GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Omessa denuncia degli abusi edilizi, il dirigente comunale non ha responsabilità oggettiva.
Non risponde automaticamente del reato di omessa denuncia, disciplinato dall'articolo 361 del codice penale -nel caso di un abuso edilizio- il responsabile dell'ufficio tecnico del comune che a seguito della presentazione di un permesso di costruire in sanatoria, non abbia trasmesso la notizia all'autorità giudiziaria.
È infatti necessario dimostrare anche la «sussistenza dell'elemento soggettivo» del reato –vale a dire l'effettiva conoscenza della notitia criminis- «non potendosi ipotizzare una responsabilità in capo al pubblico ufficiale responsabile in base alla sola funzione amministrativa esercitata all'interno della struttura burocratica comunale».
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RITENUTO IN FATTO
1. Salvatore Caudullo, per mezzo del difensore, propone ricorso avverso la sentenza della Corte di Appello di Catania che, in parziale riforma della decisione del Tribunale di Catania, per quel che in questa sede rileva, ha rideterminato la pena in euro 340 di multa in ordine al reato di cui all'ad 361 cod. pen. (capo G), in quanto, quale Capo dell'Ufficio Tecnico del Comune di Bronte, essendo venuto a conoscenza della commissione di abusi edilizi da parte di Th.Co., Vi.Sa. e Da.Gi. (stesse persone con cui era stato chiamato, a titolo di omissione ex art. 40, comma secondo, cod. pen., a rispondere del concorso nella realizzazione dei reati di cui ai capi da A) a F) relativi a contravvenzioni in materia edilizia, urbanistica, sismica ed ambientale), i quali avevano presentato una istanza di permesso di costruire in sanatoria per poter realizzare un immobile, ometteva di darne comunicazione all'autorità giudiziaria, fatto commesso in Bronte in data antecedente al 08.06.2011.
2. Il ricorrente deduce difetto di motivazione, travisamento della prova e violazione degli artt. 36, 42, 43 e 361 cod. pen.
La Corte territoriale non avrebbe adeguatamente apprezzato il dato normativo, le risultanze processuali, per come ricostruite dall'esame dei testi e dell'imputato, oltre che la documentazione acquisita e fornita dalla difesa.
Sa.Ca. -si osserva- era coordinatore di ben otto servizi, tra i quali quello di Urbanistica e Repressione Abusivismo Edilizio, settori a loro volta retti da altri (Sa. e Gr.) cui competeva l'istruttoria delle pratiche assegnate.
La prassi prevedeva che tutte le pratiche di richiesta di sanatoria ex artt. 12 e 13 L. 47/1985 (art. 36 d.P.R. 06.06.2001, n. 380) non fossero inoltrate all'Autorità Giudiziaria, obbligo di comunicazione che incombeva sul solo personale di Polizia Giudiziaria,
Il ricorrente evidenzia l'assoluta buona fede del Ca. che, quale capo dell'Ufficio Tecnico, si era limitato a coordinare i vari servizi demandando ai singoli responsabili le relative decisioni, circostanza che impone di ritenere insussistente l'elemento soggettivo quantomeno ex art. 533 cod. proc. pen.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato, così imponendosi l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.
2. L'accusa mossa a Sa.Ca., quale dirigente dell'Ufficio tecnico comunale (originariamente in concorso con il responsabile del servizio di polizia giudiziaria ed amministrativa, tenente Gi.Sa.), è quella di aver omesso di trasmettere all'autorità giudiziaria la denuncia in ordine alla commissione di reati edilizi ed ambientali da parte di Th.Co., Vi.Sa. e Da.Gi., a cagione della presentazione, da parte di costoro, dell'istanza di permesso di costruire in sanatoria per la realizzazione di un immobile.
In particolare, è stato ritenuto che la pratica relativa all'immobile in questione, affidata al geometra An.Sa., era stata istruita dall'ufficio tecnico di cui il ricorrente era responsabile ed inserita esclusivamente nella comunicazione quindicinale inviata all'Assessorato Territorio ed Ambiente della Regione.
Da tanto è stato desunta la sussistenza del dolo generico in capo al ricorrente che aveva giustificato la condotta dell'Ufficio, di cui evidenziava la articolata consistenza, sulla base della prassi all'epoca vigente a mente della quale la comunicazione in ordine a tutte le istanze in sanatoria non venivano inviate immediatamente all'autorità giudiziaria, ma ciò avveniva solo al momento della richiesta di agibilità o abitabilità degli immobili ovvero all'esito della conclusa istruttoria.
3. Deve premettersi che l'elemento soggettivo del reato di omissione di denuncia consiste nella consapevolezza e volontarietà dell'omissione allorché risulti sussistente il presupposto da cui deriva il dovere di trasmettere la notizia di reato all'autorità giudiziaria, ovvero la conoscenza, da parte del pubblico ufficiale, del fatto costituente reato a causa e nell'esercizio delle sue funzioni.
È, invece, estraneo alla nozione del dolo di omissione il motivo che porta il soggetto, su cui grava l'obbligo di informazione, ad astenersi dal trasmettere la notizia di reato; sicché è irrilevante che il pubblico ufficiale ritenga che l'informativa della "notitia criminis" di cui sia venuto a conoscenza, competa ad altro pubblico ufficiale ovvero supponga che l'informativa medesima sia stata da questi già fornita. Infatti, l'errore in cui l'obbligato può incorrere, al riguardo, non esclude la volontarietà dell'omissione, ma concerne semmai la sua legittimità ed è, pertanto, penalmente inscusabile (Sez. 6, n. 1407 del 05/11/1998, Pirari, Rv. 212551; sez. 6, n. 9701 del 23/09/1996, Gobbi, Rv. 206014).
Risulta, inoltre, pacifico il principio a mente del quale si realizza l'omessa denuncia penalmente rilevante ex art. 361 cod. pen., quando il pubblico ufficiale è in grado di individuare gli elementi ed acquisire ogni altro dato utile per la formazione della denuncia stessa (Sez. 6, n. 49833 del 03/07/2018, Pesci, Rv. 274310).
4. Tanto premesso deve rilevarsi che, nonostante specifica censura anche proposta in sede di gravame, nessuna emergenza consente di ritenere che, a prescindere dalla (certamente irrilevante) invocata prassi da parte del ricorrente, lo stesso fosse consapevole dell'esistenza di una "notitia criminis". tenuto conto delle innumerevoli istanze di sanatoria pervenute presso l'ufficio dal medesimo diretto e trasmesse per l'istruttoria al funzionario responsabile di altro settore.
Il ricorrente, infatti, aveva fatto presente la complessa articolazione degli uffici che gli erano stati affidati, con particolare riferimento alle tre posizioni organizzative di cui era responsabile, rimarcando come il servizio urbanistico, interno all'area tecnica, era da Ca. coordinato, così da limitarsi a sottoscrivere i provvedimenti finali all'esito dell'esame della pratica svolta dal pubblico ufficiale incaricato (penultima pagina sentenza del Tribunale). Circostanza anche ribadita nei motivi di appello, ove, oltre ad ipotizzare in capo ad altri soggetti l'obbligo di denuncia, emergenza non pertinente in quanto non idonea a far venir meno la responsabilità in capo al pubblico funzionario (in tal senso v. Sez. 6, n. 1407 del 05/11/1998, dep. 1999, Pirari F, Rv. 212551), si era rappresentato che il fascicolo in questione era stato assegnato agli uffici competenti per la relativa istruttoria.
Nonostante, quindi, plurimi siano stati i rilievi tesi ad evidenziare una assenza di conoscenza della pratica relativa all'immobile oggetto di sanatoria ed in ordine al quale il ricorrente aveva fornito risposte esclusivamente circa i compiti assegnati al proprio ufficio, i Giudici di merito hanno ritenuto Sa.Ca. responsabile sulla base della sola posizione apicale ricoperta all'interno della struttura burocratica comunale e senza individuare alcun effettivo elemento idoneo a far ritenere che fosse consapevole della consistenza, anche solo generica, della specifica istanza.
Questa Corte ha da tempo avuto modo di evidenziare che non risponde di omessa denuncia di reato, ai sensi dell'art. 361, comma primo cod. pen., il sindaco che ometta di portare a conoscenza dell'autorità giudiziaria il contenuto delle domande di sanatoria per abusi edilizi pervenute all'amministrazione comunale, o ne ritardi la trasmissione informale, richiesta dall'A.G., prescindendo dal loro vaglio, anche ai fini specifici dell'accertamento di fatti costituenti reato (Sez. 6, n. 5499 del 09/05/1985, Di Giovanna, Rv. 169537), principio tranquillamente esportabile in capo al Dirigente dell'Ufficio tecnico cui oggi compete l'accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
Tanto non implica che il dirigente di tale servizio non possa rendersi astrattamente responsabile del delitto di omessa denuncia di un fatto di reato di cui sia venuto a conoscenza in ragione dell'espletamento della funzione, e ciò a maggior ragione quando vengono coinvolti interessi connessi alla salvaguardia del territorio alla cui tutela il pubblico ufficiale è preposto.
Ma non è possibile che tale obbligo/dovere di denuncia si estenda sino a ricomprendere le molteplici evenienze che involgono il campo d'azione dell'esercizio della funzione amministrativa e senza in concreto accertare se la notizia di reato sia stata realmente apprezzata dal soggetto agente al fine di valutarne il necessario elemento soggettivo del dolo omissivo richiesto dalla fattispecie di cui all'art. 361 cod. pen.
Né può ritenersi che nel caso sottoposto a scrutinio si tratti di valutare la sussistenza di un eventuale errore in ordine alla sola consistenza della notizia di reato di cui l'agente sia venuto a conoscenza, errore chiaramente inescusabile in quanto non idoneo ad escludere la volontarietà dell'omissione (v. Sez. 6, n. 1407 del 05/11/1998, Pirari, Rv. 212551; sez. 6, n. 9701 del 23/09/1996, Gobbi, Rv. 206014, cui sopra è cenno), quanto, piuttosto, la mancata conoscenza della concreta notizia di reato e, conseguentemente, l'ambito su cui va a ricadere l'elemento soggettivo dell'agente che necessita di specifico accertamento, nel concreto omesso.
Questa Corte, seppure con rifermento all'esame del solo elemento oggettivo, ha avuto modo di precisare che non integra il reato di cui all'art. 361 cod. pen. la condotta del pubblico ufficiale che, dinanzi alla segnalazione di un fatto avente connotazioni di possibile rilievo penale, disponga i necessari approfondimenti all'interno del proprio ufficio, al fine di verificare l'effettiva sussistenza di una "notitia criminis", e non di elementi di mero sospetto (Sez. 6, n. 12021 del 06/02/2014, Kutufà, Rv. 258339).
Principio di diritto che impone, a maggior ragione, di ritenere logicamente necessario il previo accertamento della sussistenza dell'elemento soggettivo sull'esistenza della notitia criminís, non potendosi ipotizzare una responsabilità in capo al pubblico ufficiale responsabile in base alla sola funzione amministrativa esercitata all'interno della struttura burocratica comunale.
5. Da quanto sopra consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non costituisce reato (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 16.04.2019 n. 16577).

APPALTI: Accertamento della natura di “consorzio stabile” di un concorrente ad una gara pubblica.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Consorzi stabili – Individuazione - Espresse indicazioni nominalistiche della natura nell’atto costitutivo – Irrilevanza ex se.
La natura di “consorzio stabile” di un concorrente ad una gara pubblica deve essere accertata sulla scorta di una ricostruzione sostanzialistica dei suoi tratti identificativi, così come delineati dall’art. 45, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, con la conseguenza che è irrilevante l’assenza nell’atto costitutivo di espresse indicazioni nominalistiche della sua natura così come di formali manifestazioni di volontà delle imprese consorziate dirette alla costituzione di un consorzio stabile (1).
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   (1) Ha chiarito Cons. St., sez. V, 06.12.2016, n. 5152 che “quanto all’essenza dell’istituzione di una comune struttura d’impresa va ricordato che per pacifico orientamento della giurisprudenza tale aspetto non comporta, l’uso del verbo ‘istituire’ in luogo di ‘costituire’ ne è la significativa riprova, "un’autonoma struttura d’impresa né che la decisione delle imprese di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un apposito atto" (Cons. St., sez. V, 15.10.2010, n. 7524). Quel che conta invero, è la possibilità di individuare l’avvenuta creazione di un complesso strutturale ed organizzativo compatibile con il modello giuridico-formale di riferimento".
Sulla base di tale presupposto e con riferimento al caso di specie la Sezione ha concluso nel senso che analizzando il contenuto dell’atto costitutivo del concorrente, esso rechi la definizione di un modello organizzativo del tutto coerente con lo schema normativo di riferimento, ricorrendo di quest’ultimo: 1) il requisito numerico (“formati da non meno di tre consorziati”); 2) temporale (“per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni”), essendo stabilita dall’atto costitutivo la durata di 25 anni; 3) teleologico (“abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”); e 4) strutturale (“istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”).
Ha ancora ricordato la Sezione che “elemento essenziale per attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto” (Cons. St., sez. V, 23.08.2018, n. 5036, nonché, più recentemente e di questa stessa Sezione, 04.02.2019, n. 865).
Deve infatti osservarsi che, anche alla luce della giurisprudenza citata, rilievo discriminante, ai fini della riconoscibilità di un “consorzio stabile”, deve attribuirsi alla sussistenza di un “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”, secondo la nozione civilistica di “azienda”.
Ebbene, è un dato acquisito, sul piano interpretativo, che ciò che connota l’impresa non è la disponibilità materiale dei mezzi e delle attrezzature necessarie allo svolgimento dell’attività produttiva, quanto piuttosto la disponibilità giuridica degli stessi, intesa come un complesso di rapporti giuridici che consentono all’imprenditore di disporre dei mezzi necessari all’esercizio dell’impresa, nonché la capacità dell’imprenditore medesimo di organizzarli in modo da asservirli ad una nuova funzione produttiva, diversa da quella delle imprese da cui quei mezzi siano eventualmente “prestati”: capacità che viene meno –a leggere attentamente la citata giurisprudenza– quando il consorzio operi avvalendosi della struttura imprenditoriale tout court delle imprese consorziate, replicandone la funzione produttiva, ma non quando esso attinga al patrimonio di queste ultime ai fini della costituzione di un nuovo assetto produttivo, di cui esso abbia la diretta responsabilità organizzativa (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 16.04.2019, n. 2493 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Impugnabilità del verbale d’inottemperanza all’ordine di demolizione.
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   ● Edilizia – Abusi – Ordinanza di demolizione – Inadempimento ingiunzione – Verbale accertamento – Non è impugnabile
   ● Giurisdizione – Edilizia – Abusi - Verbale di dissequestro – Impugnazione – Giurisdizione giudice ordinario.
   ● Il verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione non è autonomamente impugnabile posta la sua natura di atto meramente ricognitivo privo di valore provvedimentale e di efficacia lesiva.
   ● Il verbale con cui la Polizia municipale dà atto della restituzione del bene dissequestrato al Sindaco del Comune, in esecuzione della sentenza penale di condanna, è privo di valore provvedimentale, non essendo collegabile ad un potere amministrativo la cui cognizione è devoluta al giudice G.A. in base all’art. 7 c.p.a., cosicché nei confronti dell’attività ad esso sottesa la tutela dell’interessato è esperibile davanti al Giudice ordinario (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che dalla regola secondo cui l’acquisizione opera di diritto alla scadenza del termine per demolire (art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001) discende che il trasferimento della proprietà –in cui si concreta l’acquisizione– è un effetto diretto ed automatico della legge in quanto l'effetto ablatorio si verifica ope legis alla inutile scadenza del termine fissato per ottemperare all'ingiunzione di demolire.
Pertanto il verbale della Polizia Municipale, con il quale viene accertata l'inottemperanza all'ordinanza di demolizione non ha contenuto dispositivo, limitandosi alla mera rilevazione in via ricognitiva e vincolata di una situazione di fatto, con valore endoprocedimentale strumentale alle successive determinazioni di competenza degli organi di amministrazione attiva dell'ente locale, fermo restando che la notifica di un atto dichiarativo dell’accertamento dell’inottemperanza è necessario ai fini dell’immissione in possesso e della trascrizione nei registri immobiliari (art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380 del 2001; cfr. Cons. St., sez. VI, 08.05.2014, n. 2368; Cass. pen. sez. III, 28.11.2007, n. 4962; Cons. St., sez. IV, 15.12.2017, n. 5914).
Detto principio è stato riaffermato dalla giurisprudenza, affermando che “il verbale di accertamento di inottemperanza redatto dalla Polizia Municipale non è atto suscettibile di autonoma impugnazione, poiché, limitandosi a rappresentare l'attuale stato dei luoghi rispetto all'ingiunzione precedentemente spedita, costituisce un atto endoprocedimentale avente contenuto di accertamento ed esplicante una funzione meramente preparatoria e strumentale, occorrendo che la competente autorità amministrativa ne faccia proprio l'esito attraverso un formale atto produttivo degli effetti previsti dall'art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380 del 2001” (Cons. St., sez. IV, 26.06.2018, n. 4248).
Ne consegue che ogni doglianza avverso l’oggetto stesso dell’acquisizione –comprendendovi la sua materiale possibilità– ed i confini dell’acquisto della proprietà in capo all’Ente pubblico debbono essere fatti valere nei confronti del successivo atto dell’Autorità che, facendo proprio l’esito dell’accertamento, ne fa discendere gli effetti di legge (cfr. la sentenza appena citata: “eventuali doglianze relative all’oggetto e alla consistenza della successiva misura acquisitiva non possono che essere proposte in sede di impugnazione di quest’ultimo provvedimento che, come detto, non risulta essere stato adottato”).
Giova soggiungere che tale atto è comunque impugnabile unicamente per vizi propri, ferma restando l’inammissibilità e la tardività di contestazioni riferibili all’ordinanza di demolizione (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 12.04.2019 n. 2083 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Come ripetutamente affermato nella giurisprudenza, anche di questa Sezione, al verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione non può essere riconnesso valore provvedimentale ed efficacia lesiva, cosicché lo stesso non è autonomamente impugnabile (cfr., per tutte, la sentenza dell’08/11/2018 n. 6493: “il verbale ha natura meramente ricognitiva del decorso del tempo e della mancata spontanea esecuzione del provvedimento, senza che quindi allo stesso possano riconnettersi contenuto dispositivo ed autonoma portata lesiva" (orientamento pacifico; cfr., per tutte, la sentenza della Sezione del 06/02/2017 n. 749: “il verbale di accertamento di infrazione redatto dal Corpo di Polizia Municipale non è direttamente impugnabile, trattandosi di atto a carattere endoprocedimentale, inidoneo a produrre alcun effetto lesivo nella sfera giuridica del privato, la quale viene incisa solo a seguito e per l’effetto dell’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, costituito dall’ordinanza, unico atto contro cui è possibile proporre impugnazione (TAR Trentino Aldo Adige, Trento, 10.12.2007, n. 183; anche TAR Campania, sez. III, 15.01.2013, n. 28)”; conf., 02/01/2018 n. 5, cit.; cfr., altresì, la sentenza della Sezione del 14/09/2017 n. 4375: “Il verbale, in altri termini, non costituisce un provvedimento amministrativo che possa mutare la posizione giuridica dell'interessato, avendo soltanto lo scopo di rappresentare con fede privilegiata -qualora, com’è nel caso di specie, sia compilato da pubblici funzionari- la realtà come esistente in un certo momento storico ed in un determinato luogo (cfr. ex multis, TAR Napoli, sez. VI, 02.12.2016, n. 5566)”; conf., da ultimo, 07/06/2018 n. 3763)”; cfr. altresì, di recente, 01/03/2019 n. 1160).
Neppure ha valore di provvedimento amministrativo il susseguente verbale con cui la Polizia municipale ha ordinato la restituzione del bene dissequestrato al Sindaco del Comune, in esecuzione della sentenza penale di condanna.
Peraltro, esso non è collegabile a un potere amministrativo la cui cognizione è devoluta al G.A. in base all’art. 7 c.p.a., cosicché nei confronti dell’attività ad esso sottesa la tutela dell’interessato è esperibile innanzi al Giudice ordinario [cfr. la sentenza di questa Sezione del 04/04/2018 n. 2161, in tema di atti connessi alla procedura di attuazione della sentenza penale di condanna: “Deve, dunque, confermarsi che gli atti e i provvedimenti inscindibilmente ascrivibili alla fase di esecuzione di un ordine di demolizione impartito con la sentenza recante condanna penale per i reati di violazione della normativa urbanistico-edilizia, sub specie di sanzione accessoria a contenuto amministrativo, sono devoluti alla cognizione del giudice ordinario in veste di giudice dell'esecuzione penale (cfr. anche TAR Napoli, sez. VI, 03.08.2016, n. 4018 in materia di ordinanza di sgombero)”].
Le suesposte conclusioni non mutano con riferimento a quanto illustrato dal ricorrente nella memoria finale, con cui è stato ribadito, sulla scorta della giurisprudenza invocata, che l’effetto acquisitivo non si sarebbe prodotto nella specie (non essendo decorso il termine per ottemperare alla demolizione, in pendenza di sequestro penale).
Dalla regola secondo cui l’acquisizione opera di diritto alla scadenza del termine per demolire (art. 31, terzo comma, del D.P.R. n. 380 del 2001) discende che il trasferimento della proprietà –in cui si concreta l’acquisizione– è un effetto diretto ed automatico della legge in quanto l'effetto ablatorio si verifica ope legis alla inutile scadenza del termine fissato per ottemperare all'ingiunzione di demolire.
Pertanto il verbale della Polizia Municipale con il quale viene accertata l'inottemperanza all'ordinanza di demolizione non ha contenuto dispositivo, limitandosi alla mera rilevazione in via ricognitiva e vincolata di una situazione di fatto, con valore endoprocedimentale strumentale alle successive determinazioni di competenza degli organi di amministrazione attiva dell'ente locale, fermo restando che la notifica di un atto dichiarativo dell’accertamento dell’inottemperanza è necessario ai fini dell’immissione in possesso e della trascrizione nei registri immobiliari (art. 31 cit., quarto comma; cfr. Cons. St., sez. VI, 08/05/2014, n. 2368; Cass. pen. sez. III, 28/11/2007, n. 4962; Cons. St., sez. IV, 15/12/2017, n. 5914).
Detto principio è stato riaffermato nella giurisprudenza di questa Sezione, con cui è stato precisato che “il verbale di accertamento di inottemperanza redatto dalla Polizia Municipale non è atto suscettibile di autonoma impugnazione, poiché, limitandosi a rappresentare l'attuale stato dei luoghi rispetto all'ingiunzione precedentemente spedita, costituisce un atto endoprocedimentale avente contenuto di accertamento ed esplicante una funzione meramente preparatoria e strumentale, occorrendo che la competente autorità amministrativa ne faccia proprio l'esito attraverso un formale atto produttivo degli effetti previsti dall'art. 31, comma 4, del d.P.R. n. 380/2001” (sentenza del 26/06/2018 n. 4248).
Ne consegue che ogni doglianza avverso l’oggetto stesso dell’acquisizione –comprendendovi la sua materiale possibilità– ed i confini dell’acquisto della proprietà in capo all’Ente pubblico debbono essere fatti valere nei confronti del successivo atto dell’Autorità che, facendo proprio l’esito dell’accertamento, ne fa discendere gli effetti di legge (cfr. la sentenza appena citata: “eventuali doglianze relative all’oggetto e alla consistenza della successiva misura acquisitiva non possono che essere proposte in sede di impugnazione di quest’ultimo provvedimento che, come detto, non risulta essere stato adottato”).
Giova soggiungere che tale atto è comunque impugnabile unicamente per vizi propri, ferma restando l’inammissibilità e la tardività di contestazioni riferibili all’ordinanza di demolizione.
Quanto al verbale, occorre infine precisare che la qualificazione dell’atto va operata dal Giudice e sono indifferenti le espressioni in esso adoperate e, in particolare (come nella specie), l’indicazione della sua idoneità a costituire titolo per la trascrizione (cfr. la sentenza della Sezione del 10/04/2018 n. 2309: “Né la natura del verbale impugnato può mutare per effetto dell’avviso ivi contenuto in ordine all’impugnabilità dell’atto ed agli effetti relativi alla trascrizione ed all’immissione nel possesso. Infatti –come chiarito da questa Sezione con la sentenza 30.01.2018, n. 661- l’atto ed i suoi effetti vanno qualificati ed individuati dal giudice in base alla legge e non possono dipendere da un’impropria ed erronea iniziativa dello stesso verbalizzante tendente ad assegnare al proprio atto una funzione diversa da quella meramente preparatoria e strumentale del formale accertamento da parte dell’organo di amministrazione attiva”).
In altri termini, il verbale non ha valore di provvedimento e non produce l’effetto acquisitivo, determinato ope legis e i cui effetti discendono dall’emanazione di un formale atto dichiarativo, avverso il quale è esperibile la tutela dell’interessato.
Per le considerazioni che precedono, il ricorso va dunque dichiarato inammissibile.

EDILIZIA PRIVATA: Abusi edilizi e Ordine di demolizione: aerofotogrammetrie valide solo se inequivocabili.
Come è ormai noto, l'utilizzo delle aerofotogrammetrie storiche costituisce prova documentale pienamente utilizzabile anche in sede penale. Concetto valido, però, solo se i fotogrammi forniscono con esattezza le informazioni necessarie ai fini della decisione.
Lo ha chiarito la VI Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 10.04.2019 n. 2363 con la quale ha accolto il ricorso presentato per l'annullamento di una sentenza di primo grado concernente la sospensione dei lavori di montaggio di una veranda, il diniego di condono e l'ordine di demolizione.
I fatti
L'appello ai giudici di Palazzo Spada riguarda una precedente sentenza di primo grado che aveva rigettato il ricorso presentato per l’annullamento di una determinazione dirigenziale che aveva disposto l’immediata sospensione della realizzazione di una veranda di 20 metri quadri circa sul terrazzo al livello, con muratura, infissi in alluminio, vetri con copertura in pannelli coibentati e tegole, nell’abitazione del ricorrente.
Con nota del 26.07.2005 la ricorrente aveva asserito che le opere contestate sarebbero state eseguite molto tempo prima ed oggetto di specifica istanza di condono edilizio del 10.12.2004 presentata ai sensi della legge 24.11.2003, n. 326. Era tuttavia seguito un ordine di demolizione, peraltro impugnato con motivi aggiunti, nei quali l’appellante aveva altresì denunciato l’illegittimità della determinazione dirigenziale di rigetto dell’istanza di condono del 10.12.2004, presentata in ordine all’avvenuta realizzazione della veranda. Con ulteriori motivi aggiunti la ricorrente lamentava l’illegittimità della determinazione dirigenziale del 18.07.2013 di ingiunzione della demolizione della veranda.
L’appellante lamentava che la reiezione della domanda di condono sarebbe stata disposta per la mancata realizzazione delle opere abusive entro il 31.03.2003, sul rilievo che dall’esame delle aerofotogrammetrie (scattate nel mese di luglio 2003 e del 13.06.2004) le opere edilizie ancora non risultavano eseguite e che l’amministrazione si sarebbe limitata a ricavare tale elemento di fatto da una sentenza del Tribunale penale del 29.11.2007, non passata in giudicato.
Con la sentenza appellata, il ricorso era stato rigettato, assumendosi che dalle risultanze aerofotografiche sarebbe emerso che “gli abusi per i quali era stata inoltrata istanza di condono … non erano ancora presenti a luglio 2003 … Né parte ricorrente, su un piano squisitamente probatorio, ha comprovato la realizzazione della veranda su cui è stato espresso il diniego sulla relativa domanda di condono edilizio prima della scadenza del predetto termine del 31.03.2003”.
La sentenza del Consiglio di Stato
All'appello in secondo grado seguiva un'ordinanza del Consiglio di Stato che disponeva una CTU per verificare se dalle aerofotogrammetrie utilizzate e richiamate in sentenza -ma la cui “lettura” era stata fatta oggetto di espressa e specifica contestazione ad opera dell’appellante- potesse trarsi il convincimento dell’inesistenza del manufatto alla data di dichiarata realizzazione delle stesse.
Il CTU depositava la propria relazione nella quale, tra le altre cose, affermava che "è impossibile esprimersi con scientifica certezza sulla esistenza o meno di una veranda di così esigua consistenza (mq 20,7) attraverso la semplice osservazione monoscopica di una fotografia aerea: per rendere leggibile un manufatto di tali ridotte dimensioni andrebbero effettuati generosi ingrandimenti che però sgranano l’immagine rendendola dunque di cattiva definizione, di difficile lettura e di scarsa attendibilità”.
Secondo Palazzo Spada, se lo stesso CTU riconosce l’impossibilità di stabilire con esattezza la data di ultimazione del manufatto in questione, deve attribuirsi preferibilmente rilevanza all’autodichiarazione che la ricorrente aveva rilasciato nella domanda di condono, contenente l’attestazione che la veranda sarebbe stata realizzata entro il 31.03.2003. Conclusione avvalorata dalla circostanza che vi è un minimo scarto, di appena quattro mesi, tra la data dichiarata dall’interessata sotto la propria penale responsabilità, e quella individuata approssimativamente dal CTU, oltretutto con un significativo beneficio del dubbio dovuto ad intuibili ragioni tecniche, peraltro riconosciute e fatte proprie dallo stesso perito.
Con queste motivazioni il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e, in riforma della sentenza appellata, accolto anche il ricorso di primo grado (commento tratto da www.lavoripubblici.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.04.2019 n. 2363 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sopravvenienza di fatti favorevoli all’imprenditore destinatario di interdittiva antimafia.
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Informativa antimafia – Aggiornamenti - Sopravvenienza di fatti favorevoli – Valutazione – Limiti.
Il “venir meno delle circostanze rilevanti” di cui all’art. 91, comma 5, d.lgs. n. 159 del 2011 non dipende dal mero trascorrere del tempo, in sé, ma dal sopraggiungere di obiettivi elementi diversi o contrari che ne facciano venir meno la portata sintomatica o perché ne controbilanciano, smentiscono e in ogni caso superano la valenza sintomatica, o perché rendono remoto, e certamente non più attuale, il pericolo (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar sul piano letterale, la clausola rebus sic stantibus prevista dall’art. 86, comma 2, d.lgs. n. 159 del 2011 comporta che in caso di sopravvenienza di fatti favorevoli all’imprenditore (ad es. in relazione ai casi di modificazioni degli assetti societari e gestionali dell’impresa, in ipotesi capaci di modificare la valutazione alla base dell’informativa) l’Amministrazione verifichi nuovamente se persistano ragioni di sicurezza e di ordine pubblico tali da prevalere sull’iniziativa e sulla libertà di impresa del soggetto inciso.
Va tuttavia sottolineato che, in caso di ripetute e strumentali reiterazioni di domande dirette ad ottenere un provvedimento di ritiro o di revoca di un’interdittiva in corso di validità, collegate alla affermata rilevanza di sopravvenienze e fatti nuovi asseriti come favorevoli al soggetto inciso, la Prefettura può limitarsi:
   - a verificare se la domanda sia accompagnata da un fatto realmente nuovo, perché sopravvenuto ovvero non conosciuto, che possa essere ritenuto effettivamente incidente sulla fattispecie (es. effettiva cessione dell’impresa a soggetto del tutto estraneo al rischio di condizionamento o infiltrazione da parte della delinquenza organizzata);
   - a valutare quindi se possano ritenersi venute meno quelle ragioni di sicurezza e di ordine pubblico in precedenza ritenute prevalenti sull’iniziativa e sulla libertà di impresa del soggetto inciso.
In caso di esito negativo di detta verifica, la Prefettura può semplicemente limitarsi a prendere atto della inesistenza di profili nuovi e, di conseguenza, adottare un atto di natura meramente confermativa; ciò a maggior ragione in presenza di sentenze di conferma della legittimità dei precedenti provvedimenti (Consiglio di Stato Sez. III, sentenza 09.04.2019 n. 2324 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È pacifico in giurisprudenza il principio secondo cui “l’onere di provare la data di realizzazione dell’immobile abusivo spetta a colui che ha commesso l’abuso.
Solo l’interessato infatti può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto e, in difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria.
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1. È materia del contendere la legittimità del diniego emesso dal Comune di Deruta del 10.11.2011, prot. 14379, sulla domanda di accertamento di conformità proposta dagli odierni ricorrenti per il mutamento della destinazione d’uso di alcuni locali ubicati al piano terra dell’immobile principale e del fabbricato adiacente, utilizzati ad uso artigianale, nonché per la realizzazione di alcune tettoie e di due piccoli manufatti, l’uno destinato a magazzino e ricovero animali domestici e l’altro a collegare il corpo di fabbrica principale ed il manufatto di pertinenza.
2. Con il primo motivo di ricorso si sostiene che “contrariamente a quanto affermato dal Comune, il manufatto in muratura adibito a ricovero animali effettivamente è stato costruito in data anteriore al 7.7.1967 e, pertanto, non necessitava di alcun titolo abilitativo”.
2.1. Il motivo è infondato e va respinto.
2.2. È pacifico in giurisprudenza il principio secondo cui “l’onere di provare la data di realizzazione dell’immobile abusivo spetta a colui che ha commesso l’abuso. Solo l’interessato infatti può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto e, in difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria” (Cons. St., sez. VI, 10.09.2018, n. 5301).
2.3. Nel caso di specie il rilievo aerofotogrammetrico datato maggio 1972 e la documentazione catastale datata 02.01.1976, non consentono di accertare che l’immobile in questione si stato effettivamente costruito anteriormente al 07.07.1967. Ne consegue la piena legittimità del diniego opposto dall’Amministrazione comunale, il quale è stato emanato previa verifica istruttoria ed accertamenti d’ufficio circa l’asserita edificazione del manufatto in data anteriore al 1967.
2.4. Né a diverse conclusioni può condurre la perizia di parte ricorrente, anch’essa insuscettibile di attestare con precisione la data di costruzione dell’immobile (TAR Umbria, sentenza 09.04.2019 n. 191 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per quanto concerne la distanza tra i fabbricati, è sufficiente rilevarne l’inderogabilità a prescindere dall’assenso tra i proprietari dei fabbricati stessi, coerentemente al principio secondo cui “la disposizione contenuta nell’articolo 9 del Dm n. 1444 del 1968, che prescrive la distanza di dieci metri che deve sussistere tra edifici antistanti, ha carattere inderogabile, poiché si tratta di norma imperativa, la quale predetermina in via generale e astratta le distanze tra le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza; tali distanze sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile”.
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1. È materia del contendere la legittimità del diniego emesso dal Comune di Deruta del 10.11.2011, prot. 14379, sulla domanda di accertamento di conformità proposta dagli odierni ricorrenti per il mutamento della destinazione d’uso di alcuni locali ubicati al piano terra dell’immobile principale e del fabbricato adiacente, utilizzati ad uso artigianale, nonché per la realizzazione di alcune tettoie e di due piccoli manufatti, l’uno destinato a magazzino e ricovero animali domestici e l’altro a collegare il corpo di fabbrica principale ed il manufatto di pertinenza.
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3. Con il secondo motivo si lamenta che il preavviso di rigetto invocherebbe indifferentemente per ogni manufatto tanto l’art. 23 del Regolamento regionale 03.11.2008 n. 9, quanto il successivo art. 24 (disciplinanti, rispettivamente, le distanze tra edifici e le distanze rispetto ai confini) con conseguente impossibilità di ricostruire l’iter logico-argomentativo seguito dal Comune per negare la sanatoria.
3.1. La doglianza non coglie nel segno e va disattesa.
3.2. Osserva infatti il Collegio che per quanto riguarda la distanza dai confini non risulta l’autorizzazione scritta dei proprietari vicini a derogare alle distanze, a nulla rilevando l’affermazione in senso contrario di parte ricorrente, su cui ricade invero l’obbligo, “nel corso del procedimento, produrre l’assenso dei vicini alla deroga alla distanza stessa” (cfr., ex multis, TAR Veneto, sez. II, 09.03.2007, n. 715).
3.3. Per quanto concerne, invece, la distanza tra i fabbricati, è sufficiente rilevarne l’inderogabilità a prescindere dall’assenso tra i proprietari dei fabbricati stessi, coerentemente al principio secondo cui “la disposizione contenuta nell’articolo 9 del Dm n. 1444 del 1968, che prescrive la distanza di dieci metri che deve sussistere tra edifici antistanti, ha carattere inderogabile, poiché si tratta di norma imperativa, la quale predetermina in via generale e astratta le distanze tra le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza; tali distanze sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile” (cfr., Cons. St., sez. IV, 14.09.2017, n. 4337) (Cons. St., sez. VI, 13.03.2017, n. 1155) (TAR Umbria, sentenza 09.04.2019 n. 191 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opera, come una tettoia, che ne alteri la sagoma.
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3.4. Destituito di fondamento è anche l’assunto secondo cui la tettoia a sbalzo non potrebbe considerarsi quale edificio assoggettato al rispetto dell’art. 23 del Regolamento regionale in tema di distanze tra edifici, avendo la giurisprudenza chiarito che “ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opera, come una tettoia, che ne alteri la sagoma” (Cons. St., sez. VI, 13.03.2017, n. 1155) (TAR Umbria, sentenza 09.04.2019 n. 191 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Impugnazione con i motivi aggiunti della mancata esclusione del concorrente aggiudicatario.
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Processo amministrativo - Rito appalti - Esclusione concorrente aggiudicatario - Dedotta con motivi aggiunti da concorrente che ha impugnato la propria esclusione giudicata legittima - Possibilità
Sussiste la legittimazione e l’interesse in capo al ricorrente, originariamente escluso, e la cui esclusione sia stata ritenuta dal giudice immune dalle censure dedotte, a far valere con motivi aggiunti la mancata esclusione della ditta aggiudicataria, al fine di ottenere la riedizione della gara (1).
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   (1) Con la sentenza in epigrafe, il Tar, ponendosi consapevolmente in controtendenza rispetto ad una consolidata giurisprudenza amministrativa (Tar Lazio, sez. III, 24.07.2018, n. 8370. v. inoltre ex multis Cons. St., n. 1461 del 2018; Tar Lazio, sez. I-bis, 15.05.2017, n. 5775), ha ritenuto sussistente la legittimazione ad agire di una impresa che, con il ricorso originario, aveva impugnato la propria esclusione dalla gara, ad impugnare con motivi aggiunti la mancata esclusione della aggiudicataria, al fine di ottenere la rinnovazione della gara, nonostante il ricorso avverso l’esclusione fosse stato ritenuto infondato.
La questione è stata decisa tenendo conto dell’evoluzione giurisprudenziale formatasi sulla base dei noti pronunciamenti della Corte di giustizia UE in materia di rapporti tra ricorso incidentale escludente e ricorso principale, ritenendola speculare ma sostanzialmente identica a quella esaminata nelle note sentenze della Corte di giustizia Fastweb (Corte di giustizia UE, Sez. X, 04.07.2013, C-100/12) e Puligenica (Corte di giustizia UE, Grande Sezione 05.04.2016 in causa C-689/13).
Si è fatto inoltre riferimento alla sentenza della Corte di giustizia UE, sez. VIII, resa il 10.05.2017 nella causa C-131/16 (Archus) in cui è stato affermato che la direttiva 92/13 deve essere interpretata nel senso che, nel caso in cui una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico abbia dato luogo alla presentazione di due offerte e all'adozione, da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, di due determinazioni che contemporaneamente rigettano l'offerta di uno degli offerenti ed aggiudicano l'appalto all'altro, l'offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso le due determinazioni, deve poter chiedere l'esclusione dell'offerta dell'aggiudicatario, in modo che la nozione di "un determinato appalto", ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 3, della Direttiva 92/13 possa ricomprendere l'eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
La soluzione adottata dal collegio si è posta inoltre in continuità con quanto affermato dalla sentenza della Corte di Cassazione civile sez. un., 29/12/2017, n. 31226, resa in una fattispecie totalmente sovrapponibile a quella in esame, in cui la Corte ha affermato “che contrasta con il diritto dell'Unione una norma nazionale che, con riferimento a ricorsi simmetricamente escludenti (secondo la definizione risultante dalla già richiamata sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014) relativi a una procedura di appalto pubblico con due soli concorrenti, consenta al giudice di non esaminare nel merito le censure rivolte da un concorrente avverso l'ammissione del (e la conseguente aggiudicazione al) secondo concorrente quale effetto dell'accoglimento del ricorso di quest'ultimo avverso l'ammissione del primo.
L'unica condizione è che le contestazioni incrociate siano mosse nell'ambito di un unico processo e che l'esclusione del concorrente non sia già divenuta definitiva, anche a seguito di rigetto della relativa impugnazione con decisione passata in giudicato, prima della proposizione del ricorso.”
Secondo la Corte infatti non è rilevante la questione che si tratti di due ricorsi incrociati o di un unico ricorso, corredato da motivi aggiunti, in quanto il punto nodale della questione riguarda “il carattere simmetrico delle ragioni di esclusione dalla gara”.
In questo quadro, il Tar Lazio ha ritenuto che, conformemente a quanto affermato dalla Corte di Cassazione, nonostante non si ravvisino nel caso in esame due ricorsi incrociati, si verta comunque in un caso di “carattere simmetrico delle ragioni di esclusione dalla gara”, trattandosi di una fattispecie speculare ma sostanzialmente identica a quella relativa al ricorso incidentale escludente.
Pertanto, il Tar ha riconosciuto sussistenti, nel caso di specie, tanto l’interesse che la legittimazione ad agire in relazione all’interesse strumentale alla ripetizione della gara, interesse riconosciuto nella sentenza Archus come idoneo “a radicare l'interesse del ricorrente a contestare l'aggiudicazione.” (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 08.04.2019 n. 4517 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: E' fondata la censura con la quale si deduce la violazione del disposto dell’art. 192, comma 3, T.U.A. e del disposto dell’art. 7 l. 241/1990, norma generale applicabile a qualsivoglia tipo di procedimento amministrativo, con la sola eccezione di quelli espressamente indicati nell’art. 13 l. 241/1990 (secondo cui “Le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione. 2. Dette disposizioni non si applicano altresì ai procedimenti tributari per i quali restano parimenti ferme le particolari norme che li regolano, nonché ai procedimenti previsti dal decreto-legge 15.01.1991, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 15.03.1991, n. 82, e successive modificazioni, e dal decreto legislativo 29.03.1993, n. 119, e successive modificazioni”) e con la possibilità di omettere la comunicazione di avvio del procedimento solo ove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, ovvero, secondo quanto ritenuto dalla giurisprudenza, ove ricorra un’urgenza qualificata che va debitamente esternata dalla P.A..
Infatti l’urgenza qualificata che, ai sensi dell'art. 7 della L. n. 241 del 1990, consente all'amministrazione di derogare all'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento, non può che attenere al singolo procedimento e trovare giustificazione nelle esigenze proprie e peculiari dello stesso.
Pertanto l'amministrazione, se ritenga esistenti i presupposti di celerità che legittimano l'omissione della comunicazione dell'avvio del procedimento, deve dare contezza, nel provvedimento finale, dell'urgenza che consente di bypassare la comunicazione di avvio del procedimento.
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Per contro alcuna motivazione vi è nell’ordinanza gravata -peraltro in alcun modo qualificabile quale ordinanza contingibile ed urgente in assenza di qualsivoglia riferimento normativo e del richiamo sostanziale relativo alla ricorrenza dei presupposti di contingibilità ed urgenza- in ordine alle ragioni di omissione della comunicazione di avvio del procedimento, che non poteva in alcun modo essere bypassata atteso che nella materia ambientale il contradditorio procedimentale si impone con ancora maggiore rigore, stante il disposto dell’art. 192 comma 3 T.U.A. che richiede il previo accertamento in contradditorio dei profili di responsabilità.
Detta norma deve invero ritenersi applicabile pure allorquando, come nella specie, l’ordinanza venga adottata anche ai sensi dell’art. 14 del codice della strada.
In merito è stato affermato che "La sanzione consistente nell'ordine di bonifica, decontaminazione e risanamento igienico del sito, ex art. dell'art. 192, comma 3, del D.Lgs. n. 152 del 2006, non può essere direttamente (melius, in modo automatico, secondo il parametro della responsabilità oggettiva) irrogata all'A.N.A.S. senza un previo accertamento ed una coerente affermazione del titolo di responsabilità. E' vero che la previsione dell'art. 14 del codice della strada, incentrando nel gestore del servizio stradale tutte le competenze relative alla corretta manutenzione, pulizia e gestione del tratto stradale, con le annesse pertinenze, potrebbe costituire il parametro normativo per l'individuazione del profilo della colpa ai sensi dell'art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006, ma ciò non può avvenire al di fuori di un accertamento in contraddittorio, non essendo ravvisabile una responsabilità da posizione del proprietario, ovvero, nella specie, del concessionario”.
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Come noto l’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 non è norma sostanziale che legittima l’amministrazione a bypassare la dovuta comunicazione di avvio del procedimento, ma norma processuale, applicabile dal giudice che consente di non annullare il provvedimento viziato per la violazione dell’art. 7 l. 241/1990, solo allorquando ritenga all’esito del giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Invero, “L'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 è una norma di carattere processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/2005, in quanto, sancendo la non annullabilità del provvedimento, il legislatore ha inteso escludere la possibilità che esso (comunque illegittimo) e i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, senza spingersi ad affermare che l'atto non sarebbe più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile”.
Ciò senza tralasciare di considerare che nella specifica materia ambientale, stante il rigore procedimentale richiesto dall’art. 192, comma 3, T.U.A. ai fini dell’accertamento della responsabilità, il disposto dell’art. 21-octies comma 2 l. 241/1990 presenta carattere recessivo.
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1. Con atto notificato via PEC in data 09.07.2018 e depositato il successivo 10 luglio l’Agenzia del Demanio - Direzione Regionale Campania ha impugnato l’ordinanza n. 20 del 17.05.2018 emessa dal Sindaco del Comune di Frignano, ex art. 192 T.U.A. e 14 C.d.S. (d.lgs. 285/1992) notificata in data 17.05.2018, con cui si ordinava al legale rappresentante del Consorzio Generale di Bonifica Inferiore del Volturno e al legale rappresentante dell’Agenzia del Demanio della Regione Campania “di provvedere a loro cure e spese, entro 15 giorni dalla notifica della presente, alla rimozione e smaltimento, previa selezione, dei rifiuti abbandonati nell’area pertinenziale ricadente sul territorio di Frignano, nei modi di legge e precisamente ricadenti al N.C.T. al foglio 1, particelle 144, 112, 118, 98 e 121” nonché “al ripristino dello stato dei luoghi ed al ripristino della sbarra posta all’inizio della strada, al fine di prevenire l’abbandono incontrollato dei rifiuti e l’incendio degli stessi” e “di esercitare una funzione di protezione e custodia delle aree di loro proprietà, finalizzata ad evitare che la stessa possa essere adibita a discarica abusiva dei rifiuti per la salvaguardia dell’ambiente”.
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5. Ed invero il ricorso è manifestamente fondato, quanto meno in riferimento alla censura articolata nel secondo motivo, con il quale si deduce la violazione del disposto dell’art. 192, comma 3, T.U.A. e del disposto dell’art. 7 l. 241/1990, norma generale applicabile a qualsivoglia tipo di procedimento amministrativo, con la sola eccezione di quelli espressamente indicati nell’art. 13 l. 241/1990 (secondo cui “Le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione. 2. Dette disposizioni non si applicano altresì ai procedimenti tributari per i quali restano parimenti ferme le particolari norme che li regolano, nonché ai procedimenti previsti dal decreto-legge 15.01.1991, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 15.03.1991, n. 82, e successive modificazioni, e dal decreto legislativo 29.03.1993, n. 119, e successive modificazioni”) e con la possibilità di omettere la comunicazione di avvio del procedimento solo ove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, ovvero, secondo quanto ritenuto dalla giurisprudenza, ove ricorra un’urgenza qualificata che va debitamente esternata dalla P.A..
Infatti l’urgenza qualificata che, ai sensi dell'art. 7 della L. n. 241 del 1990, consente all'amministrazione di derogare all'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento, non può che attenere al singolo procedimento e trovare giustificazione nelle esigenze proprie e peculiari dello stesso. Pertanto l'amministrazione, se ritenga esistenti i presupposti di celerità che legittimano l'omissione della comunicazione dell'avvio del procedimento, deve dare contezza, nel provvedimento finale, dell'urgenza che consente di bypassare la comunicazione di avvio del procedimento (ex multis TAR Lazio-Latina, Sez. I, 19/04/2018, n. 221).
Per contro alcuna motivazione vi è nell’ordinanza gravata -peraltro in alcun modo qualificabile quale ordinanza contingibile ed urgente in assenza di qualsivoglia riferimento normativo e del richiamo sostanziale relativo alla ricorrenza dei presupposti di contingibilità ed urgenza- in ordine alle ragioni di omissione della comunicazione di avvio del procedimento, che non poteva in alcun modo essere bypassata atteso che nella materia ambientale il contradditorio procedimentale si impone con ancora maggiore rigore, stante il disposto dell’art. 192, comma 3, T.U.A. che richiede il previo accertamento in contradditorio dei profili di responsabilità; detta norma deve invero ritenersi applicabile pure allorquando, come nella specie, l’ordinanza venga adottata anche ai sensi dell’art. 14 del codice della strada (ex multis la recentissima sentenza Cons. Stato Sez. V, 14/03/2019, n. 1684- Riforma TAR Puglia-Lecce, Sez. I n. 2975/2009 secondo cui “La sanzione consistente nell'ordine di bonifica, decontaminazione e risanamento igienico del sito, ex art. dell'art. 192, comma 3, del D.Lgs. n. 152 del 2006, non può essere direttamente (melius, in modo automatico, secondo il parametro della responsabilità oggettiva) irrogata all'A.N.A.S. senza un previo accertamento ed una coerente affermazione del titolo di responsabilità. E' vero che la previsione dell'art. 14 del codice della strada, incentrando nel gestore del servizio stradale tutte le competenze relative alla corretta manutenzione, pulizia e gestione del tratto stradale, con le annesse pertinenze, potrebbe costituire il parametro normativo per l'individuazione del profilo della colpa ai sensi dell'art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006, ma ciò non può avvenire al di fuori di un accertamento in contraddittorio, non essendo ravvisabile una responsabilità da posizione del proprietario, ovvero, nella specie, del concessionario”).
5.1. Né nell’ipotesi di specie, non essendosi tra l’altro l’Amministrazione costituita e non avendo pertanto provveduto come suo onere a dimostrare che il contenuto del provvedimento avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, può farsi applicazione del disposto sanante di cui all’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 seconda parte.
Ed invero come noto l’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 non è norma sostanziale che legittima l’amministrazione a bypassare la dovuta comunicazione di avvio del procedimento, ma norma processuale, applicabile dal giudice che consente di non annullare il provvedimento viziato per la violazione dell’art. 7 l. 241/1990, solo allorquando ritenga all’esito del giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ex multis Cons. Stato Sez. VI Sent., 17/01/2011, n. 256 secondo cui “L'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 è una norma di carattere processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/2005, in quanto, sancendo la non annullabilità del provvedimento, il legislatore ha inteso escludere la possibilità che esso (comunque illegittimo) e i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, senza spingersi ad affermare che l'atto non sarebbe più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile”).
Ciò senza tralasciare di considerare che nella specifica materia ambientale, stante il rigore procedimentale richiesto dall’art. 192, comma 3, T.U.A. ai fini dell’accertamento della responsabilità, il disposto dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 presenta carattere recessivo (ex multis in tal senso TAR Salerno, sez. I, 02.03.2016, n. 488).
6. Detto vizio presenta carattere assorbente in ragione della circostanza che lo stesso determina necessariamente, in sede di eventuale riesercizio del potere, la regressione procedimentale stante la necessità di assicurare il rispetto del disposto dell’art. 7 l. 241/1990 e del quid pluris richiesto dall’art. 192, comma 3, T.U.A., con la conseguenza che l’Amministrazione non potrà riesercitare il potere se non previo accertamento in contradditorio degli eventuali profili di responsabilità.
7. Il ricorso va dunque accolto, con conseguente annullamento dell’atto gravato (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 05.04.2019 n. 1914 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Chi presenta istanza di autorizzazione "ad aedificandum" ha l'onere di accludere dati, documenti e misurazioni idonei a dare esatta contezza della situazione dei luoghi con la conseguenza che, ove invece fornisca dati incompleti, non rispondenti alla superficie e al volume impegnati dalla progettata edificazione e comunque tali da fornire una errata rappresentazione dello stato dei luoghi, l'Amministrazione legittimamente interviene sul piano dell'autotutela e annulla d'ufficio il titolo abilitativo già rilasciato.
Pertanto, in materia di affidamento d'ufficio dei titoli edilizi, nei casi in cui l'operato dell'Amministrazione sia stato fuorviato dall'erronea o falsa rappresentazione dei luoghi, non occorre una specifica ed espressa motivazione sull'interesse pubblico, che va individuato nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica.
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Se è vero che la legittimazione a chiedere il permesso di costruire spetta non solo al proprietario ma anche al titolare di un diritto reale su cosa altrui o di un diritto personale di godimento, è altrettanto vero che quest’ultimo soggetto dev’essere stato autorizzato dal proprietario a realizzare le opere oggetto del permesso di costruire.
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La prima censura risulta infondata anche secondo il profilo della tardività: come correttamente eccepito dal Comune, nel caso di specie l’operato dell’amministrazione è stato fuorviato dall’erronea o falsa rappresentazione dello stato di fatto posta in essere dal privato al momento della richiesta del titolo edilizio. Come è stato accertato, infatti, la stradina non era cieca e poteva essere ben utilizzata anche da soggetti diversi dai proprietari del Condominio Ma.Va..
Pertanto, è da escludere l’esistenza di un affidamento meritevole di tutela: come stabilito in giurisprudenza, “Chi presenta istanza di autorizzazione "ad aedificandum" ha l'onere di accludere dati, documenti e misurazioni idonei a dare esatta contezza della situazione dei luoghi con la conseguenza che, ove invece fornisca dati incompleti, non rispondenti alla superficie e al volume impegnati dalla progettata edificazione e comunque tali da fornire una errata rappresentazione dello stato dei luoghi, l'Amministrazione legittimamente interviene sul piano dell'autotutela e annulla d'ufficio il titolo abilitativo già rilasciato. Pertanto, in materia di affidamento d'ufficio dei titoli edilizi, nei casi in cui l'operato dell'Amministrazione sia stato fuorviato dall'erronea o falsa rappresentazione dei luoghi, non occorre una specifica ed espressa motivazione sull'interesse pubblico, che va individuato nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica” (TAR Campania Salerno Sez. II, 04/02/2019, n. 217).
Deve ritenersi infondata anche la seconda censura.
Come eccepito dal Comune, se è vero che la legittimazione a chiedere il permesso di costruire spetta non solo al proprietario ma anche al titolare di un diritto reale su cosa altrui o di un diritto personale di godimento, è altrettanto vero che quest’ultimo soggetto dev’essere stato autorizzato dal proprietario a realizzare le opere oggetto del permesso di costruire (tra le tante, TAR Campania Napoli Sez. IV, 10.11.2017, n. 5329).
E, nel caso di specie, la stradina appartiene alla Regione, che non risulta aver mai autorizzato l’istallazione della sbarra di chiusura. Pertanto, la parte ricorrente era priva di legittimazione a chiedere il permesso di costruire (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 05.04.2019 n. 1912 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: E' illegittima la deliberazione consiliare di diniego della presentata istanza di approvazione di un piano di lottizzazione laddove:
   1) è mancato un preavviso di diniego, ex art. 10-bis della legge n. 241/1990, la qual cosa ha sottratto il procedimento alla doverosa fase partecipativa;
   2) dalla preterizione di una fase partecipativa del procedimento è derivato il difetto di istruttoria del provvedimento impugnato;
   3) il rilievo di una necessità di apportare correzioni e modifiche allo schema di convenzione avrebbe dovuto indurre il Comune a proporre le correzioni e le modifiche, non già a decidere di non approvare la lottizzazione;
   4) vi è contraddizione tra il premesso accertamento della conformità dell’intervento al P.R.G. e la conclusione di non approvarlo;
   5) è comunque mancato il soccorso istruttorio da parte del responsabile del procedimento, ex art. 6 legge n. 241/1990;
   6) viene posto a carico dei ricorrenti un presunto onere di spostare la condotta del gas cittadino, benché tale onere faccia carico al Comune stesso o alla ditta che gestisce il servizio della distribuzione del gas, non certo ai lottizzanti.
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In effetti, è mancato un preavviso di diniego, ex art. 10-bis della legge n. 241/1990, la qual cosa ha sottratto il procedimento alla doverosa fase partecipativa. Tale vizio formale, in quanto non ovviabile, inficia il procedimento. Trattandosi di provvedimento non vincolato bensì altamente discrezionale, non si può invocare, nel caso di specie, l’applicazione dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, poiché il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato, in effetti, avrebbe potuto essere diverso e l'Amministrazione resistente non ha provato l’impossibilità che l'eventuale apporto infra-procedimentale dei ricorrenti potesse fornire contributi utili, né che in concreto il contenuto del provvedimento fosse del tutto e irrimediabilmente necessitato.
L’omissione della fase partecipativa del procedimento ha, in effetti, determinato un difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato, peraltro confermato dalla palese contraddizione tra il premesso accertamento della conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica e la conclusione dispositiva di non approvare l’intervento stesso.
È condivisibile il rilievo che sulla questione sarebbe stato opportuno un confronto coi lottizzanti al fine di permettere loro di proporre soluzioni diverse e meno costose. Al contrario, tale opportunità non è stata offerta e ciò comporta l’illegittimità del procedimento e del provvedimento.
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Com’è noto, il piano di lottizzazione è uno strumento urbanistico a iniziativa prevalentemente privata, frutto di scelte concordate tra l'autorità urbanistica, i proprietari e gli imprenditori interessati.
Il Consiglio di Stato ha più volte chiarito come sulla base del modello urbanistico prefigurato dall'art. 28 della legge 17.08.1942, n. 1150, la pretesa in argomento sia, a tutti gli effetti, ascrivibile a un rapporto di diritto pubblico. Del resto, in materia di lottizzazioni, l’iter conduce alla stipula della convenzione di lottizzazione, ossia di un atto qualificato tra gli accordi procedimentali di cui all’art. 11 della legge n. 241/1990.
In particolare, la detta normativa contiene un istituto di carattere particolare, che permette all’Amministrazione procedente di concludere accordi con il soggetto interessato, che andranno a integrare o a sostituire alcune disposizioni contenute nel provvedimento finale. Tale disciplina, contenuta nell’articolo 11, dispone che “l’Amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo”.
Al fine di favorire gli accordi e di evitare ulteriori pregiudizi nei confronti dei terzi, il responsabile del procedimento deve disporre un calendario di incontri ai quali invitare i soggetti destinatari del provvedimento e gli eventuali controinteressati. Conseguentemente, “Ciò che si realizza nel caso di specie, come si è già affermato, è solo la partecipazione attiva dell'interessato alla fase decisionale, in modo che, attraverso la diretta rappresentazione (anche in questa fase) della propria posizione di interesse legittimo, quest'ultimo riesca ad ottenere una tutela maggiore ed una migliore "parametrazione" della discrezionalità, derivante proprio dal confronto rispetto ad una valutazione e scelta unilateralmente assunti”.
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Peraltro, l'atto di approvazione del piano di lottizzazione, provvedimento amministrativo discrezionale in materia urbanistica (avente a oggetto un piano proposto da privati e, dunque, parzialmente sostitutivo di procedimento) si configura contestualmente quale atto di approvazione dello schema di convenzione di lottizzazione.
Come noto, il potere comunale di pianificazione è connotato da ampia discrezionalità, ma il suo esercizio è subordinato all'obbligo di effettuare un’adeguata, preventiva attività istruttoria in relazione alla portata degli interessi pubblici e privati coinvolti, in sostanza le scelte urbanistiche, ancorché caratterizzate da discrezionalità, devono rivelarsi, alla stregua del sindacato giurisdizionale sulle stesse esercitabile, esenti da vizi di illogicità e irrazionalità e le stesse devono essere supportate, sia pure con riferimento alle linee-guida che accompagnano la redazione degli strumenti urbanistici, da idonea motivazione.
Per comprendere l’applicabilità alla fattispecie di siffatti principi, è sufficiente analizzare il dato normativo, ossia l’ultimo comma dell’art. 28 della legge n. 1150/1942, il quale recita: “Il progetto di lottizzazione approvato con le modificazioni che l'Autorità comunale abbia ritenuto di apportare è notificato per mezzo del messo comunale ai proprietari della aree fabbricabili con invito a dichiarare, entro trenta giorni dalla notifica, se l'accettino”.
Dunque, l’Amministrazione avrebbe dovuto comunicare eventuali modifiche al piano di lottizzazione prima di negarne in toto l’approvazione. Tale impostazione condivisa dal Consiglio di Stato corrisponde allo schema generale dell'attività convenzionale della pubblica Amministrazione, come desumibile dall'art. 11 citato, nonché agli obblighi derivanti dall’art. 6 della medesima legge.
Facendo concreta applicazione di tali principi al caso di specie, è evidente come il fine di pubblico interesse, rappresentato dall'ordinato sviluppo del territorio, avrebbe potuto coniugarsi con l’interesse dei privati, valorizzando l’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione nel modo più adeguato al caso concreto.
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Va affrontato, ora, il tema dell’incompatibilità del piano di lottizzazione proposto con la presenza di un’infrastruttura preesistente su quell’area (la condotta del gas cittadino).
La deliberazione gravata ha deciso di non approvare il piano di lottizzazione dei ricorrenti, principalmente per la carenza in esso del tracciamento della condotta ad alta pressione del gas che attraversa l’intera area da lottizzare. Sul punto, il verificatore tecnico, all’uopo incaricato da questo Tar, ha così concluso: “il progetto di lottizzazione, così come proposto all’approvazione, non può essere realizzato in quanto non tiene conto che i luoghi sono interessati anche dalla condotta del gas e si pone in contrasto con la normativa di cui al citato D.M. 17.04.2008”.
Ha aggiunto, tuttavia, che “l’area è comunque utilizzabile con alcuni condizionamenti dovuti alla presenza della condotta”, sì da consentire lo sfruttamento dell’intera potenzialità edificatoria o almeno di buona parte di essa. Il verificatore ha, dunque, dato seguito ai quesiti posti, concludendo per la possibilità di sfruttare la potenzialità edificatoria prevista dallo strumento urbanistico vigente, affermando l’utilizzabilità dell’area.
Il diniego recisamente opposto dall’Amministrazione –in luogo di una più congrua e ragionevole proposta modificativa del piano- non trova, pertanto, alcun fondamento fattuale e giuridico. L’istruttoria espletata ha confermato la possibilità di approvare il piano di lottizzazione, previe le necessarie modifiche relative alle distanze, dovute alla presenza della condotta del gas.
Invero, il potere di soccorso istruttorio, ex art. 6, comma 1, lett. b), della legge n. 241/1990, che riconosce al responsabile del procedimento amministrativo la facoltà di chiedere la rettifica di istanze erronee o incomplete, costituisce un istituto generale che soddisfa l’esigenza di consentire la massima partecipazione e orienta l'azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti posseduti, attenuando la rigidità delle forme.
Pertanto, il Comune avrebbe potuto e dovuto sollevare per tempo il problema delle distanze di sicurezza dalla condotta del gas, interloquendo coi ricorrenti, nel rispetto della legge n. 241/1990. Viceversa, nel caso di specie, nel corso dell’iter procedimentale, l'Amministrazione non ha sollevato il problema delle distanze dalla condotta del gas e lo ha fatto soltanto con il provvedimento conclusivo del procedimento.
Se la questione fosse stata tempestivamente posta, sarebbe stato possibile per i proponenti il piano di lottizzazione, eventualmente anche in contraddittorio col gestore del servizio, prospettare soluzioni diverse e meno onerose rispetto al proposto spostamento dell’impianto che, per molte ragioni, non può porsi a carico dei ricorrenti. Come emerso dalla verificazione, la presenza della condotta non costituisce totale e irresolubile impedimento all’attuazione del progetto. Sarebbe stato sufficiente apportare alcune variazioni progettuali per attuare il rispetto delle distanze.
Dal tenore della motivazione del provvedimento impugnato emerge, invero, anche un profilo di sviamento di potere.
Il Comune, con il tentativo di imporre ai lottizzanti lo spostamento della condotta del gas, prova a gravare i medesimi di un onere che avrebbe dovuto far carico all’Amministrazione stessa. Si intravvede sullo sfondo di tale tentativo comunale la pregressa vicenda relativa allo spostamento della cabina del gas, quale descritta nella narrativa in fatto dell’impugnata delibera, vicenda che risale al 2005: lo spostamento della cabina incombeva alla ditta realizzatrice dell’impianto ma il Comune non ebbe a pretenderlo né fece nulla per ottenerlo, sicché ha poi ritenuto di farne carico ai lottizzanti. È evidente lo sconfinamento dai limiti oggettivo causali della fattispecie.
Secondo un consolidato principio giurisprudenziale, lo sviamento, come figura sintomatica dell’eccesso di potere, ricorre quando il pubblico potere viene esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dalla legge, con la norma attributiva dello stesso, ovvero quando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico.
Una volta dimostrato che il fine di una determinata azione amministrativa non è quello di legge, ma altro e diverso, evidentemente il potere discrezionale, come potere in principio vincolato nel fine, si appalesa illegittimo. Ricorre lo sviamento di potere quando il pubblico potere viene esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso, ovvero quando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico.
Pertanto la delibera n. 4/2011 è illegittima anche perché affetta da sviamento di potere, atteso che non fornisce la intellegibile contezza delle ragioni per cui la prevista realizzazione di un insediamento residenziale debba onerare i privati della delocalizzazione parziale di una rete infrastrutturale pubblica.
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I - I ricorrenti, comproprietari di un terreno sito in agro del Comune di Petacciato, indicato in catasto al foglio 19, particelle 436, 569 e 571, ubicato in area P.e.e.p., chiedevano in data 12.11.2008 l'approvazione di un piano di lottizzazione a iniziativa privata da localizzarsi sulle aree di proprietà.
Benché tale proposta riportasse unanimi pareri favorevoli e fosse redatta in conformità al vigente P.R.G. (come riconosciuto dallo stesso Comune nella delibera impugnata), il Comune adottava, dopo molti solleciti, la delibera consiliare n. 4/2011.
Con detto provvedimento il Consiglio comunale di Petacciato stabiliva di non approvare la lottizzazione per i seguenti motivi:
   a) si rende necessario apportare correzioni e modifiche allo schema di convenzione;
   b) nelle premesse si rilevano errori di superfici e relative destinazioni;
   c) all'art. 5, il termine di sette anni per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria risulta eccessivo;
   d) manca un riferimento al Codice degli appalti;
   e) nell'elenco delle opere di urbanizzazione manca la rete del gas;
   f) gli articoli 5-bis , 6, 7 e 7-bis non trovano attinenza e riscontro nella convenzione stessa;
   g) all'art. 13 manca la dicitura "e agli oneri di urbanizzazione secondaria";
   h) l'art. 15 va sostituito come segue: “ogni controversia relativa alla presente convenzione sarà rimessa alla competenza del foro territorialmente competente rinunciando espressamente sin d'ora al ricorso all'arbitrato”;
   i) negli elaborati grafici, nella relazione tecnica e nello schema di convenzione proposto non viene riportato lo spostamento della condotta esistente del gas ad alta pressione che attraversa l'intera area che si intende lottizzare;
   l) in ogni caso l'approvazione del piano di lottizzazione è subordinato alla formale assunzione di impegno da parte della ditta lottizzante allo spostamento della condotta esistente del gas ad alta pressione che attraversa l'intera area lottizzata.
...
II – Il ricorso è ammissibile e fondato.
III – Il Comune eccepisce l’inammissibilità del gravame sul presupposto che l’atto impugnato abbia carattere meramente endoprocedimentale e non definitivo, quindi non sia autonomamente lesivo degli interessi dei ricorrenti. Ciò è contraddetto dal dato testuale del provvedimento, atteso che il dispositivo dell’impugnata delibera di C.C. n. 4/2011 afferma che il Consiglio comunale “delibera di non approvare, per le motivazioni di cui in narrativa, il piano di lottizzazione…”.
Si tratta, dunque, di un vero e proprio diniego. Inoltre, va rilevato che, dal 2011 ad oggi, nessun ulteriore provvedimento è stato adottato dal Comune in ordine alla proposta lottizzazione, la qual cosa dà conferma del fatto che il provvedimento impugnato non sia un mero atto interno, bensì un diniego definitivo di lottizzazione, ovvero un atto dotato di autonoma lesività.
Per quel che riguarda l’eccepita mancata impugnazione del Piano di edilizia economica e popolare (P.e.e.p.) e dei permessi di costruire rilasciati alla società Co.la.co, la quale ha realizzato lottizzazioni nella stessa zona, va rilevato che sia il Piano sia i detti permessi edilizi, in via di principio, non dovrebbero interferire con l’interesse dei ricorrenti a realizzare sulle aree di loro proprietà l’intervento proposto per la lottizzazione, se solo si considera che lo stesso Comune riconosce la conformità dell’intervento proposto dai ricorrenti alla vigente pianificazione urbanistica che -a quanto consta– non ha subito variazioni significative dal 2011 ad oggi.
Se poi, di fatto, gli interventi edilizi realizzati dalla ditta Co.la.co hanno ridotto al di sotto degli standard minimi, in quel comparto, le aree da destinare a servizi e urbanizzazioni, ciò può essere avvenuto in ragione o di una errata pianificazione comunale oppure di un’anomala esuberanza delle realizzazioni edilizie della ditta Co.la.co, delle cui conseguenze il Comune non può oggi far carico ai ricorrenti.
Da ciò consegue l’ammissibilità del ricorso, sotto il profilo dell’interesse.
IV – I ricorrenti formulano le seguenti censure:
   1) è mancato un preavviso di diniego, ex art. 10-bis della legge n. 241/1990, la qual cosa ha sottratto il procedimento alla doverosa fase partecipativa;
   2) dalla preterizione di una fase partecipativa del procedimento è derivato il difetto di istruttoria del provvedimento impugnato;
   3) il rilievo di una necessità di apportare correzioni e modifiche allo schema di convenzione avrebbe dovuto indurre il Comune a proporre le correzioni e le modifiche, non già a decidere di non approvare la lottizzazione;
   4) vi è contraddizione tra il premesso accertamento della conformità dell’intervento al P.R.G. e la conclusione di non approvarlo;
   5) è comunque mancato il soccorso istruttorio da parte del responsabile del procedimento, ex art. 6 legge n. 241/1990;
   6) viene posto a carico dei ricorrenti un presunto onere di spostare la condotta del gas cittadino, benché tale onere faccia carico al Comune stesso o alla ditta che gestisce il servizio della distribuzione del gas, non certo ai lottizzanti.
V – I motivi del ricorso, anche alla luce delle risultanze della disposta verificazione istruttoria, sono tutti attendibili.
VI – In effetti, è mancato un preavviso di diniego, ex art. 10-bis della legge n. 241/1990, la qual cosa ha sottratto il procedimento alla doverosa fase partecipativa. Tale vizio formale, in quanto non ovviabile, inficia il procedimento. Trattandosi di provvedimento non vincolato bensì altamente discrezionale, non si può invocare, nel caso di specie, l’applicazione dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, poiché il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato, in effetti, avrebbe potuto essere diverso e l'Amministrazione resistente non ha provato l’impossibilità che l'eventuale apporto infra-procedimentale dei ricorrenti potesse fornire contributi utili, né che in concreto il contenuto del provvedimento fosse del tutto e irrimediabilmente necessitato (cfr.: Cons. Stato VI, 01.02.2019, n. 811).
L’omissione della fase partecipativa del procedimento ha, in effetti, determinato un difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato, peraltro confermato dalla palese contraddizione tra il premesso accertamento della conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica e la conclusione dispositiva di non approvare l’intervento stesso.
È condivisibile il rilievo che sulla questione sarebbe stato opportuno un confronto coi lottizzanti al fine di permettere loro di proporre soluzioni diverse e meno costose. Al contrario, tale opportunità non è stata offerta e ciò comporta l’illegittimità del procedimento e del provvedimento (cfr.: Tar Lazio-Latina I, 26.04.2018, n. 226).
Com’è noto, il piano di lottizzazione è uno strumento urbanistico a iniziativa prevalentemente privata, frutto di scelte concordate tra l'autorità urbanistica, i proprietari e gli imprenditori interessati.
Il Consiglio di Stato ha più volte chiarito come sulla base del modello urbanistico prefigurato dall'art. 28 della legge 17.08.1942, n. 1150, la pretesa in argomento sia, a tutti gli effetti, ascrivibile a un rapporto di diritto pubblico. Del resto, in materia di lottizzazioni, l’iter conduce alla stipula della convenzione di lottizzazione, ossia di un atto qualificato tra gli accordi procedimentali di cui all’art. 11 della legge n. 241/1990.
In particolare, la detta normativa contiene un istituto di carattere particolare, che permette all’Amministrazione procedente di concludere accordi con il soggetto interessato, che andranno a integrare o a sostituire alcune disposizioni contenute nel provvedimento finale. Tale disciplina, contenuta nell’articolo 11, dispone che “l’Amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo”.
Al fine di favorire gli accordi e di evitare ulteriori pregiudizi nei confronti dei terzi, il responsabile del procedimento deve disporre un calendario di incontri ai quali invitare i soggetti destinatari del provvedimento e gli eventuali controinteressati. Conseguentemente, “Ciò che si realizza nel caso di specie, come si è già affermato, è solo la partecipazione attiva dell'interessato alla fase decisionale, in modo che, attraverso la diretta rappresentazione (anche in questa fase) della propria posizione di interesse legittimo, quest'ultimo riesca ad ottenere una tutela maggiore ed una migliore "parametrazione" della discrezionalità, derivante proprio dal confronto rispetto ad una valutazione e scelta unilateralmente assunti” (cfr.: Cons. Stato IV, 15.05.2017, n. 2256).
Peraltro, l'atto di approvazione del piano di lottizzazione, provvedimento amministrativo discrezionale in materia urbanistica (avente a oggetto un piano proposto da privati e, dunque, parzialmente sostitutivo di procedimento) si configura contestualmente quale atto di approvazione dello schema di convenzione di lottizzazione. Come noto, il potere comunale di pianificazione è connotato da ampia discrezionalità, ma il suo esercizio è subordinato all'obbligo di effettuare un’adeguata, preventiva attività istruttoria in relazione alla portata degli interessi pubblici e privati coinvolti, in sostanza le scelte urbanistiche, ancorché caratterizzate da discrezionalità, devono rivelarsi, alla stregua del sindacato giurisdizionale sulle stesse esercitabile, esenti da vizi di illogicità e irrazionalità e le stesse devono essere supportate, sia pure con riferimento alle linee-guida che accompagnano la redazione degli strumenti urbanistici, da idonea motivazione (cfr.: Cons. Stato IV, 18.04.2014, n. 1989; Tar Abruzzo-L'Aquila I, 28.10.2014 n. 735).
Per comprendere l’applicabilità alla fattispecie di siffatti principi, è sufficiente analizzare il dato normativo, ossia l’ultimo comma dell’art. 28 della legge n. 1150/1942, il quale recita: “Il progetto di lottizzazione approvato con le modificazioni che l'Autorità comunale abbia ritenuto di apportare è notificato per mezzo del messo comunale ai proprietari della aree fabbricabili con invito a dichiarare, entro trenta giorni dalla notifica, se l'accettino”.
Dunque, l’Amministrazione avrebbe dovuto comunicare eventuali modifiche al piano di lottizzazione prima di negarne in toto l’approvazione. Tale impostazione condivisa dal Consiglio di Stato corrisponde allo schema generale dell'attività convenzionale della pubblica Amministrazione, come desumibile dall'art. 11 citato (cfr.: Cons. Stato IV, 15.05.2017, n. 2256), nonché agli obblighi derivanti dall’art. 6 della medesima legge. Facendo concreta applicazione di tali principi al caso di specie, è evidente come il fine di pubblico interesse, rappresentato dall'ordinato sviluppo del territorio, avrebbe potuto coniugarsi con l’interesse dei privati, valorizzando l’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione nel modo più adeguato al caso concreto.
VII – Ciò premesso, va affrontato il tema dell’incompatibilità del piano di lottizzazione proposto con la presenza di un’infrastruttura preesistente su quell’area (la condotta del gas cittadino).
La deliberazione gravata ha deciso di non approvare il piano di lottizzazione dei ricorrenti, principalmente per la carenza in esso del tracciamento della condotta ad alta pressione del gas che attraversa l’intera area da lottizzare. Sul punto, il verificatore tecnico, all’uopo incaricato da questo Tar, ha così concluso: “il progetto di lottizzazione, così come proposto all’approvazione, non può essere realizzato in quanto non tiene conto che i luoghi sono interessati anche dalla condotta del gas e si pone in contrasto con la normativa di cui al citato D.M. 17.04.2008”.
Ha aggiunto, tuttavia, che “l’area è comunque utilizzabile con alcuni condizionamenti dovuti alla presenza della condotta”, sì da consentire lo sfruttamento dell’intera potenzialità edificatoria o almeno di buona parte di essa. Il verificatore ha, dunque, dato seguito ai quesiti posti, concludendo per la possibilità di sfruttare la potenzialità edificatoria prevista dallo strumento urbanistico vigente, affermando l’utilizzabilità dell’area.
Il diniego recisamente opposto dall’Amministrazione –in luogo di una più congrua e ragionevole proposta modificativa del piano- non trova, pertanto, alcun fondamento fattuale e giuridico. L’istruttoria espletata ha confermato la possibilità di approvare il piano di lottizzazione, previe le necessarie modifiche relative alle distanze, dovute alla presenza della condotta del gas.
Invero, il potere di soccorso istruttorio, ex art. 6, comma 1, lett. b), della legge n. 241/1990, che riconosce al responsabile del procedimento amministrativo la facoltà di chiedere la rettifica di istanze erronee o incomplete, costituisce un istituto generale che soddisfa l’esigenza di consentire la massima partecipazione e orienta l'azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti posseduti, attenuando la rigidità delle forme (cfr. Cons. Stato IV, 12.01.2017 n. 50).
Pertanto, il Comune avrebbe potuto e dovuto sollevare per tempo il problema delle distanze di sicurezza dalla condotta del gas, interloquendo coi ricorrenti, nel rispetto della legge n. 241/1990. Viceversa, nel caso di specie, nel corso dell’iter procedimentale, l'Amministrazione non ha sollevato il problema delle distanze dalla condotta del gas e lo ha fatto soltanto con il provvedimento conclusivo del procedimento.
Se la questione fosse stata tempestivamente posta, sarebbe stato possibile per i proponenti il piano di lottizzazione, eventualmente anche in contraddittorio col gestore del servizio, prospettare soluzioni diverse e meno onerose rispetto al proposto spostamento dell’impianto che, per molte ragioni, non può porsi a carico dei ricorrenti. Come emerso dalla verificazione, la presenza della condotta non costituisce totale e irresolubile impedimento all’attuazione del progetto. Sarebbe stato sufficiente apportare alcune variazioni progettuali per attuare il rispetto delle distanze.
Dal tenore della motivazione del provvedimento impugnato emerge, invero, anche un profilo di sviamento di potere.
Il Comune, con il tentativo di imporre ai lottizzanti lo spostamento della condotta del gas, prova a gravare i medesimi di un onere che avrebbe dovuto far carico all’Amministrazione stessa. Si intravvede sullo sfondo di tale tentativo comunale la pregressa vicenda relativa allo spostamento della cabina del gas, quale descritta nella narrativa in fatto dell’impugnata delibera, vicenda che risale al 2005: lo spostamento della cabina incombeva alla ditta realizzatrice dell’impianto ma il Comune non ebbe a pretenderlo né fece nulla per ottenerlo, sicché ha poi ritenuto di farne carico ai lottizzanti. È evidente lo sconfinamento dai limiti oggettivo causali della fattispecie.
Secondo un consolidato principio giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, IV, 08.01.2013 n. 32), lo sviamento, come figura sintomatica dell’eccesso di potere, ricorre quando il pubblico potere viene esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dalla legge, con la norma attributiva dello stesso, ovvero quando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico (cfr.: Cons. Stato V, 05.06.2018 n. 3401).
Una volta dimostrato che il fine di una determinata azione amministrativa non è quello di legge, ma altro e diverso, evidentemente il potere discrezionale, come potere in principio vincolato nel fine, si appalesa illegittimo. Ricorre lo sviamento di potere quando il pubblico potere viene esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso, ovvero quando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico (cfr.: Cons. Stato V 05.06.2018, n. 3401; Tar Friuli-Trieste I 03.08.2018 n. 272).
Pertanto la delibera n. 4/2011 è illegittima anche perché affetta da sviamento di potere, atteso che non fornisce la intellegibile contezza delle ragioni per cui la prevista realizzazione di un insediamento residenziale debba onerare i privati della delocalizzazione parziale di una rete infrastrutturale pubblica.
VIII – In conclusione, il ricorso deve essere accolto. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo (TAR Molise, sentenza 05.04.2019 n. 123 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Campeggio - Lottizzazione abusiva - Allestimenti e servizi finalizzati ad un soggiorno occasionale e limitato nel tempo - Artt. 30, 44, 64, 65, 71, 72, 83, 93 e 95 d.P.R. n. 380/2001 - Giurisprudenza.
La struttura di natura "campeggistica" presuppone allestimenti e servizi finalizzati ad un soggiorno occasionale e limitato nel tempo in quanto previsto dalla legge in funzione di turisti in prevalenza provvisti di propri mezzi mobili di pernottamento, con la conseguenza che laddove l'area destinata ad essa venga radicalmente mutata per la presenza di opere stabili, strutture abitative e servizi in grado di snaturarne le caratteristiche originarie, deve ritenersi integrato il reato di lottizzazione abusiva (Cass., Sez. 3, n. 29731 del 04/06/2013, Soldera e altro; Sez. fer., n. 31921 del 24/07/2012, Spaccialbelli).
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Reati urbanistici - Confisca dei terreni e delle opere abusivamente lottizzati - Conferimento di un diverso assetto del territorio.
L'art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede la confisca tanto "dei terreni abusivamente lottizzati" quanto "delle opere abusivamente costruite", cosicché la misura appare contemplata indipendentemente dalla edificazione, essendo terreni lottizzati anche quelli oggetto di lottizzazione meramente negoziale e non consistendo necessariamente le opere in edifici propriamente detti ben potendo rientrare in tale concetto, ad esempio, gli interventi di urbanizzazione primaria (come fognature, rete idrica, elettrica, strade di collegamento etc.), e potendo l'intervento lottizzatorio, pur in presenza di edifici, non essere limitato all'area di sedime degli stessi, ma comprendere anche altre aree che, essendo in qualche modo asservite, direttamente o indirettamente, agli edifici stessi, rientrino nel complesso di attività univocamente finalizzate al conferimento di un diverso assetto del territorio.
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Lottizzazione abusiva - Operazione di frazionamento - Sanzione - Proporzionalità della confisca - Terzi in buona fede.
In materia urbanistica, i "terreni lottizzati" ovvero "rientranti nel generale progetto lottizzatorio" vanno identificati in quelli che risultano oggetto di un'operazione di frazionamento preordinata ad agevolarne l'utilizzazione a scopo edilizio. Ove esista, pertanto, un preventivo frazionamento, va confiscata tutta l'area interessata da tale frazionamento, nonché dalla previsione delle relative infrastrutture ed opere di urbanizzazione, indipendentemente dall'attività di edificazione posta concretamente in essere.
Nell'ipotesi, invece, in cui non sia stato predisposto un frazionamento fondiario e tuttavia si sia conferito, di fatto, un diverso assetto ad una porzione di territorio comunale, la confisca va limitata a quella porzione territoriale effettivamente interessata dalla vendita di lotti separati, dalla edificazione e dalla realizzazione di infrastrutture.
Al fine di valutare la proporzionalità della confisca, vanno considerate: la possibilità di adottare misure meno restrittive, quali la demolizione di opere non conformi alle disposizioni pertinenti o l'annullamento del progetto di lottizzazione; la natura illimitata della sanzione derivante dal fatto che può comprendere indifferentemente aree edificate e non edificate e anche aree appartenenti a terzi; il grado di colpa o di imprudenza dei ricorrenti o, quanto meno, il rapporto tra la loro condotta e il reato in questione, ha espressamente affermato che l'applicazione automatica della confisca in caso di lottizzazione abusiva prevista —salvo che per i terzi in buona fede— dalla legge italiana sarebbe in contrasto con detto principio di proporzionalità, in quanto non consente al giudice di valutare quali siano gli strumenti più adatti alle circostanze specifiche del caso di specie e, più in generale, di bilanciare lo scopo legittimo soggiacente e i diritti degli interessati colpiti dalla sanzione.
Dunque, si potrà parlare di confisca legittima ove limitata ai beni immobili direttamente interessati dall'attività lottizzatoria e ad essa funzionali mentre dovrà concludersi in senso opposto, e dunque di misura non rispettosa dei criteri di proporzionalità, se applicata a terreni non direttamente interessati dall'attività lottizzatoria (Sez. 3, n. 8350 del 23/01/2019, Alessandrini e altri) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.04.2019 n. 14743 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: La mancanza del permesso di costruire per l'aumento delle unità immobiliari non è più penalmente sanzionata.
In virtù dell'art. 17, comma 1, lett. d), d.l. 12.09.2014, n. 133 (recante, Misure urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), conv., con modiff., in l. 11.11.2014 n. 164, il solo aumento delle unità immobiliari -che, peraltro, di regola già rileva per far ritenere che l'organismo che subisca un tale intervento sia "in tutto o in parte diverso dal precedente"- non determina più, dunque, la necessità di munirsi del previo permesso di costruire, essendo al proposito necessario (al di là delle richiamate ipotesi di lavori nei centri storici o su immobili vincolati) che vi sia una modifica della volumetria complessiva o dei prospetti.
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Deve affermarsi il principio secondo cui, la modifica dell'art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. 380 del 2001, operata con art. 17, comma 1, lett. d), d.l. 12.09.2014, n. 133, conv., con modiff., nella l. 11.11.2014, n. 164, che ha escluso dagli interventi di ristrutturazione edilizia subordinati a permesso di costruire quelli che comportino aumento di unità immobiliari o di superfici utili, osta alla riconduzione di tali ipotesi al reato di costruzione sine titulo di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. 380 del 2001 e deve trovare applicazione retroattiva, ai sensi dell'art. 2, quarto comma, cod. pen., quale norma extrapenale più favorevole integratrice del precetto.
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1. Con riguardo ai dedotti profili di violazione di legge e/o illogicità della motivazione da tutti i ricorrenti dedotti in relazione alla sussistenza dell'elemento oggettivo e/o dell'elemento soggettivo della contravvenzione contestata al capo a), i ricorsi sono fondati.
Pur tenendo conto del rinvio disposto su richiesta di uno dei difensori nel giudizio di secondo grado dal 24.11.2017 al 30.01.2018 -che ha determinato la sospensione del corso della prescrizione per 67 giorni- il reato, contestato come commesso il 18.03.2013, è tuttavia certamente prescritto per decorso del termine massimo quinquennale.
In conformità alle conclusioni rassegnate dal procuratore generale, la sentenza impugnata deve pertanto essere sul punto annullata senza rinvio perché il reato è estinto per prescrizione, con conseguente assorbimento di tutti restanti motivi proposti dai ricorrenti Ca., Bo. e Ma. e di quelli proposti dal ricorrente Ga. relativi al medesimo reato di cui al capo a).
1.1. Ed invero, la sentenza impugnata ha ritenuto sussistente tale contravvenzione, che addebita agli imputati, nelle diverse qualità indicate, di aver eseguito in assenza di permesso di costruire lavori di ristrutturazione di un immobile «comportanti la suddivisione in quattro unità immobiliari, la demolizione dei solai del sottotetto finalizzata alla realizzazione di nuovi volumi abitabili nel vano sottotetto, lavori non rientranti in un intervento di risanamento conservativo, in relazione al quale era stata presentata la S.C.I.A.».
Senza considerare il profilo dell'esecuzione di nuovi volumi abitabili -ritenuto dal giudice di primo grado e contestato con specifici motivi d'appello da taluno degli imputati (in particolare da Massimo Caroti)- la sentenza impugnata si limita a rilevare come la s.c.i.a. presentata per l'esecuzione dei lavori non fosse sufficiente sul rilievo che la trasformazione del bene da una a quattro unità immobiliari non possa essere ricondotta alla riduttiva nozione del risanamento conservativo ma costituisca ristrutturazione edilizia, con conseguente necessità di richiedere il permesso di costruire.
La conclusione, rileva il Collegio, è certamente errata in diritto, poiché, pur potendosi convenire sulla qualificazione giuridica dell'intervento in termini di ristrutturazione edilizia piuttosto che di risanamento conservativo -tenendo conto che si è trattato di un insieme sistematico di opere che ha indubbiamente portato ad un organismo edilizio diverso dal precedente, sia per la trasformazione di un appartamento in quattro distinte unità abitative, sia per la modifica di elementi costitutivi (quali il ribassamento dei solai) e l'inserimento di nuovi impianti (funzionali al godimento delle plurime unità realizzate)- non per ciò solo sarebbe stato necessario il permesso di costruire.
La Corte territoriale, di fatti, ha trascurato di considerare che non tutti gli interventi di ristrutturazione edilizia sono soggetti al previo rilascio del menzionato titolo, sì che l'esecuzione dei lavori in assenza del medesimo integra il reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. 380 del 2001.
Rispetto alla definizione di ristrutturazione edilizia data dall'art. 3, comma 1, lett. d) di tale decreto, il successivo art. 10, comma 1, lett. c), nel testo oggi vigente, assoggetta al regime del permesso di costruire -salve le ipotesi, che nella specie non ricorrono, della modifica della destinazione d'uso nei centri storici o delle modificazioni della sagoma di immobili vincolati- soltanto quegli interventi che «portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti».
Si tratta degli interventi definiti di ristrutturazione edilizia c.d. "pesante" che, a differenza delle residuali ipotesi rientranti nella categoria -per la cui realizzazione è sufficiente la s.c.i.a. in forza della residuale previsione di cui all'art. 22, comma 1, lett. c), d.P.R. 380 del 2001- sono assoggettati al previo rilascio del permesso di costruire con conseguente realizzazione della fattispecie penale contestata nel caso di assenza del titolo. Se, per contro, si tratti di ristrutturazione edilizia "leggera" per cui è sufficiente la s.c.i.a., quand'anche non fosse stata corretta la qualificazione dei lavori in termini di risanamento conservativo data dai richiedenti, il fatto non integrerebbe gli estremi del reato contestato.
1.2. La Corte territoriale è probabilmente incorsa in errore per aver fatto applicazione dell'originario testo dell'art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. 380 del 2001, che, tra l'altro, qualificava come ristrutturazioni edilizie pesanti anche gli interventi sopra descritti che comportino «aumento delle unità immobiliari», sicché la motivazione della sentenza impugnata si è limitata a tale rilievo per ritenere la sussistenza del reato senza ulteriormente valutare se vi fosse stato aumento di volumetria, come invece aveva fatto il giudice di primo grado, pur con giudizio fatto oggetto di specifiche censure che il giudice d'appello non ha esaminato.
In quella parte, la disposizione è stata tuttavia modificata dall'art. 17, comma 1, lett. d), d.l. 12.09.2014, n. 133 (recante, Misure urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), conv., con modiff., in l. 11.11.2014, n. 164, che, interpolando la norma definitoria della ristrutturazione edilizia c.d. "pesante", ha eliminato il citato riferimento allo "aumento delle unità immobiliari" (oltre a quello, parimenti contenuto nell'originaria disposizione, "delle superfici utili").
Il solo aumento delle unità immobiliari -che, peraltro, di regola già rileva per far ritenere che l'organismo che subisca un tale intervento sia "in tutto o in parte diverso dal precedente"- non determina più, dunque, la necessità di munirsi del previo permesso di costruire, essendo al proposito necessario (al di là delle richiamate ipotesi di lavori nei centri storici o su immobili vincolati) che vi sia una modifica della volumetria complessiva o dei prospetti. Questo accertamento è tuttavia mancato da parte del giudice d'appello.
1.3. Occorre, ancora, rilevare, come la citata "novella" che ha modificato l'art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. 380 del 2001 -pur intervenuta successivamente alla consumazione del reato- sia retroattivamente applicabile ai sensi dell'art. 2, quarto comma, cod. pen.
Nel sanzionare penalmente l'esecuzione di lavori in assenza del permesso di costruire, di fatti, la norma incriminatrice di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. 380 del 2001 richiama implicitamente proprio l'art. 10, comma 1, del testo unico (rubricato interventi subordinati a permesso di costruire), che vale dunque ad integrare il precetto penale nella sua essenziale struttura, individuando le opere che necessitano di tale titolo abilitativo.
Va pertanto applicato il principio secondo cui, in tema di successione di leggi penali, la modificazione della norma extrapenale richiamata dalla disposizione incriminatrice esclude la punibilità del fatto precedentemente commesso se tale norma è integratrice di quella penale (Sez. U, n. 2451 del 27/09/2007, dep. 2008, Magera, Rv. 238197; Sez. 3, n. 15481 del 11/01/2011, Guttà e a., Rv. 250119; Sez. 3, n. 28681 del 27/01/2017, Peverelli, Rv. 270335).
Nel caso di specie, di fatti, non v'è dubbio che il citato art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. 380 del 2001 integri il precetto penale di cui al successivo art. 44, comma 1, lett. b), incidendo sulla struttura essenziale del reato e quindi sulla fattispecie tipica, sì che il principio di retroattività della norma favorevole, affermato dall'art. 2, comma quarto, cod. pen., si applica anche in caso di successione nel tempo di norme extrapenali integratrici aventi tali caratteristiche (cfr. Sez. 5, n. 11905 del 16/11/2015, dep. 2016, Branchi e aa., Rv. 266474; Sez. 2, n. 46669 del 23/11/2011, De Masi e aa., Rv. 252194).
1.4. In conclusione, deve affermarsi il principio secondo cui, la modifica dell'art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. 380 del 2001, operata con art. 17, comma 1, lett. d), d.l. 12.09.2014, n. 133, conv., con modiff., nella l. 11.11.2014, n. 164, che ha escluso dagli interventi di ristrutturazione edilizia subordinati a permesso di costruire quelli che comportino aumento di unità immobiliari o di superfici utili, osta alla riconduzione di tali ipotesi al reato di costruzione sine titulo di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. 380 del 2001 e deve trovare applicazione retroattiva, ai sensi dell'art. 2, quarto comma, cod. pen., quale norma extrapenale più favorevole integratrice del precetto (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.04.2019 n. 14725).

EDILIZIA PRIVATA: Le dichiarazioni di terzi non costituiscono evidenze idonee a ritenere assolto l’onere della prova sui presupposti del condono, gravante sul proprietario.
Sul punto, va evidenziato che, secondo un orientamento della giurisprudenza amministrativa, “nessun rilievo, ai fini amministrativi e processuali, possono avere le dichiarazioni sostitutive rese da soggetti terzi, in quanto il requisito dell’anteriorità della data di realizzazione degli abusi rispetto al termine fissato dalla legge va dimostrato con adeguata documentazione e non può essere supplito con dichiarazioni non suscettibili in alcun modo di essere verificate”.
Pertanto, aderendo a tale orientamento alcun rilievo possono assumere le dichiarazioni dei terzi.
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La conclusione non muta ove si aderisca al diverso orientamento che ammette la possibilità di ricorrente alle dichiarazioni dei terzi, pur precisando come sia da escludere che “una mera dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà possa rappresentare una prova esaustiva della data di ultimazione dei lavori abusivi in grado di invertire l'onere della prova, facendo ricadere sull'autorità amministrativa il compito di fornire la dimostrazione dell'ultimazione dei lavori in una data successiva a quella dichiarata dall'interessato”.
Secondo tale orientamento, “di fronte a circostanze che, pur senza assurgere al rango di prova, sollevano il ragionevole dubbio in ordine ad una ultimazione dei lavori postuma rispetto a quella prevista dalla legge e dichiarata nella domanda di condono, il richiedente non è liberato dall'onere di fornire congrui elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza sull'epoca di realizzazione del manufatto, in difetto dei quali, resta integro il potere dell'amministrazione di negare la sanatoria”.
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6. Il primo motivo di ricorso è infondato.
6.1. La censura si incentra sull’invalidità dei provvedimenti per derivazione dalla ritenuta illegittimità del diniego di condono. Provvedimento impugnato dinanzi a questo Tribunale (R.G. 903 del 2010) e definito con sentenza sfavorevole alla parte ricorrente della quarta sezione (27.09.2018, n. 2162).
Tale pronuncia ritiene il diniego integrativo della motivazione del precedente atto già oggetto del giudizio deciso dalla sentenza del TAR per la Lombardia, sede di Milano, sez. II, n. 2060 del 01.04. 2009, che respinge il ricorso. Pronuncia transitata in rem iudicatam dopo la declaratoria di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse da parte del Consiglio di Stato (sez. IV, 27.04.2012, n. 2464).
6.2. La sentenza n. 2162 del 2018 di questo Tribunale ritiene, inoltre, che il ricorso sia infondato ritenendo le dichiarazioni prodotte inattendibili. Giudizio formulato in considerazione di quanto esposto nella motivazione dell’atto e, in particolare, nella parte relativa alla discrasia delle dimensioni della struttura prefabbricata tra il dato realmente accertato e la dichiarazione resa sul punto. Inoltre, il Tribunale osserva che l’accertamento comunale ha natura oggettiva e non viene inficiato da “dichiarazioni di terzi riferite a fatti verificatisi almeno 6 anni prima”.
6.3. Osserva il Collegio come l’accertamento eseguito dal Comune risulta suffragato da dati oggettivi e, pertanto, non sussiste quello stato di incertezza rispetto alla difformità tra situazione rappresentata nella domanda di condono e situazione realmente esistente. Lo afferma la sentenza n. 2060 del 2009 di questo Tribunale, transitata in rem iudicatam e, come tale, idonea a fondare un accertamento vincolante.
6.4. Tale accertamento è contestato dai ricorrenti in forza di dichiarazioni di terzi che, tuttavia, non costituiscono evidenze idonee a ritenere assolto l’onere della prova sui presupposti del condono, gravante sul proprietario (cfr., ex multis, TAR per la Lombardia, sez. II, 26.09.2018, n. 2137).
Sul punto, va evidenziato che, secondo un orientamento della giurisprudenza amministrativa, “nessun rilievo, ai fini amministrativi e processuali, possono avere le dichiarazioni sostitutive rese da soggetti terzi, in quanto il requisito dell’anteriorità della data di realizzazione degli abusi rispetto al termine fissato dalla legge va dimostrato con adeguata documentazione e non può essere supplito con dichiarazioni non suscettibili in alcun modo di essere verificate” (Consiglio di Stato, sez. VI, 04.03.2019, n. 1476). Pertanto, aderendo a tale orientamento alcun rilievo possono assumere le dichiarazioni dei terzi.
6.5. La conclusione non muta ove si aderisca al diverso orientamento che ammette la possibilità di ricorrente alle dichiarazioni dei terzi, pur precisando come sia da escludere che “una mera dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà possa rappresentare una prova esaustiva della data di ultimazione dei lavori abusivi in grado di invertire l'onere della prova, facendo ricadere sull'autorità amministrativa il compito di fornire la dimostrazione dell'ultimazione dei lavori in una data successiva a quella dichiarata dall'interessato” (cfr., Consiglio di Stato, sez. IV, 30.03.2018, n. 2020).
Secondo tale orientamento, “di fronte a circostanze che, pur senza assurgere al rango di prova, sollevano il ragionevole dubbio in ordine ad una ultimazione dei lavori postuma rispetto a quella prevista dalla legge e dichiarata nella domanda di condono, il richiedente non è liberato dall'onere di fornire congrui elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza sull'epoca di realizzazione del manufatto, in difetto dei quali, resta integro il potere dell'amministrazione di negare la sanatoria” (TAR per la Campania – sede di Napoli, sez. II, 27.11.2018, n. 6869).
Nel caso di specie, si tratta di tre dichiarazioni predeterminate e sottoscritte da tre cittadini che non contengono, tuttavia, riscontri che consentano di ritenere attendibili le testimonianze e a smentire l’accertamento effettuato dal Comune. I dichiaranti omettono di indicare le ragioni per cui sarebbero a conoscenza della circostanza e quali siano gli elementi che rendano certa la loro dichiarazione. Aspetti che assumono particolare rilievo anche in considerazione del tempo trascorso tra le dichiarazioni (tutte rese nel maggio del 2009) e i fatti oggetto delle stesse (relativi a tre anni prima) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.04.2019 n. 746  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento che dispone l’acquisizione al patrimonio in caso di inottemperanza all’ordinanza di demolizione è di competenza del Dirigente comunale o, comunque, del responsabile dell’ufficio preposto e non del Consiglio comunale.
Il provvedimento che dispone l’acquisizione al patrimonio in caso di inottemperanza all’ordinanza di demolizione è, in primo luogo, atto di natura sanzionatoria.
Lo conferma la costante giurisprudenza amministrativa prendendo le mosse dalla sentenza n. 345 del 1991 della Corte Costituzionale che chiarisce come l'acquisizione gratuita dell'area non sia una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisca una sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione. La natura sanzionatoria del provvedimento impone, pertanto, di ricondurre lo stesso nell’alveo dei provvedimenti sanzionatori di competenza del Dirigente comunale ex articolo 107, comma 3, lettera g), d.lgs. 276/2000.
Va poi considerato che risulta dirimente la previsione di cui all’articolo 31, comma 2, del D.P.R. 380 del 2001 che assegna “al dirigente o [a]l responsabile del competente ufficio comunale”, l’obbligo di accertare l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, e di ingiungere al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del successivo comma 3.
La disposizione contenuta in tale comma disciplina l’acquisizione al patrimonio comunale stabilendo che tale sanzione sia consequenziale all’inottemperanza all’ordine di demolizione e al mancato ripristino dello stato dei luoghi intimato dal Dirigente o dal responsabile dell’ufficio. Pertanto, la consequenzialità tra ordinanza di demolizione e sanzione dell’acquisizione conduce a ritenere che la competenza all’adozione di tali provvedimenti debba essere radicata in capo al medesimo soggetto.
Consegue, a quanto esposto al precedente punto, l’illegittimità del provvedimento impugnato trattandosi di accertamento di competenza del Dirigente comunale o, comunque, del responsabile dell’ufficio preposto e non del Consiglio comunale.
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7. Con il secondo motivo la società deduce il difetto di competenza del Consiglio comunale a determinare l’area oggetto di acquisizione in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione.
7.1. Il motivo è fondato.
7.2. Diversamente da quanto dedotto dal Comune resistente (che riconduce il provvedimento nell’alveo dell’articolo 42, comma 2, lettera l), del d.lgs. 267/2000), il provvedimento che dispone l’acquisizione al patrimonio in caso di inottemperanza all’ordinanza di demolizione è, in primo luogo, atto di natura sanzionatoria.
Lo conferma la costante giurisprudenza amministrativa prendendo le mosse dalla sentenza n. 345 del 1991 della Corte Costituzionale che chiarisce come l'acquisizione gratuita dell'area non sia una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisca una sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione (cfr., ex multis, TAR per la Campania – sede di Napoli, sez. IV, 26.09.2019, n. 1084). La natura sanzionatoria del provvedimento impone, pertanto, di ricondurre lo stesso nell’alveo dei provvedimenti sanzionatori di competenza del Dirigente comunale ex articolo 107, comma 3, lettera g), d.lgs. 276/2000.
Va poi considerato che risulta dirimente la previsione di cui all’articolo 31, comma 2, del D.P.R. 380 del 2001 che assegna “al dirigente o [a]l responsabile del competente ufficio comunale”, l’obbligo di accertare l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, e di ingiungere al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del successivo comma 3.
La disposizione contenuta in tale comma disciplina l’acquisizione al patrimonio comunale stabilendo che tale sanzione sia consequenziale all’inottemperanza all’ordine di demolizione e al mancato ripristino dello stato dei luoghi intimato dal Dirigente o dal responsabile dell’ufficio. Pertanto, la consequenzialità tra ordinanza di demolizione e sanzione dell’acquisizione conduce a ritenere che la competenza all’adozione di tali provvedimenti debba essere radicata in capo al medesimo soggetto.
7.3. Consegue a quanto esposto al precedente punto l’illegittimità del provvedimento impugnato trattandosi di accertamento di competenza del Dirigente comunale o, comunque, del responsabile dell’ufficio preposto e non del Consiglio comunale.
7.4. Dall’accoglimento del motivo inerente il difetto di competenza all’adozione dell’atto discende l’assorbimento obbligato degli ulteriori due motivi articolati dalla parte e relativi anch’essi al provvedimento di acquisizione (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27.04.2015, n. 5) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.04.2019 n. 746  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La revoca dell'ordine di demolizione delle opere abusive, di cui all'art. 31 d.P.R. n. 380/2001, postula una sopravvenuta incompatibilità con atti amministrativi della competente autorità, che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività, fermo restando il potere-dovere del giudice dell'esecuzione di verificare la legittimità del provvedimento sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio.
Né l'acquisizione dell'immobile al patrimonio del Comune è ostativa all'esecuzione della demolizione, posto che, sino a quando non sia intervenuta una delibera dell'ente locale che dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive, è sempre possibile per il condannato chiedere al Comune stesso l'autorizzazione a procedere alla demolizione a propria cura e spese e, per il pubblico ministero, procedere a spese del condannato.
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L'ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto con la sentenza di condanna per reato edilizio non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza, non avendo natura penale ma di sanzione amministrativa accessoria.
Per altro verso, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo non è sottoposto alla disciplina della prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, avendo natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso.
Essa non è neppure soggetta alla prescrizione stabilita dall'art. 28 legge 24.11.1981, n. 689, che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva.
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6.2. Manifestamente infondato è il secondo motivo, posto che la revoca dell'ordine di demolizione delle opere abusive, di cui all'art. 31 d.P.R. n. 380/2001, postula una sopravvenuta incompatibilità con atti amministrativi della competente autorità, che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività, fermo restando il potere-dovere del giudice dell'esecuzione di verificare la legittimità del provvedimento sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio (Sez. 3, sent. n. 47402 del 21/10/2014, Chisci e a., Rv. 260972; Sez. 3, n. 3456/2013 del 21/11/2012, dep. 2013, Oliva, Rv. 254426).
Né l'acquisizione dell'immobile al patrimonio del Comune è ostativa all'esecuzione della demolizione, posto che, sino a quando non sia intervenuta una delibera dell'ente locale che dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive, è sempre possibile per il condannato chiedere al Comune stesso l'autorizzazione a procedere alla demolizione a propria cura e spese (Sez. 3, n. 39471 del 18/07/2017, Pellerito, Rv. 272502; Sez. 3, n. 4962 del 28/11/2007, dep. 2008, Mancini e aa., Rv. 238803) e, per il pubblico ministero, procedere a spese del condannato (Sez. 3, n. 42698 del 07/07/2015, Marche, Rv. 265495).
6.3. Quanto all'ultimo motivo, del pari manifestamente infondato, va osservato che nella giurisprudenza di legittimità è consolidato il principio -di cui il giudice di merito ha fatto corretta applicazione- giusta il quale l'ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto con la sentenza di condanna per reato edilizio non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza, non avendo natura penale ma di sanzione amministrativa accessoria (Sez. 3, n. 30406 del 08/04/2016, Federico, Rv. 267333; Sez. 3, n. 3861 del 18/01/2011, Baldinucci e aa., Rv. 249317).
Per altro verso, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo non è sottoposto alla disciplina della prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, avendo natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso (Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier, Rv. 265540).
Essa non è neppure soggetta alla prescrizione stabilita dall'art. 28 legge 24.11.1981, n. 689, che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Fornnisano, Rv. 265540; Sez. 3, n. 19742 del 14/04/2011, Mercurio e a., Rv. 250336).
La conclusione, del resto, non comporta conseguenze irragionevoli o altrimenti foriere di insinuare dubbi di legittimità costituzionale anche in relazione alla disciplina convenzionale invocata in ricorso.
Si è infatti affermato che è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 117 Cost., dell'art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 per mancata previsione di un termine di prescrizione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo disposto con la sentenza di condanna, in quanto le caratteristiche di detta sanzione amministrativa -che, come si è già precisato, assolve ad una funzione ripristinatoria del bene leso, configura un obbligo di fare per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che si trova in rapporto con il bene, anche se non è l'autore dell'abuso- non consentono di ritenerla "pena" nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU, e, pertanto, è da escludere sia la irragionevolezza della disciplina che la riguarda rispetto a quella delle sanzioni penali soggette a prescrizione, sia una violazione del parametro interposto di cui all'art. 117 Cost. (Sez. 3, n. 41475 del 03/05/2016, Porcu, Rv. 267977) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.04.2019 n. 14602).

EDILIZIA PRIVATA: Lotto urbanisticamente unitario oggetto di uno o più interventi edilizi – Volumetria residua – Decurtamento di quella in precedenza realizzata – Successivi frazionamenti catastali – Irrilevanza – Edificio preesistente realizzato in epoca anteriore all’adozione del primo PRG di un Comune – Asservimento cd. pertinenziale – Limiti di volumetria imposti dalla normativa urbanistica – Vincolo ope legis – Vincolo di asservimento di fonte negoziale.
   - un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore (nuovo) permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera e il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto in seguito catastalmente divisa, dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti: pertanto, quando un’area edificabile viene successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area permane invariata, sicché, qualora siano già state realizzate sul lotto originario una o più costruzioni, i proprietari dei vari terreni, in cui detto lotto sia stato successivamente frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che eventualmente residua tenuto conto di quanto originariamente costruito;
   - in altri termini, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia già stato oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua, o la superficie coperta residua, va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo;
   - l’istituto dell’asservimento in senso tecnico si è configurato in seguito all’entrata in vigore del d.m. n. 1444/1968, con il quale sono stati introdotti nell’ordinamento, in attuazione dei precetti recati dall’art. 17 l. n. 765/1967 (introduttivo dell’art. 41-quinquies l. n. 1150/1942), limiti inderogabili di densità edilizia;
   - in caso di edificio preesistente realizzato in epoca anteriore all’adozione del primo piano regolatore generale di un comune, con il quale per la prima volta nel territorio comunale siano stati introdotti indici di densità edilizia –territoriale (riferito a ciascuna zona omogenea) e fondiaria (riferito al singolo lotto)–, in assenza di limiti di volumetria non è configurabile un’ipotesi di asservimento in senso tecnico, ma è astrattamente configurabile un vincolo di c.d. asservimento pertinenziale, connotato dalla destinazione dell’area non edificata del lotto a servizio dell’edificio realizzato, in termini di complementarietà funzionale, dovendosi in tal caso aver riguardo al dato reale costituito dagli immobili preesistenti su detta area e delle relazioni che intrattengono con l’ambiente circostante;
   - qualora la normativa urbanistica imponga limiti di volumetria, il relativo vincolo sull’area discende ope legis, senza necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d’obbligo, trascrizione, cessione di cubatura, ecc.), che devono invece sussistere quando il proprietario di un terreno intenda asservirlo a favore di un altro proprietario limitrofo, per ottenere una volumetria maggiore di quella che il suo solo terreno gli consentirebbe, oppure quando siffatto asservimento sia, per così dire, reciproco, nel senso che i proprietari di più terreni li asservino unitariamente alla realizzazione di un unico progetto;
   - dal provvedimento edilizio abilitativo, il cui rilascio attualizza le potenzialità edificatorie di un lotto, determinandone la cubatura assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica, sorge un vincolo di asservimento per cui, una volta esaurite le predette potenzialità, le restanti parti del lotto sono sottoposte ad un regime di inedificabilità che discende ope legis dall’intervenuta utilizzazione del lotto medesimo.
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6.1.2.4. Il sopra riportato quadro normativo recepisce, sostanzialmente, i principi di diritto urbanistico-edilizio di origine giurisprudenziale, secondo cui:
   - un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore (nuovo) permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera e il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto in seguito catastalmente divisa, dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti: pertanto, quando un’area edificabile viene successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area permane invariata, sicché, qualora siano già state realizzate sul lotto originario una o più costruzioni, i proprietari dei vari terreni, in cui detto lotto sia stato successivamente frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che eventualmente residua tenuto conto di quanto originariamente costruito (v. Cons. Stato, Sez. IV, 01.07.2015, n. 3251, con ulteriori richiami giurisprudenziali);
   - in altri termini, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia già stato oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua, o la superficie coperta residua, va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (v. Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.05.2012, n. 2941);
   - l’istituto dell’asservimento in senso tecnico si è configurato in seguito all’entrata in vigore del d.m. n. 1444/1968, con il quale sono stati introdotti nell’ordinamento, in attuazione dei precetti recati dall’art. 17 l. n. 765/1967 (introduttivo dell’art. 41-quinquies l. n. 1150/1942), limiti inderogabili di densità edilizia (v. Cons. Stato, Ad. plen. 23.04.2009, n. 3);
   - in caso di edificio preesistente realizzato in epoca anteriore all’adozione del primo piano regolatore generale di un comune, con il quale per la prima volta nel territorio comunale siano stati introdotti indici di densità edilizia –territoriale (riferito a ciascuna zona omogenea) e fondiaria (riferito al singolo lotto)–, in assenza di limiti di volumetria non è configurabile un’ipotesi di asservimento in senso tecnico, ma è astrattamente configurabile un vincolo di c.d. asservimento pertinenziale, connotato dalla destinazione dell’area non edificata del lotto a servizio dell’edificio realizzato, in termini di complementarietà funzionale, dovendosi in tal caso aver riguardo al dato reale costituito dagli immobili preesistenti su detta area e delle relazioni che intrattengono con l’ambiente circostante (v. Cons. Stato, Ad. plen., 23.04.2009, n. 3; Cons. Stato, Sez. VI, 23.02.2016, n. 732; Cons. Stato, Sez. IV, 13.11.2018, n. 6397);
   - qualora la normativa urbanistica imponga limiti di volumetria, il relativo vincolo sull’area discende ope legis, senza necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d’obbligo, trascrizione, cessione di cubatura, ecc.), che devono invece sussistere quando il proprietario di un terreno intenda asservirlo a favore di un altro proprietario limitrofo, per ottenere una volumetria maggiore di quella che il suo solo terreno gli consentirebbe, oppure quando siffatto asservimento sia, per così dire, reciproco, nel senso che i proprietari di più terreni li asservino unitariamente alla realizzazione di un unico progetto (v. Cons. Stato., Sez. IV, 29.07.2008, n. 3766);
   - dal provvedimento edilizio abilitativo, il cui rilascio attualizza le potenzialità edificatorie di un lotto, determinandone la cubatura assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica, sorge un vincolo di asservimento per cui, una volta esaurite le predette potenzialità, le restanti parti del lotto sono sottoposte ad un regime di inedificabilità che discende ope legis dall’intervenuta utilizzazione del lotto medesimo (v. Cons. Stato, Ad. Plen., 23.04.2009, n. 3) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 03.04.2019 n. 2215 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Interdittiva antimafia per vicinanza a personale collegata alla criminalità organizzata.
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   ● Informativa antimafia – Presupposti – Vicinanza a soggetto collegato alla criminalità organizzata – condanna successiva all’incontro – Irrilevanza ex se.
   ● Informativa antimafia – Presupposti – Società ritenuta vicino alla criminalità organizzata – Società che non ha mai vinto gare di appalto – Irrilevanza ex se.
   ● Ai fini dell'adozione dell'interdittiva antimafia non rileva che all’epoca degli accertati “incontri” tra il destinatario della misura preventiva e soggetto vicino alla criminalità organizzata quest’ultimo ancora non avessero subito condanne, e ciò in quanto la data della pronuncia di condanna non cristallizza il momento in cui la persona si è avvicinata al sodalizio di stampo mafioso.
   ● Ai fini dell'adozione dell'interdittiva antimafia non rileva che la società colpita dalla misura preventiva non abbia mai vinto una gara pubblica atteso che proprio la regolarità dell’operatività ordinaria potrebbe costituire un ulteriore schermo volto ad evitare le attenzioni delle forze di contrasto al fenomeno criminale, garantendosi al contempo una fonte di reddito ‘pulito’ in quanto pienamente giustificato” (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la criminalità organizzata ormai si insinua nell’economia con plurime strategie per controllare il settore degli appalti pubblici; non può quindi escludersi l’utilizzo di una società “pulita” per spalleggiare in sede di gara altra impresa, anch’essa infiltrata dalla malavita organizzata (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 03.04.2019 n. 2211 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 10, co. 1, del d.lgs. n. 42/2004, una volta depurata delle sue parti incidentali, si esprime così: “1. Sono beni culturali le cose immobili (…) appartenenti (…) compresi gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico.”.
Nel contesto della proposizione, le parole “che presentano” possono all’evidenza logicamente corrispondere alle seguenti: “a condizione che presentino” ovvero “sempre che presentino”.
In sintesi, sulla base della norma richiamata i beni immobili non sono di per se stessi ‘beni culturali’ per il solo motivo di appartenere a ‘enti ecclesiastici civilmente riconosciuti’.
Per divenire detti beni giuridicamente tali (ossia beni culturali) occorre qualcosa di più.
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Nel congegno del codice dei beni culturali e del paesaggio, l’appartenenza di un immobile ad un novero qualificato di soggetti ne può far sì presumere (ma soltanto presumere) ope legis un particolare interesse (artistico, storico, archeologico o etnoantropologico) di rilievo pubblico.
Ma poi, perché detto interesse possa dirsi effettivamente sussistente (ossia ‘accertato’, giacché appositamente ‘verificato’ dall’Autorità competente), occorre ancora che:
   - per un verso, la ‘esecuzione’ dell’immobile (per stare al caso di specie) risalga ‘ad oltre settanta anni’;
   - per altro verso, che, appunto, venga concretamente effettuata la ‘verifica’ da parte dei ‘competenti organi del Ministero’ di settore.
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7. Segue –per esigenze logiche– la necessità di osservare che l’art. 10, co. 1, del d.lgs. n. 42/2004 recita così: “1. Sono beni culturali le cose immobili e mobili appartenenti allo Stato, alle regioni, agli altri enti pubblici territoriali, nonché ad ogni altro ente ed istituto pubblico e a persone giuridiche private senza fine di lucro, ivi compresi gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico.”.
Per quanto qui maggiormente interessa, la disposizione richiamata, una volta depurata delle sue parti incidentali, si esprime così: “1. Sono beni culturali le cose immobili (…) appartenenti (…) compresi gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico.”.
Nel contesto della proposizione, le parole “che presentano” possono all’evidenza logicamente corrispondere alle seguenti: “a condizione che presentino” ovvero “sempre che presentino”.
In sintesi, sulla base della norma richiamata i beni immobili non sono di per se stessi ‘beni culturali’ per il solo motivo di appartenere a ‘enti ecclesiastici civilmente riconosciuti’.
Per divenire detti beni giuridicamente tali (ossia beni culturali) occorre qualcosa di più.
7.1. Se ne ha conferma leggendo l’art. 12 del d.lgs. n. 42/2004 (non a caso rubricato “Verifica dell’interesse culturale” e collocato nella Parte seconda del testo legislativo, dedicato ai “beni culturali”).
Il suo co. 1 dispone che: “Le cose indicate all’articolo 10, comma 1, che siano opera di autore non più vivente e la cui esecuzione risalga ad oltre settanta anni, sono sottoposte alle disposizioni della presente Parte fino a quando non sia stata effettuata la verifica di cui al comma 2.”
Va subito incidentalmente ricordato che i settanta anni menzionati in questa disposizione erano, invece, cinquanta nella versione originale e ante novelle del codice dei beni culturali e del paesaggio (analogamente, peraltro, nell’art. 10, co. 5, del testo legislativo).
Poi, il co. 2 del citato art. 12 prevede che: “I competenti organi del Ministero, d’ufficio o su richiesta formulata dai soggetti cui le cose appartengono e corredata dai relativi dati conoscitivi, verificano la sussistenza dell’interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico nelle cose di cui al comma 1, sulla base di indirizzi di carattere generale stabiliti dal Ministero medesimo al fine di assicurare uniformità di valutazione.”.
Orbene, è sufficientemente evidente che, nel congegno del codice in questione, l’appartenenza di un immobile ad un novero qualificato di soggetti ne può far sì presumere (ma soltanto presumere) ope legis un particolare interesse (artistico, storico, archeologico o etnoantropologico) di rilievo pubblico.
Ma poi, perché detto interesse possa dirsi effettivamente sussistente (ossia ‘accertato’, giacché appositamente ‘verificato’ dall’Autorità competente), occorre ancora che:
   - per un verso, la ‘esecuzione’ dell’immobile (per stare al caso di specie) risalga ‘ad oltre settanta anni’ (ma solo cinquanta all’epoca dei fatti per cui è causa);
   - per altro verso, che, appunto, venga concretamente effettuata la ‘verifica’ da parte dei ‘competenti organi del Ministero’ di settore.
7.2. Vale inoltre sottolineare subito che è soltanto l’art. 164 del codice in questione, rubricato “Violazioni in atti giuridici”, a stabilire che: “1. Le alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere, compiuti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni del Titolo I della Parte seconda, o senza l'osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte, sono nulli.
2. Resta salva la facoltà del Ministero di esercitare la prelazione ai sensi dell'articolo 61, comma 2.”.
Questa norma, all’interno del codice, è però collocata al di fuori della sua Parte seconda e pertanto essa non rientra nel perimetro applicativo della disposizione di cui all’art. 12, co. 1, del d.lgs. n. 42/2004, lì dove essa recita che “Le cose indicate all’articolo 10, comma 1, (…) sono sottoposte alle disposizioni della presente Parte fino a quando non sia stata effettuata la verifica (…)” di cui sopra s’è detto.
In altri termini, la sanzione della nullità delle alienazioni dei beni in discorso non scatta –pur sussistendo il presupposto dato dalla ricordata ‘appartenenza’ di un immobile ad un soggetto qualificato ai sensi del codice– fino al momento nel quale il Ministero non abbia effettuato, positivamente, la verifica di cui sopra s’è parlato.
Va poi aggiunto, per completezza, che l’eventualità prevista dall’art. 164, co. 2, del codice non rileva nella presente fattispecie in ragione del fatto –non controverso tra le parti– che nessun ente pubblico è risultato interessato ad esercitare prelazione nei riguardi dell’immobile per cui è causa (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 03.04.2019 n. 2205 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Concordato con continuità aziendale e partecipazione a gara di appalto in RTI.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara - Concordato con continuità aziendale - Non è causa di esclusione.
Ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. b), del Codice dei contratti pubblici. non rientra tra le cause di esclusione dalla gara la procedura di concordato con continuità aziendale cui è sottoposta la società concorrente (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che secondo una recente interpretazione l’omologazione del concordato chiude la procedura concordataria a norma dell’art. 181, r.d. n. 267 del 1942; a seguito di tale provvedimento l’imprenditore ritorna in bonis e, pertanto, non vi è ragione di limitarne l’attività. L'art. 181 prevede genericamente che "la procedura di concordato preventivo si chiude... con l'omologazione" senza operare alcuna distinzione, pertanto, intervenuto il decreto di omologazione del Tribunale l'impresa non è più "in stato" di concordato né sarebbe più "in corso" la relativa procedura. Ne segue che non operano i divieti di legge con riferimento alla partecipazione alle pubbliche gare e neppure sussistono gli obblighi documentali che sarebbero esigibili limitatamente alle imprese che siano "in stato" o "in corso" di concordato (Cons. St., sez. V, 29.05.2018, n. 3225).
In senso contrario, è stato stabilito che la chiusura del concordato la quale, ai sensi dell'art. 181 della legge fallimentare, fa seguito alla definitività del decreto o della sentenza di omologazione, pur determinando la cessazione del regime di amministrazione dei beni previsto, durante il corso della procedura, dall'art. 167 non comporta (salvo che alla data dell'omologazione il concordato sia stato già interamente eseguito) l'acquisizione in capo al debitore della piena disponibilità del proprio patrimonio.
Questo infatti resta vincolato all'attuazione degli obblighi da lui assunti con la proposta omologata, dei quali il Commissario Giudiziale è tenuto a sorvegliare l'adempimento secondo le modalità stabilite nella sentenza (o nel decreto) di omologazione. Ne segue che la fase di esecuzione, nella quale si estrinseca l'adempimento del concordato, non può ritenersi scissa, e come a sé stante, rispetto alla fase procedimentale che l'ha preceduta (Cass., sez. I, ord., 10.01.2018, n. 380) e non vi sarebbe quindi ragione per non ritenere operanti anche in tale fase i divieti di legge con riferimento alla partecipazione alle pubbliche gare.
Ciò chiarito, ha aggiunto il Tar che la questione deve essere risolta non indagando gli aspetti civilistici che regolamentano l’impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale, bensì a partire dal dato testuale normativo.
Le cause di esclusione dalle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, sotto il profilo (della mancanza) dei necessari requisiti soggettivi, sono stabilite dall’art. 80 del Codice dei contratti pubblici. Per quanto rileva nella presente sede, la disposizione di cui al comma 5, lett. b) del medesimo statuisce che devono essere escluse dalla partecipazione alle gare d’appalto, tra le altre, le imprese che si trovino in stato di concordato preventivo “salvo il caso di concordato con continuità aziendale” e “fermo restando quanto previsto dall’articolo 110” del medesimo Codice. La norma quindi esclude dal proprio ambito di applicazione e, con ciò, dal novero delle circostanze espulsive la procedura di concordato con continuità aziendale.
Si manifesta quindi un contrasto tra questa disposizione e quella contenuta nella legge fallimentare, secondo cui alle imprese ammesse al concordato con continuità aziendale è interdetto partecipare alle gare d’appalto quali mandatarie di un raggruppamento temporaneo di imprese.
Il conflitto tra le norme può essere risolto secondo il criterio cronologico.
La disposizione della legge fallimentare, come sopra citato, è venuta alla luce con il d.l. 23.06.2012, n. 83, convertito nella l. 07.08.2012, n. 134.
La norma di cui all’art. 80, comma 5, lett. b), del Codice dei contratti pubblici è invece venuta alla luce con il d.lgs. n. 50 del 2016 e, quindi, successivamente alla prima. Questa pertanto, in base al criterio cronologico di soluzione dei conflitti tra norme, deve ritenersi implicitamente abrogata.
La disposizione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 ha innovato rispetto a quanto prevedeva il previgente d.lgs. 12.04.2006, n. 163 che all’art. 38, comma 1, lett. a), comminava l’esclusione alle imprese che si trovassero in stato di concordato preventivo, senza effettuare alcuna distinzione.
La differenza tra il precedente e l’attuale Codice dei contratti pubblici va interpretato quale indice della volontà legislativa di ammettere alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici le imprese che si trovino in concordato preventivo con continuità aziendale, salva restando la necessità di autorizzazione del giudice delegato (elemento che non è in discussione nella presente controversia): in tali termini può essere interpretato il rimando effettuato dal citato articolo 80, comma 5, lett. b), del Codice dei contratti pubblici al proprio art. 110 il quale, al comma 3, prevede che “il curatore del fallimento, autorizzato all'esercizio provvisorio, ovvero l'impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato… possono: a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto; b) eseguire i contratti già stipulati dall'impresa fallita o ammessa al concordato con continuità aziendale” (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 03.04.2019 n. 491 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
4. Venendo alla trattazione della censura nel merito, il Collegio è consapevole dell’esistenza di diversi orientamenti sulla questione proposte dalla ricorrente. Essa lamenta la mancata applicazione, da parte della stazione appaltante, della norma di cui all’articolo 186-bis, comma sesto, R.d. n. 267/1942 secondo cui l’impresa in concordato con continuità aziendale può concorrere nelle gare per pubblici appalti purché non rivesta la qualità di mandataria, come la controinteressata nel caso di specie. L’articolo 186-bis, e con esso l’istituto del concordato con continuità aziendale, è stato inserito nella legge fallimentare dall’articolo 33, comma 1, lett. h), del decreto legge 23.06.2012, n. 83 convertito nella legge 07.08.2012, n. 134.
Secondo una recente interpretazione l’omologazione del concordato, che è avvenuta nel caso di specie con decreto del Tribunale di Genova 24.11.2014, chiude la procedura concordataria a norma dell’art. 181 R.d. n. 267/1942; a seguito di tale provvedimento l’imprenditore ritorna in bonis e, pertanto, non vi è ragione di limitarne l’attività. L'art. 181 prevede genericamente che "la procedura di concordato preventivo si chiude... con l'omologazione" senza operare alcuna distinzione, pertanto, intervenuto il decreto di omologazione del Tribunale l'impresa non è più "in stato" di concordato né sarebbe più "in corso" la relativa procedura. Ne segue che non operano i divieti di legge con riferimento alla partecipazione alle pubbliche gare e neppure sussistono gli obblighi documentali che sarebbero esigibili limitatamente alle imprese che siano "in stato" o "in corso" di concordato (C.d.S. V, 29.05.2018 n. 3225).
In senso contrario, è stato stabilito che la chiusura del concordato la quale, ai sensi dell'art. 181 della legge fallimentare, fa seguito alla definitività del decreto o della sentenza di omologazione, pur determinando la cessazione del regime di amministrazione dei beni previsto, durante il corso della procedura, dall'art. 167 non comporta (salvo che alla data dell'omologazione il concordato sia stato già interamente eseguito) l'acquisizione in capo al debitore della piena disponibilità del proprio patrimonio.
Questo infatti resta vincolato all'attuazione degli obblighi da lui assunti con la proposta omologata, dei quali il Commissario Giudiziale è tenuto a sorvegliare l'adempimento secondo le modalità stabilite nella sentenza (o nel decreto) di omologazione. Ne segue che la fase di esecuzione, nella quale si estrinseca l'adempimento del concordato, non può ritenersi scissa, e come a sé stante, rispetto alla fase procedimentale che l'ha preceduta (Cass. I, ord.za 10.01.2018 n. 380) e non vi sarebbe quindi ragione per non ritenere operanti anche in tale fase i divieti di legge con riferimento alla partecipazione alle pubbliche gare.
Ritiene il Collegio che la questione debba essere risolta non indagando gli aspetti civilistici che regolamentano l’impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale, bensì a partire dal dato testuale normativo.
Le cause di esclusione dalle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, sotto il profilo (della mancanza) dei necessari requisiti soggettivi, sono stabilite dall’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici. Per quanto rileva nella presente sede, la disposizione di cui al comma 5, lett. b), del medesimo statuisce che devono essere escluse dalla partecipazione alle gare d’appalto, tra le altre, le imprese che si trovino in stato di concordato preventivo “salvo il caso di concordato con continuità aziendale” e “fermo restando quanto previsto dall’articolo 110” del medesimo Codice. La norma quindi esclude dal proprio ambito di applicazione e, con ciò, dal novero delle circostanze espulsive la procedura di concordato con continuità aziendale.
Si manifesta quindi un contrasto tra questa disposizione e quella contenuta nella legge fallimentare, secondo cui alle imprese ammesse al concordato con continuità aziendale è interdetto partecipare alle gare d’appalto quali mandatarie di un raggruppamento temporaneo di imprese.
Il conflitto tra le norme può essere risolto secondo il criterio cronologico.
La disposizione della legge fallimentare, come sopra citato, è venuta alla luce con il decreto legge 23.06.2012, n. 83 convertito nella legge 07.08.2012, n. 134.
La norma di cui all’articolo 80, comma 5, lett. b), del Codice dei contratti pubblici è invece venuta alla luce con il d.lgs. n. 50/2016 e, quindi, successivamente alla prima. Questa pertanto, in base al criterio cronologico di soluzione dei conflitti tra norme, deve ritenersi implicitamente abrogata.
La disposizione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. b) d.lgs. n. 50/2016 ha innovato rispetto a quanto prevedeva il previgente d.lgs. 12.04.2006, n. 163 che all’articolo 38, comma 1, lett. a), comminava l’esclusione alle imprese che si trovassero in stato di concordato preventivo, senza effettuare alcuna distinzione. La differenza tra il precedente e l’attuale Codice dei contratti pubblici va interpretato quale indice della volontà legislativa di ammettere alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici le imprese che si trovino in concordato preventivo con continuità aziendale, salva restando la necessità di autorizzazione del giudice delegato (elemento che non è in discussione nella presente controversia): in tali termini può essere interpretato il rimando effettuato dal citato articolo 80, comma 5, lett. b) del Codice dei contratti pubblici al proprio articolo 110 il quale, al comma 3, prevede che “il curatore del fallimento, autorizzato all'esercizio provvisorio, ovvero l'impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato… possono:
   a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto;
   b) eseguire i contratti già stipulati dall'impresa fallita o ammessa al concordato con continuità aziendale”.
La sentenza del Consiglio di Stato 03.01.2019, n. 69, citata dal procuratore della ricorrente in udienza a sostegno delle proprie ragioni, è inconferente rispetto al caso di specie poiché afferma la necessità, per l’impresa ammessa al concordato preventivo, di ottenere una preventiva autorizzazione giudiziaria a partecipare alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici (che può essere anche contenuta nel decreto di omologazione): questo elemento non è in discussione nel caso di specie.
Sono poi irrilevanti eventuali inadempimenti della controinteressata al piano concordatario, finché non sia stata giudiziariamente dichiarata la risoluzione del concordato. Le ragioni del piano di riparto presentato dalla controinteressata il 28.12.2018 non possono essere oggetto di cognizione nella presente sede e devono essere valutate in sede concordataria, come essa correttamente pretende; diversamente opinando si verificherebbe una sovrapposizione tra il Giudice Amministrativo e il Giudice Fallimentare con uno straripamento di potere giurisdizionale a danno di quest’ultimo.
Per tali ragioni, il primo motivo di gravame deve essere respinto.

APPALTI: Esclusione dalla gara conseguente ad accertamento della non spettanza di una agevolazione.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Accertamento della non spettanza di una agevolazione - Avvisi di accertamento – Conseguenza.
Gli atti comunque denominati con cui si accerti, da parte dell’amministrazione tributaria, la non spettanza di una agevolazione rientrano nella categoria giuridica degli “avvisi di accertamento”, dovendo, però, al contempo rilevarsi che tali particolari atti, ove esauriscano il proprio contenuto ricostruttivo nella sola negazione del credito dichiarato dal contribuente, tradiscono una dimensione giuridica non autosufficiente ai fini dell’esclusione da una gara pubblica, per potere esprimere appieno una compiuta pretesa impositiva, di ulteriori passaggi valutativi che, nel modello legale di riferimento, vengono affidati ad ulteriori e successivi provvedimenti secondo lo schema della fattispecie a formazione progressiva (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l’effetto di accertamento che si riconnette alla revoca del credito di imposta non può dirsi completo in quanto non è ancora espressione di una pretesa tributaria compiutamente e definitivamente stabilita, occorrendo in vista del relativo recupero accertare l’entità del dovuto in ragione anche delle modalità e dei tempi di concreto utilizzo del credito.
Tanto è evincibile già dalla piana lettura dell’art. 8, d.m. 311 del 03.08.1998 che, a valle della revoca parziale o totale del credito d’imposta operata dal Centro di servizio delle imposte dirette e indirette di Pescara (comma 1), fa seguire un distinto e successivo snodo procedimentale avente ad oggetto il recupero delle somme versate in meno o del maggior credito riportato, nonché l'applicazione delle sanzioni connesse alle singole violazioni, affidandone il relativo incombente all’ufficio delle entrate competente in ragione del domicilio fiscale dell'impresa.
E’ pur vero che, in siffatte evenienze, la pretesa tributaria confluita nell’atto di recupero non integra una pretesa completamente nuova rispetto a quella originaria (Cass. civ., sez. V, 12.02.2013, n. 3343) e, pertanto, l’atto di recupero può essere impugnato solo per vizi propri, però è di tutta evidenza che solo a tale ulteriore manifestazione provvedimentale si correla –per effetto della definizione degli elementi costitutivi di siffatta pretesa– la liquidazione dell’importo dovuto e la indicazione dell’ammontare dei relativi accessori (interessi e sanzioni), con conseguente emersione solo in questa fase di un’obbligazione tributaria contenutisticamente determinata.
Ed, invero, sebbene gli avvisi di recupero non costituiscano accertamenti di imponibili o maggiori imponibili, tuttavia essi contribuiscono a definire, attraverso il disconoscimento del credito di imposta, l'entità della somma concretamente dovuta dal contribuente, cosicché anche tali avvisi implicano accertamenti della debenza del tributo (Cass. civ., sez. V, 07.07.2017, n. 16761).
Ed è nella suddetta ottica che il legislatore, all’art. 1, comma 421, l. n. 311 del 30.12.2004 ha previsto che “…per la riscossione dei crediti indebitamente utilizzati in tutto o in parte, anche in compensazione ai sensi dell'articolo 17 del decreto legislativo 09.07.1997, n. 241, e successive modificazioni, nonché per il recupero delle relative sanzioni e interessi l'Agenzia delle entrate può emanare apposito atto di recupero motivato da notificare al contribuente con le modalità previste dall'articolo 60 del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973”.
Ciò a conferma della valenza provvedimentale dell’atto di recupero che si ascrive alla stessa logica e riflette la stessa natura degli avvisi di accertamento in quanto ad esso si riconnette, come già sopra anticipato, la condivisione dei tratti tipici caratterizzanti l’esercizio della funzione impositiva che implica l’accertamento del credito da recuperare e dei relativi accessori.
Tale atto è, dunque, un provvedimento equiparabile nella sua natura impositiva all’avviso di accertamento e non ha natura di mera esecuzione, costituendo anzi il titolo per procedere ad attività di riscossione che, a norma del comma 422 dell’art. 1, l. n. 311 del 2004, resta possibile solo “in caso di mancato pagamento, in tutto o in parte, delle somme dovute entro il termine assegnato dall'ufficio, comunque non inferiore a sessanta giorni”.
Manca, in definitiva, una pretesa tributaria “compiutamente” e definitivamente stabilita (importo da recuperare, interessi e sanzioni) e, come tale, divenuta esigibile.
Quanto fin qui evidenziato impedisce, in apice, di configurare una violazione grave e definitivamente accertata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016: ed, invero, per concretare la detta fattispecie occorre, anzitutto, che sia partecipata al contribuente una pretesa creditoria di natura tributaria recante un credito certo e definito nel suo ammontare ed il conseguente inadempimento del contribuente. Secondo l’orientamento espresso da questo Consiglio di Stato (Cons. St. n. 59 del 2018 e n. 856 del 2018) “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”.
Si è ancora di recente precisato che, in sede di gara pubblica, ai fini del possesso dei requisiti previsti dall'art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, la definitività dell'accertamento tributario decorre non dalla notifica della cartella esattoriale -in sé, semplice atto con cui l'agente della riscossione chiede il pagamento di una somma di denaro per conto di un ente creditore, dopo aver informato il debitore che il detto ente ha provveduto all'iscrizione a ruolo di quanto indicato in un precedente avviso di accertamento- bensì dalla comunicazione di quest'ultimo; la cartella di pagamento (che infatti non è atto del titolare della pretesa tributaria, ma del soggetto incaricato della riscossione) costituisce solo uno strumento in cui viene enunciata una pregressa richiesta di natura sostanziale, cioè non possiede alcuna autonomia che consenta di impugnarla prescindendo dagli atti in cui l'obbligazione è stata enunciata, laddove è l'avviso di accertamento l'atto mediante il quale l'ente impositore notifica formalmente la pretesa tributaria al contribuente, a seguito di un'attività di controllo sostanziale (Cons. St., sez. V, 12.02.2018, n. 856; id. 14.12.2018, n. 7058; id. 03.04.2018, n. 2049).
Tanto, però, è a dirsi quando l’accertamento rifletta con compiutezza i contenuti dell’obbligazione tributaria, indicando il debito di imposta (recte il credito da recuperare) ed i relativi accessori, evenienza qui non in rilievo, non essendo nemmeno noto –prima dell’emissione dell’atto di recupero- l’ammontare delle somme concretamente dovute, evenienza questa da cui non è possibile invece prescindere come fatto palese anche dalla piana lettura dell’ultimo periodo di cui all’articolo 80, comma IV, a mente del quale Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.
E’, in definitiva, di tutta evidenza, alla stregua di una lettura sistemica delle disposizioni compendiate nel comma 4 dell’art. 80, che, per potere operare la clausola espulsiva connessa ad infrazioni di natura tributaria, è necessario, da un lato, che il relativo credito sia già definito quanto a sorta principale ed “eventuali interessi o multe” e che, ciò nondimeno, la parte sia, comunque, rimasta colpevolmente inadempiente (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 02.04.2019 n. 2183 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Risarcimento danni per illegittima esclusione da gara pubblica.
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Risarcimento danni – Contratti della Pubblica amministrazione – Illegittima esclusione dalla gara – Quantificazione – Criterio.
Il danno risarcibile connesso ad una procedura di gara dalla quale la concorrente stata esclusa non è mai commisurato alle utilità che sarebbero derivate dal contratto sfumato, ma al c.d. interesse negativo, id est l’interesse appunto a non subire indebite interferenze nell’esercizio della libertà negoziale (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che mentre i danni da mancata aggiudicazione sono parametrati al c.d. interesse positivo e consistono nell'utile netto ritraibile dal contratto, oltre che nei pregiudizi di tipo curriculare e all'immagine commerciale della società, ingiustamente privata di una commessa pubblica, nel caso di responsabilità precontrattuale i danni sono limitati al solo interesse negativo, ravvisabile nel caso delle procedure ad evidenza pubblica nelle spese inutilmente sopportate per parteciparvi e nella perdita di occasioni di guadagno alternative (Cons. St., sez. V, 03.01.2019, n. 69; id. 27.03.2017, n. 1364; id., sez. IV, 20.02.2014, n. 790; id., V, 06.03.2013, n. 1357).
La Sezione ritiene che correttamente è stato, dunque, escluso, in primo grado, il danno curriculare dal novero delle voci risarcibili.
Del pari, condivisibile e meritevole di conferma deve ritenersi l’approdo decisorio cui è giunto il giudice di prime cure nella parte in cui ha rilevato la mancanza di conferenti elementi di prova a sostegno della lamentata perdita di chances.
Era, invero, onere della parte deducente comprovare, quantomeno con un principio di prova, le possibili, alternative occasioni di guadagno cui l'operatore leso avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell'amministrazione, indicandole e comprovandone la concreta praticabilità, essendo di tutta evidenza come siffatte evenienze, ricadendo comunque nella sfera di signoria dell’interessato, avrebbero dovuto essere allegate e circostanziate onde renderne obiettiva evidenza in vista del conseguimento del rivendicato ristoro sostitutivo (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 02.04.2019 n. 2181 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Con riguardo alla legittimazione a presentare la domanda di sanatoria, la giurisprudenza precisa che “In caso di pluralità di proprietari del medesimo immobile, la domanda di rilascio di titolo edilizio -sia esso o meno titolo in sanatoria di interventi già realizzati- dovrà necessariamente provenire congiuntamente da tutti i soggetti vantanti un diritto di proprietà sull'immobile, potendosi ritenere d'altra parte legittimato alla presentazione della domanda il singolo comproprietario solo ed esclusivamente nel caso in cui la situazione di fatto esistente sul bene consenta di supporre l'esistenza di una sorta di cd. pactum fiduciae intercorrente tra i vari comproprietari”.
Va anche detto che “potenziale responsabile dell'abuso edilizio e, quindi, legittimato (ex art. 36 DPR 380/2001) a presentare istanza di sanatoria può essere non solo il proprietario o altro soggetto che vanti, sull'area, un diritto reale o obbligatorio, ma anche soggetti che, in relazione al loro rapporto privilegiato o comunque qualificato con il bene, possano avere avuto la possibilità di realizzare l'abuso”.
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Con ricorso notificato a mezzo servizio postale il 16/18.01.2018 e depositato il successivo giorno 31, la società GE.CO.P. a r.l., titolare del supermercato (media struttura di vendita al dettaglio di prodotti alimentari) sito nel Comune di Piedimonte San Germano, ha impugnato il provvedimento descritto in epigrafe, con cui il Comune di Piedimonte San Germano ha respinto la SCIA presentata dalla ricorrente in data 01.08.2017 per la sanatoria delle opere indicate nei verbali di accertamento prot. 9060 del 24.09.2015 e prot. 10359 del 30.10.2015, e annullato in autotutela l’eventuale atto di assenso formatosi.
2) In particolare, l’Amministrazione contesta il posizionamento sull’area pertinenziale al fabbricato a destinazione commerciale delle seguenti opere:
  - struttura metallica coperta con lastre di plexiglas ad uso ricovero carrelli avente dimensioni in pianta di ml 2,28 x 4,35;
  - soppalco in ferro avente dimensioni in pianta di ml. 5,10 x 1,08 x alt. 1,63;
  - ventola di raffreddamento impianti, avente le dimensioni di ml. 5,10 x 0,55 x alt. 2,22;
  - posizionamento a terra di n. 2 motori aventi le dimensioni in pianta di ml. 1,38 x 0,75 x alt. 1,32.
...
6) Il ricorso è fondato.
7) Il Comune di Piedimonte San Germano ha respinto la SCIA in sanatoria presentata in data 01.08.2017 per una tettoietta per ricovero carrelli di circa 10 mq su pianta, un soppalco in ferro di circa 5 mq x alt. 1,63, una ventola di raffreddamento impianti, di circa mq 2,50 x alt. 2,22 e n. 2 motori aventi le dimensioni in pianta di circa mq 1,03 x alt. 1,32, ritenendo che tali opere non sarebbero configurabili come volumi tecnici ai sensi dell’art. 5, lett. f), delle NTA del PRG e non sarebbero assentibile in ragione della esistenza sull’area di vincolo paesaggistico e della opposizione di alcuni comproprietari.
Tuttavia, le motivazioni addotte dall’Amministrazione per giustificare il diniego sono tutte destituite di fondamento.
8) Con riguardo alla legittimazione a presentare la domanda di sanatoria, la giurisprudenza precisa che “In caso di pluralità di proprietari del medesimo immobile, la domanda di rilascio di titolo edilizio -sia esso o meno titolo in sanatoria di interventi già realizzati- dovrà necessariamente provenire congiuntamente da tutti i soggetti vantanti un diritto di proprietà sull'immobile, potendosi ritenere d'altra parte legittimato alla presentazione della domanda il singolo comproprietario solo ed esclusivamente nel caso in cui la situazione di fatto esistente sul bene consenta di supporre l'esistenza di una sorta di cd. pactum fiduciae intercorrente tra i vari comproprietari” (Consiglio di Stato sez. IV, 07/09/2016, n. 3823).
Nel caso di specie, è noto al Collegio (cfr. ric. Rg. 739/17 deciso nella medesima camera di consiglio) che la ricorrente aveva stipulato contratto di locazione in data 15.01.1996 che le conferiva l’uso esclusivo del supermarket e dell’area pertinenziale esterna, nonché l’autorizzava a eseguire ogni intervento edile (anche esterno al fabbricato) funzionale all’attività commerciale (cfr. art. 6). Pertanto, è evidente che la GE.CO.P., era implicitamente legittimata dagli altri comproprietari del compendio a presentare richiesta dei titoli edilizi necessari per la realizzazione delle opere, come quelle in argomento, funzionali all’attività commerciale.
Inoltre, va detto che con sentenza n. 860/13 del 23.10.2013, immediatamente esecutiva ai sensi dell’art. 282 c.p.c., il Tribunale di Cassino aveva assegnato in via esclusiva ai soci della società ricorrente la proprietà dell’area sulla quale è collocata la passerella.
La sentenza, peraltro, nelle more del giudizio è diventata definitiva a seguito della pronuncia della Corte di Appello di Roma n. 5144 del 24.07.2018 che ha dichiarato l’estinzione del giudizio.
In ogni caso, va anche detto che “potenziale responsabile dell'abuso edilizio e, quindi, legittimato (ex art. 36 DPR 380/2001 e art. 49 l.reg. n. 16 del 2008) a presentare istanza di sanatoria può essere non solo il proprietario o altro soggetto che vanti, sull'area, un diritto reale o obbligatorio, ma anche soggetti che, in relazione al loro rapporto privilegiato o comunque qualificato con il bene, possano avere avuto la possibilità di realizzare l'abuso” (TAR Genova, sez. I , 26/02/2015, n. 235) (TAR Lazio-Latina, sentenza 02.04.2019 n. 218 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: In forza dell’espresso disposto dell’art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006, il proprietario risponde della bonifica del suolo di sua proprietà non a titolo di responsabilità oggettiva ma soltanto ove responsabile quanto meno a titolo di colpa, anche omissiva, per non aver approntato l’adozione delle cautele volte a custodire adeguatamente la proprietà e preservarla dall’abusivo abbandono dei rifiuti.
Per accertare la rimproverabilità della condotta occorre che gli organi preposti al controllo svolgano approfonditi accertamenti in contraddittorio con i soggetti interessati, di talché, in mancanza, non possono porsi incombenti a carico dei proprietari delle aree.
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1. Con il ricorso in esame è contestata la legittimità dell’ordinanza sindacale n. 3 dell’08.01.2018, recante l’ordine rivolto al sig. Fr.Bo., ai sensi e per gli effetti dell’art. 192, commi 1 e 3, del Decreto Legislativo n. 152 del 03.04.2006, di provvedere entro trenta giorni alla messa in sicurezza, rimozione e smaltimento di rifiuti sversati nella stradina interpoderale di accesso al proprio fondo, sito in Gricignano di Aversa.
2. A fondamento del gravame viene dedotto un unico articolato motivo con cui ci si duole della violazione e falsa applicazione di legge -segnatamente dell'art. 192, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006 e dell’artt. 3 e ss. della legge n. 241/1990- nonché dell’eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione ed errore sui presupposti.
In tesi del ricorrente -questo in estrema sintesi il contenuto delle doglianze- il provvedimento impugnato sarebbe palesemente illegittimo per non aver l’Amministrazione procedente dato conto in motivazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche poste alla base della decisione, essendogli stato imputato l’onere della rimozione dei rifiuti sversati da terzi, prescindendo da ogni tipo di accertamento di responsabilità a titolo di dolo o colpa a suo carico, peraltro in assenza della necessaria partecipazione dei proprietari allo svolgimento del sopralluogo, contrariamente a quanto disposto dall'art. 192, comma 3, che sancisce che gli accertamenti siano effettuati "in contraddittorio con i soggetti interessati".
...
5. Il ricorso è fondato.
6. Deve anzitutto osservarsi che l’ordinanza gravata è riconducibile, conformemente al contenuto ed al fine cui è diretta, all’ordinario potere d’intervento attribuito al Sindaco dall’art. 192 del Codice dell’Ambiente, in caso di accertato abbandono o deposito incontrollato di rifiuti.
6.1 In forza dell’espresso disposto dell’art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006, il proprietario risponde della bonifica del suolo di sua proprietà non a titolo di responsabilità oggettiva ma soltanto ove responsabile quanto meno a titolo di colpa, anche omissiva, per non aver approntato l’adozione delle cautele volte a custodire adeguatamente la proprietà e preservarla dall’abusivo abbandono dei rifiuti. Per accertare la rimproverabilità della condotta occorre che gli organi preposti al controllo svolgano approfonditi accertamenti in contraddittorio con i soggetti interessati, di talché, in mancanza, non possono porsi incombenti a carico dei proprietari delle aree (ex multis, C.d.S. sez. V, 17.07.2014, n. 3786; TAR Campania, Napoli, sez. V, 03.10.2018, n. 5783; TAR Puglia, Bari, sez. I, 24.03.2017, n. 287 e 30.08.2016, n. 1089).
6.2 Così qualificata l’ordinanza de qua ed individuati i presupposti per la sua adozione, va rimarcato che, nel caso di specie, la stessa non è stata preceduta da adeguata istruttoria, di talché non può dirsi accertato l’elemento soggettivo della responsabilità.
Invero, è mancato lo svolgimento di specifici accertamenti in contraddittorio con l’interessato da parte dei soggetti preposti al controllo prima di imporre l’obbligo di rimozione, smaltimento o avvio al recupero dei rifiuti, che, in subiecta materia, si aggiunge all’onere di comunicazione di avvio del procedimento, ponendosi quale specifico dovere dell'Amministrazione e presupposto per l’adozione della relativa ordinanza, in funzione dell’accertamento dell’elemento psicologico del dolo o quantomeno della colpa, che, come visto, deve sorreggere la condotta omissiva secondo l’interpretazione fornita dalla richiamata giurisprudenza.
6.3 Peraltro, nemmeno risulta adeguatamente valutata dall’amministrazione la circostanza che sia stata apposta una sbarra per impedire l’accesso alla proprietà del ricorrente dalla stradina interpoderale; circostanza che invece attesta l’adozione di misure volte all'adempimento dell’obbligo di diligenza nella custodia del bene, risultando affatto plausibile che la stessa sia stata spostata ed oltrepassata furtivamente al momento dello sversamento.
7. In conclusione il ricorso è accolto nei termini di cui in motivazione, con conseguente annullamento dell’ordinanza sindacale gravata, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Autorità amministrativa (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 01.04.2019 n. 1802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Le circolari amministrative (sulla cui natura è nota la varietà delle opinioni dottrinarie e giurisprudenziali, varietà dovuta peraltro alla molteplicità delle fattispecie che vengono riunite sotto quest’unica denominazione, come riconosce esplicitamente l’art. 26 della legge 07.08.1990, n. 241) costituiscono atti interni, diretti agli organi ed agli uffici periferici, al fine di disciplinarne l'attività e vincolano, conseguentemente, i comportamenti degli organi operativi sottordinati, ma non i soggetti destinatari estranei all’Amministrazione.
Le circolari, invero, non possono né contenere disposizioni derogative di norme di legge, né essere considerate alla stregua di norme regolamentari vere e proprie (che, come tali vincolano tutti i soggetti dell'ordinamento), essendo dotate di efficacia esclusivamente interna.
In sintesi, le circolari amministrative non hanno valore normativo o provvedimentale e anche la giurisprudenza di legittimità costantemente afferma che l’interpretazione ministeriale, sia essa contenuta in circolari o in risoluzioni, non vincola né le parti né i giudici, né infine costituisce fonte di diritto.
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Va peraltro evidenziato che la circostanza che l’interpretazione avversata dal Comune ricorrente è racchiusa in circolari del Ministero dell’Interno (che sono state, per l’appunto, espressamente impugnate) è del tutto irrilevante ai fini di interesse.
E’ noto, invero, che le circolari amministrative (sulla cui natura è nota la varietà delle opinioni dottrinarie e giurisprudenziali, varietà dovuta peraltro alla molteplicità delle fattispecie che vengono riunite sotto quest’unica denominazione, come riconosce esplicitamente l’art. 26 della legge 07.08.1990, n. 241) costituiscono atti interni, diretti agli organi ed agli uffici periferici, al fine di disciplinarne l'attività e vincolano, conseguentemente, i comportamenti degli organi operativi sottordinati, ma non i soggetti destinatari estranei all’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17.11.2015, n. 5231; Cons. Stato, sez. IV, 12.06.2012, n. 3457).
Le circolari, invero, non possono né contenere disposizioni derogative di norme di legge, né essere considerate alla stregua di norme regolamentari vere e proprie (che, come tali vincolano tutti i soggetti dell'ordinamento), essendo dotate di efficacia esclusivamente interna (arg. ex Cass. civ., Sez. Un., 02.11.2007, n. 23031).
In sintesi, le circolari amministrative non hanno valore normativo o provvedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 04.12.2017, n. 5664; Cons. Stato, sez. IV, 28.01.2016, n. 310) e anche la giurisprudenza di legittimità costantemente afferma che l’interpretazione ministeriale, sia essa contenuta in circolari o in risoluzioni, non vincola né le parti né i giudici, né infine costituisce fonte di diritto (Cass. civ., sez. lav., 05.10.2018, n. 24585; Cass. civ., sez. lav., 12.04.2017, n. 9400) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 01.04.2019 n. 397 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione in zona agricola di abitazioni destinate ai dipendenti degli imprenditori agricoli è consentita dall’art. 59, comma 1, della LR 12/2005 della Lombardia. Tali abitazioni si aggiungono a quelle destinate alle esigenze personali degli imprenditori e dei rispettivi familiari, e dunque costituiscono un potenziale moltiplicatore degli insediamenti abitativi in zona agricola, con relativo consumo di suolo.
Occorre pertanto applicare anche agli alloggi dei dipendenti i requisiti previsti dall’art. 60, comma 2-b, della LR 12/2005, il quale subordina il permesso di costruire all'accertamento da parte degli uffici comunali dell'effettiva esistenza e del funzionamento dell'azienda agricola. È infatti evidente il rischio di comportamenti opportunistici, qualora mancasse un controllo sulla reale esigenza per l’azienda agricola di assumere e di ospitare stabilmente dei dipendenti.
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Il punto è dunque dimostrare che l’azienda agricola, per il suo attuale funzionamento o in relazione a investimenti già effettuati, ha la necessità di dare alloggio ai lavoratori.
L’alloggio, per diventare il motivo che legittima la richiesta del titolo edilizio, deve essere molto più di un semplice beneficio contrattato con un potenziale lavoratore. Il consumo di suolo coinvolge interessi urbanistici e ambientali di natura pubblica, e non può dipendere da accordi tra privati su aspetti della retribuzione.
È necessaria invece la prova che non è possibile, per ragioni produttive, rinunciare alla presenza continuativa di uno o più dipendenti all’interno dell’azienda agricola per la maggior parte dell’anno, con proiezione pluriennale, e che non è ragionevole aspettarsi di reperire manodopera sul mercato del lavoro senza offrire la disponibilità dell’alloggio.
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... per l'annullamento:
   - del permesso di costruire n. 856/2016, rilasciato il 28.06.2016, riguardante una nuova costruzione destinata ai dipendenti dell’azienda agricola dei ricorrenti, nella parte in cui subordina l’edificazione a una verifica da parte del Comune sulla regolarità del contratto di lavoro;
   - della nota del responsabile del procedimento di data 11.07.2016, che, con riferimento al permesso di costruire n. 856/2016, sospende per un massimo di 60 giorni i termini ex art. 15 del DPR 06.06.2001 n. 380, in considerazione della rinuncia all’incarico da parte del progettista, del direttore dei lavori e del responsabile della sicurezza;
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Sugli alloggi per i dipendenti
8. La realizzazione in zona agricola di abitazioni destinate ai dipendenti degli imprenditori agricoli è consentita dall’art. 59, comma 1, della LR 12/2005. Tali abitazioni si aggiungono a quelle destinate alle esigenze personali degli imprenditori e dei rispettivi familiari, e dunque costituiscono un potenziale moltiplicatore degli insediamenti abitativi in zona agricola, con relativo consumo di suolo.
9. Occorre pertanto applicare anche agli alloggi dei dipendenti i requisiti previsti dall’art. 60, comma 2-b, della LR 12/2005, il quale subordina il permesso di costruire all'accertamento da parte degli uffici comunali dell'effettiva esistenza e del funzionamento dell'azienda agricola. È infatti evidente il rischio di comportamenti opportunistici, qualora mancasse un controllo sulla reale esigenza per l’azienda agricola di assumere e di ospitare stabilmente dei dipendenti.
10. Il punto è dunque dimostrare che l’azienda agricola, per il suo attuale funzionamento o in relazione a investimenti già effettuati, ha la necessità di dare alloggio ai lavoratori.
L’alloggio, per diventare il motivo che legittima la richiesta del titolo edilizio, deve essere molto più di un semplice beneficio contrattato con un potenziale lavoratore. Il consumo di suolo coinvolge interessi urbanistici e ambientali di natura pubblica, e non può dipendere da accordi tra privati su aspetti della retribuzione. È necessaria invece la prova che non è possibile, per ragioni produttive, rinunciare alla presenza continuativa di uno o più dipendenti all’interno dell’azienda agricola per la maggior parte dell’anno, con proiezione pluriennale, e che non è ragionevole aspettarsi di reperire manodopera sul mercato del lavoro senza offrire la disponibilità dell’alloggio.
11. La relazione dell’ing. Bo. allegata dai ricorrenti non contiene indicazioni specifiche su questi problemi. Correttamente, quindi, il Comune ha stabilito di non autorizzare immediatamente la nuova edificazione residenziale sulla base della semplice prospettazione di un evento futuro, quale l’assunzione di un dipendente (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 01.04.2019 n. 297 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va disattesa la tesi secondo cui sulle istanze di proroga del termine di ultimazione dei lavori si possa formare il silenzio-assenso.
Ed invero, l’art. 15 DPR n. 380/2001 statuisce che:
   - dopo il decorso del termine di ultimazione dei lavori il permesso di costruire “decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga”, specificando che “la proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso, oppure in considerazione della mole dell'opera da realizzare, delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, o di difficoltà tecnico-esecutive emerse successivamente all'inizio dei lavori” (comma 2);
   - “la proroga dei termini per l’inizio e l’ultimazione dei lavori è comunque accordata qualora i lavori non possano essere iniziati o conclusi per iniziative dell'amministrazione o dell'autorità giudiziaria rivelatesi poi infondate” (comma 2-bis, inserito dall’art. 17, comma 1, lett. f, n. 2, D.L. n. 133/2014 conv. nella L. n. 164/2014);
   - “il permesso decade con l'entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio” (comma 4).
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La pronuncia dell’Amministrazione sulla domanda di proroga dell’efficacia del permesso di costruire è di natura discrezionale, in quanto, come desumibile anche dal verbo “può” usato nell’art. 15, comma 2, DPR n. 380/2001, presuppone l’accertamento delle circostanze dedotte dal privato e il loro apprezzamento in termini di evento oggettivamente impeditivo dell’avvio dell’edificazione, sicché non può formarsi il silenzio-assenso sulle predette istanze di proroga.
Peraltro, la proroga di efficacia del permesso di costruire, oltre ad assicurare al titolare dell’autorizzazione edilizia la certezza del titolo, garantisce la certezza temporale dell’attività di trasformazione edilizia del territorio comunale e l’effettiva vigenza delle nuove norme urbanistiche approvate successivamente al rilascio del permesso di costruire, consentendo all’Amministrazione di valutare l’oggettiva sussistenza delle cause, contemplate dal citato art. 15, comma 2, DPR n. 380/2001, e/o di fatti sopravvenuti estranei alla volontà e/o responsabilità del richiedente, come la mole dell’opera da realizzare e/o particolari sue caratteristiche tecnico-costruttive, che hanno impedito il completamento della costruzione ed il tempo necessario occorrente per l’ultimazione dei lavori oppure l’effettiva sussistenza delle fattispecie giuridiche del factum principis e/o della forza maggiore, che hanno reso oggettivamente impossibile il rispetto dei termini stabiliti dal permesso di costruire. Sul punto è stato statuito che:
   ● la crisi economica del settore dell’edilizia non può giustificare il mancato rispetto da parte del titolare del permesso di costruire dell’obbligo di osservare i tempi di inizio e completamento dei lavori e non è una valida ragione opponibile all’inutile decorso di tali termini;
   ● la proroga di efficacia del permesso di costruire non può essere giustificata da motivi di carattere economico e/o familiari.
Ne consegue che il suddetto art. 15, comma 2, DPR n. 380/2001, nella parte in cui specifica le ragioni che consentono la proroga dei termini di efficacia del permesso di costruire, deve essere interpretato restrittivamente, giacché tale norma costituisce una deroga alla disciplina generale dettata al fine di evitare che una edificazione autorizzata nel vigore di un determinato regime urbanistico venga realizzata quando il mutato regime non lo consente più.
Il suddetto comma 4 dell’art. 15 DPR n. 380/2001, è bene ribadirlo, stabilisce espressamente che “il permesso decade con l’entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio”.
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Nel merito, l’impugnazione con ricorso introduttivo del provvedimento prot. n. 353 dell’08.01.2018 risulta infondata, in quanto va disattesa la tesi del ricorrente, secondo cui sulle suddette istanze di proroga del termine del 26.10.2013 di ultimazione dei lavori, autorizzati con il permesso di costruire del 26.10.2010, si sarebbe formato il silenzio-assenso.
Ed invero, l’art. 15 DPR n. 380/2001 statuisce che:
   - dopo il decorso del termine di ultimazione dei lavori il permesso di costruire “decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga”, specificando che “la proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso, oppure in considerazione della mole dell'opera da realizzare, delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, o di difficoltà tecnico-esecutive emerse successivamente all'inizio dei lavori” (comma 2);
   - “la proroga dei termini per l’inizio e l’ultimazione dei lavori è comunque accordata qualora i lavori non possano essere iniziati o conclusi per iniziative dell'amministrazione o dell'autorità giudiziaria rivelatesi poi infondate” (comma 2-bis, inserito dall’art. 17, comma 1, lett. f, n. 2, D.L. n. 133/2014 conv. nella L. n. 164/2014);
   - “il permesso decade con l'entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio” (comma 4).
Può prescindersi dal contrasto giurisprudenziale se la decadenza ex art. 15 DPR n. 380/2001 operi anche in assenza di un apposito atto amministrativo di tipo ricognitivo (cfr. C.d.S. Sez. IV Sent. n. 1520 del 15.04.2016; TAR Catanzaro Sez. II Sent. n. 1790 del 24.10.2018; TAR Lecce Sez. III Sent. n. 131 dell’01.02.2018; TAR Salerno Sez. I Sent. n. 448 del 24.02.2016; TAR Catania Sez. I Sent. n. 528 del 16.02.2015; TAR Palermo Sez. II Sent. n. 746 del 14.03.2014; TAR Lazio Sez. II-bis Sent. n. 5370 del 28.06.2005; TAR Bari Sez. II Sent. n. 668 del 21.02.2005), seguito da questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sent. n. 140 del 07.02.2017), oppure risulti necessaria una formale dichiarazione dell’effetto verificatosi direttamente ex se all’esito di un apposito procedimento (cfr. C.d.S. Sez. VI Sent. n. 5285 del 15.11.2017; C.d.S. Sez. V Sent. n. 3612 del 26.06.2000; TAR Lazio Sez. II-quater Sent. n. 9746 del 05.10.2018; TAR Lecce Sez. III Sent. n. 1454 del 21.09.2016), in quanto con il provvedimento impugnato è stata anche dichiarata l’inefficacia del citato permesso di costruire del 26.10.2010.
D’altronde, la pronuncia dell’Amministrazione sulla domanda di proroga dell’efficacia del permesso di costruire è di natura discrezionale, in quanto, come desumibile anche dal verbo “può” usato nell’art. 15, comma 2, DPR n. 380/2001, presuppone l’accertamento delle circostanze dedotte dal privato e il loro apprezzamento in termini di evento oggettivamente impeditivo dell’avvio dell’edificazione (cfr. TAR Lecce Sez. I Sent. n. 603 del 10.04.2018; TAR Napoli Sez. IV Sent. n. 1276 del 26.02.2018), sicché non può formarsi il silenzio-assenso sulle predette istanze di proroga.
Peraltro, la proroga di efficacia del permesso di costruire, oltre ad assicurare al titolare dell’autorizzazione edilizia la certezza del titolo, garantisce la certezza temporale dell’attività di trasformazione edilizia del territorio comunale e l’effettiva vigenza delle nuove norme urbanistiche approvate successivamente al rilascio del permesso di costruire, consentendo all’Amministrazione di valutare l’oggettiva sussistenza delle cause, contemplate dal citato art. 15, comma 2, DPR n. 380/2001, e/o di fatti sopravvenuti estranei alla volontà e/o responsabilità del richiedente, come la mole dell’opera da realizzare e/o particolari sue caratteristiche tecnico-costruttive, che hanno impedito il completamento della costruzione ed il tempo necessario occorrente per l’ultimazione dei lavori oppure l’effettiva sussistenza delle fattispecie giuridiche del factum principis e/o della forza maggiore, che hanno reso oggettivamente impossibile il rispetto dei termini stabiliti dal permesso di costruire (sul punto cfr. C.d.S. Sez. IV Sent. n. 1520 del 15.04.2016, secondo cui la crisi economica del settore dell’edilizia non può giustificare il mancato rispetto da parte del titolare del permesso di costruire dell’obbligo di osservare i tempi di inizio e completamento dei lavori e non è una valida ragione opponibile all’inutile decorso di tali termini; TAR Veneto Sez. II Sent. n. 652 del 05.07.2017, secondo cui la proroga di efficacia del permesso di costruire non può essere giustificata da motivi di carattere economico e/o familiari).
Ne consegue che il suddetto art. 15, comma 2, DPR n. 380/2001, nella parte in cui specifica le ragioni che consentono la proroga dei termini di efficacia del permesso di costruire, deve essere interpretato restrittivamente, giacché tale norma costituisce una deroga alla disciplina generale dettata al fine di evitare che una edificazione autorizzata nel vigore di un determinato regime urbanistico venga realizzata quando il mutato regime non lo consente più.
Il suddetto comma 4 dell’art. 15 DPR n. 380/2001, è bene ribadirlo, stabilisce espressamente che “il permesso decade con l’entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio”.
In ogni caso, deve affermarsi l’insussistenza dei presupposti per ottenere la prima proroga, richiesta dal ricorrente con la nota del 10/11.10.2013, concernente lo spostamento del termine per l’esecuzione dei lavori dal 26.10.2013 al 26.10.2015.
Il ricorrente richiama in tale nota l’art. 30, comma 3, primo periodo, D.L. n. 69/2013 conv. nella L. n. 98/2013, il quale prevede che, “salva diversa disciplina regionale, previa comunicazione del soggetto interessato, sono prorogati di due anni i termini di inizio e di ultimazione dei lavori di cui all’art. 15 DPR n. 380/2001, come indicati nei titoli abilitativi rilasciati o comunque formatisi antecedentemente all’entrata in vigore del presente decreto, purché i suddetti termini non siano già decorsi al momento della comunicazione dell’interessato e sempre che i titoli abilitativi non risultino in contrasto, al momento della comunicazione dell'interessato, con nuovi strumenti urbanistici approvati o adottati”.
Nel caso di specie ricorre proprio quest’ultima circostanza impeditiva della proroga ex lege, perché al momento della presentazione dell’istanza di proroga del ricorrente del 10/11.10.2013 era già entrato in vigore il Regolamento Urbanistico ex art. 16 L.R. n. 23/1999, approvato con Del. C.C. n. 39 del 30.8.2012, recante nuove disposizioni urbanistiche, contrastanti con il permesso di costruire del 26.10.2010.
Anche le successive istanze di proroga del 13.10.2015 e del 20/21.10.2016 risultano carenti dei presupposti, stabiliti dall’art. 15, comma 2, DPR n. 380/2001, in quanto l’inerzia e/o la mancata realizzazione da parte del ricorrente del fabbricato, autorizzato con il rilascio del permesso di costruire del 26.10.2010, entro il termine del 26.10.2013, non risulta giustificata da “fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso, oppure in considerazione della mole dell'opera da realizzare, delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, o di difficoltà tecnico-esecutive emerse successivamente all'inizio dei lavori”.
Né sussiste la fattispecie giuridica del factum principis e/o della forza maggiore, con riferimento alla quale il comma 2-bis dell’art. 15 DPR n. 380/2001, inserito dall’art. 17, comma 1, lett. f, n. 2, D.L. n. 133/2014 conv. nella L. n. 164/2014, prevede l’obbligo di concedere la proroga dei termini di efficacia del permesso di costruire, limitandola, però, alla fattispecie delle “iniziative dell’Amministrazione o dell’Autorità Giudiziaria rivelatesi poi infondate”, in quanto con l’Ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54 D.Lg.vo n. 267/2000 n. 20 dell’11.1.2012, invocata dal ricorrente, il Sindaco di Lavello gli aveva ingiunto di realizzare opere di messa in sicurezza, che sono state realizzate soltanto nel 2016.
Mentre, per quanto riguarda la parte dell’impugnato provvedimento prot. n. 353 dell’08.01.2018, che ha respinto in maniera definitiva la SCIA del 27.10.2016, va precisato che, anche se tale provvedimento dovesse essere qualificato come annullamento della predetta SCIA del 27.10.2016, in ogni caso non sussisterebbe la violazione del presupposto del “termine ragionevole”, sancito dall’art. 21-nonies L. n. 241/1990 per l’esercizio del potere di autotutela, perché il Responsabile del Settore Servizi al Territorio del Comune di Lavello prima con le note del 29.12.2016 e del 30.12.2016 aveva sospeso “i lavori inerenti alla SCIA” ed aveva “archiviato con esito negativo” la pratica e poi, dopo la presentazione, in data 30.12.2016 ed in data 06.09.2017, da parte del ricorrente di documentazione integrativa ed ulteriori elaborati progettuali, con le successive note del 14.02.2017 e del 06.10.2017 aveva evidenziato il mancato rispetto della L.R. 25/2009 (TAR Basilicata, sentenza 30.03.2019 n. 328 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non sussiste alcun dover di comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio degli abusi edilizi.
Quanto alla censura di parte ricorrente volta a lamentare l’intervenuta violazione del proprio diritto di partecipazione al procedimento per effetto della mancata comunicazione dell’avvio dello stesso, ritiene il Collegio di doversi riportare al principio, ormai consolidato in giurisprudenza, in base al quale l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata e doverosa della Pubblica amministrazione e, pertanto, i relativi provvedimenti, quale l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto.
Invero, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990 (che ha recepito, sul punto le indicazioni della giurisprudenza), a fronte di attività interamente vincolata, quale quella di repressione degli abusi edilizi, i vizi di carattere "formale" -tra cui rientra pacificamente anche la violazione dell'art. 7, della legge n. 241- difettano ormai di capacità invalidante, al cospetto dell'invarianza dell'esito provvedimentale e del principio di "strumentalità delle forme".
Consegue, dai principi sopra enunciati, che l'omessa comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla repressione di abusi edilizi non vizia il provvedimento adottato, atteso il carattere vincolato dell'esercizio dei poteri repressivi, laddove il provvedimento demolitorio o ripristinatorio sia stato emesso per sanzionare esclusivamente violazioni edilizie od urbanistiche e risulti adeguatamente motivato a mezzo dell'affermazione della realizzazione di opere in assenza di titolo, con contestuale richiamo alla normativa violata, costituendo atto doveroso e vincolato nel contenuto, per cui non deve essere preceduto da un avviso di avvio del relativo procedimento, né da una comunicazione ex art. 10-bis, della legge n. 241 del 1990 (peraltro, neppure ipotizzabile, non essendovi alcuna istanza di parte), anche in considerazione della consequenziale intangibilità ai sensi dell'art. 21-octies, della medesima legge n. 241 del 1990.
La natura urgente e strettamente vincolata degli atti di repressione degli abusi edilizi, essendo dovuti in assenza di titolo per l'avvenuta trasformazione del territorio, comporta che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario che nessuna utilità potrebbero apportare ai fini dell’adozione del provvedimento sanzionatorio.
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2 – Come sopra dato brevemente atto dell’oggetto del giudizio, ritiene il Collegio di dover delibare l’infondatezza della proposta azione.
Va in primo luogo rilevato come il carattere abusivo delle opere oggetto del gravato ordine di demolizione non sia stato in alcun modo contestato da parte ricorrente, dovendo conseguentemente affermarsi, in applicazione del principio di non contestazione, che le stesse siano state realizzate in assenza di un titolo edilizio legittimante e, come tali, sono soggette al potere repressivo previsto dalla normativa di riferimento.
Quanto alla censura di parte ricorrente volta a lamentare l’intervenuta violazione del proprio diritto di partecipazione al procedimento per effetto della mancata comunicazione dell’avvio dello stesso, ritiene il Collegio di doversi riportare al principio, ormai consolidato in giurisprudenza, in base al quale l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata e doverosa della Pubblica amministrazione e, pertanto, i relativi provvedimenti, quale l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 10.08.2011, n. 4764; TAR Puglia, Lecce, 19.11.2018, n. 1710; TAR Campania, Napoli, 25.10.2018, n. 6218; TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 17.10.2018 , n. 10055; Consiglio di Stato, n. 4703 del 2017; n. 4269 del 2017; n. 2065 del 2017; TAR Campania, Napoli, n. 1220 del 2017; n. 5555 del 2016; n. 4138 del 2016).
Trascura, invero, parte ricorrente di considerare come, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990 (che ha recepito, sul punto le indicazioni della giurisprudenza), a fronte di attività interamente vincolata, quale quella di repressione degli abusi edilizi, i vizi di carattere "formale" -tra cui rientra pacificamente anche la violazione dell'art. 7, della legge n. 241- difettano ormai di capacità invalidante, al cospetto dell'invarianza dell'esito provvedimentale e del principio di "strumentalità delle forme" (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 22.09.2014, n. 4740) (TAR Umbria, Perugia, Sezione Prima, 26.01.2016, n. 52; in termini, TAR Puglia, Lecce, Sezione III, 27.06.2018, n. 1075).
Consegue, dai principi sopra enunciati, che l'omessa comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla repressione di abusi edilizi non vizia il provvedimento adottato, atteso il carattere vincolato dell'esercizio dei poteri repressivi, laddove il provvedimento demolitorio o ripristinatorio sia stato emesso per sanzionare esclusivamente violazioni edilizie od urbanistiche e risulti adeguatamente motivato a mezzo dell'affermazione della realizzazione di opere in assenza di titolo, con contestuale richiamo alla normativa violata, costituendo atto doveroso e vincolato nel contenuto, per cui non deve essere preceduto da un avviso di avvio del relativo procedimento, né da una comunicazione ex art. 10-bis, della legge n. 241 del 1990 (peraltro, neppure ipotizzabile, non essendovi alcuna istanza di parte), anche in considerazione della consequenziale intangibilità ai sensi dell'art. 21-octies, della medesima legge n. 241 del 1990.
La natura urgente e strettamente vincolata degli atti di repressione degli abusi edilizi, essendo dovuti in assenza di titolo per l'avvenuta trasformazione del territorio, comporta che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario che nessuna utilità potrebbero apportare ai fini dell’adozione del provvedimento sanzionatorio.
Fermo, quindi, il principio in base al quale non sussiste alcun dover di comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio degli abusi edilizi, va rilevato, con riferimento alla fattispecie in esame, che con determinazione datata 19.09.2018 –regolarmente notificata alla ricorrente– è stata disposta la sospensione dei lavori e data puntuale comunicazione dell’avvio del procedimento di repressione degli abusi, il che rende palese il carattere meramente pretestuoso della doglianza, oltre che la sua non veridicità in punto di fatto (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 29.03.2019 n. 4211 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non incombe in capo all’Amministrazione comunale alcun dovere di verifica della compatibilità edilizia ed urbanistica delle opere abusivamente realizzate, essendo onere del privato attivare i rimedi che l’ordinamento appresta ai fini della sanatoria o dell’accertamento della conformità delle opere abusive.
Ed invero, in presenza di abusi edilizi, la vigente normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo all'autorità comunale, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001.
Tanto si evince chiaramente dagli artt. 27 e 31, d.P.R. n. 380 del 2001, che in tal caso obbligano il responsabile del competente ufficio comunale a reprimere l'abuso, senza alcuna valutazione di sanabilità, nonché dallo stesso art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, che rimette all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica ivi disciplinato, costituendo l'abusività di un'opera edilizia di per sé sola presupposto per l'applicazione della prescritta sanzione demolitoria senza necessità di ulteriori accertamenti.
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Avuto riguardo all’ulteriore profilo di censura, volto a lamentare la mancata valutazione, da parte dell’Amministrazione, della astratta sanabilità delle opere, osserva il Collegio come non incomba in capo all’Amministrazione comunale alcun dovere di verifica della compatibilità edilizia ed urbanistica delle opere abusivamente realizzate, essendo onere del privato attivare i rimedi che l’ordinamento appresta ai fini della sanatoria o dell’accertamento della conformità delle opere abusive.
Ed invero, in presenza di abusi edilizi, la vigente normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo all'autorità comunale, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001. Tanto si evince chiaramente dagli artt. 27 e 31, d.P.R. n. 380 del 2001, che in tal caso obbligano il responsabile del competente ufficio comunale a reprimere l'abuso, senza alcuna valutazione di sanabilità, nonché dallo stesso art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, che rimette all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica ivi disciplinato, costituendo l'abusività di un'opera edilizia di per sé sola presupposto per l'applicazione della prescritta sanzione demolitoria senza necessità di ulteriori accertamenti (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 29.03.2019 n. 4211 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'esistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo oggetto di ingiunzione comunale di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi non determina l’illegittimità della sanzione, essendo comunque il soggetto tenuto ad osservare un comportamento attivo e collaborativo rivolto ad eliminare l'abuso perpetrato sollecitando il dissequestro all'autorità giudiziaria allo scopo di poter provvedere direttamente alla sua eliminazione.
Ai fini della legittimità dell'ordine di demolizione di un'opera edilizia abusivamente realizzata e della sua eseguibilità è quindi irrilevante la pendenza di un sequestro penale, potendo in ogni caso il destinatario dello stesso chiedere ed ottenere il dissequestro da parte del giudice penale ai sensi dell'art. 85 disp. att. c.p.p..
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Con riferimento, infine, alla lamentata mancata considerazione, da parte dell’Amministrazione, della sottoposizione dell’immobile a sequestro giudiziario, osserva il Collegio –in ciò discostandosi da quanto affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza 17.05.2017 n. 2337– che l'esistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo oggetto di ingiunzione comunale di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi non determina l’illegittimità della sanzione, essendo comunque il soggetto tenuto ad osservare un comportamento attivo e collaborativo rivolto ad eliminare l'abuso perpetrato sollecitando il dissequestro all'autorità giudiziaria allo scopo di poter provvedere direttamente alla sua eliminazione (ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 28.01.2016, n. 283; TAR Campania, Salerno, 15.06.2018, n. 958; Napoli, 16.02.2018, n. 1049; TAR Puglia, Lecce, 14.02.2018, n. 275; Cassazione Penale, sez. III, 14.01.2009, n. 9186).
Ai fini della legittimità dell'ordine di demolizione di un'opera edilizia abusivamente realizzata e della sua eseguibilità è quindi irrilevante la pendenza di un sequestro penale, potendo in ogni caso il destinatario dello stesso chiedere ed ottenere il dissequestro da parte del giudice penale ai sensi dell'art. 85 disp. att. c.p.p.
In conclusione, tenuto conto del carattere abusivo delle opere oggetto del gravato ordine di demolizione, la cui realizzazione è peraltro proseguita nel tempo nonostante l’intervento di sequestri probatori, e della palese infondatezza e parziale pretestuosità delle censure proposte, il ricorso deve essere rigettato (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 29.03.2019 n. 4211 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’onere di fornire la prova dell’epoca della realizzazione delle opere incombe sul privato e non sull’amministrazione che, in presenza di un’opera non assistita da un titolo edilizio, ha solo il potere-dovere di sanzionarla.
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4 – L’appello avverso tale sentenza è parzialmente fondato per le ragioni di seguito esposte.
In generale, deve ribadirsi che l’onere di fornire la prova dell’epoca della realizzazione delle opere incombe sul privato e non sull’amministrazione che, in presenza di un’opera non assistita da un titolo edilizio, ha solo il potere-dovere di sanzionarla (cfr. Cons. St., sez. VI, 20.12.2013, n. 6159; Cons. St., sez. V, 08.07.2013, n. 3596; Cons. St. Sez. VI, n. 3177 del 18.07.2016).
4.1 - Nel caso di specie, contrariamente alla valutazione del TAR, l’appellante ha tuttavia fornito plurimi elementi concreti atti a corroborare la tesi che il capannone sia stato edificato prima del 1967, e precisamente:
   a) lo stesso risulta dal grafico catastale del 30.10.1969 n. 3909 nella consistenza attuale;
   b) il comune di Pagani, in data 14.06.1971, ha approvato il progetto di ampliamento, presentato dalla medesima società proprietaria, in cui si evidenziava la parte in ampliamento (da edificare) e la parte dell'opificio già esistente;
   c) nel corso del 1971, allorché, dopo il rilascio della licenza n. 8/71, la società aveva in corso la realizzazione dell'ampliamento, il privato confinante –tale Em.Tr.– in data 28.09.1971 aveva presentato un esposto contestando le violazioni edilizie commesse dalla società F.lli Cu., ma nulla rilevava circa i capannoni (quelli prospicienti il piazzale) comprendenti la parte per cui è causa;
   d) la relazione di accertamento, seguita a tale esposto, aveva effettivamente individuato delle difformità relative al progetto di ampliamento, senza nulla contestare in riferimento agli altri capannoni dell’intero complesso industriale.
4.2 – Quanto all’argomento valorizzato dal giudice di primo grado, facente leva sul fatto che i titoli edilizi sono idonei ad assentire soltanto 5.545 metri quadri, l’appellante ha chiarito che tale dato è relativo solo alla parte in ampliamento (licenza 8/1971 ed ordinanza di sanatoria del 14.05.1972), senza tener conto delle altre superfici produttive originarie precedenti, realizzate nel periodo 1965–1968 (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.03.2019 n. 2101 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini urbanistici ed edilizi il concetto di pertinenza assume un significato più circoscritto rispetto alla nozione civilistica e si fonda sulla assenza di: a) autonoma destinazione del manufatto pertinenziale; b) incidenza sul carico urbanistico; c) modifica all'assetto del territorio.
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La giurisprudenza ha altresì chiarito che una tettoia, quale quelle aventi le descritte caratteristiche, seppur collegata al muro di un edificio preesistente, non può essere considerata in senso proprio una pertinenza, in quanto fa corpo con la cosa principale a cui aderisce, di cui modifica la sagoma e ne comporta l’ampliamento, creando nuova volumetria e, pertanto, necessita di un adeguato titolo di autorizzatorio.
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5 – L’appello non può inoltre trovare accoglimento in riferimento al carattere abusivo delle tettoie oggetto di contestazione, dovendosi confermare la decisone del TAR che ha ritenuto che la loro realizzazione, per caratteristiche e dimensioni, necessitasse del previo rilascio del permesso di costruire.
Al riguardo l’appellante, che cita anche la circolare ministeriale n. 1918/77, sostiene che le tettoie aperte sarebbero opere di natura meramente accessoria e pertinenziale, al servizio esclusivo dei capannoni e prive di una loro autonoma fruibilità.
5.1 – Come anticipato, la censura è infondata, muovendo da un concetto improprio di pertinenza e trascurando le caratteristiche concrete delle tettoie in discorso, costituite da struttura portante in ferro e copertura con lamiere grecate ed aventi dimensioni notevoli (“la tettoia individuata al punto 6) dell'allegato A), presenta una superficie coperta ad una sola falda inclinata pari a circa mq 12100,00, con altezze pari a circa mt. 5,60 max e mt. 5,20 min., mentre la tettoia individuata alpunto 7) dell’allegato A) presenta una superficie coperta pari a circa mq 504,00 ... con altezze pari a circa mt. 5,70 max e mt. 4,35 min”).
Invero, ai fini urbanistici ed edilizi il concetto di pertinenza assume un significato più circoscritto rispetto alla nozione civilistica e si fonda sulla assenza di: a) autonoma destinazione del manufatto pertinenziale; b) incidenza sul carico urbanistico; c) modifica all'assetto del territorio (cfr. Cons. di Stato, sez. IV, 23.07.2009, n. 4636; Cons. di Stato, sez. IV, 16.05.2013, n. 2678; Cons. di Stato, sez. V, 11.06.2013, n. 3221).
La giurisprudenza ha altresì chiarito che una tettoia, quale quelle aventi le descritte caratteristiche, seppur collegata al muro di un edificio preesistente, non può essere considerata in senso proprio una pertinenza, in quanto fa corpo con la cosa principale a cui aderisce, di cui modifica la sagoma e ne comporta l’ampliamento, creando nuova volumetria e, pertanto, necessita di un adeguato titolo di autorizzatorio (cfr. Cons. St. n. 6493 del 2012; Cons. St. n. 3939 e n. 4997 del 2013) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.03.2019 n. 2101 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I volumi tecnici degli edifici sono esclusi dal calcolo della volumetria a condizione che non assumano le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità.
Come costantemente affermato dalla giurisprudenza, la nozione di volume tecnico corrisponde a un’opera priva di qualsiasi autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e, comunque, per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa.
Si è anche precisato che i volumi tecnici degli edifici sono esclusi dal calcolo della volumetria a condizione che non assumano le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità; ne consegue che nel caso in cui un intervento edilizio sia di altezza e volume tale da poter essere destinato a locale abitabile, ancorché designato in progetto come volume tecnico, deve essere computato a ogni effetto, sia ai fini della cubatura autorizzabile, sia ai fini del calcolo dell’altezza e delle distanze ragguagliate all’altezza.
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6 – La sentenza impugnata deve essere confermata anche nel punto in cui ha respinto le censure dirette a contestare l’ordine di demolizione del locale in alluminio e vetro, ubicato al di sotto di una tettoia, utilizzato per il riparo degli addetti al controllo del carico e scarico delle merci e del locale tecnologico, anch’esso ubicato al di sotto di una tettoia, destinato ad ospitare l’impianto antincendio.
L’appellante assume che tali strutture possano essere classificati come volumi tecnici.
6.1 - Le argomentazione a tal fine dedotte dalla società sono smentite dalle caratteristiche delle opere in esame e dalla loro entità rapportate ai criteri individuati dalla giurisprudenza al fine di delineare la nozione di vano tecnico.
Le dimensioni del primo locale sono “pari a circa mq = (3,80 mi x 5,75 mt.) = 21,85 mq con altezza esterna pari a mi 2,70”, quelle del secondo sono ”pari a circa mq = (4,60 mi x 5,95 mi) = mq 27,37 con altezza delle pareti rilevata esternamente pari a mi 2,70”.
Come costantemente affermato dalla giurisprudenza (ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 27.11.2017, n. 5516), la nozione di volume tecnico corrisponde a un’opera priva di qualsiasi autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e, comunque, per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa.
Si è anche precisato che i volumi tecnici degli edifici sono esclusi dal calcolo della volumetria a condizione che non assumano le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità; ne consegue che nel caso in cui un intervento edilizio sia di altezza e volume tale da poter essere destinato a locale abitabile, ancorché designato in progetto come volume tecnico, deve essere computato a ogni effetto, sia ai fini della cubatura autorizzabile, sia ai fini del calcolo dell’altezza e delle distanze ragguagliate all’altezza (cfr. Cons. St., Sez. VI, 04.11.2014) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.03.2019 n. 2101 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I provvedimenti di demolizione si pongono quale conseguenza necessitata dell’abuso, senza alcun margine di apprezzamento discrezionale in capo all’amministrazione.
In tal senso si giustifica il richiamo all’art. 21-octies della legge 241/1990 da ritenersi idoneo a superare i rilievi dell’appellante, che come innanzi illustrati si rilevano infondati.
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7 – Rispetto alle predette opere eseguite senza l’idonea autorizzazione, sono destituite di fondamento le censure con le quali l’appellante lamenta il mancato rispetto delle norme in tema di partecipazione del privato al procedimento amministrativo, ed in particolare la mancata considerazione delle controdeduzioni presentate dalla società ricorrente.
Al riguardo, invero, deve ricordarsi che i provvedimenti di demolizione si pongono quale conseguenza necessitata dell’abuso, senza alcun margine di apprezzamento discrezionale in capo all’amministrazione (cfr. Cons. St. sez. VI, n. 3744 del 2015).
In tal senso si giustifica il richiamo all’art. 21-octies della legge 241/1990 da ritenersi idoneo a superare i rilievi dell’appellante, che come innanzi illustrati si rilevano infondati (cfr. Cons. St., 1208 del 2014) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.03.2019 n. 2101 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il passaggio di destinazione da terziario (uffici) a residenziale determina senza ombra di dubbio un cambio tra destinazioni non omogenee, idoneo ad incidere sul carico urbanistico, con conseguente necessità del permesso di costruire, e ciò, evidentemente, indipendentemente dall’esecuzione di opere.
Difatti, l'aspetto rilevante, ai fini l'insorgenza del presupposto imponibile, non è se il mutamento di destinazione d'uso avvenga senza opere, ma se implichi il passaggio ad una categoria funzionale autonoma, avente diverso carico urbanistico, circostanza, quest’ultima, che comporta la necessità di una distribuzione dei relativi costi sociali, che devono essere posti a carico di coloro che effettivamente si trovino a beneficiare delle relative utilità.
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Invero, risulta dirimente -ai fini della decisione della presente controversia- l'interpretazione della disciplina dei mutamenti di destinazione d'uso, alla luce del disposto dell'art. 23-ter del D.P.R. n. 380 del 2001, così come introdotto dal c.d. Sblocca Italia.
Ai sensi dell’art. 23-ter, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001, infatti, "Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante della destinazione d'uso ogni forma di utilizzo dell'immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall'esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l'assegnazione dell'immobile o dell'unità immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate: a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale."
La normativa in questione è chiara nello stabilire che il mutamento di destinazione d'uso giuridicamente rilevante è quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico con i consequenziali effetti sul c.d. carico urbanistico.
In buona sostanza, la finalità di semplificazione delle attività edilizie, voluta appunto dal decreto Sblocca Italia, non si è spinta al punto di rendere tra loro omogenee tutte le categorie funzionali, le quali rimangono, evidentemente, non assimilabili, confermando la scelta già operata con il decreto ministeriale n. 1444 del 1968.
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12.- Il Collegio ritiene dirimente, ai fini della decisione della presente controversia, l'interpretazione della disciplina dei mutamenti di destinazione d'uso, alla luce del disposto dell'art. 23-ter del D.P.R. n. 380 del 2001, così come introdotto dal c.d. Sblocca Italia.
13.- Ai sensi dell’art. 23-ter, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001, infatti, "Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante della destinazione d'uso ogni forma di utilizzo dell'immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall'esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l'assegnazione dell'immobile o dell'unità immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate: a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale."
14.- La normativa in questione è chiara nello stabilire che il mutamento di destinazione d'uso giuridicamente rilevante è quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico con i consequenziali effetti sul c.d. carico urbanistico.
15.- In buona sostanza, la finalità di semplificazione delle attività edilizie, voluta appunto dal decreto Sblocca Italia, non si è spinta al punto di rendere tra loro omogenee tutte le categorie funzionali, le quali rimangono, evidentemente, non assimilabili, confermando la scelta già operata con il decreto ministeriale n. 1444 del 1968 (cfr. ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. III, 06/02/2017, n. 745).
16.- Ciò posto, nel caso di specie, il passaggio di destinazione da terziario (uffici) a residenziale (circostanza su cui le parti concordano) determina senza ombra di dubbio un cambio tra destinazioni non omogenee, idoneo ad incidere sul carico urbanistico, con conseguente necessità del permesso di costruire, e ciò, evidentemente, indipendentemente dall’esecuzione di opere.
17.- Difatti, l'aspetto rilevante, ai fini l'insorgenza del presupposto imponibile, non è se il mutamento di destinazione d'uso avvenga senza opere, ma se implichi il passaggio ad una categoria funzionale autonoma, avente diverso carico urbanistico, circostanza, quest’ultima, che comporta la necessità di una distribuzione dei relativi costi sociali, che devono essere posti a carico di coloro che effettivamente si trovino a beneficiare delle relative utilità (conforme, Consiglio di Stato sez. VI, 20/11/2018) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 29.03.2019 n. 468 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi - Desistenza dalla prosecuzione dell'intervento edilizio abusivo - Presupposti - Definitività e dimostrabilità - Onere della prova - Artt. 25, 44, D.P.R. n. 380/2001.
In materia urbanistica, la desistenza dalla prosecuzione dell'intervento abusivo, deve essere definitiva e non soltanto temporanea, e richiede, necessariamente, di essere efficacemente dimostrata attraverso dati obiettivi ed inequivocabili, non potendosi basare su mere attestazioni, poiché, diversamente, ogni interruzione dei lavori, anche se dovuta a circostanze contingenti, potrebbe essere utilizzata per rappresentare una più vantaggiosa collocazione temporale dei lavori abusivi.
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Reato urbanistico - Natura di reato permanente - Consumazione inizio e termine - Ultimazione dell'opera, requisiti e valutate nel loro complesso.
Il reato urbanistico, ha natura di reato permanente, la cui consumazione ha inizio con l'avvio dei lavori di costruzione e perdura fino alla cessazione dell'attività edificatoria abusiva. La cessazione dell'attività si ha con l'ultimazione dei lavori per completamento dell'opera, con la sospensione dei lavori volontaria o imposta (ad esempio, mediante sequestro penale) o con la sentenza di primo grado, se i lavori continuano dopo l'accertamento del reato e sino alla data del giudizio.
La permanenza del reato urbanistico cessa con l'ultimazione dei lavori del manufatto, quando la condotta antigiuridica dell'agente prosegua fino all'ultimazione dell'opera, ivi comprese le rifiniture, ovvero al momento della cessazione dei lavori, quando vi sia stata l'effettiva interruzione dell'attività costruttiva, sia essa volontaria, da provare rigorosamente, o dovuta a provvedimento autoritativo.
Inoltre, l'ultimazione dell'opera coincide con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni, quali gli intonaci e gli infissi. Deve trattarsi, in altre parole, di un edificio concretamente funzionale, che possegga tutti i requisiti di agibilità o abitabilità, come si ricava dal disposto del primo comma dell'art. 25 del TU dell'edilizia, che fissa "entro quindici giorni dall'ultimazione dei lavori di finitura dell'intervento" il termine per la presentazione, allo sportello unico, della domanda di rilascio del certificato di agibilità.
Le opere devono essere, inoltre, valutate nel loro complesso, non potendosi, in base al concetto unitario di costruzione, considerare separatamente i singoli componenti. Tali caratteristiche riguardano, inoltre, anche le parti che costituiscono annessi dell'abitazione.
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Immobile abusivo - Prova della concreta ed effettiva funzionalità - Datazione dell'intervento edilizio abusivo - Riferimento all'attivazione delle utenze - Esclusione - Dimostrazione della definitiva cessazione dei lavori - Necessità.
La materiale utilizzazione di un immobile e l'eventuale attivazione di utenze non sono elementi da soli sufficienti per dimostrare la sua concreta ed effettiva funzionalità e la presenza di tutti i requisiti di agibilità o abitabilità che consentano di ritenerlo ultimato.
Tale affermazione, esclude sostanzialmente la possibilità di presumere la datazione dell'intervento edilizio abusivo semplicemente sulla base della mera attivazione delle utenze e la materiale utilizzazione dell'immobile, trattandosi di circostanze che non eliminano del tutto la possibilità di proseguire nell'esecuzione delle opere, né dimostrano la definitiva cessazione dei lavori (l'attivazione dell'energia elettrica, infatti, può addirittura essere necessaria per l'esecuzione delle opere e l'uso dell'immobile può essere parziale o non incompatibile con l'attività edilizia ancora da eseguire) non si pone in contrasto con quanto rilevato in altre pronunce, ove si è stabilito che non possono escludersi ipotesi marginali in cui la permanenza del reato sia terminata anche senza l'ultimazione dell'opera, come, ad esempio, quando risulti l'ininterrotto utilizzo abitativo del bene comprovato dalla attivazione delle utenze necessarie essendo quest'ultimo un elemento sintomatico da solo non sufficiente a far ritenere cessata la permanenza, risultando peraltro evidente che, in ogni caso, a tale particolare situazione deve accompagnarsi necessariamente la dimostrata definitiva cessazione dei lavori.
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Responsabilità per abuso edilizio del proprietario (o comproprietario) dell'area non formalmente committente - Onere della prova - Principio del "cui prodest" - Giurisprudenza.
In tema di responsabilità per abuso edilizio del proprietario (o comproprietario) dell'area non formalmente committente, la giurisprudenza richiede, la disponibilità di indizi e presunzioni gravi, precise e concordanti che sono stati individuati, ad esempio, nella piena disponibilità, giuridica e di fatto, della superficie edificata e nell'interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione (principio del "cui prodest"); nei rapporti di parentela o di affinità tra l'esecutore dell'opera abusiva ed il proprietario; nell'eventuale presenza "in loco" del proprietario dell'area durante l'effettuazione dei lavori; nello svolgimento di attività di materiale vigilanza sull'esecuzione dei lavori; nella richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria; nel particolare regime patrimoniale fra coniugi o comproprietari; nella fruizione dell'opera secondo le norme civilistiche dell'accessione ed in tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale, all'esecuzione delle opere, tenendo presente pure la destinazione finale della stessa.
Grava inoltre sull'interessato l'onere di allegare circostanze utili a convalidare la tesi che, nella specie, si tratti di opere realizzate da terzi a sua insaputa e senza la sua volontà (così Sez. 3 n. 35907 del 29/05/2008, Calicchia, non massimata, che riporta anche gran parte degli esempi sopra indicati e ampi richiami a precedenti pronunce. Conf. Sez. 3, n. 38492 del 19/05/2016, Avanzato; Sez. 3, n. 52040 del 11/11/2014, Langella e altro; Sez. 3, n. 44202 del 10/10/2013, Menditto; Sez. 3, n. 25669 del 30/05/2012, Zeno).
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Rapporto di coniugio e compartecipazione di un coniuge nel reato edilizio - Elementi indizianti e prova.
In tema di reati edilizi la responsabilità di un coniuge per il fatto materialmente commesso dall'altro può essere rilevata sulla base di oggettivi elementi di valutazione quali il comune interesse all'edificazione, il regime di comunione dei beni, l'acquiescenza all'esecuzione dell'intervento, la presenza sul luogo di esecuzione dei lavori, l'espletamento di attività di controllo sull'esecuzione dei lavori, la presentazione di istanze o richieste concernenti l'immobile o l'esecuzione di attività indicative di una partecipazione all'attività illecita (Sez. 3, n. 51489 del 18/09/2018).
Pertanto, in merito allo specifico riferimento al rapporto di coniugio la compartecipazione di un coniuge nel reato materialmente commesso dall'altro non può essere desunta dalla mera qualità di comproprietario. Sono stati pertanto individuati, quali elementi indizianti: il fatto che entrambi i coniugi siano proprietari del suolo su cui è stato realizzato l'edificio abusivo e che entrambi abbiano interesse alla violazione dei sigilli per completare l'opera al fine di trasferire la loro residenza (Sez. 3 n. 28526 del 30/5/2007, Mele, non massimata); l'abitare nel luogo ove si è svolta l'attività illecita di costruzione; l'assenza di manifestazioni di dissenso; il comune interesse alla realizzazione dell'opera (fattispecie relativa ad imputata la quale, benché formalmente residente in altro comune, conviveva con il marito, era con il predetto in regime di comunione di beni e ne condivideva anche le iniziative patrimoniali, tanto da rimanere coinvolta, in un precedente giudizio, unitamente al coniuge, in altri illeciti edilizi); il regime patrimoniale dei coniugi (comunione dei beni); lo svolgimento di attività di vigilanza dell'esecuzione dei lavori; la richiesta di provvedimenti abilitativi in sanatoria e la presenza in loco all'atto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.03.2019 n. 13607 - link a www.ambientediritto.it).

LAVORI PUBBLICI: Project financing.
Nella materia del c.d. project financing, il Comune gode di ampia discrezionalità nella cernita del progetto, da successivamente porre a fondamento della procedura di evidenza pubblica, in quanto reputato maggiormente confacente al pubblico interesse; il primo segmento procedimentale del c.d. project financing si connota non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore.
In questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente; gli interessi privati rimangono, per così dire, sullo sfondo, non essendosi ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa.
Rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell’istituto del project financing si contraddistingue proprio perché la fase di iniziativa non è assunta dall’Amministrazione stessa –con valutazioni prodromiche alla decisione di indire gare pubbliche che, normalmente, rimangono nella “sfera di signoria” di essa Amministrazione, non incidendo in sfere soggettive “terze”- bensì dal privato, i cui progetti e le cui proposte necessitano, dunque, di essere “introitate” e fatte proprie dalla Amministrazione, in quanto reputate coerenti e confacenti con gli indirizzi programmatici e le esigenze pubbliche di cui sono istituzionalmente portatrici.
Trattasi di valutazione per sua stessa natura connotata da ampi margini di discrezionalità, ciò che ha indotto la giurisprudenza, ad esempio, ad escludere che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l'Amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, posto che, da un lato, tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, dall'altro, la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta.
Di talché, e a fortiori, tali ampi margini di discrezionalità connotano la fase “preventiva” della individuazione del progetto e della sua collocazione nell’alveo dei pubblici interessi (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 28.03.2019 n. 691 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
Il ricorso, i cui motivi ben possono essere congiuntamente scrutinati, non è fondato.
2. E, invero, valga in via liminare rimarcare che in subiecta materia il Comune gode di ampia discrezionalità nella cernita del progetto, da successivamente porre a fondamento della procedura di evidenza pubblica, in quanto reputato maggiormente confacente al pubblico interesse.
2.1. Il primo segmento procedimentale del cd. “project financing”, invero, si connota non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore; in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente.
Gli interessi privati rimangono, per così dire, sullo sfondo, non essendosi ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa.
2.2. Rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell’istituto del project financing si contraddistingue proprio perché la fase di iniziativa non è assunta dall’Amministrazione stessa –con valutazioni prodromiche alla decisione di indire gare pubbliche che, normalmente, rimangono nella “sfera di signoria” di essa Amministrazione, non incidendo in sfere soggettive “terze”- bensì dal privato, i cui progetti e le cui proposte necessitano, dunque, di essere “introitate” e fatte proprie dalla Amministrazione, in quanto reputate coerenti e confacenti con gli indirizzi programmatici e le esigenze pubbliche di cui sono istituzionalmente portatrici.
Trattasi, indi, di valutazione per sua stessa natura connotata da ampi margini di discrezionalità, ciò che ha indotto di recente il Supremo Consesso, ad esempio, ad escludere che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l'Amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, “posto che, da un lato, tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, dall'altro, la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (CdS, V, 23.11.2018, n. 6633).
Di talché, e a fortiori, tali ampi margini di discrezionalità connotano la fase “preventiva” della individuazione del progetto e della sua collocazione nell’alveo dei pubblici interessi.

EDILIZIA PRIVATA: Alla Corte di giustizia i limiti alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile.
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Telecomunicazione - Telefonia mobile – Impianti – Localizzazione – Divieti – Art. 8, comma 6, l. n. 36 del 2001 – Rimessione Corte di giustizia Ue.
Va rimessa alla Corte di giustizia Ue la questione se il diritto dell’Unione europea osti a una normativa nazionale, come quella di cui all’art. 8, comma 6, l. 22.02.2001, n. 36, intesa ed applicata nel senso di consentire alle singole amministrazioni locali criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile, anche espressi sotto forma di divieto, quali il divieto di collocare antenne in determinate aree ovvero ad una determinata distanza da edifici appartenenti ad una data tipologia (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la disciplina europea ha contribuito a far emergere un duplice elemento che, seppur già ricavabile dalle norme interne (a partire dagli artt. 15 e 21 Cost.), appare di fondamentale importanza nel predetto bilanciamento: il diritto all'informazione dei cittadini e quello del cittadino di effettuare e ricevere chiamate telefoniche (e comunicazioni di dati) in ogni luogo, senza, quindi, limitazioni di carattere spaziale-territoriale (cfr. altresì art. 4 direttiva servizio universale).
In tale diritto è ricompresa, anche se come contenuto accessorio, la facoltà di poter chiamare gratuitamente i numeri d'emergenza e in particolare il numero d'emergenza unico europeo a partire da qualsiasi apparecchio telefonico (cfr. Direttiva servizio universale, considerando 12) e di essere localizzati, anche senza comunicare, in situazioni in cui fosse necessario per la tutela della propria vita o della sicurezza anche altrui (considerando 36).
Per rendere effettivo tale diritto la disciplina europea ha imposto specifici obblighi a coloro i quali gestiscono i servizi, prevedendo che gli operatori del servizio universale mantengano l'integrità della rete, come pure la continuità e la qualità del servizio (considerando 14), in modo tale da assicurare l'effettività del diritto in capo a tutti gli utenti omogeneamente su tutto il territorio dell'Unione europea.
Sotto questo profilo, secondo una impostazione dottrinale di origine europea, il diritto dell'utente a poter chiamare, essere chiamato e trasmettere dati sempre e dovunque costituisce un diritto a soddisfazione necessaria che non può essere compresso o limitato arbitrariamente né da normazioni di livello statale né tanto meno da normazioni di livello inferiore
Tali diritti possono peraltro all’evidenza porsi in conflitto con quelli alla tutela dell'ambiente, della salute e del corretto assetto del territorio. Quelli appena richiamati danno vita ad interessi che, in materia, si muovono nella medesima direzione: la massimizzazione della tutela dell'ambiente esigerebbe che non vi fosse alcuna emissione elettromagnetica artificiale e pertanto nessun apparato/antenna idonea a produrlo; quella del corretto assetto del territorio che non vi fossero pali, tralicci o altre strutture più o meno impattanti; quella della salute imporrebbe, sulla scorta del principio di precauzione, di evitare qualsiasi tipo di emissione elettromagnetica in quanto potenzialmente dannosa.
In via astratta l’iter conflittuale in esame, oggetto di attenta ricostruzione a livello nazionale di riparto di competenza fra enti nella giurisprudenza costituzionale (nei termini con chiarezza espressi dalla Corte costituzionale, in specie a partire dalla sentenza 307 del 2003), è stato così efficacemente riassunto anche a livello dottrinale: posto che i dati scientifici attualmente a disposizione non dimostrano in modo certo che le emissioni elettromagnetiche siano dannose per la salute; posto che il principio di precauzione impone comunque di adottare ogni cautela in vista di danni ipoteticamente possibili, allora occorre definire i limiti oltre i quali, precauzionalmente, non sono legittime le emissioni.
Tali limiti segnano la misura dell'incomprimibilità del diritto alla salute. La massimizzazione del diritto alla comunicazione troverebbe quindi in essi un primo confine invalicabile: le emissioni delle antenne dovranno essere sempre inferiori ai limiti cautelativi posti sulla base delle risultanze scientifiche anzidette. D'altra parte, dato che il diritto alla comunicazione non può essere arbitrariamente e ingiustificatamente compresso o limitato, le amministrazioni preposte al corretto governo del territorio dovranno trovare le soluzioni che di volta in volta meglio consentano il minor sacrificio dello stesso e, allo stesso tempo, la massima tutela del diritto alla comunicazione.
Sorge quindi, a quest’ultimo proposito, la necessità di individuare un bilanciamento; in tale ottica la condivisa interpretazione della disciplina nazionale in materia di cui agli orientamenti di questo Consiglio sopra richiamati, va sottoposta alla verifica della compatibilità con la disciplina europea vigente (Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 27.03.2019 n. 2033 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Effetti processuali della proposizione dell’istanza di sanatoria successivamente all’ingiunzione di demolizione.
La proposizione dell’istanza di sanatoria successivamente all’ingiunzione di demolizione delle opere abusive produce l’effetto di rendere definitivamente inefficace il provvedimento sanzionatorio, essendo comunque tenuta l’Amministrazione all’adozione di un nuovo provvedimento, che sia di accoglimento o di rigetto della domanda di sanatoria, e in questo secondo caso all’emanazione di un’ulteriore misura sanzionatoria, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere;
Conseguentemente, la presentazione della domanda di accertamento di conformità anteriormente alla proposizione del ricorso avvero l’ordine di demolizione rende lo stesso inammissibile, non essendovi alcun interesse a ricorrere avverso l'atto già divenuto inefficace e quindi non più idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 27.03.2019 n. 665 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Considerato:
   - che l’impugnativa investe il provvedimento con cui, accertata la “… presenza di una struttura in legno delle dimensioni di ml 4.75 x ml 4.60 ancorata in modo fisso al suolo presso l’immobile sito in Tavernerio via ... 17 distinto al mappale n. 607, foglio 11, …” e assunto il carattere abusivo del manufatto, il Comune di Tavernerio ha ingiunto ai ricorrenti, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, la rimessa in pristino dello stato dei luoghi;
   - che gli interessati lo censurano sotto molteplici profili;
   - che si è costituito in giudizio il Comune di Tavernerio, resistendo al gravame;
   - che alla camera di consiglio del 27.03.2019, ascoltati i difensori delle parti, la causa è passata in decisione;
Ritenuto:
   - che si presenta assorbente di ogni altra questione la circostanza che, anteriormente alla notificazione del ricorso, gli interessati abbiano presentato istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001;
   - che, come questa Sezione ha già avuto modo di rilevare, la proposizione di una simile istanza –successivamente all’ingiunzione di demolizione delle opere abusive– produce l’effetto di rendere definitivamente inefficace il provvedimento sanzionatorio, essendo comunque tenuta l’Amministrazione all’adozione di un nuovo provvedimento, che sia di accoglimento o di rigetto della domanda di sanatoria, e in questo secondo caso all’emanazione di un’ulteriore misura sanzionatoria, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere (v. sent. n. 2635 del 23.11.2018);
   - che, in altri termini, a seguito dell’istanza di sanatoria l’ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dal rilascio del titolo edilizio in sanatoria o da un nuovo provvedimento sanzionatorio (v. TAR Umbria 10.12.2018 n. 672);
   - che, pertanto, la presentazione della domanda di accertamento di conformità anteriormente alla proposizione del ricorso rende lo stesso inammissibile, non essendovi alcun interesse a ricorrere avverso atto già divenuto inefficace e quindi non più idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente (v., tra le altre, TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 18.05.2018 n. 827);
   - che, in conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile, essendo incontestato che la domanda ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 sia stata presentata dai ricorrenti ancor prima della notificazione del presente ricorso al Comune di Tavernerio;
   - che, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., è stato dato avviso in udienza della possibile adozione di una simile pronuncia;
Considerato:
   - che, stante la sussistenza dei presupposti di legge, la Sezione può decidere con “sentenza in forma semplificata”, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
   - che nel corso della camera di consiglio il Collegio ha avvertito i presenti dell’eventualità di definizione del giudizio nel merito;
   - che, avuto riguardo all’insussistenza di un univoco orientamento giurisprudenziale circa le conseguenze (sul provvedimento sanzionatorio pregresso) della presentazione della domanda di accertamento di conformità, si può disporre la compensazione delle spese di lite;

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione delle stazioni radio base per la telefonia mobile non deve rispettare i limiti di distanza dalle strade, previsti per le ordinarie costruzioni edilizie, trattandosi di opere assimilate alle infrastrutture di urbanizzazione primaria.
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Il ricorso è fondato.
Infatti, secondo il condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. TAR Napoli Sez. VII Sentenze n. 1146 del 03.03.2016 e n. 3443 del 12.04.2007 e TAR Basilicata Sent. n. 124 dell’11.03.2010), richiamato dalle società ricorrenti, la realizzazione delle stazioni radio base per la telefonia mobile non deve rispettare i limiti di distanza dalle strade, previsti per le ordinarie costruzioni edilizie, trattandosi di opere assimilate alle infrastrutture di urbanizzazione primaria.
Mentre non può essere presa in considerazione la Giurisprudenza, citata dalla Provincia di Potenza, atteso che:
   1) la Sentenza della Sezione II-quater del TAR Lazio n. 12607 del 22.12.2017 non ha esaminato il merito della censura, relativa alla distanza degli impianti di telefonia cellulare dalle strade, in quanto ha dichiarato inammissibile il ricorso della Wind;
   2) la Sentenza n. 87 del TAR Trento del 16.4.2018 ha applicato una precisa disposizione dello strumento urbanistico del Comune di Trento, che stabilisce espressamente la distanza minima dalle strade degli impianti di telefonia mobile;
   3) le altre Sentenze richiamate si riferiscono alla diversa fattispecie disciplinata dall’art. 28 del Codice della Strada, e/o ai vincoli di inedificabilità assoluta, prescritti dallo strumento urbanistico comunale.
Al riguardo, va, altresì, precisato che il richiamo da parte del Comune di Potenza all’art. 3, comma 1, lett. e), punto 4, DPR n. 380/2001, il quale comprende tra gli interventi di “nuova costruzione”, assentibili con permesso di costruire, “l’installazione di torri e tralicci per gli impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazioni”, non coglie nel segno, in quanto, prescindendo dalla circostanza che la predetta norma è stata superata dal successivo art. 87 D.Lg.vo n. 259/2003, che ha sostituito il permesso di costruire con il rilascio di un’apposita autorizzazione all’esito di un procedimento, in cui vengono esaminati contestualmente gli aspetti edilizi/urbanistici e quelli di carattere sanitario, va rilevato che l’art. 26, comma 2, DPR n. 495/1992, nel disciplinare le distanze dal confine stradale, si riferisce alle costruzioni edilizie e non anche alle opere di urbanizzazione primaria e, comunque, il Comune di Potenza non risulta aver adottato nel proprio Regolamento Edilizio, come il Comune di Trento, un’apposita norma, che preveda la distanza minima degli impianti di telefonia mobile dalle strade.
Pertanto, possono essere assorbiti il secondo ed il terzo motivo di impugnazione.
A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso e per l’effetto l’annullamento dell’impugnato provvedimento di autotutela del 20.08.2018 (TAR Basilicata, sentenza 27.03.2019 n. 321 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: L’Adunanza plenaria si pronuncia sulle conseguenze della mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Raggruppamento temporaneo di imprese – Quota di lavori dichiarata in offerta - Requisito di un componente insufficiente – Conseguenza.
In applicazione dell’art. 92, comma 2, d.P.R. 05.10.2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori (1).
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   (1) La questione era stata rimessa dalla sez. V con ordinanza 18.10.2018, n. 5957.
Ha chiarito l’Alto Consesso che è possibile ritenere come “formalistica” l’interpretazione ora offerta, contrapponendola (come non condivisibilmente effettuato dall’appellante) ad un’altra interpretazione di tipo “sostanzialistico”, secondo la quale –in presenza delle tre condizioni più volte innanzi indicate– il principio di doverosa corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascuna impresa e la quota di esecuzione dichiarata “non può dirsi nella sostanza violato”, posto che si otterrebbe anche il “contemperamento tra il principio di libero accesso alle gare ed il principio della necessaria affidabilità degli offerenti”.
A tal fine, occorre in primo luogo osservare come la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per le ragioni di tutela dell’interesse pubblico innanzi esposte, una loro natura meramente “formale”, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità professionale del potenziale contraente, la cui natura “sostanziale” è del tutto evidente.
Di modo che una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito e quota dei lavori da eseguire si risolve non già in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare).
Né, inoltre, può dirsi pretermesso il principio del libero accesso alle gare (più volte richiamato dall’appellante), posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione.
D’altra parte, il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che –per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti)– sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici.
Nel caso di specie, quanto richiesto dalle norme regolamentari e dal bando di gara non appare costituire un impedimento irragionevole alla partecipazione (così costituendo un vulnus per il principio di libera partecipazione), posto che le imprese associate ben possono attribuire a ciascuna di esse ex ante una quota di lavori corrispondente al requisito di qualificazione.
Si intende cioè affermare che nulla vieta al r.t.i. la partecipazione alla gara, ben potendo questa avvenire con una attribuzione delle quote di lavori tra le imprese associate coerente con i loro requisiti di partecipazione.
In altre parole, ciò che si vuol rendere possibile ex post, attraverso l’intervento di un’altra impresa associata avente un requisito “sovrabbondante”, non si vede perché non possa correttamente avvenire ex ante, in sede di ripartizione tra le associate delle quote dei lavori: il che dimostra come non sussista alcun irragionevole restringimento del principio di ampia e libera partecipazione alle gare.
Giova ancora osservare come l’interpretazione cd. “sostanzialistica”, nel richiedere, tra le condizioni per evitare l’esclusione dalla gara del r.t.i. per mancanza di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione lavori, quella della misura “minima” o “non eccessiva” dello scostamento, finisce per dar luogo:
   - per un verso, ad un non consentito fenomeno di integrazione normativa, attesa la chiara prescrittività del dato normativo in favore della corrispondenza. Nel caso di specie, infatti, l’interprete finirebbe non già per individuare l’esatto contenuto normativo della disposizione (che prevede un chiaro principio di corrispondenza), quanto per aggiungere ad essa una norma ulteriore, peraltro di incerta prescrittività;
   - per altro verso, ad una invasione del campo riservato alla pubblica amministrazione, valutando ex post –in luogo di questa ed in assenza di dato normativo– quando uno scostamento possa definirsi minimo e, dunque, non rilevante ai fini dell’esclusione;
   - per altro verso ancora, ad una lesione del principio della par condicio dei concorrenti, laddove si consentisse alla stazione appaltante di valutare ex post quando (ed in che misura) lo scostamento può definirsi irrilevante.
Delle considerazioni (e preoccupazioni) ora esposte si è resa conto la stessa ordinanza di rimessione laddove, per il caso di adesione alla tesi cd. sostanzialistica, ha in via subordinata richiesto che questa Adunanza Plenaria determini “la soglia superata la quale lo scostamento non possa più essere considerato minimo”.
Il che dimostra, contemporaneamente, il timore per l’esercizio da parte della stazione appaltante di un potere discrezionale ex post e non sorretto da indicazioni normative e la natura di integrazione normativa (e non di interpretazione) di quanto richiesto (Consiglio di Stato, A.P., sentenza 27.03.2019 n. 6 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di reati urbanistici, la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del D.P.R. n. 380 del 2001, non ammette termini o condizioni atteso che la ratio della norma è quella di dare rilievo alla piena conformità agli strumenti urbanistici dell'intera opera così come realizzata, senza quindi che siano consentiti accorgimenti per far rientrare la stessa nell'alveo della legittimità urbanistica.
La Suprema Corte ha infatti chiarito che è illegittimo, e non determina l'estinzione del reato edilizio di cui all'art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria condizionato all'esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre il manufatto abusivo nell'alveo di conformità agli strumenti urbanistici, in quanto detta subordinazione contrasta ontologicamente con la "ratio" della sanatoria, collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere e alla loro integrale rispondenza alla disciplina urbanistica in tema di reati urbanistici.
Si è precisato altresì, che la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 può essere conseguita solo qualora ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 d.P.R. cit. e, precisamente, la conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto che al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, successivamente, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica.
Inoltre, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria parziale, dovendo l'atto abilitativo postumo contemplare tutti gli interventi eseguiti nella loro integrità.
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In materia edilizia, il giudice dell'esecuzione -investito dell'istanza di revoca o sospensione dell'ordine di demolizione conseguente a condanna per costruzione abusiva- ha il potere-dovere di verificare la legittimità e l'efficacia del titolo predetto, sotto il profilo del rispetto dei presupposti e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio, la corrispondenza di quanto autorizzato alle opere destinate alla demolizione e, qualora trovino applicazione disposizioni introdotte da leggi regionali, la conformità delle stesse ai principi generali fissati dalla legislazione regionale.
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2. Con riferimento al dedotto vizio di violazione di legge si deve premettere che dagli atti indicati dal ricorrente emerge che già nel 2014 si era accertato che il permesso in sanatoria rilasciato ex art. 36 DPR 380/2001 -per un progetto di ripristino di un preesistente fabbricato- e gli atti autorizzatori di tipo paesaggistico correlati erano stati rilasciati in relazione ad opere abusive con prescrizione di demolizione di parte di esse e ripristino dello stato dei luoghi del fabbricato preesistente.
2.1. E' pertanto fondata la censura proposta, in quanto in tema di reati urbanistici, la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del D.P.R. n. 380 del 2001, non ammette termini o condizioni (Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014 Rv. 260973 - 01 Chisci), atteso che la ratio della norma è quella di dare rilievo alla piena conformità agli strumenti urbanistici dell'intera opera così come realizzata, senza quindi che siano consentiti accorgimenti per far rientrare la stessa nell'alveo della legittimità urbanistica.
La Suprema Corte ha infatti chiarito che è illegittimo, e non determina l'estinzione del reato edilizio di cui all'art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria condizionato all'esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre il manufatto abusivo nell'alveo di conformità agli strumenti urbanistici, in quanto detta subordinazione contrasta ontologicamente con la "ratio" della sanatoria, collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere e alla loro integrale rispondenza alla disciplina urbanistica in tema di reati urbanistici (Sez. 3, n. 51013 del 05/11/2015 Rv. 266034 - 01 Carratu').
Si è precisato altresì, che la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 può essere conseguita solo qualora ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 d.P.R. cit. e, precisamente, la conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto che al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, successivamente, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica (cfr. Sez. 3, n. 7405 del 15/01/2015 Rv. 262422 - 01 Bonarota).
Inoltre, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria parziale, dovendo l'atto abilitativo postumo contemplare tutti gli interventi eseguiti nella loro integrità (cfr. Sez. 3, Sentenza n. 22256 del 28/04/2016 Rv. 267290 - 01 Rongo).
2.2. Consegue anche la fondatezza dell'ulteriore rilievo critico inerente il mancato esercizio da parte del giudice dell'esecuzione del dovere di verificare la legittimità del titolo abilitativo, atteso che in materia edilizia, il giudice dell'esecuzione -investito dell'istanza di revoca o sospensione dell'ordine di demolizione conseguente a condanna per costruzione abusiva- ha il potere-dovere di verificare la legittimità e l'efficacia del titolo predetto, sotto il profilo del rispetto dei presupposti e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio, la corrispondenza di quanto autorizzato alle opere destinate alla demolizione e, qualora trovino applicazione disposizioni introdotte da leggi regionali, la conformità delle stesse ai principi generali fissati dalla legislazione regionale (cfr. Sez. 3 - n. 55028 del 09/11/2018 Rv. 274135 - 01 B).
2.3. Quanto al rilascio di autorizzazioni sopravvenute, il giudice dell'esecuzione nell'esercitare il doveroso potere di controllo deve tenere conto dell'art. 146 D.Lgs. n. 42 del 2004, laddove dispone che l'autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio e, fuori dai casi di cui all'articolo 167, commi 4 e 5, l'autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi.
Inoltre, il comma 36 dell'articolo unico della L. n. 308 del 2004 (con previsioni trasfuse nel D.Lgs. n. 42 del 2004, ad, 181, commi 1- ter e quater e, successivamente, anche nell'art. 167, commi 4 e 5) ha introdotto (in relazione al reato contravvenzionale contemplato dal cit. D.Lgs., art. 181, comma 1) la possibilità di una valutazione postuma della compatibilità paesaggistica di alcuni interventi comunque "minori", all'esito della quale -pur restando ferma l'applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 167- l'ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi -rilevante sul piano eminentemente paesaggistico- non si applica o deve essere revocato.
Nei casi anzidetti l'accertamento della compatibilità paesaggistica dell'intervento inoltre, deve avvenire secondo le procedure di cui al D.Lgs. n. 42/2004, art. 181, comma 1-quater, introdotto dalla L. 15.12.2004, n. 308, anche esse verificabili (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 26.03.2019 n. 13084).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sezioni unite: l’atto amministrativo può arrivare tramite postino privato.
La disciplina relativa alle notificazioni ha subito una costante evoluzione, in linea con le direttive Ue orientate nel senso della progressiva liberalizzazione del particolare settore
Nel periodo in cui la riserva legale a favore del fornitore del servizio postale universale riguardava gli atti giudiziari e quelli concernenti le violazioni al Codice della strada, non operava alcun divieto rispetto alla notificazione a mezzo di servizio di posta privata di provvedimenti di natura amministrativa.
Questo, in breve, il principio di diritto formulato dalle sezioni unite, con la sentenza 26.03.2019 n. 8416, che, nel ritenere legittima la notifica di un’ordinanza (ingiunzione emanata dall’autorità competente ed eseguita tramite operatore postale privato), ha sancito una regula iuris, che appare applicabile in generale con riferimento a tutti gli atti amministrativi.
La vicenda processuale
Nell’ambito di un contenzioso dinanzi al tribunale regionale delle acque pubbliche di Palermo, il giudice accoglieva il ricorso di un condominio avverso la sanzione amministrativa a esso irrogata dall’Organo competente in materia.
Quest’ultimo, dapprima, impugnava la pronuncia del collegio regionale dinanzi al Tribunale superiore, che respingeva il gravame; quindi, ricorreva in sede di legittimità avverso lo sfavorevole verdetto di seconde cure.
Nel ricorso, l’istante denunciava violazione dell’articolo 4 del Dlgs 261/1999, censurando l’affermazione del tribunale superiore, a parere del quale la notifica postale del provvedimento amministrativo impugnato, avvenuta il 05.06.2014, doveva essere eseguita, necessariamente e a pena di giuridica inesistenza, per il tramite del fornitore del servizio universale, escludendosi invece la possibilità di ricorrere ai medesimi fini a un operatore postale privato.
Nello specifico, il ricorrente asseriva che la previsione del citato articolo 4 vigente all’epoca dei fatti contestati, nella parte in cui stabiliva a favore del fornitore del servizio universale una riserva sugli invii postali raccomandati, doveva intendersi riferito ai soli invii concernenti atti giudiziari e non anche ad altri atti notificati a mezzo posta.
La pronuncia della Corte
La Corte ha accolto il motivo, confutando l’argomentazione della pronuncia impugnata secondo la quale la notificazione postale del processo verbale di contestazione della violazione amministrativa e la conseguente irrogazione della sanzione non poteva essere effettuata tramite gestore privato del servizio di posta.
Al riguardo, le sezioni unite ripercorrono l’evoluzione normativa della disciplina di riferimento, osservando che, nel quadro della liberalizzazione del mercato dei servizi postali voluto dalla direttiva 97/67/Ce, il Dlgs 261/1999 ha mantenuto un servizio postale universale, “espletato, all’esito della trasformazione in società per azioni dell’Ente Poste, dalla società Poste Italiane s.p.a.”.
In seguito, prosegue la pronuncia, il Dlgs 58/2011, di recepimento della direttiva 2008/6/Ce, ha modificato l’articolo 4 del citato Dlgs 261/1999, restringendo l’ambito oggettivo dei servizi riservati alle sole notificazioni di atti a mezzo posta e comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla legge 890/1982 e alle notificazioni postali dei verbali di contestazione delle infrazioni al codice della strada.
Alla luce del dettato normativo vigente ratione temporis, concludono le sezioni unite, a fronte di un provvedimento, emanato dall’organo competente, e che riveste natura di atto amministrativo e non già di atto giudiziario e neppure concernente violazioni al Codice della strada, risulta pertanto “legittima la relativa notificazione a mezzo servizio di posta privata”.
Osservazioni
Secondo quanto esposto, la disciplina in materia di notificazione postale di atti, contenuta nel Dlgs 261/1999, ha subito una costante evoluzione, in coerenza con le direttive dell’Unione europea orientate nel senso della progressiva liberalizzazione del particolare settore attraverso il riconoscimento della possibilità di svolgimento dei relativi servizi in regime di piena e libera concorrenza.
Tradizionalmente, infatti, la legge prevedeva un regime di riserva, in virtù del quale gli adempimenti relativi ad alcuni specifici servizi postali erano affidati in via esclusiva all’operatore postale che, in ragione del possesso di specifici requisiti, assumeva la qualità di fornitore del servizio postale universale.
In particolare, per un certo periodo, l’articolo 4, comma 5, del decreto legislativo in argomento, ha previsto a favore del fornitore la riserva in ordine agli “invii raccomandati attinenti alle procedure amministrative e giudiziarie”.
Successivamente, a decorrere dal 30.04.2011, data di entrata in vigore del Dlgs 58/2011, detto articolo 4 è stato “ridimensionato”, limitando l’esclusiva del fornitore ai “…servizi inerenti le notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari” di cui alla legge 890/1982, e ai “servizi inerenti le notificazioni a mezzo posta di cui all'articolo 201 del decreto legislativo 30.04.1992, n. 285” (ovvero, le notificazioni postali dei verbali di accertamento delle violazioni alle disposizioni del nuovo Codice della strada).
Il medesimo articolo 4 è stato, poi, abrogato a opera dell’articolo 1, comma 57, lettera b), della legge 124/2017, a decorrere dal 10.09.2017, così eliminandosi qualunque riserva in favore del fornitore.
Tanto precisato, la questione della sussistenza o meno, nel periodo 30.04.2011-09.09.2017, di una riserva a favore del fornitore sugli invii raccomandati di atti amministrativi tributari ha formato oggetto di un vivace dibattito giurisprudenziale che, in mancanza di una soluzione interpretativa univoca, ha indotto la sezione VI della Corte di cassazione, con ordinanza n. 12152/2018, a rimettere la questione alla sezione V, istituzionalmente deputata alla funzione di nomofilachìa.
Nelle more di una decisione al riguardo, la sentenza delle sezioni unite in commento fissa una linea interpretativa piuttosto netta che, assai verosimilmente, sarà confermata dalle sezioni semplici.
Invero, ancorché la pronuncia del Collegio allargato di legittimità abbia avuto a oggetto un provvedimento di ordinanza-ingiunzione, si può ragionevolmente ritenere che la medesima regola sancita dalla sentenza n. 8416 in rassegna troverà applicazione anche con riguardo ad altri atti che, pur di contenuto diverso, ugualmente al primo hanno natura di atto amministrativo (commento tratto da e link a www.fiscooggi.it).
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MASSIMA
Orbene, siffatto assunto è erroneo.
Il d.lgs. n. 261 del 1999, di recepimento della Direttiva 97/67/CE ( emanata con il preciso scopo di dettare <<regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio>>), ha, nel quadro della liberalizzazione del mercato dei servizi postali, mantenuto un servizio postale universale, includendo tra i servizi ad esso riservati <<gli invii raccomandati attinenti alle procedure amministrative e giudiziarie>>.
Il servizio postale universale è espletato, all'esito della trasformazione in società per azioni dell'Ente Poste, dalla società Poste Italiane s.p.a. (v. Cass., Sez. Un., 29/05/2017, n. 13452, ove si pone in rilievo come, nonostante la trasformazione, permanga tuttora in capo all'agente postale l'esercizio di poteri certificativi propriamente inerenti a un pubblico servizio, a ragione della connotazione pubblicistica della disciplina normativa che continua a disciplinarlo e del perseguimento di connesse finalità pubbliche).
All'art. 18 L. n. 689 del 1981 è stato dall'art. 10 L. n. 265 del 1999 inserito il comma 6, ove si stabilisce che «La notificazione dell'ordinanza ingiunzione può essere eseguita dall'ufficio che adotta l'atto, secondo le modalità di cui alla legge 20.11.1982, n. 890».
Alla su indicata Direttiva del 1997 è seguita la Direttiva 2008/6/CE, recepita con d.lgs. n. 58 del 2011, che ha modificato l'art. 4 d.lgs. n. 261 del 1999 stabilendo che «Per esigenze di ordine pubblico, sono affidati in via esclusiva al fornitore del servizio universale: a) i servizi inerenti le notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla legge 20.11.1982, n. 890, e successive modificazioni; b) i servizi inerenti le notificazioni a mezzo posta di cui all'articolo 201 del decreto legislativo 30.04.1992, n. 285» (cfr. Cass., 19/12/2014, n. 27021 ).
L'art. 1, comma 57, lett. b), L. n. 124 del 2017, ha quindi espressamente abrogato l'art. 4 d.lgs. n. 261 del 1999, con soppressione pertanto dell'attribuzione in esclusiva alla società Poste Italiane s.p.a., quale fornitore del servizio postale universale, dei servizi inerenti le notificazioni e comunicazioni di atti giudiziari ai sensi della L. n. 890 del 1982, nonché dei servizi inerenti le notificazioni delle violazioni al codice della strada ai sensi dell'art. 201 d.lgs. n. 285 del 1992 (v. Cass., 11/10/2017, n. 23887, e, conformemente, da ultimo, Cass., 07/09/2018, n. 21884).
Detta abrogazione opera, peraltro, come dalla su indicata norma espressamente indicato, con decorrenza dal 10/09/2017, sicché non assume nella specie rilievo, essendo stato -come detto- l'impugnato atto de quo notificato in data 05.06.2014.
A tale stregua, con riferimento alla disciplina ratione temporis nella specie applicabile va osservato che la riserva della notifica a mezzo posta all'Ente Poste (poi società Poste Italiane s.p.a.), pur se posteriore (art. 10, comma 6, L. n. 265 del 1999, che ha modificato l'art. 18 L. n. 689/1981) al d.lgs. n. 261 del 1999 di liberalizzazione (nel più ampio quadro della liberalizzazione del mercato dei servizi postali) delle notificazioni, è stata successivamente limitata alla notificazione a mezzo posta degli atti giudiziari e alla notificazione a mezzo posta delle violazioni al Codice della strada per effetto del disposto di cui all'art. 4 d.lgs. n. 261 del 1999, come modificato dal d.lgs. n. 58 del 2011, vigente alla data di notifica del verbale di contestazione di cui trattasi.
Atteso che, diversamente da quanto affermato dal TSAP nell'impugnata sentenza, il riferimento alle <<modalità di cui alla legge 20.11.1982, n. 890>> va invero inteso quale mera previsione di un ulteriore strumento di notificazione di cui i soggetti al riguardo abilitati (e pertanto anche quello gestore del servizio privato) possono avvalersi, decisivo rilievo assume la circostanza che il provvedimento di ordinanza-ingiunzione emanato dall'autorità amministrativa competente secondo le previsioni della L. n. 689 del 1981 ha natura di atto amministrativo (cfr. Cass., 20/09/2006, n. 20401; Cass., 01/06/1993, n. 6088), e non già giudiziario, e non concerne violazioni al Codice della strada, risultando pertanto legittima la relativa notificazione a mezzo servizio di posta privata (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 26.03.2019 n. 8416).

EDILIZIA PRIVATA: Va «rimarcato come occorra il titolo edilizio per la realizzazione di nuovi manufatti, quand’anche sotto il profilo civilistico essi si possano qualificare come pertinenze».
La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto ad opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica.
Nell’ordinamento statale, infatti, vi è il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente), quando si tratti di un ‘manufatto edilizio’: salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opera, come una tettoia, che ne alteri la sagoma.
Viceversa, il testo unico attribuisce rilevanza urbanistica ed edilizia alle pertinenze, ammettendo all’art. 3, comma 1, lett. e.6), che specifiche regole siano contenute nelle ‘norme tecniche degli strumenti urbanistici’.
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L’appellato ha realizzato una tettoia in aderenza ad un suo fabbricato sito nel territorio del Comune di Bovolone,
Con l’atto n. 17497 del 31.07.2006, il Comune ha respinto la domanda di accertamento di conformità presentata dall’appellato e, con il successivo atto n. 49 del 17.08.2006, ha ordinato la demolizione della tettoia.
...
7. Risulta inoltre fondato il secondo motivo d’appello, con il quale il Comune ha lamentato l’errore in cui è incorso il TAR, nel valutare l’opera realizzata senza titolo.
Come si è sopra rilevato, il TAR ha ritenuto che il Comune non avrebbe potuto disporre la demolizione dell’opera abusiva, per la sua natura pertinenziale.
Al riguardo, in questa sede il Comune ha rilevato che il portico:
   - ‘è stato realizzato in diretta prosecuzione del fabbricato, di cui rappresenta a tutti gli effetti un ampliamento’;
   - ‘ha le dimensioni di 22,70 ml x 2,77’, con ‘superficie coperta così realizzata pari a mq 62,88’;
   - ‘è stato realizzato con pilastri in legno delle dimensioni di cm 20 x 14, traversi e travetti sulla copertura, dotato di canali di gronda e munito di impianto di illuminazione con lampade stabilmente collocate sulla struttura’.
Tenuto conto di tali circostanze, rileva la giurisprudenza di questo Consiglio (che il Collegio condivide e fa propria: cfr. Sez. VI, 13.03.2017, n. 1155; Sez. VI, 16.02.2017, n. 694), per la quale va «rimarcato come occorra il titolo edilizio per la realizzazione di nuovi manufatti, quand’anche sotto il profilo civilistico essi si possano qualificare come pertinenze».
«La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto ad opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica» (cfr. anche Cons. St., Sez. VI, 17.05.2017, n. 2348; Sez. VI, 04.01.2016, n. 19; Sez. VI, 24.07.2014, n. 3952; Sez. V, 12.02.2013, n. 817; Sez. IV, 02.02.2012, n. 615).
«Nell’ordinamento statale, infatti, vi è il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente), quando si tratti di un ‘manufatto edilizio’ (cfr. Sez. VI, 24.07.2014, n. 3952): salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opera, come una tettoia, che ne alteri la sagoma».
«Viceversa, il testo unico attribuisce rilevanza urbanistica ed edilizia alle pertinenze, ammettendo all’art. 3, comma 1, lett. e.6), che specifiche regole siano contenute nelle ‘norme tecniche degli strumenti urbanistici’».
Nel condividere tali considerazioni, osserva il Collegio che nel presente giudizio non è stato dedotto che una norma tecnica dello strumento urbanistico del Comune di Bovolone abbia considerato irrilevanti le opere in questione sotto il profilo edilizio: le disposizioni delle n.t.a. invocate dall’appellato hanno riguardato aspetti diversi (riguardanti le definizioni della superficie coperta e del volume del fabbricato), ma non in quanto tali le pertinenze e il loro rilievo sotto il profilo edilizio.
Pertanto, anche per tale ragione va riformata la statuizione con cui il TAR ha accolto la censura sulla qualificazione come ‘pertinenze’ delle opere in questione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.03.2019 n. 1995 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Interventi diretti a migliorare l’efficienza energetica degli edifici e vincolo paesaggistico.
Con riferimento alla realizzazione di un cappotto isolante con tinteggiatura della facciata, è da precisarsi che gli interventi diretti a migliorare l’efficienza energetica degli edifici sono sempre assistiti dal favore del legislatore; questo favore si riflette anche sul profilo paesistico, perché le innovazioni che migliorano l’efficienza energetica si devono considerare normalmente compatibili con il contesto vincolato.
Il vincolo paesistico non determina di per sé l’immodificabilità delle costruzioni esistenti, né l’obbligo di conservazione dei materiali tradizionali o dei singoli dettagli costruttivi.
Nel confronto tra l’efficientamento energetico, che richiede l’adozione di nuovi materiali, e la conservazione dello scenario tradizionale, l’interesse pubblico prevalente è il primo, a condizione che non vengano introdotti elementi architettonici gravemente dissonanti; una volta evitato questo rischio, il risultato della modifica può ricevere un maggiore o minore grado di approvazione da parte dei soggetti che abitano nelle vicinanze, ma si tratta soltanto di un problema di preferenze personali, che non retroagisce sui diritti edificatori, e non dà diritto a compensazioni.
Sarebbe infatti contraddittorio se l’ordinamento incentivasse, da un lato, gli interventi di efficientamento energetico e, dall’altro, esponesse i proprietari che li eseguono all’obbligo di garantire, oltre a un esito paesisticamente compatibile, l’invariabilità del valore venale degli immobili vicini (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.03.2019 n. 276 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Sulla legittimità degli interventi edilizi.
23. La prima opera contestata di cui può occuparsi il presente giudizio è l’ampliamento della pavimentazione in porfido. Peraltro, rispetto all’originario ricorso sul silenzio, qui la situazione si è rovesciata, in quanto il Comune in data 18.04.2016 ha emesso un’ordinanza di demolizione. La ricorrente non ha quindi interesse a formulare un’impugnazione sotto questo profilo.
È vero che la situazione è cambiata di nuovo dopo che il Comune e la Soprintendenza hanno riconosciuto la compatibilità paesistica della nuova pavimentazione ai sensi dell’art. 167, commi 4 e 5, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42 (v. documentazione depositata dal Comune il 30.10.2018). È però evidente che l’oggetto dell’eventuale impugnazione è ora costituito dai nuovi provvedimenti, i quali si collocano su una linea autonoma rispetto al presente giudizio.
24. Per quanto riguarda la seconda opera contestata, ossia la porta-finestra con balcone sul lato sud, si tratta di un intervento descritto nella relazione tecnica della DIA del 27.11.2009, e rappresentato nella tavola 3 allegata all’autorizzazione paesistica del 19.04.2010 (v. doc. 16 e 18 del Comune, depositati il 13.05.2016). Dal punto di vista urbanistico, questi lavori non presentano criticità.
L’incremento dei rapporti aeroilluminanti e la creazione di un più comodo affaccio sono risultati del tutto legittimi, che l’amministrazione può limitare solo in presenza di un interesse pubblico prevalente, Nello specifico, un simile interesse non sussiste, in quanto gli elementi architettonici sporgenti, se di modesta profondità, non rilevano ai fini del rispetto delle distanze minime, e neppure per quanto riguarda la tutela di una soglia adeguata di riservatezza sociale.
Le questioni civilistiche di dettaglio sulle distanze minime e sulle vedute tra confinanti competono invece al giudice ordinario, come si è precisato sopra.
25. Anche la terza opera contestata, ossia la realizzazione del cappotto isolante con tinteggiatura della facciata, è descritta nella relazione tecnica della DIA del 27.11.2009. Gli interventi diretti a migliorare l’efficienza energetica degli edifici sono sempre assistiti dal favore del legislatore (v. art. 8, comma 2, e art. 54, comma 3, della LR 11.03.2005 n. 12).
26. Questo favore si riflette anche sul profilo paesistico, perché le innovazioni che migliorano l’efficienza energetica si devono considerare normalmente compatibili con il contesto vincolato. Il vincolo paesistico non determina per sé l’immodificabilità delle costruzioni esistenti, né l’obbligo di conservazione dei materiali tradizionali o dei singoli dettagli costruttivi.
Nel confronto tra l’efficientamento energetico, che richiede l’adozione di nuovi materiali, e la conservazione dello scenario tradizionale, l’interesse pubblico prevalente è il primo, a condizione che non vengano introdotti elementi architettonici gravemente dissonanti. Una volta evitato questo rischio, come appare evidente nel caso in esame, anche in base alla documentazione fotografica acquisita, il risultato della modifica può ricevere un maggiore o minore grado di approvazione da parte dei soggetti che abitano nelle vicinanze, ma si tratta soltanto di un problema di preferenze personali, che non retroagisce sui diritti edificatori, e non dà diritto a compensazioni.
Sarebbe infatti contraddittorio se l’ordinamento incentivasse da un lato gli interventi di efficientamento energetico, e dall’altro esponesse i proprietari che li eseguono all’obbligo di garantire, oltre a un esito paesisticamente compatibile, l’invariabilità del valore venale degli immobili vicini.
27. Non sussistono quindi i presupposti per individuare un danno risarcibile come conseguenza degli interventi eseguiti dalla controinteressata. Non vi sono neppure le condizioni per condannare il Comune a risarcire il danno da ritardo per i tempi con cui è stata data risposta agli inviti a reprimere gli abusi edilizi.
In realtà, come si è visto sopra, vi era un’unica opera abusiva, ossia l’ampliamento della pavimentazione in porfido, mentre negli altri casi non si poneva evidentemente alcuna necessità di adottare misure ripristinatorie. L’unico obbligo per gli uffici comunali era quello di effettuare una verifica delle segnalazioni, e questo adempimento è stato eseguito correttamente, anche attraverso un sopralluogo.
28. Il fatto che l’ordinanza di demolizione dell’unica opera abusiva sia stata adottata dopo la notifica del riscorso sul silenzio non può essere considerato un comportamento dilatorio fonte di danno risarcibile.
In realtà, l’ordinanza è stata intempestiva, in quanto, per regola generale, prima di adottare un provvedimento ripristinatorio è necessario accertare se vi siano le condizioni per regolarizzare l’opera abusiva, come in effetti è poi avvenuto con il riconoscimento della compatibilità paesistica.

APPALTI: Risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale derivante dalla condotta della P.A. nella fase precedente alla conclusione del contratto.
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   ● Risarcimento danni – Contratti della Pubblica amministrazione – Responsabilità precontrattuale – Configurabilità.
   ● Risarcimento danni – Contratti della Pubblica amministrazione – Responsabilità precontrattuale – Presupposti – Individuazione.
   ● Sussiste una responsabilità precontrattuale in capo alla P.A. che, omettendo di stipulare un contratto con un soggetto già individuato come affidatario, pone in essere comportamenti indicativi della volontà di non procedere alla conclusione del contratto, allorché l'Ente, con la propria condotta, abbia ingenerato nell’interlocutore il legittimo affidamento relativo alla futura conclusione del contratto, anche per effetto della condotta successiva all'espletamento della procedura selettiva, culminata nell'individuazione del soggetto col quale dover procedere alla stipula. In tal caso, si configura in capo alla P.A. una responsabilità precontrattuale, intendendo con tale espressione la lesione dell'altrui libertà negoziale, realizzata attraverso un comportamento doloso o colposo, ovvero mediante l'inosservanza del precetto della buona fede (1).
   ● Nel caso di responsabilità precontrattuale, i danni -se si esclude, come nel caso di specie, la perdita di occasioni di guadagno alternative, non provata– devono essere limitati al solo interesse negativo, ravvisabile, per le procedure ad evidenza pubblica, nelle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara, nelle spese di pianificazione, programmazione e progettazione e in tutte le altre spese inutilmente sostenute prima e dopo l’aggiudicazione, in ragione dell’affidamento nella conclusione del contratto, ivi comprese le spese di ammortamento di attrezzature e macchinari acquistati o locati per la realizzazione delle opere appaltate (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la violazione del dovere di buone fede genera responsabilità precontrattuale. Le condotte che possono integrarla sono: abbandonare le trattative senza giusta causa, quando queste siano giunte a un punto tale da far confidare la controparte sulla conclusione del contratto; non rendere note alla controparte cause di invalidità del contratto conosciute (art. 1338 c.c.); indurre la controparte a stipulare un contratto con inganno; indurre la controparte a concludere un contratto pregiudizievole (art. 1440 c.c.).
La natura giuridica della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 codice civile -pur dibattuta tra chi ritiene trattarsi di illecito aquiliano (2043 c.c.) e chi la riporta a quello contrattuale (art. 1218 c.c.)- è posta a tutela dell'interesse, negativo, a non essere coinvolti in trattative inutili, a differenza di quanto accade nella responsabilità contrattuale (art. 1218 c.c.) che sanziona la lesione dell'interesse positivo ad ottenere la prestazione dovuta.
Ha aggiunto il Tar che la responsabilità precontrattuale della pubblica Amministrazione può derivare da qualsiasi comportamento antecedente o successivo alla gara pubblica che risulti contrario, all'esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.
Nondimeno, affinché nasca la responsabilità dell'Amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l'esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti:
   a) che l'affidamento incolpevole sia leso da una condotta che, valutata nel suo complesso e a prescindere dall'indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;
   b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all'Amministrazione, in termini di colpa o dolo;
   c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all'Amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen., 04.05.2018, n. 5).
   (2) Ha chiarito il Tar che per le ipotesi di responsabilità precontrattuale, è ammesso il ristoro della perdita di chance ma tale possibilità è limitata alle sole occasioni di guadagno alternative cui l'operatore leso avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell'Amministrazione, mentre non è ammesso il ristoro della chance intesa come pura e semplice possibilità di conseguire i guadagni connessi all'esecuzione del contratto non stipulato (Cons. Stato, sez. V, 28.01.2019, n. 697) (TAR Molise, sentenza 26.03.2019 n. 117 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
XIII – La prima delle due domande subordinate –quella intesa ad ottenere il riconoscimento di una responsabilità precontrattuale del Comune di Termoli e della T.U.A. S.p.A.– è meritevole di accoglimento, la qual cosa induce il Collegio a pretermettere l’esame della seconda domanda subordinata –quella intesa ad ottenere l’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241/1990– stante il rapporto di continenza e, quindi, l’incompatibilità, l’alternatività e la non cumulabilità tra le due forme di tutela e di ristoro economico (cfr.: Cass. civile, Sez. Unite, 22.05.2018, n. 12565; Cass. civile II, 09.02.2017, n. 352; Tar Campania-Napoli I, 05.06.2018, n. 3707; Tar Lazio-Roma II-ter, 08.01.2015, n. 179).
XIV – La violazione del dovere di buone fede genera responsabilità precontrattuale.
Le condotte che possono integrarla sono: abbandonare le trattative senza giusta causa, quando queste siano giunte ad un punto tale da far confidare la controparte sulla conclusione del contratto; non rendere note alla controparte cause di invalidità del contratto conosciute (1338 c.c.); indurre la controparte a stipulare un contratto con inganno; indurre la controparte a concludere un contratto pregiudizievole (1440 c.c.).
In tale ultima ipotesi, a differenza delle altre, il contratto è valido ma la parte subisce un danno per le condizioni svantaggiose della stipula. La natura giuridica della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 codice civile -pur dibattuta tra chi ritiene trattarsi di illecito aquiliano (2043 c.c.) e chi la riporta a quello contrattuale (1218 c.c.)- è posta a tutela dell'interesse, negativo, a non essere coinvolti in trattative inutili, a differenza di quanto accade nella responsabilità contrattuale (1218 c.c.) che sanziona la lesione dell'interesse positivo ad ottenere la prestazione dovuta.
Sussiste una responsabilità precontrattuale in capo alla P.A. che, omettendo di stipulare un contratto con un soggetto già individuato come affidatario, pone in essere comportamenti indicativi della volontà di non procedere alla conclusione del contratto, allorché l'Ente, con la propria condotta, abbia ingenerato nell’interlocutore il legittimo affidamento relativo alla futura conclusione del contratto, anche per effetto della condotta successiva all'espletamento della procedura selettiva, culminata nell'individuazione del soggetto col quale dover procedere alla stipula.
In tal caso, si configura in capo alla P.A. una responsabilità precontrattuale, intendendo con tale espressione la lesione dell'altrui libertà negoziale, realizzata attraverso un comportamento doloso o colposo, ovvero mediante l'inosservanza del precetto della buona fede. Trattasi di una responsabilità derivante dalla condotta amministrativa nella fase delle trattative o comunque in una fase precedente alla conclusione del contratto, che si ricollega a un comportamento scorretto tenuto da una parte negoziale, ai danni dell'altra (cfr. Tar Lazio-Roma II, 09.07.2018, n. 7628).
La responsabilità precontrattuale della pubblica Amministrazione può derivare da qualsiasi comportamento antecedente o successivo alla gara pubblica che risulti contrario, all'esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.
Nondimeno, affinché nasca la responsabilità dell'Amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l'esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti:
   a) che l'affidamento incolpevole sia leso da una condotta che, valutata nel suo complesso e a prescindere dall'indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;
   b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all'Amministrazione, in termini di colpa o dolo;
   c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 04.05.2018, n. 5).
...
XV – Sussistono, pertanto, tutti i presupposti della responsabilità precontrattuale, con conseguenze da addebitare in solido a Comune e società partecipata.
XVI - Per le ipotesi di responsabilità precontrattuale, è ammesso il ristoro della perdita di chance ma tale possibilità è limitata alle sole occasioni di guadagno alternative cui l'operatore leso avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell'Amministrazione, mentre non è ammesso il ristoro della chance intesa come pura e semplice possibilità di conseguire i guadagni connessi all'esecuzione del contratto non stipulato (cfr. Cons. Stato V, 28.1.2019, n. 697).
La ricorrente non ha provato, invero, la perdita di possibilità di guadagno alternative cui avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell'Amministrazione, di guisa che il risarcimento del danno da perdita di chance deve essere escluso.
XVII - Mentre i danni da illegittima mancata aggiudicazione sono parametrati al cosiddetto interesse positivo e consistono nell'utile netto ritraibile dal contratto, oltre che nei pregiudizi di tipo curriculare e all'immagine commerciale della società, ingiustamente privata di una commessa pubblica, nel caso di responsabilità precontrattuale, i danni -se si esclude, come nel caso di specie, la perdita di occasioni di guadagno alternative– devono essere limitati al solo interesse negativo, ravvisabile, per le procedure ad evidenza pubblica, nelle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara, nelle spese di pianificazione, programmazione e progettazione e in tutte le altre spese inutilmente sostenute prima e dopo l’aggiudicazione, in ragione dell’affidamento nella conclusione del contratto, ivi comprese le spese di ammortamento di attrezzature e macchinari acquistati o locati per la realizzazione delle opere appaltate (cfr. Cons. Stato V, 28.1.2019, n. 697).
XVIII – Nei suesposti limiti, va riconosciuto alla ricorrente un risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale.

URBANISTICA: Sulla distinzione tra la variante ‘generale’ e quella ‘particolare’.
La variante ‘parziale’ o ‘puntuale’ è quella che riguarda l’area del soggetto che intende impugnarla o anche le aree oggetto di una ‘modificazione finalizzata’ al perseguimento di una determinata finalità, specificamente riferibile ad una specifica parte del territorio comunale.
Tale principio risulta corroborato dall’art. 11, comma 1, lettera a), del testo unico sugli espropri, il quale ha previsto che va trasmesso l’avviso di avvio del procedimento quando si tratti di una variante allo strumento urbanistico, volta alla apposizione di un vincolo preordinato all’esproprio, per la realizzazione di una ‘singola opera pubblica’.
La variante va considerata ‘generale’, invece, quando riguarda una pluralità di aree distinte, situate in diverse parti del territorio comunale: in tal caso, in linea di principio sono diverse le regole procedimentali sulla partecipazione degli interessati e diventa applicabile il suesposto principio, per il quale il termine di impugnazione degli atti comincia a decorrere dalla data di pubblicazione, con le modalità previste dalla legge.
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Rilevato che la stessa società appellante ha richiamato la giurisprudenza che si è occupata della distinzione tra la variante ‘generale’ e quella ‘particolare’ (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n, 1904 del 1998; Sez. V, n. 36 del 2007; Sez. VI, n. 4326 del 2007 e n. 5105 del 2007), nella specie, contrariamente a quanto è stato dedotto, vi è stata una vera e propria variante generale.
La variante ‘parziale’ o ‘puntuale’ è quella che riguarda l’area del soggetto che intende impugnarla o anche le aree oggetto di una ‘modificazione finalizzata’ al perseguimento di una determinata finalità, specificamente riferibile ad una specifica parte del territorio comunale.
Tale principio risulta corroborato dall’art. 11, comma 1, lettera a), del testo unico sugli espropri, il quale ha previsto che va trasmesso l’avviso di avvio del procedimento quando si tratti di una variante allo strumento urbanistico, volta alla apposizione di un vincolo preordinato all’esproprio, per la realizzazione di una ‘singola opera pubblica’.
La variante va considerata ‘generale’, invece, quando riguarda una pluralità di aree distinte, situate in diverse parti del territorio comunale: in tal caso, in linea di principio sono diverse le regole procedimentali sulla partecipazione degli interessati e diventa applicabile il suesposto principio, per il quale il termine di impugnazione degli atti comincia a decorrere dalla data di pubblicazione, con le modalità previste dalla legge.
Nella specie, proprio perché la variante in questione ha riguardato un ‘coacervo’ di beni (come rilevato dall’appellante), non risultando che questi abbiano riguardato il perseguimento di uno specifico e ben localizzato interesse pubblico, si deve ritenere che vi si è stata una variante generale, con la conseguente tardività del ricorso di primo grado, rispetto alla data di pubblicazione degli atti (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 25.03.2019 n. 1946 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va considerata la natura vincolata dell’ordine di demolizione, che va emanato senz’altro, quando risulti la natura abusiva di opere edilizie, pur se risalenti nel tempo.
La Sezione condivide e fa proprie (ai sensi dell’art. 74 del c.p.a.) le argomentazioni con cui l’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 9 del 2017, ha ribadito come l’ordine di demolizione sia un atto ‘rigidamente vincolato’, che va emesso anche se –per una qualsiasi ragione– non sia stato emesso in precedenza: non occorre una specifica motivazione sull’interesse pubblico attuale e non sussiste un affidamento tutelabile, in ragione dell’illecito commesso in violazione delle regole sulla tutela del territorio.
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5. Ritiene la Sezione che l’appello risulta infondato e vada respinto.
Quanto al primo motivo, tutte le deduzioni dell’interessato risultano infondate, in considerazione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, che va emanato senz’altro, quando risulti la natura abusiva di opere edilizie, pur se risalenti nel tempo.
La Sezione condivide e fa proprie (ai sensi dell’art. 74 del c.p.a.) le argomentazioni con cui l’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 9 del 2017, ha ribadito come l’ordine di demolizione sia un atto ‘rigidamente vincolato’, che va emesso anche se –per una qualsiasi ragione– non sia stato emesso in precedenza: non occorre una specifica motivazione sull’interesse pubblico attuale e non sussiste un affidamento tutelabile, in ragione dell’illecito commesso in violazione delle regole sulla tutela del territorio.
Quanto al secondo motivo, risultano irrilevanti le deduzioni dell’interessato secondo cui nella zona in questione sarebbe stato possibile il rilascio di un titolo edilizio per realizzare ‘annessi rustici’.
Infatti, l’ordine di demolizione è stato emesso –e doveva essere emanato- in considerazione della abusività delle opere, sicché non ha importanza esaminare la questione se un titolo edilizio si sarebbe potuto rilasciare.
Non rileva dunque accertare se in ipotesi nella zona si sarebbero potuti realizzare ‘annessi agricoli’ oppure se le opere abusive, per come sono state realizzate e per la loro utilizzazione, si possano così qualificare.
6. Per le ragioni che precedono, l’appello risulta infondato e va respinto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 25.03.2019 n. 1942 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Rinegoziazione dei prezzi ai sensi dell’art. 9-ter del d.l. n. 78/2015 – Controversie – Giurisdizione del giudice ordinario.
Il meccanismo di rinegoziazione dei prezzi previsto dall’art. 9-ter del d.l. 19.06.2015, n. 78, riferendosi al contratto già perfezionato e atteggiandosi a vicenda modificativa o estintiva di esso, secondo che la rinegoziazione abbia esito positivo ovvero l'amministrazione receda dal contratto, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo per rientrare in quella del Giudice ordinario (TAR Lazio, Roma, sez. III, 20.09.2016 n. 9862).
La norma in questione prevede infatti che l’amministrazione proponga alla controparte negoziale una rinegoziazione del contratto che, attraverso la riduzione dei prezzi unitari di fornitura o dei volumi di acquisto pattuiti in origine, realizzi l’obiettivo della riduzione del cinque per cento, su base annua, del suo valore complessivo e riconosce alle stesse parti, qualora non si trovi l’accordo sulla modifica del contratto, un reciproco diritto di recesso: in questo sistema la volontà dell'affidatario del contratto rimane determinante per l'esito definitivo della procedura di rinegoziazione, poiché “l'alterazione dell'originario sinallagma non viene automaticamente determinata dalla norma, ma esige un esplicito consenso di entrambe le parti. Ove tale consenso non venga raggiunto, soccorrono … le ipotesi alternative … del recesso, della nuova gara e della adesione transitoria a contratti più vantaggiosi” (Corte cost., sentenza n. 169 del 2017, punto 7.1 della motivazione).
L’amministrazione non dispone dunque di un potere autoritativo di modifica unilaterale dell’oggetto del contratto, ma solo di un diritto potestativo di recesso in caso di mancato accordo tra le parti sulla riduzione del prezzo o delle prestazioni (controbilanciato da analoga potestà dell’appaltatore di sciogliersi dal vincolo) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 25.03.2019 n. 1937 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI - INCARICHI PROFESSIONALI: I contratti degli enti pubblici devono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta.
I contratti degli enti pubblici devono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta, la quale assolve una funzione di garanzia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa, permettendo d'identificare con precisione il contenuto del programma negoziale, anche ai fini della verifica della necessaria copertura finanziaria e dell'assoggettamento al controllo dell'autorità tutoria.
Tale principio esclude la possibilità di ritenere ammissibile il perfezionamento dell'accordo sulla base di una manifestazione di volontà implicita o di comportamenti concludenti o meramente attuativi.
Il requisito di forma scritta è richiesto non soltanto per la conclusione del contratto, ma anche per le eventuali modificazioni successive, le quali devono rivestire, a pena di nullità, la medesima forma del contratto originario, non potendo essere introdotte in via di mero fatto mediante l'adozione di contenuti e pratiche difformi da quelle precedentemente convenute, ancorché protrattisi nel tempo e rispondenti ad un accordo tacitamente intervenuto tra le parti in epoca successiva o -comunque- mediante comportamenti concludenti, venendo altrimenti eluso il suddetto vincolo di forma.
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2. Il motivo è infondato.
La Corte distrettuale ha precisato che il tema di lite verteva non sull'esistenza della concessione—contratto, ma di un valido accordo che, modificando l'originario rapporto, legittimasse l'impresa a pretendere il pagamento di un corrispettivo calcolato in base alla maggior tariffa di € 122/kg..
Ha escluso che un tale accordo modificativo si fosse perfezionato per facta concludentia, evidenziando che, essendo il Comune obbligato a conferire i rifiuti presso i siti in gestione della In. s.r.l. e non potendo quest'ultima respingere i conferimenti, l'esecuzione del rapporto non poteva valere come accettazione tacita della tariffazione richiesta dall'impresa.
Sostiene la ricorrente che l'originaria convenzione poteva essere modificata liberamente dalle parti anche riguardo alla tariffa applicabile e che il Comune, avendo continuato a conferire i rifiuti presso l'impianto S5/1, aveva accettato, mediante un comportamento concludente, la richiesta di maggiorazione del corrispettivo.
Deve in contrario osservarsi che, anche a voler ritenere che le parti potessero liberamente stabilire la tariffa applicabile, era comunque necessaria l'osservanza della forma scritta ad substantiam.
I contratti degli enti pubblici devono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta, la quale assolve una funzione di garanzia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa, permettendo d'identificare con precisione il contenuto del programma negoziale, anche ai fini della verifica della necessaria copertura finanziaria e dell'assoggettamento al controllo dell'autorità tutoria (cfr. Cass. 27910/2018; Cass. 19410/2016; Cass. 17646/2002; Cass. 13039/1999; Cass. 21477/2013; Cass. 1606/2007; Cass. 22537/2007).
Tale principio esclude la possibilità di ritenere ammissibile il perfezionamento dell'accordo sulla base di una manifestazione di volontà implicita o di comportamenti concludenti o meramente attuativi (cfr. Cass. 22994/2015; Cass. 12323/2005).
Il requisito di forma scritta è richiesto non soltanto per la conclusione del contratto, ma anche per le eventuali modificazioni successive, le quali devono rivestire, a pena di nullità, la medesima forma del contratto originario, non potendo essere introdotte in via di mero fatto mediante l'adozione di contenuti e pratiche difformi da quelle precedentemente convenute, ancorché protrattisi nel tempo e rispondenti ad un accordo tacitamente intervenuto tra le parti in epoca successiva o -comunque- mediante comportamenti concludenti, venendo altrimenti eluso il suddetto vincolo di forma (cfr. Cass. 8539/2011; Cass. 8621/2006; Cass. 5448/1999).
Non era inoltre invocabile l'art. 17, del R.D. 2240/1923, poiché, in disparte ogni altra questione, la norma non introduce alcuna deroga al requisito della forma scritta, ma si limita a consentire, a date condizioni, il perfezionamento dei contratti pubblici non mediante dichiarazioni formali contestuali, contenute in un documento unico, ma tramite lo scambio di corrispondenza a distanza, secondo gli usi commerciali (Cass. 6555/2014; Cass. 8000/2010; Cass. 7297/2009; Cass. 1752/2007), non essendo comunque sufficiente che dagli scritti risultino comportamenti attuativi di un accordo solo verbale (Cass. 5263/2015).
Del tutto irrilevante era che, quale conseguenza dell'adozione della delibera regionale n. 200/1999, fossero stati aggravati i costi di gestione degli impianti, occorrendo che l'amministrazione, prendendo atto della nuova situazione, acconsentisse, nelle forme dovute, alla modifica della convenzione e ne valutasse, alla stregua dell'interesse pubblico, l'effettiva incidenza nell'economia del rapporto già in essere.
Il ricorso è quindi respinto, con aggravio di spese secondo soccombenza (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 22.03.2019 n. 8244).

EDILIZIA PRIVATA: Nullità degli atti di trasferimento di immobili abusivi: la parola alle Sezioni Unite. La Suprema Corte chiamata a dirimere un annoso contrasto.
La nullità degli atti traslativi di immobili abusivi è, come noto, uno di quei temi da sempre dibattuto sia in dottrina che in giurisprudenza.
Inizialmente fu la c.d. “legge ponte” (L. n. 795 del 1967) a sancire la nullità degli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati.
Dopo di che l’art. 15, comma 7, della c.d. legge Bucalossi (L. n. 10/1977), ha stabilito l’invalidità dei rogiti aventi ad oggetto unità edilizie completamente prive di concessione. La ratio della disposizione era individuata nell’interesse a tutelare, quanto più possibile, l’acquirente. In conformità a tale spirito normativo, la nullità derivante dalla mancanza di concessione veniva definita dalla giurisprudenza in termini di nullità relativa.
La L. n. 47 del 1985, normativa che per prima ha introdotto il principio del condono edilizio, ha sanzionato gli atti tra vivi (o di costituzione ovvero di scioglimento della comunione di diritti reali) aventi ad oggetto edifici o parti di essi privi della dichiarazione, da parte del venditore, recante gli estremi della concessione edilizia, oppure del titolo o della domanda in sanatoria con l’indicazione dei dovuti versamenti.
Disposizioni chiaramente volte ad assicurare la necessaria attenzione per l’esigenza di non paralizzare altrimenti la circolazione degli immobili.
L’impianto normativo è poi integralmente confluito nell’art. 46 del T.U. dell’edilizia, il D.L.vo n. 380 del 2001.
Rispetto a questo tema due sono stati i filoni interpretativi che hanno caratterizzato la giurisprudenza di legittimità:
   a) l’orientamento più antico è quello che privilegia un’interpretazione letterale degli artt. 17 e 40 della L. n. 47/1985, in base al quale la nullità rileva soltanto sul piano formale, ossia della mera mancanza della dichiarazione degli estremi della concessione edilizia, ovvero della domanda di concessione in sanatoria. Non assume, così, rilievo, l’irregolarità sostanziale del bene sotto il profilo urbanistico, posto che siffatto elemento ha a che fare con il tema dell’adempimento del debitore, essendo quest’ultimo obbligato a trasferire l’immobile esattamente voluto dall’acquirente;
   b) il principio della nullità degli atti di trasferimento immobiliare irregolari rispetto alla normativa urbanistica ha carattere sostanziale. Detta nullità si aggiunge, così, alla nullità comminata agli atti aventi ad oggetto immobili in regola od in corso di regolarizzazione privi dell’indicazione dei titoli concessori. Questo secondo orientamento si fonda sul principio in base al quale l’approccio formalistico più risalente rischia di produrre il risultato di impedire i trasferimenti di immobili abusivi, facendo ritenere nullo un atto relativo ad un immobile regolare (per l’assenza della dichiarazione), e per converso valido un atto avente ad oggetto un immobile totalmente difforme dal titolo edilizio ivi menzionato.
Dinanzi ad una cospicua produzione giurisprudenziale, con specifico riguardo alla portata della nullità degli atti traslativi di immobili abusivi, la seconda sezione civile della Suprema Corte con ord.za n. 20061 del 2018 ha rimesso gli atti al primo Presidente affinché si valutasse l’opportunità di una pronuncia dirimente delle Sezioni Unite, auspicando una precisazione sulla nozione di irregolarità urbanistica, rilevante in tema di invalidità degli atti traslativi, dando rilievo anche alla distinzione tra variazione essenziale e non essenziale dell’immobile oggetto di stipula, rispetto al progetto approvato dall’Amministrazione comunale.
Con la poderosa sentenza 22.03.2019 n. 8230, le SS.UU. civili pongono (almeno per ora) fine al contrasto, aderendo all’orientamento originario, ed enunciando i seguenti principi di diritto:
   a) La nullità comminata dall'art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dagli artt. 17 e 40 della L. n. 47 del 1985 va ricondotta nell'ambito del comma 3 dell'art. 1418 Cod. civ., di cui costituisce una specifica declinazione, e deve qualificarsi come nullità “testuale”, con tale espressione dovendo intendersi, in stretta adesione al dato normativo, un'unica fattispecie di nullità che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell'immobile, titolo che, tuttavia, deve esistere realmente e deve esser riferibile, proprio, a quell'immobile.
   b) In presenza nell'atto della dichiarazione dell'alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all'immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato (commento tratto da www.ilquotidianodellapa.it).
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SENTENZA
1. Il contrasto nella giurisprudenza della seconda Sezione di questa Corte, che queste Sezioni Unite sono chiamate a dirimere, riguarda l'interpretazione della sanzione di nullità prevista dagli artt. 17 e 40 della L. n. 47 del 1985 e 46 del TU n. 380 del 2001 entrato in vigore il 30.06.2003 (l'originaria data del 30.06.2001, disposta dall'art. 138 del TU, è stata prorogata di un anno dall'art. 5-bis, co. 1, del D.L. 411 del 2001, convertito con modificazioni dalla L. n. 463 del 2001, e di un ulteriore anno dall'art. 2, co. 1, del D.L. n. 122 del 2002, convertito con modificazioni dalla L. n. 185 del 2002).
Va precisato che il caso in esame è disciplinato dall'art. 46 del TU del 2001, dato che la nullità riguarda, in tesi, la vendita immobiliare in data 01.6.2005, ai rogiti Sc., da potere di An.Da.Mo. e di Ro.Ar., per i rispettivi diritti, in favore di Do.Ci. e Gi.Se.; mentre l'abuso edilizio, che il ricorrente afferma aver compiuto nei beni oggetto di tale negozio, ricade nella disciplina della L. n. 47 del 1985 essendo intervenuto dopo l'acquisto, asseritamente simulato, delle venditrici avvenuto il 23.10.2001 ed a seguito della concessione edilizia n. 98 del 17.12.2001, titolo che, com'è incontroverso, è stato menzionato nell'atto impugnato. Per il resto, la precisazione è priva di rilevanza, come pure sottolinea il PG, trattandosi di disposizioni sostanzialmente analoghe.
2. La disciplina urbanistica.
2.1. La questione sottoposta impone, per le sue sfaccettature, di premettere sinteticamente quanto segue. L'esercizio dello jus aedificandi, pur atteggiandosi come una concreta e peculiare manifestazione del diritto di proprietà fondiaria, soggiace all'osservanza di molteplici limitazioni e prescrizioni connesse a determinazioni della pubblica autorità, previste già in nuce negli artt. 86-92 della L. n. 2359 del 1865, e poi codificate, in via generale, dalla legge 17.08.1942, n. 1150 -legge urbanistica- che, all'art. 31, ha, appunto, imposto di richiedere apposita licenza per l'esecuzione di nuove costruzioni, l'ampliamento di quelle esistenti, la modifica di struttura o dell'aspetto dei centri abitati ed in presenza di piano regolatore comunale, anche nelle zone di espansione.
2.2. La legge 06.08.1967, n. 765 (c.d. legge Ponte) art. 10, nel sostituire il menzionato art. 31 della Legge Urbanistica, ha esteso l'obbligo della licenza edilizia a tutto il territorio comunale (nel centro abitato e fuori).
2.3. La successiva legge 28.01.1977, n. 10 (c.d. legge Bucalossi) ha posto il principio secondo cui ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la relativa esecuzione è subordinata a concessione da parte del sindaco (art. 1). La sostituzione della licenza con la concessione edilizia (cfr. art. 21) non ha, peraltro, comportato modifiche sostanziali dal punto di vista giuridico, in quanto la nuova concessione a edificare non ha attribuito nuovi diritti, ma ha svolto una funzione sostanzialmente analoga all'antica licenza: accertare la ricorrenza delle condizioni previste dall'ordinamento per l'esercizio dello jus aedificandi (cfr. Corte Cost. n. 5 del 1980).
2.4. Col testo unico dell'edilizia di cui al D.P.R. 06.06.2001, n. 380, sono stati definiti i tipi d'intervento edilizio (art. 3), è stato previsto uno specifico titolo abilitativo per ciascuna tipologia di intervento, ed individuati casi di attività completamente libere. In particolare, la concessione è stata sostituita dal permesso di costruire (art. 10), sono stati indicati gli interventi realizzabili mediante la segnalazione certificata di inizio di attività (già denuncia di inizio attività) (art. 22) anche in sostituzione del permesso (art. 23, quale modificato dall'art. 3, co. 1 lett. g), del D.lgs. n. 222 del 2016), sono stati codificati i lavori che si reputano eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali (art. 31), enunciate le condizioni in presenza delle quali ricorre "l'essenzialità" della variazione al progetto approvato, che deve essere stabilita dalle Regioni (art. 32).
3. La comminatoria della nullità.
3.1. L'inosservanza dei precetti posti dalla normativa urbanistica, da sempre variamente sanzionata sotto un profilo amministrativo, con la distruzione, o la sospensione dei lavori, o la demolizione del manufatto contrario al PRG o al titolo abilitativo o con l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale (artt. 90 L. n. 2359 del 1865; 26 Legge Urbanistica; 6 L. n. 765 del 1967; 15 L. n. 10 del 1977; 7 L. n. 47 del 1985 e 40 d.P.R. n. 380 del 2001) e penale, con fattispecie contravvenzionali (artt. 41 Legge Urbanistica; 13 L. n. 765 del 1967; 17 L. n. 10 del 1977; 20 L. n. 47 del 1985; 44 d.P.R. n. 380 del 2001), ha avuto la sua prima disciplina in riferimento alla sorte degli atti tra privati aventi ad oggetto diritti reali su fabbricati irregolari sotto il profilo urbanistico con la L. n. 10 del 1977, il cui art. 15, co 7, ha previsto, per quanto interessa in questa sede, che: "Gli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione sono nulli ove da essi non risulti che l'acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione", disposizione che era stata preceduta dalla L. n. 765 del 1967, art. 10, che, nel modificare l'art. 31 della Legge Urbanistica, aveva disposto la nullità delle compravendite di terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale nel medesimo caso in cui "da essi non risulti che l'acquirente era a conoscenza della mancanza" di una lottizzazione autorizzata.
3.2. La legge 28.02.1985 n. 47, denominata "Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie" ed emanata appunto al duplice scopo di reprimere il fenomeno dell'abusivismo e di sanare il pregresso, ha rimodulato la sanzione di nullità, disponendo all'art. 17, co. 1, che: "gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo l'entrata in vigore della presente legge, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria rilasciata ai sensi dell'articolo 13. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù".
Analogamente ha disposto il successivo art. 40, co. 2, che, in relazione agli atti aventi per oggetto diritti reali (esclusi diritti di garanzia e servitù) riferiti a costruzioni realizzate prima dell'entrata in vigore della legge stessa, ha previsto quali titoli abilitativi oggetto di dichiarazione dell'alienante la licenza e la concessione in sanatoria (che la legge introduceva), la domanda di concessione corredata dalla prova del versamento delle prime due rate dell'oblazione o la dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che l'opera era stata iniziata prima del 02.09.1967.
Entrambe tali disposizioni hanno previsto (artt. 17, co. 4, e 40, co. 3) la possibilità della "conferma" delle comminate nullità, nel caso in cui la mancata indicazione della concessione edilizia, ovvero la mancanza di dichiarazione o il mancato deposito di documenti, non fossero dipesi dall'inesistenza, al tempo della stipula, della concessione, o della domanda di concessione in sanatoria, o, ancora dal fatto che la costruzione sia stata iniziata dopo il 02.09.1967: in tal caso, è stata prevista la possibilità della conferma degli atti, anche da una sola delle parti, mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, contenente la menzione omessa o al quale siano allegate la dichiarazione sostitutiva di atto notorio o la copia della domanda di concessione in sanatoria.
3.3. Il menzionato art. 17 della L. n. 47 del 1985 è stato abrogato (l'art. 40 è invece rimasto in vigore) dall'art. 136 del d.P.R. n. 380 del 2001 a far data dalla sua entrata in vigore, ma è stato sostanzialmente riprodotto dall'art. 46 del medesimo d.P.R. n. 380, intitolato "Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17.03.1985 (legge 28.02.1985, n. 47, art. 17; decreto-legge 23.04.1985, n. 146, art. 8)" secondo cui: "Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù". Il comma 4 della norma in esame prevede, anch'esso, la possibilità di conferma nell'ipotesi in cui la mancata indicazione nell'atto degli estremi del titolo non sia dipesa dall'inesistenza del titolo stesso.
3.4. Va aggiunto che il discrimen temporale tra la legge n. 47 del 1985 ed il TU sull'edilizia (costruzioni realizzate prima e dopo il 17.03.1985) è stato superato per effetto di due successivi condoni, introdotti con L. n. 724 del 1994 (art. 39) e col DL n. 269 del 2003, convertito dalla L. n. 326 del 2003 (art. 32, co. 25) per alcune tipologie di fabbricati ed irregolarità edilizie in riferimento ad abusi rispettivamente, commessi fino al 31.12.1993 e fino al 31.03.2003.
4. La giurisprudenza sulla legge Bucalossi.
4.1. Val bene rilevare che, nonostante la realizzazione di lavori senza licenza costituisse, come si è visto, un illecito sanzionato penalmente dall'art. 41 della L. 17.08.1942, n. 1150 (anche prima delle sue modifiche da parte della L. n. 765 del 1967 art. 13), la giurisprudenza di questa Corte ha escluso l'invalidità dei rapporti che avevano ad oggetto edifici realizzati in assenza di licenza, o la relativa incommerciabilità, reputando che, in assenza di espressa comminatoria, la nullità della compravendita non poteva ritenersi integrata sotto il profilo della illiceità dell'oggetto del contratto, per essere oggetto di tale negozio il trasferimento della proprietà della cosa, insuscettibile, nella sua essenza, in termini di valutazione di illiceità, attenendo tale qualificazione all'attività della sua produzione, in sé estranea al contenuto tipico delle prestazioni oggetto della compravendita (cfr. Cass. n. 2631 del 1984; n. 6466 del 1990), sicché la costruzione di un immobile senza licenza edilizia comportava unicamente l'illiceità dell'attività del costruttore, e poteva dar luogo ai rimedi civilisti della risoluzione per inadempimento, dell'actio quanti minoris o della garanzia per evizione, (in ipotesi di sanzione pecuniaria o di demolizione del bene, Cass. n. 6399 del 1984; n. 11218 del 1991; n. 4786 del 2007), ma non impediva che il proprietario del suolo acquistasse il diritto dominicale dell'edificio costruito e ne potesse liberamente disporre nei confronti dei terzi (Cass. n. 4096 del 1980; n. 6063 del 1995).
4.2. In tale contesto, la disposizione di cui all'art. 15 della L. n. 10 del 1977, che, come si è sopra esposto, ha introdotto la comminatoria di nullità degli atti aventi ad oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione, sempre che dagli stessi non risultasse che l'acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione, è stata valutata, come pure rammenta l'ordinanza di rimessione, in termini di invalidità relativa, deducibile solo dal contraente in buona fede ignaro dell'abuso edilizio, e volto a tutelarne, ulteriormente, le ragioni e così consentirgli di ripetere il corrispettivo pagato, o di evitarne, comunque, il pagamento qualora non fosse stato ancora versato (cfr. Cass. n. 3350 del 1992; n. 4926 del 1993; n. 8685 del 1999).
5. La giurisprudenza sulla L. n. 47 del 1985 e sul TU n. 380 del 2001.
Teoria c.d. formale.
5.1. In riferimento alle disposizioni degli artt. 17 e 40 della L. n. 47 del 1985, la giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 8685 del 1999) nel rimarcare la differenza col pregresso regime, ha sottolineato che dette norme mirano a reprimere e a scoraggiare gli abusi edilizi e, derivando dalla mancata indicazione nell'atto, da parte dell'alienante, degli estremi della concessione (ad edificare o in sanatoria), non hanno alcun riguardo allo stato di buona o mala fede dell'acquirente. La nuova sanzione, da esse prevista, costituisce un'ipotesi di nullità assoluta, come tale suscettibile di esser fatta valere da chiunque vi abbia interesse, rilevabile d'ufficio dal giudice ex art. 1421 c.c., e riconducibile all'ultimo comma dell'art. 1418 c.c., quale ipotesi di nullità formale e non virtuale, conclusione che non è smentita dalla possibilità di successiva conferma degli atti viziati mediante la redazione di altro atto, reputato un semplice rimedio convalidante, "consentito soltanto nel caso che le carenze della precedente stipulazione siano meramente formali e non siano dipese, quindi, dall'insussistenza, all'epoca di essa, dei requisiti sostanziali per la commerciabilità del bene".
La natura formale della nullità è stata confermata da Cass. n. 8147 del 2000, che, dopo averne posto in evidenza il duplice obiettivo di soddisfare l'esigenza di tutela dell'affidamento dell'acquirente e l'esigenza di prevenzione degli abusi, ha osservato che le prescritte dichiarazioni costituiscono requisito formale del contratto, sicché è la loro assenza "che di per sé comporta la nullità dell'atto, a prescindere cioè dalla regolarità dell'immobile che ne costituisce l'oggetto", in altri termini: "l'irregolarità del bene non rileva di per sé, ma solo in quanto preclude la conferma dell'atto. Simmetricamente, la regolarità del bene sotto il profilo urbanistico non rileva in sé, ma solo in quanto consente la conferma dell'atto".
In tale arresto, è stata, in particolare, esclusa la fondatezza della tesi, secondo cui accanto a tale nullità avrebbe dovuto ravvisarsi una nullità sostanziale (per la difformità della costruzione rispetto al titolo abilitativo), sul rilevo che ove "il legislatore avesse voluto attribuire diretta rilevanza alla non conformità dei beni alla normativa urbanistica, con o senza il "filtro" della prescrizione di forma, si dovrebbe finire per considerare valido, al di là delle indicazioni, l'atto che riguardi beni comunque in regola con le norme urbanistiche", evidenziando che, in tal modo, si sarebbe svuotata la portata precettiva della previsione della conferma degli atti e così vanificato "l'apprezzabile tentativo operato dal legislatore di trovare una soluzione che non solo costituisca uno strumento di lotta contro l'abusivismo, ma che soddisfi anche l'interesse dell'acquirente alla (esatta) conoscenza delle condizioni del bene oggetto del contratto".
5.2. Tale ricostruzione sistematica è stata poi seguita dalla giurisprudenza successiva, tra le altre: la sentenza n. 5068 del 2001 (rigettando il motivo di ricorso avverso una sentenza emessa ex art. 2932 c.c.) ha riaffermato il principio della natura formale delle nullità in esame; la sentenza n. 5898 del 2004, ne ha ribadito la riconducibilità all'art. 1418, ult. co , c.c. e la sua configurabilità nella mancata indicazione nell'atto degli estremi della concessione, confermando che la sanzione non prende in considerazione l'ipotesi della conformità o meno dell'edificio rispetto al titolo urbanistico, e che la nullità del contratto di compravendita è prevista a prescindere dalla regolarità dell'immobile che ne costituisce l'oggetto; la sentenza n. 26970 del 2005 ha aggiunto che tale conclusione consegue alla rigidità della previsione normativa; la sentenza n. 7534 del 2004 ha sottolineato il principio secondo cui le norme che sanciscono la nullità degli atti sia in base all'art. 15 della L. n. 10 del 1977 che in base all'art. 40 della L. n. 47 dello '85, ponendo limiti all'autonomia privata e divieti alla libera circolazione dei beni, debbono ritenersi di stretta interpretazione, sicché esse non possono applicate ad ipotesi diverse da quelle espressamente previste; la sentenza n. 16876 del 2013, pur ritenendo interessante la tesi della c.d. nullità sostanziale, ha confermato che i canoni normativi dell'interpretazione della legge non consentono di attribuire al testo normativo un significato che prescinda o superi le espressioni formali in cui si articola, e che i casi di nullità previsti dalla norma di cui all'art. 40 -mancata indicazione degli estremi della licenza edilizia, ovvero dell'inizio della costruzione prima del 1967- sono tassativi e non estensibili per analogia.
5.3. In base a tale impostazione, la questione della negoziabilità di immobili affetti da irregolarità urbanistiche, non sanate o non sanabili, è stata risolta nella giurisprudenza di questa Corte sul piano dell'inadempimento, in modo in sostanza non difforme da quanto si era ritenuto in riferimento alle disposizioni della legge Bucalossi.
In particolare, in tema di preliminare, la sentenza n. 27129 del 2006 ha ritenuto inadempimento di non scarsa importanza -tale da giustificare il recesso dal contratto del promittente acquirente e la restituzione del doppio della caparra versata- il comportamento del promittente alienante che prometta in vendita un immobile costruito in violazione di un vincolo di inedificabilità assoluta e al di fuori di ogni possibilità di regolarizzazione; e la sentenza n. 20714 del 2012 ha affermato che la presentazione dell'istanza di condono edilizio e del pagamento delle prime due rate dell'oblazione presuppone che la domanda in questione sia connotata dai requisiti minimi perché possa essere presa in esame, con probabilità di accoglimento, dalla P.A., in difetto delle quali il preliminare di vendita può essere risolto per colpa del promittente venditore.
In tema di vendita, poi, la sentenza n. 25357 2014 (in fattispecie in cui il convenuto con azione di evizione aveva chiamato in manleva i propri venditori) ha affermato che la responsabilità dell'alienante di un immobile affetto da irregolarità edilizie si applica, indipendentemente dalla prestazione di una garanzia in tal senso, salva l'ipotesi della conoscenza della medesima irregolarità.
Teoria c.d. sostanziale
5.4. Il primo segnale del diverso orientamento, richiamato nell'ordinanza di rimessione, va individuato nella sentenza n. 20258 del 2009, che, nel valutare la fondatezza di una domanda di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto, pur richiamando il precedente consolidato indirizzo, non ha mancato di precisare che la strumentazione prevista dalla L. n. 47 del 1985 ha lo scopo di garantire che il "bene nasca e si trasmetta nella contrattazione soltanto se privo di determinati caratteri di abusivismo", aggiungendo che il prescritto obbligo di dichiarazione in seno all'atto degli estremi della licenza o della concessione edilizia (ovvero della concessione in sanatoria) presuppone che detta documentazione vi sia effettivamente e riguardi la costruzione in concreto realizzata.
5.5. Il diverso indirizzo si è, però, concretizzato con la sentenza n. 23591 del 2013. Con tale decisione, si è, appunto, affermato che il contratto avente ad oggetto un bene irregolare dal punto di vista edilizio è affetto da nullità sostanziale. Ciò è stato ritenuto, anzitutto, sulla base dello scopo perseguito dalla norma, che è stato individuato in quello di rendere incommerciabili gli immobili non in regola dal punto di vista urbanistico; inoltre, è stata posta in evidenza l'incongruità di un sistema che sanzioni con la nullità per motivi meramente formali atti di trasferimento di immobili regolari dal punto di vista urbanistico, o in corso di regolarizzazione, e consenta, invece, il valido trasferimento di immobili non regolari, lasciando alle parti interessate la possibilità di assumere l'iniziativa di risolverli sul piano dell'inadempimento contrattuale, o, addirittura, di eludere consensualmente lo scopo perseguito dal legislatore, stipulando il contratto ed immediatamente dopo concludendo una transazione con la quale il compratore rinunziasse al diritto a far valere l'inadempimento della controparte.
Si è sottolineato, ancora, che il maggior rigore voluto dal legislatore, con L. 47 del 1985 rispetto a quello previsto dalla legge Ponte -che prevedeva la nullità degli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione, ove da essi non risultasse che l'acquirente era a conoscenza della mancata concessione- resterebbe vanificato se, per gli atti in questione, si riconoscesse all'acquirente la sola tutela prevista per l'inadempimento. La sentenza in esame ha poi evidenziato che, nonostante la sua "non perfetta formulazione", la lettera dell'art. 40 della L n. 47 del 1985 consente di desumere "l'affermazione del principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica, cui si aggiunge una nullità (di carattere formale) per gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi".
Conclusione avvalorata dal comma 3 del medesimo articolo, che consente la conferma dell'atto, con conseguente salvezza dalla nullità, solo, nel caso in cui la mancanza delle dichiarazioni o il deposito dei documenti non siano dipesi dall'insussistenza della licenza o della concessione o dall'inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati; conferma che non avrebbe senso se tali atti fossero ab origine validi, e ferma restando la responsabilità per inadempimento del venditore.
5.6. Tale decisione è stata recepita nella sentenza n. 28194 del 2013, adottata in pari data, di analogo tenore, ed è stata seguita dalle sentenze n. 25811 del 2014 e n. 18261 del 2015, prive in parte qua di specifiche argomentazioni.
6. La natura della nullità.
6.1. Come si è detto in narrativa, l'ordinanza di rimessione invita queste Sezioni Unite a riconsiderare l'indirizzo più recente, non mancando di sottolineare come la tesi della nullità virtuale da esso propugnato:
   a) non trova un solido riscontro nella lettera della legge;
   b) può risultare foriera di notevoli complicazioni nella prassi applicativa, con conseguente rischio per la parte acquirente, esposta alla declaratoria di nullità pur in situazioni in cui aveva fatto incolpevole affidamento sulla validità dell'atto;
   c) impone, in tal caso, di precisare la nozione di irregolarità urbanistica che dà luogo alla nullità, ed eventualmente di chiarire se sia applicabile alla materia degli atti ad effetti reali, la nozione tra variazione essenziale e non essenziale elaborata in tema di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto.
6.2. Il contrasto, che non è solo diacronico, constando esser stata di recente ribadita la tesi della nullità formale (sentenza n. 14804 del 2017, che richiama la n. 8147 del 2000, sopra citata al § 5.1.), attiene invero alla possibilità di ravvisare accanto alla nullità formale dovuta alla mancata inclusione nell'atto della dichiarazione dell'alienante, che è unanimemente riconosciuta, anche, l'esistenza di una nullità sostanziale dell'atto ad effetti reali per l'irregolarità urbanistica della costruzione, affermata dalla giurisprudenza più recente ed in precedenza negata.
6.3. A fronte del sostanziale distacco mostrato in passato rispetto al tema della rispondenza del bene al titolo abilitativo, la cui nunciazione in seno all'atto è stata nei fatti considerata un mero requisito formale e l'esigenza di prevenzione degli abusi concorrente, se non secondaria, rispetto alla tutela dell'affidamento dell'acquirente, gli argomenti a sostegno dell'interpretazione c.d. rigorista sopra riassunti, sono, per contro, mossi dal chiaro intento di supportare, anche da un punto di vista schiettamente civilistico, il disvalore espresso dall'ordinamento rispetto al diffuso fenomeno dell'abusivismo edilizio.
Tale disvalore, in effetti, si coglie non solo in riferimento alle sanzioni penali ed amministrative variamente graduate che reprimono direttamente la commissione di abusi edilizi (di cui si è già detto e su cui infra), ma, in generale, in relazione alla percezione negativa di ciò che circonda il bene abusivo.
Tanto si desume dalla giurisprudenza che ritiene nulli per illiceità dell'oggetto i contratti d'appalto aventi ad oggetto la costruzione di un immobile senza titolo abilitativo (Cass. n. 7961 del 2016; n. 13969 del 2011 e cfr., pure, n. 3913 del 2009; n. 2187 del 2011; n. 30703 del 2018), o non suscettibili di indennizzo espropriativo gli edifici costruiti abusivamente (a meno che, alla data dell'esproprio, sia stata avanzata domanda di sanatoria, pur non ancora scrutinata dalla P.A., ma con favorevole valutazione prognostica, art. 38, co. 2-bis, del d.P.R. n. 327 del 2001, Cass. n. 18694 del 2016; n. 10458 del 2017; n. 645 del 2018), ed, in assoluto, in relazione al valore conformativo della proprietà riconosciuto alla disciplina urbanistica (Cass. SU n. 183 del 2001 e successive conformi).
Inoltre, l'importanza della veridicità delle dichiarazioni dell'alienante, affermata dalla menzionata sentenza n. 20258 del 2009, ha trovato seguito nella successiva giurisprudenza in tema di contratto preliminare (Cass. n. 52 del 2010; n. 8081 del 2014).
L'esegesi propugnata dalla teoria c.d. sostanziale, pur mossa da un intento commendevole, non può tuttavia prescindere dagli specifici dati normativi di riferimento, ed al cui esame non può essere qui avallata.
6.4. L'art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 dichiara, infatti, invalidi quegli atti da cui non constino (ove da essi non risultino) gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria, ovvero gli estremi della segnalazione certificata di inizio attività, con la precisazione che tali elementi devono risultare per dichiarazione dell'alienante.
Nella disposizione di cui all'art. 17 della L. n. 47 del 1985, la dichiarazione deve avere ad oggetto, coerentemente alla disciplina abilitativa allora vigente, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria, laddove l'art. 40 della menzionata L. n. 47, consente di stipulare validamente, oltre che con l'indicazione degli estremi della licenza o della concessione in sanatoria, anche con l'allegazione della relativa domanda e versamento delle prime rate di oblazione, o con la dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante l'inizio della costruzione in epoca anteriore al 02.09.1967.
Nell'ipotesi qui in rilievo di compravendita di edifici o parte di essi (ed a parte le allegazioni di cui all'art. 40), le norme pongono, dunque, un medesimo, specifico, precetto: che nell'atto si dia conto della dichiarazione dell'alienante contenente gli elementi identificativi dei menzionati titoli, mentre la sanzione di nullità e l'impossibilità della stipula sono direttamente connesse all'assenza di siffatta dichiarazione (o allegazione, per le ipotesi di cui all'art. 40). Null'altro.
6.5. Pare, dunque, che il principio generale di nullità riferita agli immobili non in regola urbanisticamente che la giurisprudenza c.d. sostanzialista ritiene di poter desumere da tale contesto normativo, sottolineando l'intenzione del legislatore di renderli tout court incommerciabili, costituisca un'opzione esegetica che ne trascende il significato letterale e che non è, dunque, ossequiosa del fondamentale canone di cui all'art. 12, co 1, delle Preleggi, che impone all'interprete di attribuire alla legge il senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione.
La lettera della norma costituisce, infatti, un limite invalicabile dell'interpretazione, che è uno strumento percettivo e recettivo e non anche correttivo o sostitutivo della voluntas legis (cfr. Cass. n. 12144 del 2016), tanto che, in tema di eccesso di potere giurisdizionale riferito all'attività legislativa, queste Sezioni Unite hanno affermato che l'attività interpretativa è, appunto, segnata dal limite di tolleranza ed elasticità del significante testuale (cfr. Cass. S.U. n. 15144 del 2011; n. 27341 del 2014).
La tesi della nullità generalizzata non è neppure in linea col criterio di interpretazione teleologica, di cui all'ultima parte del primo comma dell'art. 12 citato, che non consente all'interprete di modificare il significato tecnico giuridico proprio delle espressioni che la compongono, ove ritenga che l'effetto che ne deriva sia inadatto rispetto alla finalità pratica cui la norma è intesa (cfr. Cass. n. 3495 del 1996; n. 9700 del 2004 e giurisprudenza ivi citata) e ciò in quanto la finalità di una norma va, proprio al contrario, individuata in esito all'esegesi del testo oggetto di esame e non già, o al più in via complementare, in funzione dalle finalità ispiratrici del più ampio complesso normativo in cui quel testo è inserito (cfr. Cass. n. 24165 del 2018).
Inoltre, come ricordato dal PG nella sua requisitoria, la lettera della norma costituisce il limite cui deve arrestarsi, anche, l'interpretazione costituzionalmente orientata dovendo, infatti, esser sollevato l'incidente di costituzionalità ogni qual volta l'opzione ermeneutica supposta conforme a costituzione sia incongrua rispetto al tenore letterale della norma stessa (Corte Cost. sentenze n. 78 del 2012; n. 49 del 2015; n. 36 del 2016 e n. 82 del 2017).
Del resto, lo scarto dialettico della tesi si coglie, anche, dalla prospettiva delle decisioni che la hanno sostenuta, laddove hanno ritenuto "imperfetta" la formulazione della norma.
6.6. In base a tali principi, e specie al lume della consolidata ed univoca interpretazione giurisprudenziale delle disposizioni in tema di ricadute civilistiche relative ad atti aventi ad oggetto immobili abusivi e nonostante la relativa edificazione, come si è ricordato, fosse sanzionata penalmente, l'ipotizzato scopo avrebbe potuto esser agevolmente perseguito mediante una semplice previsione di nullità degli atti aventi ad oggetto siffatti immobili o d'incommerciabilità degli stessi.
Il che non è stato fatto. Al contrario, la nullità risulta comminata per specifici atti ad effetti reali inter vivos, sicché ne restano fuori non solo quelli mortis causa, e gli atti ad effetti obbligatori, ma ne sono espressamente esclusi i diritti reali di garanzia e le servitù, ed inoltre, gli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali, ai quali le nullità, appunto, non si applicano (artt. 46, co. 5, TU n. 380 del 2001; 17, co. 5 e 40, co. 5, della L. n. 47 del 1985).
6.7. Da tanto, consegue che la nullità comminata dalle disposizioni in esame non può esser sussunta nell'orbita della nullità c.d. virtuale di cui al comma 1 dell'art. 1418 c.c., che presupporrebbe l'esistenza di una norma imperativa ed il generale divieto di stipulazione di atti aventi ad oggetto immobili abusivi al fine di renderli giuridicamente non utilizzabili, e tale divieto, proprio come registra l'ordinanza di rimessione, non trova riscontro in seno allo jus positum, che, piuttosto, enuncia specifiche ipotesi di nullità.
Né la conclusione può fondarsi nella previsione della conferma degli atti nulli, mediante la redazione di un atto aggiuntivo, contemplata per l'ipotesi in cui la mancata indicazione dei prescritti elementi non sia dipesa dalla insussistenza del permesso di costruire al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati (di cui si è detto ai §§ 3.2. e 3.3.), in quanto tale conferma e l'atto aggiuntivo che la contiene presuppongono, bensì, che il titolo e la documentazione sussistano (cfr. infra), ma, di per sé, non implicano che l'edificio oggetto del negozio ne rispecchi fedelmente il contenuto.
6.8. Per completezza d'indagine, ancorché la giurisprudenza qui esaminata non ne tratti, va aggiunto che la tesi sostanzialista non può fondarsi sul disposto di cui al comma secondo dell'art. 1418 c.c.
La consentita disposizione testamentaria in ordine ad immobili non regolari urbanisticamente, e comunque la possibilità del loro trasferimento per successione mortis causa, la loro attitudine a costituire garanzie reali, la loro idoneità, inoltre, ad esser contemplati in seno agli atti inter vivos (valga per tutti la locazione) ed in seno ad atti costituenti diritti reali di servitù escludono che il loro modo di atteggiarsi possa di per sé solo valere ad integrare le vietate ipotesi d'illiceità o d'impossibilità dell'oggetto, o, ancora d'illiceità della prestazione (che, in tesi, dovrebbero colpire tutti gli atti e, dunque, anche quelli esentati) o della causa per contrarietà a norme imperative o al buon costume, dovendo, peraltro, confermarsi l'esattezza della giurisprudenza richiamata al § 4.1. (Cass. n. 6466 del 1990; n. 2631 del 1984) che per l'ipotesi qui in esame (e che peraltro è quella più rilevante nella pratica) evidenzia che l'oggetto della compravendita, secondo la definizione data dall'art. 1470 c.c., è il trasferimento della proprietà della res, che, in sé, non è suscettibile di valutazione in termini di liceità o illiceità, attenendo l'illecito all'attività della sua produzione, e, considerato che la regolarità urbanistica del bene è estranea alla causa della compravendita, tradizionalmente definita nello scambio -cosa contro prezzo- che ne costituisce la sua funzione economica e sociale, ed altresì il suo effetto essenziale.
7. La composizione del contrasto. La nullità testuale.
7.1. Muovendo doverosamente dal dato normativo, secondo quanto si è sopra esposto, ritiene il Collegio di dover, anzitutto, affermare al lume delle considerazioni sopra svolte ai §§ 6.7. e 6.8., che si è in presenza di una nullità che va ricondotta nell'ambito del comma 3 dell'art. 1418 c.c., secondo quanto ritenuto dalla teoria c.d. formale, con la precisazione essa ne costituisce una specifica declinazione, e va definita «testuale» (secondo una qualificazione pure datane in qualche decisione), essendo volta a colpire gli atti in essa menzionati.
Procedendo, poi, all'analisi congiunta dei commi primo e quarto dell'art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 (ma il discorso vale in riferimento alle analoghe disposizioni dell'art. 17, co. 1 e 4, della L. n. 47 del 1985 nonché mutatis mutandis dei commi 2, e 3 dell'art. 40 della medesima L. n. 47 del 1985), emerge che, a fronte del primo comma che sanziona con la nullità specifici atti carenti della dovuta dichiarazione, il quarto comma ne prevede, come si è detto, la possibilità di "conferma", id est di convalida, nella sola ipotesi in cui la mancata indicazione dei prescritti elementi non sia dipesa dalla insussistenza del titolo abilitativo.
Il dettato normativo indica, quindi, che il titolo deve realmente esistere e, quale corollario a valle, che l'informazione che lo riguarda, oggetto della dichiarazione, deve esser veritiera: ipotizzare, infatti, la validità del contratto in presenza di una dichiarazione dell'alienante che fosse mendace, e cioè attestasse la presenza di un titolo abilitativo invece inesistente, svuoterebbe di significato i termini in cui è ammessa la previsione di conferma e finirebbe col tenere in non cale la finalità di limite delle transazioni aventi ad oggetto gli immobili abusivi che la norma, pur senza ritenerli tout court incommerciabili, senz'altro persegue, mediante la comminatoria di nullità di alcuni atti che li riguardano.
Se ciò è vero, ne consegue che la dichiarazione mendace va assimilata alla mancanza di dichiarazione, e che l'indicazione degli estremi dei titoli abilitativi in seno agli atti dispositivi previsti dalla norma non ne costituisce un requisito meramente formale, secondo quanto ritenuto da parte della giurisprudenza sopra richiamata ai §§ 5.1 e 5.2. che va in parte qua superata, essa rileva piuttosto, come pure affermato in altre decisioni adesive alla teoria formale e sottolineato da un'accorta dottrina, quale veicolo per la comunicazione di notizie e per la conoscenza di documenti, o in altri termini, essa ha valenza essenzialmente informativa nei confronti della parte acquirente, e, poiché la presenza o la mancanza del titolo abilitativo non possono essere affermate in astratto, ma devono esserlo in relazione al bene che costituisce l'immobile contemplato nell'atto (cfr. Cass. 20258 del 2009 cit.), la dichiarazione oltre che vera, deve esser riferibile, proprio, a detto immobile.
In costanza di una dichiarazione reale e riferibile all'immobile, il contratto sarà in conclusione valido, e tanto a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo in esso menzionato, e ciò per la decisiva ragione che tale profilo esula dal perimetro della nullità, in quanto, come si è esposto al § 6.5., non è previsto dalle disposizioni che la comminano, e tenuto conto del condivisibile principio generale, affermato nei richiamati , precedenti, arresti della Corte, secondo cui le norme che, ponendo limiti all'autonomia privata e divieti alla libera circolazione dei beni, sanciscono la nullità degli atti debbono ritenersi di stretta interpretazione, sicché esse non possono essere applicate, estensivamente o per analogia, ad ipotesi diverse da quelle espressamente previste.
7.2. La distinzione in termini di variazioni essenziali e non essenziali, elaborata dalla giurisprudenza di questa Corte in tema di contratto preliminare ed alla quale si riferisce l'ordinanza di rimessione, non è pertanto utile al fine di definire l'ambito della nullità del contratto, tenuto conto, peraltro, che la moltiplicazione dei titoli abilitativi, cui si è sopra accennato al § 2.4., previsti in riferimento all'attività edilizia da eseguire (minuziosamente indicata), comporterebbe, come correttamente rilevato dal PG nelle sue conclusioni, un sistema sostanzialmente indeterminato, affidato a graduazioni di irregolarità urbanistica di concreta difficile identificazione ed, in definitiva, inammissibilmente affidato all'arbitrio dell'interprete.
Il che mal si concilia con le esigenze di salvaguardia della sicurezza e della certezza del traffico giuridico e spiega la cautela dalla prevalente giurisprudenza di questa Corte, da ultimo ricordata da Cass. n. 111659 del 2018, all'uso dello strumento civilistico della nullità quale indiretta forma di controllo amministrativo sulla regolarità urbanistica degli immobili.
7.3. La tesi qui adottata non è, peraltro, dissonante rispetto alla finalità di contrasto al fenomeno dell'abusivismo edilizio, cui pure tende la disposizione in esame, e che è meritevole di massima considerazione.
Pare infatti che la ricostruzione nei termini di cui si è detto della nullità concorra a perseguirlo, costituendo uno dei mezzi predisposti dal legislatore per osteggiare il traffico degli immobili abusivi: per effetto della prescritta informazione, l'acquirente, utilizzando la diligenza dovuta in rebus suis, è, infatti, posto in grado di svolgere le indagini ritenute più opportune per appurare la regolarità urbanistica del bene, e così valutare la convenienza dell'affare, anche, in riferimento ad eventuale mancata rispondenza della costruzione al titolo dichiarato.
In tale valutazione, potrà, ben a ragione, incidere la sanzione della demolizione che l'art. 31, co. 2 e 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede nei confronti sia del costruttore che del proprietario in caso d'interventi edilizi eseguiti non solo in assenza di permesso, ma anche in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32. Tale sanzione, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (Ad Plenaria Cons. Stato n. 9 del 2017), ha, infatti, carattere reale e non incontra limiti per il decorso del tempo e ciò in quanto l'abuso costituisce un illecito permanente, e l'eventuale inerzia dell'Amministrazione non è idonea né a sanarlo o ad ingenerare aspettative giuridicamente qualificate, né a privarla del potere di adottare l'ordine di demolizione, configurandosi, anzi, la responsabilità (art. 31 cit., co. 4-bis) in capo al dirigente o al funzionario responsabili dell'omissione o del ritardo nell'adozione di siffatto atto, che resta, appunto, doveroso, nonostante il decorso del tempo.
7.4. In conclusione, mentre la nullità del contratto è comminata per il solo caso della mancata inclusione degli estremi del titolo abilitativo, che abbia le connotazioni di cui si è detto, l'interesse superindividuale ad un ordinato assetto di territorio resta salvaguardato dalle sanzioni di cui si è dato conto al § 3.1. e, nel caso degli abusi più gravi, dal provvedimento ripristinatorio della demolizione.
Tale approdo ermeneutico, che ha il pregio di render chiaro il confine normativo dell'area della non negoziabilità degli immobili, a tutela dell'interesse alla certezza ed alla sicurezza della loro circolazione, appare, quindi, al Collegio quello che meglio rappresenta la sintesi tra le esigenze di tutela dell'acquirente e quelle di contrasto all'abusivismo: in ipotesi di difformità sostanziale tra titolo abilitativo enunciato nell'atto e costruzione, l'acquirente non sarà esposto all'azione di nullità, con conseguente perdita di proprietà dell'immobile ed onere di provvedere al recupero di quanto pagato, ma, ricorrendone i presupposti, potrà soggiacere alle sanzioni previste a tutela dell'interesse generale connesso alle prescrizioni della disciplina urbanistica.
7.5. A soluzione del contrasto, vanno, pertanto, affermati i seguenti principi di diritto:
   ● "La nullità comminata dall'art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dagli artt. 17 e 40 della L. n. 47 del 1985 va ricondotta nell'ambito del comma 3 dell'art 1418 c.c., di cui costituisce una specifica declinazione, e deve qualificarsi come nullità «testuale», con tale espressione dovendo intendersi, in stretta adesione al dato normativo, un'unica fattispecie di nullità che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell'immobile, titolo che, tuttavia, deve esistere realmente e deve esser riferibile, proprio, a quell'immobile."
   ● "In presenza nell'atto della dichiarazione dell'alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all'immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato" (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 22.03.2019 n. 8230).

URBANISTICA: Il P.G.T. è un atto di pianificazione di livello comunale, sul quale la Provincia esprime un parere obbligatorio avente ad oggetto la compatibilità delle sue previsioni rispetto al piano di coordinamento provinciale, al fine di accertare l’idoneità dell’atto al conseguimento degli obiettivi ivi fissati.
In via generale gli strumenti di pianificazione adottati dai diversi enti territoriali nell’attuale modello di governo del territorio non si rapportano fra loro secondo il principio di gerarchia.
Infatti “In base all'art. 2, quarto comma, della legge regionale n. 12, il Piano Territoriale Regionale ed i Piani Territoriali di Coordinamento Provinciale hanno efficacia di orientamento, indirizzo e coordinamento, fatte salve le previsioni che ai sensi della stessa legge, abbiano efficacia prevalente e vincolante. Il modello delineato dalla legge regionale prevede che i piani collocati al livello superiore non sono gerarchicamente sovraordinati agli altri, ma dettano una disciplina di orientamento, indirizzo e coordinamento, che non può essere stravolta ma, in particolari casi, derogata dalla disciplina puntuale dettata dallo strumento di pianificazione contenente disposizioni di maggior dettaglio. Ciò naturalmente non può azzerare il potere pianificatorio dei Comuni, la cui partecipazione deve essere quindi assicurata e non può essere puramente nominale, essendo precluso a Regioni e Province trasformare i poteri comunali in ordine all'uso del territorio in funzioni meramente consultive prive di reale incidenza, o in funzioni di proposta o ancora in semplici attività esecutive”.
Il parere di conformità è peraltro vincolante nei limiti previsti dall’articolo 18, comma 2, della L.R. 11/03/2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), a norma del quale “Hanno efficacia prescrittiva e prevalente sugli atti del PGT le seguenti previsioni del PTCP:
   a) le previsioni in materia di tutela dei beni ambientali e paesaggistici in attuazione dell'articolo 77;
   b) l'indicazione della localizzazione delle infrastrutture riguardanti il sistema della mobilità, qualora detta localizzazione sia sufficientemente puntuale, alla scala della pianificazione provinciale, in rapporto a previsioni della pianificazione o programmazione regionale, programmazioni di altri enti competenti, stato d'avanzamento delle relative procedure di approvazione, previa definizione di atti d'intesa, conferenze di servizi, programmazioni negoziate. (…);
   c) la individuazione degli ambiti di cui all'articolo 15, comma 4, fino alla approvazione del PGT;
   d) l'indicazione, per le aree soggette a tutela o classificate a rischio idrogeologico e sismico, delle opere prioritarie di sistemazione e consolidamento, nei soli casi in cui la normativa e la programmazione di settore attribuiscano alla provincia la competenza in materia con efficacia prevalente.”.
Si tratta di previsioni che tutelano obiettivi e finalità di carattere sovracomunale e che pertanto non hanno natura orientativa, ma hanno carattere prescrittivo e prevalente rispetto ad ogni diversa scelta pianificatoria comunale.
Dispone –infatti- l’articolo 13 della medesima legge regionale che “7. Entro novanta giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle osservazioni, a pena di inefficacia degli atti assunti, il consiglio comunale decide sulle stesse, apportando agli atti di PGT le modificazioni conseguenti all'eventuale accoglimento delle osservazioni. Contestualmente, a pena di inefficacia degli atti assunti, provvede all'adeguamento del documento di piano adottato, nel caso in cui la provincia abbia ravvisato elementi di incompatibilità con le previsioni prevalenti del proprio piano territoriale di coordinamento, o con i limiti di cui all'articolo 15, comma 5, ovvero ad assumere le definitive determinazioni qualora le osservazioni provinciali riguardino previsioni di carattere orientativo.”
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Ip.Pr. s.p.a. opera nel settore della prefabbricazione civile ed industriale, in particolare nel settore metro-ferro-tramviario, ed è soggetta a concordato preventivo, omologato dal Tribunale di Bergamo nel maggio del 2011.
Nell’aprile dell’anno 2007 la società otteneva dal Comune di Calcinate, nel cui territorio ha sede, l’autorizzazione all’utilizzo di alcune aree confinanti con quelle di sua proprietà, sulle quali aveva stipulato un preliminare di acquisto, per il deposito temporaneo dei materiali prodotti per la manutenzione e l’ammodernamento di tratte ferroviarie, in attesa del loro impiego.
Nel dicembre dello stesso anno, in occasione dell’avvio del procedimento di adozione del nuovo Piano di Governo del Territorio, congiuntamente al promittente venditore sig. Re.Ma. presentava un’osservazione al Comune, chiedendo che i terreni individuati catastalmente dai mappali 4388 (in parte), 4387, 3085, 374 e 273 fossero inseriti in zona D - destinata a funzione “artigianale/industriale di completamento”, per poterli definitivamente utilizzare in funzione strumentale all’attività produttiva condotta nell’area adiacente. Analoga richiesta veniva formulata da Ip.Pr. s.p.a. per le aree edificate di cui ai mappali 3084 e parte del 4388, qualificate all’epoca come artigianali.
In accoglimento di tali memorie procedimentali, in sede di adozione del P.G.T. gran parte delle predette aree veniva inserita dal Comune nell’ambito di Trasformazione P6, soggetto a piano attuativo ed avente destinazione produttiva.
Peraltro in sede di verifica della compatibilità dello strumento urbanistico comunale con il Piano territoriale di coordinamento provinciale, la Provincia di Bergamo, con deliberazione della Giunta n 179 del 04.04.2011, evidenziava che “la quasi totalità dell’ambito di trasformazione ATP 6 risulta classificato dalle tavole E2 e E4 del PTCP quale “ambiti di valorizzazione, riqualificazione e/o progettazione paesistica” disciplinato dall’art. 66 delle NdA per il quale sono consentiti il recupero e il riuso del patrimonio edilizio esistente, anche con limitati ampliamenti volumetrici, ma sono escluse altre forme di insediamento e di edificazione” e conseguentemente prescriveva la modifica della destinazione dell’ambito in coerenza con le previsioni del P.T.C.P.
Respingendo l’osservazione formulata dall’odierna ricorrente il comune intimato, con deliberazione del consiglio comunale n. 11 del 15.04.2011, approvava quindi definitivamente il Piano di governo del territorio richiamando il contenuto della delibera della giunta provinciale ed inserendo le aree Ip.Pr. s.p.a./Ma. tra gli “ambiti di valorizzazione, riqualificazione, e/o progettazione paesistica”, conformemente alla destinazione assegnata a tali mappali dal piano provinciale.
Nel censurare l’atto di approvazione definitiva del P.G.T. la società ribadiva il proprio interesse al ricorso e la sua attualità, pur non avendo essa impugnato il P.T.C.P., evidenziando come il Piano di livello provinciale costituisse mero atto di indirizzo e coordinamento non strettamente vincolante per la pianificazione di livello subordinato.
...
L’odierna controversia verte sulla legittimità dell’atto di approvazione del P.G.T. di Calcinate indicato in epigrafe, nella parte in cui, conformandosi alle prescrizioni formulate dalla Provincia nel parere di conformità dello strumento urbanistico rispetto al P.T.C.P., ha modificato le previsioni recate dal precedente atto di adozione del piano comunale, ha impresso ai terreni di cui è questione la destinazione agricola.
Il ricorso è infondato.
Il P.G.T. è un atto di pianificazione di livello comunale, sul quale la Provincia esprime un parere obbligatorio avente ad oggetto la compatibilità delle sue previsioni rispetto al piano di coordinamento provinciale, al fine di accertare l’idoneità dell’atto al conseguimento degli obiettivi ivi fissati.
In via generale gli strumenti di pianificazione adottati dai diversi enti territoriali nell’attuale modello di governo del territorio non si rapportano fra loro secondo il principio di gerarchia.
Infatti “In base all'art. 2, quarto comma, della legge regionale n. 12, il Piano Territoriale Regionale ed i Piani Territoriali di Coordinamento Provinciale hanno efficacia di orientamento, indirizzo e coordinamento, fatte salve le previsioni che ai sensi della stessa legge, abbiano efficacia prevalente e vincolante. Il modello delineato dalla legge regionale prevede che i piani collocati al livello superiore non sono gerarchicamente sovraordinati agli altri, ma dettano una disciplina di orientamento, indirizzo e coordinamento, che non può essere stravolta ma, in particolari casi, derogata dalla disciplina puntuale dettata dallo strumento di pianificazione contenente disposizioni di maggior dettaglio. Ciò naturalmente non può azzerare il potere pianificatorio dei Comuni, la cui partecipazione deve essere quindi assicurata e non può essere puramente nominale, essendo precluso a Regioni e Province trasformare i poteri comunali in ordine all'uso del territorio in funzioni meramente consultive prive di reale incidenza, o in funzioni di proposta o ancora in semplici attività esecutive” (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 23.09.2016, n. 1699).
Il parere di conformità è peraltro vincolante nei limiti previsti dall’articolo 18, comma 2, della L.R. 11/03/2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), a norma del quale “Hanno efficacia prescrittiva e prevalente sugli atti del PGT le seguenti previsioni del PTCP:
   a) le previsioni in materia di tutela dei beni ambientali e paesaggistici in attuazione dell'articolo 77;
   b) l'indicazione della localizzazione delle infrastrutture riguardanti il sistema della mobilità, qualora detta localizzazione sia sufficientemente puntuale, alla scala della pianificazione provinciale, in rapporto a previsioni della pianificazione o programmazione regionale, programmazioni di altri enti competenti, stato d'avanzamento delle relative procedure di approvazione, previa definizione di atti d'intesa, conferenze di servizi, programmazioni negoziate. (…);
   c) la individuazione degli ambiti di cui all'articolo 15, comma 4, fino alla approvazione del PGT;
   d) l'indicazione, per le aree soggette a tutela o classificate a rischio idrogeologico e sismico, delle opere prioritarie di sistemazione e consolidamento, nei soli casi in cui la normativa e la programmazione di settore attribuiscano alla provincia la competenza in materia con efficacia prevalente.”.
Si tratta di previsioni che tutelano obiettivi e finalità di carattere sovracomunale (TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 01.08.2014 n. 898, confermata da C.d.S., sez. IV, 15.06.2016, n. 2629) e che pertanto non hanno natura orientativa, ma hanno carattere prescrittivo e prevalente rispetto ad ogni diversa scelta pianificatoria comunale.
Dispone –infatti- l’articolo 13 della medesima legge regionale che “7. Entro novanta giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle osservazioni, a pena di inefficacia degli atti assunti, il consiglio comunale decide sulle stesse, apportando agli atti di PGT le modificazioni conseguenti all'eventuale accoglimento delle osservazioni. Contestualmente, a pena di inefficacia degli atti assunti, provvede all'adeguamento del documento di piano adottato, nel caso in cui la provincia abbia ravvisato elementi di incompatibilità con le previsioni prevalenti del proprio piano territoriale di coordinamento, o con i limiti di cui all'articolo 15, comma 5, ovvero ad assumere le definitive determinazioni qualora le osservazioni provinciali riguardino previsioni di carattere orientativo.”
Nel caso di specie la modifica delle previsioni recate dalla delibera di adozione del P.G.T sono state disposte all’atto dell’approvazione definitiva dello strumento urbanistico comunale nel vincolato rispetto delle disposizioni prevalenti recate dal piano provinciale, tra l’altro divenute inoppugnabili attesa la mancata impugnazione nei termini del P.T.C.P.
Infatti la destinazione dell’ATP6 risultava in contrasto con l’articolo 66 delle NTA del Piano provinciale, recante prescrizioni finalizzate alla tutela dei beni ambientali e paesaggistici (e quindi riconducibili ai contenuti vincolanti indicati dall’articolo 18, comma 2, lettera a) della l.r. 12/2005).
Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 21.03.2019 n. 268 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - DIRITTO DELL'ENERGIA - Aerogeneratori - Realizzazione di distinti impianti di fonti energetiche rinnovabili - Titolo abilitativo semplificato - Applicazione e limiti - BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Aree sottoposte a tutela ex d.lgs. n. 42/2004 e "aree contermini" - Riconducibilità al medesimo centro di interessi - Acquisizione di autorizzazione unica regionale - Necessità - Elusione artificiosa dei limiti di potenza fino a 1MW - Artt. 44 dpr n. 380/2001 e 181 d.lgs. n. 42/2004 - Giurisprudenza.
In materia urbanistica, si integra il reato di cui all'art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001 nel caso di realizzazione di distinti impianti di fonti energetiche rinnovabili, riconducibili al medesimo centro di interessi ma artificiosamente frazionati allo scopo di eludere il rispetto dei limiti di potenza fino a 1MW previsti dalla legislazione statale e dell'acquisizione di autorizzazione unica regionale.
L'accertamento degli elementi fattuali sintomatici della elusione artificiosa dei limiti di potenza fino a 1MW previsti dalla legislazione statale costituisce un accertamento in fatto che, se sorretto da adeguata motivazione, non è sindacabile in sede di legittimità (Cass., Sez. 3, n. 16624/2015; Sez. 3, n. 40361/2014, Buglisi; Sez. 3, n. 888/2018; Sez. 3, n. 11981/2014, Di Gennaro; Sez. 3, n. 15988/2013, Rubino).
Nella specie, la diversità dei «punti di connessione», è stata ritenuta circostanza dimostrativa che l'impianto non poteva considerarsi artificiosamente frazionato, non deponendo in maniera univoca in tal senso, gli ulteriori elementi individuati nella prospettazione accusatoria, quali la unicità del soggetto richiedente l'autorizzazione e la contiguità delle aree frazionate.
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CODICE DELL'AMBIENTE - Pale eoliche - VIA VAS AIA - Valutazioni di impatto e di incidenza ambientale (V.I.A. e V.incA) - Legislazione concorrente - Emissioni provocate da aerogeneratori - Tutela dell'ambiente, del patrimonio culturale, della salute e della pubblica incolumità - 270, 273 e 282 d.lgs n. 152/2006.
Con la nuova regolamentazione introdotta dal d.lgs. n. 28/2011, il legislatore statale ha dato facoltà alle Regioni di estendere l'ambito di applicazione del procedimento autorizzatorio semplificato fino ad una soglia massima di potenza di energia elettrica pari a 1 MW, fermo restando il vincolo per la legislazione regionale costituito dai limiti posti dall'art. 6 citato, che, secondo la giurisprudenza costituzionale (da ultimo, Corte cost. n. 99 del 2012) esprime un principio fondamentale, sicché il legislatore regionale è tenuto a rispettarlo nell'esercizio della sua potestà legislativa concorrente; inoltre, l'art. 4, comma 3, del dlgs 28/2011 dispone che "al fine di evitare l'elusione della normativa di tutela dell'ambiente, del patrimonio culturale, della salute e della pubblica incolumità, fermo restando quanto disposto dalla Parte quinta del decreto legislativo 03.04.2006 n. 152, e successive modificazioni, e, in particolare, dagli articoli 270, 273 e 282, per quanto attiene all'individuazione degli impianti ed al convogliamento delle emissioni, le Regioni e le Province autonome stabiliscono i casi in cui la presentazione di più progetti per la realizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili e localizzati nella medesima area o in aree contigue sono da valutare in termini cumulativi nell'ambito della valutazione di impatto ambientale.
Fattispecie: annullamento del decreto di sequestro preventivo per i reati di cui agli artt. 674 e 659 cod. pen. per aver provocato immissioni acustiche e luminose atte a causare gravi rischi per la salute degli abitanti del Comune di Pontelandolfo e ad arrecare disturbo alle occupazioni diurne ed al riposo notturno dei residenti ed in violazione, e per i reati di cui all'art. 582 cod.pen. per aver cagionato lesioni personali ad alcuni abitanti della zona conseguenti all'inquinamento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.03.2019 n. 12268 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – LAVORO PUBBLICO - Accesso agli atti di un procedimento disciplinare, strumentale alla difesa del dipendente – Contenuto delle segnalazioni ed identità del segnalante – Sottrazione all’accesso – Tutela del whisteblower – Art. 54-bis d.lgs. n. 165/2001.
In tema di accesso agli atti del procedimento disciplinare, deve riconoscersi in capo al dipendente la sussistenza di un “interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è stato chiesto l'accesso”, che l'art. 22 l n. 241/90 prevede quale presupposto per la legittimazione all'azione e l'accoglimento della relativa domanda.
E’, infatti, pacifico che la conoscenza di tali atti è strumentale alla difesa del dipendente nell’ambito del procedimento disciplinare subìto e sfociato nell’irrogazione di una sanzione. Ciò nondimeno l’amministrazione è tenuta ad oscurare i dati riguardanti l’identità dei segnalanti e il contenuto delle segnalazioni. Alla ostensione di tali segnalazioni ostano le disposizioni di cui all’art. 54-bis del d.lgs. n. 165/2001 (come da ultimo modificato dall’art. 1 della legge n. 179/2017) il quale com’è noto disciplina il c.d. whistleblowing, dettando specifiche disposizioni volte a preservare da eventuali ritorsioni il dipendente pubblico che segnali illeciti.
La disposizione è chiara nel prevedere due ipotesi:
   a) procedimento disciplinare scaturito da segnalazioni ma fondato su accertamenti “distinti e ulteriori” rispetto alla segnalazione;
   b) procedimento disciplinare (e contestazione degli addebiti) che si fonda “in tutto o in parte sulla segnalazione” con la “conoscenza dell’identità del segnalante” indispensabile per la difesa dell’incolpato.
In quest’ultimo caso, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante alla rivelazione della sua identità. A prescindere dal tipo di utilizzo della segnalazione nell’ambito del procedimento disciplinare vale il principio stabilito dall’art. 54-bis cit. che “l’identità del segnalante non può essere rivelata [a meno che non vi sia il suo consenso]” e che “la segnalazione è sottratta all’accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241”.
Tale principio non risulta valicabile dalla circostanza che l’amministrazione abbia eventualmente fatto (illegittimamente) uso della segnalazione nell’ambito del procedimento disciplinare, in quanto la finalità voluta dalle disposizioni in parola di tutelare l’identità del segnalante tenendo riservato anche il contenuto della segnalazione, dalla quale, evidentemente, è possibile risalire alla persona che ha effettuato la denuncia (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 20.03.2019 n. 1553 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per costante giurisprudenza il potere dell’amministrazione di repressione degli abusi edilizi ha carattere di doverosità e tale doverosità caratterizza ampiamente gli atti che ne costituiscano espressione; sul piano della motivazione, è sufficiente il riscontro dell’accertata irregolarità dell’opera e non è necessaria alcuna motivazione sull’interesse pubblico, dato che la ponderazione di tale interesse è resa irrilevante dal carattere vincolato dell’attività.
Ed invero l’ordinanza di demolizione costituisce atto dovuto e rigorosamente vincolato, affrancato dalla ponderazione discrezionale del configgente interesse al mantenimento in loco della res, dove la repressione dell’abuso corrisponde per definizione all’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato. Pertanto, essa è da ritenersi sorretta da adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella compiuta descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio.
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Deve negarsi che, prima di irrogare sanzioni urbanistiche o edilizie, il Comune, quale Autorità urbanistica, debba curare di verificare se le opere contestate come abusive dalla Polizia Municipale trovino un qualche e riscontro in titoli abilitativi edilizi in precedenza rilasciati oppure debba compiere accertamenti in relazione alla morfologia originaria dell’immobile, analizzando i luoghi, le strutture, le geometrie architettoniche.
In proposito, per giurisprudenza costante, “i rapporti provenienti da soggetti che avuto riguardo alla natura dello status che rivestono (agenti di P.S. e di polizia giudiziaria) oltre che alla specifica competenza di tali organi, hanno, relativamente a quanto attestano, una indubbia valenza privilegiata che di per sé è sufficiente a provare i fatti addebitati, fatta salva la possibilità per gli interessati di proporre le appropriate azioni giurisdizionali (querela di falso) volte ad inficiare il contenuto degli atti”.
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Giurisprudenza ha puntualizzato che la proposizione della istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001 successivamente all’ordinanza di demolizione, non vale, di per sé sola, a incidere sulla legittimità del provvedimento repressivo, causandone, al più, una temporanea inefficacia in relazione alla decorrenza del termine di 60 giorni previsto dalla norma stessa perché l’Amministrazione si pronunci, decorso il quale si forma il silenzio-rigetto sull’istanza.
Infatti, se si sostenesse che l’Amministrazione, nell'ipotesi in cui debba operare un rigetto esplicito o implicito dell'istanza di accertamento di conformità, avesse l’obbligo di riadottare l'ordinanza di demolizione, ciò “equivarrebbe a riconoscere in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento”.
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Nessuna rilevanza può avere l’affidamento ingenerato nel privato dal lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione del presunto abuso e dall’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, considerato che il provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, non richiede alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, “non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare, e non potendo l’interessato dolersi del fatto che l’Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi” .
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Viene in decisione il ricorso concernente l’ordinanza n. 1140 del 19.11.2014, emessa dal Responsabile del IV settore del Comune di Corleone, avente ad oggetto la demolizione di opere edili abusive eseguite in difformità della concessione edilizia n. 64 del 12.06.2001 sul fabbricato di proprietà del ricorrente una volta appurato che “le opere consistenti nell’ampliamento della struttura originaria del magazzino, nella realizzazione di un solaio intermedio e nella variazione, da rurale a civile abitazione, di una porzione di fabbricato, sono state abusivamente realizzate”.
Il ricorso è infondato.
Per costante giurisprudenza il potere dell’amministrazione di repressione degli abusi edilizi ha carattere di doverosità e tale doverosità caratterizza ampiamente gli atti che ne costituiscano espressione; sul piano della motivazione, è sufficiente il riscontro dell’accertata irregolarità dell’opera e non è necessaria alcuna motivazione sull’interesse pubblico, dato che la ponderazione di tale interesse è resa irrilevante dal carattere vincolato dell’attività.
Ed invero l’ordinanza di demolizione costituisce atto dovuto e rigorosamente vincolato, affrancato dalla ponderazione discrezionale del configgente interesse al mantenimento in loco della res, dove la repressione dell’abuso corrisponde per definizione all’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato. Pertanto, essa è da ritenersi sorretta da adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella compiuta descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio (Cons. Stato Sez. IV, 05/11/2018, n. 6246).
Nel caso di specie, la natura delle opere contestate e le motivazioni alla base dell’irrogazione della sanzione demolitoria emergono inequivocabilmente dal provvedimento impugnato e dagli atti da questo richiamati.
Inoltre deve negarsi che, prima di irrogare sanzioni urbanistiche o edilizie, il Comune, quale Autorità urbanistica, debba curare di verificare se le opere contestate come abusive dalla Polizia Municipale trovino un qualche e riscontro in titoli abilitativi edilizi in precedenza rilasciati oppure debba compiere accertamenti in relazione alla morfologia originaria dell’immobile, analizzando i luoghi, le strutture, le geometrie architettoniche.
In proposito, per giurisprudenza costante, “i rapporti provenienti da soggetti che avuto riguardo alla natura dello status che rivestono (agenti di P.S. e di polizia giudiziaria) oltre che alla specifica competenza di tali organi, hanno, relativamente a quanto attestano, una indubbia valenza privilegiata che di per sé è sufficiente a provare i fatti addebitati, fatta salva la possibilità per gli interessati di proporre le appropriate azioni giurisdizionali (querela di falso) volte ad inficiare il contenuto degli atti (cfr. C. di S., sez. IV, 31.01.2012, n. 478)” (TAR Campania, Napoli, sez. III, 10/07/2018 n. 4566) .
Sotto altro profilo, giurisprudenza ha puntualizzato che la proposizione della istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001 successivamente all’ordinanza di demolizione, non vale, di per sé sola, a incidere sulla legittimità del provvedimento repressivo, causandone, al più, una temporanea inefficacia in relazione alla decorrenza del termine di 60 giorni previsto dalla norma stessa perché l’Amministrazione si pronunci, decorso il quale si forma il silenzio-rigetto sull’istanza (Cons. Stato Sez. VI, 30/07/2018, n. 4671).
Infatti, se si sostenesse che l’Amministrazione, nell'ipotesi in cui debba operare un rigetto esplicito o implicito dell'istanza di accertamento di conformità, avesse l’obbligo di riadottare l'ordinanza di demolizione, ciò “equivarrebbe a riconoscere in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 27.02.2018, n. 1171; id., sez. VI, 04.04.2017, n. 1565).
Nella fattispecie in esame, il Comune di Corleone, in ottemperanza alla sopra citata ordinanza n. 1586/2017, ha dichiarato di non avere emesso alcun provvedimento di accoglimento totale o parziale dell’istanza di cui all’art. 13 della legge 47/1985, presentata dal ricorrente e che, comunque, la relativa pratica “… non è accoglibile ai sensi dell'art. 13 della legge 47/1985…”.
Ne consegue che risultano del tutto inconferenti le argomentazioni contenute in ricorso secondo cui il ricorrente, non appena ricevuta la notificata l’ordinanza di demolizione impugnata, si sarebbe prontamente attivato provvedendo tempestivamente a depositare apposita istanza di autorizzazione in sanatoria atteso che detta istanza -in disparte ogni possibile considerazione sulla formazione del silenzio rigetto- non vale ad incidere sulla legittimità del provvedimento repressivo.
Infine nessuna rilevanza può avere l’affidamento ingenerato nel privato dal lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione del presunto abuso e dall’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, considerato che il provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, non richiede alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, “non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (Cons. Stato, Sez. VI, 21.10.2013, n. 5088; Cons. Stato, Sez. VI, 04.10.2013, n. 4907), e non potendo l’interessato dolersi del fatto che l’Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, VI, 31.05.2013, n. 3010; Cons. Stato, VI, 11.05.2011, n. 2781)” (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, 13/04/2018 n. 2449) .
Allo stesso modo nessun rilevo può assumere, in questa sede, la sopravvenuta stipula di un atto di compravendita avente ad oggetto il terreno confinante con quello di proprietà del ricorrente ed oggetto del presente giudizio, circostanza questa che non può incidere sulla legittimità dell’impugnata ordinanza di demolizione che va valutata con riferimento agli elementi (di fatto e di diritto) sussistenti al momento della sua adozione.
L’Amministrazione comunale ha quindi correttamente emesso il provvedimento impugnato che resiste alle censure proposte con il ricorso in epigrafe.
In conclusione, per le considerazioni che precedono, il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato (TAR Sicilia-Palermo, Sez. , sentenza 19.03.2019 n. 798 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Interpretazione del bando di gara.
In caso di oscurità ed equivocità nelle disposizioni di una procedura concorsuale, un corretto rapporto tra amministrazione e privato –che sia rispettoso dei principi generali di buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità e del canone specifico enunciato all’art. 1337 del c.c. (dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative)– impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, mediante indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati.
Costituisce jus receptum della materia dei contratti pubblici la regola secondo cui l'interpretazione delle clausole della lex specialis che presentino margini di opinabilità deve essere effettuata in maniera tale da consentire la massima partecipazione agli operatori economici: pertanto, in presenza di più soluzioni interpretative possibili, occorre aderire alla ricostruzione ermeneutica e pratico applicativa che realizza una più ampia concorrenza (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.03.2019 n. 242 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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1.4 Al riguardo, non si può che richiamare l’indirizzo giurisprudenziale per cui, in caso di oscurità ed equivocità nelle disposizioni di una procedura concorsuale, un corretto rapporto tra amministrazione e privato –che sia rispettoso dei principi generali di buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità e del canone specifico enunciato all’art. 1337 del c.c. (dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative)– impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, mediante indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati (TAR Campania Napoli, sez. V – 28/12/2018 n. 7426 che richiama Consiglio di Stato, sez. V – 22/06/2012 n. 3687 e aggiunge che “Pertanto, ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, deve essere prescelto dall'interprete il significato più favorevole all'ammissione del candidato, essendo conforme al pubblico interesse (e sempreché non si oppongano a ciò interessi pubblici diversi e di maggior rilievo) che alla procedura selettiva partecipi il più elevato numero di candidati (Consiglio di Stato, sez. V, 27.05.2014, n. 2709)”.
Del resto, costituisce jus receptum della materia dei contratti pubblici la regola secondo cui l'interpretazione delle clausole della lex specialis che presentino margini di opinabilità deve essere effettuata in maniera tale da consentire la massima partecipazione agli operatori economici: pertanto, in presenza di più soluzioni interpretative possibili, occorre aderire alla ricostruzione ermeneutica e pratico applicativa che realizza una più ampia concorrenza (cfr. TAR Puglia Bari, sez. I – 05/07/2018 n. 978 che evoca tra le tante Consiglio di Stato, sez. V – 05/10/2017 n. 4644, secondo cui “l'interpretazione delle clausole della lex specialis di gara che presentino margini di opinabilità deve essere improntata al principio eurounitario della massima partecipazione”.
1.5 I suddetti principi sono stati espressi anche da TAR Veneto, sez. I – 02/03/2017 n. 218. In definitiva, quando la formulazione letterale della lex specialis lasci spazi interpretativi, come nella fattispecie all’esame, va prescelta l’opzione volta a favorire la massima dinamica concorrenziale.

APPALTI: Per consolidato indirizzo giurisprudenziale, il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo, mentre in caso positivo (come quello di cui ora si controverte), non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata esternazione delle ragioni a supporto, ripetitiva delle giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate.
L"ammissibilità della motivazione "per relationem" del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub-procedimento, per cui saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a verifica a fungere da parametro.
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Il compito di effettuare l’indagine di anomalia risulta espressamente attribuito dalla legge all’organo amministrativo, unico soggetto preposto alla tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto.
Il giudice amministrativo può quindi sindacare le valutazioni compiute dalla pubblica amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e dell’adeguatezza dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione, in esercizio di discrezionalità tecnica.
Nello specifico, una volta accertato che la scomposizione della proposta tecnica sotto il profilo del costo del personale presenta plurime incongruenze che non sono state correttamente verificate nella sede propria, tale omissione non può essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale, tenuto conto dei limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’amministrazione in materia.
Secondo l’indirizzo dominante, in caso di inadeguatezza dell’analisi per carenze istruttorie non deve essere disposta –in sede giudiziale– l’esclusione dell’offerta sospetta di inattendibilità, ma solo la regressione della procedura alla fase di verifica dell’anomalia, dato che l’amministrazione è la sola competente a valutare se, una volta riconsiderata l’offerta sul piano tecnico, le ricadute su quello economico consentano ancora di concludere per la serietà della proposta contrattuale.
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Anche dopo l’accertamento, con l’ausilio di un CTU, di manifeste lacune dell’istruttoria procedimentale e del giudizio di congruità che hanno condotto all’accoglimento del gravame, le medesime non potevano essere colmate neppure parzialmente ex post dal giudice attraverso le emergenze processuali, trattandosi di attività riservata all’amministrazione, la quale “provvederà al rinnovo delle valutazioni conseguente all’annullamento degli atti impugnati tenendo conto di tutte le indicazioni contenute nella presente sentenza, ivi comprese quelle desunte dalla C.T.U., selezionando gli elementi e i dati ritenuti significativi ai fini della verifica di anomalia dell’offerta, e motivando adeguatamente nel rispetto del principio di immodificabilità dell’offerta, nella fase della verifica di anomalia essendo notoriamente ammessi aggiustamenti e compensazioni che non si traducano in una variazione sostanziale dell’offerta o della sua logica, posto che, diversamente, ne risulterebbe violata la par condicio”.
Invero, il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione nel ritenere l’offerta complessivamente inattendibile, dovendo l’amministrazione provvedere alla riedizione del “vaglio di sostenibilità”. Tutti elementi addotti nel quarto motivo di gravame dovranno essere oggetto di rinnovata, attenta e complessiva verifica da parte della stazione appaltante, in sede procedimentale.
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3. La terza censura è priva di pregio.
3.1 Il dedotto vizio di difetto di motivazione non può ritenersi sussistente in quanto, come statuito nella sentenza di questa Sezione 25/10/2017 n. 1277 <<Per consolidato indirizzo giurisprudenziale, il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo, mentre in caso positivo (come quello di cui ora si controverte), non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata esternazione delle ragioni a supporto, ripetitiva delle giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate (TAR Sicilia Catania, sez. III - 14/03/2017 n. 507; TAR Lazio Roma, sez. II - 02/01/2017 n. 24; TAR Brescia, sez. II - 15/04/2014 n. 396; TAR Veneto, sez. I - 16/05/2016 n. 528; TAR Lazio Roma sez. III-quater - 31/07/2013 n. 774, che richiama Consiglio di Stato, sez. V - 10/09/2012 n. 4785).
L"ammissibilità della motivazione "per relationem" del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub-procedimento, per cui saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a verifica a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, "per relationem", la legittimità dell"indagine (Consiglio di Stato, sez. VI - 26/05/2015 n. 2662). ….>>.
Il Consiglio di Stato, sez. III – 14/05/2018 n. 2867 ha confermato la pronuncia di questo giudice di prime cure, sostenendo che “Anche la seconda affermazione di carattere generale contenuta al punto 3 della sentenza gravata (quella per cui il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo, mentre in caso positivo non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata esternazione delle ragioni a supporto, ripetitiva delle giustificazioni ritenute attendibili) risulta conforme alle consolidate acquisizioni della giurisprudenza di questo Consiglio. Basterà qui ricordare la decisione pubblicata lo stesso giorno della sentenza del Tar Brescia qui appellata: cioè Sez. V, 25/10/2017, n. 4912, secondo cui la valutazione favorevole circa le giustificazione dell'offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, mentre è richiesta una motivazione più approfondita laddove l'amministrazione ritenga di non condividere le giustificazione offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione (con ulteriore richiamo a Cons. Stato, V, 02.12.2015, n. 5450)”.
Da ultimo, i principi suddetti sono stati applicati nella pronuncia di questa Sezione 07/02/2019 n. 122.
...
SULLE CONSEGUENZE DELL’ACCOGLIMENTO DEL RICORSO
6. La premessa è che il compito di effettuare l’indagine di anomalia risulta espressamente attribuito dalla legge all’organo amministrativo, unico soggetto preposto alla tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto.
6.1 Il giudice amministrativo può quindi sindacare le valutazioni compiute dalla pubblica amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e dell’adeguatezza dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione, in esercizio di discrezionalità tecnica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 13/09/2017 n. 4336; TAR Lazio Roma, sez. II-bis – 04/07/2017 n. 7797).
Nello specifico, una volta accertato che la scomposizione della proposta tecnica sotto il profilo del costo del personale presenta plurime incongruenze che non sono state correttamente verificate nella sede propria, tale omissione non può essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale, tenuto conto dei limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’amministrazione in materia.
Secondo l’indirizzo dominante, in caso di inadeguatezza dell’analisi per carenze istruttorie non deve essere disposta –in sede giudiziale– l’esclusione dell’offerta sospetta di inattendibilità, ma solo la regressione della procedura alla fase di verifica dell’anomalia (TAR Veneto, sez. III – 18/07/2017 n. 683), dato che l’amministrazione è la sola competente a valutare se, una volta riconsiderata l’offerta sul piano tecnico, le ricadute su quello economico consentano ancora di concludere per la serietà della proposta contrattuale.
6.2 Secondo TAR Toscana, sez. I – 08/07/2015 n. 1028 anche dopo l’accertamento, con l’ausilio di un CTU, di manifeste lacune dell’istruttoria procedimentale e del giudizio di congruità che hanno condotto all’accoglimento del gravame, le medesime non potevano essere colmate neppure parzialmente ex post dal giudice attraverso le emergenze processuali, trattandosi di attività riservata all’amministrazione, la quale “provvederà al rinnovo delle valutazioni conseguente all’annullamento degli atti impugnati tenendo conto di tutte le indicazioni contenute nella presente sentenza, ivi comprese quelle desunte dalla C.T.U., selezionando gli elementi e i dati ritenuti significativi ai fini della verifica di anomalia dell’offerta, e motivando adeguatamente nel rispetto del principio di immodificabilità dell’offerta, nella fase della verifica di anomalia essendo notoriamente ammessi aggiustamenti e compensazioni che non si traducano in una variazione sostanziale dell’offerta o della sua logica, posto che, diversamente, ne risulterebbe violata la par condicio”.
6.3 Come ha affermato il Consiglio di Stato, sez. III – 21/07/2017 n. 3623, il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione nel ritenere l’offerta complessivamente inattendibile, dovendo l’amministrazione provvedere alla riedizione del “vaglio di sostenibilità”. Tutti elementi addotti nel quarto motivo di gravame dovranno essere oggetto di rinnovata, attenta e complessiva verifica da parte della stazione appaltante, in sede procedimentale (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.03.2019 n. 242 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: E’ certamente vero che l’obbligo di assunzione del personale dell’operatore uscente non priva il subentrante della propria libertà di impresa e della conseguente facoltà di organizzare al meglio i propri fattori produttivi, ad esempio assegnando gli assunti ad altri servizi e procedendo a nuove assunzioni o avvalendosi del lavoro supplementare.
Invero, “l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria”.
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MASSIMA
4.2 E’ certamente vero che l’obbligo di assunzione del personale dell’operatore uscente non priva il subentrante della propria libertà di impresa e della conseguente facoltà di organizzare al meglio i propri fattori produttivi, ad esempio assegnando gli assunti ad altri servizi e procedendo a nuove assunzioni o avvalendosi del lavoro supplementare (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. IV – 24/02/2017 n. 445, che richiama TAR Toscana, sez. III – 13/02/2017 n. 231).
Come ha sostenuto TAR Puglia Bari, sez. I – 20/12/2018 n. 1665, “l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria” (si veda anche Consiglio di Stato, sez. III – 05/05/2017 n. 2078) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.03.2019 n. 242 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Richiesta di esercizio di autotutela.
Non è configurabile alcun obbligo giuridico di provvedere espressamente sulla richiesta di annullamento/revoca di un permesso di costruire rilasciato a terzi, la quale ha natura meramente sollecitatoria.
Tale obbligo, infatti, contrasterebbe con le ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale che sono alla base dell’agire autoritativo della P.A., nonché con il principio dell’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, che non possono essere elusi mediante l’impugnazione del silenzio formatosi su un’istanza diretta a sollecitare l’adozione di provvedimenti di annullamento o di modifica di precedenti determinazioni non impugnate nei termini e nelle forme di rito.
Solo nella specifica ipotesi di presentazione di DIA o di SCIA reputate illegittime, i soggetti che si considerano lesi dall’attività edilizia possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’ente locale e, in caso di inerzia di quest’ultimo, esperire l’azione avverso il silenzio ex art. 31 c.p.a., ma solo in quanto DIA e SCIA non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili e l’unica azione oggi concessa agli interessati è quella avverso il silenzio della P.A. ai sensi dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241/1990 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 18.03.2019 n. 236 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
Ciò nondimeno il ricorso è inammissibile.
Sotto un primo e preliminare profilo, si rileva che il ricorso all’autotutela (mediante annullamento d’ufficio) può avvenire solamente ricorrendo le condizioni di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, ovvero sussistendo le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Peraltro, alla luce delle modifiche introdotte dal D.L. 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, sussiste uno sbarramento temporale all’esercizio del potere di autotutela, fissato in un termine "comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici".
Il Consiglio di Stato ha poi avuto modo di chiarire che, pur se tale norma posa risultare, in determinate ipotesi, non applicabile ratione temporis (ma non è il caso in esame), in ogni caso, essa rileva ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti (Consiglio di Stato, sez. VI, 10.12.2015, n. 5625 e 31.08.2016, n. 3762).
Sotto distinto profilo, va osservato che, oltre ai limiti legislativamente fissati, il ricorso all’esercizio del potere di autotutela incontra anche il limite della discrezionalità amministrativa.
Giova, infatti, richiamare il principio generale (costantemente ribadito) che governa l’esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione, valido anche nell’ipotesi in cui la richiesta di autotutela riguardi titoli abilitativi edilizi rimasti inoppugnati, e cioè che non è configurabile alcun obbligo giuridico di provvedere espressamente sulla richiesta di annullamento/revoca presentata dagli interessati, la quale ha natura meramente sollecitatoria.
Tale obbligo, infatti, contrasterebbe con le ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale che sono alla base dell’agire autoritativo della P.A., nonché con il principio dell’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, che non possono essere elusi mediante l’impugnazione del silenzio formatosi su un’istanza diretta a sollecitare l’adozione di provvedimenti di annullamento o di modifica di precedenti determinazioni non impugnate nei termini e nelle forme di rito (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 28.03.2018, n. 1945; id., sez. V, 07.11.2016, n. 4642; id., 22.01.2015, n. 273; id., sez. IV, 26.08.2014, n. 4309; id., sez. V, 17.06.2014, n. 3095; id, sez. IV, 24.09.2013, n. 4714; id., sez. VI, 09.07.2013, n. 3634; id., sez. V, 03.10.2013, n. 5199; id., 14.04.2009, n. 1610; TAR Lazio, Latina, sez. I, 22.03.2018, n. 147; Cons. Giust. Amm. Sicilia, 06.09.2017, n. 380; TAR Marche, 03.10.2016, n. 543; TAR Campania, Salerno, 20.04.2016, n. 1033).
Solo nella specifica ipotesi di presentazione di DIA o di SCIA reputate illegittime, i soggetti che si considerano lesi dall’attività edilizia possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’ente locale e, in caso di inerzia di quest’ultimo, esperire l’azione avverso il silenzio ex art. 31 CPA, ma solo in quanto DIA e SCIA non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili e l’unica azione oggi concessa agli interessati è quella avverso il silenzio della P.A. ai sensi dell’art. 19, comma 6-ter, della L. n. 241/1990 (Consiglio di Stato n. 4713/2013 cit.; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 05.01.2017, n. 115).
Nel caso in esame, non si è in presenza di segnalazione certificata di inizio attività, ma di permesso di costruire.

AMBIENTE-ECOLOGIA: ACQUA - INQUINAMENTO IDRICO - Autorizzazione allo scarico - Preventivo rilascio di una formale - Necessità - Controllo anticipato delle autorità competenti - Eventuale imposizione di specifiche prescrizioni - Mancato "monitoraggio ecologico" - Fattispecie - Att. 124, 125, 137, d.lgs. n. 152/2006.
In tema di inquinamento idrico, la finalità dell'autorizzazione non è soltanto quella di permettere l'apertura e l'effettuazione dello scarico, ma anche di porre l'amministrazione competente nelle condizioni di verificare la sussistenza delle condizioni di legge per il rilascio del titolo abilitativo ed effettuare ogni successiva attività di controllo e prevenzione, con la conseguenza che l'apertura o l'effettuazione di uno scarico in assenza dell'autorizzazione denota una effettiva offensività della condotta, in quanto determina una evidente lesione dell'interesse protetto dal precetto penale.
Ne consegue, che l'apertura o, comunque, l'effettuazione di uno scarico richiede il preventivo rilascio di una formale, espressa autorizzazione rilasciata dalle competenti autorità sulla base dei criteri e nelle forme indicate dalla legge e non ammette equipollenti.
Nella fattispecie, non soltanto è mancata una formale attestazione delle condizioni per il rilascio del titolo da parte dell'amministrazione competente, ma l'assenza dell'autorizzazione ha precluso la eventuale imposizione di specifiche prescrizioni, la complessiva attività di "monitoraggio ecologico" che la legge richiede, circa la permanenza delle condizioni che hanno consentito il rilascio del titolo ed il rispetto dei termini di efficacia stabiliti dalla legge per il titolo medesimo e, cioè, tutti quegli adempimenti finalizzati, come si è detto, alla sottoposizione di attività potenzialmente pericolose per l'integrità dell'ambiente ad una disciplina rigorosa e puntuali controlli.
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ACQUA - INQUINAMENTO IDRICO - Tutela delle acque dall'inquinamento - Preventiva autorizzazione per tutti gli scarichi - Necessità - PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO - Verifiche del procedimento amministrativo - Taciti assensi o illegittime prassi - Esclusione - Att. 124, 125, 137, d.lgs. n. 152/2006.
In tema di tutela delle acque dall'inquinamento, l'articolo 124, d.lgs. 152/2006 prevede la necessaria, preventiva autorizzazione per tutti gli scarichi, indicando anche la procedura per il suo rilascio e tale titolo abilitativo non può essere sostituito da equipollenti, quali i pareri o nulla osta dei servizi comunali, che rivestono natura meramente interna al provvedimento.
Tale contesto, si desume dalla semplice lettura degli artt. 124 e 125 d.lgs. 152/2006, prevedendo che, il rilascio del titolo abilitativo presuppone una serie di adempimenti.
Si pensi, ad esempio, alla necessità dell'indicazione delle caratteristiche, anche tecniche, dello scarico e della sua destinazione finale (art. 125, comma 1); alla possibilità di stabilire prescrizioni e limiti per particolari tipologie di scarico in presenza di determinate condizioni (art. 124, comma 8), ovvero in relazione alle caratteristiche tecniche dello scarico, alla sua localizzazione e alle condizioni locali dell'ambiente interessato (art. 124, comma 10); alla necessità del versamento della somma di cui al comma undicesimo dell'articolo 124, nonché alle verifiche che caratterizzano lo specifico procedimento amministrativo, sicché non può ritenersi sostituibile da altri atti o provvedimenti rilasciati per finalità diverse ed all'esito di procedure stabilite da altre disposizioni normative, (ad es. dall'autorizzazione sanitaria).
A maggior ragione, non assumono alcuna validità taciti assensi o illegittime prassi eventualmente applicate dalle amministrazioni competenti. Scopo dell'autorizzazione è, infatti, quello di consentire una preventiva verifica della rispondenza di un'attività, potenzialmente pericolosa per l'ambiente, a quanto stabilito dalla legge.
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ACQUA - INQUINAMENTO IDRICO - 231 e responsabilità dell'impresa - Individuazione dell'elemento soggettivo di responsabilità dell'ente nella colpa - Oneri probatori - Artt. 1, 6, 12, 25-undecies e 25-undecies, d.lgs. n. 231/2001 - Fattispecie: scarico in assenza di autorizzazione.
Il sistema normativo introdotto dal d.lgs. 231/2001, coniugando i tratti dell'ordinamento penale e di quello amministrativo, configura un "tertium genus" di responsabilità, compatibile con i principi costituzionali di responsabilità per fatto proprio e di colpevolezza e, nell'affermare tale principio, si è anche chiarito, in tema di responsabilità dell'ente derivante da persone che esercitano funzioni apicali, che grava sulla pubblica accusa l'onere di dimostrare l'esistenza dell'illecito dell'ente, mentre a quest'ultimo incombe l'onere, con effetti liberatori, di dimostrare di aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del reato, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi (Sez. U., n. 38343/2014, PG., R.C., Espenhahn e altri).
Nella fattispecie, l'esercizio dello scarico in assenza di autorizzazione aveva consentito alla società di continuare a percepire utili dall'attività aziendale, la quale, altrimenti, avrebbe dovuto essere ritardata o interrotta in attesa dell'autorizzazione ed, inoltre, il superamento del limite tabellare, dovuto al trascinamento di fanghi, era conseguenza della precisa scelta aziendale, basata su un calcolo di costi e benefici, come dimostrato dalle dichiarazioni di un teste, di non adottare accorgimenti idonei ad evitare un simile accadimento.
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ACQUA - INQUINAMENTO IDRICO - Responsabilità degli enti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE - Attenuante di cui all'art. 12, c. 2, lett. a), d.lgs. n. 231/2001 - Poteri del giudice - DANNO AMBIENTALE - Risarcimento integrale del danno da parte ente - Eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato - Giurisprudenza.
L'attenuante di cui all'art. 12, comma 2, lett. a), d.lgs. 231/2001 presuppone che l'ente abbia risarcito integralmente il danno ed abbia eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato, ovvero si sia comunque efficacemente adoperato in tal senso.
Inoltre, in tema di responsabilità degli enti ai sensi del d.lgs. 08.06.2001, n. 231, qualora nei confronti dell'autore del reato presupposto sia stata applicata la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, ai sensi dell'art. 737-bis cod. pen., il giudice deve procedere all'autonomo accertamento della responsabilità amministrativa della persona giuridica nel cui interesse e nel cui vantaggio l'illecito fu commesso, che non può prescindere dalla verifica della sussistenza in concreto del fatto di reato, non essendo questa desumibile in via automatica dall'accertamento contenuto nella sentenza di proscioglimento emessa nei confronti della persona fisica.
Deve dunque essere ribadita l'esclusione di ogni automatismo tra l'eventuale riconoscimento della particolare tenuità del fatto nei confronti dell'autore del reato e l'accertamento della responsabilità dell'ente, la cui autonomia è stabilita dall'art. 8 d.lgs. 231/2001, nel quale, come è noto, si afferma che la responsabilità dell'ente sussiste anche quando l'autore del reato non è stato identificato o non è imputabile, nonché quando il reato si estingue per una causa diversa dall'amnistia.
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ACQUA - INQUINAMENTO IDRICO - 231 ambito di operatività - Assoluzione della persona fisica e ente - Automatismo - Esclusione - Accertamento autonomo della responsabilità dell'ente.
Sull'ambito di operatività dell'art. 8 d.lgs. 231/2001, all'assoluzione della persona fisica imputata del reato presupposto per una causa diversa dalla rilevata insussistenza di quest'ultimo, non consegue automaticamente l'esclusione della responsabilità dell'ente per la sua commissione, poiché tale responsabilità, ai sensi del richiamato articolo, deve essere affermata anche nel caso in cui l'autore del suddetto reato non sia stato identificato, ovvero in presenza di una declaratoria di prescrizione del reato presupposto, riconoscendo, quindi, la necessità di un accertamento autonomo della responsabilità dell'ente.
Pertanto, l'eventuale declaratoria di non punibilità per particolare tenuità del fatto nei confronti dell'autore del reato presupposto non incide sulla contestazione formulata nei confronti dell'ente, né ad esso può applicarsi la predetta causa di non punibilità (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.03.2019 n. 11518 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ristrutturazione edilizia "ricostruttiva" - Rispetto delle distanze - Differenze di condizioni del preesistente fabbricato - Artt. 3, 13, 29, 36, 44, D.P.R. n. 380/2001.
Con riferimento alla c.d. ristrutturazione edilizia ricostruttiva bisogna distinguere, in tema di rispetto delle distanze, l'ipotesi in cui essa consista nella ricostruzione del preesistente fabbricato con identità di area di sedime e di sagoma, poiché ciò determina una effettiva coincidenza con il precedente edificio, al quale si sostituisce il nuovo, il quale non rispettava già le distanze ovvero preesisteva alla loro previsione normativa.
Nel diverso caso in cui il manufatto sia ricostruito con sagoma diversa rispetto al preesistente o diversa area di sedime, per cui vi è, invece, l'obbligo del rispetto delle distanze trattandosi di edificio nuovo e differente quanto a collocazione fisica.
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Interventi di ristrutturazione edilizia - Differenza tra ristrutturazione "conservativa" e ristrutturazione "ricostruttiva" - Titoli abilitativi - Permesso di costruire e procedura semplificata della SCIA - Nozione del termine «consistenza» - Accertamento e limiti della preesistente consistenza di un edificio crollato o demolito.
L'articolo 3, del d.P.R. 380/2001, prevede due diverse ipotesi di ristrutturazione, la prima parte dell'articolo considera una tipologia di intervento che può comportare il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti, mentre la seconda parte della norma considera la possibilità della demolizione e ricostruzione nel rispetto dell'originaria volumetria ed, in presenza di vincolo, anche della sagoma, così che la giurisprudenza amministrativa ha denominato la prima ristrutturazione "conservativa" e la seconda ristrutturazione "ricostruttiva" (Cons. di Stato Sez. V, n. 5988 del 05/12/2014).
Inoltre, gli interventi di ristrutturazione edilizia consistenti nel ripristino o nella ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, debbono ritenersi assoggettati a permesso di costruire se non è possibile accertare la preesistente volumetria delle opere, le quali, qualora ricadano in zona paesaggisticamente vincolata, hanno l'obbligo di rispettare anche la precedente sagoma dell'edificio.
Sono, invece, soggetti alla procedura semplificata della SCIA se si tratta di opere che non rientrano in zona paesaggisticamente vincolata e rispettano la preesistente volumetria, anche quando implicano una modifica della sagoma dell'edificio.
Si è ulteriormente stabilito che l'utilizzazione del termine «consistenza», da parte del legislatore, nell'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001, inevitabilmente include tutte le caratteristiche essenziali dell'edifico preesistente (volumetria, altezza, struttura complessiva, etc.), con la conseguenza che, in mancanza anche di uno solo di tali elementi, necessari per la dovuta attività ricognitiva, dovrà escludersi la sussistenza del requisito richiesto dalla norma. Parimenti, detta verifica non potrà essere rimessa ad apprezzamenti meramente soggettivi o al risultato di stime o calcoli effettuati su dati parziali, ma dovrà, invece, basarsi su dati certi, completi ed obiettivamente apprezzabili.
Con l'ulteriore precisazione che l'accertamento della preesistente consistenza di un edificio crollato o demolito che si intende ricostruire mediante ristrutturazione edilizia ai sensi dell'art. 3, comma primo, lettera d), del d.P.R 380/2001 non può ritenersi validamente effettuata sulla base di studi storici o rilevazioni relativi ad edifici aventi analoga tipologia, restando una simile verifica confinata nell'ambito delle mere deduzioni soggettive e non offrendo alcuna oggettiva evidenza (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.03.2019 n. 11505 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Edificazione in zona agricola - Posizione soggettiva del committente delle opere - Necessaria destinazione funzionale all'attività agricola - Giurisprudenza.
In materia urbanistica, per l'edificazione in zona agricola la destinazione del manufatto e la posizione soggettiva di chi lo realizza sono elementi che assumono entrambi rilievo ai fini della rispondenza dell'opera alle prescrizioni dello strumento urbanistico e, di conseguenza, anche per l'eventuale valutazione di conformità ai fini del rilascio della sanatoria (Sez. 3, n. 7681 del 13/01/2017, Innamorati e altri).
Nel caso di specie, come risulta dalla sentenza impugnata e dai ricorsi, il proprietario committente delle opere non era certamente un agricoltore, trattandosi del comandante di una stazione dei Carabinieri (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.03.2019 n. 11505 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reato di costruzione edilizia abusiva - Condotta colposa - Differenza tra semplici cittadini e soggetti con qualifiche professionali.
La condotta colposa nel reato di costruzione edilizia abusiva può consistere nell'inottemperanza all'obbligo di informarsi sulle possibilità edificatorie concesse dagli strumenti urbanistici vigenti, da assolversi anche tramite incarico a tecnici qualificati e che non rientra nell'ipotesi di ignoranza inevitabile l'erronea convinzione che un determinato intervento non necessiti di specifico titolo abilitativo.
Più in generale, si è precisato che l'inevitabilità dell'errore sulla legge penale non si configura quando l'agente svolge una attività in uno specifico settore rispetto al quale ha il dovere di informarsi con diligenza sulla normativa esistente (nella specie il soggetto era un ufficiale di polizia giudiziaria).
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Reati urbanistici - Titolare del permesso di costruire, committente, costruttore e direttore dei lavori - Responsabilità.
Il d.P.R. 380/2001 nell'articolo 29 individua, alcuni soggetti che sono ritenuti perseguibili per eventuali violazioni della normativa urbanistica. Tali soggetti, indicati nel titolare del permesso di costruire, nel committente e nel costruttore, sono infatti ritenuti responsabili della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano e, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo.
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Responsabilità del direttore dei lavori - Posizione di garanzia - Casistica giurisprudenziale - Concorso di persone nel reato - Carattere meramente fittizio della prestazione - Assenza di idoneo titolo professionale - Mancanza di un effettivo e costante controllo - Mancata conformità alle leggi urbanistiche ed al progetto autorizzato - Assenza sul cantiere - Negligenza - Casi di esonero di responsabilità - Contestazioni al titolare del permesso di costruire, al committente ed al costruttore delle violazione - Rinuncia contestuale all'incarico - Comunicazione motivata all'Amministrazione comunale.
Il direttore dei lavori ha, per il ruolo svolto, la responsabilità tecnica delle opere cui deve sovrintendere ed il riferimento, contenuto dalla norma, al titolo abilitativo edilizio, pur presupponendone la esistenza, non esclude del tutto la responsabilità di chi dirige materialmente i lavori in assenza del permesso secondo i principi generali del diritto penale in materia di concorso di persone nel reato.
La posizione di garanzia assunta dal direttore dei lavori non viene meno neppure nel caso in cui si assuma il carattere meramente fittizio della prestazione, finalizzata ad un'ottemperanza soltanto formale di precetti normativi e regolamentari e ciò in ragione della rilevanza che il rapporto di direzione dei lavori, consapevolmente assunto, acquista sul piano pubblicistico attraverso la comunicazione di esso al Comune, ovvero nel caso in cui il soggetto che assume la direzione dei lavori sia sfornito di idoneo titolo professionale per svolgere tale ruolo pur sovrintendendo, di fatto, alla realizzazione dell'opera abusiva.
La giurisprudenza, ha pure ritenuto la responsabilità del direttore dei lavori in mancanza di un effettivo e costante controllo sullo svolgimento delle opere anche riguardo alla loro conformità alle leggi urbanistiche ed al progetto autorizzato nel caso in cui si disinteressi dell'esecuzione delle opere edilizie poste in essere in difformità del provvedimento autorizzatorio o le stesse vengano realizzate autonomamente da altri a sua insaputa o in sua assenza.
L'art. 29 d.P.R. 380/2001 prevede tuttavia, al secondo comma, un esonero di responsabilità del direttore dei lavori qualora egli abbia contestato al titolare del permesso di costruire, al committente ed al costruttore la violazione delle prescrizioni del provvedimento amministrativo; abbia fornito contemporaneamente all'Amministrazione comunale motivata comunicazione della violazione stessa e, nelle ipotesi di totale difformità o di variazione essenziale, abbia altresì rinunziato contestualmente all'incarico, sempre che il recesso sia tempestivo, quando, cioè, intervenga non appena l'illecito edilizio obiettivamente si profili, ovvero appena il direttore dei lavori abbia avuto conoscenza che le corrette direttive da lui impartite siano state disattese o violate.
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Demolizione dell'immobile abusivo - Ordine alla subordinazione della sospensione condizionale della pena - Omissione di specifica motivazione.
L'omessa motivazione in ordine alla subordinazione della sospensione condizionale della pena alla demolizione dell'immobile abusivo, è sufficiente richiamare il principio, anche recentemente ribadito, secondo il quale il giudice può subordinare la concessione della sospensione condizionale della pena all'eliminazione delle conseguenze dannose del reato mediante demolizione dell'opera abusiva, senza dover procedere a specifica motivazione sul punto, essendo questa implicita nell'emanazione dell'ordine di demolizione che, in quanto accessorio alla condanna del responsabile, è emesso sulla base dell'accertamento della persistente offensività dell'opera stessa nei confronti dell'interesse protetto (Sez. 3, n. 23189 del 29/03/2018, Ferrante).
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Reati urbanistici - Limiti di applicabilità dell'art. 131-bis cod. pen. - Non particolare tenuità del fatto per contestuale violazione di più disposizioni.
Ai fini dell'applicabilità dell'art. 131-bis cod. pen., per ciò che riguarda gli aspetti urbanistici, assumono rilievo vari elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell'immobile, l'incidenza sul carico urbanistico, l'eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l'impossibilità di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli (idrogeologici, paesaggistici, ambientali, etc.), l'eventuale collegamento dell'opera abusiva con interventi preesistenti, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall'amministrazione competente (ad es. l'ordinanza di demolizione), la totale assenza di titolo abilitativo o il grado di difformità dallo stesso, le modalità di esecuzione dell'intervento.
Indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è stata inoltre ritenuta la contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell'intervento abusivo, come nel caso in cui siano contestualmente violate, mediante la realizzazione dell'opera, anche altre disposizioni finalizzate alla tutela di interessi diversi (si pensi alle norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell'ambiente, a quelle relative alla fruizione delle aree demaniali) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.03.2019 n. 11505 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati urbanistici - Dirigente o responsabile dello sportello unico - Configurabilità del reato di abuso di ufficio - Elemento soggettivo - Consapevolezza dell'ingiustizia del vantaggio patrimoniale - Macroscopica illiceità dell'atto - Fattispecie.
L'inosservanza dell'art. 13 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, secondo il quale "il permesso di costruire è rilasciato dal dirigente o responsabile dello sportello unico nel rispetto delle leggi, dei regolamenti e degli strumenti urbanistici" integra il requisito della violazione di legge rilevante ai fini della configurabilità del reato di abuso di ufficio.
Per quanto riguarda, poi, l'elemento soggettivo, si è affermato che esso consiste nella consapevolezza dell'ingiustizia del vantaggio patrimoniale e nella volontà di agire per procurarlo e può essere desunta dalla macroscopica illiceità dell'atto.
Nella specie, l'evidenza della natura abusiva della costruzione non emerge esclusivamente dalle sue caratteristiche dimensionali, ma anche per il contrasto dell'opera con la destinazione di zona (agricola) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.03.2019 n. 11505 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Preavviso di rigetto: la determinazione conclusiva ancora negativa va integrata con le argomentazioni che confutano la fondatezza delle ragioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio.
Se è vero che, per costante giurisprudenza, laddove il provvedimento negativo sia supportato da una pluralità di ragioni autonome, è sufficiente ai fini della legittimità dell’atto che anche una sola di esse resista al vaglio giurisdizionale, è altresì vero che l’applicazione adeguata dell’art. 10-bis della legge sul procedimento amministrativo esige non solo l’enunciazione nel preavviso di provvedimento negativo delle ragioni che si intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le stesse siano integrate, nella determinazione conclusiva ancora negativa, con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle ragioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione.
E ciò a maggior ragione quando tali ragioni si siano concretate in una proposta progettuale sviluppata in aderenza al preavviso di provvedimento negativo, che ha comportato una modifica delle motivazioni del diniego, sia quanto al loro numero che quanto alla portata di quelle perduranti, rendendo queste ultime, in difetto di una loro rinnovata esposizione, non più puntualmente rintracciabili nell’atto.
Va infine escluso che nella fattispecie possa ritenersi integrata l’eccezione al principio dell’inammissibilità dell’integrazione postuma della motivazione del provvedimento amministrativo, che ricorre quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva dello stesso o si verta in ipotesi di attività vincolata.
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1. L’appello è fondato.
2. Il primo giudice, come sostenuto dall’appellante Ku.Pe.It. s.p.a., ha effettivamente provveduto a una attività di interpretazione e di integrazione del diniego opposto da ANAS s.p.a. al rinnovo della concessione degli accessi all’impianto di carburanti di cui in fatto che, riguardando ambedue i profili di preminente rilievo della vicenda, non può essere confermata.
3. Detta attività interpretativa/integrativa ha innanzitutto riguardato la individuazione delle difformità rilevate in via definitiva da ANAS tra le caratteristiche dell’impianto e le norme tecniche ritenute di rilevo nella fattispecie.
Il diniego, nella prima parte, che costituisce, nella dinamica espositiva del provvedimento, quella preponderante, riproduce con modalità puntuali, ovvero elencandone ogni specifico elemento, tutte le sette difformità rilevate dall’ANAS nella comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza originariamente presentata, nonostante la Kuwait avesse proposto, successivamente alla predetta comunicazione, un progetto di adeguamento tendente proprio al superamento dei rilievi contenuti nella comunicazione stessa.
Tale progetto di adeguamento viene poi preso in considerazione nella seconda parte del provvedimento, che chiarisce, laconicamente, che esso non risolve “le non conformità relative alle lunghezze delle corsie di accesso e alla distanza minima tra la corsia di accelerazione e la rampa di uscita dello svincolo successivo”.
La tecnica espositiva utilizzata da ANAS rende il provvedimento, di fatto, inintellegibile.
Infatti, ove riproduce pedissequamente i sette motivi ostativi individuati nella comunicazione ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, il diniego rimanda, naturalmente, allo stato dell’impianto in se, e non a quello che sarebbe risultato dall’attuazione del progetto di adeguamento proposto da Ku..
Ove, invece, richiama il progetto di adeguamento, il diniego, per difetto di qualsiasi collegamento concreto con gli elementi di quest’ultimo, non consente di comprendere quali siano in concreto le difformità ancora riscontrabili e la loro effettiva portata.
Per ovviare a tali lacune, la sentenza appellata ha dovuto far ricorso alle argomentazioni difensive svolte delle parti del giudizio, ivi compresa quelle della parte ricorrente, che hanno chiarito che le insufficienze riscontrate anche dopo la presentazione del progetto di adeguamento sono due, e riguardano la distanza della corsia di accelerazione dallo svincolo di Sant’Eraclio (m 53,80 anziché 300) e la lunghezza della corsia di accelerazione (m 88,10 anziché 260).
In tal modo, il primo giudice ha tenuto conto di dati non ricavabili dal provvedimento, che nella prima parte, dichiarava, per le stesse difformità, due diverse misure (rispettivamente, m 12,06 anziché 300 e m 118,85 anziché 260).
Sicché appare condivisibile il rilievo dell’appellante che il richiamo da parte del diniego anche dei profili di difformità che potevano considerarsi superati dal progetto di adeguamento milita nella direzione della superficialità dell’istruttoria e della carenza di motivazione, e non può dirsi superato, come ha fatto la sentenza gravata, dalla circostanza che alcuni dei predetti profili siano risultanti, in definiva, ancora tali.
Se è vero, infatti, che, per costante giurisprudenza, laddove il provvedimento negativo sia supportato da una pluralità di ragioni autonome, è sufficiente ai fini della legittimità dell’atto che anche una sola di esse resista al vaglio giurisdizionale (da ultimo, Cons. Stato, V, 13.09.2018, n. 5362), è altresì vero che l’applicazione adeguata dell’art. 10-bis della legge sul procedimento amministrativo esige non solo l’enunciazione nel preavviso di provvedimento negativo delle ragioni che si intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le stesse siano integrate, nella determinazione conclusiva ancora negativa, con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle ragioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione (Cons. Stato, VI, 27.09.2018, n. 5557; III, 05.06.2018, n. 3396; VI, 02.05.2018, n. 2615; I, 25.03.2015, n. 80).
E ciò a maggior ragione quando, come nella fattispecie, tali ragioni si siano concretate in una proposta progettuale sviluppata in aderenza al preavviso di provvedimento negativo, che ha comportato una modifica delle motivazioni del diniego, sia quanto al loro numero che quanto alla portata di quelle perduranti, rendendo queste ultime, in difetto di una loro rinnovata esposizione, non più puntualmente rintracciabili nell’atto.
Va infine escluso che nella fattispecie possa ritenersi integrata l’eccezione al principio dell’inammissibilità dell’integrazione postuma della motivazione del provvedimento amministrativo, che ricorre quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva dello stesso o si verta in ipotesi di attività vincolata (Cons. Stato, V, 16.04.2014, n. 1938).
Infatti, quanto alla prima ipotesi, si è già rilevato come, in difetto dell’attività chiarificatrice delle parti, non sarebbe stato possibile in alcun modo derivare dal provvedimento quali insufficienze, dopo la presentazione da parte di Ku. del progetto di adeguamento, fossero ancora riscontrabili dall’ANAS, e in che misura.
Non si verte poi, come meglio in seguito, nell’ambito della seconda ipotesi (attività vincolata) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15.03.2019 n. 1705 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Difformità o difetti costruttivi dell’opera - Responsabilità del direttore dei lavori - Vigilanza urbanistica ed alta sorveglianza delle opere - Attività del direttore dei lavori - Controlli, verifiche e istruzioni - Giurisprudenza - Art. 24, 25, 29 D.P.R. n. 380/2001.
In materia di vigilanza urbanistica, l'attività del direttore dei lavori per conto del committente si concreta nell'alta sorveglianza delle opere, che, pur non richiedendo la presenza continua e giornaliera sul cantiere né il compimento di operazioni di natura elementare, comporta comunque il controllo della realizzazione dell'opera nelle sua varie fasi e pertanto l'obbligo del professionista di verificare, attraverso periodiche visite e contatti diretti con gli organi tecnici dell'impresa, da attuarsi in relazione a ciascuna di tali fasi, se sono state osservate le regole dell'arte e la corrispondenza dei materiali impiegati (Cass. Sez. 2, 03/05/2016, n. 8700; Cass. Sez. 2, 24/04/2008, n. 10728; Cass. Sez. 2, 27/02/2006, n. 4366; Cass. Sez. 2, 20/07/2005, n. 15255).
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Vizi o difformità dell'opera (privata) appaltata - Obblighi del direttore dei lavori - Tutela del committente - Impiego di peculiari competenze tecniche - Normale diligenza - Omissione in vigilanza, controlli o istruzioni - Responsabilità del direttore dei lavori - Sussistenza.
In tema di responsabilità conseguente a vizi o difformità dell'opera appaltata, il direttore dei lavori per conto del committente, essendo chiamato a svolgere la propria attività in situazioni involgenti l'impiego di peculiari competenze tecniche, deve utilizzare le proprie risorse intellettive ed operative per assicurare, relativamente all'opera in corso di realizzazione, il risultato che il committente-preponente si aspetta di conseguire, onde il suo comportamento deve essere valutato non con riferimento al normale concetto di diligenza, ma alla stregua della "diligentia quam in concreto".
Pertanto, rientrano, tra gli obblighi del direttore dei lavori l'accertamento della conformità sia della progressiva realizzazione dell'opera al progetto, sia le modalità dell'esecuzione di essa al capitolato e/o alle regole della tecnica, nonché l'adozione di tutti i necessari accorgimenti tecnici volti a garantire la realizzazione dell'opera senza difetti costruttivi.
Non si sottrae, dunque, a responsabilità il professionista che ometta di vigilare e di impartire le opportune disposizioni al riguardo, nonché di controllarne l'ottemperanza da parte dell'appaltatore e di riferirne al committente (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 14.03.2019 n. 7336 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO ACUSTICO - Disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone - Rumore - Accertamento idoneità delle emissioni sonore - Principi giurisprudenziali consolidati - Fattispecie: pubblico esercizio che diffonde musica ad elevato volume anche in ore notturne - Art. 659, c. 1, cod. pen..
In tema disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone, per individuare l'idoneità delle emissioni sonore e arrecare pregiudizio ad un numero indeterminato di persone, il giudice non è tenuto a basarsi necessariamente su specifiche indagini tecniche, ben potendo fondare il proprio convincimento su altri elementi in grado di dimostrare la sussistenza di un fenomeno idoneo ad arrecare oggettivamente disturbo della pubblica quiete.
Pertanto, ai fini della configurabilità della contravvenzione di cui all'art. 659 cod. pen. si possono trarre tre principi generali consolidati nella giurisprudenza:
   1) l'affermazione di responsabilità per la fattispecie di cui all'art. 659, comma 1, cod. pen., non implica, attesa la natura di reato di pericolo presunto, la prova dell'effettivo disturbo di più persone, essendo sufficiente l'idoneità della condotta a disturbarne un numero indeterminato;
   2) l'attitudine dei rumori ad arrecare pregiudizio al riposo od alle occupazioni delle persone non va necessariamente accertata mediante perizia o consulenza tecnica, di tal ché il Giudice ben può fondare il proprio convincimento su elementi probatori di diversa natura, quali le dichiarazioni di coloro che sono in grado di riferire le caratteristiche e gli effetti dei rumori percepiti, sì che risulti oggettivamente superata la soglia della normale tollerabilità;
   3) la piena attendibilità delle deposizioni assunte, invero non contestata con argomenti concreti nel ricorso (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.03.2019 n. 10938 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Inosservanza delle prescrizioni dell'autorizzazione - Natura del reato - Istantaneo, eventualmente abituale o eventualmente permanente - Reato di cui all'art. 256, comma 4, d.lgs. 152/2006.
L'art. 256, comma 4, d.lgs. 152/2006 sanziona le ipotesi di inosservanza delle prescrizioni contenute o richiamate nelle autorizzazioni, nonché le ipotesi di carenza dei requisiti e delle condizioni richiesti per le iscrizioni o comunicazioni.
Sicché, la contravvenzione di cui all'art. 256, comma 4, dlgs. 152/2006 può dunque presentarsi, in concreto, come reato istantaneo (nel caso in cui, ad esempio, alla singola inosservanza segua immediatamente la cessazione dell'attività), come reato eventualmente abituale, quando si configuri attraverso condotte reiterate, ovvero eventualmente permanente, come nei casi dianzi richiamati o, comunque quando si concreta con la protrazione nel tempo della situazione antigiuridica creata da una singola condotta (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.03.2019 n. 10933  - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Parcheggi nel sottosuolo (cd. Legge Tognoli) - Speciale regime di favore - Applicazione e limiti - Realizzazione di parcheggi di servizio a fabbricati esistenti realizzati nel sottosuolo - Requisiti richiesti dalla norma - Atti di cessione nulli - Casistica giurisprudenziale - L. n. 122/1989 - Artt. 12 e 44, lett. c) d.P.R. 380/2001 - Art. 181 d.lgs. 42/2004.
La legge 24.03.1989, n. 122 (cd. Legge Tognoli) riguarda i parcheggi a servizio di edifici già esistenti e stabilisce, nell'art. 9, comma 1, che detti parcheggi, costruiti dai proprietari degli immobili, possono essere realizzati nel sottosuolo, ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti.
Possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici; devono essere destinati a pertinenza dei fabbricati; non possono essere ceduti separatamente dall'unità immobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale.
I relativi atti di cessione sono nulli. Conseguentemente, deve escludersi l'applicabilità della «Legge Tognoli» ed il conseguente ricorso al regime ordinario, previsto per tutti gli interventi che comportino comunque una trasformazione permanente del suolo inedificato.
Lo speciale regime di favore introdotto dalla L. n. 122/1989 è applicabile solo nel caso in cui ricorrano tutti i requisiti richiesti dalla norma, in difetto dei quali le opere realizzate resteranno soggette al regime generale che richiede il permesso di costruire, escludendo, ad esempio, l'applicazione delle disposizioni in esame per la realizzazione, unitamente ad un garage interrato, di un insieme ulteriore di opere ad esso accessorie finalizzate ad una nuova sistemazione degli accessi all'edificio residenziale: terrazza con pensilina e scala di collegamento (Sez. 3, n. 28840/2008, Dantoni e altro), per parcheggi realizzati in superficie (Sez. 3, n. 29080/2013, PM. in proc. Gullo) e in particolare, va ricordato che, l'applicabilità della speciale disciplina è stata esclusa in caso di parcheggi costruiti con interramenti ottenuti per effetto del riporto di terra (Sez. 3, n. 26825/2003, Grandazzo) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.03.2019 n. 10927 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire o altro atto abilitativo anche in sanatoria materialmente incompatibile con la legge o difforme da essa - Ipotesi dell'illiceità del provvedimento - Poteri del giudice penale.
I poteri del giudice penale rispetto all'atto abilitativo, anche in sanatoria, si sostanziano nell'individuare quelle situazioni di illegittimità che rendono l'atto abilitativo improduttivo di validi effetti, facendo riferimento alle finalità della disciplina urbanistica ed ai presupposti per il rilascio del permesso di costruire, che l'art. 12 del d.P.R. 380/2001 individua, tra l'altro, nella conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente, con la conseguenza che, in disparte l'ipotesi dell'illiceità del provvedimento, la illegittimità rilevante per il giudice penale non può che essere quella derivante dalla non conformità del titolo abilitativo alla normativa che ne regola l'emanazione o alle disposizioni normative di settore, dovendosi, al contrario, radicalmente escludersi la possibilità che il mero dato formale dell'esistenza del permesso di costruire possa precludere al giudice penale ogni valutazione in ordine alla sussistenza del reato (Cass. Sez. 3, n. 12389/2017, Minosi. Conf. Sez. 3, n. 46477/2017, Menga e altri).
Pertanto, si è ribadito il principio secondo il quale l'obbligo di applicare "soltanto" la legge implica l'obbligo di negare applicazione ad ogni atto che, sebbene formalmente fondato sulla legge, sia tuttavia materialmente incompatibile con la legge o sia difforme da essa (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.03.2019 n. 10927 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reato paesaggistico - Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto - Norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell'ambiente - Condotte riparatorie ed estinzione dell’illecito penale - Effetti e limiti dell'art. 131-bis cod. pen..
In tema di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, condotte riparatorie ed estinzione dell’illecito penale, ai fini dell'applicabilità dell'art. 131-bis cod. pen., per ciò che riguarda gli aspetti urbanistici, assumono rilievo vari elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell'immobile, l'incidenza sul carico urbanistico, l'eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l'impossibilità di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli (idrogeologici, paesaggistici, ambientali, etc.), l'eventuale collegamento dell'opera abusiva con interventi preesistenti, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall'amministrazione competente (ad es. l'ordinanza di demolizione), la totale assenza di titolo abilitativo o il grado di difformità dallo stesso, le modalità di esecuzione dell'intervento (Sez. 3, n. 47039 del 08/10/2015, PM. in proc. Derossi, Rv. 265450. Conf. Sez. 3, n. 19111 del 10/03/2016, Mancuso, Rv. 266586).
Indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è stata inoltre ritenuta la contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell'intervento abusivo, come nel caso in cui siano contestualmente violate, mediante la realizzazione dell'opera, anche altre disposizioni finalizzate alla tutela di interessi diversi (si pensi alle norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell'ambiente, a quelle relative alla fruizione delle aree demaniali).
Nella specie è stata esclusa l'applicabilità dell'art. 131-bis cod. pen. con riferimento al reato paesaggistico (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.03.2019 n. 10927 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: La Corte costituzionale respinge la q.l.c. sull’art. 19, comma 6-ter, l. 241/1990 per assenza di termine alla sollecitazione da parte del terzo della verifica della legittimità della s.c.i.a..
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La Corte costituzionale respinge i dubbi di costituzionalità sollevati nei confronti dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, con riferimento alla mancata previsione di un termine finale per la sollecitazione da parte del controinteressato della verifica della legittimità della s.c.i.a. e indica i percorsi praticabili per la tutela effettiva del terzo.
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Atto amministrativo – SCIA – Denuncia del terzo – Termine – Assenza – Questione infondata di costituzionalità.
Sono infondate, nei sensi di cui in motivazione, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge 07.08.1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), sollevate, in riferimento agli artt. 3, 11, 97, 117, primo comma –quest’ultimo in riferimento all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 04.11.1950, ratificata e resa esecutiva con legge 04.08.1955, n. 848, e all’art. 6, paragrafo 3, del Trattato sull’Unione europea (TUE), firmato a Maastricht il 07.02.1992, entrato in vigore il 01.11.1993– e secondo comma, lettera m), della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (1).
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   (1) I. – Con la sentenza in rassegna la Corte costituzionale ha dichiarato infondati i dubbi di legittimità costituzionale sollevati da Tar per la Toscana, sez. III, ordinanza 11.05.2017, n. 667 (in Urbanistica e appalti, 2017, 528, con nota di DAPAS e VIOLA e in Riv. giur. edilizia, 2017, I, 328, nonché oggetto della News US in data 16.05.2017), con riferimento alla mancata previsione da parte dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, di un termine finale per la sollecitazione da parte del terzo delle verifiche sulla s.c.i.a., ritenendo che i termini per le suddette verifiche, dei quali riconosce l’essenzialità a tutela dell’affidamento del segnalante, siano ricavabili dallo stesso art. 19 della legge n. 241 del 1990 e dalle norme cui esso rinvia e indicando, in una prospettiva più ampia e sistematica, gli strumenti apprestati dall’ordinamento a tutela della posizione giuridica del terzo.
   II. – Il giudizio dinanzi al Tar per la Toscana, che ha portato all’adozione della richiamata ordinanza n. 667 del 2017, aveva ad oggetto un’azione per silenzio-inadempimento, ex art. 31 c.p.a., proposta da un condomino in relazione alla mancata risposta dell’Amministrazione comunale alle richieste di inibitoria dallo stesso avanzate, nel corso dell’anno 2016, nei confronti dell’attività edilizia intrapresa da altro condomino e fatta oggetto di s.c.i.a. presentata nell’anno 2012.
In seno a tale giudizio veniva sollevata dal segnalante eccezione di tardività della sollecitazione del potere inibitorio da parte del terzo, avvenuta a diversi anni di distanza dalla presentazione della s.c.i.a. Nello scrutinio di tale eccezione il Tar per la Toscana rilevava la mancata previsione, nell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, di un termine per la proposizione dell’istanza sollecitatoria da parte del terzo e riteneva che il suddetto termine non fosse neppure ricavabile in termini univoci dal sistema normativo, con la conseguenza che la diffida del terzo dovesse ritenersi tempestiva anche se proposta a notevole distanza di tempo dall’avvenuto deposito della segnalazione presso l’Ente competente.
Concludeva però il Tar che un simile sistema normativo risultava in contrasto con l’esigenza di tutelare l’affidamento del segnalante circa la legittimità dell’iniziativa intrapresa, con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione nonché con il generale principio di certezza dei rapporti tra cittadino e Pubblica Amministrazione e conseguentemente sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, per violazione degli artt. 3, 11, 97, 117, primo comma, e 117, secondo comma, lett. m) Cost. Il ragionamento del Tar per la Toscana, la cui illustrazione è necessaria per la migliore comprensione della decisione della Corte costituzionale, è fondato su due premesse:
      a) la prima consistente nel rilievo che la tutela del terzo nei confronti della s.c.i.a., con l’introduzione del comma 6-ter nell’art. 19 della legge n. 241 del 1990 ad opera dell’art. 6, comma 1, lett. c), del decreto-legge n. 138/2011, viene ad essere tutta concentrata nella sollecitazione dei poteri di verifica da parte dell’Amministrazione e nella conseguente azione sul silenzio (dispone infatti il citato comma 6-ter che “la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104”);
      b) la seconda premessa si sostanzia nella opzione interpretativa offerta dal Tribunale amministrativo, secondo la quale il potere amministrativo, sollecitato dal terzo a tutela della proprie situazioni giuridiche soggettive, deve essere ricostruito come potere inibitorio puro, cioè vincolato, che garantisca al terzo di ottenere, attraverso l’intervento dell’Amministrazione, la cessazione dell’attività lesiva non consentita dalla legge; esso non potrebbe invece qualificarsi come potere di autotutela, come previsto dall’art. 19, comma 3, della stessa legge n. 241 per l’intervento ufficioso dell’Ente, perché in tal caso si finirebbe per subordinare la tutela del terzo ad una valutazione discrezionale dell’Amministrazione in ordine alla sussistenza o meno di un interesse pubblico alla rimozione degli effetti della s.c.i.a.; la suddetta lettura del potere inibitorio di cui al comma 6-ter porta il Tribunale ad escludere che si possa richiamare, come termine finale per il suo esercizio, quello di 18 mesi previsto per l’annullamento d’ufficio dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 (come modificato dalla legge 124/2015) ed oggi applicabile anche all’intervento in autotutela sulla s.c.i.a. in base al combinato disposto della suddetta norma con l’art. 19, comma 4, della stessa legge n. 241.
La tesi sostenuta nell’ordinanza n. 667/2017 del Tar Toscana porta dunque a distinguere:
         b1) intervento ufficioso sulla s.c.i.a. (art. 19, commi 3 e 4), che si articola in due ipotesi di potere che si succedono nel tempo:
I] quello del comma 3 è potere vincolato, volto all’accertamento da parte della p.a. della sola “carenza dei requisiti e dei presupposti” della s.c.i.a., da esercitarsi nel termine di sessanta o trenta giorni dalla presentazione della segnalazione;
II] quello del comma 4 è potere discrezionale, in quanto l’adozione dei provvedimenti di cui al comma terzo è subordinata alla “presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies”, e può essere esercitato decorso il termine di sessanta o trenta giorni per l’intervento inibitorio puro e nel termine finale di 18 mesi dalla segnalazione, secondo quanto previsto dall’art. 21-nonies cit.;
         b2) intervento sulla s.c.i.a. a istanza del terzo pregiudicato (comma 6-ter):
I] la tesi del giudice rimettente è nel senso che in questo caso, per ragioni di piena tutela del terzo, il potere amministrativo di cui viene sollecitato l’esercizio debba essere ricostruito come potere inibitorio puro, di natura vincolata, e non sottoposto ai presupposti dell’autotutela, neppure una volta decorsi i termini di sessanta o trenta giorni dalla presentazione della segnalazione;
II] il giudice rimettente, a tutela del contrapposto interesse del segnalante, riteneva tuttavia che il suddetto potere inibitorio puro non potesse essere esercitato sine die, giungendo quindi alla questione di costituzionalità in discorso.
   III. – La Corte costituzionale giunge alle conclusioni sintetizzate nella massima riportata, sulla base del seguente percorso argomentativo:
      c) l’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, che attribuisce al terzo interessato la facoltà di “sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3” c.p.a. nulla dice circa il termine entro cui va fatta la sollecitazione e, quindi, entro cui vanno esercitati i poteri di verifica da parte dell’Amministrazione; tale carenza, secondo il giudice a quo, non sarebbe colmabile in via interpretativa, come si desumerebbe dall’erroneità di tutte le tesi avanzate in proposito, il che esporrebbe la norma a dubbi di legittimità costituzionale:
         c1) certamente non sbaglia il Tar per la Toscana a ritenere che la previsione di un termine costituisca, nel contesto normativo in questione, un requisito essenziale dei poteri di verifica sulla s.c.i.a. a tutela dell’affidamento del segnalante;
         c2) non può invece condividersi la tesi del rimettente, secondo cui i poteri di verifica sollecitati dal terzo sarebbero “altri” rispetto a quelli previsti dai commi precedenti dell’art. 19 cit. e sempre vincolati, cosicché non sarebbe possibile mutuarne la disciplina;
         c3) l’art. 19, in particolare:
            c3.1) al comma 3 attribuisce alla p.a. un triplice ordine di poteri (inibitori, repressivi e conformativi), esercitabili, “in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti” dell’art. 19, comma 1, entro il termine ordinario di sessanta giorni dalla presentazione della s.c.i.a., dando la preferenza a quelli conformativi;
            c3.2) al successivo comma 4 prevede che, decorso tal termine, quei poteri siano ancora esercitabili “in presenza delle condizioni previste dall’art. 21-novies” della stessa legge n. 241 del 1990; quest’ultimo articolo, a sua volta, disciplina l’annullamento in autotutela degli atti illegittimi, stabilendo che debba sussistere un interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità, che si operi un bilanciamento fra gli interessi coinvolti e che, per i provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei privati, il potere debba essere esercitato entro il termine massimo di diciotto mesi;
            c3.3) al comma 6-bis applica questa disciplina anche alla s.c.i.a. edilizia, riducendo il termine di cui al comma 3 da sessanta a trenta giorni e prevedendo, inoltre, che, “restano […] ferme le disposizioni relative alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, alle responsabilità e alle sanzioni previste dal decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, e dalle leggi regionali”;
         c4) ebbene, contrariamente a quanto ritenuto dal rimettente, è ai poteri di cui ai commi 3, 4 e 6-bis dell’art. 19 che deve ritenersi faccia riferimento il comma 6-ter dello stesso articolo;
      d) a tale conclusione si perviene anzitutto sulla base del dato testuale: la locuzione “verifiche spettanti all’amministrazione” lascia chiaramente intendere che la norma rinvia a poteri già previsti; questa piana lettura testuale trova poi conferma:
         d1) da una parte, nella genesi della disposizione censurata: il comma 6-ter è stato introdotto dall’art. 6, comma 1, del decreto-legge 13.08.2011, n. 138, in aperta dialettica con la nota sentenza n. 15 del 2011 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la finalità di escludere l’esistenza di atti amministrativi impugnabili (il cosiddetto silenzio-diniego) e quindi di limitare le possibilità di tutela del terzo all’azione contro il silenzio, inteso in modo tradizionale come inadempimento; il riferimento alle “verifiche spettanti all’amministrazione”, dunque, non è finalizzato ad introdurre nuovi poteri, ma è funzionale alla sollecitazione da parte del terzo dell’esercizio dei poteri esistenti;
         d2) dall’altra, nella evoluzione del quadro normativo di riferimento: la diversa opzione ermeneutica seguita dal giudice a quo darebbe luogo ad una evidente incongruenza del sistema, per come si è evoluto a seguito della introduzione −ad opera della legge n. 124 del 2015− del termine di esercizio dell’autotutela nell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, termine reso applicabile anche ai poteri di controllo sulla s.c.i.a. dall’art. 19, comma 4, della stessa legge: si avrebbe qui, infatti, un potere sempre vincolato, e quindi più incisivo di quello di autotutela, e pur tuttavia temporalmente illimitato;
      e) più in generale, il riconoscimento di un potere “in bianco” nel comma 6-ter sarebbe in manifesto contrasto con il principio di legalità-tipicità che caratterizza, qualifica e limita tutti i poteri amministrativi, principio che, com’è noto, ha fondamento costituzionale (artt. 23, 97, 103 e 113 Cost.) e va letto non solo in senso formale, come necessità di una previsione espressa del potere, ma anche in senso sostanziale, come determinazione del suo ambito, e cioè dei fini, del contenuto e delle modalità del suo esercizio;
      f) non meno evidente, infine, è l’incompatibilità della lettura proposta dal giudice a quo con l’istituto della s.c.i.a., per come conformato dalla sua storia normativa e giurisprudenziale:
         f1) il dato di fondo è che si deve dare per acquisita la scelta del legislatore nel senso della liberalizzazione dell’attività oggetto di segnalazione, cosicché la fase amministrativa che ad essa accede costituisce una –sia pur importante– parentesi puntualmente delimitata nei modi e nei tempi;
         f2) una dilatazione temporale dei poteri di verifica, per di più con modalità indeterminate, comporterebbe, invece, quel recupero dell’istituto all’area amministrativa tradizionale, che il legislatore ha inteso inequivocabilmente escludere;
         f3) le verifiche cui è chiamata l’amministrazione ai sensi del comma 6-ter sono dunque quelle già puntualmente disciplinate dall’art. 19, da esercitarsi entro i sessanta o trenta giorni dalla presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi diciotto mesi (comma 4, che rinvia all’art. 21-nonies);
         f4) decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo; questi, infatti, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue;
      g) questa conclusione, che, oltre che piana, è necessitata, non può essere messa in discussione dal timore del rimettente che ne derivi un vulnus alla situazione giuridica soggettiva del terzo; il problema indubbiamente esiste, ma trascende la norma impugnata e va affrontato in una prospettiva più ampia e sistemica che tenga conto dell’insieme degli strumenti apprestati a tutela della situazione giuridica del terzo:
         g1) il terzo potrà attivare, oltre agli strumenti di tutela già richiamati, i poteri di verifica dell’amministrazione in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (in questo caso “non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge”);
         g2) potrà sollecitare i poteri di vigilanza e repressivi di settore, spettanti all’amministrazione, ai sensi dell’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, come, ad esempio, quelli in materia di edilizia, regolati dagli artt. 27 e seguenti del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia. (Testo A)», ed espressamente richiamati anche dall’art. 19, comma 6-bis;
         g3) esso avrà inoltre la possibilità di agire in sede risarcitoria nei confronti della p.a. in caso di mancato esercizio del doveroso potere di verifica, poiché l’art. 21, comma 2-ter, della legge n. 241 del 1990 fa espressamente salva la connessa responsabilità del dipendente che non abbia agito tempestivamente, ove la segnalazione certificata non fosse conforme alle norme vigenti;
         g4) al di là delle modalità di tutela dell’interesse legittimo, poi, rimane il fatto giuridico di un’attività che si assuma illecita, nei confronti della quale valgono le ordinarie regole di tutela civilistica del risarcimento del danno, eventualmente in forma specifica;
      h) tutto ciò, peraltro, non esclude l’opportunità di un intervento normativo sull’art. 19, quantomeno ai fini, da una parte, di rendere possibile al terzo interessato una più immediata conoscenza dell’attività segnalata e, dall’altra, di impedire il decorso dei relativi termini in presenza di una sua sollecitazione, in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell’esercizio del potere da parte dell’amministrazione e al conseguente effetto estintivo di tale potere.
   IV. – La sentenza della Corte costituzionale esaminata propone una sorta di decalogo dei mezzi di tutela messi a disposizione del terzo per opporsi all’attività oggetto della segnalazione, offrendo lo spunto per qualche considerazione su alcuni degli strumenti indicati:
      i) vengono in primo luogo in considerazione i poteri inibitori, repressivi e conformativi previsti dall’art. 19, commi 3 e 6-bis, della legge n. 241 del 1990, da esercitarsi nel termine di sessanta o trenta giorni (per l’attività edilizia) dal ricevimento della segnalazione;
         i1) i suddetti poteri, sia nell’ipotesi che vengano esercitati d’ufficio (come direttamente dispongono i commi 3 e 6-bis richiamati), sia nell’ipotesi che vengano esercitati in esito a sollecitazione del privato (tramite il richiamo ad essi del comma 6-ter dell’art. 19) hanno come presupposto la “accertata carenza dei requisiti e dei presupposti” della segnalazione certificata di inizio attività, non intermediata da valutazioni di interesse pubblico o di altri requisiti valutativi;
         i2) il terzo ha un interesse specifico a ottenere l’esercizio del potere inibitorio qui previsto (piuttosto che del potere di autotutela, che diventa operativo allo scadere del termine di trenta o sessanta giorni dalla presentazione della segnalazione e che ha ben più stringenti requisiti e presuppone la sussistenza di interesse pubblico prevalente al suo esercizio), il che lo può portare a chiedere -nell’ambito del procedimento camerale sul c.d. rito silenzio ai sensi dell’art. 31 c.p.a.- la tutela cautelare, nelle sue varie forme (tra le quali assume specifica utilità quella presidenziale); in giurisprudenza, sulla ammissibilità della tutela cautelare nel procedimento sul silenzio, si vedano: Tar per la Sicilia–Palermo, sez. II, ord. 27.07.2018, n. 718 (in termini dubitativi), Tar per l’Abruzzo, sez. I, ord. 11.09.2014, n. 661 (in senso contrario); in dottrina: M.V. LUMETTI, Processo amministrativo e tutela cautelare, Padova, 2012, p. 395, si è espressa in senso contrario alla ammissibilità dell’intervento cautelare nel giudizio sul silenzio, parlando di “inconciliabilità strutturale” della tutela cautelare con detto rito; F. D’ALESSANDRI, Il rito speciale del silenzio in F. D’ALESSANDRI e E. SCATOLA, Il silenzio inadempimento, Milano, 2016, p. 126 afferma invece che “anche con questo rito [quello sul silenzio] può in alcune ipotesi residuare la necessità di accedere ad una vera e propria fase cautelare, ex artt. 55 ss c.p.a. che assicuri una tutela interinale, nei casi di periculum in mora grave e irreparabile, in attesa della decisione finale”, ciò sul rilievo che i “termini previsti dall’art. 55, comma 5, c.p.a. per la trattazione dell’istanza cautelare, risultano decisamente più brevi di quelli (comunque abbreviati) previsti dall’art. 87, comma 3, c.p.a. per il rito camerale ordinario, applicabili alla trattazione del rito del silenzio”; da ultimo R. DE NICTOLIS, Processo amministrativo, IV ed., Milano, 2019, p. 2398 afferma che “in astratto la possibilità di tutela cautelare nel rito in commento non può essere esclusa” anche se “in concreto la valutazione in ordine al periculum in mora dovrà tener conto dei tempi (che si presumono rapidi) della tutela processuale ordinaria”, aggiungendo che l’incidente cautelare, in tale ipotesi, dovrebbe svolgersi nei termini dell’art. 55, comma 5, c.p.a. ma dimezzati (prima camera di consiglio 10 giorni dopo l’ultima notificazione);
         i3) in relazione alle ipotesi in cui le leggi regionali prevedano, in caso di incompletezza della documentazione presentata a supporto della s.c.i.a., la richiesta dell’Amministrazione al segnalante di procedere a regolarizzazioni (ad es. art. 145, comma 8, legge regionale Toscana 10.11.2014, n. 65), c’è da interrogarsi sull’effetto sospensivo o interruttivo del termine per l’intervento inibitorio in parola; sul tema cfr. Tar per la Lombardia–Milano, sez. II, 03.04.2014, n. 880 secondo cui “deve quindi ritenersi che sia consentito al Comune interrompere il termine di trenta giorni per il consolidamento della SCIA attraverso la sollecitazione del contributo istruttorio del privato, come, del resto, già riconosciuto dalla giurisprudenza con riferimento alla diversa ipotesi di semplificazione procedimentale costituita da silenzio-assenso di cui al già richiamato articolo 87, comma 9, del d.lgs. n. 259 del 2003”, poiché non è condivisibile “la prospettazione di parte ricorrente, secondo la quale il Comune non avrebbe avuto il potere di interrompere il predetto termine, essendogli consentita esclusivamente l’adozione di un provvedimento di diniego. Una siffatta soluzione appare contraria all’interesse stesso del soggetto privato che intenda procedere all’intervento, perché imporrebbe al Comune di emettere un provvedimento di segno negativo anche in presenza di carenze o irregolarità suscettibili di integrazione”;
         i4) più in generale, si pone anche l’interrogativo se vi siano carenze nelle allegazioni alla s.c.i.a. così gravi da comportare la sua inefficacia a prescindere dall’intervento inibitorio dell’Amministrazione; uno spunto in tal senso è fornito dall’art. 145, comma 3, della già evocata legge toscana n. 65 del 2014, a mente del quale è inefficace la s.c.i.a. presentata senza la relazione asseverata del progettista, senza gli elaborati progettuali necessari per consentire le verifiche di competenza dell’Amministrazione o senza i pareri o nulla-osta necessari per poter eseguire i lavori; in termini si vedano: Cons. Stato, sez. IV, 14.02.2017, n. 625, secondo cui “la segnalazione ex art. 19, comma 6-ter, l. 07.08.1990 n. 241 deve contenere elementi minimali di identificazione e qualificazione dell'attività della quale si chiede la verifica, in assenza dei quali l'Amministrazione non soltanto non è obbligata ma non dispone neppure degli elementi conoscitivi essenziali per svolgere le proprie verifiche e emanare un provvedimento”; Tar per la Campania–Napoli, sez. III, 13.01.2016, n. 140, secondo cui “il decorso del termine di trenta giorni non legittima l'intervento edilizio se la dichiarazione non corrisponde al modello legale prescritto dalla legge”;
      j) decorsi i termini di trenta e sessanta giorni, l’Amministrazione può comunque esercitare i poteri di cui al comma 3 dell’art. 19, al ricorrere però delle condizioni previste dall’art. 21-nonies della legge n. 241/90, ciò sia d’ufficio che in presenza della sollecitazione del privato, ai sensi del comma 6-ter; anche questo potere amministrativo risulta temporalizzato, stante la fissazione in legge del termine massimo di 18 mesi; viene il dubbio, però, che l’intervento in autotutela presenti nelle due ipotesi (intervento ufficioso e su istanza di parte) connotazioni in parte diverse; nel caso di agire ufficioso dell’Amministrazione l’autotutela conserva certamente la sua connotazione ampiamente discrezionale; ma quando l’autotutela viene ad essere lo strumento di tutela delle posizioni giuridiche del terzo appare possibile ritenere che la stessa si connoti come una autotutela atipica, ad esercizio doveroso, pena in alternativa il lasciare completamente sguarnita la tutela del terzo pregiudicato dalla segnalazione;
      k) tra gli strumenti evocati dalla sentenza in rassegna vi sono anche i poteri di vigilanza e repressivi di settore, di cui parla l’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990 e che la Corte esemplifica richiamando l’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, cioè la “vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia”; la norma evocata si riferisce alle opere abusive, realizzate senza titolo edilizio, il che pare presupporre la inesistenza originaria o l’eliminazione, a mezzo degli strumenti giuridici a disposizione dell’Amministrazione, dell’eventuale permesso di costruire o s.c.i.a. presentata; ma ove il segnalante abbia realizzato l’intervento edilizio e la s.c.i.a. non sia contestabile da parte dell’Amministrazione, per scadenza dei termini sopra visti, non pare configurabile un intervento repressivo dell’Amministrazione ai sensi dell’art. 27 cit., non essendo in presenza di attività edilizia abusiva, ciò al netto della ricorrenza di vincoli paesaggistici;
      l) infine un’ultima osservazione merita l’affermazione della Corte secondo cui “al di là delle modalità di tutela dell’interesse legittimo, poi, rimane il fatto giuridico di un’attività che si assuma illecita, nei confronti della quale valgono le ordinarie regole di tutela civilistica del risarcimento del danno, eventualmente in forma specifica”:
         l1) il riferimento è all’art. 872, comma 2, cod. civ., a mente del quale “colui che per effetto della violazione [delle norme edilizie] ha subito danno deve essere risarcito, salva la facoltà di chiedere la riduzione in pristino quando si tratta della violazione delle norme contenute nella sezione seguente o da questa richiamate”;
         l2) in ambito civilistico il terzo può dunque aspirare, in generale, alla tutela risarcitoria, salva la possibilità di tutela reale, con riduzione in pristino, nel caso di violazione delle normativa sulla distanza nella costruzioni, di cui agli artt. 873–899 cod. civ.;
         l3) la Corte costituzionale, nell’evocare la tutela civilistica “in forma specifica”, par riferirsi alle ipotesi in cui, secondo il codice civile, è possibile andar oltre la mera tutela per equivalente, attraverso appunto la rimessione in pristino, secondo la sistematica propria dell’art. 872 cit., cioè in sostanza nelle sole ipotesi di violazione delle regole sulle distanze.
   V. – Per completezza, nel rinviare all’ampia rassegna di dottrina e giurisprudenza di cui alla recente News US n. 19 del 06.02. 2019 (avente ad oggetto Tar per l’Emilia Romagna–Parma, sez. I, sentenza non definitiva 22.01.2019, n. 12), si segnala quanto segue:
      m) per la natura giuridica e gli strumenti di tutela dei terzi in caso di d.i.a. anteriormente all’intervento del legislatore di cui al decreto-legge n. 138 del 2011 si veda Cons. Stato, Ad. plen., 29.07.2011, n. 15 (in Foro it., 2011, III, 501, con nota di TRAVI, in Urbanistica e appalti, 2011, 1185, con nota di LAMBERTI, in Guida al dir., 2011, fasc. 37, 93 [m], con nota di TOSCHEI, in Riv. giur. edilizia, 2011, I, 513, con nota di SANDULLI, in Giurisdiz. amm., 2011, I, 1063, con nota di ANCORA, in Foro amm.-Cons. Stato, 2011, 2309, in Giur. it., 2012, 934 [m], con nota di BOSCOLO, in Giur. it., 2012, 433 [m], con nota di MERUSI, in Dir. proc. amm., 2012, 171, con nota di FERRARA, BERTONAZZI, in Giornale dir. amm., 2012, 153 [m], con nota di GIARDINO, e in Giust. civ., 2012, I, 1357, con nota di COLALEO) secondo cui: “la denuncia di inizio attività (analogamente alla dichiarazione di inizio attività e alla segnalazione certificata di inizio attività) costituisce un atto privato; il silenzio mantenuto dall'amministrazione che avrebbe dovuto inibire l'attività del privato si configura come un provvedimento tacito, nei cui confronti il terzo può proporre azione di annullamento nell'ordinario termine decadenziale e contestualmente azione di adempimento per imporre l'adozione del provvedimento inibitorio”; “ove la denuncia di inizio attività (o, analogamente, la dichiarazione di inizio attività o la segnalazione certificata di inizio attività) produca effetti legittimanti prima della scadenza del termine per l'esercizio del potere inibitorio, il terzo che si ritenga leso può proporre avanti al giudice amministrativo un'azione di accertamento, al fine di ottenere misure cautelari; una volta decorso il termine per l'esercizio del potere inibitorio, tale azione si converte automaticamente in domanda di annullamento del provvedimento tacito negativo”;
      n) sull’ordinanza del T.a.r. per la Toscana n. 667 del 2017 cfr. A. DAPAS, L. VIOLA, Ancora su scia e tutela del terzo in Urbanistica e appalti, 2017, 528; G. GRECO, Scia e tutela del terzo al vaglio della Corte costituzionale: è troppo auspicare un ritorno al passato (o quasi)? in Giustamm. n. 6 del 2018; in generale sulla tutela del terzo si veda G. MANNUCCI, La tutela dei terzi nel diritto amministrativo, Santarcangelo di Romagna, 2016 (ove sono reperibili ampi riferimenti dottrinali);
      o) sulla valenza di disciplina di principio della disciplina sulla s.c.i.a. di cui alla legge n. 241 del 1990 cfr. Corte cost. 09.03.2016, n. 49 (in Riv. giur. edilizia, 2016, I, 8 con nota di STRAZZA, in Giur. it., 2016, 2233 [m], con nota di VIPIANA PERPETUA, in Riv. giur. urbanistica, 2016, fasc. 4, 87, con nota di CERBO, nonché oggetto della News US in data 11.03.2016, cui si rinvia per i riferimenti di dottrina e giurisprudenza richiamati); nella citata sentenza si afferma che “è costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 117, 3º comma, cost., l'art. 84-bis, 2º comma, lett. b), l.reg. Toscana 03.01.2005 n. 1, che stabilisce la possibilità per l'amministrazione di esercitare poteri sanzionatori per la repressione degli abusi edilizi, anche oltre il termine di trenta giorni dalla presentazione della Scia, in un numero più ampio di ipotesi rispetto alla previsione statale; nell'ambito della materia concorrente del «governo del territorio», i titoli abilitativi agli interventi edilizi costituiscono oggetto di una disciplina che assurge a principio fondamentale e tale valutazione deve ritenersi valida anche per la denuncia di inizio attività (Dia) e per la segnalazione certificata di inizio attività (Scia), che si inseriscono in una fattispecie, il cui effetto è pur sempre quello di legittimare il privato ad effettuare gli interventi edilizi; tale fattispecie ha una struttura complessa e non si esaurisce, rispettivamente, con la dichiarazione o la segnalazione, ma si sviluppa in due fasi ulteriori: una prima, di ordinaria attività di controllo dell'amministrazione; una seconda, in cui può esercitarsi l'autotutela amministrativa; anche le condizioni e le modalità di esercizio dell'intervento della p.a., una volta che siano esauriti i termini prescritti dalla normativa statale, devono considerarsi il necessario completamento della disciplina dei titoli abitativi, poiché l'individuazione della loro consistenza e della loro efficacia non può prescindere dalla capacità di resistenza rispetto alle verifiche effettuate dall'amministrazione successivamente alla maturazione degli stessi; la disciplina di questa fase ulteriore è, dunque, parte integrante del titolo abilitativo e costituisce un tutt'uno inscindibile; il suo perno è costituito da un istituto di portata generale -quello dell'autotutela- che si colloca allo snodo delicatissimo del rapporto fra il potere amministrativo e il suo riesercizio, da una parte, e la tutela dell'affidamento del privato, dall'altra; ne deriva che la disciplina de qua costituisce espressione di un principio fondamentale della materia «governo del territorio»; la normativa regionale, nell'attribuire all'amministrazione un potere di intervento, lungi dall'adottare disposizioni di dettaglio, ha introdotto una disciplina sostitutiva dei principi fondamentali dettati dal legislatore statale, toccando i punti nevralgici del sistema elaborato nella legge sul procedimento amministrativo e con tutti i rischi per la certezza e l'unitarietà dello stesso”;
      p) sulla s.c.i.a. e d.i.a. come aspetti centrali della semplificazione burocratica da considerarsi un LEA, si veda Corte cost., 09.05.2014, n. 121 (in Foro it., 2014, I, 2703, in Giur. costit., 2014, 2118 e in Riv. giur. edilizia, 2014, I, 733), secondo cui: “è infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 49, 4º comma-ter, d.l. 31.05.2010 n. 78, conv., con modif., dall'art. 1, 1º comma, l. 30.07.2010 n. 122, nella parte in cui qualifica la disciplina sulla «segnalazione certificata di inizio attività» (SCIA), come attinente alla tutela della concorrenza, ai sensi dell'art. 117, 2º comma, lett. e), cost., ne ribadisce la qualificazione come livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, ai sensi dell'art. 117, 2º comma, lett. m), cost., e dispone che la disciplina sulla SCIA sostituisca direttamente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 31.05.2010 n. 78, quella della «dichiarazione di inizio attività» (dia), recata da ogni normativa statale e regionale, in riferimento all'art. 8, 1º comma, n. 5, e all'art. 9 dello statuto speciale per il Trentino Alto Adige, nonché all'art. 2 d.leg. 16.03.1992 n. 266”; la disciplina della s.c.i.a. ben si presta ad essere ricondotta al parametro di cui all’art. 117, comma 2, lett. m), Cost. e “tale parametro permette una restrizione dell’autonomia legislativa delle regioni, giustificata dallo scopo di assicurare un livello uniforme di godimento dei diritti civili e sociali tutelati dalla stessa Costituzione”;
      q) sull’ulteriore recente rinvio alla Corte costituzionale della disciplina dell’art. 19, comma 6-ter, legge n. 241 del 1990 cfr. Tar per l’Emilia Romagna–Parma, sez. I, sentenza non definitiva 22.01.2019, n. 12 (oggetto della già citata News US n. 19 del 06.02.2019), secondo cui “è rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter della l. n. 241 del 1990, in relazione agli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, nella parte in cui prevede che la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili limitando la tutela degli interessati alla mera sollecitazione dei poteri di verifica spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, ad esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104”;
      r) sulle recenti pronunce in materia di autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 si vedano:
         r1) Cons. Stato, sez. IV, 07.09.2018, n. 5277, in Foro it., 2019, III, 57, con nota di CORDOVA, secondo cui: “Ai fini dell'annullamento d'ufficio di un permesso di costruire, non deve essere trascurato il comportamento del privato, se improntato a canoni di lealtà e di chiarezza”; “Il termine decennale per l'esercizio del potere regionale di annullamento del permesso di costruire illegittimo non può essere invocato rispetto all'annullamento d'ufficio da parte del comune”;
         r2) Cons. Stato, sez. IV, 18.07.2018, n. 4374 (in Foro it., 2018, III, 492, con nota di SPUNTARELLI), secondo cui: “in ossequio al principio generale di ordinaria irretroattività della legge, il termine di diciotto mesi per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio, introdotto, nell'art. 21-nonies l. 241/1990, dall'art. 6 l. 07.08.2015 n. 124, non si applica ai provvedimenti di annullamento d'ufficio adottati prima dell'entrata in vigore di tale legge (28.08.2015)”; “la falsa rappresentazione dei fatti da parte del privato (configurabile anche in presenza del solo silenzio su circostanze rilevanti) comporta l'inapplicabilità del termine di diciotto mesi per l'annullamento d'ufficio introdotto, nell'art. 21-nonies l. 241/1990, dall'art. 6 l. 07.08.2015 n. 124, e perciò senza neppure richiedere alcun accertamento processuale penale”; “il termine «ragionevole» per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio decorre soltanto dal momento in cui l'amministrazione sia venuta concretamente a conoscenza dei profili di illegittimità dell'atto”; “nel caso di illegittimità del provvedimento determinata dalla non veritiera prospettazione da parte del privato di circostanze di fatto o di diritto, la motivazione dell'annullamento d'ufficio è soddisfatta dal documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”;
         r3) Cons. Stato, sez. V, 27.06.2018, n. 3940 (in Foro it., 2018, III, 492, con nota di SPUNTARELLI), secondo cui: “le modifiche inserite nell'art. 21-nonies l. 241/1990 dall'art. 6 l. 07.08.2015 n. 124, e che hanno comportato l'introduzione di un termine per l'annullamento d'ufficio, vanno interpretate considerando che un'aspettativa meritevole di tutela rispetto all'esercizio del potere di annullamento d'ufficio non è configurabile quando l'amministrazione sia stata indotta in errore da un comportamento doloso del privato”; “le modifiche introdotte nell'art. 21-nonies l. 241/1990 dall'art. 6 l. 07.08.2015 n. 124 vanno interpretate nel senso che la falsa rappresentazione dei fatti da parte del privato comporta l'inapplicabilità del termine di diciotto mesi per l'annullamento d'ufficio introdotto, senza la necessità di alcun accertamento processuale penale”; “la falsa rappresentazione dei fatti da parte del privato, che comporta l'inapplicabilità del termine di diciotto mesi per l'annullamento d'ufficio, si configura quando l'erroneità dei presupposti del provvedimento non sia imputabile (neppure a titolo di colpa concorrente) all'amministrazione, ma esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave) del privato (la sentenza precisa che in tal caso, non essendo applicabile un termine perentorio, l'amministrazione dovrà esclusivamente applicare un canone di ragionevolezza)”;
         r4) Cons. Stato, Ad. plen., 17.10.2017, n. 8 (in Foro it., 2018, III, 6, in Foro amm., 2017, 1980, in Giornale dir. amm., 2018, 67 [m], con nota di TRIMARCHI, e in Urbanistica e appalti, 2018, 45, con nota di MANFREDI, nonché oggetto della News US in data 23.10.2017, alla quale si rinvia per ulteriori approfondimenti), secondo cui: “nella vigenza dell'art. 21-nonies l. 241/1990, nel testo introdotto dalla l. 15/2005, l'annullamento d'ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all'adozione dell'atto di ritiro, anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole”; “ai fini dell'annullamento d'ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consuma il potere di adozione dell'annullamento d'ufficio e, in ogni caso, il termine «ragionevole» per la sua adozione decorre soltanto dal momento della scoperta, da parte dell'amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell'atto di ritiro; l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione risulta attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati; la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell'atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione può dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”; “nella vigenza dell'art. 21-nonies l. 241 del 1990 -per come introdotto dalla l. n. 15 del 2005- l'annullamento d'ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all'adozione dell'atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole; in tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi:
i) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell'annullamento d'ufficio e che, in ogni caso, il termine «ragionevole» per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell'amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell'atto di ritiro;
ii) che l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell'esercizio del ius poenitendi);
iii) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell'atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”;
      s) sulla tipicità-legalità del potere amministrativo, principio che la sentenza in rassegna ribadisce, si vedano:
         s1) Corte cost. 07.04.2011, n. 115 (in Foro it., 2011, I, 1280, Guida al dir., 2011, fasc. 18, 81, con nota di FORLENZA, Giornale dir. amm., 2011, 1093 [m], con nota di CAPANTINI, Giur. costit., 2011, 1581, con note di IRELLI, MORANA, Foro amm.-Cons. Stato, 2011, 2277 [m], con nota di BROCCA); Corte cost., 06.02.2009, n. 32 (in Foro it., 2009, I, 2005, Giur. costit., 2009, 244, Regioni, 2009, 701, con nota di BARAGGIA); Corte cost., 07.10.2003, n. 307 (in Foro it., 2004, I, 1365, con nota di MIGLIORANZA, Urbanistica e appalti, 2004, 295 [m], con nota di MANFREDI, Foro amm.- Cons. Stato, 2003, 2791, con nota di DE LEONARDIS, Riv. giur. ambiente, 2004, 257 [m], con note di CERUTI, MAZZOLA); Corte cost., 29.07.1982, n. 150 (in Foro it., 1983, I, 603, Quaderni regionali, 1982, 1477 [m], con nota di CARLI GARDINO, Giur. it., 1983, I, 1, 1054, con nota di CALIFANO);
         s2) di recente e nell’ambito di una letteratura assai ampia si vedano: G. PEPE, Principi generali dell’ordinamento comunitario e attività amministrativa, Roma, 2012, 243 ss., sulla evoluzione della tipicità del potere amministrativo alla stregua del diritto europeo; M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2013, III ed., 105 ss., per la declinazione della tipicità all’interno del rapporto giuridico amministrativo; A. PLAISANT, Dal diritto civile al diritto amministrativo, Cagliari, 2017, 538 ss., sulla evoluzione storica del concetto di causa del provvedimento amministrativo in relazione alle ipotesi di inesistenza, nullità e carenza di potere in astratto; nel senso della inconciliabilità del principio della legalità tipicità con il diritto civile -pur nella consapevolezza della necessità di fondare un nuovo diritto comune che superi la dicotomia pubblico privato- e della crisi della legalità tipicità del potere amministrativo ad opera delle nuove tecniche di produzione normativa (soft law, comply or explain, c.d. paternalismo libertario, cogestione regolatoria, better regulation, A.I.R., codici deontologici) cfr. G.P. CIRILLO, Diritto civile pubblico, Roma, 2018, V ed., 18 ss., 21 ss. (Corte Costituzionale, sentenza 13.03.2019 n. 45 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – SCIA - Art. 19, c. 6-ter, l. n. 241/1990 – Strumenti di tutela del terzo – Facoltà di sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione – Termini – Opportunità di un intervento normativo – Questione di legittimità costituzionale – Infondatezza.
Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge 07.08.1990, n. 241, sollevate, in riferimento agli artt. 3, 11, 97, 117, primo comma –quest’ultimo in riferimento all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e all’art. 6, paragrafo 3, del Trattato sull’Unione europea (TUE)– e secondo comma, lettera m), della Costituzione.
Il comma 6-ter dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, chiarito che la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili, attribuisce al terzo interessato la facoltà di sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del Codice del processo amministrativo.
Nulla dice la disposizione circa il termine entro cui va fatta la sollecitazione e, quindi, entro cui vanno esercitati i poteri di verifica. Tuttavia, poiché le verifiche cui è chiamata l’amministrazione ai sensi del comma 6-ter sono quelle già puntualmente disciplinate dall’art. 19, esse vanno esercitate entro i sessanta o trenta giorni dalla presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi diciotto mesi (comma 4, che rinvia all’art. 21-novies).
Decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo. Questi, infatti, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue.
Nella prospettiva dell’interesse legittimo, il terzo potrà attivare, oltre agli strumenti di tutela già richiamati, i poteri di verifica dell’amministrazione in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell’art. 21, c. 1, della l. n. 241 del 1990; potrà sollecitare i poteri di vigilanza e repressivi di settore, spettanti all’amministrazione, ai sensi dell’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, come, ad esempio, quelli in materia di edilizia, regolati dagli artt. 27 e seguenti del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ed espressamente richiamati anche dall’art. 19, comma 6-bis.
Esso avrà inoltre la possibilità di agire in sede risarcitoria nei confronti della PA in caso di mancato esercizio del doveroso potere di verifica (l’art. 21, c. 2-ter, della l. n. 241 del 1990 fa espressamente salva la connessa responsabilità del dipendente che non abbia agito tempestivamente, ove la segnalazione certificata non fosse conforme alle norme vigenti).
Al di là delle modalità di tutela dell’interesse legittimo, poi, rimane il fatto giuridico di un’attività che si assuma illecita, nei confronti della quale valgono le ordinarie regole di tutela civilistica del risarcimento del danno, eventualmente in forma specifica.
Tutto ciò non esclude l’opportunità di un intervento normativo sull’art. 19, quantomeno ai fini, da una parte, di rendere possibile al terzo interessato una più immediata conoscenza dell’attività segnalata e, dall’altra, di impedire il decorso dei relativi termini in presenza di una sua sollecitazione, in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell’esercizio del potere da parte dell’amministrazione e al conseguente effetto estintivo di tale potere (Corte Costituzionale, sentenza 13.03.2019 n. 45 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Limitare le ricadute sui terzi interessati in caso di inerzia della Pa. Consulta: correggere le norme sulla Scia.
La Corte costituzionale sollecita un intervento per correggere alcune distorsioni delle regole in materia di Scia, contenute nella legge 241/1990.
È questa la parte più rilevante della sentenza 13.03.2019 n. 45 che affronta la questione dei poteri di verifica della Pa sulle segnalazioni di inizio attività.
Le norme oggi prevedono che l'attività oggetto di Scia (come la ristrutturazione di un immobile) possa iniziare dalla data di presentazione all'amministrazione, salvo il potere del Comune di attivarsi in caso di mancanza dei requisiti: per l'edilizia, la Pa deve muoversi entro trenta giorni.
Questi tempi compressi, per i giudici, sono giustificati: «Una dilatazione temporale dei poteri di verifica -si legge-, per di più con modalità indeterminate, comporterebbe quel recupero dell'istituto all'area amministrativa tradizionale», quando invece si tratta di un'attività liberalizzata.
Il problema, però, è che per la Consulta servirebbe, comunque, un intervento normativo «ai fini, da una parte, di rendere possibile al terzo interessato una più immediata conoscenza dell'attività segnalata e, dall'altra, di impedire il decorso dei relativi termini in presenza di una sua sollecitazione, in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell'esercizio del potere da parte dell'amministrazione». Bisogna, cioè, limitare gli effetti negativi in caso di inerzia della Pa (articolo Il Sole 24 Ore del 14.03.2019).
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La Corte Costituzionale chiarisce che le verifiche cui è chiamata l’amministrazione, ai sensi del comma 6-ter dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, sono quelle già puntualmente disciplinate dall’art. 19, da esercitarsi entro i sessanta o trenta giorni dalla presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi diciotto mesi (comma 4, che rinvia all’art. 21-novies); decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo; questi, infatti, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue.
Aggiunge poi la Corte che, nella prospettiva dell’interesse legittimo, il terzo potrà attivare, oltre agli strumenti di tutela già richiamati, i poteri di verifica dell’amministrazione in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (in questo caso «non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge»); potrà sollecitare i poteri di vigilanza e repressivi di settore, spettanti all’amministrazione, ai sensi dell’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, come, ad esempio, quelli in materia di edilizia, regolati dagli artt. 27 e seguenti del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ed espressamente richiamati anche dall’art. 19, comma 6-bis; esso avrà inoltre la possibilità di agire in sede risarcitoria nei confronti della PA in caso di mancato esercizio del doveroso potere di verifica (l’art. 21, comma 2-ter, della legge n. 241 del 1990 fa espressamente salva la connessa responsabilità del dipendente che non abbia agito tempestivamente, ove la segnalazione certificata non fosse conforme alle norme vigenti).
Sempre secondo la Corte, al di là delle modalità di tutela dell’interesse legittimo, poi, rimane il fatto giuridico di un’attività che si assuma illecita, nei confronti della quale valgono le ordinarie regole di tutela civilistica del risarcimento del danno, eventualmente in forma specifica.
Così ricostruita la norma la Corte, pur non escludendo l’opportunità di un intervento normativo sull’art. 19, quantomeno ai fini, da una parte, di rendere possibile al terzo interessato una più immediata conoscenza dell’attività segnalata e, dall’altra, di impedire il decorso dei relativi termini in presenza di una sua sollecitazione, in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell’esercizio del potere da parte dell’amministrazione e al conseguente effetto estintivo di tale potere, dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990 sollevata dal TAR Toscana nella parte in cui non prevede un termine finale per la sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri di verifica sulla segnalazione certificata d’inizio attività (SCIA) spettanti alla pubblica amministrazione (commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Norme impugnate: Art. 19, c. 6-ter, della legge 07/08/1990, n. 241, come introdotto dall'art. 6, c. 1, del decreto-legge 13/08/2011, n. 138, convertito, con modificazioni, nella legge 14/09/2011, n. 148.
Oggetto: Edilizia e urbanistica - Segnalazione certificata di inizio attività [SCIA] - Previsione che la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili - Possibilità per gli interessati di sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3, del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104 - Mancata previsione di un termine per la sollecitazione da parte del terzo delle verifiche sulla SCIA presentata da altri soggetti.
Dispositivo: non fondatezza
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SENTENZA
1.− Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione terza, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge 07.08.1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), nella parte in cui non prevede un termine finale per la sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri di verifica sulla segnalazione certificata d’inizio attività (SCIA) spettanti alla pubblica amministrazione.
2.− Secondo il rimettente la disposizione censurata vìola, in primo luogo, gli artt. 3, 11 e 117, primo comma –quest’ultimo in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 04.11.1950, ratificata e resa esecutiva con legge 04.08.1955, n. 848, e all’art. 6, paragrafo 3, del Trattato sull’Unione europea (TUE), firmato a Maastricht il 07.02.1992, entrato in vigore il 01.11.1993− e secondo comma, lettera m), della Costituzione, perché non tutela l’affidamento del segnalante, che sarebbe esposto sine die al rischio di inibizione dell’attività oggetto di SCIA.
L’art. 19, comma 6-ter, poi, violerebbe, sotto altro profilo, l’art. 3 Cost., perché, con specifico riferimento all’attività edilizia, darebbe luogo ad una irragionevole disparità di trattamento tra il segnalante e coloro che realizzino interventi assoggettati a permesso di costruire, esposti alla reazione del terzo per il solo termine di sessanta giorni previsto, a pena di decadenza, per l’impugnazione del titolo edilizio espresso.
La disposizione censurata, ancora, violerebbe i principi di ragionevolezza e buon andamento della pubblica amministrazione di cui agli artt. 3 e 97 Cost., poiché l’amministrazione sarebbe costretta a verificare i presupposti dell’attività segnalata anche qualora sia trascorso un notevole lasso di tempo dal deposito della SCIA e nonostante abbia già esercitato il controllo d’ufficio, così aggravandosi l’attività amministrativa; perché la possibilità incondizionata di rivalutare, anche a notevole distanza di tempo, l’assetto di interessi già definito aumenterebbe il rischio di decisioni amministrative contraddittorie; e perché l’incertezza normativa sull’esistenza di un termine e sul dies a quo della sua decorrenza −e quindi sull’obbligo dell’amministrazione di attivarsi a fronte dell’istanza del terzo− inciderebbe sull’efficienza dell’attività amministrativa.
Il principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., infine, sarebbe violato anche «in relazione» all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., perché la mancata previsione del termine si tradurrebbe in una violazione degli standard minimi, che il legislatore statale deve assicurare nella normazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale; perché darebbe luogo a una disciplina contraddittoria che, da un lato, incentiva la semplificazione e la liberalizzazione delle attività amministrative e, dall’altro, espone chi si avvale della SCIA al rischio permanente di vedere travolta, su iniziativa del terzo, l’attività segnalata; e perché tradirebbe «l’esigenza di uniformità normativa che caratterizza l’istituto», aprendo «la strada a discipline territoriali eterogenee […] con conseguente disomogeneità degli standards di tutela».
3.− La parte privata P. M., ricorrente nel giudizio a quo, ha sollevato una prima eccezione di inammissibilità delle questioni per la natura ancipite del petitum, che oscillerebbe tra la richiesta dell’addizione di un termine e la caducazione della disposizione censurata.
3.1.− L’eccezione non è fondata.
È vero che nell’ordinanza di rimessione si afferma che una eventuale pronuncia di accoglimento di questa Corte avrebbe sicuri effetti sul giudizio a quo, sia nell’ipotesi di sentenza additiva che fornisca il parametro temporale sulla cui base verificare la tardività della sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri inibitori della pubblica amministrazione, sia nell’ipotesi di declaratoria «pura» di illegittimità costituzionale del censurato art. 19, comma 6-ter (ipotesi, questa, che, nelle more dell’intervento del legislatore, secondo il TAR Toscana, renderebbe necessario applicare il diritto vivente formatosi anteriormente all’introduzione della norma censurata con la sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29.07.2011, n. 15).
In tutti gli altri passaggi della motivazione, tuttavia, il rimettente dubita della legittimità costituzionale della norma censurata, esclusivamente nella parte in cui non prevede un termine finale per la sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri di verifica della PA: l’intera ordinanza è cioè costruita in senso additivo.
4.− La seconda eccezione d’inammissibilità sollevata dalla parte privata riguarda anch’essa la natura del petitum, che si risolverebbe nella richiesta di un intervento additivo priva dell’indicazione dell’unica soluzione costituzionalmente obbligata, in violazione dell’art. 28 della legge 11.03.1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), che impedisce a questa Corte il sindacato sull’uso del potere discrezionale del Parlamento.
4.1.− Anche questa eccezione non è fondata.
La fissazione di un termine entro cui il terzo controinteressato può attivare i poteri di verifica dell’amministrazione implica, in effetti, una scelta tra diverse soluzioni, come è reso evidente dalla molteplicità delle tesi sostenute in dottrina e in giurisprudenza e illustrate dal rimettente, soluzioni tutte rientranti nella discrezionalità del legislatore nella configurazione degli istituti processuali e nella fissazione di termini di decadenza o prescrizione o di altre disposizioni condizionanti l’azione (ex plurimis, sentenze n. 6 del 2018, n. 94 del 2017 e n. 155 del 2014).
Il giudice a quo, tuttavia, consapevole della difficoltà di individuare una soluzione a rime obbligate, a fronte della ritenuta omissione legislativa, correttamente ha invocato una pronuncia additiva di principio, che –come è noto– è utilizzata da questa Corte proprio al fine di non invadere la sfera riservata al legislatore e, nelle more del suo intervento, di fornire al giudice comune uno strumento duttile per rinvenire una soluzione del caso concreto conforme a Costituzione.
5.− Con la terza eccezione la parte privata lamenta l’inammissibilità delle questioni per difetto di rilevanza, poiché il TAR Toscana si sarebbe limitato a sostenere di dovere fare applicazione della norma censurata, senza che «i parametri costituzionali invocati risultino […] in concreto violati»: il rimettente, cioè, avrebbe sollevato una questione del tutto «ipotetica ed eventuale», fermandosi ad un esame di principio o «estetico» del quadro normativo di riferimento.
In particolare, quanto alla violazione del principio dell’affidamento, il Tribunale non avrebbe considerato che i lavori intrapresi dal segnalante erano stati immediatamente sospesi e tali erano rimasti; e, quanto alla violazione degli artt. 3 e 97 Cost., il Comune resistente nel giudizio a quo non avrebbe lamentato alcun aggravio della sua attività amministrativa, limitandosi ad affermare l’assenza dell’obbligo di rispondere all’istanza della ricorrente.
5.1.− Anche questa eccezione è infondata.
Il TAR Toscana, con motivazione non solo plausibile ma anche corretta, ha osservato che, per decidere sull’eccezione di tardività sollevata dall’amministrazione e dal controinteressato, deve fare applicazione della norma censurata, che, secondo la ricostruzione fatta propria dal rimettente, consentirebbe al terzo di sollecitare in ogni tempo le verifiche spettanti alla PA sull’attività oggetto di SCIA (nel caso di specie, la prima sollecitazione è stata presentata dopo due anni ed undici mesi circa dal deposito della segnalazione e l’ultima dopo tre anni e nove mesi circa).
Tanto basta a fondare la rilevanza della questione (tra le più recenti, sentenze n. 236 e n. 225 del 2018; ordinanze n. 184 e n. 171 del 2017), contrariamente a quanto affermato dalla parte privata.
6.− Nel merito, oggetto delle questioni di legittimità costituzionale è il comma 6-ter dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, il quale comma, chiarito che la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili, attribuisce al terzo interessato la facoltà di «sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3», dell’Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 02.07.2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18.06.2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo).
Nulla dice la disposizione circa il termine entro cui va fatta la sollecitazione e, quindi, entro cui vanno esercitati i poteri di verifica.
Tale carenza, secondo il giudice a quo, non sarebbe colmabile in via interpretativa, come si desumerebbe dall’erroneità di tutte le tesi avanzate in proposito, e ciò esporrebbe la norma a dubbi di legittimità costituzionale.
7.− Certamente non sbaglia il TAR Toscana a ritenere che la previsione di un termine costituisca, nel contesto normativo in questione, un requisito essenziale dei poteri di verifica sulla SCIA a tutela dell’affidamento del segnalante (sentenza n. 49 del 2016).
Non può invece condividersi la tesi del rimettente, secondo cui tali poteri sarebbero “altri” rispetto a quelli previsti dai commi precedenti e sempre vincolati, cosicché non sarebbe possibile mutuarne la disciplina.
7.1.− Come è noto, l’art. 19 della legge n. 241 del 1990 prevede che all’immediata intrapresa dell’attività oggetto di segnalazione si accompagnino successivi poteri di controllo dell’amministrazione, più volte rimodulati, da ultimo dall’art. 6 della legge 07.08.2015, n. 124 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche).
In particolare, il comma 3 dell’art. 19 attribuisce alla PA un triplice ordine di poteri (inibitori, repressivi e conformativi), esercitabili entro il termine ordinario di sessanta giorni dalla presentazione della SCIA, dando la preferenza a quelli conformativi, «[q]ualora sia possibile»; mentre il successivo comma 4 prevede che, decorso tale termine, quei poteri sono ancora esercitabili «in presenza delle condizioni» previste dall’art. 21-novies della stessa legge n. 241 del 1990.
Quest’ultimo, a sua volta, disciplina l’annullamento in autotutela degli atti illegittimi, stabilendo che debba sussistere un interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità, che si operi un bilanciamento fra gli interessi coinvolti e che, per i provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei privati, il potere debba essere esercitato entro il termine massimo di diciotto mesi.
Il comma 6-bis dell’art. 19 applica questa disciplina anche alla SCIA edilizia, riducendo il termine di cui al comma 3 da sessanta a trenta giorni e prevedendo, inoltre, che, «restano […] ferme le disposizioni relative alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, alle responsabilità e alle sanzioni previste dal decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, e dalle leggi regionali».
8.− Ebbene, contrariamente a quanto ritenuto dal rimettente, è a questi poteri che deve ritenersi faccia riferimento il comma 6-ter.
8.1.− A tale conclusione si perviene anzitutto sulla base del dato testuale: la locuzione «verifiche spettanti all’amministrazione» lascia chiaramente intendere che la norma rinvia a poteri già previsti.
8.2.− Questa piana lettura testuale trova conferma, da una parte, nella genesi della disposizione censurata e, dall’altra, nella evoluzione del quadro normativo di riferimento.
Quanto al primo profilo, il comma 6-ter è stato introdotto dall’art. 6, comma 1, del decreto-legge 13.08.2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, nella legge 14.09.2011, n. 148, in aperta dialettica con la nota sentenza n. 15 del 2011 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la finalità di escludere l’esistenza di atti amministrativi impugnabili (il cosiddetto silenzio-diniego) e quindi di limitare le possibilità di tutela del terzo all’azione contro il silenzio, inteso in modo tradizionale come inadempimento. Il riferimento alle «verifiche spettanti all’amministrazione», dunque, non è finalizzato ad introdurre nuovi poteri, ma è funzionale alla sollecitazione da parte del terzo.
Quanto al secondo profilo, la diversa opzione ermeneutica seguita dal giudice a quo darebbe luogo ad una evidente incongruenza del sistema, per come si è evoluto a seguito della introduzione −ad opera della legge n. 124 del 2015− del termine di esercizio dell’autotutela nell’art. 21-novies della legge n. 241 del 1990, termine reso applicabile anche ai poteri di controllo sulla SCIA dall’art. 19, comma 4, della stessa legge: si avrebbe qui, infatti, un potere sempre vincolato, e quindi più incisivo, e pur tuttavia temporalmente illimitato.
Più in generale, il riconoscimento di un potere “in bianco” nel comma 6-ter sarebbe in manifesto contrasto con il principio di legalità-tipicità che caratterizza, qualifica e limita tutti i poteri amministrativi, principio che, com’è noto, ha fondamento costituzionale (artt. 23, 97, 103 e 113 Cost.) e va letto non solo in senso formale, come necessità di una previsione espressa del potere, ma anche in senso sostanziale, come determinazione del suo ambito, e cioè dei fini, del contenuto e delle modalità del suo esercizio (sentenze n. 115 del 2011, n. 32 del 2009, n. 307 del 2003 e n. 150 del 1982).
8.3.− Non meno evidente, infine, è l’incompatibilità della lettura proposta con l’istituto della SCIA, per come conformato dalla sua storia normativa e giurisprudenziale.
Il dato di fondo è che si deve dare per acquisita la scelta del legislatore nel senso della liberalizzazione dell’attività oggetto di segnalazione, cosicché la fase amministrativa che ad essa accede costituisce una –sia pur importante– parentesi puntualmente delimitata nei modi e nei tempi.
Una dilatazione temporale dei poteri di verifica, per di più con modalità indeterminate, comporterebbe, invece, quel recupero dell’istituto all’area amministrativa tradizionale, che il legislatore ha inteso inequivocabilmente escludere.
9.− Le verifiche cui è chiamata l’amministrazione ai sensi del comma 6-ter sono dunque quelle già puntualmente disciplinate dall’art. 19, da esercitarsi entro i sessanta o trenta giorni dalla presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi diciotto mesi (comma 4, che rinvia all’art. 21-novies).
Decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo. Questi, infatti, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue.
10.− Questa conclusione, che, oltre che piana, è necessitata, non può essere messa in discussione dal timore del rimettente che ne derivi un vulnus alla situazione giuridica soggettiva del terzo.
10.1.− Il problema indubbiamente esiste, ma trascende la norma impugnata.
Esso va affrontato in una prospettiva più ampia e sistemica che tenga conto dell’insieme degli strumenti apprestati a tutela della situazione giuridica del terzo.
In particolare, nella prospettiva dell’interesse legittimo, il terzo potrà attivare, oltre agli strumenti di tutela già richiamati, i poteri di verifica dell’amministrazione in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (in questo caso «non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge»); potrà sollecitare i poteri di vigilanza e repressivi di settore, spettanti all’amministrazione, ai sensi dell’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, come, ad esempio, quelli in materia di edilizia, regolati dagli artt. 27 e seguenti del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia. (Testo A)», ed espressamente richiamati anche dall’art. 19, comma 6-bis.
Esso avrà inoltre la possibilità di agire in sede risarcitoria nei confronti della PA in caso di mancato esercizio del doveroso potere di verifica (l’art. 21, comma 2-ter, della legge n. 241 del 1990 fa espressamente salva la connessa responsabilità del dipendente che non abbia agito tempestivamente, ove la segnalazione certificata non fosse conforme alle norme vigenti).
Al di là delle modalità di tutela dell’interesse legittimo, poi, rimane il fatto giuridico di un’attività che si assuma illecita, nei confronti della quale valgono le ordinarie regole di tutela civilistica del risarcimento del danno, eventualmente in forma specifica.
Tutto ciò, peraltro, non esclude l’opportunità di un intervento normativo sull’art. 19, quantomeno ai fini, da una parte, di rendere possibile al terzo interessato una più immediata conoscenza dell’attività segnalata e, dall’altra, di impedire il decorso dei relativi termini in presenza di una sua sollecitazione, in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell’esercizio del potere da parte dell’amministrazione e al conseguente effetto estintivo di tale potere.
11.− Così ricostruita la portata della norma censurata, le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal TAR Toscana non sono fondate.

EDILIZIA PRIVATA: Rilascio dell'autorizzazione paesaggistica in sanatoria - Casi di speciale protezione e iter - Legge sul condono edilizio - Inapplicabilità - Art. 146, d.lgs n. 42/2004 - D.P.R. n. 380/2001.
In materia di tutela dei beni paesistici, l'art. 146 d.lgs. 42 del 2004 regola il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica preventiva rispetto ad interventi sui beni oggetto della speciale protezione e l'iter ivi delineato può estendersi al rilascio delle autorizzazioni in sanatoria previste dallo stesso d.lgs. 42/2004, e in via analogica e soltanto in quanto applicabile, agli altri casi di sanatoria previsti da diverse disposizioni di legge.
Essa, però, certamente non vale in toto laddove esista una disciplina speciale di maggior rigore quale quella prevista dalla legge sul condono edilizio.
...
Legge sul condono edilizio e sanatoria su beni paesaggistici - Procedimento per il rilascio del provvedimento in sanatoria - Soprintendenze e spatium deliberandi - Decorso del termine - Silenzio-rifiuto impugnabile in sede di giustizia amministrativa - Differente contesto dei beni che vengono in rilievo - Iter procedimentale più gravoso - Art. 10-bis L. 07.08.1990, n. 241.
In materia urbanistica, nell'ambito del procedimento per il rilascio del provvedimento in sanatoria previsto dalla legge sul condono edilizio, il legislatore, da un lato, ha ritenuto di concedere alla soprintendenza uno spatium deliberandi più ampio (180 giorni, anziché 45), d'altro lato ha previsto che il decorso del termine valga quale silenzio-rifiuto impugnabile in sede di giustizia amministrativa, specificando senza possibilità di deroghe che il parere sfavorevole espresso dalla stessa soprintendenza preclude il rilascio del titolo in sanatoria.
Tale disciplina, ben diversa da quella delineata nell'art. 146 d.lgs. 42 del 2004, trova peraltro giustificazione alla luce del differente contesto e dei beni che vengono in rilievo: se può essere ragionevole consentire di superare l'inerzia della soprintendenza laddove la stessa, non pronunciandosi nel termine, rischi di bloccare l'iniziativa del privato che abbia scrupolosamente seguito il preventivo iter previsto, sottoponendolo ad un ingiusto aggravio procedimentale, ben si giustifica un più rigoroso regime laddove si tratti di sanare un illecito commesso, onerando in tal caso il trasgressore che voglia avvantaggiarsi degli effettivi della sanatoria di un più gravoso iter procedimentale che consenta in ogni caso di pervenire ad un effettivo vaglio di compatibilità paesaggistica dell'opera abusiva da parte dell'autorità preposta alla gestione del vincolo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.03.2019 n. 10799 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI FORNITURE: Rispetto per l’ambiente per partecipare agli appalti di fornitura di arredi sanitaria.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto fornitura – Arredi sanitari – Rispetto ambiente – Punteggio aggiuntivo – Possibilità.
La distinzione fra requisiti soggettivi di partecipazione agli appalti di fornitura e caratteristiche oggettive dei prodotti offerti non osta, secondo le previsioni dell’art. 2 Cost, alla previsione di punteggi aggiuntivi per il rispetto dell’ambiente, così come dei lavoratori e delle popolazioni, da parte dei partecipanti.
Pertanto, qualora la lex specialis di un appalto per la fornitura di arredi sanitari indichi tra i criteri valutativi il rispetto da parte delle ditte partecipanti dei criteri ambientali minimi - CAM tale parametro non è rispettato se a possedere la richiesta certificazione (ISO 14001) è la società produttrice degli arredi ma non la società controllata partecipante alla gara, in quanto tale requisito attiene non al prodotto offerto ed alle sue caratteristiche bensì all’organizzazione aziendale del partecipante alla gara (1).
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   (1) La Sezione ha affermato la legittimità di criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l’oggetto dell’appalto.
   Le predette considerazioni valgono a maggior ragione qualora i predetti criteri non siano preponderanti nella determinazione complessiva del punteggio tecnico. Inoltre, l’art. 95, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016 già consentiva alle amministrazioni di indicare criteri premiali per la valutazione dell’offerta che potevano essere relativi, oltre che al maggior “rating” di legalità dell’impresa, anche al “minor impatto sulla salute e sull’ambiente”; parimenti il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa.
Tale possibilità è stata altresì già confermata, seppure con riferimento agli appalti di servizi, dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. III, n. 4283 del 2018) secondo la quale il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara deve essere interpretato cum grano salis (Cons. St., sez. IV, 25.11.2008, n. 5808), consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente.
Anche l’Autorità Anticorruzione -ANAC, nelle proprie linee guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa approvate con deliberazione n. 2/2016 evidenzia che la separazione fra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione è ormai divenuta più labile rispetto all’impostazione tradizionale, ed in base alla delibera ANAC n. 1091/2017, resa nell’ambito di un parere precontenzioso, è possibile valorizzare la certificazione ISO 14001 (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 11.03.2019 n. 1635 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Riconoscimento errore scusabile per tardiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva se la stazione appaltante la qualifica erroneamente come provvisoria anziché definitiva.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Aggiudicazione – Impugnazione tardiva – Erronea denominazione del relativo provvedimento come aggiudicazione "provvisoria" anziché "definitiva" – Errore scusabile – Va riconosciuto.
Va rimesso in termine per errore scusabile il ricorrente che ha tardivamente impugnato l’aggiudicazione di una gara nel caso in cui la stazione appaltante, sotto la vigenza del nuovo codice appalti, abbia erroneamente denominato il relativo provvedimento come aggiudicazione "provvisoria" anziché "definitiva" (1).
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   (1) Ad avviso della la Sezione si deve tenere conto del comportamento oggettivamente ambiguo dell’amministrazione che ha erroneamente qualificato il provvedimento di aggiudicazione come “provvisorio”, in contrasto sia con il vigente quadro normativo che con il bando di gara, inducendo in errore il concorrente circa la natura interinale dell’aggiudicazione medesima, anziché definitiva con conseguente onere di immediata impugnazione.
Altro profilo da valorizzare, sempre ad avviso del Tar, attiene alla comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 da cui, come si è visto, decorre il termine per proporre ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a..
In base alla richiamata disposizione del Codice degli appalti pubblici, la predetta comunicazione -che deve essere inviata d’ufficio immediatamente, e comunque non oltre 5 giorni ad opera della stazione appaltante- si riferisce all’“aggiudicazione” (non ulteriormente qualificata), da intendersi come atto conseguente all’approvazione dell’organo competente e non alla “proposta di aggiudicazione” (di cui all’art. 33) o alla “aggiudicazione provvisoria” secondo la terminologia del codice previgente.
In altri termini, la decadenza della ricorrente dall’impugnativa per superamento del termine di rito potrebbe essere dichiarata soltanto di fronte ad una comunicazione (che nel caso in esame non è dato individuare) della stazione appaltante resa ai sensi dell’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016 che, in termini chiari e univoci, risulti idonea a portare a conoscenza della ricorrente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 11.03.2019 n. 1382 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Sul piano civilistico, con la convenzione di lottizzazione i proprietari dei terreni interessati alla urbanizzazione pongono in essere un negozio di consorzio urbanistico volontario -con assunzione delle obbligazioni a fini organizzativi e con costituzione degli effetti reali necessari per conferire al territorio l'assetto giuridico conforme al progetto approvato dalla amministrazione- il quale consorzio, come tale, è assoggettato alla disciplina della comunione dettata dal codice civile, in proporzione alle relative quote ex art. 1101, comma 2.
In particolare, si tratta di “negozio (interno) di costituzione di un consorzio urbanistico volontario”.
Il carattere meramente interno della ripartizione delle quote comporta che la ripartizione delle stesse non condiziona la validità degli atti autorizzatori comunali e che la sua violazione produce effetti solo tra le parti del consorzio urbanistico.
Infatti è da escludere che la violazione di tale ripartizione violi l’interesse pubblico al corretto sviluppo urbanistico della città che il Comune persegue con il rilascio dei titoli edilizi.
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2. Il secondo motivo di ricorso è infondato.
La giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.08.2011 n. 4576) ha chiarito che “Sul piano civilistico, con la convenzione di lottizzazione i proprietari dei terreni interessati alla urbanizzazione pongono in essere un negozio di consorzio urbanistico volontario -con assunzione delle obbligazioni a fini organizzativi e con costituzione degli effetti reali necessari per conferire al territorio l'assetto giuridico conforme al progetto approvato dalla amministrazione- il quale consorzio, come tale, è assoggettato alla disciplina della comunione dettata dal codice civile, in proporzione alle relative quote ex art. 1101, comma 2”.
In particolare, si tratta di “negozio (interno) di costituzione di un consorzio urbanistico volontario” (così Cass. civ. Sez. I, 26/04/2010, n. 9941).
Il carattere meramente interno della ripartizione delle quote comporta che la ripartizione delle stesse non condiziona la validità degli atti autorizzatori comunali e che la sua violazione produce effetti solo tra le parti del consorzio urbanistico.
Infatti è da escludere che la violazione di tale ripartizione violi l’interesse pubblico al corretto sviluppo urbanistico della città che il Comune persegue con il rilascio dei titoli edilizi (TAR Lombardia-MIlano, Sez. II, sentenza 11.03.2019 n. 519 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La funzione e le modalità di rilascio del certificato di abitabilità sono regolate dall’art. 24 del D.P.R. 380/2001 secondo cui detto certificato accerta “La sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente, nonché la conformità dell'opera al progetto presentato…”.
Secondo la norma citata ed il successivo art. 25 la certificazione avviene attraverso la segnalazione certificata di inizio di attività asseverata e documentata dai competenti professionisti.
Il permesso di costruire ed il certificato di agibilità sono perciò collegati a presupposti diversi e non sovrapponibili, dato che il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l'immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio, essendo stato sottolineato che i diversi piani possano convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell'edificio ad entrambe le tipologie normative sia in quella patologica di una loro divergenza.
E’ dunque paradossalmente possibile che un edificio sia eseguito in difformità dal titolo edilizio rilasciato ma rispetti le norme di igiene, sicurezza e contenimento del consumo energetico indicate dall’art. 24 seguendone che, in tale ipotesi, l'edificio è agibile (e quindi può essere rilasciato il certificato di agibilità), ma difforme dal progetto approvato e quindi sanzionabile dal punto di vista urbanistico-edilizio.
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1. Viene impugnata la nota in epigrafe con cui il Comune di Pisa ha dichiarato l’inefficacia della SCIA n. 108 del 15.01.2013 presentata dalla parte ricorrente per la ristrutturazione e cambio d'uso da magazzino a civile abitazione di una porzione di immobile sito in località Tirrenia, via ... n. 77.
Il ricorso non è suscettibile di accoglimento.
2. Assume la ricorrente, richiamando giurisprudenza anche di questo TAR, che le unità immobiliari in questione possiedono una destinazione abitativa sin dal 1957 e tale destinazione risulterebbe legittimata dal certificato di abitabilità rilasciato lo stesso anno. Ebbene tale licenza, ove si esprima anche in merito alla conformità del titolo edilizio rilasciato, avrebbe piena validità in ordine alla legittimazione edilizia e urbanistica della destinazione con essa certificata.
La tesi, per quanto sorretta da una parte minoritaria della giurisprudenza, non appare condivisibile.
Come rilevato dalla difesa del Comune, la funzione e le modalità di rilascio del certificato di abitabilità sono regolate dall’art. 24 del D.P.R. 380/2001 secondo cui detto certificato accerta “La sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente, nonché la conformità dell'opera al progetto presentato…”.
Secondo la norma citata ed il successivo art. 25 la certificazione avviene attraverso la segnalazione certificata di inizio di attività asseverata e documentata dai competenti professionisti.
Il permesso di costruire ed il certificato di agibilità sono perciò collegati a presupposti diversi e non sovrapponibili, dato che il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l'immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio, essendo stato sottolineato che i diversi piani possano convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell'edificio ad entrambe le tipologie normative sia in quella patologica di una loro divergenza (Cons. Stato, sez. V, 29.05.2018, n. 3212 id., sez. IV, 24.10.2012 n. 5450; id, sez. V, 30.04.2009 n. 2760).
E’ dunque paradossalmente possibile che un edificio sia eseguito in difformità dal titolo edilizio rilasciato ma rispetti le norme di igiene, sicurezza e contenimento del consumo energetico indicate dall’art. 24 seguendone che, in tale ipotesi, l'edificio è agibile (e quindi può essere rilasciato il certificato di agibilità), ma difforme dal progetto approvato e quindi sanzionabile dal punto di vista urbanistico-edilizio (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 11.03.2019 n. 348 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I dati catastali per le qualificazioni e valutazioni di ordine urbanistico-edilizio non possono ritenersi fonte di prova certa sulla situazione di fatto esistente sul piano immobiliare, rappresentando l'accatastamento un adempimento di tipo fiscale-tributario, che fa stato ad altri fini, senza assurgere a strumento idoneo, al di là di un mero valore indiziario, per evidenziare la reale consistenza degli immobili interessati e la relativa conformità alla disciplina urbanistico-edilizia.
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2.1. Né, ai fini di cui trattasi può attribuirsi rilievo al classamento catastale o all’affidamento ingeneratosi per effetto del decorso del tempo
Quanto al primo profilo vale rilevare che i dati catastali per le qualificazioni e valutazioni di ordine urbanistico-edilizio non possono ritenersi fonte di prova certa sulla situazione di fatto esistente sul piano immobiliare, rappresentando l'accatastamento un adempimento di tipo fiscale-tributario, che fa stato ad altri fini, senza assurgere a strumento idoneo, al di là di un mero valore indiziario, per evidenziare la reale consistenza degli immobili interessati e la relativa conformità alla disciplina urbanistico-edilizia (in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 09.02.2015, n. 631; 04.02.2013, n. 666; Sez. V, 29.03.2004, n. 1631, TAR Puglia, Lecce, sez. III, 13/08/2015, n. 2615) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 11.03.2019 n. 348 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di abusi edilizi non sussiste in capo all’amministrazione l’onere di motivare in maniera specifica la sanzione ripristinatoria mentre deve escludersi che trovi tutela l’affidamento del privato sulla legittimità dell'opera realizzata, fondata sul mero decorso del tempo accompagnato dall'inerzia dell'amministrazione sino a quel momento.
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2.1. Né, ai fini di cui trattasi può attribuirsi rilievo al classamento catastale o all’affidamento ingeneratosi per effetto del decorso del tempo
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In ordine al secondo aspetto è noto che la giurisprudenza è ormai consolidata nel ritenere che in materia di abusi edilizi non sussiste in capo all’amministrazione l’onere di motivare in maniera specifica la sanzione ripristinatoria mentre deve escludersi che trovi tutela l’affidamento del privato sulla legittimità dell'opera realizzata, fondata sul mero decorso del tempo accompagnato dall'inerzia dell'amministrazione sino a quel momento (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 26/03/2018, n. 1893, id. sez. VI, 03/10/2017, n. 4580; TAR Emilia Romagna, Parma 10/05/2017, n. 154) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 11.03.2019 n. 348 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il fondamento del contributo di urbanizzazione non consiste nel titolo edilizio in sé, ma nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione su quanti ne beneficiano, con la conseguenza che, nel caso di modificazione della destinazione d'uso cui si correli un maggiore carico urbanistico, è integrato il presupposto per il pagamento della differenza tra gli oneri dovuti per la destinazione originaria e quelli, se più elevati, dovuti per la nuova destinazione.
Non ha dunque rilievo la circostanza che tale mutamento abbia natura temporanea, purché non si versi nell’ipotesi di un utilizzo meramente occasionale.
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Come è pacifico il carico urbanistico viene misurato in astratto con riferimento al rispetto degli standard in funzione delle diverse categorie urbanistiche, la cui variazione, sia essa causata dal mutamento di destinazione d’uso o dall'aumento di unità immobiliari o della volumetria impegnata, va ad incidere sull’equilibrio della programmazione urbanistica.
Infatti, ai sensi dell'art. 23-ter, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001, il mutamento di destinazione d'uso giuridicamente rilevante, assentibile solo mediante permesso di costruire sia in presenza che in assenza di opere edilizie, è quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico ed influisce, in via conseguenziale e automatica, sul carico urbanistico, senza necessità di ulteriori accertamenti in concreto.
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3.2. Lamenta, altresì, la ricorrente che, contrariamente all’assunto di controparte, il cambio di destinazione d'uso potrebbe assumere rilevanza urbanistica solo se detto mutamento sia definitivo e consolidato, non essendo sufficiente a configurare la fattispecie un cambiamento momentaneo e transitorio.
In realtà, come rilevato dal Comune, l'immobile in questione risulta essere stato stabilmente destinato a fini commerciali già in epoca precedente all'accertamento e tale destinazione persiste tuttora.
In ogni caso il fondamento del contributo di urbanizzazione non consiste nel titolo edilizio in sé, ma nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione su quanti ne beneficiano, con la conseguenza che, nel caso di modificazione della destinazione d'uso cui si correli un maggiore carico urbanistico, è integrato il presupposto per il pagamento della differenza tra gli oneri dovuti per la destinazione originaria e quelli, se più elevati, dovuti per la nuova destinazione (TAR Toscana, sez. III, 27/02/2018, n. 309, Cons. Stato, sez. V, 30.08.2013, n. 4326).
Non ha dunque rilievo la circostanza che tale mutamento abbia natura temporanea (presupposto, peraltro, indimostrato), purché non si versi nell’ipotesi di un utilizzo meramente occasionale che nella fattispecie non appare ricorrere (TAR Lazio, sez. I, 01/12/2005, n. 12734).
4. Con il terzo motivo la ricorrente contesta che con il mutamento di destinazione si sarebbe verificato un aumento di carico urbanistico, presupposto ineliminabile perché sorga l'obbligo contributivo in parola.
La censura non ha pregio.
Come è pacifico il carico urbanistico viene misurato in astratto con riferimento al rispetto degli standard in funzione delle diverse categorie urbanistiche, la cui variazione, sia essa causata dal mutamento di destinazione d’uso o dall'aumento di unità immobiliari o della volumetria impegnata, va ad incidere sull’equilibrio della programmazione urbanistica.
Infatti, ai sensi dell'art. 23-ter, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001, il mutamento di destinazione d'uso giuridicamente rilevante, assentibile solo mediante permesso di costruire sia in presenza che in assenza di opere edilizie, è quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico ed influisce, in via conseguenziale e automatica, sul carico urbanistico, senza necessità di ulteriori accertamenti in concreto (TAR Campania, Napoli Sez. II, 15.10.2018, n. 5964; Cass. pen., Sez. III, 22.09.2017 n. 5770; Cons. Stato, Sez. VI, 13.05.2016 n. 1951; id., Sez. IV, 26.02.2015 n. 974) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 11.03.2019 n. 347 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il mancato godimento delle ferie, non imputabile all'interessato, non preclude di suo l'insorgenza del diritto alla percezione del compenso sostitutivo.
Venendo alla questione della monetizzazione delle ferie occorre rilevare che ha avuto modo di pronunciarsi recentemente il Consiglio di Stato affermando che “il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute dal pubblico dipendente, anche in mancanza di una norma espressa che preveda la relativa indennità, discende direttamente dallo stesso mancato godimento delle ferie, in armonia con l'art. 36 Cost., quando sia certo che tale vicenda non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia a lui comunque imputabile, e dunque anche in caso di cessazione dal servizio per infermità; ciò in quanto il carattere indisponibile del diritto alle ferie non esclude l'obbligo della stessa Amministrazione di corrispondere il predetto compenso per le prestazioni effettivamente rese, non essendo logico far discendere da una violazione imputabile all'Amministrazione il venir meno del diritto all'equivalente pecuniario della prestazione effettuata; analoga conclusione deve trarsi ove le ferie non siano state fruite per cessazione dal servizio per infermità”.
In definitiva, il mancato godimento delle ferie, non imputabile all'interessato, non preclude di suo l'insorgenza del diritto alla percezione del compenso sostitutivo. Si tratta, infatti, di un diritto che per sua natura prescinde dal sinallagma prestazione lavorativa-retribuzione che governa il rapporto di lavoro subordinato e non riceve, quindi, compressione in presenza di altra causa esonerativa dall'effettività del servizio.
Da tale carattere di indisponibilità e irrinunciabilità discende il diritto al compenso sostitutivo, ogni qual volta la fruibilità del congedo stesso sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore o per fatto specifico della P.A. datrice di lavoro.
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La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di pronunciarsi anche sulla portata del divieto di monetizzazione delle ferie di cui all'art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95, convertito con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, l. 07.08.2012 n. 135.
Esso va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole.
E, per il pubblico impiego contrattualizzato, la giurisprudenza del giudice del lavoro è costante nell’affermare che in tema di pubblico impiego e monetizzazione delle ferie non fruite, sussiste il diritto del ricorrente al pagamento delle ferie e dei riposi non goduti quando lo stesso abbia provato di essere lavoratore in malattia. Difatti, l'art. 5, comma 8, d.l. 95/2012 deve essere interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia.
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Come risulta dalla esposizione in fatto, la questione giuridica sottoposta all’attenzione del Collegio verte su un unico punto. Si tratta di comprendere se sia dovuta la monetizzazione del periodo di ferie non goduto nel caso in cui il mancato godimento sia dipeso da assenza continuativa del dipendente dovuta a malattia.
L’amministrazione intimata, in sintesi, difende la correttezza del diniego opposto affermando di avere liquidato il compenso sostitutivo in favore del ricorrente, facendo corretta applicazione della disciplina di riferimento e, segnatamente, dell’art. 14 d.P.R. 31.07.1995, n. 395, dell’art. 18 d.P.R. 16.03.1999 n. 254 e dell’art. 11 d.P.R. 11.09.2007, n. 170.
Il ricorrente contesta, argomentando con ampi svolgimenti, l’interpretazione e l’applicazione che l’amministrazione ha fornito delle sopra citate disposizioni.
In particolare, nella memoria depositata il giorno 11.01.2019, in vista dell’udienza pubblica, la difesa del ricorrente afferma, in sintesi, che ciascuna delle disposizioni richiamate dall’amministrazione, in assenza di una lettura costituzionalmente orientata, collide con il principio della indisponibilità del diritto alle ferie sancito nell'art. 36, ultimo comma, della Costituzione.
Il precetto costituzionale, secondo il ricorrente, deve essere inteso nel senso che ove il lavoratore abbia prestato ininterrottamente la propria opera nel periodo di riferimento delle ferie, il compenso sostitutivo delle stesse spetta in ogni caso, a nulla rilevando l’esistenza di disposizioni che concedano, limitino o escludano il diritto all’equivalente pecuniario.
La pretesa del ricorrente è fondata.
Alcune premesse di carattere generale.
Il diritto costituzionale indisponibile ad un periodo annuale di ferie retribuito, connotato, al pari del diritto al riposo settimanale, dal requisito dell'irrinunciabilità, rinviene il proprio fondamento giuridico tanto nell'interesse, meramente privatistico, comune ad entrambe le parti del rapporto, di conservare le energie fisiche del lavoratore al fine di una più razionale utilizzazione delle stesse, quanto nell'interesse, eminentemente pubblico, alla tutela della persona del lavoratore.
La dottrina, in modo unanime, ha da tempo affermato che nel caso delle ferie annuali risultano prevalenti proprio gli interessi etico-sociali rispetto a quelli fisiologici, cui sono, invece, essenzialmente preordinate le altre pause, di minore durata e di maggiore frequenza.
In materia di ferie, l'intervento della Corte costituzionale è stato ripetuto e sempre molto incisivo nel riservare una tutela particolarmente intensa al diritto al riposo feriale, attraverso un consolidato filone giurisprudenziale che parte dal 1963 (con la celebre sentenza n. 66) per arrivare alla storica sentenza n. 158 del 2001 che ha affermato che la garanzia costituzionale del riposo annuale, espressamente sancita nel 3° comma dell'art. 36 della Costituzione, non consente deroghe e va per ciò assicurata ad ogni lavoratore senza distinzione di sorta.
Anche la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea ha sancito, al paragrafo 2 dell'art. 31, il diritto del lavoratore a una limitazione della durata massima del lavoro e a periodi di riposo giornalieri e settimanali e a ferie annuali retribuite, utilizzando una formula che riprende quasi letteralmente quella contenuta nelle Costituzioni italiana e portoghese.
Venendo alla questione della monetizzazione delle ferie occorre rilevare che ha avuto modo di pronunciarsi recentemente il Consiglio di Stato affermando che “il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute dal pubblico dipendente, anche in mancanza di una norma espressa che preveda la relativa indennità, discende direttamente dallo stesso mancato godimento delle ferie, in armonia con l'art. 36 Cost., quando sia certo che tale vicenda non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia a lui comunque imputabile, e dunque anche in caso di cessazione dal servizio per infermità; ciò in quanto il carattere indisponibile del diritto alle ferie non esclude l'obbligo della stessa Amministrazione di corrispondere il predetto compenso per le prestazioni effettivamente rese, non essendo logico far discendere da una violazione imputabile all'Amministrazione il venir meno del diritto all'equivalente pecuniario della prestazione effettuata; analoga conclusione deve trarsi ove le ferie non siano state fruite per cessazione dal servizio per infermità” (Consiglio di Stato sez. IV, 13.03.2018, n. 1580).
In definitiva, il mancato godimento delle ferie, non imputabile all'interessato, non preclude di suo l'insorgenza del diritto alla percezione del compenso sostitutivo. Si tratta, infatti, di un diritto che per sua natura prescinde dal sinallagma prestazione lavorativa-retribuzione che governa il rapporto di lavoro subordinato e non riceve, quindi, compressione in presenza di altra causa esonerativa dall'effettività del servizio.
Da tale carattere di indisponibilità e irrinunciabilità discende il diritto al compenso sostitutivo, ogni qual volta la fruibilità del congedo stesso sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore o per fatto specifico della P.A. datrice di lavoro (in materia, Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 25.06.2015, Tar Sardegna 13.02.2013 n. 116; Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 03.05.2011 n. 598; Consiglio di Stato, sez. IV, 24.02.2009 n. 1084).
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di pronunciarsi anche sulla portata del divieto di monetizzazione delle ferie di cui all'art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95, convertito con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, l. 07.08.2012 n. 135.
Esso va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle part