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In questa home-page sono presenti oltre
all'ultimo aggiornamento, che inizia appena
qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti
pregressi:
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AGGIORNAMENTO AL 19.08.2019 |
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SEGRETARI
COMUNALI: |
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il
vigente sistema ordinamentale consente (legittimamente)
l’attribuzione al segretario di funzioni dirigenziali:
- solo con atto formale del capo dell’Amministrazione e previa
adeguata motivazione; in ogni caso
- previo accertamento dell’assenza di adeguate figure professionali
interne e
- solamente in via temporanea. |
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PUBBLICO IMPIEGO -
SEGRETARI COMUNALI: Segretari
comunali: quella dannosa voglia di "dirigente apicale"
(in memoria di Stefano Fedeli)
(14.08.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).
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Non è compito dei segretari comunali
svolgere funzioni di direzione di strutture amministrative
assumendo la qualità di dirigenti. Tali funzioni possono
essere gestite, specie nei comuni di grandi dimensioni, solo
per in via temporanea e suppletiva, avendo prima dimostrato
l’assoluta carenza di professionalità interne.
La
sentenza 23.07.2019 n. 489
della Corte dei conti, Sezione giurisdiz. per la Puglia, è
particolarmente rilevante perché smonta in modo ultimativo
il castello di sabbia del “dirigente apicale” ed
indica in modo chiaro e puntuale quali sono le peculiarità
della funzione dei segretari comunali.
E’ una sentenza importantissima, che evidenzia le gravissime
pecche purtroppo contenute nella superficiale
sentenza
22.02.2019 n. 23 della
Corte costituzionale (sul punto:
cliccare qui e
cliccare anche qui),
in particolare nella debolissima parte nella quale la
Consulta ha in modo vistosamente erroneo considerato
costituzionalmente legittimo lo spoil system, anche in
considerazione delle funzioni dirigenziali viste come
“tipiche” della figura del segretario comunale.
Una svista imperdonabile, che viene indirettamente, ma
ferocemente evidenziata dalle considerazioni della Corte dei
conti della Puglia, che, limitandosi a leggere ed applicare
in maniera niente più che piana e corretta le disposizioni
normative e contrattuali, ricorda come le funzioni
dirigenziali siano, per i segretari comunali, solo un
accessorio, eventuale e non tipizzante per nulla le proprie
funzioni. Con buona pace di chi pervicacemente cerca di
ammantare la figura con quel ruolo di “dirigente apicale”
che la mancata riforma Madia ha impedito venisse in essere.
E’ bene specificare che la Corte dei conti ha riconosciuto
la responsabilità per danno erariale a carico di un
segretario comunale di un comune di grandi dimensioni, che
per anni ha svolto funzioni di dirigente di una quantità
ingiustificabile anche solo logicamente, prima che
organizzativamente, di servizi, ottenendo maggiorazioni
retributive persino superiori a quelle ammesse dal
contratto. Non si può non fare proprie le considerazioni,
sul punto, della Corte dei conti: “Quello che sconcerta
ancor di più, e che rende irrimediabilmente grave sotto il
profilo omissivo la sua condotta, e che la ricollega causalmente al danno qui azionato è il fatto che il soggetto
che è rimasto passivo e inerte in ordine a emolumenti
ricevuti e spiccatamente esorbitanti rispetto al dovuto, sia
proprio colui che istituzionalmente aveva il dovere
giuridico di conformare alla legalità l’agere
amministrativo”.
Lo sconcerto è forte. E dura da anni, esattamente da quel
1997 che introducendo l’inutile figura del direttore
generale ha scatenato in molti (non tutti, ovviamente) i
segretari comunali gli appetiti da “dirigente apicale”.
Si sono visti incarichi di direttore generale in comuni con
pochissimi dipendenti e senza Peg, incarichi in comuni
convenzionati ma singoli per ciascun comune, cifre
elevatissime non giustificate da funzioni nuove e diverse.
Uno spreco di denaro pubblico, che nel 2009 portò alla
cancellazione (purtroppo limitata ai soli comuni con
popolazione fino a 100.000 abitanti) del direttore generale.
Sconcerta, comunque, ancora che la voglia di “apicalità” e,
soprattutto, di ottenere maggiorazioni retributive, invece
di passare dalla via maestra di una migliore contrattazione
collettiva capace di valorizzare le funzioni effettivamente
caratterizzanti dei segretari, in modo strisciante anche
sigle sindacali abbiano lavorato per creare una condizione
di “dirigente apicale” di fatto (preparatoria, senza
successo, alla riforma Madia), soffiando sul fuoco delle
ambizioni personali.
La gran parte dei segretari comunali sa qual è il proprio
ruolo, conosce la profonda differenza del coordinamento
rispetto alla gestione operativa, valorizza la prima in
funzione del miglior funzionamento della seconda.
Per non pochi, al contrario, la funzione del segretario
praticamente non può che ridursi a quella di un dirigente
che assommi su di sé (salvo, spesso, poi deleghe diffuse e
in bianco) funzioni gestionali, gestite fin troppo, poi, nel
rispetto della “fiducia” contrattata a suon di inevitabili
reciproche concessioni con sindaci disposti a remunerare
queste funzioni dirigenziali anche ben oltre i limiti
contrattuali. Con sprezzo dell’evidente rischio di danno
erariale.
Questa visione della “apicalità” dirigenziale necessitata
del segretario comunale viene letteralmente posta nel nulla
dalla sentenza della Corte dei conti. Essa evidenzia quali
siano le rilevanti e complesse competenze previste
dall’articolo 97 del d.lgs 267/2000, non negando,
ovviamente, che è operante il comma 4, lettera d), per
effetto del quale il sindaco può attribuire al segretario
ogni altra funzione.
Sagacemente, il giudice contabile
osserva, però: “Tale ultima previsione, pur integrando una
sorta di clausola in bianco, si dà consentire, in linea di
principio (per ragioni di flessibilità organizzativa),
l’affidamento al segretario di funzioni gestionali, va però
contemperata con altre disposizioni affermative di principi
di ordine generale, come quella secondo cui i compiti c.dd.
di amministrazione attiva spettano ai dirigenti e non
possono essere loro sottratti se non in virtù di una norma
primaria espressa (cfr. l’art. 4, comma 2 e 3, l’art. 15 e
ss. del citato t.u.p.i.; l’art. 107, comma 4, del t.u.o.e.l.)”.
L’attribuzione di funzioni dirigenziali ai segretari
comunali non è posta in posizione di equivalenza con la
scelta di assegnare incarichi di direzione ai dirigenti.
Questi ultimi sono titolari in via esclusiva della gestione.
Il che non può non portare alla conclusione secondo la quale
l’assegnazione di funzioni di direzione ai segretari (lo
stesso vale per l’attivazione dell’articolo 110 del Tuel) va
saldamente giustificato con l’evidenziazione di una
situazione non rimediabile se non con una temporanea
attività di “supplenza”, fermo restando che se
l’organizzazione prevede una struttura di vertice, essa non
può restare acefala o essere a tempo indefinito affidata
alla preposizione direzionale di un soggetto che non può e
non deve svolgere la funzione direzionale in via
continuativa, come il segretario comunale.
Sul punto, la Corte dei conti della Puglia è chiarissima:
“l’Accordo integrativo del 22.12.2003, sottoscritto in
attuazione dell’articolo 41, comma 4, del CCNL, e il
successivo Accordo integrativo del 13.01.2009. In
particolare, il primo dei citati accordi ha stabilito a
quali condizioni possa essere concessa la maggiorazione
dell’indennità in parola, condizioni che possono essere sia
di carattere oggettivo che di carattere soggettivo. Senza
entrare nello specifico di tali condizioni,
basti qui mettere in luce che il contratto precisa
che tale maggiorazione è consentita a condizione che al
segretario siano affidati incarichi gestionali comunque
afferenti alle sue funzioni istituzionali, ma “in via temporanea e dopo
aver accertato l’inesistenza delle necessarie
professionalità all’interno dell’Ente”. L’Accordo fissa poi
la misura minima e massima di tale maggiorazione, che non
può essere inferiore al 10% e superiore al 50% della
retribuzione di posizione in godimento, ad eccezione dei
comuni inferiori a 3.000 abitanti”.
Dunque, è l’ordinamento giuridico ad impedire di considerare
come fungibili gli incarichi dirigenziali. Essi sono
competenza esclusiva dei dirigenti. La scelta di affidarli
al segretario è transeunte e motivata da una verifica reale
di assenza di professionalità interne.
Spiega ancora la
Corte dei conti: “Tanto è vero che le sopra indicate
disposizioni contrattuali integrative si sono fatte carico
di precisare che l’attribuzione al segretario di funzioni
dirigenziali possa avvenire solo con atto formale del capo
dell’Amministrazione e in ogni caso previo accertamento
dell’assenza di adeguate figure professionali interne e
(solo) in via temporanea. Ciò evidenza chiaramente che la
strada dell’affidamento di compiti gestionali ai segretari
sia percorribile solo in via transitoria, e in caso di
eccezionale assenza delle necessarie professionalità
all’interno dell’Ente (ex multis, Cass., S.L. 12.06.2007, n.
13708; Cons. St., Sez. V, 25.09.2006, n. 5625; cfr.
anche Parere Min. Interno 17.12.2008): solo in tal modo è
possibile conciliare la facoltà concessa dal citato art. 97, co. 4, lett. d), del t.u.o.e.l.,
da un lato (come detto) con
l’intestazione ex lege di tali funzioni ai dirigenti,
dall’altro con l’esercizio in concreto dei compiti
gestionali negli enti di piccole dimensioni (notoriamente
privi di dirigenza e, sovente, anche di dipendenti inidonei
a svolgerle) o in particolari frangenti, tali da generare
situazioni di paralisi gestionale non risolvibili aliunde
(ex multis, Tar Piemonte, sez. II, 04.11.2008 n. 2739; Cons.
St., sez. IV, 21.08.2006 n. 4858). Dunque, nel rispetto di
tali presupposti al segretario possono essere attribuite
funzioni dirigenziali”.
L’ultimo passaggio enfatizzato in
grassetto smentisce le diverse ed erronee conclusioni cui,
invece, purtroppo è giunta la Consulta.
Può, comunque, un comune decidere per scelta organizzativa
di puntare su un segretario “dirigente apicale” di fatto e
quindi in ogni caso dotarlo di funzioni dirigenziali in via
continuativa, sì da giustificare anche una remunerazione
superiore alle maggiorazioni previste contrattualmente?
La risposta della Sezione Puglia è radicale e negativa: “Non
coglie nel segno sul punto l’assunto difensivo che fa leva
sulla asserita legittimità della retribuzione di posizione
in quanto finalizzata a remunerare funzioni gestionali
affidate non in via temporanea ma continuativa. In
proposito, per vero, è appena il caso di osservare che
la
stessa attribuzione di funzioni gestionali affidate non in
via temporanea, ma stabile e duratura al segretario generale
–sia pure attraverso diversi provvedimenti a tempo
riguardanti distinti servizi– si appalesa contra legem
perché effettuata in difetto dei presupposti normativi”.
C’è un vizio di legittimità genetico e non superabile nella
scelta di attribuire funzioni gestionali ai segretari
comunali. Che, per altro, sebbene spesso ottengano queste
funzioni a seguito delle “contrattazioni” spesso improprie
coi sindaci, poi pagano molto caramente, in termini di
serenità operativa e condizioni di lavoro, la disponibilità
data a riscontro delle maggiorazioni contrattuali.
Nel caso di specie, lo sconcerto mostrato dalla Corte dei
conti, sorge anche solo guardando l’incredibile elenco di
incarichi dirigenziali assegnati al segretario, con
molteplici decreti sindacali:
-
gestione dell’Ufficio Legale,
-
gestione della Segreteria Comunale,
-
gestione della Presidenza del Consiglio Comunale,
-
gestione del Servizio Sistemi Informativi e Statistica,
-
gestione del Contratto d’Area,
-
gestione del del 2° Settore “Attuazione Politiche per
l’Occupazione”,
-
gestione del del 5° Settore “Attuazione Politiche Sociali,
Educative, Culturali e Ricreative”,
-
gestione dell’Ufficio di Piano.
Una “non organizzazione”, uno schema organizzativo
semplicemente assurdo e non credibile, con una
concentrazione direzionale ingiustificabile, implausibile e
oggettivamente irrazionale.
Per altro, spiega la sentenza della Sezione Puglia “nessuno
dei competenti decreti sindacali di conferimento evidenzia
(se non nel limitato caso di cui al decreto n. 52 del
13.10.2010, in cui il segretario è stato incaricato ad
interim, per tre giorni, della gestione del Settore Bilancio
a causa del congedo del titolare dell’ufficio)
alcun
elemento da cui arguire la mancanza in concreto di idonee
professionalità all’interno dell’Ente o la presenza di
situazioni contingenti di sorta, ulteriori rispetto alla
richiamata astratta esigenza di riorganizzare gli uffici, o
a quella generica di sgravare il dirigente fino ad allora
designato dal relativo carico”.
Indicazioni che sarebbero
state ancor più generali, in considerazione della dimensione
del comune, di quasi 60.000 abitanti, che, secondo la Corte
“induce ad ipotizzare –in difetto di contrarie allegazioni– un organico dirigenziale di assoluto rilievo e
consistenza, anche in termini di presenza di idonee figure
dirigenziali nei settori di competenza gestionale affidati,
invece, al segretario”.
La conclusione della Corte è caustica: “In definitiva,
il
sistema ordinamentale sopra tratteggiato [...] non consente
che ai segretari siano conferite funzioni gestionali in
pianta stabile, se non nei casi limite sopra indicati
(comuni privi di idonee figure dirigenziali, situazioni di
paralisi gestionale, ecc.) e previa adeguata motivazione”.
Laddove i segretari sono caricati di queste funzioni, la
verifica puntuale spesso porterebbe ad osservare situazioni
del tutto improprie, come quelle della sentenza, in cui la
caccia alla mostrina di “dirigente apicale” porta a
situazioni paradossali e dannose per l’erario; oppure, a
situazioni del tutto opposte, nelle quali, specie in piccoli
comuni, il segretario viene subissato di funzioni e
competenze, senza mezzi, senza strumenti, con strutture
spesso torpide, che agiscono a “tenaglia” con
l’amministrazione nello schiacciare l’ordinato svolgersi
delle competenze della figura.
La Corte costituzionale con la
sentenza
22.02.2019 n. 23 ha perso
l’occasione enorme di riallineare l’ordinamento a logica e
razionalità. La sentenza della Corte dei conti della Puglia
è lì, scolpita, a ricordarci di questa occasione
drammaticamente sfuggita. |
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IN EVIDENZA |
ATTI AMMINISTRATIVI: E'
inammissibile, per carenza del requisito della lesività, il ricorso proposto
per l'annullamento giurisdizionale di un atto comunale recante una mera
“diffida” ad eseguire interventi urgenti di messa in sicurezza di immobili.
Trattasi, infatti, di atto che assume carattere meramente preparatorio, a
rigore nemmeno necessario, rispetto all'adozione della successiva ordinanza
contingibile ed urgente, prevista dall’art. 54, comma 2, del T.U.E.L., la
quale costituisce il provvedimento conclusivo del procedimento.
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Per poter essere eseguita, l'ordinanza contingibile ed urgente può dirigersi
nei confronti del destinatario solamente per la realizzazione di lavori su
beni di cui lo stesso è proprietario e che rientrino nella sua disponibilità
ossia che si trovi in rapporto tale con la fonte di pericolo da consentirgli
di eliminare la riscontrata situazione di rischio.
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Invero, con specifico riferimento all’ultimo atto indicato, va richiamata la
pacifica giurisprudenza, anche di questa Sezione (cfr. per tutte, Consiglio
di Stato, sez. V, 20.08.2015, n. 3955; TAR Campania, Napoli, sez. V,
26.05.2016, n. 2719 e 15.12.2016, n. 5781), secondo cui è inammissibile, per
carenza del requisito della lesività, il ricorso proposto per l'annullamento
giurisdizionale di un atto comunale recante una mera “diffida” ad
eseguire interventi urgenti di messa in sicurezza di immobili. Trattasi,
infatti, di atto che assume carattere meramente preparatorio, a rigore
nemmeno necessario, rispetto all'adozione della successiva ordinanza
contingibile ed urgente, prevista dall’art. 54, comma 2, del T.U.E.L., la
quale costituisce il provvedimento conclusivo del procedimento.
2.2. Da quanto precede emerge, con
tutta evidenza, che gli odierni ricorrenti, al momento dell’emissione delle
ordinanze sindacali impugnate, non avevano la materiale disponibilità
dell’immobile in questione e che tale situazione di fatto, non conforme a
quella di diritto, è dipendente dal comportamento inerte tenuto dallo stesso
Comune di Napoli, il quale non ha ancora provveduto a sgomberare lo stabile
dagli occupanti sine titulo ed a restituirlo agli aventi diritto,
così come statuito nella sentenza del Tribunale di Napoli n. 683/2014.
2.3. Orbene, le riferite circostanze sono sufficienti a fondare la diagnosi
di illegittimità dei provvedimenti in discussione, siccome carenti,
anzitutto, del necessario presupposto soggettivo, atteso che i ricorrenti,
al momento della loro adozione, non avevano la disponibilità materiale dei
beni in questione e, pertanto, non erano nella condizione di eliminare la
riscontrata situazione di pericolo (cfr, ex multis, TAR Liguria, sez.
I, 19.04.2013, n. 702 e 27.01.2016, n. 82; TAR Campania, Napoli, sez. V,
16.04.2007, n. 3722). Invero, per poter essere eseguita, l'ordinanza
contingibile ed urgente può dirigersi nei confronti del destinatario
solamente per la realizzazione di lavori su beni di cui lo stesso è
proprietario e che rientrino nella sua disponibilità ossia che si trovi in
rapporto tale con la fonte di pericolo da consentirgli di eliminare la
riscontrata situazione di rischio.
Nel caso di specie risulta pertanto scorrettamente esercitato il potere di
ordinanza ex art. 54 T.U.E.L., non potendo esigersi dai privati l’esecuzione
dei lavori ivi indicati e l’obbligo di non far praticare i luoghi da terzi
prima dell’avvenuto reintegro nel possesso, sgombero e ripristino dello
stato dei luoghi a cura del Comune di Napoli.
Risulta pertanto, fondata, oltre che assorbente, la censura dedotta
nell’ambito del primo motivo di mancanza del requisito soggettivo necessario
per configurare la legittimazione passiva dei ricorrenti (TAR
Campania-Napoli, Sez. V,
sentenza 01.08.2019 n. 4227 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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IN EVIDENZA |
COMPETENZE PROGETTUALI: Nel
nostro ordinamento, il riparto delle competenze professionali tra la figura
dell’ingegnere e quella dell’architetto è tuttora dettato dal R.D.
23.10.1925 n. 2537 che, all’art. 51, riconosce spettanti alla professione
d'ingegnere le progettazioni per le costruzioni e per le industrie, per i
lavori relativi alle vie ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di
comunicazione, per le costruzioni di ogni specie, per le macchine e gli
impianti industriali, nonché in generale applicative della fisica, con i
rilievi geometrici e le operazioni di estimo.
Ai sensi dell’art. 52, invece, formano oggetto tanto della professione di
ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché
i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative, ad
eccezione delle opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere
artistico e il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla
legislazione sui beni culturali, che sono di spettanza esclusiva della
professione di architetto.
In sostanza, la competenza
professionale dell’architetto concorre con quella dell’ingegnere per la
progettazione delle sole opere di edilizia civile, essendo riservate alla
professione ingegneristica le progettazioni di tutti i lavori non compresi
nella costruzione di edifici.
In estrema sintesi tutte le progettazioni tecniche che non attengono
all’edilizia civile rientrano nell’ambito delle competenze dei soli
ingegneri, mentre la progettazione attinente all’edilizia civile può essere
svolta anche dagli architetti, oltre che dagli ingegneri.
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Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente
afferma che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto la sua
offerta tecnica, per la parte relativa alla componente impiantistica dei gas
medicali, sarebbe stata illegittimamente sottoscritta da un architetto e non
invece da un ingegnere, secondo quanto disposto dagli artt. 51, 52 e 54 del
R.D. 13.10.1925 n. 2537 recante il Regolamento per le professioni di
ingegnere e di architetto.
Il rilievo è fondato.
Sul punto il Collegio ritiene di non discostarsi dal proprio orientamento di
recente confermato, secondo cui “nel nostro ordinamento, il riparto delle
competenze professionali tra la figura dell’ingegnere e quella
dell’architetto è tuttora dettato dal R.D. 23.10.1925 n. 2537 che, all’art.
51, riconosce spettanti alla professione d'ingegnere le progettazioni per le
costruzioni e per le industrie, per i lavori relativi alle vie ed ai mezzi
di trasporto, di deflusso e di comunicazione, per le costruzioni di ogni
specie, per le macchine e gli impianti industriali, nonché in generale
applicative della fisica, con i rilievi geometrici e le operazioni di
estimo; ai sensi dell’art. 52, invece, formano oggetto tanto della
professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia
civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse
relative, ad eccezione delle opere di edilizia civile che presentano
rilevante carattere artistico e il restauro e il ripristino degli edifici
contemplati dalla legislazione sui beni culturali, che sono di spettanza
esclusiva della professione di architetto; in sostanza, la competenza
professionale dell’architetto concorre con quella dell’ingegnere per la
progettazione delle sole opere di edilizia civile, essendo riservate alla
professione ingegneristica le progettaioni di tutti i lavori non compresi
nella costruzione di edifici” (cfr. TAR Campania, Napoli, I Sez. I, 20.04.2016 n. 1968; Id. 14.09.2016, n. 4299).
In estrema sintesi tutte le progettazioni tecniche che non attengono
all’edilizia civile rientrano nell’ambito delle competenze dei soli
ingegneri, mentre la progettazione attinente all’edilizia civile può essere
svolta anche dagli architetti, oltre che dagli ingegneri (cfr. TAR Campania,
Sez. I, 15.01.2019, n. 231).
Ora, è vero che il Disciplinare di gara (pag. 10) prevedeva espressamente
che la documentazione relativa all’offerta tecnica dovesse essere timbrata e
firmata “da un tecnico abilitato alla professione (ingegnere e/o
architetto)”, ma tale riferimento doveva essere letto secondo diritto nel
senso, cioè, che occorreva comunque la sottoscrizione da parte di un tecnico
abilitato -un ingegnere ovvero un architetto a seconda del contenuto
dell’offerta tecnica- con la conseguenza che nel caso di interventi di
carattere non edilizio, e quindi non di competenza di un architetto, la
proposta dovesse essere sottoscritta da un ingegnere, in quanto unico
tecnico abilitato a farlo, non potendo la lex specialis derogare al riparto
di competenze legislativamente disegnato, ma anzi dovendo essere letta (in
tal senso deve intendersi l’alternativa “e/o" di cui al Disciplinare) come
operante un rinvio alle predette norme di legge.
Del resto, ai fini della valutazione delle competenze necessarie alla
sottoscrizione della parte impiantistica, occorre tenere conto che nel caso
di specie oggetto dell’offerta migliorativa era un impianto relativo a gas
medicali, ovvero una tipologia di intervento che non rientra nell’ambito
delle opere ancillari a quelle civili (ad esempio impianti idraulici ed
elettrici ad uso abitativo) sulle quali si potrebbe ipotizzare una
competenza anche degli architetti, trattandosi di opere, appunto,
normalmente collegate a quelle edili/civili.
Invece, l’impianto in questione è autonomo rispetto alle opere edilizie ed è
verosimilmente connotato da proprie peculiarità tecniche di tipo
ingegneristico, non rilevando quale fosse l’incidenza percentuale di tale
lavorazione rispetto a quelle complessivamente richieste (cfr. Cons. Stato,
sez. V, 21.11.2018, n. 2018) e senza che potesse ammettersi soccorso
istruttorio, atteso che la sottoscrizione da parte di un professionista
“abilitato” costituiva un elemento qualificante dell’offerta la cui mancanza
era sanzionata espressamente a pena di esclusione nel Disciplinare.
In definitiva il motivo si rivela fondato l’offerta della controinteressata
andava esclusa secondo quanto previsto espressamente dal Disciplinare.
Il ricorso deve pertanto essere accolto e l’aggiudicazione deve essere
annullata, mentre nulla deve essere disposto con riguardo alla domanda di
declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro, avendo l’ASL
intimata dichiarato che il contratto non è stato ancora stipulato
(TAR Campania-Napoli, Sez. I,
sentenza 30.07.2019 n. 4169 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
COMPETENZE PROGETTUALI: E'
ancora attuale la ripartizione delle competenze tra architetti e ingegneri
risultante dagli artt. 51 e 52 del R.D. 23.10.1925, n. 2537
(Regolamento per le professioni d’ingegnere e di architetto) e succ. mod.,
in quanto le previsioni regolamentari sono espressamente mantenute in vigore
dall’art. 1 del d.P.R. n. 328 del 05.06.2001, oltre che dagli artt. 16
(per gli architetti) e 46, comma 2 (per gli ingegneri iscritti alla sezione
A), di cui allo stesso d.P.R., e sono compatibili col nuovo assetto degli
studi, perciò tuttora applicabili.
Pertanto, la progettazione delle opere viarie,
idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli
fabbricati, è di pertinenza degli ingegneri, in base all'interpretazione
letterale, sistematica e teleologica degli artt. 51, 52 e 54 del R.D..
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1) – la competenza concorrente di ingegneri e architetti si ha
soltanto nell’ambito delle opere di edilizia civile e per gli impianti
tecnologici strettamente connessi a edifici e fabbricati ed in tale senso ha
deciso questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 1550/2013 citata dagli
appellanti;
Restano pertanto di competenza esclusiva degli ingegneri, ai sensi dell’art.
51 del R.D. n. 2357 del 1925, gli interventi edilizi ed urbanistici che
consistano in “progettazione di costruzioni stradali, opere igienico-sanitarie, impianti elettrici, opere idrauliche”,
quando non siano connessi a determinati edifici o fabbricati, cioè attengano
alle opere di urbanizzazione primaria.
In senso contrario non si può argomentare, nel caso
di specie, mediante il riferimento ad alcuni soltanto dei lavori di somma
urgenza indicati dal Comune, per i quali varrebbe la competenza concorrente
(poiché attinenti ad opere riguardanti edifici, scolastici o vincolati),
senza considerare che nell’ordinanza sindacale n. 179 del 2014 sono elencati
numerosi altri lavori non connessi ad edifici (interventi di riparazione di
ponti, strade e infrastrutture idrauliche) e di portata tale da dover essere
ascritti alla competenza esclusiva degli ingegneri.
Analogamente è a dirsi per le opere inserite nel Piano Triennale
dei Lavori Pubblici, che comprende interventi dell’un tipo e dell’altro, e
comunque interventi relativi alla viabilità ed alle infrastrutture di
competenza esclusiva degli ingegneri;
2) - quanto alla competenza esclusiva degli architetti sugli immobili di
interesse storico-artistico, non risulta significativo, nell’economia della
sentenza di primo grado, il riferimento alla competenza concorrente degli
ingegneri per quanto riguarda la “parte tecnica”.
Piuttosto, il primo giudice ha inteso sottolineare, non tanto la marginalità
in assoluto della competenza esclusiva degli architetti che interessa gli
edifici civili con rilevante carattere artistico e quelli vincolati, quanto
la marginale importanza che tali competenze rivestono se riferite al Settore
Lavori Pubblici di un comune –tanto più che tale affermazione trova
riscontro concreto nel Piano Triennale dei Lavori Pubblici del Comune che
prevede un numero piuttosto ridotto di interventi su immobili vincolati.
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4. I motivi possono essere trattati unitariamente, prendendo le
mosse dalla giurisprudenza richiamata in sentenza e negli atti di parte,
secondo cui è ancora attuale la ripartizione delle competenze tra architetti
e ingegneri risultante dagli artt. 51 e 52 del R.D. 23.10.1925, n. 2537
(Regolamento per le professioni d’ingegnere e di architetto) e succ. mod.,
in quanto le previsioni regolamentari sono espressamente mantenute in vigore
dall’art. 1 del d.P.R. n. 328 del 05.06.2001, oltre che dagli artt. 16
(per gli architetti) e 46, comma 2 (per gli ingegneri iscritti alla sezione
A), di cui allo stesso d.P.R., e sono compatibili col nuovo assetto degli
studi, perciò tuttora applicabili (come riconosciuto da Cons. Stato, IV, 05.06.2009, n. 4866 e id., VI, 15.03.2013, n. 1550, nonché di recente id.,
V, 21.11.2018, n. 6593).
Pertanto, la progettazione delle opere viarie,
idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli
fabbricati, è di pertinenza degli ingegneri, in base all'interpretazione
letterale, sistematica e teleologica degli artt. 51, 52 e 54 del R.D. (cfr.
Cons. Stato, IV, 22.05.2000, n. 2938; id., V, 06.04.1998, n. 416; id.,
IV, 19.02.1990, n. 92).
4.1. Tutto ciò premesso, i motivi di appello, come appresso richiamati
mediante l’indicazione del numero, vanno respinti per le ragioni seguenti:
1) – la competenza concorrente di ingegneri e architetti si ha soltanto
nell’ambito delle opere di edilizia civile e per gli impianti tecnologici
strettamente connessi a edifici e fabbricati ed in tale senso ha deciso
questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 1550/2013 citata dagli
appellanti; restano pertanto di competenza esclusiva degli ingegneri, ai
sensi dell’art. 51 del R.D. n. 2357 del 1925, gli interventi edilizi ed
urbanistici che consistano in “progettazione di costruzioni stradali, opere igienico-sanitarie, impianti elettrici, opere idrauliche”, quando non siano
connessi a determinati edifici o fabbricati, cioè attengano alle opere di
urbanizzazione primaria; in senso contrario non si può argomentare, nel caso
di specie, mediante il riferimento ad alcuni soltanto dei lavori di somma
urgenza indicati dal Comune di Novi Ligure, per i quali varrebbe la
competenza concorrente (poiché attinenti ad opere riguardanti edifici,
scolastici o vincolati), senza considerare che nell’ordinanza sindacale n.
179 del 2014 sono elencati numerosi altri lavori non connessi ad edifici
(interventi di riparazione di ponti, strade e infrastrutture idrauliche) e
di portata tale da dover essere ascritti alla competenza esclusiva degli
ingegneri; analogamente è a dirsi per le opere inserite nel Piano Triennale
dei Lavori Pubblici, che comprende interventi dell’un tipo e dell’altro, e
comunque interventi relativi alla viabilità ed alle infrastrutture di
competenza esclusiva degli ingegneri;
2) - quanto alla competenza esclusiva degli architetti sugli immobili di
interesse storico-artistico, non risulta significativo, nell’economia della
sentenza di primo grado, il riferimento alla competenza concorrente degli
ingegneri per quanto riguarda la “parte tecnica” (che trova parziale
smentita nel precedente di questo Consiglio di Stato n. 12/2014 citato dagli
appellanti); piuttosto, il primo giudice ha inteso sottolineare, non tanto
la marginalità in assoluto della competenza esclusiva degli architetti che
interessa gli edifici civili con rilevante carattere artistico e quelli
vincolati, quanto la marginale importanza che tali competenze rivestono se
riferite al Settore Lavori Pubblici di un comune –tanto più che tale
affermazione trova riscontro concreto nel Piano Triennale dei Lavori
Pubblici del Comune di Novi Ligure che prevede un numero piuttosto ridotto
di interventi su immobili vincolati
(Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 17.07.2019 n. 5012 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
COMPETENZE PROGETTUALI:
In ordine alla
delimitazione delle competenze tra l’attività dei geometri e quella degli
ingegneri, possono riportarsi le puntuali e condivisibili cui è giunta la
giurisprudenza laddove si precisa quanto segue: “A norma dell'art. 16, lett.
m), r.d. 11.02.1929, n. 274, e come si desume anche dalle ll. 05.11.1971, n.
1086, e 02.02.1974, n. 64, che hanno rispettivamente disciplinato le opere
in conglomerato cementizio e le costruzioni in zone sismiche, nonché dalla
l. 02.03.1949, n. 144 (recante la tariffa professionale), esula dalla
competenza dei geometri la progettazione di costruzioni civili con strutture
in cemento armato, trattandosi di attività che, qualunque ne sia
l'importanza, è riservata solo agli ingegneri ed agli architetti iscritti
nei relativi albi professionali.
Solo le opere in cemento armato relative a piccole costruzioni accessorie
rientrano nella competenza dei geometri, risultando ininfluente che il
calcolo del cemento armato sia stato affidato ad un ingegnere o ad un
architetto.
In buona sostanza, la competenza dei geometri è limitata alla progettazione,
direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili, con esclusione di
quelle che comportino l'adozione -anche parziale- di strutture in cemento
armato; solo in via di eccezione, si estende anche a queste strutture, a
norma della lett. l) del medesimo articolo 16, r.d. n. 274 cit., purché si
tratti di piccole costruzioni accessorie nell'ambito di edifici rurali o
destinati alle industrie agricole, che non richiedano particolari operazioni
di calcolo e che per la loro destinazione non comportino pericolo per le
persone.
Per il resto, la suddetta competenza è comunque esclusa nel campo delle
costruzioni civili ove si adottino strutture in cemento armato, la cui
progettazione e direzione, qualunque ne sia l'importanza è pertanto
riservata solo agli ingegneri ed architetti iscritti nei relativi albi
professionali; sotto tale angolazione deve escludersi che le innovazioni
introdotte nei programmi scolastici degli istituti tecnici possano ritenersi
avere ampliato, mediante l'inclusione tra le materie di studio di alcuni
argomenti attinenti alle strutture in cemento armato, le competenze
professionali dei medesimi.
I limiti posti dall'art. 16, lett. m) cit. alla competenza professionale dei
geometri:
a) rispondono ad una scelta inequivoca del legislatore, dettata da
evidenti ragioni di pubblico interesse, che lascia all'interprete ristretti
margini di discrezionalità, attinenti alla valutazione dei requisiti della
modestia della costruzione, della non necessità di complesse operazioni di
calcolo e dell'assenza di implicazioni per la pubblica incolumità;
b) indicano, di contro, un preciso requisito, ovverosia la natura
di annesso agricolo dei manufatti, per le opere eccezionalmente progettabili
dai predetti tecnici anche nei casi di impiego di cemento armato.
E’ pertanto esclusa la possibilità di un'interpretazione estensiva o
"evolutiva" di tale disposizione, che, in quanto norma eccezionale, non si
presta ad applicazione analogica, non potendosi pervenire ad una diversa
conclusione neppure in virtù delle norme -art. 2, l. 05.11.1971, n. 1086, e
art. 17, l. 02.02.1974, n. 64- che disciplinano le costruzioni in cemento
armato e quelle in zone sismiche, in quanto le stesse richiamano i limiti
delle competenze professionali stabiliti per i geometri dalla vigente
normativa professionale.
Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta -e
quindi se la sua progettazione rientri nella competenza professionale dei
geometri- consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione
e l'esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle;
a questo fine, mentre non è decisivo il mancato uso del cemento armato (ben
potendo anche una costruzione "non modesta" essere realizzata senza di
esso), assume significativa rilevanza il fatto che la costruzione sorga in
zona sismica, con conseguente assoggettamento di ogni intervento edilizio
alla normativa di cui alla l. n. 64 cit., la quale impone calcoli complessi
che esulano dalle competenze professionali dei geometri".
---------------
6. Con il secondo e quinto
motivo di appello si contesta il capo di sentenza che ha ravvisato la
violazione dell’art. 16 del r.d. n. 274/1929 con riferimento alla
professionalità specifica del geometra che ha redatto –come nella vicenda
qui in esame- il progetto di ricostruzione di un edificio sulla cui base è
stata rilasciata la concessione edilizia ritenuta illegittima dal giudice di
prime cure.
In particolare, con il secondo motivo si lamenta: Mancata valutazione
di un fatto. Omesso esame di motivo di diritto. Pronuncia ultra petita della
sentenza di primo grado.
Il progetto della struttura, contrariamente a quanto affermato nella
sentenza gravata, era assistito da progetto strutturale redatto da
ingegnere. Su tale argomento il Tribunale non si pronuncia nonostante
l'argomento sia stato spiegato a pag. 6 della memoria del 09.05.2012.
Quindi, il progetto della struttura è stato all'origine redatto da un
architetto mentre il geometra ha redatto il progetto d'insieme facendo
proprie le valutazioni e gli elaborati relativi alla struttura già
realizzati dal progettista laureato.
6.1. Con il quinto motivo si lamenta: Ulteriore violazione del
principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Erroneità della
motivazione. Carenza di presupposto.
Il Comune –con il presente motivo– riprende le considerazioni già svolte in
riferimento alla professionalità specifica del geometra che dovrebbe essere
parametrata al carattere modesto della costruzione aspetto questo rimesso
alla piena discrezionalità tecnica del Comune e, dunque, sottratto alla
valutazione del Collegio.
6.2. I motivi sono infondati.
Rispetto alle questioni agitate nella presente controversia il Collegio
ritiene di dover richiamare il condiviso approdo giurisprudenziale cui è
pervenuto il Consiglio di Stato (V, 23.02.2015, n. 883; su cui pure CGA,
sentenza n. 74 del 03.03.2017) che in una vicenda del tutto analoga a quella
qui in discussione ha avuto modo di precisare che: "In ordine alla
delimitazione delle competenze tra l’attività dei geometri e quella degli
ingegneri, possono riportarsi le puntuali e condivisibili cui è giunta la
giurisprudenza, come si evincono dalla sentenza di questa stessa Sezione n.
2537 del 28.04.2011, nella quale si precisa quanto segue: “A norma dell'art.
16, lett. m), r.d. 11.02.1929, n. 274, e come si desume anche dalle ll.
05.11.1971, n. 1086, e 02.02.1974, n. 64, che hanno rispettivamente
disciplinato le opere in conglomerato cementizio e le costruzioni in zone
sismiche, nonché dalla l. 02.03.1949, n. 144 (recante la tariffa
professionale), esula dalla competenza dei geometri la progettazione di
costruzioni civili con strutture in cemento armato, trattandosi di attività
che, qualunque ne sia l'importanza, è riservata solo agli ingegneri ed agli
architetti iscritti nei relativi albi professionali.
Solo le opere in cemento armato relative a piccole costruzioni accessorie
rientrano nella competenza dei geometri, risultando ininfluente che il
calcolo del cemento armato sia stato affidato ad un ingegnere o ad un
architetto.
In buona sostanza, la competenza dei geometri è limitata alla progettazione,
direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili, con esclusione di
quelle che comportino l'adozione -anche parziale- di strutture in cemento
armato; solo in via di eccezione, si estende anche a queste strutture, a
norma della lett. l) del medesimo articolo 16, r.d. n. 274 cit., purché si
tratti di piccole costruzioni accessorie nell'ambito di edifici rurali o
destinati alle industrie agricole, che non richiedano particolari operazioni
di calcolo e che per la loro destinazione non comportino pericolo per le
persone.
Per il resto, la suddetta competenza è comunque esclusa nel campo delle
costruzioni civili ove si adottino strutture in cemento armato, la cui
progettazione e direzione, qualunque ne sia l'importanza è pertanto
riservata solo agli ingegneri ed architetti iscritti nei relativi albi
professionali; sotto tale angolazione deve escludersi che le innovazioni
introdotte nei programmi scolastici degli istituti tecnici possano ritenersi
avere ampliato, mediante l'inclusione tra le materie di studio di alcuni
argomenti attinenti alle strutture in cemento armato, le competenze
professionali dei medesimi.
I limiti posti dall'art. 16, lett. m) cit. alla competenza professionale dei
geometri:
a) rispondono ad una scelta inequivoca del legislatore, dettata da
evidenti ragioni di pubblico interesse, che lascia all'interprete ristretti
margini di discrezionalità, attinenti alla valutazione dei requisiti della
modestia della costruzione, della non necessità di complesse operazioni di
calcolo e dell'assenza di implicazioni per la pubblica incolumità;
b) indicano, di contro, un preciso requisito, ovverosia la natura
di annesso agricolo dei manufatti, per le opere eccezionalmente progettabili
dai predetti tecnici anche nei casi di impiego di cemento armato.
E’ pertanto esclusa la possibilità di un'interpretazione estensiva o
"evolutiva" di tale disposizione, che, in quanto norma eccezionale, non si
presta ad applicazione analogica, non potendosi pervenire ad una diversa
conclusione neppure in virtù delle norme -art. 2, l. 05.11.1971, n. 1086, e
art. 17, l. 02.02.1974, n. 64- che disciplinano le costruzioni in cemento
armato e quelle in zone sismiche, in quanto le stesse richiamano i limiti
delle competenze professionali stabiliti per i geometri dalla vigente
normativa professionale.
Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta -e
quindi se la sua progettazione rientri nella competenza professionale dei
geometri- consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione
e l'esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle;
a questo fine, mentre non è decisivo il mancato uso del cemento armato (ben
potendo anche una costruzione "non modesta" essere realizzata senza di
esso), assume significativa rilevanza il fatto che la costruzione sorga in
zona sismica, con conseguente assoggettamento di ogni intervento edilizio
alla normativa di cui alla l. n. 64 cit., la quale impone calcoli complessi
che esulano dalle competenze professionali dei geometri.".
Nella fattispecie qui in esame la concessione edilizia impugnata attiene
alla ricostruzione di un edificio di tre elevazioni in zona sismica. Si
tratta di un aspetto che il giudice di prime cure ha giustamente posto in
rilievo e che depone nel senso della illegittimità della concessione
impugnata per essere il progetto redatto da un geometra, mentre nessun
rilievo può assumere il fatto che il parere favorevole del Genio Civile di
Catania sia stato espresso sul progetto strutturale redatto da un
architetto, perché trattasi di un aspetto estraneo alla doglianza avanzata
dai ricorrenti introduttivi che hanno dedotto l’illegittimità della
concessione edilizia perché il progetto di ricostruzione dell’edificio in
questione è stato elaborato da un geometra.
Conseguentemente il Comune si è illegittimamente determinato in senso
favorevole ai richiedenti, non curante che il territorio comunale ricade in
zona sismica e che la ricostruzione di un edificio di tre elevazioni non può
considerarsi un’opera modesta
(CGARS,
sentenza
31.12.2018 n. 1041 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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COMPETENZE PROGETTUALI: La
possibilità di scindere la progettazione architettonica dai
calcoli strutturali, attraverso distinti incarichi
professionali affidati rispettivamente a un geometra e a un
ingegnere, è coerente con la descrizione delle competenze
professionali dei geometri contenuta nell’art. 16 del RD
274/1929.
---------------
(f) per quanto riguarda le opere in cemento armato, la
difesa del Comune (v. memoria depositata il 19.10.2017) ha
chiarito che i relativi calcoli sono stati effettuati da un
ingegnere. Sussistono dunque tutte le garanzie necessarie
per l’incolumità delle persone. La possibilità di scindere
la progettazione architettonica dai calcoli strutturali,
attraverso distinti incarichi professionali affidati
rispettivamente a un geometra e a un ingegnere, è coerente
con la descrizione delle competenze professionali dei
geometri contenuta nell’art. 16 del RD 274/1929 (v. CS Sez.
II 04.09.2015 n. 2539; TAR Brescia Sez. II 18.04.2013 n.
361)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez, II,
sentenza 19.02.2018 n. 194 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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IN EVIDENZA |
EDILIZIA PRIVATA: Per
pacifica giurisprudenza, il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non
consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere
incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici
interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le
esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare
sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura,
il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
detta situazione di inedificabilità, prodotta dal vincolo cimiteriale, è
suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali, in presenza
delle condizioni specificate nell'art. 338 comma 5, r.d. 01.07.1934, n.
1265.
Si tratta di una disciplina che, per le ragioni sin qui esposte, opera
indipendentemente dal suo recepimento nello strumento urbanistico e prevale
sugli strumenti urbanistici difformi.
Ne deriva che, a maggior ragione, prevale anche su una deliberazione
consiliare di riduzione della fascia di rispetto, che –avendo riguardo al
suo contenuto– possiede una natura latamente regolamentare o di
pianificazione e come tale va disapplicata.
---------------
Sempre per pacifica giurisprudenza, la situazione d'inedificabilità prodotta
dal vincolo cimiteriale è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi
eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in
presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, t.u.
leggi sanitarie: invero, tale ultima previsione “non presidia interessi
privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un'area
indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la
sacralità dei luoghi di sepoltura”.
Tra queste ultime sono ricomprese deroghe relative a nuovi piani
urbanistici: ai sensi dell'art. 338, comma 5, t.u. 27.07.1934, n. 1265 il
Consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente
azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto
degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di
edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici “per dare esecuzione
ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché
non vi ostino ragioni igienico-sanitarie”.
Tuttavia, sempre per giurisprudenza, la deroga al vincolo non può applicarsi
a fattispecie relative all’edilizia residenziale privata, chiarendosi che
“la locuzione "per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di
un intervento urbanistico" deve essere interpretata nel senso che gli
interventi urbanistici ai quali il legislatore ha inteso fare riferimento
sono solo quelli pubblici o comunque aventi rilevanza pubblica e destinati a
soddisfare interessi pubblicistici di rilevanza almeno pari a quelli posti a
base della fascia di rispetto dei duecento metri”.
---------------
Deve invero rammentarsi che, per pacifica giurisprudenza, il vincolo
cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione
sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in
considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto
intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la
salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla
inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile
espansione della cinta cimiteriale; detta situazione di inedificabilità,
prodotta dal vincolo cimiteriale, è suscettibile di venire rimossa solo in
ipotesi eccezionali, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338,
comma 5, r.d. 01.07.1934, n. 1265 (Consiglio di Stato sez. IV, 06/10/2017,
n. 4656).
Si tratta di una disciplina che, per le ragioni sin qui esposte, opera
indipendentemente dal suo recepimento nello strumento urbanistico (Consiglio
di Stato, sez. IV, 05.12.2018, n. 6891; Consiglio di Stato, sez. IV,
23.04.2018, n. 2407) e prevale sugli strumenti urbanistici difformi
(Consiglio di Stato, sez. VI , 02.07.2018, n. 4018).
Ne deriva che, a maggior ragione, prevale anche su una deliberazione
consiliare di riduzione della fascia di rispetto, che –avendo riguardo al
suo contenuto– possiede una natura latamente regolamentare o di
pianificazione e come tale va disapplicata (sulla disapplicazione degli atti
a natura regolamentare, vedasi da ultimo Consiglio di Stato, sez. V,
04.02.2019, n. 821, Consiglio di Stato, sez. VI , 24.10.2017, n. 4894).
Pertanto, il primo e principale argomento di ricorso non può trovare
accoglimento.
Quanto al secondo aspetto che caratterizza la fattispecie deve rammentarsi
che, sempre per pacifica giurisprudenza, la situazione d'inedificabilità
prodotta dal vincolo cimiteriale è suscettibile di venire rimossa solo in
ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse
pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell' art. 338, quinto
comma, t.u. leggi sanitarie (Consiglio di Stato, sez. IV , 13.12.2017, n.
5873, che specifica che tale ultima previsione “non presidia interessi
privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un'area
indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la
sacralità dei luoghi di sepoltura”; sulla necessità di stretta
interpretazione delle deroghe di cui al quinto comma dell’art. 338 cit., si
veda Consiglio di Stato, sez. IV , 06.10.2017, n. 4656).
Tra queste ultime sono ricomprese deroghe relative a nuovi piani
urbanistici: ai sensi dell'art. 338, comma 5, t.u. 27.07.1934, n. 1265 il
Consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente
azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto
degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di
edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici “per dare
esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento
urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie” (sul
punto, vedasi TAR, Ancona, sez. I , 19.02.2018, n. 125).
Tuttavia, sempre per giurisprudenza, la deroga al vincolo non può applicarsi
a fattispecie relative all’edilizia residenziale privata, chiarendosi che “la
locuzione "per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un
intervento urbanistico" deve essere interpretata nel senso che gli
interventi urbanistici ai quali il legislatore ha inteso fare riferimento
sono solo quelli pubblici o comunque aventi rilevanza pubblica e destinati a
soddisfare interessi pubblicistici di rilevanza almeno pari a quelli posti a
base della fascia di rispetto dei duecento metri” (Cassazione penale ,
sez. III, 13/01/2009, n. 8626, e richiami di giurisprudenza, sia penale che
amministrativa, ivi riportati)
(TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter,
sentenza 15.07.2019 n. 9358 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Per
giurisprudenza ampiamente consolidata, il vincolo imposto dall'art. 338 R.D.
n. 1265/1934 (e dall'art. 57 d.P.R. n. 285/1990) determina una situazione di
inedificabilità ex lege e non necessita di essere recepito dagli strumenti
urbanistici, sui quali si impone come limite legale nei confronti delle
previsioni urbanistiche locali eventualmente incompatibili.
Il vincolo ha carattere assoluto e non consente l’allocazione di edifici o
costruzioni all’interno della fascia di rispetto, a tutela dei molteplici
interessi pubblici cui quest’ultima presiede e che vanno dalle esigenze di
natura igienico sanitaria, alla salvaguardia della peculiare sacralità dei
luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, al mantenimento di
un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale.
A escludere l’inedificabilità non rilevano la tipologia del fabbricato o la
natura pertinenziale della costruzione, e gli unici interventi assentibili
all’interno della fascia di rispetto sono quelli indicati dal settimo comma
dell’art. 338 cit. sugli edifici esistenti, con il limite della funzionalità
all’utilizzo degli edifici stessi.
La situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di
venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per
considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni
specificate nel quinto comma dell’art. 338, norma eccezionale e di stretta
interpretazione che non presidia interessi privati e opera in relazione a
specifiche domande edificatorie, nel senso che l’autorizzazione
eventualmente rilasciata è frutto di una valutazione caso per caso e non può
mai costituire la base legale di un’autorizzazione a costruire in futuro
nella fascia di rispetto.
---------------
2.1. Il motivo è infondato.
L’art. 338 R.D. n. 1265/1934 fa divieto di costruire intorno ai cimiteri “nuovi
edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto
cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune
o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe
ed eccezioni previste dalla legge”.
La disposizione è stata modificata dalla legge n. 166/2002 mediante la
sostituzione, per quanto qui interessa, dei commi quinto e settimo, i quali
rispettivamente stabiliscono:
- “Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di
un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie,
il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della
competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto
tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando
l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La
riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura
anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici
e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”;
- “All'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti
sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali
all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale
massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso, oltre a quelli
previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell'articolo 31
della legge 05.08.1978, n. 457”.
Per giurisprudenza ampiamente consolidata, cui il collegio intende dare
continuità, il vincolo imposto dall'art. 338 R.D. n. 1265/1934 (e dall'art.
57 d.P.R. n. 285/1990) determina una situazione di inedificabilità ex
lege e non necessita di essere recepito dagli strumenti urbanistici, sui
quali si impone come limite legale nei confronti delle previsioni
urbanistiche locali eventualmente incompatibili. Il vincolo ha carattere
assoluto e non consente l’allocazione di edifici o costruzioni all’interno
della fascia di rispetto, a tutela dei molteplici interessi pubblici cui
quest’ultima presiede e che vanno dalle esigenze di natura igienico
sanitaria, alla salvaguardia della peculiare sacralità dei luoghi destinati
alla inumazione e alla sepoltura, al mantenimento di un'area di possibile
espansione della cinta cimiteriale. A escludere l’inedificabilità non
rilevano la tipologia del fabbricato o la natura pertinenziale della
costruzione, e gli unici interventi assentibili all’interno della fascia di
rispetto sono quelli indicati dal settimo comma dell’art. 338 cit. sugli
edifici esistenti, con il limite della funzionalità all’utilizzo degli
edifici stessi (fra le moltissime, cfr. Cons. Stato sez. IV, 23.04.2018, n.
2407; id., sez. VI, 27.02.2018, n. 1164; id., sez. VI, 06.10.2017, n. 4656;
id., sez. V, 18.01.2017, n. 205; TAR Toscana, sez. III, 22.10.2018, n. 1351;
id., 02.02.2015, n. 183; id., 12.11.2013, n. 1553; id., 12.07.2010, n. 2446;
id., 11.06.2010, n. 1815).
La situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di
venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per
considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni
specificate nel quinto comma dell’art. 338, norma eccezionale e di stretta
interpretazione che non presidia interessi privati e opera in relazione a
specifiche domande edificatorie, nel senso che l’autorizzazione
eventualmente rilasciata è frutto di una valutazione caso per caso e non può
mai costituire la base legale di un’autorizzazione a costruire in futuro
nella fascia di rispetto (cfr. Cons. Stato, IV, n. 4656/2017, cit., e i
precedenti ivi richiamati).
Nella specie, a tacere d’altro, il ricorrente non ha allegato l’esistenza di
alcun profilo di interesse generale in virtù del quale il Comune intimato
avrebbe dovuto prendere in considerazione in suo favore l’ipotesi della
deroga.
Né è dimostrata la sussistenza delle condizioni richieste dal settimo comma
dell’art. 338, che, come detto, disciplina gli interventi di recupero o
funzionali all’utilizzo degli edifici esistenti. Più in particolare, non vi
sono elementi oggettivi a conferma della tesi secondo cui le opere da sanare
sarebbero compatibili con gli stringenti limiti derivanti dall’esistenza del
vincolo cimiteriale e che, di conseguenza, il Comune avrebbe errato nel
qualificarle come nuove costruzioni.
3. In forza delle considerazioni che precedono, il ricorso non può trovare
accoglimento
(TAR Toscana, Sez. III,
sentenza 08.07.2019 n. 1048 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: La
consolidata giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato che:
a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di
inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a
carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non
suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva
e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una
pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare
rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo
l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo
medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia
di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico
sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi
destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di
possibile espansione della cinta cimiteriale;
c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze
immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con
efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti
urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad
incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti.
A conferma del particolare rigore che presidia l’interpretazione
dell’art. 338 cit. R.D. n.
1265/1934 va ricordato che numerose sono le pronunce intervenute a
individuare portata e limiti delle modifiche apportate all’art. 338 cit.
dalla novella del 2002 (peraltro inapplicabile alla fattispecie ratione
temporis), rispetto a richieste di privati.
Si è, infatti, affermato che:
a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è
suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo
per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni
specificate nell'art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di
stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la
conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta
attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore
nell’elencazione delle opere ammissibili;
b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno
della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui
al settimo comma dell’art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di
edificazioni preesistenti).
---------------
L’esistenza del vincolo cimiteriale nell’area nella quale è stato realizzato
un manufatto abusivo, comportando l’inedificabilità assoluta, impedisce il
rilascio della concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 33, l. n. 47 del
1985, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta
compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo.
---------------
7. Il motivo è infondato e va rigettato.
7.1. La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo sez. VI,
n. 1164 del 2018; sez. IV, n. 5873 del 2017) ha affermato che:
a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di
inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a
carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non
suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva
e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una
pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare
rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo
l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo
medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia
di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico
sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi
destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di
possibile espansione della cinta cimiteriale;
c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze
immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con
efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti
urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad
incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti.
7.1.1. A conferma del particolare rigore che presidia l’interpretazione
dell’art. 338 cit. va ricordato che numerose sono le pronunce intervenute a
individuare portata e limiti delle modifiche apportate all’art. 338 cit.
dalla novella del 2002 (peraltro inapplicabile alla fattispecie ratione
temporis), rispetto a richieste di privati (Cons. Stato sez. IV n. 4656 del
2017; sez. VI, n. 3667 del 2015; nn. 3410 e 1317 del 2014).
Si è, infatti, affermato che:
a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è
suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo
per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni
specificate nell'art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di
stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la
conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta
attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore
nell’elencazione delle opere ammissibili;
b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno
della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui
al settimo comma dell’art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di
edificazioni preesistenti).
7.2. Dall’applicazione dei principi richiamati alla fattispecie consegue la
manifesta infondatezza dell’appello.
Nella controversia non è messa in discussione la costruzione abusiva del
manufatto all’interno della fascia di rispetto di ml 200 dal cimitero. Si
deduce, infatti, l’erronea ricomprensione dello stesso nel centro abitato,
perché non basata su idonea delibera comunale di perimetrazione, ed il
carattere isolato della costruzione; tutto al fine di sostenere che il
Comune avrebbe dovuto valutare la compatibilità dell’immobile con il
vincolo, sull’erroneo presupposto che la presenza di alcuni edifici nella
fascia di rispetto non concreta di per sé una violazione della stessa.
8. Naturalmente, dall’esistenza del vincolo che comporta l’inedificabilità
dell’area di rispetto, deriva l’esclusione di ogni condono, ai sensi
dell’art. 33, co. 1, lett. d), della l. n. 47 del 1985.
La giurisprudenza è univoca in tal senso per i vincoli riconducibili alla
suddetta disposizione (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, n. 3860 del 2017,
n. 4564 del 2015), tra i quali, in particolare, il vincolo cimiteriale (Cons.
Stato, sez. VI, n. 3410 del 2014; sez. IV, n. 6547 del 2009; sez. IV, n.
1185 del 2007).
Infatti, secondo i principi enucleati dalla suddetta giurisprudenza,
l’esistenza del vincolo cimiteriale nell’area nella quale è stato realizzato
un manufatto abusivo, comportando l’inedificabilità assoluta, impedisce il
rilascio della concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 33, l. n. 47 del
1985, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta
compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo
(Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 08.07.2019 n. 4692 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Com'è noto, il vincolo cimiteriale persegue una triplice finalità:
- in primo luogo, vuole assicurare condizioni di igiene e dì
salubrità mediante la conservazione di una sorta di "cintura sanitaria"
intorno allo stesso cimitero;
- in secondo luogo è finalizzato a garantire la tranquillità ed il
decoro ai luoghi di sepoltura;
- in terzo luogo è diretto a consentire futuri ampliamenti
dell'impianto funerario.
Proprio in considerazione di tale ultima finalità, l'attuale quarto comma
dell'art. 338 R.D. n. 1265/1934 -modificato dall'art. 28, comma 1, lett. b), L.
01.08.2002, n. 166- ha ulteriormente limitato la possibilità di derogare al
divieto assoluto di inedificabilità, circoscrivendola alle sole ipotesi di
costruzione di opere afferenti nuovi impianti cimiteriali o ampliamento di
quelli esistenti, peraltro riferita a due tassative ipotesi quali le
particolari condizioni locali (quindi, ove non sia possibile provvedere
altrimenti); ovvero, che l'impiantò cimiteriale sia separato dal centro
urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale sulla base della
classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi,
laghi, o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti
ferroviari.
La modifica della disciplina del vincolo cimiteriale quindi, nel restringere
le ipotesi di derogabilità della fascia di rispetto, ricompresa nei 200 m.
dal perimetro dell'impianto funerario alle sole opere afferenti gli impianti
cimitériali, riconferma la natura assoluta del vincolo di inedificabilità
ivi insistente per ogni altra opera.
Inoltre, deve evidenziarsi che la norma di cui all'art. 338 mira ad
assicurare condizioni di igiene e salubrità nell'area posta intorno al
cimitero, a garantire la tranquillità ed il decoro dei luoghi di sepoltura
ed infine a consentire futuri ampliamenti del cimitero medesimo.
---------------
Pertanto, l'art. 338, comma 1, T.U. cit., il cui testo è stato parzialmente
modificato dall'art. 28 della L. 01.08.2002, n. 166, che ha peraltro
confermato il limite della zona di rispetto, nel vietare la costruzione di
nuovi edifici o fabbricati nel raggio di 200 m. dai cimiteri, si riferisce a
qualsiasi tipo di costruzione anche se destinata ad uso diverso da quello di
abitazione, come ha confermato pacifica giurisprudenza, che ha avuto modo di
riconoscere che il vincolo di inedificabilità sull'area di rispetto
cimiteriale è assoluto.
Infatti, anche le opere edilizie qualificate come pertinenze soggiacciono
all'obbligo di conformità allo strumento urbanistico e, a più forte ragione,
al vincolo urbanistico di grado superiore, derogabile solo "ex lege"
e posto per la salvaguardia di interessi rilevanti.
Com'è noto, il predetto vincolo cimiteriale persegue una triplice finalità:
- in primo luogo, vuole assicurare condizioni di igiene e dì
salubrità mediante la conservazione di una sorta di "cintura sanitaria"
intorno allo stesso cimitero;
- in secondo luogo è finalizzato a garantire la tranquillità ed il
decoro ai luoghi di sepoltura;
- in terzo luogo è diretto a consentire futuri ampliamenti
dell'impianto funerario.
Proprio in considerazione di tale ultima finalità, l'attuale quarto comma
del predetto art. 338 -modificato dall'art. 28, comma 1, lett. b), L.
01.08.2002, n. 166- ha ulteriormente limitato la possibilità di derogare al
divieto assoluto di inedificabilità, circoscrivendola alle sole ipotesi di
costruzione di opere afferenti nuovi impianti cimiteriali o ampliamento di
quelli esistenti, peraltro riferita a due tassative ipotesi quali le
particolari condizioni locali (quindi, ove non sia possibile provvedere
altrimenti); ovvero, che l'impiantò cimiteriale sia separato dal centro
urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale sulla base della
classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi,
laghi, o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti
ferroviari.
La modifica della disciplina del vincolo cimiteriale quindi, nel restringere
le ipotesi di derogabilità della fascia di rispetto, ricompresa nei 200 m.
dal perimetro dell'impianto funerario alle sole opere afferenti gli impianti
cimitériali, riconferma la natura assoluta del vincolo di inedificabilità
ivi insistente per ogni altra opera.
Inoltre, deve evidenziarsi che la norma di cui all'art. 338 mira ad
assicurare condizioni di igiene e salubrità nell'area posta intorno al
cimitero, a garantire la tranquillità ed il decoro dei luoghi di sepoltura
ed infine a consentire futuri ampliamenti del cimitero medesimo
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 04.07.2019 n. 4587 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: La
disciplina di cui all'art. 338 del Testo Unico delle leggi sanitarie vieta
l'edificazione in fascia di rispetto di manufatti che per inamovibilità e
incorporazione al suolo costituiscono delle costruzioni edilizie.
Il vincolo cimiteriale, come è noto, ha carattere assoluto, valevole per
ogni singolo fabbricato e per ogni tipo di costruzione trattandosi di un
divieto di edificazione posto a tutela della natura e della salubrità dei
luoghi, per cui non opera alcuna distinzione tra manufatti, riguardando
anche gli eventuali manufatti (in ipotesi) pertinenziali.
---------------
3. Deve inoltre osservarsi, come bene ha evidenziato il TAR, che le opere
abusive in esame si trovano in zona di rispetto cimiteriale, ovvero ad una
distanza inferiore al fissato limite di rispetto al cimitero di Quarto e la
disciplina di cui all'art. 338 del Testo Unico delle leggi sanitarie vieta
l'edificazione in fascia di rispetto di manufatti che per inamovibilità e
incorporazione al suolo costituiscono delle costruzioni edilizie, con la
conseguenza che il fabbricato dell’appellante è del tutto incompatibile con
la disciplina di tutela in questione.
Il vincolo cimiteriale, come è noto, ha carattere assoluto, valevole per
ogni singolo fabbricato e per ogni tipo di costruzione trattandosi di un
divieto di edificazione posto a tutela della natura e della salubrità dei
luoghi, per cui non opera alcuna distinzione tra manufatti, riguardando
anche gli eventuali manufatti (in ipotesi) pertinenziali
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 04.07.2019 n. 4586 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: La consolidata giurisprudenza sulla materia ha nello specifico chiarito che:
a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di
inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a
carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non
suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva
e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una
pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare
rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo
l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo
medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia
di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico
sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi
destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di
possibile espansione della cinta cimiteriale;
c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze
immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di
per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in
strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura,
ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti;
d) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è
suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo
per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni
specificate nell’art. 338, quinto comma, norma che non presidia interessi
privati e non può quindi legittimare interventi edilizi futuri su un’area
indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la
sacralità dei luoghi di sepoltura;
e) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno
della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui
al settimo comma dell’art. 338 (recupero o cambio di destinazione d’uso di
edificazioni preesistenti), mentre resta attivabile nel solo interesse
pubblico -come valutato dal legislatore nell’elencazione, al quinto comma,
delle opere ammissibili ai fini della riduzione- la procedura di riduzione
della fascia inedificabile.
---------------
13. Egualmente infondato si presenta anche il motivo di appello con
il quale si vuole affermare la compatibilità dell’intervento, quand’anche
necessitante di permesso di costruire, con gli interessi e i valori che il
cosiddetto vincolo cimiteriale di cui all’art. 338, comma 1, del r.d. n.
1265/1934 (T.U.L.S.) è chiamato a salvaguardare. Tale vincolo, infatti, si
connota come di inedificabilità assoluta e conseguente inderogabilità,
almeno per regola generale, dalla pianificazione urbanistica comunale (cfr.
ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 12.02.2019, n. 1013; id., 15.10.2018, n. 5911; id., Sez. IV,
06.10.2017, n. 4656).
Dispone dunque il ridetto art. 338, comma 1, che: “I cimiteri devono essere
collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato
costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal
perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti
urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale
esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”.
Il
quinto comma a sua volta, nel testo da ultimo sostituito dall’art. 28, comma
1, lett. b), della legge n. 166/2002, aggiunge che: “Per dare esecuzione ad
un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non
vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire,
previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la
riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di
pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la
costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si
applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi,
giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive,
locali tecnici e serre”.
La consolidata giurisprudenza sulla materia, dalla quale non è motivo di
discostarsi, ha nello specifico chiarito che:
a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di
inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a
carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non
suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva
e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una
pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare
rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici (v. Cass.
civ., Sez. I, 20.12.2016, n. 26326);
b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo
l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo
medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia
di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico
sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi
destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di
possibile espansione della cinta cimiteriale (Cons. Stato, Sez. VI, 09.03.2016, n. 949);
c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze
immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di
per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in
strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura,
ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (Cons. Stato, Sez. IV, 22.11.2013, n. 5544; Cass. civ., Sez. I, 17.10.2011, n. 2011; id.,
Sez. I, n. 26326 del 2016, cit.);
d) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è
suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo
per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni
specificate nell’art. 338, quinto comma, norma che non presidia interessi
privati e non può quindi legittimare interventi edilizi futuri su un’area
indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la
sacralità dei luoghi di sepoltura;
e) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno
della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui
al settimo comma dell’art. 338 (recupero o cambio di destinazione d’uso di
edificazioni preesistenti), mentre resta attivabile nel solo interesse
pubblico -come valutato dal legislatore nell’elencazione, al quinto comma,
delle opere ammissibili ai fini della riduzione- la procedura di riduzione
della fascia inedificabile (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 27.07.2015, n.
3667; nonché id., 04.07.2014, n. 3410).
Orbene, ritiene il Collegio che nella vicenda in esame da un lato manchi la
prevista connotazione delle opere realizzate, per cui si verte nella
fattispecie di vincolo assoluto di inedificabilità contemplato dal primo
comma della disposizione; dall’altro non sussista l’interesse pubblico alla
riduzione dell’area, per cui la relativa estensione deve essere confermata
nei termini indicati dal legislatore (sul punto Cons. Stato, Sez. VI, 09.03.2016, n. 949).
14. Da quanto sopra, discende anche l’infondatezza dell’ulteriore motivo col
quale si assume che il TAR avrebbe dovuto disporre ex officio una più
approfondita istruttoria per verificare se il Comune avesse “modulato” il
vincolo di rispetto cimiteriale in sede di pianificazione urbanistica così
da escludere che vi rientrasse l’area interessata dalle serre
dell’appellante.
Il ricordato carattere assoluto del vincolo e il suo
imporsi anche sulle eventuali diverse previsioni degli strumenti urbanistici
rende ragione dell’adeguatezza e sufficienza della motivazione con cui il
primo giudice, sulla scorta delle risultanze in atti, ha ritenuto mantenuta
l’estensione di legge dei 200 metri, non essendo stato dimostrato l’avvenuto
intervento di modifiche con la procedura “rafforzata” con cui il Comune,
sussistendone i presupposti, avrebbe potuto incidere sulla fascia di
rispetto
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 13.06.2019 n. 3952 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Il
vincolo cimiteriale previsto dall’art. 338 r.d. 1265/1934, (secondo cui “i cimiteri devono essere collocati
alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire
intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro
dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici
vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto,
salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”) costituisce vincolo ex lege a carattere pubblicistico che prevale anche sulle diverse valutazioni
del Prg e relative destinazioni urbanistiche.
Trattasi, in particolare, di vincolo di inedificabilità assoluta e non
relativa, tenuto conto che il caso di specie non rientra nelle eccezioni
relative all’esecuzione di opera pubblica o attuazione di un intervento
urbanistico.
Il vincolo in questione, in conclusione, non rientra nella sfera di
operatività dell’art. 32 L. 47/1985 e le opere realizzate, pertanto, non
sono suscettibili di sanatoria.
---------------
Secondo i principi enucleati dalla giurisprudenza, la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è
suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo
in considerazione dell’interesse pubblico, in presenza delle condizioni
specificate nell'art. 338, quinto comma, a mente del quale “Per dare
esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento
urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio
comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda
sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli
elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di
edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui
al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la
realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati,
attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
La disposizione ora citata appartiene al novero delle norme eccezionali e di
stretta interpretazione, non mirando alla soddisfazione di interessi
privati.
Tanto comporta che la procedura di riduzione della fascia cimiteriale
inedificabile è attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal
legislatore nell'elencazione delle opere ammissibili, mentre il procedimento
attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è
soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma
dell'art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni
preesistenti).
La conclusione è in linea con il più recente orientamento del Consiglio di
Stato che, nella materia che occupa, ha precisato che “La tutela dei
molteplici interessi pubblici che il vincolo generale previsto dall’art. 338
r.d. n. 1265 del 1934 presidia impone che i possibili interventi urbanistici
ai quali il legislatore ha inteso fare riferimento siano solo quelli
pubblici o comunque aventi rilevanza almeno pari a quelli posti a base della
fascia di rispetto di duecento metri. Pertanto, il comma 5 dell’art. 338
cit. non può essere interpretato nel senso di consentire, eccezionalmente,
con il parere favorevole della Asl, interventi urbanistici volti a
soddisfare interessi pubblici, nei quali siano ricompresi –quali interventi
privati di interesse pubblico- gli insediamenti produttivi e le strutture turistico-ricettive".
---------------
13.3- Deve premettersi che, contrariamente a quanto sostenuto
da parte ricorrente (motivo n. 2 e 3), il vincolo cimiteriale previsto
dall’art. 338 r.d. 1265/1934, (secondo cui “i cimiteri devono essere collocati
alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire
intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro
dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici
vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto,
salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”) costituisce vincolo
ex lege a carattere pubblicistico che prevale anche sulle diverse valutazioni
del Prg e relative destinazioni urbanistiche (nel caso di specie, in
particolare, l’area ricade, in parte, in zona F4: zone di interesse pubblico
destinate a parcheggi: fuoriterra, interrati, a raso).
13.4- Trattasi, in particolare, di vincolo di inedificabilità assoluta e non
relativa, tenuto conto che il caso di specie non rientra nelle eccezioni
relative all’esecuzione di opera pubblica o attuazione di un intervento
urbanistico.
13.5- Il vincolo in questione, in conclusione, non rientra nella sfera di
operatività dell’art. 32 L. 47/1985 e le opere realizzate, pertanto, non sono
suscettibili di sanatoria (ex multis, Consiglio di Stato sez. VI,
15/10/2018, n. 5911).
13.6. – Deve perciò ritenersi che l’esistenza del vincolo cimiteriale
nell'area nella quale sono state realizzate le opere abusive, comportando l'inedificabilità
assoluta, impedisce in radice il rilascio dell’accertamento di conformità,
senza necessità di compiere ulteriori valutazioni.
13.7- Tale conclusione non muta neppure a seguito delle modifiche apportate
all'art. 338 rd cit. dalla novella del 2002, rispetto alle richieste di
privati.
Secondo i principi enucleati dalla giurisprudenza (Cons. Stato sez.
IV n. 4656 del 2017; sez. VI, n. 3667 del 2015; nn. 3410 e 1317 del 2014),
infatti, la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è
suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo
in considerazione dell’interesse pubblico, in presenza delle condizioni
specificate nell'art. 338, quinto comma, a mente del quale “Per dare
esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento
urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio
comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda
sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli
elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di
edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui
al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la
realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati,
attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
La disposizione ora citata appartiene al novero delle norme eccezionali e di
stretta interpretazione, non mirando alla soddisfazione di interessi
privati.
Tanto comporta che la procedura di riduzione della fascia cimiteriale
inedificabile è attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal
legislatore nell'elencazione delle opere ammissibili, mentre il procedimento
attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è
soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma
dell'art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni
preesistenti) (conforme Consiglio di Stato sez. VI, 15/10/2018, n. 5911).
La conclusione è in linea con il più recente orientamento del Consiglio di
Stato che, nella materia che occupa, ha precisato che “La tutela dei
molteplici interessi pubblici che il vincolo generale previsto dall’art. 338
r.d. n. 1265 del 1934 presidia impone che i possibili interventi urbanistici
ai quali il legislatore ha inteso fare riferimento siano solo quelli
pubblici o comunque aventi rilevanza almeno pari a quelli posti a base della
fascia di rispetto di duecento metri. Pertanto, il comma 5 dell’art. 338
cit. non può essere interpretato nel senso di consentire, eccezionalmente,
con il parere favorevole della Asl, interventi urbanistici volti a
soddisfare interessi pubblici, nei quali siano ricompresi –quali interventi
privati di interesse pubblico- gli insediamenti produttivi e le strutture turistico-ricettive" (Consiglio di Stato sez. IV, 05/12/2018, n. 6891)
(TAR Puglia-Bari, Sez. III,
sentenza 04.06.2019 n. 798 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: La
giurisprudenza in tema di vincolo cimiteriale è particolarmente rigorosa:
- per costante giurisprudenza, si tratta di un vincolo assoluto e
inderogabile, salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi
pubblicistici, e come tale prevalente anche su eventuali previsioni di tipo
diverso contenute negli strumenti urbanistici. Le ipotesi tassative di
deroga al vincolo, previste dai successivi commi 3 e 4 dello stesso articolo
(ndr art. 338 TULLSS), si interpretano quindi come finalizzate al pubblico
interesse, in particolare all'esigenza di ampliare il cimitero stesso, e
quindi non si considerano utilizzabili per consentire la costruzione di
edifici a privati;
- la previsione normativa ha efficacia immediata e diretta ed è
idonea anche ad imporsi ad una pianificazione urbanistica eventualmente
difforme.
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Per contro, come ampiamente osservato dall’amministrazione resistente, la
giurisprudenza in tema di vincolo cimiteriale è particolarmente rigorosa: “per
costante giurisprudenza, si tratta di un vincolo assoluto e inderogabile,
salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi pubblicistici, e come
tale prevalente anche su eventuali previsioni di tipo diverso contenute
negli strumenti urbanistici: così C.d.S. sez. VI 15.10.2018 n. 5911 e sez. V
03.05.2007 n. 1933. Le ipotesi tassative di deroga al vincolo, previste dai
successivi commi 3 e 4 dello stesso articolo (ndr art. 338 TULLSS), si
interpretano quindi come finalizzate al pubblico interesse, in particolare
all'esigenza di ampliare il cimitero stesso, e quindi non si considerano
utilizzabili per consentire la costruzione di edifici a privati: così la già
citata 5911/2018 e sez. V 11.03.1995 n. 377” (Cons. St., sez. VI, n.
1013/2019); la previsione normativa ha efficacia immediata e diretta ed è
idonea anche ad imporsi ad una pianificazione urbanistica eventualmente
difforme (Tar Piemonte n. 18/2012) (TAR Piemonte, Sez. II,
sentenza 30.04.2019 n. 526 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
La precarietà o meno di un’opera non è un elemento di per sé
rilevante ai fini del rispetto delle distanze ed in particolare, con
riguardo alla fascia di rispetto cimiteriale e relativo vincolo.
In merito al vincolo cimiteriale, infatti, non rileva tanto la precarietà o
meno di una costruzione od opera, quanto la compatibilità della struttura in
esame con il rispetto degli interessi pubblici che detto vincolo è diretto a
tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, da un lato, e la
sacralità del luogo, dall’altro.
Al riguardo, si richiama l’insegnamento secondo il quale <<il vincolo
cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione
sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in
considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto
intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la
salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla
inumazione e alla sepoltura>>.
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Con riferimento alla
natura del vincolo di inedificabilità previsto
dall'art. 338, r.d. n. 1256 del 1934, la giurisprudenza amministrativa ha
affermato che:
a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di
inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della
proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e
non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera
obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza
di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un
particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo
l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo
medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia
di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico
sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi
destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di
possibile espansione della cinta cimiteriale;
c) il vincolo, d'indole conformativa, è sganciato dalle esigenze
immediate della pianificazione urbanistica, e rileva di per sé, con
efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti
urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad
incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti; esso si impone alla
pianificazione comunale anche modificandola ex lege, qualora non sia stato
espressamente recepito nello strumento urbanistico, e, in ragione della sua
natura assoluta esso opera come limite legale, anche nei confronti delle
eventuali diverse e contrastanti previsioni degli strumenti urbanistici.
La natura tendenzialmente assoluta del vincolo predetto comporta che,
rispetto alle richieste dei privati, le deroghe, ammissibili tanto nella
versione dell’art. 338 ante modifica da parte della l. 166 del 2002, quanto
nella versione attuale, devono ritenersi del tutto eccezionali.
In particolare, in giurisprudenza è stato sottolineato che:
a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è
suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo
per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni
specificate nell'art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di
stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la
conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta
attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore
nell'elencazione delle opere ammissibili;
b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno
della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui
al settimo comma dell'art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di
edificazioni preesistenti);
c) l'art. 338, come modificato nel 2002, prevede deroghe ad
iniziativa del Consiglio Comunale, e consente la riduzione, a determinate
condizioni, della zona di rispetto per scelta dell'amministrazione:
- per la
costruzione di nuovi cimiteri o per l'ampliamento di cimiteri esistenti
(comma 4);
- per la costruzione di opere pubbliche o per un intervento
urbanistico, ai fini di ampliamento di edifici preesistenti (ragionevolmente
fuori dalla fascia o dentro la fascia ma non abusivi, per esempio per essere
stati costruiti prima del vincolo) o per la costruzione di nuovi edifici
(comma 5).
Per quanto concerne, in particolare, la deroga di cui al comma 5, sia nella
vecchia che nella nuova formulazione, richiede l’attivazione di uno
specifico procedimento che comporta una valutazione da parte del Consiglio
Comunale finalizzata ad una autorizzazione in deroga.
E’ evidente, a questo riguardo, che tale procedimento (che nella vecchia
formulazione peraltro richiedeva altresì l’intervento del prefetto)
difficilmente può ritenersi compatibile con l’istituto della concessione o
permesso di costruire in sanatoria, oggetto del presente procedimento.
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Fermo
quanto sopra detto, peraltro, occorre sottolineare che la precarietà o meno
di un’opera non è un elemento di per sé rilevante ai fini del rispetto delle
distanze ed in particolare, con riguardo alla fascia di rispetto cimiteriale
e relativo vincolo.
In merito al vincolo cimiteriale, infatti, non rileva tanto la precarietà o
meno di una costruzione od opera, quanto la compatibilità della struttura in
esame con il rispetto degli interessi pubblici che detto vincolo è diretto a
tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, da un lato, e la
sacralità del luogo, dall’altro.
Pertanto, in ogni caso, l’intervento edilizio posto in essere da parte
ricorrente oggetto del presente giudizio risulta rilevante ai fini del
rispetto della disciplina relativa al c.d. vincolo cimiteriale.
Al riguardo, si richiama l’insegnamento secondo il quale <<il vincolo
cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione
sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in
considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto
intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la
salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla
inumazione e alla sepoltura>> (C. Stato, sez. IV , 13/12/2017, n.
5873).
Ebbene, nel caso di specie, se una mera tettoia meramente precaria può,
eventualmente, considerarsi rispettosa di tale vincolo, ancorché realizzata
all’interno della c.d. fascia di rispetto cimiteriale, non confliggendo con
esso proprio per la sua intrinseca amovibilità e per la natura aperta della
struttura, lo stesso non può dirsi per un edificio completamente chiuso e la
cui finalità denota un utilizzo duraturo, che, insistendo all’interno della
fascia di rispetto, si pone inevitabilmente in contrasto con gli interessi
sottesi al vincolo cimiteriale predetto.
2.2. Con riferimento alla natura del vincolo di inedificabilità previsto
dall'art. 338, r.d. n. 1256 del 1934, la giurisprudenza amministrativa ha
affermato che:
a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di
inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della
proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e
non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera
obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza
di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un
particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo
l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo
medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia
di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico
sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi
destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di
possibile espansione della cinta cimiteriale;
c) il vincolo, d'indole conformativa, è sganciato dalle esigenze
immediate della pianificazione urbanistica, e rileva di per sé, con
efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti
urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad
incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti; esso si impone alla
pianificazione comunale anche modificandola ex lege, qualora non sia stato
espressamente recepito nello strumento urbanistico, e, in ragione della sua
natura assoluta esso opera come limite legale, anche nei confronti delle
eventuali diverse e contrastanti previsioni degli strumenti urbanistici (in
ordine ai predetti principi si vedano, tra le altre, C. Stato, sez. IV,
05/12/2018, n. 6891; C. Stato, sez. VI, 02/07/2018, n. 4018; C. Stato, sez.
IV, 13/12/2017, n. 5873).
La natura tendenzialmente assoluta del vincolo predetto comporta che,
rispetto alle richieste dei privati, le deroghe, ammissibili tanto nella
versione dell’art. 338 ante modifica da parte della l. 166 del 2002, quanto
nella versione attuale, devono ritenersi del tutto eccezionali.
In particolare, in giurisprudenza è stato sottolineato che:
a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è
suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo
per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni
specificate nell'art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di
stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la
conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta
attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore
nell'elencazione delle opere ammissibili;
b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno
della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui
al settimo comma dell'art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di
edificazioni preesistenti);
c) l'art. 338, come modificato nel 2002, prevede deroghe ad
iniziativa del Consiglio Comunale, e consente la riduzione, a determinate
condizioni, della zona di rispetto per scelta dell'amministrazione:
- per la
costruzione di nuovi cimiteri o per l'ampliamento di cimiteri esistenti
(comma 4);
- per la costruzione di opere pubbliche o per un intervento
urbanistico, ai fini di ampliamento di edifici preesistenti (ragionevolmente
fuori dalla fascia o dentro la fascia ma non abusivi, per esempio per essere
stati costruiti prima del vincolo) o per la costruzione di nuovi edifici
(comma 5) (in ordine ai principi di cui sopra vi vedano, tra le altre, C.
Stato, sez. IV, 05/12/2018, n. 6891; C. Stato, sez. IV, 23/04/2018, n.
2407; C. Stato , sez. VI, 27/07/2015, n. 3667). Numerose sono anche le
pronunce che hanno individuato la portata e i limiti delle modifiche
apportate all'art. 338 cit. dalla novella del 2002, rispetto alle richieste
di privati (C. Stato sez. IV, 23/04/2018, n. 2407; C. Stato, sez. VI,
02/07/2018, n. 4018; C. Stato, sez. IV, 06/10/2017, n. 4656).
Per quanto concerne, in particolare, la deroga di cui al comma 5, sia nella
vecchia che nella nuova formulazione, richiede l’attivazione di uno
specifico procedimento che comporta una valutazione da parte del Consiglio
Comunale finalizzata ad una autorizzazione in deroga.
E’ evidente, a questo riguardo, che tale procedimento (che nella vecchia
formulazione peraltro richiedeva altresì l’intervento del prefetto)
difficilmente può ritenersi compatibile con l’istituto della concessione o
permesso di costruire in sanatoria, oggetto del presente procedimento.
In ogni caso, quand’anche si dovessero ritenere astrattamente applicabili le
disposizioni eccezionali e derogatorie dell’art. 338 citato ad una
fattispecie in sanatoria quale quella in esame, in concreto, nel giudizio
che ci occupa, tali norme non sarebbero invocabili da parte ricorrente in
quanto eventuali deroghe al limite di 200 metri della c.d. fascia
cimiteriale sono ammissibili solo purché sia mantenuta la distanza minima di
50 m tra la struttura cimiteriale e l’opera in contestazione
(TAR
Veneto, Sez. II,
sentenza 11.04.2019 n. 458 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Per
costante giurisprudenza, il vincolo cimiteriale è un vincolo assoluto e
inderogabile, salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi
pubblicistici, e come tale prevalente anche su eventuali previsioni di tipo
diverso contenute negli strumenti urbanistici.
Le ipotesi tassative di deroga al vincolo, previste dai commi 3 e 4
dell'art. 338 del TULS 22.07.1934 n. 1265, si interpretano quindi come
finalizzate al pubblico interesse, in particolare all’esigenza di ampliare
il cimitero stesso, e quindi non si considerano utilizzabili per consentire
la costruzione di edifici a privati.
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2.1 Il vincolo per cui è causa è quello stabilito a tutela dei cimiteri
dall’art. 338, comma 1, del TULS 22.07.1934 n. 1265, per cui “I cimiteri
devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro
abitato. E' vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il
raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale
risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di
essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni
previste dalla legge”.
Per costante giurisprudenza, si tratta di un vincolo assoluto e
inderogabile, salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi
pubblicistici, e come tale prevalente anche su eventuali previsioni di tipo
diverso contenute negli strumenti urbanistici: così C.d.S. sez. VI
15.10.2018 n. 5911 e sez. V 03.05.2007 n. 1933.
Le ipotesi tassative di deroga al vincolo, previste dai successivi commi 3 e
4 dello stesso articolo, si interpretano quindi come finalizzate al pubblico
interesse, in particolare all’esigenza di ampliare il cimitero stesso, e
quindi non si considerano utilizzabili per consentire la costruzione di
edifici a privati: così la già citata 5911/2018 e sez. V 11.03.1995 n. 377
(Consiglio di Stato, Sez. VI,
sentenza 12.02.2019 n. 1013 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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IN EVIDENZA |
ATTI AMMINISTRATIVI: La
rinuncia al mandato da parte del difensore della parte ricorrente non è di
ostacolo alla trattazione della causa, in virtù del principio di ultrattività del mandato
defensionale desumibile dall’art. 85 cod. proc. civ. (applicabile al
processo amministrativo ai sensi dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm.).
Ed invero, la rinuncia al mandato non determina alcun effetto interruttivo
del processo ai sensi dell’art. 79 cod. proc. amm., posto che in ossequio al
principio della perpetuatio dell’ufficio defensionale, consacrato negli artt.
85 e 301 cod. proc. civ., il difensore rinunciante, fino alla sua
sostituzione, conserva lo ius postulandi con riguardo alla causa in corso, e ciò sia per quanto riguarda la legittimazione a
ricevere gli atti nell'interesse del mandante, sia per quanto riguarda la
legittimazione a compiere atti nell'interesse di quest’ultimo.
In altri termini, non può ammettersi una vacatio dello ius postulandi, che
continua a sussistere in capo al difensore rinunciante, non impedendo la
stessa rinuncia il passaggio in decisione del ricorso, in quanto il
difensore che abbia rinunciato è tenuto a svolgere le sue funzioni fino alla
sua sostituzione.
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1. Il Collegio osserva preliminarmente che la rinuncia al
mandato da parte del difensore della parte ricorrente non è di ostacolo alla
trattazione della causa, in virtù del principio di ultrattività del mandato
defensionale desumibile dall’art. 85 cod. proc. civ. (applicabile al
processo amministrativo ai sensi dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm.).
Ed invero, la rinuncia al mandato non determina alcun effetto interruttivo
del processo ai sensi dell’art. 79 cod. proc. amm., posto che in ossequio al
principio della perpetuatio dell’ufficio defensionale, consacrato negli artt.
85 e 301 cod. proc. civ., il difensore rinunciante, fino alla sua
sostituzione, conserva lo ius postulandi con riguardo alla causa in corso (cfr.
Cons. Stato, sez. V, 14.01.2019, n. 294; Cons. Stato, sez. V, 23.11.2018, n. 6627), e ciò sia per quanto riguarda la legittimazione a
ricevere gli atti nell'interesse del mandante, sia per quanto riguarda la
legittimazione a compiere atti nell'interesse di quest’ultimo (cfr. Cons.
Stato, sez. V, 11.06.2018, n. 3597; Cons. Stato, sez. IV, 22.11.2018, n. 1115; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 15.03.2019, n. 1448).
In altri termini, non può ammettersi una vacatio dello ius postulandi, che
continua a sussistere in capo al difensore rinunciante (cfr. Cons. Stato,
sez. IV, 24.10.2018, n. 6064; TAR Lazio Roma, sez. I-ter, 15.11.2018, n. 11046), non impedendo la stessa rinuncia il passaggio in
decisione del ricorso, in quanto il difensore che abbia rinunciato è tenuto
a svolgere le sue funzioni fino alla sua sostituzione (cfr. Cons. Stato,
sez. V, 24.07.2014, n. 3956)
(TAR Veneto, Sez. II,
sentenza 15.07.2019 n. 835 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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IN EVIDENZA |
EDILIZIA PRIVATA: La
realizzazione di un soppalco rientra nell’ambito degli interventi edilizi
minori per i quali non è richiesto il permesso di costruire sola qualora
abbia caratteristiche tali da non incrementare la superficie dell’immobile.
Tuttavia, quest’ultima ipotesi si verifica solo nel caso in cui lo spazio
realizzato col soppalco consista in un vano chiuso, senza finestre o luci,
di altezza interna modesta, tale da renderlo assolutamente non fruibile alle
persone.
Al contrario, qualora il soppalco determini un aumento della superficie
utile dell’unità con conseguente aggravio del carico urbanistico, rientra
nel novero degli interventi di ristrutturazione edilizia necessitando,
quindi, di un titolo abilitativo.
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7. L’appello è fondato.
Al riguardo, è utile richiamare la giurisprudenza amministrativa, la quale
ha messo in luce che la realizzazione di un soppalco rientra nell’ambito
degli interventi edilizi minori per i quali non è richiesto il permesso di
costruire sola qualora abbia caratteristiche tali da non incrementare la
superficie dell’immobile. Tuttavia, quest’ultima ipotesi si verifica solo
nel caso in cui lo spazio realizzato col soppalco consista in un vano
chiuso, senza finestre o luci, di altezza interna modesta, tale da renderlo
assolutamente non fruibile alle persone.
Al contrario, qualora il soppalco determini un aumento della superficie
utile dell’unità con conseguente aggravio del carico urbanistico, rientra
nel novero degli interventi di ristrutturazione edilizia necessitando,
quindi, di un titolo abilitativo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 09.07.2018, n.
4166)
(Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 08.07.2019 n. 4780 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: La
disciplina edilizia del soppalco, ovvero dello spazio aggiuntivo che si
ricava all’interno di un locale, di solito un'abitazione, interponendovi un
solaio, non è definita in modo univoco, ma va apprezzata caso per caso, in
relazione alle caratteristiche del manufatto.
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6. E’ condivisibile viceversa la valutazione del TAR in ordine alla “natura
interna delle opere realizzate, non assoggettabili a permesso di costruire,
peraltro del tutto irrilevanti, stante la loro modestissima entità, in
termini edilizi”.
Ai sensi dell’art. 10, lett. c), d.P.R. n. 380/2001 “sono subordinati a
permesso di costruire gli interventi di ristrutturazione edilizia che
portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”.
Nel caso di specie, è indubbio che l’opera realizzata sia di modeste
dimensioni e, benché abbia determinato un aumento della superficie, si può
affermare che la modificazione riguardi comunque la diversa organizzazione
interna degli spazi e che pertanto non fosse soggetta a permesso di
costruire.
Tale conclusione è coerente con quanto ritenuto da questo Consiglio secondo
cui “la disciplina edilizia del soppalco, ovvero dello spazio aggiuntivo
che si ricava all’interno di un locale, di solito un'abitazione,
interponendovi un solaio, non è definita in modo univoco, ma va apprezzata
caso per caso, in relazione alle caratteristiche del manufatto” (Cons.
Stato, sez. VI, n. 985/2017).
Peraltro, ove anche ritenuto non riconducibile alla nozione di opere
interne, l’intervento per cui è causa in relazione all’epoca di sua
esecuzione sarebbe stato al più soggetto a DIA, anziché a permesso di
costruire
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 05.07.2019 n. 4668 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: E'
necessario il permesso di costruire quando il soppalco sia di dimensioni non
modeste e comporti una sostanziale ristrutturazione dell'immobile
preesistente, con incremento delle superfici dell’immobile e, in
prospettiva, ulteriore carico urbanistico.
Si rientrerà invece nell’ambito degli interventi edilizi minori, per i quali
comunque il permesso di costruire non è richiesto, ove il soppalco sia tale
da non incrementare la superficie dell’immobile e in particolare quello che
non sia suscettibile di utilizzo come stanza di soggiorno a sé stante.
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Ai sensi dell’art. 26 della legge n. 47 del 1985, non erano “soggette a
concessione né ad autorizzazione le opere interne alle costruzioni che non
siano in contrasto con gli strumenti urbanistici adottati o approvati e con
i regolamenti edilizi vigenti, non comportino modifiche della sagoma della
costruzione, dei prospetti, né aumento delle superfici utili e del numero
delle unità immobiliari, non modifichino la destinazione d’uso delle
costruzioni e delle singole unità immobiliari, non rechino pregiudizio alla
statica dell’immobile… Ai fini dell’applicazione del presente articolo non è
considerato aumento delle superfici utili l'eliminazione o lo spostamento di
pareti interne o di parti di esse”.
In base a tale disciplina, il soppalco, comportando indubitabilmente
l’aumento di superfici utili e incidendo sulla statica dell’immobile, non
avrebbe potuto rientrare nelle opere interne, potendo se mai essere
qualificata come ristrutturazione edilizia per cui era necessaria la
concessione edilizia ai sensi dell’art. 9 della legge n. 47 del 1985 (che
rinviava all’art. 31, comma 1, lettera d), della legge n. 431 del 1978, che
definiva “gli interventi di ristrutturazione edilizia, quelli rivolti a
trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere
che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal
precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di
alcuni elementi costitutivi dell’edificio, la eliminazione, la modifica e
l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”).
Su tale disciplina era intervenuto l’art. 2, comma 60, della legge n. 662
del 1996, che ha modificato l’art. 4 della legge 04.12.1993, n. 493,
prevedendo la denuncia di inizio attività per “a) opere di manutenzione
straordinaria, restauro e risanamento conservativo; b) opere di eliminazione
delle barriere architettoniche in edifici esistenti consistenti in rampe o
ascensori esterni, ovvero in manufatti che alterino la sagoma dell’edificio;
c) recinzioni, muri di cinta e cancellate; d) aree destinate ad attività
sportive senza creazione di volumetria; e) opere interne di singole unità
immobiliari che non comportino modifiche della sagoma e dei prospetti e non
rechino pregiudizio alla statica dell’immobile; f) revisione o installazione
di impianti tecnologici al servizio di edifici o di attrezzature esistenti e
realizzazione di volumi tecnici che si rendano indispensabili, sulla base di
nuove disposizioni”.
Ritiene il Collegio che anche l’applicazione di tale disposizione,
contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non consenta di ritenere
i soppalchi soggetti solo alla DIA (comunque non presentata nel caso di
specie) e, quindi, la loro esecuzione in assenza di DIA soggetta al regime
sanzionatorio della sola sanzione pecuniaria, in quanto si tratta sì di
opere interne che non incidono evidentemente sul prospetto e sulla sagoma
dell’immobile, ma ne possono pregiudicare la statica, in relazione alla posa
di solai intermedi.
Inoltre, se le modifiche introdotte dalle legge n. 662 del 1996, prevedevano
la DIA anche per gli interventi di “restauro e risanamento conservativo”
(che, in base alla definizione della legge n. 431 del 1978, comma 1, lettera
c), come anche in base a quella di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 380 del
2001, prevede il “rispetto degli elementi tipologici, formali e
strutturali dell’organismo stesso”), non modificavano per la “ristrutturazione
edilizia” il regime della legge n. 47 del 1985, per cui restava
necessaria la concessione edilizia.
Ne deriva che anche in relazione al periodo di vigenza della legge n. 662
del 1996, deve farsi applicazione del consolidato orientamento
giurisprudenziale, ribadito anche di recente da questo Consiglio, per cui i
soppalchi possano ritenersi opere interne non soggette a concessione in
relazione alle concrete caratteristiche del manufatto; in particolare è,
quindi, necessario il permesso di costruire quando il soppalco sia di
dimensioni non modeste e comporti una sostanziale ristrutturazione
dell'immobile preesistente, con incremento delle superfici dell’immobile e,
in prospettiva, ulteriore carico urbanistico; si rientrerà invece
nell’ambito degli interventi edilizi minori, per i quali comunque il
permesso di costruire non è richiesto, ove il soppalco sia tale da non
incrementare la superficie dell’immobile e in particolare quello che non sia
suscettibile di utilizzo come stanza di soggiorno a sé stante (Consiglio di
Stato, sez. VI, 07.05.2018, n. 2701; id., 27.11.2017, n, 5517; id.,
02.03.2017, n. 985).
Applicando tali coordinate giurisprudenziali al caso di specie è evidente
che i soppalchi concretamente realizzati non possano ritenersi mere opere
interne non soggette a permesse di costruire, essendo stato di fatto
realizzato un nuovo ampio locale nell’appartamento, delle dimensioni di un
altro medio appartamento
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 26.06.2019 n. 4386 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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IN EVIDENZA |
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EDILIZIA PRIVATA: Funzione
del certificato di agibilità.
Il rilascio del
certificato di agibilità non appare idoneo
ad attestare la conformità edilizia
dell’immobile, considerati i diversi ambiti
di operatività dei citati titoli, fondati su
presupposti diversi e non sovrapponibili: il
certificato di agibilità ha la funzione di
accertare che l’immobile al quale si
riferisce è stato realizzato nel rispetto
delle norme tecniche vigenti in materia di
sicurezza, salubrità, igiene, risparmio
energetico degli edifici e degli impianti,
mentre il rispetto delle norme edilizie e
urbanistiche è oggetto della specifica
funzione del titolo edilizio, sicché i
diversi piani possono convivere sia nella
forma fisiologica della conformità
dell’edificio ad entrambe le tipologie
normative sia in quella patologica di una
loro divergenza.
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Inoltre, a prescindere dal tema
dell’affidamento, il rilascio del
certificato di agibilità non appare idoneo
ad attestare la conformità edilizia
dell’immobile, considerati i diversi ambiti
di operatività dei citati titoli, fondati su
presupposti diversi e non sovrapponibili: il
certificato di agibilità ha la funzione di
accertare che l’immobile al quale si
riferisce è stato realizzato nel rispetto
delle norme tecniche vigenti in materia di
sicurezza, salubrità, igiene, risparmio
energetico degli edifici e degli impianti,
mentre il rispetto delle norme edilizie ed
urbanistiche è oggetto della specifica
funzione del titolo edilizio, sicché i
diversi piani possono convivere sia nella
forma fisiologica della conformità
dell’edificio ad entrambe le tipologie
normative sia in quella patologica di una
loro divergenza (Consiglio di Stato, V,
29.05.2018, n. 3212; TAR Lazio, Roma, II-bis,
04.06.2019, n. 7180)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 26.06.2019 n. 1482 -
link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Il
permesso di costruire ed il certificato di agibilità sono collegati a
presupposti diversi e non sovrapponibili, dato che il certificato di
agibilità ha la funzione di accertare che l'immobile al quale si riferisce è
stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di
sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli
impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto
della specifica funzione del titolo edilizio, sicché i diversi piani possono
convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell'edificio ad
entrambe le tipologie normative sia in quella patologica di una loro
divergenza.
Pertanto, ai fini dell’agibilità rilevano esclusivamente i presupposti
stabiliti dall’art. 24 del d.P.R. n. 380 del 2001.
---------------
Considerato che:
- con il ricorso introduttivo del presente giudizio le società
Ed.Im.Ri. S.r.l. e Nu.Si.Im.Co. S.r.l. Unipersonale hanno agito per
l’annullamento della determinazione in epigrafe indicata, con la quale Roma
Capitale ha disposto la sospensione, senza un termine determinato,
dell'efficacia della segnalazione certificata di agibilità parziale
presentata 23.03.2017, relativa al fabbricato con destinazione residenziale
e non residenziale sito in Roma, Largo ... nn. 15, 19, 21, 23, 25, 27, 29,
31, 33, formulando, altresì, riserva di proposizione della domanda
risarcitoria;
...
Ritenuto che:
- il ricorso si palesa fondato;
- la sospensione dell’efficacia risulta essere stata disposta da
Roma Capitale “sine die”, oltre la scadenza del termine di 30 giorni
previsto per l’esercizio del potere inibitorio dall’art. 19, commi 3 e
6-bis, della l. n. 241/1990, in assenza di ogni esplicitazione
dell’attualità dell’interesse pubblico e di qualsiasi ponderazione degli
altri interessi pubblici e privati coinvolti, nonché al di fuori di
qualsiasi valutazione dei profili di igiene che avrebbero potuto condurre ad
un eventuale giudizio di inabitabilità e dunque allo sgombero dell’edificio,
bensì esclusivamente sulla base di asserite carenze documentali;
- emerge per tabulas dagli atti prodotti dalla parte
ricorrente che le carenze documentali poste a fondamento della
determinazione adottata sono in larga parte insussistenti, venendo in
rilievo documentazione già allegata alla segnalazione, e, per la restante
parte, con precipuo riferimento al nulla osta di regolarità urbanistica, del
tutto ultronee, afferendo a profili radicalmente estranei ai fini della
valutazione avente ad oggetto l’agibilità del fabbricato;
- come chiarito dalla consolidata giurisprudenza anche del Giudice
d’Appello, il permesso di costruire ed il certificato di agibilità sono
collegati a presupposti diversi e non sovrapponibili, dato che il
certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l'immobile al quale
si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in
materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici
e degli impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è
oggetto della specifica funzione del titolo edilizio, sicché i diversi piani
possono convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell'edificio
ad entrambe le tipologie normative sia in quella patologica di una loro
divergenza (Cons. Stato, sez. V, 29.05.2018, n. 3212; id., sez. IV,
24.10.2012 n. 5450; id, sez. V, 30.04.2009 n. 2760);
- pertanto, ai fini dell’agibilità rilevano esclusivamente i
presupposti stabiliti dall’art. 24 del d.P.R. n. 380 del 2001;
- anche con riferimento all’impianto di illuminazione, la
circostanza, valorizzata dalla difesa dell’amministrazione, della mancanza
del collaudo dello stesso non è idonea a legittimare la determinazione
adottata, sia alla luce della comunicazione trasmessa all’Inail concernente
al conformità della messa a terra dell’impianto di illuminazione, sia tenuto
conto della omessa esplicitazione di qualsivoglia carenza in concreto
riscontrata;
- alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso va,
quindi, accolto, con assorbimento delle ulteriori deduzioni e, per l’effetto
la determinazione impugnata va annullata
(TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis,
sentenza 04.06.2019 n. 7180 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Ai
sensi dell’art. 24, I co, del T.U. n. 380/2001 il certificato di agibilità
attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, ma
tale accertamento ha proprio l’integrale conformità delle opere realizzate
al progetto approvato come presupposto giuridico di ammissibilità
dell’istanza stessa alla successiva istruttoria di merito.
Sicché, appaiono assolutamente erronei i precedenti dei TAR (isolati e
comunque i risalenti nel tempo) per i quali il certificato di agibilità
sarebbe finalizzato solo al controllo di tipo igienico-sanitario, con
esclusione di qualsiasi riferimento alla conformità dell’edificio al
progetto approvato.
In tale scia, si deve poi annotare che la sentenza impugnata richiama in
modo assolutamente fuorviante la decisione della Sez. V di questo Consiglio
Stato 30.04.2009 n. 2760, che afferma esattamente il contrario di quanto il
TAR vorrebbe fargli dire. In tale sentenza, infatti, si specifica
testualmente che è:
- ”… la stessa legge ad individuare, nella necessaria conformità
dei manufatti alle norme urbanistico-edilizie, il presupposto indispensabile
per il legittimo rilascio del suddetto certificato.
- … Ancor prima della logica giuridica è d'altronde la
ragionevolezza ad escludere che possa essere utilizzato, per qualunque
destinazione, un fabbricato non conforme alla normativa urbanistico-edilizia
e, come tale, in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi
collettivi alla cui protezione quella disciplina è preordinata (corretto uso
del suolo, difesa dell'ambiente, salubrità degli abitati, sicurezza e
stabilità delle costruzioni, ecc.)”.
---------------
L’istituto dell’abitabilità per le residenze e dell’agibilità per gli usi
non abitativi, originariamente introdotto con l’art. 221 del R.D.
27.07.1934, n. 1265 (T.U. Leggi Sanitarie), era diretta ad accertare che “…che
la costruzione sia stata eseguita in conformità del progetto approvato, che
i muri siano convenientemente prosciugati e che non sussistano altre cause
di insalubrità”.
Tale disposizione, fu confermata dalla norma di semplificazione
procedimentale di cui all’art. 4 del D.P.R. 22.04.1994, n. 425 (abrogato
dall'art. 136, comma 2, d.p.r. n. 380/2001) per cui “...il direttore dei
lavori che deve certificare, sotto la propria responsabilità, la conformità
rispetto al progetto approvato, l'avvenuta prosciugatura dei muri e la
salubrità degli ambienti”.
Il precetto è stato infine riprodotto nell’art. 25, lett. b), che pone, tra
i presupposti necessari dell’istanza di agibilità, la necessaria allegazione
di una … “dichiarazione sottoscritta dallo stesso richiedente il
certificato di agibilità, di conformità dell'opera rispetto al progetto
approvato”.
Pertanto, ai sensi dell’art. 24, I co, del T.U. n. 380/2001 il certificato
di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene,
salubrità, ma tale accertamento ha proprio l’integrale conformità delle
opere realizzate al progetto approvato come presupposto giuridico di
ammissibilità dell’istanza stessa alla successiva istruttoria di merito.
In ragione della lettera delle disposizioni sopra ricordate, appaiono
assolutamente erronei i precedenti dei TAR (isolati e comunque i risalenti
nel tempo) per i quali il certificato di agibilità sarebbe finalizzato solo
al controllo di tipo igienico-sanitario, con esclusione di qualsiasi
riferimento alla conformità dell’edificio al progetto approvato.
In tale scia, si deve poi annotare che la sentenza impugnata richiama in
modo assolutamente fuorviante la decisione della Sez. V di questo Consiglio
Stato 30.04.2009 n. 2760, che afferma esattamente il contrario di quanto il
TAR vorrebbe fargli dire. In tale sentenza, infatti, si specifica
testualmente che è:
- ”… la stessa legge ad individuare, nella necessaria conformità
dei manufatti alle norme urbanistico-edilizie, il presupposto indispensabile
per il legittimo rilascio del suddetto certificato.
- … Ancor prima della logica giuridica è d'altronde la
ragionevolezza ad escludere che possa essere utilizzato, per qualunque
destinazione, un fabbricato non conforme alla normativa urbanistico-edilizia
e, come tale, in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi
collettivi alla cui protezione quella disciplina è preordinata (corretto uso
del suolo, difesa dell'ambiente, salubrità degli abitati, sicurezza e
stabilità delle costruzioni, ecc.)” (così la sentenza n. 2760 cit.).
Del tutto inconferente al presente contendere è al riguardo anche il
riferimento nella sentenza all’art. 26 del T.U.E.D., secondo cui il rilascio
del certificato di agibilità non impedisce l’esercizio del potere
dell’Amministrazione di dichiarazione di inagibilità.
Tale disposizione è infatti manifestamente diretta all’ipotesi che
successivamente si verifichi il venir meno dei requisiti igienico-sanitari
previsti dall’art. 222 r.d. 27.07.1934, n. 1265: si tratta dunque di una
norma di ordine pubblico che non ha rilievo procedimentale, ma carattere
sostanziale, essendo finalizzata alla successiva tutela degli interessi
generali alla sicurezza ed alla salubrità degli immobili.
Quanto al secondo profilo erroneamente il TAR afferma, a fondamento della
sua decisione, che si dovrebbe distinguere tra i “due aspetti, quello
pubblicistico e quello privatistico” e che comunque “… il mancato
completamento delle opere di urbanizzazione riguarda profili di natura
contrattuale non incidenti sugli aspetti di sicurezza e igienico-sanitari e
sulla formazione del silenzio assenso riguardo la domanda di agibilità.”
Esattamente l’appellante afferma, infatti, che l’accertamento della piena
conformità dei manufatti alle norme urbanistico-edilizie ed alle
prescrizioni del permesso di costruire (ma anche, come si vedrà, alle
disposizioni della convenzione urbanistica) costituisce il presupposto
indispensabile per il legittimo rilascio del certificato di agibilità.
In conseguenza ha ragione Ve. quando contesta il presupposto logico e
giuridico delle affermazioni che il TAR ha posto a fondamento della ritenuta
formazione del silenzio-assenso
(Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 24.10.2012 n. 5450 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
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IN EVIDENZA |
EDILIZIA PRIVATA: Abusi
edilizi, denunce palesi. Chi è segnalato ha diritto di sapere da chi è
accusato. Il Tar Liguria: il cittadino che subisce un sopralluogo è
portatore di un interesse qualificato.
Non c'è privacy per le spie. Chi subisce in casa un
sopralluogo della polizia municipale alla ricerca di un abuso edilizio ha
diritto a sapere chi lo ha segnalato al Comune. E ciò perché in Italia «non
esistono denunce segrete»: al privato deve essere consegnata un copia
dell'esposto presentato contro di lui anche se la verifica ha avuto esito
negativo.
È
quanto emerge dalla
sentenza
07.06.2019 n. 510, pubblicata
dalla I Sez. del TAR Liguria.
Trasparenza e responsabilità.
Il ricorso è accolto perché il cittadino è portatore di un interesse
qualificato a conoscere il nome di chi lo accusa: il Comune ha 20 giorni di
tempo per tirare fuori le carte. Non convince la tesi secondo cui il no
all'accesso agli atti non incide sul diritto di difesa. Sbaglia l'avvocatura
civica quando esclude l'ostensione dell'esposto in tema di abusi edilizi,
anche quando pende una causa civile contro il condominio, perché con l'esito
negativo basta il verbale del sopralluogo ad attestare che l'immobile è in
regola dal punto di vista urbanistico ed edilizio. La privacy è tutelata ad
esempio in caso di dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva:
divulgare i nomi potrebbe esporli ad azioni discriminatorie o indebite
pressioni da parte del datore.
Per il resto, non ha diritto alla riservatezza chi assume iniziative che
comunque incidono sulla sfera giuridica di terzi. Il nostro ordinamento,
scrivono i giudici, è ispirato a principi democratici di trasparenza e
responsabilità che impediscono di tenere nascosto il nome dell'autore di
denunce, segnalazioni o esposti.
L'atto esce dal controllo dell'autore una volta entrato nella sfera di
conoscenza dell'amministrazione: costituisce il presupposto dell'attività
ispettiva e riguarda direttamente il soggetti inciso in qualità di
denunciato; il quale, dunque, ha diritto a conoscere per intero i documenti
utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza.
Denunce, effetti limitati.
Il Comune, poi, non può ordinare al condomino di abbattere la veranda solo
perché il vicino lo denuncia.
L'amministrazione, infatti, non deve farsi carico di questioni privatistiche
nel momento in cui è chiamata ad assentire l'opera edilizia.
È quanto emerge
dalla sentenza n. 1593/2018, pubblicata dalla seconda sezione del Tar Campania.
Accolto il ricorso del singolo proprietario esclusivo che vuole costruire
due verandine e una pensilina. L'autotutela scatta perché con l'esposto del
vicino emergono «aspetti controversi» sul diritto di proprietà dei balconi
«incriminati». Ma non sussistono i presupposti affinché il Comune possa
rimangiarsi il permesso di costruire in sanatoria: manca l'assenso del
condominio agli interventi. E ciò perché al momento in cui l'ente locale
concede il titolo in sanatoria non conosce i limiti condominiali al progetto
laddove è controversa la titolarità dei balconi e dei passetti oggetto
dell'intervento.
Dagli allegati tecnici all'istanza di accertamento di conformità emerge che
si tratta di opere effettuate su balconate di pertinenza dell'appartamento
di proprietà del richiedente. E se la questione della titolarità risulta
incerta, non è certo il Comune a doverla chiarire: la circostanza esula dai
poteri di verifica affidatigli in sede di rilascio del titolo edilizio. Né
si può ordinare la demolizione sul rilievo che i manufatti incidono
sull'estetica del fabbricato: il decoro architettonico dell'edificio
condominiale è un'altra questione privatistica di cui non deve ingerirsi
l'amministrazione.
Diritto di sapere anche per chi rischia il processo.
E se invece la segnalazione anonima ha esito positivo? Chi è denunciato ai
vigili urbani ha comunque diritto a vedere l'esposto anche quando rischia il
processo per abuso edilizio. La comunicazione della polizia municipale alla
procura della repubblica, infatti, non rientra fra le attività di polizia
giudiziaria: il destinatario del controllo ha l'interesse qualificato a
conoscere le carte da cui emergerebbe il reato.
È quanto stabilisce la
sentenza n. 11188/2015, pubblicata dalla seconda sezione del Tar Lazio.
Sbaglia il comando della polizia locale a rispondere al proprietario
dell'immobile che l'accesso all'esposto è precluso dall'articolo 329 cpp in
quanto è stata comunicata una notizia di reato. In realtà il responsabile
dei lavori ha diritto a leggere la denuncia: in questo caso la comunicazione
dei vigili in Procura non rientra fra le attività di polizia giudiziaria,
mentre chi è soggetto a un controllo o a un'ispezione ha l'interesse
qualificato a conoscere tutti i documenti dai quali scaturisce l'iniziativa.
Nel nostro caso la polizia municipale, in quanto espressione del Comune,
agisce nell'ambito della sua attività istituzionale, che è amministrativa e
non come polizia giudiziaria quando ha ricevuto l'esposto dal terzo. Risulta
dunque esclusa l'applicazione della regola secondo cui gli atti d'indagine
compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal
segreto fino a quando l'interessato non ne possa avere conoscenza e,
comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari. Deve invece
riconoscersi al proprietario dell'immobile nei guai per l'opera edilizia la
sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale di accedere ad
esposti o denunce presentati nei suoi confronti.
Diritto alla trasparenza anche per le persone giuridiche.
Il diritto alla trasparenza, poi, va riconosciuto alle persone giuridiche
oltre che a quelle fisiche. La società additata in un esposto rivolto al
Comune sulla sua attività ha diritto a conoscerne il contenuto anche se
l'atto proviene da un privato: è infatti esclusa la tutela della
riservatezza invocata dall'amministrazione quando il documento va comunque a
incidere sulla sfera giuridica della compagine.
È quanto emerge dalla
sentenza n. 898/2017, pubblicata dalla terza sezione del Tar Toscana.
La srl ha
diritto all'ostensione anche se le carte richieste non risultano strumentali
a un'eventuale difesa in giudizio: la società che si trova esposta a un
controllo a un'ispezione è titolare di un interesse qualificato a ottenere
tutti i documenti utilizzati, compresi gli atti di iniziativa e
preiniziativa.
Poteri repressivi.
È escluso, tuttavia, che il Comune possa far finta di niente di fronte
all'istanza di uno dei condomini che vuole siano puniti gli abusi edilizi
compiuti da un altro. E ciò per due motivi: da una parte è possibile
ricorrere alla procedura del silenzio-adempimento dell'ente locale sui
mancati controlli alle opere realizzate senza titolo dal vicino; dall'altra
l'amministrazione deve comunque dar seguito alla domanda della parte privata
anche quando la ritiene inammissibile.
È quanto emerge dalla sentenza n.
3454/2019, pubblicata dalla sezione II-bis del Tar Lazio.
Accolto solo in parte il ricorso proposto da uno dei proprietari esclusivi
contro il silenzio serbato dall'amministrazione: gli uffici devono fornire
almeno un riscontro entro novanta giorni alla denuncia rivolta contro due
condomini del piano terra.
In entrambi i casi gli immobili sorgono manufatti negli spazi di distacco
dal fabbricato contro il divieto contenuto nel regolamento condominiale,
secondo cui le aree devono rimanere destinate a giardino. Ma per un'opera
pende una causa davanti al Tar e per l'altra la domanda di condono: si
tratta del box realizzato dai precedenti proprietari. In ogni caso il Comune
deve rispondere all'istanza del privato che lo sollecita a esercitare i
poteri repressivi in materia edilizia: sono escluse soltanto le domande
pretestuose. E se l'inadempimento continua si può ottenere la nomina di un
commissario che provveda. Il singolo condomino, tuttavia, non può pretendere
che si dia seguito all'obbligo di sistemare a giardino gli spazi assunto dal
Comune quando ha rilasciato il permesso di costruire.
Sbaglia infine l'ente locale a ignorare la diffida proposta
dall'amministratore condominiale, che è legittimato ad agire ex articoli
1130 e 1131 c.c.: l'iniziativa rientra nel potere di compiere atti
conservativi nei confronti del fabbricato.
Lo precisa la sentenza 297/2018,
pubblicata dalla sezione seconda bis del Tar Lazio (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.07.2019). |
EDILIZIA PRIVATA: La
presentazione di un esposto non può considerarsi un fatto circoscritto al
suo autore e all’Amministrazione competente all’avvio di un eventuale
procedimento, ma riguarda direttamente anche i soggetti comunque incisi in
qualità di “denunciati”.
Merita di essere condiviso, quindi, il prevalente orientamento
giurisprudenziale secondo cui il nostro ordinamento, ispirato a principi
democratici di trasparenza e responsabilità, non ammette la possibilità di
“denunce segrete”: colui il quale subisce un procedimento di controllo o
ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i
documenti amministrativi utilizzati nell’esercizio del potere di vigilanza,
a partire dagli atti di iniziativa e di preiniziativa quali, appunto,
denunce, segnalazioni o esposti.
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In data 10.12.2018, personale del Comune di Genova eseguiva un sopralluogo
presso l’unità immobiliare di proprietà del ricorrente sita in via ... n.
17/1.
All’esito del sopralluogo, veniva esclusa la sussistenza di irregolarità
edilizie con la relazione prot. n. 433333 del 14.12.2018.
Avendo informalmente appreso che l’attività di controllo aveva tratto
impulso da un esposto di privati, l’interessato chiedeva l’ostensione di
tale atto e degli eventuali allegati con istanza presentata al Comune di
Genova in data 15.01.2019.
Il Comune respingeva l’istanza con provvedimento del 31 gennaio successivo,
poiché “l’esposto svolge un ruolo meramente sollecitatorio rispetto ad
una funzione” che la pubblica amministrazione “deve comunque
generalmente esercitare, indipendentemente da segnalazioni private”.
Nella motivazione del diniego, si fa anche riferimento ad un “costante
orientamento giurisprudenziale, condiviso dalla Civica Avvocatura, secondo
il quale gli esposti in materia di abusivismo edilizio non sarebbero
ostensibili” e si rileva che l’acquisizione dell’esposto non sarebbe
giustificata neppure dalla pendenza di una causa civile con il condominio,
attesa la sufficienza del verbale di sopralluogo ad attestare la regolarità
urbanistico-edilizia dell’immobile.
L’interessato ha impugnato il diniego di accesso con ricorso notificato il
01.03.2019 e depositato il successivo 7 marzo, sollevando specifiche
contestazioni in ordine ai motivi su cui esso fonda.
Resiste il Comune di Genova che, dando lealmente atto dell’esistenza di
difformi orientamenti giurisprudenziali in materia, argomenta in favore
dell’opzione che esclude l’ostensibilità di un esposto da cui non sarebbe
evincibile alcun elemento utile di conoscenza, salvo il nome del
denunciante.
...
La questione inerente alla sussistenza di un diritto di accesso agli esposti
in materia di abusivismo edilizio (e, più in generale, agli atti di impulso
che abbiano dato origine a verifiche, ispezioni o altri procedimenti di
accertamento di illeciti a carico di privati) ha dato luogo a soluzioni
giurisprudenziali non univoche.
Secondo un primo orientamento, il diniego di accesso a tali atti è legittimo
in quanto non incide sul diritto di difesa del soggetto che, a fronte
dell’intervenuta notifica del verbale conclusivo dell’attività ispettiva,
non avrebbe alcun interesse a conoscere il nome dell’autore dell’esposto (cfr.,
fra le ultime, TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 17.10.2018, n. 772).
Tale conclusione appare condivisibile laddove sussista una particolare
esigenza di tutelare la riservatezza dell’autore della segnalazione, come
nel caso delle dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva che,
qualora divulgate, potrebbero comportare azioni discriminatorie o indebite
pressioni da parte del datore di lavoro (cfr. Cons. Stato, sez. VI,
24.11.2014, n. 5779).
Al di fuori di tali particolari ipotesi, la tutela della riservatezza non
può assumere un’estensione tale da includere il diritto all’anonimato dei
soggetti che abbiano assunto iniziative comunque incidenti nella sfera
giuridica di terzi: il principio di trasparenza che informa l’ordinamento
giuridico ed i rapporti tra consociati e pubblica amministrazione si
frappone, infatti, ad una soluzione che impedisca all’interessato di
conoscere i contenuti degli esposti e i loro autori, anche nel caso in cui i
conseguenti accertamenti abbiano dato esito negativo.
Occorre anche considerare che, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza
della pubblica amministrazione, l’esposto costituisce un presupposto
dell’attività ispettiva, sicché il suo autore perde il controllo di un atto
uscito dalla sua sfera volitiva per entrare nella disponibilità
dell’amministrazione.
Per tali ragioni, la presentazione di un esposto non può considerarsi un
fatto circoscritto al suo autore e all’Amministrazione competente all’avvio
di un eventuale procedimento, ma riguarda direttamente anche i soggetti
comunque incisi in qualità di “denunciati” (Cons. Stato, sez. VI,
25.06.2007, n. 3601).
Merita di essere condiviso, quindi, il prevalente orientamento
giurisprudenziale, secondo cui il nostro ordinamento, ispirato a principi
democratici di trasparenza e responsabilità, non ammette la possibilità di “denunce
segrete”: colui il quale subisce un procedimento di controllo o
ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i
documenti amministrativi utilizzati nell’esercizio del potere di vigilanza,
a partire dagli atti di iniziativa e di preiniziativa quali, appunto,
denunce, segnalazioni o esposti (TAR Firenze, sez. I, 03.07.2017, n. 898;
TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 12.07.2016, n. 980; TAR Lazio, Roma, sez.
III, 01.06.2011, n. 4989; Cons. Stato, sez. V, 19.05.2009, n. 3081).
Sulla base delle suesposte argomentazioni, stante la fondatezza nel merito
del ricorso, deve disporsi l’annullamento del gravato provvedimento di
rigetto dell’istanza di accesso documentale, con contestuale ordine al
Comune di Genova di esibire al ricorrente, mediante estrazione di copia,
l’esposto che ha dato origine al menzionato sopralluogo presso il suo
immobile e la documentazione ad esso eventualmente allegata, entro il
termine di giorni venti dalla comunicazione o, se antecedente, dalla
notificazione della presente sentenza
(TAR Liguria, Sez. I,
sentenza 07.06.2019 n. 510 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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Al riguardo si legga anche:
●
Denuncia abuso edilizio: è segreta? (02.07.2019 - link a
www.laleggepertutti.it). |
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IN EVIDENZA |
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URBANISTICA: VIA
per un piano attuativo.
L’allegato IV (punto
7.b) al d.lgs. 152 del 2006 (richiamato
dalla previsione di cui all’articolo 6,
comma 7, del medesimo articolato normativo)
impone di assoggettare a V.I.A. i “progetti
di riassetto o sviluppo di aree urbane
all’interno di aree urbane esistenti che
interessano superfici superiori a 10
ettari”; in tale ipotesi la competenza
spetta alla Regione, come conferma la
previsione di cui all’allegato C (punto
7.b.1.) della l.r. 5 del 2010.
Non rileva la circostanza che le aree del
soggetto attuatore abbiano superficie
inferiore ai 10 ettari, atteso che ciò che
va verificato è la superficie dell’intero
piano (fattispecie relativa a piano
attuativo di riqualificazione urbanistica in
ambito industriale/terziario)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 26.04.2019 n. 933 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
... per l'annullamento:
A) Per quanto riguarda il ricorso
introduttivo:
a) della deliberazione della Giunta comunale di Olgiate Olona (VA)
n. 93 del 26.05.2017 recante “Adozione
piano attuativo Ch.It.”;
b) della deliberazione della Giunta comunale di Olgiate Olona (VA)
n. 125 del 20.07.2017 recante “Esame
osservazioni ed approvazione P.A. Ch.It.”;
c) della relazione sulle osservazioni pervenute redatta dal
Responsabile del Settore Territorio in data
14.07.2017;
...
1. L’associazione “Comitato
ValleOlonaRespira”, in persona del
legale rappresentante pro tempore, e i
signori Gi.Ga. e Da.Ra. adiscono questo
Tribunale chiedendo l’annullamento:
a) della deliberazione della Giunta comunale di Olgiate Olona n. 93
del 26.05.2017 recante “Adozione piano
attuativo Ch.It.”;
b) della deliberazione della Giunta comunale di Olgiate Olona (VA)
n. 125 del 20.07.2017 recante “Esame
osservazioni ed approvazione P.A. Ch.It.”;
c) della relazione sulle osservazioni pervenute redatta dal
Responsabile del Settore Territorio in data
14.07.2017;
d) nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque
connesso.
2. In punto di fatto, i ricorrenti deducono
che:
a) “a cavaliere del territorio dei Comuni di Olgiate Olona (VA)
e Castellanza (VA) sorge un imponente
compendio immobiliare comunemente denominato
Polo Chimico “ex Montedison” della
superficie di mq 260.390, di cui mq 151.353
ricompresi nel perimetro del territorio del
Comune di Ogliate Olona e mq 109.037 in
Comune di Castellanza”;
b) l’attività industriale nel settore della chimica all’interno del
Polo “ex Montedison” è ormai quasi
totalmente dismessa e, per tale motivo, i
P.G.T. dei comuni di Olgiate Olona e
Castellanza prevedono, per le parti di
rispettiva competenza, destinazione
sostanzialmente produttiva e terziaria delle
aree, soggetta a piano attuativo
disciplinato dalle Norme di Attuazione del
Piano delle Regole;
c) lo strumento urbanistico del comune di Olgiate Olona colloca
l’area “ex Montedison” nell’ambito
D2, regolato dall’articolo 19 delle Norme di
Attuazione del Piano delle Regole a mente
del quale è consentito l’intervento “attraverso
piano esecutivo convenzionato con
possibilità di Unità Minime di Intervento
secondo quanto previsto dal precedente art.
5, con esclusione degli interventi
manutentivi” (e comprensivi quindi di
frazionamenti di edifici o di proprietà
esistenti con o senza opere edilizie,
ristrutturazione edilizia, ampliamento e
sopralzo, demolizione con ricostruzione,
nuova costruzione);
d) l’articolo 5 delle N.d.A. stabilisce che, “al fine di
favorire l’attuazione del Piano di Governo
del Territorio gli strumenti di
pianificazione attuativa relativi agli
ambiti D2, possono essere attuati, su parere
favorevole dell’Amministrazione Comunale,
anche per Unità Minime di Intervento (UMI)”,
rappresentate da aree, inserite all’interno
dei perimetri come sopra definiti, facenti
capo ad un’unica proprietà;
e) la previsione impone, inoltre, la presentazione del Piano
attuativo da parte della maggioranza
assoluta dei proprietari, “corredato da
un progetto planivolumetrico di massima
riferito all’intera area perimetrata nelle
tavole di P.G.T., definito nelle sue
componenti tipologiche e di destinazione
d’uso, con indicazione delle sagome di
ingombro e coperture dei singoli edifici”;
inoltre, si impone al progetto di
individuare la viabilità interna, le aree di
uso pubblico, le aree da cedere in proprietà
al Comune nonché le opere di sistemazione
delle aree libere;
f) con deliberazione del Consiglio comunale n. 37 del 25.09.2014, il
comune di Olgiate Olona approva un
protocollo di intesa con il comune di
Castellanza per il coordinamento delle
iniziative urbanistiche riguardanti l’area
del Polo Chimico “ex
Montedison”,
finalizzato a dotare l’area in questione di
un “piano di riqualificazione urbanistica
unitario, non parcellizzato, giusta le
rilevanti problematiche di interesse per
entrambi i Comuni contermini”;
g) la porzione di area sita nel comune di Olgiate Olona (pari mq
151.353) è suddivisa in quattro distinte
proprietà di cui mq. 98.318 di titolarità di
Ch.It. s.r.l., mq 26.641 di Pe. s.p.a., mq
24.083 di Ce. s.r.l., e mq 118 di Yu.Im.
S.r.l.;
h) la sola Ch.It. si attiva per attuare il P.A. previsto dal P.d.R.
del P.G.T. proponendo all’Amministrazione
comunale di Olgiate Olona due diverse
istanze di adozione che vengono, tuttavia,
rigettate;
i) con successiva deliberazione di Giunta comunale n. 93 del
26.05.2017 l’Amministrazione adotta il piano
attuativo “Ch.It.” e contestualmente
ne dispone il deposito presso gli Uffici
comunali per consentire la proposizione di
osservazioni ed opposizioni;
l) presentano osservazioni il Comitato ricorrente ed alcuni
cittadini;
m) l’Amministrazione comunale delibera di approvare definitivamente
il piano adottato sulla scorta della
relazione di controdeduzioni redatta dal
Responsabile del Settore Territorio.
3. I ricorrenti, premessa la loro
legittimazione processuale, articolano
nove motivi di ricorso.
...
3.3. Con il terzo motivo i ricorrenti
lamentano la violazione del combinato
disposto degli articoli 6, comma 7, del
d.lgs. 152/2006 e del relativo allegato IV
che impone la verifica di V.I.A. per i “progetti
di riassetto o sviluppo di aree urbane
all’interno di aree urbane esistenti che
interessano superfici superiori a 10 ettari”.
Osservano che il Piano attuativo impegni
147.394,31 mq di terreno, ridisegnando
completamente la fisionomia del Polo Chimico
“ex Montedison” nella porzione in cui
ricade nel comune di Olgiate Olona. Inoltre,
osservano coma la normativa in materia di
V.I.A. risulta violata anche in relazione ai
parcheggi atteso che l’allegato B della L.r.
5 del 2010 impone, al punto 7.b5),
l’assoggettamento a V.I.A. dei progetti che
prevedono la realizzazione di parcheggi ad
uso pubblico con capacità superiore a 550
posti auto.
Nel caso in esame, lo stato di progetto del
piano attuativo prevede la realizzazione di
1.451 posti auto ed ulteriori 668 posti auto
compresi nelle aree a standard di progetto.
3.4. Con il quarto motivo i
ricorrenti lamentano la mancata verifica
dell’incidenza paesistica del piano,
necessaria in considerazione della portata
ed estensione dello stesso.
...
3.7. Con il settimo motivo i
ricorrenti lamentano la violazione
dell’articolo 2 del d.lgs. 30.04.1992, n.
258 e del D.M. 05.11.2001, n. 6792 (recante
“Norme funzionali e geometriche per la
costruzione delle strade”) in relazione
all’intervento di risistemazione della via
Morelli, ritenuto non conforme alla regole
indicate.
...
12. Affermata la legittimazione
dell’associazione ricorrente, può procedersi
ad esaminare il merito del ricorso.
12.1. Ritiene il Collegio di incentrare la
disamina sulla prima parte del
terzo motivo con il quale il Comitato
lamenta la violazione del combinato disposto
degli articoli 6, comma 7, del d.lgs.
152/2006 e del relativo allegato IV che
impone la verifica di V.I.A. per i “progetti
di riassetto o sviluppo di aree urbane
all’interno di aree urbane esistenti che
interessano superfici superiori a 10 ettari”.
Osserva che il Piano attuativo impegna
147.394,31 mq di terreno, ridisegnando
completamente la fisionomia del Polo Chimico
“ex Montedison” nella porzione in cui
ricade nel comune di Olgiate Olona.
12.2. Il motivo è fondato.
12.3. L’allegato
IV (punto 7.b) al d.lgs. 152 del 2006
(richiamato dalla previsione di cui
all’articolo 6, comma 7, del medesimo
articolato normativo) impone di
assoggettare a V.I.A. i “progetti di
riassetto o sviluppo di aree urbane
all’interno di aree urbane esistenti che
interessano superfici superiori a 10 ettari”.
In tale ipotesi la competenza spetta alla
Regione, come conferma la previsione di cui
all’allegato
C (punto 7.b.1.) della L.r. 5 del 2010.
12.4. Nelle memorie conclusive il comune di
Olgiate Olona e la controinteressata
deducono la non operatività delle previsione
affermando che “il soggetto attuatore è
Ch.It. e le aree di proprietà che compongono
il Piano Attuativo sono pari a mq. 93.977,61”,
rinviando, sul punto alle tavole 4 e 8
allegate al Piano e notando come la
circostanza risulti comprovata dalla
previsioni di cui all’articolo 1 del Piano.
La sommatoria delle aree indicate di
proprietà Ch.It. è, infatti, pari alla cifra
indicata con conseguente non applicazione
delle previsioni richiamate.
12.5. Osserva il Collegio che nella tavola 1
si inserisce il rilievo aerofotogrammetrico
del Piano che consente di apprezzarne
l’estensione. La successiva tavola 2 indica
il perimetro di piano che è riportato anche
nella tavola 3 con indicazione
dell’estensione della varie proprietà
interessate.
In particolare, si legge in tale documento
che l’area di Ch.It. s.r.l. inserita nel
perimetro di piano è pari a 93.318 mq;
tuttavia, si indicano come interne al Piano
le aree di Pe. s.p.a. (per un’estensione
pari a 26.641 mq), nonché di Ce. s.r.l. (per
un’estensione pari a 24.083 mq), e di Yu.Im.
s.r.l. (per un’estensione pari a 118 mq).
La sommatoria delle aree interne al Piano è
indicata in mq 149.160. Del pari la tavola 4
a cui rinviano il Comune e la
controinteressata disegna il perimetro di
piano (indicata mediante tratto discontinuo)
all’interno del quale compaiono tutte le
aree sopra indicate. La ricomprensione di
tale aree emerge anche dalla successiva
tavola 5 ove si indicano gli edifici da
mantenere e da demolizione, tra cui alcuni
collocati su aree di proprietà di Ce. s.r.l.
e Pe. s.p.a..
Ancora, la verifica della superficie coperta
e della s.l.p. è eseguita su tutte le aree
esaminate (cfr., tavola 8.2 ove si indica
che la superficie fondiaria totale è pari a
147.394,31). E ancora le tavole 10.2. e
11.2. effettuano, rispettivamente, una
verifica dei posti auto e delle aree a
standard su tutte le proprietà indicate.
12.6. In tale contesto fattuale, non rileva
la circostanza che il soggetto attuatore sia
Ch.It. s.r.l. Ciò che va
verificato è,
infatti, la superficie del
Piano che, nel caso di specie, supera il
dato normativo previsto. Lo conferma la
giurisprudenza della Corte di Giustizia
dell’Unione europea che impone di far
riferimento alla superficie, che, come
spiegato, supera il limite normativo e,
quindi, impone l’assoggettamento a V.I.A.
dell’area
(cfr.
C.G.U.E., sez. III, 21.12.2016, in C-444/15).
Né risulta fondato sostenere che
l’estensione del piano debba essere
circoscritta alla sola proprietà Ch.It.
s.r.l. in ragione della previsione sulle
U.M.I di cui all’articolo 5 delle N.d.A. del
P.G.T..
Prevede tale disposizione che, “al fine
di favorire l’attuazione del Piano di
Governo del Territorio gli strumenti di
pianificazione attuativa relativi agli
ambiti D2, possono essere attuati, su parere
favorevole dell’Amministrazione Comunale,
anche per Unità Minime di Intervento”,
rappresentate da “da aree, inserite
all’interno dei perimetri come sopra
definiti, facenti capo ad un’unica proprietà”.
In tale ipotesi, il P.A. deve essere
presentato da almeno la “maggioranza
assoluta dei proprietari, assumendo valore
di pianificazione attuativa limitatamente
all’UMI individuata in sede di presentazione”.
A tale scopo “il Piano, oltre agli
elaborati di legge sopra descritti riferiti
alla UMI, dovrà essere corredato da un
progetto planivolumetrico di massima
riferito all’intera area perimetrata nelle
tavole di P.G.T., definito nelle sue
componenti tipologiche e di destinazione
d’uso, con indicazione delle sagome di
ingombro e coperture dei singoli edifici; il
progetto dovrà altresì individuare la
viabilità interna, le aree di uso pubblico,
le aree da cedere in proprietà al Comune
nonché le opere di sistemazione delle aree
libere”.
Sostiene il comune di Olgiate Olona che le
tavole allegate dai numeri 5 a 11
assumerebbero un mero valore indicativo.
Tuttavia, una simile prospettazione risulta
contradditoria rispetto a quanto argomentato
dal Comune nella memoria difensiva del
22.11.2017 ove si afferma “che quanto ad
obblighi previsti in convenzione [gli altri
proprietari] dovranno adeguarsi per una
visione unitaria dell'intervento”.
In tal modo, si riconosce, invero, agli
obblighi imposti la valenza di
pianificazione. In ogni caso,
la possibilità di prevedere unità
minime di intervento non risulta, in alcun
modo, idonea a deflettere dal generale
principio affermato dalla giurisprudenza
interna ed eurounitaria che afferma la
valenza sostanziale della V.I.A. che, come
tale, implica “la complessiva e
approfondita analisi comparativa di tutti
gli elementi incidenti sull'ambiente del
progetto unitariamente considerato, al fine
di valutare in concreto -alla luce delle
alternative possibili e dei riflessi della
stessa c.d. "opzione zero"- il sacrificio
imposto all'ambiente rispetto all'utilità
socioeconomica perseguita”
(cfr., ex multis, Consiglio di Stato,
sez. IV, 28.02.2018, n. 1230).
Ne consegue che la
possibilità di sviluppo del P.A. mediante
singole unità non può, ovviamente,
comportare la non applicazione della
normativa V.I.A. in ragione dell’intero
perimetro del Piano.
Tanto più che, nel caso di specie gli
interventi indicati contemplano (seppur in
parte; cfr., tavola 5 delle demolizioni) le
altre aree e, pertanto, non può ritenersi
che le tavole abbiano mera valenza
indicativa.
12.7. In definitiva, la prima parte del
terzo motivo di ricorso deve essere
accolto con annullamento degli atti
impugnati. L’accoglimento di tale motivo
consente al Collegio di assorbire gli
ulteriori motivi di ricorso stante
l’integrale realizzazione dell’interesse
fatto valere dall’Associazione Comitato “ValleOlonaRespira”
e la portata integralmente demolitoria
dell’annullamento disposto.
13. In definitiva:
a) deve dichiararsi estinto per rituale rinuncia ex articolo 35,
comma 2, lettera c), il giudizio tra i
signori Da.Ra. e Gi.Ga. e la
controinteressata Ch.It. s.r.l.;
b) deve dichiararsi improcedibile per sopravvenuta carenza di
interesse ex articolo 35, comma 1, lettera
c), il ricorso dei signori Da.Ra. e Gi.Ga.
contro il comune di Olgiate Olona;
c) deve dichiararsi improcedibile per sopravvenuta carenza di
interesse ex articolo 35, comma 1, lettera
c), la domanda riconvenzionale della Ch.It.
s.r.l. nei confronti dei signori Da.Ra. e
Gi.Ga. e dell’Associazione Comitato “ValleOlonarespira”;
d) deve accogliersi il ricorso dell’Associazione Comitato “ValleOlonarespira”
nei sensi e nei limiti indicati in
motivazione. |
URBANISTICA: Via,
Vas e Aia - Vas - Progetti di sviluppo di aree urbane - Piano di
lottizzazione (residenziale) superiore a 10 ettari, ma non riguardante il
riassetto o lo sviluppo di aree urbane esistenti - Assoggettabilità a VAS -
Esclusione - Attivazione cautelare della verifica di assoggettabilità -
Legittimità.
L'allegato 4 alla parte II del Dlgs 152/2006 individua
tra le opere sottoposte alla verifica di assoggettabilità a VAS (punto 7-b)
i "progetti di sviluppo di aree urbane, nuove o in estensione,
interessanti superfici superiori ai 40 ettari" nonché i "progetti di
riassetto o sviluppo di aree urbane all'interno di aree urbane esistenti che
interessano superfici superiori a 10 ettari".
Il piano di lottizzazione (residenziale) che interessa una superficie pari a
114.822,74 mq, ma non riguarda il riassetto o lo sviluppo di aree urbane
esistenti, non solo non è direttamente soggetto a VAS ma non ricade in
nessuna delle due ipotesi di verifica di assoggettabilità.
Cautelativamente, tuttavia, in forza del principio secondo cui
l'amministrazione deve comunque accertare se le opere, anche di piccole
dimensioni, producano impatti significativi sull'ambiente (v. articolo 6,
comma 3, del Dlgs 152/2006), l'attivazione della verifica di
assoggettabilità appare corretta.
---------------
... per l'annullamento:
- della deliberazione consiliare n. 77 del 21.12.2010, con la quale
è stato approvato il piano di lottizzazione residenziale n. 12;
- della deliberazione consiliare n. 61 dell’08.09.2010, con la
quale il predetto piano di lottizzazione è stato adottato;
...
1. Le ricorrenti Ca.Co.Po.Pa. e Co.Ab. il Te. sono cooperative sociali
che hanno come scopo statutario l’assegnazione ai soci di abitazioni in
proprietà, locazione, o godimento con altre forme contrattuali.
2. Per quanto riguarda l’interesse a promuovere il presente ricorso, le
ricorrenti sono promissarie acquirenti di terreni situati nel Comune di
Montichiari e inseriti nel piano di lottizzazione n. 12.
Più in dettaglio, Ca.Co.Po.Pa. ha sottoscritto in data 22.12.2006 un
preliminare di acquisto relativo ai mappali n. 76 e 77 con i proprietari
Ez.Be. e Ma.Pa.. In seguito, con accordo del 03.05.2007, la predetta
cooperativa ha ceduto il 50% dei diritti sull’area alla cooperativa Ma.Un..
Quest’ultima è stata incorporata in Co.Ab. il Te. in data 28.03.2009 (v.
visura camerale).
3. In data 27.03.2009 i controinteressati, tra cui i danti causa delle
ricorrenti, hanno presentato al Comune il progetto del piano di
lottizzazione n. 12, che prevede un’importante edificazione residenziale a
sud dell’azienda agricola di Gi.Ca.Pi. e Al.Pi., dove è presente un
allevamento di bovini con circa 300 capi.
Il comparto, che si trova in zona C2 (residenziale di espansione) ha una
superficie pari a 114.822,74 mq e un volume edificabile pari a 120.010 mc.
Rispetto alle strutture dell’allevamento i nuovi edifici si posizionano, nel
punto più vicino, a una distanza di circa 100 metri.
4. La ASL di Brescia Distretto di Montichiari con nota del 31.12.2009 ha
espresso parere negativo sul progetto, in quanto la distanza
dall’allevamento, seppure conforme alle previsioni del regolamento locale di
igiene del Comune, è inferiore alla misura di 500 metri stabilita dal
regolamento di igiene tipo approvato con deliberazione del direttore
generale n. 797 del 17.11.2003.
5. Nonostante il parere negativo della ASL, il Comune con deliberazioni
consiliari n. 61 dell’08.09.2010 e n. 77 del 21.12.2010 ha rispettivamente
adottato e approvato il piano di lottizzazione.
...
Sulla procedura di VAS
27. L’allegato
4 alla parte II del Dlgs. 152/2006 individua tra le opere
sottoposte alla verifica di assoggettabilità a VAS (punto 7-b) i “progetti
di sviluppo di aree urbane, nuove o in estensione, interessanti superfici
superiori ai 40 ettari” nonché i “progetti di riassetto o
sviluppo di aree urbane all'interno di aree urbane esistenti che interessano
superfici superiori a 10 ettari”.
Il piano di lottizzazione in questione interessa una superficie pari a
114.822,74 mq, ma non riguarda il riassetto o lo sviluppo di aree urbane
esistenti. Pertanto, non solo non è direttamente soggetto a VAS ma non
ricade in nessuna delle due ipotesi di verifica di assoggettabilità.
28. Cautelativamente, in forza del principio secondo cui l’amministrazione
deve comunque accertare se le opere, anche di piccole dimensioni, producano
impatti significativi sull'ambiente (v. art. 6, comma 3, del Dlgs.
152/2006), l’attivazione della verifica di assoggettabilità appare corretta.
In concreto, l’esame delle criticità della lottizzazione è stato effettuato
dalla conferenza di servizi del 15.06.2010, che si è soffermata anche sul
problema della distanza minima dall’allevamento.
29. Per quanto riguarda la distinzione tra autorità competente e autorità
procedente (v. art. 5 e 12 del Dlgs. 152/2006), si rinvia
all’interpretazione giurisprudenziale che considera normale la collocazione
delle stesse all’interno del medesimo ente, trattandosi di funzioni non in
rapporto di contrapposizione o controllo, ma chiamate a collaborare allo
scopo di consentire una decisione finale basata sul necessario
approfondimento tecnico (v. CdS Sez. IV 12.01.2011 n. 133; TAR Brescia Sez.
II 02.05.2013 n. 400) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 29.04.2014 n. 997 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA –
LAVORI PUBBLICI:
VIA - Per insediamenti abitativi - Normativa regionale –
Fattispecie.
Non essendo applicabile al caso di specie la normativa
regionale in materia di grandi insediamenti commerciali
(tale non essendo un insediamento residenziale con albergo),
per decidere dell'assoggettabilità di un intervento edilizio
a VIA occorre guardare alle altre previsioni normative
regionali e non a considerazioni ulteriori sul generico
pregio dell'area interessata, che nella specie
assoggettano a verifica di VIA gli interventi tra i 10 e i
40 ettari che sia all'interno di aree urbane esistenti,
ciò che nella specie, ad un accertamento di fatto dei
luoghi, ricorre, con conseguente legittimità dei successivi
dinieghi di costruire.
---------------
VIA - Mancata verifica di sottoposizione
dell'intervento a VIA - Inidoneità dei documenti presentati
alla valutazione - Richiesta di integrazione documentale
prima di procedere alla VIA - Necessità.
I principi di partecipazione al procedimento
e di leale cooperazione fra P.A. ed amministrati, nonché
quello di economicità, vanno interpretati nel senso che
l'amministrazione, ove nutra dubbi sulla possibilità di
accogliere l'istanza del privato, debba prioritariamente
chiedere a quest'ultimo i chiarimenti che consentirebbero di
evitare un esito negativo, o comunque un esito al quale il
privato non è indifferente (come nel caso in cui gli si
imponga l'obbligo di procedere a VIA).
Se, dunque, non è in questione il merito
della vicenda, ma solo l'idoneità dei documenti presentati a
valutarlo, l'amministrazione dovrà richiedere ulteriore
documentazione prima di valutare se l'incertezza non sia
superabile se non con la compiuta procedura di VIA.
---------------
… per l'annullamento, previa sospensione
dell'efficacia, AVVERSO ORD. DIR. 04.11.2005 n. 187:
SOSPENSIONE LAVORI DI ESECUZIONE OPERE DI URBANIZZAZIONE;
PROVV. DIR. 31.07.2006 n. 21843: DENEGATO PROVVEDIMENTO
AUTORIZZATIVO UNICO ED ATTI CONNESSI.
…
La “La.Im. S.r.l.” [d’ora in avanti, soltanto
“La.”] è proprietaria in Mantova di un appezzamento di
terreno di 334.727 mq, distinto al Catasto di detto Comune
al foglio 40, mappali 22, 38, 40, 42, 43, 44, 112, 114, 124,
135 e 166, sito in prossimità della sponda est del Lago
Inferiore e classificato dal vigente P.R.G. come parte del “Comparto
Strada Cipata 1”, zona C soggetta a piano attuativo
obbligatorio; del comparto in questione fa parte anche altro
terreno contermine, di 23.460 mq, distinto al Catasto
comunale allo stesso foglio 40, mappali 39, 58 e 59 e di
proprietà di un terzo soggetto, certa Co.Im. S.a.s. di
Co.Gi. (per tutti i dati citati, peraltro non controversi in
causa, v. comunque il doc. 13 ricorrente, copia convenzione
urbanistica, ove anche gli esatti estremi dei terreni di cui
consta il comparto).
In particolare, una variante al P.R.G. di
Mantova approvata da ultimo con delibera consiliare
07.09.2004 n. 82 (doc. 7 ricorrente, copia di essa; v. anche
il doc. 4 depositato dal Comune in ossequio all’ordinanza
istruttoria 1-17.01.2007 n. 101 di questo Tribunale, ove un
estratto della cartografia di piano e copia delle N.T.A.
nelle quali è compreso il comparto di cui si tratta; il dato
comunque è sempre non controverso) ha dapprima impresso la
suddetta classificazione al terreno in parola; in attuazione
di tale variante, è stato poi adottato e approvato, con
delibere consiliari 02.12.2004 n. 112 e 10.02.2005 n. 14 (doc.ti
10 e 11 ricorrente, copia di esse), il piano attuativo
previsto dallo strumento generale, integrato il 28.02.2005
dalla relativa convenzione urbanistica conclusa fra il
Comune, la La. e la ricordata Co. S.a.s. (doc. 13 ricorrente
cit., copia convenzione).
A norma del piano attuativo e della
convenzione citati, la La. programma allora un intervento di
superficie complessiva di 308.187 mq, ripartiti in 142.811
mq a destinazione residenziale e terziaria, 109.719 a parco
pubblico, 20.977 a parcheggio pubblico, 28.629 a strade ed
il residuo a rispetto stradale; sulla superficie a ciò
destinata programma poi 184.899 mc di edificazione-
corrispondenti ad una superficie lorda di pavimento di
61.633 mq destinati a residenza e, in piccola parte, ad
albergo- per 1233 abitanti teorici insediabili (per tutto
ciò, v. § 2 della convenzione urbanistica, doc. 13
ricorrente citato).
Per l’intervento descritto, la La. presenta
al Comune la richiesta di provvedimento autorizzativo unico
necessaria a realizzare le opere di urbanizzazione privata
di cui al piano attuativo, richiesta comprensiva di istanza
di autorizzazione paesistica e di denuncia inizio attività (cfr.
nel doc. 16 ricorrente, copia contratto di appalto,
l’allegato C, che comprende le copie delle relative
richieste); a fronte di ciò ottiene il 01.06.2005 la
sostanziale approvazione dell’Ente Parco del Mincio, nel cui
perimetro si trova il terreno interessato e che si limita ad
una breve serie di prescrizioni relative all’illuminazione
stradale (doc. 14 ricorrente, copia parere Ente citato: si
nota che essa occupa una sola facciata di foglio); e
contestualmente il rilascio della autorizzazione paesistica
02.04.2005 n. 74 (doc. 15 ricorrente, copia di essa);
procede allora ad appaltare le opere in questione (doc. 16
ricorrente, cit.).
Peraltro, il 14.11.2005, la La. riceve
notifica dell’ordinanza comunale 187/2005, la quale in
sintesi premette da un lato che l’area oggetto
dell’intervento è soggetta a “vincolo apposto con D.M.
26.05.1970 ‘dichiarazione di notevole interesse pubblico
degli spondali del Lago di Mezzo ed Inferiore’”, a “vincolo
automatico ai sensi dell’art. 142, lettere b) e f), del
d.lgs. 22.01.2004 n. 42” ed è inoltre “compresa all’interno
della perimetrazione del Piano territoriale di coordinamento
del Parco regionale del Mincio”; dall’altro che
l’intervento in corso di realizzazione deve essere
sottoposto in ragione delle sue caratteristiche a verifica
di sottoponibilità a valutazione di impatto ambientale e a
studio di incidenza delle possibili sue conseguenze sul
vicino sito naturalistico di interesse comunitario
denominato “Vallazza”; ciò premesso ordina la “sospensione
dei…lavori in corso presso l’area del Piano di lottizzazione
Strada Cipata n. 1 dalla data di notifica della presente
ordinanza sino all’esito dell’istruttoria…” (doc. 1
ricorrente, copia ordinanza citata).
Consultando gli atti richiamati nella
predetta ordinanza di sospensione, la La. apprende allora in
primo luogo che ad avviso della competente struttura
regionale l’intervento in questione, di superficie superiore
a 10 ha, va ritenuto ai sensi del punto 7.7 della delibera
18.12.2003 n. VII/15701 come “ambito urbano”,
soggetto quindi a verifica di assoggettabilità a v.i.a. “in
quanto il relativo perimetro risulta contiguo, per oltre il
50% della sua estensione, ad aree azzonate dal vigente
P.R.G. come A, B,C, D e servizi a valenza comunale” (cfr.
doc. 2 ricorrente, copia nota 27.10.2005 prot. n. 32149 del
Dirigente della struttura valutazione impatto ambientale
della Regione Lombardia); apprende poi che ad avviso
dell’Ente Parco del Mincio “per l’espressione dei pareri
di competenza è necessario che la documentazione di progetto
venga integrata da uno studio di incidenza…sul sito di
importanza comunitaria Vallazza” (doc. 4 ricorrente,
copia nota 19.10.2005 del Direttore del parco del Mincio).
Avverso tali atti, meglio indicati in
epigrafe, la La. ha proposto il ricorso principale,
articolato in tre censure, riportabili secondo logica ai
seguenti quattro motivi:
…
- con il terzo motivo (pp. 16-27 del
ricorso principale), si deduce la violazione delle norme
concernenti l’assoggettabilità a v.i.a., in particolare del
D.P.R. 12.04.1996, art. 1, comma 6, in relazione
dell’allegato B punto 7.
In proposito, si evidenzia ancora quanto
sopra esposto, ovvero che a monte dell’impugnata sospensione
lavori vi è la nota 27.10.2005 prot. n. 32149 del Dirigente
della struttura valutazione impatto ambientale della Regione
Lombardia (doc. 2 ricorrente cit., copia di essa), secondo
la quale l’intervento in parola è soggetto a verifica di
assoggettabilità a v.i.a. perché “con riferimento
all’allegato B al D.P.R. 12.04.1996, punto 7, lettera b,
l’ambito di intervento di estensione superiore a 10 ha può
essere classificato (ai sensi del punto 7.7 dell’allegato A
alla deliberazione della Giunta regionale della Lombardia
18.12.2003 n. 7/15701 in calce alla presente) come ‘ambito
urbano’ in quanto il relativo perimetro risulta
contiguo, per oltre il 50% della sua estensione, ad aree
azzonate dal vigente P.R.G. come A, B, C, D e servizi a
valenza comunale” (cfr. sempre doc. 2 ricorrente cit.).
Ciò posto, si evidenzia altresì che la citata
delibera della Giunta regionale 18.12.2003 n. 7/15701 (doc.
3 ricorrente, copia di essa) riguarda in realtà i progetti
di centri commerciali e di grandi strutture di vendita, non
quindi gli insediamenti residenziali come quello per cui è
causa.
In tali termini, si deduce l’illegittimità
della nota regionale, e in via derivata dell’ordinanza di
sospensione che la recepisce, sotto due distinti profili. In
primo luogo, si afferma che sarebbe illogico volere
applicare ad un intervento residenziale un criterio dettato
in origine, come si è visto, per il settore commerciale.
In tal senso, si osserva che il concetto di “ambito
urbano” di cui alla delibera 18.12.2003 n. 7/15701
non potrebbe in ogni caso assumere valenza generale,
riferita agli interventi di ogni specie, perché definito in
rapporto alla classificazione dei vari comuni operata dal
Programma per lo sviluppo del settore commerciale, e quindi
all’evidenza valido solo per tali fini, e che comunque la
delibera in parola, ove fosse ritenuta applicabile puramente
e semplicemente anche a fattispecie diverse da quelle
contemplate in modo espresso, sarebbe da ritenere
illegittima per illogicità.
In secondo luogo, si afferma che comunque
nemmeno applicando in via diretta la normativa del D.P.R.
12.04.1996 si potrebbe argomentare la necessità di
assoggettare l’intervento in parola a verifica di
sottoponibilità a v.i.a.
Si osserva infatti in tal senso che a norma
dell’allegato B punto 7 del decreto in parola, un intervento
di costruzione di superficie superiore a 10 ettari, ma
inferiore a 40 ettari come il presente, è soggetto alle
norme sulla v.i.a. solo qualora si configuri come “progetto
di sviluppo urbano all’interno di aree urbane esistenti”.
Tale non sarebbe l’intervento in esame, il
quale si collocherebbe all’esterno dell’area urbana,
configurerebbe un progetto di sviluppo di “aree urbane
nuove o in estensione”, e quindi sarebbe soggetto
alle norme sulla v.i.a. solo ove superasse i 40 ha di
estensione, il che nella specie pacificamente non avviene;
…
10. La questione della necessità o no di
sottoporre l’intervento per il quale è processo a verifica
di assoggettabilità a v.i.a. va allora decisa in base alle
norme, pure richiamate dalla nota regionale 27.10.2005
prot. n. 32149, del D.P.R. 12.04.1996,
che contrariamente a quanto sostenuto in sede
di discussione dal patrocinio del Comune resistente hanno
valore non meramente esemplificativo. In altri termini, un
dato intervento è soggetto o no alla procedura in esame se
rientra o no in una delle previsioni della norma, e non può
invece esservi assoggettato in base a considerazioni
ulteriori sul generico pregio dell’area interessata.
11. Ciò posto, le norme rilevanti per gli
interventi di costruzione come quello in questione sono,
come ricordato in narrativa, quelle dell’allegato B punto 7
del decreto citato, valide per i casi come il presente, in
cui, come ricordato in narrativa, è interessata una zona al
momento non costituita in area protetta.
Le norme in questione distinguono allora fra
progetto di sviluppo situato “all’interno di aree
urbane esistenti”, soggetto a verifica di v.i.a.
sol che superi i 10 ettari di estensione, e progetto di
sviluppo relativo ad “aree urbane nuove o in
estensione”, soggetto invece a verifica di
v.i.a. nel solo caso in cui superi i 40 ettari.
Poiché il progetto
della La., come è incontestato,
supera i 10 ettari, ma è inferiore ai 40, la sua soggezione
alla procedura in parola dipende dalla sua appartenenza alla
prima o alla seconda categoria, che quindi vanno previamente
definite.
12. Occorre partire in proposito dal
concetto di area urbana, che, come correttamente
ricordato dalla difesa della ricorrente (cfr. in part. il
doc. 51 cit. a p. 6), appartiene alla scienza
urbanistica, come tale è dato per presupposto dalla
normativa, e si identifica, per vero anche alla luce del
senso comune, con un’area edificata in modo compatto e
continuo, delimitata da zone agricole, prive di
edificazione, ovvero da interruzioni fisiche naturali od
artificiali: in tal senso si condivide la definizione
generale riportata dall’esperto di parte ricorrente arch.
Pi., nel documento appena citato, che argomenta in modo
coerente e corretto da opere generalmente apprezzate nel
settore, e non è stato contestato sul punto specifico.
13. Accettato il concetto generale di cui
sopra, il Collegio ritiene però di dissentire dalle
conclusioni che lo stesso esperto di parte ritiene di trarne
quanto al caso concreto.
Osservando la tavola 1 a pag. 8 del doc. 51
di parte ricorrente, la quale riproduce la conurbazione di
Mantova, si possono per quanto interessa individuare due
insediamenti: l’uno, contraddistinto con il numero “1” nella
tavola in parola, corrisponde al centro storico di Mantova;
l’altro, entro il quale dovrebbe situarsi il complesso La.,
è contraddistinto con il numero “3” e comprende gli abitati
di Frassino, Lunetta e Virgiliana e il complesso industriale
del petrolchimico.
Secondo l’architetto Pi., gli insediamenti 1
e 3 citati costituirebbero aree urbane distinte, in quanto
fra le due vi sarebbe l’interruzione rappresentata dal corso
del Mincio, che in quel punto forma i laghi Superiore, di
Mezzo ed Inferiore. Ne seguirebbe allora che l’intervento
della La., situato fra il margine dell’insediamento 3 e la
riva dei laghi, dovrebbe integrare un progetto di sviluppo
in espansione di area esistente, appunto l’area urbana 3,
che si andrebbe a sviluppare verso il Mincio (doc. 51
ricorrente, pp. 12 e 13).
14. Il ragionamento appena riferito,
peraltro, sta e cade con la premessa per cui gli
insediamenti 1 e 3 costituirebbero, appunto, aree urbane
distinte, in altre parole con l’effettiva idoneità del corso
del Mincio a fungere da “interruzione” fra le due,
nel senso proprio della definizione proposta.
E’ tale premessa che il Collegio non ritiene
di condividere, osservando come, in base alla stessa tavola
1 citata, oltre che per fatto notorio, gli insediamenti 1 e
3 siano uniti fra loro da due ponti sul Mincio, che fungono
da collegamento agevolmente praticabile, sì che di
interruzione vera e propria fra le due aree non si può
parlare, dato che i cittadini dal corso d’acqua nella loro
quotidiana esperienza possono in sostanza prescindere nei
loro spostamenti di vita sociale e di lavoro.
Ciò corrisponde anche al dato, sempre di
comune esperienza, per cui il centro storico e i quartieri
circostanti di Mantova –ma lo stesso si potrebbe dire per
molte altre città non solo italiane- costituiscono ormai un
tutto unitario, che come tale deve essere apprezzato in
tutti i casi di pianificazione ampiamente intesa.
Ne segue la necessità di considerare
l’intervento della La. come progetto di sviluppo
all’interno di area urbana, soggetto quindi a verifica
di v.i.a. per le ragioni già esposte. Ne segue, secondo
logica, la legittimità dei successivi dinieghi di permesso
di costruire pronunciati dal Comune, in quanto fondati sul
presupposto della necessità di sottoporre l’intervento alla
verifica stessa (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 06.11.2007 n. 1161 - link a
giustizia-amministrativa.it). |
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IN EVIDENZA |
EDILIZIA PRIVATA: La
cessione di cubatura è un istituto di fonte negoziale, la cui
legittimità è stata ripetutamente avallata in sede giurisprudenziale,
in
forza del quale è consentita, a prescindere dalla comune titolarità dei due
terreni, la "cessione" della cubatura edificabile propria di un fondo
in favore di altro fondo, cosicché, invariata la cubatura complessiva
risultante, il fondo cessionario sarà caratterizzato da un indice di
edificabilità superiore a quello originariamente goduto.
Tale meccanismo, onde evitare la facile elusione dei vincoli posti alla realizzazione di manufatti edili in funzione
della corretta gestione del territorio, è soggetto a determinate condizioni,
delle quali le principali, rilevanti nella vicenda esaminata, sono
costituite:
a) dall'essere i terreni in questione, se non precisamente
contermini, quanto meno dotati del requisito della reciproca prossimità;
b) dall'essere i medesimi caratterizzati sia dalla omogeneità
urbanistica, avere, cioè, tutti la stessa destinazione e lo stesso indice di
fabbricabilità originano, perché altrimenti, in assenza di dette condizioni,
attraverso l'utilizzazione di tale strumento, astrattamente del tutto
legittimo, sarebbe possibile realizzare scopi del tutto estranei ed, anzi,
confliggenti con le esigenze di corretta pianificazione del territorio.
A titolo di esempio,
si potrebbe verificare,
laddove si ritenesse legittima la "cessione di cubature" fra terreni
fra loro distanti, la realizzazione, per un verso, di una situazione di "affollamento
edilizio" in determinate zone (quelle ove sono ubicati i fondi
cessionari) e di carenza in altre (ove sono situate i terreni cedenti), con
evidente pregiudizio per l'attuazione dei complessivi criteri di
programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici; pregiudizio
ancora più manifesto ove fosse consentita la "cessione di cubatura"
fra terreni aventi diversa destinazione urbanistica ovvero diverso indice di
edificabilità; essendo, infatti, evidente che ove fosse consentito
l'asservimento di un terreno avente un indice di fabbricabilità più
vantaggioso di quello proprio del terreno asservente, ovvero avente una
diversa destinazione, le esigenze di pianificazione urbanistica che avevano
presieduto alla scelta amministrativa di differenziare gli indici di
edificabilità dei due fondi, ovvero la loro stessa destinazione,
rimarrebbero inevitabilmente insoddisfatte.
---------------
In merito alla cessione di cubatura da un lotto all'altro, va
richiamata l'attenzione sul significativo dato fattuale, più
volte correttamente valorizzato dai giudici del merito, dell'assenza del
necessario requisito della "contiguità" dei fondi, intesa nel senso
che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le
particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono pur sempre
essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza.
---------------
Nel valutare il motivo di impugnazione
avente ad oggetto la corretta applicabilità alla fattispecie della cessione di cubatura, la sentenza
richiamata ha ricordato che essa è un istituto di fonte negoziale, la cui
legittimità è stata ripetutamente avallata in sede giurisprudenziale (per
tutte si richiama Consiglio di Stato, Sezione V, 28.06.2000, n. 3636), in
forza del quale è consentita, a prescindere dalla comune titolarità dei due
terreni, la "cessione" della cubatura edificabile propria di un fondo
in favore di altro fondo, cosicché, invariata la cubatura complessiva
risultante, il fondo cessionario sarà caratterizzato da un indice di
edificabilità superiore a quello originariamente goduto.
Specifica però la sentenza che tale meccanismo, onde evitare la facile elusione dei vincoli posti alla realizzazione di manufatti edili in funzione
della corretta gestione del territorio, è soggetto a determinate condizioni,
delle quali le principali, rilevanti nella vicenda esaminata, sono
costituite:
a) dall'essere i terreni in questione, se non precisamente
contermini, quanto meno dotati del requisito della reciproca prossimità;
b) dall'essere i medesimi caratterizzati sia dalla omogeneità
urbanistica, avere, cioè, tutti la stessa destinazione e lo stesso indice di
fabbricabilità originano, perché altrimenti, in assenza di dette condizioni,
attraverso l'utilizzazione di tale strumento, astrattamente del tutto
legittimo, sarebbe possibile realizzare scopi del tutto estranei ed, anzi,
confliggenti con le esigenze di corretta pianificazione del territorio.
A titolo di esempio, la sentenza ricorda come si potrebbe verificare,
laddove si ritenesse legittima la "cessione di cubature" fra terreni
fra loro distanti, la realizzazione, per un verso, di una situazione di "affollamento
edilizio" in determinate zone (quelle ove sono ubicati i fondi
cessionari) e di carenza in altre (ove sono situate i terreni cedenti), con
evidente pregiudizio per l'attuazione dei complessivi criteri di
programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici; pregiudizio
ancora più manifesto ove fosse consentita la "cessione di cubatura"
fra terreni aventi diversa destinazione urbanistica ovvero diverso indice di
edificabilità; essendo, infatti, evidente che ove fosse consentito
l'asservimento di un terreno avente un indice di fabbricabilità più
vantaggioso di quello proprio del terreno asservente, ovvero avente una
diversa destinazione, le esigenze di pianificazione urbanistica che avevano
presieduto alla scelta amministrativa di differenziare gli indici di
edificabilità dei due fondi, ovvero la loro stessa destinazione,
rimarrebbero inevitabilmente insoddisfatte.
Venendo poi all'esame del caso di specie, la sentenza 8635/2015 rileva come
terreni utilizzati in quell'occasione non fossero tra loro adiacenti e,
sebbene tutti tipizzati come agricoli, presentassero indici di
fabbricabilità fra loro difformi, per essere quelli cedenti classificati
nello strumento urbanistico locale come E2 e forniti di un indice di
fabbricabilità 0,03 mc/mq, mentre quelli cessionari erano, invece,
classificati come E3 e caratterizzati dal minore indice 0,01 mc/mq, con la
conseguenza che attraverso l'asservimento dei primi ai secondi si era
ottenuto l'effetto di violare il rapporto di edificabilità proprio di questi
ultimi, con palese compromissione delle finalità urbanistiche che siffatta
previsione perseguiva.
Il Collegio rilevava quindi la illegittimità della cessione di cubatura fra
terreni caratterizzati da indici di fabbricabilità fra loro diversi e
l'abusività dell'utilizzo di tale strumento negoziale, in quanto
grossolanamente volto alla elusione dei principi e delle regole in materia
di pianificazione edilizia, abusività ritenuta poi ridondante in senso
negativo sia sulla legittimità dei permessi a costruire in tal modo
rilasciati dal Comune di Morciano di Leuca che sulla efficacia delle
autorizzazioni paesaggistiche richiamate nell'articolato capo di
imputazione.
Tali argomentazioni sono state ribadite, negli stessi termini, in una
successiva pronuncia (Sez. 3, n. 35166 del 28/03/2017, Nespoli ed altri, non
massimata), riguardante terreni che, sebbene tutti classificati come
agricoli, presentavano indici di fabbricabilità fra loro difformi, essendo
stati quelli cedenti, in quanto tipizzati nello strumento urbanistico
locale come E2, forniti di un indice di fabbricabilità 0,03 mc./mq. e quelli
cessionari, tipizzati come E3, caratterizzati, invece, dal minore indice
0,01 mc./mq. (si vedano anche, sullo stesso tema e relativamente a vicende
analoghe, Sez. 3, n. 30040 del 30/01/2018, Strambone, non massimata; Sez. 3,
n. 30025 del 04/12/2017 (dep. 2018), Scrudato, non massimata; Sez. 3, n.
2281 del 24/11/2017 (dep. 2018), Siciliano e altri, Rv. 271770; Sez. 3, n.
56085 del 18/10/2017, Melcarne, non massimata; Sez. 3, n. 52605 del
04/10/2017, Renna, non massimata; Sez. 3, n. 26714 del 14/01/2015, Tedoldi ,
non massimata).
La sentenza 35166/2017, nel ribadire l'orientamento espresso con la sentenza
8635/2014, ha anche evidenziato che a ciò non osta una precedente pronuncia
di questa Sezione (Sez. 3, n. 28225 del 03/05/2011, Panada, Rv. 262512, non
massimata sul punto), la quale ha, in realtà, unicamente escluso la
rilevanza degli strumenti urbanistici comunali che, nella sentenza
impugnata, la Corte di appello richiama nel sostenere la tesi della vigenza
dell'art. 51 legge regionale 56/1980.
Anche in ipotesi di aree entrambe tipizzate come zona agricola E2 ed avente
il medesimo indice di fabbricabilità non può essere esclusa la illegalità
dell'operazione effettuata.
Va infatti richiamata l'attenzione sul significativo dato fattuale, più
volte correttamente valorizzato dai giudici del merito, dell'assenza del
necessario requisito della "contiguità" dei fondi, intesa nel senso
che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le
particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono pur sempre
essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza (così Cons.
Stato Sez. V n. 6734, 30.10.2003; Sez. V n. 400, 01.04.1998 e, più
recentemente, TAR Campania (Salerno) Sez. H n. 1675 del 19/07/2016).
Tali principi sono stati richiamati anche da questa Corte (Sez. 3; n. 33884
del 12/07/2006, Ferrara, Rv. 235054; Sez. 3, n. 10122 del 22/01/2013,
Scrudato, non massimata; Sez. 3, n. 26714 del 14/01/2015, Tedoldi, non
massimata) anche con specifico riferimento alla vicenda in esame (Sez. 3, n.
9881 del 08/02/2018, Costantini ed altri, non massimata)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza
16.11.2018 n. 51833). |
EDILIZIA PRIVATA: Per
condiviso indirizzo interpretativo la legittimità della cessione di cubatura
richiede non solo l’omogeneità d’area territoriale, ma anche la contiguità
dei fondi.
Se la giurisprudenza ha riconosciuto utilizzabili asservimenti riferiti ad
aree anche se non contigue sul piano fisico, purché vicine in modo
significativo, in concreto essa ha chiarito che deve ritenersi significativa
già una distanza tra loro di oltre 300 metri, derivandone la non idoneità e,
in definitiva, l’irrilevanza dell’atto di asservimento.
---------------
Il diniego del permesso di costruire in sanatoria è stato giustificato col
contrasto dell’intervento con le norme tecniche di attuazione del vigente
piano regolatore generale, per le seguenti motivazioni: «al P.d.C.
vengono accorpati al fine di raggiungere la cubatura necessari[a] lotti non
contigui ma distanti qualche chilometro, pertanto neanche ragionevolmente
vicini al fondo oggetto di edificazione. Inoltre la variante non sana in
alcun modo il cambio di destinazione d’uso rilevata. Pertanto permangono e
aumenti considerevoli di volumetria e superficie in contrasto con l’art. 32,
comma 1, lett. b e c, del DPR 380/2001 smi, essendo stati gli immobili
alienati come civile abitazione in contrasto con la zona omogenea G3, in
contrasto con la lett. a, comma 1, dell’art. 32 citato».
...
Il ricorso non merita accoglimento.
La società ricorrente non contesta la circostanza di fatto che i fondi
asserviti distano tra loro qualche chilometro, ma ne sostiene l’irrilevanza
opinando sufficiente che tra gli stessi vi sia omogeneità di destinazione
urbanistica.
In senso contrario, però, va osservato che per condiviso indirizzo
interpretativo la legittimità della cessione di cubatura richiede non solo
l’omogeneità d’area territoriale, ma anche la contiguità dei fondi, e che,
se la giurisprudenza ha riconosciuto utilizzabili asservimenti riferiti ad
aree anche se non contigue sul piano fisico, purché vicine in modo
significativo, in concreto essa ha chiarito che deve ritenersi significativa
già una distanza tra loro di oltre 300 metri, derivandone la non idoneità e,
in definitiva, l’irrilevanza dell’atto di asservimento (cfr. C.d.S., sez.
VI, 14.04.2016, n. 1515).
Applicando tali principi al caso in esame, dunque, è dirimente che i fondi
asserviti, pur situati nello stesso contesto territoriale, sono distanti tra
loro qualche chilometro e, pertanto, privi del requisito della contiguità.
Tanto basta al rigetto del ricorso, poiché quando una determinazione
amministrativa si fonda su una pluralità di ragioni ciascuna delle quali di
per sé idonea a supportarla in modo autonomo, come avviene nel caso in
esame, è sufficiente che anche una sola di esse resista alle censure mosse
in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso sfugga
all'annullamento (ex multis, cfr. C.d.S., Sez. V, 06.03.2013, n.
1373; sez. VI, 27.02.2012, n. 1081 sez. VI, 29.03.2011, n. 1897).
Ciò, infatti, comporta la carenza d’interesse della parte ricorrente
all'esame delle ulteriori doglianze, posto che, se anche si rivelassero
fondate, il loro accoglimento non sarebbe, comunque, idoneo a soddisfare il
suo interesse ad ottenere l'annullamento del provvedimento impugnato (cfr.
TAR Campania Napoli, sez. II, 05.05.2017, n. 2421).
Per queste ragioni, in conclusione, il ricorso deve essere respinto (TAR
Campania-Napoli, Sez. II,
sentenza 02.10.2018 n. 5737 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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IN EVIDENZA |
ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Il
protocollo d’intesa con cui il Comune assume impegni con un privato ha
natura contrattuale.
Il protocollo d’intesa tra Comune e privato anche se
origina dal perseguimento di una finalità pubblica non esclude il carattere
iure privatorum degli impegni assunti tra le parti. E non si può lamentare
alcuna illegittimità dell’intesa se firmata dal capo staff del sindaco e non
dal dirigente competente.
La Corte di Cassazione, Sez. III civile, con la
sentenza 21.06.2018 n. 16327 ha, infatti, cassato la decisione di
merito che aveva ritenuto mero atto politico d’indirizzo il protocollo e
privo di stringenti impegni contrattuali, che possano, in particolare
determinare l’inadempimento della Pa con le normali conseguenze risarcitorie.
Il Comune di Roma aveva concluso un protocollo d’intesa con la Siae per lo
sgombero di un immobile su cui la società intendeva svolgere operazioni
redditizie ma che invece ne era impedita in quanto lo stabile era occupato
in parte da famiglie e in parte da realtà associative. Il Comune aveva
assunto la custodia del bene e soprattutto, ciò che qui rileva, l’impegno a
riconsegnare entro tre mesi l’immobile «liberato» dagli occupanti
senza titolo.
L’emergenza abitativa aveva posto il Comune in una posizione di tolleranza
per provvedere allo sgombero delle parti dell’immobile fruite come residenze
familiari solo successivamente all’aver individuato altri alloggi idonei.
Impegno rispettato a metà dall’ente locale che, sebbene, fosse riuscito a
sgomberare le famiglie non aveva invece restituito il pieno diritto di
godimento al proprietario per quanto riguardava la realtà associativa
presente al piano terra e seminterrato. Per tale inadempimento la Siae
chiedeva al giudice civile il risarcimento del danno patito per non aver
potuto ancora procedere a effettuare operazioni redditizie come l’affitto o
la vendita sul bene.
Il giudice di secondo grado aveva negato alla Siae -che richiedeva il
risarcimento dei danni al Comune- che il protocollo su cui si fondava la sua
domanda fosse un negozio giuridico perfetto di diritto privato. Prima di
tutto sostenevano i giudici che un protocollo d’intesa non potesse mai
essere uno di quei contratti di natura privata che conclude la pubblica
amministrazione, poiché per sua natura è un atto di indirizzo politico e non
può determinare obbligazioni a carico della parte pubblica. E che inoltre
l’atto non sarebbe perfezionato in quanto non reca la firma dell’organo
gestionale, e non rappresentativo, competente per materia del Comune. La
sentenza con una lunga disamina contraddice entrambe le censure della Corte
di merito che aveva respinto -ribaltando il giudizio di primo grado- la
domanda risarcitoria della Siae.
Prima di tutto la Cassazione affronta il tema del perfezionamento
dell’impegno contrattuale del Comune verso la società e chiarisce che nei
negozi giuridici di diritto privato conclusi dalla Pa va comunque apposta la
firma di chi riveste il ruolo apicale di governo non bastando l’impegno
sottoscritto dal solo dirigente amministrativo di settore. Non si poteva
quindi negare la natura di impegno contrattuale alla determinazione presa
dal Comune col Protocollo d’intesa, firmata dal capo staff del sindaco, ad
assumersi la responsabilità di custode del bene al fine di provvedere allo
sgombero e senza prevedere alcun compenso per la proprietà.
Il ruolo pubblico e politico del Comune nel farsi carico della vicenda nasce
da una di quelle vicende che sono oggetto dell’azione di governo di un ente
locale, cioè l’emergenza abitativa, cui non sapeva come far fronte se non
dandosi un termine congruo per provvedervi. E qui sta la vera precisazione
della Cassazione che fa notare che la natura puramente contrattuale di un
rapporto giuridico in cui la pubblica amministrazione sia in una posizione
di fondamentale parità col privato discenda dal fatto che il contratto non
mira allo svolgimento di un’azione pubblica o al raggiungimento di un fine
pubblico, come esempio nelle convenzioni o concessioni.
Che all’origine della scelta del Comune di farsi custode e carico di un
impegno verso la Siae ci fosse la finalità pubblica di fronteggiare
l’emergenza abitativa tenendo ferma l’occupazione per almeno altri 90 giorni
dalla firma dell’intesa, nulla toglie alla natura contrattuale di quanto
promesso dalla Pa. Quindi nei rapporti tra società e Comune ciò che rileva è
l’adempimento o meno delle obbligazioni previste
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 22.06.2018).
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MASSIMA
2. Con il secondo motivo di impugnazione si deduce la violazione
e/o falsa applicazione dell'articolo 4 D.lgs. n. 165 del 2001 ex articolo
360, numero 3, cod. proc. civ..
Ritiene la parte ricorrente che il protocollo in questione non debba essere
inquadrato nella categoria dell'atto politico o di indirizzo politico
poiché, per definizione, tale attività è svolta dagli organi costituzionali
dello Stato e consiste nella formulazione di scelte con le quali si
individuano i fini che lo Stato intende perseguire in un determinato momento
storico attraverso l'attività amministrativa; inoltre, secondo la dottrina
prevalente, l'attività di indirizzo politico non costituisce una quarta
funzione dello Stato rispetto alle tre tradizionali (normativa,
giurisdizionale, amministrativa); in più detta attività, sotto il profilo
formale, si esprime attraverso una ben determinata tipologia di atti come
leggi oppure risoluzioni, direttive, mozioni interrogazioni e interpellanze.
2.1.
La norma di riferimento è l'art. 4 del D.lgs. n. 165 del 2001
-contenente le norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze
delle amministrazioni pubbliche-,
la quale, nel qualificare le attività di
indirizzo politico-amministrativo, e in particolare le funzioni e
responsabilità al suo interno
(ex art. 3 del d.lgs. n. 29 del 1993, come
sostituito prima dall'art. 2 del d.lgs n. 470 del 1993 poi dall'art. 3 del
d.lgs n. 80 del 1998 e successivamente modificato dall'art. 1 del d.lgs. n.
387 del 1998)
indica che gli organi di governo esercitano le funzioni di
indirizzo politico-amministrativo, definendo gli obiettivi ed i programmi da
attuare ed adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali
funzioni, e verificano la rispondenza dei risultati dell'attività
amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti. Ad essi spettano,
in particolare:
a) le decisioni in materia di atti normativi e l'adozione dei
relativi atti di indirizzo interpretativo ed applicativo;
b) la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e
direttive generali per l'azione amministrativa e per la gestione;
c) la individuazione delle risorse umane, materiali ed
economico-finanziarie da destinare alle diverse finalità e la loro
ripartizione tra gli uffici di livello dirigenziale generale;
d) la definizione dei criteri generali in materia di ausili
finanziari a terzi e di determinazione di tariffe, canoni e analoghi oneri a
carico di terzi;
e) le nomine, designazioni ed atti analoghi ad essi attribuiti da
specifiche disposizioni;
f) le richieste di pareri alle autorità amministrative indipendenti
ed al Consiglio di Stato;
g) gli altri atti indicati dal presente decreto.
Nel secondo comma si stabilisce che «ai dirigenti spetta l'adozione degli
atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano
l'amministrazione verso l'esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e
amministrativa mediante autonomi poteri di spesa di organizzazione delle
risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via
esclusiva dell'attività amministrativa , della gestione e dei relativi
risultati».
Al terzo comma indica inoltre che «le attribuzioni dei dirigenti indicate
dal comma 2 possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di
specifiche disposizioni legislative», mentre al quarto comma sancisce
che «le amministrazioni pubbliche i cui organi di vertice non siano
direttamente o indirettamente espressione di rappresentanza politica,
adeguano i propri ordinamenti al principio della distinzione tra indirizzo e
controllo, da un lato, e attuazione e gestione dall'altro».
Alla luce di questa norma,
la Corte di merito ha desunto che il protocollo d'intesa in esame,
qualificandosi come atto di contenuto politico, non potesse generare un
impegno negoziale nei confronti dell'ente proprietario del bene occupato
preso in custodia, sull'assunto che l'atto è stato emesso dall'organo di
vertice che era in grado di esprimere un'azione di indirizzo e controllo, e
non di attuare e gestire i relativi risultati, mancando l'assenso
dell'organo interno preposto.
2.2. La norma in esame non può valere per affermare che l'atto in questione
non costituisca una valida fonte di obbligazione a carico del Comune solo
perché non è stato seguito dal perfezionamento di un negozio sottoscritto
dal dirigente provvisto delle necessarie competenze e funzioni:
è principio generale del diritto amministrativo
(di cui si rinviene conferma nell'art. 4 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165)
che, nell'ambito delle pubbliche amministrazioni, le cui strutture
siano connotate da organizzazione gerarchica, la delegabilità delle
funzioni, da parte dell'organo posto al vertice, ai collaboratori dotati di
adeguate qualifiche e cognizioni, costituisce la regola, salvo che la legge
non disponga diversamente, prevedendo una competenza funzionale ed
inderogabile dell'organo apicale
(v. Cass. n. 10202/2010), evenienza, questa, non riscontrabile nella specie
(v. anche Cass. 9441/2001).
Gli enti territoriali sono certamente organismi strutturati
gerarchicamente al loro interno, ma non devono ritenersi sottratti alla
regola di cui all'art. 4 D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 che dopo avere, al comma
1, riservato agli organi di Governo, le «funzioni di indirizzo
politico-amministrativo», successivamente elencando una serie di atti di
tal genere, al successivo comma 2 attribuisce una competenza generale
residuale ai "dirigenti" per l'adozione degli «atti e
provvedimenti amministrativi», comprensiva, segnatamente, di quelli che
impegnano l'«amministrazione verso l'esterno», precisando poi, al
comma 3, che le attribuzioni dei dirigenti possono essere «derogate
soltanto espressamente ed opera di specifiche disposizioni legislative».
Pertanto, la norma in esame non può certamente intendersi
nel senso di escludere, pur in presenza di un potere di delega interna di
funzioni, la sussistenza del relativo potere in capo agli organi apicali
della pubblica amministrazione, essendo tale norma intesa a sancire il
principio di ripartizione di competenze e di «normale delegabilità e
attribuzione delle funzioni non politiche» alla base della piramide
gerarchica, salvo diversa disposizione di legge.
2.3. Posta questa premessa in linea di diritto, si rileva
come il documento sottoscritto,
innanzitutto, non possa sussumersi nella categoria di puro
atto programmatico o politico solo perché denominato come Protocollo
d'intesa e proveniente dall'organo di vertice designato ad attuare
l'attività di indirizzo e controllo politico sul territorio del Comune
di Roma in una situazione di emergenza abitativa.
Il documento in esame,
oltre all'intento di trovare una soluzione politica e amministrativa alla
situazione di tensione abitativa correlata all'occupazione abusiva da parte
di terzi della proprietà immobiliare della società ricorrente,
contiene una chiara e inequivocabile assunzione di puntuali e
specifici impegni nei confronti della società ricorrente da parte del Comune
che ha regolarmente sottoscritto l'atto;
e, quanto al contenuto, è dato leggere che il Comune si è reso garante,
assumendone la custodia con ogni relativa responsabilità, della liberazione
dell'immobile, facendosi carico delle spese di gestione e impegnandosi entro
90 giorni a individuare spazi alternativi per le predette associazioni e a
effettuare la riconsegna dei locali alla SIAE.
2.4. Sulla nozione di atto politico si deve fare
riferimento alla giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale «alla
nozione legislativa di atto politico concorrono due requisiti, l'uno
soggettivo e l'altro oggettivo: occorre da un lato che si tratti di
atto-provvedimento emanato dal governo, e cioè dall'autorità amministrativa
cui compete la funzione di indirizzo politico e di direzione al massimo
livello della cosa pubblica; dall'altro, che si tratti di atto
provvedimento emanato nell'esercizio del potere politico, anziché
nell'esercizio di attività meramente amministrativa
(Consiglio di Stato, sez. IV, 04.05.2012, n. 2588),
ovverosia debba riguardare la costituzione, la salvaguardia e il
funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro
coordinata applicazione»
(v. Consiglio di Stato, sez. IV, 18.11.2011 n. 6083; Consiglio di Stato,
sez. IV, 12.03.2001 n. 1397; Consiglio di Stato, 08.07.2013 n. 3609).
2.5. Alla luce di quanto sopra, il Protocollo di intesa in oggetto,
sottoscritto dalla società proprietaria del bene, per la parte che inerisce
agli obblighi assunti dalla PA verso quest'ultima, non si pone certamente
nell'alveo dell'atto di indirizzo politico, di mero contenuto programmatico,
non avendo esso alcuna attinenza con la costituzione, la salvaguardia e il
funzionamento dei pubblici poteri.
All'opposto, detto documento contiene un impegno preciso dell'ente
territoriale nei confronti del proprietario dei beni occupati a fronte della
necessità del Comune, questa sì di rilievo pubblico, di risolvere
un'emergenza abitativa che gli compete.
I due diversi piani di vincolo giuridico assunto nei confronti del
proprietario del bene, da un lato, e di motivo «politico»
dall'altro alla propria autodeterminazione, tuttavia, non possono
confondersi, trovandosi in tale documento un contenuto inequivocabilmente
negoziale e generatore di obblighi nei confronti di un soggetto privato, con
specifica previsione, da parte della PA, di assumere la custodia del bene e
di garantire la restituzione del bene a fronte di una rinunzia temporanea,
da parte del proprietario del bene, a esercitare i propri diritti di
autotutela, all'epoca già avviati mediante denunce penali e richieste
d'intervento da parte della forza pubblica.
2.6. Quanto sopra considerato
permette di rilevare come sia del tutto
riduttivo qualificare l'atto in questione come atto politico di contenuto
programmatico solo in virtù della posizione apicale dell'organo della
Pubblica Amministrazione che lo ha sottoscritto, senza tenere conto del
contenuto, in esso racchiuso, di impegno formale nei confronti del soggetto
proprietario del bene che, confidando nell'adempimento delle obbligazioni
ivi portate, ha rinunziato ad esercitare i propri diritti, in tal modo
venendo incontro all'esigenza del Comune di risolvere in via
politico-amministrativa l'emergenza abitativa da cui originava l'occupazione
del bene da parte di terzi.
Il Comune, invero, si è reso garante del rilascio al legittimo proprietario
del bene immobile entro un determinato termine, assumendone la custodia, i
relativi oneri e la responsabilità nei confronti proprietario. A p. 29 del
negozio in questione si parla di impegno negoziale e, quindi, considerando
la causa sottostante e gli interessi in gioco, le circostanze del caso e la
natura degli obblighi assunti depongono a favore dell' inquadramento del
rapporto nell'alveo del negozio costituente fonte di obbligazioni iure
privatorum.
2.7. Peraltro, la presenza di obbligazioni di matrice
contrattuale mette in rilievo anche la sussistenza della giurisdizione
dell'AGO, considerato che, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e
amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il
cosiddetto «petitum» sostanziale che ne è l'oggetto
(cfr. Cass. S.U., sentenza n. 8227 del 03.04.2007).
Difatti, la domanda proposta concerne in via diretta e immediata non tanto
l'esercizio del potere dell'autorità amministrativa di provvedere alla
organizzazione e alla modalità di prestazione di un servizio pubblico, bensì
la mancata osservanza entro i tempi previsti degli specifici obblighi
assunti nei confronti del privato, fonte di danno per il privato.
Nell'ambito di un negozio concluso dalla pubblica
amministrazione iure privatorum, con indicazione delle modalità e dei
termini di adempimento tipiche di una negoziazione tra privati, non è
difatti configurabile un potere discrezionale dell'amministrazione in
termini di scelta sul se, come e quando adempiere l'obbligazione assunta, il
cui comportamento va, quindi, valutato alla stregua di un qualsiasi privato
contraente, senza alcuna limitazione, per il giudice ordinario, nella
indagine diretta ad accettarne l'eventuale responsabilità per inadempimento
(v. Cass., SS.UU., Sentenza n. 2618 del 22/07/1968).
2.8. Il negozio in questione, per come è strutturato, non rientra
neanche nella speciale categoria delle convenzioni tra pubblica
amministrazione e privati, che ricomprende i «contratti ad oggetto
pubblico» e i contratti «ad evidenza pubblica», ove in
quest'ultima ipotesi non è presente una regolazione degli aspetti
patrimoniali dell'esercizio della potestà, ma sono presenti solo
procedimenti antecedenti al contratto, volti a individuare il soggetto
contraente con la pubblica amministrazione. In questi casi, una volta
scelto il contraente, il negozio stipulato successivamente alla fase di
evidenza pubblica non rifluisce immediatamente nella più generale
disciplina del codice civile e delle ulteriori disposizioni che
eventualmente regolano il rapporto patrimoniale consensualmente
instaurato tra privati.
Così infatti dispone l'art. 11 della l. n. 241/1990
che prevede un regime di tipo amministrativo per tali convenzioni. Il
Consiglio di Stato, difatti, ha già avuto modo di osservare (Sez. IV, 03.12.2015 n. 5510), con considerazioni riconfermate
successivamente (Consiglio di Stato, sez. IV, 19/08/2016), che il
rapporto amministrazione/concessionario, fondato sulle (usualmente
definite) «concessioni/contratto», proprio in ragione delle sue
peculiarità originate dall'inerenza all'esercizio di pubblici poteri, non
ricade in modo immediato, e tanto meno integrale, nell'ambito di
applicazione delle disposizioni del codice civile, le quali, se possono
certamente trovare applicazione in quanto compatibili ovvero se
espressamente richiamate, tuttavia non costituiscono la disciplina
ordinaria di tali convenzioni, né ciò è indicato dalla l. n. 241/1990, ed
in particolare dall'art. 11.
Nell'ambito dell'art. 11, sotto la comune
dizione di accordi, coesistono sia contratti propriamente detti, sia
accordi procedimentali, e l'applicazione dei principi in tema
di obbligazioni e contratti agli accordi dell'amministrazione
(riconducibili o meno alla generale figura del contratto) trova in ogni
caso un limite, e dunque una conseguente necessità di adattamento,
nella immanente presenza dell'esercizio di potestà pubbliche, e nelle
finalità di pubblico interesse cui le stesse sono teleologicamente
orientate.
Come la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di
osservare (Cons. Stato, sez. V, 05.12.2013 n. 5786; 14.10.2013 n. 5000), fermi i casi di contratti integralmente di diritto privato
(per i quali trovano certamente applicazione le disposizioni del codice
civile), nei casi invece di contratto ad oggetto pubblico
l'amministrazione mantiene comunque la sua tradizionale posizione di
supremazia; tali contratti non sono disciplinati dalle regole proprie del
diritto privato, ma meramente dai principi del codice civile in materia
di obbligazioni e contratti, sempre in quanto compatibili con essi e
salvo che non sia diversamente previsto.
Ciò, ovviamente, non esclude
-sussistendone i presupposti sopra delineati- che il giudice possa fare
applicazione anche della disciplina dell'inadempimento del contratto,
allorché una parte del rapporto contesti un inadempimento degli
obblighi di fare (Cons. Stato, sez. IV, 24.04.2012 n. 2433).
2.9. Nel caso delle convenzioni che accedono all'esercizio di potestà
amministrativa concessoria -dove è chiara la natura latamente
contrattuale dell'atto bilaterale, stante la regolazione di aspetti
patrimoniali- ben possono trovare applicazione le disposizioni in tema (di obbligazioni e contratti, nei limiti sopra descritti.
Difatti, tale applicazione non può esservi, se non considerando la
persistenza (ed immanenza) del potere pubblico, dato che l'atto fondativo
del rapporto
tra amministrazione e concessionario non è la convenzione, bensì il
provvedimento concessorio, rispetto al quale la prima rappresenta solo
uno strumento ausiliario, idoneo alla regolazione (subalterna al
provvedimento) di aspetti patrimoniali del rapporto. Le considerazioni
espresse con riferimento particolare ai cd. «contratti ad oggetto
pubblico», ben possono essere ribadite, sia pure con i necessari
adattamenti di specie, alle ipotesi di contratti cd. «ad evidenza
pubblica», laddove non è presente una regolazione degli aspetti
patrimoniali dell'esercizio della potestà, ma sono presenti solo
procedimenti antecedenti al contratto, volti a individuare il soggetto
contraente con la pubblica amministrazione.
Tuttavia, anche in questi
casi, una volta scelto il contraente, il contratto stipulato
successivamente alla fase di evidenza pubblica non rifluisce
immediatamente nella più generale disciplina del codice civile e delle
ulteriori disposizioni che eventualmente regolano il rapporto patrimoniale
consensualmente instaurato tra privati. Ciò è a tutta
evidenza negato dalla stessa presenza di una (copiosa) disciplina
speciale che normalmente assiste il momento genetico e quello
funzionale del contratto, e che non può che giustificarsi se non in
ragione della particolare natura dello stesso.
Anche in tale caso, tale
particolare natura non è costituita dall'essere la pubblica
amministrazione quale soggetto contraente, bensì dall'essere la causa
e l'oggetto del contratto differentemente conformati, in ragione delle
finalità di interesse pubblico perseguite con il contratto, e dunque con
l'adempimento delle obbligazioni assunte per il tramite delle rispettive
prestazioni (a seconda dei casi, l'opus o il servizio). In primo luogo,
dunque, vi è una disciplina speciale, che giustifica la propria
ragionevolezza sulla altrettanto speciale natura del contratto; in
secondo luogo, vi è una possibile applicazione delle norme del codice
civile in tema di obbligazioni e contratti, che "sconta" la differente
natura della causa e dell'oggetto dei medesimi contratti pubblici
(Consiglio di Stato, sez. IV, 19/08/2016).
2.10. Tutto quanto sopra osservato risulta utile per tracciare la
distinzione tra contratto pubblico e negozio privato alla luce dei
variegati rapporti che la Pubblica Amministrazione può oggi
intrattenere con i privati. La definizione del contratto quale
«contratto pubblico», difatti, non indica esclusivamente (e
semplicisticamente) la presenza di un soggetto pubblico quale parte
contraente, bensì una oggettiva finalità di pubblico interesse
perseguita per il tramite del contratto e del suo adempimento.
Tale
finalità non costituisce (né lo potrebbe) una «immanenza» esterna
al contratto, ma essa conforma il contratto medesimo, ed in
particolare -proprio in ragione delle definizioni che il diritto privato ne
offre- gli elementi essenziali della causa e dell'oggetto. Per un verso,
infatti, la finalità di pubblico interesse entra nella definizione di causa,
sia ove intesa quale funzione obiettiva economico- sociale del negozio, sia
ove intesa quale funzione obiettiva giuridico-individuale dell'atto; per
altro verso, essa conforma l'oggetto del contratto, ossia il contenuto
del medesimo. Ciò comporta che, laddove l'interprete debba giudicare
della illiceità o meno della causa di un contratto pubblico, ovvero della
impossibilità (materiale o giuridica) o della illiceità dell'oggetto di tale
contratto, non può non ricordare che tali elementi essenziali sono
diversamente conformati, e dunque richiedono una verifica che tenga
conto di tale loro specificità.
Allo stesso modo, quanto sin qui descritto
si riflette anche sul rapporto contrattuale, sull'adempimento del
contratto e sulle ipotesi di risoluzione del medesimo, così come
contemplate dal codice civile. D'altra parte, è sempre la particolarità
del contratto pubblico a giustificare una tutela anche penale dei
contratti della Pubblica Amministrazione (art. 355, inadempimento di
contratti di pubbliche forniture; art. 356, frode nelle pubbliche
forniture), dove l'interesse pubblico -che, come si è detto, conforma
causa ed oggetto del contratto- acquista rango di bene giuridico
tutelato dalla norma penale (Cass. pen., sez. VI, 27.02.2013 n.
23819; 05.12.2007 n. 16428; 11.11.2004 n. 47194).
2.11. In definitiva,
è solo in ragione di una analisi dettagliata e
specifica, che tenga conto delle considerazioni sin qui espresse, che può
concludersi per la applicabilità o meno di norme ed istituti del codice
civile ai contratti della pubblica amministrazione, ridenti soprattutto a
quelle particolari ipotesi (contratti ad oggetto pubblico, contratti ad
evidenza pubblica), in cui il contratto, dotato di «tipicità» propria
conferita da norme di diritto pubblico, non risulta, fin dal suo momento
genetico, regolato dal diritto privato.
2.12. Ragionando alla luce di quanto sopra detto, si rileva che il
contenuto dell' atto stipulato, in quanto regolatore di un diritto di
godimento di un bene privato, non presenta il contenuto di negozio ad
evidenza pubblica o ad oggetto pubblico. Sotto il profilo del rapporto tra
contenuto e forma, l'atto presenta la firma in calce del capo "staff" del
sindaco. In aggiunta a ciò, all'atto della consegna al proprietario
dell'immobile di parte dei locali sgomberati, avvenuta in data 23.02.2009, il contenuto degli impegni verso il proprietario è stato
confermato sempre dallo stesso Comune in persona del dottor Cl.Co.
(documento 12, pagina 2, riga 6), ove si legge che il Comune,
nel riconfermare l'impegno assunto il 26.01.2009 alla restituzione
del bene immobile occupato da terzi al proprietario entro 90 giorni al
massimo, assume la custodia dei suddetti locali e le parti concordano
con le associazioni che ne manterranno la disponibilità sino al termine
pattuito scadente il 09.05.2009, sotto la responsabilità del Comune.
E' altrettanto indiscusso che il Comune ha volontariamente e
tempestivamente dato esecuzione alla prima parte dell'impegno
assunto, relativa al trasferimento dei nuclei familiari occupanti abusivi,
provvedendo allo sgombero di gran parte dell'immobile e alla riconsegna
dello stesso al ricorrente, fatta eccezione per i locali per cui è
controversia, posti al piano terra e al piano interrato. Con la condotta di
parziale adempimento degli obblighi assunti, gli organi gestionali del
Comune hanno manifestato la volontà di tener fede agli impegni assunti
«in forma di protocollo di intesa» nei confronti del privato. Il tenore
del documento sottoscritto e il comportamento successivo tenuto dalla
parte pubblica contraente, pertanto, sono tutti elementi incompatibili
con un'attività di mero indirizzo politico o con un'attività partecipativa
del privato alla realizzazione di un interesse pubblico nei termini sopra
meglio specificati.
2.13. Quanto alla forma dell'atto stipulato dal privato con la pubblica
amministrazione, deve osservarsi che vale il principio in base al quale
«in tema di contratti degli enti pubblici territoriali e con particolare
riferimento al conferimento di incarichi professionali, la regola generale
secondo la quale gli eventuali vizi della deliberazione di autorizzazione a
contrarre hanno rilievo esclusivamente nell'ambito interno
all'organizzazione dell'ente, ma non incidono sulla validità ed efficacia
del contratto privatistico di prestazione d'opera professionale, non
esclude che il legislatore possa dettare, anche in questo campo, norme
imperative, le quali trovano applicazione nei rapporti intersoggettivi, e
condizionano pertanto la stessa validità dei contratti di diritto privato
stipulati dalla Pubblica Amministrazione.
Tale è il caso dell'art. 23 del
d.l.
24.04.1989, n. 66, convertito in legge 03.02.1989, n. 144, il
quale, subordinando l'effettuazione di qualsiasi spesa ad una
deliberazione autorizzativa adottata nelle forme di legge e divenuta o
dichiarata esecutiva, nonché all'impegno contabile registrato sul
competente capitolo del bilancio di previsione, da comunicare ai terzi
interessati, detta una disposizione che incide anche sui rapporti tra
l'Amministrazione ed i terzi» (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 2814 del
08/02/2006).
Nell'ipotesi in esame, tuttavia, il Comune non si è
impegnato al versamento di alcun corrispettivo a favore dell'ente
proprietario, essendosi limitato ad assumere la custodia e la gestione del
bene del proprietario occupato da terzi e a garantirne il rilascio entro un
determinato tempo, impegnandosi a individuare entro 90 giorni spazi
alternativi per le associazioni occupanti e per effettuare la riconsegna dei
locali al proprietario del bene, previo espletamento delle eventuali
formalità connesse al sequestro.
Si tratta, da una parte, di una
dichiarazione di pubblici intenti della pubblica amministrazione,
nell'ambito dell'attività di gestione di un'emergenza che coinvolgeva le
associazioni occupanti, rientrante nella competenza politico-amministrativa
del territorio che gli è propria (non in grado di rilevare
per il contraente, costituendo semmai un motivo interno al negozio) e,
dall'altra, di una corrispondente obbligazione di presa in custodia e
gestione in autonomia del bene privato, senza previsione di impegni di
spesa a favore del proprietario che si è limitato ad accettare la proposta
del Comune e a rinunciare alla disponibilità del bene a fronte
dell'impegno assunto dal Comune.
2.14. Quanto alla necessità della sottoscrizione dell'atto da parte
funzionario titolare si rammenta il precedente di questa Corte, Sez. 1,
Sentenza n. 5642 del 24/06/1997, in cui è stato affermato che «per il
perfezionamento dei contratti stipulati dalle amministrazioni comunali è
necessaria una manifestazione documentale della volontà negoziale da parte
del sindaco, organo rappresentativo abilitato a concludere, in
nome e per conto dell'ente territoriale, negozi giuridici, mentre devono
ritenersi, all'uopo, inidonee le deliberazioni adottate dalla giunta o dal
consiglio municipale, attesane la caratteristica di atti interni, di natura
meramente preparatoria della successiva manifestazione esterna di
volontà negoziale. Ne consegue che un contratto non potrà dirsi
legittimamente perfezionato ove la volontà di addivenire alla sua stipula
non sia, nei confronti della controparte, esternata, in nome e per conto
dell'ente pubblico, da quell'unico organo autorizzato a
rappresentarlo».
Nel caso di specie l'impegno assunto il 26.01.2009 nei confronti del proprietario proviene dal «capo staff del
Sindaco» ed è stato riconfermato successivamente da un funzionario
qualificatosi quale incaricato del Comune di Roma.
Pertanto, anche sotto
il profilo funzionale, l'atto è riconducibile all'organo che rappresenta
l'ente territoriale, sicché alla controparte privata non potrebbe
legittimamente opporsi il mancato perfezionamento di un procedimento
interno e amministrativo ai fini della sua efficacia, posto che -per i
motivi anzidetti- la circostanza che il Protocollo d'intesa in questione
non sia stato convalidato da un organo interno a ciò preposto non può
influire sulla natura ed efficacia dell'atto, ove sussista un requisito di
neutralità in termini di oneri di bilancio per l'amministrazione, come nel
caso in questione.
2.15. In definitiva,
l'ipotesi de qua si configura in termini di una
negoziazione e disposizione di diritti soggettivi attinenti alla proprietà
di un bene con relativa assunzione di obblighi di gestione e custodia da
parte del consegnatario del bene (pubblica amministrazione), e con
corrispondente rinuncia del proprietario titolare all'esercizio dei diritti
entro un termine pattiziamente convenuto; sul piano negoziale, e nel
rispetto delle forme previste nel negozio sottoscritto, vi è dunque la
stipula da parte dell'ente territoriale di un vero e proprio impegno nei
confronti del proprietario, sottoscritto da soggetti formalmente abilitati a
impegnare il Comune; se l'intesa convenuta appare atto programmatico e
politico, lo è solo con riguardo all'organo e alle finalità pubbliche
perseguite dall'ente territoriale nel volere assumere la gestione del bene
privato per risolvere una questione di rilievo sociale; tuttavia tale ultimo
aspetto, attinente al motivo sottostante al negozio, non vale certamente a
mutare la natura degli obblighi specificamente assunti nei confronti del
privato, a fronte del sacrificio imposto sui suoi diritti inerenti alla
proprietà.
Il tenore del documento sottoscritto e il comportamento successivo tenuto
dalla parte pubblica contraente sono tutti elementi incompatibili con un'attività
di mero indirizzo politico, la quale per sua natura ha contenuti meramente
programmatici, volti ad indicare le scelte da adottare e le finalità da
perseguire in relazione a questioni di carattere generale, o comunque
destinate ad intere categorie o settori di interesse, rimettendo ad atti
successivi la concreta attuazione in relazione alle singole fattispecie.
2.16. Tutto quanto sopra osservato conduce a ritenere che
la Corte d'appello
ha erroneamente qualificato l'atto in questione come atto politico e
programmatico, anziché come negozio giuridico regolato dalla disciplina
generale del negozio giuridico di diritto privato (iure privatorum)
con assunzioni di obblighi da parte della Pubblica Amministrazione.
Né la convenzione stipulata, come sopra visto, può rientrare nella
particolare categoria dei negozi ad evidenza pubblica o ad oggetto pubblico.
Ne consegue che, stante la natura contrattuale del negozio in questione,
deve dichiararsi la nullità della sentenza che ha escluso l'applicazione e
l'interpretazione della disciplina del contratto, in accoglimento del
secondo motivo. |
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ARAN |
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ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto:
Chiarimenti applicativi in materia di pausa obbligatoria
(art. 23 del CCNL Comparto Funzioni Centrali sottoscritto il
12.02.2018)
(nota
10.05.2019 n. 3446 di prot.). |
PUBBLICO IMPIEGO: Le
regole del nuovo contratto «tagliano» la retribuzione di posizione dei
dipendenti in convenzione.
La modalità per calcolare la retribuzione di posizione dei dipendenti in
convenzione introdotta con il contratto 21.05.2018, ha lasciato l'amaro
in bocca ai responsabili degli enti locali prevedendo importi che rischiano
di essere molto più bassi rispetto a quelli calcolati con le vecchie regole.
Per questo motivo, un ente, si è rivolto all'Aran per avere qualche
chiarimento in più.
Nel
parere
19.06.2018 n. 12615 di prot. l'Agenzia riassume con
chiarezza la situazione, lasciando importanti spiragli di azione.
Criteri di calcolo
Gli enti locali in base all'articolo 30 del Dlgs 267/2000 possono stipulare
convenzioni per svolgere in forma associata alcune funzioni. Allo stesso
tempo, è anche possibile condividere i propri dipendenti su più enti
(articolo 14 del contratto 22.01.2004). Gli istituti sono diversi ma si
incrociano per quanto riguarda la corresponsione della retribuzione di
posizione e di risultato ai dipendenti incaricati di posizione
organizzativa.
Nello specifico va ricordato che secondo l'articolo 14 era possibile che la
retribuzione di posizione salisse fino a un massimo di 16.000 euro, importo
che poi i Comuni aderenti allo scavalco condiviso avrebbero dovuto dividersi
sia dal punto di vista finanziario sia per la verifica dei propri limiti di
spesa di personale e di trattamento accessorio. L'azione però era veramente
semplice: dall'evidente maggiore responsabilità per la gestione di due o più
enti, veniva riconosciuto a seguito di nuova pesatura l'incremento della
retribuzione fino ai 16.000 euro previsti dalla norma.
Nuove regole
Con il contratto 21.05.2018 le cose, però, cambiano. L'articolo 17,
comma 6, prevede che ciascun ente debba corrispondere la retribuzione di
posizione rapportando il valore della pesatura dell'area del singolo ente in
base alle ore di servizio che il dipendente svolge. Solo l'ente utilizzatore
può integrare l'importo di una somma massima del 30% della retribuzione
attribuita. Di fatto, se da una parte si semplificano le modalità di calcolo
e di imputazione delle somme tra le varie amministrazioni, dall'altra non è
semplice giungere all'importo complessivo di 16.000 come in passato,
rendendo l'istituto poco appetibile ai responsabili.
L'Aran, nel parere in esame, ricorda però che la nuova disposizione non si
applica al caso delle convenzioni disciplinate dall'articolo 30 del Dlgs
267/2000 laddove gli enti costituiscano uffici unici. In questo caso,
infatti, l'ente capofila a cui sono demandate le funzioni e i rispettivi
dipendenti, provvederà a pesare autonomamente l'area per giungere,
eventualmente, anche ai 16.000 euro. Si potrebbe, quindi, in questo modo
by-passare le criticità evidenziate dall'applicazione dell'articolo 17,
comma 6, del contratto 21.05.2018
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.05.2019). |
|
DOTTRINA E
CONTRIBUTI |
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APPALTI:
G. Gagliardini,
L’accesso civico
generalizzato alle procedure di affidamento dei contratti
pubblici
(16.08.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
SOMMARIO: 1. La divisione della giurisprudenza
amministrativa sull’ammissibilità dell’accesso civico
generalizzato agli atti delle procedura di affidamento dei
contratti pubblici; 1.1. L’orientamento dell’esclusione;
1.2. La tesi dell’applicazione; 2. Le ragioni (ulteriori)
dell’applicazione dell’acceso universale nelle gare
d’appalto; 3. Le esclusioni e i limiti all’accesso
generalizzato alle procedure di gara; 3.1. I divieti
temporanei di accesso; 3.2. I divieti assoluti di accesso;
3.3. L’inaccessibilità dei dati personali dei dipendenti
dell’operatore economico; 3.4. L’inaccessibilità del
know-how delle imprese; 4. Considerazione finale: il
deferimento all’Adunanza Plenaria dell’applicabilità
dell’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure
di gara. |
|
URBANISTICA:
C. Guarisco,
Piani di lottizzazione: efficacia superiore a 10 anni per le
pattuizioni tra privati (01.08.2019 - link
a http://studiospallino.blogspot.com). |
|
ATTI AMMINISTRATIVI: F.
Lombardi,
La problematica definizione dell’ambito soggettivo di
applicazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e
diffusione di dati, informazioni e documenti previsti dal
d.lgs. 33/2013
(31.07.2019 - tratto da www.federalismi.it).
----------------
Sommario: 1. Premessa. 2. Gli obblighi di
pubblicità, trasparenza e diffusione di dati, informazioni e
documenti nel d.lgs. 33/2013. 3. I destinatari del d.l.gs.
33/2013. 3.1. Le pp.aa. 3.2. Gli enti pubblici economici.
3.3. Gli altri soggetti di diritto privato. 4. Osservazioni
conclusive. |
|
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:
S. Cicala,
RISORSE PER IL FINANZIAMENTO DEL SALARIO ACCESSORIO: IL
PARERE DELLA RGS - Commento al parere della Dipartimento
della Ragioneria Generale dello Stato protocollo n. 257831
del 18.12.2018 (PublikaDaily n. 15 -
31.07.2019). |
|
PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI:
R. Sacchi,
NUOVA PIATTAFORMA ANAC PER TRASMISSIONE PIANO ANTICORRUZIONE
E RELAZIONE DEL RESPONSABILE ANTICORRUZIONE: INDICAZIONI
OPERATIVE (PublikaDaily n. 15 - 31.07.2019). |
|
LAVORI PUBBLICI:
M. Terzi,
LAVORI DI SOMMA URGENZA: LE NOVITÀ INTRODOTTE DALLA LEGGE DI
BILANCIO 2019 ED IL RECENTE ORIENTAMENTO DELLA CORTE DEI
CONTI (PublikaDaily n. 15 - 31.07.2019). |
|
AMBIENTE-ECOLOGIA: R.
Bertuzzi,
La normativa ambientale in materia di sfalci e potature e
abbruciamento di rifiuti vegetali e agricoli alla luce della
L. 37/2019
(23.07.2019 - link a www.tuttoambiente.it). |
|
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Straordinario
nel caso di trasferta del dipendente. Non condivisibili tesi
dell'Aran (22.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com). |
|
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Tetto
di spesa unico per le assunzioni negli enti locali. Fondi
differenziati per la contrattazione decentrata (22.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com). |
|
ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO:
Conflitto di interessi negli appalti e nelle pratiche
amministrative: tracciamento e dichiarazioni (18.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
C. Guarisco,
Recinzione del fondo: è possibile vietarne la costruzione
solo in presenza di preminenti interessi pubblici
(18.07.2019 - link a http://studiospallino.blogspot.com). |
|
APPALTI:
S. Usai, LE NOVITÀ
INTRODOTTE DALLA LEGGE 55/2019 - II PARTE (LE PROCEDURE D
’ACQUISTO NEL SOTTO SOGLIA COMUNITARIO) (PublikaDaily
n. 14 - 17.07.2019). |
|
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:
A. Sacchi,
CODICE DI COMPORTAMENTO: GLI OBBLIGHI DELLA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE E LE COMUNICAZIONI DEI DI PENDENTI
(PublikaDaily n. 14 - 17.07.2019). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
A. Tudor,
Edificazione e distanze dai corsi d’acqua
(08.07.2019 - link a www.amministrativistiveneti.it). |
|
PUBBLICO IMPIEGO: Falso
materiale ed ideologico una mera irregolarità formale?
Assurdo semplicemente pensarlo
(06.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com). |
|
EDILIZIA PRIVATA: L.
Spallino,
Distanze tra edifici: i nuovi scenari aperti
dall'interpretazione autentica dello ^Sblocca Cantieri^
(05.07.2019 - link a www.dirittopa.it). |
|
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: I
dirigenti a contratto debbono avere requisiti ben superiori
alla semplice esperienza professionale
(05.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com). |
|
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il
peso della pesatura delle PO
(04.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com). |
|
APPALTI:
S. Usai,
LE NOVITÀ INTRODOTTE DALLA LEGGE 55/2019: LE SOSPENSIONI E
LE NORME SPERIMENTALI (PublikaDaily n. 13 -
03.07.2019). |
|
CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO:
A. Sacchi,
L’APPLICAZIONE DEL D.LGS. 39/2013 NEGLI ENTI LOCALI
(PublikaDaily n. 13 - 03.07.2019). |
|
APPALTI: Differenze
tra indagini di mercato, trattativa diretta previa
acquisizione di preventivi e Rdo
(02.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
L. Spallino,
Distanze tra edifici: qualcosa può cambiare (02.07.2019
- link a http://studiospallino.blogspot.com). |
|
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:
Posizioni Organizzative: nessun obbligo di modificare la
pesatura a seguito del Ccnl 21.05.2018
(28.06.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com). |
|
APPALTI: E.
Leonetti,
Sblocca-cantieri: le principali novità sui contratti
pubblici dopo la conversione
(IFEL, 20.06.2019). |
|
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Neo
sindaci: niente spoil system su dirigenti e posizioni
organizzative di ruolo
(31.05.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com). |
|
CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO:
L. Oliveri, Eliminare
l’abuso d’ufficio? No, grazie (26.05.2019 - link
a https://phastidio.net). |
|
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Progressioni
orizzontali limitate al massimo al 50%? Non condivisibili le
conclusioni del Mef
(22.05.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com). |
|
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il
termine del 20.05.2019 entro il quale incaricare le posizioni
organizzative non è vincolante
(15.05.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com). |
|
NOTE, COMUNICATI E
CIRCOLARI |
|
AMBIENTE-ECOLOGIA:
Oggetto: CATASTO DELLE TORRI DI RAFFREDDAMENTO (Regione
Lombardia,
nota 05.08.2019 n. 28244 di prot.).
---------------
ALLEGATI:
file 1 -
file 2 -
file 3 -
file 4 |
|
APPALTI: Oggetto:
Legge di conversione del decreto “sblocca cantieri”, n. 55
del 14.06.2019. Aggiornamento sui nuovi termini di pagamento
(ANCE di Bergamo,
circolare 05.08.2019 n. 197). |
|
EDILIZIA PRIVATA: Modalità
attuative delle disposizioni di cui all’articolo 10, commi 1
e 2, del decreto-legge 30.04.2019, n. 34, convertito, con
modificazioni, dalla legge 28.06.2019, n. 58.
Cessione del credito corrispondente alla detrazione
spettante all’acquirente delle unità immobiliari, di cui
all’articolo 16, comma 1-septies, del decreto-legge 04.06.2013, n. 63 (c.d. SISMABONUS ACQUISTI).
Cessione del credito corrispondente alla detrazione
spettante per gli interventi di cui all'articolo 16-bis,
comma 1, lettera h), del testo unico delle imposte sui
redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica
22.12.1986, n. 917
(Agenzia delle Entrate,
provvedimento
31.07.2019 n. 660057 di prot.).
---------------
Al riguardo si legga anche:
●
Sconto in fattura ecobonus e sismabonus: dalle Entrate il
provvedimento attuativo. L’opzione va comunicata
all’Agenzia delle Entrate, a pena d’inefficacia, nell’area
riservata del sito internet dell’Agenzia, entro il 28
febbraio dell’anno successivo a quello di sostenimento delle
spese che danno diritto alle detrazioni. Unicmi: lo sconto
in fattura è applicabile solo con il consenso del
costruttore di serramenti (01.08.2019 - link a
www.casaeclima.com). |
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URBANISTICA:
Oggetto: Adeguamento del Piano Territoriale Regionale, ai
sensi dell’art. 22, comma 1-bis, della l.r. 11.03.2005 n. 12
(Regione Lombardia,
nota 26.07.2019 n. 32483 di prot.). |
|
APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Bollo
su documenti informatici: applicazione e modalità per
pagarlo.
Con due distinte risposte, l’Agenzia fa chiarezza su alcuni
aspetti pratici del tributo in caso di atti prodotti
digitalmente. Tra l’altro, spiega come si realizza il
presupposto impositivo dell’imposta.
Per i contratti pubblici formati
all’interno del Mercato elettronico della pa (Mepa) e i
relativi documenti redatti e firmati in formato elettronico,
il Bollo va assolto con il contrassegno telematico o in
modalità virtuale.
Per il rilascio, invece, dei duplicati informatici di atti
amministrativi informatici, l’imposta non sempre si applica.
In sintesi, le risposte nn. 321 e 323 del 25.07.2019 fornite
dall’Agenzia delle entrate a due istanze di interpello.
I due quesiti
Il primo dubbio (risposta
25.07.2019 n. 321)
è formulato da un ente che opera tramite Mepa per
l’affidamento di contratti pubblici aventi ad oggetto
lavori, servizi e forniture, con la conseguente produzione
di documenti in formato elettronico e firmati digitalmente.
L’istante chiede in che modo deve assolvere il Bollo su
questi atti prodotti digitalmente, prospettando, al contempo
tre differenti procedure: virtualmente (presentando una
domanda ad hoc all’ufficio delle Entrate competente), con
contrassegno telematico e tramite modello F24.
Il secondo quesito (risposta
25.07.2019 n. 323),
proposto da una Regione, è in sostanza una domanda puntuale:
se i duplicati informatici di documenti amministrativi
anch’essi informatici, prodotti in conformità alle
disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale (Cad),
debbano essere assoggettati all’imposta di bollo.
Le due risposte
Le conclusioni dell’Agenzia naturalmente non possono
prescindere dalle norme di riferimento, quindi, in relazione
alla prima domanda i tecnici del Fisco “rispolverano”
gli articoli 3 e 15, del Dpr n. 642/1972, i quali
rispettivamente dispongono che l’imposta di bollo su
documenti informatici si versa ”…mediante pagamento … ad
intermediario convenzionato con l’Agenzia delle Entrate, il
quale rilascia, con modalità telematiche, apposito
contrassegno;… in modo virtuale, mediante pagamento
dell’imposta all’ufficio dell’Agenzia dell’entrate o ad
altri uffici autorizzati o mediante versamento in conto
corrente postale” (articolo 3) – in caso di pagamento
con modalità virtuale “… l’interessato deve presentare
apposita domanda –di autorizzazione– corredata da una
dichiarazione (…) contenente l’indicazione del numero
presuntivo degli atti e documenti che potranno essere emessi
e ricevuti durante l’anno” (articolo 15).
E queste sono le uniche due strade percorribili dall’istante
per assolvere l’imposta di bollo: in modo virtuale,
presentando agli uffici dell’Agenzia territorialmente
competenti apposita richiesta di autorizzazione o mediante
versamento ad un intermediario convenzionato con le Entrate,
che rilascia l’apposito contrassegno. Mentre è esclusa
l’ultima via proposta, vale a dire il pagamento tramite
modello F24, che si utilizza solo in caso di “documenti
informatici fiscalmente rilevanti”, vale a dire libri,
registri e altri documenti rilevanti ai fini tributari
(articolo 6, Dm 17.06.2014).
Per quanto riguarda la seconda domanda, l’Amministrazione
richiama la disciplina contenuta negli articoli n. 1, comma
1, della tariffa, parte prima, allegata al Dpr n. 642/1972,
e n. 5, comma 1, lettera b), dello stesso Dpr, in base ai
quali, nell’ordine, “per le copie dichiarate conformi,
l’imposta, salva specifica disposizione, è dovuta
indipendentemente dal trattamento previsto per l’originale”
e “per copia si intende la riproduzione, parziale o
totale, di atti, documenti e registri dichiarata conforme
all’originale da colui che l’ha rilasciata”.
Pertanto, il presupposto per l’applicazione del Bollo si
realizza quando sulle copie è presente la dichiarazione di
conformità all’originale, per le quali l’imposta dovuta è
nella misura di 16 euro.
Spostando poi l’attenzione sui documenti informatici,
l’Agenzia osserva che il Cad (Dlgs n. 82/2005) dispone che “i
duplicati informatici hanno il medesimo valore giuridico, ad
ogni effetto di legge, del documento informatico da cui sono
tratti, se prodotti in conformità alle linee giuda”
(comma 1, dell’articolo 23-bis), cioè attraverso “processi
e strumenti che assicurino che il documento informatico
ottenuto sullo stesso sistema di memorizzazione, o su un
sistema diverso, contenga la stessa sequenza di bit del
documento informatico di origine”. Quindi, sostiene
l’amministrazione, così ottenuto, dal punto di vista tecnico
il duplicato è identico e indistinguibile dall’originale.
Pertanto, il presupposto impositivo dell’imposta di bollo si
realizza solo per le copie informatiche di documenti
informatici munite di dichiarazione di conformità
all’originale attestata da un pubblico ufficiale a ciò
autorizzato.
Tanto premesso, considerato che, come dichiarato dalla
Regione istante, sulle copie digitali dei documenti
amministrativi dematerializzati (decreti del presidente
della giunta regionale, del segretario generale, dei
direttori generali, dei vicedirettori generali e dei
dirigenti) non vi è alcuna dichiarazione di conformità
all’originale, per il loro rilascio non è prevista
l’applicazione dell’imposta di bollo
(25.07.2019 - tratto da e link a www.fiscooggi.it).
----------------
● OGGETTO: Articolo 11,
comma 1, lett. a), legge 27.07.2000, n. 212. Applicazione
dell’imposta di bollo sul duplicato informatico di un
documento amministrativo informatico prodotto in conformità
alle disposizioni del Codice dell’Amministrazione Digitale.
Articolo 1, comma 1, della tariffa, parte prima, allegata al
d.P.R. 26.10.1972, n. 642
(Agenzia delle Entrate,
risposta 25.07.2019 n. 323).
● OGGETTO: Articolo 11,
comma 1, lett. a), legge 27.07.2000, n. 212. Modalità di
assolvimento dell’imposta di bollo per i contratti pubblici
formati all’interno del MEPA, e gli allegati documenti
redatti in formato elettronico firmati digitalmente.
Articolo 3 del d.P.R. 26.10.1972 n. 642 (Agenzia delle
Entrate,
risposta 25.07.2019 n. 321). |
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EDILIZIA PRIVATA: Istanze
di denuncia opere edilizie: trattamento fiscale ai fini del
bollo.
Imposta nella misura di 16 euro per
foglio sulle domande presentate alla pa per eseguire lavori
strutturali in cemento armato. Gli allegati tecnici, invece,
scontano il tributo solo in caso d’uso
(25.07.2019 - link a www.fiscooggi.it).
----------------
OGGETTO: Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27.07.2000,
n. 212. Applicazione dell’imposta di bollo alle attestazioni
di deposito dei documenti allegati alla denuncia di opere
edilizie in cemento armato. Articoli 2, 3, 4 della tariffa,
parte prima, allegata al d.P.R. 26.10.1972 (Agenzia
delle Entrate,
risposta 25.07.2019 n. 319).
----------------
QUESITO
Il Comune di XXX –Area Sportello Unico per l’Edilizia- fa
presente che ai sensi dell’articolo 3, comma 1 del d.P.R. n.
642 del 1972, tutte le istanze presentate ad una pubblica
amministrazione scontano l’imposta di bollo.
Al riguardo, l’ente istante precisa che relativamente alla
denuncia di opere edilizie in cemento armato, richiede
l’assolvimento dell’imposta di bollo nella misura di 16.00
euro per i seguenti documenti:
a) deposito della documentazione strutturale;
b) deposito per gli interventi di sopraelevazioni (per i quali è
obbligatorio il parere tecnico);
c) deposito delle varianti;
d) deposito della dichiarazione di fine lavori e collaudo.
Premesso quanto sopra, il Comune interpellante chiede,
quindi, di conoscere se sia corretto richiedere
l’assolvimento dell’imposta di bollo per i predetti
documenti.
PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE
Con riferimento al quesito di cui al punto sub a),
concernente l’applicazione dell’imposta di bollo al deposito
della documentazione strutturale, si fa presente che il
d.P.R. 06.06.2001, n. 380, recante “Testo unico delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia di
edilizia”, all’articolo 65, comma 1, dispone che “Le
opere di conglomerato cementizio armato, normale e
precompresso ed a struttura metallica, prima del loro
inizio, devono essere denunciate dal costruttore allo
sportello unico, che provvede a trasmettere tale denuncia al
competente ufficio tecnico regionale”.
I successivi commi 3 e 4 del predetto articolo 65,
prevedono, altresì, che alla denuncia devono essere allegati
il progetto dell’opera in triplice copia, firmato dal
progettista, una relazione illustrativa in triplice copia
firmata dal progettista e dal direttore dei lavori, e che al
costruttore, all’atto stesso della presentazione, sia
restituita una copia del progetto e della relazione con
l’attestazione di avvenuto deposito.
Da quanto sopra rappresentato, occorre distinguere il
trattamento tributario da applicare, ai fini dell’imposta di
bollo alle attestazioni di avvenuto deposito di opere in
cemento armato rilasciate dallo “sportello unico” ed
agli allegati tecnici relativi alla denuncia dei lavori.
A tal proposito, si osserva che le attestazioni di avvenuto
deposito rilasciate ai sensi dell’articolo 65, comma 4, del
testo unico sono soggette all’imposta di bollo, fin
dall’origine, nella misura di euro 16,00 per ogni foglio ai
sensi dell’articolo 4, comma 1, della tariffa, parte prima,
allegata al d.P.R. 26.10.1972, n. 642, che contempla, gli “Atti
e provvedimenti degli organi dell’amministrazione dello
Stato, delle regioni, delle province, dei comuni, (…)
rilasciati (…) a coloro che ne abbiano fatto richiesta.”
In tal senso, l’amministrazione finanziaria si è espressa
con la risoluzione del 27.03.1984 n. 302570, in cui ha si
afferma che la copia della denuncia delle opere in
conglomerato cementizio, munita dell’attestazione di
avvenuto deposito, rilasciata dal competente ufficio al
denunciante è soggetta a bollo fin dall’origine ai sensi
dell’articolo 6 (ora articolo 4) della tariffa, parte prima,
allegata al d.P.R. n. 642 del 1972.
Con riferimento agli allegati tecnici relativi alla denuncia
dei lavori, inoltre, con la medesima risoluzione è stato
precisato, che gli elaborati tecnici presentati ai
competenti uffici a corredo delle predette denunce, ai sensi
del combinato disposto dell’articolo 2, secondo comma, del
predetto d.P.R. n. 642 del 1972 e dell’articolo 46 (ora
articolo 28) dell’allegata tariffa, parte seconda, sono
soggetti all’imposta di bollo solo in caso d’uso, cioè
qualora ne sia richiesta la registrazione.
In merito al quesito di cui al punto sub b) concernente
l’applicazione dell’imposta di bollo al deposito di
sopraelevazioni, si rileva che la legge regionale della XXX
12.10.2015, n. 33 (Disposizioni in materia di opere o di
costruzioni e relativa vigilanza in zone sismiche),
all’articolo 8, commi 1-bis ed 2, stabilisce che la
realizzazione degli interventi di sopraelevazione degli
edifici è subordinata al rilascio da parte dell’autorità
competente, del provvedimento di autorizzazione o di diniego
entro sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza.
La Delib. G.R. 30.03.2016, n. 10/5001 prevede, inoltre, che
l’istanza per il rilascio dell’autorizzazione di cui
all’articolo 8, comma 2, della legge regionale n. 33 del
2015 è presentata prima dell’avvio dei lavori.
Relativamente al trattamento tributario ai fini dell’imposta
di bollo delle istanze, si osserva che l’articolo 3, comma
1, della tariffa, parte prima, allegata al d.P.R. n. 642 del
1972, dispone che è dovuta l’imposta di bollo, fin
dall’origine, nella misura di euro 16,00, per ogni foglio,
per le “…Istanze, petizioni, ricorsi (…) diretti agli
uffici e agli organi, anche collegiali dell’Amministrazione
dello Stato, delle regioni, delle province, dei comuni, (…),
tendenti ad ottenere l’emanazione di un provvedimento
amministrativo o il rilascio di certificati, estratti, copie
e simili”.
A parere della scrivente nell’ambito applicativo del
richiamato articolo 3 della tariffa, parte prima, devono
essere ricondotte anche le istanze dirette allo sportello
unico dell’edilizia al fine di ottenere l’autorizzazione a
realizzare interventi di sopraelevazione degli edifici e,
pertanto, scontano l’imposta di bollo, fin dall’origine,
nella misura di euro 16,00 per ogni foglio.
Per completezza si precisa che anche il provvedimento di
autorizzazione o di diniego alla sopraelevazione deve essere
assoggettato all’imposta di bollo, nella misura di euro
16,00 per ogni foglio, ai sensi del sopra richiamato
articolo 4, comma 1, della tariffa, parte prima allegata al
d.P.R. n. 642 del 1972.
Per quanto concerne, invece, il deposito delle varianti di
cui al punto sub c) si osserva che l’articolo 65, comma 5,
del citato d.P.R. n. 380 del 2001, dispone “Anche le
varianti che nel corso dei lavori si intendono introdurre
alle opere di cui al comma 1, previste nel progetto
originario, devono essere denunciate, prima di dare inizio
alla loro esecuzione, allo sportello unico …”.
Relativamente al trattamento ai fini dell’imposta di bollo
del deposito delle varianti, si rileva che, se a seguito
della presentazione delle stesse lo sportello unico non
avvia alcun procedimento amministrativo finalizzato
all’emanazione di alcun provvedimento finale, ma si limita
esclusivamente ad acquisire detta documentazione agli atti,
non possono essere ricondotte nella nozione di istanze e
pertanto, non assoggettate all’imposta di bollo fin
dall’origine ai sensi dell’articolo 3 della tariffa allegata
al richiamato d.P.R. n 642 del 1972 Con riferimento, poi ai
certificati di fine lavori e collaudo di cui al punto sub d)
si osserva che il citato d.P.R. n. 380 del 2001,
all’articolo 65, comma 6, stabilisce che “A strutture
ultimate, entro il termine di sessanta giorni, il direttore
dei lavori deposita presso lo sportello unico una relazione,
redatta in triplice copia, sull’adempimento degli obblighi
di cui ai commi 1, 2 e 3 …”.
Il successivo articolo 67, comma 7, prevede che: “Il
collaudatore redige, sotto la propria responsabilità, il
certificato di collaudo in tre copie che invia al competente
ufficio tecnico regionale e al committente, dandone
contestualmente comunicazione allo sportello unico”.
Con riferimento al trattamento da riservare ai fini
dell’imposta di bollo, alla relazione da effettuare a
struttura ultimata, questa amministrazione ha già avuto modo
di chiarire, con la risoluzione del 29.05.2009 n. 139/E, che
la stessa debba qualificarsi come scrittura privata,
contenente una dichiarazione unilaterale e, pertanto,
soggetta all’imposta di bollo, ai sensi dell’articolo 2
della tariffa allegata al d.P.R. n. 642 del 1972, nella
misura di euro 16,00, per ogni foglio.
Il predetto articolo dispone, infatti, l’applicazione
dell’imposta di bollo per le “Scritture private
contenenti convenzioni o dichiarazioni anche unilaterali con
le quali si creano, si modificano, si estinguono, si
accertano o si documentano rapporti giuridici di ogni
specie, descrizioni, constatazioni e inventari destinati a
far prova tra le parti che li hanno sottoscritti”.
Ad analoghe conclusioni questa amministrazione è giunta con
riferimento al certificato di collaudo (cfr. risoluzione del
27/03/2002 n. 97/E).
---------------
Al riguardo si legga anche:
●
Opere edilizie in cemento armato: il trattamento fiscale
delle istanze di denuncia ai fini del bollo (29.07.2019
- www.casaeclima.com). |
|
INCARICHI PROGETTUALI: OGGETTO:
CHIARIMENTI SUL DECRETO DEL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA
17.06.2016 AVENTE AD OGGETTO “APPROVAZIONE DELLE TABELLE
DEI CORRISPETTIVI COMMISURATI AL LIVELLO QUALITATIVO DELLE
PRESTAZIONI DI PROGETTAZIONE ADOTTATO AI SENSI DELL'ART. 24,
COMMA 8, DEL DECRETO LEGISLATIVO N. 50 DEL 2016”
(Consiglio Nazionale dei Geologi,
circolare 22.07.2019 n. 435). |
|
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Irpef:
le somme corrisposte da una P.A. a dipendenti di altre P.A.
per funzioni di collaudo tecnico rientrano tra i redditi di
lavoro dipendente.
...
OGGETTO:
Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27.07.2000, n. 212.
Somme e valori corrisposti da una amministrazione pubblica
diversa da quella cui appartiene il dipendente pubblico.
Articolo 49, comma 1, del TUIR
(Agenzia delle Entrate,
risposta
22.07.2019 n. 289).
---------------
QUESITO
L’Istante, ente pubblico non economico, riferisce di avere
conferito un
incarico, con proprio decreto del Presidente, per
l’espletamento di funzioni di
collaudo tecnico-amministrativo, ad un dipendente di altra
Pubblica
Amministrazione, autorizzato dall’ente di appartenenza ai
sensi dell’articolo 53
del d.lgs. 30.03.2001, n. 165. Tale norma non consente –in assenza di
preventiva autorizzazione dell’amministrazione di
appartenenza- al dipendente
pubblico lo svolgimento di incarichi retribuiti, anche
occasionali, non compresi
nei compiti e doveri di ufficio.
L’Istante premette che le infrastrutture in corso devono
essere collaudate
da apposite Commissioni in conformità all’articolo 102 del
d.lgs. n. 50 del 2016
e che l’incarico di componente di Commissione è conferito a
soggetti
appartenenti a varie categorie professionali (quali
architetti, ingegneri, esperti
contabili, giudici ecc..) per la verifica dell’avanzamento
dei lavori sotto il profilo
tecnico, giuridico e contabile.
Detto incarico si protrae per più periodi d’imposta, con
diverse sedute di
Commissione, ed il relativo compenso è erogato, ai sensi
dell’articolo 61, comma
9, della legge 06.08.2008, n. 133.
L’Ente istante precisa, altresì, che come previsto dal
citato articolo 61,
comma 9, “Il 50 per cento del compenso spettante al
dipendente pubblico per
l’attività di componente o di segretario del collegio
arbitrale è versato
direttamente ad apposito capitolo del bilancio dello Stato;
(…); la medesima
disposizione si applica al compenso spettante al dipendente
pubblico per i
collaudi svolti in relazione a contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture”.
L’Istante evidenzia che in sede di rilascio
dell’autorizzazione allo
svolgimento dell’incarico esterno, l’Amministrazione di
appartenenza ha
comunicato al proprio dipendente, che l’incarico deve essere
caratterizzato da
occasionalità e non deve presentare profili, anche
potenziali, di conflitto di
interesse rispetto all’attività istituzionale.
Ciò posto, l’Istante chiede di conoscere se tali emolumenti
debbano
considerarsi redditi assimilati al lavoro dipendente, ai
sensi dell’articolo 50,
comma 1, lett. c-bis), del TUIR (in quanto somme relative
alla partecipazione a
collegi e commissioni) o redditi per prestazioni
occasionali, tenuto conto, tra
l’altro, delle precisazioni fornite dall’Amministrazione di
appartenenza, in base
alle quali “si tratta di incarico saltuario ed occasionale
senza vincoli di
subordinazione col soggetto conferente e compatibile con lo
status di pubblico
dipendente” (cfr. all. 1).
SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DAL CONTRIBUENTE
L’Istante ritiene corretto poter ricondurre i compensi in
esame tra i redditi
assimilati al lavoro dipendente, ai sensi dell’articolo 50,
comma 1, lett. c-bis), del
TUIR, trattandosi di somme percepite “a qualunque titolo
(...) nel periodo di
imposta (…) in relazione alla partecipazione a collegi e
commissioni”.
PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE
L'articolo 50 del d.P.R. 22.12.1986, n. 917 (TUIR) ricomprende tra
i redditi assimilati al lavoro dipendente:
- "le indennità e i compensi percepiti a carico di terzi dai
prestatori di
lavoro dipendente per incarichi svolti in relazione a tale
qualità, ad esclusione di
quelli che per clausola contrattuale devono essere riversati
al datore di lavoro e
di quelli che per legge debbono essere riversati allo Stato"
(lettera b);
- “le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti nel
periodo
d’imposta, (…) in relazione (…) alla partecipazione a
collegi e commissioni (…)
sempre che gli uffici o le collaborazioni non rientrino nei
compiti istituzionali
compresi nell’attività di lavoro dipendente (…)” (lettera
c-bis).
Con riferimento alla citata lettera b) dell’articolo 50 del
TUIR, la circolare
n. 326 del 23.12.1997 (par. 5.3) ha chiarito, tra
l’altro, che detti compensi
–che il prestatore di lavoro percepisce da soggetti diversi
dal proprio datore di
lavoro, e a carico di terzi– hanno natura di reddito
assimilato a quello di lavoro
dipendente ove derivanti da “incarichi svolti in relazione
alle funzioni della
propria qualifica e in dipendenza del proprio rapporto di
lavoro”.
Rientrano in tale categoria, ad esempio, i compensi per la
partecipazione a
taluni comitati tecnici, organi collegiali, commissioni di
esami, organi consultivi
di enti privati o pubblici, ivi compresi quelli percepiti da
dipendenti dello Stato e
degli altri enti pubblici per prestazioni comunque rese in
connessione con la
carica o in rappresentanza degli enti di appartenenza.
La citata circolare n. 326 del 1997 ha chiarito, altresì,
che la relazione tra
l’espletamento dell’incarico e la qualifica di lavoratore
dipendente sussiste anche
“nel caso in cui risulti, per legge, regolamento, altro atto
amministrativo, statuto
o capitolato, che l’incarico debba essere affidato ad un
componente della
categoria alla quale il contribuente appartiene”.
Il medesimo documento di prassi ha chiarito, infine, che, in
ogni caso,
laddove eventuali somme e valori siano corrisposti da una
amministrazione
pubblica diversa da quella cui appartiene il dipendente
pubblico, essi
costituiscono redditi di lavoro dipendente.
Nel caso di specie, l’incarico di membro della Commissione
di collaudo al
dipendente di ALFA, che è un’amministrazione pubblica, è
stato conferito con
decreto del Presidente dell’ente pubblico non economico.
A tal riguardo, l’Istante ha precisato che “le
infrastrutture in corso devono
essere collaudate da apposite commissioni, ai sensi
dell’articolo 102 del DLGS
n. 50 del 2016” (Codice dei contratti pubblici).
In particolare, il comma 6 della citata norma prevede che
“Per effettuare
le attività di collaudo sull’esecuzione dei contratti di cui
al comma 2, le stazioni
appaltanti nominano tra i propri dipendenti o dipendenti di
altre
amministrazioni pubbliche, da uno a tre componenti con
qualificazione
rapportata alla tipologia e caratteristica del contratto, in
possesso dei requisiti
di moralità, competenza e professionalità”.
Tenuto conto della normativa e della prassi consolidata
richiamata, si
ritiene che i predetti compensi percepiti dall’ingegnere
incaricato, in quanto
erogati da una amministrazione pubblica (ovvero l’Autorità
istante) differente da
quella, parimenti pubblica, di appartenenza, costituiscano
redditi di lavoro
dipendente, ai sensi dell’articolo 49 del TUIR.
Sono redditi di lavoro dipendente, infatti, ai sensi
dell’art. 51, comma 1,
del TUIR, tutte le somme e i valori che il dipendente
percepisce nel periodo
d’imposta, a qualunque titolo, anche sotto forma di
erogazioni liberali, in
relazione al rapporto di lavoro, e quindi tutti quelli che
siano in qualunque modo
riconducibili al rapporto di lavoro medesimo, anche se non
provenienti
direttamente dal datore di lavoro (principio di
onnicomprensività del reddito di
lavoro dipendente e totale imponibilità di tutto ciò che il
dipendente riceve).
Con riferimento, infine, alla soluzione prospettata
dall’istante, secondo cui
gli emolumenti in questione sarebbero riconducibili ai
redditi assimilati a quelli
di lavoro dipendente di cui alla lettera c-bis)
dell’articolo 50 del TUIR
(collaborazioni coordinate e continuative), si osserva che,
nel caso di specie, la
prestazione richiesta è collegata ai compiti istituzionali
compresi nell’attività di
lavoro del dipendente. A tale proposito, la circolare 06.07.2001, n. 67/E ha chiarito che le prestazioni che
rientrano nei compiti istituzionali del lavoratore
dipendente non possono ricondursi ai rapporti di
collaborazione coordinata e continuativa, rimanendo attratte
nel reddito di lavoro dipendente.
---------------
Al riguardo si legga anche:
●
Se l’incarico è attribuito da un’altra Pa i redditi sono da
lavoro dipendente (16.08.2019 - link a
www.fiscooggi.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTI:
Oggetto: LE NOVITÀ DEL “DECRETO CRESCITA” (D.L. 34/2019)
DOPO LA CONVERSIONE IN LEGGE (ANCE di Bergamo,
circolare 12.07.2019 n. 177). |
|
ENTI LOCALI:
Atto di indirizzo ex art. 154, comma 2, del testo unico
delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato
con decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, sulla
precisazione della definizione di "società a controllo
pubblico" ai sensi e per gli effetti di cui al testo unico
in materia di società a partecipazione pubblica approvato
con decreto legislativo 19.08.2016, n. 175 (Ministero
dell'Interno, Dipartimento per gli Affari Interni e
Territoriali, Osservatorio sulla finanza e la contabilità
degli enti locali,
atto di indirizzo
12.07.2019). |
|
INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto:
Aggiornamento Linee Guida Anac n. 1 sugli affidamenti S.I.A.
(Consiglio Nazionale degli Ingegneri,
circolare 09.07.2019 n. 406). |
|
EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTI:
Decreto Legge 30.04.2019, n. 34 convertito, con
modificazioni, nella legge 28.06.2019, n. 58 (“Decreto
Legge Crescita”) - Misure fiscali d’interesse
(ANCE, 01.07.2019). |
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AMBIENTE-ECOLOGIA -
EDILIZIA PRIVATA: Oggetto:
Contributi regionali per la rimozione dell’amianto:
approvazione Bando
(ANCE di Bergamo,
circolare 28.06.2019 n. 164). |
|
EDILIZIA PRIVATA: Oggetto:
Entra in vigore la legge Sblocca cantieri: come cambiano per
i comuni per le procedure sismiche
(ANCI Lombardia,
circolare 27.06.2019 n. 190/2019). |
|
ENTI LOCALI - PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTI: Decreto-legge
30.04.2019, n. 34, recante “Misure urgenti di crescita
economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di
crisi” convertito nella legge 28.06.2019, n. 58 - Nota di
lettura delle norme di interesse per i Comuni (ANCI-IFEL,
27.06.2019). |
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CONSIGLIERI COMUNALI - SEGRETARI COMUNALI: Oggetto:
Rinnovo Amministrazioni Comunali. Nomina del Segretario
comunale
(Prefettura di Milano,
nota 18.06.2019 n. 128832 di prot.). |
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ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Atto
di indirizzo ex art. 154, comma 2, del testo unico delle
leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con
decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 sull’interpretazione
ed applicazione dell’articolo 5, comma 9, del decreto-legge
06.07.2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla
legge 07.08.2012, n. 135, circa l’ambito di operatività del
divieto imposto di conferire incarichi, cariche e
collaborazioni, esclusivamente a titolo gratuito, a soggetti
già collocati in quiescenza
(Ministero dell'Interno,
chiarimento 24.05.2019). |
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CORTE DEI CONTI |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Niente
incentivi tecnici se l'Ente fa ricorso al partenariato pubblico-privato.
L'incentivo previsto dall'articolo 113 del Dl 50/2016 non spetta se l'ente
realizza le opere con strumenti di partenariato pubblico privato.
Con il
parere 18.07.2019 n. 309 e
parere 18.07.2019 n. 311 la Sezione regionale di controllo
della Corte dei conti per la Lombardia torna sulla questione di massima già
enunciata dalla Sezione Autonomie (deliberazione 25.06.2019 n. 15
sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 28 giugno) per ribadire che
gli incentivi in questione vanno al personale dipendente dell'ente
esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche in quelli di
concessione.
Questi compensi costituiscono un «di cui» delle spese per contratti
di appalto e non c'è alcun elemento che possa estendere le disposizioni in
esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno
specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori,
servizi e forniture.
La Sezione delle autonomie aveva, peraltro, rimarcato la difficile
conciliabilità del compenso incentivante con le diverse caratteristiche
strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente,
quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate. Inoltre,
è stato rilevato, nel caso di operazioni di notevole entità, che prevedere
di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere
incerti esporrebbe l'ente al rischio di insostenibilità. Né si può far
affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali
in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione
dell'incentivo al concessionario.
Con il
parere 18.07.2019 n. 310, la Corte
lombarda, nel richiamare un precedente parere della Sezione di controllo per
la Basilicata, ha rammentato poi che la disciplina degli incentivi tecnici
deve necessariamente essere in linea con quella che presiede alla
realizzazione di opere e lavori pubblici e, dunque, con le regole che
disciplinano la programmazione e l'esecuzione delle opere e dei lavori
pubblici, il reperimento delle risorse finanziarie, la predisposizione degli
strumenti di bilancio e i principi contabili che presiedono alla sua
gestione.
Il ricorso alla prestazione incentivante deve dunque risultare
necessariamente coerente con gli strumenti di programmazione
economico-finanziaria dell'ente, in particolare con il programma biennale
degli acquisti di beni e servizi e con la programmazione dei lavori pubblici
disciplinato dall'articolo 21 del Dlgs 50/2016, non essendo possibile
procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in
assenza della necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori
pubblici e di una procedura comparativa.
Infine, nel riconoscere l'incentivabilità delle funzioni tecniche negli
appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria, la Corte ha rimarcato che
l'attività deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di
particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da
parte del personale interno all'amministrazione affinché il procedimento che
regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno
rispetto dei documenti posti a base di gara.
In questo contesto normativo e giurisprudenziale compete all'ente
interessato la valutazione della sussistenza, in concreto, di attività
effettivamente incentivabili e la misura del compenso premiante da
riconoscere nel rispetto dei limiti fissati dalla legge
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.07.2019). |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La
richiesta di parere formulata dal comune su come calcolare
l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 per il leasing in costruendo presuppone a
monte una valutazione sull’applicabilità della disciplina di
cui all’art. 113 citato ad istituti giuridici diversi dai
contratti di appalto, quali la concessione o il leasing in
costruendo.
Sul punto la sez. Autonomie si è espressa
negando un’interpretazione estensiva ed analogica dell’art.
113 che “è calibrato sui contratti di appalto (ai quali
espressamente si riferisce)”.
La risposta negativa alla
suddetta questione pregiudiziale comporta che resti
conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sul
quesito posta dal comune istante.
---------------
Il Sindaco del Comune di San Vittore Olona
(MI) ha formulato una richiesta di parere riguardante
l’applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 in
relazione all’istituto giuridico del Partenariato
Pubblico-Privato (P.P.P.) che si realizza mediante proposta
di locazione finanziaria di opera pubblica ai sensi
dell’art. 187 del su indicato decreto legislativo, avente ad
oggetto la progettazione, il finanziamento, la
realizzazione, la manutenzione e gestione di opera pubblica.
Tanto premesso, il Sindaco ha formulato il seguente quesito:
“…se il fondo per le funzioni tecniche di cui al comma 2
del succitato art. 113 viene calcolato sull’importo dei
lavori o sul valore complessivo dell’appalto che è pari alla
sommatoria dei canoni di leasing…”.
In via preliminare, si rammenta che questa Sezione di
controllo aveva, con
deliberazione 14.03.2019 n. 96 cui si fa rinvio, ritenuto opportuno
deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente
questione interpretativa di massima di carattere generale: “se
l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del
d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via
regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in
siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il
flusso economico derivante dalla concessione resti
sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore
economico aggiudicatario, debba essere determinato sul
valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare
del canone concessorio”.
La su indicata questione riguarda, all’evidenza, una
valutazione, a monte, sull’applicabilità stessa dell’art.
113 cit., in caso di istituti giuridici diversi dai
contratti di appalto (come nella situazione specifica della
concessione, che ha portato al deferimento de quo), ma che,
a ben guardare, non può non coinvolgere anche altre
tipologie di contratti, disciplinati dal D.Lgs n. 50/2016,
così come, per l’appunto, il leasing in costruendo,
oggetto della richiesta di parere da parte del Comune di San
Vittore Olona.
Sulla base delle suesposte considerazioni, questa Sezione,
nella camera di consiglio del 22.05.2019, ha sospeso la
decisione sul su indicato parere, in attesa della pronuncia
sulla questione di massima da parte della Sezione delle
autonomie.
...
Con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15,
la Sezione delle autonomie, investita della questione di
massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza
n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del
decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente
principio di diritto: “Alla luce
dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs.
18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono
destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente
nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di
contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione
delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la
prima parte del primo quesito posto da questa
Sezione, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di
cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere
riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di
concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro
anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative
segnalate da questa Sezione remittente, legate alla
riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui
all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso
di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come
“una piana lettura di quest’ultima disposizione non può
indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia
applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi
piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato
inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”;
ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma
5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che
i compensi incentivanti “per chiara affermazione del
legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per
contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che
possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo
in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente
previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai
capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la
specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di
cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e
compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione
degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle
relative procedure di quantificazione e individuazione delle
destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori
(e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore
intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi,
un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “per
ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli
incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si
dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed
analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto
dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è
calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente
si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali
differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
In considerazione di quanto suesposto, e nel convincimento
che il principio di diritto enunciato dalla Sezione romana,
trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi
di concessione, ma anche nel caso in cui la questione
attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel
caso di forme di “Partenariato Pubblico Privato”, il
Collegio, nell’aderire all’interpretazione seguita dalla
Sezione delle autonomie, ritiene che vada adottata
un’interpretazione estensiva della su indicata
prospettazione esegetica anche nei confronti dei contratti
di leasing in construendo, oggetto della richiesta di
parere che ne occupa. In disparte, l’espresso rinvio, tra
l’altro, dell’art. 179, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (Partenariato
pubblico-privato) al precedente art. 164, comma 2, dettato
in tema di concessioni, ai fini dell’individuazione delle
norme da applicare.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale,
legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi
per funzioni tecniche in caso di contratti di partenariato
P.P., comporta che resti conseguentemente assorbita ogni
ulteriore valutazione sul quesito posta dal comune istante
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 311). |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Non
è possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per
funzioni tecniche in assenza della necessaria fase della
programmazione di acquisti e lavori pubblici e di una
procedura comparativa.
I compensi incentivanti in parola
sono erogabili, in caso di appalti di servizi o forniture,
solo laddove sia stato nominato il direttore
dell’esecuzione, nomina richiesta secondo le Linee guida ANAC
n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e
servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di
particolare complessità.
Compete all’ente interessato la
valutazione circa la sussistenza, in concreto, di attività
effettivamente incentivabili nel quadro normativo e
giurisprudenziale di riferimento.
---------------
Il Presidente della Provincia di Bergamo
ha inviato la richiesta di parere sopra indicata in materia
di incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i.
In particolare, il Presidente dell’Ente sopra richiamato,
premessi alcuni riferimenti alla giurisprudenza contabile in
materia, con particolare riguardo ai principi di diritto
enucleati dalla Sezione delle Autonomie nella
deliberazione 09.01.2019 n. 2, chiede, per quanto possibile evincere
dall’istanza:
1. se “è possibile riconoscere l’incentivo anche per le attività
connesse all’esecuzione di lavori che per il loro importo
non richiedono l’inserimento nel programma di lavori
pubblici”;
2. se, con riguardo agli appalti relativi a servizi e forniture, «è
corretto ritenere che l’incentivo possa essere previsto nel
solo caso in cui “deve essere nominato” il direttore
dell’esecuzione» e “quindi nel solo caso di servizi
di importo superiore a 500.000”;
3. se è possibile “ritenere che la previsione dell’incentivo
negli stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti
sia una previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel
solo caso di procedure di particolare complessità”;
...
In ossequio alla costante giurisprudenza delle Sezioni di
controllo le questioni poste nella richiesta di parere in
esame possono essere analizzate in chiave generale e
astratta, non essendo scrutinabili nel merito istanze
concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici,
in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una
consulenza generale della Corte dei conti, incompatibile con
le funzioni alla stessa attribuite dal vigente ordinamento e
con la sua fondamentale posizione di indipendenza e
neutralità.
Conseguentemente, il Collegio prenderà in esame i quesiti
formulati dall’Amministrazione comunale offrendo una lettura
interpretativa generale del quadro normativo e
giurisprudenziale di riferimento, non potendo costituire, di
contro, oggetto di valutazione da parte della Sezione i
profili inerenti alla legittimità delle singole
corresponsioni dei predetti incentivi al personale
dell’Ente.
Posto quanto sopra, i quesiti formulati dall’Ente saranno
esaminati nei loro aspetti generali ed astratti, dovendosi,
altresì, rimarcare, avuto riguardo a quanto osservato
nell’istanza in esame, che questa Sezione ritiene di non
avere competenze né in ordine al chiarimento dei principi
espressi in materia dalla Sezione delle Autonomie, né, in
generale, in merito all’interpretazione di decisioni di
altre Sezioni della Corte dei conti.
La risposta nel merito ai quesiti posti presuppone una
sintetica disamina del quadro normativo di riferimento e dei
principali orientamenti espressi dalla giurisprudenza
contabile in materia.
L’art. 113 del menzionato d.lgs. n. 50/2016 fissa la
possibilità di erogare emolumenti economici accessori a
favore del personale interno alle Amministrazioni pubbliche
espletante specifiche attività all’interno delle procedure
di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o
verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o
forniture.
Nello specifico, la norma in discorso prevede che, a valere
sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori,
servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o
nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni
aggiudicatrici possano destinare ad un apposito fondo
risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate
sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base
di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle
stesse ivi espressamente indicate (programmazione della
spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti,
predisposizione e controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP,
direzione dei lavori o direzione dell’esecuzione e collaudo
tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico ove necessario per consentire
l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base
di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti).
La costituzione del fondo non è prevista da parte di quelle
amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere
contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per
la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri
dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una
centrale di committenza possono destinare il fondo o parte
di esso ai dipendenti di tale centrale.
Rispetto alla normativa previgente (art. 93, comma 7-bis e ss., del d.lgs. 12.04.2006, n. 163) la disposizione in esame
trova espressa applicazione non solo per gli appalti di
lavori, ma anche per quelli relativi a servizi o forniture
nel caso in cui (secondo le integrazioni apportate all’art.
113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. 19.04.2017,
n. 56) sia stato nominato il direttore dell’esecuzione.
Il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento
all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di
gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni
tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo
svolgimento di una procedura comparativa (cfr., ex multis,
di questa Sezione
parere 09.06.2017 n. 190; Sez. controllo Puglia
deliberazione 09.02.2018 n. 9 e
parere 22.05.2019 n. 52; Sez. controllo
Marche
parere 08.06.2018 n. 28; Sez.
controllo Liguria
parere 21.12.2018 n. 136;
Sez. controllo Piemonte
parere 09.10.2017 n. 177).
Il ricorso al predetto meccanismo premiale è subordinato
alla preventiva approvazione, da parte dell’Amministrazione,
di un regolamento interno e alla conclusione di un accordo
di contrattazione decentrata in cui vanno regolati i criteri
di ripartizione fra i dipendenti interessati.
Nel succitato regolamento -la cui adozione è considerata,
nella giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez.
controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353;
Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia
parere 02.02.2018 n. 6) condizione
essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi
diritto delle risorse accantonate sul fondo- vanno
individuate le modalità ed i criteri della ripartizione dei
compensi incentivanti, oltre alla percentuale, che,
comunque, non può superare i limiti quantitativi posti dalla
medesima norma.
In particolare il comma 3 dell’art. 113
prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie
del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere
ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le
modalità sopra indicate, “tra il responsabile unico del
procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche
indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il
restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto
dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e
tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di
modellazione per l’edilizia e le infrastrutture; attivazione
di tirocini formativi e di orientamento; svolgimento di
dottorati di ricerca, etc.).
La norma fissa, inoltre, un limite individuale alla
corresponsione degli incentivi in parola, stabilendo che,
complessivamente, nel corso dell’anno, un singolo dipendente
non possa percepire emolumenti di importo superiore al 50%
del proprio trattamento economico annuo lordo. Il comma 3
precisa, inoltre, che gli importi indicati devono essere “comprensivi
anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell’amministrazione”.
L’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge
di bilancio 2018) ha introdotto il comma 5-bis all’art. 113
del d.lgs. n. 50/2016 il quale prevede testualmente che «Gli
incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture».
Il nuovo intervento normativo ha definitivamente chiarito
che gli incentivi per le funzioni tecniche non fanno carico
ai capitoli della spesa del personale, ma devono essere
ricompresi nel quadro economico del singolo contratto: com’è
noto, sulla base dello ius superveniens, la Sezione delle
Autonomie (intervenendo nuovamente sulla questione alla luce
del mutato contesto normativo di seguito alle
deliberazione 06.04.2017 n. 7
e
deliberazione 10.10.2017 n. 24) ha
affermato che “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113
del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1,
comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse
finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi
capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori,
servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al
complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti
degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75
del 2017” (Corte Conti, Sezione delle autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Ancora, il prevalente orientamento della giurisprudenza
consultiva (in termini Sez. controllo Toscana
parere 10.10.2018 n. 63; Sez. controllo Liguria
parere 21.12.2018 n. 136; Sez.
controllo Puglia
parere 12.12.2018 n. 162) rimarca come l’articolo
113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare
l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle
attività tassativamente elencate dalla norma di riferimento.
Difatti (cfr. Sez. controllo Lazio
parere 06.07.2018 n. 57) gli
incentivi devono essere correlati allo svolgimento delle
prestazioni tecniche realmente svolte, in modo da remunerare
il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai
dipendenti; sotto questo profilo la norma, al comma 3,
prevede che la corresponsione dell’incentivo sia disposta
dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla
struttura competente, previo accertamento delle specifiche
attività svolte dai dipendenti.
Tanto premesso, è possibile passare all’esame nel merito
della richiesta di parere avanzata dalla Provincia di
Bergamo.
Con il primo quesito l’Ente chiede se sia possibile
riconoscere l’incentivo anche per le attività connesse
all’esecuzione di lavori che per il loro importo non
richiedono l’inserimento nel programma di lavori pubblici.
Sul punto la Sezione, nel rammentare le condizioni sopra
indicate ai fini della legittima corresponsione dei compensi
in discorso, richiama all’attenzione dell’istante le
osservazioni, formulate dalla giurisprudenza di questa Corte
già nel previgente quadro normativo in tema di incentivi
tecnici, secondo cui (cfr. Sez. controllo Basilicata,
parere 12.02.2015 n. 3) la disciplina degli stessi deve necessariamente
essere in linea “con quella che presiede alla realizzazione
di opere e lavori pubblici”, segnatamente con le regole che
“disciplinano la programmazione e l’esecuzione delle opere e
dei lavori pubblici, il reperimento delle relative risorse
finanziarie, la predisposizione degli strumenti di bilancio
e i principi contabili che presiedono alla sua gestione”,
dovendosi, in particolare, notare che mentre il programma
triennale costituisce momento di “identificazione e
quantificazione dei bisogni e delle priorità dell’Ente”, “è
con l’inserimento del lavoro o dell’opera nell’elenco
annuale che si passa alla fase della verifica della
sostenibilità finanziaria della stessa in relazione alle
risorse dell’Ente”.
Del resto, già nella citata
deliberazione 14.03.2019 n. 96,
la Sezione ha avuto modo di rilevare che il ricorso alla
prestazione incentivante deve risultare necessariamente
coerente con gli strumenti di programmazione
economico-finanziaria dell’ente, con particolare riguardo al
programma biennale degli acquisti di beni e servizi e alla
programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016, in linea, peraltro, con la centralità
della fase della programmazione evidenziata dalla
giurisprudenza amministrativa (cfr. il
parere 13.02.2017 n. 351 del Consiglio
di Stato n. 351/2017, approvato nell’Adunanza della
Commissione speciale del 09.01.2017, sullo schema di
decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di
concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze
recante “Procedure e schemi-tipo redazione e pubblicazione
programma triennale lavori pubblici, programma biennale
acquisizione di forniture e servizi relativi elenchi e
aggiornamenti annuali, art. 21, comma 8, del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50”).
Più di recente, la Sezione regionale di controllo per il
Piemonte nel
parere 19.03.2019 n. 25, ha espresso
l’avviso -da cui questa Sezione non rinviene ragioni per
discostarsi- per cui, avuto riguardo al principio del buon
andamento dell’azione amministrativa fissato dall’art. 97 Cost.,
non sia possibile procedere alla remunerazione degli
incentivi per funzioni tecniche in assenza della descritta e
necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori
pubblici (declinata all’art. 21 del d.lgs. n. 50/2016) e di
una procedura comparativa.
Va, peraltro, precisato che l’art. 21, comma 3, del codice
dei contratti pubblici dispone che il programma triennale
dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali
contengano i lavori di importo stimato pari o superiore a
100.000 euro, lasciando impregiudicata, per le
amministrazioni aggiudicatrici, la facoltà di includere nei
programmi anche interventi di importo inferiore a detta
soglia.
Con il secondo quesito l’Ente chiede se, relativamente agli
appalti di servizi e forniture, sia corretto ritenere che il
compenso premiante possa essere riconosciuto nel solo caso
in cui risulti obbligatoria la nomina del direttore
dell’esecuzione e, quindi, nel solo caso di servizi di
importo superiore a 500.000.
In proposito la Sezione richiama quanto già osservato nella
propria precedente
deliberazione 14.03.2019 n. 96.
Nella circostanza è stato osservato come, per effetto delle
modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1,
lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti
in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture,
solo laddove sia stato nominato il direttore
dell’esecuzione, nomina richiesta -come osservato dalla
Sezione delle Autonomie nella precitata
deliberazione 09.01.2019 n. 2- “secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto
negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a
500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
L’art. 111, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che, di
norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi
o di forniture coincida il responsabile unico del
procedimento, ma la disciplina di attuazione contenuta nelle
Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2 sopra richiamate
individua espressamente i casi in cui il direttore
dell’esecuzione del contratto non può coincidere con il
responsabile del procedimento (tra cui proprio quelli di
prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e interventi
particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico).
Dal disposto normativo sopra richiamato risulta, dunque,
che, nei suddetti casi, anche ai fini dell’erogazione dei
predetti compensi incentivanti nell’ambito di servizi e
forniture, la figura del direttore dell’esecuzione del
contratto deve essere diversa da quella del responsabile
unico del procedimento: diversamente opinando, in siffatte
ipotesi, “nessun dipendente svolgente le funzioni enumerate
dal comma 2 dell’articolo 113 può percepire compensi
incentivanti” (in questi termini cfr. Sez. controllo Lazio
parere 06.07.2018 n. 57).
Sulla questione si è recentemente espressa anche la Sezione
regionale di controllo per il Veneto nel
parere 21.05.2019 n. 107 che ha escluso la possibilità di inserire, nel
regolamento comunale approvato ai sensi dell’art. 113, comma
3, del d.lgs. n. 50/2016, disposizioni derogatorie del
predetto precetto normativo che riconoscano detto compenso
anche per appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore
inferiore a € 500.000 o per i quali non sussista l’obbligo
di nominare come direttore dell’esecuzione un soggetto
diverso dal RUP.
Con il terzo quesito si chiede se, alla luce dell’inciso
contenuto al comma 2, dell’art. 113 sopra richiamato -che
collega la remunerazione delle funzioni tecniche ivi
indicate alla necessità di “consentire l’esecuzione del
contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costi prestabiliti”- sia d’uopo
“ritenere che la previsione dell’incentivo negli
stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti sia una
previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel solo caso
di procedure di particolare complessità”.
Sul punto la Sezione non può che richiamare il rispetto
delle rigorose condizioni sostanziali e procedurali che
legittimano l’erogazione dell’incentivo di cui trattasi, la
cui finalità, come recentemente osservato è “anzitutto
quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle
professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento
all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero
comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con
aggravio della spesa complessiva” (così Sez. controllo Lazio
parere 06.07.2018 n. 57, cit.); ciò nel quadro di un accrescimento di
“efficienza ed efficacia di attività tipiche
dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente
rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini
di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso
d’opera” (Sez. controllo Toscana
parere 14.12.2017 n. 186).
In tale quadro si colloca l’avviso espresso dalla Sezione
delle autonomie nella
deliberazione 09.01.2019 n. 2
che, nel riconoscere, sempre nel rispetto delle suddette
condizioni previste dalla norma, l’incentivabilità delle
funzioni tecniche negli appalti di manutenzione
straordinaria e ordinaria “di particolare complessità”, ha
rimarcato che “l’attività deve risultare caratterizzata da
problematiche realizzative di particolare complessità, tali
da giustificare un supplemento di attività da parte del
personale interno all’amministrazione affinché il
procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi
contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti
posti a base di gara, del progetto”.
Nel predetto contesto normativo e giurisprudenziale compete
all’ente interessato la valutazione circa la sussistenza, in
concreto, di attività effettivamente incentivabili (in
questi termini, da ultimo, Sezione regionale di controllo
per il Veneto
parere 09.04.2019 n. 72) e la misura del compenso
premiante da riconoscere nel rispetto dei limiti fissati
dalla legge
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 310). |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Alla luce
dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs.
18.04.2016, n. 50 s.m.i., gli incentivi per funzioni
tecniche ivi disciplinati sono destinabili al personale
dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di
appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
La
risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale,
legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi
per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione,
importa che restino conseguentemente assorbiti gli ulteriori
quesiti posti dal Comune di Voghera.
---------------
Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Voghera
(PV), in vista dell’affidamento in concessione, mediante
procedura ad evidenza pubblica, della gestione della
segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di
servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica
stradale sul suolo pubblico, ha investito questa Sezione dei
seguenti quesiti:
1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla
concessione resti sostanzialmente nella esclusiva
disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario,
l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato
sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato
presunto»;
2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in
quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo,
pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in
correlazione all’esigibilità della prestazione
effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a
valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da
erogare al personale dipendente»;
3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016
prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno
capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli
lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter
considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art.
23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle
Autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6),
e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto
non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla
gestione della concessione, in questo caso come occorre
contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la
condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per
il salario accessorio»;
4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e
113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee
guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007
dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito
l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per
le quali il RUP può coincidere con il direttore
dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso
prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche
nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia
nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso
affermativo se è corretto corrispondere al medesimo
dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di
direttore dell’esecuzione del contratto».
...
Con la
deliberazione 14.03.2019 n. 96
cui si fa rinvio, questa Sezione, dopo aver dichiarato
inammissibile l’ultimo quesito posto dall’Ente in
quanto afferente ad una questione di ordine meramente
gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e
responsabilità dell’istante, ha ritenuto opportuno, a monte,
deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente
questione interpretativa di massima di carattere generale: “se
l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del
d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via
regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in
siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il
flusso economico derivante dalla concessione resti
sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore
economico aggiudicatario, debba essere determinato sul
valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare
del canone concessorio”.
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata
fosse stata definita nel senso dell’ammissibilità degli
incentivi per funzioni tecniche in ipotesi di concessioni,
la Sezione ha ritenuto che le problematiche poste dal
Comune, in particolare con il terzo e il quarto
quesito, potessero dare luogo alle ulteriori seguenti
questioni di massima da porre all’attenzione della sede
nomofilattica, dirimenti ai fini della necessità di
orientare in termini generali l’autonomia regolamentare dei
soggetti interessati:
- “quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli
incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in
relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto
di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
- “se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del
2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale,
che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono
essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e
individuali, che devono essere osservati nell’erogazione
possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza
pubblica, posto al complessivo trattamento economico
accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma
2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non
già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o
fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs.
50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno
specifico stanziamento previsto nel bilancio
dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1
dello stesso art. 113”.
Le questioni sopra enunciate sono state, così, rimesse al
Presidente della Corte dei conti per la valutazione
sull’opportunità di deferimento delle stesse alla Sezione
delle autonomie o alle Sezioni riunite, ai sensi dell’art.
6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012 n. 174 (convertito,
con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213).
Con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15,
la Sezione delle autonomie, investita della questione di
massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza
n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del
decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente
principio di diritto: “Alla luce
dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs.
18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono
destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente
nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di
contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione
delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la
prima parte del primo quesito posto da questa Sezione, e
cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui
all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere
riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di
concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro
anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative
segnalate da questa Sezione remittente, legate alla
riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui
all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso
di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come
“una piana lettura di quest’ultima disposizione non può
indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia
applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi
piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato
inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”;
ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma
5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che
i compensi incentivanti “per chiara affermazione del
legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per
contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che
possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo
in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente
previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai
capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la
specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di
cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e
compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione
degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle
relative procedure di quantificazione e individuazione delle
destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori
(e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore
intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi,
un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In tale prospettiva la Sezione delle autonomie ha condiviso
talune criticità applicative prospettate da questa Sezione
remittente, rimarcando la difficile conciliabilità del
compenso in esame con le “diverse caratteristiche
strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto
essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli
di concessioni entrate”; inoltre, è stato rilevato, “nel
caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare
incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero
essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di
insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole
contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in
quanto non previste per legge, che prevedano la
remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “per
ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli
incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si
dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed
analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto
dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è
calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente
si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali
differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Questa Sezione regionale,
pertanto, in applicazione del sopra richiamato principio di
diritto, aderisce all’interpretazione
seguita dalla Sezione delle autonomie in forza della quale,
alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs.
18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono
destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente
nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di
contratti di concessione.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale,
legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi
per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione,
importa che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore
valutazione sugli altri quesiti posti dal Comune di Voghera (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 309). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
tecnici solo per i contratti d'appalto. Non per le concessioni.
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere destinati al personale
dipendente degli enti locali esclusivamente nei casi di contratti di appalto
e non anche nei casi di contratti di concessione.
Con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15
la sezione autonomie
della Corte conti ha fornito l'esatta portata applicativa dell'art. 113 del
Codice appalti (dlgs n. 50/2016), ponendo un freno ai tentativi
interpretativi di alcune sezioni regionali (Veneto e Lombardia) che invece
avevano optato per letture estensive.
La sezione autonomie ha osservato che il Codice ha compiutamente
disciplinato i contratti di concessione distinguendoli da quelli di appalto.
E quando invece ha voluto riferirsi ad entrambe le tipologie ha usato
l'espressione più generica «contratti pubblici». Non solo. L'art.
113, ha chiarito la Corte, «è inequivocabilmente calibrato sui contratti
di appalto» come dimostra la lettura dei commi 1, 2, 3 e 5 ma
soprattutto il disposto del comma 5-bis, aggiunto dalla legge di bilancio
2018, che così recita: «gli incentivi di cui al presente articolo fanno
capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture».
Secondo la Corte è proprio quest'ultima disposizione a risultare decisiva
per risolvere la questione, dal momento che i compensi incentivanti
costituiscono un «di più» delle spese per i contratti d'appalto e non
vi è «alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le
disposizioni dell'articolo anche alle concessioni, non essendo
normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai
capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture».
Non solo. Le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di
spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in
quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono
(articolo ItaliaOggi del 29.06.2019). |
INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Concessioni
di lavori o servizi definitivamente fuori dagli incentivi tecnici.
All'apertura sulla possibile remunerazione degli incentivi tecnici anche
allo operazioni di partenariato pubblico privato, dove trovano posto anche
le concessioni di lavori o servizi, si era pronunciata la Corte dei conti
del Veneto (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del
04.07.2018), successivamente stoppata dalla sezione Lombardia (deliberazione 14.03.2019 n. 96), a seguito di rilevanti dubbi sulla percorribilità di questa
apertura, rimettendo la questione di massima alla Sezione delle Autonomie.
Quest'ultima, con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15, evitando interpretazione
analogiche o estensive, ha negato la possibilità di remunerare le
concessioni di lavori o di servizi (e in generale tutte le operazioni di partenariato pubblico privato) per la piana lettura dell'articolo 113 del
Dlgs n. 50/2016, che al comma 1 stabilisce in modo inequivocabile che «fanno
carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti», escludendo in via diretta le concessioni di lavori o di
servizi.
La ricostruzione della sezione Veneto
Pur evidenziando difficoltà nell'interpretazione che estenda anche alle
concessioni di lavori o di servizi la remunerazione degli incentivi tecnici,
i giudici contabili veneti (parere
21.06.2018 n. 198
e
parere 27.11.2018 n. 455) ne hanno
consentito la rimuneratività, sia in considerazione della unitarietà della
nozione di contratti pubblici, sia in riferimento ad altri articoli del
codice dei contratti che prevedono le stesse figure professionali previste
per gli appalti pubblici (Responsabile unico del procedimento; collaudatore
della esecuzione dei contratti).
I dubbi della sezione Lombardia
I giudici contabili lombardi (deliberazione 14.03.2019 n. 96) pur condividendo le
indicazioni dei colleghi veneti, tuttavia se ne dissociano a fronte di
alcuni problemi operativi di difficile soluzione. Anzi ne fiutano i
pericoli, spostando l'attenzione sulla possibile ricaduta, in termini di
programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, del riconoscimento
di questi ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi nel
programma biennale degli acquisti di beni e servizi, nonché nella
programmazione dei lavori pubblici.
A differenza dei contratti di appalto, infatti, i cui oneri finanziari
gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori,
servizi e forniture, per i contratti di concessione non c'è un capitolo di
spesa dedicato, in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi
correlati alla gestione del contratto.
Il rischio, pertanto, sarebbe quello
che, per l'ente concedente, potrebbero derivare oneri non sostenibili,
soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o servizi con
elevato volume d'affari e in fase di programmazione non sia stato
adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto
dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della
premialità.
Proprio in considerazione di tali rilevanti dubbi, il collegio contabile ha
chiesto uno specifico intervento della sezione delle Autonomie.
Le indicazione della sezione Autonomie
Per i giudici della nomofilachia contabile, anche a fronte dei rischi
paventati di dover fare ricorso a uno stanziamento di spesa specifico non
previsto per legge e, quindi, di dubbia legittimità, senza contare che la
copertura finanziaria, essendo legata alla riscossione dei canoni
concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà, dispone della non
estensibilità ai contratti di concessione di lavori e servizi degli
incentivi, sulla base della sola lettura dell'articolo 113 del codice dei
contratti.
Quest'ultimo articolo, infatti, al comma 1, prevede che «fanno carico agli
stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture
negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti» escludendo in tal modo eventuali incentivi per concessione di
lavori o di servizi.
Pertanto, lanciando un monito alle sezione regionali,
non è possibile con operazioni ermeneutiche estensive dichiarare cose
diverse da quanto stabilito dalla legge, in quanto tale operazione di
lettura travalica la competenza di chi è chiamato a interpretare e applicare
le norme
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.06.2019). |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Alla
luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs.
18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono
destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente
nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di
contratti di concessione.
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- Vista la
deliberazione 14.03.2019 n. 96,
con la quale la Sezione regionale di controllo per la
Lombardia, in riferimento alla richiesta di parere
presentata dal Sindaco del Comune di Voghera, ha rimesso al
Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17,
comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito
con modificazioni dalla legge 03.08.2009, n. 102, e
dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174,
convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213,
una questione di massima in merito alla riconoscibilità
degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso di
concessione di servizi con procedura ad evidenza pubblica,
nonché, in via subordinata, alle corrette modalità di
contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in
caso di erogazione in relazione ad una procedura di
aggiudicazione di un contratto di concessione e alla
possibilità di esclusione di detti incentivi dal vincolo
generale di finanza pubblica, posto al complessivo
trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di
cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017;
...
PREMESSO
1. Il Comune di Voghera (PV), in vista dell’affidamento in
concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della
gestione della segnaletica direzionale, di impianti
pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di
cartellonistica stradale sul suolo pubblico, ha investito la
Sezione regionale di controllo per la Lombardia dei seguenti
quesiti:
1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla
concessione resti sostanzialmente nella esclusiva
disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario,
l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato
sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato
presunto»;
2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in
quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo,
pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in
correlazione all’esigibilità della prestazione
effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a
valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da
erogare al personale dipendente»;
3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016
prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno
capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli
lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter
considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art.
23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle
Autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6, e che in questo
caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono
previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione
della concessione, in questo caso come occorre
contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la
condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per
il salario accessorio»;
4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e
113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee
guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007
dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito
l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per
le quali il RUP può coincidere con il direttore
dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso
prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche
nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia
nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso
affermativo se è corretto corrispondere al medesimo
dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di
direttore dell’esecuzione del contratto».
La Sezione remittente ha dichiarato inammissibile l’ultimo
quesito (se sia legittimo riconoscere l’incentivo per
funzioni tecniche al RUP nominato, con provvedimento
dirigenziale, direttore dell’esecuzione del contratto e se
sia possibile riconoscere al medesimo dipendente l’incentivo
tanto per le funzioni di RUP che per quelle di direttore
dell’esecuzione), ritenendolo relativo ad una questione di
ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla
discrezionalità e responsabilità dell’ente istante.
In via meramente collaborativa la Sezione ha comunque
osservato che «i
compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di
servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il
direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come
recentemente osservato dalla Sezione delle autonomie nella
precitata
deliberazione 09.01.2019 n. 2-
secondo le Linee
guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di
forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro
ovvero di particolare complessità».
2. Per quanto riguarda il primo quesito posto dalla Sezione
remittente («se l’incentivo per funzioni tecniche di cui
all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere
riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di
concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale,
anche laddove il flusso economico derivante dalla
concessione resti sostanzialmente nella esclusiva
disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba
essere determinato sul valore posto a base di gara e non con
riguardo all’ammontare del canone concessorio») va
subito precisato che, in realtà, esso deve essere scomposto
in due parti: la prima relativa alla questione della
riconoscibilità degli incentivi tecnici anche nel caso di
contratti di “concessione” e non di “appalto”;
la seconda, eventuale e solo in caso di risposta affermativa
alla prima, relativa al parametro da utilizzare per la
determinazione del compenso in questa specifica fattispecie.
Con riferimento alla riconoscibilità dell’incentivo in caso
di contratti di concessione, sono richiamate, in proposito,
due deliberazioni della Sezione regionale di controllo per
il Veneto (parere
21.06.2018 n. 198
e
parere 27.11.2018 n. 455) secondo le quali
gli incentivi sarebbero da riconoscere anche nel caso di
contratti di concessione.
La predetta Sezione, pur partendo dalle difficoltà
ermeneutiche dovute alla sedes materiae (in quanto
l’art. 113, che disciplina gli incentivi è collocato nel
titolo II della seconda parte del codice, dedicata ai
contratti di appalto), nonché alla individuazione della
portata del rinvio alle disposizioni codicistiche in tema di
appalto contenuto all’art. 164, comma 2 (in particolare se
detto «rinvio vada inteso esclusivamente con riferimento
agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del
contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con
l’unico limite della “compatibilità”, che disciplinano la
fase dell’esecuzione, ivi compresa la disposizione sull’incentivabilità
delle funzioni tecniche»), è giunta tale conclusione
sulla base delle argomentazioni di seguito sinteticamente
riportate.
a) La tesi estensiva sarebbe suffragata da ampiezza di argomenti
testuali e logico-sistematici da cui si evince che «quando
il legislatore abbia inteso non incentivabili attività
annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di
certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente».
b) L’incentivabilità delle funzioni tecniche sarebbe prevista in
altre disposizioni del codice espressamente applicabili
anche alle concessioni o indistintamente riferite a tutti i
contratti pubblici: tali situazioni sono ritenute
rinvenibili nell’art. 31, comma 12, in riferimento al ruolo
e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e
nelle concessioni, nonché nell’art. 102, comma 6, il quale
prevede che il compenso spettante per l’attività di collaudo
sull’esecuzione dei contratti pubblici (senza alcuna
distinzione) è ricompreso, per i dipendenti della stazione
appaltante, nell’ambito dell’incentivo di cui all’art. 113.
c) Rileverebbe, ai fini dell’applicazione della disciplina in tema
di incentivi per funzioni tecniche, una nozione unitaria di
contratti pubblici imposta dal diritto positivo (cfr. art.
3, comma 1, lett. dd), del Codice) e comprensiva sia dei
contratti di appalto che di concessione, con la fondamentale
differenza del c.d. rischio operativo insito nella
concessione che giustifica la diversa forma di remunerazione
accordata, in tale caso, all’operatore economico.
d) L’ipotesi estensiva sarebbe confortata anche dalla ratio sottesa
al riconoscimento del meccanismo premiale, che sarebbe «anzitutto
quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle
professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento
all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero
comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con
aggravio della spesa complessiva» (SRC Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).
La Sezione remittente richiama, in proposito, anche le
deliberazioni della Sezione regionale di controllo Toscana,
parere 10.10.2018 n. 63; della Sezione Puglia
parere 12.12.2018 n. 162; della Sezione
delle autonomie
deliberazione 09.01.2019 n. 2.
Si precisa che si tratta di pronunce, comunque, che non
hanno affrontato casi di contratti di concessione.
Conclusivamente, la Sezione rimettente, pur ritenendo
condivisibile la posizione assunta dalla Sezione Veneto, ha
ritenuto di dover chiedere una pronuncia di orientamento
generale in ordine all’incentivabilità delle funzioni
tecniche in materia di concessioni, in assenza di un dato
positivo univoco, nonché in considerazione della specialità
che contraddistingue la disciplina degli incentivi per le
funzioni tecniche rispetto al principio generale della
onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti
pubblici.
La Sezione sottolinea, altresì, l’attenzione alla possibile
ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul
bilancio degli enti locali, del riconoscimento di questi
ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi
nel programma biennale degli acquisti di beni e servizi,
nonché alla programmazione dei lavori pubblici di cui
all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sulla base di dette argomentazione viene formulata la
prima parte del primo quesito posto alla Sezione delle
autonomie e cioè «se l’incentivo per funzioni tecniche di
cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere
riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di
concessioni…».
3. Con la seconda parte del primo quesito si chiede «se
(…) il compenso premiale, anche laddove il flusso economico
derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella
esclusiva disponibilità dell’operatore economico
aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a
base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone
concessorio».
Nei contratti di appalto, infatti, gli oneri finanziari per
siffatti compensi gravano sul medesimo capitolo di spesa
previsto per i singoli lavori, servizi e forniture:
pertanto, già nell’ambito delle risorse destinate al
contratto pubblico, una parte viene accantonata per detta
finalità.
Come rilevato dal rappresentante dell’Ente istante, per il
contratto di concessione che ha dato luogo alla richiesta di
parere, non vi è un capitolo di spesa dedicato in quanto non
sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla
gestione del contratto.
La Sezione Lombardia, in adesione ad un precedente
orientamento già espresso dalla Sezione Veneto (parere
27.11.2018 n. 455, anche alla luce del consolidato
orientamento della giurisprudenza amministrativa), è
dell’avviso che l’incentivo per funzioni tecniche in caso di
concessioni, dovrebbe essere determinato non già con
riferimento al canone dovuto dal concessionario, ma solo con
riguardo al valore posto a base di gara.
Si ipotizza, inoltre, che nell’ambito della libertà
contrattuale dell’Amministrazione potrebbe essere prevista,
in sede di corrispettivo, una modalità di finanziamento
degli oneri connessi, con soluzioni negoziali che pongano di
fatto a carico del concessionario la quota di compenso
incentivante da riconoscere al personale dell’Ente (SRC
Veneto
parere 21.06.2018 n. 198).
Peraltro, la Sezione remittente rileva che per l’ente
concedente potrebbero derivare oneri non sostenibili,
soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o
servizi con elevato volume d’affari e in fase di
programmazione non sia stata adeguatamente ponderato e
parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal
concessionario, quale unica entrata destinata al
finanziamento della premialità.
4. Con il secondo quesito si chiede in via
subordinata «quali siano le corrette modalità di
contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in
caso di erogazione in relazione ad una procedura di
aggiudicazione di un contratto di concessione».
Ai sensi dell’art. l’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. n.
50/2016, gli incentivi in discorso gravano sul medesimo
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture.
L’Ente chiede se sia corretto che anticipi, a valere sulle
risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al
personale dipendente per le prestazioni incentivate sopra
richiamate. In proposito la Sezione richiama in primo luogo
il costante orientamento della giurisprudenza contabile (cfr.
Sezione regionale di controllo Toscana,
parere 10.10.2018 n. 63;
Sezione regionale di controllo Liguria,
parere 21.12.2018 n. 136)
che rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo
scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo
svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di
riferimento.
Inoltre, osserva che, in caso di concessione (ove se ne
ammettesse la praticabilità), per la previsione di apposito
stanziamento destinato ad alimentare il fondo di cui
all’art. 113, comma 2, appare necessaria un’attenta
valutazione in ordine alle risorse a tale scopo devolvibili
e in merito all’opportunità di adottare specifiche misure
prudenziali rispetto al rischio di mancata riscossione del
canone da parte del concessionario.
5. Con il terzo quesito si chiede «se gli
incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016,
aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che
individua le autonome risorse finanziarie a cui devono
essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e
individuali, che devono essere osservati nell’erogazione
possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza
pubblica, posto al complessivo trattamento economico
accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma
2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non
già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o
fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs.
50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno
specifico stanziamento previsto nel bilancio
dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1
dello stesso art. 113».
La remittente richiama quanto affermato dalla Sezione delle
autonomie (deliberazione
26.04.2018 n. 6),
in ordine al fatto che con l’inserimento del predetto comma
5-bis all’interno dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, il
legislatore ha inteso compiere «un intervento volto a
tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli
incentivi per le funzioni tecniche» e che «l’avere
correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni
singola opera con riferimento all’importo a base di gara
commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la
contabilizzazione di tali risorse ad un modello
predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al
di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale».
I profili problematici individuati dalla Sezione remittente
sono dati dalla circostanza che:
a) gli oneri in questione devono trovare copertura negli
stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori,
servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o,
comunque, “nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
b) come chiarito dalla Sezione delle autonomie (cfr.
deliberazione 26.04.2018 n. 6 e
deliberazione 09.01.2019 n. 2) gli
emolumenti sono erogabili, con carattere di generalità,
anche per gli appalti di servizi e forniture, e ciò «comporta
che gli stessi si configurino, non più solo come spesa
finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di
funzionamento e, dunque, come spesa corrente», con la
conseguenza che l’impegno di spesa va assunto, a seconda
della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel
Titolo II dello stato di previsione del bilancio.
La Sezione remittente, infatti, ritiene necessario chiarire
in via nomofilattica se l’inclusione dell’incentivo nel
medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori,
servizi e forniture si ponga sempre come condicio sine
qua non ai fini dell’esclusione dal limite normativo
previsto per il salario accessorio dall’art. 23, comma 2,
d.lgs. n. 75/2017, atteso che per quanto riguarda i
contratti di concessione si dovrebbe far riferimento ad uno
stanziamento ad hoc, al di fuori di quanto espressamente
previsto per i contratti di lavori servizi e forniture.
CONSIDERATO
1. Per la soluzione delle questioni sottoposte all’esame
della Sezione delle autonomie, come sopra riepilogate,
appare imprescindibile risolvere la prima parte del
primo
quesito posto dalla Sezione istante, e cioè “se
l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del
d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via
regolamentare, anche in caso di concessioni”.
La risposta a questo quesito, evidentemente, condiziona i
successivi. Anche se, come si riferirà, in definitiva
l’esame delle richieste subordinate contribuisce a far
chiarezza sulla principale.
2. Ritiene innanzi tutto il Collegio che l’interpretazione
estensiva propugnata dalla Sezione regionale di controllo
per il Veneto, dalla quale prende le mosse la Sezione
lombarda, suscita perplessità. La stessa Sezione remittente,
peraltro, pur affermando una sostanziale adesione
all’orientamento citato non può esimersi dal rilevare una
serie di criticità interpretative ed applicative, sulla
scorta delle quali ha ritenuto, infatti, di portare la
problematica all’attenzione della sede nomofilattica. Le
perplessità involgono sia il profilo sistematico, sia quello
testuale, e, non da ultimo, gli aspetti relativi alle
concrete modalità attuative, nell’ipotesi in cui si
addivenisse ad una soluzione affermativa.
3. Sotto il profilo sistematico, si rileva che il codice dei
contratti ha compiutamente disciplinato i contratti di
concessioni chiarendone le differenze con quelli di appalto. Tant’è che le due tipologie sono trattate in parti diverse
dell’apparato normativo: nella seconda i contratti di
appalto, in cui sono disciplinati anche gli incentivi per
funzioni tecniche, nella terza le concessioni.
4. E la circostanza non è irrilevante, in quanto il
legislatore, quando ha voluto, ha specificatamente
richiamato insieme le due tipologie (v., ad es., art. 5, 6,
7, 17, 23, 30, 31), oppure ha genericamente fatto
riferimento a “contratti pubblici”, come categoria
omnicomprensiva (v., ad es. art. 4, principi relativi
all’affidamento di contratti pubblici esclusi). In questo
senso conforta anche l’art. 3 (definizioni) del codice dei
contratti, che al comma 1, lett. dd), definisce «”contratti”
o “contratti pubblici”, i contratti di appalto o di
concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o
di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti
in essere dalle stazioni appaltanti».
Viene precisato, quindi, cosa si intenda quando
nell’articolato si usano i termini “contratti” e “contratti
pubblici”, nelle occasioni in cui si tratta del più
ampio genus comprendente sia i contratti di appalto,
sia i contratti di concessione, ma non imponendo una lettura
sempre e comunque unitaria, di talché si possa usare
indifferentemente una tipologia specifica piuttosto che
l’altra.
L’art. 164, che apre la parte terza del codice, dedicata
alle concessioni, al comma 2 (Oggetto e ambito di
applicazione), indica puntualmente (e con il limite della
compatibilità) gli ambiti per i quali si deve fare rinvio
alle disposizioni contenute nelle parti prima e seconda: «2.
Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione
di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto
compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella
parte II, del presente codice, relativamente ai principi
generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di
affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei
bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai
motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle
modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai
requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai
termini di ricezione delle domande di partecipazione alla
concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione».
Una piana lettura di quest’ultima disposizione non può
indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia
applicabile ai contratti di concessione.
Il fatto che l’art.
31 disciplini congiuntamente, sia per gli appalti che per le
concessioni, la figura del Responsabile Unico del
Procedimento non è di per sé dirimente circa l’ammissibilità
del compenso per entrambe le situazioni. Né appare decisivo
il richiamo all’art. 102, il quale al secondo periodo del
comma 6 prevede che «Il compenso spettante per l'attività
di collaudo è contenuto, per i dipendenti della stazione
appaltante, nell'ambito dell'incentivo di cui all'articolo
113, (…)». L’art. 102 in discorso, infatti, pur
riferendosi ai contratti pubblici in generale, pone
attenzione a profili che caratterizzano i contratti per
lavori e per forniture di beni e servizi e il rinvio
all’art. 113 va letto in questa prospettiva.
5. D’altro canto, il citato art. 113 è calibrato
inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto.
Ed invero:
- nel comma 1 si stabilisce che gli oneri per gli incentivi in
questione “fanno carico agli stanziamenti previsti per i
singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati
di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti”;
- nel comma 2 si istituisce un fondo “a valere sugli
stanziamenti di cui al comma 1”, e le risorse
finanziarie che lo alimentano (nella misura non superiore al
2%) sono “modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara”;
- nei commi 3 e 5 si fa riferimento all’acquisizione di lavori
servizi e forniture;
- il comma 5-bis, infine, sancisce che “Gli incentivi di cui al
presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa
previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultima disposizione (aggiunta dall'art. 1, comma 526,
l. 27.12.2017, n. 205, a decorrere dal 01.01.2018) appare
inequivocabilmente dirimente della questione sollevata. I
compensi incentivanti, infatti, per chiara affermazione del
legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per
contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che
possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo
in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente
previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai
capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
6. Giova esaminare, ai fini della fondatezza della
prospettiva indicata, l’ultimo quesito posto, relativo
all’esclusione o meno dei compensi di cui si tratta dal
vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo
trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di
cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Si rammenta che l’orientamento della Corte, a partire dal
2009 (cfr.
deliberazione 13.11.2009 n. 16;
deliberazione 04.10.2011 n. 51) era stato
nei sensi di escludere gli incentivi tecnici (in origine
limitati alla progettazione) dal computo della dinamica
retributiva assoggettata a vincoli di finanza pubblica.
Tanto sulla base della considerazione, in buona sostanza,
che si trattasse di una spesa ancorata agli investimenti,
non riconducibile, quindi, alla spesa corrente di cui il
personale costituisce una cospicua parte.
Con l’adozione del nuovo codice dei contratti (d.lgs. n.
50/2016) poiché l’art. 113, nella sua formulazione
originaria, prevedeva l’erogazione dei compensi per funzioni
tecniche sia nel caso di opere pubbliche, sia nel caso di
acquisto di beni e servizi, la “confusione” delle due
ipotesi aveva fatto ritenere che detta spesa fosse da
riferirsi a quella corrente e quindi concorresse alla
determinazione del trattamento retributivo massimo previsto
dalla legislazione vincolistica in materia (cfr.
deliberazione 06.04.2017 n. 7,
confermata da
deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Con l’introduzione nell’art. 113 del sopra richiamato comma
5-bis, la Sezione è nuovamente tornata sul tema,
pronunciandosi, questa volta, per l’esclusione delle forme
incentivanti dal tetto retributivo. In sostanza si è
ritenuto che il legislatore con l’integrazione della norma
abbia inteso mutare la natura di questa specifica voce di
spesa, attribuendola, a seconda della tipologia dei
contratti, ai lavori o a beni e servizi. Con la
deliberazione 26.04.2018 n. 6 la Sezione delle
autonomie ha infatti chiarito che «l’allocazione in
bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore
ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura
giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare
globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o
forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche
le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici».
Da quanto precede si può dedurre che:
- le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di
spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza
pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei
contratti cui accedono;
- gli incentivi sono stati individuati espressamente e in forma
tipica dal legislatore. Non può essere diversamente
interpretato il tenore del comma 5-bis, in quanto si
riferisce ai capitoli di spesa per contratti di appalto.
Conseguentemente, non può essere ipotizzata un’altra forma
di incentivazione ex art. 113 che sia riconoscibile ma
assoggettabile al regime vincolistico.
Pertanto, al Collegio non appare condivisibile
l’affermazione secondo la quale “quando il legislatore
abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le
funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti
pubblici lo ha fatto esplicitamente”. La specialità
della fattispecie, in realtà, ha richiesto una disciplina
espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con
indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e
delle relative procedure di quantificazione e individuazione
delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti
accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un
ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile,
quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica.
7. La Sezione remittente, pur dichiarando un’adesione, in
linea generale, all’indirizzo delineato dalla Sezione
controllo Veneto, opportunamente individua una serie di
criticità, assorbite dalla riposta negativa alla questione
principale, ma la cui emersione, in verità, supporta la
correttezza della soluzione sopra proposta.
Un primo problema nasce dal fatto che le diverse
caratteristiche strutturali delle due tipologie di
contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto
comportano spese e quelli di concessioni entrate, ha portato
a dubitare se, in ipotesi, il parametro per la
determinazione del fondo per i compensi incentivanti sia da
individuarsi nell’importo a base di gara o con riferimento
al canone dovuto dal concessionario. La soluzione proposta
dell’importo a base di gara non sarebbe scontata, in quanto
i flussi finanziari derivanti da questa tipologia son ben
diversi da quelli di appalto. Inoltre, l’opzione non è
scevra di implicazioni critiche.
Infatti, ben rappresenta la Sezione istante che, soprattutto
nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di
pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che
potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di
insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole
contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in
quanto non previste per legge, che prevedano la
remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario. In
realtà, si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa
specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e
che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che
la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni
concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà.
8. In conclusione, per ritenere applicabile anche ai
contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di
funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico
estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il
contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si
è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali
espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle
sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di
concessione. Operazione, questa, che appare travalicare la
competenza di chi è chiamato ad interpretare ed applicare le
norme.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti,
pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla
Sezione regionale di controllo per la Lombardia con la
deliberazione 14.03.2019 n. 96,
enuncia i seguenti principi di diritto: «Alla
luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d. lgs.
18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono
destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente
nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di
contratti di concessione»
(Corte dei Conti, Sez. Autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15). |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno
erariale alla commissione di concorso che forma una graduatoria errata.
Alla commissione di concorso è richiesto uno standard
minimo professionale nella valutazione dei titoli dei candidati al momento
della formazione della graduatoria, specialmente quando una sua errata
valutazione possa comportare un ribaltamento della posizione utile del
candidato che aspira alla copertura del posto a vantaggio del secondo
classificato.
In caso di annullamento della graduatoria disposto dal
tribunale amministrativo, pertanto, le spese inutilmente sopportate
dall'ente pubblico devono essere poste a carico della commissione che abbia
operato al di sotto della ordinaria esigibilità.
Queste sono le conclusioni cui è giunta la Corte dei conti della Toscana (sentenza
20.06.2019 n. 262).
La vicenda
Il bando di concorso per la nomina a tempo determinato di un addetto stampa
prevedeva il possesso dell'iscrizione all'albo dei pubblicisti o dei
giornalisti, mentre per la formazione della graduatoria la commissione
avrebbe dovuto valutare i candidati secondo questi punteggi: «Titoli di
studio: diploma di laurea o laurea specialistica in materie attinenti fino a
20 punti; Titoli culturali o professionali, fino ad un massimo di 30 punti;
3. Curriculum fino ad un massimo di 40 punti; colloquio fino ad un massimo
di 10 punti».
Avverso la scelta del candidato vincitore, il secondo idoneo in graduatoria
chiedeva alla commissione di modificare la medesima, in considerazione del
fatto che al vincitore erano stati attribuiti dei punteggi sul titolo di
studio della laurea che non possedeva. A seguito di questa richiesta, la
commissione di concorso confermava il vincitore modificando tuttavia i
punteggi complessivi dei titoli, avendo proceduto da un alto alla
eliminazione del punteggio erroneamente attribuito al vincitore nel titolo
di studio, ma dall'altro lato modificava anche il punteggio dei titoli
culturali e professionali in modo tale da far restare immutata la
graduatoria.
Il Tar cui era ricorso il candidato estromesso annullava la graduatoria e
condannava l'ente pubblico alle spese di giudizio, che la procura contabile
riteneva inutilmente sborsate dall'ente pubblico e quindi configuranti danno
erariale da porre a carico della commissione di concorso, che era
interamente rinviata a giudizio.
La conferma del danno erariale
Il collegio contabile toscano ha preliminarmente evidenziato come la
medesima commissione abbia inizialmente corretto il proprio errore per aver
attribuito un punteggio su un titolo di studio non posseduto dal candidato
risultato vincitore, ammettendo i propri sbagli. La sussistenza della colpa
grave è dovuta sicuramente alla imperizia con la quale la commissione di
concorso ha proceduto all'attribuzione di un punteggio inesistente al
vincitore della selezione, imperizia questa che giustifica da sola il danno
erariale che è pari al valore del rimborso delle spese di giudizio
sopportate dall'ente pubblico.
Per i giudici contabili, infatti, la colpa grave è caratterizzata dal
comportamento il cui grado di diligenza, perizia, prudenza, correttezza e
razionalità sono da ritenersi inferiori allo standard minimo professionale
esigibile e tale da rendere prevedibile o probabile il concreto verificarsi
dell'evento dannoso (tra le tante: Corte conti, Sezione II Appello, sentenza
n. 611/2011 e Sezione I Appello n. 357/2018).
Secondo la Corte dei conti, pertanto, l'errore commesso dalla commissione di
concorso è da classificarsi al di sotto della ordinaria esigibilità, con la
conseguenza del danno erariale subito dall'ente pubblico pari alle spese di
giudizio sopportate inutilmente
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 00.06.2019). |
PUBBLICO IMPIEGO: Danno
erariale, prescrizione e responsabilità solidale tra dirigente e
responsabile del procedimento.
La
sentenza
17.06.2019 n. 117 della
Corte di Conti, Sez. III Giur.le Centrale d’Appello, merita particolare
attenzione poiché affronta due temi frequenti nei giudizi contabili,
offrendo utili chiarimenti.
L’uno riguarda la condivisione della responsabilità per il danno
erariale tra il dirigente e il responsabile del procedimento; l’altro
il termine di prescrizione e, nella specie, il momento della sua decorrenza
in materia di indebite erogazioni quando soggetto erogante e soggetto
concedente non coincidano.
Solidarietà tra dirigente e responsabile del procedimento
In linea generale e di principio il dirigente è responsabile del danno
erariale prodotto dall’atto amministrativo (illegittimo) di cui è
firmatario.
Tale responsabilità può essere condivisa, in ragione dell’apporto causale,
con il responsabile del procedimento.
Ai sensi dell’art. 5 e ss, Legge 241/1990 quest’ultimo è tenuto a curare
l’istruttoria e tutti quegli adempimenti previsti dalla legge e/o delegati
dal dirigente, necessari alla formazione della volontà amministrativa. Il
dirigente può accogliere i risultati dell’istruttoria e, dunque, provvedere
di conseguenza oppure può respingerli, sollecitando ulteriori attività di
accertamento, ovvero rinunciare all’adozione dell’atto.
Recentemente è stata apprezzata una certa tendenza di alcuni dirigenti a
ridurre e/o esimersi dalla propria responsabilità amministrativa
riversandola sul responsabile del procedimento. Taluni, addirittura, per
fortuna molto pochi, usano dell’istituto allo scopo di precostitursi un
coobbligato solidale, una sorta di assicurazione gratuita per la
responsabilità professionale.
Il giudice contabile, con la sentenza in nota, ha precisato che la
responsabilità per danno erariale derivante dall’emissione di una
illegittima e dannosa determina dirigenziale vada attribuita al solo
dirigente quando “manchi del tutto l’evidenza della partecipazione alla fase
istruttoria del responsabile del procedimento”, evidenza da individuarsi
almeno nella presentazione per la firma della bozza del provvedimento
finale.
La formale attribuzione della responsabilità del procedimento, infatti, “non
è elemento sufficiente, di per sé, a fondare una sua responsabilità per
l’emissione di atti a conclusione di procedimenti nei quali non sia
concretamente intervenuto”.
Lo stesso dicasi nell’ipotesi in cui –pur essendo intervenuto– non abbia
firmato (con il dirigente) l’atto amministrativo incriminato.
La prescrizione del danno
Secondo la consolidata giurisprudenza del giudice contabile (SS.RR.,
15.01.2003, n. 2/QM) “l’art. 1, comma 2, della l. n. 20/1994, nel costituire
declinazione della regola generale sulla prescrizione dei diritti espressa
nell’art. 2935 c.c., deve essere interpretato nel senso che la prescrizione
non può decorrere prima che il “fatto” (cioè “l'evento” dannoso, costituito
da condotta e depauperamento patrimoniale) sia conosciuto, o conoscibile
secondo l’ordinaria diligenza, da parte dell’ente danneggiato.”
Nel caso all’esame della Corte -indebite erogazioni- deve escludersi che
il dies a quo della prescrizione possa identificarsi con l’erogazione del
beneficio, poiché nel particolare procedimento mancava, al momento
dell’erogazione, una “conoscibilità oggettiva” dell’illecito da parte
dell’ente erogatore il quale non era né il soggetto concedente né
l’intestatario di poteri di controllo.
Sono atti interruttivi del decorso del termine prescrizionale, tra gli
altri, la notifica dell’invito a dedurre e la notificazione dell’atto di
citazione
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.06.2019). |
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APPALTI SERVIZI - ENTI LOCALI: Il
servizio di trasporto scolastico comunale è un "servizio
pubblico" e, come tale, deve comportare l'integrale
copertura dei costi secondo quanto stabilito dall'articolo
117 del Tuel.
Il servizio di trasporto scolastico è un
servizio pubblico di trasporto escluso dalla disciplina
normativa dei servizi pubblici a domanda individuale.
L'ente è tenuto, in sede di copertura, alla stretta osservanza
delle disposizioni dell'art. 117 TUEL, vale a dire, che per
il principio dell'equilibrio ex ante tra costi e risorse a
copertura, l'erogazione del servizio pubblico deve avvenire
in equilibrio ai sensi dell'art. 117 TUEL, circostanza che
presuppone un'efficace rappresentazione dei costi ed una
copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla
norma del Testo unico degli enti locali.
In tal modo
l'erogazione del servizio non solo non può essere gratuita
per gli utenti ma la sua copertura deve avvenire mediante i
corrispettivi versati dai richiedenti il servizio. Ciò anche
alla luce della nuova connotazione conferita dall'articolo
5, comma 2, del D.lgs. 63/2017, a mente del quale gli enti
locali assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni
delle scuole primarie statali per consentire loro il
raggiungimento della più vicina sede di erogazione del
servizio scolastico.
Il servizio è assicurato su istanza di
parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione
diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti
territoriali interessati.
Il D.lgs. 63/2017 non ha inciso
nell'ambito delineato in via generale dalle menzionate
disposizioni del TUEL ed anzi ha introdotto una disciplina
specifica, che si innesta nell'ampio perimetro disciplinato
dall'articolo 112 del Tuel, il quale attribuisce agli enti
la gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la
produzione di beni e delle attività rivolte a realizzare
fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile
delle comunità locali.
Ma soprattutto il richiamato articolo
5 del D.lgs. 63/2017 prevede una espressa clausola di
invarianza finanziaria, richiedendo che il servizio di
trasporto vada realizzato "senza determinare nuovi e
maggiori oneri per gli enti territoriali" e dietro pagamento
di una quota di partecipazione diretta da parte dell'utenza
quale corrispettivo della prestazione ricevuta.
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Con la nota in epigrafe il Sindaco del Comune di Biandrate
(NO) ha, preliminarmente, riferito
che l’Amministrazione comunale, dopo aver completato i
lavori di costruzione del nuovo
complesso scolastico nel quale è stata trasferita l’attività
didattica della scuola dell’infanzia,
della scuola primaria e di quella secondaria, per agevolare
l’utenza al fine di raggiungere la
nuova struttura, sita nel medesimo territorio comunale, ha
ritenuto di attivare, “in via del tutto
sperimentale”, un servizio di trasporto scolastico
comprendente il percorso tra la piazza attigua
dell’edificio scolastico precedente e l’ingresso del nuovo
plesso.
Conseguentemente, l’Ente,
nell’eventualità che il detto servizio di trasporto
scolastico venga in prosieguo portato a
regime, formula a questa Sezione la seguente richiesta di
parere: “se le quote di
partecipazione finanziaria correlate al servizio che
verranno erogate dall’utenza dovranno
completamente concorrere alla copertura integrale della
spesa del medesimo; e ciò anche per
assicurare il conseguente equilibrio economico-finanziario
in funzione del principio di invarianza
finanziaria di cui all’art. 5, comma 2, del D.lgs. n.
63/2017, secondo cui il servizio di trasporto
va realizzato senza determinare nuovi e maggiori oneri per
gli Enti territoriali ed in base al
quale le quote di partecipazione diretta nella loro
interezza debbono coprire integralmente la
spesa complessiva del servizio”.
...
Venendo al merito, posto che il quesito concerne
l’interpretazione della normativa sulla copertura della
spesa del servizio di trasporto scolastico in relazione
all’entità delle quote di partecipazione finanziaria a
carico dell’utenza, ritiene la Sezione, preliminarmente, di
confermare che la giurisprudenza contabile, conformemente
all’avviso espresso nella stessa richiesta di parere,
appare, allo stato, consolidata nel senso di ritenere che il
servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un
servizio pubblico di trasporto, e, come tale, escluso dalla
disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda
individuale (v., Sezione Controllo Campania,
parere 21.06.2017 n. 222; id., Sezione Controllo Sicilia,
parere 10.10.2018 n. 178).
Come noto, i servizi a domanda individuale trovano
classificazione nel
dm 31.12.1983, emanato in attuazione del
dl 28.02.1983 n. 55, come convertito dalla legge 26.04.1983
n. 131.
Detto decreto, che elenca la tipologia dei servizi suddetti,
esclude espressamente, dalla categoria dei servizi a domanda
individuale, quelle attività che “siano state dichiarate
gratuite per legge nazionale o regionale”, provvedendo
all’individuazione e, quindi, alla declaratoria specifica
delle singole tipologie di attività qualificabili come
servizi a domanda individuale.
Per quanto di interesse nella presente sede, l’elenco in
esame non ricomprende espressamente il servizio di trasporto
scolastico, mentre, in materia di istruzione, prevede i
servizi di asilo nido e corsi extrascolastici che non siano
previsti come obbligatori dalla legge (nn. 3 e 6). Più in
particolare, la magistratura contabile (v., deliberazioni
citate) ha evidenziato come né il
Dl 55/1983, convertito
dalla richiamata legge 131/1983, né il
decreto 31.12.1983
del Ministero dell'Interno ricomprendano tra i servizi
pubblici locali a domanda individuale quello di trasporto
scolastico.
Non ritenendo di dissentire dal richiamato indirizzo
interpretativo, del quale, anzi, se ne condividono le
argomentazioni a sostegno, la Sezione, in occasione dello
scrutinio del presente quesito, ritiene di ribadire il
principio secondo cui
il trasporto scolastico è un servizio
pubblico, ma non potendo essere classificato tra quelli a
domanda individuale, non possono allo stesso reputarsi
applicabili i conseguenti vincoli normativi e finanziari che
caratterizzano i servizi pubblici a domanda individuale,
espressamente individuati dal menzionato D.M. n. 131/1983.
La natura di servizio pubblico, in quanto oggettivamente
rivolto a soddisfare esigenze della collettività, comporta,
pertanto, che per il trasporto scolastico siano definite
dall’Ente adeguate tariffe a copertura dei costi, secondo
quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel.
In effetti, per tutti i servizi pubblici, anche non
definibili “a domanda individuale”, come nella
specie, l’art. 117 TUEL stabilisce che:
"1. Gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici
in misura tale da assicurare l'equilibrio
economico-finanziario dell'investimento e della connessa
gestione. I criteri per il calcolo della tariffa relativa ai
servizi stessi sono i seguenti:
a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da
assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi
gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario;
b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti
raccolti ed il capitale investito;
c) l'entità dei costi di gestione delle opere,
tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del
servizio;
d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale
investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.
2. La tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici;
essa è determinata e adeguata ogni anno dai soggetti
proprietari, attraverso contratti di programma di durata
poliennale, nel rispetto del disciplinare e dello statuto
conseguenti ai modelli organizzativi prescelti.
3. Qualora i servizi siano gestiti da soggetti diversi dall'ente
pubblico per effetto di particolari convenzioni e
concessioni dell'ente o per effetto del modello
organizzativo di società mista, la tariffa è riscossa dal
soggetto che gestisce i servizi pubblici".
Pertanto,
fermo restando che l’erogazione del servizio
pubblico debba avvenire in equilibrio ai sensi dell’art. 117 TUEL –circostanza che ovviamente presuppone una efficace
rappresentazione dei costi ed una copertura nel rispetto dei
criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli
enti locali- l’erogazione dello stesso non solo non può
essere gratuita per gli utenti ma la sua copertura deve
avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il
servizio (cfr. SRC Sicilia
parere 25.02.2015 n. 115, SRC Molise
parere 14.09.2011 n.
80, SRC Campania
parere 25.02.2010 n. 7),
di modo che le quote
di partecipazione finanziaria, correlate al servizio e poste
a carico dell’utenza, dovranno completamente concorrere alla
copertura integrale della spesa del medesimo.
Detto orientamento trova assoluto ed inequivoco riscontro
nella stessa giurisprudenza amministrativa, ad avviso della
quale, in occasione dell’erogazione di un servizio pubblico,
gli Enti “…saranno tenuti, in sede di copertura, alla
stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in
particolare, del principio dell’equilibrio ex ante tra costi
e risorse a copertura, principio che riguarda
indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente
locale, a prescindere dalla forma contrattuale di
affidamento del servizio" (v., ex multis,
Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 03.05.2012 n. 2537).
Simile interpretazione riceve pieno ed incontrovertibile
conforto da ulteriori recenti arresti giurisprudenziali
contabili (v., Sezione regionale di controllo della Sicilia,
parere 10.10.2018 n. 178), che, analizzando la natura del
servizio di trasporto degli alunni organizzato dai Comuni
nell'ambito del diritto allo studio, hanno reso
un’interpretazione conforme all’indirizzo sopra enunciato
alla luce della nuova connotazione conferita dall'articolo
5, comma 2, del Dlgs 63/2017.
A mente del citato disposto dell’art. 5, comma 2, del
decreto legislativo 63/2017, infatti,
gli enti locali “assicurano
il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole
primarie statali per consentire loro il raggiungimento della
più vicina sede di erogazione del servizio scolastico. Il
servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento
di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o
maggiori oneri per gli enti territoriali interessati”.
Il D.lgs. 63/2017, secondo l’indirizzo giurisprudenziale
richiamato, non solo non ha inciso nell’ambito delineato in
via generale dalle menzionate disposizioni del TUEL, bensì
ha introdotto una disciplina specifica, che si innesta
nell'ampio perimetro disciplinato dall'articolo 112 del Tuel,
il quale attribuisce agli enti la gestione dei servizi
pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e
delle attività rivolte a realizzare fini sociali e a
promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità
locali.
Ma soprattutto
il richiamato
articolo 5 del D.lgs. 63/2017
prevede una espressa clausola di invarianza finanziaria,
richiedendo che il servizio di trasporto vada realizzato “senza
determinare nuovi e maggiori oneri per gli enti territoriali”
e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta da
parte dell’utenza quale corrispettivo della prestazione
ricevuta.
Deve, quindi, concludersi nel senso che,
ferme restando le scelte gestionali e l'individuazione dei
criteri di finanziamento demandate alla competenza dell'ente
locale, il quadro normativo sopra delineato
non consenta l'erogazione gratuita del servizio di trasporto
pubblico scolastico, servizio che deve avere a fondamento
una adeguata copertura finanziaria necessariamente
riconducibile nei limiti fissati dai parametri normativi del
Tuel, alla luce della espressa previsione normativa della
corresponsione della quota di partecipazione diretta da
parte degli utenti, quota la quale, nel rispetto del
rapporto di corrispondenza tra costi e ricavi, non può non
essere finalizzata ad assicurare l’integrale copertura dei
costi del servizio
(Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte,
parere 06.06.2019 n. 46). |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nessun
margine per nuove posizioni organizzative dal riallineamento retributivo
negli Enti senza dirigenti.
Il decreto Semplificazioni (Dl 135/2018) ha previsto la possibilità di poter
incrementare le retribuzioni di posizione dei titolari di posizione
organizzativa, nei soli enti privi di dirigenti, in base ai maggiori valori
previsti dal nuovo contratto delle Funzioni locali, ma condizionando questa
maggiore spesa a una equivalente riduzione della spesa per assunzioni a
tempo indeterminato.
I maggiori importi ottenuti, considerati dal legislatore fuori dai tetti del
salario accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017), non potranno
essere distratti per il pagamento di nuove posizioni organizzative ma solo
di quelle esistenti. La equivalente riduzione delle assunzioni a tempo
indeterminato richieste dalla normativa non potrà che riferirsi alla
capacità assunzionale disponibile e non alle assunzioni attivate mediante la
mobilità volontaria neutra, stante la loro soggezione ai soli limiti della
spesa media sostenuta nel triennio 2011-2013.
Sono questi i chiarimenti della Corte dei conti della Lombardia nel
parere 23.05.2019 n. 210.
Le disposizioni del decreto Crescita
L'articolo 11-bis, comma 2, del Dl 135/2018 ha previsto che, per i soli
Comuni privi di posizioni dirigenziali, il limite previsto dall'articolo 23,
comma 2, del Dlgs 75/2017 (salario accessorio non superiore a quello
sostenuto nell'anno 2016), non si applica al trattamento accessorio dei
titolari di posizione organizzativa del comparto Funzioni locali «limitatamente
al differenziale tra gli importi delle retribuzioni di posizione e di
risultato già attribuiti alla data di entrata in vigore del predetto CCNL e
l'eventuale maggiore valore delle medesime retribuzioni successivamente
stabilito dagli enti ai sensi dell'articolo 15, commi 2 e 3, del medesimo
CCNL, attribuito a valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale
delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a
tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente
valore finanziario».
I dubbi di un Comune
La disposizione legislativa ha generato alcuni dubbi in merito
all'utilizzazione del differenziale ottenuto da un possibile riallineamento
al nuovo contratto per i titolari di posizione organizzativa, il cui importo
massimo è passato da 12.911,42 a 16.000,00 euro, da finanziare mediante una
correlata riduzione della spesa per assunzioni a tempo indeterminato.
Il primo dubbio riguarda la possibilità di poter destinare, questo maggior
valore, complessivamente ottenuto su tutte le posizioni organizzative
presenti alla data di entrata in vigore del nuovo contratto delle funzioni
locali (21.05.2018), per finanziare l'acquisizione di una nuova posizione
organizzativa. Il secondo dubbio riguarda il termine di assunzione di
personale a tempo indeterminato, ossia se il riferimento debba essere fatto
alla spesa del personale per assunzioni a tempo indeterminato ivi inclusa la
mobilità volontaria.
Le indicazioni del collegio contabile
In merito al differenziale indicato nel decreto Semplificazioni, per il
giudici contabili lombardi l'importo non potrà che essere riferito ai soli
titolari di posizione organizzativa presenti alla data della stipula del
nuovo contratto, finanziando il maggior importo ottenuto con una equivalente
riduzione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, nel rispetto
del limite della spesa del personale (media spesa sostenuta nel triennio
2011-2013).
Di conseguenza è escluso che questo maggior valore acquisito a seguito del
riallineamento ai valori più alti previsti dal nuovo contratto, possa essere
separato per poter remunerare una nuova posizione organizzativa, essendo la
sua destinazione unicamente vincolata ad aumentare l'importo delle posizioni
organizzative presenti alla data del contratto.
Avuto riguardo, invece, alla riduzione della spesa del personale, questa non
potrà che riferirsi a una riduzione del valore finanziario del turn-over
(ossia alla capacità assunzionale disponibile) mentre la mobilità
volontaria, qualora realizzata da due amministrazioni soggette ai vincoli
del turn-over (e quindi neutra), incontrerà il solo limite della spesa
sostenuta che non potrà in ogni caso superare il valore medio del triennio
2011-2013
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.06.2019). |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni
organizzative, aumento della retribuzione solo per incarichi già esistenti.
Negli enti privi di dirigenza, l'esclusione dal computo del tetto del
salario accessorio 2016 degli incrementi del costo per la retribuzione di
posizione e di risultato dei titolari di posizione organizzativa può
avvenire solo per gli incarichi già in essere alla data del 21.05.2018.
Il
maggior importo che deriva da questi incrementi può essere compensato solo
utilizzando la capacità assunzionale a tempo indeterminato e non anche i
risparmi derivanti dalla mancata assunzione mediante l'istituto della
«mobilità neutra».
Possono così essere sintetizzate le conclusioni cui giunge la Corte dei
conti Lombardia con il
parere 23.05.2019 n. 210,
in risposta a un ente locale che ha posto alcuni dubbi applicativi sulla
corretta applicazione dell'articolo 11-bis, comma 2, del decreto
Semplificazioni.
L'esclusione dal tetto del salario accessorio
In primo luogo, l'ente locale ha chiesto se la disposizione di maggior
favore introdotta dal Dl 135/2018, a favore degli enti privi di dirigenza,
debba essere riferita alla singola posizione organizzativa o all'importo
complessivo delle posizioni organizzative dell'ente, con possibilità, ad
esempio, di istituirne una nuova. Per i giudici contabili non ci sono dubbi:
la disposizione consente una deroga al tetto del salario accessorio 2016
solo per la parte relativa alla differenza tra gli importi già riconosciuti
alla data di entrata in vigore del nuovo contratto (21.05.2018) e
l'eventuale maggior valore attribuito successivamente alle posizioni già
esistenti.
Pertanto, solo questo differenziale potrà essere escluso dal computo del
limite stabilito dall'articolo 23, comma 2, del Dl 75/2017. In ogni modo,
viene puntualizzato che l'incremento potrà avvenire solo se viene rispettato
il limite di spesa di personale che per i Comuni oltre mille abitanti è dato
dalla media delle corrispondenti somme del triennio 2011/2013, mentre per i
Comuni fino a mille abitanti dal tetto dell'anno 2008.
Il finanziamento
Altro aspetto posto all'attenzione della Corte riguarda la corretta
interpretazione nell'inciso utilizzato dalla norma in esame nella parte in
cui si stabilisce che i maggiori costi derivanti da questi incrementi sono «a
valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale delle risorse che
possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato
che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore».
La disposizione, viene precisato nella deliberazione, deve essere letta nel
senso che la quota destinata alla maggiorazione dell'indennità di posizione
e di risultato delle posizioni organizzative ha quale effetto quello di
limitare le risorse per le assunzioni di personale a tempo indeterminato a
valere sulle capacità assunzionali, come le assunzioni con concorso o con
scorrimento di graduatorie, e non anche quelle derivanti da assunzioni di
personale mediante l'istituto della mobilità volontaria proveniente da enti
soggetti a vincoli assunzionali (mobilità neutra)
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.06.2019).
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PARERE
Il Sindaco del comune di San Vittore Olona (MI) con la nota sopra
indicata ha formulato i seguenti quesiti: “in merito all'applicazione del
comma 2 dell'art. 11-bis del decreto legge 14.12.2018 n. 135 convertito con
legge 11.02.2019, n. 12 per un Comune privo di dirigenza.
In particolare, si chiede:
- se il possibile aumento dell'indennità di posizione riguarda
la singola posizione organizzativa o l'importo complessivo delle posizioni
organizzative dell'ente anche ad esempio costituendone una ulteriore;
- se il "medesimo risparmio sulle assunzioni a tempo
indeterminato" riguarda la capacità assunzionale (assunzioni a mezzo di
concorsi) o anche le mobilità ex art. 30 d.lgs. 165/2001”.
...
I quesiti formulati chiedono di interpretare l’art. 11-bis, comma 2, del
d.l. 135/2018 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 12/2019 che
recita ”Fermo restando quanto previsto dai commi 557-quater e 562
dell'articolo 1 della legge 27.12.2006, n. 296, per i comuni privi di
posizioni dirigenziali, il limite previsto dall'articolo 23, comma 2, del
decreto legislativo 25.05.2017, n. 75, non si applica al trattamento
accessorio dei titolari di posizione organizzativa di cui agli articoli 13 e
seguenti del contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) relativo al
personale del comparto funzioni locali - Triennio 2016-2018, limitatamente
al differenziale tra gli importi delle retribuzioni di posizione e di
risultato già attribuiti alla data di entrata in vigore del predetto CCNL e
l'eventuale maggiore valore delle medesime retribuzioni successivamente
stabilito dagli enti ai sensi dell'articolo 15, commi 2 e 3, del medesimo
CCNL, attribuito a valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale
delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a
tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente
valore finanziario”.
Come è noto, l’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75/2017 dispone
l’invarianza della spesa al 2016 relativa al trattamento accessorio del
personale, comprensiva anche dell’indennità di posizione e di risultato
delle posizioni organizzative.
L’art 11-bis, comma 2, del d.l. n. 135/2018 consente una deroga alla
disposizione appena ricordata, per i comuni privi di dirigenza, disponendo
che l’invarianza della spesa non si applica alle indennità
dei titolari di posizioni organizzative, di cui agli artt. 13 e ss. del CCNL
relativo al comparto funzioni locali, limitatamente alla differenza tra gli
importi già attribuiti alla data di entrata in vigore del contratto
(21.05.2018) e l’eventuale maggior valore attribuito successivamente alle
posizioni già esistenti, ai sensi dell’art. 15 del CCNL in parola.
Il differenziale da escludere dal computo di cui all’art.
23, comma 2, del decreto legislativo n. 75/2017 è soltanto la maggiorazione
delle indennità attribuite alle posizioni organizzative già in servizio al
momento dell’entrata in vigore del contratto collettivo nazionale. Tale
maggiorazione deve, in ogni caso, essere contenuta nei limiti di spesa per
il personale, prevista dai commi 557-quater e 562 dell’art. 1 della legge n.
296/2006.
Per quanto riguarda il secondo quesito, questa Sezione ritiene che la
spesa del personale derivante dall’istituto della mobilità abbia come limite
il rispetto dell’art. 1, comma 557-quater ovvero del comma 562 della legge
n. 296/2006, stante la neutralità della stessa, sempre che l’ente cedente
sia sottoposto a vincoli assunzionali.
Da ultimo, si evidenzia che, una volta che l’ente decida di avvalersi della
possibilità prevista dalla normativa in parola la quota destinata alla
maggiorazione dell’indennità di posizione e di risultato delle posizioni
organizzative negli enti privi di dirigenti ha come effetto di limitare le
risorse per le assunzioni di personale a tempo indeterminato (assunzioni che
non siano quelle attuate con l’istituto della mobilità che incontrano
soltanto il limite sopra richiamato).
Infatti, le suddette risorse ”sono contestualmente ridotte del
corrispondente valore finanziario”, ossia del valore finanziario
corrispondente al valore della maggiorazione in esame, così come disposto
dal predetto art. 11-bis, comma 2, del d.l. n. 135/2018. |
LAVORI PUBBLICI: Legittimo
il contributo a fondo perduto per un'opera pubblica d'interesse
sovracomunale.
Al Comune è consentito erogare un finanziamento a fondo perduto a favore di
un altro ente, per la realizzazione di un'opera pubblica concertata in
ambito metropolitano e funzionale al conseguimento di un interesse pubblico
per la comunità locale.
Questo il principio affermato dalla Corte dei Conti,
Sezione di controllo per il Veneto, con il
parere 23.05.2019 n. 135, che
chiarisce entro quali limiti il potere decisionale del Comune possa disporre
l'impiego di risorse a favore del territorio, nel delicato frangente in cui
un contributo sia destinato al sostegno di un'iniziativa che dovrebbe andare
a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento.
Il caso
Nel caso di specie, si trattava di un'opera finalizzata alla viabilità
stradale d'interesse sovracomunale, da realizzarsi in seguito a un accordo
tra enti assunto in sede di una conferenza metropolitana.
La conferenza si configura quale organo della città metropolitana –ente
territoriale entrato in vigore il 01.01.2015, per effetto della legge
56/2014– e si colloca nel solco delle convenzioni disciplinate
dall'articolo 30 del Tuel, dando luogo a una forma di partenariato di «tipo
debole», ossia non destinato a costituire un soggetto con veste giuridica
autonoma rispetto a quella dei soggetti contraenti.
In questo contesto, un Comune ha interpellato la Sezione di controllo per
sapere se l'ente possa erogare un contributo finalizzato a un intervento
sulla rete stradale che insiste sul territorio di più enti, senza che
l'attribuzione di risorse possa equivalere a un depauperamento del
patrimonio comunale, in ragione del fatto che il contributo dovrebbe andare
a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento, ma anche di
quella insediata presso un differente territorio.
La decisione
La Sezione ha osservato preliminarmente che, secondo l'articolo 13 del Tuel,
il Comune esercita tutte le funzioni amministrative che riguardano la
popolazione e il territorio comunale, in particolare nei settori organici
dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto e utilizzazione del
territorio e dello sviluppo economico.
I giudici hanno rilevato che, sotto il profilo specifico inerente alla
gestione della rete stradale (articolo 14 del Dlgs 285/1992 - codice della
strada) il Comune è chiamato, quale ente proprietario delle strade, a
provvedere alla loro manutenzione e gestione, al fine di garantire la
sicurezza e la fluidità della circolazione sul territorio.
Accertata la
competenza dell'ente locale in materia di interventi a sostegno della
viabilità stradale, il collegio ha affermato, in linea di principio, che «se
l'azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività
rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l'erogazione di un
finanziamento non può equivalere a un depauperamento del patrimonio
comunale, in considerazione dell'utilità che l'ente o la collettività
ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico,
effettuato dal soggetto che riceve il contributo».
La Sezione si è spinta ad asserire che la natura pubblica o privata del
soggetto che riceve l'attribuzione patrimoniale è indifferente, se il
criterio di orientamento è quello della necessità che l'attribuzione
persegua i fini dell'ente pubblico, fermo restando che nel caso di ricorso a
soggetti privati l'amministrazione dovrà aver cura di individuare il
beneficiario secondo i principi di parità di trattamento e non
discriminazione che devono caratterizzare l'azione amministrativa, evitando
l'attribuzione di vantaggi ingiustificati a soggetti terzi.
Per quanto riguarda il tema dell'erogazione di risorse a beneficio non
esclusivo del territorio locale, i giudici hanno delimitato il potere
decisionale dell'ente affermando che una scelta può ritenersi legittima «se
e nella misura in cui l'impegno finanziario del Comune contributore sia
proporzionato al beneficio che ne trae la propria collettività di
riferimento».
La questione viene pertanto rimessa alle valutazioni discrezionali del
Comune, quale ente esponenziale della collettività insediata sul territorio,
ma con l'importante precisazione che non è preclusa, in linea di principio,
l'erogazione di risorse nel quadro sopra descritto
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 01.07.2019).
---------------
In merito alla possibilità di erogare ad un altro Comune, in base ad una
convenzione che disciplini i reciproci rapporti, un contributo a fondo
perduto finalizzato alla realizzazione di un'opera pubblica, rilevante per
il conseguimento, da parte del Comune richiedente, di un interesse pubblico
per la comunità.
La giurisprudenza contabile ha avuto modo di elaborare
da tempo il principio generale per il quale, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della
collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l’erogazione
di un finanziamento non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio
comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività
ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico,
effettuato dal soggetto che riceve il contributo.
In particolare, è stato evidenziato che: “all’interno dell’ordinamento
generale o nella disciplina di settore degli enti territoriali non esiste
alcuna norma che ponga uno specifico divieto. Infatti, se l’azione è
intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti
nelle finalità perseguite dal Comune l’attribuzione di beni, anche se
apparentemente a “fondo perso”, non può equivalere ad un depauperamento del
patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la
collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse
pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo”
.
Dunque, sotto tale profilo “il baricentro dell’attenzione circa il
corretto impiego delle risorse pubbliche si è ormai attestato in
correlazione con l’effettiva realizzazione di un interesse pubblico
(riferibile all’ente interessato) a prescindere dal formale soggetto
destinatario in via diretta dell’attribuzione patrimoniale”
.
In ordine alla qualificazione soggettiva del percettore del contributo
comunale, o comunque del beneficiario dell’intervento del Comune, la
giurisprudenza consultiva della Corte dei conti ha precisato che
la natura
pubblica o privata del soggetto che riceve l’attribuzione patrimoniale è
indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che
l’attribuzione avvenga allo scopo di perseguire i fini dell’ente pubblico;
chiarendo peraltro che ogniqualvolta l’Amministrazione ricorra a soggetti
privati per raggiungere i propri fini (e, conseguentemente, riconosca loro
benefici di natura patrimoniale) le cautele debbono essere maggiori,
rispetto ai casi in cui vengano in rilievo enti pubblici, anche al fine di
garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di non
discriminazione che debbono caratterizzare l’attività amministrativa.
Va infatti considerato, inoltre, che qualunque genere di intervento economico
dell’amministrazione comunale, per potersi qualificare in termini di
legittimità della sottostante azione, deve necessariamente sottendere alla
realizzazione di un significativo interesse proprio della comunità stanziata
sul territorio, posto che il Comune è l'ente locale che rappresenta e cura
gli interessi della propria comunità.
---------------
Il Sindaco del Comune di Albignasego (PD), premettendo che il Comune intende
dare attuazione alle previsioni contenute nel Piano di assetto del
territorio intercomunale (PATI), che prevedono la realizzazione di una
viabilità d’interesse sovracomunale, ha richiesto a questa Sezione un parere
in merito alla possibilità di erogare ad un altro Comune, in base ad una
convenzione che disciplini i reciproci rapporti, un contributo a fondo
perduto finalizzato alla realizzazione di un'opera pubblica, rilevante per
il conseguimento, da parte del Comune richiedente, di un interesse pubblico
per la comunità.
...
II. Il quesito formulato attiene sotto un aspetto generale alla tematica
della possibile destinazione di fondi comunali ad interventi relativi a beni
di proprietà di un soggetto giuridico diverso.
Occorre tuttavia affrontare alcune questioni preliminari al fine di
inquadrare la fattispecie specifica, relativa ad un intervento su rete
stradale all’interno degli enti della cosiddetta “comunità metropolitana
di Padova”.
Va innanzitutto premesso che il Comune, secondo l’art. 13 del TUEL, esercita
tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il
territorio comunale, in particolare nei settori organici dei servizi alla
persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e
dello sviluppo economico.
Sotto il profilo inerente alla gestione della rete stradale, ai sensi
dell’art. 14 del decreto legislativo 30.04.1992, n. 285 (Codice della
strada) il Comune è chiamato, quale ente proprietario delle strade, a
provvedere alla loro manutenzione, gestione e pulizia, comprese le loro
pertinenze e arredo, nonché attrezzature, impianti e servizi al fine di
garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione.
La suddetta regola
del resto è altresì contenuta nell’art. 39 della legge 20.03.1865 n. 2248
(Legge sulle opere pubbliche) – allegato F, che pone infatti a carico dei
comuni gli oneri di “costruzione, sistemazione e mantenimento” delle strade
comunali così come specularmente l’art. 37 pone a carico delle province i
medesimi oneri relativi alle strade provinciali.
Richiamata per sommi capi la normativa, necessario all’analisi del caso
concreto risulta l’inquadramento della cornice giuridica entro cui il Comune
intende realizzare lo spostamento patrimoniale di cui trattasi.
Va dunque necessariamente premesso che il 31.05.2003, in seguito all’accordo
tra fra la Provincia di Padova e i Comuni di Abano Terme, Cadoneghe,
Casalserugo, Limena, Maserà di Padova, Noventa Padovana, Padova, Ponte San
Nicolò, Rubano, Saonara, Selvazzano Dentro, Vigodarzere, Vigonza,
Villafranca Padovana, si è costituita la Conferenza metropolitana di Padova
(deliberazione n. 37 del 25.03.2003 del Consiglio comunale di Padova), con
la volontà di sviluppare iniziative concertate in ambito metropolitano nelle
varie sfere di attribuzione degli Enti locali al fine di coordinare azioni
ed interventi ed ottimizzare le risorse. Il Comune Albignasego ha aderito
alla Conferenza il 18.03.2005, come risulta dall’integrazione per adesione
all’accordo di costituzione della Conferenza pubblicato sul portale internet
della Conferenza.
In tale contesto, il PATI rappresenta lo strumento di pianificazione
strutturale del territorio della “comunità metropolitana di Padova”
(che comprende gli enti aderenti alla Conferenza metropolitana di cui sopra)
redatto alla luce delle disposizioni normative contenute nella nuova legge
urbanistica regionale n. 11 del 23.04.2004. Il relativo Documento
preliminare è stato approvato dalle Giunte comunali della comunità
metropolitana e dalla Giunta provinciale, e l'Accordo di pianificazione
sottoscritto in data 23.01.2006, poi integrato in data 21.07.2008 con
l'adesione del Comune di Abano Terme.
Il Comune di Albignasego asserisce di voler stipulare, nell’ambito definito
dal PATI, una convenzione con il Comune capoluogo.
Appare qui implicito il richiamo alle convenzioni di cui all’art. 30 del
TUEL, che costituiscono un’ipotesi speciale di accordi tra Pubbliche
amministrazioni, istituto di carattere generale contemplato dall’art. 15
legge 07.08.1990, n. 241. Esse realizzano una forma di partenariato
cosiddetta di tipo debole che, diversamente dal partenariato di tipo forte,
non si concretizza nella costituzione di un soggetto fornito di una veste
giuridicamente autonoma rispetto a quella dei soggetti contraenti.
Le convenzioni ex art. 30 TUEL sono pertanto
riconducibili a contratti di
diritto pubblico, che istituiscono una forma di cooperazione tra gli enti
locali per l’esercizio di funzioni amministrative comuni. Lo strumento, già
di per sé pienamente legittimo per regolare i rapporti reciproci tra enti
locali in ordine ad azioni di interesse comune, si inserisce peraltro in una
cornice precostituita, rappresentata dal PATI, che dovrebbe garantire
possibilità di ponderazione di costi e benefici nell’interno di un quadro di
interventi coordinato e concordato nell’ambito dello stesso territorio.
Peraltro, afferendo all’esercizio di funzioni amministrative fondamentali
degli Enti Locali, le convenzioni ex art. 30 TUEL non rientrano nell’ambito
di applicazione del diritto dell’Unione in materia di contratti pubblici, in
quanto non lesive del principio di concorrenza (Corte Giustizia U.E., Grande
Sezione, 19.12.2012, in C-159/11 Azienda Sanitaria di Lecce, dove si afferma
che “le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non
sono applicabili ai contratti che istituiscono una cooperazione tra enti
pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio
pubblico comune a condizione che tali contratti siano stipulati
esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte
privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione
privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi
istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al
perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico” e che “il diritto
dell’Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale
che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante
il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel
caso in cui […] tale contratto non abbia il fine di garantire l’adempimento
di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia
retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di
obiettivi d’interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore
privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti”).
In relazione a tale profilo si deve quindi rimarcare l’opportunità di
valorizzazione dello strumento convenzionale, per definire con precisione le
reciproche obbligazioni, al fine di evitare il rischio che l’ente si ritrovi
esposto a situazioni non programmate.
III. Inquadrata così la fattispecie, si tratta di stabilire se sia possibile
lo spostamento patrimoniale da un ente all’altro per finalità d’interesse
della collettività dei cui interessi l’ente contributore è rappresentativo,
ma per interventi da realizzarsi entro l’ambito di competenza dell’ente
sovvenzionato.
La giurisprudenza contabile,
nell’esercizio della propria funzione consultiva, ha avuto
modo di elaborare da tempo il principio generale per il quale, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della
collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l’erogazione
di un finanziamento non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio
comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività
ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico,
effettuato dal soggetto che riceve il contributo (Sezione regionale di
controllo per la Lombardia,
parere 31.05.2012 n. 262,
parere 17.10.2014 n. 262 e
parere 11.09.2015 n. 279, Sezione regionale di controllo per il Piemonte
parere 24.03.2016 n. 29).
In particolare, è stato evidenziato che: “all’interno dell’ordinamento
generale o nella disciplina di settore degli enti territoriali non esiste
alcuna norma che ponga uno specifico divieto. Infatti, se l’azione è
intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti
nelle finalità perseguite dal Comune l’attribuzione di beni, anche se
apparentemente a “fondo perso”, non può equivalere ad un depauperamento del
patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la
collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse
pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo”
(parere
31.05.2012 n. 262 cit.).
Dunque, sotto tale profilo “il baricentro dell’attenzione circa il
corretto impiego delle risorse pubbliche si è ormai attestato in
correlazione con l’effettiva realizzazione di un interesse pubblico
(riferibile all’ente interessato) a prescindere dal formale soggetto
destinatario in via diretta dell’attribuzione patrimoniale” (parere
24.03.2016 n. 29 cit.).
In ordine alla qualificazione soggettiva del percettore del contributo
comunale, o comunque del beneficiario dell’intervento del Comune, la
giurisprudenza consultiva della Corte dei conti ha precisato che
la natura
pubblica o privata del soggetto che riceve l’attribuzione patrimoniale è
indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che
l’attribuzione avvenga allo scopo di perseguire i fini dell’ente pubblico;
chiarendo peraltro che ogniqualvolta l’Amministrazione ricorra a soggetti
privati per raggiungere i propri fini (e, conseguentemente, riconosca loro
benefici di natura patrimoniale) le cautele debbono essere maggiori,
rispetto ai casi in cui vengano in rilievo enti pubblici, anche al fine di
garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di non
discriminazione che debbono caratterizzare l’attività amministrativa (parere
11.09.2015 n. 279 cit.).
La peculiarità della fattispecie conduce ad analizzare un ulteriore profilo.
Va infatti considerato che qualunque genere di intervento economico
dell’amministrazione comunale, per potersi qualificare in termini di
legittimità della sottostante azione, deve necessariamente sottendere alla
realizzazione di un significativo interesse proprio della comunità stanziata
sul territorio, posto che il Comune è l'ente locale che rappresenta e cura
gli interessi della propria comunità (parere
24.03.2016 n. 29 cit.).
Nel caso specifico, infatti, il contributo dovrebbe andare a beneficio non
esclusivo della collettività di riferimento dell’ente erogatore, ma anche di
quella insediata presso un differente territorio. In sostanza, una parte
delle risorse a disposizione dell’ente andrebbe a beneficio di una
collettività i cui interessi non sono rappresentati dall’ente. Ciò è
legittimo se e nella misura in cui l’impegno finanziario del Comune
contributore sia proporzionato al beneficio che ne trae la propria
collettività di riferimento.
Se è corretta la valutazione fatta propria dall’Amministrazione richiedente
il parere, riportata in fatto (vale a dire che a godere dei maggiori
benefici dell’intervento sarebbe il Comune di Albignasego) la vicenda
realizza da un punto di vista economico una negoziazione di esternalità
positive, poiché l’ente che dovrebbe investire nella viabilità genererebbe
così facendo un vantaggio per l’ente limitrofo e dunque convenientemente
quest’ultimo, tramite lo strumento convenzionale, provvede allora ad
accollarsi il relativo onere, cosa che consente la realizzazione
dell’intervento ritenuto altrimenti non sufficientemente vantaggioso dal
Comune proprietario del tratto.
Spetterà al Comune valutare che l’esposizione finanziaria aggiuntiva sia
proporzionata all’effettivo beneficio della collettività del cui interesse
esso è esponenziale, affinché l’operazione non si concretizzi in un
depauperamento del patrimonio dell’ente, che sarà da ritenersi tale solo in
quanto non bilanciato dal relativo beneficio atteso (parere
11.09.2015 n. 279 cit.
afferma l’esistenza di un “principio generale per cui l’attribuzione
patrimoniale è da considerarsi lecita solo se finalizzata allo svolgimento
di servizi pubblici o, comunque, di interesse per la collettività insediata
sul territorio sul quale insiste il Comune” chiarendo che “in ogni
caso, l’eventuale attribuzione dovrà essere conforme al principio di
congruità della spesa mediante una valutazione comparativa degli interessi
complessivi dell’ente locale”).
Entro il sopra delineato quadro complessivo l’Amministrazione comunale dovrà
pertanto procedere ad effettuare le valutazioni discrezionali di propria
spettanza quale ente esponenziale della collettività insediata sul
territorio. |
INCARICHI PROFESSIONALI: Danno
erariale per la consulenza esterna che prova a superare il parere negativo
dei revisori.
L'ente non è abilitato a superare il parere negativo dell'organo di
revisione contabile ricorrendo a una consulenza esterna, sia per
l'autosufficienza della struttura interna a risolvere le problematiche
sollevate, sia in quanto non è possibile duplicare le attività di esclusiva
competenza dei revisori dei conti.
Queste le conclusioni cui giunge la Corte dei conti della Lombardia con la
sentenza 31.10.2018 n. 214.
L'impasse dell'ente a causa del parere negativo dei revisori
Dovendosi approvare il bilancio consuntivo, il collegio dei revisori dei
conti rilevava una non corretta contabilizzazione di alcune poste riferite,
in particolare, a una discordanza tra valori inseriti in bilancio e nella
delibera dei lavori commissionati, oltre a un’errata contabilizzazione di
interventi di manutenzioni interamente spesati nell'esercizio pur avendo
natura pluriennale. Il parere negativo sul consuntivo si ripercuoteva anche
sul bilancio di previsione, con il particolare rischio di non permettere
all'ente di rispettare le scadenze previste per la loro approvazione.
Le motivazioni per l'affidamento dell'incarico esterno
Per sbloccare l'iter di approvazione del bilancio consuntivo e del
preventivo, il responsabile della spesa oggetto di contestazione, unitamente
al responsabile finanziario e al direttore generale, anche a fronte
dell'imminente scadenza dei termini previsti dalla legge, affidavano in via
diretta un incarico a una società di revisione esterna. Ciò sia per
controllare la correttezza dei rilievi avanzati dall'organo di revisione,
sia per porre un eventuale rimedio contabile nell'ipotesi di veridicità
delle annotazioni negative sull'operato dell'ente.
Il direttore generale, inoltre, riteneva legittimo affidare a un terzo
indipendente la valutazione delle poste di bilancio in contestazione, in
quanto tale tipologia di verifica rappresenta, a suo dire, la modalità
normalmente utilizzata anche nel settore delle imprese laddove si manifesti
un contrasto tra amministratori e organi di controllo.
I rilievi dell'organo di revisione contabile -tra i cui compiti rientra
anche quello di garantire la legittimità e la correttezza dell'azione
amministrativa e contabile- sull'inutile spesa sopportata dall'ente,
mediante duplicazione delle attività riservate in via esclusiva al controllo
interno, causavano il rinvio a giudizio per danno erariale dei soggetti che
a vario titolo avevano operato illegittimamente.
Le conclusioni
Secondo la Corte dei conti Lombardia non può non essere rilevato come nel
nostro ordinamento giuridico le amministrazioni pubbliche debbano
prioritariamente provvedere ai propri compiti e funzioni con la propria
organizzazione e con proprio personale, salvo il ricorso a consulenti
esterni nelle limitate ipotesi previste dalla legge, stante il loro
carattere eccezionale e riguardante situazioni di assoluta mancanza di
professionalità interne.
Nel caso specifico, la controversia riguarda i rilievi dell'organo di
revisione contabile, questioni di non elevata complessità e, dunque, prive di
quelle peculiari connotazioni che avrebbero potuto consentire di poter
percorrere la strada alternativa del ricorso all'ausilio di terzi a titolo
oneroso.
In presenza di divergenze, tra organo di amministrazione attiva e organo di
controllo interno, che rappresenta una situazione di normale conflittualità,
la soluzione avrebbe dovuto obbligatoriamente essere ricercata tra l'ente e
l'organo di revisione, non certo ricorrendo a prestazioni esterne di tipo
oneroso.
In conclusione, per la Corte dei conti le spese sostenute per l'affidamento
dell'incarico esterno vanno considerate quale danno erariale, in
considerazione della deviazione ai principi di sana gestione amministrativa.
Il danno va addebitato ai soggetti che tale inutile spesa deciso
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.11.2018).
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DIRITTO
Non essendoci questioni in rito da affrontare si può passare alla disamina
del merito del giudizio.
Il Collegio evidenzia al riguardo che, in condivisione delle considerazioni
svolte dalla Procura, opera un principio basilare nel nostro ordinamento
giuridico, da tempo riconosciuto dalla giurisprudenza contabile, in virtù
del quale le Amministrazioni pubbliche debbono prioritariamente provvedere
ai propri compiti ed alle proprie funzioni con la propria organizzazione e
con proprio personale, riservando ad ipotesi eccezionali e puntualmente
disciplinate dal legislatore ogni eventuale deroga al principio stesso.
Si tratta di un principio che trova il proprio fondamento nei principi, con
copertura costituzionale, del buon andamento e dell’imparzialità della
pubblica amministrazione, corroborati dalle esigenze di contenimento della
spesa pubblica.
In altri termini, la facoltà di ricorrere a consulenti esterni non può
considerarsi una prerogativa arbitraria di chi amministra, ma va collocata
nell’ambito di precisi contesti normativi predisposti dal legislatore, il
quale la consente solo in termini assolutamente residuali, con rigorose
garanzie procedimentali, e per periodi limitati.
Al riguardo, in condivisione dei richiami giurisprudenziali di cui all’atto
di citazione (in particolare, pag. 15), deve farsi pregnante riferimento a
quanto già affermato da questa Corte, con le ampie ed articolate motivazioni
di cui alla
sentenza
18.04.2017 n. 112 della I Sezione centrale d’Appello (cfr. anche la richiamata sentenza
18.04.2012 n. 303 della III Sezione centrale d’Appello), cui può sostanzialmente rinviarsi, anche ai
sensi dell’art. 17 delle norme di attuazione del codice della giustizia
contabile.
Sul piano fattuale non può che rilevarsi che la fattispecie controversa (rectius:
i rilievi dei revisori) si riferisce ad una problematica circoscritta e di
non particolare complessità, e, dunque, priva di quelle peculiari
connotazioni che avrebbero potuto consentire percorrere la strada
alternativa del ricorso all’ausilio di terzi a titolo oneroso. Di fatto,
nella fattispecie, si trattava di dover esaminare le valutazioni, mirate su
questioni specifiche, divergenti da quelle dell’Amministrazione attiva,
dell’organo di controllo interno, e quindi risolvere nella maniera più
appropriata le questioni emerse in sede di interlocuzione interna tra organi
aventi funzione diversa, già compensati con esborso a carico del pubblico
bilancio.
L’ Amministrazione avrebbe dovuto, poiché non si ignorano comunque le
problematiche nascenti da rapporti conflittuali che possono insorgere tra
organi di amministrazione attiva e organo di controllo interno, ricercare
una soluzione proporzionata e adeguata, senza ricorrere onerosamente ad un
soggetto esterno, a titolo oneroso, e ciò al di là del nomen utilizzato per
qualificare la prestazione di c.d. limited review richiesta all’esterno,
che, peraltro, risultando affidata ad un organo di esclusiva scelta
dell’Amministrazione attiva, nemmeno garantiva, ex ante, la rivendicata
imparzialità di un (pur comunque non ammissibile) parere di tipo “arbitrale”
diretto a regolare e ad eventualmente conciliare le opposte posizioni che si
confrontavano nella fattispecie.
Per l’effetto, si ravvisano, allo stato, in capo agli odierni convenuti
pienamente sussistenti gli elementi costitutivi della responsabilità per il
danno erariale arrecato all’Azienda Ospedaliera:
1) il rapporto d’impiego e/o di servizio in ragione del quale si è
verificato il comportamento pregiudizievole foriero di danno;
2) il danno erariale cagionato all’Amministrazione di appartenenza;
3) il nesso di causalità tra l’evento lesivo e il comportamento posto in
essere;
4) l’elemento soggettivo della colpa grave.
Nel dettaglio, come già nell’invito a dedurre e poi nell’atto introduttivo,
l’attrice Procura ha rappresentato con riferimento alle singole
responsabilità, l’importo che ciascun convenuto è tenuto a risarcire alla
stregua del ruolo e della funzione svolta nella vicenda in esame.
Il dott. PE., nella sua qualità di responsabile della U.O.C.
Approvvigionamenti Logistica e Servizi Alberghieri della A.O. Bolognini di
Seriate (BG), ha adottato la determinazione n. 7 del 07.02.2012, avente ad
oggetto l’illegittima acquisizione in affidamento diretto del servizio di
attività di limited review per l’U.O.C. Ragioneria allo Studio KPMG S.p.A.
L’incidenza causale di siffatta condotta, costituita dall’emanazione
dell’atto illecito, è stata quantificata in misura pari al 40% dell’esborso,
ossia per Euro 3.630,00, oltre accessori.
Il dott. DO., nella sua qualità di responsabile della U.O.C. Ragioneria
della A.O. Bolognini di Seriate (BG), ha richiesto l’affidamento del
servizio di limited review ad una società esterna, come richiamato nella
stessa determinazione in contestazione e come emerge dall’e-mail del
01.02.2012 con cui il medesimo inviava al dott. Pe. e al dott. Ve.
l’elenco delle aziende da invitare, corredato da un capitolato del servizio
di limited review da commissionare. L’incidenza causale di questa condotta,
costituita dalla proposta dell’atto illecito, tenendo conto che si trattava
di supportare proprio la U.O.C. di cui il Do. era direttore, è stata
quantificata in misura pari al 40% dell’esborso, ossia per Euro 3.630,00,
oltre accessori.
Il dott. VE., nella sua qualità di Direttore Amministrativo dell’A.O.
Bolognini, ha avallato la proposta di affidare l’incarico in contestazione.
si richiama l’e-mail del 01.02.2012 inviata alla Regione Lombardia con cui
l’Amministrazione regionale veniva informata delle intenzioni della A.O. di
affidare l’attività ad una società esterna nei seguenti termini: “in
considerazione del permanere della valutazione negativa da parte del
Collegio Sindacale si informa che l’Azienda intende attivare una limited
review affidata ad una società di revisione indipendente, a cui verrà
chiesto di esprimere una valutazione (limitata ai punti in contestazione del
bilancio consuntivo 2010)..”. L’incidenza causale di siffatta condotta è
stata quantificata in misura pari al 15% dell’esborso, ossia per Euro
1.361,25, oltre accessori.
Il dott. AM., nella sua qualità apicale di Direttore Generale dell’A.O.
Bolognini, a conoscenza dell’intera vicenda, è stato destinatario della
segnalazione da parte del Presidente del Collegio Sindacale
dell’illegittimità dell’incarico in contestazione. La Procura ha richiamato
in proposito la nota n. 6970 del 29.02.2012 indirizzata al Presidente del
Collegio Sindacale, ove il D.G. sosteneva la legittimità dell’incarico
esterno, facendo proprie le motivazioni alla base della limited review,
consistita nell’“affidare a un terzo indipendente la valutazione delle
poste di bilancio in contestazione. Tale tipologia di verifica rappresenta
la modalità normalmente utilizzata anche nel settore delle imprese laddove
si manifesti un contrasto tra amministratori e organi di controllo…Per tutto
quanto sopra esposto, non si ravvedono profili di “illegittimità” o di
“anomalia” nella determinazione n. 7 del 07.02.2012".
L’incidenza causale di siffatta duplice condotta omissiva è stata
quantificata in misura pari al 5% dell’esborso, ossia per Euro 453,75, oltre
accessori.
Tuttavia, quanto alla sussistenza e all’entità del danno (elemento
oggettivo), sussistente nella fattispecie, la Sezione reputa che –valutate
le singole responsabilità- possa trovare applicazione l’istituto della
riduzione dell’addebito, attesa la peculiarità del contesto, evidenziata
dettagliatamente dai difensori dei convenuti, nel quale è maturata la
vicenda all’esame della Sezione, con particolare riferimento all’impellenza
di giungere all’approvazione del bilancio consuntivo 2010 evitando le
conseguenze negative che la mancata approvazione avrebbe avuto a cascata
anche sul bilancio consuntivo 2011.
Non si è dunque trattato di una sprezzante violazione delle regole
contabilistiche formali e sostanziali che disciplinano la spesa pubblica,
bensì della ricerca di una soluzione prospetticamente rivolta alla
composizione di contrasti, la quale, se pur illegittima e dannosa, va
valutata con proporzionalità e congruità.
Ritiene pertanto il Collegio che, anche in considerazione dell’attività
comunque svolta in favore dell’Ente e dei risultati realizzati, nonché
tenuto conto del comportamento non collaborativo dei revisori, i convenuti
vadano condannati a risarcire all’ Azienda Ospedaliera Bolognini un importo
ridotto del 50% (€ 4.537,50) rispetto a quello indicato dalla Procura
attrice, già rivalutato, oltre agli interessi legali dal deposito della
presente sentenza al saldo, da imputarsi in via parziaria e nelle stesse
percentuali di ripartizione indicate dalla Procura stessa.
P.Q.M
La Corte dei Conti
Sezione Giurisdizionale Lombardia
CONDANNA
I convenuti al pagamento della somma complessiva pari ad € 4.537,50 a favore
dell’Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate così suddivisa:
FE.PE. € 1.815,00 (pari al 40%);
AL.DO. € 1.815,00 (pari al 40%);
GI.VE. € 680,62 (pari al 15%);
AM.AM. € 226,87 (pari al 5%), già rivalutata, oltre ad interessi
legali dal deposito della presente sentenza fino al soddisfo.
Le spese di giustizia seguono la soccombenza e si liquidano nelle stesse
percentuali a carico dei convenuti in € 380,54 (trecentottanta/54) (Corte
dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia,
sentenza 31.10.2018 n. 214). |
COMPETENZE GESTIONALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Il
segretario comunale non può invadere la sfera di competenza del responsabile
di ragioneria.
Il Segretario comunale non può emettere e reiterare un ordine di servizio
per ottenere dal responsabile dei servizi finanziari l’emissione dei mandati
di pagamento dei rimborsi forfettari a favore della collaboratrice a titolo
gratuito.
È quanto afferma la Corte dei conti, Sez. giurisdiz. per la
Lombardia, con la
sentenza 31.10.2018 n. 213.
Il fatto
La sezione regionale di controllo per la Lombardia ha condannato per danno
erariale il Segretario generale di un comune lombardo, il quale ha ordinato
al Responsabile dei servizi finanziari di emettere mandati di pagamento a
titolo di rimborso spese forfettario nei confronti di una collaboratrice,
senza la dovuta giustificazione contabile.
La Giunta comunale conferiva un incarico a titolo gratuito a una ex
dipendente dell’Ente in quiescenza, a prosecuzione dello svolgimento delle
funzioni e delle mansioni svolte in precedenza per tutta la durata della sua
carriera lavorativa come dipendente dello stesso Comune.
L’incarico prevedeva un rimborso spese mensile, previa rendicontazione delle
spese da parte della stessa.
Il Segretario comunale, nella qualità di responsabile degli affari generali,
poneva in essere gli atti liquidazione che venivano contestati dall’ufficio
di ragioneria, in quanto carenti di documentazione giustificativa.
Per superare l’impasse, il Segretario generale emetteva e reiterava un
ordine di servizio per ottenere dal predetto responsabile l’emissione dei
mandati di pagamento dei rimborsi forfettari.
La decisione
La sentenza di condanna evidenzia che il Segretario generale ha posto in
essere un comportamento inequivocabilmente in contrasto con quei criteri di
efficienza, efficacia e rispetto delle norme di buona gestione, cui ogni
Pubblica amministrazione deve improntare la propria azione.
Per il collegio giudicante, il rimborso spese deliberato in favore della ex
dipendente dell’Ente era stato espressamente subordinato
dall’Amministrazione alla produzione di idonea documentazione giustificativa
che è imposta dai generali principi cui devono uniformarsi le procedure di
erogazione delle spese poste a carico dei bilanci pubblici.
Negli stessi termini dispone la specifica normativa che, nel sancire il
divieto per la Pa di attribuire incarichi di studio e di consulenza a
soggetti già dipendenti pubblici collocati in quiescenza, fa salvi gli
incarichi a titolo gratuito e subordina a rendiconto gli eventuali rimborsi.
Conclusioni
Il principio enunciato è chiaro, nel senso che è contrario al precetto
costituzionale del buon andamento il comportamento del Segretario comunale,
il quale, in quanto massima autorità burocratica dell’Amministrazione
locale, avrebbe dovuto, prima di ognuno, accertarsi la corrispondenza della
richiesta di rimborso rispetto al disciplinare dì incarico.
Un appunto vale anche per il responsabile di ragioneria, il quale non
avrebbe dovuto dissentire dall’ordine di servizio, in ragione del proprio
ufficio
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.12.2018).
---------------
MOTIVI della DECISIONE
Non essendoci questioni preliminari di rito da valutare si passa ad
esaminare il merito della causa.
La fattispecie per cui è causa concerne una ipotesi di responsabilità
amministrativa, in relazione alla quale il convenuto è chiamato a
rispondere, a titolo di colpa grave, di un danno che la Procura attrice
assume essere stato subito dal Comune di Bienno.
Tanto considerato, il Collegio procede quindi a valutare la sussistenza
degli elementi richiesti dalla legge per il configurarsi della
responsabilità amministrativa contestata con l’atto introduttivo: l’elemento
oggettivo, cioè l’effettivo prodursi di un danno pubblico, la cui entità va
valutata alla luce delle risultanze probatorie prodotte in causa; l’elemento
soggettivo, vale a dire un comportamento gravemente colposo (o doloso), ed
il nesso di causalità tra il comportamento e l’evento.
Osserva il Collegio che nessun dubbio sussiste in ordine alla sussistenza,
nella specie, dell’elemento oggettivo dell’illecito erariale, della condotta
gravemente colposa imputabile al convenuto e del nesso di causalità.
L’indagine istruttoria esperita dal Pubblico Ministero contabile, con
l’acquisizione dei pertinenti atti, ha accertato che è stato posto in essere
un comportamento inequivocabilmente in contrasto con quei criteri di
efficienza, efficacia e rispetto delle norme di buona gestione, cui ogni
pubblica Amministrazione deve improntare la propria azione.
I fatti di causa, nella loro materiale sussistenza, sono quelli riportati
nell’atto di citazione ed in tutti gli altri documenti di causa
In piena adesione alla tesi argomentativa attrice, il Collegio osserva che
il “rimborso spese” deliberato in favore della ex dipendente dell’Ente era
stato espressamente subordinato dall’amministrazione alla produzione di
idonea documentazione giustificativa che, oltre ad essere prevista dalla lex
specialis applicabile al procedimento de quo, è imposta dai generali
principi cui devono uniformarsi le procedure di erogazione delle spese poste
a carico dei bilanci pubblici.
Negli stessi termini dispone la specifica normativa che, nel sancire il
divieto per la P.A. di attribuire incarichi di studio e di consulenza a
soggetti già dipendenti pubblici collocati in quiescenza, fa salvi gli
incarichi a titolo gratuito e subordina a rendiconto gli eventuali rimborsi
(art. 5, comma 9, D.L. 95/2012 convertito nella legge n. 135/2012).
In questa prospettiva, la condotta tenuta dal convenuto St. appare
tanto più grave, poiché ha disposto i pagamenti citati nonostante i ripetuti
rilievi di criticità sollevati dal responsabile del servizio finanziario, e
ciò pur rivestendo una funzione apicale e dunque essendo in possesso di un
bagaglio di conoscenze professionali tali da poter imprimere all’azione
amministrativa un crisma di legalità e correttezza.
Come rappresentato da parte attrice, il ricorso all’incarico a titolo
gratuito, con la corresponsione di un rimborso forfettario, ha dissimulato
l’esecuzione di un vero e proprio rapporto di lavoro a termine.
Depongono in tal senso, come chiaramente esposto in citazione dalla Procura,
<<la concreta articolazione del rapporto de quo, instaurato all’indomani
del pensionamento della collaboratrice con la presenza in servizio della
stessa in giorni ed orari definiti (rilevata con cartellino a tempo), la
corresponsione di un rimborso forfettario svincolata da ogni giustificazione
circa le spese sostenute dalla stessa ed infine le stesse ammissioni
formulate da Stanzione in sede di controdeduzioni con il riconoscimento
delle circostanze che il rapporto ha avuto ad oggetto, per un periodo
limitato, le stesse mansioni esercitate dalla collaboratrice prima del
collocamento a riposo e che è stato utilizzato come modalità per far fronte
all’ ordinaria funzionalità dell’ uffici anagrafe e stato civile>>.
Ne consegue la constatazione di una chiara violazione della disposizione
legislativa richiamata, la cui ratio è quella di evitare che il conferimento
di incarichi sia utilizzato dalla P.A. per continuare ad avvalersi di
dipendenti collocati in quiescenza, e per attribuire ai medesimi
responsabilità rilevanti, aggirando l’istituto del pensionamento e le
disposizioni sul reclutamento del personale, ispirate al contenimento della
spesa pubblica.
Conclusivamente quindi
il Collegio, alla stregua delle considerazioni
sopraesposte, ritiene ravvisarsi in capo al predetto soggetto tutti i
necessari elementi costitutivi della responsabilità per il danno erariale
arrecato al patrimonio del Comune:
1) il rapporto di servizio in ragione del quale si è verificato il
comportamento pregiudizievole;
2) il nesso di causalità tra il comportamento posto in essere dal
convenuto e l’evento contestato;
3) l’elemento soggettivo della colpa grave.
Quanto alla sussistenza e all’entità del danno (elemento oggettivo),
sussistente nella fattispecie, la Sezione reputa tuttavia che possa trovare
applicazione l’istituto della riduzione dell’addebito, attesa la peculiarità
del contesto, evidenziata dal difensore del convenuto, nel quale è maturata
la vicenda all’esame della Sezione, con particolare riferimento
all’impellenza delle esigenze lavorative conseguenti all’accorpamento di
Enti e alla scarsità di risorse umane disponibili nell’immediatezza.
Ritiene pertanto il Collegio che, anche in considerazione dell’attività
comunque svolta in favore dell’Ente e dei risultati realizzati, nonché
tenuto conto della responsabilità condivisa dei membri della Giunta
comunale, il convenuto vada condannato a risarcire al Comune di Bienno un
importo pari ad € 7.000,00, già rivalutato, oltre agli interessi legali dal
deposito della presente sentenza al saldo.
PER QUESTI MOTIVI
La Corte dei Conti
Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia,
disattesa ogni contraria eccezione, deduzione e richiesta,
CONDANNA
il convenuto Gi.ST. al pagamento, in favore del Comune di Bienno,
della somma di € 7.000,00 (settemila/00), già rivalutata, oltre agli
interessi legali, a decorrere dal deposito della presente sentenza sino al
saldo (Corte dei conti, Sez. giurisdiz.
Lombardia,
sentenza 31.10.2018 n. 213). |
PUBBLICO
IMPIEGO: Banditi
i commenti lesivi per la p.a.. No a provvedimenti
asfittici.
Con
sentenza 15.10.2018 n. 241, la Corte conti
Toscana ha condannato i membri della Commissione disciplinare di un comune
per aver irrogato una sanzione a un dipendente, rivelatasi illegittima in
sede giurisdizionale di lavoro.
I componenti della Commissione avevano adottato un provvedimento
sanzionatorio nei confronti del dipendente, per avere quest'ultimo postato
sul proprio profilo Facebook un'informazione riguardante l'amministrazione,
non astenendosi dall'esprimere un commento personale ritenuto lesivo per
l'immagine dell'ente.
A seguito di ricorso del dipendente, la sezione lavoro del Tribunale
competente ha annullato il provvedimento, ritenendo legittimo il
comportamento del ricorrente, contestualmente condannando l'ente a spese e
accessori. La grave negligenza è stata rinvenuta nelle valutazioni espresse
nella sentenza di accoglimento del ricorso di lavoro, la quale definisce in
termini eloquenti, «asfittico», il provvedimento disciplinare
adottato nei confronti del dipendente.
L'art. 10 del codice di comportamento dei dipendenti pubblici adottato con
dpr 62/2013 dispone che il dipendente, nei rapporti privati, non può
assumere alcun comportamento che possa essere nocivo all'immagine
dell'amministrazione.
In sostanza, non è in discussione la sussistenza o meno del potere
sanzionatorio in sede disciplinare di un'amministrazione nei confronti di un
proprio dipendente, asseritamente per violazione del citato art. 10 del
codice di comportamento, bensì la sua concreta applicazione nel caso
effettivo: rileva non il «se», bensì il «come» dell'esercizio
del potere sanzionatorio.
Nondimeno in tali casistiche, la carenza provvedimentale è da ritenersi di
grave entità, in considerazione della consolidata giurisprudenza di merito,
ordinaria e amministrativa (articolo ItaliaOggi del 09.11.2018).
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FATTO
Con atto di citazione depositato il 04.08.2017 il Procuratore regionale ha
citato in giudizio Za.An., Pe.Gi. e Ve.Ma., dipendenti del Comune di
Capalbio, a titolo di colpa grave, in quanto ritenuti responsabili di un
danno arrecato all’ente quantificato in € 6.980,10.
I fatti causativi del pregiudizio asserito possono essere così riassunti.
I convenuti odierni, nella loro qualità di componenti di Commissione
disciplinare del comune di Capalbio, avevano adottato un provvedimento
sanzionatorio, emesso in data 25.11.2015, nei confronti di un’altra
dipendente, tale Bl.An., consistente in un “richiamo scritto”, avendo
la stessa “postato sul proprio profilo Facebook un’informazione
riguardante l’Amministrazione ed il Servizio affari generali” non
astenendosi dall’esprimere un commento personale ritenuto lesivo per
l’immagine dell’ente.
A seguito di ricorso coltivato dall’interessata, il Tribunale di Grosseto –
Sezione Lavoro, con sentenza n. 78/2016 ha annullato il provvedimento
sanzionatorio, ritenendo legittimo il comportamento della ricorrente Bl., e
condannando l’ente alla rifusione delle spese di lite per € 2.501,00 oltre
accessori, cui si sono aggiunti € 2.918,24 quali spese per l’assistenza
legale fornita dall’avv. An. in favore dell’ente.
A seguito del deposito dell’atto introduttivo, il Presidente della Sezione,
ritenendo di poter procedere al procedimento per ingiunzione di cui all’art.
131 del D.Lgs n. 174/2016, ha adottato il decreto n. 27/2017 del 21.09.2017,
stabilendo, per ognuno dei convenuti, a ristoro del danno contestato, il
pagamento di € 1.300,00 comprensivi di interessi, oltre spese di giudizio.
Il provvedimento, ritualmente notificato, è stato accettato dal sig. Za. in
data 23.11.2017 e dal sig. Pe. in data 12 dicembre.
Nel corso dell’odierna udienza, non costituitasi la convenuta, il P.M. ha
chiesto la condanna della Verdone al pagamento di un terzo della somma
inizialmente contestata, pari ad € 2.326,00.
La causa è quindi passata in decisione.
Considerato in
DIRITTO
Preliminarmente occorre dichiarare la contumacia della convenuta ai sensi
dell’art. 93 del Codice.
Nel merito la domanda è fondata.
La grave negligenza contestata alla convenuta è
stigmatizzata lucidamente dalle valutazioni espresse nella sentenza di
accoglimento del ricorso presentato dalla Bl. innanzi al giudice del lavoro
di Grosseto, territorialmente competente, il quale nella sua sintetica
disamina definisce asfittico il provvedimento disciplinare adottato nei
confronti della stessa Bl..
In buona sostanza, in questa sede non è in discussione la
sussistenza o meno del potere sanzionatorio, in sede disciplinare,
dell’Amministrazione di Capalbio nei confronti di una sua dipendente,
asseritamente per violazione dell’art. 10 del regolamento che disciplina il
comportamento dei dipendenti pubblici, recepite nell’art. 8, c. 1, del
codice di comportamento dei dipendenti del comune di Capalbio, adottato con
delibera commissariale n. 16 del 12.03.2014, bensì la sua
concreta applicazione nel caso che ci occupa.
Quindi non l’an bensì il quomodo di tale
esercizio, che evidentemente non ha colto nel segno di evidenziare le
difettosità, lesive per il prestigio dell’Amministrazione di appartenenza,
non evidenziate dalla convenuta (unitamente agli altri due componenti) nella
produzione dell’annullato provvedimento.
La carenza provvedimentale messa in atto è da ritenersi, peraltro, di
elevata gravità, anche in considerazione della ormai copiosa giurisprudenza
formatasi in sede di giurisdizione di merito, sia in sede di A.G.O., sia in
sede di giurisdizione amministrativa.
Sussistono, comunque, ragionevoli motivazioni per una riduzione
dell’addebito contestato, quantificabile, pertanto, in € 1.500,00 oltre
interessi legali dal deposito al soddisfo.
PER QUESTI MOTIVI
la Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Toscana, definitivamente
pronunciando nel giudizio n. 60852, respinta ogni contraria istanza ed
eccezione
DICHIARA
VE.Ma. contumace nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 60852 del
registro di Segreteria;
CONDANNA
VE.Ma. al pagamento, in favore del comune di Capalbio (GR), della somma di €
1.500,00 aumentata degli interessi legali dal deposito al soddisfo
(Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Toscana,
sentenza 15.10.2018 n. 241). |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Timbratura
del cartellino, danno all'immagine sproporzionato se la violazione è di
poche ore.
La lotta ai furbetti del cartellino ha portato il legislatore delegato
all'adozione dei misure sanzionatorie particolarmente incisive (procedura
acceleratoria del licenziamento, sospensione cautelare del dipendente) ma
con eccesso di delega non avendo previsto che, in caso di tenuità del fatto,
il danno all'immagine, la cui quantificazione spetta in via equitativa al
giudice contabile, prevede un importo minimo non proporzionato non lasciando
alcun margine al giudice adito.
L’eccezione è stata sollevata davanti alla
Corte costituzionale dalla Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per
l'Umbria, con l'ordinanza
09.10.2018 n. 76.
La vicenda
Una dipendente comunale, addetta all'ufficio del turismo, ha certificato, in
quattro giorni diversi e non continuativi, il proprio orario di uscita
un’ora dopo quello reale (alle 17.00 invece che alle 18.00 come falsamente
attestato). Il Procuratore ha, pertanto, quantificato il danno erariale pari
a 64,81 euro, mentre per il danno all'immagine ha dovuto quantificare la
misura minima prevista dal l’articolo 55-quater, comma 3-quater, del Dlgs
165/2001 secondo cui «L'ammontare del danno risarcibile è rimesso alla
valutazione equitativa del giudice anche in relazione alla rilevanza del
fatto per i mezzi di informazione e comunque l'eventuale condanna non può
essere inferiore a sei mensilità dell'ultimo stipendio in godimento, oltre
interessi e spese di giustizia».
La dipendente si è difesa sostenendo oltre l'irrilevanza e la tenuità dei
fatti, l'illegittimità costituzionale della sanzione afflittiva per danno
all'immagine, per avere la norma indicato un valore minimo della sanzione da
comminare senza alcuno spazio decisivo del giudice contabile, con la
conseguenza che, a fronte di 64,81 euro di danno da mancata prestazione
lavorativa, la quantificazione del danno all'immagine risultava pari a
20.000 euro.
L'ordinanza dei giudici contabili
Secondo il collegio contabile non ci sono dubbi circa una condotta di falsa
attestazione della presenza in servizio della dipendente che ha alterato i
sistemi di rilevamento della presenza con modalità fraudolente. Il danno
erariale è stato, pertanto, quantificato in complessive 4 ore certificate
nel periodo osservato di falsa presenza in servizio. I dipendenti pubblici,
infatti, sono tenuti al rispetto di un orario di lavoro e sono obbligati a
prestarlo secondo le modalità, le forme e i tempi stabiliti dal datore di
lavoro pubblico.
Pertanto, la dipendente, in violazione delle regole di
condotta e degli obblighi di presenza in servizio, ha modificato il proprio
orario di uscita, anticipandolo di un'ora rispetto a quello da lei
dichiarato e attestato, disvelando una predeterminazione intenzionale. Il
numero di ore certificato dalla dipendente, ma non effettivamente svolto, va
considerato danno erariale e come tale va addebitato alla convenuta.
Sul danno all'immagine
Per i l Collegio contabile non c’è alcun dubbio circa la corresponsione del
danno all'immagine, quale posta risarcitoria corrispondente alle ore
remunerate ma non svolte dalla dipendente ma il giudice contabile non può
infliggere una sanzione minore del minimo obbligatorio di sei mensilità
previsto dal legislatore. Nel caso di specie, il Collegio contabile precisa
come, le stesse disposizioni legislative, prevedono un danno all'immagine
che «comunque … non può essere inferiore a sei mensilità dell'ultimo
stipendio in godimento», privando in tal modo lo stesso giudice contabile di
una autonoma determinazione e quantificazione dell'effettivo danno subito
dall'ente.
In altri termini, il legislatore delegato non avrebbe dovuto introdurre
norme di diritto sostanziale volte a fissare criteri di liquidazione del
danno all'immagine da falsa attestazione della presenza in servizio fissando
una soglia sanzionatoria inderogabile nel minimo che potrebbe essere in
concreto sproporzionata come nel caso di specie.
Essendo la previsione
irragionevole, atteso che obbliga il giudice contabile a irrogare una
condanna sanzionatoria senza tener conto dell'offensività in concreto della
condotta posta in essere, anche in presenza di una tenuità del fatto
accertato nel caso concreto, gli atti devono essere trasmessi alla Consulta
per la verifica di costituzionalità della norma
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 17.10.2018). |
ENTI LOCALI -
PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni
organizzative, per i tetti di spesa vale il bilancio.
Gli enti locali senza la dirigenza hanno un problema: come conteggiare il
valore di competenza delle posizioni organizzative ai fini della verifica
dei limiti al trattamento accessorio complessivo. Finalmente, arriva il
chiarimento da tanto atteso.
La Corte dei conti della Sicilia, con il
parere
03.10.2018 n. 172 ha concluso che il parametro da utilizzare è la somma
stanziata a bilancio.
L'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 prevede che l'ammontare complessivo
del trattamento accessorio non possa superare ciascun anno quello dell'anno
2016. La norma sostituisce le precedenti disposizioni, ovvero l'articolo 9,
comma 2-bis, del Dl 78/2010 e l'articolo 1, comma 236, della legge 208/2015.
Come ormai più volte ribadito, nelle limitazioni non si può considerare solo
l'importo corrispondente al fondo delle risorse decentrate, ma va incluso
anche l'aggregato riconosciuto ai dipendenti di titolari di posizione
organizzativa, corrispondente alla retribuzione di posizione e di risultato.
Nella base di calcolo dell'anno 2016, quindi, anche questo valore andrà
indicato, come poi andrà verificato di anno in anno per rispettare il
“tetto”.
Per gli enti con la dirigenza, la problematica dell'anno 2016 non esiste, in
quanto, gli incarichi di posizione organizzativa erano finanziati
all'interno del fondo. Quindi, basta prendere questo valore che il limite è
determinato.
Gli enti senza la dirigenza
Per gli enti senza la dirigenza, invece, le posizioni organizzative erano
imputate a bilancio e quindi è più difficile capire a quali importi fare
riferimento. Infatti, nella richiesta di parere contenuta nella delibera in
esame è stato chiesto alla Corte dei conti se si debba fare riferimento:
• alla ipotetica struttura organizzativa esistente nell'ente
nell'anno 2016 e quindi all'ipotetica spesa per il trattamento accessorio
per le posizioni organizzative che l'ente avrebbe potuto sostenere, nei
limiti di spesa del personale all'epoca vigenti, sulla base della pesatura
esistente nell'anno 2016;
• al valore impegnato sul bilancio 2016 complessivo sia a titolo di
indennità di posizione che a titolo indennità di risultato (senza tenere
pertanto in considerazione le eventuali minori somme corrisposte per
decurtazioni assenza per malattia o per mancato raggiungimento degli
obiettivi);
• oppure se l'ente deve fare riferimento a quelle effettivamente
erogate e riferite all'esercizio 2016.
Conclusioni
Domande più che mai opportune che hanno avuto una risposta chiara: il limite
non può essere quello quantificato tenendo conto della ipotetica struttura
organizzativa né quello relativo alle somme effettivamente erogate e
riferite all'esercizio 2016, piuttosto deve essere quello rappresentato
dall'ammontare delle risorse stanziate in bilancio nel medesimo esercizio
finanziario.
E così si chiude un cerchio. Infatti, anche il contratto 21.05.2018 usa un
termine molto simile a quello utilizzato dai magistrati contabili facendo
riferimento al valore delle posizioni organizzative “finalizzato” a
retribuzione di posizione e risultato. Poiché le posizioni organizzative
sono appunto finanziate a bilancio (e non in un fondo!) il parametro di
riferimento non può che essere quello dell'importo stanziato
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.11.2018). |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno
erariale al lordo degli oneri al dipendente che svolge attività extra non
autorizzata.
Un dipendente pubblico non può svolgere lavoro subordinato a favore di terzi
senza la preventiva autorizzazione dell'ente di appartenenza.
Lo ha ribadito
la Corte dei conti del Lazio con la
sentenza
26.09.2018 n. 492, condannando un
impiegato dell'Inps alla restituzione dei compensi lordi illegittimamente
percepiti dal settembre 2004 al dicembre 2006, per un importo di poco
superiore a 50 mila euro.
Secondo le circostanze emerse, in tale periodo il dipendente aveva svolto
attività lavorativa retribuita come cameriere senza essere autorizzato dal
proprio ente, in violazione del dovere di imparzialità ed esclusività del
rapporto di servizio con l'amministrazione.
Le regole
Questa materia è stata disciplinata dal legislatore con l'articolo 53, comma
7, del Dlgs 165/2001, in base al quale «i dipendenti pubblici non possono
svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente
autorizzati dall'amministrazione di appartenenza».
La previa autorizzazione della Pa non riveste carattere meramente formale,
in quanto è compito dell'amministrazione espletare un'istruttoria in ordine
all'istanza del dipendente, per verificare in primis l'insussistenza di
situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi.
Lo stesso comma precisa che in caso di violazione del principio di
esclusività del rapporto di pubblico impiego «il compenso dovuto per le
prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante
o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio
dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad
incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti».
Il successivo comma 7-bis dell'articolo sopra richiamato stabilisce inoltre
che «l'omissione del versamento del compenso da parte del dipendente
pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale
soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti». In linea con tale
disposto, la Corte dei conti del Lazio interviene e condanna il dipendente
convenuto in giudizio in base a un'istruttoria che dopo l'esame delle
eccezioni preliminari accerta la sussistenza di un danno erariale causato
dalla violazione dei doveri di imparzialità ed esclusività del rapporto di
servizio con l'amministrazione, mediante lo svolgimento di attività
lavorativa privata remunerata.
Il conteggio del rimborso
Un aspetto rilevante della pronuncia è rappresentato dal fatto che i giudici
respingono l'istanza della difesa che, per quanto riguarda la remunerazione
dell'imputato, contesta la parametrazione al lordo dei compensi ricevuti.
Il collegio afferma sul punto che «dal dato normativo si evince come il
danno erariale sia costituto dall'ammontare del compenso da corrispondere,
non già dalla somma di cui il dipendente ha mantenuto la disponibilità dopo
aver adempiuto ai propri obblighi fiscali e contributivi».
Sotto questo profilo, si osserva che il criterio per la quantificazione del
danno erariale è stato più volte oggetto di esame della magistratura
contabile, che si è espressa da ultimo con la pronuncia della prima sezione
centrale d'Appello n. 218/2018. L’orientamento maggioritario va nel senso
che ai fini del danno erariale il calcolo va effettuato al lordo degli oneri
riflessi e fiscali (tra le tante: sentenze III sezione d'appello n.
189/2013; II sezione n. 116/2010; sezione d'Appello per la Sicilia n.
379/2011 e n. 22/2012; Sezione Lombardia n. 89/2013; Sezione Toscana n.
188/2013).
L’assunto trova la sua ragion d'essere nel fatto che le differenze
retributive costituite dalle imposte e dai contributi previdenziali si
configurano come una voce di spesa che viene a gravare ingiustificatamente
sul bilancio della Pa, per effetto del comportamento illecito tenuto dal
dipendente responsabile.
In definitiva, anche se il dipendente pubblico ha tratto dalle prestazioni
illegittime un importo di minore entità, egli si rende comunque responsabile
per ogni ulteriore onere che, con l'agire contra legem, ha
indirettamente arrecato in pregiudizio al patrimonio della Pa
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.10.2018). |
CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno
erariale al sindaco per la revoca anticipata della posizione organizzativa.
La revoca anticipata dell'incarico di posizione organizzativa di un
dipendente, al di fuori delle regole legislative e contrattuali, la cui
illegittimità sia stata accertata dal Tribunale del lavoro, comporta la
responsabilità in capo al sindaco che l’ha adottata, con conseguente danno
erariale pari alla retribuzione di posizione e di risultato riconosciuta dal
giudice al dipendente estromesso.
Queste le indicazioni della
sentenza 24.09.2018 n.
59 della Corte dei conti, Sez. giurisdiz. regionale per il
Molise.
Il caso
Il sindaco di un Comune ha estromesso il responsabile dell'ufficio tecnico
per una serie di inadempimenti. Data la mancanza di altri professionisti,
prima che si svolgesse il concorso per la categoria giuridica D3 non
posseduta dal dipendente, gli incarichi apicali erano stati conferiti per
diversi anni a professionisti esterni mediante specifica convenzione.
Il
giudice del lavoro adito dal dipendente ha riconosciuto l'illegittimità
della revoca anticipata, effettuata in violazione di legge e del contratto
collettivo nazionale che scandiscono procedure tipizzate, come in caso di
intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di specifico
accertamento di risultati negativi soggetti a valutazione annuale in base a
criteri e procedure predeterminati dall'ente. Il primo cittadino è stato,
pertanto, rinviato a giudizio dalla Procura per il danno erariale causato
dall'illegittima estromissione del dipendente al di fuori delle procedure
tipizzate previste dalla normativa.
Il sindaco si è difeso sostenendo di aver correttamente agito per il
superiore pubblico interesse al fine di una gestione efficiente che avrebbe
potuto essere assicurata dall'apporto di professionisti esterni
convenzionati e, successivamente, mediante assunzione di uno specialista
attraverso un concorso pubblico. Il sindaco ha precisato, inoltre, che lo
stesso Tar ha dato ragione al Comune sull'indizione del concorso per la
categoria giuridica D3, dove era richiesta la laurea non posseduta dal
dipendente, e rigettato l'impugnazione da parte del dipendente che non ha
potuto partecipare per mancanza del titolo di studio richiesto.
Le conclusioni del collegio contabile
Secondo i giudici contabili molisani non può non essere evidenziata la colpa
grave da parte del sindaco che non ha seguito le indicazioni contrattuali,
in merito alla revoca anticipata della posizione organizzativa, tanto da
essere l'amministrazione condannata dal giudice del lavoro al pagamento
della retribuzione di posizione e di risultato per un periodo di circa tre
anni, ossia fino alla conclusione della nomina del vincitore del concorso
pubblico. L'illegittimità discende, inoltre, dalla non corretta applicazione
della normativa del testo unico che prevede la possibilità di conferire
incarichi all'esterno solo in mancanza di professionalità interne che, nel
caso di specie, vi erano.
Pertanto, conclude il collegio contabile, ferma rimanendo la contrarietà
alla legge della revoca anticipata dell'incarico di posizione organizzativa,
anche la sequenza di incarichi esterni affidati dall'ente risulta in
contrasto con le disposizioni normative. Il danno erariale causato all'ente
corrisponde alla condotta contra legem da parte del sindaco, infatti ove
queste condotte non fossero state poste in essere (procedimento di
cosiddetta eliminazione mentale) evidentemente non si sarebbe avuta una
sentenza di condanna del Comune e dunque gli esborsi inutili non si
sarebbero realizzati.
Rispetto a questi inutili esborsi il collegio
contabile riconosce, tuttavia, una riduzione essendo la decisione stata
presa pur sempre in ambito collegiale dalla giunta comunale pur essendo il
solo sindaco l'effettivo proponente e colui che ne ha dato attuazione con i
successivi provvedimenti monocratici
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.10.2018).
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DIRITTO
[1] In via pregiudiziale, occorre innanzitutto esaminare l'eccezione di
difetto di giurisdizione di questa Corte (ex art. 1, comma 1, della legge n.
20/1994), rilevabile d'ufficio sebbene tardivamente avanzata dal convenuto
avuto riguardo in particolare alla rivendicata natura discrezionale della
determinazione di revoca dell'incarico in danno del geom. To..
In proposito, giova innanzitutto premettere che nella specie l'Organo
requirente contesta l'illecito esercizio del potere di revoca di incarico
dirigenziale e successivo conferimento ad esterni, per il quale appare
probabilmente più corretta una qualificazione in termini di manifestazione
negoziale (determinazione datoriale) di autonomia privata ex art. 1322 c.c.
(pur con gli adattamenti dogmatici conseguenti alla natura pubblica
dell'Ente conferente), piuttosto che quale manifestazione di discrezionalità
amministrativa, insindacabile nel merito ai sensi dell'art. 1, comma 1,
della legge n. 20/1994 .
Ad ogni modo, con riguardo a quest'ultimo principio normativo, il Collegio
non può che richiamare l'ormai consolidato orientamento giurisprudenziale
secondo cui "la Corte dei Conti, nella sua qualità di giudice contabile, può
e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini
pubblici dell'ente pubblico. Infatti, se da un lato, in base all'art. 1,
comma 1, della legge n. 20 del 1994, l'esercizio in concreto del potere
discrezionale dei pubblici amministratori costituisce espressione di una
sfera di autonomia che il legislatore ha inteso salvaguardare dal sindacato
della Corte dei Conti, dall'altro lato, l'art. 1, comma 1, della legge n.
241 del 1990, stabilisce che l'esercizio dell'attività amministrativa deve
ispirarsi ai criteri di economicità e di efficacia, che costituiscono
specificazione del più generale principio sancito dall'art. 97 Cost., e
assumono rilevanza sul piano della legittimità (non della mera opportunità)
dell'azione amministrativa. Pertanto, la verifica della legittimità
dell'attività amministrativa non può prescindere dalla valutazione del
rapporto tra gli obbiettivi conseguiti e i costi sostenuti. Inoltre l'insindacabilità
nel merito delle scelte discrezionali compiute dai soggetti sottoposti alla
giurisdizione della Corte dei Conti non comporta la sottrazione di tali
scelte ad ogni possibilità di controllo della conformità alla legge
dell'attività amministrativa anche sotto l'aspetto funzionale, vale a dire
in relazione alla congruenza dei singoli atti compiuti rispetto ai fini
imposti, in via generale o in modo specifico, dal legislatore. Più in
generale è stato altresì precisato che il comportamento contra legem del
pubblico amministratore non è mai al riparo dal sindacato giurisdizionale
non potendo esso costituire esercizio di scelta discrezionale insindacabile”
(Cass. SS.UU. sent. n. 1979 del 2012; cfr: Cass. SS.UU., sent. n.
4283/2013).
Il Collegio ritiene dunque di dover dichiarare la sussistenza della
giurisdizione di questa Corte in ordine al sindacato sulla illiceità delle
menzionate determinazioni datoriali, in ordine alle quali, peraltro,
l'Organo requirente ha contestato, come meglio si dirà nel prosieguo,
specifiche violazioni della vigente normativa.
[2] In via preliminare, occorre esaminare l'eccezione di nullità dell'atto
di citazione per ritenuta violazione dell'art. 17, comma 30-ter, del D.L. n.
78 del 2009, avanzata dal convenuto in quanto non vi sarebbe stata, in tesi,
una previa specifica e concreta notizia di danno erariale.
In proposito, il Collegio rileva l'inammissibilità dell'eccezione ex art.
90, comma 3, del d.lgs. n. 174/2016 (codice di giustizia contabile), in
quanto proposta soltanto nella memoria di costituzione tardivamente
depositata.
Ad ogni modo, pare utile rammentare che le SS.RR. (sent n. 12/QM/2011) di
questa Corte hanno chiarito che ““Il significato da attribuire
all’espressione “specifica e concreta notizia di danno”, recata dall’art.
17, comma 30-ter, in esame, è così precisato: il termine notizia, comunque
non equiparabile a quello di denunzia, è da intendersi, secondo la comune
accezione, come dato cognitivo derivante da apposita comunicazione, oppure
percepibile da strumenti di informazione di pubblico dominio; l’aggettivo
specifica è da intendersi come informazione che abbia una sua peculiarità e
individualità e che non sia riferibile ad una pluralità indifferenziata di
fatti, tale da non apparire generica, bensì ragionevolmente circostanziata;
l’aggettivo concreta è da intendersi come obiettivamente attinente alla
realtà e non a mere ipotesi o supposizioni. L’espressione nel suo complesso
deve, pertanto, intendersi riferita non già ad una pluralità indifferenziata
di fatti, ma ad uno o più fatti, ragionevolmente individuati nei loro tratti
essenziali e non meramente ipotetici, con verosimile pregiudizio per gli
interessi finanziari pubblici, onde evitare che l’indagine del PM contabile
sia assolutamente libera nel suo oggetto, assurgendo ad un non consentito
controllo generalizzato””.
Inoltre, le SS.RR. hanno specificato che “per “fattispecie direttamente
sanzionate dalla legge” devono intendersi quelle in cui non soltanto è
prevista una sanzione pecuniaria come conseguenza dell’accertamento di
responsabilità amministrativa, ma in cui la norma definisce altresì
l’automatica determinazione del danno, mentre va escluso che possano
rientrarvi le ipotesi in cui la legge si limiti a prevedere che una certa
fattispecie “determina responsabilità erariale”, o espressioni simili. In
ipotesi di fattispecie direttamente sanzionate dalla legge, di cui sopra,
pur escludendosi la sanzione di nullità ex art. 17, cit., in quanto
l’attività istruttoria è legittimata direttamente dalla legge, restano fermi
i principi fissati dalla Corte costituzionale.
Ulteriore corollario di tale criterio interpretativo è che nell’ipotesi in
cui è la legge stessa a imporre un obbligo di comunicazione al PM contabile,
quest’ultimo resta abilitato a compiere accertamenti istruttori, tale
essendo la ratio di simili prescrizioni legislative, non superate dall’art.
17 medesimo””.
Orbene, con riguardo al caso di specie, la notitia damni è consistita nella
trasmissione alla Procura contabile, da parte della Sezione regionale di
Controllo per il Molise (destinataria per errore di comunicazione
proveniente dal Comune), della delibera consiliare n. 19 del 28/11/2013, con
la quale l'Ente ha riconosciuto un debito fuori bilancio a vantaggio del
suddetto dipendente, ai sensi dell'art. 194 del d.lgs. n. 167/2000.
Peraltro, il Comune ha trasmesso detta delibera di riconoscimento di debito
fuori bilancio in adempimento dell'obbligo previsto dall'art. 23, comma 5,
della legge n. 289/2002, ai sensi del quale "I provvedimenti di
riconoscimento di debito posti in essere dalle amministrazioni pubbliche di
cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165,
sono trasmessi agli organi di controllo ed alla competente Procura della
Corte dei conti" (e non già alla Sezione regionale di Controllo, n.d.r.).
Pertanto, trattandosi di ipotesi di adempimento di obbligo di comunicazione
specificamente previsto dalla legge, la Procura contabile deve ritenersi
legittimata, tanto più alla luce del menzionato orientamento del giudice
della nomofilachia contabile, a compiere accertamenti istruttori e quindi ad
esercitare, ove ne ricorrano i presupposti, l'azione di responsabilità
amministrativa per danno all'erario.
[3] Nel merito, ai fini della ricostruzione dell’elemento oggettivo
dell’illecito amministrativo-contabile contestato, occorre preliminarmente
riepilogare la successione dei fatti maggiormente rilevanti ai fini del
giudizio.
Innanzitutto, occorre evidenziare che il sig. Ma.To., assunto con
concorso pubblico come geometra part-time dall'01/01/1991 nella VI qualifica
funzionale, è stato individuato come responsabile del servizio “area tecnica
e gestione R.S.U. e tosap” già con delibera di Giunta comunale n. 129 del
30/10/1997.
Con successiva delibera di Giunta Comunale n. 79 del 24.09.1998, il geom.
To.Ma. è stato poi inquadrato, ai sensi di legge, nel VII livello
(oggi cat. D), con successivo riconoscimento della progressione cat. D3
dall'01/01/2001.
Dopo aver approvato il regolamento di organizzazione e funzionamento degli
Uffici e dei Servizi (Delibera di G.M. n. 12 del 02.02.1999), il Comune, con
delibera consiliare n. 23 del 18.07.1999, ha approvato uno schema di
convenzione per l'eventuale conferimento a personale esterno dell'incarico,
di durata annuale, di Responsabile dell'Ufficio Tecnico comunale, motivata
con la asserita situazione deficitaria dell'Ufficio (ritardi nei tempi di
risposta, anche in ragione del rapporto a tempo parziale del responsabile).
Quanto al ruolo svolto dal Sindaco A.P., nella delibera si legge
innanzitutto che questi “ha predisposto con l’esecutivo uno schema […]” di
deliberazione.
Inoltre, nell’ambito del dibattito consiliare, il consigliere Ro. faceva
“rilevare che il contenuto della convenzione è illegittimo perché privo dei
requisiti di legge che consentono l'eventuale attuazione della convenzione.
Si precisa inoltre che le motivazioni previste in detta convenzione sono
inadeguate ed insufficienti. Il servizio riguardante l'ufficio tecnico
comunale è svolto da un dipendente che ha i requisiti per svolgere in
maniera adeguata i compiti dell'ufficio stesso, avendone capacità
professionale e l'inquadramento del relativo livello.
Non risulta agli atti presenti in questo Consiglio Comunale, che ci sia
stata una adeguata ed efficace indagine da far apparire conveniente
l'attribuzione dell'incarico a persone esterne, né risulta agli atti
l'esserci stato un contatto con l'attuale responsabile dell'ufficio tecnico
finalizzato a risolvere eventualmente quello che si intende risolvere con
l'affidamento di che trattasi.
Precisa che a suo parere che le motivazioni addotte dal presidente non
giustificano l'irragionevole esborso di risorse per attuare la convenzione
medesima.
Preannuncia ed invita anche la minoranza a prendere tale posizione ad un
eventuale ricorso alle vie legali e presso gli organi tutori per far sì
l'eventuale provvedimento positivo non abbia seguito.
Fa rilevare che trattandosi di problemi che interessano il personale
proporrà in prima istanza opposizione al CO.RE.CO. Sez. di Isernia per poi
adire eventualmente anche gli uffici della Corte dei Conti”.
La delibera riporta altresì che, a fronte di dette perplessità (e di quelle
di un ulteriore consigliere comunale), il Sindaco ha preso la parola
sostenendo l’insussistenza di aggravi di spesa e la necessità di migliorare
l’andamento dell’ufficio tecnico.
A seguito di detta delibera consiliare, il CORECO di Isernia, con ordinanza
n. 648 adottata nella seduta del 26/08/1999, ha invitato il Consiglio
comunale di Pettoranello a procedere ad un riesame del deliberato ex art.
17, comma 39, della legge n. 127/1997, avendo rilevato i seguenti vizi di
legittimità:
- “manca il parere tecnico di cui all’art. 53 della legge n. 142/1990;
- la funzione che si intende affidare al tecnico esterno, come rilevasi
dallo schema di convenzione approvato, rientra tra i compiti istituzionali
del tecnico comunale il cui posto è presente e coperto in pianta organica”.
Tuttavia, il Consiglio comunale, con delibera n. 34 del 28/09/1999, ha
riapprovato la delibera n. 23/1999, senza apportare alcuna modifica.
Ancora una volta, dal testo della delibera si evince il ruolo dominante
assunto dal Sindaco A.P. (si parla di delibera assunta su “sua proposta”),
che, dinanzi all'assemblea e pur a fronte di un intervento di un consigliere
che evidenziava la mancata eliminazione dei vizi di legittimità evidenziati
dal Co.re.co, ha giustificato la mancanza del parere del responsabile
tecnico e ha ribadito la ritenuta assenza di aggravi economici per l’ente
(non sarebbe stato necessario, in tesi, neppure il parere di regolarità
contabile, essendo un mero atto di indirizzo).
Ad ogni modo, questa vicenda dell’adozione dello schema di delibera di
approvazione di convenzione di affidamento di incarico esterno, pur essendo
significativa al fine di ricostruire l’elemento soggettivo dell’illecito
contestato, non risulta aver avuto seguito concreto nell’immediato (sarà
solo successivamente presa a riferimento per gli incarichi esterni), in
quanto parecchi mesi dopo, a seguito della delibera di Giunta n. 25 del
31/03/2000 di individuazione delle aree e dei servizi, il Sindaco A. P. ha
adottato il decreto n. 930 del 03.04.2000, di nomina del geom. To.Ma. a responsabile dell'area tecnico-manutentiva.
Detto provvedimento sindacale di nomina, con efficacia “per tutta la durata
del mandato amministrativo, salvo revoca”, ha espressamente provveduto ad
assegnare al geom. To.Ma., quale dipendente di categoria D, la
responsabilità dell’area tecnica Tosap, opere pubbliche, urbanistica,
gestione del territorio, servizi tecnico-manutentivi del patrimonio e degli
impianti di pubblica illuminazione, rete idrica, fognante-depurazione, P.r.g. e strumenti attuativi, protezione civile, rifiuti urbani
(limitatamente al servizio di raccolta, smaltimento e predisposizione dei
ruoli) e responsabile unico dei LL.PP., assegnandogli le conseguenti risorse
umane, e riconoscendogli altresì la correlata retribuzione di posizione e di
risultato.
Tuttavia, a soli circa due mesi e mezzo dal conferimento, il Sindaco A.P.,
dopo aver contestato per iscritto in data 10/06/2000 al geom. To. ritenute
carenze dell'ufficio tecnico invitandolo a fornire risposta scritta in
merito entro giorni 15 (dette contestazioni sono state puntualmente e documentatamente confutate dall'interessato con comunicazione prot. n. 1825
del 27/06/2000), ha adottato (addirittura prima della scadenza dei 15 giorni
assegnati per la difesa dalle contestazioni) un ulteriore decreto sindacale
ma di revoca, il n. 1792 del 23.06.2000, in quanto il nominato "non
svolge con puntualità gli incarichi che la Giunta comunale e lo scrivente
gli conferiscono".
In proposito, pare appena il caso di evidenziare la patente contrarietà alla
normativa pro tempore vigente del menzionato provvedimento di revoca, come
peraltro già incidentalmente accertato dalla menzionata sentenza del
Tribunale di Isernia.
In particolare, l’art. 51 comma 6, della legge n. 142/1990, espressamente
delimitava il potere sindacale di revoca nei seguenti termini: gli incarichi
“sono revocati in caso di inosservanza delle direttive del Sindaco o del
Presidente della Provincia, della Giunta o dell'assessore di riferimento, o
in caso di mancato raggiungimento al termine di ciascun anno finanziario
degli obiettivi loro assegnati nel piano esecutivo di gestione previsto
dall'articolo 11 del decreto legislativo 25.02.1995, n. 77, e
successive modificazioni, o per responsabilità particolarmente grave o
reiterata e negli altri casi disciplinati dall'articolo 20 del decreto
legislativo 03.02.1993, n. 29, e dai contratti collettivi di lavoro”.
Ancora più puntualmente, il CCNL pro tempore vigente, all’articolo 9, commi
3 e seguenti, delimitava il potere di revoca degli incarichi nei seguenti
termini: “3. Gli incarichi possono essere revocati prima della scadenza con
atto scritto e motivato, in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi
o in conseguenza di specifico accertamento di risultati negativi. 4. I
risultati delle attività svolte dai dipendenti cui siano stati attribuiti
gli incarichi di cui al presente articolo sono soggetti a valutazione
annuale in base a criteri e procedure predeterminati dall’ente. La
valutazione positiva dà anche titolo alla corresponsione della retribuzione
di risultato di cui all’art. 10, comma 3. Gli enti, prima di procedere alla
definitiva formalizzazione di una valutazione non positiva, acquisiscono in
contraddittorio, le valutazioni del dipendente interessato anche assistito
dalla organizzazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da
persona di sua fiducia; la stessa procedura di contraddittorio vale anche
per la revoca anticipata dell’incarico di cui al comma 3”.
Peraltro, successivamente a detta revoca, evidentemente adottata in difetto
degli stringenti presupposti previsti dalla disciplina pro tempore vigente,
la Giunta comunale ha provveduto, pur avendo l’Ente a disposizione le
competenze del geom. Ma.To., a conferire i seguenti incarichi
esterni per la copertura del posto di responsabile dell’area tecnica
(dapprima affidato per breve tempo al Segretario comunale, fatto estraneo
alle contestazioni attoree):
1) Ing. Ma. De Vi.: d.g.m. n. 64 del 30.06.2000 per il periodo 01.07.2000-30.6.2001 e n. 90 del 29.06.2001 per il periodo
01.07.2001-30.6.2002,
per un compenso complessivo erogato pari a € 10.006,82;
2) Ing. Ar.Mi.: d.g.m. n. 20 del 15.02.2002 per il periodo
15.02.2002-15.05.2002, d.g.m. n. 72 del 10.05.2002 per il periodo
16.05.2002-15.06.2002, d.g.m. n. 97 del 21.06.2002 per il periodo
16.06.2002-30.08.2002, d.g.m. n. 125 del 27.08.2002 per il periodo 01.09.2002-31.10.2002, d.g.m. n. 168 del 31.10.2002 per il periodo
01.11.2002-31.12.2002, d.g.m. n. 195 del 21.12.2002 per il periodo
01.01.2003-30.06.2003, d.g.m. n. 85 del 17.06.2003 per il periodo
01.07.2003-31.12.2003 per un
compenso complessivo erogato pari a € 8.330,32;
3) Arch. Mi.D'Am.: d.g.m. n. 112 del 31.07.2003 per il periodo
01.08.2003-30.11.2003 per un compenso complessivo erogato pari a € 2.633,93;
4) Ing. Fr.La.: d.g.m. n. 163 dell'11.11.2003 per il periodo
13.11.2003-13.02.2004, d.g.m. n. 67 del 29.04.2004 per il periodo
13.03.2004-13.05.2004 per un compenso complessivo erogato pari a € 8.901,46.
In particolare, si osserva che nella prima delibera giuntale di conferimento
di incarico esterno, poi reiterata, si motiva l’adozione del provvedimento
con l’urgenza determinatasi “a causa della revoca” disposta dal Sindaco, non
si riscontra il parere di regolarità tecnica (viene riportato esclusivamente
il parere di regolarità contabile) e si prende a modello di conferimento lo
schema di convenzione già approvato con delibera consiliare n. 23/1999.
Come evidenziato dalla menzionata sentenza del Tribunale di Isernia, il
Testo Unico per gli Enti Locali (d.lgs. n. 267/2000; per il primo incarichi
si veda l’art. 51 della legge n. 142/1990 nel testo pro tempore vigente, poi
confluito nel T.U.) consente l’affidamento all’esterno di incarichi
dirigenziali (art. 110, comma 1), solo previa previsione statutaria, ed
inoltre condiziona in ogni caso l’affidamento di incarichi di responsabilità
fuori dotazione organica alla “assenza di professionalità analoghe presenti
nell’ente”.
Peraltro, detto limite della “assenza di professionalità analoghe presenti
all’interno dell’Ente” è stato ribadito dall’art. 39 dello Statuto dell’ente
approvato con deliberazione C.C. n. 16 del 05/04/2001 ed anche successivamente
dall’art. 35 del regolamento uffici e servizi (senza distinzione tra
incarichi ricompresi e non ricompresi nella dotazione organica) approvato
con delibera di Giunta n. 138/2012, provvedimento che ha altresì determinato
la nuova dotazione organica prevedendo, accanto ad un posto di istruttore
direttivo D/1, un posto di responsabile del servizio D/3 (qualifica peraltro
posseduta anche dal geom. To. a decorrere dal 01.01.2001; sulla
unitarietà/inscindibilità, economica e giuridica, delle diverse posizioni
nell’ambito della categoria D, si veda, ex pluribus, Cass. sent. n.
24356/2017).
Pertanto, ferma rimanendo la contrarietà a legge della suddetta revoca di
incarico, anche la sequenza di incarichi esterni affidati dall’ente risulta
in contrasto con le riferite disposizioni normative.
A seguito delle suddette condotte contra ius, il Tribunale di Isernia, con
la richiamata sentenza n. 285/2012, in parziale accoglimento della domanda
del geom. To., ha condannato il Comune di Pettoranello del Molise a
corrispondere al dipendente l’indennità di retribuzione e l’indennità di
risultato nella misura indicata nel decreto del Sindaco n. 930 del 03/04/2000,
dalla data dell’01/02/2001 all’01/06/2004, oltre interessi legali.
L’importo è stato poi rideterminato a seguito di transazione stipulata tra
le parti in data 20/11/2013 (conclusa nonostante il Comune avesse già
proposto appello, in contrasto con la valutazione del suo stesso difensore,
avverso detta sentenza del Tribunale di Isernia), concordando l'importo da
riconoscere al sig. To. in euro 35.350,00 omnicomprensivi, da rateizzare in
tre esercizi finanziari.
In particolare, la Procura ha documentato l’effettivo pagamento di detto
importo, costituente danno erariale, secondo le modalità di seguito
riportate e per un totale di euro 34.624,13:
- per la annualità 2013 a € 11.333,15, pagati il 19.12.2013 su mandati n. 829
(€ 7.030,00), n. 830 (€ 1.865,60), n. 831 (€ 597,55) e n. 832 (€ 1.840,00) del
12.12.2013;
- per la annualità 2014 a € 11.490,98, pagati su mandati n. 703 (€ 1.673,03
pagato il 22.12.2014), n. 705 (€ 597,51 pagato il 22.12.2014), n. 706
(€ 2.190,88 pagato il 17.12.2014 del 2.12.2014, n. 787 del 17.12.2014 (€
7.029,56 pagato il 18.12.2014);
- per la annualità 2015 a € 11.800,00 (acconto di € 8.939,70, come da cedolino di febbraio 2016).
A detto ammontare corrisposto dal Comune al sig. To., la Procura ha
ritenuto di dover assommare, ai fini della quantificazione del danno
erariale, l’importo di euro 3.000,00 liquidato dal Comune con determina del
responsabile del settore finanziario (mandati del 15/02/2013 n. 96 di
€ 2.000,00 e n. 97 € 1.000,00) a vantaggio dell’avv. Co. per la difesa
dinanzi al Tribunale di Isernia, nonché l’importo di euro 345,50 a titolo di
contributo unificato per il deposito del ricorso di appello avverso la più
volte menzionata sentenza del Tribunale di Isernia, per un importo totale
del danno contestato di euro 37.969,63 (euro 34.624,13 + euro 3.000,00 +
euro 345,50).
In proposito, sul terreno della ricostruzione del nesso di causalità, non
può che osservarsi, innanzitutto, che il richiamato danno all'erario risulta
causalmente collegato alla riferita condotta contra ius posta in essere dal
convenuto; infatti ove dette condotte non fossero state poste in essere
(procedimento di c.d. eliminazione mentale) evidentemente non si sarebbe
avuta una sentenza di condanna del Comune (e la transazione, pure posta in
essere successivamente alla scadenza del mandato sindacale del convenuto) e
dunque gli esborsi in questione (in assenza delle specifiche prestazioni
direttive del geom. To.) non si sarebbero realizzati.
Nel contempo, richiamando nozioni generali relative all'illecito colposo,
non può che convenirsi che l'evento dannoso si presenta ictu oculi come
conseguenza prevedibile della lesione del bene giuridico tutelato dalla
norma violata, essendo ovviamente preventivabile l'instaurazione di un
contenzioso (e la probabile condanna dell'Ente) a seguito di provvedimento
illegittimo di revoca di assegnazione di funzioni di responsabile di un
servizio.
Né tanto meno può fondatamente sostenersi che l'intervenuta successiva
transazione (o anche la delibera di riconoscimento di debito fuori
bilancio), in quando adottate da soggetti diversi dal convenuto, abbiano
prodotto l'interruzione del nesso di causalità, tenuto conto che dette
condotte non costituiscono affatto comportamento da solo sufficiente a
determinare l'evento (cfr. art. 41 c.p.) ed anzi non hanno neppure
comportato un mero incremento del danno all'erario conseguente alla condotta
contra ius dell'Ente (e alla correlata condanna patita dal Comune dinanzi al
G.O.).
Tuttavia, ritiene il Collegio che non possa esser ascritto alla condotta del
convenuto l’esborso relativo al contributo unificato per il ricorso in
appello, considerato (non tanto che la decisione di esperire il gravame è
stata assunta da soggetti diversi dal convenuto, ma) che questa è stata
presa nonostante parere contrario del legale incaricato, il quale, con
comunicazione datata 18.03.2013, ha fatto presente all’amministrazione pro tempore in carica che “stante l'accoglimento parziale della domanda attorea, adeguatamente motivata in sentenza, allo stato è opportuno valutare
la ipotesi di non proporre appello principale avverso la predetta Sentenza”.
Pertanto, il danno eziologicamente riconducibile alla condotta del
convenuto, ammonta, ad avviso del Collegio, ad euro 37.624,13.
[4] Quanto all’elemento soggettivo dell’illecito, dall’esame degli atti
emerge, ictu oculi, la gravità della colpa ascrivibile al convenuto.
Invero, l’evidenza del dato normativo relativo al conferimento e alla revoca
di incarichi dirigenziali, insieme con la descritta successione di atti,
evidenzia la grave colpa del Sindaco innanzitutto nell’adozione del decreto
di revoca n. 1792 del 23/06/2000, assunto in carenza dei presupposti di
legge, dopo soli due mesi e mezzo dal provvedimento di conferimento delle
medesime funzioni, adottato dallo stesso Sindaco, nonché addirittura prima
della scadenza del termine assegnato dallo stesso primo cittadino al geom.
To. per la difesa dalle suddette contestazioni.
Peraltro, la gravità del comportamento colposo del convenuto riceve conferma
e rafforzamento anche alla luce della coordinata vicenda relativa
all’intervento del CORECO, e, comunque, al ruolo svolto dal Sindaco nei
consigli comunali in questione, vicenda che evidenzia la piena
consapevolezza (c.d. colpa cosciente) del sig. A.P. in ordine alla
illegittimità dell’affidamento all’esterno degli incarichi in questione,
avendo l’ente a disposizione la professionalità del geom. To..
[5] Quanto alla richiesta applicazione del potere riduttivo, ritiene il
Collegio di potere addivenire ad una sostanziale decurtazione dell'importo
di condanna ex art. 1, comma 1-bis, della legge n. 20/1994 (e già ex art. 52
del T.U. approvato con R.D. n. 1214/1934, art. 83 del R.D. n. 2440/1923 e
art. 19 del D.P.R. n. 3/1957), tenuto conto della circostanza che, ferma
rimanendo la centralità eziologica della determinazione di revoca, la
convenzione tipo per l'attribuzione dei futuri possibili incarichi esterni è
stata adottata dal consiglio comunale (pur con il ruolo dominante del
Sindaco A.P.) e che gli incarichi esterni sono stati attribuiti dalla
Giunta comunale (pur presieduta dal Sindaco A.P.).
Pertanto, alla luce del complesso delle riferite argomentazioni
giuridico-fattuali, il Collegio, seppure in parziale difformità rispetto al
quantum del danno risarcendo richiesto dall'Organo requirente, ritiene di
dover accogliere la domanda attorea con conseguente condanna del convenuto a
risarcire, a beneficio del Comune di Pettoranello di Molise (IS), il danno
all'erario prodotto nella misura complessiva di euro 25.000,00 (comprensiva
di rivalutazione monetaria sino alla data del deposito della presente
sentenza), oltre interessi come per legge.
[6] Il regime giuridico delle spese di giudizio resta influenzato dal
principio della soccombenza (art. 31 c.g.c.). Esse vengono liquidate, in
favore dello Stato, con nota a margine del funzionario di segreteria.
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per il Molise, disattesa ogni
contraria istanza, deduzione od eccezione, definitivamente pronunciando,
accoglie parzialmente la domanda attorea e per l'effetto condanna il sig.
Pa.An. al risarcimento, a vantaggio del Comune di Pettoranello di Molise,
del danno di euro 25.000,00 comprensivi di rivalutazione monetaria, oltre
interessi dalla data di deposito della sentenza e sino all'effettivo
pagamento (Corte dei Conti, Sez.
giurisdiz. Molise,
sentenza 24.09.2018 n.
59). |
SEGRETARI COMUNALI: Danno
erariale al segretario che si è liquidato indennità non dovute.
La retribuzione di direttore generale in Comuni con meno di 100mila
abitanti, le indennità di risultato senza che siano stati fissati
precedentemente gli obbiettivi e la retribuzione individuale di anzianità
non dovuta sono le poste di danno attribuite in via diretta al beneficiario
che in qualità di segretario comunale rivestiva una posizione che
costituisce la massima espressione amministrativa di un ente locale.
Queste sono le indicazioni della Corte dei conti della Toscana con la
sentenza
07.09.2018 n. 217.
I fatti contestati
La procura erariale ha contestato al sindaco e al segretario comunale
l'erogazione di compensi non dovuti e in particolare, un'indennità di
direttore generale fuori dai presupposti previsti dalle norme, l'erogazione
della retribuzione di risultato massima nonostante la mancata assegnazione
di obiettivi ex ante e, infine, l'erogazione di una retribuzione individuale
di anzianità interamente recuperabile in quanto avvenuta con occultamento
doloso e quindi non prescritta.
A seguito delle deduzioni del sindaco che aveva anche richiesto un parere a
un avvocato esterno in merito alle indennità corrisposte, la Procura ne ha
escluso la responsabilità concentrando la propria attenzione sul solo
segretario comunale anche in considerazione della sua peculiare posizione di
massima espressione amministrativa di un ente locale.
Il segretario ha
impostato la sua difesa sul maggior danno erariale della Ria evidenziando
l'archiviazione del fatto doloso da parte della procura penale. La Corte dei
conti, ha ribadito l'indipendenza del giudizio contabile su quello penale, e
ha condiviso le proposte di danno erariale così come formulate dalla
procura.
Sulla retribuzione di direttore generale
In merito alla retribuzione aggiuntiva di direttore generale, il collegio
contabile ha rilevato come la figura del direttore generale, che
precedentemente poteva anche essere attribuita al segretario comunale con
specifica indennità, è stata eliminata dalla legge 191/2009 per i comuni con
meno di 100mila abitanti. Pertanto le retribuzioni corrisposte e non dovute,
per gli anni non prescritti, sono state considerate danno erariale da
addebitare alla convenuta.
Sulla retribuzione di risultato
L'altra posta di danno è l'erogazione della retribuzione di risultato che le
disposizioni contrattuali (articolo 42 del Ccnl del 16.05.2001)
correlano al grado di raggiungimento degli obiettivi assegnati con
valutazione dei risultati conseguiti e verifica e definizione di meccanismi
e strumenti di monitoraggio dei costi, dei rendimenti e dei risultati. La
norma richiede la preventiva assegnazione di obiettivi specifici, il
successivo accertamento dei risultati raggiunti e infine la fissazione di
parametri per la corretta misurazione degli stessi risultati.
Alla richiesta della procura di fornire documentazione in merito, il
segretario non ha chiarito in alcun modo i criteri e gli indicatori
utilizzati per la valutazione, in difformità da quanto stabilito sia in sede
amministrativa che giudiziaria (parere Aran n. Seg-026; parere del ministero
dell'Interno 30.11.2012; delibera Corte dei conti Lombardia n. 63/2008
e sentenza Corte dei conti Lazio n. 71/2018).
Sull'importo della Ria
L'ultima posta di danno erariale accertata si riferisce alla maggior quota
di Ria percepita, che sulla base di una certificazione della convenuta era
stata fissata in 167 euro mensili anziché annuali come sarebbe dovuta
essere. La presenza dell'autocertificazione rende dolosa l'attribuzione
della maggiore retribuzione e conseguentemente annulla l'effetto della
prescrizione permettendo quindi di effettuare i conteggi del danno
sull'intero periodo.
In particolare, gli addebiti mossi alla convenuta
partono dall'occultamento doloso e dalla dichiarazione resa all'ente. Il
dolo è configurato non solo nel fatto che il segretario comunale non ha
ottemperato all'obbligo giuridico di informare, ma anche perché ha adottato
comportamenti volti a perpetrare l'inganno comunicando fatti non
corrispondenti al vero e creando un illecito affidamento
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.09.2018). |
PUBBLICO IMPIEGO: Chi
altera la timbratura del cartellino risponde anche di danno all'immagine
della PA.
Con la
sentenza
04.09.2018 n. 523, la Sez. II giurisdizionale d’appello
della Corte dei conti fa chiarezza su due questione importanti, relative
alla responsabilità contabile dei cosiddetti «furbetti del cartellino». In
particolare, la Corte ha chiarito tanto la decorrenza della prescrizione del
danno erariale dalla mancata presenza in servizio, quanto i limiti di
imputabilità del danno all’immagine subito dalla Pa, presso la quale
svolgono servizio i dipendenti assenteisti.
L’approfondimento
La Corte dei conti spiega come, nel caso dell’assenteismo, l’occultamento
doloso è attività che, da chiunque commessa, va considerata nel suo
significato oggettivo in ordine alla decorrenza della prescrizione per tutti
i soggetti partecipi del danno erariale, seppure in termini di colpa grave.
Ciò in quanto quella attività si pone come impedimento di ordine giuridico
all’esercizio del diritto. L’articolo 1, comma 2, della legge n. 20/1994,
infatti, non fa alcun riferimento ad un’attività di occultamento effettuata
dal debitore, diversamente dall’articolo 2941, comma 1, n. 8, c.c. («La
prescrizione rimane sospesa: (…) tra il debitore che ha dolosamente
occultato l’esistenza del debito e il creditore, finché il dolo non sia
scoperto»), per cui il «doloso occultamento» è una fattispecie rilevante non
tanto soggettivamente (in relazione ad una condotta occultatrice posta in
essere dal debitore), ma obiettivamente (in relazione all’impossibilità
dell’Amministrazione di conoscere il danno e, quindi, di azionarlo in
giudizio ex articolo 2935 c.c.).
Nel caso di occultamento doloso, il termine
di decorrenza della prescrizione non può che agganciarsi alla data della
scoperta del fatto, poiché, quando ricorre una fattispecie di fatto
delittuoso in cui si deve ritenere in re ipsa la sussistenza di un doloso
occultamento del danno, ciò «comporta un obiettivo impedimento ad agire di
carattere giuridico e non di mero fatto».
L’azione contabile, peraltro, può essere iniziata non allorché il fatto
viene meramente scoperto, ma solo da quando esso assume una sua concreta
qualificazione giuridica, atta ad identificarlo come presupposto di una
fattispecie dannosa. I fatti materiali dannosi aventi rilevanza penale, ad
esempio, assumono una concreta qualificazione giuridica –normalmente– al
momento dell’emissione del rinvio a giudizio in sede penale (per cui scatta
l’obbligo di informativa ai sensi dell’articolo 129, comma 3, disp. att.
c.p.p.), non rilevando neppure un’eventuale e mera notizia del fatto.
Il danno all’immagine della Pa
In relazione al danno all’immagine, prodotto a carico della Pa per
l’assenteismo dei propri infedeli dipendenti, questo si verifica qualora i
comportamenti contestati non consistano in assenze dissimulate per intere
giornate, ma in un esiguo monte di ore, evidentemente corrispondenti ad
allontanamenti dall’ufficio o ritardi in ingresso, ed in relazione ai quali
non soccorre, tuttavia, un supporto indiziario strutturato, adeguato ed
idoneo ad assurgere a prova del fatto che le differenze tra i files day del
sistema informatizzato e le autodichiarazioni richieste siano il risultato
di un comportamento finalizzato alla frode ed al profitto, piuttosto che il
margine accettabile ed inevitabile di non concordanza tra un sistema
automatizzato di registrazione delle presenze e le autodichiarazioni ex post
richieste a soggetti sollecitati ad uno sforzo di memoria, perciò solo
fallibile, in merito alle presenze in ufficio nei mesi precedenti.
Nello specifico del danno all’immagine emerge una interpretazione non
corretta dell’articolo 55-quinquies del Dlgs n. 165/2001 (introdotto
dall’articolo 69, del Dlgs n. 150/2009) per il quale è tenuto al
risarcimento del danno all’immagine subito dall’amministrazione il
«lavoratore dipendente di una pubblica amministrazione che attesta
falsamente la propria presenza in servizio mediante alterazione dei sistemi
di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente».
Per cui, ogni qualvolta non vi sarebbe stata alcuna alterazione dei sistemi
di rilevamento, non conseguirebbe responsabilità per danno all’immagine. La
giurisprudenza della Corte (Sezione III, n. 64/2018, 542/2016, 440/2015 e
Sezione I, n. 262/2016 e 476/2015), invece, è orientata nel senso di
ritenere integrata la fattispecie nella falsa attestazione della presenza
che avvenga tanto con l’alterazione dei sistemi di rilevamento della
presenza o con altre modalità fraudolente, ma anche con altri comportamenti
quali quello di giustificare l’assenza dal servizio mediante falsa
certificazione medica o falsa attestazione di uno stato di malattia, che non
implicano una manomissione della strumentazione di rilevazione delle
presenze, che rappresenta un elemento rafforzativo dell’atteggiamento
soggettivo dell’agente nell’assumere la condotta.
Nel caso, peraltro, in cui il comportamento illecito è stato solo disvelato
attraverso le autodichiarazioni, ma le false attestazioni della presenza
sono frutto di una precedente non corretta marcatura dell’apposito
cartellino segnatempo valutata in termini dolosi, è, quindi, tale da potersi
applicare la normativa particolare prevista dall’articolo 55-quinquies del
Dlgs n. 165/2001
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.09.2018). |
EDILIZIA PRIVATA: Il
Fondo rotativo per le demolizioni abusive è indebitamento.
La Corte dei conti, sezione controllo per Campania, con il
parere 01.08.2018 n.
100, ha affrontato la questione della qualificazione e del trattamento
contabile del fondo rotativo previsto dell'articolo 32, comma 12, del
decreto legge 269/2003, per dare copertura alle spese per demolizioni
giudiziali e amministrative di opere abusive.
Caso e quadro normativo
La norma prevede l'istituzione del «Fondo per le demolizioni delle opere
abusive», finalizzato a concedere ai Comuni anticipazioni, senza interessi,
per finanziare i costi degli interventi di demolizione delle opere abusive.
Stabilisce, inoltre, che le anticipazioni siano restituite al fondo al
massimo in cinque anni, grazie alle somme riscosse dagli esecutori degli
abusi.
In caso di mancato rimborso, il Comune procede alla riscossione
mediante ruolo. Qualora le somme anticipate non siano restituite, il
ministro dell'Interno provvede al rimborso alla Cassa depositi e prestiti,
trattenendo le somme dai trasferimenti erariali in favore dei Comuni.
Un sindaco campano ha chiesto chiarimenti circa le modalità di
contabilizzazione del fondo rotativo e, in particolare, se questo possa
qualificarsi come «partita di giro», dunque non tra le forme d'indebitamento
e neutro ai fini equilibri di bilancio.
La decisione
La Corte ricorda che la Cassa depositi e prestiti ha disciplinato il
funzionamento del fondo, prevedendo, fra le altre cose, l'obbligo del
rilascio da parte del Comune richiedente della delegazione di pagamento
irrevocabile e pro solvendo a valere sulle entrate afferenti ai primi tre
titoli del bilancio annuale, come previsto dall'articolo 206 del Tuel,
relativo all'esercizio nel quale è stato previsto il ricorso
all'anticipazione.
La Corte non ha condiviso la tesi del Comune che ritiene che l'istituto in
esame sia soltanto una partita di giro, ma, secondo l'interpretazione
unanime della magistratura contabile, lo qualifica come una forma
d'indebitamento sottoposta a tutti i limiti di legge, inclusi quelli che ne
vietano l'utilizzo agli enti in dissesto.
La Corte, infatti, ha già chiarito in passato che il Fondo ha natura di
strumento di finanziamento per le Pa locali, che sono tenute alla
restituzione di quanto ricevuto dalla Cassa depositi e prestiti
indipendentemente dal recupero o meno le somme necessarie per la demolizione
dell'opera abusiva. Qualora non provvedano direttamente, il ministero
dell'Interno deve eseguire il versamento alla Cassa depositi e prestiti e,
in seguito, trattenere l'importo, comprensivo delle spese, da ogni
trasferimento di competenza degli enti locali inadempienti.
I precedenti
Già il
parere 11.04.2013 n. 76 della Sezione controllo del Piemonte ha
precisato che la natura di anticipazione e l'obbligo di restituzione, sia
pure senza interessi, implicano che le somme del «Fondo per le demolizioni
delle opere abusive» rientrino fra le forme d'indebitamento ai sensi
dell'articolo 202 del Tuel. La stessa Cassa depositi e prestiti prevede il
rilascio da parte degli enti locali della delegazione di pagamento prevista
dall'articolo 206 del Tuel, quale garanzia del pagamento delle rate di
ammortamento dei mutui e dei prestiti.
Le risorse del fondo rotativo, dunque, non possono essere considerate alla
stregua di «trasferimenti di capitale da altri enti del settore pubblico»,
poiché si tratta di un finanziamento con specifica destinazione e con
obbligo di restituzione. Le risorse provenienti dal fondo devono essere
allocate, quindi al Titolo V dell'entrata e, riguardo al loro utilizzo, si
applicano tutte le disposizioni in materia d'indebitamento e di pareggio di
bilancio.
Sulla stessa scia si pongono le Sezioni riunite per la Regione Sicilia in
sede consultiva (parere
08.03.2013 n. 14), per le quali il fondo costituisce
una vera e propria forma d'indebitamento ai sensi dell'articolo 3, comma 17,
della legge 350/2003. Ne deriva il divieto di utilizzo in caso di ricorso
alla procedura di riequilibrio disciplinata dall'articolo 243-bis del Tuel.
Le conseguenze
La Sezione Campania, pertanto, anche tenuto conto della delegazione di
pagamento, conferma che la natura di anticipazione e l'obbligo di
restituzione, sia pure in assenza d'interessi, implica che le somme del
fondo rientrino fra le forme d'indebitamento disciplinate dall'articolo 202
del Tuel.
Di conseguenza, il Comune dissestato non può, sino al ritorno in bonis, attivare il fondo rotativo, trattandosi di operazione comportante
risorse aggiuntive e spese per le quali non è prevista alcuna copertura
certa in bilancio. Quest'operazione, pertanto, non può qualificarsi come
partita di giro. Nelle partite di giro e nei servizi in conto terzi,
difatti, l'entrata o l'uscita finanziaria è obbligatoriamente correlata a
equivalente e connessa uscita o entrata finanziaria.
Da ciò deriva, tanto nei vecchi come nei nuovi principi contabili, la
sostanziale neutralità dell'operazione, nel senso che entrate e spese si
equivalgono, le prime coprendo esattamente le seconde. Nel caso del fondo
rotativo, invece, se chi ha commesso l'illecito edilizio non ottempera al
pagamento dei costi per la demolizione forzata, il Comune è obbligato a
pagare le spese, mentre le somme versate dalla Cassa depositi e prestiti
costituiscono una semplice “anticipazione” per far fronte a una momentanea
carenza di liquidità, con ciò escludendosi la possibile qualificazione
dell'istituto come partita di giro.
L'attivazione del fondo rotativo al fine di dare copertura alle demolizioni
giudiziali rappresenta, a fronte di un recupero solo aleatorio, dunque un
vero e proprio indebitamento
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.10.2018).
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MASSIMA
La Sezione non condivide la prospettazione del
comune rogante per la quale l'istituto del fondo rotativo presso la cassa
depositi e Prestiti di cui all'art.
32, co. 12, d.l. n. 269/2003, conv. da l. n. 326/2003 al fine di
garantire copertura e spesa alle demolizioni giudiziali (R.E.S.A.) sia solo
una partita di giro che non incide sugli equilibri presenti e futuri di
bilancio.
Aderisce all'interpretazione unanime della Corte dei conti che lo colloca
all'interno della categoria dell'indebitamento, sottoposta a tutti i limiti
di legge, inclusi quelli preclusivi per gli enti in dissesto.
La Sezione ribadisce dunque che la natura di anticipazione e l'obbligo di
restituzione, sia pure in assenza di interessi, implica che le somme del
"Fondo per le demolizioni delle opere abusive" erogate dalla CDP s.p.a.
rientrano fra le forme di indebitamento ex art. 202 del Tuel.
Al comune, laddove dichiarato dissestato, è preclusa, sino al ritorno in
bonis, l'attivazione del fondo rotativo per le demolizioni giudiziali o
amministrative, trattandosi di operazione comportante risorse aggiuntive e
spese per le quali non è prevista alcuna copertura certa in bilancio.
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Il Sindaco del Comune di Lacco Ameno (NA) chiede lumi in merito alla
interpretazione dell’art. 32, comma 12, del d.l. n. 269/2003, convertito
dalla legge n. 326/2003 e, in particolare, se l’attivazione del “fondo
rotativo presso la cassa depositi e Prestiti di cui all’art. 32, comma 12,
del d.l. n. 269/2003, convertito dalla l. n. 326/2003 al fine di garantire
copertura e spesa alle demolizioni giudiziali (R.E.S.A.) e amministrative
(in numero rilevante), può qualificarsi come “partita di giro”, non
rientrante, in quanto tale, tra le forme di indebitamento previste, con
conseguente sua irrilevanza sugli equilibri finanziari ed economici presenti
e futuri di un comune, quale il comune di Lacco Ameno, con un cospicuo
numero di procedimenti demolitori da evadere e già soggetto alla procedura
di dissesto finanziario”.
Il Sindaco reputa che “le risorse che provengono dal “Fondo per le
demolizioni delle opere abusive" non possano essere considerate alla stregua
di 'trasferimenti di capitale da altri enti del settore pubblico", poiché le
stesse danno luogo a un finanziamento avente una specifica destinazione, con
obbligo irrevocabile di restituzione, la cui copertura non è garantita
(essendo il recupero delle somme dal condannato-esecutato incerto ed
occasionale, condizionalo dalla sua concreta solvibilità)” ed evidenzia
che:
“a) la stessa Cassa depositi e prestiti, nella della disciplina
contrattuale alla quale subordina l'accesso al fondo, prevede espressamente
il rilascio da parte degli Enti locali della Delegazione di Pagamento
irrevocabile e pro solvendo a valere sulle entrate afferenti ai primi tre
titoli del bilancio annuale, prevista dall'art, 206 del citato T.U. quale
garanzia del pagamento delle rate di ammortamento dei mutui e dei prestiti;
b) ad analoghe conclusioni sulla natura del trasferimento in
questione perviene la Commissione ARCONET (Armonizzazione contabile degli
Enti territoriali) nel suo parere del 13.04.2016 reso ai sensi dell’art.
3-bis del decreto legislativo n. 118 del 2011 corretto e integrato dal
decreto legislativo n. 126 del 2014”.
...
C. Venendo all’esame del merito della questione proposta, la disposizione
recata dall’art. 32, comma 12, del d.l. n. 269/2003 citato in epigrafe, ha
introdotto nell'ordinamento nuove «misure per la riqualificazione
urbanistica, ambientale e paesaggistica, per l'incentivazione dell'attività
di repressione dell'abusivismo edilizio, nonché per la definizione degli
illeciti edilizi e delle occupazioni di aree demaniali».
Nell'ambito di tali misure, il comma 12 ha autorizzato la Cassa depositi e
prestiti S.p.A. a costituire un Fondo di rotazione dell’importo massimo di
50 milioni di euro, denominato “Fondo per le demolizioni delle opere
abusive”, finalizzato a concedere ai Comuni anticipazioni, senza
interessi, per finanziare i costi relativi agli interventi di demolizione
delle opere abusive: “A decorrere dalla data di entrata in vigore del
presente decreto la Cassa depositi e prestiti è autorizzata a mettere a
disposizione l'importo massimo di 50 milioni di euro per la costituzione,
presso la Cassa stessa, di un Fondo di rotazione denominato Fondo per le
demolizioni delle opere abusive per la concessione ai Comuni e ai soggetti
titolari dei poteri di cui all'articolo 27, comma 2, del d.P.R. 06.06.2001,
n. 380, anche avvalendosi delle modalità di cui all’articolo 2, comma 55,
della legge 23.12.1996, n. 662, e all’articolo 41, comma 4, del decreto
legislativo 06.06.2001, n. 380, di anticipazioni, senza interessi, sui costi
relativi agli interventi di demolizione delle opere abusive anche disposti
dall'Autorità giudiziaria e per le spese giudiziarie, tecniche e
amministrative connesse. Le anticipazioni, comprensive della corrispondente
quota delle spese di gestione del Fondo, sono restituite al Fondo stesso in
un periodo massimo di cinque anni, secondo modalità e condizioni stabilite
con decreto del ministro dell'Economia e delle finanze, di concerto con il
ministro delle Infrastrutture e dei trasporti, utilizzando le somme riscosse
a carico degli esecutori degli abusi. In caso di mancato pagamento spontaneo
del credito l'amministrazione comunale provvede alla riscossione mediante
ruolo ai sensi del decreto legislativo 26.02.1999, n. 46. Qualora le somme
anticipate non siano rimborsate nei tempi e nelle modalità stabilite, il
ministro dell'Interno provvede al reintegro alla Cassa depositi e prestiti,
trattenendone le relative somme dai fondi del bilancio dello Stato da
trasferire a qualsiasi titolo ai comuni.".
Questa Sezione non condivide la prospettazione del comune
rogante che reputa che l’istituto in esame sia soltanto una partita di giro
che non incide sugli equilibri presenti e futuri di bilancio e aderisce
all’interpretazione unanime della Corte dei conti
-di seguito richiamata- che lo colloca all’interno della
categoria dell’indebitamento, sottoposta a tutti i relativi limiti di legge,
inclusi quelli preclusivi per gli enti in dissesto
come Lacco Ameno.
La Corte dei conti ha già chiarito in passato la natura del
Fondo quale strumento di finanziamento per le Amministrazioni locali che
sono tenute alla restituzione di quanto ricevuto dalla Cassa depositi e
prestiti S.p.A. indipendentemente dalla circostanza che abbiano recuperato o
meno le somme necessarie per la demolizione dell’opera abusiva. Qualora non
provvedano direttamente, il Ministero dell’Interno deve effettuare il
versamento alla Cassa depositi e prestiti S.p.A. e, successivamente,
trattenere l’importo, comprensivo delle spese, da ogni trasferimento di
pertinenza degli Enti locali inadempienti
(cfr.
parere 11.04.2013 n. 76 Sezione controllo per il Piemonte).
“La natura di anticipazione e l’obbligo di restituzione, sia pure in
assenza di interessi, implica che le somme del “Fondo per le demolizioni
delle opere abusive” erogate dalla Cassa depositi e prestiti S.p.A.
rientrino fra le forme di indebitamento alle quali possono ricorrere gli
Enti locali ai sensi dell’art. 202 del TUEL. A questa conclusione, peraltro,
è giunta anche la Cassa depositi e prestiti S.p.A. che nell’ambito della
disciplina contrattuale alla quale subordina l’accesso al fondo prevede il
rilascio da parte degli Enti locali della Delegazione di Pagamento
irrevocabile e pro solvendo a valere sulle entrate afferenti ai primi tre
titoli del bilancio annuale, prevista dall’art. 206 del TUEL, quale garanzia
del pagamento delle rate di ammortamento dei mutui e dei prestiti.
Conseguentemente, le risorse che provengono dal “Fondo per le demolizioni
delle opere abusive” non possono essere considerate alla stregua di
“trasferimenti di capitale da altri enti del settore pubblico” poiché si
tratta di un finanziamento avente una specifica destinazione, con obbligo
irrevocabile di restituzione. Le risorse provenienti dal “Fondo per le
demolizioni delle opere abusive” devono essere allocate, quindi al Titolo V
dell’entrata e in relazione al loro utilizzo si applicano tutte le
disposizioni in materia di indebitamento e di Patto di stabilità interno
attualmente previste” (cfr.
parere 11.04.2013 n. 76 cit.).
Anche le Sezioni riunite per la regione siciliana in sede consultiva (cfr.
parere 08.03.2013 n. 14) hanno trattato dell’istituto in esame
evidenziando come “l’accesso al Fondo di rotazione che
qui ci occupa, realizza, come di tutta evidenza, un’operazione che comporta
l’acquisizione di risorse aggiuntive, per effettuare spese per le quali non
é già prevista idonea copertura di bilancio” e che “Tale operazione,
esente da corresponsione di interessi passivi ma gravata di una quota delle
spese di gestione del Fondo, fa sorgere un’obbligazione debitoria a carico
del Comune, suscettibile di esecuzione per compensazione da parte del
Ministero dell’Interno, a carico di qualsiasi altro trasferimento a favore
degli enti locali previsto dalla legge, che prescinde dall’effettivo
recupero di tali somme, da parte dell’ente locale, in danno dei soggetti
obbligati alla demolizione”.
In base della considerazione per cui l’eventuale ricorso al Fondo di cui
all’art. 32, comma 12, del D.L. n. 269/2003, convertito dalla legge n.
326/2003, come una vera e propria forma di indebitamento, per come sopra
specificato, la predetta sezione della Corte riteneva che esso deve
ritenersi precluso in presenza dell’avvenuta attivazione della procedura di
riequilibrio di cui all’art. 243-bis, del T.U. n. 267/2000 (cfr. Sezioni
riunite per la regione siciliana in sede consultiva,
parere 08.03.2013 n. 14).
Va ribadita pertanto che la natura di anticipazione e
l’obbligo di restituzione, sia pure in assenza di interessi, implica,
comunque, che le somme del “Fondo per le demolizioni delle opere abusive”
erogate dalla Cassa depositi e prestiti s.p.a. rientrino fra le forme di
indebitamento di cui all’art. 202 del T.U. n. 267 del 2000.
Del medesimo avviso è, peraltro, anche la Cassa depositi e prestiti che,
nell’ambito della disciplina contrattuale alla quale subordina l’accesso al
fondo, prevede il rilascio da parte degli Enti locali della Delegazione di
Pagamento irrevocabile e pro solvendo a valere sulle entrate
afferenti ai primi tre titoli del bilancio annuale, prevista dall’art. 206
del citato.
Ciò premesso è evidente che al comune, laddove dichiarato
dissestato, è preclusa, sino al ritorno in bonis, l’attivazione del
fondo rotativo per le demolizioni giudiziali o amministrative, trattandosi
di operazione comportante risorse aggiuntive e spese per le quali non è
prevista alcuna copertura certa in bilancio.
La predetta operazione non può qualificarsi come “partita
di giro”, locuzione che contraddistingue, nella contabilità finanziaria
di un ente pubblico, l’entrata o l’uscita finanziaria correlata a
equivalente e connessa uscita o entrata finanziaria.
E’ da precisare che nelle partite di giro così come nelle partite per conto
terzi vi è una sostanziale neutralità dell’operazione, nel senso che entrate
e spese si equivalgono ovvero le prime coprono esattamente le seconde; tanto
si ricava anche dai nuovi principi contabili che sanciscono quanto segue: ”La
necessità di garantire e verificare l’equivalenza tra gli accertamenti e gli
impegni riguardanti le partite di giro o le operazioni per conto terzi,
attraverso l’accertamento di entrate cui deve corrispondere,
necessariamente, l’impegno di spese correlate (e viceversa) richiede che, in
deroga al principio generale n. 16 della competenza finanziaria, le
obbligazioni giuridicamente perfezionate attive e passive che danno luogo a
entrate e spese riguardanti le partite di giro e le operazioni per conto
terzi, siano registrate ed imputate all’esercizio in cui l’obbligazione è
perfezionata e non all’esercizio in cui l’obbligazione è esigibile”
(Allegato A/2, n. 4/2, al D.Lgs. 118/2011 PRINCIPIO CONTABILE APPLICATO
CONCERNENTE LA CONTABILITA’ FINANZIARIA, 7.2).
Nella fattispecie oggetto del parere se chi ha commesso
l’illecito edilizio non ottempera al pagamento delle spese di demolizione
forzata (caso frequente), è onere del Comune pagare le predette spese mentre
le somme versate dalla cassa depositi e Prestiti costituiscono una semplice
“anticipazione” per far fronte a momentanea carenza di liquidità.
Anche da questo punto di vista, è da escludere che tale anticipazione possa
considerarsi una partita di giro.
L’attivazione del fondo rotativo al fine di dare copertura
alle demolizioni giudiziali equivale, pertanto, a fronte di un recupero solo
aleatorio, un vero e proprio indebitamento suscettibile di alimentare, in
futuro, le condizioni di una nuova crisi finanziaria che il comune stesso,
mediante la procedura di risanamento, è obbligato ad evitare
(Corte dei Conti, Sez. controllo Campania,
parere 01.08.2018 n.
100).
|
INCARICHI PROFESSIONALI: La
giurisprudenza contabile, nel tempo, ha elaborato una serie di principi e
criteri direttivi in materia di affidamento di incarichi di studio e
consulenza a soggetti esterni all'amministrazione e cioè:
a) il conferimento dell'incarico deve essere legato a problemi che
richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze;
b) l'incarico deve caratterizzarsi in quanto non implicante
svolgimento di attività continuativa, ma, anzi, la soluzione di specifiche
problematiche già individuate al momento del conferimento dell'incarico del
quale debbono costituire l'oggetto;
c) l'incarico deve presentare le caratteristiche della specificità
e della temporaneità;
d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare
fittiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente; e) il
compenso connesso all'incarico deve essere proporzionale all'attività svolta
e non liquidato in maniera forfetaria;
f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata;
g) l'incarico non deve essere generico od indeterminato;
h) i criteri di conferimento non debbono essere generici; ne
consegue l'illegittimità e la sussistenza di un danno erariale a fronte di
un incarico assolutamente generico e non motivato.
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1. Nel merito, con motivi sostanzialmente riproduttivi delle difese svolte
in primo grado, e del medesimo tenore (tranne che per un aspetto riguardante
l'appellante Bi.Lo., per quanto appresso si dirà) gli appellanti sostengono
la legittimità e l'opportunità degli incarichi di consulenza affidati
all'avv. Mi., alla luce da un lato del licenziamento per giusta causa del
dirigente dott. Lu.Mu. e, dall'altro, della rispondenza degli incarichi
conferiti e delle relative determine ai criteri stabiliti dall'art. 7, comma
6, del d.lgs. n. 165 del 2001.
I motivi, come sottolineato dalla Corte di primo grado, sono infondati.
In un breve ma doveroso excursus della normativa in
materia di incarichi esterni conferiti dalle Pubbliche Amministrazioni, la
legislazione di riferimento si è evoluta da ipotesi residuali e frammentarie
(art. 380 del D.P.R. 10.01.1957, n. 3 - T.U. sugli impiegati civili dello
Stato, in materia di incarichi conferiti da ministri a professori
universitari ed esperti; art. 1 del D.P.R. 28.05.1981, n. 247; l'art. 1 del
d.l. 26.11.1981, n. 678, conv. con legge 26.01.1982, n. 12, sul blocco degli
organici delle USL; infine, l'art. 14, comma 8, della legge 20.05.1985, n.
207, recante la disciplina transitoria per l'inquadramento del personale non
di ruolo delle (ex) USL) a ipotesi generalizzate a tutto il
settore pubblico, disciplinando regole e princìpi che peraltro già da
diversi anni avevano trovato ampia considerazione nella giurisprudenza
contabile.
Nel riportarsi all'ampia descrizione della materia contenuta nella sentenza
di primo grado (e prima ancora nella decisione di questa Sezione centrale di
Appello n. 611 del 2012), merita in questa sede ricordare che
negli ultimi anni il legislatore è intervenuto più volte in sede di
legge finanziaria -artt. 34 della
legge 27.12.2002, n. 289 e 3 della legge 24.12.2003, n. 350-
con disposizioni restrittive ai fini del contenimento della spesa;
sempre al medesimo scopo di contenere le relative spese, l’articolo 1, commi
9 e 11, del d.l. 12.07.2004, n. 168, convertito con legge 30.07.2004, n.
191, poneva un limite alla spesa per gli incarichi per le regioni, le
province e i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti, prevedendo
altresì che l’affidamento d’incarichi, in assenza dei presupposti stabiliti
dall’articolo 1, comma 9, “… costituisce illecito disciplinare e
determina responsabilità erariale”.
In ordine a tale normativa è intervenuta la
circolare 15.07.2004 n. 4 della Funzione pubblica, nella quale si
afferma (in piena sintonia con la
giurisprudenza della Corte dei conti nella materia, puntualmente richiamata)
la possibilità di ricorrere a rapporti di collaborazione solo per
prestazioni di elevata professionalità, contraddistinte da una elevata
autonomia nel loro svolgimento, tale da caratterizzarle quali prestazioni di
lavoro autonomo; l’affidamento dell’incarico a terzi può, dunque, avvenire
solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione non sia in grado di far fronte ad
una particolare e temporanea esigenza con le risorse professionali presenti
in quel momento al suo interno.
Le disposizioni dei commi 9 e 11 dell’articolo 1 della legge n. 191/2004
sono state sostituite, a decorrere dal 01.01.2005, dall’articolo 1, commi 11
e 42, della legge 30.12.2004, n. 311 (legge finanziaria 2005), il cui
contenuto è stato peraltro illustrato dalle SS.RR. della Corte dei conti,
con deliberazione n. 6/2005, “Linee di indirizzo e criteri interpretativi
sulle disposizioni della legge 30.12.2004, n. 311 (finanziaria 2005) in
materia di affidamento d’incarichi di studio o di ricerca ovvero di
consulenza (art. 1, commi 11 e 42)”.
Più in particolare, il comma 11, che si applica alle pubbliche
amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, dispone
che il conferimento dell’incarico deve essere adeguatamente
motivato ed “… è possibile soltanto nei casi previsti dalla legge ovvero
nelle ipotesi di eventi straordinari”.
Le amministrazioni statali, gli enti pubblici nazionali non economici e le
regioni possono, quindi, conferire incarichi esterni solo nei casi previsti
dalla legge nazionale o dalle leggi regionali, salvi gli eventi
straordinari. La norma ha poi confermato il limite della spesa per il
conferimento degli incarichi esterni, determinandolo nell’importo erogato
per lo stesso oggetto nel 2004.
Più di recente, l'esigenza di contenimento della spesa pubblica ha originato
numerosi interventi legislativi (D.L. n. 223/2006, convertito con L. n.
248/2006), il decreto sullo sviluppo economico (D.L. 112/2008, conv. in
legge n. 133/2008), il decreto legislativo c.d. Brunetta, n. 150/2009, il
D.L. n. 78/2010, conv. in l. n. 122/2010.
I principi recati da tali ultime normative –che sostanzialmente confermano,
seppure con ulteriori vincoli e limitazioni, quelli già in vigore– sono
stati oggetto anch’essi di apposita
deliberazione 24.04.2008 n. 6 della Corte dei conti, Sezione
delle autonomie, che ha precisato i criteri interpretativi delle nuove
norme.
La giurisprudenza contabile, nel tempo, ha elaborato una
serie di principi e criteri direttivi in materia di affidamento di incarichi
di studio e consulenza a soggetti esterni all'amministrazione:
a) il conferimento dell'incarico deve essere legato a problemi che
richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze;
b) l'incarico deve caratterizzarsi in quanto non implicante
svolgimento di attività continuativa, ma, anzi, la soluzione di specifiche
problematiche già individuate al momento del conferimento dell'incarico del
quale debbono costituire l'oggetto;
c) l'incarico deve presentare le caratteristiche della specificità
e della temporaneità;
d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare
fittiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente; e) il
compenso connesso all'incarico deve essere proporzionale all'attività svolta
e non liquidato in maniera forfetaria;
f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata;
g) l'incarico non deve essere generico od indeterminato;
h) i criteri di conferimento non debbono essere generici; ne
consegue l'illegittimità e la sussistenza di un danno erariale a fronte di
un incarico assolutamente generico e non motivato
(Corte dei conti, Sez. I app., 02.09.2008, n. 393, 17.09.2007, n. 248 e
31.05.2005, n. 187; Sez. II, 11.06.2001, n. 208; Sez. III, 06.02.2006, n. 74
e 13.04.2005 n. 183; Sez. sic. appello, 02.04.2002, n. 46 e 01.08.2000, n.
100; SS.RR., 12.06.1998, n. 27).
Anche la Sezione controllo enti di questa Corte, già nella deliberazione
22.07.1994, n. 33, aveva rappresentato la necessità di evitare che
l’affidamento di incarichi a terzi si traducesse in forme atipiche di
assunzione, con la conseguente elusione delle disposizioni sul reclutamento
e delle norme in materia di contenimento della spesa.
Alla luce della rassegna normativa e giurisprudenziale sopra richiamata, le
determine di conferimento e gli incarichi che ne sono oggetto non rispondono
ai criteri sopra indicati.
Infatti, come posto in evidenza nella decisione impugnata, essi
riguardavano, sostanzialmente, un'attività amministrativa, ossia di studio
delle possibili vertenze che potevano scaturire dai rapporti contrattuali
facenti capo al Consiglio regionale, nonché –per come si desume dalle
dichiarazioni dell'avv. Mi. e dal contratto– una serie di attività di
supporto, alquanto generiche, all'attività contrattuale o all'esecuzione di
sentenze della Giustizia amministrativa o di precedenti rapporti
contrattuali, oltre a varie attività di assistenza legale e di supporto
tecnico al datore di lavoro, anche per l'affidamento di contratti.
A tale proposito non si fa alcun riferimento, né nelle delibere di
conferimento, né nelle dichiarazioni del Mi., alla necessità di riordinare
il settore precedentemente diretto dal dott. Mu., licenziato senza
preavviso, necessità a cui si sarebbe dovuto porre rimedio con un'idonea
copertura di organico ovvero con la riorganizzazione del settore
dirigenziale, come, poi, è avvenuto.
Mancano, quindi, tutti gli elementi che permetterebbero di connotare come di
alta specificità ovvero straordinarietà il conferimento al consulente di
tali compiti, come, pure, la limitazione a periodi ristretti, poiché
l'incarico di fatto è continuato per oltre un anno, e senza rilevare quello,
non oggetto del giudizio, protrattosi nel corso del 2007, apparendo, quindi,
un modo surrettizio per comare il vuoto di organico determinatosi.
D'altro canto, non risponde neppure a verità che l'Avvocatura regionale
avesse l'obbligo di rendere pareri e consulenze esclusivamente nei confronti
della Giunta, con esclusione di altri organi ed enti regionali. Se è vero,
infatti, che la L.R. n. 11 del 1991 disciplina l'ordinamento amministrativo
della Giunta regionale e individua l'Avvocatura come servizio di quest'ultima,
è anche vero che l'Avvocatura poteva rendere pareri legali, a richiesta
degli organi, aree e settori dell'ente, in ordine a problemi giuridici
derivanti dall'applicazione di leggi e di regolamenti, attività legali con
rilevanza interna ed esterna, e similari.
Sarebbe, infatti, paradossale escludere il possibile intervento
dell'Avvocatura “Regionale” dall'attività di ausilio del Consiglio
regionale e ammettere, per converso, la legittimità di contratti a tempo
determinato con consulenti esterni, in contrasto con le finalità di
contenimento della spesa come sopra ricordate e di autosufficienza delle
pubbliche amministrazioni.
L'assenza in organico di figure idonee per l'espletamento dell'incarico,
assunta dagli appellanti, non è rilevante in questa sede, perché, pur
prendendo atto dell'esiguità del personale addetto al Consiglio, va
sottolineato che si trattava di personale che non avrebbe mai potuto
trattare le questioni oggetto della consulenza, che presupponevano un
adeguato titolo di studio e dovevano, quindi, essere appannaggio di una
figura dirigenziale ovvero dell'Avvocatura.
Gli appellanti non avrebbero dovuto limitarsi, come peraltro hanno fatto
solo ex post, a lamentare genericamente l'esiguità dell'organico del
personale, ma avrebbero dovuto indicare –come ben esposto nell'atto di
citazione– i motivi per i quali le attività consulenziali non potevano
essere svolti dal Servizio Programmi e contratti, retto, tra l'altro, dalla
dott.ssa Bi., ovvero dall'Avvocatura regionale, che non è stata neppure
richiesta di fornire assistenza in merito.
L'appellante Bi. lamenta, tra l’altro, anche l’assenza del nesso eziologico
tra la sua condotta e il supposto danno, sostenendo l’estraneità agli atti “genetici”
di conferimento dell’incarico (determina n. 91/VIII del 21.02.2008 e
relativa e coeva convenzione), mentre la successiva determina n. 283/VIII
del 10.07.2008 sarebbe una mera conseguenza di quella emessa dal Dirigente
del settore amministrazione n. 249 del 20.06.2008.
Tale conclusione non può essere condivisa, poiché tramite la determina da
lei firmata, assieme al dott. Si., è stata resa esecutiva la precedente
attività e quindi la condotta della Bianco si inserisce nella sequenza
causale con apporto fattivo e decisivo.
In ordine all’elemento soggettivo, la sentenza impugnata non merita le
censure descritte negli atti di appello.
Mette conto sottolineare la particolare competenza degli appellanti,
dirigente di Settore il primo e dell’Ufficio contratti la seconda, con
conseguente doverosa conoscenza delle norme di legge e di regolamento e
della disciplina degli incarichi esterni.
Trattasi, a tutta evidenza, di attività contra legem, per giunta
reiterata nel tempo e addirittura con un conferimento di incarico
antecedente rispetto alla determina di affidamento, per come si legge nella
determina n. 91 del 21.02.2008, che sottolineava che, con decorrenza
01.01.2008, il consulente aveva già cominciato a prestare la propria opera
professionale.
Quindi, sono del tutto pretestuosi i motivi di entrambi gli appellanti,
volti a censurare l’asserita carenza motivazionale della sentenza di primo
grado al riguardo
(Corte dei Conti, Sez. I centrale
d'appello,
sentenza
18.04.2017 n. 112). |
|
EDILIZIA PRIVATA -
PATRIMONIO - URBANISTICA: Nel
rispetto della disciplina vincolistica di settore anche di
livello regionale, nel corso dell’esercizio 2017, i proventi
connessi agli oneri di urbanizzazione e alla monetizzazione
degli standard qualitativi aggiuntivi possono essere
utilizzati per finanziare una spesa in conto capitale.
Lo standard qualitativo, invero già previsto dalla legge
regionale n. 9/1999, si può considerare, nella sua
declinazione presente nell’ora riportato art. 90 della legge
regionale n. 12/2005, un sovra-standard, ovvero una
prestazione aggiuntiva rispetto alle dotazioni minime
richieste dalla norma in relazione alle funzioni insediate o
da insediare.
L’art. 90, nel prevedere la possibilità di monetizzare tali
dotazioni, sottopone tale possibilità alla dimostrazione, da
parte del comune, che “tale soluzione sia la più
funzionale per l’interesse pubblico”.
L’ultimo comma
dell’articolo in esame prevede, altresì, che “nel caso in
cui il programma integrato di intervento preveda la
monetizzazione ai sensi dell’articolo 46, la convenzione di
cui all’articolo 93 deve contenere l’impegno del comune ad
impiegare tali somme esclusivamente per l’acquisizione di
fabbricati o aree specificamente individuati nel piano dei
servizi e destinati alla realizzazione di attrezzature e
servizi pubblici, ovvero per la realizzazione diretta di
opere previste nel medesimo piano”.
Ne consegue che
l’utilizzo delle risorse relative alla monetizzazione dei
predetti standard qualitativi è subordinata alla verifica
–da parte del Comune istante– a monte che la stessa monetizzazione sia “la più funzionale per l’interesse
pubblico” in concreto perseguito e, a valle, che il bene
oggetto di acquisizione risulti individuato nel piano dei
servizi e destinato all’effettiva realizzazione di
attrezzature e servizi pubblici, ovvero di opere previste
nel medesimo piano.
---------------
Il Sindaco del Comune di Novedrate (CO) -dopo aver
rappresentato che tra gli obiettivi strategici dell’azione
amministrativa rientra l’acquisizione al patrimonio comunale
del fabbricato storico denominato “Villa Casana”,
della Cappella Gentilizia e del parco circostante
attualmente di proprietà privata da conseguire mediante la
permuta di un’area comunale posta all’interno dell’area di
trasformazione afferente all’obiettivo strategico in cui la
complessiva operazione si inscrive e dopo aver, altresì,
ricordato che il Comune risulta tenuto al versamento anche
di una somma pari alla differenza di valore fra i beni
immobili oggetto di permuta– ha rivolto alla Sezione il
seguente quesito:
“se è possibile far fronte alla suddetta differenza di
valore utilizzando all’uopo lo standard qualitativo
aggiuntivo pari ad euro 300.000,00, il fondo per il Centro
storico nella misura del 3% ed i proventi da permessi di
costruire (oneri di urbanizzazione e costo di costruzione)
che il privato dovrà versare nelle casse dell’Ente per la
realizzazione dell’intervento edilizio programmato. Si
precisa, nel contempo, che è intenzione delle parti
sottoscrivere il contratto di permuta entro il corrente anno
stante l’utilizzo per fini tipici degli oneri di
urbanizzazione previsto a decorrere dall'esercizio 2018
dalla Legge n. 232/2016, articolo 1, commi 460-461”.
...
2. Giova preliminarmente evidenziare come la materia oggetto del
quesito in esame è stata, di recente, oggetto, nei suoi
principi generali, di analisi da parte di questa Sezione
nella deliberazione n. 81/2017/PAR. Facendo applicazione dei
principi affermati in tale pronuncia, deve preliminarmente
ricordarsi, sul piano generale, che, nei principi contabili
generali fissati dal decreto legislativo 23.06.2011, n. 118
(allegato 1) si esplicita che:
- “è il complesso unitario delle entrate che finanzia
l’amministrazione pubblica e quindi sostiene così la
totalità delle sue spese durante la gestione”;
- “le entrate in conto capitale sono destinate esclusivamente al
finanziamento di spese di investimento”.
Nei predetti principi, dunque, viene ribadito il divieto di
finanziare spese correnti con entrate in conto capitale che
trova giustificazione anche nell’esigenza di assicurare il
mantenimento degli equilibri di bilancio degli enti locali
espressa dall’art. 162, comma 6, del decreto legislativo 10.08.2000, n. 267 (TUEL).
2.1. Ciò premesso, essendo l’operazione di permuta sopra
richiamata finalizzata all’acquisizione al patrimonio
comunale di un fabbricato storico e di alcune pertinenze,
che sarebbero complessivamente destinate allo svolgimento di
alcune funzioni pubbliche, essa si sostanzierebbe, come
noto, in una spesa in conto capitale. Alla stessa può,
dunque, farsi ancora fronte, nel corrente esercizio, con
l’utilizzo degli oneri di urbanizzazione (per il successivo
esercizio 2018, cfr. commi 460-461 dell’art. 1 della Legge
n. 232/2016, che non contemplano, tra le operazioni
finanziabili con in predetti oneri, l’acquisizione di
immobili).
2.2. Facendo nuovamente applicazione dei principi generali
fissati nella richiamata deliberazione n. 81/2017/PAR, può
passarsi ad affrontare il profilo attinente all’utilizzo dei
proventi relativi allo standard qualitativo aggiuntivo,
tenuto conto del combinato disposto dell’art. 90 e dell’art.
46, comma 1, della legge regionale lombarda 11.03.2005, n.
12. Tali disposizioni prevedono, infatti, che:
Art. 90 - Aree per attrezzature pubbliche e di
interesse pubblico o generale.
1. I programmi integrati di intervento garantiscono, a
supporto delle funzioni insediate, una dotazione globale di
aree o attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o
generale, valutata in base all’analisi dei carichi di utenza
che le nuove funzioni inducono sull’insieme delle
attrezzature esistenti nel territorio comunale, in coerenza
con quanto sancito dall’articolo 9, comma 4.
2. In caso di accertata insufficienza o inadeguatezza di
tali attrezzature ed aree, i programmi integrati di
intervento ne individuano le modalità di adeguamento,
quantificandone i costi e assumendone il relativo
fabbisogno, anche con applicazione di quanto previsto
dall’articolo 9, commi 10, 11 e 12.
3. Qualora le attrezzature e le aree risultino idonee a
supportare le funzioni previste, può essere proposta la
realizzazione di nuove attrezzature indicate nel piano dei
servizi di cui all’articolo 9, se vigente, ovvero la
cessione di aree, anche esterne al perimetro del singolo
programma, purché ne sia garantita la loro accessibilità e
fruibilità.
4. È consentita la monetizzazione della dotazione di cui al
comma 1 soltanto nel caso in cui il comune dimostri
specificamente che tale soluzione sia la più funzionale per
l’interesse pubblico. In ogni caso la dotazione di parcheggi
pubblici e di interesse pubblico ritenuta necessaria dal
comune deve essere assicurata in aree interne al perimetro
del programma o comunque prossime a quest’ultimo,
obbligatoriamente laddove siano previste funzioni
commerciali o attività terziarie aperte al pubblico.
5. Nel caso in cui il programma integrato di intervento
preveda la monetizzazione ai sensi dell’articolo 46, la
convenzione di cui all’articolo 93 deve contenere l’impegno
del comune ad impiegare tali somme esclusivamente per
l’acquisizione di fabbricati o aree specificamente
individuati nel piano dei servizi e destinati alla
realizzazione di attrezzature e servizi pubblici, ovvero per
la realizzazione diretta di opere previste nel medesimo
piano.
Art. 46 - Convenzione dei piani attuativi.
1. La convenzione, alla cui stipulazione è subordinato il
rilascio dei permessi di costruire ovvero la presentazione
delle denunce di inizio attività relativamente agli
interventi contemplati dai piani attuativi, oltre a quanto
stabilito ai numeri 3) e 4) dell’articolo 8 della legge
06.08.1967, n. 765 (Modifiche ed integrazioni alla legge
urbanistica 17.08.1942, n. 1150), deve prevedere:
a) la cessione gratuita, entro termini prestabiliti, delle aree
necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, nonché
la cessione gratuita delle aree per attrezzature pubbliche e
di interesse pubblico o generale previste dal piano dei
servizi; qualora l’acquisizione di tali aree non risulti
possibile o non sia ritenuta opportuna dal comune in
relazione alla loro estensione, conformazione o
localizzazione, ovvero in relazione ai programmi comunali di
intervento, la convenzione può prevedere, in alternativa
totale o parziale della cessione, che all’atto della
stipulazione i soggetti obbligati corrispondano al comune
una somma commisurata all’utilità economica conseguita per
effetto della mancata cessione e comunque non inferiore al
costo dell’acquisizione di altre aree. I proventi delle
monetizzazioni per la mancata cessione di aree sono
utilizzati per la realizzazione degli interventi previsti
nel piano dei servizi, ivi compresa l’acquisizione di altre
aree a destinazione pubblica;
b) la realizzazione a cura dei proprietari di tutte le opere di
urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di
urbanizzazione secondaria o di quelle che siano necessarie
per allacciare la zona ai pubblici servizi; le
caratteristiche tecniche di tali opere devono essere
esattamente definite; ove la realizzazione delle opere
comporti oneri inferiori a quelli previsti per la
urbanizzazione primaria e secondaria ai sensi della presente
legge, è corrisposta la differenza; al comune spetta in ogni
caso la possibilità di richiedere, anziché la realizzazione
diretta delle opere, il pagamento di una somma commisurata
al costo effettivo delle opere di urbanizzazione inerenti al
piano attuativo, nonché all’entità ed alle caratteristiche
dell’insediamento e comunque non inferiore agli oneri
previsti dalla relativa deliberazione comunale;
c) altri accordi convenuti tra i contraenti secondo i criteri
approvati dai comuni per l’attuazione degli interventi.
2.
La convenzione di cui al comma 1 può stabilire i tempi di
realizzazione degli interventi contemplati dal piano attuativo, comunque non superiori a dieci anni.
Lo standard qualitativo, invero già previsto dalla legge
regionale n. 9/1999, si può considerare, nella sua
declinazione presente nell’ora riportato art. 90 della legge
regionale n. 12/2005, un sovra-standard, ovvero una
prestazione aggiuntiva rispetto alle dotazioni minime
richieste dalla norma in relazione alle funzioni insediate o
da insediare.
L’art. 90, nel prevedere la possibilità di monetizzare tali
dotazioni, sottopone tale possibilità alla dimostrazione, da
parte del comune, che “tale soluzione sia la più
funzionale per l’interesse pubblico”.
L’ultimo comma
dell’articolo in esame prevede, altresì, che “nel caso in
cui il programma integrato di intervento preveda la
monetizzazione ai sensi dell’articolo 46, la convenzione di
cui all’articolo 93 deve contenere l’impegno del comune ad
impiegare tali somme esclusivamente per l’acquisizione di
fabbricati o aree specificamente individuati nel piano dei
servizi e destinati alla realizzazione di attrezzature e
servizi pubblici, ovvero per la realizzazione diretta di
opere previste nel medesimo piano”.
2.3. Ne consegue, per quanto qui maggiormente interessa, che
l’utilizzo delle risorse relative alla monetizzazione dei
predetti standard qualitativi è subordinata alla verifica
–da parte del Comune istante– a monte che la stessa monetizzazione sia “la più funzionale per l’interesse
pubblico” in concreto perseguito e, a valle, che il bene
oggetto di acquisizione risulti individuato nel piano dei
servizi e destinato all’effettiva realizzazione di
attrezzature e servizi pubblici, ovvero di opere previste
nel medesimo piano (cfr.
parere 15.11.2012 n. 487 di questa Sezione).
2.4. A non diverse conclusioni può pervenirsi in riferimento
all’utilizzo del “fondo per il Centro storico”, sulla cui
natura e funzione non è fornito alcun dettaglio nella
richiesta di parere in esame, ove lo stesso sia costituito
con contributi qualificabili come standard qualitativi
aggiuntivi.
2.5. Resta, comunque, fermo che, come del resto affermato
dallo stesso Ente nella richiesta di parere, la delineata
operazione deve essere posta in essere nel pieno rispetto
del disposto del comma 1-ter dell’art. 12 del D.L. n.
98/2011, non trattandosi di permuta “pura” (cfr.
deliberazione di questa Sezione n. 97/2014/PAR) (Corte dei
Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 13.04.2017 n. 100). |
EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO - URBANISTICA: Per
espressa previsione di legge (art. 187, comma 2, TUEL) l'avanzo di
amministrazione può essere impiegato per finanziare la spesa corrente
derivante dall'estinzione anticipata dei mutui, per la parte dell'avanzo non
vincolata a finalità specifiche.
Il comune può, in termini di programmazione, reperire le risorse per
l'estinzione anticipata del mutuo tra i proventi derivanti da standard
qualitativi urbanistici.
---------------
Il sindaco del Comune di Carate Brianza (MB) ha formulato alla Sezione
una richiesta di parere concernente la possibilità di finanziare
l’estinzione anticipata di un mutuo con la Cassa Depositi e Prestiti (Cdp)
ricorrendo, rispettivamente, ai proventi derivanti da uno standard
qualitativo urbanistico per la parte capitale, all’avanzo di
amministrazione accertato e disponibile per la parte concernente la penale
per l’estinzione anticipata.
In subordine, ove non fosse possibile utilizzare a tal fine i proventi dello
standard urbanistico, si chiede se sia possibile provvedervi per intero, per
la quota capitale e per la penale, tramite il solo avanzo di
amministrazione, comunque accertato e disponibile.
...
1. Appare opportuno analizzare, primariamente, la questione della
destinabilità delle somme ricavate da proventi per standard qualitativi
urbanistici per lo specifico scopo della estinzione di un mutuo.
In proposito, occorre ricordare che ai sensi dell’art. 162, anche per il
bilancio degli enti locali, vigono i principi di unicità, universalità e
integrità del bilancio (art. 162, comma 1, T.U.E.L.). Infatti:
· tutte le entrate dell’ente locale vanno a costituire, a
prescindere dalla loro origine, un’unica fonte, finalizzata alla copertura
di tutte le spese pubbliche, con l’eccezione, appunto delle entrate a
specifica destinazione ex art. 195 T.U.E.L e la gestione conto terzi, per
cui sussiste una correlazione precisa tra entrata e spesa (unità);
· non sono ammesse gestioni “fuori bilancio”, cioè fuori
dall’ordinario controllo autorizzatorio esercitato col bilancio di
previsione, se non nei casi espressamente autorizzati dalla legge
(universalità del bilancio). A dimostrazione di ciò, sono tassative sia le
ipotesi di riconoscimento di debiti fuori bilancio (art. 194 T.U.E.L.) che
le gestioni conto terzi (art. 168 T.U.E.L.);
· infine, ogni voce deve essere inserita al “lordo”, senza
compensazioni tra voci in entrata e voci in uscita, anche quando, come nel
caso di specie, per effetto di rimborsi o conguagli, la spesa non sia
integralmente imputabile all’ente, ma solo parzialmente (integrità e
principio di chiarezza del bilancio).
Questa preliminare considerazione porta a ritenere di per sé improprio ogni
ragionamento sulla diretta correlazione tra una voce delle entrate e delle
uscite, nel caso di specie tra singole fonte di finanziamento del bilancio (proventi
da standard urbanistici, allocati al Titolo IV delle entrate) e una voce
specifica delle uscite (spese per rimborso prestiti, Titolo III).
Il principio di unità riceve una specifica deroga, come si diceva, nel caso
di entrate a specifica destinazione (art. 195 T.U.E.L.), peraltro, avendo
riguardo alla gestione per cassa.
La specifica destinazione, tra l’altro, sulla base dei dati forniti dal
comune, non caratterizzerebbe il provento dello standard urbanistico, la cui
finalizzazione, se prevista, è il risultato di una determinazione
amministrativa e non di una disposizione di legge.
Infatti, come evidenziato nella delibera Lombardia n. 282/2012/PRSE la
destinazione rilevante ai fini dell’art. 195 non può essere generica, ma
deve essere, come risulta dalla lettera della norma, “specifica”
nonché derivante da apposite disposizioni di legge o regolamentari che
consentono di derivarne, a fini contabili, una simile qualificazione.
La specifica destinazione, infatti, è la risultante di due elementi: a) la
etero destinazione; b) il collegamento diretto tra fonte e spesa da
effettuare.
Quanto al primo elemento, ci si riferisce alla circostanza che la
destinazione deve avere fondamento in disposizioni normative di legge o
regolamentari.
Quanto al secondo, il vincolo rilevante ai fini della gestione di
cassa e dei limiti stabiliti dall’art. 195, deve essere tale da tradursi in
un legame specifico tra la fonte di finanziamento e le specifiche opere o
finalità, tant’è che la mancata realizzazione della spesa nei termini
previsti può comportare, per l’ente locale, un dovere di restituzione.
Diverso discorso va fatto, invece, per le entrate in conto capitale in
generale: esse sono piuttosto gravate da un vincolo di destinazione non
specifico, ma generico, rilevante ai fini della sana gestione di competenza:
l’esistenza di una simile destinazione generica si ricava, indirettamente,
dall’art. 162, comma 6, T.U.E.L., secondo cui la spesa corrente deve essere
finanziata con entrate ordinarie della medesima specie, salvo eccezioni di
legge; la spesa in conto capitale, peraltro, può essere finanziata tanto con
il surplus di entrate correnti (c.d. avanzo di bilancio, ai sensi dell’art.
199 T.U.E.L., lett. b), con l’avanzo di amministrazione nei caso in cui ciò
sia funzionale all’estinzione anticipata di mutui (art. 199 T.U.E.L. lett.
d), nonché, ovviamente, con entrate in conto capitale tassativamente
elencate (art. 199 T.U.E.L., nelle lettere non precedentemente elencate). Si
tratta, quindi, di un vincolo rilevante in termini di equilibri di bilancio.
Peraltro, quando il vicolo di destinazione assume il carattere della
specificità, esso si espleta non più genericamente e al solo a livello di
competenza, ma anche a livello di cassa (art. 195 T.U.E.L)..
1.1. Tanto premesso, appare chiaro che nulla osta a che l’amministrazione,
nell’ambito delle operazioni in conto capitale, ritenga di individuare
l’indiretta fonte del finanziamento dell’estinzione in un provento
specifico, specie in sede di bilancio di previsione, fermo restando che in
sede gestionale non ci sarà alcun vincolo diretto tra l’una fonte e l’altra
spesa né in termini di competenza, né tanto meno di cassa, rilevando
soltanto l’equilibrio complessivo della gestione corrente e,
correlativamente, quella in conto capitale ai sensi del combinato disposto
degli artt. 162 e 199 T.U.E.L..
In altre parole, l’equilibrio tra fonti di finanziamento e investimenti
rileva in una duplice ottica: in quella della programmazione puntuale degli
investimenti (che consente di individuare un collegamento singolare e
indiretto tra entrata e spesa) nonché in quella della valutazione
complessiva degli equilibri di bilancio (in sede preventiva e di
rendiconto). In questi termini va letto l’art. 199 T.U.E.L. che, secondo una
concezione di tipo aziendalistico, individua le fonti finanziamento secondo
una precipua elencazione riconducibile alla dicotomica classificazione fonti
interne (lettere a-e) e fonti esterne (lettere f-g).
Nel caso prospettato si tratta non tanto di finanziarie un investimento
ex novo, quanto di re-internalizzarne la fonte, da esterna ad interna,
attraverso l’estinzione anticipata di un mutuo, con la diminuzione degli
oneri correnti del debito contratto, ovvero la spesa per interessi passivi.
2. I quesiti qui proposti, in definitiva, mirano ad ottenere delucidazioni
circa le possibili forme di finanziamento di tale re-internalizzazione. Per
comodità espositiva si ritiene di invertire l’ordine dei quesiti,
scandagliando preliminarmente la possibilità di finanziare tale estinzione
prima con il solo avanzo di amministrazione, poi con un provento specifico
di Titolo IV (proventi da standard qualitativo urbanistico).
2.1. Per espressa previsione di legge (art. 187, comma 2, T.U.E.L.) l’avanzo
di amministrazione può essere impiegato per finanziare la spesa corrente
derivante dall’estinzione anticipata dei mutui. Tale possibilità era stata
evidenziata in via giurisprudenziale da questa Sezione (delibere nn. 36 e
40/2007/PAR) già prima delle novelle di cui agli art. 11 del D.L. n.
159/2007, conv. L. n. 222/2007 e, di presso, dell’art. 2, comma 13, della L.
n. 244/2007, che ha modificato in parte qua l’art. 187, comma 2, del
T.U.E.L., prevedendo la prefata possibilità di utilizzazione.
La Sezione, inoltre, partendo dalla considerazione che la penale è un
corrispettivo per il recesso anticipato dal mutuo, sul versante della spesa
ha ritenuto di fare le seguenti valutazioni: poiché la penale può essere
virtualmente considerata un’operazione di attualizzazione di una spesa
corrente riflessa su esercizi futuri, ferma restando l’utilizzabilità
dell’avanzo come unitaria fonte di finanziamento dell’estinzione (cfr.
delibera 546/2010/PAR nonché 317/2011/PAR e infine 288/2012/PAR), si è
ritenuto che la sede appropriata per l’allocazione della correlativa spesa
fosse il Titolo I, mentre per la parte in conto capitale il Titolo III
(Spese per rimborso di prestiti).
Peraltro, l’utilizzabilità unitaria dell’avanzo a fini di finanziamento
dell’estinzione anticipata, per la stesse considerazioni preliminari, trova
un limite in quella parte dell’avanzo che è vincolata a finalità specifiche.
Infatti, il corrispettivo per la penale potrà essere finanziato solo con la
parte non vincolata per la spesa in conto capitale o di altro genere.
2.2. Per quanto concerne invece la destinazione di proventi specifici del
titolo IV all’estinzione di mutui (segnatamente i proventi derivanti da
standard qualitativi urbanistici), richiamato il principio di unità del
bilancio, non può che rammentarsi che (in termini di equilibri complessivi) la spesa in conto capitale deve tendenzialmente essere finanziata con
entrate in conto capitale. Pertanto, ben può il Comune, in termini di
programmazione, reperire le risorse per l’estinzione anticipata del mutuo
tra quelle che rivengono dai prefati proventi urbanistici.
Il vincolo di gestione, per competenza, su tali risorse si tradurrà, a fine
esercizio, in un vincolo sull’avanzo di amministrazione, il quale potrà
essere utilizzato per l’estinzione negli esercizi successivi, nei termini
sopra specificati, solo per la parte capitale del debito, potendo invece il
Comune utilizzare per il pagamento della penale solo la parte libera
dell’avanzo (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 15.11.2012 n. 487). |
|
GIURISPRUDENZA |
APPALTI SERVIZI: Con
riferimento alle procedure di evidenza pubblica aventi ad oggetto la
raccolta e il trasporto di rifiuti, l’iscrizione all’Albo Nazionale dei
Gestori Ambientali è un requisito di partecipazione alla gara e non di
esecuzione del contratto.
---------------
1. – Dopo aver aggiudicato, a seguito di procedura negoziata, il servizio di
raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani a Eu.So.Co.So.,
il Comune di Fagnano Castello ha revocato l’aggiudicazione e ha affidato il
servizio a Ma.Se. S.r.l., seconda classificata.
L’amministrazione, infatti, ha ritenuto che l’aggiudicataria non possedesse,
al momento dell’aggiudicazione, i requisiti tecnici richiesti dalla legge di
gara, giacché solo in un momento successivo essa ha ottenuto l’iscrizione
all’Albo dei Gestori Ambientali per i codici CER relativi ai rifiuti solidi
urbani; dunque, difettando in capo alla Eu. un requisito di partecipazione,
l’aggiudicazione non poteva essere mantenuta in vita.
2. – Eu. ha impugnato le decisione del Comune di Fagnano Castello d’innanzi
a questo Tribunale Amministrativo Regionale con ricorso cui hanno resistito
il Comune di Fagnano Castello e la controinteressata Ma.Se. S.r.l.
...
3. – L’amministrazione resistente e la società controinteressata hanno
eccepito la tardività del ricorso, nella parte in cui sono stati impugnati
la lettera di invito, il capitolato di gara e alcuni atti endoprocedimentali.
La questione è ininfluente, in quanto la revoca dell’aggiudicazione come si
vedrà ai §§ che seguono, è autonomamente illegittima.
4. – Il Collegio ritiene, preliminarmente, che, con riferimento alle
procedure di evidenza pubblica aventi ad oggetto la raccolta e il trasporto
di rifiuti, l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali sia un
requisito di partecipazione alla gara e non di esecuzione del contratto (Cons.
Stato, Sez. V, 03.06.2019, n. 3727), come peraltro specificamente previsto
nel caso in esame dalla legge speciale di gara.
In effetti, la lettera di invito trasmessa dal Comune di Fagnano Castello
prevedeva, per la gara di cui si controverte, l’iscrizione all’Albo per la
categoria 1, classe F.
La società ricorrente possedeva, alla data di presentazione della domanda di
partecipazione alla procedura e alla data di aggiudicazione, l’iscrizione
alla categoria 1 e alla superiore classe E. Non è pertanto possibile
ritenere che essa non fosse in possesso del requisito di qualificazione
previsto dalla legge speciale di gara.
5. – L’indicazione, nell’iscrizione all’Albo, dei codici CER si pone,
invece, su un piano diverso.
Infatti, a mente dell’art. 212, comma 23, d.lgs. 03.04.2006, n. 152,
nell’Albo sono indicate, oltre ai dati del soggetto autorizzato, l'attività
per la quale viene rilasciata l'autorizzazione, i rifiuti oggetto
dell'attività di gestione, la scadenza dell'autorizzazione; ed è
successivamente annotata ogni variazione delle predette informazioni che
intervenga nel corso della validità dell'autorizzazione stessa.
Dunque, con l’iscrizione all’Albo si ottiene l’autorizzazione all’esercizio
di una determinata attività. Nel caso di specie, la Eu., essendo iscritta
nell’Albo per la categoria 1, classe E, è autorizzata alla raccolta e al
trasporto dei rifiuti urbani prodotti da una popolazione inferiore a 20.000
abitanti.
Nell’albo vengono poi annotati, attraverso l’indicazione dei codici CER, i
rifiuti in concreto gestiti, i mezzi adoperati, il personale impiegato (art.
14, comma 2, lett. c), d.m. 03.06.2014, n. 120). Ogni variazione per
incremento dei mezzi adoperati deve essere comunicata al soggetto gestore
dell’Albo e da questo annotata (cfr. art. 18, comma 2, d.m. n. 120 del
2014).
Ciò è proprio quanto accaduto nella vicenda in esame. Essendosi aggiudicata
il servizio messo a gara dal Comune di Fagnano Castello, avendo acquistato
dei nuovi mezzi, Eu. ha provveduto alle necessarie variazioni
dell’iscrizione all’Albo, indicando i mezzi acquistati e codici CER dei
rifiuti al trasporto dei quali i mezzi erano destinati. Tale variazione non
ha comportato una modifica del requisito di qualificazione già posseduto, ma
una specificazione dell’attività effettivamente svolta.
6. – Il ricorso è dunque fondato e, conseguentemente, debbono essere
annullati i provvedimenti con i quali è stata disposta la revoca
dell’aggiudicazione e lo scorrimento della graduatoria
(TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I,
sentenza 16.08.2019 n. 1533 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
APPALTI:
Essendole stata revocata l'aggiudicazione, la ditta richiede il
danno da mancata percezione degli utili, che la ricorrente quantifica
equitativamente nella misura del 10% del valore dell’appalto, e da mancato
arricchimento del curriculum, che viene valutato in misura del 5% del citato
valore.
Tali danni non possono essere riconosciuti, alla stregua dei principi ormai
consolidati elaborati dalla giurisprudenza in tema di determinazione del
danno da mancata aggiudicazione di gara d'appalto, secondo cui:
- ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., il
danneggiato deve offrire la prova dell'an e del quantum del danno che assume
di avere sofferto;
- in particolare, spetta all'impresa danneggiata offrire la prova
dell'utile che in concreto avrebbe conseguito qualora fosse risultata
aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni
il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo
acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3,
c.p.a.);
- quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista
la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra amministrazione e
privato la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il
correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre la medesima necessità
non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in
relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina
il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale
dall'art. 2697, primo comma c.c. (e specificato per il risarcimento dei
danni da mancata aggiudicazione dal sopra citato art. 124, comma 1, c.p.a.);
- la valutazione equitativa ai sensi dell'art. 1226 c.c., in
combinato con l'art. 2056 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione
di impossibilità o di estrema difficoltà di una precisa prova sull'ammontare
del danno;
- la parte danneggiata non può sottrarsi all'onere probatorio su di
essa gravante e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del
consulente tecnico d'ufficio senza dedurre quantomeno i fatti e gli elementi
specifici posti a fondamento di tali diritti;
- la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere
raggiunta anche mediante presunzioni, ma in conformità alla regola generale
di cui all'art. 2729 c.c. queste devono essere dotate dei requisiti legali
della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore
probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici;
- va esclusa la pretesa di ottenere l'equivalente del 10%
dell'importo a base d'asta, sia perché detto criterio esula storicamente
dalla materia risarcitoria, sia perché non può essere oggetto di
applicazione automatica ed indifferenziata, non potendo formularsi un
giudizio di probabilità fondato sull'id quod plerumque accidit secondo il
quale, allegato l'importo a base d'asta, può presumersi che il danno da
lucro cessante del danneggiato sia commisurabile alla percentuale sopra
indicata;
- anche per il cd. danno curriculare il creditore deve offrire una
prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito in termini di
mancato arricchimento del proprio curriculum professionale e della perdita
di ulteriori commesse sulla base di una qualificazione mancata a causa
dell'altrui illegittima aggiudicazione.
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7. – Essendosi ormai esaurito il servizio oggetto di gara, può essere
accordata alla società ricorrente solo la tutela risarcitoria.
7.1. – Viene richiesto il danno da mancata percezione degli utili, che la
ricorrente quantifica equitativamente nella misura del 10% del valore
dell’appalto, e da mancato arricchimento del curriculum, che viene
valutato in misura del 5% del citato valore.
Tali danni non possono essere riconosciuti, alla stregua dei principi ormai
consolidati elaborati dalla giurisprudenza in tema di determinazione del
danno da mancata aggiudicazione di gara d'appalto (cfr. ex plurimis:
Cons. Stato, Ad. Plen., 12.05.2017, n. 2; Cons. Stato, Sez. V, 11.05.2017,
n. 2184; Cons. Stato, Sez. IV, 23.05.2016, n. 2111), secondo cui:
- ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., il
danneggiato deve offrire la prova dell'an e del quantum del
danno che assume di avere sofferto;
- in particolare, spetta all'impresa danneggiata offrire la prova
dell'utile che in concreto avrebbe conseguito qualora fosse risultata
aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni
il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo
acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3,
c.p.a.);
- quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista
la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra amministrazione e
privato la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il
correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre la medesima necessità
non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in
relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina
il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale
dall'art. 2697, primo comma c.c. (e specificato per il risarcimento dei
danni da mancata aggiudicazione dal sopra citato art. 124, comma 1, c.p.a.);
- la valutazione equitativa ai sensi dell'art. 1226 c.c., in
combinato con l'art. 2056 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione
di impossibilità o di estrema difficoltà di una precisa prova sull'ammontare
del danno;
- la parte danneggiata non può sottrarsi all'onere probatorio su di
essa gravante e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del
consulente tecnico d'ufficio senza dedurre quantomeno i fatti e gli elementi
specifici posti a fondamento di tali diritti;
- la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere
raggiunta anche mediante presunzioni, ma in conformità alla regola generale
di cui all'art. 2729 c.c. queste devono essere dotate dei requisiti legali
della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore
probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici;
- va esclusa la pretesa di ottenere l'equivalente del 10%
dell'importo a base d'asta, sia perché detto criterio esula storicamente
dalla materia risarcitoria, sia perché non può essere oggetto di
applicazione automatica ed indifferenziata, non potendo formularsi un
giudizio di probabilità fondato sull'id quod plerumque accidit
secondo il quale, allegato l'importo a base d'asta, può presumersi che il
danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile alla percentuale
sopra indicata;
- anche per il cd. danno curriculare il creditore deve offrire una
prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito in termini di
mancato arricchimento del proprio curriculum professionale e della perdita
di ulteriori commesse sulla base di una qualificazione mancata a causa
dell'altrui illegittima aggiudicazione.
Nel caso di specie la società ricorrente ha solo enunciato i danni da lucro
cessante, senza dare alcun elemento probatorio utile per la quantificazione
del danno da mancata percezione degli utili e per l’accertamento
dell’esistenza di un danno curricolare, sicché, come già anticipato, tali
voci di danno non possono essere risarcite.
7.2. – Stesso discorso vale per il danno all’immagine, che viene valutato
nella misura del 3% del valore complessivo dell’appalto. Ma anche in tal
caso non vi sono elementi che facciano ritenere che l’immagine di Eu. sia
stata in qualche modo offuscata.
7.3. – È invece risarcibile, in quanto dimostrato, il danno emergente,
rappresentato dalla differenza tra il prezzo di acquisto dei mezzi necessari
per l’esecuzione del servizio e il prezzo di loro rivendita (€ 24.705,00),
dai costi di assicurazione dei veicoli (documentati nella misura €
1.960,60), dai costi della fidejussione (€ 850,00), dai costi per la
variazione dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori ambientali (€
500,00); non sono documentate spese per recupero dei mezzi.
Il danno subito dalla società ricorrente va dunque quantificato in €
28.015,60, da rivalutare a partire dalla data di sospensione del servizio
sino a quella di pubblicazione della presente sentenza. Sulle somme,
annualmente rivalutate, sono dovute interessi al saggio legale, decorrenti
dalla data di proposizione del ricorso
(TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I,
sentenza 16.08.2019 n. 1533 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
APPALTI: Esclusione
dalla gara per omessa dichiarazione di debito con il fisco.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Omessa
dichiarazione debito con il fisco – Non oggetto di atto dell’Amministrazione
finanziaria – Non comporta l’esclusione.
Non è motivo di esclusione dalla gara la mancata
dichiarazione di un debito con il fisco ancora non oggetto di (o contenuto
in) un atto dell’amministrazione finanziaria in pendenza del termine per
presentare la domanda di partecipazione alla procedura, che nel suo
complesso il contribuente ha poi chiesto di rateizzare e la cui istanza è
stata accolta (1).
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(1) Ha affermato la Sezione che la disciplina nazionale in tema di
esclusione dalla gare per irregolarità fiscale, anche in ragione del
recepimento incompleto della direttiva è molto garantista nei confronti del
privato e non del tutto coordinata con il diritto tributario.
Rilevano infatti, in senso escludente, solamente i debiti fiscali
definitivamente accertati, per tali intendendosi quelli non contestati in
giudizio nei termini di legge ovvero se contestati confermati dal giudice
tributario sulla base di una sentenza non più soggetta ad impugnazione; con
la conseguenza che la proposizione di un ricorso dinanzi alla competente
commissione tributaria (o di un appello o di un ricorso per cassazione),
quand’anche manifestamente infondato, è comunque sufficiente a determinare
(a perpetuare) la non definitività del debito e, in ultima analisi, a
permettere nelle more la partecipazione alle gare, oltre tutto, a scapito
degli altri concorrenti che siano invece (del tutto) in regola con il fisco
(e magari, proprio per tale ragione, impossibilitati ad offrire ribassi
oltre una certa misura).
Si intende, quindi, secondo la legislazione in materia di contratti
pubblici, che qualunque debito, per quanto rilevante in termini economici,
purché (e finché) ancora oggetto di un giudizio tributario (proponibile o)
pendente, non potrà essere motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma
4, del codice dei contratti del 2016.
La Sezione ha aggiunto che la previsione della direttiva 24/2014, che
permette alle stazioni appaltanti di valutare anche l’esistenza di debiti
non ancora definitivi, sulla base di un prudente apprezzamento e attraverso
una causa di esclusione di tipo facoltativo, non è stata recepita nel nostro
sistema, neppure in occasione dell’ultimo intervento dedicato alla modifica
di talune parti del codice dei contratti del 2016 (con il d.l. n. 32 del
2019 e la legge di conversione n. 55 del 2019).
Ha quindi affermato la Sezione che l’art. 80, comma 4, del Codice dei
contratti pubblici non si coordina alla perfezione con la disciplina fiscale
propriamente intesa.
L’art. 80, nel fare riferimento a “sentenze e atti non più soggetti ad
impugnazione” sembra scritto, infatti, pensando essenzialmente alle
pretese fiscali (che sono) oggetto di avvisi di accertamento, la cui
inoppugnabilità o la cui conferma in giudizio rende “definitivamente
accertate” le violazioni (ossia gli omessi pagamenti, nella soglia
minima ritenuta rilevante) del contribuente.
Molto meno chiaro è invece se, a fronte di un avviso di accertamento
divenuto già definitivo ovvero inoppugnabile, possa bastare l’impugnazione
della cartella di pagamento, quale atto di riscossione esecutivo di detto
avviso, per permettere al contribuente di invocare –magari a distanza di
anni dal verificarsi del presupposto- la non definitività della sua
irregolarità
(CGARS,
sentenza 16.08.2019 n. 758 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it). |
LAVORI PUBBLICI: La
semplice richiesta di rinnovo dell’attestazione Soa non è sufficiente per
partecipare alla gara.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Attestazione
Soa – Scaduta – Richiesta di rinnovo – Insufficienza ex se.
Ai fini della partecipazione ad una gara pubblica la
semplice richiesta di rinnovo dell’attestazione Soa non è sufficiente a
determinare la retroattività del rinnovo della stessa Soa, occorrendo che
essa abbia almeno i requisiti di una proposta contrattuale e sia accettata
sall’organismo di attestazione Soa (1).
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(1) Ha ricordato il Tar che l’art. 76, d.P.R. n. 207 del 2010
dispone che gli operatori economici devono possedere l'attestazione di
qualificazione rilasciata da appositi organismi di diritto privato
debitamente autorizzati dall'Autorità di regolazione del settore; il comma 5
del citato articolo precisa che “l’efficacia dell’attestazione è pari a
cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine
generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all'art. 77,
comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l'impresa
che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo
contratto con la medesima Soa o con un'altra autorizzata all’esercizio
dell’attività di attestazione”.
Come riconosciuto dalla prevalente giurisprudenza l’adempimento di cui al
citato art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010 discende direttamente dalla
diligente condotta dell’impresa richiedente l’attestazione, mentre il
superamento dei termini prescritti per l’istruttoria può comportare sanzioni
a carico dell’Organismo di certificazione, ma non preclude l’effetto
retroattivo della certificazione stessa, ove infine positivamente
rilasciata, con riconosciuta ultravigenza del precedente attestato, in
pendenza della procedura di verifica ritualmente attivata (Cons.
St., sez. V, 21.06.2013, n. 3398, Tar Bari, sez. I, 09.06.2016,
n. 737;
Tar Lazio, sez. III, 06.04.2017, n. 4296).
Se la ratio sottesa alla regola dell’ultra vigenza della Soa, quindi,
risiede nel non far ricadere sull’impresa concorrente le conseguenze della
durata del processo di verifica da parte dell’organismo di attestazione,
occorre comunque che l’impresa abbia posto in essere nel termine di 90
giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA, tutte le
attività necessarie per radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le
verifiche, a pena dell’applicazione delle predette sanzioni configurabili
solo in quanto sull’organismo di attestazione SOA sia sorto il relativo
obbligo di svolgere le verifiche che presuppone la presenza di un accordo
vincolante in tal senso.
Del resto l’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010, per consentire
l’ultravigenza della Soa parla espressamente di stipula di un nuovo
contratto, non potendo essere sufficiente a tal fine una semplice richiesta
in tal senso effettuata dalla ricorrente con una mail, peraltro mancante
degli elementi essenziali per configurarla come vera e propria proposta
contrattuale e nemmeno prodotta nella fase del contraddittorio
procedimentale con la stazione appaltante.
Diversamente argomentando, per garantirsi l’effetto retroattivo
dell’eventuale nuova attestazione, all’impresa sarebbe sufficiente
manifestare all’organismo di attestazione anche genericamente la propria
intenzione di rinnovare la SOA indipendentemente dall’accettazione di quest’ultimo
che, per avventura, potrebbe anche non riscontrare la richiesta.
La Sezione ha chiarito di non ignorare che il prevalente orientamento
giurisprudenziale (richiamato anche da parte ricorrente) interpreta
estensivamente il riferimento contenuto nel predetto articolo alla stipula
di un “nuovo contratto”, ritenendo sufficiente a tal fine (tanto per
il rinnovo che per la verifica dell’attestazione Soa) anche una ”richiesta”
di rinnovo (o verifica sia pure con termini diversi), anziché la formale
stipula del contratto, in omaggio al principio del favor partecipationis
(Cons. St. n. 1190 del 2018;
Tar Milano, sez. I, 23.01.2018, n. 186, che si richiama alla
pronuncia
Cons. St., Ad.Plen., 18.07.2012, n. 27;
Cons. St., sez. V, 08.03.2017, n. 1091).
Tuttavia tali pronunce suppongono che il procedimento di rinnovo fosse
comunque stato formalmente avviato e che fossero in corso le relative
verifiche da parte dell’organo di attestazione sulla perduranza dei
requisiti dell’impresa partecipante, giustamente ritenendo che i tempi
necessari per lo svolgimento di tali attività non possano tradursi in un
pregiudizio per la società che avesse diligentemente proposto la richiesta
di rinnovo e che si vedrebbe esclusa dalle gare in ragione del tempo
necessario all’organismo di attestazione per svolgere il proprio incarico.
Tuttavia, l’insorgenza di un tale obbligo gravante sull’organismo di
attestazione presuppone che sia configurabile almeno un nucleo minimo di
accordo contrattuale (accettazione, data di avvio delle operazioni,
corrispettivo dell’attività, ecc.) ovvero che tale obbligo possa conseguire
anche alla semplice richiesta dell’impresa interessata ad esempio sulla base
di un precedente accordo normativo stipulato tra le parti che imponga
all’Organismo di attestazione di avviare il procedimento di verifica sulla
base della sola istanza dell’impresa anche senza accettazione, di modo che
non siano configurabili ulteriori attività anche negoziali incombenti
sull’impresa richiedente.
In tal senso, quindi, deve preferibilmente intendersi il riferimento operato
dalla giurisprudenza sopra riportata alla necessità che la semplice
richiesta di rinnovo sia stata tuttavia tempestivamente e ritualmente
presentata (Tar
Milano, sez. I, 20.04.2018, n. 1060;
Cons. St., sez. V, 31.08.2016, n. 3752 e
08.03.2017, n. 1091)
(TAR Campania-Napoli, Sez. I,
sentenza 12.08.2019 n. 4340 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Il rilievo non merita positiva considerazione.
Come noto, secondo la giurisprudenza, che il Collegio condivide e ribadisce
anche in questa sede, “in materia di accertamento dei
requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori
pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal
bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della
scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni
successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata
dell'appalto, senza soluzione di continuità”, tale principio con
particolare riguardo alle attestazioni SOA risponde “ad evidenti esigenze
di certezza e di funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria,
imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di
certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per
l'idoneità ad eseguire contratti pubblici”; e “pertanto, l'impresa
che partecipa alla procedura selettiva deve dimostrare di possedere, dalla
presentazione dell'offerta fino all'eventuale fase di esecuzione
dell'appalto, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando”
(per tutte Adunanza Plenaria 07.04.2011, n. 4 e Adunanza Plenaria
20.07.2015, n. 8).
Ciò posto, il Collegio ritiene che la procedura di gara non
si concluda con la proposta di aggiudicazione di cui all’art. 33, co. 1, del
d.lgs. n. 50/2016, ma includa anche la successiva fase dei controlli che
deve ritenersi parte integrante del procedimento di gara.
E infatti, secondo quanto statuito dall’art. 33 del
predetto decreto legislativo, tra le fasi in cui si articola il procedimento
di affidamento è prevista, tra l’altro, l’adozione, all’esito della
valutazione delle offerte delle imprese, di una proposta di aggiudicazione a
cui segue la verifica dei requisiti di partecipazione dell’impresa risultata
migliore offerente.
Il comma 7 dell’art. 32 precisa che “l’aggiudicazione diventa efficace
dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”, con la
conseguenza che fino a questo momento, ovvero fino al positivo esito dei
controlli, la procedura di gara non può considerarsi terminata e, quindi non
viene meno l’onere delle imprese partecipanti di conservare il possesso dei
requisiti di partecipazione.
Né questa conclusione conduce ad aggravare eccessivamente la posizione delle
partecipanti tenuto conto che lo stesso articolo 33 prevede che
l’espletamento di tali controlli avvenga nel termine all’uopo previsto dalla
stazione appaltante, ovvero in mancanza, in quello di trenta giorni, di modo
che le altre concorrenti sono garantite dalla previsione di tempi certi per
l’avvio e l’espletamento dei controlli stessi, atteso che prima della
conclusione degli stessi il contratto non può essere stipulato.
Sotto questo aspetto, non è applicabile al caso di specie l’orientamento
giurisprudenziale, invocato da parte ricorrente, secondo cui occorre
differenziare la posizione dell’aggiudicataria da quella delle altre
concorrenti, in quanto la prima sarebbe tenuta a conservare il possesso dei
requisiti di partecipazione anche dopo l’aggiudicazione definitiva, mentre
alle altre concorrenti non potrebbe imporsi un tale onere, atteso che, nel
caso di specie, la Città Metropolitana aveva adottato solo una proposta di
aggiudicazione nei confronti di DLM e pertanto, come ammesso anche dalla
ricorrente, ancora si dovevano espletare i controlli sulla congruità
dell’offerta proposta da DLM ai sensi dell’art. 95 del codice dei contratti,
all’esito dei quali, infatti, è risultata l’incongruità dell’offerta
proposta dalla predetta società (cfr. nota Città Metropolitana 31.10.2018
prot. n. 142641).
Ad ulteriore comprova che la procedura non fosse chiusa sta il fatto che la
mancata stipula con la DLM Costruzioni non è avvenuta all’esito di un
procedimento di autotutela riferito all’aggiudicazione, ma nell’ambito dello
stesso procedimento di affidamento non ancora concluso per assenza dell’atto
terminale di aggiudicazione definitiva.
Analogamente non può ravvisarsi una soluzione di continuità nello
svolgimento del procedimento di gara nell’intervento in autotutela con cui
la stazione appaltante, prima della proposta di aggiudicazione in favore di
DLM, ha corretto il calcolo della soglia di anomalia (in linea con i
principi dettati poco prima dall’Adunanza Plenaria, n. 13/2018); tale
intervento deve considerarsi una parentesi nell’ambito della medesima
procedura di affidamento che anche in quel caso non si era conclusa in
assenza, come detto, di un’aggiudicazione definitiva.
Con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente contesta la
gravata revoca, denunciando l’omessa applicazione del principio di ultra
vigenza dell’attestazione SOA adducendo di avere richiesto il rinnovo
all’organismo di attestazione 90 giorni prima della scadenza in data
11.06.2018 e di aver stipulato il relativo contratto in data 5 settembre
dello stesso per poi ottenere l’attestazione definitiva in data 13.02.2019.
Secondo la ricorrente la richiesta di rinnovo varrebbe ad escludere la
soluzione di continuità nel possesso del requisito.
La censura non merita positiva considerazione.
Giova premettere che l’art. 76 del D.P.R. n. 207/2010 dispone che gli
operatori economici debbano possedere l'attestazione di qualificazione
rilasciata da appositi organismi di diritto privato debitamente autorizzati
dall'Autorità di regolazione del settore; il comma 5 del citato articolo, “l’efficacia
dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del
mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di
capacità strutturale di cui all'articolo 77, comma 5. Almeno novanta giorni
prima della scadenza del termine, l'impresa che intende conseguire il
rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima
SOA o con un'altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione”.
Come riconosciuto dalla prevalente giurisprudenza, infatti,
l’adempimento di cui al citato art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207
del 2010 (Regolamento di
esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recante
Codice dei contratti pubblici) discende direttamente dalla
diligente condotta dell’impresa richiedente l’attestazione, mentre il
superamento dei termini prescritti per l’istruttoria può comportare sanzioni
a carico dell’Organismo di certificazione, ma non preclude l’effetto
retroattivo della certificazione stessa, ove infine positivamente
rilasciata, con riconosciuta ultravigenza del precedente attestato, in
pendenza della procedura di verifica ritualmente attivata
(cfr. Cons. Stato, sez. V, 21.06.2013, n. 3398, TAR Puglia, Bari, sez. I,
09.06.2016, n. 737, TAR Lazio, Roma, sez. III, 06.04.2017, n. 4296).
Se la ratio sottesa alla regola dell’ultra vigenza
della SOA, quindi, risiede nel non far ricadere sull’impresa concorrente le
conseguenze della durata del processo di verifica da parte dell’organismo di
attestazione, occorre comunque che l’impresa abbia posto in essere nel
termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della
SOA, tutte le attività necessarie per radicare l’obbligo dell’organismo di
eseguire le verifiche, a pena dell’applicazione delle predette sanzioni
configurabili solo in quanto sull’organismo di attestazione SOA sia sorto il
relativo obbligo di svolgere le verifiche che presuppone la presenza di un
accordo vincolante in tal senso.
Del resto l’art. 76, co. 5 del d.P.R. 207/2010, per consentire
l’ultravigenza della SOA parla espressamente di stipula di un nuovo
contratto, non potendo essere sufficiente a tal fine una semplice richiesta
in tal senso effettuata dalla ricorrente con una mail, peraltro mancante
degli elementi essenziali per configurarla come vera e propria proposta
contrattuale e nemmeno prodotta nella fase del contraddittorio
procedimentale con la stazione appaltante.
Diversamente argomentando, per garantirsi l’effetto retroattivo
dell’eventuale nuova attestazione, all’impresa sarebbe sufficiente
manifestare all’organismo di attestazione anche genericamente la propria
intenzione di rinnovare la SOA indipendentemente dall’accettazione di quest’ultimo
che, per avventura, potrebbe anche non riscontrare la richiesta.
Nel caso di specie, parte ricorrente adduce che il contratto si sarebbe
perfezionato in data 11.06.2018, in quanto la predetta mail della PRG
recante la richiesta di rinnovo avrebbe fatto seguito ad una proposta
contrattuale dell’organismo di attestazione.
La ricorrente allude ad un nota (prot. 110618/010) dell’11.06.2018 con cui
l’organismo di attestazione si limitava, in realtà, a ricordare alla PRG
l’imminente scadenza della SOA e a sollecitare l’impresa ad avviare l’iter
istruttorio volto al rinnovo dell’attestazione. Si tratta all’evidenza di un
mero atto informativo volto, appunto, a sollecitare l’impresa ricorrente ad
attivare il meccanismo di rinnovo, come reso palese dal riferimento
contenuto nella stessa lettera dell’organismo di attestazione alla necessità
di acquisire ulteriore documentazione, oltre a quella già detenuta per
avviare l’iter nonché come dimostra la mancata indicazione delle condizioni
contrattuali del rinnovo e del relativo costo.
Ne consegue che, anche in base a tale comunicazione, sarebbe stato
necessario che la PRG ponesse in essere ulteriori adempimenti, non
risultando prova che il mero invio della mail con la quale si chiedeva il
rinnovo radicasse l’effettivo obbligo dell’organo di attestazione di
compiere le verifiche; del resto la stessa ricorrente ha ritenuto necessario
a tal fine stipulare un apposito contratto in data 05.09.2018, e poi anche
nel mese di ottobre dello stesso anno, con cui si prevedevano espressamente
obblighi e diritti reciproci dell’impresa e dell’organismo di attestazione
prevedendosi altresì un compenso per l’attività di quest’ultimo.
Peraltro, il Collegio non ignora che il prevalente
orientamento giurisprudenziale
(richiamato anche da parte ricorrente) interpreta
estensivamente il riferimento contenuto nel predetto articolo alla stipula
di un “nuovo contratto”, ritenendo sufficiente a tal fine (tanto per
il rinnovo che per la verifica dell’attestazione SOA) anche una ”richiesta”
di rinnovo (o verifica sia pure con termini diversi), anziché la formale
stipula del contratto, in omaggio al principio del favor partecipationis
(cfr. da ultimo Cons. Stato 1190/2018; TAR Lombardia, Milano, sez. I,
23.01.2018, n. 186 che si richiama alla pronuncia Cons. Stato, Ad. Plen.
18.07.2012, n. 27; Consiglio di Stato, sez. V, 08.03.2017, n. 1091; TAR
Puglia, Bari, sez. I, 09.06.2016, n. 737; TAR Campania, Napoli, sez. I,
10.07.2015, n. 3670; TAR Campania, Salerno, sez. II, 10.04.2015, n. 785; TAR
Basilicata, Potenza, 29.04.2013, n. 214).
Tuttavia tali pronunce suppongono che il procedimento di
rinnovo fosse comunque stato formalmente avviato e che fossero in corso le
relative verifiche da parte dell’organo di attestazione sulla perduranza dei
requisiti dell’impresa partecipante, giustamente ritenendo che i tempi
necessari per lo svolgimento di tali attività non possano tradursi in un
pregiudizio per la società che avesse diligentemente proposto la richiesta
di rinnovo e che si vedrebbe esclusa dalle gare in ragione del tempo
necessario all’organismo di attestazione per svolgere il proprio incarico.
Come già rilevato, tuttavia, l’insorgenza di un tale
obbligo gravante sull’organismo di attestazione presuppone che sia
configurabile almeno un nucleo minimo di accordo contrattuale (accettazione,
data di avvio delle operazioni, corrispettivo dell’attività, ecc.) ovvero
che tale obbligo possa conseguire anche alla semplice richiesta dell’impresa
interessata ad esempio sulla base di un precedente accordo normativo
stipulato tra le parti (del quale tuttavia in atti non vi è traccia) che
imponga all’Organismo di attestazione di avviare il procedimento di verifica
sulla base della sola istanza dell’impresa anche senza accettazione, di modo
che non siano configurabili ulteriori attività anche negoziali incombenti
sull’impresa richiedente.
In tal senso, quindi, deve preferibilmente intendersi il
riferimento operato dalla giurisprudenza sopra riportata alla necessità che
la semplice richiesta di rinnovo sia stata tuttavia tempestivamente e
ritualmente presentata (cfr. in
particolare TAR Lombardia, sez. I, 20.04.2018, n. 1060; Consiglio di Stato,
sez. V, 31.08.2016, n. 3752 e 08.03.2017, n. 1091).
Infine non può fondarsi la pretesa continuità del possesso dei requisiti sul
presupposto che la nuova SOA sia stata riconosciuta sulla base di
certificati di esecuzione lavori precedenti alla scadenza della SOA
precedente (09.09.2018), atteso che il sistema di attestazione vigente
postula che siano solo gli organismi all’uopo preposti a certificare la
sussistenza dei requisiti tecnico/organizzativi necessari, con la
conseguenza che l’attestazione SOA non può in alcun modo essere surrogata da
una valutazione in concreto di essi operata dalla stazione appaltante.
In definitiva, tutti i motivi di ricorso si appalesano infondati e il
ricorso deve conseguentemente essere respinto. |
APPALTI: Clausola
sociale degli appalti di lavori e di servizi.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Clausola sociale –
Applicazione – Art. 50, d.lgs. n. 50 del 2016 – Criterio – Salvaguardia
della concorrenza e della libertà di impresa.
L’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle
dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel
contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile
con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (1).
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(1)
Cons. Stato, sez., III, 05.05.2017, n. 2078; id.
27.09.2018, n. 5551; id.
30.01.2019, n. 750; id.,
sez. V, 28.08.2017, n. 4079;
Tar Reggio Calabria 15.03.2017, n. 209.
Ciò è stato confermato dal
Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere n. 2703/2018, del
21.11.2018, reso sulle Linee guida recanti la disciplina delle
clausole sociali, che ha precisato che la prescrizione delle clausole
sociali non può che avvenire che nel «rispetto della libertà di
iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost., ma anche
dall’art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce “la libertà di impresa”,
conformemente alle legislazioni nazionali»
(TAR
Valle d’Aosta,
sentenza 09.08.2019 n. 44 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
3. Con la prima censura di ricorso, proposta in via principale,
Eu. assume l’illegittimità della sua esclusione dalla gara, avendo la stessa
offerto un ribasso sul costo del lavoro stabilito dalla Stazione appaltante
nella lex specialis, pur non essendo possibile escludere in via
automatica un’offerta in assenza di un procedimento di verifica della sua
congruità.
3.1. La doglianza è fondata.
La Stazione appaltante all’art. 10 del Disciplinare della gara oggetto del
presente contenzioso ha stabilito che il “costo del lavoro non [è]
soggetto a ribasso”; tale prescrizione è stata altresì ribadita nel
successivo art. 18.5, riguardante le modalità di compilazione del form
on-line.
Avendo la ricorrente offerto un costo del lavoro in misura inferiore
rispetto a quanto stabilito negli atti di gara, è stata esclusa dalla
procedura da parte della Stazione appaltante.
In prima battuta, va evidenziato che le richiamate clausole non appaiono di
significato univoco, stante l’assenza di una espressa comminatoria di
esclusione in caso di loro violazione (sulla tassatività delle cause di
esclusione dalle gare, cfr. Consiglio di Stato, III, 26.07.2019, n. 5295) e
considerando altresì che la disposizione di cui all’art. 18.5 riveste un
carattere meramente procedurale, essendo finalizzata a regolamentare le
modalità di compilazione della domanda di partecipazione alla procedura.
In presenza di prescrizioni ambigue, è consolidato l’indirizzo
giurisprudenziale secondo il quale la necessità di garantire la massima
partecipazione alle gare impone una interpretazione estensiva delle predette
clausole, da applicare a fortiori nel caso in cui le stesse si
presentino di dubbia compatibilità con i principi costituzionali e del
diritto dell’Unione europea
(Consiglio di Stato, V, 31.05.2018, n. 3262; 14.05.2018, n. 2852).
Tanto premesso, deve sottolinearsi come l’esclusione della
ricorrente dalla gara non appaia legittima, in considerazione della
impossibilità di ritenere ex se anomala un’offerta che indichi un
costo della manodopera inferiore a quello indicato dalla Stazione appaltante
(con dati ricavati dalle Tabelle Ministeriali: cfr. all. 4 e 5 di In.Va. e 8
di Eu.), dovendo necessariamente lo stesso essere valutato
nell’ambito della verifica di congruità, tenuto conto che di regola siffatte
tabelle –redatte dal Ministero competente– esprimono un costo del lavoro
medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un
limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di
affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della
congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse,
specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia
(Consiglio di Stato, V, 06.02.2017, n. 501; altresì, III, 13.03.2018, n.
1609; III, 21.07.2017 n. 3623; 25.11.2016, n. 4989).
I costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle
(ministeriali), del resto, svolgono una funzione indicativa, suscettibile di
scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali,
laddove si riesca, in relazione alle peculiarità dell’organizzazione
produttiva, a giustificare la sostenibilità di costi inferiori, fungendo gli
stessi da esclusivo parametro di riferimento da cui è possibile discostarsi,
in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione
puntuale e rigorosa (cfr. TAR
Lazio, Roma, II-bis, 19.06.2018, n. 6869).
Ciò che invece non può essere derogato in peius
–e non risulta essersi verificato nella specie– sono i
minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non
sono ammesse giustificazioni (TAR
Veneto, I, 19.07.2018, n. 774).
3.2. Non appare rilevante, in senso contrario, l’eccezione formulata dalla
difesa di In.Va. in ordine alla stretta connessione tra la prescrizione
relativa all’inderogabilità del costo del lavoro e la clausola sociale di
cui all’art. 23 del Disciplinare, che avrebbe imposto l’immediata
impugnazione di quest’ultima in seguito alla pubblicazione del Bando, non
potendo procedersi alla sua disapplicazione in fase di gara.
Dalla lettura della richiamata disposizione –che recita “al fine di
promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell’Unione
Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione
dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative
e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario del contratto
di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il
personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, come
previsto dall’articolo 50 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., garantendo
l’applicazione dei CCNL di settore, di cui all’art. 51 del D.Lgs.
15.06.2015, n. 81”– non emerge affatto un vincolo assoluto in capo al
partecipante alla gara (e futuro aggiudicatario) di dover assorbire
necessariamente il personale attualmente impiegato presso l’Amministrazione
procedente, essendo un tale impegno da conciliare con le esigenze produttive
e la libertà di impresa del concorrente (come emerge pure dall’esame
dell’art. 8 del Capitolato d’appalto: all. 2 di In.Va.). Inoltre,
l’eventuale assorbimento non risulta essere subordinato al rispetto di
specifiche condizioni (se non il rispetto di quanto previsto dai contratti
collettivi per i dipendenti delle imprese del settore, genericamente
indicate: cfr. art. 8 del Capitolato).
La cd. clausola sociale,
difatti, deve essere interpretata conformemente ai principi
nazionali e dell’Unione europea in materia di libertà di iniziativa
imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti lesiva dei
richiamati principi nel senso di scoraggiare la partecipazione alla gara e
di limitare eccessivamente la platea dei partecipanti.
Pertanto, siffatta clausola deve essere interpretata in
modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque,
evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente.
Ne consegue che l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori
alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel
contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile
con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante
(Consiglio di Stato, III, 05.05.2017, n. 2078).
Ciò è stato confermato dal Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere
n. 2703/2018, del 21.11.2018, reso sulle Linee guida recanti la disciplina
delle clausole sociali (Art. 50 del D.Lgs. n. 50 del 2016, come modificato
dal D.Lgs. n. 56 del 2017), che ha precisato che la
prescrizione delle clausole sociali non può che avvenire che nel «rispetto
della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost.,
ma anche dall’art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce “la libertà di
impresa”, conformemente alle legislazioni nazionali. E’ in base al
necessario rispetto di tale principio che secondo costante giurisprudenza di
questo Consiglio, per tutte C.d.S.
sez. III 27.09.2018 n. 5551 e sez. V 28.08.2017 n. 4079,
l’obbligo di riassorbimento del personale imposto dalla clausola in
questione deve essere inteso in modo compatibile con l’organizzazione di
impresa prescelta dall’imprenditore subentrante»
(Consiglio di Stato, III, 30.01.2019, n. 750).
3.3. Quindi, a fronte della non univocità delle disposizioni riguardanti sia
la non ribassabilità del costo del lavoro sia la clausola sociale, non
poteva pretendersi una immediata impugnazione del Bando da parte della
ricorrente, trattandosi di clausole non univoche o imponenti obblighi chiari
e specifici non proporzionati o abnormi (cfr. Consiglio di Stato, III,
08.06.2018, n. 3471; cfr. anche Consiglio di Stato, Ad. plen., 26.04.2018,
n. 4, secondo la quale “il rapporto tra impugnabilità immediata e non
impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione
esistente tra eccezione e regola”; con riguardo all’illegittimità di un
bando contenente una clausola di non ribassabilità del costo del lavoro, TAR
Sicilia, Palermo, III, 16.07.2014, n. 1882; più di recente, II, 12.04.2019,
n. 1023).
3.4. Da quanto rilevato in precedenza emergono, dunque, sia la tempestività
dell’impugnazione dell’esclusione dalla procedura, sia la sua fondatezza,
non essendo ammissibile una esclusione automatica per violazione delle
tabelle sul costo del lavoro predisposte dalla Stazione appaltante e
ricavate dai dati ministeriali (cfr. Consiglio di Stato, III, 08.06.2018, n.
3471).
3.5. Pertanto, il primo motivo di ricorso deve essere accolto. |
EDILIZIA PRIVATA: Mentre
nel passato la giurisprudenza amministrativa e penale aveva sempre ritenuto
necessario ai fini della ristrutturazione edilizia la preesistenza di
un organismo edilizio costituito dagli elementi essenziali delle mura
perimetrali, delle strutture orizzontali e della copertura, la novella del
2013 (art.
30, comma 1, lettera a), del d.l. 69/2013 convertito in legge n. 98/2013
–che ha modificato l’art. 3, comma 1, lettera d), del DPR n. 380/2001)
ha ritenuto sufficiente a tal fine anche solo la possibilità di
“accertarne la preesistente consistenza”.
E’ dunque venuta meno la necessità dell’esistenza, all’attualità,
dell’organismo edilizio da ristrutturare, essendo sufficiente la mera
possibilità di accertarne le dimensioni pregresse ma non è venuta meno la
necessità che si tratti pur sempre di edificio comunque venuto ad esistenza,
determinando una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio.
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L’appello è infondato.
Con il primo motivo di doglianza la ricorrente censura la sentenza
del Tar nella parte in cui ha affermato l'infondatezza nel merito del
ricorso “in quanto la disciplina nazionale, regionale e comunale che
inquadra la ricostruzione di ruderi nell’ambito della ristrutturazione
edilizia fa riferimento ad edifici completamente realizzati e poi caduti in
rovina. Si tratta dunque di una fattispecie completamente diversa e non
assimilabile al completamento di un edificio concessionato non portato a
termine. In quest’ultima ipotesi, come già affermato dalla sentenza n.
1453/2014, trattandosi di completare un’opera che rientra indiscutibilmente
nella categoria della nuova costruzione, il titolo edilizio necessario per
procedere al completamento dell’intervento è il permesso di costruire e non
la scia”.
Ne assume la erroneità nella parte in cui ha qualificato la ricostruzione
dei ruderi come fattispecie completamente diversa e non assimilabile al
completamento di un edificio concessionato in quanto entrambi riconducibili
tra gli interventi suscettibili di ristrutturazione edilizia alla luce della
nuova tipizzazione normativa della fattispecie prevista dall'art. 30, comma
1, lettera a), del d.l. 69/2013 convertito in legge n. 98/2013 –che ha
modificato l’art. 3, comma 1, lettera d), del DPR n. 380/2001– che vi
ricomprende, tra gli altri, gli interventi “volti al ripristino di
edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la
loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente
consistenza”.
Osserva che la norma applicabile, nella nuova formulazione, comprende nella
ristrutturazione edilizia il ripristino mediante ricostruzione di un
edificio preesistente o di sue parti, solo eventualmente crollato o demolito
(quindi non necessariamente tale) di cui sia possibile dimostrare la
consistenza e poiché la finalità avuta di mira dal legislatore sarebbe
quella di tutelare il paesaggio deturpato dalla presenza di ruderi
abbandonati, non rileverebbe –sempre a dire dell’appellante- che si tratti
di rudere di un edificio completato o invece di uno che è rimasto
incompleto.
La tesi, pur abilmente prospettata, non è tuttavia persuasiva in quanto si
discosta dal tenore letterale della norma in questione, accedendo ad una
interpretazione teleologica priva di ancoraggio normativo.
Osserva il collegio che la norma in questione è volta al ripristino di
edifici attraverso la loro ricostruzione.
Si tratta di azioni che necessariamente presuppongono la preesistenza
dell’edificio, successivamente venuto meno per cause naturali, per vetustà o
per iniziativa dell’uomo (demolizione), e che mirano a recuperarne le
caratteristiche fisiche e funzionali originarie.
Mentre nel passato la giurisprudenza amministrativa e penale aveva sempre
ritenuto necessario ai fini della ristrutturazione edilizia la
preesistenza di un organismo edilizio costituito dagli elementi essenziali
delle mura perimetrali, delle strutture orizzontali e della copertura
(Consiglio di Stato, sez. VI, 05/12/2016, n. 5106; Consiglio di Stato, sez.
V, 15/03/2016, n. 1025; Consiglio di Stato, sez. IV, 13/10/2010, n. 7476;
Consiglio di Stato, sez. V, 15/04/2004, n. 2142; Consiglio di Stato, sez. V,
01/12/1999, n. 2021; Consiglio di Stato, sez. V, 10/03/1997, n. 240;
Consiglio di Stato, sez. IV, 15/09/2006, n. 5375; Cassazione penale, sez.
III, 09/07/2018, n. 39340; Cassazione penale, sez. III, 21/10/2008, n.
42521; Cassazione penale, sez. III , 20/02/2001, n. 13982), la novella del
2013 ha ritenuto sufficiente a tal fine anche solo la possibilità di “accertarne
la preesistente consistenza”.
E’ dunque venuta meno la necessità dell’esistenza, all’attualità,
dell’organismo edilizio da ristrutturare, essendo sufficiente la mera
possibilità di accertarne le dimensioni pregresse ma non è venuta meno la
necessità che si tratti pur sempre di edificio comunque venuto ad esistenza,
determinando una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio.
Nulla di tutto questo accade nella diversa ipotesi della costruzione
iniziata ma non completata che non realizza la trasformazione urbanistica ed
edilizia del territorio, implicita invece nella ristrutturazione edilizia,
di cui rappresenta il presupposto logico e giuridico.
Ammettere queste tipologie di interventi incompiuti alla ristrutturazione
edilizia. equiparandoli ai ruderi, avrebbe una finalità non di ripristino,
mediante ricostruzione di una realtà fisica preesistente, bensì di
completamento di una realtà fisica mai venuta per l’innanzi ad esistenza.
In tal modo verrebbe snaturata la finalità di recupero insita nella
ristrutturazione, annettendovi anche interventi di carattere innovativo
dell’esistente.
Il completamento delle opere iniziate e non completate nel termine di
efficacia del titolo edilizio trova invece una propria autonoma disciplina
nell’art. 15, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 a mente del quale “La
realizzazione della parte dell'intervento non ultimata nel termine stabilito
è subordinata al rilascio di nuovo permesso per le opere ancora da eseguire,
salvo che le stesse non rientrino tra quelle realizzabili mediante
segnalazione certificata di inizio attività ai sensi dell’articolo 22. Si
procede altresì, ove necessario, al ricalcolo del contributo di costruzione”.
Poiché nel caso di specie le opere ancora da eseguire non rientrano tra
quelle realizzabili mediante segnalazione certificata di inizio attività ai
sensi dell’articolo 22, implicando la creazione di nuovi rilevanti volumi e
non si verte in un’ipotesi di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo
3, comma 1, lettera d) [richiamata all’art. 22, comma 1, lett. c)] atteso
che l’edificio da ricostruire, in realtà, non è mai venuto ad esistenza, è
necessario richiedere un nuovo permesso di costruire a titolo di
completamento dell’opera iniziata, in base alla normativa vigente al momento
del suo rilascio
(Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 06.08.2019 n. 5589 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI: La
possibilità di ricorrere allo strumento dell'ordinanza contingibile e
urgente è legata alla sussistenza di un pericolo concreto e attuale, che
impone di provvedere in via d'urgenza con strumenti "extra ordinem" per
porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di
pericolo attuale ed imminente per l'incolumità pubblica, non fronteggiabili
con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento.
Nello specifico, si è anche affermato “Il presupposto per l'adozione
dell'ordinanza contingibile e urgente risiede nella necessità di provvedere
nell'immediatezza per il pericolo per la pubblica incolumità anche se non
imminente, quando sussiste una ragionevole probabilità che possa
verificarsi, se non interviene prontamente, avendone constatato il
deteriorato stato dei luoghi.
Ciò posto, la risalenza nel tempo della situazione di pericolo non esime
dall’adozione del provvedimento extra ordinem ove la stessa perduri e si sia
presuntivamente aggravata, non incidendo sulla sussistenza di un pericolo
concreto, attuale, irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità.
Ed invero, “Il presupposto per l'adozione dell'ordinanza contingibile e
urgente è la sussistenza e l'attualità del pericolo, cioè il rischio
concreto di un danno grave imminente per l'incolumità pubblica, l'ordine
pubblico e l'igiene, a nulla rilevando che la situazione di pericolo sia
nota da tempo, posto che il ritardo nell'agire potrebbe addirittura
aggravare la situazione”.
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Ora, “La possibilità di ricorrere allo strumento dell'ordinanza
contingibile e urgente è legata alla sussistenza di un pericolo concreto e
attuale, che impone di provvedere in via d'urgenza con strumenti "extra
ordinem" per porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed
imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l'incolumità pubblica,
non fronteggiabili con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento”
(TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 21.09.2017, n. 1448).
Nello specifico, si è anche affermato “Il presupposto per l'adozione
dell'ordinanza contingibile e urgente risiede nella necessità di provvedere
nell'immediatezza per il pericolo per la pubblica incolumità anche se non
imminente, quando sussiste una ragionevole probabilità che possa
verificarsi, se non interviene prontamente, avendone constatato il
deteriorato stato dei luoghi” (TAR Lazio, Roma, sez. II, 17.10.2016, n.
10344).
Ciò posto, la risalenza nel tempo della situazione di pericolo non esime
dall’adozione del provvedimento extra ordinem ove la stessa perduri e
si sia presuntivamente aggravata, non incidendo sulla sussistenza di un
pericolo concreto, attuale, irreparabile ed imminente per la pubblica
incolumità.
Ed invero, “Il presupposto per l'adozione dell'ordinanza contingibile e
urgente è la sussistenza e l'attualità del pericolo, cioè il rischio
concreto di un danno grave imminente per l'incolumità pubblica, l'ordine
pubblico e l'igiene, a nulla rilevando che la situazione di pericolo sia
nota da tempo, posto che il ritardo nell'agire potrebbe addirittura
aggravare la situazione” (TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 04.05.2017, n.
286; TAR Lazio, Roma, sez. II, 07/04/2016, n. 4191)
(TAR Campania-Napoli, Sez. V,
sentenza 06.08.2019 n. 4300 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
SICUREZZA LAVORO: Cantiere
domestico ed incidente mortale: la Cassazione salva il mero proprietario
dell’immobile e conferma la condanna del datore di lavoro e dell’altro
committente che si è interposto nei lavori.
Si segnala la
sentenza
31.07.2019 n. 34893 resa in tema di sicurezza sui luoghi di
lavoro, con la quale la Suprema Corte ha confermato la responsabilità penale
del committente dell’opera, che nell’avvalersi di altre imprese per
l’esecuzione dei lavori ed interponendosi nelle attività di cantiere,
ometteva di fornire le informazioni idonee a scongiurare i rischi connessi a
ciascuna attività, così causando l’incidente mortale di un lavoratore per
folgorazione.
L’imputazione e il doppio grado di giudizio.
La Corte di appello di Messina confermava la condanna a due anni di
reclusione con beneficio della sospensione condizionale della pena e della
non menzione, degli imputati tratti a giudizio in qualità di datore di
lavoro, committente ed elettricista, che nel dare esecuzione ai lavori di
ristrutturazione dell’immobile cagionavano a causa di condotte negligenti,
imprudenti e imperite e violando le disposizioni previste dalle norme
antinfortunistiche, il decesso del lavoratore, che nel riordinare gli
attrezzi di lavoro, restava folgorato a seguito di un contatto con una
prolunga non a norma, in quanto priva di presa e collegata direttamente alla
rete elettrica a bassa tensione dell’immobile.
Il ricorso per cassazione.
Avverso la sentenza di condanna emessa dalla Corte distrettuale di Messina
interponevano ricorso per cassazione gli imputati con tre diversi atti,
denunciando vizi di legge e di motivazione della sentenza impugnata per la
cui cognizione di rimanda alla lettura della sentenza in commento.
Il giudizio di legittimità e il principio di diritto.
Il Supremo Collegio ha ritenuto fondato il ricorso limitatamente alle
censure elevate dal proprietario dell’immobile non committente, annullando
la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di
Reggio Calabria.
In punto di diritto si riportano i passaggi della motivazione che affrontano
il tema degli obblighi connessi a ciascuno delle posizioni di garanzia
coinvolte nella vicenda in esame:
1. Sugli obblighi che gravano in ordine
alla posizione di garanzia assunta dal datore di lavoro:
“La prima censura è
infondata. Invero, il ricorrente non si confronta affatto con la completa e
logica motivazione del giudice di appello, il quale non si è limitato a
rinviare alle argomentazioni del giudice di primo grado, ma ha osservato che
omissis, in qualità di datore di lavoro del figlio “avrebbe dovuto
preventivamente sincerarsi della sicurezza dei luoghi” e conseguentemente,
una volta contestate le condizioni di insicurezza del cantiere, anche in
considerazione dell’intervento di ulteriori imprese, “avrebbe dovuto
provvedere ad evitare che il giovane omissis procedesse nell’esecuzione dei
lavori o permanesse ulteriormente su luoghi, data la condizione di
pericolo”. Nella sentenza si è anche precisato che “l’obbligo di vigilanza
necessita di un progressivo e costante aggiornamento”, sicché è irrilevante
che, al momento dell’eventuale valutazione dei rischi, le condizioni del
cantiere fossero diverse.
Del resto, come ha chiarito Sez. 3, n. 4063 del 04/10/2007 ud- dep.
28/01/2008, Rv. 238539 – in tema di prevenzione infortuni sul lavoro,
integra la violazione dell’obbligo del datore di lavoro di elaborare un
documento di valutazione dei rischi per la sicurezza e la salute durante il
lavoro non soltanto l’omessa redazione del documento iniziale, ma anche il
suo mancato, insufficiente o inadeguato aggiornamento od adeguamento, mentre
i giudici di merito hanno accertato che omissis non ha adempiuto tale suo
obbligo né all’inizio né nel corso dell’esecuzione dei lavori, inadempimento
di sicura rilevanza causale, in quanto la corretta valutazione del rischio
elettrico esistente avrebbe comportato la predisposizione di maggiori
cautele e impedito l’evento, che, contrariamente a quanto asserito dal
ricorrente, costituisce proprio la concretizzazione del rischio che la norma
violata mira a neutralizzare.”
2. In ordine alla responsabilità penale per
l’incidente occorso sul cantiere ascrivibile al mero proprietario in qualità
di committente formale:
“Per quanto riguarda, invece, omissis, proprietaria dell’immobile oggetto
dei lavori la Corte di appello ha desunto il suo ruolo di committente
“formale” dal verbale di contravvenzione indirizzato dall’Ispettorato del
lavoro ad entrambi i coniugi in qualità di committenti, pur precisando che
solo omissis si era occupato dei contatti e dei rapporti con i
professionisti e con le imprese.
La motivazione in ordine alla posizione di garanzia della ricorrente
risulta, dunque, contraddittoria e manifestamente illogica, in quanto supera
l’indizio contrario indicato con l’indicazione di un dato del tutto neutro e
senza evidenziare alcun significativo elemento probatorio, quale, ad
esempio, la gestione delle pratiche amministrative o il pagamento dei
professionisti o imprenditori, che, unitamente dal dato formale della
proprietà ed ai rapporti di affinità con l’altro committente, potesse
dimostrare l’assunzione effettiva e sostanziale del ruolo di committente
unitamente a omissis.
La sentenza deve essere annullata nei confronti omissis, in accoglimento
esclusivamente del motivo riferito al vizio motivazionale relativo al suo
asserito ruolo di committente, con rinvio per nuovo giudizio sul punto.
Va difatti ribadito, come recentemente chiarito Sez. 4 n. 10039 del
13/11/2018- dep. 07/03/2019, che gli obblighi di sicurezza previsti dagli
artt. 26 e 90 del d.lgs. n. 81 del 2008 gravano esclusivamente sul
committente, da intendersi come colui che ha stipulato il contratto d’opera
o di appalto, anche se non proprietario del bene che si avvantaggia delle
opere affidate, mentre nessuna responsabilità è configurabile a carico del
proprietario non committente che non si sia ingerito nell’esecuzione delle
opere, pur in assenza di una delega di funzioni.”
3. Sugli obblighi che gravano in ordine alla
posizione di garanzia assunta dal committente dell’opera:
“Relativamente alla
responsabilità di omissis, il giudice di appello ha affermato che “a
prescindere da qualsiasi obbligo di redazione del piano operativo di
sicurezza o di valutazione del rischio elettrico… e dal fatto che la
proprietà della prolunga che ha portato al decesso dell’omissis possa essere
ad egli attribuita”, il comportamento tenuto dall’ omissis, “il quale è
intervenuto sul quadro elettrico senza predisporre le dovute cautele e senza
rendere noti in forma scritta i pericoli ivi presenti e le precauzioni da
adottare, data la compresenza sui luoghi di lavoro di diversi soggetti ed
operanti”, ha costituito “ragionevolmente” uno degli antecedenti causali da
cui è discesa la morte del giovane”.
Contrariamente a quanto asserito dal ricorrente, vi è, dunque, una
motivazione esaustiva e non manifestamente illogica sulla propria
responsabilità, coerente, peraltro, con l’art. 95 lett. g e h, del d.lgs. n.
81 del 2008, che, anche nella formulazione anteriore alla novella,
stabiliva: “i datori di lavoro delle imprese esecutrici, durante
l’esecuzione dell’opera osservano le misure generali di tutela di cui
all’art 15 e curano, ciascuno per la parte di competenza… g) la cooperazione
tra datori di lavoro e lavoratori autonomi; h) le interazioni con le
attività che avvengono sul luogo, all’interno o in prossimità del cantiere”.
Proprio dagli obblighi di curare la reciproca cooperazione e interazione con
gli altri soggetti presenti sul cantiere, obblighi che gravano su ciascuna
impresa esecutrice, deriva l’obbligo di fornire adeguate informazioni circa
i rischi connessi alla propria attività, dal cui inadempimento la Corte di
appello ha fatto discendere la responsabilità di omissis.”
(Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza
31.07.2019 n. 34893 - commento tratto da e link a https://studiolegaleramelli.it). |
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APPALTI: Ratio
e presupposti dell’interdittiva antimafia.
Il TAR Milano, con
riferimento alla ratio e ai presupposti
dell’interdittiva antimafia, richiama
l’orientamento della giurisprudenza
amministrativa e precisa che:
● l’informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91,
comma 6, del d.l.vo n. 159/2011, presuppone
“concreti elementi da cui risulti che
l’attività d’impresa possa, anche in modo
indiretto, agevolare le attività criminose o
esserne in qualche modo condizionata”;
● per quanto riguarda la ratio dell’istituto della interdittiva
antimafia, si tratta di una misura volta
alla salvaguardia dell’ordine pubblico
economico, della libera concorrenza tra le
imprese e del buon andamento della pubblica
Amministrazione: nella sostanza, l’interdittiva
antimafia comporta che il Prefetto escluda
che un imprenditore -pur dotato di adeguati
mezzi economici e di una adeguata
organizzazione- meriti la fiducia delle
Istituzioni (vale a dire che risulti
“affidabile”) e possa essere titolare di
rapporti contrattuali con le pubbliche
amministrazioni o degli altri titoli
abilitativi, individuati dalla legge;
● il codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di
cui al d.l.vo. n. 159 del 2011 -come già
avevano disposto l'art. 4 del d.l.vo
08.08.1994, n. 490, e il d.p.r. 03.06.1998,
n. 252- ha tipizzato un istituto mediante il
quale si constata un’obiettiva ragione di
insussistenza della perdurante “fiducia
sulla affidabilità e sulla moralità
dell'imprenditore” che deve costantemente
esservi nei rapporti contrattuali di cui sia
parte una amministrazione (e di per sé
rilevante per ogni contratto d'appalto, ai
sensi dell'art. 1674 c.c.), ovvero comunque
deve sussistere affinché l’imprenditore
risulti meritevole di conseguire un titolo
abilitativo, ovvero di conservarne gli
effetti;
● l’interdittiva prefettizia antimafia integra, secondo una logica
di anticipazione della soglia di difesa
dell’ordine pubblico economico e degli altri
interessi pubblici primari già ricordati,
una misura preventiva, volta a colpire
l’azione della criminalità organizzata,
impedendole di avere rapporti contrattuali
con la Pubblica amministrazione, cosicché,
proprio per il suo carattere preventivo,
essa prescinde dall’accertamento di singole
responsabilità penali nei confronti dei
soggetti che, nell’esercizio di attività
imprenditoriali, hanno rapporti con la
Pubblica amministrazione e si fonda sugli
accertamenti compiuti dai diversi organi di
polizia e analizzati, per la loro rilevanza,
dal Prefetto territorialmente competente, la
cui valutazione costituisce espressione di
ampia discrezionalità che può essere
assoggettata al sindacato del giudice
amministrativo solo sotto il profilo della
sua logicità, in relazione alla rilevanza
dei fatti accertati;
● tanto in sede amministrativa, quanto in sede giurisdizionale,
rileva il complesso degli elementi concreti
emersi nel corso del procedimento: una
visione “parcellizzata” di un singolo
elemento, o di più elementi, non può che far
perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza
nel suo legame sistematico con gli altri;
● con riferimento alla consistenza del quadro indiziario rilevante
dell’infiltrazione mafiosa, esso deve dar
conto in modo organico e coerente, ancorché
sintetico, di quei fatti aventi le
caratteristiche di gravità, precisione e
concordanza, dai quali, sulla base della
regola causale del “più probabile che non”,
il giudice amministrativo, chiamato a
verificare l'effettivo pericolo di
infiltrazione mafiosa, possa pervenire in
via presuntiva alla conclusione ragionevole
che tale rischio sussista, valutatene e
contestualizzatene tutte le circostanze di
tempo, di luogo e di persona;
● resta estranea al sistema delle informative antimafia, non
trattandosi di provvedimenti nemmeno
latamente sanzionatori, qualsiasi logica
penalistica di certezza probatoria raggiunta
al di là del ragionevole dubbio (né -tanto
meno- occorre l’accertamento di
responsabilità penali, quali il “concorso
esterno” o la commissione di reati aggravati
ai sensi dell'art. 7 della legge n. 203 del
1991), poiché simile logica vanificherebbe
la finalità anticipatoria dell'informativa,
che è quella di prevenire un grave pericolo
e non già quella di punire, nemmeno in modo
indiretto, una condotta penalmente
rilevante;
● occorre valutare il rischio di inquinamento mafioso in base
all’ormai consolidato criterio del più
“probabile che non”, alla luce di una regola
di giudizio, cioè, che ben può essere
integrata da dati di comune esperienza,
evincibili dall’osservazione dei fenomeni
sociali, qual è, anzitutto, anche quello
mafioso;
● ne consegue che gli elementi posti a base dell’informativa
possono essere anche non penalmente
rilevanti o non costituire oggetto di
procedimenti o di processi penali o,
addirittura e per converso, possono essere
già stati oggetto del giudizio penale, con
esito di proscioglimento o di assoluzione
(TAR Lombardia-Milano, Sez. I,
sentenza 30.07.2019 n. 1782 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
SENTENZA
2.1) Con riferimento alla ratio e ai
presupposti dell’interdittiva antimafia, la
giurisprudenza amministrativa (cfr. ex
multis Consiglio di Stato sez. III,
30.01.2019, n. 758 Consiglio di Stato, sez.
III, 13.11.2017, n. 5214; Consiglio di
Stato, sez. III, 23.10.2017, n. 4880;
Consiglio di Stato, sez. III, 20.07.2016, n.
3299; Consiglio di Stato, sez. III,
03.05.2016, n. 1743; Consiglio di Stato,
sez. III, 31.08.2016, n. 3754; Tar Campania
Napoli, sez. I, 06.02.2017, n. 731; Tar
Lombardia Milano, sez. IV, 06.10.2017, n.
1908; Tar Campania Napoli, sez. I,
07.11.2016, n. 5118) precisa che:
- l’informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91,
comma 6, del d.l.vo n. 159/2011, presuppone
“concreti elementi da cui risulti che
l’attività d’impresa possa, anche in modo
indiretto, agevolare le attività criminose o
esserne in qualche modo condizionata”;
- per quanto riguarda la ratio dell’istituto della
interdittiva antimafia, va premesso che si
tratta di una misura volta alla salvaguardia
dell’ordine pubblico economico, della libera
concorrenza tra le imprese e del buon
andamento della pubblica Amministrazione:
nella sostanza, l’interdittiva antimafia
comporta che il Prefetto escluda che un
imprenditore -pur dotato di adeguati mezzi
economici e di una adeguata organizzazione-
meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a
dire che risulti “affidabile”) e
possa essere titolare di rapporti
contrattuali con le pubbliche
amministrazioni o degli altri titoli
abilitativi, individuati dalla legge;
- il codice delle leggi antimafia e delle misure di
prevenzione, di cui al d.l.vo. n. 159 del
2011 - come già avevano disposto l'art. 4
del d.l.vo 08.08.1994, n. 490, e il d.p.r.
03.06.1998, n. 252 - ha tipizzato un
istituto mediante il quale si constata
un’obiettiva ragione di insussistenza della
perdurante “fiducia sulla affidabilità e
sulla moralità dell'imprenditore”, che
deve costantemente esservi nei rapporti
contrattuali di cui sia parte una
amministrazione (e di per sé rilevante per
ogni contratto d'appalto, ai sensi dell'art.
1674 c.c.), ovvero comunque deve sussistere
affinché l’imprenditore risulti meritevole
di conseguire un titolo abilitativo, ovvero
di conservarne gli effetti;
- insomma, l’interdittiva prefettizia antimafia integra, secondo
una logica di anticipazione della soglia di
difesa dell’ordine pubblico economico e
degli altri interessi pubblici primari già
ricordati, una misura preventiva, volta a
colpire l’azione della criminalità
organizzata, impedendole di avere rapporti
contrattuali con la Pubblica
amministrazione, cosicché, proprio per il
suo carattere preventivo, essa prescinde
dall’accertamento di singole responsabilità
penali nei confronti dei soggetti che,
nell’esercizio di attività imprenditoriali,
hanno rapporti con la Pubblica
amministrazione e si fonda sugli
accertamenti compiuti dai diversi organi di
polizia e analizzati, per la loro rilevanza,
dal Prefetto territorialmente competente, la
cui valutazione costituisce espressione di
ampia discrezionalità (cfr. in argomento,
Tar Lombardia Milano, sez. III, 29.04.2009,
n. 3593; TAR Campania Napoli, sez. I,
06.04.2011, n. 1966; Consiglio di Stato,
sez. III, 30.01.2015, n. 455), che può
essere assoggettata al sindacato del giudice
amministrativo solo sotto il profilo della
sua logicità, in relazione alla rilevanza
dei fatti accertati;
- tanto in sede amministrativa, quanto in sede giurisdizionale,
rileva il complesso degli elementi concreti
emersi nel corso del procedimento: una
visione “parcellizzata” di un singolo
elemento, o di più elementi, non può che far
perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza
nel suo legame sistematico con gli altri (cfr.
Tar Lombardia Milano, sez. IV, 10.01.2017,
n. 39, che richiama sul punto, fra le tante,
Consiglio di Stato, sez. III, 15.09.2016, n.
3889);
- con riferimento alla consistenza del quadro indiziario rilevante
dell’infiltrazione mafiosa, la
giurisprudenza precisa che esso deve dar
conto in modo organico e coerente, ancorché
sintetico, di quei fatti aventi le
caratteristiche di gravità, precisione e
concordanza, dai quali, sulla base della
regola causale del “più probabile che non”
(già Consiglio di Stato, sez. III,
07.10.2015, n. 4657; Cassazione civile, sez.
III, 18.07.2011, n. 15709), il giudice
amministrativo, chiamato a verificare
l'effettivo pericolo di infiltrazione
mafiosa, possa pervenire in via presuntiva
alla conclusione ragionevole che tale
rischio sussista, valutatene e
contestualizzatene tutte le circostanze di
tempo, di luogo e di persona;
- resta estranea al sistema delle informative antimafia, non
trattandosi di provvedimenti nemmeno
latamente sanzionatori, qualsiasi logica
penalistica di certezza probatoria raggiunta
al di là del ragionevole dubbio (né -tanto
meno- occorre l’accertamento di
responsabilità penali, quali il “concorso
esterno” o la commissione di reati
aggravati ai sensi dell'art. 7 della legge
n. 203 del 1991), poiché simile logica
vanificherebbe la finalità anticipatoria
dell'informativa, che è quella di prevenire
un grave pericolo e non già quella di
punire, nemmeno in modo indiretto, una
condotta penalmente rilevante;
- occorre valutare il rischio di inquinamento mafioso in base
all’ormai consolidato criterio del più “probabile
che non”, alla luce di una regola di
giudizio, cioè, che ben può essere integrata
da dati di comune esperienza, evincibili
dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual
è, anzitutto, anche quello mafioso;
- ne consegue che gli elementi posti a base dell’informativa
possono essere anche non penalmente
rilevanti o non costituire oggetto di
procedimenti o di processi penali o,
addirittura e per converso, possono essere
già stati oggetto del giudizio penale, con
esito di proscioglimento o di assoluzione. |
EDILIZIA PRIVATA: Va
riconosciuta la giurisdizione del G.A. essendo
consolidata la giurisprudenza nell’affermare che la controversia in ordine
alla spettanza e alla liquidazione del contributo per gli oneri di
urbanizzazione, riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo a norma dell’art. 16, l. n. 10 del 1977 e, oggi, dell’art.
133, comma 1, lett. f), c.p.a., ha ad oggetto l’accertamento di un rapporto
di credito a prescindere dall’esistenza di atti della pubblica
amministrazione e non è soggetta alle regole delle azioni
impugnatorie-annullatorie degli atti amministrativi e ai rispettivi termini
di decadenza.
---------------
Il ricorso è infondato e va dunque respinto per le seguenti
motivazioni.
Va innanzitutto riconosciuta la giurisdizione dell’adito Tribunale, essendo
consolidata la giurisprudenza nell’affermare che la controversia in ordine
alla spettanza e alla liquidazione del contributo per gli oneri di
urbanizzazione, riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo a norma dell’art. 16, l. n. 10 del 1977 e, oggi, dell’art.
133, comma 1, lett. f), c.p.a., ha ad oggetto l’accertamento di un rapporto
di credito a prescindere dall’esistenza di atti della pubblica
amministrazione e non è soggetta alle regole delle azioni
impugnatorie-annullatorie degli atti amministrativi e ai rispettivi termini
di decadenza (in tal senso Cons. St. 30.08.2018 n. 12)
(TAR Veneto, Sez. II,
sentenza 30.07.2019 n. 898 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
La legge n. 122/1989, nell'innovare la
disciplina dei parcheggi (anche ex art. 2, comma 2, incrementando la misura
minima obbligatoria di parcheggi pertinenziali nei nuovi edifici -il
rapporto di 1mq/20mc stabilito inizialmente dall'art. 41, comma 1, della legge
1150/1942 nel testo aggiunto dall'art. 18 della legge 06.08.1967 n. 765 è
stato portato a 1mq/10mc- e nello stabilire all'art. 9, comma 1, il principio
secondo cui i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati anche in
deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti),
all'art. 11, comma 1, ha equiparato i parcheggi pertinenziali alle opere di
urbanizzazione anche per quanto riguarda la gratuità del titolo edilizio.
I parcheggi pertinenziali sono stati quindi complessivamente qualificati
come opere di urbanizzazione e quindi a tutti (e non già soltanto a quelli
previsti per la fruizione collettiva) è stato riconosciuto un rilievo
pubblico.
Tanto premesso va condivisa la tesi per cui la gratuità non va estesa anche
ai parcheggi pertinenziali che eccedono la misura minima di legge, atteso
che, in carenza di una espressa disposizione di legge in tal senso la
interpretazione teleologica consente di affermare che la qualificazione dei
parcheggi pertinenziali come opere di urbanizzazione ex art. 11 comma 1
della legge 122/1989 debba rimanere circoscritta entro i confini tracciati
dall'art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 (di guisa che per i
parcheggi eccedenti il "tetto" di dotazione obbligatoria trova
applicazione il disposto di cui al D.M. di riferimento.
Pertanto, il pagamento di tale contributo va commisurato, come correttamente
operato dagli uffici comunali, alle superfici a parcheggio realizzate in
eccedenza rispetto allo standard minimo di legge.
---------------
Relativamente alla questione principale, ovvero i parcheggi pertinenziali
eccedenti il minimo di legge, parte ricorrente sostiene di aver soddisfatto
una richiesta dell’amministrazione comunale, che d’altro canto ha rispettato
le disposizioni di legge alla luce del progetto proposto dalla stessa
ricorrente.
In punto di diritto, relativamente alla questione principale va richiamato
l’orientamento secondo cui la legge n. 122/1989, nell'innovare la
disciplina dei parcheggi (anche ex art. 2, comma 2, incrementando la misura
minima obbligatoria di parcheggi pertinenziali nei nuovi edifici -il
rapporto di 1mq/20mc stabilito inizialmente dall'art. 41, comma 1, della legge
1150/1942 nel testo aggiunto dall'art. 18 della legge 06.08.1967 n. 765 è
stato portato a 1mq/10mc- e nello stabilire all'art. 9, comma 1, il principio
secondo cui i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati anche in
deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti),
all'art. 11, comma 1, ha equiparato i parcheggi pertinenziali alle opere di
urbanizzazione anche per quanto riguarda la gratuità del titolo edilizio.
I parcheggi pertinenziali sono stati quindi complessivamente qualificati
come opere di urbanizzazione e quindi a tutti (e non già soltanto a quelli
previsti per la fruizione collettiva) è stato riconosciuto un rilievo
pubblico.
Tanto premesso va condivisa la tesi per cui la gratuità non va estesa anche
ai parcheggi pertinenziali che eccedono la misura minima di legge, atteso
che, in carenza di una espressa disposizione di legge in tal senso la
interpretazione teleologica consente di affermare che la qualificazione dei
parcheggi pertinenziali come opere di urbanizzazione ex art. 11 comma 1
della legge 122/1989 debba rimanere circoscritta entro i confini tracciati
dall'art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 (di guisa che per i
parcheggi eccedenti il "tetto" di dotazione obbligatoria trova applicazione
il disposto di cui al D.M. di riferimento (cfr. Cons. St. sez. IV. n.
6033/2012).
Pertanto, il pagamento di tale contributo va commisurato, come correttamente
operato dagli uffici comunali, alle superfici a parcheggio realizzate in
eccedenza rispetto allo standard minimo di legge.
Ne consegue l’infondatezza delle censure sviluppate in ricorso che di
conseguenza va respinto
(TAR Veneto, Sez. II,
sentenza 30.07.2019 n. 898 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
ENTI LOCALI: Sulla
revoca dell’incarico di revisore dei conti poiché questi ha espresso un
parere non in linea con le aspettative dell’Amministrazione.
In ambito amministrativo, con l’eccezione di alcuni
incarichi pubblici espressamente individuati dalla legge, non rileva la
fiducia soggettiva tra le persone. La fiducia è invece intesa in senso
oggettivo, come coerenza tra la funzione rivestita e le azioni poste in
essere sulla base della funzione.
Di conseguenza, l’amministrazione può dichiarare di non avere più fiducia
nel revisore dei conti solo se quest’ultimo non adempie gli obblighi della
propria funzione, perché è evidentemente impossibile continuare una
collaborazione se una delle parti non interpreta lealmente il proprio ruolo.
In questi termini deve essere letto il riferimento all’inadempienza
contenuto nell’art.
235, comma 2, del Dlgs. 267/2000.
È vero che tra gli obblighi del revisore dei conti vi è anche quello di
fornire consulenza agli uffici per risolvere i problemi contabili e
sottoporre all’approvazione del consiglio comunale uno schema di bilancio
veritiero e affidabile. Non può tuttavia essere chiesto al revisore dei
conti di concorrere, con un parere favorevole o condizionato, a
procrastinare una situazione di squilibrio finanziario che richiede le
misure straordinarie ex art. 243-bis del Dlgs. 267/2000.
---------------
Sui presupposti della revoca
18. Passando al merito, si osserva che le difficoltà economiche di Br.Su.Sk.
srl e il successivo fallimento hanno condotto il Comune di Valleve,
creditore nei confronti della partecipata, a una situazione di squilibrio
finanziario. La Corte di Conti Lombardia, intervenuta su segnalazione della
ricorrente, ha vigilato sulla procedura di riequilibrio, che ha condotto
all’approvazione dell’apposito piano pluriennale ai sensi dell’art. 243-bis
del Dlgs. 267/2000.
19. La ricorrente, basandosi sulla relazione del predecessore per il
rendiconto 2015, ha intuito tempestivamente che gli ingenti crediti del
Comune nei confronti di Br.Su.Sk. srl si stavano deteriorando rapidamente in
parallelo con il peggioramento dei conti della società partecipata. Di qui
l’avvertimento circa la necessità di classificare i suddetti crediti tra
quelli di dubbia esigibilità, cancellando i corrispondenti residui attivi
dal bilancio comunale.
L’analisi era corretta, come hanno dimostrato ampiamente gli avvenimenti
successivi, e parimenti corretta era la proposta di far emergere il
disavanzo di amministrazione già nel rendiconto 2016. Quando è chiaro che il
bilancio comunale è su una traiettoria di dissesto, l’opera di risanamento e
di rigore finanziario deve essere avviata immediatamente, per impedire che
la situazione si aggravi. Le ipotesi di spesa inserite nella proposta di
bilancio di previsione 2017-2019 erano evidentemente disancorate dalla
sottostante realtà finanziaria del Comune.
20. Poiché Br.Su.Sk. srl era una partecipata del Comune, gli amministratori
comunali erano perfettamente a conoscenza delle sue difficoltà economiche.
Non era affatto necessario aspettare il fallimento per avere maggiori
elementi di valutazione. Tanto meno era giustificata la scelta di
qualificare il fallimento (dichiarato il 23.02.2017, ossia prima
dell’approvazione del bilancio di previsione dell’esercizio in corso) come
un evento di cui prendere atto a posteriori nel consuntivo 2017.
21. Su questo punto non vi era alcuna possibilità di collaborazione tra la
ricorrente e il Comune. Era infatti chiara l’intenzione del sindaco,
espressa nella nota del 26.04.2017, di rinviare il riequilibrio finanziario
al 2018, dopo l’approvazione del consuntivo 2017. È vero che la posizione
del sindaco era più articolata, in quanto faceva riferimento anche
all’utilizzo dei proventi delle alienazioni degli immobili comunali come
fondo provvisorio di garanzia dei crediti deteriorati, ma la differenza di
impostazioni tra l’avvio immediato e quello differito della procedura di
risanamento rimaneva incolmabile.
22. Nell’atteggiamento della ricorrente non è quindi ravvisabile alcun
inadempimento ai propri doveri, ma solo l’espressione di un parere non in
linea con le aspettative dell’amministrazione. Nello specifico, come si è
visto sopra, si trattava di un parere professionalmente corretto, in quanto
finalizzato ad anticipare l’avvio della procedura di riequilibrio
finanziario.
23. Manca dunque il presupposto che possa giustificare la revoca
dell’incarico per cessazione del rapporto di fiducia. In ambito
amministrativo, con l’eccezione di alcuni incarichi pubblici espressamente
individuati dalla legge, non rileva la fiducia soggettiva tra le persone. La
fiducia è invece intesa in senso oggettivo, come coerenza tra la funzione
rivestita e le azioni poste in essere sulla base della funzione.
Di conseguenza, l’amministrazione può dichiarare di non avere più fiducia
nel revisore dei conti solo se quest’ultimo non adempie gli obblighi della
propria funzione, perché è evidentemente impossibile continuare una
collaborazione se una delle parti non interpreta lealmente il proprio ruolo.
In questi termini deve essere letto il riferimento all’inadempienza
contenuto nell’art.
235, comma 2, del Dlgs. 267/2000.
24. È vero che tra gli obblighi del revisore dei conti vi è anche quello di
fornire consulenza agli uffici per risolvere i problemi contabili e
sottoporre all’approvazione del consiglio comunale uno schema di bilancio
veritiero e affidabile. Non può tuttavia essere chiesto al revisore dei
conti di concorrere, con un parere favorevole o condizionato, a
procrastinare una situazione di squilibrio finanziario che richiede le
misure straordinarie ex art. 243-bis del Dlgs. 267/2000
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 30.07.2019 n. 716 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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AMBIENTE-ECOLOGIA:
INQUINAMENTO DEL MARE – Inquinamento da plastica -
Contenitori in plastica monouso – Divieto di utilizzo sulle
aree demaniali marittime pugliesi – Direttiva Ue 2019/904 –
Termine di recepimento – Misure spettanti allo Stato –
Natura self executing della direttiva – Esclusione.
Il termine per il recepimento della
direttiva (UE) 2019/904 del Parlamento europeo e del
Consiglio del 05.06.2019 (GUUE del 12.06.2019) è fissato al
03.07.2021; tale direttiva necessita di misure di
recepimento spettanti allo Stato (ex articolo 117, comma
secondo, lettera s), anche perché incidente sulla “tutela
della concorrenza” (di cui alla successiva lettera e) della
norma costituzionale), nella parte in cui la disciplina
europea importa restrizioni al mercato dei prodotti di
plastica monouso (articolo 5 e allegato, parte B).
Nella situazione attuale, si è quindi in attesa di misure di
attuazione della direttiva – le quali oltretutto impongono
una serie complessa di scelte di politica ambientale e di
carattere tecnico (in parte affidate alla stessa Unione
europea; ad esempio, non sembra neppure completamente
delineata la stessa definizione di “prodotto di plastica
monouso).
Rebus sic stantibus, non sembra esserci spazio perché la
regione (a livello legislativo piuttosto che direttamente
nell'esercizio delle funzioni amministrative) sfrutti “la
possibilità che leggi regionali, emanate nell'esercizio
della potestà concorrente di cui all'art. 117, terzo comma,
della Costituzione, o di quella "residuale" di cui all'art.
117, quarto comma, possano assumere fra i propri scopi anche
finalità di tutela ambientale
(cfr. sentenze n. 407 del 2002 e n. 222 del 2003)” (sentenza
n. 307 del 2003, p. 5), nell’ambito di una
materia qualificata come “trasversale”
(Corte cost., n. 77 del 2017, n. 83 del 2016, n. 109 del
2011, n. 341 del 2010, n. 232 del 2009 e n. 407 del 2002); ciò
principalmente perché l’intervento regionale non può
“compromettere il punto di equilibrio tra esigenze
contrapposte espressamente individuato dalla norma dello
Stato” (sentenza
n. 300 del 2013), tanto meno in uno stadio
in cui tale punto di equilibrio non è stato ancora trovato;
non può peraltro predicarsi alcun effetto diretto della
direttiva sia perché non possiede le caratteristiche per
ritenerla self-executing sia perché tale effetto consegue
solitamente all’inadempienza dello Stato membro.
Non è, in conclusione, rintracciabile la norma (statale o
regionale) su cui si fonda il divieto di utilizzare sulle
aree demaniali marittime pugliesi, contenitori per alimenti,
piatti, bicchieri, posate, cannucce, mescolatori per bevande
monouso non realizzati in materiale compostabile (TAR
Puglia-Bari, Sezz. unite,
ordinanza 30.07.2019 n. 315 - link a www.ambientediritto.it). |
EDILIZIA PRIVATA: I
provvedimenti aventi natura di “atto vincolato” (come l’ingiunzione di
demolizione), non devono essere in ogni caso preceduti dalla comunicazione
di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della l. n. 241/ 1990, non
essendo prevista la possibilità per l’amministrazione di effettuare
valutazioni di interesse pubblico relative alla conservazione del bene.
---------------
5. Deve pertanto ritenersi infondato anche il settimo motivo di
ricorso, con cui si deduce la violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990
per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di adozione
dell’ingiunzione di demolizione impugnata, sulla scorta della giurisprudenza
di questo Consiglio, dalla quale il Collegio non intende discostarsi, per la
quale i provvedimenti aventi natura di “atto vincolato” (come
l’ingiunzione di demolizione), non devono essere in ogni caso preceduti
dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della l. n.
241/ 1990, non essendo prevista la possibilità per l’amministrazione di
effettuare valutazioni di interesse pubblico relative alla conservazione del
bene (Cons. Stato, sez. VI, 25.02.2019, n. 1281).
Nella fattispecie, l’impugnata ingiunzione di demolizione conseguiva
all’accertamento di un’abusiva alterazione della naturale quota di campagna,
in disparte l’accertamento del soggetto che ne fosse stato responsabile, e
pertanto essa costituiva un atto dovuto, non necessitante il previo avviso
di inizio del procedimento.
Nella specie, poiché la volumetria complessivamente realizzabile era
indicata negli atti della lottizzazione e nell’atto di compravendita, gli
appellanti dovevano essere ragionevolmente a conoscenza del presupposto di
fatto dell’ingiunzione di demolizione, cioè l’abusiva alterazione della
quota naturale del terreno, rientrando nella propria sfera di controllo (cfr.
Cons. Stato, Sez. VI, sentenza n. 2681 del 05.06.2017; Sez. V, sentenza n.
2194 del 28.04.2014)
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 29.07.2019 n. 5317 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
|
CONDOMINIO -
EDILIZIA PRIVATA: Abuso
realizzato su parti comuni di un edificio.
Le parti comuni
dell’edificio non sono di proprietà
dell’ente condominio, ma dei singoli
condomini; a tanto consegue che la misura
volta a colpire l’abuso realizzato sulle
parti comuni deve essere indirizzata
esclusivamente nei confronti dei singoli
condomini, in quanto unici (com)proprietari
delle stesse
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 29.07.2019 n. 1764 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
2.1. La doglianza è fondata.
Come già evidenziato da questa Sezione,
l’art. 1117 cod. civ. stabilisce che le
parti comuni dell’edificio sono oggetto di
proprietà comune dei condomini, con la
conseguenza che il Codominio non vanta alcun
diritto reale sulle stesse.
Secondo una consolidata giurisprudenza,
difatti, il Condominio è un mero ente di
gestione, privo di personalità giuridica (cfr.
Cass. civ., II, 16.12.2015, n. 25288;
06.08.2015, n. 16562; VI, 22.05.2015, n.
10679; TAR Lombardia, Milano, II,
05.12.2016, n. 2302). Siffatto principio è
stato peraltro confermato anche dopo le
modifiche introdotte nel codice civile dalla
legge n. 220 del 2012 (Modifiche alla
disciplina del condominio negli edifici),
poiché quest’ultima, pur avendo attribuito
un attenuato grado di soggettività al
condominio, non lo ha comunque fatto
assurgere al rango di ente dotato di vera e
propria personalità giudica (Cass. civ.,
SS.UU., 18.09.2014, n. 19663).
Da tutto quanto sopra si ricava che le parti
comuni dell’edificio non sono di proprietà
dell’ente condominio, ma dei singoli
condomini.
A tanto consegue che la misura volta a
colpire l’abuso realizzato sulle parti
comuni deve essere indirizzata
esclusivamente nei confronti dei singoli
condomini, in quanto unici (com)proprietari
delle stesse (TAR Lombardia, Milano, II,
05.12.2016, n. 2302).
L’ordine rivolto al Condominio risulta
quindi illegittimo, in ragione del difetto
di legittimazione passiva dello stesso con
riguardo alla repressione degli abusi
edilizi. |
EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Il
Comune non risarcisce i danni all'immobile abusivo.
Il Comune non è tenuto a risarcire i danni provocati dalla cattiva
manutenzione delle strade a immobili costruiti abusivamente. Il difetto di
concessione edilizia del bene danneggiato, infatti, «viene ad affievolire,
se non ad azzerare, il diritto del proprietario del bene ad essere
risarcito» del danno sofferto.
Il diritto soggettivo ad essere risarcito del danno provocato da fatto
illecito altrui non può infatti comportare un arricchimento ingiustificato
per chi, costruendo un immobile in assenza di ius aedificandi o di
autorizzazione amministrativa, è onerato piuttosto -e in via permanente- di
non aggravare le responsabilità della Pubblica Amministrazione nei confronti
dei terzi che entrino in contatto con la cosa in sua custodia.
Il difetto di concessione edilizia del bene danneggiato, difatti, viene ad
affievolire, se non ad azzerare, il diritto del proprietario del bene ad
essere risarcito per equivalente del danno sofferto, poiché la costruzione
abusiva in tal caso non esaurisce la sua rilevanza nell'ambito del rapporto
pubblicistico tra l'amministrazione ed il privato che ha realizzato la
costruzione, ma viene inevitabilmente a incidere sulla risarcibilità del
relativo danno, qualora l'abuso risulti avere aggravato la posizione di
garanzia assegnata alla Pubblica Amministrazione nella custodia dei propri
beni
(cfr. anche Cass. Sez. 2, Sentenza n. 20849 del 2013, per la quale
«in
tema di rapporti di vicinato, l'originaria abusività di un immobile per
difformità dalla concessione, oggetto di successiva sanatoria, non osta al
risarcimento del danno allo stesso cagionato da una illecita costruzione su
terreno confinante, atteso che l'immobile sanato, non essendo più
incommerciabile, è in grado di risentire della correlata diminuzione di
valore commerciale»).
1.11.
Nel caso concreto, pertanto,
deve non solo tenersi conto del fatto che l'abuso edilizio commesso dal
privato ha consentito -in diversa misura- la costruzione, in prossimità alla
strada comunale, di vani ad uso abitativo in spregio delle regole tecniche e
dell'arte e delle norme edilizie, ma anche che esso ha aggravato
pesantemente la posizione di garanzia cui è tenuta la pubblica
amministrazione.
Pertanto, tale fatto è in grado di recidere, ex art. 1227, comma 1, cod. civ.,
in concreto, il nesso causale tra il bene in custodia della Pubblica
Amministrazione e il danno subito dal privato possessore del bene
abusivamente costruito, azzerando lo spettro di responsabilità ex art. 2051
cod. civ. della pubblica amministrazione.
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1.2. Il motivo è fondato.
1.3. La Corte di merito, riportandosi all'ampia motivazione del giudice di
prime cure e alla CTU acquisita nel giudizio di primo grado, ha affermato
che la responsabilità del Comune per omessa custodia ex art. 2051 cod. civ.
rinvenibile in una condotta negligente nella manutenzione dei condotti
fognari della strada, specificando che l'abuso edilizio del privato non ha
inciso su tutto l'immobile del proprietario ma solo sull'ampliamento privo
del permesso a costruire, dando rilievo non solo agli obblighi di custodia
ex art. 2051 cod. civ. che comportano una responsabilità oggettiva, ma anche
al principio del neminem laedere che impone alla P.A. l'obbligo di
adottare, nella costruzione e nella manutenzione delle pubbliche vie, gli
accorgimenti e I ripari necessari per evitare un deflusso anomalo nei fondi
privati confinanti, così da impedire di arrecare un danno ingiusto.
Conseguentemente la Corte d'appello, alla luce delle risultanze della CTU
che ha accertato la presenza di falle nei condotti fognari e dei tombini
della pubblica via per il deflusso delle acque, nonché di vizi costruttivi
degli immobili danneggiati, in base all'art. 1227 cod. civ. che impone al
giudice di merito di accertare l'eventuale incidenza causale della condotta
colposa e negligente del danneggiato nella produzione del fatto dannoso, ha
considerato, quanto a un'unità immobiliare, prevalente la responsabilità del
privato che aveva costruito senza licenza e non a regola d'arte un vano
sotto l'arco strutturale della strada e, quanto all'altra unità immobiliare,
prevalente la responsabilità ex art. 2051 cod. civ. del Comune per la parte
costruita dal privato in adiacenza alla sede viaria, investita dall'onda di
fango e acqua, ripartendo la responsabilità tra danneggiante e danneggiato
in diversa misura, sì da imputare al Comune il 34% della quota di
responsabilità nella prima ipotesi e il 66% nella seconda ipotesi.
1.4.
Il precedente richiamato dalla Corte territoriale nell'affermare la
responsabilità del Comune, reso da
Cass. Sez. 3, Sentenza n. 2566 del 06/02/2007,
sancisce la responsabilità della pubblica amministrazione per omessa
manutenzione delle strade e riguarda il rapporto tra il Comune ed i suoi
abitanti verso i quali l'Amministrazione è, comunque, tenuta all'osservanza
del principio del "neminem laedere", che di per sé implica l'obbligo
di adottare, nella costruzione delle strade pubbliche, gli accorgimenti e i
ripari necessari per evitare che, dalla strada, le acque che nella medesima
si raccolgono o che sulla stessa sono convogliate, legalmente o
illegalmente, senza opposizione del Comune proprietario, possano defluire in
modo anomalo nei fondi confinanti, così impedendo di arrecare loro un danno
ingiusto
(Cfr. anche Sez. 3, Sentenza n. 3631 del 28/04/1997; Sez. U., Sentenza n.
2693 del 13/07/1976, in tema di ripartizione di giurisdizione a
proposito di danni patiti dai singoli a causa di fatti illeciti imputabili
alla P.A.).
Sicché in tema di danno cagionato ex art. 2051 c.c. da beni demaniali, grava
sulla P.A. custode l'onere di provare la sussistenza di una situazione la
quale imponga di qualificare come fortuito il fattore di pericolo, avendo
esso esplicato la sua potenzialità offensiva prima che fosse ragionevolmente
esigibile l'intervento riparatore dell'ente custode
(Cass. Sez. 3 -, Sentenza n. 6326 del 05/03/2019; Sez. 6 - 3, Ordinanza n.
6703 del 19/03/2018).
1.5. Il ragionamento effettuato dalla Corte di merito non è tuttavia
sufficiente a regolare il caso in esame.
La pretesa risarcitoria riguarda invero il danneggiamento di un bene
immobile, il cui risarcimento va commisurato in riferimento all'impatto che
ha avuto, nella causazione del danno, la condotta colposa del danneggiato,
ex art. 1227, co. 1, cod. civ.: in proposito, la Corte di merito ha ritenuto
di considerarlo solamente in proporzione ai vizi costruttivi rilevati negli
immobili danneggiati. Un'ulteriore questione, non adeguatamente considerata
dalla Corte di merito, si pone però ove il bene di cui si chiede il
risarcimento presenti non solo vizi costruttivi, ma anche una situazione di
insanabile irregolarità edificatoria che venga a interferire sul diritto a
ottenere il ripristino dello stato dei luoghi o il risarcimento per
equivalente.
1.6.
In generale, quando l'evento dannoso si ricollega a più azioni od omissioni,
il problema della concorrenza di una pluralità di cause trova la sua
soluzione nella disciplina di cui all'art. 41, cod. pen., in virtù del quale
il concorso di cause preesistenti, simultanee o sopravvenute, anche se
indipendenti dall'azione o dall'omissione del colpevole, non esclude il
rapporto di causalità fra dette case e l'evento, essendo quest'ultimo
riconducibile a ciascuna di esse, a meno che non sia raggiunta la prova
dell'esclusiva efficienza causale di una sola, pur se imputabile alla stessa
vittima dell'illecito, da ritenersi idonea ad impedire l'evento od a ridurne
le conseguenze (cfr. da ultimo
Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 3779 del 08/02/2019).
L'accertamento dei presupposti per l'applicabilità della
disciplina di cui all'art. 1227 cod. civ. in rapporto all'art. 2051 cod. civ.,
implicante un'analisi del nesso di causalità tra fatto ed evento, richiede
quindi un'indagine sul piano della valutazione delle singole condotte
colpose e della loro concreta incidenza sul piano causale
(cfr. Cass. Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 27724 del 30/10/2018; Cass. Sez. 6 - 3,
Ordinanza n. 12027 del 16/05/2017; Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 30775 del
22/12/2017; Cass. n. 20619/2014 ; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 2563 del
06/02/2007; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 5511 del 08/04/2003).
Una siffatta valutazione attiene al piano della discrezionalità assegnata al
giudice del merito e, pertanto, al giudice di legittimità spetta il compito
di verificare se essa sia stata fatta, con argomenti logici e congruenti, in
adesione alla fattispecie da esaminare.
1.7. Ebbene, la sussistenza di una irregolarità
costruttiva, sotto il profilo di un'insanabile mancanza di ius
aedificandi, è certamente in grado di determinare l'effetto di esclusiva
efficienza causale sul piano degli eventi causativi del danno da risarcire,
stante la natura "conformativa" dei vincoli di edificabilità apposti
sul diritto di proprietà, ex art. 42, 1° co., Cost. -i quali, pur
comprimendo il diritto di proprietà, non possono essere definitivi
propriamente come vincoli aventi natura espropriativa, e dunque non sono di
per sé indennizzabili in quanto tali-
(cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 07.04.2010, n. 1982).
Pertanto, la presenza di tale elemento di interferenza sul piano causale
deve essere adeguatamente considerata dal giudice di merito.
1.8. Se e' vero, infatti, che il riconoscimento della
natura oggettiva del criterio di imputazione della responsabilità custodiale
si fonda sul dovere di precauzione imposto al titolare della signoria sulla
cosa custodita, in funzione di prevenzione dei danni che da essa possono
derivare, è altrettanto vero che l'imposizione di un dovere di cautela
in capo a chi entri in contatto con la cosa risponde a un principio di
solidarietà (ex articolo 2 Cost.), che comporta la necessità di adottare
condotte idonee a limitare entro limiti di ragionevolezza gli aggravi per i
terzi, in nome della reciprocità degli obblighi derivanti dalla convivenza
civile
(Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 27724 del 30/10/2018).
1.9. In precedenti riferiti allo specifico tema della espropriazione per
pubblica utilità è rinvenibile un simile ragionamento, e precisamente ove si
è sancita la insussistenza del diritto di indennizzo da esproprio per opere
abusivamente costruite, a meno che alla data dell'evento ablativo non
risulti già rilasciata la concessione in sanatoria (cfr. Cass. 11390/2016;
Cass. n. 26260/2007).
In tali casi, ove il rapporto tra privato e Pubblica Amministrazione ha
rilievo pubblicistico e riguarda il valore intrinseco del bene ablato, nella
liquidazione dell'indennizzo non si applica il criterio del valore venale
complessivo dell'edificio e del suolo su cui il medesimo insiste, ma si
valuta la sola area, sì da evitare che l'abusività degli insediamenti possa
concorrere anche indirettamente ad accrescere il valore del fondo.
La stessa regola vale anche per le ipotesi di espropriazione cosiddetta "larvata"
previste dall'art. 46 della legge n. 2359 del 1865, e ciò pure se il danno
lamentato consista proprio nella diminuzione di godimento dell'immobile
abusivo, poiché è principio di carattere generale desumibile dalla normativa
sia urbanistica, che espropriativa (art. 16, comma 9, legge n. 865 del
1971), quello per cui il proprietario non può trarre beneficio alcuno dalla
sua attività illecita (frustra petis quod mox restiturus es).
1.10. La ratio sottesa è inoppugnabile.
Il diritto soggettivo ad essere risarcito del danno provocato da fatto
illecito altrui non può infatti comportare un arricchimento ingiustificato
per chi, costruendo un immobile in assenza di ius aedificandi o di
autorizzazione amministrativa, è onerato piuttosto -e in via permanente- di
non aggravare le responsabilità della Pubblica Amministrazione nei confronti
dei terzi che entrino in contatto con la cosa in sua custodia.
Il difetto di concessione edilizia del bene danneggiato, difatti, viene ad
affievolire, se non ad azzerare, il diritto del proprietario del bene ad
essere risarcito per equivalente del danno sofferto, poiché la costruzione
abusiva in tal caso non esaurisce la sua rilevanza nell'ambito del rapporto
pubblicistico tra l'amministrazione ed il privato che ha realizzato la
costruzione, ma viene inevitabilmente a incidere sulla risarcibilità del
relativo danno, qualora l'abuso risulti avere aggravato la posizione di
garanzia assegnata alla Pubblica Amministrazione nella custodia dei propri
beni
(cfr. anche Cass. Sez. 2, Sentenza n. 20849 del 2013, per la quale
«in
tema di rapporti di vicinato, l'originaria abusività di un immobile per
difformità dalla concessione, oggetto di successiva sanatoria, non osta al
risarcimento del danno allo stesso cagionato da una illecita costruzione su
terreno confinante, atteso che l'immobile sanato, non essendo più
incommerciabile, è in grado di risentire della correlata diminuzione di
valore commerciale»).
1.11.
Nel caso concreto, pertanto,
deve non solo tenersi conto del fatto che l'abuso edilizio commesso dal
privato ha consentito -in diversa misura- la costruzione, in prossimità alla
strada comunale, di vani ad uso abitativo in spregio delle regole tecniche e
dell'arte e delle norme edilizie, ma anche che esso ha aggravato
pesantemente la posizione di garanzia cui è tenuta la pubblica
amministrazione.
Pertanto, tale fatto è in grado di recidere, ex art. 1227, comma 1, cod. civ.,
in concreto, il nesso causale tra il bene in custodia della Pubblica
Amministrazione e il danno subito dal privato possessore del bene
abusivamente costruito, azzerando lo spettro di responsabilità ex art. 2051
cod. civ. della pubblica amministrazione
(Corte di Cassazione, Sez. III civile,
ordinanza 26.07.2019 n. 20312). |
APPALTI SERVIZI: Lo
scrutinio della correttezza e legittimità della verifica della congruità
dell’offerta non può che essere effettuato sulla esclusiva scorta dei
principi generali in materia elaborati dalla giurisprudenza, secondo cui:
- nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità
dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile
dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di
erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica
della congruità dell’offerta e delle singole voci;
- il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la
ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando
piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia
attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto,
e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica,
senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci
di prezzo;
- la valutazione di congruità di una offerta deve essere globale e
sintetica, in quanto “ciò che interessa al fine dello svolgimento del
giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è
rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle
giustificazioni fornite dalla concorrente e dunque la sua complessiva
attendibilità”, con la conseguenza che “l’esclusione dalla gara necessita la
prova dell’inattendibilità complessiva dell’offerta sicché eventuali
inesattezze su singole voci devono ritenersi irrilevanti: ciò che conta è
l’attendibilità dell’offerta e la sua idoneità a fondare un serio
affidamento per la corretta esecuzione dell’appalto";
- al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a
zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della
quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile
apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la
prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la
pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria
e aver portato a termine un appalto pubblico.
---------------
La giurisprudenza ammette la possibilità di produrre in sede di verifica
dell’anomalia preventivi dell’impresa fornitrice con valore probante delle
condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal concorrente di una gara
pubblica.
Alle stesse conclusioni si perviene anche tenendo conto della più rigorosa
giurisprudenza di cui alla sentenza 25.07.2018, n. 4537 della Sezione, che,
dando atto dell’ammissibilità, in linea di massima, delle giustificazioni
fondate sui ribassi risultanti da preventivi dei subappaltatori, esige che
essi siano corredati a loro volta da giustificazioni.
---------------
Ciò precisato deve evidenziarsi che lo scrutinio della correttezza e
legittimità della nuova verifica della congruità dell’offerta
dell’aggiudicataria (nei sensi e nei limiti sopra indicati) non può che
essere effettuato sulla esclusiva scorta dei principi generali in materia
elaborati dalla giurisprudenza, secondo cui:
- nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità
dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile
dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di
erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica
della congruità dell’offerta e delle singole voci (Cons. Stato, III,
06.02.2017, n. 514; V, 17.11.2016, n. 4755);
- il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la
ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando
piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia
attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto,
e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica,
senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci
di prezzo (Cons. Stato, III, 29.01.2019, n. 726; V, 23.01.2018, n. 430;
30.10.2017, n. 4978);
- la valutazione di congruità di una offerta deve essere globale e
sintetica, in quanto “ciò che interessa al fine dello svolgimento del
giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è
rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle
giustificazioni fornite dalla concorrente e dunque la sua complessiva
attendibilità”, con la conseguenza che “l’esclusione dalla gara
necessita la prova dell’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons.
Stato A.P., 29.11.2012, n. 36; Sez. V, 26.09.2013, n. 4761; 18.08.2010, n.
5848; 23.11.2010, n. 8148) sicché eventuali inesattezze su singole voci
devono ritenersi irrilevanti: ciò che conta è l’attendibilità dell’offerta e
la sua idoneità a fondare un serio affidamento per la corretta esecuzione
dell’appalto" (Cons. Stato, V, 18.12.2018, n 7129; 29.01.2018, n. 589);
- al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a
zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della
quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile
apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la
prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la
pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere
aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, V,
17.01.2018, n. 269; 13.02.2017, n. 607; 25.01.2016, n. 242; III, 22.01.2016,
n. 211; 10.11.2015, n. 5128).
...
Le divergenze risultanti dai prezzi dei preordini di cui trattasi e dai
prezzi indicanti dal consulente del RUP si rivelano, al più, delle
sottostime, che non possono condurre ad un giudizio di falsità dei
preordini, che l’appellante afferma senza offrire, al riguardo, alcun serio
elemento probatorio.
Tale non è, in particolare, né la specifica convenienza della vendita, che
dipende anche dalla forza contrattuale delle parti interessate e che non può
ritenersi cristallizzata nel tempo, dipendendo dal numero di transazioni
relative a un ben determinato periodo, né la circostanza che il RTI Sangalli
non abbia prodotto in giudizio le fatture di acquisto dei beni, atteso che
il contratto per l’affidamento del servizio de quo è stato stipulato solo il
27.02.2019, a ridosso della trattazione dell’odierno appello.
Del resto la giurisprudenza ammette la possibilità di produrre in sede di
verifica dell’anomalia preventivi dell’impresa fornitrice con valore
probante delle condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal
concorrente di una gara pubblica (da ultimo, Cons. Stato, V, 08.04.2019, n.
2281; 07.06.2017, n. 2736).
Alle stesse conclusioni si perviene anche tenendo conto della più rigorosa
giurisprudenza di cui alla sentenza 25.07.2018, n. 4537 della Sezione, che,
dando atto dell’ammissibilità, in linea di massima, delle giustificazioni
fondate sui ribassi risultanti da preventivi dei subappaltatori, esige che
essi siano corredati a loro volta da giustificazioni.
Infatti, in applicazione di tale indirizzo alla fattispecie e in vista delle
sue evidenti finalità, che tendono, per un verso, a conferire
garanzia alla congruità dei prezzi praticati e, per altro verso, a
non sottrarre una parte della prestazione al vaglio di sostenibilità della
stazione appaltante, nonché fatti i debiti mutamenti conseguenti al fatto
che si verte in tema di acquisti e non di lavorazioni, non può non rilevarsi
che, come emerge dagli atti di causa, i preordini in parola sono stati
accettati dal fornitore con comunicazione del 26.09.2017, con gli effetti di
cui all’art. 1326 Cod. civ., sicché non può dirsi, come sostiene
l’appellante, che i preordini sono sempre revocabili, e che Sa. afferma di
fatturare nel settore dell’igiene urbana circa € 100 milioni annui, il che
depone per la riconducibilità dei particolari prezzi di vendita “spuntati”
dall’operatore economico alle quantità acquistate piuttosto che alla
ipotizzata precostituzione di una posizione processuale a lui favorevole
(Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 25.07.2019 n. 5259 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI: Sul
piano soggettivo, la legittimazione al ricorso in materia ambientale,
avendo natura eccezionale e discendendo direttamente dalla legge, deve
riconoscersi alle sole associazioni nazionali, indicate nell’elenco
ministeriale.
Altresì, la legittimazione si estende anche ad associazioni diverse da
quelle di cui al citato art. 13 della legge n. 349 del 1986 e alle
articolazioni periferiche delle associazioni nazionali, purché si tratti di
enti che presentino determinati connotati, quali: il perseguimento della
tutela ambientale in modo non occasionale e per espressa previsione dello
statuto; l’esistenza di un adeguato grado di rappresentatività e stabilità
nell’area ricollegabile alla zona in cui si trova il bene ambientale che si
presume leso.
Sul piano oggettivo, relativo alle finalità di tutela per le quali
detti enti possono ricorrere, le associazioni ambientaliste possono agire
solo a tutela dell’ambiente in senso strettamente inteso, con esclusione,
tra l’altro, della legittimazione ad impugnare atti a mero contenuto
urbanistico.
Altresì, la legittimazione si estende anche all’impugnazione di atti aventi
valenza non strettamente ambientale, purché si accerti che il loro
annullamento è strumentale alla tutela ambientale.
---------------
Sul piano soggettivo, Italia Nostra è una
associazione dotata di personalità giuridica di rilevanza nazionale ed
iscritta nell’elenco di cui al citato articolo 13 della legge n. 349 del
1986. La normativa e gli orientamenti interpretativi in materia sono –come
sopra rilevato– nel senso che sussiste certamente la legittimazione
dell’associazione nazionale. Ora, nel caso in esame, il ricorso è stato
proposto dall’associazione nazionale, con la conseguenza che è irrilevante
prendere posizione in ordine all’estensione della legittimazione anche alle
articolazioni periferiche.
Sul piano oggettivo, Italia Nostra ha impugnato atti e provvedimenti
che incidono su una pluralità di ambiti diversi. La normativa e gli
orientamenti interpretativi dianzi richiamati in materia sono nel senso che
la legittimazione deve riconoscersi in presenza di una impugnazione avente
ad oggetto atti di rilevanza ambientale e paesaggistica. La questione
relativa all’estensione anche ad altri settori e, in particolare,
l’accertamento in concreto della sussistenza di un interesse strumentale
all’annullamento degli atti impugnati per vizi diversi non assume rilevanza
ai fini del giudizio, in quanto, per le ragioni indicate nei successivi
punti, gli unici motivi fondati sono quelli relativi al procedimento
paesaggistico.
In questo senso è, dunque, da ritenersi che Italia Nostra –che è
un'associazione di protezione ambientale, secondo le previsioni di cui
all'art. 13 della l. n. 349/1986 e del d.m. 20.02.1987 e il cui statuto
(approvato con decreto del Ministero per i Beni e le Attività Culturali del
19.10.1999), all'art. 1, dichiara solennemente che lo scopo della predetta
associazione è quello di «concorrere alla tutela e alla valorizzazione del
patrimonio storico, artistico e naturale della Nazione» e, all'art. 3,
precisa che per il perseguimento del suo scopo si propone di «suscitare il
più vivo interesse e promuovere azioni per la tutela, la conservazione e la
valorizzazione dei beni culturali, dell'ambiente, del paesaggio urbano,
rurale e naturale, dei monumenti, dei centri storici e della qualità della
vita»– sia certamente legittimata ad agire in giudizio non solo per la
tutela degli interessi ambientali in senso stretto (che possono essere
individuati negli aspetti fisico-naturalistici di una certa zona o di un
certo territorio), bensì anche per quelli ambientali in senso lato,
comprendenti la conservazione e valorizzazione dei beni culturali,
dell'ambiente in senso ampio, del paesaggio urbano, rurale e naturale, dei
monumenti e dei centri storici e della qualità della vita, intesi tutti come
beni e valori ideali idonei a caratterizzare in modo originale, peculiare e
irripetibile un certo ambito geografico e territoriale rispetto ad ogni
altro ambito geografico e territoriale e pertanto capaci di assicurare ad
ogni individuo che entra in contatto con tale ambito una propria specifica
utilità che non può essere assicurata da un altro ambiente.
Sotto tale angolazione prospettica, Italia Nostra deve intendersi
legittimata ad impugnare quei provvedimenti amministrativi capaci di ledere
immediatamente o di esporre a pericolo i ricordati valori e di privare
conseguentemente l'individuo delle relative utilità, con la ovvia
precisazione che tale legittimazione, del tutto eccezionale, è concorrente
con quella normalmente facente capo ai singoli soggetti ed è finalizzata a
rendere quanto più effettiva e puntuale possibile la tutela di tali beni e
valori.
---------------
Sul piano soggettivo, il Consiglio di Stato, in alcune decisioni, ha
affermato che la legittimazione al ricorso in materia ambientale, avendo
natura eccezionale e discendendo direttamente dalla legge, deve riconoscersi
alle sole associazioni nazionali, indicate nell’elenco ministeriale (Cons.
Stato, ad plen., 11.01.2007, n. 2; Cons. Stato, sez. IV, 28.03.2011, n.
1876; 09.03.2010, n. 1403; 19.10.2007, n. 5453; 03.10.2007, n. 5111; sez. IV,
14.04.2006, n. 2151).
Lo stesso Consiglio di Stato, in altre decisioni, ha ritenuto che la
legittimazione si estende anche ad associazioni diverse da quelle di cui al
citato art. 13 della legge n. 349 del 1986 e alle articolazioni periferiche
delle associazioni nazionali, purché si tratti di enti che presentino
determinati connotati, quali: il perseguimento della tutela ambientale in
modo non occasionale e per espressa previsione dello statuto; l’esistenza di
un adeguato grado di rappresentatività e stabilità nell’area ricollegabile
alla zona in cui si trova il bene ambientale che si presume leso (ex
plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 23.05.2011, n. 3107; 13.09.2010, n.
6554; sez. IV, 16.02.2010, n. 885; sez. II 17.12.2008, n. 4098; sez. V,
23.04.2007, n. 1830; 14.06.2007, n. 3192; sez. IV 02.10.2006, n. 5760).
Sul piano oggettivo, relativo alle finalità di tutela per le quali
detti enti possono ricorrere, il Consiglio di Stato, in linea con la
suddetta impostazione restrittiva, ha affermato, in alcune decisioni, che le
associazioni ambientaliste possano agire solo a tutela dell’ambiente in
senso strettamente inteso (Cons. Stato, sez. IV, 16.12.2003, n. 8234), con
esclusione, tra l’altro, della legittimazione ad impugnare atti a mero
contenuto urbanistico (Cons. Stato, sez. IV, 30.09.2005, n. 5202).
Lo stesso Consiglio di Stato, in altre decisioni, ha affermato che la
legittimazione si estende anche all’impugnazione di atti aventi valenza non
strettamente ambientale, purché si accerti che il loro annullamento è
strumentale alla tutela ambientale (Cons. Stato, sez. VI, 23.10.2007 n.
5560, Id., sez. IV 02.10.2006 n. 5760).
Applicando queste regole alla fattispecie in esame ne consegue quanto segue.
Sul piano soggettivo, Italia Nostra è una associazione dotata di
personalità giuridica di rilevanza nazionale ed iscritta nell’elenco di cui
al citato articolo 13 della legge n. 349 del 1986. La normativa e gli
orientamenti interpretativi in materia sono –come sopra rilevato– nel senso
che sussiste certamente la legittimazione dell’associazione nazionale. Ora,
nel caso in esame, il ricorso è stato proposto dall’associazione nazionale,
con la conseguenza che è irrilevante prendere posizione in ordine
all’estensione della legittimazione anche alle articolazioni periferiche.
Sul piano oggettivo, Italia Nostra ha impugnato atti e provvedimenti
che incidono su una pluralità di ambiti diversi. La normativa e gli
orientamenti interpretativi dianzi richiamati in materia sono nel senso che
la legittimazione deve riconoscersi in presenza di una impugnazione avente
ad oggetto atti di rilevanza ambientale e paesaggistica. La questione
relativa all’estensione anche ad altri settori e, in particolare,
l’accertamento in concreto della sussistenza di un interesse strumentale
all’annullamento degli atti impugnati per vizi diversi non assume rilevanza
ai fini del giudizio, in quanto, per le ragioni indicate nei successivi
punti, gli unici motivi fondati sono quelli relativi al procedimento
paesaggistico.
Alle superiori considerazioni è appena il caso di soggiungere che, in
disparte la relativa fondatezza o meno, le censure formulate da Italia
Nostra anche con riguardo ad aspetti non strettamente
paesaggistico-ambientali (ma, comunque, oggettivamente intrecciati con essi)
del controverso iter amministrativo di abilitazione alla realizzazione della
UMI 4 del subcomparto del PUA S. Teresa, si presentano assistite da un
interesse qualificato ad opporsi a tale progetto, in quanto denunciato come
confliggente con i valori tutelati dall’associazione ricorrente
(segnatamente nella parte in cui prevede la costruzione dell’edificio
Crescent «di proporzioni mastodontiche, avente uno sviluppo lineare di
300 metri circa ed un’altezza di quasi 30 metri, con utilizzo di oltre
150.000 metri cubi di calcestruzzo», così da incidere, «alterandolo
irreversibilmente, sul paesaggio urbano e, in particolare, sulla visuale del
centro storico dal mare e sul paesaggio verso il mare e verso la rinomata
Costiera Amalfitana da tratti significativi del Lungomare cittadino».
In questo senso è, dunque, da ritenersi che Italia Nostra –che è
un'associazione di protezione ambientale, secondo le previsioni di cui
all'art. 13 della l. n. 349/1986 e del d.m. 20.02.1987 e il cui statuto
(approvato con decreto del Ministero per i Beni e le Attività Culturali del
19.10.1999), all'art. 1, dichiara solennemente che lo scopo della predetta
associazione è quello di «concorrere alla tutela e alla valorizzazione
del patrimonio storico, artistico e naturale della Nazione» e, all'art.
3, precisa che per il perseguimento del suo scopo si propone di «suscitare
il più vivo interesse e promuovere azioni per la tutela, la conservazione e
la valorizzazione dei beni culturali, dell'ambiente, del paesaggio urbano,
rurale e naturale, dei monumenti, dei centri storici e della qualità della
vita»– sia certamente legittimata ad agire in giudizio non solo per la
tutela degli interessi ambientali in senso stretto (che possono essere
individuati negli aspetti fisico-naturalistici di una certa zona o di un
certo territorio), bensì anche per quelli ambientali in senso lato,
comprendenti la conservazione e valorizzazione dei beni culturali,
dell'ambiente in senso ampio, del paesaggio urbano, rurale e naturale, dei
monumenti e dei centri storici e della qualità della vita, intesi tutti come
beni e valori ideali idonei a caratterizzare in modo originale, peculiare e
irripetibile un certo ambito geografico e territoriale rispetto ad ogni
altro ambito geografico e territoriale e pertanto capaci di assicurare ad
ogni individuo che entra in contatto con tale ambito una propria specifica
utilità che non può essere assicurata da un altro ambiente (cfr. Cons.
Stato, sez. IV, 09.10.2002, n. 5365; 26.09.2013, n. 4817).
Sotto tale angolazione prospettica, Italia Nostra deve intendersi
legittimata ad impugnare quei provvedimenti amministrativi capaci di ledere
immediatamente o di esporre a pericolo i ricordati valori e di privare
conseguentemente l'individuo delle relative utilità, con la ovvia
precisazione che tale legittimazione, del tutto eccezionale, è concorrente
con quella normalmente facente capo ai singoli soggetti ed è finalizzata a
rendere quanto più effettiva e puntuale possibile la tutela di tali beni e
valori (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.09.2013, n. 4817)
(TAR
Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 25.07.2019 n. 1420 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI:
Nel processo amministrativo, ai fini della decorrenza del termine
per proporre ricorso è considerata sufficiente la percezione dell'esistenza
di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente
la immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato, al
fine di garantire l'esigenza di certezza giuridica connessa alla previsione
di un termine decadenziale per l'impugnativa degli atti amministrativi,
senza che ciò possa intaccare il diritto di difesa in giudizio ed al giusto
processo, garantiti, invece, dalla congruità del termine temporale per
impugnare, decorrente dalla conoscenza dell'atto nei suoi elementi
essenziali e dalla possibilità di proporre successivi motivi aggiunti.
Costituisce, infatti, ius receptum l'indirizzo secondo il quale, nel
processo amministrativo, la decorrenza del termine per l'impugnazione deve
essere ancorata al momento in cui in concreto si è verificata ed è stata
apprezzata la situazione di lesività, atteso che la piena conoscenza del
provvedimento causativo non può ritenersi operante oltre ogni limite
temporale, rendendosi, altrimenti, l'attività dell'amministrazione e le
iniziative dei controinteressati suscettibili d'impugnazione sine die, in
aperta contraddizione con l’onere decadenziale del soggetto interessato di
farsi tempestivamente parte diligente.
---------------
In argomento, è appena il caso di ricordare che, nel processo
amministrativo, ai fini della decorrenza del termine per proporre ricorso è
considerata sufficiente la percezione dell'esistenza di un provvedimento
amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la immediata e
concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato, al fine di
garantire l'esigenza di certezza giuridica connessa alla previsione di un
termine decadenziale per l'impugnativa degli atti amministrativi, senza che
ciò possa intaccare il diritto di difesa in giudizio ed al giusto processo,
garantiti, invece, dalla congruità del termine temporale per impugnare,
decorrente dalla conoscenza dell'atto nei suoi elementi essenziali e dalla
possibilità di proporre successivi motivi aggiunti.
Costituisce, infatti, ius receptum l'indirizzo secondo il quale, nel
processo amministrativo, la decorrenza del termine per l'impugnazione deve
essere ancorata al momento in cui in concreto si è verificata ed è stata
apprezzata la situazione di lesività, atteso che la piena conoscenza del
provvedimento causativo non può ritenersi operante oltre ogni limite
temporale, rendendosi, altrimenti, l'attività dell'amministrazione e le
iniziative dei controinteressati suscettibili d'impugnazione sine die,
in aperta contraddizione con l’onere decadenziale del soggetto interessato
di farsi tempestivamente parte diligente (cfr. ex multis, Cons.
Stato, sez. IV, 14.06.2016, n. 2565; 19.08.2016 n. 3645; sez. V, 09.05.2017,
n. 2533; TAR Campania, Napoli, sez. I, 30.01.2017, n. 644; sez. VIII,
02.02.2017, n. 696; TAR Lazio, Roma, sez. II, 09.03.2017, n. 3332)
(TAR
Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 25.07.2019 n. 1420 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
URBANISTICA:
In
sede di elaborazione degli strumenti urbanistici si rinviene, di regola, la
dicotomia tra le prescrizioni che, in via diretta, stabiliscono le
potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (ossia
afferenti alla c.d. zonizzazione, alla destinazione di aree a standard, alla
localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo) e le
prescrizioni che, più in dettaglio, disciplinano l'esercizio
dell'attività edificatoria per il tramite delle norme tecniche di attuazione
del piano o del regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle
distanze e delle altezze, sull'osservanza di canoni estetici,
sull'assolvimento di oneri procedimentali e documentali, regole tecniche
sull'attività costruttiva, ecc.).
Detto altrimenti, abbiamo le prescrizioni per le quali, in ragione
del loro effetto conformativo del ius aedificandi dei privati proprietari,
si impone l’onere decadenziale di immediata impugnazione e le
prescrizioni destinate a regolare la futura attività edilizia e, quindi,
suscettibili di ripetuta applicazione, le quali possono essere impugnate in
seguito all’adozione dell’atto applicativo, allorquando, cioè, assumono
portata concretamente lesiva per gli interessati.
---------------
In argomento, il Consiglio di Stato,
sez. VI, nella sentenza n. 6223 del 23.12.2013 ha rilevato che il PUA S.
Teresa presenta un modulo contenutistico eccentrico rispetto a quello
generalmente invalso in sede di elaborazione degli strumenti urbanistici.
Nell’ambito di questi ultimi, si rinviene, infatti, di regola, la dicotomia
tra le prescrizioni che, in via diretta, stabiliscono le potenzialità
edificatorie della porzione di territorio interessata (ossia afferenti alla
c.d. zonizzazione, alla destinazione di aree a standard, alla localizzazione
di opere pubbliche o di interesse collettivo) e le prescrizioni che, più in
dettaglio, disciplinano l'esercizio dell'attività edificatoria per il
tramite delle norme tecniche di attuazione del piano o del regolamento
edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze,
sull'osservanza di canoni estetici, sull'assolvimento di oneri
procedimentali e documentali, regole tecniche sull'attività costruttiva,
ecc.); ossia tra le prescrizioni per le quali, in ragione del loro effetto
conformativo del ius aedificandi dei privati proprietari, si impone
l’onere decadenziale di immediata impugnazione e le prescrizioni destinate a
regolare la futura attività edilizia e, quindi, suscettibili di ripetuta
applicazione, le quali possono essere impugnate in seguito all’adozione
dell’atto applicativo, allorquando, cioè, assumono portata concretamente
lesiva per gli interessati (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. gen.
06.06.2012, n. 3240; sez. VI, 30.06.2011, n. 1868; sez. III, 16.04.2014, n.
1955; sez. IV, 17.11.2015, n. 5235; sez. IV, 19.01.2018, n. 332; TAR
Campania, Napoli, sez. VIII, 03.07.2018, n. 4392; TAR Lombardia, Milano,
sez. II, 06.09.2018, n. 2052) (TAR
Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 25.07.2019 n. 1420 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
APPALTI: L'operatore
economico non è tenuto a dichiarare, in sede di gara, l'esistenza di
condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti.
L'art 80, c. 3, del d.lgs n. 50 del 2016 (Codice dei
contratti) prevede espressamente, all'ultimo periodo, che l'esclusione dalla
gara per uno dei reati previsti dal c. 1 non può essere disposta allorquando
sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l'effetto estintivo
del fatto di reato in tali evenienze, priva di per sé e per espressa
disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la
relativa incidenza ai fini partecipativi.
Ne consegue che, l'operatore economico non è tenuto a dichiarare, in sede di
gara, l'esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti e
ciò in quanto si tratta di condanne che, comunque, la stazione appaltante
-per espressa previsione normativa- non potrebbe mai prendere in
considerazione ai fini della comminatoria della esclusione del concorrente
dalla gara e/o, come nel caso di specie, della revoca della aggiudicazione,
ove già disposta.
Una omessa dichiarazione in tal senso non potrebbe nemmeno costituire grave
illecito professionale (art. 80, c. 5, lett. c) o omissione di informazione
dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art.
80, c. 5, lett. c-ter) né tanto meno dichiarazione non veritiera (art. 80,
c. 5, lett. f-bis) da parte dell'operatore economico non sussistendo alcun
obbligo dichiarativo di tale tenore.
Pertanto, l'obbligo dichiarativo, la cui omissione potrebbe porre in dubbio
l'affidabilità o l'integrità dell'operatore economico, non può essere esteso
a tal punto da ricomprendere anche i precedenti penali che siano stati
espressamente dichiarati estinti e ciò in quanto la legge stessa li
qualifica come non idonei a giustificare l'esclusione del concorrente dalla
gara
(TAR Molise,
sentenza 25.07.2019 n. 259 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it). |
APPALTI: L’obbligo
del partecipante di dichiarare le condanne penali non ricomprende le
condanne per reati estinti.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara –
Precedenti penali per reati dichiarati estinti – Omessa dichiarazione – Art.
80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 – Non può essere disposta l’esclusione
dalla gara – Obbligo dichiarativo – Non sussiste
In sede di gara pubblica, l’obbligo dichiarativo, la
cui omissione potrebbe porre in dubbio l’affidabilità o l’integrità
dell’operatore economico, non può essere esteso a tal punto da ricomprendere
anche i precedenti penali che siano stati espressamente dichiarati estinti e
ciò in quanto la legge stessa li qualifica come non idonei a giustificare
l’esclusione del concorrente dalla gara (1).
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(1)
Cons. St., sez. V, 25.02.2016, n. 761; id., sez. VI, 03.09.2013,
n. 4392.
Ha chiarito il Tar che, se pure il nuovo codice non riproduce la previsione
contenuta nell’art. 38, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, che, ai fini degli
obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale,
precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella
dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti
dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è
intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del
2006), è anche vero che esso non contiene un’espressa imposizione di una
dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi.
Al contrario, l’art. 80, comma 3, del vigente Codice dei Contratti prevede
espressamente, all’ultimo periodo, che l’esclusione dalla gara per uno dei
reati previsti dal comma 1 non può essere disposta allorquando sia
intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l’effetto estintivo del
fatto di reato in tali evenienze, cioè, priva di per sé e per espressa
disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la
relativa incidenza ai fini partecipativi.
Ha aggiunto il Tar che, se ciò è vero, allora deve anche ritenersi che
l’operatore economico non sia tenuto a dichiarare, in sede di gara,
l’esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti e ciò in
quanto si tratta di condanne che, comunque, la stazione appaltante -per
espressa previsione normativa- non potrebbe giammai prendere in
considerazione ai fini della comminatoria della esclusione del concorrente
dalla gara e/o, come nel caso che di specie, della revoca della
aggiudicazione, ove già disposta.
Una omessa dichiarazione in tal senso non potrebbe nemmeno costituire grave
illecito professionale (art. 80, comma 5, lett. c) o omissione di
informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di
selezione (art. 80, comma 5, lett. c-ter) né tanto meno dichiarazione non
veritiera (art. 80, comma 5, lett. f-bis) da parte dell’operatore economico
non sussistendo, per le ragioni sopra indicate, alcun obbligo dichiarativo
di tale tenore.
Rilevando, poi, come, nel caso di specie, la lex specialis non abbia
previsto alcun obbligo in tal senso, il Tar ha affermato che, tuttora, non
occorra dichiarare in sede di gara le situazioni che, per espressa
previsione legislativa, più non rilevano ai fini dell’affidabilità e
dell’integrità morale del concorrente
(TAR Molise,
sentenza 25.07.2019 n. 259 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
L’assunto non può essere condiviso.
Ed invero, se pure il nuovo codice non riproduce la previsione contenuta
nell’art. 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi
dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che
«il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne
per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa,
né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la
riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006), è anche vero che
esso non contiene un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata
estesa a questi ultimi.
Al contrario, l’art. 80, comma 3, del vigente Codice dei Contratti prevede
espressamente, all’ultimo periodo, che l’esclusione dalla gara per uno dei
reati previsti dal comma 1 non può essere disposta allorquando sia
intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l’effetto estintivo del
fatto di reato in tali evenienze, cioè, priva di per sé e per espressa
disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la
relativa incidenza ai fini partecipativi (Cons. Stato, V, 25.02.2016, n.
761; VI, 03.09.2013, n. 4392).
Se ciò è vero, allora deve anche ritenersi che l’operatore economico non sia
tenuto a dichiarare, in sede di gara, l’esistenza di condanne penali
afferenti a reati dichiarati estinti e ciò in quanto si tratta di condanne
che, comunque, la stazione appaltante -per espressa previsione normativa-
non potrebbe giammai prendere in considerazione ai fini della comminatoria
della esclusione del concorrente dalla gara e/o, come nel caso che ci
occupa, della revoca della aggiudicazione, ove già disposta.
Una omessa dichiarazione in tal senso non potrebbe nemmeno costituire grave
illecito professionale (art. 80, comma 5, lett. c) o omissione di
informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di
selezione (art. 80, comma 5, lett. c-ter) né tanto meno dichiarazione non
veritiera (art. 80, comma 5, lett. f-bis) da parte dell’operatore economico
non sussistendo, per le ragioni sopra indicate, alcun obbligo dichiarativo
di tale tenore.
In conclusione, deve ritenersi che l’obbligo dichiarativo, la cui omissione
potrebbe porre in dubbio l’affidabilità o l’integrità dell’operatore
economico, non può essere esteso a tal punto da ricomprendere anche i
precedenti penali che siano stati espressamente dichiarati estinti e ciò in
quanto la legge stessa li qualifica come non idonei a giustificare
l’esclusione del concorrente dalla gara; non può non rilevarsi, poi, come,
nel caso di specie, la lex specialis non abbia previsto alcun obbligo
in tal senso.
Ciò avvalora la conclusione che, tuttora, non occorra dichiarare in sede di
gara le situazioni che, per espressa previsione legislativa, più non
rilevano ai fini dell’affidabilità e dell’integrità morale del concorrente.
Va, quindi, condiviso il principio secondo il quale “l’obbligo del
partecipante di dichiarare le condanne penali non ricomprende le condanne
per reati estinti o depenalizzati […] in ragione dell’effetto privativo che
l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della
estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di
apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna
cui si riferiscono quei fatti di reato" (cfr TAR Napoli, sent. n.
3518/2016).
Per quanto dedotto, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli
atti impugnati. |
EDILIZIA PRIVATA:
Abusi edilizi ed illegittimità della sanatoria 'condizionata'.
E' da escludere la cosiddetta sanatoria condizionata,
caratterizzata dal fatto che i suoi effetti siano subordinati all'esecuzione
di specifici interventi aventi lo scopo di far acquisire alle opere il
requisito della conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia che non
posseggono.
Tali provvedimenti devono ritenersi illegittimi giacché l'art. 36 d.P.R. n.
380/2001 si riferisce esplicitamente ad interventi già ultimati e stabilisce
come la doppia conformità debba sussistere sia al momento della
realizzazione dell'opera sia al momento della presentazione della domanda di
sanatoria.
Invero, "è illegittimo, e non determina l'estinzione
del reato edilizio di cui all'art. 44, lett. b), del d.P.R. 06.06.2001, n.
380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria condizionato
all'esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre il manufatto
abusivo nell'alveo di conformità agli strumenti urbanistici, in quanto detta
subordinazione contrasta ontologicamente con la "ratio" della sanatoria,
collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere e alla loro integrale
rispondenza alla disciplina urbanistica".
Inoltre, il rilascio del provvedimento consegue ad
un'attività vincolata e non discrezionale della Pubblica amministrazione.
Per le medesime ragioni, non è ammissibile una sanatoria parziale che non
contempli gli interventi eseguiti nella loro integrità, come nel caso, ad
esempio, in cui la sanatoria presupponga la conservazione di alcune opere e
la demolizione delle parti di volumetria in eccedenza.
A tal fine va ribadito il principio già espresso che ha affermato che
non sono legittimi, e pertanto sono inidonei ad estinguere il
reato di cui all'art. 44, lett. b), del d.P.R. n. 380 del 2001, i
provvedimenti amministrativi di sanatoria di immobile abusivo che
subordinano gli effetti del beneficio all'esecuzione di specifici interventi
finalizzati a ricondurre l'immobile stesso nell'alveo di conformità agli
strumenti urbanistici, atteso che detta subordinazione è ontologicamente
contrastante con la "ratio" della sanatoria, collegabile alla già avvenuta
esecuzione delle opere ed alla loro conformità agli strumenti urbanistici.
---------------
Con motivazione logica e razionale la Corte territoriale ha osservato che,
nonostante il ricorrente avesse ottenuto un provvedimento di condono nel
2009, il Procuratore generale aveva chiarito che, dalla disposizione del
dirigente del Comune di Napoli n. 121 del 28.09.2017, era emerso che l'opera
abusiva, non ancora demolita, non era suscettibile di condono. Premesso che
il giudice dell'esecuzione doveva valutare in piena autonomia la conformità
del bene alle prescrizioni di legge e quindi la validità amministrativa dei
condoni edilizi, ha precisato:
a) che, nella specie, il frazionamento del manufatto era consistito
nella parziale demolizione dell'eccesso di cubatura che aveva
originariamente impedito all'edificio di rientrare nei limiti della
condonabilità,
b) che i limiti dovevano sussistere alla data ultima del
31.03.2003, mentre, a quella data, la cubatura unitaria dell'abuso edilizio
era risultata superiore a quella sanabile,
c) che il Comune di Napoli aveva già avviato la pratica di diniego
del condono e, solo successivamente, il ricorrente aveva ridotto la cubatura
dell'abuso edilizio rendendo condonabile l'opera,
d) che il requisito della condonabilità era maturato dopo il
31.03.2003 e dopo la domanda di condono del 2004.
Siccome la modifica dei presupposti di cubatura della domanda di condono n.
606/04 avrebbe imposto comunque il rigetto della domanda pendente e la
necessità della presentazione di una nuova domanda di condono, sulla base di
nuovi presupposti di cubatura, che però sarebbe stata comunque tardiva, ha
concluso che il condono rilasciato il 28.02.2018 dal Comune di Napoli era da
considerarsi illegittimo, con la conseguenza che l'ordine di demolizione non
poteva essere revocato.
D'altra parte la demolizione solo parziale della parte aggiuntiva della
cubatura dell'edificio che aveva impedito il condono non aveva estinto il
reato urbanistico di cui all'art. 44 d.P.R. n. 380/2001 non essendo
applicabile analogicamente la disciplina sui reati paesaggistici. Il reato
urbanistico sulla parte di abuso edilizio, solo autodemolita e non
condonata, non si era estinta in conseguenza della sola autodemolizione,
cosicché l'ordine non poteva essere revocato dal giudice dell'esecuzione a
causa dell'estinzione del reato che ne aveva comportato l'obbligatoria
emissione.
Ha aggiunto che l'abuso edilizio insisteva su zona vincolata e che non
poteva essere rilasciato il condono in forma semplificata, senza
acquisizione dei pareri delle autorità preposte alla tutela
del vincolo. Anche se la presenza del vincolo era stato negata dal Comune,
la sentenza di condanna irrevocabile non poteva essere modificata dal
giudice dell'esecuzione; inoltre, per il manufatto in cemento armato non
erano stati presentati i calcoli strutturali né era stato effettuato il
collaudo e mancava la documentazione di conformità alla normativa edilizia
antisismica; che la Pubblica amministrazione non avesse provveduto alla
demolizione, infine, non costituiva elemento ostativo a che vi avesse
provveduto il Procuratore generale in esecuzione della sentenza
irrevocabile.
La decisione è in linea con la consolidata interpretazione di legittimità
dell'art. 36 d.P.R. n. 380/2001.
Ed invero è da escludere la cosiddetta sanatoria condizionata,
caratterizzata dal fatto che i suoi effetti siano subordinati all'esecuzione
di specifici interventi aventi lo scopo di far acquisire alle opere il
requisito della conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia che non
posseggono.
Tali provvedimenti devono ritenersi illegittimi giacché l'art. 36 d.P.R. n.
380/2001 si riferisce esplicitamente ad interventi già ultimati e stabilisce
come la doppia conformità debba sussistere sia al momento della
realizzazione dell'opera sia al momento della presentazione della domanda di
sanatoria (si veda, ex plurimis, Cass., Sez. 3, n. 51013 del
05/11/2015, Carratù, Rv. 266034, secondo cui è illegittimo, e non determina
l'estinzione del reato edilizio di cui all'art. 44, lett. b), del d.P.R.
06.06.2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria
condizionato all'esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre
il manufatto abusivo nell'alveo di conformità agli strumenti urbanistici, in
quanto detta subordinazione contrasta ontologicamente con la "ratio"
della sanatoria, collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere e alla
loro integrale rispondenza alla disciplina urbanistica).
Inoltre, il rilascio del provvedimento consegue ad un'attività vincolata e
non discrezionale della Pubblica amministrazione. Per le medesime ragioni,
non è ammissibile una sanatoria parziale che non contempli gli interventi
eseguiti nella loro integrità, come nel caso, ad esempio, in cui la
sanatoria presupponga la conservazione di alcune opere e la demolizione
delle parti di volumetria in eccedenza.
A tal fine va ribadito il principio già espresso da Cass., Sez. 3, n. 41567
del 04/10/2007, Rubechi, Rv. 238020, che ha affermato che non sono
legittimi, e pertanto sono inidonei ad estinguere il reato di cui all'art.
44, lett. b), del d.P.R. n. 380 del 2001, i provvedimenti amministrativi di
sanatoria di immobile abusivo che subordinano gli effetti del beneficio
all'esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre l'immobile
stesso nell'alveo di conformità agli strumenti urbanistici, atteso che detta
subordinazione è ontologicamente contrastante con la "ratio" della
sanatoria, collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere ed alla loro
conformità agli strumenti urbanistici
(Corte di Cassazione, Sez. VII
penale,
ordinanza 24.07.2019 n. 33390). |
APPALTI: La
c.d. "clausola sociale" deve essere interpretata in modo da non
limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di
attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente.
La c.d. "clausola sociale" (nel caso di specie sotto
forma di clausola di riassorbimento), ammessa dall'art. 50 del D.Lgs.
18/04/2016, n. 50, deve essere interpretata conformemente ai principi
nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e
di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza,
scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea
dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e
garantita dall'art. 41 Cost., che sta a fondamento dell'autogoverno dei
fattori di produzione e dell'autonomia di gestione propria dell'archetipo
del contratto di appalto.
In sostanza, tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare
la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un
effetto automaticamente e rigidamente escludente.
Conseguentemente l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze
dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello
stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con
l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante;
I lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore
subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore
uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in
materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun
obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a
tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il totale del
personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria
(Consiglio di Stato, Sez. VI,
sentenza 24.07.2019 n. 5243 - link a
www.dirittodeiservizipubblici.it). |
APPALTI: Stand
still processuale in caso di impugnazione dell’aggiudicazione con istanza
cautelare.
---------------
Processo amministrativo – Rito appalti – Aggiudicazione – Impugnazione –
Contestuale istanza cautelare – Effetti – Individuazione.
L’apparente contraddittorietà interna dell’art. 32,
comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016 –laddove prevede che, in caso di
proposizione di un ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda
cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della
notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante “per i
successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga
almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del
dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito
all'udienza cautelare” stabilendo tuttavia, altresì, che il contratto non
può essere stipulato “fino alla pronuncia di detti provvedimenti se
successiva” (alla scadenza del termine di venti giorni)– deve essere risolta
nel senso di ritenere che l’effetto preclusivo automatico debba permanere
fino all’assunzione dei predetti provvedimenti ad opera del giudice, anche
se adottati oltre il termine di venti giorni, dovendosi quindi correlare lo
stand still processuale esclusivamente alla decisione del giudice in ordine
alla richiesta cautelare, altrimenti risultando privo di significato
l’inciso “ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”
ai venti giorni, di cui alla citata norma (1).
---------------
(1) Ad avviso della Sezione tale interpretazione –sulla permanente
operatività dell’effetto preclusivo alla stipula del contratto sino alla
conclusione della fase cautelare di primo grado- è la più coerente con la
ratio della norma, da raccordarsi con le previsioni di cui agli articoli
da 121 a 124 c.p.a. e con il principio di effettività della tutela, nonché
con l’applicazione dell’istituto per i casi di rinvio della camera di
consiglio per l’esame cautelare, essendosi affermato, in tale ipotesi, che “Nel
caso in cui nella camera di consiglio fissata per la trattazione della
domanda cautelare di sospensione temporanea dell'aggiudicazione venga
disposto un rinvio dell'udienza camerale continua ad operare lo stand still,
potendo dirsi venuto meno tale motivo ostativo alla stipula del contratto
solo nel caso di un rinvio della causa all'udienza di merito (anche ai fini
dell'esame dell'istanza cautelare), perché solo in questo ultimo caso può
dirsi essere intervenuta una rinuncia, sia pur implicita, all'operatività
del vincolo di stand still” (Cons.
St., sez. V, 14.11.2017, n. 5243;
Tar Lazio, sez. II-bis, dec., 31.05.2019, n. 3222)
(TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis,
sentenza 24.07.2018 n. 5055 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it). |
APPALTI:
Secondo il pacifico indirizzo della giurisprudenza
amministrativa, alle amministrazioni è riconosciuta ampia discrezionalità in
sede di valutazione dell’anomalia delle offerte, senza contare che il
giudizio di congruità ha carattere globale, mirando ad accertare la
complessiva sostenibilità economica della proposta, mentre non si può certo
configurare come un procedimento volto alla “caccia all’errore”, di
carattere quasi sanzionatorio.
Corollario di tali presupposti è che in sede di giustificazioni sono
consentiti parziali aggiustamenti all’offerta ed anche spostamenti delle
voci di costo nell’ambito dell’offerta stessa, purché quest’ultima possa
però reputarsi complessivamente affidabile.
---------------
La doglianza, per quanto suggestiva e ben esposta, appare però infondata.
Dapprima giova richiamare il pacifico indirizzo della giurisprudenza
amministrativa, cui aderisce anche la scrivente Sezione, secondo cui alle
amministrazioni è riconosciuta ampia discrezionalità in sede di valutazione
dell’anomalia delle offerte, senza contare che il giudizio di congruità ha
carattere globale, mirando ad accertare la complessiva sostenibilità
economica della proposta, mentre non si può certo configurare come un
procedimento volto alla “caccia all’errore”, di carattere quasi
sanzionatorio.
Corollario di tali presupposti è che in sede di giustificazioni sono
consentiti parziali aggiustamenti all’offerta ed anche spostamenti delle
voci di costo nell’ambito dell’offerta stessa, purché quest’ultima possa
però reputarsi complessivamente affidabile (cfr. da ultimo, fra le tante,
TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, n. 8656/2019, con la giurisprudenza ivi
richiamata)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. IV,
sentenza 24.07.2019 n. 1713 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Sul
diritto, o meno, all’esenzione dal pagamento del contributo di concessione
edilizia prevista dall’art. 9, lettera f), della legge 28.01.1977, n. 10, in
base al quale “Il
contributo di cui al precedente art. 3 non è dovuto: .... f) per gli
impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale
realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di
urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti
urbanistici".
Per consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, la
ragione della deroga prevista dalla prima parte dell’art. 9, comma 1, lett.
f), l. 28.01.1977 n. 10 è, anzitutto, quella di agevolare l’esecuzione di
opere destinate al soddisfacimento di interessi pubblici o dalle quali la
collettività possa comunque trarne una utilità, quando l’esecuzione sia
compiuta da un ente istituzionalmente competente tramite un concessionario
di opera pubblica, in tal caso venendo giustificata la concessione di un
beneficio economico che, non contribuendo alla formazione di un utile
d’impresa, si riverbera a vantaggio di tutta la collettività che fruisce
dell’opera una volta eseguita.
Ai fini dell’esenzione, pertanto, occorre che l’opera sia pubblica o di
interesse pubblico e sia realizzata da un ente pubblico, non competendo,
invece, alle opere eseguite da soggetti privati, quale che sia la rilevanza
sociale dell’attività da essi esercitata nella o con l’opera edilizia cui la
concessione si riferisce.
---------------
L’Istituto appellante non può dirsi “ente istituzionalmente competente”
ai sensi della disposizione de qua, perché l’espressione adoperata dalla
norma non può riferirsi che ad enti pubblici, ovvero a soggetti che agiscono
per conto di essi, come confermato dal fatto che soltanto nella seconda
parte della proposizione normativa, concernente le opere di urbanizzazione,
la disposizione si riferisce ad opere “eseguite anche da privati”.
Occorre cioè, diversamente da quanto accaduto nel caso in esame, che, quando
non sia esso stesso ente pubblico, il soggetto realizzatore abbia agito
quale organo indiretto dell’amministrazione, come nella concessione o nella
delega.
---------------
E’ per mera completezza, dunque, che può aggiungersi che la strumentalità
rispetto all’esercizio di un servizio pubblico non è sufficiente ad
integrare la nozione di “impianti, attrezzature, opere pubbliche o di
interesse generale”, di cui all’art. 9, comma 1, lett. f), della l. n.
10 del 1977 (ora art. 17, comma 3, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001), in
quanto l’esenzione dal pagamento del contributo di costruzione vale per la
struttura che realizza o contribuisce con vincolo indissolubile
all’erogazione diretta del servizio, come, a titolo meramente
esemplificativo, nell’ipotesi di un impianto tecnico, ma non per un bene la
cui strumentalità dipende da scelte discrezionali e, quindi, revocabili,
della società, dovendosi dunque concludere che a rilevare non è la
destinazione che soggettivamente s’intende dare alla struttura, bensì la sua
natura oggettiva: solo laddove l’opera non possa, neppure in astratto, avere
una destinazione diversa da quella pubblica si potrà dunque configurare il
presupposto per l’esonero dal pagamento del contributo di costruzione.
---------------
1. - In primo grado l’Istituto Diocesano Sostentamento del Clero di Caserta
ha agito nei confronti del Comune di Caserta per l’accertamento negativo
dell’obbligo di pagare il contributo concessorio e per il riconoscimento del
diritto alla restituzione delle somme che avrebbe indebitamente versato per
la realizzazione della struttura sportiva polivalente di sua proprietà sita
in Caserta alla via Borsellino, sostenendo di aver diritto all’esenzione dal
pagamento del contributo di concessione edilizia prevista dall’art. 9,
lettera f), della legge 28.01.1977, n. 10, in base al quale “Il
contributo di cui al precedente art. 3 non è dovuto: .... f) per gli
impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale
realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di
urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti
urbanistici".
Il TAR ha respinto il ricorso giudicando insussistenti i presupposti per il
riconoscimento dell’esenzione in favore dell’opera in questione
(riconducibile ad una struttura pubblica di quartiere e verde attrezzato e
di proprietà di un ente ecclesiastico civilisticamente riconosciuto con
Decreto del Ministero degli Interni ed iscritto nel registro delle persone
giuridiche della Prefettura di Caserta) con riferimento ad ambedue le
ipotesi della disposizione citata.
In particolare, in relazione alla fattispecie prevista dalla prima parte
dell’articolo, ha rilevato la carenza sia del presupposto oggettivo (opera
pubblica o destinata a soddisfare bisogni della collettività), sia di quello
soggettivo (opera realizzata da un’amministrazione pubblica o da un soggetto
privato per conto di una pubblica amministrazione), osservando che “è
pacifico che l’ente proprietario dell’immobile è un soggetto a personalità
giuridica privo di alcun collegamento con la pubblica amministrazione; tale
circostanza è sufficiente per escludere il riconoscimento del beneficio, in
considerazione anche della specifica tipologia di opera in questione
(struttura sportiva poliva[len]te) e della sue concrete modalità di
fruizione”.
In relazione alla seconda ipotesi, ha evidenziato che “per essere esente
da contributo, l’opera di urbanizzazione deve essere specificatamente
indicata come tale nello strumento urbanistico, anche attuativo (C.d.S. Sez.
V, 21.01.1997 n. 69). Nel caso in esame la realizzazione dell’opera de qua è
certamente conforme agli strumenti urbanistici vigenti; non è tuttavia
espressamente contemplata come tale dagli strumenti urbanistici”.
...
8. – Nel merito, il Giudice di primo grado ha correttamente escluso che
l’Istituto avesse titolo all’esenzione dal pagamento dei contributi
concessori e, dunque, alla ripetizione di quanto versato.
9. – Per consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, la ragione della
deroga prevista dalla prima parte dell’art. 9, comma 1, lett. f), l.
28.01.1977 n. 10 è, anzitutto, quella di agevolare l’esecuzione di opere
destinate al soddisfacimento di interessi pubblici o dalle quali la
collettività possa comunque trarne una utilità, quando l’esecuzione sia
compiuta da un ente istituzionalmente competente tramite un concessionario
di opera pubblica, in tal caso venendo giustificata la concessione di un
beneficio economico che, non contribuendo alla formazione di un utile
d’impresa, si riverbera a vantaggio di tutta la collettività che fruisce
dell’opera una volta eseguita (ex ceteris, C.d.S., Sez. VI,
11.04.2014, n. 1759).
Ai fini dell’esenzione, pertanto, occorre che l’opera sia pubblica o di
interesse pubblico e sia realizzata da un ente pubblico, non competendo,
invece, alle opere eseguite da soggetti privati, quale che sia la rilevanza
sociale dell’attività da essi esercitata nella o con l’opera edilizia cui la
concessione si riferisce (ex aliis, C.d.S., sez. V, 15.12.2005, n.
7140).
L’Istituto appellante non può dirsi “ente istituzionalmente competente”
ai sensi della disposizione de qua, perché l’espressione adoperata dalla
norma non può riferirsi che ad enti pubblici, ovvero a soggetti che agiscono
per conto di essi, come confermato dal fatto che soltanto nella seconda
parte della proposizione normativa, concernente le opere di urbanizzazione,
la disposizione si riferisce ad opere “eseguite anche da privati” (C.d.S.,
sez. V, 11.01.2006, n. 51).
Occorre cioè, diversamente da quanto accaduto nel caso in esame, che, quando
non sia esso stesso ente pubblico, il soggetto realizzatore abbia agito
quale organo indiretto dell’amministrazione, come nella concessione o nella
delega (C.d.S., sez. IV, 20.11.2017, n. 5356, Id., sez. IV, 30.08.2016, n.
3721, con riferimento alla previsione ora contenuta nell’art. 17, co. 3,
lett. c), D.P.R. n. 380 del 2001).
E poiché non è gravato il capo della sentenza di primo grado che ha escluso
che possa ricadersi, in alternativa, nell’ipotesi dell’esenzione dovuta, in
forza della seconda parte della disposizione citata, per le opere di
urbanizzazione eseguite anche da privati in attuazione di strumenti
urbanistici, non vertendosi, nel caso di specie, di opere di urbanizzazione
specificamente indicate come tali nello strumento urbanistico, tanto basta
ad escludere che l’Istituto appellante abbia diritto all’esenzione dal
versamento del contributo di concessione.
E’ per mera comple | | |
