|
|
|
|
|
In questa home-page sono presenti oltre
all'ultimo aggiornamento, che inizia appena
qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti
pregressi:
|
|
|
AGGIORNAMENTO AL 18.06.2019 |
|
Diritto di accesso, o meno,
agli atti amministrativi: la storia infinita... |
|
ATTI
AMMINISTRATIVI:
Istanza di accesso – Differenza tra richieste esplorative e
richieste generiche o ad ampio spettro – Ammissibilità delle
richieste generiche – Fondamento.
Va evidenziato:
- che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo
ad un’informazione qualificata, a fronte del quale
l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare
gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
- che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento
della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione
del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97
Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex
art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione Europea”;
- che, dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del
richiedente deve essere sorretta da un interesse
giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi
interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo,
non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante
da uno specifico nesso;
- che l’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel
testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che
debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti
privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o
diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e
attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente
tutelata e collegata al documento al quale è chiesto
l'accesso”;
- che va accolta una nozione ampia di “strumentalità” (nel senso
della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un
interesse diretto, concreto, attuale connesso alla
disponibilità dell'atto o del documento del quale si
richiede l’accesso), non imponendosi che l'accesso al
documento sia unicamente e necessariamente funzionale
all'esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma
ammettendo che la richiamata “strumentalità” vada intesa in
senso ampio in termini di utilità per la difesa di un
interesse giuridicamente rilevante;
- che la “situazione giuridicamente rilevante” disciplinata dalla
L. 241/1990, per la cui tutela è attribuito il diritto di
accesso, è dunque nozione diversa e più ampia rispetto
all’interesse all’impugnazione, e non presuppone
necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in
termini di diritto soggettivo o interesse legittimo;
- che, in definitiva, ciò che rileva è la concretezza e l’attualità
dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i
documenti sono suscettibili di interferire con la sfera
giuridica del soggetto istante.
---------------
Va considerato:
- che, in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai
principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono
ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di
riservatezza di soggetti terzi;
- che deve essere, in buona sostanza, garantito agli interessati
l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per
curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art.
24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto
di difesa è garantito a livello costituzionale;
- che la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze
di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso,
dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno
di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che si
assumano lese;
- che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere tuttavia
valutato in astratto, senza che possa essere operato, con
riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine
alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che
gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base
dei documenti acquisiti mediante l’accesso, per cui la
legittimazione all’accesso non può essere valutata alla
stessa stregua di una legittimazione alla pretesa
sostanziale sottostante, avendo essa consistenza autonoma.
---------------
Va tenuto conto:
- che l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede
di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a
valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse
palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento
al fine del soddisfacimento della pretesa correlata;
- che, nella fattispecie, appare chiara la correlazione tra
l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva
sottostante, ovvero l’esistenza di un collegamento
funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del
documento richiesto;
- che, infatti, la divulgazione degli atti attestanti l’utilizzo
del contributo di escavazione soddisfa una concreta
aspirazione dell’istante, la quale è chiaramente titolare
dell’interesse a prenderne cognizione al fine di vagliare la
situazione di fatto e orientare le proprie scelte
successive, anche in sede giurisdizionale;
- che questo TAR ha sostenuto che il diritto di accesso non può
essere subordinato all’avvio di una controversia sulla
pretesa di merito, al fine di provocare l’ordine del giudice
rivolto a un terzo o a una pubblica amministrazione per
l’esibizione di documenti ex art. 210-213 cpc;
- che non sarebbe infatti ragionevole, né coerente con il principio
di proporzionalità, e neppure rispettoso del principio di
ragionevole durata ex art. 111 Cost., esigere che il diritto
di accesso sia esercitato in prima battuta attraverso la via
giurisdizionale e attivando la controversia di merito;
- che la sequenza corretta è invece la seguente: (a) rilascio del
documento da parte dell’amministrazione detentrice, una
volta esclusa la presenza di dati sensibili; (b) utilizzo
del rimedio giurisdizionale diretto e ordinario ex art. 116
cpa; (c) avvio eventuale della causa di merito, con
richiesta di emissione di un ordine di esibizione da parte
del giudice.
---------------
Per quanto riguarda l’ampiezza dell’istanza di accesso,
occorre distinguere le richieste esplorative da
quelle semplicemente generiche o ad ampio spettro.
Solo le prime possono essere respinte come un indebito
tentativo di sottoporre a controllo l’intera attività
amministrativa. Le seconde risultano invece perfettamente
ammissibili, in quanto sono una conseguenza dell’asimmetria
informativa, che vede i privati in posizione disvantaggio
rispetto all’amministrazione.
In effetti, i privati, conoscendo in modo imperfetto e
atecnico le pratiche amministrative, e dovendosi talvolta
basare solo su quanto è osservabile nella realtà quotidiana
(ad esempio, il mutamento dello stato dei luoghi), sono
costretti a proporre l’istanza di accesso in termini
descrittivi e generici, e a coinvolgere nella richiesta ogni
provvedimento che abbia un collegamento anche solo apparente
con la vicenda che li riguarda (ad esempio, gli atti citati
nelle premesse o nella motivazione per relationem); a fronte
di istanze così formulate, gli uffici comunali sono gravati
da un obbligo di leale collaborazione avente un duplice
contenuto, positivo e negativo.
Da un lato, devono aiutare i richiedenti a focalizzare
esattamente la documentazione che presenta elementi di
interesse, fornendo le informazioni necessarie a chiarire il
contesto entro cui si è svolta l’attività amministrativa.
Dall’altro, devono evitare di sostituirsi ai richiedenti
nel giudizio sulla rilevanza dei provvedimenti inseriti
nelle pratiche amministrative o richiamati negli atti già
offerti in visione. Una volta che i richiedenti abbiano
precisato o integrato l’istanza di accesso, gli unici limiti
sono ravvisabili nella presenza di dati sensibili, la cui
divulgazione richiede un supplemento di valutazione.
Peraltro, nel caso in esame non sono stati evidenziati
elementi di questa natura.
---------------
... per l’esercizio del diritto di accesso ALLA
DOCUMENTAZIONE DETENUTA DAL COMUNE INTIMATO, INDICATA NELLA
DOMANDA DI ACCESSO TRASMESSA IL 05/12/2018 E RELATIVA ALLE
MODALITA’ DI UTILIZZO DEL CONTRIBUTO DI ESCAVAZIONE.
...
Evidenziato:
- che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo
ad un’informazione qualificata, a fronte del quale
l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare
gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
- che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento
della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione
del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97
Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione”
ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione Europea”;
- che, dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del
richiedente deve essere sorretta da un interesse
giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi
interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo,
non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante
da uno specifico nesso;
- che l’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel
testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che
debbono considerarsi "interessati", “tutti i
soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi
pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto,
concreto e attuale, corrispondente ad una situazione
giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è
chiesto l'accesso”;
- che va accolta una nozione ampia di “strumentalità” (nel
senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura
di un interesse diretto, concreto, attuale connesso alla
disponibilità dell'atto o del documento del quale si
richiede l’accesso), non imponendosi che l'accesso al
documento sia unicamente e necessariamente funzionale
all'esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma
ammettendo che la richiamata “strumentalità” vada
intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di
un interesse giuridicamente rilevante (cfr. Consiglio di
Stato, sez. V – 01/08/2017 n. 3831);
- che la “situazione giuridicamente rilevante” disciplinata
dalla L. 241/1990, per la cui tutela è attribuito il diritto
di accesso, è dunque nozione diversa e più ampia rispetto
all’interesse all’impugnazione, e non presuppone
necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in
termini di diritto soggettivo o interesse legittimo
(Consiglio di Stato, sez. VI – 30/03/2017 n. 1453);
- che, in definitiva, ciò che rileva è la concretezza e l’attualità
dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i
documenti sono suscettibili di interferire con la sfera
giuridica del soggetto istante;
Atteso:
- che la Società ricorrente svolge attività di coltivazione di
sabbia e ghiaia, e deve corrispondere al Comune di Ghedi i
diritti di escavazione previsti dall’art. 6 della
convenzione stipulata tra le parti (doc. 4), in ossequio
all’art. 15, comma 1, della L.r. 14/1998;
- che la convenzione prevede che “La Ditta si impegna a versare
al Comune, a titolo di contributo alla spesa necessaria per
la realizzazione delle infrastrutture e degli interventi
pubblici a servizio dell’attività estrattiva nonché per gli
interventi pubblici di recupero ambientale dell’area
interessata direttamente o indirettamente dall’attività
estrattiva, una somma pari a € 0,50 … per mc….”;
- che l’esponente lamenta il mancato parziale riconoscimento di una
rateizzazione per i versamenti relativi alle annualità
2016-2017;
- che, nel riscontrare la richiesta di rendicontazione
dell’utilizzo effettivo del contributo inoltrata con nota
21/08/2018 (doc. 8), il Comune (cfr. nota 06/11/2018 doc. 9)
ha ribadito il diniego all’istanza di rateizzazione, e ha
affermato “che le somme fino ad ora versate, escluse le
annualità 2017 (escavazione 2016) e 2018 (escavazione 2017)
sono state utilizzate dall’Ente per il pagamento degli
espropri e dei relativi atti notarili per la realizzazione
della deviante Ovest al centro abitato comunale … Parte
delle somme ai sensi ed effetti del comma 2 dell’art. 25
della L.R. 14/1998 per la quota ammontante al 15% sono già
state corrisposte alla Provincia di Brescia … alla Provincia
di Brescia è stata altresì riversata la corrispondente quota
dell’annualità 2017 (escavazione 2016) ed entro il mese di
dicembre c.a. verrà anche versata la quota afferente
l’annualità 2018 (escavazione 2017”;
- che, con PEC del 05/12/2018 (doc. 10) la ricorrente ha rinnovato
la richiesta <<con riguardo alla documentazione
comprovante l'effettivo utilizzo delle risorse percepite dal
Comune conformemente alle destinazioni indicate dall’art.
15, co. 1, lett. a), della LR n. 14 del 1998. In
particolare, atteso che tale utilizzo risulterebbe legato al
pagamento degli espropri delle aree relative alla
“realizzazione deviante esterna al centro abitato della
SP24” eseguite e collaudate con protocollo 0013649 del
26/07/211 del Vs Comune.", si chiede cortese copia dei
rogiti per i quali dette risorse sono state utilizzate,
nonché della documentazione contabile attestante l'effettiva
corrispondenza dell'importo liquidato con quanto liquidato
dalla scrivente. Parimenti, si chiede dove siano allocate,
sui bilanci di previsione 2017 e 2018, in conto uscita le
previste entrate oggetto della diffida di pagamento del
12.06.2018. La presente richiesta di accesso ad atti ed
informazioni avviene ex artt 22 e ss.gg. della Legge n. 241
del 1990, è motivata dall'interessa a conoscere l'effettiva
giustificazione del versamento con l'utilizzo dei diritti di
escavazione per le finalità determinate dal Legislatore ...>>;
- che, ad avviso della ricorrente, l’interesse sotteso all’istanza
di esibizione è legato al fatto che il versamento dei
diritti di coltivazione risponde ad uno scopo normativamente
e convenzionalmente individuato, del cui assolvimento il
Comune deve dare conto al cavatore autorizzato;
- che l’utilizzo del contributo per la realizzazione delle
infrastrutture e degli interventi pubblici a servizio
dell’attività estrattiva dovrebbe giovare, anzitutto, al
cavatore il quale avrebbe titolo –in un eventuale
contenzioso civile– per opporre l’eccezione di inadempimento
ex art. 1460 c.c., ove il Comune non fosse in grado di
dimostrare l’effettiva destinazione degli importi riscossi
per dette finalità;
- che, ai sensi dell’art. 15, comma 1, lett. a), della L.r. 14/1998
la misura del dovuto “comunque non può essere superiore a
quella occorrente per la realizzazione degli interventi
predetti”;
- che, per le ragioni esposte, la ricorrente avrebbe titolo per
conoscere il quantum e la destinazione delle spese
effettuate dal Comune giovandosi dei contributi ricevuti;
- che, in Camera di consiglio, il legale di parte ricorrente ha
chiarito –con dichiarazione resa a verbale– il perimetro
dell’istanza di accesso, circoscrivendola (1) alla copia dei
rogiti con i quali sono state eseguite opere (o acquisite
aree) attraverso il finanziamento derivante dai canoni
versati al Comune quale corrispettivo dell’attività
estrattiva nonché (2) agli atti amministrativi e contabili
che, in relazione ai predetti rogiti, attestano l'effettiva
corrispondenza tra l'importo liquidato dal Comune e quanto
versato dalla ricorrente;
Considerato:
- che, in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai
principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono
ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di
riservatezza di soggetti terzi (cfr. Consiglio di Stato, ad.
plenaria – 04/02/1997 n. 5);
- che deve essere, in buona sostanza, garantito agli interessati
l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per
curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art.
24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto
di difesa è garantito a livello costituzionale;
- che la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze
di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso,
dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno
di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che si
assumano lese;
- che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere tuttavia
valutato in astratto, senza che possa essere operato, con
riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine
alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che
gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base
dei documenti acquisiti mediante l’accesso, per cui la
legittimazione all’accesso non può essere valutata alla
stessa stregua di una legittimazione alla pretesa
sostanziale sottostante, avendo essa consistenza autonoma
(Consiglio di Stato, sez. VI – 09/04/2018 n. 2158);
Dato atto:
- che la difesa comunale ha sottolineato l’obbligo della Società di
corrispondere il quantum dovuto in proporzione ai
quantitativi scavati, e che il mancato versamento rende
inammissibile la pretesa ostensiva (poiché l’utilizzo
presuppone l’incasso del canone dovuto);
- che sostiene che le somme riscosse non hanno una destinazione
assolutamente vincolata, visto che l’art. 15, comma 5, della
L.r. 14/1998 statuisce che “Le somme versate ai sensi del
comma 1 debbono essere prioritariamente utilizzate dai
Comuni per la realizzazione delle infrastrutture e degli
interventi di cui al medesimo comma” (e dunque la
Società non vanterebbe un interesse tutelato ad acquisire la
documentazione relativa all’impiego delle somme predette);
- che, in ogni caso, il Comune avrebbe illustrato l’utilizzo dei
canoni, specificandone imputazione e utilizzo;
- che la ricorrente intenderebbe, in questo modo, esercitare un
controllo generalizzato sull’attività del Comune;
Tenuto conto:
- che l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede
di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a
valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse
palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento
al fine del soddisfacimento della pretesa correlata (cfr.
sentenza Sezione 14/05/2018 n. 479);
- che, nella fattispecie, appare chiara la correlazione tra
l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva
sottostante, ovvero l’esistenza di un collegamento
funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del
documento richiesto (cfr. in proposito TAR Campania Napoli,
sez. VI – 29/06/2016 n. 3287);
- che, infatti, la divulgazione degli atti attestanti l’utilizzo
del contributo di escavazione soddisfa una concreta
aspirazione dell’istante, la quale è chiaramente titolare
dell’interesse a prenderne cognizione al fine di vagliare la
situazione di fatto e orientare le proprie scelte
successive, anche in sede giurisdizionale;
- che questo TAR (cfr. sentenza sez. I – 20/05/2014 n. 535) ha
sostenuto che il diritto di accesso non può essere
subordinato all’avvio di una controversia sulla pretesa di
merito, al fine di provocare l’ordine del giudice rivolto a
un terzo o a una pubblica amministrazione per l’esibizione
di documenti ex art. 210-213 cpc;
- che non sarebbe infatti ragionevole, né coerente con il principio
di proporzionalità, e neppure rispettoso del principio di
ragionevole durata ex art. 111 Cost., esigere che il diritto
di accesso sia esercitato in prima battuta attraverso la via
giurisdizionale e attivando la controversia di merito;
- che la sequenza corretta è invece la seguente: (a) rilascio del
documento da parte dell’amministrazione detentrice, una
volta esclusa la presenza di dati sensibili; (b) utilizzo
del rimedio giurisdizionale diretto e ordinario ex art. 116
cpa; (c) avvio eventuale della causa di merito, con
richiesta di emissione di un ordine di esibizione da parte
del giudice;
Rilevato:
- che la ricorrente non intende esercitare un “controllo
generalizzato” sull’attività del Comune, visto che
l’istanza si caratterizza per la specificità dell’oggetto,
costituito da componenti economiche relative al reimpiego
delle somme versate ai sensi dall’art. 6 della convenzione
sottoscritta ai sensi dell’art. 15 della L.r. 14/1998;
- che questa Sezione (cfr. sentenza 05/12/2017 n. 1410) ha statuito
che <<per quanto riguarda l’ampiezza dell’istanza di
accesso, occorre distinguere le richieste esplorative
da quelle semplicemente generiche o ad ampio spettro.
Solo le prime possono essere respinte come un indebito
tentativo di sottoporre a controllo l’intera attività
amministrativa. Le seconde risultano invece perfettamente
ammissibili, in quanto sono una conseguenza dell’asimmetria
informativa, che vede i privati in posizione disvantaggio
rispetto all’amministrazione. In effetti, i privati,
conoscendo in modo imperfetto e atecnico le pratiche
amministrative, e dovendosi talvolta basare solo su quanto è
osservabile nella realtà quotidiana (ad esempio, il
mutamento dello stato dei luoghi), sono costretti a proporre
l’istanza di accesso in termini descrittivi e generici, e a
coinvolgere nella richiesta ogni provvedimento che abbia un
collegamento anche solo apparente con la vicenda che li
riguarda (ad esempio, gli atti citati nelle premesse o nella
motivazione per relationem); (f) a fronte di istanze così
formulate, gli uffici comunali sono gravati da un obbligo di
leale collaborazione avente un duplice contenuto, positivo e
negativo. Da un lato, devono aiutare i richiedenti a
focalizzare esattamente la documentazione che presenta
elementi di interesse, fornendo le informazioni necessarie a
chiarire il contesto entro cui si è svolta l’attività
amministrativa. Dall’altro, devono evitare di
sostituirsi ai richiedenti nel giudizio sulla rilevanza dei
provvedimenti inseriti nelle pratiche amministrative o
richiamati negli atti già offerti in visione. Una volta che
i richiedenti abbiano precisato o integrato l’istanza di
accesso, gli unici limiti sono ravvisabili nella presenza di
dati sensibili, la cui divulgazione richiede un supplemento
di valutazione. Peraltro, nel caso in esame non sono stati
evidenziati elementi di questa natura>>;
- che, alla luce di quanto evidenziato, il carattere “non
vincolato” della destinazione dei fondi ex art. 15,
comma 5, della L.r. 14/1998 non esclude l’interesse sotteso
alla pretesa ostensiva, e comunque si tratta di questione
che esula dalla giurisdizione di questo TAR;
- che la nota comunale del 6/11/2018 sulle modalità di utilizzo del
canone (pagamento degli espropri e dei relativi atti
notarili per la realizzazione della deviante Ovest al centro
abitato comunale; quota del 15% di competenza della
Provincia, anche per le annualità 2017 e 2018) non può
ritenersi sufficiente, dovendo essere corredata dalla
documentazione pertinente;
Ritenuto, conclusivamente:
- che sono suscettibili di divulgazione gli atti attestanti il
pagamento degli oneri espropriativi di cui il Comune ha dato
conto, ossia:
• i rogiti con i quali sono state eseguite opere (o
acquisite aree) attraverso il finanziamento derivante dai
canoni versati al Comune quale corrispettivo dell’attività
estrattiva;
• gli atti amministrativi e contabili che, in relazione ai
predetti rogiti, attestano l'effettiva corrispondenza tra
l'importo liquidato dal Comune e quanto versato dalla
ricorrente;
- che tuttavia, in ossequio al principio di proporzionalità,
l’amministrazione deve esibire gli atti detenuti nei propri
archivi anche informatici senza il compimento di un’attività
di rielaborazione, non contemplata dalla normativa di
settore (cfr. sentenza sez. II – 19/12/2018 n. 1212 e la
giurisprudenza ivi evocata);
- che, in definitiva, il ricorso in esame è fondato e merita
accoglimento nei limiti esposti (TAR Lombardia-Brescia, Sez.
I,
sentenza 12.04.2019 n. 347 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
ATTI AMMINISTRATIVI:
Per comune e consolidato intendimento, il diritto
di accesso c.d. documentale, riconosciuto dagli artt. 22 ss. della l. n. 241/1990,
garantisce ai (soli) soggetti legittimati (in quanto
portatori di un “interesse diretto, concreto ed attuale,
corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata”)
l’ostensione (sotto la concorrente forma della presa di
visione e della estrazione di copia) ai documenti (formati
o, comunque, detenuti) dall’amministrazione, in ordine ai
quali sussista, come che sia, un “collegamento” con la
posizione legittimante, al quale è segnatamente ancorato
(nella scolpita preclusione ad un “controllo generalizzato”,
proprio di altre forme di accesso uti civis, della
complessiva azione amministrativa) il necessario e
pregiudiziale vaglio di meritevolezza della valorizzata
pretesa ostensiva.
Occorre, in altri termini, che l’istante:
a) sia
intestatario di una posizione “soggettiva” apprezzabile e,
come tale, sufficientemente differenziata nella vita di
relazione, indipendentemente dalla sua consistenza formale
(diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse diffuso,
interesse di mero fatto);
b) dimostri un “collegamento” tra
siffatta posizione e i dati e le informazioni a qualsiasi
titolo incorporate in supporti documentali detenuti da una
pubblica amministrazione (o da soggetti equiparati);
c)
valorizzi, in siffatta prospettiva “strumentale”, la
concreta e specifica “utilità” della pretesa ostensiva
(ancorché non necessariamente preordinata all’esperimento di
tutele giurisdizionali).
---------------
Occorre interrogarsi –per completezza di
disamina– in ordine alla possibilità di “riqualificare”
l’istanza di accesso documentale formulata dall’odierno appellante, veicolandola
nei più comprensivi ambiti dell’accesso civico
generalizzato.
Come è noto, invero, l'accesso alle informazioni in
possesso delle pubbliche amministrazioni (e dei soggetti ad
esse equiparati) si articola e declina oggi in tre diversi
istituti (quattro, ove si voglia considerare anche l’accesso
c.d. procedimentale di cui all’art. 10 della l. n. 241/1990,
che garantisce l’ostensione degli atti e dei documenti
acquisiti al procedimento amministrativo, garantendo una
partecipazione informata e, come tale, effettiva), ognuno
dei quali caratterizzato da propri presupposti, limiti,
eccezioni e rimedi:
a) il tradizionale accesso documentale (artt. 22 ss. l. n.
241/1990), che consente ai (soli) soggetti “interessati” (in
quanto, come diffusamente chiarito supra, portatori di un
“interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad
una situazione giuridicamente tutelata”) di “prendere
visione” e di “estrarre copia” di dati incorporati in
supporti documentali formati o, comunque, detenuti da
soggetti pubblici;
b) l'accesso civico, concesso a “chiunque”, a “documenti,
informazioni o dati” di cui sia stata omessa la
pubblicazione normativamente imposta (art. 5, comma 1, d.lgs.
n. 33/2013);
c) l’accesso (civico) generalizzato, parimenti concesso uti
civis (“senza alcuna limitazione quanto alla legittimazione
soggettiva” e, perciò, senza necessità di apposita
“motivazione” giustificativa), in relazione a “dati,
informazioni o documenti”, ancorché non assoggettati
all’obbligo di pubblicazione (art. 5, comma 2 d.lgs. cit.,
introdotto dall’art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 97/2016: c.d. Freedom of Information Act).
Si tratta di istituti che –lungi dal configurare un
unico diritto- concretano un insieme di sistemi di
garanzia, tra loro diversificati, corrispondenti ad
altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza
da parte dei soggetti pubblici (arg. ex art. 5, comma 11, d.lgs. n. 33/2013, che prefigura, scolpendo la salvezza
della disciplina codificata dalla l. n. 241/1990) un regime
di convivenza di plurime “forme di accesso”).
Onde il “sistema” dell’accesso alle informazioni pubbliche
si presenta articolato e frastagliato, esibendo una multiformità tipologica, resa ancora più articolata dalla
presenza di discipline speciali e settoriali, connotate di
proprie peculiarità e specificità (cfr. l’art. 3 d.lgs. n.
195/2005, in materia di accesso ambientale; l’art. 43, comma
2, del t.u. n. 267/2000, che abilita i consiglieri comunali e
provinciali all’acquisizione di tutte le informazioni
strumentali all’esercizio del proprio mandato, vincolandosi
al segreto d’ufficio; l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, in
materia di contratti pubblici): di qui la tensione che
emerge, anche nella più recente giurisprudenza, non solo tra
i tre istituti di accesso che operano sul piano generale, ma
anche tra la normativa generale e quella speciale (per la
quale si pone, essenzialmente, il problema di prefigurarne,
volta a volta e sotto singoli profili di rilievo,
l’attitudine derogatoria o la dimensione integrativa).
La complessità del quadro (già operante al descritto
livello morfologico), trae alimento –sul parallelo piano assiologico– dalla progressivo arricchimento della natura
degli interessi riversati sul principio di trasparenza: non
più semplicemente ancorato al diritto alla informazione ed
alla partecipazione democratica, ma informato al
perseguimento di ulteriori (e non sempre convergenti)
obiettivi, come la tutela della concorrenza, il contrasto
alla corruzione, la riduzione della spesa pubblica, la
promozione della qualità dei servizi, il controllo sulle
performance dei dipendenti.
Ed chiaro, in questa seconda prospettiva, che l'asse
valoriale di volta in volta preso a riferimento condiziona
variamente:
a) sul piano operativo, i termini e le modalità
del (necessario) bilanciamento tra la trasparenza e gli
altri interessi (pubblici e privati) con essa confliggenti;
b) sul piano organizzativo, l’assetto delle relative
competenze (di gestione, regolazione e governance);
c) sul
piano remediale, la strutturazione degli strumenti a
disposizione del privato in caso di rifiuto o compressione
delle valorizzate aspettative ostensive.
4.4.- È, in effetti, sotto questi tre concorrenti profili
che è dato intendere le differenze (e le sovrapposizioni)
tra le varie forme di accesso. Le quali si misurano, ad un
tempo, in relazione:
a) ai presupposti soggettivi (inerenti
la legittimazione alla pretesa ostensiva);
b) all’ambito
oggettivo (relativo alla “estensione” dell’accesso);
c) ai
limiti funzionali (correlati –nella prospettiva del
bilanciamento di valori in conflitto– alla “intensità”
della protezione dell’aspettativa alla trasparenza.
E così, in sintesi:
a) nell’accesso (endo)procedimentale, legittimati alla
acquisizione del “fascicolo procedimentale” (che incorpora
tutti i momenti dell’istruttoria, documentati dagli atti del
procedimento) sono tutte le parti interessate (cioè il
destinatario della determinazione conclusiva e gli eventuali
controinteressati intervenuti, in prospettiva
contraddittoria); per definizione, non esistono limitazioni
in estensione, posto che tutti (e solo) gli atti del
procedimento (e gli esiti delle verifiche istruttorie, in
quanto documentati) possono essere acquisiti, nella
prospettiva della garanzia della (informata ed effettiva)
partecipazione procedimentale; non sussistono, in generale,
problemi di “bilanciamento” (cfr., peraltro, il meccanismo
di accesso “graduato” operante per i contratti pubblici: cfr.
art. 53 d.lgs. n. 50/2016);
b) nell’accesso documentale “classico” (o autonomo):
b1) la
legittimazione è ancorata alla (argomentata) allegazione di
un interesse personale, concreto e differenziato alla
acquisizione informativa, che struttura e prefigura una
situazione di “meritevolezza” in capo al richiedente
(essendo con ciò, per definizione, precluso un accesso
preordinato ad un “controllo generalizzato” dell’azione
amministrativa o ispirato da mera curiosità);
b2) sotto il
profilo oggettivo, solo le informazioni incorporate in
supporti documentali già materialmente “detenuti” (in quanto
redatti o utilizzati) dall’Amministrazione possono essere
oggetto di ostensione (nella forma della visione e della
estrazione di copie);
b3) dal punto di vista “intensivo”,
l’esistenza di vari controlimiti, in funzione di segretezza
(di informazioni pubbliche) o di riservatezza (di dati
privati, semplici, sensibili o supersensibili) (cfr. art. 24
l. n. 241/1990), è, in termini generali, ispirata alla
logica del minimo mezzo (che impone tendenzialmente la
soddisfazione –semmai parziale, o graduata, ovvero
differita o schermata– dell’aspettativa ostensiva, salvo la
prevalenza, in concreto, di un superiore interesse
contrario: con la prefigurata cedevolezza anche dell’accesso
a dati personali sensibili o supersensibili, laddove il mero
“interesse” acquisti il rilievo della strumentale
“necessità” o, in progressione, “indispensabilità”
difensiva: cfr. art. 24, comma 7, l. n. 241/1990);
c) l’accesso civico (generico o generalizzato):
c1) non
soffre di limitazioni soggettive (trattandosi di istanza ostensiva formulata, appunto, uti civis e non in
correlazione ad una posizione sostanziale legittimante, che
imponga un preventivo vaglio selettivo di meritevolezza):
potendosi, al più e semmai, porre un problema di eventuale
“abuso” della pretesa ostensiva, che la giurisprudenza tende
a gestire in termini di emulatività dell’interesse,
argomentando anche dalla clausola generale di buona fede ex
art. 1175 c.c. e dal dovere costituzionale di solidarietà ex
art. 2 Cost.;
c2) sotto il profilo oggettivo, realizza il
massimo della “estensione” (in quanto riferito non solo a
documenti, ma anche a meri dati e anche ad elaborazioni
informative), graduata tra l’accesso generico (che legittima
l’ostensione di informazioni che già avrebbero dovuto
essere, in quanto tali, pubblicate) e l’accesso universale
(e “totale”, che non soffre di limitazioni contenutistiche;
c3) sul piano dell’”intensità”, si tratta –nondimeno– di
pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso
documentale (posto che –in presenza di controinteressi
rilevanti– lo scrutinio di necessità e proporzionalità
appare orientato dalla massimizzazione della tutela della
riservatezza e della segretezza, in danno della
trasparenza).
---------------
Volendo utilizzare una formula sintetica (del resto
utilmente ed espressivamente valorizzata dall’ANAC nelle
proprie Linee guida) si dirà che –nel confronto tra accesso
documentale classico e accessi civici, generico ed
universale– si guadagna in estensione ciò che si perde in
intensità.
Il che vale anche a dare conto delle ragioni di
una convivenza tra istituti che, altrimenti, avrebbero
finito per sovrapporsi l’uno all’altro, in modo
irragionevole.
Non è un caso che la giurisprudenza abbia
cura di rimarcare la necessità di tenere distinte le
fattispecie, proprio al fine di “calibrare i diversi
interessi in gioco, allorché si renda necessario un
bilanciamento, caso per caso, tra tali interessi”: tale
bilanciamento e, infatti, ben diverso, come chiarito, “nel
caso dell'accesso ex l. n. 241 del 1990, dove la tutela può
consentire un accesso più in profondità a documenti
pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le
esigenze di controllo diffuso del cittadino devono
consentire un accesso meno in profondità, se del caso, in
relazione all'operatività dei limiti, ma più este-so, avendo
presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto,
una larga conoscibilità e diffusione di dati, documenti e
informazioni”.
È proprio su tali ordini di premesse, dunque, che è
lecito chiedersi se l’istanza dell’odierno appellante –inammissibile, per le esposte considerazioni, in quanto
strutturata in termini di accesso documentale– non possa
essere “riqualificata” nei più comprensivi termini di
accesso generalizzato.
Sul punto, osserva il Collegio che –pur non mancando
approcci di matrice sostanzialista, orientati alla
massimizzazione dell’interesse conoscitivo mercé
l’applicazione, anche ex officio, della disciplina
concretamente “più favorevole” alla soddisfazione
dell’anelito ostensivo– deve ritenersi preclusa la
possibilità di immutare, anche in corso di causa, il titolo
della formalizzata actio ad exhibendum, pena la violazione
del divieto di mutatio libelli e di introduzione di jus
novorum.
Per l’effetto, electa una via, alla parte è preclusa la
conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non
può essere né imposta alla P.A., né ammessa -ancorché su
input del privato- in sede di riesame o di ricorso
giurisdizionale (ferma restando, semmai, la possibilità di
strutturare in termini alternativi, cumulativi o
condizionati la pretesa ostensiva, in sede procedimentale).
Con ciò, la pretesa azionata non può essere apprezzata, nei
suoi presupposti e nei suoi limiti, in termini di accesso
civico, piuttosto che strettamente documentale.
---------------
1.- L’appello non è fondato e merita di essere
respinto.
2.- Vale rammentare che, per comune e consolidato
intendimento, il diritto di accesso c.d. documentale,
riconosciuto dagli artt. 22 ss. della l. n. 241/1990,
garantisce ai (soli) soggetti legittimati (in quanto
portatori di un “interesse diretto, concreto ed attuale,
corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata”)
l’ostensione (sotto la concorrente forma della presa di
visione e della estrazione di copia) ai documenti (formati
o, comunque, detenuti) dall’amministrazione, in ordine ai
quali sussista, come che sia, un “collegamento” con la
posizione legittimante, al quale è segnatamente ancorato
(nella scolpita preclusione ad un “controllo generalizzato”,
proprio di altre forme di accesso uti civis, della
complessiva azione amministrativa) il necessario e
pregiudiziale vaglio di meritevolezza della valorizzata
pretesa ostensiva.
Occorre, in altri termini, che l’istante:
a) sia
intestatario di una posizione “soggettiva” apprezzabile e,
come tale, sufficientemente differenziata nella vita di
relazione, indipendentemente dalla sua consistenza formale
(diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse diffuso,
interesse di mero fatto);
b) dimostri un “collegamento” tra
siffatta posizione e i dati e le informazioni a qualsiasi
titolo incorporate in supporti documentali detenuti da una
pubblica amministrazione (o da soggetti equiparati);
c)
valorizzi, in siffatta prospettiva “strumentale”, la
concreta e specifica “utilità” della pretesa ostensiva
(ancorché non necessariamente preordinata all’esperimento di
tutele giurisdizionali).
3.- Nel caso di specie, gli atti (negoziali) richiesti dal
ricorrente –che si assumono preordinati ad una migliore
tutela della propria posizione creditoria– paiono
collocarsi, come correttamente e condivisibilmente rilevato
dai primi giudici, sul piano della regolare gestione, in
fase esecutiva, del rapporto concessorio intercorso inter
alios, tra la I.P. e l’Amministrazione, operando quale mero
presupposto per l’attivazione delle relative garanzie
legalmente imposte.
Non trattandosi, con ciò, di documenti in grado di veicolare
informazioni di un qualche rilievo in ordine alla concreta
ed effettiva, ancorché dinamica e/o potenziale, consistenza
delle situazioni debitorie gravanti sull’impresa, la loro
acquisizione esorbita da una facoltà di accesso dai chiariti
connotati necessariamente strumentali, trasmodando, di
fatto, in una modalità di controllo dell’operato dei
soggetti, pubblici e privati, interessati dalla relazione
amministrativa.
4.- Occorre, peraltro, interrogarsi –per completezza di
disamina– in ordine alla possibilità di “riqualificare”
l’istanza formulata dall’odierno appellante, veicolandola
nei più comprensivi ambiti dell’accesso civico
generalizzato.
4.1.- Come è noto, invero, l'accesso alle informazioni in
possesso delle pubbliche amministrazioni (e dei soggetti ad
esse equiparati) si articola e declina oggi in tre diversi
istituti (quattro, ove si voglia considerare anche l’accesso
c.d. procedimentale di cui all’art. 10 della l. n. 241/1990,
che garantisce l’ostensione degli atti e dei documenti
acquisiti al procedimento amministrativo, garantendo una
partecipazione informata e, come tale, effettiva), ognuno
dei quali caratterizzato da propri presupposti, limiti,
eccezioni e rimedi:
a) il tradizionale accesso documentale (artt. 22 ss. l. n.
241/1990), che consente ai (soli) soggetti “interessati” (in
quanto, come diffusamente chiarito supra, portatori di un
“interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad
una situazione giuridicamente tutelata”) di “prendere
visione” e di “estrarre copia” di dati incorporati in
supporti documentali formati o, comunque, detenuti da
soggetti pubblici;
b) l'accesso civico, concesso a “chiunque”, a “documenti,
informazioni o dati” di cui sia stata omessa la
pubblicazione normativamente imposta (art. 5, comma 1, d.lgs.
n. 33/2013);
c) l’accesso (civico) generalizzato, parimenti concesso uti
civis (“senza alcuna limitazione quanto alla legittimazione
soggettiva” e, perciò, senza necessità di apposita
“motivazione” giustificativa), in relazione a “dati,
informazioni o documenti”, ancorché non assoggettati
all’obbligo di pubblicazione (art. 5, comma 2 d.lgs. cit.,
introdotto dall’art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 97/2016: c.d.
Freedom of Information Act).
4.2.- Si tratta di istituti che –lungi dal configurare un
unico diritto- concretano un insieme di sistemi di
garanzia, tra loro diversificati, corrispondenti ad
altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza
da parte dei soggetti pubblici (arg. ex art. 5, comma 11, d.lgs. n. 33/2013, che prefigura, scolpendo la salvezza
della disciplina codificata dalla l. n. 241/1990) un regime
di convivenza di plurime “forme di accesso”).
Onde il “sistema” dell’accesso alle informazioni pubbliche
si presenta articolato e frastagliato, esibendo una multiformità tipologica, resa ancora più articolata dalla
presenza di discipline speciali e settoriali, connotate di
proprie peculiarità e specificità (cfr. l’art. 3 d.lgs. n.
195/2005, in materia di accesso ambientale; l’art. 43, comma
2, del t.u. n. 267/2000, che abilita i consiglieri comunali e
provinciali all’acquisizione di tutte le informazioni
strumentali all’esercizio del proprio mandato, vincolandosi
al segreto d’ufficio; l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, in
materia di contratti pubblici): di qui la tensione che
emerge, anche nella più recente giurisprudenza, non solo tra
i tre istituti di accesso che operano sul piano generale, ma
anche tra la normativa generale e quella speciale (per la
quale si pone, essenzialmente, il problema di prefigurarne,
volta a volta e sotto singoli profili di rilievo,
l’attitudine derogatoria o la dimensione integrativa).
4.3.- La complessità del quadro (già operante al descritto
livello morfologico), trae alimento –sul parallelo piano assiologico– dalla progressivo arricchimento della natura
degli interessi riversati sul principio di trasparenza: non
più semplicemente ancorato al diritto alla informazione ed
alla partecipazione democratica, ma informato al
perseguimento di ulteriori (e non sempre convergenti)
obiettivi, come la tutela della concorrenza, il contrasto
alla corruzione, la riduzione della spesa pubblica, la
promozione della qualità dei servizi, il controllo sulle
performance dei dipendenti.
Ed chiaro, in questa seconda prospettiva, che l'asse
valoriale di volta in volta preso a riferimento condiziona
variamente:
a) sul piano operativo, i termini e le modalità
del (necessario) bilanciamento tra la trasparenza e gli
altri interessi (pubblici e privati) con essa confliggenti;
b) sul piano organizzativo, l’assetto delle relative
competenze (di gestione, regolazione e governance);
c) sul
piano remediale, la strutturazione degli strumenti a
disposizione del privato in caso di rifiuto o compressione
delle valorizzate aspettative ostensive.
4.4.- È, in effetti, sotto questi tre concorrenti profili
che è dato intendere le differenze (e le sovrapposizioni)
tra le varie forme di accesso. Le quali si misurano, ad un
tempo, in relazione:
a) ai presupposti soggettivi (inerenti
la legittimazione alla pretesa ostensiva);
b) all’ambito
oggettivo (relativo alla “estensione” dell’accesso);
c) ai
limiti funzionali (correlati –nella prospettiva del
bilanciamento di valori in conflitto– alla “intensità”
della protezione dell’aspettativa alla trasparenza.
4.5.- E così, in sintesi:
a) nell’accesso (endo)procedimentale, legittimati alla
acquisizione del “fascicolo procedimentale” (che incorpora
tutti i momenti dell’istruttoria, documentati dagli atti del
procedimento) sono tutte le parti interessate (cioè il
destinatario della determinazione conclusiva e gli eventuali
controinteressati intervenuti, in prospettiva
contraddittoria); per definizione, non esistono limitazioni
in estensione, posto che tutti (e solo) gli atti del
procedimento (e gli esiti delle verifiche istruttorie, in
quanto documentati) possono essere acquisiti, nella
prospettiva della garanzia della (informata ed effettiva)
partecipazione procedimentale; non sussistono, in generale,
problemi di “bilanciamento” (cfr., peraltro, il meccanismo
di accesso “graduato” operante per i contratti pubblici: cfr.
art. 53 d.lgs. n. 50/2016);
b) nell’accesso documentale “classico” (o autonomo):
b1) la
legittimazione è ancorata alla (argomentata) allegazione di
un interesse personale, concreto e differenziato alla
acquisizione informativa, che struttura e prefigura una
situazione di “meritevolezza” in capo al richiedente
(essendo con ciò, per definizione, precluso un accesso
preordinato ad un “controllo generalizzato” dell’azione
amministrativa o ispirato da mera curiosità);
b2) sotto il
profilo oggettivo, solo le informazioni incorporate in
supporti documentali già materialmente “detenuti” (in quanto
redatti o utilizzati) dall’Amministrazione possono essere
oggetto di ostensione (nella forma della visione e della
estrazione di copie);
b3) dal punto di vista “intensivo”,
l’esistenza di vari controlimiti, in funzione di segretezza
(di informazioni pubbliche) o di riservatezza (di dati
privati, semplici, sensibili o supersensibili) (cfr. art. 24
l. n. 241/1990), è, in termini generali, ispirata alla
logica del minimo mezzo (che impone tendenzialmente la
soddisfazione –semmai parziale, o graduata, ovvero
differita o schermata– dell’aspettativa ostensiva, salvo la
prevalenza, in concreto, di un superiore interesse
contrario: con la prefigurata cedevolezza anche dell’accesso
a dati personali sensibili o supersensibili, laddove il mero
“interesse” acquisti il rilievo della strumentale
“necessità” o, in progressione, “indispensabilità”
difensiva: cfr. art. 24, comma 7, l. n. 241/1990);
c) l’accesso civico (generico o generalizzato):
c1) non
soffre di limitazioni soggettive (trattandosi di istanza ostensiva formulata, appunto,
uti civis e non in
correlazione ad una posizione sostanziale legittimante, che
imponga un preventivo vaglio selettivo di meritevolezza):
potendosi, al più e semmai, porre un problema di eventuale
“abuso” della pretesa ostensiva, che la giurisprudenza tende
a gestire in termini di emulatività dell’interesse,
argomentando anche dalla clausola generale di buona fede ex
art. 1175 c.c. e dal dovere costituzionale di solidarietà ex
art. 2 Cost.;
c2) sotto il profilo oggettivo, realizza il
massimo della “estensione” (in quanto riferito non solo a
documenti, ma anche a meri dati e anche ad elaborazioni
informative), graduata tra l’accesso generico (che legittima
l’ostensione di informazioni che già avrebbero dovuto
essere, in quanto tali, pubblicate) e l’accesso universale
(e “totale”, che non soffre di limitazioni contenutistiche;
c3) sul piano dell’”intensità”, si tratta –nondimeno– di
pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso
documentale (posto che –in presenza di controinteressi
rilevanti– lo scrutinio di necessità e proporzionalità
appare orientato dalla massimizzazione della tutela della
riservatezza e della segretezza, in danno della
trasparenza).
4.6.- Volendo utilizzare una formula sintetica (del resto
utilmente ed espressivamente valorizzata dall’ANAC nelle
proprie Linee guida) si dirà che –nel confronto tra accesso
documentale classico e accessi civici, generico ed
universale– si guadagna in estensione ciò che si perde in
intensità.
Il che vale anche a dare conto delle ragioni di
una convivenza tra istituti che, altrimenti, avrebbero
finito per sovrapporsi l’uno all’altro, in modo
irragionevole.
Non è un caso che la giurisprudenza abbia
cura di rimarcare la necessità di tenere distinte le
fattispecie, proprio al fine di “calibrare i diversi
interessi in gioco, allorché si renda necessario un
bilanciamento, caso per caso, tra tali interessi”: tale
bilanciamento e, infatti, ben diverso, come chiarito, “nel
caso dell'accesso ex l. n. 241 del 1990, dove la tutela può
consentire un accesso più in profondità a documenti
pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le
esigenze di controllo diffuso del cittadino devono
consentire un accesso meno in profondità, se del caso, in
relazione all'operatività dei limiti, ma più este-so, avendo
presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto,
una larga conoscibilità e diffusione di dati, documenti e
informazioni”.
4.7.- È proprio su tali ordini di premesse, dunque, che è
lecito chiedersi se l’istanza dell’odierno appellante –inammissibile, per le esposte considerazioni, in quanto
strutturata in termini di accesso documentale– non possa
essere “riqualificata” nei più comprensivi termini di
accesso generalizzato.
Sul punto, osserva il Collegio che –pur non mancando
approcci di matrice sostanzialista, orientati alla
massimizzazione dell’interesse conoscitivo mercé
l’applicazione, anche ex officio, della disciplina
concretamente “più favorevole” alla soddisfazione
dell’anelito ostensivo– deve ritenersi preclusa la
possibilità di immutare, anche in corso di causa, il titolo
della formalizzata actio ad exhibendum, pena la violazione
del divieto di mutatio libelli e di introduzione di
jus
novorum (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28.03.2017, n. 1406).
Per l’effetto, electa una via, alla parte è preclusa la
conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non
può essere né imposta alla P.A., né ammessa -ancorché su
input del privato- in sede di riesame o di ricorso
giurisdizionale (ferma restando, semmai, la possibilità di
strutturare in termini alternativi, cumulativi o
condizionati la pretesa ostensiva, in sede procedimentale).
Con ciò, la pretesa azionata non può essere apprezzata, nei
suoi presupposti e nei suoi limiti, in termini di accesso
civico, piuttosto che strettamente documentale.
5.- Le esposte considerazioni militano per la reiezione del
gravame (Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 20.03.2019 n. 1817 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
Il proprietario confinante è sicuramente titolare
di un interesse qualificato alla ostensione degli atti con
cui il comune ha autorizzato la realizzazione dei lavori in
questione su strada pubblica, onde apprestare adeguata
tutela ai propri interessi dominicali: “il proprietario
confinante con l'immobile interessato da attività edilizia
assentita dall'Amministrazione è legittimato ad accedere
alla relativa documentazione anche nell'ipotesi in cui siano
scaduti i termini per impugnare il titolo abilitativo e gli
interventi in questione siano oggetto di indagine penale".
Il vicino ha un interesse concreto, personale ed attuale, ad
accedere ai permessi edilizi rilasciati al proprietario del
terreno confinante per tutelare le proprie posizioni
giuridico-economiche (escludere rischi di danni alla sua
proprietà) e/o per far rispettare le norme urbanistiche. I
titoli edilizi sono atti pubblici, perciò chi esegue le
opere non può opporre un diritto di riservatezza.
---------------
1. La sig.ra Al.Fi. ha agito dinanzi a questo TAR “per
l’annullamento del diniego di accesso ai documenti richiesti
ovvero del silenzio - rigetto formatosi in data 13.12.2018
sulla domanda di accesso presentata in data 13.11.2018”,
nonché per la declaratoria del diritto alla ostensione degli
stessi documenti.
...
5. Il ricorso è fondato.
La ricorrente, in qualità di proprietaria confinante, è
sicuramente titolare di un interesse qualificato alla
ostensione degli atti con cui il comune ha autorizzato la
realizzazione dei lavori in questione su strada pubblica,
onde apprestare adeguata tutela ai propri interessi
dominicali: “il proprietario confinante con l'immobile
interessato da attività edilizia assentita
dall'Amministrazione è legittimato ad accedere alla relativa
documentazione anche nell'ipotesi in cui siano scaduti i
termini per impugnare il titolo abilitativo e gli interventi
in questione siano oggetto di indagine penale” (TAR
Catanzaro, Sez. II, 26/03/2018 n. 757); “Il vicino ha un
interesse concreto, personale ed attuale, ad accedere ai
permessi edilizi rilasciati al proprietario del terreno
confinante per tutelare le proprie posizioni
giuridico-economiche (escludere rischi di danni alla sua
proprietà) e/o per far rispettare le norme urbanistiche. I
titoli edilizi sono atti pubblici, perciò chi esegue le
opere non può opporre un diritto di riservatezza” (TAR
Catania, Sez. II, 04/02/2016 n. 374).
Per le suddette ragioni il ricorso merita di essere accolto (TAR
Calabria-Catanzaro, Sez. II,
sentenza 20.03.2019 n. 614 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
ATTI AMMINISTRATIVI: Istanza
di accesso sottoscritta solo dall’avvocato e
non dalla parte.
L’art. 5, secondo comma,
del d.P.R. n. 184 del 2006 stabilisce che
colui che formula richiesta di accesso agli
atti deve specificare l'interesse connesso
all'oggetto della richiesta, dimostrare la
propria identità e, ove occorra, i propri
poteri di rappresentanza del soggetto
interessato.
Da questa norma si ricava che se l’istanza
non è sottoscritta dal diretto interessato,
il soggetto che agisce per suo conto deve
esibire all’amministrazione copia della
procura che gli conferisce il potere di
esercitare il diritto di accesso agli atti
in nome altrui.
Ne consegue che le domande di accesso agli
atti sottoscritte dal solo legale non
possono essere accolte, a meno che quest’ultimo
abbia dimostrato di essere in possesso di
procura o tutt’al più di essere già stato
incaricato ad instaurare un giudizio il cui
oggetto sia correlato al documento chiesto
in esibizione.
Nella fattispecie, la richiesta di accesso
agli atti era stata sottoscritta soltanto
dal legale e non anche dalla parte
interessata, senza che il primo avesse
dimostrato il possesso del potere
rappresentativo; questa circostanza,
eccepita dalla difesa dell’Amministrazione
intimata in assenza di contestazioni
specifiche della parte ricorrente, è stata
ritenuta dal TAR provata ai sensi dell’art.
64, secondo comma, c.p.a., e ha quindi
condotto al rigetto del ricorso avverso il
provvedimento tacito di rigetto formatosi
sulla suddetta istanza
(TAR Lombardia-Milano, Sez. III,
sentenza 14.03.2019 n. 564 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
Ritiene il Collegio che il ricorso sia
infondato per le ragioni di seguito esposte.
L’art. 5, secondo comma, del d.P.R. n. 184
del 2006 stabilisce che colui che formula
richiesta di accesso agli atti deve
specificare l'interesse connesso all'oggetto
della richiesta, dimostrare la propria
identità e, ove occorra, i propri poteri di
rappresentanza del soggetto interessato.
Da questa norma si ricava che se l’istanza
non è sottoscritta dal diretto interessato,
il soggetto che agisce per suo conto deve
esibire all’amministrazione copia della
procura che gli conferisce il potere di
esercitare il diritto di accesso agli atti
in nome altrui.
Applicando questa norma, la
giurisprudenza ritiene che le domande di
accesso agli atti sottoscritte dal solo
legale non possono essere accolte, a meno
che quest’ultimo abbia dimostrato di essere
in possesso di procura o tutt’al più di
essere già stato incaricato ad instaurare un
giudizio il cui oggetto sia correlato al
documento chiesto in esibizione
(cfr. Consiglio di Stato, sez. V,
30.09.2013, n. 4839; id., sez. III,
26.09.2014, n. 4844; TAR Sardegna, sez. II,
15.02.2017, n. 109; TAR Lazio, sez. III,
09.08.2018, n. 8961).
Ciò premesso, va osservato che, nel caso
concreto, la richiesta di accesso agli atti
dell’08.10.2018 è stata sottoscritta
soltanto dall’avv. Ca. e non anche dalla
parte interessata, senza che il primo abbia
dimostrato il possesso del potere
rappresentativo (questa circostanza,
eccepita dalla difesa dell’Amministrazione
intimata in assenza di contestazioni
specifiche della parte ricorrente, può
ritenersi provata ai sensi dell’art. 64,
secondo comma, cod. proc. amm).
Per queste ragioni si deve ritenere che il
provvedimento tacito di rigetto formatosi
sulla suddetta istanza non sia illegittimo.
Il ricorso deve essere pertanto respinto. |
|
ATTI AMMINISTRATIVI:
Accesso ai documenti amministrativi di utente del gestore
Tim a seguito di disservizio.
---------------
Accesso ai documenti – Diritto – Utente gestore Tim -
Documenti inerenti alla modalità di svolgimento del servizio
di assistenza 119 – Istanza conseguente a disservizio – Ha
diritto.
Sussiste in capo ad un utente del
gestore Tim che ha subito disservizio un interesse diretto,
concreto e attuale all’ostensione dei documenti inerenti
alla modalità di svolgimento del servizio di assistenza 119
che TIM pratica ai propri clienti, con particolare
riferimento alla possibilità di poter segnalare un guasto e
poter interloquire con un operatore, essendo tale istanza
correlata alla coltivazioni di reclami/azioni a tutela dei
diritti soggettivi derivanti dal rapporto contrattuale.
---------------
(1) Al fine della selezione dei soggetti tenuti all’accesso le
norme rilevanti siano l’art. 22, comma 1 lett. e), l.
07.08.1990, n. 241, che definisce pubblica amministrazione
tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto
privato limitatamente alla loro attività di pubblico
interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario e
l’art. 23 secondo cui “Il diritto di accesso di cui
all'articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche
amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli
enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi”.
Come noto, tuttavia, tale delimitazione soggettiva non è
autosufficiente correlandosi per più ipotesi a delimitazioni
di tipo oggettivo e così per i soggetti pubblici si è posta
la questione dell’accessibilità ai documenti concernenti
l’attività di diritto privato (v. Ad. Plen. n. 5 del 1999 ed
attuale formulazione dell’art. 22, comma 1, lett. d), ultima
parte), mentre per i soggetti privati, grazie alla
specificazione chiarificatrice della novella del 2005,
l’obbligo dell’accesso sussiste limitatamente alla attività
di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o
comunitario ed ancora per i gestori di pubblico servizio
molte sono le controversie sull’accessibilità ad atti
concernenti aspetti organizzativi ed imprenditoriali (Cons.
St., Ad. Plen., n. 5 del 1999).
Venendo al caso di specie, deve partirsi dal rilievo che la
telefonia nel vigente ordinamento è attività in concorrenza
regolamentata –fortemente anche per le problematiche
correlate alla rete- nel cui alveo è individuato un segmento
di servizio universale (v. artt. 53 ss., d.lgs. n. 259 del
2003, codice comunicazione elettroniche) costituito da
servizio di telefonia vocale fissa, il servizio fax, accesso
ad internet sulla rete fissa, gestione delle cabine
telefoniche, chiamate gratuite ai numeri di emergenza,
soluzioni specifiche per i disabili (TAR
Calabria-Catanzaro, Sez. I,
sentenza 14.03.2019 n. 532 -
commento tratto da e link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
ATTI AMMINISTRATIVI:
Quanto all’accesso all’informazione ambientale,
si osserva che le informazioni cui fa riferimento il d.lgs. n. 195 del 2005, Attuazione
della direttiva 2003/4/CE sull’accesso del pubblico
all’informazione ambientale, concernono lo stato degli
elementi dell’ambiente (aria, atmosfera, acqua, suolo,
territorio, siti naturali, zone costiere e marine, diversità
biologica e suoi elementi costitutivi, compresi gli
organismi geneticamente modificati, e interazioni tra
questi), i fattori aventi impatto sull’ambiente (sostanze,
energia, rumore, radiazioni e rifiuti, anche radioattivi,
emissioni, scarichi e altri rilasci che possono incidere
sugli elementi dell’ambiente di cui sopra), nonché le misure
(politiche, disposizioni legislative, piani, programmi,
accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura
amministrativa) e le attività che incidono o possono
incidere sugli elementi e sui fattori di cui sopra e le
misure o le attività finalizzate a proteggere gli stessi
elementi [art. 2, comma 1, lett. a), nn. 1), 2) e 3), d.lgs.
n. 195 del 2005].
Per assicurare la maggiore trasparenza possibile a tali
dati, l’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 195 del 2005
stabilisce che “l’autorità pubblica rende disponibile,
secondo le disposizioni del presente decreto, l’informazione
ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza
che questi debba dichiarare il proprio interesse”.
L’art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2005 elenca poi le ipotesi di
esclusione dell’accesso all’informazione ambientale e tra
esse annovera i casi in cui l’istanza sia manifestamente
irragionevole, avuto riguardo alle finalità di garantire il
diritto d’accesso all’informazione ambientale, o sia stata
formulata in termini eccessivamente generici [comma 1,
rispettivamente, lett. b) e c)].
L’indicata normativa prevede, quindi, un regime di
pubblicità tendenzialmente integrale delle informazioni di
carattere ambientale -sia per ciò che concerne la
legittimazione attiva, con un ampliamento dei soggetti
legittimati all’accesso, sia per il profilo oggettivo,
prevedendosi un’area di accessibilità alle informazioni
ambientali svincolata dai più restrittivi presupposti
dettati in via generale dagli artt. 22 e segg. della l. n.
241 del 1990- in quanto finalizzato ad assicurare, nella
“rilevanza della materia, la maggiore trasparenza possibile
dei relativi dati”.
Ciò posto, si osserva che la circostanza, evidenziata dagli
appellanti, che l’art. 3 del d.lgs. n. 195 del 2005 non
ponga al diritto di accesso all’informazione ambientale i
condizionamenti tipici del diritto di accesso disciplinato
dalla legge sul procedimento amministrativo non ridonda in
quella illimitatezza del primo prospettato dai medesimi
appellanti, attesi i limiti di cui all’art. 5 dello stesso
d.lgs. n. 195 del 2005, che sono connaturali alla stessa
disciplina di settore considerata.
L’accesso in parola deve infatti qualificarsi per la sua
connessione con le matrici ambientali potenzialmente
compromesse, da indicarsi nella richiesta in uno a una
ragionevole prospettazione degli effetti negativi.
Diversamente, la richiesta si risolvere in “un mero
sindacato ispettivo” sull’attività dell’Amministrazione.
---------------
L’istanza di accesso di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 195 del
2000, pur se astrattamente riguardante un’informazione
ambientale, non esime il richiedente dal dimostrare che
l’interesse che intende far valere è, appunto, un interesse
ambientale, come qualificato dal predetto decreto
legislativo, volto alla tutela dell’integrità della matrice
ambientale, non potendo l’ordinamento ammettere che “di un
diritto nato con specifiche determinate finalità si faccia
uso per scopi diversi”.
---------------
L’art. 22, comma 1, lett. b), della l. 241 del 1990, anche
per i soggetti portatori di interessi pubblici o diffusi,
richiede che il diritto di accesso sia sostenuto da un
interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una
situazione giuridicamente tutelata collegata al documento
per il quale è chiesto l’accesso.
Tale situazione di tutela giuridica non può mai rinvenirsi
in una istanza di accesso preordinata a uno scopo ispettivo,
ai sensi del successivo art. 24, comma 3, che ne sancisce in
linea generale l’inammissibilità.
Conformemente al dettato di legge, la giurisprudenza
amministrativa chiarisce che tale finalità è estranea allo
strumento dell’accesso agli atti amministrativi anche
laddove esso sia esercitato dalle associazioni di categoria,
e ciò per la preminente ragione che a tanto provvedono gli
“organi giudiziari o amministrativi a ciò preposti”.
---------------
Deve ribadirsi che l’ostensione degli atti non può
costituire, neanche per le associazioni portatrici di
interessi collettivi, uno strumento di controllo
dell’operato della pubblica amministrazione nei cui
confronti l’accesso viene esercitato.
---------------
1. Il primo motivo di appello è infondato sotto entrambi i profili
di cui si compone.
1.1. Quanto all’accesso all’informazione ambientale, si
osserva, per quanto qui di interesse, che le informazioni
cui fa riferimento il d.lgs. n. 195 del 2005, Attuazione
della direttiva 2003/4/CE sull’accesso del pubblico
all’informazione ambientale, concernono lo stato degli
elementi dell’ambiente (aria, atmosfera, acqua, suolo,
territorio, siti naturali, zone costiere e marine, diversità
biologica e suoi elementi costitutivi, compresi gli
organismi geneticamente modificati, e interazioni tra
questi), i fattori aventi impatto sull’ambiente (sostanze,
energia, rumore, radiazioni e rifiuti, anche radioattivi,
emissioni, scarichi e altri rilasci che possono incidere
sugli elementi dell’ambiente di cui sopra), nonché le misure
(politiche, disposizioni legislative, piani, programmi,
accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura
amministrativa) e le attività che incidono o possono
incidere sugli elementi e sui fattori di cui sopra e le
misure o le attività finalizzate a proteggere gli stessi
elementi [art. 2, comma 1, lett. a), nn. 1), 2) e 3), d.lgs.
n. 195 del 2005].
Per assicurare la maggiore trasparenza possibile a tali
dati, l’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 195 del 2005
stabilisce che “l’autorità pubblica rende disponibile,
secondo le disposizioni del presente decreto, l’informazione
ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza
che questi debba dichiarare il proprio interesse”.
L’art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2005 elenca poi le ipotesi di
esclusione dell’accesso all’informazione ambientale e tra
esse annovera i casi in cui l’istanza sia manifestamente
irragionevole, avuto riguardo alle finalità di garantire il
diritto d’accesso all’informazione ambientale, o sia stata
formulata in termini eccessivamente generici [comma 1,
rispettivamente, lett. b) e c)].
L’indicata normativa prevede, quindi, un regime di
pubblicità tendenzialmente integrale delle informazioni di
carattere ambientale -sia per ciò che concerne la
legittimazione attiva, con un ampliamento dei soggetti
legittimati all’accesso, sia per il profilo oggettivo,
prevedendosi un’area di accessibilità alle informazioni
ambientali svincolata dai più restrittivi presupposti
dettati in via generale dagli artt. 22 e segg. della l. n.
241 del 1990- in quanto finalizzato ad assicurare, nella
“rilevanza della materia, la maggiore trasparenza possibile
dei relativi dati” (Cons. Stato, III, 05.10.2015, nn.
4636 e 4637).
Ciò posto, si osserva che la circostanza, evidenziata dagli
appellanti, che l’art. 3 del d.lgs. n. 195 del 2005 non
ponga al diritto di accesso all’informazione ambientale i
condizionamenti tipici del diritto di accesso disciplinato
dalla legge sul procedimento amministrativo non ridonda in
quella illimitatezza del primo prospettato dai medesimi
appellanti, attesi i limiti di cui all’art. 5 dello stesso
d.lgs. n. 195 del 2005, che sono connaturali alla stessa
disciplina di settore considerata.
L’accesso in parola deve infatti qualificarsi per la sua
connessione con le matrici ambientali potenzialmente
compromesse, da indicarsi nella richiesta in uno a una
ragionevole prospettazione degli effetti negativi (in questi
termini è la giurisprudenza consolidata, espressa tra
l’altro da: Cons. Stato, V, 17.07.2018, n. 4339; III, 05.10.2015, nn. 4636 e 4637, cit.; IV, 20.05.2014, n.
2557; V, 15.10.2009, n. 6339).
Diversamente, la richiesta si risolvere in “un mero
sindacato ispettivo” sull’attività dell’Amministrazione
(così, Cons. Stato, 16.02.2007, nn. 668, 669, 670).
Tale ultima evenienza è riscontrabile nella fattispecie in
esame.
Il riferimento all’accesso ambientale da parte degli
appellanti risulta infatti palesemente estraneo alla sottesa
vicenda amministrativa, nell’ambito della quale lo specifico
oggetto della richiesta di accesso, avvalorato dalle
circostanze congiunturali nel quale essa è stata formulata,
fa emergere che ciò che viene in rilievo è esclusivamente
l’interesse alla conoscenza delle sanzioni elevate nei
confronti di alcuni candidati partecipanti alla campagna
elettorale di cui in fatto, allo scopo di controllare se e
come siano stati esercitati i poteri sanzionatori di cui
dispone l’Amministrazione e poter in tal modo effettuare un
raffronto con l’operato svolto dalla stessa Amministrazione
nei confronti dei richiedenti.
Nel descritto contesto, il riferimento al degrado ambientale
urbano e alla natura e alle finalità del Codacons non
appaiono elementi sufficienti a qualificare la richiesta di
accesso nei termini voluti dagli appellanti.
Infatti, come visto, l’istanza di accesso di cui all’art. 5
del d.lgs. n. 195 del 2000, pur se astrattamente riguardante
un’informazione ambientale, non esime il richiedente dal
dimostrare che l’interesse che intende far valere è,
appunto, un interesse ambientale, come qualificato dal
predetto decreto legislativo, volto alla tutela
dell’integrità della matrice ambientale, non potendo
l’ordinamento ammettere che “di un diritto nato con
specifiche determinate finalità si faccia uso per scopi
diversi” (Consiglio di Stato, V, n. 6339 del 2009, cit.).
E una tale dimostrazione non risulta qui resa dagli
appellanti, i quali, lungi dall’esternare una motivazione
correlata a una reale ed effettiva preoccupazione inerente
lo stato di matrici ambientali, che viene evocata a scopo
puramente strumentale, si prefigurano l’obiettivo di
ottenere informazioni che sono destinate ad acquisire
rilevanza in contesti di carattere strettamente e latamente
politico, e che risultano pertanto totalmente estranee
all’ambito di applicazione della normativa in parola.
Ben ha fatto, pertanto, il giudice di primo grado a rilevare
la genericità della richiesta e la carenza del nesso con le
matrici ambientali di cui al d.lgs. n. 195 del 2005.
1.2. Le istanze di accesso per cui è causa non possono
essere favorevolmente valutate neanche alla luce degli artt.
22 e ss. della l. n. 241 del 1990.
Rileva l’art. 22, comma 1, lett. b), della l. 241 del 1990 che,
anche per i soggetti portatori di interessi pubblici o
diffusi, richiede che il diritto di accesso sia sostenuto da
un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a
una situazione giuridicamente tutelata collegata al
documento per il quale è chiesto l’accesso.
Tale situazione di tutela giuridica non può mai rinvenirsi
in una istanza di accesso preordinata a uno scopo ispettivo,
ai sensi del successivo art. 24, comma 3, che ne sancisce in
linea generale l’inammissibilità.
Conformemente al dettato di legge, la giurisprudenza
amministrativa chiarisce che tale finalità è estranea allo
strumento dell’accesso agli atti amministrativi anche
laddove esso sia esercitato dalle associazioni di categoria,
e ciò per la preminente ragione che a tanto provvedono gli
“organi giudiziari o amministrativi a ciò preposti” (Cons.
Stato, VI, 17.03.2000, n. 1414).
Alla stregua di tali paramenti, non può convenirsi con gli
appellanti quando affermano la sussistenza di tutti i
presupposti legittimanti l’accesso del Codacons alla
documentazione richiesta ai sensi della legge n. 241 del
1990.
Infatti le ragioni spese dagli appellanti per rivendicare
nella presente sede il loro titolo a verificare le modalità
di fruizione degli spazi pubblici destinati alle affissioni
elettorali e a salvaguardare la correttezza della
competizione elettorale nei confronti dei possibili abusi
della pubblica amministrazione rendono evidente che le
istanze di accesso per cui è causa sono motivate dal
precipuo scopo, puramente ed esclusivamente ispettivo, di
sottoporre a verifica generalizzata l’operato delle
Amministrazioni destinatarie delle istanze di accesso.
Deve quindi qui ribadirsi, in uno alla sentenza appellata,
che l’ostensione degli atti non può costituire, neanche per
le associazioni portatrici di interessi collettivi, uno
strumento di controllo dell’operato della pubblica
amministrazione nei cui confronti l’accesso viene esercitato
(ex multis, Cons. Stato, IV, 19.10.2017, n. 4838; V,
08.04.2014, n. 1663) (Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 13.03.2019 n. 1670 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso
civico.
Il Consiglio di Stato
effettua una attenta ricostruzione storica e
sistematica del nuovo istituto dell’accesso
civico nell’ambito del nostro sistema
Costituzionale e in quello internazionale e
osserva che sia l’accesso documentale ex
art. 22 della legge n. 241/1990, sia
l’accesso civico ex art. 5 del d.lgs. n.
33/2013, hanno lo scopo di assicurare
l’imparzialità e la trasparenza
dell’attività amministrativa e di favorire
la partecipazione dei privati, ed entrambi
gli istituti scontano talune limitazioni
risultanti dalla ponderazione con altri
interessi costituzionalmente rilevanti.
Tuttavia, nel primo caso il diritto di
accesso è riconosciuto solamente al soggetto
titolare di un interesse qualificato in
relazione ad un procedimento amministrativo.
Nel caso dell’accesso civico, viceversa,
tale diritto è esteso a qualunque soggetto,
singolo o associato, e non vi è la necessità
di dimostrare un particolare interesse
qualificato a richiedere gli atti o le
informazioni, secondo il modello del Freedom
of Information Act (FOIA), che trae
ispirazione dalle esperienze storiche
d’oltralpe e d’oltreoceano.
Aggiunge il Consiglio di Stato che il nuovo
accesso civico, che attiene alla cura dei
beni comuni a fini d’interesse generale, si
affianca senza sovrapposizioni alle forme di
pubblicazione on line del 2013 ed
all’accesso agli atti amministrativi del
1990, consentendo, del tutto coerentemente
con la ratio che lo ha ispira e che lo
differenzia dall’accesso qualificato
previsto dalla citata legge generale sul
procedimento, l’accesso alla generalità
degli atti e delle informazioni, senza onere
di motivazione, a tutti i cittadini singoli
e associati, in guisa da far assurgere la
trasparenza a condizione indispensabile per
favorire il coinvolgimento dei cittadini
nella cura della “Cosa pubblica”, oltre che
mezzo per contrastare ogni ipotesi di
corruzione e per garantire l’imparzialità e
il buon andamento dell’Amministrazione
(Consiglio di Stato, Sez. III,
sentenza 06.03.2019 n. 1546 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
7 – Ai fini della decisione, considera
preliminarmente il Collegio che con
l’appello la Coldiretti deduce in primo
luogo la violazione della nuova disciplina
dell’accesso civico, come oggi normata dagli
articoli 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013
e successive modifiche ed integrazioni.
Si
tratta, osserva ancora il Collegio, di un
innovativo istituto di recente introduzione,
di non facile coordinamento con i
preesistenti istituti sulla trasparenza
amministrativa e di non semplice inserimento
nel nostro ordinamento giuridico. Pertanto,
ai fini della sua corretta interpretazione e
della conseguente decisione sul ricorso si
impone, in primo luogo, una attenta
ricostruzione storica e sistematica del
nuovo istituto dell’accesso civico
nell’ambito del nostro sistema
Costituzionale.
7.1. In particolare, il citato art. 5
prevede che “1. L'obbligo previsto dalla
normativa vigente in capo alle pubbliche
amministrazioni di pubblicare documenti,
informazioni o dati comporta il diritto di
chiunque di richiedere i medesimi, nei casi
in cui sia stata omessa la loro
pubblicazione.
2. Allo scopo di favorire forme diffuse di
controllo sul perseguimento delle funzioni
istituzionali e sull'utilizzo delle risorse
pubbliche e di promuovere la partecipazione
al dibattito pubblico, chiunque ha diritto
di accedere ai dati e ai documenti detenuti
dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori
rispetto a quelli oggetto di pubblicazione
ai sensi del presente decreto, nel rispetto
dei limiti relativi alla tutela di interessi
giuridicamente rilevanti secondo quanto
previsto dall'articolo 5-bis.
3. L'esercizio del diritto di cui ai commi 1
e 2 non è sottoposto ad alcuna limitazione
quanto alla legittimazione soggettiva del
richiedente. L'istanza di accesso civico
identifica i dati, le informazioni o i
documenti richiesti e non richiede
motivazione. L'istanza può essere trasmessa
per via telematica secondo le modalità
previste dal decreto legislativo 07.03.2005, n. 82, e successive modificazioni, ed
è presentata alternativamente ad uno dei
seguenti uffici:
a) all’ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti;
b) all’Ufficio relazioni con il pubblico;
c) ad altro ufficio indicato dall'amministrazione nella sezione
"Amministrazione trasparente" del sito
istituzionale;
d) al responsabile della prevenzione della corruzione e della
trasparenza, ove l'istanza abbia a oggetto
dati, informazioni o documenti oggetto di
pubblicazione obbligatoria ai sensi del
presente decreto.
4. Il rilascio di dati o documenti in
formato elettronico o cartaceo è gratuito,
salvo il rimborso del costo effettivamente
sostenuto e documentato dall'amministrazione
per la riproduzione su supporti materiali.
5. Fatti salvi i casi di pubblicazione
obbligatoria, l'amministrazione cui è
indirizzata la richiesta di accesso, se
individua soggetti controinteressati, ai
sensi dell'articolo 5-bis, comma 2, è tenuta
a dare comunicazione agli stessi, mediante
invio di copia con raccomandata con avviso
di ricevimento, o per via telematica per
coloro che abbiano consentito tale forma di
comunicazione. Entro dieci giorni dalla
ricezione della comunicazione, i
controinteressati possono presentare una
motivata opposizione, anche per via
telematica, alla richiesta di accesso. A
decorrere dalla comunicazione ai
controinteressati, il termine di cui al
comma 6 è sospeso fino all'eventuale
opposizione dei controinteressati. Decorso
tale termine, la pubblica amministrazione
provvede sulla richiesta, accertata la
ricezione della comunicazione.
6. Il procedimento di accesso civico deve
concludersi con provvedimento espresso e
motivato nel termine di trenta giorni dalla
presentazione dell'istanza con la
comunicazione al richiedente e agli
eventuali controinteressati. In caso di
accoglimento, l'amministrazione provvede a
trasmettere tempestivamente al richiedente i
dati o i documenti richiesti, ovvero, nel
caso in cui l'istanza riguardi dati,
informazioni o documenti oggetto di
pubblicazione obbligatoria ai sensi del
presente decreto, a pubblicare sul sito i
dati, le informazioni o i documenti
richiesti e a comunicare al richiedente
l'avvenuta pubblicazione dello stesso,
indicandogli il relativo collegamento
ipertestuale. In caso di accoglimento della
richiesta di accesso civico nonostante
l'opposizione del controinteressato, salvi i
casi di comprovata indifferibilità,
l'amministrazione ne dà comunicazione al
controinteressato e provvede a trasmettere
al richiedente i dati o i documenti
richiesti non prima di quindici giorni dalla
ricezione della stessa comunicazione da
parte del controinteressato. Il rifiuto, il
differimento e la limitazione dell'accesso
devono essere motivati con riferimento ai
casi e ai limiti stabiliti dall'articolo
5-bis. Il responsabile della prevenzione
della corruzione e della trasparenza può
chiedere agli uffici della relativa
amministrazione informazioni sull'esito
delle istanze.
7. Nei casi di diniego totale o parziale
dell'accesso o di mancata risposta entro il
termine indicato al comma 6, il richiedente
può presentare richiesta di riesame al
responsabile della prevenzione della
corruzione e della trasparenza di cui
all'articolo 43, che decide con
provvedimento motivato, entro il termine di
venti giorni. Se l'accesso è stato negato o
differito a tutela degli interessi di cui
all'articolo 5-bis, comma 2, lettera a), il
suddetto responsabile provvede sentito il
Garante per la protezione dei dati
personali, il quale si pronuncia entro il
termine di dieci giorni dalla richiesta. A
decorrere dalla comunicazione al Garante, il
termine per l'adozione del provvedimento da
parte del responsabile è sospeso, fino alla
ricezione del parere del Garante e comunque
per un periodo non superiore ai predetti
dieci giorni. Avverso la decisione
dell'amministrazione competente o, in caso
di richiesta di riesame, avverso quella del
responsabile della prevenzione della
corruzione e della trasparenza, il
richiedente può proporre ricorso al
Tribunale amministrativo regionale ai sensi
dell'articolo 116 del Codice del processo
amministrativo di cui al decreto legislativo
02.07.2010, n. 104.
8. Qualora si tratti di atti delle
amministrazioni delle regioni o degli enti
locali, il richiedente può altresì
presentare ricorso al difensore civico
competente per ambito territoriale, ove
costituito. Qualora tale organo non sia
stato istituito, la competenza è attribuita
al difensore civico competente per l'ambito
territoriale immediatamente superiore. Il
ricorso va altresì notificato
all'amministrazione interessata. Il
difensore civico si pronuncia entro trenta
giorni dalla presentazione del ricorso. Se
il difensore civico ritiene illegittimo il
diniego o il differimento, ne informa il
richiedente e lo comunica
all'amministrazione competente. Se questa
non conferma il diniego o il differimento
entro trenta giorni dal ricevimento della
comunicazione del difensore civico,
l'accesso è consentito. Qualora il
richiedente l'accesso si sia rivolto al
difensore civico, il termine di cui
all'articolo 116 del Codice del processo
amministrativo decorre dalla data di
ricevimento, da parte del richiedente,
dell'esito della sua istanza al difensore
civico. Se l'accesso è stato negato o
differito a tutela degli interessi di cui
all'articolo 5-bis, comma 2, lettera a), il
difensore civico provvede sentito il Garante
per la protezione dei dati personali, il
quale si pronuncia entro il termine di dieci
giorni dalla richiesta. A decorrere dalla
comunicazione al Garante, il termine per la
pronuncia del difensore è sospeso, fino alla
ricezione del parere del Garante e comunque
per un periodo non superiore ai predetti
dieci giorni.
9. Nei casi di accoglimento della richiesta
di accesso, il controinteressato può
presentare richiesta di riesame ai sensi del
comma 7 e presentare ricorso al difensore
civico ai sensi del comma 8.
10. Nel caso in cui la richiesta di accesso
civico riguardi dati, informazioni o
documenti oggetto di pubblicazione
obbligatoria ai sensi del presente decreto,
il responsabile della prevenzione della
corruzione e della trasparenza ha l'obbligo
di effettuare la segnalazione di cui
all'articolo 43, comma 5.
11. Restano fermi gli obblighi di
pubblicazione previsti dal Capo II, nonché
le diverse forme di accesso degli
interessati previste dal Capo V della legge
07.08.1990, n. 241.”
7.2. Dal complessivo testo dell’articolo si
evince il diritto di chiunque di richiedere
dati, informazioni e documenti detenuti
dalle pubbliche amministrazioni, non solo
quando l’Amministrazione non ottemperi
all’obbligo di legge di pubblicarli (comma
1), bensì anche (comma 2) “allo scopo di
favorire forme diffuse di controllo sul
perseguimento delle funzioni istituzionali”,
nel rispetto della procedura di tutela degli
eventuali controinteressati disciplinata dai
commi seguenti e nei (soli) limiti relativi
alla tutela di interessi giuridicamente
rilevanti secondo quanto previsto
dall'articolo 5-bis del medesimo decreto
legislativo n. 33/2013 (che, nel caso di
specie, la Coldiretti ritiene egualmente
violato), secondo cui: “1. L'accesso
civico di cui all'articolo 5, comma 2, è
rifiutato se il diniego è necessario per
evitare pregiudizio concreto alla tutela di
uno degli interessi pubblici inerenti a: a)
la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico;
b) la sicurezza nazionale; c) la difesa e le
questioni militari; d) le relazioni
internazionali; e) la politica e la
stabilità finanziaria ed economica dello
Stato; f) la conduzione di indagini sui
reati e il loro perseguimento; g) il
regolare svolgimento di attività ispettive.
2. L'accesso di cui all'articolo 5, comma 2,
è altresì rifiutato se il diniego è
necessario per evitare un pregiudizio
concreto alla tutela di uno dei seguenti
interessi privati: a) la protezione dei dati
personali, in conformità con la disciplina
legislativa in materia; b) la libertà e la
segretezza della corrispondenza; c) gli
interessi economici e commerciali di una
persona fisica o giuridica, ivi compresi la
proprietà intellettuale, il diritto d'autore
e i segreti commerciali.
3. Il diritto di cui all'articolo 5, comma
2, è escluso nei casi di segreto di Stato e
negli altri casi di divieti di accesso o
divulgazione previsti dalla legge, ivi
compresi i casi in cui l'accesso è
subordinato dalla disciplina vigente al
rispetto di specifiche condizioni, modalità
o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo
24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
4. Restano fermi gli obblighi di
pubblicazione previsti dalla normativa
vigente. Se i limiti di cui ai commi 1 e 2
riguardano soltanto alcuni dati o alcune
parti del documento richiesto, deve essere
consentito l'accesso agli altri dati o alle
altre parti”.
5. I limiti di cui ai commi 1 e 2 si
applicano unicamente per il periodo nel
quale la protezione è giustificata in
relazione alla natura del dato. L'accesso
civico non può essere negato ove, per la
tutela degli interessi di cui ai commi 1 e
2, sia sufficiente fare ricorso al potere di
differimento.
6. Ai fini della definizione delle
esclusioni e dei limiti all'accesso civico
di cui al presente articolo, l'Autorità
nazionale anticorruzione, d'intesa con il
Garante per la protezione dei dati personali
e sentita la Conferenza unificata di cui
all'articolo 8 del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281, adotta linee guida
recanti indicazioni operative.”
7.3. L’art. 5-bis citato consente, quindi,
di individuare casi eccezionali in cui il
soggetto non può ottenere l’accesso civico,
mediante l’individuazione tassativa delle
fattispecie in cui, nel bilanciamento di
interessi contrapposti, l’accesso è
suscettibile di pregiudicare un interesse
generale di natura pubblica ovvero un
affidamento tutelato di natura privata.
8 – Non è controverso che il diritto di
accesso di cittadini ed imprese ai documenti
ed alle informazioni detenuti
dall’Amministrazione costituisca il
necessario corollario dei principi di
trasparenza e di partecipazione che devono
caratterizzare l’attività amministrativa
alla stregua dei principi fondamentali di
legalità, di tutela dei diritti della
persona e di uguaglianza e non
discriminazione sanciti dai primi tre
articoli della Costituzione che, al
contempo, esso attui l’art. 97 e i principi
di imparzialità e di buon andamento
dell’Amministrazione.
9 - Già con la legge n. 241 del 1990, il
legislatore nazionale ha previsto il
“diritto degli interessati di prendere
visione e di estrarre copia di documenti
amministrativi” (art. 22, comma 1, lett. a),
legge n. 241/1990) configurando tale
previsione come “principio generale
dell’attività amministrativa al fine di
favorire la partecipazione e di assicurare
l’imparzialità e la trasparenza” e
includendo, giuste le previsioni di cui
all’art 29, comma 2-bis, della medesima
legge, i contenuti di tale “diritto” tra i
livelli essenziali delle prestazioni ai
sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost..
In tale primigenia configurazione della
posizione giuridica soggettiva, l’accesso
viene garantito “agli interessati”: non
basta, come precisato dalla giurisprudenza,
la semplice curiosità, essendo necessario
invece un interesse di base differenziato e
meritevole di tutela, secondo la titolarità
e nei limiti dell’utilità di una posizione
giuridicamente rilevante.
9.1. La legge n. 241/1990 ha costruito il
“diritto di accesso” in termini di
protezione diretta di un bene della vita,
secondo lo schema del diritto soggettivo.
Sotto il profilo processuale la tutela di
tale diritto è stata ricompresa nell’ambito
delle materie devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo.
Ciò nonostante è comunque prevalsa la tesi
che non si tratti di un diritto soggettivo
in senso proprio e che l’accesso vada
inquadrato, al di là del nomen utilizzato
dalla legge, nella categoria dell’interesse
legittimo, conseguendone la necessità che il
diniego di accesso, quale provvedimento in
senso proprio, sia impugnato nel termine di
decadenza di 60 giorni, piuttosto che nel
termine più lungo di prescrizione
applicabile in via ordinaria ai diritti
soggettivi (Consiglio di stato, Adunanza
Plenaria 18.04.2006 n. 6 e 20.04.2006 n. 7).
10 - Accanto a questa prima forma di accesso
sono state introdotte, di recente,
nell’ordinamento, altre fattispecie di
accesso qualificabili in termini di diritto
soggettivo in senso proprio, tra le quali la
recente disposizione sul cosiddetto accesso
civico -noto anche come Freedom of
Information Act (FOIA) sulla scorta
dell’esempio statunitense- introdotta
nell’ambito della normativa anticorruzione
con il sopra riportato art. 5 del decreto
legislativo del 14.03.2013 n. 33, come
modificato dal decreto legislativo n. 97 del
2016, che prevede due fattispecie:
a) In primo luogo, chiunque può richiedere
l’accesso alle informazioni e ai dati che le
amministrazioni avrebbero comunque l’obbligo
di pubblicare sui propri siti o con altre
modalità tutte le volte in cui esse hanno
omesso questo adempimento.
b) In secondo luogo, con previsione ancor
più generale volta a “favorire forme diffuse
di controllo sul perseguimento delle
funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle
risorse pubbliche e di promuovere la
partecipazione al dibattito pubblico,” si
dispone che chiunque abbia diritto di
accedere ai dati e documenti detenuti dalle
pubbliche amministrazioni, anche a quelli
per i quali non sussiste un obbligo di
pubblicazione, anche se l’art. 5-bis prevede
una serie di esclusioni in relazione alla
necessità di tutelare interessi pubblici e
privati come ad esempio la sicurezza
nazionale, la difesa, le relazioni
internazionali, la protezione dei dati
personali, la libertà e la segretezza della
corrispondenza e più in generale tutti i
casi di esclusione di cui all’art. 24, comma
1, della legge n. 241/1990.
11 - Dunque, osserva il Collegio,
sia
l’accesso documentale ex art. 22 della legge
n. 241/1990, sia l’accesso civico ex art. 5
del d.lgs. n. 33/2013, hanno lo scopo di
assicurare l’imparzialità e la trasparenza
dell’attività amministrativa e di favorire
la partecipazione dei privati, ed entrambi
gli istituti scontano talune limitazioni
risultanti dalla ponderazione con altri
interessi costituzionalmente rilevanti.
Tuttavia nel primo caso il diritto di
accesso è riconosciuto solamente al soggetto
titolare di un interesse qualificato in
relazione ad un procedimento amministrativo.
Nel caso dell’accesso civico, viceversa,
tale diritto è esteso a qualunque soggetto,
singolo o associato, e non vi è la necessità
di dimostrare un particolare interesse
qualificato a richiedere gli atti o le
informazioni, secondo il modello del Freedom
of Information Act (FOIA), che trae
ispirazione dalle esperienze storiche
d’oltralpe e d’oltreoceano.
12 – Al fine di interpretare ed applicare
correttamente il nuovo istituto, occorre
considerare che il modello FOIA è da tempo
presente nella storia delle moderne
democrazie: già nel 1766 si parlava in
Svezia di libertà d’informazione, ed oggi è
divenuto uno standard informativo il modello
entrato in vigore negli Stati Uniti nel
1966, mediante il quale le agenzie
dell’Executive Branch del Governo Federale
hanno l’obbligo di rendere noti e di
pubblicare, in modo celere, nel “Federal Register”, un’ampia varietà di documenti a
vantaggio dei cittadini.
Il FOIA statunitense inoltre stabilisce che
ogni ente governativo deve rendere
disponibili a chiunque i documenti non
inerenti agli obblighi di pubblicazione. Si
tratta dunque di un’accessibilità pressoché
totale (i cui limiti sono specificamente
delineati in nove eccezioni) che ne fa,
secondo i commentatori più attenti, uno
degli indicatori più significativi del tasso
di democraticità del sistema di governo
americano.
In particolare, nel Freedom of Information
Act il “right to know”, diritto di essere
informati, persegue tre diversi obiettivi,
il primo, “accountabilty”, vuole consentire
un controllo diffuso sull’operato degli enti
pubblici allo scopo di evitare fenomeni di
corruzione. La seconda finalità, “partecipation”,
vuole garantire ai cittadini una
partecipazione consapevole alle decisioni
pubbliche. Infine, con la "legitimacy” si
vogliono rafforzare le stesse pubbliche
amministrazioni, che devono agire in
completa trasparenza nei confronti dei
cittadini.
Ad oggi esiste una versione del Freedom of
Information Act in oltre cento Paesi del
mondo, e l’accesso alle informazioni
raccolte dallo Stato costituisce un punto di
riferimento per gli Stati democratici, tanto
da essere riconosciuto a livello
internazionale come diritto umano collegato
alla libertà di espressione dell’individuo
in generale; a sostegno del FOIA si schiera
la Convenzione Onu contro la Corruzione, che
include l’obbligo per gli Stati di fornire
accesso alle informazioni per promuovere la
partecipazione della società civile nella
prevenzione e nella lotta alla corruzione,
mentre l’Unesco riconosce “il 28 settembre
come la Giornata mondiale del diritto di
accesso.”
13 - Il percorso per la trasparenza nel
nostro Paese è iniziato solo in tempi più
recenti: la prima norma contenente il
diritto di accesso è entrata in vigore solo
nel 1990 con la già citata legge n. 241 sul
procedimento amministrativo.
Successivamente, il sopra citato decreto
legislativo n. 33/2013 ha disciplinato la
pubblicazione on-line di informazioni
rilevanti sui siti web istituzionali delle
pubbliche amministrazioni.
Peraltro
l’obbligo di pubblicazione, riguardante
grandi quantità di dati talvolta di scarso
interesse per le imprese e per i cittadini,
è stato nuovamente disciplinato dal decreto
legislativo n. 97/2016, che ha modificato il
decreto n. 33/2013 precisando le
informazioni da pubblicare nelle pagine web
istituzionali. La medesima fonte ha infine
introdotto, come già ricordato, un nuovo
sistema di accesso civico, tendenzialmente
generalizzato, che si ispira al sopracitato
FOIA statunitense secondo la regola primaria
della general disclosure di qualsiasi atto,
salvo tassative eccezioni, anche se non
sottoposto a pubblicazione.
14 – L’introduzione del nuovo istituto di
matrice anglosassone è stata accompagnata da
talune perplessità ed incertezze
applicative, riferite sia ai problemi di
coordinamento derivanti dal mantenimento dei
precedenti istituti di trasparenza
amministrativa, sia alla radicale
ridefinizione del rapporto fra cittadino e
pubblica amministrazione ed alle possibili
difficoltà organizzative derivanti per
quest’ultima dalla possibilità generalizzata
e diffusa di presentare richieste di accesso
alle informazioni o agli atti pubblici senza
dover fornire alcuna motivazione.
Osserva tuttavia il Collegio che il nuovo
accesso civico risponde pienamente ai
sopraindicati principi del nostro
ordinamento nazionale di trasparenza e
imparzialità dell’azione amministrativa e di
partecipazione diffusa dei cittadini alla
gestione della ”Cosa pubblica” ai sensi
degli articoli 1 e 2 della Costituzione,
nonché, ovviamente, dell’art. 97 cost.,
secondo il principio di sussidiarietà di cui
all’art. 118 della Costituzione.
15 - In particolare l’art. 118 Cost., nella
sua vigente formulazione, al primo comma
prevede che “Le funzioni amministrative sono
attribuite ai Comuni salvo che, per
assicurarne l'esercizio unitario, siano
conferite a Province, Città metropolitane,
Regioni e Stato, sulla base dei princìpi di
sussidiarietà, differenziazione ed
adeguatezza”, sancendo il principio di sussidiarietà c.d. “verticale”, volto ad
avvicinare le competenze dei pubblici uffici
ai cittadini e alle imprese e alle loro
associazioni e, quindi, ai bisogni del
territorio, secondo il modello di “Stato
delle Autonomie” già delineato dall’art. 5 Cost..
Esso, al quarto ed ultimo comma,
introduce, ed è la vera novità, anche il
principio di sussidiarietà in senso c.d.
“orizzontale”, sancendo che “Stato, Regioni,
Province, Città Metropolitane e Comuni
favoriscono l'autonoma iniziativa dei
cittadini, singoli e associati, per lo
svolgimento di attività di interesse
generale, sulla base del principio della sussidiarità".
Il “nuovo” principio di sussidiarietà è,
quindi, volto a favorire “l’autonoma
iniziativa dei cittadini, singoli e
associati”, ovvero a favorire la
partecipazione dei cittadini e delle
formazioni sociali (imprenditoriali ed
associative) nelle quali si svolge la loro
personalità, ai sensi dell’art. 2 Cost.,
alla cura e al buon andamento della “Cosa
pubblica” mediante “lo svolgimento di
attività d’interesse generale”.
In tal modo,
viene riconosciuto in primis il valore del
volontariato, che insieme alla cooperazione
costituisce un patrimonio storico della
nostra nazione (attualmente il “Terzo
settore” annovera in Italia circa sette
milioni di volontari impegnati a vario
titolo, insieme a più di tremila
associazioni e organizzazioni “no profit”,
nell’assistenza ai più bisognosi e nella
tutela della persona, dell’ambiente e della
cultura, dando uno spontaneo adempimento ai
“doveri inderogabili di solidarietà
politica, economica e sociale” previsti
dall’art. 2 Cost.).
Al tradizionale modello solidaristico va progressivamente
affiancandosi un nuovo modello di
“cittadinanza attiva”, già patrimonio della
lunga storia della democrazia in Europa e
nei Paesi anglosassoni ma non estraneo alla
storia Italiana, dai Comuni alle Repubbliche
marinare, dalle Società di mutuo soccorso
alle Cooperative di lavoro, dalle Signorie
alle attuali “Misericordie” che affiancano i
servizi sociali comunali.
Tale nuovo modello
è caratterizzato, alla stregua delle
previsioni degli artt. 1, 2 e 118 della
Costituzione, dalla spontanea cooperazione
dei cittadini con le Istituzioni pubbliche
mediante la partecipazione alle decisioni e
alle azioni che riguardano la cura dei beni
comuni, anziché dei pur rispettabili
interessi privati, e che quindi cospirano
alla realizzazione dell’interesse generale
della società assumendo a propria volta una
valenza pubblicistica, nella consapevolezza
che la partecipazione attiva dei cittadini
alla vita collettiva può concorrere a
migliorare la capacità delle istituzioni di
dare risposte più efficaci ai bisogni delle
persone e alla soddisfazione dei diritti
sociali che la Costituzione riconosce e
garantisce.
16 – La sopradescritta disciplina nazionale
del nuovo accesso civico, inquadrandosi in
questo secondo modello, si pone in diretta
attuazione delle previsioni costituzionali
risultanti dalla riforma del Titolo V della
Costituzione del 2001, quale istituto
strumentale volto ad assicurare le
condizioni –ovvero la conoscibilità
generalizzata degli atti e delle
informazioni in possesso
dell’Amministrazione- necessarie “al fine di
favorire forme diffuse di controllo sul
perseguimento delle funzioni istituzionali e
sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di
promuovere la partecipazione al dibattito
pubblico” (art. 5, citato, sull’acceso
civico) e quindi volte a favorire la
“autonoma iniziativa dei cittadini, singoli
e associati, per lo svolgimento di attività
di interesse generale” (art. 118 Cost.,
citato, che introduce il principio di
sussidiarietà).
17. La ricostruzione del predetto quadro
normativo consente al Collegio di
evidenziare che il nuovo accesso civico, che
attiene alla cura dei beni comuni a fini
d’interesse generale, si affianca senza
sovrapposizioni alle forme di pubblicazione
on-line del 2013 ed all’accesso agli atti
amministrativi del 1990, consentendo, del
tutto coerentemente con la ratio che lo ha
ispira e che lo differenzia dall’accesso
qualificato previsto dalla citata legge
generale sul procedimento, l’accesso alla
generalità degli atti e delle informazioni,
senza onere di motivazione, a tutti i
cittadini singoli ed associati, in guisa da
far assurgere la trasparenza a condizione
indispensabile per favorire il
coinvolgimento dei cittadini nella cura
della “Cosa pubblica”, oltre che mezzo per
contrastare ogni ipotesi di corruzione e per
garantire l’imparzialità e il buon andamento
dell’Amministrazione.
18. Ciò accade, a giudizio del Collegio,
anche nella specifica fattispecie in esame.
La Coldiretti infatti, dopo una prima
domanda di accesso generalizzato che
comprendeva la richiesta di un collegamento
alle banche dati dell’Amministrazione -ritenuta eccessivamente generica
dall’Amministrazione e pertanto respinta con
l’atto gravato con il ricorso principale di
primo grado- ha liberamente proposto una
nuova domanda, analoga ma molto più
circostanziata e quindi sostitutiva della
precedente, sostanzialmente volta a
verificare la corrispondenza e la non
contraddittorietà fra le importazioni di
latte e di prodotti a base di latte da parte
dei singoli operatori nazionali, da un lato,
e le indicazioni fornite al consumatore in
etichetta a termini di legge circa l’origine
delle materie prime utilizzate dall’altro.
Tali finalità corrispondono proprio a quelle
forme diffuse di controllo sul perseguimento
delle funzioni istituzionali e di
partecipazione degli amministrati al
dibattito pubblico, previste dalla nuova
normativa del 2016 sull’accesso civico.
18 – Dalle pregresse considerazioni emerge,
innanzitutto sul piano processuale:
a) la
sopravvenuta carenza d’interesse alla
definizione dell’originario ricorso di primo
grado contro il diniego opposto alla prima
domanda, spontaneamente sostituita
dall’Associazione appellante;
b) la
necessità di esaminare nel merito i motivi
aggiunti, di ordine sostanziale, proposti
contro il secondo diniego, che sono
ugualmente incentrati sulla violazione della
nuova disciplina dell’accesso civico .
19. Ai fini della decisione della specifica
questione di cui al punto b) del par. 18, il
Collegio deve preliminarmente dare risposta
ai seguenti quesiti:
- se la Coldiretti abbia la legittimazione a proporre la domanda di
accesso, e se vi possa essere un conflitto
d’interessi con i suoi iscritti che
potrebbero essere pregiudicati dalla
richiesta informativa;
- se la possibilità di Coldiretti di acquisire i dati dai propri
iscritti, oppure l’offerto report periodico
con dati aggregati, oppure il vigente
obbligo di riportare in etichetta le
indicazioni di legge, siano idonei a far
venire meno l’interesse di Coldiretti
all’accesso;
- se la domanda di accesso sia inammissibile poiché emulativa o
comunque sproporzionata rispetto alle
finalità dichiarate di tutela dei
consumatori e del mercato, o se ciò comporti
comunque oneri insostenibili per
l’Amministrazione;
- se l’accesso ai dati richiesti possa compromettere i diritti dei
contro interessati, ed in particolare degli
operatori economici che importano latte o
suoi derivati.
19.1. Procedendo con ordine, considerato che
il diritto di accesso civico spetta a
“chiunque” non appare dubbia la
legittimazione della Coldiretti a proporre
una domanda di accesso a documenti e ad
informazioni, a maggior ragione se
riguardanti un mercato in cui essa
rappresenta la maggioranza degli operatori
economici perseguendone, per finalità
statutaria, la tutela e lo sviluppo, posto
che la completa informazione dei consumatori
(oltre a costituire un diritto di questi
ultimi, sancito dal Codice del consumo) può
favorire un corretto e regolato confronto
concorrenziale, nonché un aumento dei
consumi interni ed un ulteriore sviluppo di
quel mercato.
Ciò è vero e dirimente anche
laddove dovesse tradursi in un danno per
alcuni dei singoli operatori associati,
posto che l’eventuale pregiudizio dei
singoli non può andare a detrimento delle
finalità associative statutariamente
condivise.
In altre parole, e indipendentemente da ogni
considerazione circa le dinamiche economiche
sottese alla produzione nazionale ovvero
alla importazione del latte e dei suoi
derivati in una economia ormai globalizzata,
non è ictu oculi priva di fondamento la tesi
che la trasparenza e la credibilità di
fronte ai consumatori circa la provenienza
delle materie prime possa favorire lo
sviluppo del mercato interno di riferimento,
e che, conseguentemente, l’interesse di
alcuni associati alla Coldiretti,
potenzialmente pregiudicati dalle
informazioni pubblicate, debba essere
considerato recessivo in quanto non in linea
con lo scopo comune della Coldiretti.
19.2. D’altro canto i dati e le informazioni
richieste per conseguire la predetta
finalità, ossia per ricostruire la filiera
delle importazioni di ogni singolo
produttore nazionale al fine di suscitare un
controllo diffuso ed un dibattito circa la
rispondenza fra etichette dei singoli
prodotti offerti sul mercato e reali
importazioni dei singoli produttori, non
potrebbero essere raccolti dall’Associazione
solo presso i propri iscritti (che
costituiscono solo una parte degli
operatori) né potrebbero essere sostituite
dal proposto report periodico con dati
aggregati.
19.3. Neppure gli obblighi d’informazione in
etichetta già presenti per legge, sono, del
resto, idonei a far venire meno l’interesse
di Coldiretti all’accesso, atteso che, a
superamento di quanto argomentato dal TAR,
l’Associazione persegue proprio la verifica
della credibilità di quelle dichiarazioni
riportate in etichetta.
In particolare, erra
il Tar quando considera che la Coldiretti
non avrebbe interesse a proporre l’istanza
di accesso generalizzato poiché allo stesso
fine è prevista statutariamente la
disciplina sulle etichette (decreto
ministeriale del 09.12.2016 sulla
etichettatura dei prodotti alimentari).
Anche a voler seguire questa prospettazione,
in ogni caso rimane l’interesse della
Coldiretti ad “accedere ai dati e ai
documenti detenuti dalle pubbliche
amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli
oggetto di pubblicazione” (art. 5, comma 2, cit.).
Infatti, il richiesto accesso ai dati
a disposizione dell’Amministrazione in
relazione ai procedimenti amministrativi
concernenti l’importazione di materie prime
e semilavorati da parte dei singoli
operatori, oltre a consentire una verifica
circa la complessiva affidabilità del
controllo pubblico in ordine al rispetto
dell’obbligo degli stessi operatori di
indicare in etichetta l’origine degli
ingredienti di alcuni alimenti,
consentirebbe di integrare la predetta forma
di pubblicità quanto alla complessiva
provenienza delle materie prime utilizzate
per produrre in Italia gli ingredienti ed i
semilavorati a propria volta utilizzati nei
prodotti commercializzati dal medesimo
operatore, ma non indicati, a termini di
legge, in etichetta.
Pertanto, a giudizio del Collegio le
informazioni richieste dalla Coldiretti al
Ministero della Salute, da un lato,
integrano quelle oggetto di pubblicità
obbligatoria ma non coincidono con esse e,
dall’altro, non consentono di individuare
alcun “abuso del diritto” d’informazione, in
quanto rispondono alle dichiarate esigenze
legate alla tutela dei consumatori e alla
stessa ratio della rintracciabilità della
filiera che motiva gli obblighi di
etichettatura, operando quel “controllo
diffuso sull’attività amministrativa”
perseguito dalla nuova norma.
19.4. Venendo agli ulteriori quesiti, è pur
vero che sebbene il summenzionato art. 5 del
d.lgs. n. 33/2013 non richieda all’istante
di fornire una specifica qualificazione o
motivazione, la giurisprudenza ha talvolta
attribuito rilievo al carattere emulativo o
non proporzionato della domanda rispetto
alle finalità perseguite.
Tuttavia le pregresse considerazioni
consentono di escludere che ricorra una tale
circostanza nella fattispecie in esame,
considerata la corrispondenza fra la domanda
e la dichiarata finalità di tutela della
trasparenza del mercato e, quindi, del
diritto dei consumatori di essere informati.
In particolare, la richiesta di Coldiretti
risulta conforme alle finalità di tutela dei
consumatori del Codice del consumo che,
all’art. 2, garantisce una serie di diritti
del consumatore, alcuni dei quali appaiono
connessi alla domanda di accesso civico in
esame.
L’art. 2 del Codice del Consumo afferma,
infatti, che “1. Sono riconosciuti e
garantiti i diritti e gli interessi
individuali e collettivi dei consumatori e
degli utenti, ne è promossa la tutela in
sede nazionale e locale, anche in forma
collettiva e associativa, sono favorite le
iniziative rivolte a perseguire tali
finalità, anche attraverso la disciplina dei
rapporti tra le associazioni dei consumatori
e degli utenti e le pubbliche
amministrazioni.
2. Ai consumatori ed agli utenti sono
riconosciuti come fondamentali i diritti:
a) alla tutela della salute;
b) alla sicurezza e alla qualità dei prodotti e dei servizi;
c) ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità;
c-bis) all'esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di
buona fede, correttezza e lealtà;
d) all'educazione al consumo;
e) alla correttezza, alla trasparenza ed all'equità nei rapporti
contrattuali;
f) alla promozione e allo sviluppo dell'associazionismo libero,
volontario e democratico tra i consumatori e
gli utenti;
g) all'erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e
di efficienza.”.
Tale articolo si mostra, quindi, in linea
con le richieste della Coldiretti, che vuole
indagare sul latte e sui prodotti caseari al
fine di informare e rendere consapevoli i
consumatori, coerentemente con la ratio
dell’accesso civico generalizzato, così come
disciplinato dal decreto del 2013 e
modificato da quello del 2016.
19.5. Assume inoltre rilievo la circostanza
che la seconda istanza proposta da
Coldiretti è stata depurata di tutti quegli
elementi che conferivano un carattere di
genericità alla prima istanza, in conformità
alle Linee Guida emanate dall’ANAC in
materia.
19.6. Neppure può ritenersi che la domanda
comporti oneri eccessivi o sproporzionati per
l’Amministrazione. La stessa mira infatti ad
ottenere dati disaggregati senza alcuna
previa rielaborazione, la cui messa a
disposizione (al contrario del report
offerto dall’Amministrazione) non implica
particolari oneri organizzativi o gestionali
dell’Amministrazione (l’Associazione, nella
prima domanda aveva anche proposto un
diretto collegamento telematico alla banca
dati, ma la questione, in disparte il
rischio di interferenza della fattispecie
con la diversa disciplina della
pubblicazione on line erga omnes, non
costituisce più, come sopra indicato,
oggetto del presente giudizio).
19.7. Infine, quanto all’obiezione che
l’accesso potrebbe compromettere i diritti
degli operatori economici importatori,
evidenzia il Collegio che l’art. 5
soprariportato disciplina dettagliatamente
il procedimento in contraddittorio che
l’Amministrazione deve obbligatoriamente
avviare al ricevimento della domanda al fine
di tutelare i possibili controinteressati,
non potendo certamente l’Amministrazione
limitarsi a prefigurare il rischio di un
pregiudizio in via generica e astratta, e
dovendo invece motivare, in modo puntuale,
la effettiva sussistenza di un reale e
concreto pregiudizio agli interessi
considerati dai commi 1 e 2 del
soprariportato art. 5-bis.
Sulla questione l’ANAC ha emanato nel 2016
le Linee Guida recanti “indicazioni
operative ai fini della definizione delle
esclusione e dei limiti all’accesso civico
di cui all’art. 5, co. 2, del D.Lgs 33/2013”,
ed in tale documento viene affermato che
“Affinché l’accesso possa essere rifiutato,
il pregiudizio agli interessi considerati ai
commi 1 e 2 deve essere concreto, quindi
deve sussistere un preciso nesso di
causalità tra l’accesso e il pregiudizio.
L’Amministrazione, in altre parole, non può
limitarsi a prefigurare il rischio di un
pregiudizio in via generica e astratta, ma
dovrà:
a) indicare chiaramente quale –tra gli interessi elencati all’art.
5-bis, co. 1 e 2– viene pregiudicato;
b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende
direttamente dalla disclosure
dell’informazione richiesta;
c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un
evento altamente probabile, e non soltanto
possibile”.
Risulta, quindi, confermata l’erroneità del
diniego di accesso alla informazioni
richieste dalla Coldiretti, in quanto il
pregiudizio paventato ai controinteressati
era solo ipotetico e comunque agevolmente
rimovibile mediante la richiesta inziale di
segnalare specifiche ed ipotetiche
circostanze ostative, purché riferite a
profili diversi rispetto alle informazioni
già obbligatoriamente riportate in
etichetta, alla stregua del comma 5 del
citato art. 5, che disciplina la
comunicazione ai soggetti controinteressati
“fatti salvi i casi di pubblicazione
obbligatoria”.
Alla luce della predetta precisazione
normativa, in particolare, neppure può
assumere rilievo la considerazione, svolta
dalla Difesa dell’Amministrazione, circa il
diverso impatto derivante dai diversi modi
di divulgazione dei dati ai consumatori, i
quali non possono essere pregiudizialmente
ritenuti disattenti nella lettura delle
informazioni già obbligatoriamente riportate
in etichetta e nel conseguente giudizio sui
prodotti.
20. Conclusivamente, la risposta ai quesiti,
nei termini di cui al par. 19), conduce al
riconoscimento del diritto d’accesso civico
in capo all’associazione ricorrente. Alla
stregua delle pregresse considerazioni
l’appello deve essere accolto, e per
l’effetto deve essere annullato, in riforma
dell’appellata sentenza, il diniego
impugnato in primo grado con i motivi
aggiunti, dovendo invece essere dichiarata
la sopravvenuta carenza d’interesse in
ordine al ricorso principale di primo grado.
21. Ne consegue l’obbligo
dell’Amministrazione intimata di dare corso,
senza alcun indugio, alla seconda domanda di
“accesso civico” dell’Associazione
appellante, previa attivazione e
conclusione, nei termini di legge, della
procedura di confronto con i potenziali controinteressati, i quali, in relazione
alla specificità del caso, potranno essere
interpellati preliminarmente in via generale
secondo modalità telematiche.
L’Amministrazione potrà, se del caso, tenere
conto (mediante il parziale oscuramento dei
dati) solo di eventuali specifiche ragioni
di riservatezza dei controinteressati,
puntualmente motivate e circostanziate,
eventualmente ritenute meritevoli di
protezione, ma con riferimento a profili
diversi ed ulteriori rispetto a quelli già
implicitamente superate dai vigenti obblighi
di informazione dei consumatori. |
|
ATTI AMMINISTRATIVI:
L’istanza di accesso agli atti presentata dal
ricorrente deve qualificarsi come istanza ex art. 22 e ss.
della L. 241/1990 e ss.mm.ii.
Sicché, come è noto, tale fattispecie rientra nel campo di
applicazione di uno dei principi generali dell’attività
amministrativa contemporanea -quello appunto dell’accesso-
teso al fine precipuo di favorire la partecipazione al
procedimento amministrativo da parte dei cittadini, oltre a
garantire l’imparzialità e la trasparenza dell’agire delle
Pubbliche Amministrazioni.
Va da subito evidenziato che l’interesse all’accesso deve
essere finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente
rilevanti, così come disposto dal c. 1, lett. b) del citato
art. 22, a mente del quale possono richiedere l’accesso agli
atti tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di
interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse
diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una
situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento
al quale è chiesto l’accesso.
Va rimarcato, pertanto, che per accedere ai documenti
amministrativi è necessario avere un interesse che deve
necessariamente essere “diretto, concreto e attuale”; sotto
tale aspetto si può rilevare che l’interesse è “diretto”
quando è personale, vale a dire appartiene alla sfera
dell’interessato, è “concreto” quando è collegato con il
“bene vita” coinvolto dal documento, ed infine è “attuale”
se non è meramente potenziale.
In linea del tutto generale, oramai per giurisprudenza
consolidata è necessario prendere in considerazione una
“…nozione ampia di “strumentalità” del diritto di accesso,
nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla
cura di un interesse diretto, concreto, attuale e non
meramente emulativo o potenziale, connesso alla
disponibilità dell’atto o del documento del quale si
richiede l’accesso, non imponendosi che l’accesso al
documento sia unicamente e necessariamente strumentale
all’esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma
ammettendo che la richiamata strumentalità va intesa in
senso ampio in termini di utilità per la difesa di un
interesse giuridicamente rilevante”.
L’accesso agli atti si colloca, dunque, all’interno di un
sistema contraddistinto dalla ricerca di un contemperamento
delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione
amministrativa con i principi di partecipazione e di
concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte
dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio
di pubblicità dei documenti amministrativi.
Pertanto in tale ottica, il collegamento tra l’interesse
giuridicamente rilevante del privato e la documentazione
stessa, deve essere un mezzo utile per la difesa
dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di
prova diretta della lesione di tale interesse.
Invero, il diritto all’accesso agli atti, nell’ambito della
L. n. 241/1990, non può mai sconfinare in una azione volta a
genericamente assoggettare a controllo l’operato delle
Pubbliche Amministrazioni, difatti: “il diritto all’accesso
documentale -pur essendo finalizzato ad assicurare la
trasparenza dell’azione amministrativa ed a favorirne lo
svolgimento imparziale- non si configura come un’azione
popolare, esercitabile da chiunque, indipendentemente da una
posizione giuridicamente differenziata; ne consegue che
l’accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti
si riferiscono direttamente o indirettamente, e comunque
solo laddove essi se ne possano avvalere per tutelare una
posizione giuridicamente rilevante”.
Sulla stessa linea interpretativa si afferma che “Il diritto
di accesso a documenti amministrativi è riconosciuto a
chiunque abbia un interesse diretto, concreto e attuale, che
corrisponde ad una situazione giuridicamente tutelata e
collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, non
essendo pertanto necessaria l’instaurazione di un giudizio,
essendo sufficiente la dimostrazione del grado di protezione
al bene della vita dal quale deriva l’interesse ostensivo,
pertanto la legittimazione all’accesso agli atti della P.A.
va riconosciuta a chi è in grado di dimostrare che gli atti
oggetto dell’accesso hanno prodotto o possano produrre
effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, a
prescindere dalla lesione di una posizione giuridica”.
Dunque, lo si ribadisce, ai fini dell’accesso agli atti, il
soggetto richiedente deve poter vantare un interesse che,
oltre ad essere serio e non emulativo, riveste carattere
“personale e concreto”.
Appare quindi determinante la circostanza per la quale il
richiedente riesca a dimostrare che, in virtù del proficuo
esercizio del diritto di accesso agli atti e/o documenti
amministrativi, verrà inequivocabilmente a trovarsi
“titolare” di “poteri di natura procedimentale, volti in
senso strumentale alla tutela di altri interessi
giuridicamente rilevanti, che vengano a collidere o comunque
ad intersecarsi con l’esercizio di pubbliche funzioni e che
travalichino la dimensione processuale di diritti soggettivi
o interessi legittimi, la cui azionabilità diretta prescinde
dal preventivo esercizio del diritto di accesso”.
---------------
Deve anzitutto osservarsi, nel quadro di una certa genericità
delle argomentazioni impugnatorie formulate nel libello
introduttivo, l’istanza di accesso agli atti presentata dal
ricorrente deve qualificarsi come istanza ex art. 22 e ss.
della L. 241/1990 e ss.mm.ii.
Come è noto, tale fattispecie rientra nel campo di
applicazione di uno dei principi generali dell’attività
amministrativa contemporanea -quello appunto dell’accesso-
teso al fine precipuo di favorire la partecipazione al
procedimento amministrativo da parte dei cittadini, oltre a
garantire l’imparzialità e la trasparenza dell’agire delle
Pubbliche Amministrazioni.
Va da subito evidenziato che l’interesse all’accesso deve
essere finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente
rilevanti, così come disposto dal c. 1, lett. b), del citato
art. 22, a mente del quale possono richiedere l’accesso agli
atti tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di
interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse
diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una
situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento
al quale è chiesto l’accesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent.
n. 4043/2017).
Va rimarcato, pertanto, che per accedere ai documenti
amministrativi è necessario avere un interesse che deve
necessariamente essere “diretto, concreto e attuale”; sotto
tale aspetto si può rilevare che l’interesse è “diretto”
quando è personale, vale a dire appartiene alla sfera
dell’interessato, è “concreto” quando è collegato con il
“bene vita” coinvolto dal documento, ed infine è “attuale”
se non è meramente potenziale (cfr. TAR Toscana, Firenze, Sez. II, sent. n. 4967/2006).
In linea del tutto generale, oramai per giurisprudenza
consolidata è necessario prendere in considerazione una
“…nozione ampia di “strumentalità” del diritto di accesso,
nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla
cura di un interesse diretto, concreto, attuale e non
meramente emulativo o potenziale, connesso alla
disponibilità dell’atto o del documento del quale si
richiede l’accesso, non imponendosi che l’accesso al
documento sia unicamente e necessariamente strumentale
all’esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma
ammettendo che la richiamata strumentalità va intesa in
senso ampio in termini di utilità per la difesa di un
interesse giuridicamente rilevante” (cfr. Cons. Stato, Sez.
III, Sent. n. 1978/2016).
L’accesso agli atti si colloca, dunque, all’interno di un
sistema contraddistinto dalla ricerca di un contemperamento
delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione
amministrativa con i principi di partecipazione e di
concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte
dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio
di pubblicità dei documenti amministrativi.
Pertanto in tale ottica, il collegamento tra l’interesse
giuridicamente rilevante del privato e la documentazione
stessa, deve essere un mezzo utile per la difesa
dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di
prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. Cons.
Stato, sez. III, Sent. n. 116/2012).
Invero, il diritto all’accesso agli atti, nell’ambito della
L. n. 241/1990, non può mai sconfinare in una azione volta a
genericamente assoggettare a controllo l’operato delle
Pubbliche Amministrazioni, difatti: “il diritto all’accesso
documentale -pur essendo finalizzato ad assicurare la
trasparenza dell’azione amministrativa ed a favorirne lo
svolgimento imparziale- non si configura come un’azione
popolare, esercitabile da chiunque, indipendentemente da una
posizione giuridicamente differenziata; ne consegue che
l’accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti
si riferiscono direttamente o indirettamente, e comunque
solo laddove essi se ne possano avvalere per tutelare una
posizione giuridicamente rilevante” (cfr. Cons. Stato, sez.
V, sent. n. 4346/2017).
Sulla stessa linea interpretativa si afferma che “Il diritto
di accesso a documenti amministrativi è riconosciuto a
chiunque abbia un interesse diretto, concreto e attuale, che
corrisponde ad una situazione giuridicamente tutelata e
collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, non
essendo pertanto necessaria l’instaurazione di un giudizio,
essendo sufficiente la dimostrazione del grado di protezione
al bene della vita dal quale deriva l’interesse ostensivo,
pertanto la legittimazione all’accesso agli atti della P.A.
va riconosciuta a chi è in grado di dimostrare che gli atti
oggetto dell’accesso hanno prodotto o possano produrre
effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, a
prescindere dalla lesione di una posizione giuridica” (cfr.
Cons. Stato, Sez. VI , sent. n. 3938/2018).
Dunque, lo si ribadisce, ai fini dell’accesso agli atti, il
soggetto richiedente deve poter vantare un interesse che,
oltre ad essere serio e non emulativo, riveste carattere
“personale e concreto”.
Appare quindi determinante la circostanza per la quale il
richiedente riesca a dimostrare che, in virtù del proficuo
esercizio del diritto di accesso agli atti e/o documenti
amministrativi, verrà inequivocabilmente a trovarsi
“titolare” di “poteri di natura procedimentale, volti in
senso strumentale alla tutela di altri interessi
giuridicamente rilevanti, che vengano a collidere o comunque
ad intersecarsi con l’esercizio di pubbliche funzioni e che
travalichino la dimensione processuale di diritti soggettivi
o interessi legittimi, la cui azionabilità diretta prescinde
dal preventivo esercizio del diritto di accesso” (cfr.
TAR Lazio, Sez. II, sent. n. 3941/2016).
Nel caso oggetto del presente procedimento deve evidenziarsi
come vi sia la mancanza assoluta di un interesse “attuale”
all’accesso, in quanto la procedura selettiva in esame
risulta essere stata ormai revocata, oltre ad essere
relativa ad una articolazione amministrativa, quello della
Struttura Semplice a Valenza dipartimentale di Fragilità e
Complessità Assistenziale, che è stato fatto oggetto,
insieme ad altre attività territoriali, di una
ristrutturazione aziendale di tipo macro-organizzativo.
Da questo angolo visuale, la revoca di un bando di concorso
pubblico rientra nei normali ed ampi poteri discrezionali
della Pubblica Amministrazione che può provvedere in tal
senso quando, per sopravvenute esigenze organizzative o per
il mutamento della situazione di fatto o di diritto, e
quindi per sopravvenute ragioni di interesse pubblico, non
si rende più necessaria la copertura del posto messo a
concorso.
L’istanza de qua pertanto risulta avere un carattere
generico, indeterminato ed esplorativo, confermato anche
dalla mancata indicazione, a sostegno dell’esperita tutela,
di specifici motivi di ricorso; sul punto il ricorrente, nel
libello introduttivo del giudizio, si limita ad asserire che
l’accesso agli atti gli è dovuto in ragione del semplice
inoltro della domanda alla procedura selettiva ed alla
presenza dell’interesse ad ottenere un “ruolo di
responsabilità”.
In altri termini, il ricorrente non chiarisce quale sia la
sua posizione relativamente agli atti verso i quali formula
l’istanza ostensiva, non arrivando a dimostrare quale siano
gli effetti diretti degli stessi atti nei suoi confronti, di
modo che il ricorso sembra promuovere quel controllo
generalizzato dell’operato dell’amministrazione precluso ai
sensi dell’art. 24, c. 3, della L. n. 241/1990 stigmatizzato
nella sopra ricordata giurisprudenza.
Il principio, tra l’altro, è ribadito in maniera perentoria
dal Consiglio di Stato anche in recentissime pronunce,
secondo cui: “in tema di accesso agli atti amministrativi,
non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un
controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche
amministrazioni” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sent. n.
3558/2018).
Sotto tale aspetto, parte ricorrente non potrebbe nemmeno
invocare il c.d. accesso difensivo, previsto dal comma 7 del
citato articolo 24, in quanto occorre considerare che il
ricorrente ha partecipato ad una procedura selettiva
(revocata), con valutazione comparativa con un’altra
candidata, i cui esiti non sono sub judice, in ragione del
fatto che lo stesso dott. Ga. non ha inteso impugnare la
delibera n. 999/CS del 25/05/2018.
Sotto tale aspetto, pertanto, l’ostensione degli atti e
documenti richiesti non recherebbe alcun vantaggio o
beneficio al dott. Ga. e lascerebbe comunque inalterato
il precedente assetto di interessi sottesi alla vicenda.
Ove, alternativamente, la richiesta di accesso agli atti in
esame la si qualifichi come spiccata in applicazione del
D.Lgs. n. 33/2013, così come modificato dal D.Lgs. n.
97/2016, essa parimenti sarebbe infondata nel merito.
Se invero l’art. 1 della citata normativa parla di
“accessibilità totale” dei dati e dei documenti detenuti
dalle pubbliche amministrazioni, in materia di bandi di
concorso, ex art. 19 del citato Decreto, le pubbliche
amministrazioni sono tenute a pubblicare il “bando” (che,
nel caso di specie e nella forma dell’avviso, risulta essere
stato pienamente reso pubblico), i criteri di valutazione
della Commissione (che, nel caso di specie, neppure è stata
nominata), nonché le tracce delle prove scritte (che, nel
caso di specie, non sono state formulate).
Non risulta, pertanto, spazio di ostensione documentale
ulteriore che possa o debba essere colmato.
Ne consegue, anche sotto tale ipotetico profilo, la non
accoglibilità dell’introdotto ricorso (TAR Puglia-Bari, Sez.
I,
sentenza 15.02.2019 n. 238 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI: La
giurisprudenza ha ormai chiarito che l'azione prevista dall'art. 25 della
legge 07.08.1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento
amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi)
introduce un giudizio di accertamento dello stesso diritto di accesso e deve
inerire ad atti formati o, comunque, detenuti dall'Amministrazione,
nell'esercizio dei suoi compiti istituzionali; in particolare, tale giudizio
si pone come sostanzialmente inteso ad accertare la sussistenza o meno del
titolo all'accesso nella specifica situazione, alla luce dei parametri
normativi di riferimento.
La giurisprudenza ha ulteriormente precisato che il giudizio in materia di
accesso ai documenti, anche se si atteggia come impugnatorio, in quanto
riferito all'atto di diniego o al silenzio-diniego formatosi sulla relativa
istanza o ancora all’atto di differimento, è sostanzialmente rivolto ad
accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica
situazione alla luce dei parametri normativi, e indipendentemente dalla
maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall'Amministrazione per
giustificare il diniego stesso.
---------------
L’art. 22 della l. 241/1990 riconosce “a chiunque vi abbia interesse per la
tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai
documenti amministrativi, secondo le modalità stabilite dalla presente
legge” (1° comma); ai sensi del successivo art. 25, “il diritto di accesso
si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti
amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge” (1°
comma), e “la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. Essa
deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo
detiene stabilmente” (2° comma).
Alla stregua della richiamata disciplina sul procedimento amministrativo, i
portatori di un interesse specifico hanno diritto di accesso ai documenti
amministrativi per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti,
intendendo per tali le situazioni giuridiche soggettive che presentino un
collegamento diretto e attuale con il procedimento amministrativo cui la
richiesta di accesso si riferisce.
In particolare, deve ritenersi che la nozione di “interesse giuridicamente
rilevante sia più ampia rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione,
caratterizzato dall’attualità e concretezza dell’interesse medesimo, e
consenta la legittimazione all’accesso a chiunque possa dimostrare che il
provvedimento o gli atti endoprocedimentali abbiano dispiegato o siano
idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti,
indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica”.
D’altra parte, il concetto di interesse giuridicamente rilevante, sebbene
sia più ampio di quello di interesse all’impugnazione, non è tale da
consentire a chiunque l’accesso agli atti amministrativi: il diritto di
accesso ai documenti amministrativi non si atteggia, infatti, come una sorta
di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato
sull’Amministrazione, giacché, da un lato l’interesse che legittima ciascun
soggetto all’istanza, da accertare caso per caso, deve essere personale e
concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso,
dall’altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile
a tale interesse oltre che individuata o ben individuabile.
---------------
2.1 Il Collegio preliminarmente ritiene di precisare che la giurisprudenza
ha ormai chiarito che l'azione prevista dall'art. 25 della legge 07.08.1990,
n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto
di accesso ai documenti amministrativi) introduce un giudizio di
accertamento dello stesso diritto di accesso e deve inerire ad atti formati
o, comunque, detenuti dall'Amministrazione, nell'esercizio dei suoi compiti
istituzionali; in particolare, tale giudizio si pone come sostanzialmente
inteso ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella
specifica situazione, alla luce dei parametri normativi di riferimento (Cons.
Stato, Sez. IV, 28.02.2012, n. 1162; Sez. V, 23.01.2004, n. 207; Sez. VI,
31.07.2003, n. 4436 e 20.02.2002, n. 1036; TAR Calabria, Cz, Sez. I,
18.11.2009, n. 1274).
La giurisprudenza ha ulteriormente precisato che il giudizio in materia di
accesso ai documenti, anche se si atteggia come impugnatorio, in quanto
riferito all'atto di diniego o al silenzio-diniego formatosi sulla relativa
istanza o ancora all’atto di differimento, è sostanzialmente rivolto ad
accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica
situazione alla luce dei parametri normativi, e indipendentemente dalla
maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall'Amministrazione per
giustificare il diniego stesso (Cons. Stato, Sez. V, 27.05.2011, n. 3190).
2.2 Nello specifico, l’art. 22 della legge riconosce “a chiunque vi abbia
interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di
accesso ai documenti amministrativi, secondo le modalità stabilite dalla
presente legge” (1° comma); ai sensi del successivo art. 25, “il
diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei
documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente
legge” (1° comma), e “la richiesta di accesso ai documenti deve essere
motivata. Essa deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il
documento o che lo detiene stabilmente” (2° comma).
2.3 Alla stregua della richiamata disciplina sul procedimento
amministrativo, i portatori di un interesse specifico hanno diritto di
accesso ai documenti amministrativi per la tutela di situazioni
giuridicamente rilevanti, intendendo per tali le situazioni giuridiche
soggettive che presentino un collegamento diretto e attuale con il
procedimento amministrativo cui la richiesta di accesso si riferisce.
In particolare, deve ritenersi che la nozione di “interesse
giuridicamente rilevante sia più ampia rispetto a quella dell’interesse
all’impugnazione, caratterizzato dall’attualità e concretezza dell’interesse
medesimo, e consenta la legittimazione all’accesso a chiunque possa
dimostrare che il provvedimento o gli atti endoprocedimentali abbiano
dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti nei suoi
confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica” (Cons.
Stato, IV Sez., 03.02.1996 n. 98; 14.01.1999 n. 32).
D’altra parte, il concetto di interesse giuridicamente rilevante, sebbene
sia più ampio di quello di interesse all’impugnazione, non è tale da
consentire a chiunque l’accesso agli atti amministrativi: il diritto di
accesso ai documenti amministrativi non si atteggia, infatti, come una sorta
di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato
sull’Amministrazione, giacché, da un lato l’interesse che legittima ciascun
soggetto all’istanza, da accertare caso per caso, deve essere personale e
concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso,
dall’altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile
a tale interesse oltre che individuata o ben individuabile (Cons. Stato, VI
Sez., 17.03.2000 n. 1414; 03.11.2000 n. 5930)
(TAR Lazio-Roma, Sez. I,
sentenza 26.11.2015 n. 13352 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
|
|
|
|
La cd. "sanatoria
giurisprudenziale" è morta, defunta, sepolta!
E'
chiaro? |
|
EDILIZIA PRIVATA:
E’ noto, che l’istituto noto come “sanatoria
giurisprudenziale” deve considerarsi normativamente
superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto
normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento
dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il
permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei
presupposti espressamente delineati dall'art. 36 d.P.R. n.
380/2001, ossia a condizione che l'intervento risulti
conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al
momento sia della realizzazione del manufatto, sia della
presentazione della domanda, mentre con la invocata
‘sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo un atto
atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali
si collocherebbero al di fuori d'ogni previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno
nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dai
principi di legalità dell'azione amministrativa e di
tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica
amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in
assenza di espressa previsione legislativa, non possono
essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione
del principio di separazione dei poteri e l'invasione di
sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica
amministrazione.
---------------
L’irrilevanza della sopravvenuta normativa urbanistica vale
a confutare anche il secondo motivo di doglianza
prospettato dalla difesa di parte ricorrente nel ricorso per
motivi aggiunti, laddove ha lamentato l’irragionevolezza di
un diniego di sanatoria, relativo ad manufatto attualmente,
però, realizzabile in maniera del tutto legittima, alla luce
della sopravvenuta e attualmente vigente disciplina
urbanistica dell’area. In tal modo, la difesa attorea ha
inteso richiamarsi ad un istituto giuridico frutto di un
risalente orientamento giurisprudenziale, noto come “sanatoria
giurisprudenziale”.
E’ noto, infatti, che l’istituto in parola deve considerarsi
normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro
disposto normativo vigente e ai principi connessi al
perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio,
nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto
in presenza dei presupposti espressamente delineati
dall'art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che
l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed
edilizia vigente al momento sia della realizzazione del
manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con
la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in
rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali
praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori
d'ogni previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno
nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dai
principi di legalità dell'azione amministrativa e di
tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica
amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in
assenza di espressa previsione legislativa, non possono
essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione
del principio di separazione dei poteri e l'invasione di
sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica
amministrazione (cfr., ex multis, da ultimo Consiglio
di Stato sez. VI, 11/09/2018, n. 5319) (TAR Campania-Napoli,
Sez. IV,
sentenza 06.06.2019 n. 3076 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
L'istituto della cd "sanatoria giurisprudenziale" deve
considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro
disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento
dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in
sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente
delineati dall'art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001, ossia a condizione che
l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia
vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della
presentazione della domanda, mentre con la invocata 'sanatoria
giurisprudenziale' verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti
provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d'ogni
previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell'ordinamento
positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell'azione
amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla
pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di
espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via
giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione.
---------------
Non può neppure condividersi la tesi tendente ad attribuire rilievo alla
c.d. “sanatoria giurisprudenziale”, dato che, secondo recente
orientamento giurisprudenziale, tale istituto “deve considerarsi
normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto
normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva
trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è
ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati
dall'art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001, ossia a condizione che l'intervento
risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento
sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della
domanda, mentre con la invocata 'sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in
rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali
si collocherebbero al di fuori d'ogni previsione normativa. Tale istituto
non trova, pertanto, fondamento alcuno nell'ordinamento positivo,
contrassegnato invece dai principi di legalità dell'azione amministrativa e
di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica
amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa
previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale,
pena la violazione del principio di separazione" (Cons. Stato Sez. IV,
21/03/2019, n. 1874)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. I,
sentenza 05.06.2019 n. 940 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
L’istituto della c.d. "sanatoria
giurisprudenziale" deve considerarsi normativamente superato
nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo
vigente ed ai principi connessi al perseguimento
dell'abusiva trasformazione del territorio.
Come ha messo in evidenza il Consiglio di Stato, <<il
permesso in sanatoria è quindi ottenibile soltanto ex art.
36, D.P.R. 06.06.2001, n. 380, a condizione che l'intervento
risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia
vigente al momento sia della realizzazione del manufatto,
sia della presentazione della domanda; viceversa, con la
invocata "sanatoria giurisprudenziale" viene in rilievo un
atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem che
si colloca fuori d'ogni previsione normativa e, pertanto, la
stessa non è ammessa nell'ordinamento positivo,
contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione
amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati
dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività,
poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo
giudice, pena la violazione del principio di separazione dei
poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni
riservate alla P.A. stessa. A questo riguardo pare poi il
caso di rammentare che a favore della incompatibilità della
c.d. "sanatoria giurisprudenziale" con il dettato normativo
di cui all'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 militano anche
argomenti interpretativi letterali e logico-sistematici,
oltre che attinenti ai lavori preparatori. La Corte
Costituzionale, poi, ha più volte ribadito al riguardo la
natura di principio, tra l'altro vincolante per la
legislazione regionale, della previsione della "doppia
conformità" seppur con precipuo riferimento inizialmente ai
soli profili penalistici>>.
Del resto, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la
ragionevolezza della regola posta dall'articolo 36 del
D.P.R. n. 380 del 2001 discende dall'esigenza, presa in
considerazione dal legislatore, di evitare che il potere di
pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di
rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta
illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere
dall'intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce
sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione,
anche in presenza di una sopraggiunta modificazione
favorevole dello strumento urbanistico.
---------------
4. Non sono condivisibili le ulteriori riflessioni
sviluppate dalla parte ricorrente, in quanto:
- la previsione dettata dall'art. 3, comma 1, lett. e.6), del DPR
380/2001 considera “interventi di nuova costruzione ...
gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli
strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al
pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino
come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino
la realizzazione di un volume superiore al 20% (percento)
del volume dell'edificio principale”; ciò non significa
che automaticamente– un’opera che occupa un volume e
una superficie di misura inferiore sia ascrivibile al
genus delle pertinenze, dovendo essere riscontrati i
plurimi indici dei quali si è già dato conto;
- l’invocato art. 41 delle NTA legittima conclusioni opposte a
quelle cui addiviene la parte ricorrente, poiché “l’esclusione
dal computo della superficie coperta di pensiline e aggetti
aperti” è limitata ai manufatti dotati di “sporto non
superiore a metri 4” e dunque con dimensioni ben più
ridotte di quelle accertate nella fattispecie;
- la nuova regolamentazione degli edifici aventi destinazione
industriale e artigianale D1 intervenuta nelle more del
giudizio (cfr. memoria finale di parte ricorrente) –che
ammetterebbe l’ampliamento degli edifici esistenti– non
esclude comunque la necessità di munirsi del titolo
abilitativo;
- l’invocato istituto della c.d. "sanatoria giurisprudenziale"
deve considerarsi normativamente superato nonché recessivo
rispetto al chiaro disposto normativo vigente ed ai principi
connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del
territorio: come ha messo in evidenza il Consiglio di Stato,
sez. VI – 24/04/2018 n. 2496, <<il permesso in sanatoria
è quindi ottenibile soltanto ex art. 36, D.P.R. 06.06.2001,
n. 380, a condizione che l'intervento risulti conforme alla
disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia
della realizzazione del manufatto, sia della presentazione
della domanda; viceversa, con la invocata "sanatoria
giurisprudenziale" viene in rilievo un atto atipico con
effetti provvedimentali praeter legem che si colloca fuori
d'ogni previsione normativa e, pertanto, la stessa non è
ammessa nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dal
principio di legalità dell'azione amministrativa e dal
carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla
stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi,
che non sono surrogabili da questo giudice, pena la
violazione del principio di separazione dei poteri e
l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla
P.A. stessa. A questo riguardo pare poi il caso di
rammentare che a favore della incompatibilità della c.d.
"sanatoria giurisprudenziale" con il dettato normativo di
cui all'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 militano anche
argomenti interpretativi letterali e logico-sistematici,
oltre che attinenti ai lavori preparatori. La Corte
Costituzionale, poi, ha più volte ribadito al riguardo la
natura di principio, tra l'altro vincolante per la
legislazione regionale, della previsione della "doppia
conformità" (sent. nn. 31.03.1998 n. 370; 13.05.1993 n. 231;
27.02.2013, n. 101) seppur con precipuo riferimento
inizialmente ai soli profili penalistici (sent. nn. 370/1998
e 231/93) … >> (si vedano anche Consiglio di Stato, sez.
VI – 07/09/2018 n. 5274 e TAR Lombardia Milano, sez. II –
17/05/2018 n. 1297, secondo il quale “Del resto, secondo
quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza
della regola posta dall'articolo 36 del D.P.R. n. 380 del
2001 discende dall'esigenza, presa in considerazione dal
legislatore, di evitare che il potere di pianificazione
possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex
post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile)
e, inoltre, di dissuadere dall'intenzione di commettere
abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di
essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una
sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento
urbanistico (Cons. Stato, Sez. V, 17.03.2014, n. 1324, e Id.,
n. 2755 del 2014, cit.)” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 05.06.2019 n. 546 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
La teoria della sanatoria giurisprudenziale
risulta da tempo superata, con la conseguenza che un
manufatto contrastante con la disciplina urbanistica vigente
al momento della sua costruzione è e resta un’opera abusiva.
---------------
7.4. Infine, è irrilevante che l’intervento realizzato dal
ricorrente sia oggi assentibile.
Invero, la teoria della sanatoria giurisprudenziale risulta
da tempo superata (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez.
VI, sentenza n. 5319/2018), con la conseguenza che un
manufatto contrastante con la disciplina urbanistica vigente
al momento della sua costruzione è e resta un’opera abusiva (TAR
Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 16.05.2019 n. 1117 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
L’istituto della c.d. ‘sanatoria
giurisprudenziale’ deve considerarsi normativamente
superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto
normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento
dell’abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il
permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei
presupposti espressamente delineati dall’art. 36 d.P.R. n.
380/2001, ossia a condizione che l’intervento risulti
conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al
momento sia della realizzazione del manufatto, sia della
presentazione della domanda, mentre con la invocata
‘sanatoria giurisprudenziale’ verrebbe in rilievo un atto
atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali
si collocherebbero al di fuori d’ogni previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno
nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dai
principi di legalità dell’azione amministrativa e di
tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica
amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in
assenza di espressa previsione legislativa, non possono
essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione
del principio di separazione.
---------------
La sanatoria di cui all’art. 36, d.P.R. 06.06.2001, n. 380,
si fonda sul rilascio di un provvedimento abilitativo
sanante da parte della competente Amministrazione, sempre
possibile previo accertamento di conformità o di non
contrasto delle opere abusive non assentite agli strumenti
urbanistici vigenti nel momento della realizzazione e in
quello della richiesta, previo accertamento di compatibilità
paesaggistica nelle ipotesi in cui l’area sia assoggettata a
vincolo paesaggistico e che è tassativamente limitato alle
sole fattispecie contemplate dall’art. 167 comma 4, d.lgs.
22.01.2004, n. 42, come da ultimo sostituito per effetto
dell’art. 27, d.lgs. 24.03.2006, n. 157.
Orbene, è la stessa qualificazione in termini di sanatoria
del provvedimento scolpito dall’art. 36 che importa
l’esclusione dal suo ambito di quelle opere progettate al
fine di ricondurre l’opus nel perimento di ciò che risulti
conforme alla disciplina urbanistica e quindi assentibile.
Questo Consiglio ha quindi rilevato che il rilascio di un
permesso in sanatoria con prescrizioni, con le quali si
subordina l’efficacia dell’accertamento alla realizzazione
di lavori che consentano di rendere il manufatto conforme
alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda
o al momento della decisione, contraddice, innanzitutto sul
piano logico, la rigida statuizione normativa poiché si
farebbe a meno della doppia conformità dell’opera richiesta
dalla norma se si ammettesse l’esecuzione di modifiche
postume rispetto alla presentazione della domanda di
sanatoria.
---------------
8.4. Non resta quindi che esaminare la critica, avente
rilievo centrale nell’economia dell’appello de quo,
afferente alla individuazione dei confini applicativi
dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, che, secondo la
linea interpretativa auspicata dall’appellante, sarebbe in
grado di abbracciare anche le opere in progetto e pertanto
non ancora eseguite.
La tesi sostenuta dall’appellante non può essere condivisa,
avendo questo Consiglio più volte optato per una
interpretazione restrittiva della norma che, nel consentire
la sanatoria degli abusi formali, ha natura senz’altro
eccezionale rispetto al principio del necessario previo
ottenimento dell’assentimento edilizio ovverosia da
conseguire prima e non dopo l’esecuzione delle opere.
Si è, quindi, di recente osservato che “l’istituto della
c.d. ‘sanatoria giurisprudenziale’ deve considerarsi
normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro
disposto normativo vigente e ai principi connessi al
perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio,
nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto
in presenza dei presupposti espressamente delineati
dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che
l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed
edilizia vigente al momento sia della realizzazione del
manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con
la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale’ verrebbe in
rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter
legem, i quali si collocherebbero al di fuori d’ogni
previsione normativa. Tale istituto non trova, pertanto,
fondamento alcuno nell’ordinamento positivo, contrassegnato
invece dai principi di legalità dell’azione amministrativa e
di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla
pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti
poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non
possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la
violazione del principio di separazione” (cfr. Cons.
Stato, sez. VI, 11.09.2018, n. 5319).
Invero, la sanatoria di cui all’art. 36, d.P.R. 06.06.2001,
n. 380, si fonda sul rilascio di un provvedimento
abilitativo sanante da parte della competente
Amministrazione, sempre possibile previo accertamento di
conformità o di non contrasto delle opere abusive non
assentite agli strumenti urbanistici vigenti nel momento
della realizzazione e in quello della richiesta, previo
accertamento di compatibilità paesaggistica nelle ipotesi in
cui l’area sia assoggettata a vincolo paesaggistico e che è
tassativamente limitato alle sole fattispecie contemplate
dall’art. 167 comma 4, d.lgs. 22.01.2004, n. 42, come da
ultimo sostituito per effetto dell’art. 27, d.lgs.
24.03.2006, n. 157. Orbene, è la stessa qualificazione in
termini di sanatoria del provvedimento scolpito dall’art. 36
che importa l’esclusione dal suo ambito di quelle opere
progettate al fine di ricondurre l’opus nel perimento
di ciò che risulti conforme alla disciplina urbanistica e
quindi assentibile.
Questo Consiglio (Cons. Stato, sez. VI, 04.07.2014, n. 3410)
ha quindi rilevato che il rilascio di un permesso in
sanatoria con prescrizioni, con le quali si subordina
l’efficacia dell’accertamento alla realizzazione di lavori
che consentano di rendere il manufatto conforme alla
disciplina urbanistica vigente al momento della domanda o al
momento della decisione, contraddice, innanzitutto sul piano
logico, la rigida statuizione normativa poiché si farebbe a
meno della doppia conformità dell’opera richiesta dalla
norma se si ammettesse l’esecuzione di modifiche postume
rispetto alla presentazione della domanda di sanatoria (Consiglio
di Stato, Sez. IV,
sentenza 21.03.2019 n. 1874 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
In materia di <sanatoria giurisprudenziale>
il Consiglio di Stato è ormai pervenuto con recenti sentenze
a negare la possibilità di ammetterla, affermando il
seguente principio:
- “L'ISTITUTO DELLA C.D. ‘SANATORIA GIURISPRUDENZIALE' DEVE
CONSIDERARSI NORMATIVAMENTE SUPERATO, nonché recessivo
rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi
connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del
territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è
ottenibile SOLTANTO in presenza dei presupposti
espressamente delineati dall' art. 36 d.P.R. n. 380/2001 ,
ossia a condizione che l'intervento RISULTI CONFORME ALLA
DISCIPLINA URBANISTICA ED EDILIZIA VIGENTE AL MOMENTO SIA
DELLA REALIZZAZIONE DEL MANUFATTO, SIA DELLA PRESENTAZIONE
DELLA DOMANDA, mentre con la invocata ‘sanatoria
giurisprudenziale' verrebbe in rilievo UN ATTO ATIPICO CON
EFFETTI PROVVEDIMENTALI PRAETER LEGEM, I QUALI SI
COLLOCHEREBBERO AL DI FUORI D'OGNI PREVISIONE NORMATIVA.
TALE ISTITUTO NON TROVA, PERTANTO, FONDAMENTO ALCUNO
NELL'ORDINAMENTO POSITIVO, CONTRASSEGNATO INVECE DAI
PRINCIPI DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DI
TIPICITÀ E NOMINATIVITÀ DEI POTERI ESERCITATI DALLA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE, con la conseguenza che detti poteri, in
assenza di espressa previsione legislativa, NON POSSONO
ESSERE CREATI IN VIA GIURISPRUDENZIALE, pena la violazione
del principio di separazione dei poteri e l'invasione di
sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica
amministrazione”.
Anche il TAR Lombardia ha recentemente affermato la
persistenza del principio anche in caso di sopravvenuta
modifica favorevole dello strumento urbanistico:
- “E' legittimo il doveroso diniego della concessione in
sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora
le stesse non risultino conformi tanto alla normativa
urbanistica vigente al momento della loro realizzazione
quanto a quella vigente al momento della domanda di
sanatoria.
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non
solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il
legislatore regionale) può prevedere i casi in cui può
essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente
anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e
<RISULTA DEL TUTTO RAGIONEVOLE IL DIVIETO LEGALE DI
RILASCIARE UNA CONCESSIONE (O IL PERMESSO) IN SANATORIA,
ANCHE QUANDO DOPO LA COMMISSIONE DELL'ABUSO VI SIA UNA
MODIFICA FAVOREVOLE DELLO STRUMENTO URBANISTICO>.
La c.d. doppia conformità costituisce, perciò, un requisito
dal quale non può prescindersi ai fini del rilascio della
sanatoria di opere edilizie, mentre la c.d. sanatoria
giurisprudenziale -consistente nel rilascio del titolo
edilizio sulla base della solo conformità dell'opera abusiva
rispetto alla pianificazione urbanistica vigente- finirebbe
per dare luogo a un <ATTO ATIPICO CON EFFETTI
PROVVEDIMENTALI CHE SI COLLOCA AL DI FUORI DI QUALSIASI
PREVISIONE NORMATIVA E CHE, PERTANTO, NON PUÒ RITENERSI
AMMESSO NEL NOSTRO ORDINAMENTO, CONTRASSEGNATO DAL PRINCIPIO
DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DAL CARATTERE
TIPICO DEI POTERI ESERCITATI DALL'AMMINISTRAZIONE, ALLA
STREGUA DEL PRINCIPIO DI NOMINATIVITÀ>; poteri che non
possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del
principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere
di attribuzione riservate all'Amministrazione".
---------------
Si consideri che, in materia di <sanatoria
giurisprudenziale> (ipotesi che potrebbe risultare
rilevante anche per il caso di specie), il Consiglio di
Stato è ormai pervenuto con recenti sentenze (cfr. da ultimo
Consiglio di Stato , sez. VI , 11/09/2018 n. 5319) a negare
la possibilità di ammetterla, affermando il seguente
principio:
- “L'ISTITUTO DELLA C.D. ‘SANATORIA GIURISPRUDENZIALE' DEVE
CONSIDERARSI NORMATIVAMENTE SUPERATO, nonché recessivo
rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi
connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del
territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è
ottenibile SOLTANTO in presenza dei presupposti
espressamente delineati dall' art. 36 d.P.R. n. 380/2001 ,
ossia a condizione che l'intervento RISULTI CONFORME ALLA
DISCIPLINA URBANISTICA ED EDILIZIA VIGENTE AL MOMENTO SIA
DELLA REALIZZAZIONE DEL MANUFATTO, SIA DELLA PRESENTAZIONE
DELLA DOMANDA, mentre con la invocata ‘sanatoria
giurisprudenziale' verrebbe in rilievo UN ATTO ATIPICO CON
EFFETTI PROVVEDIMENTALI PRAETER LEGEM, I QUALI SI
COLLOCHEREBBERO AL DI FUORI D'OGNI PREVISIONE NORMATIVA.
TALE ISTITUTO NON TROVA, PERTANTO, FONDAMENTO ALCUNO
NELL'ORDINAMENTO POSITIVO, CONTRASSEGNATO INVECE DAI
PRINCIPI DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DI
TIPICITÀ E NOMINATIVITÀ DEI POTERI ESERCITATI DALLA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE, con la conseguenza che detti poteri, in
assenza di espressa previsione legislativa, NON POSSONO
ESSERE CREATI IN VIA GIURISPRUDENZIALE, pena la violazione
del principio di separazione dei poteri e l'invasione di
sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica
amministrazione”.
Anche il TAR Lombardia, sez. II, con sentenza 17/05/2018 n.
1298, ha recentemente affermato la persistenza del principio
anche in caso di sopravvenuta modifica favorevole dello
strumento urbanistico:
- “E' legittimo il doveroso diniego della concessione in
sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora
le stesse non risultino conformi tanto alla normativa
urbanistica vigente al momento della loro realizzazione
quanto a quella vigente al momento della domanda di
sanatoria. Infatti, solo il legislatore statale (con
preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche
per il legislatore regionale) può prevedere i casi in cui
può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria
(avente anche una rilevanza estintiva del reato già
commesso) e <RISULTA DEL TUTTO RAGIONEVOLE IL DIVIETO LEGALE
DI RILASCIARE UNA CONCESSIONE (O IL PERMESSO) IN SANATORIA,
ANCHE QUANDO DOPO LA COMMISSIONE DELL'ABUSO VI SIA UNA
MODIFICA FAVOREVOLE DELLO STRUMENTO URBANISTICO>. La c.d.
doppia conformità costituisce, perciò, un requisito dal
quale non può prescindersi ai fini del rilascio della
sanatoria di opere edilizie, mentre la c.d. sanatoria
giurisprudenziale -consistente nel rilascio del titolo
edilizio sulla base della solo conformità dell'opera abusiva
rispetto alla pianificazione urbanistica vigente- finirebbe
per dare luogo a un <ATTO ATIPICO CON EFFETTI
PROVVEDIMENTALI CHE SI COLLOCA AL DI FUORI DI QUALSIASI
PREVISIONE NORMATIVA E CHE, PERTANTO, NON PUÒ RITENERSI
AMMESSO NEL NOSTRO ORDINAMENTO, CONTRASSEGNATO DAL PRINCIPIO
DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DAL CARATTERE
TIPICO DEI POTERI ESERCITATI DALL'AMMINISTRAZIONE, ALLA
STREGUA DEL PRINCIPIO DI NOMINATIVITÀ>; poteri che non
possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del
principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere
di attribuzione riservate all'Amministrazione" (TAR
Sardegna, Sez. II,
sentenza 09.02.2019 n. 105 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: La
sanatoria giurisprudenziale è “istituto di origine pretoria, la cui
praticabilità è stata, da tempo, esclusa dalla Giurisprudenza, in quanto,
essendo il nostro ordinamento giuridico caratterizzato dai principi di
legalità dell’azione amministrativa e di tipicità dei poteri esercitati
dalla P.A., nessuna forma di “sanatoria atipica” è ammessa dall’ordinamento
positivo”.
---------------
2.8 Con ultimo motivo formulato, la società No. S.r.l. Ge.Im.
contesta la legittimità dei provvedimenti impugnati e la conseguente
sanabilità degli interventi realizzati in base all’istituto
giurisprudenziale della “sanatoria giurisprudenziale”, istituto
secondo cui le opere sarebbero comunque assentibili in assenza della doppia
conformità bastando la sola conformità agli strumenti urbanistici al momento
del rilascio del titolo sanante.
2.8.1 Il motivo è infondato.
A tal proposito, il Collegio rileva come tale istituto sia da tempo escluso
dal sistema giuridico e, sul punto, ritiene dunque condivisibili le
deduzioni di parte resistente secondo cui la sanatoria giurisprudenziale è “istituto
di origine pretoria, la cui praticabilità è stata, da tempo, esclusa dalla
Giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 21/06/2017, n. 3018; Cons. St., sez. VI,
18.07.2016, n. 3194; Cons. St., sez VI, 05.06.2015 n. 2784; Cons. St., sez
IV, 26.04.2006, n. 2306; Corte Cost., 29.05.2013, n. 101), in quanto,
essendo il nostro ordinamento giuridico caratterizzato dai principi di
legalità dell’azione amministrativa e di tipicità dei poteri esercitati
dalla P.A., nessuna forma di “sanatoria atipica” è ammessa dall’ordinamento
positivo”
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III,
sentenza 28.01.2019 n. 153 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
La configurabilità della c.d. “sanatoria
giurisprudenziale” è costantemente esclusa dalla prevalente
giurisprudenza amministrativa, trattandosi di istituto di
origine giurisprudenziale, che si pone in contrasto con i
principi di tipicità e legalità dell’azione amministrativa.
Invero, “Non è invocabile la c.d. "sanatoria
giurisprudenziale", giacché il permesso in sanatoria ex art.
36 del D.P.R. n. 380 del 2001 è ottenibile solo alla
condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina
urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della
realizzazione del manufatto, sia della presentazione della
domanda, venendo viceversa in questione, con la "sanatoria
giurisprudenziale", un atto atipico con effetti
provvedimentali praeter legem e che si colloca fuori d'ogni
previsione normativa e che, pertanto, non è ammessa
nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dal
principio di legalità dell'azione amministrativa e dal
carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla
stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi,
che non sono surrogabili da questo Giudice, pena la
violazione del principio di separazione dei poteri e
l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate”.
---------------
5. La configurabilità della c.d. “sanatoria
giurisprudenziale” è costantemente esclusa dalla
prevalente giurisprudenza amministrativa, trattandosi di
istituto di origine giurisprudenziale, che si pone in
contrasto con i principi di tipicità e legalità dell’azione
amministrativa (Cons. Stato Sez. VI, 07/09/2018, n. 5274: “Non
è invocabile la c.d. "sanatoria giurisprudenziale", giacché
il permesso in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del
2001 è ottenibile solo alla condizione che l'intervento
risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia
vigente al momento sia della realizzazione del manufatto,
sia della presentazione della domanda, venendo viceversa in
questione, con la "sanatoria giurisprudenziale", un atto
atipico con effetti provvedimentali praeter legem e che si
colloca fuori d'ogni previsione normativa e che, pertanto,
non è ammessa nell'ordinamento positivo, contrassegnato
invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa
e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A.,
alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti
questi, che non sono surrogabili da questo Giudice, pena la
violazione del principio di separazione dei poteri e
l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate”) (TAR
Veneto, Sez. II,
sentenza 21.01.2019 n. 65 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
GURI - GUUE - BURL
(e anteprima) |
EDILIZIA PRIVATA:
B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 25 del 18.06.2019, "Approvazione del
bando per l’assegnazione di contributi ai cittadini per la rimozione di
coperture e di altri manufatti in cemento-amianto da edifici privati" (decreto
D.U.O. 14.06.2019 n. 8615). |
APPALTI -
ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA:
G.U. 17.06.2019 n. 140 "Testo
del decreto-legge 18.04.2019, n. 32, coordinato con la legge di conversione
14.06.2019, n. 55, recante: «Disposizioni urgenti per il
rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli
interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a
seguito di eventi sismici»".
---------------
Al riguardo, si leggano anche:
●
Interventi strutturali in zone sismiche: le semplificazioni introdotte dalla
Legge Sblocca-cantieri - Modificato in più punti il Testo Unico Edilizia
(DPR n. 380/2001) (17.06.2019 - link a
www.casaeclima.com).
●
Legge Sblocca-cantieri: scelta autonoma dei criteri di aggiudicazione -
Niente obbligo di affidare i lavori di importo fino a 5,5 milioni di euro
secondo il criterio del massimo ribasso: la Stazione Appaltante potrà
scegliere in autonomia (14.06.2019 - link a
www.casaeclima.com).
●
Lo Sblocca-cantieri è legge: tutte le modifiche al Codice dei contratti -
Per l'operatività delle misure occorrono però 27 provvedimenti (14.06.2019
- link a www.casaeclima.com).
●
Sblocca-cantieri: fino al 31/12/2020 disciplina semplificata per i lavori di
manutenzione - La disciplina semplificata è finalizzata a
consentire l'affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e
straordinaria sulla base del progetto definitivo e l’esecuzione a
prescindere dall'avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo (11.06.2019
- link a www.casaeclima.com). |
|
NOTE, CIRCOLARI E
COMUNICATI |
EDILIZIA PRIVATA: Oggetto
Partecipazione del Comando ai lavori della Commissione Comunale di Vigilanza
sui Locali di Pubblico Spettacolo (Ministero dell'Interno, Comando
Vigili del Fuoco di Bergamo,
nota 11.06.2019 n. 12997
di prot.). |
|
CORTE DEI CONTI |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Negli
appalti di servizi incentivi tecnici al direttore dell'esecuzione solo per
contratti sopra i 500mila euro.
Gli incentivi per le funzioni tecniche spettano al
direttore dell'esecuzione del contratto, quale soggetto distinto dal Rup,
solo nel caso di appalti di servizi e forniture di importo superiore a
500mila euro o di particolare complessità.
A chiarirlo è la Corte dei conti Veneto con il
parere 21.05.2019 n. 107 nel quale ha ribadito come occorra
sempre una procedura comparativa.
L'articolo 111, comma 2, del Dlgs 50/2016 prevede che, di norma, il
direttore dell'esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida
con il responsabile unico del procedimento. La nomina del direttore
dell'esecuzione del contratto, invece, è obbligatoria per gli affidamenti di
forniture e servizi di importo superiore a 500mila euro ovvero di
particolare complessità così come specificato nelle linee guida Anac n.
3/2016, le quali stabiliscono l'importo massimo e la tipologia di servizi e
forniture per i quali il Rup può coincidere con il progettista o con il
direttore dell'esecuzione del contratto e, nel contempo, dettagliano i casi
in cui quest'ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del
procedimento.
Secondo le linee guida Anac n. 3/2016 la particolare complessità ricorre, a
prescindere dal valore delle prestazioni, nel caso di interventi
particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico, di prestazioni che
richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, di interventi
caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi
innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la
loro funzionalità. Rilevano ragioni concernenti l'organizzazione interna
alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità
organizzative diverse da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato
l'affidamento.
I giudici contabili evidenziano che, al di sotto della soglia di 500mila
euro non è stata prevista la nomina disgiunta delle due figure del Rup e del
direttore dell'esecuzione del contratto.
Chi ha diritto all'incentivo
Gli aventi diritto all'incentivo sono coloro che svolgono particolari
funzioni tecniche e i loro collaboratori, individuati dall'articolo 113 del
Dlgs 50/2016, sono quelli che svolgono attività previste in modo tassativo
dalla predetta norma.
Il regolamento per la ripartizione degli incentivi non può derogare alle
condizioni fissate dal comma 2, articolo 113, del Dlgs 50/2016 per
riconoscere e liquidare gli incentivi anche per appalti non riconducibili a
quelli previsti dal paragrafo 10.2 delle linee guida anac n. 3/2016, per i
quali il direttore dell'esecuzione del contratto deve essere diverso dal Rup.
Secondo i giudici, sono tassative le fattispecie che legittimano la nomina
del direttore dell'esecuzione del contratto. La giurisprudenza contabile è
concorde nell'escludere l'incentivabilità di funzioni o attività diverse da
quelle considerate dall'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016.
Quest'ultima disposizione è stata modificata dal decreto legge 32/2019
(decreto sblocca-cantieri) e dal 19.04.2019 sono oggetto di incentivi le
attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di
progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione al
posto della attività di programmazione e di predisposizione e controllo
delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici.
Punti fermi
Conviene al riguardo fare il punto sulle più significative deliberazioni
della Corte dei conti.
È stato riconosciuto l'incentivo, a certe condizioni, anche per le varianti
contrattuali di lavori, forniture e servizi di appalti, affidati mediante
gara o procedure competitive (Corte dei conti Puglia,
parere 12.12.2018 n. 162), e per gli appalti di manutenzione
straordinaria e ordinaria di particolare complessità (Corte dei conti,
sezione delle autonomie,
deliberazione 09.01.2019 n. 2).
La Corte dei conti Puglia (parere
12.12.2018 n. 162) ha rimarcato come il presupposto indefettibile
per l'erogazione dell'incentivo consista nell'effettivo espletamento, in
tutto o in parte, di una o più attività afferenti alla gestione degli
appalti pubblici. È stato ritenuto legittimo il riconoscimento
dell'emolumento anche in caso di affidamento all'esterno di una delle
attività previste dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016, purché sia remunerata
solo l'attività di supporto a quest'ultima, svolta dai dipendenti dell'ente.
Non è obbligatorio prevedere un valore minimo di importo a base di gara ai
fini dell'applicazione degli incentivi.
La Corte dei conti Piemonte, con il
parere 19.03.2019 n. 25, ha poi chiarito come, in assenza di un
quadro economico, che definisca ogni singola voce del corrispettivo relativo
al servizio o alla fornitura, sia compromessa la stessa possibilità di
determinare il valore del fondo per remunerare gli incentivi. L'assenza di
un progetto, di una relazione tecnico-illustrativa, o di altri strumenti
assimilabili, rende di fatto impraticabile la funzione di controllo e
verifica svolta dal direttore dell'esecuzione, alla cui nomina è subordinata
la remunerazione delle funzioni tecniche.
Collaboratori
Con la
deliberazione 13.05.2016 n. 18 la Corte dei conti sezione
autonomie ha rilevato che, nella nozione «atecnica» di collaboratori,
possano essere ricompresi i soggetti «in possesso anche di profili
professionali non tecnici, purché necessari ai compiti da svolgere e sempre
che il regolamento interno all'ente ripartisca gli incentivi in modo
razionale equilibrato e proporzionato alle responsabilità attribuite».
Inoltre l'accezione di collaboratore non può essere aprioristicamente
delimitata in relazione al bagaglio professionale posseduto, ma deve essere
in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da
compiere. Secondo il
parere 04.05.2018 n. 21
della Corte dei conti Basilicata la nozione di collaboratore deve
essere restrittiva e non comprende personale addetto ai procedimenti di
esproprio, accatastamento e frazionamenti.
Per la Corte dei conti Veneto (parere
07.01.2019 n. 1) il regolamento di ripartizione dell'incentivo
deve circoscrivere il concetto di collaboratore in stretto collegamento
funzionale alle attività da svolgere nell'ambito dei singoli procedimenti.
Nello schema di regolamento predisposto da Itaca, risalente a luglio 2018,
si definiscono collaboratori coloro che, tecnici, giuridici o
amministrativi, in rapporto alla singola funzione specifica, anche non
ricoprendo ruoli di responsabilità diretta o personale, forniscono opera di
consulenza e/o svolgono materialmente e/o tecnicamente e/o
amministrativamente, parte o tutto l'insieme di atti e attività che
caratterizzano la funzione stessa.
Tempistiche
La Corte dei conti Piemonte (parere
09.12.2018 n. 135) ha sottolineato che il comma 3, articolo 113,
del Dlgs 50/2016 obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a stabilire «i
criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse
alla singola opera o lavoro» nel caso di «eventuali incrementi dei
tempi o dei costi». Per i giudici si tratta di una condizione che
collega necessariamente l'erogazione dell'incentivo al completamento
dell'opera o all'esecuzione della fornitura o del servizio oggetto
dell'appalto in conformità ai costi e ai tempi prestabiliti (Corte dei conti
sezione autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6 e Corte dei conti Veneto
parere 09.04.2019 n. 72).
La Corte dei conti Umbria, con il
parere 28.03.2019 n. 56, ha rimarcato che l'obbligazione
dell'ente si perfeziona nel momento in cui, con il relativo regolamento
dell'amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere
le attività incentivabili.
In presenza di accantonamenti già effettuati, nelle more dell'approvazione
del regolamento, l'impegno di spesa dovrà essere assunto, dalla data di
entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza,
con l'unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi
prima dell'adozione del regolamento stesso
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.06.2019). |
CONSIGLIERI COMUNALI: Spese
legali rimborsabili solo se il regolamento stabilisce i criteri.
Dopo le modifiche legislative sulla rimborsabilità delle spese legali agli
amministratori assolti in ambito di procedimenti penali, la questione di
maggior interesse si è spostata sull'invarianza della spesa. L'orientamento
maggioritario dei giudici contabili ha confermato che l'invarianza
finanziaria deve essere circoscritta alle sole spese della missione 1 con i
«Servizi istituzionali, generali e di gestione».
Questa indicazione è stata ribadita anche dalla Corte della Campania (parere
06.05.2019 n. 102) precisando, inoltre, la necessaria previa
regolamentazione per poter aderire ai canoni di legalità, imparzialità e
buon andamento dell'azione amministrativa ed evitare anche ogni possibile
conflitto di interesse.
La disposizione legislativa
A causa di una giurisprudenza di legittimità particolarmente restrittiva sul
rimborso delle spese legali sostenute dagli amministratori degli enti locali
per la propria difesa nei procedimenti penali, il Dl 78/2015 ha modificato
l'articolo 86 del Testo unico degli enti locali prevedendo che, qualora ne
ricorrano le condizioni, gli enti locali possono rimborsare le spese legali
agli amministratori assolti, solo qualora vi sia invarianza di spesa.
In altri termini, la normativa prevede che, senza nuovi o maggiori oneri per
la finanza pubblica, in caso di conclusione del procedimento con sentenza di
assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in assenza
di conflitto di interessi con l'ente, in presenza di nesso causale tra
funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti e, infine, in assenza
di dolo o colpa grave, gli enti possono rimborsare le spese legali sostenute
dagli amministratori per la propria difesa in giudizio.
Le diverse posizioni della giurisprudenza contabile
Sulla questione della rimborsabilità delle spese legali e, in modo
particolare, sul concetto di invarianza di spesa, si sono formate due
diverse posizioni della magistratura contabile. Da una parte una
giurisprudenza minoritaria (Corte dei conti Basilicata) ha individuato l'invarianza
all'interno delle risorse ordinarie finanziarie, umane e materiali che a
legislazione vigente garantiscono l'equilibrio di bilancio, condizionando il
rimborso alla predeterminazione di criteri e modalità cui gli enti locali
devono attenersi per l'assegnazione o il riparto dello stanziamento.
Una corrente maggioritaria (Lombardia; Molise; Puglia; Piemonte, Umbria ed
Emilia Romagna) ha, invece, circoscritto l'invarianza alle sole spese della
Missione 1 per «Servizi istituzionali, generali e di gestione», come una
sorta di autofinanziamento all'interno delle spese a disposizione degli
stessi organi politici.
A questa corrente maggioritaria si affianca anche la Sezione della Campania
in considerazione del fatto che la locuzione «senza nuovi o maggiori oneri
per la finanza pubblica» rischierebbe di rimanere svuotata di qualsivoglia
significato restando assorbita, diversamente opinando, dal principio del
pareggio e degli equilibri di bilancio.
Le indicazioni del Collegio contabile campano
Un volta precisata la posta contabile cui fare riferimento per l'invarianza
della spesa, il Collegio contabile partenopeo impone ulteriori condizioni.
In particolare la materia del ristoro delle spese legali agli amministratori
comporta scelte discrezionali con «vantaggi economici per gli stessi
amministratori» che ne beneficiano, con la conseguenza che i criteri e le
modalità cui gli enti devono attenersi dovrebbero essere sanciti all'interno
di un regolamento che definisca ex ante l'assegnazione o il riparto
dello stanziamento.
Infatti, in mancanza della previa regolamentazione gli enti saranno
costretti a seguire le regole generali di legalità, imparzialità e buon
andamento dell'azione amministrativa, così da evitare anche ogni possibile
conflitto di interesse
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.05.2019). |
SEGRETARI COMUNALI: Spese
di viaggio, rimborso ai segretari anche in convenzione.
Pur rientrando il segretario comunale tra i dipendenti pubblici, non trovano
applicazione nei suoi confronti le restrizioni legislative sul rimborso
delle spese di viaggio (articolo 6, comma 12, del Dl 78/2010) e prevale la
normativa contrattuale dei segretari in convenzione (articolo 45, comma 2
del contratto del 16.05.2001) che prevede il ristoro delle spese
sostenute, in caso di utilizzo del mezzo proprio, per gli spostamenti fra le
varie sedi istituzionali. In modo non diverso la medesima disciplina potrà
trovare applicazione anche per il segretario reggente.
Queste sono le indicazioni contenute nella
parere 19.04.2019 n. 27 della Corte dei conti della Basilicata,
Sez. controllo.
La restrizione sulle spese di viaggio
L'attuale legislazione prevede che il dipendente pubblico può essere
autorizzato all'utilizzo del proprio mezzo al solo fine di ottenere la
copertura assicurativa. Infatti, l'articolo 6, comma 12, del Dl 78/2010 ha
stabilito anche per i dipendenti degli enti locali che non si applicano più
l'articolo 15 della legge 836/1973 e l'articolo 8 della legge 165/2001,
norme che rispettivamente consentono il rimborso e stabiliscono l'entità di
una indennità chilometrica per i dipendenti che usano, previa
autorizzazione, il proprio mezzo di trasporto.
Tuttavia, agli enti locali è
consentito il ricorso a regolamentazioni interne volte a disciplinare -per
i soli casi in cui l'utilizzo del mezzo proprio risulti economicamente più
conveniente per l'amministrazione– forme di ristoro dei costi sostenuti
che, però, dovranno necessariamente tenere conto delle finalità di
contenimento della spesa e degli oneri che in concreto avrebbe sostenuto
l'ente per le sole spese di trasporto in ipotesi di utilizzo di mezzi
pubblici.
Queste sono state le indicazioni elaborate dalla Corte dei conti a Sezioni
Riunite (deliberazione n. 21/2011) valide per tutti i dipendenti pubblici
con la sola eccezione dei segretari comunali titolari di sedi convenzionate.
Infatti, per i magistrati contabili resterebbe ancora valida l'indicazione
contenuta nei contratti dei segretari (articolo 45, comma 2, del contratto 16.05.2001), la cui finalità è stata quella di sollevarli dalle spese
sostenute per gli spostamenti fra le varie sedi istituzionali.
D'altra
parte, precisa la Corte dei conti, il contratto (articolo 45, comma 3),
ripartendo la spesa per i trasferimenti tra «i diversi enti interessati
secondo le modalità stabilite nella convenzione» dimostra come l'onere
assuma carattere negoziale e non possa ricondursi all'interno del
trattamento di missione valido per la generalità dei dipendenti pubblici.
La necessità di una regolamentazione
Il collegio contabile lucano conferma l'orientamento, condiviso anche dal
ministero dell'Economia (nota n. 54055/2011) secondo il quale «l'esigenza di
assicurare la necessaria flessibilità al Segretario comunale per suddividere
la sua prestazione professionale tra più enti appare legata alla possibilità
di continuare a utilizzare il mezzo proprio», ma evidenzia la necessità di
fissare sin dall'inizio un provvedimento che assuma le connotazioni di un
atto regolamentare per indicare i possibili riflessi complessivi sul
bilancio dell'ente, ovvero il tipo di autorizzazione da richiedere di volta
in volta o, anche, una tantum (mensile, trimestrale, semestrale), all'uso
del mezzo proprio.
L'estensione del principio anche al segretario reggente
Secondo la Corte lucana le stesse ragioni che hanno sollevato il segretario
in convenzione dalle spese sostenute, vanno estese anche in caso di
reggenza, restando ferma l'autorizzazione in caso di uso del mezzo proprio
da motivare da parte del sindaco.
In altri termini, la corresponsione del
rimborso delle spese affrontate dal segretario comunale risiede nel
principio indicato dallo stesso legislatore secondo cui il lavoratore
pubblico, nello svolgimento delle sue funzioni, deve essere posto nelle
condizioni ottimali dal proprio datore di lavoro, per svolgere al meglio le
sue prestazioni professionali (articolo 14, commi 1 e 2, della legge 07.08.2015
n. 124)
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.05.2019). |
CONSIGLIERI
COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno
erariale al sindaco che dà la posizione organizzativa prima del
pensionamento.
Responsabilità contabile al sindaco che abbia nominato una posizione
organizzativa prima del suo pensionamento. In questo caso il danno erariale
è equivalente al totale delle somme maggiorate, pagate sulla pensione del
dipendente in quiescenza, fino alla data del rinvio a giudizio. Spetterà,
invece, all'Inps attivare le eventuali procedure per la riduzione della
pensione futura, data l'attribuzione della maggiorazione stipendiale
avvenuta in modo illegittimo e illecito.
Queste sono le conclusioni della Corte dei conti, sezione giurisdizionale,
dell'Umbria (sentenza 03.04.2019 n. 21).
La vicenda
In un ente privo di posizioni dirigenziali, il sindaco aveva conferito a una
dipendente la posizione organizzativa e, solo dopo quattro giorni dal
conferimento dell'incarico, aveva ricevuto dalla medesima la domanda di
collocamento a riposo. Il pensionamento veniva successivamente disposto,
grazie ai requisiti posseduti dalla richiedente, anche se a soli undici
giorni dalla sua nomina a responsabile del servizio.
La Procura contabile ha rinviato a giudizio il sindaco per il danno erariale
procurato alla pubblica amministrazione per aver attuato una scelta
arbitraria, mediante assegnazione della posizione organizzativa alla
dipendente, permettendo alla medesima di fruire di un maggior importo del
suo trattamento pensionistico.
L'importo della pensione della dipendente, infatti, è stato calcolato
comprendendo una indennità di posizione parametrata non al periodo di
esercizio effettivo della responsabilità del servizio ma su base annua. In
altri termini il Primo cittadino, con dolo o almeno colpa grave, non avrebbe
fatto gli interessi dell'ente ma esclusivamente procurato un vantaggio alla
dipendente per la maggiore pensione ricevuta.
Il vantaggio pensionistico della dipendente, pari a circa 3mila euro annui,
corrisponde al danno erariale che andrà pertanto moltiplicato per gli anni
di indebita fruizione. Inoltre, in considerazione della certezza dei
pagamenti per gli anni successivi, dalla data del rinvio a giudizio, la
Procura ha anche proceduto alla quantificazione del maggior danno stimato
sulla vita media della pensionata.
Il sindaco si è difeso da una lato in quanto a suo dire la nomina sarebbe
avvenuta a seguito della richiesta di esonero della precedente titolare di
posizione organizzativa per motivi personali, mentre dall'altro lato ha
stigmatizzato la posizione della Procura che non avrebbe tenuto conto delle
responsabilità specifiche del segretario comunale e del responsabile del
personale. Il primo per aver inoltrato al sindaco la richiesta di dimissioni
immediate della precedente titolare di posizione organizzativa, con obbligo
di procedere all'assegnazione della titolarità dell'ufficio ad altra
dipendente con i requisiti previsti dal contratto, essendo all'oscuro della
successiva sua decisione di essere collocata a riposo. Il secondo per aver
predisposto la determinazione di collocamento a riposo della dipendente
senza alcuna informazione preventiva sui requisiti pensionistici posseduti
dalla medesima.
La decisione del collegio contabile
Le eccezioni del sindaco non sono state considerate meritevoli di tutela da
parte del collegio contabile in quanto, negli enti privi di dirigenti, la
nomina dei responsabili dei servizi spetta in via esclusiva al sindaco, cui
è automaticamente associata, per disposizione contrattuale, la posizione
organizzativa con relativa retribuzione di posizione.
In merito alla richiesta di dimissioni presentate dalla precedente titolare
di posizione organizzativa, il sindaco non ha tenuto conto della sua
naturale scadenza che, non per caso, coincideva con la data della successiva
richiesta della dipendente nominata di essere collocata a riposo. In questo
caso, stante il breve periodo di vacanza del posto di responsabile del
servizio, il sindaco avrebbe ben potuto attribuire ad interim le funzioni ad
altra posizione organizzativa.
Sulla quantificazione del danno erariale, oltre al potere riduttivo
spettante alla Corte per la compartecipazione di altri soggetti che hanno
assunto un ruolo passivo nella vicenda, l'ulteriore danno richiesto dalla
Procura, sul calcolo del valore attuale degli esborsi futuri basati sulla
vita media della dipendente, non può trovare accoglimento, non essendosi il
danno ancora prodotto.
Tuttavia, al fine di evitare ulteriori danni alle finanze pubbliche,
l'illegittimità e l'illiceità dell'attribuzione della posizione
organizzativa sarà comunicata all'Inpc che opererà le dovute valutazioni
sulla pensione reale dovuta alla dipendente
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.05.2019).
---------------
SENTENZA
3. Nel merito, la responsabilità del convenuto va affermata in relazione
all’adozione, realizzata a propria firma e nella sua qualità di vertice
dell’Amministrazione comunale, dei provvedimenti di sostituzione della
dott.ssa Ru. con la dott.ssa Vo., di cui ai decreti n. 5 e n. 6 del
20.12.2011 (rispettivamente aventi ad oggetto “revoca dell’incarico di
responsabile del servizio UMD 7 e conferimento incarico responsabile del
servizio UMD 7 anno 2011” e “pesatura posizione organizzativa UMD 7”), per
conferire a quest’ultima, per appena otto giorni, la posizione organizzativa
comprensiva della relativa indennità pensionabile da durare per l’intero
periodo di corresponsione del trattamento pensionistico.
La competenza all’adozione di questi atti, concernenti la nomina dei
responsabili dei servizi e degli uffici e all’attribuzione degli incarichi
dirigenziali, è chiaramente attribuita al Sindaco (art. 50, comma 10, del
decreto legislativo 18.08.2000, n. 267-TUEL) e tale disposizione di
legge risulta, peraltro, espressamente richiamata nei due decreti sindacali
(numero 5 e numero 6) citati.
Né possono valere, in contrario avviso, le giustificazioni addotte in ordine
ad una asserita “autorevolezza” e “solennità” della richiesta avanzata per
il tramite del segretario comunale che avrebbe preceduto la decisione finale
di competenza del sindaco Buschi, ovvero le analoghe giustificazioni in
ordine ai successivi passaggi amministrativi conseguenti alle decisioni da
costui assunte.
La questione della legittimità del conferimento avvenuto assume, dunque, un
rilievo del tutto particolare rispetto alla condotta gravemente colposa del
convenuto. Infatti, l’incarico originariamente conferito sarebbe scaduto
naturalmente il 31.12.2011 e non vi era pertanto alcuna reale urgenza
di provvedere alla sostituzione fino a tale data.
Inoltre, come sottolineato dalla Procura, nell’ipotesi dell’asserita urgenza
egli ben avrebbe potuto affidare l’incarico ad interim, per i pochi giorni
restanti fino al 31.12.2011, a uno degli altri soggetti che
ricoprivano posizioni organizzative, senza che si addivenisse all’esborso
dell’ulteriore indennità da parte del Comune di San Giustino.
Viceversa, la condotta del sindaco Bu. si è rivelata essere preordinata
alla costituzione di un trattamento stipendiale più favorevole nei confronti
della dott.ssa Vo., con conseguenze permanenti sul connesso trattamento
pensionistico e con la realizzazione di un danno reale e concreto a carico
dell’INPS, come quantificato nella parte dispositiva della presente
sentenza.
4. Il periodo per il quale calcolare il danno va dall’inizio dell’anno 2013
fino a tutto il novembre 2018, per un importo pari ad € 17.728,53 (2.996,54
moltiplicato per sei anni, meno un mese), che il Collegio ritiene congruo
abbattere del cinquanta per cento, considerando che l’azione del sindaco,
determinante l’attuale e concreto pregiudizio danno patrimoniale ai danni
dell’istituto di previdenza -tuttora protratto nel tempo- sia stata
agevolata nel percorso amministrativo anche dalla mancata attivazione di
altri soggetti facenti parte dell’apparato amministrativo comunale, in fase
di controllo, ovvero esterni ad esso, in fase di esecuzione dei
provvedimenti in questione.
In questi limiti può provvedere il Collegio, non potendo invero disporre
l’estensione del contraddittorio nel presente giudizio, come richiesto dal
convenuto (art. 83 CGC).
5. Con riguardo alla quantificazione del danno va altresì precisato che non
può trovare accoglimento la richiesta –avanzata da parte attrice– della
condanna per il danno relativo alle prestazioni economiche del trattamento
pensionistico che troveranno realizzazione successiva.
Tale richiesta, riguardando la previsione di un danno futuro, esula dalla
competenza di questa Sezione a conoscere della domanda relativa ad un danno
concreto ed attuale. Come risulta dalla giurisprudenza contabile e come
ricordato anche dalla Corte di Cassazione, questa Corte, in sede
giurisdizionale, non ha la titolarità di poteri di prevenzione del danno
erariale: “né d’altra parte alla Corte dei conti in sede giurisdizionale è
affidato il compito di prevenire danni erariali non ancora prodotti” (Cass.,
Sez. Un., 22.12.2009, n. 27092).
Nel respingere tale richiesta, tuttavia questo Collegio ritiene di rimettere
gli atti alla Amministrazione previdenziale interessata, che opererà le
dovute valutazioni.
6. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come
in dispositivo.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale regionale per l’Umbria,
disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, definitivamente
pronunciando, condanna Bu.Fa. al pagamento della somma di € 8.864,76
(euro ottomilaottocentosessantaquattro,76) in favore dell’INPS, più
rivalutazione monetaria con decorrenza dalle date di pagamento dei singoli
ratei di pensione e, sul totale risultante, interessi dalla data di
pubblicazione della sentenza.
Condanna altresì il convenuto al pagamento delle spese di giudizio, che si
liquidano in € 122,33 (centoventidue/33).
Manda alla Segreteria per la trasmissione della presente sentenza alla
competente sede INPS e per tutti gli ulteriori adempimenti. |
PUBBLICO
IMPIEGO: Danno
erariale per dirigente e funzionario che abbelliscono il conto dei residui
attivi.
Il dirigente finanziario e il funzionario contabile che hanno alterato la
situazione contabile reale attraverso una sovrastima dei residui attivi
mediante opportune «correzioni», per quanto spinti dall'organo di indirizzo
politico, contribuiscono al danno erariale procurato all'ente pubblico.
L'alterazione delle poste di bilancio «corrette» avendo lo scopo di
dissimulare il disavanzo, oltre a indurre in errore l'organo di indirizzo
politico che approva il bilancio, incide sulle scelte gestionali e impedisce
l'adozione di misure di risanamento, ingannando allo stesso tempo i terzi,
creditori, dipendenti, organi di controllo sulla reale situazione
finanziaria dell'ente.
Sono le indicazioni contenute nella
sentenza 02.04.2019 n. 140 della Corte dei conti, Sezione
giurisdizionale Toscana.
La vicenda
A seguito dell'indagine penale che ha condotto il dirigente dell'area
contabile e il funzionario responsabile dell'ufficio del bilancio al
patteggiamento della pena per falso ideologico, la Procura contabile ha
convenuto in giudizio entrambi per dichiarare il danno erariale prodotto
alle casse comunali avendo dissimulato la reale situazione finanziaria
dell'ente. Il Pm contabile ha, infatti, contestato ai convenuti di aver
dolosamente coperto lo stato di deficit finanziario dell'ente attraverso la
correzione contabile dei residui attivi, rispetto alla loro reale
consistenza.
Questo ha permesso di creare un consistente deficit finanziario mediante
l'omesso versamento di contributi previdenziali Inpdap, irregolari
stabilizzazioni di personale a tempo determinato, indebita corresponsione di
somme integrative. Entrambi i convenuti si sono difesi in via principale
denunciando la prescrizione del danno erariale, essendo trascorsi i cinque
anni previsti dalla normativa rispetto all'invito a dedurre.
Si sono ritenuti, inoltre, estranei al danno erariale, in quanto
l'alterazione dei dati contabili era avvenuta a causa delle pressioni
esercitate dall'organo di indirizzo politico nonché del direttore
amministrativo, cui avrebbero dovuto essere addebitate in via esclusiva le
responsabilità contabili, per aver omesso di attivare procedure idonee per
risanare i conti pur conoscendo l'entità del disavanzo finanziario
dissimulato.
Il funzionario, in via subordinata ha chiesto che fosse considerata una
diversa ripartizione del danno erariale, in funzione del diverso ruolo
decisionale.
La conferma del danno erariale
In merito alla prescrizione, il Collegio contabile ha disatteso l'eccezione
in quanto, per giurisprudenza consolidata, in presenza di dolo accertato in
sede penale, la prescrizione decorre solo a partire dalla data di richiesta
di rinvio a giudizio in sede penale e , a quella data, la prescrizione non
era maturata.
La condanna dei convenuti al danno erariale deve essere confermata in quanto
esecutori materiali di un piano ideato e promosso dal rettore e dal
direttore amministrativo, per presentare, a fronte del grave disavanzo, un
bilancio che risultasse in pareggio o in attivo. Le falsificazioni commesse
dai convenuti consistevano nel "correggere" le poste di bilancio,
proprio allo scopo di occultare il grave disavanzo e indurre in errore il
consiglio di amministrazione dell'Università che approvava i bilanci,
confidando nell'esattezza dei dati.
Il collegio contabile ha ricordato che il bilancio è lo strumento per
determinare il reddito dell'esercizio e la situazione patrimoniale e
finanziaria dell'ente, con la conseguenza che la sua non veridicità, oltre a
ingannare i terzi, creditori, dipendenti, organi di controllo eccetera,
incide sulle scelte gestionali e impedisce l'adozione di misure di
risanamento.
Il danno, calcolato in via equitativa, deve tuttavia essere posto in misura
prevalente a carico del dirigente e in minore misura a carico del
funzionario in considerazione del diverso ruolo rivestito
nell'amministrazione e alla posizione di inferiorità gerarchica
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.05.2019).
---------------
SENTENZA
1. In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di prescrizione
sollevata dai convenuti.
L’art. 1, comma 2, L. 20/1994 prevede che la prescrizione decorre dalla data
in cui si è verificato il fatto dannoso “ovvero in caso di occultamento
doloso del danno, dalla data della sua scoperta”. Secondo la giurisprudenza
l’attività intenzionale di occultamento è rinvenibile laddove il
responsabile si sia adoperato per impedire la conoscibilità del fatto
dannoso (sez. II app., 11.10.2018 n. 588; sez. II app., 03.10.2017 n. 655).
Quanto alla nozione di “scoperta”, si è affermato che “non è sufficiente la
conoscenza o conoscibilità ipotetica di un illecito, ma occorre la
conclusione del processo di valutazione istruttoria degli elementi fattuali,
con la qualificazione giuridica degli stessi e l’individuazione dei soggetti
cui le medesime condotte sono causalmente riconducibili” (sez. II app.,
19.10.2018 n. 5979).
La conoscenza del fatto, quindi, si identifica con la conoscibilità
giuridica, non con la mera conoscenza, da parte del soggetto danneggiato,
dell’illecito (sez. I app., 14.04.2016 n. 149).
In conseguenza di tale principio, secondo la giurisprudenza prevalente, i
fatti dannosi aventi rilevanza penale assumono una concreta qualificazione
giuridica, tale da potersi dire “scoperti”, solo al momento della richiesta
di rinvio a giudizio in sede penale (da ultimo: sez. II app., 04.09.2018 n.
523; sez. III app., 06.10.2016 n. 514; sez. III app., 13.06.2016 n. 228; sez.
app. Sicilia, 01.07.2016 n. 85; sez. app. Sicilia, 04.07.2016 n. 94), in quanto
“solo dal momento del rinvio a giudizio è maturata l’esatta conoscenza della
condotta illecita in tutta la sua gravità e articolazione” (sez. III app.,
30.12.2016 n. 1462).
Nella fattispecie, i convenuti sono stati condannati per reati di falso per
avere falsamente attestato delle poste contabili al fine di far apparire in
pareggio o in attivo il bilancio dell’Ateneo. Tale condotta integra senza
ombra di dubbio un occultamento doloso del danno. La data della scoperta dei
fatti, nella loro completezza e nell’accezione fatta propria dalla
giurisprudenza succitata, deve collocarsi nella data della richiesta di
rinvio a giudizio del 29.06.2012.
A questo proposito deve aversi riguardo al fatto che dalle indagini penali è
scaturito un processo, per i reati commessi nell’ambito della gestione
amministrativa dell’Università nel periodo 2003-2008, con 19 capi di
imputazione, nell’ambito del quale sono stati rinviati a giudizio i vertici
amministrativi dell’ente in quel periodo e, in particolare i Rettori, i
Direttori amministrativi, i componenti del Collegio dei Revisori dei conti,
il responsabile dell’Ufficio Economato, oltre ad alcuni soggetti privati,
per un totale di 16 imputati, tra i quali gli odierni convenuti.
La condotta di In. e Sa. si inquadra, così, in un più ampio
fenomeno di mala gestio, con la conseguenza che solo dal momento del
rinvio a giudizio, al termine di complesse indagini penali, si è raggiunto
il corretto inquadramento della fattispecie dannosa e la quantificazione del
danno.
Come si legge nella sentenza del Tribunale di Siena n. 746/2016 che
ha definito in primo grado il processo penale: “Le indagini (prima) ed il
processo (poi) sono stati caratterizzati da una forte eterogeneità del loro
oggetto, potendosi individuare tre diversi “filoni”, assolutamente distinti
tra loro: si tratta sostanzialmente di tre processi autonomi, celebrati in
un simultaneus processus, aspetto questo che, se da un lato ha consentito al
Tribunale di avere un quadro completo della opaca e dissennata gestione
amministrativa di UNISI, dall’altro ha comportato la celebrazione di un
complesso ed articolato dibattimento e di una istruttoria caratterizzata da
una inevitabile frammentarietà e disomogeneità”.
Il completo disvelamento dei fatti, quindi, non può farsi risalire né al
26.09.2008, data di presentazione alla Procura della Repubblica dell’esposto
del Rettore e del Direttore Amministrativo dell’Università in cui si
denunciavano, come si legge nella sentenza penale, i problemi finanziari
dell’Università e falsità di alcune soltanto delle voci di bilancio, né al
07.04.2009, data in cui l’Ateneo ha inviato alla Procura della Repubblica e
alla Procura Regionale della Corte dei conti la relazione finale della
Commissione Ma. “sulla indagine amministrativo-disciplinare circa
l’accertamento della crisi finanziaria dell’Università degli studi di
Siena”.
E’ vero, infatti, che tale relazione contiene la confessione dei convenuti,
come rilevato dalle difese, ma è vero anche che il giudice penale ha
ritenuto non attendibili le dichiarazioni di In. e Sa. per una
serie di ragioni tra le quali il fatto che: “i dichiaranti non hanno
riferito con immediatezza tutti i fatti e le circostanze di cui erano a
conoscenza (tacendo quelli più importanti)”.
Solo al termine di “lunghe e complesse indagini da parte della Procura della
Repubblica”, sono stati accertati il reale passivo dell’Università, le cause
del dissesto finanziario, la falsità dei bilanci, il ruolo assunto dai
diversi imputati, la qualificazione giuridica dei fatti e le
corresponsabilità.
L’eccezione di prescrizione è, quindi, infondata in quanto l’invito a
dedurre è stato notificato nell’agosto del 2017, entro la data di scadenza
del termine quinquennale di prescrizione a decorrere dalla data della
richiesta di rinvio a giudizio.
2. Venendo al merito del giudizio, pacifico il rapporto di servizio in
quanto i convenuti, all’epoca dei fatti, erano, dipendenti in qualità,
rispettivamente, di direttore dell’area contabile e di responsabile
dell’ufficio contabile dell’Amministrazione danneggiata, ritiene il Collegio
che sussista piena prova della condotta illecita di In. e Sa..
Il Tribunale di Siena, Ufficio del G.I.P., con sentenza del n. 103 del
17.05.2013, ha applicato, ai sensi dell’art. 444 e ss. c.p.p., a Interi
Salvatore la pena di diciotto mesi e a Sa.Mo. la pena di
quattordici mesi di reclusione per reati di falso ideologico in atto
pubblico commessi in concorso con il Rettore e il Direttore Amministrativo
dell’Università di Siena.
Più in particolare, i convenuti, quali esecutori materiali di un piano
ideato e promosso dal Rettore e dal Direttore Amministrativo, per
presentare, a fronte del grave disavanzo, un bilancio che risultasse in
pareggio o in attivo, o in leggero disavanzo, attestavano falsamente nei
bilanci consuntivi 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 dati contabili non
corrispondenti al vero, facendo risultare residui attivi in parte
inesistenti, attraverso la correzione di poste in bilancio, inducendo così
in errore il Consiglio di Amministrazione che, sul presupposto
dell’esattezza dei dati, approvava il bilancio.
La giurisprudenza ritiene che, ferma restando la potestà del giudice di
procedere all’accertamento dei fatti in modo difforme da quello contenuto
nella pronuncia ex art. 444 c.p.p., la sentenza di patteggiamento assuma un
valore probatorio qualificato, superabile solo attraverso specifiche prove
contrarie (sez. II app., 30.07.2018 n. 471; sez. I app., 05.02.2018 n. 35;
sez. II app. 26.05.2016 n. 574; sez. Veneto, 11.09.2018 n. 140; sez.
Toscana, 25.06.2018 n. 167) che, nella specie, non sono state offerte. In
sede penale, peraltro, i convenuti hanno confessato di avere posto in essere
la condotta illecita e, in questa sede, non hanno mosso contestazioni in
merito.
3. Sussiste anche il nesso causale tra la condotta illecita e il danno.
Secondo i convenuti il danno sarebbe stato causato unicamente dalle scelte
dei vertici dell’Università, che avrebbero omesso di assumere iniziative per
ridurre l’indebitamento e adottato politiche di sperpero delle risorse
pubbliche, e non da In. e Sa. i quali lo avrebbero soltanto
parzialmente coperto. L’eccezione è destituita di fondamento.
Le falsificazioni commesse dai convenuti consistevano nel “correggere” le
poste di bilancio, proprio allo scopo di occultare il grave disavanzo e ad
indurre in errore il Consiglio di Amministrazione dell’Università che
approvava i bilanci, confidando nell’esattezza dei dati. Poiché il bilancio
è lo strumento per determinare il reddito dell’esercizio e la situazione
patrimoniale e finanziaria dell’ente, è evidente che la sua non veridicità,
oltre ad ingannare i terzi, creditori, dipendenti, organi di controllo ecc.,
incide sulle scelte gestionali e impedisce l’adozione di misure di
risanamento. I convenuti, quindi, con la loro condotta hanno contribuito in
maniera diretta a causare l’ingente danno subito dall’Università.
4. La Procura ha chiesto la condanna dei convenuti a risarcire il danno
patrimoniale e il danno di immagine causato all’Università.
La domanda di condanna al risarcimento del danno di immagine è
inammissibile.
L’art. 17, comma 30-ter, d.l. 78/2009, conv. in l. 102/2009 stabilisce che
l’azione per il risarcimento del danno di immagine può essere esercitata
solo nei casi e nei modi previsti dall’art. 7 l. 97/2001, ossia per i
delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione previsti
dal Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale, accertati con
sentenza penale irrevocabile di condanna.
Le Sezioni Riunite hanno risolto i
contrasti interpretativi sorti nell’ambito della giurisprudenza contabile
affermando che l’art. 17, comma 30-ter, va inteso nel senso che le Procure
della Corte dei conti possono esercitare l’azione per il risarcimento del
danno all’immagine solo per i delitti di cui al Capo I del Titolo II del
Libro secondo del codice penale (SS.RR., 19.03.2015 n. 8/QM). L’art. 1, comma
1-sexies, l. 20/1994, inserito dall’art. 1, comma 62, l. 190/2012, in tema
di quantificazione del danno all’immagine della Pubblica Amministrazione, fa
anch’esso riferimento al danno derivante dalla commissione di un reato
contro la stessa Pubblica Amministrazione accertato con sentenza passata in
giudicato.
In questo quadro normativo è sopraggiunto il D.Lgs. 26.08.2016 n.
174 il quale all’art. 4, comma 1, lett. g) dell’Allegato 3 al Codice di
Giustizia Contabile ha abrogato l’art. 7 l. 97/2001 e all’art. 4, comma 1,
lett. h), il primo periodo dell’art. 17, comma 30-ter, d.l. 78/2009. All’art.
51, comma 7, infine, il Codice di Giustizia Contabile stabilisce che la
sentenza irrevocabile di condanna pronunciata nei confronti dei dipendenti
delle Pubbliche Amministrazioni per i delitti commessi ai danni delle
stesse, è comunicata al Procuratore Regionale della Corte dei conti affinché
promuova l’eventuale azione di responsabilità.
Parte della giurisprudenza contabile ha affermato che, a seguito delle
predette abrogazioni e dell’introduzione dell’art. 51, comma 7, C.G.C. i
presupposti dell’azione per danno all’immagine sarebbero stati ridefiniti
con la conseguenza che le condizioni per promuovere l’azione sarebbero che
si tratti di un reato contro la Pubblica Amministrazione, e non più soltanto
dei delitti di cui al Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice
penale, oltre che tale reato sia stato accertato con sentenza passata in
giudicato (sez. app. Sicilia, 28.11.2016 n. 183; sez. Emilia Romagna,
05.01.2018 n. 7; sez. Veneto, 12.9.2017 n. 101).
Questa sezione ha ritenuto,
invece, con orientamento dal quale non vi è motivo di discostarsi che, pur a
seguito dell’ingresso in vigore del D.Lgs. 174/2016, siano tuttora vigenti
le limitazioni al perseguimento del risarcimento del danno di immagine già
previste dall’art. 17, comma 30-ter, d.l. 78/2009 e art. 7 l. 97/2001 (sez.
Toscana, 10.07.2018 n. 174, con ampia motivazione cui si rinvia). Nella
specie sono assenti entrambe le condizioni di proponibilità della domanda di
risarcimento del danno di immagine. I convenuti, infatti, sono stati
condannati con sentenza del Tribunale di Siena-ufficio del G.I.P., n. 103
del 17.05.2013 per i delitti di cui all’art. 479 in relazione all’art. 476
comma 2, c.p. i quali non sono ricompresi nel Capo I del Titolo II del Libro
secondo del codice penale. La sentenza prodotta, inoltre, è priva del timbro
di irrevocabilità, cosicché non vi è nemmeno la prova che la stessa sia
irrevocabile.
5. Il danno patrimoniale complessivo subito dall’Università di Siena è stato
quantificato dalla Guardia di Finanza in € 63.857.125,41 (per debiti fiscali
e previdenziali e relativi interessi e sanzioni, irregolari stabilizzazioni
di personale a tempo determinato, indebita corresponsione di somme
integrative ai Collaboratori ed Esperti Linguistici).
La condotta illecita
dei convenuti, come sopra esposto, ha contribuito a causare tale danno e,
visto il ruolo della condotta dei convenuti nel programma delittuoso, il
Collegio reputa equo, ex art. 1226 c.c., quantificare il danno loro
addebitabile in complessivi € 400.000,00, in solido, con ripartizione
interna di € 300.000,00 a carico di In.Sa. e di € 100.000,00 a
carico di Sa.Mo. in considerazione del diverso ruolo rivestito
nell’Amministrazione e alla posizione di inferiorità gerarchica di Sa..
Sull’importo per cui è condanna, già comprensivo di
rivalutazione, dovranno essere corrisposti gli interessi legali dal deposito
della sentenza al soddisfo.
6.Le spese di giudizio, da suddividersi in quote uguali tra i convenuti,
seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Toscana, in
composizione collegiale, definitivamente pronunciando:
RESPINGE l’eccezione di prescrizione sollevata da entrambi i convenuti;
DICHIARA inammissibile la domanda di condanna al risarcimento del danno all’
immagine dell’Università;
CONDANNA In.Sa. e Sa.Mo. al risarcimento del danno
patrimoniale in favore dell’Università degli studi di Siena della somma di €
400.000,00 in solido, con ripartizione interna di € 300.00,00 a In.Sa. e di € 100.000,00 a Sa.Mo., inclusa rivalutazione
monetaria, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo;
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in € 324,66
(Euro trecentoventiquattro/66). |
PUBBLICO IMPIEGO: Mobbing
risarcito in via transattiva, il superiore è responsabile per danno
indiretto.
Vessazioni, denigrazioni e demansionamenti che se protratti costituiscono
mobbing o se occasionali costituiscono straining sono fonte di
responsabilità amministrativo-contabile. Ciò anche quando si addivenga ad
accordo transattivo sul risarcimento da corrispondere alla vittima degli
abusi.
La Corte dei Conti del Piemonte con la
sentenza
05.03.2019 n.
25 si è espressa sul danno indiretto derivante dall'accordo
transattivo tra un Comune e un suo dipendente. In quanto il comportamento
dei superiori gerarchici nei confronti del dipendente hanno comportato un
danno biologico, morale, esistenziale e professionale, risarciti dall'ente
in via transattiva a seguito di sentenza del giudice del lavoro.
Le condotte mobbizzanti
Al dipendente era stata assegnata quale nuova sede di lavoro un angusto
locale sito nel cimitero, che esternamente somigliava a una tomba di
famiglia, ricavato nella parte superiore dell'ossario, ancora in uso, del
cimitero. Il locale aveva le dimensioni di circa tre metri per tre e non era
dotato di collegamento telefonico esterno, né di collegamento alla rete
informatica del Comune, oltre a essere isolato da tutti i restanti uffici
amministrativi dell'ente.
Dagli atti non era emersa alcuna concreta esigenza
organizzativa collegata alla nuova e improvvisa ricollocazione del
dipendente. Presso la sede cimiteriale, il comportamento vessatorio da parte
dei superiori gerarchici era proseguito. Il dipendente era rimasto del tutto
privo di mansioni proprie della categoria di appartenenza, per qualità,
quantità, forma e sostanza.
Le prove del giudizio civile
Mentre il giudice civile giunge a condannare l'amministrazione a risarcire
il privato utilizzando i parametri del danno e della colpa, nella
consecutiva azione di rivalsa per danno indiretto, il giudice contabile deve
indagare la colpa grave del dipendente pubblico che ha agito in nome e per
conto della medesima, valutandone il comportamento dannoso tenuto
nell'esercizio delle funzioni a esso affidate.
La ricostruzione operata dal
Giudice in sede civile, stante aderenza e congruità rispetto alle risultanze
istruttorie acquisite, è stata ritenuta dalla Corte dei conti, persuasiva e
lineare, dunque condivisibile. Da ciò la valutazione della Corte dei conti,
di adeguatezza e ragionevolezza della scelta dell'ente di addivenire a
transazione con il dipendente.
La responsabilità dei superiori
Numerosi elementi hanno fatto ritenere la vicenda direttamente imputabile
alla responsabilità dei superiori gerarchici. In questi casi la
responsabilità sussiste quando una pluralità di atteggiamenti anche se non
singolarmente illeciti, convergono in un intento univoco: perseguitare il
dipendente coinvolto con forme di emarginazione, prevaricazione,
mortificazione, cui consegue il crescente pregiudizio dell'equilibrio
psicofisico del dipendente. Le condizioni di svolgimento del servizio
impongono al datore di lavoro di tutelare oltre che l'integrità fisica,
anche la personalità morale del lavoratore.
La condotta del datore di lavoro nei confronti del dipendente integra in
questi casi mobbing: condotta protratta nel tempo, consistente nel
compimento di una pluralità di atti giuridici o meramente materiali, anche
leciti, tuttavia finalizzati alla segregazione e oppressione del dipendente.
Nondimeno, anche in caso di mancata allegazione di prova di un preciso
intento persecutorio, e posto che lo straining è una forma attenuata di
mobbing perché mancante del carattere di continuità delle condotte
vessatorie, non è preclusa la possibilità di ottenere il risarcimento del
danno con conseguente imputazione di responsabilità
amministrativo-contabile.
Il datore di lavoro deve sempre, in ogni caso, scongiurare condotte che per
gravità e caratteristiche della frustrazione arrecata possono ricondurre a
un danno ingiusto
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.06.2019). |
|
GIURISPRUDENZA |
EDILIZIA PRIVATA: La
presentazione dell'istanza di sanatoria produce l'effetto di rendere
inefficace il provvedimento ripristinatorio e, quindi, improcedibile
l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che a
seguito dell'istanza di sanatoria l'ordinanza di demolizione deve essere
sostituita o dalla concessione in sanatoria o da un nuovo provvedimento
sanzionatorio.
A seguito dell’attivazione del procedimento di sanatoria, dunque, ogni
interesse del destinatario della misura ripristinatoria si trasferisce nei
confronti del provvedimento conclusivo di tal procedimento.
---------------
7. - Secondo giurisprudenza se non consolidata del tutto prevalente anche
dell’adito Tribunale, la presentazione dell'istanza di sanatoria produce
l'effetto di rendere inefficace il provvedimento ripristinatorio e, quindi,
improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse,
atteso che a seguito dell'istanza di sanatoria l'ordinanza di demolizione
deve essere sostituita o dalla concessione in sanatoria o da un nuovo
provvedimento sanzionatorio (ex multis TAR Liguria, sez. I,
26.05.2017, n. 463; TAR Piemonte, sez. II, 21.05.2018, n. 628; TAR Campania
Napoli, sez. VIII, 2 gennaio 2018, n. 1; TAR Umbria, sez. I, 04.09.2015, n.
362; id. 24.04.2019, n. 219; Consiglio di Stato, sez. IV, 16.09.2011, n.
5228).
A seguito dell’attivazione del procedimento di sanatoria, dunque, ogni
interesse del destinatario della misura ripristinatoria si trasferisce nei
confronti del provvedimento conclusivo di tal procedimento
(TAR Umbria,
sentenza 14.06.2019 n. 330 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
APPALTI: Verifica
del possesso dei requisiti di ordine generale per i consorzi di cooperative
di produzione e lavoro.
---------------
Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione -
Consorzio di Cooperative di Produzione e Lavoro – Verifica – Criterio –
Individuazione.
In sede di gara pubblica, la verifica sul possesso
dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di
produzione e lavoro ex l. n. 422 del 1909 (così come dei consorzi stabili)
va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione
dell’appalto, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei
requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla
esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio (1).
---------------
(1) Ha ricordato il Tar che Secondo la giurisprudenza
amministrativa (Cons.
St., sez. V, 23.11.2018, n. 6632), i consorzi di cooperative di
produzione e lavoro, in base all'art. 4, l. n. 422 del 1909, sono soggetti
giuridici a sé stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e
giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.
Ai sensi dell’art. 48, comma 7, del codice degli appalti pubblici, essi sono
tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrano; la
norma intende assegnare rilievo funzionale al rapporto organico che lega il
consorzio concorrente alle imprese in esso consorziate e che ne
costituiscono una sorta di interna corporis. In tal modo, il
consorzio si avvale dell’attività svolta da un suo soggetto imprenditore
consorziato da esso direttamente designato, esecutore della prestazione
contrattuale.
Il rapporto organico che lega le consorziate al consorzio risulta ancora più
evidente alla luce dell’art. 47, primo comma, del codice dei contratti
secondo cui i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione
alle procedure di affidamento devono essere posseduti e comprovati con le
medesime modalità previste per tutti gli altri operatori economici, salvo
che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi
d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente
in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
Il Tar ha aggiunto che il consorzio si qualifica in base al cumulo dei
requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del
patto consortile che si instaura nell'ambito di un organizzazione
caratterizzata da un rapporto duraturo ed improntato a stretta
collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica,
nell'ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio
requisito all'ente cui appartiene senza partecipare all'esecuzione
dell'appalto vi rimane estranea, tant'è che non sussiste alcuna
responsabilità di sorta verso la stazione appaltante.
Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario,
siano state indicate per l'esecuzione dell'appalto, per le quali è prevista
l'assunzione della responsabilità in solido con il consorzio. Esse devono
essere in possesso dei requisiti di ordine generale al fine di impedire che
possano giovarsi della copertura dell'ente collettivo, eludendo i controlli
demandati alle stazioni appaltanti (Cons.
St., A.P., 04.05.2012, n. 8; sez. V, 17.05.2012, n. 2582;
sez. VI, 13.10.2015, n. 4703;
Tar Lazio 30.04.2018, n. 4723); solo rispetto a tali consorziate
-e non a quelle che restano estranee- la giurisprudenza ha quindi ritenuto
applicabili gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163 del
2006 ed attualmente disciplinati dall’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 (Tar
Napoli, sez. I, 16.07.2018, n. 4707).
La distinzione tra imprese consorziate designate per l’esecuzione e altre
imprese consorziate che restano estranee all’appalto risulta confermata
anche dal nuovo codice degli appalti pubblici.
L’art. 48, comma 7, del predetto codice ammette espressamente che alla
medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio di
cooperative di produzione e lavoro, anche imprese consorziate che non
risultino designate dal medesimo sodalizio per l’esecuzione dell’appalto (“I
consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad
indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a
questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla
medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il
consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si
applica l'art. 353 c.p.”).
Poiché è ammessa la contestuale partecipazione alla medesima gara sia del
sodalizio consortile sia dell’impresa consorziata per conto della quale il
consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara, è evidente
che in tale eventualità la verifica sul possesso dei requisiti di
partecipazione va condotta partitamente e separatamente per entrambi gli
operatori, con conseguente intrasmissibilità (dalla seconda al primo) degli
effetti derivanti da eventuali illeciti professionali preclusivi ai sensi
dell’art. 80, comma 5, lett. c).
Ancora, l’art. 48, comma 7-bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella
fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di cooperative di produzione e
lavoro possono designare altra impresa consorziata in presenza di
particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (es.
fallimento, liquidazione coatta amministrativa, etc.), pone la condizione
che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede
la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa
consorziata”.
Dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata
designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa la norma) si ha
conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel
caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei
consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per
l’esecuzione dell’appalto perché è unicamente con riguardo a tali imprese
che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo
sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei
requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla
esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio
(TAR Campania-Napoli, Sez. I,
sentenza 13.06.2019 n. 3231 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
---------------
SENTENZA
E’ noto che, per consentire alla stazione appaltante
un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità
dell’operatore economico, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del
D.Lgs. n. 50/2016, sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi
informativi: il concorrente è tenuto a fornire una rappresentazione quanto
più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in
cui, per varie ragioni, gli sia stata contestata una condotta illecita o,
comunque, si sia incrinato il rapporto di fiducia con altre stazioni
appaltanti.
Al riguardo, nella formulazione vigente ratione temporis (prima della
novella di cui al D.L. n. 135/2018 convertito della L. n. 12/2019),
l’articolo disponeva quanto segue “Le stazioni
appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un
operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora… c) la
stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si
è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la
sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze
nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che
ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio,
ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una
condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di
influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante
o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il
fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili
di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione
ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento
della procedura di selezione”.
L'omessa dichiarazione di dette informazioni è stata
ritenuta idonea ad integrare un grave illecito professionale in quanto
pregiudica la valutazione di affidabilità del concorrente; difatti, la
condotta reticente non fornisce un quadro completo della situazione
dell’impresa partecipante in relazione agli accertamenti di cui all'art. 80
del D.Lgs. n. 50/2016 ed impedisce che il processo decisionale della
stazione appaltante si svolga in maniera esauriente non consentendo alla
medesima di esprimere ogni necessaria considerazione sulla sussistenza di
eventuali gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la integrità
ed affidabilità dell’impresa
(Consiglio di Stato, Sez. V, 03.09.2018, n. 5142, 25.07.2018, n. 4532;
11.06.2018, n. 3592).
Nel caso specifico, il Co.In. ha partecipato alla gara nella qualità di
consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma
della L. 25.06.1909 n. 422, soggetto ammesso ai pubblici appalti ai sensi
dell’art. 45, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016.
Secondo la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V,
23.11.2018 n. 6632), detti consorzi, in base all'art. 4 della citata legge,
sono soggetti giuridici a sé stanti distinti, dal punto di vista
organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.
Ai sensi dell’art. 48, comma 7, del codice degli appalti pubblici, essi sono
tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrano; la
norma intende assegnare rilievo funzionale al rapporto organico che lega il
consorzio concorrente alle imprese in esso consorziate e che ne
costituiscono una sorta di interna corporis. In tal modo, il
consorzio si avvale dell’attività svolta da un suo soggetto imprenditore
consorziato da esso direttamente designato, esecutore della prestazione
contrattuale.
Il rapporto organico che lega le consorziate al consorzio risulta ancora più
evidente alla luce dell’art. 47, primo comma, secondo cui i requisiti di
idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di
affidamento devono essere posseduti e comprovati con le medesime modalità
previste per tutti gli altri operatori economici, salvo che per quelli
relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché
all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al
consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
Al riguardo, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale
sviluppatosi nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici in
materia di consorzi stabili, i cui principi possono estendersi anche ai
consorzi di cooperative di produzione e lavoro
(TAR Campania, Napoli, Sez. II, n. 5300/2017; TAR Sardegna, n. 693/2015;
parere Anac n. 105/2014 secondo cui “l’analogia di
disciplina tra i consorzi stabili e i consorzi di cooperative appare
costituzionalmente conforme, in quanto realizza –per la partecipazione agli
appalti pubblici– una di quelle forme di incentivazione alla mutualità che
la Costituzione assegna alla legge per promuovere e favorire l’incremento
della funzione sociale che la cooperazione rappresenta”) il quale
distingue tra imprese consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto e
le altre consorziate (Consiglio di
Stato, Sez. V, 26.04.2018 n. 2537; 23.02.2017 n. 849).
Secondo tale approdo il consorzio si qualifica in base al cumulo dei
requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del
patto consortile che si instaura nell'ambito di un organizzazione
caratterizzata da un rapporto duraturo ed improntato a stretta
collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica,
nell'ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio
requisito all'ente cui appartiene senza partecipare all'esecuzione
dell'appalto vi rimane estranea, tant'è che non sussiste alcuna
responsabilità di sorta verso la stazione appaltante.
Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario,
siano state indicate per l'esecuzione dell'appalto, per le quali è prevista
l'assunzione della responsabilità in solido con il consorzio. Esse devono
essere in possesso dei requisiti di ordine generale al fine di impedire che
possano giovarsi della copertura dell'ente collettivo, eludendo i controlli
demandati alle stazioni appaltanti (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria,
04.05.2012, n. 8; Sez. V, 17.05.2012, n. 2582; Sez. VI, 13.10.2015, n. 4703;
TAR Lazio, 30.04.2018 n. 4723); solo rispetto a tali consorziate -e non a
quelle che restano estranee- la giurisprudenza ha quindi ritenuto
applicabili gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 del D.Lgs. n.
163/2006 ed attualmente disciplinati dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (TAR
Campania, Napoli, Sez. I, 16.07.2018 n. 4707).
La distinzione tra imprese consorziate designate per
l’esecuzione e altre imprese consorziate che restano estranee all’appalto
risulta confermata anche dal nuovo codice degli appalti pubblici (D.Lgs. n.
50/2016).
L’art. 48, comma 7, del predetto codice ammette espressamente che alla
medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio di
cooperative di produzione e lavoro, anche imprese consorziate che non
risultino designate dal medesimo sodalizio per l’esecuzione dell’appalto (“I
consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad
indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a
questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla
medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il
consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si
applica l'articolo 353 del codice penale”).
Poiché è ammessa la contestuale partecipazione alla medesima gara sia del
sodalizio consortile sia dell’impresa consorziata per conto della quale il
consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara, è evidente
che in tale eventualità la verifica sul possesso dei requisiti di
partecipazione va condotta partitamente e separatamente per entrambi gli
operatori, con conseguente intrasmissibilità (dalla seconda al primo) degli
effetti derivanti da eventuali illeciti professionali preclusivi ai sensi
dell’art. 80, comma 5, lett. c).
Ancora, l’art. 48, comma 7-bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella
fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di cooperative di produzione e
lavoro possono designare altra impresa consorziata in presenza di
particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (es.
fallimento, liquidazione coatta amministrativa, etc.), pone la condizione
che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede
la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa
consorziata”.
Dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata
designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa la norma) si ha
conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel
caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei
consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per
l’esecuzione dell’appalto perché è unicamente con riguardo a tali imprese
che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo
sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei
requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla
esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio.
La tesi di parte ricorrente collide poi con la ratio dell’istituto.
Invero, risulterebbe eccessivamente dilatato l’obbligo informativo posto a
carico degli operatori economici consortili ove fosse richiesto loro di
riferire alla stazione appaltante non solo delle proprie pregresse vicende
professionali, suscettibili di integrare il “grave errore professionale”,
ma anche delle altre consorziate estranee alla gara -che rivestono qualità
di autonomi soggetti di diritto- salvo che ne siano scaturite ricadute
personali sugli amministratori (e gli altri organi di vertice) di entrambe
le società, se comuni, ipotesi che non risulta essersi verificata nel caso
in esame (cfr. in fattispecie analoga, Consiglio di Stato, Sez. V, n.
2511/2019).
La partecipazione ad un consorzio anziché rappresentare un mezzo per
incrementare la partecipazione delle imprese medio-piccole e aumentare la
concorrenza nel mercato rischierebbe di causare un vulnus alle
medesime imprese, in quanto finirebbe per rappresentare una sorta di
moltiplicatore, non dei requisiti come voluto dal legislatore, ma delle
carenze delle imprese partecipanti con un effetto disincentivante alimentato
dall’impossibilità per le singole consorziate che decidono di aderire ad un
consorzio di verificare prima dell’adesione la sussistenza in capo a tutte
le consorziate dei requisiti di partecipazione.
Deve quindi ritenersi che i requisiti c.d. di ordine
generale debbano essere posseduti dal consorzio di cooperative di produzione
e lavoro in sé considerato e dalle imprese consorziate indicate come
esecutrici del contratto. |
EDILIZIA PRIVATA: Nell’eventualità
in cui emerga la sussistenza del c.d. factum principis o di cause di forza
maggiore, l’interessato che voglia impedire la decadenza del titolo edilizio
è sempre onerato della proposizione di una richiesta di proroga
dell’efficacia del titolo stesso.
---------------
Un atto pubblico è fidefaciente fino a querela di falso, ai sensi dell'art.
2700 c.c..
---------------
Per principio consolidato, l’effettivo inizio dei lavori deve essere
valutato non in via generale ed astratta, ma con specifico e puntuale
riferimento all’entità ed alle dimensioni dell’intervento edilizio così come
programmato e autorizzato, e ciò al ben evidente scopo di evitare che il
termine per l’avvio dell’edificazione possa essere eluso con ricorso a
lavori fittizi e simbolici, e quindi non oggettivamente significativi di un
effettivo intendimento del titolare della concessione stessa di procedere
alla costruzione.
---------------
L’ampliamento della sfera giuridico-patrimoniale del
concessionario, come effetto proprio del provvedimento di concessione,
risponde primariamente a finalità di interesse pubblico che, in caso di
mancata attuazione del programma finalistico sotteso al provvedimento
ampliativo, rimangono disattese; il che costituisce elemento di per sé
idoneo a giustificare l’adozione di una misura autoritativa di decadenza
della concessione, considerato che la mancata realizzazione delle finalità
di pubblico interesse rende non più giustificata, economica e razionale la
perdurante efficacia della concessione rilasciata.
In una prospettiva
funzionale, dunque, la mancata attuazione del programma finalistico
implicato dal rilascio della concessione, inevitabilmente determinata
dall’inadempimento degli obblighi, anche di utilizzazione del bene, assunto
con la concessione contratto, giustifica –anzi, rende obbligata– la scelta
dell’Amministrazione concedente di ritiro dell’atto ampliativo e estinzione
di un rapporto concessorio non funzionale alla realizzazione delle finalità
pubblicistiche perseguite.
Ciò a prescindere dalla valutazione delle
situazioni contingenti e delle ragioni specifiche che possano avere
determinato gli inadempimenti del concessionario.
In tale ottica la
giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avuto occasione di ribadire che è
da ritenersi legittima e non abbisogna di diffusa motivazione sull'interesse
pubblico la decadenza di una concessione amministrativa, disposta dalla p.a.
per il sol fatto dell'inadempimento, provocato dall'inerzia del
concessionario, degli obblighi derivanti dalle clausole della convenzione a
suo tempo concordate con la p.a. medesima e non attuate entro il termine
pattuito, in quanto tale vicenda è di per sé sufficiente a determinare la
risoluzione immediata del rapporto concessorio, senz'uopo di accertamenti
specifici della quantità e della qualità dell'inadempimento).
---------------
1. Il ricorso non merita accoglimento.
2. Come emerge dalla documentazione in atti e, segnatamente, dall’atto di
cessione del diritto di superficie dell’08.06.2004, la concessionaria,
odierna ricorrente, si è obbligata a realizzare e mantenere un manufatto per
l’insediamento dell’attività industriale, con l’espressa previsione che: “i
lavori dovranno essere iniziati entro un anno dal rilascio della concessione
edilizia ed ultimati entro i tre anni successivi” e che l’inizio
dell’attività avrebbe dovuto essere assicurata entro sei mesi dalla fine dei
lavori.
2.1. Tali previsioni, peraltro, nella parte in cui stabiliscono la data di
inizio ed ultimazione dei lavori risultano pienamente conformi alla
disciplina generale recata dall’art. 15 del d.P.R. n. 380 del 2001, la quale
pure dispone la decadenza ex lege del titolo edilizio per l’ipotesi
di inosservanza dei suddetti termini, salva la richiesta di proroga, il cui
positivo riscontro, peraltro, è subordinato al ricorrere di specifici
presupposti.
2.3. Dalla disciplina normativa di riferimento discende, dunque, che deve
escludersi qualsiasi sospensione automatica del termine di durata del
permesso edilizio, e quindi a maggior ragione una sua automatica proroga;
più precisamente, anche nell’eventualità –nella fattispecie non sussistente–
in cui emerga la sussistenza del c.d. factum principis o di cause di
forza maggiore, l’interessato che voglia impedire la decadenza del titolo è
sempre onerato della proposizione di una richiesta di proroga dell’efficacia
del titolo stesso (in termini, cfr. ex multis, Cons. St., n. 3887 del
2017).
3. Nel caso che ne occupa, come esposto nella narrativa in fatto,
l’autorizzazione unica per la realizzazione del capannone industriale è
stata rilasciata con determina n. 8314 del 13.10.2006 ed è, ovviamente, da
tale data che è iniziato a decorrere il termine annuale per l’inizio dei
lavori.
3.1. Emerge per tabulas dalla documentazione in atti che sebbene
l’inizio dei lavori delle opere sia stato comunicato in data 1.10.2007,
tuttavia, in esito alle verifiche disposte dal competente ufficio nel 2008
e, precipuamente dai sopralluoghi eseguiti dalla Polizia municipale, è stata
accertata l’assenza di edificazioni nel lotto in questione (n. 54), ragione
per cui l’amministrazione ha del tutto legittimamente avviato per la prima
volta il procedimento di revoca dell’assegnazione, non portato a definizione
dall’ente in quanto superato dalle successive determinazioni, nell’ambito
del quale la ricorrente, oltre a riferire circostanze non conferenti con la
contestazione, ha riconosciuto che i lavori stessere proseguendo a rilento,
“per inerzia della società appaltatrice”.
3.2. Le attività istruttorie dell’amministrazione sono proseguite con
successive verifiche ed accertamenti; in particolare, con nota del 23 aprile
2009, l’Unità organizzativa tecnica dell’ente resistente ha attestato, in
esito ad un ulteriore sopralluogo eseguito, che “pur avendo gli assegnatari
comunicato l’inizio dei lavori per la realizzazione di una struttura
edilizia, alla data odierna i lotti continuano ad essere liberi da manufatti
e soprassuoli”.
3.3. Dirimente al fine di escludere la fondatezza delle deduzioni di parte
ricorrente incentrate sulla erroneità dei presupposti alla base della
determinazione di decadenza della concessione con conseguente estinzione del
diritto di superficie inerente si palesano le risultanze emerse in esito al
sopralluogo del 27.05.2009 eseguito dalla Polizia municipale, che
espressamente ed inequivocabilmente attestato, con allegazione anche di
rilievi fotografici che: «… sul lotto n. 54 si è accertato che non è
stato realizzato alcun manufatto ma solo una recinzione in muratura
esistente da circa quattro anni, come da informazioni assunte dai gestori
delle altre attività del comprensorio».
3.4. Le evidenze emergenti dalle suddette produzioni escludono senza margine
di opinabilità alcuno che non solo i lavori non hanno avuto inizio entro il
termine annuale prescritto ma non sono neppure proseguiti nell’arco
temporale che viene in considerazione (01.10.2007–27.05.2009).
3.5. Né al fine di addivenire a differenti conclusioni può attribuirsi
rilievo all’attestazione di inizio lavori depositata dalla difesa della
ricorrente, e ciò in quanto, a prescindere dalla singolarità della redazione
di tale atto a distanza di molto tempo dalla data di asserito e non
comprovato sopralluogo del 13.07.2009, il verbale di sopralluogo redatto
dalla Polizia municipale, successivamente alla instaurazione del presente
giudizio, a seguito del sopralluogo eseguito in data 04.12.2009, con uniti
rilievi fotografici, ha attestato che “allo stato attuale non è stato
edificato alcun manufatto, il lotto recintato con bandoni e lamiera”.
3.6. Venendo in rilievo un atto pubblico, fidefaciente fino a querela di
falso, ai sensi dell'art. 2700 c.c., delle circostanze di fatto in esse
accertate, le relative risultanze risultano insuperate dalla parte
ricorrente la quale non consta né ha allegato di aver proposto il relativo
incidente.
4. Il Collegio ritiene anche di evidenziare che pur supponendo, in via di
mera ipotesi (in quanto documentalmente smentito dal predetto verbale di
sopralluogo della Polizia municipale) che al luglio ovvero al mese di
ottobre del 2009 fossero stati eseguiti i lavori di bonifica e sbancamento
del lotto, tale attività edilizia sarebbe comunque insufficiente ai fini
pretesi dalla ricorrente e ciò in quanto suscettibile astrattamente di
essere presa in considerazione ai fini della verifica circa l’avvio
dell’edificazione la quale, però, avrebbe dovuto essere intrapresa entro un
anno dal rilascio del titolo legittimante l’edificazione, risalente, come
sopra esposto, al 13.10.2006.
5. Vi è di più. Per principio consolidato, l’effettivo inizio dei lavori
deve essere valutato non in via generale ed astratta, ma con specifico e
puntuale riferimento all’entità ed alle dimensioni dell’intervento edilizio
così come programmato e autorizzato, e ciò al ben evidente scopo di evitare
che il termine per l’avvio dell’edificazione possa essere eluso con ricorso
a lavori fittizi e simbolici, e quindi non oggettivamente significativi di
un effettivo intendimento del titolare della concessione stessa di procedere
alla costruzione.
Nella fattispecie, i lavori da eseguire avrebbero dovuto sostanziarsi nella
installazione di un capannone prefabbricato, realizzato, come evidenzia la
stessa parte ricorrente, integralmente presso gli stabilimenti della ditta
costruttrice, sicché le risultanze della situazione di fatto accertata dalla
Polizia municipale, da ultimo con il sopralluogo del 04.12.2009, priva di
significatività tutte le argomentazioni articolate dalla difesa della
ricorrente.
6. Nessuna illegittimità è ravvisabile, inoltre, nella circostanza che
l’amministrazione non abbia previamente definito il procedimento di revoca
dell’assegnazione avviato nel 2008, stante il superamento di tale
procedimento con quello successivo –nell’ambito del quale sono state
condotte esaustive ed adeguate ulteriori attività di verifica istruttoria–
in esito al quale è stata adottata la determinazione impugnata.
7. Neppure emerge un legittimo affidamento meritevole di tutela in capo
all’interessata, la quale non ha inteso adempiere agli obblighi su essa
gravanti nel termine predeterminato e ad essa noto, con l’ulteriore
specificazione che non consta alcuna richiesta di proroga formulata
all’amministrazione, la quale sola avrebbe potuto determinare, al ricorrere
dei relativi presupposti stabiliti dall’art. 15 del d.P.R. n. 380 del 2001,
il superamento del termine di inizio e conclusione dei lavori per come
originariamente stabilito.
8. Con riferimento alle deduzioni dirette a contestare la sussistenza del
vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, il Collegio reputa
sufficiente rilevare che detto vizio è configurabile soltanto in caso di
assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta
irragionevole diversità del trattamento riservato alle stesse, in relazione
alle quali parte ricorrente non ha allegato alcun concreto elemento; come
chiarito dalla univoca giurisprudenza, inoltre, tale censura non può essere
dedotta “quando viene rivendicata l'applicazione in proprio favore di
posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo, in
quanto, in applicazione del principio di legalità, la legittimità
dell'operato della p.a. non può comunque essere inficiata dall'eventuale
illegittimità compiuta in altra situazione” (cfr., ex multis, TAR
Campania, Napoli, sez. II, 26.10.2012. n. 4283).
9. Da quanto sopra esposto consegue la legittimità della determinazione
adottata, esente dalle censure contestate, essendo la violazione dei termini
di avvio dei lavori già di per sé sufficiente a costituirne un valido
fondamento della decadenza della concessione.
9.1. Come correttamente rilevato dalla difesa dell’amministrazione comunale,
peraltro, già in fattispecie analoga questo Tribunale ha avuto modo di
evidenziare che: «L’ampliamento della sfera giuridico-patrimoniale del
concessionario, come effetto proprio del provvedimento di concessione,
risponde primariamente a finalità di interesse pubblico che, in caso di
mancata attuazione del programma finalistico sotteso al provvedimento
ampliativo, rimangono disattese; il che costituisce elemento di per sé
idoneo a giustificare l’adozione di una misura autoritativa di decadenza
della concessione, considerato che la mancata realizzazione delle finalità
di pubblico interesse rende non più giustificata, economica e razionale la
perdurante efficacia della concessione rilasciata. In una prospettiva
funzionale, dunque, la mancata attuazione del programma finalistico
implicato dal rilascio della concessione, inevitabilmente determinata
dall’inadempimento degli obblighi, anche di utilizzazione del bene, assunto
con la concessione contratto, giustifica –anzi, rende obbligata– la scelta
dell’Amministrazione concedente di ritiro dell’atto ampliativo e estinzione
di un rapporto concessorio non funzionale alla realizzazione delle finalità
pubblicistiche perseguite. Ciò a prescindere dalla valutazione delle
situazioni contingenti e delle ragioni specifiche che possano avere
determinato gli inadempimenti del concessionario. In tale ottica la
giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avuto occasione di ribadire che è
da ritenersi legittima e non abbisogna di diffusa motivazione sull'interesse
pubblico la decadenza di una concessione amministrativa, disposta dalla p.a.
per il sol fatto dell'inadempimento, provocato dall'inerzia del
concessionario, degli obblighi derivanti dalle clausole della convenzione a
suo tempo concordate con la p.a. medesima e non attuate entro il termine
pattuito, in quanto tale vicenda è di per sé sufficiente a determinare la
risoluzione immediata del rapporto concessorio, senz'uopo di accertamenti
specifici della quantità e della qualità dell'inadempimento)» (Tar
Lazio, sez. II, n. 5650 del 2009).
10. Esclusivamente per completezza di analisi si evidenzia che
l’infondatezza delle censure concernenti l’applicazione dell’art. 83 della
l.r. Lazio n. 26 del 2007, il quale, con riferimento al comprensorio
Acilia-Dragonara espressamente dispone, al comma 4, che “per le
assegnazioni in diritto di superficie antecedenti alla data del 31.12.2002,
indipendentemente dalla data di stipula della convenzione di concessione, i
cui concessionari non avessero ancora provveduto al completamento del
fabbricato produttivo ed all'avvio dell'attività produttiva stessa, atteso
l'interesse collettivo che ha portato all’assegnazione delle aree, il Comune
di Roma procede alla revoca d'ufficio delle assegnazioni”, salva la
possibilità per gli interessati di regolarizzare la loro posizione nei
termini e con le modalità ivi stabilite. Tale facoltà non consta essere
stata neppure esercitata dall’interessata.
11. Dal rigetto della domanda di annullamento consegue anche quello della
domanda risarcitoria
(TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis,
sentenza 12.06.2019 n. 7608 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
APPALTI: Alla
Corte costituzionale la norma che disciplina il caso dell’operatore
economico in concordato con continuità aziendale che partecipa ad una gara
pubblica in Rti.
---------------
Contratti della Pubblica amministrazione - Raggruppamento temporaneo di
imprese - In concordato con continuità aziendale – Art. 186-bis, r.d. n. 267
del 1942 – Violazione artt. 3, 41 e 97 Cost. – Rilevanza e non manifesta
infondatezza.
E’ rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 3, 41 e 97 Cost., la questione di legittimità
costituzionale dell’art. 186-bis, comma 6, r.d. 16.03.1942, n. 267 (aggiunto
dall’art. 33, comma 1, lett. h, d.l. 22.06.2012, n. 83, convertito con
modificazioni dalla l. 07.08.2012, n. 134), che disciplina il caso
dell’operatore economico che, in stato di concordato con continuità
aziendale, intenda partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di
commesse pubbliche, nella forma del raggruppamento temporaneo di imprese
(1).
---------------
(1) Ha affermato la Sezione che la questione di legittimità
costituzionale come sopra posta appare non manifestamente infondata in
relazione ai seguenti parametri:
a) art. 3 Cost., dubitandosi della ragionevolezza
della scelta del legislatore.
Per talune imprese l’affidamento di commesse pubbliche è fonte primaria di
ricavi da (re)investire nell’attività imprenditoriale per superare lo stato
di crisi; consapevole, il legislatore consente all’impresa in concordato con
continuità la partecipazione alle procedure di gara con adeguate cautele,
incentrate sulla prognosi circa le capacità (all’atto in cui interviene la
richiesta) di dar attuazione all’impegno da assumere (o assunto) nei
confronti della stazione appaltante.
Tale è la ratio della disciplina posta dal quarto e quinto comma dell’art.
186–bis della legge fallimentare e dal terzo comma dell’art. 110 del codice
dei contratti pubblici: l’impresa può partecipare alla procedura di gara con
l’autorizzazione del Tribunale su parere del commissario giudiziale, se
nominato, qualora la richiesta di partecipazione intervenga successivamente
al deposito del ricorso (comma 4°) ovvero, in caso sia già stata disposta
l’ammissione al concordato, con l’autorizzazione del giudice delegato (art.
110, comma 3), o, comunque, con la relazione di un professionista attestante
la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del
contratto e con la dichiarazione di altro operatore che si impegni a mettere
a disposizione le risorse necessaria all’esecuzione dell’appalto per il caso
di fallimento o di incapacità sopravvenuta all’esecuzione (comma 5).
A parere della Sezione non v’è ragione che giustifichi la differente
disciplina per l’impresa che partecipi nella forma aggregata del
raggruppamento temporaneo di impresa assumendo il ruolo di mandataria: anche
per questa impresa i ricavi derivanti dall’esecuzione della parte di
commessa pubblica possono consentire il superamento di una situazione di
crisi.
Non pare giustificare un diverso trattamento la posizione che la mandataria
assume nei confronti della stazione appaltante ove confrontata con quella
dell’impresa che contratti uti singula: il mandatario, munito di
mandato collettivo speciale con rappresentanza conferito dalle altre imprese
costituenti il raggruppamento, “esprime l’offerta in nome e per conto
proprio e dei mandanti” (art. 45, comma 2, lett. d) del codice dei
contratti pubblici), ha “la rappresentanza esclusiva, anche processuale,
dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni
e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il
collaudo o atto equivalente fino alla estinzione di ogni rapporto” (art.
48, comma 15).
In sostanza, il mandatario del raggruppamento temporaneo contratta con la
stazione appaltante come un operatore economico che abbia partecipato
singolarmente, con la sola differenza che gli effetti dei suoi atti si
riverberano nella sfera giuridica dei mandanti.
Allo stesso modo, non pare giustificare un diverso trattamento il regime di
responsabilità dei mandatari nei confronti della stazione appaltante, posto
che ai sensi dell’art. 48, comma 5, prima parte del codice dei contratti
pubblici: “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei
consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della
stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore o dei fornitore”
e che, pertanto, la stazione appaltante potrà richiedere al mandatario (ma
anche a ciascuno dei mandanti) l’intera prestazione oggetto del contratto
(art. 1292 Cod. civ.), come pure il risarcimento del danno in caso di
inadempimento, e, siccome, normalmente, si tratterà di prestazione
indivisibile (art. 1316 Cod. civ.), ove intenda richiedere l’esatto
adempimento, dovrà rivolgere richiesta per intero ad una delle imprese (art.
1317 Cod. civ). Solo se uno dei mandanti ha assunto l’impegno all’esecuzione
di lavori scorporabili ovvero prestazioni secondarie (in caso di servizi e
forniture), il mandatario è responsabile solidalmente con il mandante la cui
responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva
competenza (seconda parte dell’art. 48, comma 5, citato).
Il regime di responsabilità del mandatario (come pure dei mandanti) è,
dunque, identico a quello dell’impresa che abbia stipulato il contratto
singolarmente e consiste nell’obbligo all’esecuzione per intero della
prestazione in contratto o all’integrale risarcimento del danno per
inadempimento.
b) art. 41 Cost., costituendo il divieto
contenuto nell’art. 186–bis, comma 6, legge fallimentare una limitazione
alla autonomina privata dell’imprenditore che non può assumere la
rappresentanza delle imprese mandanti e, in ultima analisi, non può rendersi
parte di un contratto di appalto con un soggetto pubblico. Per questo
l’imprenditore è limitato nel libero spiegarsi della sua capacità
contrattuale.
La ragione è stata individuata nell’intento del legislatore di tutelare i
creditori da scelte non ponderate dell’impresa in grado di aggravare lo
stato di crisi esistente, e, da questo punto di vista, risponde all’utilità
sociale di evitare la completa dispersione del patrimonio dell’imprenditore
con conseguente impossibilità di soddisfazione dei creditori; tuttavia,
l’impresa che è ammessa a concordato preventivo con continuità aziendale è
impresa che, pur in stato di crisi, è in grado di continuare ad operare sul
mercato proponendo beni e servizi, ed anzi, mediante la continuazione
dell’attività, potenzialmente di rientrare dalla situazione di difficoltà
medio tempore vissuta.
Risponde, allora, all’utilità sociale non già limitarne la sua libertà
contrattuale, ma anzi favorirne il massimo dispiegarsi, per l’acquisizione
di clientela di sicura solvibilità, come è il soggetto pubblico, e, così
giovarsi di denaro da reimpiegare nell’attività di impresa. Per queste
considerazioni, la limitazione all’autonomia privata finisce coll’essere
ingiustificata e in contrasto con il dettato costituzionale.
c) art. 97 Cost., trovando il principio di buon
andamento dell’azione amministrativa attuazione nella materia dei contratti
pubblici con gli obblighi di evidenza pubblica, legislativamente considerati
il mezzo per la selezione del contraente migliore. Rispetto al fondamento
normativo così evidenziato, il divieto posto dall’art. 186–bis, comma 6,
legge fallimentare alla partecipazione ad una procedura di gara del
mandatario in concordato preventivo con continuità aziendale determina una
ingiustificata limitazione del potere di scelta spettante in via generale
alle pubbliche amministrazioni, che non potrà, per questa sola ragione,
contrattare con un’impresa che potrebbe rivelarsi la più qualificata e
capace ad eseguire la commessa (o parte della commessa) posta a gara, e nei
cui confronti gli organi della procedura concorsuale esprimano un giudizio
di compatibilità di tale partecipazione rispetto alla sua situazione
economico-patrimoniale e di convenienza per i creditori
(Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 12.06.2019 n. 3938 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA: L'onere
di dimostrare l'epoca di realizzazione di una costruzione grava
sull'interessato, e non sull'amministrazione, la quale –in presenza di
un'opera edilizia sine titulo– ha solo il potere-dovere di sanzionarla e di
adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento demolitorio: in tali
ipotesi, spetta, cioè, al ricorrente fornire prova inconfutabile, ai sensi
degli artt. 63 comma 1, e 64 comma 1, cod. proc. amm., in relazione a
circostanze che rientrano nella sua disponibilità.
---------------
L’ingiunta
misura repressivo-ripristinatoria, in quanto atto dovuto e rigorosamente
vincolato, rimane affrancata dalla ponderazione discrezionale del
confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove l’interesse
pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite ripristino dello
stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il carattere permanente
di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo,
insuscettibile di ingenerare affidamenti nel soggetto trasgressore.
A ripudio, poi, della censura di omessa comunicazione ex art. 7 della l. n.
241/1990, rammenta il Collegio che l’ordinanza di demolizione, per la sua
cennata natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non
implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti
tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di
controllo del soggetto interessato, non richiede apporti partecipativi di
quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei
procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione
dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto
dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con
l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione
d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile
tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della
l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in
violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua natura
vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto
essere diverso da quello concretamente enucleato.
---------------
Al riguardo, giova rammentare che, in omaggio al principio di vicinanza
della prova, l'onere di dimostrare l'epoca di realizzazione di una
costruzione grava sull'interessato, e non sull'amministrazione, la quale –in
presenza di un'opera edilizia sine titulo– ha solo il potere-dovere
di sanzionarla e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento
demolitorio: in tali ipotesi, spetta, cioè, al ricorrente fornire prova
inconfutabile, ai sensi degli artt. 63 comma 1, e 64 comma 1, cod. proc.
amm., in relazione a circostanze che rientrano nella sua disponibilità (cfr.,
ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 2782/2014; n. 511/2016; TAR
Campania, Napoli, sez. VIII, n. 4122/2017; sez. III, n. 5212/2017; Salerno,
sez. I, n. 951/2018; Napoli sez. VI, n. 4769/2018);
...
9. Neppure accreditabile è la
censura di deficit motivazionale quanto alla ponderazione tra l’interesse
pubblico alla rimozione e l’antagonista interesse privato alla conservazione
del manufatto contestato (cfr. retro, sub n. 3.b),
Ed invero, l’ingiunta misura repressivo-ripristinatoria, in quanto atto
dovuto e rigorosamente vincolato, rimane affrancata dalla ponderazione
discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della
res, dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella
riparazione (tramite ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito
edilizio e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno
per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nel
soggetto trasgressore (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. plen., n.
9/2017; sez. IV, n. 3955/2010; sez. V, n. 79/2011; sez. IV, n. 2592/2012;
sez. V, n. 2696/2014; sez. VI, n. 3210/2017; TAR Campania, sez. VI, n.
17306/2010; sez. VII, n. 22291/2010; sez. VIII, n. 4/2011; n. 1945/2011;
sez. III, n. 4624/2016; n. 5973/2016; sez. VI, n. 2368/2017; sez. VIII, n.
2870/2017; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1962/2010; n. 2631/2010; TAR
Piemonte, Torino, sez. I, n. 4164/2010; TAR Lazio, Roma, sez. II, n.
35404/2010; TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 432/2011).
10. A ripudio, poi, della censura di omessa comunicazione ex art. 7 della l.
n. 241/1990 (cfr. retro, sub n. 3.c), rammenta il Collegio che l’ordinanza
di demolizione, per la sua cennata natura di atto urgente dovuto e
rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma
risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto
di fatto rientrante nella sfera di controllo del soggetto interessato, non
richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla
disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva
contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa
dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione
di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione
di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad
una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art.
21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto
adottato in violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua
natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe
potuto essere diverso da quello concretamente enucleato (cfr., ex multis,
Cons. Stato, sez. V, n. 6071/2012; sez. VI, n. 2873/2013; n. 4075/2013; sez.
V, n. 3438/2014; sez. III, n. 2411/2015; sez. VI, n. 3620/2016; TAR
Campania, Napoli, sez. III, n. 107/2015; Salerno, sez. II, n. 69/2015;
Napoli, sez. IV, n. 685/2015; sez. II, n. 1534/2015; Salerno, sez. II, n.
664/2015; n. 1036/2015; Napoli, sez. III, n. 4392/2015; n. 4968/2015; sez.
VIII, n. 1767/2016; sez. IV, n. 4495/2016; n. 4574/2016; sez. III, n.
121/2017; n. 677/2017; sez. VI, n. 995/2017; sez. IV, n. 2320/2017; sez.
VIII, n. 4122/2017; sez. III, n. 5967/2017; Salerno, sez. II, n. 24/2018;
Napoli, sez. III, n. 898/2018; n. 1093/2018; sez. IV, n. 1434/2018; n.
1719/2018; n. 2241/2018; TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 2098/2015; n.
10829/2015; n. 10957/2015; n. 2588/2016; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n.
1708/2016; n. 1552/2017) (TAR
Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 12.06.2019 n. 981 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
La realizzazione di una
veranda necessita del rilascio di un permesso di costruire, trattandosi di
opera non precaria perché stabilmente infissa al suolo e tale da
determinare, sotto il profilo edilizio, un aumento di volumetria, oltre che
di superficie e sagoma.
Cosicché del tutto legittima si rivela l'ordinanza di demolizione dell'opera
eseguita in assenza del prescritto titolo edilizio, non essendo
configurabile il più mite trattamento della sanzione pecuniaria di cui
all'art. 37 del d.p.r. n. 380/2001, previsto per la sola ipotesi di
interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla SCIA.
---------------
11. Ancora, la ricorrente non può
fondatamente dolersi della circostanza che l’amministrazione comunale non
avrebbe valutato la sussistenza degli estremi applicativi della sanzione
pecuniaria in rapporto alla tipologia di abuso riscontrato (cfr. retro, sub
n. 3.d).
Come osservato, in argomento, dalla Sezione, la realizzazione di una veranda
quale, segnatamente, quella controversa (cfr. documentazione fotografica
depositata in giudizio dal Comune di Cetara in assolvimento dell’incombente
istruttorio impartito con ordinanza collegiale n. 2364 del 28.10.2016)
necessita, infatti, del rilascio di un permesso di costruire, trattandosi di
opera non precaria perché stabilmente infissa al suolo e tale da
determinare, sotto il profilo edilizio, un aumento di volumetria, oltre che
di superficie e sagoma; cosicché del tutto legittima si rivela l'ordinanza
di demolizione dell'opera eseguita in assenza del prescritto titolo
edilizio, non essendo configurabile il più mite trattamento della sanzione
pecuniaria di cui all'art. 37 del d.p.r. n. 380/2001, previsto per la sola
ipotesi di interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla SCIA (TAR
Campania, Salerno, sez. II, n. 771/2018; cfr., in tan senso, anche Cons.
Stato, sez. VI, n. 306/2017; n. 1893/2018; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n.
1181/2012; TAR Campania, Napoli, sez. VII, n. 3069/2014) (TAR
Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 12.06.2019 n. 981 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
APPALTI: Accesso
civico generalizzato possibile su qualsiasi atto riguardante gli appalti
pubblici.
L'accesso civico generalizzato si deve applicare a ogni atto afferente
l'appalto pubblico. Tale forma di accesso non può ritenersi limitata da
norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), come quelle
della legge 241/1090, ma soltanto dalle prescrizioni «speciali» e
interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto
al suo interno.
In questi termini l'importante
sentenza 05.06.2019 n. 3780
del Consiglio di Stato, Sez. V.
Il contrasto in giurisprudenza
Il giudice di Palazzo Spada interviene in tema di rapporti tra l'accesso
civico generalizzato e gli atti dell'appalto fornendo un riscontro
condivisibile alla problematica e, al contempo, risolvendo i dubbi sorti
nella giurisprudenza di primo grado.
Il collegio dà conto di due differenti letture della problematica. Secondo
un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed
esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla disciplina
prevista dall'articolo 53 del Dlgs 50/2016 e pertanto restano esclusi
dall'accesso civico generalizzato regolato invece dall'articolo 5, comma 2,
del Dlgs 33/2013 (Tar Emilia- Romagna, Parma, n. 197/2018; Tar Lombardia,
Milano, n. 630/2019).
Secondo un diverso orientamento, invece, dovrebbe riconoscersi
l'applicabilità della disciplina dell'accesso civico generalizzato anche
alla materia degli appalti pubblici (da ultimo la sentenza del Tar Lombardia
n. 45/2019).
Per decidere in maniera corretta, quindi, il giudice ritiene che si debba
muovere dalla lettura coordinata e dalla interpretazione funzionale degli
articoli 53 del Dlgs 50/2016, che rinvia alla disciplina prevista
dall'articolo 22 e seguenti della legge n. 241/1990, e dell'articolo 5 bis,
comma 3, Dlgs 33/2013. La disamina parte dal dato oggettivo secondo cui «il
legislatore, attraverso l’introduzione dell’accesso civico generalizzato» ha
inteso consentire l'accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche
amministrazioni, «ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione, a “chiunque”,
prescindendo da un interesse manifesto».
Il consiglio di Stato
Condividendo il ragionamento dell'appellante, in sentenza si precisa che
l'articolo 5 bis, comma 3 del Dlgs n. 33/2013, nel momento in cui precisa
che l'accesso civico generalizzato è escluso fra l'altro nei casi previsti
dalla legge «ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla
disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti»
intende far riferimento a «specifiche condizioni, modalità e limiti» ma non
a intere «materie».
Se così non fosse, l'obiettivo del legislatore risulterebbe completamente
frustrato con la consenguente esclusione dell'intera materia relativa ai
contratti pubblici «da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico
generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio
fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla
Costituzione». Impendendo sul nascere, in questo modo, «quelle forme diffuse
di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo
delle risorse pubbliche» che si intende promuovere e alimentare a fini
preventivi di comportamenti patologici.
Le esclusioni ammissibili, dall'ambito di applicabilità dell'accesso civico
generalizzato (come anche emerge dal parere 515/2016 del Consiglio di
Stato), sono solamente quelle stabilite dal legislatore , per esempio
«quelle relative alla politica estera o di sicurezza nazionale», ma al di
fuori di queste situazioni – non estensibili analogicamente – possono
insistere solamente dei «casi» specifici. Situazione non ricorrente nel caso
di specie, trattandosi di appalto a prestazioni «standardizzate» con
richiesta di accesso intervenuta una volta conclusa la procedura di gara e
quindi in assenza di esigenze di tutela della par condicio.
Il collegio, prosegue la sentenza, non ritiene che il richiamo, considerato
invece decisivo dalla giurisprudenza di primo grado, all'articolo 53 del
Codice dei contratti nella parte in cui esso rinvia alla disciplina degli
articoli 22 e seguenti della legge 241/1990 «possa condurre alla generale
esclusione dell’accesso civico della materia degli appalti pubblici».
È evidente che il Dlgs n. 97/2016, successivo sia al codice dei contratti,
sia alla legge n. 241/1990, sconta un mancato coordinamento con quest'ultima
normativa, sul procedimento amministrativo, «a causa del non raro difetto,
sulla tecnica di redazione ed il coordinamento tra testi normativi, in cui
il legislatore incorre».
L'ultimo inciso è che nella richiesta di ostensione (il contratto stipulato
con l'aggiudicataria; i preventivi dettagliati, i collaudi, i pagamenti «con
la relativa documentazione fiscale dettagliata«), la stazione appaltante
dovrà prestare particolare attenzione consentendo l'accesso soltanto alla
documentazione –inclusa quella fiscale– strettamente relativa alla procedura
di gara per cui è richiesto l’accesso civico, e alla esecuzione
dell’appalto»
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 11.06.2019). |
APPALTI: Accesso
civico agli atti di gara da parte di soggetto non concorrente.
---------------
Accesso ai documenti – Accesso generalizzato – Accesso civico su atti di
gara – Da parte di soggetto non concorrente – Possibilità.
L’accesso civico può essere esercitato anche con
riferimento agli atti di gara pubblica da parte di un soggetto che non ha
partecipato alla procedura (1).
---------------
(1) Ha chiarito la Sezione che l’art. 53 del codice dei contratti
pubblici, come già chiarito, richiama al primo comma la disciplina contenuta
nella l. n. 241 del 1990, mentre nel secondo elenca una serie di
prescrizioni riguardanti il differimento dell’accesso in corso di gara.
L’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, stabilisce, invece che
l’accesso civico generalizzato è escluso fra l’altro nei casi previsti dalla
legge “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla
disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.
Tale ultima prescrizione fa riferimento, nel limitare tale diritto, a “specifiche
condizioni, modalità e limiti” ma non ad intere “materie”.
Diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia
relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso
civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio
fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla
Costituzione.
Entrambe le discipline, contenute nel d.lgs. n. 50 del 2016 e nel d.lgs. n.
33 del 2013, mirano all’attuazione dello stesso, identico principio e non si
vedrebbe per quale ragione, la disciplina dell’accesso civico dovrebbe
essere esclusa dalla disciplina dei contratti pubblici. D’altro canto, il
richiamo contenuto nel primo comma, del citato art. 53 Codice dei contratti,
alla disciplina del c.d. accesso “ordinario” di cui agli artt. 22 e
ss., l. n. 241 del 1990 è spiegabile alla luce del fatto che il d.lgs.
18.04.2016, n. 50 è anteriore al d.lgs. 25.05.2016, n. 67 modificativo del
d.lgs. n. 33 del 2013.
Il d.lgs. 25.05.2016 n. 97, che ha introdotto l’accesso civico novellando
l’art. 5 d.lgs. n. 33 del 2013, si è dichiaratamente ispirato al cd. “Freedom
of information act” che, nel sistema giuridico americano, ha da tempo
superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad
ogni cittadino, con la sola definizione di un numerus clausus di
limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono
appunto precisati nello stesso art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013.
L’intento del legislatore delegato è stato quello di “favorire forme
diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e
sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la
partecipazione al dibattito pubblico”
(Consiglio di Stato, Sez. III,
sentenza 05.06.2019 n. 3780 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
---------------
SENTENZA
L’appello è fondato.
In linea generale va premesso che il legislatore, attraverso l’introduzione
dell’accesso civico generalizzato, ha voluto consentire l’accesso ai
documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori a quelli
oggetto di pubblicazione, a “chiunque”, prescindendo da un interesse
manifesto. Tale istituto di portata generale, tuttavia non è esente da
alcune limitazioni rinvenibili sia in quanto stabilito nell’art. 5-bis,
commi 1 e 2, del d.lgs. n. 33/2013, sia nella scelta del legislatore di far
rimanere in vita gli artt. 22 e ss. della l. 241/1990 relativi all’accesso
c.d. “ordinario”.
Nella fattispecie in esame la richiesta di accesso civico generalizzato
riguarda gli atti di una procedura di gara ormai definita; in particolare il
Consorzio ha chiesto l’ostensione dei seguenti documenti: la documentazione
dei singoli atti della procedura; il contratto stipulato con
l’aggiudicataria; i preventivi dettagliati, i collaudi, i pagamenti “con la
relativa documentazione fiscale dettagliata”.
In casi del genere si tratta
di stabilire se l’art. 53 del codice dei contratti il quale stabilisce “il
diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione
dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è
disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241”
possa condurre alla esclusione della disciplina dell’accesso civico ai sensi
del comma 3 dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013, ai sensi del quale “il
diritto di cui all’art. 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e
negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge,
ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente
al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di
cui all’art. 24, comma 1, della l. 241/1990”.
La giurisprudenza amministrativa formatasi innanzi ai TAR, sul punto non è
univoca registrandosi diversi orientamenti.
Secondo un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di
affidamento ed esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla
disciplina di cui all’art. 53 d.lgs. 50/2016 e pertanto restano esclusi
dall’accesso civico c.d. generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs.
33/2013 (TAR Emilia- Romagna, Parma, n. 197/2018; TAR Lombardia, Milano,
I, n. 630/2019).
Secondo un diverso orientamento, di contro, dovrebbe riconoscersi
l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche
alla materia degli appalti pubblici (da ultimo, TAR Lombardia, sez. IV,
n. 45/2019).
Ritiene il Collegio che ai fini di una corretta decisione, si debba muovere
dalla lettura coordinata e dalla interpretazione funzionale degli art. 53
d.lgs. 50/2016, che rinvia alla disciplina di cui all’art. 22 e seguenti
della legge n. 241/1990, e dell’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. 33/2013.
L’art. 53 del codice dei contratti pubblici, come già chiarito, richiama al
primo comma la disciplina contenuta nella l. 241/1990, mentre nel secondo
elenca una serie di prescrizioni riguardanti il differimento dell’accesso in
corso di gara. L’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013, stabilisce,
invece che l’accesso civico generalizzato è escluso fra l’altro nei casi
previsti dalla legge “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato
dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o
limiti”.
Come correttamente ritenuto da parte appellante, tale ultima prescrizione fa
riferimento, nel limitare tale diritto, a “specifiche condizioni, modalità e
limiti” ma non ad intere “materie”. Diversamente interpretando,
significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da
una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a
garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di
trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione. Entrambe le
discipline, contenute nel d.lgs. 50/2016 e nel d.lgs. 33/2013, mirano
all’attuazione dello stesso, identico principio e non si vedrebbe per quale
ragione, la disciplina dell’accesso civico dovrebbe essere esclusa dalla
disciplina dei contratti pubblici. D’altro canto, il richiamo contenuto nel
primo comma, del citato art. 53 Codice dei contratti, alla disciplina del
c.d. accesso “ordinario” di cui agli artt. 22 e ss. della l. 241/1990 è
spiegabile alla luce del fatto che il d.lgs. 18.04.2016, n. 50 è
anteriore al d.lgs. 25.05.2016, n. 67 modificativo del d.lgs. 33/2013.
Il d.lgs. 25.05.2016 n. 97, che ha introdotto l’accesso civico
novellando l’art. 5 d.lgs. n. 33/2013, si è dichiaratamente ispirato al cd.
“Freedom of information act” che, nel sistema giuridico americano, ha da
tempo superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso,
riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un “numerus clausus” di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente
rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5, co. 2, d.lgs. n.
33/2013.
L’intento del legislatore delegato è stato quello di “favorire forme diffuse
di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo
delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito
pubblico”.
La “ratio” dell’intervento è stata declinata in tutte le sue implicazioni da
questo Consiglio di Stato (cfr. Commiss. Speciale 24.02.2016 n. 515)
il quale, nell’esprimere il proprio parere favorevole sullo schema di
decreto legislativo, ha apprezzato, tra gli altri, due aspetti, che assumono
rilevanza ai fini della presente decisione:
A) Il primo aspetto, cioè la già sottolineata limitazione soltanto oggettiva
dell’accesso civico, comporta che, oltre alle specifiche “materie” sottratte
–ad esempio quelle relative alla politica estera o di sicurezza nazionale–
vi possono essere “casi” in cui, per una materia altrimenti compresa per
intero nella possibilità di accesso, norme speciali (ovvero l’art. 24, co. 1, L. 241/1990) possono prevedere “specifiche condizioni, modalità e limiti”.
Deriva da tale principio anzitutto che l’ambito delle materie sottratte
debba essere definito senza possibilità di estensione o analogia
interpretativa.
In secondo luogo, dal medesimo principio –ricavabile dalla testuale
interpretazione dell’art. 5-bis, co. 3, d.lgs. n. 33/2013 come novellato–
discende la regola, ben chiara ad avviso del Collegio, per cui, ove non si
ricada in una “materia” esplicitamente sottratta, possono esservi solo
“casi” in cui il legislatore pone specifiche limitazioni, modalità o limiti.
Non ritiene il Collegio che il richiamo, ritenuto decisivo dal primo
giudice, all’art. 53 del “Codice dei contratti” nella parte in cui esso
rinvia alla disciplina degli artt. 22 e seguenti della l. 241/1990, possa
condurre alla generale esclusione dell’accesso civico della materia degli
appalti pubblici.
E’ evidente che il citato d.lgs. n. 97/2016, successivo sia al “Codice dei
contratti” che –ovviamente– alla legge n. 241/90, sconta un mancato
coordinamento con quest’ultima normativa, sul procedimento amministrativo, a
causa del non raro difetto, sulla tecnica di redazione ed il coordinamento
tra testi normativi, in cui il legislatore incorre.
Non può, dunque, ipotizzarsi una interpretazione “statica” e non
costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di
accesso allorché, intervenuta la disciplina del d.lgs 97/2016, essa non
risulti correttamente coordinata con l’art. 53 codice dei contratti e con la
ancor più risalente normativa generale sul procedimento: sarebbe questa,
opinando sulla scia della impugnata sentenza, la strada per la preclusione
dell’accesso civico ogniqualvolta una norma di legge si riferisca alla
procedura ex artt. 22 e seguenti L. 241/1990.
Ritiene, viceversa, il Collegio, che una interpretazione conforme ai canoni
dell’art. 97 Cost. debba valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso
civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo
istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo
interno.
B) Il secondo aspetto, che il citato parere Comm. Speciale 515/2016 di
questo Consiglio ha sottolineato, e che risulta utile ai fini della presente
decisione, è che la normativa sull’accesso civico non ha certo regolato
positivamente il diritto di chiunque ad accedere agli atti per mera
curiosità o per accaparrarsi dati sensibili a lui utili relativi ad ambiti
di una impresa concorrente e coperti dalla ordinaria “segretezza aziendale”.
Proprio con riferimento alle procedure di appalto, la possibilità di accesso
civico, una volta che la gara sia conclusa e viene perciò meno la tutela
della “par condicio” dei concorrenti, non risponde soltanto ai canoni
generali di “controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e
sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (art. 5, co. 2, cit. d.lgs. 33).
Vi è infatti, a rafforzare in materia l’ammissibilità dell’accesso civico,
una esigenza specifica e più volte riaffermata nell’ordinamento statale ed
europeo, e cioè il perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche
come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione.
Il richiamato parere n. 515/2016, con argomenti che trovano nella materia
degli appalti un terreno privilegiato, ha correttamente osservato:
“La trasparenza si pone come un valore-chiave, in grado di poter risolvere
uno dei problemi di fondo della pubblica amministrazione italiana: quello di
coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione
amministrativa. Tale valore può essere riguardato […] come modo d’essere
tendenziale dell’organizzazione dei pubblici poteri […].
In altri termini, se l’interesse pubblico –inteso tecnicamente come “causa”
dell’atto e del potere amministrativo– non può più essere rigidamente
predeterminato e imposto, ma costituisce in concreto la risultante di un
processo di formazione cui sono chiamati a partecipare sempre più
attivamente i componenti della comunità, occorre anche “rendere visibile” il
modo di formazione dell’interesse medesimo, i soggetti che vi concorrono […]
nonché rendere conoscibili i dati di base, i presupposti da cui si muove, i
modi di esercizio del potere, ivi comprese le risorse utilizzate”.
Tali principi trovano, sempre in materia, significativa conferma nella
posizione chiara della Commissione Europea, che nella relazione concernente
il contrasto alla corruzione in ogni ambito, sottolinea la necessità che
l’ordinamento italiano promuova la trasparenza in ogni ambito, e
particolarmente negli appalti pubblici “prima” ma anche “dopo
l’aggiudicazione”.
A tali linee, poi, si è ispirato il Piano Nazionale Anticorruzione, proprio
a partire dal 2016, anno di entrata in vigore del d.lgs. introduttivo
dell’accesso civico.
Dal richiamo, sub A) e B) a principi generali ormai applicabili
necessariamente a tutti i settori e materie –salve le specifiche esclusioni- dell’azione delle pubbliche amministrazioni, deriva che, contrariamente a
quanto stabilito dalla sentenza appellata, l’appellante abbia diritto ad
accedere agli atti della procedura di appalto a cui non ha partecipato, per
le ragioni che seguono in rapporto agli specifici ostacoli preclusivi posti
dalla resistente A.S.L. di Parma:
1) Del tutto privo di pregio è il riferimento alla asserita “voluminosità”
della documentazione di gara. Anzitutto perché l’appellante ha richiesto di
accedere ad una specifica procedura, e poi perché il riferimento a disagi e
lunghe tempistiche per l’ostensione degli atti configura proprio quel
tentativo di “opaca schermatura”, nascosto dietro non dimostrati disagi
pratici, che l’accesso civico ha inteso eliminare per sempre;
2) La natura degli atti da esibire, consistenti perlopiù nella
documentazione amministrativa e contabile, incluse le fatture pagate
all’aggiudicatario, esclude qualsiasi compromissione di segreti del processo
industriale della società che esegue l’appalto.
Per quanto riguarda gli importi liquidati all’esecutore dell’appalto, si
tratta di dati che devono essere resi pubblici dalle stazioni appaltanti,
sicché altrettanto ostensibili devono ritenersi i documenti contabili da cui
si ricavano gli importi stessi.
Infine, osserva il Collegio, che l’oggetto dell’appalto in questione si
configura come prestazione standardizzata e altamente ripetitiva, giacché
nella realtà contemporanea la manutenzione e riparazione dei veicoli avviene
con tecniche ed interventi che ciascuna ditta produttrice del veicolo indica
con puntualità, a partire dai “libretti di manutenzione” consegnati all’atto
della vendita.
Pertanto, nessun –dimostrato o ipotizzabile– vulnus a segreti commerciali
o industriali può prodursi nella concreta fattispecie all’esame del
Collegio.
Resta, ovviamente, la cautela che l’Amministrazione dovrà esercitare con
specifico riferimento alla “documentazione fiscale” della società
aggiudicataria, avendo riguardo l’ostensione consentita soltanto alla
documentazione -inclusa quella fiscale– strettamente relativa alla
procedura di gara per cui è richiesto l’accesso civico, e alla esecuzione
dell’appalto affidata al Consorzio aggiudicatario.
Conclusivamente, in relazione alle considerazioni svolte, deve essere
accolto l’appello, con la conseguente doverosa ostensione, da parte
dell’Amministrazione, della documentazione di gara e della fase esecutiva
dell’appalto aggiudicato, per la procedura di gara in questione. |
EDILIZIA PRIVATA: L'onere
di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe
sull'interessato, e non sull'amministrazione che, in presenza di un'opera
edilizia non assistita da un titolo idoneo che la legittimi, ha solo il
potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge, e di adottare, ove ricorrano
i presupposti, il provvedimento di demolizione.
Pertanto, spetta a chi agisce in giudizio fornire gli elementi probatori a
favore della propria tesi: è dunque onere del privato fornire la prova dello
status quo ante, atteso che l'amministrazione non può, di solito,
materialmente accertare quale fosse la situazione all'interno del suo
territorio.
Detto in altri termini, chi realizza interventi, ritenuti abusivi, su
immobili esistenti, è tenuto a dimostrare rigorosamente, se intende evitare
le misure repressive di legge, lo stato della preesistenza.
---------------
Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
In primo luogo, con riferimento al fabbricato rurale, parte ricorrente
sostiene che lo stesso è stato realizzato negli anni ‘20 sicché il Comune
non avrebbe dovuto rigettare l’istanza proposta, ma al più dichiarare la
inammissibilità per insussistenza del presupposto della abusività del
manufatto.
L’assunto non può essere accolto in assenza di dimostrazione alcuna circa
l’epoca di realizzazione del manufatto, il cui onere incombeva
sull’interessato.
L'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio
incombe sull'interessato, e non sull'amministrazione che, in presenza di
un'opera edilizia non assistita da un titolo idoneo che la legittimi, ha
solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge, e di adottare, ove
ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione. Pertanto, spetta a
chi agisce in giudizio fornire gli elementi probatori a favore della propria
tesi: è dunque onere del privato fornire la prova dello status quo ante,
atteso che l'amministrazione non può, di solito, materialmente accertare
quale fosse la situazione all'interno del suo territorio.
Detto in altri termini, chi realizza interventi, ritenuti abusivi, su
immobili esistenti, è tenuto a dimostrare rigorosamente, se intende evitare
le misure repressive di legge, lo stato della preesistenza
(TAR Puglia-Lecce, Sez. I,
sentenza 05.06.2019 n. 940 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
Per l’identificazione dei volumi tecnici
va fatto riferimento a tre ordini di parametri.
Il primo ha carattere positivo ed è di tipo funzionale, dovendo
sussistere un rapporto di strumentalità necessaria del volume tecnico con
l’utilizzo della costruzione.
Il secondo e il terzo hanno carattere negativo e sono collegati:
all’impossibilità di elaborare soluzioni progettuali diverse all'interno
della parte abitativa, per cui tali volumi devono essere ubicati solo
all’esterno; ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra le esigenze
edilizie ed i volumi, che devono limitarsi a contenere gli impianti serventi
della costruzione principale e devono essere completamente privi di una
propria autonomia funzionale, anche solo potenziale.
---------------
Non colgono nel segno neppure le censure con cui parte ricorrente ritiene
che, quanto all’opificio artigianale, le relative opere possono essere
qualificate come volumi tecnici.
Come già rilevato di recente dalla Sezione (sent.1042/2018), la definizione
dei volumi tecnici si rinviene nella circolare dell’allora Ministero dei
Lavori pubblici n. 2474 del 1973, secondo cui si tratta dei volumi «strettamente
necessari a contenere e a consentire l’accesso di quelle parti degli
impianti tecnici (idrico, termico, elevatorio, televisivo, di parafulmine,
di ventilazione, ecc.) che non possono per esigenze tecniche di funzionalità
degli impianti stessi, trovare luogo entro il corpo dell’edificio
realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche».
La circolare precisa che la definizione «può trovare applicazione
soltanto nei casi in cui i volumi tecnici non siano diversamente definiti o
disciplinati dalle norme urbanistico-edilizie vigenti nel Comune» e che,
in ogni caso, la loro sistemazione «non deve costituire pregiudizio per
la validità estetica dell’insieme architettonico»,
Secondo costante orientamento giurisprudenziale, da quale non vi è motivo
per discostarsi (TAR Napoli n. 3490/2015 e n. 4132/2013; Consiglio di Stato,
sezione VI, sentenza n. 175/2015 e n. 1512/2014; Consiglio di giustizia
amministrativa, sentenza n. 207/2014), per l’identificazione dei volumi
tecnici va fatto riferimento a tre ordini di parametri.
Il primo ha carattere positivo ed è di tipo funzionale, dovendo
sussistere un rapporto di strumentalità necessaria del volume tecnico con
l’utilizzo della costruzione. Il secondo e il terzo hanno
carattere negativo e sono collegati: all’impossibilità di elaborare
soluzioni progettuali diverse all'interno della parte abitativa, per cui
tali volumi devono essere ubicati solo all’esterno; ad un rapporto di
necessaria proporzionalità fra le esigenze edilizie ed i volumi, che devono
limitarsi a contenere gli impianti serventi della costruzione principale e
devono essere completamente privi di una propria autonomia funzionale, anche
solo potenziale.
Nella specie, i presupposti su indicati non risultano affatto dimostrati dal
ricorrente.
In definitiva, il provvedimento impugnato sfugge alle censure rassegnate nel
ricorso, il quale deve essere rigettato
(TAR Puglia-Lecce, Sez. I,
sentenza 05.06.2019 n. 940 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
La qualifica di pertinenza urbanistica è
applicabile soltanto a opere di modesta entità e accessorie
rispetto a un'opera principale, quali ad esempio i piccoli
manufatti per il contenimento di impianti tecnologici "et
similia", ma non anche a opere che, dal punto di vista delle
dimensioni e della funzione, si connotino per una propria
autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non
siano coessenziali alla stessa, tale cioè che non ne risulti
possibile alcuna diversa utilizzazione economica.
I giudici d’appello hanno puntualizzato che <<La
giurisprudenza di questo Consiglio è costante nel ritenere
che, a differenza della nozione civilistica di pertinenza,
ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una
pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva
esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito
al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore
di mercato e non incide sul "carico urbanistico" mediante la
creazione di un "nuovo volume". Nell'ordinamento statale,
infatti, vige il principio generale per il quale occorre il
rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente
efficacia equivalente), quando si tratti di un "manufatto
edilizio": salva una diversa normativa regionale o comunale,
ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia
realizzato un nuovo volume, su un'area diversa ed ulteriore
rispetto a quella già occupata dal precedente edificio,
ovvero sia realizzata una qualsiasi opere, come ad es. una
tettoia, che ne alteri la sagoma>>.
Questo TAR ha statuito che, “sulla base di un consolidato
insegnamento giurisprudenziale:
- la pertinenza è configurabile quando vi è un oggettivo nesso
funzionale e strumentale tra cosa accessoria e quella
principale, cioè un nesso che non consenta altro che la
destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole,
oltre che una dimensione ridotta e modesta del manufatto
rispetto alla cosa cui esso inerisce;
- a differenza della nozione di pertinenza di derivazione
civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere
considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad
un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e
funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito
di un autonomo valore di mercato e non comporta un
cosiddetto carico urbanistico”.
Altresì, si è precisato che “il carattere pertinenziale
rilevante ai fini urbanistici transita attraverso le
seguenti coordinate identificative:
- opere che non comportino un nuovo volume;
- opere che comportino un nuovo e modesto volume 'tecnico' (così
come definito ai fini urbanistici …)”.
---------------
Le ricorrenti censurano l’ordine di demolizione del
manufatto abusivo realizzato in aderenza al capannone
industriale preesistente.
1. Osserva il Collegio che la qualifica di pertinenza
urbanistica è applicabile soltanto a opere di modesta entità
e accessorie rispetto a un'opera principale, quali ad
esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti
tecnologici "et similia", ma non anche a opere che,
dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si
connotino per una propria autonomia rispetto all'opera
cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa,
tale cioè che non ne risulti possibile alcuna diversa
utilizzazione economica (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI –
10/11/2017 n. 5180 e l’ampia giurisprudenza citata).
Nella menzionata pronuncia i giudici d’appello hanno
puntualizzato che <<La giurisprudenza di questo Consiglio
è costante nel ritenere che, a differenza della nozione
civilistica di pertinenza, ai fini edilizi il manufatto può
essere considerato una pertinenza quando è non solo
preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio
principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è
anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non incide
sul "carico urbanistico" mediante la creazione di un "nuovo
volume" (Cons. Stato, Sez. IV, 02.02.2012, n. 615, cit.).
Nell'ordinamento statale, infatti, vige il principio
generale per il quale occorre il rilascio della concessione
edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente), quando
si tratti di un "manufatto edilizio" (cfr. Sez. VI, 24
luglio 2014, n. 3952): salva una diversa normativa regionale
o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale
quando sia realizzato un nuovo volume, su un'area diversa ed
ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente
edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opere, come ad
es. una tettoia, che ne alteri la sagoma>>.
1.1 Questo TAR (cfr. sez. I – 29/11/2018 n. 1141) ha
statuito che, “sulla base di un consolidato insegnamento
giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, sez. IV,
26.08.2014 n. 4290; nonché TAR Lombardia, Brescia, sez. I,
21.09.2018 nn. 884 e 887; 22.01.2018 n. 22; 11.12.2017 n.
1425):
- la pertinenza è configurabile quando vi è un oggettivo nesso
funzionale e strumentale tra cosa accessoria e quella
principale, cioè un nesso che non consenta altro che la
destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole,
oltre che una dimensione ridotta e modesta del manufatto
rispetto alla cosa cui esso inerisce (Cons. Stato, sez. IV,
02.02.2012 n. 615);
- a differenza della nozione di pertinenza di derivazione
civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere
considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad
un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e
funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito
di un autonomo valore di mercato e non comporta un
cosiddetto carico urbanistico (Cons. Stato, sez. V,
31.12.2008 n. 6756 e 13.06.2006 n. 3490)”.
La stessa pronuncia ha poi precisato che “il carattere
pertinenziale rilevante ai fini urbanistici transita
attraverso le seguenti coordinate identificative:
- opere che non comportino un nuovo volume;
- opere che comportino un nuovo e modesto volume 'tecnico' (così
come definito ai fini urbanistici …)” (TAR
Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 05.06.2019 n. 546 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
E' necessario il permesso di costruire "per la
realizzazione di tettoie o di altre strutture che siano,
comunque, apposte a parti di preesistenti edifici, qualora
le stesse siano prive del carattere di precarietà e abbiano,
inoltre, dimensioni tali da comportare una visibile
alterazione dell'edificio o alle parti dello stesso su cui
vengono inserite".
Invero:
- "Una tettoia ancorata al suolo e di notevole dimensioni è idonea
ad alterare lo stato dei luoghi in modo non transitorio;
trattasi, quindi, di una nuova costruzione necessitante di
titolo edilizio";
- "La tettoia necessita di un idoneo titolo allorché esula dai
minimi contenuti che può avere un piccolo riparo aperto da
tre lati, sì che essa costituisce spazio edificabile a tutti
gli effetti quando viene realizzato un vero e proprio
ambiente fruibile in via continuativa";
- "Una tettoia avente carattere di stabilità e idonea ad una
utilizzazione autonoma, oltre a non poter essere considerata
una mera pertinenza, non può ricadere nell'ambito
dell'attività edilizia libera, costituendo un'opera esterna
per la cui realizzazione occorre un idoneo titolo edilizio.
Alla medesima conclusione si può addivenire anche tenendo
ferma la natura pertinenziale del manufatto, considerata
l'idoneità di questo ad incidere sull'assetto edilizio
preesistente".
Altresì, “la realizzazione di tettoie, peraltro di non
ridotte dimensioni come nel caso della tettoia in legno
annessa al fabbricato, comportando trasformazione edilizia
del territorio (ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e), del
D.P.R. n. 380 del 2001), si caratterizza quale intervento di
nuova costruzione a tutti gli effetti, con ogni conseguenza
in termini di incidenza sui parametri urbanistici e di
rilascio del corrispondente titolo abilitativo, che deve
pertanto essere individuato nel permesso di costruire: la
mancanza del previo permesso legittima, quindi,
l'applicazione della sanzione demolitoria ex art. art. 31
del D.P.R. n. 380 del 2001, la quale costituisce atto dovuto
per l'amministrazione comunale. Né è invocabile
l'applicabilità, per la tettoia in questione, del sistema
sanzionatorio contemplato dall'art. 34 del D.P.R. n. 380 del
2001, caratterizzato dall'eventuale comminatoria della
sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione, giacché
tale sistema si attaglia propriamente agli interventi
eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire,
mentre nella specie si tratta di opera posta in essere in
totale assenza di permesso di costruire”.
---------------
Il porticato chiuso su due lati reca un incremento della
volumetria dell'immobile, e per questo è ascrivibile alla
categoria della nuova costruzione soggetta a permesso di
costruire ed al relativo regime sanzionatorio.
Invero:
- "Un porticato terrazzato chiuso lateralmente su due lati e
destinato ad ospitare arredi fissi configura un organismo
edilizio avente natura e consistenza tali da ampliare in
superficie o volume l'edificio preesistente e, pertanto, per
la sua realizzazione è necessario ottenere un permesso di
costruire";
- "Un porticato, per il suo carattere trasformativo ed innovativo
rispetto a quello manutentivo e conservativo, comporta un
manufatto del tutto nuovo per consistenza e materiali
utilizzati, idoneo con riguardo al tipo di copertura ed alla
presenza del parapetto a svolgervi varie attività della vita
quotidiana, in quanto tale comportante nuova volumetria,
nuova superficie utile e quindi, per la sua realizzazione,
il previo rilascio del permesso di costruire in mancanza del
quale costituisce abuso edilizio".
---------------
2. Prendendo in specifica considerazione le “tettoie”,
si è di recente precisato che è necessario il permesso di
costruire <<"per la realizzazione di tettoie o di altre
strutture che siano, comunque, apposte a parti di
preesistenti edifici, qualora le stesse siano prive del
carattere di precarietà e abbiano, inoltre, dimensioni tali
da comportare una visibile alterazione dell'edificio o alle
parti dello stesso su cui vengono inserite" (TAR
Campania-Napoli, Sez. III, 29/05/2018, n. 3545); "Una
tettoia ancorata al suolo e di notevole dimensioni è idonea
ad alterare lo stato dei luoghi in modo non transitorio;
trattasi, quindi, di una nuova costruzione necessitante di
titolo edilizio" (TAR Piemonte, Sez. II, 09/05/2018, n.
550); "La tettoia necessita di un idoneo titolo allorché
esula dai minimi contenuti che può avere un piccolo riparo
aperto da tre lati, sì che essa costituisce spazio
edificabile a tutti gli effetti quando viene realizzato un
vero e proprio ambiente fruibile in via continuativa" (TAR
Liguria, Sez. I, 10/04/2018, n. 310); "Una tettoia avente
carattere di stabilità e idonea ad una utilizzazione
autonoma, oltre a non poter essere considerata una mera
pertinenza, non può ricadere nell'ambito dell'attività
edilizia libera, costituendo un'opera esterna per la cui
realizzazione occorre un idoneo titolo edilizio. Alla
medesima conclusione si può addivenire anche tenendo ferma
la natura pertinenziale del manufatto, considerata
l'idoneità di questo ad incidere sull'assetto edilizio
preesistente" (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, 11/01/2018, n.
40)>> (TAR Campania Salerno, sez. II – 02/01/2019 n. 1).
2.1 Secondo TAR Campania-Napoli, sez. II – 19/02/2019 n.
933, “la realizzazione di tettoie, peraltro di non
ridotte dimensioni come nel caso della tettoia in legno
annessa al fabbricato, comportando trasformazione edilizia
del territorio (ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e), del
D.P.R. n. 380 del 2001), si caratterizza quale intervento di
nuova costruzione a tutti gli effetti, con ogni conseguenza
in termini di incidenza sui parametri urbanistici e di
rilascio del corrispondente titolo abilitativo, che deve
pertanto essere individuato nel permesso di costruire: la
mancanza del previo permesso legittima, quindi,
l'applicazione della sanzione demolitoria ex art. art. 31
del D.P.R. n. 380 del 2001, la quale costituisce atto dovuto
per l'amministrazione comunale (cfr. TAR Campania Napoli,
Sez. IV, 14.09.2016 n. 4310; TAR Campania Napoli, Sez. III,
28.04.2016 n. 2167). Né è invocabile l'applicabilità, per la
tettoia in questione, del sistema sanzionatorio contemplato
dall'art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001, caratterizzato
dall'eventuale comminatoria della sanzione pecuniaria
sostitutiva della demolizione, giacché tale sistema si
attaglia propriamente agli interventi eseguiti in parziale
difformità dal permesso di costruire, mentre nella specie si
tratta di opera posta in essere in totale assenza di
permesso di costruire”.
3. Contrariamente a quanto opinato dalla parte ricorrente,
l’ampia tettoia avente copertura metallica con pannelli
coibentati in lamiera non è assimilabile a una mera
pertinenza del fabbricato principale abusivo, configurandosi
invece come un manufatto autonomo e impattante il quale,
comportando una trasformazione del territorio, necessitava
del preventivo rilascio del permesso di costruire.
3.1 Ad avviso del Collegio, sotto il profilo
quantitativo/dimensionale si configura una costruzione di
rilevanti dimensioni (244,59 mq. nella prospettazione di
parte ricorrente) che occupa una vasta superficie (lunghezza
tra 8,50 e 9,30 metri, profondità di 9,30 metri, altezza di
7 metri – cfr. relazione tecnica degli esponenti di cui al
doc. 4) ed è per questo idonea a modificare in maniera
sensibile l'esistente assetto territoriale. La relazione
evocata dà conto del suo utilizzo per attività di carico e
scarico della merce prodotta e depositata, per cui è
percepibile un oggettivo collegamento funzionale tra il
manufatto e l'edificio principale; l’opera, tuttavia, non ha
natura precaria essendo stabilmente ancorata al suolo e
addossata al capannone, incrementa il carico urbanistico in
maniera incisiva, ed è dotata di un valore di mercato non
esiguo.
3.2 Il porticato risulta, oltretutto, chiuso su due lati,
recando un incremento della volumetria dell'immobile, e per
questo è ascrivibile alla categoria della nuova costruzione
soggetta a permesso di costruire ed al relativo regime
sanzionatorio: come ha rammentato TAR Calabria Catanzaro,
sez. II – 06/03/2019 n. 500 <<"Un porticato terrazzato
chiuso lateralmente su due lati e destinato ad ospitare
arredi fissi configura un organismo edilizio avente natura e
consistenza tali da ampliare in superficie o volume
l'edificio preesistente e, pertanto, per la sua
realizzazione è necessario ottenere un permesso di
costruire" (TAR Salerno, Sez. II, 13.03.2018 n. 386); in
senso conforme TAR Catanzaro, Sez. I, 10.11.2012 n. 1087);
"Un porticato, per il suo carattere trasformativo ed
innovativo rispetto a quello manutentivo e conservativo,
comporta un manufatto del tutto nuovo per consistenza e
materiali utilizzati, idoneo con riguardo al tipo di
copertura ed alla presenza del parapetto a svolgervi varie
attività della vita quotidiana, in quanto tale comportante
nuova volumetria, nuova superficie utile e quindi, per la
sua realizzazione, il previo rilascio del permesso di
costruire in mancanza del quale costituisce abuso edilizio"
(Consiglio di Stato, Sez. IV, 13.10.2010 n. 7481)>> (TAR
Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 05.06.2019 n. 546 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
Per giurisprudenza costante, "Per giustificare
l'ingiunzione di demolizione è necessaria e sufficiente
l'analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate,
in modo da consentire al destinatario della sanzione di
rimuoverle spontaneamente, ogni altra indicazione esulando
dal contenuto tipico del provvedimento, non occorrendo in
particolare anche la descrizione precisa della superficie
occupata e dell'area di sedime che dovrebbe essere
confiscata in caso di mancata, spontanea esecuzione;
elementi questi, invece, necessariamente afferenti alla
successiva ordinanza di gratuita acquisizione al patrimonio
comunale".
Non risulta perciò necessaria una specifica motivazione
sulle ragioni di interesse pubblico perseguite attraverso
l'acquisizione e l'individuazione dell'area oggetto di
ablazione del diritto di proprietà dell'interessato può
evincersi anche dalla descrizione degli interventi
sanzionati, salvo che la superficie da acquisire sia
maggiore di quella coincidente con il sedime delle opere
abusive, nel qual caso l'individuazione di un'area ulteriore
da acquisire deve essere puntuale e giustificata
dall'indicazione delle opere necessarie ai fini
urbanistici-edilizi.
Secondo il prevalente e condivisibile indirizzo della
giurisprudenza amministrativa, <<l’indicazione dell’area di
sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a
quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale, non
deve considerarsi requisito dell'ordinanza di demolizione -e
dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché
siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto
provvedimento con cui l'Amministrazione accerta la mancata
ottemperanza alla demolizione da parte dell'ingiunto.
Trattasi, quindi, "di precisazione che l'Amministrazione è
tenuta a fare in seguito, ovvero all'atto dell'adozione
(eventuale) del successivo provvedimento di acquisizione
gratuita al patrimonio comunale">>.
---------------
5. Sulla questione dell’area di sedime, come ha sottolineato
TAR Toscana, sez. III – 11/03/2019 n. 343, <<Per
giurisprudenza costante, "Per giustificare l'ingiunzione di
demolizione è necessaria e sufficiente l'analitica
descrizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da
consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle
spontaneamente, ogni altra indicazione esulando dal
contenuto tipico del provvedimento, non occorrendo in
particolare anche la descrizione precisa della superficie
occupata e dell'area di sedime che dovrebbe essere
confiscata in caso di mancata, spontanea esecuzione;
elementi questi, invece, necessariamente afferenti alla
successiva ordinanza di gratuita acquisizione al patrimonio
comunale" (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 31.07.2017, n.
4013; in senso analogo T.A.R. Campania Napoli Sez. II,
21.07.2017, n. 3888; TAR Campania Salerno Sez. I,
20.07.2017, n. 1252). Non risulta perciò necessaria una
specifica motivazione sulle ragioni di interesse pubblico
perseguite attraverso l'acquisizione e l'individuazione
dell'area oggetto di ablazione del diritto di proprietà
dell'interessato può evincersi anche dalla descrizione degli
interventi sanzionati (TAR Lazio, sez. II, 08/10/2018, n.
9799), salvo che la superficie da acquisire sia maggiore di
quella coincidente con il sedime delle opere abusive, nel
qual caso l'individuazione di un'area ulteriore da acquisire
deve essere puntuale e giustificata dall'indicazione delle
opere necessarie ai fini urbanistici-edilizi (Cons. St.,
sez. VI, 05.04.2013 n. 1881; TAR Lombardia, Brescia, sez. I,
29.11.2018, n. 1141; TAR Campania, Napoli, sez. VII,
10.01.2014 n. 159)>>.
5.1 Secondo il prevalente e condivisibile indirizzo della
giurisprudenza amministrativa, <<l’indicazione dell’area
di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe
a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale, non
deve considerarsi requisito dell'ordinanza di demolizione -e
dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché
siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto
provvedimento con cui l'Amministrazione accerta la mancata
ottemperanza alla demolizione da parte dell'ingiunto (Tar
Puglia Lecce, III, 15.12.2011, n. 2172; Tar Puglia Lecce,
III, 28.07.2011, n. 1461)" (TAR Puglia, Sezione Terza,
27.03.2012, n. 558; in termini, Consiglio di Stato, Sezione
Q., 26.09.2008, n. 4659; TAR Campania, Napoli, Sezione
Seconda, 20.04.2009, n. 2035; TAR Campania, Napoli, Sezione
Sesta, 04.12.2013, n. 5509 e giurisprudenza ivi citata -
"TAR Napoli Campania sez. II, 06.09.2013, n. 4199; v.,
anche, TAR Napoli Campania sez. VI, 04.07.2013, n. 3492; Tar
Campania, ... sesta sezione, 16.06.2011, n. 3194,
11.05.2011, n. 2624; Tar Lazio, Roma, sez. I, 07.03.2011, n.
2031; Tar Puglia, Lecce, sez. III, 09.12.2010, n. 2809")"
(TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 27.06.2018, n. 1075).
Trattasi, quindi, "di precisazione che l'Amministrazione è
tenuta a fare in seguito, ovvero all'atto dell'adozione
(eventuale) del successivo provvedimento di acquisizione
gratuita al patrimonio comunale">> (TAR Puglia Lecce,
sez. III – 19/11/2018 n. 1710, che richiama sez. III –
27/06/2018 n. 1075) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 05.06.2019 n. 546 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Un
manufatto costituito da una struttura in legno e teli in pvc che interessa
una superficie complessiva di circa 90 mq., per le sue dimensioni,
obiettivamente rilevanti, e per la funzione a servizio stabile e duraturo di
un’attività commerciale (la cui superficie viene di fatto estesa) non può,
stante l’assenza dei requisiti della precarietà e della facile amovibilità,
in ogni caso rientrare nella categoria della cosiddetta “edilizia libera”,
integrando, per contro, un intervento di ristrutturazione edilizia,
necessitante, come tali, del permesso di costruire.
---------------
Considerato che:
- con il ricorso introduttivo del presente giudizio la società
Fa.Gl. S.r.l. –titolare dell’attività di ristorazione e somministrazione di
alimenti svolta alla via dei ... n. 5-5/A, angolo piazza ... n. 27, in
Ostia, a seguito dell’acquisto dalla società Le Du. S.r.l. della relativa
azienda– ha agito per l’annullamento del provvedimento prot. n. 23886 del
14.02.2019, con il quale l’amministrazione comunale di Roma Capitale ha
rigettato la domanda di accertamento di conformità presentata per la
sanatoria della struttura insistente sull’area di pertinenza del suddetto
esercizio, unitamente agli altri atti in epigrafe indicati;
...
Ritenuto che:
- il ricorso non merita accoglimento;
- il manufatto in questione, costituito da una struttura in legno e
teli in pvc che, come emerge dalla stessa relazione tecnica allegata alla
domanda di accertamento di conformità, interessa una superficie complessiva
di circa 90 mq., per le sue dimensioni, obiettivamente rilevanti, e per la
funzione a servizio stabile e duraturo di un’attività commerciale (la cui
superficie viene di fatto estesa) non può, stante l’assenza dei requisiti
della precarietà e della facile amovibilità, in ogni caso rientrare,
contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, nella categoria della
cosiddetta “edilizia libera”, integrando, per contro, un intervento
di ristrutturazione edilizia, necessitante, come tali, del permesso di
costruire (cfr., ex multis, TAR Lazio, II-bis, n. 4030 del 2019);
- i riferimenti di parte ricorrenti agli orientamenti del Giudice
d’Appello specificamente indicati si palesano non pertinenti, non venendo
nel caso che ne occupa in rilievo una struttura caratterizzata dalla
presenza di lamelle in alluminio retrattili bensì dalla sussistenza di
consistenti travi e degli altri elementi che emergono dalle produzioni
versate in atti dalla stessa difesa della ricorrente;
- legittimamente e doverosamente, dunque, l’amministrazione ha
adottato le determinazioni impugnate, non sussistendo lacune né sul piano
istruttorio né motivazionale, avendo l’amministrazione esplicitato le
ragioni poste a fondamento delle stesse, sottolineando, tra l’altro, che
l'intervento edilizio interessa un’area inclusa nell'ambito di
valorizzazione della Città storica - D1 Ostia Lido, di cui all'art. 43,
paragrafo 3 delle N.T.A. del P.R.G. vigente, ai sensi del quale: "Ad
attuazione diretta sono consentiti gli interventi di MO, MS, RC, RE, come
definiti dall'art. 9, senza aumento di SUL e senza cambiamento di
destinazione d'uso, se non all'interno della stessa funzione e senza aumento
del carico urbanistico", dovendosi, dunque, escludere l’ammissibilità
dell’ampliamento in considerazione;
- alla luce di quanto sopra esposto, neppure meritano accoglimento
le deduzioni dirette a contestare la violazione delle garanzie di
partecipazione procedimentale, trovando applicazione le previsioni di cui
all’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, giacché le
determinazioni dell’amministrazione non avrebbero, comunque, potuto essere
differenti da quelle in concreto adottate
(TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis,
sentenza 03.06.2019 n. 7151 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
|
UTILITA' |
EDILIZIA PRIVATA: Il
sisma bonus. Requisiti e modalità per accedere ai benefici fiscali.
Negli ultimi anni hanno preso corpo
importanti novità nel comparto dei «bonus fiscali» che,
complessivamente, da un lato, ne hanno aumentato l'efficacia come strumento
di incentivazione del recupero in chiave antisismica ed energetica degli
edifici esistenti, e, dall'altro, hanno anche assunto una funzione di «leva»
economica nell'area immobiliare.
Nello specifico, con effetto dal 2017, con la legge di Bilancio 11.12.2016,
n. 232, è stata prevista: (...continua) (articolo ItaliaOggi Sette del 10.06.2019). |
|
A.N.AC. |
APPALTI:
Raggruppamenti, meno vincoli. Alla mandataria non imposti più
requisiti delle mandanti. L’aggiornamento delle
linee guida Anac sui servizi di ingegneria e architettura.
Meno concorrenza sul prezzo nei servizi di ingegneria e
architettura; valutazione dei tre progetti indicati in sede di offerta senza
limite dei dieci anni; in caso di raggruppamento temporaneo la mandataria
non deve avere in assoluto più requisiti delle mandanti.
Sono questi punti di maggiore rilievo contenuti nell'aggiornamento delle
linee guida n. 1 recanti «Indirizzi generali sull'affidamento dei servizi
attinenti all'architettura e all'ingegneria» di cui alla
delibera 15.05.2019 n. 416 dell'Anac,
desumibili non solo dal testo delle linee guida ma anche dalla relazione
illustrativa che dà conto delle diverse scelte fatte a valle della
consultazione pubblica con gli operatori del settore.
Sul fronte dei compensi, materia molto delicata in questo ambito vista
l'entità media dei ribassi che si colloca intorno al 40%, l'Anac doveva
decidere se, come richiesto dagli stakeholder, fosse possibile fissare una
soglia di sbarramento del prezzo, come all'epoca della vigenza del dpr n.
207/2010.
Già successivamente al varo del dpr l'autorità si era espressa negativamente
e anche adesso conferma la sua linea perché così facendo si arriverebbe alla
«pre-determinazione del prezzo di aggiudicazione in quanto tutti i
concorrenti, pur di aggiudicarsi l'appalto, offrirebbero il ribasso massimo,
snaturando così uno degli elementi base del principio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa».
Meglio allora incidere sulle modalità di assegnazione dei punteggio,
scartando la formula «classica dell'interpolazione lineare» che attribuisce
i punteggi senza correttivi enfatizzando il peso dei ribassi eccessivi e
ritenendo «preferibile il ricorso alla formula bilineare in luogo del
ricorso alla formula classica dell'interpolazione lineare. E opportuno
attribuire un punteggio elevato al punto di flesso al fine di disincentivare
offerte contenenti ribassi elevati non in linea con la previsione sull'equo
compenso di cui dell'articolo 13-bis della legge 31.12.2012, n. 247».
In sostanza così facendo «scoraggiare offerte con ribassi eccessivi poiché
ricevono un punteggio incrementale ridotto». Altro importante chiarimento
riguarda le referenze dei progetti pregressi da indicare in sede di offerta
che possono essere documentati su tutto l'arco temporale della vita
dell'operatore economico e non soltanto su dieci anni. Si tratta di un punto
molto delicato dal momento che, come si legge nella relazione illustrativa,
«gli operatori del settore hanno contestato la previsione inserita
ritenendola limitativa della partecipazione alle procedure di gara alla luce
della crisi che ha investito il settore negli ultimi anni, con una sensibile
riduzione degli affidamentI».
In realtà in questo caso si tratta più di un aggiustamento delle linee guida
per renderle omogenee al contenuto del bando-tipo n.3 Anac, peraltro
vincolante per le stazioni appaltanti, che già non contiene più limiti
temporali.
Un altro punto affrontato nelle linee guida riguarda i requisiti
dell'operatore economico mandatario di un raggruppamento temporaneo: «La
mandataria, indipendentemente dal fatturato complessivo/speciale posseduto,
dai servizi precedentemente svolti e dal personale tecnico di tutti i
partecipanti al raggruppamento, dimostra il possesso dei requisiti necessari
per la partecipazione alla gara in misura percentuale superiore rispetto a
ciascuna mandante». In questo modo si evita che il ruolo di mandataria sia
assunto solo dall'operatore economico in possesso, in valore assoluto e non
in relazione alla specifica gara
(articolo ItaliaOggi del 07.06.2019). |
LAVORI PUBBLICI: Certificato
di esecuzione lavori ok solo se riporta tutte le imprese - L’Anac aggiorna
le istruzioni.
Prima di emettere il certificato di esecuzione dei lavori (Cel), le stazioni
appaltanti devono verificare che siano riportate tutte le imprese
esecutrici, con i relativi codici fiscali.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha aggiornato le
Faq relative alle modalità di redazione e di gestione delle certificazioni
inerenti i lavori svolti.
Le novità
La prima novità riguarda l'emissione dei Cel in relazione agli accordi
quadro, per cui all'impresa esecutrice di più contratti in attuazione di un
accordo quadro dev'essere rilasciato un certificato per ogni singolo
contratto eseguito.
Poiché l'accordo quadro si concretizza mediante l'esecuzione di distinti
interventi, (non di rado totalmente autonomi uno dall'altro), gli importi
complessivamente computati non possono essere valorizzati nel Cel come se si
trattasse di un lavoro unitario, ma devono essere ricondotti ai singoli
ordini e ripartiti con riferimento agli stessi, soprattutto per la
sussistenza dei lavori di punta nelle varie categorie di qualificazione.
Le stazioni appaltanti, prima dell'emissione di un cel, per evitarne
l'annullamento e la riemissione, devono verificare che il certificato
riguardi più imprese (esecutrici o eventualmente subappaltatrici) e sia
esatto l'inserimento nello stesso documento del codice fiscale delle imprese
(esecutrici e subappaltatrici).
Consigliato indicare sempre il Cig
L'Anac, inoltre, precisa nella faq B26 che per la creazione di un
certificato di esecuzione dei lavori non è obbligatorio indicare il codice
identificativo gara (Cig), in considerazione del fatto che il Cel potrebbe
riguardare lavori affidati in epoca precedente all'introduzione del Cig
stesso. L'Autorità, tuttavia, evidenzia come l'indicazione del codice
identificativo gara consenta di ereditare tutte le informazioni relative
all'appalto semplificando le operazioni di inserimento e minimizzando la
possibilità di commettere errori.
I certificati di esecuzione lavori, infine, vanno emessi secondo il modello
previsto dall'allegato B al Dpr n. 207/2010 (articolo Quotidiano Enti
Locali & Pa dell'01.05.2019). |
APPALTI: Avvalimento,
ko obbligo di sostituzione ausiliaria.
Dichiarazioni non veritiere in sede di
partecipazione a gare.
L'obbligo di sostituzione dell'impresa ausiliaria -in
caso di riscorso all'avvalimento dei requisiti- non si applica in caso di
dichiarazioni non veritiere rese in sede di partecipazione alla gara, le
quali determinano l'esclusione del concorrente.
Lo precisa l'Autorità nazionale anticorruzione con il
Parere di Precontenzioso 10.04.2019 n. 337 - rif. PREC 24/19/S nel quale si
fa discendere, dalla non veritiera dichiarazione dell'impresa ausiliaria,
l'esclusione dell'impresa «avvalente».
La questione era sorta rispetto al fatto che l'impresa ausiliaria aveva
avanzato una richiesta di rateizzazione del debito contributivo in data
antecedente al termine di scadenza delle offerte (fissato al 12.11.2018), richiesta accolta dall'Agente della riscossione il 29.11.2018.
Per la stazione appaltante l'impresa non era in regola con i versamenti dei
contributi Inps (come attestato dal Durc).
La materia è disciplinata dall'articolo 80, comma 4, del codice appalti che
prevede che un operatore economico sia escluso dalla partecipazione ad una
gara d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate,
rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei
contributi previdenziali e che costituiscono violazioni «gravi» in materia
contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del Durc.
L'Anac
ricorda anche che è ormai principio consolidato che i requisiti di
partecipazione alle procedure devono essere posseduti «dalla data di
presentazione della domanda di partecipazione alla gara e anche
successivamente, fino all'aggiudicazione, nonché per tutto il periodo
dell'esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità».
Nel caso
specifico, il requisito della regolarità fiscale e contributiva può essere
sussistente, pure in presenza di una violazione accertata, solo se l'istanza
di rateizzazione sia stata presentata dal concorrente e sia stata accolta
prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di
partecipazione alla gara, o della presentazione dell'offerta. Non basta
quindi che il contribuente abbia semplicemente inoltrato istanza di
rateizzazione, occorrendo anche che il procedimento si sia concluso con un
provvedimento favorevole dell'amministrazione finanziaria.
Dal momento che
l'autodichiarazione sulla regolarità contributiva non è stata ritenuta
veritiera, l'Anac ha fatto presente che in base all'articolo 89, comma 1
economico avvalentesi delle capacità di altri soggetti è tenuto ad allegare
una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria attestante il
possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali.
Non essendo
veritiera, per l'Anac, «dal combinato disposto di queste norme contenute nel
codice dei contratti pubblici emerge dunque inequivocabilmente che la
dichiarazione mendace presentata dall'operatore economico, anche con
riguardo alla posizione dell'impresa ausiliaria, comporta l'esclusione dalla
gara.
Infatti ad avviso di Anac non si può sostituire l'impresa ausiliaria
ai sensi del comma 3 dell'articolo 89 del codice, “stante il rapporto di
specialità con il primo comma dello stesso art. 89, che prevede
espressamente l'esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci
provenienti dall'impresa ausiliaria”. Non è quindi possibile sostituire in
corsa l'impresa ausiliaria» (articolo ItaliaOggi del 07.06.2019). |
PUBBLICO IMPIEGO: Whistleblowing,
l'Anac riorganizza le segnalazioni.
Archiviazione delle segnalazioni ricevute e l'informazione al whistleblower
all'attenzione dell'Anac che ne ha riperimetrato le casistiche andando a
modificare la disciplina dell'informazione al whistleblower dell'avvenuta
archiviazione.
La
delibera
10.04.2019 n. 312, pubblicata in Gazzetta
il 26 aprile, ha apportato modifiche all'articolo 13 del regolamento
sull'esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di
segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza
nell'ambito di un rapporto di lavoro (si veda il testo coordinato del
regolamento).
L'articolo 13, che è stato interamente sostituito rispetto alla versione
contenuta nel regolamento contenuto nella delibera Anac n. 1033/2018,
pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 269/2018, disciplina anche la
trasmissione delle segnalazioni agli uffici di vigilanza in ragione delle
materie di competenza e il trattamento della riservatezza del segnalante
durante la successiva istruttoria di vigilanza.
La ridefinizione dell'organizzazione
Nella delibera n. 312, Anac ripercorre i presupposti che hanno condotto
l'Autorità a intervenire sul regolamento ed essenzialmente riconducibili
alla necessità di ridefinire l'organizzazione della vigilanza sulle
segnalazioni dei whistleblowers, considerata la ratio della legge 179/2017
che è quella di tutelare il segnalante garantendo in ogni momento la
riservatezza della sua identità, e alla funzione di vigilanza esercitata da Anac sul rispetto della normativa affinché il segnalante non venga
discriminato per effetto della segnalazione, usufruendo all'interno della
propria amministrazione di un sistema per l'inoltro e la gestione delle
segnalazioni, potendo al contempo contare su di un'attività di analisi
della propria segnalazione da parte del Responsabile prevenzione corruzione
e trasparenza.
I nuovi casi di archiviazione
In base al comma 1 del nuovo articolo 13 del regolamento, l'Ufficio per la
vigilanza sulle segnalazioni pervenute all'Anac provvede direttamente
all'archiviazione delle segnalazioni nei casi di seguito indicati: mancanza
di interesse all'integrità della pubblica amministrazione, incompetenza di
Anac sulle questioni segnalate, infondatezza per l'assenza di elementi di
fatto idonei a giustificare accertamenti, insussistenza dei presupposti di
legge per l'applicazione della sanzione, intervento di Anac non più attuale,
finalità palesemente emulativa, genericità del contenuto della segnalazione,
segnalazione corredata da documentazione inconferente, produzione di sola
documentazione in assenza della segnalazione di condotte irregolari ed
infine per mancanza dei dati che costituiscono elementi essenziali della
segnalazione.
I successivi commi 2 e 3 dell'articolo 13 sono dedicati a disciplinare la
trasmissione delle segnalazioni ricevute, in particolare il secondo comma
prevede che per i casi diversi da quelli precedenti, quindi quelli non
oggetto di archiviazione diretta, l'ufficio trasmette agli uffici di
vigilanza competenti per materia la segnalazione di illeciti al fine di
compiere le attività istruttorie nel rispetto della tutela della
riservatezza dell'identità del segnalante.
Il comma 3 stabilisce che
l'ufficio trasmette al Consiglio con cadenza bimestrale l'elenco delle
segnalazioni oggetto di istruttoria e di quelle valutate inammissibili, notiziando in tal caso il segnalante dell'avvenuta archiviazione
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.05.2019). |
APPALTI SERVIZI: Appalti soprasoglia, limiti
alle procedure negoziate. Niente affidamenti
d’urgenza se ci sono più operatori sul mercato.
Un
affidamento di servizi di importo superiore alla soglia Ue non può essere
disposto utilizzando la procedura negoziata per ragioni di urgenza se il
mercato è caratterizzato dalla presenza di diversi operatori che agiscono in
concorrenza.
È quanto si legge nella
delibera
10.04.2019 n. 305 dell'Autorità nazionale
anticorruzione riguardante l'affidamento, da parte
del comune di Bologna, dei servizi relativi alla gestione della postalizzazione degli atti giudiziari relativi a violazioni al codice della
strada.
L'Anac, nello svolgimento delle proprie funzioni di vigilanza, aveva
individuato un appalto di servizi con un importo di oltre 6,8 milioni da
affidare con procedura in economia, affidamento diretto. Per questi servizi
il comune aveva aderito ad una convenzione stipulata da una agenzia
regionale per lo sviluppo dei mercati telematici con un raggruppamento di
operatori economici; erano poi seguiti alcuni rinnovi sempre allo stesso
operatore.
Nel frattempo, l'agenzia regionale aveva bandito una gara per gli
stessi servizi, aggiudicata ad un altro operatore economico. A quel punto il
comune, ritenendo necessario garantire la continuità del servizio di postalizzazione degli atti giudiziari relativi a violazioni al codice della
strada, richiedeva al nuovo operatore economico (scelto dall'Agenzia
regionale fra tre operatori invitati) un'offerta (risultata più bassa di
quella del precedente fornitore) e affidava il servizio direttamente per 6,8
milioni circa a questo nuovo operatore.
In via preliminare, l'Anac ha messo in discussione la motivazione per cui si
sarebbe scelto l'affidamento diretto, cioè che alla procedura esperita
dall'agenzia regionale avevano partecipato solo tre operatori e che
presumibilmente vi sarebbe stata un'analoga partecipazione se avessero
anch'essi esperito una gara. Al riguardo l'Anac ha evidenziato innanzitutto
che il mercato dei servizi postali è caratterizzato da una pluralità di
operatori che vi operano in concorrenza e che quindi «non si può escludere
che a una eventuale procedura indetta dal comune avrebbero potuto
partecipare più operatori economici, non solo i tre operatori che hanno
partecipato alla gara» dell'agenzia regionale.
Inoltre, ha detto l'Anac, in base al comma 6 dell'art. 63 del dlgs 50/2016,
che prevede in tutti i casi di affidamento con procedura negoziata senza
bando, l'effettuazione di un'indagine di mercato ed il successivo invito ad
almeno cinque operatori economici, «la trattativa diretta posta in essere
dal comune di Bologna con un unico soggetto non risulta conforme al dettato
normativo».
Viceversa, con un'indagine conoscitiva del mercato, con i tempi e le
modalità ritenute più convenienti, secondo i principi di adeguatezza e
proporzionalità, il comune «avrebbe potuto verificare se nel vasto mercato
dei fornitori di servizi postali vi fossero altri operatori economici
potenzialmente interessati a contrarre con l'amministrazione comunale e
individuare il fornitore in grado di offrire condizioni più vantaggiose,
tenuto conto del valore rilevante dell'affidamento, ampiamente sopra soglia
comunitaria»
(articolo ItaliaOggi del 03.05.2019). |
PUBBLICO IMPIEGO: Dall’Anac
le nuove regole sulla rotazione straordinaria degli incarichi.
Quando va disposta la rotazione straordinaria di un incarico se il titolare
è sottoposto a procedimento penale o disciplinare? E per quali ipotesi di
reato o comportamento scorretto va attivata? In quali amministrazioni
pubbliche si può disporre e quali sono, ancora, le misure alternative
qualora non fosse possibile avvicendare il personale?
Sono domande alle quali -essendo sul punto lacunoso e un po' disorganico
l'ordinamento giuridico- tenta di rispondere l'Autorità nazionale
anticorruzione attraverso le linee guida pubblicate lunedì scorso (delibera
26.03.2019 n. 215).
Le amministrazioni interessate
La rotazione straordinaria trova fondamento giuridico nell'articolo 16,
comma 1, lettera l-quater, del Dlgs 165/2001, che la prevede nei casi di
avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura
corruttiva dei quali possono venire a conoscenza i dirigenti delle
amministrazioni dello Stato nel corso di quello che potremmo definire
«monitoraggio preventivo anticorruzione», compito prescritto loro dalla
legge. Il provvedimento dev'essere immediato e adeguatamente motivato.
Sebbene la norma sia «dedicata» espressamente alle Pa centrali, l'Anac
ritiene che indichi un principio generale applicabile alla quasi totalità
delle amministrazioni pubbliche, ammettendo qualche dubbio solo
relativamente agli enti pubblici economici e a quelli di diritto privato in
controllo pubblico, per i quali l'articolo 3 della legge 97/2001 ha previsto
il trasferimento ad altro ufficio. Dirimente, per l'Autorità, è che il
provvedimento di revoca in queste due categorie di enti può non essere
precisamente motivato come deve obbligatoriamente essere, invece, il
provvedimento che colpisce le Pa propriamente dette (quelle elencate
dall'articolo 1, comma 2, del Dlgs n. 165/2001).
L'ambito soggettivo di applicazione
Premesso che la rotazione straordinaria può riguardare tanto i dipendenti
degli uffici di cui i dirigenti generali sono a capo, quanto tutti i
dirigenti, i temi rilevanti sono due: per quali reati e in caso di quali
comportamenti che si discostano dalla deontologia professionale va
«ordinata» la rotazione straordinaria? E qual è il momento più giusto per
farlo?
Qui l'Anac non sembra avere molti dubbi e sostanzialmente si riporta a tre
leggi con differenti finalità (la legge 97/2001 - Norme sul rapporto tra
procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato
penale nei confronti dei dipendenti delle Pa, il Dlgs 39/2013 - Disposizioni
in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le Pa e
il Dlgs 235/2012 - Testo unico delle disposizioni in materia di
incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo
conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi)
dall'intreccio delle quali desume un elenco di reati che giustificano
l'assegnazione straordinaria ad altro in carico.
Nell'elenco ci sono il peculato (articolo 314, primo comma, cp), la
malversazione (316-bis) e l'indebita percezione di erogazioni a danno dello
Stato 316-ter. Seguono la concussione (articolo 317) e il suo bis (pene
accessorie). Poi i due articoli, il 318 «Corruzione per l'esercizio della
funzione e il 319 Corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio (con
319-bis sulle circostanze aggravanti, il ter specificamente relativo agli
atti giudiziari e il quater sull'induzione indebita a dare o promettere
utilità). Infine, l'articolo 320 sulla corruzione di persona incaricata di
un pubblico servizio, il 321 sulle pene per il corruttore, io 322
sull'istigazione alla corruzione e il 322 bis sulla corruzione di organismi
internazionali.
Il «dies a quo»
L'altra importante questione è individuare il momento in cui far scattare la
«rotazione straordinaria», quindi stabilirne durata e ampiezza. Il principio
da tenere presente per l'Anac è che la rotazione straordinaria è un
provvedimento adottato in una fase del tutto iniziale del procedimento
penale, da applicare alle sole «condotte di natura corruttiva» che creando
«maggiore danno all'immagine di imparzialità dell'amministrazione richiedono
una valutazione immediata».
Ebbene, qui le conclusioni dell'Autorità coincidono con quelle
dell'aggiornamento 2018 al Pna, indicando l'opportuna decorrenza della
rotazione straordinaria nel momento in cui il soggetto viene iscritto nel
registro delle notizie di reato (articolo 335 codice di procedura penale),
in quanto è con quell'atto che inizia un procedimento penale. Ragionamento
estendibile per analogia all'avvio di un procedimento disciplinare per
condotte di tipo corruttivo.
La durata del provvedimento, infine, va valutata in base a una serie di
variabili molto ampia, che va dall'esito dell'eventuale processo fino alla
durata e al tipo di condanna inflitta o di assoluzione data all'imputato
dipendente pubblico
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.04.2019). |
APPALTI:
Responsabile unico nei piccoli appalti: l'Anac chiede al
Parlamento correttivi sulle incompatibilità.
Le disposizioni sulla verifica dei progetti impediscono al responsabile
unico del procedimento di effettuare attività di progettazione e di
direzione lavori per gli appalti di valore inferiore a un milione di euro.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha inviato a Governo e Parlamento l'atto
di segnalazione 26.03.2019 n. 5, richiedendo un intervento normativo che
coordini le previsioni contenute negli articoli 26 e 32 del Dlgs 50/2016.
L'incrocio delle norme del codice
La prima disposizione, che disciplina le attività di verifica dei progetti
per gli appalti di lavori, prevede che sotto il milione di euro non vi siano
alternative al Rup per l'attività di verifica, la quale, per espressa
previsione del codice dei contratti pubblici, è incompatibile con quella di
progettazione e direzione dei lavori.
L'articolo 31, invece, prevede espressamente tra i compiti che possono
essere affidati al responsabile unico del procedimento quelli di
progettazione e di direzione dei lavori per affidamenti di importo limitato,
rimandando all'Anac il compito di fissare l'importo massimo per queste
attività, stabilito nelle linee guida n. 3 nel valore di 1.500.000 euro.
Tuttavia la combinazione tra le due disposizioni del Dlgs 50/2016 per gli
appalti fino a 1.000.000 di euro obbliga il Rup a svolgere la funzione di
verificatore, determinando di conseguenza che fino a quell'importo lo stesso
non possa mai svolgere le funzioni di progettista o di direttore dei lavori,
svuotando di contenuto la previsione dell'articolo 31 del codice dei
contratti pubblici.
Il ruolo di validatore
L'Autorità nazionale anticorruzione rileva anche che l'articolo 26, al comma
8, assegna al Rup il compito di sottoscrivere la validazione del progetto,
atto formale che riporta gli esiti della verifica e fa specifico riferimento
(e, quindi, ne tiene conto) al rapporto conclusivo del verificatore e alle
eventuali controdeduzioni del progettista. In questo caso, non è indicato
alcun limite di importo e, quindi, si tratta di un'attività che deve essere
sempre svolta dal responsabile unico del procedimento.
La disposizione del codice non indica tuttavia cosa accada nel momento in
cui si crei una divergenza di opinioni tra verificatore e progettista, non
ritenendo ammissibile che l'atto di validazione del progetto, essendo la
validazione un elemento essenziale della lex specialis di gara, possa
contenere una tale divergenza non sanata.
L'Anac evidenzia peraltro, che se il validatore deve comporre eventuali
conflitti sorti tra verificatore e progettista ne dovrebbe conseguire che il
soggetto che valida il progetto deve essere distinto da quello che ha
realizzato la progettazione e da quello che ha proceduto alla successiva
verifica.
Le richieste di chiarimento
L'atto di segnalazione richiede un intervento normativo per chiarire anche
in questo caso le eventuali incompatibilità del validatore e i casi in cui
il validatore può eventualmente coincidere con il verificatore o, al limite,
con il progettista.
La proposta dell'Autorità si focalizza su due possibili modifiche al comma 6
dell'articolo 26 del Dlgs 50/2016, al fine di dare alle stazioni appaltanti
possibilità di ricorrere a soggetti distinti dal responsabile unico del
procedimento per l'attività di verifica relativa a lavori di importo fino a
1.000.000 di euro, al fine di permettere allo stesso di svolgere anche
l'attività di progettazione, così come previsto dall'articolo 31 del codice
dei contratti pubblici.
In relazione all'incompatibilità tra verifica e validazione, l'atto di
segnalazione evidenzia come possibile soluzione una norma che, entro il
valore di 1.000.000 di euro e in considerazione dei ridotti importi delle
attività inerenti alla progettazione, sostenga che le attività di verifica e
di validazione possono coincidere, mentre in ordine all'incompatibilità
dell'attività di validazione con quella di progettazione (situazione nella
quale verrebbe meno l'alterità soggettiva necessaria a garantire la
neutralità e l'imparzialità di giudizio nell'attività di controllo), l'Anac
rimette la soluzione a un intervento normativo che chiarisca i profili e i
parametri della necessaria distinzione
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 08.05.2019). |
APPALTI: Il conflitto di interesse
è anche per i commissari. Delibera Anac su professionisti impegnati nell’esecuzione lavori.
Le fattispecie di conflitto di interesse in materia di appalti si verificano
anche in relazione alle figure professionali impegnate nell'esecuzione dei
lavori; è sufficiente che vi sia anche solo potenzialmente un interesse
privato contrastante con quello pubblico per potersi parlare di conflitto di
interesse.
Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il
Parere sulla Normativa 06.03.2019 n. 166.
Era accaduto che, nell'ambito di una
gestione commissariale di un consorzio (in applicazione dell'art. 32, comma
1, dl 90/2014), un professore aveva svolto incarichi (direzione lavori,
direzione dell'esecuzione e progettazione), a titolo gratuito, che avrebbero
potuto determinare una sovrapposizione di ruoli e potenziali situazioni di
conflitto di interesse, in capo all'amministratore straordinario.
L'Anac ha preso atto che nelle proprie linee guida sull'applicazione
dell'art. 32, non è stata affrontata la questione relativa all'applicazione
della disciplina del conflitto di interessi, nell'ambito della gestione del
contratto d'appalto da parte del predetto commissario straordinario.
Occorre, quindi, fare riferimento all'articolo 42 del codice appalti da cui
l'Anac deduce che per configurare un conflitto di interesse nel contesto di
una procedura di gara o nella fase esecutiva dell'appalto, il personale
della stazione appaltante o il prestatore di servizi che agisce per conto
della stazione appaltante, deve avere direttamente o indirettamente un
interesse finanziario, economico o altro interesse personale in relazione
allo svolgimento della procedure di aggiudicazione o in relazione alla fase
di esecuzione, che possa incidere sulla sua imparzialità ed indipendenza.
In altre parole, ha detto l'Anac, l'interferenza tra la sfera istituzionale
e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che
richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia,
anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l'interesse
pubblico.
Consegue, da quanto sopra, che affinché possa configurarsi
un'ipotesi di conflitto di interesse in capo ad un amministratore
straordinario nominato nell'ambito della procedura di cui all'art. 32, dl
90/2014, quest'ultimo deve avere, anche solo potenzialmente, un interesse
personale in relazione all'esecuzione del contratto d'appalto per il quale è
disposta la misura, per cui il suo ruolo non può essere svolto con
l'imparzialità richiesta dalla norma.
In concreto, l'Anac ha escluso che vi sia conflitto di interesse per gli
incarichi di direzione dei lavori e di direttore dell'esecuzione perché
l'amministratore prefettizio svolge un munus publicum (anche nell'interesse
della stazione appaltante) e non opera, quindi, nell'interesse dell'impresa
appaltatrice. Anche per l'affidamento della progettazione (in via d'urgenza)
non vi sarebbe stato alcun conferimento di incarico né riconoscimento di
compensi, ma il professionista avrebbe esclusivamente sottoscritto gli
elaborati progettuali in via d'urgenza.
Si tratta di un profilo che all'Anac
non appare coerente con la disciplina di settore e richiederebbe in ipotesi
che oltre alla firma apposta sui progetti dal predetto commissario, venisse
acquisita altresì quella propria dei progettisti che hanno redatto gli
elaborati progettuali
(articolo ItaliaOggi del 19.04.2019). |
ATTI AMMINISTRATIVI: Trasparenza
con triplice rilevazione: le istruzioni Anac per la scadenza del 30 aprile.
Documento di attestazione, griglia di rilevazione e scheda di sintesi: sono
questi i tre documenti che dovranno essere pubblicati sul sito dell'ente e
forniti in allegato nella deliberazione dell'Anac da parte degli organismi
indipendenti di valutazione o altre strutture con funzioni analoghe (nuclei
di valutazione).
Lo ha spiegato l'Autorità con la
delibera 27.02.2019 n. 141
sugli obblighi di pubblicazione connessi alla trasparenza. Questi documenti
dovranno essere pubblicati entro il 30.04.2019, tendo conto dello stato
di pubblicazione dei dati da parte degli enti alla data del 31.03.2019. È
prevista una stretta collaborazione tra l'organismo che effettua
l'attestazione e il responsabile della prevenzione della corruzione e della
trasparenza, spettando a quest'ultimo la rilevazione in mancanza di Oiv o
altro soggetto con funzioni analoghe.
L'ambito soggettivo
Oltre a tutte le amministrazioni pubbliche elencate nell'articolo 1, comma
2, del Dlgs 165/2001, sono tenuti all'attestazione sull'assolvimento degli
obblighi di pubblicazione anche gli enti pubblici economici, le società a
controllo pubblico (a esclusione di quelle quotate) e, infine, le
associazioni, fondazioni e enti di diritto privato comunque denominati,
anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a 500mila euro,
la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi
finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e
in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo
d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
I dati oggetto di attestazione per gli enti locali
Va rilevato come, nella griglia pubblicata, sono stati inseriti due ambiti
di rilevazione dei dati non indicati nella deliberazione dell'Autorità. In
particolare, nella delibera dell'Autorità l'attestazione è limitata alla
rilevazione di sei categorie di dati, all'interno di quelli previsti dal
Dlgs 33/2013, che riguardano i provvedimenti (articolo 23), i bilanci
(articolo 29), i pagamenti dell'ente (articoli 4-bis, 33, 36 e 41), le opere
pubbliche (articolo 38), la pianificazione e governo del territorio
(articolo 39) e le informazioni ambientali (articolo 40). La griglia
pubblicata contiene, anche, i dati riferiti alla performance (articoli 10 e
20) e ai servizi erogati (articolo 32).
Oltre alla verifica della corretta pubblicazione dei dati sul sito
dell'ente, gli organismi di attestazione ne dovranno verificare anche la
qualità in termini di completezza, aggiornamento e formato secondo le
indicazioni fornite in uno specifico allegato denominato «Documento tecnico
sui criteri di qualità della pubblicazione dei dati».
Dovrà essere, altresì,
compilata una specifica scheda di sintesi della rilevazione, anche questa
disponibile quale allegato, nella quale gli organismi di attestazione
indicano le procedure e le modalità seguite per la rilevazione nonché gli
aspetti critici riscontrati nel corso della rilevazione ed eventuale
documentazione da allegare. Le schede non potranno contenere dati vuoti e,
nel solo caso in cui i dati non siano previsti nella competenza dell'ente,
potrà dovrà essere indicato il solo valore «n/a» (non applicabile).
L'attività di vigilanza dell'Autorità
La delibera chiude precisando che, successivamente alla scadenza del 30.04.2019, l'Autorità procederà a una verifica a campione, segnalando agli
organi di indirizzo delle amministrazioni i casi di mancata o ritardata
attestazione, ovvero in presenza di discordanza tra quanto contenuto nelle
attestazioni degli Oiv e quanto effettivamente pubblicato nella sezione
«Amministrazione trasparente». Infine, oltre alla citata segnalazione, potrà
seguire anche un controllo documentale da parte della Guardia di Finanza
diretto a riscontrare l'esattezza e l'accuratezza dei dati attestati dagli
Organismi che effettueranno l'attestazione
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.03.2019). |
ATTI AMMINISTRATIVI: Le
carenze di organico e risorse non salvano il Comune dagli obblighi di
trasparenza.
A seguito dell'attività ispettiva nei confronti di un piccolo Comune
l'Autorità anticorruzione, con la
delibera
13.02.2019 n. 124, riscontra
l'inadempienza dell'ente locale agli obblighi di pubblicazione, ossia
l'inadeguatezza e la carenza di contenuti nella sezione «Amministrazione
trasparente» da pubblicarsi nella home page del sito web istituzionale, ai
sensi dell'articolo 9 del Dlgs 33/2013.
L'obbligo di pubblicazione
Si tratta di una violazione che, oltre a costituire un illecito
disciplinare, può dare luogo a ulteriori forme di responsabilità, secondo
quanto sancito dall'articolo 45, comma 4, del Dlgs 33/2013.
L'articolo 8, comma 3, del Dlgs 33/2013 prevede per i documenti che sono
oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente che
siano visibili sul sito web dell'Amministrazione per 5 anni. Si tratta di un
ampio novero di informazioni che coprono l'intera attività dell'ente
pubblico, spaziando dalla dotazione di personale e l'organizzazione degli
uffici, alla vasta tipologia di provvedimenti della Pa muniti di rilevanza
esterna.
Tenuto conto di ciò, l'Anac interviene con provvedimenti per l'attuazione
degli obblighi in questione e ingiunge al Comune di pubblicare entro 30
giorni nella sezione «Amministrazione trasparente» del sito web «tutti i
documenti, le informazioni e i dati mancanti, oggetto di pubblicazione
obbligatoria, nel rispetto della normativa vigente nonché secondo la
struttura e i contenuti indicati nella delibera Anac n. 1310/2016,
motivando, all'interno delle sotto-sezioni interessate, gli eventuali casi
di non ricorrenza».
Per inciso bisogna ricordare che, a presidio degli obblighi di trasparenza,
l'articolo 47 del Dlgs 33/2013 ha attribuito all'Anac il compito di irrogare
le sanzioni ove prescritte dal decreto, e a questo fine l'Autorità, con il
regolamento del 16.11.2016, ha disciplinato l'esercizio del proprio
potere sanzionatorio.
Nello scenario descritto l'intervento dell'Authority è ineccepibile,
considerato che, in linea di principio, la trasparenza della Pa è funzionale
agli obiettivi di prevenzione e lotta alla corruzione (legge 190/2012), come
più volte ribadito dal decreto legislativo di attuazione.
Le difficoltà dei piccoli enti
Il punto è che non sempre è agevole per gli enti locali, specie se di
piccole dimensioni, coniugare l'osservanza degli obblighi di legge con le
criticità strutturali che, non di rado, rendono estremamente difficoltoso
soddisfare perfino le esigenze primarie di ordinaria amministrazione.
La delibera è eloquente in questo senso, perché da un lato denota l'intento
dell'Autorità di assicurare la piena accessibilità della cittadinanza alle
informazioni concernenti l'attività della Pa, per favorire un controllo
diffuso sul perseguimento delle funzioni istituzionali e l'utilizzo delle
risorse pubbliche, mentre dall'altro lato mostra un Comune quasi
impossibilitato a ottemperare agli obblighi di legge.
Nel corso della corrispondenza intercorsa con l'Anac, il Sindaco ha scritto
che il Comune è un piccolo ente di 700 abitanti, con 5 dipendenti, di cui 2
part-time, 2 operai e 3 impiegati negli uffici. Inoltre, «l'Ente è stato
privo di segretario comunale titolare, e che la situazione economica vicina
al disavanzo, ha costretto a scelte di bilancio dolorose, dunque a rimandare
l'attivazione del sito fino al reperimento di risorse di bilancio».
Le argomentazioni addotte dal Comune non risparmiano però all'ente un
richiamo formale dell'Autorità anticorruzione, con l'ordine di inserire
tempestivamente nel sito web tutte le informazioni indicate dal decreto
trasparenza.
Non resta che concludere che, a fronte degli obblighi imposti dall'impianto
normativo, l'effetto obbligatorio e vincolante per l'azione della Pa
sussiste a prescindere dalle difficoltà organizzative, dalle ristrettezze di
personale e dalla carenza di risorse in cui può ritrovarsi a operare l'ente
locale
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019). |
APPALTI: Niente
clausola sociale negli appalti per i servizi professionali.
Tutte le istruzioni Anac sull’obbligo.
Le stazioni appaltanti devono inserire la clausola sociale negli atti di
gara per gli appalti con impiego di manodopera, verificando che ricorrano
alcuni particolari presupposti.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha definito, con le
linee guida n. 13
(delibera 13.02.2019 n. 114), i
profili applicativi dell'articolo 50 del Dlgs 50/2016, chiarendo la portata
dell'obbligo, le attività escluse, le caratteristiche della clausola e le
conseguenze per la mancata accettazione in gara o per il mancato rispetto
una volta stipulato il contratto.
Attività materiali
L'Anac precisa anzitutto che la disciplina contenuta nella disposizione del
Codice dei contratti pubblici si applica agli affidamenti di appalti e
concessioni di lavori e di servizi diversi da quelli di natura
intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di
manodopera. Dall'ambito applicativo sono, quindi, esclusi i servizi di
natura intellettuale, ossia quelle attività che richiedono lo svolgimento di
prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad
esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza.
Il servizio non ha invece natura intellettuale quando, anche a fronte di
obblighi di iscrizione ad albi per i soggetti che rendono le prestazioni, le
stesse si traducano prevalentemente in attività materiali.
Condizioni
L'Anac evidenzia come l'applicazione dell'articolo 50 del codice dei
contratti pubblici richieda la sussistenza di alcune particolari condizioni
oggettive e soggettive.
In primo luogo, il contratto rispetto al quale si intende applicare la
clausola sociale deve essere oggettivamente assimilabile a quello in corso:
pertanto non è legittimo l'inserimento di clausole volte alla tutela dei
livelli occupazionali qualora per la stazione appaltante non sussista alcun
contratto in essere nel settore di riferimento, oppure il contratto in
essere presenti un'oggettiva e rilevante incompatibilità rispetto a quello
da attivare.
La seconda condizione necessaria si determina quando l'applicazione della
clausola sociale non comporti un indiscriminato e generalizzato dovere di
assorbimento del personale utilizzato dall'impresa uscente, dovendo
l'obbligo essere armonizzato con l'organizzazione aziendale prescelta dal
nuovo affidatario.
Secondo le linee guida n. 13, il riassorbimento del personale è quindi
imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il
fabbisogno richiesto dall'esecuzione del nuovo contratto e con la
pianificazione e l'organizzazione definita dal nuovo assuntore.
Calcoli e trasparenza
Ai fini dell'applicazione della clausola sociale, l'Anac precisa che le
stazioni appaltanti devono considerare di regola il personale dell'impresa
uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti
la data di indizione della nuova procedura di affidamento.
Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da
assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la
formulazione dell'offerta nel rispetto della clausola sociale, in
particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso
di esecuzione, come il numero di unità, il monte ore, il contratto
collettivo applicato dall'appaltatore uscente, nonché le qualifiche, i
livelli retributivi e gli scatti di anzianità.
La stazione appaltante, quando ricorrano le condizioni connesse all'articolo
50 del codice, prevede quindi nella documentazione di gara la clausola
sociale e stabilisce che il concorrente alleghi all'offerta un progetto di
assorbimento, finalizzato a illustrare le concrete modalità di applicazione
della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori
che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale
(inquadramento e trattamento economico).
La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell'attivazione del
soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale
con la conseguenza dell'esclusione dalla gara.
L'amministrazione aggiudicatrice esplicita l'obbligo della clausola sociale
anche nel contratto, specificando anche che il rispetto delle previsioni del
progetto di assorbimento è oggetto di monitoraggio e l'inadempimento degli
obblighi derivanti dalla particolare clausola comporta l'applicazione dei
rimedi previsti dalla legge o dal contratto.
L'Anac consiglia infatti alle stazioni appaltanti di inserire nello schema
di contratto specifiche clausole risolutive espresse ovvero penali
commisurate alla gravità della violazione: ove ne ricorrano i presupposti,
esse possono quindi arrivare ad applicare anche l'articolo 108, comma 3, del
codice dei contratti pubblici, dando corso alla procedura per la risoluzione
del contratto
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.02.2019). |
APPALTI: Confronto
tra offerte, criteri di valutazione predefiniti anche per gli importi minimi.
Se la stazione appaltante –nell'ambito dell'affidamento di commesse entro
40mila euro- invece di utilizzare la procedura dell'affidamento diretto
procede con la consultazione di proposte tecnico/economiche di più operatori
economici, deve obbligatoriamente prefissare i criteri di valutazione che la
commissione di gara andrà a utilizzare per l'assegnazione dell'appalto.
È
questa la precisazione fornita dal
Parere di Precontenzioso 07.02.2019 n. 75 - rif. PREC 231/18/S.
Il procedimento
La stazione appaltante ha bandito una procedura per acquisire delle
prestazioni di supporto al responsabile unico del procedimento per un
importo ampiamente al di sotto di 40mila euro. Pur potendo procedere con
l'affidamento diretto, il Rup ha avviato una procedura semplificata con
invito e richiesta di più proposte tecnico/economiche sollecitate attraverso
uno specifico avviso pubblico.
L'avviso conteneva riferimenti ai requisiti
soggettivi generali e specifici di partecipazione ma risultava carente per
quanto concerneva i criteri di aggiudicazione. L'appalto di servizi veniva
assegnato sulla base di valutazioni di "adeguatezza" espressi dalla
commissione di gara.
Contro la procedura seguita uno dei competitori che, rivolgendosi all'Anac,
ha chiesto un parere sulla legittimità dell'operato considerato che non
risultava fissato alcun criterio di valutazione delle proposte.
Il riscontro
L'Authority ha analizzato la procedura esperita dalla stazione appaltante
premettendo alcune considerazioni sui procedimenti semplificati disciplinati
nell'articolo 36 del codice dei contratti. Articolo, come noto, che esprime
una precisa scelta del legislatore di consentire l'utilizzo di procedimenti
semplificati adeguati –quanto a formalità– ad acquisizioni nell'ambito
ultra e sotto soglia comunitaria.
A questo proposito, nella deliberazione si
rammenta che «la semplificazione della procedura degli affidamenti di
importo inferiore a 40.000,00 euro, introdotta dal d.lgs. n. 56/2017» con la
finalità di «consentire alla stazione appaltante di agire in modo più snello
e flessibile con aumentati margini di autonomia gestionale» non ha fatto
venire meno l'obbligo del Rup di rispettare i classici principi della
trasparenza e della par condicio tra competitori (articolo 30, comma 1, del
codice dei contratti). Più nel dettaglio, come anche evidenziato dalla
giurisprudenza, la previsione di procedure semplificate non ha «intaccato»
l'obbligo (Tar Piemonte Torino 22.03.2018 n. 353), «dato il chiaro tenore
letterale del comma 1 dell'art. 36».
Da ciò consegue che, nel caso di consultazione di più operatori economici, i
principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza impongono
al Rup – quale dominus istruttore della procedura «di predefinire e rendere
noti a tutti i soggetti interessati tramite l'atto iniziale della procedura,
oltre alle caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si
intendono acquistare, l'importo massimo stimato dell'affidamento e i
requisiti di partecipazione, anche i criteri per la selezione degli
operatori economici e delle offerte».
Nel caso di specie, avendo deciso –la stazione appaltante- di non far
concorrere gli operatori sul prezzo e quindi, sul solo dato economico,
nell'avviso pubblico finalizzato a recepire la manifestazione di interesse
ed ottenere, successivamente, la presentazione delle offerte
tecnico/economiche da parte degli appaltatori invitati, «avrebbe dovuto
individuare con chiarezza i criteri qualitativi sulla base dei quali gli
operatori economici sarebbero stati chiamati a competere».
L'avviso pubblico invece, sul punto, è risultato carente e la commissione di
gara non poteva valutare le esperienze professionali richieste (tra l'altro,
solo a posteriori) senza precisi criteri di valutazione Da ciò deriva,
conclude il parere, «che la valutazione delle esperienze professionali, in
assenza di criteri motivazionali predefiniti nell'avviso che stabilissero
sotto quali profili l'esperienza sarebbe stata vagliata, non può che essere
stata condotta dalla commissione in modo arbitrario»
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019). |
|
QUESITI & PARERI |
CONSIGLIERI COMUNALI -
PUBBLICO IMPIEGO:
Cause di inconferibilità per incarico ex art 110, comma 1, del tuel 267/2000.
Domanda
Dopo le elezioni amministrative del 26.05.2019, il nostro sindaco
(confermato) intende avviare una procedura pubblica finalizzata alla
copertura di un posto di responsabile apicale di area –con posizione
organizzativa, in ente senza dirigenza– ai sensi dell’articolo 110, comma 1,
del TUEL. Tra i “papabili” figura un ex assessore che ha terminato il
proprio mandato il 26/05/2019. Il comune ha meno di 15.000 abitanti.
Come ci dobbiamo comportare se l’ex assessore partecipa alla procedura? Lo
dobbiamo ammettere?
Risposta
Il riferimento normativo in materia di inconferibilità e incompatibilità di
incarichi dirigenziali presso le pubbliche amministrazioni (compresi i
comuni), va rinvenuto nel decreto legislativo 08.04.2013, n. 39.
In particolare, va evidenziato che l’articolo 2, comma 2, del citato decreto
prevede che le norme si applicano, negli enti locali, anche al conferimento
di incarichi dirigenziali a personale non dirigenziale, come in effetti
accade nei comuni, nei comuni privi di figure dirigenziali, con i titolari
di posizione organizzativa, a cui il sindaco conferisce le funzioni
dirigenziali, ai sensi degli articoli 50, comma 10 e 109, comma 2, del Testo
Unico Enti Locali.
Venendo allo specifico quesito, si ritiene che le cause di inconferibilità,
non siano rinvenibili, nel caso segnalato, dal momento che il vostro comune
ha meno di 15.000 abitanti.
L’articolo 7, comma 2, lettera b) –che richiama la precedente lettera a)–
prevede, infatti, una causa di inconferibilità per i componenti dei consigli
o delle giunte (fissata in uno o due anni), ma solamente per gli incarichi
dirigenziali nei comuni sopra 15.000 abitanti.
In tali enti (ma solo in quelli) si deve rispettare quello che alcuni
commentatori hanno definito il “periodo di raffreddamento”,
intendendo per esso un lasso temporale che non comporta un’esclusione
permanente dal conferimento dell’incarico dirigenziale, ma solo di natura
temporanea.
La normativa, in pratica, vuol impedire che un soggetto che si trovi in una
posizione tale da compromettere l’imparzialità, acceda all’incarico senza
soluzione di continuità. È necessario un periodo di raffreddamento, utile a
garantire la condizione di imparzialità all’incarico (18.06.2019 - tratto
da e link a www.publika.it). |
CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO
VIMINALE/ Gruppi, niente espulsioni. Non sono
configurabili come organi di partito. E per questo
non hanno potestà vincolante verso i componenti.
È ammessa l'espulsione di un consigliere da parte del gruppo consiliare di
appartenenza per insanabili divergenze politiche?
In linea generale si osserva che il rapporto tra il candidato eletto e il
partito di appartenenza «non esercita influenza giuridicamente
rilevabile, attesa la mancanza di rapporto di mandato e la assoluta
autonomia politica dei rappresentanti del consiglio comunale e degli organi
collegiali in generale rispetto alla lista o partito che li ha candidati»
(Tar Puglia, sez. di Bari sentenza n. 506 del 2005). Ne consegue che
all'interno del consiglio i gruppi non sono configurabili quali organi dei
partiti e, pertanto, non sembra sussistere in capo a questi ultimi una
potestà direttamente vincolante sia per un membro del gruppo di riferimento,
sia per gli organi assembleari dell'ente.
La sentenza n. 16240/2004 con la quale il Tar Lazio ha precisato che i
gruppi consiliari hanno una duplice natura; essi rappresentano, per un
verso, la proiezione dei partiti all'interno delle assemblee, e, per altro
verso, costituiscono parte dell'ordinamento assembleare, in quanto
articolazioni interne di un organo istituzionale.
Nella citata pronuncia, si legge che «è dunque possibile distinguere due
piani di attività dei gruppi: uno, più strettamente politico, che concerne
il rapporto del singolo gruppo con il partito politico di riferimento,
l'altro, gravitante nell'ambito pubblicistico, in relazione al quale i
gruppi costituiscono strumenti necessari per lo svolgimento delle funzioni
proprie degli organi assembleari, contribuendo ad assicurare l'elaborazione
di proposte e il confronto dialettico tra le diverse posizioni politiche e
programmatiche (cfr. Cass. civ, Sez. un., 19.02.2004, n. 3335; C.S., IV,
02.10.1992, n. 932; Corte cost. 12.04.1990, n. 187)».
Per quanto riguarda la questione rappresentata si evidenzia che il nostro
ordinamento «si preoccupa di assicurare un metodo di organizzazione
democratica dei gruppi (in linea con quanto previsto dall'art. 49 Cost.
relativamente ai partiti politici), ma non intende in alcun modo
condizionarne la vita e le dinamiche interne. In altre parole, il concreto
funzionamento e la gestione dei gruppi (parlamentari, regionali,
consiliari), diventano rilevanti per l'ordinamento solo quando questi ultimi
interferiscano con lo svolgimento delle funzioni proprie delle assemblee»
(Tar per il Lazio ul. cit). L'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n.
267/00 demanda al regolamento, «nel quadro dei principi stabiliti dallo
statuto», la disciplina del funzionamento dei consigli; pertanto, le
problematiche relative alla costituzione e al funzionamento dei gruppi
consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme
statutarie e regolamentari di cui l'ente locale si è dotato.
Dalla lettura del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale si
rileva una disciplina dettagliata per quanto riguarda il passaggio da un
gruppo ad un altro, con il presupposto indefettibile dell'accettazione da
parte del gruppo cui il consigliere chiede di aderire. Nell'ambito della
suddetta fonte regolamentare, invece, non sembra potersi rinvenire una
specifica normativa che preveda l'ipotesi della espulsione di un consigliere
dal proprio gruppo di appartenenza originario.
Nello stesso regolamento è previsto, altresì, che il gruppo monopersonale
sia ammesso unicamente nella ipotesi in cui sia risultato eletto un solo
consigliere nell'ambito della corrispondente lista elettorale. Attesa la
surriferita disposizione, è stato chiesto se sia consentito agli altri
consiglieri di formare un nuovo gruppo consiliare lasciando il consigliere
indesiderato quale unico componente del gruppo originariamente costituito.
Tale opzione sembrerebbe percorribile in quanto l'enunciato della
disposizione preclusiva della costituzione del gruppo monopersonale non
sembra impedire ad un consigliere la possibilità di permanere nel gruppo
che, pur originariamente costituito da più membri, si sia ridotto ad un
unico componente, nel corso della consiliatura.
Tanto premesso, nel ribadire che la materia dei «gruppi consiliari» è
interamente demandata allo statuto ed al regolamento sul funzionamento del
consiglio, è in tale ambito che dovrebbero trovare adeguata soluzione le
relative problematiche applicative.
Spetta, infatti, alle decisioni del consiglio comunale, oltre che trovare
soluzioni per le singole questioni, valutare l'opportunità di indicare, con
apposita modifica regolamentare, anche le ipotesi in argomento, al fine di
assicurare il regolare funzionamento dei gruppi e l'ordinato svolgimento
delle funzioni proprie dell'assemblea consiliare
(articolo ItaliaOggi del 14.06.2019). |
PUBBLICO IMPIEGO:
Aumento
orario part-time.
Domanda
Un dipendente del Comune è stato assunto ad aprile 2018 con contratto di
lavoro a tempo indeterminato e part-time (18 ore settimanali).
Le ore di lavoro possono essere aumentate da 18 ore fino a 30 settimanali?
Quali sono le condizioni? C’è bisogno di una modifica del programma del
fabbisogno del personale?
Risposta
L’art. 3, comma 101, della legge n. 244/2008 sancisce che la trasformazione
del rapporto di lavoro da part-time a full time può avvenire nel rispetto e
nelle modalità previste dalle disposizione vigenti in tema di assunzioni.
Le varie sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti hanno da tempo
chiarito che l’aumento del part-time che non determini la trasformazione a
tempo pieno non entra nei vincoli alle assunzioni a tempo indeterminato.
L’inclusione dell’ampliamento dell’orario di lavoro di un dipendente assunto
a part-time nel tetto delle capacità assunzionali è limitata alla vera e
propria trasformazione del rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo
pieno, mentre ne rimane esclusa l’ipotesi dell’incremento delle ore
lavorative.
Un mero aumento orario non integra, infatti, una nuova assunzione, sicché
non fa scattare la soggezione ai limiti e divieti alle stesse, sempre che
ciò non si traduca in una manovra elusiva.
A tal proposito, si ritiene di affermare, sulla base della giurisprudenza
contabile formatasi in materia, che l’aumento orario a n. 35 ore
settimanali, una in meno del full-time, costituirebbe già manovra elusiva (Sez.
Sardegna n. 67/2012).
E’ necessario per effettuare l’ampliamento de quo rispettare il limite
generale della spesa di personale (Sez. Basilicata n. 51/2016 e Sez. Puglia
n. 159/2017) e procedere alla modifica del PTFP (13.06.2019 - tratto
da e link a www.publika.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Gli
uffici di questa Unione di Comuni ricevono richiesta di annullamento di
verbali (L. 24.11.1981, n. 689) in vari ambiti con particolare riferimento
ad illeciti edilizi o occupazioni abusive di suolo pubblico avvenute molti
anni fa (oltre 5 o 10 anni).
Sono prescritti questi illeciti?
L'art. 28, L. 24.11.1981, n. 689 (legge generale sul procedimento
sanzionatorio pecuniario) dispone "Il diritto a riscuotere le somme
dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel
termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione".
Tale disposizione è stata oggetto di approfondimento giurisprudenziale con
particolare riferimento al tema dei cosiddetti "illeciti permanenti".
Secondo la dottrina "Si ha quindi illecito permanente qualora la condotta
dannosa non si esaurisca in un solo momento, ma si rinnovi costantemente nel
tempo. Pertanto, la condotta del responsabile produce un evento dannoso che
si rinnova per tutto il tempo in cui permane l'azione lesiva, avendosi
coesistenza della condotta lesiva e del danno permanente. Per la sussistenza
della permanenza sono necessarie tre condizioni: (i) il carattere
continuativo dello stato dannoso o pericoloso derivante dalla condotta del
soggetto; (ii) il rapporto di causalità tra il protrarsi dello stato dannoso
o pericoloso e la condotta del soggetto la quale prosegue senza interruzione
dopo la realizzazione del fatto, da cui il danno o il pericolo ha origine e
(iii) la possibilità per il responsabile di porre fine alla situazione
dannosa".
In presenza di dette condizioni, quindi di un illecito permanente, ne
deriva:
- l'applicazione del regime sanzionatorio vigente al momento in cui
l'amministrazione provvede ad irrogare la sanzione stessa, senza che sia
ravvisabile la violazione del principio di irretroattività;
- il potere repressivo dell'amministrazione può essere esercitato
anche a lunga distanza di tempo, non derivando dal decorso di questo né una
sorta di sanatoria dell'opera abusiva né tanto meno una situazione di
affidamento in capo all'autore dell'abuso;
- in materia di lesione dell'interesse pubblico si protrae nel
tempo sino al ripristino della legittimità violata;
- la prescrizione delle sanzioni pecuniarie non inizia a decorrere
dalla data di realizzazione dell'abuso o della violazione ma da quella in
cui il soggetto che ha commesso l'abuso ha ripristinato la situazione di
legalità.
Tale giurisprudenza, formatasi prevalentemente con riferimento agli abusi
edilizi, vale anche in altri analoghi contesti, per cui si è ritenuto che in
materia di scadenza dell'autorizzazione ad occupare suolo pubblico, il lungo
lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso e, dunque, il
perseverare nell'occupazione abusiva nonché l'inerzia serbata
dall'amministrazione non sono idonee ad ingenerare nel privato alcuna
convinzione della legittimità della propria situazione.
In definitiva dunque, per gli illeciti permanenti, il termine di
prescrizione quinquennale non decorre dalla data di commissione
dell'illecito ma dalla data della sua scoperta da parte dell'autorità
competente.
---------------
Riferimenti normativi e contrattuali
L. 24.11.1981, n. 689, art. 28
Riferimenti di giurisprudenza
Cass. 22.04.2013, 9711 - Cass. 06.02.1982, n. 685 - Cons. Stato Sez. V,
16.04.2019, n. 2499 - Cons. Stato Sez. VI, 16.04.2019, n. 2484 - Cons. Stato
Sez. VI, 21.03.2019, n. 1892 - Cons. Stato Sez. VI, 21.03.2019, n. 1892 -
Cons. Stato Sez. VI, 21.03.2019, n. 1892 - Cons. Stato Sez. VI, 04.03.2019,
n. 1477 - Cons. Stato Sez. VI, 14.02.2019, n. 1056 - Cons. Stato Sez. VI,
03.01.2019, n. 85 - Cons. Stato Sez. VI, 07.06.2018, n. 3460 - Cons. Stato
Sez. VI, 27.02.2018, n. 1166 - Cons. Stato Sez. VI Sent., 03.10.2017, n.
4580
Riferimenti di dottrina
- Danni da violazione delle norme sulle distanze tra costruzioni.
illecito permanente e illecito istantaneo a effetti permanenti - Il commento
- [Danno e Resp., 2016, 1, 82 (nota a sentenza)] - di Sebastiano Cassani
- Illecito paesistico e condono edilizio - [Corriere Giur., 2000,
8, 1003 (nota a sentenza)] - a cura di Luigi Carbon (12.06.2019 -
tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true). |
APPALTI:
Il PassOE in sede di gara a pena di esclusione.
Domanda
Il PassOE in sede di gara deve essere richiesto a pena di esclusione?
Risposta
Il PassOE è quel codice numerico che l’Operatore Economico acquisisce e
trasmette alla stazione appaltante affinché quest’ultima possa verificare in
capo all’aggiudicatario il possesso dei requisiti di carattere generale,
tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dichiarati in sede di gara,
mediante il sistema AVCpass, quale strumento che consente sia l’acquisizione
della documentazione a comprova dei requisiti a seguito della cooperazione
applicativa con i vari Enti, che la mera trasmissione di richieste ad altri
soggetti certificatori.
Tale foglio, che deve essere sottoscritto dall’operatore economico ai fini
della liberatoria per il trattamento dei dati, non rientra tra gli atti
obbligatori per la validità della documentazione amministrativa, pertanto,
la richiesta a pena di esclusione, potrebbe porsi in violazione dell’art. 83
del d.lgs. 50/2016, ed in particolare del comma 8, che stabilisce: “I
bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a
pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre
disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Il PassOE diventa obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante
deve effettuare i controlli sull’aggiudicatario (salvo l’ipotesi di
verifiche a campione in sede di gara), che procederà quindi all’acquisizione
dello stesso mediante accesso al sistema AVCPass, non prevedendo l’ANAC
alcun blocco in ordine al rilascio del documento dopo la scadenza del
termine per la presentazione delle offerte.
In questo modo non solo si semplificano gli oneri per gli operatori
partecipanti alla procedura che evitano il passaggio di acquisizione di un
documento che prevede comunque diversi step per la generazione, ma si riduce
anche l’attività del seggio di gara che non deve accertare la presenza e la
regolarità dei vari PassOE trasmessi, o addirittura attivare il soccorso
istruttorio qualora se ne accerti la mancata allegazione, con allungamento
dei termini della procedura.
A livello operativo si evidenzia come la presentazione in sede di gara del
PassOE potrebbe determinare alcuni problemi di gestione della stessa, dovuti
ad esempio alla difficoltà dell’operatore di trasmettere il documento per
responsabilità diretta della stazione appaltante che abbia dimenticato, dopo
la creazione del codice CIG, di perfezionarlo. In tale ipotesi, infatti,
l’operatore non potrà in alcun modo generare il PassOE, ed eventualmente
eccepirà la mancata partecipazione alla procedura per negligenza dell’ente
appaltante.
In considerazione della funzione del PassOE e dei rischi operativi si
ritiene che tale documento, se richiesto in sede di gara, debba avere un
carattere meramente facoltativo, diventando documento obbligatorio a carico
del solo aggiudicatario.
Sulle modalità di acquisizione e presentazione del PassOE
PASSOE di cui all’art. 2, comma 3, lett. b), della delibera ANAC n.
157/2016, sottoscritto digitalmente dall’Operatore Economico aggiudicatario.
Nel caso di ricorso all’avvalimento ai sensi dell’art. 49 del Codice, anche
il PASSOE relativo all’ausiliaria.
Nell’ipotesi di partecipazione di RTI, anche già costituiti, andranno
trasmessi i PassOE di tutte le imprese che compongono il raggruppamento
ovvero un PassOE multiplo.
Nell’ipotesi di partecipazione di consorzi di cui all’art. 45, comma 2,
lett. b) e c), del d.lgs. 50/2016, andranno trasmessi –oltre al PassOE del
Consorzio– anche quelli delle consorziate per le quali il consorzio
partecipa/esecutrici ovvero un PassOE multiplo.
Nel caso di partecipazione di consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett.
e), del d.lgs. 50/2016, andranno trasmessi –oltre al PassOE del Consorzio–
anche quelli di tutte le consorziate ovvero un PassOE multiplo.
Qualora il PassOE non sia stato già allegato in sede di gara, si procederà a
richiederne la produzione –pena l’esclusione– entro e non oltre il termine
di giorni 5 (cinque) dalla trasmissione della relativa richiesta (12.06.2019
- tratto da e link a www.publika.it). |
APPALTI:
Applicativo ANAC per il whistleblowing.
Domanda
Abbiamo scaricato dal sito dell’ANAC l’applicativo per la ricezione delle
segnalazioni di condotte illecite da parte dei pubblici dipendenti (Whistleblowing).
Dobbiamo mantenere pubblicata anche la scheda di segnalazione e la casella
email del RPCT, predisposta nell’anno 2015?
Risposta
Con Comunicato del Presidente, Raffaele Cantone, in data 15.01.2019,
l’Autorità Anticorruzione italiana ha comunicato che era disponibile, in
open source, il nuovo software per la gestione delle segnalazioni di
illeciti.
L’applicativo può essere utilizzato per l’acquisizione e la gestione –nel
rispetto delle garanzie di riservatezza previste dalla normativa vigente–
delle segnalazioni di illeciti da parte dei pubblici dipendenti, così come
stabilito dall’articolo 54-bis, comma 5, del decreto legislativo 165/2001
[1] e previsto dalle Linee
Guida ANAC, di cui alla determinazione n. 06 del 28.04.2015.
La nuova piattaforma consente la compilazione, l’invio e la ricezione delle
segnalazioni di presunti fatti illeciti, nonché la possibilità per l’ufficio
del Responsabile della Prevenzione Corruzione e della Trasparenza (RPCT),
che riceve tali segnalazioni, di comunicare in forma riservata con il
segnalante senza conoscerne l’identità.
Quest’ultima, infatti, viene segregata dal sistema informatico ed il
segnalante, grazie all’utilizzo di un codice identificativo univoco generato
dal predetto sistema, potrà “dialogare” con il RPCT, in maniera
spersonalizzata tramite la piattaforma informatica. Ove ne ricorra la
necessità il RPCT può chiedere l’accesso all’identità del segnalante, previa
autorizzazione di una terza persona (il cosiddetto “custode dell’identità”).
L’applicativo e la sua distribuzione in forma gratuita è regolata da una
Licenza Pubblica della Unione Europea e, pertanto, ne è consentito il libero
uso a qualunque soggetto interessato, senza nessun’altra autorizzazione da
parte dell’ANAC.
Premesso quanto sopra, si ritiene di rispondere al quesito suggerendo di
eliminare dal vostro sito web, sia la scheda di segnalazione che la casella
e-mail (riservata) a cui poteva accedere solamente il RPCT.
Tale suggerimento nasce dalla constatazione che l’applicativo dell’ANAC è
certamente più sicuro, rispetto ai tradizionali mezzi utilizzati finora, in
quanto fa ricorso a strumenti di crittografia idonei a garantire la
riservatezza dell’identità del segnalante.
Come già in precedenza, l’applicativo da voi scaricato dal sito dell’ANAC,
va pubblicato nella sezione Amministrazione trasparente > Altri contenuti >
Prevenzione della corruzione.
In ultimo, si ricorda che l’articolo 1, comma 6, della legge n. 179/2017,
prevede che qualora venga accertata l’assenza di procedure per l’inoltro e
la gestione delle segnalazioni ovvero l’adozione di procedure non conformi a
quelle di cui al comma 5, l’ANAC applica al responsabile la sanzione
amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro.
---------------
[1] Nel testo sostituito dall’articolo 1, comma 1, della legge
30.11.2017, n. 179 (11.06.2019 - tratto da e link a
www.publika.it). |
CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO
VIMINALE/ Il presidente è revocabile. Ma solo se
smette di agire in modo neutrale. Nel contrasto tra statuto e regolamento
prevale sempre il primo.
Si può prevedere nel regolamento sul funzionamento
del consiglio comunale la revoca del presidente del consiglio? Il presidente
del consiglio può essere revocato con una maggioranza diversa da quella
necessaria per la sua elezione? Quale disposizione deve essere applicata in
caso di contrasto tra una norma statutaria e una regolamentare con
riferimento alla disciplina delle commissioni consiliari?
Il presidente del consiglio, è previsto dall'art. 39 del decreto legislativo
n. 267/2000 che rende obbligatoria la figura in parola nei comuni con
popolazione superiore ai 15.000 abitanti, mentre per i comuni con
popolazione inferiore alla predetta soglia ne è demandata la facoltà alla
previsione statutaria.
Lo statuto di un comune in prima votazione richiede la maggioranza dei 2/3
dei consiglieri assegnati, computando anche il sindaco, al fine
dell'elezione del presidente del consiglio. In seconda votazione, da
effettuarsi nella stesa seduta, prevede la maggioranza assoluta dei voti dei
consiglieri assegnati, computando anche il sindaco.
Il regolamento modificato, prevede la revoca a seguito di mozione di
sfiducia che può essere presentata solo dopo l'accertamento di gravi
mancanze nella corretta conduzione del proprio ruolo istituzionale.
Ciò posto, come ritenuto, tra gli altri, dal Tar Puglia–Lecce, con sentenza
n. 528/2014, «la giurisprudenza ha chiarito che la figura del presidente
del consiglio è posta a garanzia del corretto funzionamento di detto organo
e della corretta dialettica tra maggioranza e minoranza, per cui la revoca
non può essere causata che dal cattivo esercizio della funzione, in quanto
ne sia viziata la neutralità e deve essere motivata perciò con esclusivo
riferimento a tale parametro e non a un rapporto di fiducia (conforme,
Consiglio di stato, sez. V, 26.11.2013, n. 5605)».
In merito alla specifica tematica sollevata, concordando sulla necessità
dell'osservanza del rispetto della gerarchia delle fonti, conformemente
anche all'articolo 7 del decreto legislativo n. 267/2000, che disciplina
l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati
dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n.
2625 del 28.12.2009) non sembra tuttavia evidente alcun contrasto della
citata disposizione regolamentare con il vigente statuto in ordine alle
maggioranze richieste.
In ogni caso, così come affermato dal Consiglio di stato con la sentenza n.
2678 del 05.06.2017 «è sufficiente osservare che è la stessa natura e
delicatezza delle funzioni di presidente del consiglio comunale, ad
escludere logicamente la configurabilità della irrevocabilità della
funzione, ciò anche a prescindere dalla considerazione che, secondo i
principi generali, il potere di adottare un atto implica di per sé il potere
di emettere anche il contrarius actus, salvo che ciò sia espressamente
escluso da una specifica disposizione normativa che nel caso di specie non
si riscontra».
Riguardo le commissioni consiliari si rileva che l'articolo 38, comma 6, del
decreto legislativo n. 267/2000 demanda allo statuto la loro istituzione
facoltativa con il solo vincolo del rispetto del criterio proporzionale
nella loro composizione. I poteri, l'organizzazione e le forme di pubblicità
dei lavori sono demandati al regolamento. Il citato art. 38, al comma 2, nel
quadro dei principi stabiliti dallo statuto, prevede, altresì, altri
contenuti obbligatori del citato regolamento (modalità per la convocazione e
per la presentazione e la discussione delle proposte, l'indicazione del
numero dei consiglieri necessari per la validità della seduta – con il
vincolo della presenza di almeno un terzo dei componenti assegnati).
Con norma regolamentare, ai sensi del comma 3 del citato art. 38, sono
fissate le modalità per fornire ai consigli, servizi, attrezzature e risorse
finanziare ed è disciplinata la gestione delle risorse attribuite per il
loro funzionamento e per quello dei gruppi consiliari, mentre per i comuni
con popolazione superiore ai 15.000 abitanti è data facoltà di previsione di
apposite strutture per il funzionamento del consiglio.
Ciò premesso, si ritiene che, qualora sussista un contrasto tra le norme
statutarie e le norme regolamentari è alle prime che occorre fare
riferimento, mentre l'eventuale assenza di una disciplina regolamentare
degli istituti sopra citati, potendo comportare delle disfunzioni nel
corretto funzionamento degli organi, dovrebbe comunque essere colmata
dall'ente (articolo ItaliaOggi del 07.06.2019). |
|
GIURISPRUDENZA |
APPALTI: Il
TAR Lazio boccia i compensi minimi per i componenti delle commissioni di
gara.
Annullato il Dm 12.02.2018 con cui il ministero ha
determinato i compensi dei componenti delle commissioni giudicatrici.
Con la
sentenza 31.05.2019 n. 6926, che fa seguito alle ordinanze
cautelari del 02.08.2018 con le quali lo aveva sospeso, il TAR Lazio-Roma,
Sez. I, riconosce le ragioni dei Comuni e cancella il compenso minimo.
Le regole
L'articolo 77, comma 10, del Codice dei contratti rinvia a un decreto del
Mit, di concerto col Mef e sentita l'Anac, l'onere di determinare la tariffa
di iscrizione all'albo e il compenso massimo per i commissari. Onere assolto
con il Dm 12.02.2018 che ha stabilito in 168 euro la tariffa annuale di
iscrizione all'albo e fissato i compensi spettanti ai componenti delle
commissioni con riferimento all'oggetto del contratto e all'importo posto a
base di gara, entro i limiti minimo e massimo stabilito nell'allegato A, con
incremento del 5% per il presidente e con esclusione dei rimborsi di spese.
Contro i compensi minimi è scattata la reazione dei piccoli Comuni,
interessati soprattutto alle gare con importi meno elevati, per le quali il
Dm riconosce ai commissari compensi tutt'altro che simbolici, per questo
difficilmente sostenibili con i propri bilanci. L'allegato al decreto,
infatti, prevede un compenso minimo che va da 3mila a 8mila euro, da
riconoscere nei tre casi previsti: appalti o concessioni di lavori con
importo a base di gara inferiore o pari a 20 milioni di euro; appalti e
concessioni di servizi e appalti di forniture per importo inferiore o pari a
1 milione di euro; appalti di servizi di ingegneria e di architettura per
importo inferiore a 200mila euro.
Le sospensive
Con le ordinanze nn. 4717, 4716, 4715, 4713 e 4710 del 2 agosto scorso (si
veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 10 agosto) il Tar Lazio
ha accolto le preoccupazioni dei sindaci e riconosciuto che nei Comuni di
minori dimensioni mancano figure professionali in numero sufficiente a
ricoprire i ruoli di commissari, con il connesso obbligo di ricorrere a
figure esterne cui garantire compensi non certo in linea con i propri
bilanci.
Quelle sospensive ora arrivano a giudizio e il Tar Lazio riconosce le
ragioni dei primi cittadini su tutta la linea, annullando il decreto del Mit
12.02.2018 nella parte in cui fissa il compenso lordo minimo per i
componenti della commissione giudicatrice.
Le ragioni
La motivazione addotta dal Tar Lazio è che il Dm travalica i limiti imposti
dall'articolo 77, comma 10, quando fissa anche il compenso minimo per fasce
di valore degli appalti a partire da 3mila euro, per mancanza di copertura
legislativa, posto che l'onere è quello di fissare il solo «compenso
massimo per i commissari». Una disposizione che, secondo i giudici, non
lascia margini interpretativi in ordine alla possibilità di stabilire anche
un compenso "minimo" o un compenso tout court.
D'altro canto, affermano i giudici, la ratio sottesa alla disposizione è
quella del contenimento della spesa e considerato che quelle per il
funzionamento della commissione costituiscono una voce del quadro economico
dell'intervento, si spiega la fissazione di un compenso "massimo", va
in direzione decisamente contraria la fissazione di uno "minimo".
Nemmeno può essere valorizzata la tesi, sostenuta anche dall'Anac, che il
limite minimo del compenso avrebbe consentito di scongiurare il rischio di
determinazione del compenso al ribasso, a detrimento della prestazione,
proprio in quanto tale possibilità non è contemplata dalla norma primaria.
La stoccata finale è al quantum del compenso, che è del tutto fuori logica
nella misura in cui deve essere comunque riconosciuto ai commissari a fronte
di procedure di complessità e di valore significativamente diversi
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.06.2019). |
APPALTI:
Compenso base 3 mila € ai commissari è troppo. GARE: TAR LAZIO
ANNULLA DECRETO DEL MIT.
È nullo il compenso minimo fissato dal decreto ministeriale per i commissari
di gara di appalti pubblici nominati ai sensi dell'articolo 77 del codice
dei contratti pubblici.
Lo ha affermato il TAR Lazio-Roma,
Sez. I, con la
sentenza
31.05.2019 n.
6925
che ha annullato il decreto del ministero delle infrastrutture e dei
trasporti del 12.02.2018.
Oggetto della censura dei giudici laziali il passaggio del decreto che
determina il compenso lordo minimo (3 mila euro lordi) spettante ai
componenti la commissione giudicatrice: in sostanza si afferma che il
decreto è andato oltre la delega assegnata dalla legge, impedendo quindi
alle amministrazioni di stabilire anche compensi più bassi.
Ad avviso dei giudici, «ferma restando l'illegittimità del decreto per le
ragioni evidenziate, deve ulteriormente osservarsi che, se la ratio della
censurata opzione, consistita di fatto in uno sconfinamento dal perimetro
dei poteri normativamente attribuiti al ministero delle infrastrutture e dei
trasporti, fosse da ravvisare nella volontà di dare decoro e dignità alla
prestazione del commissario di gara, risulterebbe altresì irragionevole la
soglia minima del compenso, così come livellata uniformemente in 3 mila euro
pur a fronte di procedure di complessità e di valore significativamente
diversi».
Nella sentenza si evidenzia inoltre che «molte gare bandite dai comuni
sono rese possibili dall'utilizzo di finanziamenti europei Fesr, per i quali
è espressamente previsto che le spese generali siano contenute nel limite
massimo del 10-12%; limite che, di fatto, viene rispettato anche in gare non
finanziate. Tuttavia, detto limite non potrebbe essere rispettato stanti i
minimi tariffari fissati dall'impugnato decreto. Infatti, con un costo per
il funzionamento della commissione non inferiore a 10.980 euro sarebbe
impossibile bandire tutte le gare di importo inferiore o uguale a 91.500
euro perché già il solo costo della commissione risulterebbe
superiore-uguale al 12% fissato per le spese generali».
Di qui l'annullamento della parte del decreto che definisce il compenso
minimo lordo dei commissari di gara (articolo ItaliaOggi del 14.06.2019). |
APPALTI: Appalti,
gare senza salassi. Niente compensi minimi per i commissari.
Il Tar Lazio annulla il decreto del Mit. Accolto il ricorso
dell’Asmel.
Niente compensi minimi per i commissari di gara negli appalti. Il decreto
con cui il ministero delle infrastrutture, di concerto col Mef, ha fissato
in 3 mila euro a commissario l'importo minimo inderogabile dell'emolumento,
è stato annullato dal TAR del Lazio-Roma, Sez. I, con la
sentenza
31.05.2019 n.
6925.
Il Tar ha accolto il ricorso dell'Asmel, l'Associazione per la sussidiarietà
e la modernizzazione degli enti locali che già (si veda ItaliaOggi del 07.08.2018) aveva ottenuto dai giudici amministrativi la sospensione del
provvedimento impugnato.
Il Tar Lazio ha ravvisato nel dm 12.02.2018 un vizio apparso evidente
sin dalla sua emanazione, ossia aver travalicato i limiti imposti dal codice
appalti (dlgs n. 50/2016) che all'art. 70 stabiliva che con decreto il Mit
fissasse la tariffa di iscrizione all'albo e il compenso massimo per i
commissari. Nessun riferimento, invece, alla possibilità di fissare un
compenso minimo, peraltro, secondo il Tar, «irragionevolmente» quantificato
in 3 mila euro (oltre al rimborso spese).
Un importo insostenibile per molti
piccoli comuni che, in quanto privi di figure professionali interne in grado
di svolgere gratuitamente il ruolo di commissari di gara, sarebbero stati
costretti a sobbarcarsi un esborso minimo di circa 11 mila euro a
commissione di gara. Non solo. Un tetto così elevato avrebbe rischiato di
bloccare molte gare nei piccoli comuni se si considera che il regolamento
sui fondi Fesr (con cui vengono finanziati molti bandi dei mini-enti)
prevede che le spese generali siano contenute nel limite massimo del 10/12%.
Con una spesa fissa per i commissari di 11 mila euro a gara sarebbe
impossibile bandire gare di importo inferiore o uguale a 91.500 euro. Di qui
il ricorso al Tar Lazio che ha accolto in toto le tesi dell'Associazione
guidata da Francesco Pinto. Il Tar ha respinto le argomentazioni difensive
della Ragioneria generale dello stato secondo cui la fissazione di un
compenso minimo sarebbe «un'eventualità non proibita dalla norma». I giudici
amministrativi hanno ricordato che costituisce un principio cardine del
nostro ordinamento quello secondo cui il legislatore «ubi voluit dixit». E
«nella disposizione il legislatore parla espressamente di compenso massimo
senza lasciare margini interpretativi in ordine alla possibilità di
stabilire anche un compenso minimo o un compenso tout court».
Inoltre, ha osservato il Tar, essendo la ratio della norma tesa a contenere
la spesa pubblica, se da un lato si spiega la determinazione di un compenso
massimo, altrettanto non può dirsi per la fissazione di un compenso minimo.
Né può essere condivisa la tesi del Mit secondo cui l'aver livellato per
tutti i commissari il compenso a 3 mila euro avrebbe assicurato «il decoro e
la dignità della prestazione».
«Il nuovo Codice appalti, introducendo l'Albo
nazionale dei commissari di gara, gestito da Anac e aperto ai professionisti
privati, ha spalancato le porte ai privati», ha osservato Pinto. «I
professionisti del settore privato con requisiti idonei all'iscrizione
all'Albo nazionale dei commissari sono almeno 400 mila, mentre i dipendenti
pubblici a malapena 20 mila. Basta fare due conti per accorgersi che le
commissioni sarebbero state formate al 95% da privati e al 5% da dipendenti
pubblici».
«L'azione di Asmel», ha concluso Pinto, «ha scongiurato il rischio
di commissioni di gara appaltate ai privati, oltre ad evitare un danno
erariale quantificabile in oltre 1,5 miliardi di euro»
(articolo ItaliaOggi del 04.06.2019). |
PUBBLICO IMPIEGO:
Con la videosorveglianza punito l'agente infedele.
L'ispettore di polizia municipale che effettua ripetutamente servizio
straordinario non autorizzato e non giustificato rischia il licenziamento.
Specialmente se le telecamere di sorveglianza comunale attestano la sua
irregolare presenza in servizio.
Lo ha chiarito il TRIBUNALE di Napoli, Sez. Lavoro, con la sentenza
29.05.2019 n. 3820.
Un operatore di polizia municipale è stato licenziato per aver effettuato
ripetute prestazioni di lavoro straordinario non autorizzato e non
giustificato. In pratica il comune anche con l'impiego delle telecamere di
videosorveglianza ha verificato che il dipendente ha ripetutamente violato
le disposizioni interne in materia di necessaria preventiva autorizzazione
motivata del lavoro straordinario. E per questo ha sanzionato l'operatore di
polizia municipale con la misura estrema del licenziamento.
Il giudice del lavoro ha confermato questa misura punitiva evidenziando tra
l'altro che è corretto l'impiego delle telecamere comunali di sorveglianza
per accertare la falsa o irregolare attestazione della presenza in servizio,
ai sensi dell'art. 55-quater, comma 3-bis, del dlgs 165/2001, come
modificato dal dlgs 116/2016
(articolo ItaliaOggi dell'11.06.2019). |
|
APPALTI: Natura
perentoria del termine per l’integrazione
della documentazione a seguito di soccorso
istruttorio.
Va ribadita la natura
perentoria del termine per l’integrazione
della documentazione, a seguito
dell’attivazione del soccorso istruttorio,
ai fini di un’istruttoria veloce ma
preordinata ad acquisire la completezza
delle dichiarazioni prima della valutazione
dell’ammissibilità della domanda.
La disciplina del soccorso istruttorio
autorizza la sanzione espulsiva quale
conseguenza della sola inosservanza, da
parte dell’impresa concorrente, all’obbligo
di integrazione documentale
(Consiglio di Stato, Sez V,
sentenza 29.05.2019 n. 3592 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
3.3. Non condivisibile è anche la dedotta
erronea interpretazione dell’art. 83, comma
9, d.lgs. n. 50 del 2016 da parte della
sentenza impugnata.
In proposito giurisprudenza di questo
Consiglio di Stato ha più volte affermato la
natura perentoria del termine per
l’integrazione della documentazione, a
seguito dell’attivazione del soccorso
istruttorio, ai fini di un’istruttoria
veloce ma preordinata ad acquisire la
completezza delle dichiarazioniprima della
valutazione dell’ammissibilità della domanda
(su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22.08.2016,
n. 3667; 22.10.2015, n. 4849; 18.05.2015, n.
2504; III, 21.01.2015, n. 189;
incidentalmente anche Ad. Plen., 30.07.2014,
n. 16).
In tale contesto la medesima giurisprudenza
ha rilevato come la disciplina del soccorso
istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva
“quale conseguenza della sola
inosservanza, da parte dell’impresa
concorrente, all’obbligo di integrazione
documentale” (su tutte, Ad. Plen.
16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.).
Il che risulta del resto coerente, oltre che
con la ratio, anche con la lettera
dell’attuale art. 83, comma 9, il quale
espresse prevede: “in caso di inutile
decorso del termine di regolarizzazione, il
concorrente è escluso dalla gara”; né
ciò determina alcuna aporia o
irragionevolezza del sistema, stante la
necessaria certezza e rapidità del
sub-procedimento di soccorso istruttorio,
nonché la specificità del perimetro che ne
costituisce l’oggetto, prescindendosi -in
tale fase- dall’effettiva e sostanziale
integrazione dei requisiti, di cui
semplicemente si richiede di fornire
documentazione probatoria o adeguata
dichiarazione.
Per tali ragioni, appurata la violazione del
termine per la necessaria integrazione
documentale richiesta, va escluso che il
dedotto possesso sostanziale dei requisiti,
così come l’anteriorità rispetto al suddetto
termine dei relativi documenti dimostrativi
possano valere a impedire l’esclusione del
concorrente inadempiente.
Allo stesso modo, nessuna motivazione
qualificata o ulteriore rispetto al richiamo
dell’attivazione del soccorso e della
mancata tempestiva trasmissione della
relativa documentazione si rende necessaria
ai fini della legittimità del provvedimento
espulsivo.
Per tali motivi le censure formulate dalla
Mi.Te. non meritano accoglimento. |
APPALTI:
Legittimo non sanzionare chi salta il sopralluogo.
È legittimo non sanzionare con l'esclusione dalla gara chi non ha
partecipato al sopralluogo; dal codice appalti non si ricava obbligo di
escludere.
Lo afferma il Consiglio di Stato, Sez. V, con la
sentenza 29.05.2019 n. 3581 che ha precisato come la previsione
escludente non possa implicitamente ricavarsi dal codice del 2016.
Il decreto 50/2016 ha abrogato l'art. 106 del decreto del presidente della
repubblica 207 del 2010 relativo all'obbligo di sopralluogo nei luoghi
dell'appalto, senza sostituirlo con ulteriori previsioni a riguardo. Inoltre
–si legge nella sentenza- l'art. 79, comma 2, fa sì riferimento alle ipotesi
in cui «le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita
dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara», ma solo
per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle
offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati «possano
prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le
offerte».
Pertanto la stazione appaltante, in virtù del divieto di aggravio del
procedimento e del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche,
non può, in assenza di valide ragioni oggettive e immediatamente percepibili
legate all'oggetto della gara, subordinare la partecipazione
all'effettuazione del sopralluogo e ricavarne l'estromissione della
concorrente nel caso di sua inosservanza.
Se quindi la stazione appaltante non esclude il concorrente «non può
ravvisarsi in concreto nel comportamento tenuto dall'amministrazione una
ipotesi di violazione della par condicio competitorum».
Viceversa, dicono i giudici, se fosse stata inserita la previsione
dell'esclusione, sarebbero stati violati i principi di massima
partecipazione alle gare e il divieto di aggravio del procedimento, ponendo
in capo all'operatore economico in maniera irragionevole un onere formale
sproporzionato e ingiustificato, in quanto la sua inosservanza in alcun modo
avrebbe impedito il perseguimento dei risultati verso cui era diretta
l'azione amministrativa, né il suo adempimento poteva dirsi funzionale a
garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla
legge di gara
(articolo ItaliaOggi del 07.06.2019). |
EDILIZIA PRIVATA: Gazebo
attaccato alla parete: necessario il permesso di costruire.
Il gazebo contestato non costituisce affatto una
struttura amovibile, in quanto esso risulta stabilmente ancorato alle parti
murarie, sì da presentarsi come costruzione solida e robusta, idonea ad una
permanenza prolungata nel tempo, richiedendo così il permesso di costruire.
Invero, secondo giurisprudenza costante, per rientrare nella fattispecie di
edilizia libera, il manufatto in parola avrebbe dovuto avere natura
ornamentale ed essere realizzato in struttura leggera di legno o altro
materiale di minimo peso, facilmente amovibile in quanto privo di stabile
ancoraggio al suolo.
Di conseguenza, è irrilevante la presentazione di una C.I.L.A. in quanto la
natura delle opere va correttamente ricondotta alla cornice normativa
propria del permesso di costruire e non al regime semplificato.
Lo stesso vale per il manufatto in lamiera di cui al punto 2
dell’ordinanza di demolizione, trattandosi di un box-container stabilmente
appoggiato al terreno, che, pure, costituisce definitiva alterazione del
terreno ai fini urbanistico-edilizi e richiede, pertanto, il rilascio del
previo titolo edilizio.
Ed altrettanto dicasi per il muro di cinta in elementi laterizi
prefabbricati e malta cementizia, avente una altezza media mt 1,80 circa per
una lunghezza complessiva di mt. 17,00 circa.
---------------
L’ordinanza di demolizione, essendo un atto rigidamente vincolato, non
necessita di una specifica motivazione sull'interesse pubblico attuale e,
peraltro, in caso di mancata adozione dello stesso, non sussiste un
affidamento tutelabile, in ragione dell'illecito commesso in violazione
delle regole sulla tutela del territorio.
---------------
La ricorrente impugna l’ordinanza di demolizione di opere abusive n. 2 del
14.02.2018, adottata dal Comune di Sorbo San Basile in data 14.02.2018, a
seguito di un sopralluogo che ha permesso di riscontrare che, sull’area
pertinenziale dell’unità immobiliare identificata in catasto al foglio 7,
particella 61, sub 10, graffata con la particella 77, sub 6, sono stati
eseguiti lavori edilizi senza la preventiva autorizzazione consistenti nella
realizzazione:
- di un manufatto in muratura di forma irregolare destinato a
soggiorno avente una superficie di mq. 18,00 circa, con altezza alla gronda
di mq. 2,10 circa e altezza al colmo di mt. 2,65 circa;
- di un manufatto in panelli di lamiera coibentata destinato a
magazzino ricovero attrezzi, delle dimensioni di mt. 2,20x2,10, per una
altezza di mt. 1,70 circa (gronda) e mt. 2,10 circa (colmo) ed un volume
complessivo pari a circa 200,00 mq;
- di un muro di cinta in elementi laterizi prefabbricati e malta
cementizia, avente una altezza media mt 1,80 circa per una lunghezza
complessiva di mt. 17,00 circa.
...
Il ricorso è infondato e va respinto.
I lavori realizzati dalla ricorrente, non rientrano infatti nella
fattispecie di edilizia libera, di cui all’art. 6 D.P.R. 380/2001,
caratterizzandosi, viceversa, per i requisiti di stabilità e di rilevante
consistenza, tali da alterare in modo duraturo l'assetto
urbanistico-ambientale.
Ciò vale in particolare per il gazebo contestato al punto 1
dell’ordinanza, ritratto anche nelle foto della relazione tecnica dell’ing.
Mi.Ta., che non costituisce affatto una struttura amovibile, in quanto esso
risulta stabilmente ancorato alle parti murarie, sì da presentarsi come
costruzione solida e robusta, idonea ad una permanenza prolungata nel tempo,
richiedendo così il permesso di costruire.
Invero, secondo giurisprudenza costante, per rientrare nella fattispecie di
edilizia libera, il manufatto in parola avrebbe dovuto avere natura
ornamentale ed essere realizzato in struttura leggera di legno o altro
materiale di minimo peso, facilmente amovibile in quanto privo di stabile
ancoraggio al suolo (Cons. Stato Sez. VI, 15/04/2019, n. 2438 e 25.01.2017
n. 306).
Di conseguenza, è irrilevante la presentazione di una C.I.L.A. in data
02.05.2018, in quanto la natura delle opere va correttamente ricondotta alla
cornice normativa propria del permesso di costruire e non al regime
semplificato (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. II, 07/09/2018, n. 5424).
Lo stesso vale per il manufatto in lamiera di cui al punto 2
dell’ordinanza di demolizione, trattandosi di un box-container stabilmente
appoggiato al terreno, che, pure, costituisce definitiva alterazione del
terreno ai fini urbanistico-edilizi e richiede, pertanto, il rilascio del
previo titolo edilizio (cfr. TAR Campania, Salerno Sez. II, 02/01/2019, n.
1; Cons. Stato, Sez. VI, 06/02/2019, n. 901).
Ed altrettanto dicasi per il muro di cinta.
Infine, riguardo alle ulteriori censure di carattere formale, occorre
precisare che l’ordinanza di demolizione, essendo un atto rigidamente
vincolato, non necessita di una specifica motivazione sull'interesse
pubblico attuale e, peraltro, in caso di mancata adozione dello stesso, non
sussiste un affidamento tutelabile, in ragione dell'illecito commesso in
violazione delle regole sulla tutela del territorio (cfr. Cons. Stato, Sez.
IV, 25/03/2019, n. 1942)
(TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II,
sentenza 28.05.2019 n. 1063 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Preavviso
di rigetto per la Scia.
Il preavviso di rigetto previsto dall'art. 10-bis della legge 241/1990 va
applicato non soltanto ai procedimenti autorizzatori ma anche alle attività
soggette a Scia. Il comune, in sostanza, non può dichiarare l'inefficacia
della segnalazione presentata dal privato ma è tenuto ad avviare la
procedura del contraddittorio prevista dalla legge sul procedimento
amministrativo.
Lo ha stabilito il Consiglio
di Stato, Sez. VI, con la
sentenza 27.05.2019 n. 3453.
La decisione è stata sollecitata da un'impresa di telefonia mobile la quale
aveva presentato all'amministrazione comunale la Scia per la
riconfigurazione di un impianto già esistente e attivo, utilizzando quindi
il procedimento semplificato previsto dall' art. 87-bis del Codice delle
comunicazioni elettroniche (dlgs 259/2003).
Il collegio, richiamando la funzione dell'art. 10-bis legge 241/1990, ha
affermato che tale disposizione ha introdotto, in via generale, nel nostro
ordinamento l'istituto del preavviso di diniego, che ha la funzione di
portare a conoscenza del soggetto che ha fatto una domanda
all'amministrazione, i motivi che non consentono di poter accogliere la sua
istanza, in modo da consentire all'interessato, in via amministrativa e
precontenziosa, di rappresentare all'amministrazione, nel termine assegnato,
le ragioni che militano invece in favore dell'accoglimento della sua
domanda.
Di conseguenza, ha sottolineato, richiamando un precedente del 2014 si deve
ritenere, in via generale, che la comunicazione dei motivi ostativi
all'accoglimento di una domanda interrompe anche i termini per la formazione
di un eventuale silenzio assenso, in quei casi in cui l'ordinamento ha
inteso assegnare al silenzio serbato dall'amministrazione su un'istanza il
valore di assenso alla richiesta.
Con la conseguenza che tale disciplina va applicata anche nei procedimenti,
regolamentati dall'art. 87 del dlgs 259/2003, per l'esame delle domande di
autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazione
elettronica, sebbene lo stesso procedimento sia chiaramente disciplinato in
modo da consentirne la definizione in tempi certi e rapidi
(articolo ItaliaOggi del 05.06.2019). |
EDILIZIA PRIVATA: Partecipazione
procedimentale ad ampio spettro per la telefonia.
Il preavviso di rigetto introdotto nell'ordinamento dall'art. 10-bis, L. n.
241 del 1990, al fine di ridurre il potenziale contenzioso tra privati e PA,
va applicato non soltanto ai procedimenti autorizzatori ma anche alle
attività soggette a SCIA.
Il Consiglio di Stato, seppure trattando un caso specifico connesso alla
telefonia mobile, ha affermato la portata generale dell'istituto che va
applicato pertanto a tutti i procedimenti, compresi quelli acceleratori.
Si deve ricordare che l’art. 10-bis della legge n. 241
del 1990, aggiunto dall'art. 6 della legge 11.02.2005 n. 15 (poi modificato
dal comma 3 dell’art. 9 della legge 11.11.2011, n. 180), ha previsto che
«nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o
l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento
negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano
all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal
ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare
per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La
comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il
procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione
delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al
secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è
data ragione nella motivazione del provvedimento finale».
Tale disposizione ha, quindi, introdotto, in via
generale, nel nostro ordinamento l’istituto del preavviso di diniego, che ha
la funzione di portare a conoscenza del soggetto che ha fatto una domanda
all’amministrazione, i motivi che non consentono di poter accogliere la sua
domanda in modo da consentire all’interessato, in via amministrativa e
precontenziosa, di rappresentare all’amministrazione, nel termine assegnato,
le ragioni che militano invece in favore dell’accoglimento della sua domanda”.
Si deve ritenere, quindi, in via generale, che la
comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di una domanda interrompe
anche i termini per la formazione di un eventuale silenzio assenso, in quei
casi in cui l’ordinamento ha inteso assegnare al silenzio serbato
dall’amministrazione su un’istanza il valore di assenso alla richiesta”
ed, infine: “Né si può ritenere che tale disciplina non possa essere
applicata nel procedimento, dettato dall’art. 87 del D.L.vo n. 259 del 2003,
per l’esame delle domande di autorizzazione alla installazione di
infrastrutture di comunicazione elettronica, sebbene lo stesso procedimento
sia chiaramente disciplinato in modo da consentirne la definizione in tempi
certi e rapidi.
---------------
E’ fondato il primo motivo
d’appello avente carattere assorbente.
Con il medesimo l’appellante critica la sentenza nella parte in cui ha
rigettato il motivo di ricorso attinente al mancato invio del preavviso di
diniego ex art. 10-bis, L. n. 241/1990.
Il rigetto è avvenuto in ragione della natura giuridica della SCIA
(dichiarazione di volontà privata) ed in ragione dell’affermazione che
l’eventuale applicabilità dell’art. 10-bis, L. n. 241/1990 al procedimento
ex art. 87-bis, D.L.vo n. 259/2003 frusterebbe la finalità semplificatoria
ed acceleratoria della disciplina dettata dal codice delle comunicazioni.
Ritiene il Collegio che la disciplina ex art. 10-bis L. n. 241/1990 sia
senz’altro applicabile al procedimento ex art. 87-bis, D.L.vo n. 259/2003, e
ciò in virtù del precedente della III Sezione di questo Consiglio, a cui
questo Collegio intende conformarsi, costituito dalla sentenza n. 418/2014,
pronunciata in relazione ad un procedimento ex art. 87, D.L.vo n. 259/2003,
ma valevole anche nel caso del procedimento ex art. 87-bis D.L.vo n.
259/2003, stante l’identità strutturale dei due procedimenti, secondo cui: “Si
deve, al riguardo, ricordare che, l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990,
aggiunto dall'art. 6 della legge 11.02.2005 n. 15 (poi modificato dal comma
3 dell’art. 9 della legge 11.11.2011, n. 180), ha previsto che «nei
procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o
l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento
negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano
all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal
ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare
per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La
comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il
procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione
delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al
secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è
data ragione nella motivazione del provvedimento finale»”.
Secondo la III Sezione del Consiglio di Stato: “Tale disposizione ha,
quindi, introdotto, in via generale, nel nostro ordinamento l’istituto del
preavviso di diniego, che ha la funzione di portare a conoscenza del
soggetto che ha fatto una domanda all’amministrazione, i motivi che non
consentono di poter accogliere la sua domanda in modo da consentire
all’interessato, in via amministrativa e precontenziosa, di rappresentare
all’amministrazione, nel termine assegnato, le ragioni che militano invece
in favore dell’accoglimento della sua domanda” ed ancora: “si deve
ritenere, quindi, in via generale, che la comunicazione dei motivi ostativi
all’accoglimento di una domanda interrompe anche i termini per la formazione
di un eventuale silenzio assenso, in quei casi in cui l’ordinamento ha
inteso assegnare al silenzio serbato dall’amministrazione su un’istanza il
valore di assenso alla richiesta” ed, infine: “Né si può ritenere che
tale disciplina non possa essere applicata nel procedimento, dettato
dall’art. 87 del D.L.vo n. 259 del 2003, per l’esame delle domande di
autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazione
elettronica, sebbene lo stesso procedimento sia chiaramente disciplinato in
modo da consentirne la definizione in tempi certi e rapidi”.
Conseguentemente, va accolto il primo motivo d’appello nei sensi e nei
limiti anzidetti, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati
in primo grado (nota prot. gen. rif. prat. n. 2017 559771 PG del 13.12.2017,
nota prot. gen. rif. prat. n. 559782 PG del 13.12.2017, nota prot. gen. rif.
prat. n. 13637/2018 PG del 18.01.2018, nota prot. gen. rif. prat. n.
22351/2018 PG del 25.01.2018), salvi gli ulteriori provvedimenti
dell’Amministrazione (Consiglio di
Stato, Sez. VI,
sentenza 27.05.2019 n. 3453 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
LAVORI PUBBLICI: Danno
in re ipsa per temporanea perdita della facoltà di godimento inerente
al diritto di proprietà di un bene illegittimamente occupato.
---------------
Risarcimento
danni – Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione illegittima -
Temporanea perdita della facoltà di godimento – Danno in re ipsa.
Nel caso di occupazione
illegittima il danno è in re ipsa, poiché esso coincide con la temporanea
perdita della facoltà di godimento inerente al diritto di proprietà (danno
“conseguente”), id est con l’incisione sul contenuto proprio del diritto di
proprietà (quello afferente alla sfera delle facoltà).
---------------
(1) La Sezione ha affermato, più in generale, che ogni danno è “conseguenza”
di un evento e, in quanto tale, da questo, sia pure in misura diversa,
distinguibile; e tale distinzione dipende dalla natura dell’illecito
(contrattuale o extracontrattuale), ovvero a seconda che il danno di cui si
postula il risarcimento sia subìto dalla posizione giuridica del soggetto
nella cui sfera subiettiva si è prodotto l’evento, ovvero da altro soggetto
a questi legato da relazioni contrattuali o, comunque, rilevanti per
l’ordinamento e da questo protette.
Il problema, dunque, non consiste nella configurazione ontologica del danno
(che -naturalisticamente- costituisce sempre una perdita nell’ambito di una
situazione soggettiva, come affermato da Corte Cost., n. 372/1994), ma
attiene alla natura della situazione soggettiva ed al rapporto che
intercorre tra questa e l’evento lesivo.
Ed è proprio per questo che si pone un problema di prova; problema, però,
che non discende dalla natura del danno (danno-evento o danno-conseguenza),
ma che si propone come strettamente connesso alla sussistenza/conformazione
e titolarità di una posizione soggettiva che si assume lesa.
Nel giudizio risarcitorio esiste sempre un problema di prova (avente plurimi
profili): prova della esistenza e titolarità della situazione soggettiva che
si assume lesa; prova dell’effettività della “perdita” (lesione) di
quella posizione; prova della quantificazione del danno, cioè della misura
del risarcimento richiesto.
La natura dell’illecito ed il tipo di posizione giuridica (ove esistente)
che si assume lesa agiscono differentemente (non già sulla natura del danno
ma) sul problema probatorio.
In questo contesto, assumono ben diversa valenza i diritti patrimoniali
rispetto a quelli non patrimoniali, sussistendo per questi ultimi un
problema di riconoscimento e tutela affatto diverso dai primi (si veda, Cass.,
sez. un., n. 26972/2008). In questo caso, ciò che occorre dimostrare è (non
tanto l’esistenza della lesione ma) la sussistenza ontologica del diritto e,
laddove l’evento si realizzi nella sfera giuridica di altro soggetto,
occorre provare la sussistenza di una lesione (ulteriore) nella propria
sfera giuridica di soggetto titolare di un diritto non patrimoniale, pur
astrattamente riconosciuto.
Così come, pur nella sfera dei diritti patrimoniali, a fronte della natura
dell’illecito, può apparire plausibile (pur senza volere rendere
sull’illecito contrattuale considerazioni definitive) che il danno derivante
da una occupazione di immobile protratta oltre il termine contrattualmente
stabilito si caratterizzi diversamente da quello derivante da una
occupazione effetto di illecito extracontrattuale.
Nel primo caso, la lesione attiene innanzi tutto al diritto alla
restituzione del proprio bene per effetto dell’inadempimento contrattuale
dell’obbligazione restitutoria, mentre la lesione consistente nella perdita
della facoltà di godimento del bene costituisce una ipotesi di danno “ulteriore”.
Nel secondo caso, la lesione (unica) attiene direttamente al contenuto
stesso della posizione soggettiva (facoltà di godimento del bene).
Affermare che vi è necessità di “prova” della lesione subita, in
quest’ultima ipotesi, non discende dalla “natura” del danno (cioè dal
suo rapporto con l’evento), ma dal preciso contenuto della posizione
giuridica sulla quale l’evento lesivo si assume abbia inciso, se, cioè, la “perdita”
attenga alle facoltà di godimento ovvero ai poteri di disposizione: con la
conseguenza che, mentre nel primo caso, per la natura stessa della “facoltà”,
la prova della perdita è offerta dall’evento in sé considerato (ed in questo
senso, sinteticamente, può affermarsi che il danno è “in re ipsa”),
nel secondo caso, per la diversa struttura del “potere” (natura che
ne postula un esercizio in concreto e non solo una mera “disponibilità”),
occorre la prova della lesione “ulteriore” subita da questa “altra”
sfera del diritto di proprietà
(Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 27.05.2019 n. 3428 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA: La
semplice copertura di una preesistente scala in ferro posta all'esterno di
un fabbricato non richiede un titolo abilitativo, essendo una pertinenza.
La mera copertura della scala in ferro posta
all’esterno del fabbricato, per caratteristiche costruttive, consistenza e
destinazione di uso, integra gli estremi di un’opera meramente pertinenziale,
come tale non bisognevole del preventivo rilascio di un autonomo titolo
abilitativo.
Trattasi infatti, dal punto di vista squisitamente urbanistico-edilizio, di
un’opera priva di autonoma e distinta utilizzazione, oltre che di valore di
mercato, rispetto all’unità abitativa cui accede e rispetto alla quale
svolge una funzione meramente servente, consentendone un accesso più agevole
a copertura della preesistente scala esterna al fabbricato.
---------------
Per l'individuazione della nozione di volume tecnico ovvero di “pertinenza”,
escluso dal calcolo della volumetria necessitante del preventivo rilascio di
un titolo abilitativo, “bisogna fare riferimento a tre ordini di
parametri: il primo, positivo, di tipo funzionale, dovendo esso avere un
rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione; il
secondo ed il terzo, negativi, ossia ricollegati, rispettivamente,
all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse e ad un rapporto di
necessaria proporzionalità che deve sussistere fra le esigenze edilizie e il
volume realizzato. Quest'ultimo deve essere completamente privo di una
propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto esclusivamente
destinato a contenere gli impianti serventi di una costruzione principale,
che non possono essere ubicati all'interno di essa. L'applicazione di tali
criteri induce a concludere che i volumi tecnici degli edifici, per essere
esclusi dal calcolo della volumetria, non devono assumere le caratteristiche
di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità”.
Tenuto conto dei suddetti criteri, la copertura della preesistente scala
esterna di accesso all’appartamento della ricorrente è qualificabile in
termini di mero vano tecnico, funzionale a soddisfare un'esigenza oggettiva
della costruzione principale, privo di valore autonomo di mercato e tale da
non consentire una destinazione diversa da quella di “servizio” nei
confronti dell'immobile cui accede.
In altri termini, l’opera de qua non comporta un incremento volumetrico
urbanisticamente rilevante e, quindi, ben avrebbe potuto essere realizzata
–per come, in concreto, avvenuto– senza il preventivo rilascio di un
permesso di costruire, la cui mancanza, ai sensi dell’art. 31 D.P.R. n.
380/2001, è stata a torto addotta dall’ente locale a fondamento
dell’ordinanza di demolizione n. 20187 del 05.07.2012 che, per l’effetto,
merita di essere annullata.
---------------
8. Come correttamente rilevato dalla sig.ra Gi., l’attività edilizia alla
stessa addebitata con l’ordinanza di demolizione n. 20187 del 05.07.2012,
consistente nella mera copertura della preesistente scala in ferro posta
all’esterno del fabbricato ubicato in Via ... n. 19 del comune di Nocera,
per caratteristiche costruttive, consistenza e destinazione di uso, integra
gli estremi di un’opera meramente pertinenziale, come tale non bisognevole
del preventivo rilascio di un autonomo titolo abilitativo.
8.1 Trattasi, infatti, dal punto di vista squisitamente urbanistico-edilizio,
di un’opera priva di autonoma e distinta utilizzazione, oltre che di valore
di mercato, rispetto all’unità abitativa cui accede e rispetto alla quale
svolge una funzione meramente servente, consentendone un accesso più agevole
a copertura della preesistente scala esterna al fabbricato.
8.2 Quanto sopra trova conferma in quel consolidato orientamento
giurisprudenziale secondo cui l'individuazione della nozione di volume
tecnico ovvero di “pertinenza”, escluso dal calcolo della volumetria
necessitante del preventivo rilascio di un titolo abilitativo, “bisogna
fare riferimento a tre ordini di parametri: il primo,
positivo, di tipo funzionale, dovendo esso avere un rapporto di
strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione; il secondo
ed il terzo, negativi, ossia ricollegati, rispettivamente,
all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse e ad un rapporto di
necessaria proporzionalità che deve sussistere fra le esigenze edilizie e il
volume realizzato. Quest'ultimo deve essere completamente privo di una
propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto esclusivamente
destinato a contenere gli impianti serventi di una costruzione principale,
che non possono essere ubicati all'interno di essa. L'applicazione di tali
criteri induce a concludere che i volumi tecnici degli edifici, per essere
esclusi dal calcolo della volumetria, non devono assumere le caratteristiche
di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità (TAR Campania,
Napoli, IV, 02.04.2015, n. 1927; III, 09.12.2014, n. 6431; VI, 06.02.2014,
n. 785; TAR Molise, 31.03.2014, n. 225; Cons. Stato, IV, 04.05.2010, n.
2565)” (così TAR Campania, Napoli, sez. II, 23/06/2017, n. 3439).
8.4 Tenuto conto dei suddetti criteri, la copertura della preesistente scala
esterna di accesso all’appartamento della ricorrente è qualificabile in
termini di mero vano tecnico, funzionale a soddisfare un'esigenza oggettiva
della costruzione principale, privo di valore autonomo di mercato e tale da
non consentire una destinazione diversa da quella di “servizio” nei
confronti dell'immobile cui accede (cfr. TAR Campania, Napoli, IV,
14.11.2016, n. 5248; Cons. Stato, III, 26.04.2016, n. 1613; TAR Lazio, Roma,
I, 02.04.2015, n. 4975; Cons. Stato, sez. VI, 31.03.2014, n. 1512).
8.2 In altri termini, l’opera de qua non comporta un incremento
volumetrico urbanisticamente rilevante e, quindi, ben avrebbe potuto essere
realizzata –per come, in concreto, avvenuto– senza il preventivo rilascio di
un permesso di costruire, la cui mancanza, ai sensi dell’art. 31 D.P.R. n.
380/2001, è stata a torto addotta dall’ente locale a fondamento
dell’ordinanza di demolizione n. 20187 del 05.07.2012 che, per l’effetto,
merita di essere annullata.
8.3 Del resto la stessa Autorità giudiziaria penale, con sentenza n. 1126
del 07.01.2015, versata agli atti del giudizio, in merito alla realizzazione
della suddetta copertura, ha assolto l’odierna ricorrente dal reato di cui
all’art. 44, lett. b), DPR n. 380/2001, proprio sulla scorta del carattere
meramente pertinenziale, dal punto di vista urbanistico-edilizio, dell’opera
in questione.
9. Tenuto conto dell’illegittimità dell’ordinanza di demolizione n. 20187
del 05.07.2012, il Collegio, in parziale accoglimento dei successivi ricorsi
n. 1987 del 2013 e 115 del 2015, non può che accertare l’invalidità:
a) dell’ordinanza prot. n. 38025 del 29.08.2013, impugnata con il
ricorso n. 1987 del 2013 R.G., esclusivamente nella parte in cui il comune
di Nocera Inferiore ha nuovamente ingiunto alla ricorrente la demolizione
del torrino scala in questione;
b) del provvedimento prot. n. 46677 del 05/11/2014, impugnato con
il ricorso n. 151 del 2015 R.G., con cui il comune di Nocera Inferiore ha
accertato l’inottemperanza alle statuizioni demolitorie di cui all’ordinanza
di demolizione n. 20187 del 05.07.2012, disponendo l’acquisizione gratuita
al patrimonio comunale delle opere ivi sanzionate, pari a mq. 18,33,
erroneamente ritenute abusive, per i motivi sopra esposti;
c) del provvedimento prot. n. 48964 del 19.11.2014, parimenti
impugnato con il ricorso n. 151 del 2013, esclusivamente nella parte in cui
è stata negata la sanatoria di siffatta “copertura” sulla scorta
dell’erroneo presupposto che la stessa determini un “incremento di
superficie e di volume”, urbanisticamente rilevante, in contrasto con le
previsioni urbanistiche vigenti nella zona
(TAR Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 27.05.2019 n. 862 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:
La PA paga sempre per i dipendenti. Obbligo di risarcimento anche
per illeciti commessi a scopo personale.
Lo Stato o l’ente pubblico rispondono del danno subìto dal terzo per
l’illecito del dipendente, anche quando agisce solo per scopi personali,
estranei ai fini dell’amministrazione. La corresponsabilità scatta purché
l’azione illecita sia legata da un nesso di occasionalità necessaria con le
funzioni svolte dal dipendente infedele. E dunque se questa non sarebbe
stata possibile senza l’esercizio del ruolo, per quanto svolto in modo
illecito.
Per le Sezioni unite civili della Corte di cassazione (sentenza
16.05.2019 n. 13246) la
responsabilità della Pa è a tutto campo e va applicata integralmente la
disciplina della responsabilità extracontrattuale. Fermi restando i principi
sull’accertamento del nesso causale e sulla totale imprevedibilità degli
eventi.
La sezione remittente era impegnata a decidere sul risarcimento, dovuto o
meno, dal ministero della Giustizia a un privato per le somme, relative a un
giudizio di divisione sottratte da un cancelliere, poi condannato per
peculato. Il privato aveva ottenuto un risarcimento, di circa 47 mila euro
in primo grado che le era stato tolto in appello. Perché, ad avviso dei
giudici, il cancelliere aveva agito solo a fini personali, addirittura
contrari agli scopi perseguiti dall’amministrazione. Il Supremo collegio,
nell’allargare anche a tale ipotesi la responsabilità della Pa, sottolinea
come nell’attuale contesto socio economico nessuna ragione giustifica più un
trattamento differenziato tra l’attività dello Stato e quella del privato.
La strada per appianare la disparità di trattamento è dunque quella
percorsa: rivedere l’orientamento, di gran lunga prevalente, che nega la
responsabilità dell’amministrazione in caso di azioni, frutto di abusi
individuali e in contrasto con i fini istituzionali. Per i giudici è in
contrasto con la Costituzione un sistema che di fatto crea una tutela
risarcitoria meno effettiva in caso di illeciti commessi da chi dipende da
un ente pubblico o dallo Stato rispetto all’ipotesi in cui ad infrangere la
legge sia un privato
(articolo Il Sole 24 Ore del 17.05.2019). |
URBANISTICA: Per
quanto riguarda il sindacato del giudice amministrativo in materia di
osservazioni ai piani regolatori, la giurisprudenza costante afferma che le
osservazioni costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione
degli strumenti urbanistici e non danno luogo a peculiari aspettative;
pertanto, il loro rigetto non richiede una dettagliata motivazione, essendo
sufficiente che siano state esaminate e ritenute, in modo serio e
ragionevole, in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali
poste a base della formazione del piano.
Sono, invero, riservate alla pubblica amministrazione le scelte
discrezionali operate nell’esercizio della funzione urbanistica di
pianificazione del territorio in ordine alle singole destinazioni di zona
del piano regolatore generale, sindacabili in sede di legittimità solo ove
risultino inficiate da evidenti errori di fatto o da vizi di manifesta
illogicità o contraddittorietà.
---------------
La valutazione in merito alla sostenibilità economica delle previsioni
urbanistiche rientra nel merito della scelta amministrativa e, quindi,
fuoriesce dal campo del sindacato giurisdizionale.
Infatti, il c.d. merito amministrativo consistente in un apprezzamento, in
ordine alla convenienza ed alla opportunità del provvedimento da emanare,
compiuto dall'amministrazione e che, salvi i casi di giurisdizione
amministrativa di merito, tassativamente previsti, non può essere sostituito
con la valutazione del giudice.
---------------
1. Il primo motivo di ricorso è infondato.
Occorre premettere, per quanto riguarda il sindacato del giudice
amministrativo in materia di osservazioni ai piani regolatori, che la
giurisprudenza costante (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 04.02.2018
n. 418) afferma che le osservazioni costituiscono un mero apporto
collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici e non danno luogo
a peculiari aspettative; pertanto, il loro rigetto non richiede una
dettagliata motivazione, essendo sufficiente che siano state esaminate e
ritenute, in modo serio e ragionevole, in contrasto con gli interessi e le
considerazioni generali poste a base della formazione del piano.
Sono, invero, riservate alla pubblica amministrazione le scelte
discrezionali operate nell’esercizio della funzione urbanistica di
pianificazione del territorio in ordine alle singole destinazioni di zona
del piano regolatore generale, sindacabili in sede di legittimità solo ove
risultino inficiate da evidenti errori di fatto o da vizi di manifesta
illogicità o contraddittorietà.
Nel merito il Comune ha respinto l’osservazione n. 79 proposta dalla
ricorrente precisando che:
a) le previsioni del PGT risultano analoghe a quelle del previgente
PRG, pertanto con la nuova pianificazione non è stata introdotta alcuna
previsione peggiorativa/penalizzante, a differenza di quanto farebbero
desumere le argomentazioni avversarie;
b) l’Ente ha, inoltre, ricordato di aver previsto la demolizione
del fabbricato esistente anche al fine di rendere applicabile il beneficio
di cui all’art. 11 punto 9 del piano delle regole, ovvero l’esenzione
dall’applicazione del cd. “credito urbanistico” a carico
dell’operatore.
La ricorrente contesta l’insostenibilità economica delle previsioni di piano
e l’insufficienza dello scomputo del solo credito urbanistico.
In merito occorre specificare che la valutazione in merito alla
sostenibilità economica delle previsioni urbanistiche rientra nel merito
della scelta amministrativa e quindi fuoriesce dal campo del sindacato
giurisdizionale. Infatti il c.d. merito amministrativo consistente in un
apprezzamento, in ordine alla convenienza ed alla opportunità del
provvedimento da emanare, compiuto dall'amministrazione e che, salvi i casi
di giurisdizione amministrativa di merito, tassativamente previsti, non può
essere sostituito con la valutazione del giudice (in tal senso ex
plurimis Cass. Civile Sent. Sez. UU 03/11/2016 Num. 22228).
Per quanto poi attiene all'omessa pronuncia sulla richiesta che il portico
aperto verso la piazzetta fosse scomputato dagli oneri e/ o dalle aree a
standard da corrispondere all'Amministrazione è ragionevole la risposta
dell’amministrazione secondo la quale il portico dell’edificio prospiciente
la piazzetta non può che risultare di uso esclusivo privato, con ciò non
potendosi computare il medesimo nella superficie a standard, che rimane
delimitata come da planimetria del PGT.
Il motivo va quindi respinto
(TAR
Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 13.05.2019 n. 1066
- link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
URBANISTICA: Sulla
possibilità di affiancare all’atto
amministrativo urbanistico o edilizio un
atto negoziale.
La possibilità di
affiancare all’atto amministrativo
urbanistico o edilizio un atto negoziale,
sotto forma di atto unilaterale d’obbligo o
di convenzione, è riconducibile nell’alveo
degli strumenti propri della c.d.
urbanistica contrattata, che non violano il
principio di legalità perché trovano la loro
copertura normativa nella previsione di
strumenti consensuali di esercizio delle
potestà amministrative di cui agli artt. 1,
comma 1-bis, e 11 della legge n. 241/1990, e
il loro fondamento nel potere pianificatorio
di governo del territorio e nella
possibilità di stipulare accordi sostitutivi
di provvedimenti; ne consegue che per la
loro applicazione non è necessaria
un’apposita copertura normativa
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 13.05.2019 n. 1066 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
2. Anche il secondo motivo è
infondato.
La possibilità di
affiancare all’atto amministrativo
urbanistico o edilizio un atto negoziale,
sotto forma di atto unilaterale d’obbligo o
di convenzione, è riconducibile nell’alveo
degli strumenti propri della c.d.
urbanistica contrattata, che non violano il
principio di legalità perché trovano la loro
copertura normativa nella previsione di
strumenti consensuali di esercizio delle
potestà amministrative di cui agli artt. 1,
comma 1-bis, e 11 della legge 07.08.1990, n.
241, ed il loro fondamento nel potere
pianificatorio di governo del territorio e
nella possibilità di stipulare accordi
sostitutivi di provvedimenti. Ne consegue
che per la loro applicazione non è
necessaria un’apposita copertura normativa.
Di regola la convenzione offre maggiori
garanzie al privato per la sua bilateralità,
mentre l’atto unilaterale offre al Comune il
vantaggio che il documento è sottoscritto
solo dal privato, cosicché formalmente il
Comune non assume alcun obbligo di
pianificare in un certo modo.
Tuttavia la convenzione, per la sua forma
pubblica, può essere necessaria od anche
solo opportuna se incide su diritti reali e
debba essere trascritta.
Ne consegue che la scelta tra atto
unilaterale d’obbligo e convenzione è
rimessa alla scelta ampiamente discrezionale
dell’amministrazione, che può essere
sindacata solo per macroscopici errori di
diritto, che nel caso di specie non paiono
sussistere.
In definitiva quindi il secondo motivo e
l’intero ricorso vanno respinti. |
APPALTI SERVIZI: Licenza
Ars nell'appalto.
Illegittimo il bando di gara indetto dal comune per la predisposizione della
rassegna stampa nella misura in cui ha inserito, tra i criteri di
valutazione dell'offerta, quello della sottoscrizione della licenza Ars del
repertorio Promopress. Nel senso che, se lo scopo è di tutelarsi da
eventuali rivendicazioni da parte degli editori e poter, così, usufruire di
una rassegna non lesiva dei diritti d'autore, la licenza Ars deve essere un
requisito di partecipazione alla gara e non un titolo preferenziale.
La questione è stata risolta dal Consiglio di Stato, Sez. V, con la
sentenza 09.05.2019 n. 3015 che, peraltro, ha ribaltato la
decisione del giudice di I grado.
La legge 633/1941 sul diritto di autore vieta in generale la riproduzione
dell'opera di ingegno, ma esclude da tale divieto gli articoli di attualità
di carattere economico, politico o religioso pubblicati nelle riviste o nei
giornali e la Corte di cassazione (sentenza 20410/2005), ha affermato che
elaborare rassegne stampa sistematicamente diffuse il giorno stesso della
pubblicazione degli articoli è condotta commercialmente scorretta ossia
integra una fattispecie di concorrenza sleale.
In tale contesto normativo, puntualizza il Consiglio di stato, va inserita
la scelta della Federazione italiana editori di giornali di costituire la
Promopress s.r.l. e di gestire, suo tramite, i diritti di autore in
relazione alle rassegne stampa, mediante repertorio cui può aderire ogni
società del settore interessata.
Ma se la scelta di fondo del comune, ha rilevato la sezione, è giustificata
dal rispetto della legge sul diritto d'autore in tema di composizione delle
rassegne stampa, essa è condizione legale per lo svolgimento dell'attività
imprenditoriale e va richiesta a tutti gli operatori. Non può, in pratica,
atteggiarsi a criterio premiale di valutazione dell'offerta tecnica, poiché
l'operatore che ne è privo esercita l'attività contra legem e la sua
offerta è inammissibile non solamente meno valida dell'altra
(articolo ItaliaOggi dell'11.06.2019). |
|
EDILIZIA PRIVATA: Considerazione
“atomistica” dei singoli interventi edilizi.
Al fine di valutare
l’incidenza sull’assetto del territorio di
un intervento edilizio consistente in una
pluralità di opere, va compiuto un
apprezzamento globale delle opere medesime,
atteso che la considerazione “atomistica”
dei singoli interventi non consente di
comprendere in modo adeguato l’impatto
effettivo degli interventi compiuti.
Pertanto, i molteplici interventi eseguiti
non vanno considerati in maniera
“frazionata” e, al contrario, debbono essere
vagliati in un quadro di insieme e non
segmentato, solo così potendosi comprendere
il nesso funzionale che li lega e, in
definitiva, l'effettiva portata
dell'operazione
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, Sez. II,
sentenza 08.05.2019 n. 1033 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
3.1 Con il primo motivo si contesta
l’illegittimità dell’ordinanza, per essere
stata adottata quando la tecnostruttura era
installata legittimamente, in quanto
autorizzata stagionalmente, dal 15/10-15/04.
Pertanto risulterebbe errato il richiamo
all’art. 31 del DPR 380/2001, poiché non si
tratta di opere realizzate in assenza di
titoli edilizi, né di opere realizzate in
totale difformità, ma solo in parziale
difformità dai titoli abilitativi,
contestando altresì che le opere
costituiscono un “intervento unitario”,
trattandosi di singoli interventi, con
conseguente applicazione dell’art. 34, comma
2, DPR cit.
Il motivo non può essere accolto.
Come detto, l’Amministrazione, chiamata a
valutare l'impatto paesaggistico e
urbanistico dell’intervento edilizio, ha
correttamente considerato globalmente le
opere, poiché la considerazione atomistica
dei singoli interventi non consente di
comprendere l'effettiva portata della
complessiva alterazione dello stato dei
luoghi.
Detta valutazione globale e unitaria
dell’intervento, ad avviso del Collegio,
è
corretta e fa giusta applicazione del
prevalente orientamento, secondo cui, al
fine di valutare l’incidenza sull’assetto
del territorio di un intervento edilizio
consistente in una pluralità di opere, va
compiuto un apprezzamento globale delle
opere medesime, atteso che la considerazione
“atomistica” dei singoli interventi non
consente di comprendere in modo adeguato
l’impatto effettivo degli interventi
compiuti; pertanto, i molteplici interventi
eseguiti non vanno considerati in maniera
“frazionata” e, al contrario, debbono essere
vagliati in un quadro di insieme e non
segmentato (cfr., da ultimo, Consiglio di
Stato, sez. VI, 06.02.2019, n. 902),
solo così potendosi comprendere il nesso
funzionale che li lega e, in definitiva,
l'effettiva portata dell'operazione (in tal
senso anche questa Sezione con sent. n. 2046
del 05/09/2018).
Per tale ragione è legittimo il
provvedimento, laddove ha applicato l’art. 31
DPR 380/2001, trattandosi di un intervento
totalmente difforme da quello assentito in
precedenza: come emerge dal verbale di
sopralluogo del giorno 01.10.2015, i
manufatti presentano una configurazione ben
diversa da quanto autorizzato, a seguito
dell’esecuzione di opere poste in essere in
assenza totale dei titoli o in difformità
radicale dall’assentito.
Per tale ragione, diviene irrilevante anche
la circostanza che la tensostruttura al
momento dell’adozione dell’ordinanza fosse
dotata di autorizzazione, poiché non si
trattava più della tensostruttura, intesa
come copertura temporanea e amovibile, ma di
una nuova opera, affissa stabilmente al
suolo, realizzata con nuovi materiali e con
dimensioni diverse. |
|
EDILIZIA PRIVATA: E'
pacifico che l'ordinamento tutela
l'affidamento solo quando sia incolpevole,
mentre la realizzazione di un'opera abusiva
si concretizza in una volontaria attività
del costruttore contra
legem, sì da non potersi ammettere un
affidamento meritevole di tutela alla
conservazione di una situazione di fatto
abusiva. E nella circostanza le
opere sono state realizzate quando nessun
titolo le legittimava.
---------------
È altresì escluso che lo speciale strumento
della c.d. variante semplificata per
attività produttive (introdotta
nell'ordinamento dall'art. 5 del D.P.R. n.
447/1998 ed oggi trasposta nell'art. 8 del
D.P.R. n. 160/2010) possa essere utilizzata
per sanare opere realizzate abusivamente, in quanto si tratta di un
procedimento con la specifica ed esclusiva
finalità di semplificare o rendere più
celere la modifica dello strumento
urbanistico e favorire l'installazione di
strutture produttive, con un meccanismo
procedurale più celere, mentre per la
sanatoria di opere abusive l'unico schema
applicabile è quello riconducibile all'art.
36 del D.P.R. 380/2001.
---------------
3.2 Con il secondo motivo le
ricorrenti censurano il comportamento
contraddittorio dell'Amministrazione
comunale, la quale, dopo aver ingenerato un
incolpevole affidamento nella possibilità
che venisse modificata la disciplina
urbanistica, al fine di consentire il
mantenimento permanente della copertura, non
solo ha interrotto il procedimento di
variante, ma ha avviato l’attività di
controllo, ordinando la demolizione di un
manufatto che, al momento dell’emanazione
dell’ordinanza, era autorizzato. La condotta
dell’Amministrazione sarebbe anche più
grave, considerando che le ricorrenti,
proprio a fronte dell’avvio del procedimento
di variante, hanno interrotto l'iter del
procedimento avviato, ai sensi dell’art. 5
del D.P.R. 447/1998, che avrebbe consentito
il mantenimento permanente della struttura.
Anche questa censura non è fondata.
Il procedimento di variante avviato
dall’Amministrazione non ha creato alcuna
legittima aspettativa in capo alle
ricorrenti, perché si trattava di una
variante finalizzata al mantenimento della
tensostruttura, a uso agricolo, ma pur
sempre con le caratteristiche già assentite.
In ogni caso è pacifico che l'ordinamento
tutela l'affidamento solo quando sia
incolpevole, mentre la realizzazione di
un'opera abusiva si concretizza in una
volontaria attività del costruttore contra
legem, sì da non potersi ammettere un
affidamento meritevole di tutela alla
conservazione di una situazione di fatto
abusiva (tra le altre, Cons. St. Sez. IV,
28.02.2017, n. 908). E nella circostanza le
opere sono state realizzate quando nessun
titolo le legittimava.
È altresì escluso che lo speciale strumento
della c.d. variante semplificata per
attività produttive (introdotta
nell'ordinamento dall'art. 5 del D.P.R. n.
447/1998 ed oggi trasposta nell'art. 8 del
D.P.R. n. 160/2010) possa essere utilizzata
per sanare opere realizzate abusivamente
(TAR Calabria Catanzaro Sez. I, 19.12.2014,
n. 2206), in quanto si tratta di un
procedimento con la specifica ed esclusiva
finalità di semplificare o rendere più
celere la modifica dello strumento
urbanistico e favorire l'installazione di
strutture produttive, con un meccanismo
procedurale più celere (TAR Puglia, sez. III Lecce, 14.01.2010, n. 146), mentre
per la sanatoria di opere abusive l'unico
schema applicabile è quello riconducibile
all'art. 36 del D.P.R. 380/2001 (Consiglio
di Stato Ad. Plen. 4/2009)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, Sez. II,
sentenza 08.05.2019 n. 1033 -
link a www.giustizia-amministrativa.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
Permessi non fruiti rimborsati. Il comune rifonde il contributo a
chi rinuncia ad edificare. Una ricognizione delle pronunce recenti su oneri
di urbanizzazione e costi di costruzione.
Soddisfatti o rimborsati. I titolari del permesso di
costruire che rinunciano ai lavori, o comunque non utilizzano
l'autorizzazione, possono ottenere dal comune la restituzione delle somme in
precedenza versate a titolo di oneri di urbanizzazione e costo di
costruzione: pesa la natura tributaria degli esborsi. In capo
all'amministrazione locale, infatti, si configura un indebito oggettivo e la
rifusione del denaro sborsato dal privato può scattare anche pro quota
quando il titolo edilizio risulta utilizzato solo in parte.
È
quanto emerge dalla
sentenza 02.05.2019 n. 426, pubblicata
dalla II Sez. della sede di Brescia del TAR Lombardia.
I fatti. Il
comune è condannato a versare oltre 24 mila euro all'impresa edile per
effetto dell'accoglimento del ricorso. A suo tempo la ditta ne aveva pagati
55 mila per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione ma poi aveva
rinunciato a realizzare le opere assentite: l'avvio dei lavori, dunque, non
risultava mai comunicato.
In seguito l'impresa voleva costruire quattro
appartamenti in un altro comprensorio e aveva bisogno del permesso in
sanatoria: con la pronuncia in esame ha ottenuto che l'importo
dell'oblazione sia scalato dal versamento precedente e le sia pure
restituita la differenza. Il punto è che il contributo concessorio risulta
legato alla trasformazione del territorio: il mero pagamento non costituisce
acquiescenza all'imposizione e se l'opera non viene realizzata il privato
ottiene la restituzione in base all'articolo 2033 c.c. perché manca
l'obbligazione di dare.
Gli interessi decorrono dalla notifica del ricorso
perché non è provata la malafede dell'amministrazione. Il debito dell'ente è
di valuta: l'impresa manca di dimostrare che sussiste il maggior danno ex
articolo 1224, secondo comma, c.c. e quindi non risulta dovuta la
rivalutazione monetaria.
I precedenti: incremento patrimoniale.
Il contributo concessorio è uno dei nodi più spinosi da sciogliere in caso
di nuove costruzioni. Non è al condominio, per esempio, che il comune può
ingiungere il pagamento gli oneri di costruzione e urbanizzazione. La
prestazione patrimoniale imposta dall'amministrazione, infatti, compensa
l'attività svolta dall'ente che ha assicurato al nuovo insediamento gli
allacci alle condotte dell'acquedotto e delle fognature: deve dunque restare
a carico di chi è titolare del permesso di costruire, cioè dell'impresa che
ha edificato lo stabile.
È quanto emerge dalla sentenza 480/2019, pubblicata dalla seconda sezione del Tar Sicilia.
Accolto il ricorso del condominio: deve escludersi la legittimazione passiva
dell'ente di gestione rispetto alla diffida e poi all'ingiunzione emesse
dall'amministrazione locale. Risale al lontano 1990 l'allora concessione
edilizia, oggi permesso di costruire: all'originaria titolare subentra
un'altra ditta che completa i lavori nel 1992. Dopo vent'anni si sveglia il
comune che pretende quasi 255 mila euro per contributi di urbanizzazione,
costi di costruzione, penali, interessi e adeguamento.
E oltre
all'amministratore della società l'altro destinatario del provvedimento è
quello del condominio. Che tuttavia non risulta obbligato perché è soltanto
il patrimonio del costruttore a essere incrementato dall'intervento
edilizio: il rilascio della concessione è fatto costitutivo dell'obbligo
giuridico di corrispondere il contributo costituito in capo al cessionario.
E il titolare della concessione volturata resta obbligato in solido al
pagamento degli oneri con l'avente causa, salva la ripartizione dei costi
frutto di accordi interni, a meno che i lavori non siano realizzati del
tutto dal terzo.
Modifica onerosa.
Può costare caro, poi, anche il semplice cambio di destinazione
dell'immobile. Il laboratorio artigianale che diventa locale commerciale
paga al comune gli oneri di urbanizzazione anche se la trasformazione non
prevede la realizzazione di opere. E ciò perché il cambio di modo d'uso, pur
se soltanto funzionale, deve ritenersi oneroso in quanto implica un
passaggio fra categorie urbanistiche differenti.
È quanto emerge dalla sentenza 309/18, pubblicata dalla terza sezione del
tribunale amministrativo regionale della Toscana.
Niente da fare per la srl: pagherà il contributo richiesto dal servizio
edilizia privata dell'ente locale. Inutile dedurre che il mutamento di
destinazione solo funzionale sarebbe attività libera e gratuita salvo
diversa disposizione della legge regionale. Per legittimare il comune a
pretendere il pagamento non serve il piano di localizzazione o distribuzione
delle funzioni né l'adozione di altri atti urbanistici.
E ciò perché è in
base all'articolo 5 del dm 1444/1968 che si ricava come il passaggio da
bottega artigianale a esercizio commerciale determini di per sé l'aumento
del carico urbanistico dei locali perché deve ritenersi una trasformazione
significativa per i valori tutelati dalle norme: va dunque annoverato fra
gli interventi da realizzare a titolo oneroso. Non giova allora alla società
fare riferimento alla circolare della giunta regionale, che non può mutare
l'inquadramento disposto dalla legge.
Obbligo eluso.
Attenzione, però: scatta lo stop agli oneri di urbanizzazione quando il
comune non sa spiegare come è arrivato a determinare la somma richiesta.
Evita dunque il contributo concessorio la spa che intende ristrutturare
l'immobile con cambio di destinazione a industriale a commerciale.
È quanto emerge dalla sentenza 1498/16, pubblicata dalla seconda sezione del
Tar Calabria.
Il ricorso della società che intende riconvertire lo stabilimento è accolto
per la carenza di motivazione del provvedimento adottato
dall'amministrazione locale. Un'omissione che peraltro continua anche in
corso di causa perché anche dopo la richiesta ad hoc del collegio l'ente
locale non riesce a motivare la sua istruttoria e, quindi, a rendere ragione
del motivo per cui ha adottato la sua tabella A per addebitare gli oneri di
urbanizzazione all'impresa che procede alla ristrutturazione.
L'azienda è
quindi costretta a ricorrere al giudice perché non ha contezza del
procedimento seguito dal punto di vista tecnico, istruttorio e contabile. E
invece nel processo amministrativo incombe sull'ente l'onere di leale e
fattiva collaborazione all'attività istruttoria disposta dal giudice.
Parcheggi gratis.
Niente esborsi, infine, per le opere di utilità comune. L'impresa che
realizza l'intervento edilizio non paga il contributo di costruzione sui
parcheggi: il titolo per costruire, infatti, deve ritenersi gratuito per i
posteggi perché costituiscono un'opera di urbanizzazione utile agli
interessi della viabilità anche senza la mediazione di alcun edificio. Il
tutto grazie alla legge regionale lombarda che ha superato il requisito
della pertinenzialità al fabbricato.
È quanto emerge dalla sentenza 192/18, pubblicata dalla II Sez. del TAR Milano.
Accolto il ricorso dell'impresa che sta realizzando l'intervento edilizio
nell'area di sua proprietà: si tratta della demolizione del fabbricato
esistente e della ricostruzione, sempre a scopi residenziali, nel rispetto
della volumetria precedente. Il comune dell'hinterland ambrosiano deve
restituire alla società oltre 110 mila euro, vale a dire l'equivalente del
contributo di costruzione relativo ai parcheggi. Il regime di gratuità dei
posteggi si applica anche agli edifici nuovi e non soltanto a quelli
preesistenti.
E non può dirsi che la legge lombarda stravolga la nozione di
opere di urbanizzazione: i parcheggi costruiti all'interno dei comprensori
abitativi, infatti, realizzati anche in eccedenza alla quota minima prevista
per legge salvano le strade dalla sosta selvaggia delle auto e dunque
contribuiscono a ridurre il traffico dei veicoli. D'altronde già in passato
la normativa regionale qualificava i parcheggi come opere di urbanizzazione
e dunque avrebbe dovuto far scattare lo stop al contributo di costruzione
(articolo ItaliaOggi Sette del 10.06.2019). |
TRIBUTI: P.a.
in ritardo è evento ordinario. Il pagamento tardivo non è causa di forza
maggiore. La Ctr Lazio sull’omesso versamento delle imposte. Sta al
contribuente adottare precauzioni.
Un ritardato pagamento da parte della pubblica
amministrazione non costituisce causa di forza maggiore che giustifica
l'omesso versamento delle imposte.
Lo
ha stabilito la Commissione tributaria regionale del Lazio, nella sentenza
03.04.2019 n. 2017, secondo cui il ritardo non può configurare un evento
imprevedibile tale da rientrare nella fattispecie di forza maggiore.
Piuttosto, il ritardo lamentato dal contribuente è ricorrente e prevedibile.
Il collegio ha affrontato questo tema in seguito a una eccezione sollevata
da una srl che ha invocato l'applicazione dell'art. 6, comma 5, del dlgs n.
472/1997, dal titolo «Cause di non punibilità», secondo cui: «Non è punibile
chi ha commesso il fatto per forza maggiore». Ciò al fine di non pagare le
sanzioni e gli interessi conseguenti all'omesso versamento di ritenute di
acconto.
La Ctr ha chiarito, confermando la decisione dei giudici di prime cure, che
se un imprenditore non ha versato quanto dovuto per ritardo nei pagamenti da
parte della pubblica amministrazione deve comunque essere soggetto al
pagamento delle imposte in quanto non si tratta di una giustificazione
valida come causa di forza maggiore. Questa decisione si inserisce sulla
scia della giurisprudenza unionale (Corte di giustizia Ce C/314/06) secondo
la quale la nozione di forza maggiore, in materia tributaria e fiscale,
comporta l'esistenza di un elemento oggettivo (circostanze anormali ed
estranee all'operatore) e di un elemento soggettivo (obbligo
dell'interessato di premunirsi contro le conseguenze dell'evento anormale).
Non solo. I giudici di appello hanno rilevato che anche la Cassazione, in
linea con la giurisprudenza costante del nostro paese e della Corte di
giustizia europea appunto, afferma che non può considerarsi causa di forza
maggiore il ritardo dei pagamenti della pubblica amministrazione in quanto
prevedibile e considerato ordinario nella gestione dell'attività di impresa,
tale per cui non spinge il ricorrente a un comportamento straordinario al di
fuori di quanto quotidianamente accade durante la programmazione della
gestione aziendale.
Inoltre la posizione espressa dalla Corte di giustizia europea nasce da
principi formatisi in contesti diversi, come quello della regolamentazione
agricola o delle regole relative ai termini per l'impugnazione di cui
all'art. 45 dello Statuto della Corte di giustizia («Nessuna decadenza
risultante dallo spirare dei termini può essere eccepita quando
l'interessato provi l'esistenza di un caso fortuito o di forza maggiore»),
la nozione di forza maggiore non si limita all'impossibilità assoluta, ma
deve essere intesa nel senso di circostanze anormali e imprevedibili,
indipendenti dall'operatore.
E ancora, elencando le definizioni di causa di forza maggiore, ai sensi
dell'art. 14, n. 1, prima frase, della direttiva 92/12, la nozione è legata
al fatto che la sopravvenienza non abbia potuto essere prevista in alcun
modo da parte del contribuente.
Incombe ai giudici nazionali, tuttavia, verificare se tali condizioni sono
soddisfatte nella fattispecie principale. Infatti, una diligenza sufficiente
presuppone anche un comportamento attivo continuo, orientato verso
l'identificazione e la valutazione dei rischi potenziali, nonché la capacità
di adottare misure adeguate ed efficaci per prevenire la realizzazione di
tali rischi.
Ne risulta che, come già precisato dalla Corte, la nozione di forza maggiore
comporta, come già detto, un elemento oggettivo, relativo alle circostanze
anormali ed estranee all'operatore, e un elemento soggettivo, costituito
dall'obbligo dell'interessato di premunirsi contro le conseguenze
dell'evento anormale, adottando misure appropriate senza incorrere in
sacrifici eccessivi.
Nel caso considerato il soggetto in questione non ha adottato tutte le
precauzioni, dovute non avendo sopportato rischi eccessivi onde evitare il
mancato pagamento delle imposte. Per tale ragione la Commissione tributaria
regionale ha respinto, adeguandosi alle decisioni dei giudici della Corte di
giustizia europea e coerentemente con quanto stabilito dalla Corte di
legittimità, le eccezioni sollevate dal contribuente.
Di diverso tenore la sentenza della Cassazione, la n. 17727 del 29/04/2019,
per la quale, a seguito di ricorso inoltrato per una società in fase di
liquidazione, in caso di omesso versamento dell'Iva, l'imprenditore che si
trova nell'impossibilità per causa di forza maggiore, è assolto perché ha
dovuto rispondere di debiti da soddisfare prioritariamente, come da art.
2777 c.c., rispetto ai tributi, come il versamento dei salari e stipendi e
di contributi ai lavoratori; per cui trovandosi in periodi di difficoltà
economica con scarsa liquidità non ha potuto agire diversamente, trovandosi
in una situazione da lui non voluta per dolo o colpa grave e non essendo in
grado di reperire altra liquidità tramite prestiti da banche o società
finanziarie o accordi con fornitori o clienti.
Peraltro, l'obbligo civilistico del pagamento dei tributi non versati si
riferisce esclusivamente alle imposte sui redditi, per cui secondo il
Collegio il principio è soddisfare i crediti secondo un ordine gerarchico
come da già citato art. 2777 c.c. che in caso di omessi pagamenti dovuti
all'insufficienza di risorse tipico della fase liquidatoria di un'attività o
di un'azienda in crisi comporta che nessuno specifico motivo di rimprovero
può essere mosso all'imprenditore o altri.
Per dimostrare comunque che sono state adottate tutte le misure necessarie,
si accantonano, per esempio, fondi sufficienti per fronteggiare future e
prevedibili difficoltà in cui si può incorrere stante l'attività
dell'impresa e il settore in cui opera.
In effetti, anche nel caso di pagamenti in ritardo da parte della pubblica
amministrazione, l'imprenditore deve considerare i tempi che solitamente
occorrono per pagare i fornitori. Ecco perché il mancato pagamento da parte
di debitori pubblici o privati non integra di per sé la causa di forza
maggiore, non essendo esimente il ritardo considerato se l'imprenditore,
come nel caso precedente, non ha provveduto a fronteggiare questi rischi con
le dovute precauzioni del caso senza che queste mutassero in costi eccessivi
per l'attività
(articolo ItaliaOggi Sette del 03.06.2019). |
EDILIZIA PRIVATA - VARI: Immobile
urbanisticamente non conforme e responsabilità professionale del tecnico
incaricato di redigere la relazione preliminare alla vendita.
La diligenza che il professionista deve impiegare nello
svolgimento della sua attività è quella media, cioè la diligenza posta
nell'esercizio della propria attività dal professionista di preparazione
professionale e attenzione medie. Ne consegue che ove il professionista,
nello svolgimento dell’attività, non ponga la diligenza media, la sua
responsabilità verso il cliente è disciplinata dai comuni principi della
responsabilità contrattuale. Perciò il professionista risponde, oltre che
per il dolo, anche per colpa lieve
(TRIBUNALE di Firenze, Sez. III, sentenza 10.01.2019 n. 77). |
|
|
