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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
  AGGIORNAMENTO AL 30.06.2017 (ore 23,59) AGGIORNAMENTO AL 31.05.2017
AGGIORNAMENTO AL 18.05.2017 AGGIORNAMENTO AL 04.04.2017  

AGGIORNAMENTO AL 17.07.2017

Parco Adda Nord: NO COMMENT!

ENTI LOCALI: Parco Adda Nord, quell’intreccio di assunzioni e consulenze. L’accordo per un neo dirigente e gli incarichi per Purcaro, direttore generale di un ente socio: la Provincia (15.07.2017 - tratto da e link a http://bergamo.corriere.it).
«Ci si chiede: ma l’incompatibilità è data dal pagamento dell’incarico o dal doppio ruolo?». Con queste parole la commissione regionale d’inchiesta sul Parco Adda Nord, voluta dall’assessore regionale Claudia Terzi, pone un interrogativo sulle posizioni e sugli incarichi di consulenza di Antonio Sebastiano Purcaro, professionista stimato su più fronti nel mondo della pubblica amministrazione bergamasca e lombarda, già direttore generale del Comune di Treviglio e da gennaio 2016 nello stesso ruolo per la Provincia di Bergamo. Ma anche, almeno fino al 2016, consulente di quel Parco di cui la Provincia è socia.
Gli architetti
La figura del direttore generale di Via Tasso è citata più volte negli atti, visionati dal Corriere, della commissione d’inchiesta coordinata da Maria Pia Redaelli e in cui ha lavorato come commissario, con un ruolo di primo piano, anche Giovanna Ceribelli, la commercialista di Caprino Bergamasco che è anche componente dell’Autorità regionale anti corruzione.
Ma i protagonisti di questa vicenda, segnalati dalla commissione alla procura della Repubblica di Milano, sono anche altri. Ad esempio
Giuseppe Luigi Minei, architetto e direttore generale del Parco Adda Nord dal febbraio 2013, dopo 10 anni di lavoro all’ufficio tecnico di Truccazzano. Oppure Francesca Moroni, di Cassano d’Adda, che nel 2014 vince con un concorso il posto all’ufficio urbanistica dell’Adda Nord: in passato era una sottoposta dello stesso Minei proprio a Truccazzano. Il direttore generale è nella commissione che dà il via libera all’assunzione di Moroni, eppure, annota la commissione d’inchiesta, secondo la legge chi giudica un profilo professionale e una candidatura non dovrebbe aver avuto rapporti, né nel presente e né in passato, con i partecipanti al concorso.
La graduatoria
A fine 2015 lo stesso
Minei, dopo un bando andato deserto per un ruolo di «istruttore direttivo tecnico», decide di ricorrere a una graduatoria del Comune di Treviglio, dove due anni prima c’era stato un bando per un ruolo della stessa categoria. L’accordo per pescare da quella classifica viene firmato da Minei, da un lato, e da Purcaro dall’altro, per conto del Comune di Treviglio. Il primo classificato era stato assunto dall’ente della Bassa, il secondo era l’architetto Francesca Moroni, che grazie alla graduatoria trevigliese sale così di livello all’interno del Parco Adda Nord.
«Incompatibilità»
Ma è proprio su questi passaggi che si innesta il lavoro d’inchiesta su
Purcaro. A marzo 2015 aveva ricevuto una consulenza dal Parco «per attività di formazione e aggiornamento in ambito formativo». Ma alla fine di quell’anno firma l’accordo, per conto del Comune di Treviglio, sull’utilizzo della graduatoria. Il 14.01.2016, quindi poche settimane dopo, passa da Treviglio alla segreteria generale della Provincia di Bergamo, dove è tuttora: l’ente di Via Tasso è socio del Parco Adda Nord, ma non risultano —alla commissione d’inchiesta— rinunce agli incarichi di consulenza. Anzi, il 29.01.2016, tutto nel giro di pochi giorni e poche settimane, per Purcaro arriva un’altra consulenza dal Parco, per il 2016, con lo stesso oggetto: «formazione e aggiornamento professionale».
C’è incompatibilità, secondo la commissione: non puoi essere direttore generale di un ente che è socio di un altro ente di cui sei consulente. Ma, annotano gli «investigatori» della Regione, solo a luglio
Purcaro rinuncia agli emolumenti del Parco per le consulenze e, appunto, «ci si chiede —scrivono i commissari—: l’incompatibilità è data dal pagamento degli incarichi o dal doppio ruolo?».
Gli incarichi
Un’ultima contestazione riguarda invece proprio la natura degli incarichi all’ex dg di Treviglio, poi in Provincia. Sono «incarichi da 6.000 euro lordi all’anno per formazione e aggiornamento professionale», si legge nelle determine. «Ma pensiamo che da questa documentazione —scrive la commissione— risulti chiaro che il dottor
Purcaro facesse attività di consulenza e non di formazione, tanto che lo stesso presidente del Parco, il bergamasco Agostino Agostinelli, a febbraio 2016, lo definisce proprio “consulente” durante il consiglio di gestione». Attività che non sarebbe consentita per i dipendenti di altri enti, a meno che non si chieda l’autorizzazione al proprio datore di lavoro (in questo caso il Comune di Treviglio).
Alla commissione non risulta che ci sia stata una richiesta e, anzi, «
l’emolumento corrisposto o da corrispondere al dottor Purcaro va versato nelle casse del Comune».
I commenti
Per tutto il pomeriggio di ieri
Antonio Purcaro, che è in un periodo di ferie, non è stato raggiungibile telefonicamente. Ha invece rilasciato le sue dichiarazioni l’ex presidente Agostinelli, bergamasco del Pd, che si era dimesso a ottobre 2016.
«
Contesto il fatto che Purcaro avesse rinunciato agli emolumenti per le consulenze a luglio, secondo me l’aveva fatto molto prima. Comunque, provo una certa irritazione nel sapere certe cose dal Corriere e non ufficialmente dalla Regione Lombardia. Leggo di una serie di rilievi su procedure amministrative che non riguardavano il mio ruolo, ma i funzionari e i dirigenti. E anche dopo aver letto non credo che avessero fatto tanto male da meritarsi un tritacarne mediatico come quello in corso. Minei si era dimesso un anno prima di me e io, che avevo già intenzione di lasciare, ero rimasto lì per non abbandonare l’ente a se stesso. Francesca Moroni, inoltre, è stata ed è una funzionaria capace, competente, che non tralascia nulla ed è in grado di risolvere molte pratiche nel suo settore. Questo è quel che posso dire. Quanto a Purcaro, un professionista davvero preparato, che costava al Parco sei mila euro lordi all’anno. Se questi sono i rilievi, ragazzi...».

ENTI LOCALIIncarichi e promozioni in famiglia: la cricca del Parco Adda Nord (14.07.2017 - tratto da e link a http://milano.corriere.it).
Mogli, amiche e parenti. Il caso dei funzionari-consulenti. La commissione istituita dalla Regione ha concluso le indagini e inviato gli atti alla Procura di Milano.
La cricca del Parco Adda Nord lavora lì, nei cinquemila650 ettari di verde lungo il fiume Adda, da Lecco alle porte di Milano, tra gli scorci paesaggistici in cui Alessandro Manzoni ambienta i Promessi Sposi e i simboli dell’archeologia industriale. L’architetto Giuseppe Luigi Minei, nato a Matera ma di casa a Cassano D’Adda, viene nominato direttore del Parco Adda Nord il 15.02.2013, dopo avere lavorato dieci anni per il Comune di Truccazzano, dov’è stato direttore del servizio di gestione del territorio. Il primo dicembre 2014 la giovane collega Francesca Moroni, di cui Minei è stato superiore proprio a Truccazzano, vince un posto all’ufficio urbanistica del Parco: nella commissione d’esame che deve decidere a chi assegnare l’incarico siede lui, anche se per obbligo di legge non ci dev’essere nessun rapporto, passato e presente, con i partecipanti al concorso.
Il 23.12.2015, lo stesso
Minei apre per soli 15 giorni (fino al 07.01.2016, contro i 30 previsti dalle norme in materia) una procedura di mobilità volontaria per un ruolo di istruttore direttivo tecnico: il bando va deserto. La decisione è di ricorrere alle graduatorie del Comune di Treviglio, dove quasi due anni prima è stato indetto un concorso per un posto da funzionario tecnico della stessa categoria (la D). Al primo posto è arrivato un certo Fabiano Rosa, poi assunto al Comune di Treviglio; al secondo la stessa Francesca Moroni, che così, invece di un lavoro a Treviglio, a fare data dal 15.02.2016 s’aggiudica il nuovo incarico al Parco. Una promozione che dopo cinque anni permette di diventare dirigente, con un salto in termini economici.
L’accordo per potere utilizzare la graduatoria di Treviglio viene firmato poche settimane prima della nomina di
Moroni, il 29.01.2016, con il segretario generale del Comune Antonio Sebastiano Purcaro (oggi segretario generale della Provincia di Bergamo). Sempre lui, il 18.03.2015, ha ricevuto una consulenza da seimila euro dal Parco, rinnovata lo stesso giorno della firma della convenzione, il 29 gennaio. Nel luglio 2016, Purcaro rinuncia a sorpresa al compenso. Nel frattempo è diventato segretario generale della Provincia di Bergamo.
Consulente giuridico del Parco è l’avvocato
Paolo Moroni, che ha ricevuto otto incarichi nel 2013, undici nel 2014, tre nel 2015 e quattro nel 2016. Per un totale di 73.568,52 euro. Tutti a firma del direttore Minei, tutti scarsamente motivati. In una segnalazione pervenuta alla commissione d’inchiesta aperta da Regione Lombardia sul Parco Adda Nord (non verificata, perché tutti i documenti ora sono al vaglio della Procura) risulta che Paolo Moroni è cugino di Francesca Moroni.
Al Parco, sotto
Minei, lavora anche come vicedirettore l’ingegnere Alex Giovanni Bani, contemporaneamente responsabile del settore tecnico del Comune di Trezzano Rosa. È sua la firma di una delibera del 22.07.2015 per la progettazione e la direzione lavori della ristrutturazione della scuola intitolata alla giornalista Ilaria Alpi. L’incarico è affidato all’architetto Tiziana Di Zinno di Cassano D’Adda, moglie di Minei. È un’infilata di atti considerati irregolari, quella che emerge dalle verifiche ispettive condotte al Parco Adda Nord dalla commissione d’inchiesta istituita da Regione Lombardia e coordinata da Maria Pia Readelli degli Uffici regionali dei controlli.
Determinante per le indagini il lavoro dei due componenti dell’Agenzia regionale dell’Anticorruzione (Arac), Giovanna Ceribelli e Sergio Arcuri.
Il Corriere ha visionato i documenti, tutti inviati alla Procura di Milano, come annunciato lo scorso 27 giugno dall’assessore regionale all’Ambiente Claudia Terzi (Lega). Le ispezioni si sono svolte tra il 19.10.2016 e il 21.06.2017. A ridosso dell’avvio delle indagini, il 26.09.2016 il bergamasco
Agostino Agostinelli (Pd) si è dimesso dalla carica di presidente del Parco occupata da nove anni. Giovanna Ceribelli e Sergio Arcuri dell’Arac non hanno dubbi: «L’assunzione dell’architetto Francesca Moroni effettuata con lo scorrimento della graduatoria (in un momento oltretutto in cui era in vigore il blocco delle assunzioni pubbliche) è illegittima e deve essere revocata».
Del resto, anche per il ruolo all’ufficio urbanistica assunto nel dicembre 2014, vengono sollevate contestazioni: «Come poteva il direttore del Parco —è la domanda— dichiarare di non avere avuto rapporti con l’architetto
Moroni, quando gli stessi lavoravano nel medesimo ufficio tecnico al Comune di Truccazzano?». Bocciato l’accordo firmato tra il dg Minei e il segretario comunale Antonio Purcaro per poter pescare l’architetto Moroni dalle graduatorie di Treviglio: «Purcaro, in quanto consulente del Parco è incompatibile a sottoscrivere accordi». Contestate anche le consulenze legali affidate all’avvocato Paolo Moroni: «Gli atti di affidamento degli incarichi (...) risultano scarsamente motivati (...) e realizzati per di più in assenza di procedure comparative».
L’incarico di
Minei come dg del Parco finisce nel marzo 2016. Neppure due mesi dopo, con una delibera del 23 maggio, Minei riceve dal Parco l’incarico di direttore lavori per le «Opere di compensazione ambientale Autostrada A4 Trezzo sull’Adda-Capriate San Gervasio». In sintesi: «Minei —sottolineano gli ispettori regionali— ha svolto un ruolo di rilievo nella realizzazione di una gara per lo svolgimento di lavori che oggi egli stesso dirige». E non finisce qui (articolo Corriere della Sera del 14.07.2017).

 
 

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
i sindacati scrivono al Legislatore perché modifichi la norma "capestro"...

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto: Invio proposta emendativa all’AS-2860 (Conversione in legge del decreto-legge 20.06.2017, n. 91, recante disposizioni urgenti per la crescita economica nel Mezzogiorno) (CGIL-CISL-UIL-FP, nota 05.07.2017).

Tuttavia, forse non ce ne sarà bisogno poiché -giocando d'anticipo- si è mossa anche una sezione regionale della Corte dei Conti che non è d'accordo con quanto statuito dalla Sez. Autonomie nello scorso aprile:

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti la seguente questione di massima:
- “se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
---------------

... il Sindaco del Comune di Ceriale (SV) ha chiesto alla Sezione di controllo un parere in materia di spesa del personale.
In particolare, il Comune vuole sapere se l’ente, soggetto al patto di stabilità (ora pareggio di bilancio), debba inserire nel calcolo della spesa per il personale, ai fini della verifica del rispetto del limite previsto dell'art. 1, comma. 557, della legge n. 296 del 2006, rispetto alla media del triennio 2011-2013, anche gli oneri derivanti dall'erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016.
La norma richiamata prevede al comma 1 che ''Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2005 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche, necessarie per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti".
Il successivo comma 2 stabilisce che, “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'incarico dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, dei progetti, dei tempi e costi prestabiliti”.
Le disposizioni citate prevedono la possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da ciò sembra conseguire che la nuova disciplina degli incentivi escluda i progettisti per indirizzarsi verso le attività tecnico-burocratiche (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
Sulla base delle norme e pronunce intervenute, il Comune di Ceriale intende approvare il regolamento degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50, stabilendo che non concorrano ad alimentare il fondo tutti i lavori, servizi o forniture di importo inferiore ad euro 5.000,00.
Il Sindaco chiede di sapere se i compensi per le funzioni tecniche previsti nel nuovo codice degli appalti, apparentemente differenti dagli incentivi alla progettazione (previsti dalla legge 109 del 1994 prima e dal d.lgs. 163 del 2006 poi) sfuggano, come questi ultimi, al limite della spesa di personale previsto dall’art. 1, comma 557, della legge 296 del 2006 (riduzione della spesa del personale rispetto a quella sostenuta nella media del triennio 2011-2013) come stabilito dalla Sezione delle Autonomie con
deliberazione 13.11.2009 n. 16 (che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento”, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento).
Inoltre, qualora la risposta al quesito dovesse essere negativa, l’ente chiede di sapere se i predetti incentivi siano o meno esclusi dal computo dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall'art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
...
Nel merito il quesito riguarda i “nuovi” incentivi tecnici previsti dall'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, il Comune chiede di sapere se tali incentivi debbano essere inseriti nel calcolo della spesa per il personale, ai fini della verifica del rispetto del limite previsto dell'art. 1, comma. 557, della legge n. 296 del 2006 (limite rappresentato dalla spesa media del triennio 2011-2013).
Per individuare un percorso interpretativo idoneo a dare soluzione al quesito all’esame di questo Collegio, occorre ricordare quanto la normativa previgente disponeva e le soluzioni al riguardo adottate dalle Sezioni di controllo di questa Corte dei conti.
In proposito il d.lgs. 163 del 2006, all’art. 93, disciplinava i cd. incentivi alla progettazione:
   - Comma 7-bis. “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7 (stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti), le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare”.
   - Comma 7-ter. “L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì ……”.
Sulla rilevanza di tali incentivi, e del relativo fondo, ai fini del computo della spesa del personale rilevante al fine del rispetto del tetto di spesa complessivo di cui all’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale ex art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, previsto dalla normativa vigente, si sono espresse tanto le Sezioni riunite, che la Sezione delle Autonomie.
Quest’ultima, con la
deliberazione 13.11.2009 n. 16, aveva disposto, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Le Sezioni Riunite, a loro volta, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, avevano escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006.
La giurisprudenza contabile aveva, pertanto, escluso gli incentivi previsti dal vecchio codice degli appalti dal computo rilevante ai fini del rispetto di entrambi i tetti di spesa sopra menzionati.
Se tale è il punto da cui partire per dare risposta al quesito odierno, occorre ponderare se la nuova formulazione normativa utilizzata in materia di incentivi “tecnici”, nell’ambito del nuovo codice dei contratti, possa giustificare una diversa soluzione rispetto a quanto già statuito dai giudici contabili.
A parere di questa Sezione vi sono plurimi elementi interpretativi che fanno propendere per una conferma dell’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del precedente quadro normativo, escludendo gli incentivi tecnici dal rispetto dei limiti di spesa sopra richiamati e disciplinati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (come riformulato), nonché dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, che riproduce, sostanzialmente, il limite disposto dall’art. 9, comma 2-bis, fissando il tetto di spesa nell’ammontare del fondo per il trattamento accessorio determinato nell’esercizio finanziario 2015.
Il Collegio, infatti, ritiene
si sia in presenza non tanto di una nuova norma in materia di incentivi, bensì di una diversa formulazione volta a regolare in modo differente e, a tratti, più ampi, la materia degli incentivi previsti nell’ambito dei contratti pubblici.
Al riguardo
la Sezione prende atto che la Sezione delle Autonomie, con la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrano nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata (“Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, legge n. 208/2015”) e dell’iter argomentativo che ha determinato la Sezione citata ad esprimersi in tal senso, che si procede di seguito a riportare:
   a) “
la incentivazione delle funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016 non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, in quanto la prima remunera specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”;
   b) “
nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”;
   c) “
non si ravvisano gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni Riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.”;
   d) “
evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate”.
Se questo Collegio ritenesse di condividere l’iter argomentativo sopra illustrato la risposta da dare al quesito posto dal Sindaco del Comune di Ceriale non potrebbe che essere opposto alla conclusione attesa e suggerita dall’ente, cosicché il fondo per gli incentivi tecnici di cui al nuovo codice dei contratti, dovrebbe essere, conseguentemente, ricompreso nel computo rilevante ai fini del rispetto dei limiti indicati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (media del triennio 2011/2013).
Ritenere gli incentivi tecnici privi di una loro specificità che li renda estranei alla disciplina generale concernente il tetto alla spesa di personale, condurrebbe ad accettare l’interpretazione sostenuta dalla Sezione delle Autonomie, le cui conclusioni, pur riguardando il fondo per la contrattazione decentrata, finirebbero per attagliarsi perfettamente anche alla fattispecie in esame.
Questo Collegio ritiene, tuttavia, che la soluzione accolta dalla suddetta Sezione centrale non sia sorretta da un convincente iter motivazionale e, soprattutto, che possa dar luogo ad incongruenze tali da determinare, da un lato, l’inapplicabilità della norma in determinate fattispecie e, dall’altro, un possibile aumento della spesa di personale, realizzando, in tal modo, una finalità opposta rispetto a quella perseguita dalla medesima Sezione.
Le motivazioni addotte da quest’ultima per ricomprendere gli incentivi tecnici nel tetto di spesa non appaiono, in vero, convincenti, sotto molteplici profili:
   a1) il mancato riferimento della norma agli incentivi per la progettazione dá conto esclusivamente della diversità della norma attuale rispetto al quadro normativo precedente. Diversità che, di per sé, non può fornire alcuna indicazione circa l’inclusione o meno nel tetto di spesa degli incentivi tecnici, ma che tutt’al più dimostra come i “nuovi” incentivi vadano visti da una diversa angolazione, che si allontana dalle motivazioni richiamate dalle precedenti delibere tanto della Sezione delle Autonomie del 2009, che delle Sezioni Riunite del 2011;
   b1) è’ indubbio, infatti, che se pur con una formulazione normativa infelice (nei primi due commi dell’art. 113 il riferimento è esclusivamente ai “lavori”), l’attuale quadro normativo determina l’applicazione degli incentivi tecnici anche ai contratti riferiti a servizi e forniture, essendo in tal senso esplicito il comma 3 dell’art. 113, il quale statuisce che l'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo deve essere ripartito, oltre che per ciascuna opera o lavoro, anche per ciascun servizio e fornitura. Va, tuttavia, evidenziato che, in realtà, anche nei primi due commi si rinvengono espliciti riferimenti ai contratti diversi dai lavori, atteso che in essi vi è un richiamo espresso alle verifiche di conformità, ossia al “collaudo” delle forniture e dei servizi.
Motivo per cui per gli incentivi previsti per tali contratti non può parlarsi di spese riferite agli investimenti. Ma è dubbio che di investimenti possa parlarsi anche con riferimento ai precedenti incentivi alla progettazione. In tal senso offrono supporto normativo tanto la legge n. 350 del 2003, che la deliberazione 30.06.2010 n. 33 delle Sezioni Riunite.
Ed, infatti, la norma del 2003, all’art. 3, comma 16 e ss.gg., fissa in modo univoco quali debbano essere considerate spese di investimento e, nell’elenco non vi è nulla di riconducibile agli incentivi alla progettazione che, pertanto, sulla base del chiaro disposto normativo, non possono considerarsi spese di investimento (o “attinenti”). La delibera delle Sezioni Riunite, poi, prevede che nella quantificazione dei fondi per l’incentivazione vadano accantonate le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali a titolo di Irap. E tali oneri sono certamente incompatibili con le spese di investimento;
   c1) per la Sezione delle Autonomie, inoltre, gli incentivi in esame non possono essere esclusi dal limite del tetto di spesa in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili, acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.
Ma tale conclusione sembra, in vero, provare troppo, alla luce del confronto tra le due norme, quella del d.lgs. 163/2006 e quella attuale: entrambe, ad esempio, riferiscono gli incentivi alla direzione dei lavori ed al collaudo. Inoltre, va evidenziato che la giurisprudenza contabile aveva esteso l’incentivo alla progettazione anche ad altre figure, oggi espressamente richiamate dall’art. 113 citato.
Al riguardo la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, aveva riconosciuto esplicitamente l’incentivo alla progettazione al responsabile unico del procedimento (figura professionale oggi espressamente prevista dalla norma in esame). Aveva, altresì, individuato una nozione di collaboratori, riferendola “alle professionalità –di norma tecniche– individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati”.
Quanto procede rende possibile affermare che
l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo non avviene più mediante il riferimento ad una figura specifica, bensì attraverso le funzioni “tecniche”, garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
È indubbio che la norma non preveda più la progettazione, ma questo è un diverso aspetto che testimonia la novità della novella legislativa e la necessità di leggere il nuovo quadro normativo ricorrendo ad altre considerazioni che consentano un’interpretazione conforme alla voluntas legis. In disparte, poi, se la novella abbia realmente escluso la possibilità di ricorrere alla progettazione interna o di escludere la stessa da qualsiasi incentivo;
   d1) quanto appena evidenziato, pone in dubbio anche l’ultimo sostegno argomentativo utilizzato dalla Sezione delle Autonomie per le quali è “evidente” l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico.
Come già osservato, le figure destinatarie degli incentivi sono individuate mediante il ricorso alle funzioni tecniche. Altre funzioni sono escluse e non sono ricompresi profili “non tecnici”. Qualora detto riferimento riguardasse i collaboratori, la stessa Sezione delle Autonomie ha chiarito, nella
deliberazione 13.05.2016 n. 18 sopra richiamata, quale sia la corretta individuazione di siffatta categoria.
Da ultimo, il richiamo agli istituti della contrattazione decentrata non appare utile a sostenere un differente orientamento interpretativo, in quanto anche la normativa precedente richiedeva il ricorso allo strumento collettivo per determinare ed erogare i compensi in esame.
Tanto detto,
se il percorso interpretativo utilizzato dalla Sezione delle Autonomie non appare convincente, è necessario pervenire ad una più corretta sistemazione giuridica all’istituto degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del nuovo codice degli appalti.
L’analisi svolta sinora sembra evidenziare che l’istituto in esame abbia certamente un respiro differente rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006, ma che, tuttavia, ne rispetti le finalità.
La volontà del legislatore è volta ad ottenere il miglior risultato possibile nell’esecuzione dei contratti pubblici. L’importanza di questi nella realizzazione dell’interesse pubblico, nonché la rilevanza della spesa impegnata sui bilanci pubblici, ha spinto il medesimo a coinvolgere le risorse interne degli enti al fine di ottenere la massima soddisfazione dall’esecuzione del contratto (sia di lavori, forniture o servizi), con il miglior coinvolgimento delle risorse interne.
L’incentivo in esame mira a realizzare un siffatto scopo, al di là del fatto che la prestazione sia annoverabile tra le spese correnti o di investimento, o sia fungibile rispetto al ricorso a personale esterno.
È evidente che, così concepita la norma, sia possibile escludere gli incentivi in esame dal computo della spesa rilevante ai fini del tetto di cui al comma 557 citato, assumendo la fattispecie in esame un carattere di specialità anche rispetto alle risorse accessorie che si rinvengono nel fondo per la contrattazione decentrata.
Tale specialità non sarebbe, però, da sola sufficiente ad escludere la rilevanza degli incentivi ai fini del computo dei tetti di spesa, qualora il quadro normativo non contenesse le regole che consentano di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Al riguardo va evidenziato che
la disciplina in esame, in verità, fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi. Criteri e limiti in numero rilevante che si riportano di seguito:
   1)
il fondo incentivante deve trovare copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 2). Pertanto, il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio. Ed ancora, tali risorse finanziarie non sono prefissate nell’ammontare massimo, ma vanno modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara, potendo essere calcolate in misura inferiore in base alla tipologia di lavoro, servizio e fornitura da espletare;
   2) altro limite individuato dalla norma, forse il più rilevante, è disposto dal comma 3, che prescrive che
gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Tale importo assume la valenza di tetto di spesa individuale invalicabile a fronte del quale nessun dipendente pubblico può percepire somme superiori al limite indicato;
   3) inoltre,
modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti. Ebbene, il regolamento è lo strumento utile al fine di verificare, anche da parte dei giudici contabili, che gli incentivi non vengano distribuiti a pioggia ma realizzando una finalità realmente incentivante che tenga conto delle attività concretamente svolte. Tanto è vero che, sempre ai sensi del terzo comma, la corresponsione dell'incentivo “è disposta dal dirigente o dal responsabile del servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”.
In conclusione,
specialità della norma e puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto fanno propendere questo Collegio per la tesi dell’esclusione del fondo del comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui al comma 557 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006. E, a fortiori, anche dal limite disposto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, relativamente al fondo per il trattamento accessorio.
Preme in proposito evidenziare, aggiuntivamente, che, diversamente argomentando, si potrebbero verificare taluni effetti non in linea con la finalità perseguita dalla interpretazione resa dalla Sezione delle Autonomie.
Gli incentivi alla progettazione, in vero, negli esercizi 2011/2013 non erano ricompresi nella base di calcolo per il tetto di spesa di cui al comma 557 citato. Così come non erano ricompresi nella base di calcolo del limite del 2015 riferito alle risorse per il trattamento accessorio.
Includere oggi gli incentivi tecnici nella base di calcolo della spesa rilevante ai fini del computo della spesa complessiva vorrebbe dire superare, con assoluta certezza, il tetto di spesa di cui al comma 557 citato, senza che l’ente abbia la possibilità di ridurre altre voci, in considerazione della rigidità della spesa di personale stretta, nell’ultimo decennio, tra numerosi vincoli.
Allo stesso modo, qualora tali incentivi rilevassero ai fini del tetto di spesa per il trattamento accessorio, si verificherebbe l’impossibilità di erogare gli stessi se non a scapito del trattamento accessorio di altri dipendenti, mediante riduzione di altre risorse, al fine di compensare l’erogazione degli incentivi tecnici in discorso.
Con riferimento, inoltre, al limite di spesa di cui al comma 557, un’interpretazione “restrittiva” determinerebbe la violazione del principio, affermato dalla giurisprudenza contabile, di omogeneità tra i dati (e i tetti di spesa) oggetto di comparazione. Non sarebbe logico, né legittimo, contrapporre due limiti di spesa il cui ammontare sia composto da voci differenti.
Se si ritenesse di adottare tale principio, legittimo e coerente con il sistema dei tetti di spesa, si potrebbero, tuttavia, verificare conseguenze non coerenti con le esigenze di contenimento della spesa di personale, con possibili effetti espansivi della stessa, oltre che un fenomeno di casualità che potrebbe condurre alcuni enti a realizzare una spesa rilevante, ed altri a non poter erogare alcunché.
Per rendere omogeneo il dato si potrebbero osservare due vie: ciascun ente dovrebbe ricomprendere nel tetto di spesa tutti gli incentivi alla progettazione erogati nel triennio 2011/2013 (e nel corso del 2015 relativamente al limite per il fondo del trattamento accessorio). Ma tale interpretazione sarebbe ultra legem in quanto, con espressa volontà legislativa, il nuovo codice dei contratti ha escluso dal fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 gli incentivi alla progettazione.
In alternativa, ciascun ente dovrebbe individuare quelle voci di spesa riferite ad incentivi che siano previsti espressamente in entrambi i testi normativi (vecchio e nuovo codice dei contratti) o che siano riconosciuti dalla giurisprudenza contabile. Ma tale operazione risulta priva di criteri univoci e sarebbe rimessa alla libera disponibilità dell’ente.
Senza contare che, nel passato, tali incentivi erano previsti solo per i contratti riferiti a lavori pubblici, laddove il nuovo testo riferisce gli incentivi anche a forniture e servizi, aumentando il fattore di difficoltà e le iniquità che ne potrebbero conseguire.
In ogni caso, quale che sia l’operazione accolta per rendere omogeneo il dato, si potrebbe verificare un effetto paradossale ed ingiusto.
Potrebbero esservi enti locali che nel periodo 2011/2013 (o nell’anno 2015 relativamente al trattamento accessorio) hanno erogato incentivi “tecnici” in un ammontare considerevole, in conseguenza di un piano di opere pubbliche significativo. Gli stessi si troverebbero ad avere un tetto di spesa rilevante, sia ai sensi del comma 557, sia ai sensi del comma 236, lasciando ampio spazio alla spesa di personale.
Di contro gli enti che in quei particolari esercizi non avevano erogato incentivi, si troverebbero di fatto nelle condizioni sopra descritte di inapplicabilità della norma di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016.
Ed ancora, una volta fissato il tetto di spesa, questo potrà essere raggiunto anche con spese diverse dall’erogazione di incentivi tecnici. Una volta fissato il tetto in questione di cui al comma 557 in un determinato importo, tale somma nell’esercizio 2017 (e successivi) potrà essere, difatti, composta non necessariamente dagli incentivi tecnici, bensì anche da altre tipologie di spese che, diversamente, l’ente non avrebbe potuto sostenere (aumentando di fatto l’aggregato relativo al personale).
Lo stesso dicasi per il limite alle risorse per la contrattazione decentrata. Se l’ente calcola tali incentivi nel corso del 2015, il limite di spesa aumenterà dello stesso ammontare. Ma essendo il limite un valore assoluto (non disaggregabile), l’ente, negli esercizi successivi, pur in mancanza di contratti e, quindi, di incentivi tecnici, potrà aumentare le risorse accessorie sino al raggiungimento di tale nuovo limite. In tal senso la Sezione delle Autonomie, con delibera n. 26 del 2014, ha riconosciuto che il vincolo debba riferirsi all’ammontare complessivo del trattamento accessorio e non alle sue singole componenti (orientamento questo confermato anche dalla Sezione di controllo dell’Emilia Romagna con deliberazione n. 100 del 2017, e dalla Sezione di controllo per il Piemonte con deliberazione n. 135 del 2016).
Di contro, come già osservato, gli enti che invece non hanno erogato incentivi nel corso del 2015, si troverebbero in una situazione di inapplicabilità della norma di cui al comma 2 dell’art. 113 del nuovo codice dei contratti.
Le osservazioni sin qui svolte, e l’interpretazione del quadro normativo offerta, rimangono valide anche alla luce dell’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017 che ha introdotto un nuovo limite, statuendo che “Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell'anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016”.
Ciò che, di peculiare, traspare da tale più recente norma è la mancanza del riferimento, per la materiale quantificazione del tetto di spesa complessivo annuale per il trattamento accessorio del personale, della riduzione proporzionale del fondo riferita alle cessazioni del personale in servizio.
Per tutto quanto sin qui esposto,
il Collegio ritiene che gli incentivi tecnici previsti dal nuovo codice degli appalti debbano essere esclusi dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa complessivo per il personale (art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006), nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale (art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015).
P.Q.M.
la Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, sotto l’illustrata differente prospettazione interpretativa, la seguente questione di massima:se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015" (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, deliberazione 29.06.2017 n. 58).

 
 

L'avevamo già evidenziato con l'AGGIORNAMENTO AL 22.12.2014 ma lo ribadiamo ancora oggi per i molti, troppi funzionari pubblici "refrattari" all'osservanza della Legge:
per assumere personale (dall'esterno) il bando deve obbligatoriamente essere pubblicato sulla GURI, pena l'invalidazione dell'intera procedura concorsuale.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Concorsi: danno erariale per mancanza di pubblicazione del bando sulla GURI.
La mancata pubblicazione del bando di concorso sulla GURI, oltre a determinare l’annullamento della procedura concorsuale, genera responsabilità amministrativa e danno erariale.

Questo quanto evidenziato dalla Corte dei Conti, sez. giur. Lombardia, con la sentenza 04.07.2017 n. 102.
Nel caso di specie l’amministrazione, a cagione della mancata pubblicazione del bando sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale.
Successivamente l’amministrazione aveva deciso di ricorrere in Cassazione al fine di far accertare la validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, conferendo l’incarico di rappresentanza legale ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati dipendenti dell’ente, molti dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori.
Secondo l’indirizzo affermatosi in giurisprudenza, l’obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, stabilito dall’art. 4 del d.p.r. 487/1994, costituisce una regola generale attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma terzo, della Costituzione (Consiglio di Stato, sent. n. 2801/2015 e n. 227/2016; Tar Campania, Napoli, sent. n. 4074/2009).
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa, neanche per incompatibilità, dall’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che si limita a prescrivere la “adeguata pubblicità della selezione” senza specificare altro in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Come recentemente ribadito anche dal Tar Campania, con la sentenza 23.06.2017 n. 3433, la pubblicazione di un bando di concorso a pubblico impiego sulla Gazzetta ufficiale rappresenta un obbligo formale che non può essere violato dalla p.a.. La mancata pubblicazione comporta, infatti, l’illegittimità dell’intero concorso (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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MASSIMA
FATTO
Con atto di citazione depositato in data 30.09.2016, la Procura regionale presso questa Sezione ha convenuto in giudizio gli odierni convenuti per ivi sentirli condannare al pagamento, in favore della Regione Lombardia, del complessivo danno erariale, arrecato con condotte ritenute gravemente colpose, pari ad euro 36.051,75 oltre rivalutazione, interessi e spese di giudizio.
Dall’atto di citazione emerge quanto segue: in data 10.02.2010 la Procura, attraverso l’esposto a firma dell’Ing. Gi. Di Do. (all. n. 1 del fascicolo della Procura), apprendeva che “… l’allora Direzione Organizzazione, Personale della Giunta regionale, nella persona del suo Direttore centrale pro-tempore dott. En.PA., aveva indetto un bando di concorso pubblico per 20 posti di dirigente presso la Giunta medesima,
pubblicandolo esclusivamente sul BURL … n. 8 del 22.02.2006. Veniva invece omessa ogni forma di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, nemmeno per estratto … L’emanazione del citato decreto direttoriale … era avvenuta, tra l’altro, sulla scorta della precedente delibera giuntale n. VIII/001476 del 22.12.2005 … approvata all’unanimità dai presenti … su proposta del Presidente Roberto FORMIGONI e con la partecipazione alla seduta anche … del Segretario generale Ni.Ma.SA. …” (all. n. 2 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, la Procura evidenzia poi che “… in palese contraddizione con quanto stabilito, tra l’altro, con gli stessi contenuti … della delibera giuntale n. VIII/1476 del 22.12.2005 … il conseguente provvedimento di indizione della selezione del 21.02.2006, n. 1841, a firma del dott. En.PA., al par. 6) del dispositivo, quanto alla pubblicazione del bando stabiliva testualmente: “……..che il presente provvedimento sarà pubblicato sul – Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia – Serie Inserzioni e Concorsi – è sarà disponibile sia sul sito internet www.regione.lombardia che sul portale internet della Giunta regionale della Lombardia”,
omettendo qualsiasi riferimento ad altre forme di pubblicità del medesimo”.
Ancora, precisano i Requirenti che “
il denunciante …, a cagione della mancata pubblicazione sulla GURI, ne rimaneva escluso e, con istanza datata 04.04.2006, chiedeva alla Regione Lombardia la riapertura dei termini di presentazione delle domande con la contestuale ripubblicazione del bando (o dell’estratto) sulla GURI” (all. n. 3 al fascicolo della Procura).
Della vicenda veniva interessato anche il difensore civico regionale (all. n. 4 del fascicolo della Procura) e comunque “… in assenza di riscontri alla propria istanza, in data 23.05.2006 il denunciante proponeva pertanto ricorso avanti al TAR Lombardia …” (all. n. 5 del fascicolo processuale).
In ogni caso, prosegue la Procura, “le prove concorsuali ebbero … inizio il giorno 11.05.2006 e si conclusero il 19.12.2006, … così come si evince dalla determinazione del Direttore ... En.PA. - n. 15231 in data 22.12.2006, … con cui veniva approvata la graduatoria di merito formatasi (32 unità), e la graduatoria finale dei vincitori (20 unità).
Ne veniva disposta la pubblicazione, anche questa volta, sul solo BURL” (all. n. 6 del fascicolo della Procura).
L’immissione in servizio dei candidati veniva autorizzata nel corso dello svolgimento del processo amministrativo di primo grado attraverso il “… decreto n. 6577/2007 del 18.06.2007, a firma del dott. Ni.SA.” (all. n. 7 del fascicolo della Procura).
Successivamente, “
il 17.01.2008 il TAR Lombardia, con sentenza n. 53/2008 … decideva il ricorso presentato dall’Ing. DI DO., accogliendolo in parte e, per l’effetto, annullava il bando di concorso del 21.02.2006 condannando, di conseguenza, la Regione Lombardia, in solido con le parti intimate costituite (idonei al concorso), alla refusione delle spese di giudizio per complessivi € 4.000,00” (all. n. 10 del fascicolo della Procura).
Ancora, prosegue la Procura precisando che “la Regione Lombardia appellava la decisione di 1° grado avanti al Consiglio di Stato, il quale, in sede cautelare, con l’ordinanza 3006/2008 del 03.06.2008 … evidenziava che: “…
ferma restando la statuizione del TAR in merito all’obbligo anche per le Regioni di pubblicare i bandi di concorso sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana … l’efficacia della sentenza impugnata deve essere sospesa, stante il pregiudizio grave ed irreparabile discendente dall’esecuzione della medesima, sia per i controinteressati dichiarati vincitori e assunti a seguito della procedura concorsuale, che per l’Amministrazione che ha bandito il concorso in questione, per la mancata copertura dei posti dirigenziali in organico vacanti”. Nel dispositivo l’Ordinanza stabiliva, altresì, “… l’obbligo per l’Amministrazione di congelare un posto di dirigente di ruolo da bandire e mettere a concorso, in modo da soddisfare la pretesa dell’appellato a partecipare alla procedura concorsuale”. In ottemperanza alla predetta Ordinanza la Regione Lombardia, con decreto n. 7899 del 18.07.2008 del Direttore centrale Organizzazione, Personale, Patrimonio e Sistema informativo dott. Si.LA. …, bandiva un “nuovo concorso” … per un posto da dirigente. All’esito del medesimo, il Di Do. si collocava tra gli idonei del concorso al 3° posto e in virtù dello scorrimento di graduatoria, veniva assunto senza tuttavia essere mai ammesso a partecipare alla procedura originaria ...”. Nel frattempo il Consiglio di Stato, Sezione V, si pronunciava sulla questione della legittimità della procedura concorsuale non adeguatamente pubblicizzata, con Decisione depositata in data 01.04.2009, n. 2077 … che respingeva gli appelli (tra cui quello della Regione). Nella suddetta pronuncia il Supremo Consesso ha evidenziato tra l’altro che: “… è comunque certo che la situazione ricreata attraverso la procedura selettiva ad un solo posto dirigenziale non costituisce succedaneo idoneo e satisfattivo di procedura con ben maggiori chances di collocazione in graduatoria …” … In definitiva anche il Supremo giudice amministrativo ha ritenuto “illecita” la condotta della Regione volta a ridurre, attraverso una serie di azioni specifiche ed apparentemente neutre, la platea dei possibili partecipanti alla procedura concorsuale in discorso di indubbia rilevanza “politica” per i vertici regionali (all.ti 11, 12 e 13 del fascicolo della Procura).
Sempre i Requirenti riferiscono poi che “nonostante le due intervenute pronunce di merito sfavorevoli del Giudice amministrativo, affermative di principi generali di rilevanza costituzionale, la Regione ricorreva in Cassazione invocando il difetto di giurisdizione del G.A. sulle vicende concorsuali” (all.ti nn. 14 e 15 del fascicolo della Procura) e che sempre il denunciante aveva poi interposto “… in data 30.11.2009, dinnanzi al TAR Lombardia ricorso per l’ottenimento dei danni economici da lui asseritamente patiti in seguito alla mancata assunzione dall’01.01.2008 (data di assunzione degli altri dirigenti vincitori) all’01.07.2009 (data di assunzione dello stesso, per scorrimento graduatoria, all’ARIFL)”.
Ancora, l’Ufficio Requirente precisa che l’esponente comunicava in seguito “… ulteriori fatti relativi alla vicenda in discorso” (all. n. 19 del fascicolo della Procura), ovvero che “… il ricorso per il preteso difetto di giurisdizione presentato dalla Regione era stato nel frattempo dichiarato inammissibile dalle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n. 14495 ... Il giudice della legittimità, pertanto, aveva condannato la Regione alla refusione delle spese di lite, per € 6.440,00, pagate al Di Domenico in data 05.08.2010” (all. n. 20 del fascicolo della Procura) e che “per la relativa assistenza legale, l’ente aveva conferito apposito incarico oltre che a 2 Avvocati della Regione ad un legale del Foro di Roma, l’avvocato Fa.Ci., esperto di diritto amministrativo”.
Sul punto i Requirenti evidenziano anche che “nella richiamata pronuncia …, la Corte regolatrice stabiliva che … “non è dato cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA. Il Consiglio di Stato non si è in alcun modo pronunciato sulla validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, né ha fornito l’interpretazione della clausola risolutiva in essi contenuta. Al contrario, i riferimenti fatti alla posizione di costoro sono, nella logica della sentenza, meramente strumentali alla risoluzione della questione preliminare di improcedibilità del ricorso proposto dal D.D. che la Regione aveva sollevato, e cioè la sussistenza dell’obbligo, a suo carico, di impugnare non solo il bando, ma anche ma anche la graduatoria finale ed i provvedimenti di assunzione”, ribadendo il principio di valenza generale per cui l’annullamento del bando travolge tutti gli atti successivi da esso dipendenti”.
Da ultimo, sempre il denunciante, riferiva anche che “… l’avv.to Ci., era stato nominato, dalla Regione Lombardia, con deliberazione giuntale 11123 del 03.02.2010, quale difensore dell’ente nel “ricorso promosso avanti il TAR Lombardia in materia di accesso al lavoro rubricato con R.G. n. 2700/09” (quello con cui il Di Do. aveva richiesto il risarcimento dei danni da lui subiti per perdita di chance). La scelta del legale esterno era stata motivata dall’ente regionale dal fatto che il medesimo legale “già segue, nell’interesse dell’Ente, la vertenza da cui trae origine la domanda risarcitoria”.
Sul complesso della vicenda i Requirenti hanno poi precisato che la stessa è stata non solo oggetto, in data 14.06.2012, di specifica interrogazione presentata al Presidente della Regione Lombardia a firma del Consigliere regionale Za., ma anche di ulteriore denuncia a firma dei Sig.ri De Al., Ca. e Cr., nonché di attenzione mediatica (all.ti nn. 20, 21, 22 e 22-bis del fascicolo della Procura).
In sintesi per la Procura “risulta pertanto dalla documentazione acquisita che, alla data del 20.12.2012,
l’amministrazione regionale lombarda, a cagione della mancata pubblicazione del bando in questione sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi: uno, promosso dal Di Do. a cagione della mancata partecipazione al bando per mancanza di pubblicazione sulla GURI, appunto, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale, con l’appendice del giudizio di Cassazione sulla giurisdizione ed un altro, quello sull’istanza di risarcimento dello stesso Di Do. per il ‘danno ingiusto’ patito per la sua mancata partecipazione al concorso a causa della mancata pubblicazione del bando sulla GURI, definito allora, per la sola ‘perdita di chance’, in primo grado ma impugnato dalla Regione Lombardia”.
Sulla base di tale ricostruzione dei fatti la Procura ha individuato inizialmente tre poste di danno erariale.
In particolare, la prima ipotesi di danno pari ad € 45.286,31 consisterebbe nel costo sostenuto dall’Amministrazione regionale “… per l’indizione del concorso che, su statuizione del Supremo Consesso congelava un posto di dirigente per l’Ing. Di Do. … posto che, qualora si fosse quantomeno atteso l’esito del procedimento giudiziario radicatosi dopo il ricorso del Di Do. o, ancora prima, l’amministrazione avesse posto in essere iniziative di annullamento, anche parziale, ovvero di rettifica o di riapertura dei termini, in autotutela ... ovvero, ci si fosse avvalsi della clausola risolutoria introdotta con il citato decreto 6577/2007, certamente il costo del ridetto secondo concorso, per € 45.286,31 … non sarebbe stato verosimilmente sostenuto”. Tuttavia, proseguono i Requirenti essendo “… il costo della procedura esperita … sostenuto tra il 2008 ed il 2009 … l’azione di questa Procura regionale risulta, ad oggi essere prescritta, non essendo nel frattempo intervenuto, nei termini, alcun atto interruttivo della medesima”.
Per quanto poi riguarda la seconda posta di danno, “costituita dal costo, inutilmente sostenuto dall’amministrazione regionale, per i due procedimenti contenziosi instaurati contro l’Ente a cagione dell’inspiegabile rifiuto di riaprire, in autotutela, i termini per la partecipazione alla procedura del Di Do. …”, gli stessi Requirenti precisano che per una parte di essa “… risulta essere maturata la prescrizione dell’azione erariale in quanto dal 2008 non sono stati interposti atti interruttivi della medesima”.
Diversamente, per la quota parte di danno conseguente alla Deliberazione giuntale n. VIII/09432 del 20.05.2009 il danno erariale risulterebbe ancora attuale.
In particolare, con tale provvedimento “… veniva stabilito di proporre ricorso in Cassazione avverso la pronuncia (anche questa volta sfavorevole alla Regione) del Consiglio di Stato, con contestuale conferimento di rappresentanza legale anche ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati – almeno 17 – dipendenti dalla Regione, 7 dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori. A seguito del rigetto del ricorso la Cassazione condannava la Regione Lombardia alla rifusione alla controparte delle spese legali per € 6.440,00 …, pagate in data 05.08.2010, mentre, al legale esterno lo stesso Ente, in data 02.08.2010, pagava gli onorari ammontanti a € 29.611,75 …. L’atto in questione, adottato su proposta del Presidente Ro.FO., e del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali della Giunta regionale e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., con l’assistenza del Segretario generale dott. Ni.SA. è stato approvato all’unanimità dai presenti Assessori: Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA., Ma.ZA.. Per tale posta dannosa, ammontante ad € 36.051,75, risulta essere stato posto in essere atto interruttivo della prescrizione, decorrente dal 29.07.2015 [data di spedizione all’ufficiale giudiziario] con invito a fornire deduzioni di questa Procura …”.
Secondo la Procura, “di tale danno devono essere chiamati a rispondere i sopracitati soggetti nella seguente misura, salvo diverso eventuale accertamento delle responsabilità da parte del Collegio:
   A) 80% di € 36.051,75, ovvero € 28.841,40, da addebitarsi, parti uguali, alle condotte del Presidente Ro.FO., dell’Avvocato Fr.ZU., del Segretario generale Ni.SA. e del dott. Lu.DA. (ciascuno per € 7.210,35);
   B) 20% di € 36.051,75, ovvero € 7.210,35, da addebitarsi, in parti uguali, alle condotte degli Assessori Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA. e Ma.ZA. (ciascuno per € 450,64)
”.
Infine, in ordine alla terza posta di danno ipotizzata dai Requirenti viene precisato che “… in data 30.11.2009 il Di Do. proponeva ulteriore ricorso per ottenere il risarcimento economico da ‘perdita di chance’ dopo l’annullamento del concorso disposto dal G.A. Anche questa volta la Regione Lombardia decideva la resistenza processuale a tale pretesa …” e che “… la riforma della sentenza del TAR Lombardia favorevole al Di Domenico a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato 25.02.2016, n. 762 …, esclude la possibilità di qualificare la condotta dei suddetti soggetti, pur produttiva di ‘deminutio’ patrimoniale, come gravemente colposa”.
Al termine della richiamata attività istruttoria la Procura erariale, ritenendo sussistenti tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, notificava agli odierni convenuti specifico invito a dedurre (doc. n. 5 all. n. 25 del fascicolo della Procura).
Sempre la Procura riferisce poi che quasi tutti gli odierni convenuti hanno presentato deduzioni difensive (all. n. 30 del fascicolo della Procura), chiedendo altresì di essere anche sentiti personalmente, come da audizioni sinteticamente riportate nell’atto di citazione (all. n. 31 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, non essendo le argomentazioni difensive risultate idonee a superare l’addebito di responsabilità sulla base delle evidenze istruttorie, anche in considerazione del contrasto fra quanto dichiarato dai convenuti e quanto invece affermato sul punto dal Dott. La. nella propria audizione personale del 14.10.2015 (al tempo dei fatti Direttore Centrale del Personale), la Procura ritiene esser stata raggiunta la piena prova della responsabilità amministrativa in capo ai convenuti.
Da ultimo, la Procura precisa che “a cagione della complessità della valutazione delle singole posizioni da esaminare alla luce delle deduzioni scritte ed orali prodotte dai sunnominati soggetti, questa Procura, al fine di meglio approfondirne gli aspetti colà emersi, formulava due istanze di proroga del termine per l’emissione dell’atto di citazione … entrambe autorizzate: la prima, con Ordinanza della Sezione giurisdizionale lombarda numero 4/2016/PRO in data 17.02.2016 – termine concesso sino al 01.06.2016 –, la seconda, con Ordinanza della medesima Sezione n. 9/2016 in data 08.06.2016  termine concesso sino al 30.09.2016–. Entrambe le ordinanze venivano portate a conoscenza dei destinatari dell’invito tramite apposita comunicazione” (all.ti nn. 32 e 33 del fascicolo della Procura).
Tanto premesso, i Requirenti dopo aver evidenziato che “… non c’è dubbio che i Consiglieri regionali –così come i dirigenti regionali avvinti all’Ente territoriale da un rapporto d’impiego– siano sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in virtù del rapporto di servizio con la Regione Lombardia …”, hanno poi precisato con riferimento all’antigiuridicità della condotta degli odierni convenuti che
… in presenza di tali sicuri riferimenti normativi i vertici politici ed amministrativi della Regione avrebbero dovuto prudentemente provvedere anche alla pubblicazione di un avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Una siffatta cautela, oltreché evidentemente rispettosa della legge statale, avrebbe evitato le spese per l’imponente contenzioso che la Regione Lombardia si è trovata ad affrontare” e che “in ogni caso il TAR ed il Consiglio di Stato hanno accertato l’illegittimità del concorso con motivazioni diffuse e puntuali .... In particolare il Supremo Consesso ha rilevato l’esegesi strumentale (significativamente definita “confusione logica”) da parte della Regione, delle richiamate norme sui pubblici concorsi volte ad aggirare le forme di pubblicità più ampia “sperimentate e costituzionalmente dovute (art. 97 c. 3 Cost.) di reclutamento del personale degli apparati pubblici”.
In sostanza, per la Procura, “
in presenza di dette cristalline coordinate normative e giurisprudenziali è certamente illecito e connotato da «colpa grave», per non dire da «dolo», il comportamento del Presidente Ro.FO., politico con una lunga esperienza di amministratore che ha sempre tenuto saldamente in mano “la regia dell’intera procedura concorsuale” (significativa in proposito è la “Comunicazione del Presidente alla Giunta nella seduta del 21.11.2007”, all. 35) e di coloro che, coadiuvandolo come esperti nelle materie legali e specialmente nel diritto amministrativo e nell’organizzazione degli uffici regionali presso l’Ufficio di Presidenza della Giunta regionale, hanno partecipato alle fasi procedimentali di formulazione e di approvazione della proposta di delibera volta a consentire la pubblicazione del bando esclusivamente nel Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia e cioè, i dottori Ni.SA. ed En.PA., sottoscrivendo la relativa delibera, nonché i componenti della giunta regionale che l’anno votata.
Non meno grave –per quanto interessa specificamente la quota di danno contestata– è la responsabilità del Presidente FO., di coloro che l’hanno coadiuvato nelle fasi procedimentali di elaborazione e di approvazione della proposta di delibera giuntale volta ad autorizzare la proposizione di un ricorso in Cassazione per regolamento di giurisdizione, per di più attribuendo l’incarico ad un legale esterno –nonostante il ruolo dell’Avvocatura regionale annoverasse ben 7 avvocati abilitati al patrocinio – su circa 17 avvocati in ruolo – in Cassazione ed effettivamente patrocinati (all. 34)– dopo che il giudice amministrativo si era pronunciato 2 volte in termini inequivocabili sull’illegittimità della procedura concorsuale, annullandola, nel pieno esercizio delle sue attribuzioni giurisdizionali, del resto mai contestate dalla stessa Regione, né in primo, né in secondo grado
.
Rileva, in questo senso, oltre alla responsabilità dell’ex Presidente FO. … quella del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali Lu.DA. e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., che lo hanno assistito nella fase di approvazione della delibera di Giunta 9432 del 20.05.2009, oltre a quella del Segretario generale dott. Ni.SA. che ha assistito alla seduta senza rappresentare la possibile «temerarietà» del ricorso, atteso che la giurisdizione amministrativa non era mai stata contestata
”.
Per i Requirenti “
la temerarietà di tale ricorso emergeva già dal pretestuoso riferimento alla volontà di contestare la pronuncia annullamento del bando –“legittima”– per prevenirne gli effetti caducanti o vizianti sui contratti di lavoro a valle. Ed invero la Suprema Corte, nella sentenza 16.06.2010, n. 14495, ha ribadito il principio generale dell’ “effetto caducante dell’annullamento del bando, la cui eliminazione dal mondo giuridico rende privi di giustificazione gli atti successivi ed irradia i suoi effetti sullo status di dipendenti della Regione dei soggetti contro-interessati” ha dichiarato il ricorso “inammissibile”, non riuscendo a “cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA”, condannando conseguentemente la Regione ricorrente alle spese del giudizio …”.
Ancora, con riferimento alla responsabilità del Segretario Generale Sa., la Procura evidenzia che “
… secondo la pacifica giurisprudenza della Corte dei conti, il Segretario Generale è chiamato ad assolvere attivamente il proprio ruolo … Ed invero, in relazione all'applicazione di norme giuridiche la colpa grave è sicuramente riscontrabile in presenza di un'interpretazione o di una sequenza di comportamenti in palese contrasto con la lettera della legge ovvero con prassi interpretative e/o orientamenti giurisprudenziali e dottrinari consolidati”.
Circa poi l’elemento soggettivo relativo alla condotta dei componenti della Giunta viene affermato che “
risulta altresì affetto da colpa grave il comportamento dei componenti della Giunta regionale che hanno votato favorevolmente la deliberazione 20.05.2009, n. 9432 –senza richiedere approfondimenti sul contenuto della stessa di cui assumevano responsabilità politica ed amministrativa–, con cui veniva stabilito di proporre un ricorso anomalo in Cassazione per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a pronunciarsi su una materia –i pubblici concorsi– pacificamente rientrante nella potestà decisoria di quel giudice ai sensi dell’art. 63 del D.lgs. 165/2001, comma 4”.
Pertanto, “
attese le competenze dei membri della Giunta regionale Lombarda il tentativo di limitare la partecipazione al concorso per dirigenti attraverso una pubblicazione solo locale –anziché nazionale– è sintomo di grave negligenza o imprudenza se non di dolo”.
In definitiva, quindi,
per i Requirenti “permane … accertato e contestabile il danno di € 36.051,75, somma pagata dalla Regione Lombardia per il palesemente infondato e dilatorio ricorso per Cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato 2077/2009, da addebitarsi ai soggetti che parteciparono, a vario titolo, all’adozione della relativa delibera giuntale n. 9432 del 20.05.2009, causativa dell’esborso dannoso”.
... (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 04.07.2017 n. 102).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: E' illegittimo il bando di concorso (e l'intera procedura espletata) non pubblicato sulla GURI.
Come si è chiarito in giurisprudenza in tema di riparto della giurisdizione, ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), le norme generali discendenti dal principio di cui al comma 3 dell'art. 97 Cost., che governano la gestione dei concorsi pubblici, non hanno ragione di essere derogate per il solo fatto che l'assunzione sia stata effettuata con contratti a tempo determinato, come nella fattispecie all’esame.

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L'obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –stabilito dall'art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994– costituisce una regola generale attuativa dell'art. 51, primo comma, e dell'art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità– dall'art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che ha fissato il criterio della "adeguata pubblicità" in aggiunta e non in sostituzione della norma di carattere generale.
Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Va pertanto ribadito che le stesse non possono essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Né rileva, in contrario, l'art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario– che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
In definitiva, la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso de quo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana contrasta insanabilmente con l'art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando soltanto con l'avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l'indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
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... per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia:
   - della determina n. 27 del 31.07.2015 del responsabile dell’Area amministrativa del Comune di Ceppaloni e dell'allegato avviso di selezione pubblica per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3;
   - della deliberazione della Giunta del Comune di Ceppaloni n. 66 del 15.05.2015;
   - dell’art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999 n. 602);
   - della determina n. 2 del 06.04.2016 del Segretario comunale di Ceppaloni, con la quale sono stati approvati gli atti della Commissione esaminatrice e la graduatoria del concorso in questione;
...
Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato l’11.04.2016 e depositato il 5 maggio seguente, la ricorrente ha premesso di aver avuto conoscenza solo nel mese di marzo 2016, attraverso un quotidiano, di una selezione pubblica in corso di svolgimento presso il Comune di Ceppaloni –per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3– alla quale, tuttavia, non ha potuto partecipare, pur essendo in possesso dei requisiti richiesti, in quanto a quella data era ormai scaduto il termine di presentazione delle domande.
Ciò posto, lamentando la mancata pubblicazione del bando di concorso in Gazzetta Ufficiale, l’instante ha impugnato tutti gli atti della suddetta procedura, conclusa con l’approvazione della graduatoria in data 06.04.2016, nonché l’art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999).
A sostegno della domanda di annullamento ha formulato un articolato motivo di diritto così formulato in rubrica: violazione, omessa e/o falsa applicazione dell’art. 4 d.P.R. 487/1994 e degli artt. 51 e 97 Cost.
...
1. Il ricorso è fondato.
2. Non può dubitarsi, anzitutto, della natura concorsuale della procedura in contestazione, indetta dal Comune di Ceppaloni per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3. Ciò non solo per l’espressa qualificazione in termini di concorso conferita alla selezione dal bando e dal richiamo, ivi contenuto, alle previsioni del d.P.R. 09.05.1994 n. 487, ossia al Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, ma soprattutto per la sussistenza di tutti gli indici rivelatori della natura concorsuale della procedura assunzionale, così come delineati dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto (cfr., tra le tante, Cassazione civile, sez. un., n. 8799/2017 e n. 9281/2016; Consiglio di Stato, sez. III, n. 1631/2016; n. 2790/2015; n. 4658/2014).
Invero, nel caso di specie, la stessa è, per l’appunto, iniziata con l'emanazione del bando in discussione, contenente l'indicazione del posto messo a concorso, e si è articolata nella nomina della commissione esaminatrice, nell’attribuzione del punteggio per i titoli posseduti e per la prova scritta ed orale, sulla base della previa fissazione dei criteri di valutazione, nella compilazione di una graduatoria finale di merito, alla stregua dei punteggi complessivi conseguiti dai candidati, e infine nella nomina del primo classificato come vincitore.
Inoltre, come si è chiarito in giurisprudenza in tema di riparto della giurisdizione, ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), le norme generali discendenti dal principio di cui al comma 3 dell'art. 97 Cost., che governano la gestione dei concorsi pubblici, non hanno ragione di essere derogate per il solo fatto che l'assunzione sia stata effettuata con contratti a tempo determinato, come nella fattispecie all’esame (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 04/11/2014, n. 5431; Consiglio di Stato, sez. III, 21.06.2011, n. 3704; Cassazione, SS.UU., 15.01.2010, n. 529).
3. Premesso quanto sopra, ad avviso del Collegio si palesa fondato il motivo con cui la ricorrente ha lamentato la mancata pubblicazione del bando di concorso in Gazzetta Ufficiale.
3.1. In punto di fatto ciò non è contestato dall’Amministrazione comunale, avendo quest’ultima nelle proprie difese confermato di essersi limitata a pubblicare il bando sull’albo on-line dell’ente e di averne dato comunicazione a quattro comuni viciniori ed alla Provincia di Benevento, in ottemperanza a quanto disposto dal secondo comma dell’art. 13 del già menzionato regolamento locale.
3.2. Ritiene il Collegio, conformemente all’indirizzo affermatosi in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.06.2015, n. 2801 e 25.01.2016, n. 227; TAR Campania, Napoli, sezione V, n. 4074 del 2009), che l'obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –stabilito dall'art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994– costituisce una regola generale attuativa dell'art. 51, primo comma, e dell'art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità– dall'art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che ha fissato il criterio della "adeguata pubblicità" in aggiunta e non in sostituzione della norma di carattere generale. Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Va pertanto ribadito che le stesse non possono essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Né rileva, in contrario, l'art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario– che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
3.3. In definitiva, la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso de quo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana contrasta insanabilmente con l'art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando soltanto con l'avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l'indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
3.4. Non giova all’Amministrazione resistente neanche al richiamo al già citato art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999), il quale al primo comma stabilisce che “Il bando, ovvero l’avviso di concorso, sarà pubblicato nel rispetto delle norme vigenti alla data di approvazione del bando” ed al secondo dispone che “Il bando integrale deve essere pubblicato all’Albo Pretorio comunale e dei comuni confinanti, nonché nei consueti luoghi di affissione del Comune”.
Invero, la norma regolamentare comunale, nel prevedere la pubblicazione del bando o dell'avviso "nel rispetto delle norme vigenti alla data di approvazione del bando", non esclude, ma anzi conferma l'applicazione dell'art. 4 del D.P.R. n. 487. La previsione circa la pubblicazione del bando all'Albo Pretorio comunale va in questo senso considerata come necessaria integrazione, attesa la facoltà del Comune di pubblicare in Gazzetta Ufficiale solo l'estratto con gli estremi del bando e la data di scadenza della domanda (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.06.2015, n. 2801).
4. Per la stessa ragione, non può essere accolto il profilo del primo motivo, nella parte in cui si prospetta l’illegittimità del citato art. 13 per violazione dell'art. 4 del d.P.R. n. 487/1994, dovendosi ribadire che il regolamento comunale non ammette forme di pubblicità ridotta rispetto a quella imposta dalla normativa nazionale ma, al contrario, ferma la regola generale, cui fa rinvio il primo comma, prevede ulteriori modalità aggiuntive di pubblicità dirette a rendere ancor più conoscibile alla collettività l’indizione della procedura.
In tale parte, dunque, il gravame deve essere respinto.
5. In conclusione, il ricorso merita accoglimento nei limiti sopra precisati, per cui s’impone l’annullamento degli atti della suddetta procedura concorsuale, conclusa con l’approvazione della graduatoria in data 06.04.2016 (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 23.06.2017 n. 3433 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La mancata pubblicazione del bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale comporta la legittimazione alla sua impugnazione da parte di chi abbia interesse a parteciparvi, senza bisogno ovviamente di proporre la domanda di partecipazione, la cui mancanza è dipesa proprio dalla mancata pubblicazione del bando, in violazione della normativa vigente.
L'obbligo di pubblicazione dei bandi per concorso a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –previsto dall’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994- costituisce una regola generale attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità- dall’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165-2001, che ha fissato il criterio della «adeguata pubblicità» in aggiunta e non in sostituzione della regola di carattere generale.
Neppure rileva in contrario l’art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario- che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.

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... per la riforma della sentenza n. 1312/2015 del TAR Piemonte, Sez. II, resa tra le parti, concernente la graduatoria finale del concorso a un posto di istruttore amministrativo contabile.
...
1. Con la sentenza impugnata, il TAR per il Piemonte ha accolto il ricorso di primo grado n. 607 del 2015 ed ha annullato tutti gli atti del procedimento concorsuale, indetto dal Comune di Gavi per la copertura di un posto di istruttore amministrativo contabile.
Il TAR ha ravvisato la fondatezza della censura con cui il ricorrente in primo grado ha lamentato che il bando di concorso non è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
2. Con l’appello in esame, la vincitrice del concorso ha impugnato la sentenza del TAR, chiedendo che in sua riforma il ricorso di primo grado sia respinto.
Ella ha dedotto che –contrariamente a quanto ha ritenuto il TAR– la mancata pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale va considerata legittima, a seguito della entrata in vigore dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009, che ha previsto l’obbligo delle Amministrazioni di pubblicare i provvedimenti sui propri siti informatici.
3. Ritiene la Sezione che le censure dell’appellante, così riassunte, vadano respinte.
3.1. Come ha rilevato la Sezione (cfr. Consiglio di Stato,
sez. V, 08.06.2015, n. 2801), l'obbligo di pubblicazione dei bandi per concorso a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –previsto dall’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994- costituisce una regola generale attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità- dall’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165-2001, che ha fissato il criterio della «adeguata pubblicità» in aggiunta e non in sostituzione della regola di carattere generale.
Neppure rileva in contrario l’art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario- che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
3.2. La mancata pubblicazione del bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale comporta la legittimazione alla sua impugnazione da parte di chi abbia interesse a parteciparvi, senza bisogno ovviamente di proporre la domanda di partecipazione, la cui mancanza è dipesa proprio dalla mancata pubblicazione del bando, in violazione della normativa vigente.
4. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto, con conferma della sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.01.2016 n. 227
- link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il ricorrente è legittimato ad impugnare l’esito della procedura selettiva pur non avendovi partecipato, in quanto:
- la regola processuale della obbligatoria presentazione della domanda di ammissione subisce un’eccezione proprio nel caso in cui l’interessato non abbia avuto notizia tempestiva del bando di concorso, per la mancata pubblicazione dello stesso, quantomeno per estratto, sulla Gazzetta Ufficiale, dovendo ritenersi senz’altro sussistente la legittimazione all’impugnativa in capo a colui al quale sia stata preclusa la conoscenza dell’avvio della procedura concorsuale mediante lo strumento di pubblicità normativamente prescritto;
- il ricorrente, laureato in Scienze dell’economia e della gestione aziendale, ha dimostrato di possedere un titolo di studio idoneo ai fini dell’ammissione al concorso per il profilo di istruttore amministrativo contabile, con ciò allegando un interesse concreto e differenziato alla partecipazione alla procedura concorsuale al fine di collocarsi utilmente in graduatoria e di ottenere la nomina;
- al riguardo, secondo il noto e generale principio dell’assorbenza, la laurea in discipline economiche implica il riconoscimento di competenze identiche ed ulteriori rispetto a quelle ragionieristiche, economiche e giuridiche discendenti dal possesso del diploma quinquennale di ragioneria, che era richiesto dal bando adottato dal Comune.

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Il Comune non ha pubblicato il bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale, neppure per estratto.
L’omessa pubblicazione del bando configura l’insanabile violazione dell’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994, che prevede, per gli enti locali, la possibilità di sostituire la pubblicazione integrale del bando con l’avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda.
La norma regolamentare è tuttora vigente ed integra la previsione generale dell’art. 35, terzo comma, del d.lgs. n. 165 del 2001, recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni, che si limita a prescrivere la “adeguata pubblicità della selezione” senza specificare altro in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
A diversa conclusione non può giungersi sulla base dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009, come vorrebbero le parti resistenti.
E’ vero che primo comma dell’art. 32 stabilisce che gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei siti informatici delle amministrazioni e degli enti pubblici; ma, di contro, il settimo comma dell’art. 32 prevede espressamente che “è fatta salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e i relativi effetti giuridici…”, in tal modo confermando l’obbligatorietà della pubblicazione dei bandi di concorso in Gazzetta Ufficiale e gli effetti giuridici che a tale pubblicazione conseguono.
Secondo l’interpretazione testuale e sistematica più corretta del settimo comma dell’art. 32, la “salvezza” dell’obbligatorietà e degli effetti della pubblicità in Gazzetta Ufficiale non può essere oggettivamente circoscritta oggettivamente alle sole gare d’appalto disciplinate dal d.lgs. n. 163 del 2006. Il comma recita: “è fatta salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e i relativi effetti giuridici, nonché nel sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 06.04.2001 (…), e nel sito informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, prevista dal codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163”. L’ultimo inciso, ossia il riferimento all’art. 7 del Codice degli appalti pubblici, non può che essere riferito alla pubblicità mediante l’Osservatorio gestito dall’Autorità di vigilanza (oggi Autorità nazionale anticorruzione).
Così interpretato il settimo comma dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009, che conferma nei termini descritti e senza limitazioni l’obbligo di pubblicità nella Gazzetta Ufficiale, non si pone alcuna questione di prevalenza della norma di rango legislativo sulla norma anteriore di rango regolamentare (l’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994), come invece affermato dalla difesa del Comune.
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... per l'annullamento:
   - del bando di “concorso pubblico per esami per l'assunzione a tempo indeterminato di n. 1 istruttore amministrativo contabile - cat. C - posizione economica C1, presso il Comune di Gavi (AL), Servizio Finanziario" del 19.02.2015;
   - della graduatoria finale di concorso del 30.03.2015, in cui risultano classificati al primo posto El.Fi. ed al secondo posto Gr.Po.Ma.;
   - dell’atto di diniego di accesso civico prot. n. 3365 in data 08.05.2015, con cui il Comune di Gavi ha rigettato l’istanza presentata dal ricorrente ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, avente ad oggetto il regolamento comunale sull’ordinamento degli uffici e dei servizi (ovvero altro regolamento recante le norme sull’accesso all’impiego nel Comune di Gavi), nonché l’estratto della pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o sugli altri mezzi di informazione o portali telematici;
...
Il ricorrente, laureato in Scienze dell’economia e della gestione aziendale, è attualmente dipendente a tempo indeterminato del Comune di Jesi, con la qualifica di istruttore direttivo amministrativo e contabile.
Impugna gli atti in epigrafe, con i quali il Comune di Gavi ha indetto un concorso per esami per l’assunzione di un istruttore amministrativo contabile e, all’esito delle prove scritte ed orali, ha dichiarato vincitore la dott.ssa El.Fi., stipulando con quest’ultima il contratto individuale di lavoro a tempo pieno ed indeterminato.
Deduce motivi così riassumibili:
   1) violazione degli artt. 51 e 97 Cost., violazione dell’art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001, violazione dell’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994: il Comune di Gavi avrebbe illegittimamente omesso di pubblicare il bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;
   2) incompetenza, violazione dell’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000: il bando di concorso sarebbe stato approvato dalla Giunta comunale, anziché dal dirigente o dal funzionario responsabile;
   3) violazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013: il Comune di Gavi avrebbe illegittimamente impedito l’esercizio del diritto di accesso civico ai regolamenti.
Il ricorrente chiede, inoltre, la condanna del Comune al risarcimento del danno, in relazione alla perdita della chance di partecipazione al concorso.
...
1. Sussistono, ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm., i presupposti per la decisione in forma semplificata.
2. In rito, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa delle controinteressate. Non può esser dubbio, infatti, che il ricorrente è legittimato ad impugnare l’esito della procedura selettiva pur non avendovi partecipato, in quanto:
   - la regola processuale della obbligatoria presentazione della domanda di ammissione subisce un’eccezione proprio nel caso in cui l’interessato non abbia avuto notizia tempestiva del bando di concorso, per la mancata pubblicazione dello stesso, quantomeno per estratto, sulla Gazzetta Ufficiale, dovendo ritenersi senz’altro sussistente la legittimazione all’impugnativa in capo a colui al quale sia stata preclusa la conoscenza dell’avvio della procedura concorsuale mediante lo strumento di pubblicità normativamente prescritto (Cons. Stato, sez. V, 01.04.2009 n. 2077);
   - il ricorrente, laureato in Scienze dell’economia e della gestione aziendale, ha dimostrato di possedere un titolo di studio idoneo ai fini dell’ammissione al concorso per il profilo di istruttore amministrativo contabile, con ciò allegando un interesse concreto e differenziato alla partecipazione alla procedura concorsuale al fine di collocarsi utilmente in graduatoria e di ottenere la nomina;
   - al riguardo, secondo il noto e generale principio dell’assorbenza (tra le più recenti: TAR Sardegna, sez. I, 19.09.2014 n. 718; TAR Sicilia, Catania, sez. II, 24.05.2013 n. 1527; TAR Lazio, sez. I-ter, 04.04.2013 n. 3382; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 17.01.2012 n. 159), la laurea in discipline economiche implica il riconoscimento di competenze identiche ed ulteriori rispetto a quelle ragionieristiche, economiche e giuridiche discendenti dal possesso del diploma quinquennale di ragioneria, che era richiesto dal bando adottato dal Comune di Gavi.
3. Il secondo motivo, con cui il ricorrente censura l’incompetenza della Giunta comunale ad approvare il bando di concorso, deve essere esaminato in via prioritaria (in tema di graduazione dei motivi: Cons. Stato, ad. plen., 27.04.2015 n. 5) ed è manifestamente infondato.
Il bando del 19.02.2015 reca la firma del dirigente responsabile del servizio, dott.ssa Su. (doc. 1 di parte ricorrente). Pertanto, non vi è stata alcuna deviazione dalla ordinaria competenza dirigenziale.
4. Il primo motivo di ricorso è fondato.
Il Comune di Gavi non ha pubblicato il bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale, neppure per estratto.
L’omessa pubblicazione del bando configura l’insanabile violazione dell’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994, che prevede, per gli enti locali, la possibilità di sostituire la pubblicazione integrale del bando con l’avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda.
La norma regolamentare è tuttora vigente ed integra la previsione generale dell’art. 35, terzo comma, del d.lgs. n. 165 del 2001, recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni, che si limita a prescrivere la “adeguata pubblicità della selezione” senza specificare altro in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16.02.2010 n. 871).
A diversa conclusione non può giungersi sulla base dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009, come vorrebbero le parti resistenti.
E’ vero che primo comma dell’art. 32 stabilisce che gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei siti informatici delle amministrazioni e degli enti pubblici; ma, di contro, il settimo comma dell’art. 32 prevede espressamente che “è fatta salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e i relativi effetti giuridici…”, in tal modo confermando l’obbligatorietà della pubblicazione dei bandi di concorso in Gazzetta Ufficiale e gli effetti giuridici che a tale pubblicazione conseguono (in questo senso: Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. giurisd., 12.12.2013 n. 934; TAR Lazio, sez. III-quater, 01.04.2014 n. 3554; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 22.02.2013 n. 145; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 08.06.2012 n. 1474).
Secondo l’interpretazione testuale e sistematica più corretta del settimo comma dell’art. 32, la “salvezza” dell’obbligatorietà e degli effetti della pubblicità in Gazzetta Ufficiale non può essere oggettivamente circoscritta oggettivamente alle sole gare d’appalto disciplinate dal d.lgs. n. 163 del 2006. Il comma recita: “è fatta salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e i relativi effetti giuridici, nonché nel sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 06.04.2001 (…), e nel sito informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, prevista dal codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163”. L’ultimo inciso, ossia il riferimento all’art. 7 del Codice degli appalti pubblici, non può che essere riferito alla pubblicità mediante l’Osservatorio gestito dall’Autorità di vigilanza (oggi Autorità nazionale anticorruzione).
Così interpretato il settimo comma dell’art. 32 della legge n. 69 del 2009, che conferma nei termini descritti e senza limitazioni l’obbligo di pubblicità nella Gazzetta Ufficiale, non si pone alcuna questione di prevalenza della norma di rango legislativo sulla norma anteriore di rango regolamentare (l’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994), come invece affermato dalla difesa del Comune di Gavi.
Il motivo, pertanto, è fondato e comporta l’annullamento del procedimento concorsuale e della graduatoria finale.
5. E’ viceversa improcedibile, per difetto di interesse, l’ultimo motivo di ricorso avente ad oggetto l’accesso civico ai regolamenti comunali.
La domanda di risarcimento del danno è respinta, poiché dall’annullamento dell’esito del concorso discende la piena soddisfazione dell’interesse azionato dal ricorrente (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 31.07.2015 n. 1312 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOLa controversia riguarda la legittimità di un procedimento concorsuale, a partire da quella del bando con cui esso è stato avviato.
Di talché,
l’appartenenza della causa in esame alla giurisdizione amministrativa riposa saldamente sulla previsione del comma 4 dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, a norma del quale “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” (per tali dovendosi intendere “le controversie che … attengono alla fase del concorso, dall'adozione del bando, con il quale l'amministrazione manifesta all'esterno la decisione di reclutare un certo numero di dipendenti, fino all'approvazione della graduatoria definitiva con cui si concludono le operazioni concorsuali, mentre resta irrilevante, in presenza di una siffatta "res litigiosa", che dall'annullamento dell'atto possa derivare, in positivo, il diritto all'assunzione”).
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Né può accedersi all’idea che una controversia siffatta dovrebbe nondimeno reputarsi di pertinenza dell’A.G.O. per la sola e mera ragione che al momento della proposizione del ricorso introduttivo l’iter concorsuale si fosse in concreto ormai concluso, dando luogo alla nomina del vincitore.
La Sezione a questo proposito non può non condividere l’osservazione del primo Giudice secondo cui “la permanenza in capo al giudice amministrativo della giurisdizione in tema di procedure concorsuali non possa dipendere dalla mancata adozione di un provvedimento di nomina del vincitore: se così fosse, si consentirebbe alla pubblica amministrazione di scegliere il giudice dei propri atti. Sarebbe infatti sufficiente nominare il vincitore del concorso con la massima sollecitudine possibile per impedire che il giudice amministrativo possa essere adito o possa pronunciarsi sulla legittimità di una graduatoria.”
E’ indubbio che, “nel quadro della c.d. privatizzazione dei rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, la devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative a tali rapporti comprende, come da espressa previsione di legge, anche le controversie concernenti l'assunzione al lavoro”; così come non è meno vero che “La riserva di giurisdizione amministrativa in materia di concorsi (art. 63 cit., comma 4) non estende la sua rilevanza alla fase successiva all'approvazione della graduatoria e in particolare alle controversie in merito alle pretese all'assunzione basate sull'esito del concorso”.
La circostanza, tuttavia, che nella specie al momento della domanda giudiziale il concorso fosse già concluso non toglie che tale domanda riguardasse proprio la legittimità del concorso stesso, e solo in via meramente riflessa gli atti a valle della relativa procedura, rientrandosi pertanto appieno nel campo di applicazione dell‘art. 63, comma 4, d.lgs. cit.. Vale allora nel caso concreto il principio secondo cui “la giurisdizione sulla legittimità di tutto quanto attiene al processo selettivo va devoluta al giudice amministrativo, al giudice cioè cui è istituzionalmente devoluto ogni controllo sulla legittimità di ogni atto della pubblica amministrazione”.
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Ritiene il Collegio che la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso per la copertura di un posto di Comandante del Corpo dei Vigili Urbani, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, contrasti insanabilmente con l’art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che prescrive la pubblicazione del bando di concorso per l’accesso all’impiego nella Gazzetta Ufficiale ed in particolare, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando con l’avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
Né tale disposizione può considerarsi in contrasto con l’art. 35, comma 3, lett. a), del D.Lgs. n. 165/2001, recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni, che si limita a prescrivere “adeguata pubblicità della selezione”, senza nulla specificare in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione. Esse non possono, pertanto, essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Non può poi essere accolto il motivo, secondo cui il Regolamento comunale sull’ordinamento generale degli uffici e dei servizi approvato con delibera n. 648 del 24.9.1997 , ammette, all’art. 36, forme di pubblicità ridotta rispetto a quella imposta dalla normativa generale.
Invero, il Regolamento prevede la pubblicazione del bando o dell’avviso “nel rispetto delle procedure vigenti alla data di approvazione del bando”. Dunque esso non esclude, ma anzi conferma l’applicazione dell’art. 4 del D.P.R. n. 487. La previsione circa la pubblicazione del bando all’Albo Pretorio comunale va in questo senso considerata come necessaria integrazione, attesa la facoltà del Comune di pubblicare in Gazzetta Ufficiale solo l’estratto con gli estremi del bando e la data di scadenza della domanda.
Non assume in merito rilievo la questione circa la possibilità riconosciuta ai Comuni di disciplinare, con proprio regolamento, ai sensi dell’art. 89 D.Lgs. n. 267/2000, l’ordinamento degli uffici e dei servizi, poiché il Regolamento comunale , per quanto detto, non autorizza affatto a ritenere superato il precetto regolamentare costituito dall’art. 4 del D.P.R. n. 487” (Sez. V, n. 871/2010 cit.; un’impostazione simile è stata seguita dal C.G.A.R.S. con la sentenza 12.12.2013 n. 934, che ha soggiunto che l’obbligatorietà della pubblicazione dei bandi nella Gazzetta Ufficiale è stata confermata anche dall’art. 32 della legge n. 69/2009).
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... per la riforma della
sentenza 17.07.2009 n. 4074 del TAR CAMPANIA–Napoli, Sez. V, resa tra le parti, concernente concorso per 1 posto di funzionario - area economico-finanziaria - categoria D3.
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Con ricorso al TAR per la Campania il sig. Gi.Es., laureato in economia marittima e dei trasporti e iscritto all’Ordine dei dottori commercialisti di Napoli, impugnava gli atti del Comune di Sant'Agata de’ Goti (BN) con i quali era stato indetto il concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di 1 posto a tempo indeterminato (tempo pieno) nel profilo professionale di funzionario – area economico-finanziaria – categoria D3 (determinazione dirigenziale n. 129 del 28.07.2008), il relativo bando, tutte le operazioni della procedura e la relativa graduatoria definitiva, pubblicata il 20.12.2008.
La censura di fondo del ricorso si basava sulla circostanza che il bando di concorso non fosse mai stato pubblicato, neppure per estratto, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, né tanto meno sul Bollettino Ufficiale della Regione Campania, bensì esclusivamente sul sito web e all’Albo pretorio del Comune, circostanza che aveva impedito al ricorrente di venirne a conoscenza in tempo utile ai fini della partecipazione alla procedura.
...
L’appello è infondato.
1 L’appellante con il suo primo motivo ripropone la propria eccezione di difetto di giurisdizione a favore del Giudice ordinario, dolendosi del suo rigetto da parte del primo Giudice.
L’eccezione è infondata.
L’appartenenza della causa in esame alla giurisdizione amministrativa riposa saldamente sulla previsione del comma 4 dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, a norma del quale “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” (per tali dovendosi intendere, secondo Cass. Civ. SS.UU., 27/10/2006, n. 23075, “le controversie che … attengono alla fase del concorso, dall'adozione del bando, con il quale l'amministrazione manifesta all'esterno la decisione di reclutare un certo numero di dipendenti, fino all'approvazione della graduatoria definitiva con cui si concludono le operazioni concorsuali, mentre resta irrilevante, in presenza di una siffatta "res litigiosa", che dall'annullamento dell'atto possa derivare, in positivo, il diritto all'assunzione”).
La controversia riguarda, appunto, la legittimità di un procedimento concorsuale, a partire da quella del bando con cui esso è stato avviato.
L’impugnativa proposta in prime cure aveva lo scopo di ottenere l’annullamento integrale del procedimento espletato, affinché in luogo di esso venisse indetto un nuovo concorso, mediante un bando pubblicato a norma di legge, cui fosse posto in grado di partecipare, quindi, chiunque disponeva dei requisiti occorrenti. La posizione dedotta in giudizio dall’originario ricorrente configurava pertanto, senza possibilità di equivoci, un interesse legittimo, e non certo un diritto soggettivo.
La controversia concerne, inoltre, proprio il concorso in sé stesso: tanto la causa petendi quanto il petitum del relativo ricorso attengono, infatti, alla materia del procedimento concorsuale (cfr. Cassazione civile SS.UU. 16/11/2007, n. 23737).
Né può accedersi all’idea che una controversia siffatta dovrebbe nondimeno reputarsi di pertinenza dell’A.G.O. per la sola e mera ragione che al momento della proposizione del ricorso introduttivo l’iter concorsuale si fosse in concreto ormai concluso, dando luogo alla nomina del vincitore.
La Sezione a questo proposito non può non condividere l’osservazione del primo Giudice secondo cui “la permanenza in capo al giudice amministrativo della giurisdizione in tema di procedure concorsuali non possa dipendere dalla mancata adozione di un provvedimento di nomina del vincitore: se così fosse, si consentirebbe alla pubblica amministrazione di scegliere il giudice dei propri atti. Sarebbe infatti sufficiente nominare il vincitore del concorso con la massima sollecitudine possibile per impedire che il giudice amministrativo possa essere adito o possa pronunciarsi sulla legittimità di una graduatoria.”
E’ indubbio che, “nel quadro della c.d. privatizzazione dei rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, la devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative a tali rapporti comprende, come da espressa previsione di legge, anche le controversie concernenti l'assunzione al lavoro” (Cassazione civile SS.UU. 28/05/2012, n. 8410); così come non è meno vero che “La riserva di giurisdizione amministrativa in materia di concorsi (art. 63 cit., comma 4) non estende la sua rilevanza alla fase successiva all'approvazione della graduatoria e in particolare alle controversie in merito alle pretese all'assunzione basate sull'esito del concorso (cfr. Cass., sez. un., 16.07.2008, n. 19510, 26.02.2010, n. 4648)” (SS.UU. n. 8410/2012 cit.).
La circostanza, tuttavia, che nella specie al momento della domanda giudiziale il concorso fosse già concluso non toglie che tale domanda riguardasse proprio la legittimità del concorso stesso, e solo in via meramente riflessa gli atti a valle della relativa procedura, rientrandosi pertanto appieno nel campo di applicazione dell‘art. 63, comma 4, d.lgs. cit.. Vale allora nel caso concreto il principio secondo cui “la giurisdizione sulla legittimità di tutto quanto attiene al processo selettivo va devoluta al giudice amministrativo, al giudice cioè cui è istituzionalmente devoluto ogni controllo sulla legittimità di ogni atto della pubblica amministrazione” (Cassazione civile SS.UU. 16/07/2008, n. 19510).
Ne consegue la reiezione del primo motivo di appello.
2a Con il secondo, articolato mezzo viene invece trattato il merito della controversia, proponendo la tesi di fondo che il bando di concorso oggetto di causa non avrebbe necessitato di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, in quanto il Comune avrebbe diversamente disposto nell’esercizio della propria potestà normativa tanto mediante l’art. 70 del proprio Statuto, quanto con l’art. 36 del proprio Regolamento sull’ordinamento generale degli uffici e dei servizi.
2b La Sezione in proposito deve però richiamarsi alla contraria impostazione seguita, in una simile vicenda riguardante lo stesso Ente locale, in occasione della sentenza 16.02.2010 n. 871, con la quale una prospettazione affine a quella proposta dall’odierno appellante è stata appunto disattesa.
2c Con tale pronuncia (confermativa del precedente cui nel caso concreto si è uniformato il primo Giudice) la Sezione ha sviluppato le seguenti osservazioni.
… ritiene il Collegio che la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso per la copertura di un posto di Comandante del Corpo dei Vigili Urbani, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, contrasti insanabilmente con l’art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che prescrive la pubblicazione del bando di concorso per l’accesso all’impiego nella Gazzetta Ufficiale ed in particolare, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando con l’avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
Né tale disposizione può considerarsi in contrasto con l’art. 35, comma 3, lett. a), del D.Lgs. n. 165/2001, recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni, che si limita a prescrivere “adeguata pubblicità della selezione”, senza nulla specificare in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione. Esse non possono, pertanto, essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Non può poi essere accolto il motivo, secondo cui il Regolamento comunale sull’ordinamento generale degli uffici e dei servizi approvato con delibera n. 648 del 24.9.1997 , ammette, all’art. 36, forme di pubblicità ridotta rispetto a quella imposta dalla normativa generale.
Invero, il Regolamento prevede la pubblicazione del bando o dell’avviso “nel rispetto delle procedure vigenti alla data di approvazione del bando”. Dunque esso non esclude, ma anzi conferma l’applicazione dell’art. 4 del D.P.R. n. 487. La previsione circa la pubblicazione del bando all’Albo Pretorio comunale va in questo senso considerata come necessaria integrazione, attesa la facoltà del Comune di pubblicare in Gazzetta Ufficiale solo l’estratto con gli estremi del bando e la data di scadenza della domanda.
Non assume in merito rilievo la questione circa la possibilità riconosciuta ai Comuni di disciplinare, con proprio regolamento, ai sensi dell’art. 89 D.Lgs. n. 267/2000, l’ordinamento degli uffici e dei servizi, poiché il Regolamento comunale , per quanto detto, non autorizza affatto a ritenere superato il precetto regolamentare costituito dall’art. 4 del D.P.R. n. 487
” (Sez. V, n. 871/2010 cit.; un’impostazione simile è stata seguita dal C.G.A.R.S. con la sentenza
sentenza 12.12.2013 n. 934, che ha soggiunto che l’obbligatorietà della pubblicazione dei bandi nella Gazzetta Ufficiale è stata confermata anche dall’art. 32 della legge n. 69/2009).
2d La Sezione deve quindi senz’altro ribadire l’infondatezza dell’assunto che l’art. 36 del Regolamento comunale appena menzionato avesse esonerato il Comune di Sant’Agata de’Goti dalla pubblicazione del proprio bando concorsuale a norma di legge.
2e Questa conclusione a più forte ragione s’impone con riferimento alla previsione dell’art. 70 dello Statuto comunale, anch’esso invocato dall’odierno appellante.
Tale articolo -per quanto possa qui rilevare- si limita invero a prevedere, in termini del tutto generici, che “Nella sede comunale, in luogo accessibile, è collocato l’Albo Pretorio per la pubblicazione delle deliberazioni, delle ordinanze, dei manifesti e di tutti gli atti che devono essere portati a conoscenza del pubblico.” Nemmeno la norma statutaria dà pertanto mostra in alcun modo di voler innovare ai precetti, sopra menzionati, dell’art. 4 del d.P.R. n. 487/1994.
3 Per le ragioni esposte l’appello deve essere respinto, meritando la sentenza impugnata piena conferma (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.06.2015 n. 2801 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOQuesta sezione ritiene di non poter aderire agli orientamenti espressi sia dal giudice di primo grado, che dal giudice d’appello. Infatti
   - il TAR si appropria di una giurisdizione che non gli compete: l’annullamento degli atti di nomina di un vincitore di un concorso;
   - il Consiglio di Stato abdica ad una giurisdizione propria del giudice amministrativo: il sindacato sulle procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
La sezione ritiene che la permanenza in capo al giudice amministrativo della giurisdizione in tema di procedure concorsuali non possa dipendere dalla mancata adozione di un provvedimento di nomina del vincitore: se così fosse, si consentirebbe alla pubblica amministrazione di scegliere il giudice dei propri atti. Sarebbe infatti sufficiente nominare il vincitore del concorso con la massima sollecitudine possibile per impedire che il giudice amministrativo possa essere adito o possa pronunciarsi sulla legittimità di una graduatoria.
La sezione ritiene, al contrario, che l’identificazione del giudice competente debba rispondere a criteri oggettivi che si fondino sulla natura delle posizioni giuridiche e sulla natura dei provvedimenti che si intende sottoporre la vaglio giurisdizionale, con la conseguenza che gli atti (nomina del vincitore) adottati unilateralmente dall’amministrazione non possono mutare il giudice competente a decidere sugli atti presupposti (approvazione della graduatoria).

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Il profilo della legittimazione, in relazione al carattere necessariamente differenziato della situazione giuridica soggettiva azionata, non può ritenersi inderogabilmente collegato alla presentazione della domanda di partecipazione, poiché un tale adempimento presuppone che l’interessato abbia comunque avuto conoscenza dell’indizione del concorso entro il termine di scadenza indicato nel bando mentre non è concretamente esigibile allorquando si agisca in giudizio proprio per far accertare la violazione del principio di pubblicità del bando di concorso da cui l’onere in questione scaturisce.
Subordinare a pena di inammissibilità la proponibilità del ricorso alla presentazione della domanda darebbe adito ad una situazione di palese contraddittorietà, in quanto l’interessato, costretto a presentare la domanda di partecipazione anche dopo la scadenza del termine all’uopo previsto, rischierebbe di vedersi formalmente escluso dal concorso per tardività della domanda medesima e, successivamente, di vedersi opporre in sede giurisdizionale la sopravvenuta acquiescenza all’omessa rituale pubblicazione del bando a motivo della presentazione (seppur tardiva) della domanda di partecipazione.
L’art. 4, comma 1, del D.P.R. n. 487/1994, recante disciplina delle modalità di accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, prevede che le domande di ammissione ai concorsi devono essere presentate <<entro il termine perentorio di trenta giorni dalla data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale>>; mentre il successivo comma 1-bis precisa che <<per gli enti locali territoriali la pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale di cui al comma 1 può essere sostituita dalla pubblicazione di un avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione delle domande>>.
Una lettura piana del combinato disposto dei due commi della citata disposizione emerge con chiarezza la necessità della pubblicazione del bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale, tant’è che la data di pubblicazione viene espressamente assunta quale dies a quo per la decorrenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, anche perché il carattere generale della disposizione si desume a fortiori dal successivo comma 1-bis che, nel prevedere una deroga per i soli enti locali territoriali alla regola della pubblicazione integrale del bando (consentendone la pubblicazione in forma di avviso di concorso), implicitamente conferma la cogenza della norma generale (circa la necessità di una tale pubblicazione in forma integrale) peraltro richiamata dall’art. 70, comma 13, del DLGS n. 165/2001 secondo il quale <<in materia di reclutamento, le pubbliche amministrazioni applicano la disciplina prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 09.05.1994, n, 487 e successive modificazioni e integrazioni, per le parti non incompatibili con quanto previsto dagli a. 35 e 36, salvo che la materia venga regolata, in coerenza con i principi ivi previsti, nell’ambito dei rispettivi ordinamenti>>.
Visto, altresì, il disposto dell’art. 35 del DLGS n. 165/2001 secondo cui <<le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione …>>.
La Sezione ritiene che l’art. 35, comma 3, lett. a), del DLGS n. 165/2001, debba essere interpretato alla luce dell’art. 4 del D.P.R. 487/1994, dal momento che il richiamo al concetto giuridico indeterminato di <<adeguata pubblicità>> della selezione trova un primo momento di specificazione a livello normativo proprio nell’art. 4 del DPR 487/1994 che indica nella pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale il requisito minimale per ritenere soddisfatta la condizione di adeguatezza, ferma restando la possibilità di ricorrere ad ulteriori forme di pubblicità; in questo senso l’art. 4 non solo precisa la portata irriducibile del principio di pubblicità ma ne presidia il contenuto minimale, ferma restando la possibilità di ricorrere ad ulteriori forme idonee ad incrementare ulteriormente la diffusione della notizia dell’indizione della selezione.
Il principio di pubblicità opera con maggiore intensità proprio nelle procedure di assunzione mediante pubblico concorso, in quanto un regime di pubblicità che non garantisse uno standard uniforme di conoscibilità su tutto il territorio nazionale delle procedure di assunzione nelle pubbliche amministrazioni si porrebbe in contrasto con gli artt. 51 e 97 Cost., ove si assicura a tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso la possibilità di accedere agli uffici pubblici in condizioni di eguaglianza e non v’è dubbio che una regola di pubblicità valevole uniformemente su tutto il territorio della Repubblica agevoli la conoscenza dei bandi indetti dalle varie amministrazioni, favorendo al contempo la massima partecipazione e quindi un’effettiva possibilità di selezionare i migliori in attuazione del concorrente precetto di cui all’a. 97 della costituzione..
Nella fattispecie la condotta dell’amministrazione deve essere censurata in quanto la forma di pubblicità come sopra ritenuta necessaria non appare neppure surrogabile mediante il ricorso alla diffusione sul sito Internet dell’Ente, in quanto l’utilizzo di un tale mezzo informativo non è elevato dalla legge a strumento diretto ad assicurare la conoscenza legale dei bandi, per cui la pubblicazione secondo la predetta modalità ha solo valore di pubblicità notizia.
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Il controinteressato ha dedotto che: “Basta considerare che lo stesso legislatore nazionale, con la legge 06.08.2008, n. 133, all’articolo 27, ha disposto l’abolizione della G.U. in forma cartacea dal 01.01.2009 e ha ufficialmente precisato che la pubblicazione di norme e di avvisi concorsuali interverrà <<solo>> e esclusivamente on-line. (…).
La inefficienza pubblicistica, su carta stampata, aveva determinato già da anni, per aspiranti concorsuali o di altro tipo, il ricorso al solo WEB. E sia pure con ritardo, anche il legislatore ha raccolto questa indicazione e l’ha fatta propria. Conseguentemente la pubblicizzazione WEB disposta dal comune resistente è intervenuta in termini di piena compatibilità con il menzionato decreto legislativo (e viceversa) per cui nessuna censura può muoversi in ordine a tanto”.
La norma invocata dal controinteressato, in realtà, testualmente al comma 2, dispone: “Al fine di ridurre i costi di produzione e distribuzione, a decorrere dal 01.01.2009, la diffusione della Gazzetta Ufficiale a tutti i soggetti in possesso di un abbonamento a carico di amministrazioni o enti pubblici o locali e' sostituita dall'abbonamento telematico. Il costo degli abbonamenti è conseguentemente rideterminato entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”. Quindi il legislatore non ha abolito in generale la pubblicazione cartacea della gazzetta ufficiale.
Il richiamo alla norma non può condurre a conclusioni diverse perché, in ogni caso, il bando (del concorso su cui si controverte) non è stato pubblicato su un presunto supporto telematico della gazzetta ufficiale.
Se dovesse ritenersi sufficiente la pubblicazione sul sito WEB di un’amministrazione comunale del bando di concorso, ogni aspirante ad un impiego dovrebbe consultare centinaia di siti, essendo notorio che i comuni d’Italia sono più di ottomila.
La pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale è quindi prevista per agevolare la consultazione su un solo supporto di tutti i bandi adottati da pubbliche amministrazioni.
La pubblicazione sul solo sito WEB di un comune potrebbe ritenersi sufficiente se la residenza nel comune, posseduta prima dell’emanazione del bando, fosse prevista come requisito di ammissione al concorso. Ma allo stato tutti i cittadini, ovunque residenti, possono partecipare a tutti i concorsi banditi dagli enti locali, cosicché si rende indispensabile, proprio in applicazione dell’articolo 97 della Costituzione, uno strumento (la gazzetta ufficiale, anche in formato digitale) unico di facile accesso per tutti gli aspiranti.
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... per l'annullamento:
   1) della determinazione dirigenziale n. 129 del 28.07.2008, con la quale si è avviata la procedura per l'assunzione mediante concorso pubblico per titoli ed esami di n. 1 posto a tempo indeterminato e a tempo pieno nel profilo professionale di funzionario – area economico-finanziaria – categoria D3 ed approvato il relativo bando di concorso;
   2) del bando di concorso approvato con la determinazione di cui sopra e mai pubblicato, neppure per estratto, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;
   3) della graduatoria provvisoria compilata all’esito della prova del 19.12.2008;
   4) della graduatoria definitiva pubblicata il 20.12.2008;
   5) del relativo concorso, di tutte le operazioni concorsuali, compresa la nomina della commissione, gli atti di ammissione e di esclusione dei concorrenti, gli atti di impulso della attività concorsuali, l’approvazione degli atti e l’assunzione in servizio degli eventuali aventi diritto, di estremi e data sconosciuti e per i quali ci si riserva sin d’ora di proporre motivi aggiunti;
   6) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, lesivo degli interessi del ricorrente.
...
Il ricorrente è laureato in economia marittima e dei trasporti ed è iscritto al Consiglio dell’Ordine dei Dottori Commercialisti di Napoli.
Il bando di concorso, meglio specificato in epigrafe, non è mai stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, né tanto meno sul B.U.R.C. (Bollettino Ufficiale della Regione Campania), bensì solo ed esclusivamente sul sito WEB e all’Albo Pretorio del Comune di S. Agata dei Goti.
Il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti indicati in epigrafe.
...
La sezione ritiene il ricorso manifestamente fondato, con la conseguenza che esso può essere deciso con sentenza in forma semplificata (come rappresentato, ai sensi del comma X dell’articolo 21 della legge 06.12.1971, n. 1034 nel testo introdotto dall’art. 3 della legge 21.07.2000, n. 205, ai difensori delle parti costituite), in luogo dell’ordinanza sull’istanza cautelare, così come previsto dall’articolo 26, commi IV e V, della L. 1034 del 1971, nel testo introdotto dal c. 1 dell’articolo 9 della L. 205 del 2000.
Il controinteressato ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo alla luce della decisione del Consiglio di Stato, V, 14.03.2007, n. 1133.
Con tale decisione il Consiglio di Stato annullava la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, n. 571 del 17.10.2005 e dichiarava il ricorso di primo grado inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Con il ricorso di primo grado venivano impugnate:
   a) la determinazione del direttore generale dell’azienda intimata n. 80 del 22.03.2005, avente ad oggetto l’attuazione della deliberazione n. 81 del 07.03.2005 del consiglio di amministrazione;
   b) la suddetta deliberazione del consiglio di amministrazione n. 81 del 07.03.2005, con la quale si è deliberato di procedere all’assunzione del dottor xy;
   c) la deliberazione del consiglio di amministrazione n. 23 del 30.06.2003 di approvazione della graduatoria del concorso pubblico per un posto di dirigente.
Il TAR osservava che, nella specie, sì era in presenza di una impugnativa che riguardava un provvedimento di immissione in servizio che è specificatamente rimesso alla competenza del giudice ordinario.
<<Non vi è dubbio alcuno che tali provvedimenti sono sottratti, di regola, alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma nel caso in esame, la censura che investe l’atto di nomina del controinteressato riguardava in particolare la sua posizione in graduatoria, rectius la possibilità di essere validamente inserito in questa, mancandogli un titolo specifico per poter partecipare al concorso.
Tanto è vero che la ricorrente necessariamente impugna anche la graduatoria del concorso rispetto alla quale non si può revocare in dubbio che la giurisdizione appartenga al giudice degli interessi.
Quindi, la censura rivolta all’atto di nomina contiene certamente la denuncia dì un vizio di illegittimità derivata il quale, se fondato, provocherebbe la caducazione automatica del provvedimento di nomina che non sarebbe, perciò, necessario impugnare secondo il più accreditato indirizzo giurisprudenziale.
D’altro canto, il vizio dedotto contro la nomina dell’interessato è identico a quello rivolto alla graduatoria che si ritiene illegittima in virtù della non valida ammissione al concorso del controinteressato.
Ne consegue che la giurisdizione nel presente ricorso è certamente del giudice amministrativo
>>.
Il Consiglio di Stato in contrario osservava che: “A norma dell'articolo 68 del D.Lgs. n. 29/1993 e successive modifiche, sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro e il conferimento o la revoca di incarichi dirigenziali, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti, mentre continuano a rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo soltanto le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
Il giudice di primo grado, pur riconoscendo che i provvedimenti di assunzione all'impiego sono sottratti alla giurisdizione del giudice amministrativo, ha ritenuto di potere, nella specie, ribaltare l'ordine delle attribuzioni giurisdizionali, sulla considerazione che il ricorso non ha proposto censure dirette contro l'atto di assunzione in sé, bensì contro la graduatoria concorsuale, viziata, in origine, dall'ammissione alla procedura del controinteressato, collocatosi al primo posto; da ciò conseguirebbe il vizio della decisione dell'azienda di assumere il vincitore, inficiata, dunque, dagli effetti riflessi dell'atto illegittimo (graduatoria concorsuale) appartenente alla cognizione del giudice amministrativo.
Siffatta impostazione non può essere condivisa.
La Corte regolatrice della giurisdizione é stata ben chiara nel precisare che, nel sistema di riparto della giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario, delineato dall'art. 68 D.Lgs. 03.02.1993 n. 29, nel testo sostituito dall'art. 29 del D.Lgs. 31.03.1998 n. 80 e ulteriormente modificato dall'art. 18 del D.Lgs. 31.03.1998 n. 387, rientrano nell'ambito della giurisdizione del giudice ordinario, per espressa disposizione del citato primo comma dell'art. 68, le controversie relative all'assunzione del lavoratore, ancorché coinvolgano atti amministrativi presupposti, dal momento che il secondo comma dello stesso art. 68 riserva al giudice ordinario le statuizioni sul diritto all'assunzione, con effetti costitutivi del rapporto di lavoro, senza che rilevi, ai fini della giurisdizione, la circostanza che la decisione della controversia coinvolga la verifica dei requisiti per la partecipazione al concorso (Cass. Sez. Un., 13.07.2001, n. 9540).
Nello stesso senso é l'orientamento consolidato del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. VI, 11.03.2004, n. 1250; Sez. V, 13.10.2004 , n. 6650), da cui la Sezione non ha ragione di discostarsi.
L'appello, pertanto, deve essere accolto sulla base di tale prevalente ragione impugnatoria, restando preclusa ogni ulteriore indagine di rito e di merito in ordine alla graduatoria impugnata
”.
Questa sezione ritiene di non poter aderire agli orientamenti espressi sia dal giudice di primo grado, che dal giudice d’appello. Infatti il TAR si appropria di una giurisdizione che non gli compete: l’annullamento degli atti di nomina di un vincitore di un concorso; il Consiglio di Stato abdica ad una giurisdizione propria del giudice amministrativo: il sindacato sulle procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
La sezione ritiene che la permanenza in capo al giudice amministrativo della giurisdizione in tema di procedure concorsuali non possa dipendere dalla mancata adozione di un provvedimento di nomina del vincitore: se così fosse, si consentirebbe alla pubblica amministrazione di scegliere il giudice dei propri atti. Sarebbe infatti sufficiente nominare il vincitore del concorso con la massima sollecitudine possibile per impedire che il giudice amministrativo possa essere adito o possa pronunciarsi sulla legittimità di una graduatoria. La sezione ritiene, al contrario, che l’identificazione del giudice competente debba rispondere a criteri oggettivi che si fondino sulla natura delle posizioni giuridiche e sulla natura dei provvedimenti che si intende sottoporre la vaglio giurisdizionale, con la conseguenza che gli atti (nomina del vincitore) adottati unilateralmente dall’amministrazione non possono mutare il giudice competente a decidere sugli atti presupposti (approvazione della graduatoria).
Ritenuta la propria giurisdizione la sezione non può che confermare quanto già deciso con la sentenza del 04.05.2009, n. 2269, emessa nei confronti della medesima amministrazione in vicenda di contenuto analogo.
Il profilo della legittimazione, in relazione al carattere necessariamente differenziato della situazione giuridica soggettiva azionata, non può ritenersi inderogabilmente collegato alla presentazione della domanda di partecipazione, poiché un tale adempimento presuppone che l’interessato abbia comunque avuto conoscenza dell’indizione del concorso entro il termine di scadenza indicato nel bando mentre non è concretamente esigibile allorquando si agisca in giudizio proprio per far accertare la violazione del principio di pubblicità del bando di concorso da cui l’onere in questione scaturisce.
Subordinare a pena di inammissibilità la proponibilità del ricorso alla presentazione della domanda darebbe adito ad una situazione di palese contraddittorietà, in quanto l’interessato, costretto a presentare la domanda di partecipazione anche dopo la scadenza del termine all’uopo previsto, rischierebbe di vedersi formalmente escluso dal concorso per tardività della domanda medesima e, successivamente, di vedersi opporre in sede giurisdizionale la sopravvenuta acquiescenza all’omessa rituale pubblicazione del bando a motivo della presentazione (seppur tardiva) della domanda di partecipazione.
L’art. 4, comma 1, del D.P.R. n. 487/1994, recante disciplina delle modalità di accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, prevede che le domande di ammissione ai concorsi devono essere presentate <<entro il termine perentorio di trenta giorni dalla data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale>>; mentre il successivo comma 1-bis precisa che <<per gli enti locali territoriali la pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale di cui al comma 1 può essere sostituita dalla pubblicazione di un avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione delle domande>>.
Una lettura piana del combinato disposto dei due commi della citata disposizione emerge con chiarezza la necessità della pubblicazione del bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale, tant’è che la data di pubblicazione viene espressamente assunta quale dies a quo per la decorrenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione (TAR Lombardia, Milano, III, 17.01.2008, n. 53), anche perché il carattere generale della disposizione si desume a fortiori dal successivo comma 1-bis che, nel prevedere una deroga per i soli enti locali territoriali alla regola della pubblicazione integrale del bando (consentendone la pubblicazione in forma di avviso di concorso), implicitamente conferma la cogenza della norma generale (circa la necessità di una tale pubblicazione in forma integrale) peraltro richiamata dall’art. 70, comma 13, del DLGS n. 165/2001 secondo il quale <<in materia di reclutamento, le pubbliche amministrazioni applicano la disciplina prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 09.05.1994, n, 487 e successive modificazioni e integrazioni, per le parti non incompatibili con quanto previsto dagli a. 35 e 36, salvo che la materia venga regolata, in coerenza con i principi ivi previsti, nell’ambito dei rispettivi ordinamenti>>.
Visto, altresì, il disposto dell’art. 35 del DLGS n. 165/2001 secondo cui <<le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione …>>.
La Sezione ritiene che l’art. 35, comma 3, lett. a), del DLGS n. 165/2001, debba essere interpretato alla luce dell’art. 4 del D.P.R. 487/1994, dal momento che il richiamo al concetto giuridico indeterminato di <<adeguata pubblicità>> della selezione trova un primo momento di specificazione a livello normativo proprio nell’art. 4 del DPR 487/1994 che indica nella pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale il requisito minimale per ritenere soddisfatta la condizione di adeguatezza, ferma restando la possibilità di ricorrere ad ulteriori forme di pubblicità; in questo senso l’art. 4 non solo precisa la portata irriducibile del principio di pubblicità ma ne presidia il contenuto minimale, ferma restando la possibilità di ricorrere ad ulteriori forme idonee ad incrementare ulteriormente la diffusione della notizia dell’indizione della selezione.
Il principio di pubblicità opera con maggiore intensità proprio nelle procedure di assunzione mediante pubblico concorso, in quanto un regime di pubblicità che non garantisse uno standard uniforme di conoscibilità su tutto il territorio nazionale delle procedure di assunzione nelle pubbliche amministrazioni si porrebbe in contrasto con gli artt. 51 e 97 Cost., ove si assicura a tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso la possibilità di accedere agli uffici pubblici in condizioni di eguaglianza e non v’è dubbio che una regola di pubblicità valevole uniformemente su tutto il territorio della Repubblica agevoli la conoscenza dei bandi indetti dalle varie amministrazioni, favorendo al contempo la massima partecipazione e quindi un’effettiva possibilità di selezionare i migliori in attuazione del concorrente precetto di cui all’a. 97 della costituzione..
Nella fattispecie la condotta dell’amministrazione deve essere censurata in quanto la forma di pubblicità come sopra ritenuta necessaria non appare neppure surrogabile mediante il ricorso alla diffusione sul sito Internet dell’Ente, in quanto l’utilizzo di un tale mezzo informativo non è elevato dalla legge a strumento diretto ad assicurare la conoscenza legale dei bandi, per cui la pubblicazione secondo la predetta modalità ha solo valore di pubblicità notizia (TAR Toscana, I, 27.06.2005, n. 3103)
”.
Il controinteressato, alla fine della propria memoria difensiva, ha dedotto che: “Basta considerare che lo stesso legislatore nazionale, con la legge 06.08.2008, n. 133, all’articolo 27, ha disposto l’abolizione della G.U. in forma cartacea dal 01.01.2009 e ha ufficialmente precisato che la pubblicazione di norme e di avvisi concorsuali interverrà <<solo>> e esclusivamente on-line. (…).
La inefficienza pubblicistica, su carta stampata, aveva determinato già da anni, per aspiranti concorsuali o di altro tipo, il ricorso al solo WEB. E sia pure con ritardo, anche il legislatore ha raccolto questa indicazione e l’ha fatta propria. Conseguentemente la pubblicizzazione WEB disposta dal comune resistente è intervenuta in termini di piena compatibilità con il menzionato decreto legislativo (e viceversa) per cui nessuna censura può muoversi in ordine a tanto
”.
La norma invocata dal controinteressato, in realtà, testualmente al comma 2, dispone: “Al fine di ridurre i costi di produzione e distribuzione, a decorrere dal 01.01.2009, la diffusione della Gazzetta Ufficiale a tutti i soggetti in possesso di un abbonamento a carico di amministrazioni o enti pubblici o locali e' sostituita dall'abbonamento telematico. Il costo degli abbonamenti è conseguentemente rideterminato entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”. Quindi il legislatore non ha abolito in generale la pubblicazione cartacea della gazzetta ufficiale.
Il richiamo alla norma non può condurre a conclusioni diverse perché, in ogni caso, il bando (del concorso su cui si controverte) non è stato pubblicato su un presunto supporto telematico della gazzetta ufficiale.
Se dovesse ritenersi sufficiente la pubblicazione sul sito WEB di un’amministrazione comunale del bando di concorso, ogni aspirante ad un impiego dovrebbe consultare centinaia di siti, essendo notorio che i comuni d’Italia sono più di ottomila.
La pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale è quindi prevista per agevolare la consultazione su un solo supporto di tutti i bandi adottati da pubbliche amministrazioni.
La pubblicazione sul solo sito WEB di un comune potrebbe ritenersi sufficiente se la residenza nel comune, posseduta prima dell’emanazione del bando, fosse prevista come requisito di ammissione al concorso. Ma allo stato tutti i cittadini, ovunque residenti, possono partecipare a tutti i concorsi banditi dagli enti locali, cosicché si rende indispensabile, proprio in applicazione dell’articolo 97 della Costituzione, uno strumento (la gazzetta ufficiale, anche in formato digitale) unico di facile accesso per tutti gli aspiranti.
Il ricorso va pertanto accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Il controinteressato ha dichiarato, ma non dimostrato, di aver assunto servizio da lungo tempo.
Se tale circostanza dovesse dimostrarsi inesistente, l’amministrazione, in seguito all’annullamento dell’intera procedura, non potrà procedere all’assunzione del medesimo.
Ove al contrario il controinteressato sia stato effettivamente assunto, la sua nomina, sempre per effetto dell’annullamento degli atti della procedura concorsuale, diventa illecita sin dall’inizio perché equiparabile ad una scelta effettuata “ad personam” ossia senza lo svolgimento del procedimento (il concorso) previsto dall’ordinamento.
Il giudice adito però, alla luce del riparto di giurisdizione esistente in materia così come delineato in precedenza, non può annullare il contratto eventualmente stipulato dall’amministrazione con il controinteressato.
Nel caso di specie, pertanto, la pronuncia del giudice amministrativo, che è sentenza autoesecutiva e quindi insuscettibile di essere portata ad esecuzione con un giudizio di ottemperanza, non può incidere sul contratto che lega il controinteressato all’amministrazione.
Spetterà quindi solo al giudice ordinario, con pronuncia dichiarativa o costitutiva, a seconda della rilevanza che si voglia attribuire all’annullamento degli atti presupposti sul contratto, accertare il venire meno del rapporto lavorativo del controinteressato con l’amministrazione (
TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 17.07.2009 n. 4074 - link a www.giustizia-amministrativa.it).).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Lavoro occasionale. Articolo 54-bis del decreto legge 24.04.2017, n. 50, introdotto dalla Legge di conversione 21.06.2017, n. 96. Libretto Famiglia e Contratto di Prestazione Occasionale (INPS, circolare 05.07.2017 n. 107 - link a www.inps.it).
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SOMMARIO: 1. Quadro normativo - 2. Le prestazioni di lavoro occasionali - 3. Le assicurazioni sociali obbligatorie - 4. Preventiva registrazione sul sito Inps di utilizzatori e prestatori - 5. Libretto Famiglia - 5.1 Regime generale - 5.2 Comunicazioni dell’utilizzatore del Libretto Famiglia - 6. Contratto di Prestazione Occasionale - 6.1 Regime generale - 6.2 Limiti all’utilizzo - 6.3 Comunicazioni dell’utilizzatore del Contratto di Prestazione occasionale - 6.4 Il regime per le Pubbliche Amministrazioni - 6.5 Il regime per l’agricoltura - 7. La gestione dei pagamenti da parte degli utilizzatori - 8. La gestione dell’erogazione dei compensi ai prestatori - 9. Profili sanzionatori e regolarizzazioni - 10. Il bonus baby sitting e gestione dell’utilizzo buoni di lavoro accessorio.

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

CONSIGLIERI COMUNALI: Modificazione ed integrazione della Delibera 08.03.2017 n. 241 “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali» come modificato dall’art. 13 del d.lgs. 97/2016” relativamente all’”Assemblea dei Sindaci” e al “Consiglio provinciale” (delibera 14.06.2017 n. 641 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasparenza
Obblighi degli organi delle Province – modifiche e integrazioni alla determinazione ANAC n. 241/2017.

Con la delibera n. 641 del 14.06.2017, il Consiglio dell’Autorità ha modificato la determinazione n. 241 dell’08.03.2017, relativamente agli obblighi di pubblicazione ex art. 14, co. 1, lett. f), per i sindaci che fanno parte dell’Assemblea delle province (art. 1, co. 56 della l. 56/2014).
In considerazione della partecipazione di diritto all’Assemblea di tutti i sindaci dell’ambito provinciale, anche di quelli dei comuni al di sotto di 15.000 abitanti cui si applica per l’art. 14, co. 1, lett. f), una trasparenza semplificata, resta ferma per questi ultimi la disciplina specifica per essi prevista.
Diverso è il caso della partecipazione al Consiglio provinciale che avviene per elezione e che presuppone una candidatura da parte degli interessati (art. 1, commi 69 e 70 della legge 56/2014). Per i sindaci eletti, anche quelli dei comuni con popolazione al di sotto dei 15.000 abitanti, si applica in questi casi anche la trasparenza dell’art. 14, co. 1, lett. f).

APPALTI: Determinazione 07.07.2011 n. 4 recante: Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell’articolo 3 della legge 13.08.2010, n. 136 - Aggiornata al decreto legislativo 19.04.2017, n. 56 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50” (determinazione 31.05.2017 n. 556 - link a www.anticorruzione.it).
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Tracciabilità dei flussi finanziari - Aggiornate le Linee guida
L'Autorità, con la Delibera n. 556 del 31.05.2017 ha provveduto all'aggiornamento della determinazione n. 4 del 2011 recante "Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell'art. 3 della legge 13.08.2013, n. 136" alla luce delle novità introdotte con il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 e con il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”.

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI: Trasporto scolastico gratis solo in via eccezionale e nell’interesse pubblico.
L'erogazione gratuita di un servizio pubblico da parte dell'ente locale è possibile in via eccezionale, ma deve essere giustificata da una situazione concreta debitamente motivata e sostenuta da adeguata copertura finanziaria.
La Sezione ritiene che il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale.
Cionondimeno, gli enti dovranno motivare, a pena di illegittimità, l’eventuale gratuità del servizio che costituisce una eccezione alla naturale commutatività dei contratti con la pubblica amministrazione, tanto più se il servizio assume carattere generalizzato; gli enti saranno tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare il principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, principio che riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio.

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Il Sindaco del Comune di Sessa Aurunca (CE)  ha posto alla Sezione un parere in materia di finanziamento dei servizi pubblici a domanda individuale. Segnatamente chiede se il servizio di trasporto scolastico possa essere erogato in modo gratuito a tutti gli utenti che ne facciano richiesta.
...
1. La definizione di servizio pubblico a domanda individuale, oltre ad essere un concetto di economia della finanza pubblica, è codificato in via normativa dal decreto interministeriale 31.12.1983, emanato ai sensi dell’art. 6, comma 3, del D.L. n. 55/1983, conv. L. n. 131/1983.
La disposizione primaria citata autorizzava il Ministro dell'interno, di concerto con i Ministri del tesoro e delle finanze, ad emanare entro il 31.12.1983 un decreto che individuasse “esattamente” la categoria dei servizi pubblici a domanda individuale.
Cosicché, il decreto, oltre a individuare espressamente un elenco di tali servizi, contiene una definizione stipulativa generale, considerando come tali «tutte quelle attività gestite direttamente dall'ente, che siano poste in essere non per obbligo istituzionale, che vengono utilizzate a richiesta dell'utente e che non siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale».
L’elenco, peraltro, non ricomprende espressamente il servizio di trasporto scolastico, mentre, in materia di istruzione, prevede i servizi di asilo nido e corsi extrascolastici che non siano previsti come obbligatori dalla legge (nn. 3 e 6).
2. Tanto premesso sul piano definitorio, in termini di programmazione della spesa, la copertura dei servizi a domanda individuale costituisce una delle fasi fondamentali della predisposizione del bilancio e del rispetto degli equilibri ai sensi degli artt. 81 Cost. e 9 L. n. 243/2012.
In primo luogo, in generale e per tutti servizi pubblici, anche non definibili “a domanda individuale”, l’art. 117 TUEL stabilisce che «1. Gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione. I criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi sono i seguenti:
   a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario;
   b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito;
   c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio;
d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.
2. La tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici; essa è determinata e adeguata ogni anno dai soggetti proprietari, attraverso contratti di programma di durata poliennale, nel rispetto del disciplinare e dello statuto conseguenti ai modelli organizzativi prescelti.
3. Qualora i servizi siano gestiti da soggetti diversi dall'ente pubblico per effetto di particolari convenzioni e concessioni dell'ente o per effetto del modello organizzativo di società mista, la tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce i servizi pubblici
».
In secondo luogo, per quanto riguarda invece lo specifico caso dei servizi pubblici “a domanda individuale”, l’ancora vigente D.L. n. 55/1983, conv. dalla legge 26.04.1983 n. 131, all'art. 6 stabilisce che: «1. Le province, i comuni, i loro consorzi e le comunità montane sono tenuti a definire, non oltre la data della deliberazione del bilancio, la misura percentuale dei costi complessivi di tutti i servizi pubblici a domanda individuale […] che viene finanziata da tariffe o contribuzioni ed entrate specificamente destinate. 2. Con lo stesso atto vengono determinate le tariffe e le contribuzioni».
Pertanto, fermo restando che l’erogazione del servizio pubblico deve avvenire in equilibrio ai sensi dell’art. 117 TUEL (e che ciò presuppone una efficace rappresentazione dei costi e una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali), l’erogazione dello stesso non può essere gratuita per gli utenti e la sua copertura deve avvenire, in parte, mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio (cfr. SRC Sicilia n. 115/2015/PAR, SRC Molise n. 80/2011, SRC Campania n. 7/2010/PAR).
3. Ciò è stabilito espressamente da norme puntuali ancora più risalenti.
Segnatamente, il legislatore evidenzia espressamente che «Per i servizi pubblici a domanda individuale, le province, i comuni, i loro consorzi e le comunità montane sono tenuti a richiedere la contribuzione degli utenti, anche a carattere non generalizzato» (art 3 D.L. n. 786/1981, conv. L. n. 51/1982).
Lo stesso articolo da ultimo citato si cura anche di precisare la misura minima di tale contributo diretto da parte degli utenti, segnatamente «Per i servizi già erogati a titolo gratuito e per quelli di nuova istituzione, i proventi relativi, da prevedere nel bilancio, nel loro rispettivo complesso, debbono essere non inferiori al venti per cento delle entrate della categoria prima del titolo terzo - entrate extra tributarie - del bilancio, escluse quelle derivanti dai servizi di carattere produttivo» (enfasi aggiunta).
Per i servizi individuali già esistenti alla data del decreto e per cui era prevista già una contribuzione, la legge prevedeva l’incremento del contributo diretto “di una aliquota non inferiore al venti per cento”.
La quota di finanziamento derivante da contributo diretto minimo così complessivamente determinato, in caso di enti in stato di conclamata “crisi”, si innalza a 36% del costo complessivo del servizio (50% nel caso di servizi di asilo nido, cfr. art. 243, comma 2, lett. a; art. 243-bis, comma 8, lett. b; art. 251, comma 5 TUEL).
4. La ratio di tale disciplina è di tutta evidenza ed è in linea con principi fondamentali della contabilità pubblica. Si tratta di servizi che non costituiscono un “obbligo istituzionale”, pertanto, nel rispetto dell’art. 3 R.D. 2440/1923, il contratto con l’utenza deve caratterizzarsi per la bilateralità del sacrifico economico: a fronte di una prestazione resa o ricevuta, il contratto, secondo una nota bipartizione, può essere finanziariamente “attivo” o “passivo” e deve quindi inserirsi in una logica commutativa.
Non sembrano in linea generale trovare posto, in tale summa divisio, contratti liberali o a titolo gratuito sganciati da qualsiasi logica commutativa e che non rispondano, patrimonialmente, ad un interesse pubblico, se non nei casi previsti dalla legge (cfr. SRC Campania n. 205/2014/PAR).
L’erogazione gratuita di un servizio costituisce dunque una extrema ratio che deve essere giustificata da una situazione concreta che supera la stessa qualificazione astratta del servizio quale “servizio pubblico a domanda individuale”, in quanto tale erogazione è resa di fatto “obbligatoria” in relazione ai compiti istituzionali dell’ente (art. 112 TUEL).
5. Ed infatti costituisce eccezione “legislativa” (art. 6, comma 7, del D.L. n. 55/1983) al concetto normativamente determinato di “servizio pubblico a domanda individuale” (D.M. 31.12.1983) il novero dei servizi elencati all'art. 3 del D.L. n. 786/1981, vale a dire, oltre ai già citati servizi gratuiti per legge statale o regionale, quelli finalizzati all'inserimento sociale dei portatori di handicaps nonché quelli per i quali le vigenti norme prevedono la corresponsione di tasse, diritti o di prezzi amministrati, nonché –fattispecie rilevante per il caso oggetto della presente pronuncia consultiva– i servizi di trasporto pubblico.
Ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del D.lgs. n. 422/1997 «Sono servizi pubblici di trasporto regionale e locale i servizi di trasporto di persone e merci, che non rientrano tra quelli di interesse nazionale tassativamente individuati dall'articolo 3; essi comprendono l'insieme dei sistemi di mobilità terrestri, marittimi, lagunari, lacuali, fluviali e aerei che operano in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze e tariffe prestabilite, ad accesso generalizzato, nell'ambito di un territorio di dimensione normalmente regionale o infraregionale».
Per quanto concerne la Regione Campania, l’art. 3 della Legge Regionale 28.03.2002, n. 3, a complemento del quadro normativo statale, precisa che «il sistema dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale attiene all'insieme delle reti e dei servizi di trasporto pubblico non riservati alla competenza statale», il quale si articola in servizi di linea (cioè secondo orari ed itinerari prestabiliti) e non di linea.
I servizi “non di linea” provvedono al trasporto collettivo o individuale di persone svolgendo una funzione complementare e integrativa dei trasporti pubblici di linea, ai sensi della legge 15.01.1992, n. 21 (art. 3, comma 3, lett. b, L.R. n. 3/2002).
In merito al servizio di trasporto scolastico, la giurisprudenza, pur rilevando che la prestazione dello stesso si caratterizza per essere riservato a categorie specifiche di utenti, ne ha confermato il carattere di servizio pubblico locale e “non di linea (Consiglio di Stato, Sez. VI, 22.11.2004 n. 7636) e ha sottolineato che lo stesso non è tra l’altro incompatibile con lo svolgimento di servizi di linea (TAR Campania-Napoli – Sez. I, 26.02.2010 n. 1191).
In proposito, «Ai sensi del decreto legislativo 22.09.1998, n. 345, e della legge 15.01.1992, n. 21, i Comuni esercitano tutte le funzioni amministrative relative ai servizi di trasporto pubblico non di linea di persone» (art. 4 L.R. n. 3/2002).
Si deve pertanto ritenere che il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto, pertanto escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale.
Cionondimeno,
nell’erogazione del servizio, gli enti:
   - dovranno motivare, a pena di illegittimità, l’eventuale gratuità del servizio in funzione di un interesse pubblico, tanto più se il servizio assume carattere generalizzato;
   - saranno tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare il principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, principio che riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2537) (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 21.06.2017 n. 222).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L’adozione di un Regolamento è fondamentale al fine di determinare la percentuale effettiva (inferiore o uguale al 2% dell’importo posto a base di gara) da destinare al fondo.
Considerato che la determinazione dell’aliquota effettiva da destinare al fondo, secondo la complessità e l’entità dell’opera, esprime la potestà normativa propria ed esclusiva dell’ente, è da escludersi che il regolamento possa avere efficacia retroattiva.
Diversamente, i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento.
In definitiva, la disciplina che quantifica l’incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale.
Di conseguenza, l’accordo integrativo decentrato, regolante i diritti patrimoniali dei lavoratori e recepito nel regolamento, può disciplinare anche la ripartizione delle risorse già accantonate tra gli aventi diritto, per le attività da loro espletate prima della sua approvazione (ciò non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso come fonte normativa).
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1. Se sia possibile individuare le modalità e i criteri di riparto mediante adeguamento e modifica del regolamento a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994, la risposta non può essere univoca.
Se il Regolamento, a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994, non aveva recepito alcun accordo integrativo decentrato, oggi non appare strumento utilizzabile alla luce di quanto sopra argomentato. L'atto normativa finalizzato a disciplinare il trattamento economico del personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, infatti, violerebbe la prescrizione di cui all'art. 2, comma 3, del TUIP. Peraltro, non ricorrerebbe neppure la condizione di supplenza, per l'accordo non sottoscritto, eccezionalmente e provvisoriamente ammesso dall'art. 40, comma 3-ter, del TUIP.
Se, poi, si intende modificare detto regolamento uniformandolo alle nuove prescrizioni, è chiaro che si tratterebbe di un nuovo regolamento.
   2. Al quesito se il regolamento possa considerarsi quale condizione sospensiva del diritto a percepire l'incentivo maturato in capo agli aventi diritto, deve darsi risposta negativa.
L'approvazione del regolamento non potrebbe, infatti, essere valida condizione sospensiva perché meramente potestativa e, come tale, nulla ai sensi dell'art. 1355 c.c., dovendo invece considerarsi elemento che concorre al formarsi della fattispecie complessa che dà luogo alla determinazione e  liquidazione dell'incentivo stesso.
Pertanto dalla sua approvazione non può
discendere quell’effetto retroattivo che l’art. 1360 c.c. riconduce all’avveramento della condizione.
In altre parole, la mera approvazione del Regolamento che recepisca i criteri di riparto dell’incentivo, di per sé, non fornisce argomenti per sostenerne l’applicazione retroattiva, in quanto è al contenuto dell’accordo integrativo decentrato che occorre porre riguardo, nei termini appresso riportati.

   3. Quanto al quesito se sia possibile ripartire tra gli aventi diritto le risorse rivenienti dal fondo costituito, prima, ai sensi del citato art. 93, D.Lgs. n. 163/2006 e, poi, dall'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, la risposta è che non è precluso all'accordo integrativo decentrato, regolante diritti patrimoniali dei lavoratori e recepito nel Regolamento, di disciplinare anche la ripartizione delle risorse già accantonate tra gli aventi diritto, per le attività da loro espletate prima dell'accordo, purché in conformità agli altri presupposti di legge.

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Il Sindaco del Comune di Matera espone che nel periodo di vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 (abrogato dal D.Lgs. n. 50/2016, in vigore dal 18.04.2016), non era stato adottato il Regolamento previsto dall'art. 93, comma 7-bis, che era previsto come condizione per ripartire il fondo per la progettazione e l'innovazione tra gli aventi diritto, mentre era stato approvato, con delibera di Giunta n. 19/2002, il regolamento ex art. 18, L. n. 109/1994.
Non di meno, nei quadri economici delle opere nel frattempo approvate, erano state previste le risorse (2%) da destinare all'alimentazione del predetto fondo, somme poi confluite nel Fondo Pluriennale Vincolato (F.P.V.).
Atteso che ad oggi l'Ente non ha ancora adottato neppure il Regolamento prescritto dall'art. 113, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016, l'istante chiede un chiarimento interpretativo sui seguenti punti:
   1) se sia possibile ripartire, tra gli aventi diritto, le risorse accantonate nel F.P.V., e non impegnate, rivenienti dal fondo per la progettazione
e l’innovazione, costituito ai sensi del citato art. 93, D.Lgs. n. 163/2006, nel rispetto dei limiti percentuali previsti da detta disposizione;
   2) se sia possibile individuare le modalità e i criteri di riparto mediante adeguamento e modifica del regolamento a suo tempo adottato ai sensi
della legge n. 109/1994 considerando il regolamento quale condizione sospensiva del diritto a percepire l'incentivo maturato in capo agli aventi diritto, il cui avveramento (l'adozione del Regolamento) avrebbe efficacia retroattiva ex art. 1360 c.c.;
  
3) se, analogamente, si possa procedere per ripartire anche gli incentivi per funzioni tecniche, previste dall'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, adottando un ulteriore adeguamento del previgente regolamento.
3.1. Prima di passare all'esame del quesito, è prioritario anteporre un breve richiamo alle norme che compongono il quadro normativa di riferimento.

3.2. La materia degli incentivi alla progettazione interna delle opere pubbliche è attualmente disciplinata dall'art. 113 del "Codice degli appalti pubblici" (D.Lgs. n. 50/2016), che ha solo in parte innovato a quanto era stato previsto dall'art. 93, D.Lgs. n. 163/2006, destinando il fondo alla remunerazione, ora, di "funzioni tecniche", ma con modalità giuscontabili sostanzialmente analoghe a quelle vigenti in costanza del citato art. 93.
In un precedente parere (
parere 12.02.2015 n. 3), questa Sezione aveva già ricostruito l'evoluzione del quadro normativa nel tempo, e ad esso si rimanda per completezza e brevità. Qui è sufficiente osservare che le disposizioni che interessano (nell'ultima versione modificata dal D.L. n. 90/2014), prevedevano:
   i) che, a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, le amministrazioni pubbliche destinassero ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2% degli importi posti a base di gara e che la percentuale effettiva fosse stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare (comma 7-bis);
   ii) che solo l'80 per cento delle risorse finanziarie affluite nel fondo per la progettazione e l'innovazione fosse ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   iii) che detti criteri venissero adottati con il regolamento di cui  prima, essere oggetto di contrattazione decentrata integrativa, per poi recepite nel "Regolamento" con cui il comune avrebbe dovuto anche stabilire la percentuale effettiva (inferiore o uguale al 2% dell'importo posto a base di gara) da destinare al fondo.
In sostanza, la norma prevedeva -e analogamente prevede l'art. 113, comma 3, del Codice degli appalti pubblici- di demandare alla fonte contrattuale (contratto decentrato integrativo), da recepire in un Regolamento, la definizione dei criteri di riparto dell'80% del fondo. Lo stesso regolamento avrebbe dovuto indicare anche l'aliquota "effettiva" (2% dello stanziamento posto a base di gara) da imputare al fondo.
4. In diritto
4.1. L'interesse che muove il comune istante a richiedere un parere a questa Sezione di controllo è quello di sapere se sia possibile o meno ripartire le risorse accantonate negli anni passati nel fondo per la progettazione e l'innovazione (ex art. 93, D.Lgs. n. 163/2006) nonostante non sia ancora stato adottato il Regolamento disciplinante i criteri di riparto del fondo, ai sensi del citato art. 93 e dell'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016 (in appresso "Codice degli appalti pubblici").
4.2. Come già affermato da questa Sezione nel citato
parere 12.02.2015 n. 3, le disposizioni innanzi riportate sono da considerare parte di un corpo normativo più ampio, che comprende anche norme in materia di disciplina dei rapporti di lavoro, oltre alle norme sulla programmazione e sulla esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, sul reperimento delle relative risorse finanziarie, sulla predisposizione degli strumenti di bilancio e sui principi contabili che presiedono alla sua gestione.
Anche in questa sede, quindi, l'approccio al quesito posto dall'Ente non potrebbe prescindere dal raccordare la disciplina finanziaria e contabile con quella programmatoria e gestionale del personale.

4.3. Ciò posto, la questione di fondo, di cui qui si discute, coinvolge anche, se non prima di tutto, diritti patrimoniali dei lavoratori. A questo proposito mette conto ricordare che l'art. 2, comma 3, del D.Lgs. n. 165/2001 (TUIP), ha stabilito che "( ... ) L'attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi e salvo i casi previsti dai commi 3-ter e 3-quater dell'articolo 40 ( ... )". L'art. 45 del citato decreto legislativo, al comma 1, ribadisce che "Il trattamento economico fondamentale ed accessorio fatto salvo quanto previsto all'articolo 40, commi 3-ter e 3-quater, ( ... ) è definito dai contratti collettivi".
In altre parole, al di fuori della contrattazione non vi è spazio per altre fonti di disciplina del trattamento economico, anche del personale degli EE.LL. (ex comma 3-quinquies dell'art. 40 del citato TUIP), fatta eccezione nella circostanza prevista dal comma 3-ter: "Al fine di assicurare la continuità e il migliore svolgimento della funzione pubblica, qualora non si raggiunga l'accordo per la stipulazione di un contratto collettivo integrativo, l'amministrazione interessata può provvedere, in via provvisoria, sulle materie oggetto del mancato accordo, fino alla successiva sottoscrizione. Agli atti adottati unilateralmente si applicano le procedure di controllo di compatibilità economico-finanziaria previste dall'articolo 40-bis".
Sul piano formale, il citato art. 2, comma 3, del TUIP, ha prescritto che "Le disposizioni di legge, regolamenti o atti amministrativi che attribuiscono incrementi retributivi non previsti da contratti cessano di avere efficacia a far data dall'entrata in vigore dal relativo rinnovo contrattuale", mentre il comma 4 dell'art. 40, citato, conclude nel senso che "Le pubbliche amministrazioni adempiono agli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi dalla data della sottoscrizione definitiva e ne assicurano l'osservanza nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti".
Con specifico riguardo alla materia degli incentivi per la progettazione, è appena il caso ricordare che l'affidamento al personale interno di uno degli incarichi previsti dalla norma, non determina per costoro, in aggiunta alla normale retribuzione, il diritto al corrispettivo per l'attività professionale prestata, come spetterebbe al libero professionista (esterno) per il medesimo incarico, ma soltanto il diritto a percepire, a titolo di incentivo, una somma da determinarsi in sede di riparto del fondo (in questo senso si era già espressa, vigendo la legge n. 109/1994, l'Autorità di Vigilanza LL.PP. con l'
Atto di Regolazione 04.11.1999 n. 6, in G.U. 10.05.2000: "La circostanza che le prestazioni relative alla progettazione attengono ad un'attività umana prettamente intellettiva e di contenuto corrispondente a quello proprio di una professione liberale, individualmente esercitata, non (è) idonea a far ritenere che, nel nostro ordinamento, i tecnici appartenenti ad ufficio pubblico svolgano un’attività di libera professione in quanto autori delle medesime elaborazioni intellettive proprie delle professioni liberali. Quel che, invece, è vero, è che l'attività di progettazione svolta da funzionari pubblici è attività professionalmente qualificata, ma non di libera professione. ( ... ) Deriva da tali premesse la conseguenza che, nel caso della progettazione interna, come in precedenza individuata, la relativa prestazione dei dipendenti, addetti ai competenti uffici, per essere riferita direttamente alla amministrazione di appartenenza, è da considerare svolta "ratione offici" e non "intuitu personae" e si risolve "in una modalità di svolgimento del rapporto di pubblico impiego" (Cass. Civ. Sez. Un. 02.04.1998, n. 3386), nell'ambito della cui disciplina normativa e sulla base della contrattazione collettiva ed individuale vanno pertanto individuati i termini della relativa retribuzione").
4.4. È chiaro, a questo punto, che la questione di quando sorge il diritto al compenso e di quali sono i presupposti perché tale diritto sorga, ha un suo peso nell'iter logico nello svolgimento del quesito posto, sebbene non sia la questione centrale su cui si incentra la richiesta del Comune. È già stato detto nel precedente
parere 12.02.2015 n. 3 -e non si ravvedono motivi per discostarsene- che il compimento dell'attività è requisito necessario ma non sufficiente affinché maturi il diritto all'incentivo.
Occorre, anche, che il progetto sia stato formalmente approvato e posto a base di gara. Se così non fosse l'Ente si troverebbe a dover impegnare risorse ordinarie del proprio bilancio per fronteggiare oneri che, invece, la norma intende porre soltanto a carico degli stanziamenti complessivi previsti per la realizzazione dell'opera o del lavoro (cfr. in tal senso, il c. 5 dell'art. 92, il comma 7-bis dell'art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 e, ora, l'art. 113 del "Codice degli appalti pubblici").
Occorre, anche, che sia stato costituito il fondo, destinando ad esso il 2% dell'importo di gara, ovvero la minore aliquota stabilita con Regolamento, in relazione all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. Affinché il fondo possa essere ripartito tra gli aventi diritto, occorre, infine, che sia stato approvato il Regolamento nel quale far confluire l'accordo decentrato integrativo in ordine ai criteri di riparto del fondo medesimo.
Ora, di tutte le possibili soluzioni (il cui scrutinio esula dal thema
decidendum), maggiori profili di perplessità presenterebbe quella che rinvenisse nel (previo) Regolamento la condizione al cui verificarsi subordinare l’esigibilità della pretesa economica maturata, se per regolamento si intende l’espressione di un potere normativo autonomo dell’ente locale. Si potrebbe, in altre parole, pensare che in assenza di Regolamento il diritto al compenso incentivante non potrebbe essere pagato e, forse, neppure potrebbe sorgere tra gli aventi diritto.
Come già rilevato nel precedente
parere 12.02.2015 n. 3, la giurisprudenza della Cassazione, con riferimento a una vicenda sorta nel periodo in cui la norma da applicarsi prevedeva l'emanazione di un previo Regolamento che non era di recepimento di accordi contrattuali (art. 18, L. n. 109/1994, come modificato dall'art. 6, comma 13, L. n. 127/1997), aveva escluso che l'emanazione del Regolamento potesse configurarsi "come condizione di esistenza del diritto, poiché una siffatta condizione null'altro sarebbe che una condizione meramente potestativa, da ritenersi invalida a norma dell'art. 1355 c.c." (Cass. Sez. Lavoro sentenza 19.07.2004 n. 13384). Ciò in quanto, se l'adozione o meno del Regolamento fosse rimessa alla piena potestà normativa dell'Ente, ciò significherebbe rimettere alla esclusiva volontà di una delle parti l'avveramento della condizione.
Posto, invece, che il regolamento di cui oggi si discute è atto di recepimento di accordi contrattuali integrativi decentrati, la natura meramente potestativa della condizione sarebbe esclusa.
4.5. Tuttavia occorre chiedersi se sia corretto parlare del Regolamento (nella parte in cui "determina" i criteri di riparto del fondo) in termini di <condizione>. Ora, poiché la condizione è un fatto, futuro e incerto, al cui verificarsi le parti, o la legge, possono subordinare l'efficacia o la risoluzione del contratto (già perfezionatosi) o di un singolo patto (art. 1353 c.c.), non pare possibile attribuire al Regolamento di cui si discute la natura di fatto <esterno> alla fattispecie, dal quale poter far dipendere l'efficacia di una qualche pattuizione e, ancor meno, subordinare l'adempimento (pagamento) di un credito già sorto.
Non vi è alcun elemento accidentale che possa condizionare, dall'esterno, il diritto al compenso incentivante, se è maturato e se ricorrono i presupposti per il suo pagamento, in particolare il "previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti" (art. 93, comma 7-ter).
Piuttosto
il diritto al compenso incentivante è il risultato di una fattispecie complessa che vede, tra i suoi elementi costitutivi, una fase amministrativa -in parte autoritativa in parte programmatoria- una fase negoziale, una fase esecutiva e di controllo. Ciascuno di questi momenti è un elemento che concorre al formarsi della fattispecie e il Regolamento, considerato nel suo insieme, è uno di questi elementi. In questo senso il  Regolamento è uno dei presupposti presi in considerazione dalla legge affinché possa dirsi completata una fattispecie produttiva di diritti patrimoniali.

Pertanto, quando si afferma che il Regolamento è <condizione> per poter ripartire il fondo, si vuole dire che senza il Regolamento non si è completata la fattispecie che dà luogo alla erogazione dell'incentivo o, in termini speculari, può dirsi che, assente il Regolamento, il diritto al corrispettivo, a valere sul fondo, non può essere determinato e, conseguentemente, non può essere pagato (non rientra nel tema oggetto di esame l'eventuale ricorso alla determinazione del corrispettivo ex art. 1657 c.c.).
4.6. Altra questione è il momento in cui, nel formarsi della fattispecie, assume rilievo il Regolamento.
Ora, posto che la determinazione dell'aliquota effettiva da destinare al fondo, secondo la complessità e l'entità dell'opera, esprime la potestà normativa propria ed esclusiva dell'Ente, non è dubitabile che l'Ente possa con il Regolamento determinare l'effettiva aliquota solo per le opere poste a base d'asta successivamente alla sua adozione. Ed infatti, la natura normativa di questa parte di Regolamento (cfr. Sezione regionale di controllo per il Veneto,
parere 07.09.2016 n. 353), porta a escludere che esso possa avere efficacia retroattiva, così da modificare a posteriori l'aliquota effettiva di risorse già destinate al fondo.
Diversamente opinando, in disparte la contraddizione con il principio di irretroattività anche delle norme regolamentari, si dovrebbe necessariamente ammettere che il quadro economico, con cui sono state quantificate e reperite le risorse da porre a base d'asta di lavori o opere pubbliche, possa contenere voci di spesa successivamente riducibili con atto unilaterale, a discrezione dell'Ente e a beneficio del suo risultato di amministrazione che ne risulterebbe, per pari importo, incrementato.
Altra cosa, invece, è che la stessa norma primaria
(D.Lgs. n. 163/2006) abbia previsto che le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, ovvero prive dell’accertamento positivo del loro svolgimento, costituiscono economie. In questo caso, infatti, la minore spesa non dipende da un atto discrezionale, volto a liberare una parte di risorse già accantonate, ma è la conseguenza dell'inadempimento della prestazione.
4.7. Quanto sin qui detto non comporta che senza il Regolamento l'Ente non possa determinare ugualmente, con atto amministrativo, la costituzione e l'alimentazione del fondo con riferimento alla singola opera. Del resto se, in ipotesi, si escludesse tale opportunità, verrebbe meno la stessa possibilità di alimentare il fondo e, dunque, non si porrebbe neppure il problema del suo riparto.
Si deve, perciò, ammettere che anche senza il Regolamento sia possibile costituire il fondo, alimentandolo per ogni opera e lavoro con l'aliquota stabilita per legge (2%), mentre solo con il Regolamento sarà possibile determinare griglie di aliquote diverse e solo per le opere approvate successivamente, in relazione alla loro complessità ed entità.
4.8. A questo punto occorre affrontare il tema del rapporto tra il Regolamento -nella parte che recepisce l'accordo decentrato integrativo sulle modalità di riparto del fondo- e la determinazione del quantum spetta a ogni avente diritto all'incentivo, per ciascuna opera o lavoro (comma 7-ter, primo periodo, art. 92. D.Lgs. n. 163/2006 e comma 3, primo periodo, art. 113 "Codice degli appalti pubblici").
4.8.1. Procedendo per approssimazioni progressive, può senz'altro qui richiamarsi quanto detto circa il fatto che, nel caso della progettazione interna, la prestazione dei dipendenti interessati si risolve "in una modalità di svolgimento del rapporto di pubblico impiego" (Cass., SS.UU. n. 3386/1998), per cui la retribuzione relativa va individuata sulla base della contrattazione (§ 4.3).
Ne consegue che, in assenza di accordo decentrato integrativo, la possibilità che l'amministrazione possa determinarsi esercitando la propria potestà regolamentare, unilaterale e autoritativa, è ammessa solo nel caso di mancato accordo per la stipulazione del contratto collettivo integrativo: "Al fine di assicurare la continuità e il migliore svolgimento della funzione pubblica, (...) l'amministrazione interessata può provvedere, in via provvisoria, sulle materie oggetto del mancato accordo, fino alla successiva sottoscrizione" (art. 40, c. 3-ter, TUIP). Ciò perché la disciplina dei trattamenti economici da attribuire al personale dipendente dell'Ente è, di
regola, rimessa unicamente agli accordi contrattuali (art. 2, c. 3, del TUIP), per cui non sarebbe consentito sostituire la fonte pattizia con una fonte normativa.
4.8.2. Può, quindi, affermarsi che, in assenza degli accordi decentrati integrativi recepiti nel Regolamento, ciò che viene a mancare è il criterio di assegnazione e riparto del fondo o, per meglio dire, non si è completata la fattispecie che consente di determinare e liquidare l'importo dell'incentivo spettante a ciascun avente diritto (§ 4.5).
Pertanto,
il diritto all'incentivo maturato dagli aventi diritto per le attività da loro effettivamente espletate per specifiche opere e lavori, positivamente accertate dal responsabile del servizio, potrà essere quantificato ed erogato solo dopo che sia stato approvato il Regolamento di recepimento degli accordi integrativi decentrati, ovvero, in caso di mancato accordo, con esercizio della potestà regolamentare, in via sostitutiva e provvisoria, fino al rinnovo o all'approvazione del contratto.

4.8.3. La conclusione che precede, tuttavia, non significa, in ragione della ritenuta irretroattività degli atti normativi (§ 4.6), che il Regolamento non possa disciplinare anche il riparto delle risorse del fondo per prestazioni rese precedentemente alla sua approvazione. Ed invero, posto che i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono, di regola, essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento, ne consegue che quest'ultimo è solo un contenitore con cui dare forma all'accordo, mentre sul piano sostanziale resta immutata la natura pattizia della disposizione che regola l'incentivo.
Ed invero, ferma restando la potestà del legislatore di segnare i limiti esterni che circoscrivono il perimetro entro il quale si esprime la capacità negoziale, la materia <criteri di riparto del fondo> resta nella piena disponibilità delle parti anche se trasfusa nel regolamento, tanto che, a rigore, ben potrebbe essere oggetto di una nuova e diversa negoziazione in sede di rinnovo dell'accordo integrativo decentrato.
In questo senso, anche l'eventuale potere sostitutivo, previsto in caso di mancato accordo dall'art. 40, comma 3-ter, del TUIP, non porta a soluzioni diverse, essendo suo destino quello di cedere al contratto, una volta stipulato.
In definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso
come fonte normativa.
D’altra parte, se l’assenza del regolamento non impedisce la costituzione del fondo (
§ 4.7), impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D’altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente.
5. - I quesiti  
Possono ora essere esaminati i quesiti posti dal Comune istante.
5.1. In primo luogo occorre scrutinare il quesito se sia possibile individuare le modalità e i criteri di riparto mediante adeguamento e modifica del regolamento a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994.
La risposta non può essere univoca.
Se il Regolamento, a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994, non aveva recepito alcun accordo integrativo decentrato, oggi non appare strumento utilizzabile alla luce di quanto sopra argomentato. L'atto normativa finalizzato a disciplinare il trattamento economico del personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, infatti, violerebbe la prescrizione di cui all'art. 2, comma 3, del TUIP. Peraltro, non ricorrerebbe neppure la condizione di supplenza, per l'accordo non sottoscritto, eccezionalmente e provvisoriamente ammesso dall'art. 40, comma 3-ter, del TUIP.
Se, poi, si intende modificare detto regolamento uniformandolo alle nuove prescrizioni, è chiaro che si tratterebbe di un nuovo regolamento.
5.2. Al quesito se il regolamento possa considerarsi quale condizione sospensiva del diritto a percepire l'incentivo maturato in capo agli aventi diritto, deve darsi risposta negativa per le ragioni sopra esposte.
L'approvazione del regolamento non potrebbe, infatti, essere valida condizione sospensiva perché meramente potestativa e, come tale, nulla ai sensi dell'art. 1355 c.c., dovendo invece considerarsi elemento che concorre al formarsi della fattispecie complessa che dà luogo alla determinazione e  liquidazione dell'incentivo stesso.
Pertanto dalla sua approvazione non può
discendere quell’effetto retroattivo che l’art. 1360 c.c. riconduce all’avveramento della condizione.
In altre parole, la mera approvazione del Regolamento che recepisca i criteri di riparto dell’incentivo, di per sé, non fornisce argomenti per sostenerne l’applicazione retroattiva, in quanto è al contenuto dell’accordo integrativo decentrato che occorre porre riguardo, nei termini appresso riportati.

5.3. Quanto al quesito se sia possibile ripartire tra gli aventi diritto le risorse rivenienti dal fondo costituito, prima, ai sensi del citato art. 93, D.Lgs. n. 163/2006 e, poi, dall'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, la risposta è nel senso, sopra illustrato, e cioè che non è precluso all'accordo integrativo decentrato, regolante diritti patrimoniali dei lavoratori e recepito nel Regolamento, di disciplinare anche la ripartizione delle risorse già accantonate tra gli aventi diritto, per le attività da loro espletate prima dell'accordo, purché in conformità agli altri presupposti di legge (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata,
parere 08.03.2017 n. 7).

INCARICHI PROFESSIONALI: In merito alla legittimità di liquidare parcelle emesse da un avvocato, relative a cause per le quali era stato incaricato dall’ente tramite delibera di Giunta, senza avere preventivamente acquisito il preventivo di spesa.
L'obbligo di preventivo per incarichi legali salva l'ente da debiti fuori bilancio. L'ente locale ha l'obbligo di richiedere un preventivo all'avvocato cui conferisce un incarico di patrocinio, al fine di evitare la formazione di debiti fuori bilancio.
La Corte dei conti, sezione regionale di controllo del Veneto, con il parere 29.11.2016 n. 375 ha evidenziato come la richiesta di esplicitazione dei valori economici da parte dei professionisti incaricati di difendere l'ente sia adempimento ineludibile.
La necessità di un preventivo di massima che indichi la misura del compenso, oltre a essere oggetto di specifica previsione da parte della normativa che ha abrogato le tariffe professionali (l'articolo 9 del Dl 1/2012 convertito dalla legge 27/2012) e che attualmente disciplina i compensi, tra l'altro, degli avvocati, viene espressamente contemplata dal principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria (allegato n. 4/2 al Dlgs 118/2011).
Le regole contabili
La regola stabilita dal principio contabile, al paragrafo 5.2, lettera g), prevede due misure particolari, finalizzate proprio a evitare la formazione di debiti fuori bilancio.
Anzitutto essa stabilisce, in deroga al principio della competenza potenziata, l'imputabilità dell'impegno assunto con il conferimento dell'incarico all'esercizio in cui il contratto è firmato, garantendo, in tal modo, la copertura della spesa.
Il principio impone all'ente anche di chiedere ogni anno al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla scorta del quale è stato assunto l'impegno originario.
Secondo la Corte dei conti, la richiesta confermativa anno per anno deve essere effettuata dovendo tener conto della probabile reimputazione ad altro esercizio, ossia quello nel quale l'obbligazione viene effettivamente a scadenza, del residuo passivo formatosi proprio per effetto del meccanismo di imputazione previsto dal principio suddetto.
Questi elementi e l'obbligo specifico di comunicazione per ogni anno delle eventuali variazioni del preventivo devono essere tradotti nel disciplinare d'incarico.
La delibera
Il parere dei magistrati contabili fa rilevare peraltro come la carenza iniziale nella stima del costo della prestazione da un lato espone l'ente al rischio (o anche certezza) della formazione di oneri a carico del bilancio privi della necessaria copertura, ma da un altro non può influire sulla esistenza ed entità dell'obbligazione sorta per effetto dell'espletamento dell'incarico, che deve trovare, ovviamente nei limiti della effettiva spettanza e nel rispetto delle norme e dei principi che regolano il riconoscimento dei debiti fuori bilancio, la dovuta rappresentazione contabile nelle scritture dell'ente, allo scopo di consentirne il regolare adempimento.
Pertanto, qualora la stima non sia stata adeguata ed effettivamente i compensi maturati dal legale eccedano l'impegno assunto, l'alternativa è il riconoscimento del debito, secondo la procedura disciplinata dall'articolo 194 del Tuel ovvero, nell'ipotesi di non riconoscibilità del rapporto obbligatorio per la accertata assenza dei presupposti ivi previsti, l'imputazione diretta del rapporto medesimo all'amministratore, funzionario o dipendente che abbiano consentito l'acquisizione della prestazione in assenza dell'impegno e della necessaria copertura (articolo 191, comma 4, del Tuel) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.12.2016).
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MASSIMA
Nella richiesta di parere, il Sindaco del Comune di Bussolengo (VR) chiede se sia legittimo “liquidare parcelle di un avvocato relative a cause per le quali lo stesso era stato incaricato con delibera di Giunta, senza aver preventivamente acquisito preventivo di spesa” ed, in caso di risposta affermativa, in che misura, tenuto conto di quanto affermato, da un canto, dalla Suprema Corte in merito alla sussistenza, in capo all’ente, dell’obbligazione, esclusivamente per la somma impegnata in bilancio e, dall’altro, dalla Corte dei conti (tra l’altro, nel parere 01.04.2015 n. 110 della Sezione regionale di controllo per la Campania) in merito al ricorso alla procedura del riconoscimento del debito fuori bilancio, ex art. 194, comma 1, lett. e), del TUEL.
...
Nel merito, esso ha ad oggetto la possibilità di liquidare, in favore di professionista formalmente incaricato dall’ente (nella specie, avvocato) e per la prestazione resa, un importo maggiore di quello impegnato, ove questo, determinato in assenza di apposito preventivo di spesa, risulti “significativamente inferiore rispetto all’attività svolta e documentata da parcella professionale per la quale sono stati applicati i tariffari previsti dai decreti ministeriali in materia di onorari e diritti professionali”.
In sostanza, l’ente chiede a questa Sezione se l’assunzione dell’impegno di spesa costituisca un limite rispetto all’obbligazione civilistica sorta per effetto del conferimento dell’incarico al professionista ed, in caso di risposta negativa, quale sia la procedura corretta da seguire sotto il profilo contabile ai fini della liquidazione dell’importo eccedente la previsione.
Il problema ovviamente si pone nei casi in cui la “stima” del valore della prestazione richiesta al professionista sia inadeguata e determini, quindi, l’insufficienza dell’impegno assunto al momento del conferimento.
Deve precisarsi, in merito, che
la necessità di un preventivo di massima che indichi la misura del compenso, oltre ad essere oggetto di specifica previsione da parte della normativa che ha abrogato le tariffe professionali (art. 9, D.L. n. 1/2012, convertito dalla L. n. 27/2012) e che attualmente disciplina i compensi, tra l’altro, degli avvocati, viene espressamente contemplata dal Principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria (All. n. 4/2 al D.lgs. n. 118/2011), il quale, al paragrafo 5.2, lett. g), proprio “al fine di evitare la formazione di debiti fuori bilancio”, non solo prevede, in deroga al principio della competenza potenziata, l’imputabilità dell’impegno assunto con il conferimento dell’incarico all’esercizio in cui il contratto è firmato, garantendo, in tal modo, la copertura della spesa, ma impone, altresì, all’ente di chiedere ogni anno al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla scorta del quale è stato assunto l’impegno originario (ciò in considerazione della probabile reimputazione ad altro esercizio, ossia quello nel quale l’obbligazione viene effettivamente a scadenza, del residuo passivo formatosi proprio per effetto del meccanismo di imputazione previsto dal principio suddetto).
Analogamente, prima della entrata in vigore della normativa sull’armonizzazione dei sistemi contabili appena richiamata, era previsto che i compensi per prestazioni professionali dovessero trovare copertura in bilancio già dal momento del conferimento, in base ad una stima del relativo costo, in modo da evitare il più possibile la formazione di debiti fuori bilancio (Principio contabile n. 2 per gli enti locali formulato dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli Enti Locali).
Posto ciò,
la carenza iniziale nella stima del costo della prestazione, che espone l’ente al rischio (o anche certezza) della formazione di oneri a carico del bilancio privi della necessaria copertura, in contrasto con i canoni della sana gestione finanziaria, non può influire sulla esistenza ed entità dell’obbligazione sorta per effetto dell’espletamento dell’incarico, che deve trovare, ovviamente nei limiti della effettiva spettanza e nel rispetto delle norme e dei principi che regolano il riconoscimento dei debiti fuori bilancio, la dovuta rappresentazione contabile nelle scritture dell’ente, allo scopo di consentirne il regolare adempimento.
Come correttamente rilevato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania nel parere 01.04.2015 n. 110, richiamato nella richiesta di parere, infatti,
ove la stima non sia stata adeguata ed effettivamente i compensi maturati dal legale eccedano l’impegno assunto, l’alternativa è il riconoscimento del debito, secondo la procedura disciplinata dall’art. 194 TUEL ovvero, nell’ipotesi di non riconoscibilità del rapporto obbligatorio per la accertata assenza dei presupposti ivi previsti, l’imputazione diretta del rapporto medesimo all’amministratore, funzionario o dipendente che abbiano consentito l’acquisizione della prestazione in assenza dell’impegno e della necessaria copertura (art. 191, 4° comma, TUEL).
In quest’ottica, deve essere risolto il dubbio manifestato dall’ente circa la possibilità di limitare il vincolo derivante dal detto rapporto obbligatorio all’importo dell’impegno di spesa originario.
In primo luogo, deve rilevarsi che la pronuncia della Suprema Corte da ultimo richiamata nella richiesta di parere (SS.UU., sentenza n. 10798/2015) non consente affatto di ipotizzare, sic et simpliciter, “che sia sorta un’obbligazione per l’ente solo ed esclusivamente per la somma impegnata in bilancio”.
Oltre a ribadire il carattere di sussidiarietà dell’azione di indebito arricchimento (art. 2042 c.c.), la sentenza si limita ad affermare il principio secondo cui
il riconoscimento, da parte della p.a., dell’utilità della prestazione o dell’opera non costituisce un requisito dell’azione di indebito arricchimento e rileva soltanto “in funzione probatoria e, precisamente, ai soli fini del riscontro dell’imputabilità dell’arricchimento all’ente pubblico”, ma non esime la pubblica amministrazione dall’attivazione della procedura di riconoscimento del debito, “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento”, atteso che la responsabilità diretta del o dei dipendenti che hanno consentito la fornitura sorge soltanto per la (e se vi sia una) ”parte non riconoscibile ai sensi dell’articolo 194, 1° comma, lett. e)” del TUEL (art. 191, 4° comma, cit.).
La sussidiarietà dell’azione di indebito arricchimento, che comporta la non esperibilità dell’azione medesima nell’ipotesi in cui il danneggiato disponga di un altro rimedio per farsi indennizzare il pregiudizio subito (art. 2042 c.c.), infatti, oltre ad attenere ad un ambito processuale e di tutela giurisdizionale –del tutto diverso da quello, di natura contabile, al quale è riconducibile la problematica della gestione della spesa pubblica, oggetto di esame– comunque non esclude l’imputabilità dell’obbligazione direttamente all’ente, qualora si sia verificato un arricchimento, percepibile come tale e suscettibile di riconoscimento.
Diversamente, si consentirebbe di riversare indebitamente sui dipendenti che agiscono in nome e per conto dell’ente anche il costo di prestazioni dalle quali quest’ultimo abbia tratto un obiettivo (e consapevole) beneficio e di arricchirsi, quindi, ingiustamente, a scapito di terzi (professionista ovvero dipendenti), in violazione del generale principio secondo cui nemo lucupletari potest cum aliena iactura (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 29.11.2016 n. 375).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Se occorre, o meno, il parere preventivo del Revisore dei Conti sull'atto di transazione.
L'art. 239 del d.Lgs. 267/2000 individua sette materie nelle quali è obbligatoria la resa del parere dell’Organo di revisione. Si tratta di materie che, in base all’art. 42 ed all’art. 194 del TUEL, appartengono alla competenza funzionale del Consiglio. Fra esse, al n. 6, risulta obbligatorio il parere in relazione alle “proposte di riconoscimento di debiti fuori bilancio e transazioni”.
Con specifico riferimento al parere in merito alle proposte di transazione,
l’elemento da considerare al fine di individuare i casi nei quali l’Organo di revisione deve esprimere il proprio avviso è la competenza consiliare a deliberare in merito alla conclusione della transazione, e non la natura di quest’ultima.
In altri termini,
non è rilevante se l’Ente intenda procedere alla definizione di un contenzioso giudiziale o stragiudiziale, quanto se, in ordine all’atto conclusivo del procedimento, debba pronunciarsi o meno il Consiglio, considerato che, come si è visto sopra, il parere deve essere reso all’Organo consiliare, il quale è tenuto “ad adottare i provvedimenti conseguenti o a motivare adeguatamente la mancata adozione delle misure proposte dall’organo di revisione”.
La natura del parere, funzionale allo svolgimento delle competenze consiliari, evidenzia che l’obbligo riguarda principalmente le proposte di transazione riferite a:
   - passività in relazione alle quali non è stato assunto uno specifico impegno di spesa, vale a dire quelle che possono generare un debito fuori bilancio nei casi previsti dalle lettere a, d ed e dell’art. 194, comma 1, del TUEL;
   - accordi che comportano variazioni di bilancio;
   - accordi che comportano l’assunzione di impegni per gli esercizi successivi (art. 42, comma 2, lett. i, del TUEL); accordi che incidono su acquisti, alienazioni immobiliari e relative permute (art. 42, comma 2, lett. l, del TUEL).

Da ultimo occorre osservare che
il TUEL all’art. 239, comma 6, prevede la possibilità che lo Statuto dell’Ente possa prevedere “ampliamenti delle funzioni affidate ai Revisori”. Ferma restando la specifica funzione di ausilio al Consiglio che si estrinseca con la resa dei pareri nelle materie indicate sopra, l’Ente può ampliare le competenze dell’Organo di revisione, anche prevedendo attività ulteriori, ivi compresa la resa di pareri in altre materie.
In conclusione,
i pareri dell’Organo di revisione sono funzionali allo svolgimento dei compiti del Consiglio e devono essere resi a quest’ultimo nelle materie indicate nell’art. 239, comma 1, lett. b, del TUEL, fra le quali è compresa quella riferita alle “proposte di riconoscimento di debiti fuori bilancio e transazioni” (n. 6).
Al fine di individuare, in concreto, se l’atto debba essere preceduto dal parere dell’Organo di revisione, non è rilevante la natura della transazione (giudiziale o stragiudiziale) ma se si tratti di atto di procedimento che deve concludersi con delibera del Consiglio, rientrando fra le sue attribuzioni funzionali.

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Il Sindaco del Comune di Rutigliano (BA) chiede a questa Sezione “se il parere di competenza del Collegio dei Revisori, ai sensi dell’art. 239, comma 1, lett. b, punto 6, del D.lgs. n. 267/2000 debba essere richiesto in ogni ipotesi di transazione <letteralmente intesa> o piuttosto lo stesso debba essere limitatamente reso in riferimento alle transazioni per la definizione di un contenzioso giudiziario già formalmente instaurato”.
Espone, infatti, il Sindaco che l’Amministrazione sottopone periodicamente al Collegio dei Revisori le proposte di transazione che intende perfezionare ai sensi dell’art. 239, comma 1, lett. b, del TUEL. In alcuni casi si tratta di proposte di definizione di contenzioso giudiziario ed in altri casi di transazioni di questioni non ancora sfociate in un giudizio, riferite, principalmente, a piccoli danni richiesti da terzi.
Il Sindaco evidenzia poi che, da un confronto con l’Organo di revisione è emerso che, nei casi di transazione extragiudiziale, il parere non dovrebbe essere reso, non essendosi instaurato formalmente un contenzioso e non costituendo l’accordo transattivo un debito fuori bilancio.
...
Prima di ogni considerazione, anche di carattere preliminare, preme al Collegio rilevare che il parere inviato dal Sindaco ricalca letteralmente ed in ogni singola parte quello già proposto dal Sindaco del Comune di Chieri alla Sezione regionale di controllo per il Piemonte, questione sulla quale detta Sezione si è di recente pronunciata con parere 26.09.2013 n. 345.
L’interrogativo riguardava “
se il parere di competenza del Collegio dei Revisori, ai sensi dell’art. 239, comma 1, lett. b), punto 6, del DLgs. 267/2000 debba essere richiesto in ogni ipotesi di transazione <<letteralmente intesa>> o piuttosto lo stesso debba essere limitatamente reso in riferimento alle transazioni per la definizione di un contenzioso giudiziario già formalmente instaurato”.
In tale ipotesi, come evidenziato dai giudici torinesi, “al fine di meglio illustrare il quesito, il richiedente ha evidenziato che l’Amministrazione sottopone periodicamente al Collegio dei revisori le proposte di transazione che intende perfezionare ai fini dell’acquisizione del parere richiesto dall’art. 239, co. 1, lett. b, del TUEL. Ha specificato che in alcuni casi si tratta di proposte di definizione di un contenzioso giudiziario ed in altri di transazione di questioni non ancora sfociate in un giudizio, riferite, principalmente, a piccoli danni richiesti da terzi. Richiamata la prassi illustrata sopra, il Sindaco del Comune di Chieri ha precisato che è sorta una divergenza con il Collegio dei revisori che in relazione ai casi di transazione extragiudiziale non dovrebbe essere espresso alcun parere da parte dell’Organo di revisione poiché “non essendosi instaurato formalmente un contenzioso, il parere non debba essere reso a garanzia dell’autonoma valutazione dirigenziale di cui all’art. 107 del Dlgs 267/2000 ritenendo che la ratio della riforma della norma abbia come obiettivo di sottoporre al controllo gli accordi transattivi intervenuti in corso di causa che per loro natura non soggiacciono alla comunicazione successiva alla Corte dei conti non costituendo debito fuori bilancio”.
...
Passando dunque ad analizzare il merito della richiesta, come evidenziato nella citata delibera della Sezione controllo Piemonte, il parere riguarda l’interpretazione dell’art. 239, co. 1, lett. b), punto 6 del TUEL, e verte sul quesito concernente l’individuazione dei casi in cui l’Organo di revisione debba rendere il parere previsto dalla disposizione sulle proposte di transazione che l’Ente intende concludere.
La disciplina relativa alla composizione ed alle competenze dell’Organo di revisione è contenuta nel Titolo VII, parte seconda del TUEL (artt. 234-241). Nell’individuare le funzioni dell’Organo di revisione, l’art. 239 del TUEL rileva che è suo compito specifico la collaborazione con il Consiglio dell’Ente nei limiti precisati dallo Statuto e dal Regolamento dell’Ente stesso (comma 1, lett. a). In concreto, l’attività di collaborazione si esplica attraverso pareri, rilievi, osservazioni e proposte finalizzate a conseguire una migliore efficienza, produttività ed economicità della gestione. La lett. b del comma 1 dell’art. 239 specifica che, fra le funzioni obbligatorie dell’Organo di revisione, è compresa quella della resa di pareri nelle materie analiticamente indicate nella stessa disposizione, da svolgersi secondo le modalità indicate nel Regolamento.
L’esame di casi nei quali è richiesto il parere del Collegio conferma che si tratta di un’attività di collaborazione che riguarda le attribuzioni consiliari nelle materie economico–finanziarie, propedeutica all’assunzione delle delibere di competenza del Consiglio e strumentale alla funzione di vigilanza sull’andamento economico–finanziario, propria dell’Organo di revisione. Il successivo comma 1-bis dell’art. 239 precisa che i pareri sono espressi su proposte di deliberazioni che dovranno essere sottoposte all’esame del Con-siglio dell’Ente, il quale è tenuto “ad adottare i provvedimenti conseguenti o a motivare adeguatamente la mancata adozione delle misure proposte dall’organo di revisione”.
La formulazione originaria dell’art. 239, comma 1, lett. b, è stata integrata nel 2012 ad opera del D.L. 10.10.2012, n. 174, conv. dalla legge 07.12.2012, n. 213. Il comma 1-bis è stato introdotto nel TUEL dall’art. 3, co. 1, lett. o, del medesimo D.L., ed ora la disposizione individua sette materie nelle quali è obbligatoria la resa del parere dell’Organo di revisione. Si tratta di materie che, in base all’art. 42 ed all’art. 194 del TUEL, appartengono alla competenza funzionale del Consiglio. Fra esse, al n. 6,
risulta obbligatorio il parere in relazione alle “proposte di riconoscimento di debiti fuori bilancio e transazioni”.
Con specifico riferimento al parere in merito alle proposte di transazione,
l’elemento da considerare al fine di individuare i casi nei quali l’Organo di revisione deve esprimere il proprio avviso è la competenza consiliare a deliberare in merito alla conclusione della transazione, e non la natura di quest’ultima.
In altri termini,
non è rilevante se l’Ente intenda procedere alla definizione di un contenzioso giudiziale o stragiudiziale, quanto se, in ordine all’atto conclusivo del procedimento, debba pronunciarsi o meno il Consiglio, considerato che, come si è visto sopra, il parere deve essere reso all’Organo consiliare, il quale è tenuto “ad adottare i provvedimenti conseguenti o a motivare adeguatamente la mancata adozione delle misure proposte dall’organo di revisione”.
La natura del parere, funzionale allo svolgimento delle competenze consiliari, evidenzia che l’obbligo riguarda principalmente le proposte di transazione riferite a:
   - passività in relazione alle quali non è stato assunto uno specifico impegno di spesa, vale a dire quelle che possono generare un debito fuori bilancio nei casi previsti dalle lettere a, d ed e dell’art. 194, comma 1, del TUEL;
   - accordi che comportano variazioni di bilancio;
   - accordi che comportano l’assunzione di impegni per gli esercizi successivi (art. 42, comma 2, lett. i, del TUEL); accordi che incidono su acquisti, alienazioni immobiliari e relative permute (art. 42, comma 2, lett. l, del TUEL).

Da ultimo occorre osservare che
il TUEL all’art. 239, comma 6, prevede la possibilità che lo Statuto dell’Ente possa prevedere “ampliamenti delle funzioni affidate ai Revisori”. Ferma restando la specifica funzione di ausilio al Consiglio che si estrinseca con la resa dei pareri nelle materie indicate sopra, l’Ente può ampliare le competenze dell’Organo di revisione, anche prevedendo attività ulteriori, ivi compresa la resa di pareri in altre materie.
In conclusione,
i pareri dell’Organo di revisione sono funzionali allo svolgimento dei compiti del Consiglio e devono essere resi a quest’ultimo nelle materie indicate nell’art. 239, comma 1, lett. b, del TUEL, fra le quali è compresa quella riferita alle “proposte di riconoscimento di debiti fuori bilancio e transazioni” (n. 6). Al fine di individuare, in concreto, se l’atto debba essere preceduto dal parere dell’Organo di revisione, non è rilevante la natura della transazione (giudiziale o stragiudiziale) ma se si tratti di atto di procedimento che deve concludersi con delibera del Consiglio, rientrando fra le sue attribuzioni funzionali.
Con le esposte conclusioni, già espresse dalla Sezione controllo Piemonte nel citato parere 26.09.2013 n. 345, il Collegio ritiene di concordare (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 28.11.2013 n. 181).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sull'installazione del motore di un impianto di condizionamento sul lastrico solare dell'edificio di proprietà.
Integra il reato di cui all'art. 44, lett. a), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 l'esecuzione di interventi edilizi subordinati a denuncia di inizio attività (ora S.C.I.A.) in difformità dalle previsioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi, atteso che nel caso di interventi eseguiti in assenza o difformità della DIA (ora S.C.I.A.), ma in conformità alla citata disciplina, è applicabile solamente la sanzione amministrativa prevista dall'art. 37 dello stesso d.P.R. n. 380 del 2001

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RITENUTO IN FATTO
Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte d'appello di Lecce ha parzialmente riformato la sentenza del 09.04.2014 del Tribunale di Brindisi, con cui Fr.Pr. era stato condannato alla pena di giorni venti di arresto ed euro 20.000,00 di ammenda, in relazione al reato di cui all'art. 44, lett. b), d.P.R. 380/2001, in relazione all'art. 181 d.lgs. 42/2004 (per avere installato in un immobile di sua proprietà, senza presentare la necessaria S.C.I.A. e senza l'autorizzazione paesaggistica, un condizionatore d'aria), qualificando il fatto ai sensi dell'art. 44, lett. a), d.P.R. 380/2001 e rideterminando la pena in giorni dodici di arresto ed euro 19.500,00 di ammenda.
Avverso tale sentenza l'imputato ha proposto ricorso per cassazione, affidato a otto motivi, enunciati come segue nei limiti strettamente necessari ai fini della motivazione.
Con un primo motivo ha denunciato violazione dell'art. 521 cod. proc. pen., per la mancanza di correlazione tra accusa e sentenza, e violazione dell'art. 6 C.E.D.U., in quanto la contestazione era relativa alla esecuzione di opere in assenza di permesso di costruire, mentre la sua responsabilità era stata affermata da entrambi i giudici di merito per avere realizzato la condotta incriminata in assenza della preventiva segnalazione certificata di inizio attività (S.C.I.A.); inoltre la diversa qualificazione giuridica attribuita alla condotta dalla Corte d'appello aveva impedito alla difesa di interloquire a proposito della formazione del silenzio assenso nel procedimento amministrativo e riguardo alle modifiche normative intervenute, tra cui quella di cui alla l. 164/2014.
Con un secondo motivo ha prospettato contraddittorietà della motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui, pur ritenendo che l'installazione del condizionatore sul lastrico solare dell'edificio di proprietà dell'imputato fosse assoggettata solamente a segnalazione certificata di inizio attività, e che quindi fosse onere del Comune, e in particolare dell'Ufficio tecnico, acquisire il nulla osta paesaggistico, non aveva ritenuto avente efficacia sanante la S.C.I.A. successiva ai lavori.
Con un terzo motivo ha lamentato carenza di motivazione in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui all'art. 37 d.P.R. 380/2001, e della conseguente sanabilità dell'opera.
Con un quarto motivo ha prospettato violazione dell'art. 45 d.P.R. 380/2001, non avendo la Corte territoriale chiarito se il procedimento amministrativo volto a ottenere l'accertamento di conformità si fosse concluso o fosse ancora pendente, giacché in tale ultima evenienza avrebbe dovuto disporre la sospensione del procedimento.
Mediante un quinto e un sesto motivo ha denunciato ulteriore vizio di motivazione a proposito della disciplina regolamentare applicabile e riguardo alla violazione della stessa, essendosi verificato nel corso del giudizio un mutamento delle norme tecniche di attuazione e non avendo la Corte territoriale indicato quale disciplina fosse da considerare in relazione all'intervento eseguito.
Con un settimo motivo ha lamentato violazione degli artt. 104 e 131-bis cod. pen., per l'indebita ed erronea esclusione della applicabilità della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto.
Con l'ottavo motivo ha prospettato violazione degli artt. 132 e 133 cod. pen. per ingiustificata determinazione della pena, in misura superiore al minimo edittale.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il secondo, il terzo, il quinto e il sesto motivo di ricorso non sono manifestamente infondati e, consentendo la costituzione di un valido rapporto di impugnazione, impongono il rilievo della prescrizione del reato addebitato al ricorrente, verificatasi il 09.11.2016.
Va premesso che
integra il reato di cui all'art. 44, lett. a), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 l'esecuzione di interventi edilizi subordinati a denuncia di inizio attività (ora S.C.I.A.) in difformità dalle previsioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi, atteso che nel caso di interventi eseguiti in assenza o difformità della DIA (ora S.C.I.A.), ma in conformità alla citata disciplina, è applicabile solamente la sanzione amministrativa prevista dall'art. 37 dello stesso d.P.R. n. 380 del 2001 (così Sez. 3, n. 952 del 07/10/2014, Parisi, Rv. 261783, relativa a fattispecie di installazione, all'esterno di un fabbricato, di un condizionatore d'aria in assenza di segnalazione di inizio attività ed in violazione del regolamento edilizio comunale; conf. Sez. 3, n. 41619 del 22/11/2006, Cariello, Rv. 235413; Sez. 3, n. 9894 del 20/01/2009, Tarallo, Rv. 243099).
Ora, nella fattispecie in esame, la Corte territoriale, pur dando atto della sola necessità della presentazione di segnalazione certificata di inizio attività (S.C.I.A.) per poter realizzare le opere oggetto della contestazione (e cioè l'installazione del motore di un impianto di condizionamento sul lastrico solare dell'edificio di proprietà dell'imputato), della presentazione da parte del ricorrente di tale segnalazione, dei ritardi amministrativi nella definizione del relativo procedimento amministrativo, e di quanto prospettato dalla difesa dell'imputato circa la conformità di tale opera agli strumenti urbanistici esistenti (e, in particolare, all'art. 9 del regolamento edilizio del Comune di Ostuni), sia al momento della realizzazione dell'opera sia al momento della richiesta di sanatoria amministrativa (mediante la presentazione della suddetta S.C.I.A. in sanatoria), non ha adeguatamente accertato la compatibilità o meno dell'intervento con gli strumenti urbanistici, prospettata dall'imputato sulla base di una relazione tecnica, che la Corte d'appello non ha adeguatamente considerato.
Ciò determina la sussistenza di un vizio della motivazione della sentenza impugnata, giacché avrebbero dovuto essere verificati l'esito del procedimento amministrativo iniziato dall'imputato mediante la presentazione della S.C.I.A. e la compatibilità dell'opera con gli strumenti urbanistici; tale accertamento è ora, però, precluso dal compimento del termine massimo di prescrizione. Essendo il reato stato accertato il 09.11.2011 e trattandosi di ipotesi contravvenzionale, soggetta al termine massimo di prescrizione di cinque anni, lo stesso risulta decorso il 09.11.2016.
La sentenza impugnata deve, pertanto, essere annullata senza rinvio per essere il reato estinto per prescrizione, con la conseguente revoca dell'ordine di riduzione in pristino (Corte di cassazione, Sez. VII penale, sentenza 12.07.2017 n. 34078).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Diniego di trasferimento per assistenza familiare e necessità di preavviso di rigetto.
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Pubblico impiego privatizzato – Trasferimento – Per assistenza familiare – Art. 33, l. n. 104 del 1992 – Diniego – Preavviso di rigetto – Necessità – mancanza – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di trasferimento chiesto per assistenza a familiare ai sensi dell’art. 33, l. 05.02.1992, n. 104, che non sia stato preceduto dal preavviso di rigetto ex art. 10-bis, l. 07.08.1990, n. 241 (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che il dovere di attivare il subprocedimento partecipativo di cui all’art. 10-bis, l. 07.08.1990, n. 241 appare tanto più pressante per le ipotesi in cui vengono a confronto interessi di pari ma contrapposta valenza, come quello alla solidarietà familiare attraverso l’attività assistenziale domestica e al buon andamento degli apparati ed uffici, la cui composizione deve passare attraverso un ponderato bilanciamento delle esigenze assistenziali ai parenti invalidi e di quelle tese ad evitare che con l’abuso degli istituti di garanzia individuale e familiare si pervenga allo svuotamento ed inoperatività degli apparati pubblici: bilanciamento che necessita delle acquisizioni conoscitive e ponderazioni valutative che anche la partecipazione del privato fa conseguire (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 11.07.2017 n. 926 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
5- Ai fini del decidere occorre precisare che il ricorrente ha dedotto diversi profili di violazione dell’art. 33 della L. n. 104 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento di potere, travisamento ed erronea valutazione dei fatti; nonché dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990.
In particolare, l’amministrazione, nel respingere la richiesta di trasferimento, avrebbe valutato le esigenze organiche della sede di servizio del ricorrente senza considerare che il dipendente era distaccato da Agosto 2015 presso la Casa Circondariale di -OMISSIS- e che il distacco era stato prorogato anche dopo il disposto diniego. Di qui, il lamentato travisamento e l’asserita contraddittorietà delle ragioni organizzative addotte a sostegno del provvedimento negativo.
Infatti, se le carenze organiche della sede di provenienza fossero state tali da impedire il trasferimento temporaneo presso altra sede ex art. 33 L. 104/1992, avrebbero dovuto altresì impedire la proroga di detto distacco. La motivazione sarebbe altresì difettosa avendo omesso di valutare il contemperamento dei rispettivi diritti ed interessi.
5.1- L’interessato ha anche eccepito il mancato preavviso di rigetto della propria domanda, osservando che il diniego impugnato è tutt’altro che provvedimento a contenuto vincolato (cui applicare il criterio sostanzialistico di cui all’art. 21-nonies L. 241, dovendo esso tener conto di una serie di elementi complessi e variabili, tra cui le gravi condizioni di salute del genitore, le varie possibili soluzioni prospettabili sia nell’interesse del disabile da assistere, con possibilità di eventuale destinazione anche presso una qualsiasi sede diversa da quella prescelta dal dipendente, ecc..
6– La censura formale testé riportata è fondata.
L’art. 33, comma 5, L. n. 104/1992 prevede che il lavoratore il quale debba assistere un familiare in condizioni di grave invalidità ha “diritto” di scegliere “ove possibile”, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
La norma, come ampiamente chiarito in giurisprudenza, denomina “diritto” ciò che in realtà non lo è, in quanto riconosciuto e tutelato soltanto “ove possibile”: il che implica una serie di valutazioni di tipo organizzativo funzionale da trasfondere in provvedimenti adeguatamente motivati a carattere e contenuto discrezionale e non vincolato.

In relazione alle caratteristiche del provvedimento che dia riscontro all’istanza di trasferimento ex art. 33 citato, si rivela, pertanto, fondata ed assorbente la censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.
7- Questa Sezione, al riguardo, ha avuto modo più volte di affermare –e proprio con riferimento alla fattispecie del menzionato art. 33- che
la comunicazione disciplinata dall'art. 10-bis della L. n. 241 del 1990 ha la funzione di sollecitare il leale contraddittorio fra l'amministrazione e il privato istante nella fase predecisionale del procedimento, e rappresenta un arricchimento delle garanzie partecipative degli interessati in chiave collaborativa e, per quanto possibile, deflattiva del contenzioso giurisdizionale e giustiziale.
A corollario di tale principio si è giunti altresì a precisare che
affinché il preavviso di rigetto dell’istanza possa adeguatamente svolgere il ruolo che il legislatore le ha assegnato, non può ammettersi che la motivazione del provvedimento finale negativo si fondi su ragioni estranee a quelle già comunicate con il preavviso di diniego; e la possibilità per l'amministrazione di riaprire la fase istruttoria a seguito delle osservazioni ricevute, ovvero di prendere in esame fatti nuovi sopravvenuti, deve pur sempre reputarsi condizionata alla preventiva corretta instaurazione del contraddittorio procedimentale con l'interessato, comportante, se del caso, il rinnovo del preavviso (per tutte: TAR Toscana Sez. I, 22.11.2016, n. 1669).
8-
Il dovere di attivare il subprocedimento partecipativo di cui all’art. 10-bis L. n. 241 appare tanto più pressante per le ipotesi in cui vengono a confronto interessi di pari ma contrapposta valenza, come quello alla solidarietà familiare attraverso l’attività assistenziale domestica e al buon andamento degli apparati ed uffici, la cui composizione deve passare attraverso un ponderato bilanciamento delle esigenze assistenziali ai parenti invalidi e di quelle tese ad evitare che con l’abuso degli istituti di garanzia individuale e familiare (con la riscoperta, talvolta, di improbabili legami affettivi e parentali) si pervenga allo svuotamento ed inoperatività degli apparati pubblici: bilanciamento che necessita delle acquisizioni conoscitive e ponderazioni valutative che anche la partecipazione del privato fa conseguire.
Partecipazione e adeguata e convincente motivazione sono le armi più efficaci a disposizione delle amministrazioni per contrastare adeguatamente le ricordate forme abusive dell’esercizio di diritti pur fondamentali, piuttosto che arroccamenti su indimostrate ed assertive “esigenze organizzative” ostative all’accoglimento delle istanze di trasferimento per motivi parentali. Il rispetto di tali canoni comportamentali fondamentali eppur elementari eviterebbe una gran quantità di contenzioso nella materia in esame.
Nel caso di specie, poi, il rispetto dei principi di partecipazione e di adeguata e convincente motivazione appariva tanto più pressante a fronte del comportamento invero perplesso e contradditorio dell’amministrazione, come espressamente riportato nel relativo motivo di ricorso sopra sintetizzato.

LAVORI PUBBLICI: Giurisdizione sulla gara di lavori affidati da una società per azioni e incompatibilità dei progettisti.
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Giurisdizione - Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto lavori – gara bandita da s.p.a. e disciplinata dal nuovo Codice dei contratti – Giurisdizione giudice amministrativo.
Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto lavori – Responsabile team progettazione coincidente con professionista che ha redatto il progetto per la stazione appaltante – Art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 - Illegittimità.
Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto di “lavori”, affidati da una società per azioni con procedura ad evidenza pubblica, disciplinata dal d.lgs. 18.04.2016, n. 50, tramite risorse regionali, essendo l’attività ad evidenza pubblica di tale società inquadrabile come affidamento “svolto da soggetto <comunque tenuto> nella scelta del contraente all’applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica”, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), punto 1, c.p.a. (1).
E’ illegittima, per violazione dell’art. 24, comma 7, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, l’ammissione alla gara, per l'affidamento di interventi di realizzazione di un’opera finanziata dalla Regione, del concorrente il cui responsabile del team di progettazione è il professionista che ha redatto il progetto, su incarico della stazione appaltante (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che per definire la sussistenza dell’obbligo ex lege (e non per mera autodisciplina facoltativa e volontaria) occorre considerare le norme del (nuovo) Codice appalti 18.04.2016, n. 50, che definiscono una pluralità di categorie tenute ad applicare la disciplina ad evidenza pubblica.
In particolare l’art. 1 (nel vecchio Codice la disciplina era contenuta nell’art. 32, in versione diversa), ove il legislatore ha individuato, fra le diverse tipologie di “lavori”, all’interno del comma 2: a) alla lett. a) una definizione articolata riferita a lavori (determinati nell’oggetto) conferiti da committenti non soggettivamente individuati, ma i cui lavori risultano caratterizzati da due elementi quantitativi economici (due soglie monetarie); alla lett. d) lavori pubblici (indeterminati nell’oggetto) affidati da soggetti soggettivamente individuati, “concessionari di servizi”, ma solo qualora essi siano “strettamente strumentali” alla gestione del servizio (e le opere pubbliche diventino di proprietà dell’Amministrazione aggiudicatrice).
Trattasi di due ipotesi “autonome” che vanno interpretate in modo indipendente l’una dall’altra. Dunque la prima ipotesi (lett. a) non deve subire condizionamenti in riferimento al vincolo di strumentalità posto alla successiva lett. d).
Il Tar ha ritenuto applicabile, al caso di specie, la lett. a) punto 2 dell’art. 1 del Codice, che impone l’applicazione delle norme pubblicistiche in caso di sussistenza di una duplice condizione (che deve essere riscontrata in forma “abbinata”), sussistente nel caso sottoposto al suo esame: appalti di lavori che superino 1 milione di euro e che siano “sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici”; ma solo qualora tali appalti si riferiscano a lavori determinati in peculiari “settori” (indicati sub nn. 1 e 2); il punto 1 contempla, rendendoli rilevanti, i “lavori di Genio civile di cui all’Allegato I” (il punto 2 si riferisce, invece, agli “edifici destinati a funzioni pubbliche”) .
   (2) Ha ricordato il Tar che l’art. 24, comma 7, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 impone che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione (norma che estende il principio, di terzietà, anche al soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione nonché ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti).
Il conflitto di interesse può essere anche solo potenziale, volendo la norma evitare in via preventiva situazioni di contrasto eventuale, ma anche in considerazione della posizione rilevante che il progettista avrebbe dovuto assumere in sede di controllo della congruità e corrispondenza dell’opera.
Unica possibilità di deroga è nel caso in cui si riesca a dimostrare che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione “non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori” (
TAR Valle d’Aosta, ordinanza 11.07.2017 n. 21 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ricostruzione di edificio in zona con vincolo paesaggistico.
Non c'è dubbio che rientrino nella nozione di ristrutturazione edilizia anche gli interventi di demolizione e ricostruzione dell'organismo edilizio preesistente purché con le medesime "caratteristiche" (l'art. 3, comma 1, lett. d, d.P.R. 380 del 2001, nella formulazione precedente, faceva riferimento alla "stessa volumetria e sagoma di quello preesistente").
Ne consegue che, ove il risultato finale dell'attività demolitoria-ricostruttiva non coincida con il manufatto preesistente, l'intervento deve essere qualificato come "
nuova costruzione" e necessita del permesso di costruire, non essendo sufficiente la semplice denuncia di inizio attività.
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L'art. 30 del di. 21/06/2013 n. 69, conv. dalla legge n. 98 del 09/08/2013 ha parzialmente modificato la normativa precedente, essendo stata espunta dalla definizione datane dall'art. 3, comma 1, lett. d), la parola "sagoma" (vanno quindi ricompresi negli interventi di ristrutturazione edilizia quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione dell'edificio preesistente anche se non con la stessa sagoma).

Inoltre,
quanto ai ruderi, la norma fa riferimento anche agli interventi consistenti nel ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, sempre che sia possibile accertarne la precedente consistenza. In ogni caso, per gli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del D.L.vo n. 42/2004, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto se sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente.
Questa Corte ha già avuto modo di affermare che, alla luce dell'art. 30 cit., è possibile qualificare come "ristrutturazione edilizia" l'intervento di ripristino o di ricostruzione di un edificio o di parte di esso, eventualmente crollato o demolito, anche in caso di modifica della sagoma dello stesso ove insistente su zona non vincolata, a condizione, però, che sia possibile accertarne, in base a riscontri documentali o altri elementi certi e verificabili e non, quindi, ad apprezzamenti meramente soggettivi, la preesistente "consistenza", intesa come il complesso di tutte le caratteristiche essenziali dell'edificio (volumetria, altezza, struttura complessiva), con la conseguenza che la mancanza anche uno solo di tali elementi, necessari per la dovuta attività ricognitiva, impedisce di ritenere sussistente il requisito che la citata disposizione richiede per escludere, in ragione della anzidetta qualificazione, la necessità di preventivo permesso di costruire.
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Per quanto riguarda gli interventi eseguiti in zona vincolata, perché possa applicarsi il regime semplificato della s.c.i.a, oltre ad accertare l'esistenza dei connotati essenziali dell'edificio preesistente (pareti, solai tetti) o, in alternativa, la preesistente consistenza dell'immobile in base a riscontri documentali, è necessario, in ogni caso, verificare il rispetto anche della sagoma della precedente struttura; sicché gli interventi di demolizione e ricostruzione o di ripristino di edifici o parti di essi crollati o demoliti, debbono ritenersi assoggettati a permesso di costruire ove non sia possibile accertare la preesistente volumetria delle opere che, qualora ricadano in zona paesaggisticamente vincolata, hanno l'obbligo di rispettare anche la precedente sagoma.
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1. La Corte di Appello di Trento, con sentenza del 11/05/2016, confermava la sentenza del G.u.p. del Tribunale di Trento, emessa in data 05/03/2015, con la quale Pa.Vi., applicata la diminuente per la scelta del rito abbreviato, era stato condannato alla pena di mesi quattro di arresto ed euro 28.000,00 di ammenda per i reati di cui agli artt. 44, lett. c), e 72 DPR 380/2001, per avere, in assenza di concessione edilizia, in area soggetta a tutela paesaggistico ambientale, proceduto alla demolizione completa dell'edificio preesistente, ricostruendolo con nuove fondazioni e sottostante intercapedine aerata, con realizzazione di opere in cemento armato in difetto di denuncia presso il competente ufficio; pena sospesa e non menzione.
Rilevava la Corte territoriale che il solo intervento consentito nella zona in cui ricadeva l'edificio (E2) era quello di risanamento conservativo (come risultante dalla d.i.a. iscritta al protocollo del Comune di Lardaro come "risanamento particella CC Lardaro", ma non rinvenuta), mentre si era proceduto, come emergeva dagli atti processuali alla realizzazione di un diverso edificio, tra l'altro su diverso sedime.
Tale intervento era, altresì, completamente diverso dalle fattispecie prese in considerazione dall'art. 99, lett. e), L.P. n. 1/2008 che, comunque, prevede la conservazione dei muri perimetrali, o dall'art. 32, comma 1, lett. d), del DPR 380/2001, che disciplina le variazioni essenziali, essendo stato realizzato un immobile completamente diverso.
...
1. Il ricorso è manifestamente infondato e va, pertanto, dichiarato inammissibile.
2.
Non c'è dubbio che rientrino nella nozione di ristrutturazione edilizia anche gli interventi di demolizione e ricostruzione dell'organismo edilizio preesistente purché con le medesime "caratteristiche" [l'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380 del 2001, nella formulazione precedente, faceva riferimento alla "stessa volumetria e sagoma di quello preesistente"]. Ne consegue che, ove il risultato finale dell'attività demolitoria-ricostruttiva non coincida con il manufatto preesistente, l'intervento deve essere qualificato come "nuova costruzione" e necessita del permesso di costruire, non essendo sufficiente la semplice denuncia di inizio attività.
L'art. 30 del di. 21/06/2013 n. 69, conv. dalla legge n. 98 del 09/08/2013 ha parzialmente modificato la normativa precedente, essendo stata espunta dalla definizione datane dall'art. 3, comma 1, lett. d), la parola "sagoma" (vanno quindi ricompresi negli interventi di ristrutturazione edilizia quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione dell'edificio preesistente anche se non con la stessa sagoma).

Inoltre,
quanto ai ruderi, la norma fa riferimento anche agli interventi consistenti nel ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, sempre che sia possibile accertarne la precedente consistenza. In ogni caso, per gli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del D.L.vo n. 42/2004, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto se sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente.
Questa Corte ha già avuto modo di affermare che, alla luce dell'art. 30 cit., è possibile qualificare come "ristrutturazione edilizia" l'intervento di ripristino o di ricostruzione di un edificio o di parte di esso, eventualmente crollato o demolito, anche in caso di modifica della sagoma dello stesso ove insistente su zona non vincolata, a condizione, però, che sia possibile accertarne, in base a riscontri documentali o altri elementi certi e verificabili e non, quindi, ad apprezzamenti meramente soggettivi, la preesistente "consistenza", intesa come il complesso di tutte le caratteristiche essenziali dell'edificio (volumetria, altezza, struttura complessiva), con la conseguenza che la mancanza anche uno solo di tali elementi, necessari per la dovuta attività ricognitiva, impedisce di ritenere sussistente il requisito che la citata disposizione richiede per escludere, in ragione della anzidetta qualificazione, la necessità di preventivo permesso di costruire (Cass. pen. sez. 3 n. 45147 del 08/10/2015, Rv. 265444).
Per quanto riguarda gli interventi eseguiti in zona vincolata, perché possa applicarsi il regime semplificato della s.c.i.a, oltre ad accertare l'esistenza dei connotati essenziali dell'edificio preesistente (pareti, solai tetti) o, in alternativa, la preesistente consistenza dell'immobile in base a riscontri documentali, è necessario, in ogni caso, verificare il rispetto anche della sagoma della precedente struttura; sicché gli interventi di demolizione e ricostruzione o di ripristino di edifici o parti di essi crollati o demoliti, debbono ritenersi assoggettati a permesso di costruire ove non sia possibile accertare la preesistente volumetria delle opere che, qualora ricadano in zona paesaggisticamente vincolata, hanno l'obbligo di rispettare anche la precedente sagoma (Sez. 3 n. 40342 del 03/06/2014, Rv. 260552).
3. La Corte territoriale, con accertamento in fatto adeguatamente e logicamente argomentato, come tale non sindacabile in questa sede di legittimità, ha ritenuto, innanzitutto, sulla base di tutti gli atti di indagine, e, in particolare, del verbale di accertamenti urgenti della Polizia locale, che vi sia stata totale demolizione dell'edificio preesistente con ricostruzione di un nuovo edificio.
Risultando che l'intervento è stato eseguito in zona sottoposta a tutela paesaggistico ambientale, era consentita, come si è visto in precedenza, la demolizione e ricostruzione a condizione che venisse rispettata anche la sagoma del preesistente edificio.
Ma, nel caso di specie, non solo non è stato possibile accertare la "consistenza" e "caratteristiche" dell'edificio preesistente, ma è risultato anche il diverso sedime occupato (pag. 8 sent.).
Il ricorrente, invero, non ha fornito alcuna prova in ordine alla preesistente consistenza dell'immobile ed al rispetto della sagoma della precedente struttura, assumendo assertivamente che l'intervento era consistito nel rinnovo delle relative strutture murarie perimetrali con la metodica del c.d."cuci e scuci" (pag. 13 ricorso), venendo smentito, peraltro, dallo stesso verbale di accertamento urgente sui luoghi, allegato al ricorso, in cui si dà atto che "si è riscontrata la totale demolizione dell'edificio preesistente con realizzazione di un nuovo edificio con realizzazione di nuove fondazioni continue e sottostante intercapedine areata". E dall'ingiunzione di rimessa in pristino, ugualmente allegata al ricorso, emerge l'assenza di riscontri "relativi al profilo originario del terreno naturale e della localizzazione spaziale del sedime dell'edificio preesistente".
Per di più, come ha evidenziato la medesima Corte territoriale, il solo intervento compatibile con la zona in cui ricadeva l'edificio (E2) comportava la conservazione delle strutture murarie esterne (prevedendo anche l'art. 99, lett. e), della L.P. n.1/2008 la conservazione di muri perimetrali).
Correttamente, pertanto, la Corte territoriale ha ritenuto che, per eseguire l'intervento di cui alla contestazione, occorresse permesso di costruire. Conseguentemente è del tutto fuor di luogo il richiamo del disposto di cui all'art. 44, comma 2-bis, d.P.R. 380/2001 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.07.2017 n. 32899).

PATRIMONIO - SICUREZZA LAVORO: Sicurezza scuole: responsabile il sindaco o il dirigente?
Secondo la giurisprudenza di questa Corte,
in tema di tutela della sicurezza e salute dei luoghi di lavoro negli enti locali, per datore di lavoro deve intendersi il dirigente al quale spettano poteri di gestione, ivi compresa la titolarità di autonomi poteri decisori in materia di spesa. E la condizione necessaria per riconoscere in capo al dirigente la qualità di datore di lavoro è che questo sia dotato di effettivi poteri gestionali, decisionali e di spesa.
Più in particolare, si è affermato che
il dirigente del settore manutenzione del patrimonio edilizio comunale, pur potendo assumere la qualità di datore di lavoro ex art. 2, lettera b), del d.Lgs. n. 81 del 2008, non è responsabile delle violazioni che sanzionano la mancata esecuzione degli interventi di messa in sicurezza e ristrutturazione degli edifici scolastici, qualora risulti in concreto privo di autonomi poteri gestionali, decisionali e di spesa.
Ne consegue che,
qualora l'organo politico dell'ente locale sia imputato di una violazione in materia di sicurezza sul lavoro, incombe sullo stesso l'onere della prova dell'esistenza di un soggetto dirigente dotato di competenza nel settore, nonché dei mezzi per esercitare in concreto detta competenza.
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RITENUTO IN FATTO
1. - Con sentenza del 17.02.2015, il Tribunale di Vibo Valentia ha condannato l'imputato alla pena dell'ammenda, per il reato di cui agli artt. 46, comma 2, 55, comma 5, lettera c), 64, comma 1, lettera c), 68, comma 1, lettera b), del decreto legislativo n. 81 del 2008, per avere, nella sua qualità di Sindaco di un Comune, quale datore di lavoro, omesso di attuare le misure necessarie al fine di verificare che i luoghi di lavoro (scuola materna comunale) venissero sottoposti alla regolare manutenzione tecnica ed eliminare quanto più rapidamente possibile i difetti rilevati, tali da pregiudicare la sicurezza e la salute dei lavoratori.
2. - Avverso la sentenza l'imputato ha proposto, tramite il difensore, ricorso per cassazione, deducendo, con unico motivo di doglianza, la mancanza di motivazione in relazione all'avvenuta individuazione, da parte del Comune, del responsabile del servizio scuole, nella persona del dirigente comunale Pi.Ra..
Tale soggetto sarebbe -ad avviso della difesa- l'unico responsabile delle omissioni oggetto di contestazione, in ossequio al principio generale della distinzione dei ruoli e delle competenze degli organi politici e gli organi amministrativi e di gestione, ai sensi dell'art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000.
CONSIDERATO IN DIRITTO
3. - Il ricorso è infondato.
Il ricorrente non contesta il fatto nella sua materialità, limitandosi ad affermare che la responsabilità penale avrebbe dovuto essere ritenuta sussistente in capo al solo soggetto dirigente del Servizio scuole comunale, Pi.Ra., per il principio della distinzione tra ruolo politico e ruolo amministrativo nell'ambito dell'ente locale.
3.1. - Non vi è dubbio che tale principio sia espressamente affermato dall'art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000, perché tale disposizione attribuisce «ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti» e stabilisce che questi «si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo» (comma 1).
Ai sensi del successivo comma 2, spettano «ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108».
E a ciò deve aggiungersi, con specifico riferimento al settore della sicurezza sul lavoro, che l'art. 2, comma 1, lettera b), secondo periodo, del d.lgs. n. 81 del 2008, prevede che «nelle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione del rapporto di lavoro» dovendosi considerare quali "poteri di gestione" quelli conferiti con deliberazione dell'amministrazione di appartenenza.
Da tale complesso normativo, deriva, secondo la giurisprudenza di questa Corte, che,
in tema di tutela della sicurezza e salute dei luoghi di lavoro negli enti locali, per datore di lavoro deve intendersi il dirigente al quale spettano poteri di gestione, ivi compresa la titolarità di autonomi poteri decisori in materia di spesa (Sez. 3, n. 47249 del 30/11/2005, Rv. 233017). E la condizione necessaria per riconoscere in capo al dirigente la qualità di datore di lavoro è che questo sia dotato di effettivi poteri gestionali, decisionali e di spesa (Sez. 3, n. 2862 del 17/10/2013, dep. 22/01/2014, Rv. 258374; Sez. 4, n. 34804 del 02/07/2010, Rv. 248349).
Più in particolare, si è affermato che
il dirigente del settore manutenzione del patrimonio edilizio comunale, pur potendo assumere la qualità di datore di lavoro ex art. 2, lettera b), del d.Lgs. n. 81 del 2008, non è responsabile delle violazioni che sanzionano la mancata esecuzione degli interventi di messa in sicurezza e ristrutturazione degli edifici scolastici, qualora risulti in concreto privo di autonomi poteri gestionali, decisionali e di spesa (Sez. 3, n. 6370 del 07/11/2013, dep. 11/02/2014, Rv. 258898).
Ne consegue che,
qualora l'organo politico dell'ente locale sia imputato di una violazione in materia di sicurezza sul lavoro, incombe sullo stesso l'onere della prova dell'esistenza di un soggetto dirigente dotato di competenza nel settore, nonché dei mezzi per esercitare in concreto detta competenza.
3.2. - Non vi è dubbio che tali principi si attaglino, in astratto, anche alla fattispecie qui in esame.
Nondimeno, deve rilevarsi che la difesa non ha fornito in concreto alcuna prova né dell'effettivo conferimento della qualifica dirigenziale del servizio scuole comunale a Pi.Ra., né di quali siano l'oggetto e i limiti di tale eventuale conferimento, né della disponibilità da parte del dirigente di autonomi poteri ai fini della realizzazione della regolare manutenzione tecnica e della tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori scolastici.
Ci si limita infatti ad asserire che il Tribunale non avrebbe preso in considerazione tali circostanze, senza richiamare gli atti dai quali le stesse sarebbero emerse. Anzi, dalla lettura della sentenza impugnata, risulta che la difesa ha espressamente rinunciato proprio all'audizione di Pi.Ra., soggetto dalla stessa indicato quale dirigente responsabile della sicurezza sul lavoro nel settore scolastico e, di conseguenza, della contestata omissione.
La lamentata mancanza di motivazione della sentenza impugnata risulta, dunque, insussistente (Corte di Cassazione, Sez. II penale, sentenza 05.07.2017 n. 32358).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittima la proroga del termine di inizio e/o fine lavori motivata per "sopravvenute difficoltà economiche familiari non prevedibili al momento del rilascio del titolo autorizzativo".
In base all'art. 15 del D.P.R. n. 380/2001, i termini entro i quali i lavori si devono iniziare o concludere possono esser prorogati con provvedimento motivato solo per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso di costruire o in considerazione della mole dell'opera da realizzare o di particolari sue caratteristiche tecnico-costruttive o di difficoltà tecnico-esecutive emerse successivamente all'inizio dei lavori.
Nel caso di specie la proroga del permesso di costruire è stata richiesta e concessa in relazione a "sopravvenute difficoltà economiche familiari non prevedibili al momento del rilascio del titolo autorizzativo".
Si tratta all'evidenza di fattispecie non prevista dal citato articolo 15 del d.p.r. n. 380 del 2001, con conseguente illegittimità del provvedimento impugnato.
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... per l'annullamento, del permesso di costruire n. P12/14, prot. n. 1331 del 26.03.2015, rilasciato dal Comune di San Giorgio delle Pertiche alla signora Or.Pa., con il quale è stato autorizzato un intervento di "ricostruzione edificio parzialmente demolito in zona A sull'immobile distinto al N.C.T. Foglio 17, mappale 1161"; del provvedimento prot. n. 3239 del 15.03.2016, con il quale il Comune di San Giorgio delle Pertiche ha accordato alla signora Pa. una proroga di due anni (fino al 26.03.2018) per l'inizio dei lavori;
...
In base all'art. 15 del D.P.R. n. 380/2001, i termini entro i quali i lavori si devono iniziare o concludere possono esser prorogati con provvedimento motivato solo per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso di costruire o in considerazione della mole dell'opera da realizzare o di particolari sue caratteristiche tecnico-costruttive o di difficoltà tecnico-esecutive emerse successivamente all'inizio dei lavori.
Nel caso di specie la proroga del permesso di costruire è stata richiesta e concessa in relazione a "sopravvenute difficoltà economiche familiari non prevedibili al momento del rilascio del titolo autorizzativo".
Si tratta all'evidenza di fattispecie non prevista dal citato articolo 15 del d.p.r. n. 380 del 2001, con conseguente illegittimità del provvedimento impugnato (per l'illegittimità di provvedimenti di proroga motivati in relazione a situazioni di crisi economica vedasi Consiglio di Stato IV n. 1520 del 2016).
L'annullamento, in accoglimento del ricorso, del provvedimento con cui è stato prorogato il termine di inizio dei lavori, determina l'improcedibilità del ricorso nella parte in cui è stato impugnato il permesso di costruire, rilasciato in data 26.03.2015, il cui termine di inizio lavori è stato prorogato.
Infatti i lavori, non essendo stati iniziati entro l'anno dal rilascio del permesso di costruire originario ossia entro l'anno a decorrere dal 26.03.2015, non possono più essere eseguiti (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.07.2017 n. 652 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Persistenza dell’interesse ad impugnare l’ammissione di un concorrente se sopraggiunge l’aggiudicazione della gara – Specificazione delle parti del servizio in termini percentuali di esecuzione ascritte a ciascuna impresa raggruppanda.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione concorrente in gara – Impugnazione ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. – Aggiudicazione disposta in corso di causa – Improcedibilità del ricorso avverso l’ammissione.
Contratti della Pubblica amministrazione - Raggruppamento temporaneo di imprese – Indicazione parti che ciascun operatore eseguirà – Art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 – Obbligo – Modalità – Individuazione.
L’avvenuta aggiudicazione in favore di un concorrente viene ad incidere sulla persistenza dell’interesse a ricorrere avverso le ammissioni altrui; pertanto, è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. avverso gli atti di ammissione dei concorrenti alla gara da parte di un operatore che, all’esito dell’espletamento della gara stessa, risulta nel frattempo collocato in seconda posizione (1).
L’operatore economico che partecipa alla gara in R.T.I. deve indicare la parte dei servizi che eseguirà ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, obbligo da ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia, in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali (2).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che anche a ritenere ininfluente, sotto il profilo della permanenza del particolare interesse al ricorso ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., la circostanza dell’intervenuta aggiudicazione, essendo tale relativo rito specialissimo finalizzato a definire in modo definitivo la platea dei soggetti ammessi alla gara, cristallizzandone la situazione al fine della rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili sui protagonisti della gara (Cons. St., sez. V, ord., 14.03.2017, n. 1059), pur tuttavia detto particolare interesse al ricorso non può, anche durante il processo, essere valutato in modo avulso dalla realtà storica costituita dalla graduatoria formulata, e dunque nell’indifferenza della posizione ivi conseguita dalle singole imprese partecipanti alla gara.
Ciò in quanto la distinzione e la separatezza del giudizio ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis, rispetto a quello ordinario del medesimo art. 120 non contempla per il giudice del primo un divieto di prendere in considerazione i fatti storici medio tempore verificatisi e risultanti dai suoi atti processuali, come, appunto, l’avvenuta aggiudicazione della gara e gli effetti di eventuali impugnazioni di quest’ultima. Ne consegue che detti atti, pur non formanti oggetto del medesimo rito specialissimo, si riflettono parzialmente sulla persistenza dell’interesse a ricorrere in quest’ultimo.
   (2) Cons. St., A.P., 05.07.2012, n. 26 (
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.07.2017 n. 3257 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Illegittimità del diniego di accesso agli esposti.
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Accesso ai documenti – Diritto – Esposto – Diniego – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di accesso ad un esposto a seguito del quale è stato attivato un procedimento di verifica o ispettivo, e ciò in quanto colui il quale subisce tale procedimento ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti di iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il privato, che subisce un procedimento di controllo, vanta un interesse qualificato a conoscere tutti i documenti utilizzati per l'esercizio del potere -inclusi, di regola, gli esposti e le denunce che hanno attivato l'azione dell'autorità- suscettibili per il loro particolare contenuto probatorio di concorrere all'accertamento di fatti pregiudizievoli per il denunciato.
Infatti, l'esposto, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza dell'amministrazione, costituisce un documento che assume rilievo procedimentale come presupposto di un'attività ispettiva o di un intervento in autotutela, e di conseguenza il denunciante perde consapevolmente e scientemente il “controllo” e la disponibilità sulla propria segnalazione: quest’ultima, infatti, uscita dalla sfera volitiva del suo autore diventa un elemento del procedimento amministrativo, come tale nella disponibilità dell'amministrazione.
La sua divulgazione, pertanto, non è preclusa da esigenze di tutela della riservatezza, giacché il predetto diritto non assume un'estensione tale da includere il diritto all'anonimato di colui che rende una dichiarazione che comunque va ad incidere nella sfera giuridica di terzi (
TAR Toscana, Sez. I, sentenza 03.07.2017 n. 898 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Espone la ricorrente di essere venuta a conoscenza di almeno due esposti inviati al Comune di Sorano da soggetti privati e aventi ad oggetto fatti e contestazioni riguardanti la propria attività.
Venivano perciò presentate al Comune due distinte richieste di accesso agli atti, l’una in data 11/11/2016 e l’altra in data 15/11/2016, al fine di prendere visione ed ottenere copia di detti documenti onde, eventualmente, esercitare il proprio diritto alla interlocuzione.
Con nota del 31.01.2017 l’amministrazione riscontrava negativamente le suddette istanze di accesso in quanto i sottoscrittori degli esposti, previamente informati, avrebbero espresso la propria opposizione e tale diniego veniva condiviso nella motivazione del provvedimento giacché “il diritto di accesso si limita agli eventuali verbali di accertamento conseguenti alle attività ispettive la cui titolarità già appartiene alla P.A. e non agli esposti–denunce, anche per l’evidente esigenza di tutela della riservatezza dei soggetti interessati ”.
Avverso tali atti insorgeva la società in intestazione chiedendone l’annullamento, oltre all’accertamento del proprio diritto di prendere visione ed estrarre copia integrale della documentazione richiesta con la consequenziale condanna del Comune di Sorano all'ostensione dei documenti.
L’accoglimento del ricorso veniva affidato ai motivi che seguono:
- Violazione dei principi di imparzialità e di trasparenza dell'attività amministrativa (articolo 97 della Costituzione). Violazione degli articoli 22 e 24 della L. n. 241/1990.
Il Comune di Sorano non si costituiva in giudizio.
Nella camera di consiglio del 12.06.2017 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
Il ricorso è fondato.
Va premesso che
il diritto di accesso agli atti della P.A. non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio, essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, così che la domanda giudiziale tesa ad ottenere l'accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l'anzidetta situazione, ma anche dall'eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre (Cfr. Cons. St., sez. V, 23.02.2010 n. 1067, id., sez. VI, 12.04.2005 n. 1680 ; id., sez. VI, 21.09.2006 n. 5569).
Invero,
le disposizioni in materia di diritto di accesso mirano a coniugare l'esigenza della trasparenza e dell'imparzialità dell'Amministrazione -nei termini di cui all'art. 22, l. n. 241 del 1990- con il bilanciamento da effettuare rispetto ad interessi contrapposti e fra questi -specificamente- quelli dei soggetti "individuati o facilmente individuabili"- che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza.
Il successivo art. 24 della medesima legge, che disciplina i casi di esclusione dal diritto in questione, prevede al comma 6 i casi di possibile sottrazione all'accesso in via regolamentare e fra questi -al punto d)- quelli relativi a documenti che riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale di cui siano in concreto titolari.
Ne segue che
la mera e non meglio motivata espressione del diniego da parte dei controinteressati non può costituire ostacolo all’esplicazione del diritto in parola.
Per altro verso si è avuto modo di affermare che
in ragione dell'ampia nozione di “documento amministrativo” di cui all'art. 22 l. n. 241 del 1990, ben può l'accesso investire atti formati e provenienti da soggetti privati, purché gli stessi siano detenuti stabilmente dalla p.a. per l'espletamento delle proprie attività istituzionali.
In particolare, il privato che subisce un procedimento di controllo vanta un interesse qualificato a conoscere tutti i documenti utilizzati per l'esercizio del potere —inclusi, di regola, gli esposti e le denunce che hanno attivato l'azione dell'autorità— suscettibili per il loro particolare contenuto probatorio di concorrere all'accertamento di fatti pregiudizievoli per il denunciato.
Infatti, l'esposto, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza dell'amministrazione, costituisce un documento che assume rilievo procedimentale come presupposto di un'attività ispettiva o di un intervento in autotutela, e di conseguenza il denunciante perde consapevolmente e scientemente il “controllo” e la disponibilità sulla propria segnalazione: quest’ultima, infatti, uscita dalla sfera volitiva del suo autore diventa un elemento del procedimento amministrativo, come tale nella disponibilità dell'amministrazione. La sua divulgazione, pertanto, non è preclusa da esigenze di tutela della riservatezza, giacché il predetto diritto non assume un'estensione tale da includere il diritto all'anonimato di colui che rende una dichiarazione che comunque va ad incidere nella sfera giuridica di terzi
(Cons. St., sez. V, 19.05.2009 n. 3081; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 11.02.2016 n. 396).
Né il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza, imparzialità e responsabilità ammette la possibilità di denunce segrete: sicché colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti di iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti (TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 12.07.2016 n. 980, TAR Campania, sez. VI, 04.02.2016 n. 639).
Ne segue, per le ragioni esposte, che il ricorso va accolto annullando gli atti impugnati e, per l’effetto, condannando il Comune di Sorano a consentire alla società ricorrente, nel termine massimo di trenta giorni dalla notificazione della sentenza, l’accesso e l’estrazione di copia dei documenti richiesti.

LAVORI PUBBLICI: L’Adunanza plenaria si pronuncia sulla conservazione dell’attestazione sull’attestazione Soa in caso di cessione di ramo di azienda.
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Processo amministrativo – Intervento – Ad adiuvandum - Interventore parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga – Inammissibilità.
Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Cessione di ramo di azienda – Perdita automatica della qualificazione – Art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207 del 2010 – Esclusione.
Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Cessione di ramo di azienda – Mantenimento requisiti qualificazione della cedente – Accertamento positivo della SOA – Conseguenza - Conservazione dell’attestazione senza soluzione di continuità
Non è sufficiente a consentire l’intervento ad adiuvandum la sola circostanza per cui il proponente tale istanza sia parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella divisata nell’ambito del giudizio principale; laddove si ammettesse la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di ‘interesse’ del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, in toto scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce (1).
L’art. 76, comma 11, d.P.R. 05.10.2010, n. 207 deve essere interpretato nel senso che la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento (2).
In ipotesi di cessione di un ramo d’azienda, l’accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporta la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità (3).
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   (1) Cons. St., A.P., 04.11.2016, n. 23.
Ha aggiunto l’Alto Consesso che il vincolo nascente dalle pronunce della Plenaria non è assoluto (art. 99, comma 3, c.p.a.) e che, comunque, l’assenza di un meccanismo procedurale che preveda la costituzione nei giudizi dinanzi alla Plenaria per coloro i quali, coinvolti in controversie analoghe, possano essere pregiudicati dalla decisione di diritto, è il frutto di una scelta discrezionale del legislatore, che tiene conto anche di esigenze di efficienza processuale.
   (2) Le questioni -rimesse all’Adunanza plenaria dalla sez. III con ord. 13.03.2017, n. 1152– erano:
a) se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, d.P.R. 05.10.2010, n. 207 debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza di nuova richiesta di attestazione SOA, la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che, alla luce di una valutazione in concreto, limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che, in quanto suscettibili di da dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cedente se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cessionario di ottenere la qualificazione;
b) se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità.
Con riferimento alla prima questione l’Adunanza plenaria ha ricordato i due diversi orientamenti della giurisprudenza del giudice amministrativo.
Secondo un primo orientamento (c.d. tesi “formalistica”, perché rigidamente ancorata al principio del consenso traslativo ed alla concezione astratta della causa contrattuale: Cons. St., sez. IV, 29.02.2016, n. 811, n. 812 e n. 813; id., sez. III, 07.05.2015, n. 2296; id. 12.11.2014, n. 5573), nel caso di cessione di ramo d’azienda il cedente perde automaticamente le qualificazioni, ancorché resti “per avventura” in dotazione di requisiti sufficienti per una determinata qualificazione, poiché ciò non lo esonera dal chiedere a una Società Organismo di Attestazione l’attestazione di qualificazione che, a norma dell’art. 60, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici.
Secondo questo orientamento non potrebbe darsi rilievo alla conferma ex post dei requisiti operati dalla SOA in sede di verifica triennale, poiché essa giammai potrebbe avere un effetto sanante, stante l’effetto traslativo della cessione. Al contempo l’importanza e l’entità del compendio ceduto non potrebbe essere accertata mediante verifica ex post, bensì dovrebbe essere necessariamente sottoposta a specifica valutazione ex ante da parte della SOA a mezzo del procedimento ex art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207 del 2010.
Un secondo orientamento (c.d. tesi “sostanzialistico” –alla quale aderisce l’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria– perché si fonda su un approccio concreto al contenuto negoziale e sulla vincolatività della conferma dell’attestazione SOA: Cons. St., sez. III, 09.01.2017, n. 30; id., sez. V, 18.10.2016, n. 4347 e n. 4348; id. 17.12.2015, n. 5706) ha invece affermato che occorre escludere in linea di principio a danno del cedente qualsiasi automatismo decadenziale conseguente alla cessione d’azienda, occorrendo aver riguardo alla causa in concreto del negozio di cessione e al sottostante regolamento di interessi voluto dalle parti, in tutta la sua ampiezza, complessità e particolarità, per determinare se la cessione dei beni aziendali comporti, o meno, la perdita dei requisiti di cui alle attestazioni SOA in capo alla cedente.
L’Adunanza Plenaria ha condiviso la tesi sostanzialistica, ancorché per argomenti in parte diversi da quelli richiamati.
Ha, in particolare, affermato che la facoltà, prevista dall’art. 76, comma 11, secondo periodo, d.P.R. n. 207 del 2010, per l’impresa cedente di chiedere una nuova attestazione SOA per i requisiti oggetto di trasferimento non può essere trasformata nella previsione della automatica decadenza all’atto della cessione, tanto più che essa non sarebbe sufficiente ad evitare il venir meno della qualificazione durante la gara, atteso che la richiesta di nuova attestazione può avvenire “esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.
Ne discende che in caso di trasferimento del ramo d’azienda non sono automaticamente trasferiti anche i requisiti di cui all’art. 79, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010. In particolare, è ben possibile che la cessione di parti dell’azienda, ancorché qualificate come ramo aziendale, si riferisca a porzioni prive di autonomia funzionale nel contesto dell’impresa e comunque non significative, quindi non sia tale da generare la perdita in capo al cedente (e il correlato acquisto in capo al cessionario) dei requisiti di qualificazione. Se non sono trasferiti i requisiti di qualificazione, non possono esserlo le qualificazioni che ad essi si riferiscono.
   (3) Con riferimento alla seconda questione l’Adunanza plenaria ha preliminarmente affermato che la soluzione del primo quesito rende necessaria la riperimetrazione del secondo: se, infatti, nessun automatismo decadenziale è previsto nel caso di cessione del ramo d’azienda, il problema di stabilire l’efficacia (ex nunc o ex tunc) della positiva verifica posteriore operata dalla SOA assume diverso significato.
Ha tra l’altro chiarito l’Alto Consesso che la verifica operata dall’organismo attestatore ha un’efficacia probatoria e non già sostanziale e che gli atti di accertamento hanno intrinseca valenza retroattiva, perché dichiarano una realtà giuridica preesistente. Ne discende che postulare l’efficacia ex nunc della verifica positiva da parte dell’organismo SOA sarebbe in contrasto con la sua natura.
Essa, inoltre, darebbe luogo al paradosso di ritenere che l’attestazione, pur valida, non sia utile a conservare senza soluzione di continuità la qualificazione, ammettendosi dunque una sorta di effetto intermittente, del tutto anomalo (
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 03.07.2017 n. 3 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche gli interventi di ristrutturazione costituiscono “nuova costruzione”.
Rientrano nella nozione di nuova costruzione, di cui all'art. 41-sexies della legge 17.08.1942 n. 1150, anche ai fini dell'applicabilità dell'articolo 9 del D.M. 02.04.1968 n. 1444 per il computo delle distanze legali dagli altri edifici, non solo l'edificazione di un manufatto su un'area libera, ma anche gli interventi di ristrutturazione che, in ragione dell'entità delle modifiche apportate al volume ed alla collocazione del fabbricato, rendano l'opera realizzata nel suo complesso oggettivamente diversa da quella preesistente.
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2. - Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione degli artt. 112 e segg. c.p.c.. in relazione all'art. 360, comma 1, nn. 4 e 5.
Secondo parte ricorrente, la Corte d'appello ha erroneamente indicato che le parti, in primo grado, non avrebbero allegato che l'opera dei convenuti integrasse gli estremi di una "nuova costruzione" ma si sarebbero limitate a qualificare il fatto di causa come "ampliamento e ristrutturazione", allegando la circostanza della nuova costruzione per la prima volta soltanto nel giudizio d'appello, risultando così preclusa in quanto elemento nuovo.
Al contrario, si deduce che la fattispecie della radicale trasformazione era stata già indicata nell'atto di citazione, avendo il fabbricato della controparte subito una modificazione nella volumetria, con l'aumento della sagoma di ingombro, in modo da incidere sulle distanze tra gli edifici esistenti.
3. - Con il terzo motivo di ricorso si prospetta la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 873 c.c., dell'art. 9 D.M. n. 1444/1968 e dell'art. 22 delle N.T.A. del Piano Regolatore del Comune di Ghedi, in materia di distanze tra edifici e tra pareti finestrate (art. 360, comma 1, nn. 3 e 5 c.p.c.).
In particolare, si deduce che le lamentate modificazioni strutturali non potevano in alcun modo essere considerate come una semplice ristrutturazione, bensì avrebbero dovuto essere ritenute come nuova costruzione, con il conseguente dovere di rispettare le distanze previste dal D.M. n. 1444/1968 per l'apertura delle vedute.
4. - Il secondo ed il terzo motivo, da esaminare insieme e con priorità, sono fondati.
Infatti,
rientrano nella nozione di nuova costruzione, di cui all'art. 41-sexies della legge 17.08.1942 n. 1150, anche ai fini dell'applicabilità dell'articolo 9 del D.M. 02.04.1968 n. 1444 per il computo delle distanze legali dagli altri edifici, non solo l'edificazione di un manufatto su un'area libera, ma anche gli interventi di ristrutturazione che, in ragione dell'entità delle modifiche apportate al volume ed alla collocazione del fabbricato, rendano l'opera realizzata nel suo complesso oggettivamente diversa da quella preesistente (così, Cass. n. 5741/2008, che nella fattispecie al suo esame ha ritenuto legittima l'applicazione delle distanze dettata dalla suddetta disposizione ministeriale per i nuovi edifici, perché il confinante fabbricato era stato oggetto oltre che di concessione di ristrutturazione, anche di ampliamento, e ricostruito in posizione diversa da quella preesistente; in senso conforme v. Cass. nn. 9637/2006 e 14128/2000).
La Corte distrettuale non si è attenuta né a tale principio di diritto, né alla corretta interpretazione del divieto del novum in appello, lì dove non ha considerato che rispetto alla radicale ristrutturazione dell'immobile di proprietà Ar.-Pe., sin dall'inizio lamentata dall'attore (v. pag. 3 della sentenza d'appello), l'affermazione che il relativo manufatto edilizio costituisse una nuova costruzione non introduce in causa un fatto storico nuovo e diverso, ma qualifica giuridicamente quello originario ed immutato ai tini dell'applicazione ad esso della disciplina in materia di distanze.
E poiché la qualificazione giuridica dei fatti tempestivamente allegati non soggiace a preclusioni di sorta, perché esprime una difesa tecnica e non una deduzione assertiva, la ritenuta tardività di tale difesa costituisce falsa applicazione del divieto dei uova in appello.
5. - L'accoglimento del secondo e del terzo motivo assorbe l'esame del primo motivo, inerente al regolamento delle spese (Corte di
 Cassazione, Sez. II civile, sentenza 30.06.2017 n. 16268).

APPALTI: Incompatibilità del Presidente della commissione di gara che ha sottoscritto l’Avviso pubblico di indizione della procedura.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Commissione di gara – Incompatibilità – Presidente che ha approvato Avviso pubblico di indizione della gara – E’ incompatibile.
E’ illegittima la composizione della commissione di gara il cui presidente ha approvato e sottoscritto l’Avviso pubblico di indizione della procedura, ponendosi tale nomina in violazione dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, secondo cui i commissari componenti la Commissione giudicatrice non devono aver svolto né possono svolgere altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la preventiva redazione dell’atto inditivo della gara è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare. E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77, comma 4, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 29.06.2017 n. 1074 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Il ricorso è meritevole di accoglimento con riferimento alla censura di illegittima composizione della Commissione di aggiudicazione della procedura ad evidenza pubblica in esame.
Ed invero, malgrado sia stata prospettata una pluralità di censure, rileva il Collegio che la mancata graduazione dei motivi di ricorso determina la possibilità, per il Giudicante, di accoglimento del gravame limitatamente ad un profilo di criticità ritenuto assorbente per ragioni di economia processuale (v. Ad. Plen. Cons. St. n. 5/2015)
Con la sopra citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è, infatti, sancito il principio di diritto in forza del quale <<nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, non vale a graduare i motivi di ricorso o le domande di annullamento il mero ordine di prospettazione degli stessi>>; e, ancora, che <<nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, in mancanza di rituale graduazione dei motivi e delle domande di annullamento, il giudice amministrativo, in base al principio dispositivo e di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, è obbligato ad esaminarli tutti, salvo che non ricorrano i presupposti per disporne l’assorbimento nei casi ascrivibili alle tre tipologie precisate in motivazione (assorbimento per legge, per pregiudizialità necessaria e per ragioni di economia>>.
Passando dunque alla disamina in concreto della censura concernente l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice, si osserva che
nella fattispecie portata al vaglio del G.A. si è effettivamente consumata la violazione dell’art. 77, comma 4, del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50.
La disposizione richiamata stabilisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
E’ invece emerso, come correttamente dedotto dalla difesa dell’associazione, che il Presidente della Commissione, dottor Ma., nominato in tale veste con determina dirigenziale n. 642 del 15.09.2016 ha redatto, approvato e sottoscritto l’Avviso Pubblico di indizione della gara, di cui alla determina n. 423/2016 del 22.06.2016, e tanto nella distinta veste di Dirigente al Patrimonio.
La preventiva redazione dell’atto inditivo della gara controversa è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare.
E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77, comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.
Ritiene il Collegio di dover precisare, sul punto, che
il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa.
Tale pregiudizio può essere agevolmente rintracciato in un caso come quello qui in esame, posto che la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, addirittura delle c.d. regole del gioco può influenzare la successiva attività di arbitro della gara.
Dall’accertamento del suddetto vizio di composizione della gara deriva l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva, atteso il nesso di consequenzialità che avvince gli atti impugnati, per come sottoposti allo scrutinio del G.a..
Il ricorso è dunque accolto alla stregua delle suesposte argomentazioni, con assorbimento delle ulteriori censure e con conseguente obbligo di rinnovazione della gara a partire dalla presentazione delle offerte (sul punto, Tar Lecce, II Sezione, 1040/2016).
Va anche annullato il contratto nelle more eventualmente stipulato tra l’Amministrazione e l’Ati aggiudicataria.

ATTI AMMINISTRATIVIAl fine di ravvisare il silenzio-inadempimento dell'amministrazione, deve essere riscontrato il duplice presupposto dell’omessa conclusione del procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del tipo evocato con l'istanza, e dell’inottemperanza a un preciso obbligo di provvedere sull’istanza del privato.
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Rilevato, sotto il profilo giuridico:
- che, al fine di ravvisare il silenzio-inadempimento dell'amministrazione, deve essere riscontrato il duplice presupposto dell’omessa conclusione del procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del tipo evocato con l'istanza, e dell’inottemperanza a un preciso obbligo di provvedere sull’istanza del privato (cfr. sentenza di questo TAR, sez. II – 23/03/2016 n. 442)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 23.06.2017 n. 843 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTIAMMINISTRATIVI - URBANISTICAPer consolidata opinione, il silenzio-rifiuto può formarsi esclusivamente in ordine all’inerzia dell'amministrazione su una domanda intesa ad ottenere l'adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale e, quindi, necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell'ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti.
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La pretesa sostanziale avanzata nel presente giudizio ha per oggetto posizioni sostanziali originate dalla convenzione, il cui esercizio non può però essere utilmente imposto da un terzo.
Sul punto, è meritevole di condivisione quanto affermato da TAR Sardegna per cui “… l’ente pubblico è tenuto a tanto in forza della convenzione di lottizzazione stipulata a suo tempo con la lottizzante, nonché sulla base del “modello urbanistico” prefigurato dall’art. 28 della legge della legge 17.08.1942, n. 1150, per cui la pretesa in esame è a tutti gli effetti ascrivibile ad un “rapporto di diritto pubblico” e rientra così nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art. 11 della legge 07.08.1990, n. 241.
In altri termini, la posizione del Comune nei confronti dei terzi si traduce nel dovere di provvedere all’esercizio dei diritti e poteri derivanti dalla convenzione urbanistica finalizzati all’adempimento degli obblighi contrattuali, anche in via coattiva, ovvero all’esercizio delle garanzie fideiussorie previste e delle pretese risarcitorie per gli inadempimenti accertati; posizione, in cui il dato centrale è rappresentato dalla qualificazione in senso pubblicistico, il che consente anche di identificare la situazione giuridica dei ricorrenti in una correlativa posizione di interesse legittimo.

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E' vero che <<la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha avuto modo di affermare che “l'obbligazione di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione assunta da colui che stipula una convenzione edilizia è propter rem, nel senso che essa va adempiuta non solo da colui che tale convenzione ha stipulato, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia; ovvero nel senso che colui che realizza opere di trasformazione edilizia ed urbanistica, valendosi della concessione edilizia rilasciata al suo dante causa, ha nei confronti del Comune gli stessi obblighi che gravano sull'originario concessionario, ed è con quest'ultimo solidalmente obbligato per il pagamento degli oneri di urbanizzazione”.
Per questa via, la Suprema Corte è pervenuta alla conclusione che “La natura reale dell'obbligazione in esame riguarda, dunque, i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, e quelli che realizzano l'edificazione avvalendosi della concessione rilasciata al loro dante causa” >>.
Sicché, tale impostazione non interferisce con la qualificazione dei ricorrenti come “soggetti terzi”, in posizione defilata rispetto alla convenzione di lottizzazione e al deposito della garanzia fideiussoria.
Invero, il meccanismo dell’ambulatorietà passiva dell’obbligazione non trasforma ex se gli aventi causa dei lottizzanti in “parti” a pieno titolo del rapporto convenzionale, ma li rende semplicemente corresponsabili nell’esecuzione degli impegni presi.
In proposito, è stato anche puntualizzato che l’adempimento dell'obbligazione di realizzare le opere di urbanizzazione (primaria e secondaria), assunta dal privato nei confronti del Comune con la convenzione di lottizzazione (ai sensi della L. 765 del 1967), può essere preteso in via giurisdizionale e coattiva dal Comune, non invece dagli aventi causa dal lottizzatore resisi acquirenti di singoli lotti di terreno edificati, stante la loro estraneità alla convenzione.
In ogni caso e in presenza di indirizzi giurisprudenziali non uniformi, l’art. 2 della convenzione urbanistica sottoscritta il 07/09/2007 prevede espressamente che in caso di trasferimento, parziale o totale, delle aree o degli immobili oggetto della convenzione, “… le garanzie prestate dagli attuatori privati non vengono meno e non possono essere estinte o ridotte, se non dopo che il successivo avente causa a qualsiasi titolo abbia prestato a sua volta idonee garanzie in sostituzione od integrazione di quelle precedenti”.
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itenuto:
   - che detto ordine di idee non merita condivisione;
   - che il rito del silenzio, di cui all’art. 117 c.p.a., mira ad apprestare una tutela rispetto al mancato esercizio di potestà pubbliche e, quindi, al fine di tutelare situazioni di interesse legittimo;
   - che, per consolidata opinione, il silenzio-rifiuto può formarsi esclusivamente in ordine all’inerzia dell'amministrazione su una domanda intesa ad ottenere l'adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale e, quindi, necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell'ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti (TAR Puglia Bari, sez. II – 20/02/2017 n. 174, che richiama Consiglio di Stato, sez. V – 27/03/2013 n. 1754);
   - che la pretesa sostanziale avanzata nel presente giudizio ha per oggetto posizioni sostanziali originate dalla convenzione, il cui esercizio non può però essere utilmente imposto da un terzo;
   - che i ricorrenti –seppure facendo riferimento alle previsioni di una convenzione urbanistica sottoscritta nel 2007– non sono parti contraenti dell’accordo, ma rivestono la qualità di soggetti terzi che mirano a stimolare l’esercizio di poteri (anche autoritativi) di attuazione della convenzione urbanistica;
   - che, rispetto ad essi, la situazione giuridica sottostante è qualificabile come interesse legittimo;
   - che, sul punto, è meritevole di condivisione quanto affermato da TAR Sardegna, sez. II – 10/01/2017 n. 13, per cui “… l’ente pubblico è tenuto a tanto in forza della convenzione di lottizzazione stipulata a suo tempo con la lottizzante, nonché sulla base del “modello urbanistico” prefigurato dall’art. 28 della legge della legge 17.08.1942, n. 1150, per cui la pretesa in esame è a tutti gli effetti ascrivibile ad un “rapporto di diritto pubblico” e rientra così nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art. 11 della legge 07.08.1990, n. 241» (TAR Sardegna, sez. II, 10.09.2013, n. 602).
In altri termini, la posizione del Comune nei confronti dei terzi si traduce nel dovere di provvedere all’esercizio dei diritti e poteri derivanti dalla convenzione urbanistica finalizzati all’adempimento degli obblighi contrattuali, anche in via coattiva, ovvero all’esercizio delle garanzie fideiussorie previste e delle pretese risarcitorie per gli inadempimenti accertati; posizione, in cui il dato centrale è rappresentato dalla qualificazione in senso pubblicistico, il che consente anche di identificare la situazione giuridica dei ricorrenti in una correlativa posizione di interesse legittimo
”;
Evidenziato:
- che è vero che, come osservato di recente da TAR Lombardia Milano, sez. II – 21/04/2017 n. 941 <<la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha avuto modo di affermare che “l'obbligazione di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione assunta da colui che stipula una convenzione edilizia è propter rem, nel senso che essa va adempiuta non solo da colui che tale convenzione ha stipulato, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia; ovvero nel senso che colui che realizza opere di trasformazione edilizia ed urbanistica, valendosi della concessione edilizia rilasciata al suo dante causa, ha nei confronti del Comune gli stessi obblighi che gravano sull'originario concessionario, ed è con quest'ultimo solidalmente obbligato per il pagamento degli oneri di urbanizzazione” (così Cass. civ., Sez. III, 20.08.2015, n. 16999; nello stesso senso Cass. civ., Sez. II, 27.08.2002, n. 12571).
Per questa via, la Suprema Corte è pervenuta alla conclusione che “La natura reale dell'obbligazione in esame riguarda, dunque, i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, e quelli che realizzano l'edificazione avvalendosi della concessione rilasciata al loro dante causa” (v. ancora le pronunce ora richiamate)
>>;
   - che a identiche conclusioni è pervenuto questo TAR con la pronuncia della sez. I – 11/01/2010 n. 3, evocata dal legale del Comune all’odierna Camera di consiglio;
   - che tale impostazione non interferisce con la qualificazione dei ricorrenti come “soggetti terzi”, in posizione defilata rispetto alla convenzione di lottizzazione e al deposito della garanzia fideiussoria;
   - che il meccanismo dell’ambulatorietà passiva dell’obbligazione non trasforma ex se gli aventi causa dei lottizzanti in “parti” a pieno titolo del rapporto convenzionale, ma li rende semplicemente corresponsabili nell’esecuzione degli impegni presi;
   - che, in proposito, è stato anche puntualizzato che l’adempimento dell'obbligazione di realizzare le opere di urbanizzazione (primaria e secondaria), assunta dal privato nei confronti del Comune con la convenzione di lottizzazione (ai sensi della L. 765 del 1967), può essere preteso in via giurisdizionale e coattiva dal Comune, non invece dagli aventi causa dal lottizzatore resisi acquirenti di singoli lotti di terreno edificati, stante la loro estraneità alla convenzione (cfr. TAR Toscana, sez. III – 16/05/2016 n. 852);
   - che, in ogni caso e in presenza di indirizzi giurisprudenziali non uniformi, l’art. 2 della convenzione urbanistica sottoscritta il 07/09/2007 prevede espressamente che in caso di trasferimento, parziale o totale, delle aree o degli immobili oggetto della convenzione, “… le garanzie prestate dagli attuatori privati non vengono meno e non possono essere estinte o ridotte, se non dopo che il successivo avente causa a qualsiasi titolo abbia prestato a sua volta idonee garanzie in sostituzione od integrazione di quelle precedenti
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 23.06.2017 n. 843 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla abusività, o meno, della realizzata tensostruttura (senza titolo abilitativo) collocata sul terrazzo di proprietà del ricorrente, costituita da una pergola in metallo corredata da tenda in PVC con movimento elettrico per una superficie coperta pari a 32,76 metri quadri.
La struttura in esame non configura né un aumento del volume e della superficie coperta, né la creazione o modificazione di un organismo edilizio, né l’alterazione del prospetto o della sagoma dell’edificio cui è connessa, in ragione della sua inidoneità a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati, della sua facile e completa rimuovibilità, dell’assenza di tamponature verticale e della facile rimuovibilità della copertura orizzontale (addirittura retraibile a mezzo di motore elettrico).
La stessa deve, invece, qualificarsi alla stregua di arredo esterno, di riparo e protezione, funzionale alla migliore fruizione temporanea dello spazio esterno all’appartamento cui accede, in quanto tale riconducibile agli interventi manutentivi non subordinati ad alcun titolo abilitativo ai sensi dell’art. 6, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001.

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... per la riforma della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione I-quater n. 3097/2015, resa tra le parti, concernente la demolizione di una tensostruttura.
...
1. Il sig. Ug.Ar. ha chiesto l’annullamento del provvedimento del Comune di S. Marinella del 17.09.2014, n. 32, prot. 16214 che ha disposto la demolizione di una tensostruttura collocata sul terrazzo di proprietà del ricorrente, costituita da una pergola in metallo corredata da tenda in PVC con movimento elettrico per una superficie coperta pari a 32,76 metri quadri.
Con il ricorso di primo grado ha dedotto la violazione dell’articolo 3, comma 1, lettera e) e dell’articolo 10 del d.P.R. 380 del 2000, tenuto conto che l’opera non sarebbe assoggettabile a rilascio di permesso di costruire in ragione della sua effettiva consistenza ed amovibilità.
Ha dedotto, altresì, l’incompetenza del Comune ad adottare il provvedimento ripristinatorio tenuto conto della circostanza che l’area sarebbe assoggettata a vincolo.
Il Comune di Santa Marinella che ha chiesto il rigetto del ricorso specificando che trattavasi di struttura fissata al pavimento con funzioni di chiusura su tutti i lati.
2. La sentenza qui impugnata ha respinto il ricorso, atteso che l’installazione di una tenda parasole medianti pali infissi stabilmente al suolo del terrazzo costituisce intervento edilizio in cui assume decisiva prevalenza il momento trasformativo innovativo, ed in quanto tale assoggettabile, secondo un costante insegnamento giurisprudenziale, al preventivo rilascio del prescritto titolo abilitativo.
3. Propone ricorso in appello l’interessato riproducendo i motivi del ricorso di primo grado, così epigrafati:
1) violazione di legge o comunque errata interpretazione del combinato disposto dell’art. 3, comma 1, lett. e) e dell’art. 10 d.P.R. 380 del 2001 (d’ora in avanti TUE) e smi. Omesso riferimento all’art. 6 del TUE o, comunque, agli artt. 22 e 37 del TUE e all’art. 19 L.R. Lazio 15 del 2008. Conseguente errata applicazione degli artt. 27, 31 del TUE e degli artt. 9 e 15 L.R. Lazio 15 del 2008. Eccesso di potere per travisamento: errata descrizione dell’opera.
2) Violazione degli artt. 19 della L.R. Lazio n. 15 del 2008 e 167 d.lgs. 42 del 2004. Eccesso di potere per incompetenza.
4. Il ricorso in appello va accolto alla luce del precedente della Sezione 11.04.2014, n. 1777.
La struttura in esame non configura né un aumento del volume e della superficie coperta, né la creazione o modificazione di un organismo edilizio, né l’alterazione del prospetto o della sagoma dell’edificio cui è connessa, in ragione della sua inidoneità a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati, della sua facile e completa rimuovibilità, dell’assenza di tamponature verticale e della facile rimuovibilità della copertura orizzontale (addirittura retraibile a mezzo di motore elettrico).
La stessa deve, invece, qualificarsi alla stregua di arredo esterno, di riparo e protezione, funzionale alla migliore fruizione temporanea dello spazio esterno all’appartamento cui accede, in quanto tale riconducibile agli interventi manutentivi non subordinati ad alcun titolo abilitativo ai sensi dell’art. 6, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001.
In accoglimento dell’appello e in riforma dell’appellata sentenza, s’impone l’accoglimento del ricorso di primo grado, con sequela di annullamento dei gravati provvedimenti ed assorbimento di ogni altra questione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.06.2017 n. 3172 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Residenza nel Comune dove si svolgerà l’attività oggetto del concorso come requisito di partecipazione.
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Concorso – Requisiti di partecipazione – Residenza nel Comune dove si svolgerà l’attività – Illegittimità.
E’ illegittimo il bando per la selezione per la formazione di una graduatoria relativa allo svolgimento di lavoro occasionale presso la biblioteca comunale, che richiede quale requisito di partecipazione la residenza nel Comune (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che la Corte costituzionale ha più volte affermato che l'accesso in condizioni di parità ai pubblici uffici può subire deroghe, con specifico riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando il requisito medesimo sia ricollegabile, come mezzo al fine, all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato (sent. n. 158 del 1969, n. 86 del 1963, n. 13 del 1961, n. 15 del 1960, secondo la ricostruzione effettuata dall'ordinanza n. 33 del 1988).
Lo stesso giudice delle leggi ha avuto modo di statuire, peraltro, anche che "non é razionale né corrisponde propriamente al fine di una migliore organizzazione del servizio, che sia data prevalenza assoluta, in materia di assunzioni impiegatizie, a situazioni estrinseche di residenza su situazioni intrinseche di merito", e che è da considerarsi illegittima una norma che "escludendo la possibilità di valutazione del merito comparativo, concede un aprioristico titolo preferenziale ai soli residenti in sede regionale" (sentenza n. 158 del 1969).
Sono, pertanto, ammesse ragionevoli discriminazioni fra concorrenti basate sulla residenza purché queste siano corrispondenti a situazioni connesse con l'esistenza di particolari e razionali motivi di più idonea organizzazione di servizi; inoltre, si riconduce una valutazione di illegittimità alle norme che annettono all'elemento residenza un "valore condizionante", tale da conferire ad esso la priorità su ogni altra valutazione comparativa di merito (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 27.06.2017 n. 891 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
L'articolo 51, comma primo, della Costituzione prevede che tutti i cittadini possano accedere agli uffici pubblici in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge; inoltre, l'articolo 117, comma 1, della Costituzione, vuole che l'esercizio della potestà legislativa sia rispettoso degli obblighi e dei principi fondamentali derivanti dal diritto comunitario, tra i quali ultimi vi è quello di libera circolazione dei lavoratori, con i relativi corollari applicabili anche agli impieghi nel settore pubblico (art. 39 Trattato).
Da sempre, secondo la giurisprudenza costituzionale, "
l'accesso in condizioni di parità ai pubblici uffici può subire deroghe, con specifico riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando il requisito medesimo sia ricollegabile, come mezzo al fine, all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato" (sent. n. 158 del 1969, n. 86 del 1963, n. 13 del 1961, n. 15 del 1960, secondo la ricostruzione effettuata dall'ordinanza n. 33 del 1988).
La Corte costituzionale ha avuto modo di statuire, peraltro, anche che "
non é razionale né corrisponde propriamente al fine di una migliore organizzazione del servizio, che sia data prevalenza assoluta, in materia di assunzioni impiegatizie, a situazioni estrinseche di residenza su situazioni intrinseche di merito", e che è da considerarsi illegittima una norma che "escludendo la possibilità di valutazione del merito comparativo, concede un aprioristico titolo preferenziale ai soli residenti in sede regionale" (vedi sentenza n. 158 del 1969).
Secondo la giurisprudenza costituzionale sono, pertanto, ammesse ragionevoli discriminazioni fra concorrenti basate sulla residenza purché queste siano corrispondenti a situazioni connesse con l'esistenza di particolari e razionali motivi di più idonea organizzazione di servizi; inoltre, si riconduce una valutazione di illegittimità alle norme che annettono all'elemento residenza un "valore condizionante", tale da conferire ad esso la priorità su ogni altra valutazione comparativa di merito.
D’altro canto
l’articolo 39 del Trattato dell’Unione assicura la libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità europea, intesa come abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro, nonché come diritto di spostarsi liberamente a scopi lavorativi nel territorio degli Stati membri e di prendere dimora in uno di questi al fine di svolgervi un’attività di lavoro.
In tale rigoroso contesto
l’art. 35, comma 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001 statuisce che “il principio della parità di condizioni per l'accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato”.
Orbene, secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata di tale norma,
non è ammissibile qualificare il requisito della residenza presso il Comune che ha indetto la selezione come aprioristica condizione di partecipazione alla procedura concorsuale (TAR Sicilia, Palermo, III, 31.05.2011, n. 1010) anziché, ad esempio, quale obbligo da assolvere in caso di assunzione in servizio ad esito della procedura stessa. Peraltro, gli atti impugnati non danno contezza del fatto che il suddetto requisito sia effettivamente strumentale all’assolvimento del servizio cui è preordinata la selezione, talché non appare nemmeno astrattamente ipotizzabile l’applicazione al caso di specie del citato art. 35, comma 5-ter.
In conclusione il ricorso deve essere accolto.

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI - VARI: G.U. 15.07.2017 n. 164 "Proroga dell’ordinanza 13.06.2016, recante: «Norme sul divieto di utilizzo e di detenzione di esche o di bocconi avvelenati»" (Ministero della Salute, ordinanza 21.06.2017).

AMBIENTE-ECOLOGIA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: G.U. 14.07.2017 n. 163 "Linee guida sulla consultazione pubblica in Italia" (Dipartimento Funzione Pubblica, direttiva 31.05.2017 n. 2/2017).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 28 del 14.07.2017 "Riconoscimento dell’autonomia gestionale dei parchi locali di interesse sovracomunale ai sensi dell’art. 5 della legge regionale 17.11.2016, n. 28 «Riorganizzazione del sistema lombardo delle aree regionali protette e delle altre forme di tutela presenti sul territorio»" (deliberazione G.R. 19.06.2017 n. 6735).

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 13.07.2017 n. 162 "Attuazione delle nome sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA)" (Dipartimento Funzione Pubblica, circolare 30.05.2017 n. 2/2017).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 28 del 10.07.2017, "Modalità per L’espletamento delle verifiche quindicennali sugli impianti di distribuzione carburante ad uso pubblico e privato ex d.g.r. 09.06.2017, n. 6698" (decreto D.U.O. 06.07.2017 n. 8143).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 27 dell'08.07.2017, "Testo coordinato del r.r. 05.08.2016, n. 7 «Definizione dei servizi, degli standard qualitativi e delle dotazioni minime obbligatorie degli ostelli per la gioventù, delle case e appartamenti per vacanze, delle foresterie lombarde, delle locande e dei bed and breakfast e requisiti strutturali ed igienico-sanitari dei rifugi alpinistici ed escursionistici in attuazione dell’art. 37 della legge regionale 01.10.2015, n. 27 (Politiche regionali in materia di turismo e attrattività del territorio lombardo)»”.

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 27 del 07.07.2017, "Aggiornamenti degli allegati tecnici in attuazione dell’articolo 11, comma 6, del regolamento regionale n. 7 del 05.08.2016 «Definizione dei servizi, degli standard qualitativi e delle dotazioni minime obbligatorie degli ostelli per la gioventù, delle case e appartamenti per vacanze, delle foresterie lombarde, delle locande e dei bed and breakfast e requisiti strutturali ed igienico-sanitari dei rifugi alpinistici ed escursionistici in attuazione dell’art. 37 della legge regionale 01.10.2015, n. 27" (deliberazione G.R. 30.06.2017 n. 6812).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 27 del 07.07.2017, "Supporto agli Enti locali della Lombardia per l’adesione al Sistema pubblico per l’identità digitale (SPID)" (deliberazione G.R. 30.06.2017 n. 6788).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: G.U. 06.07.2017 n. 156 "Attuazione della direttiva 2014/52/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16.04.2014, che modifica la direttiva 2011/92/UE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, ai sensi degli articoli 1 e 14 della legge 09.07.2015, n. 114" (D.Lgs. 16.06.2017 n. 104).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: G.U. 03.07.2017 n. 153 "Designazione di 8 zone speciali di conservazione (ZSC) della regione biogeografica alpina insistenti nel territorio della Regione Lombardia" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 14.06.2017).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 03.07.2017 n. 153 "Modifiche al decreto n. 141 del 26.05.2016 recante criteri da tenere in conto nel determinare l’importo delle garanzie finanziarie, di cui all’articolo 29-sexies, comma 9-septies, del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 28.04.2017).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: F. Donegani, Recupero dei vani e locali seminterrati esistenti (Legge regione Lombardia 10.03.2017, n. 7) (14.07.2017 - link a www.studiospallino.it).

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Consumo di suolo: piani attuativi e questioni interpretative a seguito delle modifiche alla l.r. n. 31/2014 (06.07.2017 - link a www.studiospallino.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: F. Anastasi, LA GESTIONE DEI SITI INQUINATI: La responsabilità dell’inquinamento nella sentenza del Tar Lombardia n. 1326/2017 (05.07.2017 - tratto da www.ambientediritto.it).
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Sommario: 1. Premessa 2. La bonifica dei siti inquinati 3. La giurisprudenza sui criteri di imputazione degli obblighi di bonifica 4. Il problema del soggetto responsabile: la sentenza della Corte di Giustizia 5. La pronuncia del TAR Lombardia-Milano n. 1326/2017.

APPALTI: M. Lipari, La soppressione delle raccomandazioni vincolanti e la legittimazione processuale speciale dell'Anac (05.07.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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SOMMARIO:
   1. Il potere speciale dell'ANAC di adottare pareri motivati e di impugnare i provvedimenti affetti da gravi violazioni del codice. 1.1. L’art. 52-ter del decreto legge n. 50/2017: dalle ceneri delle raccomandazioni vincolanti sorge il potere di azione dell'ANAC. Il modello della legittimazione processuale speciale dell’AGCM e la fun-zione di “advocacy”. – 1.2. Il confronto con l’art. 21-bis del-la legge n. 287/1990. Le differenze dallo schema proposto dal Consiglio di Stato. – 1.3. Il fondamento della legittima-zione processuale dell’ANAC. Il carattere speciale o straordinario del potere di azione e la giurisdizione di dirit-to oggettivo. – 1.4. I dubbi di legittimità costituzionale del potere di azione speciale dell'AGCM e dell'ANAC.
   2. L'ambito di applicazione della nuova disciplina. 2.1. Lo spazio oggettivo e soggettivo di operatività del nuovo istituto: l'intento limitativo del legislatore. – 2.2. I contratti di rilevante impatto. – 2.3. L’assenza di un potere di azione relativo alla fase di esecuzione dei contratti. L’elenco degli atti impugnabili. – 2.4. Gli appalti e gli altri tipi contrattuali, le concessioni, i contratti esclusi. – 2.5. Il parametro di legittimità delle censure deducibili dall’ANAC: la disciplina dei contratti pubblici e le violazioni “del presente codice”. La nozione di “grave” violazione del codice. L’ANAC ha il potere di denunciare i vizi di incompetenza e di eccesso di potere?
   3. La fase preliminare alla proposizione del ricorso e l'emanazione del parere motivato. – 3.1. Il procedimento preliminare all’esercizio dell’azione. – 3.2. La fase preliminare è sempre condizione di ammissibilità del ricor-so? – 3.3. Il procedimento ha natura giuridica "privata" o amministrativa? Il potere dell'ANAC è libero, discrezionale, doveroso, o eventualmente autovincolato? - 3.4 Le conseguenze della violazione del dovere di procedere dell’ANAC. – 3.5. L’iniziativa di “denuncia” dei soggetti privati. Il Considerando n. 122 e la tutela dei “cittadini-contribuenti” imposta dal diritto UE. – 3.6. Le segnalazioni provenienti da soggetti pubblici qualificati: un dovere di procedere dell’ANAC? Le possibili sovrapposizioni con il potere di azione dell’AGCM – 3.7. Gli atti di preiniziativa adottati da soggetti privati o pubblici possono costituire un obbligo di procedere in capo all’Autorità? – 3.8. Il termine per l'emissione del parere motivato e la sua decorrenza. – 3.9. L’art. 21-nonies della legge n. 241/1990: il parere motivato è soggetto al limite temporale di diciotto mesi e al principio del termine ragionevole? – 3.10. La partecipazione della stazione appaltante e dei terzi al procedimento. – 3.11. La conclusione della prima fase del procedimento preliminare: la natura giuridica del parere motivato e dei suoi effetti – 3.12. Gli effetti sostanziali del parere motiva-to: un dovere della stazione appaltante di attivare l'autotu-tela? – 3.13. Il parere motivato è autonomamente e imme-diatamente impugnabile? - 3.14 I provvedimenti adottati dall’amministrazione in seguito alla pronuncia del parere. – 3.15. Il termine assegnato all’amministrazione per l’adeguamento al parere motivato.
   4. La fase processuale. 4.1. Dal parere motivato alla proposizione del ricorso. L'oggetto del giudizio nel caso di conferma espressa dell’originario provvedimento. – 4.2. L’ANAC deve dimostrare la sussistenza di un concreto di-retto e attuale interesse al ricorso? – 4.3. La competenza territoriale: l’applicazione delle regole generali e la inope-ratività della competenza funzionale del TAR Lazio. Il rito applicabile e il rinvio all’art. 120 del CPA. – 4.4. Le regole processuali: la compatibilità con il rito superspeciale su ammissioni ed esclusioni. – 4.5. Il giudizio cautelare. – 4.6. I motivi aggiunti e l’impugnazione di provvedimenti connessi: è necessaria l’emanazione di un nuovo parere motivato? – 4.7. Il patrocino dell’Avvocatura dello Stato secondo le regole generali. – 4.8. Le domande proponibili al giudice amministrativo. L’azione di annullamento esau-risce la legittimazione speciale dell’ANAC? La corrispon-denza tra i vizi dedotti in giudizio e quelli enunciati nel parere motivato. La proponibilità di questioni incidentali di legittimità costituzionale o comunitaria – 4.9. L’appello e le altre impugnazioni. – 4.10. La fase transitoria e il regolamento attuativo di cui al comma 1-quater.

APPALTI: R. De Nictolis, I poteri dell’ANAC dopo il correttivo (01.07.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario: 1. Quadro di sintesi. - 2. Le previsioni della legge delega sull’ANAC. - 3. Confronto con la disciplina previgente: i compiti nuovi. - 4. L’ANAC e il decreto correttivo. - 5. I compiti di regolazione e di partecipazione ai processi normativi. - 5.1. Compiti “normativi” in senso lato. - 5.2. La natura giuridica delle linee guida dell’ANAC. - 5.3. Il procedimento di formazione e pubblicità delle LG. - 5.4. La giustiziabilità. - 5.5. I comunicati del Presidente dell’ANAC. - 5.6. Le novità del correttivo in ordine alle LG ANAC. - 6. I poteri di organizzazione, di vigilanza e sanzionatori dell’ANAC. - 7. Dalle raccomandazioni vincolanti alla legittimazione straordinaria dell’ANAC. - 7.1. Introduzione. - 7.2. Le previgenti raccomandazioni vincolanti e le criticità. - 8. La nuova disciplina della vigilanza collaborativa. - 8.1. Fonti e profili generali. - 8.2. La legittimazione ad agire in giudizio dell’ANAC. - 8.2.a) Ambito oggettivo e soggettivo. - 8.2.b) Rapporto tra legittimazione attiva e impugnazione per gravi violazioni. - 9. Il parere motivato e il ricorso dell’ANAC per gravi violazioni. - 9.1. L’ambito. - 9.2. Il parere motivato. - 9.2.a) Profili generali. - 9.2.b) Il dies a quo per l’emissione del parere. - 9.2.c) La motivazione del parere: i vizi di legittimità, il merito amministrativo, la valutazione dell’interesse pubblico concreto e attuale. - 9.2.d) L’interlocuzione precedente l’emissione del parere. - 9.2.e) I destinatari del parere. - 9.3. Le attività della stazione appaltante destinataria del parere. - 9.4. Il ricorso dell’ANAC. - 9.4.a) Profili generali. - 9.4.b) Giurisdizione e competenza. - 9.4.c) Il termine per l’azione. - 9.4.d) Il rito. Le questioni. - 9.4.e) L’impugnazione principale o incidentale del parere dell’ANAC. - 9.4.f) L’intervento in giudizio. - 9.4.g) La riunione dei giudizi. - 9.4.h) Il ricorso dell’ANAC e il rito immediato contro ammissioni ed esclusioni. - 9.4.i) La tutela cautelare. - 9.4.l) Il contributo unificato, le spese di lite e la tutela risarcitoria. - 9.4.m) L’ambito della controversia davanti al g.a. - 9.5. Rapporto tra legittimazione straordinaria e parere precontenzioso. - 10. Conclusioni.

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Consumo di suolo: le modifiche alla l.r. 31/2014 (17.06.2017 - link a www.studiospallino.it).

EDILIZIA PRIVATA: F. Donegani, Recupero dei vani e locali seminterrati esistenti - Legge Regionale Lombardia 10.03.2017 n. 7 (20.05.2017 - tratto da www.studiospallino.it).

EDILIZIA PRIVATA: A. Galbiati, Autorizzazione paesaggistica semplificata (20.05.2017 - tratto da www.studiospallino.it).

QUESITI & PARERI

APPALTI FORNITURE: Acquisto autovettura in sostituzione di altra vetusta.
L'art. 1, c. 143, L. n. 228/2012, ha stabilito il divieto di acquisto di autovetture, da ultimo fino alla data del 31 dicembre 2016; detto divieto non è stato prorogato dal D.L. n. 244/2016 (decreto milleproroghe 2016).
Rimangono ferme, peraltro, le misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti richiamate dal suddetto comma 143: e dunque, i tetti di spesa per l'acquisto delle autovetture previsti dal D.L. n. 78/2010 e dal D.L. n. 95/2012.
In proposito, la Corte dei conti, sulla scia della Corte costituzionale, si è espressa nel senso che gli enti locali possono considerare le norme finalizzate alla riduzione delle spese per consumi intermedi in un'ottica complessiva, con possibilità di compensazione tra le singole voci, nel rispetto di un tetto massimo di spesa stanziabile a bilancio.

Il Comune chiede se può sostituire una vetusta auto utilizzata da un gruppo di volontari per effettuare un servizio di trasporto di anziani e di persone limitate nella mobilità presso i vicini ospedali e case di cura, avuto riguardo alle vigenti norme di contenimento della spesa pubblica. Il Comune specifica che il servizio di trasporto di cui si tratta non rientra tra quelli demandabili all'ambito distrettuale di appartenenza.
In via preliminare si precisa che l'interpretazione delle norme statali spetta esclusivamente ai competenti Uffici dello Stato. Per cui, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue, in via meramente collaborativa.
L'art. 1, c. 143, L. n. 228/2012, ha stabilito per le pubbliche amministrazioni, ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti, il divieto di acquistare autovetture e di stipulare contratti di locazione finanziaria aventi ad oggetto autovetture, da ultimo, fino alla data del 31.12.2016
[1].
Peraltro, il richiamo contenuto nel comma 143 alle misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti lascia tuttora in vigore i precedenti tetti di spesa per l'acquisto delle autovetture previsti dal D.L. n. 78/2010 e dal D.L. n. 95/2012
[2].
L'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, prevede che le pp.aa. non possono effettuare spese di ammontare superiore all'80% della spesa sostenuta nell'anno 2009 per l'acquisto, la manutenzione, il noleggio e l'esercizio di autovetture, nonché per l'acquisto di buoni taxi.
L'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 15, c. 1, D.L. n. 66/2014, prevede che le pp.aa., a decorrere dal 01.05.2014, non possono effettuare spese di ammontare superiore al 30% della spesa sostenuta nell'anno 2011 per l'acquisto, la manutenzione, il noleggio e l'esercizio di autovetture, nonché per l'acquisto di buoni taxi.
Da tale limite di spesa, l'art. 5, c. 2, DL n. 95/2012, esclude, tra l'altro, le spese per le autovetture utilizzate per i servizi istituzionali di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica e per i servizi sociali e sanitari svolti per garantire i livelli essenziali di assistenza
[3].
Le Sezioni Riunite della Corte dei conti per la Regione siciliana, chiamate a pronunciarsi sul contenuto dell'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, hanno affermato che il limite di spesa posto per le autovetture dall'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, deve essere interpretato alla stregua di quanto chiarito dalla Corte costituzionale nella pronuncia 04.06.2012, n. 139, con possibilità di compensazioni nell'ambito delle singole voci di spesa (in quel caso, la richiesta di parere faceva riferimento alle tipologie di spesa di cui all'art. 6, D.L. n. 78/2010), entro il limite complessivo che è quello previsto dall'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010 (80% della spesa sostenuta nell'anno 2009), che coesiste col limite previsto dal sopravvenuto art. 5, D.L. n. 95/2012
[4].
Dette riflessioni sono state rese dalle Sezioni riunite per la Regione siciliana sulla scia delle affermazioni della Corte costituzionale con riferimento alle disposizioni di contenimento della spesa di funzionamento amministrativo contenute nell'art. 6, DL n. 78/2010. Per la Corte costituzionale, il legislatore statale può legittimamente imporre agli enti autonomi, per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali, condizionati anche dagli obblighi comunitari, vincoli alle politiche di bilancio. Questi vincoli possono considerarsi rispettosi dell'autonomia delle Regioni e degli enti locali quando stabiliscono un limite complessivo, che lascia agli enti stessi ampia libertà di allocazione delle risorse fra le varie voci di spesa incise dal legislatore
[5].
Diversamente, la Corte dei conti Lombardia ha affermato che non risulta possibile compensare il limite di spesa per autovetture, posto dall'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, con quelli previsti da pregresse disposizioni di legge (e, in particolare, dall'art. 6, D.L. n. 78/2010).
Sul contrasto di posizioni è intervenuta la Sezione delle Autonomie
[6] che, con specifico riferimento all'art. 1, c. 141, L. n. 228/2012 [7], in tema di limitazioni di acquisto di mobili e arredi, ha osservato come il suo inciso iniziale 'Ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle vigenti disposizioni...', tende a considerare le norme finalizzate alla riduzione delle spese per consumi intermedi in un'ottica complessiva, con possibilità di compensazione tra le singole voci, nel rispetto di un tetto massimo di spesa stanziabile a bilancio.
Conseguentemente e venendo al quesito dell'Ente, nel ribadire la competenza degli Uffici statali a pronunciarsi sull'applicazione ed interpretazione delle norme statali di cui si discute (art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010 e art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012), sembra potersi ritenere che i limiti di spesa ivi previsti possano essere considerati dall'Ente alla luce dei principi espressi dalla Corte dei conti, sulla scia della Corte costituzionale: e dunque con riferimento ad un limite complessivo derivante dalle diverse norme di contenimento della spesa, nell'ambito del quale gli enti locali restano liberi di allocare le risorse tra i diversi ambiti o obiettivi di spesa
[8].
---------------
[1] Il divieto, originariamente previsto dalla data di entrata in vigore della L. n. 228/2012 (01.01.2013) fino al 31.12.2014, è stato dapprima prorogato fino al 31.12.2015 dall'art. 1, c. 1, primo periodo, D.L. n. 101/2013, e poi fino al 31.12.2016 dall'art. 1, c. 636, L. 28.12.2015, n. 208. Il decreto legge 30.12.2016, n. 244 'Proroga e definizione di termini' (c.d. Decreto milleproroghe 2016), convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, c. 1, L. 27.02.2017, n. 19, non ha prorogato il termine di cui all'art. 1, c. 1, D.L. n. 101/2013.
[2] La Corte dei conti ha osservato che la L. n. 228/2012 ha introdotto un divieto generale di acquisto di autovetture, sebbene temporaneo, confermando la vigenza degli artt. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, e 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, in materia di contenimento del tetto complessivo della spesa concernente le autovetture (Cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, 12.02.2016, n. 86. Conformi: Corte dei conti, sez. reg. contr. Piemonte, 18.06.2015, n. 106; Corte dei conti, sez. reg. contr. Umbria, 19.12.2014, n. 194).
[3] Nel caso di specie, l'acquisto del mezzo per il servizio di trasporto di anziani e persone disabili si ritiene non possa ricondursi alla deroga prevista specificamente per i servizi comunali finalizzati a garantire i livelli essenziali di assistenza.
[4] Corte dei conti Sez. riunite per la Regione siciliana, parere n. 94 del 30.11.2012.
[5] Corte costituzionale, n. 139/2012, cit..
[6] Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, delibera 30.12.2013, n. 26.
[7] Norma non più in vigore, non essendone stato prorogato il termine temporale di applicazione dal D.L. n. 244/2016 cit..
[8] Corte costituzionale, n. 139/2012, cit.
(28.06.2017 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: Incompatibilità/inconferibilità tra incarichi di posizione organizzativa e cariche politiche.
1) È incompatibile un consigliere comunale di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, che sia, altresì, dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione inferiore a 15.000 abitanti se nell'atto sindacale di affidamento dell'incarico di posizione organizzativa siano a costui attribuite le funzioni dirigenziali di cui all'articolo 107 del D.Lgs. 267/2000.
2) Si ritiene non venga in rilevo alcuna causa di incompatibilità/inconferibilità per un sindaco di un comune con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, che sia dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione superiore a 15.000 abitanti.

Il Comune chiede un parere circa la sussistenza di una qualche causa di incompatibilità/inconferibilità per degli amministratori locali. Più in particolare, prospetta due casi:
   1) quello di un consigliere comunale, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, che è dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione inferiore a 15.000 abitanti;
   2) quello di un sindaco di un comune con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, che è dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione superiore a 15.000 abitanti.
Precisa l'Ente che in entrambi i casi sopra riportati risulta esistente una convenzione tra i comuni coinvolti (rispettivamente, quello presso cui l'amministratore esercita il proprio mandato e quello in cui svolge la propria attività lavorativa) relativa a servizi differenti rispetto a quelli in ordine ai quali il dipendente ha la titolarità di una posizione organizzativa.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale, si esprimono le seguenti considerazioni.
Con riferimento alla prima fattispecie descritta si ritiene debba essere preso in considerazione l'articolo 12 del decreto legislativo 08.04.2013, n. 39 il quale, al comma 4, recita: 'Gli incarichi dirigenziali, interni e esterni, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello provinciale o comunale sono incompatibili:
   a) omissis;
   b) con la carica di componente della giunta o del consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, ricompresi nella stessa regione dell'amministrazione locale che ha conferito l'incarico;
   c) omissis
.'.
In via preliminare, si ricorda che, ai sensi dell'articolo 1, comma 2, lett. j), del D.Lgs. 39/2013 per 'incarichi dirigenziali interni' si intendono 'gli incarichi di funzione dirigenziale, comunque denominati, che comportano l'esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione [.....] conferiti a dirigenti o ad altri dipendenti [...] appartenenti ai ruoli dell'amministrazione che conferisce l'incarico ovvero al ruolo di altra pubblica amministrazione'.
L'articolo 2, comma 2, del decreto in oggetto, prevede, poi, espressamente che, 'ai fini del presente decreto al conferimento negli enti locali di incarichi dirigenziali è assimilato quello di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale [...]'.
L'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC)
[1] ha rilevato che 'il regime delle incompatibilità di cui al D.Lgs. 39/2013 fa esclusivo riferimento agli incarichi dirigenziali e agli incarichi di funzioni dirigenziali, onde l'annoverabilità tra i medesimi degli incarichi di posizione organizzativa va valutata caso per caso in ragione delle funzioni effettivamente svolte'. [2]
Segue che il presupposto rilevante al fine della sussistenza dell'incompatibilità è che al responsabile delegato di posizione organizzativa siano attribuite le funzioni dirigenziali di cui all'articolo 107, commi 2 e 3, del D.Lgs. 267/2000.
Ai sensi dell'articolo 107, commi 1-3, del D.Lgs. 267/2000, infatti, spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. In particolare, spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale. A titolo esemplificativo, spettano ai dirigenti la stipulazione dei contratti, gli atti di gestione finanziaria, gli atti di amministrazione e gestione del personale, le attestazioni, certificazioni, diffide, verbali e ogni altro atto costituente manifestazione di giudizio e di conoscenza, nonché i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi.
Nel caso concreto, occorrerà pertanto accertare se nell'atto sindacale di affidamento dell'incarico di posizione organizzativa siano attribuite o meno al soggetto le funzioni dirigenziali di cui all'articolo 107 del D.Lgs. 267/2000. In caso di risposta positiva, si deve concludere per la sussistenza della causa di incompatibilità disciplinata dall'articolo 12, comma 4, lettera b), del D.Lgs. 39/2013.
Con riferimento alla seconda questione posta si ritiene non venga in rilievo alcuna causa di incompatibilità/inconferibilità prevista dalla legge. In particolare, si ritiene non sussistano i presupposti per l'applicabilità della causa di inconferibilità di cui all'articolo 7, comma 2, del D.Lgs. 39/2013 il quale recita: 'A coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l'incarico, ovvero a coloro che nell'anno precedente abbiano fatto parte della giunta o del consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, nella stessa regione dell'amministrazione locale che conferisce l'incarico, [...] non possono essere conferiti:
   a) gli incarichi amministrativi di vertice nelle amministrazioni di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione;
   b) gli incarichi dirigenziali nelle medesime amministrazioni di cui alla lettera a);
   c) omissis;
   d) omissis
.'.
Benché la norma citata si applichi anche con riferimento agli amministratori che attualmente ricoprono la carica politica, e non solo a quelli che l'hanno ricoperta in passato (due anni prima o nell'anno precedente)
[3], nel caso in esame difetta il requisito della soglia abitativa richiesta per il realizzarsi del presupposto soggettivo e consistente nel fatto che si tratti di 'componente della giunta o del consiglio di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti'.
Né la disposizione citata rileva nella parte in cui fa riferimento a colui che è componente della giunta o del consiglio della 'forma associativa tra comuni', atteso che, come rilevato dall'ANAC, 'il regime delle inconferibilità e delle incompatibilità di cui al d.lgs. n. 39/2013 non opera con riferimento alle forme associative tra comuni con popolazione complessiva superiore ai 15.000 abitanti che si sostanziano nella stipula di una convenzione, ai sensi dell'art. 30 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per lo svolgimento in modo coordinato di funzioni e servizi determinati'.
[4]
---------------
[1] Cfr. FAC 7.19 Il d.lgs. n. 39 del 2013 si applica ai titolari di posizioni organizzative?
[2] La stessa ANAC, nell'orientamento n. 4 del 15.05.2014 ha affermato che l'incarico di posizione organizzativa in un ente locale, conferito ai sensi dell'art. 109, comma 2, del d.lgs. 267/2000 è qualificabile come incarico di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale, fatta salva l'ipotesi che il conferimento dello stesso sia avvenuto prima dell'entrata in vigore del citato decreto 39/2013, secondo quanto stabilito dall'art. 29-ter del d.l. 69/2013.
[3] Si veda, al riguardo, l'orientamento n. 11/2015 espresso dall'ANAC secondo cui: 'Le situazioni di inconferibilità previste nell'art. 7 del d.lgs. 39/2013, nei confronti di coloro che nell'anno o nei due anni precedenti hanno ricoperto le cariche politiche e gli incarichi ivi indicati, vanno equiparate, ai fini del d.lgs. 39/2013, a coloro che attualmente ricoprono tali ruoli.'
[4] ANAC, orientamento n. 5 del 15.05.2014
(21.06.2017 -
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EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla possibilità di consentire il trasferimento di diritti edificatori – Comune di Colonna (Regione Lazio, nota 15.06.2017 n. 305497 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'interpretazione della nozione di originaria destinazione d'uso di cui all'art. 3, comma 1, lett. b), del d.P.R. 380/2001 – Comune di Tuscania (Regione Lazio, nota 15.06.2017 n. 305403 di prot.).

PATRIMONIO: Attribuzioni patrimoniali immobiliari in favore di soggetti privati.
La gestione del patrimonio pubblico è improntata al principio di redditività, la cui deroga è subordinata dalla giurisprudenza contabile più recente all'assenza dello scopo di lucro in capo al soggetto beneficiario, fermo restando l'obbligo di un'esaustiva motivazione della scelta dell'ente, in considerazione dell'interesse pubblico perseguito, che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene soddisfatto mediante lo sfruttamento economico dei beni, secondo i principi giurisprudenziali già consolidati.
Inoltre, la Corte dei conti, chiamata a pronunciarsi in tema di attribuzioni patrimoniali (attinenti al patrimonio immobiliare) a terzi privati senza scopo di lucro, al fine di svolgere attività di interesse per la comunità insediata sul territorio locale, secondo i principi della sussidiarietà orizzontale di cui all'art. 118, Cost., ha affermato che l'ente locale che voglia procedere ad un tanto deve farlo nel rispetto dell'art. 12, L. n. 241/1990, avendo cura di predeterminare i casi, le condizioni e le modalità per la concessione di simili utilità ed il confronto concorrenziale tra gli aspiranti.

Il Comune pone un quesito in ordine alla riconducibilità di attività di interesse generale svolta da soggetto imprenditoriale alla finalità istituzionale della promozione dello sviluppo economico del territorio e dunque alla sussidiarietà orizzontale, ai sensi dell'art. 118 Cost..
In particolare, il Comune pone l'ipotesi dell'attribuzione gratuita ad un operatore commerciale, selezionato nel rispetto della normativa di settore, della disponibilità del sito ove svolgere un concerto, al fine di agevolare e mantenere detta manifestazione sul proprio territorio.
Si precisa che l'attività di questo Servizio consta nel fornire un supporto giuridico generale di ausilio agli enti per la soluzione dei casi concreti che si presentano. Si esprimeranno dunque in questa sede considerazioni sulla tematica delle gestione del patrimonio immobiliare comunale, cui si riconduce il quesito posto, sulla scorta delle quali, in via collaborativa, si formuleranno alcune osservazioni relative al caso di specie, che l'Ente potrà valutare nella sua autonomia.
L'atto di disposizione di un bene pubblico
[1] è improntato al principio della gestione economica dei beni pubblici, in modo da aumentarne la produttività in termini di entrate finanziarie.
L'obbligo della gestione economica del bene pubblico rappresenta attuazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) del quale l'economicità della gestione amministrativa costituisce il più significativo corollario (art. 1, L. n. 241/1990)
[2].
In ordine alla possibilità di derogare al principio della redditività del patrimonio pubblico, la Corte dei conti si è evoluta negli anni all'insegna del maggior rigore. E così, la più recente giurisprudenza contabile -nel ribadire i principi già consolidati, secondo cui le modalità di gestione del patrimonio competono alla scelta autonoma discrezionale dell'ente, che deve dare esaustiva motivazione in ordine alle finalità di interesse pubblico perseguito
[3], che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene perseguito mediante lo sfruttamento economico dei beni [4]- ha ritenuto necessaria l'assenza di fine di lucro in capo ai soggetti possibili affidatari dei beni del patrimonio locale, come condizione necessaria tanto per mitigare quanto per escludere la redditività del patrimonio pubblico [5].
Un tanto esposto in generale e venendo al caso di specie, si osserva, in via collaborativa, che non si rinvengono in proposito motivi per discostarsi dal principio della redditività del patrimonio pubblico, ed in particolare dalla posizione più recente della giurisprudenza che subordina la deroga a detto principio all'assenza dello scopo di lucro in capo ai soggetti possibili beneficiari.
Ed invero, in relazione all'ipotesi prospettata dall'Ente di ricondurre l'attività di interesse generale del soggetto imprenditore, cui valuterebbe di attribuire gratuitamente il sito ove tenere un grande concerto, alle proprie finalità istituzionali, nella specie dello sviluppo economico, secondo i principi di sussidiarietà orizzontale di cui all'art. 118 Cost., si ritengono utili le seguenti ulteriori considerazioni sempre alla luce degli apporti giurisprudenziali.
La Corte dei conti -chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di attribuire un diritto reale, a titolo gratuito o dietro corrispettivo simbolico, ad un'associazione senza fini di lucro operante sul territorio- ha affrontato in termini generali la facoltà di un ente di procedere ad attribuzioni patrimoniali attinenti al patrimonio immobiliare a terzi soggetti, presenti sul territorio comunale, al fine di consentire lo svolgimento di attività che presentino interesse per l'amministrazione locale o per la comunità insediata sul territorio locale. Ebbene, il magistrato contabile ha affermato che nel momento in cui l'ente locale ricorra a soggetti privati per raggiungere i propri fini e, conseguentemente, riconosce loro benefici di natura patrimoniale, lo stesso deve rispettare l'art. 12, L. n. 241/1990, avendo cura di predeterminare i casi, le condizioni e le modalità per la concessione di simili utilità ed il confronto concorrenziale tra gli aspiranti
[6].
Muovendo da quest'ultimo aspetto e tornando al caso di specie, risulta sussistere un regolamento dell'Ente in tema di concessione di contributi ed altre erogazioni economiche, ai sensi dell'art. 12, L. n. 241/1990. Fermo restando che l'interpretazione e l'applicazione di detto regolamento competono esclusivamente all'Ente, si osserva in via collaborativa, avuto riguardo alla natura imprenditoriale del soggetto terzo riferita dall'Ente, che il regolamento in parola prevede che la concessione di contributi ed altre erogazioni economiche è rivolta a favore di persone fisiche che non svolgono attività imprenditoriale e persone giuridiche pubbliche o private che non hanno scopo di lucro.
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[1] Provvedimento amministrativo se si tratta di bene demaniale o appartenente al patrimonio indisponibile; negozio di diritto privato se si tratta di bene patrimoniale disponibile (cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, 05.10.2012, n. 716).
[2] La giurisprudenza trae il principio di fruttuosità dei beni pubblici dalla lettura combinata degli artt. 9, c. 3, L n. 537/1993, e 32, c. 8, L. n. 724/1994, che impongono la determinazione e l'aggiornamento dei canoni dei beni dati in concessione a privati, sulla base dei prezzi praticati in regime di libero mercato, e da cui deriva il principio della gestione del patrimonio pubblico in modo da incrementare le entrate patrimoniali dell'amministrazione (cfr. Corte dei conti, sez. II, giurisdizionale d'appello, 22.04.2010, n. 149; Corte dei conti, sez. reg. contr. Puglia, 14.11.2013, n. 170).
[3] V. Corte di conti, sez. reg. contr. Lombardia, 09.06.2011, n. 349 e 17.06.2010, n. 672.
[4] Corte dei conti Puglia, n. 170/2013 cit.; Corte dei conti Veneto n. 716/2012 cit..
[5] Corte dei conti Veneto n. 716/2012 cit., richiamata dalle Corti dei conti Puglia, 12.12.2014, n. 216; Lombardia, 06.05.2014, n. 216; Molise, 15.01.2015, n. 1.
In particolare, la Corte dei conti Veneto argomenta l'assenza dello scopo di lucro dalla lettura degli artt. 32, c. 8, L. n. 724/1994 -che prevede una deroga alla determinazione dei canoni dai comuni secondo logiche di mercato, in considerazione degli 'scopi sociali'- e 32, L. n. 383/2000 -che consente agli enti locali di utilizzare il comodato in favore di organizzazioni di volontariato ed associazioni di promozione sociale-: norme da cui emerge, osserva la Corte dei conti, il riferimento delle eccezioni ivi previste a categorie ben individuate di beneficiari, connotati dall'assenza dello scopo di lucro.
Sulla scorta di queste riflessioni, le deliberazioni richiamate rimettono alla valutazione discrezionale dell'ente interessato -in considerazione delle proprie finalità istituzionali, attraverso un'attenta valutazione comparativa tra gli interessi pubblici in gioco, secondo i principi già espressi negli anni precedenti dalla magistratura contabile- la possibilità di prevedere tariffe agevolate o la gratuità per l'utilizzo di beni pubblici in favore di soggetti che sono pp.aa. o privati connotati dall'assenza di scopo di lucro.
Per una disamina dell'evoluzione giurisprudenziale in tema di gestione del patrimonio pubblico, v. note di questo Servizio n. 11715/2016 e n. 7491/2015, all'indirizzo web della Regione Friuli Venezia Giulia: http://autonomielocali.regione.fvg.it
[6] Corte dei conti, sez. reg. contr. Piemonte, 19.02.2014, n. 36.
L'obbligo degli enti locali di predeterminare le condizioni e le modalità per la concessione di vantaggi economici è altresì posto, sul piano dell'ordinamento regionale, dal combinato disposto degli artt. 2, c. 2-bis, e 30, L.R. n. 7/2000
(14.06.2017 -
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ENTI LOCALI: Convenzione per lo svolgimento di lavori di pubblica utilità da parte di imputati in procedimenti penali. Organo comunale competente all'approvazione della convenzione.
Si ritiene che la stipulazione della convenzione tra il Comune e il Tribunale territorialmente competente per lo svolgimento di lavori di pubblica utilità da parte di soggetti imputati in procedimenti penali necessiti della previa delibera di giunta comunale.
Il Comune chiede un parere in materia di individuazione dell'organo comunale competente ad approvare la convenzione per lo svolgimento di lavori di pubblica utilità, da parte di soggetti imputati in procedimenti penali.
L'articolo 168-bis del codice penale, introdotto dall'articolo 3 della legge 28.04.2014, n. 67, prevede che, in determinati procedimenti penali, l'imputato possa chiedere la sospensione del processo con messa alla prova, la concessione della quale è subordinata alla prestazione di attività di lavoro di pubblica utilità. Il terzo comma dell'articolo 168-bis c.p. recita, in particolare, al riguardo: 'La concessione della messa alla prova è inoltre subordinata alla prestazione di lavoro di pubblica utilità. Il lavoro di pubblica utilità consiste in una prestazione non retribuita, affidata tenendo conto anche delle specifiche professionalità ed attitudini lavorative dell'imputato, di durata non inferiore a dieci giorni, anche non continuativi, in favore della collettività, da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni, le aziende sanitarie o presso enti o organizzazioni, anche internazionali, che operano in Italia, di assistenza sociale, sanitaria e di volontariato. La prestazione è svolta con modalità che non pregiudichino le esigenze di lavoro, di studio, di famiglia e di salute dell'imputato e la sua durata giornaliera non può superare le otto ore.'.
[1]
L'articolo 8 della legge 67/2014, prevede, poi, che: 'Ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23.08.1988, n. 400, il Ministro della giustizia, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, adotta un regolamento allo scopo di disciplinare le convenzioni che il Ministero della giustizia o, su delega di quest'ultimo, il presidente del tribunale, può stipulare con gli enti o le organizzazioni di cui al terzo comma dell'articolo 168-bis del codice penale, introdotto dall'articolo 3, comma 1, della presente legge. I testi delle convenzioni sono pubblicati nel sito internet del Ministero della giustizia e raggruppati per distretto di corte di appello.'.
In attuazione di tale previsione è stato emanato dal Ministero della giustizia il decreto ministeriale 08.06.2015, n. 88 che detta i contenuti e la disciplina delle indicate convenzioni.
Sulla base della normativa in essere è stato altresì predisposto dal Tribunale con cui il Comune che ha posto il quesito intende stipulare la convenzione in oggetto, uno schema di convenzione da utilizzare da parte degli enti interessati a collaborare con gli organi della Giustizia, al fine di contribuire al pieno dispiegamento dei diritti degli imputati per il tramite dello strumento giuridico loro offerto dall'articolo 168-bis c.p..
Come rilevato dal Ministero della Giustizia,
[2] 'il lavoro di pubblica è una sanzione penale consistente nella prestazione di un'attività non retribuita a favore della collettività da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni o presso enti e organizzazioni di assistenza sociale o volontariato.'.
Con la convenzione in riferimento l'ente locale manifesta la propria disponibilità ad acconsentire allo svolgimento di determinate attività non retribuite in favore della collettività da parte di imputati in un procedimento penale per i quali è stata concessa la messa alla prova, la quale è subordinata, ai sensi di legge, alla prestazione di lavoro di pubblica utilità.
Ciò premesso, ed al fine di fornire risposta al quesito posto, in ordine al riparto di competenze tra consiglio e giunta comunale, si osserva quanto segue.
Il consiglio comunale è organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo dell'Ente (articolo 42, comma 1, D.Lgs. 267/2000). Ad esso compete l'adozione degli atti fondamentali elencati nell'articolo 42, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 e di quelli ulteriori che possono essergli attribuiti da leggi speciali.
Con riferimento, invece, alla competenza della giunta, si rammenta che trattasi di organo con funzioni residuali nel senso che essa 'compie tutti gli atti rientranti ai sensi dell'articolo 107, commi 1 e 2, nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o del presidente della provincia'.
Come affermato dalla giurisprudenza 'il consiglio comunale è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale che si traducono in atti fondamentali di natura programmatoria o aventi elevato contenuto di indirizzo politico, che risultano essere tassativamente elencati dalla normativa di settore, mentre la giunta ha una competenza residuale in quanto compie tutti gli atti non riservati dalla legge al consiglio o non ricadenti nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del Sindaco o di altri organi.'
[3].
Con riferimento alla fattispecie in esame, la stipulazione della convenzione di cui trattasi pare non concretizzare alcun atto rientrante nell'elenco di cui all'articolo 42 sopra citato. In particolare, si è dell'avviso che il caso in argomento non rientri nella previsione di cui all'articolo 42, comma 2, lett. e) concernente 'organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione'.
Nel caso in esame, infatti, la convenzione non pare che abbia ad oggetto l'affidamento da parte del Comune di un determinato servizio o attività, trattandosi di un atto in cui l'Ente esprime la propria disponibilità a collaborare con gli organi della giustizia consentendo a determinati imputati di fornire attività di lavoro di pubblica utilità come strumento preordinato alla sospensione del processo in corso.
Segue che la stipulazione della convenzione di che trattasi rientra nelle competenze della giunta comunale quale organo politico, con competenza residuale, competente, in questo caso, a esprimersi circa la volontà dell'ente locale di far prestare, presso le strutture comunali, una certa attività agli imputati in un processo penale, in attuazione del disposto di cui all'articolo 168-bis c.p., alle condizioni e con le modalità indicate dalla relativa normativa.
Come rilevato dalla dottrina 'il ruolo del consiglio comunale va ragionevolmente riferito alle sole determinazioni che comportano un'effettiva incidenza sulle scelte fondamentali dell'ente, mentre la giunta resta investita del compito di attuare gli indirizzi formulati dall'organo elettivo, eventualmente anche svolgendo attività sempre con finalità esecutive, ma che implichi una valutazione di natura in qualche misura politico-amministrativa e, come tale, non spettante alla competenza della dirigenza'.
[4]
---------------
[1] Per completezza espositiva si riportano, in questa sede, i restanti commi dell'articolo 168-bis c.p.: 'Nei procedimenti per reati puniti con la sola pena edittale pecuniaria o con la pena edittale detentiva non superiore nel massimo a quattro anni, sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria, nonché per i delitti indicati dal comma 2 dell'articolo 550 del codice di procedura penale, l'imputato può chiedere la sospensione del processo con messa alla prova.
La messa alla prova comporta la prestazione di condotte volte all'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato, nonché, ove possibile, il risarcimento del danno dallo stesso cagionato. Comporta altresì l'affidamento dell'imputato al servizio sociale, per lo svolgimento di un programma che può implicare, tra l'altro, attività di volontariato di rilievo sociale, ovvero l'osservanza di prescrizioni relative ai rapporti con il servizio sociale o con una struttura sanitaria, alla dimora, alla libertà di movimento, al divieto di frequentare determinati locali.
[...]
La sospensione del procedimento con messa alla prova dell'imputato non può essere concessa più di una volta.
La sospensione del procedimento con messa alla prova non si applica nei casi previsti dagli articoli 102, 103, 104, 105 e 108.'.
[2] Ministero della Giustizia. 'Lavoro di pubblica utilità', aggiornamento del 26.02.2016, reperibile sul seguente sito internet: www.giustizia.it
[3] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza dell'11.12.2007, n. 6358. Nello stesso senso si veda Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 06.10.2000, n. 5322
[4] G. Massimo, 'Il riparto di competenza tra consiglio e giunta per l'affidamento dei servizi pubblici locali mediante convenzione', 04.02.2010, in www.diritto.it
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CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Amministratori locali e dipendenti rimborso spese legali in caso di estinzione del reato per remissione di querela.
La normativa regionale in tema di rimborso spese legali degli amministratori e dipendenti locali non disciplina espressamente il caso della conclusione del processo con sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato a seguito di remissione della querela.
In generale, la giurisprudenza ha affermato che il rimborso delle spese legali di dipendenti e amministratori postula l'assenza del conflitto di interesse con l'amministrazione; presupposto da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, sotto ogni profilo di responsabilità, non solo penale, ma anche di tipo disciplinare o amministrativo, per mancanze attinenti al compimento dei doveri di ufficio.
Questi principi sono stati richiamati dalla Corte dei conti Friuli Venezia Giulia in una vicenda attinente alla rimborsabilità delle spese legali sostenute da dipendenti a seguito di un procedimento penale conclusosi con formula di rito (nella specie, sentenza declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione).
Stesse considerazioni sull'accertamento dell'assenza di ogni responsabilità per il rimborso delle spese giudiziali si ritengono valevoli per gli amministratori locali del Friuli Venezia Giulia, muovendo da una lettura combinata del comma 1 e del comma 2-quinquies dell'art. 151 della L.R. n. 53/1981.

Il Comune riferisce che alcuni amministratori locali e un dipendente sono stati citati in un giudizio penale e che nei loro confronti è stato dichiarato di non doversi procedere per essersi il reato ascritto estinto per remissione di querela. Il Comune chiede dunque se spetti agli amministratori e al dipendente il rimborso delle spese legali sostenute.
Sentito, con riferimento alla situazione del dipendente, il Servizio organizzazione, valutazione e relazioni sindacali personale regionale della Direzione generale della Regione, si esprime quanto segue.
Per quanto concerne gli amministratori locali, l'art. 151, c. 1, L.R. n. 53/1981, n. 53, dispone che 'in caso di instaurazione di giudizio civile, penale o amministrativo di qualsiasi tipo a carico di componenti della Giunta regionale, del Consiglio regionale, di organi collegiali di enti regionali o di soggetti esterni incaricati di funzioni regionali o inseriti in organismi regionali per attività svolte nell'esercizio delle rispettive funzioni istituzionali, a causa ovvero in occasione di queste, la Regione provvede a rimborsare le spese sostenute per la difesa in giudizio, previo parere di congruità da parte dell'Ordine degli avvocati territorialmente competente, con l'esclusione dei casi in cui il giudizio o una sua fase si concluda con sentenza o decreto di condanna o pronuncia equiparata; il rimborso non è tuttavia ammesso nei casi in cui il giudizio si concluda con una sentenza dichiarativa di estinzione del reato per prescrizione o per amnistia, a meno che queste non siano dichiarate nel corso delle indagini preliminari ovvero dopo una sentenza di assoluzione e altresì non spetta nei casi riguardanti la definizione dei procedimenti con il patteggiamento della pena'. Il comma 2-ter dell'art. 151 in commento estende le previsioni del comma 1 richiamato anche agli amministratori degli enti locali.
Per quanto concerne i dipendenti degli enti locali, l'art. 60, CCRL 01.08.2002, prevede che l'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di sentenza di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.
Le disposizioni richiamate non contemplano espressamente, ma nemmeno escludono, la sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato a seguito di remissione della querela quale modalità di conclusione del processo idonea a consentire il rimborso delle spese legali. Appaiono dunque utili per la disamina della questione le considerazioni espresse dalla giurisprudenza, in generale, in materia di assunzione da parte della p.a. dell'onere della difesa processuale sia dei dipendenti che degli amministratori.
Per quanto concerne i dipendenti, la Suprema Corte, muovendo da un principio di rimborsabilità delle spese legali sopportate dal dipendente -assolto da qualsiasi giudizio di responsabilità occorsogli per causa di servizio- che la giustizia amministrativa riconosce in via generale nell'ordinamento, ne ha derivato che l'ente datore di lavoro è chiamato a contribuire alla difesa del suo dipendente, sul presupposto dell'effettiva mancanza di un qualsiasi conflitto di interessi fra lo stesso e l'amministrazione; presupposto da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, che esclude ogni profilo di responsabilità, non solo penale ma anche disciplinare, del soggetto interessato in ordine ai fatti addebitatigli
[1].
In questo senso, il Giudice amministrativo ha affermato che l'assunzione dell'onere del patrocinio legale del dipendente è subordinata all'insussistenza di conflitto di interesse fra il dipendente medesimo e l'ente di appartenenza, da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, sotto ogni profilo di responsabilità, non solo penale, ma anche di tipo disciplinare o amministrativo, per mancanze attinenti al compimento dei doveri di ufficio
[2].
Allo stesso modo, la Corte dei conti ha affermato che il requisito dell'assenza del conflitto di interesse, consistente nell'avvenuta prova dell'assenza di responsabilità del dipendente, deve essere positivamente verificato, con valutazione da effettuarsi ex post nel caso di rimborso, sulla base del provvedimento giudiziario conclusivo del procedimento che ha coinvolto il dipendente
[3].
Stesse considerazioni sull'accertamento dell'assenza di ogni responsabilità per il rimborso delle spese giudiziali si ritengono valevoli per gli amministratori locali del Friuli Venezia Giulia: depongono in tal senso i contenuti della normativa regionale in materia. Ed invero, una lettura combinata del comma 1 dell'art. 151 e del comma 2-quinquies del medesimo -che espressamente prevede il diritto dell'Ente a ripetere le spese legali già rimborsate in caso di successiva decisione giurisdizionale, passata in giudicato, di condanna o equiparata modificativa del giudizio di carenza di responsabilità- porterebbe ad affermare che per procedere al rimborso delle spese legali sia necessaria una pronuncia che accerti l'assenza di responsabilità in capo all'amministratore, sulla cui base l'ente possa escludere il conflitto di interesse
[4].
Posta la sostanziale assimilazione tra dipendenti ed amministratori sotto il profilo della responsabilità, ai fini di valutare per entrambi, nella realtà regionale, il diritto al rimborso delle spese legali nel caso (qui ricorrente) di sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato per remissione della querela, si ritiene utile riportare le considerazioni della Corte dei conti Friuli Venezia Giulia
[5] in tema di rimborso delle spese legali sostenute da dipendenti a seguito di un procedimento penale conclusosi con sentenza declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione, avuto riguardo ai contenuti dell'art. 60, CCRL 01.08.2002, citato. Si tratta di un caso non sovrapponibile a quello in esame ma a questo accomunato dall'essere ugualmente posta la domanda di rimborso delle spese legali nel contesto di sentenze di proscioglimento con formule cc.dd. di rito.
In particolare, avuto riguardo all'accertamento dell'insussistenza dell'elemento soggettivo del dolo e della colpa grave, la Corte dei conti friulana richiama i principi già espressi in seno alla giurisprudenza amministrativa e contabile, per cui è condizione necessaria, per ottenere il rimborso delle spese legali, che il procedimento giudiziario si concluda con una sentenza di assoluzione, con cui sia stabilita l'insussistenza dell'elemento psicologico del dolo o della colpa grave e che consenta di ritenere esclusa ogni ipotesi di responsabilità del dipendente, non solo penale, ma anche amministrativa e/o contabile
[6].
L'esame della sentenza penale assolutoria è finalizzato appunto a verificare se sussistano o meno tutte le condizioni richieste dalla normativa per giustificare il rimborso delle spese legali del dipendente assolto. E ciò coerentemente con la ratio della normativa vigente che vuole valorizzare la valutazione autonoma degli enti in ordine alla sussistenza dei presupposti per poter assumere l'onere delle spese legali, al di là di ogni automatismo
[7]. Così argomentando, la Sezione friulana esprime l'avviso per cui, in generale, non è da ritenersi ammessa la rimborsabilità ai dipendenti delle spese di lite di procedimenti penali conclusisi con formule diverse dall'assoluzione con formula liberatoria, o comunque non idonee ad escludere la ricorrenza di ipotesi di responsabilità per assenza di dolo o colpa grave.
---------------
[1] Cass. civ., sez. lav., 19.11.2007, n. 23904. La sentenza in commento richiama Cons. Stato, Comm. Spec. 06.05.1996, n. 4, e Sez. VI, 02.08.2004, n. 5367.
[2] TAR Emilia Romagna, 29.07.1998, n. 423.
[3] Cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr., Emilia Romagna, 09.03.2009, n. 73, che condanna per danno erariale il funzionario AUSL che aveva disposto il rimborso delle spese legali in favore di medici prosciolti per remissione di querela, ritenendo che non fosse stata raggiunta la positiva prova dell'assenza del conflitto di interessi.
[4] Dello stesso tenore appaiono le riflessioni maturate in passato dal Consiglio di Stato, in assenza di una disposizione specifica regolante i rapporti patrimoniali tra comune ed amministratori, con particolare riferimento al rimborso delle spese legali. Ebbene, il Supremo Giudice amministrativo ha affermato che il rimborso delle spese legali postula l'accertamento dell'assenza di responsabilità e ha escluso detto beneficio in favore di amministratori coinvolti in un procedimento penale conclusosi con il loro proscioglimento per essersi i reati ascritti estinti per intervenuta oblazione. E ciò, sulla base del rilievo che il proscioglimento con formula meramente processuale non consente di appurare l'effettiva mancanza di colpa, né erano emersi altri elementi, estranei al giudizio penale, a dimostrare la mancanza di responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 14.04.2000, n. 2242).
E così anche la Corte dei conti, in un giudizio promosso dal Procuratore generale, sulla base dell'orientamento giurisprudenziale maturato a fronte della suddetta lacuna normativa, ha ritenuto dannosa la condotta degli organi comunali che avevano disposto il rimborso delle spese legali sostenute dagli amministratori locali prosciolti per intervenuta prescrizione del reato, nonostante il Giudice penale dell'appello -invocato per ottenere pronuncia di assoluzione-, avesse confermato la dichiarazione dell'intervenuta prescrizione del Giudice di primo grado, precisando di non poter dichiarare la mancanza di responsabilità penale degli imputati (Corte dei conti, sez. II appello, 16.02.2004, n. 49).
[5] Corte dei conti, sez. contr. reg. Friuli Venezia Giulia, 16.01.2014, n. 1.
[6] Corte dei conti Friuli Venezia Giulia n. 1/2014 cit., che richiama Corte dei conti, sez. giurisd. Abruzzo, 29.11.1999, n. 1122; conforme: Corte dei conti Lombardia 19.07.2010, n. 804.
[7] Corte dei conti Friuli Venezia Giulia n. 1/2014 cit.; Corte dei conti Lombardia n. 804/2010 cit.
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PATRIMONIO: Cessione gratuita di immobile comunale.
La gestione del patrimonio pubblico è improntata al principio di redditività, la cui deroga è subordinata dalla giurisprudenza contabile più recente all'assenza dello scopo di lucro in capo al soggetto beneficiario, fermo l'obbligo di un'esaustiva motivazione in considerazione dell'interesse pubblico perseguito, che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene soddisfatto mediante lo sfruttamento economico dei beni, secondo i principi giurisprudenziali già consolidati.
La posizione della Corte dei conti assume toni ancor più rigorosi con riferimento alla cessione gratuita di un immobile, che si palesa in contrasto con l'interesse primario alla conservazione e alla corretta gestione del patrimonio pubblico. Nel contesto di questa posizione restrittiva, solo in caso di mancato trasferimento di denaro tra enti dello stesso ordinamento, la Corte dei conti ha escluso la sussistenza di un illecito erariale.
In proposito, con riferimento al caso di specie, va detto che il Comune è ente locale ricompreso tra le pp.aa. di cui all'art. 1, c. 2, D.Lgs. n. 165/2001, mentre l'ATER è ente pubblico economico assoggettato alla disciplina generale delle persone giuridiche del libro V, titolo V, capo V, del codice civile per quanto compatibile (art. 37, L.R. n. 1/2016).

Il Comune pone un quesito in merito alla possibilità di cedere a titolo gratuito all'ATER un immobile comunale, inserito nel piano delle valorizzazioni
[1] come immobile 'privo di valore' [2], al fine della sua ristrutturazione e successiva costruzione di alloggi popolari da concedere in locazione a canone concordato.
Si premette che l'attività di consulenza di questo Servizio consta nel fornire agli enti locali un supporto giuridico generale sulle questioni poste, che possa essere utile come cornice di legittimità della concreta attività amministrativa, volta alla realizzazione dell'interesse pubblico perseguito. Per cui, in questa sede, la questione posta dall'Ente verrà trattata sotto il profilo generale della legittima gestione del patrimonio pubblico, avuto riguardo alle riflessioni elaborate dalla giurisprudenza sul punto. Mentre, si precisa sin d'ora, per quanto concerne l'aspetto dei rapporti tra Comune e ATER per la gestione dell'immobile di cui si tratta, al fine della costruzione di alloggi popolari da locare a canone concordato, e le modalità attraverso cui un tanto possa avvenire, ulteriori specifiche considerazioni potranno essere espresse, per quanto di competenza, dalla Direzione centrale infrastrutture e territorio, Area interventi a favore del territorio, Servizio edilizia, in indirizzo.
L'atto di disposizione di un bene pubblico è improntato al principio della gestione economica dei beni pubblici, in modo da aumentarne la produttività in termini di entrate finanziarie. L'obbligo della gestione economica del bene pubblico rappresenta attuazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) del quale l'economicità della gestione amministrativa costituisce il più significativo corollario (art. 1, L. n. 241/1990)
[3].
In ordine alla possibilità di derogare al principio della redditività del patrimonio pubblico, la Corte dei conti si è evoluta negli anni all'insegna del maggior rigore. E così, la più recente giurisprudenza contabile -nel ribadire i principi già consolidati, secondo cui le modalità di gestione del patrimonio competono alla scelta autonoma discrezionale dell'ente, che deve dare esaustiva motivazione in ordine alle finalità di interesse pubblico perseguito
[4], che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene perseguito mediante lo sfruttamento economico dei beni [5]- ha ritenuto necessaria l'assenza di fine di lucro in capo ai soggetti possibili affidatari (in comodato) dei beni del patrimonio locale, tanto per mitigare quanto per escludere la redditività del patrimonio pubblico [6].
Queste considerazioni della Corte dei conti sulla deroga alla redditività assumono un tono ancora più rigoroso con specifico riferimento alla cessione gratuita dell'immobile. Per la Corte dei conti, se lo scopo del patrimonio pubblico è quello di produrre reddito, risulta evidente che una cessione gratuita di un immobile non può considerarsi una modalità tipica di valorizzazione del patrimonio in quanto non solo non reca alcuna entrata all'ente, e dunque costituisce un utilizzo non coerente con le finalità del bene, ma addirittura può risultare fonte di depauperamento -e dunque di danno- patrimoniale per l'ente, che è invece tenuto ad improntare la gestione del proprio patrimonio a criteri di economicità e di efficienza
[7].
In particolare, per la Sezione Veneta 'non può negarsi che un'eventuale scelta di dismissione a titolo gratuito dovrebbe avvenire a seguito di un'attenta ponderazione comparativa tra gli interessi pubblici in gioco, rimessa esclusivamente alla sfera discrezionale dell'ente, in cui, però, deve tenersi nella massima considerazione l'interesse alla conservazione ed alla corretta gestione del patrimonio pubblico, in ragione della tutela costituzionale di cui questo gode (art. 119, comma 6 novellato), e della sempre crescente attenzione postavi dal legislatore (tra cui, appunto, l'art. 58 del D.L. n. 112/2008). L'interesse alla conservazione e alla corretta gestione del patrimonio pubblico è da considerarsi primario anche perché espressione dei principi di buon andamento e di sana gestione, ed impone all'ente di ricercare tutte le alternative possibili che consentano un equo contemperamento degli interessi in gioco, adottando la soluzione più idonea ed equilibrata, che comporti il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti'
[8].
Ed ancora, per la Corte dei conti la perdita di un cespite deve essere adeguatamente compensata da una partita di carattere finanziario o con un''utilitas' di carattere patrimoniale (in termini di uso, proprietà, servizi). Tale utilitas, infatti, solo eccezionalmente può trovare giustificazione in interessi di carattere non patrimoniale, in base a precipue disposizioni di legge che tipizzano l'interesse tra gli scopi perseguibili dall'ente o che espressamente autorizzano l'alienazione gratuita
[9].
Nel contesto di questa posizione restrittiva, solo con riferimento ad enti dello stesso ordinamento, specificamente nel caso di mancato trasferimento di denaro nell'ambito di enti facenti parte dello stesso settore, la Corte dei conti ha escluso la sussistenza di un illecito erariale, giacché prescindendo dall'indubbia differente personalità giuridica, trattasi di una partita di giro nell'ambito di una finanza sostanzialmente unitaria
[10].
Ma in proposito e con riferimento al caso di specie va detto che il Comune è ente locale ricompreso tra le amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, c. 2, D.Lgs. n. 165/2001, mentre l'ATER è ente pubblico economico assoggettato alla disciplina generale delle persone giuridiche del libro V, titolo V, capo V, del codice civile per quanto compatibile (art. 37, L.R. n. 1/2016).
Per completezza di esposizione, si osserva che la giurisprudenza contabile, muovendo dal fatto che non è rinvenibile alcuna disposizione che impedisca al comune di effettuare attribuzioni patrimoniali a terzi, se necessarie per raggiungere i fini che in base all'ordinamento deve perseguire, ha affermato che l'attribuzione di beni, se intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, anche se apparentemente a 'fondo perso', non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell'utilità che l'ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo
[11]. Si tratta, tuttavia, di pronunce che non concernono espressamente gli atti di gestione del patrimonio pubblico, per i quali la Corte dei conti ha affermato gli specifici principi sopra richiamati.
Un tanto esposto in generale, per la definizione più opportuna dei rapporti tra Comune e ATER per la gestione dell'immobile di cui si tratta, per le finalità indicate della sua ristrutturazione e successiva costruzione di alloggi popolari da concedere in locazione a canone concordato, ci si rimette alle considerazioni che riterrà di esprimere la Direzione centrale infrastrutture e territorio, Area interventi a favore del territorio, Servizio edilizia, ai sensi della L.R. n. 1/2016, per quanto di competenza in materia.
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[1] In tema di interventi di valorizzazione del territorio, l'art. 58 del D.L. n. 112/2008, convertito in L. n. 133/2008, ha imposto agli enti territoriali di redigere annualmente un piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari, da allegare al bilancio di previsione, in cui inserire i singoli beni immobili ricadenti nel territorio di competenza, non ritenuti strumentali all'esercizio delle proprie funzioni istituzionali, suscettibili di valorizzazione ovvero di dismissione. L'inserimento degli immobili nel piano ne determina la conseguente classificazione come patrimonio disponibile, fatto salvo il rispetto delle tutele di natura storico-artistica, archeologica, architettonica e paesaggistico-ambientale.
[2] In tal modo si esprime l'Ente.
[3] Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, deliberazione 02.10.2012, n. 716; Corte dei Conti, sez. reg. contr. Puglia, deliberazione 14.11.2013, n. 170.
[4] V. Corte dei conti, sez. reg. contr., Lombardia, deliberazioni 09.06.2011, n. 349 e 17.06.2010, n. 672.
[5] Corte dei conti Puglia, n. 170/2013, cit.; Corte dei conti Veneto, n. 716/2012, cit..
[6] Corte dei conti Veneto, n. 716/2012, cit., richiamata dalle Corti dei conti Puglia, deliberazione 12.12.2014, n. 216; Lombardia, deliberazione 06.05.2014, n. 216; Molise, deliberazione 15.01.2015, n. 1.
[7] Corte dei Veneto, deliberazione 24.04.2009, n. 33 e n. 716/2012 cit.; conforme: Corte dei conti Puglia, n. 170/2013, cit..
[8] Corte dei conti Veneto n. 33/2009 cit. Le valutazioni della Sezione veneta sono richiamate e condivise dalla Corte dei conti Friuli Venezia Giulia, che, seppur in un caso non sovrapponibile a quello in esame, per la differenza di valore dell'immobile, ha ritenuto che 'la cessione definitiva a titolo gratuito (donazione) non sia compatibile con l'obbligo di valorizzazione contemplato dall'art. 58 del D.L. 25.06.2008 n. 112' (Corte dei conti, sez. reg. contr. Friuli Venezia Giulia, deliberazione 30.04.2014, n. 94).
[9] Corte dei conti, sez. reg. contr. Campania, deliberazione 06.10.2014, n. 205.
[10] Corte dei conti, sez. giurisd., Sicilia, 02.07.2010, n. 1477; Corte dei conti, sez. giurisd. Trentino A. Adige, 16.03.2009, n. 18.
[11] Corte dei conti, sez. reg. contr., Lombardia, 29.05.2012, n. 262, con riferimento alla possibilità per un comune di effettuare lavori di restauro di un bene immobile non appartenente al patrimonio dell'ente locale, nello specifico il campanile di una Chiesa, con entrate comunali; Corte dei conti, sez. reg. contr., Piemonte, 12.02.2014, n. 36, con riferimento al diritto di superficie, su area comunale, in favore di una locale associazione dedita alla pubblica assistenza, senza fini di lucro
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CONSIGLIERI COMUNALI: Diniego di aspettativa per l'espletamento della carica di sindaco. Aspettativa non retribuita al sindaco. Articolo 81 TUEL.
Il lavoratore dipendente che sia stato eletto sindaco ha diritto ad ottenere un'aspettativa non retribuita, alla sola condizione che ne faccia domanda, sicché non rientra nella discrezionalità del datore di lavoro stabilire se il lavoratore possa o meno continuare a rendere la prestazione durante l'adempimento dell'incarico elettivo.
Quanto all'aspetto della durata dell'aspettativa si osserva che l'indicazione relativa alla concessione della stessa 'per tutta la durata del mandato', contenuta all'articolo 81 TUEL, costituisce il limite massimo di cui l'amministratore locale può usufruire ma non assume anche il significato di unità temporale minima.
Di qui la possibilità da parte dello stesso di richiedere di fruire dell'aspettativa per uno o più periodi inferiori alla durata del mandato, entro il termine di conclusione dello stesso.

Il Comune chiede un parere in materia di aspettativa spettante al sindaco. In particolare, riferisce che il primo cittadino, lavoratore dipendente presso un'azienda privata, ha fatto richiesta di usufruire di un'aspettativa non retribuita di un mese. A fronte dell'avvenuto diniego della stessa da parte del datore di lavoro, chiede se un tale comportamento sia legittimo e, in subordine, se possa avanzare richiesta di aspettativa relativamente a tutto il mandato residuo che lo stesso deve ancora svolgere.
Premesso che non compete a questo Ufficio esprimersi sulla legittimità degli atti emessi dagli enti locali e, a maggior ragione, di quelli espressi da altri soggetti giuridici, di seguito si forniscono una serie di considerazioni giuridiche generali sull'istituto dell'aspettativa spettante a determinate categorie di amministratori locali.
L'articolo 81 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 recita: 'I sindaci, i presidenti delle province, i presidenti dei consigli comunali e provinciali, i presidenti dei consigli circoscrizionali dei comuni di cui all' articolo 22, comma 1, i presidenti delle comunità montane e delle unioni di comuni, nonché i membri delle giunte di comuni e province che siano lavoratori dipendenti possono essere collocati a richiesta in aspettativa non retribuita per tutto il periodo di espletamento del mandato. Il periodo di aspettativa è considerato come servizio effettivamente prestato, nonché come legittimo impedimento per il compimento del periodo di prova. I consiglieri di cui all' articolo 77, comma 2, se a domanda collocati in aspettativa non retribuita per il periodo di espletamento del mandato, assumono a proprio carico l'intero pagamento degli oneri previdenziali, assistenziali e di ogni altra natura previsti dall'articolo 86.'.
Tale articolo deve essere letto in combinazione con l'articolo 31 della legge 20.05.1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell'attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento) il quale, al primo comma, recita: 'I lavoratori che siano eletti membri del Parlamento nazionale o del Parlamento europeo o di assemblee regionali ovvero siano chiamati ad altre funzioni pubbliche elettive possono, a richiesta, essere collocati in aspettativa non retribuita, per tutta la durata del loro mandato'.
[1]
Le due norme citate costituiscono attuazione dell'articolo 51, terzo comma, della Costituzione il quale prevede che 'chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro'.
Circa la natura giuridica di tale istituto la dottrina ha chiarito che: 'La disposizione non prevede un obbligo per il lavoratore di sospendere la prestazione lavorativa quando versi in una delle situazioni suddette, né pone un divieto per il datore di lavoro di adibire il proprio dipendente allo svolgimento dell'attività, piuttosto riconosce in capo al prestatore un diritto potestativo a sospendere l'obbligazione lavorativa per il tempo del mandato e a veder conservato il proprio posto di lavoro [...], perciò creando una «situazione di inesigibilità della prestazione» lavorativa [...], fondata sul riconoscimento della prevalenza del diritto a svolgere il mandato elettorale sull'interesse del datore a ricevere la prestazione'.
[2]
Anche la giurisprudenza, intervenuta sull'argomento ha affermato che: 'Il lavoratore dipendente che sia stato eletto ad una carica elettiva ha diritto ad ottenere un'aspettativa non retribuita, alla sola condizione che ne faccia domanda, sicché non rientra nella discrezionalità del datore di lavoro stabilire se il lavoratore possa o meno continuare a rendere la prestazione durante l'adempimento dell'incarico elettivo'.
[3]
Interessante anche la pronuncia della Cassazione civile del 05.10.2006, n. 21396 la quale recita: 'Il combinato disposto degli artt. 1 e 2 della Legge 27.12.1985, n. 816 ("Aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali")
[4] conferisce al lavoratore dipendente che sia stato eletto alla carica, fra l'altro, di sindaco, un diritto ad ottenere un'aspettativa non retribuita, alla sola condizione che ne faccia domanda, secondo un principio già affermato dall'articolo 31 della Legge 300/1970, al fine di rendere compatibile, per i lavoratori chiamati a funzioni pubbliche elettive, l'espletamento di tali funzioni con la condizione di prestatore di lavoro subordinato. Esso costituisce una coerente applicazione del principio di cui all'articolo 51, comma 3, Costituzione secondo cui chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha il diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro'.
Quanto all'aspetto della durata dell'aspettativa si osserva che l'indicazione relativa alla concessione della stessa 'per tutta la durata del mandato', contenuta all'articolo 81 TUEL, costituisce il limite massimo di cui l'amministratore locale può usufruire ma non assume anche il significato di unità temporale minima. Di qui la possibilità da parte dello stesso di richiedere di fruire dell'aspettativa per uno o più periodi inferiori alla durata del mandato, entro il termine di conclusione dello stesso.
Si veda, al riguardo, la sentenza della Cassazione civile
[5] la quale recita: 'Il collocamento in aspettativa, previsto dall'art. 31, l. 20.05.1970, n. 300, in favore dei lavoratori chiamati a ricoprire funzioni pubbliche o cariche sindacali provinciali e nazionali, non consiste necessariamente in un unico periodo, senza soluzione di continuità, coincidente con la durata del mandato (o compreso in essa), ma può essere frazionato in distinti periodi, di maggiore o minore durata, nel corso dell'espletamento del mandato stesso, atteso che l'art. 31 cit. non pone alcuna limitazione di carattere temporale'.
Atteso quanto sopra, si ritiene che il lavoratore dipendente, che sia altresì sindaco, abbia titolo per inoltrare al proprio datore di lavoro una richiesta di aspettativa per tutto il periodo che residua di svolgimento del proprio mandato elettivo.
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[1] Il secondo comma dispone, poi, che: 'La medesima disposizione si applica ai lavoratori chiamati a ricoprire cariche sindacali provinciali e nazionali'.
[2] M.L. Vallauri, 'Aspettativa del lavoratore', in Diritto on-line, 2015.
[3] Cassazione civile, sez. lavoro, sentenza del 29.10.2014, n. 23013. Nello stesso senso si vedano, anche, le pronunce del Tribunale di Milano del 28.04.2006 e della Cassazione civile, del 07.02.1985, n. 953 le quali riconoscono all'aspettativa spettante al lavoratore chiamato a svolgere mansioni sindacali, 'natura di diritto potestativo cui corrisponde una situazione di soggezione del datore di lavoro.' Si rileva che la situazione del lavoratore chiamato a ricoprire cariche sindacali è equiparabile, ai fini che qui rilevano, a quella del lavoratore che svolge funzioni pubbliche elettive, stante la previsione di cui all'articolo 31, primo e secondo comma, dello Statuto dei lavoratori.
[4] Tali articoli sono stati abrogati dall'articolo 274 del D.Lgs. 267/2000. Si vedano, ora, i corrispondenti articoli da 77 a 96 del T.U.E.L..
[5] Cassazione civile, sez. lavoro, sentenza dell'01.12.1986, n. 7097. Nello stesso senso si veda Corte dei Conti, sez. controllo, sentenza del 15.12.1988, n. 2045
(01.06.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVIIn via generale, ai fini della sussistenza del presupposto legittimamente per l’esercizio del diritto di accesso, deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, non necessariamente consistente in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, e un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione.
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... per l'annullamento del provvedimento implicito di rigetto con cui il Comune di Agropoli ha rifiutato l'ostensione degli atti richiesti con istanza di accesso del 06.07.2016, relativa a copia conforme di verbali di contestazione di norme del codice della strada e relative relate di notifica, e per l’accertamento del diritto di accesso agli atti richiesti.
...
- Considerato che, a termini dell’art. 116 del Codice del processo amministrativo, in materia di accesso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata;
- Considerato che il ricorrente, con il ricorso all’esame, proposto in riassunzione di analogo gravame già proposto innanzi al TAR Campania, sede di Napoli, che con Ordinanza presidenziale n. 1546/2017 ha declinato la propria competenza, assegnando il ricorso alla sezione staccata di Salerno, ha chiesto:
   a) dichiararsi illegittimo l’implicito diniego opposto dal Comune di Agropoli all’istanza di accesso formulata in data 06.07.2016 (prot. n. 18382), avente ad oggetto copia conforme all’originale dei verbali di contestazione di violazione alle norme del codice della strada, come analiticamente riportati nell’istanza, e relate di notifica dei suddetti verbale, al dichiarato fine di “verificare la propria posizione debitoria nei confronti del Comune, ai fini di una eventuale ricorribilità dinanzi all’A.G. competente”; e
   b) conseguentemente accertarsi il suo diritto all’accesso richiesto, con condanna dell’Amministrazione all’esibizione degli atti de quibus;
- Considerato che, più puntualmente, il ricorrente spiegava di essere venuto a conoscenza, in via informale, dell’esistenza di verbali di contestazione di violazione delle norme del codice della strada emessi dal Comune di Agropoli a suo carico, mai a lui notificati, e da qui l’esigenza di accertare l’effettiva esistenza dei suddetti verbali e di verificare la propria posizione debitoria; aggiungeva che il ricorso poggiava, quindi, sul suo diritto all’accesso in funzione di tutela giurisdizionale;
- Considerato che il resistente Comune di Agropoli si costituiva in giudizio (innanzi al TAR Campania, Napoli, non riproponendo la sua costituzione nella presente sede), assumendo, giusta quanto documentato dalla difesa ricorrente che ha prodotto gli atti relativi, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso sul rilievo che gli atti richiesti in ostensione (che, ad ogni buon conto venivano, in copia, esibiti in giudizio) sarebbero stati già in possesso del ricorrente, come dimostrato dalle relate di notifica, con conseguente inammissibilità del ricorso per difetto di interesse;
- Considerato che a ciò la difesa ricorrente opponeva: a) che la relate esibite nessun riferimento facevano agli atti notificati; b) che comunque non erano stati esibiti i verbali richiesti; c) che le stesse relate erano state esibite in copia semplice e non conforme;
- Ritenuto, in via generale, che, ai fini della sussistenza del presupposto legittimamente per l’esercizio del diritto di accesso, deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, non necessariamente consistente in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, e un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione;
- Ritenuto che tale interesse, in astratto, deve riconoscersi certamente in capo al ricorrente, destinatario degli atti richiesti;
- Ritenuto che la circostanza che detti atti (tutti o in parte) siano stati notificati al ricorrente (del che invero non vi è neppure prova, atteso che le relate, prodotte in copia, non presentano apparentemente alcun collegamento con i verbali di accertamento cui si riferiscono), non esclude, né elide, il diritto di accesso, posto che, pacifico essendo che gli atti de quibus sono tuttora nella disponibilità dell’Amministrazione, il destinatario degli atti potrebbe tuttora dover verificare le circostanze fattuali del rapporto controverso (ad esempio, per l’esigenza di preliminare verifica circa la possibilità stessa di opporsi alla pretesa esecutiva, per accertare l’identità del soggetto consegnatario della notifica a fini diversi o, più banalmente, per aver smarrito gli atti, peraltro risalenti nel tempo; cfr., in fattispecie analoga, Cons. di Stato, n. 4209/2014);
- Ritenuto sotto diverso profilo, che in ogni caso l’esibizione in copia, in giudizio, degli atti (o parte di essi che sia), non è comunque satisfattiva del richiesto accesso, che deve avvenire, salvo diversa determinazione dell’interessato, in copia integrale e conforme all’originale, allo scopo di consentire la piena conoscenza del loro contenuto (cfr., per fattispecie analoga, TAR Campania, Salerno, n. 1750/2013, ex pluris);
- Ritenuto, per quanto precede, il ricorso fondato, con conseguente affermazione del diritto del ricorrente di accedere a –e di ottenere copia conforme di– tutti i verbali di contestazione, ai quali lo stesso ha fatto riferimento nella sua richiesta, e delle relative relate di notifica; tanto nel termine di trenta giorni a decorrere dalla comunicazione e/o notifica della presente Sentenza (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 26.06.2017 n. 1102 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' pacifico che la contravvenzione di cui all'art. 95 del DPR n. 380 del 2001 configura un reato formale che si consuma con la realizzazione in zona sismica di un intervento edilizio senza la preventiva comunicazione ed autorizzazione dell'ufficio tecnico regionale, e che pertanto, anche accedendo alla prima interpretazione (reato permanente), a determinare la cessazione della consumazione occorre la presentazione da parte del responsabile della relativa denuncia con l'allegato progetto.
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In ogni caso l'unico documento che risulta essere stato prodotto in dibattimento ricollegabile all'ufficio del Genio Civile è il certificato di eseguito collaudo statico dell'opera, consistita nella costruzione di una scala in acciaio e sostituzione della tettoia del locale adibito a "Sala Bingo", depositato in data 12.02.2013 dal collaudatore presso il suddetto ufficio.
Quantunque in esso si faccia menzione dei documenti relativi alla pratica non meglio specificata se non con l'indicazione della data di deposito presso lo stesso ufficio risalente al 02.09.2011, in ogni caso l'eseguito collaudo, costituito da un'asseverazione redatta da un tecnico per conto del committente circa la conformità dei lavori eseguiti alla vigente normativa antisismica, nulla ha a che vedere con l'omissione contestata all'imputato che si colloca in una fase del tutto antecedente allo stesso inizio dei lavori di realizzazione dell'opera collaudata.
Malgrado le oscillazioni che si registrano in seno alla giurisprudenza di questa Corte in relazione alla natura del reato in contestazione, alternativamente qualificato come permanente (Sez. 3, n. 2209 del 03/06/2015 - dep. 20/01/2016, Russo, Rv. 266224; Sez. 3, n. 29737 del 04/06/2013 - dep. 11/07/2013, Vella, Rv. 255823), ovvero istantaneo con effetti permanenti (Sez. 3, n. 41858 del 08/10/2008 - dep. 07/11/2008, P.M. in proc. Gifuni e altro, Rv. 241424; Sez. 3, n. 23656 del 26/05/2011 - dep. 13/06/2011, Armatori, Rv. 250487),
è comunque pacifico che la contravvenzione di cui all'art. 95 del DPR n. 380 del 2001 configura un reato formale che si consuma con la realizzazione in zona sismica di un intervento edilizio senza la preventiva comunicazione ed autorizzazione dell'ufficio tecnico regionale, e che pertanto, anche accedendo alla prima interpretazione, a determinare la cessazione della consumazione occorre la presentazione da parte del responsabile della relativa denuncia con l'allegato progetto (Sez. 3, n. 12235 del 11/02/2014 - dep. 14/03/2014, Petrolo, Rv. 258738).
La finalità perseguita dal legislatore con la normativa in esame è quindi quella di salvaguardia dell'incolumità pubblica nelle zone definite sismiche, essendo volta a tutelare, al di là dell'osservanza degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi, demandata all'autorità comunale, la sicurezza in termini di impatto sul territorio non solo dell'opera realizzanda, ma altresì delle costruzioni limitrofe attraverso la prescritta autorizzazione preventiva regionale.
E' dunque evidente che si tratti di reato di mero pericolo in cui è sanzionata la condotta omissiva volta ad impedire l'anticipata valutazione da parte della P.A. della sicurezza statica dell'opera sin dalla fase di progettazione, valutazione che si sostanzia nella preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della Regione a seguito dell'adempimento all'obbligo di denuncia e di denuncia e di presentazione dei progetti allo sportello unico (Sez. 3, n. 30224 del 21/06/2011 - dep. 29/07/2011, Floridia, Rv. 251284) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.06.2017 n. 31365).

APPALTI: Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 - Gravi illeciti professionali - Affidabilità dell’operatore economico.
L’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016 consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti da una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità»: innovando rispetto al previgente assetto normativo, la norma prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
La ratio risiede dunque nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.
Art. 80 d.lgs. n. 50/2016 - Discrezionalità della stazione appaltante - Oggetto.
Il conferimento alle stazioni appaltanti, con l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, di un diaframma di discrezionalità in sede applicativa –il quale attiene non alla individuazione delle fattispecie espulsive, che senz’altro compete al legislatore, in materia di requisiti generali, secondo una elencazione da considerare tassativa, bensì alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, siccome descritta genericamente mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati- affiora, pur in mancanza di una formulazione della norma di segno univoco come quella contenuta nel previgente Codice Appalti (laddove si discorreva di “motivata valutazione”), da quanto statuito a proposito della consacrata necessità di dare “dimostrazione con mezzi adeguati” della sussistenza della fattispecie espulsiva, nonché dall’uso di locuzione generiche (“dubbia”, “gravi”) e dalla omessa precisa elencazione di ipotesi escludenti, che il legislatore infatti si limita ad individuare a fini meramente esemplificativi.
Art. 36 d.lgs. n. 50/2016 - Procedure di affidamento di servizi cd. semplificate - Motivazione - Acquisizione di una pluralità di preventivi - Non è richiesta - Modifiche apportate dal d.lgs. n. 56/2017.
L’obbligo di rispettare i principi definiti dall’art.30, comma 1, del codice dei contratti (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), se da un lato esclude di riconnettere automaticamente la possibilità per le pubbliche amministrazioni di contrarre con uno specifico operatore economico senza procedure specifiche al solo dato oggettivo dell’importo economico, dall’altro implica che la motivazione può e deve essere costruita anche senza ricorrere all'acquisizione di una pluralità di preventivi atteso che la congruità di una proposta contrattuale può ricostruirsi anche aliunde (ad esempio, confrontandola con listini pubblici, quali i prezzi del MePa, o, ancora, con affidamenti di prestazioni analoghe di altre amministrazioni, dopo semplici ricerche in rete).
Del resto, significative in tal senso appaiono le novità apportate al riguardo dal D.lgs. 56/2017 recanti integrazioni e correzioni al D.Lgs. 50/2016: in particolare il nuovo testo della norma interviene esattamente sui problemi operativi posti dalla combinazione della precedente formulazione e dell’interpretazione rigorosa fornita dall’ANAC e compie due operazioni: una chirurgica, eliminando il riferimento all’adeguata motivazione; una additiva, specificando che l’affidamento non deve necessariamente avvenire a valle di una consultazione tra due o più operatori economici.
Trova conferma quindi il dato ermeneutico per cui l’ineliminabile obbligo motivazionale (ribadito, proprio per gli affidamenti in esame ed alla correlata cd. “determina a contrarre unificata e semplificata”, dal nuovo alinea aggiunto dal D.lgs. 56/2017 all’art. 32, comma 2, del codice dei contratti pubblici, a mente del quale nella procedura di cui all'articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti) non si esaurisce più nel necessario confronto tra più preventivi (TAR Valle d'Aosta, sentenza 23.06.2017 n. 36 - (link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Esecuzione di un'opera - Doveri e responsabilità del committente e dell'esecutore - Artt. 29, 31 e 44 d.P.R. 380/2001.
Ai sensi dell'art. 29 del d.P.R. 380/2001, vi è un dovere, per chi si appresta ad eseguire un'opera, di osservare, non solo quanto prescritto dal titolo abilitativo, ma anche quanto stabilito dalla normativa urbanistica e di piano e che detta norma ha posto delle specifiche posizioni di garanzia, di cui ha precisato anche il contenuto.
Da ciò consegue, che il titolare del permesso di costruire, il committente e l'esecutore non possono considerarsi esenti da responsabilità per il semplice fatto di avere conseguito il titolo abilitativo se questo è stato rilasciato in contrasto con la legge o gli strumenti urbanistici, con l'ulteriore precisazione che non ogni vizio dell'atto amministrativo o civile potrà essere rilevato dal giudice penale, ma soltanto quello la cui presenza contribuisca a conferire al comportamento incriminato significato "lesivo" del bene giuridico tutelato, ovviamente evitando di costruire beni giuridici ad hoc al fine proprio di scardinare il principio di tassatività (Sez. 3, n. 27261 del 08/06/2010, P.M. in proc. Caleprico e altri. Conf. Sez. 3, n. 10106 del 21/01/2016, Terzini).
Concorso nel reato del progettista - Presupposti - Mera redazione del progetto - Nesso di causalità tra la redazione del progetto e l'attività di attuazione dello stesso - Esclusione.
La sola veste di progettista non consente, di per se, di ravvisare il concorso nel reato, in quanto la fase di redazione di un progetto, anche se difforme dalla normativa vigente, va tenuta distinta da quella di direzione dei lavori, e non può configurarsi un nesso di causalità tra la redazione del progetto e l'attività di attuazione dello stesso, soltanto per la quale sussiste rilevanza penale, ed alla quale il progettista deve avere fornito un apporto concreto ed ulteriore rispetto alla mera redazione del progetto (Sez. 3, n. 8420 del 12/12/2002, Ridolfi, Rv. 224166. Conf. Sez. 3, n. 47271 del 22/09/2016, Ayma, non massimata) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.06.2017 n. 31282 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Bellezze naturali e zone di "elevata naturalità" - Divieto di distruzione o di alterazione mediante costruzioni, demolizioni, o in qualsiasi altro modo - Riferimento alla “speciale protezione dell’autorità” - Piano Territoriale Paesistico Regionale - Natura dell’art. 734 c.p. - Artt. 157 e 181, c. 1-bis, lett. A) e B), D.Lgs. n. 42/2004.
L’art. 734 c.p. non è norma penale in bianco. Il riferimento alla “speciale protezione dell’autorità” va interpretata nel senso che la stessa può essere attribuita attraverso un qualsiasi provvedimento che individui compiutamente il bene del quale si vuole assicurare la conservazione perché meritevole di tutela particolare e specifica.
Tra detti provvedimenti può, dunque, rientrare anche il Piano Territoriale Paesistico Regionale, che comprende sia disposizioni di carattere generale ed astratte sia provvedimentali. Nel caso di specie, è stata ritenuta l'area sottoposta a particolare protezione in ragione dell'inclusione tra le zone di "elevata naturalità" di cui all'art. 17 delle Norme di Attuazione del PTPR (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.06.2017 n. 31282 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine giudiziale di demolizione - Natura di sanzione amministrativa di tipo ablatorio - Autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso.
L'ordine giudiziale di demolizione ha natura di sanzione amministrativa di tipo ablatorio, che costituisce esplicitazione di un potere sanzionatorio autonomo e non residuale o sostitutivo rispetto a quello dell'autorità amministrativa, assolvendo ad una autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso (Cass. Sez. 3, n. 37120 del 11/05/2005, Morelli).
TUTELA DELL'AMBIENTE - La materia urbanistica rientra nella tutela dell'ambiente - Ordinato sviluppo del territorio sotto il profilo urbanistico ed edilizio - Responsabilità per il reato urbanistico e per la contravvenzione di cui all'art. 734 cod. pen. - LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE - Interessi delle associazioni di tutela ambientale in relazione a violazione edilizia e abuso di ufficio - Sussiste.
L’ordinato sviluppo del territorio sotto il profilo urbanistico ed edilizio assume rilievo ai fini della tutela dell’ambiente e rientra pertanto tra gli interessi delle associazioni di tutela ambientale concretamente lesi da attività illecita.
Sicché, il costante consumo di suolo, conseguenza di una non corretta gestione del territorio (anche da parte di chi è tenuto, per legge, a provvedervi), influisce negativamente sulle diverse componenti ambientali, sottraendo risorse ed agendo negativamente sulla fruibilità del bene nel suo complesso, peggiorando la qualità della vita ed aumentando rischi per la salute delle persone, poiché l'illecito edilizio non comporta, quale conseguenza, la sola presenza di nuovi volumi abusivamente realizzati, già di per se rilevante, ma anche una incidenza sul carico urbanistico produttiva di ulteriori effetti negativi.
A conclusioni analoghe deve pervenirsi per ciò che concerne il reato di abuso d'ufficio, in quanto la legittimazione alla costituzione di parte civile delle associazioni ambientaliste deve riconoscersi anche con riferimento ai reati commessi in occasione o con la finalità di violare normative dirette alla tutela dell'ambiente e del territorio (Sez. 5, n. 7015 del 17/11/2010 (dep. 2011), Associazione Legambiente Onlus e altri) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.06.2017 n. 31282 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Non conformità dell'atto amministrativo alla normativa o conseguenza di attività criminosa - Rilevabilità - Giurisprudenza.
La non conformità dell'atto amministrativo alla normativa che ne regola l'emanazione, alle disposizioni legislative statali e regionali in materia urbanistico edilizia ed alle previsioni degli strumenti urbanistici può essere rilevata non soltanto se l'atto sia illecito e, cioè, frutto di attività criminosa, ma anche nell'ipotesi in cui l'emanazione dell'atto medesimo sia espressamente vietata in mancanza delle condizioni previste dalla legge o nel caso di mancato rispetto delle norme che regolano l'esercizio del potere (Sez. 3, n. 37847 del 14/05/2013, Sorini; Sez. 3, n. 40425 del 28/09/2006, Consiglio).
Inoltre, è evidente che, nel caso in cui il provvedimento amministrativo sia palesemente illegittimo, non può che ritenersi sostanzialmente mancante, in quanto l'atto, in tali casi, è emanato in totale assenza dei presupposti di legge per la sua emissione. A maggior ragione, tale situazione si verifica quando detto titolo abilitativo sia conseguenza di attività criminosa da parte del soggetto pubblico che lo ha adottato o di quello privato che lo ha conseguito.
Automatismo tra mera illegittimità del titolo abilitativo e sussistenza del reato urbanistico - Esclusione.
In materia urbanistica, deve essere escluso ogni automatismo tra mera illegittimità del titolo abilitativo e sussistenza del reato urbanistico, eliminando così il rischio, paventato nella prospettata questione di legittimità costituzionale, di una irragionevole equiparazione interpretativa "in malam partem" tra mancanza "ab origine" dell'atto concessorio e illegittimità dello stesso accertata "ex post", sia la violazione del principio della responsabilità penale per fatto proprio colpevole (Cass. sentenza 7423/2015).
Valutazione del giudice penale sulla legittimità dell’atto amministrativo - Giudicato amministrativo - Effetti - Limiti.
Non può ritenersi ostativo alla valutazione del giudice penale sulla legittimità dell’atto amministrativo presupposto del reato il giudicato amministrativo formatosi all’esito di una controversia instaurata sulla base di documentazione incompleta o che, comunque, si è fondata su elementi di fatto rappresentati in modo parziale o, addirittura, non rispondenti al vero.
Inoltre, non può spiegare alcun effetto nel procedimento penale una valutazione effettuata dal giudice amministrativo con riferimento a situazioni che, sebbene analoghe, abbiano comunque riguardato soggetti e circostanze diverse (Sez. 3, n. 30171 del 04/06/2015, P.M. in proc. Serafini) ovvero che abbia riguardato la sospensione cautelare del provvedimento presupposto del reato (Sez. 3, n. 3538 del 18/11/2015 (dep. 2016), Morra) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.06.2017 n. 31282 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Confermata la giurisdizione del G.O. per le domande risarcitorie dei privati che hanno fatto affidamento su di un provvedimento ampliativo successivamente dichiarato illegittimo.
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Giurisdizione e competenza – Responsabilità civile della P.A. – Annullamento giurisdizionale di una procedura di gara – Lesione dell’affidamento del contraente - Tutela risarcitoria - Giurisdizione civile.
E’ devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario l’azione di risarcimento del danno proposta dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su di un provvedimento ampliativo successivamente dichiarato illegittimo (1)

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   (1) I.- La pronuncia è stata resa dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione in sede di regolamento preventivo di giurisdizione nell’ambito di una controversia risarcitoria proposta da una società per i danni asseritamente patiti in conseguenza della mancata esecuzione di un contratto di appalto in seguito all’annullamento in sede giurisdizionale del procedimento di selezione del contraente.
La Corte conferma che in simili fattispecie la giurisdizione sulla domanda risarcitoria spetta al giudice ordinario. A tale conclusione la Corte giunge richiamando, con motivazione essenziale, due specifici precedenti e segnatamente:
   a) Cass. civ., sez. I, 21.11.2011, n. 24438 secondo cui «l’erronea scelta del contraente di un contratto di appalto, divenuto inefficace e “tamquam non esset” per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione da parte del giudice amministrativo, espone la P.A. al risarcimento dei danni per le perdite e i mancati guadagni subiti dal privato aggiudicatario; tale responsabilità non è qualificabile né come aquilana, né come contrattuale in senso proprio, sebbene a questa si avvicini poiché consegue al “contatto” tra le parti nella fase procedimentale anteriore alla stipula del contratto, ed ha origine nella violazione del dovere di buona fede e correttezza, avendo l’Amministrazione indetto la gara e dato esecuzione ad un’aggiudicazione apparentemente legittima che ha provocato la lesione dell’interesse del privato, non qualificabile come interesse legittimo, ma assimilabile a un diritto soggettivo, avente ad oggetto l’affidamento incolpevole nella regolarità e legittimità dell’aggiudicazione»;
   b) Cass. civ., sez. un., 04.09.2015, n. 17586 secondo cui «la controversia avente ad oggetto la domanda autonoma di risarcimento danni proposta da colui che, avendo ottenuto l’aggiudicazione in una gara per l’affidamento di un pubblico servizio, successivamente annullata dal Tar perché illegittima su ricorso di un altro concorrente, deduca la lesione dell’affidamento ingenerato dal provvedimento di aggiudicazione apparentemente legittimo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, non essendo chiesto in giudizio l’accertamento della illegittimità dell’aggiudicazione (che, semmai, la parte aveva interesse a contrastare nel giudizio amministrativo promosso dal concorrente) e, quindi, non rimproverandosi alla P.A. l’esercizio illegittimo di un potere consumato nei suoi confronti, ma la colpa consistita nell’averlo indotto a sostenere spese nel ragionevole convincimento della prosecuzione del rapporto fino alla scadenza del termine previsto dal contratto stipulato a seguito della gara» (Cass., sez. un., 23/03/2011, n. 6596).
Come del resto si ritiene più in generale rientri nella giurisdizione ordinaria «la domanda risarcitoria proposta nei confronti della P.A. per i danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo …, non trattandosi di una lesione dell’interesse legittimi pretensivo del danneggiato (interesse soddisfatto, seppur in modo illegittimo), ma di una lesione della sua integrità patrimoniale ex art. 2043 c.c., rispetto alla quale l’esercizio del potere amministrativo non rileva in sé, ma per l’efficacia causale del danno–evento da affidamento incolpevole».
Tra le più recenti sentenze in tema si segnalano:
   c) Cons. Stato, Ad. plen., 12.05.2017 n. 2 (oggetto della News US in data 16.05.2017) circa la giurisdizione del G.O. a conoscere della domanda proposta nei confronti di impresa illegittima beneficiaria di un appalto pubblico.
   d) Cons. Stato, sez. IV, 25.01.2017, n. 293 che aderisce all’indirizzo espresso dalle Sezioni unite in ordine alla giurisdizione del giudice ordinario in relazione a controversie in cui venga proposta domanda di risarcimento del danno da provvedimento favorevole poi annullato;
   e) Cass. civ., sez. un., ord., 04.09.2015, n. 17586 (citata in motivazione), in Riv. giur. edilizia, 2015, I, 1044, con nota di SINISI e Dir. proc. amm., 2016, 547, con nota di GALLO.
   f) Cass. civ., sez. un., ord., 23.03.2011, n. 6596 (citata in motivazione) in Foro it., 2011, I, 2387, con nota di TRAVI; Corriere giur., 2011, 933, con nota di DI MAJO; Urbanistica e appalti, 2011, 915, con nota di MASERA; Giust. civ., 2011, I, 1209, con nota di LAMORGESE; Resp. civ., 2011, 1749 (m), con nota di SCOGNAMIGLIO; Giust. civ., 2011, I, 2315 (m), con nota di D’ANGELO; Giur. it., 2012, 193, con nota di COMPORTI, cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento;
   g) sulla nozione di comportamento materiale v. Cass. civ., sez. un., 16.12.2016, n. 25978 oggetto della News US in data 09.01.2017 (cui si rinvia per una ampia casistica in tema di comportamenti materiali), nonché oggetto della nota di LUIGI VIOLA Una giurisdizione “a macchia di leopardo” sui comportamenti materiali della P.A.?, in Lexitalia n. 6/2017 (Corte di Cassazione, S.U. civili, ordinanza 22.06.2017 n. 15640 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla inammissibilità della c.d. "sanatoria giurisprudenziale".
Il permesso in sanatoria ex art. 36 del DPR 380/2001 è ottenibile solo alla condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda.
Diversamente opinando, verrebbe in questione, con la c.d. “sanatoria giurisprudenziale”, un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem e che si colloca fuori d’ogni previsione normativa e che, pertanto, NON è ammessa nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo Giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla P.A. stessa.
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– in tal caso non è invocabile la c.d. “sanatoria giurisprudenziale”, giacché il permesso in sanatoria ex art. 36 del DPR 380/2001 è ottenibile solo alla condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, venendo viceversa in questione, con la “sanatoria giurisprudenziale”, un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem e che si colloca fuori d’ogni previsione normativa e che, pertanto, NON è ammessa nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo Giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla P.A. stessa (cfr., da ultimo, Cons. St., V, 27.05.2014 n. 2755; id., VI, 05.06.2015 n. 2784; id., 30.09.2015 n. 4552; id., 18.07.2016 n. 3194) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 21.06.2017 n. 3018 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il rilascio del titolo abilitativo (anche in sanatoria) fa comunque salvi i diritti dei terzi e non interferisce, pertanto, nell’assetto dei rapporti fra privati, ferma restando la possibilità per l’Amministrazione di verificare la sussistenza di limiti di matrice civilistica, per la realizzazione dell’intervento edilizio da assentire.
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato Consiglio di Stato è saldamente orientata nel riconoscere, in relazione a lavori edilizi da eseguirsi su parti comuni di un fabbricato e non concernenti opere connesse all'uso normale della cosa comune, il dovere dell'Amministrazione comunale —ai fini del rilascio della relativa concessione— nel richiedere il consenso di tutti i proprietari, salvo il caso che la realizzazione dell’opera non sia concettualmente riconducibile a quell'utilizzo della cosa comune che l'art. 1102 c.c. consente comunque al partecipante alla comunione, indipendentemente dall'ottenimento del consenso degli altri condomini, in quanto non consente a questi ultimi il pari uso del bene e ne altera la destinazione.
Ed ancora:
   - “ai fini del rilascio d'una concessione edilizia, la disponibilità dell'area oggetto d'intervento non è circoscritta alla dimostrazione della proprietà di quest'ultima, ma indica più propriamente l'esistenza d'una situazione giuridica che abilita il titolare a sfruttare pienamente la potenzialità edificatoria dell'immobile in questione”;
   - l'impulso ad effettuare la trasformazione edilizia deve provenire da un soggetto che si trovi in posizione di detenzione qualificata del bene e, in relazione alla necessità del consenso del proprietario del bene oggetto di trasformazione, “il rilascio del titolo abilitativo (anche in sanatoria) fa comunque salvi i diritti dei terzi e non interferisce, pertanto, nell'assetto dei rapporti fra privati, ferma restando la possibilità per l'Amministrazione di verificare la sussistenza di limiti di matrice civilistica, per la realizzazione dell'intervento edilizio da assentire”
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La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato Consiglio di Stato, infatti, è saldamente orientata nel riconoscere, in relazione a lavori edilizi da eseguirsi su parti comuni di un fabbricato e non concernenti opere connesse all'uso normale della cosa comune, il dovere dell'Amministrazione comunale —ai fini del rilascio della relativa concessione— nel richiedere il consenso di tutti i proprietari, salvo il caso che la realizzazione dell’opera non sia concettualmente riconducibile a quell'utilizzo della cosa comune che l'art. 1102 c.c. consente comunque al partecipante alla comunione, indipendentemente dall'ottenimento del consenso degli altri condomini, in quanto non consente a questi ultimi il pari uso del bene e ne altera la destinazione (Consiglio di Stato sez. IV, sentenza 11.04.2007, n. 1654).
Ed ancora: “Ai fini del rilascio d'una concessione edilizia, la disponibilità dell'area oggetto d'intervento non è circoscritta alla dimostrazione della proprietà di quest'ultima, ma indica più propriamente l'esistenza d'una situazione giuridica che abilita il titolare a sfruttare pienamente la potenzialità edificatoria dell'immobile in questione” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 22.06.2000, n. 3525).
In tal senso anche Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 26.01.2015, n. 316, secondo cui l'impulso ad effettuare la trasformazione edilizia deve provenire da un soggetto che si trovi in posizione di detenzione qualificata del bene e, in relazione alla necessità del consenso del proprietario del bene oggetto di trasformazione, “il rilascio del titolo abilitativo (anche in sanatoria) fa comunque salvi i diritti dei terzi e non interferisce, pertanto, nell'assetto dei rapporti fra privati, ferma restando la possibilità per l'Amministrazione di verificare la sussistenza di limiti di matrice civilistica, per la realizzazione dell'intervento edilizio da assentire” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.06.2017 n. 2951 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONEIn caso d’occupazione sine titulo originario o sopravvenuto, la realizzazione dell’opera pubblica non fa venire meno l’obbligo della P.A. di restituire al privato il bene illegittimamente appreso. La realizzazione dell’opera sul fondo illecitamente occupato è in sé, quindi, un mero fatto, inidoneo a formare il titolo dell’acquisto e, perciò, l’apprensione della altrui proprietà.
L’Amministrazione, in effetti, può legittimamente apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie; a queste due opzioni va aggiunto il possibile ricorso allo strumento di cui all’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001.
Infatti, “è obbligo di ogni P.A., nell’attuale quadro normativo in tema di espropriazione per p.u. e nella vigenza del citato art. 42-bis del DPR 327/2001, di far venir meno l’occupazione sine titulo di proprietà altrui e, quindi, di adeguare comunque la situazione di fatto a quella di diritto. Si badi: l’obbligo de quo si sostanzia nel perseguire una tra le varie e possibili alternative che l’ordinamento indica per elidere in via definitiva l’occupazione illecita. Queste ultime vanno dalla restituzione totale o parziale del bene al suo titolare, previa riduzione in pristino, all’acquisto, fino all’acquisizione sanante ex art. 42-bis”.
In definitiva, nel caso in esame, accertata l’assenza di un valido titolo di esproprio e la modifica irreversibile del bene immobile, va affermato l’obbligo dell’Amministrazione di far venire meno l’occupazione senza titolo.

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Il ricorso è fondato e merita di essere accolto nei termini di seguito indicati.
Tra le parti non è contestato che, a seguito dei provvedimenti in precedenza indicati, i terreni di proprietà della società ricorrente sopra indicati siano stati occupati al dichiarato fine di realizzare il raccordo autostradale tra il casello di Ospitaletto (A4) e il nuovo casello di Poncarale (A21) con l’aeroporto di Montichiari, con irreversibile trasformazione del suolo, ma che la relativa procedura di esproprio non sia stata portata a conclusione con l’emissione del relativo decreto.
Tale circostanza esclude in radice la possibilità che si sia verificato il passaggio di proprietà in favore dell’ente pubblico, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza oramai consolidata.
A tale proposito, è sufficiente ricordare che, anche di recente, il Consiglio di Stato ha ribadito “l’ormai noto principio (cfr., da ultimo, Cons. St., IV, 13.04.2016 n. 1466) per cui, in caso d’occupazione sine titulo originario o sopravvenuto, la realizzazione dell’opera pubblica non fa venire meno l’obbligo della P.A. di restituire al privato il bene illegittimamente appreso. La realizzazione dell’opera sul fondo illecitamente occupato è in sé, quindi, un mero fatto, inidoneo a formare il titolo dell’acquisto e, perciò, l’apprensione della altrui proprietà” (Consiglio di Stato, sez. IV, 20.07.2016, n. 3255).
L’Amministrazione, in effetti, può legittimamente apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie; a queste due opzioni va aggiunto il possibile ricorso allo strumento di cui all’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001; infatti, “è obbligo di ogni P.A., nell’attuale quadro normativo in tema di espropriazione per p.u. e nella vigenza del citato art. 42-bis del DPR 327/2001, di far venir meno l’occupazione sine titulo di proprietà altrui e, quindi, di adeguare comunque la situazione di fatto a quella di diritto (cfr. Cons. St., IV, 09.02.2016 n. 537). Si badi: l’obbligo de quo si sostanzia nel perseguire una tra le varie e possibili alternative che l’ordinamento indica per elidere in via definitiva l’occupazione illecita. Queste ultime vanno dalla restituzione totale o parziale del bene al suo titolare, previa riduzione in pristino, all’acquisto, fino all’acquisizione sanante ex art. 42-bis (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 01.09.2015 n. 4096)” (in tal senso, ancora Consiglio di Stato n. 3255/2016 cit.).
In definitiva, nel caso in esame, accertata l’assenza di un valido titolo di esproprio e la modifica irreversibile del bene immobile (circostanze non contestate dalle Amministrazioni resistenti), va affermato l’obbligo dell’Amministrazione di far venire meno l’occupazione senza titolo (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 01.06.2017 n. 714 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATAPer lo smaltimento di rifiuti contenenti amianto il legislatore ha dettato un regime speciale (d.P.R. 08.08.1994), derogativo delle norme ordinarie in materia di gestione dei rifiuti, con la conseguenza che tale regime è rimasto in vigore nelle sue componenti essenziali anche dopo la riforma di cui al d.lgs. 05.02.1997 n. 22 e costituisce una regolamentazione specifica della materia rispetto alla quale non determinano modifiche o integrazioni le disposizioni di carattere generale concernenti la competenza degli enti territoriali in materia anche ambientale.
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Ancora assai di recente la Corte Costituzionale ha avuto modo di precisare che “la disciplina dei rifiuti è riconducibile alla materia «tutela dell'ambiente e dell'ecosistema», di competenza esclusiva statale ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., anche se interferisce con altri interessi e competenze, di modo che deve intendersi riservato allo Stato il potere di fissare livelli di tutela uniforme sull'intero territorio nazionale, ferma restando la competenza delle Regioni alla cura di interessi funzionalmente collegati con quelli propriamente ambientali.
Pertanto, la disciplina statale «costituisce, anche in attuazione degli obblighi comunitari, un livello di tutela uniforme e si impone sull'intero territorio nazionale, come un limite alla disciplina che le Regioni e le Province autonome dettano in altre materie di loro competenza, per evitare che esse deroghino al livello di tutela ambientale stabilito dallo Stato, ovvero lo peggiorino".
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4.1. Le riproposte censure sono condivisibili solo in parte.
4.1.1. Il Collegio non intende decampare dall’insegnamento della giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 11/05/2004, n. 2943) che, nell’esplorare i rapporti tra la legge n. 257/1992, e l’antevigente legislazione in materia ambientale con precipuo riferimento alla materia dello smaltimento dei rifiuti (d.Lgs. 05.02.1997 n. 22) è pervenuta al convincimento per cui “per lo smaltimento di rifiuti contenenti amianto il legislatore ha dettato un regime speciale (d.P.R. 08.08.1994), derogativo delle norme ordinarie in materia di gestione dei rifiuti, con la conseguenza che tale regime è rimasto in vigore nelle sue componenti essenziali anche dopo la riforma di cui al d.lgs. 05.02.1997 n. 22 e costituisce una regolamentazione specifica della materia rispetto alla quale non determinano modifiche o integrazioni le disposizioni di carattere generale concernenti la competenza degli enti territoriali in materia anche ambientale. ”.
Detto insegnamento appare attuale anche alla luce della vigente legislazione (d.Lgs. n. 152/2006) e dal combinato disposto dell’art. 1 della citata Legge 27.03.1992, n. 257 (“1. La presente legge concerne l'estrazione, l'importazione, la lavorazione, l'utilizzazione, la commercializzazione, il trattamento e lo smaltimento, nel territorio nazionale, nonché l'esportazione dell'amianto e dei prodotti che lo contengono e detta norme per la dismissione dalla produzione e dal commercio, per la cessazione dell'estrazione, dell'importazione, dell'esportazione e dell'utilizzazione dell'amianto e dei prodotti che lo contengono, per la realizzazione di misure di decontaminazione e di bonifica delle aree interessate dall'inquinamento da amianto, per la ricerca finalizzata alla individuazione di materiali sostitutivi e alla riconversione produttiva e per il controllo sull'inquinamento da amianto.
2. Sono vietate l'estrazione, l'importazione, l'esportazione, la commercializzazione e la produzione di amianto, di prodotti di amianto o di prodotti contenenti amianto. Previa autorizzazione espressa d'intesa fra i Ministri dell'ambiente, dell'industria, del commercio e dell'artigianato e della sanità, è ammessa la deroga ai divieti di cui al presente articolo per una quantità massima di 800 chilogrammi e non oltre il 31.10.2000, per amianto sotto forma di treccia o di materiale per guarnizioni non sostituibile con prodotti equivalenti disponibili. Le imprese interessate presentano istanza al Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato che dispone, con proprio provvedimento, la ripartizione pro-quota delle quantità sopra indicate, nonché determina le modalità operative conformandosi alle indicazioni della commissione di cui all'articolo 4
”) e 10 comma 1 e 2 lett. d) della legge medesima (“1. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano adottano, entro centottanta giorni dalla data di emanazione del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 6, comma 5, piani di protezione dell'ambiente, di decontaminazione, di smaltimento e di bonifica ai fini della difesa dai pericoli derivanti dall'amianto.
2. I piani di cui al comma 1 prevedono tra l'altro:
   a) il censimento dei siti interessati da attività di estrazione dell'amianto;
   b) il censimento delle imprese che utilizzano o abbiano utilizzato amianto nelle rispettive attività produttive, nonché delle imprese che operano nelle attività di smaltimento o di bonifica;
   c) la predisposizione di programmi per dismettere l'attività estrattiva dell'amianto e realizzare la relativa bonifica dei siti;
   d) l'individuazione dei siti che devono essere utilizzati per l'attività di smaltimento dei rifiuti di amianto;
   e) il controllo delle condizioni di salubrità ambientale e di sicurezza del lavoro attraverso i presidi e i servizi di prevenzione delle unità sanitarie locali competenti per territorio;
   f) la rilevazione sistematica delle situazioni di pericolo derivanti dalla presenza di amianto;
   g) il controllo delle attività di smaltimento e di bonifica relative all'amianto;
   h) la predisposizione di specifici corsi di formazione professionale e il rilascio di titoli di abilitazione per gli addetti alle attività di rimozione e di smaltimento dell'amianto e di bonifica delle aree interessate, che è condizionato alla frequenza di tali corsi;
   i) l'assegnazione delle risorse finanziarie alle unità sanitarie locali per la dotazione della strumentazione necessaria per lo svolgimento delle attività di controllo previste dalla presente legge;
   l) il censimento degli edifici nei quali siano presenti materiali o prodotti contenenti amianto libero o in matrice friabile, con priorità per gli edifici pubblici, per i locali aperti al pubblico o di utilizzazione collettiva e per i blocchi di appartamenti.
3. I piani di cui al comma 1 devono armonizzarsi con i piani di organizzazione dei servizi di smaltimento dei rifiuti di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10.09.1982, n. 915, e successive modificazioni e integrazioni.
4. Qualora le regioni o le province autonome di Trento e di Bolzano non adottino il piano ai sensi del comma 1, il medesimo è adottato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri su proposta del Ministro della sanità, di concerto con il Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato e con il Ministro dell'ambiente, entro novanta giorni dalla scadenza del termine di cui al medesimo comma 1.
”) dai quali si evince che la competenza in materia di individuazione dei siti che devono essere utilizzati per l'attività di smaltimento dei rifiuti di amianto pertiene alle Regioni.
4.1.2. Alla stregua di tale punto fermo, la contestata disposizione di cui all’art. 15 delle NTA del Piano Regionale stabilisce che non sarebbero ammissibili nuove volumetrie di discarica, ad eccezione dell’ipotesi in cui siano presenti discariche per un raggio di 10 Km, interpretata nel senso di ritenere che l’esistenza di qualsiasi discarica per rifiuti non pericolosi impedisca la realizzazione dell’impianto proposto da parte appellata non può essere censurata di illegittimità in quanto:
   a) la regione ha esercitato una potestà “propria”;
   b) come ancora di recente stabilito da questa Sezione del Consiglio di Stato (sentenza n. 5340 del 16.12.2016) “ancora assai di recente (sentenza del 23/07/2015, n. 180) la Corte Costituzionale ha avuto modo di precisare che “la disciplina dei rifiuti è riconducibile alla materia «tutela dell'ambiente e dell'ecosistema», di competenza esclusiva statale ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., anche se interferisce con altri interessi e competenze, di modo che deve intendersi riservato allo Stato il potere di fissare livelli di tutela uniforme sull'intero territorio nazionale, ferma restando la competenza delle Regioni alla cura di interessi funzionalmente collegati con quelli propriamente ambientali (tra le molte, sentenze n. 67 del 2014, n. 285 del 2013, n. 54 del 2012, n. 244 del 2011, n. 225 e n. 164 del 2009 e n. 437 del 2008).
Pertanto, la disciplina statale «costituisce, anche in attuazione degli obblighi comunitari, un livello di tutela uniforme e si impone sull'intero territorio nazionale, come un limite alla disciplina che le Regioni e le Province autonome dettano in altre materie di loro competenza, per evitare che esse deroghino al livello di tutela ambientale stabilito dallo Stato, ovvero lo peggiorino -sentenze n. 314 del 2009, n. 62 del 2008 e n. 378 del 2007-» (sentenza n. 58 del 2015)” (si veda, in passato, anche la ricostruzione contenuta della condivisibile recente decisione del Consiglio di Stato sez. V, 26/01/2015 n. 313 da intendersi integralmente qui richiamata)
”;
   c) la norma impugnata non introduce certo una “soglia inferiore di tutela” ma, semmai, persegue “livelli di tutela più elevati” e detta prescrizione si lega ad una materia a competenza concorrente (quella della tutela della salute ai sensi dell’articolo 117, comma 3, della Costituzione- si veda in proposito, tra le altre Corte Costituzionale decisione n. 248 del 24.07.2009 considerando n. 2.1.), e la significativa affermazione secondo cui l’eventuale esigenza di contemperare la liberalizzazione del commercio con quelle di una maggiore tutela della salute, del lavoro, dell’ambiente e dei beni culturali deve essere intesa in senso sistematico, complessivo e non frazionato, è stata a più riprese ribadita dal Giudice delle leggi (si vedano le sentenze della Corte Costituzionale nn. 85/2013 e 264/2012) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.05.2017 n. 2305 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il termine per la redazione della sentenza non è soggetto al sospensione dei termini per ferie.
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1.1. Il ricorrente denuncia la violazione di legge penale ed il vizio di motivazione evidenziando come, a seguito delle modifiche alla legge 07.10.1969, n. 742 (apportate con d.l. 12.09.2014, n. 132, convertito con modificazioni nella legge 10.11.2014, n. 162), durante il periodo di trenta giorni di ferie delle magistrature (dal 10 al 31 agosto), debba ritenersi sospeso il decorso dei termini per il compimento da parte del magistrato degli atti relativi all'esercizio delle funzioni giudiziarie, con conseguente posticipazione del termine per il deposito della sentenza, eventualmente ricadente in periodo feriale, al periodo successivo.
2. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
3.
Costituisce principio di diritto acquisito, sancito da questa Corte anche a Sezioni Unite, che il termine per la redazione della motivazione della sentenza non è soggetto alla disciplina della sospensione feriale dei termini, diversamente da quello assegnato per l'impugnazione della sentenza depositata nel corso di tale periodo, che inizia a decorrere una volta che questo si sia concluso (Sez. U, n. 7478 del 19/06/1996, Giacomini, Rv. 205335).
Principio di diritto che non può ritenersi superato dalla mera riduzione del periodo ferie delle magistrature da quarantacinque a trenta giorni disposto dal legislatore con il sopra ricordato intervento riformatore del 2014 (Sez. 4, n. 15753 del 05/03/2015, Basile, Rv. 263144).
4. Della sopra delineata regula iuris ha fatto ineccepibile applicazione il Collegio di merito, atteso che, avendo riguardo alla scadenza del termine di deposito della sentenza (09.08.2015), il termine per presentare l'appello scadeva -a norma dell'art. 585 cod. proc. pen.-, il 15.10.2015 ed era, pertanto, ampiamente scaduto alla data di presentazione dell'appello in data 22.10.2015 (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 11.05.2017 n. 23054).

VARI: Commette il reato di minaccia chi invita un giornalista “a stare attento professionalmente”.
Secondo il consolidato orientamento esegetico di questa Corte —ai fini dell'integrazione del reato di minaccia- non è necessario che il soggetto passivo si sia sentito effettivamente intimidito, essendo semplicemente sufficiente che la condotta posta in essere dall'agente sia potenzialmente idonea ad incidere sulla libertà morale del soggetto passivo.
In realtà,
il delitto di minaccia è reato di pericolo che non presuppone la concreta intimidazione della persona offesa, ma solo la comprovata idoneità della condotta ad intimidirla. Detto altrimenti, la norma che incrimina la minaccia delinea un reato di pericolo, per la cui integrazione non è richiesto che il bene tutelato sia realmente leso mediante l'incussione di timore nella vittima. È sufficiente, invece, che il male prospettato sia idoneo a incutere timore nel soggetto passivo, menomandone, per ciò solo, la sfera della libertà morale.
Dunque, ritiene la Corte che
il reato di minaccia richiede il riferimento esplicito, chiaro ed inequivocabile ad un male ingiusto, idoneo, in considerazione delle concrete circostanze di tempo e di luogo, ad ingenerare timore in chi risulti esserne il destinatario).
Per la integrazione del reato di cui qui in discussione, è sufficiente che il male prospettato sia idoneo a incutere timore nel soggetto passivo, menomandone, per ciò solo, la sfera della libertà morale
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Del resto, deve essere ribadito ancora una volta il principio secondo cui, verbatim, "
Il reato di minaccia è un reato formale di pericolo, per la cui integrazione non è richiesto che il bene tutelato sia realmente leso, bastando che il male prospettato possa incutere timore nel soggetto passivo, menomandone la sfera della libertà morale; la valutazione dell'idoneità della minaccia a realizzare tale finalità va fatta avendo di mira un criterio di medialità che rispecchi le reazioni dell'uomo comune".
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2. Il ricorso è infondato.
2.1 La prima questione devoluta all'attenzione di questa Corte involge il problema della qualificazione giuridica delle condotte ascritte all'imputato, giacché, secondo gli assunti difensivi, le frasi pronunciate dall'imputato alla persona offesa, e cioè "devi stare attento professionalmente, anzi incontriamoci personalmente, da soli", non integrerebbero il presupposto oggettivo del reato di cui all'art. 612, cod. pen., non essendo, peraltro, idonee ad intimorire, anche in ragione delle circostanze di luogo, di tempo e di modalità di propalazione, la persona offesa dal reato.
2.2 Il Collegio è invece di contrario avviso, ritenendo che le condotte contestate nell'editto accusatorio integrino il reato di minaccia.
2.2.1 Ed invero,
secondo il consolidato orientamento esegetico di questa Corte —ai fini dell'integrazione del reato di minaccia- non è necessario che il soggetto passivo si sia sentito effettivamente intimidito, essendo semplicemente sufficiente che la condotta posta in essere dall'agente sia potenzialmente idonea ad incidere sulla libertà morale del soggetto passivo (Sez. 1, n. 44128 del 03/05/2016 - dep. 18/10/2016, Nino, Rv. 26828901; cfr., anche ex plurimis, Sez. 5, n. 46528 del 02/12/2008 - dep. 17/12/2008, Parlato e altri, Rv. 24260401: fattispecie in cui in applicazione di questo principio la S.C. ha censurato la decisione del giudice di merito -che aveva escluso il contenuto intimidatorio delle seguenti espressioni rivolte ad alcuni giocatori di una squadra di calcio e contenute in una lettera anonima, pubblicata su un quotidiano sportivo: "ci hanno sempre dipinto come un gruppo violento che negli ultimi anni è maturato. Per l'amore della maglia ... siamo disposti a tornare indietro. Non metteteci alla prova. Fiduciosi nella vostra intelligenza, per l'ultima volta vi salutiamo"- ritenendo che fossero volte non tanto ad intimidire i calciatori, quanto ad esternare il malcontento della tifoseria nei confronti di alcuni di essi, adoperando il linguaggio colorito che sarebbe "prassi costante" nel mondo calcistico).
In realtà,
il delitto di minaccia è reato di pericolo che non presuppone la concreta intimidazione della persona offesa, ma solo la comprovata idoneità della condotta ad intimidirla (Sez. 1, n. 47739 del 06/11/2008 - dep. 23/12/2008, Giuliani, Rv. 24248401). Detto altrimenti, la norma che incrimina la minaccia delinea un reato di pericolo, per la cui integrazione non è richiesto che il bene tutelato sia realmente leso mediante l'incussione di timore nella vittima. È sufficiente, invece, che il male prospettato sia idoneo a incutere timore nel soggetto passivo, menomandone, per ciò solo, la sfera della libertà morale (Sez. 6, n. 14628 del 18/10/1999 - dep. 23/12/1999, Cafagna G, Rv. 21632101).
Dunque, ritiene la Corte che
il reato di minaccia richiede il riferimento esplicito, chiaro ed inequivocabile ad un male ingiusto, idoneo, in considerazione delle concrete circostanze di tempo e di luogo, ad ingenerare timore in chi risulti esserne il destinatario (così, peraltro, anche Sez. 5, n. 51246 del 30/09/2014 - dep. 10/12/2014, Marotta, Rv. 26135701).
2.2.2 Ciò premesso, osserva la Corte come, nel caso di specie, le due frasi pronunziate dall'imputato, peraltro del tutto scollegate, per quanto emerge dalla lettura degli atti da una possibile rivendicazione —questa sì legittima— di tutela dei propri diritti in relazione alla pubblicazione del predetto articolo sulla Gazzetta del Mezzogiorno attraverso il ricorso all'autorità giudiziaria (si legga, in tal senso, la possibile presentazione di una querela per diffamazione a mezzo stampa al giornalista ritenuto "incauto" della propalazione della notizia) — rivestano effettiva valenza minacciosa proprio per il modo in cui sono state pronunciate ed anche per l'ulteriore avvertimento di risolvere la "questione" in separata sede da soli, e dunque senza la presenza di testimoni.
Peraltro, anche la frase dall'inequivoco contenuto intimidatorio di "stare attento professionalmente", per come pronunciata (unitamente all'altra da ultimo ricordata), non può essere letta, come vorrebbe la parte ricorrente, come un semplice monito al giornalista di tenere un comportamento più corretto nell'espletamento della professione svolta da quest'ultimo, quanto piuttosto come la minaccia di possibili ritorsioni nel campo lavoristico in danno della persona offesa.
Ciò, secondo la giurisprudenza sopra richiamata (cui anche questo Collegio intende fornire continuità applicativa) e tenendo a mente il principio secondo cui,
per la integrazione del reato di cui qui in discussione, è sufficiente che il male prospettato sia idoneo a incutere timore nel soggetto passivo, menomandone, per ciò solo, la sfera della libertà morale, non può che far concludere questa Corte nel ritenere che sia stata corretta la qualificazione giuridica fornita dai giudici di merito e che si sia, pertanto, integrato il delitto di minacce.
Del resto, deve essere, anche in questo contesto decisorio, ribadito ancora una volta il principio secondo cui, verbatim, "
Il reato di minaccia è un reato formale di pericolo, per la cui integrazione non è richiesto che il bene tutelato sia realmente leso, bastando che il male prospettato possa incutere timore nel soggetto passivo, menomandone la sfera della libertà morale; la valutazione dell'idoneità della minaccia a realizzare tale finalità va fatta avendo di mira un criterio di medialità che rispecchi le reazioni dell'uomo comune" (Sez. 5, n. 8264 del 29/05/1992 - dep. 23/07/1992, Mascia, Rv. 19143301) (Corte di Cassazione, Sez. V penale, sentenza 10.05.2017 n. 22710).

URBANISTICAL’art. 9, primo comma, della l. 17.08.1942 n. 1150 (legge urbanistica) prevede che “il progetto di piano regolatore generale del Comune deve essere depositato nella Segreteria comunale per la durata di 30 giorni consecutivi, durante i quali chiunque ha facoltà di prendere visione. L'effettuato deposito è reso noto al pubblico nei modi che saranno stabiliti nel regolamento di esecuzione della presente legge”.
L’obbligo di pubblicazione del piano regolatore risulta strumentale alla migliore partecipazione e collaborazione dei cittadini e di chiunque vi abbia interesse alla attività di pianificazione del territorio comunale, anche attraverso, in particolare, la presentazione delle previste osservazioni. Tale pubblicazione, tuttavia, non deve essere ripetuta laddove il Piano regolatore riceva modifiche in dipendenza proprio dell’accoglimento di osservazioni presentate, o anche per effetto di modifiche introdotte a seguito di espressa richiesta rappresentata dalla Regione in sede di approvazione.
Se ciò non fosse, si perverrebbe al paradossale risultato di un appesantimento incongruo, se non ad un effetto paralizzante, del procedimento amministrativo, rendendo la partecipazione non più strumento di collaborazione e funzionale alla migliore valutazione degli interessi coinvolti, quanto elemento di defatigante gestione procedimentale. Tale conclusione, del tutto ragionevole e condivisibile, cui è già pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, incontra l'unica eccezione dell'ipotesi in cui l'accoglimento delle osservazioni (o comunque la modifica introdotta) abbia comportato una profonda deviazione dai criteri posti a base del piano stesso, nel qual caso occorre una nuova pubblicazione e la conseguente raccolta delle nuove osservazioni.

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Un obbligo di ripubblicazione è prospettabile solo quando le modifiche introdotte superino il limite di rispetto dei canoni guida del Piano adottato, in altre parole solo nell’ipotesi in cui vi sia stata una rielaborazione complessivamente innovativa del piano stesso e cioè un mutamento delle sue caratteristiche essenziali e dei criteri che alla sua impostazione rispettivamente hanno presieduto e presiedono.
Viceversa detto obbligo non sussiste nel caso in cui le modifiche non comportino uno stravolgimento dello strumento adottato ovvero un profondo mutamento dei suoi stessi criteri ispiratori, ma consistano in variazioni di dettaglio che comunque ne lascino inalterato l’impianto originario, quand’anche queste siano numerose sul piano quantitativo ovvero incidano in modo intenso sulla destinazione di singole aree o gruppi di aree.
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4.1 La generale questione della necessità di ripubblicare o meno lo strumento pianificatorio generale (riflessione che può essere estesa alla fattispecie, pur trattandosi di pianificazione di livello sovracomunale) è stata risolta dalla giurisprudenza dei giudici d’appello (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 19/04/2017 n. 1829, che ha richiamato il precedente della sez. IV – 08/06/2011 n. 3497) nel senso di seguito esposto: <<L’art. 9, primo comma, della l. 17.08.1942 n. 1150 (legge urbanistica) prevede che “il progetto di piano regolatore generale del Comune deve essere depositato nella Segreteria comunale per la durata di 30 giorni consecutivi, durante i quali chiunque ha facoltà di prendere visione. L'effettuato deposito è reso noto al pubblico nei modi che saranno stabiliti nel regolamento di esecuzione della presente legge”.
L’obbligo di pubblicazione del piano regolatore risulta strumentale alla migliore partecipazione e collaborazione dei cittadini e di chiunque vi abbia interesse alla attività di pianificazione del territorio comunale, anche attraverso, in particolare, la presentazione delle previste osservazioni. Tale pubblicazione, tuttavia, non deve essere ripetuta laddove il Piano regolatore riceva modifiche in dipendenza proprio dell’accoglimento di osservazioni presentate, o anche per effetto di modifiche introdotte a seguito di espressa richiesta rappresentata dalla Regione in sede di approvazione.
Se ciò non fosse, si perverrebbe al paradossale risultato di un appesantimento incongruo, se non ad un effetto paralizzante, del procedimento amministrativo, rendendo la partecipazione non più strumento di collaborazione e funzionale alla migliore valutazione degli interessi coinvolti, quanto elemento di defatigante gestione procedimentale. Tale conclusione, del tutto ragionevole e condivisibile, cui è già pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. IV, 11.10.2007 n. 5357), incontra l'unica eccezione dell'ipotesi in cui l'accoglimento delle osservazioni (o comunque la modifica introdotta) abbia comportato una profonda deviazione dai criteri posti a base del piano stesso, nel qual caso occorre una nuova pubblicazione e la conseguente raccolta delle nuove osservazioni
>>.
Recentemente, anche questa Sezione si è pronunciata sulla questione (cfr. sez. I – 09/01/2017 n. 29 che ha richiamato TAR Campania Napoli, sez. I – 11/03/2015 n. 1510; sez. VIII – 07/03/2013 n. 1287 e Consiglio di Stato, sez. IV – 04/12/2013 n. 5769), osservando che un obbligo di ripubblicazione è prospettabile solo quando le modifiche introdotte superino il limite di rispetto dei canoni guida del Piano adottato, in altre parole solo nell’ipotesi in cui vi sia stata una rielaborazione complessivamente innovativa del piano stesso e cioè un mutamento delle sue caratteristiche essenziali e dei criteri che alla sua impostazione rispettivamente hanno presieduto e presiedono; viceversa detto obbligo non sussiste nel caso in cui le modifiche non comportino uno stravolgimento dello strumento adottato ovvero un profondo mutamento dei suoi stessi criteri ispiratori, ma consistano in variazioni di dettaglio che comunque ne lascino inalterato l’impianto originario, quand’anche queste siano numerose sul piano quantitativo ovvero incidano in modo intenso sulla destinazione di singole aree o gruppi di aree (si veda anche, nello stesso senso, TAR Lombardia Milano, sez. II – 13/04/2017 n. 856, che ha richiamato numerosi precedenti del Consiglio di Stato)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 08.05.2017 n. 614 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le osservazioni dei privati agli strumenti urbanistici adottati consistono in meri apporti collaborativi: di conseguenza, il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, ma è sufficiente che i rilievi siano stati affrontati e ritenuti in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano.
Alla luce di ciò, è certamente ammissibile il raggruppamento dei suggerimenti provenienti dai soggetti privati secondo parametri funzionali e il loro esame collettivo (anche per macro-settori di interesse), e così pure l’individuazione di un’unica proposta di controdeduzioni, alla luce delle molteplici posizioni coinvolte e della necessità di non paralizzare o prolungare eccessivamente l’iter di approvazione del Piano.

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5. Parimenti infondata (a prescindere dall’eccezione in rito formulata) è l’ulteriore censura (cfr. paragrafo D.XI), non essendo ravvisabile alcuna violazione dei principi fondamentali in materia di funzionamento degli organi collegiali.
Le osservazioni, infatti, sono state raggruppate per gruppi di tematiche (17, come rammenta la difesa provinciale), e in proposito si sottolinea il consolidato e indiscusso approdo per cui le osservazioni dei privati agli strumenti urbanistici adottati consistono in meri apporti collaborativi: di conseguenza, il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, ma è sufficiente che i rilievi siano stati affrontati e ritenuti in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano (cfr. per tutte TAR Lombardia Milano, sez. II – 29/11/2016 n. 2250).
Alla luce di ciò, è certamente ammissibile il raggruppamento dei suggerimenti provenienti dai soggetti privati secondo parametri funzionali e il loro esame collettivo (anche per macro-settori di interesse), e così pure l’individuazione di un’unica proposta di controdeduzioni, alla luce delle molteplici posizioni coinvolte e della necessità di non paralizzare o prolungare eccessivamente l’iter di approvazione del Piano
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 08.05.2017 n. 614 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: In materia di pianificazione, può ritenersi sussistente un affidamento qualificato solo in presenza di piani di lottizzazione già approvati, ovvero altri tipi di accordi tra l’amministrazione ed il privato aventi ad oggetto l’immobile che subisce la modifica di destinazione, mentre non genera alcun affidamento qualificato il semplice fatto che nella precedente pianificazione un immobile avesse una diversa destinazione.
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6.1 E’ pur vero che, in materia di pianificazione, può ritenersi sussistente un affidamento qualificato solo in presenza di piani di lottizzazione già approvati, ovvero altri tipi di accordi tra l’amministrazione ed il privato aventi ad oggetto l’immobile che subisce la modifica di destinazione, mentre non genera alcun affidamento qualificato il semplice fatto che nella precedente pianificazione un immobile avesse una diversa destinazione (cfr. TAR Sicilia Palermo, sez. III – 01/03/2016 n. 612).
Tuttavia, come correttamente evidenziato dai ricorrenti, nel precedente progetto di PTCP adottato nel 2009 le aree erano incluse entro la categoria di “suolo urbanizzato o urbanizzabile” e in data 02/12/2008 la Provincia aveva espresso parere di compatibilità nel procedimento SUAP attivato dal Comune di Ospitaletto.
In proposito, le criticità evidenziate riguardavano la viabilità, senza cenno alcuno alle caratteristiche paesaggistiche ovvero “strategiche” delle aree aventi destinazione agricola
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 08.05.2017 n. 614 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA• nella formazione dello strumento urbanistico e nelle scelte che presiedono all’approvazione di varianti generali, l’amministrazione vanta di regola un’ampia potestà discrezionale per cui, salva l’esistenza di un piano attuativo approvato e convenzionato, nessun affidamento deriva dalla diversa destinazione pregressa della medesima area: l’autorità pianificatoria può anche apportare modificazioni «peggiorative» rispetto agli interessi del proprietario, in capo al quale è configurabile nulla più che una generica aspettativa al mantenimento della destinazione urbanistica gradita, ovvero a una reformatio in melius, analoga a quella di ogni altro proprietario di aree che aspiri ad una utilizzazione comunque proficua dell'immobile;
• le scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte alla pianificazione territoriale attengono al merito dell’azione amministrativa e non sono sindacabili, a meno che risultino inficiate da arbitrarietà o irragionevolezza manifeste, ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare.
E' vero tuttavia, che “la verifica e la scelta della destinazione edificatoria, pure riservate al potere discrezionale, devono raccordarsi con la più generale disciplina urbanistica e rivelarsi altresì satisfattive dell’interesse pubblico al corretto ed armonico utilizzo del territorio, nel contemperamento delle varie esigenze della popolazione che su tale ambito insiste ed opera …”;
• costituisce approdo consolidato e indiscusso quello secondo cui le osservazioni dei privati ai progetti di strumenti urbanistici sono un mero apporto collaborativo e non danno luogo ad affidamento, con la conseguenza che il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste alla base della formazione del Piano.
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1. E’ utile anzitutto richiamare, sinteticamente, alcuni consolidati principi giurisprudenziali della materia oggetto del contendere:
   • nella formazione dello strumento urbanistico e nelle scelte che presiedono all’approvazione di varianti generali, l’amministrazione vanta di regola un’ampia potestà discrezionale per cui, salva l’esistenza di un piano attuativo approvato e convenzionato, nessun affidamento deriva dalla diversa destinazione pregressa della medesima area: l’autorità pianificatoria può anche apportare modificazioni «peggiorative» rispetto agli interessi del proprietario, in capo al quale è configurabile nulla più che una generica aspettativa al mantenimento della destinazione urbanistica gradita, ovvero a una reformatio in melius, analoga a quella di ogni altro proprietario di aree che aspiri ad una utilizzazione comunque proficua dell'immobile (TAR Toscana, sez. I – 16/01/2017 n. 38 e la propria giurisprudenza menzionata; la sentenza evocata ha aggiunto che “La mera adozione della variante non poteva perciò produrre alcun effetto di affidamento dovendo tale atto essere sottoposto all’esame del Consiglio comunale dopo la presentazione delle osservazioni”);
   • le scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte alla pianificazione territoriale attengono al merito dell’azione amministrativa e non sono sindacabili, a meno che risultino inficiate da arbitrarietà o irragionevolezza manifeste, ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare; è vero tuttavia, che “la verifica e la scelta della destinazione edificatoria, pure riservate al potere discrezionale, devono raccordarsi con la più generale disciplina urbanistica e rivelarsi altresì satisfattive dell’interesse pubblico al corretto ed armonico utilizzo del territorio, nel contemperamento delle varie esigenze della popolazione che su tale ambito insiste ed opera …” (TAR Lombardia Milano, sez. II – 16/01/2017 n. 102 e giurisprudenza richiamata);
   • costituisce approdo consolidato e indiscusso quello secondo cui le osservazioni dei privati ai progetti di strumenti urbanistici sono un mero apporto collaborativo e non danno luogo ad affidamento, con la conseguenza che il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste alla base della formazione del Piano (Consiglio di Stato, sez. I – 05/10/2016 n. 2050)  (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 20.02.2017 n. 249 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAI climatizzatori o i condizionatori, per consolidata giurisprudenza amministrativa, costituiscono impianti tecnologici e pertanto se collocati, come nella specie, all'esterno dei fabbricati, rientrano nel novero degli interventi edilizi definiti dall'art. 3 d.P.R. n. 380 del 2001 sicché sono assoggettati alla relativa normativa di settore, con la conseguenza che la loro realizzazione o installazione, seppure non necessitante del permesso di costruire, è tuttavia soggetta a segnalazione certificata di inizio di attività (S.C.I.A.) ai sensi dell'art. 22 d.P.R. n. 380 del 2001.
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L'esecuzione in assenza o in difformità degli interventi subordinati a denuncia di inizio attività (DIA) ex art. 22, commi 1 e 2, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 (ora S.C.I.A.), allorché non conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia in vigore, comporta l'applicazione della sanzione penale prevista dall'art. 44 lett. a), del citato d.P.R. n. 380, atteso che soltanto in caso di interventi eseguiti in assenza o difformità dalla DIA (ora S.C.I.A.), ma conformi alla citata disciplina, è applicabile la sanzione amministrativa prevista dall'art. 37 dello stesso decreto n. 380 del 2001
.
Nel caso di specie, l'installazione del condizionatore d'aria è stata eseguita in violazione dell'art. 17 del regolamento edilizio comunale e senza la segnalazione di inizio di attività, sicché correttamente è stata ritenuta la violazione dell'art. 44, lett. a), d.P.R. n. 380 del 2001.
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L'opera installata dalla ricorrente non rientrava, dunque, tra le attività edilizie libere ossia tra gli interventi eseguibili senza alcun titolo abilitativo.
Va quindi ricordato che, anche con riferimento a tali ultimi interventi, sono sempre fatte salve le prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali e comunque l'attività edilizia cd. libera deve essere attuata nel rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell'attività edilizia e, in particolare, delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all'efficienza energetica nonché delle disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al dlgs 22.01.2004, n. 42 (art. 6, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001).

Ne consegue che,
essendo stato l'intervento eseguito in zona nella quale era imposto il vincolo paesaggistico, l'esecuzione dell'opera era condizionata al rilascio del nulla osta da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo, derivando dal mancato rilascio dell'autorizzazione paesaggistica l'integrazione della fattispecie di reato prevista dall'art. 181 d.lgs. n. 42 del 2004.
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1. E' impugnata la sentenza con la quale la Corte di appello di Lecce ha confermato la decisione resa dal Tribunale di Brindisi, sezione distaccata di Ostuni, che aveva condannato Ca.An.Pa. alla pena alla pena di gg. 15 di arresto e 23.000,000 euro di ammenda, sostituita la pena detentiva nella corrispondente pena pecuniaria di 570,00 euro di ammenda, rideterminando la pena complessivamente inflitta in 23.570,00 euro di ammenda per il reato (capo a) previsto dagli artt. 81 cod. pen. e 44, lett. a), d.P.R. 06.06.2001, n. 380 per avere, in qualità di committente, installato, in area sottoposta a vincolo paesaggistico, un condizionatore d'aria a servizio del proprio esercizio commerciale in assenza di alcun titolo autorizzativo e del reato (capo b) previsto dall'art. 181 d.lgs. 22.01.2004, n. 42 per aver eseguito i lavori di cui al precedente capo a) in zona sottoposta al vincolo paesaggistico in Ostuni il 14.10.2008.
2. Per l'annullamento dell'impugnata sentenza, ricorre per cassazione, a mezzo del difensore, Ca.An.Pa. affidando il gravame a quattro motivi.
2.1. Con il primo motivo, la ricorrente denuncia l'erronea ed illegittima applicazione dell'art. 44, lett. a), d.P.R. n. 380 del 2001 (art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen.) sul rilievo che la micro e temporanea apparecchiatura tecnologica allocata dalla ricorrente all'esterno della sua micro attività non rientrava, in alcun modo, nella previsione di cui all'art. 44, lett. a), del DPR 380 del 2001 non avendo la ricorrente ha posto in essere alcuna attività urbanistica edilizia. Alla ricorrente si contesta, infatti, la presunta violazione dell'art. 17 del regolamento edilizio comunale che non ha natura normativa e/o precettiva, ma meramente descrittiva di come vanno allocati micro impianti tecnologici, come nel caso in esame.
Ne consegue che la predetta regolamentazione tecnica non rientra e non può rientrare nella previsione dell'art. 44, lett. a), del DPR 380 del 2001 atteso che la temporanea installazione di un piccolo supporto tecnologico non può configurare e/o costituire attività urbanistica-edilizia, non incidendo minimamente sull'uso del territorio.
2.2. Con il secondo motivo, deduce la violazione della legge penale in relazione all'art. 54 cod. pen. (art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen.) per aver la Corte territoriale ignorato il prospettato e documentato stato di necessità in cui versava la ricorrente, dovendo il suo operato essere inquadrato in una condizione di necessità non altrimenti risolvibile.
2.3. Con il terzo motivo lamenta la violazione dell'art. 181 d.lgs. n. 42 del 2004 (art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen.) in quanto la contestazione mossa alla ricorrente di presunta violazione della disciplina del vincolo paesaggistico sarebbe del tutto illegittima posto che l'ambiente in cui insisteva il manufatto tecnologico di natura stagionale, precaria e rimovibile non aveva alcuna incidenza sotto il profilo paesaggistico.
2.4. Con il quarto motivo si duole del vizio di falsa applicazione della legge penale e del difetto di motivazione (art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen.) in ordine al diniego della concessione dei doppi benefici di legge (sospensione condizionale della pena e non menzione della condanna) per la violazione del principio di proporzionalità atteso che la ritenuta e lieve entità dell'intervento per cui è processo avrebbe dovuto indurre il Giudice del merito a concedere gli invocati doppi benefici.
...
1. Il ricorso è inammissibile per manifesta infondatezza dei motivi e per la proposizione di essi nei casi non consentiti.
2. Quanto al primo motivo, è sufficiente osservare come
i climatizzatori o i condizionatori, per consolidata giurisprudenza amministrativa (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI n. 4744 del 01/10/2008), costituiscono impianti tecnologici e pertanto se collocati, come nella specie, all'esterno dei fabbricati, rientrano nel novero degli interventi edilizi definiti dall'art. 3 d.P.R. n. 380 del 2001 sicché sono assoggettati alla relativa normativa di settore, con la conseguenza che la loro realizzazione o installazione, seppure non necessitante del permesso di costruire, è tuttavia soggetta a segnalazione certificata di inizio di attività (S.C.I.A.) ai sensi dell'art. 22 d.P.R. n. 380 del 2001.
L'articolo 3, comma 1, lettera b), del d.P.R. n. 380 del 2001 (come modificato dall'art. 17, comma 1, decreto legge 12.09.2014, n. 133 convertito, nelle more tra la decisione e la redazione della presente sentenza, nella legge 11.11.2014, n. 164) tuttora include tra gli interventi di manutenzione straordinaria "le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino la volumetria complessiva degli edifici e non comportino modifiche delle destinazioni di uso", e l'articolo 22, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001 richiede, per tali interventi, una S.C.I.A., trattandosi dell'istallazione di impianti che si pongano in rapporto di strumentalità necessaria rispetto a edifici preesistenti.
Il cosiddetto decreto "Sblocca Italia" (decreto legge 12.09.2014, n. 133 convertito in legge 11.11.2014, n. 164) ha introdotto modifiche alla nozione di "manutenzione straordinaria", irrilevanti ai fini dello scrutinio della questione sottoposta alla Corte, in quanto il riferimento a "volumi e superfici delle singole unità immobiliari" è stato modificato, come si è in precedenza segnalato, nel concetto di "volumetria complessiva degli edifici" ed inoltre rientrano, per quanto qui interessa, nella categoria della manutenzione straordinaria anche gli interventi di frazionamento o accorpamento delle unità immobiliari con esecuzione di opere, anche se comportanti la variazione delle superfici delle singole unità immobiliari nonché del carico urbanistico, a condizione che non sia modificata la volumetria complessiva degli edifici e si mantenga l'originaria destinazione.
Ciò posto, questa Corte ha affermato che
l'esecuzione in assenza o in difformità degli interventi subordinati a denuncia di inizio attività (DIA) ex art. 22, commi 1 e 2, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 (ora S.C.I.A.), allorché non conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia in vigore, comporta l'applicazione della sanzione penale prevista dall'art. 44 lett. a), del citato d.P.R. n. 380, atteso che soltanto in caso di interventi eseguiti in assenza o difformità dalla DIA (ora S.C.I.A.), ma conformi alla citata disciplina, è applicabile la sanzione amministrativa prevista dall'art. 37 dello stesso decreto n. 380 del 2001 (Sez. 3, n. 41619 del 22/11/2006, Cariello, Rv. 235413; Sez. 3, n. 9894 del 20/01/2009, Tarallo, Rv. 243099).
Nel caso di specie, l'installazione del condizionatore d'aria è stata eseguita in violazione dell'art. 17 del regolamento edilizio comunale e senza la segnalazione di inizio di attività, sicché correttamente è stata ritenuta la violazione dell'art. 44, lett. a), d.P.R. n. 380 del 2001.
3. Il terzo ed il quarto motivo di gravame attengono a questioni che sono state già proposte al giudice d'appello e sono state motivatamente respinte.
L'opera installata dalla ricorrente non rientrava, dunque, tra le attività edilizie libere ossia tra gli interventi eseguibili senza alcun titolo abilitativo. Va quindi ricordato che, anche con riferimento a tali ultimi interventi, sono sempre fatte salve le prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali e comunque l'attività edilizia cd. libera deve essere attuata nel rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell'attività edilizia e, in particolare, delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all'efficienza energetica nonché delle disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (art. 6, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001).
Ne consegue che,
essendo stato l'intervento eseguito in zona nella quale era imposto il vincolo paesaggistico, l'esecuzione dell'opera era condizionata al rilascio del nulla osta da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo, derivando dal mancato rilascio dell'autorizzazione paesaggistica l'integrazione della fattispecie di reato prevista dall'art. 181 d.lgs. n. 42 del 2004 (manifesta infondatezza del terzo motivo).
Quanto al diniego dei benefici di legge, la Corte territoriale ha osservato, con congrua motivazione, che due precedenti condanne riportate dalla ricorrente rendevano infausta la prognosi relativa all'astensione dalla futura commissione di ulteriori reati (manifesta infondatezza del quarto motivo di gravame).
Va solo precisato come questa Corte abbia affermato il principio secondo il quale è inammissibile il ricorso per cassazione fondato, come nella specie, sugli stessi motivi proposti con l'appello e motivatamente respinti in secondo grado, sia per l'insindacabilità delle valutazioni di merito adeguatamente e logicamente motivate, sia per la genericità delle doglianze che, così prospettate, solo apparentemente denunciano un errore logico o giuridico determinato (Sez. 3, n. 44882 del 18/07/2014, Cariolo ed altri, Rv. 260608) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.01.2015 n. 952).

AGGIORNAMENTO AL 30.06.2017 (ore 23,59)

Parco Adda Nord, Terzi: emerse irregolarità, atti trasmessi a Procura e Corte Conti.

     Presunte irregolarità nell’attività di gestione del Parco Adda Nord sono emerse dai controlli avviati da Regione Lombardia ai sensi della Legge regionale 17/2014 che disciplina il sistema regionale dei controlli interni. Gli atti sono stati trasmessi alle autorità competenti: Procura della Repubblica, Corte dei Conti, Autorità nazionale anticorruzione e Inps.
A darne notizia, nel corso di una conferenza stampa convocata a Palazzo Pirelli, l’assessore regionale all’Ambiente, Energia e Sviluppo sostenibile Claudia Terzi.
     L’AVVIO DELL’ISPEZIONE – “In seguito a segnalazioni da parte di alcuni componenti del comitato di gestione del Parco, pervenute agli uffici dell’assessore all’Ambiente, Energia e Sviluppo sostenibile in merito a presunti comportamenti di dubbia legittimità posti in essere nell’ambito dell’attività dell’ente Parco Adda Nord – sottolinea Terzi, la direzione di funzione specialistica sistema dei controlli della presidenza regionale, in collaborazione con la Direzione generale Ambiente, ha avviato una verifica ispettiva sull’Ente. L’attività di ispezione –precisa l’assessore– si è svolta anche in contraddittorio con l’ente gestore del Parco, e ha abbracciato un lasso di tempo che va dal mese di ottobre 2016 al 21.06.2017”.
     IL RUOLO DELL’ARAC – “Tale attività di verifica ispettiva –prosegue l’assessore– ha beneficiato anche della partecipazione dell’Arac, l’Agenzia regionale anticorruzione, attraverso la collaborazione di due suoi componenti: la dottoressa Giovanna Ceribelli e il dottor Sergio Arcuri. Un passo importante nell’ambito dell’attività di controllo voluta dal presidente Maroni con la creazione di un’apposita agenzia regionale dedicata alla verifica del rispetto della legalità”.
     L’ESITO DEGLI ACCERTAMENTI – “Gli accertamenti svolti –spiega la titolare lombarda all’Ambiente– avrebbero rilevato, in particolare, accanto a presunte irregolarità nell’ambito di specifici procedimenti amministrativi, l’esistenza di una cattiva gestione della cosa pubblica come, ad esempio, nell’ambito della tutela della concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”.
     MANCATA ATTUAZIONE ATTIVITÀ PROMOZIONE – Tra le varie contestazioni, figura anche la mancata attuazione dell’attività di promozione ambientale tramite un call center dedicato, prevista in seguito all’erogazione da parte di Regione Lombardia al Parco Adda Nord, di fondi europei per un importo pari a 37.000 euro.
     TRASMISSIONE DEGLI ATTI – “Alla luce di quanto emerso dall’ispezione regionale –sottolinea Terzi– si è deciso di trasmettere gli atti conclusivi della verifica alle autorità inquirenti. Degli esiti della verifica verrà informata anche l’Autorità nazionale anticorruzione (Anac), in ragione delle possibili violazioni della disciplina in tema di appalti e di trasparenza rilevate, nonché ulteriori autorità pubbliche a vario titolo interessate per materia (Inps, Autorità di gestione Por Fesr 20017-2013, Autorità di audit fondi Ue), in considerazione della varietà delle violazioni emerse”.
     INTERVENTI REGIONALI – “L’amministrazione regionale –conclude Terzi– ha già in corso approfondimenti volti a valutare l’opportunità di puntuali interventi di modifica normativa, per quanto di propria competenza, al fine di ovviare alle principali criticità emerse” (27.06.2017 - link a https://claudiaterzi.wordpress.com).

 
 

Elezioni amministrative e nuovo Sindaco:
okkio ad esautorare "sic et simpliciter" il previgente responsabile dell'UTC!!

PUBBLICO IMPIEGOSe cambia il Primo cittadino, l’incarico dirigenziale non può essere revocato (08.05.2017 - link a www.altalex.com).
La Corte accoglie il ricorso del funzionario di un comune (privo di figure dirigenziali) al quale era stata attribuita la posizione apicale di Responsabile del settore tecnico lavori pubblici, incarico successivamente non confermato in occasione del rinnovo della nomina del Sindaco e proprio contro questa mancata riconferma ricorre il lavoratore.
I giudici ricordano che, sulla base di quanto stabilito da numerosa giurisprudenza costituzionale, il dirigente illegittimamente rimosso –cioè per cause non derivanti da accertamento di risultati negativi o a seguito di procedimenti disciplinari– va reintegrato nell’incarico per il tempo residuo di durata, ed i medesimi principi, dicono i giudici, vanno affermati con riguardo alle posizioni organizzative.
Nel caso di specie il dipendente non era stato riconfermato esclusivamente per il sopraggiunto insediamento del nuovo organo investito del potere di nomina, violando così anche i principi costituzionali della continuità dell’azione amministrativa e del buon andamento dell’azione amministrativa stessa.
Pertanto i giudici accolgono il ricorso e cassano la sentenza dettando il seguente principio di diritto cui la Corte del rinvio dovrà attenersi: “La revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell’ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall’art. 9, comma 3, del ccnl 31.03.1999, ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell’organo investito del potere di nomina” (commento tratto da www.aranagenzia.it).
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La revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell'ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. 31.03.1999 ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La illegittimità dell'interruzione dello svolgimento degli incarichi dirigenziali determina —in linea generale- il diritto alla reintegrazione negli incarichi stessi.

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La Corte d'appello di Salerno, in riforma della sentenza del Tribunale di Nocera Inferiore, ha respinto -con sentenza depositata il 29.03.2010- la domanda proposta da Lu.Fa., dipendente con qualifica di funzionario D6 del Comune di Castel San Giorgio, per la reintegrazione nella posizione apicale di Responsabile del settore tecnico lavori pubblici - ufficio espropri del Comune, incarico conferito con decreto del Commissario prefettizio n. 1349 del 27.01.2005 (a cui era stata aggiunta, con decreto n. 4278 del 23.03.2005, la responsabilità del servizio manutentivo degli immobili comunali) e di cui era stata comunicata la mancata conferma (con contestuale attribuzione di altro incarico), con decreto n. 6025 del 28.04.2005, in occasione del rinnovo della nomina del Sindaco.
La Corte di appello ha ritenuto -anche sulla scorta dei principi elaborati dal giudice di legittimità in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali nell'ambito del personale privatizzato della pubblica amministrazione- che i criteri di temporaneità di detti incarichi (come sanciti, nell'ambito degli enti locali, dall'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000) e di inapplicabilità dell'art. 2103 c.c. (come previsto dall'art. 19 del D.Lgs. n. 165 del 2001) escludono la configurabilità di un diritto soggettivo alla conservazione dell'incarico affidato, senza alcun profilo di contrasto con l'art. 15 del c.c.n.l. comparto enti locali che si limita ad esplicitare la modalità di attribuzione delle posizioni organizzative negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale.
La Corte ha, conseguentemente, respinto le consequenziali domande di condanna di natura retributiva e risarcitoria.
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1. Con il primo ed il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione degli artt. 50, 109, 110 del D.Lgs. n. 267 del 2000, dell'art. 15 del c.c.n.l. comparto Enti Locali, dell'art. 13 del Regolamento di organizzazione degli uffici e servizi del Comune di Castel San Giorgio, dell'ad,. 20 dello Statuto del medesimo Comune nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c.), avendo, la Corte territoriale, trascurato che (al di là della contraddizione contenuta nel decreto n. 6025 del 2005 in ordine alla durata a tempo determinato o meno degli incarichi dirigenziali) l'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000 non prevede la cessazione degli incarichi dirigenziali in occasione della scadenza del mandato del Sindaco.
In particolare, con il secondo motivo, il ricorrente rileva che il Fa., in quanto titolare di posizione organizzativa quale dipendente a tempo indeterminato di categoria D, vanta il diritto ad ottenere funzioni dirigenziali le quali spettano, in un Comune privo di qualifica dirigenziale, al Responsabile del settore, in forza dell'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000 (secondo cui le funzioni dirigenziali possono essere attribuite, nei Comuni privi di qualifiche dirigenziali, ai Responsabili degli uffici), dell'art. 15 del c.c.n.l. di settore (in base al quale i Responsabili delle strutture apicali sono titolari delle posizioni organizzative), dell'art. 13 del Regolamento di organizzazione degli uffici e servizi del Comune di Castel San Giorgio (che stabilisce che la funzione dirigenziale è esercitata dai Responsabili di settore).
2. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. nonché del principio di disponibilità delle prove nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c.) avendo, la Corte territoriale, attribuito al decreto n. 6025 del 28.04.2005 un significato contrastante con il suo testo letterale, avulso dal precedente decreto n. 1349 del 27.01.2005, emergendo chiaramente sia la natura indeterminata del conferimento della posizione organizzativa sia l'automatismo contrattuale che collega le funzioni dirigenziali alla titolarità di posizione organizzativa.
3. Con il quarto motivo il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000 nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c.) dovendo ritenersi illegittimo il decreto n. 6025 del 28.4.2005 di mancato conferimento dell'incarico in quanto sprovvisto di motivazione e, comunque, dotato di motivazione contraddittoria (richiamando due norme, l'art. 109 e l'art. 110 del D.Lgs. n. 267 del 2000, incompatibili tra loro).
...
5. I motivi dal primo al quarto possono esaminarsi congiuntamente, vista la loro connessione, e sono fondati.
Il ricorrente ha trascritto stralcio del Regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi del Comune di Caste! San Giorgio, ove è previsto (art. 13) che -trattandosi di ente privo di personale con qualifica dirigenziale- la funzione dirigenziale è esercitata dai responsabili di settore.
In ordine agli incarichi dirigenziali, il giudice delle leggi ha affermato -dichiarando la illegittimità costituzionale dell'art. 3, comma 7, della L. n. 145 del 2002 che disponeva la cessazione degli incarichi di funzione dirigenziale generale decorsi 60 giorni dall'entrata in vigore della legge stessa- che il principio di continuità dell'azione amministrativa è strettamente correlato a quello del buon andamento dell'azione stessa, criterio che comporta -per i dirigenti- una valutazione fondata sui risultati da perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico (sentenza n. 103/2007).
La previsione di un'anticipata cessazione ex lege dell'incarico dirigenziale deresponsabilizza il dirigente dall'assunzione dei risultati amministrativi e rende arbitraria l'adozione di poteri di rimozione causalmente giustificabili soltanto nell'ottica della rispondenza ad un pubblico superiore interesse e non certo alla circostanza transeunte del mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti può, dunque, essere conseguenza soltanto di una accertata responsabilità dirigenziale, in presenza di determinati presupposti e all'esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato.

La successiva giurisprudenza costituzionale ha ribadito e precisato che
i meccanismi di decadenza automatica, "ove riferiti a figure dirigenziali non apicali, ovvero a titolari di uffici amministrativi per la cui scelta l'ordinamento non attribuisce, in ragione delle loro funzioni, rilievo esclusivo o prevalente al criterio della personale adesione del nominato agli orientamenti politici del titolare dell'organo che nomina, si pongono in contrasto con l'art. 97 Cost., in quanto pregiudicano la continuità dell'azione amministrativa, introducono in quest'ultima un elemento di parzialità, sottraggono al soggetto dichiarato decaduto dall'incarico le garanzie del giusto procedimento e svincolano la rimozione del dirigente dall'accertamento oggettivo dei risultati conseguiti" (sentenze n. 34 del 2010, n. 351 e n. 161 del 2008, n. 104 e n. 103 del 2007).
Sulla scorta di tale pronuncia, questa Corte ha recentemente affermato che
il dirigente generale illegittimamente rimosso va reintegrato nell'incarico per il tempo residuo di durata, senza che rilevi l'indisponibilità del posto a seguito della riforma organizzativa dell'amministrazione (sentenza n. 3210/2016).
Medesimi principi vanno affermati con riguardo alle posizioni organizzative, avendo riguardo all'art. 15 del c.c.n.l. comparto Enti locali 2002-2005 (che -negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale- individua nei Responsabili delle strutture apicali i titolari delle posizioni organizzative) nonché all'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. comparto Enti locali (che prevede che gli incarichi di posizioni organizzative possono essere revocati prima della scadenza con atto scritto e motivato, in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di specifico accertamento di risultati negativi).
Invero,
la revoca degli incarichi di posizioni organizzative (incarichi che, di norma, hanno durata non superiore a cinque anni) viene ricollegata, dalle disposizioni contrattuali di settore, solamente alla presenza di determinati presupposti correlati alla modifica della struttura organizzativa dell'ente ovvero ad una valutazione negativa del risultato raggiunto, e non può essere disposta a seguito del mero rinnovo delle cariche politiche. Queste disposizioni perseguono quel principio di continuità dell'azione amministrativa sottolineato dal giudice delle leggi che impediscono l'intervento di profili di arbitrarietà nell'adozione dei poteri di rimozione di questi incarichi, poteri causalmente giustificabili soltanto nell'ottica del buon andamento dell'azione amministrativa e non certo ricollegabili alla circostanza transeunte del mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La Corte del merito non ha proceduto ad una corretta applicazione delle disposizioni legislative e negoziali (art. 109 D.Lgs. n. 276 del 2000, art. 9 c.c.n.l. comparto Enti locali 31.03.1999) che prevede, nell'ambito degli enti locali, la revoca degli incarichi dirigenziali per determinati casi (correlati a profili disciplinari o al mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati) tra i quali non è compreso il mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
In assenza di previsione legislativa o negoziale di tale tenore e considerata, in ogni caso, la giurisprudenza costituzionale che ritiene disposizioni di tal fatta contrarie al principio di continuità dell'azione amministrativa, il decreto n. 6025 del 28.04.2005 adottato dal Sindaco del Comune di Castel San Giorgio è illegittimo in quanto motivato esclusivamente sulla base della decadenza "ope legis" degli incarichi dirigenziali a seguito del rinnovo delle cariche politiche.
La Corte del merito, concentrandosi sul profilo di temporaneità degli incarichi dirigenziali, non si è avveduta che la comunicazione di mancata conferma degli incarichi conferiti precedentemente al Fa. era basata, non già sulla scadenza dell'incarico bensì esclusivamente sul sopraggiunto insediamento del nuovo organo investito del potere di nomina.
Può dunque esprimersi il seguente principio di diritto al quale dovrà attenersi il giudice di rinvio:
la revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell'ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. 31.03.1999 ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La illegittimità dell'interruzione dello svolgimento degli incarichi dirigenziali determina —in linea generale- il diritto alla reintegrazione negli incarichi stessi.

Peraltro, il Fa. risulta essere andato in pensione in data 31.12.2005 (come indicato a pag. 6 della sentenza della Corte del merito) e, quindi, in accoglimento del quinto motivo di ricorso, consegue il diritto al risarcimento del danno per il periodo corrispondente alla privazione degli incarichi dirigenziali (sino alla data del pensionamento), pregiudizio da commisurare alle indennità apicali non percepite.
...
7.- In sintesi, il ricorso deve essere accolto, per le ragioni dianzi esposte, mentre la censura relativa alle spese di lite contenuta nel quinto motivo va dichiarata inammissibile. La sentenza impugnata deve essere, quindi, cassata, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d'appello di Salerno in diversa composizione, che si atterrà, nell'ulteriore esame del merito della controversia, a tutti i principi su affermati (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 18.04.2017 n. 9728).

 
 

Continuano imperterriti gli interrogativi in ordine all'«elemosina di Stato», ergo l'«incentivo funzioni tecniche»:

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: 1. Il legislatore del 2016 ha risolto le questioni di diritto transitorio scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”.
Ne deriva che l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo “Codice”; non può inoltre aversi ripartizione del fondo agli aventi diritto se non dopo l’adozione del regolamento di cui al comma 3 dell’art. 113.
   2. La Sezione non può che rinviare a quanto disposto dal comma 3 dell’articolo in esame in ordine al fatto che le modalità e i criteri di ripartizione sono stabiliti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
   3. La disposizione in esame non sembra delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto; tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva che, da un lato, ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
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Il Sindaco del Comune di Besana in Brianza (MB) ha formulato una richiesta di parere in merito al regolamento per la ripartizione del fondo di cui all’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
In particolare, il rappresentante dell’Ente, dovendo procedere alla redazione del regolamento di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, chiede un parere in merito ai seguenti aspetti.
   - “In primo luogo, sorge il dubbio in merito alla possibilità di riconoscere al personale dipendente gli incentivi per le opere effettivamente portate a termine nei periodi da1 19.08.2014 al 18.04.2016 (periodo di vigenza del citato art. 93, comma 7-bis, Divo 163/2006) e dal 19.04.2016 alla data di approvazione del predisponendo regolamento;
   - In secondo luogo, qualora si configuri la possibilità di procedere alla liquidazione; si devono stabilire le modalità con le quali effettuare la ripartizione delle somme destinate-agli incentivi;
   - In terzo luogo, in merito alla tipologia delle attività alle quali applicare il regolamento in parola si chiede se le attività di manutenzione possano o meno essere ricomprese.
Per quanto riguarda il primo ed il secondo punto, ci risulta di difficile comprensione il
parere 07.09.2016 n. 353 reso dalla Corte dei Conti sezione regionale di Controllo per il Veneto. Sinteticamente, la Corte rispondeva affermando che non è possibile adottare un regolamento avente efficacia retroattiva in quanto ciò è illegittimo a meno di espressa disposizione di legge, ma che è invece possibile accantonare delle somme per la successiva liquidazione, concludendo che ove poi il regolamento successivamente adottato dall'ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già stabilita dall'ente, la parte dell'accantonamento non utilizzata concorrerà alla determinazione del risultato di amministrazione.
A prima vista, la seconda risposta pare in contraddizione con la prima, a meno di voler sviluppare la risposta nel modo seguente:
   • non è più possibile adottare un regolamento che disciplini la fattispecie sulla base delle previsioni dì cui all'art. 93, comma 7-bis, D.Lvo 163/2006, a seguito della sua abrogazione da parte del successivo D.Lvo 50/2016;
   • è invece possibile e anzi doveroso adottare un nuovo regolamento in ossequio al D.Lvo 50/2016;
   • le somme accantonate per opere effettivamente portate a termine nel periodo dal 19.08.2014 alla data di adozione del nuovo regolamento andranno ripartite e liquidate secondo i criteri ivi previsti, informati al D.Lvo 50/2016.
Alternativamente, si chiede se è possibile ripartire e liquidare le somme accantonate e calcolate tenendo conto dei limiti massimi imposti dalla normativa vigente nel tempo utilizzando i criteri di riparto previsti nel previgente regolamento, e questo per le opere effettivamente realizzate nel periodo dal 19.08.2014 alla data di adozione del nuovo regolamento.
Per quanto riguarda il terzo punto, il 3° comma dell'art. 113 del D.Lvo 50/2016 testualmente recita: l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità previste in sede di contrattazione decentrata....
Precedentemente, il comma 7-ter dell'art. 93 D.Lvo 163/2006, ora abrogato, prevedeva che il fondo per la ripartizione degli incentivi di che trattasi doveva essere costituito escludendo le attività manutentive. Tale precisazione non compare nel disposto dell'art. 113 D.Lvo 50/2016.
Pertanto si chiede se, nel silenzio della nuova normativa, si deve ritenere abrogata l'esclusione delle attività di manutenzione o se, come ritiene la Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Sardegna con
parere 18.10.2016 n. 122, deve ritenersi tutt'ora esclusa dalla ripartizione delle risorse del fondo l'attività di manutenzione sia ordinaria sia straordinaria”.
...
3. I quesiti posti dal Comune istante sono tre, tutti riguardanti l’interpretazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’articolo 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 introduce nuove forme di “Incentivi per funzioni tecniche”.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Detto articolo recita testualmente: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzata per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
.”
Al riguardo si rileva che, l’articolo 1, comma 1, lettera rr), della legge delega 28.01. 2016, n. 11, ha previsto i seguenti criteri: “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Sulla materia si è espressa la Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, affermando che “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
3.1 Il primo quesito verte sulla possibilità di riconoscere al personale dipendente gli incentivi per le opere effettivamente portate a termine nel periodi dal 19.08.2014 al 18.04.2016 e nel periodo dal 19.04.2016 alla data di approvazione del regolamento di cui all’art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016.
3.1.1 La risposta al quesito necessita, innanzitutto, di chiarire un primo elemento temporale, relativo all’entrata in vigore dell’istituto incentivante di cui all’art. 113 citato nell’ambito della complessiva disciplina introdotta con il d.lgs. n. 50 del 2016.
In via generale l’introduzione di un nuovo assetto normativo, quale quello contenuto nel d.lgs. n. 50 del 2016, determina conseguenze in ordine all’avvicendamento temporale del medesimo rispetto alla disciplina precedente.
Tali conseguenze possono trovare, almeno in astratto,
tre possibili e differenti regolazioni: a) la normativa anteriore continua ad applicarsi ai rapporti sorti prima dell’entrata in vigore del nuovo atto normativo (principio di ultrattività); b) la nuova normativa si applica anche ai rapporti pendenti (principio di retroattività); c) previsione di una regolazione autonoma provvisoria.
In mancanza di un’esplicita regolazione del regime transitorio, soccorrono il principio del divieto di retroattività (art. 11 delle preleggi: “la legge non dispone che per l’avvenire”), che impedisce di ascrivere entro l’ambito operativo di una disposizione legislativa nuova una situazione sostanziale sorta prima, e, per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti, il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.

Il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n.50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore.
Non ricorrendo tale ultima eventualità in relazione all’istituto dell’incentivo di cui all’art. 113, la disciplina intertemporale del medesimo non può che rinvenirsi nella regola posta in termini generali dall’art. 216, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. Là dove, infatti, quest’ultima previsione si riferisce “al presente Codice”, si deve intendere che essa comprenda entro il proprio ambito applicativo tutte le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Se il legislatore avesse voluto escludere dall’ambito applicativo del regime transitorio la norma di cui all’art. 113, lo avrebbe dovuto esplicitare, come ha fatto per le previsioni riportate nei commi dell’art. 216 successivi al primo e come espressamente stabilito, quale criterio esegetico generale della disciplina transitoria, nella clausola di apertura del primo comma.
A fronte di una espressa regola intertemporale contenuta nell’art. 216 e in difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere dall’operatività del principio di ultrattività le norme contenute nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a queste ultime il principio della retroattività o, comunque, la regola del tempus regit actum si rivela priva di fondamento positivo, e, pertanto, foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa.
Ne deriva che
l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo “Codice”.
3.1.2 L’ulteriore corollario del primo quesito è relativo all’applicabilità dell’incentivo disciplinato dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel periodo successivo all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici ma antecedente all’introduzione del regolamento ivi richiamato.
Sul punto si è in parte pronunciata la Sezione Veneto con parere 07.09.2016 n. 353, affermando che
l’adozione del regolamento è “una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge”.
Ne deriva che non può aversi ripartizione del fondo agli aventi diritto se non dopo l’adozione del regolamento di cui al comma 3 dell’art. 113. Fermo restando che la ripartizione è effettuata, come già sopra osservato, in relazione ad attività riferite a procedure bandite a partire dalla data di entrata in vigore del nuovo “Codice” e utilizzando le somme accantonate nel quadro economico riguardante la singola opera.
3.2 Il secondo quesito verte sulle modalità con le quali effettuare la ripartizione delle somme destinate agli incentivi.
Al riguardo la Sezione non può che rinviare a quanto disposto dal comma 3 dell’articolo in esame in ordine al fatto che
le modalità e i criteri di ripartizione sono stabiliti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
3.3 Il terzo quesito verte sulla “tipologia delle attività alle quali applicare il regolamento in parola”, chiedendo, in particolare, “se le attività di manutenzione possano o meno essere ricomprese”.
In primo luogo
la Sezione rileva la tassatività –che deriva, a tacer d’altro, dall’uso dell’avverbio “esclusivamente”- dell’elenco delle varie funzioni svolte all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione). Con la conseguenza che possono beneficiare dell’incentivo esclusivamente i funzionari che hanno svolto i compiti espressamente indicati al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e che l’incentivo è causalmente collegato allo svolgimento delle attività ivi indicate.
Segnatamente gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie, con
deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333), che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del d.lgs. n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113. Si aggiunge che il comma 2 del medesimo articolo è stato sostituito, prevedendo in modo espresso che il medesimo comma si applichi agli appalti relativi a servizi o forniture, limitando, tuttavia, tale eventualità al caso di nomina del direttore dell'esecuzione (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 12.06.2017 n. 191).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHE: 1. L’elenco delle attività incentivabili di cui all’art. 113, comma 2, come fatto palese dalla lettera della legge con l’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di interpretazione analogica.
Ne viene che
gli incentivi in parola possono essere corrisposti solo ed esclusivamente ai funzionari che hanno svolto le funzioni espressamente indicate dalla disposizione di legge sopra richiamata all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva, che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del decreto legislativo n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo
non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113.
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   2. Si chiede se gli incentivi per le attività di cui all’art. 113, comma 2, possono essere riconosciuti anche rispetto a contratti per l’affidamento dei quali non si sia proceduto allo svolgimento di una gara (come nel caso di affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a), del decreto-legislativo n. 50/2016), oppure debbano essere esclusi rispetto ai contratti al di sotto di una soglia minima di importo o a bassa complessità.
La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che
gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.

Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, in vigore dal 20.05.2017, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”.
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   3. Si chiede, infine, quale sia la disciplina normativa in materia di incentivi applicabile per le attività avviate in vigenza del decreto legislativo n. 163/2006 e ancora in corso di svolgimento alla data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici con il decreto legislativo n. 50/2016.
Non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito
si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015.
Rimangono di conseguenza incentivabili secondo la disciplina previgente le attività riferite a contratti banditi antecedentemente a tale data, quantunque ancora in corso di svolgimento

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Con la nota sopra citata il Presidente della Provincia di Mantova formula una richiesta di parere riguardante la corretta interpretazione della disciplina degli incentivi per funzioni tecniche introdotta dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (c.d. nuovo codice degli appalti), formulando i seguenti quesiti:
   1. Se sia possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche per le prestazioni indicate dall’art. 113, comma 2, riferite ad appalti aventi ad oggetto lavori di manutenzione ordinaria/straordinaria oppure servizi manutentivi, considerato che la nuova disposizione non esclude espressamente le attività manutentive e che alla luce degli orientamenti ermeneutici espressi in materia dalle Sezioni regionali di controllo, la stessa riconosce gli incentivi anche agli appalti di servizi e forniture.
   2. Se l'incentivazione sia applicabile anche agli appalti per il cui affidamento non si proceda mediante svolgimento di una gara (com'è il caso dell'affidamento diretto ex art. 36, comma 2, lettera a), del decreto legislativo n. 50/2016), oppure se la regolamentazione interna da adottare ai sensi dell’art. 113, comma 3, debba escludere dall'ambito di applicazione dell'incentivo i contratti al di sotto di una soglia minima di importo o di complessità.
   3. Quale normativa in tema di incentivi debba applicarsi alle prestazioni in corso di svolgimento nel periodo transitorio di passaggio dall’abrogato decreto legislativo n. 163/2006 al decreto legislativo n. 50/2016.
...
I quesiti formulati con la presente richiesta di parere richiedono di stabilire la corretta interpretazione dell’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 in materia di incentivi per funzioni tecniche che si riporta di seguito: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
.”
2. Con il primo quesito si chiede se possano essere riconosciuti incentivi per le funzioni tecniche previste dalla disposizione sopra richiamata riferite ad appalti aventi ad oggetto lavori di manutenzione ordinaria/straordinaria oppure servizi manutentivi.
Si deve rilevare, in primo luogo, che
l’elenco delle attività incentivabili di cui all’art. 113, comma 2, come fatto palese dalla lettera della legge con l’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di interpretazione analogica.
Ne viene che
gli incentivi in parola possono essere corrisposti solo ed esclusivamente ai funzionari che hanno svolto le funzioni espressamente indicate dalla disposizione di legge sopra richiamata all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione).
L’interpretazione riferita trova del resto conferma nella giurisprudenza contabile, concorde nell’escludere incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333), che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del decreto legislativo n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo
non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113.
3. Con il secondo quesito formulato con la presente richiesta di parere si chiede se gli incentivi per le attività di cui all’art. 113, comma 2, possono essere riconosciuti anche rispetto a contratti per l’affidamento dei quali non si sia proceduto allo svolgimento di una gara (come nel caso di affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a), del decreto-legislativo n. 50/2016), oppure debbano essere esclusi rispetto ai contratti al di sotto di una soglia minima di importo o a bassa complessità.
La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che
gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore dal 20.05.2017, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”.
4. Si chiede, infine, quale sia la disciplina normativa in materia di incentivi applicabile per le attività avviate in vigenza del decreto legislativo n. 163/2006 e ancora in corso di svolgimento alla data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici con il decreto legislativo n. 50/2016.
La risposta all’ultimo quesito formulato dall’ente istante può essere fornita sulla base dell’art. 216, comma 1, dello stesso decreto legislativo n. 50/2016 che, nell’affrontare la questione del diritto transitorio conseguente all’introduzione dello stesso, stabilisce che “fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.
Non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito
si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015.
Rimangono di conseguenza incentivabili secondo la disciplina previgente le attività riferite a contratti banditi antecedentemente a tale data, quantunque ancora in corso di svolgimento (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE1.- Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”; ciò sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi.
Per converso, come rilevato in detta sede, va invece ribadito che,
nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo.
Infatti
, come rilevato dalla Sezione delle autonomie, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Con riferimento a tali emolumenti, resta dunque fermo il principio di diritto già affermato dalle Sezioni riunite della Corte dei conti le quali, avevano individuato e tipicizzato, come criterio generale di esclusione dal limite di spesa
posto allora dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge n. 78 del 2010 (disposizione “sostanzialmente sovrapponibile”, secondo la Sezione delle autonomie, a quella vigente), tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra cui l’incentivo per la progettazione stabilito, nel quadro normativo ratione temporis vigente, dall’art. 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006.
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   2.-
Il quesito attiene alla disciplina specifica del fondo, in punto di alimentazione e di gestione, e non alla dazione delle somme ai beneficiari finali, aspetto questo che resta estraneo al quesito così formulato e che viene analizzato in altre pronunce di questa Corte. In tale ottica, deve essere in primis evidenziata l’irretroattività della fonte regolamentare ivi disciplinata, sulla scorta di quanto già deciso da questa Corte.
In particolare,
tale profilo della questione si inquadra nell’ambito della problematica, di per sé più ampia, della irretroattività dei provvedimenti amministrativi.

Il principio della irretroattività degli atti –in linea generale immanente all’ordinamento giuridico, ma costituzionalizzato solo con riferimento all’irretroattività della legge penale (art. 25, primo comma, Cost.)– costituisce di per sé corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti, nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività dell’atto sia prevista dalla legge (atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è appunto prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto stesso (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc).
D’altro canto,
per gli atti a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola della naturale irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 3, comma 2, 4, comma 1, e 11, comma 1, delle Disposizioni preliminari al Codice civile (cc.dd. Preleggi), disposizioni aventi rango primario, secondo le quali il regolamento, anche emanato da autorità diverse dal governo, non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività, stabilito dal successivo art. 11 per il complesso degli atti normativi; quest’ultima disposizione è dunque derogabile solo per il tramite di una norma di legge equiordinata che abiliti l’atto a produrre un tale effetto retroattivo (ad esclusione dell’ambito oggetto di disciplina ad opera della legge penale, per la quale la Costituzione, come s’è detto, pone un divieto assoluto); nella specie, nella rilevata mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento medesimo, in ossequio all’art. 11 delle cc.dd. preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire.
Ciò posto, si deve al contempo ricordare, in punto di modalità di alimentazione del fondo medesimo, che il predetto parere 07.09.2016 n. 353 della Sezione regionale di controllo per il Veneto  ha ritenuto che,
nelle more della determinazione, nell’apposito regolamento, della percentuale entro la quale destinare le risorse e dei criteri di assegnazione, è corretto accantonare le risorse medesime in misura del 2% dell’importo a base di gara, senza tuttavia provvedere alla ripartizione tra i beneficiari prima di aver approvato il regolamento suddetto: ciò sulla base della previsione, contenuta nell’art. 113, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016, della destinazione ad un fondo apposito, in misura non superiore al 2%, delle risorse finanziarie stanziate per la realizzazione dei singoli lavori, di cui l’80% da ripartire tra il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori, ed il restante 20% da impiegare per l’acquisito di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali al miglioramento e l’innovazione tecnologica.
In particolare, mentre l’“accantonamento ad apposito fondo” di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”, è direttamente stabilito dal secondo comma dell’art. 113, la ripartizione tra i dipendenti dell’ente viene regolata nel comma successivo, il quale stabilisce che essa deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
L’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (pro futuro), perché il regolamento –e solo il regolamento, nella sistematica della legge– è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.
In quella pronuncia, sulla base della struttura dell’enunciato normativo, s’è ritenuto altresì che
il semplice accantonamento delle risorse, in attesa della disciplina regolamentare, può tuttavia essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, secondo comma, del predetto decreto.
In tal caso, ove poi il regolamento successivamente adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già applicata dall’ente medesimo, la parte dell’accantonamento non utilizzata verrebbe a concorrere alla determinazione del risultato di amministrazione. Nel caso inverso, ovvero nel caso di accantonamento di una somma inferiore a quella poi prevista nel regolamento, il mancato accantonamento costituirebbe invece nella sostanza “economia” dell’anno, concorrente alla determinazione del risultato di amministrazione, e come tale dovrebbe essere considerata; in altre parole, il fondo verrà comunque costituito con la sola dotazione iniziale frutto del prudenziale accantonamento dell’ente, fino all’entrata in vigore del regolamento, fermo restando la ripartizione delle somme solo successivamente a tale momento, conformemente alla disciplina regolamentare medio termine approvata e comunque nel rispetto della normativa vigente.
Va sottolineato che
tale accantonamento, tuttavia, viene disposto non sulla base del regolamento approvato successivamente, che non è retroattivo, ma sulla base di una scelta prudenziale dell’ente effettuata, nei limiti di legge, ex ante.
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   3.- Sulla base del tenore letterale del menzionato art. 113 dlgs 50/2016 –il quale riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”-
l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa.
Dunque
sotto questo specifico profilo, ossia sotto il profilo della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione, la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
Il punto
, così correttamente ricostruita la ratio della disposizione, diviene dunque non tanto quello dell’individuazione di un meccanismo di approvigionamento, effettivamente adottato dall’ente, quale presupposto per l’erogazione dell’incentivo –nella specie, come da richiesta del comune, il ricorso a Consip o Mepa, autonomamente di per sé considerato–, ma quello dell’effettiva occorrenza, secondo la specifica disciplina della procedura di e-procurement concretamente applicata, di una delle attività incentivate, nel caso di specie concretamente accertata come svolta (vale a dire attività di programmazione della spesa per investimenti, di verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico). Spetta all’ente tale valutazione, in concreto, nelle diverse possibili evenienze.
Peraltro, al riguardo non sfugga nemmeno come
la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la relativa distribuzione.
Al riguardo,
l’ente, nel valutare concretamente le attività incentivate e le modalità di rimodulazione dell’incentivo nelle diverse evenienze, deve altresì considerare correttamente il quadro normativo, sistematicamente considerato, che prevede che per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza, nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, possa essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo (art. 113, comma 5).
Ciò posto,
spetta all’ente la valutazione nelle specifiche evenienze dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivate in forza della ricordata disposizione normativa.
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   4.- In primo luogo
questa Sezione ritiene tassativo l’elenco delle attività incentivabili dalla normativa in esame e, quindi, non può che confermare che gli incentivi per funzioni tecniche riguardano, in via esclusiva, le attività indicate al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016; e ciò perché il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa.
Sicché,
va confermato che gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti, di per sé, solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata.
Inoltre decisivo al riguardo risulta il fatto che la Sezione delle autonomie ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
Tale è dunque il quadro delle attività incentivabili, la cui individuazione, indipendentemente dallo specifico oggetto del contratto pubblico messo a gara, in concreto spetta, come s’è detto, all’Amministrazione, nel rispetto delle indicazioni desumibili dalla pregressa giurisprudenza di questa Corte.
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   5.- Va rilevato che
il quadro normativo prevede una sfera di discrezionalità normativa degli enti locali, che devono comunque muoversi nell’ambito dei principi e delle regole stabilite dalle vigenti prescrizioni legislative. Al riguardo giova rilevare che il decreto legislativo n. 50 del 2006, in linea generale, prevede la misura massima delle risorse destinabili al fondo e la necessaria modulazione delle stesse in relazione all'importo dei lavori o delle procedure di acquisizione di beni e servizi concretamente espletate.
In tale contesto, spetta all’ente locale esercitare correttamente la propria discrezionalità, che potrà anche essere orientata dalle soglie indicate dall’art. 21 del medesimo decreto legislativo per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori, purché nell’ambito di una disciplina coerente e conforme alle specifiche previsioni stabilite dai commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Spetta al Comune richiedente, sulla base dei principi così espressi, valutare attentamente le singole fattispecie al fine di addivenire ad una corretta autodeterminazione nell’esercizio del proprio potere, anche regolamentare, in materia, nel rispetto del quadro legislativo vigente.
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  1.- Il Sindaco del Comune di Bollate (MI) –dando atto delle difficoltà riscontrate dagli enti locali nell’interpretazione dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e nella predisposizione dei regolamenti ivi previsti– pone alla Sezione i seguenti cinque quesiti:
   a) se le somme previste dall’art. 113 siano da considerare afferenti al Fondo delle risorse decentrate (e soggiacenti alla relativa disciplina) oppure no;
   b) se il regolamento attuativo previsto dal terzo comma di detta disposizione (il quale prevede che “l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”) possa disciplinare anche la ripartizione e la liquidazione delle somme accantonate, secondo i criteri stabiliti dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto di questa Corte nella deliberazione n. 353/2016/PAR, con riferimento agli appalti di lavori, servizi e forniture espletati fra l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50 del 2016 e la data di approvazione del regolamento, ad esempio con la previsione dell’accantonamento, retroattivamente stabilito, di una percentuale inferiore al due per cento, in linea con quella prevista nell’approvato regolamento, anche in relazione a detti appalti;
   c) se sia legittimo comprendere fra gli acquisti oggetto degli incentivi anche le adesioni alle convenzioni Consip e gli acquisti tramite Mepa, “anche solo per alcune delle attività previste dall’art. 113, secondo comma”, del predetto decreto legislativo;
   d) se sia legittimo –sulla base dell’art. 3, comma 1, lett. nn), di detto decreto legislativo, che considera anche la “manutenzione di opere”– riconoscere l’incentivo “anche per le manutenzioni ordinarie e straordinarie (ciò a fronte di pareri nel senso della soluzione negativa delle Sezioni regionali di controllo per l’Emilia Romagna e per la Puglia, rispettivamente parere 07.12.2016 n. 118 e parere 24.01.2017 n. 5, conosciuti e richiamati dall’ente istante);
   e) se “le soglie per l’applicazione dell’incentivo possono essere liberamente disciplinate all’interno del regolamento” o se invece “devono prendere come riferimento le soglie indicate dall’art. 21 [del medesimo decreto legislativo] per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori.
...
4.- In via preliminare, la Sezione precisa che le decisioni relative alla scelta del contenuto dell’approvando regolamento, in quanto connesse all’attività di normazione interna dell’ente, spettano agli enti coinvolti, che ne assumono la relativa responsabilità.
In particolare, in materia occorre ribadire quanto già affermato dalla deliberazione 13.05.2016 n. 18 della Sezione delle Autonomie, secondo cui
la soluzione delle questioni poste alla Corte dei conti, in ragione della propria attività consultiva, «non può che rimanere definita in un ambito di stretto principio, non potendo la Corte in questa sede addentrarsi in aspetti di dettaglio della disciplina, che attengono (…) alla potestà regolamentare riconosciuta in capo agli enti locali»; ciò «anche in considerazione di quanto precisato nella delibera n. 3/2014/QMIG, in merito al fatto che “ausilio consultivo per quanto possibile deve essere reso senza che esso costituisca un’interferenza con le funzioni requirenti e giurisdizionali e ponendo attenzione ad evitare che di fatto si traduca in un’intrusione nei processi decisionali degli enti territoriali”».
Chiarito, dunque, che
la Corte non può interferire con la potestà regolamentare spettante all’ente locale, nei termini prima esposti, si può procedere all’esame, nel merito, dei singoli quesiti posti.
5.- Ciò presupposto, con il primo quesito l’ente chiede se le somme previste dall’art. 113 siano da considerare afferenti al Fondo delle risorse decentrate (e soggiacenti alla relativa disciplina), oppure no.
Al riguardo basti rilevare che la Sezione delle autonomie di questa Corte, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha affermato, nell’esercizio della propria funzione nomofilattica, il principio di diritto secondo cui “
(g)li incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”; ciò sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi. Alla motivazione di tale decisione si fa, in questa sede, espresso rinvio.
Per converso, come rilevato in detta sede, va invece ribadito che,
nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo.
Infatti
, come rilevato dalla Sezione delle autonomie, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Con riferimento a tali emolumenti, resta dunque fermo il principio di diritto già affermato dalle Sezioni riunite della Corte dei conti le quali, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, avevano individuato e tipicizzato, come criterio generale di esclusione dal limite di spesa posto allora dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge n. 78 del 2010 (disposizione “sostanzialmente sovrapponibile”, secondo la Sezione delle autonomie, a quella vigente), tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra cui l’incentivo per la progettazione stabilito, nel quadro normativo ratione temporis vigente, dall’art. 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006.
6.- Con il secondo quesito, l’ente chiede se il regolamento attuativo previsto dal terzo comma di detta disposizione –il quale prevede che “l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”– possa disciplinare anche la ripartizione e la liquidazione delle somme accantonate, secondo i criteri stabiliti dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto di questa Corte nella Veneto parere 07.09.2016 n. 353, con riferimento agli appalti di lavori, servizi e forniture espletati fra l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50 del 2016 e la data di approvazione del regolamento, ad esempio con la previsione dell’accantonamento, retroattivamente stabilito, di una percentuale inferiore al due per cento, in linea con quella prevista nell’approvato regolamento, anche in relazione a detti appalti.
Al riguardo, deve essere preliminarmente evidenziato che
il quesito attiene alla disciplina specifica del fondo, in punto di alimentazione e di gestione, e non alla dazione delle somme ai beneficiari finali, aspetto questo che resta estraneo al quesito così formulato e che viene analizzato in altre pronunce di questa Corte. In tale ottica, deve essere in primis evidenziata l’irretroattività della fonte regolamentare ivi disciplinata, sulla scorta di quanto già deciso da questa Corte (v. Sezione regionale di controllo per la Regione Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
In particolare,
tale profilo della questione si inquadra nell’ambito della problematica, di per sé più ampia, della irretroattività dei provvedimenti amministrativi.
Il principio della irretroattività degli atti –in linea generale immanente all’ordinamento giuridico, ma costituzionalizzato solo con riferimento all’irretroattività della legge penale (art. 25, primo comma, Cost.)– costituisce di per sé corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti, nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività dell’atto sia prevista dalla legge (atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è appunto prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto stesso (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc).
D’altro canto,
per gli atti a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola della naturale irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 3, comma 2, 4, comma 1, e 11, comma 1, delle Disposizioni preliminari al Codice civile (cc.dd. Preleggi), disposizioni aventi rango primario, secondo le quali il regolamento, anche emanato da autorità diverse dal governo, non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività, stabilito dal successivo art. 11 per il complesso degli atti normativi; quest’ultima disposizione è dunque derogabile solo per il tramite di una norma di legge equiordinata che abiliti l’atto a produrre un tale effetto retroattivo (ad esclusione dell’ambito oggetto di disciplina ad opera della legge penale, per la quale la Costituzione, come s’è detto, pone un divieto assoluto); nella specie, nella rilevata mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento medesimo, in ossequio all’art. 11 delle cc.dd. preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire.
Ciò posto, si deve al contempo ricordare, in punto di modalità di alimentazione del fondo medesimo, che il predetto parere 07.09.2016 n. 353 della Sezione regionale di controllo per il Veneto  ha ritenuto che,
nelle more della determinazione, nell’apposito regolamento, della percentuale entro la quale destinare le risorse e dei criteri di assegnazione, è corretto accantonare le risorse medesime in misura del 2% dell’importo a base di gara, senza tuttavia provvedere alla ripartizione tra i beneficiari prima di aver approvato il regolamento suddetto: ciò sulla base della previsione, contenuta nell’art. 113, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016, della destinazione ad un fondo apposito, in misura non superiore al 2%, delle risorse finanziarie stanziate per la realizzazione dei singoli lavori, di cui l’80% da ripartire tra il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori, ed il restante 20% da impiegare per l’acquisito di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali al miglioramento e l’innovazione tecnologica.
In particolare, mentre l’“accantonamento ad apposito fondo” di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”, è direttamente stabilito dal secondo comma dell’art. 113, la ripartizione tra i dipendenti dell’ente viene regolata nel comma successivo, il quale stabilisce che essa deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
L’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (pro futuro), perché il regolamento –e solo il regolamento, nella sistematica della legge– è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.
In quella pronuncia, sulla base della struttura dell’enunciato normativo, s’è ritenuto altresì che
il semplice accantonamento delle risorse, in attesa della disciplina regolamentare, può tuttavia essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, secondo comma, del predetto decreto.
In tal caso, ove poi il regolamento successivamente adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già applicata dall’ente medesimo, la parte dell’accantonamento non utilizzata verrebbe a concorrere alla determinazione del risultato di amministrazione. Nel caso inverso, ovvero nel caso di accantonamento di una somma inferiore a quella poi prevista nel regolamento, il mancato accantonamento costituirebbe invece nella sostanza “economia” dell’anno, concorrente alla determinazione del risultato di amministrazione, e come tale dovrebbe essere considerata; in altre parole, il fondo verrà comunque costituito con la sola dotazione iniziale frutto del prudenziale accantonamento dell’ente, fino all’entrata in vigore del regolamento, fermo restando la ripartizione delle somme solo successivamente a tale momento, conformemente alla disciplina regolamentare medio termine approvata e comunque nel rispetto della normativa vigente.
Va sottolineato che
tale accantonamento, tuttavia, viene disposto non sulla base del regolamento approvato successivamente, che non è retroattivo, ma sulla base di una scelta prudenziale dell’ente effettuata, nei limiti di legge, ex ante.
7.- Con il terzo quesito, il Comune chiede se sia legittimo comprendere fra gli acquisti oggetto degli incentivi anche le adesioni alle convenzioni Consip e gli acquisti tramite Mepa, “anche solo per alcune delle attività previste dall’art. 113, secondo comma”, del predetto decreto legislativo.
Il quesito, per come formulato, risulta invero mal posto. Come la giurisprudenza di questa Corte ha già chiarito sulla base del tenore letterale del menzionato art. 113 –il quale riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”-
l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18, laddove, in via incidentale, sottolinea che la nuova disposizione ha abolito “gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, introducendo nuove forme di incentivazione per funzioni tecniche (…) svolte dai dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate”; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
Dunque
sotto questo specifico profilo, ossia sotto il profilo della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione, la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
Il punto, così correttamente ricostruita la ratio della disposizione, diviene dunque non tanto quello dell’individuazione di un meccanismo di approvigionamento, effettivamente adottato dall’ente, quale presupposto per l’erogazione dell’incentivo –nella specie, come da richiesta del comune, il ricorso a Consip o Mepa, autonomamente di per sé considerato–, ma quello dell’effettiva occorrenza, secondo la specifica disciplina della procedura di e-procurement concretamente applicata, di una delle attività incentivate, nel caso di specie concretamente accertata come svolta (vale a dire attività di programmazione della spesa per investimenti, di verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico). Spetta all’ente tale valutazione, in concreto, nelle diverse possibili evenienze.
Peraltro, al riguardo non sfugga nemmeno come
la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la relativa distribuzione.
Al riguardo,
l’ente, nel valutare concretamente le attività incentivate e le modalità di rimodulazione dell’incentivo nelle diverse evenienze, deve altresì considerare correttamente il quadro normativo, sistematicamente considerato, che prevede che per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza, nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, possa essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo (art. 113, comma 5).
Ciò posto,
spetta all’ente la valutazione nelle specifiche evenienze dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivate in forza della ricordata disposizione normativa.
8.- Con il quarto quesito, l’ente chiede se sia legittimo –sulla base dell’art. 3, comma 1, lett. nn), di detto decreto legislativo, che considera anche la “manutenzione di opere”– riconoscere l’incentivo “anche per le manutenzioni ordinarie e straordinarie” (ciò a fronte di pareri nel senso della soluzione negativa delle Sezioni regionali di controllo per l’Emilia Romagna e per la Puglia, rispettivamente parere 07.12.2016 n. 118 e parere 24.01.2017 n. 5, conosciuti e richiamati dall’ente istante).
Al riguardo, questa Sezione deve rilevare che il quesito, anche in tal caso, risulta posto in termini che non tengono conto della sostanza delle questioni evocate.
In primo luogo
questa Sezione, come già rilevato in precedenza, ritiene tassativo l’elenco delle attività incentivabili dalla normativa in esame e, quindi, non può che confermare che gli incentivi per funzioni tecniche riguardano, in via esclusiva, le attività indicate al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016; e ciò perché il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa.
In definitiva, alla luce di quanto riportato,
va confermato che gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti, di per sé, solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
Inoltre decisivo al riguardo risulta il fatto che la Sezione delle autonomie, nella già richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Tale è dunque il quadro delle attività incentivabili, la cui individuazione, indipendentemente dallo specifico oggetto del contratto pubblico messo a gara, in concreto spetta, come s’è detto, all’Amministrazione, nel rispetto delle indicazioni desumibili dalla pregressa giurisprudenza di questa Corte.
9.- Con il quinto quesito, l’ente chiede infine se “le soglie per l’applicazione dell’incentivo possono essere liberamente disciplinate all’interno del regolamento” o se invece “devono prendere come riferimento le soglie indicate dall’art. 21 [del medesimo decreto legislativo] per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori”.
In realtà, al riguardo va rilevato che
il quadro normativo prevede una sfera di discrezionalità normativa degli enti locali, che devono comunque muoversi nell’ambito dei principi e delle regole stabilite dalle vigenti prescrizioni legislative. Al riguardo giova rilevare che il decreto legislativo n. 50 del 2006, in linea generale, prevede la misura massima delle risorse destinabili al fondo e la necessaria modulazione delle stesse in relazione all'importo dei lavori o delle procedure di acquisizione di beni e servizi concretamente espletate.
In tale contesto, spetta all’ente locale esercitare correttamente la propria discrezionalità, che potrà anche essere orientata dalle soglie indicate dall’art. 21 del medesimo decreto legislativo per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori, purché nell’ambito di una disciplina coerente e conforme alle specifiche previsioni stabilite dai commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
10.-
Spetta al Comune richiedente, sulla base dei principi così espressi, valutare attentamente le singole fattispecie al fine di addivenire ad una corretta autodeterminazione nell’esercizio del proprio potere, anche regolamentare, in materia, nel rispetto del quadro legislativo vigente (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).

EDILIZIA PRIVATA: Gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2 del d.lgs. 50/2016 sono da includersi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016) in quanto il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
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Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Moncalieri (TO), dopo aver richiamato il principio di diritto enunciato dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, secondo cui “gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016 sono da includersi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)” e dopo aver evidenziato che la precedente deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 16 del 2009 aveva, invece, escluso dal calcolo della spese di personale, ai fini del limite di cui all’art. 557 legge 296/2006, gli incentivi di progettazione previsti dal previgente codice dei contratti pubblici (art. 93 d.lgs. 163/2006), chiede a questa Sezione di chiarire la portata applicativa della deliberazione della Sezione delle Autonomie con particolare riferimento alla possibilità di individuare, fra i vari tipi di incentivi alle funzioni tecniche, delle voci che si sottrarrebbero al principio di diritto enunciato da ultimo e, dunque, al limite del salario accessorio di cui all’art. 1, co. 236, della legge n. 208/2015.
Il Comune di Moncalieri formula, infatti, il seguente quesito:
- “se tutte le somme destinate ad incentivare le funzioni tecniche ai sensi dell’art. 113 dlgs 50/2016 siano da considerare comprese nel limite del salario accessorio ai fini dell’applicazione dell’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015 (legge di stabilità 2016) e siano da considerare incluse nella spesa di personale ai fini dell’applicazione del comma 557 della legge 296/2006 oppure se debba essere operata una distinzione, nell’ambito degli incentivi per le funzioni tecniche disciplinati dall’art. 113 dlgs 50/2016, tra gli incentivi relativi a prestazioni professionali tipiche, acquisibili all’esterno della P.A. e qualificabili come spesa di investimento (appalti di lavori e incentivi per es. per la direzione lavori) e incentivi di altro tipo (controllo delle procedure di bando e di esecuzione e in particolare incentivi per gli appalti di forniture e servizi), che risultino privi degli elementi indicati dalla
deliberazione 13.11.2009 n. 16 Sezioni Autonomie”.
...
Il quesito posto dall’ente locale attiene all’applicabilità, ai compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche di cui all’art. 113, co. 2, d.lgs. 50/2016, del nuovo tetto al salario accessorio introdotto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015. Su tale questione, in considerazione della sua portata generale e dell’esistenza di un preesistente intervento delle Sezioni Riunite (
deliberazione 04.10.2011 n. 51), si è recentemente pronunciata la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, che lo stesso Comune istante cita ampiamente nella formulazione del proprio quesito.
La Sezione delle Autonomie, nella richiamata deliberazione, ha, infatti, evidenziato che “la questione di massima oggetto di esame è incentrata sull’esclusione o meno dal tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– dei compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016. La questione, come sopra accennato, era stata risolta in senso positivo dalla deliberazione delle Sezioni riunite in sede di controllo n. 51/2011, con riferimento, però, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006”.
La Sezione delle Autonomie ha, in proposito, preliminarmente rilevato “la sostanziale sovrapponibilità del provvedimento di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale adottato con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, rispetto alla previsione della legge di stabilità 2016”, evidenziando come “gli aspetti innovativi della nuova formulazione –essenzialmente riferiti al richiamo alle perduranti esigenze di finanza pubblica, alla prevista attuazione dei decreti legislativi attuativi della riforma della pubblica amministrazione, alla considerazione anche del personale assumibile e all’assenza di una previsione intesa a consolidare nel tempo le decurtazioni al trattamento accessorio– non incidono sulla struttura del vincolo di spesa, come già evidenziato da questa Sezione" (deliberazione 07.12.2016 n. 34).
La norma si sostanzia in un vincolo alla crescita dei fondi integrativi rispetto ad una annualità di riferimento e nell’automatica riduzione del fondo in misura proporzionale alla contrazione del personale in servizio. Le Sezioni riunite, chiamate a pronunciarsi sulla soggezione di taluni compensi ai tetti di spesa per i trattamenti accessori posti dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, hanno ritenuto la norma di stretta interpretazione, tenuto conto dell’effetto di proliferazione della spesa per il personale determinato dalla contrattazione integrativa, i cui meccanismi hanno finito per vanificare l’efficacia delle altre misure di contenimento della spesa (tra cui i vincoli assunzionali).
In tale contesto, l’Organo nomofilattico ha individuato quale criterio discretivo la circostanza che determinati compensi siano remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sussistendo queste condizioni, gli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, sono stati esclusi dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, andando a compensare prestazioni professionali afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”.
Peraltro, tale orientamento si riporta alle affermazioni di questa Sezione (
deliberazione 13.11.2009 n. 16) che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Quanto allo specifico quesito se, ai fini del computo del tetto di spesa, debbano o meno computarsi gli incentivi per le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), la Sezione delle Autonomie ha espressamente escluso che il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina sia “sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato”.
Secondo la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, infatti, “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale). Nel caso di specie, non si ravvisano poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.
La citata norma, infatti –nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80%) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”– appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei