AGGIORNAMENTO AL 07.09.2016

AAA: cercasi Giudice Amministrativo di buona volontà:
così, non è più possibile andare avanti, nel disbrigo degli affari correnti, da parte del Tecnico Comunale cui è stata affidata (d'imperio) la missione di "tuttologo" ... un giorno sul fico, un giorno sul pero!!

     Sono parecchi anni che in materia paesaggistica (D.Lgs. n. 42/2004) e, segnatamente, sull'interpretazione della portata applicativa sia dell'art. 146 che dell'art. 167 questo o quell'altro TAR, piuttosto che il CdS, interviene con pronunciamenti dissonanti, mettendo letteralmente in crisi il Tecnico Comunale, abbandonato a sé stesso anche dalle varie spending review degli ultimi tempi, il quale non sa più che pesci pigliare.
     Veniamo al sodo della questione: possibile che non ci sia un giudice (Collegio giudicante) che abbia la sensibilità (voglia!) di rimettere questioni alquanto delicate al giudizio dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sicché, una volta per tutte, si possano avere certezze sul corretto modus procedendi??
     Alcuni esempi di interpretazione controversa:
1) sul termine di 45 gg., ex art. 146, e di 90 gg., ex art. 167, a disposizione della Soprintendenza per esprimere il proprio parere: se non viene rispettato cosa succede?? in che termini è obbligatorio e vincolante tale parere??
2) sulle fattispecie abusive passibili di compatibilità paesaggistica ex art. 167, comma 4: la circolare MIBAC n. 33 del 26.06.2009 e la risposta (nota 13.09.2010 n. 16721 di prot.) del Ministero per i Beni e le attività culturali (MIBAC), al quesito 14.12.2009 n. 421 di prot. posto tramite ANCI nazionale, bisogna tenerne conto in fase istruttoria dell'UTC o no??
     Intanto, leggete le novità riportate a seguire ...
07.09.2016 - LA SEGRETERIA PTPL

Sul carattere non (più) vincolante del “parere tardivo” reso dalla Soprintendenza.
Ben può il suddetto parere essere emesso tardivamente, anche in considerazione della rilevanza dei valori alla cui tutela la Soprintendenza è preposta. L’effetto che, in siffatta ipotesi, si produce è quello della prescindibilità dello stesso parere, con la conseguenza che la decisione viene rimessa alla esclusiva responsabilità dell’Ente territoriale.

EDILIZIA PRIVATA: Sul carattere non (più) vincolante del “parere tardivo” reso dalla Soprintendenza.
Sul carattere non (più) vincolante del “parere tardivo” reso dalla Soprintendenza, con l’effetto che il Comune non può negare l’autorizzazione paesaggistica limitandosi a una “pedissequa presa d’atto del parere ministeriale” priva di una sua propria motivazione, autonoma e indispensabile, il Collegio, diversamente da quanto affermato in sentenza circa la “piena permanenza”, in capo alla Soprintendenza, del potere di esprimere un parere tardivo di carattere comunque vincolante, non ha che da fare richiamo, tra gli altri condivisibili precedenti della Sezione, alla recentissima decisione, sempre di questa Sezione, n. 3179 del 2016, con la quale è stato ribadito in particolare che “l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato”.
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni. “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.
Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica. Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.
Ritiene, pertanto, la Sezione che sussista il rilevato difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul quale il giudice di primo grado ha fondato la determinazione di accoglimento del ricorso, evidenziandosi che esso esprime semplicemente la doverosità del diniego a seguito del carattere vincolante del parere e non anche una autonoma valutazione dello stesso anche in termini di condivisione…".
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... per la riforma della sentenza del TAR LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA - SEZ. I, 10.11.2015 n. 1470, resa tra le parti, con la quale è stato respinto il ricorso proposto da Co.Im. s.r.l. avverso
- a) il parere negativo di compatibilita' paesaggistica per progetto edificatorio reso dalla Soprintendenza in data 20.06.2014 e
- b) i provvedimenti del Comune in data 08.07.2014 e 07.11.2014, concernenti diniego di autorizzazione paesaggistica;
...
2. Ciò posto è fondato e va accolto il motivo di appello basato sull’asserzione per la quale deve considerarsi illegittimo il diniego di rilascio di un'autorizzazione paesaggistica, con il quale l'Amministrazione comunale si uniformi in modo pedissequo al parere negativo dato dalla Soprintendenza oltre il termine di 45 giorni previsto dall'art. 146, comma 8, del d.lgs. 22.01.2004, n. 42, nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall'art. 25, comma 3, d. l. 12.09.2014 n. 133 (conv. dalla l. 11.11.2014 n. 164), siccome erroneamente ritenuto vincolante, posto che, qualora sia trascorso inutilmente il termine sopra indicato l'organo statale non è privato del potere di esprimere comunque un parere, ma il parere in tal modo dato perde il proprio carattere di vincolatività sicché lo stesso deve essere autonomamente e motivatamente valutato dall'amministrazione procedente in relazione a tutte le circostanze rilevanti del caso concreto.
3. Preliminarmente, in relazione all’accoglimento del primo motivo di appello e, per l’effetto e in riforma della sentenza impugnata, ai fini dell’accoglimento del ricorso di primo grado con conseguente caducazione (esclusivamente) degli atti comunali in epigrafe, concernenti diniego di autorizzazione paesaggistica, non appare ostativa l’eccezione di inammissibilità del ricorso al Tar sollevata dall’Amministrazione statale con la memoria difensiva del 14.07.2016, e ciò sia perché la sentenza impugnata ha respinto espressamente le eccezioni d’inammissibilità mosse in primo grado dal Mibact sicché, ove l’appellata avesse voluto contestare le statuizioni preliminari suindicate, avrebbe dovuto proporre ricorso in via incidentale, il che non è stato fatto; e sia perché, in ogni caso, i profili di inammissibilità dedotti dal Ministero nella recente memoria si riferiscono ad aspetti diversi ed estranei rispetto al motivo d’appello concernente “motivazione insufficiente” e “violazione dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004”, basato, come detto, “sul superamento del termine dei 45 giorni” da parte della Soprintendenza.
4. Nel merito, sul carattere non (più) vincolante del “parere tardivo” reso dalla Soprintendenza –e che, nella fattispecie, il parere sia tardivo non è circostanza contestata-, con l’effetto che il Comune non può negare l’autorizzazione paesaggistica limitandosi a una “pedissequa presa d’atto del parere ministeriale” priva di una sua propria motivazione, autonoma e indispensabile, il Collegio, diversamente da quanto affermato in sentenza circa la “piena permanenza”, in capo alla Soprintendenza, del potere di esprimere un parere tardivo di carattere comunque vincolante (cfr. la seconda opzione interpretativa enunciata in sentenza), non ha che da fare richiamo, tra gli altri, condivisibili precedenti della Sezione (v. sentenze Cons. Stato, sez. VI, nn. 4927 e 2136 del 2015), alla recentissima decisione, sempre di questa Sezione, n. 3179 del 2016, con la quale, in relazione a una controversia analoga, sotto svariati profili, a quella odierna, è stato ribadito in particolare che “l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato” (cfr. sent. n. 4927/2015, cit.).
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni. “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.
Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica. Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.
Ritiene, pertanto, la Sezione che sussista il rilevato difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul quale il giudice di primo grado ha fondato la determinazione di accoglimento del ricorso, evidenziandosi che esso esprime semplicemente la doverosità del diniego a seguito del carattere vincolante del parere e non anche una autonoma valutazione dello stesso anche in termini di condivisione…" (così, testualmente, Cons. Stato, VI, n. 3179 del 2016 cit.).
Ritornando alla controversia odierna, poiché il Comune, con gli atti conclusivi dell’8 luglio e del 07.11.2014, risulta essersi limitato a richiamare in modo “pedissequo” il parere negativo –e tardivo- della Soprintendenza, senza alcuna motivazione specifica e autonoma, il diniego finale, alla luce dei precedenti giurisprudenziali rammentati sopra, va per ciò solo annullato, non potendo il Comune ricusare la chiesta autorizzazione paesaggistica mediante il mero richiamo al parere negativo della Soprintendenza.
5. In relazione al secondo profilo del primo motivo di appello va soggiunto che le considerazioni svolte sopra accrescono il rilievo da riconoscere alla dedotta contraddittorietà tra il diniego finale del Comune e il precedente parere favorevole di compatibilità paesaggistica dato dal Comune stesso il 01.04.2014, posto che la soluzione favorevole alla società faceva seguito a un’istruttoria approfondita, all’esito della quale organi dell’Amministrazione comunale avevano espresso considerazioni opposte a quelle ministeriali, sicché in modo condivisibile si osserva con l’appello che il Comune avrebbe quantomeno dovuto motivare in modo adeguato il proprio mutamento di opinione.
6. Poiché l’appellante sembra avere graduato la domanda giudiziale assegnando priorità all’esame, “in via assorbente”, del primo motivo di appello (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5 del 2015), il gravame va per ciò solo accolto e, per l’effetto, assorbita ogni altra censura non esplicitamente esaminata, in riforma della decisione impugnata e in accoglimento del ricorso di primo grado, per le ragioni ed entro i termini sopra specificati, va annullato il provvedimento comunale di diniego di autorizzazione paesaggistica, salvi gli atti ulteriori della P.A..
7. Pare il caso di aggiungere, tuttavia, in modo conforme a quanto puntualizzato dall’appellante, e in vista del riesercizio del potere amministrativo, che devono considerarsi coperte dal giudicato le statuizioni della sentenza, non impugnate dal Ministero, con le quali il Tar, con riferimento al giudizio di (in)compatibilità paesaggistica, ha considerato “alcune affermazioni contenute nell’impugnato diniego … in effetti generiche e strumentali:
a) l’affermazione che il progetto “non risulta finalizzato ad un miglioramento della qualità paesaggistica complessiva dei luoghi”, appare del tutto inconferente, dal momento che appare effettivamente molto difficile che un progetto di edificazione possa avere la funzione di migliorare l’aspetto paesaggistico dell’ambiente. Si tratta, semmai, di inserirvi un’edificazione senza incidere sullo stesso in modo non conforme alla legge;
b) secondo la Soprintendenza l’edificazione delle ville “si configura come sostanziale modifica dei caratteri strutturali del terreno agricolo”: tale effetto appare, invero, ineliminabile rispetto a qualsiasi intervento di edificazione in un’area precedentemente agricola e poi trasformata in edificabile.
Anche il passaggio del ricorso in cui si sottolinea, con riferimento al modus operandi della Soprintendenza che: “Dopo aver bocciato il progetto sul piano e sul crinale, viene bocciato quello sul “versante”. Dopo aver bocciato il progetto in area erbosa, viene bocciato quello in area alberata. Bocciato il progetto con gli interrati, viene bocciato anche i progetto senza interrati.” (così il ricorso, al primo capoverso di pag. 16) non può non attirare l’attenzione di questo Tribunale.
Inoltre, è incontestabile che nella parte iniziale e nella parte finale, il provvedimento impugnato indulge in considerazioni generali sulle caratteristiche dell’area che sarebbero pertinenti se si stesse discutendo dell’edificabilità dell’area. Non a caso, infatti, la Soprintendenza dedica l’intera pagina 1 del proprio provvedimento a richiami alla DGR 9/2727 del 22.12.2011, contenente indicazioni che dovrebbero essere considerate e valutate, nonché rispettate, proprio in sede di pianificazione e cioè sono destinate ad orientare le scelte sull’utilizzazione del territorio compiute dal pianificatore.
A parere del Collegio, infatti, il richiamo, contenuto nel parere impugnato, alle regole che escludono e/o limitano l’edificazione sui versanti e a quelle che garantiscono il rispetto dei terrazzamenti (terrazze e ciglioni) che caratterizzano il paesaggio agrario lombardo collinare, integrano più un’inammissibile censura della scelta urbanistica, che una critica alle soluzioni progettuali sottoposte all’attenzione della Soprintendenza.
Nel caso di specie, invece, lo strumento urbanistico ha operato una precisa scelta in ordine all’edificabilità dell’area, che non può, come già più volte affermato dalla giurisprudenza, essere vanificata dal rigetto di ogni possibile soluzione costruttiva da parte dell’ente competente ad esprimere l’obbligatorio parere di compatibilità paesistica. Se il parere si limitasse a ciò, dunque, risulterebbe superato il limite della potestà attribuita all’autorità preposta a verificare il rispetto dei vincoli di tutela del paesaggio (che deve tendere, data l’edificabilità dell’area, all’individuazione della soluzione progettuale di minor impatto con l’ambiente, prendendo le mosse dal punto fisso che non può esistere l’opzione zero, dal momento che l’edificazione modificherà sempre il paesaggio, in specie in una zona particolarmente delicata come quella in questione), così come sostenuto da parte ricorrente…” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 09.08.2016 n. 3561 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il mero decorso dei termini stabiliti dall’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 non ha l’effetto di consumare il potere amministrativo delle Autorità competenti, dal momento che la citata disposizione non fa discendere dall’inerzia la formazione di un silenzio-assenso.
Tanto più considerando il fatto che l’istituto del silenzio-assenso, per espressa previsione di legge (artt. 16, comma 3, 17, comma 2, e 20 della L. n. 241/1990), non poteva trovare applicazione con riferimento ai procedimenti che riguardano il patrimonio paesaggistico.
Come sostenuto da giurisprudenza ormai consolidata, è necessario che il parere della Soprintendenza sia formulato espressamente, atteso che l’apparente antinomìa che viene a crearsi tra la previsione di cui all’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 in tema di termini perentori per le determinazioni sull’autorizzazione ambientale e quella contenuta negli artt. 16, comma 3, e 17, comma 2, della L. n. 241/1990 che esclude, in subiecta materia, la formazione dell’assenso per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione, deve risolversi privilegiando l’operatività delle ultime disposizioni, in quanto norme dotate di valenza speciale ed esaustiva.
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La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha riconosciuto che, nel caso di superamento del termine di quarantacinque giorni fissato dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004 per l’espressione del parere sulla compatibilità paesaggistica da parte della Soprintendenza, non si determina né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo.
Ben può, pertanto, il suddetto parere essere emesso tardivamente, anche in considerazione della rilevanza dei valori alla cui tutela la Soprintendenza è preposta. L’effetto che, in siffatta ipotesi, si produce è quello della prescindibilità dello stesso parere, con la conseguenza che la decisione viene rimessa alla esclusiva responsabilità dell’Ente territoriale.
Ed invero, decorsi sessanta giorni dalla ricezione degli atti e in mancanza di parere della Soprintendenza, l’art. 146, comma 9, del D.Lgs. n. 42/2004 stabilisce che “l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione”.
L’Amministrazione è, dunque, tenuta in ogni caso a concludere in proprio il procedimento se la Soprintendenza non si è espressa, poiché la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, bensì l’obbligo, appunto, di concludere il procedimento.
Il parere pronunciato tardivamente, pur conservando la propria legittimità, deve considerarsi inutiliter datum, dunque, solo nel caso in cui il procedimento sia stato medio tempore concluso dall’Ente territoriale competente.
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In materia di autorizzazioni paesaggistiche, la Soprintendenza adotta il proprio parere sulla base di valutazioni di natura tecnico-discrezionale volte ad accertare la compatibilità dell’opera rispetto alle caratteristiche paesaggistico-ambientali tipiche dei luoghi sottoposti al vincolo.
In quanto tali, le suddette valutazioni possono essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo entro limiti ristretti, qualora siano effettivamente ravvisabili profili di illogicità manifesta e travisamento dei fatti –ossia sotto il profilo dell’eccesso di potere, sub specie delle figure sintomatiche dell’arbitrarietà, dell’irragionevolezza, dell’irrazionalità e dell’errore nella corretta percezione degli elementi che connotano la fattispecie– che, tuttavia, nel caso di specie non si ritengono sussistenti.
La Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici, dal canto suo, è tenuta, ai fini dell’espressione del relativo parere, a prendere in considerazione tutti gli elementi fattuali della vicenda dal punto di vista paesaggistico, e, ove si esprima negativamente in relazione alla sanatoria di un’opera vincolata, ad evidenziare le ragioni che ostano al mantenimento di quanto realizzato perché in grado di compromettere gli interessi che il vincolo gravante sull’area considerate mira a tutelare, esplicitando chiaramente il motivo per il quale le opere oggetto della domanda di sanatoria sono incompatibili con il suddetto vincolo.
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Il ricorso, in effetti, non può essere accolto, alla luce della infondatezza delle censure dedotte.
Va, preliminarmente, rilevato che, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, il mero decorso dei termini stabiliti dall’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 non ha l’effetto di consumare il potere amministrativo delle Autorità competenti, dal momento che la citata disposizione non fa discendere dall’inerzia la formazione di un silenzio-assenso. Tanto più considerando il fatto che l’istituto del silenzio-assenso, per espressa previsione di legge (artt. 16, comma 3, 17, comma 2, e 20 della L. n. 241/1990), non poteva trovare applicazione con riferimento ai procedimenti che riguardano il patrimonio paesaggistico.
Come sostenuto da giurisprudenza ormai consolidata, è necessario che il parere della Soprintendenza sia formulato espressamente, atteso che l’apparente antinomìa che viene a crearsi tra la previsione di cui all’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 in tema di termini perentori per le determinazioni sull’autorizzazione ambientale e quella contenuta negli artt. 16, comma 3, e 17, comma 2, della L. n. 241/1990 che esclude, in subiecta materia, la formazione dell’assenso per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione, deve risolversi privilegiando l’operatività delle ultime disposizioni, in quanto norme dotate di valenza speciale ed esaustiva.
Ciò posto, è necessario evidenziare che le censure dedotte dalla ricorrente in relazione alla violazione dell’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 per mancato rispetto del termine ivi previsto ai fini dell’emissione del parere di competenza della Soprintendenza, non appaiono pertinenti.
Ed invero, il suddetto parere è stato reso nell’ambito della procedura di cui all’art. 146 dello stesso D.Lgs. n. 42/2004, innestata sulla pratica di sanatoria di cui alla L. n. 724/1994. Erroneamente si è ritenuto applicabile l’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004 che, a ben vedere, opera solo con riferimento alle tipologie di intervento previste dal comma 4 del medesimo articolo, tra le quali non rientrano gli interventi di creazione di superfici utili o volumi e aumento di quelli già legittimamente realizzati.
Ciò posto, pur volendo superare, per esigenze di giustizia sostanziale, il dato letterale e ritenere la censura relativa alla tardività del parere, mossa dalla ricorrente, riferibile ai termini di cui all’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, questa non potrebbe ritenersi fondata per le ragioni che di seguito si espongono.
La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha riconosciuto che, nel caso di superamento del termine di quarantacinque giorni fissato dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004 per l’espressione del parere sulla compatibilità paesaggistica da parte della Soprintendenza, non si determina né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo.
Ben può, pertanto, il suddetto parere essere emesso tardivamente, anche in considerazione della rilevanza dei valori alla cui tutela la Soprintendenza è preposta. L’effetto che, in siffatta ipotesi, si produce è quello della prescindibilità dello stesso parere, con la conseguenza che la decisione viene rimessa alla esclusiva responsabilità dell’Ente territoriale.
Ed invero, decorsi sessanta giorni dalla ricezione degli atti e in mancanza di parere della Soprintendenza, l’art. 146, comma 9, del D.Lgs. n. 42/2004 stabilisce che “l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione”.
L’Amministrazione è, dunque, tenuta in ogni caso a concludere in proprio il procedimento se la Soprintendenza non si è espressa, poiché la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, bensì l’obbligo, appunto, di concludere il procedimento.
Il parere pronunciato tardivamente, pur conservando la propria legittimità, deve considerarsi inutiliter datum, dunque, solo nel caso in cui il procedimento sia stato medio tempore concluso dall’Ente territoriale competente.
Parimenti infondata è la censura relativa al difetto di motivazione del provvedimento impugnato nella parte in cui si esprime in senso sfavorevole alla sanatoria della tettoia.
Sul punto, è necessario, in primo luogo, considerare che, in materia di autorizzazioni paesaggistiche, la Soprintendenza adotta il proprio parere sulla base di valutazioni di natura tecnico-discrezionale volte ad accertare la compatibilità dell’opera rispetto alle caratteristiche paesaggistico-ambientali tipiche dei luoghi sottoposti al vincolo. In quanto tali, le suddette valutazioni possono essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo entro limiti ristretti, qualora siano effettivamente ravvisabili profili di illogicità manifesta e travisamento dei fatti –ossia sotto il profilo dell’eccesso di potere, sub specie delle figure sintomatiche dell’arbitrarietà, dell’irragionevolezza, dell’irrazionalità e dell’errore nella corretta percezione degli elementi che connotano la fattispecie– che, tuttavia, nel caso di specie non si ritengono sussistenti.
La Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici, dal canto suo, è tenuta, ai fini dell’espressione del relativo parere, a prendere in considerazione tutti gli elementi fattuali della vicenda dal punto di vista paesaggistico, e, ove si esprima negativamente in relazione alla sanatoria di un’opera vincolata, ad evidenziare le ragioni che ostano al mantenimento di quanto realizzato perché in grado di compromettere gli interessi che il vincolo gravante sull’area considerate mira a tutelare, esplicitando chiaramente il motivo per il quale le opere oggetto della domanda di sanatoria sono incompatibili con il suddetto vincolo (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 09.08.2016 n. 1794  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non vincolante il parere fuori termine. Consiglio di Stato. La Soprintendenza può autorizzare interventi in aree vincolate pure dopo i 90 giorni.
Nell’ambito dell’autorizzazione per interventi edilizi su immobili e aree di interesse paesaggistico tutelati dalla legge, la Soprintendenza può rilasciare il parere di compatibilità in sanatoria anche dopo i 90 giorni stabiliti dal Codice dei beni culturali (comma 5, articolo 167, Dlgs 42/2004). Però in questo caso la Pa che deve dare il via libera non può più essere obbligata a rispettarlo, ma solo a motivare adeguatamente la decisione, sia se ne discosta sia se lo condivide.
Con questa novità interpretativa, il Consiglio di Stato -sentenza 18.07.2016 n. 3179, VI Sez.- ha bocciato il ricorso del ministero per i Beni e le attività culturali (Mibac) per cui anche nelle procedure non ordinarie il parere della Soprintendenza è sempre vincolante, anche se emesso dopo il termine perentorio di legge.
Ciò poiché lo stesso Consiglio di Stato in altri casi (sentenze 4656 e 4914/2013) ha ritenuto che la perentorietà non riguarda la sussistenza del potere dell'ente ministeriale o la legittimità dell'atto, ma solo l'obbligo di chiudere la procedura amministrativa (“sì” finale entro 180 giorni). In più, perché le stesse norme (comma 9, articolo 146), in caso di inerzia dell'organo nazionale, consentono all’ente locale di “richiamarlo” con una conferenza di servizi.
In questo caso era contestata la tesi opposta con cui il Tar aveva annullato lo stop di un Comune alla realizzazione di ripari temporanei di un bar su suolo pubblico (ordini di rimozione inclusi) poiché si richiamava semplicemente a un parere negativo della Soprintendenza, non più obbligatorio e vincolante poiché adottato dopo oltre cinque mesi, e senza alcuna valutazione dell’ente anche conforme.
I giudici, in linea col primo grado, hanno ritenuto applicabile anche per le pratiche di compatibilità ex-post il più recente orientamento giurisprudenziale della stessa Sezione valido per quelle ordinarie –da ultimo la sentenza 4927/2015- che ha chiarito come il legislatore, per bilanciare la tutela del paesaggio e la certezza dei rapporti giuridici, ha imposto che i poteri degli enti interessati «debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile».
Trascorsi quindi i 90 giorni, anche nelle “sanatorie” il parere della Soprintendenza è «privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante», anche se poi nulla vieta l’organo statale a rilasciarlo comunque, ma in tal caso l’atto va «autonomamente valutato» dalla pubblica amministrazione procedente. Nell’attuale quadro di «cogestione del vincolo», il Comune era dunque “libero” dall’obbligo di bloccare l’intervento proposto, ma doveva motivare la decisione in modo adeguato anche se condivideva il no del Mibac.
Questo principio resta «il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici», in realtà nella tempistica per l’autorizzazione paesaggistica –commi 8, 9, e 10, articolo 146– vi è «un ordito normativo volto a configurare…una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria» (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.08.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Tutti i termini del procedimento sono ordinatori, salvo che la legge non preveda una espressa sanzione per il loro superamento, sanzione non prevista nel caso di specie.
Segnatamente, il fatto che il termine di cui all’articolo 146, comma 8, del d.lgs. n. 42/2004 non sia collegato ad alcuna decadenza trova conferma nel fatto che la stessa disposizione prevede, in caso di parere negativo, che la Soprintendenza sia tenuta a comunicare agli interessati il preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Invero, si è affermato che, in caso di mancato rispetto di cui agli artt. 146, comma 5, e 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004, il potere della Soprintendenza continua a sussistere, mantenendo la sua natura vincolante, in quanto la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento.
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In particolare, è stato affermato “che l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato”.
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni: “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.
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Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica.
Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.
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...per la riforma della sentenza breve del TAR PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZ. I - 18.09.2014 n. 2375, resa tra le parti, concernente parere negativo di compatibilità paesaggistica in sanatoria per la realizzazione di opere edilizie.
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Con unico ed articolato motivo di appello il Ministero censura la sentenza del Tribunale Amministrativo nella parte in cui ha ritenuto che il parere della Soprintendenza sull’accertamento di compatibilità paesaggistica, in quanto tardivo, avesse perso la sua natura vincolante, con la conseguenza che l’Amministrazione avrebbe dovuto rendere motivazione in ordine alla eventuale condivisione del medesimo.
Rileva in primo luogo che tutti i termini del procedimento sono ordinatori, salvo che la legge non preveda una espressa sanzione per il loro superamento, sanzione non prevista nel caso di specie.
Evidenzia ancora che il fatto che il termine di cui all’articolo 146, comma 8, del d.lgs. n. 42/2004 non sia collegato ad alcuna decadenza trova conferma nel fatto che la stessa disposizione prevede, in caso di parere negativo, che la Soprintendenza sia tenuta a comunicare agli interessati il preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Richiama in proposito le sentenze di questo Consiglio (sez. VI, n. 4914/2013 e n. 4656/2013) nelle quali si è affermato che, in caso di mancato rispetto di cui agli artt. 146, comma 5, e 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004, il potere della Soprintendenza continua a sussistere, mantenendo la sua natura vincolante, in quanto la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento.
Il Ministero appellante deduce ancora, a sostegno della tesi della persistente natura vincolante del parere, la circostanza che il comma 9 dello stesso articolo 146, prevede che, in caso di inerzia dell’organo statale, l’amministrazione territoriale può procedere all’indizione di una conferenza di servizi. Di conseguenza, anche nell’ipotesi in cui il parere dovesse intervenire prima della pronuncia del Comune, anche dopo la scadenza del termine, esso continuerebbe a mantenere la sua natura vincolante, non potendo il mancato rispetto di esso incidere sui caratteri del provvedimento tardivamente adottato, rendendoli diversi rispetto a quelli previsti dalla norma attributiva del potere.
L’appello non è meritevole di favorevole considerazione alla luce della più recente giurisprudenza della Sezione, che è condivisa dal Collegio (cfr. Cons. Stato, VI, 15.03.2013, n. 1561; sez. VI, 28.10.2015, n. 4927).
In particolare, è stato affermato “che l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato” (cfr. sent. n. 4927/2015, cit.).
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni: “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.
Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica.
Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.
Ritiene, pertanto, la Sezione che sussista il rilevato difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul quale il giudice di primo grado ha fondato la determinazione di accoglimento del ricorso, evidenziandosi che esso esprime semplicemente la doverosità del diniego a seguito del carattere vincolante del parere e non anche una autonoma valutazione dello stesso anche in termini di condivisione (l’atto di diniego n. 3/2014 del 04.04.2014 così recita: “Ritenuto di non provvedere al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, atteso che il parere della stessa Soprintendenza è vincolante per la definizione della proposta in questione”).
In conclusione, pertanto, l’appello proposto dal Ministero deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza appellata.
L’avvenuta reiezione dell’appello principale determina l’assorbimento dell’esame dell’appello incidentale presentato dalla società St., in quanto, per espressa e palesata volontà di questa, il gravame viene condizionato all’accoglimento di quello principale del Ministero.
Nell’atto di appello incidentale si legge, infatti, che questo è “condizionato” ed è proposto “per la denegata ipotesi in cui l’appello del MiBAC fosse ritenuto fondato”.
Ritiene, infine, la Sezione di precisare che alcuna valenza assumono, ai fini della definizione del presente giudizio, le circostanze rappresentate dall’amministrazione e relative alla presentazione, da parte della società appellata, di un nuovo progetto di sistemazione degli spazi esterni del locale dalla stessa gestito, trattandosi di opere diverse rispetto a quelle oggetto di causa e di differente e nuovo procedimento amministrativo.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22.03.1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16.05.2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
La novità dell’orientamento giurisprudenziale assunto dalla sezione sulla questione costituisce motivo per l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese del grado (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.07.2016 n. 3179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Il Consiglio di Stato esprime il parere sul decreto in materia di interventi paesaggistici.
Il Consiglio di Stato, Sez. consultiva, parere 01.09.2016 n. 1824, ha espresso avviso favorevole, con alcune osservazioni e proposte di correttivi, sullo schema di decreto proposto dal Ministero per i beni culturali riguardante l’individuazione degli interventi che sono esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sono sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata (Schema di decreto del Presidente della Repubblica recante “individuazione degli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata, ai sensi dell’art. 12 del decreto-legge 31.05.2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall’art. 25 del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164”).
Il decreto si pone l’obiettivo di snellire il peso burocratico sulle iniziative dei privati, cittadini e imprese, e di restituire efficienza ed efficacia all’azione amministrativa in un ambito, quale quello della tutela paesaggistica, particolarmente delicato per la rilevanza costituzionale degli interessi pubblici coinvolti.
Il Consiglio di Stato, tra le osservazioni formulate, ha precisato che qualora occorrano sia un’autorizzazione paesaggistica che un permesso di costruzione e c'è disaccordo tra le amministrazioni rispettivamente competenti, è convocata una conferenza di servizi; e che in ogni caso è fatta salva, ove occorrente, la distinta autorizzazione da rilasciare a tutela dei beni di interesse storico, artistico o archeologico.
Infine il Consiglio di Stato ha osservato che anche per gli interventi “liberalizzati”, le disposizioni del decreto hanno immediata applicazione per le regioni a statuto ordinario, laddove le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano hanno l’obbligo di darvi attuazione con proprie disposizioni, secondo i principi statutari (tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Al riguardo, si legga anche: Intesa sullo schema di decreto del Presidente della Repubblica recante regolamento, proposto dal Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, relativo all’individuazione degli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata, ai sensi dell’articolo 12 del decreto legge 31.05.2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall’articolo 25 del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164 (Conferenza Unificata, repertorio atti n. 90/CU del 07/07/2016).

EDILIZIA PRIVATA: Per costruire in zona sismica obbligatorio ok della regione.
L'appaltatore che realizza in zona sismica un'opera pubblica senza l'autorizzazione della regione rischia un'ammenda. Il costruttore, infatti, è sempre tenuto al deposito del progetto, indipendentemente dal fatto che sia l'ente stesso il committente dell'opera.
A stabilirlo la Corte di Cassazione, Sez. III penale, con la sentenza 26.08.2016 n. 35491, con la quale gli appaltatori sono stati ritenuti responsabili dei reati previsti agli art. 93, 94 e 95 del dpr 380/2001 e condannati ad una ammenda di 1.000 euro ciascuno.
Nel dettaglio i soggetti interessati sono stati ritenuti responsabili di aver realizzato una struttura, su indicazione del comune, in una zona ad alta sismicità, senza preavviso al comune stesso e senza la preventiva autorizzazione dell'Ufficio tecnico regionale.
In particolare omettendo il deposito dei progetti e procedendo ugualmente alla realizzazione dell'opera. A nulla è, quindi, valsa la motivazione dei ricorrenti in merito al fatto che, in realtà, l'opera fosse di proprietà del comune committente.
A tal proposito, infatti, la Cassazione ha precisato che «il reato in oggetto può essere commesso da chiunque violi o concorra a violare l'obbligo imposto del preavviso e del deposito dei progetti e degli allegati tecnici e della richiesta al competente ufficio regionale» (articolo ItaliaOggi del 27.08.2016).
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MASSIMA
1. Con sentenza in data 18.12.2014, il Tribunale di Salerno ha condannato Ma.Fr.An., Le.Do. e Gi.Vi., alla pena di € 1.000 di ammenda ciascuno in relazione ai reati di cui agli artt. 93-94 e 95 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, previa riqualificazione giuridica dell'originaria imputazione di cui all'art. 328 cod. pen. contestata al Gi., concesse le circostanze attenuanti generiche e aumentata la pena per la continuazione.
I ricorrenti sono stati ritenuti responsabili di aver realizzato una struttura di contenimento in gabbioni metallici a sei file soprapposte, opere assentite con delibera del Comune di Riciliano, comune classificato ad alta sismicità, senza preavviso allo sportello unico del Comune, omettendo il contestuale deposito dei progetti presso quest'ultimo ufficio, ed eseguito le opere senza la preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della Regione Campagna; Ma.Fr.An. quale titolare della ditta Se.Co., esecutrice dei lavori appaltati dal Comune suddetto, Le.Do. quale direttore dei lavori e comunque progettista e rilevatore architettonico e Gi.Vi. quale funzionario del Comune e responsabile del procedimento relativo alle opere in oggetto.
...
4. Il ricorso di Ma.Fr.An. è infondato.
4.1. E' infondato il primo motivo di ricorso con cui si deduce la violazione dell'art. 522, comma 2, cod. proc. pen.
La contestazione di aver dato corso ai lavori senza la preventiva autorizzazione del competente ufficio tecnico regionale, integrante la contravvenzione di cui all'art. 94 cit., è stata contestata nel corpo della contestazione come è facilmente evincibile dalla lettura del capo a), essendo solamente omessa l'indicazione dell'articolo di legge violato, è stato garantito il diritto di difesa, sicché non ricorre la violazione di cui all'art. 522, comma 2, cod. proc. pen.
Non integra la nullità di cui all'art. 522 cod. proc. pen. l'omessa indicazione della norma di legge violata, non essendo necessaria la sua specifica indicazione in presenza di una chiara e precisa enunciazione "in fatto" e quando l'imputato abbia avuto piena cognizione degli elementi dì fatto che la integrano (Sez. 6, n. 40283 del 28/09/2012, P.G. in proc. Diaji, Rv. 253776).
4.2. Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso con cui il ricorrente deduce la violazione della legge penale in relazione agli artt. 5 cod. pen. e 93 e 94 d.P.R. 380 del 2001, sotto un duplice profilo: l'assenza in capo al medesimo, legale rappresentante della ditta esecutrice di un'opera pubblica conferita con appalto pubblico dal Comune di Riciliano, degli obblighi previsti dalla normativa antisismica sul rilievo che l'ente, che doveva ricevere la comunicazione prevista dall'art. 93 cit. e a cui competeva richiedere l'autorizzazione al competente ufficio regionale, era il medesimo che aveva conferito l'appalto ed era dunque il committente dell'opera, in secondo luogo difetterebbe l'elemento soggettivo del reato ai sensi dell'art. 5 cod. pen. avendo fatto affidamento sulla legge regionale che prevede, nel caso di appalto pubblico, che gli obblighi informativi spettino al titolare del potere di spesa e cioè al Comune.
Con riferimento al primo profilo questa Corte ha ripetutamente affermato che il soggetto attivo del reato di cui all'art. 95 del d.P.R. 380/2001 è anche il titolare della ditta chiamata ad eseguire opere edilizie in zone sismiche, in quanto destinatario diretto del divieto di esecuzione dei lavori in assenza dell'autorizzazione e senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio regionale (Sez. 3, n. 6675 del 20/12/2011, Lo Presti, Rv. 252021; Sez. F, n. 35298 del 24/07/2008, Sparviero, Rv. 240665; Sez, 3, n. 35387 del 24/05/2007, Trozzo, Rv. 237537; Sez. 3, n. 887 del 10/12/1999, Scardellato Rv. 215602).
Dunque la contravvenzione in oggetto può essere commessa da chiunque violi o concorra a violare l'obbligo imposto del preavviso e del deposito dei progetti e degli allegati tecnici e della richiesta al compente ufficio tecnico regionale, sicché, pur non trattandosi di un reato proprio del proprietario, la configurazione giuridica dello stesso può esser inquadrata in quelli a soggettività ristretta, giacché, oltre che da questi, può esser commesso dal committente, dal titolare della concessione edilizia ed, in genere, da chi ha la disponibilità dell'immobile o dell'area su cui esso sorge, nonché da quei soggetti che esplicano attività tecnica ed hanno iniziato la costruzione senza accertarsi degli intervenuti adempimenti e, come tale, non è esonerato automaticamente da responsabilità per la presenza di un direttore dei lavori.
Tali principi devono essere ritenuti applicabili anche nel caso in esame, posto che il ricorrente ha assunto la qualifica di soggetto "esecutore delle opere", affidate dall'ente pubblico con appalto pubblico (contratto rep. n. 30/2010 del 28.09.2010).
La circostanza che egli fosse esecutore di un'opera pubblica, conferita con contratto di appalto pubblico dal Comune di Riciliano, non lo esonera dagli obblighi che gravano sul medesimo, per la considerazione che nel contratto di appalto, anche pubblico, l'appaltatore si impegna ad eseguire l'opera a regola d'arte con mezzi propri e sotto la sua responsabilità in piena autonomia anche nel caso in cui l'amministrazione pubblica abbia predisposto il progetto e le indicazioni (Cass. Civ. sez. 1, n. 15784, del 02/07/2010, Rv 613928).
Dunque, come correttamente ritenuto nella sentenza impugnata (pag. 10), l'esecutore di opere pubbliche è costruttore/esecutore delle opere, sicché non si può escludersi la responsabilità per violazione agli obblighi derivanti dalla legge, obblighi che non possono venir meno per il fatto che l'ente appaltante sia lo stesso che doveva ricevere la comunicazioni. E ciò in forza della ratio delle disposizioni dettate in tema di vigilanza sulle costruzioni in zone sismiche, che prevedendo un complesso sistema di cautele rivolto ad impedire l'esecuzione di opere non conformi alle norme tecniche, ed impongono a tutti i soggetti esecutori delle opere (proprietari, committenti, direttore dei lavori) ad osservare le cautele a cui sono connessi gli obblighi, che sono sanzionati con le contravvenzioni in parola.
Deve pertanto ribadirsi il principio secondo cui il reato di cui all'art. 95 cit., potendo essere commesso da chiunque violi o concorra a violare l'obbligo di deposito del progetto delle opere realizzate in zona sismica, e senza autorizzazione del competente ufficio regionale, può essere realizzato dal proprietario, dall'esecutore di un'opera pubblica, che abbia esplicato attività tecnica ed iniziato la costruzione, senza il doveroso controllo del rispetto degli adempimenti di legge.
Consegue che non possa ravvisarsi alcun errore di diritto scusabile quando l'attività professionale del soggetto, come nel caso di specie, presupponga la conoscenza della normativa di settore e il suo comportamento sia sintomatico della inosservanza dell'obbligo di adeguata informazione per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia (Sez. 3, n. 11045 del 18/02/2015, De Santis, Rv. 263288).
Inoltre, priva di pregio è la tesi difensiva secondo cui il comportamento antidoveroso era conseguente ad un errore di diritto sulla legge extrapenale scusabile.
Il comportamento antidoveroso di aver dato inizio ai lavori senza autorizzazione ex art. 94 cit., non può essere escluso dalla circostanza che la legge regionale della Campania 9/1983 succ. mod. 19/2012 e 1/2012 e Reg. 23/2010, stabilisce che l'obbligato alla presentazione della denunzia è, in caso di committenza pubblica, il committente individuato nel titolare del potere decisionale e di spesa ai sensi del art. 2, comma 3, DPGR 23/2010, e ciò in quanto, come correttamente evidenziato nella sentenza impugnata, la legislazione in materia di governo del territorio non è esercitata, ai sensi dell'art. 117 Cost., in via esclusiva nella regione Campania, bensì concorrente e non può investire la materia della sicurezza staticità degli edifici in zona sismica che rimane di esclusiva competenza statale (Sez. 3, n. 37375 del 20/06/2013, P.M. in proc. Serpicelli, Rv 257594; Sez. 3, n. 16182 del 28/02/2013, Crisafulli, Rv 241287), sicché la legge regionale non esonera da quanto previsto dalla legge statale in termini di precauzione antisismiche e, considera la natura professionale del soggetto agente, non vale ad escludere il dolo del reato invocando l'art. 5 cod. pen..
5. Infondato è, anche, il ricorso di Do.Le..
In primo luogo la qualità di direttore dei lavori non richiede incarico formale, peraltro deve rilevarsi che la sentenza motiva sulla circostanza che egli era direttore dei lavori, con incarico formale per la realizzazione dell'opera principale (opere per la realizzazione delle rete di adduzione per la metanizzazione) e che, con riguardo alle opere in oggetto (gabbioni metallici di contenimento di un muro, opere connesse a quella principale), il Le. aveva redatto la perizia di variante e il progetto sottoposto alla Giunta Comunale, a cui era seguita la sottoscrizione del verbale ripresa lavori in data 25.01.2010, sicché anche privo di fondamento è il vizio di travisamento della prova.
Il Tribunale ha correttamente argomentato la qualifica di progettista e direttore dei lavori assunta con incarico formale (determina n. 154 del 16/07/20109) ed avendo di fatto e in concreto operato, in tale veste, anche con riferimento alle opere in oggetto. La motivazione è priva di censure di illogicità e dunque non sussiste il lamentato vizio di travisamento della prova.
5.1. Con riferimento al secondo motivo è sufficiente richiamare quanto esposto al par. 4.2. e con riguardo alla qualifica ricoperta dal Le., deve ricordarsi che, in materia di costruzioni in zone sismiche, il direttore dei lavori risponde del reato previsto dall'art. 95 d.P.R. n. 380 del 2001, per l'esecuzione di interventi edilizi in assenza del previo deposito del progetto presso il Genio Civile, in virtù della posizione di controllo affidatagli su costruzioni potenzialmente lesive della pubblica incolumità e del conseguente obbligo di verificare il rispetto degli adempimenti prescritti dalla normativa in materia (Sez. 3, n. 7775 del 05/12/2013, Damiano, Rv. 258854).

EDILIZIA PRIVATA: Nel caso di accertata compatibilità paesaggistica (art. 167 dlgs 42/2004), il "profitto conseguito" è l’oggettivo incremento di ricchezza immobiliare ottenuto violando le regole che tutelano il bene vincolato.
Secondo la ricorrente, il profitto derivante dall’abuso edilizio sanato dovrebbe essere calcolato  non solo come differenza tra il valore attuale di mercato degli edifici commerciali nella zona in questione (2.000 €/mq) ed il valore del porticato originario (460 €/mq) ma anche detraendo il costo delle opere realizzate (nello specifico € 20.491,81, come da computo metrico).
A sostegno, viene richiamato il DM 26.09.1997 (Determinazione dei parametri e delle modalità per la qualificazione della indennità risarcitoria per le opere abusive realizzate nelle aree sottoposte a vincolo).
La tesi della ricorrente non appare condivisibile.
La disciplina del DM 26.09.1997 aveva come presupposto la perfetta equivalenza tra la sanzione ripristinatoria e la sanzione pecuniaria, secondo un giudizio discrezionale rimesso all’autorità incaricata della tutela del vincolo. Nel regime dell’art. 167, comma 5, del Dlgs. 42/2004, invece, la sostituibilità della rimessione in pristino con il pagamento di una somma è un’eccezione al divieto di autorizzazione paesistica in sanatoria.
Il profitto, nel nuovo contesto normativo, non può più avere come riferimento l’autore dell’abuso (per il quale rileva la differenza tra il valore dell'opera realizzata e i costi di esecuzione della stessa), ma si confronta direttamente con l’interesse paesistico.
Il prezzo chiesto all’autore dell’abuso è quindi l’oggettivo incremento di ricchezza immobiliare ottenuto violando le regole che tutelano il bene vincolato.
Se nel violare queste regole l’autore dell’abuso ha speso più di quanto il mercato sia disposto a riconoscere per il passaggio di proprietà, il rischio rimane a carico del privato. Lo stesso vale, a maggior ragione, se le spese sono inferiori al prezzo attuale di vendita.
In altri termini, la collettività non può essere chiamata a garantire l’economicità della violazione paesistica attraverso una riduzione della pretesa sanzionatoria, né in relazione alle condizioni soggettive dell’autore dell’abuso, né con riguardo alla situazione del mercato immobiliare.
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... per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione Territorio del 05.01.2016, con il quale è stato dichiarato l’accertamento di compatibilità paesistica ex art. 167, comma 5, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42, ed è stato imposto il pagamento di una sanzione pecuniaria pari a € 27.997,20;
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Considerato a un sommario esame:
1. La società ricorrente ha realizzato, a partire dal 2009, un intervento di ristrutturazione di un edificio situato nel Comune di Lovere, in via Marconi. L’immobile è sottoposto a vincolo paesistico ex art. 136, comma 1-c, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42.
2. In difformità dall’autorizzazione paesistica, la ricorrente ha annesso al fabbricato principale un porticato avente superficie pari a 18,18 mq, attribuendo a questa struttura accessoria la medesima destinazione commerciale del resto dell’immobile.
3. Il Comune, con provvedimento del responsabile dell’Area Gestione Territorio del 05.01.2016, ha dichiarato l’accertamento di compatibilità paesistica ex art. 167, comma 5, del Dlgs. 42/2004, e ha imposto il pagamento di una sanzione pecuniaria pari a € 27.997,20 a titolo di profitto conseguito mediante la trasgressione.
Il calcolo è stato effettuato sulla base del valore attuale di mercato degli edifici commerciali nella zona in questione (2.000 €/mq), detraendo il valore del porticato originario (460 €/mq). Non è stato preso in considerazione il parametro del danno ambientale (alternativo al parametro del profitto), in quanto la chiusura del porticato ha in realtà un effetto migliorativo sul paesaggio (v. perizia di stima del 05.10.2015).
4. Secondo la ricorrente, il profitto derivante dall’abuso edilizio sanato dovrebbe essere calcolato detraendo anche il costo delle opere realizzate (nello specifico € 20.491,81, come da computo metrico). A sostegno, viene richiamato il DM 26.09.1997 (Determinazione dei parametri e delle modalità per la qualificazione della indennità risarcitoria per le opere abusive realizzate nelle aree sottoposte a vincolo).
5. La tesi della ricorrente non appare condivisibile.
La disciplina del DM 26.09.1997 aveva come presupposto la perfetta equivalenza tra la sanzione ripristinatoria e la sanzione pecuniaria, secondo un giudizio discrezionale rimesso all’autorità incaricata della tutela del vincolo. Nel regime dell’art. 167, comma 5, del Dlgs. 42/2004, invece, la sostituibilità della rimessione in pristino con il pagamento di una somma è un’eccezione al divieto di autorizzazione paesistica in sanatoria. Il profitto, nel nuovo contesto normativo, non può più avere come riferimento l’autore dell’abuso (per il quale rileva la differenza tra il valore dell'opera realizzata e i costi di esecuzione della stessa), ma si confronta direttamente con l’interesse paesistico.
6. Il prezzo chiesto all’autore dell’abuso è quindi l’oggettivo incremento di ricchezza immobiliare ottenuto violando le regole che tutelano il bene vincolato.
Se nel violare queste regole l’autore dell’abuso ha speso più di quanto il mercato sia disposto a riconoscere per il passaggio di proprietà, il rischio rimane a carico del privato. Lo stesso vale, a maggior ragione, se le spese sono inferiori al prezzo attuale di vendita.
In altri termini, la collettività non può essere chiamata a garantire l’economicità della violazione paesistica attraverso una riduzione della pretesa sanzionatoria, né in relazione alle condizioni soggettive dell’autore dell’abuso, né con riguardo alla situazione del mercato immobiliare.
7. Non sussistono pertanto i presupposti per concedere una misura cautelare sospensiva o propulsiva (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, ordinanza 23.05.2016 n. 376 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Atti p.a. ad accesso sbarrato. Possono rimanere segreti se non si ha titolo a svelarli. Il Consiglio di stato mette all'angolo le disposizioni del Freedom of information act.
Atti e dati della pubblica amministrazione possono rimanere sotto chiave, se chi chiede di vederli non dimostra di avere titolo alla discovery. Il Consiglio di stato stende così un velo sull'«accesso civico 2.0».
Questo anche a costo di mettere in un angolo le disposizioni del Freedom of information act (Foia) all'italiana, alias dlgs 97/2016, che ha corretto il precedente dlgs 33/2013.
La norma (quella del 2016) sul riformato accesso civico dice che «chiunque» può avere atti e documenti della p.a.; i giudici di Palazzo Spada (sentenza 12.08.2016 n. 3631) restringono l'accesso, consentendolo solo a chi può dimostrare una posizione legittimante (e quindi non a «chiunque»). Si attendono, ora, lumi dall'Autorità anticorruzione, che deve stendere linee guida per gli enti pubblici.
La questione sembra di lana caprina, aggrappata com'è a terminologie giuridiche; invece è un problema molto concreto, soprattutto per i riflessi economici.
Partiamo da zero.
Il dlgs 97/2016 riscrive l'articolo 5 del dlgs 33/2013, e le parole usate, per descrivere l'accesso civico, sembrano chiare e limpide.
Chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria (comma 2): dunque, anche se una p.a. non ha l'obbligo di leggere diffondere sul sito un singolo documento o un dato, queste informazioni sono, comunque, a disposizione di chiunque le richieda.
Inoltre l'esercizio del diritto di accesso civico non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente (comma 3): e cioè non bisogna dimostrare un particolare stato (come la titolarità di un diritto o di un interesse specifico) per poter chiedere copia di documenti e dati.
Infine l'istanza di accesso civico deve identificare i dati, le informazioni o i documenti richiesti, ma non richiede motivazione (comma 3): e, quindi, la richiesta deve far capire alla PA ciò che si chiede, ma non bisogna dichiarare quale uso ci si proponga di fare, perché è accettabile anche una richiesta senza motivazione.
Non è escluso, pertanto, che se ne possa fare un uso per attività economiche, basate sulle potenzialità tendenzialmente infinite dei dati detenuti dal settore pubblico.
Questo quadro disegna un'apertura totale a dati e documenti della p.a..
La norma, tuttavia, seppure con molte ambiguità lessicali, individua limiti all'accesso civico sia relativi a interessi pubblici sia a interessi privati (articolo 5-bis). Per gli interessi pubblici, la loro sussistenza dovrebbe essere a priori tale da escludere l'accesso civico: tuttavia, stando alla lettera, se non c'è uno degli interessi pubblici elencati, non c'è bisogno di accertare legittimazione attiva e motivazione del richiedente.
Per gli interessi privati, si è già osservato (si veda ItaliaOggi Sette del 20.06.2016) che proprio l'assenza della necessità di riscontrare la posizione legittimante e di dichiarare la motivazione della richiesta di accesso civico finiscono per svuotare la possibilità di far prevalere la privacy e, appunto, gli altri interessi privati.
A questo punto interviene la sentenza del Consiglio di stato in commento, che ribalta i termini della questione e opacizza i vetri della casa della p.a.; anche se, per arrivare a questo risultato, i supremi giudici amministrativi forzano la lettera del decreto 97/2016.
Vediamo in che modo. Nella pronuncia si legge, prima, che il decreto legislativo n. 97 del 2016 «svincola il diritto di accesso da una posizione legittimante differenziata» (art. 5 del decreto n. 33 del 2013 nel testo novellato); poi, però, aggiunge che «al contempo, sottopone l'accesso ai limiti previsti dall'articolo 5-bis» (sempre del novellato dlgs 33/2013): «in tal caso, la p.a. intimata dovrà in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiarità della posizione legittimante del richiedente».
Siamo al precario equilibrio di parole, che cercano di tenere insieme due concetti opposti: è esclusa una particolare posizione legittimante, ma si deve valutare la posizione legittimante.
Se si deve valutare la posizione di chi chiede l'accesso civico, allora il richiedente dovrebbe dichiarare quale interesse persegue e quale sia lo scopo della richiesta. Solo così la p.a. può fare il bilanciamento tra trasparenza e interessi pubblici o privati. Ma l'articolo 5, stando alla lettera, esclude la necessità di dichiarare la propria legittimazione e la motivazione.
A parte il fatto che il cerino di questa difficile valutazione rimarrebbe nelle mani dei singoli funzionari pubblici, chiamati a decidere sulla richiesta di accesso (con esiti magari diversi e anche contraddittori da ente a ente), in ogni caso qualsiasi valutazione di questo tipo presuppone una interpretazione abrogante dell'articolo 5 sopra citato (accesso disponibile a chiunque, senza motivazione e senza dimostrare di una posizione legittimante).
In sostanza, la sentenza del Consiglio di stato amputa la portata innovativa del nuovo accesso civico a documenti e dati della p.a. e le potenzialità del Foia vengono svilite. Ma non è detta l'ultima parola. Si attendono, infatti, le linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico (articolo 5-bis, comma 6) (articolo ItaliaOggi del 24.08.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI: Per i giornalisti l’accesso agli atti non è automatico. Consiglio di Stato. Il caso derivati del Tesoro.
Resta difficile il diritto di accesso agli atti per i giornalisti.
Secondo la sentenza 12.08.2016 n. 3631 del Consiglio di Stato, Sez. VI, non basta al redattore di una testata specializzata, invocare il diritto di cronaca per ottenere dal ministero dell’Economia copia dei contratti derivati stipulati dallo Stato con 19 istituti di credito stranieri. O, quanto meno, non basta al giornalista invocare la legge 241/1990 e il generico diritto di accesso ivi previsto.
Rimangono così riservati i contratti sottoscritti (per oltre 150 miliardi) dallo Stato per proteggersi dalle oscillazioni di valute e tassi d’interesse. Secondo i giudici, non esiste un rapporto tra diritto d’accesso (legge 241/1990) e libertà di informare. Se il giornalista adopera lo strumento del diritto di accesso previsto dalla legge 241 (articoli 22 e seguenti) invocando la sua «libertà di informarsi per informare», deve rispettare le regole di tale legge e quindi i limiti che essa pone alle richieste di dati.
La Costituzione (articolo 21) configura la libertà di cronaca e quella d’informare, la libertà di opinione e quella di stampa, ma il Consiglio di Stato distingue due profili: attivo e passivo. Il primo coincide con la libertà d’informare (comunicare e diffondere idee e notizie); il diritto di stampa e di opinione, nell’aspetto passivo, attiene invece ai destinatari dell’informazione e consiste nelle libertà di esser informati. Ma un conto è la libertà d’informare, altro è quella di accedere alle informazioni.
La libertà d’informazione, come libertà di informarsi per informare, consiste nell’interesse a ricevere le notizie in circolazione e non coperte da segreto o da riservatezza e a monte ha l’interesse a ricercare le notizie. C’è quindi una relazione giuridica tra chi informa e chi viene informato, ma il diritto a essere informati non può accrescere il diritto di accesso di chi informa, né nei contenuti né nel risultato.
I giudici ritengono quindi insufficiente il richiamo a legge 241 ed esercizio dell’attività giornalistica. Ma la sentenza sottolinea che è in corso un’evoluzione normativa sulla trasparenza: la direttiva 2003/98/Ce sull’informazione nel settore pubblico, il decreto legislativo 33/2013 (sull’accesso civico) con obbligo di pubblicazione sull’uso delle risorse pubbliche e il decreto legislativo 97/2016 (detto Foia, Freedom of information act) con un sito denominato «Soldi pubblici» sono forme diffuse di controllo. E la direttiva 2014/24 sugli appalti amplia la legittimazione dei cittadini in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento dell’attività amministrativa.
Del resto, pochi giorni fa il Tar Lazio (sentenza 8755/2016, si veda il Sole 24 Ore del 9 agosto) ha ammesso l’accesso su atti del protocollo diplomatico per la vicenda dei Rolex arabi e il Tar Veneto (sentenza 09.08.2016, n. 952) ha consentito la verifica dei contributi concessi per una tromba d’aria (articolo Il Sole 24 Ore del 19.08.2016).
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MASSIMA
4. – L’appello è fondato limitatamente alla statuizione sulle spese del giudizio, per il resto non potendo esser condiviso, anche se la sentenza del Tribunale amministrativo merita, in punto di motivazione, le precisazioni che si esporranno.
4.1 In primo luogo, occorre sgomberare il campo da argomentazioni che, ad avviso del Collegio, non riguardano in maniera decisiva il thema decidendum.
Per quanto riguarda le controdeduzioni dell’Amministrazione appellata, si rammenti che, nel caso in esame, l’odierno appellante ha agito a seguito del silenzio serbato dalla P.A. sulla sua istanza d’accesso. Sicché non dura fatica il Collegio a reputare l’assunto della difesa erariale, sullo scopo dell’accesso per svolgere un controllo generalizzato dell’azione amministrativa e sull’effetto pregiudizievole dell’eventuale ostensione dei richiesti contratti in derivati sul mercato relativo, nulla più che un argomento difensionale. Ma ciò si risolve nella inammissibile –secondo ricevuti princìpi- sostituzione d’un concreto provvedimento di diniego, mai emanato, con uno scritto difensivo che, volto a surrogare una inespressa volontà della P.A., che potrebbe pure avere opinioni più articolate al riguardo.
Per altro verso, con riguardo a quanto deduce l’appellante, è ben noto al Collegio, ma altrettanto non pertinente ai presenti fini, l’arresto di questo Consiglio (cfr. Cons. St., V, 17.03.2015 n. 1370), secondo cui «… il diritto di accesso … è collegato a una riforma di fondo dell’Amministrazione, ispirata ai principi di democrazia partecipativa, della pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa desumibili dall’art. 97 Cost., che s’inserisce a livello comunitario nel più generale diritto all’informazione dei cittadini rispetto all’organizzazione e alla attività… amministrativa quale strumento di prevenzione e contrasto sociale ad abusi e illegalità…», poiché nella specie si controverte non sulla ratio generale dell’accesso, ma della sua utilizzabilità da parte dell’appellante nella concreta situazione per cui è causa e nel contesto normativo della legge n. 241, invocato dall’appellante medesimo.
Invero, il punto centrale della presente controversia è e resta, avendo voluto l’appellante adoperare proprio lo strumento ex artt. 22 e ss. della l. 07.08.1990 n. 241 deducendo la propria libertà di informarsi per informare, la soggezione del diritto di accesso, come ivi delineato, alle stringenti regole colà previste e, quindi, la legittimazione dell’appellante al loro uso e, di conseguenza, ai rimedi che l’ordinamento appresta a garanzia di questo.
Di ciò il TAR ha dato buona contezza, laddove ha precisato che, se fosse «… sufficiente l’esercizio dell’attività giornalistica ed il fine di svolgere un’inchiesta… su una determinata tematica per ritenere, per ciò solo, il richiedente autorizzato ad accedere a documenti in possesso… (della P.A.) …, sol perché genericamente riconducibili all’oggetto di detta “inchiesta”, si finirebbe per introdurre una sorta di inammissibile azione popolare sulla trasparenza dell’azione amministrativa che la normativa sull’accesso non conosce…».
4.2 In altri termini, l’istanza di accesso proposta in via amministrativa dall’appellante e la conseguente domanda giudiziale vanno valutate, per saggiare la legittimità del diniego (rectius: silenzio) opposto dall’Amministrazione alla luce dell’invocato disposto normativo, senza poter prendere in considerazione la successiva evoluzione della disciplina normativa in materia di trasparenza delle pubbliche amministrazioni e di conoscenza dei relativi atti.
Non sfugge al Collegio come dottrina e giurisprudenza abbiano svolto un'opera di ridefinizione della formula dell'art. 21 Cost., giungendo a configurare una libertà di cronaca ed una più ampia libertà d’informare. Ciò ha comportato da tempo il consolidamento dell'autonomia della libertà di informazione, in sé e rispetto alla libertà di opinione e di stampa, ma soprattutto la maturazione della differenza tra profilo attivo e profilo passivo della libertà stessa.
In particolare, per quel che qui concerne, il primo profilo si sostanzia nella libertà d’informare (cioè di comunicare e diffondere idee e notizie), il secondo, che attiene ai destinatari dell’informazione, si specifica nella libertà di esser informati, ma, si badi, come mero risvolto passivo della libertà d’informare, oltre che nella libertà di accedere alle informazioni.
L'elaborazione più significativa, cui ha dato luogo l'interpretazione evolutiva dell'art. 21 Cost., si rinviene senz'altro sul profilo passivo della libertà d’informazione.
Al riguardo, l’attenzione s’è incentrata anzitutto sulle posizioni soggettive inerenti alla libertà di informarsi, con particolare riguardo sia all'interesse a ricevere le notizie in circolazione e non coperte da segreto o da riservatezza, sia all'interesse a ricercare le notizie.
Tralasciando il primo interesse, poiché esula dall’oggetto del presente giudizio, più complessa è la fisionomia dell'interesse a ricercare le notizie, che l’appellante in sostanza ha azionato in questa sede. V’è, per vero, una stretta interdipendenza tra quell'interesse e l'attività di chi divulga le informazioni, tant’è che la giurisprudenza, anche antica, di questa Sezione si è espressa (cfr. Cons. St., IV, 06.05.1996 n. 570; cfr., più di recente, id., 22.09.2014 n. 4748) sulla posizione qualificata e differenziata degli organi di stampa (e, quindi, dei giornalisti) circa la conoscenza (del contenuto) degli atti detenuti dalla P.A. Si richiama, da ultimo, anche il nuovo approdo «… dell’ordinamento comunitario in subjecta materia circa una compiuta evoluzione verso una società dell’ informazione e della conoscenza (cfr. Direttiva 2003/98/CE) …».
4.3 Tuttavia, se è vera la relazione giuridica tra chi informa e chi viene informato, non solo non si può legittimamente predicare l’esistenza d’un diritto soggettivo in capo ai destinatari tale addirittura da condizionare la posizione di chi informa pure nei contenuti e nel risultato, ma non si ravvisa, nel corpo dello stesso art. 21 Cost., il fondamento di un generale diritto di accesso alle fonti notiziali, al di là del concreto regime normativo che, di volta in volta e nell’equilibrio dei molteplici e talvolta non conciliabili interessi in gioco, regolano tal accesso.
In altre parole, occorre evitare ogni generalizzazione sul rapporto tra diritto d’accesso e libertà di informare. Il nesso di strumentalità tra le due figure, che pure esiste, si sostanzia non già reputando, come fa l’appellante, il diritto di accesso qual presupposto necessario della libertà d’informare, ma nel suo esatto opposto. È il riconoscimento giuridico di questa che, in base alla concreta regolazione del primo, diviene il presupposto di fatto affinché si realizzi la libertà d’informarsi.
Sicché, come ha a suo tempo detto la Sezione, è pur vero che «… in linea di principio non si può equiparare la posizione di una testata giornalistica o di un operatore della stampa a quella di un qualunque soggetto giuridico per quanto attiene al diritto di accesso ai documenti amministrativi…». Tuttavia, «… occorre… pur sempre tener presente l’ambito soggettivo e quello oggettivo prescritti dalla legge entro i quali va riconosciuta la tutela sottesa all’accesso, presupponendo… un interesse personale e concreto, strumentale all’accesso…». Pertanto «… non è consentito dilatare l’ambito applicativo della normativa garantista di cui al citato art. 22 della legge n. 241…».
Ciò non significa che v’è un diniego generale al diritto di accesso alle fonti per l’informazione, né che il diritto ad essere informati si esaurisca nella libertà d’informarsi come mero risvolto fattuale della libertà d’informare.
Vuol dire piuttosto che va condotta un'indagine circa la consistenza della situazione legittimante all’accesso e che la relativa valutazione va articolata a seconda della disciplina normativa di riferimento, che varia in significative parti sia con riguardo ai caratteri della posizione legittimante (l’interesse “diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” di cui alla legge n. 241), sia dei vari presidi che la legge pone verso l’accesso generalizzato (non collegato, cioè, ad un interesse qualificato e differenziato o comunque volto a un controllo diffuso sull’attività dei pubblici poteri).
In particolare sul versante dei rapporti con i pubblici poteri, il legislatore non sconta limiti generali nel prevedere in favore dei cittadini una serie più o meno ampia di diritti ad essere informati, come avviene, per esempio, con le regole di pubblicità ex art. 29 del Dlgs. 14.03.2013 n. 33.
E’ fondamentale sottolineare, al riguardo, che l'evoluzione della legislazione in materia, che pure è via via sempre più aperta alle esigenze di trasparenza dell'azione pubblica, ha portato a configurare le diverse forme di accesso più che a guisa di un unico e globale diritto soggettivo di accesso agli atti e documenti in possesso dei pubblici poteri, come un insieme di sistemi di garanzia per la trasparenza, tra loro diversificati pur con inevitabili sovrapposizioni. Sicché s’avrà una maggiore o minore estensione della legittimazione soggettiva, a seconda della più o meno diretta strumentalità della conoscenza, incorporata negli atti e documenti oggetto d’accesso, rispetto ad un interesse protetto e differenziato, diverso dalla mera curiosità del dato, di colui che esprime sì il bisogno di accedere, ma con le modalità previste dalla specifica disciplina normativa invocata.
In altri termini, è da considerare che il sistema nel suo complesso dà luogo a vari tipi d’accesso, con diverse finalità e metodi d’approccio alla conoscenza ed altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza dei pubblici poteri. Tali livelli, nel sistema della legge n. 241 –che costituisce il parametro normativo di riferimento nel presente giudizio- saranno più ampi quando riguardano la partecipazione di un soggetto ad un procedimento amministrativo (art. 7, c. 1; art. 8, c. 2, lett. b; art. 10, lett. a) della l. 241/1990) o ad un processo amministrativo già in atto (art. 116, c. 2, c.p.a.: cfr., p. es., Cons. St., III, 14.03.2013 n. 1533), oppure quando l’accesso riguardi «… documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici…» (art. 24, c. 7 della legge n. 241); ma richiederanno pur sempre, nel sistema della legge n. 241, una posizione legittimante nei termini richiesti da quella disciplina.
È allora ben chiaro che il diritto d’accesso ex legge n. 241 agli atti amministrativi non è connotato da caratteri di assolutezza e soggiace, oltre che ai limiti di cui all’art. 24 della l. 241/1990, alla rigorosa disamina della posizione legittimante del richiedente, il quale deve dimostrare un proprio e personale interesse (non di terzi, non della collettività indifferenziata) a conoscere gli atti e i documenti richiesti. Come si è detto, il diritto di cronaca è presupposto fattuale del diritto ad esser informati ma non è di per sé solo la posizione che legittima l’appellante all’accesso invocato ai sensi della legge n. 241.
Né sembri tutto ciò in contrasto con la c.d. “società dell’informazione” cui a livello europeo tende (cfr. considerando n. 2) la dir. n. 2003/98/CE, poiché, al di là dell’enfasi così manifestata, tale fonte comunque non esclude, nei ben noti ed ovvi limiti di ragionevolezza e proporzionalità, regimi nazionali che possano delimitare l’accesso anche con riferimento alla titolarità di una posizione legittimante).
Diversi sono i presupposti che connotano i casi di c.d. “accesso civico” ex art. 5 del Dlgs 33/2013 (anche nel testo previgente alla novella del 2016), che tuttavia presuppongono la sussistenza di un obbligo di pubblicazione (cfr. funditus Cons. St., VI, 20.11.2013 n. 5515).
E ancora diversi sono i presupposti che disciplinano l’accesso ai sensi del decreto legislativo n. 97 del 2016, che svincola il diritto di accesso da una posizione legittimante differenziata (art. 5 del decreto n. 33 del 2013 nel testo novellato) e, al contempo, sottopone l’accesso ai limiti previsti dall’articolo 5-bis. In tal caso, la P.A. intimata dovrà in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiairtà della posizione legittimante del richiedente.
In conclusione, l’appello è da respingere per la non dimostrata sussistenza, nel caso di specie, da parte dell’appellante di una posizione legittimante ai sensi e nei termini di cui alla legge n. 241.

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

ENTI LOCALI - VARI: OGGETTO: Esibizione del certificato di assicurazione ai sensi dell'art. 180, comma 1, lettera d), del Codice della Strada. Provvedimento IVASS n. 41 del 22.12.2015 (Ministero dell'Interno, nota 01.09.2016 n. 300/A/5931/16/106/15 di prot.).

SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Indirizzi operativi per la redazione di specifiche procedure per la scalata, l'accesso, lo spostamento, il posizionamento, nonché per il recupero del lavoratore non più autosufficiente: prevenzione del rischio di caduta dall'alto nelle attività non configurabili come lavori sotto tensione su elettrodotti aerei (Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, circolare 30.08.2016 n. 28).

APPALTI SERVIZI: Oggetto: Comuni non metanizzati. Chiarimento (Ministero dello Sviluppo Economico, nota 09.08.2016).

ENTI LOCALI: Oggetto: Attività di controllo accensione fuochi artificiali (Prefettura di Avellino, nota 14.07.2016 n. 16829 di prot.).

ENTI LOCALI - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Attività di controllo e ispezione presso fabbriche e depositi di fuochi d'artificio. Linee guida per le Commissioni tecniche territoriali e attività di sorveglianza del mercato (Ministero dell'Interno, nota 05.07.2016 n. 557/PAS/U/010964/XV.H.MASS(77)SM di prot.).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 06.09.2016 n. 208 "Regolamento recante la disciplina delle modalità e delle norme tecniche per le operazioni di dragaggio nei siti di interesse nazionale, ai sensi dell’articolo 5-bis, comma 6, della legge 28.01.1994, n. 84" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 15.07.2016 n. 172).

AMBIENTE-ECOLOGIA - VARI: G.U. 01.09.2016 n. 204 "Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea – Legge di delegazione europea 2015" (Legge 12.08.2016 n. 170).

APPALTI: G.U. 31.08.2016 n. 203 "Composizione e modalità di funzionamento della Cabina di regia" (D.P.C.M. 10.08.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 31.08.2016 N. 203 "Misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di cassazione, per l’efficienza degli uffici giudiziari, nonché per la giustizia amministrativa" (D.L. 31.08.2016 n. 168).

ENTI LOCALI: G.U. 29.08.2016 n. 201 "Modifiche alla legge 24.12.2012, n. 243, in materia di equilibrio dei bilanci delle regioni e degli enti locali" (Legge 12.08.2016 n. 164).

AMBIENTE-ECOLOGIA - ESPROPRIAZIONE - PATRIMONIO: G.U. 10.08.2016 n. 186 "Deleghe al Governo e ulteriori disposizioni in materia di semplificazione, razionalizzazione e competitività dei settori agricolo e agroalimentare, nonché sanzioni in materia di pesca illegale" (Legge 28.07.2016 n. 154).
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Di interesse, si leggano:
● Art. 3. - Disposizioni in materia di servitù
● Art. 5. - Delega al Governo per il riordino e la semplificazione della normativa in materia di agricoltura, silvicoltura e filiere forestali
● Art. 9. - Disposizioni in materia di indennità espropriative giacenti
● Art. 11. - Iscrizione ai consorzi e ai sistemi per la raccolta dei rifiuti previsti dal decreto legislativo 03.04.2006, n. 152
● Art. 12. - Esercizio dell’attività di manutenzione del verde
● Art. 16. - Istituzione della Banca delle terre agricole
● Art. 41. - Modifica all’articolo 185 del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, in materia di esclusione dalla gestione dei rifiuti

EDILIZIA PRIVATA: G.U.U.E. 02.08.2016 n. L 208 "RACCOMANDAZIONE (UE) 2016/1318 DELLA COMMISSIONE del 29.07.2016 recante orientamenti per la promozione degli edifici a energia quasi zero e delle migliori pratiche per assicurare che, entro il 2020, tutti gli edifici di nuova costruzione siano a energia quasi zero".

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Mobilità: gli errori ricostruttivi del Consiglio di stato. Si tratta di vera e propria nuova assunzione (06.09.2016 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

EDILIZIA PRIVATA: F. Saitta, Permesso di costruire in sanatoria: in Sicilia non è più necessaria la «doppia conformità» (prime considerazioni a margine dell’art. 14, comma 1, della legge regionale siciliana n. 16 del 2016) (04.09.2016 - link a www.lexitalia.it).
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Sommario: 1. La sanatoria nella legge Bucalossi: brevi cenni. – 2. La sanatoria ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985 e la «doppia conformità». – 3. La c.d. «sanatoria giurisprudenziale» alla luce dell’art. 36 del testo unico dell’edilizia. – 4. L’art. 14, comma 1, della legge regionale siciliana n. 16 del 2016.

APPALTI: Appalti: le acquisizioni in economia non esistono più con buona pace dell’Anac (04.09.2016 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: Ribasso e offerta economicamente più vantaggiosa? Non si applicano se si realizzano affidamenti diretti (02.09.2016 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Riforma della dirigenza: proposte de iure condendo (02.09.2016 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Berti Suman, Il nuovo silenzio-assenso tra pubbliche amministrazioni (art. 17-bis, legge n. 241/1990): dovere di istruttoria e potere di autotutela - Commento al parere n. 1620/2016 del Consiglio di Stato su alcuni problemi applicativi dell’articolo 17-bis della legge 07.08.1990, n. 241, introdotto dall’articolo 3 della legge 07.08.2015, n. 124 (01.09.2016 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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SOMMARIO: 1. Premessa – 2. L’art. 17-bis: “nuovo paradigma” nei rapporti tra pubbliche amministrazioni – 3. Il rapporto con gli articoli 16 e 17 della legge n. 241/1990 – 4. Silenzio-assenso ed interessi sensibili: giurisprudenza costituzionale e europea – 4.1. (segue) un caso recente: l’Adunanza Plenaria sulla perdurante vigenza del meccanismo del silenzio-assenso nel procedimento relativo al nulla osta dell’Ente Parco – 5. Il difetto di istruttoria (e di motivazione) nella formazione del silenzio-assenso – 6. Il potere di autotutela – 7. Brevi considerazioni conclusive.

PUBBLICO IMPIEGO: Riforma della dirigenza pubblica. I dirigenti "squillo", al servizio della politica (27.08.2016 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il Foia de noantri. Diritto di accesso per tutti? Ma dai, si scherzava! (22.08.2016 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

EDILIZIA PRIVATA: P. Palazzi, L'Agenzia delle Entrate torna all'attacco e fa la voce grossa con i Comuni (15.08.2016 - link a http://ufficiotecnico2012.blogspot.it).
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A Ottobre del 2013 avevo già espresso alcune perplessità sul protocollo d'intesa che l'Agenzia delle Entrate aveva inviato a tutti i Comuni Lombardi ai fini della sua sottoscrizione e con il quale ci si impegnava a versare fino al 50% degli importi introiettati sul bilancio comunale come sanzioni ai sensi degli articoli 31-37 del D.P.R. 380/2001. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: P. Palazzi, Normativa sismica in Lombardia: facciamo il punto per le zone in classe 3... e speriamo bene (31.07.2016 - link a http://ufficiotecnico2012.blogspot.it).
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In riferimento al trasferimento di funzioni della normativa sismica di cui alla Parte II, Capo IV del D.P.R. 380/2001 si erano già espresse notevoli perplessità e preoccupazioni fin già dal mese di ottobre 2014, con l'uscita della prima D.G.R. n. 2129 del 11/10/2014 che, per quanto barcollante, nata zoppa e poi stampellata alla bella meglio, lasciava già chiaramente trapelare il desiderio di trasferire ad altri enti (sempre i soliti) i propri oneri e responsabilità in materia sismica, non a caso a seguito del terremoto dell'Emilia che ha avuto effetti fino alla Bassa Lombardia. (...continua).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni sbloccate in Toscana, Basilicata, Piemonte e Sardegna. Enti locali. Dopo le ricollocazioni.
Si sbloccano ulteriormente le assunzioni degli enti locali.
Con la nota 11.08.2016 n. 42335 di prot. il Dipartimento della Funzione Pubblica ha svincolato dall’obbligo di riassorbimento dei dipendenti di area vasta altri enti territoriali presenti in alcune regioni. A macchia di leopardo procede, quindi, quanto previsto all’articolo 1, comma 234, della legge 208/2015, ovvero il ripristino delle ordinarie capacità assunzionali laddove le regioni dimostrino di aver completato il processo di ricollocazione dei lavoratori in esubero delle province e delle città metropolitane.
La Funzione Pubblica è già intervenuta con le note n. 10669 del 29 febbraio e n. 37870 del 18 luglio. Con il documento in esame, ecco il quadro generale delle regioni in cui sono ripristinate le ordinarie capacità assunzionali, le quali, nel frattempo, con la legge di conversione del Dl 113/2016, sono aumentate negli enti al di sotto dei 10mila abitanti, fino ad arrivare, teoricamente, al 75% della spesa dei cessati nell’anno precedente.
Come noto, vanno tenute suddivise le assunzioni nelle funzioni di polizia locale, rispetto alle altre funzioni. Possono assumere per le funzioni di polizia senza rispettare l’articolo 5 del Dl 78/2015 i comuni e gli enti locali della regioni Basilicata, Emilia Romagna, Lazio, Marche, Molise, Piemonte, Puglia, Veneto e Toscana. Quest’ultima è stata proprio aggiunta dalla nota 42335/2016.
Una precisazione è d’obbligo: in questi contesti territoriali, quindi, non opera più la disposizione che prevedeva un tempo massimo di 5 mesi di stagionalità per le assunzioni a tempo determinato o con altre forme di lavoro flessibile. Rimane fermo quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, del Dlgs 165/2001 e dall’articolo 9, comma 28, del Dl 78/2010 (limite di quanto speso nel 2009).
Per quanto riguarda le funzioni diverse dalla polizia locale, la nota in esame aggiunge gli enti locali della Basilicata, Piemonte e Sardegna tra quelli a cui sono ripristinate le ordinarie capacità assunzionali. Le regioni in cui si può assumere a tempo indeterminato senza riservare la capacità assunzionale 2015 e 2016 ai dipendenti di area vasta sono quindi le seguenti: Emilia Romagna, Lazio, Marche, Veneto, Basilicata, Piemonte e Sardegna.
 In questo ambito, quindi, si potrà assumere anche dall’esterno utilizzando la capacità assunzionale dell’anno 2016 (come eventualmente rideterminata per opera della legge di conversione del Dl 113/2016) e di quella risultante da eventuali residui della capacità assunzionale del trienni precedente, ovvero degli anni 2013, 2014 e 2015.
Tutte e tre le note della Funzione Pubblica ricordano, però, che le disponibilità (offerta di mobilità) già inserite nel portale da tutte le amministrazioni per qualsiasi funzione e di qualsiasi territorio, continuano ad essere destinate al processo di ricollocazione del personale interessato, secondo quanto previsto dal Dm del 14.09.2015.
Rimangono due importanti precisazioni. Anzitutto, quando si parla di «ripristino di ordinarie capacità assunzionali», vanno incluse anche le procedure di mobilità di cui all’articolo 30 del Dlgs 165/2001. Infine, per le sole assunzioni del personale insegnante ed educativo, trova applicazione la normativa speciale di cui all’articolo 17 del Dl 113/2016 (articolo Il Sole 24 Ore del 17.08.2016).

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Pa, doppia verifica sugli incarichi. Legge Severino. Le istruzioni dell’Anac sui controlli relativi a inconferibilità e incompatibilità.
Sulle incompatibilità e le inconferibilità previste dai decreti attuativi della legge Severino si applica una doppia vigilanza. La responsabilità di accertare che l’incarico sia conferito senza violare le norme che provano a prevenire i conflitti d’interesse tocca al responsabile anticorruzione dell’ente.
L’Autorità nazionale guidata da Raffaele Cantone mette in campo però un “secondo livello” di controllo, per garantire che il responsabile anticorruzione sia fedele alla legge ma anche per tutelarne l’indipendenza nei confronti dei vertici amministrativi del suo ente: tema, quest’ultimo, particolarmente delicato, perché il responsabile anticorruzione si trova a dover decidere sulla legittimità di incarichi decisi dagli organi politici o da dirigenti apicali, e a far scattare sanzioni a loro carico.
A fissare le istruzioni per le verifiche è la stessa Anac, nella determinazione 03.08.2016 n. 833 (Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili e incompatibili).
L’obiettivo è un’applicazione il più possibile sicura delle regole scritte nel decreto legislativo 39 del 2013, che vietano una serie di incarichi dirigenziali o di amministratori a chi ha subito condanne per reati contro la Pa oppure ha svolto nel periodo immediatamente precedente ruoli da amministratore o consulente che lo rendono incompatibile.
Le sanzioni riguardano sia chi ottiene un incarico illegittimo, e decade quando il problema è accertato, sia chi lo conferisce, e per tre mesi viene bloccato nella possibilità di assegnare altri incarichi se si accerta che ha agito pur conoscendo l’ostacolo (anche se non si configura il «dolo» o la «colpa grave»). Su tutto questo deve vigilare il responsabile anticorruzione dell’ente: per facilitargli il compito, l’Anac chiede che la dichiarazione sull’assenza di cause di inconferibilità o incompatibilità presentata dall’aspirante sia corredata da tutti gli incarichi ricoperti, e dalle eventuali condanne subite.
Questa dichiarazione dettagliata, che dovrebbe quindi cancellare la prassi dell’autodichiarazione generica, renderebbe evidenti i casi in cui i vertici amministrativi decidono di assegnare l’incarico con una violazione consapevole delle regole, e aumenterebbe la responsabilizzazione del candidato: chi rilascia dichiarazioni false incappa infatti in responsabilità penali (come prevede l’articolo 76 del Dpr 445/2000) e si vede bloccato per 5 anni l’accesso a nuovi incarichi.
L’Anac, come accennato, affianca in modo «collaborativo» il responsabile anticorruzione, ma può anche intervenire direttamente a sospendere il conferimento o a negare il via libera concesso dal responsabile dell’ente (articolo Il Sole 24 Ore del 20.08.2016).

APPALTI: Appalti, sul nuovo codice pareri dell’Anac più mirati. Cantone: nuova disciplina anche sui pareri di precontenzioso.
Autorità Anticorruzione. Dal 20 agosto in vigore il regolamento sull’attività consultiva.
Orientare le stazioni appaltanti nella corretta applicazione delle norme sugli appalti pubblici e di quelle sull’anticorruzione e la trasparenza.
È questo lo scopo del nuovo regolamento 20.07.2016 (Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 06.11.2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all’art. 211 del decreto stesso) sull’attività consultiva varato dall’Autorità anticorruzione guidata da Raffaele Cantone, in vigore dal 20 agosto scorso.
Le nuove regole, che sostituiscono quelle del gennaio 2015, sono più stringenti circa l’argomento sul quale si chiede un parere all’Anac. Una lista dettagliata individua tutti i casi di inammissibilità della richiesta, allo scopo di evitare domande generiche, fuori tema o, peggio ancora, strumentali.
In questo modo, l’Anac conta di raggiungere due obiettivi. Il primo è quello di eliminare all’origine le richieste inutili che ingolfano il servizio Precontenzioso e Affari giuridici (nel 2015 sono arrivate 1.166 richieste di parere, cui però sono seguiti solo 290 pareri effettivamente pertinenti e ammissibili). Ma soprattutto si liberano tempo e risorse per l’attività consultiva che il nuovo codice assegna all’Anac nell’architettura della soft law.
«Questo regolamento -spiega Raffaele Cantone- è espressione dell’idea che sta sempre più diventando tipica dell’Autorità di una logica collaborativa con le amministrazioni e con gli interlocutori anche non pubblici ma che hanno un collegamento diretto con le amministrazioni».
Cantone ricorda anche che su questa funzione dell’Authority, nel nuovo codice c’è «un fondamento più forte dal punto di vista normativo perché l’articolo 213 prevede espressamente una attività generica, innominata, direi, di ausilio alle stazioni appaltanti nell’ottica del rispetto delle regole». «Noi riteniamo -aggiunte Cantone- che questa attività si possa sviluppare oltre che con indicazioni di carattere generale anche con indicazioni di carattere più specifico».
Novità in arrivo anche sui pareri di precontenzioso, cioè quei pareri dell’Anac -vincolanti- sulle controversie sorte durante la fase di gara. Il testo è ora al vaglio del Consiglio di Stato. Cantone anticipa che questo regolamento non tocca il delicato tema della cosiddetta “raccomandazione”, cioè l’obbligo per la stazione appaltante di ritirare il bando che presenti vizi di legittimità.
«Pur essendo stabilita quella ipotesi accanto al precontenzioso -spiega Cantone- noi la regoleremo nell’ambito dell’attività di vigilanza». E aggiunge: «Questo potere di raccomandazione vincolante, che prevede anche una sanzione a carico dei pubblici dipendenti, è una questione oggetto di molte critiche» (articolo Il Sole 24 Ore del 24.08.2016).

APPALTI: Pronto, risponde Cantone. In g.u. regolamento sull'attività consultiva dell'Anac.
Pronto, risponde Cantone. L'Autorità nazionale anticorruzione, presieduta appunto da Raffaele Cantone, mette nero su bianco le regole per lo svolgimento della funzione consultiva.
Lo fa con il regolamento 20.07.2016 (Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 06.11.2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all’art. 211 del decreto stesso), pubblicato ieri sulla Gazzetta Ufficiale n. 192.
In base al provvedimento, l'Autorità svolge attività consultiva finalizzata a fornire orientamenti in ordine a particolari problematiche interpretative e applicative poste dalla legge 06.11.2012, n. 190 e dai suoi decreti attuativi, nonché indirizzi al mercato vigilato sulla corretta interpretazione e applicazione della normativa in materia di contratti pubblici con riferimento a fattispecie concrete.
L'attività consultiva è esercitata: quando la questione di diritto oggetto della richiesta ha carattere di novità; quando la soluzione alla problematica giuridica sollevata può trovare applicazione a casi analoghi; quando la disposizione normativa oggetto della richiesta presenta una particolare complessità; quando la richiesta sottoposta all'Autorità presenta una particolare rilevanza sotto il profilo dell'impatto socio-economico; quando i profili problematici individuati nella richiesta per l'esercizio dell'attività di vigilanza e/o in relazione agli obiettivi generali di trasparenza e prevenzione della corruzione perseguiti dall'Autorità, appaiono particolarmente significativi.
Possono rivolgersi all'Anac le pubbliche amministrazioni, gli enti di diritto privato che svolgono attività di pubblico interesse nonché le stazioni appaltanti, i soggetti privati o portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati, gli operatori economici che partecipano a gare per l'affidamento di contratti pubblici. La richiesta di parere va fatta preferibilmente mediante utilizzo di posta elettronica (un modulo è allegato al Regolamento).
Al bando richieste che non riguardano fattispecie specifiche, o interferenti con esposti di vigilanza, atti di regolazione a valenza generale, comunque denominati, e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l'Autorità, o che hanno contenuto generico. I pareri sono pubblicati sul sito internet dell'Autorità (articolo ItaliaOggi del 19.08.201).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Se c'è utile per il privato deve esserci una gara. Delibera Anac sull'applicazione dell'art. 20 del nuovo codice.
La realizzazione di un'opera pubblica a spese di un privato è possibile soltanto se manca qualsiasi utilità a favore del privato stesso e se quindi si configura come atto di liberalità e gratuità, senza oneri pubblici.
Lo afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG 25/2016/AP che affronta alcuni interessanti profili interpretativi e applicativi dell'articolo 20 del nuovo codice dei contratti pubblici.
Il caso oggetto della delibera riguardava la realizzazione di un intervento sulla viabilità nel comune di Segrate, a servizio della realizzazione di un centro commerciale; l'opera pubblica che il privato (realizzatore del centro commerciale) intendeva prendersi in carico aveva un valore di oltre 160 milioni, da cui andavano esclusi circa 20 milioni concernenti gli oneri per l'acquisto delle aree.
A fronte della proposta dell'operatore privato la regione ha chiesto all'Autorità se la procedure (che poggiava sull'articolo 20 del codice dei contratti pubblici) potesse essere ritenuta legittima anche in riferimento al fatto che si trattava di un'opera ricadente nella legge obiettivo e approvata con delibera Cipe del 2013.
L'Autorità risponde nettamente: «L'istituto contemplato dall'articolo 20 del Codice non può trovare applicazione nel caso in cui la convenzione stipulata tra amministrazione e privato abbia a oggetto la realizzazione di opere pubbliche da parte di quest'ultimo in cambio del riconoscimento in suo favore di una utilità, con conseguente carattere oneroso della convenzione stessa».
In sostanza, dice la delibera, è la presenza della controprestazione a favore del privato che fa sì che si finisca nella categoria dell'appalto pubblico e quindi nella necessità di affidamento tramite procedura di gara. E la presenza di un'utilità «deve ritenersi sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titolo esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell'opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni. In tal caso la convenzione ha natura contrattuale».
La conseguenza dell'obbligo di gara dipende quindi dalla presenza, nell'accordo negoziale fra amministrazione e privato, nell'attribuzione a quest'ultimo di una autorizzazione all'apertura di una attività commerciale che si estrinseca nel «riconoscimento di diritti suscettibili di valutazione economica» a loro volta qualificabile come corrispettivo.
Da ciò la necessità di ricondurre la fattispecie specifica «nella categoria dell'appalto pubblico di lavori, da ciò derivando, come necessario corollario, il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica previste nel Codice» e quindi l'impossibilità di applicare l'articolo 20 del decreto 50/2016 sulla realizzazione di un'opera pubblica a spese del privato che invece si caratterizza come atto di pura «liberalità e di gratuità».
Anche richiamando il parere del Consiglio di stato sullo schema di decreto legislativo (che poi è divenuto il decreto 50/2016) l'Autorità chiarisce che comunque va rispettato il principio per cui il privato deve procedere all'affidamento dei lavori a terzi e, in particolare, a un soggetto qualificato all'esecuzione di lavori pubblici (articolo ItaliaOggi del 12.08.2016).

APPALTI: Gare, ammissioni a ostacoli. Il 78% delle sanzioni riguarda irregolarità sui requisiti. Il dato reso noto dell'Authority anticorruzione. Procedimenti in aumento del 35%.
Il 78% delle sanzioni irrogate dall'Anac a imprese e professionisti partecipanti ad affidamenti pubblici riguarda le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ammissione alla gara, rispetto all'anno precedente i procedimenti sono aumentati del 35%.
È questo il dato che segnala l'Autorità nazionale anticorruzione nella relazione presentata al Parlamento il 14.07.2016 e relativa all'anno 2015.
Il riferimento è ai procedimenti sanzionatori irrogati a seguito della vigilanza concernete lo svolgimento delle procedure di affidamento di contratti pubblici per la quale il numero di procedimenti sanzionatori definiti dall'Autorità nell'anno 2015 è stato pari a 772 (+35% rispetto ai 571 dell'anno 2014).
Nella maggior parte dei casi (74,2%), il procedimento è derivato da violazioni dell'art. 38 del Codice dei contratti pubblici (oggi articolo 80 del decreto legislativo 50/2016, il nuovo codice dei contratti pubblici) per falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale; mentre solo il 10,5% ha riguardato procedimenti di controllo sul possesso dei requisiti di ordine speciali in base al sorteggio sul 10% degli offerenti e sull'aggiudicatario e secondo classificato (art. 48 del «Codice De Lise», decreto 163/2006) per falsa dichiarazione e il 13,5% gli inadempimenti agli obblighi informativi nei confronti dell'Autorità, di cui all'art. 6, commi 9 e 11, sempre del «Codice De Lise».
L'importo complessivo delle sanzioni irrogate nell'anno 2015 è stato pari a 513.000 euro, con una media delle sanzioni, dei procedimenti ex art. 38, di circa 1.800 euro, di entità inferiore rispetto a quello di 2.500 euro per i procedimenti ex art. 48). Valori molto più contenuti delle sanzioni sono stati irrogati per le violazioni degli adempimenti informativi nei confronti dell'Autorità (mediamente 250 euro).
Questa rilevante differenza concernente l' entità delle sanzioni si spiega –dice l'Anac– con la considerazione che le violazioni agli obblighi informativi nei confronti delle stazioni appaltanti, nella prevalenza dei casi, sono state commesse da funzionari o dirigenti pubblici nelle vesti di Rup (Responsabili unici del procedimento), mentre quelle di importo maggiore hanno invece riguardato soggetti che hanno partecipato alle gare e che sono destinatari, in applicazione dell'articolo 6, comma 8, del vecchio Codice, di una sanziona che rimane sempre commisurata al valore del contratto pubblico cui la violazione si riferisce.
I procedimenti sanzionatori determinati da carenze sui requisiti di ordine generale sono stati caratterizzati mediamente da sanzioni di minori importo e periodo (1.800 euro e 1,5 mesi) in cui opera l'interdizione, rispetto a quelli ex art. 48 (2.500 euro e 2,5 mesi).
L'Anac segnala anche che, per effetto di una carente capacità tecnica e/o economico-finanziaria, i partecipanti alle gare «hanno minori attenuanti da invocare per motivare la falsa dichiarazione resa, risultando ben circoscritto il perimetro oggettivo di quanto oggetto di dimostrazione, e suscettibile esclusivamente di difficoltà interpretative causate dall'equivocità delle clausole del bando di gara nella determinazione e nella quantificazione dei parametri di prova delle capacità tecniche richieste ai concorrenti».
È invece del tutto diverso il quadro delle sanzioni inerenti le carenze dei requisiti di ordine generale, per i quali sono molteplici i motivi che attenuano l'entità della colpa nel rilascio della mendace dichiarazione (difficoltà interpretative della norma, carenti previsioni di bando nel formulare la relativa dichiarazione sostitutiva, evoluzioni normative, complessità delle materie trattate) (articolo ItaliaOggi del 19.08.2016).

CORTE DEI CONTI

PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi a contratto con limiti. Non basta la conoscenza personale per ottenere il lavoro. Per la Corte dei conti ci devono essere motivazioni oggettive nella scelta del candidato.
Costituisce danno erariale affidare incarichi a contratto di direzione degli uffici comunali previsti dall'articolo 110 del dlgs 267/2000 senza alcuna motivazione di carattere oggettivo sulla scelta del destinatario.
La Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale della Calabria, con la sentenza 04.08.2016 n. 193, fornisce chiarimenti estremamente utili per comprendere i limiti di applicazione degli incarichi a contratto negli enti locali, smentendo in maniera netta l'idea che allo scopo sia sufficiente la conoscenza personale tra amministratori ed incaricato.
Nel caso di specie, la Corte dei conti ha censurato un incarico non di qualifica dirigenziale per la direzione del settore ragioneria di un ente, assegnato allo scopo di coprire la vacanza d'organico determinata dalla concessione della mobilità al precedente responsabile.
I giudici contabili hanno stigmatizzato l'urgenza di coprire il posto vacante mediante l'incarico a contratto, evidenziando che detta esigenza è stata causata direttamente dalla scelta di far trasferire il precedente responsabile verso altra sede.
Soprattutto, comunque, la censura colpisce il sistema di reclutamento dell'interessato, basatosi esclusivamente sulla fiducia e la conoscenza personale, senza attivare nemmeno una minima procedura pubblica.
La Corte dei conti riconosce che l'articolo 110, specie nel testo antecedente alla riforma operata col dl 90/2014, prevede limitati spazi alla fiduciarietà, ma sottolinea che «nell'individuazione dei soggetti cui conferire un incarico ai sensi di tale articolo di legge siano insuperabili i fondamentali canoni di legittimità, imparzialità e buon andamento, ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione, in ragione dei quali, pur essendo insiti in tali procedure il carattere della discrezionalità e un margine più o meno ampio di fiduciarietà, è indispensabile che le amministrazioni assumano la relativa determinazione con una trasparente e oggettiva valutazione della professionalità del soggetto affidatario che non può basarsi su valutazioni meramente soggettive (per esempio, conoscenza diretta), ma deve essere ancorata quanto più possibile a circostanze oggettive».
La sentenza richiama anche fondamentali pronunce della Corte costituzionale (sentenze n. 103 e 104 del 2007 e sentenza n. 161 del 2008), evidenziando che la giurisprudenza della Consulta esclude in modo pacifico l'esistenza di una «dirigenza di fiducia», ritenendo, quindi, impossibile interpretare la normativa vigente «nel senso di ammettere la scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti esterni all'ente cui conferire gli incarichi». Conseguentemente, secondo la Corte dei conti, l'individuazione del soggetto cui conferire incarichi a contratto deve rispettare la necessità di preventive forme di pubblicità per assicurare la trasparenza, insieme con procedure comparative che possono anche non essere «concorsuali», ma tali da garantire una procedimentalizzazione dell'iter da seguire per reclutare l'incaricato a contratto.
Il tutto, quindi, impone di ancorare scelte discrezionali «a parametri quanto più possibili oggettivi e riscontrabili»: allo scopo la magistratura contabile ritiene opportuno che le amministrazioni si dotino preventivamente di un sistema di criteri generali per l'affidamento, il mutamento e la revoca degli incarichi, sempre allo scopo di assicurare trasparenza e riduzione del contenzioso.
L'incarico, invece, è stato assegnato in spregio alle indicazioni oggi per altro meglio specificate nell'articolo 110, comma 1, del Tuel, che impone espressamente una selezione pubblica. Da qui la colpa grave riconosciuta in capo agli amministratori, dovuta anche alla circostanza dell'assenza di una previa indagine sull'impossibilità di far fronte al fabbisogno mediante le professionalità interne.
La sentenza si segnala, ancora, perché chiarisce la differenza tra incarichi a contratto entro la dotazione organica, previsti dal comma 1 dell'articolo 110, e quelli extra dotazione, regolati dal comma 2. Richiamando pronunce delle sezioni riunite della Corte dei conti (delibere 12 e 13 del 2011) la sezione Calabria precisa che il comma 2 è finalizzato solo «a sopperire ad esigenze gestionali straordinarie che, sole, determinano l'opportunità di affidare funzioni, anche dirigenziali, extra ordinem e quindi al di là delle previsioni della pianta organica dell'ente locale» (articolo ItaliaOggi del 25.08.2016).
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MASSIMA
   1. La Corte è chiamata a pronunciarsi in merito ad un’ipotesi di danno erariale perpetrato nei confronti del Comune di Molochio da parte del Sindaco, del Vice Sindaco, degli amministratori Mi. e Ca. e del dott. Mu.An. per il conferimento dell’incarico di “istruttore direttivo categoria responsabile dell’Area Finanziaria”, con contratto individuale di diritto pubblico a tempo parziale e determinato al predetto dott. Mu., dal settembre 2012 e sino al 31.12.2012, prorogato negli anni 2013 e 2014 e sino al 30.06.2015, con decreti sindacali, e dal conferimento con deliberazione G.M. n. 71 del 17.09.2012 dell’incarico esterno per “elaborazione stipendi ai dipendenti” per il periodo settembre–dicembre 2012, con la conseguente corresponsione al predetto degli emolumenti previsti dall’art. 2 del contratto individuale di lavoro a tempo parziale determinato del 17.09.2012, nonché del compenso di € 2.000 oltre IVA e CAP, per l’incarico di consulente esterno, incarichi conferiti senza l’espletamento di procedure selettive o comparative.
Il danno, quantificato dalla Procura Regionale in euro 60.365,31, corrispondenti agli oneri a carico del bilancio del Comune di Molochio per la retribuzione del dott. Mu. dalla costituzione del rapporto di lavoro fino alla sua cessazione avvenuta il 30.06.2015, è così ripartito: € 40.276,31 quale emolumenti stipendiali a carico del Sindaco Be.Al. e del vice sindaco Mi.Fr., € 18.879 al dott. Mu., per rimborso spese di viaggio; € 1.210 a carico di Ca.Ga. e Mi.Fr., cui va aggiunta la somma di € 7.859,63 di cui 1.166,20 a titolo di rimborso spese ed € 6.693,43, per emolumenti stipendiali erogati al Mu. nel 2015.
   2. Tanto precisato, va affrontata preliminarmente l’eccezione di carenza di giurisdizione di questo giudicante.
Secondo la difesa del Mu., la Corte dei Conti non sarebbe dovuta intervenire nella valutazione di un “contratto di diritto privato” di tipo fiduciario –formalmente valido ed efficace- essendo precluso alla Corte un sindacato di legittimità degli atti adottati dagli organi degli enti in base alla normativa vigente in materia di conferimento di incarichi ad esterni, sul quale il giudice penale è pure intervenuto con il provvedimento di archiviazione nei confronti degli odierni convenuti.
Tali asserzioni non sono condivisibili, rientrando la responsabilità contabile tra quelle in cui astrattamente può incorrere il pubblico dipendente nell’esercizio delle pubbliche funzioni, con le quali quindi può concorrere, non sussistendo alcuna interferenza tra il giudizio della Corte dei Conti e quello penale che possono procedere parallelamente sin dalla verificazione del fatto pluri-illecito, non rinvenendosi alcuna pregiudiziale penale all’azione giuscontabile, salvo i limiti stabiliti dagli artt. 651-653 c.p.c..
In materia di pubblico impiego, la generale applicabilità dell’attuale regime di responsabilità amministrativo-contabile a tutti i dipendenti pubblici, non solo statali, anche dopo l’intervenuta “privatizzazione” del rapporto di impiego pubblico, è confermata da settoriali previsioni, tra cui l’art. 55 del d.lgs. 30.03.2001 n. 165 (per i dipendenti di cui all’art. 2, comma 2, resta ferma la disciplina attualmente vigente in materia di responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni), l’art. 93 del d.lgs. 18.08.2000 n. 267 (per gli amministratori e per il personale degli enti locali si osservano le disposizioni vigenti in materia di responsabilità degli impiegati civili dello stato).
Per quanto concerne la tematica del conferimento degli incarichi a soggetti esterni alle pubbliche amministrazioni, la disciplina a partire dagli anni 2000 si è arricchita con interventi settoriali nell’intento da parte del legislatore di assicurare che il ricorso alle collaborazioni esterne avvenisse esclusivamente ove necessario (art. 380 del DPR 10.01.1957 n. 3 e per gli enti locali nell’art. 51, comma 7, della legge 08.06.1990 n. 142; d.lgs. 165/2001; art. 110 TUEL 267/2000; legge 244/2007; art. 46 dl n.11272008 conv. L. 133/2008; L. 150/2009; L. 190/2014; CCNL).
Al riguardo le sezioni riunite della Corte con la delibera 15.02.2005 n. 6 contenente “Le linee di indirizzo e d i criteri interpretativi sulle disposizioni della legge n. 266/2005" hanno precisato la differenza tra le varie tipologie di incarico, distinguendo anche l’articolazione della Corte dei conti competente, l’oggetto e la tipologia dell’incarico.
Sul piano procedurale, hanno poi precisato che “l’affidamento dell’incarico deve essere preceduto da una accertamento reale, che coinvolge la responsabilità del dirigente competente, sull’assenza dei servizi o di professionalità interne all’ente, che siano in grado di adempiere l’incarico". A siffatto adempimento deve seguire un atto di affidamento dell’incarico in cui siano adeguatamente precisati “i contenuti, ed i criteri per lo svolgimento dell’incarico, la durata dello stesso, una proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione".
L’art. 3, comma 57, della legge 244/2007 colloca inoltre il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi quale parametro normativo ove disciplinare il conferimento degli incarichi. Tale disposizione, inoltre, assegna alla Corte dei conti l’esame, a monte dello stesso regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, in parte qua nonché a valle, l’esame inerente la conformità dell’affidamento dell’incarico.
La Sez. Autonomie (del. Del 24.04.2008) ha precisato “…In relazione alla natura dell’atto, il controllo della Corte, secondo l’orientamento della Corte Costituzionale, è ascrivibile alla categoria del riesame di legalità e regolarità, in una prospettiva non più statica ma dinamica, volto a finalizzare il confronto tra la fattispecie e parametro normativo all’adozione di effettive misure correttive….Al parametro delle disposizioni regolamentari vanno altresì assunti i limiti normativi di settore ed in particolare l’art. 7 del d.lgs. 165/2001 e (l’art. 88 Titolo IV Organizzazione e Personale contenente l'esplicito richiamo alla normativa in materia di pubblico impiego) l’art. 110 del d.lgs. n. 267/2000. Va ricordato che le norme da ultimo richiamate hanno un particolare valore per avere positivizzato principi affermati da una giurisprudenza ormai univoca, quali presupposti essenziali per il ricorso agli incarichi esterni; essi costituiscono regole di organizzazione, non derogabili da disposizioni regolamentari ed, in gran parte, neppure da norme di rango superiore, in quanto trovano fondamento in principi costituzionali…”.
L’esame della Corte in merito al conferimento degli incarichi esterni ha trovato inoltre elaborazione in occasione dei pareri richiesti dagli enti locali ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 131 del 2003.
In questo contesto la Corte ha avuto occasione di affermare che per “l’assegnazione degli incarichi esterni va prevista una procedura comparativa per la valutazione dei curricula con criteri predeterminati, certi e trasparenti, in applicazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione sanciti dall’art. 97 Cost. e pertanto l’assegnazione diretta deve rappresentare un’eccezione, da motivarsi, di volta in volta, nella singola determinazione d’incarico, con riferimento all’ipotesi in concreto realizzatasi e può considerarsi legittima solo ove ricorra il requisito della “particolare urgenza” connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico, oppure quando l’amministrazione dimostra di avere necessità di prestazioni professionali tali da non consentire forme di comparazione con riguardo alla natura dell’incarico, all’oggetto della prestazione, ovvero alle abilità/conoscenza/qualificazioni dell’incaricato” (Corte conti sez. Trentino A.A. 19.04.2010; Corte conti sez. Lombardi 04.04.2012 n. 123).
In tale contesto normativo e giurisprudenziale, appare del tutto ultroneo il richiamo della difesa alla natura dell’atto di conferimento (contratto di diritto pubblico o contratto di diritto privato) per inferirne l’assenza o meno della giurisdizione della Corte dei Conti.
Infatti, la tesi si colloca sulle orme di indirizzi dottrinali e giurisprudenziali secondo cui la stipulazione di un contratto di diritto pubblico implica l’applicazione delle norme di diritto pubblico per le modalità di reclutamento del dirigente, quanto per la disciplina del rapporto di lavoro. Se il rapporto fosse di diritto privato, ciò stava a significare che i l rapporto di lavoro dovesse essere disciplinato esclusivamente dal codice civile e dal contratto individuale. Nel caso di assunzione con contratto di diritto pubblico (peraltro espressamente richiamato negli atti contestati), esso doveva avvenire soltanto per concorso pubblico; mentre gli enti locali qualora avessero inteso assumere un dirigente con contratto di diritto privato, l’ente locale avrebbe potuto ricorrere a forme di reclutamento diverse, all’interno della propria capacità negoziale di diritto privato.
Tale tesi è infondata, in quanto l’art. 2, comma 2, primo periodo del d.lgs. 165/2001 prevede che “i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni di carattere imperativo" e il primo periodo del successivo comma 3 del medesimo articolo: ”I rapporti individuali di lavoro di cui al comma 2 sono regolati contrattualmente”.
Così come previsto dall’art. 3 del TUPI e con la sola eccezione di alcuni rapporti di lavoro, tutti gli altri sono regolati da un contratto e sono pertanto tutti contratti di “diritto privato”, in quanto la loro fonte di costituzione e di regolazione è privatistica e non pubblicistica.
Ora tale dicotomia (contratti di diritto pubblico / diritto privato) è superata dal nuovo art. 110 del TUEL che, anche in relazione alla sostanziale privatizzazione del rapporto degli enti locali, non fa più riferimento al contratto di diritto pubblico, prevedendo al comma 1 solo che “…la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato…”.
Occorre pertanto una previsione statutaria assieme al vincolo del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi per coprire i posti dei responsabili degli uffici e dei servizi. Infatti il soggetto da incaricare attraverso contratto come dirigente deve essere in possesso dei requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire e va individuato ricorrendo a selezione pubblica, "volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico”.
Negli enti locali in cui non è prevista la dirigenza, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi dovrà stabilire i limiti i criteri e le modalità in cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell’area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire, ma “solo in assenza di professionalità analoghe presenti all’interno dell’ente”.
Su tali principi e regole converge anche la giurisprudenza amministrativa la quale, con riferimento alla questione se la selezione pubblica ex art. 110, comma 1, del TUEL “volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico”, pur non avendo natura concorsuale, è ugualmente sottoposta ai principi di parzialità, trasparenza e par condicio, ritenuti inderogabili nella fattispecie, in quanto derivanti da norme costituzionali (art. 97, commi 2 e 4 Cost.) e dai principi generali dell’ordinamento (art. 1, comma 1, L. 241/1990), ha affermato che “pur ribadendo la natura privatistica degli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali, è stato evidenziato che, le norme contenute nell’art. 19, comma 1, d.lgs. n.165/2001, obbligano l’Amministrazione datrice di lavoro al rispetto di criteri di massima in esse indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e di buona fede (art. 1175 e 1375 c.c.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., tali norme obbligano la p.a. a valutazioni anche comparative, all’adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte; laddove pertanto, l’Amministrazione non abbia fornito nessun elemento circa i criteri e le motivazioni seguite nella scelta dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è configurabile inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile" (TAR Umbria Sez. I, n. 192 del 30.4.2015; Corte cass. N. 9814/2008; Cass. N. 2874/2008; Cass. Sez. Lav. N. 7495/2015).
Sempre in materia, secondo la giurisprudenza amministrativa, l’art. 110 TUEL nel consentire agli enti locali incarichi di responsabilità dirigenziale con contratti a tempo determinato, non li esonera dallo svolgere procedure concorsuali (TAR Campania Sez. V n. 7887/2002; TAR Toscana Sez. I, n. 6578/2010; TAR Piemonte Sez. II n. 362/2012; TAR Sicilia Sez. II n. 2465/2012).
Diversamente opinando, ovvero qualificando la selezione di cui all’art. 110, comma 1, TUEL quale scelta “intuitu personae”, risulterebbe dubbia la compatibilità costituzionale della norme in riferimento all’art. 97, commi 2 e 4 Cost., dal momento che il conferimento degli incarichi dirigenziali ad esterni all’Amministrazione comporterebbe, in quanto costitutivo di un rapporto di pubblico impiego, una aperta deroga al principio costituzionale dell’accesso tramite pubblico concorso, valevole anche per le assunzioni a tempo determinato (Cost. n. 73/2013; C.d.S VI n. 543172014) non sorretta da esigenze di buon andamento e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarla (ex multis Corte cost. n.137/2013; id n. 205/2006; nn. 297,363 e 448 del 2006 etc.).
L’eccezione va pertanto disattesa.
   3. Nel merito, la domanda è fondata, provata e merita accoglimento.
Ai fini del corretto inquadramento della vicenda in esame, occorre richiamare l’art. 110, commi 1, 2 e 3 del TUEL, D.lgs. n. 267/2000 –nel testo precedente le modifiche apportate dal D.L. 24.06.2014, n. 90– che disciplina i cd “incarichi a contratto”: "1. Lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire;
2. Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento del totale della dotazione organica della dirigenza e dell’area direttiva e comunque per almeno una unità. Negli altri enti, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all’interno dell’ente, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell’area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento della dotazione organica dell’ente arrotondando il prodotto all’unità superiore, o ad una unità negli enti con una dotazione organica inferiore alle 20 unità;
3. I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica. Il trattamento economico, equivalente a quello previsto dai vigenti contratti collettivi nazionali e decentrati per il personale degli enti locali, può essere integrato, con provvedimento motivato della giunta, da una indennità ad personam, commisurata alla specifica qualificazione professionale e culturale, anche in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali. Il trattamento economico e l’eventuale indennità ad personam sono definiti in stretta correlazione con il bilancio”.
La norma precedente (109) nel disciplinare il conferimento degli incarichi per l’attribuzione di funzioni direttive in capo ai dipendenti già appartenenti all’ente, stabilisce che questi sono affidati a tempo determinato con provvedimento motivato e che “L’attribuzione degli incarichi può prescindere dalla precedente assegnazione di funzioni di direzione a seguito di concorsi”. Inoltre nei comuni privi di personale con qualifica dirigenziale, le funzioni “direttive” possono essere attribuite, con provvedimento del Sindaco, “ai responsabili degli uffici e dei servizi indipendentemente dalla loro qualifica funzionale”.
Alla luce del riportato testo normativo, appare ora necessario esaminare le due distinte previsioni di cui al primo ed al secondo comma del citato art. 110.
Il diverso ambito di applicazione delle due ipotesi, oltre a risultare evidente dal dato letterale, riferendosi un caso di copertura di posti di responsabile di area economico-finanziaria “già in organico”, l’altro ai contratti a tempo determinato stipulati “al di fuori della dotazione organica”, è chiarito anche dalle SS.RR. di questa Corte che in sede di controllo (Del. nn. 12 e 13 del 2011) si sono pronunciate in ordine alla diretta applicabilità agli enti territoriali, limitatamente al conferimento degli incarichi dirigenziali a contratto previsti dall’art. 110, comma 1 TUEL, delle disposizioni contenute nell’art. 19, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. 165/2011 ed hanno avuto modo di definire quella al comma 2 come “una fattispecie del tutto diversa da quella disciplinata dal comma precedente, in quanto volta a sopperire ad esigenze gestionali straordinarie che, sole, determinano l’opportunità di affidare funzioni, anche dirigenziali, extra ordinem e quindi al di là delle previsioni della pianta organica dell’Ente locale”.
Tanto precisato, il caso in esame risulta più correttamente riconducibile al comma 1 dell’art. 110, riferendosi all’affidamento di un posto di funzioni già previsto in pianta organica.
Infatti, la riconducibilità del caso di specie all’ipotesi disciplinata al comma 1 dell’art. 110 del TUEL è peraltro affermata –contraddittoriamente con le motivazioni dei decreti sopra richiamati e con le prospettazioni difensive opposte nell’odierno giudizio– nello stesso iniziale decreto sindacale del 17.09.2012 di conferimento dell’incarico al dott. An.Mu. ove si legge “premesso che con decorrenza dal 01.12.2011 per trasferimento in mobilità del dipendente Sc.Se., inquadrato in categoria D, si è reso vacante il posto di Istruttore direttivo area finanziaria responsabile del servizio, previsto nella pianta organica vigente per come rideterminata con delibera della Giunta Municipale n. 28 del 26.02.2009; …Ritenuta la necessità di coprire immediatamente il posto rimasto vacante onde garantire la continuità del fondamentale servizio finanziario e gli adempimenti propri del servizio medesimo, il cui tempestivo adempimento è indispensabile per ogni attività amministrativa dell’Ente; Considerato che per conoscenza diretta o per altre informazioni assunte lo stesso a dott. An.Mu.……..risulta essere in possesso dei requisiti richiesti dalla qualifica di Istruttore Direttivo Contabile categoria D….”.
Tali motivazioni si rinvengono nei successivi decreti sindacali di rinnovo dell’incarico al dott. Mu., negli anni 2013, 2014 e 2015 (giugno).
Pertanto, rientrando la fattispecie in esame nell’ambito di applicazione del comma 1 dell’art. 110 TUEL, molteplici appaiono i profili di illegittimità che hanno caratterizzato la condotta dei convenuti.
Comunque, anche prescindendo dal fatto che si applichi al caso di specie il comma 1 e non il comma 2 dell’art. 110 del TUEL, è indubbio che nell’individuazione dei soggetti cui conferire un incarico ai sensi di tale articolo di legge siano insuperabili i fondamentali canoni di legittimità, imparzialità e buon andamento, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, in ragione dei quali, pur essendo insiti in tali procedure il carattere della discrezionalità ed un margine più o meno ampio di fiduciarietà, è indispensabile che le amministrazioni assumano la relativa determinazione con una trasparente ed oggettiva valutazione della professionalità del soggetto affidatario che non può basarsi su valutazioni meramente soggettive (es. conoscenza diretta), ma deve essere ancorata quanto più possibile a circostanze oggettive.
L’esigenza di operare scelte discrezionali, ancorate a parametri quanto più possibili oggettivi e riscontrabili, evidenzia l’opportunità che le amministrazioni si dotino preventivamente di un sistema di criteri generali per l’affidamento, il mutamento e la revoca degli incarichi. Ciò al fine di consolidare anche in questo ambito la trasparenza e ridurre le possibilità di contenzioso.
Tale convincimento si fonda anche su costante giurisprudenza della Corte Costituzionale (sentenze n. 103 e 104 del 2007 e sentenza n. 161 del 2008) che ha espresso un chiaro orientamento volto ad escludere l’esistenza di una “dirigenza di fiducia” e dunque la possibilità di un’interpretazione della normativa vigente nel senso di ammettere la scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti esterni all’ente cui conferire gli incarichi, nonché la necessità di forme di pubblicità che assicurino la trasparenza, procedure comparative anche non concorsuali, richiedendo quindi una procedimentalizzazione dell’iter da seguire.
Con riferimento al caso di specie gli odierni convenuti, ciascuno secondo il ruolo ricoperto nell’adozione dei decreti di incarico hanno, invece, determinato il conferimento diretto dell’incarico ad personam al Mu., senza avere preventivamente fissato i criteri per la selezione e valutazione dei curricula dei potenziali aspiranti né adottato misure di pubblicità, ma effettuando tale scelta sulla base di una valutazione personale ampiamente discrezionale.
Appare dunque, in assenza di idonea motivazione, del tutto irragionevole, quasi al limite della contraddittorietà, la scelta operata dal Sindaco, di affidare ad un soggetto estraneo all’Amministrazione le funzioni di Responsabile dell’Area Economico-Finanziaria del Comune di Molochio.
L’illegittimità si coglie a piene mani considerando che –come si evince dalle premesse degli stessi decreti sindacali- la scelta del ricorso all’esterno dell’organizzazione comunale è stata determinata dall’adozione di due provvedimenti amministrativi: il trasferimento per mobilità del responsabile dell’Area Finanziaria e la rideterminazione della pianta organica.
L’art. 34-bis (Disposizioni in materia di mobilità di personale) –richiamato dalla procura- prevede che “Le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 comma 2 (…), prima di avviare le procedure di assunzione di personale, sono tenute a comunicare ai soggetti di cui all’art. 34 commi 2 e 3, l’area, il livello e la sede di destinazione per i quali si intende bandire il concorso nonché, se necessario, le funzioni e le eventuali specifiche idoneità richieste” al fine di agevolare l’assunzione di personale (già) collocato in disponibilità, prescrivendo al successivo comma 5 che “Le assunzioni effettuate in violazione del presente articolo sono nulle di diritto”.
Nel caso di specie, nulla risulta al riguardo.
Nel provvedimento è richiamata la deliberazione della G.M. n. 28 del 26.02.2009 di approvazione della pianta organica dell’Ente per l’individuazione del posto in organico da conferire al soggetto estraneo all’ente; invero, con deliberazione n. 68 della G.M. del 05.09.2012 di poco precedente l’incarico de quo, con determinazione n. 68 del 05.09.2012 la G.M. aveva ridisegnato l’assegnazione del personale alle strutture amministrative comunali, allocando tutto il personale presente nel settore amministrativo e lasciando sprovvisto il settore Finanziario –privandolo del supporto organizzativo indispensabile per l’espletamento delle stesse funzioni– così determinando quella situazione di “vacanza” di posti addotta a fondamento del successivo conferimento dell’incarico a soggetto estraneo stante la necessità di coprire immediatamente il posto rimasto vacante onde garantire la continuità del fondamentale servizio finanziario e gli adempimenti propri del servizio medesimo, il cui tempestivo adempimento è indispensabile per ogni attività amministrativa dell’Ente.
Dalla attenta disamina dei provvedimenti censurati dall’organo requirente, non può non rilevarsi un ulteriore profilo di illegittimità oltre che di contraddittorietà dei provvedimenti di incarico nei quali viene espressamente richiamato l’art. 17, comma 1, lettera a), del Regolamento degli uffici e dei servizi, approvato con delibera della G.M. n. 82 del 24.12.2004, mentre dal 2011 era vigente un nuovo Regolamento degli Uffici e dei Servizi che non prevedeva e non prevede la possibilità di coprire posti in organico mediante contratti a tempo determinato, privi del requisito della pubblica selezione.
Tale mancata previsione è pure coerente con il Regolamento per l’accesso all’impiego (adottato nel 2013 e quindi applicabile in sede di rinnovo dell’incarico), che all’art. 1 recita “Il presente regolamento disciplina le modalità di selezione per l’accesso all’esterno alle posizioni di lavoro della dotazione organica, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato e determinato ed a tempo pieno e parziale, in applicazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 30.03.2001 n. 165”.
Passando all’incarico affidato allo stesso Mu. con deliberazione della G.M. n. 71 del 07.09.2012, consistente nella “elaborazione di stipendi del personale del Comune”, è sufficiente richiamare gli stessi motivi di illegittimità e contraddittorietà riscontrati nel conferimento del primo incarico, aggravati dalla violazione dell’art. 7 TUPI nella parte in cui “…impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento di ogni incarico…” e relativamente “…alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente”.
E difatti, al dott. Mu., per il periodo dal settembre al dicembre 2012, è stato conferito un incarico di collaborazione/consulenza per l’elaborazione di stipendi dei dipendenti per lo stesso periodo di espletamento delle mansioni di dipendente “istruttore direttivo D1-responsabile del servizio finanziario”, nel quale dette funzioni sono normalmente ricomprese secondo la declinatoria di detto profilo mansionale, apparendo quindi, prive dei requisiti dell’alta specializzazione richiesta per gli incarichi disciplinati dall’art. 110, comma 2, del TUEL, cui sarebbe ontologicamente riconducibile l’incarico conferito al Mu. dalla G.M. con delibera n. 71/12.
Inoltre l’affidamento è stato posto in violazione dell’art. 42 del regolamento degli Uffici, senza alcun rispetto dell’istruttoria necessaria né del principio di pubblica selezione, né di verifica di analoghe professionalità all’interno dell’Ente (considerato che la vacanza in organico era conseguenza della rimodulazione della pianta organica con spostamento del responsabile dell’area finanziaria all’area amministrativa), apparendo anche sotto il profilo motivazionale privo dei necessari requisiti di legge.
In definitiva, nel caso di specie, "non è dato riscontrare il presupposto di eccezionalità, in quanto la necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente. Ne consegue che l’ente locale conferente non può far ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale” (cfr. deliberazioni Sez. Regionale Controllo Lombardia n. 83/2014 e n. 84/2014).
Vanno pertanto disattese tutte le argomentazioni difensive dei convenuti circa la durata temporanea degli incarichi, la fiduciarietà, l’esclusione di tali rapporti da procedure di “stabilizzazione” e la loro cessazione in caso di “dissesto” dell’ente, dirette ad escludere la responsabilità amministrativa-contabile per i danni cagionati all’Ente locale.
Passando al profilo di danno da “rimborso spese di viaggio al dott. Mu.”, cui il predetto ha provveduto con atti di liquidazione adottati nella veste di responsabile del servizio finanziario, il Collegio non può che dissentire dalle argomentazioni difensive, secondo cui detto rimborso era previsto nel contratto individuale stipulato con l’ente pubblico (art. 6).
La fondatezza della domanda attrice si basa proprio sull’assenza, in fatto, di una documentazione che dia conto delle finalità istituzionali dei viaggi eseguiti dal predetto con il mezzo proprio, oggetto dei conseguiti rimborsi chilometrici. Manca finanche un’autodichiarazione dell’interessato che illustri: a) le predette finalità, b) l’effettività del viaggio stesso, c) l’impossibilità di compierlo con mezzi pubblici.
Le argomentazioni difensive non aiutano a superare tale grave lacuna e anzi giustificano i rimborsi per difficoltà logistiche di trasporto dalla sede di residenza alla sede di lavoro, circostanza che escluderebbe ab origine la dimostrazione delle sue finalità istituzionali, tant’ è che parte attrice ha escluso la dovutezza dei rimborsi legati al trasferimento giornaliero (escluse missioni) dell’incaricato.
Invero, il convenuto avrebbe dovuto fornire la prova positiva (mediante documentazione giustificativa) dell’effettività del viaggio e della sua correlabilità ai fini istituzionali.
Occorre ora valutare se le condotte finora descritte siano frutto di comportamenti gravemente colposi che hanno prodotto danno all’erario comunale.
In proposito, si ritiene che il comportamento tenuto da tutti i convenuti nell’odierno giudizio sia particolarmente inescusabile e connotato da colpa grave, alla luce dell’inequivoca normativa di riferimento e della costante giurisprudenza della Corte costituzionale e di questa Corte formatasi in materia di conferimento di incarichi a soggetti estranei all’Amministrazione.
Risulta di immediata percezione, infatti, che il carattere indubbiamente fiduciario delle nomine non può debordare nell’arbitrio ma deve comunque corrispondere a dei canoni (sindacabili in questa sede) di ragionevolezza e buona amministrazione.
Pertanto, anche ammettendo l’impossibilità, indimostrata nell’odierno giudizio, di far fronte al fabbisogno con professionalità interne, ipotizzate non idonee, l’acquisizione dall’esterno di tali figure doveva avvenire previa verifica delle professionalità disponibili, condotta anche a seguito di idonea pubblicità e previa selezione di curricula presentati dagli eventuali aspiranti al posto pubblico da coprirsi con soggetti estranei all’ente.
   4. In relazione alla sussistenza del danno e alla sua quantificazione, la Procura ha indicato la somma di € 60.365,31 (al lordo degli oneri), a titolo di emolumenti stipendiali erogati al dott. Mu., per effetto del conferimento dell’incarico a tempo determinato di responsabile del servizio finanziario e successive proroghe. Da tale somma vanno detratti gli oneri e le ritenute di legge per cui l’importo netto erogato ammonta a € 45.885,42, a cui va aggiunta la somma residua di € 6.693,43 (al netto degli oneri) corrispondente agli emolumenti maturati nel periodo gennaio-giugno 2015, così in totale € 52.578,85.
Tale importo va ripartito, in considerazione dell’apporto causale, tra il vice sindaco Mi. (decreto n. 4852/12) per gli emolumenti (netti) erogati nei mesi di ottobre-novembre-dicembre 2012 ammontanti ad € 6.706,3 e il Sindaco Al.Be. per la restante somma di € 45.872,55, per gli emolumenti erogati dal gennaio 2013 e sino a giugno 2015 (decreti di proroga).
Per quanto concerne l’incarico di collaboratore affidato con delibera della G.M., la residua somma di € 1.210 va ripartita in parti eguali tra l’assessore Mi. e Ca.Ga. (contumace), al netto dell’importo di € 1.210 (già) versato dall’assessore Ce.Gi. e dal segretario comunale Co.Gi..
La somma di € 18.878,00 (rimborso spese), cui va aggiunta la somma di € 1.166,20, va imputata interamente al dott. Mu. avendo provveduto colposamente alla liquidazione della stessa senza alcuna documentazione giustificativa del diritto al rimborso dei viaggi dallo stesso effettuati per recarsi presso la sede comunale.
   5. Le modalità e le circostanze che hanno determinato l’affidamento degli incarichi in palese violazione di norme di legge e di regolamento non consentono al Collegio di accogliere la richiesta delle difese dei convenuti circa una riduzione del danno, detratta l’utilitas comunque conseguita dall’Amministrazione in esecuzione degli incarichi in esame.
   6. La condanna alle spese segue la soccombenza anche per la convenuta dichiarata contumace, sulla base del consolidato principio della Corte di Cassazione secondo cui “l’individuazione del soccombente si fa in base al principio di causalità, con la conseguenza che parte obbligata a rimborsare alle altre le spese che hanno anticipato nel processo, è quella che, col comportamento tenuto fuori del processo, ovvero col darvi inizio o resistervi in forme e con argomenti non rispondenti al diritto, ha dato causa al processo o al suo protrarsi” (cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 7182 del 30/05/2000 e recentemente Cass. Civ. Sez. VI Ordinanza n. 373 del 13.01.2015).
P.Q. M.
La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Calabria, definitivamente pronunciando, reiette ogni istanza eccezione e deduzione contraria,
ACCOGLIE
la domanda attrice e per l’effetto condanna:
– Mi.Fr. al pagamento di €. 6.706,30 e di €. 605,00 per un totale di € 7.311,30;
– Al.Be. al pagamento di € 45.872,55;
- Ca.Ga. al pagamento di € 605,00;
- Mu.An. al pagamento di € 20.044,42 (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Calabria, sentenza 04.08.2016 n. 193).

APPALTI SERVIZI: Acquisti informatici con Consip. Niente appalti autonomi anche sotto i 1.000 euro. Corte conti Umbria: gli enti sono tenuti ad applicare le norme della legge di Stabilità 2016.
Niente appalti autonomi anche sotto i 1.000 euro per l'acquisizione di beni e servizi attinenti l'informatica.
La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l'Umbria, col parere 28.04.2016 n. 52, ha espresso l'ennesimo parere molto restrittivo su norme vincolistiche dell'ordinamento, specificamente rivolto all'articolo 1, comma 512, della legge 208/2015, in risposta ad un quesito riguardante la possibilità di acquistare beni e servizi informatici, di valore inferiore alla soglia dei 1.000 euro, evitando il tramite di Consip spa e degli altri soggetti indicati dal medesimo comma 512.
Secondo la Corte dei conti anche per acquisizioni di beni e servizi informatici di modico valore e di importo inferiore ai 1000 euro le amministrazioni sono comunque tenute alla complessa disciplina specificamente prevista dalla legge di Stabilità per il 2016.
Agli acquisti informatici, infatti, non si estende la previsione dell'articolo 1, comma 450, della legge 296/2006, come modificato dall'articolo1, comma 502, sempre della legge 208/2015: tale disposizione permette alle amministrazioni di procedere direttamente ad acquisizioni di beni e servizi di importo fino a 1.000 euro senza passare né dalla Consip o altri soggetti aggregatori, né da centrali di committenza.
A giudizio della magistratura contabile questo non vale per l'acquisto di beni e servizi informatici, anche di importo inferiore ai 1.000 euro.
La ragione consiste nella natura speciale dell'articolo 1, comma 512, della legge 508/2015, tale da renderlo inidoneo all'estensione analogica della disciplina generale del comma 502.
Il parere della sezione Umbria evidenzia che il quadro normativo derivante dalla legge di stabilità 2016 comporta l'esonero degli enti locali dell'obbligo di ricorrere al mercato elettronico della pubblica amministrazione solamente per gli acquisti di beni e servizi di carattere generico fino al valore di 1.000 euro. Nei casi, invece, degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività vige invece un diverso regime, «in quanto la recente normativa, considerandoli una speciale categoria merceologica cui vengono destinate specifiche disposizioni di legge, impone, senza alcuna distinzione di valore, il ricorso alle convenzioni Consip o dei soggetti aggregatori».
Questo è quanto suggerisce l'interpretazione letterale della norma ai sensi della quale è consentito l'approvvigionamento di tali beni «esclusivamente» tramite i soggetti indicati dal legislatore: il che elimina altre modalità di acquisto autonomo.
Però, anche l'interpretazione sistematica secondo la Corte dei conti conduce allo stesso esito. Infatti, possibilità di approvvigionamento al di fuori delle modalità previste dal citato comma 512 è ammessa solamente per beni non disponibili o idonei o nei casi di necessità e urgenza e nel rispetto di una precisa ed onerosa procedura che richiede l'autorizzazione preventiva motivata dell'organo di vertice amministrativo, e la successiva comunicazione all'Anac e all'Agid (articolo ItaliaOggi del 12.08.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Istituire il capo di gabinetto non è danno erariale. Sentenza della corte conti umbra. Non rileva il mancato conferimento di funzioni di direzione.
Non costituisce danno erariale attivare la figura del capo di gabinetto in un ente locale con qualifica dirigenziale, anche se non gli sono demandate funzioni di direzione ed amministrative.
La sentenza 17.03.2016 n. 23 della Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale dell'Umbria, aiuta in qualche modo a far luce sulla controversa questione del ruolo e dell'utilità del capo di gabinetto negli enti locali, di particolare attualità a seguito delle polemiche per la retribuzione molto alta riconosciuta al capo di gabinetto a Roma.
Quanto deciso dai giudici contabili, se per un verso evidenzia che le norme vigenti forniscono basi di legittimità alla creazione dell'ufficio di gabinetto, per altro verso, al contrario, paiono confermare l'alquanto dubbia utilità concreta di tale figura, specie se connotata da qualifica dirigenziale o se, comunque, compensata con emolumenti parametrati agli stipendi dei dirigenti.
La sentenza ha mandato assolto il presidente della provincia di Terni dall'aver assunto un capo di gabinetto con qualifica dirigenziale evidenziando che, contrariamente a quanto rilevato dalla procura contabile, le funzioni svolte dal capo di gabinetto non erano in contrasto con gli assetti organizzativi e i principi generali che governano la gestione.
Infatti, spiega il collegio giudicante, «le funzioni su cui la procura ha manifestato le proprie valutazioni critiche sono espressione dell'attività di «indirizzo politico-amministrativo», ex art. 4 del dlgs n. 165/2001», tanto che l'incaricato non ha avuto l'incombenza di adottare atti amministrativi di carattere gestionale, bensì di compiere «atti ed interventi a carattere politico/amministrativo», senza svolgere il «coordinamento sulla dirigenza dell'ente, ma di «realizzare un concreto raccordo tra la direzione politica e la dirigenza», tanto che il capo di gabinetto nel caso di specie non ha mai adottato atti amministrativi o altrimenti esercitato funzioni gestionali, proprie dei dirigenti.
Per questa ragione, la sentenza ha mandato assolti i convenuti: la situazione evidenziata non contrasta con gli assetti organizzativi, ben specificati dalla novella apportata nel 2014 all'articolo 90 del dlgs 267/2000, il cui comma 3-bis pone in modo chiaro il «divieto di effettuazione di attività gestionale».
Se, tuttavia, la magistratura contabile esclude responsabilità per l'attivazione dell'ufficio del capo di gabinetto proprio perché detto ufficio non svolge attività gestionale, né di coordinamento dei dirigenti, occorre chiedersi a cosa serva questa figura.
La sezione Umbria dà indirettamente una risposta non soddisfacente: svolgere le funzioni di indirizzo politico. Ma, queste funzioni, in applicazione del principio di separazione tra politica e gestione, spettano agli organi di governo, mentre alla dirigenza compete la concreta attuazione.
Negli enti locali, la funzione di indirizzo politico è assegnata alla competenza diretta del sindaco o del presidente della provincia, allo scopo coadiuvato dal principale organo di coordinamento e trasmissione con la dirigenza, cioè la giunta comunale. Per altro, i singoli assessori dispongono di un esplicito potere di direttiva, proprio per specificare gli indirizzi amministrativi; tanto che ai sensi dell'articolo 109, comma 1, del dlgs 267/2000 gli incarichi dirigenziali possono essere revocati per violazione di tali direttive.
Sul piano tecnico, poi, l'articolo 97, comma 4, del dlgs 267/2000 assegna al segretario comunale il coordinamento dell'attività dei dirigenti.
Il capo di gabinetto, alla luce di queste norme, appare una figura spuria di dubbia efficacia e opportunità. Infatti, viene connotato di funzioni di indirizzo politico che non potrebbe svolgere, a meno di considerarlo come una sorta di organo politico che si aggiunge agli assessori; nello stesso tempo, però, è spesso qualificato come dirigente (o, comunque, è destinatario di stipendi parametrati a quelli dirigenziali), ma senza poter adottare atti amministrativi e gestionali.
Di certo, le funzioni che la labile e confusa normativa vigente (integrata in molti enti da disposizioni regolamentari non meno laconiche e fumose) consentono di attribuire al capo di gabinetto appaiono comunque già di pertinenza di altri soggetti, sia sul piano politico, sia su quello tecnico.
Sicché, non si comprende appieno perché un capo di gabinetto possa ricevere un trattamento economico di molto maggiore di quello degli assessori, dei quali sostanzialmente espleta le funzioni, o, nello stesso tempo, perché possa il suo trattamento essere parametrato a quello della dirigenza, dal momento che deve mancare necessariamente l'assunzione delle responsabilità gestionali che, pure, sono fondamento delle retribuzioni dirigenziali (articolo ItaliaOggi del 23.08.2016).
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MASSIMA
9) – Tutto ciò premesso, nel merito, la pretesa della Procura Regionale è infondata.
10) – Il Collegio rileva in proposito che l’addebito mosso ai convenuti si incentra sulla illegittima attribuzione al dott. Gr. della qualifica dirigenziale, per l’espletamento dell’incarico di Capo di Gabinetto del Presidente della Provincia di Terni, ex deliberazione giuntale n. 139/2009.
10.1) – I convenuti, infatti, sono stati individuati in base a tale deliberazione (v. pag. 15 della citazione in giudizio) e sempre in base a tale deliberazione sono stati valutati i profili della loro colpa grave e quelli etiologici del danno (v. pag. 13 della citazione in giudizio).
Il danno, del resto, è costituito dal saldo tra le maggiori somme percepite dal dott. Gr. per la qualifica dirigenziale conferita con la ripetuta deliberazione di Giunta, non spettante secondo la Procura, e quella di livello “D1”, che invece si sarebbe dovuta attribuire con la deliberazione stessa, secondo la Procura medesima (v. pagg. 13-15 della ridetta citazione).
10.2) – Secondo parte attrice, le funzioni di Capo di Gabinetto del Sindaco, o –come nel caso– del Presidente della Provincia (ex art. 90 TUEL), non comportano mai l’espletamento di compiti gestionali, riservate ai dirigenti, ex art. 107 e 110 TUEL (v. pagg. 6-10 della citazione in giudizio), così che la qualifica di dirigente non spetta mai al Capo di Gabinetto.
La censurata deliberazione n. 139/2009, pertanto, avrebbe illegittimamente attribuito la qualifica dirigenziale al dott. Gr., al quale avrebbe affidato altrettanto illegittimamente anche l’espletamento di compiti gestionali, in palese violazione dei principi affermati da questa Corte (di qui anche la colpa grave dei convenuti), che escludono “qualunque sovrapposizione” tra le funzioni politiche, proprie degli organi di staff, e quelle gestionali, proprie dei dirigenti, ex Sez. Contr. Piemonte delib. n. 312-Par./2013, Sez. Contr. Lombardia delib. n. 43-Par./2007 e Sez. I Centr. App. sent. n. 785-A/2012 (v. pagg. 8-15 della citazione in giudizio).
10.3) – Nelle tesi dell’accusa, in sostanza, la qualifica dirigenziale non può mai, già in astratto, essere conferita per le attività di staff, propria degli organi di supporto delle funzioni di indirizzo e controllo politico del Sindaco e del Presidente della Provincia, ex art. 90 TUEL, mentre nel caso sarebbero stati attribuiti anche funzioni gestionali.
10.3.1) – Nel contesto dell’atto introduttivo della causa, il punto centrale dell’accusa si compendia nell’alternativa secondo cui: “o la deliberazione n. 139/2009 ha attribuito funzioni dirigenziali”, così da violare le disposizioni degli artt. 90, 107 e 110 TUEL che vietano una simile attribuzione, “oppure [simili funzioni] non sono state attribuite, prevedendo comunque l’attribuzione della qualifica dirigenziale” ed una corrispondente retribuzione, ed allora sono state violate le regole sinallagmatiche delle prestazioni a confronto, lavorative e retributive (v. pag. 12 della citazione in giudizio).
11) – Nella ricostruzione dell’accusa manca ogni riferimento all’art. 15 del “Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi della Provincia di Terni”, approvato con delibera n. 156/2003 (allegata alla memoria di costituzione in giudizio del dott. Ag.), nella quale espressamente si prevede che: “con deliberazione della Giunta Provinciale, possono essere costituiti Uffici di Collaborazione, ai sensi dell’art. 90, anche di livello dirigenziale”.
In aula, il P.M., si è limitato a considerare tale articolo per sostenere che i convenuti lo avrebbero dovuto “disapplicare”, in rapporto alle prevalenti disposizioni degli artt. 90, 107 e 110 del TUEL.
11.1) – Il Collegio ritiene che, con la censurata deliberazione n. 139/2009, i convenuti abbiano inteso costituire proprio un ufficio del genere di quello indicato nel precitato art. 15 (pure richiamato nelle premesse della delibera stessa), ossia un “ufficio di supporto agli organi di direzione politica”, ex art. 90 TUEL, “di livello dirigenziale”.
Con la medesima deliberazione, inoltre, al dott. Gr. è stato attribuito “il compito di gestire relazioni interne ed esterne di natura negoziale complessa, [nonché] di predisporre atti ed interventi a carattere politico/amministrativo [e] di realizzare un concreto raccordo tra la direzione politica e la dirigenza”.
11.2) – Le indicate attribuzioni, secondo il Collegio, non “debordano” in astratto dai compiti di supporto alla direzione politica, né risulta che in concreto il dott. Gr. abbia espletato compiti dirigenziali, contrariamente a quanto sostenuto dalla Procura Regionale (v. pag. 3 della citazione).
11.3) – Come correttamente evidenziato dalle difese dei convenuti, le funzioni su cui la Procura ha manifestato le proprie valutazioni critiche sono espressione dell’attività di “indirizzo politico-amministrativo”, ex art. 4 del d.lgs. n. 165/2001.
Con la censurata deliberazione, infatti, il dott. Gr. non ha ricevuto il compito di porre in essere atti amministrativi, ma “atti ed interventi a carattere politico/amministrativo”, né ha ricevuto il compito di coordinamento sulla dirigenza dell’Ente, ma di “realizzare un concreto raccordo tra la direzione politica e la dirigenza”.
11.4) – Né, come pure rilevato dalle difese dei convenuti, risulta che il dott. Gr. abbia in concreto adottato atti amministrati, o abbia altrimenti esercitato funzioni gestionali, proprie dei dirigenti.
In particolare, è stato correttamente evidenziato dalle predette difese che:
   a) quanto all’adozione di atti amministrativi, la Procura non ha offerto alcuna indicazione in proposito;
   b) quanto al possibile espletamento in concreto di funzioni dirigenziali, invece, le uniche prove addotte sono le intercettazioni ambientali versate dalla Procura (v. allegati al documento n. 2 della nota di deposito atti n. 1), che tuttavia appaiono talmente generiche e frammentarie da non raggiungere alcuna valida e consistente base dimostrativa (v. pag. 11 della memoria di costituzione in giudizio dell’avv. Ga. e, in senso analogo le memorie degli altri difensori).
11.5) – Né, secondo il Collegio, è enucleabile –con la sicurezza che la materia della responsabilità erariale impone– una qualche attribuzione di funzioni dirigenziali al dott. Gr. dal contesto complessivo delle deliberazioni n. 160/2009, n. 231 del 2009 e n. 304/2010, pure richiamate dalla Procura Regionale.
Come evidenziato dalle difese dei convenuti, infatti, nella deliberazione n. 231/2009 è espressamente precisato che: “alla struttura GABINETTO DEL PRESIDENTE […] non sono assegnate funzioni gestionali di struttura relative all’attività amministrativa dell’Ente” (v. pag. 3 della menzionata deliberazione di Giunta n. 231/2009, in atti).
11.6) – In relazione a quanto sopra, dunque, è da escludere che i convenuti abbiano mai attribuito funzioni gestionali, propri dei dirigenti, al dott. Gr., nella veste di Capo di Gabinetto del Presidente della Provincia di Terni.
12) – Una simile conclusione, tuttavia, non comporta automaticamente un danno per l’Amministrazione Provinciale di Terni, come ha mostrato di ritenere la Procura Regionale, articolando la riferita alternativa tra l’illecito conferimento di funzioni dirigenziali ed il mancato conferimento delle stesse, ex precedente paragrafo 8.3).
12.1) – L’astratta possibilità di costituire “uffici di collaborazione [per l’esercizio delle funzioni politiche] anche di livello dirigenziale”, prevista dall’art. 15 del “Regolamento sull’ordinamento degli Uffici e dei Servizi” della Provincia di Terni, avrebbe infatti imposto una ulteriore ipotesi di verifica, qualora si fosse data attuazione alla riferita previsione normativa dell’“ufficio di livello dirigenziale”, com’è avvenuto con la deliberazione n. 139/2009. Avrebbe, cioè, imposto di valutare la consistenza dei compiti assegnati ed il concreto impegno per il loro esercizio, al fine di accertarne la congruenza e proporzione con la qualifica e –soprattutto– con la retribuzione dirigenziale attribuita.
Solo in ipotesi di incongrua organizzazione dell’ufficio di Gabinetto, rispetto alla predetta qualifica e retribuzione, si sarebbe potuto enucleare un danno, sotto il profilo della lesione sinallagmatica delle prestazioni, lavorativa e retributiva, a confronto.
12.2) – In questa ottica, è bene ricordare che la stessa deliberazione della Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia n. 43-Par./2007, richiamata dalla Procura Regionale nella citazione in giudizio (v. pag. 3 e pag. 9), pone l’accento sul carattere discrezionale del potere degli Amministratori di costituire gli uffici di collaborazione (ex art. 90 TUEL) e sottolinea che essi dovranno scegliere “lo schema organizzatorio più adatto alle esigenze della comunità, in modo che sia assicurato il necessario equilibrio fra le funzioni gestionali e operative e quelle di indirizzo e controllo [politico], sulla base dei principi di sana gestione e di adeguatezza, tenendo conto delle dimensioni del Comune”, o della Provincia, “e della compatibilità dei conseguenti oneri finanziari ed economici”.
12.3) – Una verifica del genere è tuttavia mancata, in quanto la Procura Regionale ha pregiudizialmente collegato la qualifica dirigenziale, conferita con la deliberazione n. 139/2009, alle funzioni gestionali dei dirigenti amministrativi, non considerando che il più volte menzionato art. 15 del Regolamento sull’ordinamento degli Uffici e dei Servizi della Provincia di Terni comunque consentiva l’istituzione di “uffici di collaborazione anche di livello dirigenziale”.
Né, secondo l’andamento ordinario delle cose, ovvero secondo “l’id quod plerumquem accidit”, era esigibile la disapplicazione del citato articolo da parte dei convenuti (come sostenuto in aula dal P.M.), tenuto anche conto del fatto che il cennato regolamento è stato adottato dopo l’entrata in vigore del TUEL (nel 2003), secondo una presumibile valutazione di compatibilità con le disposizioni del medesimo TUEL alla quale i convenuti medesimi non hanno partecipato e che invece hanno –ragionevolmente– dato per scontato (v. intervento in aula dei difensori dei convenuti).
12.4) – In rapporto alla ricordata previsione regolamentare, le sopravvenute disposizioni dell’art. 11, comma 4, del d.l. n. 90/2014 (convertito in l. n. 114/2014), avrebbero avuto valore puramente formale, qualora si fosse accertato che la preposizione del dott. Gr. all’ufficio istituito con la deliberazione n. 139/2009, con la qualifica ed il trattamento dirigenziale, rispetta “il necessario equilibrio fra le funzioni gestionali e operative e quelle di indirizzo e controllo politico [tenuto] conto delle dimensioni dell’[Ente] e della compatibilità dei conseguenti oneri finanziari ed economici” (ex precitata deliberazione della Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia n. 43-Par./2007), tenuto anche conto delle indicazioni diramate in proposito con la nota interpretativa ANCI-UPI sugli “Uffici di supporto agli organi di direzione politica”, a seguito delle sopravvenute disposizioni del precitato art. 11, richiamata dall’avv. Be. a pag. 9 della relativa memoria di costituzione in giudizio.
12.5) – Del resto, e con ciò si chiude sul punto, la relazione tecnica di accompagnamento all’art. 11, comma 4, del d.l. n. 90/2014 ha chiarito che “il riferimento all’inquadramento dirigenziale, ove consentito nel regolamento degli uffici e dei servizi anche in deroga ai requisiti di accesso alla qualifica […] è da intendere in termini di mera parametrazione retributiva”.
13) – Per quanto finora esposto e considerato, dunque, i convenuti vanno assolti dalla domanda attrice, con assorbimento di ogni altra eccezione e deduzione.
14) – Ai difensori dei convenuti vanno liquidate le spese legali (ex art. 3, comma 2-bis, della l. n. 639/1996 e s.m.i.), che il Collegio fissa nei seguenti importi, oltre IVA e CAP, tenuto essenzialmente conto dell’ammontare della controversia per ciascuno di essi, della materia trattata, del numero degli atti posti in essere, della sostanziale identicità delle memorie difensive dell’avv. Ra. e dell’avv. Pa., della parziale prescrizione del diritto risarcitorio (ex SS.RR. n. 3-QM/2008) e degli altri criteri indicati dagli artt. 4 e 11 del d.m. n. 140/2012, applicabile in fattispecie, ai sensi degli artt. 41 e 42 del medesimo decreto:
a) € 2.000 (Euro duemila), per l’avv. Fe.Pa.;
b) € 3.500 (Euro tremilacinquecento), per l’avv. Ma.Ra.;
c) € 3.000 (Euro tremila), per l’avv. Ro.Ga.;
d) € 1.500 (Euro millecinquecento) per l’avv. Pa.Be..
15) – Dato l’esito del giudizio non è luogo a pronuncia sulle spese di giustizia.
Visti gli artt. 82 del r.d. n.2440/1923, 52 del r.d. n. 1214/1934, 43 e ss. del r.d. n. 1038/1933, 18 del d.P.R. n. 3/1957, 1 della l. n. 20/1994 e s.m.i., 5 della l. n. 19/1994 e s.m.i. e 93 del d.lgs. n. 267/2000.
P. Q. M.
La Corte dei conti Sezione giurisdizionale per l’Umbria
ASSOLVE
Dalla domanda attrice i convenuti.
Liquida a favore dei loro difensori le spese legali, nei termini di cui in parte motiva.
Non è luogo a pronuncia sulle spese di giustizia (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Umbria, sentenza 17.03.2016 n. 23).

QUESITI & PARERI

INCARICHI PROFESSIONALI Gli incarichi esterni.
DOMANDA:
Il quesito è inerente a due diversi aspetti della stessa problematica, ovvero i corretti adempimenti da operare e connessi alla cd. "amministrazione trasparente".
1^ Problematica - Incarichi a consulenti e collaboratori esterni: Premesso che il Comune inserisce ed aggiorna sull'apposito sito PERLA.Pa ogni informazione relativa a consulenze e/o incarichi di natura onerosa, si chiede se le stesse informazioni debbano obbligatoriamente essere inserite anche sul sito "trasparenza" di questo Ente;
2^ Problematica - Attività di consulenza: questo Comune ha affidato direttamente servizio consulenziale a società che si avvale di esperto per risposta a quesiti in tema di personale, controllo atti predisposti dall'Ente, aggiornamento sulla normativa del settore e su deliberazioni, pareri, sentenze della Corte dei Conti, nelle sue varie sezioni.
Detto incarico deve essere inserito sul sito PERLA.Pa e sul sito trasparenza dell'Ente?
RISPOSTA:
Il D.Lgs. n. 33/2013, emanato in attuazione dell’art. 1, comma 35 della legge 190/2012, nell’ambito del riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, ha modificato, all’art. 15, le disposizioni in merito agli Obblighi di pubblicazione relativi agli incarichi di collaborazione e consulenza conferiti a soggetti esterni all’Amministrazione.
L’art. 15 cit. prevede l’obbligo di pubblicazione, sul sito istituzionale dell’ente, nella sezione Amministrazione trasparente, degli estremi degli atti di conferimento di collaborazione o di consulenza a soggetti esterni per i quali è previsto un compenso, completi di indicazione dei soggetti percettori, del curriculum vitae, della ragione dell'incarico e dell'ammontare erogato, nonché la comunicazione al Dipartimento della funzione pubblica, effettuata esclusivamente per via telematica, tramite il sito www.perlapa.gov.it., dei relativi dati ai sensi dell'articolo 53, comma 14, secondo periodo, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165.
In caso di omessa pubblicazione, il contratto è nullo ed inefficace e l’eventuale pagamento del corrispettivo determina la responsabilità del dirigente che l'ha disposto, e il pagamento di una sanzione pari alla somma corrisposta, fatto salvo il risarcimento del danno del destinatario ove ne ricorrano le condizioni. La pubblicazione deve essere effettuata entro tre mesi dal conferimento dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dell’incarico; invece la comunicazione al Dipartimento della funzione pubblica è semestrale.
La pubblicità delle attività di prestazione di servizi consulenziali, svolte da persona giuridica, non è invece regolata dall’articolo 15, bensì dall’articolo 37 del D.Lgs. 33/2013 (come modificato dall’art. 31 del D.Lgs. 97/2016).
Le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di pubblicare sul sito istituzionale dell’ente, nella sezione Amministrazione trasparente, tutti gli atti e documenti relativi alla procedura di affidamento (oggetto del bando, elenco degli operatori invitati a presentare offerte, aggiudicatario, importo di aggiudicazione, ecc…). Ogni qualvolta l’amministrazione per l’affidamento di lavori, servizi e forniture proceda in assenza di gara pubblica, è tenuta a pubblicare la delibera a contrattare (articolo 37, comma 2, del D.Lgs. 33/2013).
Resta salvo quanto previsto dall'articolo 9-bis in materia di pubblicazione delle banche dati, gli obblighi di pubblicità legale, e gli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: La distanza minima tra edifici.
DOMANDA:
Il quesito riguarda l’intervento per la realizzazione di una muratura di tamponamento del piano primo (attualmente totalmente privo di muro verso il cortile) del fronte di un rustico-fienile costituto attualmente da box al piano terra e locale aperto al piano primo, accessibile solo dall'esterno, con affaccio su cortile comune.
Il progetto prevede la realizzazione di una scala interna che dal box dia accesso al piano primo, e la formazione del muro di chiusura del fienile (verso il cortile) con l’inserimento di una porta-finestra affacciante come detto su cortile comune. La destinazione d’uso del piano primo sarà sgombero-magazzino, senza permanenza di persone. La previsione di inserire una apertura è funzionale unicamente per l’eventuale movimentazione di oggetti voluminosi dall’esterno anziché attraverso le strette scale interne previste dal progetto.
L’immobile prospiciente al fabbricato oggetto d’intervento è posto a metri 5.60 e presenta una finestra a piano terra posta frontalmente alla basculante del box esistente a piano terra e la casa prospiciente presenta anche una finestra al piano primo, posta a circa 8 metri di distanza dal fabbricato oggetto di intervento.
Il dubbio dello scrivente è in relazione all'assenza della distanza pari a ml 10 fra il nuovo muro di chiusura del rustico/fienile a piano primo con creazione di porta finestra rispetto al fabbricato posto di fronte allo stesso a circa ml 8, seppur, quest’ultimo, risulta già dotato di finestra.
RISPOSTA:
La distanza minima di 10 ml fra edifici dotati di pareti finestrate risulta prevista al n. 2 dell’art. 9 del DM n. 1444/1968 se si tratta di fabbricati ricadenti in “altre zone” territoriali omogenee diverse dalla “A” (vedi le altre disposizioni contenute nella stesso articolo per tale zona “A” e per la zona “C”). Tale distanza va considerata inderogabile perché di ordine pubblico come ribadito più volte dalla giurisprudenza la quale ha anche precisato che non è necessario che entrambe le pareti frontistanti siano finestrate, ma è sufficiente che lo sia una soltanto di esse.
In particolare è stato affermato (Cass. civ. Sez. II, 20.06.2011, n. 13547): “la norma dell´art. 9 del d.m. 02.04.1968, n. 1444, in materia di distanze fra fabbricati -che, siccome emanata in attuazione dell´art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765, non può essere derogata dalle disposizioni regolamentari locali- va interpretata nel senso che la distanza minima di dieci metri è richiesta anche nel caso che una sola delle pareti fronteggiantisi sia finestrata e che è indifferente se tale parete sia quella del nuovo edificio o quella dell'edificio preesistente, essendo sufficiente, per l´applicazione di tale distanza, che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta; ne consegue, pertanto, che il rispetto della distanza minima è dovuto anche per i tratti di parete che sono in parte privi di finestre” (vedasi anche Cass. civ. Sez. II, 28.09.2007, n. 20574).
Analogamente il Consiglio di Stato (Sez. IV, 05.12.2005, n. 6909) ha rilevato che: “la distanza di dieci metri, che deve sussistere tra edifici antistanti si riferisce a tutte le pareti finestrate, indipendentemente dalla circostanza che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell´edificio preesistente, o della progettata sopraelevazione, ovvero ancora che si trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all'altra”.
In ogni caso è stato chiarito che, per "pareti finestrate", ai sensi dell'art. 9 D.M. 02.04.1968, n. 1444 e di tutti quei regolamenti edilizi locali che ad esso si richiamano, devono intendersi, non (soltanto) le pareti munite di "vedute", ma più in generale tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l´esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo (di veduta o di luce) e considerato altresì che basta che sia finestrata anche una sola delle due pareti (Corte d'Appello, Catania, 22.11.2003; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 04.12.2001, n. 1734; TAR Piemonte, Torino, 10.10.2008 n. 2565; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 07.06.2011, n. 1419).
Sulla base di tali consolidati indirizzi e principi generali non pare dubbio che anche nel caso di specie si debbano rispettare le citate distanze anche considerando che la tamponatura in muratura che determina, come tale un nuovo volume, riveste la natura di un nuovo intervento costruttivo.
Si ricorda al riguardo che “ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali di origine codicistica o prescritte dagli strumenti urbanistici in funzione integrativa della disciplina privatistica, la nozione di costruzione non si identifica con quella di edificio ma si estende a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità, ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera” (cfr. Cons. Stato sez. IV, 17/05/2012, n. 2847 (conferma TAR Basilicata-Potenza, sez. I, n. 849/2009) (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Accesso, divieti cedevoli. Nessun diniego al consigliere comunale. Ostensibile documentazione generalmente coperta da riservatezza.
L'amministrazione comunale può rendere ostensibili i documenti concernenti il rilascio di titoli abilitativi, studi di fattibilità, documenti del Suap e dell'Ufficio edilizia privata-urbanistica richiesti dai consiglieri comunali ai sensi dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?
L'ente può negare l'accesso ai documenti rientranti in tale elenco in ragione delle eventuali pretese risarcitorie dei soggetti privati coinvolti, eventualmente danneggiati dalla diffusione delle notizie in possesso della amministrazione?
L'art. 43, comma 2, riconosce al consigliere comunale un diritto dai confini più ampi sia del diritto di accesso ai documenti amministrativi attribuito al cittadino nei confronti del comune di residenza, ai sensi dell'art. 10 del decreto legislativo n. 267/2000 sia, più in generale, nei confronti della pubblica amministrazione, come disciplinato dalla legge n. 241/1990.
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, con parere espresso nella seduta del 28.02.2012, ha affermato che «il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri degli organi elettorali locali ex art. 43 decreto legislativo n. 267/2000 è strettamente funzionale all'esercizio del proprio mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente territoriale, ai fini della tutela degli interessi pubblici, e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività (Cons. stato sez. V, 08.11.2011, n. 5895). In tale ottica, al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego, altrimenti gli organi di governo dell'ente sarebbero arbitri di stabilire essi stessi l'estensione del controllo sul proprio operato».
La giurisprudenza del Consiglio di stato si è orientata nel senso di ritenere che l'ampia prerogativa a ottenere informazioni è riconosciuta ai consiglieri comunali senza che possano essere opposti profili di riservatezza, restando fermi, tuttavia, gli obblighi di tutela del segreto e i divieti di divulgazione di dati personali, nei casi specificamente determinati dalla legge, come peraltro previsto dal citato art. 43.
Anche il Tar Lombardia–Milano, con sentenza n. 2363 del 23/09/2014, ha riconosciuto un ampio diritto dei consiglieri comunali ad accedere agli atti del Comune in quanto «non è in dubbio che possa essere ostensibile anche documentazione che, per ragioni di riservatezza, non sarebbe ordinariamente ostensibile ad altri richiedenti, essendo il consigliere tenuto al segreto d'ufficio» (articolo ItaliaOggi del 26.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Vicesindaco. Compatibilità attività presso Associazione.
A norma dell'art. 63, comma 1, n. 3, del d.lgs. 267/2000, non può ricoprire la carica di amministratore locale il consulente legale, amministrativo e tecnico che presta opera in modo continuativo in favore delle imprese di cui ai numeri 1) e 2) del medesimo comma.
Per consulenza deve intendersi una tipologia di attività professionale altamente qualificata a carattere tecnico/specialistico, nell'ambito di specifiche competenze.
Il Comune ha chiesto un parere in ordine al sussistere di un'eventuale incompatibilità, riferita alla figura del vicesindaco, in relazione all'attività prestata dal medesimo nel collaborare con una associazione che cura i centri estivi comunali per ragazzi. Nello specifico l'interessato svolge una funzione di 'Responsabile di zona' per i ragazzi che svolgono l'anno di Servizio Civile Solidale, che comporta l'esercizio di 'una funzione di supporto globale alle attività del centro estivo e soprattutto di affiancamento ai vari coordinatori che si susseguono'.
Si precisa che, dovendo sostenere l'interessato con proprio mezzo privato varie trasferte, riceve dall'associazione a tale titolo una somma forfettaria a carattere di rimborso spese (importo che, per la sua modesta entità, non rileva nemmeno ai fini della dichiarazione dei redditi).
Innanzitutto va rammentato che la valutazione della sussistenza delle cause di ineleggibilità o di incompatibilità dei componenti di un organo elettivo amministrativo è attribuita dalla legge all'organo medesimo [1]. È, infatti, principio di carattere generale del nostro ordinamento che gli organi collegiali elettivi debbano esaminare i titoli di ammissione dei propri componenti.
Così come, in sede di esame delle condizioni degli eletti (art. 41 del d.lgs. 267/2000), è attribuito al consiglio comunale il potere-dovere di controllare se nei confronti dei propri membri esistano condizioni ostative all'esercizio delle funzioni, allo stesso modo, qualora venga successivamente attivato il procedimento di contestazione di una causa di incompatibilità, a norma dell'art. 69 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, spetta al consiglio medesimo, al fine di valutare la sussistenza di detta causa, esaminare le osservazioni difensive formulate dall'amministratore e, di conseguenza, adottare gli atti ritenuti necessari.
Ciò premesso, la situazione prospettata va esaminata con riferimento alla vigente disciplina in materia di incompatibilità per gli amministratori degli enti locali, dettata dal d.lgs. 267/2000.
Preliminarmente è da notare che le disposizioni che definiscono ipotesi di incompatibilità si sostanziano in una limitazione al diritto di elettorato passivo, costituzionalmente garantito e, pertanto, non sono suscettibili di interpretazione analogica.
In linea generale, si osserva che le preclusioni contemplate all'art. 63 del citato decreto sono ascrivibili al novero delle c.d incompatibilità di interessi: esse hanno infatti la precipua finalità di impedire che possano concorrere all'esercizio delle pubbliche funzioni comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune medesimo o che si trovino comunque in condizioni tali da compromettere l'esercizio imparziale della carica elettiva.
Con riferimento alle prescrizioni imposte dall'art. 63, comma 1, n. 2, del d.lgs. 267/2000, si evince che non può ricoprire la carica di amministratore locale colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell'interesse del comune, ovvero in società ed imprese volte al profitto di privati, sovvenzionate dal comune in modo continuativo, quando le sovvenzioni non siano dovute in forza di una legge dello Stato o della Regione.
Come rilevato dal Ministero dell'Interno [2], la situazione di incompatibilità, in detta fattispecie, è ravvisabile 'in presenza di un duplice presupposto: il primo di natura soggettiva ed il secondo di natura oggettiva. Sul piano soggettivo, è necessario che l'interessato rivesta la qualità di titolare (ad esempio, di impresa individuale) o di amministratore' (ad esempio, di società di persone o di capitali) 'ovvero di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento quale può essere, a titolo esemplificativo, l'institore o il procuratore di un'impresa commerciale o il direttore generale di una società per azioni'.
Il Ministero rileva come l'amministratore locale può considerarsi incompatibile qualora, ad esempio, rivestendo uno dei ruoli sopra indicati, abbia parte in appalti nell'interesse del comune, venendo in tal caso a configurarsi una situazione di potenziale conflitto rispetto all'esercizio imparziale della carica elettiva.
Parimenti la citata norma è finalizzata ad evitare che la medesima persona fisica rivesta contestualmente la carica di amministratore di un comune e la qualità di amministratore o dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di un soggetto che si trovi in rapporti giuridici economicamente rilevanti con l'ente locale, caratterizzati da una prestazione da effettuare all'ente o nel suo interesse, atteso che tale situazione potrebbe determinare l'insorgere di un conflitto di interessi.
In relazione al preciso contenuto della norma richiamata, preso atto della tipologia e delle modalità di svolgimento della collaborazione prestata dal vicesindaco a favore dell'Associazione alla quale è affidata la gestione del centro estivo, non sembrano emergere elementi tali da far ritenere sussistente la causa di incompatibilità indicata espressamente al richiamato art. 63, comma 1, n. 2, del d.lgs. 267/2000, atteso che, secondo quanto prospettato, l'interessato non riveste all'interno dell'Associazione né il ruolo di amministratore, né quello di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento.
Per le medesime ragioni (mancanza del presupposto soggettivo) non pare comunque [3] potersi configurare nemmeno la causa di incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, n. 1, del citato decreto, il quale prevede che non può ricoprire la carica di amministratore comunale l'amministratore o il dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di ente, istituto o azienda soggetti a vigilanza in cui vi sia almeno il 20 per cento di partecipazione rispettivamente da parte del comune o che dallo stesso riceva, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell'anno il dieci per cento del totale delle entrate dell'ente.
Secondo quanto riferito, l'attività svolta dall'interessato non sembrerebbe configurarsi nemmeno quale incarico professionale di consulenza menzionato all'art. 63, comma 1, n. 3 del d.lgs. 267/2000, il quale stabilisce che non può ricoprire la carica di amministratore locale 'il consulente legale, amministrativo e tecnico che presta opera in modo continuativo in favore delle imprese di cui ai numeri 1) e 2)' del medesimo comma.
Considerato che, in genere, per consulenza si intende una tipologia di attività professionale [4] altamente qualificata, a carattere tecnico/specialistico, nell'ambito di specifiche competenze [5], si suggerisce comunque all'Ente di valutare in modo specifico se la collaborazione prestata dall'amministratore in oggetto a favore dell'Associazione possa eventualmente, sulla base di ulteriori elementi di fatto, essere riconducibile alla fattispecie della consulenza.
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[1] Si precisa che nella fattispecie prospettata il vicesindaco è anche consigliere comunale.
[2] Cfr. parere del 30.12.2014.
[3] Anche nell'eventualità che sussistano gli altri requisiti richiesti ai fini dell'incompatibilità.
[4] Cfr. Mariani, Menaldi & Associati, Incandidabilità, ineleggibilità e incompatibilità negli enti locali, Nuova Giuridica, 2012, pag. 70.
[5] Cfr., ex multis, Corte dei conti, sez. reg. di controllo per il Piemonte, deliberazione n. 34/2016 (18.08.2016 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Composizione gruppi consiliari.
La materia dei gruppi consiliari, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, è disciplinata dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale 'nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto', essendo riconosciuta ai consigli piena autonomia funzionale e organizzativa.
Pertanto, le problematiche relative alla costituzione e al funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente si è dotato.
Il Consigliere comunale, che riveste tale carica in qualità di candidato sindaco risultato non eletto, chiede un parere in merito al proprio inserimento nell'ambito di un gruppo consiliare, alla luce della normativa vigente in materia, atteso che lo stesso è stato sostenuto da tre liste, in ciascuna delle quali è stato eletto un consigliere comunale.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale, si formulano le seguenti considerazioni.
In via preliminare, si osserva che l'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo [1].
La materia dei gruppi consiliari, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, è disciplinata dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale 'nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto', essendo riconosciuta ai consigli piena autonomia funzionale e organizzativa. Pertanto, le problematiche relative alla costituzione e funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente si è dotato.
Nel caso di specie, l'articolo 21 dello statuto comunale stabilisce che '1. I consiglieri possono costituirsi in gruppi, secondo quanto previsto nel regolamento del Consiglio comunale e ne danno comunicazione al Sindaco e al Segretario comunale unitamente all'indicazione del nome del capogruppo. Qualora non si eserciti tale facoltà o nelle more della designazione, i gruppi sono individuati nelle liste che si sono presentate alle elezioni e i relativi capigruppo nei consiglieri, non appartenenti alla Giunta, che abbiano riportato il maggior numero di preferenze. 2. I consiglieri comunali possono costituire gruppi non corrispondenti alle liste elettorali nelle quali sono stati eletti purché tali gruppi risultino composti da almeno due membri. (omissis)'.
A sua volta, il regolamento del consiglio comunale (artt. 6 e ss.) ribadisce che i gruppi consiliari sono di norma costituiti dai consiglieri eletti nella medesima lista, a prescindere dal numero, e disciplina le modalità di costituzione degli stessi e di eventuale adesione ad un diverso gruppo.
Premesso che l'interpretazione dello statuto e del regolamento del consiglio comunale spetta unicamente all'organo che li ha approvati, in via collaborativa si rileva che, con riferimento alla necessaria appartenenza di ciascun consigliere ad un gruppo consiliare, le fonti normative comunali nulla contemplano in ordine alla situazione del consigliere già candidato alla carica di sindaco e risultato non eletto [2], che nel corso della competizione elettorale sia stato collegato ad una o più liste, né disciplinano la costituzione del gruppo misto.
In relazione a quest'ultimo aspetto, si osserva che il gruppo misto è un gruppo consiliare con carattere residuale, nel quale confluiscono i consiglieri, anche di diverso orientamento, che non si riconoscono negli altri gruppi costituiti, o che non possono costituire un proprio gruppo per mancanza delle condizioni previste dallo statuto o dal regolamento per il funzionamento del consiglio, e la cui costituzione non può logicamente essere subordinata alla presenza di un numero minimo di componenti.
I principi posti alla base della necessaria esistenza del gruppo misto, a prescindere dalla sussistenza di un'espressa previsione statutaria o regolamentare, derivano dal contemperamento di due esigenze fondamentali: da un lato, la necessità che ogni componente del consiglio appartenga ad un gruppo consiliare [3], dall'altra l'impossibilità di obbligare l'amministratore a fare parte di un gruppo già esistente, pena la frustrazione della sua libertà di autodeterminazione ed in ossequio al principio del divieto di mandato imperativo.
Tale gruppo, pertanto, potrebbe essere costituito anche da un solo componente, che risulterebbe, altrimenti, penalizzato dalla mancata incardinazione in un gruppo consiliare; in tal caso, fino a quando il gruppo misto è composto da un solo membro, lo stesso assume automaticamente la veste di capogruppo.
Alla luce delle considerazioni suesposte, nella fattispecie prospettata il consigliere, attesa l'impossibilità di costituire da solo un nuovo gruppo, e qualora non intenda aderire ad alcuno dei gruppi esistenti, potrà confluire nel gruppo misto, che può essere formato anche da un unico componente, con conseguente acquisizione del ruolo di capogruppo.
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[1] Nel decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 si vedano gli articoli 38, comma 3, ultimo capoverso ('Con il regolamento di cui al comma 2 i consigli disciplinano la gestione di tutte le risorse attribuite per il proprio funzionamento e per quello dei gruppi consiliari regolarmente costituiti'), 39, comma 4 ('Il presidente del consiglio comunale o provinciale assicura una adeguata e preventiva informazione ai gruppi consiliari ed ai singoli consiglieri sulle questioni sottoposte al consiglio.') e 125 ('Contestualmente all'affissione all'albo le deliberazioni adottate dalla giunta sono trasmesse in elenco ai capigruppo consiliari; i relativi testi sono messi a disposizione dei consiglieri nelle forme stabilite dallo statuto o dal regolamento').
[2] L'art. 13, comma 4, della legge regionale 05.12.2013, n. 19 stabilisce che 'Determinato, ai sensi del comma 2, il numero dei seggi spettanti a ciascuna lista e a ciascun gruppo di liste, sono in primo luogo proclamati eletti alla carica di consigliere i candidati alla carica di sindaco risultati non eletti, collegati a liste che hanno ottenuto almeno un seggio. In caso di collegamento di più liste al medesimo candidato alla carica di sindaco risultato non eletto, il seggio spettante a quest'ultimo è detratto dai seggi spettanti complessivamente al gruppo di liste'
[3] Si veda la nota n. 1 (18.08.2016 - link a www.regione.fvg.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 17. Affidamento di servizi legali.
Il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, nell'innovare la disciplina dell'affidamento degli incarichi legali, li definisce come appalti di servizi ed opera una classificazione individuando sostanzialmente due categorie di servizi legali, differenziate in base alla loro natura:
1) i servizi elencati all'art. 17, comma 1, lett. d), (per lo più connessi alla gestione del contenzioso) che soggiacciono alla disciplina codicistica soltanto per il rispetto dei principi generali delineati all'art. 4;
2) le prestazioni legali diverse da quelle lì individuate, che rientrano invece nei servizi di cui all'allegato IX, per il cui affidamento è necessario applicare il Codice dei contratti (con alcune differenziazioni in tema di pubblicità).
Il Comune chiede un parere con riferimento alla procedura da seguire per l'affidamento dei servizi legali di cui all'art. 17 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, nell'ambito delle previsioni contenute nel nuovo Codice degli appalti, che ha apportato significative modifiche alla disciplina di tale settore.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprimono le seguenti considerazioni.
Preliminarmente pare utile ricordare che in base alla normativa previgente, rinvenibile nel decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, i servizi legali (non meglio specificati) erano ricompresi nei servizi elencati all'allegato II B; di conseguenza a tali affidamenti, considerati parzialmente esclusi, si applicavano soltanto alcune norme del D.Lgs. 163/2006 [1].
Al riguardo, la giurisprudenza [2] e l'AVCP [3] distinguevano il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale, che configurava un contratto d'opera intellettuale sottratto alla disciplina del codice, dalla attività di assistenza e consulenza giuridica a carattere complesso, che costituiva invece un appalto di servizi.
Con il nuovo Codice dei contratti il legislatore ha innanzitutto definito i servizi legali come appalti di servizi (art. 17, comma 1), ed ha quindi operato una sorta di classificazione di tali servizi legali, determinando il superamento della distinzione in base alla funzione degli affidamenti (prestazioni complesse e strutturate o incarichi di patrocinio/difesa legale, collegati a necessità contingenti).
L'art. 17, comma 1, lettera d), elenca una serie di servizi legali che non soggiacciono all'applicazione delle disposizioni del Codice (fatto salvo il rispetto, come si dirà nel prosieguo, dei principi di cui all'art. 4); tutti gli altri servizi legali lì non individuati rientrano invece nei servizi di cui all'allegato IX, per i quali trova applicazione il Codice, con alcune differenziazioni in tema di pubblicità.
Nel dettaglio, non sottostanno alla disciplina codicistica i servizi di:
'1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 09.02.1982, n. 31, e successive modificazioni:
   1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell'Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale;
   1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell'Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 09.02.1982, n. 31, e successive modificazioni;
3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;
4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri; (...)'.
Tutti gli altri servizi legali non indicati all'articolo citato, e riferibili sostanzialmente alle prestazioni di un avvocato non connesse al contenzioso, vengono invece ricompresi, come anticipato, nei servizi di cui all'allegato IX, per i quali è previsto l'affidamento con l'applicazione quasi integrale del Codice.
Infatti l'art.35, comma 1, lett. d), del D.Lgs. 50/2016 prevede l'applicazione ai servizi indicati all'allegato IX delle norme del nuovo Codice al superamento della soglia prevista di 750.000 euro e introduce un regime differenziato soltanto per quanto concerne la pubblicazione degli avvisi (art. 142). [4]
Per quanto riguarda invece le procedure di affidamento dei contratti sotto soglia, compresi quelli relativi ai servizi specifici elencati all'allegato IX per i quali, come detto, la soglia prevista è di 750.000 euro, si rinvia alle Linee guida fornite dall'ANAC, approvate dal Consiglio dell'Autorità nell'adunanza del 28.06.2016.
Per contro, con riferimento ai servizi legali elencati all'art. 17, comma 1, lett. d), è opportuno tenere presente che l'affidamento dei contratti esclusi (in tutto o in parte) deve comunque avvenire nel rispetto dei principi di 'economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità pubblicità (...)' richiamati dall'art. 4.
Ne deriva che le amministrazioni sono tenute a definire le procedure di affidamento dei servizi legali di gestione del contenzioso garantendo adeguate forme di pubblicità e di tutela della concorrenza. [5]
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[1] L'art. 20, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 così recitava: 'L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).' Parimenti, agli affidamenti di contratti aventi ad oggetto servizi esclusi, in tutto od in parte, dall'ambito di applicazione del Codice, si applicava anche l'art. 27, il cui comma 1 disponeva il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.
[2] Nella sentenza n. 2730 dell'11.05.2012, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato rimarcava l'esistenza di una 'differenza ontologica che, ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, connota l'espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell'ente locale, rispetto all'attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell'oggetto e dalla predeterminazione della durata. Tali elementi di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dall'incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell'ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d'opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica'.
[3] L'AVCP (ora ANAC), nella determinazione n. 4 del 07.07.2011, affermava che 'il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, sia inquadrabile nell'ambito della prestazione d'opera intellettuale, in base alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda qualcosa in più, 'un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa' (cfr. Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR)'.
[4] Si veda ANAC, FAQ sul D.Lgs. 50/2016 nel periodo transitorio, allegate al Comunicato del Presidente dell'08.06.2016, con riferimento ai servizi sociali rientranti nell'allegato IX.
[5] Si vedano, in dottrina, A. BARBIERO, 'Appalti: per gli incarichi agli avvocati serve la «mini-gara» pubblica' su Il Sole 24 Ore di lunedì 16.05.2016; L. OLIVERI, 'Servizi legali, il nuovo codice dei contratti chiarisce che sono appalti - no intuitu personae' su luigioliveri.blogspot.it; G. PISANO, 'L'affidamento dei servizi legali. Prime considerazioni alla luce del nuovo codice degli appalti (d.lgs. 19.04.2016, n 50)' su www.gianlucapisano.it (10.08.2016 - link a www.regione.fvg.it).

TRIBUTI: Pertinenza dell'abitazione principale.
Ai fini all'imposta municipale propria, la nozione di pertinenza dell'abitazione principale si rinviene nell'art. 817, primo comma, del codice civile («Sono pertinenze le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un'altra cosa.»).
La giurisprudenza individua i presupposti e delinea i caratteri della pertinenza, precisando che, in materia fiscale, la prova dell'asservimento pertinenziale, che grava sul contribuente, deve essere valutata con maggior rigore rispetto alla prova richiesta nei rapporti di tipo privatistico, giacché la scelta pertinenziale potrebbe non avere valenza tributaria, se volta unicamente a ridurre il prelievo fiscale, disattendendo il dettame che prescrive la tassazione 'in considerazione dell'effettiva natura del cespite'.
Il Comune richiede un parere in merito alla correttezza, o meno, dell'accettazione -ai fini dell'imposta municipale propria- della dichiarazione di pertinenzialità [1], rispetto all'abitazione principale, di due fabbricati, effettivamente adibiti a stalla [2], ancorché diversamente accatastati nelle categorie C/2 e C/6, atteso che la Cassazione civile afferma che «Se la scelta pertinenziale non è giustificata da reali esigenze (economiche, estetiche, o di altro tipo), non può avere valenza tributaria, perché avrebbe l'unica funzione di attenuare il prelievo fiscale, eludendo il precetto che impone la tassazione in ragione della reale natura del cespite» [3].
Occorre, anzitutto, chiarire che, in relazione alla problematica rappresentata, questo Ufficio non può che limitarsi a fornire, in via meramente collaborativa, elementi utili ad individuare la nozione ed i caratteri della pertinenza, considerato che la materia oggetto di quesito ricade nell'ambito della competenza dell'Agenzia delle entrate, alla quale il Comune deve rivolgersi direttamente per acquisire il relativo parere [4].
L'art. 13, comma 2, del decreto-legge 06.12.2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22.12.2011, n. 214, dispone -per quanto qui rileva- che l'imposta municipale propria «non si applica al possesso dell'abitazione principale e delle pertinenze della stessa, ad eccezione di quelle classificate nelle categorie catastali A/1, A/8 e A/9» e stabilisce che per pertinenze dell'abitazione principale «si intendono esclusivamente quelle classificate nelle categorie catastali C/2, C/6 e C/7, nella misura massima di un'unità pertinenziale per ciascuna delle categorie catastali indicate, anche se iscritte in catasto unitamente all'unità ad uso abitativo».
La disciplina dell'imposta municipale propria (così come era avvenuto per quella riguardante la previgente imposta comunale sugli immobili) non fornisce la nozione di pertinenza, cosicché questa va necessariamente rinvenuta nell'art. 817, primo comma, del codice civile, in base al quale «Sono pertinenze le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un'altra cosa.». Il secondo comma dello stesso articolo dispone, poi, che «La destinazione può essere effettuata dal proprietario della cosa principale o da chi ha un diritto reale sulla medesima.».
La predetta nozione civilistica consente, dunque, di affermare che le pertinenze sono costituite da un'aggregazione di cose mobili o immobili in cui l'una, secondaria, è subordinata al servizio o all'ornamento dell'altra, principale, in un 'rapporto di complementarità funzionale', che lascia inalterate l'individualità e l'autonomia giuridica dei singoli beni, che vengono uniti dal trattamento giuridico. [5]
In via generale, la giurisprudenza afferma che:
- l'insorgenza del vincolo pertinenziale richiede la contemporanea presenza di due presupposti, consistenti nel collegamento funzionale tra la cosa accessoria e la cosa principale (elemento oggettivo) e nell'effettiva volontà dell'avente diritto di destinare una cosa a servizio o ad ornamento dell'altra (elemento soggettivo); [6]
- il vincolo funzionale che lega tra loro la cosa principale e la pertinenza non può avere un contenuto qualsiasi ad libitum del titolare, ma deve realizzare effettivamente un miglior sfruttamento o una maggiore utilizzazione della cosa principale, di cui deve fornire un riscontro effettivo e attuale. [7]
Con riferimento all'applicazione dell'istituto in ambito tributario, la Cassazione civile sancisce che:
- l'attribuzione della qualità di pertinenza si fonda sul criterio fattuale e cioè sulla destinazione effettiva e concreta della cosa al servizio od ornamento di un'altra; [8]
- per l'art. 817 del codice civile 'le cose' si considerano 'pertinenze' di 'un'altra cosa' non semplicemente perché poste a 'servizio o ad ornamento' della stessa ma solo se tale destinazione sia (soggettivamente ed oggettivamente) 'durevole', ovverosia presenti segni concreti esteriori dimostrativi della volontà del titolare di imporre a quelle cose uno degli scopi considerati dalla norma civilistica; [9]
- in materia fiscale, stante l'indisponibilità del rapporto tributario, la prova dell'asservimento pertinenziale, che grava sul contribuente, deve essere valutata con maggior rigore rispetto alla prova richiesta nei rapporti di tipo privatistico, giacché la scelta pertinenziale potrebbe non avere valenza tributaria, se volta unicamente a ridurre il prelievo fiscale, disattendendo il dettame che prescrive la tassazione 'in considerazione dell'effettiva natura del cespite'; [10]
- la 'simulazione' di un vincolo di pertinenza, ai sensi dell'art. 817 del codice civile, al fine di ottenere un risparmio fiscale, va inquadrata nella più ampia categoria dell'abuso di diritto. [11]
Parte delle predette indicazioni sono ribadite, in sede interpretativa, dalla circolare n. 3/DF dd. 18.05.2012 [12] del Ministero dell'economia e delle finanze.
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[1] Dichiarazione prodotta di recente ed in virtù della quale il contribuente richiede il rimborso dell'imposta versata negli anni 2012 e 2013.
[2] L'Ente segnala che il contribuente, persona fisica, non svolge alcuna attività di tipo agricolo-imprenditoriale e che nel 2014 egli ha concesso in locazione ad un'azienda agricola le pertinenze in questione, relativamente alle quali l'Agenzia delle entrate ha riconosciuto il carattere di ruralità.
[3] Sez. trib., 30.11.2009, n. 25127 e 29.10.2010, n. 22128.
[4] In www.agenziaentrate.gov.it sono riportate le istruzioni concernenti il ricorso all'istituto dell'interpello ed è precisata la differenza tra questo e l'attività di consulenza giuridica svolta dall'Agenzia delle entrate.
[5] V. Consiglio di Stato - Sez. V, sent. 17.11.2014, n. 5615.
[6] V. Consiglio di Stato - Sez. V, n. 5615/2014, cit..
[7] V. Consiglio di Stato - Sez. V, n. 5615/2014, cit., il quale soggiunge che il vincolo pertinenziale «non può, quindi, consistere in una semplice dichiarazione di volontà [...], ma deve estrinsecarsi in un comportamento riconoscibile da terzi».
[8] Sez. trib., n. 25127/2009, cit., 10.11.2010, n. 22844 e 30.12.2015, n. 26077; Sez. VI, 17.02.2015, n. 3148.
[9] Sez. trib., n. 22128/2010, cit. e 08.11.2013, n. 25170.
[10] Sez. trib., n. 25127/2009, cit., n. 22128/2010, cit. e n. 25170/2013, cit..
[11] Sez. trib., n. 25127/2009, cit., n. 22128/2010, cit. e n. 25170/2013, cit., che richiamano la pronuncia delle SS.UU. 23.12.2008, n. 30055, nel cui ambito è stato, tra l'altro, affermato che «non può non ritenersi insito nell'ordinamento, come diretta derivazione delle norme costituzionali, il principio secondo cui il contribuente non può trarre indebiti vantaggi fiscali dall'utilizzo distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio fiscale, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l'operazione, diverse dalla mera aspettativa di quel risparmio fiscale».
[12] «Imposta municipale propria (IMU). Anticipazione sperimentale. Art. 13 del D.L. 06.12.2011, n. 201, convertito dalla legge 22.12.2011, n. 214. Chiarimenti». V. il paragrafo 6 (08.08.2016 - link a www.regione.fvg.it).

NEWS

EDILIZIA PRIVATA: Pronta la «patente» antisismica. Sprint sulle linee guida per la classificazione degli edifici - Si attende il parere del Mit.
In arrivo sei classi, dalla A alla F, per mappare gli edifici esistenti. Con uno schema che ricorda molto quello che attualmente viene utilizzato per la certificazione energetica. Per fotografare in maniera immediata il livello di sicurezza di un edificio.
È questo, in estrema sintesi, il contenuto delle linee guida per la classificazione sismica che il ministero delle Infrastrutture utilizzerà come base per due partite strategiche del prossimo futuro: la mappatura degli edifici esistenti e la nuova versione potenziata dei bonus fiscali per la messa in sicurezza dei fabbricati, da rifinire con la prossima legge di Stabilità.
Il documento che contiene questa nuova classificazione, per la verità, è già in larga parte pronto da qualche mese. Alla sua definizione aveva lavorato, su mandato del ministro, una commissione di esperti, guidata dal provveditore alle Opere pubbliche di Lombardia ed Emilia Romagna, Pietro Baratono.
Dopo un periodo di rallentamento, adesso il dossier è stato messo su una corsia preferenziale, con l’obiettivo di completare il lavoro in vista della Stabilità. Per questo, la commissione sta aggiornando il documento mentre, in contemporanea, il testo è stato inviato all’organo consultivo del Mit, il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che avrà il compito di dare un suo parere.
La classificazione è un prontuario tecnico che consentirà di operare una valutazione degli investimenti da fare. Quindi, uno strumento di pianificazione. Tutto ruota attorno a sei classi, dalla A alla F, che diranno quando un edificio ha un rischio sismico più elevato, in funzione della sua capacità di non danneggiarsi troppo nel corso di un terremoto.
Il principio guida è il concetto di “expected annual loss”, il costo medio annuo da sostenere per riparare i danni e coprire le perdite causate da eventi sismici: in una struttura efficiente questo costo è trascurabile, nelle strutture più vecchie tende a salire, fino al momento in cui può essere più conveniente demolire e ricostruire.
In attesa che il lavoro dei tecnici venga completato, resta da fare una valutazione politica.
Le linee guida, infatti, si prestano a una mappatura del patrimonio esistente che possa dire su quali edifici è più urgente intervenire. E, allo stesso tempo, possono essere utilizzate da supporto ai nuovi bonus fiscali per la messa in sicurezza: ad esempio, sarebbe possibile concedere una premialità solo a chi riesce a guadagnare almeno una classe o fare uno sconto maggiore a chi ne guadagna due. Sul punto si concentrerà l’attenzione del Mit nei prossimi giorni.
Sul fronte dell’emergenza, continua invece l’attività dei soccorsi nelle zone più colpite. La Protezione civile ha appena avviato il monitoraggio sulle scuole danneggiate e la prossima settimana partiranno le verifiche di agibilità per le case private. Ieri è stato individuato il luogo per la ricostruzione della scuola di Amatrice, affidata alla Provincia di Trento, che sarà composta di moduli prefabbricati e avrà una copertura in legno. Il ministero dell’Ambiente, intanto, sta lavorando al decreto per lo smaltimento delle macerie. «Mi sono dato quindici giorni di tempo ma potrebbe essere approvato anche prima. Prima rimuoviamo le macerie, meglio è», spiega Gian?Luca Galletti.
La Protezione civile assicura che non ci sono ancora le condizioni per stilare un censimento della popolazione, un conteggio dei danni o una valutazione esatta del fabbisogno abitativo. Anche per questo non è stata ancora fatta alcuna gara per la fornitura di moduli abitativi. La conta dei danni è necessaria per attivare la richiesta a Bruxelles del fondo per le emergenze, il dossier deve essere inviato necessariamente entro 12 settimane dall’evento.
Per l’approvvigionamento è già attiva l’apposita piattaforma Consip dedicata all’emergency procurement, con convenzioni tipo per container, bagni chimici, moduli abitativi e servizi di trasporto.
Tra gli strumenti utili per le fasi post sisma c’è poi da ricordare anche il plafond "eventi calamitosi" per 1,5 miliardi istituito da Cdp a maggio (ma non ancora operativo) per prestiti agevolati a famiglie e imprese (articolo Il Sole 24 Ore del 31.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA: Crolli, i pm indagano sugli abusi edilizi. Mattarella ai funerali: non temete, non vi abbandoniamo - Renzi: ricostruiremo qui pezzo per pezzo.
Abitazioni private: ipotesi di cubature e documenti illegittimi - Edifici pubblici sequestrati, verifiche Anac su gare per la scuola di Amatrice.
Un brutto pasticcio nell’edilizia di Amatrice e Accumoli. Aumenti di cubature illegittimi di abitazioni private senza il relativo adeguamento sismico. Divergenze tra i progetti di ristrutturazione presentati al Genio Civile rispetto a quelli finiti negli archivi dei comuni. Schede di valutazione della vulnerabilità degli stabili pubblici, compreso l’hotel Roma, che potrebbero risultare falsate.
Il fronte investigativo della Procura di Rieti si apre a molteplici scenari. Perché un dato, stando agli inquirenti, sembra ormai acquisito: l’abusivismo edilizio privato può essere una delle cause della distruzione degli immobili dopo il sisma del 24 agosto, 6.0 di magnitudo.
I finanziamenti pubblici -pari a 79 milioni 420mila 393 euro per il post sisma del 1997 in Umbria più altri 5 milioni stanziati dalla Regione Lazio dopo il terremoto del 2009 a L’Aquila- hanno avuto l’unico scopo di mettere in sicurezza tutte quelle strutture, private e pubbliche, che avevano subito danni.
Denaro, nella maggior parte dei casi, gestito (su delega del sub-commissario al sisma del 1997) direttamente dai comuni, che hanno affidato i lavori a trattativa privata. Nessun adeguamento antisismico, come previsto dalla legge, ma solo «ripristini» e «miglioramenti» che hanno sostanzialmente tamponato un problema in un’area, quella della provincia di Rieti, ad alto rischio terremoti.
Documenti al genio civile
Per questo il procuratore capo Giuseppe Saieva e un pool di quattro sostituti procuratori ha delegato la polizia giudiziaria a compiere una serie di acquisizioni documentali alla Provincia di Rieti e al Genio Civile. Gli inquirenti cercano tutte quelle documentazioni amministrative che potrebbero sciogliere il nodo dei vasti e diffusi crolli.
Un faro è puntato sui progetti di ristrutturazione edilizia presentati al Genio Civile, documenti che illustrerebbero lo svolgimento di alcuni lavori su strutture private. Tuttavia sembra ci siano dei contrasti tra i progetti finiti al Genio e quelli, poi, depositati al Comune di riferimento, in particolare ad Amatrice.
Aumenti di cubature
Il nodo da sciogliere riguarda i progettisti ma anche e soprattutto i geometri, che rappresentano la spina dorsale dell’edilizia privata nei piccoli centri della provincia. Per questo si ipotizza che siano stati svolti degli aumenti di cubatura oltre determinate percentuali e senza aver compiuto il dovuto adeguamento antisismico. Un’eventualità, qualora riscontrata dai magistrati, che potrebbe confermare che l’abusivismo edilizio è tra le principali cause della devastazione.
D’altronde negli atti della Regione Lazio risulta un’accurata analisi del contesto edilizio di Amatrice, in cui si afferma che «la tipologia costruttiva (muratura portante in pietrame locale) influenza in maniera determinante la vulnerabilità degli edifici esistenti con potenziali rischi per la popolazione».
In questo capitolo dell’inchiesta rientra anche il vice sindaco di Amatrice, Gianluca Carloni, che col fratello Ivo gestisce uno studio professionale di geometri. Stando a informazioni giunte alla Procura della Repubblica di Rieti, sarebbero tra i principali professionisti che hanno compiuto svariati lavori ad Amatrice.
Valutazioni di vulnerabilità
Tra i documenti che i magistrati stanno cercando ci sono le valutazioni di vulnerabilità delle infrastrutture pubbliche. Si tratta di atti rilasciati dal Comune che rappresentano una sorta di libretto dell’immobile, in cui è illustrato il grado di stabilità e se questo possa supportare la forza sismica. Ai magistrati interessa soprattutto la valutazione di Vulnerabilità della scuola Romolo Capranica (istituto che è stato posto sotto sequestro dagli inquirenti, insieme ad altri edifici pubblici, al fine di conservare lo stato dei luoghi prima di una perizia che sarà compiuta a breve da un consulente della Procura) e l’hotel Roma (anche se privata, rientra fra le strutture strategiche e rilevanti).
Il timore è che in queste valutazioni di Vulnerabilità -comunque non vincolanti ai fini dell’adeguamento antisismico- siano stati inseriti valori sbagliati così da celare il reale rischio di un crollo in caso di sisma. Questo anche se nella stessa relazione della Regione Lazio si afferma che «il Comune di Amatrice è storicamente un territorio frequentemente interessato da eventi sismici».
L’ordinanza del Viminale
L’acquisizione documentale ha riguardato anche l’ordinanza del ministero dell’Interno n. 2741 del 30.01.1998, concernente «lo stato di emergenza nei territori delle province di Rieti e di Arezzo». Si tratta di un documento che ha consentito l’erogazione degli oltre 79 milioni di euro di investimento (solo per la provincia di Rieti) per compiere «ripristini» e «miglioramenti» delle infrastrutture pubbliche e private colpite dal sisma del 1997 in Umbria.
Il deputato del Partito democratico, Fabio Melilli, ex subcomissario per la ricostruzione delle province del Centro Italia dopo il terremoto dell’Umbria, spiega che «la maggior parte degli appalti sono stati gestiti dai comuni. Gran parte dei fondi sono stati spesi dalle amministrazioni locali con appalti di valore sotto una determinata soglia, dunque a trattativa privata».
I progetti a rilento ad Amatrice
Dopo il sisma del 1997 fu stilato un elenco in cui si prevedeva una ventina di interventi di miglioramento anti-sismico per Amatrice e Accumoli (su un totale di circa 140 per tutti i paesi dell’area). L’importo venne stanziato dalla Regione (passando per la Provincia) per varie attività: si va, ad esempio, dai 100mila euro per la Torre civica di Accumoli ai 200mila per la Chiesa di Santa Maria Liberatrice; dai 150mila per la caserma dei Carabinieri di Accumoli ai 260mila per la Chiesa di Sant’Angelo di Amatrice; dai 125mila euro per il complesso parrocchiale di San Pietro e Lorenzo di Accumoli fino ai 105mila per il complesso parrocchiale di Amatrice.
Si parla, sommando le opere ipotizzate per entrambi i paesi, di 1,8 milioni circa. Una piccola entità, dunque, sufficiente a sistemare gli edifici e non certo a organizzare un vero e proprio adeguamento anti-sismico. Tuttavia nemmeno questi investimenti sono stati portati a termine dagli enti locali.
Valutando la situazione nel dettaglio a maggio 2016, quasi 10 anni dopo la decisione del commissario delegato del sisma del 1997, si vede che su 19 interventi sulla carta, 9 hanno subito uno stop: alcuni definanziati, altri appaltati da poco, altri ancora con lavori ancora in corso e, nella migliore delle situazioni, ancora da collaudare.
La situazione è simile, in proporzione, a quella di tutto il territorio di Rieti. Complessivamente dal 1997 ad oggi sono stati stanziati 46,4 milioni per l’area (79,4 milioni se si considerano anche i 33 del piano precedente) (articolo Il Sole 24 Ore del 31.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI: Un pareggio di bilancio soft. Unico obiettivo, l'equilibrio fra entrate e spese finali. ENTI LOCALI/ In Gazzetta Ufficiale la legge che manda in soffitta il patto di Stabilità.
Dal 2017, il pareggio di bilancio imposto a regioni ed enti locali sarà «meno stupido».
A semplificare i vincoli finanziari che sindaci, presidenti di provincia e governatori devono rispettare, mandando definitivamente in soffitta il vecchio patto di Stabilità, è la legge 164/2012, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 201 di ieri.
Il provvedimento modifica la legge 243/2012 e prevede un unico obiettivo costituito dall'equilibrio fra entrate e spese finali in termini di sola competenza, l'inclusione del fondo pluriennale vincolato nel saldo e l'introduzione di un doppio mercato, a livello regionale e nazionale, per il finanziamento delle spese in conto capitale mediante debito e avanzo di amministrazione. Inoltre, arrivano sanzioni più intelligenti per chi sfora.
La legge 243 fu approvata ai tempi del Governo Monti per «fare i compiti a casa» che l'Unione europea aveva imposto nel nome del rigore finanziario. Fra le richieste di Bruxelles, vi era anche quella di rafforzare i principi di sostenibilità dei bilanci pubblici, introducendoli nella Costituzione. A tal fine, venne varata la legge cost. 1/2012, di cui la 243 detta le disposizioni attuative.
Ben presto, però, il complesso di vincoli imposti da questa disciplina si è rivelata una gabbia in grado di soffocare i timidi segnali di ripresa che si sono registrati in questi mesi. Basti pensare che agli enti territoriali veniva imposto il rispetto di ben quattro saldi di bilancio a preventivo e altrettanti a rendiconto, vincolando sia la competenza (e quindi le nuove spese) che la cassa (ossia i pagamenti per gli impegni già assunti).
In teoria, la 243 avrebbe dovuto entrare in vigore da quest'anno, ma con una lettura un po' forzata la si è rinviata al 01.01.2017. Da tale data, però, senza modifiche, essa avrebbe spiegato appieno i suoi effetti recessivi. Questa eventualità è stata scongiurata dalla legge pubblicata ieri, che alleggerisce tale complesso di «lacci e lacciuoli» prima ancora che diventino pienamente vincolanti, dando copertura piena all'ultima legge di Stabilità (legge 208/2015), che ha cancellato il patto di Stabilità interno sostituendolo con un meccanismo di pareggio di bilancio ispirato alla filosofia della 243 ma decisamente più light (in quanto imperniato solo sulla competenza e non sulla cassa).
Anche nei prossimi anni, quindi, gli enti territoriali avranno come unico obiettivo quello di garantire il pareggio fra quanto accertato in entrata (al netto del debito e dell'applicazione dell'avanzo di amministrazione) e quanto impegnato per spese correnti ed in conto capitale.
La legge affronta anche la questione del fondo pluriennale vincolato, ossia della copertura degli investimenti già finanziati che richiedono più anni per essere portati a compimento. Attualmente, il fpv vale ai fini del pareggio solo per il 2016, complicando la vita a tutte le amministrazioni che hanno programmato interventi più a lungo termine. Il testo pubblicato ieri, invece, lo ingloba nel saldo, in modo stabile a partire dal 2020, anche se limitatamente alla quota finanziata da entrate finali (quindi al netto del debito e dell'avanzo), mentre per il prossimo triennio sarà la legge di bilancio a definire la sua rilevanza compatibilmente con lo stato dei conti pubblici.
Tuttavia, come anticipato da ItaliaOggi del 30/06/2016, un accordo fra governo ed enti territoriali garantisce anche per i prossimi tre anni una copertura annuale al fpv almeno pari a quella del 2016: si tratta di 660 milioni, per un totale di circa 2 miliardi.
Importante anche l'ulteriore correttivo che affianca al meccanismo di solidarietà su base regionale per consentire il ricorso al debito e (altra novità) l'applicazione dell'avanzo di amministrazione per gli investimenti, un analogo meccanismo di livello nazionale.
Infine, vengono alleggerite le sanzioni, che dovranno essere proporzionate alle violazioni e utilizzate per finanziare gli incentivi agli enti virtuosi.
Ovviamente, non mancano i punti critici, che però dovranno essere risolti in sede attuativa: la 243, infatti, è una legge rinforzata ed una sua ulteriore modifica richiederebbe nuovamente la maggioranza assoluta sia alla Camera che al Senato (articolo ItaliaOggi del 30.08.2016).

APPALTI: Antiriciclaggio, controlli a 360°. Rispetto della normativa per partecipare alle gare. La bozza di decreto legislativo sulla IV direttiva arruola le pubbliche amministrazioni.
Controlli antiriciclaggio anche per partecipare agli appalti. Le pubbliche amministrazioni vigileranno sul possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità da parte delle imprese in gara, prima di rilasciare loro autorizzazioni, licenze e titoli abilitativi. Di più.
Stesse regole anche per la scelta del contraente per l'affidamento di lavori secondo le procedure del codice appalti. La nozione di pubblica amministrazione è amplissima: rientrano anche le società partecipate, Equitalia e gli altri soggetti preposti alla riscossione dei tributi nell'ambito della fiscalità locale, quale che ne sia la forma giuridica. Ovvero soggetti per i quali spesso è molto alto il rischio di riciclaggio.
Sono queste alcune delle novità che impattano sulle pubbliche amministrazione contenute nella bozza di decreto legislativo che recepisce la IV direttiva antiriciclaggio e che ItaliaOggi è in grado di anticipare.
Pubbliche amministrazioni sentinelle antiriciclaggio. Un intervento capillare nell'azione della pubblica amministrazione a tutela e vigilanza sui fenomeni di riciclaggio ma anche di terrorismo.
Le misure antiriciclaggio dovranno essere seguite per qualunque attività della pubblica amministrazione su cui la stessa effettua i controlli di competenza: dall'attribuzione dei vantaggi economici alla concessione di contributi e sussidi, dalla autorizzazione alla scelta del contraente per l'affidamento di lavori, forniture e servizi.
Il comitato di sicurezza finanziaria avrà il compito di elaborare delle linee guida per la mappatura e la valutazione dei rischi, cui le «pubbliche amministrazioni», si legge nel testo, «sono esposte nell'esercizio della propria attività istituzionale».
Una volta predisposte queste linee guida, sempre le pubbliche amministrazioni dovranno dotarsi di procedure interne, proporzionate alle proprie dimensioni organizzative e operative idonee, e dovranno adottare una sorta di modello organizzativo antiriciclaggio per la propria struttura operativa.
Sarà compito delle pubbliche amministrazioni, come attualmente è, comunicare all'Uif dati e informazioni concernenti la propria attività per consentire l'effettuazione di analisi mirate a far emergere fenomeni di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo.
Le p.a., inoltre, anche con appositi protocolli di intesa, stipulati con l'Uif, e sotto il cappello del comitato di sicurezza finanziaria, adottano misure di adeguata formazione delle risorse umane per assicurare la predisposizione di efficaci procedure di valutazione del rischio, di individuazione delle misure necessarie a mitigarlo e del riconoscimento delle fattispecie meritevoli di essere comunicate.
Le comunicazioni antiriciclaggio all'Uif delle pubbliche amministrazioni. Le amministrazioni sono ancora fanalino di coda nel numero di segnalazioni che arrivano annualmente all'Unità di informazione finanziaria.
Nel 2015 (ultimi dati disponibili) a fronte di 82.428, oltre 10 mila in più rispetto al 2014 sono solo 21 quelle che arrivano dalle p.a. E in questo ambito Milano è un caso pilota essendo da sola la mittente di dieci segnalazioni.
L'andamento minimo è stato oggetto di riflessione da parte dello stesso direttore dell'Uif Claudio Clemente, proprio durante la presentazione della relazione annuale della task force antiriciclaggio della banca di Italia.
«Resta ancora aperto il fronte della collaborazione degli uffici della Pubblica amministrazione, su cui ho richiamato l'attenzione anche nella Relazione dello scorso anno. Nonostante», riflette Clemente, «l'emanazione, a settembre 2015, da parte del Ministero dell'interno di specifici indicatori di anomalia e criteri organizzativi volti ad agevolare l'intercettazione delle operazioni sospette da parte di tali enti, i segnali di attivazione risultano ancora assolutamente sporadici. Le poche segnalazioni pervenute (21 nell'intero 2015 e solo 7 nel primo semestre 2016) confermano che gli uffici della Pubblica amministrazione possono costituire un osservatorio privilegiato per cogliere sospetti di riciclaggio fondati, di grande interesse e non duplicativi di quanto può essere rilevato dagli operatori privati. In un contesto di sempre maggiore attenzione ai profili della prevenzione, dell'etica e dell'integrità, costituisce motivo di forte perplessità il fatto che l'opportunità della collaborazione, più ancora che il dovere, non sia stata finora colta», conclude Clemente (articolo ItaliaOggi del 30.08.2016).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Enti, dirigente apicale obbligatorio (solo a metà).
Dirigente apicale obbligatorio solo a metà, negli enti locali. Il decreto legislativo attuativo della riforma Madia della dirigenza approvato in prima lettura dal Consiglio dei ministri (Schema di decreto legislativo recante disciplina della dirigenza della Repubblica - Atto del Governo n. 328) mira all'abolizione definitiva di oltre 100 anni di storia di una figura determinante per la corretta amministrazione dei comuni, qual è il segretario comunale, per sostituirla col «dirigente apicale».
L'esito effettivo della riforma consiste nell'aprire per i sindaci la possibilità di selezionare il dirigente di più stretta collaborazione come meglio crede, senza doversi più necessariamente rivolgere alla selezionata cerchia dei segretari comunali.
Il «dirigente apicale» infatti, sarà scelto nel più vasto ambito dei ruoli unici della dirigenza, cioè in ipotesi tra tutti i 36 mila dirigenti circa che confluiranno nei ruoli.
Ma, non basta. Per quanto sia la legge 124/2015, sia lo schema di decreto stabiliscano l'obbligatorietà della figura del dirigente apicale, chiamato a svolgere compiti di attuazione dell'indirizzo politico, coordinamento dell'attività amministrativa, controllo della legalità dell'azione amministrativa ed esercizio della funzione rogante, in realtà tale figura obbligatoria non lo è affatto, né può considerarsi pienamente operante la riserva triennale di nomina in tale ruolo riconosciuta ai segretari comunali dalla legge delega.
Nei comuni con almeno 100 mila abitanti e nelle città metropolitane, in primo luogo, sarà possibile fare a meno del «dirigente apicale», sostituendolo col direttore generale, reclutato anche fuori dai ruoli unici della dirigenza (e in questo caso, sarà un dirigente dei ruoli unici a svolgere le funzioni connesse al controllo di legalità e al rogito dei contratti).
Anche nei piccoli comuni gli spazi per l'attribuzione delle funzioni del dirigente apicale di restringono. Infatti, negli enti locali privi di posizioni dirigenziali nella dotazione organica la funzione di dirigenza apicale deve essere svolta obbligatoriamente in forma associata: il che riduce ovviamente in modo significativo il numero dei dirigenti apicali e, quindi, la possibilità che i segretari comunali possano effettivamente contare, almeno per il primo triennio successivo alla vigenza della riforma, su un congruo numero di possibilità di essere chiamati a svolgere funzioni coerenti con la propria formazione e preparazione.
Nelle disposizioni finali, lo schema di decreto per i comuni nella cui dotazione non siano previste figure dirigenziali fa, inoltre, «salva la possibilità di attribuire le funzioni dirigenziali ai responsabili degli uffici e dei servizi ai sensi dell'articolo 109, comma 2, del decreto legislativo n. 267 del 2000».
Una norma di complessa interpretazione, che potrebbe indurre a ritenere che la funzione di «dirigente apicale» possa anche essere assegnata non a un dirigente appartenente ai ruoli unici costituiti dalla riforma, ma a funzionari incaricati di funzioni dirigenziali.
Se questa chiave di lettura fosse corretta, migliaia di comuni (la grandissima parte dei circa 8.100 enti locali non hanno la dirigenza), potrebbero, dunque, affidare la funzione apicale a un funzionario: non a un dirigente di ruolo, né agli ex segretari.
Si tratterebbe, tuttavia, di una conseguenza fin troppo in contrasto con la delega legislativa contenuta nella legge 124/2015, perché si consentirebbe di far svolgere funzioni dirigenziali apicali, riservate agli iscritti ai ruoli della dirigenza e, in particolare, al ruolo della dirigenza locale, a persone non iscritte al ruolo e non in possesso della qualifica dirigenziale.
Più correttamente, dunque, la disposizione lascia ferma la facoltà di attribuire funzioni dirigenziali ai funzionari ai sensi dell'articolo 109, comma 2, allo scopo non di far coprire a funzionari la dirigenza apicale, bensì di continuare a consentire agli enti locali privi di dirigenza di far svolgere le funzioni dirigenziali ai funzionari di vertice, senza istituire necessariamente posti di dirigente in dotazione organica e senza gravare il dirigente apicale di tutte le funzioni dirigenziali dell'ente (articolo ItaliaOggi del 30.08.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La nuova «Pa» al giro di boa dell’attuazione. Provvedimenti da completare entro febbraio.
La riforma della pubblica amministrazione targata Marianna Madia ha effettuato il primo giro di boa. Ieri è, infatti, scaduto il termine per esercitare la prima parte della delega concessa al Governo dalla legge 124 del 2015 di riassetto complessivo dell’universo pubblico, riforma entrata in vigore il 28 agosto dell’anno scorso. Restano ora altri sei mesi per mettere a punto i restanti decreti legislativi, che dovranno arrivare entro fine febbraio.
La prima tranche
Seppure in zona Cesarini, il lavoro della prima fase di disegno del nuovo volto della pubblica amministrazione può dirsi compiuto. Il Consiglio dei ministri di giovedì scorso ha approvato gli ultimi tre decreti del pacchetto in scadenza il 28 agosto, data entro la quale il Governo doveva esercitare la delega.
Si è trattato del sofferto provvedimento sulla dirigenza pubblica -annunciato già al Consiglio dei ministri del 10 agosto e considerato dalla Funzione pubblica propedeutico anche al rinnovo dei contratti del pubblico impiego- e di quello altrettanto elaborato e contrattato di taglio e riorganizzazione delle Camere di commercio, che dovrebbero passare da 105 a 60. In questo caso la soluzione scelta è di affidare direttamente a Unioncamere il compito di ridisegnare la geografia delle proprie sedi sul territorio.
L’ultimo decreto, dei tre in scadenza, ad aver ricevuto il via libera giovedì è quello relativo alla semplificazione delle attività degli enti pubblici di ricerca.
C’è stato, inoltre, un quarto provvedimento su cui il Consiglio dei ministri si è espresso: si tratta dello scorporo del comitato italiano paralimpico dal Coni e la sua trasformazione in ente autonomo di diritto pubblico. Questo decreto, però, non era “urgente” come gli altri tre, perché fa parte della seconda fase di attuazione. Rientra, cioè, tra quei provvedimenti per approntare i quali il Governo può esercitare la delega entro il 28 febbraio prossimo.
Non si tratta dell’unico decreto ascrivibile alla seconda fase e già arrivato al traguardo. Ci sono, infatti, anche quello sull’accorpamento deli Forestali ai Carabinieri e l’altro di riorganizzazione delle Autorità portuali: questi ultimi -a differenza di quello sul comitato paralimpico, che è stato approvato da Palazzo Chigi in via preliminare- hanno anzi già compiuto tutti i passaggi e aspettano l’arrivo sulla «Gazzetta Ufficiale».
Dunque, il giro di boa del primo anno si compie senza lasciarsi quasi niente alle spalle: l’unico provvedimento che manca all’appello è quello sulla razionalizzazione delle spese per le intercettazioni, al quale avrebbe dovuto provvedere il ministero della Giustizia entro il 28 aprile e per il quale la delega è scaduta.
La seconda fase
Questo non vuol dire che la riforma sia ora in uno stato di quasi compiutezza. Più semplicemente significa -per quanto non sia certo da sottovalutare- che i decreti attuativi previsti per la prima fase sono arrivati in porto. Non solo, la gran parte ha già completato l’iter - doppia approvazione, preliminare e definitiva, del Consiglio dei ministri, parere del Consiglio di Stato (dove per snellire le procedure è stata istituita una commissione ad hoc per l’esame dei provvedimenti della riforma), valutazione delle commissioni parlamentari.
Cinque di questi decreti sono già approdati in Gazzetta e gli altri sono in procinto di farlo. A inizio corsa ci sono -oltre ai decreti ancora in fase di predisposizione- solo i quattro provvedimenti approvati dal Governo giovedì.
Per completare l’opera occorre esercitare le altre deleghe in scadenza a febbraio. La prima dovrebbe tradursi in pratica già nelle prossime settimane: si tratta del decreto che riordina l’Aci e il Pra. A quel punto mancheranno all’appello provvedimenti di peso e sui quali c’è da attendersi un serrato lavoro di messa a punto. Si tratta del testo unico sul pubblico impiego, di quello (o quelli) sulla riorganizzazione di Palazzo Chigi, dei ministeri, delle agenzie governative e degli enti pubblici non economici e dell’ultimo sul taglio e riassetto delle prefetture.
Reazione a catena
L’esercizio delle deleghe in genere si traduce in un percorso a cascata: norme che richiamano altre norme. Anche la riforma della Pa non si sottrae all’effetto matrioska. Come le bamboline russe incastonate una dentro l’altra, pure alcuni dei decreti legislativi sulla nuova Pa giunti al traguardo per essere tradotti in pratica rimandano ad altri provvedimenti.
Il caso più eclatante è l’accorpamento della Forestale ai Carabinieri: perché il processo di unificazione si completi saranno necessari anni e serviranno altri 22 atti. Meno numerosi gli ulteriori passaggi richiesti per dare corpo alle modifiche del Cad, al riassetto delle Autorità portuali e al taglio delle partecipate: per completare l’opera “basteranno” altri 9 provvedimenti per ciascun decreto (articolo Il Sole 24 Ore del 29.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI: Partecipate alla prova trasparenza. Obbligatorio indicare in dettaglio ambito di attività e prospettive.
Il nuovo Testo unico/1. Gli adempimenti per la costituzione di società e per l’acquisizione di quote.
La costituzione di una società o la semplice acquisizione di una partecipazione societaria devono essere analiticamente motivate dall’ente locale socio, con specifico riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali della stessa amministrazione.
Il nuovo Testo unico sulle società partecipate (Atto del Governo n. 297 - Schema di decreto legislativo recante testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) definisce un percorso molto articolato e con una serie di passaggi obbligatori, che vale sia quando la scelta dell’amministrazione ricada su un organismo in house sia quando si riferisca a una società mista.
Oltre all’indispensabilità rispetto alle finalità istituzionali dell’ente socio, infatti, la deliberazione costitutiva (di competenza consiliare, in base a quanto dettato da specifica previsione dello stesso testo unico, raccordata con l’articolo 42 del Tuel) deve esplicitare le ragioni e le finalità che giustificano la particolare scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché, in considerazione della possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate, deve evidenziare anche le ragioni della gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato.
La motivazione deve anche dare conto della compatibilità della scelta con i princìpi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.
L’amministrazione ha quindi l’obbligo di adottare la sua decisione in merito alla costituzione o alla partecipazione a una società (diretta o indiretta) sulla base di elementi dettagliati, che devono illustrare in modo particolareggiato l’ambito di attività e le prospettive dell’organismo (quindi rapportandosi a un piano industriale completo, comprensivo di proiezioni sul breve e medio periodo, collegate al servizio da affidare) e dimostrare l’equilibrio economico-finanziario del modulo gestionale prescelto (quindi evidenziando le risultanze dell’analisi riportata in uno specifico piano economico-finanziario).
L’importanza delle dinamiche economiche è chiarita anche dall’obbligo della deliberazione costitutiva di dare atto della compatibilità dell’intervento finanziario dell’ente socio con le norme comunitarie in materia di aiuti di Stato alle imprese, dovendo quindi tener conto delle regole derivanti dalle decisioni e dalle raccomandazioni del 2011, nonché del regolamento sulla coerenza dei contributi con la disciplina del “de minimis”.
L’aspetto più rilevante di questa operazione è la necessaria definizione in termini specifici del sistema di remunerazione delle attività affidate alla società, nell’ambito del quale devono essere evidenziate le eventuali compensazioni per obblighi di servizio pubblico, al fine di dimostrare la loro coerenza con i parametri comunitari (fissati dalla sentenza Altmark e ripresi nelle decisioni del 2011).
Il testo unico sulle società partecipate si collega, per quelle in house, alle previsioni contenute nell’articolo 192 del codice dei contratti pubblici, che già aveva stabilito per le amministrazioni parametri più rigorosi nel processo di affidamento dei servizi pubblici e strumentali, mentre per le società miste pone precisi vincoli, tra cui, in particolare, la correlazione necessaria tra la durata della partecipazione del privato alla società e quella della concessione.
Al fine di garantire massima omogeneità nei contenuti, il Testo unico prevede anche una disposizione che specifica gli elementi essenziali della deliberazione costitutiva: l’atto deve quindi essere inviato alla sezione regionale della Corte dei conti e all’Agcm, che può far valere il proprio potere di attivare un ricorso in caso di violazione della normativa sulla tutela della concorrenza.
L’obbligo di illustrare in termini dettagliati il processo di esternalizzazione e la relativa scelta di costituire una società o di parteciparvi a tal fine è peraltro rafforzato dalle previsioni del recente piano nazionale anticorruzione, adottato dall’Anac con la deliberazione n. 831 del 3 agosto e recentemente pubblicato in «Gazzetta Ufficiale» (articolo Il Sole 24 Ore del 29.08.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi, il merito non basta. La rotazione deve diventare comunque fisiologica. DIRIGENZA PUBBLICA/ Analisi del decreto approvato in prima lettura dal governo.
Il merito non è elemento rilevante per la rotazione degli incarichi e per la stessa riforma della dirigenza.
Nonostante il governo enunci in maniera convinta che la riforma dell'ordinamento dei dirigenti pubblici approvata giovedì scorso «in via preliminare» dal Consiglio dei ministri (si veda ItaliaOggi di ieri - Schema di decreto legislativo recante disciplina della dirigenza della Repubblica - Atto del Governo n. 328) sia fondata sulla valorizzazione della professionalità e del «merito», il sistema è in modo esplicito ed evidente estraneo, invece, a questi elementi.
Una dimostrazione inconfutabile si reperisce nel testo definitivo del Piano nazionale anticorruzione (Pna), recentemente approdato in Gazzetta Ufficiale.
A proposito della «rotazione» dei dirigenti, il documento elaborato dall'Anac insiste molto nel considerarla come uno strumento ordinario e non punitivo di organizzazione del personale, in particolare dei dirigenti. E nel testo si scrive senza equivoci: «Negli uffici individuati come a più elevato rischio di corruzione, sarebbe preferibile che la durata dell'incarico fosse fissata al limite minimo legale. Alla scadenza, la responsabilità dell'ufficio o del servizio dovrebbe essere di regola affidata ad altro dirigente, a prescindere dall'esito della valutazione riportata dal dirigente uscente. Invero, l'istituto della rotazione dirigenziale, specie in determinate aree a rischio, dovrebbe essere una prassi «fisiologica», mai assumendo carattere punitivo e/o sanzionatorio».
Come si nota, secondo l'Anac in ogni caso quando scada un incarico dirigenziale sarebbe necessario far subentrare un altro dirigente, anche se il precedente abbia ottenuto una valutazione positiva.
In fondo, questo è il medesimo pensiero degli estensori del decreto legislativo attuativo della riforma Madia. Infatti, la regola generale impostata è che alla scadenza del quadriennio di durata degli incarichi dirigenziali, l'eventuale «rinnovo» di due anni (che, in realtà, è una proroga) senza passare per le procedure «comparative» ordinariamente previste, è solo una facoltà, sottoposta a due condizioni: che il dirigente abbia ottenuto valutazioni positive (si immagina nel corso del quadriennio) e che vi sia una specifica motivazione.
Di fatto, quindi, il «merito», cioè la capacità dimostrata da valutazioni positive dell'operato, nella logica sia del Pna, sia della riforma, non ha quasi rilevanza sulla prosecuzione dell'attività dei dirigenti che abbiano ricevuto valutazioni positive. In gergo sportivo, si potrebbe parafrasare il proverbio ed affermare che «squadra che vince, si cambia». Pna e riforma, infatti, spingono perché comunque e a prescindere dalle valutazioni i dirigenti continuino a cambiare incarichi.
Gli effetti operativi di questo atteggiamento non appaiono certo semplici. Di fatto, l'applicazione delle indicazioni di Anac e governo si pongono in palese contrasto con la giurisprudenza della Corte costituzionale che a partire dalle sentenze 103 e 104 del 2007 hanno considerato sistemi di decadenza automatica degli incarichi dirigenziali (quali a ben vedere sono quelli previsti dal Pna e dalla riforma) lesivi del principio costituzionale della «continuità amministrativa».
In effetti, le pubbliche amministrazioni si vedrebbero costrette periodicamente a una modifica profonda degli assetti dei vertici amministrativi, in contrasto con qualsiasi buona regola organizzativa che assicuri la continuità operativa.
Il tutto, poi, crea una forte precarizzazione della dirigenza, indotta, a prescindere dalla valutazione positiva ottenuta, a ritrovarsi ogni 4 anni a rischio di restare in disponibilità dei ruoli, con lo stipendio falcidiato. Il che, indubbiamente spingerà i dirigenti, superato il secondo biennio degli incarichi, a concentrare la loro attenzione alla partecipazione agli avvisi pubblici per ottenere nuovi incarichi. Il che contribuirà ad un caos operativo notevole.
L'estensore del decreto attuativo della riforma Madia, per altro, è consapevole di questi rischi: infatti ha previsto che negli avvisi pubblici per attivare le procedure comparative finalizzate ad assegnare nuovi incarichi, le amministrazioni si avvalgano della facoltà di tenere «bloccati» i dirigenti incaricati per almeno 3 anni, riservandosi il diritto di prestare il consenso al dirigente che abbia partecipato a una procedura, superandola, a prendere servizio presso la nuova amministrazione
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Precarizzazione, primo effetto della riforma.
La precarizzazione della dirigenza è uno degli effetti più evidenti della riforma Madia. Nonostante molti osservatori ed esponenti dell'esecutivo affermino che il decreto attuativo intenda valorizzare la dirigenza, la riforma finisce per indebolirla moltissimo e legare eccessivamente il destino lavorativo dei manager pubblici all'appoggio politico.
Gli strumenti per precarizzare la dirigenza pubblica, nonostante sia «di ruolo», dunque assunta a tempo indeterminato mediante concorsi, sono molteplici. Il principale, consiste nella possibilità di licenziare il dirigente che sia rimasto privo di incarico per sei anni, non per demerito circostanziato da valutazioni negative, ma per la circostanza fortuita che, scaduto l'incarico, al termine delle procedure comparative per l'assegnazione di incarichi, pur se il suo curriculum sia selezionato dalle Commissioni nazionali competenti a gestire le procedure, non sarà poi scelto dagli organi di governo, i quali avranno spazi apertissimi fino quasi all'arbitrio per decidere a chi conferire o meno l'incarico.
Ovviamente, il rimedio da ultima spiaggia del demansionamento a funzionario non attenua, per certi versi aggrava, la precarizzazione.
L'altro elemento probabilmente ancor più rilevante consiste nella mera facoltà delle amministrazioni di assegnare gli incarichi dirigenziali ai dirigenti di ruolo. Infatti, la riforma, in linea con la legge delega 124/2015, prevede solo la «possibilità» di incaricare i dirigenti iscritti nei ruoli unici. In altre parole, quindi, i dirigenti, pur selezionati per concorso, non hanno alcuna posizione privilegiata per assumere incarichi dirigenziali e, quindi, continuare a svolgere il proprio lavoro, anche quando ricevano valutazioni positive.
Tanto è vero che il decreto legislativo conferma la possibilità già oggi data alle PA dall'articolo 19, comma 6, del dlgs 165/2001, di conferire incarichi dirigenziali a persone non appartenenti ai ruoli unici della dirigenza. Dunque, i ruoli sono «unici», ma non saranno l'unica fonte di provenienza degli incarichi, poiché saranno possibili ancora cooptazioni dirette da parte della politica di dirigenti esterni, nelle stesse misure percentuali oggi esistenti: l'8% per i dirigenti generali dello Stato, il 10% per gli altri dirigenti statali e ben il 30% per i dirigenti locali.
C'è, poi, lo strumento della «decadenza da riorganizzazione». Qualsiasi amministrazione può decidere autonomamente di riorganizzarsi e, in conseguenza di ciò, ridurre anche le strutture dirigenziali: un sistema perfetto per realizzare (come in passato è spesso avvenuto) riorganizzazioni «ad personam», finalizzate proprio a lasciar decadere gli incarichi di dirigenti considerati scomodi.
Su questo tipo di decadenze, le Commissioni competenti alle procedure selettive saranno chiamate a fornire un parere, per evitare che siano appunto create a scopi punitivi, ma si tratta di un parere non vincolante, che, per altro, se non espresso entro 30 giorni si intende acquisito (in senso favorevole) (articolo ItaliaOggi del 27.08.2016).

ENTI LOCALI: Le Cdc diventeranno 60. Il diritto annuale si dimezza.
Riduzione a 60 camere di commercio, con almeno una Cdc per regione, riduzione al 50% dei diritti camerali; ma anche definizione delle indennità spettanti ai revisori dei conti e dei criteri di rimborso per i componenti di tutti gli organi, come pure dei limiti al trattamento economico dei vertici amministrativi, compresi quelli delle aziende speciali.
Sono questi alcuni dei punti contenuti nello schema di dlgs di riforma delle camere di commercio (Atto del Governo n. 327 - Schema di decreto legislativo recante riordino delle funzioni e del finanziamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura), attuativo della riforma Madia (si veda ItaliaOggi del 24/08/2016).
Riduzione costi. In particolare, il citato decreto che dovrà adesso essere sottoposto al parere delle commissioni parlamentari e della Sezione consultiva del Consiglio di stato, prevede la ridefinizione delle circoscrizioni territoriali, con conseguente riduzione del numero delle Camere di commercio entro il limite di 60.
L'obiettivo è quello di ridurre i costi di gestione consentendo in tal modo la riduzione dei cosiddetti diritti camerali. In sede amministrativa è stata già disposta la riduzione del 35% e del 40% del diritto annuale, rispettivamente, per l'anno 2015 e per l'anno 2016; ora è espressamente confermata quella del 50% a decorrere dal 2017.
Funzioni istituzionali. Lo schema di decreto prevede la ridefinizione dei compiti e delle funzioni assegnati alle camere di commercio, eliminando duplicazioni di funzioni con altre amministrazioni ed enti pubblici. E ciò, anche con riferimento alle partecipazioni societarie che sono a loro volta limitate a quelle strettamente funzionali.
Con riferimento a tale aspetto, va rilevato il fatto che con lo schema di decreto SCIA2, e il cui iter di approvazione è in corso è stata mantenuta, in capo agli enti camerali, la competenza in diversi settori tra cui commercio all'ingrosso, facchinaggio, pulizie. E ciò nonostante la previsione di uno «sportello unico».
Le unioni regionali. Il Governo ha previsto anche che l'unione regionale potrà essere costituita soltanto nelle regioni in cui sono presenti almeno tre camere di commercio e nel solo caso in cui tutte le camere aderiscono alla medesima associazione.
Peraltro, l'individuazione o il mantenimento di unioni regionali sarà in ogni caso possibile solo previa approvazione del ministero dello sviluppo economico al quale dovrà essere dimostrata l'economicità della struttura e gli effetti di risparmio rispetto ad altre possibili soluzioni di svolgimento delle relative attività.
Il giudice delle imprese. Una ulteriore novità è quella che il giudice del registro è nominato non più dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia ma dal presidente del tribunale delle imprese competente per il territorio dove ha sede la camera di commercio.
Sarà previsto, inoltre, che gli uffici del registro delle imprese su cui avrà competenza il tribunale delle imprese saranno retti da un unico conservatore nominato dal Mise su proposta di Unioncamere, sentiti i presidenti delle camere di commercio operanti nell'ambito della stessa circoscrizione (articolo ItaliaOggi del 27.08.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI: Corte dei conti morde a vuoto. Le sentenze restano lettera morta in un caso su tre. Lo si legge nella relazione al dlgs sulla giustizia contabile. Che tenta di porre rimedio.
Le sentenze delle Corte dei conti rimangono lettera morta in due casi su tre. Nella migliore delle ipotesi. Altre stime quantificano, addirittura, a mala pena, nel 10% del dovuto il recupero dei crediti accertati nei confronti dei responsabili di danno erariale. Il nuovo codice della giustizia contabile cerca di metterci una pezza, rivisitando le fasi dell'esecuzione, ma non in modo incisivo.
Sono gli stessi lavori parlamentari a sottolinearlo: anche se il pubblico ministero contabile sarà chiamato a supportare le p.a. danneggiate dal funzionario infedele, infatti, non si tratta di un obbligo cogente, ma solo di una facoltà.
Il decreto legislativo relativo al Codice di giustizia contabile, adottato ai sensi dell'articolo 20 della legge n. 124/2015, approvato in via definitiva dal consiglio dei ministri del 10.08.2016, riscrive per intero le disposizioni processuali di tutti i tipi di giudizi che si svolgono davanti alla Corte dei conti.
Il codice, tuttavia, deve confrontarsi con le difficoltà strutturali del processo contabile sulla responsabilità erariale, che stenta a raggiungere i suoi obiettivi: il bilancio dell'attività di recupero vede perdente lo stato. La relazione tecnica allo schema del provvedimento, sul punto, pagina 1, è chiara e impietosa: il dato dei recuperi nel quinquennio 2011-2015 è stato stimato in 213 milioni di euro, a fronte di 646 milioni di importi di condanna, il che conduce ad una percentuale di introiti sulle condanne di circa il 33%.
Ancora più imbarazzante è il dato riferito dalla relazione illustrativa (pag. 37): tolleranze, ritardi, inerzie e omissioni hanno fatto registrare un tasso di riscossione inferiore al 10% annuo. L'analisi della cause di questa situazione allinea sia difficoltà organizzative sia scarsa incisività delle disposizioni processuali.
Vediamo i rimedi studiati dal codice in commento per far riguadagnare terreno all'erario pubblico. Il primo gruppo di interventi fa leva su sconti di sanzione promessi a chi accetta un rito alternativo.
Ecco, dunque, che chi sceglie il rito abbreviato può definire la sua posizione con il pagamento di una somma non superiore al 50% della pretesa risarcitoria prevista nell'atto di citazione. L'istanza può anche essere presentata in appello, ma la somma da pagare lievita e non può essere inferiore al 70 per cento. Insomma: pochi ma sicuri.
Un secondo gruppo di rimedi riguarda direttamente la fase delle esecuzioni delle sentenze della Corte dei conti. Siamo, dunque, arrivati a una pronuncia che condanna un funzionario a pagare una somma di denaro all'amministrazione danneggiata. La regola, che rimane anche nel nuovo codice, è che il recupero deve essere eseguito dalla stessa amministrazione che ha subito il danno.
Ma, come si è visto, disorganizzazione, incapacità gestionali e procedure macchinose non fanno brillare gli enti per efficienza e l'attività esecutiva non è per nulla proficua.
In questo quadro, il codice introduce una novità: vengono potenziate le attività di vigilanza e monitoraggio costante da parte del pubblico ministero contabile. In particolare, il pubblico ministero potrà supportare l'azione delle singole amministrazione coinvolte (ad esempio un piccolo comune), attraverso accertamenti patrimoniali e altre istruzioni impartibili a richiesta.
Ci si chiede se ciò sarà sufficiente. Un certo scetticismo è apertamente dichiarato nel parere del Senato allo schema di decreto legislativo: si prevede, infatti, solo la facoltà (e non l'obbligo sistematico) per il pubblico ministero di indirizzare istruzioni sullo svolgimento dell'azione di recupero.
Peraltro le singole amministrazioni faranno bene a farsi aiutare dalle procure contabili. A queste andranno rivolte le richieste di accertamenti patrimoniali finalizzati alla verifica di solvibilità del debitore e di buon fine della procedura di recupero. A proposito delle procedure di recupero, il codice cita espressamente le compensazioni in via amministrativa, le esecuzioni forzate regolate dal codice di procedura civile e l'iscrizione a ruolo. Peraltro deve ammettersi anche il recupero mediante l'ingiunzione regolata dal regio decreto 639/1910 (articolo ItaliaOggi del 27.08.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Dirigenza pubblica a tempo. Incarichi di 4 anni (+2). A casa chi sta fermo un anno. Il consiglio dei ministri ha approvato lo schema di dlgs attuativo della riforma Madia.
Gli incarichi dirigenziali nella p.a. dureranno quattro anni e saranno prorogabili solo una volta, per altri due anni. Ogni volta che scade un incarico, i dirigenti subiranno la messa in disponibilità, fino al conferimento di un nuovo incarico. I dirigenti potranno restare in disponibilità nei ruoli solo per un anno, decorso il quale senza ottenere nuovi incarichi saranno licenziati.
In alternativa potranno rimanere ma accettando un demansionamento a funzionari.
Lo prevede il decreto legislativo attuativo del riordino della dirigenza pubblica approvato ieri in prima lettura in attuazione della legge 07.08.2015, n. 124 (Riforma Madia), dal consiglio dei ministri (Schema di decreto legislativo recante disciplina della dirigenza della Repubblica - Atto del Governo n. 328).
Accesso alla dirigenza. I canali saranno due: il corso-concorso e il concorso. Col primo, però, i vincitori non saranno assunti come dirigenti, bensì come funzionari in prova per tre anni. Non risulta chiaro il meccanismo di assegnazione. Si intuisce che i funzionari saranno assegnati agli enti che hanno chiesto l'assunzione dei dirigenti: il che lascia perdurare per tre anni, però, la carenza della figura dirigenziale.
Al termine dei tre anni di prova, l'amministrazione cui è stato assegnato l'aspirante dirigente se formula una valutazione positiva potrà assumerlo come dirigente e assegnargli l'incarico direttamente, senza le procedure selettive previste. Chi non supera la prova potrà rimanere un altro anno in servizio ed ottenere una nuova valutazione. I vincitori del concorso, invece, saranno assunti direttamente come dirigenti, ma con contratto a termine di quattro anni al massimo.
Potranno essere confermati se supereranno, a conclusione del lavoro a termine un esame di conferma. In caso contrario, manterranno l'incarico dirigenziale fino al successivo esame di conferma, non superato il quale decadono da dirigenti. La bozza impone alle amministrazioni di provenienza di riassumerli come funzionari.
Incarichi: dirigenti generali dello Stato. Niente procedura comparativa con avviso pubblico, nelle amministrazioni statali, per gli incarichi di segretario generale della presidenza del consiglio dei ministri e dei ministeri, per quelli di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali, per quelli di livello equivalente, e quelli conferiti presso gli uffici di diretta collaborazione dei ministri.
In ogni caso, nelle amministrazioni statali quando partiranno le procedure comparative per l'assegnazione degli incarichi avranno diritto di preferenza per gli incarichi dirigenziali generali i dirigenti di prima fascia in servizio alla data di entrata in vigore del presente decreto presso l'amministrazione che conferisce l'incarico, fino ad esaurimento.
Incarichi: conferimento e durata. Gli incarichi saranno conferiti a seguito di procedure comparative, svolte da Commissioni composte da nove membri, ciascuna per ciascun ruolo unico (Stato, regioni ed enti locali), anche se la scelta finale sarà degli organi di governo. Inizialmente, gli incarichi dureranno quattro anni e sono prorogabili solo una volta, in caso di valutazione positiva, per altri due anni.
Per evitare un tourbillon di dirigenti, sarà possibile prevedere negli avvisi pubblici che attivano le procedure comparative un periodo minimo di permanenza nell'incarico, non superiore a tre anni, durante il quale l'assunzione di un successivo incarico da parte di dirigente che partecipi a successivi avvisi sarà subordinata al consenso dell'amministrazione che ha conferito il precedente incarico.
Sarà possibile prorogare l'incarico per il periodo strettamente necessario al completamento delle procedure per il conferimento del nuovo incarico, comunque non superiore a novanta giorni. I dirigenti risulteranno assunti dalle amministrazioni che attribuiscono loro gli incarichi. Ogni volta che acquisiranno un incarico presso un'amministrazione differente vi sarà la cessione del contratto di lavoro.
Scadenza. Ogni volta che scada un incarico, i dirigenti subiranno necessariamente la messa in disponibilità nei ruoli, fino al conferimento di un nuovo incarico dirigenziale. I dirigenti privi di incarico hanno l'obbligo di partecipare nel corso di ciascun anno ad almeno cinque procedure comparative di avviso pubblico, per le quali abbiano i requisiti.
La collocazione in disponibilità costerà cara all'ultima amministrazione presso la quale i dirigenti hanno lavorato: infatti, questa dovrà assicurare per il primo anno il trattamento economico fondamentale (senza retribuzione di posizione e risultato). Per ciascuno dei tre anni successivi, le parti fisse o i valori minimi di retribuzione di posizione eventualmente riconosciuti nell'ambito del trattamento fondamentale sono progressivamente ridotti di un terzo del loro ammontare.
Il testo della bozza non prevede più il licenziamento come conseguenza della permanenza in disponibilità e, anzi, prevede che l'anzianità nella condizione di disponibilità sia titolo preferenziale nelle procedure. I dirigenti, comunque, in qualsiasi momento potranno scegliere di demansionarsi a funzionari.
Valutazione negativa. La bozza mira ad un sistema unico di valutazione, che ampia di molto le ipotesi di responsabilità cui collegare la decadenza anticipata dell'incarico per valutazione negativa. In questi casi, i dirigenti, ferma rimanendo la possibilità di demansionamento, potranno restare in disponibilità nei ruoli solo per un anno, decorso il quale senza ottenere nuovi incarichi saranno licenziati (articolo ItaliaOggi del 26.08.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ferie finite per i giudici.
Il 1° di settembre riparte il calendario dei termini giudiziari. Riprendono, quindi, le procedure e il conteggio dei giorni per depositare gli atti e i documenti. In materia tributaria la sospensione c'è stata sia per proporre il ricorso sia per proporre l'appello (il conteggio dei 60 giorni è stato sospeso il 31 luglio e ricomincerà il 1° di settembre).
Nel dettaglio, per tutti i procedimenti i termini riprendono a decorrere da dopo la pausa estiva. Nel caso in cui il conteggio dei giorni fosse dovuto cominciare durante l'intervallo estivo, l'inizio dello stesso è slittato al 1° di settembre. Ciò significa che, nel caso in cui si sarebbe dovuto presentare un ricorso contro atti impositivi (il termine, pena l'inammissibilità, di 60 giorni dalla data della notifica) con scadenza nell'intervallo di tempo che va dal 1° al 31 di agosto, i 31 giorni passati, si devono andare ad aggiungere ai 60 che sono a disposizione per impugnare l'atto.
Quindi, se per esempio l'atto è stato notificato il 07.07.2016, l'ultimo giorno per proporre il ricorso sarebbe il 6 ottobre. Questo perché, seguendo il ragionamento fatto sopra: dall'8 al 31 luglio sono 24 giorni, ai quali si devono aggiungere i 36 che vanno dal 1° di settembre al 6 di ottobre. Nel caso in cui, invece, la notifica sia avvenuta in agosto, allora il conteggio dei 60 giorni inizia automaticamente dal 1° di settembre e quindi l'ultimo giorno utile per impugnare l'atto è il 30 di ottobre.
Attenzione perché per presentare appello contro una sentenza, i giorni del periodo feriale sono esclusi dal conteggio del termine ordinario anche se la sentenza riguarda giudizi iniziati prima del 04.07.2009 (termine di un anno) e per tutti quelli che sono stati avviati dopo questa data e per cui il termine è di sei mesi.
Il periodo di ferie vale, invece, per tutte le mediazioni tributarie. Non solo per quanto riguarda i termini per notificare il ricorso e quello per il suo deposito in segreteria, ma anche per quanto riguarda il termine previsto per la conclusione del procedimento della mediazione (articolo ItaliaOggi del 26.08.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI: Atti, le notifiche Pec a rischio. Divergenze sulla validità della posta elettronica. Il confronto di prassi e giurisprudenza sulle regole valide per il processo tributario.
Notifiche degli atti (ricorsi e appelli) nell'ambito delle liti tributarie con posta elettronica certificata (Pec) a rischio.
Ciò emerge dalla combinata lettura degli articoli 20, commi 1 e 2 e 53, comma 2, del dlgs 546/1992, dalla circolare 2/DF del 12.05.2016 e di alcune recenti sentenze della giurisprudenza di merito (Ctr Milano n. 1711/34/2016, Ctr Benevento, n. 365/2013, Ctr Roma, n. 54/10/2010 e, soprattutto, Ctr Bologna, n. 2065/2015).
Con il documento di prassi indicato (circ. 2/DF/2016), il dipartimento delle finanze aveva evidenziato, innanzitutto, che il legislatore ha incentivato l'utilizzo della posta elettronica certificata (Pec) nell'ambito del processo tributario telematico (Ptt).
Nella medesima circolare (§ 2 e 6), il ministero ha ricordato che la procedura si rende applicabile «agli atti processuali relativi ai ricorsi notificati a partire dal primo giorno del mese successivo al decorso del termine di novanta giorni dalla data di pubblicazione del presente decreto, da depositare presso le Commissioni tributarie provinciali e regionali dell'Umbria e della Toscana»; di conseguenza, le disposizioni sul processo tributario telematico si rendono applicabili nelle due regioni indicate, per i ricorsi e gli appelli notificati a partire dall'01/12/2015, previa registrazione al Sistema informativo della giustizia tributaria (in sigla, Sigit).
Si ricorda che l'indirizzo di posta elettronica, se indicato nel ricorso introduttivo o nell'istanza di reclamo e mediazione, equivale a elezione di domicilio digitale, dovendo ritenere risolti i vizi di notifica, ma dovendo rilevare che, ai fini della domiciliazione digitale, devono ritenersi validi i soli indirizzi Pec le cui credenziali di accesso siano state rilasciate previa identificazione del titolare.
Inoltre, in caso di notifica del ricorso (o dell'atto di appello) effettuata mediante Pec, affinché la comunicazione possa ritenersi valida, è necessario che il notificante stampi l'atto notificato in formato Pdf con firma digitale, se si tratta di allegato, depositi le ricevute di accettazione e consegna completa della Pec, presenti il certificato di firma digitale del notificante e il certificato di firma del gestore della Pec e indichi tutte le ulteriori informazioni richieste.
Infatti, «è elemento indispensabile, ai fini della corretta notificazione ( ), la firma digitale, che deve riferirsi in maniera univoca a un solo soggetto e al documento o all'insieme dei documenti cui è apposta o associata» in quanto «l'apposizione della firma digitale integra e sostituisce l'apposizione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e marchi di qualsiasi genere a ogni fine previsto dalla normativa vigente» giacché «l'apposizione della firma digitale da parte del pubblico ufficiale ha, inoltre, l'efficacia di cui all'articolo 24, comma 2, dlgs. 82/2005» (Ctp Avellino, sentenza 556/2014, Tar Lazio-Roma decreto n. 23921/2013, Tar Campania-Napoli sentenza n. 1756/2013).
Come indicato dalla giurisprudenza inizialmente citata (tra le altre, Ctr Bologna, sentenza 2065/2015), la situazione, invece, è stata chiarita dal comma 2, dell'articolo 46, dl 90/2014, «dal quale è dato evincere come sia da escludere l'ammissibilità delle notificazioni a mezzo Pec nel processo tributario», giacché «per la ricordata norma, infatti, all'articolo 16-quater del dl 18.10.2012, n. 179, convertito con modificazioni, dalla legge 17.12.2012, n. 221, dopo il comma 3, è aggiunto, in fine, il seguente: «3-bis. Le disposizioni dei commi 2 e 3 non si applicano alla giustizia amministrativa» .
Pertanto, si dovrebbe concludere, che «a seguito dell'entrata in vigore (19/08/2014) dell'art. 46, comma 2, dl 90/2014, le notifiche ex art. 3-bis ( ) sono da considerarsi escluse dal rito tributario, come conseguenza dell'esclusione delle medesime da quello amministrativo», con la conseguenza che la commissione adita deve necessariamente verificare la correttezza della notifica ed, eventualmente, rilevare d'ufficio l'illegittimità e tardività dell'atto depositato (articolo ItaliaOggi del 26.08.2016).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Addio ai segretari comunali. Albo soppresso. E al loro posto il dirigente apicale. Lo prevede il dlgs attuativo della riforma Madia approvato dal consiglio dei ministri.
Addio ai segretari comunali. Quando sarà costituito e funzionante il Ruolo dei dirigenti locali, introdotto dal decreto legislativo attuativo della riforma Madia della dirigenza, approvato ieri in prima lettura dal consiglio dei ministri (Atto del Governo n. 328 - Schema di decreto legislativo recante disciplina della dirigenza della Repubblica), la figura del segretario comunale e provinciale sarà abolita, con la conseguenza della soppressione del relativo albo.
Al posto del segretario comunale, gli enti locali incaricheranno (come figura obbligatoria) il «dirigente apicale», selezionandolo con le ordinarie procedure per l'incarico dei dirigenti appartenenti ai ruoli.
Si chiuderà così una storia centenaria di servitori dello stato, dotati di una qualificatissima e specifica competenza nella gestione amministrativa degli enti locali. Alcune delle funzioni tipiche del segretario comunale passeranno «in eredità» al dirigente apicale: i compiti di attuazione dell'indirizzo politico, il coordinamento dell'attività amministrativa e controllo della legalità dell'azione amministrativa. Ma, lo statuto o i regolamenti degli enti locali potranno incaricare il dirigente apicale di svolgere «ogni altra funzione».
Nel Ruolo dei dirigenti locali, una volta istituito, confluiranno i segretari comunali e provinciali già iscritti nell'albo nazionale, e collocati nelle fasce professionali A e B e saranno assunti dalle amministrazioni che conferiscono loro incarichi dirigenziali, nei limiti delle dotazioni organiche. I segretari di fascia C e i vincitori dei concorsi da segretario saranno inseriti in servizio per due anni come funzionari. Gli enti presso i quali nei successivi due anni sarà disponibile un ufficio dirigenziale, potranno chiedere alla Commissione che gestirà il Ruolo unico dei dirigenti locali, la loro, presentando un progetto professionale e formativo di inserimento.
Anche i piccoli comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti, o a 3.000 abitanti se appartengono o sono appartenuti a comunità montane, esclusi i comuni il cui territorio coincide integralmente con quello di una o più isole, e il comune di Campione d'Italia, avranno l'obbligo di dotarsi del dirigente apicale, ma dovranno gestire la funzione in forma associata, mediante una convenzione che stabilisce le modalità di espletamento del servizio, individua le competenze per la nomina e la revoca del dirigente apicale, e determina la ripartizione degli oneri finanziari per la retribuzione.
Nei grandi comuni con popolazione di almeno 100.000 abitanti e nelle città metropolitane sarà ancora possibile incaricare un direttore generale, in alternativa al dirigente apicale. In questo caso la funzione di controllo della legalità dell'azione amministrativa e la funzione rogante saranno assegnate a un dirigente appartenente a uno dei Ruoli della dirigenza, in possesso dei requisiti prescritti. Da notare che nelle province non sarà più possibile avere direttori generali. Gli incarichi di dirigente apicale cessano laddove non siano rinnovati entro 90 giorni dalla data di insediamento degli organi esecutivi.
Dunque, si prevede una forma anomala di rinnovo: i dirigenti apicali potranno essere rinnovati non per due anni, come gli altri dirigenti, ma per un intero mandato amministrativo, senza passare dalle procedure comparative. Per quanto riguarda i segretari comunali che si ritroveranno privi di incarico alla data di entrata in vigore del decreto legislativo attuativo della riforma e che confluiranno nel ruolo unico dei dirigenti degli enti locali, avranno quattro anni di tempo per ottenere un incarico dirigenziale (o di dirigente apicale), decorso il quale senza ottenerne, cessano dal Ruolo della dirigenza, e il loro rapporto di lavoro si risolve.
In ogni caso, in sede di prima applicazione, e per un periodo non superiore a tre anni dalla data di entrata in vigore del decreto attuativo, gli enti locali privi di un direttore generale potranno conferire l'incarico di direzione apicale solo agli ex segretari comunali, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica (il che vuol dire che il trattamento economico per almeno tre anni resterà quello proprio dei segretari comunali).
Se l'incarico sarà attribuito a un segretario di fascia C o a un vincitore dei concorsi di accesso alla carriera dei segretari, sarà iscritto nel ruolo dei dirigenti degli enti locali dopo aver ricoperto tale incarico per una durata complessiva non inferiore a diciotto mesi (articolo ItaliaOggi del 26.08.2016).

ENTI LOCALI: Srl pubblica, sindaci o revisori. Nelle spa diventa obbligatoria la revisione esterna. Le novità in tema di amministrazione e controlli previste dal decreto sulle partecipate.
In tutte le srl a controllo pubblico dovrà essere nominato un sindaco unico o un collegio sindacale o un revisore. Nelle società per azioni, oltre al collegio sindacale dovrà essere sempre nominato un revisore esterno. Nelle stesse società sarà sempre ammissibile, per ciascuna amministrazione pubblica, richiedere il controllo giudiziario della società anche qualora la stessa operi in forma di srl.
La richiesta di tale controllo diverrà doverosa nei casi in cui l'organo amministrativo non adotti i provvedimenti necessari a prevenire l'aggravamento della crisi. Gli organi di amministrazione e controllo della società partecipata, oltre alla responsabilità tipica di cui al codice civile, saranno sottoposti anche al vaglio della Corte dei conti per eventuali danni erariali.
Sono alcuni dei principali aspetti che riguardano l'amministrazione ed il controllo delle società a partecipazione pubblica nel dlgs definitivamente approvato mercoledì 10 agosto (Atto del Governo n. 297 - Schema di decreto legislativo recante testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) dal consiglio dei ministri.
La composizione del cda
Di norma, tutte le società a controllo pubblico dovranno essere gestite da un amministratore unico. Con apposito dpcm, su proposta del Mef, entro i prossimi sei mesi saranno definiti i criteri in base ai quali, per specifiche ragioni di adeguatezza amministrativa (quindi nelle società presumibilmente grandi e complesse ndr), l'assemblea delle società può deliberare che il cda sia costituito da tre o cinque membri. La stessa può altresì optare, nelle spa, per il sistema monistico o dualistico.
In questi casi, il numero dei componenti complessivo del consiglio di amministrazione e comitato per il controllo di gestione nel monistico e del consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza nel dualistico, non può eccedere il numero massimo di cinque membri. Nella scelta dei componenti degli organi pluripersonali andranno salvaguardati gli equilibri di genere per almeno 1/3 dei componenti.
Nelle srl a controllo pubblico non è ammessa, nel caso di organo gestionale pluripersonale, l'amministrazione disgiuntiva o congiuntiva.
I compensi
L'art. 11 del decreto prevede che con dpcm, da adottarsi su proposta del Mef, di concerto con altri ministeri, entro 6 mesi dalla entrata in vigore delle nuove disposizioni, le società a controllo pubblico saranno suddivise in fasce (fino a cinque) sulla base di una serie di indicatori dimensionali quantitativi e qualitativi.
Per ciascuna fascia di società, proporzionalmente saranno determinati dei limiti specifici per i compensi massimi da attribuire ai componenti del consiglio di amministrazione e ai componenti degli organi di controllo, nonché ai dirigenti e ai dipendenti.
Il compenso massimo attribuibile individualmente (comprensivo dei contributi previdenziali e assistenziali nonché degli oneri fiscali a carico del beneficiario) non potrà in alcun caso superare i 240 mila euro. Lo stesso limite non sarà superabile anche qualora al soggetto siano attributi compensi da altre pubbliche amministrazioni o da altre società sottoposte a controllo pubblico.
Responsabilità
Sia i componenti degli organi di amministrazione rappresentanti degli enti pubblici o comunque chi ha il potere di decidere, inoltre, sono sottoposti a un duplice ordine di responsabilità. A quella civilistica, propria delle società di capitali, e quella dell'art. 12, che prevede il rischio del «Danno erariale» patrimoniale o non patrimoniale.
In pratica, cristallizzando in legge un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale della Suprema corte (si veda, Infra Multis Cass. Ss.uu. 26806/2009; Cass. 15/01/2010, nn. 519/520/521 e 522), si prevede la giurisdizione della Corte dei conti qualora, i componenti degli organi decisionali con i loro comportamenti dolosi o colposi abbiano pregiudicato il valore della partecipazione dell'ente.
I controlli
Vanno distinti i controlli delle spa da quelli delle srl. Nelle prime resta obbligatoria, nel sistema classico, la nomina di un collegio sindacale, delegato ai controlli sulla corretta amministrazione ex art. 2403, c.c. ma viene resa doverosa anche la nomina di un revisore esterno (persona fisica o società di revisione) delegato a svolgere le funzioni di revisione legale dei conti.
Nelle srl, di contro, viene prevista, in linea con le disposizioni di cui all'art. 2477 c.c., la nomina di un organo di controllo (monocratico o collegiale) o di un revisore. La differenza, rispetto alle previsioni dell'articolo in commento è che nelle società a controllo pubblico la nomina dell'organo di controllo o di revisione è obbligatoria a prescindere da ciascun limite dimensionale.
Restano validi i poteri ispettivi esercitati dal Dipartimento della funzione pubblica e dal Dipartimento della Ragioneria generale dello stato, sulle società a partecipazione pubblica, ai sensi dell'art. 6, comma 3, della legge 07/08/2012 n. 135
Il controllo giudiziario
Due rilevanti novità, rispetto al diritto societario, vengono previste nell'art. 13 in merito al controllo giudiziario a cui sottoporre gli amministratori (ed eventualmente i sindaci) rei di aver commesso gravi irregolarità nella gestione (o di non avere esercitato correttamente i controlli).
In primo luogo, in tutte le società sottoposte a controllo pubblico viene escluso che per poter effettuare la denuncia al tribunale i soci debbano rappresentare almeno il 10% del capitale, come stabilito dal comma 1 dell'art. 2409 c.c. nelle spa ordinarie. Infatti, viene previsto che sia legittimata a presentare denuncia di gravi irregolarità al tribunale ciascuna amministrazione pubblica socia, a prescindere dall'entità della quota partecipativa.
Inoltre, a differenza delle ordinarie società commerciali, viene estesa la possibilità di ricorrere al controllo giudiziario anche ai soci delle srl .
Crisi d'impresa
Del tutto innovative le disposizioni di cui all'art. 14 sulla crisi d'impresa delle società a partecipazione pubblica, che risolvono un dibattito giurisprudenziale in auge da decenni. Anche allo scopo di evitare una indebita concorrenza fra società ordinarie e società pubbliche operanti sullo stesso mercato (in tal senso, fra l'altro Cass. Ss.uu. 27.09.2013 n. 22209), viene previsto che anche dette società soggiacciano alle procedure fallimentari e al concordato preventivo.
L'organo amministrativo è tenuto ad adottare specifici provvedimenti (che non possono consistere in una mera ricapitalizzazione da parte delle amministrazioni pubbliche socie) finalizzati a prevenire l'aggravamento della crisi, correggerne gli effetti ed eliminarne le cause.
Ciò dovrà, infatti, essere effettuato attraverso un idoneo piano di risanamento. La mancata esecuzione dello stesso da parte degli amministratori determinerà la sottoposizione della società al controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. (articolo ItaliaOggi del 26.08.2016).

APPALTI: Centro di coordinamento per appalti e concessioni. Cabina di regia a Palazzo Chigi in rapporto con Anac e Ue.
Una cabina di regia per monitorare il nuovo codice degli appalti; sarà costituita presso la presidenza del consiglio anche per segnalare ad Anac anomalie e criticità applicative e per relazionare all'Unione europea.
È quanto prevede uno schema di dpcm in fase di elaborazione che regolerà il funzionamento dell'organo la cui esigenza è sorta in ambito europeo con le direttive del 2014 per avere un centro di coordinamento della politica legislativa in materia di contratti pubblici e che si è concretizzato nell'articolo 212, comma 1, del nuovo codice dei contratti pubblici.
La norma ha istituito, presso la presidenza del consiglio dei ministri, una specifica cabina di regia al fine di assicurare il raccordo tra i diversi attori coinvolti nel settore dei contratti pubblici e di fornire un indirizzo unitario sulle politiche degli appalti pubblici e concessioni.
Compiti specifici della cabina di regia saranno l'attuazione e la ricognizione dello stato di attuazione del nuovo codice ai vari livelli istituzionali e l'attuazione, oltre alla proposta di modifiche; la promozione di un piano nazionale in tema di procedure telematiche di acquisto e di accordi per agevolare la bancabilità delle opere pubbliche; la segnalazione di eventuali violazioni o problemi sistemici all'Anac.
Lo schema di dpcm attua il comma 5 dell'articolo 212 e provvede alla definizione della disciplina relativa alla composizione e alle modalità di funzionamento della cabina di regia che sarà presieduta dal capo del dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della presidenza del consiglio e coinvolgerà i diversi ambiti di competenza, a livello centrale, regionale e locale (ne faranno parte: il capo dell'ufficio legislativo del Mit un rappresentante dell'Agenzia per la coesione territoriale; un rappresentante del dipartimento delle politiche europee; due rappresentanti del Mef, un rappresentante dell'Anac, uno delle regioni, due delle autonomie locali; un rappresentante dell'Agid e uno della Consip). Possibile la nomina di fino a dieci esperti competenti in materia di appalti pubblici e concessioni, di procedure telematiche di acquisto, di bancabilità delle opere.
Ai componenti, delegati, partecipanti e agli esperti non spetta alcun compenso.
Si prevedono riunioni periodiche: entro il 31.03.2017 e, successivamente ogni 3 anni, per approvare la relazione di controllo da inviare alla Commissione europea. Farle materie oggetto di attenzione ci saranno gli appalti telematici, gli elenchi dei soggetti certificatori, il contenzioso, le relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione. La cabina potrà svolgere audizioni e consultazioni di soggetti operanti nei settori di riferimento e potrà stipulare convenzioni e protocolli con soggetti pubblici, senza nuovi o maggiori oneri per lo stato.
Le comunicazioni alla commissione europea saranno effettuate per il tramite del dipartimento delle politiche europee. Il supporto logistico, organizzativo ed informatico è svolto da un'apposita segreteria istituita presso il dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (articolo ItaliaOggi del 26.08.2016).

ENTI LOCALI: Piccoli enti fuori dagli schemi. Biglio: lotta di libertà contro l'associazionismo imposto. La presidente Anpci anticipa i temi dell'assemblea nazionale che si terrà in settembre.
Una battaglia di libertà contro il pensiero unico dominante in materia di associazionismo. Libertà di scelta nella gestione dei servizi e delle funzioni nel rispetto dei fabbisogni standard. Libertà di gestione delle risorse derivanti dalla tassazione locale. Libertà dai vincoli del pareggio di bilancio e dalla burocrazia inutile per i comuni di piccole dimensioni. Ma per uscire vittoriosi dal confronto con il neocentralismo patrocinato da governo, regioni e grandi comuni, i mini-enti dovranno soprattutto crescere in consapevolezza.
«Perché a furia di sentirci dire che costiamo troppo e che l'associazionismo è la panacea di tutti i mali ci stiamo quasi credendo, e invece dobbiamo affrontare a testa alta la sfida che questo governo ha lanciato al mondo delle autonomie». Franca Biglio, presidente e anima dell'Anpci, anticipa a ItaliaOggi i temi della XVII assemblea nazionale dei piccoli comuni che, assieme alla XII festa nazionale, si svolgerà dal 9 all'11 settembre a Chies d'Alpago (Belluno).
Domanda. Presidente, il 2016 è stato un anno difficile per i piccoli comuni e il futuro non sembra presagire nulla di buono, con gli obblighi di associazionismo destinati a essere riproposti su base provinciale. Con che spirito continuate a portare avanti le vostre battaglie?
Risposta. Con lo spirito di sempre, convinti di essere nel giusto. Quest'anno i piccoli comuni si sono dovuti confrontare con il pareggio di bilancio, con 60 nuovi adempimenti per lo più inutili, con il codice degli appalti che consta di 220 articoli e necessita di 50 decreti attuativi, con l'incertezza dei trasferimenti compensativi di Imu e Tasi, ma soprattutto con varie proposte di accorpamento obbligatorio palesemente incostituzionali.
D. Il riferimento è ovviamente alla proposta di legge Lodolini sulla fusione obbligatoria dei centri sotto i 5.000 abitanti, un'idea da cui, va detto, il governo ha di recente (con il viceministro all'economia Enrico Morando) preso le distanze. Chi spinge per le fusioni, sostiene tuttavia che voi non siate in grado di sostenervi da soli e che solo attraverso le aggregazioni, più o meno spontanee, si possano generare risparmi. È così?
R. Niente di più falso. La stragrande maggioranza dei 5.575 comuni sotto i 5.000 abitanti è virtuosa. Non lo diciamo noi, ma il Mef. Il problema è che i risparmi ottenuti non sono rimasti sul territorio, ma sono stati dirottati al centro. Dal 2010 al 2015 sono state tagliate agli enti sotto i 5.000 abitanti risorse per 2 circa miliardi di euro (204 euro per abitante), ma più della metà di questi soldi è andata a finanziare le 530 unioni e le 46 fusioni oggi esistenti, sottraendole ai singoli comuni.
D. C'è quindi secondo lei una strategia ben precisa per farvi scomparire?
R. Certo, ed è una strategia frutto della miopia politica che, a dir la verità, ha accomunato tutti i governi alternatisi al potere negli ultimi dieci anni. Il governo Renzi ha deciso solo di sferrare l'attacco finale. Basterebbe avere una strategia lungimirante su ciò che possono rappresentare i piccoli comuni per il bene del Paese e allora si capirebbe come la prospettiva di penalizzarli e costringerli a unirsi sia profondamente errata, irrazionale e controproducente.
D. C'è qualcuno da cui vi sentite traditi?
R. C'è chi predica bene e razzola male, come l'Uncem che a Ferragosto ha giustamente invitato i turisti che hanno scelto la montagna per le loro vacanze a fare acquisti nelle botteghe dei piccoli comuni per farle rivivere. Ma va ricordato che il presidente dell'Uncem e deputato Pd, Enrico Borghi, ha votato tutte le leggi che in questi mesi hanno messo più in difficoltà i piccoli comuni, dal codice appalti alla legge di stabilità 2016. Ma l'elenco dei tradimenti è lungo. L'ultima delusione in ordine di tempo è arrivata dalle regioni.
D. Cosa è successo?
R. Il 3 agosto scorso il ministro per gli affari regionali, Enrico Costa, da sempre amico dei piccoli comuni, ha proposto in Conferenza unificata un'intesa per il riconoscimento di maggiori spazi finanziari agli enti sotto i 1.000 abitanti, ma i governatori regionali hanno detto no, nel silenzio della stampa, ItaliaOggi esclusa, ovviamente, e nell'indifferenza generale dei soggetti istituzionali deputati a rappresentare le autonomie, Anci in primis.
D. A proposito di Anci, a ottobre l'Associazione eleggerà a Bari il nuovo presidente. Confidate che questo possa rappresentare un cambio di passo?
R. Sarebbe bello se il successore di Piero Fassino fosse il sindaco di un piccolo o medio comune. C'è già una candidatura in tal senso e ci dichiariamo sin d'ora disponibili a un proficuo confronto sui temi programmatici che da anni l'Anpci porta avanti (articolo ItaliaOggi del 26.08.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Prendersela con i funzionari è riduttivo. Stato (ed effetti) di una legislazione impazzita.
Negli ultimi tre anni, mentre da un lato i governi centrali tagliavano risorse ai piccoli comuni virtuosi per trasferirle a fantomatiche unioni e fusioni comuni spreconi, dall'altro lato emanavano più di 60 provvedimenti che trasferiscono ai piccoli comuni nuove funzioni, competenze ed adempimenti per la maggior parte di infima o assoluta inutilità: dal Dup ai piani anticorruzione, ai piani trasparenza, performance e chi più ne ha più ne metta.
Ma nel primo semestre l'attuale governo si è superato in questa mania spasmodica di disposizioni inutili e spesso dannose, basta ricordare:
   1) il pareggio di competenza che non consente ai comuni di utilizzare i loro avanzi di amministrazione (frutto di politiche sane) per opere pubbliche (non si possono asfaltare le strade, ma se un cittadino cade in una buca è il sindaco a rispondere del danno). Con il dl 113 e con la riforma della legge 243/2012, si è rimediato a questo vulnus, ma sette mesi fa l'Anpci aveva segnalato e ammonito, proponendo emendamenti, che la legge di stabilità 2016 sarebbe stata un de profundis per i comuni, ma nessuno ci ha ascoltato;
   2) il codice degli appalti composto di 220 articoli avrà bisogno di 50 decreti attuativi. Risultato: lavori pubblici bloccati per 520 milioni di euro, caos assoluto nei comuni e in tutti gli enti pubblici, creazione di centrali di committenza i cui costi di funzionamento non saranno indifferenti, divieto ai tecnici interni di progettare senza abilitazione, dopo che da decenni progettano. Sabato 16 luglio è comparso sulla gazzetta un provvedimento che elimina dal codice 170 refusi su 220 articoli. Ogni commento è superfluo;
   3) i decreti sui criteri minimi ambientali anche per i semplici tagli d'erba di scarpate. Per quanto riguarda il taglio dell'erba, è richiesto un piano degli sfalci che preveda tecniche a basso impatto. Ad esempio è richiesto il taglio frequente con sminuzzamento dell'erba per evitare l'asporto dell'erba tagliata, ma in questo caso aumentano i consumi di energia e carburante per l'uso delle attrezzature. È tutto questo vantaggioso, soprattutto dal punto di vista ambientale?
Il personale deve essere formato sulle pratiche di giardinaggio ecocompatibili in merito alle tecniche di prevenzione dei danni provocati da parassiti, malattie e infestanti, sulle nozioni relative ai prodotti fitosanitari, caratteristiche e indicazione di quelli autorizzati per essere impiegati nella produzione biologica, nozioni sull'uso di prodotti basati su materie prime rinnovabili, sul maneggiamento, la gestione di prodotti chimici e dei loro contenitori, sull'uso legale ed in sicurezza di pesticidi, di erbicidi, e tecniche per evitare fenomeni di resistenza indotta dei parassiti alle sostanze chimiche usate, sull'uso e le caratteristiche del compost; pratiche di risparmio idrico ed energetico; gestione e raccolta differenziata dei rifiuti. Insomma, dovremo assumere ingegneri ambientali al posto dei cantonieri.
Ma l'elenco degli adempimenti che rischiano di strozzare gli enti, soprattutto quelli più piccoli, non finisce qui.
L'entrata in vigore delle nuove regole sul diritto di accesso dettate dal decreto legislativo 97/2016 sul Freedom of information act senza un adeguato supporto organizzativo rimarrà sulla carta, dato che l'aumento della trasparenza dell'attività delle amministrazioni pubbliche è stato disposto senza aver valutato a fondo l'impatto che l'applicazione delle nuove regole determina sull'organizzazione delle Pa. In questo quadro il dettato finale del decreto, cioè che la sua realizzazione deve avvenire a costo zero, sembra una presa in giro per le amministrazioni comunali. Come fa il legislatore a parlare di invarianza di spesa?
Con il nuovo decreto le singole amministrazioni, compresi i comuni più piccoli, devono darsi delle strutture e formare il personale, che deve essere in possesso di un'adeguata preparazione di base, cioè la laurea. Ed ancora, è inevitabile che si dovranno realizzare adeguati investimenti per potenziare la possibilità di utilizzare gli strumenti informatici per semplificare gli iter procedurali.
E mentre ai piccoli comuni si chiedono sacrifici e si assegnano nuove funzioni, si limitano e si complicano le procedure per gli acquisti sopra i 1.000 euro, tranquillamente due giorni prima del ballottaggio, il commissario di Roma riconosceva debiti fuori bilancio per 10 milioni di euro.
La responsabilità di questa follia e ipertrofia legislativa sarà anche dei dirigenti ma va addebitata soprattutto ai politici (Graziano Delrio, ministro delle infrastrutture e padre politico del codice appalti, ha sempre sostenuto che sarebbe stata una legge di semplificazione) che spesso sotto la spinta anche di qualche giornalista (il disastro delle province generato dalla legge Delrio, sì sempre lui, in parte è figlio anche dell'attacco a testa bassa che certa stampa ha sferrato sulle province senza valutarne costi e disfunzioni).
Concludo con uno spot pubblicitario che gira per radio in questi giorni: Quanti adempimenti dobbiamo adempiere per non essere inadempienti? (articolo ItaliaOggi del 26.08.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Alberghi, misure antincendio parametrate al rischio. Strutture ricettive. Le norme tecniche «alternative» - Strutture classificate a seconda del numero dei posti letto.
Per alberghi e villaggi vacanze cambiano (in parte) le regole antincendio: con il decreto del 09.08.2016 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale 196 del 23 agosto) il ministero dell’Interno è intervenuto sul precedente Dm del 03.08.2015, aggiungendo alla sezione V (regole tecniche verticali) il capitolo V.5, dedicato alle attività ricettive turistico-alberghiere.
Queste norme tecniche (da cui sono comunque escluse le strutture turistico-ricettive all’aria aperta e i rifugi alpini) si possono applicare in alternativa alle specifiche disposizioni di prevenzione incendi previste dai decreti dell’Interno del 30.11.1983, 31.03.2003, 03.11.2004, 15.03.2005, 15.09.2005, 16.02.2007, 09.03.2007 e 20.12.2012.
Queste disposizioni “alternative”, infatti, non riguardano tutte le attività ma solo alcune e questo tassello delle attività alberghiere non è certo l’ultimo. Il decreto e il relativo allegato 1 (che è la «regola tecnica verticale») è quindi applicabile alle attività con oltre 25 posti letto: alberghi, pensioni, motel, villaggi albergo, residenze turistico-alberghiere, studentati, alloggi agrituristici, ostelli per la gioventù, bed & breakfast, dormitori e case per ferie.
La regola, che va comunque inserita all’interno delle «Norme tecniche di prevenzione incendi» di cui al Dm dell’Interno del 03.08.2015, prevede anzitutto una serie di classificazioni in relazione al numero di posti letto complessivi e alla quota dei piani, per poi individuare le varie aree di attività; dalla categoria TA (spazi a uso del personale dove la maggior parte degli occupanti è sveglio e conosce l’edificio) sino al TO (locali con affollamento oltre 100 occupanti come sale conferenza o ristorazione), TM e TK (con carico di incendio specifico superiore rispettivamente a qf>600 e 1.200 MJ al metro quadrato, TT (locali tecnici e dove siamo presente molte apparecchiature elettroniche) e TZ (altri spazi).
Nelle aree destinate a «spazi di riposo» (cioè le camere) i mobili imbottiti e i tendaggi devono appartenere al gruppo di materiali classificati GM2.
Le camere e gli appartamenti con affollamento non superiore a 10 occupanti sono esclusi dai limiti minimi previsti per le larghezze delle vie di fuga.
Le aree devono essere dotate di sistemi di rivelazione e allarme, a seconda dei livelli di prestazione. E dove siano installati apparecchi a fiamma libera (caminetti e stufe) occorrono anche rivelatori di monossido di carbonio.
Per quanto riguarda, infine, i vani degli ascensori, se l’impianto non sia inserito all’interno di vani scala di tipo protetto e a prova di fumo, e ve ne sia la necessità, il vano dovrà essere di tipo SB (antincendio) (articolo Il Sole 24 Ore del 25.08.2016).

VARI: Rinnovo patente solo con la visita del medico ad hoc. Ministero trasporti.
Solo i sanitari specificamente individuati dall'art. 119 del codice stradale possono rilasciare la certificazione medica necessaria al conseguimento e al rinnovo della patente di guida. Non possono quindi occuparsene i medici ausiliari e di fiducia dell'autista e neppure i sanitari con contratti a tempo determinato.
Lo ha chiarito il Ministero dei trasporti con la circolare 24.06.2016 n. 14586 di prot..
Alcuni uffici della motorizzazione hanno richiesto di chiarire se la normativa consente, ai medici incaricati o fiduciari, di provvedere alle pratiche di rinnovo o rilascio delle patenti di guida.
A parere dell'organo tecnico centrale non può riconoscersi capacità certificativa in materia di patenti e licenze di guida a sanitari diversi da quelli individuati dall'art. 119 del codice.
Quindi restano fuori gioco i medici ausiliari, quelli fiduciari e gli altri sanitari che con gli enti preposti hanno contratti di lavoro solo a tempo determinato (articolo ItaliaOggi del 25.08.2016).

ENTI LOCALI: Variazioni di bilancio, inammissibile il parere dell'organo di revisione. L'analisi.
Per le deliberazioni di variazione di bilancio approvate dalla giunta ai sensi dell'art. 175, c. 4, del Tuel, è inammissibile il parere dell'organo di revisione nella successiva fase della ratifica.
Poiché, tuttavia, diversi enti locali procedono in tal modo, vanno analizzati i punti della normativa che dimostrano l'illegittimità del relativo procedimento.
Ai sensi dell'art. 42, c. 2, lett. b), del dlgs 267/2000, l'organo competente all'approvazione del bilancio, e delle relative variazioni, è il consiglio comunale.
Nondimeno, il successivo art. 175 individua, ai commi 5-bis e 5-quater, per finalità di semplificazione dell'attività amministrativa, fattispecie per le quali, in considerazione della natura non discrezionale dei relativi atti, la competenza è attribuita alla giunta e/o ai responsabili di spesa.
In ordine al precedente comma 4, invece, la competenza è del consiglio, operando la giunta in via non ordinaria, ma per necessità di urgenza.
La ratio del comma 4 dell'art. 175 del dlgs 267/2000 è, quindi, quella di consentire, per esigenze di funzionamento, l'adozione di atti illegittimi per vizio di incompetenza relativa, che siano poi sanati a mezzo di ratifica.
A ogni modo, il comma 2 non lascia spazio ad affermazioni contrarie, precisando che le variazioni di bilancio sono di competenza del consiglio, salvo quelle previste dai commi 5-bis e 5-quater.
È, pertanto, obbligatorio il parere dell'organo di revisione contabile sulle proposte relative alle deliberazioni di variazione di bilancio sottoposte alla giunta in applicazione del comma 4 dell'art. 175.
Il successivo art. 239, c. 1, lett. b), pt. 2, riguarda, infatti, anche le proposte relative alle deliberazioni ricadenti nel suddetto comma 4, trattandosi, come dicevamo, di atti di competenza del consiglio attribuiti, in via temporanea e derogatoria, alla giunta.
La mancanza di parere sulla proposta determina, pertanto, l'illegittimità dell'atto finale (della deliberazione di giunta) per violazione di legge.
Ne deriva che, in caso di mancata ratifica da parte del consiglio, gli effetti già prodotti dall'atto ricadranno nella formale responsabilità di tutti i soggetti coinvolti nel procedimento.
La questione è rilevante anche per la giuridica invalidità del parere dell'organo di revisione, eventualmente acquisito in fase di ratifica.
Una deliberazione di variazione di bilancio sottoposta a ratifica del consiglio è, infatti, un atto illegittimo (per incompetenza relativa) autorizzato dall'art. 175, comma 4, in considerazione di possibili situazioni di urgenza.
La modalità di sanatoria di tale atto illegittimo (la ratifica) che è richiamata nel suddetto comma, essendo propria dei soli atti viziati da incompetenza relativa, non può di fatto estendersi ad altri vizi di legittimità, come, nel caso specifico, la violazione di legge da omesso parere dell'organo di revisione sulla proposta dell'atto poi deliberato dalla giunta ai sensi del suddetto comma 4 (articolo ItaliaOggi del 25.08.2016).

EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI: Investimenti contabilizzati. Arconet chiarisce il bilancio comunale.
Nella contabilità economico-patrimoniale, i comuni devono contabilizzare gli oneri di urbanizzazione destinati a spese di investimento come riserve di patrimonio netto, effettuando nella relazione al rendiconto la riconciliazione della variazione di quest'ultimo con il risultato del conto economico.
Il chiarimento 20.07.2016 arriva dalla commissione Arconet (l'organismo che sovrintende all'applicazione del bilancio armonizzato agli enti territoriali), che, in risposta ad un quesito posto dall'Ordine dei dottori commercialisti, si è soffermata su una delle tante questioni poste dal nuovo regime di contabilità economico patrimoniale, da quest'anno applicabile a tutte le amministrazioni (e non più solo a quelle sperimentatrici).
Esso prevede che i proventi dei permessi di costruire vadano contabilizzati come ricavi solo quando vanno a finanziare la spesa corrente (per esempio, le manutenzioni ordinarie, allocate a titolo I), mentre devono essere contabilizzati come riserve di patrimonio netto quando vanno a finanziare il conto capitale (per esempio, le manutenzioni straordinarie, allocate a titolo II).
In questo secondo caso, non si verifica più, come in passato, la sterilizzazione del provento pluriennale (che in sostanza stornava in parte o tutto l'ammortamento del bene).
Tuttavia, in questo modo, a fine anno si registra un incremento del patrimonio netto la cui variazione non coincide con il risultato del conto economico. In termini più generali, la variazione del patrimonio netto non coinciderà più con l'utile (variazione positiva) o con la perdita (variazione negativa).
I comuni, però, dovranno evidenziare nella relazione al rendiconto tale discrasia ed effettuare la riconciliazione della variazione del patrimonio netto con il risultato del conto economico, dimostrando l'incidenza degli oneri di urbanizzazione sul risultato (articolo ItaliaOggi del 25.08.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Case a energia zero, per il 2020. Entro 4 anni bisognerà costruire solo edifici ecosostenibili. Raccomandazione della Commissione Ue. Gli immobili devono prodursi l'energia rinnovabile.
Entro il 2020 tutti gli edifici di nuova costruzione dovranno essere realizzati a energia quasi zero. Gli stati membri entro tale data dovranno elaborare piani nazionali per aumentare il numero di edifici a energia quasi zero.
Questi alcuni suggerimenti della Commissione europea pubblicati nella raccomandazione 2016/1318 del 29.07.2016 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale Ue del 02.08.2016 n. L 208/46) rubricata: «Orientamenti per la promozione degli edifici a energia quasi zero e delle migliori pratiche per assicurare che, entro il 2020, tutti gli edifici di nuova costruzione siano a energia quasi zero».
Nel concetto di edificio a energia quasi zero è quindi racchiusa la nozione di sinergia degli interventi sul fronte dell'energia da fonti rinnovabili e su quello dell'efficienza energetica. La produzione nell'edificio stesso di energia da fonti rinnovabili ridurrà la quantità di energia netta fornita. In molti casi, l'energia da fonti rinnovabili prodotta in loco non sarà sufficiente a quasi azzerare il fabbisogno energetico senza ulteriori misure di efficienza energetica o una riduzione significativa dei fattori di energia primaria dell'energia prodotta da fonti rinnovabili non in loco.
Pertanto, l'introduzione di requisiti di prestazione più elevati e stringenti intesi a rendere gli edifici altamente efficienti e quasi azzerarne il consumo energetico stimoleranno anche un maggiore utilizzo dell'energia da fonti rinnovabili in loco e dovrebbero comportare l'adeguamento dei fattori di energia primaria per i vettori energetici extra loco, tenendo conto del loro contenuto di energia da fonti rinnovabili.
Gli stati membri dovrebbero valutare il più rapidamente possibile l'opportunità di adeguare le pratiche esistenti e definire il meccanismo da utilizzare per controllare il conseguimento degli obiettivi in materia di edifici a energia quasi zero e considerare la possibilità di introdurre sanzioni differenziate per gli edifici di nuova costruzione dopo l'entrata in vigore dei requisiti relativi agli edifici a energia quasi zero (articolo ItaliaOggi del 25.08.2016).

ENTI LOCALI: Camere di commercio, la svolta. Riduzione da oltre 100 a 60. Diritti camerali dimezzati. Dopo la pausa atteso in Consiglio dei ministri il decreto che attua la riforma Madia.
Rideterminazione degli ambiti territoriali di competenza al fine di perseguire obiettivi di economicità ed efficienza; ma anche rideterminazione delle funzioni con esclusione di qualsiasi adempimento connesso all'avvio dell'attività.
È una vera e propria svolta per gli enti rappresentativi del tessuto economico quella disegnata dal governo che va a modificare la legge 580/1993, di riordino delle camere di commercio e che soltanto un paio di anni fa era stata già oggetto di modifica con il dlgs 23/2010.
La proposta di schema di decreto legislativo che sarà posto all'esame del Consiglio dei ministri in una delle sue prossime riunioni, ed emanato in attuazione della legge Madia (124/2015) prevede, in particolare, la ridefinizione delle circoscrizioni territoriali, con conseguente riduzione del numero delle camere di commercio entro il limite di 60, la limitazione degli ambiti di svolgimento della funzione di promozione del territorio e dell'economia locale, la riduzione del numero dei componenti degli organi e, salvo che per i revisori, l'eliminazione dei relativi compensi.
Inoltre, lo schema di decreto (Atto del Governo n. 327 - Schema di decreto legislativo recante riordino delle funzioni e del finanziamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura) prevede la riduzione al 50% dei diritti camerali ma anche l'eliminazione delle duplicazioni di compiti e funzioni rispetto ad altre amministrazioni pubbliche. È stata, infatti, prevista la sostituzione dell'intero comma 2 dell'art. 2 della legge 580/1993 che elencava, in via esemplificativa, le funzioni che potevano essere esercitate dagli enti.
Funzioni specifiche istituzionali. Oggi vengono indicate, invece, le precise funzioni di competenza delle Cciaa che vanno dalla pubblicità legale generale e di settore mediante la tenuta del registro delle imprese, del Repertorio economico amministrativo e degli altri registri e albi attribuiti dalla legge alla formazione e gestione del fascicolo informatico di impresa in cui sono raccolti dati relativi alla costituzione, all'avvio e all'esercizio delle attività dell'impresa.
Inoltre, le camere di commercio potranno svolgere anche funzioni di punto unico di accesso telematico (il riferimento è ai Suap) in relazione alle vicende amministrative riguardanti l'attività d'impresa; ma soltanto se a ciò delegate su base legale o convenzionale. L'esclusione di ogni funzione connessa all'avvio di impresa, comunque, è in contrasto con quanto stabilito dal governo, seppur in via preliminare, nello schema di decreto legislativo Scia2.
Nella tabella A che fa parte integrante del decreto, infatti, è stato espressamente previsto che per diverse attività, quali ad esempio il commercio all'ingrosso, di facchinaggio, di pulizie, la Scia che legittima l'esercizio dell'attività va presentata alla Camera di commercio territorialmente competente, anziché al Suap.
Tutela del consumatore. Le camere di commercio continueranno, peraltro, a svolgere le funzioni a tutela del consumatore e della fede pubblica, vigilanza e controllo sulla sicurezza e conformità dei prodotti e sugli strumenti soggetti alla disciplina della metrologia legale (pesi e misure), rilevazione dei prezzi e delle tariffe, rilascio dei certificati di origine delle merci e documenti per l'esportazione.
Internazionalizzazione. Escluse le attività promozionali all'estero, alle camere di commercio è affidata l'attività di informazione, formazione, supporto organizzativo e assistenza alle piccole e medie imprese per la preparazione ai mercati internazionali.
Scuola-lavoro. Rilevante il ruolo affidato agli enti camerali in materia di lavoro. Il decreto legislativo prevede, infatti, il supporto all'incontro domanda-offerta, attraverso servizi informativi anche a carattere previsionale volti a favorire l'inserimento occupazionale e a facilitare l'accesso delle imprese ai servizi dei Centri per l'impiego, in raccordo con l'Anpal; nonché il sostegno alla transizione dalla scuola e dall'università al lavoro, attraverso l'orientamento e lo sviluppo di servizi, in particolare telematici, a supporto dei processi di placement svolti dalle Università (articolo ItaliaOggi del 24.08.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Stop ai guardoni fiscali. Vietati gli accessi ai dati di politici e vip. Nota dell'Agenzia delle entrate ricorda le regole ai dipendenti.
Vietato fare i guardoni fiscali con i dati dei contribuenti. Soprattutto se si tratta dei vertici dell'agenzia, di politici e vip.
L'Agenzia delle entrate invia una nota interna ai propri uffici per ribadire le regole sulla sicurezza dei dati tributari presenti nelle banche dati dell'anagrafe tributaria. «L'attività di monitoraggio e controllo finora effettuata», scrivono dall'amministrazione, «ha fatto emergere abusi dagli utilizzatori della banca dati che evidenziano una insufficiente consapevolezza sulla delicatezza delle informazioni in essa contenute e sulla necessità di adottare comportamenti rispettosi della normativa e delle direttive».
Ecco dunque che l'Agenzia torna sull'argomento del trattamento dei dati conservati nei propri archivi e tira le orecchie ai quei funzionari che fanno gli accessi per «curiosità» sia nei confronti dei vertici dell'Agenzia o di colleghi d'ufficio sia nei confronti di politici, sportivi o personaggi dello spettacolo in genere.
L'Agenzia dunque ricorda che l'accesso alle banche dati e l'utilizzo alle informazioni in essa contenute può avvenire esclusivamente per lo svolgimento dei compiti d'ufficio a cui ciascun dipendente è stato assegnato. Compiti, ribadisce l'Agenzia, legati alle finalità istituzionali dell'Agenzia stessa.
Nella nota l'amministrazione guidata da Rossella Orlandi elenca le misure messe a disposizione per la tutela della privacy dei contribuenti e su come si attivano gli alert in caso di accessi non autorizzati.
L'Agenzia ha previsto un sistema di abilitazione per la gestione delle credenziali degli accessi. Inoltre gli accessi sono tracciati, con le indicazioni delle operazioni e del soggetto che le ha effettuate nonché dei dettagli sulle informazioni accedute.
Inoltre nella nota si ricorda che gli accessi fuori dal luogo di lavoro e fuori dall'orario di lavoro se non autorizzati, sono considerati segnali di alert per far scattare la procedura di controllo sugli accessi irregolari. Le attività di monitoraggio sono affidate all'ufficio audit. Proprio sul punto l'Agenzia specifica che i controlli sono strumenti di verifica dell'attività lavorativa del dipendente ma servono a impedire usi impropri della banca dati e nei casi più gravi reati.
Per l'Agenzia questo meccanismo ha un efficace livello di dissuasione proprio per la possibilità di ricostruire le attività di accesso.
Ogni volta poi che un dipendente accede alle informazioni presenti nell'anagrafe tributaria una finestra informativa ricorda gli obblighi di legge e la tutela dei dati presenti nonché il rischio connesso a responsabilità anche di natura penale oltre che disciplinare per gli accessi riscontrati come illegittimi, non autorizzati o considerati indebiti.
Secondo le Entrate, nel momento in cui il dipendente persiste con l'accesso non autorizzato, dopo la comparsa della nota informativa, porta a evidenziare una «componente volitiva» dell'accesso per cui devono essere comminate sanzioni molto elevate. In buona sostanza, dipendente avvisato... (articolo ItaliaOggi del 23.08.2016).

ENTI LOCALI - VARI: Multe scontate con la trappola. La tempestività non basta. Occhio agli avvisi sui verbali. Dal calcolo dei termini alla presentazione della patente: gli elementi da non trascurare.
Al rientro dalle ferie sarà meglio controllare se nella buca lettere ci sono multe in giacenza da ritirare presso l'ufficio postale. E in questo caso sarà opportuno recuperare tempestivamente i verbali per poter tentare di accedere ancora al beneficio del pagamento con lo sconto, facendo sempre attenzione alle intimazioni di presentazione dei documenti scritte in piccolo, per evitare ulteriori sorprese e verbali.
Da tre anni esatti la somma da pagare per le multe stradali è ridotta del 30% se il pagamento è effettuato subito dall'automobilista, entro cinque giorni dalla contestazione.
La riduzione non si applica alle infrazioni per cui non è ammesso il pagamento in misura ridotta, alle violazioni per cui è prevista la sanzione accessoria della confisca del veicolo o della sospensione della patente di guida e alle violazioni stradali non incluse nel codice della strada. L'espressa indicazione dell'importo scontato del 30% dovrà essere riportata su tutti i verbali utilizzati dalle pattuglie della polizia, vigili e carabinieri.
I trasgressori dovranno fare attenzione all'uso dei bollettini di c.c.p. allegati ai verbali ma anche alla compilazione degli stessi e a agli importi esatti da versare. Se il pagamento risulterà insufficiente la differenza costituirà, infatti, acconto in sede di riscossione mediante iscrizione a ruolo. Ovvero partirà una trafila formale costosa e complessa che è decisamente meglio evitare. Interessanti le precisazioni del Ministero dell'interno sul computo dei termini per effettuare il pagamento con lo sconto.
Il termine di cinque giorni va calcolato a decorrere dal giorno successivo alla contestazione su strada; se il termine ultimo cade in giorno festivo, si scorre al giorno feriale successivo. Per esemplificare, se il verbale è stato contestato subito al conducente il 21 agosto, il termine utile di pagamento con la riduzione del 30% è il 26 agosto.
Da qualche mese il trasgressore che paga la multa con strumenti elettronici può però confidare in due giorni di tolleranza per legge. Ma spetta sempre all'automobilista verificare che il pagamento tempestivo del verbale sia sincronizzato con la data ora più flessibile dell'effettiva valuta. Non basterà dunque aver effettuato il bonifico entro cinque giorni. Occorrerà sempre verificare la data della valuta per non correre il rischio di vedersi recapitare a casa, a distanza di qualche tempo, una salata richiesta di integrazione. Stesso discorso in caso di pagamento ridotto normale del verbale, entro 60 giorni.
In buona sostanza alla pubblica amministrazione in questo caso non interessa solo se l'automobilista ha effettuato il pagamento liberatorio in tempo. Serve che lo stesso controlli attentamente anche la data dell'accredito perché solo quel dato mette al riparo l'ignaro trasgressore da inaspettate richieste di conguaglio. Con la novella entrata in vigore in primavera è ora disponibile una tolleranza temporale di due giorni per i tradizionali bonifici online.
Attenzione però per chi ritira la multa in posta. Con l'emissione della comunicazione di avvenuto deposito il termine per lo sconto decorre dall'undicesimo giorno dalla data di spedizione del Cad, salvo che l'interessato ritiri l'atto prima del termine di dieci giorni del deposito. In caso di notificazione tramite esposizione presso la casa comunale, i giorni previsti per il pagamento con la riduzione del 30% decorrono dopo dieci giorni dalla spedizione della raccomandata di avviso, o dalla data di ritiro del plico se anteriore, quando il verbale è depositato ai sensi dell'art. 140 cpc, ovvero dopo 20 giorni se depositato ai sensi dell'art. 143 cpc. Ma non è finita.
Prima di archiviare la multa con la quietanza di pagamento meglio assicurarsi di aver anche assolto all'obbligo di eventuale presentazione della patente per la decurtazione di punteggio. Chi trascura questa comunicazione da effettuare entro 60 giorni a distanza di qualche mese si vedrà recapitare un'ulteriore pesante sanzione di 286 euro. Ma spesso quest'obbligo viene reso impraticabile dagli uffici che scrivono troppo in piccolo sul verbale che il trasgressore deve esibire anche la sua patente di guida per non incorrere in ulteriori problemi.
E il conducente crede di aver esaurito il suo compito con il pagamento tempestivo della multa. Specialmente nel caso di una infrazione semaforica o di un modesto eccesso di velocità. L'unico risultato positivo in caso di mancata presentazione tempestiva della licenza di guida sarà che nessuno perderà punti patente. Poca cosa per chi non ha problemi di crediti residui, specialmente se si tratta di una decurtazione di pochi punti patente (articolo ItaliaOggi Sette del 22.08.2016).

VARI: Assicurazioni, meglio non abbandonare i documenti cartacei.
Per non incorre in multe o discussioni con gli organi di polizia in caso di controllo stradale circa la regolare copertura assicurativa del veicolo meglio avere ancora al seguito più carta possibile. Diversamente con le banche dati che non sono ancora completamente allineate e le compagnie che prorogano le coperture oltre al giorno di scadenza aumenta il rischio di incorrere in sanzioni e in imbrogli burocratici.
Lo ha evidenziato l'Istituto per la vigilanza delle assicurazioni (IVASS) con la nota 01.06.2016 n. 111471 di prot..
La cessazione dell'obbligo di esposizione del contrassegno assicurativo, entrata in vigore nell'ottobre scorso, ha avviato una serie di riflessioni operative tra le forze dell'ordine che hanno inevitabili ricadute anche sui comportamenti degli automobilisti.
Se da una parte l'utente stradale ha il beneficio di non dover più esporre sul parabrezza il contrassegno, dall'altro sono aumentati i rischi di essere trovati in difetto e spesso per motivazioni assolutamente indipendenti dalla volontà dell'automobilista. Questo perché innanzitutto le banche dati che attestano la regolarità della copertura assicurativa non sono ancora completamente aggiornate.
Poi perché alcune compagnie consentono una estensione della copertura assicurativa per periodi di tempo superiori alle due settimane di rito. Per cercare di rimettere un po' di ordine nel settore, anche l'organo di coordinamento dei servizi di polizia stradale ha diramato istruzioni operative che di fatto evidenziano la necessità di avere sempre al seguito documenti cartacei. Perché rispetto alle indicazioni del ced i documenti risulteranno sempre prevalenti.
Se il certificato risulterà scaduto mentre il Ced indicherà attiva la copertura scatterà un invito formale a esibire il documento aggiornato. Viceversa se il Ced evidenzierà un dato negativo mentre la documentazione esibita sarà positiva, farà fede l'attestazione cartacea. Senza applicazione di alcuna sanzione o invito a esibire documenti ulteriori (articolo ItaliaOggi Sette del 22.08.2016).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Emissioni, in arrivo la stretta. Agli impianti medi imposti autorizzazione e monitoraggi. La legge di delegazione europea avvia il recepimento della direttiva sulla tutela dell'aria.
Stretta in arrivo sulle emissioni degli impianti di combustione medi, largo novero che abbraccia installazioni a uso domestico, agricolo e industriale tra cui quelle deputate a raffreddamento o riscaldamento così come alla produzione di energia.
Con l'approvazione definitiva, avvenuta lo scorso 28/07/2016, della Legge di delegazione europea 2015 si avvicina, infatti, l'allineamento dell'Italia alle prescrizioni comunitarie dettate dalla direttiva 2015/2193/Ue. Prescrizioni che impongono una autorizzazione o registrazione preventiva per l'attivazione degli impianti, il rispetto di specifici valori limite così come il monitoraggio delle emissioni durante l'esercizio.
Gli impianti interessati. Le regole Ue da recepire entro il 17/12/2017 si applicheranno agli impianti di combustione con potenza termica nominale tra 1 e 50 Mw (megawatt), indipendentemente dal tipo di combustione. Resteranno fuori dalla portata delle nuove regole i soli impianti di combustione e quelli di incenerimento rifiuti disciplinati direttamente dalla direttiva 2010/75/Ue (sull'Ippc, Integrated pollution prevention and control, ovvero controllo e prevenzione integrata dell'inquinamento) e le installazioni già oggetto di specifica altra normativa.
La stretta burocratica. In base alla direttiva 2015/2193/Ue l'attivazione degli impianti dovrà essere subordinata al rilascio di specifica autorizzazione o di preventiva registrazione, e questo secondo un regime che dovrà interessare fin da subito le nuove installazioni e progressivamente (dal 2024 in poi) quelle esistenti.
I valori limite. Nuovi e specifici valori limite saranno da rispettare per le specifiche emissioni di anidride solforosa, ossidi di azoto e particolato. Anche questo secondo un calendario di adeguamento che la direttiva 2015/2193/Ue declina in base alla potenza degli impianti interessati: i nuovi limiti dovranno essere rispettati dal 2025 dalle strutture comprese tra 5 e 50 Mw, dal 2030 per quelli tra 1 e 5 Mw.
Sarà però onere per gli Stati membri introdurre limiti più restrittivi per le zone interessate da livelli di inquinamento particolarmente elevati. Così come sarà facoltà degli stessi stati sancire deroghe momentanee (solo fino al 2030) per l'allineamento di alcune strutture, come le reti di riscaldamento a distanza, gli impianti di combustione a biomassa, quelli collegati al sistema nazionale di trasporto gas, gli impianti territorialmente isolati.
Gli impianti rientranti nel campo di applicazione della disciplina Ippc (tradotta come Aia, autorizzazione integrata ambientale, nel dlgs 152/2006) e da essa non esclusi dalle nuove regole Ue dovranno comunque rispettare anche tutte le relative prescrizioni in materia previste.
Le regole di esercizio. Ai gestori saranno imposti monitoraggio degli impianti così come registrazione, elaborazione e conservazione dei relativi risultati. In caso di emissioni oltre soglia, scatterà inoltre l'obbligo di adottare immediate misure di ripristino, salva l'eventuale sospensione dell'esercizio degli impianti imposta dalle Autorità pubbliche. Queste ultime altresì adottare a titolo preventivo un nuovo sistema ad hoc di ispezioni ambientali.
Il restyling del Codice ambientale. Secondo gli specifici criteri dettati della nuova Legge europea 2015, l'attuazione della direttiva 2015/2193/Ue arriverà con un provvedimento di modifica del dlgs 152/2006. E questo con un ampio restyling della Parte V del Codice ambientale dedicata alla tutela dell'aria e al controllo delle emissioni in atmosfera.
Nella riformulazione del dlgs 152/2006 troverà posto la razionalizzazione delle relative procedure autorizzatorie, anche per coordinarle con le parallele regole in materia di «autorizzazione unica ambientale». L'istituto in parola, meglio noto come «Aua» e disciplinato dal dpr 59/2013, prevede infatti per le imprese non soggette alla citata Aia la riunione sotto un'unica autorizzazione dei plurimi e necessari titoli abilitativi ambientali.
Con particolare riferimento alle emissioni in atmosfera, si ricorda che rientrano nell'Aua sia l'autorizzazione ordinaria che quella semplificata per l'inquinamento scarsamente rilevante (ex articoli 269 e 272 del dlgs 152/2006), oltre agli ulteriori titoli eventualmente aggiunti dalle legislazioni di regioni e province autonome.
Con la rivisitazione del Codice ambientale arriverà anche la citata stretta sui valori limite di emissione che sarà modulata (come prevede la Legge di delega) sulle migliori tecnologie disponibili, ossia sulle più efficienti e avanzate norme tecniche messe a punto dall'Ue per singoli comparti produttivi al fine ridurre l'inquinamento.
Il tutto con l'aggiornamento, infine, del relativo sistema sanzionatorio del Codice ambientale (articolo ItaliaOggi Sette del 22.08.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Nuova Ape, costa caro non allegare il libretto di impianto. Le integrazioni alle faq, pubblicate dal Mise con il supporto tecnico di Enea e Cti.
In pista i nuovi chiarimenti per l'Ape.
Il ministero dello sviluppo economico ha pubblicato una serie di integrazioni alle faq già diffuse lo scorso autunno a beneficio degli operatori del settore.
Come è noto, infatti, dall'01.10.2015 sono in vigore le nuove regole sui requisiti minimi di prestazione energetica degli edifici e per la redazione del relativo attestato. Il ministero, con il supporto tecnico dell'Enea e del Cti (Comitato termotecnico italiano) e previo confronto con le principali associazioni di categoria, ha quindi fornito risposta a oltre 70 delle domande più frequentemente poste in relazione ai nuovi adempimenti.
Vediamo allora di analizzare i punti principali del documento, consultabile integralmente sul sito internet www.sviluppoeconomico.gov.it.
Il nuovo attestato di prestazione energetica. La nuova Ape, disciplinata da due decreti ministeriali del giugno 2015, ha mantenuto la sua validità massima decennale, presenta una metodologia di calcolo più omogenea e ha portato a 10 le classi energetiche (delle quali la classe A4 rappresenta quella più efficiente). È previsto che l'attestato sia aggiornato in caso di interventi di ristrutturazione e riqualificazione che modifichino la classe energetica dell'immobile. Nella faq viene quindi chiarito come detto aggiornamento sia però necessario soltanto nei casi previsti dall'art. 6 del dlgs n. 192/2005 (compravendita, nuova locazione ecc.).
La validità temporale massima resta comunque subordinata al rispetto delle prescrizioni per le operazioni di controllo di efficienza energetica degli impianti tecnici dell'edificio, in particolare per gli impianti termici. Nel caso di mancato rispetto di queste disposizioni, infatti, l'Ape decade il 31 dicembre dell'anno successivo a quello in cui è prevista la prima scadenza non rispettata per le predette operazioni di controllo di efficienza energetica. A tale scopo, all'attestazione devono essere allegati i libretti di impianto in originale, in formato cartaceo o elettronico.
Ci si è però chiesti cosa occorra fare quando un impianto sia sprovvisto di libretto e/o non ci sia un rapporto di controllo di efficienza energetica ancora valido: è possibile in questi casi emettere un Ape sprovvisto dei predetti supporti documentali? A questo proposito nelle faq si evidenzia come emettere un Ape senza allegare il libretto di impianto comprensivo dei relativi allegati, tra i quali anche un valido rapporto di controllo di efficienza energetica, corrisponda a dichiarare il fatto che l'impianto sia esercitato dal responsabile in violazione di legge, con conseguente applicazione della sanzione amministrativa prevista dall'art. 15 del dlgs n. 192/2005.
Nell'attestato, tra l'altro, nei casi in cui è istituito il catasto regionale degli impianti termici, occorre indicare nella quarta pagina il relativo codice, circostanza che implica la regolare registrazione e dotazione del libretto di impianto e dei relativi allegati. All'atto dell'emissione dell'Ape, se necessario, occorre quindi far redigere il libretto di impianto e dotarlo degli allegati richiesti, ivi compreso un valido rapporto di controllo di efficienza energetica.
Solo nel caso in cui l'impianto sia distaccato dalla rete del gas o dichiarato dismesso o disattivato è ammissibile che manchi il rapporto di controllo di efficienza energetica in corso di validità. La decadenza dell'Ape in caso di non rispetto della periodicità dei controlli di efficienza energetica, come chiarito dal ministero, si riferisce quindi a un evento successivo alla data di emissione dell'attestato.
Una delle novità più importanti introdotte dai decreti ministeriali dello scorso autunno è del resto l'indicazione del contenuto minimo che l'Ape deve possedere a pena di invalidità. Risulta quindi particolarmente importante verificare con cura le informazioni riportate nell'attestato, perché in caso contrario il proprietario dell'immobile rischia di incappare nelle pesanti sanzioni previste dal dlgs n. 192/2005. Anche per questo motivo è stato previsto come obbligatorio che il soggetto incaricato di redigere l'attestato abbia effettuato almeno un sopralluogo presso l'immobile interessato.
I chiarimenti sul decreto 26.06.2015, c.d. decreto requisiti minimi. Il primo dei due decreti emanati dal ministero dello sviluppo economico nel 2015, di concerto con i ministeri dell'ambiente e delle infrastrutture, ha riguardato le modalità di applicazione della metodologia di calcolo delle prestazioni energetiche degli edifici, ivi incluso l'utilizzo delle fonti rinnovabili, nonché le prescrizioni e i requisiti minimi in materia di prestazioni energetiche.
Le faq individuate dal ministero ed elaborate unitamente all'Enea e al Cti riguardano numerosi e specifici aspetti tecnici (si veda la relativa tabella). Viene per esempio affrontato il tema della regolamentazione della modifica della destinazione d'uso dell'immobile.
Premesso che il dm e i suoi allegati prevedono che la classificazione dell'edificio avvenga in base alla sua destinazione d'uso, viene chiarito che qualora la modifica avvenga senza interventi che ricadano nelle casistiche del decreto ministeriale non vi sono requisiti da rispettare, laddove invece andranno osservati i requisiti previsti, a seconda del livello di intervento messo in campo, nel caso opposto in cui quest'ultimo comporti una nuova destinazione d'uso che ricada nelle casistiche regolamentari.
Si fa poi notare che, ove il cambio di destinazione d'uso avvenga contestualmente all'annessione a un'unità immobiliare esistente, tale situazione si configuri come ampliamento di quest'ultima e comporti quindi il rispetto dei relativi requisiti, a seconda del tipo di ampliamento.
Viene poi chiarito cosa si intenda per ristrutturazione di un impianto termico che, secondo il dlgs n. 192/2005, costituisce un insieme di opere che comportano la modifica sostanziale sia dei sistemi di produzione che dei sistemi di distribuzione ed emissione del calore. Rientrano in questa categoria anche la trasformazione di un impianto termico da centralizzato a impianti termici individuali, nonché la risistemazione impiantistica nelle singole unità immobiliari o in alcune parti dell'edificio, in caso di installazione di un impianto termico individuale previo distacco dall'impianto termico centralizzato.
Per modifica sostanziale di un impianto termico si intende sia la sostituzione contemporanea di tutti i sottosistemi (generazione, distribuzione ed emissione) sia la sostituzione combinata della tipologia del sottosistema di generazione, anche con eventuale cambio di vettore energetico, e dei sottosistemi di distribuzione e/o emissione.
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Attestati, diritto di privacy salvo.
Attestati di prestazione energetica a prova di privacy. I certificatori comunicheranno al catasto regionale tutti i propri dati personali, ivi compresi il proprio numero di telefono e il proprio indirizzo email, ma questi ultimi saranno riportati sull'Ape soltanto nel caso in cui lo stesso abbia fornito il proprio consenso al trattamento dei dati. Questo uno dei chiarimenti contenuti nelle risposte alle faq elaborate dal ministero dello sviluppo economico in relazione al c.d. decreto linee guida Ape, il secondo dei regolamenti licenziati dal dicastero la scorsa estate.
Un'altra indicazione di tipo operativo relativamente alla compilazione del format Ape riguarda poi il campo «sopralluogo», nel quale si potrebbe scegliere fra un sì e un no, facendo quindi sorgere il dubbio che il sopralluogo del certificatore presso l'immobile da certificare possa essere soltanto eventuale. In realtà, come già detto, la verifica diretta dell'unità immobiliare per la quale si deve compilare l'attestato è stata prevista come obbligatoria dal decreto ministeriale. Di conseguenza, come indicato nella risposta alla relativa faq elaborata dal ministero, nel campo in questione dovrà essere semplicemente riportata la data del sopralluogo, senza alcuna possibilità di fare a meno del predetto accesso all'immobile.
Per la compilazione dei campi sulle efficienze medie stagionali degli impianti si deve avere cura di indicare il rapporto tra il fabbisogno di energia termica utile per quel servizio dell'edificio reale e il corrispondente fabbisogno di energia primaria totale. Come potenza dell'impianto nel caso di illuminazione occorre invece indicare la somma delle potenze per l'illuminazione interna degli ambienti, mentre per la potenza dell'impianto nel caso di ventilazione meccanica bisogna fare riferimento alla potenza totale espressa dai ventilatori presenti nell'immobile.
Per la compilazione del campo «comune» occorre utilizzare l'apposito menù a tendina presente nel software di redazione dell'attestato, il quale comprende l'elenco dei comuni italiani secondo l'ultima rilevazione Istat. I campi «codice identificativo» e «data» dell'Ape vengono redatti direttamente dal sistema informativo regionale. L'attestato ufficiale dovrebbe infatti essere stampato dal sistema informativo regionale. In tale modo non ci può essere disallineamento tra l'Ape depositato e quello consegnato al committente. Tuttavia, per quelle regioni che non hanno istituito un proprio catasto energetico, il codice identificativo e la data dell'attestato andranno ancora compilate a cura del certificatore.
Quanto al dubbio se sia possibile inserire più motivazioni contemporaneamente nel medesimo Ape, nelle faq si legge che la motivazione da scegliere a cura del certificatore tra quelle indicate alternativamente dal modello ufficiale è quella che risulta essere determinante nel momento in cui viene redatto l'attestato. È tuttavia possibile, oltre alla motivazione indicata, inserire un'ulteriore motivazione alla voce «altro».
Si precisa infatti che, poiché un Ape ha validità di dieci anni, successivamente lo stesso potrà essere utilizzato per altri scopi. Per esempio, un attestato redatto per una nuova costruzione riporterà come selezionata la voce «nuova costruzione» nelle motivazioni. Ma lo stesso Ape potrebbe essere utilizzato negli anni successivi per rimettere in vendita o in affitto lo stesso immobile (articolo ItaliaOggi Sette del 22.08.2016).

SICUREZZA LAVORO: Più tutele sui campi elettromagnetici.
Salute e sicurezza. Recepita una direttiva europea che incrementa la protezione per i lavoratori
L’Italia si adegua all’Europa ed emana più rigorose disposizioni a protezione dei lavoratori esposti ai campi elettromagnetici.
Il decreto legislativo 159/2016, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 18 agosto e in vigore dal prossimo 2 settembre, recepisce la direttiva 2013/35/Ue con l’obiettivo di garantire una maggiore protezione dei lavoratori, durante le loro attività professionali, dai campi elettromagnetici nocivi, per quanto tale esposizione sia un rischio complesso e interessi trasversalmente una molteplicità di attività.
Infatti i campi elettromagnetici possono riguardare, per esempio, le motrici ferroviarie, le industrie elettroniche, l’incollaggio del legno e dei manufatti di plastica, il trattamento dei materiali metallici, le apparecchiature biomediche presso le strutture sanitarie (magnetoterapia, marconiterapia radarterapia, elettrobisturi, tomografia, risonanza magnetica), i varchi magnetici per il controllo degli accessi e i metal detector e altro ancora.
Il decreto legislativo sostituisce interamente il Capo IV del Titolo VIII (che tratta delle protezioni da agenti fisici) del Dlgs 81/2008 (Testo unico sulla salute e sicurezza sui luoghi di lavoro), nonché il corrispondente allegato XXXVI.
Le sostanziali novità riguardano: l’indicazione delle grandezze fisiche contenute nel citato allegato, l’obbligo del datore di lavoro di assicurare che l’esposizione degli addetti ai campi elettromagnetici non superi i valori indicati nell’allegato, l’obbligo di adottare specifiche misure al fine di normalizzare la situazione, qualora uno dei valori sia superato. Verificandosi tale ultima circostanza, il datore di lavoro ha altresì l’obbligo di darne comunicazione all’organo di vigilanza competente, mediante una specifica relazione tecnica-protezionistica.
Ulteriori novità riguardano la procedura di valutazione dei rischi. In particolare, il datore di lavoro ha l’obbligo di misurare e calcolare i livelli dei campi elettromagnetici tenendo conto anche delle linee guida, delle buone prassi e delle informazioni emanate da specifici enti del settore, nonché dagli stessi fabbricanti e distributori delle attrezzature comportanti il rischio in questione.
Viene altresì stabilito l’obbligo, da parte del datore di lavoro, di prestare particolare attenzione, sempre nell’ambito della valutazione dei rischi, alla frequenza, al livello, alla durata e al tipo di esposizione, inclusa la distribuzione sul corpo del lavoratore e al volume del luogo di lavoro, tenendo anche conto delle misure riferite a specifici gruppi di dipendenti (per esempio chi porta dispositivi medici). Sono previsti, inoltre, una apposita segnaletica e l’uso di specifici dispositivi di protezione individuale.
In relazione al risultato della valutazione dei rischi il datore di lavoro dovrà informare e formare i dipendenti sui pericoli propri dei campi elettromagnetici. Valutazione e misure di prevenzione saranno aggiornate nel caso in cui il lavoratore riferisca la comparsa di sintomi transitori.
Con un apposito decreto ministeriale, da emanarsi entro 120 giorni dall’entrata in vigore del decreto, potrà essere prevista la facoltà, per il datore di lavoro, di derogare, in presenza di motivate circostanze, al rispetto dei valori limite di esposizione (articolo Il Sole 24 Ore del 20.08.2016).

ENTI LOCALI - VARI: Controlli stradali seriali al buio. Mancano strumenti omologati per assicurazioni e revisioni. La prefettura di Bergamo: la presenza degli agenti è imprescindibile per fermare i trasgressori.
Non si possono ancora attivare i controlli seriali della mancata copertura assicurativa dei veicoli e della revisione perché mancano gli strumenti omologati. Quindi la presenza degli agenti resta necessaria per fermare i trasgressori. Ma per chi passa davanti alla pattuglia la speranza di farla franca diventa sempre più remota.
Lo ha ribadito la Prefettura di Bergamo con la circolare 12.08.2016 n. 42744 di prot. (Oggetto: violazioni a norme del C.d.S. - Modifiche normative).
Tra le numerose ipotesi previste dal codice stradale circa il controllo automatico della circolazione l'art. 201, comma 1-bis prevede ora espressamente anche la violazione degli articoli 80 e 193 cds. Ovvero la mancata revisione periodica e la mancata copertura assicurativa dei veicoli. Ma solo se i dispositivi, in uso alla polizia stradale, sono stati specificamente omologati per questo impiego.
Fuori dai centri abitati, inoltre, occorre anche l'autorizzazione del prefetto, specifica la nota. Attualmente nessun dispositivo risulta omologato per questo impiego quindi non si possono ancora effettuare controlli automatici. A parere del rappresentante governativo queste infrazioni dovrebbero essere contestate immediatamente dagli organi di vigilanza per evitare duplicazioni e omissioni. La violazione dell'art. 80, in particolare, impone infatti all'agente di annotare subito sul libretto la sospensione del veicolo dalla circolazione.
Ma è anche vero che le cause che legittimano la mancata contestazione immediata sono tante. Se la pattuglia infatti è impegnata con un trasgressore e il sistema evidenzia il passaggio di un altro veicolo non regolare la multa dovrà per forza essere spedita per posta. Stesso discorso nel caso di un accertamento effettuato su un veicolo in sosta, senza la presenza del conducente al momento del controllo.
Oppure nell'ipotesi molto diffusa di un agente che presidia il traffico a fianco di uno strumento elettronico che non è in grado di fornire una risposta così tempestiva da agevolare il fermo immediato del veicolo nei tempi e modi regolamentari. Ovvero senza creare ulteriore pericolo alla circolazione già sufficientemente messa in discussione dagli automobilisti senza assicurazione o con la revisione scaduta (articolo ItaliaOggi del 20.08.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Cartelle, i benefici fanno il bis. Da oggi 60 giorni per le istanze di pagamento agevolato. Approda in Gazzetta Ufficiale n. 194 la legge 160/2016 di conversione del dl enti locali.
Scattano da oggi i 60 giorni per la presentazione delle istanze di riammissione ai piani di pagamento agevolato delle cartelle di Equitalia e degli accertamenti delle Entrate.
A far scattare il count-down sarà la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale di oggi della legge di conversione del dl 113/2016 «enti locali» (legge 7 agosto n. 160, G.U. del 20/08/2016 n. 194). I contribuenti decaduti avranno due mesi di tempo per presentare un'apposita richiesta di riammissione al beneficio.
In realtà il provvedimento era stato varato principalmente per dare una mano a sindaci, presidenti di provincia e governatori, ma si è successivamente arricchito di molti contenuti estranei a tale finalità originaria. Oltre a Equitalia, spiccano il rinnovo delle concessioni balneari e gli indennizzi alle vittime dello scontro ferroviario di Andria-Corato.
Per quanto concerne gli enti locali, di particolare rilevanza sono le misure per alleggerire i limiti al turnover nei municipi. A beneficiare dell'allentamento sono, innanzitutto, i comuni medio-piccoli: fino alla soglia dei 10.000 abitanti, gli enti che nell'anno precedente hanno registrato un rapporto dipendenti-popolazione inferiore a quello individuato per gli enti in dissesto potranno assumere fino al 75% (a fronte del 25% fissato dall'ultima legge di Stabilità) della spesa dei cessati nell'anno precedente. Resta fermo il limite del 100% per gli enti che fino allo scorso anno erano esenti dal Patto, per le unioni e per i comuni istituiti mediante fusione.
A questi ultimi, inoltre, spettano le deroghe alle limitazioni assunzionali per i primi cinque anni dalla fusione introdotte dalla legge di stabilità 2015 anche se presentano un rapporto tra spesa di personale e spesa corrente superiore al 30%.
In secondo luogo, il decreto convertito cancella l'obbligo di contenere l'incidenza delle spese di personale sulle spese correnti entro la media fatta registrare dal medesimo rapporto nel triennio 2011-2013. In tal modo, viene meno il divieto di assumere per molti comuni al di sopra dei 1.000 abitanti che, a causa della forte riduzione delle spese correnti causata dalle ripetute ondate di spending review, si trovavano nell'impossibilità di rispettare il parametro.
Da notare che, secondo l'Anci, la rimozione della sanzione ha effetto retroattivo e quindi vale anche per le amministrazioni che sono andate fuori carreggiata nel 2015, quando la norma abrogata era in vigore. Infine, vengono riattivate le procedure di mobilità volontaria per i comuni e le città metropolitane situati nelle regioni ove sia stato ricollocato almeno il 90% del personale soprannumerario delle province.
Tale previsione si collega a quella inserita nella legge di Stabilità 2016, che dispone il ripristino delle ordinarie facoltà di assunzione negli enti territoriali situati nelle regioni nelle quali si è completata la ricollocazione degli ex provinciali. Al momento, sono quattro le regioni in questa situazione (Veneto, Emilia-Romagna, Lazio e Marche. Più ad ampio raggio, invece, lo sblocco per il personale della polizia municipale, che interessa Basilicata, Marche, Emilia Romagna, Lazio, Molise, Piemonte, Puglia e Veneto).
Tornando al decreto, esso contiene anche numerose altre misure di interesse per gli enti locali (si veda tabella in pagina). Fra queste, spicca il condono parziale delle sanzioni per la violazione del Patto 2015. In aggiunta alla cancellazione delle penalità economiche già previsto per gli enti di area vasta, è stato introdotto uno sconto anche a favore dei comuni, che subiranno un taglio pari al 30% (anziché al 100%) dello sforamento.
La medesima penalità verrà ridotta di un importo pari alla spesa per edilizia scolastica sostenuta negli scorsi 12 mesi, purché non già oggetto di altre fattispecie di esclusione, sulla base dei dati che i comuni interessati dovranno comunicare alla Ragioneria generale dello Stato entro i prossimi 30 giorni.
È stato anche stanziato un contributo statale (per complessivi 14 milioni per il 2016 e 48 milioni di euro per ciascuno degli anni 2017 e 2018) al fine di consentire l'erogazione di contributi per l'estinzione anticipata, totale o parziale, di mutui e prestiti obbligazionari da parte dei comuni. Le richieste vanno trasmesse per quest'anno entro il 31 ottobre e dal prossimo entro il 31 marzo.
Qualche buona notizia anche per le province, che per il 2016 spuntano un bonus da 48 milioni per il finanziamento delle proprie funzioni fondamentali. Altri 100 milioni in precedenza assegnati all'Anas vengono dirottati nelle casse provinciali per l'attività di manutenzione straordinaria della relativa rete viaria. Siccome tali somme non basteranno a risolvere la ormai cronica crisi finanziaria delle amministrazioni provinciali, il decreto estende loro le norme a favore degli enti in crisi finanziaria (articolo ItaliaOggi del 20.08.2016).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Società agricole fatte in 60 giorni. Gli scarti vegetali esclusi dal regime dei rifiuti generici. Il collegato agricolo in Gazzetta taglia i tempi di costituzione delle imprese e facilita i consorzi.
Riduzione dei tempi (da 180 a 60 giorni) per aprire una società agricola. Con il taglio dei termini del silenzio assenso entro i quali l'amministrazione pubblica deve adottare il provvedimento finale dal ricevimento della richiesta presentata dal centro di assistenza agricola (Caa). Spazio alla formazione aziendale per favorire l'ingresso dei giovani alla guida delle imprese. Meno burocrazia nella produzione dell'olio con l'eliminazione del fascicolo aziendale per i produttori la cui produzione è inferiore ai 350 kg.
Queste alcune delle novità contenute nelle legge 28.07.2016 n. 154 (cosiddetto collegato in agricoltura pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 10.08.2016 n. 186; si veda da ultimo ItaliaOggi dell'11 e del 17 agosto scorso) con il quale sono state dettate le disposizioni in materia di semplificazione, razionalizzazione e competitività dei settori agricolo e agroalimentare, nonché sanzioni in materia di pesca illegale.
Esclusione dei rifiuti vegetali dal regime rifiuti. Dal 25 agosto i rifiuti vegetali sono esclusi dal regime dei rifiuti. Sono esclusi infatti dalla disciplina dei rifiuti la paglia, gli sfalci e le potature, nonché ogni altro materiale agricolo o forestale naturale non pericoloso destinati alle normali pratiche agricole e zootecniche o utilizzati in agricoltura, nella silvicoltura o per la produzione di energia da tale biomassa, anche al di fuori del luogo di produzione ovvero con cessione a terzi, mediante processi o metodi che non danneggiano l'ambiente né mettono in pericolo la salute umana. Viene istituita, presso Imea, la banca delle terre agricole con l'obiettivo di creare un inventario dei terreni agricoli disponibili a causa dell'abbandono dell'attività agricola e di prepensionamenti.
Ricambio generazionale. Al fine di favorire processi di affiancamento economico e gestionale nell'attività d'impresa agricola nonché lo sviluppo dell'imprenditoria giovanile in agricoltura, il governo è delegato a adottare, nel rispetto della normativa europea in materia di aiuti di stato, un decreto legislativo per la disciplina delle forme di affiancamento tra agricoltori ultra sessantacinquenni o pensionati e giovani, non proprietari di terreni agricoli, di età compresa tra i diciotto e i quarant'anni, anche organizzati in forma associata, allo scopo del graduale passaggio della gestione dell'attività d'impresa agricola ai giovani.
Birra artigianale, pomodoro e riso. Per la prima volta nell'ordinamento italiano viene introdotta la definizione di birra artigianale come «birra prodotta da piccoli birrifici indipendenti e non sottoposta, durante la fase di produzione, a processi di pastorizzazione e di microfiltrazione». La norma prevede anche l'obiettivo di favorire lo sviluppo della filiera del luppolo in Italia.
Per tutelare e promuovere la qualità delle produzioni di pomodori vengono previste disposizioni specifiche sulla definizione dei prodotti derivati dalla trasformazione del pomodoro, sui relativi requisiti, sull'etichettatura e sul confezionamento, nonché sulle sanzioni.
Sostegno del settore del riso attraverso la tutela delle varietà tipiche italiane e sostegno al miglioramento genetico delle nuove; valorizzazione della produzione come espressione del valore culturale paesaggistico e ambientale di un territorio; tutela del consumatore; istituzione di un registro per la classificazione delle nuove varietà; disciplina dell'apparato sanzionatorio e individuazione dell'autorità competente in materia.
Vengono promossi sistemi volontari di tracciabilità del riso attraverso strumenti innovativi che possano dare maggiori informazioni ai consumatori sull'origine del prodotto (articolo ItaliaOggi del 19.08.2016).

SICUREZZA LAVORO: Più sicurezza per i campi magnetici. Dlgs in g.u..
Più sicurezza per chi opera a stretto contatto con campi elettromagnetici, per esempio nel settore sanitario o militare.
Queste le novità del dlgs n. 159 del 01.08.2016, di recepimento della direttiva 2013/35/Ue (si veda ItaliaOggi del 29/07/2016), pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 192 del 18/08/2016.
Disciplina che andrà a modificare il Testo unico sulla sicurezza, il dlgs 81/2008, per fornire prescrizioni minime di sicurezza e salute. Nessuna incidenza invece per le attività informatiche.
La relazione tecnica del decreto, infatti, al fine di escludere maggiori oneri per la p.a., rilevava in sede di approvazione che le comuni attività non comportano rischi di esposizione.
Ciò in quanto le attrezzature elettriche ed elettroniche più utilizzate nel lavoro d'ufficio quali pc, stampanti, attrezzature informatiche, centri di calcolo, sistemi wi-fi, metal detector, lettori magnetici ecc., risultano conformi ai requisiti di protezione della direttiva 2013/35/Ue sulla base delle norme del mercato interno Ue e della marcatura Ce (articolo ItaliaOggi del 19.08.2016).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Dal 27 agosto via alle domande per gli incentivi al riciclo dei Raee. In Gazzetta il decreto del ministero dell'ambiente. Interessati privati ed enti pubblici.
Dal 27 agosto è possibile richiedere al ministero dell'ambiente gli incentivi per promuovere lo sviluppo di nuove tecnologie per il trattamento e il riciclaggio dei rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche (cosiddetto Raee). Possono partecipare all'accesso ai contributi i soggetti pubblici e privati, singoli o associati, operanti nella filiera di gestione dei Raee e istituti universitari e di ricerca.
È con il decreto del 25.07.2016 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 12.08.2016 n. 188) che vengono disciplinate dal ministero dell'ambiente le misure volte a promuovere lo sviluppo di nuove tecnologie per il trattamento e il riciclaggio dei rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche.
Con avviso pubblico vengono definiti i criteri, le modalità, le procedure per l'accesso ai contributi economici e le risorse stanziate annualmente dalla direzione generale per i rifiuti e l'inquinamento del ministero dell'ambiente. I contributi economici sono definiti nei limiti degli ordinari stanziamenti di bilancio del ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e attribuiti previo avviso pubblico con cadenza annuale.
Alla procedura di selezione degli interventi provvede la direzione generale per i rifiuti e l'inquinamento del ministero dell'ambiente. Gli interventi per i quali è possibile richiedere i contributi economici sono finalizzati alla massimizzazione della quantità di materia recuperabile o riciclabile in uscita dagli impianti di recupero, riciclaggio e trattamento dei Raee, all'ottimizzazione del consumo energetico dei processi di recupero, riciclaggio e trattamento dei Raee, alla riduzione dei tempi e del numero delle fasi dei processi di recupero, riciclaggio e trattamento dei Raee e alla riduzione dei rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori.
Gli interventi di recupero, riciclaggio e trattamento devono comportare un effettivo incremento del livello tecnologico degli impianti rispetto alle migliori pratiche disponibili allo stato dell'arte del settore. Tali impianti devono essere sono conformi alle disposizioni di cui all'art. 18 del decreto legislativo n. 49 del 2014. Tra gli interventi non sono contemplate le innovazioni tecnologiche riguardanti le attività preliminari al recupero, tra cui la cernita e il deposito (articolo ItaliaOggi del 19.08.2016).

APPALTI: In arrivo l’Albo delle stazioni appaltanti. Il ministero accelera sulla fase attuativa Cantone vara le linee-guida.
Dieci decreti per dare il via alla fase due della riforma degli appalti.
Ruota attorno a questi numeri il lavoro che, in queste settimane estive, gli uffici tecnici del ministero delle Infrastrutture stanno conducendo, con l’obiettivo di piazzare una robusta accelerazione nella tabella di marcia del Dlgs 50/2016.
Lo sprint è iniziato a luglio, quando il Mit ha iniziato a chiudere le prime bozze. Da allora è scattato il valzer dei pareri, dei concerti degli altri dicasteri, degli invii al Consiglio di Stato o alla Conferenza Stato-Regioni, a seconda delle diverse procedure. La sostanza, tecnicalità a parte, è che il ministero sta per assestare una riforma diluita in diverse puntate, ma dall’impatto comunque notevole.
Idealmente, il Mit ha raccolto il testimone dell’attuazione dall’Anac che, dopo avere varato le sue prime sette linee guida, ha optato per una pausa di riflessione: i tre provvedimenti che restano da approvare, già passati dalla consultazione (Ppp, motivi di esclusione e rating di impresa), arriveranno al traguardo dopo la pausa estiva.
Il dicastero di Porta Pia, guardando ai compiti che gli attribuisce il codice, ha invece già mandato in Gazzetta, a fine luglio, il nuovo decreto sui parametri da porre a base delle gare di progettazione: servirà a definire i compensi per tutti i servizi di ingegneria affidati con una procedura pubblica. E non sarà l’ultimo provvedimento dedicato a questo tema.
La novità pesante di questa fase due della riforma è però la qualificazione delle stazioni appaltanti. Un provvedimento molto atteso dalle amministrazioni e su cui si gioca la possibilità degli enti di poter continuare a gestire in autonomia i propri acquisti. L’iscrizione all’albo sarà necessaria per gestire i lavori di importo superiore a 150mila euro e forniture e servizi oltre i 40mila euro. Il sistema sarà articolato in quattro livelli sulla base del valore degli appalti che le Pa potranno gestire in base al grado di competenza e organizzazione dimostrata. Il primo gradino (il “livello minimo”) permetterà di gestire gare di manutenzione fino a un massimo di un milione di euro. All’ultimo piano (il “livello alto”) si attesteranno le stazioni appaltanti di maggiori dimensioni in grado di seguire interventi superiori ai 20 milioni.
Oltre ai requisiti di organico - con personale tecnico dedicato, in possesso di laurea e abilitazione - le stazioni appaltanti dovranno dimostrare il possesso di diversi altri requisiti per accedere al sistema. Tra questi la formazione obbligatoria del personale per un minimo di 30 ore annuali. Ma saranno valutati anche il grado di soccombenza nei contenziosi, il rispetto dei tempi di pagamento e di esecuzione delle opere oltre che l’eventuale aumento dei costi: la percentuale di scostamento tra il prezzo finale e il valore fissato al momento dell’aggiudicazione della gara non potrà superare il 30 per cento. Una volta ottenuta, la qualificazione durerà cinque anni. Ma il nuovo sistema non entrerà in vigore da subito. Per rendere operativo l’albo serve infatti un provvedimento attuativo dell’Autorità anticorruzione, che poi gestirà materialmente l’inter sistema.
Si è invece insediata a fine luglio la commissione del ministero che lavorerà all’introduzione del Bim (Building information modeling): si tratta di una particolare modalità di progettazione che consente, tramite l’ausilio di software, di anticipare già in fase di redazione degli elaborati tutto lo sviluppo dell’opera in cantiere, calcolando ogni dettaglio dei lavori, come le quantità di materiali o i loro prezzi. La commissione è presieduta da Pietro Baratono, provveditore per la Lombardia e l’Emilia-Romagna, e ha il compito di definire una “road map” che porti all’utilizzo di questo strumento su larga scala nelle stazioni appaltanti italiane.
A completare il pacchetto dedicato a questo tema arriveranno, poi, il decreto sui tre livelli di progettazione e quello sui requisiti per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria. In questo provvedimento, in particolare, sarà finalmente sciolto il nodo del contributo integrativo delle società di ingegneria: una partita che, per il solo bilancio di Inarcassa, vale circa 50 milioni di euro all’anno.
In base a una formulazione infelice del codice appalti, infatti, questa parte della contribuzione rischiava di saltare. Così, l’articolo 9 del nuovo decreto dedica un passaggio alla regolarità contributiva. E spiega che alle società tra professionisti e alle società di ingegneria «si applica il contributo integrativo qualora previsto dalle norme legislative che regolano la cassa di previdenza di categoria cui ciascun firmatario del progetto fa riferimento in forza della iscrizione obbligatoria al relativo albo professionale».
Del pacchetto di provvedimenti necessari a far entrare nel vivo la fase di attuazione della riforma fanno parte anche la circolare sul Documento di gara unico europeo (vedi articolo in basso) e il decreto destinato a chiarire i confini in cui potranno muoversi in cantiere le imprese abilitate a eseguire le opere super-specialistiche.
A chiudere il cerchio, infine, arriverà la costituzione della cabina di regia, la struttura che sarà istituita presso Palazzo Chigi e che servirà, di fatto, ad equilibrare le competenze dell’Autorità anticorruzione, coinvolgendo anche la Presidenza del Consiglio nella regolazione dei contratti pubblici. A guidarla sarà il capo dell’ufficio legislativo della Palazzo Chigi, Antonella Manzione, mentre Elisa Grande, capo del legislativo del Mit, le farà da vice.
Alla “cabina” sarà affidata, soprattutto, una competenza chiave: il monitoraggio della situazione del mercato, per individuare su quali passaggi sono necessarie correzioni e modifiche, in vista del correttivo del 2017.
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I LIVELLI DI PROGETTAZIONE. Nel progetto di fattibilità tutte le indagini, anche ambientali.
Tutte le indagini sulle opere pubbliche passano dal definitivo alla fattibilità. Analisi sismiche, topografiche, urbanistiche, storiche, geologiche, geognostiche andranno realizzate nel quadro del primo livello di progettazione. Insomma, finisce l’era dei preliminari di poche pagine, regolarmente smentiti dagli elaborati successivi.
Il ministero delle Infrastrutture, acquisito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, ha completato il lavoro tecnico sul decreto in materia di livelli di progettazione regolato dal Codice appalti. Dopo una gestazione rapidissima il testo, composto da 36 articoli, si avvia a grandi passi verso l’ok finale. Manca solo il disco verde dei Beni culturali e dell’Ambiente, che devono dare il loro concerto.
Il decreto è previsto dall’articolo 23 del Dlgs 50/2016 e, almeno in una prima versione, è appena stato completato dal Mit. Nei 36 articoli del Dm viene definito un sistema che si articolerà su tre livelli: progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo. L’innovazione più grande sarà costituita dal primo livello, che sostituirà il preliminare e che sarà rafforzato in modo consistente: l’idea è mettere a disposizione di stazioni appaltanti e imprese un dato tecnico ed economico che resti fisso e non venga modificato nelle fasi successive.
Quindi, il progetto di fattibilità, secondo quanto spiega l’articolo 6 del provvedimento, sarà «finalizzato a definire gli obiettivi e le caratteristiche dell’intervento da realizzare, attraverso l’individuazione e l’analisi di tutte le possibili soluzioni progettuali alternative». Questo vuol dire che questo progetto sarà più ricco del vecchio preliminare e conterrà una serie di indagini che venivano solo accennate in passato.
Spiega, ancora, il decreto: «Il progetto di fattibilità tecnica ed economica è redatto sulla base dell’avvenuto svolgimento di rilievi topografici, di indagini geologiche, idrologiche, idrauliche, geotecniche, sismiche, finalizzate alla progettazione dell’intervento, di indagini trasportistiche ove necessarie», nonché «della verifica preventiva dell’interesse archeologico e dello studio preliminare ambientale».
Questa revisione del primo livello porta, a cascata, conseguenze sui due livelli successivi. Soprattutto, sarà il progetto definitivo ad essere rivisto in maniera più sostanziosa. Il perimetro del secondo livello, cioè, risulterà complessivamente più ridotto, dal momento che una parte della progettazione transiterà sul primo. Il terzo livello di progettazione, invece, terrà conto della «manutenzione dell’opera e delle sue parti, in relazione al ciclo di vita dell’opera stessa».
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LA COMPILAZIONE DEL DGUE. Dichiarazioni semplificate nel nuovo Documento di gara.
Il modello di formulario allegato al comunicato del Mit del 22.07.2016, con le linee guida necessarie a supportare le stazioni appaltanti e, soprattutto, gli operatori economici nella compilazione del Documento di gara unico europeo (Dgue), contiene importanti indicazioni per il superamento delle incertezze derivanti dal non perfetto allineamento tra il modello standard europeo con l’ordinamento nazionale, anche alla luce del nuovo codice appalti.
Le modifiche e le integrazioni indicate dal Mit si concentrano, in particolare, nella parte III del documento, quella dedicata alle cause di esclusione e alle relative dichiarazioni. Tra queste, sicuramente significativa è la specificazione del contenuto delle dichiarazioni che l’operatore economico dovrà rendere, nel caso in cui i soggetti indicati dal comma 3 dell’articolo 80 (a seconda del tipo di operatore economico interessato), siano incorsi in una sentenza definitiva di condanna (o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o applicazione della pena su richiesta) per uno dei reati indicati al comma 1 del medesimo articolo 80.
Con il Dgue viene definitivamente superata la logica per cui erano i soggetti elencati dalla norma a dover rendere personalmente le dichiarazioni in ordine alla mancata sussistenza di condanne a loro carico, problematica che si era posta in passato soprattutto per i soggetti ormai cessati dalla carica che, dunque, non avrebbero avuto alcun interesse a collaborare con l’operatore economico, per consentirgli di partecipazione alla gara. Il Dgue approvato dalla Commissione europea non conteneva alcun campo, nella parte terza, che fosse specificamente relazionato con gli oneri dichiarativi relativi ai soggetti sensibili e a quelli cessati, sicché era sorto il dubbio in ordine a chi e con quali modalità dovesse rendere le dichiarazioni.
Nel nuovo Dgue targato Mit appare chiaro che deve essere l’operatore economico a dichiarare se i soggetti “sensibili” -cioè quelli indicati dal comma terzo dell’articolo 80– abbiano o meno riportato condanne nel periodo rilevante (o nel quinquennio antecedente, a meno che la condanna non avesse previsto un periodo di esclusione maggiore), specificando i dati identificativi delle persone condannate e le misure di self-cleaning adottate.
Al punto 5 della sezione A della parte III del modello di Dgue allegato alle linee guida, viene richiesto all’operatore economico di specificare, nel caso in cui le pronunce abbiano riguardato soggetti cessati, le misure adottate che dimostrino la completa ed effettiva dissociazione dalla condotta tenuta, mentre nessun cenno viene fatto all’obbligo di acquisizione della dichiarazione personale degli interessati.
Un passo in più sulla via della semplificazione che, comunque, resta ancora decisamente lunga da percorrere.
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PROJECT FINANCING. Lavori finanziati dai privati in gara se c’è un aiuto della Pa.