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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
AGGIORNAMENTO AL 29.06.2021 AGGIORNAMENTO AL 15.06.2021  

AGGIORNAMENTO AL 31.07.2021 (ore 23,59)

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATAAll’Adunanza plenaria il criterio della vicinitas ai fini della legittimazione ad impugnare i singoli titoli edilizi.
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Processo amministrativo - Legittimazione attiva – Edilizia – Titoli edilizi – Impugnazione – Vicinitas – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Sono rimesse all’Adunanza plenaria le questioni:
   a) se la vicinitas è di per sé idonea non solo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi, ma a evidenziare il profilo dell’interesse all’impugnazione;
   b) se, viceversa, la vicinitas è idonea a dimostrare la sola condizione della legittimazione a ricorrere, e per l’effetto è necessario che il ricorrente dimostri lo specifico pregiudizio che l’iniziativa edilizia (posta in essere in violazione delle regole di settore) gli provoca;
   c) in questo secondo caso (ai fini di un completo discernimento della questione), se tale dimostrazione deve essere sempre resa o solo nell’evenienza che la vicinitas non renda evidente lo specifico vulnus patito dal ricorrente;
   d) nel caso in cui l’Adunanza plenaria aderisca all’impostazione di cui ai punti b) o c) come si debba apprezzare l’interesse ad agire nelle cause in cui si lamenta una violazione delle distanze (fra costruzioni) imposte dalla legge urbanistica:
      d1) se il solo interesse deducibile sia la lesione della distanza tra l’immobile del ricorrente e quello confinante, o anche la lesione della distanza tra l’immobile confinante e una terza costruzione, non confinate con quella del ricorrente, o, in termini più generali, se rilevino anche le distanze fra due immobili di cui nessuno confinante ma comunque nel raggio visivo del ricorrente legittimato ad agire sulla base del requisito della vicinitas;
      d2) se, a tal fine, rilevi la conseguenza evincibile di detta violazione, in termini di demolizione dell’intera opera del vicino, indipendentemente dal luogo interessato dalla violazione dedotta (1).

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   (1) Ha chiarito il C.g.a. che l’orientamento maggioritario (ma non univoco) il criterio della vicinitas, ovvero il fatto che i ricorrenti vivano abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione dell'intervento o abbiano uno stabile e significativo collegamento con esso, è di per sé idoneo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi, assorbendo in sé anche il profilo dell’interesse all’impugnazione.
L’orientamento si è formato nel vigore dell’art. 10, l. n. 765 del 1967 (che consentiva a ‘chiunque’ la legittimazione a ‘ricorrere contro il rilascio della concessione edilizia’), norma non riprodotta nel d.P.R. n. 380 del 2001.
Da tempo risalente l’Adunanza plenaria (07.11.1977, n. 23) ha attribuito decisivo rilievo, ai fini dell’inquadramento del “sistema della legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo fondato sull’esistenza di un interesse attuale, personale e diretto sia pure inteso in una considerazione adeguata alle esigenze dei tempi e della materia”, al criterio della vicinitas. E ciò al precipuo scopo di evitare che l’utilizzo del lemma “chiunque” potesse consentire di ammettere un’actio popularis, posto l’“indirizzo assolutamente fermo nel negare che la disposizione in questione abbia inteso introdurre un’azione popolare”.
Successivamente detto orientamento è stato confermato dalla giurisprudenza, pur non essendo stata riprodotta nel d.P.R. n. 380 del 2001 la disposizione contenuta nell’art. 10, l. n. 765 del 1967, sulla base della quale il medesimo si è formato.
In base ad esso, in materia edilizia, la vicinitas, ossia l'esistenza di uno stabile collegamento con il terreno interessato dall'intervento edilizio, è “circostanza sufficiente a comprovare la sussistenza sia della legittimazione che dell'interesse a ricorrere, senza che sia necessario al ricorrente anche allegare e provare di subire uno specifico pregiudizio per effetto dell'attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo” (Cons. St., sez. IV, 08.06.2021, n. 4387; id., sez. VI, 28.04.2021, n. 3430; id., sez. II, 10.03.2021, n. 2056; id., sez. VI, 06.03.2018, n. 1448; id. 23.05.2019, n. 3386; id., sez. IV, 17.06.2014, n. 3094; id., sez. V, 10.07.1981, n. 360; id. 17.04.1973, n. 399).
In tale prospettiva al criterio della vicinitas è riconosciuta non solo l’idoneità a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi, ma anche l’attitudine a evidenziare il profilo dell’interesse all’impugnazione, qualora ad impugnare sia il proprietario confinante. E detta considerazione assume un rilievo generale nel settore, valevole non solo quando si impugna un titolo edilizio, allorquando sussiste “indubbiamente una lesione della propria sfera giuridica –e non occorrendo la prova di uno specifico pregiudizio- quando si deduca che la violazione edilizia sia idonea a procurare un pregiudizio e ad incidere negativamente sulla qualità della vita o sulla salute”, ma anche quando si impugna un atto che pianifica diversamente un terreno vicino, o che localizza un’opera pubblica o una discarica di rifiuti o una stazione radio base o un atto che consente l’apertura di una struttura di vendita o l’ampliamento di quella esistente e comunque “qualsiasi atto che consenta la trasformazione del territorio” (Cons. St., sez. IV, 24.12.2020, n. 8313).
Con specifico riferimento agli abusi la giurisprudenza ritiene che “il pregiudizio del confinante [sia] in re ipsa, dato che ogni edificazione abusiva incide sull'equilibrio urbanistico e sull'ordinato sviluppo del territorio” (Cons. St., sez. VI, 29.03.2019, n. 2100).
Ne deriva che il criterio della vicinitas, ovvero il fatto che i ricorrenti vivano abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione dell'intervento o abbiano uno stabile e significativo collegamento con esso, tenuto conto della portata delle possibili esternalità negative, rappresenta quindi un elemento di per sé qualificante dell’interesse a ricorrere, “mentre pretendere la dimostrazione di uno specifico pregiudizio costituirebbe una probatio diabolica, tale da incidere sul diritto costituzionale di tutela in giudizio delle posizioni giuridiche soggettive” (Cons. St., sez. II, 10.03.2021, n. 2056).
A detto orientamento ha aderito la Corte di cassazione, secondo la quale il requisito della vicinitas è sufficiente al fine di radicare la legittimazione attiva e l’interesse a ricorrere avverso la realizzazione di un’opera, senza che occorra la prova puntuale della concreta pericolosità della stessa, né ricercare un soggetto collettivo che assuma la titolarità della corrispondente situazione giuridica, non potendosi pretendere altresì la dimostrazione di un sicuro pregiudizio all’ambiente o alla salute ai fini della legittimazione e dell’interesse a ricorrere (ss. uu., ordinanze 30.06.2021, n. 18493; id. 27.08.2019, n. 21740).
Nel corso del tempo si è andato però affermando anche un diverso approdo giurisprudenziale, che ha poi dato vita ad un’ulteriore evoluzione del medesimo (su cui infra), che si è affermata di recente.
In base a detto orientamento la vicinitas è idonea a radicare la legittimazione ad agire ma non è di per sé elemento sufficiente a fondare l’interesse a impugnare, dovendosi ulteriormente dimostrare che quanto contestato abbia la capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sulla proprietà del ricorrente (Cons. St., sez. V, 16.06.2021, n. 4650, sez. II, 01.06.2020, n. 3440, sez. IV, 13.03.2019, n. 1656, sez. IV, 22.06.2018, n. 3843).
Ciò in quanto la vicinitas, nell’identificare una posizione qualificata idonea a rappresentare “la legittimazione a impugnare” il titolo edilizio, non assorbe ogni ulteriore valutazione relativa all’interesse a ricorrere, come in precedenza ritenuto (Cons. St., sez. II, 08.06.2021, n. 4375), dovendo sempre il ricorrente fornire la prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, quali il deprezzamento del valore del bene o la concreta compromissione del diritto alla salute e all'ambiente, o alla proprietà. Deve infatti essere sempre fornita “la prova del concreto pregiudizio patito e patiendo (sia esso di carattere patrimoniale o di deterioramento delle condizioni di vita o di peggioramento dei caratteri urbanistici che connotano l'area) a cagione dell'intervento edificatorio”.
Piuttosto il ricorrente sarebbe tenuto a fornire la prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, quali il deprezzamento del valore del bene o la concreta compromissione del diritto alla salute ed all'ambiente. “Ciò in quanto il criterio della vicinitas, se è idoneo a definire la sussistenza di una posizione giuridica qualificata e differenziata in astratto configurabile come interesse legittimo, tuttavia non esaurisce le condizioni necessarie cui è subordinata la legittimazione al ricorso, dovendosi da parte di chi ricorre fornire invece la prova del concreto pregiudizio patito e patiendo (sia esso di carattere patrimoniale o di deterioramento delle condizioni di vita o di peggioramento dei caratteri urbanistici che connotano l'area) a cagione dell'intervento edificatorio” (Cons. St., sez. II, 08.06.2021, n. 4375). Sarebbe quindi necessario che il ricorrente fornisca la “prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, quali il deprezzamento del valore del bene o la concreta compromissione del diritto alla salute ed all'ambiente” (Cons. St., sez. II, 01.06.2020, n. 3440 e sez. IV, 13.03.2019, n. 1656; id. 22.06.2018, n. 3843).
A ciò consegue che la rilevanza del pregiudizio allegato sarà oggetto di valutazione sulla sussistenza della condizione dell’interesse a ricorrere.
In tale prospettiva, ad esempio, si è ritenuto che la riduzione del panorama non integri il requisito, a meno che, come ritenuto da Cons. St., sez. IV 27.01.2015, n. 362, la visuale relativa non assuma un valore economico, che però va dimostrato (Cons. St., sez. IV, 14.06.2021, n. 4557; id., sez. VI, 18.10.2017, n. 4830; id., sez. IV, 02.02.2016, n. 383).
Tale secondo orientamento è stato ulteriormente declinato, in alcune pronunce (specie recenti), nel senso che il concetto di vicinitas, anche in termini logici, è una sintesi verbale, una formula riassuntiva che sta a indicare una situazione nella quale, nella normalità dei casi, il pregiudizio proveniente dal titolo impugnato secondo il comune apprezzamento sussiste, senza bisogno di speciali dimostrazioni. Costituisce una situazione che può comportare, nel concreto rispetto al tipo di impianto di cui si parla, “un pregiudizio almeno presumibile al vicino”. Si tratta di “una sorta di presunzione, che però non è assoluta, nel senso che ove vi sia una specifica contestazione della controparte, l’allegazione non basta, bisogna verificare che il pregiudizio esista davvero”. L’onere della relativa dimostrazione, secondo i principi, spetta poi alla parte interessata, ovvero al soggetto che agisce, e in mancanza il ricorso dovrà essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse (Cons. St., sez. V, 21.04.2021, n. 3247; id., sez. IV, 14.06.2021, n. 4557).
Stante l’esposto contrasto giurisprudenziale sulle tematiche in oggetto, il C.g.a. ritiene opportuno, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., deferire l’affare all’Adunanza plenaria.
In coerenza con i principi della giurisdizione soggettiva e dell’impulso di parte, il controllo della legittimazione al ricorso e dell’interesse a ricorrere assume carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito della domanda, così come disposto dall’art. 76, comma 4, c.p.a. e dell’art. 276, comma 2, c.p.c. (Ad. plen., 07.04.2011, n. 4).
Nel processo amministrativo impugnatorio la legittimazione ad agire spetta di regola al soggetto che è titolare della situazione giuridica sostanziale, in termini di interesse legittimo o di diritto soggettivo (così anche la recente Adunanza plenaria con sentenza 20.02.2020, n. 6, in merito alla legittimazione delle associazioni).
L’interesse al ricorso consiste invece nel vantaggio pratico e concreto che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa (Cons. St., sez. IV, 01.06.2018, n. 3321; id. 19.07.2017, n. 3563), cioè nell’utilità o nel vantaggio, materiale o morale, ottenibile dal processo amministrativo al fine di porre rimedio alla lesione subita.
Nel processo amministrativo è infatti applicabile, in virtù della clausola di rinvio esterno recata dall’art. 39, comma 1, c.p.a., l’art. 100 c.p.c. secondo cui “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse” (nel codice del processo amministrativo l’art. 34, comma 3, fa espressamente riferimento al concetto di utilità).
Secondo la costante elaborazione giurisprudenziale, l’interesse al ricorso deve essere personale, concreto e attuale. “Nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato”, cui segue il richiamo di Cassazione civile, sez. un., 02.11.2007, n. 23031, “secondo cui l’interesse a ricorrere deve essere, non soltanto personale e diretto, ma anche attuale e concreto -e non ipotetico o virtuale- per fornire una prospettiva di vantaggio” (Ad. plen., 26.04.2018, n. 4).
I connotati della personalità, attualità e concretezza debbono caratterizzare l’interesse a ricorrere in entrambi i profili nei quali si articola, quello della lesione e quello dell’utilità che può derivare dall’esercizio dell’azione al fine di porre rimedio alla lesione subita.
Così descritte le due condizioni dell’azione, si rileva che la legittimazione collega la posizione di chi presenta ricorso all’ordinamento giuridico mentre l’interesse a ricorrere sposta l’attenzione sul rapporto fra l’azione giudiziaria esercitata e lo scopo perseguito in concreto dal soggetto agente, laddove per vantaggio concreto deve intendersi un risultato che, per quanto possa realizzarsi anche solo sul piano degli effetti giuridici, sia percepibile in modo tangibile dal ricorrente.
Nel suddetto quadro sistematico si è inserita la giurisprudenza della Corte di giustizia, che, seppur in relazione al solo (ma rilevante) settore degli appalti pubblici, ha introdotto, per quanto di interesse in questa sede e con specifico riferimento ai rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale reciprocamente escludenti, due prospettive interpretative che hanno inciso sulla nozione di legittimazione a ricorrere e (soprattutto) di interesse a ricorrere.
In una prima prospettiva la Corte di giustizia ritiene sufficiente, quale interesse al ricorso, un interesse ipoteticamente strumentale, dato che nell’evenienza fattuale del caso Lombardi (C. giust., sez. X, 05.09.2019 C-333/18).
In una seconda prospettiva, l’impostazione della Corte di giustizia ha sovrapposto l’istituto dell’interesse al ricorso rispetto a quello della legittimazione ad agire allorquando e, affermato il primato del diritto eurounitario in ordine al diritto a un ricorso effettivo rispetto alle regole nazionali relative all’ordine di esame delle questioni (di cui alla richiamata Ad. plen., n. 4 del 2011), ha fatto prevalere la condizione dell’interesse al ricorso su quella della legittimazione ad agire, che è rimasta quindi assorbita dalla prima.
Il C.g.a. ha quindi esaminato dapprima gli aspetti positivi e negativi degli orientamenti giurisprudenziali sopra esaminati, per poi prendere posizione.
Con riferimento all’orientamento in base al quale la vicinitas è circostanza sufficiente a comprovare la sussistenza sia della legittimazione che dell'interesse a ricorrere, si rileva che:
rappresenta l’orientamento maggioritario (e garantisce quindi stabilità al sistema);
   - àncora la sussistenza di entrambe le condizioni dell’azione a un unico presupposto, la vicinitas, così semplificando il canone di accesso alla giustizia, anche in ragione del fatto che il criterio riceve oggi un’applicazione uniforme, che garantisce certezza in ordine alla fruibilità del servizio giustizia nel settore;
   - la circostanza che entrambe le condizioni dell’azione siano attestate da un unico presupposto riflette il fatto che la situazione giuridica soggettiva è collegata (in punto di legittimazione) a un bene immobile che è per natura localizzato in modo stabile in una certa zona e che l’utilità pratica anelata con il ricorso, collegandosi a detto bene, è circostanziata dal punto di vista spaziale in ragione proprio di quella localizzazione (in punto di interesse);
   - nella maggioranza dei casi il criterio della vicinitas è idoneo a rendere evidente il pregiudizio proveniente dal titolo impugnato senza bisogno di speciali dimostrazioni, rendendo così giustiziabili tali casi senza richiedere un sforzo aggravato ai fruitori del servizio giustizia;
   - può essere apprezzato in termini di coerenza con le sollecitazioni provenienti dalla sopra illustrata impostazione eurounitaria sia in punto di sovrapponibilità delle due condizioni dell’azione, la legittimazione a ricorrere e l’interesse a ricorrere, sia in punto di interesse a ricorrere.
In senso negativo si osserva che:
   - non sembra avere un sicuro fondamento normativo dopo l’abrogazione dell’art. 10 della legge n. 765 del 1967 senza riproduzione nel d.P.R. n. 380/2001;
   - riconduce ad unità due istituti processuali aventi contenuto e ratio differenti, come sopra esposto;
   - assume in sé il rischio di rendere recessiva la condizione dell’interesse a ricorrere, delineata nei caratteri tipici della concretezza, personalità e attualità, rispetto alla legittimazione, atteso che il concetto di vicinitas proviene da quest’ultima prospettiva (quella della legittimazione), rispetto alla quale è autosufficiente (dal momento che il relativo interesse legittimo è di norma connesso a un diritto autoindividuato), laddove il collegamento stabile con il luogo non rende invece evidente sempre (ma solo nella maggioranza dei casi) il ricorrere di un interesse concreto e personale;
   - in particolare, la circostanza che ogni edificazione “illegittima” sia potenzialmente idonea a incidere sull'equilibrio urbanistico e sull'ordinato sviluppo del territorio (Cons. St., sez. VI, 29.03.2019, n. 2100) evidenzia aspetti di possibile contiguità rispetto alle prerogative proprie di una giurisdizione di diritto oggettivo, tesa ad assicurare il legittimo dispiegarsi del rapporto di diritto pubblico nell’interesse generale, laddove la prospettiva soggettiva richiede la prova dello specifico pregiudizio derivante dall’iniziativa edilizia nella sfera del ricorrente;
   - né le “possibili esternalità negative” scaturenti da un intervento edilizio (di cui alla richiamata pronuncia Cons. St., sez. II, 10.03.2021, n. 2056) rappresentano un elemento di per sé qualificante dell’interesse a ricorrere, che deriva solo dall’allegazione della specifica esternalità capace di pregiudicare il ricorrente.
In relazione all’orientamento in base al quale la vicinitas non è sufficiente a radicare l’interesse a ricorrere, dovendo sempre il ricorrente fornire la prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, si osserva che esso consente di riconoscere la diversità di presupposti e di ratio delle due condizioni dell’azione, ancorando la legittimazione allo stabile collegamento e l’interesse all’utilità concreta cui aspira il ricorrente, nel rispetto dei connotati di concretezza e personalità che caratterizzano l’interesse a ricorrere.
Inoltre tale orientamento si fonda sulle condizioni dell’azione nel c.p.a. e prescinde dall’art. 10, l. n. 765 del 1967, che è stato abrogato senza riproduzione nel d.P.R. n. 380 del 2001, sicché sembra avere un più solido fondamento normativo rispetto all’altra tesi.
Nondimeno detto orientamento:
   - rende l’interesse a ricorrere, che sconterebbe una declinazione ogni volta diversa a seconda del caso concreto, maggiormente aleatorio, così riverberandosi negativamente anche sulla certezza dei presupposti di accesso alla tutela;
   - potrebbe inutilmente aggravare l’accesso alla giustizia in tutti i casi in cui la vicinitas rende di per sé evidente la sussistenza dell’interesse a ricorrere.
Con riferimento alla seconda declinazione del secondo orientamento (solo alcuni casi richiedono l’allegazione di un pregiudizio specifico, che si aggiunga al requisito della vicinitas) si rileva che:
   - pare cogliere con maggiore precisione le varie casistiche di accesso alla tutela giurisdizionale nel settore di riferimento distinguendo la maggior parte delle cause, nelle quali la vicinitas è indice di un interesse concreto, dalle rimanenti domande di tutela, rispetto alle quali l’anelata utilità non pare ancorata in modo evidente allo stabile collegamento con il luogo dell’iniziativa edilizia;
   - lascia l’accertamento di una condizione dell’azione (rilevabile d’ufficio) alla dinamica fra le parti che caratterizza le presunzioni semplici.
Il C.g.a. ha ritenuto di aderire seppur con una precisazione di chiusura, al primo orientamento, in quanto si pone in linea di continuità con la condizione dell’azione costituita dall’interesse a ricorrere, così come si è evoluta nell’ambito del processo amministrativo, oltre a costituire, per i motivi già detti, un viatico sicuro per l’accesso alla tutela giurisdizionale (CGARS, sentenza non definitiva 27.07.2021 n. 759 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
38. Tuttavia l’appellato e l’Amministrazione resistente hanno dedotto, con memoria 27.04.2020 e 09.11.2018, la carenza di interesse degli appellanti rispetto a una violazione riguardante sì la costruzione del proprio vicino, il signor -OMISSIS-, ma nei confronti di una costruzione terza, quella dei signori -OMISSIS-, non rispetto all’immobile dei fratelli -OMISSIS- (qui appellanti) e la non configurabilità di una giurisdizione di diritto oggettivo.
Sul punto si è già anticipato come il Tar si sia pronunciato circa la carenza di interesse personale e concreto dei ricorrenti a sollevare il vizio di mancato rispetto della prescritta distanza fra costruzioni, nel capo in cui ha erroneamente ritenuto che detta censura fosse stata dedotta con il primo motivo del ricorso introduttivo (laddove invece è stata dedotta con motivi aggiunti che il Tar ha dichiarato inammissibili per tardività, con pronuncia riformata sopra da questo CGARS).
38.1. Nel presente grado di giudizio l’appellato e l’Amministrazione resistente hanno dedotto, con memoria 27.04.2020 e 09.11.2018, la carenza di interesse degli appellanti rispetto a una violazione riguardante sì la costruzione del proprio vicino, il signor -OMISSIS-, ma nei confronti di una costruzione terza, quella dei signori -OMISSIS-, non rispetto all’immobile dei fratelli -OMISSIS- (qui appellanti).
Questi ultimi si sono difesi richiamando la giurisprudenza (su cui infra) che ritiene sufficiente la vicinitas al fine di riscontrare legittimazione ad agire e interesse a ricorrere avverso i titoli edilizi, senza addurre specifici pregiudizi allo stesso derivanti dalla violazione in esame.
39. Posto quindi che è rimasta da valutare la censura della violazione della distanza fra la costruzione di proprietà del signor -OMISSIS- e la costruzione di proprietà dei signor -OMISSIS- e che gli esiti della verificazione depongono nel senso dell’accertamento della medesima violazione, risulta dirimente stabilire se il requisito della vicinitas è di per sé idoneo a supportare, oltre alla condizione della legittimazione ad agire, la condizione dell’interesse a ricorrere di parte appellante, atteso che detta parte non ha supportato la propria domanda di tutela di un’ulteriore e più specifico interesse.
In punto di legittimazione a ricorrere infatti il criterio della vicinitas, quale stabile collegamento tra il ricorrente e il contesto territoriale nel quale si trova l’area presa in considerazione dal provvedimento impugnato, è generalmente ritenuto idoneo a definire la sussistenza di una posizione giuridica qualificata e differenziata in astratto configurabile come interesse legittimo (Cons. St., sez. V, 16.06.2021 n. 4650 e sez. IV, 15.12.2017 -OMISSIS-908).
La questione che si pone riguarda quindi essenzialmente l’interesse a ricorrere.
39.1. Viene in rilievo il tema del criterio giuridicamente rilevante per verificare la sussistenza di detta ultima condizione dell’azione.
39.2. Secondo l’orientamento maggioritario (ma non univoco) il criterio della vicinitas, ovvero il fatto che i ricorrenti vivano abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione dell'intervento o abbiano uno stabile e significativo collegamento con esso, è di per sé idoneo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi, assorbendo in sé anche il profilo dell’interesse all’impugnazione.
L’orientamento si è formato nel vigore dell’art. 10 della legge n. 765 del 1967 (che consentiva a ‘chiunque’ la legittimazione a ‘ricorrere contro il rilascio della concessione edilizia’), norma non riprodotta nel d.P.R. n. 380 del 2001.
Da tempo risalente l’Adunanza plenaria ha attribuito decisivo rilievo, ai fini dell’inquadramento del “sistema della legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo fondato sull’esistenza di un interesse attuale, personale e diretto sia pure inteso in una considerazione adeguata alle esigenze dei tempi e della materia”, al criterio della vicinitas. E ciò al precipuo scopo di evitare che l’utilizzo del lemma “chiunque” potesse consentire di ammettere un’actio popularis, posto l’“indirizzo assolutamente fermo nel negare che la disposizione in questione abbia inteso introdurre un’azione popolare” (Ad. plen. 07.11.1977 n. 23).
Successivamente detto orientamento è stato confermato dalla giurisprudenza, pur non essendo stata riprodotta nel d.P.R. n. 380 del 2001 la disposizione contenuta nell’art. 10 della legge n. 765 del 1967, sulla base della quale il medesimo si è formato.
In base ad esso, in materia edilizia, la vicinitas, ossia l'esistenza di uno stabile collegamento con il terreno interessato dall'intervento edilizio, è “circostanza sufficiente a comprovare la sussistenza sia della legittimazione che dell'interesse a ricorrere, senza che sia necessario al ricorrente anche allegare e provare di subire uno specifico pregiudizio per effetto dell'attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo” (fra le molte Cons. St., sez. IV, 08.06.2021 n. 4387, sez. VI, 28.04.2021 n. 3430, sez. II, 10.03.2021, n. 2056, sez. VI, 06.03.2018 n. 1448, 23.05.2019 n. 3386 e sez. IV 17.06.2014 n. 3094 V sez., n. 6082/2013 Sez. V, 10.07.1981, n. 360; Sez. V, 17.04.1973, n. 399).
In tale prospettiva al criterio della vicinitas è riconosciuta non solo l’idoneità a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi, ma anche l’attitudine a evidenziare il profilo dell’interesse all’impugnazione, qualora ad impugnare sia il proprietario confinante. E detta considerazione assume un rilievo generale nel settore, valevole non solo quando si impugna un titolo edilizio, allorquando sussiste “indubbiamente una lesione della propria sfera giuridica –e non occorrendo la prova di uno specifico pregiudizio- quando si deduca che la violazione edilizia sia idonea a procurare un pregiudizio e ad incidere negativamente sulla qualità della vita o sulla salute”, ma anche quando si impugna un atto che pianifica diversamente un terreno vicino, o che localizza un’opera pubblica o una discarica di rifiuti o una stazione radio base o un atto che consente l’apertura di una struttura di vendita o l’ampliamento di quella esistente e comunque “qualsiasi atto che consenta la trasformazione del territorio” (Cons. St. sez. IV, 24.12.2020 n. 8313).
Con specifico riferimento agli abusi la giurisprudenza ritiene che “il pregiudizio del confinante [sia] in re ipsa, dato che ogni edificazione abusiva incide sull'equilibrio urbanistico e sull'ordinato sviluppo del territorio” (Cons. St., sez. VI, 29.03.2019 n. 2100).
Ne deriva che il criterio della vicinitas, ovvero il fatto che i ricorrenti vivano abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione dell'intervento o abbiano uno stabile e significativo collegamento con esso, tenuto conto della portata delle possibili esternalità negative, rappresenta quindi un elemento di per sé qualificante dell’interesse a ricorrere, “mentre pretendere la dimostrazione di uno specifico pregiudizio costituirebbe una probatio diabolica, tale da incidere sul diritto costituzionale di tutela in giudizio delle posizioni giuridiche soggettive” (Cons. St., sez. II, 10.03.2021 n. 2056).
A detto orientamento ha aderito la Corte di cassazione, secondo la quale il requisito della vicinitas è sufficiente al fine di radicare la legittimazione attiva e l’interesse a ricorrere avverso la realizzazione di un’opera, senza che occorra la prova puntuale della concreta pericolosità della stessa, né ricercare un soggetto collettivo che assuma la titolarità della corrispondente situazione giuridica, non potendosi pretendere altresì la dimostrazione di un sicuro pregiudizio all’ambiente o alla salute ai fini della legittimazione e dell’interesse a ricorrere (ss. uu., ordinanze 30.06.2021 n. 18493 e 27.08.2019 n. 21740).
39.3. Nel corso del tempo si è andato però affermando anche un diverso approdo giurisprudenziale, che ha poi dato vita ad un’ulteriore evoluzione del medesimo (su cui infra), che si è affermata di recente.
In base a detto orientamento la vicinitas è idonea a radicare la legittimazione ad agire ma non è di per sé elemento sufficiente a fondare l’interesse a impugnare, dovendosi ulteriormente dimostrare che quanto contestato abbia la capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sulla proprietà del ricorrente (Cons. Stato, sez. V, 16.06.2021 n. 4650, sez. II, 01.06.2020 n. 3440, sez. IV, 13.03.2019 n. 1656, sez. IV, 22.06.2018 n. 3843, sez. IV, 15.12.2017 -OMISSIS-908, sez. VI, 18.10.2017 n. 4830 e sez. IV 19.11.2015, -OMISSIS-278). Ciò in quanto la vicinitas, nell’identificare una posizione qualificata idonea a rappresentare “la legittimazione a impugnare” il titolo edilizio, non assorbe ogni ulteriore valutazione relativa all’interesse a ricorrere, come in precedenza ritenuto (Cons. St., sez. II, 08.06.2021 n. 4375), dovendo sempre il ricorrente fornire la prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, quali il deprezzamento del valore del bene o la concreta compromissione del diritto alla salute e all'ambiente, o alla proprietà. Deve infatti essere sempre fornita “la prova del concreto pregiudizio patito e patiendo (sia esso di carattere patrimoniale o di deterioramento delle condizioni di vita o di peggioramento dei caratteri urbanistici che connotano l'area) a cagione dell'intervento edificatorio” (Cons. St., sez. IV, 15.12.2017 -OMISSIS-908).
Piuttosto il ricorrente sarebbe tenuto a fornire la prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, quali il deprezzamento del valore del bene o la concreta compromissione del diritto alla salute ed all'ambiente. “Ciò in quanto il criterio della vicinitas, se è idoneo a definire la sussistenza di una posizione giuridica qualificata e differenziata in astratto configurabile come interesse legittimo, tuttavia non esaurisce le condizioni necessarie cui è subordinata la legittimazione al ricorso, dovendosi da parte di chi ricorre fornire invece la prova del concreto pregiudizio patito e patiendo (sia esso di carattere patrimoniale o di deterioramento delle condizioni di vita o di peggioramento dei caratteri urbanistici che connotano l'area) a cagione dell'intervento edificatorio” (Cons. St., sez. II, 08.06.2021 n. 4375 e sez. IV, 15.12.2017 -OMISSIS-908). Sarebbe quindi necessario che il ricorrente fornisca la “prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, quali il deprezzamento del valore del bene o la concreta compromissione del diritto alla salute ed all'ambiente” (Cons. St., sez. II, 01.06.2020 n. 3440 e sez. IV, 13.03.2019 n. 1656, nonché 22.06.2018 n. 3843, 15.12.2017 -OMISSIS-908 e sez. VI, 18.10.2017 n. 4830).
A ciò consegue che la rilevanza del pregiudizio allegato sarà oggetto di valutazione sulla sussistenza della condizione dell’interesse a ricorrere.
In tale prospettiva, ad esempio, si è ritenuto che la riduzione del panorama non integri il requisito, a meno che, come ritenuto da Cons. St., sez. IV 27.01.2015 n. 362, la visuale relativa non assuma un valore economico, che però va dimostrato (Cons. St., sez. IV, 14.06.2021 n. 4557, sez. VI 18.10.2017 n. 4830 e IV 02.02.2016 n. 383).
39.4. Come anticipato, tale secondo orientamento è stato ulteriormente declinato, in alcune pronunce (specie recenti), nel senso che il concetto di vicinitas, anche in termini logici, è una sintesi verbale, una formula riassuntiva che sta a indicare una situazione nella quale, nella normalità dei casi, il pregiudizio proveniente dal titolo impugnato secondo il comune apprezzamento sussiste, senza bisogno di speciali dimostrazioni. Costituisce una situazione che può comportare, nel concreto rispetto al tipo di impianto di cui si parla, “un pregiudizio almeno presumibile al vicino”. Si tratta di “una sorta di presunzione, che però non è assoluta, nel senso che ove vi sia una specifica contestazione della controparte, l’allegazione non basta, bisogna verificare che il pregiudizio esista davvero”. L’onere della relativa dimostrazione, secondo i principi, spetta poi alla parte interessata, ovvero al soggetto che agisce, e in mancanza il ricorso dovrà essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse (Cons. St., sez. V, 21.04.2021 n. 3247 e sez. IV 14.06.2021 n. 4557).
40. Stante l’esposto contrasto giurisprudenziale sulle tematiche in oggetto, il Collegio ritiene opportuno, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., deferire l’affare all’Adunanza plenaria.
Ciò in quanto, essendo rimasta da valutare, in punto di domanda demolitoria (essendo stata anche formulata domanda risarcitoria), la censura della violazione della distanza fra la costruzione di proprietà del signor -OMISSIS- e la costruzione di proprietà dei signor -OMISSIS- ed essendo che, sulla base della verificazione da ultimo disposta, si configurano i presupposti per ritenere sussistente la violazione, risulta dirimente sapere se il requisito della vicinitas è di per sé idoneo a supportare l’interesse a ricorrere di parte appellante (oltre che la sua indiscussa, legittimazione ad agire), atteso che detta parte non ha allegato alla propria domanda di tutela un ulteriore e più specifico interesse.
40.1. Prima di riferire in ordine agli argomenti a favore delle varie tesi, si premette che il combinato disposto degli artt. 24, 103, 111 e 113 Cost. configura la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi lesi dall’azione amministrativa come una giurisdizione di tipo soggettivo e non oggettivo, ad iniziativa di parte, sulla base di una puntuale situazione soggettiva lesa, cui consegue un interesse ad agire concreto e attuale, di modo che l’azione giudiziale possa far conseguire alla parte privata un risultato utile in termini di effettivo vantaggio conseguente dalla vittoria in giudizio (Corte cost. n. 271 del 2019).
In coerenza con i principi della giurisdizione soggettiva e dell’impulso di parte, il controllo della legittimazione al ricorso e dell’interesse a ricorrere assume carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito della domanda, così come disposto dall’art. 76, comma 4, c.p.a. e dell’art. 276, comma 2, c.p.c. (Ad. plen. 07.04.2011 n. 4 e 27.04.2015 -OMISSIS-).
Nel processo amministrativo impugnatorio la legittimazione ad agire spetta di regola al soggetto che è titolare della situazione giuridica sostanziale, in termini di interesse legittimo o di diritto soggettivo (così anche la recente Adunanza plenaria con sentenza 20.02.2020 n. 6, in merito alla legittimazione delle associazioni).
L’interesse al ricorso consiste invece nel vantaggio pratico e concreto che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa (Cons. Stato, sez. IV, 01.06.2018, n. 3321; 19.07.2017, n. 3563), cioè nell’utilità o nel vantaggio, materiale o morale, ottenibile dal processo amministrativo al fine di porre rimedio alla lesione subita.
Nel processo amministrativo è infatti applicabile, in virtù della clausola di rinvio esterno recata dall’art. 39, comma 1, c.p.a., l’art. 100 c.p.c. secondo cui “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse” (nel codice del processo amministrativo l’art. 34, comma 3, fa espressamente riferimento al concetto di utilità).
Secondo la costante elaborazione giurisprudenziale, l’interesse al ricorso deve essere personale, concreto e attuale. “Nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato”, cui segue il richiamo di Cassazione civile, sez. un., 02.11.2007, n. 23031, “secondo cui l’interesse a ricorrere deve essere, non soltanto personale e diretto, ma anche attuale e concreto -e non ipotetico o virtuale- per fornire una prospettiva di vantaggio” (Ad. plen. 26.04.2018 n. 4).
I connotati della personalità, attualità e concretezza debbono caratterizzare l’interesse a ricorrere in entrambi i profili nei quali si articola, quello della lesione e quello dell’utilità che può derivare dall’esercizio dell’azione al fine di porre rimedio alla lesione subita.
Così descritte le due condizioni dell’azione, si rileva che la legittimazione collega la posizione di chi presenta ricorso all’ordinamento giuridico mentre l’interesse a ricorrere sposta l’attenzione sul rapporto fra l’azione giudiziaria esercitata e lo scopo perseguito in concreto dal soggetto agente, laddove per vantaggio concreto deve intendersi un risultato che, per quanto possa realizzarsi anche solo sul piano degli effetti giuridici, sia percepibile in modo tangibile dal ricorrente.
Nel suddetto quadro sistematico si è inserita la giurisprudenza della Corte di giustizia, che, seppur in relazione al solo (ma rilevante) settore degli appalti pubblici, ha introdotto, per quanto di interesse in questa sede e con specifico riferimento ai rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale reciprocamente escludenti, due prospettive interpretative che hanno inciso sulla nozione di legittimazione a ricorrere e (soprattutto) di interesse a ricorrere.
In una prima prospettiva la Corte di giustizia ritiene sufficiente, quale interesse al ricorso, un interesse ipoteticamente strumentale, dato che nell’evenienza fattuale del caso Lombardi (C. giust., sez. X, 05.09.2019 C-333/18).
In una seconda prospettiva, l’impostazione della Corte di giustizia ha sovrapposto l’istituto dell’interesse al ricorso rispetto a quello della legittimazione ad agire allorquando e, affermato il primato del diritto eurounitario in ordine al diritto a un ricorso effettivo rispetto alle regole nazionali relative all’ordine di esame delle questioni (di cui alla richiamata Ad. plen. n. 4 del 2011), ha fatto prevalere la condizione dell’interesse al ricorso su quella della legittimazione ad agire, che è rimasta quindi assorbita dalla prima.
40.2. Detto ciò, si esaminano dapprima gli aspetti positivi e negativi degli orientamenti giurisprudenziali sopra esaminati, per poi prendere posizione.
Con riferimento all’orientamento in base al quale la vicinitas è circostanza sufficiente a comprovare la sussistenza sia della legittimazione che dell'interesse a ricorrere, si rileva che:
   - rappresenta l’orientamento maggioritario (e garantisce quindi stabilità al sistema);
   - àncora la sussistenza di entrambe le condizioni dell’azione a un unico presupposto, la vicinitas, così semplificando il canone di accesso alla giustizia, anche in ragione del fatto che il criterio riceve oggi un’applicazione uniforme, che garantisce certezza in ordine alla fruibilità del servizio giustizia nel settore;
   - la circostanza che entrambe le condizioni dell’azione siano attestate da un unico presupposto riflette il fatto che la situazione giuridica soggettiva è collegata (in punto di legittimazione) a un bene immobile che è per natura localizzato in modo stabile in una certa zona e che l’utilità pratica anelata con il ricorso, collegandosi a detto bene, è circostanziata dal punto di vista spaziale in ragione proprio di quella localizzazione (in punto di interesse);
   - nella maggioranza dei casi il criterio della vicinitas è idoneo a rendere evidente il pregiudizio proveniente dal titolo impugnato senza bisogno di speciali dimostrazioni, rendendo così giustiziabili tali casi senza richiedere un sforzo aggravato ai fruitori del servizio giustizia;
   - può essere apprezzato in termini di coerenza con le sollecitazioni provenienti dalla sopra illustrata impostazione eurounitaria sia in punto di sovrapponibilità delle due condizioni dell’azione, la legittimazione a ricorrere e l’interesse a ricorrere, sia in punto di interesse a ricorrere.
In senso negativo si osserva che:
   - non sembra avere un sicuro fondamento normativo dopo l’abrogazione dell’art. art. 10 della legge n. 765 del 1967 senza riproduzione nel d.P.R. n. 380/2001;
   - riconduce ad unità due istituti processuali aventi contenuto e ratio differenti, come sopra esposto;
   - assume in sé il rischio di rendere recessiva la condizione dell’interesse a ricorrere, delineata nei caratteri tipici della concretezza, personalità e attualità, rispetto alla legittimazione, atteso che il concetto di vicinitas proviene da quest’ultima prospettiva (quella della legittimazione), rispetto alla quale è autosufficiente (dal momento che il relativo interesse legittimo è di norma connesso a un diritto autoindividuato), laddove il collegamento stabile con il luogo non rende invece evidente sempre (ma solo nella maggioranza dei casi) il ricorrere di un interesse concreto e personale;
   - in particolare, la circostanza che ogni edificazione “illegittima” sia potenzialmente idonea a incidere sull'equilibrio urbanistico e sull'ordinato sviluppo del territorio (Cons. St., sez. VI, 29.03.2019 n. 2100) evidenzia aspetti di possibile contiguità rispetto alle prerogative proprie di una giurisdizione di diritto oggettivo, tesa ad assicurare il legittimo dispiegarsi del rapporto di diritto pubblico nell’interesse generale, laddove la prospettiva soggettiva richiede la prova dello specifico pregiudizio derivante dall’iniziativa edilizia nella sfera del ricorrente;
   - né le “possibili esternalità negative” scaturenti da un intervento edilizio (di cui alla richiamata pronuncia Cons. St., sez. II, 10.03.2021 n. 2056) rappresentano un elemento di per sé qualificante dell’interesse a ricorrere, che deriva solo dall’allegazione della specifica esternalità capace di pregiudicare il ricorrente.
In relazione all’orientamento in base al quale la vicinitas non è sufficiente a radicare l’interesse a ricorrere, dovendo sempre il ricorrente fornire la prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, si osserva che esso consente di riconoscere la diversità di presupposti e di ratio delle due condizioni dell’azione, ancorando la legittimazione allo stabile collegamento e l’interesse all’utilità concreta cui aspira il ricorrente, nel rispetto dei connotati di concretezza e personalità che caratterizzano l’interesse a ricorrere.
Inoltre tale orientamento si fonda sulle condizioni dell’azione nel c.p.a. e prescinde dall’art. 10 della legge n. 765 del 1967, che è stato abrogato senza riproduzione nel d.P.R. n. 380/2001, sicché sembra avere un più solido fondamento normativo rispetto all’altra tesi.
Nondimeno detto orientamento:
   - rende l’interesse a ricorrere, che sconterebbe una declinazione ogni volta diversa a seconda del caso concreto, maggiormente aleatorio, così riverberandosi negativamente anche sulla certezza dei presupposti di accesso alla tutela;
   - potrebbe inutilmente aggravare l’accesso alla giustizia in tutti i casi in cui la vicinitas rende di per sé evidente la sussistenza dell’interesse a ricorrere.
Con riferimento alla seconda declinazione del secondo orientamento (solo alcuni casi richiedono l’allegazione di un pregiudizio specifico, che si aggiunga al requisito della vicinitas) si rileva che:
   - pare cogliere con maggiore precisione le varie casistiche di accesso alla tutela giurisdizionale nel settore di riferimento distinguendo la maggior parte delle cause, nelle quali la vicinitas è indice di un interesse concreto, dalle rimanenti domande di tutela, rispetto alle quali l’anelata utilità non pare ancorata in modo evidente allo stabile collegamento con il luogo dell’iniziativa edilizia;
   - lascia l’accertamento di una condizione dell’azione (rilevabile d’ufficio) alla dinamica fra le parti che caratterizza le presunzioni semplici.
41. Così illustrati per sommi capi gli orientamenti che si confrontano sulla questione in esame, questo CGARS ritiene di aderire seppur con una precisazione di chiusura, al primo orientamento, in quanto si pone in linea di continuità con la condizione dell’azione costituita dall’interesse a ricorrere, così come si è evoluta nell’ambito del processo amministrativo, oltre a costituire, per i motivi già detti, un viatico sicuro per l’accesso alla tutela giurisdizionale.
E’ utile, per giustificare detta posizione, riferirsi alla sopra illustrata nozione di interesse a ricorrere quale interesse concreto, attuale e personale a conseguire un’utilità dall’iniziativa giurisdizionale.
Detta utilità non può che misurarsi sulla situazione giuridica soggettiva lesa.
Nel caso di specie detta situazione, da qualificare in termini di interesse legittimo (dal momento che l’annullamento della concessione edilizia chiama in causa un potere pubblico), si innesta su quello stabile collegamento con il luogo dell’intervento edilizio che generalmente è assicurato dalla titolarità di un diritto reale, specie di proprietà, su un immobile sito nelle vicinanze.
Se l’interesse legittimo si impernia sulla situazione giuridica di base, esso riflette nel contempo il rapporto di diritto pubblico che si stabilisce con l’Amministrazione.
Il diritto di proprietà ne costituisce il presupposto ma l’interesse legittimo, chiamando in causa il rapporto con il potere pubblico, contiene in sé ulteriori pretese, che non si esauriscono nelle prerogative del diritto domenicale.
Il proprietario di un immobile vanta infatti una posizione qualificata in quanto titolare del diritto di proprietà (che quindi è legittimato a tutelare) ma anche in quanto titolare di un interesse legittimo che da quel diritto consegue (a determinate condizioni, nel caso di specie enucleate sulla base della nozione di vicinitas) e che lo legittima a far valere ulteriori prerogative, collegate all’uso (legittimo) del potere pubblico di governo del territorio. Che, altrimenti, verrebbe meno la stessa nozione di interesse legittimo, così “schiacciando” la posizione del privato nella sola titolarità del diritto reale.
Quanto sopra si apprezza rispetto alla regola sulle distanze fra costruzioni, che viene in evidenza nella presente controversia, distinguendo le distanze legali previste dal regolamento edilizio a fini pubblicistici da quelle previste dal codice civile a fini privatistici.
La ratio sottesa alla vigente normativa codicistica sull'apertura e la tutela delle vedute è mutuata dal codice civile del 1865, che ha predeterminato un contemperamento legale tra gli interessi confliggenti dei proprietari di fondi contigui, nel quadro di un armonico assetto dei rapporti di vicinato.
Il legislatore ha tenuto presente che il conflitto si pone essenzialmente tra due situazione giuridiche soggettive determinate, facenti capo ad altrettanti soggetti di diritto, l'interesse del proprietario del muro di ricevere luce, aria e amenità all'interno della sua costruzione, anche mediante la possibilità di spaziare con lo sguardo al di fuori di questa, e l'interesse del vicino di impedire che l'esercizio delle facoltà altrui incida sull’esclusività del suo dominio cagionando la lesione o la messa in pericolo della sua sfera di sicurezza e riservatezza.
La normativa compone proprio il contrasto immanente alle reciproche interferenze che derivano dall'uso normale di beni immobili contigui appartenenti a soggetti determinati, conformando il diritto di proprietà in modo da tutelare gli specifici interessi contrapposti.
Le distanze fissate dall’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 sono invece coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile.
La funzione della norma è infatti quella di assicurare che fra edifici frontistanti non si creino intercapedini dannose per la salubrità, tali da non permettere un adeguato afflusso di aria e di luce, vale a dire che la distanza minima fissata dall'art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 di dieci metri dalle pareti finestrate è volta alla salvaguardia delle imprescindibili esigenze igienico sanitarie, al fine di evitare malsane intercapedini tra edifici tali da compromettere i profili di salubrità degli stessi, quanto ad aerazione luminosità ed altro, e trattasi di una norma che in ragione delle prevalenti esigenze di interesse pubblico ad essa sottese ha carattere cogente e tassativo, prevalendo sulle disposizioni regolamentari degli enti locali che dispongano in maniera riduttiva (Cons. St., sez. IV, 04.03.2021, n. 1841).
Il titolare del diritto reale, quindi, può far valere le prerogative che il codice civile riconosce al titolare ma è nel contempo titolare dell’interesse legittimo a che il potere pubblico del governo del territorio si esplichi nel rispetto della disciplina di settore.
L’interesse a ricorrere, e l’utilità che ne costituisce il portato, risente della diversa posizione del privato nell’ambito del rapporto di diritto pubblico, rispetto alla posizione del medesimo nel confronto con il vicino, nella relazione che tipicamente si instaura fra due proprietari di fondi finitimi.
Quell’utilità si apprezza rispetto alla specificità degli interessi chiamati in causa dalla domanda giudiziale e quindi, nel caso di specie, rispetto alla nozione di governo del territorio, che possiede una dimensione non parcellizzata. La prospettiva verso cui si dispiega non è infatti quella del rapporto fra due soggetti determinati ma quella più generale dell’assetto di una determinata area, che, per natura, non ha riguardo a specifici rapporti fra interessi particolari e soggetti che ne sono portatore ma all’assetto complessivo di una porzione di territorio. Che, anzi, tale connotato, cioè la localizzazione del medesimo in un’area che non può riguardare in modo parcellizzato due soggetti, costituisce l’aspetto peculiare di detto interesse pubblico.
L’utilità perseguita con la domanda di annullamento di un titolo edilizio quindi non si riduce a quanto ottenibile dal vicino a vantaggio del diritto domenicale in quanto tale ma chiama in causa il vantaggio personale ottenibile da un corretto governo del territorio.
In tale prospettiva la circostanza che la regola in tesi violata (che costituisce la ragione della domanda di tutela) riguardi una parte di immobile del vicino che non si interfaccia con la costruzione del ricorrente, non appare dirimente, se è apprezzabile l’interesse a conseguire l’utilità (personale) derivante da un corretto governo del territorio, nei limiti in cui si espande la vicinitas.
Il requisito della vicinitas infatti circoscrive e differenzia gli interessi qualificati in quanto facenti parte di una comunità identificata in base ad un prevalente criterio territoriale, rispetto ai quali si misura l’attività conformativa dell’Amministrazione, delimitando al contempo lo specifico ambito geografico in cui quelle posizioni si realizzano e possono aspirare a essere tutelate.
Nella zona rispetto alla quale sussiste uno stabile collegamento nel senso sopra delineato, pertanto, ogni edificazione “illegittima” è potenzialmente idonea a incidere sull'equilibrio urbanistico e sull'ordinato sviluppo del territorio (Cons. St., sez. VI, 29.03.2019 n. 2100) e ciò non in quanto la materia sia sottoposta a una giurisdizione di diritto oggettivo, ma in quanto l’utilità perseguita non è quella derivante dal diritto di proprietà ma quella che scaturisce dall’interesse legittimo ad un corretto governo del territorio.
Ne deriva che nella maggior parte dei casi alla vicinitas consegue l’evidenza non solo della legittimazione a ricorrere ma anche dell’interesse.
41.1. Questo CGARS non può peraltro negare in via generale (e preventiva) che non possano ricorrere casi controversi rispetto ai quali la nozione di vicinitas non sia idonea a evidenziare di per sé la sussistenza dell’interesse a ricorrere. Sono i casi in cui le eccezioni di parte e il rilievo d’ufficio ex art. 73 c.p.a. possono far risaltare la mancata evidenza dell’interesse a ricorrere sulla base della sola vicinitas, così attualizzando l’onere del ricorrente di indicare la sussistenza dei presupposti dell’interesse a ricorrere, pena l’inammissibilità della domanda di tutela.
In riferimento a questi casi si ritiene di richiamare l’evoluzione di recente formatosi quale diramazione del secondo orientamento sopra richiamato, che richiede che (solo in tali casi) il ricorrente sia onerato di dimostrare uno specifico pregiudizio, che non risulta evidente sulla base della sola vicinitas.
Rispetto a tale evenienza si formulano due considerazioni, l’una tesa a restringerne l’ambito di rilevanza e l’altra volta a individuarne le modalità processuali di gestione.
Quanto al prima aspetto, si ritiene che detta evenienza, cioè il verificarsi di casi nei quali la sussistenza della vicinitas non evidenzia la sussistenza dell’interesse a ricorrere, con conseguente attualizzazione dell’onere del ricorrente di fornirne la dimostrazione, non si configuri tutte le volte in cui, indipendentemente dalla violazione commessa, è apprezzabile il risultato ottenibile a seguito dell’accertamento della violazione.
In tale prospettiva il criterio della vicinitas non si apprezza solo al fine di individuare la prossimità della posizione del ricorrente rispetto al luogo in cui si è verificata la (asserita) violazione, quindi nella prospettiva della lesione subita, così andando a rinvenire, come illustrato con riferimento al secondo orientamento richiamato, il vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla sfera giuridica del ricorrente, quali il deprezzamento del valore del bene o la concreta compromissione del diritto alla salute e all'ambiente.
Piuttosto merita di essere valorizzato il profilo dell’interesse a ricorrere riguardante l’utilità conseguibile con l’esercizio dell’azione, così apprezzando anche il luogo sul quale si riverberano gli effetti dell’accertamento di quella violazione.
In tale prospettiva, nei casi in cui la regola violata non attiene specificamente ai rapporti fra il ricorrente e il vicino confinante, non si pone un problema di carenza di interesse a ricorrere tutte le volta in cui il risultato concreto cui aspira l’iniziativa giudiziaria è comunque vantaggioso per il ricorrente.
E’ il caso, ad esempio, in cui la regola violata, indipendentemente dal luogo nel quale si è concretizzata, comporti la demolizione dell’intera opera costruita dal vicino.
Nondimeno, nelle (rare e residuali) occasioni in cui la vicinitas non evidenzia l’interesse a ricorrere, onerando l’interessato dell’allegazione di un (ulteriore) pregiudizio specifico, si ritiene che la dinamica processuale che ne deriva non possa essere risolta sulla base dell’istituto della presunzione.
Le presunzioni costituiscono prove indiziarie o critiche del fatto, agendo, in particolare per quanto attiene alle presunzioni semplici, sulla regola di cui all’art. 2697 c.c. attraverso l’inversione dell’onere della prova. Esse costituiscono uno dei meccanismi con cui il legislatore ripartisce il rischio della mancata prova. In tal senso esse scontano, per quanto di rilievo in questa sede, il particolare atteggiarsi dell’interesse a ricorrere.
Questo, appartenendo alla categoria delle condizioni dell’azione, oltre a dover sussistere a far tempo dalla proposizione della domanda e fino alla decisione, ricorre, nella normalità dei casi, se viene esibito il pregiudizio subito e l’utilità anelata, non ponendosi un problema di prova (nel cui ambito agiscono le presunzioni) ma di mera allegazione.
Inoltre è onere del ricorrente rappresentare la sussistenza di detta condizione e subire le conseguenze del mancato assolvimento dell’onere, non potendosi ammettere una diversa ripartizione del rischio della mancata prova.
Piuttosto, sono i già richiamati istituti processuali delle eccezioni di parte e del rilievo d’ufficio ex art. 73 c.p.a. ad attualizzare l’onere del ricorrente di indicare la sussistenza degli specifici presupposti dell’interesse a ricorrere, pena l’inammissibilità della domanda di tutela.
42. Detto ciò sull’inquadramento della tematica giuridica, nel caso di specie la risoluzione della questione della sufficienza o meno della vicinitas (intesa come criterio presuntivo della sussistenza sia della legittimazione che dell’interesse a ricorrere), al fine attestare l’interesse a ricorrere è dirimente, atteso che gli appellanti, in seguito alla sollevazione da parte di controparte del tema della mancanza di interesse di questi rispetto a una violazione che non vede coinvolto l’immobile di loro proprietà, non hanno evidenziato uno specifico interesse, in termini di pregiudizio o di utilità, limitandosi a richiamare l’orientamento giurisprudenziale che ritiene a tal fine sufficiente la vicinitas.
43. Si sottopongono, pertanto, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., le seguenti questioni:
   a) se la vicinitas, sulla base dell’orientamento maggioritario sopra illustrato, è di per sé idonea non solo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi, ma a evidenziare il profilo dell’interesse all’impugnazione;
   b) se, viceversa, la vicinitas è idonea a dimostrare la sola condizione della legittimazione a ricorrere, e per l’effetto è necessario che il ricorrente dimostri lo specifico pregiudizio che l’iniziativa edilizia (posta in essere in violazione delle regole di settore) gli provoca;
   c) in questo secondo caso (ai fini di un completo discernimento della questione), se tale dimostrazione deve essere sempre resa o solo nell’evenienza che la vicinitas non renda evidente lo specifico vulnus patito dal ricorrente;
   d) nel caso in cui l’Adunanza plenaria aderisca all’impostazione di cui ai punti b) o c) come si debba apprezzare l’interesse ad agire nelle cause in cui si lamenta una violazione delle distanze (fra costruzioni) imposte dalla legge urbanistica:
      - se il solo interesse deducibile sia la lesione della distanza tra l’immobile del ricorrente e quello confinante, o anche la lesione della distanza tra l’immobile confinante e una terza costruzione, non confinate con quella del ricorrente, o, in termini più generali, se rilevino anche le distanze fra due immobili di cui nessuno confinante ma comunque nel raggio visivo del ricorrente legittimato ad agire sulla base del requisito della vicinitas;
      - se, a tal fine, rilevi la conseguenza evincibile di detta violazione, in termini di demolizione dell’intera opera del vicino, indipendentemente dal luogo interessato dalla violazione dedotta.
44. In conclusione, l’appello deve essere accolto in parte quanto alle questioni di rito, mentre nel merito deve essere in parte respinto, con conseguente conferma della sentenza di primo grado, e per la restante parte va rimesso all’Adunanza plenaria, come sopra indicato.
Atteso che sarà l’Adunanza plenaria a valutare se limitarsi a enunciare il principio di diritto e restituire gli atti a questo CGARS o se decidere l’intera controversia, ogni ulteriore determinazione, anche relativa alla domanda risarcitoria, così come ogni statuizione sulle spese, viene rinviata al definitivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,
parzialmente e non definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte in rito mentre nel merito in parte lo respinge e in parte ne
dispone il deferimento all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 99 c.p.a., in relazione alle seguenti questioni di diritto:
   a) se la vicinitas, sulla base dell’orientamento maggioritario sopra illustrato, è di per sé idonea non solo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi, ma a evidenziare il profilo dell’interesse all’impugnazione;
   b) se, viceversa, la vicinitas è idonea a dimostrare la sola condizione della legittimazione a ricorrere, e per l’effetto è necessario che il ricorrente dimostri lo specifico pregiudizio che l’iniziativa edilizia (posta in essere in violazione delle regole di settore) gli provoca;
   c) in questo secondo caso (ai fini di un completo discernimento della questione), se tale dimostrazione deve essere sempre resa o solo nell’evenienza che la vicinitas non renda evidente lo specifico vulnus patito dal ricorrente;
   d) nel caso in cui l’Adunanza plenaria aderisca all’impostazione di cui ai punti b) o c) come si debba apprezzare l’interesse ad agire nelle cause in cui si lamenta una violazione delle distanze (fra costruzioni) imposte dalla legge urbanistica:
      - se il solo interesse deducibile sia la lesione della distanza tra l’immobile del ricorrente e quello confinante, o anche la lesione della distanza tra l’immobile confinante e una terza costruzione, non confinate con quella del ricorrente, o, in termini più generali, se rilevino anche le distanze fra due immobili di cui nessuno confinante ma comunque nel raggio visivo del ricorrente legittimato ad agire sulla base del requisito della vicinitas;
      - se, a tal fine, rilevi la conseguenza evincibile di detta violazione, in termini di demolizione dell’intera opera del vicino, indipendentemente dal luogo interessato dalla violazione dedotta.

Ogni ulteriore determinazione, compresa quella sulle spese, è rinviata al definitivo (CGARS, sentenza non definitiva 27.07.2021 n. 759 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul criterio giuridicamente rilevante per verificare la sussistenza non solo della legittimazione ma anche dell’interesse a ricorrere.
Il criterio giuridicamente rilevante per verificare la sussistenza non solo della legittimazione, ma anche dell’interesse a ricorrere, è dato dallo ‘stabile collegamento’ tra il ricorrente e il contesto territoriale nel quale si trova l’area presa in considerazione dal provvedimento impugnato;
   - tale principio ha un rilievo generale, non solo quando si impugna un titolo edilizio, sussistendo indubbiamente una lesione della propria sfera giuridica –e non occorrendo la prova di uno specifico pregiudizio- quando si deduca che la violazione edilizia sia idonea a procurare un pregiudizio e ad incidere negativamente sulla qualità della vita o sulla salute, ma anche quando si impugna un atto che pianifica diversamente un terreno vicino, o che localizza un’opera pubblica o una discarica di rifiuti o una stazione radio base o un atto che consente l’apertura di una struttura di vendita o l’ampliamento di quella esistente e comunque qualsiasi atto che consenta la trasformazione del territorio;
   - va ribadita la perdurante attualità del consolidato orientamento di questo Consiglio, formatosi nel vigore dell’art. 10 della legge n. 765 del 1967 (che consentiva a ‘chiunque’ la legittimazione a ‘ricorrere contro il rilascio della concessione edilizia’), che –dapprima con la sentenza leading case della Sez. V, 09.06.1970, n. 523, e poi con sentenze conformi- ha attribuito decisivo rilievo proprio al criterio della vicinitas, per evitare che si giunga ad ammettere un’actio popularis, che il legislatore non ha introdotto in materia di tutela del territorio.
...
Il Collegio non ignora che in altro e più recente precedente, questo Consiglio, dopo una ricostruzione altrettanto ampia, ha rilevato come “Il concetto di vicinitas, anche in termini logici, è infatti una sintesi verbale, una formula riassuntiva che sta a indicare una situazione nella quale, nella normalità dei casi, il pregiudizio proveniente dal titolo impugnato secondo il comune apprezzamento sussiste, senza bisogno di speciali dimostrazioni”.
Si tratterebbe, insomma, di “una situazione che di regola –ma non per assoluta necessità- può comportare, nel concreto rispetto al tipo di impianto di cui si parla, un pregiudizio almeno presumibile al vicino.
Si tratta di una sorta di presunzione, che però non è assoluta, nel senso che ove vi sia una specifica contestazione della controparte, l’allegazione non basta, bisogna verificare che il pregiudizio esista davvero. L’onere della relativa dimostrazione, secondo i principi, spetta poi alla parte interessata, ovvero al soggetto che agisce, e in mancanza il ricorso dovrà essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse”.
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22.1. Le censure in esame sono infondate.
22.2. Il Collegio condivide quell’orientamento recentemente espresso dalla Sezione (sez. IV, 24.12.2020, n. 8313), pertinente al caso in esame, secondo cui “il criterio giuridicamente rilevante per verificare la sussistenza non solo della legittimazione, ma anche dell’interesse a ricorrere, è dato dallo ‘stabile collegamento’ tra il ricorrente e il contesto territoriale nel quale si trova l’area presa in considerazione dal provvedimento impugnato;
   - tale principio ha un rilievo generale, non solo quando si impugna un titolo edilizio (Cons. Stato, Sez. IV, 18.11.2014, n. 5662; Sez. IV, 18.04.2014, n. 1995; Sez. V, 21.05.2013, n. 2757), sussistendo indubbiamente una lesione della propria sfera giuridica –e non occorrendo la prova di uno specifico pregiudizio- quando si deduca che la violazione edilizia sia idonea a procurare un pregiudizio e ad incidere negativamente sulla qualità della vita o sulla salute (Cons. Stato, Sez. IV, 16.03.2020, n. 1882; Sez. VI, 10.12.2019, n. 8402; Sez. VI, 23.05.2019, n. 3386; Sez. IV, 24.04.2019, n. 2654; Sez. IV, 26.07.2018, n. 4583; Sez. VI, 21.03.2016, n. 1156; Sez. III, 17.11.2015, n. 5257; Sez. IV, 13.03.2014, n. 1217), ma anche quando si impugna un atto che pianifica diversamente un terreno vicino (Cons. Stato, Sez. IV, 13.12.2019, n. 8492), o che localizza un’opera pubblica (Cons. Stato, Sez. IV, 09.11.2020, n. 6895) o una discarica di rifiuti (Cons. Stato, Sez. IV, 29.11.2018, n. 6777; Sez. V, 22.01.2015, n. 263) o una stazione radio base (Sez. IV, 05.11.2019, n. 7552) o un atto che consente l’apertura di una struttura di vendita o l’ampliamento di quella esistente (Cons, Stato, Sez. IV, 09.11.2020, n. 6895; Sez. IV, 19.11.2015, n. 5278) e comunque qualsiasi atto che consenta la trasformazione del territorio (Sez. V, 14.02.2011, n. 946);
   - va ribadita la perdurante attualità del consolidato orientamento di questo Consiglio, formatosi nel vigore dell’art. 10 della legge n. 765 del 1967 (che consentiva a ‘chiunque’ la legittimazione a ‘ricorrere contro il rilascio della concessione edilizia’), che –dapprima con la sentenza leading case della Sez. V, 09.06.1970, n. 523, e poi con sentenze conformi (Ad. Plen., 07.11.1977, n. 23; Sez. V, 10.07.1981, n. 360; Sez. V, 17.04.1973, n. 399)- ha attribuito decisivo rilievo proprio al criterio della vicinitas, per evitare che si giunga ad ammettere un’actio popularis, che il legislatore non ha introdotto in materia di tutela del territorio
”.
22.3. Il Collegio non ignora che in altro e più recente precedente, questo Consiglio, sez. V, 21.04.2021, n. 3247 del 2021, dopo una ricostruzione altrettanto ampia, ha rilevato come “Il concetto di vicinitas, anche in termini logici, è infatti una sintesi verbale, una formula riassuntiva che sta a indicare una situazione nella quale, nella normalità dei casi, il pregiudizio proveniente dal titolo impugnato secondo il comune apprezzamento sussiste, senza bisogno di speciali dimostrazioni”.
Si tratterebbe, insomma, di “una situazione che di regola –ma non per assoluta necessità- può comportare, nel concreto rispetto al tipo di impianto di cui si parla, un pregiudizio almeno presumibile al vicino. Si tratta di una sorta di presunzione, che però non è assoluta, nel senso che ove vi sia una specifica contestazione della controparte, l’allegazione non basta, bisogna verificare che il pregiudizio esista davvero. L’onere della relativa dimostrazione, secondo i principi, spetta poi alla parte interessata, ovvero al soggetto che agisce, e in mancanza il ricorso dovrà essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse”.
22.3.1. Nel caso in esame, nondimeno, le deduzioni articolate dall’appellata società sono sufficienti a dimostrare, a fronte delle contestazioni articolate dalle controparti, il pregiudizio adeguato a fondare l’interesse a ricorrere, perché essa ha sostenuto che, in ragione della nuova fabbrica che andrebbe a sorgere in esecuzione della s.c.i.a., verrebbe a realizzarsi un edificio che sovrasterebbe il palazzo storico di cui è proprietaria, privandolo di luce e della visibilità nel contesto territoriale del centro storico, così da diminuirne il pregio e, in definitiva, il valore economico.
22.3.2. Dunque, anche a voler applicare i principi posti da questo ulteriore precedente, il Collegio ritiene comunque sussistente l’interesse (e la legittimazione) ad agire della società proprietaria dell’immobile ubicato nelle immediate vicinanze dell’edificio denominato “ex cinema Edison” e, pertanto, ritiene infondate le relative censure d’appello.
22.4. La seconda censura del primo motivo del primo appello e il terzo motivo del terzo appello vanno pertanto respinti
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.07.2021 n. 5339 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'impugnazione di un titolo edilizio: i due orientamenti giurisprudenziali contrapposti sulla sufficienza, o meno, della cd. "vicinitas".
La legittimazione ad agire costituisce una condizione dell’azione diretta all’ottenimento di una “qualsiasi” decisione di merito.
L’esistenza della condizione deve riscontrarsi “esclusivamente alla stregua della fattispecie giuridica prospettata dall’azione, prescindendo, quindi, dalla effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa che si riferisce al merito della causa, investendo i concreti requisiti di accoglibilità della domanda e, perciò, la sua fondatezza”.
Con riguardo specifico alle controversie relative all’impugnazione di un titolo edilizio, deve darsi atto di due orientamenti contrapposti.
Il primo e tradizionale orientamento, tutt’ora seguito, è quello che ritiene la vicinitas, intesa quale stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell’intervento costruttivo autorizzato, elemento sufficiente a radicare la legittimazione e l’interesse ad agire in giudizio, senza che sia necessario, da parte del ricorrente, fornire la prova di un pregiudizio concreto ed effettivo arrecato alla sua sfera giuridica dal provvedimento impugnato.
Una recente sentenza di questo Consiglio ha puntualizzato come “la giurisprudenza ha riconosciuto il criterio della vicinitas di per sé idoneo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi, assorbendo in sé anche il profilo dell’interesse all’impugnazione, qualora ad impugnare sia il proprietario confinante. … deve aggiungersi che, nell’ambito degli abusi edilizi, la giurisprudenza ritiene il pregiudizio del confinante in re ipsa, dato che ogni edificazione abusiva incide sull'equilibrio urbanistico e sull’ordinato sviluppo del territorio”, così ribadendo e confermando l’orientamento tradizionale.
Il secondo e più recente orientamento, invece, ritiene necessario che il ricorrente fornisca la “prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, quali il deprezzamento del valore del bene o la concreta compromissione del diritto alla salute ed all’ambiente”.
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22. Prima di esaminare nel merito i menzionati motivi, occorre, tuttavia, scrutinare le eccezioni di inammissibilità e irricevibilità formulate dal Comune di Terni.
22.1. Nell’ordine di trattazione, il Collegio ritiene di procedere dall’esame della eccezione di inammissibilità.
22.2. L’Amministrazione civica sostiene che gli appellanti non avrebbero comprovato la propria legittimazione ad agire, per avere gli stessi omesso di allegare un concreto pregiudizio derivante alla personale sfera patrimoniale, distinta dalla mera vicinitas, essa s’appalesa infondata. Il rilievo è stato formulato in primo grado e riproposto in appello.
23. Il Collegio osserva che la legittimazione ad agire costituisce una condizione dell’azione diretta all’ottenimento di una “qualsiasi” decisione di merito.
23.1. L’esistenza della condizione deve riscontrarsi “esclusivamente alla stregua della fattispecie giuridica prospettata dall’azione, prescindendo, quindi, dalla effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa che si riferisce al merito della causa, investendo i concreti requisiti di accoglibilità della domanda e, perciò, la sua fondatezza” (Cons. Stato, Sez. VI, 27.07.2015, n. 3657).
23.2. Con riguardo specifico alle controversie relative all’impugnazione di un titolo edilizio, deve darsi atto di due orientamenti contrapposti (v. Cons. Stato, Sez. IV, 27.03.2019, n. 2025).
23.4. Il primo e tradizionale orientamento, tutt’ora seguito, è quello che ritiene la vicinitas, intesa quale stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell’intervento costruttivo autorizzato (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 30.09.2019, n. 6521), elemento sufficiente a radicare la legittimazione e l’interesse ad agire in giudizio, senza che sia necessario, da parte del ricorrente, fornire la prova di un pregiudizio concreto ed effettivo arrecato alla sua sfera giuridica dal provvedimento impugnato (Cons. Stato, Sez. II, 14.10.2019, n. 6938; Sez. IV, 24.04.2019, n. 2645; sez. VI, 10.09.2018, n. 5307; Cons. Stato, Sez. IV, 20.08.2018, n. 4969; id., sez. IV, 26.07.2018, n. 4583).
Una recente sentenza di questo Consiglio (Sez. VI, 29.03.2019, n. 2100) ha puntualizzato come “la giurisprudenza ha riconosciuto il criterio della vicinitas di per sé idoneo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 04.05.2010 n. 2565), assorbendo in sé anche il profilo dell’interesse all’impugnazione, qualora ad impugnare sia il proprietario confinante (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 29.12.2010 n. 9537). … deve aggiungersi che, nell’ambito degli abusi edilizi, la giurisprudenza ritiene il pregiudizio del confinante in re ipsa, dato che ogni edificazione abusiva incide sull'equilibrio urbanistico e sull’ordinato sviluppo del territorio (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 11.06.2015, n. 2861; Cons. di Stato, Sez. IV, 23.06.2015, n. 3180)”, così ribadendo e confermando l’orientamento tradizionale.
23.5. Il secondo e più recente orientamento, invece, ritiene necessario che il ricorrente fornisca la “prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, quali il deprezzamento del valore del bene o la concreta compromissione del diritto alla salute ed all’ambiente” (Cons. Stato, Sez. II, 01.06.2020, n. 3440; Sez. IV, 13.03.2019 n. 1656; Sez. IV, 22.06.2018, n. 3843; Sez. IV, 15.12.2017 n. 5908; Sez. VI, 18.10.2017, n. 4830).
23.6. Sotto quest’ultimo profilo, va dato atto che gli appellanti hanno lamentato in primo grado il pregiudizio ad essi derivante dalle superfetazioni condonate (tra cui, la sopraelevazione dell’Albergo Li. di un piano e di un ulteriore torrino scale e vano di accesso al piano di copertura; un locale uso ristorante) che “incombono sull'edificio del quale sono parte le unità residenziali dei ricorrenti”. In particolare, essi hanno prospettato che “la sopraelevazione da un lato confina con lo stabile al civico n. 44/a, di ...”, e che le superfetazioni condonate “si interpongono tra gli affacci e terrazzi da/di detti appartamenti e le sponde del lago, restringendo il cono visuale goduto dalle dette unità abitative”.
23.7. Tale circostanza non è stata contestata dalle controparti.
23.8. La fattispecie concreta all’esame del Collegio permette di prescindere dal prendere posizione per uno o per l’altro orientamento, in quanto è incontestato che l’abitazione degli appellanti è posta nelle vicinanze dell’area dove dovrebbe realizzarsi la assentita ristrutturazione (i cui lavori non sono ancora iniziati in attesa che venga definita l’intera controversia: vedi istanza di prelievo datata 20.07.2020, versata agli atti del fascicolo di appello n. 4825/2017) ed è parimenti comprovato che da essa scaturirà una compromissione della veduta panoramica.
23.9. La circostanza che la compromissione della fruizione del panorama –quale elemento di pregio del bene di cui gli appellati sono proprietari– potrebbe avvenire anche solo in misura minima, parziale o marginale non assume, invero, alcun rilievo per disconoscere la titolarità di un interesse da difendere in giudizio e, dunque, la stessa legittimazione ad agire, rilevando come unico valore la tutela del proprio bene, cui si correlano gli interessi giuridici di protezione che l’ordinamento riconosce a prescindere dalla consistenza materiale o economica dei medesimi.
23.10. Le considerazioni che precedono, in punto di fatto, fanno ragione anche sulla sussistenza, in capo agli appellanti, dell’interesse ad agire, compiutamente rappresentato dai ricorrenti in primo grado laddove è stato evidenziato come, dal rilascio dei titoli edilizi reputati illegittimi, sarebbe scaturita, in mancanza della proposizione dell’azione di annullamento, la preclusione della vista panoramica.
23.11. Va soggiunto, infine, che l’interesse ad agire neppure potrebbe essere revocato in dubbio dalla circostanza che le opere abusive, ritenute pregiudizievoli, fossero preesistenti al condono edilizio, così che la condizione dell’azione si sarebbe inverata in epoca precedente al rilascio dei titoli edilizi oggi avverati.
Lo stato di abusività delle opere, se permette, infatti, al confinante di sollecitare i poteri di controllo e repressivi contemplati dalla legislazione di settore, non altrettanto consente di legittimarlo all’azione di annullamento in difetto di un titolo da impugnare. Ragion per cui, soltanto nel momento in cui l’amministrazione competente avrà adottato i provvedimenti del caso (demolitori, di sanatoria, di condono, ecc…) insorgerà l’interesse ad agire in capo ai rispettivi soggetti lesi (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.07.2021 n. 5078 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Giova rammentare che la vicinitas, ossia l'esistenza di uno stabile collegamento con l’immobile interessato dall'intervento edilizio posto in contestazione, può costituire circostanza, in re ipsa, sufficiente a comprovare la sussistenza di un interesse qualificato ad agire, senza che sia necessario per il ricorrente allegare e provare di subire uno specifico pregiudizio per effetto dell'attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo.
Nella specie, tale rapporto di vicinitas o di stabile collegamento non è da reputarsi escluso dall’assenza di una stretta contiguità materiale tra il cespite in proprietà della S. e quello in comproprietà dei coniugi S. – D.G., essendo stata sufficientemente dedotta e documentata la veduta prospettante da quest’ultimo nella direzione del primo.
In questo senso, la giurisprudenza ha pacificamente riconosciuto che è legittimato a tutelarsi giurisdizionalmente avverso l’abilitazione edilizia di opere altrui chi, anche lamentando la lesione dell'interesse a godere della veduta, dimostri la titolarità di immobile in area limitrofa a quella di esecuzione dei lavori, sebbene non abbia fornito la prova che questi ultimi abbiano cagionato un danno, costituendo questa una questione di merito irrilevante sulla condizione dell'azione.

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Premesso che:
   - col ricorso in epigrafe, Sa.It. (in appresso, S.I.) impugnava, chiedendone l’annullamento, la nota del 28.06.2017, prot. n. 113652, con la quale il Dirigente del Settore Trasformazioni Edilizie del Comune di Salerno aveva rigettato l’istanza-diffida del 18.06.2017, prot. n. 105402, volta all’esercizio di misure inibitorie in relazione alla SCIA del 03.03.2017, prot. n. 51576;
   - i lavori contemplati dalla menzionata SCIA del 03.03.2017, prot. n. 51576, afferivano al lastrico solare sovrastante l’appartamento condominiale in comproprietà dei coniugi Sa.Vi. (in appresso, S.V.) e Di Gi.Ro. (in appresso, D.G.R.), ubicato in Salerno, via ..., n. 29/L, censita in catasto al foglio 67, particella 76, sub 17, e assoggettata a vincolo paesaggistico giusta d.m. 27.02.1957;
   - essi consistevano, segnatamente:
a) nel mutamento della destinazione d’uso del predetto lastrico solare in terrazza con installazione di una ringhiera perimetrale di protezione, pavimentazione della superficie di copertura e frazionamento della stessa in due terrazze, ciascuna delle quali avente estensione pari a mq 250,43;
b) realizzazione di un muretto divisorio tra le due terrazze;
c) apertura di una porta in corrispondenza del torrino delle scale;
d) installazione di un gazebo avente superficie pari a mq 29,16;
   - in relazione a tali opere, il Comune di Salerno, con la gravata nota del 28.06.2017, prot. n. 113652, aveva escluso l’abusività denunciata dalla S., avendo ritenuto le stesse correttamente legittimate ai sensi dell’art. 22 del d.p.r. n. 380/2001, in base alla SCIA del 03.03.2017, prot. n. 51576, nonché assistite da autorizzazione paesaggistica n. 106 del 26.09.2016 ed autorizzazione sismica del 14.06.2017, prot. n. GC.SA.2017.002125.AUT.PRD;
    - nell’avversare il pronunciato diniego di inibitoria, la S., in qualità di proprietaria di una unità immobiliare (ubicata in Salerno, via C. Sorgente, n. 98, e censita in catasto al foglio 59, particella 371, sub 18) prospiciente sull’edificio condominiale sormontato dal lastrico solare in contestazione, lamentava, in estrema sintesi, che:
a) il provvedimento impugnato sarebbe inficiato da deficit motivazionale;
b) l’intervento posto in essere dai coniugi S. – D.G. non sarebbe stato ritualmente autorizzato dall’assemblea condominiale;
c) l’attuata trasformazione materiale e funzionale del preesistente lastrico solare in terrazza, siccome comportante un considerevole incremento della superficie utile residenziale, avrebbe dovuto essere assentita mediante permesso di costruire, non essendo per essa sufficiente la presentazione di una mera SCIA;
d) ingiustificato sarebbe stato il frazionamento del preesistente lastrico solare in due distinte terrazze, nonostante l’unità immobiliare sottostante, di relativa pertinenza, fosse rimasta indivisa;
e) l’installazione del gazebo su una delle due terrazze anzidette avrebbe costituito il presupposto per l’installazione di un secondo gazebo sull’altra terrazza, con conseguente inosservanza del limite planimetrico (mq 30) previsto dall’art. 191.02 del RUEC di Salerno per simili manufatti;
...
Considerato, in rito, che:
   - a dispetto di quanto eccepito dai coniugi S.–D.G., è ravvisabile, in capo alla S., un interesse qualificato a impugnare il diniego di inibitoria di cui alla nota del 28.06.2017, prot. n. 113652;
   - in argomento, giova rammentare che la vicinitas, ossia l'esistenza di uno stabile collegamento con l’immobile interessato dall'intervento edilizio posto in contestazione, può costituire circostanza, in re ipsa, sufficiente a comprovare la sussistenza di un interesse qualificato ad agire, senza che sia necessario per il ricorrente allegare e provare di subire uno specifico pregiudizio per effetto dell'attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 5662/2014; n. 5278/2015; n. 4583/2018; n. 4969/2018; sez. VI, n. 5307/2018; TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 1580/2017);
   - nella specie, tale rapporto di vicinitas o di stabile collegamento non è da reputarsi escluso dall’assenza di una stretta contiguità materiale tra il cespite in proprietà della S. e quello in comproprietà dei coniugi S.–D.G., essendo stata sufficientemente dedotta e documentata la veduta prospettante da quest’ultimo nella direzione del primo;
   - in questo senso, la giurisprudenza ha pacificamente riconosciuto che è legittimato a tutelarsi giurisdizionalmente avverso l’abilitazione edilizia di opere altrui chi, anche lamentando la lesione dell'interesse a godere della veduta, dimostri la titolarità di immobile in area limitrofa a quella di esecuzione dei lavori, sebbene non abbia fornito la prova che questi ultimi abbiano cagionato un danno, costituendo questa una questione di merito irrilevante sulla condizione dell'azione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 3744/2010; n. 1861/2016; TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 212/2014)
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 28.06.2021 n. 1578 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Concetto di vicinitas ai fini della legittimazione al ricorso in materia ambientale.
Il TAR Milano aderisce alla giurisprudenza amministrativa più recente che ha chiarito che in materia ambientale, il parametro della vicinitas –inteso come vicinanza al sito prescelto per l'ubicazione di una discarica avente potenzialità inquinanti e fondante l’accesso alla tutela giurisdizionale– non deve essere accompagnato, a pena di inammissibilità dell’azione, dalla prova del pregiudizio patito (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 23.06.2021 n. 1533 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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1.1.1. - Con una prima eccezione, formulata nella memoria del 15.12.2017, la controinteressata sostiene il difetto di legittimazione attiva e la carenza di interesse dei ricorrenti, in ragione dell’insufficienza del criterio della vicinitas, se non sorretto (come, a suo dire, nel caso di specie) dalla prova del danno subito dalla localizzazione/realizzazione dell’impianto.
L’eccezione è infondata.
Con orientamento cui il Collegio ritiene, in questo caso, di aderire, la giurisprudenza amministrativa più recente ha infatti chiarito che in materia ambientale, il parametro della vicinitas -inteso come “vicinanza […] al sito prescelto per l'ubicazione di una discarica avente potenzialità inquinanti” e fondante l’accesso alla tutela giurisdizionale– non deve essere accompagnato, a pena di inammissibilità dell’azione, dalla prova del pregiudizio patito (“in materia ambientale, e specialmente di gestione dei rifiuti, ai fini della sussistenza della legittimazione ad agire è sufficiente la vicinitas, intesa come vicinanza dei soggetti che si ritengono lesi al sito prescelto per l’ubicazione di una discarica avente potenzialità inquinanti, non potendo loro addossarsi il gravoso onere dell’effettiva prova del danno subito”; “Inoltre, va rilevato che il riconoscimento della legittimazione attiva non può essere subordinato alla produzione di una prova puntuale della concreta pericolosità dell’impianto di discarica, dovendosi ritenere sufficiente una prospettazione delle temute ripercussioni su un territorio comunale collocato nelle immediate vicinanze dell'impianto da realizzare”, cfr. TAR Lazio Roma Sez. I-quater, 31/03/2020, n. 3728, in termini, idem (ud. 16/10/2018) 27.06.2020, n. 7252 in senso conforme anche TAR Abruzzo-Pescara Sez. I Sent., 31/07/2014, n. 368).

 

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: In merito al rispetto della prescrizione sulle distanze si rileva che:
   - l’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, laddove prescrive la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, ricadenti, come nella fattispecie, in zona diversa dalla zona A, va rispettato in modo assoluto, trattandosi di norma finalizzata non alla tutela della riservatezza, bensì a impedire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario, e pertanto non è derogabile;
   - tale disposizione opera anche in presenza di norme contrastanti incluse negli strumenti urbanistici locali, dovendosi essa ritenere automaticamente inserita nel P.R.G. al posto della norma illegittima (l’art. 136 del d.P.R. n. 380 del 2001 ha mantenuto in vigore l’art. 41-quinquies, commi 6, 8, 9, della l. n. 1150 del 1942, per cui in forza dell’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 la distanza minima inderogabile di 10 metri tra le pareti finestrate di edifici antistanti è quella che tutti i Comuni sono tenuti ad osservare);
   - la distanza di dieci metri, che deve sussistere tra edifici antistanti, va calcolata con riferimento a ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano: tale calcolo si applica a tutte le pareti finestrate e non soltanto a quella principale, indipendentemente dalla circostanza che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell’edificio preesistente
   - è sufficiente che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta: il rispetto della distanza minima è dovuto anche per i tratti di parete che sono in parte privi di finestra, indipendentemente dalla circostanza che la parete finestrata si trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all’altra;
   - ai sensi dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, per “pareti finestrate” devono intendersi non soltanto le pareti munite di “vedute” ma, più in generale, tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l’esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo, di veduta o di luce;
   - non può essere utilmente presa in considerazione la circostanza, dedotta dall’appellato, che il fabbricato dei signori -OMISSIS- sia stato edificato nella vigenza del precedente piano regolatore del 1962, che indicava il distacco minimo fra le costruzioni in metri sei: non solo in ragione della prevalenza del disposto di cui all’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 ma anche in quanto l’asserita violazione della disposizione sulle distanze fra costruzioni si è consumata con l’edificazione del fabbricato del signor -OMISSIS-, quindi nella vigenza della successiva disciplina urbanistica comunale.
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36. In ragione di quanto sopra deciso, sono stati quindi respinti nel merito tutti i motivi di appello ritualmente proposti, salve uno: rimane da scrutinare la censura della violazione della distanza fra la costruzione di proprietà del signor -OMISSIS- e la costruzione di proprietà dei signor -OMISSIS- (dedotta in primo grado con motivi aggiunti e riproposta in appello con il settimo motivo).
37. In relazione a detta violazione (che è onere di questo Giudice accertare, potendosi basare e potendo valutare autonomamente le risultanze di accertamenti dall’amministrazione o nell’ambito di procedimenti penali, peraltro non conclusi con sentenza di condanna), il verificatore ha affermato, dopo avere svolto le indagini peritali, che “il fabbricato di proprietà -OMISSIS- rispetta la distanza minima di cinque metri dal confine con la proprietà -OMISSIS- ma non rispetta la distanza minima di dieci metri tra i fronti dei fabbricati, che, in questo caso, sono entrambi finestrati; la distanza tra i fabbricati varia da circa 8,45 m a circa 10,00 m”.
In merito al rispetto della prescrizione sulle distanze si rileva che:
   - l’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, laddove prescrive la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, ricadenti, come nella fattispecie, in zona diversa dalla zona A, va rispettato in modo assoluto, trattandosi di norma finalizzata non alla tutela della riservatezza, bensì a impedire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario, e pertanto non è derogabile;
   - tale disposizione opera anche in presenza di norme contrastanti incluse negli strumenti urbanistici locali, dovendosi essa ritenere automaticamente inserita nel P.R.G. al posto della norma illegittima (l’art. 136 del d.P.R. n. 380 del 2001 ha mantenuto in vigore l’art. 41-quinquies, commi 6, 8, 9, della l. n. 1150 del 1942, per cui in forza dell’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 la distanza minima inderogabile di 10 metri tra le pareti finestrate di edifici antistanti è quella che tutti i Comuni sono tenuti ad osservare);
   - la distanza di dieci metri, che deve sussistere tra edifici antistanti, va calcolata con riferimento a ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano: tale calcolo si applica a tutte le pareti finestrate e non soltanto a quella principale, indipendentemente dalla circostanza che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell’edificio preesistente
   - è sufficiente che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta: il rispetto della distanza minima è dovuto anche per i tratti di parete che sono in parte privi di finestra, indipendentemente dalla circostanza che la parete finestrata si trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all’altra;
   - ai sensi dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, per “pareti finestrate” devono intendersi non soltanto le pareti munite di “vedute” ma, più in generale, tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l’esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo, di veduta o di luce (Cons. St. sez. V, 11.09.2019 n. 6136 su tutti i punti sopra richiamati);
   - non può essere utilmente presa in considerazione la circostanza, dedotta dall’appellato, che il fabbricato dei signori -OMISSIS- sia stato edificato nella vigenza del precedente piano regolatore del 1962, che indicava il distacco minimo fra le costruzioni in metri sei: non solo in ragione della prevalenza del disposto di cui all’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 ma anche in quanto l’asserita violazione della disposizione sulle distanze fra costruzioni si è consumata con l’edificazione del fabbricato del signor -OMISSIS-, quindi nella vigenza della successiva disciplina urbanistica comunale.
Ne deriva che si configurano le premesse per ritenere violata la distanza di dieci metri prescritta dall’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 dell’edificio del signor -OMISSIS- rispetto alla costruzione dei suoi danti causa, i signori -OMISSIS- (CGARS, sentenza non definitiva 27.07.2021 n. 759 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La distanza di dieci metri, sussistente tra edifici antistanti, si riferisce a tutte le pareti finestrate, indipendentemente dalla circostanza che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e sia quella del nuovo edificio o dell'edificio preesistente, o della progettata sopraelevazione.
Inoltre, la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, deve essere calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano e a tutte le pareti finestrate, non soltanto a quella principale.
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Quanto al merito, con il presente gravame il ricorrente, proprietario di un immobile sito in Santa Marinella, località Santa Severa via ... n. 32 confinante con quello di proprietà della controinteressata, situato in via ... n. 10, ha lamentato l’illegittimità del permesso di costruire rilasciato dall’Amministrazione Comunale alla signora Al.Bi. in data 23.02.2004, in base al quale la controinteressata avrebbe costruito “un nuovo corpo di fabbrica attuato in sopraelevazione rispetto alla precedente costruzione, distante m. 2,39 dall’interasse del muro di confine con il (suo) fondo… e m. 8,50 dalla parete ovest (finestrata) della (sua) abitazione”.
Parte ricorrente ha evidenziato che i fondi de quibus ricadevano secondo il PRG del Comune di Santa Marinella all’interno della sottozona C2, rispetto alla quale l’art. 3 delle NTA al PRG stabiliva per le nuove costruzioni e per le trasformazioni degli edifici esistenti che “i distacchi dai confini (dovessero)…. essere pari almeno a m. 6” e che la normativa nazionale prevedeva, in ogni caso, l’obbligo di rispettare la distanza minima di m. 10 dalle pareti finestrate (DM n. 1444/1968).
Tali norme, stabilite per le nuove costruzioni, dovevano ritenersi applicabili anche alle sopraelevazioni come quella posta in essere dalla controinteressata, cosicché il Comune di Santa Marinella non avrebbe potuto validamente rilasciare il permesso di costruire impugnato, adottato, appunto, secondo il ricorrente, in violazione della normativa in tema di distanze.
Tali censure sono fondate e meritevoli di accoglimento.
Deve essere, in primo luogo, ribadito, in continuità all'indirizzo giurisprudenziale consolidato, che una controversia come quella in questione, derivante dall'impugnazione di un permesso di costruire da parte del vicino che lamenti la violazione delle distanze legali, costituisce una disputa non già tra privati, ma tra privato e p.a., nella quale la posizione del primo -in correlazione all'atto autoritativo abilitativo lesivo- si atteggia a interesse legittimo, con conseguente spettanza della giurisdizione al giudice amministrativo (cfr. Cass. civ., sez. un., 10.06.2004, nr. 11023; Cons. Stato, sez. IV, 06.07.2009, nr. 4300; Id., sez. V, 28.06.2004, nr. 4759; Id., sez. V, 13.01.2004, nr. 46).
Deve, inoltre, osservarsi, anche in questo caso in piena conformità all’indirizzo prevalente della giurisprudenza, che “una sopraelevazione deve essere considerata come nuova costruzione e può essere di conseguenza eseguita solo con il rispetto della normativa sulle distanze legali dalle costruzioni esistenti sul fondo confinante. Una sopraelevazione, comportando sempre un aumento della volumetria e della superficie di ingombro, non può qualificarsi come risanamento conservativo o ricostruzione dei volumi edificabili preesistenti, i quali hanno solo lo scopo di conservarne i precedenti valori” (Cassazione civile, sez. II, 12/02/2021, n. 3684).
Nell’ipotesi in esame, dai documenti in atti, emerge senza ombra di dubbio che le opere in questione abbiano comportato un aumento di volumetrie nell’edificio della controinteressata, essendosi provveduto alla costruzione di nuovi ambienti (soffitta) al di sopra del piano originario, con incremento dell’altezza del fabbricato nella parte antistante la proprietà del ricorrente ed alla realizzazione di una nuova copertura a tetto ad un’altezza superiore a quella originaria.
Sulla natura di nuova costruzione dei lavori posti in essere e sulla necessità del rispetto delle distanze non possono, poi, incidere in alcun modo le argomentazioni svolte dalla controinteressata circa il carattere di “volume tecnico” dell’opera realizzata.
La nozione di volume tecnico corrisponde, infatti, a un'opera priva di qualsiasi autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e, comunque, per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa; i volumi tecnici degli edifici sono esclusi dal calcolo della volumetria a condizione che non assumano le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità; ne consegue che nel caso in cui un intervento edilizio sia di altezza e volume tale da poter essere destinato a locale abitabile, ancorché designato in progetto come volume tecnico, deve essere computato a ogni effetto, sia ai fini della cubatura autorizzabile, sia ai fini del calcolo dell'altezza e delle distanze ragguagliate all'altezza (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 25/10/2019, n. 7289).
Dalla qualificazione in termini di costruzione dei lavori eseguiti dalla controinteressata discende, come anticipato l’assoggettabilità delle opere alla normativa in materia di distanze prescritte dal PRG e dalle disposizioni normative.
Il nuovo corpo di fabbrica realizzato risulta edificato in violazione delle distanze sia sotto il profilo del mancato rispetto della distanza di metri 3 dal confine prevista dalle NTA al PRG sia sotto quello del contrasto con la distanza minima di 10 metri lineari tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti imposta dall’art. 9 del DM 1444/1968, disciplina, peraltro, espressamente richiamata tra le “norme generali” dalle norme tecniche del PRG .
In relazione a tale parametro può precisarsi, come affermato dalla giurisprudenza prevalente, che “la distanza di dieci metri, sussistente tra edifici antistanti, si riferisce a tutte le pareti finestrate, indipendentemente dalla circostanza che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e sia quella del nuovo edificio o dell'edificio preesistente, o della progettata sopraelevazione; inoltre, la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, deve essere calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano e a tutte le pareti finestrate, non soltanto a quella principale” (TAR Campania, Napoli, Sez. II, 10/05/2019, n. 2519).
Da qui l’illegittimità del permesso di costruire rilasciato dal Comune di violazione, come anticipato, della disciplina urbanistica ed edilizia, civilistica e amministrativa sulle distanze (TAR Lazio-Roma, Sez. II stralcio, sentenza 14.06.2021 n. 7136 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Distanza tra le costruzioni. Deroga volontaria tramite costituzione di una servitù. Inidoneità di una mera dichiarazione unilaterale.
Al fine di mantenere una costruzione a distanza minore di quella prescritta dalla legge, non è sufficiente un'"autorizzazione" scritta unilaterale del proprietario del fondo vicino, che acconsenta alla corrispondente servitù, essendo, al contrario, necessario un contratto che, pur senza ricorrere a formule sacramentali, dia luogo alla costituzione di una servitù prediale, ex art. 1058 cod. civ., esplicitando, in una dichiarazione scritta, i termini precisi del rapporto reale tra vicini, nel senso che l'accordo, risolvendosi in una menomazione di carattere reale per l'immobile che alla distanza legale avrebbe diritto, a vantaggio del fondo contiguo che ne trae il corrispondente beneficio, faccia venir meno il limite legale per il proprietario del fondo dominante, che così acquista la facoltà di invadere la sfera esclusiva del fondo servente (massima tratta www.e-glossa.it).
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3.5. Il provvedimento impugnato ha peraltro deciso la questione di diritto attinente alla violazione delle distanze legali in modo conforme alla giurisprudenza della Corte di cassazione e l'esame dei motivi di ricorso non offre elementi per confermare o mutare l'orientamento della stessa, con conseguente inammissibilità ex art. 360-bis, n. 1, c.p.c. Una sopraelevazione, quale quella accertata dai giudici di merito (sopralzo di 55-65 cm del colmo del tetto al confine fra le proprietà: pagine 18 e 19 della sentenza impugnata) deve essere considerata come nuova costruzione e può essere di conseguenza eseguita solo con il rispetto della normativa sulle distanze legali dalle costruzioni esistenti sul fondo confinante.
Una sopraelevazione, comportando sempre un aumento della volumetria e della superficie di ingombro, non può qualificarsi come risanamento conservativo o ricostruzione dei volumi edificabili preesistenti, i quali hanno solo lo scopo di conservarne i precedenti valori (tra le più recenti, Cass. Sez. 2, 05/03/2018, n. 5049).
E' del tutto carente di specificità, ai sensi dell'art. 366, comma 1, n. 4, c.p.c., il riferimento che i ricorrenti principali fanno al dato della unicità del corpo di fabbrica, per desumere che le norma di diritto asseritamente violate, ed in particolare l'art. 21 delle norme tecniche di attuazione del programma di fabbricazione del Comune di Capo di Ponte, comunque consentirebbero le costruzioni in aderenza o in accomunamento, mancando precise argomentazioni intese a dimostrare in qual modo determinate affermazioni in diritto, contenute nella sentenza gravata, debbano ritenersi in contrasto con l'invocata prescrizione del programma di fabbricazione che disciplina le distanze nelle costruzioni.
3.6. E' inammissibile altresì la censura relativa al "consenso scritto" derogatorio, tale da escludere "ogni illegittimità delle opere eseguite".
I ricorrenti principali intendono denunciare errori o vizi nell'interpretazione del contenuto dell'accordo invocato, ma di tale atto non viene specificato in ricorso il contenuto, come impone l'art. 366, comma 1, n. 6, c.p.c. Peraltro, per mantenere una costruzione a distanza minore di quella prescritta dalla legge, non è sufficiente una "autorizzazione" unilaterale del proprietario del fondo vicino che acconsenta alla corrispondente servitù, ma è necessario un contratto -essendo inidoneo, per i diritti reali, un atto ricognitivo- che dia luogo, appunto, alla costituzione di una servitù prediale, ex art. 1058 c.c., risolvendosi in una menomazione di carattere reale per l'immobile che alla distanza legale avrebbe diritto, a vantaggio del fondo contiguo che ne trae il corrispondente beneficio (arg. da Cass. Sez. 2, 29/04/1998, n. 4353).
Ed allora, per l'esistenza di una valida volontà costitutiva di servitù in deroga alle distanze delle costruzioni o vedute, pur non occorrendo alcuna formula sacramentale, è comunque indispensabile che detta volontà sia deducibile da una dichiarazione scritta da cui risultino i termini precisi del rapporto reale tra vicini, nel senso che l'accordo faccia venir meno il limite legale per il proprietario del fondo dominante, che così acquista la facoltà di invadere la sfera esclusiva del fondo servente (cfr. Cass. Sez. 3, 29/01/1982, n. 577; Cass. Sez. 2, 14/06/1976, n. 2207; Cass. Sez. 2, 19/06/1984, n. 3630).
Per altro verso, i ricorrenti principali non considerano che, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, mentre le deroghe pattizie sono consentite relativamente alle norme sulle distanze di cui all'art. 873 c.c., dettate a tutela dei reciproci diritti soggettivi dei singoli, non altrettanto può dirsi in relazione alle disposizioni regolamentari in materia di distanze, poiché in tal caso la concessa azione di riduzione in pristino è volta a mantenere in vita un potere privato, concorrente con quello amministrativo, idoneo ad assicurare, attraverso la rimozione dell'opera illegittima, lo stesso risultato pratico perseguibile con i propri mezzi dalla P.A. e la completa attuazione dell'interesse generale alla realizzazione del modello urbanistico prefigurato: ciò a maggior ragione quando la norma regolamentare imponga di calcolare la distanza dal confine tra i fondi.
Ne consegue che, ove pure il "consenso all'esecuzione del sopralzo" fosse inteso come esplicitante la volontà delle parti di derogare alle norme in tema di distanze dal confine contenute nel programma di fabbricazione del Comune di Capo di Ponte, si tratterebbe comunque di convenzione senz'altro invalida, trattandosi di norme inderogabili perché non si limitano a disciplinare i rapporti intersoggettivi di vicinato, ma mirano a tutelare anche interessi generali (cfr. Cass. Sez. 2, 04/05/2018, n. 10734; Cass. Sez. 2, 28/09/2004, n. 19449; Cass. Sez. 2, 04/02/2004, n. 2117; Cass. Sez. 2, 23/11/1999, n. 12984; Cass. Sez. 2, 29/04/1998, n. 4353; Cass. Sez. 2, 16/11/1985, n. 5626) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 12.02.2021 n. 3684).

 

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Secondo una consolidata giurisprudenza, il certificato di destinazione urbanistica di cui all’art. 30, co. 2 e ss., del D.P.R. n. 380/2001 si configura come una certificazione redatta da un pubblico ufficiale avente carattere meramente dichiarativo e ricognitivo.
In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato secondo il quale il CDU non ha carattere costitutivo degli effetti giuridici che dallo stesso risultano, atteso che la situazione giuridica attestata nel predetto certificato altro non è che la conseguenza di altri precedenti provvedimenti che hanno provveduto a determinarla.
Nello specifico, trattasi delle disposizioni degli strumenti urbanistici vigenti sull’area di interesse che lo stesso riporta. Sono queste ultime, in concreto, ad essere lesive della sfera giuridica del cittadino.
Pertanto, il certificato, in quanto privo di una efficacia provvedimentale propria, non ha alcuna concreta lesività; il che rende impossibile la sua autonoma impugnazione. Gli eventuali errori in esso contenuti potranno essere corretti dalla stessa Amministrazione, su istanza del privato, oppure quest’ultimo potrà impugnare davanti al giudice amministrativo gli eventuali successivi provvedimenti concretamente lesivi, adottati sulla base dell’erroneo certificato di destinazione urbanistica.

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L
a domanda con cui il ricorrente chiede l’annullamento del certificato di destinazione urbanistica rilasciatogli dal Comune deve essere dichiarata inammissibile per originaria carenza d’interesse perché proposta contro un atto non provvedimentale, privo di autonoma efficacia lesiva.
Secondo una consolidata giurisprudenza, il certificato di destinazione urbanistica di cui all’art. 30, co. 2 e ss., del D.P.R. n. 380/2001 si configura come una certificazione redatta da un pubblico ufficiale avente carattere meramente dichiarativo e ricognitivo.
In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato, sez. IV, 26/08/2014 n. 4306 secondo il quale il CDU non ha carattere costitutivo degli effetti giuridici che dallo stesso risultano, atteso che la situazione giuridica attestata nel predetto certificato altro non è che la conseguenza di altri precedenti provvedimenti che hanno provveduto a determinarla (parimenti TAR Roma, Sez. II, 06/03/2012 n. 2241; TAR Brescia, Sez. I, 24/04/2012 n. 687; TAR Torino, Sez. II, 18/06/2016 n. 887; TAR Bari, Sez. III, 03/01/2018 n. 5; TAR Milano, Sez. II, 21/07/2017 n. 434).
Nello specifico, trattasi delle disposizioni degli strumenti urbanistici vigenti sull’area di interesse che lo stesso riporta. Sono queste ultime, in concreto, ad essere lesive della sfera giuridica del cittadino. Pertanto, il certificato, in quanto privo di una efficacia provvedimentale propria, non ha alcuna concreta lesività; il che rende impossibile la sua autonoma impugnazione.
Gli eventuali errori in esso contenuti potranno essere corretti dalla stessa Amministrazione, su istanza del privato, oppure quest’ultimo potrà impugnare davanti al giudice amministrativo gli eventuali successivi provvedimenti concretamente lesivi, adottati sulla base dell’erroneo certificato di destinazione urbanistica (TAR Milano, Sez. II, 04.11.2019 n. 2296; Consiglio di Stato, Sez. IV, 04.02.2014, n. 505; TAR Catania, Sez. II, 03/07/2019, n. 1696; TAR Milano, Sez. I, 24/03/2016, n. 586; TAR Latina, Sez. II, 22/05/2013 n. 482, TAR Brescia, Sez. I, 24/04/2012, n. 687 e 21/12/2011, n. 1779; TAR. Milano, Sez. II, 14/03/2011, n. 729 e Sez. IV, 06/10/2010, n. 6863)
(TAR Veneto, Sez. II, sentenza 09.07.2021 n. 913 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'impugnazione del certificato di destinazione urbanistica è inammissibile, per difetto di interesse ad agire, in ragione della natura non provvedimentale e, quindi, non lesiva che ne esclude l’impugnabilità in via autonoma.
Secondo il consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, infatti, il certificato di destinazione urbanistica, di cui ai commi 2° e seguenti dell'art. 30 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 si configura quale “atto meramente dichiarativo e non costitutivo degli effetti giuridici che da esso risultano: effetti che discendono, invece, da precedenti provvedimenti, i quali hanno determinato la situazione giuridica acclarata con il certificato. Se ne desume che tale atto non ha natura provvedimentale ed è sprovvisto di concreta lesività e, dunque, non è suscettibile di impugnazione”.
Tale assunto trova conferma anche nelle ultime pronunce ai sensi delle quali “il certificato di destinazione urbanistica rientra nella categoria degli atti di certificazione redatti da pubblico ufficiale aventi carattere dichiarativo".
Deve, pertanto, ritenersi che tale atto ha portata meramente ricognitiva di situazioni di fatto e di diritto altrove definite, e come tale è sfornito di ogni efficacia provvedimentale e quindi privo di concreta lesività, il che non rende ammissibile la sua autonoma impugnazione.
Ne consegue che “gli eventuali asseriti errori contenuti nel certificato possono semmai essere corretti dalla stessa Amministrazione, su istanza del privato, oppure quest'ultimo potrà impugnare davanti al giudice amministrativo gli eventuali successivi provvedimenti concretamente lesivi, adottati dall’Amministrazione in base all'erroneo certificato di destinazione urbanistica, in riscontro a specifica richiesta edificatoria o ai fini della riqualificazione dell’area”.
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1. - La società Ge.Im.Tu. a r.l. ha impugnato, domandandone l’annullamento, il certificato di destinazione urbanistica rilasciatole dal Responsabile Servizio Settore III, Sportello Unico per l'Edilizia del Comune di Vieste, relativamente alle particelle di cui al fg. 39, nn. 997, 999, 1000, 1001, 1004, 1128, 1138, 1140 del Catasto Terreni, nella parte in cui ha omesso l’indicazione dell’indice di fabbricabilità fondiaria pari a 0,50 mc/mq.
...5. - Il ricorso è inammissibile, per difetto di interesse ad agire, in ragione della natura non provvedimentale e, quindi, non lesiva, del certificato di destinazione urbanistica, che ne esclude l’impugnabilità in via autonoma.
5.1 - Secondo il consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, infatti, il certificato di destinazione urbanistica, di cui ai commi 2° e seguenti dell'art. 30 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 si configura quale “atto meramente dichiarativo e non costitutivo degli effetti giuridici che da esso risultano: effetti che discendono, invece, da precedenti provvedimenti, i quali hanno determinato la situazione giuridica acclarata con il certificato. Se ne desume che tale atto non ha natura provvedimentale ed è sprovvisto di concreta lesività e, dunque, non è suscettibile di impugnazione” (Consiglio di Stato, IV, 04.02.2014, n. 505).
Tale assunto trova conferma anche nelle ultime pronunce ai sensi delle quali “il certificato di destinazione urbanistica rientra nella categoria degli atti di certificazione redatti da pubblico ufficiale aventi carattere dichiarativo” (Cons Stato sez. IV, sent n. 5481 del 24.11.2017).
Deve, pertanto, ritenersi che tale atto ha portata meramente ricognitiva di situazioni di fatto e di diritto altrove definite, e come tale è sfornito di ogni efficacia provvedimentale e quindi privo di concreta lesività, il che non rende ammissibile la sua autonoma impugnazione (TAR Lombardia, sez. II, sent. 434 del 21.02.1017).
Ne consegue che “gli eventuali asseriti errori contenuti nel certificato possono semmai essere corretti dalla stessa Amministrazione, su istanza del privato, oppure quest'ultimo potrà impugnare davanti al giudice amministrativo gli eventuali successivi provvedimenti concretamente lesivi, adottati dall’Amministrazione in base all'erroneo certificato di destinazione urbanistica, in riscontro a specifica richiesta edificatoria o ai fini della riqualificazione dell’area (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 14.03.2011, n. 279; idem, 12.01.2010, n. 21; TAR Campania, Napoli, sez. II, 20.09.2010, n. 17479; TAR Toscana, sez. I, 28.01.2008, n. 55)” (TAR Puglia, Lecce, sez. III, sent. 1098 del 12.07.2016; TAR Lazio, II-bis, 06.03.2012, n. 2241; si veda anche TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 21.12.2011 n. 1779; TAR Puglia, Lecce, I, 18.07.2009, n. 1886).
5.3. - Nel caso in esame il ricorso si fonda sulla pretesa di illegittimità del certificato di destinazione urbanistica e ogni questione riferita circa l’indice di fabbricabilità fondiaria, come evidenziata nella nota del 12.08.2016, anch’essa gravata, non assume autonoma rilevanza, inserendosi nell’ambito del procedimento finalizzato al rilascio del predetto certificato, tanto da doversi escludere la valenza provvedimentale e, dunque, l’autonoma lesività, di ciascuno degli atti impugnati.
Tale assunto trova conferma negli stessi atti depositati dalla ricorrente, nei quali espressamente si definisce la nota del 12.08.2016 come “controdeduzioni alla memoria di partecipazione al procedimento e alla nota di diffida della società istante”.
6. - Sulla base delle precedenti considerazioni, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di interesse ad agire (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 03.01.2018 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sull'illegittimità della pretesa comunale del pagamento degli oo.uu. per cambio della destinazione d'uso di una villa, senza opere, da edificio scolastico a residenza (originaria).
Dalla disamina della documentazione versata in atti, emerge che la villa, pur originariamente destinata a uso residenziale dalle previsioni del P.R.G. comunale, è stata in seguito adibita a edificio scolastico (i.e. scuola materna statale), destinazione che è poi perdurata fino all’anno 1995.
Ciò posto, occorre rammentare che il cambio destinazione uso, anche se attuato senza la realizzazione di opere edilizie, comporta l'obbligo di corrispondere al Comune il contributo di costruzione di cui all'art. 16, D.P.R. 06.06.2001, n. 380, per la quota-parte commisurata agli oneri di urbanizzazione ed in misura rapportata alla differenza tra quanto dovuto per la nuova destinazione rispetto a quella già in atto, allorquando la nuova destinazione sia idonea a determinare un aumento quantitativo e/o qualitativo del carico urbanistico della zona, inteso come rapporto tra insediamenti e servizi.
In termini:
   - “Gli oneri concessori, con particolare riguardo alla parte correlata agli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, hanno la chiara funzione di contribuire alle spese da sostenere dalla collettività in riferimento alla realizzazione delle relative opere, sicché l’unico criterio per determinare se essi siano dovuti o meno e in che misura consiste nel valutare il carico urbanistico derivante dall’attività edilizia, con la precisazione che per aumento del carico urbanistico deve intendersi tanto la necessità di dotare l’area di nuove opere di urbanizzazione, quanto l’esigenza di utilizzare più intensamente quelli esistenti;
   - In linea di diritto, cioè, mentre la quota del contributo di costruzione commisurata al costo di costruzione risulta ontologicamente connessa alla tipologia e all’entità (superficie e volumetria) dell’intervento edilizio e assolve alla funzione di permettere all’amministrazione comunale il recupero delle spese sostenute dalla collettività di riferimento alla trasformazione del territorio consentita al privato istante (ossia, a compensare la c.d. compartecipazione comunale all’incremento di valore della proprietà immobiliare del costruttore, a seguito della nuova edificazione), la quota del contributo di costruzione commisurata agli oneri di urbanizzazione «assolve alla prioritaria funzione di compensare la collettività per il nuovo ulteriore carico urbanistico che si riversa sulla zona, con la precisazione che per aumento del carico urbanistico deve intendersi tanto la necessità di dotare l’area di nuove opere di urbanizzazione, quanto l’esigenza di utilizzare più intensamente quelle già esistenti».
Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, risulti indimostrato che in dipendenza del mutamento della destinazione d’uso impressa all’immobile, si sia determinato a carico della zona di riferimento un aumento del carico urbanistico, dovendosi, piuttosto, ritenere il contrario: ed infatti, l’edificio, in precedenza adibito dapprima a scuola materna e quindi a scuola superiore, è stato in seguito convertito a uso residenziale di un unico nucleo familiare di tre componenti.
E’ ragionevole ritenere che, nel mutamento, si sia determinato un utilizzo di minore intensità delle opere di urbanizzazione e delle infrastrutture a servizio della collettività; in senso conforme è possibile richiamare un precedente arresto di giurisprudenza reso in relazione a fattispecie analoga:
   - “Il passaggio dalla precedente destinazione direzionale a quella residenziale non può che aver condotto a una consistente diminuzione del carico urbanistico dell’immobile di proprietà (..), inteso come peso sul tessuto urbano e sui servizi di zona, a partire dal traffico veicolare e dalla connessa necessità di disporre di parcheggi nelle aree antistanti o prossime all'immobile: per questo profilo, è infatti innegabile che la presenza nell’edificio di una scuola privata che faceva registrare un afflusso giornaliero di circa cento persone abbia un impatto superiore rispetto a quella di due nuclei familiari. A fronte del sicuro decremento di carico urbanistico determinato dal mutamento di destinazione, non vi sono invece elementi obiettivi per sostenere che l’asserita, contestuale divisione dell’immobile stesso in due abitazioni giustifichi comunque l’onerosità dell’intervento a causa delle sue ricadute sulle dotazioni di standard urbanistici”.
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... per l'annullamento del provvedimento del Comune di San Donà di Piave e ricavato dal così detto "Riepilogo del Contributo di Costruzione" estratto in internet e di cui alla nota 11.10.2010 n. 37034 e alla successiva nota 29.10.2010 n. 41509 con le quali il Comune di san Donà di Piave ha quantificato, richiesto (e poi rateizzato) l'importo complessivo di curo 32.355,36 al ricorrente a titolo di oneri di urbanizzazione primaria e secondaria; nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto.
...
FATTO
Con il ricorso introduttivo del giudizio il Sig. Ci. ha dedotto di essere proprietario di una villa nel territorio del Comune di San Donà di Piave dichiarata di interesse storico-artistico con decreto del 18.11.2008.
Il ricorrente ha, inoltre, rappresentato di aver effettuato un intervento di ripristino dell’edificio senza aumenti di volume, in relazione al quale il Comune resistente gli ha richiesto il pagamento di euro 32.355,36 a titolo di oneri di urbanizzazione.
Avverso tale provvedimento il ricorrente ha articolato un unico motivo di gravame: con esso si lamenta che il P.R.G. comunale prevedrebbe la destinazione dell’immobile a uso residenziale, di talché l’imposizione di oneri di urbanizzazione per il cambio di destinazione d’uso sarebbe sfornita di presupposto; il ripristino dell’originaria destinazione d’uso effettuato dal Sig. Ci. non avrebbe, peraltro, neppure implicato alcun aumento del carico urbanistico rispetto alla destinazione che all’edificio era stata impressa, in via di fatto, in epoca precedente.
Si è costituito in giudizio il Comune di San Donà di Piave, deducendo che la villa del ricorrente sarebbe stata utilizzata come edificio scolastico dal 1978 al 1995, tanto che il ricorrente, dopo averla acquistata, aveva presentato all’Amministrazione un progetto di restauro e risanamento con cambio di destinazione d’uso: di conseguenza, l’ente resistente ha chiesto il rigetto del ricorso.
All’udienza in data 27.05.2021, svoltasi da remoto con modalità di video-collegamento, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Con il ricorso in disamina il Sig. Ci. lamenta che il Comune resistente gli avrebbe illegittimamente imposto il pagamento degli oneri di urbanizzazione in relazione a un preteso cambio di destinazione d’uso dell’immobile da questi acquistato.
Il ricorrente deduce, in particolare, di essersi limitato a ripristinare l’originaria destinazione a uso residenziale prevista per l’edificio dalle previsioni urbanistiche: sarebbe, dunque, irrilevante il temporaneo diverso uso della villa in commento a fini diversi dalla residenza.
Si aggiunge che il ripristino di tale destinazione non avrebbe implicato alcun aumento del carico urbanistico, aumento che costituisce il presupposto necessario per imporre il pagamento di somme a titolo di oneri di urbanizzazione.
Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, sia stata senz’altro operata una modifica di destinazione d’uso dell’edificio nella titolarità del ricorrente urbanisticamente rilevante.
Dalla disamina della documentazione versata in atti, emerge infatti che la villa del Sig. Ci., pur originariamente destinata a uso residenziale dalle previsioni del P.R.G. comunale, è stata in seguito adibita a edificio scolastico, in forza di delibera comunale nr. 382 del 15.11.1977 con cui veniva approvato il progetto dei lavori di ristrutturazione e adattamento della “Villa ...” ad uso di scuola materna statale (cfr. doc. 4) della produzione dell’ente resistente), destinazione che è poi perdurata fino all’anno 1995 (cfr. doc. 4) della produzione del ricorrente).
Del resto, la DIA presentata dal ricorrente in data 22.09.2010 ha, appunto, ad oggetto un intervento di “restauro conservativo con cambio di destinazione d’uso da scolastico a residenziale” (cfr. docc. 7 e 8 della produzione del Comune).
Ciò posto, occorre rammentare che il cambio destinazione uso, anche se attuato senza la realizzazione di opere edilizie, comporta l'obbligo di corrispondere al Comune il contributo di costruzione di cui all'art. 16, D.P.R. 06.06.2001, n. 380, per la quota-parte commisurata agli oneri di urbanizzazione ed in misura rapportata alla differenza tra quanto dovuto per la nuova destinazione rispetto a quella già in atto, allorquando la nuova destinazione sia idonea a determinare un aumento quantitativo e/o qualitativo del carico urbanistico della zona, inteso come rapporto tra insediamenti e servizi.
In termini: “Gli oneri concessori, con particolare riguardo alla parte correlata agli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, hanno la chiara funzione di contribuire alle spese da sostenere dalla collettività in riferimento alla realizzazione delle relative opere, sicché l’unico criterio per determinare se essi siano dovuti o meno e in che misura consiste nel valutare il carico urbanistico derivante dall’attività edilizia, con la precisazione che per aumento del carico urbanistico deve intendersi tanto la necessità di dotare l’area di nuove opere di urbanizzazione, quanto l’esigenza di utilizzare più intensamente quelli esistenti (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. VI, 07.05.2018, n. 2694).
In linea di diritto, cioè, mentre la quota del contributo di costruzione commisurata al costo di costruzione risulta ontologicamente connessa alla tipologia e all’entità (superficie e volumetria) dell’intervento edilizio e assolve alla funzione di permettere all’amministrazione comunale il recupero delle spese sostenute dalla collettività di riferimento alla trasformazione del territorio consentita al privato istante (ossia, a compensare la c.d. compartecipazione comunale all’incremento di valore della proprietà immobiliare del costruttore, a seguito della nuova edificazione), la quota del contributo di costruzione commisurata agli oneri di urbanizzazione «assolve alla prioritaria funzione di compensare la collettività per il nuovo ulteriore carico urbanistico che si riversa sulla zona, con la precisazione che per aumento del carico urbanistico deve intendersi tanto la necessità di dotare l’area di nuove opere di urbanizzazione, quanto l’esigenza di utilizzare più intensamente quelle già esistenti» (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 07.05.2015, n. 2294)
” (cfr., di recente, Cons. St., Sez. II, 27.04.2021, nr. 4633).
Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, risulti indimostrato che in dipendenza del mutamento della destinazione d’uso impressa all’immobile, si sia determinato a carico della zona di riferimento un aumento del carico urbanistico, dovendosi, piuttosto, ritenere il contrario: ed infatti, l’edificio, in precedenza adibito dapprima a scuola materna e quindi a scuola superiore, è stato in seguito convertito a uso residenziale di un unico nucleo familiare di tre componenti (cfr. doc. 8 della produzione di parte ricorrente).
E’ ragionevole ritenere che, nel mutamento, si sia determinato un utilizzo di minore intensità delle opere di urbanizzazione e delle infrastrutture a servizio della collettività; in senso conforme è possibile richiamare un precedente arresto di giurisprudenza reso in relazione a fattispecie analoga: “Il passaggio dalla precedente destinazione direzionale a quella residenziale non può che aver condotto a una consistente diminuzione del carico urbanistico dell’immobile di proprietà (..), inteso come peso sul tessuto urbano e sui servizi di zona, a partire dal traffico veicolare e dalla connessa necessità di disporre di parcheggi nelle aree antistanti o prossime all'immobile: per questo profilo, è infatti innegabile che la presenza nell’edificio di una scuola privata che faceva registrare un afflusso giornaliero di circa cento persone abbia un impatto superiore rispetto a quella di due nuclei familiari. A fronte del sicuro decremento di carico urbanistico determinato dal mutamento di destinazione, non vi sono invece elementi obiettivi per sostenere che l’asserita, contestuale divisione dell’immobile stesso in due abitazioni giustifichi comunque l’onerosità dell’intervento a causa delle sue ricadute sulle dotazioni di standard urbanistici” (cfr. Tar Toscana, Sez. III, 17.10.2019, nr. 1587).
2. Alla luce di quanto precede il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato e condanna dell’Amministrazione resistente alla restituzione di quanto versato dal ricorrente a titolo di oneri di urbanizzazione per il mutamento di destinazione d’uso dell’immobile “Villa ...” in San Donà di Piave alla via ... n. ... (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 09.07.2021 n. 914 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Mutamento di destinazione d’uso.
Il TAR Brescia osserva che gli articoli 51 e 52 della legge regionale della Lombardia n. 12 del 2005 hanno previsto un regime di sostanziale liberalizzazione delle destinazioni d’uso, per il quale il passaggio a un diverso tipo di utilizzazione deve ritenersi sempre ammissibile, in mancanza di espressi divieti contenuti nello strumento urbanistico.
La liberalizzazione delle destinazioni d’uso non assicura peraltro che il passaggio dall’una all’altra avvenga a titolo gratuito.
In base alla normativa regionale perché si possa avere un mutamento di destinazione d’uso senza costi per il privato sono necessarie tre condizioni: che il cambio sia senza opere, che la nuova destinazione d'uso non alteri il fabbisogno di standard, che siano decorsi almeno 10 anni dell'ultimazione dei lavori
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 21.06.2021 n. 578 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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3. Il ricorso assunto al N.R.G. 1286/2014 censura i provvedimenti con i quali l’amministrazione comunale ha diffidato i proprietari delle tre indicate unità a mutarne la destinazione d’uso da produttiva a direzionale/servizi, allegando che in virtù della convenzione urbanistica originaria gli standard sono stati versati solo nella misura del 20% della s.l.p., dovuta per gli immobili a destinazione produttiva, che la nuova funzionalizzazione richiede standard nella misura del 100% della s.l.p. (ai sensi degli articoli 23, 44 e 46 delle Nta del piano delle regole) e che quindi è dovuto il versamento del differenziale.
4. Va anzitutto dichiarata l’inammissibilità del gravame con riferimento al sub 701, atteso che il proprietario Giannantonio Spotorno non ha proposto impugnativa.
5. Con riferimento ai restanti subalterni il ricorso è ammissibile limitatamente ai profili di interesse dei rispettivi proprietari.
6. L’amministrazione resistente ha precisato che non è mai stata in contestazione la possibilità di mutare la destinazione dei subalterni, risultando il nuovo utilizzo compatibile con le norme urbanistiche.
7. La nuova destinazione risulta pertanto legittima, atteso tra l’altro che gli articoli 51 e 52 della legge regionale della Lombardia n. 12 del 2005 hanno previsto un regime di sostanziale liberalizzazione delle destinazioni d’uso, per il quale il passaggio a un diverso tipo di utilizzazione deve ritenersi sempre ammissibile, in mancanza di espressi divieti contenuti nello strumento urbanistico.
L’articolo 51, in particolare, prevede al comma 1 che “Costituisce destinazione d'uso urbanistica di un'area la funzione o il complesso di funzioni ammesse dagli strumenti di pianificazione. Ferma restando, per i profili edilizi, la destinazione d'uso prevalente ai sensi dell'articolo 23-ter, comma 2, del D.P.R. 380/2001, è principale la destinazione d'uso qualificante l'area; è complementare o accessoria o compatibile qualsiasi ulteriore destinazione d'uso che integri o renda possibile la destinazione d'uso principale o sia prevista dallo strumento urbanistico generale a titolo di pertinenza o custodia. In particolare, sono sempre considerate tra loro urbanisticamente compatibili, anche in deroga a eventuali prescrizioni o limitazioni poste dal PGT, le destinazioni residenziale, commerciale di vicinato e artigianale di servizio, nonché le destinazioni direzionale e per strutture ricettive fino a 500 mq di superficie lorda. Le destinazioni principali, complementari, accessorie o compatibili, come sopra definite, possono coesistere senza limitazioni percentuali ed è sempre ammesso il passaggio dall'una all'altra, nel rispetto del presente articolo, salvo quelle eventualmente escluse dal PGT. (…)”.
8. La liberalizzazione delle destinazioni d’uso non assicura peraltro che il passaggio dall’una all’altra avvenga a titolo gratuito. In base alla normativa regionale perché si possa avere un mutamento di destinazione d’uso senza costi per il privato sono necessarie tre condizioni: che il cambio sia senza opere, che la nuova destinazione d'uso non alteri il fabbisogno di standard, che siano decorsi almeno 10 anni dell'ultimazione dei lavori (TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 02.03.2021, n. 206; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 17.06.2015, n. 855).
9. La modifica del fabbisogno di standard e quindi il carico urbanistico della nuova destinazione e l’eventuale incremento rispetto a quella precedente vanno verificati non già in base a principi generali, bensì in ragione delle specifiche previsioni urbanistiche comunali.

EDILIZIA PRIVATA: Sulla variazione di destinazione d’uso, senza opere, da scuola a due unità abitative.
Il passaggio dalla precedente destinazione direzionale a quella residenziale non può che aver condotto a una consistente diminuzione del carico urbanistico dell’immobile, inteso come peso sul tessuto urbano e sui servizi di zona, a partire dal traffico veicolare e dalla connessa necessità di disporre di parcheggi nelle aree antistanti o prossime all'immobile: per questo profilo, è infatti innegabile che la presenza nell’edificio di una scuola privata che faceva registrare un afflusso giornaliero di circa cento persone abbia un impatto superiore rispetto a quella di due nuclei familiari.
A fronte del sicuro decremento di carico urbanistico determinato dal mutamento di destinazione, non vi sono invece elementi obiettivi per sostenere che l’asserita, contestuale divisione dell’immobile stesso in due abitazioni giustifichi comunque l’onerosità dell’intervento a causa delle sue ricadute sulle dotazioni di standard urbanistici.
Manca, in definitiva, la prova che il criterio adoperato –fra quelli stabiliti dall’art. 120 l.r. n. 1/2005, cit., per identificare gli interventi onerosi– rifletta adeguatamente le peculiarità della vicenda, essendosi il Comune attenuto a un’applicazione rigida e automatica della norma di legge, che, al contrario, fornisce dei parametri indiziari da valutarsi caso per caso secondo ragionevolezza.
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1. La signora M.Or. è proprietaria di una palazzina situata in Piombino e composta da due appartamenti, l’uno al primo piano con ingresso dalla via Ge. 10, l’altro al pianterreno con accesso dalla via Be. 41, entrambi adibiti a scuola privata dal dicembre del 1995 (in precedenza, l’appartamento al pianterreno era adibito ad abitazione).
Con due separati ricorsi, la signora Or. impugna rispettivamente:
   - la richiesta, di cui alla nota del Comune di Piombino in data 18.09.2006, di regolarizzazione della D.I.A. presentata da essa ricorrente il 30.03.2005 per la variazione di destinazione d’uso senza opere, da scuola a due unità abitative, dell’immobile sopra descritto (ricorso n. 2007/2006 R.G.);
   - la richiesta, di cui alla nota comunale del 01.02.2007, di conguaglio del contributo per oneri di urbanizzazione relativi alla predetta D.I.A., nella misura di euro 9.552,61.
...
2. Come riferito in narrativa, la ricorrente signora Or. ha presentato il 30.03.2005 una D.I.A. avente a oggetto la variazione di destinazione d’uso, senza opere, del fabbricato di sua proprietà sito in via Ge. 10/via Be. 41.
Il Comune di Piombino, a riscontro della D.I.A., ha dapprima chiesto alla ricorrente di regolarizzare la documentazione a corredo della pratica, producendo, in particolare, gli schemi grafici esemplificativi dei volumi e/o delle superfici con i rispettivi calcoli dei contributi dovuti, nonché copia della ricevuta di versamento degli oneri concessori.
La richiesta, comunicata con nota del 18.09.2006, è stata impugnata con il ricorso iscritto al n. 2007/2006 R.G..
È seguita la nota del 01.02.2007, recante la pretesa del Comune al pagamento degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria asseritamente dovuti dalla signora Or. con riferimento al cambio di destinazione d’uso dell’immobile di sua proprietà. La debenza o meno degli oneri in questione è materia della controversia promossa con il ricorso n. 442/2007 R.G..
2.1. Evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva rendono opportuna la trattazione congiunta dei ricorsi, che vanno riuniti.
In via pregiudiziale, deve peraltro osservarsi come alla nota del 18.09.2006 non possa riconoscersi un’immediata capacità lesiva, atteso che un pregiudizio concreto ed attuale sarebbe potuto derivare all’interessata soltanto dalla successiva adozione, da parte del Comune, di iniziative sanzionatorie nei confronti dell’attività intrapresa in virtù della D.I.A. “irregolare” (non regolarizzata); ovvero dalla successiva richiesta, poi effettivamente pervenuta, di versare il contributo per oneri di urbanizzazione dipendenti dalla D.I.A..
Si tratta, in altre parole, di un atto interlocutorio dal quale non scaturiscono esigenze di tutela né di interessi legittimi, né di diritti soggettivi, da ciò derivando l’inammissibilità della domanda proposta con il ricorso più risalente.
2.2. Certamente ammissibile è, di contro, la domanda proposta con il ricorso n. 442/2007 R.G., volto a contrastare la pretesa del Comune di Piombino di vedersi corrispondere gli oneri di urbanizzazione relativi all’intervento oggetto della D.I.A. presentata dalla ricorrente nel 2005 per il cambio di destinazione d’uso dell’immobile di sua proprietà.
Presupposto della pretesa è che il mutamento di destinazione da direzionale (scuola privata) a residenziale abbia comportato altresì un aumento del numero di unità immobiliari. In particolare, la nota comunale di accompagnamento ai documenti trasmessi al TAR evidenzia la variazione catastale che avrebbe dato luogo, presso la palazzina di via Ge./via Ce., a due nuovi subalterni (602 e 603) previa soppressione della preesistente unità immobiliare (sub 601).
Tanto premesso, con il primo motivo di ricorso, la signora Or. nega che il cambio di destinazione d’uso sia stato accompagnato dall’aumento delle unità immobiliari, o anche delle superfici utili dell’edificio.
Dal 1930 il fabbricato sarebbe sempre stato diviso in due appartamenti indipendenti, con accessi autonomi, entrambi utilizzati quali sede di scuola privata a partire dal 1995, anno in cui sarebbe stata realizzata una porta interna di collegamento fra l’appartamento al pianterreno e un corridoio comune.
Con il ritorno alla destinazione residenziale dell’intero edificio, nel 2005, il carico urbanistico sarebbe considerevolmente diminuito e nulla sarebbe pertanto dovuto al Comune per oneri di urbanizzazione connessi alla presentazione della D.I.A..
La ricorrente lamenta, per altro verso, che la verifica eseguita dal Comune sul pagamento degli oneri sarebbe tardiva rispetto al termine perentorio stabilito per la verifica della D.I.A. dall’art. 82, co. 3, l.r. n. 1/2005, nonché dell’art. 8, co. 8, l.r. n. 39/1994. La richiesta di pagamento, inoltre, non sarebbe stata preceduta dalla necessaria comunicazione di avvio del procedimento, né sarebbe adeguatamente motivata.
Il difetto della motivazione dell’atto impugnato è ribadito con il secondo motivo, anche in relazione alla disciplina comunale che prevede la gratuità dei mutamenti di destinazione d’uso nella zona omogenea “A” di P.R.G..
2.2.1. Le censure, da esaminarsi congiuntamente, sono fondate.
L’amministrazione intimata –lo si è detto– ritiene che l’intervento di cui alla D.I.A. presentata dalla ricorrente nel 2005 sia oneroso in ragione non del mutamento della destinazione d’uso dell’immobile, bensì dell’aumento del numero di unità immobiliari, e tanto in dichiarata applicazione dell’art. 120 l.r. n. 1/2005 (oltre all’atto impugnato, si veda la nota comunale del 12.03.2007, in atti).
La disposizione, applicabile ratione temporis alla fattispecie nel testo anteriore alle modifiche introdotte dalla legge regionale n. 40/2011, prevede(va) al comma 1 che:
1. Gli oneri di urbanizzazione sono dovuti in relazione agli interventi, soggetti a permesso di costruire o a denuncia di inizio dell'attività, che comportano nuova edificazione o determinano un incremento dei carichi urbanistici in funzione di:
   a) aumento delle superfici utili degli edifici;
   b) mutamento delle destinazioni d'uso degli immobili;
   c) aumento del numero di unità immobiliari
”.
Il legislatore regionale, come si vede, ha individuato alcuni indici rivelatori del maggior carico urbanistico dal quale dipende l’onerosità o meno dell’intervento. Se, pertanto, è lecito presumere che in presenza di uno di tali indici la corresponsione degli oneri sia dovuta, non per questo si è però in presenza di una presunzione assoluta, a maggior ragione laddove il concorso, in concreto, di due degli indici individuati dalla legge fornisca indicazioni non collimanti.
È quel che accade nel caso in esame, caratterizzato dalla compresenza di un cambio di destinazione d’uso e di un incremento del numero delle unità immobiliari. Il secondo dato è contestato dalla ricorrente, ma il tema non richiede di essere approfondito in fatto, risultando assorbito dalle considerazioni che seguono.
Il passaggio dalla precedente destinazione direzionale a quella residenziale non può che aver condotto a una consistente diminuzione del carico urbanistico dell’immobile di proprietà Or., inteso come peso sul tessuto urbano e sui servizi di zona, a partire dal traffico veicolare e dalla connessa necessità di disporre di parcheggi nelle aree antistanti o prossime all'immobile: per questo profilo, è infatti innegabile che la presenza nell’edificio di una scuola privata che faceva registrare un afflusso giornaliero di circa cento persone abbia un impatto superiore rispetto a quella di due nuclei familiari.
A fronte del sicuro decremento di carico urbanistico determinato dal mutamento di destinazione, non vi sono invece elementi obiettivi per sostenere che l’asserita, contestuale divisione dell’immobile stesso in due abitazioni giustifichi comunque l’onerosità dell’intervento a causa delle sue ricadute sulle dotazioni di standard urbanistici. Manca, in definitiva, la prova che il criterio adoperato –fra quelli stabiliti dall’art. 120 l.r. n. 1/2005, cit., per identificare gli interventi onerosi– rifletta adeguatamente le peculiarità della vicenda, essendosi il Comune di Piombino attenuto a un’applicazione rigida e automatica della norma di legge, che, al contrario, fornisce dei parametri indiziari da valutarsi caso per caso secondo ragionevolezza.
2.2.2. Alla luce di quanto precede, la pretesa esercitata dal Comune di Piombino non ha fondamento.
Ne discende l’accoglimento del ricorso non tanto ai fini della richiesta pronuncia di annullamento, quanto, trattandosi di rapporto paritetico ricadente nella giurisdizione esclusiva del G.A. (per tutte, cfr. Cons. Stato, A.P., 30.08.2018, n. 12), dell’accertamento dell’insussistenza del credito rivendicato dall’amministrazione nei confronti della signora Or., con assorbimento di ogni residua doglianza (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 21.11.2019 n. 1587 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: La mancata previa escussione della garanzia non è considerata dalla giurisprudenza come una condizione necessaria per irrogare le sanzioni previste dall’art. 42 e seg. DPR 380/2001 per il ritardo nel pagamento degli oneri concessori.
È stato superato l’orientamento giurisprudenziale più risalente che addossava al Comune l'obbligo, derivante dal generale dovere di cooperazione tra creditore e debitore previsto dall'art. 1175 cod. civ., di escutere la garanzia prestata a tutela dell'adempimento dell'obbligo contributivo allo scopo di minimizzare le conseguenze negative previste per il ritardato o mancato pagamento dei contributi di costruzione.
Secondo l’orientamento più recente, invece, non è configurabile in capo all’Amministrazione alcun obbligo di attivarsi immediatamente contro il fideiussore, in quanto la prestazione di una fideiussione a garanzia del pagamento avviene nell'interesse esclusivo del Comune creditore.
In tal senso l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha definitivamente chiarito che "l'Amministrazione comunale è pienamente legittimata ad applicare, nei confronti del destinatario di un titolo edilizio che abbia richiesto la rateizzazione del pagamento degli oneri relativi al costo di costruzione, le sanzioni pecuniarie previste dalla legge per il caso di ritardato od omesso versamento dei suddetti oneri, anche nell'ipotesi in cui abbia omesso di escutere la polizza fideiussoria prestata a garanzia dell'adempimento ovvero di sollecitare il pagamento presso il debitore principale, non essendo ravvisabile a suo carico alcun onere collaborativo e/o sollecitatorio nei confronti del soggetto obbligato", riconoscendo la legittimità dell’azione di recupero "anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale".
Al riguardo è stato osservato che “Sarebbe, infatti, paradossale se, per effetto del rilascio di una garanzia fideiussoria in suo favore, l'Amministrazione risultasse privata del potere di sanzionare il ritardato o omesso pagamento del debitore principale, solo perché abbia mancato di escutere il fideiussore alla scadenza del termine di pagamento; altrettanto illogico dimostrandosi, correlativamente con la stipula della polizza fideiussoria, il conseguimento, in capo al debitore principale, di una sorta di "esimente", non prevista dalla legge, rispetto all'applicazione a suo carico delle sanzioni per omesso o ritardato pagamento (cosicché, laddove l'Amministrazione, alla scadenza del termine di pagamento, non provveda ad escutere tempestivamente il fideiussore, verrebbe a perdere il diritto di applicare le sanzioni di legge)”.
Anche di recente il Consiglio di Stato ha ribadito che la garanzia fideiussoria mira a tutelare l'Amministrazione dall'inadempimento, ma non le sottrae il potere di escutere il debitore principale o di applicare le sanzioni per il ritardo anche nel caso in cui la stessa abbia omesso di escutere la garanzia, non esiste, sul punto, alcun onere collaborativo a carico dell'Amministrazione medesima.

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Tanto chiarito in merito alla decorrenza ed alla sospensione dell’obbligo di pagamento dei contributi dovuti per il permesso di costruire si passa ad affrontare la questione dell’imputabilità alla ricorrente del mancato pagamento delle relative somme, che la deducente ritiene non poterle essere addebitato, in quanto ascrivibile a cause di forza maggiore e comunque all’inerzia colposa dello stesso Comune.
A quest’ultimo riguardo la ricorrente eccepisce di nulla dovere al Comune a titolo di sanzione per il ritardo nel versamento delle somme soprindicate in quanto il Comune avrebbe potuto esigerne il pagamento dalla Società garante escutendo la polizza fideiussoria assicurativa da questa rilasciata “a prima richiesta”.
Il Collegio non condivide la prospettazione della ricorrente.
È stato infatti superato l’orientamento giurisprudenziale più risalente che addossava al Comune l'obbligo, derivante dal generale dovere di cooperazione tra creditore e debitore previsto dall'art. 1175 cod. civ., di escutere la garanzia prestata a tutela dell'adempimento dell'obbligo contributivo allo scopo di minimizzare le conseguenze negative previste per il ritardato o mancato pagamento dei contributi di costruzione (Cons. Stato, Sez. V, 03.07.1995 n. 1001).
Secondo l’orientamento più recente, invece, non è configurabile in capo all’Amministrazione alcun obbligo di attivarsi immediatamente contro il fideiussore, in quanto la prestazione di una fideiussione a garanzia del pagamento avviene nell'interesse esclusivo del Comune creditore (Cons. Stato, Sez. V, 10.12.1999 n. 2072).
In tal senso l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha definitivamente chiarito che "l'Amministrazione comunale è pienamente legittimata ad applicare, nei confronti del destinatario di un titolo edilizio che abbia richiesto la rateizzazione del pagamento degli oneri relativi al costo di costruzione, le sanzioni pecuniarie previste dalla legge per il caso di ritardato od omesso versamento dei suddetti oneri, anche nell'ipotesi in cui abbia omesso di escutere la polizza fideiussoria prestata a garanzia dell'adempimento ovvero di sollecitare il pagamento presso il debitore principale, non essendo ravvisabile a suo carico alcun onere collaborativo e/o sollecitatorio nei confronti del soggetto obbligato", riconoscendo la legittimità dell’azione di recupero "anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale" (Cons. Stato, Ad. plen. 07.12.2016, n. 24).
Al riguardo è stato osservato che “Sarebbe, infatti, paradossale se, per effetto del rilascio di una garanzia fideiussoria in suo favore, l'Amministrazione risultasse privata del potere di sanzionare il ritardato o omesso pagamento del debitore principale, solo perché abbia mancato di escutere il fideiussore alla scadenza del termine di pagamento; altrettanto illogico dimostrandosi, correlativamente con la stipula della polizza fideiussoria, il conseguimento, in capo al debitore principale, di una sorta di "esimente", non prevista dalla legge, rispetto all'applicazione a suo carico delle sanzioni per omesso o ritardato pagamento (cosicché, laddove l'Amministrazione, alla scadenza del termine di pagamento, non provveda ad escutere tempestivamente il fideiussore, verrebbe a perdere il diritto di applicare le sanzioni di legge)” (Cons. Stato, Ad. plen. 07.12.2016, n. 24; cfr. Ad. plen. 30.08.2018 n. 12).
Anche di recente il Consiglio di Stato con sentenza in data 07.01.2021, n. 229 ha ribadito che la garanzia fideiussoria mira a tutelare l'Amministrazione dall'inadempimento, ma non le sottrae il potere di escutere il debitore principale o di applicare le sanzioni per il ritardo anche nel caso in cui la stessa abbia omesso di escutere la garanzia, non esiste, sul punto, alcun onere collaborativo a carico dell'Amministrazione medesima.
Ne consegue che l’operato del Comune risulta corretto, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale sopraindicato, anche relativamente alla mancata previa escussione della garanzia, che non è considerata dalla giurisprudenza come una condizione necessaria per irrogare le sanzioni previste dall’art. 42 e seg. DPR 380/2001 per il ritardo nel pagamento degli oneri concessori.
Si passa quindi ad esaminare l’eccezione di prescrizione del diritto di credito del Comune a percepire le somme dovute a titolo della predetta sanzione.
A tale riguardo va innanzitutto condiviso il rilievo dell’Amministrazione resistente che evidenzia la genericità della prospettazione della ricorrente. Si osserva che la ricorrente, in effetti, si limita (esclusivamente) nella parte in fatto a contestare l’effetto interruttivo dei termini della prescrizione attribuito dall’Amministrazione alla corrispondenza intercorsa tra le due parti ed a richiamare in questa sede una serie di eccezioni ed obiezioni già opposte alla richiesta di pagamento delle sanzioni ex articolo 42 e 43 DPR 380/2001 per ritardato pagamento degli oneri concessori (formulata dal Comune con PEC del 05.06.2018 e 09.08.2018), prima con PEC del 22.08.2018, poi ribadite con PEC del 16.11.2018 (con cui invitava il Comune ad attivare la facoltà di autotutela per ritirare gli atti con cui erano state irrogate le sanzioni di cui agli artt. 42 e 43 DPR 380/2001).
La prospettazione della ricorrente risulta perciò invero generica ed è pienamente condivisibile solo per quanto riguarda il profilo giuridico dell’affermazione del termine quinquennale di prescrizione della sanzione irrogata per ritardato pagamento dei contributi concessori in questione. Come riconosciuto da ormai pacifico orientamento giurisprudenziale, infatti, la durata della prescrizione di tali oneri è di cinque anni ai sensi dell’art. 28 della legge n. 689/1981 e decorre dal giorno in cui è stata commessa la violazione.
Quest’ultimo, però, a sua volta, dipende dalla scadenza delle singole rate.
E sotto tale profilo la prospettazione della ricorrente risulta estremamente generica in punto di fatto, in quanto la data entro cui dovevano essere effettuati i versamenti dei ratei non è stata precisata nel ricorso, pur trattandosi di un elemento fondamentale, in quanto da esso dipende il termine iniziale di decorrenza della prescrizione. Tale dato non viene specificato dalla parte, né è desumibile dalla documentazione prodotta (le scadenze per il pagamento dei ratei degli oneri concessori dovuti per il rilascio del permesso di costruire del 2008 non sono indicate nel permesso di costruire, risultando stabilite invece nei provvedimenti del 21.01.2008 e 04.06.2008 con cui era concesso il beneficio della rateizzazione, che però non sono in atti).
Sotto tale profilo risulta perciò generica l’eccezione di prescrizione delle sanzioni dovute per il ritardo nel pagamento degli oneri concessori relativi al permesso di costruire in questione, data la mancata individuazione del presupposto fattuale a cui ancorarne il compimento, che il ricorrente aveva l’onere di allegare e comprovare, trattandosi di fatti estintivi del relativo diritto di credito del Comune, secondo la regola generale posta dall'art. 2697 c.c.
Comunque va osservato che, per quanto riguarda la durata della prescrizione, il Comune concorda con la ricorrente nell’individuare il dies a quo cui ancorare la decorrenza del termine al momento del dissequestro dell’immobile, avvenuto il 07/06/2013.
Orbene, se si fa riferimento a tale data, risulta corretta la ricostruzione delle scadenze temporali operata dal Comune. Se infatti si fa decorrere l’obbligo di versare quanto dovuto ai sensi dell’art. 16 del DPR 380/2001 per il rilascio del permesso di costruire dal momento del dissequestro del bene, allora è evidente che, una volta rilevato il mancato pagamento dei contributi concessori in parola nei sessanta giorni successivi, cioè entro il 06/08/2013, si devono ritenere maturate le condizioni per l’applicabilità delle sanzioni per il ritardo previste dagli artt. 42 e 43 DPR 380/2001. Pertanto si deve cominciare da quel momento a calcolare il quinquennio necessario per il compimento della prescrizione, che deve ritenersi maturata al 06/08/2018.
Alla luce delle scadenze così ricostruite, si deve riconoscere che il Comune ha tempestivamente avanzato, prima della prescrizione del relativo credito, la richiesta di pagamento delle sanzioni in parola indirizzata alla ricorrente via PEC con nota prot. 103338 del 05.12.2017 (con cui le si intima alla ricorrente di versare gli oneri concessori sopraindicati, maggiorati della sanzione per il ritardo prevista dagli artt. 42 e 43 DPR 380/2001). Si deve altresì riconoscere che sempre nell’ambito di tale arco temporale il Comune ha tempestivamente reiterato la predetta richiesta in data 06.06.2018, dopo aver esperito invano il tentativo di escussione della polizza fideiussoria per conseguire il pagamento delle sanzioni in parola.
In conclusione il Comune ha fatto valere il proprio diritto di credito nei confronti della ricorrente quanto ancora non era intervenuta la prescrizione dello stesso.
Va inoltre riconosciuto che operano quali fatti interruttivi della prescrizione in parola sia la dichiarazione della volontà di adempiere al pagamento delle sanzioni inequivocabilmente espressa dalla ricorrente sia con nota del 19.12.2017 –come si evince dall’incipit (si comunica l’intenzione di adempiere a quanto richiesto) e come confermato dalle conclusioni (si resta in attesa dei conteggi)- sia con nota del 12.06.2018- con cui ha chiesto una dilazione del pagamento, motivata da difficoltà finanziarie, senza contestare, nel merito, la debenza delle somme richieste dell’Amministrazione, anzi confermando implicitamente la promessa di pagamento.
Tali atti, intervenendo quando era ancora in corso il termine di prescrizione (periodo in cui l’art. 2937, co. 2, c.c. non consente la rinuncia ad avvalersi della stessa), valgono a determinare l’interruzione del termine prescrizionale, ai sensi dell’art. 2944 c.c., in quanto comportano il riconoscimento del diritto di credito del Comune che stava per prescriversi.
A questo punto, una volta riconosciuta l’impossibilità della ricorrente di opporre la prescrizione del credito nei propri confronti, va esaminata l’eccezione formulata dalla stessa con il quarto motivo, con cui, in base alla sua qualità di coobbligata solidale, che il Comune avrebbe dovuto estendere nei propri confronti la prescrizione del credito che lo stesso Comune aveva riconosciuto maturata nei confronti della società garante.
Tale tesi, prospettata con il quarto motivo, non può essere condivisa.
Come chiarito dalla giurisprudenza in materia, trattandosi di contratto autonomo di garanzia, non trova applicazione la disciplina generale della prescrizione dettata in materia di fideiussione per le obbligazioni solidali dall’art. 1957 c.c., comma 4, e dall’art. 1310 c.c., sicché l’atto con cui il Comune interrompe la prescrizione contro il debitore non ha effetto nei confronti del garante autonomo (Cassazione Civile, Sez. I, 11.12.2019, n. 32402). Non si può pertanto nemmeno seguire la ricorrente ove denuncia la contraddittorietà del Comune che avrebbe errato a reclamare dalla garante autonoma il pagamento delle sanzioni in contestazione stante l’inefficacia nei confronti del società degli atti interruttivi della prescrizione indirizzati solo alla ricorrente.
In conclusione il ricorso va rigettato nella parte in cui si avversa la richiesta -formulata con nota del 09.08.2018 prot. 72217- di versare al Comune le sanzioni previste dagli art. 42 e 42 DPR 380/2001 per il ritardato pagamento degli oneri concessori dovuti ai sensi dell’art. 16 DPR 380/2001 per il rilascio dell’originario permesso di costruire n. 29/2008 (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 08.07.2021 n. 8142 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACome noto, “il contributo di costruzione, essendo strettamente connesso al concreto esercizio della facoltà di costruire, non è dovuto in caso di rinuncia o di mancato utilizzo del titolo edificatorio.
Conseguentemente, allorché il privato rinunci al permesso di costruire o non lo utilizzi, ovvero in ipotesi di intervenuta decadenza del titolo edilizio, sorge in capo alla p.a., anche ai sensi dell’articolo 2033 c.c. o, comunque, dell’articolo 2041 c.c., l’obbligo di restituzione delle somme corrisposte a titolo di contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, e conseguentemente il diritto del privato a pretenderne la restituzione […]
La giurisprudenza ha poi avuto modo di chiarire che il diritto alla restituzione del contributo di costruzione sorge non solamente nel caso in cui la mancata realizzazione delle opere sia totale, ma anche ove il permesso di costruire sia stato utilizzato solo parzialmente”.
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Legittimato ad esigere la restituzione dell’indebito deve essere ritenuto il soggetto che ha effettuato il pagamento privo di causa, mentre gli eventuali rapporti interni fra obbligato principale e terzi rimangono privi di rilievo nei confronti di chi deve restituire l’indebito ricevuto, dato che legittimato attivo alla restituzione è sempre e solo il titolare del patrimonio che deve essere reintegrato con la restituzione: nell'azione di ripetizione d'indebito oggettivo la legittimazione attiva e passiva spettano infatti solo al solvens e all'accipiens.
L’azione di ripetizione dell’indebito trae, infatti, origine dal pagamento di un debito non dovuto ed inerisce esclusivamente al rapporto fra chi lo ha effettuato e chi lo ha ricevuto.
Legittimato ad esigere la restituzione è, quindi, il soggetto che ha effettuato il pagamento rivelatosi privo di causa: ciò in quanto in base all’art. 2033 c.c., la legittimazione alla proposizione dell’azione di ripetizione dell’indebito spetta a colui che ha effettuato il pagamento; conseguentemente, stante quanto disposto dall’art. 81 c.p.c., non può ammettersi che un terzo soggetto faccia valere in giudizio, in nome proprio, un diritto di cui non è titolare.
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Ciò premesso, il Collegio rileva che l’opposizione proposta dal Comune di Vicenza è destituita di fondamento.
L’ente resistente, infatti, non contesta che le somme di cui parte opposta chiede la restituzione siano state effettivamente da quest’ultima versate a titolo di pagamento degli oneri di urbanizzazione dovuti per il rilascio dei titoli edilizi in precedenza indicati: deduce, tuttavia, che il Fallimento non avrebbe diritto alla restituzione di tali importi, essendo stato stipulato un contratto preliminare per l’alienazione dei terreni interessati dall’intervento edilizio alla società Do.Br., in virtù del quale quest’ultima sarebbe subentrata al Fallimento nella titolarità del diritto di credito vantato nei confronti del Comune di Vicenza.
Prescindendo dalla circostanza per cui, alla data odierna, non consta che detto contratto preliminare sia stato seguito dalla stipula di un contratto definitivo, giova rammentare che sulla scorta di consolidata giurisprudenza alla quale questo Collegio ha già in precedenza aderito, l’azione esercitata dal Fallimento deve essere qualificata come azione di ripetizione dell’indebito oggettivo, ex art. 2033 c.c.: come noto, “il contributo di costruzione, essendo strettamente connesso al concreto esercizio della facoltà di costruire, non è dovuto in caso di rinuncia o di mancato utilizzo del titolo edificatorio. Conseguentemente, allorché il privato rinunci al permesso di costruire o non lo utilizzi, ovvero in ipotesi di intervenuta decadenza del titolo edilizio, sorge in capo alla p.a., anche ai sensi dell’articolo 2033 c.c. o, comunque, dell’articolo 2041 c.c., l’obbligo di restituzione delle somme corrisposte a titolo di contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, e conseguentemente il diritto del privato a pretenderne la restituzione […] La giurisprudenza ha poi avuto modo di chiarire che il diritto alla restituzione del contributo di costruzione sorge non solamente nel caso in cui la mancata realizzazione delle opere sia totale, ma anche ove il permesso di costruire sia stato utilizzato solo parzialmente” (cfr. Tar Lombardia-Milano, 09.04.2020, nr. 858).
Ciò posto il Collegio osserva ancora che, come questo TAR ha già avuto modo di osservare, legittimato ad esigere la restituzione dell’indebito deve essere ritenuto il soggetto che ha effettuato il pagamento privo di causa, mentre gli eventuali rapporti interni fra obbligato principale e terzi rimangono privi di rilievo nei confronti di chi deve restituire l’indebito ricevuto, dato che legittimato attivo alla restituzione è sempre e solo il titolare del patrimonio che deve essere reintegrato con la restituzione: nell'azione di ripetizione d'indebito oggettivo la legittimazione attiva e passiva spettano infatti solo al solvens e all'accipiens (in tal senso, Tar Veneto, II Sez., 19.11.2020, nr. 1169; TAR Veneto, II Sez., 19.12.2017, nr. 173/2018, in cui si richiama: Cassazione civile, Sez. III, 01.12.2009, n. 25276; Cassazione civile, Sez. I, 09.05.2007, n. 10634; Cassazione civile, Sez. III, 04.08.2000, n. 10227).
L’azione di ripetizione dell’indebito trae, infatti, origine dal pagamento di un debito non dovuto ed inerisce esclusivamente al rapporto fra chi lo ha effettuato e chi lo ha ricevuto. Legittimato ad esigere la restituzione è, quindi, il soggetto che ha effettuato il pagamento rivelatosi privo di causa: ciò in quanto in base all’art. 2033 c.c., la legittimazione alla proposizione dell’azione di ripetizione dell’indebito spetta a colui che ha effettuato il pagamento; conseguentemente, stante quanto disposto dall’art. 81 c.p.c., non può ammettersi che un terzo soggetto faccia valere in giudizio, in nome proprio, un diritto di cui non è titolare (cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. II, nr. 12.05.2016 nr. 1605; Tar Toscana, Sez. III, 12.03.2014, n. 493; Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 12.02.2014, n. 444; Tar Campania, Napoli, Sez. V, 05.04.2011, n. 1916) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 14.04.2021 n. 476 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACostituisce ius receptum in giurisprudenza il principio che l'ammissione allo scomputo costituisce oggetto di una valutazione ampiamente discrezionale da parte dell'Amministrazione (che ben può optare per soluzioni diverse, senza alcun obbligo di specifica motivazione) e che un vero e proprio diritto sorge in capo al privato proponente allorché, a fronte della realizzazione da parte sua di opere di urbanizzazione, ovvero dell'impegno a realizzarle, vi sia stato un espresso atto di "accettazione" consensuale da parte della stessa Amministrazione.
Lo scomputo del valore delle opere di urbanizzazione non configura un diritto dell'operatore, ma una mera possibilità, per la quale occorre sempre il consenso e l'autorizzazione dell'Amministrazione; ne consegue che, in difetto di autorizzazione e di accordo espresso della P.A. sullo scomputo delle nuove opere, a destinazione variata, dall'ammontare degli oneri, l'operatore non dispone di alcuna pretesa tutelata diretta a portare in detrazione il valore delle suddette opere dal contributo di urbanizzazione dovuto.
Pertanto, ove nessun atto di assenso sia stato espresso in ordine allo scomputo degli oneri concessori dovuti, ovvero sulla possibile compensazione tra questi ultimi e le spese sostenute dalla ricorrente per la realizzazione delle opere (id est, in mancanza di accordo), la ricorrente è in ogni caso tenuta al pagamento integrale degli oneri concessori dovuti.

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Il ricorso non è fondato.
Com’è stato di recente ribadito dalla Sezione (TAR Veneto sez. II - Venezia, 15/07/2019, n. 835) “Costituisce ius receptum in giurisprudenza il principio che l'ammissione allo scomputo costituisce oggetto di una valutazione ampiamente discrezionale da parte dell'Amministrazione (che ben può optare per soluzioni diverse, senza alcun obbligo di specifica motivazione) e che un vero e proprio diritto sorge in capo al privato proponente allorché, a fronte della realizzazione da parte sua di opere di urbanizzazione, ovvero dell'impegno a realizzarle, vi sia stato un espresso atto di "accettazione" consensuale da parte della stessa Amministrazione (cfr. TAR Marche, sez. I, 01.10.2018, n. 631; TAR Campania, Salerno, sez. I, 15.12.2016, n. 2653; TAR Liguria, sez. I, 29.09.2016, n. 955).
Lo scomputo del valore delle opere di urbanizzazione non configura un diritto dell'operatore, ma una mera possibilità, per la quale occorre sempre il consenso e l'autorizzazione dell'Amministrazione; ne consegue che, in difetto di autorizzazione e di accordo espresso della P.A. sullo scomputo delle nuove opere, a destinazione variata, dall'ammontare degli oneri, l'operatore non dispone di alcuna pretesa tutelata diretta a portare in detrazione il valore delle suddette opere dal contributo di urbanizzazione dovuto (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. III, 04.02.2019, n. 158; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 10.04.2018, n. 954).
Pertanto, ove nessun atto di assenso sia stato espresso in ordine allo scomputo degli oneri concessori dovuti, ovvero sulla possibile compensazione tra questi ultimi e le spese sostenute dalla ricorrente per la realizzazione delle opere (id est, in mancanza di accordo), la ricorrente è in ogni caso tenuta al pagamento integrale degli oneri concessori dovuti (arg. ex TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 07.07.2010, n. 16606).
La necessità di un atto di assenso della parte pubblica è peraltro confermata proprio dall'art. 86, primo comma, della legge regionale Veneto 27.06.1985, n. 61, richiamato dalla società ricorrente, secondo il quale il concessionario ha titolo allo scomputo totale o parziale della quota di contributo dovuta per gli oneri di urbanizzazione qualora, in luogo totale o parziale della stessa, si obblighi col Comune a cedere le aree e le opere di urbanizzazione già esistenti o da realizzare "con le modalità e le garanzie, di cui alla convenzione dell'art. 63".
Sul punto il Tribunale ha chiarito che, ai fini di interesse, è <<[...] necessaria la previa stipulazione di una convenzione "completa", vale a dire includente anche la dettagliata stima del costo delle opere di diretta realizzazione: evidente la ratio, volta a consentire al Comune la valutazione sulla convenienza dell'operazione e la congruità della spesa [...]>> (cfr. TAR Veneto, sez. II, 28.05.2008, n. 1626)
.” (TAR Veneto sez. II - Venezia, 15/07/2019, n. 835) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 08.04.2021 n. 458 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In linea generale va ricordato che il contributo di costruzione dovuto dal soggetto che intraprende un’iniziativa edificatoria rappresenta una compartecipazione del privato alla spesa pubblica occorrente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione che hanno spesso portata più ampia rispetto a quelle strettamente necessarie a urbanizzare il nuovo insediamento edilizio.
Per tale motivo quand’anche risultino trasfuse in apposita convenzione urbanistica, le prestazioni da adempiere da parte dell’amministrazione comunale e del privato intestatario del titolo edilizio non sono tra loro in posizione sinallagmatica, con la conseguenza che rientrano nel novero delle prestazioni patrimoniali imposte di cui all’art. 23 Cost..
In secondo luogo va osservato che il rilascio del titolo edilizio si configura come fatto di per sé costitutivo dell’obbligo giuridico di corrispondere il relativo contributo per oneri di urbanizzazione, ossia per gli oneri affrontati dall’ente locale per le opere indispensabili affinchè l’area acquisti attitudine al recepimento dell’insediamento assentito e per le quali l’area acquista un beneficio economicamente rilevante, da calcolarsi secondo i parametri vigenti prescindendo totalmente o meno dalle singole opere di urbanizzazione, venendo altresì determinato indipendentemente sia dall'utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio, sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere.
Orbene, sulla base di tali premesse è necessario affermare che il contributo di costruzione ha carattere generale, prescinde totalmente dalle singole opere di urbanizzazione, viene altresì determinato indipendentemente sia dall'utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio, sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere.
Inoltre va altresì sottolineato che, attesa la natura non sinallagmatica e il regime interamente pubblicistico che connota il contributo de quo, la sua disciplina vincola anche il giudice, al quale è impedito di configurare autonomamente ipotesi di non debenza della specifica prestazione patrimoniale diverse da quelle autoritativamente individuate dal legislatore.
Pertanto (…) l’esistenza della convenzione e la presenza delle opere di urbanizzazione non possono fondatamente essere invocate per sostenere che non è dovuto il pagamento del contributo di costruzione.
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Non v’è, infatti, un’esatta sovrapponibilità del fondamento causale dell’obbligo che il privato assume alla realizzazione delle opere di urbanizzazione e l’obbligo alla corresponsione del contributo di costruzione.
Com’è stato chiaramente affermato, “In linea generale va ricordato che il contributo di costruzione dovuto dal soggetto che intraprende un’iniziativa edificatoria rappresenta una compartecipazione del privato alla spesa pubblica occorrente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione che hanno spesso portata più ampia rispetto a quelle strettamente necessarie a urbanizzare il nuovo insediamento edilizio.
Per tale motivo quand’anche risultino trasfuse in apposita convenzione urbanistica, le prestazioni da adempiere da parte dell’amministrazione comunale e del privato intestatario del titolo edilizio non sono tra loro in posizione sinallagmatica, con la conseguenza che rientrano nel novero delle prestazioni patrimoniali imposte di cui all’art. 23 Cost. (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 07.12.2016, n. 24; id. 30.08.2018, n. 12).
In secondo luogo va osservato che il rilascio del titolo edilizio si configura come fatto di per sé costitutivo dell’obbligo giuridico di corrispondere il relativo contributo per oneri di urbanizzazione, ossia per gli oneri affrontati dall’ente locale per le opere indispensabili affinchè l’area acquisti attitudine al recepimento dell’insediamento assentito e per le quali l’area acquista un beneficio economicamente rilevante, da calcolarsi secondo i parametri vigenti prescindendo totalmente o meno dalle singole opere di urbanizzazione, venendo altresì determinato indipendentemente sia dall'utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio, sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22.02.2011, n. 1108; Consiglio di Stato, Sez. IV, 24.12.2009, n. 8757; Consiglio di Stato, Sez. V, 23.01.2006, n. 159; id. 21.04.2006, n. 2258; Cons. Stato V, 15.12.2005, n. 7140; 06.05.1997, n. 462).
Orbene, sulla base di tali premesse è necessario affermare che il contributo di costruzione ha carattere generale, prescinde totalmente dalle singole opere di urbanizzazione, viene altresì determinato indipendentemente sia dall'utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio, sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere.
Inoltre va altresì sottolineato che, attesa la natura non sinallagmatica e il regime interamente pubblicistico che connota il contributo de quo, la sua disciplina vincola anche il giudice, al quale è impedito di configurare autonomamente ipotesi di non debenza della specifica prestazione patrimoniale diverse da quelle autoritativamente individuate dal legislatore (cfr. Tar Marche, Ancona, Sez. I, 30.12.2017, n. 954).
Pertanto (…) l’esistenza della convenzione e la presenza delle opere di urbanizzazione non possono fondatamente essere invocate per sostenere che non è dovuto il pagamento del contributo di costruzione
.” (TAR Veneto sez. II - Venezia, 15/07/2019, n. 835) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 08.04.2021 n. 458 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: AREE PROTETTE – DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Inammissibilità della sanatoria urbanistico edilizia in area perimetrata a parco – Abuso edilizio – Permesso di costruire in sanatoria – Art. 36 del d.P.R. 380/2001 – Nulla-osta – Art. 13, l. 394/1991 – Illegittimità del nulla-osta postumo.
Il legislatore, stante la prioritaria esigenza di salvaguardia e tutela di valori costituzionalmente rilevanti quali l’ambiente e la natura oggetto di protezione integrale nell’ambito delimitato dal Parco, ha costruito il nulla-osta come atto necessariamente destinato a precedere il rilascio di provvedimenti abilitativi puntuali che riguardino un singolo, specifico intervento da valutarsi preventivamente.
Si tratta infatti di evitare che l’antropizzazione del Parco segua una logica casuale e connotata dalla creazione di stati di fatto quale quella che connota talvolta inevitabilmente lo sviluppo urbano, una volta introdotta la regola generale di ammissibilità delle valutazioni postume
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.07.2021 n. 5152 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAAccertamento di conformità (c.d. sanatoria ordinaria) di manufatti abusivi costruiti nei parchi.
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Edilizia – Abusi - Accertamento di conformità – Manufatti realizzati nei parchi – Inammissibilità.
E’ inammissibile l’accertamento di conformità (c.d. sanatoria ordinaria) di manufatti abusivi costruiti nei parchi, e ciò perché le costruzioni ammissibili nel Regolamento del Parco pur sempre come forme di antropizzazione derogatoria alle esigenze di protezione integrale ammettono solo l’autorizzazione preventiva (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che l’Adunanza Plenaria n. 17 del 2016, nel salvare il silenzio-assenso di cui all'art. 13 della legge quadro n. 13 del 1991 ha sottolineato la “specialità” della disciplina sui parchi come aree di protezione integrale della natura nelle quali vale il principio della c.d. ecologia profonda che implica la conservazione integrale della natura e limitati interventi di antropizzazione conformi alla pianificazione del Parco.
La Plenaria ha evidenziato che il nulla-osta dell’art. 13, l. n. 394 del 1991 ha ad oggetto la previa verifica di conformità dell’intervento con le disposizioni del piano per il parco (che -a norma dell’art. 12- persegue la tutela dei valori naturali ed ambientali affidata all’Ente parco) e del regolamento del parco (che -a norma dell’art. 11- disciplina l’esercizio delle attività consentite entro il territorio del parco).
Quegli atti generali rappresentano gli strumenti essenziali e indefettibili della cura dell’interesse naturalistico e ambientale in ragione della quale è istituito il parco con il suo «speciale regime di tutela e di gestione».
Essi disciplinano in dettaglio e per tutto il territorio del parco gli interventi e le attività vietati e quelli solo parzialmente consentiti, le loro ubicazioni, destinazioni, modalità di esplicazione e così via, secondo un disegno organico inteso a «la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale».
A differenza di una valutazione di compatibilità, la detta verifica di conformità -che solo accerta la conformità degli interventi concretamente prospettati alle figure astrattamente consentite- non comporta un giudizio tecnico-discrezionale autonomo e distinto da quello già dettagliatamente fatto e reso noto, seppure in via generale, mediante i rammentati strumenti del Piano per il parco e del Regolamento del parco.
Il citato art. 13 della legge quadro subordina il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti od opere al nulla-osta dell’Ente parco che ne verifica la compatibilità con la tutela dell’area naturale protetta (art. 13, comma 1).
Ma non riguarda opere in sanatoria. E ciò si spiega.
Si tratta infatti di evitare che l’antropizzazione del Parco segua una logica casuale e connotata dalla creazione di stati di fatto quale quella che connota talvolta inevitabilmente lo sviluppo urbano, una volta introdotta la regola generale di ammissibilità delle valutazioni postume (art. 36 del t.u. edilizia).
Ha aggiunto che il legislatore, stante la prioritaria esigenza di salvaguardia e tutela di valori costituzionalmente rilevanti quali l’ambiente e la natura oggetto di protezione integrale nell’ambito delimitato dal Parco, ha costruito il nulla-osta come atto necessariamente destinato a precedere il rilascio di provvedimenti abilitativi puntuali che riguardino un singolo, specifico intervento da valutarsi preventivamente.
La differenza tra immobili o aree oggetto di puntuale tutela paesaggistica e le aree integralmente protette, rimesse alla tutela tramite specifici Enti Parco, e le finalità di tutela, in funzione all’antropizzazione del territorio, non consentono quindi un’applicazione della sanatoria prevista nell’art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.07.2021 n. 5152 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
... per la riforma della sentenza 16.04.2019 n. 2160 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza), resa tra le parti.
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La questione principale della causa nel merito è relativa all’interpretazione dell’art. 13 della legge quadro sulle aree protette ed all’ammissibilità di sanatorie urbanistico edilizie in aree perimetrate a parco.
L’Adunanza Plenaria n. 17 del 2016, nel salvare il silenzio assenso di cui al predetto art. 13 della legge quadro n. 13 del 1991 ha sottolineato la “specialità” della disciplina sui parchi come aree di protezione integrale della natura nelle quali vale il principio della c.d. ecologia profonda che implica la conservazione integrale della natura e limitati interventi di antropizzazione conformi alla pianificazione del Parco.
La Plenaria ha evidenziato che il nulla osta dell’art. 13, legge n. 394 del 1991 ha ad oggetto la previa verifica di conformità dell’intervento con le disposizioni del piano per il parco (che -a norma dell’art. 12- persegue la tutela dei valori naturali ed ambientali affidata all’Ente parco) e del regolamento del parco (che -a norma dell’art. 11- disciplina l’esercizio delle attività consentite entro il territorio del parco).
Quegli atti generali rappresentano gli strumenti essenziali e indefettibili della cura dell’interesse naturalistico e ambientale in ragione della quale è istituito il parco con il suo «speciale regime di tutela e di gestione».
Essi disciplinano in dettaglio e per tutto il territorio del parco gli interventi e le attività vietati e quelli solo parzialmente consentiti, le loro ubicazioni, destinazioni, modalità di esplicazione e così via, secondo un disegno organico inteso a «la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale».
A differenza di una valutazione di compatibilità, la detta verifica di conformità -che solo accerta la conformità degli interventi concretamente prospettati alle figure astrattamente consentite- non comporta un giudizio tecnico-discrezionale autonomo e distinto da quello già dettagliatamente fatto e reso noto, seppure in via generale, mediante i rammentati strumenti del Piano per il parco e del Regolamento del parco.
L’interpretazione dell’Adunanza Plenaria è puntuale: “Questi strumenti, dettando i parametri di riferimento per la valutazione dei vari interventi, inverano l’indispensabile e doverosa cura degli interessi naturalistico-ambientali.
I limiti di cui si tratta sono del resto intesi essenzialmente alla preservazione del dato naturalistico e si esplicano per lo più in valutazioni generali di tipo negativo con l’indicazione di opere reputate comunque incompatibili con quella salvaguardia. Sicché detti strumenti assorbono in sé le valutazioni possibili e le traducono in precetti per lo più negativi (divieti o restrizioni quantitative), rispetto ai quali resta in concreto da compiere una mera verifica di conformità senza residui margini di apprezzamento. Il che è reso ontologicamente possibile dall’assenza, rispetto all’interesse naturalistico, di spazi per valutazioni di tipo qualitativo circa l’intervento immaginato: si tratta qui infatti, secondo una distinzione di base ripetutamente presente in dottrina a proposito delle varie declinazioni della tutela ambientale, di salvaguardare l’«ambiente-quantità», il che tecnicamente consente questo assorbimento, negli atti generali e pianificatori, della cura dell’interesse generale.
Questi strumenti così definiscono ex ante le inaccettabilità o limiti di accettabilità delle trasformazioni che altrimenti caratterizzerebbero un congruo giudizio di compatibilità rispetto a quella salvaguardia
.”
Il citato art. 13 della legge quadro subordina il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti od opere al nulla-osta dell’Ente parco che ne verifica la compatibilità con la tutela dell’area naturale protetta (art. 13, comma 1).
Ma non riguarda opere in sanatoria. E ciò si spiega.
Si tratta infatti di evitare che l’antropizzazione del Parco segua una logica casuale e connotata dalla creazione di stati di fatto quale quella che connota talvolta inevitabilmente lo sviluppo urbano, una volta introdotta la regola generale di ammissibilità delle valutazioni postume (art. 36 del t.u. edilizia ).
Con specifico riguardo alla natura del nulla-osta in argomento si evidenzia come esso sia, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, “atto diverso dall’autorizzazione paesaggistica agli interventi, agli impianti e alle opere da realizzare, in quanto atto endoprocedimentale prodromico rispetto al rilascio dell’autorizzazione stessa” (Corte cost., sentenza 29.12.2004, n. 429) dotato di una sua autonomia essendo l’interesse naturalistico ambientale diverso da quello paesaggistico.
Infatti la valutazione paesaggistica postuma, entro certi limiti, dall’art. 167, comma 4, del Codice dei beni culturali e del paesaggio che recita: “L'autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:
   a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
   b) per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica;
   c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380
.”
Nulla di analogo è prescritto per il nulla-osta ad interventi nell’ambito dei parchi.
Se ne deve desumere la radicale inammissibilità dei pareri postumi dell’Ente Parco e la natura preventiva dell’autorizzazione di cui all’art. 13 della legge quadro sulle aree protette.
Il nulla-osta si inserisce, nella trama normativa della legge quadro, come punto terminale di contatto, come elemento di congiunzione tra le esigenze superiori della protezione naturalistica e le attività economiche e sociali e va letto coordinandolo con le altre previsioni di meccanismi operativo-funzionali. In un’area integralmente protetta, infatti, sono vietate tutte quelle attività che non siano espressamente consentite dal piano e dettagliatamente disciplinate nel relativo regolamento.
Ne deriva che il legislatore, stante la prioritaria esigenza di salvaguardia e tutela di valori costituzionalmente rilevanti quali l’ambiente e la natura oggetto di protezione integrale nell’ambito delimitato dal Parco, ha costruito il nulla-osta come atto necessariamente destinato a precedere il rilascio di provvedimenti abilitativi puntuali che riguardino un singolo, specifico intervento da valutarsi preventivamente.
Queste utili precisazioni sulla scorta della ritenuta specialità della disciplina dei parchi già evocata nella citata sentenza dell’Adunanza Plenaria, vanno poste alla base della ricostruzione dell’istituto in esame e ne chiariscono la peculiarità, portando il Collegio a non poter seguire il ragionamento del TAR Campania.
La differenza tra immobili o aree oggetto di puntuale tutela paesaggistica e le aree integralmente protette, rimesse alla tutela tramite specifici Enti Parco, e le finalità di tutela, in funzione all’antropizzazione del territorio, non consentono quindi un’applicazione della sanatoria prevista nell’art. 36 del DPR 380/2001.
Va ricordato che i ricorrenti in primo grado avevano ottenuto, in data 12.06.2015, (prot. n. 7862) il parere di conformità paesaggistica della Soprintendenza delle B.A. e Paesaggio di Napoli atteso che l'intervento non è in contrasto con i caratteri paesaggistici del contesto, inserendosi nell’ambiente circostante senza alterazioni rilevanti.
Ma le prescrizioni di NTA del vigente PTP nelle Zone di “protezione integrale” (in combinato disposto artt. 11 e 9 NTA) vietano qualsivoglia incremento volumetrico e consentono solamente interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente.
Qui siamo però di fronte ad interventi nuovi, come prospetta l’appellante:
   - recinzione per circa 10 mt. di lunghezza ed alta circa 2 mt. con inferriata e cancello in ferro;
   - costruzione di muretti completi di intonaco e pitturazione;
   - costruzione di piccola rampa di scala per il dislivello di due ambienti;
   - realizzazione di un impianto sanitario;
   - realizzazione di alcune rampe di scale in calcestruzzo allo stato grezzo;
   - costruzione di due colonne in muratura aventi dimensioni circa m 0.30 x 0.30 ed altezza circa m. 2.40;
   - realizzazione al primo piano di un ampliamento in muratura sul prospetto est di circa mq. 9,50 altezza circa m 2.70, completo di pitturazione, pavimentazione e infisso esterno. In adiacenza a detto ampliamento, risulta essere presente un altro vano in muratura in ampliamento;
   - sostituzione della copertura della tettoia in legno posta sul terrazzo ad est del primo piano, con tavole in legno con soprastante materiale impermeabilizzante, e realizzazione anche dei pilastrini in muratura di appoggio delle travi orizzontali e muretti di collegamento completi di intonaco, mattonelle in cotto;
   - nell’area di pertinenza dei fabbricati, movimenti di terra, riempimento e sbancamento di aree, rampe di accesso per il collegamento del dislivello di varie quote, ed il percorso veicolare formato da stradina in terra battuta.
Né depone in senso contrario la giurisprudenza della Sezione che qualche volta ha ammesso valutazioni postume di manufatti edificati nei parchi.
Tali valutazioni restano ammissibili a fronte di sopravvenienze dei vincoli del parco.
Si ricordi quanto affermato in analoga fattispecie relativa però a manufatti preesistenti il piano del Parco “in altri termini, il diniego dell’Ente parco non avrebbe potuto far perno esclusivamente sulla contrarietà dell’intervento edilizio realizzato rispetto alle nuove previsioni del piano del parco, che evidentemente hanno valenza vincolante pro futuro senza incidere, in senso draconianamente ostativo, in ordine alle costruzioni già realizzate e già oggetto di domanda di sanatoria straordinaria. Sotto tale profilo, appare apprezzabile e meritevole di accoglimento il motivo di ricorso di primo grado che ha stigmatizzato il carattere irragionevole ed insufficiente della motivazione addotta dall’Ente parco, esclusivamente su tale questione, a sostegno del diniego di nulla-osta” (Cons. Stato, sez. VI, n. 231/2014 in senso analogo ma più generico C. Stato, sez. VI, 2833/2009, e Cons. Stato, sez. VI, n 5646/2008).
Appare più che sostenibile e non illogica l’esegesi che differenzia i beni oggetto della tutela (ambiente ed edilizia) piuttosto che quella che generalizza le valutazioni postume sulla base del combinato disposto della norma contenuta nell’art. 36 del D.P.R. 380/2001 con l’art. 13 della legge quadro sulle aree protette (legge n. 394/1991).
Tale differenziazione di ambiti porta l’amministrazione appellante a chiedere la riforma della sentenza sulla base della ritenuta legittimità del diniego da parte dell’Ente Parco che non avrebbe quindi sconfinato nell’ambito dei poteri comunali ma solo difeso le proprie prerogative a fronte di una impropria richiesta di parere.
Dispone l’art. 13 che è l’unica disposizione applicabile al caso di specie: “Il rilascio di concessioni ed autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla-osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla-osta si intende rilasciato.”
Non rileva in alcun modo l’istituto dell’accertamento di conformità che rimane di applicazione generale anche per le aree soggette a vincoli ma non oggetto di protezione integrale.
7.4 Non si può quindi sostenere un difetto di motivazione del provvedimento dell’E.P.N.V. e richiamare l’Ente pubblico ad attenersi alla normativa speciale afferente alla tutela dell’area protetta del cui rispetto ne rappresenta il garante, quando ragioni di tutela così ampie -come nel caso di aree integralmente protette- non ammettono sanatorie su opere realizzate senza titolo.
Per i titoli paesaggistici specifici esiste una disciplina che ammette pareri postumi, ma solo per interventi di lieve entità (art. 167 del d.lgs. 42 del 2004); e succede che anche la normativa regionale (cfr. Regione Lazio, legge regionale 29/1997, art. 28) esclude espressamente tali pareri postumi. In assenza di leggi regionali permissive in materia di parchi (che sarebbero comunque da sottoporre a vaglio costituzionale, perché la tutela dell’ambiente spetta allo Stato e che nella specie non sono state invocate), si ritiene corretta l’interpretazione rigorosa dell’art. 13 della legge sulle aree protette, che ammette solo nulla-osta preventivi.
L’appello va dunque accolto (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.07.2021 n. 5152 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

IN EVIDENZA

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: E' illegittimo il diniego di sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 per la conservazione di abbaini realizzati in difformità rispetto alla denuncia di inizio attività perché l’assemblea condominiale non ha approvato l’intervento con le maggioranze previste dalla legge.
Per giurisprudenza costante costituisce facoltà del singolo condomino eseguire opere che, ancorché incidano su parti comuni dell'edificio, siano strettamente pertinenti alla sua unità immobiliare, sotto i profili funzionale e spaziale, in virtù del combinato disposto degli artt. 1102 c.c. (facoltà del comunista di servirsi delle cose comuni), 1105 c.c. (concorso di tutti i condomini alla cosa comune) e 1122 c.c. (divieto al condomino di realizzare opere che danneggino le cose comuni), con la conseguenza che egli va considerato come soggetto avente titolo per ottenere a nome proprio l'autorizzazione relativa a tali opere.
Con specifico riferimento all’apertura di abbaini da parte del proprietario del piano sottostante al tetto comune, la Corte di Cassazione ha affermato che essa -ove sia eseguita a regola d'arte e sia tale da non pregiudicare la funzione di copertura propria del tetto né da impedire l'esercizio da parte degli altri condomini dei propri diritti sulla cosa comune- costituisce soltanto modifica e non innovazione della cosa comune e pertanto non necessita, come invece le innovazioni vere e proprie, della previa approvazione dell'assemblea dell'edificio in condominio ex artt. 1120 e 1336 c.c..
Né l’applicazione di questi principi può ritenersi esclusa per la natura abusiva delle opere (legata alla difformità degli abbaini realizzati, quanto all’allineamento con le aperture sottostanti e alla larghezza, rispetto al progetto presentato con la DIA).
In particolare, è priva di rilievo la sussistenza di un contrasto con l’art. 33 del regolamento edilizio comunale (che esclude l’ammissibilità di interventi “casuali o sporadici”), invocata dalla difesa dell’amministrazione comunale nelle proprie memorie: un tale contrasto -che oltretutto non ha costituito motivo di diniego- non incide, invero, sulla natura dell’opere le quali, pur con le difformità realizzate, restano pur sempre degli abbaini.
In conclusione, poiché gli abbaini in questione, pur incidendo su parti comuni dell'edificio, hanno un'innegabile natura pertinenziale rispetto all'appartamento di proprietà della ricorrente e non determinano, per la loro oggettiva consistenza, alcuna deminutio dell'uso comune, l’assenso dell’assemblea condominiale è stato illegittimamente richiesto.

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... per l'annullamento:
   - della nota a firma del Dirigente della Direzione Territorio e Ambiente, Area Edilizia Privata, Servizio Permessi di Costruire ed Attività Edilizia Segnalata, prat. edilizia n. 2013-1-11347 del 13.08.2015 con cui la Città di Torino ha respinto l'istanza della ricorrente ex art. 36 del DPR n. 380/2001 e smi per la conservazione di un abbaino verso strada;
...
Con il provvedimento indicato in epigrafe il Comune di Torino ha respinto l’istanza di sanatoria presentata dalla sig.ra Ma.Re.Ca. ai sensi dell’art. 36 D.P.R. n. 380/2001 -per la conservazione di abbaini realizzati in difformità rispetto alla denuncia di inizio attività presentata il 20.05.2010– poiché l’assemblea condominiale non ha approvato l’intervento con le maggioranze previste dalla legge.
La sig.ra Ca. ha impugnato il provvedimento per i seguenti motivi: violazione di legge con riferimento agli artt. 11, 12 e 36 del D.P.R. n. 380/2001 e s.m.i., con riferimento agli artt. 1102, 1120 e 1136 Cod. Civ.; nonché ancora con riferimento all’art. 3 della L. 241/1990 e s.m.i.. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti; difetto di istruttoria e di motivazione; ingiustizia grave e manifesta.
Si è costituito in giudizio il Comune di Torino, chiedendo il rigetto nel merito del ricorso.
All’udienza dell’08.06.2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
La parte ricorrente ha contestato la necessità dell’assenso, da parte dell’assemblea condominiale, alla sanatoria degli abbaini, affermando che:
   - il Comune non avrebbe titolo ad ingerirsi in rapporti privatistici;
   - le opere oggetto della domanda di sanatoria sarebbero riconducibili alla previsione di cui all’art. 1102 c.c. e non sarebbero invece qualificabili quali innovazioni di parti comuni ex art. 1120, c. 1, c.c.; pertanto, come affermato dalla Corte di Cassazione, la trasformazione del tetto comune, da parte del condomino proprietario del sottotetto, sarebbe ammessa senza necessità di autorizzazioni;
   - l’amministrazione non avrebbe valutato quanto previsto dal regolamento di condominio che consentirebbe al condomino proprietario del piano sottostante al tetto comune di aprire su di esso degli abbaini senza necessità di autorizzazione condominiale e non avrebbe considerato che, nella seduta del 23/04/2015, l’Assemblea straordinaria ha autorizzato la conservazione delle opere, con una maggioranza di 600 millesimi. D’altra parte, il Comune non aveva mosso rilievi alla DIA, allorché in fase di integrazione documentale veniva prodotta la delibera dell’Assemblea straordinaria del Condominio in data 18/06/2010, adottata con una maggioranza di (soli) 608 millesimi.
Il ricorso è fondato.
Per giurisprudenza costante costituisce facoltà del singolo condomino eseguire opere che, ancorché incidano su parti comuni dell'edificio, siano strettamente pertinenti alla sua unità immobiliare, sotto i profili funzionale e spaziale, in virtù del combinato disposto degli artt. 1102 c.c. (facoltà del comunista di servirsi delle cose comuni), 1105 c.c. (concorso di tutti i condomini alla cosa comune) e 1122 c.c. (divieto al condomino di realizzare opere che danneggino le cose comuni), con la conseguenza che egli va considerato come soggetto avente titolo per ottenere a nome proprio l'autorizzazione relativa a tali opere (cfr. Cons. Stato, sez. Consiglio Stato, sez. V, 09.11.1998, n. 1583; TAR Napoli, sez. II, 14/03/2018, n. 1590; sez. VIII, 26/02/2016, n. 1077; TAR Torino, sez. II, 15/11/2013, n. 1193).
Con specifico riferimento all’apertura di abbaini da parte del proprietario del piano sottostante al tetto comune, la Corte di Cassazione ha affermato che essa -ove sia eseguita a regola d'arte e sia tale da non pregiudicare la funzione di copertura propria del tetto né da impedire l'esercizio da parte degli altri condomini dei propri diritti sulla cosa comune- costituisce soltanto modifica e non innovazione della cosa comune e pertanto non necessita, come invece le innovazioni vere e proprie, della previa approvazione dell'assemblea dell'edificio in condominio ex artt. 1120 e 1336 c.c. (Cassazione civile sez. II, 27/07/2006, n. 17099).
Né –contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’amministrazione resistente- l’applicazione di questi principi può ritenersi esclusa per la natura abusiva delle opere (legata alla difformità degli abbaini realizzati, quanto all’allineamento con le aperture sottostanti e alla larghezza, rispetto al progetto presentato con la DIA).
In particolare, è priva di rilievo la sussistenza di un contrasto con l’art. 33 del regolamento edilizio comunale (che esclude l’ammissibilità di interventi “casuali o sporadici”), invocata dalla difesa dell’amministrazione comunale nelle proprie memorie: un tale contrasto -che oltretutto non ha costituito motivo di diniego- non incide, invero, sulla natura dell’opere le quali, pur con le difformità realizzate, restano pur sempre degli abbaini.
In conclusione, poiché gli abbaini in questione, pur incidendo su parti comuni dell'edificio, hanno un'innegabile natura pertinenziale rispetto all'appartamento di proprietà della ricorrente e non determinano, per la loro oggettiva consistenza, alcuna deminutio dell'uso comune, l’assenso dell’assemblea condominiale è stato illegittimamente richiesto.
Per le ragioni esposte il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 02.07.2021 n. 688 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso agli atti, stressare gli impiegati è reato solo se c'è paralisi degli uffici.
Il diritto d'accesso ai documenti amministrativi è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse. Attese le sue finalità di pubblico valore costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e assicurare l'imparzialità e la trasparenza della Pa. Quest'ultima deve accertare la sussistenza di un motivato interesse alla richiesta; e in caso di riscontro positivo ha il dovere di adottare le misure organizzative più idonee a garantire la piena soddisfazione del diritto in argomento. Ma abusare del «diritto a sapere» può costituire reato qualora la costante pressione del cittadino alteri la regolarità degli uffici, stressati da richieste ripetitive e cavillose.

Secondo la Corte di Cassazione (
Sez. VI penale, sentenza 01.07.2021 n. 25296) solo se sia accertato che le sollecitazioni incalzanti abbiano comportato il serio "turbamento" nella gestione dell'ente può configurarsi reato di interruzione di pubblico servizio; altrimenti vale la regola per cui l'esercizio di un diritto, sebbene assillante, esclude la punibilità del «cittadino curioso».
L'interesse all'accesso
Presupposto necessario per configurare il reato di interruzione di servizio pubblico è che le richieste di accesso ai documenti dell'ente non siano sorrette da alcun interesse concreto; o pur sorrette da un interesse siano esercitate sempre per gli stessi atti senza semmai adire l'autorità competente a decidere sui dinieghi opposti.
Dà vita al reato in parola ogni condotta che determini un effettivo congestionamento anche solo temporaneo ma notevole delle procedure in cura all'ufficio coinvolto. Il reato non è invece configurabile quando il servizio nel suo complesso continui a funzionare adempiendo agli scopi ai quali è stato preordinato.
La strumentalizzazione del diritto a sapere
L'esercizio del diritto d'accesso anche quando esercitato con plurime richieste non integra l'elemento oggettivo del reato di interruzione di pubblico servizio se non sia dimostrato il nesso di causalità fra le molteplici richieste e lo scompiglio o il grave intoppo alle attività amministrative.
Manca pure l'elemento soggettivo se non sia accertata la coscienza e volontà del privato di "strumentalizzare" il diritto d'accesso per ingarbugliare il regolare funzionamento delle procedure burocratiche; compiendo azioni che solitamente sono lecite tuttavia accettando che possano "deviare" in un illecito penale.
E si badi -evidenzia la Corte Suprema– in tali casi non va confuso il normale smarrimento psicologico degli impiegati derivante dalle difficoltà, magari incolpevoli, di fronteggiare le insistenti richieste di un utente, con l'oggettivo scombussolamento dell'ufficio se non addirittura col suo palese blocco (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 22.07.2021).

ATTI AMMINISTRATIVI: Troppe richieste di accesso agli atti del Comune non comportano interruzione di pubblico del servizio.
L'esercizio legittimo del diritto d'accesso agli atti non integra, anche quando esercitato con plurime richieste, l'elemento oggettivo del reato di turbamento dell'attività del pubblico ufficio.

La Corte di Cassazione, Sez. VI penale, con la sentenza 01.07.2021 n. 25296, ha respinto il ricorso delle parti civili, compreso il Comune, nei confronti di un cittadino "colpevole" di aver fatto eccessive richieste di accessi agli atti amministrativi.
Il procedimento penale
La Corte di appello con sentenza del novembre 2019 aveva assolto un cittadino dal reato contestatogli per avere turbato con condotte intimidatorie la regolarità dei servizi di un Comune con continue e immotivate richieste di accesso agli atti così da impegnare totalmente (dal luglio del 2011 al gennaio del 2014) i servizi tecnici e legali a copiare gli atti per rispondere ai quesiti dal cittadino stesso, posti per svariate pratiche edilizie.
La sentenza della Cassazione
Secondo la Cassazione in questo contesto, non può trascurarsi che il diritto all'accesso ai documenti amministrativi (mediante esame o estrazione di copie) è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse e «attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza» (articolo 22, comma 2, della legge n. 241 del 1990). La Pa deve accertare la sussistenza di un motivato interesse alla richiesta e ha l'obbligo di adottare le misure organizzative idonee a garantire l'esercizio del diritto previsto dalla norma.
Solo se sia accertato che la mancanza di un motivato interesse e le continue richieste di accesso e di copia dei più disparati documenti abbiano comportato alterazione nella regolarità dell'ufficio può configurarsi il reato di interruzione di un ufficio o servizio pubblico (articolo 340 del codice penale), diversamente vale il principio secondo cui «l'esercizio di un diritto (...) esclude la punibilità» (articolo 51, comma 1, del codice penale).
Nel caso in esame, la Corte di appello ha rilevato che dai contenuti delle testimonianze acquisite si ricava che:
   a) l'imputato (che agì rappresentando soggetti che avevano interessi specifici in relazione alle situazioni oggetto delle istanze e che esercitavano il diritto riconosciuto dall'articolo 22 della legge 241/1990) si è sempre comportato educatamente, ha rispettato i protocolli -senza pretendere trattamenti di favore o risposte prima dello scadere dei termini fissati dalla legge- e non ha formulato istanze pretestuose o richiesto atti inesistenti;
   b) l'ufficio comunale non è mai stato costretto a chiudere a causa della condotta del cittadino, né, in conseguenza dei colloqui fra gli impiegati e l'imputato si sono mai formate code tali da congestionare l'uffici impedendone il normale funzionamento (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 12.07.2021).
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SENTENZA
1. Secondo l'imputazione, la condotta di Ma.Gr. avrebbe turbato, mediante plurime richieste di accesso agli atti amministrativi formulate esercitando il diritto previsto dall'art. 22 legge n. 241 del 07.08.1990, la regolarità dei servizi del Comune di Barberino Val d'Elsa.
In questo contesto, non può trascurarsi che
il diritto all'accesso ai documenti amministrativi (mediante esame o estrazione di copie) è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse e «attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza» (art. 22, comma 2, legge n. 241 del 1990).
Ne deriva che la pubblica amministrazione deve accertare la sussistenza di un motivato interesse alla richiesta e, in caso di accertamento positivo (da ritenersi implicito una volta che sia stato consentito l'accesso), ha l'obbligo di adottare le misure organizzative idonee a garantire l'esercizio del diritto previsto dalla norma.
Solo se sia accertato che la mancanza di un motivato interesse e le continue richieste di accesso e di copia dei più disparati documenti abbiano comportato alterazione nella regolarità dell'ufficio può configurarsi il reato di interruzione di un ufficio o servizio pubblico ex art. 340 cod. pen.
(Sez. 6, n. 13451 del 12/10/2000, Castagna, Rv. 217634), diversamente vale il principio secondo cui «l'esercizio di un diritto (...) esclude la punibilità» (art. 51, comma 1, cod. pen.).
L'art. 24, comma 1, legge 241 del 1990 prevede «Il diritto di accesso si esercita (...) nei modi e nei limiti indicati dalla presente legge» e che, in caso di diniego dell'accesso, il richiedente non esercita il suo diritto reiterando la richiesta ma presentando ricorso al tribunale amministrativo regionale (art. 24, commi 4 e 5, legge n. 241 del 1990).
In altri termini, presupposto necessario per configurare il reato ex art. 340 cod. pen. è che le richieste di accesso ex. art. 22 l. 241/1990, non siano sorrette da alcun interesse o, pur sorrette da un interesse, siano esercitate sempre per gli stessi atti senza adire l'autorità competente a decidere, secondo le norme regolatrici della materia, sui dinieghi opposti.

2. Il Tribunale non ha negato la legittimità delle richieste di accesso avanzate da Gr. ma ha ritenuto che l'imputato abbia volontariamente provocato un turbamento nella regolarità dei servizi del Comune con richieste caratterizzate da anomala frequenza e intensità, spesso senza effettiva motivazione, così compiendo un "abuso" nell'esercizio del diritto pur riconosciuto dall'art. 22 legge n. 241 del 07.08.1990.
Nella sentenza di primo grado sono indicate: la denuncia e le 16 segnalazioni presentate da Gr. al Comune tra il 19 luglio e il 20.08.2011 (vicenda della Et.), in relazione alle quali il responsabile dell'area tecnica successivamente annullò d'ufficio la attestazioni di conformità della quale Gr. aveva denunciato l'illegittimità (p. 3-6); la denuncia presentata da Gr. in relazione al piazzale di parcheggio in località Chiano, con accuse all'architetto Ma. (all'epoca responsabile dell'unità operativa e urbanistica del Comune) e le attività di indagine che ne seguirono, in relazione alle quali il Tribunale amministrativo regionale "disattese un parere espresso dall'architetto" (pp .6-7).
Inoltre, si rileva (p.7) che aspetti simili a quelli che hanno caratterizzato le due vicende ricordate «si rinvengono nella vicenda ATOP e nella pratica La To.», delle quali, però nulla si riporta circa le specifiche condotte dell'imputato e i loro effetti sull'andamento dei servizi comunali Inoltre, la sentenza di primo grado contiene anche una digressione sul concetto di "abuso di diritto" (pp. 8-11) e opina che esso possa applicarsi nel diritto penale come limite alla causa di giustificazione dell'esercizio del diritto prevista dall'art. 51 cod. pen.
Conclude ritenendo che vi sia stato un "turbamento" dell'attività dell'ufficio perché alcuni testi hanno ricordato difficoltà materiali a rispondere alle istanze di altri utenti (sino a chiudere l'ufficio per valutare come rispondere a Gr.) e che la complessità delle questioni provocò uno stato d'ansia nei dipendenti del Comune (pp. 11-12). Assume -senza chiarire su quali basi- che il vero scopo di Gr. fosse di tipo ostruzionistico, ma non precisa rispetto a che cosa.
Per altro verso, il Tribunale ha assolto l'imputato dal reato di calunnia continuata (capo B), ritenendo non provato l'elemento soggettivo del reato e dando atto della dovizia di particolari contenuti nelle sue 38 denunce penali (non riguardanti le vicende oggetto delle condotte di cui al capo A).
3. Il giudice d'appello che riformi in senso assolutorio la sentenza di condanna di primo grado ha l'obbligo di fornire, con una motivazione puntuale e adeguata, una razionale giustificazione della difforme conclusione adottata.
Il principio dell'oltre ogni ragionevole dubbio vale nel caso della pronuncia di una sentenza di condanna ex art. 533 cod. proc. pen., mentre dall'art. 530 cod. proc. pen., che disciplina la decisione assolutoria, emerge un criterio di giudizio opposto: è la condanna che deve intervenire al di là di ogni ragionevole dubbio, non —invece— l'assoluzione, possibile anche ex art. 530, comma 2, cod. proc. pen.
Ne deriva, che —mentre quando riforma la sentenza di assoluzione, il giudice d'appello deve argomentare circa la ricostruzione che approva la ipotesi accusatoria come l'unica al di là di ogni ragionevole dubbio— nel caso di riforma della sentenza di condanna il giudice d'appello può limitarsi a giustificare ricostruzioni alternative del fatto che siano plausibili e ancorate alle risultanze processuali, confutando in modo specifico e completo i più rilevanti argomenti della motivazione della prima sentenza e dando conto delle ragioni della relativa incompletezza o incoerenza, tali da giustificare la riforma del provvedimento impugnato (Sez. U, n. 14800 del 21/12/2017, dep. 2018, Troise, Rv. 272430; Sez. U, n. 33748 del 12/07/2005, Mannino, Rv. 231679; Sez. U, n. 6682 del 04/02/1992, Musunneci, Rv. 191229).
Nel caso in esame, la Corte di appello ha rilevato (p. 8) che dai contenuti delle testimonianze acquisite si ricava che:
   a) l'imputato (che agì rappresentando soggetti che avevano interessi specifici in relazione alle situazioni oggetto delle istanze e che esercitavano il diritto riconosciuto dall'art. 22 legge n. 241/1990) si è sempre comportato educatamente, ha rispettato i protocolli -senza pretendere trattamenti di favore o risposte prima dello scadere dei termini fissati dalla legge- e non ha formulato istanze pretestuose o richiesto atti inesistenti;
   b) l'ufficio comunale non è mai stato costretto a chiudere a causa della condotta di Gr., né, in conseguenza dei colloqui fra gli impiegati e l'imputato si sono mai formate code tali da congestionare l'uffici impedendone il normale funzionamento.
Inoltre, ha osservato che non è provato che il difficoltoso funzionamento dell'ufficio sia stato causato dalle istanze di Gr. e ha considerato che le attività che ne sono derivate non possono ritenersi un "turbamento" dell'ufficio o del servizio solo per i loro contenuti complessi, perché non possono attribuirsi a responsabilità dell'utente le eventuali problematiche di organico altre difficoltà dell'ufficio a provvede nei tempi richiesti (pp. 8-9).
La valutazione della Corte di appello risulta corretta perché
la mancata o insoddisfacente organizzazione dell'attività di un servizio pubblico non può condurre a configurare l'elemento oggettivo del reato ex art. 340 cod. pen. perché la norma sanziona esclusivamente la volontaria alterazione, anche temporanea, del funzionamento di tale servizio, incidente sulla sua complessiva regolarità (Sez. 6, n. 4908 del 06/11/2018, dep. 31.01.2019, Gallucci, Rv. 274933).
In altri termini, occorre che sia dimostrata che il privato fosse consapevole che il proprio comportamento potesse determinare l'interruzione o il turbamento del pubblico ufficio o servizio, accettando il relativo rischio (Sez. 6, n. 39219 del 09/04/2013, Trippitelli, Rv. 257081; Sez. 6, n. 8996 del 11/02/2010, Notarpietro, Rv. 246411).
4.
Costituisce interruzione di ufficio o di pubblico servizio ogni condotta che determini una qualunque temporanea alterazione, oggettivamente apprezzabile, della regolarità dell'ufficio o del servizio, anche se coinvolgente un settore e non la totalità delle attività (Sez. 6, n. 1334 del 12/12/2018, dep. 11.01.2019, Carannante, Rv. 274836; Sez. 5, n. 1913 del 16/10/2017, dep. 17.01.2018, Andriulo, Rv. 272321; Sez. 6, n. 19676 del 16/04/2014, Musolino, Rv. 259768), il che particolarmente vale quando il settore si inserisce in un ufficio di non grandi dimensioni (Sez. 6 n. 6412 del 02.02.2016, dep. 17.02.2016, Caminiti, non mass.).
Tuttavia, il reato ex art. 340 cod. pen. non è configurabile se il servizio pubblico nel suo complesso continua a funzionare regolarmente adempiendo allo scopo per il quale è stato predisposto (Sez. 6, n. 9422 del 17/02/2016, dep. 07.03.2016, non mass.).
Vale il principio di diritto secondo cui
l'esercizio legittimo del diritto d'accesso previsto dagli art. 22 e ss. legge n. 241/1990 non integra, anche quando esercitato con plurime richieste, l'elemento oggettivo del reato di cui all'art. 340 cod. pen., se non è dimostrato il nesso di causalità fra le plurime richieste e il turbamento dell'attività del pubblico ufficio o servizio, né l'elemento soggettivo, se non sia accertata la coscienza e volontà, anche nella forma del dolo eventuale, del privato di strumentalizzare il diritto d'accesso per turbare il regolare funzionamento delle attività contemplate dall'art. 340 cod. pen.
Invece, il Tribunale ha erroneamente confuso il turbamento psicologico degli impiegati di un ufficio pubblico derivante dalla difficoltà, magari incolpevole, a fronteggiare le richieste di un utente, con l'oggettivo turbamento della regolarità del servizio causato da una volontaria alterazione, anche temporanea, del funzionamento di tale servizio, incidente sulla sua complessiva attività (Sez. 6, n. 4908 del 06/11/2018, dep. 2019, Gallucci, Rv. 274933) (Corte di Cassazione, Sez. VI penale,
sentenza 01.07.2021 n. 25296).

ATTI AMMINISTRATIVI: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Plurime richieste di accesso agli atti amministrativi – Turbamento psicologico degli impiegati di un ufficio pubblico – Interruzione di pubblico servizio causato da un legittimo del diritto d’accesso agli atti – Esclusione – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Accesso agli atti atti – Art. 22, 24, L. n. 241/1990 e ss.mm. – DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Pratiche edilizie – Diritto all’accesso ai documenti amministrativi (mediante esame o estrazione di copie) – Difficoltà nel funzionamento dell’ufficio pubblico – Interruzione di pubblico servizio ex art. 340 cod. pen. – Esclusione.
L’esercizio legittimo del diritto d’accesso previsto dagli art. 22 e ss. legge n. 241/1990 non integra, anche quando esercitato con plurime richieste, l’elemento oggettivo del reato di cui all’art. 340 cod. pen., se non è dimostrato il nesso di causalità fra le plurime richieste e il turbamento dell’attività del pubblico ufficio o servizio, né l’elemento soggettivo, se non sia accertata la coscienza e volontà, anche nella forma del dolo eventuale, del privato di strumentalizzare il diritto d’accesso per turbare il regolare funzionamento delle attività contemplate dall’art. 340 cod. pen..
A nulla rileva il turbamento psicologico degli impiegati di un ufficio pubblico derivante dalla difficoltà, magari incolpevole, a fronteggiare le richieste di un utente, con l’oggettivo turbamento della regolarità del servizio causato da una volontaria alterazione, anche temporanea, del funzionamento di tale servizio, incidente sulla sua complessiva attività.

...
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Diritto all’accesso ai documenti amministrativi – Garanzia di partecipazione e imparzialità e trasparenza della P.A. – Presupposti – Limiti alla configurabilità del reato di interruzione di un ufficio o servizio pubblico.
Il diritto all’accesso ai documenti amministrativi (mediante esame o estrazione di copie) è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse e «attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza» (art. 22, comma 2, legge n. 241 del 1990).
Ne deriva che la pubblica amministrazione deve accertare la sussistenza di un motivato interesse alla richiesta e, in caso di accertamento positivo (da ritenersi implicito una volta che sia stato consentito l’accesso), ha l’obbligo di adottare le misure organizzative idonee a garantire l’esercizio del diritto previsto dalla norma.
Solo se sia accertato che la mancanza di un motivato interesse e le continue richieste di accesso e di copia dei più disparati documenti abbiano comportato alterazione nella regolarità dell’ufficio può configurarsi il reato di interruzione di un ufficio o servizio pubblico ex art. 340 cod. pen., diversamente vale il principio secondo cui «l’esercizio di un diritto (…) esclude la punibilità» (art. 51, comma 1, cod. pen.).

...
DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Turbamento nella regolarità dei servizi del Comune con richieste caratterizzate da anomala frequenza e intensità – Configurabilità dell’interruzione di ufficio o di pubblico servizio – Limiti – Valutazione della condotta – L’esercizio legittimo di un diritto non può mai essere punito come reato – Art. 51, c. 1, cod. pen. – Fattispecie.
Costituisce interruzione di ufficio o di pubblico servizio ogni condotta che determini una qualunque temporanea alterazione, oggettivamente apprezzabile, della regolarità dell’ufficio o del servizio, anche se coinvolgente un settore e non la totalità delle attività il che particolarmente vale quando il settore si inserisce in un ufficio di non grandi dimensioni.
Tuttavia, il reato ex art. 340 cod. pen. non è configurabile se il servizio pubblico nel suo complesso continua a funzionare regolarmente adempiendo allo scopo per il quale è stato predisposto.
Inoltre, la mancata o insoddisfacente organizzazione dell’attività di un servizio pubblico non può condurre a configurare l’elemento oggettivo del reato ex art. 340 cod. pen. perché la norma sanziona esclusivamente la volontaria alterazione, anche temporanea, del funzionamento di tale servizio, incidente sulla sua complessiva regolarità. In altri termini, occorre che sia dimostrata che il privato fosse consapevole che il proprio comportamento potesse determinare l’interruzione o il turbamento del pubblico ufficio o servizio, accettando il relativo rischio.
Fattispecie: continue richieste di accesso agli atti così da impegnare totalmente i servizi tecnici e legali a copiare gli atti per rispondere ai quesiti da lui posti circa svariate pratiche edilizie, in sintesi l’esercizio legittimo di un diritto non può mai configurasi come reato
(Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 01.07.2021 n. 25296 - link a www.ambientediritto.it).

 

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - COMPETENZE GESTIONALI - PATRIMONIO: E' illegittima l'ordinanza sindacale di sgombero di un'area comunale, abusivamente occupata nonché recintata, poiché viziata da incompetenza.
Il ricorso, che ha ad oggetto un’ordinanza di sgombero di un’area comunale occupata abusivamente dal ricorrente, va accolto, in quanto è fondato l’assorbente motivo dell’incompetenza del Sindaco, trattandosi di atto gestionale.
Invero, come noto, la ripartizione delle competenze amministrative tra gli organi politici e quelli burocratici va effettuata in base al principio generale di distinzione fra atti di gestione e atti d’indirizzo, che trova riscontro non solo nell’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 18.08.2000, ma altresì, in termini generali, nell’art. 4 del d.lgs. n. 165 del 30.03.2001, il quale comporta che tutta l’attività gestionale rientra, unitamente alle scelte che le sono inerenti, nella sfera delle competenze dirigenziali, e non in quella degli organi politici.
Nella specie viene in considerazione un’ordinanza di sgombero di un’area abusivamente occupata, la quale rientra nella competenza dirigenziale, senza che a diversa conclusione possa addivenirsi sulla base del mero richiamo fatto dal Sindaco al comma 4-bis dell’art. 54 del TUELL, che presuppone e non fonda il potere di adozione dell’atto, che nella specie, come detto, è mancante.

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... per l’annullamento:
   - dell’ordinanza sindacale n. 13 del 23.04.2020, notificata il giorno 23 successivo, con la quale il Sindaco ha ordinato “lo sgombero per il rilascio immediato dell’area di proprietà del Comune di Cattolica Eraclea, ricadente sulle Via Filippo Turati - Arciprete Sebastiano Gentile, con la relativa bonifica e ripristino dello stato dei luoghi”;
...
Con ricorso, notificato il 20.06.2020 e depositato il 16 luglio successivo, il signor Mi.Fa. ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, dell’ordinanza n. 13 del 23.04.2020, con cui il Sindaco del Comune di Cattolica Eraclea gli ha intimato di sgomberare l’area ivi indicata, in quanto di proprietà pubblica e dallo stesso abusivamente occupata, nonché recintata, per i seguenti motivi:
   1) Violazione degli artt. 7 e 10-bis della l. n. 241 del 1990.
   2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 54 del TUELL. Difetto dei presupposti e della motivazione. Sviamento e incompetenza.
   3) Eccesso di potere sotto i profili: della carenza di motivazione; del difetto di motivazione; della violazione del principio del legittimo affidamento.
Si è costituito in giudizio il Comune di Cattolica Eraclea che ha depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, vinte le spese.
...
Il ricorso, che ha ad oggetto un’ordinanza di sgombero di un’area comunale occupata abusivamente dal ricorrente, va accolto, in quanto è fondato l’assorbente motivo dell’incompetenza del Sindaco, trattandosi di atto gestionale.
Invero, come noto, la ripartizione delle competenze amministrative tra gli organi politici e quelli burocratici va effettuata in base al principio generale di distinzione fra atti di gestione e atti d’indirizzo, che trova riscontro non solo nell’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 18.08.2000, ma altresì, in termini generali, nell’art. 4 del d.lgs. n. 165 del 30.03.2001, il quale comporta che tutta l’attività gestionale rientra, unitamente alle scelte che le sono inerenti, nella sfera delle competenze dirigenziali, e non in quella degli organi politici (in termini CGA, sez. giur., 17.06.2016, n. 173).
Nella specie viene in considerazione un’ordinanza di sgombero di un’area abusivamente occupata, la quale rientra nella competenza dirigenziale, senza che a diversa conclusione possa addivenirsi sulla base del mero richiamo fatto dal Sindaco di Cattolica Eraclea al comma 4-bis dell’art. 54 del TUELL, che presuppone e non fonda il potere di adozione dell’atto, che nella specie, come detto, è mancante.
Tale considerazione era già stata fatta negli stessi termini nell’ordinanza cautelare di accoglimento, nella quale si era, altresì, fatto esplicito riferimento alla circostanza che “rimaneva impregiudicato il potere/dovere del Comune di riadottare l’atto, ove ritenga accertata, alla stregua della convenzione relativa al piano di lottizzazione, l’occupazione di un’area pubblica, mediante ordinanza dirigenziale” (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 01.07.2021 n. 2134 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sul permesso di costruire in deroga allo strumento urbanistico generale.
   a) il permesso di costruire in deroga di cui all’art. 14 d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (rubricato “Permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici”) è un istituto di carattere eccezionale rispetto all’ordinario titolo edilizio e rappresenta l’espressione di un potere ampiamente discrezionale che si concretizza in una decisione di natura urbanistica, da cui trova giustificazione la necessità di una previa delibera del Consiglio comunale;
   b) in particolare, in tale procedimento il Consiglio comunale è chiamato ad operare una comparazione tra l'interesse pubblico al rispetto della pianificazione urbanistica e quello del privato ad attuare l'interesse costruttivo;
   c) peraltro (per completezza va aggiunto che), come ogni altra scelta pianificatoria, la valutazione di interesse pubblico della realizzazione di un intervento in deroga alle previsioni dello strumento urbanistico è espressione dell’ampia discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione dispone in materia e dalla quale discende la sua sindacabilità in sede giurisdizionale solo nei ristretti limiti costituiti dalla manifesta illogicità e dall’evidente travisamento dei fatti;
   d) invero, la eventuale sussistenza dei presupposti di cui all'art. 14, commi 1-bis, 2 e 3, d.P.R. 380/2001 per il rilascio dei permessi di costruire in deroga costituisce condizione minima necessaria, ma non sufficiente, per l’assentibilità dell'intervento, permanendo in capo all'amministrazione un'ampia discrezionalità circa l’an e il quomodo dell’eventuale assenso.
Nell'ambito del procedimento per l'adozione del permesso di costruire in deroga, deve pertanto essere distinta la competenza del Consiglio comunale, che è soggetto chiamato ad operare una comparazione tra l'interesse pubblico al rispetto della pianificazione urbanistica e quello del privato ad attuare l'interesse costruttivo e la competenza degli uffici tecnici, che devono invece istruire la pratica.
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In conclusione, la valutazione della compatibilità con gli strumenti urbanistici, ai fini del rilascio del permesso in deroga, rientra nella competenza dell'ufficio tecnico, il quale, nell'esercizio della propria verifica in ordine alla fattibilità tecnica dell’opera, laddove riscontri nel corso (e soprattutto all’esito) dell’istruttoria tecnica, che precede la trasmissione della documentazione al Consiglio comunale per la valutazione tecnico-politica sull’assentibilità o meno della istanza di variante in deroga, che sussistano ostacoli tecnico-edilizi che escludono, già dal punto di vista edilizio, l’accoglibilità della richiesta, ben può l’ufficio concludere la verifica di “prefattibilità” con un diniego rivolto alla parte interessata, senza investire inutilmente il Consiglio comunale che, come si è sopra chiarito, nel complesso procedimento in questione assume competenze non sovrapponibili rispetto a quelle dell’ufficio tecnico in ordine alla “fattibilità” tecnico-giuridica dell’operazione.
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Occorre infatti considerare, sulla scorta di quanto affermato dalla costante giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 07.09.2018 n. 5277 e 26.07.2017 n. 3680), che:
   a) il permesso di costruire in deroga di cui all’art. 14 d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (rubricato “Permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici”) è un istituto di carattere eccezionale rispetto all’ordinario titolo edilizio e rappresenta l’espressione di un potere ampiamente discrezionale che si concretizza in una decisione di natura urbanistica, da cui trova giustificazione la necessità di una previa delibera del Consiglio comunale;
   b) in particolare, in tale procedimento il Consiglio comunale è chiamato ad operare una comparazione tra l'interesse pubblico al rispetto della pianificazione urbanistica e quello del privato ad attuare l'interesse costruttivo;
   c) peraltro (per completezza va aggiunto che), come ogni altra scelta pianificatoria, la valutazione di interesse pubblico della realizzazione di un intervento in deroga alle previsioni dello strumento urbanistico è espressione dell’ampia discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione dispone in materia e dalla quale discende la sua sindacabilità in sede giurisdizionale solo nei ristretti limiti costituiti dalla manifesta illogicità e dall’evidente travisamento dei fatti;
   d) invero, la eventuale sussistenza dei presupposti di cui all'art. 14, commi 1-bis, 2 e 3, d.P.R. 380/2001 per il rilascio dei permessi di costruire in deroga costituisce condizione minima necessaria, ma non sufficiente, per l’assentibilità dell'intervento, permanendo in capo all'amministrazione un'ampia discrezionalità circa l’an e il quomodo dell’eventuale assenso.
Nell'ambito del procedimento per l'adozione del permesso di costruire in deroga, deve pertanto essere distinta la competenza del Consiglio comunale, che è soggetto chiamato ad operare una comparazione tra l'interesse pubblico al rispetto della pianificazione urbanistica e quello del privato ad attuare l'interesse costruttivo e la competenza degli uffici tecnici, che devono invece istruire la pratica.
In conclusione (con riferimento anche al caso in esame), la valutazione della compatibilità con gli strumenti urbanistici, ai fini del rilascio del permesso in deroga, rientra nella competenza dell'ufficio tecnico, il quale, nell'esercizio della propria verifica in ordine alla fattibilità tecnica dell’opera, laddove riscontri nel corso (e soprattutto all’esito) dell’istruttoria tecnica, che precede la trasmissione della documentazione al Consiglio comunale per la valutazione tecnico-politica sull’assentibilità o meno della istanza di variante in deroga, che sussistano ostacoli tecnico-edilizi che escludono, già dal punto di vista edilizio, l’accoglibilità della richiesta, ben può l’ufficio (come è accaduto nel caso in esame) concludere la verifica di “prefattibilità” con un diniego rivolto alla parte interessata, senza investire inutilmente il Consiglio comunale che, come si è sopra chiarito, nel complesso procedimento in questione assume competenze non sovrapponibili rispetto a quelle dell’ufficio tecnico in ordine alla “fattibilità” tecnico-giuridica dell’operazione (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 14.06.2021 n. 4591 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATAIl Comune ha avviato il procedimento per la verifica della legittimità dei titoli edilizi relativi all’intervento oggetto della segnalazione inoltrata all’Amministrazione dal ricorrente, ed espressamente citata nella comunicazione di avvio.
Ritiene il Collegio che, sebbene ordinariamente la P.A. non sia tenuta a provvedere sulle istanze di autotutela proposte dal privato, l’avvio del procedimento, su segnalazione dell’interessato, abbia determinato, nel caso di specie, l’insorgere a carico del Comune dell’obbligo di concluderlo mediante un provvedimento espresso.
In tal senso:
   - “L'obbligo di provvedere sulle istanze dei privati sussiste, oltre che nei casi espressamente previsti da una norma, anche in ipotesi ulteriori nelle quali si evidenzino specifiche ragioni di giustizia ed equità che impongano l'adozione di un provvedimento espresso ovvero tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione (fattispecie relativa alla domanda di riesame di un ordine di demolizione comunale adottato in relazione all'ordine di demolizione disposto dal giudice penale a fronte di un intervento realizzato sulla base di titolo abilitativo rilasciato e in pendenza di incidente di esecuzione diretto alla revoca dell'ordine penale)”; e ancora:
   - “Nel procedimento di formazione del silenzio rifiuto l’orientamento giurisdizionale è quello per cui la p.a. non ha l’obbligo di pronunciarsi sull’atto di diffida del privato finalizzato alla adozione di un provvedimento di annullamento di ufficio, stante l’ampia discrezionalità che connota l’esercizio del potere di autotutela; ma tale principio non può trovare applicazione allorquando la p.a., in seguito alla diffida del privato nel senso predetto, si sia autovincolata designando il responsabile del procedimento e stabilendo altresì il termine di conclusione del procedimento medesimo”.
E’ peraltro da aggiungere che, quanto alla verifica della legittimità delle SCIA presentate in variante, sussiste in ogni caso l’obbligo della P.A. di provvedere, in ragione del disposto dell’art. 19, comma 6-ter, L. 241/1990.

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1. Con il ricorso introduttivo del giudizio il Sig. Ca. ha dedotto di essere residente nel Comune di Fumane in Via ... n. 1/A, e che, nell’anno 2014, veniva avviata sul terreno attiguo al fondo di sua proprietà l’edificazione di due nuove unità immobiliari.
Il ricorrente ha, altresì, dedotto che in data 12.06.2019, dopo aver ottenuto l’accesso agli atti della pratica edilizia, presentava al Comune istanza di autotutela (prot. n. 5009/2019) “avverso atti edilizi illegittimi rilasciati dal Comune di Fumane a fronte di dichiarazioni non verificate dall’ufficio per edifici di proprietà del Sig. Fi.Ca.”: con nota prot. 10143 del 13.12.2019 l’Amministrazione comunale comunicava l’avvio del procedimento per la verifica della legittimità dei titoli edilizi posti a base dell’intervento realizzato, procedimento che, tuttavia, non veniva in seguito portato a conclusione.
Sulla scorta di tali premesse il ricorrente ha chiesto che il Comune di Fumane venisse condannato a concludere il procedimento, osservando che, una volta avviata l’attività procedimentale, sussisterebbe comunque l’obbligo della P.A. di portarla a compimento; si aggiunge che, rispetto alle SCIA presentate in variante, la conclusione del procedimento sarebbe, in ogni caso, doverosa
...
2. Il ricorso è fondato.
Emerge dagli atti depositati in giudizio che in data 13.12.2019 il Comune di Fumane ha avviato il procedimento per la verifica della legittimità dei titoli edilizi relativi all’intervento oggetto della segnalazione inoltrata all’Amministrazione dal ricorrente, ed espressamente citata nella comunicazione di avvio (cfr. doc. 6 della produzione di parte ricorrente).
Ritiene il Collegio che, sebbene ordinariamente la P.A. non sia tenuta a provvedere sulle istanze di autotutela proposte dal privato, l’avvio del procedimento, su segnalazione dell’interessato, abbia determinato, nel caso di specie, l’insorgere a carico del Comune dell’obbligo di concluderlo mediante un provvedimento espresso.
In tal senso: “L'obbligo di provvedere sulle istanze dei privati sussiste, oltre che nei casi espressamente previsti da una norma, anche in ipotesi ulteriori nelle quali si evidenzino specifiche ragioni di giustizia ed equità che impongano l'adozione di un provvedimento espresso ovvero tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione (fattispecie relativa alla domanda di riesame di un ordine di demolizione comunale adottato in relazione all'ordine di demolizione disposto dal giudice penale a fronte di un intervento realizzato sulla base di titolo abilitativo rilasciato e in pendenza di incidente di esecuzione diretto alla revoca dell'ordine penale)” (cfr. Cons. St., sez. VI , 09/01/2020, n. 183); e ancora: “Nel procedimento di formazione del silenzio rifiuto l’orientamento giurisdizionale è quello per cui la p.a. non ha l’obbligo di pronunciarsi sull’atto di diffida del privato finalizzato alla adozione di un provvedimento di annullamento di ufficio, stante l’ampia discrezionalità che connota l’esercizio del potere di autotutela; ma tale principio non può trovare applicazione allorquando la p.a., in seguito alla diffida del privato nel senso predetto, si sia autovincolata designando il responsabile del procedimento e stabilendo altresì il termine di conclusione del procedimento medesimo” (TAR Campania, Salerno, sez. II, 20/01/2003, n. 24)” (cfr. Tar Campania, Salerno, Sez. II, 19.10.2017, n. 1501).
E’ peraltro da aggiungere che, quanto alla verifica della legittimità delle SCIA presentate in variante, sussiste in ogni caso l’obbligo della P.A. di provvedere, in ragione del disposto dell’art. 19, comma 6-ter, L. 241/1990 (cfr. Tar Veneto n. 1228/2020).
3. Conclusivamente, il ricorso deve essere accolto nei termini di cui in dispositivo (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 26.07.2021 n. 973 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa categoria dei soggetti legittimati a chiedere la sanatoria di un abuso edilizio, sulla sorta dell'art. 36, comma 1, TUE (id est, il titolare del permesso di costruire, il committente, il costruttore, il direttore dei lavori nonché l'attuale proprietario dell'immobile), è più ampia rispetto a quella dei soggetti titolati al rilascio del permesso di costruire a termini dell’art. 11 del medesimo Testo unico.
“La relativamente maggiore ampiezza della legittimazione a richiedere la sanatoria, rispetto al preventivo permesso di costruire, trova d’altra parte giustificazione nella possibilità di accordare al predetto responsabile -ove coincidente con l’esecutore materiale delle opere abusive ovvero detentore o utilizzatore delle stesse- uno strumento giudiziario utile al fine di evitare le conseguenze penali dell'illecito commesso, ferma restando la salvezza dei diritti di terzi”.
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Pur non essendo espressamente contemplati dagli articoli 167 e 181 del d.lgs. 42/2004 (che si riferiscono espressamente solo al “proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi”) deve ritenersi che, analogamente a quanto affermato rispetto alla sanatoria edilizia, la legittimazione dei responsabili dell’abuso vada riconosciuta anche rispetto alla domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica, quali soggetti titolari di una posizione qualificata rispetto al bene, come confermato dal fatto che gli stessi sono stati diretti destinatari dell’ordinanza di rimozione e ripristino assunta dal comune.
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5. Va evidenziata peraltro, nel merito, la fondatezza della prima assorbente censura formulata nel gravame, atteso che per espressa previsione di legge l’istanza di sanatoria edilizia può essere presentata dai responsabili dell’abuso, intesi a termini dell’articolo 29 del medesimo TU.
L’articolo 36, comma 1, dl TUE, infatti prevede che: “1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività (210) nelle ipotesi di cui all'articolo 23, comma 01, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
6. Il soggetto responsabile dell’abuso è indicato nell’articolo 29 del medesimo D.P.R., secondo cui: “1. Il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili, ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo, della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo. Essi sono, altresì, tenuti al pagamento delle sanzioni pecuniarie e solidalmente alle spese per l'esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell'abuso.”.
7. La categoria dei soggetti legittimati a chiedere la sanatoria di un abuso edilizio, sulla sorta del richiamato articolo 36, comma 1, TUE, è quindi più ampia rispetto a quella dei soggetti titolati al rilascio del permesso di costruire a termini dell’articolo 11 del medesimo Testo unico. “La relativamente maggiore ampiezza della legittimazione a richiedere la sanatoria, rispetto al preventivo permesso di costruire, trova d’altra parte giustificazione nella possibilità di accordare al predetto responsabile -ove coincidente con l’esecutore materiale delle opere abusive ovvero detentore o utilizzatore delle stesse- uno strumento giudiziario utile al fine di evitare le conseguenze penali dell'illecito commesso, ferma restando la salvezza dei diritti di terzi (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. IV, 08.09.2015 n. 4176)” (Cons. Stato, sez. VI, 26.03.2020, n. 2122; Cons. Stato, sez. VI, 31.12.2018, n. 7305).
8. Pur non essendo espressamente contemplati dagli articoli 167 e 181 del d.lgs. 42/2004 (che si riferiscono espressamente solo al “proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi”) deve ritenersi che, analogamente a quanto affermato rispetto alla sanatoria edilizia, la legittimazione dei responsabili dell’abuso vada riconosciuta anche rispetto alla domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica, quali soggetti titolari di una posizione qualificata rispetto al bene, come confermato dal fatto che gli stessi sono stati diretti destinatari dell’ordinanza di rimozione e ripristino assunta dal comune (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.07.2021 n. 694 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’eventuale impossibilità per la parte intimata di dare esecuzione ad una ordinanza di demolizione di opere abusive attiene esclusivamente alla fase esecutiva del provvedimento stesso e non rileva ai fini della sua legittimità, per la quale costituisce sufficiente presupposto legittimante, ai sensi di legge, l’avvenuta realizzazione di un’opera edilizia in assenza del necessario titolo abilitativo.
Se mai, l’impossibilità per l’intimato di dare esecuzione ad una ordinanza di demolizione inciderebbe sulla legittimità di successivi provvedimenti con i quali l’Amministrazione, pur in presenza di un comportamento inesigibile, facesse conseguire all’inottemperanza ulteriori effetti sanzionatori a carico dell’intimato incolpevole, ad esempio adottando nei suoi confronti il provvedimento di acquisizione gratuita del bene al proprio patrimonio di cui all’art. 31, comma 3, del DPR 380/2001, o il provvedimento irrogativo della sanzione pecuniaria di cui all’art. 31 comma 4 bis dello stesso testo unico.
In questi ultimi casi, infatti, in presenza di un inadempimento incolpevole dell’intimato stante l’oggettiva impossibilità di provvedere all’esecuzione dell’ordine di demolizione, verrebbe a mancare il presupposto normativo che legittima l’adozione dei provvedimenti in questione.
Nel caso di specie, pertanto, ritiene il Collegio che correttamente l’Amministrazione abbia adottato l’ordinanza di demolizione di ripristino dello stato dei luoghi nei confronti della ricorrente, in qualità di proprietaria del terreno oggetto degli interventi abusivi, mentre la circostanza che il terreno fosse sottoposto a procedura esecutiva civile e che il possesso del medesimo fosse stato affidato ad un custode giudiziario avrebbe potuto giustificare, ove dedotto dall’interessata in sede procedimentale, soltanto la possibilità per l’amministrazione di adottare analoga ordinanza nei confronti del custode giudiziario, in solido con la ricorrente, o di provvedervi d’ufficio, ferma restando in capo alla proprietà l’onere economico dell’intervento di riduzione in pristino.

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2.1. Con tale motivo, la parte ricorrente ha dedotto la nullità del provvedimento impugnato per aver imposto alla ricorrente un comportamento inesigibile; ciò in quanto la ricorrente sarebbe stata impossibilitata a provvedere alla demolizione degli interventi abusivi, non essendo nella materiale disponibilità del terreno; quest’ultimo, infatti, alla data di adozione del provvedimento impugnato, si trovava sottoposto a procedura esecutiva immobiliare presso il Tribunale civile di Brescia (procedura n. 118/2015), nell’ambito della quale era stato nominato un custode giudiziario a cui era stata trasferita la disponibilità esclusiva del bene; di conseguenza, l’Amministrazione avrebbe dovuto rivolgere l’ordine di demolizione e di riduzione in pristino esclusivamente al custode giudiziario, in qualità di unico soggetto in grado di provvedere materialmente alla sua esecuzione; al riguardo, la parte ricorrente ha richiamato la pronuncia del Consiglio di Stato n. 2337/2017, secondo cui l’ordine di demolizione di un bene sottoposto a sequestro penale sarebbe affetto da “nullità per mancanza di un elemento essenziale”, costituito dalla possibilità giuridica dell’oggetto del comando.
2.2. Il Collegio osserva che la censura di parte ricorrente non può essere condivisa.
L’eventuale impossibilità per la parte intimata di dare esecuzione ad una ordinanza di demolizione di opere abusive attiene esclusivamente alla fase esecutiva del provvedimento stesso e non rileva ai fini della sua legittimità, per la quale costituisce sufficiente presupposto legittimante, ai sensi di legge, l’avvenuta realizzazione di un’opera edilizia in assenza del necessario titolo abilitativo.
Se mai, l’impossibilità per l’intimato di dare esecuzione ad una ordinanza di demolizione inciderebbe sulla legittimità di successivi provvedimenti con i quali l’Amministrazione, pur in presenza di un comportamento inesigibile, facesse conseguire all’inottemperanza ulteriori effetti sanzionatori a carico dell’intimato incolpevole, ad esempio adottando nei suoi confronti il provvedimento di acquisizione gratuita del bene al proprio patrimonio di cui all’art. 31, comma 3, del DPR 380/2001, o il provvedimento irrogativo della sanzione pecuniaria di cui all’art. 31 comma 4 bis dello stesso testo unico.
In questi ultimi casi, infatti, in presenza di un inadempimento incolpevole dell’intimato stante l’oggettiva impossibilità di provvedere all’esecuzione dell’ordine di demolizione, verrebbe a mancare il presupposto normativo che legittima l’adozione dei provvedimenti in questione.
La stessa sentenza del Consiglio di Stato richiamata dalla parte ricorrente (n. 2337/2017) non è conferente al caso di specie, perché il caso esaminato riguardava l’impugnazione di una sanzione pecuniaria ex art. 31, comma 4-bis, irrogata a seguito della inottemperanza dell’ordine di demolizione (di un bene sottoposto a sequestro penale), e quindi riguardava il sindacato di legittimità, non dell’ordine di demolizione, ma di un provvedimento successivo a quest’ultimo fondato sull’asserita inottemperanza dello stesso, pur in un contesto di oggettiva impossibilità per l’intimato di ottemperare.
Nel caso di specie, pertanto, ritiene il Collegio che correttamente l’Amministrazione abbia adottato l’ordinanza di demolizione di ripristino dello stato dei luoghi nei confronti della ricorrente, in qualità di proprietaria del terreno oggetto degli interventi abusivi, mentre la circostanza che il terreno fosse sottoposto a procedura esecutiva civile e che il possesso del medesimo fosse stato affidato ad un custode giudiziario avrebbe potuto giustificare, ove dedotto dall’interessata in sede procedimentale, soltanto la possibilità per l’amministrazione di adottare analoga ordinanza nei confronti del custode giudiziario, in solido con la ricorrente, o di provvedervi d’ufficio, ferma restando in capo alla proprietà l’onere economico dell’intervento di riduzione in pristino.
La censura va quindi disattesa (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 23.07.2021 n. 671 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAlla Corte costituzionale il silenzio-diniego sull’istanza di sanatoria edilizia, dopo 60 giorni dalla sua presentazione.
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Edilizia - Sanatoria – Inutile decorso di 60 giorni dalla sua presentazione – Silenzio-diniego – Art. 36, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001 – Violazione artt. 3, 24 e 113 in via mediata, e 97 Cost.
È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della norma contenuta nell’art. 36, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001, di previsione del silenzio-diniego sull’istanza di sanatoria edilizia, dopo 60 giorni dalla sua presentazione, in relazione agli artt. 3, 24 e 113 in via mediata, e 97 Cost. (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che con riferimento ai profili di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., il riconnettere all’inerzia dell’Amministrazione sull’istanza di sanatoria un effetto di diniego, introduce un sicuro elemento di incertezza nel rapporto tra cittadino e Soggetto pubblico, impedendo al primo di poter comprendere le ragioni della reiezione, e costringendolo, ove non presti adesione, a ricorrere ad una tutela giurisdizionale “al buio”, con aggravamento della propria posizione processuale.
In relazione all’art. 24 Cost., occorre segnalare che, laddove l’interessato si rivolga al Giudice, lo stesso è costretto a impugnare un silenzio qualificato dal legislatore come provvedimento negativo, dunque del tutto sprovvisto di motivazione, dovendo, senza apprezzabili punti di riferimento, da un lato tentare di individuare i possibili motivi di rigetto, dall’altro cercare di affermare le ragioni di doppia conformità urbanistico-edilizia dell’abuso.
Quanto ai parametri di buon andamento, imparzialità e trasparenza, di cui all’art. 97 Cost., va detto che gli stessi, per come declinati dal legislatore ordinario, in primo luogo con la l. n. 241 del 1990, impongono all’Amministrazione di rispondere alle istanze dei privati in tempi certi, previo adeguato contraddittorio procedimentale, e con provvedimenti espressi e motivati.
Con riferimento in ultimo all’art. 113 Cost., occorre rilevare che l’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale avverso gli atti della pubblica amministrazione è reso più gravoso dall’assenza in sostanza di un vero e proprio atto amministrativo -sussistente solo come fictio iuris-, a cui rivolgere le proprie censure, oltre che, come visto, dalla mancata evidenziazione delle ragioni a supporto.
Tutto ciò altererebbe anche la struttura dell’ordinamento, articolata secondo il principio della separazione dei poteri, richiedendosi al Giudice di intervenire pressoché in veste di Organo di amministrazione attiva
(TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, ordinanza 22.07.2021 n. 8854 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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ORDINANZA
Il Collegio ritiene di dover sollevare d’ufficio questione di legittimità costituzionale, ex art. 1 della Legge Cost. n. 1 del 1948 e art. 23 della Legge n. 87 del 1953, sull’art. 36, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, secondo cui “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni”, nella parte ove è previsto che “decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.”, per contrasto con gli artt. 3, 97 e, in via mediata, 24 e 113 Cost., trattandosi di norma a carattere sostanziale, ma con effetti processuali.
In linea generale e in prima battuta, con riferimento ai profili di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., può premettersi che il riconnettere all’inerzia dell’Amministrazione sull’istanza di sanatoria un effetto di diniego, introduce un sicuro elemento di incertezza nel rapporto tra cittadino e Soggetto pubblico, impedendo al primo di poter comprendere le ragioni della reiezione, e costringendolo, ove non presti adesione, a ricorrere ad una tutela giurisdizionale “al buio”, con aggravamento della propria posizione processuale.
Del pari per il medesimo aspetto non può non considerarsi che l’evoluzione normativa, sembra dirigersi quantomeno verso una marginalizzazione dell’istituto del silenzio-diniego, sia in ambito sostanziale (cfr. artt. 19, 20 della Legge n. 241 del 1990), che processuale (cfr. artt. 31, 117 c.p.a.), favorendo le tipologie del silenzio-accoglimento o del silenzio-inadempimento, con più efficiente sistema di tutela processuale.
In relazione all’art. 24 Cost., occorre segnalare che, laddove l’interessato si rivolga al Giudice, lo stesso è costretto a impugnare un silenzio qualificato dal legislatore come provvedimento negativo, dunque del tutto sprovvisto di motivazione, dovendo, senza apprezzabili punti di riferimento, da un lato tentare di individuare i possibili motivi di rigetto, dall’altro cercare di affermare le ragioni di doppia conformità urbanistico-edilizia dell’abuso.
Quanto ai parametri di buon andamento, imparzialità e trasparenza, di cui all’art. 97 Cost., va detto che gli stessi, per come declinati dal legislatore ordinario, in primo luogo con la Legge n. 241 del 1990, impongono all’Amministrazione di rispondere alle istanze dei privati in tempi certi, previo adeguato contraddittorio procedimentale, e con provvedimenti espressi e motivati.
Con riferimento in ultimo all’art. 113 Cost., occorre rilevare che l’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale avverso gli atti della pubblica amministrazione è reso più gravoso dall’assenza in sostanza di un vero e proprio atto amministrativo -sussistente solo come fictio iuris-, a cui rivolgere le proprie censure, oltre che, come visto, dalla mancata evidenziazione delle ragioni a supporto.
Tutto ciò altererebbe anche la struttura dell’ordinamento, articolata secondo il principio della separazione dei poteri, richiedendosi al Giudice di intervenire pressoché in veste di Organo di amministrazione attiva.
Nello specifico, sussiste la rilevanza della questione.
Va al riguardo evidenziato che per la definizione della controversia occorre fare applicazione dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, in quanto l’eventuale doppia conformità degli abusi contestati dall’Amministrazione porrebbe nel nulla i gravati provvedimenti sanzionatori, determinandone l’inefficacia; che inoltre da un lato i ricorrenti deducono l’assenza di motivazione dell’Amministrazione, dall’altro gli stessi sono costretti a prendere atto del valore di diniego a carattere provvedimentale che assume il silenzio del Soggetto pubblico protratto per 60 giorni, con conseguente onere di impugnativa; che gli stessi altresì includono nel petitum la dichiarazione della sussistenza della doppia conformità urbanistico-edilizia; che tali circostanze sono strettamente correlate per l’appunto all’attuale formulazione dell’art. 36, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, strutturato come silenzio-diniego.
Di contro, con un provvedimento espresso di rigetto motivato della domanda di sanatoria, i ricorrenti avrebbero impugnato l’atto, cercando, in causa petendi, di confutare le esplicite ragioni di diniego e chiedendone, come petitum, l’annullamento, incombendo di nuovo all’Amministrazione il riscontro dell’istanza di sanatoria, tenuto conto di quanto statuito dal Giudice di merito.
Né poteva essere richiesto al Tribunale in via diretta, nell’ipotesi in trattazione -ovvero in sede sì di giurisdizione esclusiva, ex art. 133, comma 1-f, c.p.a., ma con l’invocata tutela di un interesse legittimo, a fronte di un diniego di sanatoria edilizia- la spettanza del “bene della vita” e, dunque, la sanatoria, trattandosi in ogni caso di giudizio impugnatorio e non di accertamento (cfr., in ultimo, tra le altre, TAR Lombardia-Brescia, I, n. 17 del 2021, n. 688 del 2020, TAR Lazio, II-quater, n. 3258 del 2020, TAR Lombardia, II, n. 2052 del 2019, TAR Puglia-Lecce, III, n. 1389 del 2019).
Il Collegio non ignora l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale favorevole all’accertamento dei requisiti di cosiddetta “doppia conformità” urbanistico-edilizia, ma tale accertamento è stato condotto, almeno da questo Tribunale, nei casi di impugnativa di un provvedimento espresso di segno negativo (cfr., tra le altre, TAR Lazio, II-bis, n. 5704 del 2021, n. 6094 del 2021).
Nell’ipotesi in trattazione di silenzio-diniego invece l’Amministrazione risulta aver provveduto solo fittiziamente, risultando così in sostanza demandato al Giudice l’esercizio per la prima volta del potere di riscontro dell’istanza di sanatoria edilizia, in sostituzione dell’Amministrazione.
In sostanza il giudizio amministrativo in tal modo non mantiene la funzione di verifica della legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, ma diventa il luogo in cui viene esercitata in prima battuta la funzione amministrativa, in sostituzione dell’Amministrazione a ciò istituzionalmente deputata.
Ne discenderebbe anche, come meglio esposto in seguito in tema di non manifesta infondatezza, un depotenziamento della funzione amministrativa e dunque del ruolo istituzionale dell’Amministrazione, oltre che delle sue responsabilità, con evidente compromissione dell’assetto costituzionale che regola i rapporti tra funzione amministrativa e giurisdizionale.
Espungendo dunque dall’ordinamento la norma in questione, risultante dall’attuale formulazione dispositiva, ne risulterebbe, a fronte dell’istanza di sanatoria edilizia, una differente fattispecie di silenzio non tipizzato, ovvero di silenzio-inadempimento; al ricorrente potrebbe quindi essere assicurata la dovuta tutela, mediante la conversione del rito, ex combinato disposto artt. 32, 117 c.p.a..
Occorre aggiungere, parimenti in punto di rilevanza, che, secondo la giurisprudenza di merito, i termini di presentazione dell’istanza di sanatoria edilizia non vengono considerati perentori e che detta domanda può utilmente essere presentata, come avvenuto nel caso di specie, fino a quando la misura demolitoria non è eseguita, permane l’opera e il soggetto interessato ne conserva la titolarità (cfr. Cons. Stato, VI, n. 7601 del 2019, TAR Lazio-Latina, n. 187 del 2019); che parimenti in base agli orientamenti giurisprudenziali prevalenti, il procedimento di sanatoria pendente priva temporaneamente di efficacia, fino alla sua definizione, la previa ordinanza di demolizione (cfr. Cons. Stato, VI, n. 3308 del 2017 e n. 5669 del 2020) o finanche rende definitivamente inefficace la misura demolitoria, costringendo l’Amministrazione a riemettere l’ordinanza, in caso di rigetto dell’istanza (cfr. TAR Campania, VIII, n. 3631 del 2017, TAR Puglia-Lecce, III, n. 2863 del 2015).
Ne consegue che l’eventuale accoglimento dei motivi aggiunti avverso il silenzio-diniego inciderebbe anche sulla lite introdotta col ricorso avverso l’ordinanza di demolizione d’ufficio n. 1347 del 2019 e la correlata sanzione pecuniaria irrogata con atto n. 1344 del 2019.
Ciò renderebbe inefficace anche l’ordinanza di demolizione originaria n. 837 del 21.06.2018, sebbene impugnata con gravame definitivamente respinto (cfr. TAR Lazio, II-bis, n. 10753 del 2019 e Cons. Stato, VI, n. 1064 del 2020).
Sussiste anche la non manifesta infondatezza della questione.
Va in primo luogo evidenziato che la perentorietà della formulazione della disposizione, suffragata poi da giurisprudenza sostanzialmente unanime sul punto, a valere come “diritto vivente” (cfr. sulla nozione, tra le altre, Corte Cost., n. 32 del 2020) -anche se appena prima è precisato che occorrerebbe un’adeguata motivazione- non appare consentire un’interpretazione che si discosti dalla ritenuta formazione di un silenzio-diniego provvedimentale e che valga dunque a fugare i dubbi di legittimità costituzionale di seguito prospettati; risulta in altri termini una tipizzazione ex lege di un atto autoritativo a valenza di reiezione, senza possibilità di configurare ad esempio la differente fattispecie del silenzio-inadempimento (cfr., sull’onere di verifica da parte del Giudice a quo di un’interpretazione costituzionalmente orientata, in ultimo, Corte Cost., n. 145 del 2020).
Nel merito il parametro costituzionale di raffronto è rappresentato dal combinato disposto di cui agli artt. 3, 97, comma 2, Cost. e quindi dai principi di ragionevolezza, imparzialità, buon andamento e trasparenza agli stessi riconducibili oltre che, in via mediata, dagli artt. 24 e 113 Cost..
Orbene tali principi vengono tradotti a livello legislativo, tra le altre, in particolare, dalla Legge n. 241 del 1990, recante norme generali in tema di procedimento e di provvedimento amministrativo, oltre che di accesso documentale.
L’istituto del silenzio-diniego appare in contrasto con molteplici dei dettami normativi in essa contenuti:
   - con l’art. 2 laddove è previsto l’obbligo generale di concludere il procedimento attivato a istanza di parte con un provvedimento espresso, mentre nell’ipotesi in trattazione l’Amministrazione è solo facoltizzata a fornire un riscontro (persino nelle ipotesi tipizzate di silenzio-accoglimento, quale quella di cui all’art. 20, comma 8 del D.P.R. n. 380 del 2001, in tema di istanza di permesso di costruire ordinario, è emerso un orientamento giurisprudenziale che ritiene giuridicamente apprezzabile l’interesse del privato a conseguire un atto esplicito -cfr., tra le altre, TAR Lazio, II-quater, n. 7161 del 2017, II-bis, n. 10227 del 2019-);
   - con l’art. 3, ove è fissato un obbligo generale di esporre la motivazione in fatto e in diritto del provvedimento, salvo che per gli atti normativi e a contenuto generale, vicenda estranea a quella di presente trattazione, mentre nel caso in esame nessuna motivazione viene fornita dal Soggetto pubblico;
   - con l’art. 7 e ss. di procedimentalizzazione delle fasi antecedenti alla decisione amministrativa, mentre nel caso de quo nessun procedimento ha luogo e nello specifico di detta sede, con l’art. 10-bis, concernente l’obbligo di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza del privato, al fine di garantirne la fattiva partecipazione.
Ne discende che il predetto istituto non sembra aderire nemmeno ai su indicati superiori principi: al principio di imparzialità, non avendo il privato modo di conoscere le ragioni di rigetto della propria istanza, in relazione magari alla domanda similare di altro soggetto; al principio di buon andamento, perché l’assenza del contraddittorio procedimentale non consente una definizione più agevole e meditata delle questioni, discendente dal confronto, anche all’esito di una più completa istruttoria; al principio di trasparenza, non essendo dato sapere perché l’Amministrazione ha assunto la determinazione di segno negativo e come sia maturato il suo convincimento.
A tutto ciò va aggiunto, in senso contrario al principio di ragionevolezza e al ridetto principio di buon andamento, che l’Autorità potrebbe non rispondere per ragioni -che non emergono- per nulla attinenti all’infondatezza della domanda, legate ad esempio alla scarsità contingente delle proprie risorse o all’eccessivo numero delle istanze; che un provvedimento lesivo, ma del tutto privo di motivazione, rischia poi di alimentare un contenzioso evitabile, laddove il privato fosse a conoscenza delle ragioni ostative all’accoglimento della propria domanda, con conseguente possibile nuova attività amministrativa; che inoltre detta situazione crea difficoltà al privato che decide di agire in giudizio nel presentare ricorso, non conoscendosi i motivi di diniego, e anche se il diritto di difesa non è pregiudicato nel complesso, ne è reso più gravoso l’esercizio, dovendosi allargare la causa petendi alle varie possibili ipotesi di diniego, tenuto conto poi che non è comunque possibile per l’Amministrazione integrare la motivazione in corso di lite con memorie e senza emettere un nuovo provvedimento (cfr., tra le altre, TAR Veneto, I, n. 768 del 2010); che anche la vicenda processuale in se rischia di prolungarsi con all’occorrenza necessarie appendici istruttorie.
Tale meccanismo del silenzio-diniego rischia di produrre effetti pregiudizievoli irragionevoli anche in ambito penalistico, laddove il Giudice penale dell’esecuzione, nel respingere l’istanza di sospensione o revoca dell’ordine di demolizione, fa riferimento proprio alla disposizione di cui all’art. 36, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, circa l’esito infausto dell’istanza di sanatoria (cfr., Corte Cass., Sez. III penale, n. 35182 del 2020).
Come noto poi nell’attuale ordinamento la regola generale vigente è quella diametralmente opposta del silenzio-assenso, fissata nell’art. 20 della cennata Legge n. 241 del 1990.
Ed è anche proprio con riferimento al contrapposto istituto del silenzio-assenso che possono essere apprezzati i potenziali ulteriori profili di irragionevolezza della norma oggetto del presente scrutinio, laddove si consideri che per le ipotesi relative alle domande di condono è previsto, ex art. 35, comma 18, della Legge n. 47 del 1985, sia pure previo pagamento del dovuto e produzione della documentazione per l’accatastamento, il meccanismo del silenzio-assenso.
In sostanza nei casi di istanza di sanatoria, di cui all’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, dove alla base vi è una violazione di carattere formale della normativa, perché si è realizzata l’opera senza il titolo edilizio, è previsto il silenzio-diniego; nelle ipotesi invece di domanda di condono, di cui all’art. 31 della Legge n. 47 del 1985, all’art. 39 della Legge n. 724 del 1994 e all’art. 32 del D.L. n. 269 del 2003 (conv. in Legge n. 326 del 2003), dove trattasi già all’origine di violazioni di carattere sostanziale, quindi più gravi, è applicato il meccanismo ben più favorevole del silenzio-assenso.
Non sembra convincente poi l’orientamento secondo cui l’obbligo di motivazione sorgerebbe solo in ipotesi di accoglimento dell’istanza di sanatoria edilizia, perché in tal caso potrebbero emergere ragioni di tutela di eventuali controinteressati e, comunque, della collettività, a fronte della determinazione amministrativa di sanare un abuso edilizio.
Invero oltre a tali esigenze, che peraltro andrebbero tutelate anche in caso di silenzio-accoglimento su istanza di permesso di costruire ordinaria, ex art. 20, comma 8 del D.P.R. n. 380 del 2001, occorrerebbe considerare parimenti anche quelle che implicano una distinzione di ruoli e di funzioni tra Amministrazione e Giudice, apprezzabili sia in caso di assenso che di diniego.
In altri termini il Giudice, secondo il principio di separazione dei poteri, ricavabile dal complesso delle disposizioni di cui alla Parte II della Costituzione e riconducibile in particolare anche agli artt. 97, 113 della stessa, non potrebbe sostituirsi all’Amministrazione, provvedendo in prima battuta in luogo dell’Autorità amministrativa, procedendo anche a valutazioni in varia misura discrezionali, di carattere tecnico e/o amministrativo (cfr., in ultimo, Corte Cass., SS.UU., n. 2604 del 2021).
In ambito processuale detto dato è poi confermato dalla disposizione contenuta nell’art. 34, comma 2 c.p.a., laddove è icasticamente statuito che “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, senza dunque possibilità per lo stesso di procedere all’attribuzione del bene della vita, quando a tale attribuzione debba pervenirsi attraverso l’esercizio della funzione autoritativa.
Ulteriore precipitato processuale del suddetto principio appare contenuto nell’art. 31, comma 3 c.p.a., ove è lasciata la possibilità all’Organo giurisdizionale di pronunciarsi eventualmente anche sulla fondatezza della pretesa, ma solo quando si tratti di attività vincolata, non vi siano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori a carico dell’Amministrazione.
E’ ben vero che le ultime argomentazioni spese in tema di non manifesta infondatezza, con riferimento all’ipotizzata sostituzione del Giudice nelle funzioni istituzionalmente demandate all’Amministrazione, potrebbero essere rapportate anche alle ipotesi ex lege di silenzio-accoglimento.
Può tuttavia segnalarsi in tema -oltre al fatto che l’istituto del silenzio accoglimento risulta allo stato generalizzato dal legislatore, ex art. 20 della Legge n. 241 del 1990, diversamente da quanto accade, come meglio esposto in seguito, per il silenzio-diniego, che le esigenze di tutela del controinteressato, a fronte di un silenzio-accoglimento, possono emergere in linea generale meno frequentemente rispetto a quelle del soggetto istante direttamente inciso dal silenzio-diniego e che i motivi a supporto del silenzio-accoglimento potrebbero inoltre ricavarsi più agevolmente dalla stessa domanda del privato, in quanto fatta propria dall’Amministrazione che presta assenso tacito, rispetto alla contrapposta fattispecie del silenzio-diniego- che nel contenzioso in esame viene in rilievo un’ipotesi normativa di silenzio-diniego e non di silenzio-accoglimento e che dunque è con riferimento a tale prima fattispecie che dette osservazioni vengono formulate.
Giova quindi passare in rassegna le varie fattispecie di silenzio presenti nell’ordinamento, a cui il legislatore ha in qualche misura attribuito significato di reiezione.
Orbene in base all’art. 6 del D.P.R. n. 1199 del 1971 il silenzio protratto per 90 giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico vale come suo rigetto e contro il provvedimento originario è possibile presentare ricorso all’Autorità giurisdizionale; secondo l’art. 10 della Legge n. 1185 del 1967, decorso il termine di 30 giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico avverso un provvedimento in materia di passaporto, è possibile impugnare il provvedimento stesso dinanzi al Giudice competente; ai sensi dell’art. 17 del D.Lgs. n. 340 del 1949, trascorsi 30 giorni dall’opposizione avverso la graduatoria per l’assegnazione di alloggi, l’opposizione si intende respinta e può presentarsi ricorso all’Autorità giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, V, n. 2391 del 2020).
Trattasi dunque di tutte ipotesi differenti da quella in esame, perché attinenti a silenzi-rigetti su ricorsi all’Autorità amministrativa, che consentono poi in ogni caso di impugnare il provvedimento espresso originario dinanzi al Giudice competente.
In altri casi, come per l’art. 20 della Legge n. 1034 del 1971, parimenti relativo al silenzio sul ricorso gerarchico, o per l’art. 33 della Legge n. 426 del 1971, di previsione di silenzio-rigetto avverso i ricorsi amministrativi in tema di autorizzazioni allo svolgimento di attività commerciale, le relative disposizioni sono state abrogate, rispettivamente mediante l’art. 4, comma 1, n. 10, all. 4 del D.Lgs. n. 104 del 2010 e l’art. 26, comma 6, del D.Lgs. n. 114 del 1998.
(L’art. 13, comma 2, della Legge n. 47 del 1985, riferito al silenzio-diniego sull’istanza di sanatoria edilizia, è stato soppresso e sostituito con l’art. 36, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, oggetto del presente scrutinio).
La previsione di cui all’art. 59 del R.D. n. 1016 del 1939, sulla richiesta di rinnovo della concessione della riserva di caccia sui propri terreni, trascorsi i termini ivi previsti, può invece ben essere intesa come fattispecie di mero silenzio-inadempimento, limitandosi il legislatore a precludere la caccia, nelle more della decisione sul ricorso ministeriale.
Quanto poi all’ipotesi di cui all’art. 55, comma 3, cod. nav., relativa alla richiesta di autorizzazione all’esecuzione di nuove opere in prossimità del demanio marittimo, la stessa è stata tramutata da silenzio-diniego in silenzio-accoglimento, per effetto del D.P.R. n. 300 del 1992, tabella C, attuativo del summenzionato art. 20 della Legge n. 241 del 1990 (cfr. anche Corte Cass., Sez. III pen., n. 39868 del 2014).
Residuerebbe il caso di cui all’art. 25, comma 4, della Legge n. 241 del 1990, di silenzio-rigetto sull’istanza di accesso agli atti.
A ben vedere però anche tale fattispecie appare differente da quella in trattazione, giacché, in disparte la previsione dell’obbligo di motivazione del diniego di accesso, di cui al precedente comma 3, trattasi, come noto, di posizione giuridica soggettiva a carattere strumentale, ovvero funzionalmente collegata ad altra posizione giuridica soggettiva (cfr., tra le altre, TAR Campania, VI, n. 1970 del 2019), e in ogni caso di diritto soggettivo, come tale a tutela piena, assicurata dall’esame e dall’estrazione di copia dei documenti richiesti, ex art. 25, comma 1, della Legge n. 241 del 1990, ben diversa dunque da quella di interesse legittimo che viene in rilievo a fronte del diniego di sanatoria edilizia.
In conclusione pertanto il giudizio deve essere sospeso e gli atti vanno trasmessi alla Corte Costituzionale, apparendo rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della norma contenuta nell’art. 36, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, di previsione del silenzio-diniego sull’istanza di sanatoria edilizia, dopo 60 giorni dalla sua presentazione, in relazione agli artt. 3, oltre che 24 e 113 in via mediata, e 97 della Costituzione.
Ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e in ordine alle spese resta riservata alla decisione definitiva.
P.Q.M.
Non definitivamente pronunciando sul ricorso n. 448/2020 indicato in epigrafe,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della norma contenuta nell’art. 36, comma 3 del D.P.R. n. 380 del 2001, di previsione del silenzio-diniego sull’istanza di sanatoria edilizia, dopo 60 giorni dalla sua presentazione, in relazione agli artt. 3, oltre che 24 e 113 in via mediata, e 97 della Costituzione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, ordinanza 22.07.2021 n. 8854 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIControllo dei requisiti di partecipazione alla gara in casi di affitto i rami di azienda successivamente alla presentazione dell’offerta.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione - Affitto d'azienda di RTI che ha presentato offerta in gara - Successivamente alla presentazione dell’offerta – Legittimità.
La regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto, con la conseguente legittimità della verifica del possesso dei requisiti generali di partecipazione anche soggettivi in capo alla affittuaria delle aziende di un RTI che ha presentato offerta in gara (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l'affitto d'azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l'affittuario/cessionario in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale; l'atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente, atteso che sono certamente riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore cessionari.
I requisiti posseduti dal soggetto cedente devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo o dell’azienda ceduta (Cons. Stato, sez. III, 17.03.2017, n. 1212).
In caso di subentro di una società ad altra a seguito di affitto di azienda opera la presunzione di continuità in quanto sia pure mediante percezione del canone per la durata dell’affitto, il locatore si giova dei risultati economici dell’azienda conseguiti dalla successiva gestione e l’affittuario a sua volta si giova delle referenze del complesso aziendale acquisito (Cons. Stato, sez. V, 21.08.2017, n. 4045).
Come afferma Adunanza Plenaria n. 10 del 04.05.2012, la continuità dell’attività imprenditoriale ben può verificarsi in ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda a titolo particolare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia.
Il cessionario, così come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze sullo stesso piano delle eventuali responsabilità del cedente.
Pertanto, senza alcun dubbio, la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 22.07.2021 n. 5517 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
3.1.- Il Collegio ritiene che la prospettazione di parte ricorrente non sia condivisibile.
3.2.- Va, innanzitutto, riportato correttamente il focus sulle ragioni della disposta esclusione e affermata la legittimità della ricostruzione in fatto operata da Consip nel provvedimento impugnato a proposito dell’affermata continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale, nonché la legittimità della necessaria verifica del possesso dei requisiti generali di partecipazione anche soggettivi in capo alla ricorrente, affittuaria delle aziende del RTI che aveva presentato offerta in gara (-OMISSIS- e Gestione Integrata).
3.3.- Dispone l’art. 51 del Decreto legislativo del 12/04/2006, n. 163 che “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal codice”.
L'affitto d'azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l'affittuario/cessionario in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale; l'atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente, atteso che sono certamente riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore cessionari.
I requisiti posseduti dal soggetto cedente devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo o dell’azienda ceduta (Consiglio di Stato, sez. III, 17/03/2017, n. 1212).
In caso di subentro di una società ad altra a seguito di affitto di azienda opera la presunzione di continuità in quanto sia pure mediante percezione del canone per la durata dell’affitto, il locatore si giova dei risultati economici dell’azienda conseguiti dalla successiva gestione e l’affittuario a sua volta si giova delle referenze del complesso aziendale acquisito (Consiglio di Stato sez. V, 21.8.2017 n. 4045).
Come afferma Adunanza Plenaria n. 10 del 4.5.2012, la continuità dell’attività imprenditoriale ben può verificarsi in ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda a titolo particolare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia.
Il cessionario, così come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze sullo stesso piano delle eventuali responsabilità del cedente.
Pertanto, senza alcun dubbio, la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto (
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 22.07.2021 n. 5517 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Quanto alla durata del procedimento, va ricordato che in linea generale il termine per la conclusione dei procedimenti amministrativi di cui all’art. 2 della L. 241/1990 è pacificamente un termine meramente ordinatorio/acceleratorio, in mancanza di diversa espressa previsione di legge, e la sua violazione non produce l'illegittimità del provvedimento conclusivo.
In particolare, per quanto riguarda il subprocedimento di verifica dei requisiti in corso di gara, mentre è cogente il termine imposto ai concorrenti per produrre la documentazione a comprova dei requisiti dichiarati, pena l’esclusione dalla gara (cfr. art. 48 D.lgs. 163/2006), viceversa l’Amministrazione non soggiace a termini perentori, ben potendo espletare l’attività istruttoria ritenuta necessaria (artt. 38 e 48 D.lgs. n. 163/2006).

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2.1. - Il Collegio condivide sul punto le considerazioni del primo giudice.
La complessità del procedimento di verifica dei requisiti e gli elementi emersi a carico della ricorrente giustificano il protrarsi delle operazioni della Commissione.
Il contraddittorio è stato garantito e nel provvedimento di esclusione l’Amministrazione prende in esame le controdeduzioni presentate dalla ricorrente il 19.06.2020, dando atto di aver concesso una proroga del termine per presentare documenti e memorie in accoglimento dell’istanza di parte del 04.06.2020.
Quanto alla durata del procedimento, va ricordato che in linea generale il termine per la conclusione dei procedimenti amministrativi di cui all’art. 2 della L. 241/1990 è pacificamente un termine meramente ordinatorio/acceleratorio, in mancanza di diversa espressa previsione di legge, e la sua violazione non produce l'illegittimità del provvedimento conclusivo (Consiglio di Stato sez. II, 20/01/2020, n. 459; sez. III, 18.05.2016, n. 2019; sez. IV, 10/06/2013, n. 3172).
In particolare, per quanto riguarda il subprocedimento di verifica dei requisiti in corso di gara, mentre è cogente il termine imposto ai concorrenti per produrre la documentazione a comprova dei requisiti dichiarati, pena l’esclusione dalla gara (cfr. art. 48 D.lgs. 163/2006; Consiglio di Stato sez. VI, 08/02/2019, n. 973), viceversa l’Amministrazione non soggiace a termini perentori, ben potendo espletare l’attività istruttoria ritenuta necessaria (artt. 38 e 48 D.lgs. n. 163/2006).
L’esclusione della ricorrente, dunque, non è dipesa dalla lamentata “condotta inerte per anni” di Consip, né da mancanza di imparzialità e trasparenza, quanto piuttosto da una ponderata valutazione attraverso l’acquisizione di una pluralità di elementi concernenti la ricorrente e la sua dante causa, frutto di legittimo approfondimento istruttorio
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 22.07.2021 n. 5517 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’Amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico–discrezionale attribuitole dalle norme del codice degli appalti testé citate, ben può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e “mezzi adeguati” a desumere l’affidabilità del concorrente.
Difatti, secondo consolidata giurisprudenza, la circostanza che l'operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, mediante l'utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici.
L'elencazione delle cause rilevanti sulla valutazione di affidabilità del concorrente, sotto la vigenza del precedente e dell’attuale codice, deve intendersi come meramente esemplificativa, di talché la stazione appaltante può desumere il compimento di "gravi illeciti professionali" da ogni altra vicenda pregressa dell'attività professionale dell'operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa se essa ne mette in dubbio l'integrità e l'affidabilità, secondo un giudizio espresso dall'amministrazione non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria.
La giurisprudenza formatasi in relazione all’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del precedente codice degli appalti ha messo in luce l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione fondata sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della P.A. fin dal momento genetico e, di conseguenza ai fini dell'esclusione di un concorrente, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede, connotata dall'elemento psicologico della colpa grave e da lesività non di scarsa entità, che rilevi sulla moralità e affidabilità dell'impresa.
Inoltre, per la ravvisata continuità tra la ricorrente e le danti causa, trova applicazione nel caso in esame anche il comma 1, lett. c), dell’art. 38 codice degli appalti -come modificato dall'art. 4, comma 2, lett. b), d.l. 13.05.2011 n. 70– (art. 80, comma 1, D.lgs. 50/2016) secondo cui l'imprenditore partecipante non deve aver riportato condanne (ivi compresa l'applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 c.p.p.) per reati che incidono sulla moralità professionale e l'impresa partecipante non deve avvalersi di amministratori o di direttori tecnici colpiti da tali precedenti penali, anche se cessati dalla carica nell'anno precedente la data di pubblicazione del bando di gara, a meno che non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata.
La giurisprudenza ha equiparato alla cessione d'azienda il contratto di affitto di azienda.
Si è affermato che il citato art. 38, comma 1, lett. c), comprende anche ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono (così A.P. n. 10 del 2012 per la fattispecie specifica della cessione d'azienda)") ed è stato precisato che l'obbligo di dichiarazione a carico dell’affittuaria riguarda tutti i requisiti di partecipazione a procedure di affidamento e, dunque, non solo l'assenza di precedenti condanne penali (lett. c) dell'art. 38 cit.), ma anche l'assenza di “grave errore professionale” nell'esecuzione di precedenti contratti (lett. f) dell'art. 38 cit.).
Alla luce di tale consolidata interpretazione, è corretta l’indagine e valutazione svolta da Consip.
L'estensione dell'obbligo di attestazione dei requisiti di moralità agli amministratori cessati dalla carica (nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando) nonché agli amministratori cedenti l'azienda anche in forza di contratto di affitto (o la cui azienda sia stata fusa per incorporazione) mira ad evitare la partecipazione alla procedura di gara di una società già utilizzata per commettere illeciti e "ripulita" mediante il ricambio degli amministratori, ovvero attraverso un successivo passaggio di mano; ciò in ragione di una presunzione di continuità tra la vecchia e nuova gestione imprenditoriale -tale che le vicende circolatorie sottendono, in realtà, l'unicità dell'imprenditore- che, pure, può essere superata dando la prova della cesura tra l'una e l'altra.

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Come rileva correttamente il TAR, Consip non ha considerato l’illecito antitrust contestato ad -OMISSIS- in senso proprio, ma ha legittimamente tratto dalla vicenda e dagli atti istruttori ad essa relativi alcuni elementi rilevanti che, uniti ad altre circostanze (di cui si dirà -la risoluzione contrattuale intervenuta recentemente a carico della ricorrente-), hanno assunto valore decisivo ai fini della valutazione discrezionale della mancanza del possesso continuato del requisito morale di integrità e affidabilità, di cui all’art. 38 D.lgs. 163/2006 (oggi art. 80, comma 5, lett. c), D.lgs. 50/2016) in capo alla ricorrente -OMISSIS-.
3.6. - Peraltro, proprio nella posizione che hanno ricoperto in -OMISSIS- i soggetti coinvolti nella vicenda penale che ha dato luogo alla sanzione dell’AGCM nei confronti di -OMISSIS-, trova riscontro la continuità gestionale tra le due aziende.
Non è trascurabile, nella vicenda in esame, che il Presidente del Consiglio di Amministrazione della --OMISSIS- – coinvolto nel procedimento penale-- cessava dalla sua carica (volontariamente e senza alcuna cesura rispetto alla attività compiuta) il 19.02.2018 e in data 18.09.2018 la ricorrete -OMISSIS- chiedeva a Consip di prendere atto del proprio subentro a -OMISSIS- e Gestione Integrata in ragione dei contratti di affitto di azienda del 28.07.2018.
Né è trascurabile che nella dichiarazione resa dalla Sig.ra -OMISSIS-, la società -OMISSIS- indica tra i soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data del contratto di affitto il predetto Sig. -OMISSIS- alla dichiarazione).
3.7. - Deve sottolinearsi, infatti, in primo luogo, che l’Amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico–discrezionale attribuitole dalle norme del codice degli appalti testé citate, ben può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e “mezzi adeguati” a desumere l’affidabilità del concorrente.
Difatti, secondo consolidata giurisprudenza, la circostanza che l'operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, mediante l'utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (Consiglio di Stato sez. III, 11/06/2019, n. 3908).
L'elencazione delle cause rilevanti sulla valutazione di affidabilità del concorrente, sotto la vigenza del precedente e dell’attuale codice, deve intendersi come meramente esemplificativa, di talché la stazione appaltante può desumere il compimento di "gravi illeciti professionali" da ogni altra vicenda pregressa dell'attività professionale dell'operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 24.01.2019, n. 586; V, 25.01.2019, n. 591; V, 03.01.2019, n. 72; III, 27.12.2018, n. 7231) se essa ne mette in dubbio l'integrità e l'affidabilità, secondo un giudizio espresso dall'amministrazione non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 03.09.2018, n. 5136; C.d.S, IV, 11.07.2016, n. 3070).
La giurisprudenza formatasi in relazione all’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del precedente codice degli appalti ha messo in luce l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione fondata sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della P.A. fin dal momento genetico e, di conseguenza ai fini dell'esclusione di un concorrente, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede, connotata dall'elemento psicologico della colpa grave e da lesività non di scarsa entità, che rilevi sulla moralità e affidabilità dell'impresa (ex multis, Consiglio Stato sez. V, 17/09/2018, n. 5424; sez. V, 26/07/2016, n. 3375; 22.02.2011, n. 1107).
3.8.- Inoltre, per la ravvisata continuità tra la ricorrente e le danti causa, trova applicazione nel caso in esame anche il comma 1, lett. c), dell’art. 38 codice degli appalti -come modificato dall'art. 4, comma 2, lett. b), d.l. 13.05.2011 n. 70– (art. 80, comma 1, D.lgs. 50/2016) secondo cui l'imprenditore partecipante non deve aver riportato condanne (ivi compresa l'applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 c.p.p.) per reati che incidono sulla moralità professionale e l'impresa partecipante non deve avvalersi di amministratori o di direttori tecnici colpiti da tali precedenti penali, anche se cessati dalla carica nell'anno precedente la data di pubblicazione del bando di gara, a meno che non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata.
La giurisprudenza ha equiparato alla cessione d'azienda il contratto di affitto di azienda (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11.06.2018, n. 3607; sez. V, 21.08.2017, n. 4045; sez. V, 03.02.2016, n. 412) .
Si è affermato che il citato art. 38, comma 1, lett. c), comprende anche ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono (così A.P. n. 10 del 2012 per la fattispecie specifica della cessione d'azienda)") ed è stato precisato che l'obbligo di dichiarazione a carico dell’affittuaria riguarda tutti i requisiti di partecipazione a procedure di affidamento e, dunque, non solo l'assenza di precedenti condanne penali (lett. c) dell'art. 38 cit.), ma anche l'assenza di “grave errore professionale” nell'esecuzione di precedenti contratti (lett. f) dell'art. 38 cit.) (cfr. Cons. Stato, sez. V, 07.01.2017, n. 2733).
3.9. - Alla luce di tale consolidata interpretazione, è corretta l’indagine e valutazione svolta da Consip.
L'estensione dell'obbligo di attestazione dei requisiti di moralità agli amministratori cessati dalla carica (nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando) nonché agli amministratori cedenti l'azienda anche in forza di contratto di affitto (o la cui azienda sia stata fusa per incorporazione) mira ad evitare la partecipazione alla procedura di gara di una società già utilizzata per commettere illeciti e "ripulita" mediante il ricambio degli amministratori, ovvero attraverso un successivo passaggio di mano; ciò in ragione di una presunzione di continuità tra la vecchia e nuova gestione imprenditoriale -tale che le vicende circolatorie sottendono, in realtà, l'unicità dell'imprenditore- che, pure, può essere superata dando la prova della cesura tra l'una e l'altra (Consiglio di Stato sez. V, 18/06/2018, n. 3732; Cons. Stato, sez. V, 11.06.2018, n. 3607; sez. V, 21.08.2017, n. 4045; sez. V, 03.02.2016, n. 412)
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 22.07.2021 n. 5517 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede l’incameramento della cauzione solamente per l’ipotesi di dichiarazione mendace o omissiva sui requisiti, circostanze queste che non ricorrono nel caso di specie; l’art. 75 dello stesso codice nel prevedere che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per “fatto dell’affidatario” postula il necessario riferimento a chi la condotta ha posto in essere e non a chi, come nel caso di specie, ne subisce le nefande conseguenze a seguito della cessione del ramo di azienda.
Il Collegio condivide l’avviso del primo giudice secondo cui è orientamento giurisprudenziale consolidato quello secondo cui l'incameramento della cauzione provvisoria e l'attivazione del pedissequo procedimento di segnalazione all’ANAC costituiscono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l'esclusione.
Tale automatismo e doverosità sussistono anche nel caso di esclusione della impresa affittuaria per fatti riferiti a soggetti facenti parte del management dell’azienda cedente che, come chiarito, versano in rapporto di continuità con l’impresa affittuaria.
In altri termini, deve ritenersi che ricorre, nella specie, l’imputabilità alla ricorrente delle dichiarazioni omissive sui requisiti di moralità e affidabilità dei soggetti cessati dalle cariche di cui si è detto e, pertanto, anche sotto tale profilo risulta pienamente rispettata la ratio della previsione di incameramento della cauzione in conseguenza della disposta esclusione, senza che possa ipotizzarsi alcuna forma di responsabilità oggettiva ai danni della ricorrente, né alcun abuso da parte della stazione appaltante.

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6.- Con altro motivo di appello la ricorrente denuncia l’error in iudicando in relazione alla ritenuta illegittimità dei provvedimenti di Consip -OMISSIS- relativi alla escussione delle cauzioni provvisorie e denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 48, co. 1, e dell’art. 75, co. 6, del D.Lgs. n. 163/2006, la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 689/1981, l’eccesso di potere per difetto dei presupposti, il difetto di istruttoria e l’ingiustizia manifesta, l’illegittimità in via derivata.
Non sarebbe stata valutata dal TAR l’imputabilità delle condotte, nonostante la natura sanzionatoria del provvedimento di escussione.
L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede l’incameramento della cauzione solamente per l’ipotesi di dichiarazione mendace o omissiva sui requisiti, circostanze queste che non ricorrono nel caso di specie; l’art. 75 dello stesso codice nel prevedere che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per “fatto dell’affidatario” postula il necessario riferimento a chi la condotta ha posto in essere e non a chi, come nel caso di specie, ne subisce le nefande conseguenze a seguito della cessione del ramo di azienda.
6.1.- Il Collegio condivide l’avviso del primo giudice secondo cui è orientamento giurisprudenziale consolidato, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, quello secondo cui l'incameramento della cauzione provvisoria e l'attivazione del pedissequo procedimento di segnalazione all’ANAC costituiscono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l'esclusione (Consiglio di Stato sez. V, 09/09/2020, n. 5420; 21.01.2020, n. 479; V, 24.06.2019, n. 4328; V, 10.09.2018, n. 5282; 11.12.2017, n. 5806; 04.12.2017, n. 5709; VI, 15.09.2017, n. 4349; V, 28.08.2017, n. 4086; 15.03.2017, n. 1172; Adunanza plenaria, 29.02.2016, n. 5).
Tale automatismo e doverosità sussistono anche nel caso di esclusione della impresa affittuaria per fatti riferiti a soggetti facenti parte del management dell’azienda cedente che, come chiarito, versano in rapporto di continuità con l’impresa affittuaria.
In altri termini, deve ritenersi che ricorre, nella specie, l’imputabilità alla ricorrente delle dichiarazioni omissive sui requisiti di moralità e affidabilità dei soggetti cessati dalle cariche di cui si è detto e, pertanto, anche sotto tale profilo risulta pienamente rispettata la ratio della previsione di incameramento della cauzione in conseguenza della disposta esclusione, senza che possa ipotizzarsi alcuna forma di responsabilità oggettiva ai danni della ricorrente, né alcun abuso da parte della stazione appaltante
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 22.07.2021 n. 5517 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAlla Corte di Giustizia Ue la possibilità di consentire alle singole amministrazioni locali criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile.
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Telecomunicazione - Telefonia mobile – Localizzazione – Criteri localizzativi rimessi all’Amministrazione locale – Rimessione alla Corte di Giustizia Ue
E’ rimessa alla Corte di Giustizia Ue la questione se il diritto dell’Unione europea osti a una normativa nazionale, come quella di cui all’art. 8, comma 6, l. 22.02.2001, n. 36, intesa ed applicata nel senso di consentire alle singole amministrazioni locali criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile, anche espressi sotto forma di divieto, quali il divieto di collocare antenne in determinate aree ovvero ad una determinata distanza da edifici appartenenti ad una data tipologia (1).
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   (1) Ad avviso della Sezione sussistono dubbi di compatibilità della disciplina nazionale, con particolare riferimento all’art. 8, comma 6, l. n. 36 del 2001, laddove è consentito individuare alle singole amministrazioni locali criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) ovvero attraverso l’imposizione di specifiche e predeterminate distanze.
I dubbi comprendono l’interpretazione della norma da parte della prevalente giurisprudenza, a tenore della quale è consentito agli enti territoriali -nell’ambito delle proprie e rispettive competenze- individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) mentre non è loro consentito introdurre limitazioni alla localizzazione, consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei (prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all’esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico-artistici o individuati come edifici di pregio storico-architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi).
Va altresì evidenziato come il favor legislativo posto a fondamento della normativa in materia, estrinsecatosi nella richiamata disciplina in tema di formazione del c.d. silenzio assenso sulle istanze di installazione delle infrastrutture di comunicazione per impianti radioelettrici nonché nell’utilizzo degli istituti della denuncia inizio attività e della segnalazione certificata di inizio attività, si scontri con l’orientamento che, in linea generale, limita l’operatività di tali meccanismi di semplificazione all’ipotesi in cui l’istanza sia dotata di tutte le condizioni ed i presupposti richiesti dalla legge per poter essere accolta (Cons. Stato, sez. V, 17.01.2019, n. 428 e sez. IV, 05.09.2016, n. 3805).
Nelle controversie sorte in merito alla regolamentazione del Comune di Roma, ad esempio, pur dinanzi al possibile decorso in fatto del termine di formazione dell’assenso, il contrasto con la previsione regolamentare limitativa, così inteso, impedirebbe a monte il consolidarsi del titolo all’installazione, nei termini legislativamente previsti. Tale orientamento, pare porsi in contrasto con le finalità di semplificazione delle procedure in materia ed il favor normativo sopra richiamato.
Ha aggiunto la Sezione che in materia è emersa, anche alla luce della disciplina di maggior dettaglio, la necessità di un bilanciamento fra opposte esigenze ed interessi primari.
La disciplina europea ha contribuito a far emergere un duplice elemento che, seppur già ricavabile dalle norme interne (a partire dagli artt. 15 e 21 Cost.), appare di fondamentale importanza nel predetto bilanciamento: il diritto all’informazione dei cittadini e quello del cittadino di effettuare e ricevere chiamate telefoniche (e comunicazioni di dati) in ogni luogo, senza, quindi, limitazioni di carattere spaziale-territoriale (cfr. altresì art. 4 direttiva servizio universale).
In tale diritto è ricompresa, anche se come contenuto accessorio, la facoltà di poter chiamare gratuitamente i numeri d’emergenza e in particolare il numero d’emergenza unico europeo a partire da qualsiasi apparecchio telefonico (cfr. Direttiva servizio universale, considerando 12) e di essere localizzati, anche senza comunicare, in situazioni in cui fosse necessario per la tutela della propria vita o della sicurezza anche altrui (considerando 36).
Per rendere effettivo tale diritto la disciplina europea ha imposto specifici obblighi a coloro i quali gestiscono i servizi, prevedendo che gli operatori del servizio universale mantengano l’integrità della rete, come pure la continuità e la qualità del servizio (considerando 14), in modo tale da assicurare l’effettività del diritto in capo a tutti gli utenti omogeneamente su tutto il territorio dell’Unione europea.
Sotto questo profilo, secondo una impostazione dottrinale di origine europea, il diritto dell’utente a poter chiamare, essere chiamato e trasmettere dati sempre e dovunque costituisce un diritto a soddisfazione necessaria che non può essere compresso o limitato arbitrariamente né da normazioni di livello statale né tanto meno da normazioni di livello inferiore
Tali diritti possono peraltro all’evidenza porsi in conflitto con quelli alla tutela dell’ambiente, della salute e del corretto assetto del territorio. Quelli appena richiamati danno vita ad interessi che, in materia, si muovono nella medesima direzione: la massimizzazione della tutela dell’ambiente esigerebbe che non vi fosse alcuna emissione elettromagnetica artificiale e pertanto nessun apparato/antenna idonea a produrlo; quella del corretto assetto del territorio che non vi fossero pali, tralicci o altre strutture più o meno impattanti; quella della salute imporrebbe, sulla scorta del principio di precauzione, di evitare qualsiasi tipo di emissione elettromagnetica in quanto potenzialmente dannosa.
In via astratta l’iter conflittuale in esame, oggetto di attenta ricostruzione a livello nazionale di riparto di competenza fra enti nella giurisprudenza costituzionale (nei termini con chiarezza espressi dalla Corte costituzionale, in specie a partire dalla sentenza 307 del 2003), è stato così efficacemente riassunto anche a livello dottrinale: posto che i dati scientifici attualmente a disposizione non dimostrano in modo certo che le emissioni elettromagnetiche siano dannose per la salute; posto che il principio di precauzione impone comunque di adottare ogni cautela in vista di danni ipoteticamente possibili, allora occorre definire i limiti oltre i quali, precauzionalmente, non sono legittime le emissioni. Tali limiti segnano la misura dell’incomprimibilità del diritto alla salute. La massimizzazione del diritto alla comunicazione troverebbe quindi in essi un primo confine invalicabile: le emissioni delle antenne dovranno essere sempre inferiori ai limiti cautelativi posti sulla base delle risultanze scientifiche anzidette.
D’altra parte, dato che il diritto alla comunicazione non può essere arbitrariamente e ingiustificatamente compresso o limitato, le amministrazioni preposte al corretto governo del territorio dovranno trovare le soluzioni che di volta in volta meglio consentano il minor sacrificio dello stesso e, allo stesso tempo, la massima tutela del diritto alla comunicazione.
Sorge quindi, a quest’ultimo proposito, la necessità di individuare un bilanciamento; in tale ottica la condivisa interpretazione della disciplina nazionale in materia di cui agli orientamenti sopra richiamati, va sottoposta alla verifica della compatibilità con la disciplina europea vigente (
Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 22.07.2021 n. 5515 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATARegolamenti edilizi comunali, violazione delle distanze e principio di prevenzione.
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Edilizia – Distanze – Violazione - Norme tecniche di attuazione – Rapporto con il principio di prevenzione.
Le norme tecniche di attuazione, ove prescrivano la distanza minima di cinque metri dal confine, non vietano l’operatività del principio di prevenzione; la prescrizione contenuta nelle suddette norme, non prevedendo un obbligo inderogabile di rispettare la distanza di cinque metri ma ammettendo talune deroghe, consente l’operatività del predetto principio (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che dal combinato disposto degli artt. 871, 872 e 83 cod. civ. si ricava, in via interpretativa, l’esistenza del cd. principio di prevenzione. Esso comporta che il confinante che costruisce per primo ha una triplice facoltà, potendo edificare: i) rispettando una distanza dal confine pari alla metà di quella imposta dal codice civile; ii) sul confine; iii) a una distanza dal confine inferiore alla metà di quella prescritta.
In questa sede rileva stabilire se tale principio possa operare anche nel caso in cui trovino applicazione fonti di diritto pubblico.
Le Sezioni unite della Cassazione hanno affermato che la portata “integrativa” dell’art. 36, d.lgs. n. 380 del 2001 non si limita soltanto alle prescrizioni che impongono una distanza minima, ma “si estende all’intero impianto di regole e principi dallo stesso dettato per disciplinare la materia, compreso il meccanismo della prevenzione”, aggiungendo, però, che i regolamenti locali possono eventualmente escludere l’operatività di tale meccanismo “prescrivendo una distanza minima delle costruzioni dal confine o negando espressamente la facoltà di costruire in appoggio o in aderenza” (Cass. civ., sez. un., 19.05.2016, n. 10318)
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 21.07.2021 n. 5496 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
7.˗ L’appello è fondato.
8.˗ Con un primo motivo si assume l’erroneità della sentenza e l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui hanno ritenuto che le norme tecniche di attuazione, prescrivendo la distanza minima di cinque metri dal confine, vietassero l’operatività del principio di prevenzione. In particolare, si assume che la prescrizione contenuta nelle suddette norme, non prevedendo un obbligo inderogabile di rispettare la distanza di cinque metri ma ammettendo talune deroghe, consentirebbe l’operatività del predetto principio.
Il motivo è fondato.
L’art. 36 del d.lgs. n. 380 del 2001, la cui rubrica reca «accertamento di conformità», dispone, tra l’altro, che in caso di interventi realizzati in violazione delle norme che prevedono il permesso di costruire «il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda» (comma 1).
L’art. 871 cod. civ., la cui rubrica reca «norme di edilizia e di ornato pubblico», prevede che «le regole da osservarsi nelle costruzioni sono stabilite dalla legge speciale e dai regolamenti edilizi comunali» (comma 1).
L’art. 872 cod. civ., la cui rubrica reca «violazione delle norme di edilizia», dispone che: i) «le conseguenze di carattere amministrativo della violazione delle norme indicate nell’articolo precedente sono stabilite da leggi speciali» (comma 1); ii) «colui che per effetto della violazione ha subito un danno deve esserne risarcito, salva la facoltà di chiedere la riduzione in pristino quando si tratta della violazione delle norme contenute nella sezione seguente o da questa richiamate» (comma 2).
Nell’ambito della sezione VI, richiamata da tale ultima disposizione, l’art. 873 cod. civ. prevede che «le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non minore di tre metri», aggiungendosi che «nei regolamenti locali può essere stabilita una distanza maggiore».
Dal complesso delle norme del codice civile sopra indicate si ricava, in via interpretativa, l’esistenza del cd. principio di prevenzione. Esso comporta che il confinante che costruisce per primo ha una triplice facoltà, potendo edificare: i) rispettando una distanza dal confine pari alla metà di quella imposta dal codice civile; ii) sul confine; iii) a una distanza dal confine inferiore alla metà di quella prescritta.
In questa sede rileva stabilire se tale principio possa operare anche nel caso in cui trovino applicazione fonti di diritto pubblico.
Le Sezioni unite della Cassazione, con orientamento che il Collegio condivide, hanno affermato che la portata “integrativa” delle norme di diritto pubblico non si limita soltanto alle prescrizioni che impongono una distanza minima, ma «si estende all’intero impianto di regole e principi dallo stesso dettato per disciplinare la materia, compreso il meccanismo della prevenzione», aggiungendo, però, che i regolamenti locali possono eventualmente escludere l’operatività di tale meccanismo «prescrivendo una distanza minima delle costruzioni dal confine o negando espressamente la facoltà di costruire in appoggio o in aderenza» (Cass. civ., sez. un., 19.05.2016, n. 10318).
Nella fattispecie in esame, l’art. 4.2. delle norme tecniche di attuazione, da un lato, impone a chi costruisce di rispettare la distanza minima di cinque metri dal confine, dall’altro, consente di derogare a tale prescrizione nei seguenti casi: i) «se preesiste parete in aderenza senza finestre»; ii) «in base alla presentazione di progetto unitario per i fabbricati da realizzare in aderenza»; iii) «in base ad un accordo con il confinante».
Le suddette prescrizioni non possono, per il loro contenuto, impedire l’operatività del principio di prevenzione, in quanto non pongono una regola inderogabile di distanza minima a tutela dell’interesse pubblico connesso ad una maggiore intercapedine tra i fabbricati ma ammettono deroghe legali e deroghe convenzionali. In particolare, quest’ultima deroga dimostra, in modo evidente, come le norme tecniche siano suscettibili di essere modificate anche mediante un atto di autonomia negoziale e, pertanto, non può assegnarsi ad esse una valenza tale da escludere che possa trovare applicazione il principio generale di prevenzione.
Alla luce di quanto esposto, la Sezione rileva come non sussistano gli impedimenti, indicati nel provvedimento impugnato, all’accoglimento della domanda di accertamento di conformità, con conseguente illegittimità del provvedimento 20.06.2018, n. 12953 di rigetto della domanda di accertamento di conformità (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 21.07.2021 n. 5496 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIIl Collegio aderisce all’orientamento interpretativo prevalente ed in corso di consolidamento secondo cui la disciplina speciale dettata dal d.l. n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, prevale sulla disciplina dei contratti sottosoglia prevista dall’art. 36 cod. proc. amm., integrando e sostituendo le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell’anomalia.
Come è stato osservato, infatti, la norma di cui all’art. 1 del d.l. n. 76 del 2020 convertito in legge n. 120 del 2020, costituisce la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell’erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l’economia in un periodo emergenziale.
In questo senso l’incipit dell’art. 1 del menzionato d.l. afferma che, senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del dlgs 18.04.2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30.06.2023”.
In quest’ottica si inscrive anche la scelta di prevedere al comma 3 della norma menzionata, ancora senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, forme di gara più snelle con l’adozione di soluzioni meccaniche per alcune fasi procedimentali, come avviene con riguardo al giudizio di anomalia. Si tratta di una previsione derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall’esigenze di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia.
La norma prevede che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del dlgs n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
Ciò premesso -e tenuto conto che la disciplina del d.l. n. 76 del 2020, convertito in legge 120 del 2020, sostituisce, ove sia ravvisabile una relazione di incompatibilità tra norme, quella preesistente di cui all’art. 97, comma 8, del D.lgs. n. 50 del 2016– nel caso in esame deve ritenersi che la previsione dell’art. 14.2 della lettera di invito debba essere annullata e conseguentemente, per il principio di eterointegrazione della lex specialis, debba essere disposta l’esclusione automatica dell’offerta della controinteressata risultata superiore alla soglia di anomalia in una procedura in cui sono pervenute più di cinque offerte.
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La centrale unica di committenza di Bussolengo e dei Comuni convenzionati ha avviato un’indagine di mercato, per conto del Comune di Sant’Ambrogio di Valpolicella, al fine di individuare dieci operatori qualificati da invitare per lo svolgimento di una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c), del D.lgs. 18.04.2016, n. 50, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo.
Oggetto della procedura sono i lavori per la realizzazione di un percorso pedonale protetto all’interno del centro abitato del capoluogo per un importo stimato a base di gara di Euro 232.000,00 oltre iva, di cui Euro 2.000,00 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.
Al termine della procedura la ditta Cl.Co. s.r.l. (d’ora in poi Cl.Co.), si è classificata al primo posto con un ribasso del 24,45%, mentre l’odierna ricorrente It. s.r.l. (d’ora in poi It.), si è classificata al secondo posto con un ribasso del 21%.
L’art. 14.2. della lettera di invito prevede che “ai sensi dell'art. 97, comma 8, del Codice, qualora il numero delle offerte valide sia almeno pari a 10, si procederà all’esclusione automatica delle offerte di ribasso pari o superiori alla soglia di anomalia individuata ai sensi dei commi 2, 2-bis e 2-ter del medesimo articolo”.
In applicazione di tale previsione la stazione appaltante, dopo aver stabilito al 22,67% la soglia di anomalia, non ha proceduto all’esclusione automatica dell’offerta della controinteressata, poiché ne erano state presentate otto, in un numero inferiore a dieci.
Dopo aver sottoposto a verifica di congruità l’offerta della prima classificata, con determinazione n. 319 del 25.05.2021, la centrale di committenza ha aggiudicato definitivamente l’appalto a Cl.Co..
Con il ricorso in epigrafe l’aggiudicazione, unitamente alla lettera di invito, è impugnata da It., seconda classificata, la cui offerta presenta un ribasso inferiore alla soglia di anomalia, con un unico motivo.
La ricorrente lamenta la violazione dell’art. 1, comma 3, del decreto legge 16.07.2020, n. 76, convertito in legge 11.09.2020, n. 120, il difetto di motivazione e l’insussistenza dei presupposti per poter considerare “ordinaria” la procedura negoziata controversa, la perplessità ed il difetto di istruttoria.
La ricorrente sostiene che è illegittimo e deve essere annullato l’art. 14.4 della lettera di invito nella parte in cui prevede che si proceda all’esclusione automatica delle offerte anomale qualora il loro numero sia almeno pari a 10, e deve invece trovare applicazione la previsione di cui all’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, secondo cui si procede all'esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
La stazione appaltante si è costituita in giudizio replicando alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.
In estrema sintesi la centrale unica di committenza sostiene che deve essere data un’interpretazione di carattere sistematico alla normativa speciale e derogatoria introdotta decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, per far fronte alle ricadute economiche negative derivanti dall’emergenza sanitaria globale, che tenga conto dell’eccezionalità dell’istituto dell’esclusione automatica rispetto ai principi comunitari in materia di gare pubbliche.
In particolare la parte resistente premette che anche nel vigente contesto normativo vi è la possibilità per la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 36, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, di ricorrere alle procedure ordinarie in alternativa alle procedure negoziate con riguardo agli appalti sotto soglia, e che pertanto a maggior ragione deve ritenersi che rientri nella facoltà della stazione appaltante, quand’anche la stessa proceda secondo le procedure negoziate, di scegliere nella lex specialis se recepire o meno la regola dell’esclusione automatica delle offerte anomale secondo la disciplina prevista dall’art. 97, comma 8, cod. proc. amm., o secondo quella prevista dall’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2021.
In conclusione la stazione appaltante ritiene che, ove la lex specialis -come nel caso in esame- non abbia espressamente previsto l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, ovvero non abbia espressamente richiamato il decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2021, devono trovare applicazione esclusivamente l’art. 36, comma 2, lett. c), e l’art. 97, comma 8, cod. proc. amm..
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Il ricorso deve essere accolto.
Il Collegio aderisce all’orientamento interpretativo prevalente ed in corso di consolidamento (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 12.02.2021, n. 2104; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 24.05.2021, n. 3429; TAR Piemonte, Sez. I, 17.11.2020, n. 736; TAR Basilicata, 14.11.2020, n. 720) secondo cui la disciplina speciale dettata dal decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, prevale sulla disciplina dei contratti sottosoglia prevista dall’art. 36 cod. proc. amm., integrando e sostituendo le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell’anomalia.
Come è stato osservato, infatti, la norma di cui all’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020 convertito in legge n. 120 del 2020, costituisce la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell’erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l’economia in un periodo emergenziale.
In questo senso l’incipit dell’art. 1 del menzionato decreto legge afferma che, senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30.06.2023”.
In quest’ottica si inscrive anche la scelta di prevedere al comma 3 della norma menzionata, ancora senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, forme di gara più snelle con l’adozione di soluzioni meccaniche per alcune fasi procedimentali, come avviene con riguardo al giudizio di anomalia. Si tratta di una previsione derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall’esigenze di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia.
La norma prevede che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
Ciò premesso -e tenuto conto che la disciplina del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge 120 del 2020, sostituisce, ove sia ravvisabile una relazione di incompatibilità tra norme, quella preesistente di cui all’art. 97, comma 8, del D.lgs. n. 50 del 2016– nel caso in esame deve ritenersi che, contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante, la previsione dell’art. 14.2 della lettera di invito debba essere annullata e conseguentemente, per il principio di eterointegrazione della lex specialis, debba essere disposta l’esclusione automatica dell’offerta della controinteressata risultata superiore alla soglia di anomalia in una procedura in cui sono pervenute più di cinque offerte (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 21.07.2021 n. 960 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: ESPROPRIAZIONE – Determinazione giudiziale delle indennità espropriative – Devoluzione al giudice ordinario e alla corte di appello in unico grado – PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Acquisizione del bene utilizzato dall’autorità amministrativa per scopi di pubblica utilità – C.d. acquisizione sanante – Art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001.
Sono devolute al giudice ordinario e alla corte di appello, in unico grado, secondo una regola generale dell’ordinamento di settore per la determinazione giudiziale delle indennità espropriative, le controversie sulla determinazione e corresponsione dell’indennizzo dovuto per l’acquisizione del bene utilizzato dall’autorità amministrativa per scopi di pubblica utilità ex art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001, in considerazione della natura intrinsecamente indennitaria del credito vantato dal proprietario del bene e globalmente inteso dal legislatore, come un «unicum» non scomponibile nelle diverse voci, con l’effetto non consentito di attribuire una diversa e autonoma natura e funzione a ciascuna di esse.
Di conseguenza, l’attribuzione di una somma forfettariamente determinata a «titolo risarcitorio» (pari all’interesse del cinque per cento annuo sul valore venale del bene, a norma del terzo comma dell’art. 42-bis) vale unicamente a far luce sulla genesi di uno degli elementi (il mancato godimento del bene per essere il cespite occupato «senza titolo» dall’amministrazione) che vengono in considerazione per la determinazione dell’indennizzo in favore del proprietario, il quale non fa valere una duplice legittimazione, cioè di soggetto avente titolo ora a un «indennizzo» (quando agisce per il pregiudizio patrimoniale, e non patrimoniale, conseguente alla perdita della proprietà del bene), ora a un «risarcimento» di un danno scaturito da un comportamento originariamente con tra jus dell’amministrazione.
Appartengono invece alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie nelle quali sia dedotta la illegittimità in sé del provvedimento di acquisizione, per insussistenza dei requisiti previsti dalla legge, anche ai fini della valutazione delle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, in relazione ai contrapposti interessi privati e all’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione.

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ESPROPRIAZIONE – Pregressa occupazione illegittima del bene – Determinazione dell’indennizzo – Pagamento dell’indennità – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Procedimento di cui all’art. 29 d.lgs. n. 150/2011.
La ricostruzione in termini indennitari e le modalità di determinazione dell’indennizzo, anche per la pregressa occupazione illegittima del bene, nel procedimento di cui all’art. 29 d.lgs. n. 150 del 2011, dinanzi alla corte d’appello, in unico grado di merito, non sono suscettibili di arrecare un deficit di tutela né per l’amministrazione, per esserle preclusa la introduzione di azioni di rivalsa nei confronti di terzi, nell’ipotesi di concorso di più enti nella realizzazione dell’opera pubblica, trattandosi di una limitazione coerente con la natura del procedimento, ferma restando la facoltà di rivalersi in separato giudizio ordinario sul soggetto corresponsabile della pregressa occupazione illegittima.
Né per il privato, per essergli consentito di agire nei confronti della sola autorità che utilizza il bene immobile per scopi di interesse pubblico, essendo tale autorità, cui è affidato il pagamento dell’indennità, il suo creditore, né essendo precluso al privato di avviare un autonomo giudizio di danno, a tutela dei suoi diritti, per il periodo di occupazione illegittima, prima dell’adozione del provvedimento di cui all’art. 42-bis da parte della pubblica amministrazione.

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ESPROPRIAZIONE – Qualificazione in termini indennitari dell’indennizzo – Misura del cinque per cento annuo sul valore venale del bene all’attualità – Clausola di salvaguardia.
La qualificazione in termini indennitari dell’indennizzo per la pregressa occupazione «senza titolo», nella misura del cinque per cento annuo sul valore venale del bene all’attualità, non è foriera di un deficit di tutela per le parti, avendo il legislatore previsto una clausola di salvaguardia che fa salva la prova di una diversa entità del danno, la cui applicazione è rimessa all’incensurabile valutazione del giudice di merito, il quale può modulare l’importo determinato dal legislatore in via forfettaria –in melius o in pejus– in sintonia con le istanze e le prove offerte dalle parti nel caso concreto (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 20.07.2021 n. 20691 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICALottizzazione abusiva fra processo penale e processo amministrativo.
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Edilizia – Abusi – Lottizzazione abusiva – Sindacato – Giudice amministrativo e giudice penale – Differenza.
In tema di lottizzazione abusiva il sindacato dell’Amministrazione non è completamente sovrapponibile a quello svolto dal Giudice penale relativamente alla fattispecie criminosa di cui all’art. 44, d.P.R. n. 380 del 2001, il quale, seppure in ipotesi avente ad oggetto i medesimi fatti storici, mira ad accertare la responsabilità penale dell’imputato, con le relative conseguenze sulla sua libertà personale e che, pertanto, sul piano processuale esige la dimostrazione della responsabilità oltre ogni ragionevole dubbio del reo (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l’art. 30, d.P.R. n. 380 del 2001 disciplina due diverse ipotesi di lottizzazione abusiva.
Ricorre la lottizzazione abusiva cd. “materiale” con la realizzazione di opere che comportano la trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni, sia in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, approvati o adottati, ovvero di quelle stabilite direttamente in leggi statali o regionali, sia in assenza della prescritta autorizzazione.
Si ha invece lottizzazione abusiva “formale” o “cartolare” quando, pur non essendo ancora avvenuta una trasformazione lottizzatoria di carattere materiale, se ne sono già realizzati i presupposti con il frazionamento e la vendita -o altri atti equiparati- del terreno in lotti che, per le specifiche caratteristiche, quali la dimensione dei lotti stessi, la natura del terreno, la destinazione urbanistica, l’ubicazione e la previsione di opere urbanistiche, o per altri elementi, evidenzino in modo non equivoco la destinazione ad uso edificatorio.
L’interesse protetto dalla norma è quello di garantire un ordinato sviluppo urbanistico del tessuto urbano, in coerenza con le scelte pianificatorie dell’amministrazione.
Al riguardo, deve ricordarsi che le scelte espresse nel piano urbanistico generale di un Comune, di regola, non possano essere attuate mediante il diretto rilascio di permessi di costruire agli interessati, ma richiedano l’intermediazione di uno strumento ulteriore, rappresentato dai piani attuativi. Il piano attuativo, infatti, ha la funzione di “precisare zona per zona”, con i dettagli necessari, “le indicazioni di assetto e sviluppo urbanistico complessivo contenute nel piano regolatore”, e quindi di attuarle “gradatamente e razionalmente” e di garantire che ogni zona disponga di “assetto ed attrezzature rispondenti agli insediamenti”, ovvero delle opere di urbanizzazione, e tutto ciò, all’evidenza, trascende il possibile contenuto di un singolo permesso di costruire.
In tale contesto, la lottizzazione abusiva sottrae all’amministrazione il proprio potere di pianificazione attuativa e la mette di fronte al fatto compiuto di insediamenti in potenza privi dei servizi e delle infrastrutture necessari al vivere civile; ciò, com’è notorio, è fra le principali cause del degrado urbano e dei gravi problemi sociali che ne derivano (cfr. Cons. St., sez. IV, 07.06.2012, n. 3381 e 19.06.2014, n. 3115, nonché Cass. pen., sez. III, 03.12.2013, n. 51710).
La giurisprudenza ha delineato anche un ulteriore ipotesi: la cd. lottizzazione mista, caratterizzata dalla compresenza delle attività materiali e negoziali individuate dalla predetta norma (Cass. n. 6080 del 26.10.2007: “integra il reato di lottizzazione abusiva anche la cosiddetta lottizzazione “mista”, consistente nell’attività negoziale di frazionamento di un terreno in lotti e nella successiva edificazione dello stesso”; cfr. anche Cass. 20.05.2015, n. 24985).
Ha aggiunto la Sezione che il sindacato della Amministrazione non risulta completamente sovrapponibile a quello svolto dal Giudice penale relativamente alla fattispecie criminosa di cui all’art. 44, d.P.R. n. 380 del 2001, il quale, seppure in ipotesi avente ad oggetto i medesimi fatti storici, mira ad accertare la responsabilità penale dell’imputato, con le relative conseguenze sulla sua libertà personale e che, pertanto, sul piano processuale esige la dimostrazione della responsabilità oltre ogni ragionevole dubbio del reo (art. 533 c.p.p.).
Infatti, procedimento amministrativo e procedimento penale, anche se sono destinati ad incidere sullo stesso bene giuridico, procedono comunque su binari paralleli: il giudizio penale ha riguardo alla responsabilità dell’imputato (e, di conseguenza, alla confisca del bene), mentre il giudizio amministrativo attiene alla legittimità del provvedimento disposto dall’amministrazione, del quale l’acquisizione dell’area è semplicemente una conseguenza automatica (Cons. St., sez. VI, 23.03.2018, n. 1878).
Esclusa la connotazione penalistica delle conseguenze derivanti dal provvedimento impugnato (né le parti hanno prospettato la natura sostanzialmente penale della sanzione amministrativa in discorso alla stregua dei criteri individuati dalla giurisprudenza della Corte EDU “Engel”), deve ribadirsi che il sindacato di questo Giudice attiene alla piena conoscenza del fatto e del percorso intellettivo e volitivo seguito dall’amministrazione, al fine di verificare l’esattezza materiale degli elementi di prova invocati dall’amministrazione, la loro affidabilità e la loro coerenza, e se essi sono idonei a corroborare le conclusioni che la stessa amministrazione ne ha tratto, non secondo il canone di valutazione dell’“oltre ogni ragionevole dubbio”, proprio del giudizio penale avente direttamente ad oggetto le condotte e la responsabilità personale dell’imputato, ma di credibilità razionale della decisione amministrativa alla luce degli elementi posti dall’amministrazione a giustificazione della stessa, essendo poi onere del ricorrente, tramite il ricorso, quello di contestare la veridicità dei fatti, o di rappresentate circostanze atte ad incrinare la credibilità del processo intellettivo sottostante la decisione dell’amministrazione.
In proposito, la giurisprudenza ha chiarito che i principi costituzionali e sovranazionali di buona fede e di presunzione di non colpevolezza invocabili dai contravventori allo scopo di censurare un asserito deficit istruttorio e motivazionale consistente nell’omessa individuazione dell’elemento psicologico dell’illecito contestato possono al più essere spesi al fine dell’applicazione della sanzione penale accessoria della confisca urbanistica contemplata dall’art. 44, d.P.R. n. 380 del 2001 (reputata comunque compatibile con l’art. 7 CEDU dalla Corte europea dei diritti dell’uomo: Grande Chambre, 28.06.2018, n. 1828), nel mentre l’argomento medesimo non è utilmente invocabile al fine dell’irrogazione della sanzione ammnistrativa dell’acquisizione coattiva dell’immobile al patrimonio del Comune, contemplata dall’art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001, in quanto atto vincolato (Cons. St., sez. VI, 23.03.2018, n. 1878; id., sez. II, 17.05.2019, n. 3196; id. 24.06.2019, n. 4320, C.g.a. n. 93 del 08.02.2021)
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19.07.2021 n. 5403 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
9 – La censura non deve trovare accoglimento.
L’art. 30 del D.P.R. n. 380/2001 prevede che: “Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.
Come noto, la norma appena ricordata disciplina due diverse ipotesi di lottizzazione abusiva. Ricorre la lottizzazione abusiva cd. “materiale” con la realizzazione di opere che comportano la trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni, sia in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, approvati o adottati, ovvero di quelle stabilite direttamente in leggi statali o regionali, sia in assenza della prescritta autorizzazione.
Si ha invece lottizzazione abusiva “formale” o “cartolare” quando, pur non essendo ancora avvenuta una trasformazione lottizzatoria di carattere materiale, se ne sono già realizzati i presupposti con il frazionamento e la vendita -o altri atti equiparati- del terreno in lotti che, per le specifiche caratteristiche, quali la dimensione dei lotti stessi, la natura del terreno, la destinazione urbanistica, l’ubicazione e la previsione di opere urbanistiche, o per altri elementi, evidenzino in modo non equivoco la destinazione ad uso edificatorio.
L’interesse protetto dalla norma è quello di garantire un ordinato sviluppo urbanistico del tessuto urbano, in coerenza con le scelte pianificatorie dell’amministrazione.
Al riguardo, deve ricordarsi che le scelte espresse nel piano urbanistico generale di un Comune, di regola, non possano essere attuate mediante il diretto rilascio di permessi di costruire agli interessati, ma richiedano l’intermediazione di uno strumento ulteriore, rappresentato dai piani attuativi. Il piano attuativo, infatti, ha la funzione di “precisare zona per zona”, con i dettagli necessari, “le indicazioni di assetto e sviluppo urbanistico complessivo contenute nel piano regolatore”, e quindi di attuarle “gradatamente e razionalmente” e di garantire che ogni zona disponga di “assetto ed attrezzature rispondenti agli insediamenti”, ovvero delle opere di urbanizzazione, e tutto ciò, all’evidenza, trascende il possibile contenuto di un singolo permesso di costruire.
In tale contesto, la lottizzazione abusiva sottrae all’amministrazione il proprio potere di pianificazione attuativa e la mette di fronte al fatto compiuto di insediamenti in potenza privi dei servizi e delle infrastrutture necessari al vivere civile; ciò, com’è notorio, è fra le principali cause del degrado urbano e dei gravi problemi sociali che ne derivano (cfr. Cons. St., IV, 07.06.2012, n. 3381, e 19.06.2014, n. 3115, nonché Cass. pen., Sez. III, 03.12.2013, n. 51710).
9.1 - La giurisprudenza ha delineato anche un ulteriore ipotesi: la cd. lottizzazione mista, caratterizzata dalla compresenza delle attività materiali e negoziali individuate dalla predetta norma (Corte Cass. 6080 del 26/10/2007: “integra il reato di lottizzazione abusiva anche la cosiddetta lottizzazione “mista”, consistente nell’attività negoziale di frazionamento di un terreno in lotti e nella successiva edificazione dello stesso”; cfr. anche Corte Cass. 20.05.2015, n. 24985).
Nel caso di specie, il giudice di primo grado ha rilevato –e sul punto l’appellante non ha svolto alcuna contestazione– che il provvedimento impugnato è fondato proprio sulla ravvisata sussistenza di una lottizzazione abusiva “mista”, “evincibile dal frazionamento di tre macro lotti a destinazione agricola in venticinque lotti, nella creazione di una strada abusiva di collegamento di tutti i nuovi lotti, nella vendita di questi ultimi e nell’inizio sugli stessi di attività edilizia, nella maggior parte dei casi senza titolo autorizzatorio”.
9.2 - Alla luce di tale precisazione, deve sin da ora rilevarsi che i motivi di appello -con i quali si contestano separatamente la sussistenza della lottizzazione materiale e di quella cartolare- tentano di segmentare quella che è una un’unica situazione e che, in quanto tale, deve essere valutata globalmente.
Per tale ragione, non appare corretta la prospettazione appellante che si sofferma sui singoli momenti -quale: a) quello del frazionamento e vendita; e b) quello della parziale edificazione di taluni lotti- da ritenersi solo dei tasselli della più complessivo disegno lottizzatorio posto in essere in spregio alla destinazione impressa alla zona dal P.R.G. (cfr. CGARS Sez. giur. n. 93 del 08.02.2021: “la lottizzazione abusiva è un fenomeno unitario che trascende la consistenza delle singole opere di cui si compone e talora ne prescinde, come nel caso del mutamento di destinazione d’uso di complessi edilizi regolarmente assentiti, e assume rilevanza giuridica per l’impatto che determina sul territorio interferendo con l’attività di pianificazione, conservazione dei valori paesistici e ambientali, dotazione e dimensionamento degli standard, di guisa che la diversa conformazione materiale che deriva dall’attività di lottizzazione, se non rimossa, da un lato impedisce la realizzazione del diverso progetto urbanistico stabilito dagli organi preposti al governo del territorio, dall’altro impone l’adeguamento delle infrastrutture esistenti o la realizzazione di nuove per far fronte al carico urbanistico derivante dalla lottizzazione”).
10 – Giova altresì osservare, anche per i conseguenti aspetti relativi alla prova dell’illecito, che il presente giudizio ha ad oggetto un provvedimento amministrativo e mira a verificarne la legittimità, sinteticamente compendiabile nella verifica della veridicità dei fatti materiali posti a fondamento della scelta amministrativa e nella logicità e congruenza della decisione rispetto ai detti presupposti, rapportati alla fattispecie legale che viene in considerazione.
Deve precisarsi che tale sindacato non risulta completamente sovrapponibile a quello svolto dal Giudice penale relativamente alla fattispecie criminosa di cui all’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, il quale, seppure in ipotesi avente ad oggetto i medesimi fatti storici, mira ad accertare la responsabilità penale dell’imputato, con le relative conseguenze sulla sua libertà personale e che, pertanto, sul piano processuale esige la dimostrazione della responsabilità oltre ogni ragionevole dubbio del reo (art. 533 c.p.p.).
Infatti, procedimento amministrativo e procedimento penale, anche se sono destinati ad incidere sullo stesso bene giuridico, procedono comunque su binari paralleli: il giudizio penale ha riguardo alla responsabilità dell’imputato (e, di conseguenza, alla confisca del bene), mentre il giudizio amministrativo attiene alla legittimità del provvedimento disposto dall’amministrazione, del quale l’acquisizione dell’area è semplicemente una conseguenza automatica (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23.03.2018, n. 1878).
Esclusa la connotazione penalistica delle conseguenze derivanti dal provvedimento impugnato (né le parti hanno prospettato la natura sostanzialmente penale della sanzione amministrativa in discorso alla stregua dei criteri individuati dalla giurisprudenza della Corte EDU “Engel”), deve ribadirsi che il sindacato di questo Giudice attiene alla piena conoscenza del fatto e del percorso intellettivo e volitivo seguito dall’amministrazione, al fine di verificare l’esattezza materiale degli elementi di prova invocati dall’amministrazione, la loro affidabilità e la loro coerenza, e se essi sono idonei a corroborare le conclusioni che la stessa amministrazione ne ha tratto, non secondo il canone di valutazione dell’“oltre ogni ragionevole dubbio”, proprio del giudizio penale avente direttamente ad oggetto le condotte e la responsabilità personale dell’imputato, ma di credibilità razionale della decisione amministrativa alla luce degli elementi posti dall’amministrazione a giustificazione della stessa, essendo poi onere del ricorrente, tramite il ricorso, quello di contestare la veridicità dei fatti, o di rappresentate circostanze atte ad incrinare la credibilità del processo intellettivo sottostante la decisione dell’amministrazione.
In proposito, la giurisprudenza ha chiarito che i principi costituzionali e sovranazionali di buona fede e di presunzione di non colpevolezza invocabili dai contravventori allo scopo di censurare un asserito deficit istruttorio e motivazionale consistente nell’omessa individuazione dell’elemento psicologico dell’illecito contestato possono al più essere spesi al fine dell’applicazione della sanzione penale accessoria della confisca urbanistica contemplata dall’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 (reputata comunque compatibile con l’art. 7 CEDU dalla Corte europea dei diritti dell’uomo: Grande Chambre, 28.06.2018, n. 1828), nel mentre l’argomento medesimo non è utilmente invocabile al fine dell’irrogazione della sanzione amministrativa dell’acquisizione coattiva dell’immobile al patrimonio del Comune, contemplata dall’art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001, in quanto atto vincolato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23.03.2018, n. 1878; Cons. Stato, sez. II, 17.05.2019, n. 3196; Cons. Stato, sez. II, 24.06.2019, n. 4320, CGARS Sez. giur. n. 93 del 08.02.2021).
...
11 - Le circostanze innanzi esposte comprovano il disegno complessivo di mutare la destinazione agricola dell’area, senza alcun riguardo agli strumenti urbanistici che la disciplinano.
A questo riguardo, deve osservarsi che la lottizzazione abusiva è una fattispecie a cd. condotta libera, rilevando quindi il risultato finale che, nel caso in esame, è l’abusiva trasformazione della destinazione agricola del terreno.
Nel caso in esame, il provvedimento impugnato trova una adeguato supporto istruttorio negli elementi fattuali posti a giustificazione dello stesso ed innanzi citati, dovendosi concludere che la decisione del Comune risulta conforme alla fattispecie normativa di cui costituisce applicazione concreta.
I rilievi dell’appellante non risultano idonei ad inficiare la coerenza logica del provvedimento, come di seguito precisato, posto che: da un lato, si soffermano su singoli aspetti, trascurando la globalità del set probatorio posto a fondamento del provvedimento; dall’altro, si rivelano in parte scorretti ed in contrasto con l’orientamento della giurisprudenza dominate.
11.2 – Quanto al fatto che dalle mappe non si potrebbe escludere che il fondo degli appellanti fosse collegato alla viabilità pubblica prima della realizzazione della strada abusiva e a prescindere da essa, l’amministrazione (dopo la citata ordinanza cautelare di questa Sezione) si è premurata di approfondire la questione, depositando documentazione che sconfessa la tesi degli appellanti, e precisamente:
   a) il documento consistente nella sovrapposizione tra il catastale e l’ortofoto del 2007, da cui emerge che prima del 2008 non era presente alcuna via pubblica di accesso al Mappale n. 518 oggetto di causa che, conseguentemente, non risultava affatto collegato alla via pubblica prima della realizzazione della strada abusiva e a prescindere da essa;
   b) il verbale del 15.10.2018, e la relativa documentazione fotografica, con cui si accerta che l’unico accesso alla proprietà dei ricorrenti esistente è quello tramite l’abusiva strada sterrata non censita al Catasto comunale (nel verbale si legge: “verifichiamo e confermiamo a bordo strada che l’accesso alla proprietà Pi.–Co. avviene esclusivamente dalla contestata strada della Lottizzazione Abusiva e che nessun altro accesso alla stessa è presente al di fuori di questo”);
   c) l’atto di compravendita da parte degli odierni appellanti del Mappale n. 518 (già n. 419), all’interno del quale la medesima strada sterrata, ivi individuata come unico accesso, costituisce oggetto di servitù di passaggio.
Alla luce di tali circostanze deve confermarsi la particolare significatività della realizzazione abusiva della strada a reticolo che collega i vari lotti, tra cui quello degli appellanti, quale sintomo di una prossima urbanizzazione dell’area, ed idoneo elemento probatorio dell’intento lottizzatorio perseguito attraverso il frazionamento dell’area.
11.3 - L’amministrazione ha anche correttamente messo in luce che la gran parte di tali lotti risulta sostanzialmente incolta, e laddove vi sono delle culture in atto queste non appaiono riconducibili ad un’impresa agricola. Per altro, laddove il fondo risultava effettivamente destinato all’agricoltura (mappale 451), l’amministrazione non l’ha incluso nella lottizzazione abusiva.
11.4 - E’ inoltre significativo che il frazionamento dell’area ha comportato la formazione di lotti di dimensioni inferiori rispetto al minimo (in base all’art. 13-bis della L.R. n. 4/2009 e all’art. 3 del D.P.G.R. 03.08.1994, n. 228: la superficie minima di intervento è fissata in un ettaro, salvo per quanto riguarda la destinazione per impianti serricoli, impianti orticoli in pieno campo e impianti vivaistici, per i quali è stabilita in ettari 0,50).
Tale dato, unitamente all’ulteriore circostanza che gli acquirenti, per quale che consta, non erano imprenditori agricoli, contribuisce a rendere ragionevole la valutazione effettuata dal Comune e convalidata dal giudice di primo grado circa la sussistenza della lottizzazione cartolare.
La giurisprudenza prevalente ritiene che gli elementi che indicano la presenza di una lottizzazione cartolare non debbano essere presenti tutti in concorso fra di loro, in quanto è sufficiente anche la presenza di uno solo di essi, purché rilevante ed idoneo a fare configurare, con margini di plausibile veridicità, la volontà di procedere a lottizzazione.
In casi analoghi, questo Consiglio (ma vedasi anche Corte Cass. n. 27739 del 08.07.2008) ha già evidenziato che procedendo alla vendita di lotti di ridotte dimensioni si contraddice esplicitamente la vocazione agricola del terreno, in cui tra l’altro erano già stati realizzati alcuni fabbricati abusivi, così dando vita a quegli indizi che fanno presumere la volontà di procedere a lottizzazione. Nella logica del mercato agricolo, infatti, possedere un terreno di notevoli dimensioni risulta maggiormente proficuo e dunque il frazionamento planimetrico del fondo fa emergere l’intento di voler procedere a lottizzazione abusiva (cfr. Consiglio di Stato Sez. IV del 11.07.2016 n. 3073; cfr. anche Corte Cass. n. 389 del 25/05/1990 che ha ritenuto idonei elementi attestanti la lottizzazione: “la predisposizione di un piano di frazionamento, nella superficie esigua di ogni singola frazione -poco compatibile con una utilizzazione agricola del terreno acquistato- nella appartenenza a famiglia contadina solo di due dei tredici acquirenti, nella prossimità del terreno frazionato rispetto all'abitato”; cfr. anche Corte Cass. 15205 del 15/11/2019 relativa alla realizzazione di edifici residenziali in zona agricola, mediante frazionamenti ed accorpamenti di fondi non contigui, asserviti per soddisfare il requisito della estensione minima del lotto, da parte di soggetti privi del requisito necessario di imprenditore agricolo).
11.5 - In riferimento alla specifica posizione degli appellanti, fatti salvi i principi già esposti innanzi (punto 10), la loro consapevole partecipazione al più ampio disegno lottizzatorio pare confermata dalla vendita ed ulteriore frazionamento del loro lotto originario in favore di un soggetto terzo.
12 - Non può assumere rilevanza, nel senso di escludere il coinvolgimento nella lottizzazione abusiva degli appellanti, il fatto che essi abbiano chiesto e ottenuto l’autorizzazione a eseguire opere di miglioramento fondiario e, finanche, di realizzazione di un edificio.
Sul piano teorico, la giurisprudenza ha chiarito che: “per valutare un’ipotesi di lottizzazione c.d. materiale appare necessaria una visione d’insieme dei lavori realizzati, ossia una verifica dell’attività edilizia nel suo complesso: sussiste pertanto lottizzazione abusiva c.d. materiale anche laddove per singole opere edilizie sia stato rilasciato un titolo abilitativo e tuttavia, valutata nella sua interezza, l’attività edificatoria abbia determinato una variazione della destinazione d’uso dei manufatti già realizzati, in contrasto con la strumentazione urbanistica vigente; ove manchi la specifica autorizzazione a lottizzare, la lottizzazione abusiva sussiste e deve essere sanzionata anche se, per le singole opere facenti parte di essa, sia stato rilasciato il permesso di costruire” (Cons. St., 19.06.2014, n. 3115).
Risulta pertanto irrilevante la circostanza che gli interventi edilizi degli appellanti siano stati assentiti dal Comune, dovendo considerarsi non già le singole porzioni di suolo in modo isolato e atomistico, ma lo stravolgimento della destinazione di zona nel suo complesso (cfr. Cons. St., n. 26 del 18.01.2016).
12.1 - A questo riguardo, deve inoltre osservarsi che, in occasione del sopralluogo eseguito in data 10.3.2016, nella proprietà degli appellanti è stata accertata la presenza, oltre che del richiamato edificio residenziale, di “…un pozzo, una cisterna idrica in cemento prefabbricato, un tubolare in cemento precompresso del diametro di 600 mm per l’attraversamento di un piccolo corso d’acqua presente all’interno del lotto, queste ultime opere…realizzate in assenza di SCIA, inoltre sulla parte bassa, ad est del lotto è presente uno scavo di sbancamento di notevoli dimensioni quantificabili all’incirca in mq. 350 di superficie e circa mc. 700 di volume di scavo, realizzato da tempo e in assenza di permesso di costruire”.
12.2 - Risulta altresì significativo il fatto che la asserita connessione funzionale tra edificazione e conduzione agricola del fondo risulta anch’essa smentita dal citato accertamento del 10.03.2016 , in cui gli agenti comunali hanno rilevato che in loco “…è presente un oliveto con 100 piante di olivo a fronte delle 200 dichiarate nella relazione agronomica allegata alla C.E. n. 148/2015, riconducendo il tutto ad una attività agricola di tipo “hobbistico”, considerato oltremodo che, l’andamento naturale del terreno, nel suo profilo topografico presenta delle forti pendenze e in gran parte risulta incolto e improduttivo con vegetazione autoctona composta da essenze arboree quali ginepri, olivastri, sughere, inoltre numerosi sono i trovati rocciosi granitici sparsi nel lotto” (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19.07.2021 n. 5403 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIAEmissioni sonore e ordinanze del sindaco ai sensi della legge quadro sull’inquinamento acustico.
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Commercio – Vendita al pubblico – Bar – Disturbo quiete pubblica – Ordinanza limitazione orario di apertura – Legittimità.
E’ legittima l’ordinanza con la quale il Sindaco, ai sensi dell’art. 9, l. 26.10.1995, n. 447 limita l’orario di esercizio di un bar per disturbo della quiete pubblica (1).
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   (1) Ha chiarito il parere che la legge quadro sull'inquinamento acustico 26.10.1995, n. 447 ha ridefinito il concetto di inquinamento acustico rispetto alla nozione individuata dal precedente d.P.C.M. del 1991. Infatti il legislatore ha voluto estendere la tutela a tutto l’ambiente esterno ed ha dato rilevanza, inoltre, per la prima volta, al disturbo arrecato al riposo e alle attività umane.
In sostanza è stato valutato ogni possibile effetto negativo del rumore, inteso come fenomeno "inquinante", tale cioè, da avere effetti negativi sull'ambiente, alterandone l'equilibrio ed incidendo non soltanto sulle persone, sulla loro salute e sulle loro condizioni di vita, facendo la norma riferimento anche agli ecosistemi, ai beni materiali ed ai monumenti (Cass. pen., sez. III, n. 56430 del 2017).
Per quanto può rilevare il concetto di inquinamento acustico è stato qualificato come "l'introduzione di rumore nell'ambiente abitativo o nell'ambiente esterno tale da provocare fastidio o disturbo al riposo ed alle attività umane", sancendo espressamente che esso concreta (in ogni caso) "un pericolo per la salute umana" (art. 2, comma 1, lett. a).
Ciò premesso, le censure sopra dette non possono essere accolte.
Il parere ha condiviso l’orientamento della prevalente giurisprudenza dei giudici amministrativi secondo cui la quiete pubblica -intesa come limite di compatibilità delle emissioni sonore, prodotte da una fonte determinata, con uno specifico ambito territoriale, in relazioni alle caratteristiche di questo, secondo un criterio di media tollerabilità- costituisce un bene collettivo, il quale si va facendo vieppiù scarso, rispetto al passato, anche nelle ore notturne: e poiché questo è il periodo della giornata che la massima parte della popolazione dedica al riposo, è evidente che, con l'incremento dei rumori sono aumentati disagi fisici e psicologici che, non di rado, sfociano in malattie vere e proprie.
La quiete costituisce, dunque, una condizione necessaria affinché sia garantita la salute, che deve essere tutelata "come fondamentale diritto dell'individuo ed interesse della collettività" (art. 32 Cost.) dagli enti pubblici competenti, tra cui certamente i Comuni: e se questi ne hanno il dovere, i cittadini hanno a loro volta un interesse, variamente azionabile, a che le Amministrazioni reprimano quei comportamenti che pregiudicano la quiete pubblica e, per la conseguenza, la salute di un numero indeterminato di persone. Il diritto alla quiete, come espressione del diritto alla salute psicofisica, prevale certamente sugli interessi economici di quanti costituiscano la causa diretta od indiretta del disturbo, svolgendo un'attività economica di cui essi soli percepiscono i proventi, riversandone viceversa sulla collettività circostante i pregiudizi (Tar Veneto n. 1582 del 2007).
In questo contesto la disposizione di cui all’art. 9, l. n. 447 del 1995 non può essere riduttivamente intesa come una mera (e, quindi, pleonastica) riproduzione, nell'ambito della normativa di settore in tema di tutela dall'inquinamento acustico, del generale potere di ordinanza contingibile ed urgente tradizionalmente riconosciuto dal nostro ordinamento giuridico al sindaco (quale ufficiale di Governo) in materia di sanità ed igiene pubblica, ma invece la stessa deve essere logicamente e sistematicamente interpretata nel particolare significato che assume all'interno di una normativa dettata -in attuazione, come detto, del principio di tutela della salute dei cittadini previsto dall'art. 32 Cost.- allo scopo primario di realizzare un efficace contrasto al fenomeno dell'inquinamento acustico (Tar Brescia n. 1276 del 2011).
Conseguentemente l'utilizzo del particolare potere di ordinanza contingibile ed urgente delineato dall'art. 9, l. n. 447 del 1995, deve ritenersi ("normalmente") consentito allorquando gli appositi accertamenti tecnici effettuati dalle competenti agenzie regionali di protezione ambientale rivelino la presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, tenuto conto sia che quest'ultimo -ontologicamente (per esplicita previsione dell'art. 2 della stessa l. n. 447 del 1995)- rappresenta una minaccia per la salute pubblica, sia che la legge quadro sull'inquinamento acustico non configura alcun potere di intervento amministrativo "ordinario" che consenta di ottenere il risultato dell'immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti (Tar Brescia n. 1276 del 2011);
   - tale orientamento è stato confermato da questo Consiglio di Stato che ha ritenuto che il potere di cui all’art. 9, l. n. 447 del 1995 non va riduttivamente ricondotto al generale potere di ordinanza contingibile ed urgente in materia di sanità ed igiene pubblica, dovendo piuttosto essere qualificato quale ordinario rimedio in tema di inquinamento acustico; ciò perché, in assenza di altri strumenti a disposizione delle amministrazioni comunali, la presenza di una accertata situazione di inquinamento acustico rappresenta di per sé una minaccia per la salute pubblica (Cons. Stato, sez. V, n. 1372 del 2013);
   - mentre quella riconosciuta dal codice civile al privato interessato di adire l'Autorità giudiziaria ordinaria per far cessare le immissioni dannose che eccedano la normale tollerabilità è una mera facoltà, il potere del Sindaco di emanare l’ordinanza ex art. 9, l. n. 447 del 1995 è un dovere connesso all'esercizio delle sue pubbliche funzioni, al quale non può sottrarsi (anche se è leso un solo soggetto) spogliandosi del potere, di valore pubblicistico, di reprimere l'inquinamento acustico e attribuendolo al privato, cui il codice civile riconosce la facoltà di esercitare il diritto a non subire le emissioni dannose e non il dovere, se eccedenti i valori massimi consentiti.
Le facoltà concesse al privato dall'art. 844 del c.c. e i doveri della P.A. previsti dalla normativa in materia di attività produttive, là dove fissa le modalità di rilevamento dei rumori ed i limiti massimi di tollerabilità, hanno finalità e campi di applicazione distinti, atteso che la norma civilistica tutela il diritto di proprietà ed è finalizzata a disciplinare i rapporti di natura patrimoniale tra i privati proprietari di fondi vicini, mentre l'altra normativa ha carattere pubblicistico, dal momento che persegue finalità di interesse pubblico ed è volta a regolare i rapporti tra i privati e la P.A. (Cons. Stato, sez. V, n. 1372 del 2013). In siffatto contesto normativo, l'accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico (pur se non coinvolgente l'intera collettività) appare sufficiente a concretare l'eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica con l'efficace strumento previsto (soltanto) dall'art. 9, primo comma, della citata l. n. 447 del 1995.
Per quanto concerne il presupposto dell’urgenza, è necessaria e sufficiente la sussistenza e l’attualità del pericolo, non rilevando che la situazione fosse nota da tempo (Tar Liguria n. 222 del 2021) come asserisce la ricorrente; in sostanza la preesistenza di una situazione di urgenza non esclude l'attualità del pericolo. Ciò che rileva è l'effettiva esistenza di una situazione di pericolo imminente al momento di adozione dell'ordinanza
Consiglio di Stato, Sez. I, parere 19.07.2021 n. 2075 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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PARERE
2. La ricorrente deduce innanzi tutto –sotto un primo profilo- che, a fronte dell’art. 31 e ss. d.l. n. 210/2011 che ha introdotto il principio della liberalizzazione degli orari di apertura e chiusura degli esercizi commerciali e di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, l'ordinamento consente al Sindaco di intervenire eventualmente o tramite l'esercizio del potere ordinario ovvero mediante l'esercizio del potere extra ordinem.
Nel caso di specie, l'ordinanza del Comune –sempre secondo la ricorrente- pare essere stata adottata in applicazione d'art. 50, commi 7 e 1-bis, del d.lgs. 18/08/2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali). Essa però sarebbe illegittima perché non si tratta di aree della città interessata da afflusso particolarmente rilevante di persone, né di area comunque interessata da fenomeni di aggregazione notturna, né il Comune ha comunque concretamente motivato il provvedimento con riferimento all'esistenza di una di dette circostanze, essendosi limitato, genericamente, a motivare la limitazione di orario per un asserito disturbo della quiete pubblica; inoltre la limitazione d'orario è stata disposta sine die; infine non è stata garantita alcuna partecipazione procedimentale.
2.1 Al riguardo il Collegio premette che, secondo un consolidato orientamento, la qualificazione dell'atto amministrativo dev’essere operata sulla base del suo effettivo contenuto e degli effetti concretamente prodotti (Cons. Stato, sez. III, 15.06.2015, n. 2956; Cons. St., sez. IV, 15.04.2013, n. 2027).
Orbene, in coerenza con il criterio interpretativo appena riportato, a sua volta espressivo del principio generale della prevalenza della sostanza sulla forma degli atti giuridici, ritiene che, nel caso di specie, come del resto prospetta la stessa ricorrente, il Comune abbia esercitato i poteri conferiti dall’art. 9 della 1. n. 447/1995 (Legge quadro sull'inquinamento acustico).
3. Con il secondo profilo del primo motivo la ricorrente deduce, appunto, che l'ordinanza si porrebbe comunque anche al di fuori dei limiti normativamente previsti per l'esercizio del potere extra ordinem ex art. 54, commi 4 e 6, d.lgs. n. 267/2000 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali) e art. 9 della legge n. 447/1995 (Legge quadro sull'inquinamento acustico) in quanto tali poteri possono essere esercitati solo per affrontare situazioni di carattere eccezionale e imprevisto, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali non sia possibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico e unicamente in presenza di un preventivo accertamento della situazione, fondato su prove concrete e non su mere presunzioni.
A suo avviso tali condizioni non sussistono nel caso in esame perché non era ravvisabile alcun pericolo irreparabile ed imminente per la collettività.
Inoltre la situazione era, da un lato, prevedibile, essendo il Comune ben a conoscenza che saltuariamente venivano organizzati piccoli intrattenimenti musicali e, dall’altro lato, comunque fronteggiabile con le misure ordinarie in base alle indicazioni date dall’Arpav. Peraltro, l'ordine contenuto nel provvedimento difetterebbe dei requisiti della temporaneità.
3.1 In merito si ribadisce come, nel caso di specie, il sindaco ha dato sostanzialmente applicazione alla legge 26.10.1995, n. 447 (Legge quadro sull'inquinamento acustico) che, all’art. 9 (Ordinanze contingibili ed urgenti), prevede che “Qualora sia richiesto da eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell'ambiente il sindaco, […], con provvedimento motivato, [possa] ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l'inibitoria parziale o totale di determinate attività. […].”.
E’ noto come tale legge quadro ha ridefinito il concetto di inquinamento acustico rispetto alla nozione individuata dal precedente d.p.c.m. del 1991. Infatti il legislatore ha voluto estendere la tutela a tutto l’ambiente esterno ed ha dato rilevanza, inoltre, per la prima volta, al disturbo arrecato al riposo e alle attività umane.
In sostanza è stato valutato ogni possibile effetto negativo del rumore, inteso come fenomeno "inquinante", tale cioè, da avere effetti negativi sull'ambiente, alterandone l'equilibrio ed incidendo non soltanto sulle persone, sulla loro salute e sulle loro condizioni di vita, facendo la norma riferimento anche agli ecosistemi, ai beni materiali ed ai monumenti (Cass. pen. Sez. III, n. 56430/2017).
Per quanto può rilevare nel caso in esame, il concetto di inquinamento acustico è stato qualificato come "l'introduzione di rumore nell'ambiente abitativo o nell'ambiente esterno tale da provocare fastidio o disturbo al riposo ed alle attività umane", sancendo espressamente che esso concreta (in ogni caso) "un pericolo per la salute umana" (art. 2, comma 1, lett. a).
Ciò premesso, le censure sopra dette non possono essere accolte.
Il Collegio, difatti, condivide l’orientamento della prevalente giurisprudenza dei giudici amministrativi secondo cui:
   - la quiete pubblica -intesa come limite di compatibilità delle emissioni sonore, prodotte da una fonte determinata, con uno specifico ambito territoriale, in relazioni alle caratteristiche di questo, secondo un criterio di media tollerabilità- costituisce un bene collettivo, il quale si va facendo vieppiù scarso, rispetto al passato, anche nelle ore notturne: e poiché questo è il periodo della giornata che la massima parte della popolazione dedica al riposo, è evidente che, con l'incremento dei rumori sono aumentati disagi fisici e psicologici che, non di rado, sfociano in malattie vere e proprie. La quiete costituisce, dunque, una condizione necessaria affinché sia garantita la salute, che deve essere tutelata "come fondamentale diritto dell'individuo ed interesse della collettività" (art. 32 Cost.) dagli enti pubblici competenti, tra cui certamente i Comuni: e se questi ne hanno il dovere, i cittadini hanno a loro volta un interesse, variamente azionabile, a che le Amministrazioni reprimano quei comportamenti che pregiudicano la quiete pubblica e, per la conseguenza, la salute di un numero indeterminato di persone. Il diritto alla quiete, come espressione del diritto alla salute psicofisica, prevale certamente sugli interessi economici di quanti costituiscano la causa diretta od indiretta del disturbo, svolgendo un'attività economica di cui essi soli percepiscono i proventi, riversandone viceversa sulla collettività circostante i pregiudizi (TAR Veneto-Venezia, n. 1582/2007);
   - in questo contesto la disposizione di cui all’art. 9 della L. n. 447 del 1995 non può essere riduttivamente intesa come una mera (e, quindi, pleonastica) riproduzione, nell'ambito della normativa di settore in tema di tutela dall'inquinamento acustico, del generale potere di ordinanza contingibile ed urgente tradizionalmente riconosciuto dal nostro ordinamento giuridico al sindaco (quale ufficiale di Governo) in materia di sanità ed igiene pubblica, ma invece la stessa deve essere logicamente e sistematicamente interpretata nel particolare significato che assume all'interno di una normativa dettata -in attuazione, come detto, del principio di tutela della salute dei cittadini previsto dall'art. 32 della Costituzione- allo scopo primario di realizzare un efficace contrasto al fenomeno dell'inquinamento acustico (ex multis: TAR Lombardia-Brescia n. 1276/2011);
   - conseguentemente l'utilizzo del particolare potere di ordinanza contingibile ed urgente delineato dall'art. 9 della legge n. 447/1995, deve ritenersi ("normalmente") consentito allorquando gli appositi accertamenti tecnici effettuati dalle competenti agenzie regionali di protezione ambientale rivelino la presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, tenuto conto sia che quest'ultimo -ontologicamente (per esplicita previsione dell'art. 2 della stessa legge n. 447/1995)- rappresenta una minaccia per la salute pubblica, sia che la legge quadro sull'inquinamento acustico non configura alcun potere di intervento amministrativo "ordinario" che consenta di ottenere il risultato dell'immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti (ex multis: TAR Lombardia-Brescia n. 1276/2011);
   - tale orientamento è stato confermato da questo Consiglio di Stato che ha ritenuto che il potere di cui all’art. 9 della L. n. 447/1995 non va riduttivamente ricondotto al generale potere di ordinanza contingibile ed urgente in materia di sanità ed igiene pubblica, dovendo piuttosto essere qualificato quale ordinario rimedio in tema di inquinamento acustico; ciò perché, in assenza di altri strumenti a disposizione delle amministrazioni comunali, la presenza di una accertata situazione di inquinamento acustico rappresenta di per sé una minaccia per la salute pubblica (Cons. Stato, sez. V, n. 1372/2013);
   - mentre quella riconosciuta dal codice civile al privato interessato di adire l'Autorità giudiziaria ordinaria per far cessare le immissioni dannose che eccedano la normale tollerabilità è una mera facoltà, il potere del Sindaco di emanare l’ordinanza ex art. 9 della L. n. 447/1995 è un dovere connesso all'esercizio delle sue pubbliche funzioni, al quale non può sottrarsi (anche se è leso un solo soggetto) spogliandosi del potere, di valore pubblicistico, di reprimere l'inquinamento acustico e attribuendolo al privato, cui il codice civile riconosce la facoltà di esercitare il diritto a non subire le emissioni dannose e non il dovere, se eccedenti i valori massimi consentiti. Le facoltà concesse al privato dall'art. 844 del c.c. e i doveri della P.A. previsti dalla normativa in materia di attività produttive, là dove fissa le modalità di rilevamento dei rumori ed i limiti massimi di tollerabilità, hanno finalità e campi di applicazione distinti, atteso che la norma civilistica tutela il diritto di proprietà ed è finalizzata a disciplinare i rapporti di natura patrimoniale tra i privati proprietari di fondi vicini, mentre l'altra normativa ha carattere pubblicistico, dal momento che persegue finalità di interesse pubblico ed è volta a regolare i rapporti tra i privati e la P.A. (Cons. Stato, sez. V, n. 1372/2013);
   - in siffatto contesto normativo, l'accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico (pur se non coinvolgente l'intera collettività) appare sufficiente a concretare l'eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica con l'efficace strumento previsto (soltanto) dall'art. 9, primo comma, della citata legge n. 447/1995;
   - per quanto concerne il presupposto dell’urgenza, è necessaria e sufficiente la sussistenza e l’attualità del pericolo, non rilevando che la situazione fosse nota da tempo (TAR Liguria-Genova n. 222/2021) come asserisce la ricorrente; in sostanza la preesistenza di una situazione di urgenza non esclude l'attualità del pericolo. Ciò che rileva è l'effettiva esistenza di una situazione di pericolo imminente al momento di adozione dell'ordinanza;
   - se è vero è che l'istituto dell'ordinanza contingibile e urgente non può essere impiegato per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti, questo non significa che i provvedimenti contingibili debbano considerarsi automaticamente illegittimi solo perché sprovvisti di un termine finale di durata o di efficacia. Sicché anche misure non definite nel loro limite temporale possono essere reputate legittime, quando, come nel caso di specie, siano razionalmente collegate alla concreta situazione di pericolo accertata rapportata alla situazione di fatto (Cons. Stato, sez. V, n. 1372/2013);
   - l’ordinanza contingibile e urgente ex art. 9 della legge n. 447/1995 è connotata in re ipsa dall’urgenza qualificata che, ai sensi del comma 1 dell’art. 7 della legge n. 241/1990, consente all’Amministrazione di derogare agli adempimenti partecipativi del procedimento (TAR Liguria-Genova n. 222/2021).
4. Con il secondo motivo viene dedotto che l'ordinanza, nella parte in cui pone le limitazioni d'orario, sarebbe in ogni caso illegittima anche per violazione del principio di proporzionalità e adeguatezza che si sostanzia nella regola per cui deve sussistere sempre una proporzionalità tra l'azione amministrativa e l'interesse pubblico concretamente perseguito e implica che l'Amministrazione debba adottare la soluzione più idonea ed adeguata e comportante, allo stesso tempo, il minore sacrificio possibile per gli interessi privati.
4.1 Al riguardo è necessario specificare che nel caso del locale della ricorrente le aree comprendevano sia spazi al chiuso che spazi all’aperto. Tale circostanza fattuale determina una valutazione di proporzionalità differenziata in ragione della natura delle misure di prevenzione che devono adottarsi per la riduzione delle emissioni sonore e la conseguente diminuzione del disturbo alla quiete ed alla tranquillità. Infatti, mentre in relazione agli spazi interni, il criterio di proporzionalità richiede di esplorare prima misure tecniche di insonorizzazione e, solo come ultima ratio, quella della anticipazione dell’orario di chiusura, per gli spazi esterni la difficoltà di impiegare strumenti tecnici di riduzione delle emissioni può richiedere l’adozione di provvedimenti più radicali come quello dell’anticipazione dell’orario di chiusura.
Al fine di valutare la proporzionalità della misura oggetto del provvedimento impugnato è necessario esaminare non solo la relazione tra contenuto ed effetti della misura ma anche l’ambito dei doveri spettanti all’esercente l’attività di somministrazione di alimenti e bevande e di intrattenimento. Solo tale analisi consente di accertare se la misura impugnata abbia rispettato il canone della proporzionalità.
All’esercente attività di somministrazione ed intrattenimento spetta la predisposizione di locali e di spazi che minimizzino il disturbo alla quiete, riducendo le emissioni sonore, prevenendo schiamazzi e litigi che possano arrecare disturbo agli abitanti della zona circostante, come precisato dalla giurisprudenza amministrativa e, in relazione al reato di cui all’art. 659 c.p. (Disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone) da quella penale.
Secondo la Cassazione penale “Risponde del reato di disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone il gestore di un pubblico esercizio che non impedisca i continui schiamazzi provocati dagli avventori in sosta davanti al locale anche nelle ore notturne; la qualità di titolare della gestione dell'esercizio pubblico comporta l'assunzione dell'obbligo giuridico di controllare, con possibile ricorso ai vari mezzi offerti dall'ordinamento come l'attuazione dello ius excludendi e il ricorso all'autorità di pubblica sicurezza, che la frequenza del locale da parte degli utenti non sfoci in condotte contrastanti con le norme poste a tutela dell'ordine e della tranquillità pubblica” (Cassazione penale sez. III, 21/03/2018, n. 19690; nello stesso senso Id. 11/11/2020, n. 1717).
Il reato in questione –afferma la Corte– è, infatti, un reato di pericolo concreto, nel senso che, sebbene non sia necessaria ai fini della integrazione della fattispecie penale la concreta lesione del bene protetto dalla norma incriminatrice –da individuarsi nel diritto alla quiete nelle proprie occupazioni ed al riposo di una pluralità tendenzialmente ampia ed indeterminata di soggetti e non solo del singolo e ristretto gruppo di individui che per avventura si trovino a soggiornare nei pressi del luogo dal quale originano gli schiamazzi, i rumori o le emissioni sonore– è, tuttavia, necessario che siffatta idoneità potenziale alla lesione di una indeterminata pluralità di persone si presenti e sia dimostrata in termini di concreta sussistenza (per questo, appunto, si parla di reato di pericolo concreto e non astratto).
La dimostrazione della concreta idoneità potenziale alla lesione di una indeterminata pluralità di persone –precisano i giudici penali– oltre a poter essere data attraverso misurazioni strumentali che, per la loro obbiettiva pregnanza, potranno essere di per sé indicative della idoneità della fonte sonora a diffondersi in termini di intollerabilità, presso un numero imprecisato di soggetti, potrà essere offerta attraverso la analisi di diversi dati fattuali, quali la ubicazione della fonte sonora, in particolare con riferimento al fatto se la stessa si trovi in un luogo isolato ovvero densamente abitato; l’esistenza o meno di un rilevante rumore di fondo che elida in misura più o meno significativa l’idoneità a diffondere i suoi effetti propria della fonte sonora oggetto della ipotesi accusatoria; il fatto che si tratti di una emissione costante ovvero ripetuta, nel qual caso se siffatta ripetizione è soggetta a periodi costanti, più o meno brevi, ovvero se sia occasionale e sporadica.
Nel caso di specie, ovviamente, non viene in considerazione la rilevanza penale della condotta del ricorrente ma il richiamo alla giurisprudenza penale è utile per definire l’ambito dei doveri spettanti all’esercente attività commerciale alla luce dei quali va effettuata la valutazione di proporzionalità. A tal fine rilevano la natura preventiva e non sanzionatoria della misura e la conseguente irrilevanza dello stato soggettivo dell’esercente.
E’ evidente, dunque, che la chiusura anticipata sarebbe sproporzionata se, specie in relazione agli spazi esterni, alcun dovere di vigilanza e controllo spettasse all’esercente ma così non è, come confermato anche dalla giurisprudenza amministrativa.
La modifica dell'orario di apertura e chiusura di singoli esercizi costituisce “misura adeguata a rimuovere l'occasione dei rumorosi assembramenti o delle altre condotte moleste per la quiete pubblica, non rilevando, a tali fini, che il disturbo sia addebitabile agli avventori del locale e non al gestore dello stesso, in quanto simili provvedimenti non hanno natura sanzionatoria e prescindono dalla responsabilità soggettiva dell'esercente, sicché ciò che conta è l'oggettiva ascrivibilità della situazione di grave turbamento del vivere civile all'espletamento dell'attività colpita con l'ordine di variazione dell'orario di durata, nell'assunto che il diritto alla quiete, quale espressione del diritto alla salute psicofisica, prevale sugli interessi economici di quanti costituiscono la causa diretta o indiretta dell'intollerabile situazione di disagio per la collettività, mentre le esigenze di socializzazione e aggregazione vanno soddisfatte in luoghi e orari che non interferiscano con le altrui necessità di riposo e tranquillità” (TAR Parma, Emilia Romagna, sez. I, 26/03/2019, n. 73).
Orbene, il provvedimento sindacale impugnato non ha violato il principio di proporzionalità, considerando: che il dovere di vigilanza dell’esercente attività di somministrazione riguarda sia gli spazi interni che quelli esterni; che gli episodi di disturbo si erano verificati ripetutamente; che idonee misure di prevenzione non erano state adottate; che l’esito del sopralluogo Arpav aveva accertato il superamento del livello ammesso di emissioni sonore.
Al riguardo è appena il caso di notare che l'attività di bar, nel corso degli anni, aveva più volte causato interventi da parte dei Carabinieri e, in particolare: 21/03/2014, ore 01:35 (CC. Conegliano); 20/03/2015, ore 02:10 (Tenenza CC. Oderzo); 15/05/2016, ore 01:25 + ore 01:50 (Staz. CC. Motta di Livenza); 01/11/2017, ore 01:55 (Staz. CC. San Polo di Piave); 03/05/2018, ore 01:50 (Staz CC. Cessalto); 08/09/2018, ore 02:35 (Staz. CC. Cessalto); 18/01/2019, ore 00:25 (Staz. CC. Cessalto); 27/01/2019, ore 01:05 (Staz. CC. Cessalto); 25/02/2019, ore 00:25 (Staz. CC. San Polo di Piave); 01/06/2019, ore 23:07 (Staz. CC. San Polo di Piave).
5. Con il terzo motivo la ricorrente deduce che l'ordinanza sindacale, così come gli accertamenti dell'Arpav, poggiano su un asserito superamento dei soli limiti di rumore cd. differenziali prescritti dall'art. 4 del d.p.c.m. 14/11/1997 e non di quelli c.d. assoluti. Sennonché tali limiti non sarebbero attualmente applicabili nel Comune di Salgareda, e quindi alcuna violazione sarebbe contestabile, perché non consta che tale Comune sia dotato di piano di zonizzazione acustica definitivamente approvato ai sensi dell'art. 6, comma 1, lett. a), della legge n. 447 del 1995.
5.1 In merito il Collegio ritiene di aderire all’orientamento della Corte di Cassazione –condiviso dalla prevalente giurisprudenza del giudice amministrativo– secondo cui “In tema di sanzioni amministrative, il superamento dei valori limite differenziali di immissione di rumore nell'esercizio o nell'impiego di sorgente di emissioni sonore, di cui all'art. 6, comma 2, della legge 26.10.1995, n. 447 -volti a proteggere la salute pubblica e da rilevarsi ai sensi dell'Allegato B al d.m. 16.03.1998 sia a finestre aperte sia a finestre chiuse, al fine di individuare la situazione più gravosa- costituisce illecito amministrativo ex art. 10, comma 2, della stessa legge, n. 447 del 1995, anche se si verifichi nel territorio di un Comune che non abbia adottato il piano di zonizzazione acustica, poiché la legge citata -dopo aver attribuito ai Comuni tale compito, in forza del combinato disposto degli artt. 6, comma 1, lett. a), e 4, comma 1, lett. a)- non prefigura, nel disciplinare all'art. 15 il regime transitorio, alcun differimento nell'utilizzo del criterio differenziale in attesa del piano di zonizzazione. Né a diversa conclusione può indurre l'art. 8 del d.p.c.m. 14.11.1997, siccome questo, prevedendo che, fino all'adozione dei precisati piani di zonizzazione, "si applicano i limiti di cui all'art. 6, comma 1, del d.p.c.m. 01.03.1991", relativo ai limiti assoluti di zona, non compie alcun riferimento ai limiti differenziali, giacché diversamente opinando si attribuirebbe al d.p.c.m. del 1997, che ha natura regolamentare, una portata derogatoria delle previsioni contenute nella legge quadro del 1995, in difetto di una base legale e in contrasto con la tutela costituzionale del diritto alla salute”. (Cassazione Civile, sez. II, 22/12/2011, n. 28386).
In ogni caso il Comune ha adottato il Piano di classificazione acustica del proprio territorio comunale in data 27/12/2013 (
Consiglio di Stato, Sez. I, parere 19.07.2021 n. 2075 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 8 del dm 1444/1968 dispone che, in zona A, “per le eventuali trasformazioni o nuove costruzioni che risultino ammissibili, l'altezza massima di ogni edificio non può superare l'altezza degli edifici circostanti di carattere storico-artistico”.
Stante l’interpretazione letterale della norma de qua si trae che il legislatore ha sì voluto prendere in considerazione non soltanto gli edifici contigui e immediatamente confinanti con quello oggetto dell’eventuale trasformazione o scaturente dalla nuova costruzione, ma anche quelli, per l’appunto, “circostanti”, cioè siti in un’area limitrofa a quella interessata dall’intervento edilizio.
Va premesso che, a rigore, il termina “circostante” indica ciò “che sta intorno e vicino”, sicché il suo significato non può essere ristretto ai soli edifici immediatamente confinanti con quello oggetto dei lavori.
Nondimeno, con l’espressione “altezza degli edifici circostanti”, la norma fa riferimento, per l’appunto, all’altezza di ogni edificio “circostante”, nel senso che ciascuna delle altezze degli edifici di carattere storico-artistico diviene il limite che vincolerà l’altezza delle “eventuali trasformazioni” o delle “nuove costruzioni”.
L’esegesi letterale della norma è confortata da quella teleologica.
L’interpretazione così fornita risulta infatti consentanea alla tutela degli edifici che presentano un interesse culturale, evitando che un disomogeneo sviluppo edilizio possa sostanzialmente “nascondere” ciascuno di tali edifici, mediante la costruzione di corpi di fabbrica sovrastanti.

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24. Vanno ora esaminati la prima, seconda e terza censura del secondo motivo del primo appello e il quarto motivo del terzo appello, che deducono, in sintesi, la violazione dell’art. 8 del d.m. n. 1444 del 1968.
Tali doglianze sono peraltro analoghe a quelle contenute nella prima e nella seconda censura del secondo motivo del secondo appello, che verranno dunque scrutinate unitamente alle precedenti, in disparte la declaratoria di inammissibilità.
24.1. Le doglianze in esame sono infondate.
24.2. Le doglianze in esame muovono tutte da un’erronea esegesi della norma dell’art. 8 del d.m. n. 1444 del 1968.
24.3. La norma in questione dispone, per quel che qui interessa, che, in zona A, “per le eventuali trasformazioni o nuove costruzioni che risultino ammissibili, l'altezza massima di ogni edificio non può superare l'altezza degli edifici circostanti di carattere storico-artistico”.
24.4. Secondo le appellanti, la norma andrebbe interpretata nel senso che non dovrebbe tenersi conto dei soli edifici strettamente attigui a quello oggetto dell’attività di edificazione, ma di tutti quelli ubicati in un’area ragionevolmente prossima a quella in cui si collocherà l’intervento. In tale area dovrà essere individuato l’edificio di altezza maggiore che fungerà da limite di altezza per l’edificio che si intenderà realizzare. Poiché nell’area in questione sarebbero presenti edifici di carattere storico-artistico di altezza superiore al “palazzo dei Ricchi o Ca’ dei Ricchi poi Azzoni Avogadro”, l’edificazione per un’altezza superiore a quest’ultimo sarebbe consentita.
24.5. Una simile interpretazione non può essere condivisa per molteplici ragioni.
24.6. La prima collegata all’interpretazione letterale della norma.
24.7. Dal testo della norma, infatti, si trae che il legislatore ha sì voluto prendere in considerazione non soltanto gli edifici contigui e immediatamente confinanti con quello oggetto dell’eventuale trasformazione o scaturente dalla nuova costruzione, ma anche quelli, per l’appunto, “circostanti”, cioè siti in un’area limitrofa a quella interessata dall’intervento edilizio, tuttavia la conclusione che se ne trae è errata.
24.7.1. Va premesso che, a rigore, il termina “circostante” indica ciò “che sta intorno e vicino”, sicché il suo significato non può essere ristretto ai soli edifici immediatamente confinanti con quello oggetto dei lavori.
24.7.2. Nondimeno, con l’espressione “altezza degli edifici circostanti”, la norma fa riferimento, per l’appunto, all’altezza di ogni edificio “circostante”, nel senso che ciascuna delle altezze degli edifici di carattere storico-artistico diviene il limite che vincolerà l’altezza delle “eventuali trasformazioni” o delle “nuove costruzioni”.
24.8. L’esegesi letterale della norma è confortata da quella teleologica.
L’interpretazione così fornita risulta infatti consentanea alla tutela degli edifici che presentano un interesse culturale, evitando che un disomogeneo sviluppo edilizio possa sostanzialmente “nascondere” ciascuno di tali edifici, mediante la costruzione di corpi di fabbrica sovrastanti.
24.9. Viceversa, l’interpretazione della suddetta normativa, fornita dagli appellanti, che, in buona sostanza, àncora l’altezza realizzabile per le attività di edificazione contemplate dalla norma in esame (“eventuali trasformazioni o nuove costruzioni”) a quella dell’edificio di carattere storico-artistico più alto fra i vari edifici di pari natura astrattamente presenti, non risulta suffragata né da alcun elemento testuale della disposizione né tanto meno da una possibile interpretazione in chiave teleologica.
24.10. Alla luce delle suesposte motivazioni, la prima, la seconda e la terza censura del secondo motivo del primo appello e il quarto motivo del terzo appello vanno respinti
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.07.2021 n. 5339 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZILa proroga dei contratti di appalto, ai sensi dell’art. 50, co. 11, d.lgs. 50/2016, deve essere “limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente”.
Invero, i limiti normativi alla proroga ed al rinnovo dei contratti pubblici di appalto, volti ad escludere deroghe al principio dell’evidenza pubblica, sono stati introdotti in attuazione di vincoli comunitari posti a presidio della libera concorrenza.
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Ciò premesso, il Collegio ritiene non condivisibili le censure mosse, con il primo ed il secondo motivo di ricorso, avverso, rispettivamente, la circolare assessoriale n. 3 del 29.04.2021 e la delibera ASP n. 657 del 07.05.2021.
Non si ritiene, invero, di poter ravvisare una contraddittorietà nella decisione dell’amministrazione regionale di consentire l’indizione di nuove gare e la prosecuzione di quelle già avviate, pur in presenza di un provvedimento volto ad indicare i requisiti necessari per l’accreditamento, la cui emanazione, nella medesima circolare, viene indicata come prossima.
L’affidamento del servizio in appalto, per come delineato nella circolare in esame, invero, non sarebbe tale da interrompere il processo di riforma del settore dell’assistenza domiciliare integrata, come sostenuto dall’associazione ricorrente (che, è bene ricordare, è l’attuale affidataria del servizio, presumibilmente in regime di proroga).
Piuttosto, la determinazione impugnata muove dall’intento di evitare che, nel tempo necessario affinché il sistema dell’accreditamento entri a regime (all’individuazione dei requisiti necessari ai fini dell’accreditamento dovrà seguire, necessariamente, l’accreditamento stesso dei soggetti istanti), i contratti in essere continuino ad essere prorogati; è opportuno ricordare, a tale proposito, che la proroga dei contratti di appalto, ai sensi dell’art. 50, co. 11, d.lgs. 50/2016, deve essere “limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente” e che i limiti normativi alla proroga ed al rinnovo dei contratti pubblici di appalto, volti ad escludere deroghe al principio dell’evidenza pubblica, sono stati introdotti in attuazione di vincoli comunitari posti a presidio della libera concorrenza (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 14.07.2021 n. 2215 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: PROCESSO AMMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Commissario ad acta – Richiesta di nomina da parte dell’amministrazione inadempiente – Non può essere accolta.
La nomina del commissario ad acta è funzionale a rimediare all’inadempienza dell’amministrazione, che non può scientemente sottrarsi ai propri obblighi, decidendo di non adempiere ed accollando tale compito ad un soggetto che rappresenta la longa manus del giudice, organo del giudizio di ottemperanza.
Il potere sostitutivo implica, infatti, la surroga ex lege dell’amministrazione inadempiente ad opera del commissario ad acta, il quale acquisisce la natura di organo straordinario della stessa amministrazione. Ne deriva che sarebbe priva di causa la nomina del Commissario in carenza di rituale richiesta da parte del soggetto interessato all’esecuzione della decisione, e tanto meno a seguito richiesta da parte dell’amministrazione che decida di non svolgere i propri compiti, in spregio ai principi di economicità e buon andamento dell’azione amministrativa
(CGARS, sentenza 14.07.2021 n. 707 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATARapporto, nella valutazione della portata di un vincolo culturale, fra motivazione del vincolo e mappale allegato al decreto impositivo del vincolo stesso.
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Beni culturali – Vincolo – Estensione – Motivazione – Limiti.
L’ambito oggettivo di estensione del vincolo culturale non si ricava esclusivamente dalla sua motivazione; ciò in quanto in sede di motivazione, l’Amministrazione può limitarsi a menzionare, anche a titolo esemplificativo, soltanto alcuni degli elementi caratteristici da cui può desumersi il particolare valore storico-artistico del relativo immobile, inteso nel suo insieme (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che il fatto che la motivazione del decreto impositivo del vincolo faccia specifico e prevalente riferimento ad alcune caratteristiche esterne dell'edificio, non è di per sé sufficiente per ritenere che il vincolo sia circoscritto alle sole parti ivi indicate. Anzi, la specificazione, oltre a rafforzare la motivazione del valore del bene, costituisce una ragione ulteriore della necessità di garantire un contesto di tutela adeguato anche alle singole peculiarità del bene (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.07.2021 n. 5302 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONELe controversie concernenti il riconoscimento del diritto all'indennizzo per reiterazione di vincoli di inedificabilità sostanzialmente espropriativi appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto sia l'art. 34, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall'art. 7, l. n. 205 del 2000, sia l'art. 39, comma 3, d.P.R. n. 327 del 2001 attribuiscono alla Corte d'Appello la cognizione delle relative controversie.
Va quindi declinata la giurisdizione di questo Tribunale Amministrativo Regionale in favore del Giudice Ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei termini di legge (art. 59 l. n. 69/2009; art. 11 c.p.a.).

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Il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione in relazione alla domanda con cui il ricorrente, sul presupposto della natura espropriativa del vicolo imposto dalla Variante al PRG approvata nel 2009 e della sua intervenuta reiterazione, chiede la corresponsione dell’indennizzo dovuto in caso di reiterazione dei vincoli espropriativi.
Le controversie concernenti il riconoscimento del diritto all'indennizzo per reiterazione di vincoli di inedificabilità sostanzialmente espropriativi appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto sia l'art. 34, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall'art. 7, l. n. 205 del 2000, sia l'art. 39, comma 3, d.P.R. n. 327 del 2001 attribuiscono alla Corte d'Appello la cognizione delle relative controversie.
Va quindi declinata la giurisdizione di questo Tribunale Amministrativo Regionale in favore del Giudice Ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei termini di legge (art. 59 l. n. 69/2009; art. 11 c.p.a.) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 09.07.2021 n. 913 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASulla ristrutturazione edilizia ricostruttiva di un edificio rurale (attualmente in situazione di rudere) crollato negli anni ’30 del secolo scorso.
Secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, affinché si possa configurare un intervento di ristrutturazione edilizia –che oggi (a seguito delle modifiche all'art. 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. 380/2001 apportate dal d.l. 69/2013, conv. con 1. 98/2013), ricomprende anche l’attività di ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione– è necessario che sia possibile accertare l’originaria consistenza del manufatto edilizio, con il corollario che deve essere esclusa in radice la riconducibilità dell’attività di ricostruzione di un rudere nell’alveo della ristrutturazione edilizia “nel caso in cui manchino elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell’edificio da recuperare: in particolare, un manufatto costituito da alcune rimanenze di mura perimetrali, ovvero un immobile in cui sia presente solo parte della muratura predetta, e sia privo di copertura e di strutture orizzontali, non può essere riconosciuto come edificio allo stato esistente”.
Nel caso di specie, il ricorrente non ha assolto all’onere probatorio che grava su colui debba dimostrare la preesistente consistenza del fabbricato andato distrutto o demolito, tenuto conto che, secondo la giurisprudenza, “... gli interventi sul patrimonio edilizio esistente presuppongono necessariamente un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura ovvero la possibilità di individuare l’edificio preesistente nella sua identità strutturale, quale specifica entità urbanistico-edilizia esistente nella attualità; declinandosi altrimenti l’intervento come volto a realizzare una nuova costruzione e non la ricostruzione di un precedente immobile”.
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... per l'annullamento del “Provvedimento conclusivo di rigetto” del Comune di Caprino Veronese N. 0012460 del 21.07.2020 che respinge la “Richiesta di permesso di costruire” datata 07.02.2020 Prot. n. 2724-2727 (Pratica Edilizia n. 22/2020) presentata dal ricorrente;
...
Il ricorrente, proprietario di un terreno sito in Comune di Caprino, frazione di Pesina, ha presentato, tra il 2016 e il 2020, tre istanze volte ad ottenere il rilascio di un permesso di costruire per operare una ristrutturazione edilizia ricostruttiva di un edificio rurale (attualmente in situazione di rudere) crollato negli anni ’30 del secolo scorso.
In particolare, l’intervento si proponeva di ricostruire un fabbricato rurale destinato (almeno parzialmente) a civile abitazione, completamente diruto, ove restavano visibili soltanto ipotetiche tracce relative al sedime dell’edificio ed al perimetro murario.
Le prime due istanze sono divenute inefficaci poiché, a seguito dei rilievi mossi dalla P.A. in sede istruttoria, il ricorrente vi ha rinunciato o è decaduto.
La terza istanza è stata denegata dal Comune con il provvedimento in epigrafe indicato, avverso il quale è insorto il ricorrente, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere.
...
Il succitato provvedimento negativo si sottrae a tutte le censure mosse dal ricorrente.
Secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, condiviso dal Collegio, affinché si possa configurare un intervento di ristrutturazione edilizia –che oggi (a seguito delle modifiche all'art. 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. 380/2001 apportate dal d.l. 69/2013, conv. con 1. 98/2013), ricomprende anche l’attività di ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione– è necessario che sia possibile accertare l’originaria consistenza del manufatto edilizio, con il corollario che deve essere esclusa in radice la riconducibilità dell’attività di ricostruzione di un rudere nell’alveo della ristrutturazione edilizia “nel caso in cui manchino elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell’edificio da recuperare: in particolare, un manufatto costituito da alcune rimanenze di mura perimetrali, ovvero un immobile in cui sia presente solo parte della muratura predetta, e sia privo di copertura e di strutture orizzontali, non può essere riconosciuto come edificio allo stato esistente” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2019, n. 6188; Id. 21.10.2014, n. 5174; Consiglio di Stato, I Sez., parere del 27.05.2020 n. 1095).
Il provvedimento impugnato ha fatto corretta applicazione, al caso di specie, dei suesposti principi.
Le fonti storiche allegate dal ricorrente alla domanda di premesso di costruire (fotografie che raffigurano l’immobile ad una certa distanza; pianta catastale; articoli di giornale e una sentenza che ricostruiscono il fatto di sangue avvenuto in prossimità del fabbricato nel 1926; dichiarazioni di terzi che confermano l’esistenza del predetto fabbricato) non offrono sicuri elementi per ricostruire con un sufficiente grado di attendibilità i parametri edilizi fondamentali dell’edificio diruto, ormai da circa novant’anni.
Dall’istruttoria svolta, e in particolare dagli esiti del sopralluogo svolto dai tecnici comunali il 18.05.2018, documentando fotograficamente lo stato dei luoghi, è emersa l’impossibilità di ricostruire con certezza la consistenza originaria del fabbricato crollato sin dagli anni ’30 del secolo scorso (nella relazione di sopralluogo di legge, in particolare, che “...1) Non ci sono tracce planimetriche dell'esistenza del vecchio edificio riportato nelle due foto storiche prodotte dal sig. Re.Gi., per la pratica edilizia tendente a chiederne la ricostruzione in sito.- Sono accertabili sassi per lo più derivanti dal generale dissesto e crollo delle vecchie "marogne" presenti in sito e che delimitano le balze in pendio.- Ci sono tre spezzoni dì stipiti di porta o di finestra, con cardini, ma al riguardo non si ha la certezza che effettivamente siano appartenuti al fabbricato in questione.- Alcune pietre paiono essere state in qualche maniera sistemate in fila, e mancano gli angolari murari che il tecnico geom. Ca. ha rappresentato sui suoi disegni nello stato di fatto.- Non c'è nessun elemento che consenta di verificare le dimensioni planimetriche di quella che si vorrebbe essere una precedente costruzione nel punto individuato dalla mappa catastale.- Non sono verificabili le dimensioni del fabbricato riportate nella mappa catastale mancando ogni elemento verificabile...”).
L’impossibilità di ricostruire con un sufficiente grado di attendibilità la preesistente consistenza dell’immobile crollato ormai da circa novant’anni è desumibile anche dal fatto che nelle tre richieste di titolo edilizio presente dal ricorrente, dal 2016 al 2020, egli ha prospettato tre diversi dimensionamenti del fabbricato originario:
   - nella pratica edilizia n. 194/2016 le dimensioni dell’immobile sono state calcolate in: lunghezza 10 metri, larghezza 5 metri ed altezza matematicamente calcolata in 5,57 metri;
   - nella pratica edilizia n. 230/2017, le dimensioni che precedono sono state dapprima confermate e poi modificate con progetto (appena abbozzato) allegato alla nota del 31.05.2018, che prevedeva una base di 9,80 x 4,10 metri ed un’altezza calcolata di 4,51 metri;
   - nella pratica edilizia n. 22/2020, oggetto dell’impugnativa all’esame, la base dell’edificio è stata individuata in 10,00/10.02 x 5,10/5,15 metri, con altezza calcolata di 5,74 metri.
Il ricorrente non ha, in definitiva, assolto all’onere probatorio che grava su colui debba dimostrare la preesistente consistenza del fabbricato andato distrutto o demolito, tenuto conto che, secondo la giurisprudenza, “... gli interventi sul patrimonio edilizio esistente presuppongono necessariamente un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura ovvero la possibilità di individuare l’edificio preesistente nella sua identità strutturale, quale specifica entità urbanistico-edilizia esistente nella attualità; declinandosi altrimenti l’intervento come volto a realizzare una nuova costruzione e non la ricostruzione di un precedente immobile” (Cons. Stato Sez. II, 24.10.2020, n. 6455).
A ciò si aggiunga che, secondo quanto risulta dagli atti, i luoghi sono stati modificati, attraverso la perimetrazione della base del presunto edificio, mediante il collocamento di sassi e pietre varie, rendendo vieppiù impossibile approfondire e verificare ulteriormente l’originario stato dei luoghi.
L’obiettiva impossibilità di verificare la consistenza dell’immobile diruto, accertata nel corso del sopralluogo del maggio 2018, giustifica il superamento delle valutazioni operate dal Comune, previo parere favorevole vincolante della Soprintendenza. nelle precedenti autorizzazioni paesaggistiche rilasciate sulla base di una ricostruzione dell’effettiva consistenza dell’immobile diruto che si sono rivelate difformi rispetto alla realtà accertata sul luogo dai tecnici comunali.
Del resto, si osserva che l’autorizzazione paesaggistica, pur essendo un provvedimento prodromico al rilascio del titolo edilizio, non esaurisce l’ambito d’indagine necessario ad assentire l’intervento, che dal punto di vista edilizio deve essere scrutinato secondo le coordinate desumibili dall’articolo 3, comma 1, lett. d), del T.U. Edilizia e dai principi elaborati dalla giurisprudenza formatasi in materia.
Nel caso in esame, dagli atti di causa, si evince che l’intervento non presentava criticità sotto il profilo della compatibilità con la tutela paesaggistica, ma, come correttamente rilevato dal Comune, non poteva essere qualificato come ristrutturazione edilizia, attesa l’impossibilità di stabilire con un sufficiente grado di certezza i parametri edilizi fondamentali dell’edificio diruto da circa novant’anni, presupposto essenziale ai fini della qualificazione dell’intervento come ristrutturazione edilizia.
Il provvedimento impugnato è immune dalle censure dedotte anche laddove ha riscontrato la mancanza dei requisiti previsti dall’articolo 12 del DPR n. 380/2001 per il rilascio del permesso di costruire, in relazione alle opere di urbanizzazione primaria concernenti la sistemazione della strada comunale denominata “strada comunale di Mirabello”.
La documentazione prodotta dal ricorrente è stata, infatti, ritenuta dal Comune inidonea rispetto all’obiettivo di realizzare una strada percorribile in sicurezza per raggiungere l’abitazione oggetto d’intervento, con valutazione che il Collegio reputa sorretta da adeguata istruttoria, non affetta da travisamento del fatto né altrimenti illegittima.
Per tutto quanto sin qui esposto, il ricorso deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 09.07.2021 n. 910 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAControllo tardivo sulla SCIA.
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Scia – Verifica – Controllo tardivo – Istanza del terzo – Conseguenza.
I poteri di controllo tardivo sulla SCIA, di cui all’art. 19, comma 4, l. n. 241 del 1990, sollecitati dal terzo, sono doverosi nell’an, ferma restando la discrezionalità nel quomodo (1).
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   (1) E’ noto che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 45 del 2019, non ha accolto la tesi secondo cui la sollecitazione del ‘terzo’ avrebbe ad oggetto solo poteri inibitori, anche se presentata dopo la scadenza del termine perentorio (di cui ai commi 3 o 6-bis dell’art. 19, l. n. 241 del 1990), reputando invece che dopo tale termine il terzo possa sollecitare solo i poteri di autotutela.
Alla luce di tale pronuncia, i poteri di controllo sulla SCIA, se attivati tempestivamente (entro i sessanta o trenta giorni dalla segnalazione), sono vincolati, con la conseguenza che l’interessato potrebbe chiedere anche l’accertamento della fondatezza nel merito della pretesa; se attivati invece dopo il decorso del termine ordinario (ed entro i successivi diciotto mesi), sono invece subordinati alla sussistenza delle ‘condizioni’ di cui all’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990.
La Corte non ha tuttavia precisato se sussista, in capo all’Amministrazione, l’obbligo di avvio e conclusione del procedimento di controllo tardivo sollecitato dal terzo, ferma restando la piena discrezionalità nel quomodo.
Depongono nel senso della doverosità (in deroga al consolidato orientamento secondo cui l’istanza di autotutela non è coercibile), sia l’argomento letterale ‒segnatamente, la differente formulazione dell’art. 21-nonies rispetto all’art. 19, comma 4, l. n. 241 del 1990, il quale ultimo, a differenza del primo, dispone che l’amministrazione «adotta comunque» (e non già semplicemente «può adottare») i provvedimenti repressivi e conformativi (sempre che ricorrano le ‘condizioni’ per l’autotutela)‒, sia la lettura costituzionalmente orientata del disposto normativo.
Avendo il legislatore optato per silenzio-inadempimento quale unico mezzo di tutela (‘amministrativa’) messo a disposizione del ‘terzo’, ove non sussistesse neppure l’obbligo di iniziare e concludere il procedimento di controllo tardivo con un provvedimento espresso, si finirebbe per privare l’istante di ogni tutela effettiva davanti al giudice amministrativo, in contrasto con gli artt. 24 e 113 Cost.
E’ necessario quindi riconoscere, rispetto alla sollecitazione dei poteri di controllo tardivo, quanto meno l’obbligo dell’amministrazione di fornire una risposta
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 08.07.2021 n. 5208 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Ritenuto in diritto che:
   - va preliminarmente rimarcato ‒al fine di delineare con precisione l’oggetto del presente appello‒ che la sentenza appellata ha soltanto dichiarato l’obbligo del Comune di provvedere sulla diffida trasmessa dall’odierna appellata in data 08.01.2020, lasciando del tutto impregiudicata la verifica (spettante all’Amministrazione) dei presupposti, anche temporali, previsti per l’attivazione delle verifiche di cui all’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990, e senza quindi pronunciarsi sulla doverosità delle misure di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001;
   - il dispositivo della sentenza appellata va confermato sia pure con le seguenti puntualizzazioni;
   - osserva il Collegio che la parte appellante erroneamente incentra il tema decisorio sulle condizioni di esercizio dei poteri di controllo dell’Amministrazione nell’ambito dei procedimenti edilizi ‘dichiarativi’, nonché sui rimedi spettanti al ‘terzo’ in relazione alla consolidazione della sfera soggettiva del segnalante per effetto del trascorrere del tempo, così come appare non del tutto pertinente il richiamo alla sentenza della Corte Costituzionale n. 45 del 2019;
   - nella presente controversia, invero, non si fa questione della ‘legittimità’ della D.I.A., bensì del compimento di opere che si denunciano come mai assentite;
   - la denunciante, infatti, ha diffidato l’Amministrazione a procedere all’accertamento della natura abusiva dell’intervento edilizio realizzato sull’immobile di proprietà degli odierni appellanti, consistente in un portico in cemento armato che assume essere stato realizzato in assenza di qualsivoglia titolo autorizzatorio e neppure ricompreso tra le opere di cui alla denuncia di inizio attività del 2010;
   - l’istante sostiene che l’abusività del predetto portico emergerebbe proprio sulla base del riscontro tra lo stato di fatto dell’immobile e quanto invece attestato nella D.I.A. del 2010 (nonché rispetto alle planimetrie allegate alla precedente D.I.A. del 15.01.2007, relativa al frazionamento dell’originaria unità immobiliare, ed alla concessione edilizia in sanatoria del 06.02.2007, rilasciata sempre al precedente proprietario);
   - i termini cui sono ancorati i poteri di verifica di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, si riferiscono invece all’ipotesi in cui il ‘terzo’ contesti la compatibilità edilizia ed urbanistica delle opere ‘dichiarate’ (oggi dovrebbe dirsi di ‘segnalate’);
   - quando si prospetta un caso di attività edilizia eseguita in assenza o in difformità dal titolo e vengono sollecitate le generali attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo in materia edilizia (che il comma 2-bis dell’art. 21 della legge n 241 del 1990 fa salve, anche quando è già «è stato dato inizio all'attività ai sensi degli articoli 19 e 20»), di cui all’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, non si può discorrere di un consolidamento della posizione del segnalante;
   - la tutela dell’affidamento, come tratteggiata dall’art. 19 della legge n. 241 del 1990, opera qualora il privato abbia agito in piena conformità ad una segnalazione rispetto alla cui legittimità il terzo sollevi obiezioni;
   - diversamente opinando, avremmo che, per effetto di un atto privato, si andrebbe a consolidare una posizione più stabile rispetto a quella che deriverebbe da un provvedimento autorizzatorio espresso: anche il titolare del permesso di costruire resta, infatti, sempre esposto al potere di vigilanza dell’Amministrazione per le opere abusive non ‘coperte’ dal titolo rilasciato;
   - per questi motivi, nel caso in esame, non vale invocare una sorta di ‘inoppugnabilità’ della D.I.A., in quanto il potere repressivo dell’Amministrazione in ordine agli illeciti edilizi, aventi natura permanente, non è sottoposto a termini di decadenza né di prescrizione;
   - vanno piuttosto richiamate le statuizioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2017, secondo cui la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo e allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere ‘legittimo’ in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata;
   - contrariamente a quanto ritenuto dagli appellanti, tra i numerosi atti delle vicende procedimentali relative alla D.I.A. del 2010, non è ravvisabile alcun provvedimento che abbia dato seguito alle istanze di verifica edilizia ed urbanistica del manufatto in questione (ad esempio: sia la nota a firma del Geom. Me. del 22.10.2010, sia la relazione tecnica 27.06.2011, a prescindere dalla loro qualificazione giuridica, non riguardano il portico in cemento armato di cui si controverte);
   - deve quindi confermarsi l’illegittimità del ‘silenzio’ serbato dal Comune di Santa Marinella, rispetto all’istanza di accertamento dell’08.01.2020;
   - va rimarcato che, ai sensi dell’art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990, l’amministrazione deve concludere il procedimento anche se ritiene che la domanda sia irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata, salvo ovviamente l’ipotesi di manifesta pretestuosità;
   - sotto altro profilo, non è dato ravvisare alcuna violazione del giudicato di cui alla sentenza del Tar n. 7569 del 2012, la quale ‒occupandosi del ricorso per l’accesso, ai sensi dell’art. 116 del c.p.a. proposto dall’odierna appellata in ordine all’istanza di accesso del 13.01.2012 (avente ad oggetto agli atti del procedimento relativo alla D.I.A.)‒ non contiene alcun accertamento di regolarità edilizia e urbanistica del manufatto per cui è causa;
   - la circostanza poi che, con la nota del 04.10.2010, l’appellata avrebbe già precedentemente segnalato al Comune l’abusività del portico, non comporta alcuna decadenza, dal momento che ‒come correttamente riconosciuto dal primo giudice‒ è sempre fatta «salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti» (art. 31, comma 2, del c.p.a.);
   - è parimenti infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, motivata sul presupposto che l’accertamento richiesto sarebbe relativo ad un’opera oramai «non più esistente in quanto irreversibilmente trasformata e inglobata nell’attuale portico, urbanisticamente legittimato dalla DIA del 2010»;
   - impregiudicata la verifica in fatto (spettante all’Amministrazione) se effettivamente il portico non sia più esistente (l’appellata sostiene, invece, che i pilastri e le fondazioni preesistenti sarebbero stati conservati, essendo stata modificata solo la copertura, abbassata per formare un solaio calpestabile), è dirimente considerare che gli interventi ampliamento e sopraelevazione di opere abusive ne ripetono l’abusività originaria;
    - le questioni relative alla rilevanza urbanistica del portico, all’esistenza di vincoli paesaggistici sull’area de qua, così come ogni altro riferimento ai reati ascritti al progettista incaricato della D.I.A. del 2010, fuoriescono dal tema decisorio dell’appello, incentrato esclusivamente (giova ribadire) sulla correttezza della statuizione di primo grado che ha ordinato all’Amministrazione di provvedere alle verifiche edilizie e urbanistiche oggetto della denuncia del 2020;
   - per gli stessi motivi, non è ravvisabile alcun vizio di ultra petizione, atteso che la sentenza di primo grado non si è pronunciata sulla legittimità delle opere oggetto di D.I.A.;
   - sulla base di quanto riferito, è irrilevante ai fini del decidere l’acquisizione dei documenti del fascicolo riguardante la D.I.A. del 2010, oggetto delle istanze istruttorie degli appellanti;
   - così chiarite le ragioni del rigetto dell’appello, a fini nomofilattici è importante però ribadire che correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto doverosi nell’an i poteri di controllo tardivo sulla SCIA, di cui all’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990, sollecitati dal terzo, ferma restando la discrezionalità nel quomodo;
   - è noto che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 45 del 2019, non ha accolto la tesi secondo cui la sollecitazione del ‘terzo’ avrebbe ad oggetto solo poteri inibitori, anche se presentata dopo la scadenza del termine perentorio (di cui ai commi 3 o 6-bis dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990), reputando invece che dopo tale termine il terzo possa sollecitare solo i poteri di autotutela;
   - alla luce di tale pronuncia, i poteri di controllo sulla SCIA, se attivati tempestivamente (entro i sessanta o trenta giorni dalla segnalazione), sono vincolati, con la conseguenza che l’interessato potrebbe chiedere anche l’accertamento della fondatezza nel merito della pretesa; se attivati invece dopo il decorso del termine ordinario (ed entro i successivi diciotto mesi), sono invece subordinati alla sussistenza delle ‘condizioni’ di cui all’art. 21-nonies, della legge n. 241 del 1990;
   - la Corte non ha tuttavia precisato se sussista, in capo all’Amministrazione, l’obbligo di avvio e conclusione del procedimento di controllo tardivo sollecitato dal terzo, ferma restando la piena discrezionalità nel quomodo;
   - depongono nel senso della doverosità (in deroga al consolidato orientamento secondo cui l’istanza di autotutela non è coercibile), sia l’argomento letterale ‒segnatamente, la differente formulazione dell’art. 21-nonies rispetto all’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990, il quale ultimo, a differenza del primo, dispone che l’amministrazione «adotta comunque» (e non già semplicemente «può adottare») i provvedimenti repressivi e conformativi (sempre che ricorrano le ‘condizioni’ per l’autotutela)‒, sia la lettura costituzionalmente orientata del disposto normativo;
   - avendo il legislatore optato per silenzio-inadempimento quale unico mezzo di tutela (‘amministrativo’) messo a disposizione del ‘terzo’, ove non sussistesse neppure l’obbligo di iniziare e concludere il procedimento di controllo tardivo con un provvedimento espresso, si finirebbe per privare l’istante di ogni tutela effettiva davanti al giudice amministrativo, in contrasto con gli articoli 24 e 113 della Costituzione;
   - è necessario quindi riconoscere, rispetto alla sollecitazione dei poteri di controllo tardivo, quanto meno l’obbligo dell’amministrazione di fornire una risposta;
   - non è questa la sede per chiedersi invece se la persistente discrezionalità nel quomodo dei poteri di intervento tardivo costituisca un ragionevole contemperamento tra le esigenze di tutela del legittimo affidamento del segnalante e quelle di tutela dell’interesse pubblico (una questione analoga è stata dichiarata inammissibile dalla Corte, con la sentenza n. 153 del 2020);
   - l’appello va quindi respinto (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 08.07.2021 n. 5208 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIn linea di principio, il diritto di accesso ai documenti amministrativi, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, consente agli amministrati e, più in generale, ai cittadini di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i loro interessi giuridici, con la conseguenza che esso può essere esercitato in connessione a un interesse giuridicamente rilevante, anche se non sia ancora attuale un giudizio nel corso del quale siano da utilizzare gli atti così acquisiti.
La tutela giurisdizionale del diritto di accesso dunque assicura all'interessato trasparenza ed imparzialità, indipendentemente dalla lesione, in concreto, da parte della p.a., di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo, facente capo alla sua sfera giuridica; difatti l'interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi assurge a bene della vita autonomo, meritevole di tutela, separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l'attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo, in contrapposizione al sistema, in vigore sino all'emanazione della l. n. 241 del 1990, fondato sulla regola generale della segretezza dei documenti amministrativi.
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Sempre in linea di principio, il giudizio in materia di accesso, anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto avverso il provvedimento di diniego o avverso il silenzio-rigetto formatosi sulla relativa istanza, mira sostanzialmente ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella particolare situazione dedotto in giudizio alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla correttezza o meno delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego.
Il giudizio proposto, ai sensi dell'art. 116 c.p.a., avverso il diniego ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto medesimo, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità del diniego impugnato; il giudice può, quindi, ordinare l'esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all'Amministrazione e ordinandole un facere, solo se ne sussistono i presupposti, il che, pertanto, implica che, anche al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione addotta nell'atto amministrativo di diniego dell'accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell'accesso, potendo anche negare per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo.
Ed invero la L. 241/1990, negli artt. 22 e segu., è rigorosa nello scandire i presupposti ineliminabili che devono imprescindibilmente ricorrere. La legittimazione a richiedere l'accesso agli atti amministrativi, infatti, presuppone la dimostrazione che gli atti oggetto dell'istanza siano in grado di spiegare effetti diretti o indiretti nella sfera giuridica dell'istante; la posizione da tutelare deve risultare comunque collegata ai documenti oggetto della richiesta di accesso; il rapporto di strumentalità appena descritto deve, poi, apparire dalla motivazione enunciata nella richiesta di accesso.
Richiesta che non può dunque ridursi al richiamo a mere e generiche esigenze difensive ma che deve fornire la prova dell'esistenza di un puntuale interesse alla conoscenza della documentazione stessa e della correlazione logico-funzionale intercorrente tra la cognizione degli atti e la tutela della posizione giuridica del soggetto che esercita il diritto, permettendo di capire la coerenza di tale interesse con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato; questo implica inevitabilmente che la domanda di accesso debba avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, non potendo essere generica e dovendo, per contro, riferirsi a specifici documenti senza necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta.
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Il ricorso è meritevole di accoglimento, stante la ravvisabilità di un interesse concreto ad attuale all’ostensione dei documenti richiesti, in capo al ricorrente in epigrafe.
L’istante è, per contro, titolare di una situazione giuridicamente rilevante, scandita nei termini di un interesse concreto, diretto ed attuale, qualificabile alla stregua del preminente diritto alla salute costituzionalmente rilevante, chiaramente collegabile con i documenti dei quali è richiesta l’ostensione.
E’ d’obbligo una premessa ricostruttiva.
In linea di principio, il diritto di accesso ai documenti amministrativi, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, consente agli amministrati e, più in generale, ai cittadini di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i loro interessi giuridici, con la conseguenza che esso può essere esercitato in connessione a un interesse giuridicamente rilevante, anche se non sia ancora attuale un giudizio nel corso del quale siano da utilizzare gli atti così acquisiti; la tutela giurisdizionale del diritto di accesso dunque assicura all'interessato trasparenza ed imparzialità, indipendentemente dalla lesione, in concreto, da parte della p.a., di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo, facente capo alla sua sfera giuridica; difatti l'interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi assurge a bene della vita autonomo, meritevole di tutela, separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l'attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo, in contrapposizione al sistema, in vigore sino all'emanazione della l. n. 241 del 1990, fondato sulla regola generale della segretezza dei documenti amministrativi (Consiglio di Stato sez. V, 05/08/2020, n. 4930).
Sempre in linea di principio, il giudizio in materia di accesso, anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto avverso il provvedimento di diniego o avverso il silenzio-rigetto formatosi sulla relativa istanza, mira sostanzialmente ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella particolare situazione dedotto in giudizio alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla correttezza o meno delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego; il giudizio proposto, ai sensi dell'art. 116 c.p.a., avverso il diniego ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto medesimo, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità del diniego impugnato; il giudice può, quindi, ordinare l'esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all'Amministrazione e ordinandole un facere, solo se ne sussistono i presupposti, il che, pertanto, implica che, anche al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione addotta nell'atto amministrativo di diniego dell'accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell'accesso, potendo anche negare per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo (TAR Napoli, sez. VI, 03/03/2016, n. 1165).
Ed invero la L. 241/990, negli artt. 22 e segu., è rigorosa nello scandire i presupposti ineliminabili che devono imprescindibilmente ricorrere. La legittimazione a richiedere l'accesso agli atti amministrativi, infatti, presuppone la dimostrazione che gli atti oggetto dell'istanza siano in grado di spiegare effetti diretti o indiretti nella sfera giuridica dell'istante; la posizione da tutelare deve risultare comunque collegata ai documenti oggetto della richiesta di accesso; il rapporto di strumentalità appena descritto deve, poi, apparire dalla motivazione enunciata nella richiesta di accesso; richiesta che non può dunque ridursi al richiamo a mere e generiche esigenze difensive ma che deve fornire la prova dell'esistenza di un puntuale interesse alla conoscenza della documentazione stessa e della correlazione logico-funzionale intercorrente tra la cognizione degli atti e la tutela della posizione giuridica del soggetto che esercita il diritto, permettendo di capire la coerenza di tale interesse con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato (TAR Roma, sez. III, 01/08/2018, n. 8584); questo implica inevitabilmente che la domanda di accesso debba avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, non potendo essere generica e dovendo, per contro, riferirsi a specifici documenti senza necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta (TAR Parma, sez. I, 03/11/2020, n. 189) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 08.07.2021 n. 1675 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATAStazioni radiofoniche e disciplina tra fonti.
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Comunicazioni televisive e radiofoniche - Stazioni radiofoniche – Autorizzazione – Disciplina – D.M. n. 381 del 1998 e d.P.C.M. 08.07.2003 – Rapporto tra fonti.
In tema di autorizzazione delle stazioni radiofoniche e di protezione dalle esposizioni a campi elettrici il d.P.C.M 08.07.2003 ha natura innovativa ed intenti di semplificazione amministrativa e non va integrato necessariamente con la disciplina pregressa, tendenzialmente superata come risulta dall’art. 16, l. n. 36 del 2001 e dai successivi interventi del legislatore che non hanno comportato alcuna riviviscenza del d.m. 10.09.1998, n. 381 in punto di monitoraggio delle emissioni (1).
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   (1) La Sezione ha chiarito che alla conclusione alla quale è pervenuta ci si arriva anche dal raffronto fra le fonti.
La disposizione che è oggetto di interpretazione, contenuta nella tabella B del d.m. 10.09.1998, n. 381, regola “modalità ed esecuzione delle misure e valutazioni”. L’art. 6 del nuovo d.P.C.M. 08.07.2003, disciplinando specificamente “tecniche di misurazione e di rilevamento dei livelli di esposizione”, non ripetendo più i dettagli contemplati dalla vecchia tabella B e non prescrivendo più misurazioni in luogo di calcoli, qualora risultasse superato il limite della metà, risulta quindi in netto contrasto con la norma pregressa. Il vecchio decreto non conteneva un tale articolo specifico, ma aveva fatto riferimento a questo dettaglio esclusivamente nell’allegato.
Definire la disciplina nuova del d.P.C.M. 08.07.2003 per sua stessa filosofia non esaustiva e di solo completamento (questo aveva fatto il Tar), risulta senza una motivazione logica. Anzi, confrontando puntualmente le due fonti, il nuovo decreto risulta nettamente più dettagliato, anche nei suoi allegati ed ispirato (secondo l’interpretazione fornita dalla parte appellante) ad intenti di semplificazione (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.07.2021 n. 5175 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittimo il diniego del permesso di costruire che ignora le osservazioni presentate dal privato dopo il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990.
L’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 stabilisce che nei procedimenti ad istanza di parte (fatte salve alcune eccezioni) il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda; entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti; la comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo; infine, dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni deve darsi ragione nella motivazione del provvedimento finale.
Come chiarito dalla giurisprudenza, il c.d. preavviso di rigetto, nel caso di procedimento iniziato a seguito di istanza di parte, riveste un ruolo fondamentale nello svolgimento delle funzioni ampliative o conformative della posizione giuridica del privato; la richiamata disposizione mira a dar luogo ad un contraddittorio endoprocedimentale a carattere necessario, anticipando di fatto il meccanismo dialettico che ha luogo nel processo.
In particolare, la comunicazione prevista dall’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 è finalizzata all’instaurazione di una ulteriore fase di contraddittorio procedimentale, che consente al richiedente di articolare fino ad un momento prima del provvedimento negativo, ulteriori ragioni a sostegno della propria posizione di interesse legittimo e permette, al tempo stesso, una utile rimeditazione della vicenda all’Amministrazione procedente alla quale vengono forniti nuovi elementi di valutazione; l’istituto del c.d. preavviso di diniego, sorto con il chiaro intento di potenziare la dialettica procedimentale in un’ottica di favore per il privato, finisce con l’assicurare che ogni momento del procedimento immediatamente precedente l’adozione del provvedimento sia utile all’Amministrazione per pervenire alla scelta discrezionale migliore.
Un’applicazione corretta dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 esige, non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione.
Infatti, solo il modus procedendi appena descritto permette che la disposizione di riferimento assolva la sua funzione di consentire un effettivo ed utile confronto dialettico con l’interessato prima della formalizzazione dell’atto negativo, evitando che si traduca in un inutile e sterile adempimento formale.
La partecipazione procedimentale non può essere intesa alla stregua di una garanzia meramente formale ed essere ridotta ad un flatus vocis o costituire una scatola vuota; l’Amministrazione ha l’obbligo di valutare i documenti e le memorie presentate dal privato (anche in esito al preavviso di rigetto) e deve, pertanto, darne conto nella motivazione del provvedimento.
Sussiste, infatti, un collegamento tra contributi partecipativi e motivazione del provvedimento, dalla quale devono risultare le “risultanze” dell’istruttoria (art. 3 l. n. 241/1990).
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Nel caso di specie il diniego di permesso di costruire impugnato non prende in alcuna considerazione le osservazioni presentate dalla parte ricorrente in esito al preavviso di rigetto.
Nel provvedimento di diniego, la P.A. –oltre a non prendere posizione sulle osservazioni svolte dal privato in sede di contraddittorio procedimentale- ha anche integrato le ragioni del diniego con ulteriori considerazioni, mai svolte prima.
Ciò posto, il Collegio non intende discostarsi dal pacifico orientamento giurisprudenziale che reputa illegittimo, per violazione dell'art. 10-bis l. 07.08.1990 n. 241, il provvedimento di diniego la cui motivazione sia arricchita di ragioni giustificative diverse e ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato.
In particolare, è stato evidenziato come, anche se non deve sussistere un rapporto di identità, tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis citato, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l'interessato non potrebbe interloquire con l'amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il Tribunale reputa che il contegno tenuto dalla P.A. nella presente vicenda -valutato nel suo complesso (mancata considerazione delle osservazioni presentate dall’interessato; enunciazione nel provvedimento di diniego di ragioni giustificative ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza)- sia contrario alla lettera e allo spirito dell’art. 10-bis della Legge n. 241 del 1990 e determini, pertanto, l’illegittimità del provvedimento impugnato.
Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale lo scopo dell’istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 viene meno -ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento- nei casi in cui il contenuto dell’atto finale non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia stata raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità, posto che le norme in materia di partecipazione procedimentale devono essere interpretate avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la loro inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la Pubblica Amministrazione, sicché la violazione dell’art. 10-bis non comporta l'automatica illegittimità del provvedimento finale, quando, in ipotesi, possa trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge, secondo il quale il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
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Si controverte sulla legittimità del provvedimento in epigrafe indicato con cui il Comune di Venezia ha denegato il permesso di costruire richiesto dalla ricorrente per realizzare una recinzione volta a delimitare una porzione di terreno di proprietà della medesima ricorrente, sito al Lido di Venezia, località Malamocco, in corrispondenza della strada vicinale di proprietà comunale che da Malamocco porta agli Alberoni -nella fascia retrostante i Murazzi- costituita da “montanti di acciaio alti cm 155 a sostegno di porzioni di rete metallica elettrosaldata a maglia larga di altezza di cm 150, con annesso cancello realizzato con i medesimi materiali e di dimensioni pari a cm 166 e alto cm 132 per permettere l’ingresso anche a mezzi meccanici”.
La ricorrente ha contestato il surriferito diniego di permesso di costruire, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere.
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Il ricorso merita accoglimento, risultando fondate le censure con cui la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Il preavviso di rigetto comunicato alla ricorrente prefigurava le ragioni del diniego di permesso di costruire nel contrasto dell’opera (recinzione metallica con cancelletto d’ingresso funzionale alla delimitazione di un’area da destinare a orto personale) con le previsioni urbanistiche vigenti e, in particolare, con l’art. 81.5 delle NTA della Variante al PRG per l’Isola del Lido che, nella fascia di terreno in cui l’opera dovrebbe trovare collocazione, prevede che debba essere assicurata una fascia continua “di larghezza non inferiore ai 40 metri o comunque estesa fino al limite delle abitazioni prospicienti i murazzi stessi”.
La ricorrente presentava osservazioni, evidenziando la contraddittorietà del preannunciato diniego rispetto alle precedenti determinazioni assunte dalla stessa P.A. con rifermento alle medesime opere.
La. P.A. concludeva il procedimento con un provvedimento di diniego fondato, oltre che sulla prospettata violazione dell’art. 81.5 delle NTA della Variante al PRG per l’Isola del Lido, sulla circostanza che l’area in cui ricade il terreno risulta individuata dalla Tavola B6 come standard urbanistico di progetto “aree per spazi pubblici attrezzati a parco e per il gioco e lo sport“, soggetta pertanto anche agli articoli 54 e 55 delle NTA.
Tale diniego è illegittimo.
L’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 stabilisce che nei procedimenti ad istanza di parte (fatte salve alcune eccezioni, qui non ricorrenti) il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda; entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti; la comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo; infine, dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni deve darsi ragione nella motivazione del provvedimento finale.
Come chiarito dalla giurisprudenza, il c.d. preavviso di rigetto, nel caso di procedimento iniziato a seguito di istanza di parte, riveste un ruolo fondamentale nello svolgimento delle funzioni ampliative o conformative della posizione giuridica del privato; la richiamata disposizione mira a dar luogo ad un contraddittorio endoprocedimentale a carattere necessario, anticipando di fatto il meccanismo dialettico che ha luogo nel processo (arg. ex TAR Sardegna, sez. I, 03.03.2015, n. 397).
In particolare, la comunicazione prevista dall’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 è finalizzata all’instaurazione di una ulteriore fase di contraddittorio procedimentale, che consente al richiedente di articolare fino ad un momento prima del provvedimento negativo, ulteriori ragioni a sostegno della propria posizione di interesse legittimo e permette, al tempo stesso, una utile rimeditazione della vicenda all’Amministrazione procedente alla quale vengono forniti nuovi elementi di valutazione; l’istituto del c.d. preavviso di diniego, sorto con il chiaro intento di potenziare la dialettica procedimentale in un’ottica di favore per il privato, finisce con l’assicurare che ogni momento del procedimento immediatamente precedente l’adozione del provvedimento sia utile all’Amministrazione per pervenire alla scelta discrezionale migliore (arg. ex TAR Puglia, Lecce, sez. I, 14.01.2016, n. 87).
Un’applicazione corretta dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 esige, non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione (Cons. St., sez. I, 25.03.2015, n. 80 e sez. VI 02.05.2018 n. 2615).
Infatti, solo il modus procedendi appena descritto permette che la disposizione di riferimento assolva la sua funzione di consentire un effettivo ed utile confronto dialettico con l’interessato prima della formalizzazione dell’atto negativo, evitando che si traduca in un inutile e sterile adempimento formale.
La partecipazione procedimentale non può essere intesa alla stregua di una garanzia meramente formale ed essere ridotta ad un flatus vocis o costituire una scatola vuota; l’Amministrazione ha l’obbligo di valutare i documenti e le memorie presentate dal privato (anche in esito al preavviso di rigetto) e deve, pertanto, darne conto nella motivazione del provvedimento.
Sussiste, infatti, un collegamento tra contributi partecipativi e motivazione del provvedimento, dalla quale devono risultare le “risultanze” dell’istruttoria (art. 3 l. n. 241/1990).
Nel caso di specie il diniego di permesso di costruire impugnato non prende in alcuna considerazione le osservazioni presentate dalla parte ricorrente in esito al preavviso di rigetto.
Nel provvedimento di diniego, la P.A. –oltre a non prendere posizione sulle osservazioni svolte dal privato in sede di contraddittorio procedimentale- ha anche integrato le ragioni del diniego con ulteriori considerazioni, mai svolte prima, e in particolare con il contrasto del progettato intervento edilizio con gli articoli 54 e 55 delle NTA (“...l’area in cui ricade il terreno risulta individuata dalla Tavola B6 come standard urbanistico di progetto “aree per spazi pubblici attrezzati a parco e per il gioco e lo sport“, soggetta pertanto anche agli articoli 54 e 55 delle NTA”).
Ciò posto, il Collegio non intende discostarsi dal pacifico orientamento giurisprudenziale che reputa illegittimo, per violazione dell'art. 10-bis l. 07.08.1990 n. 241, il provvedimento di diniego la cui motivazione sia arricchita di ragioni giustificative diverse e ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato.
In particolare, è stato evidenziato come, anche se non deve sussistere un rapporto di identità, tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis citato, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l'interessato non potrebbe interloquire con l'amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio (TAR Veneto, sez. III, 21/01/2019, n. 72; TAR Catanzaro, sez. II, 12/01/2016, n. 49; TAR Liguria, sez. I, 25/02/2015, n. 232).
Alla luce delle suesposte considerazioni, il Tribunale reputa che il contegno tenuto dalla P.A. nella presente vicenda -valutato nel suo complesso (mancata considerazione delle osservazioni presentate dall’interessato; enunciazione nel provvedimento di diniego di ragioni giustificative ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza)- sia contrario alla lettera e allo spirito dell’art. 10-bis della Legge n. 241 del 1990 e determini, pertanto, l’illegittimità del provvedimento impugnato.
Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale lo scopo dell’istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 viene meno -ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento- nei casi in cui il contenuto dell’atto finale non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia stata raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità, posto che le norme in materia di partecipazione procedimentale devono essere interpretate avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la loro inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la Pubblica Amministrazione, sicché la violazione dell’art. 10-bis non comporta l'automatica illegittimità del provvedimento finale, quando, in ipotesi, possa trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge, secondo il quale il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (arg. ex TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, 14.04.2020, n. 3911).
Nel caso in esame, tuttavia, non è possibile affermare che sia stata raggiunta la prova della concreta e sostanziale non modificabilità del provvedimento negativo (diniego di permesso di costruire) opposto alla domanda avanzata dalla ricorrente né è possibile escludere a priori, a fronte degli elementi dedotti da parte istante anche in sede giudiziale, che il procedimento potesse concludersi diversamente, come dimostra il fatto che il Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare (Cons. St, ord. 674/2021), ha affermato la “potenziale natura ablatoria del vincolo derivante dalle previsioni delle NTA del PRG, in particolare per quanto riguarda la prescrizione relativa alla fascia di rispetto che deve essere assicurata tra le zone lungo i Murazzi (art. 81.5)”; circostanza questa che, ove ritenuta effettivamente sussistente (e non meramente potenziale), determinerebbe l’illegittimità del diniego di permesso di costruire poiché adottato sulla base di un vincolo espropriativo, risalente al 1997, che sarebbe ormai decaduto per decorso del termine quinquennale di efficacia.
Alla luce delle suesposte considerazioni –riscontrata la violazione dell’art. 10-bis della Legge n. 241 del 1990– il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’impugnato diniego (
TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.07.2021 n. 891 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO ATMOSFERICO – Immissione – Spandimento di polveri minerali che superino la normale tollerabilità ex art. 844 c.c. – Compressione del diritto di proprietà – Limitazione del godimento – Danno da deprezzamento commerciale dell’immobile – RISARCIMENTO DEL DANNO – Danno risarcibile – Fattispecie: accertamento del superamento della “normale tollerabilità” delle immissioni di polveri nel quartiere Tamburi di Taranto.
La compressione o la limitazione del diritto di proprietà o altro diritto reale, che siano causate dall’altrui fatto dannoso, sono suscettibili di valutazione economica non soltanto se ne derivi la necessità di una spesa ripristinatoria (cosiddetto danno emergente) o di perdite dei frutti della cosa (lucro cessante), ma anche se la compressione e la limitazione del godimento siano sopportate dal titolare con suo personale disagio o sacrificio.
Pertanto se da un lato, la mancanza di un danno non patrimoniale conseguente alle immissioni intollerabili non esclude la configurabilità di un danno risarcibile di natura patrimoniale come conseguenza dell’illecito costituito dalle immissioni medesime; dall’altro, l’esclusa esistenza di danni materiali da deterioramento di strutture dell’edificio o di un danno da deprezzamento commerciale dell’immobile non comporta anche l’esclusione della possibilità di apprezzare un danno patrimoniale della diversa specie predetta (ossia da perdita di talune significative facoltà di godimento), economicamente valutabile, se non nel loro valore di scambio, quanto meno sul piano del valore d’uso.
Nel caso di specie, l’illiceità derivava dal fatto generatore del danno arrecato a terzi –cioè lo spandimento di polveri minerali che superino la normale tollerabilità– sicché, il criterio del preuso, cui fa riferimento l’art. 844 c.c., comma 2, ha carattere assolutamente sussidiario e facoltativo ed il giudice non è, evidentemente, tenuto a farvi ricorso essendosi anche opportunamente evidenziato che, nell’ipotesi di superamento della normale tollerabilità di immissioni, l’azione è inquadrabile semplicemente nello schema generale dell’illecito aquiliano, ex art. 2043 c.c. e non trova ragione di applicazione, in radice, il criterio della priorità di un certo uso.

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RISARCIMENTO DEL DANNO – Limiti della normale tollerabilità – Risarcimento danni di cui all’art. 2043 c.c..
In tema di immissioni, l’art. 844 c.c., impone, nei limiti della normale tollerabilità e dell’eventuale contemperamento delle esigenze della produzione con le ragioni della proprietà, l’obbligo di sopportazione delle propagazioni inevitabili determinate dall’uso delle proprietà attuato nell’ambito delle norme generali e speciali che ne disciplinano l’esercizio.
Al di fuori di tale ambito, si è in presenza di un’attività illegittima di fronte alla quale non ha ragion d’essere l’imposizione di un sacrificio, ancorché minimo, all’altrui diritto di proprietà o di godimento, e non sono quindi applicabili i criteri dettati dall’art. 844 c.c. di contemperamento di interessi contrastanti e di priorità dell’uso, ma, venendo in considerazione, in tale ipotesi, unicamente l’illiceità del fatto generatore del danno arrecato a terzi, si rientra nello schema dell’azione generale di risarcimento danni di cui all’art. 2043 c.c.

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RISARCIMENTO DEL DANNO – Sistema di responsabilità civile – Fatto illecito contrattuale o extracontrattuale – Danno emergente e lucro cessante – Artt. 1223 e 2056 c.c..
Il sistema di responsabilità civile è fondato sulla distinzione, ex artt. 1223 e 2056 c.c., tra fatto illecito, contrattuale o extracontrattuale, produttivo del danno e il danno stesso, da identificare nelle conseguenze pregiudizievoli di quel fatto, nella loro duplice possibile fenomenologia di «danno emergente» (danno «interno», che incide sul patrimonio già esistente del soggetto) e di «lucro cessante» (che, di quel patrimonio, è proiezione dinamica ed esterna), come tale apprezzabile sia in ambito patrimoniale che non patrimoniale, perdita-danno emergente-sofferenza interiore, da un lato, e, dall’altro, mancato guadagno-lucro cessante-danno alla persona nei suoi aspetti esteriori/relazionali.
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DIRITTO PROCESSUALE CIVILE – Mezzi di prova – Poteri e limiti del giudice civile – Prove atipiche.
La mancanza nell’ordinamento processuale vigente, di una norma di chiusura sulla tassatività tipologica dei mezzi di prova comporta che il giudice possa legittimamente porre a base del proprio convincimento anche prove c.d. atipiche, purché idonee a fornire elementi di giudizio sufficienti, se ed in quanto non smentite dal raffronto critico –riservato al giudice di merito e non censurabile in sede di legittimità, se congruamente motivato– con le altre risultanze del processo e senza che ne derivi la violazione del principio di cui all’art. 101 c.p.c., atteso che, sebbene raccolte al di fuori del processo, il contraddittorio si instaura con la produzione in giudizio.
Per tal motivo è stato in particolare precisato che il giudice civile, in assenza di divieti di legge, può formare il proprio convincimento anche in base a prove atipiche come quelle raccolte in un altro giudizio tra le stesse o tra altre parti, delle quali la sentenza ivi pronunciata costituisce documentazione, fornendo adeguata motivazione della relativa utilizzazione, senza che rilevi la divergenza delle regole, proprie di quel procedimento, relative all’ammissione e all’assunzione della prova
(Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 02.07.2021 n. 18810 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAIl CDS solleva q.l.c. della legge umbra nella parte in cui attribuisce al Comune il potere di esprimere parere sismico sugli strumenti urbanistici.
La quarta sezione del Consiglio di Stato solleva la q.l.c. della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11 -nella parte in cui attribuisce al Comune la possibilità di esprimere il parere sismico sul Piano attuativo ai fini dell’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001 nonché ai fini idrogeologici e idraulici- sentito il parere della commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio, per violazione del riparto di competenze Stato–Regioni sancito dall’art. 117, comma terzo, Cost. in tema di tutela paesaggistica.
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Legge regionale – Tutela dell’ambiente e del paesaggio – Competenza dello Stato – Questione non manifestamente infondata di costituzionalità.
E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 24, comma 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11, nella parte in cui stabilisce che sono i Comuni, anziché l’ufficio tecnico regionale competente, a rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali e attuativi dei Comuni siti in zone sismiche, stante il suo contrasto con l’art. 117, terzo comma, Cost., in ragione della interposta norma rafforzata, espressione di un principio generale dell’ordinamento giuridico, rappresentata dall’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001 (1).
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   (1) I. – Con la sentenza non definitiva in esame la quarta sezione del Consiglio di Stato ha sottoposto alla Corte costituzionale la q.l.c. di cui in massima.
   II. – La vicenda procedimentale e contenziosa nella quale si è innestata la q.l.c. muove dall’impugnazione, tra gli altri provvedimenti, del Piano attuativo di iniziativa privata per la trasformazione urbanistica di un complesso edilizio sito a Piediluco (frazione del comune di Terni); del parere di compatibilità paesaggistica, accordato dalla Soprintendenza archeologia belle arti e paesaggio dell’Umbria; del parere di non assoggettabilità alla procedura di valutazione di incidenza, di cui all’art. 6 del d.P.R. 12.03.2003, n. 120, accordato della Regione Umbria; del parere di compatibilità idrogeologica, idraulica e sismica (art. 89 D.P.R. n. 380 del 2001), espresso dalla Giunta Comunale di Terni con la impugnata delibera 07.05.2014, n. 170 (di adozione del piano attuativo); del parere 11.04.2014 dalla Commissione Comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio.
Con i sopra indicati provvedimenti è stata autorizzata la ristrutturazione edilizia di un fabbricato alberghiero -comprensiva di demolizione e ricostruzione dell’originario manufatto (con connessa sopraelevazione dell’originario corpo, ampliamento mediante aggiunzione di un vano in avanzamento verso il lago limitrofo e avanzamento di un corpo centrale, oggetto di condono edilizio)- in area il cui contesto è protetto da vincolo
paesaggistico ex d.m. 05.01.1976, da vincolo ex art. 136 del d.lgs. 22.02.2004, n. 42 nonché qualificato come sito di interesse comunitario ex d.P.R. n. 357 del 1997. Con sentenza del Tar per l’Umbria, 06.12.2016, n. 750, il ricorso è stato respinto e la sentenza è stata quindi impugnata dagli originari ricorrenti.
Osservano in particolare gli appellanti -tra le diverse questioni dedotte e in parte ritenute infondate dal giudice di appello- che la decisione di primo grado sarebbe errata al confronto con l’art. 24, comma 9, della l.r. n. 11 del 2005, norma in base alla quale è stato respinto il motivo di ricorso proposto avverso la censura di incompetenza della Commissione comunale. Tale norma, con lo stabilire che il Comune “esprime parere ai fini dell'articolo 89 del D.P.R. n. 380/2001… , sentito il parere della commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio”, avrebbe stabilito che l’ente pianificatore deve esprimersi riguardo alla compatibilità sismica del piano in avvio di iter di approvazione, in contrasto con la regola posta dalla legge statale (art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001) che obbliga a richiedere il parere all’ufficio regionale competente in materia sismica.
Pertanto, ove il disposto del comma 9 dell’art. 24 della l.r. n. 11 del 2005 fosse da intendere derogatorio rispetto all’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001, la norma regionale in questione sarebbe viziata da incostituzionalità per violazione dell’art. 117 della Carta e ne dovrebbe essere valutata la sua rimessione alla Corte per l’esame di legittimità costituzionale.
   III. – Data tale premessa, il percorso argomentativo che ha condotto alla q.l.c. si è articolato –premessa la accertata “rilevanza della questione”– nelle seguenti considerazioni:
      a) la legge regionale dell’Umbria 22.02.2005, n. 11 (recante “Norme in materia di Governo del territorio: pianificazione urbanistica comunale”) all’art. 24, comma 9, dispone che: “Il comune, in sede di adozione del piano attuativo e tenuto conto della relazione geologica, idrogeologica e geotecnica, relativa alle aree interessate, nonché degli studi di microzonazione sismica di dettaglio nei casi previsti dalle normative vigenti, esprime parere ai fini dell’articolo 89 del D.P.R. n. 380/2001 ed ai fini idrogeologici e idraulici, sentito il parere della commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio”;
      b) il potere esercitato dal Comune (parere sismico reso sul Piano attuativo) trova, pertanto, fonte nell’art. 24, comma 9, della citata legge regionale n. 11 del 2005, il quale ha attribuito agli enti locali la competenza di esprimere il parere ai fini idrogeologici e idraulici, sentito il parere della Commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio, parere che, però, l’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001 riserva all’organo tecnico regionale;
      c) sono stati, pertanto, ritenuti sussistenti i presupposti per sollevare dinanzi alla Corte costituzionale la questione di legittimità delle norme contemplate nell’art. 24, comma 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11, per contrasto con l’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto le stesse si porrebbero in contrasto con i principi fondamentali in materia di “governo del territorio” e di “protezione civile”, contenuti nell’art. 89, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001, secondo cui il parere sugli strumenti urbanistici generali dei comuni siti in zone sismiche (o in abitati da consolidare) andrebbe richiesto al “competente ufficio tecnico regionale sugli strumenti urbanistici generali e particolareggiati prima della delibera di adozione nonché sulle lottizzazioni convenzionate prima della delibera di approvazione, e loro varianti ai fini della verifica della compatibilità delle rispettive previsioni con le condizioni geomorfologiche del territorio”;
      d) la sollevata q.l.c. attiene, quindi, al parere dell’ufficio tecnico regionale che è obbligatorio, ai sensi dell’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001, prima dell’adozione degli strumenti urbanistici, nell’ipotesi in cui si tratti di costruzioni in zona sismica;
      e) in punto di rilevanza:
         e1) l’art. 24, comma 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11, è stato abrogato dalla successiva legge regionale n. 11 del 2015 la quale, tuttavia, all’art. 28, comma 10, ha riprodotto lo stesso contenuto della precedente disposizione;
         e2) sennonché, l’art. 28, comma 10, e l’art. 56, comma 3, della legge regionale dell’Umbria n. 1 del 2015 sono stati dichiarati incostituzionali dalla Corte costituzionale con sentenza 05.04.2018, n. 68 (in www.cortecostituzionale.it), nella parte in cui stabiliscono che sono i Comuni, anziché l’ufficio tecnico regionale competente, a rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali e attuativi dei Comuni siti in zone sismiche;
         e3) la questione di costituzionalità involge, pertanto, una norma (art. 24, comma 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11) non più in vigore nell’ordinamento giuridico ma che, ciò nonostante, è stata applicata ratione temporis alla vicenda da cui ha origine la controversia, assumendo così i connotati della rilevanza in concreto in forza del principio tempus regit actum;
         e4) ne consegue che, alla controversia in esame, andrebbe applicata una norma regionale (ovvero un “diritto concreto”) non più esistente nella corrente interpretazione che ne ha fornito la Corte costituzionale. Il che, in altri termini, significherebbe applicare al rapporto ancora pendente una norma dichiarata incostituzionale, tuttavia, presente nell’ordinamento giuridico come “diritto astratto”, in ragione della disposizione (testo legislativo) che la veicola;
         e5) poiché il sindacato di legittimità costituzionale riguarda, non sempre le disposizioni, quanto, piuttosto, le norme (si pensi alle c.d. sentenze interpretative, di accoglimento e di rigetto, e tutte le nuove tipologie di sentenze: manipolative, additive, sostitutive), potrebbe giungersi alla conclusione che la norma recata dall’art. 24, comma 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11, non sia più cogente a seguito della sentenza 05.04.2018, n. 68, cit., abrogativa della stessa norma riprodotta nel testo degli artt. 28, comma 10, della legge regionale dell’Umbria n. 1 del 2015 e, dunque, inapplicabile alla controversia;
         e6) tale interpretazione, pur potendo legittimarsi alla luce di altri principi costituzionali, anche di matrice eurounitaria, altrettanto rilevanti e immediatamente precettivi quali quelli di economia processuale, concentrazione dei giudizi nonché ragionevole durata del processo, finirebbe, però, per essere operata dal giudice a quo sfornito della competenza sull’annullamento delle leggi, ed essere sottratta alla Corte;
         e7) tale opzione di carattere interpretativo non potrebbe, quindi determinare la definitiva espulsione della norma dall’ordinamento giuridico la quale, pertanto, resterebbe pur sempre “efficace” ed “applicabile” nei limiti dei principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, in modo da generare incertezza negli operatori e nell’attività regolatrice dei rapporti amministrativi tuttora incisi temporalmente dalla norma in questione, finendo per compromettere i valori ordinamentali della effettività della tutela e della certezza;
         e8) inoltre, in via alternativa, la Corte (muovendo dalla citata sentenza 05.04.2018, n. 68 abrogativa dell’art. 28, comma 10, della legge regionale Umbria n. 1 del 2015) potrebbe comunque ritenere che la declaratoria di incostituzionalità di tale norma regionale successiva abbia una capacità di espansione abrogativa tale da esonerare il giudice a quo dalla necessità di operare un ulteriore rinvio di costituzionalità della norma anteriore, illo tempore vigente.
   IV. – Si segnala per completezza quanto segue:
      f) sul rapporto tra disciplina urbanistica locale ed altri strumenti di pianificazione ed effetti sugli interventi edilizi ammissibili:
         f1) Corte cost. 05.04.2018, n. 68, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 28, comma 10, e 56, comma 3, della l.r. Umbria n. 1 del 2015, nella parte in cui stabiliscono che sono i Comuni, anziché l’ufficio tecnico regionale competente, a rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali e attuativi dei Comuni siti in zone sismiche;
         f2) Corte Cost. 11.06.2014, n. 167 (in Foro it. 2014, I, 2297; Giur. costit. 2014, 2672; Riv. giur. edilizia 2014, I, 756), dopo aver precisato che l’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001 “riveste una posizione «fondante» di un determinato settore dell’ordinamento…, attesa la rilevanza del bene protetto, che involge i valori di tutela dell’incolumità pubblica, i quali non tollerano alcuna differenziazione collegata ad ambiti territoriali”, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 10 della legge della Regione Abruzzo n. 20 del 2013 in quanto tale norma “introduce una deroga al principio fondamentale espresso dall’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001, non subordinando in alcun modo l’adozione delle varianti urbanistiche né all’acquisizione del previsto parere del competente ufficio tecnico regionale su tutti gli strumenti urbanistici, né al previo svolgimento dello studio di microzonazione sismica”;
      g) per la dichiarazione di incostituzionalità di normativa regionale contenente una disciplina dei controlli e delle verifiche di consistenza inferiore rispetto a quella prevista dalla normativa statale di principio, vedi:
         g1) Corte cost., 10.12.2019, n. 264 (in Foro it., 2020, I, 813 con nota di ROMBOLI), che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale degli artt. 7, 1° comma, lett. b), l. r. Calabria 02.10.2018 n. 37 e 2, 1° comma, lett. c), l.r. Calabria 28.12.2018, n. 53, nella parte in cui prevedono che le verifiche preventive sulla regolarità formale degli interventi edilizi e sulla conformità degli stessi alle vigenti norme tecniche per le costruzioni, ai fini del rilascio dell'atto autorizzativo o di diniego ai sensi della normativa sismica, non debbono riguardare la progettazione degli elementi non strutturali e degli impianti, salvo le eventuali interazioni con le strutture, ove la progettazione debba tenerne conto;
         g2) Corte cost. 08.11.2017, n. 232 (in Foro it., Rep. 2018, voce Edilizia e urbanistica, n. 173, con nota di SAITTA; Giur. costit., 2017, 2340), che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 3, comma 2, della l.reg. Sicilia 10.08.2016 n. 16, nella parte in cui consentiva di realizzare, senza alcun titolo abilitativo, tutti gli interventi inerenti agli impianti di energia rinnovabile, di cui agli artt. 5 e 6 d.lgs. 03.03.2011, n. 28, senza fare salvo il previo espletamento della verifica di assoggettabilità a v.i.a. sul progetto preliminare, qualora prevista;
         g3) Corte cost. 24.03.2017, n. 60 (in Foro it., Rep. 2017, voce Regione, n. 228, con nota di MASCHIETTO e VOLONTE’; Riv. giur. ambiente, 2017, 258), che ha dichiarato incostituzionale l'art. 7 della l.r. Abruzzo 08.06.2015 n. 12,
nella parte in cui sottraeva agli obblighi di autorizzazione preventiva per attività edilizie in zone sismiche determinate variazioni in corso d'opera definite «sostanziali»;
         g4) Corte cost. 16.12.2016, n. 272 (in Foro it., 2017, I, 428, con nota di MASCHIETTO e VOLONTE’; Riv. giur. ambiente, 2017, 258), che ha dichiarato incostituzionale l'art. 22 della l.r. Liguria 07.04.2015, n. 12, nella parte in cui escludeva dalla preventiva autorizzazione sismica gli interventi sul patrimonio edilizio soggetti a segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a.);
         g5) Corte cost. 12.04.2013, n. 64 (in Foro it., 2014, I, 2299, con nota di RESCIGNO; Giur. costit., 2013, 987), che ha dichiarato incostituzionale l'art. 1, commi 1 e 2, della l.r. Veneto 24.02.2012 n. 9, in tema di disciplina degli interventi edilizi in zone sismiche;
         g6) Corte cost. 20.07.2012, n. 201 (in Foro it., 2012, I, 3243, con nota di richiami), che ha dichiarato incostituzionale l'art. 4, 3° comma, l.reg. Molise 09.09.2011 n. 25, nella parte in cui prevedeva, in caso di modifica architettonica che comportasse un aumento dei carichi superiore al venti per cento, l'obbligo di redazione di una variante progettuale, da depositare preventivamente con riferimento al progetto originario, restando le modifiche inferiori a detto limite soggette al deposito della sola verifica strutturale nell'ambito delle responsabilità proprie della direzione dei lavori, in relazione all'art. 88 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380, che consente soltanto al Ministro per le infrastrutture e i trasporti, all'esito di apposita istruttoria, la possibilità di concedere deroghe all'osservanza delle norme tecniche di costruzione nelle zone considerate sismiche; le quali (dettate con d.m. 14.01.2008) impongono di procedere alla preventiva valutazione della sicurezza in presenza di variazioni che comportino incrementi dei carichi globali superiori al dieci per cento;
       h) la sentenza in commento del Consiglio di Stato, nell’argomentare il rinvio alla Corte costituzionale della legge della Regione Umbria, richiama i seguenti precedenti:
         h1) Cons. Stato, sez. II, 01.06.2020, n. 3440; sez. VI, 29.03.2019, n. 2100; idem, sez. IV, 13.03.2019 n. 1656; sez. IV, 22.06.2018, n. 3843; sez. IV, 15.12.2017 n. 5908 (in www.giustizia-amministrativa.it);
         h2) Cons. Stato, sez. IV, 27.03.2019, n. 2025 (in Rep. Foro it., 2019, Edilizia e urbanistica, n. 210; Foro amm. 2019, 461);
         h3) Cons. Stato, sez. VI, 18.10.2017, n. 4830 (in Rep. Foro it., 2018, Edilizia e urbanistica, n. 149; Riv. giur. edilizia 2017, I, 1310);
         h4) Cons. Stato, sez. VI, 11.09.2013, n. 4492 (in Rep. Foro it., 2013, Beni culturali, paesaggistici e ambientali, n. 194; Foro amm.-Cons. Stato 2013, 2561);
      i) sui concetti di entrata in vigore, efficacia, obbligatorietà della legge si veda da ultimo A. NATALINI, “Abrogata l’abrogazione delle contravvenzioni igienico sanitarie in materia alimentare” (in Foro it., 2021, V, 149), in cui l’autore analizza le ragioni politico-criminali che hanno dato origine all'emanazione urgente del d.l. n. 42 del 2021, che ha impedito in extremis l'abrogazione delle contravvenzioni in materia di sicurezza alimentare;
         i1) l’art. 1 del citato d.l. ha integrato l'elenco delle norme sottratte all'abrogazione prevista dal d.lgs. 02.02.2021, n. 27, facendo salvo l'apparato sanzionatorio posto da quasi sessant’anni a presidio dell'igiene e salubrità degli alimenti. Il legislatore d'urgenza ha (ri)confermato —senza soluzione di continuità— la base normativa per la prevenzione e la repressione penale degli illeciti alimentari costituita dall'art. 5 l. n. 283 del 1962;
         i2) l’autore si sofferma sulle possibili ricadute di favore della novella legislativa -escludendole- anche alla luce dell'orientamento giurisprudenziale secondo cui la norma favorevole sopravvenuta si applicherebbe, in materia penale, già durante la vacatio legis; osservando che la mancata entrata in vigore della norma abolitrice intermedia —pubblicata in G.U. l'11 marzo e «disinnescata» il 25 marzo— preclude ogni possibilità di far valere l'abolitio criminis delle contravvenzioni (e dei principali illeciti amministrativi) alimentari;
      j) sul fenomeno della reviviscenza delle leggi abrogate e degli effetti delle pronunce di incostituzionalità, vedi:
         j1) Corte cost., 25.02.2014, n. 32 (in Foro it., 2014, I, 1003 con nota di ROMBOLI), che ha dichiarato incostituzionali gli artt. 4-bis e 4-vicies ter, 2° comma, lett. a), e 3° comma, lett. a), n. 6, del d.l. 30.12.2005 n. 272, introdotti dalla legge di conversione 21.02.2006 n. 49, nella parte in cui parificano ai fini sanzionatori le sostanze stupefacenti o psicotrope c.d. leggere a quelle c.d. pesanti e unificano le tabelle che identificano le sostanze stupefacenti, includendo la cannabis ed i suoi prodotti nella prima di tali tabelle (nella specie, la corte ha ritenuto le norme inserite dalla legge di conversione disomogenee in quanto estranee all'oggetto, alle finalità ed alla ratio dell'originale decreto legge).
Il commentatore osserva che la Corte costituzionale nella citata decisione ha svolto una sorta di interpretazione autentica e di specificazione delle affermazioni contenute nella precedente sentenza 16.02.2012, n. 22 (in Foro it., 2013, I, 795, con nota di richiami dello stesso ROMBOLI).
In quella occasione la Corte aveva affermato che la necessaria omogeneità del decreto legge deve essere osservata dalla legge di conversione e che l'esigenza di non inserire norme “intruse” in sede di conversione è imposta dalla Costituzione e non deriva dalla mancanza dei presupposti di necessità e di urgenza per le norme eterogenee aggiunte, «ma per l'uso improprio, da parte del parlamento, di un potere che la Costituzione gli attribuisce, con speciali modalità di procedura, allo scopo tipico di convertire, o non, in legge un decreto legge»;
         j2) Corte costituzionale, 23.01.2014, n. 5 (in Foro it., 2014, I, 651 con nota di ROMBOLI), che ha dichiarato incostituzionale l'art. 1 del d.lgs. 13.12.2010, n. 213, nella parte in cui, modificando il d.lgs. 01.12.2009 n. 179, espunge dalle norme mantenute in vigore il d.lgs. 14.02.1948 n. 43, contenente il divieto di associazioni di carattere militare.
L’autore osserva che la Corte in tal modo ha chiuso, dopo il più recente intervento normativo in materia, con una dichiarazione di incostituzionalità, la vicenda che ha ad oggetto la disciplina contenuta nel d.lgs. n. 43 del 1948, di attuazione dell'art. 18 Cost. e contenente il divieto di associazioni di carattere militare. Previsione, quest'ultima, prima “salvata” dal taglialeggi, poi invece eliminata per essere infine reintrodotta con il d.lgs. 24.02.2012, n. 20.
La Corte ha ritenuto permanere, ciò nonostante, la rilevanza della questione di costituzionalità, in quanto lo ius superveniens, ripristinando una fattispecie incriminatrice precedentemente abrogata, non può determinare la reviviscenza di un reato raggiunto dall'effetto abrogativo;
         j3) Corte cost. 16.04.2013, n. 70 (in Foro it., 2013, I, 1759), che ha dichiarato incostituzionale l'art. 5, 2° comma, l.r. Campania 21.05.2012, n. 13, nella parte in cui differisce dal 29.02.2012 al 30.06.2012 l'effetto derivante dall'art. 52, 15° comma, l.r. Campania 27.01.2012 n. 1, il quale ha abrogato l'art. 1, 2° comma, l.r. Campania 01.07.2011 n. 11 che vietava la realizzazione di aerogeneratori che non rispettassero una distanza minima di ottocento metri da altri analoghi impianti.
Anche in questo caso la Corte costituzionale ha dichiarato la incostituzionalità della disposizione impugnata, ritenendo violato l'art. 97 Cost. in quanto il fenomeno della reviviscenza di norme abrogate è sempre «foriero di incertezze» e «può tradursi in cattivo esercizio delle funzioni affidate alla cura della pubblica amministrazione».
Più in generale la corte si esprime nel senso di un esercizio manifestamente irrazionale della discrezionalità legislativa;
      k) sul rapporto fra abrogazione della legge regionale, cessazione della materia del contendere e illegittimità costituzionale conseguenziale, vedi Corte cost. 01.03.2018, n. 38 (in Foro it. 2018, I, 1109), secondo cui: a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 9, 2° comma, lett. c), l.r. Friuli-Venezia Giulia 21.04.2017 n. 9, che ha abrogato la norma impugnata senza che questa avesse prodotto effetti, va dichiarata cessata la materia del contendere relativamente alla questione di legittimità costituzionale dell'art. 12, comma 6, della l.r. Friuli-Venezia Giulia 09.12.2016 n. 18, nella parte in cui ha previsto che i contratti di lavoro a tempo determinato conferiti a soggetti non iscritti nel ruolo delle amministrazioni del comparto unico sono risolti di diritto nel caso in cui l'amministrazione che ha conferito l'incarico dichiari il dissesto o venga a trovarsi nelle situazioni strutturalmente deficitarie, in riferimento agli art. 117, 2° comma, lett. l), Cost. e 4, 1° comma, statuto speciale Friuli-Venezia Giulia;
      l) sulla distinzione tra disposizione e norma, e sulle relative conseguenze nei giudizi di costituzionalità in via principale Corte cost., 02.03.2018, n. 44 (in Riv. giur. edilizia 2018, I, 273; Foro it. 2019, I, 1908, con nota di D'AURIA G.), secondo cui ricorrono i presupposti di una decisione di cessazione della materia del contendere solo ove lo ius superveniens abbia carattere satisfattivo delle doglianze mosse con il ricorso e non vi sia stata applicazione medio tempore della disposizione censurata;
         l1) in passato, con riferimento all'ipotesi, all'epoca ricorrente, della reiterazione di decreti-legge non convertiti si riteneva che il venir meno della impugnata disposizione del decreto-legge non convertito, anche se riprodotta in altra successiva disposizione, comportasse tout court la manifesta inammissibilità della relativa questione. Si è poi affermata la possibilità del "trasferimento" della questione di legittimità costituzionale sulla nuova disposizione;
         l2) la Corte, muovendo dalla distinzione tra disposizione e norma, ha puntualizzato che oggetto della questione di costituzionalità è la norma (ossia il precetto o regula iuris) veicolata dalla disposizione (ossia la legge o l'atto avente forza di legge ex art. 134 Cost.) nella misura in cui quest'ultima, a seguito di interpretazione, esprime tale norma. Se muta la disposizione (per ius superveniens), ma la norma rimane invariata nel suo contenuto (e, con essa, le censure che la investono), la Corte opera il sindacato di costituzionalità sulla medesima norma e riferisce l'esito di tale scrutinio alla nuova disposizione, sulla quale la questione risulta quindi "trasferita";
         l3) inoltre, in linea di continuità con tale giurisprudenza, il trasferimento della questione di costituzionalità è stato ritenuto possibile anche quando la nuova disposizione non sia perfettamente identica a quella originariamente censurata, ma presenti differenze minime e comunque marginali; ciò in ragione di un concorrente «principio di effettività della tutela costituzionale delle parti nei giudizi in via d'azione». In tale evenienza il trasferimento della questione di costituzionalità finisce per abbracciare la disposizione anche come successivamente modificata, senza per questo sconfinare nell'area del sindacato in via consequenziale che presuppone invece una disposizione (e una norma) diversa.
In particolare si è affermato che in caso di ius superveniens, la questione di legittimità deve essere trasferita quando la disposizione impugnata sia stata modificata marginalmente, senza che ne sia conseguita l'alterazione della sua portata precettiva. Il trasferimento deve invece escludersi se, a seguito della modifica, la disposizione risulti dotata «di un contenuto radicalmente innovativo rispetto alla norma originaria», nel qual caso la nuova disposizione va impugnata con autonomo ricorso, senza che sia possibile il trasferimento che altrimenti «supplirebbe impropriamente all'onere di impugnazione»;
      m) per l’esame di casi in cui la Corte, in giudizi in via incidentale, ha operato il trasferimento della questione allo ius superveniens avente contenuto identico o analogo a quello oggetto della questione sollevata, si vedano:
         m1) Corte cost. 12.07.2013, n. 186 (in Ragiusan 2013, fasc. 351, 68; Giornale dir. amm. 2013, 1182, con nota di GNES; Giust. civ. 2013, I, 2284), secondo cui è costituzionalmente illegittimo l'art. 1, comma 51, della l. 13.12.2010, n. 220, sia nel testo risultante a seguito delle modificazioni già introdotte dall'art. 17, comma 4, lett. e), del d.l. 06.07.2011 n. 98, conv., con modif., dalla l. 15.07.2011 n. 111, sia nel testo, attualmente vigente, risultante a seguito delle modificazioni introdotte dall'art. 6-bis, 2º comma, lett. a) e b), d.l. 13.09.2012 n. 158, conv., con modif. dalla l. 08.11.2012 n. 189, il quale prevede che “nelle regioni già commissariate in quanto sottoposte a piano di rientro dai disavanzi sanitari, non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti delle asl o ospedaliere sino al 31.12.2012 ed i pignoramenti e le prenotazioni a debito sulle rimesse finanziarie trasferite dalle regioni alle aziende sanitarie, effettuati prima della data di entrata in vigore del d.l. n. 78 del 2010, non producono effetti sino al 31.12.2012 e non vincolano gli enti del servizio sanitario regionale”.
In tale decisione la Corte ha affermato che la innovazione legislativa introdotta, comportando non la sola inefficacia dei pignoramenti e delle prenotazioni a debito operate nel corso delle procedure esecutive in questione e la assenza di vincoli sui beni bloccati, ma direttamente la loro estinzione di diritto e l’obbligo dei tesorieri degli enti sanitari di porre a disposizione «senza previa pronuncia giurisdizionale» le somme già oggetto di pignoramento, onde realizzare le finalità del risanamento finanziario, non apre nuovi profili valutativi rispetto alla normativa precedente, prevedendo, semmai, contenuti normativi che, sia pur nel medesimo senso orientati, estremizzano le soluzioni già presenti nella previgente disciplina.
La mancanza, pertanto, di una anche minima discontinuità fra la norma censurata e quella sopravvenuta, che costituisce una, in sé coerente, evoluzione dei principi contenuti in quella precedente, consente, ove non si voglia vanificare di fatto il principio di effettività della tutela giurisdizionale in sede costituzionale, il trasferimento della questione di legittimità costituzionale sulla versione ora vigente della disposizione impugnata, fermo restando che il giudizio riguarda anche la precedente versione;
         m2) Corte cost., 21.03.1996, n. 84 (in Foro it. 1996, I, 1113, con nota di ROMBOLI; Cons. Stato 1996, II, 414; Dir. e pratica lav. 1996, 1405, con nota di SERVELLO; Giust. civ. 1996, I, 1552; Lavoro giur. 1996, 663, con nota di BRITTON; Nuovo dir., 1996, 539; Nuove autonomie 1996, 267, con nota di TERESI; Giur. it. 1996, I, 372, con nota di CELOTTO), ha dichiarato che è infondata la q.l.c. dell'art. 1, 2º comma, l. 20.12.1995 n. 534, nella parte in cui prevede che restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base dell'art. 2 d.l. 21.06.1995 n. 238, nella parte in cui stabilisce la competenza del pretore per le cause, anche se relative a beni immobili, di valore non superiore a cinquanta milioni, in quanto non siano di competenza del giudice di pace, in riferimento agli art. 77, 2º comma, e 97 cost.
La Corte ha affrontato la questione di principio se la censura rivolta nei confronti di una disposizione che esprima una determinata norma possa riferirsi alla medesima norma riprodotta in una diversa e successiva disposizione, identica nel nucleo precettivo essenziale o addirittura nella sua stessa formulazione letterale;
      n) la valorizzazione della perdurante identità della norma pur nel mutamento della disposizione per jus superveniens si rinviene nella giurisprudenza della Corte, che ha, in primo luogo, implicitamente mostrato di ritenere ipotizzabile il "trasferimento" da uno ad altro atto normativo della censura proposta contro la identica norma dettata nell'uno e nell'altro, quando nei tempi più recenti -pronunciando su questioni proposte nei confronti di decreti-legge non convertiti- ha abbandonato la perentoria enunciazione di principio, propria della sua giurisprudenza precedente ed ha valorizzato significative precisazioni di specie;
         n1) in non poche occasioni la Corte ha, nel concreto, "trasferito" di fatto la sua valutazione da uno ad altro atto normativo in ordine alla stessa norma già contenuta nel primo e riprodotta nel secondo. In tali ipotesi la Corte ha in concreto tenuto conto della disciplina normativa, già espressa in una disposizione non più in vigore, sull'esplicito rilievo che quella disciplina continuava ad essere operante nell'ordinamento perché riprodotta in altro atto normativo;
         n2) così nel caso di abrogazione della disposizione impugnata in sede di giudizio incidentale, il cui contenuto precettivo era stato però riformulato in altra disposizione sostitutiva della prima, la Corte ha ritenuto di dover procedere all'esame di merito della censura. In particolare la Corte nella sentenza n. 482 del 1995 (in Cons. Stato, 1995, II, 1927), nel rilevare che la disposizione censurata era stata sostituita da altra, osserva che "permane, tuttavia, la stessa disciplina sostanziale ..."; in senso conforme è anche l'ulteriore pronuncia di poco precedente (sentenza n. 446 del 24.10.1995, in Foro it., 1996, I, 21, con nota di CARINGELLA) con cui la Corte ha ritenuto che l'abrogazione della disposizione censurata e la riformulazione del contenuto precettivo in altra disposizione non comporta la restituzione degli atti al giudice rimettente, ma la censura va esaminata nel merito.
Analogamente in altro giudizio la Corte (sentenza n. 482 del 27.12.1991 in Foro it., 1992, I, 629; Giur. costit., 1991, 3883, con nota di D'ATENA) -nel rilevare che la disposizione impugnata è stata abrogata, ma che nel contempo il medesimo contenuto precettivo è stato riformulato in altra disposizione "che sostituisce la disposizione censurata"- afferma che "ciò consente di esaminare le censure nel merito, pur se formalmente proposte nei confronti della disposizione sostituita";
      o) così di fronte alla intervenuta decadenza del decreto-legge invocato dal giudice a quo come tertium comparationis, la Corte -ancora- ha ritenuto di dover apprezzare il contenuto precettivo di quella disposizione quando la norma interposta sia "indiscutibilmente presente nell'ordinamento" in quanto riprodotta nel successivo decreto-legge di reiterazione del precedente (cfr. sentenza n. 429 del 14.12.1993 in Giur. costit. 1993, 3538, con nota di FIORIO). Particolarmente significativa, rispetto alla specie, si appalesa poi la circostanza che proprio nella ipotesi in cui, successivamente alla decadenza del decreto-legge per mancata conversione, intervenga una disposizione che ne faccia salvi gli effetti, egualmente la Corte ha ritenuto che il richiamo -contenuto in un ricorso per conflitto di attribuzione- alla disciplina prevista dalla prima disposizione vigente al momento della adozione dell'atto oggetto del conflitto conserva efficacia proprio in forza della clausola di salvezza stabilita dalla seconda disposizione (cfr. sentenza n. 40 del 17.02.1994, in Nuove autonomie 1994, fasc. 1, 98 (m), con nota di PALMERI);
      p) la Corte ritiene che la linea di tendenza emergente dalle citate pronunce dimostri come non sia essenziale per rendere operante la sua funzione di garanzia, la identità formale tra la disposizione denunciata e quella successiva con riferimento alla quale viene resa la pronuncia di merito, ove invariata rimanga la norma dall'una e dall'altra espressa:
         p1) il giudizio di costituzionalità risulta in tal modo assistito da un favor per la sua effettività e tempestività, che viceversa sarebbero in una qualche misura frustrate quando invece si ritenesse necessaria la riproposizione delle medesime censure nei confronti della medesima norma provvedendosi a denunziare ex novo la sopravvenuta, diversa disposizione che la contiene, inalterata nella sua portata precettiva;
         p2) favor non dissimile da quello che ha ispirato la giurisprudenza che ritiene possibile il trasferimento del quesito referendario dalla disposizione abrogata, oggetto del quesito stesso, a quella successivamente introdotta di contenuto sostanzialmente analogo (cfr. sentenza n. 68 del 17.05.1978 in www.cortecostituzionale.it);
      q) in conclusione deve affermarsi in linea di principio che la norma contenuta in un atto avente forza di legge vigente al momento in cui l'esistenza nell'ordinamento della norma stessa è rilevante ai fini di una utile investitura della Corte, ma non più in vigore nel momento in cui essa rende la sua pronunzia, continua ad essere oggetto dello scrutinio alla Corte stessa demandato quando quella medesima norma permanga tuttora nell'ordinamento -con riferimento allo stesso spazio temporale rilevante per il giudizio- perché riprodotta, nella sua espressione testuale o comunque nella sua identità precettiva essenziale, da altra disposizione successiva, alla quale dunque dovrà riferirsi la pronunzia;
      r) va aggiunto che, nella giurisprudenza della Corte, è rinvenibile un’altra spia del fatto che oggetto della q.l.c. è la norma ricavabile dalla disposizione e non la disposizione in sé: ciò è quanto la Corte costantemente afferma quando ammette le questioni sul c.d. diritto vivente o sul principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione: “secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, è consentito al giudice di rinvio sollevare dubbi di legittimità costituzionale coinvolgenti l’interpretazione della norma, quale risultante dal principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione, dovendo la norma stessa ricevere ancora applicazione nel giudizio rescissorio, cosicché il giudice di tale fase, essendo vincolato al detto principio di diritto, non ha soluzione diversa, per contestare la regula iuris additata dal giudice della Corte Suprema, da quella di sollevare questione di legittimità costituzionale della norma che sarebbe tenuto ad applicare, proprio perché così interpretata; e ciò sia ove tale principio costituisca la conseguenza di una linea ermeneutica del tutto isolata sia, a maggior ragione, ove il detto principio rappresenti l’adeguamento all’indirizzo interpretativo (come nel caso di specie) se non consolidato almeno prevalente” (cfr. Corte cost., ord. n. 11 del 21.01.1999 in Giur. costit. 1999, 69, con nota di CELOTTO; anche sentenza n. 293 del 2013 in Cass. pen. 2014, 1202 (m), con nota di VALENTINI, in Cass. pen. 2014, 1578 (m), con nota di ARIOLLI, in Giur. costit. 2013, 4692, con nota di RAFARACI, LUDOVICI; nonché ord. n. 133 del 06.05.2009 in Giur. costit. 2009, 1449);
      s) tuttavia, accade anche che –nei giudizi in via incidentale– se la Corte rinviene, in altra disposizione, una “norma” identica a quella dichiarata incostituzionale, essa procede con la dichiarazione di illegittimità costituzionale in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953, con ciò dimostrando che la declaratoria di illegittimità della prima “disposizione” non può, ex se, estendersi ad altra disposizione pur contenente la stessa “norma”, cfr., ad esempio, sentenza n. 60 del 29.04.1996, punto 8, (in Foro it. 1997, I, 68) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.07.2021 n. 5078 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAlla Corte costituzionale la competenza in Umbria dei Comuni, anziché l’ufficio tecnico regionale competente, a rendere il parere sugli strumenti urbanistici dei Comuni siti in zone sismiche.
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Edilizia – Piano regolatore – Umbria – Parere ex art. 89, d.P.R. n. 380 del 2001 – Art. 29, comma 9, l.reg. Umbria n. 11 del 2005 – Competenza dei Comuni, anziché dell’ufficio tecnico regionale competente – Rilevanza e non manifesta infondatezza.
E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 29, comma 9, l.reg. Umbria 25.02.2005, n. 11, per contrasto con l’art. 117, terzo comma, Cost., nella parte in cui stabilisce che sono i Comuni, anziché l’ufficio tecnico regionale competente, a rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali e attuativi dei Comuni siti in zone sismiche, stante il suo contrasto con l’art. 117, terzo comma, Cost., in ragione della interposta norma rafforzata, espressione di un principio generale dell’ordinamento giuridico, rappresentata dall’art. 89, d.P.R. n. 380 del 2001 (1).
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   (1) Ha chiarito che l’art. 24, comma 9, l.reg. Umbria 25.02.2005, n. 11 è stato abrogato dalla successiva legge regionale n. 11 del 2015 la quale, tuttavia, all’art. 28, comma 10, ha riprodotto lo stesso, identico contenuto della precedente disposizione.
Sennonché, l’articolo 28, comma 10, della legge regionale dell’Umbria n. 1/2015 è stato dichiarato incostituzionale dalla Corte costituzionale con sentenza 05.04.2018, n. 68; più in particolare, il giudice delle leggi ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 28, comma 10, e 56, comma 3, della legge reg. Umbria n. 1 del 2015, nella parte in cui stabiliscono che sono i Comuni, anziché l’ufficio tecnico regionale competente, a rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali e attuativi dei Comuni siti in zone sismiche.
La questione di costituzionalità involge, pertanto, una norma (articolo 24, c. 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11) non più in vigore nell’ordinamento giuridico ma che, ciò nonostante, è stata applicata ratione temporis alla fattispecie che ha originato la controversia, assumendo così connotati della rilevanza in concreto in forza del principio tempus regit actum.
La Sezione non può, tuttavia, ignorare, ai fini della esaminanda rilevanza, la nota distinzione tra “disposizione” e “norma”; distinzione che riflette la dialettica tra legislazione e interpretazione.
Per disposizione si intende la proposizione normativa (o enunciato) contenuta in un testo, per norma ciò che risulta a seguito dell’attività interpretativa di una disposizione. Ragion per cui, tra una disposizione e una norma non sussiste necessariamente un parallelismo perfetto potendo ad una norma corrispondere più disposizioni (il caso del “combinato disposto”) come anche ad una disposizione corrispondere, invece, norme diverse.
Nella fattispecie in esame, le proposizioni normative recate dall’art. 24, c. 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11 (applicato ratione temporis alla fattispecie e tuttora vigente come enunciato) e dall’art. 28, comma 10, della legge reg. Umbria n. 1 del 2015 (la cui disposizione è stata dichiarata incostituzionale) sono diverse.
Pur tuttavia, le norme –quale frutto di esegesi delle due disposizioni- s’appalesano identiche.
Per cui, alla controversia in esame andrebbe applicata una norma regionale (ovvero un “diritto concreto”) non più esistente nella corrente interpretazione che ne ha fornito la Corte costituzionale. Il che, espresso in altri termini, significherebbe applicare al rapporto tuttora ancora pendente una norma dichiarata incostituzionale eppur, tuttavia, presente nell’ordinamento giuridico come “diritto astratto”, in ragione della disposizione (testo legislativo) che la veicola.
E’ poiché l’oggetto del sindacato di legittimità costituzionale sono, non sempre le disposizioni quanto, piuttosto, proprio le norme (si pensi alle c.d. sentenze interpretative, di accoglimento e di rigetto, e tutte le nuove tipologie di sentenze: manipolative, additive, sostitutive; incidono per l’appunto, non sul testo delle disposizioni legislative, bensì sul loro significato), si potrebbe essere indotti a ritenere che la norma recata dall’art. 24, c. 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11, non sia più cogente a seguito della sentenza 05.04.2018, n. 68 abrogativa della stessa norma riprodotta nel testo degli artt. 28, co. 10, della legge regionale Umbria n. 1 del 2015 e, dunque, inapplicabile alla controversia.
Un’attività interpretativa, questa, che finirebbe però per essere operata dal giudice a quo e sottratta alla Corte ma che potrebbe legittimarsi alla luce di altri principi costituzionali, anche di matrice eurounitaria, altrettanto rilevanti e immediatamente precettivi quali quelli di economia processuale, concentrazione dei giudizi nonché ragionevole durata del processo; opzione questa che, tuttavia, proprio perché di carattere interpretativo e proveniente dal giudice sfornito della competenza sull’annullamento delle leggi, non potrebbe sortire l’effetto espulsivo della norma dall’ordinamento giuridico la quale, pertanto, continuerebbe ad esistere nella gerarchia formale delle fonti potendo in tal modo generare incertezza negli operatori e nell’attività regolatrice dei rapporti amministrativi tuttora incisi temporalmente dalla norma in questione, finendo per compromettere altrettanti valori ordinamentali come l’effettività della tutela e la certezza del diritto.
La Sezione ritiene, quindi, rilevante, anche sotto tale ultimo profilo, la questione di legittimità della norma rimettendone lo scrutinio alla Corte affinché il giudice delle leggi chiarisca se il sindacato di legittimità può e deve essere esercitato tutte le volte che di “efficacia” (art. 136 Cost.) e di “applicazione” (art. 30, legge 11.03.1953, n. 87) della legge possa parlarsi -indipendentemente dalla avvenuta abrogazione della medesima ad opera di una legge regionale sopravvenuta ma ratione temporis inapplicabile o dalla dichiarazione di incostituzionalità che ha investito la norma sopravvenuta recante il medesimo contenuto precettivo- poiché tale legge resterebbe pur sempre “efficace” ed “applicabile” nei limiti consacrati dai principi regolanti la successione delle leggi nel tempo.
Oppure se, a fronte di disposizioni diverse ma norme perfettamente identiche, la Corte ritiene che la declaratoria di incostituzionalità della norma successiva abbia una tale espansione abrogativa da esonerare il giudice a quo dalla necessità di operare, sempre e in ogni caso, il rinvio (anche) della norma anteriore, ab illo tempore vigente, il cui testo materiale continua ad essere presente nell’ordinamento gerarchico formale mentre il suo contenuto, identicamente riprodotto in una norma successiva poi dichiarata incostituzionale, non costituirebbe più, di fatto, il diritto vivente.
Va soggiunto, ad ogni buon fine, che la legge regionale n. 11 del 2005 (e con essa l’articolo 24, co. 10) è stata abrogata dalla successiva legge regionale n. 1 del 2015 (art. 271), a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo testo unico (29.01.2015).
Deve ritenersi, quindi, che la norma in esame abbia prodotto effetti fino alla data del 29.01.2015, regolando ratione temporis e tempus regit atum, il procedimento per cui è causa.
Anche per tal via, s’appalesa rilevante la questione di costituzionalità dell’articolo 24, co. 10, della legge regionale dell’Umbria n. 11 del 2005.
Sulla manifesta non infondatezza della questione.
L’articolo 89 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, recante il “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”, così recita:
   “1. Tutti i comuni nei quali sono applicabili le norme di cui alla presente sezione e quelli di cui all’articolo 61, devono richiedere il parere del competente ufficio tecnico regionale sugli strumenti urbanistici generali e particolareggiati prima della delibera di adozione nonché sulle lottizzazioni convenzionate prima della delibera di approvazione, e loro varianti ai fini della verifica della compatibilità delle rispettive previsioni con le condizioni geomorfologiche del territorio.
   2. Il competente ufficio tecnico regionale deve pronunciarsi entro sessanta giorni dal ricevimento della richiesta dell'amministrazione comunale.
   3. In caso di mancato riscontro entro il termine di cui al comma 2 il parere deve intendersi reso in senso negativo
”.
Muovendo dalle considerazioni più volte affermate e ribadite dalla Corte secondo cui l’art. 89 del d.P.R. n. 380/2001 è norma di principio in materia non solo di “governo del territorio”, ma anche di “protezione civile”, in quanto volta ad assicurare la tutela dell’incolumità pubblica, se ne deve inferire che detta norma (di rango legislativo) si impone al legislatore regionale nella parte in cui in cui prescrive a tutti i Comuni, per la realizzazione degli interventi edilizi in zone sismiche, di richiedere il parere del competente ufficio tecnico regionale sugli strumenti urbanistici generali e particolareggiati, nonché sulle loro varianti ai fini della verifica della compatibilità delle rispettive previsioni con le condizioni geomorfologiche del territorio (comma 1); disciplina le modalità e i tempi entro cui deve pronunciarsi detto ufficio (comma 2); infine prevede che, in caso di mancato riscontro, il parere deve intendersi reso in senso negativo (comma 3).
Tale norma, al pari di altre ritenute di principio dalla giurisprudenza della Corte (cfr. sentenze n. 167 del 2014, n. 300, n. 101 e n. 64 del 2013, n. 201 del 2012, n. 254 del 2010), anche in specifico riferimento a funzioni ascritte agli uffici tecnici della Regione analoghe a quella in esame (sentenze n. 64 del 2013 e n. 182 del 2006), “riveste una posizione ‘fondante’ […] attesa la rilevanza del bene protetto, che involge i valori di tutela dell’incolumità pubblica, i quali non tollerano alcuna differenziazione collegata ad ambiti territoriali” (sentenza n. 167 del 2014).
Le disposizioni regionali di cui all’art. 24, c. 9, pertanto, nella parte in cui assegnano ai Comuni –piuttosto che al competente ufficio tecnico regionale‒ il compito di rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali e attuativi dei Comuni siti in zone sismiche, si pongono in contrasto con il principio fondamentale posto dall’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001 (
Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.07.2021 n. 5078 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn materia di installazione di impianti di telefonia non è legittimo ritenere che l'installazione sia consentita esclusivamente nei siti puntualmente individuati nei c.d. piani delle antenne; resta onere dell'Amministrazione procedere ad opportuna istruttoria in ordine ai profili radioprotezionistici e sanitari, nonché, dei profili architettonici e paesaggistici eventualmente coinvolti dall'impianto.
Imvero, “alle Regioni ed ai Comuni è consentito -nell’ambito delle proprie e rispettive competenze- individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) mentre non è loro consentito introdurre limitazioni alla localizzazione, consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei (prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all’esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico-artistici o individuati come edifici di pregio storico-architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi).
Ne deriva che la scelta di individuare, come nel caso di specie, un’area ove collocare gli impianti in base al criterio della massima distanza possibile dal centro abitato non può ritenersi condivisibile, costituendo un limite alla localizzazione (non consentito) e non un criterio di localizzazione (consentito)”.
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Ciò in disparte, è ormai consolidato l’orientamento secondo cui “In materia di installazione di impianti di telefonia non è legittimo ritenere che l'installazione sia consentita esclusivamente nei siti puntualmente individuati nei c.d. piani delle antenne; resta onere dell'Amministrazione procedere ad opportuna istruttoria in ordine ai profili radioprotezionistici e sanitari, nonché, dei profili architettonici e paesaggistici eventualmente coinvolti dall'impianto” (cfr. TAR Marche 16.01.2018, n. 50).
Orientamento che è stato recentemente ribadito nella sentenza del Consiglio di Stato n. 374/2021, nella quale si legge che “alle Regioni ed ai Comuni è consentito -nell’ambito delle proprie e rispettive competenze- individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) mentre non è loro consentito introdurre limitazioni alla localizzazione, consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei (prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all’esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico-artistici o individuati come edifici di pregio storico-architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi).
Ne deriva che la scelta di individuare, come nel caso di specie, un’area ove collocare gli impianti in base al criterio della massima distanza possibile dal centro abitato non può ritenersi condivisibile, costituendo un limite alla localizzazione (non consentito) e non un criterio di localizzazione (consentito)
”.
Conseguentemente, deve essere disapplicata la prescrizione di cui all’art. 81 del Piano delle regole del Comune di Corte de’ Frati -il quale stabilisce che: “Non è consentita l’installazione di stazioni radio base in altre zone del territorio comunale diverse da quelle sopra menzionate anche nel caso vengano rispettate le distanze dalle aree tutelate previste dalla norma.”- e si può prescindere dalla specifica destinazione dell’area in questione, che non potrebbe comunque precludere la localizzazione dell’opera di urbanizzazione in questione.
Pertanto, non avendo il Comune dimostrato l’esistenza di uno specifico divieto di installazione nella posizione individuata dall’odierna ricorrente, il provvedimento impugnato deve ritenersi illegittimo.
Ciò anche in considerazione del fatto che esso ha natura atipica, essendo stato adottato dopo il perfezionarsi del silenzio-assenso di cui all’art. 87 del d.lgs 259/2003, ma senza il rispetto dello schema legale proprio dell’annullamento in autotutela di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 02.07.2021 n. 623 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARICassazione: condanna penale per chi trascura la manutenzione degli edifici. Pericoli per i passanti: non ha importanza che il fabbricato sia distante da altri caseggiati.
Guai a trascurare o a sottovalutare i lavori necessari per la messa in sicurezza degli stabili.
La Corte di Cassazione, Sez. I penale, con sentenza 01.07.2021 n. 25176 ha confermato la condanna di due comproprietari di un edificio alla pena di 2.400 euro di multa per violazione dell’articolo 677 del Codice penale: omissione di lavori in edifici o costruzioni che minacciano rovina, perché non avevano ottemperato all’ordinanza del sindaco di Chianocco, che aveva imposto di eseguire, a propria cura e spese ed entro il termine assegnato, le opere indispensabili alla messa in sicurezza dell’immobile di loro proprietà.
Il principio affermato riguarda, ovviamente, tanto gli edifici in comproprietà che quelli in condominio.
I fatti
Infatti, un agente della polizia municipale, chiamato da un vicino, aveva personalmente riscontrato e documentato con alcune fotografie la caduta di tegole e di pezzi di listello in legno, sia sulla strada che all’interno del cortile della casa confinante. I due, condannati dal Tribunale, avevano però fatto appello sostenendo di aver fatto qualche lavoretto e, inoltre, che l’immobile in questione fosse ubicato a notevole distanza rispetto ai fabbricati confinanti.
Infine, per loro, era senz’altro eccessiva una condanna a una pena pecuniaria di quasi otto volte superiore rispetto al minimo di legge.
La pronuncia di legittimità
La Cassazione, prima sezione penale, non solo ha confermato la sentenza del Tribunale di Torino, ma ha anche condannato i due comproprietari all’ulteriore somma di 3mila euro in favore della cassa delle ammende.
Secondo la Suprema corte la totale trascuratezza nel provvedere alla messa in sicurezza dell’edificio, protrattasi per un periodo consistente, aveva determinato la caduta di tegole sulla pubblica via e nel terreno confinante, abitato da un nucleo familiare. In tal modo, il rischio che una pluralità di persone, che aveva libero accesso nei luoghi interessati, subissero conseguenze (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 14.07.2021).

EDILIZIA PRIVATAVa ricordata la nota giurisprudenza sulla chiusura delle verande come nuova volumetria.
Invero, la realizzazione di una veranda chiusa con vetrata, che si aggiunge ad una preesistente casa di abitazione alterandone la sagoma, abbisogna della concessione di costruzione.
In effetti, la realizzazione di manufatti uniti ad un immobile principale -nella fattispecie una veranda chiusa- che determinano una variazione planivolumetrica ed architettonica dell'immobile, non rientrano tra le opere minori soggette a dichiarazione di inizio attività, ma sono soggette al preventivo rilascio di permesso di costruire nella specie negato per le plurime ragioni anzidette (mancanza di consenso condominiale ed alterazione del prospetto con conseguente contrasto con l’art. 24-bis del regolamento comunale che, dando rilevanza al decoro ed alle qualità paesaggistico estetiche dei manufatti, ha concretizzato il c.d. difetto del requisito della doppia conformità urbanistico edilizia necessario per ottenere la sanatoria).
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Questo Collegio deve constatare l’irrilevanza e l’inconferenza delle argomentazioni e delle disposizioni richiamate dall’appellante e dedotte nei punti ad a) - ad e), mentre va ricordata la nota giurisprudenza sulla chiusura delle verande come nuova volumetria, che tra l’altro nella specie altera il prospetto delle facciate ed il decoro dell’edificio.
La realizzazione di una veranda chiusa con vetrata, che si aggiunge ad una preesistente casa di abitazione alterandone la sagoma, abbisogna della concessione di costruzione (Cons. Stato, sez. V, n. 675/1992).
Anche i giudici di primo grado accolgono pacificamente tale conclusione (ex plurimis TAR Campani sez. IV, n. 5912/2011) avendo chiarito che la realizzazione di manufatti uniti ad un immobile principale -nella fattispecie una veranda chiusa- che determinano una variazione planivolumetrica ed architettonica dell'immobile, non rientrano tra le opere minori soggette a dichiarazione di inizio attività, ma sono soggette al preventivo rilascio di permesso di costruire nella specie negato per le plurime ragioni anzidette (mancanza di consenso condominiale ed alterazione del prospetto con conseguente contrasto con l’art. 24-bis del regolamento comunale che, dando rilevanza al decoro ed alle qualità paesaggistico estetiche dei manufatti, ha concretizzato il c.d. difetto del requisito della doppia conformità urbanistico edilizia necessario per ottenere la sanatoria) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 01.07.2021 n. 5023 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGORipetizione di somme indebitamente corrisposte.
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Pubblico impiego privatizzato - Ripetizione emolumenti non dovuti – Limiti.
  
Pubblico impiego privatizzato - Ripetizione emolumenti non dovuti – Pagamenti stipendiali effettuati mediante sistemi automatizzati - Riserva di ripetizione – Stato giuridico del percipiente – Irrilevanza ex se.
  
Non può ipotizzarsi la ripetizione di indebito trattamento economico al pubblico dipendente, nel caso di imputabilità dell’errore interpretativo posto a base della erogazione in via esclusiva alla Amministrazione procedente. Ferma restando, dunque, l’eventuale responsabilità erariale dell’autore dell’errore, viola il principio di proporzionalità previsto dall’art. 1 del Protocollo alla Convenzione la richiesta restitutoria sopraggiunta a considerevole distanza di tempo dalla erogazione delle somme, purché le stesse siano riconducibili all’attività professionale ordinaria del dipendente e non ad una prestazione effettuata una tantum e “isolata”, non vi sia stato un mero errore di calcolo ovvero l’esplicita indicazione della riserva di ripetizione (1).
  
La disciplina dei pagamenti stipendiali effettuati mediante sistemi automatizzati, che attribuisce natura provvisoria alle liquidazioni prevedendone il possibile “ricalcolo” “entro il termine di un anno dalle relative lavorazioni” (art. 9, l. n. 428 del 1985, in combinato disposto con l’art. 5, comma 4, d.P.R. n. 429 del 1986), costituisce il ricercato punto di equilibrio fra le esigenze di certezza del lavoratore sulla propria consistenza stipendiale e il potere/dovere dell’Amministrazione di presidiare la gestione del procedimento da parte del sistema informatico; ne consegue che i versamenti, seppure limitatamente al richiamato termine di un anno, in tale caso sono sottoposti ope legis alla clausola di riserva di ripetizione, che anche in base ai principi da ultimo affermati dalla Corte EDU rende irrilevante lo stato soggettivo del percipiente (2).
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   (1) La Sezione ha preliminarmente ricordato che il principio, consolidato sia nella giurisprudenza di legittimità in materia di impiego pubblico privatizzato, che in quella amministrativa sui rapporti di lavoro di impiego pubblico non contrattualizzato (cfr. ex multis Cass., sez. lav., 20.02.2017, n. 4323; Cons. Stato, sez. III, 09.06.2014, n. 2903; id. 28.10.2013, n. 5173; id. 12.09.2013, n. 4519; id., sez. V, 30.09.2013, n. 4849), in forza del quale la domanda di ripetizione dell’indebito proposta da una amministrazione nei confronti di un proprio dipendente in relazione alle somme corrisposte sine titulo è atto dovuto, valido in termini generali, deve essere mitigato in relazione alle peculiarità della singola fattispecie.
In genere, infatti, la buona fede dell’accipiens non rileva, in quanto l’art. 2033 c.c., applicabile alla fattispecie, riguarda soltanto, sotto il profilo soggettivo, la restituzione dei frutti e degli interessi, l’interesse pubblico è in re ipsa e non richiede neppure specifica motivazione (sulla “autoevidenza” delle ragioni che impongono l’esercizio dell’autotutela, a protezione di interessi sensibili dell’Amministrazione, v. anche Cons. Stato, A.P., 17.10.2017, n. 8), l’Amministrazione non ha alcuna discrezionale facultas agendi e, anzi, il mancato recupero delle somme illegittimamente erogate configura danno erariale, con il solo temperamento costituito dalla regola per cui le modalità dello stesso non devono essere eccessivamente onerose, in relazione alle esigenze di vita del debitore.
Ciò tuttavia, seppure condivisibile in linea astratta, non è suscettibile di applicazione in via automatica, generalizzata e indifferenziata a qualsiasi caso concreto di indebita erogazione, da parte della pubblica amministrazione, di somme ai propri dipendenti, dovendo assumere rilievo le connotazioni, giuridiche e fattuali, delle singole fattispecie dedotte in giudizio, avuto riguardo alla natura degli importi richiesti in restituzione, alle cause dell’errore nell’erogazione, al lasso di tempo trascorso tra la stessa e l’ emanazione del provvedimento di recupero, all’entità delle somme corrisposte, riferita alle singole mensilità e nel totale determinato dalla relativa sommatoria (v. al riguardo l’indirizzo, seppur minoritario, di cui a Cons. Stato, sez. V, 13.04.2012, n. 2118; id. 15.10.2003, n. 6291).
In materia pensionistica, peraltro, il regime derogatorio dell’art. 2033 c.c. è espressamente previsto dal legislatore (d.P.R. n. 1092 del 1973, in particolare artt. 162, comma 7, e 206, comma 1), ed è su di esso che si basa l’orientamento di favore verso il percipiente consolidato nella giurisprudenza contabile (v. decisione del 02.07.2012 n. 2/2012/QM delle Sezioni riunite giurisdizionali, richiamata in sez. III centrale di appello, 06.11.2017, n. 512).
Ha quindi aggiunto la Sezione che la Cedu, con sentenza 11.02.2021, n. 4893/2013, Casarin contro Italia, ha cristallizzato le circostanze in presenza delle quali la buona fede del percipiente assume necessariamente rilievo, circoscrivendone la portata agli emolumenti aventi carattere retributivo non occasionale, e dunque corrisposti da una pubblica amministrazione in modo costante e duraturo, senza riserve esplicite.
In tali casi, essendosi ingenerato il legittimo affidamento nel dipendente sulla spettanza delle somme, la loro ripetizione (benché dovuta ai sensi delle diposizioni nazionali, essendo stato indebitamente corrisposto) comporterebbe la violazione dell’articolo 1 del Protocollo n. 1 addizionale alla Convenzione. In caso invece di voce stipendiale a carattere sporadico, quale, ad esempio, la remunerazione del lavoro straordinario, connotato ontologicamente da estemporaneità, si potrebbe “eventualmente giustificare, tenuto conto della sua natura occasionale e isolata, un errore da parte delle autorità per quanto riguarda l’importo da riconoscere agli interessati”.
   (2) Le disposizioni normative sui pagamenti automatizzati, interpretate nel senso della oggettiva provvisorietà, sì da consentire l’esercizio dello ius poenitendi da parte dell’Amministrazione a prescindere dalla situazione soggettiva del percettore, sono compatibili con l’art. 1 del Protocollo alla Convenzione, per la lettura datane con riferimento alla materia de qua dalla Corte EDU. Ridette disposizioni si risolvono infatti nella apposizione di una generalizzata riserva di ripetizione, come tale legittimante sempre la sua concreta effettuazione, purché nei limiti temporali prestabiliti.
Proprio la previsione di tali limiti temporali costituisce il ricercato punto di equilibrio fra le esigenze di certezza delle proprie risorse da parte del dipendente pubblico e quelle di presidio del procedimento meccanizzato, connotato da maggiore celerità operativa, da parte dell’Amministrazione.
Il legislatore, cioè, facendosi carico delle conseguenze giuridiche dell’affidamento della gestione delle erogazioni stipendiali a sistemi automatizzati, in qualche modo anticipando i futuri e particolarmente attuali dibattiti sull’intelligenza artificiale e le conseguenze in termini di responsabilità di eventuali distorsioni applicative ascrivibili alla macchina, ha cautelativamente disciplinato le conseguenze delle correzioni dei relativi esiti, onerando l’operatore, tuttavia, di effettuare i controlli entro un termine ragionevole fissato in un anno (
Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.07.2021 n. 5014 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
9. Il Collegio ritiene l’appello infondato, con conseguente assorbimento del profilo di inammissibilità riconducibile alla asserita genericità delle censure mosse alla sentenza impugnata.
10. Viene all’esame del Collegio la complessa e dibattuta questione dell’estensione dei poteri di un’Amministrazione pubblica che si accorga dell’avvenuta indebita erogazione di somme a propri dipendenti. Ridetta erogazione, peraltro, spesso emersa all’esito di rilievi ispettivi degli organismi preposti allo scopo (si pensi all’IGOP della Ragioneria generale dello Stato), si risolve anche in un illecito erariale, sicché l’attività e talvolta l’azione di recupero finiscono per essere ispirate all’esigenza, nemmeno troppo meditata, di agire tempestivamente per scongiurare azioni di responsabilità che, ove concentrate sui singoli responsabili dell’errore, si riferiscono ad illeciti di complessiva considerevole consistenza (emblematica al riguardo la tematica, di notevole incidenza casistica nell’ambito delle amministrazioni locali, del danno da contrattazione decentrata, ovvero quello correlato a scelte aziendali non conformi al paradigma nazionale e come tali nulle per esplicita previsione normativa, seppure suscettibili di applicazione mediante erogazione di voci stipendiali aggiuntive o comunque di importo non consentito dal dettato normativo, ex se o in forza di indebiti cumuli).
Occorre, cioè, procedere ad un corretto inquadramento giuridico della fattispecie, rilevando che l’indebito retributivo, per cui è causa, deve essere ricondotto nell’ambito dell’art. 2033 c.c., concernente, come da rubrica della norma, il c.d. «Indebito oggettivo».
11. La difesa erariale contesta la decisione del primo giudice facendo sinteticamente appello alla giurisprudenza pressoché unanime sul punto, che vede la parte datoriale pubblica obbligata, non facoltizzata, ad agire e per contro il dipendente assoggettato al recupero senza sostanziali argomentazioni difensive a tutela del proprio comportamento incolpevole.
L’art. 2033 c.c. stabilisce dunque che «Chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Ha inoltre diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda».
La giurisprudenza di legittimità ha più volte affermato che in materia di impiego pubblico privatizzato, nel caso di domanda di ripetizione dell’indebito proposta da una amministrazione nei confronti di un proprio dipendente in relazione alle somme corrisposte a titolo di retribuzione, qualora risulti accertato che l’erogazione è avvenuta sine titulo, la ripetibilità delle somme non può essere esclusa per la buona fede dell’accipiens, in quanto l’art. 2033 c.c., astrattamente applicabile, appunto, riguarda, sotto il profilo soggettivo, soltanto la restituzione dei frutti e degli interessi (cfr. ex multis Cass., sez. Lavoro, 20.02.2017, n. 4323).
12. Anche nella giurisprudenza amministrativa, formatasi sui rapporti di lavoro di impiego pubblico non contrattualizzato, si è da tempo affermato che il recupero di somme indebitamente erogate costituisce il risultato di una attività amministrativa di verifica e di controllo, priva di valenza provvedimentale. In tali ipotesi, l’interesse pubblico è in re ipsa e non richiede neppure specifica motivazione (sulla “autoevidenza” delle ragioni che impongono l’esercizio dell’autotutela, a protezione di interessi sensibili dell’Amministrazione, v. anche Cons. Stato, A.P., 17.10.2017, n. 8): infatti, a prescindere dal tempo trascorso, l’oggetto del recupero produce di per sé un danno all’Amministrazione, consistente nell’esborso di denaro pubblico senza titolo ed in un vantaggio ingiustificato per il dipendente.
 L’Amministrazione, quindi, non ha alcuna discrezionale facultas agendi e, anzi, il mancato recupero delle somme illegittimamente erogate configura danno erariale, con il solo temperamento costituito dalla regola per cui le modalità dello stesso non devono essere eccessivamente onerose, in relazione alle esigenze di vita del debitore (cfr. Cons. Stato, sez. III, 09.06.2014, n. 2903; idem, 28.10.2013, n. 5173; 12.09.2013, n. 4519; sez. V, 30.09.2013, n. 4849).
12.1. Va ricordato, tuttavia, come accanto a tale orientamento maggioritario secondo cui il recupero ha carattere di doverosità e costituisce esercizio, ai sensi dell’art. 2033 c.c., di un vero e proprio diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, se ne rinviene un altro (v. Cons. Stato, sez. VI, n. 5315 del 2014; sez. V, 13.04.2012, n. 2118; id., 15.10.2003, n. 6291), che ha affermato che i suddetti principi giurisprudenziali, pur apparendo condivisibili in linea astratta, non possono essere applicati in via automatica, generalizzata e indifferenziata a qualsiasi caso concreto di indebita erogazione, da parte della pubblica amministrazione, di somme ai propri dipendenti, dovendosi aver riguardo alle connotazioni, giuridiche e fattuali, delle singole fattispecie dedotte in giudizio, tenendo conto della natura degli importi di volta in volta richiesti in restituzione, delle cause dell’errore che ha portato alla corresponsione delle somme in contestazione, del lasso di tempo trascorso tra la data di corresponsione e quella di emanazione del provvedimento di recupero, dell’entità delle somme corrisposte in riferimento alle correlative finalità.
13. La delicatezza e l’attualità della tematica e nel contempo la sua innegabile incidenza casistica, ha trovato recente conferma nella novella al T.u.i.r. (d.P.R. 22.12.1986, n. 917) attuata con l’art. 150, comma 1, del d.l. 19.03.2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla l. 17.07.2020, n. 77, c.d. “decreto rilancio”, che positivizza il principio in forza del quale la ripetizione dell’indebita erogazione stipendiale deve sempre avvenire al netto delle ritenute fiscali.
La norma, infatti, inserendo il comma 2-bis nell’art. 10 del richiamato Testo unico, ha risolto in maniera definitiva i contrasti, in verità ingenerati da prassi interpretative dell’Agenzia delle Entrate (v. ad esempio le risoluzioni n. 71/E del 29.02.2008 e n. 110 del 29.05.2005), circa l’esatto ammontare degli importi da restituire al sostituto d’imposta, determinandoli al netto della ritenuta operata al momento dell’erogazione, e così codificando quanto già affermato in più occasioni dalla giurisprudenza civile (cfr. ex multis Cass., sez. lavoro, 02.02.2012, n. 1464; id., 25.07.2018, n. 19735) e amministrativa ( Cons. Stato, sez. III, n. 2903 del 2014, cit. sub § 12.1) .
Trattasi tuttavia di questione che esula dal perimetro dell’odierna decisione.
14. Al fine di dare rilievo alla buona fede del percipiente, il primo giudice ha fatto leva sulla disciplina speciale dei pagamenti automatizzati, ricavando dalla stessa una sorta di argomentazione a contrario a sostegno della propria tesi: la circostanza che il legislatore ha stabilito la provvisorietà dei versamenti per la durata massima di un anno, sicché l’eventuale ricalcolo può retroagire a svantaggio del lavoratore solo entro tale lasso di tempo, rende inequivocabilmente necessario per i recuperi riferibili a periodi di maggior risalenza nel tempo provare lo stato soggettivo del lavoratore. La tesi sarebbe confortata anche dalla giurisprudenza della Corte dei conti riferita al pagamento dei ratei di pensione non dovuti, cui secondo il Tribunale andrebbe assimilata l’ipotesi del pagamento mediante procedure automatizzate.
14.1. Rileva il Collegio come la disciplina dell’indebito retributivo, per cui è causa, riconducibile, come detto, nell’ambito dell’art. 2033 c.c., non si estende a quello pensionistico, atteso che quest’ultimo è assoggettato ad un regime derogatorio, da rinvenire nel d.P.R. n. 1092 del 1973 (artt. 162, comma 7 e 206, comma 1).
Come affermato anche dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 1 del 2006, al legislatore, che si sia allontanato dal principio civilistico della totale ripetibilità dell’indebito oggettivo (art. 2033 c.c.), deve riconoscersi un ambito di discrezionalità nell’individuazione degli strumenti più idonei a garantire ai pensionati a basso reddito un congruo livello di tutela, in un generale quadro di compatibilità, e fra essi può ben essere annoverata la scelta di collegare la ripetibilità ad un criterio meramente reddituale.
14.2. E’ in tale (diverso) ambito che si colloca la richiamata giurisprudenza della Corte dei Conti, che pertanto non dà alcuno specifico e scriminante rilievo all’automatismo del computo dei versamenti. In particolare, le Sezioni riunite giurisdizionali, con la decisione del 02.07.2012 n. 2/2012/QM, hanno chiarito che il potere dell’Amministrazione di ripetere l’indebito ai sensi della disciplina del richiamato d.P.R. n. 1092 del 1973, deve ritenersi attenuato dal principio del legittimo affidamento del percipiente (sul punto, v. ancora Corte conti, Sez. III centrale di appello, n. 512 del 06.11.2017).
15. Afferma l’appellato che la circostanza che la difesa pubblica non ha dato rilievo alla portata derogatoria della disciplina dei pagamenti automatizzati renderebbe l’appello inammissibile, essendo ormai passato in giudicato il relativo capo della sentenza.
15.1. L’assunto non è condivisibile.
La difesa erariale non ha infatti alcun interesse a contrastare l’affermazione che la ripetizione dell’indebito stipendiale è sempre possibile entro l’anno dal ricalcolo degli importi determinati meccanicamente, stante che comunque ne legittima l’operato. Essa incentra le proprie censure sull’ulteriore segmento temporale, rivendicando l’applicabilità dell’art. 2033 c.c. e il conseguente obbligo del dipendente di aderire alla richiesta restitutoria, seppure incolpevole, con riferimento allo stesso .
16. Il Collegio ritiene tuttavia necessario affrontare funditus la tematica alla luce delle recenti acquisizioni della giurisprudenza europea, richiamate anche dall’appellato nella memoria depositata in vista dell’odierna udienza. I riportati principi giurisprudenziali, infatti, non possono essere applicati in modo meccanicistico a qualsivoglia fattispecie, prescindendo dalle specificità delle singole situazioni dedotte in giudizio.
In particolare, non può non darsi alcun rilievo alla causa dell’errore, ovvero alla sua imputabilità in via esclusiva alla Amministrazione procedente, pur avendo il lavoratore beneficiato dello stesso, inconsapevolmente basando le proprie aspettative di stile di vita sulla acquisita consistenza stipendiale. Ciò a maggior ragione ove l’errore sia da correlare alla complessità della macchina burocratica dalla quale esso è scaturito, o della cornice normativa, che ne ha favorito l’insorgere per mancanza di chiarezza.
Rileva infatti il Collegio che se la medesima Amministrazione erogante è incorsa in un errore interpretativo, si paleserebbe paradossale pretendere una sorta di consapevolezza intrinseca da parte del dipendente, privandolo comunque, spesso a distanza di anni, di somme che nella loro originaria consistenza mensile erano esigue, ma una volta capitalizzate nella richiesta restitutoria rischiano spesso di generare un effetto distorsivo sull’assetto salariale tutt’affatto trascurabile.
17. Nella stessa direzione da ultimo delineata si è mossa anche la giurisprudenza eurounitaria richiamata dall’appellato. In particolare, con la sentenza della sez. I della Corte EDU, 11.02.2021, n. 4893/2013, Casarin contro Italia, si è proprio affermato che non è ripetibile l’emolumento -avente carattere retributivo non occasionale- corrisposto da una pubblica amministrazione in modo costante e duraturo e senza riserve ad un lavoratore in buona fede, in quanto si è ingenerato il legittimo affidamento nello stesso sulla spettanza delle somme, sicché la loro ripetizione (benché dovuta ai sensi delle diposizioni nazionali, essendo stato indebitamente corrisposto) comporterebbe la violazione dell’articolo 1 del Protocollo n. 1 addizionale alla Convenzione.
La fattispecie sottesa alla rimessione della questione alla Corte EDU, perfettamente sovrapponibile a quella di cui qui è causa, concerneva una docente, già dipendente dal Ministero dell’Istruzione, trasferitasi per mobilità volontaria all’INPS, cui era stata richiesta la restituzione di un assegno ad personam, di importo pari alla differenza tra lo stipendio già percepito dall’Amministrazione di provenienza e quello previsto nelle sue nuove mansioni, che l’Istituto stesso aveva continuato ad erogarle.
Sulla base della giurisprudenza formatasi in materia, infatti, esso era stato ritenuto riassorbibile per effetto degli avanzamenti stipendiali successivi al passaggio di servizio, e come tale non dovuto. In particolare, il lasso di tempo intercorso prima della richiesta restitutoria è stato considerato rilevante ai fini del c.d. proportionality test richiesto dall’art. 1 del Protocollo 1, che ammette le ingerenze statuali nel godimento di beni privati solo se le stesse siano previste dalla legge per uno scopo legittimo e siano «necessarie in una società democratica».
La Corte, cioè, dopo avere riconosciuto la legalità dell’ingerenza, essendo la ripetizione, appunto, «prevista dalla legge», nonché la legittimità dello scopo, ne ha tuttavia censurato l’applicazione sotto il profilo della non proporzionalità, ritenendo che la scelta fatta abbia turbato l’equilibrio che deve sussistere tra le esigenze dell’interesse pubblico generale, da un lato, e quelle della protezione del diritto dell’individuo al rispetto della sua proprietà, dall’altro.
Ancor più in dettaglio, ai fini della valutazione di ridetta proporzionalità la Corte valorizza una serie di elementi, tra i quali in particolare l’esclusiva responsabilità dell’errore in capo all’INPS, la durata dei pagamenti nel tempo, la loro apparente definitività, l’autorevolezza dell’ente da cui promanavano, la natura retributiva ordinaria delle somme relative, con conseguente affidamento dell’accipiens nella loro corretta percezione (considerando peraltro che di regola una decisione amministrativa non può essere revocata se non per il futuro, con effetto dunque solo ex nunc e con esclusione di retroattività).
In sintesi, la Corte indica dunque una serie di condizioni la cui ricorrenza dà ragione dell’irripetibilità delle somme non dovute corrisposte dall’amministrazione, quale che sia il quadro normativo nazionale di riferimento in ordine al carattere indebito o meno dell’attribuzione.
Esse si identificano nelle seguenti (§74 della richiamata decisione): «a) il pagamento di un assegno deve essere effettuato a seguito di una richiesta del beneficiario che agisce in buona fede […]o, in assenza di tale richiesta, dalle autorità che procedono spontaneamente; b) il versamento in questione deve essere effettuato da un ente pubblico, amministrazione centrale dello Stato o altro ente pubblico, sulla base di una decisione presa al termine di un processo amministrativo e presumibilmente corretta […]; c) deve essere basato su una disposizione legale, regolamentare o contrattuale, la cui applicazione deve essere percepita dal beneficiario come la “fonte” del pagamento […], e anche identificabile nel suo importo; d) è escluso il pagamento manifestamente privo di titolo o basato su semplici errori di calcolo; tali errori possono essere rilevati dal beneficiario, eventualmente ricorrendo ad un esperto; e) deve essere eseguito per un periodo sufficientemente lungo da far sorgere una ragionevole convinzione che sia definitivo e stabile […]; l’assegno versato non deve essere riconducibile ad un’attività professionale una tantum e “isolata” ma deve essere collegato all’attività ordinaria; f) infine, il pagamento in questione non deve essere stato effettuato con menzione di una riserva di ripetizione».
In sintesi, laddove si fosse trattato di una voce stipendiale a carattere sporadico, quale, ad esempio, la remunerazione del lavoro straordinario, connotato ontologicamente da estemporaneità, si potrebbe «eventualmente giustificare, tenuto conto della sua natura occasionale e isolata, un errore da parte delle autorità per quanto riguarda l’importo da riconoscere agli interessati». Lo stesso non può invece essere affermato con riferimento a voci “stabili” o per così dire “tabellari” delle retribuzioni corrisposte, in riferimento alle quali la complessità del meccanismo di computo non ne consente la dequotazione a mero errore di calcolo.
18. Il Collegio rileva dunque come non possa non tenersi conto dei principi come sopra declinati.
Calandone le coordinate alla disamina della fattispecie in esame, si ha infatti che l’appellato ha fruito di un incremento stipendiale per così dire “fisiologico”, ovvero non correlato a prestazioni estemporanee o eccezionali e ne ha acquisito gli importi nella convinzione della loro integrale spettanza, senza essersi in alcun modo adoperato per compulsarne l’erogazione, né, all’opposto, preoccupato di una loro non percepibile erroneità, sì da rivolgersi ad un “esperto” per addivenire alla loro esatta configurazione. La non semplice modalità di sviluppo della progressione economica della magistratura, basata sull’intersecarsi di criteri che attengono alla qualifica, a classi economiche e a scatti, non è di agevole intellegibilità attraverso la mera consultazione del cedolino.
D’altro canto, la stessa Amministrazione, nell’intimare la restituzione e, prima ancora, nel comunicare l’avvenuto avvio del procedimento, non è stata in grado di spiegare in termini discorsivi la tipologia dell’errore commesso, limitandosi a riportare l’importo complessivo dovuto (euro 16.701,56) e il riferimento ad un’errata applicazione del decreto del -OMISSIS-, relativo alla nomina dell’appellato a magistrato di Corte d’Appello con decorrenza 08.07.2007.
E’ da condividere, pertanto, seppure attraverso il diverso percorso argomentativo poc’anzi esposto, la decisione del primo giudice nel senso della illegittimità della ingiunzione restitutoria, peraltro sopravvenuta a distanza di anni dall’inizio dell’erogazione, con l’eccezione dell’anno antecedente al ricalcolo.
19. Ma vi è di più. La pronuncia della CEDU impone di (ri)valutare anche la coerenza con i principi del diritto comunitario della normativa sulle erogazioni meccanizzate, il cui utilizzo comporterebbe, ad avviso del primo giudice, la sostanziale neutralità della situazione soggettiva del percipiente.
Secondo quanto affermato dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 9 del 25.06.2018, in caso di norme in contrasto con il diritto eurounitario, infatti, non è predicabile alcuna preclusione per il Giudice amministrativo nel rilevare la non applicabilità della disposizione, a maggior ragione laddove la normativa europea sia stata comunque evocata.
E’ noto, infatti, al riguardo, come anche la giurisprudenza costituzionale ha ammesso la disapplicazione ex officio della norma interna (anche di fonte regolamentare) in contrasto con il diritto UE, conformemente –del resto– a consolidati orientamenti della Corte di giustizia dell’UE medesima. Ne consegue che il problema dei limiti alla disapplicazione officiosa della regolamentazione interna illegittima risulta al più confinato alle ipotesi -che qui non ricorrono- in cui l’illegittimità derivi da profili diversi dal contrasto con il diritto UE. In particolare, con la sentenza 10.11.1994, n. 384 la Corte costituzionale ha chiarito che «[le] norme contrarie al diritto comunitario […] dovrebbero comunque essere disapplicate dai Giudici e dalla P.A.».
Con la successiva sentenza 07.11.1995, n. 482 la Corte Costituzionale ha inoltre stabilito che le norme comunitarie muovono su un piano diverso da quello proprio delle norme nazionali. Conseguentemente, «il rapporto tra le due fonti è di competenza e non di gerarchia o di successione nel tempo, con l’effetto che la norma nazionale diviene non applicabile se e nei limiti in cui contrasti con le disposizioni comunitarie precedenti o sopravvenute (sentenze nn. 389 del 1989 e 170 del 1984)».
In definitiva, «la piena applicazione del principio di primauté del diritto eurounitario comporta che, laddove una norma interna (anche di rango regolamentare) risulti in contrasto con tale diritto, e laddove non risulti possibile un’interpretazione di carattere conformativo, resti comunque preclusa al Giudice nazionale la possibilità di fare applicazione di tale norma interna» (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 8/2018, cit. supra).
20. Occorre pertanto vagliare se le disposizioni normative sui pagamenti automatizzati, interpretate nel senso della oggettiva provvisorietà, sì da consentire l’esercizio dello ius poenitendi da parte dell’Amministrazione a prescindere dalla situazione soggettiva del percettore, siano compatibili con l’art. 1 del Protocollo alla Convenzione, per la lettura datane con riferimento alla materia de qua dalla Corte EDU.
Il Collegio ritiene che ridette disposizioni si risolvano nella apposizione di una generalizzata riserva di ripetizione, come tale legittimante sempre la sua concreta effettuazione, purché nei limiti temporali prestabiliti. Proprio la previsione di tali limiti temporali, d’altro canto, costituisce il ricercato punto di equilibrio fra le esigenze di certezza delle proprie risorse da parte del dipendente pubblico e quelle di presidio del procedimento meccanizzato, connotato da maggiore celerità operativa, da parte dell’Amministrazione.
Il legislatore, cioè, facendosi carico delle conseguenze giuridiche dell’affidamento della gestione delle erogazioni stipendiali a sistemi automatizzati, in qualche modo anticipando i futuri e particolarmente attuali dibattiti sull’intelligenza artificiale e le conseguenze in termini di responsabilità di eventuali distorsioni applicative ascrivibili alla macchina, ha cautelativamente disciplinato le conseguenze delle correzioni dei relativi esiti, onerando l’operatore, tuttavia, di effettuare i controlli entro un termine ragionevole fissato in un anno.
21. Sotto tale aspetto, pertanto, appare corretta la scelta del TAR -incontestata tra le parti- di non “toccare” il recupero stipendiale riferibile all’anno antecedente il ricalcolo.
Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza gravata di parziale accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado. L’Amministrazione pertanto dovrà cessare la procedura di recupero e restituire all’appellato le somme eventualmente già ripetute mediante trattenuta mensile, ove riferibili al periodo antecedente l’anno dal ricalcolo, con interessi legali a decorrere dalla pubblicazione della presente sentenza e sino all’integrale soddisfo (
Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.07.2021 n. 5014 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl potere di revoca in autotutela di cui all’art. 21-quinques l. 241/1990 ha carattere discrezionale e, come noto, si differenzia dal potere di auto-annullamento, disciplinato dall’art. 21-nonies l. 241/1990, sulla base della diversità dei presupposti in presenza dei quali può e deve essere esercitato l’uno o l’altro potere di c.d. secondo grado.
In tal senso,
   - se presupposto per l’esercizio dell’annullamento d’ufficio è l’illegittimità del provvedimento originario,
   - presupposto della revoca è invece una nuova valutazione della situazione giustificativa dell’emissione del primo provvedimento, una incompatibilità tra gli effetti del provvedimento genetico e l’interesse pubblico che l’amministrazione deve curare.
In merito ad esso, anche la più recente giurisprudenza ha ribadito "la natura di potere il cui esercizio è rimesso a un apprezzamento ampiamente discrezionale dell’amministrazione, pur dovendosi evidenziare che le recenti istanze, anche normative, di tutela e considerazione della posizione del privato, conducano ad una lettura orientata al rispetto dei principi generali dell'ordinamento, della tutela della buona fede, della lealtà nei rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione e del buon andamento dell'azione amministrativa, che implicano il rispetto della imparzialità e della proporzionalità, per cui la revisione dell'assetto di interessi recato dall'atto originario deve essere preceduta da un confronto procedimentale con il destinatario dell'atto che si intende revocare.
Non è sufficiente, per legittimare la revoca, un ripensamento tardivo e generico circa la convenienza dell'emanazione dell'atto originario.
Le ragioni addotte a sostegno della revoca devono rivelare la consistenza e l'intensità dell'interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell'atto originario.
La motivazione della revoca deve esplicitare non solo i contenuti della nuova valutazione dell'interesse pubblico, ma anche la prevalenza di tale interesse pubblico su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole”.
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Nel merito, la domanda di annullamento del provvedimento di revoca è infondata e deve perciò essere rigettata.
Non può trovare accoglimento la censura di violazione dell’articolo 21-nonies della Legge 241/1990, atteso che il provvedimento di ritiro impugnato risulta espressamente adottato ai sensi dell’art. 21-quinquies della L. n 241/1990 e va, pertanto, qualificato come atto di revoca della convenzione 02.02.2016, con conseguente inapplicabilità della disciplina dettata dal citato art. 21-nonies per l’annullamento d’ufficio dell’atto amministrativo illegittimo.
Il potere di revoca in autotutela di cui all’art. 21-quinques l. 241/1990 ha carattere discrezionale e, come noto, si differenzia dal potere di auto-annullamento, disciplinato dall’art. 21-nonies l. 241/1990, sulla base della diversità dei presupposti in presenza dei quali può e deve essere esercitato l’uno o l’altro potere di c.d. secondo grado.
In tal senso, se presupposto per l’esercizio dell’annullamento d’ufficio è l’illegittimità del provvedimento originario, presupposto della revoca è invece una nuova valutazione della situazione giustificativa dell’emissione del primo provvedimento, una incompatibilità tra gli effetti del provvedimento genetico e l’interesse pubblico che l’amministrazione deve curare.
In merito ad esso, anche la più recente giurisprudenza ha ribadito "la natura di potere il cui esercizio è rimesso a un apprezzamento ampiamente discrezionale dell’amministrazione, pur dovendosi evidenziare che le recenti istanze, anche normative, di tutela e considerazione della posizione del privato, conducano ad una lettura orientata al rispetto dei principi generali dell'ordinamento, della tutela della buona fede, della lealtà nei rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione e del buon andamento dell'azione amministrativa, che implicano il rispetto della imparzialità e della proporzionalità, per cui la revisione dell'assetto di interessi recato dall'atto originario deve essere preceduta da un confronto procedimentale con il destinatario dell'atto che si intende revocare; non è sufficiente, per legittimare la revoca, un ripensamento tardivo e generico circa la convenienza dell'emanazione dell'atto originario; le ragioni addotte a sostegno della revoca devono rivelare la consistenza e l'intensità dell'interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell'atto originario; la motivazione della revoca deve esplicitare non solo i contenuti della nuova valutazione dell'interesse pubblico, ma anche la prevalenza di tale interesse pubblico su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole (cfr. Consiglio di Stato Sez. III, 29.11.2016, n. 5026; Sez. IV, 10.07.2018, n. 4206)” (Cons. Stato, Sez. II, 14.03.2020, n. 1837).
Ora, se è senz’altro condivisibile questa più recente visione delle modalità di esercizio del potere di revoca, non può dimenticarsi che esso è e resta un potere nel quale l’amministrazione esercita una tipica valutazione che, se rispettosa della disciplina legislativa e dei principi di logicità e congruità che presiedono l’esercizio dell’attività amministrativa tutta, va ad impingere nel merito, come tale insindicabile, venendo in rilievo parametri di opportunità e di compatibilità con l’interesse pubblico che sono riservati alla pubblica amministrazione, come risulta confermato dal disposto dell’art. 34, 2° comma c.p.a. che vieta al giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 01.07.021 n. 2152 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAVincolo indiretto posto a tutela del Castello del Catajo.
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Paesaggio – Tutela - Vincolo indiretto - Tutela del Castello del Catajo – Legittimità.
E’ legittimo il ricorso allo strumento di tutela di valori storico–artistici (vincolo indiretto) per finalità di tutela paesaggistica; l’estensione del vincolo non trova giustificazione nell’esigenza di preservare i valori del contesto territoriale in sé considerato (pur in sé dotato di valore), bensì i valori che lo stesso esprime in funzione del bene culturale del Castello del Catajo e delle sue pertinenze, a cui è inscindibilmente correlato, come ben evidenziato dai passaggi delle relazioni tecniche innanzi richiamati.
Non deve inoltre trascurarsi che l’estensione del vincolo trova una logica spiegazione nell’imponenza e nell’ubicazione del complesso monumentale da tutelare, in quanto nel perimetro del vincolo diretto sono incluse anche la collina che fiancheggia il Castello e alcune aree agricole; pertanto, sussiste una logica congruenza tra l’ampia estensione del vincolo indiretto e l’ampia estensione del vincolo diretto da tutelare (1).

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   (1) Ha ricordato la Sezione che ai sensi dell’art. 45 del Codice dei beni culturali “Il Ministero ha facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia messa in pericolo l'integrità dei beni culturali immobili, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro”. La norma demanda all’amministrazione di delimitare con intensità variabile, non predeterminata, le misure più idonee a preservare il valore ed il significato che il bene colturale rappresenta nel territorio nel quale è collocato.
La giurisprudenza ha precisato che il vincolo indiretto concerne la c.d. cornice ambientale di un bene culturale (Cons. Stato, sez. IV, 09.12.1969, n. 722; id., sez. VI, 18.04.2011, n. 2354). Ne deriva che non è il solo bene in sé –nel caso di specie il Castello del Catajo- a costituire oggetto della tutela, ma l’intero ambiente potenzialmente interagente con il valore culturale, che può richiedere una conservazione particolare. In questo senso il canone di verifica del corretto esercizio del potere deve avvenire secondo un criterio di congruenza, ragionevolezza e proporzionalità.
La giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 03.07.2012, n. 3893) ha già avuto modo di precisare che tali criteri sono tra loro strettamente connessi e si specificano nel conseguimento di un punto di equilibrio identificabile nella corretta funzionalità dell’esercizio del potere che deve essere congruo e rapportato allo scopo legale per cui è previsto.
Ha aggiunto la Sezione che, tenuto conto del particolare rilievo che assume l’area in cui si colloca il Castello, non solo per garantirne la vista, la conservazione e la tutela, ma quale componente del valore e del pregio storico dello stesso (vedasi il richiamo alla relazione tecnica del 2011 che segue), la giurisprudenza ha precisato che il vincolo indiretto può essere apposto per consentire di comprendere l’importanza dei luoghi in cui gli immobili tutelati dal vincolo diretto si inseriscono mediante la loro conservazione pressoché integrale (Cons. Stato, sez. VI, 26.05.2017, n. 2493).
Deve anche ricordarsi che la valutazione dell’amministrazione nell’ambito in discorso è per lo più insindacabile, se non sotto il profilo della congruità e della logicità della motivazione ed in particolare per difetto o manifesta illogicità della motivazione o errore di fatto (Cons. Stato, sez. IV, 22.06.2005, n. 3305; id., sez. VI, 22.08.2006, n. 4923; id., sez. IV, 09.02.2006, n. 659).
In base alla relazione tecnico scientifica allegata al provvedimento impugnato, il vincolo indiretto attiene ad un’area che costituisce “una cornice ambientale che si pone in una relazione visuale e prospettica inscindibile con il Castello e ne costituisce il contesto concorrendo a determinarne il carattere di eccezionalità” e “qualsiasi considerazione di carattere architettonico sui contenuti intrinseci e formali del Castello del Catajo deve necessariamente essere accompagnata dalla consapevolezza che una parte fondamentale del suo valore e del suo stesso significato è riconducibile alla relazione attiva che il complesso esprime nei confronti del territorio circostante”.
In disparte ogni profilo attinente al merito della scelta, che resta insindacabile per il Giudice, la giustificazione del vincolo indiretto e la sua estensione ed incidenza (il vincolo è stato apposto per una estensione di circa km 3 e comporta l’inedificabilità assoluta delle aree) appaiono coerenti con la natura, le caratteristiche e le ragioni di tutela del bene monumentale al quale è funzionale, come innanzi anticipato.
Invero, nella relazione tecnico scientifica del vincolo diretto del 2011, avente ad oggetto il Castello i giardini e le aree limitrofe, si legge che “il Castello appare legato da un rapporto inscindibile al sistema territoriale destinato ad accoglierlo, in quanto baricentro e fulcro di un impianto ordinatore tanto delle pendici dei Colli Euganei, a ovest, quanto delle dirette pertinenze agricole che si estendono lungo il versante pianeggiante orientale, caratterizzate dalla presenza dello straordinario incrocio idraulico tra il Canale Battaglia e il Canale Rialto e dal reticolo di strade e canalizzazioni che nel tempo hanno improntato la morfologia dell’intero paesaggio agrario”; con la conseguenza che il Castello si pone “quale fulcro e origine di tale sistema organico, unico nel suo genere”; con l’ulteriore considerazione che “le architetture e i giardini, che si inseriscono in un disegno del territorio molto ampio da cui prendono senso e ragioni, si raccordano alla campagna proprio grazie alla presenza degli affacci multipli della compagine edilizia, nella sua variegata complessità di relazioni e tracciati, capaci di creare più punti di vista privilegiati rispetto all’intorno circostante” (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.06.2021 n. 4923 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATASul piano generale, la giurisprudenza ha precisato che per disporre l’annullamento è necessario che il privato non si limiti a contestare l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ma che alleghi le circostanze che avrebbe potuto sottoporre all’amministrazione, per indurla a determinarsi diversamente.
Invero, "L'istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all'art. 10-bis citato, ha lo scopo di far conoscere alle amministrazioni le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia perché vincolato, sia perché sebbene discrezionale sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità”.
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Da un altro punto di vista, il fatto che l’amministrazione, nel determinarsi definitivamente, abbia richiamato il contenuto della nota precedente, non appare di per sé costituire un vizio della relativa motivazione, ove si consideri che, in astratto, l’obbligo per l’amministrazione di motivare il provvedimento amministrativo non può ritenersi violato attraverso il richiamo per relationem ad altri atti, se questi offrano comunque elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l’iter motivazionale posti a sostegno della determinazione assunta.
Come anticipato, tale modalità non risulta censurabile, tenuto conto del costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’onere di spiegare le ragioni per le quali non si è tenuto conto delle osservazioni presentate dai privati non deve essere inteso in senso formalistico, considerato che tale obbligo viene meno qualora le stesse non avrebbero potuto influenzare effettivamente la concreta portata del provvedimento finale.
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5 – L’appello avverso tale pronuncia, con il quale sono state riproposte le censure già dedotte in primo grado, non deve trovare accoglimento.
Con il primo motivo -violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990, eccesso di potere per carenza di motivazione e violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della Legge n. 241/1990– l’appellante lamenta che l’amministrazione, nel provvedimento finale, avrebbe pedissequamente riproposto gli argomenti cristallizzati nella propria nota n. 16112 del 16/09/2011, erroneamente denominata comunicazione di avvio del procedimento, ma che in realtà enunciava i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di sanatoria.
L’identità di contenuto della nota n. 16112 del 16/09/2011 e del provvedimento di diniego gravato testimonierebbe l’assenza di istruttoria dell’amministrazione, che avrebbe ignorato le osservazioni tecniche offerte dall’appellante nel corso del procedimento, non essendo a tal fine sufficiente la mera formula di stile apposta al provvedimento impugnato “ritenuto che le osservazioni endoprocedimentali del ricorrente non hanno chiarito i dubbi palesati in sede di istruttoria”.
5.1 – La censura è infondata.
Sul piano generale, la giurisprudenza (cfr. Cons. St. IV. 06.12.2013, n. 5818) ha precisato che per disporre l’annullamento è necessario che il privato non si limiti a contestare l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ma che alleghi le circostanze che avrebbe potuto sottoporre all’amministrazione, per indurla a determinarsi diversamente (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 28.09.2015, n. 4532: “L'istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all'art. 10-bis citato, ha lo scopo di far conoscere alle amministrazioni le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia perché vincolato, sia perché sebbene discrezionale sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità”).
Tanto precisato, deve in primo luogo rilevarsi che nel caso in esame l’amministrazione ha comunque comunicato i motivi ostativi all’accoglimento (seppur intitolando il relativo atto come comunicazione di avvio del procedimento); in secondo luogo, non deve trascurarsi che si è al cospetto di un’attività vincolata, in cui l’amministrazione è tenuto ad applicare, senza alcun margine di discrezionalità, la disciplina edilizia ed urbanistica già prestabilita a monte dagli strumenti urbanistici; inoltre, gli elementi asseritamente trascurati dall’amministrazione non appaiono in ogni caso in grado di portare ad un esito diverso, come confermato dal rigetto delle ulteriori censure svolte dall’appellante.
5.2 - Da un altro punto di vista, il fatto che l’amministrazione, nel determinarsi definitivamente, abbia richiamato il contenuto della nota precedente, non appare di per sé costituire un vizio della relativa motivazione, ove si consideri che, in astratto, l’obbligo per l’amministrazione di motivare il provvedimento amministrativo non può ritenersi violato attraverso il richiamo per relationem ad altri atti, se questi offrano comunque elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l’iter motivazionale posti a sostegno della determinazione assunta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.04.2015, n. 2011).
Nel caso di specie, il provvedimento finale, oltre a richiamare la nota n. 16112 del 16/09/2011, ha altresì richiamato le osservazioni dell’appellante (“Visto le osservazioni prodotte con nota n. 18687 del 20/10/2011; Ritenuto che le osservazioni· stesse non hanno chiarito i dubbi palesati in sede di "preliminare istruttoria”) per poi riprodurre le medesime ragioni ostative all’accoglimento già anticipate nella predetta nota, esplicitandole chiaramente ed evidentemente non ritenendo idonei i rilievi del privato a portare ad una diversa conclusione.
Come anticipato, tale modalità non risulta censurabile, tenuto conto del costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’onere di spiegare le ragioni per le quali non si è tenuto conto delle osservazioni presentate dai privati non deve essere inteso in senso formalistico, considerato che tale obbligo viene meno qualora le stesse non avrebbero potuto influenzare effettivamente la concreta portata del provvedimento finale (cfr. Consiglio di Stato, 20.02.2020, n. 1306; Consiglio di Stato, 22.02.2019, n. 1225)
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.06.2021 n. 4919 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La valutazione dell’abuso edilizio presuppone, tendenzialmente, una visione complessiva e non atomistica dell’intervento, giacché il pregiudizio recato al regolare assetto del territorio deriva non dal singolo intervento, ma dall’insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio. Ne consegue che, nel rispetto del principio costituzionale di buon andamento, l’amministrazione comunale deve esaminare contestualmente l’intervento abusivamente realizzato, e ciò al fine precipuo di contrastare eventuali artificiose frammentazioni che, in luogo di una corretta qualificazione unitaria dell’abuso e di una conseguente identificazione unitaria del titolo edilizio che sarebbe stato necessario o che può, se del caso, essere rilasciato, prospettino una scomposizione virtuale dell’intervento finalizzata all’elusione dei presupposti e dei limiti di ammissibilità della sanatoria stessa.
In questo senso, la giurisprudenza ha ribadito che la verifica dell’incidenza urbanistico-edilizia dell’intervento abusivamente realizzato deve essere condotta avuto riguardo alla globalità delle opere, che non possono essere considerate in modo atomistico.
Di eguale tenore la recente giurisprudenza penale, secondo cui: “non è ammessa la possibilità di frazionare i singoli interventi edilizi difformi al fine di dedurre la loro autonoma rilevanza, ma occorre verificare l’ammissibilità e la legalità alla luce della normativa vigente, dell’intervento complessivo realizzato”.

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7.1 - Tale prospettazione non risulta condivisibile.
In fatto: è stato accertato che le opere di cui è stata ingiunta la demolizione con l’ordinanza n. 1873 del 2009 sono abusive (cfr. sentenza di questo Consiglio n. 4541/2020); inoltre, allo stato, le stesse, per quel consta, permangono in loco.
Sotto il profilo teorico, il TAR ha rilevato, e l’appellante non ha specificatamente contestato, che “non è configurabile una sanatoria parcellizzata di opere abusive ricomprese in un organismo edilizio unitario, le quali, ove considerate nella loro globalità, non sarebbero legittimabili” (Di conseguenza, l’amministrazione comunale ha conteggiato, ai fini del richiesto accertamento di conformità urbanistico-edilizia, non solo la volumetria corrispondente alla chiusura del loggiato al piano terra e del terrazzo al piano secondo, ma anche quella corrispondente alla tettoia e, quindi, ha rilevato il superamento della volumetria massima (mc 50) consentita dalle n.a. della variante al p.r.g. del Comune di Marcianise per i lavori di risanamento igienico in zona B1).
Tale esito è conforme alla giurisprudenza della Sezione, secondo cui la valutazione dell’abuso edilizio presuppone, tendenzialmente, una visione complessiva e non atomistica dell’intervento, giacché il pregiudizio recato al regolare assetto del territorio deriva non dal singolo intervento, ma dall’insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio. Ne consegue che, nel rispetto del principio costituzionale di buon andamento, l’amministrazione comunale deve esaminare contestualmente l’intervento abusivamente realizzato, e ciò al fine precipuo di contrastare eventuali artificiose frammentazioni che, in luogo di una corretta qualificazione unitaria dell’abuso e di una conseguente identificazione unitaria del titolo edilizio che sarebbe stato necessario o che può, se del caso, essere rilasciato, prospettino una scomposizione virtuale dell’intervento finalizzata all’elusione dei presupposti e dei limiti di ammissibilità della sanatoria stessa.
In questo senso, la giurisprudenza ha ribadito che la verifica dell’incidenza urbanistico-edilizia dell’intervento abusivamente realizzato deve essere condotta avuto riguardo alla globalità delle opere, che non possono essere considerate in modo atomistico (cfr. Cons. Stato n. 3330 del 2012). Di eguale tenore la recente giurisprudenza penale, secondo cui: “non è ammessa la possibilità di frazionare i singoli interventi edilizi difformi al fine di dedurre la loro autonoma rilevanza, ma occorre verificare l’ammissibilità e la legalità alla luce della normativa vigente, dell’intervento complessivo realizzato” (Corte Cass. n. 8885 del 2017).
Nel caso di specie, l’unitarietà dell’abuso emerge indirettamente anche della condotta processuale dell’appellante e precisamente dalla lettura della citata sentenza di questo Consiglio n. 4541/2020, dove si dà atto che il Co., in tale giudizio, aveva eccepito la sopravvenuta improcedibilità del giudizio sull’ordinanza di demolizione n. 1873 del 11.02.2009 per l’avvenuto deposito dell’istanza n. 16112, del 16.09.2011 avente ad oggetto l’accertamento di conformità del sanzionato intervento edilizio, il cui provvedimento di rigetto è stato impugnato nel presente giudizio
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.06.2021 n. 4919 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In sede di rilascio del titolo abilitativo edilizio, il Comune non può esimersi dal verificare la legittimazione del richiedete il titolo (art. 11 DPR 380/2001), tra cui rientra anche il rispetto, da parte dell’istante, dei limiti privatistici sull’intervento proposto, nel caso in cui tali limiti siano conosciuti o immediatamente conoscibili, di modo che il controllo da parte del Comune si traduca in una mera presa d’atto, senza necessità di procedere a un’accurata e approfondita disamina dei rapporti tra privati.
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8 – Il rigetto delle censure che precedono assorbe la questione di cui al quarto motivo di appello, avente ad oggetto il rilievo relativo alla carenza di assenso dei condomini dello stabile cui afferisce l’unità immobiliare di proprietà del ricorrente, per la modifica dei prospetti provocata dalla “chiusura del loggiato a piano terra e sanatoria per realizzato wc sulla mensola del sottotetto”.
In ogni caso, al riguardo, deve ricordarsi che in sede di rilascio del titolo abilitativo edilizio, il Comune non può esimersi dal verificare la legittimazione del richiedete il titolo (art. 11 DPR 380/2001), tra cui rientra anche il rispetto, da parte dell’istante, dei limiti privatistici sull’intervento proposto, nel caso in cui tali limiti siano conosciuti o immediatamente conoscibili, di modo che il controllo da parte del Comune si traduca in una mera presa d’atto, senza necessità di procedere a un’accurata e approfondita disamina dei rapporti tra privati (Cfr. Cons. St., Sez IV, 30.12.2006 n. 8262; Cons. st. Sez. VI, 20.12.2011 n. 6731; Cons. st. 26.01.2015 n. 316).
Nel caso di specie, il Comune riferisce di aver rilevato (a seguito di apposita verifica catastale) che l’intervento edilizio insiste su suolo condominiale e che lo stesso appellante, in sede procedimentale, aveva precisato che la causa ostativa al consenso degli aventi diritto era dovuta ad un contenzioso tra lo stesso e gli altri comproprietari.
Il TAR ha ulteriormente evidenziato che “la presenza di una corte comune, denotante, di per sé, l’assetto condominiale dell’edificio in parola, desumibile sia del tenore dell’atto di compravendita dell’11.07.2011 (rep. n. 160101; racc. n. 22766), concernente l’unità immobiliare in proprietà del ricorrente (ove figurano espressamente menzionati i “diritti di condominio alle parti comuni dell’intero fabbricato ai sensi dell’art. 1117 cod. civ.”), sia del tenore dello stesso ricorso in epigrafe (ove, a p. 1, il cortile è rappresentato “comune ad altri condomini”)
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.06.2021 n. 4919 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAIl vincolo di inedificabilità della "fascia di rispetto stradale" -che è una tipica espressione dell'attività pianificatoria della p.a. nei riguardi di una generalità di beni e di soggetti- non ha natura espropriativa, ma unicamente conformativa, perché ha il solo effetto di imporre alla proprietà l'obbligo di conformarsi alla destinazione impressa al suolo in funzione di salvaguardia della programmazione urbanistica, indipendentemente dall'eventuale instaurazione di procedure espropriative.
Le fasce di rispetto stradale previste dal D.Lgs. n. 285 del 1992 e dal D.P.R. n. 495 del 1992 non costituiscono vincoli urbanistici, ma misure poste a tutela della sicurezza stradale che, tuttavia, comportano l'inedificabilità delle aree interessate e sono a tal fine recepite nella strumentazione urbanistica primaria.
La giurisprudenza ha in proposito precisato che il divieto in oggetto risulta finalizzato a mantenere una fascia di rispetto, utilizzabile per l'esecuzione di lavori, l'impianto di cantieri, l'eventuale allargamento della sede stradale, nonché per evitare possibili pregiudizi alla percorribilità della via di comunicazione; per cui le relative distanze vanno rispettate anche con riferimento ad opere che non superino il livello della sede stradale.
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11. In subordine, parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 39 d.P.R. 327/2001 del T.U. Espropriazioni. Sostiene, in particolare, che debba essere riconosciuto valore sostanzialmente espropriativo ai vincoli imposti al fondo, in quanto incidenti in maniera pregnante ed assoluta sul diritto di proprietà della società ricorrente.
Anche questo motivo di doglianza va disatteso.
Come ha riconosciuto costantemente la giurisprudenza, il vincolo di inedificabilità della "fascia di rispetto stradale" -che è una tipica espressione dell'attività pianificatoria della p.a. nei riguardi di una generalità di beni e di soggetti- non ha natura espropriativa, ma unicamente conformativa, perché ha il solo effetto di imporre alla proprietà l'obbligo di conformarsi alla destinazione impressa al suolo in funzione di salvaguardia della programmazione urbanistica, indipendentemente dall'eventuale instaurazione di procedure espropriative (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 13.03.2008, n. 1095).
Le fasce di rispetto stradale previste dal D.Lgs. n. 285 del 1992 e dal D.P.R. n. 495 del 1992 non costituiscono vincoli urbanistici, ma misure poste a tutela della sicurezza stradale che, tuttavia, comportano l'inedificabilità delle aree interessate e sono a tal fine recepite nella strumentazione urbanistica primaria (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, sez. IV, 20.10.2000, n. 5620).
La giurisprudenza ha in proposito precisato che il divieto in oggetto risulta finalizzato a mantenere una fascia di rispetto, utilizzabile per l'esecuzione di lavori, l'impianto di cantieri, l'eventuale allargamento della sede stradale, nonché per evitare possibili pregiudizi alla percorribilità della via di comunicazione; per cui le relative distanze vanno rispettate anche con riferimento ad opere che non superino il livello della sede stradale (cfr. Cass. n. 6118 dell'01.06.1995; Cons. Stato, IV, n. 7275/2002, n. 5716/2002, n. 3731/2000; TAR Calabria, Catanzaro, n. 130/2003; TAR Campania, Napoli, n. 5226/2001).
Anche tale profilo di censura va dunque respinto e così, di conseguenza, il ricorso originario (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 30.06.2021 n. 4518 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIE' legittima l'esclusione dell'operatore economico che non paga in tempo il contributo ANAC, se essa è prevista dalla lex specialis.
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5. Ad avviso del Collegio le censure dedotte sono infondate.
È pacifico che la commissione di gara, non avendo rinvenuto agli atti il documento attestante il versamento del contributo per cui è causa ha attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, e che l’odierna ricorrente ha sì prodotto la prova dell'avvenuto versamento all'ANAC, che però è stato effettuato solo 21.04.2021, cioè due giorni dopo la scadenza del termine indicato come tassativo dalla legge di gara.
Come correttamente evidenziato dalla difesa della resistente amministrazione, l’art. 10 del bando prevedeva che “É fatto obbligo ai concorrenti, a pena di esclusione, di provvedere al versamento della contribuzione prevista dall’art. 1, commi 65 e 67 della Legge 266/2005, da effettuarsi secondo le modalità previste dalla Delibera dell’Autorità del 18/12/2019 n. 1197.” Mentre il punto 2.1.16 del disciplinare (erroneamente indicato come 2.1.6, in ogni caso la previsione è alla pagina 17 dell’allegato 003:2 del deposito originale) precisava che “L’omessa presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta”.
Questo Collegio, in linea con l’insegnamento della prevalente giurisprudenza, ha già evidenziato (sentenze nn. 543 e 544 del 15.09.2020) che “fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo Anac non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara; b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 02.06.2016, C 27/15-sentenza “Pippo Rizzo”) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”; c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante” (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 19.04.2018, n. 2386).
Alla luce di tali coordinate interpretative, la circostanza che nelle leggi di gara fosse prevista la sanzione espulsiva in relazione alla violazione dell'obbligo di effettuare il versamento del contributo ANAC, e fosse anche circoscritta la possibilità di effettuare il pagamento entro il termine per la presentazione delle offerte, rende non censurabile l'operato della commissione di gara che una volta riscontrato, all'esito del soccorso istruttorio, che la criticità ascritta alla concorrente non si sostanziava in una mera carenza di produzione documentale, quanto piuttosto nell'inosservanza di un termine perentorio per l'incombente de quo, ha correttamente ritenuto non adempiuta la prescrizione di gara ed applicato la sanzione prevista (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 29.06.2021 n. 573 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - URBANISTICADeve essere confermata la competenza della Giunta comunale all’approvazione del piano di lottizzazione, ai sensi dell’art. 20, comma 8-bis, della legge urbanistica regionale n. 18 del 1983, in ragione della conformità del piano di lottizzazione rispetto allo strumento urbanistico generale, nonché, più in generale, dell’art. 42, comma 1, d.lgs. n. 267 del 2000, che attribuisce al Consiglio comunale esclusivamente un potere di indirizzo politico amministrativo, come, del resto, riconosciuto dallo stesso comune appellante.
Peraltro, nel medesimo senso depone l’art. 5, comma 13, d.l. 13.05.2011 n. 70, conv. in l. 12.07.2011 n. 106, secondo il quale il riparto di competenze in materia di approvazione di piani attuativi tra Giunta e Consiglio comunale è da ritenersi operante nel senso che la Giunta comunale è competente all’approvazione dei piani attuativi (quali sono pacificamente anche i piani di lottizzazione), qualora compatibili con lo strumento urbanistico vigente; qualora, invece, il piano attuativo comporti una variante allo strumento urbanistico vigente, l’esigenza di modifica di quest’ultimo attiva la competenza del Consiglio comunale.
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   a) la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha da sempre affermato che con il piano di lottizzazione non è consentito effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore, in quanto il primo, quale piano attuativo, rientra nel secondo livello della pianificazione urbanistica e quindi presuppone l’esistenza di un vigente piano regolatore generale, in tal modo assumendo una natura meramente attuativa dello stesso;
ne consegue che l’amministrazione comunale, presa la decisione di approvare il piano di lottizzazione, conserva una certa discrezionalità esclusivamente nelle modalità attuative dell’edificazione, ossia nel quomodo, non già nell’an di essa, tale ultimo apprezzamento rimanendo vincolato alla scelta operata ab origine dal piano regolatore di ricorrere alla lottizzazione per una determinata area; peraltro, anche l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, nel parere n. 142/1991, nel negare la competenza consiliare, ha individuato quei piani di lottizzazione che “per le loro non rilevanti dimensioni e per essere privi di una vera e propria discrezionalità programmatoria di ordine urbanistico possono assimilarsi a quei piani di terzo livello che [...] si presentano carenti di una valenza tale da incidere comunque in modo congruamente apprezzabile sugli aspetti presenti o futuri della programmazione urbanistica”;
   b) nella medesima direzione, l’art. 6 della legge 17.08.1942, n. 1150, nel testo modificato ed integrato dall’art. 5, comma 8, della legge 12.07.2011, n. 106, di conversione del d.l. 13.05.2011, n. 70, prevede che: “Lo strumento attuativo di piani urbanistici già sottoposti a valutazione ambientale strategica non è sottoposto a valutazione ambientale strategica né a verifica di assoggettabilità qualora non comporti variante e lo strumento sovraordinato in sede di valutazione ambientale strategica definisca l’assetto localizzativo delle nuove previsioni e delle dotazioni territoriali, gli indici di edificabilità, gli usi ammessi e i contenuti piani volumetrici, tipologici e costruttivi degli interventi, dettando i limiti e le condizioni di sostenibilità ambientale delle trasformazioni previste. Nei casi in cui lo strumento attuativo di piani urbanistici comporti variante allo strumento sovraordinato, la valutazione ambientale strategica e la verifica di assoggettabilità sono comunque limitate agli aspetti che non sono stati oggetto di valutazione sui piani sovraordinati. I procedimenti amministrativi di valutazione ambientale strategica e di verifica di assoggettabilità sono ricompresi nel procedimento di adozione e di approvazione del piano urbanistico o di loro varianti non rientranti nelle fattispecie di cui al presente comma”.

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7. Seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015), in ordine logico è prioritario l’esame della censura avente ad oggetto il capo di sentenza con cui è stato rilevato il difetto di competenza del Consiglio comunale nell’adozione della deliberazione n. 71 del 2018, nella misura in cui l’appellante ha evidenziato che tale organo si sarebbe limitato ad esprimere il proprio indirizzo politico, lasciando impregiudicata la competenza della Giunta comunale per l’approvazione del piano di lottizzazione.
7.1. La censura è infondata, oltre che generica ed indeterminata, non essendo stato dedotto in concreto per quale ragione la delibera dovrebbe qualificarsi come mero atto di indirizzo.
7.2. Al riguardo, deve essere confermata la competenza della Giunta comunale all’approvazione del piano di lottizzazione, ai sensi dell’art. 20, comma 8-bis, della legge urbanistica regionale n. 18 del 1983, in ragione della conformità del piano di lottizzazione rispetto allo strumento urbanistico generale (per quanto si dirà appresso), nonché, più in generale, dell’art. 42, comma 1, d.lgs. n. 267 del 2000, che attribuisce al Consiglio comunale esclusivamente un potere di indirizzo politico amministrativo, come, del resto, riconosciuto dallo stesso comune appellante.
Peraltro, nel medesimo senso depone l’art. 5, comma 13, d.l. 13.05.2011 n. 70, conv. in l. 12.07.2011 n. 106, secondo il quale il riparto di competenze in materia di approvazione di piani attuativi tra Giunta e Consiglio comunale è da ritenersi operante nel senso che la Giunta comunale è competente all’approvazione dei piani attuativi (quali sono pacificamente anche i piani di lottizzazione), qualora compatibili con lo strumento urbanistico vigente; qualora, invece, il piano attuativo comporti una variante allo strumento urbanistico vigente, l’esigenza di modifica di quest’ultimo attiva la competenza del Consiglio comunale (in termini Cons. Stato, sez. IV, 04.03.2016, n. 888).
7.3. Invero, con la delibera n. 71 del 2018 il Consiglio comunale, piuttosto che esprimere un mero indirizzo nei confronti della Giunta comunale, prevedeva prescrizioni dettagliate, disponendo uno specifico mandato al fine di effettuare puntuali attività (annullamento della variante puntuale e diniego di approvazione del piano di lottizzazione, addirittura indicando da subito i motivi per sorreggere tali decisioni), di fatto non residuando ulteriore margine di discrezionalità.
In tal senso risultano esplicative le previsioni con cui, nel conferire mandato per avviare la procedura di revoca della variante urbanistica puntuale, con contestuale avvio del procedimento di variante generale, nonché di non approvare il piano di lottizzazione privata convenzionata, il Consiglio comunale indicava:
   a) per un verso, che “la variante puntuale … appare viziata nel merito sia ab origine – in quanto in contrasto con l’interesse pubblico ad una organica ed armonica disciplina urbanistica dell’intero territorio comunale, sia in relazione all’interesse pubblico sopravvenuto a una drastica riduzione del consumo del suolo, in funzione della tutela del paesaggio e dell’ambiente, e pertanto può essere legittimamente revocata, alla luce della previsione contenuta nell’art. 21-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241”;
   b) per altro verso, che “risulta parimenti opportuno non approvare il “Piano di lottizzazione privata convenzionata” presentato dalla società “Sa.Vi.Re.Vi. Srl”, sia in relazione alle carenze istruttorie e ai vizi di legittimità evidenziati sia in relazione alle valutazioni di opportunità soprariportate”.
7.4. In conclusione sul punto, deve quindi trovare conferma la statuizione del primo giudice in ordine alla illegittimità della delibera n. 71 del 2018 in ragione dell’incompetenza del Consiglio comunale, avendo esso di fatto travalicato i limiti del proprio potere di indirizzo politico amministrativo.
8. Passando all’esame della delibera di Giunta comunale n. 110 del 19.11.2018, anch’essa oggetto di impugnazione con l’atto di motivi aggiunti ritenuto fondato dal primo giudice, il Collegio ritiene opportuno esaminare congiuntamente i tre motivi di appello, in quanto strettamente connessi, rilevando gli stessi in parte inammissibili e ad ogni modo infondati.
9. A tale ultimo riguardo, è determinante e pregiudiziale alla soluzione delle principali questioni poste esaminare il contenuto della variante puntuale, approvata con delibera n. 16 del 29.05.2015, e del proposto piano di lottizzazione privata convenzionata, inizialmente adottato con delibera di Giunta comunale n. 59 del 30.10.2015, nonché il rapporto sussistente tra tali atti, atteso che:
   a) la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha da sempre affermato che con il piano di lottizzazione non è consentito effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore, in quanto il primo, quale piano attuativo, rientra nel secondo livello della pianificazione urbanistica e quindi presuppone l’esistenza di un vigente piano regolatore generale, in tal modo assumendo una natura meramente attuativa dello stesso (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 06.10.2011, n. 5485; sez. IV, 02.03.2001, n. 1181; sez. IV, 02.12.1999, n. 1769); ne consegue che l’amministrazione comunale, presa la decisione di approvare il piano di lottizzazione, conserva una certa discrezionalità esclusivamente nelle modalità attuative dell’edificazione, ossia nel quomodo, non già nell’an di essa, tale ultimo apprezzamento rimanendo vincolato alla scelta operata ab origine dal piano regolatore di ricorrere alla lottizzazione per una determinata area (Cons. Stato, sez. IV, 22.02.2016, n. 718); peraltro, anche l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, nel parere n. 142/1991 (più recentemente richiamato da Consiglio di Stato sez. VI, 13.11.2007, n. 5816), nel negare la competenza consiliare, ha individuato quei piani di lottizzazione che “per le loro non rilevanti dimensioni e per essere privi di una vera e propria discrezionalità programmatoria di ordine urbanistico possono assimilarsi a quei piani di terzo livello che [...] si presentano carenti di una valenza tale da incidere comunque in modo congruamente apprezzabile sugli aspetti presenti o futuri della programmazione urbanistica”;
   b) nella medesima direzione, e con specifico riferimento ad una delle questione sollevate con l’atto di appello, l’art. 6 della legge 17.08.1942, n. 1150, nel testo modificato ed integrato dall’art. 5, comma 8, della legge 12.07.2011, n. 106, di conversione del d.l. 13.05.2011, n. 70, prevede che: “Lo strumento attuativo di piani urbanistici già sottoposti a valutazione ambientale strategica non è sottoposto a valutazione ambientale strategica né a verifica di assoggettabilità qualora non comporti variante e lo strumento sovraordinato in sede di valutazione ambientale strategica definisca l’assetto localizzativo delle nuove previsioni e delle dotazioni territoriali, gli indici di edificabilità, gli usi ammessi e i contenuti piani volumetrici, tipologici e costruttivi degli interventi, dettando i limiti e le condizioni di sostenibilità ambientale delle trasformazioni previste. Nei casi in cui lo strumento attuativo di piani urbanistici comporti variante allo strumento sovraordinato, la valutazione ambientale strategica e la verifica di assoggettabilità sono comunque limitate agli aspetti che non sono stati oggetto di valutazione sui piani sovraordinati. I procedimenti amministrativi di valutazione ambientale strategica e di verifica di assoggettabilità sono ricompresi nel procedimento di adozione e di approvazione del piano urbanistico o di loro varianti non rientranti nelle fattispecie di cui al presente comma”.

9.1. Ciò considerato, il Collegio rileva che il piano di lottizzazione de quo presenta una natura meramente attuativa della variante puntuale approvata dal comune di San Vito Chietino con la citata deliberazione del Consiglio comunale n 16 del 29.05.2015, la quale, stanti le previsioni della scheda urbanistica AA con essa approvata, che, ai sensi dell’art. 34-bis della NTA, “indica gli indici ed i parametri massimi, le destinazioni d’uso e le prescrizioni ed indicazioni da rispettare in sede di pianificazione esecutiva” nonché “l’assetto urbanistico dell’area, prevedendo uno schema distributivo essenziale delle opere di urbanizzazione primaria”, presenta un contenuto di estremo dettaglio, dal quale il piano attuativo non risulta distaccarsi (cfr. art. 34-bis cit.: “L’edificazione è subordinata all’approvazione di un piano di lottizzazione di iniziativa privata, il quale dovrà rispettare le indicazioni e prescrizioni risultanti dalla suddetta scheda urbanistica”) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.06.2021 n. 4908 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La locuzione “nuova costruzione” è riferita a quale opera?
Al fine di valutare l’incidenza sull’assetto del territorio di un intervento edilizio, consistente in una pluralità di opere, va compiuto un apprezzamento globale, atteso che la considerazione atomistica dei singoli interventi non consente di comprenderne in modo adeguato l’impatto effettivo complessivo.
I molteplici interventi eseguiti non vanno considerati, dunque, in maniera “frazionata”.
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La trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comprende anche le attività consistenti nella modificazione rilevante e duratura dello stato del territorio e nell'alterazione della conformazione del suolo, diverse da quelle di edificazione; sicché deve ritenersi che si sia in presenza di un "intervento di nuova costruzione", assoggettato al previo rilascio del permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3, comma 1, lett. e), e 10 del D.P.R. n. 380 del 2001, qualora l’intervento abbia attuato una rilevante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio.
Con la locuzione “nuova costruzione” si intende qualsiasi intervento che consista in una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, attuata attraverso opere di rimodellamento della morfologia del terreno, ovvero costruzioni lato sensu intese, che, indipendentemente dai materiali utilizzati e dal grado di amovibilità, presentino un simultaneo carattere di stabilità fisica e di permanenza temporale, dovendosi con ciò intendere qualunque manufatto che sia fisicamente ancorato al suolo (il cui tratto distintivo e qualificante viene, dunque, assunto nell'irreversibilità spazio-temporale dell'intervento) che possono sostanziarsi o nella costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati o nell’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma esistente.
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9. Ciò rilevato, occorre, dunque, verificare se il Comune di Latina abbia legittimamente rigettato l’istanza di condono presentata dal Sig. Ve., facendo leva sulla natura ostativa del vincolo paesaggistico gravante sull’area e sulla tipologia di intervento edilizio realizzato dall’appellante.
Nel rinviare alle considerazioni supra svolte circa l’adeguatezza motivazionale della decisione censurata, in relazione alla specificazione della tipologia di vincolo gravante sull’area per cui è causa, occorre verificare se, in ragione della disciplina condonistica del 2003, l’ampliamento di un’unità immobiliare per una superficie abitabile di mq 18,17 al piano primo e di mq 24,19 di porticato al piano terra fosse ostativa alla richiesta sanatoria.
In subiecta materia deve richiamarsi la “ferma giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo la quale -ai sensi dell'art. 32, comma 27, lett. d), del citato decreto-legge n. 269/2003- le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli, tra cui quello ambientale e paesistico, sono sanabili se ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni, tutte assenti nel caso di specie: a) le opere siano state realizzate prima dell'imposizione del vincolo; b) seppure realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche; c) siano opere minori senza aumento di superficie (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria); d) vi sia il previo parere dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo violato; e) non abbiano comunque comportato la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, sia esso di natura relativa o assoluta (v., per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, 05.08.2020, n. 4933)” (Consiglio di Stato Sez. II, 13.11.2020, n. 7014).
Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, da confermare anche nel presente giudizio, le opere per cui è causa, in quanto comportanti un incremento di superficie in zona sottoposta a vincolo paesaggistico non potevano essere sanate, ragion per cui il Comune di Latina ha legittimamente negato l’istanza di condono presentata dall’odierno appellante.
10. In particolare, alla stregua di quanto emergente dalla domanda di condono, le opere de quibus consistono nell’ampliamento dell’unità immobiliare di proprietà del ricorrente per una superficie abitabile di mq 18,17 al primo piano e di mq 24,19 di porticato al piano terra.
Secondo quanto precisato da questo Consiglio, al fine di valutare l’incidenza sull’assetto del territorio di un intervento edilizio, consistente in una pluralità di opere, va compiuto un apprezzamento globale, atteso che la considerazione atomistica dei singoli interventi non consente di comprenderne in modo adeguato l’impatto effettivo complessivo. I molteplici interventi eseguiti non vanno considerati, dunque, in maniera “frazionata” (Consiglio di Stato, sez. II, 18.05.2020, n. 3164).
Nel caso di specie, mediante un insieme coordinato di opere, la parte ricorrente ha determinato un ampliamento della superficie e della volumetria dell’immobile, realizzando un intervento edilizio non riconducibile alla categoria di cui all’art. 3, comma 1, lett. c), DPR n. 380 del 2001.
In particolare, l’ampliamento, a seconda delle caratteristiche in concreto riscontrabili, potrebbe integrare un intervento di nuova costruzione o di ristrutturazione edilizia, ma non un intervento di restauro o risanamento conservativo.
Al riguardo, si osserva, infatti, che la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comprende anche le attività consistenti nella modificazione rilevante e duratura dello stato del territorio e nell'alterazione della conformazione del suolo, diverse da quelle di edificazione (Consiglio di Stato, sez. IV, Sent., 28.06.2016, n. 2915 e Consiglio di Stato, sez. V, 28.06.2018, n. 3990); sicché deve ritenersi che si sia in presenza di un "intervento di nuova costruzione", assoggettato al previo rilascio del permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3, comma 1, lett. e), e 10 del D.P.R. n. 380 del 2001, qualora l’intervento abbia attuato una rilevante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio.
Con la locuzione “nuova costruzione” si intende qualsiasi intervento che consista in una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, attuata attraverso opere di rimodellamento della morfologia del terreno, ovvero costruzioni lato sensu intese, che, indipendentemente dai materiali utilizzati e dal grado di amovibilità, presentino un simultaneo carattere di stabilità fisica e di permanenza temporale, dovendosi con ciò intendere qualunque manufatto che sia fisicamente ancorato al suolo (il cui tratto distintivo e qualificante viene, dunque, assunto nell'irreversibilità spazio-temporale dell'intervento) che possono sostanziarsi o nella costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati o nell’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma esistente (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 04.05.2020, n. 2842)
Ne deriva che anche l’ampliamento di un manufatto preesistente all’esterno della sagoma esistente, ove comporti un permanente mutamento dello stato dei luoghi, produttivo di una rilevante trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio, è giuridicamente qualificabile come nuova costruzione. Qualora l’ampliamento avvenga, invece, entro la sagoma dell’edificio, sarà integrabile un intervento di ristrutturazione edilizia, comunque ostativo alla sanatoria ex art. 32, comma 27, che legittima in zona vincolata soltanto opere minori senza aumento di superficie, riconducibili agli interventi di restauro, risanamento conservativo o manutenzione straordinaria.
Nel caso di specie, le opere, avendo determinato comunque un ampliamento dell’unità immobiliare, non potevano dunque ricondursi alla fattispecie di cui all’art. 3, comma 1, lett. c), DPR n. 380/2001 e, come tali, non avrebbero potuto essere sanate dall’Amministrazione resistente.
Peraltro, la conferma della correttezza della qualificazione operata dall’Amministrazione discende pure dalla stessa domanda di condono, in cui l’istante fa riferimento, quale “tipologia abuso”, al numero 1, corrispondente agli interventi di nuova edificazione, il che è coerente con le opere di ampliamento eseguite (come supra osservato, suscettibile di integrare anche un intervento di nuova costruzione) e con la qualificazione riportata nel diniego di condono. Una tale ammissione integra un ulteriore elemento di valutazione ai fini della decisione della controversia, promanando dalla parte sfavorita dalla relativa dichiarazione
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.06.2021 n. 4888 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Si osserva che “in presenza di vincoli insistenti sul territorio non è il provvedimento di diniego, ma quello di assenso alle modificazioni del territorio a richiedere una congrua motivazione che dia conto delle ragioni che rendono possibile la prevalenza di un interesse diverso da quello tutelato in via primaria dalla previsione del vincolo”.
Il diniego di sanatoria, implicando una verifica di carattere vincolato, deve indicare le disposizioni di legge da cui derivi la non condonabilità, in modo da consentire all'interessato di rendersi conto degli impedimenti che si frappongono alla regolarizzazione e al mantenimento dell'opera abusiva e di confutare in giudizio, in maniera pienamente consapevole ed esaustiva, la legittimità del provvedimento impugnato.

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11. L’illegittimità del diniego di sanatoria non potrebbe essere sostenuta neppure ritenendo che nel caso in esame l’Amministrazione locale, prima di provvedere negativamente, dovesse acquisire il parere di compatibilità paesaggistica.
Al riguardo, preliminarmente deve ribadirsi la necessità di applicare al caso di specie l’art. 32 D.L. 30.09.2003, n. 269, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1 della L. 24.11.2003, n. 326, con conseguente inconferenza del rinvio all’art. 32 L. n. 47/1985 operato in sede di appello, trattandosi di disciplina differente, regolante una distinta fattispecie di condono, in relazione alla quale gli interessati avrebbero dovuto presentare tempestiva domanda entro il 30.11.1985 (art. 35 L. n. 47 del 1985); nel caso di specie, l’istanza di condono è stata presentata dall’odierno appellante nel 2004 e, dunque, deve essere valutata alla stregua del regime dettato dall’art. 32, comma 27, D.L. n. 269/2003.
In secondo luogo, deve osservarsi come la necessità del previo parere dell’Autorità preposta alla tutela e alla gestione del vincolo paesaggistico si ponga soltanto per le opere minori realizzate in zona vincolata senza aumento di superficie (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria).
Diversamente opinando, la richiesta di parere sarebbe del tutto inutile, comportando anzi un illegittimo aggravamento del procedimento, tenuto conto che non sarebbe comunque possibile, in ragione di un divieto sancito in via generale e astratta dall’art. 32, comma 27 cit., procedere alla sanatoria di opere integranti gli estremi della nuova costruzione in zona vincolata; a prescindere, dunque, dalle caratteristiche concrete delle opere abusive, suscettibile di valutazione nel sub procedimento consultivo di competenza dell’ente preposto alla tutela dell’interesse paesaggistico.
In altri termini, facendosi questione di opere realizzate in zona già sottoposta a vincolo paesaggistico, era infatti impedita ex lege la sanatoria, per mancata integrazione di un presupposto legale ai fini dell’accoglimento della domanda di condono, con conseguente inutilità della richiesta di parere all’autorità competente alla gestione del vincolo, ammissibile soltanto ove si debba valutare la compatibilità con le ragioni di tutela sottese all’imposizione del vincolo di opere comunque condonabili.
Come precisato dalla Sezione, infatti, “se l’esistenza dei presupposti fattuali contemplati dalla norma di disciplina del potere pubblica preclude la possibilità del condono delle opere abusive, non si può ritenere necessaria la fase valutativa di competenza della Soprintendenza” (Consiglio di Stato, sez. VI, 06.02.2018, n. 755).
Pertanto, posto che nella specie si faceva di opere comportanti un ampliamento di un’unità immobiliare, con incremento di superficie in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, l’istanza, afferendo ad opere non condonabili ex art. 32, commi 26 e 27, cit. (alla stregua delle considerazioni supre svolte), è stata legittimamente rigettata dal Comune, non potendo pervenirsi ad un diverso esito mediante la richiesta di parere all’autorità preposta alla gestione del vincolo rilevato.
10. Non potrebbe, infine, neanche sostenersi che la motivazione sottesa al provvedimento di diniego risultava carente anche sotto il profilo dell’indicazione delle ragioni sottese al diniego.
Al riguardo, si osserva che “in presenza di vincoli insistenti sul territorio, come è nel caso in esame, non è il provvedimento di diniego, ma quello di assenso alle modificazioni del territorio a richiedere una congrua motivazione che dia conto delle ragioni che rendono possibile la prevalenza di un interesse diverso da quello tutelato in via primaria dalla previsione del vincolo” (Consiglio di Stato, Sez. II, 26.02.2020, n. 1421).
Il diniego di sanatoria, implicando una verifica di carattere vincolato, deve indicare le disposizioni di legge da cui derivi la non condonabilità, in modo da consentire all'interessato di rendersi conto degli impedimenti che si frappongono alla regolarizzazione e al mantenimento dell'opera abusiva e di confutare in giudizio, in maniera pienamente consapevole ed esaustiva, la legittimità del provvedimento impugnato.
Il che si è verificato nella specie, in quanto il Comune, rilevato che le opere oggetto di condono si caratterizzavano, altresì, per un aumento della superficie residenziale per mq 18,17, della superficie non residenziale per mq 14,51 e del volume per mc 54,51, ha esaurientemente rilevato che l’istanza non poteva accogliersi in quanto si era in presenza di un intervento abusivo che, ai sensi “dell’art. 32, comma 26, lett. a) in combinato con il comma 27, lett. d), della legge n. 326/2003 e dell’art. 3, comma b), della L.R. n. 12/2004” non poteva essere assentito, “trattandosi di opere abusivamente realizzate su aree soggette a vincoli paesistici”.
Emerge, dunque, che l’Amministrazione ha adeguatamente indicato le ragioni giuridiche ostative alla sanatoria, mediante il riferimento alle pertinenti disposizioni normative e al contesto fattuale di riferimento, dato dall’esistenza di opere comportanti un incremento di superficie in zona vincolata, come tale non sanabili ai sensi dell’art. 32, comma 26, lett. a), in combinato disposto con il comma 27, lett. d), D.L. n. 269/2003 conv. in L. n. 326/2003, oltre che in applicazione dell’art. 3, comma b), della L.R. n. 12/2004.
11. L’appello deve, dunque, essere rigettato
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.06.2021 n. 4888 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Responsabilità precontrattuale della PA nel corso delle trattative per la stipulazione del contratto.
Il TAR Milano, dopo aver osservato che costituisce dato pacifico quello secondo cui la Pubblica Amministrazione, nella sua attività ancorché autoritativa di scelta del contraente, è tenuta al rispetto della generale previsione dell’articolo 1337 del codice civile, sull’obbligo di condotta secondo buona fede nel corso delle trattative per la stipulazione del contratto, precisa che la responsabilità precontrattuale prescinde dall’eventuale legittimità del provvedimento di autotutela (annullamento d’ufficio o revoca) degli atti di gara, nel senso che la legittimità dell’intervento autoritativo in autotutela non esclude che l’Amministrazione possa avere violato il canone di buona fede nelle trattativa (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 28.06.2021 n. 1582 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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2. Deve ora essere analizzata la domanda di condanna del Comune al risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale, di cui alle pagine da 16 a 18 del ricorso.
La domanda appare fondata, per le ragioni che seguono.
Costituisce dato pacifico quello secondo cui la Pubblica Amministrazione, nella sua attività ancorché autoritativa di scelta del contraente, è tenuta al rispetto della generale previsione dell’articolo 1337 del codice civile, sull’obbligo di condotta secondo buona fede nel corso delle trattative per la stipulazione del contratto (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 5/2018 e, fra le successive decisioni, Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 368/2021).
La responsabilità precontrattuale prescinde dall’eventuale legittimità del provvedimento di autotutela (annullamento d’ufficio o revoca) degli atti di gara, nel senso che la legittimità dell’intervento autoritativo in autotutela non esclude che l’Amministrazione possa avere violato il canone di buona fede nelle trattativa (cfr. sul punto la già citata sentenza del Consiglio di Stato n. 2358/2020).
2.1 Nel caso di specie il Comune di Belgioioso non appare avere rispettato il citato principio di buona fede; del resto nella determinazione impugnata n. 41/2020 (cfr. in particolare pag. 3 della stessa) il Responsabile del Servizio ammette che la Commissione di gara non si è avveduta dell’incongruenza dell’offerta della società, che ha proposto migliorie su impianti siti in altro Comune, vale a dire quello di Fi..
In altri termini il Comune, con un maggior sforzo di diligenza (atteso che la diligenza richiesta al committente pubblico è quella specifica del comma secondo dell’art. 1176 del codice civile e non quella ordinaria del primo comma), avrebbe potuto avvedersi -ben prima della formulazione della proposta di aggiudicazione- delle varie incongruenze della procedura di cui è causa, arrestando così il procedimento prima della formulazione della graduatoria e della proposta di aggiudicazione.
Tanto basta per ritenere configurabile in capo all’Amministrazione di Belgioioso la responsabilità per violazione dell’art. 1337 del codice civile.

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATANecessita il previo rilascio del permesso di costruire la trasformazione materiale e funzionale del preesistente lastrico solare in una terrazza residenziale, mediante installazione una ringhiera perimetrale di protezione e pavimentazione della superficie di copertura.
   - innanzitutto, occorre distinguere la nozione di lastrico solare da quella di terrazza: il primo è una parte di un edificio che, pur praticabile e piana, resta un tetto o, quanto meno, una copertura di ambienti sottostanti, mentre la seconda è un ripiano anch'esso di copertura, ma che nasce già delimitato all'intorno da balaustre, ringhiere o muretti, indici di una ben precisa funzione di accesso e utilizzo per utenti;
   - ebbene, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che la trasformazione materiale e funzionale di un lastrico solare in terrazza debba essere necessariamente subordinata a permesso di costruire, dacché comportante un incremento rilevante della superficie utile residenziale, ossia una proiezione verso l’esterno dello spazio abitativo fruibile (in termine di affaccio e sosta), sia pure in via accessoria;
   - in particolare, questa Sezione ha statuito, in termini, che: «nel caso si realizzi un cambio di destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, sia necessario il cambio il permesso di costruire. Tal è il caso che viene in rilievo nella specie, essendosi per l'appunto in presenza della trasformazione, in più punti, del lastrico solare di copertura in terrazzo, destinato alla fruizione da parte del ricorrente, che, per l'appunto, ha pavimentato tre terrazzi e/o lastrici solari e vi ha apposto le ringhiere di protezione»;
   - «L'indirizzo in questione, d'altro canto, è corroborato da ulteriori pronunce, tutte nel senso dell'imprescindibilità, in casi siffatti, del permesso a costruire:
"La sostituzione della preesistente copertura inclinata con un terrazzo calpestabile che, in quanto destinato ad offrire un affaccio e ulteriori utilità ai locali abitativi cui è stato collegato mediante l'apertura di una porta-finestra, forma parte funzionalmente integrante dei locali medesimi, comporta un evidente incremento della superficie dello stabile: tale modifica configura un intervento di ristrutturazione edilizia";
"La trasformazione di un tetto di copertura in terrazzo calpestabile modifica gli elementi tipologici formali e strutturali dell'organismo preesistente -risolvendosi in ultima analisi in una alterazione di prospetto e sagoma dell'immobile- e, quindi, non rientra nella categoria del restauro e risanamento conservativo, bensì in quella della ristrutturazione edilizia";
"Il mutamento di destinazione d'uso della terrazza e il complesso delle opere connesse (rivestimento dell'area di calpestio, apposizione di fioriere prefabbricate e di incannucciamento ancorato alla ringhiera, scala di accesso interna in muratura a ridosso del piano finestra) necessita del permesso di costruire, tenuto conto che esse realizzano un aumento del carico urbanistico nonché, almeno in parte, una modifica del prospetto dell'edificio".
Insomma, ne risulta confermato che "Nel caso si realizzi un cambio di destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, è necessario il permesso di costruire, non essendo realizzabile detta trasformazione tramite semplice SCIA né tramite comunicazione di inizio lavori ex art. 6, d.p.r. n. 380 del 2001".
E anche quando s'afferma, in giurisprudenza, che: "La realizzazione di una ringhiera protettiva e di una scala in ferro per consentire l'accesso ad un terrazzo costituiscono interventi per i quali non è richiesto il preventivo rilascio del permesso di costruire; infatti, tali opere seppure finalizzate a consentire l'utilizzo del solaio di copertura di un immobile non determinano una significativa trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, ma si configurano piuttosto come mere pertinenze, essendo preordinate ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale, funzionalmente inserite al servizio dello stesso, sfornite di un autonomo valore di mercato e caratterizzate da un volume minimo, tale da non consentire una destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell'immobile al quale accedono e, comunque, tale da non comportare un aumento del carico urbanistico", ci si riferisce, evidentemente, ad opere (come una ringhiera protettiva e una scala in ferro) accessive ad un organismo edilizio già qualificabile in termini di terrazzo, laddove nella specie s'è invece in presenza, lo si ribadisce, della trasformazione, in terrazzini, di preesistenti meri lastrici solari
».
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Premesso che:
   - col ricorso in epigrafe, Sa.It. (in appresso, S.I.) impugnava, chiedendone l’annullamento, la nota del 28.06.2017, prot. n. 113652, con la quale il Dirigente del Settore Trasformazioni Edilizie del Comune di Salerno aveva rigettato l’istanza-diffida del 18.06.2017, prot. n. 105402, volta all’esercizio di misure inibitorie in relazione alla SCIA del 03.03.2017, prot. n. 51576;
   - i lavori contemplati dalla menzionata SCIA del 03.03.2017, prot. n. 51576, afferivano al lastrico solare sovrastante l’appartamento condominiale in comproprietà dei coniugi Sa.Vi. (in appresso, S.V.) e Di Gi.Ro. (in appresso, D.G.R.), ubicato in Salerno, via ..., n. 29/L, censita in catasto al foglio 67, particella 76, sub 17, e assoggettata a vincolo paesaggistico giusta d.m. 27.02.1957;
   - essi consistevano, segnatamente:
a) nel mutamento della destinazione d’uso del predetto lastrico solare in terrazza con installazione di una ringhiera perimetrale di protezione, pavimentazione della superficie di copertura e frazionamento della stessa in due terrazze, ciascuna delle quali avente estensione pari a mq 250,43;
b) realizzazione di un muretto divisorio tra le due terrazze;
c) apertura di una porta in corrispondenza del torrino delle scale;
d) installazione di un gazebo avente superficie pari a mq 29,16;
   - in relazione a tali opere, il Comune di Salerno, con la gravata nota del 28.06.2017, prot. n. 113652, aveva escluso l’abusività denunciata dalla S., avendo ritenuto le stesse correttamente legittimate ai sensi dell’art. 22 del d.p.r. n. 380/2001, in base alla SCIA del 03.03.2017, prot. n. 51576, nonché assistite da autorizzazione paesaggistica n. 106 del 26.09.2016 ed autorizzazione sismica del 14.06.2017, prot. n. GC.SA.2017.002125.AUT.PRD;
    - nell’avversare il pronunciato diniego di inibitoria, la S., in qualità di proprietaria di una unità immobiliare (ubicata in Salerno, via C. Sorgente, n. 98, e censita in catasto al foglio 59, particella 371, sub 18) prospiciente sull’edificio condominiale sormontato dal lastrico solare in contestazione, lamentava, in estrema sintesi, che:
a) il provvedimento impugnato sarebbe inficiato da deficit motivazionale;
b) l’intervento posto in essere dai coniugi S. – D.G. non sarebbe stato ritualmente autorizzato dall’assemblea condominiale;
c) l’attuata trasformazione materiale e funzionale del preesistente lastrico solare in terrazza, siccome comportante un considerevole incremento della superficie utile residenziale, avrebbe dovuto essere assentita mediante permesso di costruire, non essendo per essa sufficiente la presentazione di una mera SCIA;
d) ingiustificato sarebbe stato il frazionamento del preesistente lastrico solare in due distinte terrazze, nonostante l’unità immobiliare sottostante, di relativa pertinenza, fosse rimasta indivisa;
e) l’installazione del gazebo su una delle due terrazze anzidette avrebbe costituito il presupposto per l’installazione di un secondo gazebo sull’altra terrazza, con conseguente inosservanza del limite planimetrico (mq 30) previsto dall’art. 191.02 del RUEC di Salerno per simili manufatti;
...
Considerato, nel merito, che:
   - innanzitutto, occorre distinguere la nozione di lastrico solare da quella di terrazza: il primo è una parte di un edificio che, pur praticabile e piana, resta un tetto o, quanto meno, una copertura di ambienti sottostanti, mentre la seconda è un ripiano anch'esso di copertura, ma che nasce già delimitato all'intorno da balaustre, ringhiere o muretti, indici di una ben precisa funzione di accesso e utilizzo per utenti (sul punto, cfr. TAR Campania Napoli, sez. IV, n. 11632/2010; TAR Lazio Roma, sez. II, n. 4043/2016; TAR Abruzzo, L’Aquila, n. 305/2018);
   - ebbene, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che la trasformazione materiale e funzionale di un lastrico solare in terrazza –quale, appunto, quella realizzata dai controinteressati– debba essere necessariamente subordinata a permesso di costruire, dacché comportante un incremento rilevante della superficie utile residenziale, ossia una proiezione verso l’esterno dello spazio abitativo fruibile (in termine di affaccio e sosta), sia pure in via accessoria;
   - in particolare, questa Sezione, nella sentenza n. 24/2018), ha statuito, in termini, che: «nel caso si realizzi un cambio di destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, sia necessario il cambio il permesso di costruire (TAR Lazio, Roma, sez. II, 22.03.2004, n. 2676; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 01.07.2010, n. 16540). Tal è il caso che viene in rilievo nella specie, essendosi per l'appunto in presenza della trasformazione, in più punti, del lastrico solare di copertura in terrazzo, destinato alla fruizione da parte del ricorrente, che, per l'appunto, ha pavimentato tre terrazzi e/o lastrici solari e vi ha apposto le ringhiere di protezione»;
   - «L'indirizzo in questione, d'altro canto, –prosegue la decisione richiamata– è corroborato da ulteriori pronunce, tutte nel senso dell'imprescindibilità, in casi siffatti, del permesso a costruire:
"La sostituzione della preesistente copertura inclinata con un terrazzo calpestabile che, in quanto destinato ad offrire un affaccio e ulteriori utilità ai locali abitativi cui è stato collegato mediante l'apertura di una porta-finestra, forma parte funzionalmente integrante dei locali medesimi, comporta un evidente incremento della superficie dello stabile: tale modifica configura un intervento di ristrutturazione edilizia" (TAR Liguria, sez. I, 01.12.2016, n. 1177);
"La trasformazione di un tetto di copertura in terrazzo calpestabile modifica gli elementi tipologici formali e strutturali dell'organismo preesistente -risolvendosi in ultima analisi in una alterazione di prospetto e sagoma dell'immobile- e, quindi, non rientra nella categoria del restauro e risanamento conservativo, bensì in quella della ristrutturazione edilizia" (TAR Lazio, Latina, sez. I, 24.12.2015, n. 870);
"Il mutamento di destinazione d'uso della terrazza e il complesso delle opere connesse (rivestimento dell'area di calpestio, apposizione di fioriere prefabbricate e di incannucciamento ancorato alla ringhiera, scala di accesso interna in muratura a ridosso del piano finestra) necessita del permesso di costruire, tenuto conto che esse realizzano un aumento del carico urbanistico nonché, almeno in parte, una modifica del prospetto dell'edificio" (TAR Campania, Napoli, sez. VII, 01.07.2010, n. 16540).
Insomma, ne risulta confermato che, secondo quanto sancito dalla succitata sentenza del TAR Campania, Napoli, n. 1247/2013: "Nel caso si realizzi un cambio di destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, è necessario il permesso di costruire, non essendo realizzabile detta trasformazione tramite semplice SCIA né tramite comunicazione di inizio lavori ex art. 6, d.p.r. n. 380 del 2001".
E anche quando s'afferma, in giurisprudenza, che: "La realizzazione di una ringhiera protettiva e di una scala in ferro per consentire l'accesso ad un terrazzo costituiscono interventi per i quali non è richiesto il preventivo rilascio del permesso di costruire; infatti, tali opere seppure finalizzate a consentire l'utilizzo del solaio di copertura di un immobile non determinano una significativa trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, ma si configurano piuttosto come mere pertinenze, essendo preordinate ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale, funzionalmente inserite al servizio dello stesso, sfornite di un autonomo valore di mercato e caratterizzate da un volume minimo, tale da non consentire una destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell'immobile al quale accedono e, comunque, tale da non comportare un aumento del carico urbanistico" (TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 01.04.2016, n. 846; conforme: TAR Liguria, sez. I, 11.07.2011, n. 1088), ci si riferisce, evidentemente, ad opere (come una ringhiera protettiva e una scala in ferro) accessive ad un organismo edilizio già qualificabile in termini di terrazzo, laddove nella specie s'è invece in presenza, lo si ribadisce, della trasformazione, in terrazzini, di preesistenti meri lastrici solari
» (cfr., nello stesso senso, TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 684/2020);
   - le superiori considerazioni denotano, dunque, l’illegittimità della gravata nota del 28.06.2017, prot. n. 113652: quest’ultima ha, infatti, denegato l’adozione di misure interdittive dell’intervento contemplato dalla SCIA del 03.03.2017, prot. n. 51576, nonostante necessitasse del previo rilascio del permesso di costruire, dacché implicante una trasformazione materiale e funzionale del preesistente lastrico solare in una duplice terrazza residenziale, mediante installazione una ringhiera perimetrale di protezione, pavimentazione della superficie di copertura, realizzazione di un muretto divisorio e costruzione di un gazebo (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 28.06.2021 n. 1578 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTINon è consentito attivare il c.d. soccorso istruttorio al fine di permettere una tardiva sanatoria di carenze sostanziali della documentazione relativa ai fondamentali requisiti di capacità tecnica e professionale e nella specie di integrare ex post il D.G.U.E. della società mandataria, già prodotto nei termini previsti a pena di decadenza.
Seppure è vero che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 ammette che le carenze della domanda di partecipazione alla gara pubblica possano essere sanate, attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, comprendendo ogni incompletezza e altra irregolarità essenziale del D.G.U.E., tuttavia –così come precisa testualmente la disposizione normativa– deve trattarsi di carenze di elementi formali non già dunque di carenze di elementi sostanziali.
Invero, se può ammettersi, nel caso di carenze formali (anche essenziali), l’attività di “soccorso” istruttorio dell’amministrazione, non può ammettersi un suo intervento “surrogatorio” nei confronti di qualsiasi operatore economico in competizione con altri, il quale, nella propria auto-responsabilità, partecipi al procedimento per aggiudicarsi l’appalto. In tal modo, infatti, la pubblica amministrazione finirebbe per perdere la posizione di imparzialità e, quindi, per “parteggiare” in favore di alcuno dei concorrenti.
Pertanto, attraverso l’istituto giuridico del soccorso istruttorio, per l’appunto, è possibile “soccorrere” non già “sostituirsi” nell’attività di esaustiva compilazione della domanda, che l’operatore economico deve saper svolgere.
Nella sostanza è possibile sanare incompletezze e omissioni formali, ma mai omissioni sostanziali, introducendo per esempio nova, elementi non già presentati nel D.G.U.E. entro il termine perentorio utile per la proficua partecipazione alla gara, che viene previsto con uguale scadenza per tutti i partecipanti, onde salvaguardare la par condicio.
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Sul punto osserva il Collegio come vada invece accolta la contraria tesi posta dalla società ricorrente, secondo cui non è consentito attivare il c.d. soccorso istruttorio al fine di permettere una tardiva sanatoria di carenze sostanziali della documentazione relativa ai fondamentali requisiti di capacità tecnica e professionale e nella specie di integrare ex post il D.G.U.E. della società mandataria, già prodotto nei termini previsti a pena di decadenza.
Seppure è vero che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 ammette che le carenze della domanda di partecipazione alla gara pubblica possano essere sanate, attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, comprendendo ogni incompletezza e altra irregolarità essenziale del D.G.U.E., tuttavia –così come precisa testualmente la disposizione normativa– deve trattarsi di carenze di elementi formali non già dunque di carenze di elementi sostanziali.
Nel caso di specie, il raggruppamento aggiudicatario ha inteso dichiarare e dimostrare il possesso dei prescritti requisiti di idoneità tecnica e professionale, introducendo tardivamente, a proprio favore, l’aver espletato un ulteriore e diverso servizio, inerente peraltro un mero “studio di fattibilità”, non affatto già inserito nel D.U.G.E., che invece va presentato (completo in tutti i suoi aspetti) entro il termine perentorio utile per la partecipazione alla gara nel rispetto della par condicio dei partecipanti.
Invero, se può ammettersi, nel caso di carenze formali (anche essenziali), l’attività di “soccorso” istruttorio dell’amministrazione, non può ammettersi un suo intervento “surrogatorio” nei confronti di qualsiasi operatore economico in competizione con altri, il quale, nella propria auto-responsabilità, partecipi al procedimento per aggiudicarsi l’appalto. In tal modo, infatti, la pubblica amministrazione finirebbe per perdere la posizione di imparzialità e, quindi, per “parteggiare” in favore di alcuno dei concorrenti.
Pertanto, attraverso l’istituto giuridico del soccorso istruttorio, per l’appunto, è possibile “soccorrere” non già “sostituirsi” nell’attività di esaustiva compilazione della domanda, che l’operatore economico deve saper svolgere.
Nella sostanza è possibile sanare incompletezze e omissioni formali, ma mai omissioni sostanziali, introducendo per esempio nova, elementi non già presentati nel D.G.U.E. entro il termine perentorio utile per la proficua partecipazione alla gara, che viene previsto con uguale scadenza per tutti i partecipanti, onde salvaguardare la par condicio (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 28.06.2021 n. 1099 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO DEMANIALE – DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Abusi edilizi – Violazione dell’art. 15, lett. a), legge regionale 12.06.1976 n. 78 – Vincolo di inedificabilità assoluta entro i 150 metri dalla battigia – Inderogabilità – Immobili realizzati dopo il 31.12.1976 – Proprietà pubblica o privata ex art. 42, comma 1, Cost. – Pianificazione del territorio ex art. 42, comma 2, Cost. – Strumenti urbanistici generali comunali – Tutela del paesaggio ex art. 9 Cost. – Interesse paesaggistico.
Gli abusi edilizi in Sicilia, nella fascia costiera di 150 metri dalla battigia, realizzati dopo il 31.12.1976, –data in cui è entrata in vigore la l.r. 12.06.1976 n. 78– non sono sanabili neppure se l’area è in concreto interamente edificata, poiché costruzioni eseguite in violazione dell’art. 15, lett. a), l.r. citata che impone un vincolo di inedificabilità assoluta entro i 150 metri dalla battigia, senza alcuna deroga.
Nello specifico, ai fini della formazione degli strumenti urbanistici generali comunali, «le costruzioni debbono arretrarsi di metri 150 dalla battigia; entro detta fascia sono consentite opere ed impianti destinati alla diretta fruizione del mare, nonché la ristrutturazione degli edifici esistenti senza alterazione dei volumi già realizzati.
Nella zona destinataria del vincolo possono essere realizzate opere che siano strettamente e direttamente finalizzate a rendere fruibile il mare (da parte di tutti) e possono essere ristrutturate, entro rigorosi limiti, le opere che esistevano prima dell’emanazione della legge regionale de quo».
Perciò, esula dalla questione relativa alla tutela del vincolo paesaggistico il riferimento all’eventuale urbanizzazione di fatto e completa edificazione della zona in cui ricade il fabbricato abusivo, «alla stregua del valore assolutamente prevalente che l’art. 9 Cost. assegna alla difesa del paesaggio, rispetto al quale ogni altro interesse è sicuramente recessivo» in quanto l’interesse paesaggistico viene ritenuto dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa prevalente nella gerarchia degli interessi pubblici
(CGARS, sentenza 28.06.2021 n. 622 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Scelta comunale in merito all’approvazione di un piano attuativo.
Il TAR Brescia osserva che rientra nell’ampia discrezionalità dell’amministrazione comunale la valutazione dell’opportunità di approvare lo strumento urbanistico attuativo, a maggior ragione nel caso in cui lo stesso non risulti conforme al PGT e ne implichi una modifica;
a fronte di tale potere, nella fase che precede l’approvazione, in capo al privato proponente non si è ancora consolidata un’aspettativa qualificata tale da imporre all’amministrazione comunale una specifica e rafforzata motivazione delle determinazioni assunte sulla prosecuzione del procedimento;
da tali considerazioni consegue, inoltre, che la scelta comunale in merito all’approvazione del piano attuativo è soggetta al sindacato di legittimità nei soli limiti della verifica della non manifesta irragionevolezza, illogicità o arbitrarietà della stessa
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 28.06.2021 n. 603 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
6. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale “
l'approvazione di un piano attuativo di iniziativa privata non è un atto dovuto, ancorché il medesimo risulti conforme al piano regolatore generale, perché, sussistendo un rapporto di necessaria compatibilità ma non di formale coincidenza tra quest'ultimo e i suoi strumenti attuativi ed essendovi una pluralità di modi con i quali dare attuazione alle previsioni dello strumento urbanistico generale, è ineliminabile la sussistenza di un potere discrezionale nella valutazione delle soluzioni proposte, dato che il Comune non si limita a svolgere un semplice riscontro della conformità del piano allo strumento generale, ma esercita pur sempre poteri di pianificazione del territorio e pertanto può negare l’approvazione del piano attuativo (ex pluribus cfr. Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 08.07.2015, n. 1667; Tar Puglia, Bari, Sez. III, 12.03.2015, n. 403; Tar Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 11.02.2014, n. 41; Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 29.05.2013, n. 1563; Consiglio di Stato, Sez. IV, 12.03.2013, n. 1479; id. 19.09.2012, n. 4977; Tar Umbria, Sez. I, 27.05.2010, n. 335; Tar Piemonte, Sez. I, 09.04.2010, n. 1752; Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 06.06.2008, n. 624; Consiglio di Stato, Sez. IV, 29.01.2008, n. 248).
Ne discende che il Comune, fino all’approvazione del piano, è pienamente titolare della propria potestà pianificatoria e possa modificare le proprie scelte
” (TAR Veneto, sez. II, 04.02.2019, n. 150)
Come sottolineato dal Consiglio di Stato, infatti, “
in sede di approvazione di un piano urbanistico o di una sua variante, all'organo consiliare spetta un'ampia discrezionalità valutativa, sostanzialmente corrispondente a quella che connota più in generale le scelte pianificatorie del Comune;
   - di conseguenza deve ritenersi del tutto fisiologica l'ipotesi che un piano attuativo sia prima adottato e successivamente non approvato, tenuto conto che la struttura bifasica del procedimento è proprio volta a consentire, alla luce di osservazioni e rilievi nel frattempo raccolti, eventuali interventi correttivi;
   - né può dirsi che, per il solo fatto dell'intervenuta adozione del piano, sul Consiglio comunale incomba un onere motivazionale più intenso e incisivo di quello che ordinariamente deve connotare le scelte pianificatorie dell'Amministrazione (salvo che, ovviamente, ricorrano le ipotesi tipizzate in giurisprudenza, come la stipula di convenzioni di lottizzazione o altri accordi urbanistici)
” (Cons. Stato Sez. IV, 20.11.2020, n. 7210).
7. Sicché
rientra nell’ampia discrezionalità dell’amministrazione comunale la valutazione dell’opportunità di approvare lo strumento urbanistico attuativo, a maggior ragione nel caso in cui –come in specie– lo stesso non risulti conforme al PGT e ne implichi una modifica. A fronte di tale potere, nella fase che precede l’approvazione, in capo al privato proponente non si è ancora consolidata un’aspettativa qualificata tale da imporre all’amministrazione comunale una specifica e rafforzata motivazione delle determinazioni assunte sulla prosecuzione del procedimento.
8. Da tali considerazioni consegue, inoltre, che
la scelta comunale in merito all’approvazione del piano attuativo è soggetta al sindacato di legittimità nei soli limiti della verifica della non manifesta irragionevolezza, illogicità o arbitrarietà della stessa (TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 03.01.2019, n. 5), evenienze che non risultano configurabili nel caso di specie, atteso che il comune resistente, condividendo le preoccupazioni espresse dall’ARPA Lombardia con nota prot. n. 4585 del 28.06.2014 in merito alle criticità indotte dall’intervento di trasformazione, ha riconsiderato gli obiettivi di sviluppo urbanistico dell’area rispetto agli elementi di attenzione richiesti dal contesto ambientale ed ha deciso di privilegiare la conservazione alle funzioni agricole e la riduzione del consumo di suolo, optando quindi per la conservazione dello stato dei luoghi.

URBANISTICAE' fisiologico che l’amministrazione non concluda positivamente l’iter di approvazione di un piano attuativo, costituendo quello di adozione un mero atto endoprocedimentale, che non richiede, per la sua rimozione, l’assunzione di un provvedimento di secondo grado.
Pertanto la delibera impugnata non costituisce propriamente espressione del potere di autotutela amministrativa (individuabile, ad esempio, nella diversa ipotesi in cui la revoca intervenga in una fase successiva, investendo l’atto di approvazione), ma risponde, per contro, al “rituale svolgimento del procedimento di cui all’art. 14 della LR 12/2005 sulla pianificazione attuativa, il quale prevede le due distinte fasi dell’adozione e dell’approvazione della proposta di piano avanzata dal privato, approvazione da effettuarsi previa valutazione delle osservazioni al piano adottato presentate da chiunque abbia interesse.
La mancata approvazione di un piano adottato non può essere assimilata o equiparata alla revoca o ad altro atto di autotutela amministrativa, in quanto l’adozione non può in alcun modo far sorgere la pretesa incondizionata alla successiva approvazione”.
La corretta qualificazione del potere esercitato, peraltro, non è comunque idonea in sé ad inficiare l’atto né ad assicurare al ricorrente il bene della vita anelato, atteso che in relazione al già descritto fisiologico sviluppo della pianificazione attuativa, l’amministrazione è comunque legittimata a determinarsi nel senso di non approvare il piano e quindi a non ultimare la procedura, con effetti del tutto coincidenti per il privato interessato.
In disparte le considerazioni da ultimo formulate, non può comunque essere accolta la quinta censura, atteso che la mancata previsione di un indennizzo non inficia in sé la validità della revoca.
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10. Con il quarto motivo del gravame viene dedotto il difetto dei presupposti previsti per la revoca ai sensi del già nominato articolo 21-quinquies della legge 241/1990, ammessa solo per gli atti ad efficacia durevole o istantanea.
In relazione a tale censura il ricorrente difetta invero di interesse.
Va riconosciuto che il richiamo all’istituto della revoca risulta in specie improprio, considerato che, come premesso, è fisiologico che l’amministrazione non concluda positivamente l’iter di approvazione del piano, costituendo quello di adozione un mero atto endoprocedimentale, che non richiede, per la sua rimozione, l’assunzione di un provvedimento di secondo grado.
Pertanto la delibera impugnata non costituisce propriamente espressione del potere di autotutela amministrativa (individuabile, ad esempio, nella diversa ipotesi in cui la revoca intervenga in una fase successiva, investendo l’atto di approvazione), ma risponde, per contro, al “rituale svolgimento del procedimento di cui all’art. 14 della LR 12/2005 sulla pianificazione attuativa, il quale prevede le due distinte fasi dell’adozione e dell’approvazione della proposta di piano avanzata dal privato, approvazione da effettuarsi previa valutazione delle osservazioni al piano adottato presentate da chiunque abbia interesse. La mancata approvazione di un piano adottato non può essere assimilata o equiparata alla revoca o ad altro atto di autotutela amministrativa, in quanto l’adozione non può in alcun modo far sorgere la pretesa incondizionata alla successiva approvazione” (TAR Lombardia, Milano, II, 19.11.2014, n. 2765).
La corretta qualificazione del potere esercitato, peraltro, non è comunque idonea in sé ad inficiare l’atto né ad assicurare al ricorrente il bene della vita anelato, atteso che in relazione al già descritto fisiologico sviluppo della pianificazione attuativa, l’amministrazione è comunque legittimata a determinarsi nel senso di non approvare il piano e quindi a non ultimare la procedura, con effetti del tutto coincidenti per il privato interessato.
11. In disparte le considerazioni da ultimo formulate, non può comunque essere accolta la quinta censura, atteso che la mancata previsione di un indennizzo non inficia in sé la validità della revoca (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 20.04.2021, n. 824; Cons. Stato, Sez. V, 08.03.2017, n. 1100).
12. In conclusione la domanda di annullamento è infondata e va respinta (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 28.06.2021 n. 603 - link a www.giuatizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: La domanda di risarcimento per contatto sociale qualificato o per responsabilità extracontrattuale, genericamente introdotta dal ricorrente, va qualificata più correttamente come risarcimento per responsabilità precontrattuale, configurabile nel caso in cui, pur a fronte di un atto legittimo, la condotta dell’amministrazione non sia improntata a correttezza e buona fede e ciò cagioni un pregiudizio al privato interessato.
La domanda va peraltro respinta in quanto del tutto indeterminata nella causa petendi, negli elementi costitutivi e nella quantificazione delle poste di danno, mai precisati in corso di causa.
Il principio generale dell’onere della prova previsto dall’articolo 2697 del codice civile si applica infatti anche all’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione “con la conseguenza che spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, e quindi, in particolare, quella della presenza di un nesso causale che colleghi la condotta commissiva o omissiva della Pubblica Amministrazione all'evento dannoso, e quella dell’effettività del danno di cui si invoca il ristoro, con la conseguenza che, ove la domanda di risarcimento manchi della necessaria prova, la stessa deve essere respinta”.
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13. Ciò comporta la reiezione della domanda di risarcimento fondata sull’illegittimità dell’atto impugnato.
Parimenti va respinta la domanda di risarcimento per contatto sociale qualificato o per responsabilità extracontrattuale, genericamente introdotta dal ricorrente nel ricorso e poi, diversamente da quanto ivi anticipato, non ulteriormente specificata.
Va evidenziato in primo luogo che la domanda azionata va qualificata più correttamente come risarcimento per responsabilità precontrattuale, configurabile nel caso in cui, pur a fronte di un atto legittimo, la condotta dell’amministrazione non sia improntata a correttezza e buona fede e ciò cagioni un pregiudizio al privato interessato.
La domanda va peraltro respinta in quanto del tutto indeterminata nella causa petendi, negli elementi costitutivi e nella quantificazione delle poste di danno, mai precisati in corso di causa.
Il principio generale dell’onere della prova previsto dall’articolo 2697 del codice civile si applica infatti anche all’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione “con la conseguenza che spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, e quindi, in particolare, quella della presenza di un nesso causale che colleghi la condotta commissiva o omissiva della Pubblica Amministrazione all'evento dannoso, e quella dell’effettività del danno di cui si invoca il ristoro, con la conseguenza che, ove la domanda di risarcimento manchi della necessaria prova, la stessa deve essere respinta.” (C.G.A.R. Sicilia, 15.10.2029, n. 914).
14. In conclusione il gravame deve essere respinto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 28.06.2021 n. 603 - link a www.giuatizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – CONDOMINIO – Impianti destinati a servizio esclusivo di un’unità immobiliare di proprietà individuale di parti comuni dell’edificio condominiale – Canna fumaria – Lesione del decoro architettonico – Modificazioni apportate dal singolo condomino – Applicazione dell’art. 1102 c.c. – INQUINAMENTO ATMOSFERICO – Immissione di fumi sul lastrico solare – Verifica delle condizioni ex art. 844 c.c..
L’utilizzazione con impianti destinati a servizio esclusivo di un’unità immobiliare di proprietà individuale di parti comuni dell’edificio condominiale (nella specie: installazione di una canna fumaria a servizio di attività commerciale) esige il rispetto delle regole dettate dall’art. 1102 c.c..
Al fine di conclamare la legittimità dell’uso particolare del bene comune, ai sensi dell’art. 1102 c.c., spetta al giudice di verificare altresì se l’opera arrechi pregiudizio al decoro architettonico dell’edificio condominiale, trattandosi di limite legale compreso nel principio generale dettato da tale norma e che perciò deve guidare l’indagine giudiziale sulla verifica delle condizioni di liceità del mutamento di uso. Anche alle modificazioni apportate dal singolo condomino, ex art. 1102 c.c., si applica invero, per identità di “ratio”, il divieto di alterare il decoro architettonico del fabbricato previsto in materia di innovazioni dall’art. 1120 dello stesso codice.
In particolare, l’appoggio di una canna fumaria al muro comune perimetrale di un edificio condominiale individua una modifica della cosa comune che, seppur conforme alla destinazione della stessa, ciascun condomino può apportare a sue cure e spese, sempre che non impedisca l’altrui paritario uso, non rechi pregiudizio alla stabilità ed alla sicurezza dell’edificio e non ne alteri il decoro architettonico; fenomeno –quest’ultimo– che si verifica non già quando si mutano le originali linee architettoniche, ma quando la nuova opera si rifletta negativamente sull’insieme dell’armonico aspetto dello stabile, a prescindere dal pregio estetico che possa avere l’edificio.
Neppure può attribuirsi alcuna influenza, ai fini della tutela prevista dall’art. 1102 c.c., al grado di visibilità delle innovazioni contestate, in relazione ai diversi punti di osservazione dell’edificio, ovvero alla presenza di altre pregresse modifiche non autorizzate. Ai fini della tutela del decoro architettonico dell’edificio condominiale, non occorre che il fabbricato abbia un particolare pregio artistico, né rileva che tale fisionomia sia stata già gravemente ed evidentemente compromessa da precedenti interventi sull’immobile.
Neppure è decisiva la diminuzione di valore economico correlata alla modifica, in quanto, ove, come nella specie, sia accertata una alterazione della fisionomia architettonica dell’edificio condominiale, per effetto della realizzazione di una canna fumaria apposta sulla facciata, il pregiudizio economico risulta conseguenza normalmente insita nella menomazione del decoro architettonico, che, costituendo una qualità del fabbricato, è tutelata –in quanto di per sé meritevole di salvaguardia– dalle norme che ne vietano l’alterazione.
Inoltre, in caso di installazione di canna fumaria bisogna verificare anche le condizioni contenute nell’art. 844 c.c., in relazione all’altezza dello sbocco della stessa agli eventuali disagi ed alle conseguenze che deriverebbero in termini di variazione di destinazione d’uso di un bene comune.

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DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – CONDOMINIO – Conduttore – Utilizzo di parti comuni dell’edificio condominiale – Diritto del locatore o di terzi – Eguale contenuto e modalità del potere di utilizzazione spettante al proprietario.
Al conduttore, cui è consentito trarre dalla cosa locata tutte le utilità inerenti al suo normale godimento, escluse solamente quelle espressamente vietate dal contratto o confliggenti con il diritto del locatore o di terzi, può altresì utilizzare le parti comuni dell’edificio condominiale, ove è sito l’immobile locatogli, con eguale contenuto ed eguali modalità del potere di utilizzazione spettante al proprietario.
Pertanto il conduttore può liberamente godere ed eventualmente modificare le parti comuni dell’edificio, purché in funzione del godimento o del miglior godimento dell’unità immobiliare oggetto primario della locazione (limite cosiddetto interno) e purché non risulti alterata la destinazione di dette parti, né pregiudicato il pari suo uso da parte degli altri condomini (limite cosiddetto esterno)
(Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 26.06.2021 n. 14598 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAL’immobile abusivo si sostanzia come una “baracca in legno-plastica e pannelli coibentanti a copertura, occupante una superficie di ma. 6,00 x 2,30 h” realizzata in assenza di titolo abilitativo all’interno di un suolo agricolo, in un’area sottoposta a vincolo paesistico.
Invero, l’adibizione del cespite -costituente volume autonomo e, dunque, “nuova costruzione” ai sensi del TU. Edilizia (cfr. art. 3 d.p.r. n. 380/2001)- a ricovero di attrezzi agricoli all’interno di un suolo agricolo ne denota il carattere stabile e permanente, escludendo, perciò, la natura precaria e temporanea dello stesso.
E' stato affermato, al riguardo, che “soltanto le costruzioni aventi intrinseche caratteristiche di precarietà strutturale e funzionale, cioè destinate fin dall'origine a soddisfare esigenze contingenti e circoscritte nel tempo, sono esenti dall'assoggettamento a permesso di costruire, mentre è sottoposta al predetto regime una baracca che, se pur non infissa al suolo ma solo aderente ad esso in modo stabile, sia destinata ad una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante; pertanto, perché un'opera edilizia avente carattere precario, in forza della sua facile amovibilità, venga sottratta all'obbligo di concessione edilizia, è necessario che sia destinata ad un uso molto limitato nel tempo, per fini specifici e temporanei”.
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... per l'annullamento:
   1. della disposizione dirigenziale n. 269/A del 20.12.2018, contenzioso amministrativo n. 507/2014, emanata dal Comune di Napoli – Direzione centrale Pianificazione e gestione del territorio – sito Unesco – Servizio Antiabusivismo e condono edilizio – Settore Antiabusivismo edilizio, notificata al ricorrente in data 09.05.2019, avente ad oggetto la demolizione di una baracca in legno-plastica e pannelli coibenanti a copertura, occupante una superficie di mq. 6,00x2,30 h il ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’art. 33 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380 (c.d. t.u.e.), per (supposta) abusività del predetto manufatto sito “all’interno di un suolo agricolo” in Napoli, alla via ... n. 168/C;
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Il ricorso è infondato e va respinto.
In via preliminare, va osservato che l’erronea indicazione del luogo di nascita del ricorrente non determina l’illegittimità dell’atto impugnato, atteso che, in ragione del concorso degli altri elementi, è sicura l’identificazione del responsabile dell’abuso con l’odierno ricorrente, il quale, peraltro, ha tempestivamente impugnato il provvedimento amministrativo ritenendosene leso.
Venendo alla delibazione delle doglianze di merito, il Tribunale osserva in primo luogo, come peraltro già evidenziato in sede di esame dell’istanza cautelare di sospensiva, che l’immobile in contestazione è descritto nell’atto impugnato come una “baracca in legno-plastica e pannelli coibentanti a copertura, occupante una superficie di ma. 6,00 x 2,30 h” realizzata in assenza di titolo abilitativo all’interno di un suolo agricolo, sito in Napoli, alla via ... n. 168/C, in un’area sottoposta a vincolo paesistico.
Il Tribunale rileva, in secondo luogo, che l’adibizione del cespite -costituente volume autonomo e, dunque, “nuova costruzione” ai sensi del TU. Edilizia (cfr. art. 3 d.p.r. n. 380/2001)- a ricovero di attrezzi agricoli all’interno di un suolo agricolo ne denota il carattere stabile e permanente, escludendo, perciò, la natura precaria e temporanea dello stesso (cfr. TAR Piemonte, Torino, sez. I, 11/07/2014 n. 1240: “soltanto le costruzioni aventi intrinseche caratteristiche di precarietà strutturale e funzionale, cioè destinate fin dall'origine a soddisfare esigenze contingenti e circoscritte nel tempo, sono esenti dall'assoggettamento a permesso di costruire, mentre è sottoposta al predetto regime una baracca che, se pur non infissa al suolo ma solo aderente ad esso in modo stabile, sia destinata ad una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante; pertanto, perché un'opera edilizia avente carattere precario, in forza della sua facile amovibilità, venga sottratta all'obbligo di concessione edilizia, è necessario che sia destinata ad un uso molto limitato nel tempo, per fini specifici e temporanei”, cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, 21/05/2014, n. 2618) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 24.06.2021 n. 4333 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolato e rigidamente ancorato al ricorrere dei relativi presupposti di fatto e di diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse -diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata- che ne impongano la rimozione.
Invero, il presupposto per l'adozione dell'ordine de quo è costituito esclusivamente dalla constatata esecuzione dell'opera in difformità dal titolo abilitativo o in sua assenza, con la conseguenza che il procedimento è sufficientemente istruito a mezzo dell'accertamento dell'abusività delle opere, ove ricorrano i predetti requisiti, nonché sufficientemente motivato con la descrizione delle opere illecitamente realizzate.
Infatti, il carattere rigidamente vincolato del potere repressivo esercitato preclude all'ente qualsiasi possibilità di scelta alternativa: l'interesse pubblico alla rimozione delle opere abusive sussiste in re ipsa e, pertanto, il Comune non è tenuto ad una specifica motivazione in ordine alla necessità di irrogare la sanzione demolitoria, finanche nell'ipotesi in cui sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell'abuso.
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Quanto poi alla possibilità di irrogare la sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, la giurisprudenza amministrativa è consolidata nel senso che “la valutazione circa la possibilità di dare corso alla applicazione della sanzione pecuniaria a fronte di una opera abusiva in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire, con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione ma, al più, della successiva fase riguardante l'accertamento delle conseguenze derivanti dall'omesso adempimento al predetto ordine di demolizione e della verifica dell'incidenza della demolizione sulle opere non abusive, di modo che  la verifica di cui all'art. 33, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 va compiuta su segnalazione della parte privata durante la fase esecutiva e non dall'amministrazione procedente all'atto dell'adozione del provvedimento sanzionatorio.
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... per l'annullamento:
   1. della disposizione dirigenziale n. 269/A del 20.12.2018, contenzioso amministrativo n. 507/2014, emanata dal Comune di Napoli – Direzione centrale Pianificazione e gestione del territorio – sito Unesco – Servizio Antiabusivismo e condono edilizio – Settore Antiabusivismo edilizio, notificata al ricorrente in data 09.05.2019, avente ad oggetto la demolizione di una baracca in legno-plastica e pannelli coibenanti a copertura, occupante una superficie di mq. 6,00x2,30 h il ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’art. 33 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380 (c.d. t.u.e.), per (supposta) abusività del predetto manufatto sito “all’interno di un suolo agricolo” in Napoli, alla via ... n. 168/C;
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Ciò posto, considerato che parte ricorrente non ha né dedotto né provato di aver realizzato la baracca in contestazione in virtù sia di uno specifico titolo edilizio che del prescritto titolo paesistico, trattandosi di cespite realizzato in area vincolata (in virtù del d.m. 20.05.1967, emesso ai sensi della legge n. 1497/1939), e neppure che il cespite risalga all’epoca in cui, nel Comune di Napoli, si poteva edificare senza alcun titolo edilizio (cioè, prima dell’adozione del regolamento edilizio del 1935), ne deriva la sicura legittimità del provvedimento demolitorio impugnato.
Infatti, le ulteriori doglienze attoree in punto di motivazione dell’atto, di carenza dell’interesse pubblico e di mancata applicazione della sanzione pecuniaria non hanno pregio alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale, anche di questa Sezione (TAR Campania, Sez. IV, n. 488/2020), secondo cui il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolato e rigidamente ancorato al ricorrere dei relativi presupposti di fatto e di diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse -diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata- che ne impongano la rimozione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 9/2017).
Invero, il presupposto per l'adozione dell'ordine de quo è costituito esclusivamente dalla constatata esecuzione dell'opera in difformità dal titolo abilitativo o in sua assenza, con la conseguenza che il procedimento è sufficientemente istruito a mezzo dell'accertamento dell'abusività delle opere, ove ricorrano i predetti requisiti, nonché sufficientemente motivato con la descrizione delle opere illecitamente realizzate.
Infatti, il carattere rigidamente vincolato del potere repressivo esercitato preclude all'ente qualsiasi possibilità di scelta alternativa: l'interesse pubblico alla rimozione delle opere abusive sussiste in re ipsa e, pertanto, il Comune non è tenuto ad una specifica motivazione in ordine alla necessità di irrogare la sanzione demolitoria, finanche nell'ipotesi in cui sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell'abuso (Consiglio di Stato, Sez. II, n. 5608/2020).
Quanto poi alla possibilità di irrogare la sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, la giurisprudenza amministrativa è consolidata nel senso che “la valutazione circa la possibilità di dare corso alla applicazione della sanzione pecuniaria a fronte di una opera abusiva in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire, con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione ma, al più, della successiva fase riguardante l'accertamento delle conseguenze derivanti dall'omesso adempimento al predetto ordine di demolizione e della verifica dell'incidenza della demolizione sulle opere non abusive, di modo che  la verifica di cui all'art. 33, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 va compiuta su segnalazione della parte privata durante la fase esecutiva e non dall'amministrazione procedente all'atto dell'adozione del provvedimento sanzionatorio” (cfr. Cons. Stato, sez. II, 24/03/2021 n. 2493).
Né –va, infine, evidenziato– l’enunciata legittimità dell’azione amministrativa è in alcun modo scalfita dalla assoluzione in sede penale del ricorrente, stante l’autonomia delle fattispecie e la radicale differenza dei presupposti tra illecito penale e illecito amministrativo, non rilevando, in sede amministrativa, l’elemento psicologico del fatto illecito, né trovando applicazione la vicenda estintiva della prescrizione, essendo l’illecito edilizio amministrativo un illecito permanente (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 24.06.2021 n. 4333 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASanzionabili i proprietari di immobili anche se non sono gli autori dell'abuso edilizio.
I giudici della IV Sez. del Tar della Campania-Napoli con la
sentenza 24.06.2021 n. 4313 hanno ritenuto che l'amministrazione comunale è titolare del potere di sanzionare anche i proprietari o possessori ad altro titolo i quali, pur non essendo autori degli abusi, abbiano incautamente ricevuto il bene pur in presenza di irregolarità edilizie, non potendo, quindi, invocare a loro discolpa un affidamento incolpevole.
Il caso riguarda l'impugnazione di un'ordinanza di demolizione con cui era stata ingiunta al responsabile dei lavori e proprietario del suolo la demolizione delle opere abusivamente eseguite e il ripristino dello stato dei luoghi, entro novanta giorni dalla data di notifica dell'atto, essendosi rilevata l'abusiva realizzazione di un «manufatto in muratura sul lastrico solare, in sopraelevazione ad una unità abitativa posta al piano terra.
La struttura era autonomamente fruibile, completa, rifinita ed abitata; in estrema sintesi, si tratterebbe di una nuova costruzione edificata in un'area rientrante nella zona A, relativa agli insediamenti di interesse storico. Unico motivo di ricorso la violazione di legge nonché l'eccesso di potere del Comune di Napoli.
La ricorrente lamentava che l'immobile de quo "era pervenuto (…) nel giugno/luglio dell'anno 2009, a seguito di compravendita e, in detta data, lo stato dei luoghi era conforme a quello attuale, ovvero erano già presenti sul lastrico solare le opere di cui il Comune di Napoli, chiedeva la demolizione".
I giudici hanno ritenuto il ricorso infondato e lo hanno respinto ritenendo che l'acquirente di un immobile succede nel diritto reale e nelle posizioni soggettive attive e passive che facevano capo al precedente proprietario e che sono inerenti alla cosa, compresa l'abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria sia dell'ingiunzione di demolizione successivamente impartito, che precede nel tempo il contratto traslativo, in suo favore, della proprietà.
Il Tar partenopeo afferma che l'amministrazione comunale è titolare del potere di sanzionare anche i proprietari o possessori ad altro titolo i quali, pur non essendo autori degli abusi, abbiano incautamente ricevuto il bene pur in presenza di irregolarità edilizie, non potendo, quindi, invocare a loro discolpa un affidamento incolpevole.
Ciò in quanto l'articolo 31 del Dpr 380/2001 individua tra i destinatari dell'ingiunzione di rimozione o di demolizione di abusi edilizi, anche il proprietario; e questa previsione esprime una precisa scelta del legislatore, la cui ratio va individuata nel fatto che il proprietario è il solo soggetto legittimato a intervenire sull'immobile e a eliminare così un abuso anche in precedenza realizzato; per questo, il proprietario non può sottrarsi a siffatto obbligo ed addossare l'esclusiva responsabilità a terzi o al precedente proprietario. D'altro canto, spetta pur sempre al proprietario il diritto di rivalersi, sul piano civilistico, nei confronti dell'effettivo autore della trasformazione abusiva.
In altri termini, l'acquirente di un immobile succede nel diritto reale e nelle posizioni soggettive attive e passive che facevano capo al precedente proprietario e che sono inerenti alla cosa, ivi compresa l'abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria sia dell'ingiunzione di demolizione successivamente impartito, che precede nel tempo il contratto traslativo, in suo favore, della proprietà (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 01.07.2021).

EDILIZIA PRIVATA: Sanzionabili i proprietari di immobili anche se non sono gli autori dell'abuso edilizio. Secondo il Tar non si può invocare a loro discolpa un affidamento incolpevole.
L’Amministrazione comunale è titolare del potere di sanzionare anche i proprietari o possessori ad altro titolo i quali, pur non essendo autori degli abusi, abbiano incautamente ricevuto il bene pur in presenza di irregolarità edilizie, non potendo, quindi, invocare a loro discolpa un affidamento incolpevole.
Ciò in quanto l’art. 31 del DPR 380/2001 individua tra i destinatari dell’ingiunzione di rimozione o di demolizione di abusi edilizi, anche il proprietario; e questa previsione esprime una precisa scelta del legislatore, “la cui ratio va individuata nel fatto che il proprietario è il solo soggetto legittimato ad intervenire sull'immobile e ad eliminare così un abuso anche in precedenza realizzato; per questo, il proprietario non può sottrarsi a siffatto obbligo ed addossare l'esclusiva responsabilità a terzi o al precedente proprietario; d'altro canto, spetta pur sempre al proprietario il diritto di rivalersi, sul piano civilistico, nei confronti dell'effettivo autore della trasformazione abusiva”.
In altri termini, l’acquirente di un immobile succede nel diritto reale e nelle posizioni soggettive attive e passive che facevano capo al precedente proprietario e che sono inerenti alla cosa, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria sia dell'ingiunzione di demolizione successivamente impartito, che precede nel tempo il contratto traslativo, in suo favore, della proprietà.
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Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.
Occorre, preliminarmente, rilevare che a fronte delle prove, assai puntuali, allegate dall’Amministrazione comunale circa la reale identificazione dei lavori assentiti con la licenza edilizia n. 157/1960, i quali escludono il previo assenso all’intervento di sopraelevazione prefigurato dalla ricorrente, anzi apertamente depongono per una rappresentazione fittizia della situazione pregressa dell’immobile.
Il che, a fortiori, preclude di poter sostenere l’illegittimità dell’impugnato ordine demolitorio.
Sul punto va, inoltre, evidenziato che la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’Amministrazione comunale è titolare del potere di sanzionare anche i proprietari o possessori ad altro titolo i quali, pur non essendo autori degli abusi, abbiano incautamente ricevuto il bene pur in presenza di irregolarità edilizie, non potendo, quindi, invocare a loro discolpa un affidamento incolpevole. Ciò in quanto l’art. 31 del DPR 380/2001 individua tra i destinatari dell’ingiunzione di rimozione o di demolizione di abusi edilizi, anche il proprietario; e questa previsione esprime una precisa scelta del legislatore, “la cui ratio va individuata nel fatto che il proprietario è il solo soggetto legittimato ad intervenire sull'immobile e ad eliminare così un abuso anche in precedenza realizzato; per questo, il proprietario non può sottrarsi a siffatto obbligo ed addossare l'esclusiva responsabilità a terzi o al precedente proprietario; d'altro canto, spetta pur sempre al proprietario il diritto di rivalersi, sul piano civilistico, nei confronti dell'effettivo autore della trasformazione abusiva” (cfr. TAR Basilicata, 22.01.2015, n. 57; TAR Abruzzo–Pescara, 23.07.2018, n. 248).
In altri termini, l’acquirente di un immobile succede nel diritto reale e nelle posizioni soggettive attive e passive che facevano capo al precedente proprietario e che sono inerenti alla cosa, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria sia dell'ingiunzione di demolizione successivamente impartito, che precede nel tempo il contratto traslativo, in suo favore, della proprietà (Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 11.05.2011, n. 2781).
In conclusione, il ricorso va respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 24.06.2021 n. 4313 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi – Intervento effettuato su una costruzione realizzata abusivamente – Sbancamento con relativo movimento di terra con demolizione della muratura di recinzione – Ripresa dell’attività criminosa originaria – Effetti degli interventi ulteriori – Art. 44, d.P.R. n. 380/2001.
In tema di reati edilizi, qualsiasi intervento effettuato su una costruzione realizzata abusivamente, ancorché l’abuso non sia stato represso, costituisce una ripresa dell’attività criminosa originaria, che integra un nuovo reato, anche se consista in un mero intervento di manutenzione ordinaria, perché anche tale categoria di interventi edilizi presuppone che l’edificio sul quale si interviene sia stato costruito legittimamente, dovendosi cioè ritenere che gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale cui ineriscono strutturalmente (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.06.2021 n. 24478 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTICorreggibilità ex officio di un errore commesso da un concorrente nella formulazione dell’offerta economica.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Offerta economica – Emendabilità d’ufficio – Esclusione.
Non è emendabile ex officio l’offerta economica viziata da difformi dichiarazioni di suoi componenti fondamentali, potendo solo l’offerente essere titolato a svolgere una “interpretazione autentica” necessaria a chiarire il macroscopico errore; ma siffatto intervento chiarificatore dell’offerente, postumo all’apertura delle offerte economiche, impatterebbe i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, risultando quindi inammissibile (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che l’Adunanza Plenaria 13.11.2015, n. 10, nella ben più limitata evenienza della discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere componendo la risalente vexata quaestio esistente in giurisprudenza (si ricorda che prevaleva la tesi della prevalenza del offerta come espressa in lettere) ha chiarito che “(…) la rettifica, pur astrattamente ammissibile in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell'offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell'offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell'offerente”.
Ha aggiunto che non si può pretendere dalla commissione l’esercizio di un’attività dianoetica connotata da profili esegetici di per sé connotati da un indefettibile profilo di soggettività come lo è qualsivoglia attività interpretativa.
Il Tar ha altresì escluso che possa essere invocato il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, non trattandosi di colmare carenze formali della domanda o lacune documentali di comprova dei requisiti, bensì di sopperire ad un errore nella formulazione dell’offerta, come detto, non immediatamente percepibile ma richiedente un’attività interpretativa.
Il limite all’esercizio del potere–dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio.
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SENTENZA
3. Ritiene il Collegio che, come esattamente chiarito dal RUP a specifica richiesta rivoltagli dalla commissione di gara, “gli articoli 12 e 16 del disciplinare di gara non lasciano margine di dubbio nel dover considerare solo l'offerta inserita tramite il Sistema”, e non il “modello di offerta economica”.
La primazia del modulo “offerta economica generata dal Sistema” è sancita al p. 16, primo paragrafo del disciplinare (All. 3, produz. IFN del 4.6.2021, pag. 25,) in ossequio al quale il concorrente doveva, a pena di esclusione, inviare e fare pervenire all’Amministrazione attraverso il Sistema, un’offerta economica, mediante “inserimento nell’apposita sezione del Sistema dei valori richiesti con modalità solo in cifre; tali valori verranno riportati su una dichiarazione d’offerta generata dal Sistema in formato.pdf “Offerta economica”, che il concorrente dovrà inviare e fare pervenire all’Amministrazione attraverso il Sistema dopo averla: i) scaricata e salvata sul proprio PC; ii) sottoscritta digitalmente (…)”.
Già sul piano lessicale emerge dunque la valenza del documento “Offerta economica generata dal sistema”, definito, invero dal al p. 16, primo paragrafo del disciplinare, in termini di “dichiarazione d’offerta generata dal Sistema in formato.pdf “Offerta economica”, locuzione self expressing, in sé quindi ben più significante che non quella di “modello di offerta economica”, anziché di “offerta economica”.
4. Osserva inoltre al riguardo la Sezione che nelle gare di appalto, l’errore in cui sia incorso un concorrente nella formulazione dell’offerta, specie relativamente alla componente economica di essa, può essere rettificato ex officio dall’amministrazione e per essa dalla commissione, solo ove sia ictu oculi riconoscibile in base a un semplice calcolo aritmetico e non necessiti di approfondimenti o di attività di interpretazione e ricostruzione della volontà dell’offerente. La giurisprudenza, condivisa dal Collegio è costante sul punto (cfr. TAR Lazio–Roma, Sez. III-quater, 04.01.2021, n. 62; Consiglio di Stato, Sez. III, 09.12.2020, n. 7758; TAR Toscana, Sez. I, n. 35/2020; Consiglio di Stato, Sez. V, 11.01.2018, n. 113; id., 16.03.2016, 1077; TAR Campania, Napoli, sez. I, 01.12.2015, n. 5530).
4.1. Nel caso all’esame non è luogo a disputare di errore riconoscibile e pertanto emendabile in base ad una semplice operazione aritmetica correttiva, poiché si è, invece, al cospetto di due difformi dichiarazioni di componenti fondamentali dell’offerta economica.
Nel documento “Offerta economica generata dal Sistema” (All. 10 produz. INFN e All. 10 produzione ricorrente) veniva infatti indicato dalla Gr. ricorrente un ribasso pari al 2%, mentre nel secondo, “Modello di offerta economica” (All. 11 produz. INFN e All. 9 produz. ricorr.) uno pari a 5,3577% (cinque percento/3577); nel primo, il costo della mano d’opera era indicato in € 150, mentre nel secondo in € 2.056,00 (duemilacinquantasei euro/00); infine gli oneri per la sicurezza nel primo documento erano indicati in € 50 mentre nel secondo in € 375,00 (trecentosettantacinque euro/00).
4.2. Ebbene, il giudizio circa la prevalenza dell’una dichiarazione rispetto all’altra, divergendo gli indicati valori di gran misura, postula all’evidenza la ricostruzione dell’effettiva e reale volontà dell’offerente, mediante, quindi, un giudizio non automatico ma richiedente il disimpegno di un’attività interpretativa estranea alle competenze del seggio di gara e dell’Amministrazione appaltante, in quanto attività dianoetica, connotata, come qualsivoglia attività esegetica, da immanenti profili di soggettività.
La propugnata immediata riconoscibilità dell’errore dichiarativo era del resto ontologicamente da escludere a causa dell’obiettivo rilevante contrasto tra i sopra riportati valori dell’offerta, inter eos nettamente contrastanti.
Giova rammentare che già l’Adunanza Plenaria, nella ben più limitata evenienza della discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere componendo la risalente vexata quaestio esistente in giurisprudenza (si ricorda che prevaleva la tesi della prevalenza del offerta come espressa in lettere) ha chiarito che “(…) la rettifica, pur astrattamente ammissibile in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell'offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell'offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell'offerente” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 13.11.2015, n. 10, su rimessione da parte di Cons. Giust. Amm. 11/05/2015, n. 390).
4.3. Ne consegue che stante la marcata divergenza tra le predette voci dell’offerta economica, solo l’offerente sarebbe stato titolato a svolgere una “interpretazione autentica” necessaria a chiarire il macroscopico errore; ma siffatto intervento chiarificatore dell’offerente, postumo all’apertura delle offerte economiche, impatterebbe i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, risultando quindi inammissibile
5. Né può essere fondatamente invocato –venendo al secondo e subordinato profilo di doglianza- il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, non trattandosi di colmare carenze formali della domanda o lacune documentali di comprova dei requisiti, bensì di sopperire ad un errore nella formulazione dell’offerta, come detto, non immediatamente percepibile ma richiedente un’attività interpretativa. Sul piano della stessa disciplina di gara, infatti, lo stesso p. 13 del disciplinare versato in atti, dedicato al soccorso istruttorio, escludeva dal raggio di applicazione del soccorso istruttorio le patologie dell’offerta economica e tecnica stabilendo infatti che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio”.
5.1. Conviene evidenziare in proposito che il limite all’esercizio del potere–dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio: “Ai sensi dell' art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 , le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica” (TAR Lazio-Roma, Sez. I , 04/11/2020, n. 11369; in termini, TAR Veneto, Sez. I, 22/07/2020, n. 649).
Sulla scorta di quanto fin qui argomentato ritiene dunque il Collegio che il ricorso sia infondato e pertanto da respingere (
TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 22.06.2021 n. 7416 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Responsabilità del proprietario del fondo per la realizzazione di costruzione abusiva – Criteri di individuazione e limiti – Principio del “cui prodest” insieme ad altri elementi – Artt. 44, 93 94 e 95 del DPR 380/2001.
Ai fini della configurabilità della responsabilità del proprietario del fondo sul quale risulta realizzato un manufatto abusivo può tenersi conto non soltanto della piena disponibilità, giuridica e di fatto, del suolo e dell’interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione (in applicazione del principio del “cui prodest”), ma altresì dei rapporti di parentela o di affinità tra esecutore dell’opera abusiva e proprietario, dell’eventuale presenza “in loco” di quest’ultimo, dello svolgimento di attività di materiale vigilanza dell’esecuzione dei lavori, della richiesta di provvedimenti abilitativi successivi, del regime patrimoniale dei coniugi, e complessivamente di tutte quelle situazioni e comportamenti, sia positivi che negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove di una compartecipazione, anche solo morale, all’esecuzione delle opere da parte del proprietario.
In termini generali, la responsabilità del proprietario per la realizzazione di costruzione abusiva deve essere ricostruita sulla base di indizi e presunzioni gravi, precise e concordanti, desumibili certamente anche dalla disponibilità giuridica e di fatto del suolo e dal suo interesse specifico alla realizzazione del manufatto ivi esistente, pure allo stesso appartenente in virtù della disciplina civilistica dell’accessione
(Sez. 3, n. 35376 del 24/05/2007, De Filippo, che ha anche sostenuto che in tal caso l’affermazione della responsabilità del proprietario può essere affermata in mancanza di ogni altra contraria risultanza probatoria).

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DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Reati edilizi e responsabilità penale – Comproprietario non committente – Informazione probatoria derivante dalla titolarità del diritto reale – Limiti – Giurisprudenza – Onere della prova della responsabilità del proprietario (del suo concorso nel reato commesso da terze persone sul suo immobile) – Necessità – Art. 27, Cost. – Art. 40, cpv., cod. pen. – Art. 29, D.P.R. n. 380/2001.
In tema di responsabilità penale, l’informazione probatoria derivante dalla titolarità del diritto reale sul bene deve dunque essere filtrata alla stregua dei principi dettati in materia dal codice di rito e, innanzitutto, dalla presunzione di innocenza prevista dall’art. 27, Cost.. atteso che, va ribadito, in sede penale la titolarità di un diritto reale sul bene abusivamente realizzato o modificato costituisce un’informazione probatoria, un indizio (grave, non sempre univoco) di colpevolezza, ma non la sua prova.
Anche in materia di reati urbanistici, l’art. 29, D.P.R. 06.06.2001, n. 380 non attribuisce al titolare del diritto reale sull’area di sedime o sull’immobile abusivamente realizzato alcuna posizione di garanzia; ne consegue che il proprietario (o il titolare di altro diritto reale) non può essere per ciò solo ritenuto responsabile dell’abuso commesso sul proprio immobile, nemmeno facendo ricorso al meccanismo di imputazione causale di cui all’art. 40, cpv., cod. pen.
(sul tema, tuttavia la giurisprudenza non è univoca, la Cass. Sez. 3, n. 44202 del 10/10/2013, Menditto, ha affermato che la responsabilità del proprietario non committente non può essere oggettivamente dedotta dal diritto sul bene né può essere configurata come responsabilità omissiva per difetto di vigilanza, attesa l’inapplicabilità dell’art. 40, secondo comma, cod. pen., ma dev’essere dedotta da indizi ulteriori rispetto all’interesse insito nel diritto di proprietà, idonei a sostenere la sua compartecipazione, anche morale, al reato; nello stesso senso anche Sez. 3, n. 47083 del 22/11/2007, Tartaglia; in senso contrario, ma con pronuncia isolata sul punto, Sez. 4, n. 19714 del 03/02/2009, Assante Di Ponzillo).
In conclusione, la questione, della prova della responsabilità del proprietario (ovvero del suo concorso nel reato commesso da terze persone sul suo immobile) non può essere risolta solo in base della mera titolarità di situazioni giuridiche attive sul bene.
L’individuazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell’abuso edilizio può essere desunta anche dalla presentazione della domanda di condono edilizio, dai rapporti di parentela o affinità tra terzo e proprietario, dalla presenza di quest’ultimo “in loco” e dallo svolgimento di attività di vigilanza nell’esecuzione dei lavori o dal regime patrimoniale dei coniugi, oppure dalla presentazione di una denunzia di inizio di opere di manutenzione ordinaria e dalla successiva domanda di sanatoria delle opere realizzate
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.06.2021 n. 24138 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI:  Incameramento della cauzione provvisoria e attivazione del procedimento di segnalazione all'ANAC a seguito dell’esclusione da una procedura di appalto.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, l'incameramento della cauzione provvisoria e l'attivazione del procedimento di segnalazione all'ANAC sono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti, nonché insensibile a eventuali valutazioni volte a evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l'esclusione.
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L’escussione della fideiussione risulta conforme alla previsione di cui all’art. 93, comma 6, del D.lgs. 50/2016.
L’art. 31 del D.lgs. 56/2017 ha espunto dalla citata disposizione la perifrasi «per fatto dell'affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave».
Per effetto di tale modifica normativa deve quindi ritenersi che la stazione appaltante abbia il potere/dovere di escutere la cauzione sulla semplice base di un fatto oggettivamente imputabile al concorrente (come, nella specie, il grave illecito professionale), a prescindere da ogni indagine supplementare relativa all'elemento soggettivo che ha accompagnato la commissione del fatto.
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5. Con riferimento al quarto motivo di ricorso con cui si censura l’avvenuta segnalazione all’ANAC della revoca dell’aggiudicazione, va osservato che la segnalazione, che costituisce atto dovuto per la stazione appaltante, non ha in sé alcuna portata immediatamente lesiva (TAR Napoli sez. VII, 21.12.2018, n. 7307), potendo essere fatti valere eventuali vizi solo in via derivata impugnando il provvedimento finale dell'Autorità di Vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo.
5.1. È orientamento giurisprudenziale consolidato, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, quello per cui l'incameramento della cauzione provvisoria (anticipando quanto verrà esaminato nel prossimo punto) e l'attivazione del procedimento di segnalazione all'ANAC sono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti, nonché insensibile a eventuali valutazioni volte a evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l'esclusione (ex multis, Cons. Stato sez. V, 09.09.2020, n. 5420; idem 21.01.2020, n. 479; 24.06.2019, n. 4328; 10.09.2018, n. 5282; 11.12.2017, n. 5806; 04.12.2017, n. 5709; sez. VI, 15.09.2017, n. 4349; V, 28.08.2017, n. 4086; 15.03.2017, n. 1172; Adunanza plenaria, 29.02.2016, n. 5).
5.2. Nel caso di specie poi è in ogni caso venuto meno l’interesse alla decisione sul punto, essendo stata archiviata da parte dell’ANAC la relativa questione.
6. Infine, con il quinto e sesto mezzo di gravame la ricorrente ha formulato censure in ordine all’escussione della fideiussione.
6.1. Anche tale motivo è infondato.
6.2. L’escussione della fideiussione disposta con il provvedimento impugnato risulta conforme alla previsione di cui all’art. 93, comma 6, del D.lgs. 50/2016.
L’art. 31 del D.lgs. 56/2017 ha espunto dalla citata disposizione la perifrasi «per fatto dell'affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave».
Per effetto di tale modifica normativa deve quindi ritenersi che la stazione appaltante abbia il potere/dovere di escutere la cauzione sulla semplice base di un fatto oggettivamente imputabile al concorrente (come, nella specie, il grave illecito professionale), a prescindere da ogni indagine supplementare relativa all'elemento soggettivo che ha accompagnato la commissione del fatto (TAR Lazio-Roma sez. III, 21.01.2019, n. 732) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 21.06.2021 n. 1511 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
).

URBANISTICA: Tempi e modalità del procedimento di VAS.
La giurisprudenza ha ripetutamente affermato, con riferimento alla VIA ma con argomentazioni da ritenere mutuabili in tema di VAS, che “alla stregua dei principi comunitari e nazionali, oltre che delle sue stesse peculiari finalità, la valutazione di impatto ambientale non si sostanzia in una mera verifica di natura tecnica circa la astratta compatibilità ambientale dell'opera, ma implica una complessa e approfondita analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all'utilità socio-economica, tenuto conto anche delle alternative possibili e dei riflessi sulla stessa c.d. opzione-zero (...)”.
Coerentemente con lo scopo ad essa assegnato, di valutare l'attività oggetto del piano anche sotto il profilo ambientale e non solo sotto quello, spesso in conflitto col primo, della immediata opportunità e convenienza, la VAS «va compiuta "contestualmente" all'elaborazione del piano o programma, comprende fra l'altro una necessaria fase di "consultazioni", ovvero deve garantire la partecipazione degli interessati sulla specifica tematica e la loro informazione, ed è prevista, per quanto qui rileva, a pena di illegittimità del piano o programma stesso (art. 11 del d.lgs. 152/2006)»
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Evidenzia ancora il Collegio, come la giurisprudenza abbia ripetutamente affermato, con riferimento alla VIA ma con argomentazioni da ritenere mutuabili in tema di VAS, che “alla stregua dei principi comunitari e nazionali, oltre che delle sue stesse peculiari finalità, la valutazione di impatto ambientale non si sostanzia in una mera verifica di natura tecnica circa la astratta compatibilità ambientale dell'opera, ma implica una complessa e approfondita analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all'utilità socio-economica, tenuto conto anche delle alternative possibili e dei riflessi sulla stessa c.d. opzione-zero (...)” (così, Cons. Stato, Sez. V, 02.10.2014, n. 4928; che richiama anche Cons. St., sez. V, 31.05.2012, n. 3254; id., 22.06.2009, n. 4206; sez. IV, 22.01.2013, n. 361; id., 05.07.2010, n. 4246; VI, 17.05.2006, n. 2851).
Coerentemente con lo scopo ad essa assegnato, di valutare l'attività oggetto del piano anche sotto il profilo ambientale e non solo sotto quello, spesso in conflitto col primo, della immediata opportunità e convenienza, la VAS «va compiuta "contestualmente" all'elaborazione del piano o programma, comprende fra l'altro una necessaria fase di "consultazioni", ovvero deve garantire la partecipazione degli interessati sulla specifica tematica e la loro informazione, ed è prevista, per quanto qui rileva, a pena di illegittimità del piano o programma stesso (art. 11 del d.lgs. 152/2006)» (Consiglio di Stato, IV, 26.06.2016, n. 2921) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 17.06.2021 n. 1487 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Sulla retrocessione delle aree cedute a titolo di standard e successivamente qualificate dal comune, col nuovo PGT, quali “standard impropri”.
Effettuata la rilevazione delle aree di proprietà pubblica, come si desume dalla relazione al piano dei Servizi, il Comune ha individuato, accanto a “standards di interesse generale” (che rivestono un ruolo primario all’interno del territorio comunale, di utilità pubblica e di fruizione da parte di tutti i cittadini), “standards di interesse specifico” (con finalità pubblica, che di fatto non sono funzionali all’intera collettività, ma solamente ad un ambito specifico) e “standards di interesse primario o d’ambito" (organizzati per offrire un servizio limitatamente ad un insediamento specifico), “standards impropri” caratterizzanti territori che hanno finalità pubbliche, ma che di fatto non erogano servizi utili per l’intera collettività, come ad esempio possono essere i parcheggi collocati in una via residenziale non di passaggio (così la definizione contenuta nella relazione al Piano dei Servizi).
La nuova previsione urbanistica, adottata nell’ambito della discrezionalità propria riconosciuta all’ente locale nella pianificazione dell’uso del territorio, appare, invero, immune dai vizi dedotti, tenuto conto che l’orientamento costante della giurisprudenza riconosce al Comune la possibilità di rivalutare le esigenze che avevano condotto ad imporre la cessione delle aree al momento della sottoscrizione della convenzione urbanistica.
La destinazione di un’area a standard non imprime, infatti, alcun vincolo di destinazione permanente o reale tale da precludere future diverse scelte pianificatorie.
Infatti, come chiarito dal Consiglio di Stato, “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità sulla scorta di valutazioni comparative degli interessi pubblici in gioco, che sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non si dimostrino palesi travisamenti dei fatti, illogicità o irragionevolezze. Tale potere non è limitato solo alla disciplina coordinata dell’edificazione dei suoli ma, per mezzo della disciplina dell'utilizzo delle aree, è finalizzato a realizzare anche sviluppi economici e sociali della comunità locale nel suo complesso con riflessi qualvolta limitativi agli interessi dei singoli proprietari di aree. Quindi le scelte in concreto, effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti, devono corrispondere agli scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”.
Ne discende che “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità che devono condursi sulla base delle esigenze progressivamente emerse nel tessuto territoriale a cui si riferisce la pianificazione. Nella misura in cui il potere di pianificazione si ritenga non limitato alla disciplina coordinata dell’edificazione ma finalizzato anche allo sviluppo della comunità nel suo complesso, non può, certamente, prevedersi la sussistenza di limiti che possano precludere decisioni urbanistiche ritenute meglio confacenti alle evoluzioni del contesto di riferimento. Lo standard non è un vincolo reale immodificabile ma una disciplina urbanistica impressa in un determinato momento storico e, come tale, rivedibile, fermo restando il rispetto delle previsioni normative statali e regionali su tale aspetto che, però, non impongono vincoli di destinazione permanenti. Non è, quindi, neppure predicabile quell’asservimento con carattere di realità ipotizzato dalla parte ricorrente”.
Anche nella fattispecie in esame, pertanto, la scelta operata dall’Amministrazione, attuativa di una politica di alienazione delle aree con l’imposizione del mantenimento di una destinazione almeno parzialmente pubblica, compensata e incentivata dalla concessione di una certa edificabilità all’interno degli insediamenti esistenti, adeguatamente motivata nella relazione e supportata da una rivalutazione degli interessi pubblici, risulta essere legittima, in quanto immune da eccesso o sviamento di potere, illogicità o irrazionalità.
In conclusione, il Comune, creando la categoria degli “standard impropri”, qualificando come tali quelli riferiti a aree di proprietà pubblica con destinazione a parcheggio o a verde che svolgono funzioni non di interesse generale, ma relative al soddisfacimento di esigenze funzionali derivanti dalla presenza di specifici insediamenti privati al servizio dei quali sostanzialmente si pongono (punto 4 di pag. 39 della Relazione) e prevedendone la retrocedibilità non ha travalicato i propri poteri pianificatori, tanto più che ha imposto il mantenimento della funzione svolta da tali aree, pur compensata da una limitata edificabilità.

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La società ricorrente impugna il PGT del Comune di Cisano Bergamasco nella parte in cui prevede, alla Tavola 3b1 del Piano delle Regole, che l’area ceduta gratuitamente dalla società ricorrente all’Amministrazione comunale sia inserita tra le “aree per attrezzature pubbliche e di uso pubblico” definite come “aree retrocedibili” ai sensi dell’art. 10 della “Disciplina urbanistica degli interventi” inclusa nel Piano dei Servizi.
La suddetta cessione è intervenuta in esecuzione della convenzione urbanistica per l’attuazione del Piano di Lottizzazione via Ca’ dei Volpi – Angolo Via IV Novembre, sottoscritta in data 06.08.1996 e ha riguardato un’area di 4.257,35 mq destinata ad attrezzature sanitarie, ceduta a fronte della possibilità di realizzare 21.794,57 mc a destinazione prevalentemente residenziale e, per la parte restante, commerciale.
Il Comune, a distanza di circa quindici anni, ha dato avvio a un procedimento di variante semplificata, avente a oggetto proprie le aree cedute in questione. Ritenendo non più utile il mantenimento della destinazione urbanistica “aree ed edifici di interesse e uso pubblico”, nel 2010, ha previsto il suo mutamento in “attrezzature pubbliche e private di interesse collettivo con destinazione specifica a standard localizzato”, consentendo la possibilità della realizzazione, su di una porzione di essa, di una nuova caserma dei Carabinieri e l’edificabilità residenziale della parte restante, previa retrocessione o vendita a terzi dell’area stessa.
Per contestare tale scelta, parte ricorrente ha depositato articolate osservazioni, che hanno condotto alla revoca della deliberazione di adozione in data 30.09.2010.
Cionondimeno, nell’adozione del nuovo Piano di Governo del Territorio, in data 05.12.2011, l’Amministrazione comunale ha comunque previsto la qualificazione delle aree in questione come standard impropri, ammettendone, nel Piano dei servizi, la possibilità della retrocessione o della cessione a terzi al fine di acquisire risorse per il miglioramento della struttura dei servizi di effettiva utilità.
Tale opzione è stata avversata prima mediante deposito di articolate osservazioni e, a seguito del rigetto delle stesse e della riconferma in sede di approvazione definitiva del nuovo PGT, mediante la proposizione del ricorso in esame, nel quale è stata dedotta la violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e l’integrazione di un eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifeste. Infatti, solo nel febbraio 2010 il Comune aveva individuato la necessità di utilizzare parte dell’area in questione per la realizzazione di una struttura pubblica quale la Caserma dei Carabinieri. Sarebbe, dunque, del tutto immotivato, a distanza di meno di due anni, l’escludere totalmente la sussistenza dell’interesse pubblico al mantenimento della destinazione già precedentemente impressa, prevedendo anche che i diritti edificatori siano commerciabili ai sensi dell’art. 11, comma 4, della LR 12/2005. Peraltro la dichiarata carenza di interesse pubblico alla base della scelta pianificatoria sarebbe contraddetta dalla previsione, contenuta nella stessa disposizione, che impone sulle aree cedute a terzi, una destinazione di natura “pubblicistica”.
Il ricorso non può, però, trovare positivo apprezzamento.
In disparte ogni considerazione in ordine alla dubbia sussistenza dell’interesse concreto e attuale della società, che risulta aver regolarmente provveduto alla realizzazione degli interventi edilizi previsti dalla convenzione urbanistica e che potrebbe comunque aspirare alla retrocessione delle aree cedute, a censurare la scelta del Comune, il ricorso appare infondato e deve essere rigettato.
La previsione impugnata è, infatti, quella dell’art. 10 della “Disciplina urbanistica degli interventi” inclusa nel Piano dei Servizi, rubricato “Retrocessione di aree standard”, il quale prevede quanto segue: “1. La disciplina del Piano dei Servizi individua come standard impropri le aree di proprietà pubblica o di uso pubblico in considerazione dei principi generali enunciati nella relazione del Presente Piano dei Servizi e della disciplina delle presenti norme in materia di attrezzature di interesse pubblico e di carico urbanistico primario le aree oggetto del presente articolo sono da considerarsi sostanzialmente prive di interesse pubblico e possono quindi essere dismesse da patrimonio comunale con la conseguente possibilità della loro alienazione.
   2. La perdita della specifica funzione di interesse pubblico non fa tuttavia venir meno la necessità del mantenimento della funzione svolta dalle aree stesse la quale rimane indispensabile per garantire una corretta risposta funzionale alle necessità dalla presenza degli insediamenti di riferimento.
   3. In considerazione di quanto indicato al precedente comma l’alienazione delle aree o la retrocessione dagli originari proprietari potrà avvenire esclusivamente a condizione, nel caso delle aree a parcheggio, che venga mantenuto il vincolo di destinazione funzionale e la possibilità di accesso al pubblico, secondo modalità che saranno di volta in volta definite nell’ambio del trasferimento della proprietà.
   4. Fermo restando quanto previsto dal precedente comma 2 l’Amministrazione, attribuirà alle aree oggetto del presente articolo diritti edificatori nella misura e con le modalità di utilizzazione previste dal precedente articolo 4.
   5. In prima applicazione della presente norma sono da ritenere retrocedibili nei termini indicati nei precedenti commi le aree di parcheggio non individuate nella tav. 2 del PdS e individuate dalla tav. 3 con la campitura degli ambiti edificati o edificabili di riferimento
”.
Il ricorso in esame non ha saputo indicare le ragioni per cui la possibilità della alienazione dell’area ceduta dall’odierna ricorrente (e di cui la stessa potrebbe chiedere la retrocessione, se avesse effettivamente interesse a rientrare in disponibilità della medesima) sarebbe contraddittoria e illogica. L’incapacità del Comune di attribuire, nell’arco di quindici anni, una specifica destinazione pubblica all’area in questione (anche in considerazione del fatto che è stata ritenuta più opportuna una diversa collocazione della nuova caserma dei Carabinieri), è sintomatica di una carenza di interesse al mantenimento della proprietà della stessa per la realizzazione di nuove opere pubbliche, la quale legittima, in quanto maggiormente conforme all’interesse pubblico, l’opzione per la sua alienazione, ancorché imponendo il mantenimento della funzionalità a uso pubblico, compensato da limitati diritti edificatori.
Ciò in un’ottica di concreta valutazione dell’utilità e funzionalità rispetto all’interesse pubblico delle aree che, pur essendo di proprietà pubblica, svolgono una funzione marginale rispetto ai fabbisogni dei cittadini.
Dunque, effettuata la rilevazione delle aree di proprietà pubblica, come si desume dalla relazione al piano dei Servizi, il Comune ha individuato, accanto a “standards di interesse generale” (che rivestono un ruolo primario all’interno del territorio comunale, di utilità pubblica e di fruizione da parte di tutti i cittadini), “standards di interesse specifico” (con finalità pubblica, che di fatto non sono funzionali all’intera collettività, ma solamente ad un ambito specifico) e “standards di interesse primario o d’ambito" (organizzati per offrire un servizio limitatamente ad un insediamento specifico), “standards impropri” caratterizzanti territori che hanno finalità pubbliche, ma che di fatto non erogano servizi utili per l’intera collettività, come ad esempio possono essere i parcheggi collocati in una via residenziale non di passaggio (così la definizione contenuta nella relazione al Piano dei Servizi).
La nuova previsione urbanistica, adottata nell’ambito della discrezionalità propria riconosciuta all’ente locale nella pianificazione dell’uso del territorio, appare, invero, immune dai vizi dedotti, tenuto conto che l’orientamento costante della giurisprudenza riconosce al Comune la possibilità di rivalutare le esigenze che avevano condotto ad imporre la cessione delle aree al momento della sottoscrizione della convenzione urbanistica.
La destinazione di un’area a standard non imprime, infatti, alcun vincolo di destinazione permanente o reale tale da precludere future diverse scelte pianificatorie. Infatti, come chiarito nella sentenza del Consiglio di Stato, n. 283/2015, “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità sulla scorta di valutazioni comparative degli interessi pubblici in gioco, che sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non si dimostrino palesi travisamenti dei fatti, illogicità o irragionevolezze. Tale potere non è limitato solo alla disciplina coordinata dell’edificazione dei suoli ma, per mezzo della disciplina dell'utilizzo delle aree, è finalizzato a realizzare anche sviluppi economici e sociali della comunità locale nel suo complesso con riflessi qualvolta limitativi agli interessi dei singoli proprietari di aree. Quindi le scelte in concreto, effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti, devono corrispondere agli scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”.
Ne discende, come affermato nella sentenza del TAR Lombardia n. 2491/2020, dalle cui conclusioni il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi, che “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità che devono condursi sulla base delle esigenze progressivamente emerse nel tessuto territoriale a cui si riferisce la pianificazione. Nella misura in cui il potere di pianificazione si ritenga non limitato alla disciplina coordinata dell’edificazione ma finalizzato anche allo sviluppo della comunità nel suo complesso, non può, certamente, prevedersi la sussistenza di limiti che possano precludere decisioni urbanistiche ritenute meglio confacenti alle evoluzioni del contesto di riferimento (cfr., ex aliis, TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 03.12.2018, n. 2715; Id., 03.12.2018, n. 2718; Id., 21.01.2019, n. 119; Id., 05.07.2019, n. 1557; Id., 16.10.2019, n. 2176; Id., 21.11.2019, n. 2458; Id., 05.03.2020, n. 444; Id., 07.05.2020, n. 705; Id., 29.05.2020, n. 960). Lo standard non è un vincolo reale immodificabile ma una disciplina urbanistica impressa in un determinato momento storico e, come tale, rivedibile, fermo restando il rispetto delle previsioni normative statali e regionali su tale aspetto che, però, non impongono vincoli di destinazione permanenti. Non è, quindi, neppure predicabile quell’asservimento con carattere di realità ipotizzato dalla parte ricorrente.”.
Anche nella fattispecie in esame, pertanto, la scelta operata dall’Amministrazione, attuativa di una politica di alienazione delle aree con l’imposizione del mantenimento di una destinazione almeno parzialmente pubblica, compensata e incentivata dalla concessione di una certa edificabilità all’interno degli insediamenti esistenti, adeguatamente motivata nella relazione e supportata da una rivalutazione degli interessi pubblici, risulta essere legittima, in quanto immune da eccesso o sviamento di potere, illogicità o irrazionalità.
In conclusione, il Comune, creando la categoria degli “standard impropri”, qualificando come tali quelli riferiti a aree di proprietà pubblica con destinazione a parcheggio o a verde che svolgono funzioni non di interesse generale, ma relative al soddisfacimento di esigenze funzionali derivanti dalla presenza di specifici insediamenti privati al servizio dei quali sostanzialmente si pongono (punto 4 di pag. 39 della Relazione) e prevedendone la retrocedibilità non ha travalicato i propri poteri pianificatori, tanto più che ha imposto il mantenimento della funzione svolta da tali aree, pur compensata da una limitata edificabilità.
I parametri di riferimento per l’individuazione delle aree suscettibili di cessione e per il riconoscimento della potenzialità edificatoria sono, poi, puntualmente stabiliti rispettivamente negli artt. 10 e 4 delle NTA del Piano di Servizi, così garantendo proprio il rispetto di quei criteri di trasparenza invocati da parte ricorrente.
Anche sotto questo profilo, dunque, il ricorso non può trovare positivo apprezzamento (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 16.06.2021 n. 562 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa presentazione dell'istanza di accertamento di conformità comporta l’automatica inefficacia dell’ordinanza di demolizione.
Difatti l’istanza di sanatoria impone al Comune un riesame dell'opera per verificarne la sanabilità e ciò implica l’adozione di un conseguente provvedimento che, per definizione, “supera” il già adottato provvedimento sanzionatorio.
Né tale ricostruzione è più sfavorevole alla parte ricorrente rispetto a quella opposta secondo cui persisterebbe l’interesse processuale della stessa alla decisione di merito sull’ordinanza di demolizione, pur in pendenza dell’istanza di sanatoria; secondo quest’ultima tesi, infatti, l'ordinanza di demolizione resterebbe sospesa sino alla decisione del Comune sulla sanatoria, per poi riprendere efficacia in caso di esito negativo della stessa, mentre la tesi sostenuta dal Collegio, postulando la rinnovazione del procedimento, consente, quanto meno, all’interessato di introdurre nello stesso, ove eventualmente possibile, nuovi elementi a sé favorevoli.
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Merita, in apice, accoglimento l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sollevata dalla difesa comunale, in ragione del fatto che, prima di notificare il presente ricorso avverso l’ordinanza di demolizione in data 04.11.2014, la ricorrente aveva presentato, in data 16.10.2014, istanza di accertamento di conformità, il che, secondo il consolidato orientamento di questa Sezione, dal quale non sussistono ragioni per discostarsi, ha comportato l’automatica inefficacia dell’ordinanza di demolizione.
Difatti l’istanza di sanatoria impone al Comune un riesame dell'opera per verificarne la sanabilità e ciò implica l’adozione di un conseguente provvedimento che, per definizione, “supera” il già adottato provvedimento sanzionatorio.
Né tale ricostruzione è più sfavorevole alla parte ricorrente rispetto a quella opposta secondo cui persisterebbe l’interesse processuale della stessa alla decisione di merito sull’ordinanza di demolizione, pur in pendenza dell’istanza di sanatoria; secondo quest’ultima tesi, infatti, l'ordinanza di demolizione resterebbe sospesa sino alla decisione del Comune sulla sanatoria, per poi riprendere efficacia in caso di esito negativo della stessa, mentre la tesi sostenuta dal Collegio, postulando la rinnovazione del procedimento, consente, quanto meno, all’interessato di introdurre nello stesso, ove eventualmente possibile, nuovi elementi a sé favorevoli (cfr., in questo senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 03.03.2019, n. 1540; TAR Sardegna, Sez. II, 05.06.2017, n. 374; TAR Milano, Sez. II, 30.03.2020, n. 575; TAR Lecce, Sez. II, 02.03.2020, n. 278; TAR Napoli, Sez. VI, 17.01.2020, n. 214).
Per quanto premesso il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 15.06.2021 n. 440 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAUna controversia come quella in questione, derivante dall'impugnazione di un permesso di costruire da parte del vicino che lamenti la violazione delle distanze legali, costituisce una disputa non già tra privati, ma tra privato e p.a., nella quale la posizione del primo -in correlazione all'atto autoritativo abilitativo lesivo- si atteggia a interesse legittimo, con conseguente spettanza della giurisdizione al giudice amministrativo.
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Quanto al merito, con il presente gravame il ricorrente, proprietario di un immobile sito in Santa Marinella, località Santa Severa via ... n. 32 confinante con quello di proprietà della controinteressata, situato in via ... n. 10, ha lamentato l’illegittimità del permesso di costruire rilasciato dall’Amministrazione Comunale alla signora Al.Bi. in data 23.02.2004, in base al quale la controinteressata avrebbe costruito “un nuovo corpo di fabbrica attuato in sopraelevazione rispetto alla precedente costruzione, distante m. 2,39 dall’interasse del muro di confine con il (suo) fondo… e m. 8,50 dalla parete ovest (finestrata) della (sua) abitazione”.
Parte ricorrente ha evidenziato che i fondi de quibus ricadevano secondo il PRG del Comune di Santa Marinella all’interno della sottozona C2, rispetto alla quale l’art. 3 delle NTA al PRG stabiliva per le nuove costruzioni e per le trasformazioni degli edifici esistenti che “i distacchi dai confini (dovessero)…. essere pari almeno a m. 6” e che la normativa nazionale prevedeva, in ogni caso, l’obbligo di rispettare la distanza minima di m. 10 dalle pareti finestrate (DM n. 1444/1968).
Tali norme, stabilite per le nuove costruzioni, dovevano ritenersi applicabili anche alle sopraelevazioni come quella posta in essere dalla controinteressata, cosicché il Comune di Santa Marinella non avrebbe potuto validamente rilasciare il permesso di costruire impugnato, adottato, appunto, secondo il ricorrente, in violazione della normativa in tema di distanze.
Tali censure sono fondate e meritevoli di accoglimento.
Deve essere, in primo luogo, ribadito, in continuità all'indirizzo giurisprudenziale consolidato, che una controversia come quella in questione, derivante dall'impugnazione di un permesso di costruire da parte del vicino che lamenti la violazione delle distanze legali, costituisce una disputa non già tra privati, ma tra privato e p.a., nella quale la posizione del primo -in correlazione all'atto autoritativo abilitativo lesivo- si atteggia a interesse legittimo, con conseguente spettanza della giurisdizione al giudice amministrativo (cfr. Cass. civ., sez. un., 10.06.2004, nr. 11023; Cons. Stato, sez. IV, 06.07.2009, nr. 4300; Id., sez. V, 28.06.2004, nr. 4759; Id., sez. V, 13.01.2004, nr. 46) (TAR Lazio-Roma, Sez. II stralcio, sentenza 14.06.2021 n. 7136 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAUna sopraelevazione deve essere considerata come nuova costruzione e può essere di conseguenza eseguita solo con il rispetto della normativa sulle distanze legali dalle costruzioni esistenti sul fondo confinante.
Una sopraelevazione, comportando sempre un aumento della volumetria e della superficie di ingombro, non può qualificarsi come risanamento conservativo o ricostruzione dei volumi edificabili preesistenti, i quali hanno solo lo scopo di conservarne i precedenti valori.
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Quanto al merito, con il presente gravame il ricorrente, proprietario di un immobile sito in Santa Marinella, località Santa Severa via ... n. 32 confinante con quello di proprietà della controinteressata, situato in via ... n. 10, ha lamentato l’illegittimità del permesso di costruire rilasciato dall’Amministrazione Comunale alla signora Al.Bi. in data 23.02.2004, in base al quale la controinteressata avrebbe costruito “un nuovo corpo di fabbrica attuato in sopraelevazione rispetto alla precedente costruzione, distante m. 2,39 dall’interasse del muro di confine con il (suo) fondo… e m. 8,50 dalla parete ovest (finestrata) della (sua) abitazione”.
Parte ricorrente ha evidenziato che i fondi de quibus ricadevano secondo il PRG del Comune di Santa Marinella all’interno della sottozona C2, rispetto alla quale l’art. 3 delle NTA al PRG stabiliva per le nuove costruzioni e per le trasformazioni degli edifici esistenti che “i distacchi dai confini (dovessero)…. essere pari almeno a m. 6” e che la normativa nazionale prevedeva, in ogni caso, l’obbligo di rispettare la distanza minima di m. 10 dalle pareti finestrate (DM n. 1444/1968).
Tali norme, stabilite per le nuove costruzioni, dovevano ritenersi applicabili anche alle sopraelevazioni come quella posta in essere dalla controinteressata, cosicché il Comune di Santa Marinella non avrebbe potuto validamente rilasciare il permesso di costruire impugnato, adottato, appunto, secondo il ricorrente, in violazione della normativa in tema di distanze.
Tali censure sono fondate e meritevoli di accoglimento.
Deve essere, in primo luogo, ribadito, in continuità all'indirizzo giurisprudenziale consolidato, che una controversia come quella in questione, derivante dall'impugnazione di un permesso di costruire da parte del vicino che lamenti la violazione delle distanze legali, costituisce una disputa non già tra privati, ma tra privato e p.a., nella quale la posizione del primo -in correlazione all'atto autoritativo abilitativo lesivo- si atteggia a interesse legittimo, con conseguente spettanza della giurisdizione al giudice amministrativo (cfr. Cass. civ., sez. un., 10.06.2004, nr. 11023; Cons. Stato, sez. IV, 06.07.2009, nr. 4300; Id., sez. V, 28.06.2004, nr. 4759; Id., sez. V, 13.01.2004, nr. 46).
Deve, inoltre, osservarsi, anche in questo caso in piena conformità all’indirizzo prevalente della giurisprudenza, che “una sopraelevazione deve essere considerata come nuova costruzione e può essere di conseguenza eseguita solo con il rispetto della normativa sulle distanze legali dalle costruzioni esistenti sul fondo confinante. Una sopraelevazione, comportando sempre un aumento della volumetria e della superficie di ingombro, non può qualificarsi come risanamento conservativo o ricostruzione dei volumi edificabili preesistenti, i quali hanno solo lo scopo di conservarne i precedenti valori” (Cassazione civile, sez. II, 12/02/2021, n. 3684).
Nell’ipotesi in esame, dai documenti in atti, emerge senza ombra di dubbio che le opere in questione abbiano comportato un aumento di volumetrie nell’edificio della controinteressata, essendosi provveduto alla costruzione di nuovi ambienti (soffitta) al di sopra del piano originario, con incremento dell’altezza del fabbricato nella parte antistante la proprietà del ricorrente ed alla realizzazione di una nuova copertura a tetto ad un’altezza superiore a quella originaria (TAR Lazio-Roma, Sez. II stralcio, sentenza 14.06.2021 n. 7136 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La nozione di volume tecnico corrisponde a un'opera priva di qualsiasi autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e, comunque, per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa.
I volumi tecnici degli edifici sono esclusi dal calcolo della volumetria a condizione che non assumano le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità; ne consegue che nel caso in cui un intervento edilizio sia di altezza e volume tale da poter essere destinato a locale abitabile, ancorché designato in progetto come volume tecnico, deve essere computato a ogni effetto, sia ai fini della cubatura autorizzabile, sia ai fini del calcolo dell'altezza e delle distanze ragguagliate all'altezza.

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Quanto al merito, con il presente gravame il ricorrente, proprietario di un immobile sito in Santa Marinella, località Santa Severa via ... n. 32 confinante con quello di proprietà della controinteressata, situato in via ... n. 10, ha lamentato l’illegittimità del permesso di costruire rilasciato dall’Amministrazione Comunale alla signora Al.Bi. in data 23.02.2004, in base al quale la controinteressata avrebbe costruito “un nuovo corpo di fabbrica attuato in sopraelevazione rispetto alla precedente costruzione, distante m. 2,39 dall’interasse del muro di confine con il (suo) fondo… e m. 8,50 dalla parete ovest (finestrata) della (sua) abitazione”.
Parte ricorrente ha evidenziato che i fondi de quibus ricadevano secondo il PRG del Comune di Santa Marinella all’interno della sottozona C2, rispetto alla quale l’art. 3 delle NTA al PRG stabiliva per le nuove costruzioni e per le trasformazioni degli edifici esistenti che “i distacchi dai confini (dovessero)…. essere pari almeno a m. 6” e che la normativa nazionale prevedeva, in ogni caso, l’obbligo di rispettare la distanza minima di m. 10 dalle pareti finestrate (DM n. 1444/1968).
Tali norme, stabilite per le nuove costruzioni, dovevano ritenersi applicabili anche alle sopraelevazioni come quella posta in essere dalla controinteressata, cosicché il Comune di Santa Marinella non avrebbe potuto validamente rilasciare il permesso di costruire impugnato, adottato, appunto, secondo il ricorrente, in violazione della normativa in tema di distanze.
Tali censure sono fondate e meritevoli di accoglimento.
Deve essere, in primo luogo, ribadito, in continuità all'indirizzo giurisprudenziale consolidato, che una controversia come quella in questione, derivante dall'impugnazione di un permesso di costruire da parte del vicino che lamenti la violazione delle distanze legali, costituisce una disputa non già tra privati, ma tra privato e p.a., nella quale la posizione del primo -in correlazione all'atto autoritativo abilitativo lesivo- si atteggia a interesse legittimo, con conseguente spettanza della giurisdizione al giudice amministrativo (cfr. Cass. civ., sez. un., 10.06.2004, nr. 11023; Cons. Stato, sez. IV, 06.07.2009, nr. 4300; Id., sez. V, 28.06.2004, nr. 4759; Id., sez. V, 13.01.2004, nr. 46).
Deve, inoltre, osservarsi, anche in questo caso in piena conformità all’indirizzo prevalente della giurisprudenza, che “una sopraelevazione deve essere considerata come nuova costruzione e può essere di conseguenza eseguita solo con il rispetto della normativa sulle distanze legali dalle costruzioni esistenti sul fondo confinante. Una sopraelevazione, comportando sempre un aumento della volumetria e della superficie di ingombro, non può qualificarsi come risanamento conservativo o ricostruzione dei volumi edificabili preesistenti, i quali hanno solo lo scopo di conservarne i precedenti valori” (Cassazione civile, sez. II, 12/02/2021, n. 3684).
Nell’ipotesi in esame, dai documenti in atti, emerge senza ombra di dubbio che le opere in questione abbiano comportato un aumento di volumetrie nell’edificio della controinteressata, essendosi provveduto alla costruzione di nuovi ambienti (soffitta) al di sopra del piano originario, con incremento dell’altezza del fabbricato nella parte antistante la proprietà del ricorrente ed alla realizzazione di una nuova copertura a tetto ad un’altezza superiore a quella originaria.
Sulla natura di nuova costruzione dei lavori posti in essere e sulla necessità del rispetto delle distanze non possono, poi, incidere in alcun modo le argomentazioni svolte dalla controinteressata circa il carattere di “volume tecnico” dell’opera realizzata.
La nozione di volume tecnico corrisponde, infatti, a un'opera priva di qualsiasi autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e, comunque, per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa; i volumi tecnici degli edifici sono esclusi dal calcolo della volumetria a condizione che non assumano le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità; ne consegue che nel caso in cui un intervento edilizio sia di altezza e volume tale da poter essere destinato a locale abitabile, ancorché designato in progetto come volume tecnico, deve essere computato a ogni effetto, sia ai fini della cubatura autorizzabile, sia ai fini del calcolo dell'altezza e delle distanze ragguagliate all'altezza (cfr. Consiglio di Stato , sez. II , 25/10/2019, n. 7289) (TAR Lazio-Roma, Sez. II stralcio, sentenza 14.06.2021 n. 7136 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Rapporti tra strumenti di pianificazione.
Il TAR Milano, dopo aver premesso che:
   <<in base all’art. 2, co. 4, della legge regionale n. 12 del 2005, il Piano Territoriale Regionale e i Piani Territoriali di Coordinamento Provinciale hanno efficacia di orientamento, indirizzo e coordinamento, fatte salve le previsioni che, ai sensi della stessa legge, abbiano efficacia prevalente e vincolante. Il modello delineato dalla legge regionale prevede che i piani collocati al livello superiore non sono gerarchicamente sovraordinati agli altri, ma dettano una disciplina di orientamento, indirizzo e coordinamento, che non può essere stravolta ma, in particolari casi, derogata dalla disciplina puntuale dettata dallo strumento di pianificazione contenente disposizioni di maggior dettaglio. Ciò naturalmente non può azzerare il potere pianificatorio dei Comuni, la cui partecipazione deve essere quindi assicurata e non può essere puramente nominale, essendo precluso a Regioni e Province trasformare i poteri comunali in ordine all’uso del territorio in funzioni meramente consultive prive di reale incidenza, o in funzioni di proposta o ancora in semplici attività esecutive>>
precisa che:
   <<Nel perseguimento degli obiettivi di tutela stabiliti dal P.T.R. e a protezione dei valori paesaggistici ivi indicati, questa Sezione ha ritenuto che il P.T.C.P. ben possa introdurre ulteriori disposizioni, destinate a prevalere immediatamente sugli strumenti comunali, riferite anche ad aree e a beni che non siano stati direttamente e specificamente individuati dal P.T.R. D’altra parte, il riconoscimento della possibilità per il P.T.C.P. di dettare siffatte previsioni appare del tutto rispondente alle finalità stesse dello strumento di pianificazione provinciale, cui l’articolo 15 della legge regionale n. 12 del 2005 attribuisce un ruolo di rilievo in tema di conservazione dei valori ambientali e paesaggistici>>
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.06.2021 n. 1392 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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3) Con la seconda doglianza e parte della terza e della quarta da trattare congiuntamente in quanto strettamente connesse, si deduce che la Provincia detterebbe una disciplina eccessivamente invasiva, così da comprimere illegittimamente le prerogative comunali, in violazione degli artt. 15, 17 e 18 della legge regionale n. 12 del 2005.
Anche questi motivi sono da respingere, riprendendo le considerazioni già formulate dalla Sezione (v. sent. n. 878/2021 del 06/04/2021).
In base all’art. 2, co. 4, della legge regionale n. 12 del 2005, il Piano Territoriale Regionale e i Piani Territoriali di Coordinamento Provinciale hanno efficacia di orientamento, indirizzo e coordinamento, fatte salve le previsioni che, ai sensi della stessa legge, abbiano efficacia prevalente e vincolante. Il modello delineato dalla legge regionale prevede che i piani collocati al livello superiore non sono gerarchicamente sovraordinati agli altri, ma dettano una disciplina di orientamento, indirizzo e coordinamento, che non può essere stravolta ma, in particolari casi, derogata dalla disciplina puntuale dettata dallo strumento di pianificazione contenente disposizioni di maggior dettaglio.
Ciò naturalmente non può azzerare il potere pianificatorio dei Comuni, la cui partecipazione deve essere quindi assicurata e non può essere puramente nominale, essendo precluso a Regioni e Province trasformare i poteri comunali in ordine all’uso del territorio in funzioni meramente consultive prive di reale incidenza, o in funzioni di proposta o ancora in semplici attività esecutive.
Nel caso di specie, la Provincia di Monza e della Brianza non comprime, tuttavia, in modo arbitrario il potere di pianificazione urbanistica spettante ai Comuni. Come già evidenziato da questa Sezione in plurime occasioni (sentenze 23.07.2020, n. 1433; 16.03.2020, n. 489; 30.06.2017, n. 1474; 15.12.2017, n. 2394), le previsioni riguardanti la Rete verde di ricomposizione paesaggistica, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, possiedono una efficacia prescrittiva e prevalente in quanto appaiono certamente riconducibili al novero delle “previsioni in materia di tutela dei beni ambientali e paesaggistici in attuazione dell’articolo 77”, di cui alla lett. a) dell’art. 18, co. 2, della legge regionale n. 12 del 2005.
Difatti, l’art. 77 richiede la conformazione di tutti gli strumenti di pianificazione urbanistica agli “obiettivi” e alle “misure generali” di tutela paesaggistica, con facoltà di introdurre “previsioni conformative di maggiore definizione che, alla luce delle caratteristiche specifiche del territorio, risultino utili ad assicurare l’ottimale salvaguardia dei valori paesaggistici individuati dal PTR”. La disposizione normativa non contiene, invero, alcun riferimento ad aree o a specifici beni di rilevanza paesaggistica, ma solo a “obiettivi”, “misure generali” e “valori paesaggistici” indicati dal P.T.R. (cfr. sul punto in maniera specifica, TAR per la Lombardia - sede di Milano, Sez. II, 30.06.2017, n. 1474).
Nel perseguimento degli obiettivi di tutela stabiliti dal P.T.R. e a protezione dei valori paesaggistici ivi indicati, questa Sezione ha ritenuto che il P.T.C.P. ben possa introdurre ulteriori disposizioni, destinate a prevalere immediatamente sugli strumenti comunali, riferite anche ad aree e a beni che non siano stati direttamente e specificamente individuati dal P.T.R. D’altra parte, il riconoscimento della possibilità per il P.T.C.P. di dettare siffatte previsioni appare del tutto rispondente alle finalità stesse dello strumento di pianificazione provinciale, cui l’articolo 15 della legge regionale n. 12 del 2005 attribuisce un ruolo di rilievo in tema di conservazione dei valori ambientali e paesaggistici (cfr.: TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 08.10.2014, n. 2423).
L’individuazione degli ambiti destinati a far parte della Rete verde costituisce oltretutto scelta che involge interessi di carattere sovracomunale, ambientali e paesaggistici, la cui tutela è stata affidata dalla legge regionale n. 12 del 2005 –in ossequio ai principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza di cui all’art. 118, comma primo, della Costituzione– alla Regione e alle Province. Questi interessi sono dunque presi in considerazione dagli strumenti di pianificazione territoriale approvati da tali enti (P.T.R. e P.T.C.P.) e si sovrappongono agli interessi di carattere urbanistico la cui tutela è principalmente affidata ai Comuni (Consiglio di Stato, Sez. IV, 15.01.2020, n. 379; TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 23.07.2020, n. 1433; Id., 30.06.2017, n. 1474; Id., 05.04.2017, n. 798).
Va poi osservato che, come ogni altra scelta pianificatoria, queste decisioni sono espressione dell’ampia discrezionalità di cui l’Amministrazione dispone in materia e dalla quale discende la loro sindacabilità solo nei ristretti limiti costituiti dalla manifesta illogicità ed evidente travisamento dei fatti (ex plurimis, Consiglio di Stato, IV, 27.12.2007, n. 6686); e che, nel caso di specie, non sono evidenziati macroscopici profili di illogicità nelle scelte operate dalla Provincia, non apparendo, al contrario, illogica la decisione di porre rimedio all’eccessivo consumo di suolo ormai posto in essere in una parte del territorio provinciale anche in relazione alla finalità di tutela ambientale e paesaggistica.

APPALTIDichiarazione falsa dell’ausiliaria ed esclusione automatica: la pronuncia della Corte UE tra principio di proporzionalità, parità di trattamento e concorrenza.
La Corte di giustizia perimetra i limiti dell’esclusione automatica dell’offerente per l’ipotesi della presentazione di una falsa dichiarazione dell’ausiliaria. Le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice devono essere adottate secondo il canone della proporzionalità se senza perdere di vista le regole di parità di trattamento e di tutela di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese e devono, altresì, tenere conto degli strumenti in concreto a disposizione dell’offerente per verificare la condotta dell’ausiliaria.
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Contratti pubblici – Avvalimento – Dichiarazioni non veritiere presentate dall’impresa ausiliaria – Offerente – Esclusione automatica – Sostituzione impresa ausiliaria – Condizioni.
L’articolo 63 della direttiva n. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lett. h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto (1).
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    (1) I. – La Corte di giustizia UE ha definito –con un’ampia applicazione, tra gli altri, del principio di proporzionalità, immanente nella disciplina dei contratti pubblici– i limiti di compatibilità della disciplina nazionale (art. 89, comma 1, quarto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016), che prevede l’esclusione automatica dell’operatore economico che ha partecipato alla gara per l’ipotesi di mancata dichiarazione di una condanna penale dell’impresa ausiliaria con la quale intercorre un rapporto di avvalimento.
La decisione è stata assunta a seguito del rinvio pregiudiziale promosso dal Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza 20.03.2020, n. 2005 (in Riv. giur. edilizia, 2020, I, 385 e oggetto della News US in data 31.03.2020) il quale aveva posto la questione se in caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito processionale, la stazione appaltante debba sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima.
   II. – Il percorso argomentativo della Corte si è così articolato:
      a) una normativa nazionale che preveda l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false, potrebbe violare il principio di non discriminazione, dal momento che la sostituzione di un siffatto soggetto è ammessa quando quest’ultimo non soddisfa un pertinente criterio di selezione o se sussistono nei suoi confronti motivi obbligatori di esclusione;
      b) gli Stati membri dispongono di un sicuro margine di discrezionalità nella determinazione delle condizioni di applicazione dei motivi di esclusione facoltativi previsti all’articolo 57, par. 4, della direttiva n. 2014/24/UE: gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare i motivi facoltativi di esclusione ivi indicati o di integrarli nella normativa nazionale con un grado di rigore che può variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale;
      c) l’art. 63, par. 1, della direttiva prevede il diritto per un operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, al fine di soddisfare:
         c1) sia i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria;
         c2) sia i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali;
      d) l’operatore economico deve in tal senso trasmettere all’amministrazione aggiudicatrice, al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta, un DGUE con cui dichiara che tanto il medesimo quanto i soggetti sui quali intende fare affidamento non si trovano in una delle situazioni di cui all’art. 57 della direttiva che possono comportare l’esclusione dalla procedura;
      e) spetta quindi all’amministrazione verificare i requisiti del soggetto che partecipa alla gara e dei soggetti sui quali questi intende fare affidamento;
      f) l’amministrazione aggiudicatrice può imporre (o essere obbligata dallo Stato membro cui appartiene a imporre), ai sensi dell’art. 63 della direttiva n. 2014/24/UE, che l’operatore economico interessato sostituisca il soggetto sulla cui capacità esso intende fare affidamento, ma nei confronti del quale sussistono motivi di esclusione non obbligatori;
      g) ne discende che, sebbene gli Stati membri possano prevedere che, in un’ipotesi del genere, l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta ad imporre una siffatta sostituzione a tale operatore economico, essi non possono, per contro, privare detta amministrazione aggiudicatrice della facoltà di esigere, di propria iniziativa, una siffatta sostituzione: in altre parole, gli Stati membri dispongono infatti solo della possibilità di sostituire tale facoltà con un obbligo, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere a una siffatta sostituzione;
      h) una tale interpretazione della disciplina contribuisce, inoltre, a garantire il rispetto del principio di proporzionalità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, in forza del quale le norme di recepimento della direttiva non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da quest’ultima;
      i) poiché l’obiettivo dell’art. 57 della soprarichiamata direttiva è quello di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di garantire l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli offerenti, va garantito il diritto per qualsiasi operatore economico di fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti al fine di dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione;
      j) soltanto se il soggetto al quale è opposta una causa di esclusione di cui all’art. 57, par. 1 e 4, della direttiva n. 2014/24/UE non ha adottato alcuna misura correttiva, o se quelle che esso ha adottato sono ritenute insufficienti dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima può, o, se il suo diritto nazionale la obbliga, deve imporre all’offerente di procedere alla sostituzione di detto soggetto;
      k) a tale riguardo occorre precisare che:
         k1) un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti o di attribuzione di concessioni non è certamente autorizzato, nel corso del periodo di esclusione fissato da tale sentenza negli Stati membri in cui la sentenza produce i suoi effetti, ad avvalersi delle misure correttive da esso adottate a seguito di tale sentenza e, di conseguenza, a evitare l’esclusione se tali prove sono giudicate sufficienti;
         k2) le amministrazioni aggiudicatrici nell’applicare i motivi di esclusione facoltativi devono prestare attenzione al principio di proporzionalità –il quale impone all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione specifica e concreta dell’atteggiamento del soggetto interessato, sulla base di tutti gli elementi pertinenti e tenendo conto dei mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento– e ciò ancor di più, quando l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo;
      l) l’amministrazione aggiudicatrice quando si vede obbligata, in forza del diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui
capacità esso intende fare affidamento, deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente;
      m) ne discende che la richiesta di un’amministrazione aggiudicatrice che esige la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare affidamento non deve condurre alla presentazione, da parte di quest’ultimo, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta, talmente essa modificherebbe in modo sostanziale l’offerta iniziale;
      n) deve essere, conclusivamente, affermato che “L’articolo 63 della direttiva n. 2014/24/UE […] in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lett. h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.
   III. – Per completezza si segnala quanto segue:
      o) sulla discrezionalità degli Stati membri UE nel determinare le condizioni di applicazione dei motivi di esclusione facoltativi ex art. 57, par. 4, direttiva n. 2014/24/UE:
         o1) Corte di giustizia UE, sez. II, 30.01.2020, C-395/18, Tim (in Giur. it., 2020, 1184 (m), con nota di PAGANI; Urbanistica e appalti, 2020, 486, con nota di DI CAGNO; oggetto della News US in data 11.02.2020), citata nella sentenza in rassegna, secondo cui “L’art. 57, par. 4, lett. a), direttiva 2014/24/Ue del parlamento europeo e del consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l'amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l'obbligo, di escludere l'operatore economico che ha presentato l'offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell'appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell'offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata; per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l'art. 57, par. 6, medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione”;
         o2) Corte di giustizia UE, sez. X, 28.03.2019, C-101/18, Idi Srl, (in Riv. trim. appalti, 2020, 299, con nota di SEGALERBA e oggetto della News US in data 15.04.2019, alla quale si rinvia per ulteriori approfondimenti), citata nella sentenza in rassegna, secondo cui “L’art. 45, par. 2, 1° comma, lett. b), dir. 2004/18/Ce del parlamento europeo e del consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente di escludere da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico un operatore economico che, alla data della decisione di esclusione, ha presentato un ricorso alfine di essere ammesso al concordato preventivo, riservandosi di presentare un piano che prevede la prosecuzione dell'attività”;
         o3) Corte di giustizia UE, sez. X, 10.07.2014, C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (in Urbanistica e appalti, 2014, 1170, con nota di PATRITO; Nuovo notiziario giur., 2014, 634, con nota di CARDELLA; Giur. it., 2015, 142 (m), con nota di D'ALOISIO), citata nella sentenza in rassegna, secondo cui “Gli art. 49 Tfue e 56 Tfue nonché il principio di proporzionalità vanno interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che, riguardo agli appalti pubblici di lavori il cui valore sia inferiore alla soglia definita all'art. 7, lett. c), direttiva 2004/18/Ce […] quale modificata dal regolamento (Ce) n. 1177/2009 della commissione, del 30.11.2009, obblighi l'amministrazione aggiudicatrice a escludere dalla procedura di aggiudicazione di un tale appalto un offerente responsabile di un'infrazione in materia di versamento di prestazioni previdenziali se lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate è di un importo superiore, al contempo, a euro cento e al cinque per cento delle somme dovute”;
      p) sul diritto per un operatore economico di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti al fine di soddisfare esigenze di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale (tutte citate nella sentenza in rassegna):
         p1) Corte di giustizia UE, Sez. VI, 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, in Foro it. 2017, IV, 206, con nota di CONDORELLI, nonché oggetto della News US in data 05.07.2016;
         p2) Corte di giustizia UE, sez. I, 07.04.2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz, in Riv. trim. appalti, 2016, 652;
         p3) Corte di giustizia UE, sez. V, 10.10.2013, C-94/12, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, in Guida al dir., 2013, 43, 94, con nota di MASARACCHIA; Appalti & Contratti, 2013, 11, 84 (m), con nota di TRAMONTANA; Urbanistica e appalti, 2014, 147, con nota di CARANTA;
      q) sul principio di proporzionalità nella disciplina eurounitaria dei contratti pubblici (tutte citate nella sentenza in rassegna):
         q1) Corte di giustizia UE, sez. II, 30.01.2020, C-395/18, Tim., cit.;
         q2) Corte di giustizia UE, sez. III, 13.12.2012, C-465/11, Forposta e ABC Direct Contact (in Dir. pubbl. comparato ed europeo, 2013, 713, con nota di PASSARELLI; Foro amm.-Cons. Stato, 2012, 3085; Dir. comunitario scambi internaz., 2013, 147 (m); Giurisdiz. amm., 2012, III, 1055);
         q3) Corte di giustizia UE, grande sezione, 16.12.2008, C-213/07, Michaniki (in Arch. giur. oo. pp., 2008, 833);
      r) sulla garanzia dell’integrità e affidabilità dei partecipanti alla gara: Corte di giustizia UE, sez. IV, 03.10.2019, C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, in Foro amm., 2019, 1587, secondo cui “L’art. 57, par. 4, lett. g), direttiva 2014/24/Ue del parlamento europeo e del consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce, deve essere interpretato nel senso che il subappalto, effettuato da un operatore economico, di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell'amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa o persistente carenza accertata nell'ambito dell'esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa al suddetto appalto pubblico, ai sensi della disposizione di cui sopra, ed è dunque idoneo a giustificare l'esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nel caso in cui, dopo aver proceduto alla propria valutazione dell'integrità e dell'affidabilità dell'operatore economico interessato dalla risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico, l'amministrazione aggiudicatrice che organizza tale successiva procedura di aggiudicazione di appalto ritenga che un subappalto siffatto determini la rottura del rapporto di fiducia con l'operatore economico in parola; prima di pronunciare tale esclusione, l'amministrazione aggiudicatrice deve però, in conformità dell'art. 57, par. 6, direttiva sopra citata, letto in combinato disposto con il considerando 102 di quest’ultima, lasciare la possibilità a detto operatore economico di presentare le misure correttive da esso adottate a seguito della risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico”;
      s) sulla regola secondo cui la sostituzione di un soggetto del quale l’offerente intende avvalersi non debba dar luogo ad una modificazione sostanziale dell’offerta iniziale (tutte citate nella sentenza in rassegna):
         s1) Corte di giustizia UE, sez. VIII, 11.05.2017, C-131/16, Archus e Gama, in Riv. giur. edilizia, 2017, I, 533;
         s2) Corte di giustizia UE, sez. I, 07.04.2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz, cit.;
         s3) Corte di giustizia UE, sez. IV, 29.03.2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko e a., in Giurisdiz. amm., 2012, III, 277;
      t) sulla ratio del principio della sostituibilità dell’ausiliaria durante la procedura come deroga al principio di immodificabilità soggettiva del concorrente si veda Cons. Stato, sez. V, 26.04.2018, n. 2527 (in Foro amm., 2018, 638; Gazzetta forense, 2018, 333; Appalti & Contratti, 2018, 5, 94);
      u) sul favor espresso dalla giurisprudenza europea in tema di avvalimento:
         u1) Corte di giustizia UE, sez. I, 07.04.2016, C-324/14, cit.;
         u2) Corte di giustizia UE, sez. V, 10.10.2013, C-94/12, cit.;
      v) sulla generale apertura degli appalti pubblici alla concorrenza si vedano, tra le altre: Corte di giustizia UE, sez. IV, 23.12.2009, C-305/08 (in Urbanistica e appalti, 2010, 551, con nota di DE PAULI; Appalti & Contratti, 2010, fasc. 1, 96, con nota di DE NARDI; Foro amm.-Cons. Stato, 2009, 2776; Giurisdiz. amm., 2009, III, 970; Dir. pubbl. comparato ed europeo, 2010, 861, con nota di DORACI; Dir. e pratica amm., 2010, 5, 48 (m), con nota di PETULLÀ);
      w) sulla sostituibilità dei componenti del r.t.i. con soggetti esterni alla compagine associativa: Cons. Stato, Ad. plen., 27.05.2021, n. 9, secondo cui “l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l.fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara”;
      x) sulla compatibilità euro unitaria della disciplina contenuta nell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 secondo cui in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui al successivo art. 89), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria: Cons. giust. amm. sic., sez. giur., ordinanza 24.11.2020, n. 1106, in Appalti & Contratti, 2020, 12, 81, oggetto della News US in data 18.12.2020;
      y) sulle modifiche dei soggetti aggiudicatari: Corte di giustizia UE, sez. I, 14.09.2017, C-223/16, Casertana Costruzioni (in Giur. it., 2017, 2458 (m), con nota di GIUSTI; Urbanistica e appalti, 2018, 183, con nota di MANZI; oggetto della News US in data 05.12.2017), secondo cui “la decisione volta ad autorizzare la modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario implica una modifica rispetto alla decisione di aggiudicazione che può essere ritenuta sostanziale se, alla luce delle particolarità della procedura di appalto di cui trattasi, essa riguarda uno degli elementi essenziali che hanno determinato l’adozione della decisione di aggiudicazione. In tale ipotesi sarebbe necessario applicare le misure pertinenti previste dal diritto nazionale al fine di porre rimedio a tale situazione irregolare, che possono implicare anche l’organizzazione di una nuova procedura di aggiudicazione” (