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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
AGGIORNAMENTO ALL'11.09.2019 AGGIORNAMENTO AL 27.08.2019  

AGGIORNAMENTO AL 30.09.2019

Ennesima censura della Consulta, si profila all'orizzonte, per la Legge urbanistica Lombarda!!

ESPROPRIAZIONEAlla Corte costituzionale la legge lombarda che prevede il potere ablatorio sia esercitabile a tempo indeterminato in ragione dell’approvazione del Piano triennale delle opere pubbliche.
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Espropriazione per pubblica utilità – Lombardia – Potere ablatorio è esercitabile a tempo indeterminato – In ragione dell’approvazione del Piano triennale delle opere pubbliche – Art. 9, comma 12, l. reg. n. 12 del 2005 – Violazione artt. 42 e 117 Cost. – Rilevanza e non manifesta infondatezza.
E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 12, l.reg. Lombardia n. 12 del 2005, per violazione degli artt. 42 e 117 Cost., nella parte in cui prevede che il potere ablatorio è esercitabile a tempo indeterminato, in ragione dell’approvazione del Piano triennale delle opere pubbliche che preveda la realizzazione anche di quella oggetto del vincolo in scadenza, la cui adozione non garantisce la partecipazione procedimentale degli interessati e che può essere rinnovato all’infinito senza bisogno né di motivazione né di indennizzo (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il legislatore lombardo ha derogato al principio fondamentale affermato nella sentenza della Corte costituzionale n. 179 del 1999, secondo cui, alla scadenza del termine di efficacia quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio esso decade a meno che non ricorra una delle seguenti condizioni: a) il vincolo sia reiterato seguendo l’apposito procedimento a tal fine previsto dalla legge, con le conseguenti garanzie in termini di partecipazione al procedimento e di indennizzo del danno conseguente; b) la sua decadenza sia preclusa dall’intervenire, prima della scadenza, dell’espropriazione ovvero del “serio inizio dell’attività preordinata all’espropriazione”.
Tale condizione è stata ravvisata dalla stessa sentenza in parola nell’approvazione di un piano attuativo e poi dal legislatore del testo unico del 2001 nell’approvazione del provvedimento che dichiara la pubblica utilità dell’opera e, quindi, di un provvedimento che comunque garantisce la partecipazione in chiave collaborativa al proprietario/espropriando e che rappresenta il primo atto di un procedimento (quello espropriativo) puntualmente cadenzato, che delimita nel tempo l’esercizio del potere espropriativo, prevedendo che, in difetto di un più breve termine espressamente previsto, il decreto d’esproprio debba intervenire entro cinque anni decorrenti dal giorno in cui è divenuto efficace il provvedimento dichiarativo della pubblica utilità.
Da tutto il quadro sin qui delineato emerge chiaramente come, nel corso del tempo, sia stato chiarito che l’esercizio del potere ablatorio può essere ritenuto conforme all’art. 42 della Costituzione (e oggi anche all’art. 1 del Primo protocollo allegato alla CEDU, dal momento che si è chiarito come il rispetto della norma pattizia, quale è la Carta europea dei diritti dell’uomo, pone dei precisi limiti alla potestà legislativa dello Stato e a maggior ragione delle Regioni, la cui violazione genera questioni di legittimità costituzionale attratte nella competenza della Corte Costituzionale – cfr. le sentenze nn. 348 e 349 del 2007) se e in quanto risulti limitato nel tempo e compensato dalla corresponsione di un equo indennizzo.
Il legislatore regionale lombardo, quindi, risulta, a parere del Collegio, aver disatteso i limiti imposti alla propria competenza legislativa, violando l’art. 117 Cost., per aver, nell’esercizio di una competenza legislativa concorrente, eluso i principi fondamentali della materia, desumibili anche dall’art. 1 del Protocollo n. 1 della CEDU e affermati dal legislatore statale nel T.U. delle espropriazioni, sulla scorta della giurisprudenza costituzionale che li ha estrapolati dall’art. 42 Cost..
Più precisamente, la Regione Lombardia ha violato i limiti posti dall’art. 117 Cost., perché, esorbitando dalla propria competenza concorrente in materia, ha introdotto una nuova ipotesi in cui il vincolo preordinato all’esproprio si consolida, che per le ragioni che si andranno a meglio evidenziare, non può rappresentare un “serio inizio della procedura espropriativa”, condizione ritenuta essenziale dalla Corte Costituzionale e la cui ricorrenza è stata individuata dal legislatore nazionale solo nell’intervento del primo atto della procedura espropriativa intesa in senso stretto, quale è stata qualificata la dichiarazione di pubblica utilità.
Il Tar ritiene, dunque, che la Regione Lombardia abbia travalicato i limiti della propria competenza legislativa, disciplinando una nuova ipotesi di “attuazione” del vincolo espropriativo, in violazione dell’art. 117 Cost. che, riserva al legislatore nazionale l’individuazione degli atti la cui adozione equivale al serio avvio della procedura espropriativa, che la Corte Costituzionale ha indicato come condizione necessaria per ritenere rispettato il principio della temporaneità del potere espropriativo esercitabile su determinati beni.
L’esercizio di questo potere pare, dunque, porsi, nella fattispecie in esame, in contrasto con l’art. 42 Cost., da una corretta interpretazione del quale discende, come già anticipato, che il potere espropriativo può essere esercitato solo nei limiti in cui ciò sia previsto dalla legge e, come evidenziato nella sentenza della Corte costituzionale n. 575 del 1989, a condizione che l’assoggettamento al potere espropriativo sia limitato nel tempo ovvero che, a fronte di una indeterminatezza temporale del vincolo, il proprietario sia indennizzato per la perdita, in via di fatto, della proprietà.
Ne discende che il vincolo preordinato all’esproprio, imposto mediante un apposito procedimento che garantisca la partecipazione dell’interessato, deve avere durata determinata nel tempo e nell’arco del periodo di efficacia deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilità, la quale, a sua volta, è pronunciata a conclusione di un procedimento che garantisce la partecipazione e deve essere attuata, con l’intervento del decreto di esproprio, entro il termine all’uopo fissato dall’Amministrazione e comunque non superiore ai cinque anni.
Nell’ipotesi di cui al comma 12 dell’art. 9, l.reg. Lombarda n. 12 del 2005, invece, il potere ablatorio finisce per essere esercitabile a tempo indeterminato, in ragione di un provvedimento, l’approvazione del Piano triennale delle opere pubbliche che preveda la realizzazione anche di quella oggetto del vincolo in scadenza, la cui adozione non garantisce la partecipazione procedimentale degli interessati e che può essere rinnovato all’infinito senza bisogno né di motivazione, né di indennizzo
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, ordinanza 14.08.2019 n. 740 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it - si legga anche TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, ordinanza 20.09.2019 n. 827).
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SENTENZA
1. Le società ricorrenti hanno impugnato l’atto recante la dichiarazione di pubblica utilità e i successivi provvedimenti adottati nell’ambito del procedimento espropriativo preordinato alla realizzazione della nuova strada di collegamento tra la via Cattaneo e la via per Torbiato nel Comune di Adro, la cui localizzazione è stata in parte prevista sulla proprietà della società Te.Mo., destinata dalla società Be. alla coltivazione dell’uva per la produzione di vino con denominazione “Franciacorta DOCG”.
Più precisamente, con il ricorso introduttivo, le società ricorrenti hanno censurato la legittimità della dichiarazione di pubblica utilità, mentre con il primo ricorso per motivi aggiunti hanno impugnato la successiva deliberazione di approvazione di alcune modifiche progettuali e con il secondo il decreto di esproprio.
Al fine di ottenere l’annullamento di detti provvedimenti, le ricorrenti hanno formulato una pluralità di censure, con le quali sono stati dedotti vizi procedurali (censure 1, 4 e 5 del ricorso introduttivo, 1, 2 e 3 del primo ricorso per motivi aggiunti e 2 del secondo ricorso per motivi aggiunti), oltre che la violazione dei principi posti a tutela del suolo agricolo e l’eccesso di potere connesso alla scelta di realizzare un’opera che, separata dalla più ampia opera di cui era originariamente parte (la circonvallazione dell’abitato), avrebbe una pubblica utilità limitata, recessiva rispetto alla conservazione della pregiata coltura in atto, nonché l’illegittimità costituzionale della norma in ragione della quale è stata ravvisata, nel 2018, la conformità urbanistica dell’opera prevista nel PGT del 2012.
2. Con sentenza non definitiva n. 736/2019, questo Tribunale ha ritenuto che le doglianze suddette fossero in parte inammissibili e in parte infondate, con la sola esclusione della censura n. 2 del ricorso introduttivo, riproposta anche nel primo ricorso per motivi aggiunti (e, in termini di invalidità derivata, anche nel secondo ricorso per motivi aggiunti), avente ad oggetto l’efficacia del presupposto essenziale del procedimento espropriativo, rappresentato dal vincolo preordinato all’esproprio: efficacia disciplinata dall’
art. 9, comma 12, della legge regionale n. 12/2005, sospettato di illegittimità costituzionale per contrasto con gli art. 3, 42, comma 2, e 117, comma 3, della Costituzione.
3.
Ad avviso del Collegio sussistono i presupposti per sollevare la questione avanti alla Corte Costituzionale.
3.1. Sulla rilevanza della questione di costituzionalità.
Come noto, l’art. 23 della legge n. 87 del 1953 prevede che il giudice debba sospendere il giudizio in corso e trasmettere gli atti alla Corte Costituzionale quando il giudizio non possa essere risolto indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale.
Tale condizione risulta ricorrere nella fattispecie, posto che, respinte tutte le altre censure, il ricorso revoca in dubbio la legittimità costituzionale della disposizione applicata nella fattispecie al fine di sostenere la efficacia del vincolo preordinato all’esproprio sulla scorta del quale è stata dichiarata la pubblica utilità dell’opera in questione, così adottando il provvedimento che ha degradato il diritto di proprietà rendendolo aggredibile con la procedura espropriativa.
Se il dubbio sollevato da parte ricorrente fosse fondato, dunque, il vincolo espropriativo dovrebbe essere ritenuto decaduto, al momento dell’adozione della dichiarazione di pubblica utilità, che, per ciò stesso, dovrebbe essere dichiarata illegittima, perché priva del presupposto fondante l’esercizio del potere ablatorio (cfr. la lettera a) dell’art. 8 del DPR 327/2001, la quale afferma che il decreto di esproprio può essere emanato qualora “l’opera da realizzare sia prevista nello strumento urbanistico generale o in un atto di natura ed efficacia equivalente e sul bene da espropriare sia stato apposto in vincolo preordinato all’esproprio”).
Infatti, nel caso in esame, il vincolo preordinato all’esproprio è divenuto efficace nel momento in cui ha acquistato efficacia il PGT del Comune di Adro approvato nel 2012 e cioè il giorno 21.11.2012. Il primo comma dell’art. 9 del DPR 327/2001 prevede espressamente che “Un bene è sottoposto al vincolo preordinato all’esproprio quando diventa efficace l’atto di approvazione del piano urbanistico generale, ovvero una sua variante, che prevede la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità”.
I successivi commi stabiliscono che “2. Il vincolo preordinato all’esproprio ha la durata di cinque anni. Entro tale termine, può essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera. 3. Se non è tempestivamente dichiarata la pubblica utilità dell’opera, il vincolo preordinato all’esproprio decade e trova applicazione la disciplina dettata dall’articolo 9 del testo unico in materia edilizia approvato con decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380. 4. Il vincolo preordinato all’esproprio, dopo la sua decadenza, può essere motivatamente reiterato, con la rinnovazione dei procedimenti previsti al comma 1 e tenendo conto delle esigenze di soddisfacimento degli standard.”.
In base alla disposizione ora citata il vincolo sarebbe, dunque, venuto meno il 21.11.2017, mentre la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera è intervenuta solo il 15.02.2018.
Secondo la tesi del Comune, però, la sussistenza della necessaria conformità urbanistica dell’opera rispetto allo strumento urbanistico sarebbe garantita, nella fattispecie, come espressamente attestato nella deliberazione del Consiglio comunale che ha approvato il progetto e dichiarato la pubblica utilità, dalla vigenza dell’art. 9, comma 12, della legge regionale n. 12/2005, il quale recita: “I vincoli preordinati all’espropriazione per la realizzazione, esclusivamente ad opera della pubblica amministrazione, di attrezzature e servizi previsti dal piano dei servizi hanno la durata di cinque anni, decorrenti dall’entrata in vigore del piano stesso. Detti vincoli decadono qualora, entro tale termine, l’intervento cui sono preordinati non sia inserito, a cura dell’ente competente alla sua realizzazione, nel programma triennale delle opere pubbliche e relativo aggiornamento, ovvero non sia stato approvato lo strumento attuativo che ne preveda la realizzazione.”.
Poiché, nella fattispecie, il piano triennale delle opere pubbliche 2017-2019 è stato approvato, prevedendo la realizzazione anche del collegamento tra le via Cattaneo e per Torbiato, in data 06.04.2017 (con deliberazione del consiglio comunale n. 12 del 2017) e, dunque, prima della scadenza del quinquennio di efficacia del vincolo espropriativo, quest’ultimo è stato dichiaratamente assunto quale presupposto della procedura espropriativa avversata: circostanza, questa, rilevante ai fini dell’ammissibilità sia della doglianza stessa, che della questione di legittimità costituzionale.
Infatti, è pur vero che, lo stesso giorno in cui è stata dichiarata la pubblica utilità, è stata anche adottata (con la deliberazione precedente, recante il numero 10 del 2018) una variante urbanistica, poi approvata solo con deliberazione del consiglio comunale n. 23 del 12.05.2018, con cui il Comune di Adro ha preso atto della “conferma” dell’efficacia del vincolo preordinato all’esproprio in ragione dell’inclusione dell’opera nel Programma triennale delle opere pubbliche. Tale deliberazione ha un duplice contenuto: da un lato reitera i vincoli preordinati all’esproprio relativi ad alcune opere pubbliche per cui erano decaduti, dall’altro, per una pluralità di opere pubbliche, tra cui il collegamento tra le vie Cattaneo e per Torbiato in parola, dà atto dell’inserimento delle stesse nel Programma triennale delle opere pubbliche e del conseguente effetto “confermativo” dell’efficacia del vincolo, derivante dall’art. 9, comma 12, della LR 12/2005.
In tale seconda parte, il provvedimento risulta essere del tutto atipico (dal momento che l’effetto della norma richiamata è automatico) e, dunque, al più, sostanzialmente ricognitivo. L’assenza di contenuto dispositivo, innovativo dell’ordinamento, congiuntamente con la considerazione del fatto che la statuizione contenuta in tale atipica variante urbanistica è divenuta efficace ben dopo la dichiarazione di pubblica utilità, rende, contrariamente a quanto sostenuto dal Comune, irrilevante la sua mancata impugnazione. Non appare, infatti, revocabile in dubbio il fatto che, nella fattispecie, la dichiarazione di pubblica utilità sia intervenuta sulla base di un vincolo preordinato all’esproprio divenuto efficace più di cinque anni prima dell’approvazione del progetto, la cui efficacia risulta prorogata automaticamente per effetto dell’inclusione dell’opera nel Programma delle opere pubbliche triennale, a prescindere da ogni motivazione circa l’interesse pubblico alla reiterazione, da ogni garanzia partecipativa per il proprietario e dalla corresponsione di un adeguato indennizzo (così come, invece, previsto dall’art. 39 del T.U. DPR 327/2001), così come puntualmente rappresentato nella stessa dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.
A nulla rileva che di tale effetto si sia preso atto in un provvedimento successivo alla dichiarazione di pubblica utilità stessa, privo di capacità innovativa circa l’efficacia del vincolo, il quale, per ciò stesso, risulterebbe inevitabilmente ed automaticamente travolto dall’eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale della norma che ne rappresenta il presupposto.
Considerato, dunque, che, data la sua formulazione, la disposizione non risulta suscettibile di un’interpretazione costituzionalmente orientata, rispettosa dei precetti costituzionali, così come enunciati nel ricordato articolo 9 del DPR 327/2001, il Collegio ravvisa la necessità, ai fini della risoluzione della controversia, di accertare se nell’approvare l’art. 9 della L.R della Lombardia n. 12/2005, la Regione abbia violato i principi fondamentali della materia espropriativa e, dunque, non solo l’art. 42 della Costituzione, ma anche l’art. 1 del Primo protocollo della CEDU, nonché i limiti della potestà legislativa regionale di cui all’art. 117 della Costituzione.
Solo l’accoglimento della questione di legittimità costituzionale consentirebbe, infatti, al Collegio di annullare i provvedimenti impugnati.
3.2. Sulla non manifesta infondatezza della questione.
Ritiene il Collegio che l’art. 9, comma 12, della legge regionale lombarda n. 12/2005 violi gli art. 117 e 42 della Costituzione, per le ragioni che si andranno ad esplicitare.
Con sentenza n. 575 del 1989, la Corte Costituzionale, pur rigettando la questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione alla violazione dell’articolo 42 della Costituzione, affermò che l’indeterminatezza temporale del vincolo espropriativo (da non confondersi con il ben diverso vincolo conformativo) desse luogo a una situazione di incompatibilità con la garanzia della proprietà privata e, di fatto, a un’espropriazione di valore, con conseguente necessità della previsione di un indennizzo.
Più precisamente, il giudice delle leggi, ha affermato che “
è propria della potestà pianificatoria la possibilità di rinnovare illimitatamente nel tempo i vincoli su beni individuati, purché, come ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, risulti adeguatamente motivata in relazione alle effettive esigenze urbanistiche. Tale possibilità, tuttavia, darebbe luogo ad un sistema non conforme ai principi affermati nella richiamata sentenza n. 55 del 1968, qualora il vincolo venga protratto a tempo indeterminato senza la previsione di indennizzo. Come si evince dalla stessa sentenza e come e stato ribadito più di recente (sent. n. 82 del 1982), i due requisiti della temporaneità e della indennizzabilità sono difatti tra loro alternativi, per cui l'indeterminatezza temporale dei vincoli, resa possibile dalla potestà di reiterarli indefinitamente nel tempo anche se con diversa destinazione o con altri mezzi, é costituzionalmente legittima a condizione che l'esercizio di detta potestà non determini situazioni incompatibili con la garanzia della proprietà secondo i principi affermati nelle sentenze n. 6 del 1966 e n. 55 del 1968.
Sulla scorta di tale pronuncia, il legislatore, nel modificare l’articolo 2 della legge 19.11.1968, n. 1187, stabilì la durata quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio, subordinandone la reiterazione alla rappresentazione di una debita motivazione fondata sulla presenza di un elemento di novità che la giustificasse.
A seguito del dubbio di costituzionalità anche in relazione a tale disposizione (sollevato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza n. 20/1996), con sentenza n. 179 del 20.05.1999, il giudice delle leggi dichiarò l’incostituzionalità del combinato disposto degli artt. 7, numeri 2, 3 e 4, e 40 della legge 17.08.1942, n. 1150 (Legge urbanistica) e 2, primo comma, della legge 19.11.1968, n. 1187 (Modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica 17.08.1942, n. 1150) “
nella parte in cui consente all’Amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità senza la previsione di indennizzo”.
In altri termini, si legge ancora nella sentenza “
una volta oltrepassato il periodo di durata temporanea (periodo di franchigia da ogni indennizzo), il vincolo urbanistico (avente le anzidette caratteristiche), se permane a seguito di reiterazione, non può essere dissociato, in via alternativa all’espropriazione (o al serio inizio dell’attività preordinata all’espropriazione stessa mediante approvazione dei piani attuativi) dalla previsione di un indennizzo”.
Tempestivamente il legislatore del 2001 fece propri tali principi e introdusse, nel testo unico delle espropriazioni approvato con DPR 327/2001:
   a) la previsione della durata quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio;
   b) la possibilità della reiterazione del vincolo seguendo un procedimento che prevede la garanzia partecipativa per i proprietari interessati e si conclude con un provvedimento motivato che deve tenere conto, in particolar modo, delle esigenze di soddisfacimento degli standard;
   c) l’obbligo della corresponsione, nel caso di reiterazione, di un indennizzo, ancorché, come chiarito con sentenza dell’Adunanza plenaria n. 7/2007, per la legittimità della reiterazione non sia necessaria la puntuale definizione dell’indennizzo da parte dell’Amministrazione, subordinata alla prova, da parte del proprietario inciso, dell’effettivo danno subìto e alla sua esatta quantificazione.
Venendo alla previsione regionale sospetta di incostituzionalità, il legislatore lombardo ha, a parere del Collegio, derogato al principio fondamentale affermato nella sentenza della Corte Costituzionale n. 179/1999, secondo cui, alla scadenza del termine di efficacia quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio esso decade a meno che non ricorra una delle seguenti condizioni:
   A. il vincolo sia reiterato seguendo l’apposito procedimento a tal fine previsto dalla legge, con le conseguenti garanzie in termini di partecipazione al procedimento e di indennizzo del danno conseguente;
   B. la sua decadenza sia preclusa dall’intervenire, prima della scadenza, dell’espropriazione ovvero del “serio inizio dell’attività preordinata all’espropriazione”. Tale condizione è stata ravvisata dalla stessa sentenza in parola nell’approvazione di un piano attuativo e poi dal legislatore del testo unico del 2001 nell’approvazione del provvedimento che dichiara la pubblica utilità dell’opera e, quindi, di un provvedimento che comunque garantisce la partecipazione in chiave collaborativa al proprietario/espropriando e che rappresenta il primo atto di un procedimento (quello espropriativo) puntualmente cadenzato, che delimita nel tempo l’esercizio del potere espropriativo, prevedendo che, in difetto di un più breve termine espressamente previsto, il decreto d’esproprio debba intervenire entro cinque anni decorrenti dal giorno in cui è divenuto efficace il provvedimento dichiarativo della pubblica utilità.
Da tutto il quadro sin qui delineato
emerge chiaramente come, nel corso del tempo, sia stato chiarito che l’esercizio del potere ablatorio può essere ritenuto conforme all’art. 42 della Costituzione (e oggi anche all’art. 1 del Primo protocollo allegato alla CEDU, dal momento che si è chiarito come il rispetto della norma pattizia, quale è la Carta europea dei diritti dell’uomo, pone dei precisi limiti alla potestà legislativa dello Stato e a maggior ragione delle Regioni, la cui violazione genera questioni di legittimità costituzionale attratte nella competenza della Corte Costituzionale – cfr. le sentenze nn. 348 e 349 del 2007) se e in quanto risulti limitato nel tempo e compensato dalla corresponsione di un equo indennizzo.
Il legislatore regionale lombardo, quindi, risulta, a parere del Collegio, aver disatteso i limiti imposti alla propria competenza legislativa, violando l’art. 117 della Costituzione, per aver, nell’esercizio di una competenza legislativa concorrente, eluso i principi fondamentali della materia, desumibili anche dall’art. 1 del Protocollo n. 1 della CEDU e affermati dal legislatore statale nel T.U. delle espropriazioni, sulla scorta della giurisprudenza costituzionale che li ha estrapolati dall’art. 42 della Costituzione.
Più precisamente,
la Regione Lombardia ha violato i limiti posti dall’art. 117 della Costituzione, perché, esorbitando dalla propria competenza concorrente in materia, ha introdotto una nuova ipotesi in cui il vincolo preordinato all’esproprio si consolida, che per le ragioni che si andranno a meglio evidenziare, non può rappresentare un “serio inizio della procedura espropriativa”, condizione ritenuta essenziale dalla Corte Costituzionale e la cui ricorrenza è stata individuata dal legislatore nazionale solo nell’intervento del primo atto della procedura espropriativa intesa in senso stretto, quale è stata qualificata la dichiarazione di pubblica utilità.
Il Collegio ritiene, dunque, che la Regione Lombardia abbia travalicato i limiti della propria competenza legislativa, disciplinando una nuova ipotesi di “attuazione” del vincolo espropriativo, in violazione dell’art. 117 della Costituzione che, riserva al legislatore nazionale l’individuazione degli atti la cui adozione equivale al serio avvio della procedura espropriativa, che la Corte Costituzionale ha indicato come condizione necessaria per ritenere rispettato il principio della temporaneità del potere espropriativo esercitabile su determinati beni.
L’esercizio di questo potere pare, dunque, porsi, nella fattispecie in esame, in contrasto con l’art. 42 della Costituzione, da una corretta interpretazione del quale discende, come già anticipato, che il potere espropriativo può essere esercitato solo nei limiti in cui ciò sia previsto dalla legge e, come evidenziato nella sentenza della Corte Costituzionale n. 575/1989 già ricordata, a condizione che l’assoggettamento al potere espropriativo sia limitato nel tempo ovvero che, a fronte di una indeterminatezza temporale del vincolo, il proprietario sia indennizzato per la perdita, in via di fatto, della proprietà.
Ne discende che
il vincolo preordinato all’esproprio, imposto mediante un apposito procedimento che garantisca la partecipazione dell’interessato, deve avere durata determinata nel tempo e nell’arco del periodo di efficacia deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilità, la quale, a sua volta, è pronunciata a conclusione di un procedimento che garantisce la partecipazione e deve essere attuata, con l’intervento del decreto di esproprio, entro il termine all’uopo fissato dall’Amministrazione e comunque non superiore ai cinque anni.
Nell’ipotesi di cui al comma 12 dell’art. 9 della Legge regionale lombarda n. 12/2005, invece, il potere ablatorio finisce per essere esercitabile a tempo indeterminato, in ragione di un provvedimento, l’approvazione del Piano triennale delle opere pubbliche che preveda la realizzazione anche di quella oggetto del vincolo in scadenza, la cui adozione non garantisce la partecipazione procedimentale degli interessati e che può essere rinnovato all’infinito senza bisogno né di motivazione, né di indennizzo.
L’art. 21 del codice degli appalti, infatti, disciplina l’approvazione del piano triennale delle opere pubbliche senza particolari formalità che garantiscano la partecipazione al procedimento dei soggetti interessati dalla realizzazione delle opere in esso inserite, anche in considerazione della sua funzione prettamente programmatica, strettamente connessa alla programmazione finanziaria e di bilancio e alla sua natura organizzativa dell’attività dell’ente, individuando le opere da eseguirsi con priorità.
Tant’è che anche a seguito dell’entrata in vigore del D.M. 16.01.2018, n. 14, recante il regolamento relativo alle procedure e schemi tipo per la redazione e la pubblicazione del piano triennale dei lavori pubblici, pur essendo ribadita la necessità della pubblicazione del piano, la garanzia partecipativa risulta essere minima, dal momento che l’art. 5 prevede che l’amministrazione “possa” consentire la presentazione delle osservazioni entro trenta giorni dalla pubblicazione, facendo ricorso a un subprocedimento che la norma definisce come “consultazioni”, che, quindi, è eventuale, rimesso alla scelta dell’ente e può concludersi senza che sul Comune gravi un preciso onere motivazionale, nel caso in cui le prospettazioni del privato vengano disattese.
Inoltre, nessuna disposizione normativa limita la possibilità di riproporre, negli aggiornamenti annuali, il mantenimento delle previsioni di realizzazione della stessa opera, che, dunque, potrebbe essere procrastinata all’infinito, di fatto svuotando completamente di contenuto il diritto di proprietà e, così, espropriando il suo titolare, cui è preclusa ogni utilizzazione che non sia quella per la coltivazione agricola, pur in assenza di alcun indennizzo.
In questo modo si finisce per eludere sia il principio della temporaneità del potere espropriativo, sia quello dell’indennizzabilità in caso di un potere che si consolidi nel tempo pur non essendo intervenuta l’espropriazione, espressamente indicati come alternativi dal giudice delle leggi nelle sentenze già più volte ricordate.
L’inserimento nel piano triennale delle opere pubbliche, infatti:
   - se da un lato non può essere qualificato come un serio inizio della procedura espropriativa, in quanto non offre alcuna garanzia circa il fatto che l’opera sia effettivamente realizzata, non comportando alcun impegno di spesa e non essendo previsto alcun termine di efficacia entro cui i lavori debbono essere conclusi;
   - dall’altro, viola anche il fondamentale presupposto, introdotto dal legislatore in recepimento del principio individuato dalla Corte Costituzionale nella citata
sentenza n. 179/1999 e trasfuso nel primo comma dell’art. 39 del T.U. DPR 327/2001, secondo cui “nel caso di reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio o di un vincolo sostanzialmente espropriativo è dovuta al proprietario una indennità, commisurata all’entità del danno effettivamente prodotto.”.
4. In conclusione
questo Tribunale ritiene che l’art. 9, comma 12, della legge regionale della Lombardia n. 12/2005 sia costituzionalmente illegittimo laddove ricollega all’inserimento dell’opera pubblica nella programmazione triennale prevista dalla normativa in materia di lavori pubblici, l’effetto preclusivo della decadenza del vincolo preordinato all’esproprio.
5. Ciò premesso,
questo Tribunale solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 12, della legge regionale della Lombardia n. 12/2005, nella parte in cui, in violazione dei limiti alla propria competenza legislativa concorrente definiti dall’art. 117 Cost. e comunque dei principi fondamentali relativi ai limiti del potere espropriativo discendenti dall’art. 42 Cost., attribuisce all’inserimento della previsione della realizzazione di un’opera pubblica nella programmazione triennale di cui all’art. 21 del d.lgs. 50/2016 l’effetto preclusivo della decadenza del vincolo quinquennale preordinato all’esproprio per la sua esecuzione, secondo i profili e per le ragioni sopra indicate, con sospensione del giudizio fino alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana della decisione della Corte Costituzionale sulle questioni indicate, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 79 ed 80 del c.p.a. e art. 295 c.p.c..
Riserva al definitivo la decisione nel merito e sulle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda),
ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 12, della legge regionale della Lombardia n. 12/2005, per violazione degli artt. 42 e 117 della Costituzione, dispone la sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, ordinanza 14.08.2019 n. 740 - link a www.giustizia-amministrartiva.it - si legga anche TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, ordinanza 20.09.2019 n. 827).

 

E' talmente ovvio ... ma, purtroppo, necessita ricordarlo a tanti "smemorati" (o "furbetti" che dir si voglia) e, soprattutto, ai segretari comunali che devono (sic!) controllare.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOIncaricati senza libertà d’orario. Non possono regolarlo in base alle esigenze degli uffici. Un contratto che riconosca prerogative dirigenziali alle posizioni organizzative sarebbe nullo.
Gli incaricati di posizione organizzativa non possono regolare la propria attività con orario di lavoro organizzato sulla base delle esigenze degli uffici, come le qualifiche dirigenziali.
Sono ancora molto frequenti i casi nei quali negli enti locali, e specialmente nelle forme associative, si verifichino violazioni palesi alle disposizioni contrattuali, laddove si consenta ai «quadri» un orario di lavoro non predeterminato.
Il tutto, nasce da un'interpretazione totalmente erronea dell'articolo 109, comma 2, del dlgs 267/2000, ai sensi del quale «nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all'articolo 107, commi 2 e 3, fatta salva l'applicazione dell'articolo 97, comma 4, lettera d), possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione».
Tale norma è posta a rimediare alla circostanza che nella gran parte degli enti locali mancano le qualifiche dirigenziali e, tuttavia, è comunque necessario applicare il principio di separazione delle funzioni politiche da quelle gestionali. L'articolo 109, comma 2, rimedia, consentendo di attribuire le funzioni dirigenziali ai funzionari apicali, abilitati, quindi ad esercitare dette funzioni dirigenziali. Ma, tale abilitazione non trasforma i funzionari incaricati nell'area delle posizioni organizzative in qualifiche dirigenziali.
Si continua ad applicare sempre soltanto e solo, dunque, il Ccnl del comparto. Sull'orario di lavoro, il Ccnl 21.05.2018 non ha cambiato nulla rispetto alla contrattazione collettiva previgente.
Resta attuale, allora, l'indicazione fornita nel 2011 dall'Aran con il
parere 05.06.2011 n. RAL-613, ove si spiega che «il personale incaricato delle posizioni organizzative è tenuto ad effettuare prestazioni lavorative settimanali non inferiori a 36 ore (mentre, ai sensi dell'art. 10, comma 1, del Ccnl del 31.03.1999 e salvo quanto previsto dall'art. 39, comma 2, del Ccnl del 14.09.2000 e dall'art. 16 del Ccnl del 05.10.2001, non sono retribuite le eventuali prestazioni ulteriori che gli interessati potrebbero aver effettuato, senza diritto ad eventuali recuperi, in relazione all'incarico affidato e agli obiettivi da conseguire)».
Conseguentemente l'orario di lavoro va assoggettato «alla vigente disciplina relativa a tutto il personale dell'ente e agli ordinari controlli sulla relativa quantificazione». In particolare, spiega l'Aran, «il vigente Ccnl non attribuisce, in particolare, né al datore di lavoro né al dipendente il potere o il diritto all'autogestione dell'orario settimanale, consentita, invece, al solo personale con qualifica dirigenziale».
È da aggiungere che laddove i funzionari incaricati di posizione organizzativa non rispettassero le previsioni del Ccnl del comparto, incorrono nella responsabilità disciplinare connessa alla violazione dell'articolo 57, comma 3, lettera a), che impone di «collaborare con diligenza, osservando le norme del contratto collettivo nazionale, le disposizioni per l'esecuzione e la disciplina del lavoro»; l'articolo 59, comma 3, lettera a), del Ccnl, ancora, considera esplicitamente violazione disciplinare l'inosservanza delle disposizioni di servizio, anche in tema di assenze per malattia, nonché dell'orario di lavoro.
È opportuno ricordare che qualsiasi contratto collettivo decentrato o direttiva interna finalizzata a consentire alle posizioni organizzative di fruire dell'orario previsto solo per la dirigenza, sarebbe del tutto nulla e inapplicabile, per violazione di una disciplina riservata esclusivamente alla contrattazione nazionale collettiva.
Non solo: la tolleranza nei confronti di orari difformi, che, come visto sopra, implicano responsabilità disciplinare, determinerebbe nei confronti dei dirigenti a loro volta responsabilità disciplinare ai sensi dell'articolo 55-sexies, comma 3, del dlgs 165/2001, il quale dispone: «Il mancato esercizio o la decadenza dall'azione disciplinare, dovuti all'omissione o al ritardo, senza giustificato motivo, degli atti del procedimento disciplinare, inclusa la segnalazione di cui all'articolo 55-bis, comma 4, ovvero a valutazioni manifestamente irragionevoli di insussistenza dell'illecito in relazione a condotte aventi oggettiva e palese rilevanza disciplinare, comporta, per i soggetti responsabili, l'applicazione della sospensione dal servizio fino a un massimo di tre mesi, salva la maggiore sanzione del licenziamento prevista nei casi di cui all'articolo 55-quater, comma 1, lettera f-ter) e comma 3-quinquies»
(articolo ItaliaOggi del 20.09.2019).

 

Regolamento per la disciplina dell'«incentivo funzioni tecniche» (ma il principio vale per qualsiasi tipo di regolamento):
In ordine alla formulazione di un articolo regolamentare sostanzialmente ripetitivo di quanto dispone la legge, sono note le ragioni che militano da un lato avverso la riproduzione, in una fonte subordinata, delle disposizioni della fonte primaria e, dall’altro e in senso contrario, a favore della complessiva organicità e completezza dei regolamenti, ai fini della loro chiarezza e comprensibilità da parte dei destinatari della normativa.
Sicché,
andrebbero comunque espunte dal regolamento tutte quelle disposizioni che appaiono meramente ripetitive delle disposizioni di legge e che potrebbero essere sostituite da richiami alle medesime, senza comunque compromettere la sistematicità e leggibilità del regolamento stesso.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Tripla incognita sugli incentivi tecnici. Il nuovo regolamento inciampa su corruzione, rotazione e fondo.
È «uno dei primi casi applicativi dell’articolo 113 del Codice dei contratti pubblici del 2016».
Così si è espresso il Consiglio di Stato (Sez. Consultiva per gli Atti Normativi, parere 09.09.2019 n. 2368) sulla bozza di regolamento degli incentivi per le funzioni tecniche predisposto dal Mit. Sono trascorsi tre anni dal Dlgs 50/2016 e un anno dall’accordo con i sindacati. Ma l’iter è tutt’altro che terminato.
I giudici rinviano il parere in quanto la bozza non è corredata di documenti indispensabili per la valutazione come la relazione tecnica, e il testo non è bollinato dalla Rgs. Eppure il Mef dovrebbe percepire come prioritaria una nuova disciplina di questi compensi: la precedente regolamentazione si riferiva al Dlgs 163/2006 col d.m. 17.03.2008 n. 84, con buona pace delle modifiche intervenute nel frattempo.
Tre sono i punti qualificanti del regolamento.
Il primo affronta il nodo della corruzione. Nella bozza si legge che va garantita l’equa ripartizione degli incarichi. Sulla carta sembra semplice, ma concretamente non ci sono previsioni sulle modalità attuative. Ancora, si deve assicurare il principio di rotazione, anche qui di difficile realizzazione considerato che gli incarichi possono interessare anche dipendenti di altre Pa. Più facile la verifica dell’assenza di condanne penali per reati di natura corruttiva.
Viene previsto però che non possono essere conferiti incarichi ai dipendenti condannati in base all’articolo 35-bis della legge 190/2012. Richiamo normativo fuori luogo considerato che quella legge ha due articoli. Infine, sembra rimessa ai sindacati la vigilanza. Si prevede che il dirigente responsabile della stazione appaltante comunichi semestralmente a loro gli incarichi per il monitoraggio sul «rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».
Il secondo punto rilevante si preoccupa di garantire il conferimenti degli incarichi a soggetti qualificati. Nei requisiti vengono elencate le esperienze professionali e l’espletamento di attività simili con risultati positivi. In assenza di questi, l’incarico può essere affidato solo se sia stato frequentato un corso di qualificazione professionale o un affiancamento.
Un terzo aspetto riguarda la costituzione del fondo. Viene specificato che non può superare il 2% dell’importo a base di gara. La percentuale effettiva viene individuata con la costituzione del fondo nel momento in cui è determinata la previsione di spesa all’interno di ogni quadro economico. Si stabilisce che non formano base su cui quantificare l’incentivo le somme per accantonamenti, imprevisti, acquisizione ed espropri di immobili e l’Iva. L’80% del fondo che va ai dipendenti comprende gli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, ma nulla si dice sull’Irap, lasciando aperta la partita a ricorsi. Non sono a carico del fondo le spese per trasferte o missioni.
Poca attenzione sembra rilevarsi, sul rispetto dei tempi di realizzazione. Il regolamento impone, nell’atto di conferimento dell’incarico, l’individuazione dei termini entro i quali deve essere espletato, ma molto contenute sono le sanzioni per chi sfora: il compenso viene ridotto dell’1% per ogni settimana di ritardo, ma la riduzione non può andare oltre il 10%.
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I tre nodi irrisolti
1. ANTICORRUZIONE
Nella bozza di regolamento preparata dal Mit si prevede una serie di divieti al conferimento di incarichi, per esempio ai soggetti condannati in base all’articolo 35-bis della legge 190/2012. Ma l’articolo 35-bis non esiste
2. ROTAZIONE
Si chiede di garantire l’equa ripartizione degli incarichi, ma non si dice nulla su come attuare questo principio. La vigilanza viene affidata ai sindacati
3. IL FONDO
Nulla si dice sulla contabilizzazione dell’Irap (articolo Il Sole 24 Ore del 30.09.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici, arriva il regolamento del Mit.
È proprio il caso di dire: cantieri aperti in tema di regolamento dei compensi per le funzioni tecniche. Il ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, che, per sua natura, è molto interessato all'argomento, aggiorna la disciplina di questi incentivi, a tre anni di distanza dall'approvazione del codice degli appalti.
La bozza
La bozza di nuovo regolamento risulta dall'applicazione dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016 e, ovviamente, è attanagliato alle specificità di un ministero: detta norme sulla possibilità di ricorrere a dipendenti di altri ministeri o di altre amministrazioni in generale, disciplina i movimenti che devono attuarsi nella contabilità dello Stato per il pagamento ai dipendenti interessati e richiama i pareri del ministero dell'Economia e delle finanze e del Consiglio di Stato.
Alcune indicazioni, però, hanno valenza generale. I soggetti che svolgono le funzioni incentivate, ben specificate, devono essere individuati con formale provvedimento, che, nel caso, assume la veste di decreto direttoriale. Nello stesso atto sono indicati non solo i tecnici ma anche i dipendenti con funzioni amministrative ai quali deve essere riconosciuto il compenso.
Per l'individuazione di tali soggetti, il regolamento elenca una serie di criteri: l'integrazione tra diverse competenze professionali, le esperienze passate, l'autonomia e la responsabilità dimostrate, la capacità di collaborare con i colleghi. Ma prima di tutto deve essere garantita la rotazione e l'equa ripartizione degli incarichi. Sono, in ogni caso, esclusi i dipendenti con carichi pendenti di natura corruttiva.
Nelle modalità di ripartizione del fondo distingue i lavori, dove risultano maggiormente premiati il Rup e il direttore lavori, dai servizi e forniture, dove la parte del leone la fanno il Rup e il direttore dell'esecuzione, unitamente ai rispettivi collaboratori. Per la maggior parte degli stessi viene individuata una fascia, rimettendo alla contrattazione integrativa territoriale la fissazione della percentuale puntuale.
Il parere
Molto interessante il relativo parere 09.09.2019 n. 2368 del Consiglio di Stato. Tra l'altro si legge come la normativa, nelle finalità e nelle linee portanti, non risulti radicalmente mutata e, pertanto, sia opportuno un paragone fra il vecchio e il nuovo.
Da questo emerge un'interessante indicazione, vale a dire l'inversione nell'ordine dei lavori. In altre parole, mentre nel regime precedente, il regolamento era posteriore alla contrattazione decentrata, dovendone recepire i contenuti, nella nuova disciplina, il regolamento rappresenta il presupposto da cui devono prendere il via le relazioni sindacali.
Il Consiglio di Stato suggerisce di non riportare nei regolamenti quelle norme che non fanno altro che ripetere pedissequamente il dettato legislativo, sostituendolo con un richiamo allo stesso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.09.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEIncentivi, non in ordine sparso. Serve un coordinamento per evitare difformità applicative. Parere del Cds sullo schema di regolamento per la ripartizione ai tecnici della p.a..
È necessario un incisivo coordinamento sull'attuazione delle norme sugli incentivi ai tecnici delle amministrazioni previsti dal codice appalti per evitare difformità applicative, oltre ad un attento confronto con la disciplina previgente; necessaria anche l'integrazione con l'analisi di impatto sulla regolazione e con la bollinatura.

È quanto ha precisato il Consiglio di stato nel
parere 09.09.2019 n. 2368 della sezione consultiva per gli atti normativi emesso sullo schema di regolamento recante «Norme per la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50», trasmesso dal ministero delle infrastrutture al Consiglio di stato il 05.07.2019.
Si tratta di uno dei primi casi applicativi dell'art. 113 del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017 e poi integrato nel dalla legge di bilancio 2018. Lo schema è stato predisposto sulla base delle indicazioni fornite dalla Corte dei conti e dal Mef, oltre che dalla contrattazione con i sindacati.
I giudici della sezione consultiva hanno premesso che si tratta di una bozza di provvedimento che «riveste indubbiamente un considerevole rilievo, in primo luogo per la specialissima importanza e il predominante peso che il Mit riveste nel campo dei lavori pubblici e inoltre perché esso dovrebbe costituire un essenziale parametro in vista della prossima adozione di analoghi atti da parte degli altri ministeri e delle altre amministrazioni aggiudicatrici».
In relazione al fatto che l'art. 113 del Codice determinerà l'emanazione di un numero prevedibilmente elevato di regolamenti da parte delle numerose amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, il parere evidenzia in primo luogo «la necessità dell'esercizio di un incisivo ruolo di coordinamento di tali regolamenti da parte della presidenza del consiglio e in particolare del suo Dagl, onde evitare che le singole amministrazioni affrontino la tematica in esame, per così dire, in ordine sparso».
Nel merito dei contenuti i giudici hanno rilevato «la mancanza di relazione tecnica, ovvero di bollinatura da parte della Ragioneria generale dello Stato, ovvero della attestazione della mancanza di oneri derivanti dalla sua applicazione». E sì vero che vi è un parere espresso dall'Ufficio legislativo del ministero dell'economia e delle finanze, cui peraltro nella sostanza lo schema in esame si attiene, ma le mancanze «devono essere sanate». Questo, si legge nel parere, assume rilievo soprattutto per quanto riguarda la mancanza della relazione di Air: «l'analisi di impatto della regolazione avrebbe potuto fornire utili elementi ai fini della valutazione della congruità della disciplina sottoposta, tanto più ove fosse stato operato un opportuno confronto con gli effetti prodotti finora dalla disciplina che il testo in esame mira ad abrogare (
d.m. 17.03.2008, n. 84)». Visto che la materia è poco mutata, per i giudici «resta utile un attento raffronto tra il regime anteriore e quello che viene introdotto con il nuovo regolamento».
Non risulta poi conforme alla norma la procedura adottata per la redazione dello schema visto che, si legge, «dall'esame degli atti, pare doversi desumere che nel caso in esame la contrattazione abbia preceduto la predisposizione dello schema di regolamento, e che quest'ultimo si sia limitato a recepirne i contenuti». Di fatto si ricomincia da capo (articolo ItaliaOggi del 20.09.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEOggetto: Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Schema di decreto recante "Regolamento recante norme per la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50" (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere 09.09.2019 n. 2368 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
...
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 27096 in data 05/07/2019, con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Daniele Ravenna;
Premesso:
Con nota n. prot. n. 27096 del 05/07/2019 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento, indicato in oggetto, da adottarsi in attuazione dell’art. 113, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, “Codice dei contratti pubblici” (di seguito, semplicemente “Codice”).
Nella relazione illustrativa il Ministero richiedente, richiamata la disciplina di cui al citato art. 113 del Codice, così come modificato dal decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, recante la previsione di un fondo da destinare ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, espone di aver proceduto, in ottemperanza a quanto disposto dal legislatore, alla redazione dello schema di regolamento in cui sono disciplinate le modalità e i criteri di attribuzione dell’incentivo in questione, come concordato in sede di contrattazione decentrata integrativa in data 19/09/2018.
Il Ministero rappresenta altresì che lo schema è stato redatto sulla base delle indicazioni fornite dalla Corte dei conti nella deliberazione 26.04.2018 n. 6, nonché tenendo conto delle osservazioni attinenti ai profili contabili formulate dal Ministero dell’economia e delle finanze con nota del 07/02/2019.
Il testo sottoposto si compone di 16 articoli.
L’art. 1 individua l’oggetto del regolamento, ossia la definizione delle modalità e dei criteri di riparto delle risorse del fondo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti del Ministero, secondo quanto previsto dal ricordato art. 113 del Codice.
L’art. 2 ne definisce l’ambito di applicazione.
L’art. 3 individua i soggetti destinatari del fondo nei dipendenti del Ministero che svolgono direttamente le funzioni tecniche inerenti alle attività elencate all’art. 2, comma 1, nonché nei dipendenti, sia amministrativi che tecnici, che collaborano direttamente alle suddette attività, con esclusione del personale con qualifica dirigenziale.
L’art. 4 riporta quanto previsto dall’art. 113 del codice degli appalti in merito alla costituzione e al finanziamento del fondo per le funzioni tecniche. Per quanto attiene ai profili contabili, su suggerimento del Ministero dell’economia e delle finanze è stata introdotta la previsione in base alla quale la stazione appaltante provvede al versamento in entrata al bilancio dello Stato, su capitolo di nuova istituzione, delle risorse destinate alla costituzione del fondo e si è provveduto specificare la tempistica del suddetto versamento.
L’art. 5 disciplina i criteri di attribuzione degli incarichi.
L’art. 6 indica i termini entro i quali devono essere eseguite le prestazioni per ciascuna figura professionale.
L’art. 7 disciplina le modalità e i criteri di ripartizione del fondo: al riguardo il Ministero precisa che tali modalità e criteri sono stati oggetto di accordo sindacale. In particolare stati individuati dei range percentuali per ciascuna delle attività, distinte per “lavori” e “servizi e forniture”, ed è stata rimandata alla contrattazione integrativa di sede territoriale individuazione delle percentuali definitive da attribuire per la ripartizione dell’incentivo in funzione dei carichi di lavoro e della complessità dei singoli appalti.
L’art. 8 disciplina i criteri di liquidazione dei crediti del dipendente per incentivi, mentre l’art. 9 detta le modalità di pagamento degli stessi. Tale ultimo articolo è stato riformulato, su suggerimento del Ministero dell’economia e delle finanze, prevedendo la riassegnazione alla spesa delle risorse versate sul capitolo di nuova istituzione. Una volta riassegnate tali risorse, la Direzione generale del personale e degli affari generali provvede ad attribuirle alla stazione appaltante mediante apposito piano di riparto.
La procedura contabile ivi indicata deve essere seguita anche qualora gli incarichi siano attribuiti da altre pubbliche amministrazioni per effetto di accordi o convenzioni, ovvero l’incentivo per funzioni tecniche sia a carico di soggetti terzi, diversi dalle pubbliche amministrazioni.
Il Ministero ricorda che la Corte dei conti, dopo un’attenta disamina della novella legislativa introdotta dalla legge di bilancio per il 2018 (in effetti la legge di bilancio 2018, n. 205/2017, ha introdotto un comma 5-bis all’art. 113), ha ritenuto che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto al titolo II della spesa, mentre nel caso di servizi e forniture debba essere iscritto al titolo I.
La Corte ha ritenuto altresì -riferisce il Ministero- che la finalità ultima della novella del 2018 sia esattamente quella di escludere che tali spese siano soggette al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici previsto dall’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75 del 2017.
Gli incentivi complessivamente corrisposti in un anno non possono superare l’importo del 50% del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo previsto per la qualifica e fascia economica rivestita. Il comma 8 dell’art. 9 destina eventuali eccedenze al finanziamento della cassa di previdenza e assistenza del Ministero. Sul punto il Ministero ha ritenuto di condividere parzialmente l’osservazione formulata al riguardo dal Ministero dell’economia e delle finanze.
L’art. 10 prevede la riduzione dei compensi per incrementi immotivati dei tempi previsti per l’espletamento degli incarichi, mentre l’art. 11 disciplina le ipotesi di esclusione del compenso.
L’art. 12 disciplina le ipotesi di ricorso a perizia di variante in corso d’opera.
Gli artt. 13 e 14 contemplano norme di salvaguardia e di rinvio.
L’art. 15 prevede la pubblicazione l’aggiornamento dei dati relativi agli incarichi sul sito istituzionale dell’amministrazione, nonché l’obbligo di informativa alle organizzazioni sindacali e alle RSU.
L’art. 16, infine disciplina il periodo transitorio, disponendo l’abrogazione dall’entrata in vigore del regolamento, del d.m. 17.03.2008, n. 84.
Lo schema sottoposto è corredato di:
   - relazione illustrativa;
   - copia della dichiarazione del Ministro di esenzione dall’AIR;
   - copia della deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Corte dei conti - Sezione delle autonomie, resa in esito all’adunanza del 10/04/2018;
   - nota del Ministero dell’economia e delle finanze - Ufficio legislativo economia prot. n. 5489 del 07/02/2019;
   - copia dell’accordo integrativo relativo ai criteri di ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016, sottoscritto in data 19/09/2018 dalle rappresentanze sindacali.
Non sono presenti la relazione tecnica, la relazione di AIR e la relazione di ATN e lo schema sottoposto non risulta “bollinato” dalla ragioneria generale dello Stato.
Considerato:
Il MIT sottopone al parere di questo Consiglio lo schema di regolamento diretto a disciplinare la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
Si tratta di uno dei primi casi applicativi dell’art. 113 del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017 e poi –come sopra ricordato- integrato nel dalla legge di bilancio 2018. Constano, allo stato, quali precedenti:
   - il regolamento adottato dalla Regione siciliana recante “Norme per la ripartizione degli incentivi da corrispondere al personale dell'Amministrazione regionale ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recepito nella Regione Siciliana con legge regionale 12.07.2011, n. 12, come modificata dall'art. 24 della legge regionale 17.05.2016, n. 8”, su cui il CGARS si è espresso con parere n. 121/2018 reso nell’adunanza del 13.03.2018, spedito in data 16.03.2018;
   - l’ordinanza n. 57 del 04.07.2018 del Commissario straordinario per la ricostruzione delle zone colpite dal sisma del 2016, pubblicato nella G.U. n. 172 del 26.07.2018, che poggia però su una diversa e autonoma base giuridica, costituita dall’art. 2-bis del decreto-legge n. 148 del 2017, convertito, con modificazioni, nella legge n. 172 del 2017;
   - lo schema di regolamento del Ministero della giustizia, sottoposto a questo Consiglio di Stato con nota prot. n. 7598 in data 06.09.2018, che non risulta a ancora emanato. Su tale schema questa Sezione si è espressa con un ampio e approfondito parere interlocutorio n. 2324/2018, in esito all’adunanza del 20/09/2018. Tale parere fornisce le essenziali coordinate valutative in materia e verrà quindi qui ampiamente richiamato.
Lo schema di regolamento in esame, dunque, riveste indubbiamente un considerevole rilievo, in primo luogo per la specialissima importanza e il predominante peso che il MIT riveste nel campo dei lavori pubblici e inoltre perché esso dovrebbe costituire un essenziale parametro in vista della prossima adozione di analoghi atti da parte degli altri Ministeri e delle altre amministrazioni aggiudicatrici.
Al riguardo, atteso che l’art. 113 del Codice postula la emanazione di un numero prevedibilmente elevato di regolamenti da parte delle numerose amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, la Sezione non può non segnalare con forza la necessità dell’esercizio di un incisivo ruolo di coordinamento di tali regolamenti da parte della Presidenza del Consiglio e in particolare del suo DAGL, onde evitare che le singole Amministrazioni affrontino la tematica in esame, per così dire, in ordine sparso.
Quanto allo schema in esame, va rilevata la mancanza di relazione tecnica, ovvero di “bollinatura” da parte della Ragioneria generale dello Stato, ovvero della attestazione della mancanza di oneri derivanti dalla sua applicazione. Tale mancanza non sembra poter essere surrogata dal parere espresso dall’Ufficio legislativo del Ministero dell’economia e delle finanze, cui peraltro nella sostanza lo schema in esame si attiene, e pertanto andrebbe sanata.
Per quanto riguarda la mancanza della relazione di AIR, la dichiarazione del Ministro di esenzione da tale adempimento, allegata allo schema in esame, appare conforme a quanto previsto all’art. 7, comma 2, del d.P.C.M. 15.09.2017, n. 169 “Regolamento recante disciplina sull'analisi dell'impatto della regolamentazione, la verifica dell'impatto della regolamentazione e la consultazione”, in virtù del quale “I regolamenti da adottare ai sensi dell'art. 17, comma 3, della legge 23.08.1988, n. 400, possono essere esentati dall'AIR, in ragione del ridotto impatto dell'intervento, con dichiarazione a firma del Ministro, da allegare alla richiesta di parere al Consiglio di Stato ed alla comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'art. 17, comma 3, della legge n. 400 del 1988.
Non può celarsi tuttavia che, nel caso in esame, la analisi di impatto della regolazione avrebbe potuto fornire utili elementi ai fini della valutazione della congruità della disciplina sottoposta, tanto più ove fosse stato operato un opportuno confronto con gli effetti prodotti finora dalla disciplina che il testo in esame mira ad abrogare (d.m. 17.03.2008, n. 84, “Regolamento recante norme per la ripartizione dell'incentivo di cui all'art. 92, comma 5, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163”).
Richiamando dunque quanto già osservato dalla Sezione nel citato parere n. 2324/2018, deve osservarsi che, pur nelle novità del nuovo quadro normativo, rispetto a quello del previgente codice di settore del 2006 (artt. 92, comma 5, e 93, commi 7 ss., del d.lgs. n. 163 del 2006), l’istituto della remunerazione incentivante del personale dipendente della stazione appaltante per le attività tecniche afferenti alla programmazione, alla progettazione, alla gestione delle procedure selettive e alla realizzazione e collaudo dell’opera, dei lavori e, nei casi previsti, anche degli appalti di servizi e di forniture, non risulta radicalmente mutato nelle sue linee portanti e nelle sue precipue finalità, sicché resta utile un attento raffronto con la normativa regolamentare previgente (nel caso del Ministero, il suddetto d.m. 17.03.2008, n. 84), rispetto alla quale sarebbe stato opportuno poter disporre di un’approfondita V.I.R. (valutazione dell’impatto della regolazione), così da poter trarre spunto dalle criticità pregresse incontrate nell’applicazione della normativa previgente per affinamenti, miglioramenti, indicazioni anche innovative da inserire nel nuovo testo regolamentare.
Poiché non si rinviene nella documentazione trasmessa (ove, come detto, mancano sia la relazione tecnica, sia quella di AIR, sia quella di ATN) un tale raffronto tra il regime anteriore e quello che viene introdotto con il nuovo regolamento, si ritiene opportuno che l’Amministrazione provveda a fornire, con relazione integrativa, almeno una essenziale informazione circa i suddetti profili.
La sezione rileva altresì la novità procedurale che sembra caratterizzare la norma del 2016 rispetto a quella del 2006 e consistente nell’apparente inversione del rapporto fra il regolamento e la fonte di contrattazione collettiva: quest’ultima, nel quadro normativo vigente, segue il regolamento come suo sviluppo specificativo di dettaglio anziché precederlo (il comma 3 dell’art. 113 prevede infatti che: “L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, [ …]con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”).
Viceversa, l’art. 9, comma 5, del previgente Codice prevedeva che: “Una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, […] è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, […]”. Con tutta evidenza, cioè, mentre nel sistema precedente al regolamento spettava solo di recepire quanto determinato in sede di contrattazione, nel regime del nuovo codice il regolamento sembra dover rappresentare il presupposto –la “base”– da cui potrà muovere la contrattazione decentrata integrativa per determinare le modalità e i criteri per la ripartizione del fondo.
Non spetta a questa sede valutare la maggiore o minore congruità, praticità ed efficacia della soluzione procedimentale adottata dal legislatore del nuovo Codice. Comunque, dall’esame degli atti, pare doversi desumere che nel caso in esame la contrattazione abbia preceduto la predisposizione dello schema di regolamento, e che quest’ultimo si sia limitato a recepirne i contenuti -in sostanza conformandosi al modello procedurale previgente- dettando una disciplina puntuale e dettagliata, non richiedente ulteriori specificazioni.
E infatti fra i “visti” viene riportato: “visto l’Accordo con le OO. SS. Del 19.09.2018 sulle modalità e criteri di ripartizione del fondo di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”; inoltre l’art. 7 dello schema in esame, dedicato a “modalità e i criteri di ripartizione del fondo”, riproduce testualmente l’art. 4 dell’accordo integrativo sottoscritto dalle organizzazioni sindacali, recante, fra l’altro, due dettagliate tabelle con le indicazioni percentuali degli importi assegnabili alle singole figure professionali. La stessa relazione illustrativa, del resto, asserisce che lo schema in esame disciplina le modalità e i criteri di attribuzione dell’incentivo, come concordato in sede di contrattazione decentrata integrativa.
Sotto l’anzidetto profilo, la relazione di analisi tecnico-normativa (ATN), la cui predisposizione ai sensi della direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri 10 settembre 2008 è comunque obbligatoria, non che risolversi in un mero adempimento formale, avrebbe potuto fornire utili indicazioni circa il percorso logico e procedimentale seguito dall’amministrazione per pervenire alla redazione dello schema sottoposto al parere. Occorrerà pertanto che il Ministero fornisca chiarimenti al riguardo.
Tanto premesso, con riferimento all’articolato, e senza pretesa alcuna di esaustività, si formulano in via preliminare le seguenti osservazioni.
In generale, si raccomanda, quanto ai profili redazionali, il puntuale rispetto della Circolare della Presidenza del Consiglio del 20.04.2001, recante “Regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi” (ad esempio, all’art. 4, comma 6, si faccia riferimento ai commi e non ai “punti”).
All’art. 1, sembra preferibile sostituire “dell’ente” con “del Ministero”.
L’art. 2 appare sostanzialmente ripetitivo (sia pure in forma certamente più intelligibile) di quanto disposto dall’art. 113, comma 2, più volte citato.
Sono note le ragioni –ampiamente richiamate nel citato parere n. 2324/2018- che militano da un lato avverso la riproduzione, in una fonte subordinata, delle disposizioni della fonte primaria e, dall’altro e in senso contrario, a favore della complessiva organicità e completezza dei regolamenti, ai fini della loro chiarezza e comprensibilità da parte dei destinatari della normativa.
Andrebbero comunque espunte dallo schema tutte quelle disposizioni che appaiono meramente ripetitive delle disposizioni di legge e che potrebbero essere sostituite da richiami alle medesime, senza comunque compromettere la sistematicità e leggibilità dello schema stesso.

L’art. 14, recante “rinvio dinamico e revisione” appare nella sostanza superfluo, dal momento che i commi 1 e 2 affermano nella sostanza la (ovvia) prevalenza delle fonti primarie sul regolamento e il comma 3 introduce una clausola relativa al monitoraggio ed eventuale revisione del regolamento certamente opportuna ma da specificare. Analoga considerazione riguarda l’art. 15, comma 3.
Valuti quindi il Ministero se sottoporre, insieme agli elementi informativi sopra richiesti, una eventuale nuova redazione dello schema.
Alla luce delle predette osservazioni e in attesa degli adempimenti sopra indicati, occorre dunque rinviare l’espressione del parere.
P.Q.M.
Pronunciando in via interlocutoria,
rinvia l’espressione del parere in attesa degli elementi sopra specificati (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere 09.09.2019 n. 2368 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - COMPETENZE GESTIONALI - CONSIGLIERI COMUNALINel nuovo ordinamento delle autonomie locali (d.lgs. 18.08.2000, n. 267, art. 50, fonte primaria), competente a conferire al difensore del comune la procura alle liti è solo il sindaco, sicché la delibera della giunta comunale, quand'anche prevista dalla normativa secondaria rappresentata dallo statuto, resta un atto meramente gestionale e tecnico, privo di valenza esterna.
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  Rilevato che
   - il primo motivo è in parte inammissibile, in parte infondato;
   - per un verso si tratterebbe, in tesi, di omessa pronuncia sull'eccezione, in senso lato, indicata come formulata, e non del dedotto omesso esame, il cui regime normativo fa diversamente riferimento a un fatto storico discusso in istruttoria;
   - per altro verso i ricorrenti indicano di aver proposto l'eccezione in una non meglio specificata memoria di replica, senza chiarire quindi se sia stato un atto meramente illustrativo facente parte della discussione scritta finale, ovvero di altro atto assertivo, con una violazione degli artt. 366, nn. 3 e 6, cod. proc. civ., che non permette di constatare se si tratti di questione nuova, e come tale in questa sede preclusa, essendo sotteso, al rilievo, possibile anche d'ufficio, un accertamento in fatto (la presenza o meno della delibera, in funzione della decisione sulla sussistenza di valida procura);
   - nel merito, infine, la questione sarebbe stata comunque infondata, poiché questa Corte ha chiarito che, nel nuovo ordinamento delle autonomie locali (d.lgs. 18.08.2000, n. 267, art. 50, fonte primaria), competente a conferire al difensore del comune la procura alle liti è solo il sindaco, sicché la delibera della giunta comunale, quand'anche prevista dalla normativa secondaria rappresentata dallo statuto, resta un atto meramente gestionale e tecnico, privo di valenza esterna (Cass., 23/03/2016, n. 5802, pag. 3, Cass., 21/06/2018, n. 16459, pagg. 4-5) (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 10.09.2019 n. 22526).

ATTI AMMINISTRATIVI - COMPETENZE GESTIONALI - CONSIGLIERI COMUNALIPer il Comune, soggetto legittimato a stare in giudizio, ai sensi dell'art. 75 c.p.c., è soltanto il Sindaco (art. 50 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267) e non la giunta comunale, cosicché tale ultimo organo, anche laddove abbia, per statuto, il potere di autorizzare il Sindaco alla proposizione di azioni in giudizio, è privo del potere di nomina del difensore, il quale, seppure designato mediante delibera di giunta, deve nuovamente essere nominato, con conferimento di apposita procura alle liti, dal Sindaco.
La delibera della Giunta, siccome priva di valenza esterna, ha natura meramente gestionale e tecnica.

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Costituisce orientamento consolidato di questo giudice di legittimità quello secondo il quale, alla luce dei principi generali in tema di procura alle liti (artt. 83 e 365 c.p.c.) e di mandato (art. 1716 c.c., disciplinante l'ipotesi di pluralità di mandatari), ove il mandato alle liti venga conferito a più difensori, si presume che esso sia conferito disgiuntamente a ciascuno di essi, salvo inequivoca manifestazione di volontà della parte in favore del carattere congiuntivo del mandato, con la conseguenza che ciascuno dei difensori, in difetto di un'espressa ed inequivoca volontà della parte circa il carattere congiuntivo, e non disgiuntivo, del mandato medesimo, ha pieni poteri di rappresentanza processuale (Cass. 1168/2004; Cass. 13252/2006).
Ne deriva che non integra gli estremi della fattispecie normativa di cui all'art. 301 cod. proc. civ. (interruzione del processo per morte del procuratore) il decesso di uno solo dei due difensori muniti di mandato dal quale non risulti, espressamente, l'obbligo di agire congiuntamente, tanto che è stata ritenuta (Cass. 8189/1997; Cass. 8931/2000; Cass. 15293/2002) irrilevante la mancanza, nell'atto predetto, della espressione "anche disgiuntamente", la cui assenza non consente di ritenere escluso il potere di rappresentanza disgiunta in capo a ciascuno dei procuratori della parte.
Nella specie, nella procura alle liti allegata a margine dell'atto di appello era pacificamente apposta la clausola "con poteri anche disgiunti".
Ora, a fronte di ciò, il ricorrente invoca una deliberazione della Giunta comunale, con la quale, sulla base di specifica disposizione statutaria, sarebbe stato autorizzato il Sindaco a resistere in giudizio ed a proporre appello, conferendo mandato congiunto ai difensori.
Tuttavia, questa Corte ha chiarito che, per il Comune, soggetto legittimato a stare in giudizio, ai sensi dell'art. 75 c.p.c., è soltanto il Sindaco (art. 50 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267) e non la giunta comunale, cosicché tale ultimo organo, anche laddove abbia, per statuto, il potere di autorizzare il Sindaco alla proposizione di azioni in giudizio, è privo del potere di nomina del difensore, il quale, seppure designato mediante delibera di giunta, deve nuovamente essere nominato, con conferimento di apposita procura alle liti, dal Sindaco (Cass. 18062/2010).
La delibera della Giunta, siccome priva di valenza esterna, ha natura meramente gestionale e tecnica (Cass. 11516/2007; Cass. 5802/2016).
Ne consegue che assume rilievo la sola procura alle liti conferita dal Sindaco, a margine dell'atto di appello, con poteri disgiunti ai due difensori, Avv.ti Ma. ed As., non anche la delibera della Giunta del 2001, con la quale, secondo quanto ritrascritto in ricorso, venivano incaricati "in maniera congiunta" i due avvocati ad "opporsi alla sentenza" di primo grado (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 21.06.2018 n. 16459).

IN EVIDENZA

AMBIENTE-ECOLOGIA: Sulle misure che incombono sul proprietario che non sia responsabile dell’inquinamento.
Il proprietario che non sia responsabile dell’inquinamento, “…. ai sensi dell'art. 245, comma 2, è tenuto soltanto ad adottare le misure di prevenzione di cui all'art. 240, comma 1, lett. i), ovvero “le iniziative per contrastare un evento, un atto o un'omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per l'ambiente intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia"”.
Nell’esaminare la portata dell’art. 245, comma 2, del T.U. il G.A. ha statuito che “…. letta alla stregua del principio giurisprudenziale comunitario sopra richiamato, il Collegio condivide quanto sostenuto da parte ricorrente in ordine al fatto che in capo ai soggetti non responsabili del fatto causativo del potenziale inquinamento non possa essere addebitato alcun obbligo di intervento al di fuori dell’invio della comunicazione ex art. 245 e della implementazione di eventuali misure di prevenzione; agli stessi, nondimeno, è riconosciuta una mera facoltà di intervenire spontaneamente nel procedimento per evitare di perdere la proprietà/disponibilità dell’area a seguito dell’esercizio dell’onere reale da parte della P.a.: facoltà che, anche ove manifestata (per l’area in proprietà), tuttavia non può costituire il presupposto per l’emanazione di un obbligo per interventi urgenti e di ripristino anche nelle aree limitrofe”.
Il legislatore contempla dunque, a carico del proprietario incolpevole, l’obbligo di eseguire misure di prevenzione “secondo la procedura di cui all'articolo 242” (art. 245, comma 2). La disposizione evocata così recita al comma 1: “Al verificarsi di un evento che sia potenzialmente in grado di contaminare il sito, il responsabile dell'inquinamento mette in opera entro ventiquattro ore le misure necessarie di prevenzione e ne dà immediata comunicazione ai sensi e con le modalità di cui all'articolo 304, comma 2. La medesima procedura si applica all'atto di individuazione di contaminazioni storiche che possano ancora comportare rischi di aggravamento della situazione di contaminazione”.
Dunque, le misure di prevenzione si connotano per la loro immediatezza rispetto alla scoperta dell’evento inquinante. Come ha messo in luce questa Sezione nella già evocata pronuncia n. 897/2018 <<E’ pur vero che le medesime sono dovute anche per evitare i “rischi di aggravamento” della situazione di contaminazione, i quali devono essere tuttavia dimostrati o quanto meno ipotizzati come verosimili o probabili>>.
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2. Quanto alla parte finale del III e al IV motivo (imposizione di obblighi incoerenti con la posizione di proprietario incolpevole), nella memoria di replica Sy. ha chiarito (pagina 1) che la correttezza dell’individuazione del soggetto responsabile della contaminazione –tenuto ad eseguire la bonifica– non costituisce l’oggetto delle impugnative (la questione è stata tra l’altro sottoposta a questo TAR in un separato contenzioso con la Provincia di Mantova e la Società Ed.).
Posta questa precisazione, sul punto di diritto questa Sezione si riporta alle riflessioni sviluppate nella propria precedente pronuncia 24/09/2018 n. 897, per cui il proprietario che non sia responsabile dell’inquinamento, “…. ai sensi dell'art. 245, comma 2, è tenuto soltanto ad adottare le misure di prevenzione di cui all'art. 240, comma 1, lett. i), ovvero “le iniziative per contrastare un evento, un atto o un'omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per l'ambiente intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia” (TAR Piemonte, sez. I – 12/09/2016 n. 1142, che risulta appellata; Consiglio di Stato, sez. VI – 5/10/2016 n. 4119)”.
E’ stato richiamato anche il TAR Palermo, sez. I – 11/05/2018 n. 1061, il quale nell’esaminare la portata dell’art. 245, comma 2, del T.U. ha statuito che “…. letta alla stregua del principio giurisprudenziale comunitario sopra richiamato, il Collegio condivide quanto sostenuto da parte ricorrente in ordine al fatto che in capo ai soggetti non responsabili del fatto causativo del potenziale inquinamento non possa essere addebitato alcun obbligo di intervento al di fuori dell’invio della comunicazione ex art. 245 e della implementazione di eventuali misure di prevenzione; agli stessi, nondimeno, è riconosciuta una mera facoltà di intervenire spontaneamente nel procedimento per evitare di perdere la proprietà/disponibilità dell’area a seguito dell’esercizio dell’onere reale da parte della P.a.: facoltà che, anche ove manifestata (per l’area in proprietà), tuttavia non può costituire il presupposto per l’emanazione di un obbligo per interventi urgenti e di ripristino anche nelle aree limitrofe”.
2.1 Il legislatore contempla dunque, a carico del proprietario incolpevole, l’obbligo di eseguire misure di prevenzionesecondo la procedura di cui all'articolo 242” (art. 245, comma 2). La disposizione evocata così recita al comma 1: “Al verificarsi di un evento che sia potenzialmente in grado di contaminare il sito, il responsabile dell'inquinamento mette in opera entro ventiquattro ore le misure necessarie di prevenzione e ne dà immediata comunicazione ai sensi e con le modalità di cui all'articolo 304, comma 2. La medesima procedura si applica all'atto di individuazione di contaminazioni storiche che possano ancora comportare rischi di aggravamento della situazione di contaminazione”.
2.2 Dunque, le misure di prevenzione si connotano per la loro immediatezza rispetto alla scoperta dell’evento inquinante. Come ha messo in luce questa Sezione nella già evocata pronuncia n. 897/2018 <<E’ pur vero che le medesime sono dovute anche per evitare i “rischi di aggravamento” della situazione di contaminazione, i quali devono essere tuttavia dimostrati o quanto meno ipotizzati come verosimili o probabili>>.
Sulla base degli accertamenti ARPA, la nota impugnata individua ulteriori “misure di prevenzione”, con una qualificazione resa si rivela appropriata sulla base dell’oggettivo riscontro della presenza del prodotto inquinante. Se l’astratta classificazione della prescrizione si rivela corretta, permane l’obbligo giuridico di valutare l’efficacia delle misure, messa in discussione dalla ricorrente con deduzioni non adeguatamente approfondite dall’amministrazione (che non le ha contestate, neppure in giudizio) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 05.09.2019 n. 797 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAL’assunzione volontaria –da parte della ricorrente– degli obblighi di risanamento ambientale determinerebbe la conseguente impossibilità, per la stessa, di sottrarsi a tutti i connessi adempimenti, a prescindere dagli obblighi imposti ex lege, va evidenziato come la volontà di partecipare fattivamente alla prevenzione dei rischi provenienti dall’area non possa che trovare applicazione nei ragionevoli limiti delle attività naturalmente conseguenziali alla manifestazione di volontà di farsene carico.
Infatti “L'atto volontario di impegno all'intervento di messa in sicurezza implica l'assunzione di un sacrificio patrimoniale, da contenere però nei limiti della normalità, e cioè della prevedibilità. Il contenuto del giudizio (di prevedibilità) attiene in questo caso alla misura del proprio intervento come conseguenza probabile dell'iniziativa assunta. In altri termini non si può ritenere che mediante la comunicazione ex art. 17, comma 13-bis, del Dlgs. n. 22/1997 e 9 del Dm. 471/1999, il proprietario incolpevole si renda disponibile all'esecuzione di qualsiasi intervento, ma solo di quelli in quel momento prevedibili, secondo criteri di normalità.”
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Ai sensi del combinato disposto degli articoli 240, comma 1, lettera i) e 245, comma 2, del d.lgs. 03.04.2006, n. 152 (Norme in materia ambientale) il proprietario o gestore dei terreni, ancorché non responsabile dell’inquinamento, è tenuto a porre in essere adeguate misure di prevenzione, ovvero “le iniziative per contrastare un evento, un atto o un'omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per l'ambiente, intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia”.
Secondo i principi affermatisi in materia fin dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 25.09.2013, n. 21 “dalle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 152/2006 (in particolare, nel Titolo V della Parte IV) possono ricavarsi le seguenti regole:
   1) il proprietario, ai sensi dell’art. 245, comma 2, è tenuto soltanto ad adottare le misure di prevenzione di cui all’art. 240, comma 1, lett. 1), ovvero “le iniziative per contrastare un evento, un atto o un’omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per l’ambiente intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia”;
   2) gli interventi di riparazione, messa in sicurezza, bonifica e ripristino gravano esclusivamente sul responsabile della contaminazione, cioè sul soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo, l’inquinamento (art. 244, comma 2);
   3) se il responsabile non sia individuabile o non provveda (e non provveda spontaneamente il proprietario del sito o altro soggetto interessato), gli interventi che risultassero necessari sono adottati dalla p.a. competente (art. 244, comma 4);
   4) le spese sostenute per effettuare tali interventi potranno essere recuperate, sulla base di un motivato provvedimento (che giustifichi, tra l’altro, l’impossibilità di accertare l’identità del soggetto responsabile ovvero quella di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità), agendo piuttosto in rivalsa verso il proprietario, che risponderà nei limiti del valore di mercato del sito a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi (art. 253, comma 4);
   5) a garanzia di tale diritto di rivalsa, il sito è gravato di un onere reale e di un privilegio speciale immobiliare (art. 253, comma 2)”.
Il proprietario del terreno al quale non sia imputabile la situazione di contaminazione ha quindi l’obbligo di intervenire direttamente solo nel caso di minaccia imminente per la salute o per l'ambiente, ovvero per le operazioni che devono essere eseguite nell’immediatezza e senza ritardo, anche a prescindere da ogni accertamento sui ruoli rivestiti e sulle responsabilità. Diversamente, per le attività successive non sono più configurabili obblighi di facere in capo al proprietario incolpevole, pur restando salva la sua responsabilità patrimoniale nei limiti del valore venale del bene all'esito degli interventi da compiere, conformemente a quanto dispone l’articolo 253 del Codice dell’ambiente.
Detto orientamento è stato ritenuto conforme all’ordinamento europeo dalla Corte di Giustizia secondo cui “la direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21.04.2004, sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale (…) la quale, nell’ipotesi in cui sia impossibile individuare il responsabile della contaminazione di un sito o ottenere da quest’ultimo le misure di riparazione, non consente all’autorità competente di imporre l’esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall’autorità competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo l’esecuzione di tali interventi”.
Gli interventi di riparazione, messa in sicurezza, bonifica e ripristino gravano quindi unicamente sul responsabile dell’inquinamento, secondo il principio eurounitario “chi inquina paga” di cui all’articolo 191 TFUE, sul quale è fondata la responsabilità ambientale, salva l’ipotesi di un intervento volontario del proprietario incolpevole ai sensi dell’articolo 9 del D.M. n. 471 del 1999 e dell’articolo 245, comma 2, ultimo periodo, del T.U. n. 152/2006.
Il Consiglio di Stato ha osservato, conformemente, che “Ai sensi degli artt. 242, comma 1, e 244, comma 2, D.Lgs. 03.04.2006, n. 152, una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione di un sito, gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza d'emergenza o definitiva, di bonifica e di ripristino ambientale possono essere imposti dalla Pubblica amministrazione solamente ai soggetti responsabili dell'inquinamento, e cioè quelli che abbiano in tutto o in parte generato la contaminazione tramite un proprio comportamento commissivo od omissivo legato all'inquinamento da un preciso nesso di causalità, non essendo configurabile una responsabilità di mera posizione del proprietario del sito inquinato)”.
Rientrano pertanto negli oneri a carico del responsabile incolpevole le misure di precauzione e non anche le indagini di caratterizzazione, identificabili ai sensi dell’Allegato 2 del Titolo V della Parte IV del TUA, con l’insieme delle attività che permettono di ricostruire i fenomeni di contaminazione a carico delle matrici ambientali, in modo da ottenere informazioni di base su cui prendere decisioni realizzabili e sostenibili per la messa in sicurezza e/o bonifica del sito.
Infatti se “vale nel nostro ordinamento il principio “chi inquina paga”, da intendersi, secondo l’orientamento costante della Corte di Giustizia, nel senso che colui che deve sostenere le spese (comprese quelle delle indagini) connesse alla messa in sicurezza e alla rimozione dell’inquinamento è colui che, con il proprio comportamento, abbia concretamente partecipato all’inquinamento o omesso di impedire il suo verificarsi, allora nemmeno il piano di caratterizzazione, che si presuppone debba essere redatto dal responsabile dell’inquinamento può essere imposto al curatore fallimentare, al quale non siano imputabili condotte causative dell’inquinamento”.
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2. Deve essere preliminarmente chiarito, in relazione alle difese spiegate da Ed. s.p.a., come la tematica della responsabilità di detta società per la contaminazione dei terreni dell’area di cui è questione esuli dall’oggetto del presente giudizio, diretto diversamente a censurare alcune prescrizioni imposte a Ve. dalle resistenti amministrazioni nell’ambito delle attività di prevenzione e messa in sicurezza del sito, sulla scorta del solo titolo proprietario e a prescindere all’individuazione dell’imputabilità dell’inquinamento e delle quali la Società ricorrente denuncia, conseguentemente, l’illegittimità sotto il profilo del travisamento dei fatti e dell’irragionevolezza, oltre che della carenza di istruttoria.
3. Ulteriormente, per quanto riguarda l’argomento illustrato dalla controinteressata, secondo cui l’assunzione volontaria –da parte della ricorrente– degli obblighi di risanamento ambientale determinerebbe la conseguente impossibilità, per la stessa, di sottrarsi a tutti i connessi adempimenti, a prescindere dagli obblighi imposti ex lege, va evidenziato come la volontà di partecipare fattivamente alla prevenzione dei rischi provenienti dall’area non possa che trovare applicazione nei ragionevoli limiti delle attività naturalmente conseguenziali alla manifestazione di volontà di farsene carico.
Infatti “L'atto volontario di impegno all'intervento di messa in sicurezza implica l'assunzione di un sacrificio patrimoniale, da contenere però nei limiti della normalità, e cioè della prevedibilità. Il contenuto del giudizio (di prevedibilità) attiene in questo caso alla misura del proprio intervento come conseguenza probabile dell'iniziativa assunta. In altri termini non si può ritenere che mediante la comunicazione ex art. 17, comma 13-bis, del Dlgs. n. 22/1997 e 9 del Dm. 471/1999, il proprietario incolpevole si renda disponibile all'esecuzione di qualsiasi intervento, ma solo di quelli in quel momento prevedibili, secondo criteri di normalità.” (TAR Marche, Ancona, Sez. I, 05.08.2009, n. 857; id. TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 16.03.2006, n. 291).
4. L’attivazione del procedimento di risanamento da parte del proprietario del sito non esonera quindi l’amministrazione dall’individuazione del responsabile della contaminazione.
5. Per quanto riguarda invece gli obblighi di risanamento ambientale imposti non su base volontaria ma per legge, con il primo motivo la società ricorrente denuncia l’illegittimità degli atti gravati in quanto l’integrazione della caratterizzazione ivi richiesta rientra nelle attività di bonifica e non fa parte delle misure di prevenzione la cui adozione può essere pretesa dal proprietario incolpevole.
6. Ai sensi del combinato disposto degli articoli 240, comma 1, lettera i) e 245, comma 2, del d.lgs. 03.04.2006, n. 152 (Norme in materia ambientale) il proprietario o gestore dei terreni, ancorché non responsabile dell’inquinamento, è tenuto a porre in essere adeguate misure di prevenzione, ovvero “le iniziative per contrastare un evento, un atto o un'omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per l'ambiente, intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia”.
7. Secondo i principi affermatisi in materia fin dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 25.09.2013, n. 21 “dalle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 152/2006 (in particolare, nel Titolo V della Parte IV) possono ricavarsi le seguenti regole:
1) il proprietario, ai sensi dell’art. 245, comma 2, è tenuto soltanto ad adottare le misure di prevenzione di cui all’art. 240, comma 1, lett. 1), ovvero “le iniziative per contrastare un evento, un atto o un’omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per l’ambiente intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia”;
2) gli interventi di riparazione, messa in sicurezza, bonifica e ripristino gravano esclusivamente sul responsabile della contaminazione, cioè sul soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo, l’inquinamento (art. 244, comma 2);
3) se il responsabile non sia individuabile o non provveda (e non provveda spontaneamente il proprietario del sito o altro soggetto interessato), gli interventi che risultassero necessari sono adottati dalla p.a. competente (art. 244, comma 4);
4) le spese sostenute per effettuare tali interventi potranno essere recuperate, sulla base di un motivato provvedimento (che giustifichi, tra l’altro, l’impossibilità di accertare l’identità del soggetto responsabile ovvero quella di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità), agendo piuttosto in rivalsa verso il proprietario, che risponderà nei limiti del valore di mercato del sito a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi (art. 253, comma 4);
5) a garanzia di tale diritto di rivalsa, il sito è gravato di un onere reale e di un privilegio speciale immobiliare (art. 253, comma 2)
” (Cons. Stato, sez. VI, 16.07.2015, n. 3544; id. ex multis TAR Lombardia, Brescia Sez. I, 31.07.2018, n. 766).
8. Il proprietario del terreno al quale non sia imputabile la situazione di contaminazione ha quindi l’obbligo di intervenire direttamente solo nel caso di minaccia imminente per la salute o per l'ambiente, ovvero per le operazioni che devono essere eseguite nell’immediatezza e senza ritardo, anche a prescindere da ogni accertamento sui ruoli rivestiti e sulle responsabilità. Diversamente, per le attività successive non sono più configurabili obblighi di facere in capo al proprietario incolpevole, pur restando salva la sua responsabilità patrimoniale nei limiti del valore venale del bene all'esito degli interventi da compiere, conformemente a quanto dispone l’articolo 253 del Codice dell’ambiente (TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 13.03.2017, n. 364).
9. Detto orientamento è stato ritenuto conforme all’ordinamento europeo dalla Corte di Giustizia secondo cui “la direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21.04.2004, sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale (…) la quale, nell’ipotesi in cui sia impossibile individuare il responsabile della contaminazione di un sito o ottenere da quest’ultimo le misure di riparazione, non consente all’autorità competente di imporre l’esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall’autorità competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo l’esecuzione di tali interventi” (sentenza 04.03.2015 resa nella causa C-534/13).
10. Gli interventi di riparazione, messa in sicurezza, bonifica e ripristino gravano quindi unicamente sul responsabile dell’inquinamento, secondo il principio eurounitario “chi inquina paga” di cui all’articolo 191 TFUE, sul quale è fondata la responsabilità ambientale, salva l’ipotesi di un intervento volontario del proprietario incolpevole ai sensi dell’articolo 9 del D.M. n. 471 del 1999 e dell’articolo 245, comma 2, ultimo periodo, del T.U. n. 152/2006.
11. La V sezione del Consiglio di Stato ha osservato, conformemente, che “Ai sensi degli artt. 242, comma 1, e 244, comma 2, D.Lgs. 03.04.2006, n. 152, una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione di un sito, gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza d'emergenza o definitiva, di bonifica e di ripristino ambientale possono essere imposti dalla Pubblica amministrazione solamente ai soggetti responsabili dell'inquinamento, e cioè quelli che abbiano in tutto o in parte generato la contaminazione tramite un proprio comportamento commissivo od omissivo legato all'inquinamento da un preciso nesso di causalità, non essendo configurabile una responsabilità di mera posizione del proprietario del sito inquinato)” (Cons. Stato, Sez. V, 14.04.2016, n. 1509).
12. Rientrano pertanto negli oneri a carico del responsabile incolpevole le misure di precauzione e non anche le indagini di caratterizzazione, identificabili ai sensi dell’Allegato 2 del Titolo V della Parte IV del TUA, con l’insieme delle attività che permettono di ricostruire i fenomeni di contaminazione a carico delle matrici ambientali, in modo da ottenere informazioni di base su cui prendere decisioni realizzabili e sostenibili per la messa in sicurezza e/o bonifica del sito.
13. Infatti se “vale nel nostro ordinamento il principio “chi inquina paga”, da intendersi, secondo l’orientamento costante della Corte di Giustizia, nel senso che colui che deve sostenere le spese (comprese quelle delle indagini) connesse alla messa in sicurezza e alla rimozione dell’inquinamento è colui che, con il proprio comportamento, abbia concretamente partecipato all’inquinamento o omesso di impedire il suo verificarsi, allora nemmeno il piano di caratterizzazione, che si presuppone debba essere redatto dal responsabile dell’inquinamento può essere imposto al curatore fallimentare, al quale non siano imputabili condotte causative dell’inquinamento” (Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 09.01.2017, n. 38) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 03.09.2019 n. 794 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Rifiuti. Abbandono e responsabilità.
Mentre il comando di cui all'art. 14, comma 3 (ora art. 192, comma 3 d.lgs. 152/2006) è rivolto ai responsabili dell'abbandono di rifiuti e ai proprietari del terreno inquinato, il precetto dell'art. 50, comma 2 (ora art. 255, comma 3, d.lgs. 152/2006) è rivolto ai destinatari formali dell'ordinanza sindacale; di modo che spetta a costoro, per evitare di rendersi responsabili dell'inottemperanza, di ottenere l'annullamento dell'ordinanza sindacale per via amministrativa o per via giurisdizionale, o -al limite- di provare in sede penale di non essere proprietari del terreno né responsabili dell'abbandono, al fine di ottenere dal giudice penale la disapplicazione dell'ordinanza per illegittimità (cioè per mancanza dei presupposti soggettivi).
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La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che, nel considerare i rapporti tra la disciplina generale dei rifiuti e quella contenuta in norme specifiche, la legge n. 257 del 1992 riguarda, in via principale, la cessazione dell'impiego dell'amianto e si occupa dei rifiuti di amianto per la realizzazione di misure di decontaminazione e di bonifica delle aree interessate dall'inquinamento di amianto, e contempla fra i "rifiuti di amianto" qualsiasi sostanza o qualsiasi oggetto che abbia perso la sua destinazione d'uso e che possa disperdere fibre di amianto nell'ambiente in determinate concentrazioni applicabili, e che in tali casi si deve avere riguardo alla legge n. 257 medesima e non alla disciplina generale dei rifiuti.
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RITENUTO IN FATTO
1. Con l'impugnata sentenza, la Corte d'appello di Milano ha confermato la sentenza del Tribunale della medesima città con la quale Ge.Ez.Gi. era stato condannato, previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche in misura equivalente alla recidiva, alla pena di mesi quattro di arresto, in ordine al reato di cui all'art. 255, comma 3, del d.lvo n. 152 del 2006 (diversamente qualificata l'originaria imputazione di cui all'art. 452-terdecies cod. pen.), per avere, quale legale rappresentante della Im.No.Br. srl, non ottemperato all'ordinanza sindacale e relativa diffida, emanata dal Sindaco di Milano, ai sensi dell'art. 192, comma 3, del medesimo decreto, con la quale si intimava di rimuovere la copertura di amianto su un immobile di proprietà della medesima società. In Milano dal 20/05/2015 e tutt'ora permanente.
2. Avverso la sentenza ha presentato ricorso l'imputato, a mezzo del difensore di fiducia, e ne ha chiesto l'annullamento deducendo due motivi di ricorso.
   - Violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. in relazione all'erronea applicazione degli artt. 192 e 255, comma 3, del d.lvo n. 152 del 2006.
La corte territoriale avrebbe erroneamente ritenuto integrata la fattispecie penale sul mero dato dell'inottemperanza dell'ordinanza emessa ex art. 192 cit., senza verificare la legittimità di questa e senza verificare che l'omissione riguardasse un rifiuto ai sensi dell'art. 183 del medesimo decreto, e senza verificare la ricorrenza di una condotta di abbandono o deposito.
Non avrebbe poi considerato che il pignoramento immobiliare e la crisi economica in cui versava l'imputato gli avrebbero impedito qualunque intervento e dunque l'osservanza dell'ordinanza sindacale. Nel caso de quo non si potrebbe ravvisare il reato in assenza di abbandono del rifiuto, poiché si trattava di un tetto contenente amianto diventato potenzialmente pericoloso che non è stato dismesso per le ragioni evidenziate, sicché mancherebbe la volontà dismissiva di abbandono.
   - Vizio di motivazione in relazione alla manifesta illogicità e contraddittorietà e travisamento dell'esame dell'imputato con riguardo all'impossibilità di adempiere in ragione del pignoramento immobiliare e della crisi economica, circostanze che, ciascuna di esse, escludevano la volontà di non adempiere per oggettiva impossibilità.
3. In udienza, il Procuratore generale ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza.
CONSIDERATO IN DIRITTO
4. Il ricorso è fondato nei limiti e per le ragioni di cui in motivazione.
5. Secondo quanto risulta dalle conformi sentenze di merito, insindacabile in questa sede in presenza di congrua motivazione, era stata accertata l'omessa rimozione della copertura in amianto di un tetto di un immobile di proprietà della società di cui il Ge. è il legale rappresentante, a seguito di diffida del Sindaco del comune di Milano in data 16/10/2013, e successiva ordinanza, emessa il 02/07/2014 (notificata al Ge. il 07/07/2014), ex art. 50 TU Enti Locali, rimasta ineseguita alla data dell'accertamento il 29/05/2015.
Sulla scorta di tali elementi di fatto, i giudici del merito, diversamente qualificata l'originaria imputazione di violazione dell'art. 452- terdecies cod. pen., hanno condannato il Ge. per la contravvenzione di cui all'art. 255, comma 3, d.lgs. n. 152 del 2006, per l'inottemperanza all'ordinanza di rimozione dei rifiuti emessa ai sensi dell'art. 192, comma 3, del medesimo decreto.
6. Occorre muovere dall'esegesi dalle norme giuridiche che regolano la materia e segnatamente dall'art. 255, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006, art. 192, comma 1 e 3, del medesimo decreto.
Gli elementi essenziali della fattispecie penale di cui all'art. 255, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006, che punisce "chiunque non ottempera all'ordinanza del Sindaco, di cui all' articolo 192, comma 3, o non adempie all'obbligo di cui all'articolo 187, comma 3, è punito con la pena dell'arresto fino ad un anno", sono l'esistenza di un'ordinanza sindacale di rimozione dei rifiuti, emessa ex art. 192 cit., e la condotta di inottemperanza da parte dei destinatari dell'ordinanza stessa.
Come chiarito dalle sentenze di Questa Terza Sezione della Corte di cassazione Grispo e Viti,
trattasi -nonostante l'apparenza contraria indotta dal riferimento lessicale a "chiunque"- di un reato proprio, che può essere commesso solo dai destinatari formali dell'ordinanza (Sez. 3, n. 24724 del 15/05/2007, Grispo, Rv. 236954 - 01; Sez. 3, n. 31003 del 10/07/2002, P.M. in proc. Viti M ed altro, Rv. 222421).
In particolare, la pronuncia Grispo mette in luce i diversi destinatari dei diversi obblighi, inizialmente dettati dagli artt. 14 e 17 del d.lgs. n. 22 del 1997 (cd. Decreto Ronchi), la cui disciplina è stata poi trasfusa nell'attuale d.lgs. n. 152 del 2006 che regola il settore.
L'art. 14 del Decreto Ronchi individuava il soggetto obbligato alla rimozione ed al ripristino nella persona che ha violato il divieto di abbandono, al quale è affiancato in solido il proprietario del sito (o il titolare di diritti di godimento sulla area) solo se la violazione gli sia imputabile "a titolo di dolo o di colpa".
Accanto al generale divieto di abbandono dei rifiuti e al correlato obbligo di rimozione in capo a colui che ha proceduto all'abbandono (ed alla posizione del proprietario "incolpevole"), si colloca l'ordinanza sindacale di rimozione, smaltimento e ripristino dei luoghi, prevista dall'art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 22 del 1997, ora D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 192, comma 3. In tale ambito si era, in particolare chiarito, che l'ordinanza emessa ex art. 14, comma 3, ora art. 192, comma 3 cit., può essere emanata solo nei confronti dei soggetti che hanno abbandonato i rifiuti.

Sempre la pronuncia Grispo si riallaccia e ripete i principi fissati dalla precedente sentenza (Sez. 3, n. 31003 del 10/07/2002, P.M. in proc. Viti ed altro, Rv. 222421), che evidenziava come,
mentre il comando di cui all'art. 14, comma 3, è rivolto ai responsabili dell'abbandono di rifiuti e ai proprietari del terreno inquinato, il precetto dell'art. 50, comma 2, è rivolto ai destinatari formali dell'ordinanza sindacale; di modo che spetta a costoro, per evitare di rendersi responsabili dell'inottemperanza, di ottenere l'annullamento dell'ordinanza sindacale per via amministrativa o per via giurisdizionale, o -al limite- di provare in sede penale di non essere proprietari del terreno né responsabili dell'abbandono, al fine di ottenere dal giudice penale la disapplicazione dell'ordinanza per illegittimità (cioè per mancanza dei presupposti soggettivi).
Mentre onere dell'organo dell'accusa è solo quello di provare gli elementi essenziali del reato previsto dall'art. 50, comma 2, D.Lgs. 22/1997, oggi dall'art. 255, comma 3, del D.Lgs. n. 152 del 2006, ossia, da una parte, l'esistenza dell'ordinanza sindacale, emessa ai sensi dell'art. 192 cit., assistita da presunzione di legittimità e, dall'altra, l'inottemperanza da parte dei suoi destinatari.
7. Ora, quanto al caso in scrutinio, la corte territoriale non ha adeguatamente chiarito se si trattava di un'ipotesi di abbandono costituente presupposto per l'adozione dell'ordinanza ex art. 193, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006, ovvero di inottemperanza al dictum di un provvedimento amministrativo, legalmente dato ai sensi dell'art. 50, comma 5, del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, da cui la rilevanza della questione di diritto posta dal ricorrente, di configurazione della violazione dell'art. 650 cod. pen. E ciò in quanto solo l'inottemperanza all'ordinanza sindacale emessa ai sensi dell'art. 193, comma 3, cit., è assistita dalla sanzione penale ex art. 255, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006.
In tale ambito, incidentalmente rileva, il Collegio, che
la giurisprudenza di legittimità ha, ancora di recente, chiarito che, nel considerare i rapporti tra la disciplina generale dei rifiuti e quella contenuta in norme specifiche, ha affermato che la legge n. 257 del 1992 riguarda, in via principale, la cessazione dell'impiego dell'amianto e si occupa dei rifiuti di amianto per la realizzazione di misure di decontaminazione e di bonifica delle aree interessate dall'inquinamento di amianto, e contempla fra i "rifiuti di amianto" qualsiasi sostanza o qualsiasi oggetto che abbia perso la sua destinazione d'uso e che possa disperdere fibre di amianto nell'ambiente in determinate concentrazioni applicabili, e che in tali casi si deve avere riguardo alla legge n. 257 medesima e non alla disciplina generale dei rifiuti (Sez. 3, n. 31398 del 10/07/2018; Sez. 3, n. 31011 del 18/06/2002, Zatti, Rv. 222390, non massimata sul punto).
8. In accoglimento del primo motivo di ricorso, la sentenza va annullata con rinvio per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte d'appello di Milano. Resta assorbito il secondo motivo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.07.2019 n. 31310).

GIURISPRUDENZA

URBANISTICA: Lottizzazione abusiva – Attività che comporti il pericolo di un’urbanizzazione non prevista o diversa da quella programmata – Integrazione del reato – Differenza tra lottizzazione abusiva e mero abuso edilizio – Illegittima trasformazione urbanistica od edilizia del territorio – Artt. 30 e 44, lett. c), d.P.R. n. 380/2001.
Il reato di lottizzazione abusiva è integrato non soltanto dalla trasformazione effettiva del territorio, ma da qualsiasi attività che oggettivamente comporti anche solo il pericolo di un’urbanizzazione non prevista, o diversa da quella programmata, in generale va ricordato che, per integrare il reato di lottizzazione abusiva, diversamente dal mero abuso edilizio, è necessaria una illegittima trasformazione urbanistica od edilizia del territorio, di consistenza tale da incidere in modo rilevante sull’assetto urbanistico della zona; ne consegue che il giudice deve verificare, nei singoli casi, se le opere ritenute abusive abbiano una valenza autonomamente punibile ai sensi dell’art. 44, lett. a) e b), d.P.R. n. 380 del 2001, ovvero se esse siano idonee a conferire all’area un diverso assetto territoriale, con conseguente necessità di predisporre nuove opere di urbanizzazione o di potenziare quelle già esistenti, in tal modo sottraendo le relative scelte di pianificazione urbanistica agli organi competenti (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.09.2019 n. 39332 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTIPer consolidata giurisprudenza:
   - il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo;
   - il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta.
Il relativo procedimento non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. La verifica mira, quindi, in generale, “a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere”;
   - il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione.
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2.5. Chiarito, come sopra, che il primo giudice ha reso il giudizio di carenza di istruttoria e di motivazione della verifica di congruità senza tener conto di tutte le giustificazioni esaminate dall’Amministrazione comunale, va rammentato che, per consolidata giurisprudenza:
   - il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra tante, III, 29.01.2019, n. 726; V, 23.01.2018, n. 430; 30.10.2017, n. 4978);
   - il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 17.05.2018 n. 2953; 24.08.2018 n. 5047; III, 18.09.2018 n. 5444; V, 23.01.2018, n. 230).
Il relativo procedimento non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. La verifica mira, quindi, in generale, “a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere” (C. Stato, V, n. 230 del 2018, cit.);
   - il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (ex multis, Cons. Stato, V, 22.12.2014, n. 6231; 18.02.2013, n. 974; 19.11.2012, n. 5846; 23.07.2012, n. 4206; 11.05.2012, n. 2732) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24.09.2019 n. 6419 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTIDecorrenza del termine per impugnare gli atti di gara.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Impugnazione – Termine ex art. 120 c.p.a. – Dies a quo – Individuazione
Ai sensi dell’art. 120 c.p.a., ai fini della decorrenza del termine per impugnare gli atti di gara la stazione appaltante non è più obbligata, nella comunicazione d’ufficio dell’avvenuta aggiudicazione, ad esporre le ragioni di preferenza dell’offerta aggiudicata, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura; la comunicazione è invece necessaria e non può essere surrogata da altre forme di pubblicità legali, quali la pubblicazione all’albo pretorio del Comune ovvero sul profilo della committente e neppure la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europee (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che non è possibile desumere la c.d. piena conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione da un elemento indiziario, quale l’interruzione del rapporto di lavoro con gli autisti e la dismissione degli automezzi, cui la ricorrente, nella sua veste di gestore uscente, era stata costretta.
Precisato che il termine di impugnazione decorre dall’intervenuta c.d. piena conoscenza di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a. solo se l’interessato sia in grado di percepire i profili di lesività per la propria sfera giuridica dell’atto amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 22.06.2018, n. 3843; id. 04.12.2017, n. 5675) e che, con riguardo al provvedimento di aggiudicazione di una procedura di gara, ciò vuol dire che il concorrente deve aver acquisito piena contezza del nominativo dell’aggiudicatario e del carattere definitivo dell’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. III, 29.03.2019, n. 2079; id., sez. V, 08.02.2019, n. 947), può ritenersi che tale conoscenza non consentiva né l’intervenuta interruzione del rapporto di lavoro con gli autisti e la dismissione degli automezzi – circostanza in sé idonea a dimostrare solo la chiusura del precedente contratto di appalto, ma non certo l’acquisita conoscenza dell’esistenza di una nuova aggiudicazione
Ha chiarito la Sezione che nel caso sottoposto al proprio esame si potrebbe constatare come la richiesta di accedere agli atti di gara della ricorrente giunge mesi dopo il periodo in cui la procedura di gara si avviava a presumibile conclusione e per questo dubitare della diligenza della ricorrente, ma il legislatore, imponendo la comunicazione dell’aggiudicazione anche d’ufficio ipotizzano sempre l’accesso ai documenti successivo alla conoscenza dell’aggiudicazione secondo una sequenza (comunicazione dell’aggiudicazione-accesso ai documenti) che va preservata per il carattere defatigante che potrebbero assumere istanze di accesso “al buio” formulate dai concorrenti al solo fine di conoscere lo stato della procedura ove si affermasse il diverso principio per cui è onere del concorrente attivarsi per sapere se l’amministrazione ha adottato l’aggiudicazione definitiva e con quale contenuto.
La Sezione, in termini più generali, ha ricordato che l’art. 120, comma 5, c.p.a. prevede che “Salvo quanto previsto dal comma 6bis, per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti dalla comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163”.
La giurisprudenza ritiene che il rinvio all’art. 79, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, in virtù dell’intervenuta abrogazione ad opera del nuovo codice dei contratti pubblici, è da intendersi ora riferito all’art. 76, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Cons. Stato, sez. V, 27.11.2018, n. 6725).
L’art. 76 cit. prevede due diverse modalità di comunicazione ai concorrenti delle informazioni relative alle procedure di gara e, per quanto d’interesse, quelle attinenti all’aggiudicazione:
   a) al comma 2, su istanza di parte formulata per iscritto, l’amministrazione aggiudicatrice comunica “immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta” all’offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gare e valutata, “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro”;
   b) al comma 5, d’ufficio, “immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni” l’amministrazione aggiudicatrice comunica all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare l’impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva.
La disposizione attualmente vigente non precisa più –se non, dunque, nel suo secondo comma in relazione alla comunicazione che avvenga su richiesta scritta dell’interessato– come, invece, il comma 5-bis del previgente art. 79, d.lgs. n. 163 del 2016, che “La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b) e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera b-ter), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviato”.
Si può, quindi, ritenere che ora la stazione appaltante non sia più obbligata, nella comunicazione d’ufficio dell’avvenuta aggiudicazione, ad esporre le ragioni di preferenza dell’offerta aggiudicata, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura.
A maggior ragione, però, restano validi i seguenti principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (Cons. Stato, sez. V, 13.08.2019, n. 5717):
   a) in caso di comunicazione dell’aggiudicazione che non specifichi le ragioni di preferenza dell’offerta dell’aggiudicataria (o non sia accompagnata dall’allegazione dei verbali di gara), e comunque, in ogni caso in cui si renda indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni di preferenza, l’impresa concorrente può richiedere di accedere agli atti della procedura;
   b) alla luce dell’insegnamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea (specialmente con la sentenza 08.05.2014 nella causa C-161/13 Idrodinamica Spurgo secondo cui "ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni" (punto 37) e "una possibilità, come quella prevista dall' articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010 , di sollevare "motivi aggiunti" nell'ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell'appalto non costituisce sempre un'alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell'appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso" (punto 40) il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall'aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione (Cons. Stato, sez. V, 02.09.2019, n. 6064; id., sez. V, 13.02.2017, n. 592);
   c) la dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci giorni previsti per l’accesso informale ai documenti di gara dall’art. 79, comma 5–quater, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento, può ora ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal richiamato comma 2 dell’art. 76, d.lgs. n. 50 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato;
   d) qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si “consuma”; in questo caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (Cons. Stato, sez. III, 06.03.2019, n. 1540);
   e) la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione imposta dall’art. 76, comma 5, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, non è surrogabile da altre forme di pubblicità legali, quali, in particolare, la pubblicazione del provvedimento all’albo pretorio della stazione appaltante per l’espresso riferimento dell’art. 120, comma 5, c.p.a., alla “ricezione della comunicazione”, ovvero ad una precisa modalità informativa del concorrente (Cons. Stato, sez. V, 25.07.2019, n. 5257; id., sez. V, 23.07.2018, n. 4442);
   f) anche indipendentemente dal formale inoltro della comunicazione dell’art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50 cit., per la regola generale di cui all’art. 41, comma 2, Cod. proc. amm., il termine decorre dal momento in cui il concorrente abbia acquisito “piena conoscenza” dell’aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività, pur se non si accompagnata dall’acquisizione di tutti gli atti del procedimento (Cons. Stato, sez. V, 23.08.2019, n. 5813) (
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.09.2019 n. 6251- commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTIContratti della Pubblica amministrazione – Commissione di gara – riconvocazione per nuovo esame delle offerte - Su ordine del giudice - Diversa composizione – Possibilità.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Commissione di gara – riconvocazione per nuovo esame delle offerte - Su ordine del giudice - Diversa composizione – Possibilità.
Il giudice, qualora disponga il rinnovo della valutazione delle offerte di gara può ordinare che tale attività sia compiuta da una Commissione in diversa composizione, non trovando applicazione il comma 11 dell’art. 77, d.lgs., n. 50 del 2016 che si riferisce ai casi in cui la Commissione deve essere riconvocata a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (1).
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   (1) Ha chiarito il C.g.a. che la sussistenza di una precisa istanza della parte volta ad ottenere che il giudizio fosse devoluto ad una diversa commissione di valutazione appare sostanzialmente irrilevante.
E ciò perché nel processo amministrativo, il “principio dispositivo” vale senz’altro per quanto attiene alla domanda giudiziale (nel senso che al Giudice è inibito giudicare ultra petita), nonché, parzialmente, anche per il meccanismo probatorio (che, com’è noto, è solamente in parte nella disponibilità delle parti, ben potendo essere disposte d’ufficio sia l’acquisizione di documenti, informazioni e/o chiarimenti, sia la consulenza tecnica e la verificazione), mentre non opera in relazione alle ‘specifiche modalità’ di assunzione e/o di acquisizione delle prove (o dei documentati chiarimenti volti ad assumere la consistenza di prove), né in relazione alle ‘modalità di attuazione’ delle ‘operazioni’ strumentali alla formazione della prova.
Tali “modalità operative” sono -di regola e per lo più- disciplinate dalla legge (come nel caso della “c.t.u.”, per la quale la legge stabilisce le regole volte ad assicurare il contraddittorio e l’imparzialità; o nel caso della “prova testimoniale”, per la quale la legge stabilisce le regole di assunzione, etc.,). Ma è evidente che la concreta organizzazione di tutte le attività processuali ed operazioni che non sono espressamente (e meticolosamente) disciplinate dalla legge processuale, non può che essere devoluta e riservata alla competenza del Giudice, concretandosi in un’attività intimamente connessa alla sua funzione, e nella quale si manifesta la sua abilità ed il suo intuito nel perseguimento della ricerca della verità (e della giustizia).
Ha aggiunto il C.g.a. di non ignorare che l’art. 77, comma 11, del nuovo codice dei contratti pubblici che sancisce il principio secondo cui “In caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”.
Ma non può non rilevarsi che la norma richiamata mal si attaglia al caso in cui l’aggiudicazione non è stata “annullata”, essendo ancora in itinere il procedimento di valutazione volto a verificare quale debba essere la ditta alla quale aggiudicare l’appalto; né è stata annullata l’esclusione di un concorrente.
Tale norma in esame si applica, dunque, allorquando venga in rilievo un vizio che abbia inficiato l’aggiudicazione, e non anche nel caso in cui la necessità di modificare la composizione della commissione di gara è sorta nell’ambito del processo amministrativo, in conseguenza di una decisione giudiziaria rimasta ineseguita, ed al fine di consentirne la corretta attuazione (
CGARS, sentenza 18.09.2019 n. 823 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nozione di via pubblica – Strada aperta al pubblico passaggio – Vie di comunicazione tra fondi liberamente percorribili – Inclusione.
Per via pubblica deve intendersi ogni strada che sia aperta al pubblico passaggio, comprese le vie di comunicazione tra fondi (dette vie vicinali), se possano essere liberamente percorse.
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4.1.2. In proposito, infatti, quanto all’ipotesi contravvenzionale di cui all’art. 703 cit., da un lato per via pubblica deve intendersi ogni strada che sia aperta al pubblico passaggio, comprese le vie di comunicazione tra fondi (dette vie vicinali), se possano essere liberamente percorse.
Al riguardo, risulta accertato in fatto che la strada dove è avvenuto il fatto era aperta al pubblico transito, era censita nello stradario comunale, ed ancorché non asfaltata ed in zona agreste fungeva da collegamento tra altre strade parallele di maggior traffico.
Né sono state evidenziate restrizioni di accesso al riguardo. Una strada rientra infatti nella categoria delle vie vicinali pubbliche se sussistono i requisiti del passaggio esercitato jure servitubs publicae da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad una comunità territoriale, della concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse, anche per il collegamento con la pubblica via, e dell’esistenza di un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico (che può identificarsi anche nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile) (Cass. Civ. Sez. 2, n. 16864 del 05/07/2013; Cass. Civ. Sez. 1, n. 10932 del 02/11/1998) (
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.09.2019 n. 38470 - link a www.ambientediritto.it).

ESPROPRIAZIONE: 1.- Beni pubblici e privati – espropriazione per p.u. – retrocessione – esproprio realizzato nell’ambito della riforma agraria – retrocessione – è esclusa.
L’istituto della retrocessione –sia totale sia parziale– non è applicabile nei casi in cui l’utilizzazione dell’immobile ablato consegua alla semplice espropriazione dell’area, considerata in sé e per sé ed indipendentemente dalla sua specifica destinazione.
Vi rientra (come nella specie) un’ipotesi di attuazione della riforma fondiaria di cui alle leggi nn. 230 del 1950 e 841 del 1950: infatti, l’espropriazione prevista dalla riforma agraria del secondo dopoguerra realizza sempre e automaticamente almeno il ridimensionamento dei latifondi, che rappresenta una delle finalità del legislatore (oltre alla trasformazione e colonizzazione agraria), sicché la mancata utilizzazione dei beni non può fondare alcuna retrocessione
(massima free tratta da www.giustamm.it).
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8. L’appello è infondato e deve essere respinto alla stregua delle seguenti considerazioni in fatto e diritto.
9. Con riferimento al primo motivo di gravame, si rileva che del tutto correttamente il Tar ha affermato che l’istituto della retrocessione –sia totale sia parziale– non è applicabile nelle ipotesi in cui l’utilizzazione dell’immobile ablato consegua alla semplice espropriazione dell’area, considerata in sé e per sé ed indipendentemente dalla sua specifica destinazione. Tra queste ipotesi rientra certamente il caso di specie, dove vi è stata un’attuazione della riforma fondiaria di cui alle leggi nn. 230 del 1950 e 841 del 1950.
In sostanza, il collegio di primo grado ha ben chiarito che l’espropriazione prevista dalla riforma agraria del secondo dopoguerra realizza sempre e automaticamente almeno il ridimensionamento dei latifondi, che rappresenta una delle finalità del legislatore (oltre alla trasformazione e colonizzazione agraria), sicché la mancata utilizzazione dei beni non può fondare alcuna retrocessione.
In tal senso si è espressa la Corte suprema di cassazione, con la sentenza delle Sezioni unite, del 02.02.1963, n. 183, e in proposito non si è mai successivamente prospettata in giurisprudenza una diversa lettura ermeneutica.
Non rilevano nel caso de quo i richiami formulati dagli appellanti alla successiva giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia espropriativa nonché ai principi codificati dal D.P.R. n. 327 del 2001, atteso che l’ablazione è avvenuta in un quadro di legalità formale e sostanziale e che non è oggetto del presente giudizio la quantificazione delle pretese indennitarie.
10. Circa il secondo motivo d’impugnazione, il Collegio considera legittima la precisazione svolta dal Tar per cui la circostanza che sull’area oggetto di causa sia stata attivata una nuova procedura ablatoria da parte del Comune di Eboli (non preclusa dalle precedenti determinazioni e, pertanto, non automaticamente illegittima) rende improcedibile il ricorso, posto che l’ipotetico diritto di retrocessione si convertirebbe in un diritto all’indennità.
Ad ogni modo, la valutazione svolta dal collegio di primo grado, nel secondo paragrafo della parte motiva in diritto della pronuncia impugnata, sull’improcedibilità del ricorso ha il valore di una motivazione addizionale non determinante l’esito della lite, in quanto il ricorso non è stato dichiarato improcedibile, bensì stato respinto nel merito, sulla base delle considerazioni presenti nel paragrafo primo della medesima parte motiva, cosicché una sua riforma non potrebbe incidere da sola sulla decisione di rigetto.
11. In relazione ai motivi contenuti nel ricorso di primo grado e ai successivi motivi aggiunti, si osserva che loro mera trascrizione, effettuata con espresso riferimento sia ad una maggiore esplicitazione dei motivi d’appello sia all’art. 346 c.p.c., allora regolante le decadenze in appello nel processo amministrativo, non è di per sé sufficiente ad integrare una rituale riproposizione delle contestazioni formulate in primo grado, come più volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sezione IV, sentenze 05.03.2015, 1115, 20.04.2006, n. 2233, 16.04.2010, n. 2178; Cons. Stato, sez. VI, sentenze 10.04.2012, n. 2060 e 07.02.2014, n. 590), trattandosi di una generica modalità di reiterazione dei motivi, la quale fuoriesce dalla critica alla sentenza impugnata, che costituisce il proprium dell’appello.
In ogni caso, le cennate censure non sono accoglibili, recando, in sostanza, doglianze analoghe a quelle proposte con i due motivi d’impugnazione, che sono stati valutati infondati. È, invece, meritevole di vaglio autonomo –seppur non necessario– soltanto il terzo motivo del ricorso di primo grado, non esaminato dal Tar, con cui si è lamentata la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, per non aver l’amministrazione comunicato agli interessati il preavviso di rigetto dell’istanza di retrocessione parziale del fondo.
Al riguardo giova evidenziare che la giurisprudenza amministrativa interpreta il citato art. 10-bis, così come le altre norme in materia di partecipazione procedimentale, non in senso formalistico, bensì avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione. Ne deriva che l’omissione del preavviso di rigetto non cagiona l’automatica illegittimità del provvedimento finale qualora possa trova applicazione l’art. 21-octies della stessa legge, secondo cui non è annullabile il provvedimento per vizi formali non incidenti sulla sua legittimità sostanziale e il cui contenuto non avrebbe potuto essere differente da quello in concreto adottato, poiché detto art. 21-octies, attraverso la dequotazione dei vizi formali dell’atto, mira a garantire una maggiore efficienza all’azione amministrativa, risparmiando antieconomiche ed inutili duplicazioni di attività, laddove il riesercizio del potere non potrebbe comunque portare all’attribuzione del bene della vita richiesto dall’interessato (cfr. Cons. Stato, sezione III, sentenza 19.02.2019, n. 1156; Cons. Stato, sezione IV, sentenze 11.01.2019, n. 256 e 27.09.2018, n. 5562).
Tanto chiarito, il Collegio ritiene che nel caso di specie un contraddittorio sull’istanza dei privati non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito dell’azione amministrativa, poiché non sono emersi elementi tali da far ritenere che il provvedimento regionale contestato avrebbe potuto avere un contenuto differente qualora le odierne appellanti avessero presentato ulteriori considerazioni, atteso, che –come già sopra analizzato– le decisione dell’amministrazione è legittima ed è stata adottata su una completa conoscenza della situazione di fatto, che era già stata precedentemente scandagliata in altri procedimenti, anche giudiziari.
12. In conclusione l’appello deve essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 17.09.2019 n. 6209 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Sussistenza di un unico centro decisionale nelle gare d’appalto.
Il TAR Milano, in sede di interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), del D.Lgs. 50/2016, ove si prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: “m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”, ricorda che la giurisprudenza, condivisa dal Tribunale, ha precisato che:
   - l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale;
   - ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti;
   - tale interpretazione garantisce la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si ritenesse di correlare l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte;
   - è ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte; la ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione;
   - il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate
(TAR Lombardia-Milano, Sez I, sentenza 16.09.2019 n. 1981 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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2.1) Preliminarmente, va precisato il quadro normativo e interpretativo di riferimento.
L’esclusione si basa sull’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), del D.Lgs. 50/2016, ove si prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: “m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
In sede di interpretazione della norma, la giurisprudenza, condivisa dal Tribunale (cfr. Tar Lombardia Milano, sez. I, n. 1918/2018; Tar Lombardia Milano, sez. I, n. 2248/2016; Consiglio di Stato, sez. V, n. 1265/2010), ha precisato che:
   - l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale;
   - ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (C.d.S., Sez. V, n. 1265/2010);
   - tale interpretazione garantisce la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si ritenesse di correlare l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte (TAR Lombardia, I sezione, n. 2248/2016);
   - è ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte. La ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione;
   - il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate (TAR Sardegna, n. 163/2018).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Rotazione, il Tar annulla il contratto riaggiudicato al gestore uscente: l'invito non motivato viola la concorrenza.
Nelle procedure negoziate sottosoglia bisogna evitare di creare «posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente».
Viola il principio di rotazione, che tutela l'assegnazione dei piccoli appalti, il Comune che torna ad aggiudicare lo stesso contratto al gestore uscente. La conseguenza è la cancellazione dell'aggiudicazione e l'assegnazione del contratto al secondo classificato, che aveva presentato ricorso al Tar contestando proprio la violazione della norma del codice degli appalti (articolo 36, del Dlgs 50/2016) posta a garanzia della concorrenza nel mercato presidiato dalle piccole e piccolissime imprese.
Il caso nasce a Pordenone dove il Comune ha rimesso in gara il servizio di manutenzione degli ascensori in funzione negli edifici dell'ente per due anni al massimo ribasso. Ad aggiudicarsi l'appalto, sottosoglia, era stato il vecchio gestore (grazie a un maxisconto del 65% sulla base d'asta). Scatta così il ricorso del secondo classificato (ribasso del 42,8%) che contesta l'invito alla procedura negoziata del gestore uscente.
Il TAR Friuli Venezia Giulia (sentenza 16.09.2019 n. 376) accoglie il ricorso ribadendo i paletti previsti dall'obbligo di rotazione degli inviti nei piccoli appalti, ricordati anche dal Consiglio di Stato (sentenza n. 3831/2019). «Il principio di rotazione -si legge nella sentenza- si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti». Perché rappresenta una sorta di «contropartita al carattere "fiduciario" della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo».
In caso contrario la decisione di invitare anche l'appaltatore uscente deve essere motivata puntualmente «facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento». Cosa non avvenuta in questo caso.
Di più il Tar, revocando l'aggiudicazione e disponendo il subentro del secondo classificato, ha accolto anche il secondo motivo di ricorso secondo cui l'offerta dell'appaltatore uscente era carente di una delle prestazione richieste. Carenza motivata dall'impresa con il fatto che la prestazione era già stata resa nel corso del precedente appalto.
Motivo in più, osserva il Tar, per evidenziare le «vischiosità» e le «incrostazioni» che si creano con la ripetizione degli appalti senza cambiare gestori e che «convince sull'opportunità del principio legislativo di rotazione volto ad evitare posizioni consuetudinarie e dominanti nei rapporti degli operatori economici con le amministrazioni» (articolo Edilizia e Territorio del 23.09.2019).
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Quanto al primo motivo, il caso all’esame appare sovrapponibile a quello, deciso con la condivisibile pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3831 del 2019.
Giova anzitutto richiamare la norma di cui all'art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, secondo la quale "l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese".
Ebbene, nella citata pronuncia del Consiglio di Stato si osserva che “il principio ivi affermato mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l'apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive”.
Conseguentemente “il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere "fiduciario" della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo.”
Inoltre, “risultano condivisibili i rilievi mossi all'operato dell'Amministrazione comunale, nella misura in cui non ha palesato le ragioni che l'hanno indotta a derogare a tale principio: ciò in linea con i principi giurisprudenziali per cui, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all'invito di quest'ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13.12.2017, n. 5854; id., Sez. V, 03.04.2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31.08.2017, n. 4125)”.

EDILIZIA PRIVATALa qualità di proprietario è idonea di per sé per affermare la responsabilità per le opere abusive.
Il presupposto per l'adozione di un'ordinanza di demolizione non è, infatti, l'accertamento di responsabilità nella commissione dell'illecito, bensì l'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia: sicché sia il soggetto che abbia la titolarità a eseguire l'ordine ripristinatorio, ossia in virtù del diritto dominicale il proprietario, che il responsabile dell'abuso sono destinatari della sanzione reale del ripristino dei luoghi.
Il soggetto passivo dell'ordine di demolizione viene, quindi, individuato nel soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l'abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta. Pertanto, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell'ordine di demolizione, non occorre stabilire se egli sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all'esecuzione dell'ordine di demolizione, senza richiedere l'effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità.
Il perseguimento dell'interesse pubblico urbanistico è, invero, interesse pubblico di carattere preminente e, dunque, l'ordinamento vuole che la legalità violata sia ripristinata anche dal proprietario. Tanto discende anche dalla natura "reale" dell'illecito e della sanzione urbanistica, i quali sono riferibili alla res abusiva e, dunque, il ripristino dell'equilibrio urbanistico violato viene a fare carico anche sul proprietario (Cons. Stato Sez. VI, 10.07.2017, n. 3391, che peraltro si riferisce espressamente anche all’usufruttuario).
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L’appello è infondato.
Con il primo motivo si sostiene la illegittimità del provvedimento comunale, in quanto l’abuso sarebbe stato realizzato dal precedente proprietario, come risulterebbe dalla descrizione dell’immobile contenuta nel contratto di locazione stipulato nel 1970.
A sostegno di tale affermazione sono state depositate nel giudizio di primo grado, oltre al contratto di locazione due perizie tecniche che avrebbero confermato tale ricostruzione. Ne deriverebbe, inoltre, secondo la ricostruzione difensiva che il certificato di agibilità rilasciato il 06.02.1974 avrebbe verificato la legittimità edilizia di tali opere già realizzate.
Ritiene il Collegio di non condividere la ricostruzione in fatto sostenuta dalla parte appellante.
Il provvedimento comunale è basato, infatti, su elementi di fatto e documentali da cui risulta l’epoca di realizzazione dell’abuso in epoca anteriore al 1981 (rilievi aerofotogrammetrici del 1981) e successiva al 1974, in relazione al deposito della planimetria all’ufficio tecnico erariale e al rilascio del certificato di agibilità, che fa riferimento all’ispezione del 05.02.1974 e, in tale sede, alla verifica di conformità al progetto approvato il 09.03.1966.
Rispetto alle circostanze oggetto dell’accertamento del certificato di agibilità circa la conformità al progetto approvato nel 1966, appare del tutto irrilevante la descrizione delle opere contenuta nel contratto di locazione, che non si riferisce ad alcuna planimetria o progetto, ma contiene una mera descrizione dello stato dei luoghi e del numero dei vani oggetto del contratto, mentre le perizie depositate in giudizio esprimono una valutazione ex post della possibile corrispondenza tra le descrizioni contenute nel contratto di locazione e lo stato dei manufatti esistente al momento delle perizie del 1997 (perizia del 18.02.1997 dell’ing. Pe., depositata nel giudizio di primo grado, fa riferimento in alcune parti alla “possibile" in altre alla “probabile” corrispondenza tra i vani e la planimetria; perizia del 20.03.1997 dell’Ing. Ca. afferma maggiore certezza).
In ogni caso, l’accertamento circa la epoca di realizzazione dell’abuso è anche irrilevante rispetto alla responsabilità del signor Ar. e delle sue eredi, attuali proprietarie dell’immobile, in relazione al costante orientamento giurisprudenziale per cui la qualità di proprietario è idonea di per sé per affermare la responsabilità per le opere abusive (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12.10.2018, n. 5891; id. 30.01.2019, n. 734).
Il presupposto per l'adozione di un'ordinanza di demolizione non è, infatti, l'accertamento di responsabilità nella commissione dell'illecito, bensì l'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia: sicché sia il soggetto che abbia la titolarità a eseguire l'ordine ripristinatorio, ossia in virtù del diritto dominicale il proprietario, che il responsabile dell'abuso sono destinatari della sanzione reale del ripristino dei luoghi (Cons. Stato Sez. VI, 11.12.2018, n. 6983).
Il soggetto passivo dell'ordine di demolizione viene, quindi, individuato nel soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l'abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta. Pertanto, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell'ordine di demolizione, non occorre stabilire se egli sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all'esecuzione dell'ordine di demolizione, senza richiedere l'effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28.07.2017, n. 3789; sez. IV, 19.10.2017 n. 4837; id 19.04.2018, n. 2364).
Il perseguimento dell'interesse pubblico urbanistico è, invero, interesse pubblico di carattere preminente e, dunque, l'ordinamento vuole che la legalità violata sia ripristinata anche dal proprietario. Tanto discende anche dalla natura "reale" dell'illecito e della sanzione urbanistica, i quali sono riferibili alla res abusiva e, dunque, il ripristino dell'equilibrio urbanistico violato viene a fare carico anche sul proprietario (Cons. Stato Sez. VI, 10.07.2017, n. 3391, che peraltro si riferisce espressamente anche all’usufruttuario, quale era, con riferimento al caso di specie, il sig. Ar. al momento di adozione del provvedimento impugnato) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 12.09.2019 n. 6147  - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza è costante nel ritenere la natura permanente dell’illecito edilizio con la conseguente applicazione del regime sanzionatorio sopravvenuto.
Per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, infatti, la natura permanente dell’illecito edilizio comporta che quando il Comune eserciti il potere repressivo a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, la disciplina sanzionatoria applicabile sia quella vigente al momento dell'esercizio del potere sanzionatorio.
In forza della natura permanente dell'illecito edilizio, infatti, colui che ha realizzato l'abuso mantiene inalterato nel tempo l'obbligo di eliminare l'opera illecita, per cui il potere di repressione può essere esercitato retroattivamente, anche per fatti verificatisi prima dell'entrata in vigore della norma che disciplina tale potere.
Il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, dunque, in conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento della sanzione, non già quello in vigore all'epoca di realizzazione dell'abuso e la natura della sanzione demolitoria, finalizzata a riportare in pristino la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l'ordinato assetto del territorio, impedisce di ascrivere la stessa al genus delle pene afflittive, cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività.
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Con il secondo motivo di appello si contesta la legittimità del provvedimento impugnato e la erroneità della sentenza di primo grado sul punto, in quanto il provvedimento comunale avrebbe fatto applicazione della disciplina della legge n. 47 del 1985 sopravvenuta alla realizzazione dell’abuso.
Anche tale motivo è infondato.
In primo luogo il potere di irrogare la demolizione per le opere realizzate senza licenza edilizia derivava già dall’art. 13 della legge 06.08.1967, n. 765, mentre l’art. 10 della medesima legge prevedeva l’obbligo della licenza per le nuove costruzioni, gli ampliamenti e le modifiche delle costruzioni esistenti.
In ogni caso, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, la giurisprudenza è costante nel ritenere la natura permanente dell’illecito edilizio con la conseguente applicazione del regime sanzionatorio sopravvenuto.
Per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, infatti, la natura permanente dell’illecito edilizio comporta che quando il Comune eserciti il potere repressivo a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, la disciplina sanzionatoria applicabile sia quella vigente al momento dell'esercizio del potere sanzionatorio.
In forza della natura permanente dell'illecito edilizio, infatti, colui che ha realizzato l'abuso mantiene inalterato nel tempo l'obbligo di eliminare l'opera illecita, per cui il potere di repressione può essere esercitato retroattivamente, anche per fatti verificatisi prima dell'entrata in vigore della norma che disciplina tale potere; il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, dunque, in conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento della sanzione, non già quello in vigore all'epoca di realizzazione dell'abuso e la natura della sanzione demolitoria, finalizzata a riportare in pristino la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l'ordinato assetto del territorio, impedisce di ascrivere la stessa al genus delle pene afflittive, cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività (Cons. Stato Sez. VI, 21.03.2019, n. 1892; sez. IV, 24.11.2016, n. 4943) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 12.09.2019 n. 6147  - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il potere di ordinare la demolizione delle opere edilizie abusive non deve essere oggetto di ponderazione con altri interessi in relazione al decorso del tempo, trattandosi di potere vincolato in funzione dell’ordinato assetto del territorio.
Pertanto, il provvedimento con cui viene ingiunta, anche tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse, diverse da quelle inerenti al ripristino della legalità violata, che impongono la rimozione dell'abuso, nonostante sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell'abuso.
Deve, dunque, escludersi la configurabilità di un legittimo affidamento in capo al responsabile dell'abuso o al suo avente causa nonostante il decorso del tempo dal commesso abuso o la comparazione dell’interesse pubblico con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può legittimare.

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Con ulteriore motivo di appello, si lamenta il difetto di motivazione del provvedimento impugnato circa l’interesse pubblico attuale alla demolizione in relazione al tempo comunque trascorso dalla realizzazione dell’abuso, in ogni caso precedente al 1981.
Al riguardo il Collegio ritiene di dovere richiamare l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria, per cui il potere di ordinare la demolizione delle opere edilizie abusive non deve essere oggetto di ponderazione con altri interessi in relazione al decorso del tempo, trattandosi di potere vincolato in funzione dell’ordinato assetto del territorio.
Pertanto, il provvedimento con cui viene ingiunta, anche tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse, diverse da quelle inerenti al ripristino della legalità violata, che impongono la rimozione dell'abuso, nonostante sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell'abuso.
Deve, dunque, escludersi la configurabilità di un legittimo affidamento in capo al responsabile dell'abuso o al suo avente causa nonostante il decorso del tempo dal commesso abuso o la comparazione dell’interesse pubblico con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può legittimare (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9 del 2017; Sez. VI, 06.07.2018, n. 4135; id. 04.06.2018, n. 3351; di recente Sez. IV, 30.01.2019, n. 734) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 12.09.2019 n. 6147  - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 12 della legge 47 del 28.01.1985, disposizione poi confluita nell’art. 34 del d.P.R., 06.06.2001, n. 380 “le opere eseguite in parziale difformità dalla concessione sono demolite a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo, e comunque non oltre centoventi giorni, fissato dalla relativa ordinanza del sindaco. Dopo tale termine sono demolite a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il sindaco applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27.07.1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dalla concessione, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura dell'ufficio tecnico erariale, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale”.
Da tale disciplina, come dalla analoga norma dell’art. 34 del D.P.R. 380 del 2001, deriva in primo luogo in linea generale che anche gli interventi edilizi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire soggiacciano alla sanzione demolitoria, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, si debba applicare la sanzione pecuniaria).
Inoltre, la consolidata giurisprudenza interpreta tali disposizioni nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria posta da tale normativa debba essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione, fase esecutiva nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria.
Peraltro, la costante giurisprudenza ritiene altresì che la norma abbia valore eccezionale e derogatorio, e di conseguenza non sia l’amministrazione a dover valutare, prima di emettere l'ordine di demolizione dell'abuso, se essa possa essere applicata, ma è il privato interessato a dover dimostrare, in modo rigoroso, nella fase esecutiva, l’obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme.
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Con ulteriore motivo di appello si sostiene la erronea applicazione dell’art. 7 della legge 47 del 1985, in quanto, secondo la ricostruzione difensiva, si tratterebbe di una ipotesi di difformità dal titolo edilizio, a cui sarebbe stato applicabile l’art. 12 della legge 47 del 1985.
Anche tale motivo di appello è infondato.
Ai sensi dell’art. 12 della legge 47 del 28.01.1985, disposizione poi confluita nell’art. 34 del d.P.R., 06.06.2001, n. 380 “le opere eseguite in parziale difformità dalla concessione sono demolite a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo, e comunque non oltre centoventi giorni, fissato dalla relativa ordinanza del sindaco. Dopo tale termine sono demolite a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il sindaco applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27.07.1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dalla concessione, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura dell'ufficio tecnico erariale, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale”.
Da tale disciplina, come dalla analoga norma dell’art. 34 del D.P.R. 380 del 2001, deriva in primo luogo in linea generale che anche gli interventi edilizi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire soggiacciano alla sanzione demolitoria, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, si debba applicare la sanzione pecuniaria (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 04.06.2018, n. 3371; id. 21.05.2019, n. 3280).
Inoltre, la consolidata giurisprudenza interpreta tali disposizioni nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria posta da tale normativa debba essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione, fase esecutiva nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 09.07.2018, n. 4169; id. 29.11.2017, n. 5585; id. 12.04.2013, n. 2001).
Peraltro, la costante giurisprudenza ritiene altresì che la norma abbia valore eccezionale e derogatorio, e di conseguenza non sia l’amministrazione a dover valutare, prima di emettere l'ordine di demolizione dell'abuso, se essa possa essere applicata, ma è il privato interessato a dover dimostrare, in modo rigoroso, nella fase esecutiva, l’obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme (Cons. Stato sez. V 05.09.2011 n. 4982, in fattispecie regolata dall'art. 12 L. n. 47 del 1985, e con riferimento al T.U. 380 del 2001 Cons. Stato Sez. VI, 19.11.2018, n. 6497) .
Ritiene dunque il Collegio in conformità a tali consolidati orientamenti che, nel caso di specie, il Comune non potesse che ordinare la demolizione delle opere abusivamente realizzate, salva la facoltà per le appellanti di dedurre, al momento della concreta esecuzione del provvedimento di demolizione, in ordine all’eventuale situazione di pericolo di stabilità del fabbricato derivante dall'esecuzione della demolizione delle opere abusive (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 12.09.2019 n. 6147  - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Art. 77, c. 4, d.lgs. n. 50/2016 – Commissione – Incompatibilità tra chi ha predisposto l’avviso pubblico e chi ha verificato la documentazione di gara – Non sussiste.
L’incompatibilità di cui all’art. 77, c. 4, d.lgs. n. 50/2016 deve essere comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al dirigente ed alla Commissione.
Del resto, il fondamento ultimo di razionalità della citata disposizione è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. Una siffatta incompatibilità per motivi di interferenza e di condizionamento non può sussistere tra chi ha predisposto l’avviso pubblico e chi ha verificato la documentazione di gara.

...
Art. 77, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Commissione – Incompatibilità ad un incarico anteriore derivante dall’assunzione di un incarico posteriore – Non sussiste.
Non e’ possibile riferire le ragioni di incompatibilità ad un incarico anteriore nel tempo alle preclusioni che deriveranno solamente dall’assunzione di un incarico posteriore; si intende dire che, anche a seguire un’interpretazione rigorosa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, potrebbe al più determinarsi l’incompatibilità all’approvazione degli atti di gara, ma non certo la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solamente in una fase successiva ulteriori funzioni (in termini Cons. Stato, V, 04.02.2019, n. 819).
...
Commissione – Requisito delle competenze nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto – Riferimento a tematiche omogenee.
Il requisito delle competenze nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto che i componenti della Commissione di gara debbono possedere va interpretato nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debbono essere riferite ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto del contratto (Cons. Stato, V, 18.07.2019, n. 5058) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.09.2019 n. 6135 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAE' fondata la censura di violazione, da parte del permesso di costruire che ha assistito la realizzazione del chiosco per cui è causa, dell’art. 9 del d.m. 02.04.1968, n. 1444 recante limiti di distanza tra i fabbricati.
La giurisprudenza afferma al riguardo che:
   - l’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, laddove prescrive la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, ricadenti, come nella fattispecie, in zona diversa dalla zona A, va rispettato in modo assoluto, trattandosi di norma finalizzata non alla tutela della riservatezza, bensì a impedire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario, e pertanto non è eludibile.
Conseguentemente, la disposizione va applicata indipendentemente dall’altezza degli edifici antistanti e dall’andamento parallelo delle loro pareti, purché sussista almeno un segmento di esse tale che l’avanzamento di una o di entrambe le facciate porti al loro incontro, sia pure per quel limitato segmento.
Indi, le distanze fra le costruzioni sono predeterminate con carattere cogente in via generale e astratta, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza, di guisa che al giudice non è lasciato alcun margine di discrezionalità nell’applicazione della disciplina in materia per equo contemperamento degli opposti interessi.
La prescrizione di distanza in questione è assoluta e inderogabile;
   - l’art. 136 del d.P.R. n. 380 del 2001 ha mantenuto in vigore l’art. 41-quinquies, commi 6, 8, 9, della l. n. 1150 del 1942, per cui in forza dell’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 la distanza minima inderogabile di 10 metri tra le pareti finestrate di edifici antistanti è quella che tutti i Comuni sono tenuti ad osservare, e il giudice è tenuto ad applicare tale disposizione anche in presenza di norme contrastanti incluse negli strumenti urbanistici locali, dovendosi essa ritenere automaticamente inserita nel P.R.G. al posto della norma illegittima.
La norma, per la sua genesi e per la sua funzione igienico-sanitaria, costituisce un principio assoluto e inderogabile, che prevale sia sulla potestà legislativa regionale, in quanto integra la disciplina privatistica delle distanze, sia sulla potestà regolamentare e pianificatoria dei Comuni, in quanto derivante da una fonte normativa statale sovraordinata, sia infine sull’autonomia negoziale dei privati, in quanto tutela interessi pubblici che non sono nella disponibilità delle parti.
   - la distanza di dieci metri, che deve sussistere tra edifici antistanti, va calcolata con riferimento a ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano. Tale calcolo si riferisce a tutte le pareti finestrate e non soltanto a quella principale, prescindendo altresì dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela, indipendentemente dalla circostanza che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell’edificio preesistente, o della progettata sopraelevazione, ovvero ancora che si trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all’altra;
   - è sufficiente che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta: il rispetto della distanza minima è dovuto anche per i tratti di parete che sono in parte privi di finestra, indipendentemente dalla circostanza che la parete finestrata si trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all’altra;
   - ai sensi dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, per “pareti finestrate” devono intendersi non soltanto le pareti munite di “vedute” ma, più in generale, tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l’esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo (di veduta o di luce).
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La giurisprudenza ha evidenziato che un chiosco o gazebo, ancorché realizzato non con strutture murarie, ma con materiali amovibili, riveste il carattere di costruzione non precaria quando sia destinato a soddisfare esigenze permanenti, che, nel caso di specie, sono certamente ravvisabili, dato che il chiosco per cui è causa ha rappresentato per un consistente periodo temporale (che il ricorrente ragguaglia a sei anni) la sede dell’attività commerciale della controinteressata.
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 5. Alla luce di quanto obiettivamente emergente dalla verificazione, anche la domanda rescissoria del ricorso per revocazione in esame si rivela fondata.
In particolare, è fondata la censura, di valore assorbente, di violazione, da parte del permesso di costruire che ha assistito la realizzazione del chiosco per cui è causa, dell’art. 9 del d.m. 02.04.1968, n. 1444, recante limiti di distanza tra i fabbricati.
6. La giurisprudenza afferma al riguardo che:
   - l’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, laddove prescrive la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, ricadenti, come nella fattispecie, in zona diversa dalla zona A, va rispettato in modo assoluto, trattandosi di norma finalizzata non alla tutela della riservatezza, bensì a impedire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario, e pertanto non è eludibile (Cass. civ., II, 26.01.2001, n. 1108; Cons. Stato, V, 19.10.1999, n. 1565; Cass. civ., II, ordinanza 03.10.2018, n. 24076).
Conseguentemente, la disposizione va applicata indipendentemente dall’altezza degli edifici antistanti e dall’andamento parallelo delle loro pareti, purché sussista almeno un segmento di esse tale che l’avanzamento di una o di entrambe le facciate porti al loro incontro, sia pure per quel limitato segmento (Cass., n. 24076/2017, cit.).
Indi, le distanze fra le costruzioni sono predeterminate con carattere cogente in via generale e astratta, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza, di guisa che al giudice non è lasciato alcun margine di discrezionalità nell’applicazione della disciplina in materia per equo contemperamento degli opposti interessi (Cass. civ., II, 16.08.1993, n. 8725).
La prescrizione di distanza in questione è assoluta e inderogabile (Cass. civ., II, 07.06.1993, n. 6360; 09.05.1987, n. 4285;
   - l’art. 136 del d.P.R. n. 380 del 2001 ha mantenuto in vigore l’art. 41-quinquies, commi 6, 8, 9, della l. n. 1150 del 1942, per cui in forza dell’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 la distanza minima inderogabile di 10 metri tra le pareti finestrate di edifici antistanti è quella che tutti i Comuni sono tenuti ad osservare, e il giudice è tenuto ad applicare tale disposizione anche in presenza di norme contrastanti incluse negli strumenti urbanistici locali, dovendosi essa ritenere automaticamente inserita nel P.R.G. al posto della norma illegittima (Cass. civ., II, 29.05.2006, n. 12741).
La norma, per la sua genesi e per la sua funzione igienico-sanitaria, costituisce un principio assoluto e inderogabile (Cass. civ., II, 26.07.2002, n. 11013), che prevale sia sulla potestà legislativa regionale, in quanto integra la disciplina privatistica delle distanze (Corte Cost., sentenza n. 232 del 2005), sia sulla potestà regolamentare e pianificatoria dei Comuni, in quanto derivante da una fonte normativa statale sovraordinata (Cass. civ., II, 31.10.2006, n. 23495), sia infine sull’autonomia negoziale dei privati, in quanto tutela interessi pubblici che non sono nella disponibilità delle parti (Cons. Stato, IV, 12.06.2007, n. 3094).
   - la distanza di dieci metri, che deve sussistere tra edifici antistanti, va calcolata con riferimento a ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano (Cons. Stato, V, 16.02.1979, n. 89). Tale calcolo si riferisce a tutte le pareti finestrate e non soltanto a quella principale, prescindendo altresì dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela (Cass., II, 30.03.2001, n. 4715), indipendentemente dalla circostanza che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell’edificio preesistente, o della progettata sopraelevazione, ovvero ancora che si trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all’altra (Cass., II, 03.08.1999, n. 8383; Cons. Stato, IV, 05.12.2005, n. 6909; 02.11.2010, n. 7731);
   - è sufficiente che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta: il rispetto della distanza minima è dovuto anche per i tratti di parete che sono in parte privi di finestra, indipendentemente dalla circostanza che la parete finestrata si trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all’altra (Cons. Stato, IV, 05.12.2005, n. 6909; Cass. Civ., II, 20.06.2011, n. 13547; 28.09.2007, n. 20574);
   - ai sensi dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, per “pareti finestrate” devono intendersi non soltanto le pareti munite di “vedute” ma, più in generale, tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l’esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo (di veduta o di luce).
7. In applicazione delle predette coordinate ermeneutiche, non può condividersi la conclusione del verificatore che, dato atto che “la distanza minima tra il chiosco e la facciata anteriore dell’abitazione (in parte cieca ed in parte porticata) è di 72 cm”, ha riferito che “la proiezione della parete effettivamente finestrata verso la facciata del chiosco non genera intersezione tra le due facciate; la proiezione del chiosco verso la parete finestrata dell’abitazione incontra il muro cieco: la distanza ‘virtuale’ rispetto alla facciata finestrata sarebbe di 637 cm”.
Infatti, nel calcolo delle distanze rilevanti nella fattispecie, come correttamente rappresentato dalla parte ricorrente nelle memorie prodotte successivamente al deposito della relazione di verificazione, va contemplato anche il fronte del piano superiore dell’abitazione, munito di pareti finestrate e balconata, nonché il porticato posto al piano terra, costituito da pilastri allineati alla facciata della casa e da grandi aperture ad arco che si affacciano sui giardinetti, la cui proiezione, considerata nella lunghezza comprensiva anche del “muro cieco”, incontra, come sopra, il chiosco.
Quanto al “muro cieco”, non rileva la sua presenza: non può infatti dirsi che per il suo tramite non si siano realizzate quelle intercapedini dannose, insalubri o pericolose che la inderogabile norma pubblicistica di cui trattasi ha lo scopo di evitare, in quanto esso non costituisce altro, come emerge dagli esiti della verificazione (pag. 19), che il prolungamento del porticato, in accompagnamento della prima rampa della scala esterna che lo collega con la terrazza posta al livello superiore, con conseguente presenza di tutte le esigenze di tutela di cui all’art. 9 del d.m. n. 1444/1968.
Infine, non possono essere valorizzate le difese svolte dal Comune di Castro, tendenti a sottolineare che la struttura in parola è stata assentita solo precariamente, far fronte a una fase emergenziale, la cui chiusura ne ha determinato lo smontaggio, con conseguente restituzione dell’area alla originaria destinazione di giardinetto pubblico.
Al riguardo, va tenuto conto della rilevanza dei beni protetti dalle relative previsioni normative siccome individuati dalla giurisprudenza dianzi rassegnata, e della conseguente insuscettibilità di queste di tollerare eccezioni, cosa che, del resto, nella fattispecie, è attestata dalla clausola di salvezza dei diritti di terzi contenuta nel titolo edilizio che ha assentito il chiosco.
Inoltre, la giurisprudenza ha evidenziato che un chiosco o gazebo, ancorché realizzato non con strutture murarie, ma con materiali amovibili, riveste il carattere di costruzione non precaria quando sia destinato a soddisfare esigenze permanenti (Cons. Stato, VI, 10.05.2017, n. 2152; 03.06.2014, n. 2842), che, nel caso di specie, sono certamente ravvisabili, dato che il chiosco per cui è causa ha rappresentato per un consistente periodo temporale (che il ricorrente ragguaglia a sei anni) la sede dell’attività commerciale della controinteressata (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.09.2019 n. 6136 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAL'onere di provare tanto l'epoca di realizzazione di un’opera edilizia quanto la sua ubicazione al di fuori del perimetro urbano incombe sull'interessato, e non sull'amministrazione: in simili ipotesi, spetta, cioè, al soggetto ricorrente, in omaggio ai principi dell’onere e della vicinanza della prova, fornire dimostrazione piena e inconfutabile in relazione a circostanze rientranti nella sua disponibilità.
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Deve privilegiarsi l’opinione maggioritaria che, negando la possibilità di riconoscere all'art. 31, comma 1, della l. n. 1150/1942 una portata abrogante o disapplicativa della previgente normativa edilizia, ha predicato l'assoggettamento alla sanzione demolitoria per le costruzioni realizzate in assenza del titolo edilizio, anche se eseguite al di fuori del centro abitato o delle zone di espansione, ove l'obbligo fosse previsto dai regolamenti edilizi comunali previgenti all’emanazione della disposizione legislativa citata.
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2. Venendo ora a scrutinare il merito delle due cause, infondati si rivelano gli ordini di doglianze riportati retro, in narrativa, sub n. 3.a e n. 6.a-b, incentrati sull’assunto di insussistenza dell’obbligo di licenza edilizia, costituente presupposto delle abusività riscontrate, nonché scrutinabili congiuntamente, stante la loro interrelazione e sovrapponibilità reciproche.
2.1. A ripudio dell’assunto attoreo, giova, in primis, rammentare che l'onere di provare tanto l'epoca di realizzazione di un’opera edilizia quanto la sua ubicazione al di fuori del perimetro urbano incombe sull'interessato, e non sull'amministrazione: in simili ipotesi, spetta, cioè, al soggetto ricorrente, in omaggio ai principi dell’onere e della vicinanza della prova, fornire dimostrazione piena e inconfutabile in relazione a circostanze rientranti nella sua disponibilità (cfr., ex multis, TAR Campania, sez. III, n. 290/2013; sez. VI, n. 1908/2014; n. 3043/2014; n. 6321/2014).
Ebbene, nel caso in esame, una simile prova piena e inconfutabile circa l’ubicazione dell’edificio controverso al di fuori del centro abitato di Scafati, non risulta fornita da parte ricorrente.
I germani Si. si sono, infatti, limitati a contestare la rilevanza dell’art. 65 del REC di Scafati del 1931 ai fini dell’individuazione del perimetro urbano, senza, però, contrapporvi alcuna altra fonte documentale idonea ad attestare una differente delimitazione valevole ratione temporis, rispetto alla quale l’immobile in loro proprietà risultasse collocato esternamente.
La foto satellitare allegata all’esibita relazione tecnica di parte dell’08.05.2019 ritrae, anzi, il completo inglobamento dell’immobile de quo nell’agglomerato edificatorio urbano.
D’altronde, la circostanza stessa che il fabbricato ubicato in Scafati, via ..., n. 20, e censito in catasto al foglio 25, particella 873, sia stato assentito con apposita licenza edilizia n. 83 del 09.06.1964 finisce per corroborare ulteriormente la tesi dell’amministrazione resistente: se, infatti, il titolo abilitativo in parola non fosse stato necessario, non si intende perché i soggetti interessati se ne fossero procurati il rilascio preventivamente all’edificazione.
2.2. In rapporto, poi, al rilievo dell’inclusione del fabbricato medesimo all’interno del centro abitato ad opera dell’art. 65 del REC di Scafati del 1931, risultano essere del tutto inconferenti le proposizioni attoree in punto di inefficacia dell’imposizione regolamentare dell’obbligo di licenza edilizia al di fuori del perimetro urbano, siccome implicitamente abrogata dall’art. 31, comma 1, della l. n. 1150/1942.
Nel gravato provvedimento declinatorio del 06.10.2017, prot. n. 46802, non si rinviene, infatti, traccia alcuna del richiamo ad una simile prescrizione.
2.3. Ciò, non senza soggiungere, in via meramente incidentale, che la tesi propugnata da parte ricorrente corrisponde ad un’opinione nettamente minoritaria (cfr. TAR Toscana, Firenze, sez. III, n. 899/2014) e che deve privilegiarsi l’opinione maggioritaria che, negando la possibilità di riconoscere all'art. 31, comma 1, della l. n. 1150/1942 una portata abrogante o disapplicativa della previgente normativa edilizia, ha predicato l'assoggettamento alla sanzione demolitoria per le costruzioni realizzate in assenza del titolo edilizio, anche se eseguite al di fuori del centro abitato o delle zone di espansione, ove l'obbligo fosse previsto dai regolamenti edilizi comunali previgenti all’emanazione della disposizione legislativa citata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 5141/2008; sez. VI, n. 3899/2015; TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 6879/2009; n. 2051/2010; n. 11362/2010; n. 5912;/2011 n. 5419/2013; n. 5853/2013; n. 1216/2014; n. 3245/2014; n. 1823/2016; n. 3588/2016; n. 3669/2017; TAR Emilia Romagna, Parma, n. 5/2010; TAR Marche, Ancona, n. 634/2011; TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 11196/2014; TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 37/2017).
2.4. A fronte dei superiori approdi prova, infine, troppo la deduzione in base alla quale l’ammontare delle imposte versate per i materiali di costruzione dimostrerebbe che l’edificio controverso sarebbe stato ab origine realizzato nella sua attuale conformazione e consistenza.
Ed invero, una simile dimostrazione, ove pure raggiunta, non eliderebbe il rilievo della difformità della costruzione rispetto al progetto assentito con la licenza edilizia n. 83 del 09.06.1964, e, quindi, la sua abusività, stante l’acclarata natura (non già facoltativa, bensì) obbligatoria di tale titolo abilitativo (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.09.2019 n. 1548 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordinanza di demolizione, per la sua natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo del soggetto interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive.
Tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato.

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La misura repressivo-ripristinatoria è da ritenersi sorretta da adeguata e autosufficiente motivazione, allorquando sia rinvenibile la compiuta descrizione delle opere abusive, nonché l’individuazione della violazione accertata (costruzione eseguita in difformità dal rilasciato titolo edilizio).
Inoltre, l’ingiunta misura repressivo-ripristinatoria, in quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, è da reputarsi affrancata dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nel soggetto trasgressore.

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6. Ancora, non è accreditabile la censura di omessa comunicazione del procedimento definito con l’emissione dell’ordinanza di demolizione n. 2221 del 27.11.2017 (cfr. retro, in narrativa, sub n. 6.c).
In argomento, rammenta il Collegio che l’ordinanza di demolizione, per la sua natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo del soggetto interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 6071/2012; sez. VI, n. 2873/2013; n. 4075/2013; sez. V, n. 3438/2014; sez. III, n. 2411/2015; sez. VI, n. 3620/2016; TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 107/2015; Salerno, sez. II, n. 69/2015; Napoli, sez. IV, n. 685/2015; sez. II, n. 1534/2015; Salerno, sez. II, n. 664/2015; n. 1036/2015; Napoli, sez. III, n. 4392/2015; n. 4968/2015; sez. VIII, n. 1767/2016; sez. IV, n. 4495/2016; n. 4574/2016; sez. III, n. 121/2017; n. 677/2017; sez. VI, n. 995/2017; sez. IV, n. 2320/2017; sez. VIII, n. 4122/2017; sez. III, n. 5967/2017; Salerno, sez. II, n. 24/2018; Napoli, sez. III, n. 898/2018; n. 1093/2018; sez. IV, n. 1434/2018; n. 1719/2018; n. 2241/2018; TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 2098/2015; n. 10829/2015; n. 10957/2015; n. 2588/2016; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1708/2016; n. 1552/2017).
7. Neppure accreditabile è la censura di deficit motivazionale della medesima ordinanza di demolizione n. 2221 del 27.11.2017 (cfr. retro, in narrativa, sub n. 6.d).
Al riguardo, occorre, in primis, rimarcare che la misura repressivo-ripristinatoria è da ritenersi sorretta da adeguata e autosufficiente motivazione, allorquando –come, appunto, nella specie– sia rinvenibile la compiuta descrizione delle opere abusive (cfr. retro, in narrativa, sub n. 5), nonché l’individuazione della violazione accertata (costruzione eseguita in difformità dal rilasciato titolo edilizio) (cfr., ex multis, Cons. Stato sez. IV, n. 2441/2007; n. 2705/2008; sez. V, n. 4926/2014; TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 367/2008; sez. VI, n. 49/2008; sez. IV, n. 57/2008; sez. VIII, n. 4556/2008; sez. III, n. 5255/2008; sez. IV, n. 7798/2008; sez. VI, n. 8761/2008; sez. IV, n. 9720/2008; sez. II, n. 13456/2008; sez. IV, n. 11820/2008; sez. VI, n. 18243/2008; sez. III, n. 19257/2008; sez. IV, n. 20564/2008; n. 20794/2008; sez. VI, n. 21346/2008; n. 1032/2009; n. 1100/2009; sez. IV, n. 1304/2009; n. 1597/2009; n. 3368/2009; sez. VI, n. 5672/2014; sez. III, n. 1770/2015; n. 677/2017; Salerno, sez. II, n. 397/2017; Napoli, sez. III, n. 1303/2017; sez. IV, n. 1434/2017; sez. VIII, n. 2870/2017; sez. VII, n. 3447/2017; TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 57/2008; n. 1318/2009; n. 1768/2009; TAR Sicilia, Catania, sez. I, n. 475/2008; Palermo, sez. II, n. 866/2015; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 8117/2008; n. 2358/2009; TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 781/2009; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1601/2016; TAR Basilicata, Potenza, n. 951/2016; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 1435/2016).
Inoltre, l’ingiunta misura repressivo-ripristinatoria, in quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, è da reputarsi affrancata dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nel soggetto trasgressore (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. plen., n. 9/2017; sez. IV, n. 3955/2010; sez. V, n. 79/2011; sez. IV, n. 2592/2012; sez. V, n. 2696/2014; sez. VI, n. 3210/2017; TAR Campania, sez. VI, n. 17306/2010; sez. VII, n. 22291/2010; sez. VIII, n. 4/2011; n. 1945/2011; sez. III, n. 4624/2016; n. 5973/2016; sez. VI, n. 2368/2017; sez. VIII, n. 2870/2017; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1962/2010; n. 2631/2010; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 4164/2010; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 35404/2010; TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 432/2011) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.09.2019 n. 1548 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nell’ipotesi di interventi edilizi eseguiti in parziale difformità, la valutazione circa la possibilità o meno di dar corso alla misura ripristinatoria e la conseguente scelta tra la demolizione d'ufficio e l'irrogazione della sanzione pecuniaria costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva successiva alla disposta ingiunzione.
In tale ipotesi, l'ingiunzione di demolizione costituisce, cioè, la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo dell'abuso commesso, mentre il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria, disciplinato dall’art. 34, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001, viene effettuato soltanto in un secondo momento (successivo ed autonomo rispetto all'atto di diffida), ossia quando il soggetto privato non abbia ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine (stavolta non indirizzato all'autore dell'abuso edilizio, ma agli uffici e relativi dipendenti dell’amministrazione competenti e/o preposti in materia di sanzioni edilizie) di demolizione in danno delle opere edili costruite in parziale difformità dal permesso di costruire.
Conseguentemente, soltanto nella predetta seconda fase può, in linea teorica, non ritenersi legittimo l’ordine di demolire, sprovvisto di qualsiasi valutazione intorno all'entità degli abusi commessi ed alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, così come previsto dall’art. 34, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001; valutazione che deve essere effettuata mediante apposito accertamento da parte dell’amministrazione, d'ufficio o su richiesta del soggetto interessato.
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8. I germani Si. non possono, poi, fondatamente dolersi della carenza istruttoria e motivazionale circa l’applicabilità della sanzione alternativa pecuniaria in luogo di quella demolitoria (cfr. retro, in narrativa, sub n. 6.f).
Tale censura si infrange conto una serie di obiezioni insuperabili.
8.1. Innanzitutto, dalla puntuale descrizione degli abusi accertati, così come compiuta nell’ordinanza di demolizione n. 2221 del 27.11.2017 (cfr. retro, in narrativa, sub n. 5) emerge in termini perspicui come essi, per la relativa incidenza planovolumetrica, morfologica e funzionale, integrino non già gli estremi della difformità parziale, sanzionabile ai sensi dell’art. 34 del d.p.r. n. 380/2001, bensì gli estremi dell’organismo edilizio totalmente difforme o, comunque, della variazione essenziale rispetto al fabbricato assentito con la licenza edilizia n. 83 del 09.06.1964, sanzionabile ai sensi del precedente art. 31.
8.2. In ogni caso, poi, nell’ipotesi –qui non ravvisabile– di interventi edilizi eseguiti in parziale difformità, la valutazione circa la possibilità o meno di dar corso alla misura ripristinatoria e la conseguente scelta tra la demolizione d'ufficio e l'irrogazione della sanzione pecuniaria costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva successiva alla disposta ingiunzione (cfr. TAR Basilicata, Potenza, n. 921/2008; TAR Campania, Napoli, sez. VII, n. 5244/2008; sez. VI, n. 3044/2014).
In tale ipotesi, l'ingiunzione di demolizione costituisce, cioè, la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo dell'abuso commesso, mentre il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria, disciplinato dall’art. 34, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001, viene effettuato soltanto in un secondo momento (successivo ed autonomo rispetto all'atto di diffida), ossia quando il soggetto privato non abbia ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine (stavolta non indirizzato all'autore dell'abuso edilizio, ma agli uffici e relativi dipendenti dell’amministrazione competenti e/o preposti in materia di sanzioni edilizie) di demolizione in danno delle opere edili costruite in parziale difformità dal permesso di costruire.
Conseguentemente, soltanto nella predetta seconda fase può, in linea teorica, non ritenersi legittimo l’ordine di demolire, sprovvisto di qualsiasi valutazione intorno all'entità degli abusi commessi ed alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, così come previsto dall’art. 34, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001; valutazione che deve essere effettuata mediante apposito accertamento da parte dell’amministrazione, d'ufficio o su richiesta del soggetto interessato.
8.3. Infine, è appena il caso di soggiungere che l’adombrata fiscalizzazione dell’abuso ai sensi dell’art. 34 del d.p.r. n. 380/2001 non trova giustificazione nell’ipotetica impossibilità di eseguire la demolizione senza pregiudizio dell’edificio assentito con la licenza edilizia n. 83 del 09.06.1964: nessuna prova adeguata è, infatti, fornita dai ricorrenti, ai sensi e per gli effetti dell’art. 64, comma 1, cod. proc. amm., circa il pregiudizio derivante a detto edificio dalla eliminazione delle opere contestate con l’ordinanza di demolizione n. 2221 del 27.11.2017 (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.09.2019 n. 1548 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati urbanistici – Permesso di costruire – Legittimità/illegittimità dell’atto amministrativo – Poteri del giudice penale – Tutela sostanziale del territorio – Parametro di legalità – Artt. 12 e 13, d.P.R. 380/2001.
In materia urbanistica, il giudice penale può conoscere della legittimità dell’atto amministrativo che costituisca oggetto della fattispecie incriminatrice se tale potere trova fondamento e giustificazione nell’ambito della interpretazione ermeneutica della norma penale, qualora la legittimità/illegittimità dell’atto si presenti come elemento essenziale della fattispecie criminosa (cfr. Sez. U., n. 3 del 31/01/1987, Giordano), ciò che certamente avviene nel caso del reato urbanistico in esame, che ha di mira la tutela sostanziale del territorio, il cui parametro di legalità è dato dalla disciplina degli strumenti urbanistici e dalla normativa vigente (Cass. Sez. U., n. 11635 del 12/11/1993, Borgia).
Posto, dunque, che il permesso di costruire deve essere rilasciato «in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente» (art. 12, comma 1, d.P.R. 380/2001, ribadito dal successivo art. 13, comma 1, d.P.R. 380/2001), laddove il provvedimento amministrativo, pur formalmente rilasciato, sia irrimediabilmente viziato per contrasto con il modello legale, tale da risolversi in una mera apparenza, ai fini dell’applicazione della disposizione penale lo stesso dev’essere considerato mancante e questa valutazione non viola il principio di legalità vigente in materia penale, né, fatta salva la necessità di accertare l’elemento soggettivo, quello di colpevolezza.

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Abusi edilizi – Permesso di costruire illegittimo per contrasto con diverse disposizioni del Piano Territoriale Paesistico – Presupposti per la configurabilità del reato urbanistico – Esecuzione di lavori “sine titulo” – Sanzioni penali – Giurisprudenza.
La macroscopica illegittimità del permesso di costruire non costituisce una condizione essenziale per l’oggettiva configurabilità del reato, ma rileva soltanto con riguardo alla sussistenza dell’elemento soggettivo di fattispecie, rappresentando un significativo indice sintomatico della sussistenza della colpa richiesta per l’integrazione del reato.
Pertanto, ai fini della configurabilità delle ipotesi di reato previste nelle lettere b) e c) dell’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, non possono ritenersi realizzate in “assenza” di permesso di costruire le opere eseguite sulla base di un provvedimento abilitativo meramente illegittimo, ma non illecito o viziato da illegittimità macrocospica tale da potersi ritenere sostanzialmente mancante.
Tale soluzione esclude sia una irragionevole equiparazione interpretativa “in malam partem” tra mancanza “ab origine” dell’atto concessorio e illegittimità dello stesso accertata “ex post”, sia la violazione del principio della responsabilità penale per fatto proprio colpevole
(Cass. Sez. 3, n. 7423 del 18/12/2014, dep. 2015, Cervino e aa.).
Sicché, la contravvenzione di esecuzione di lavori “sine titulo” sussiste anche nel caso in cui il permesso di costruire, pur apparentemente formato, sia illegittimo per contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia di fonte normativa o risultante dalla pianificazione (Sez. 3, n. 56678 del 21/09/2018, Iodice; Sez. 3, n. 49687 del 07/06/2018, Bruno e a.; v. anche Sez. 3, n. 12389 del 21/02/2017, Minosi)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.09.2019 n. 37475 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI – Gestione illecita di rifiuti – Presa in consegna di veicoli fuori uso – Natura di rifiuto pericoloso delle autovetture e delle parti di autovetture.
In tema di gestione di rifiuti, la natura di rifiuto pericoloso di un veicolo fuori uso non necessita di particolari accertamenti, quando risulti, anche soltanto per le modalità di raccolta e deposito, che lo stesso non è stato sottoposto ad alcuna operazione finalizzata alla rimozione dei liquidi o delle altre componenti pericolose.
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RIFIUTI – Gestione di rifiuti – Attività di mera «presa in consegna» – Attività di autorottamazione – Soggetto non autorizzato – Configurabilità del reato – Art. 256 d.lgs. n. 152/2006 – Deposito temporaneo – Esclusione.
In materia di gestione di rifiuti, anche un’attività di mera «presa in consegna» a carattere temporaneo di autoveicoli, da avviare in un secondo momento, a rottamazione e ciò esclusivamente ai fini dello smontaggio dei pezzi di autovettura da vendere come pezzi di ricambio usati, con successivo conferimento a ditte abilitate alla rottamazione, nonché a ditte abilitate alla raccolta, recupero e smaltimento dei materiali non utilizzabili come pezzi di ricambio, posta in essere da un soggetto non autorizzato integra il reato di cui all’art. 256, co.1, D.L.vo 152/2006.
In alcun modo, inoltre, può ipotizzarsi un deposito temporaneo, posto che il ricorrente non è il produttore dei rifiuti.
Fattispecie: attività di raccolta di rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi, senza alcuna autorizzazione, stoccati in maniera promiscua e senza alcun accorgimento tecnico, direttamente sul suolo, nel terreno agricolo di proprietà
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.09.2019 n. 37358 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: ACQUA – INQUINAMENTO IDRICO – Tutela delle acque dall’inquinamento – Svolgimento dell’attività economica in assenza dell’autorizzazione – PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – P.A. inadempiente o abbia mantenuto un silenzio ingiustificato – Effetti.
In tema di tutela delle acque dall’inquinamento, in assenza dell’autorizzazione l’attività che richiede l’autorizzazione non può proseguire, pur se la P.A. risulti inadempiente o abbia mantenuto un silenzio ingiustificato.
Infatti, per lo svolgimento dell’attività economica del ricorrente occorrono una serie di passaggi amministrativi che sono previsti dalla legge nell’interesse della collettività alla tutela dell’ambiente; si tratta di interessi del tutto prevalenti rispetto al diritto del singolo di svolgere l’attività economica
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.09.2019 n. 37358 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATACirca la c.d. ‘sanatoria giurisprudenziale’, secondo l’ormai consolidato orientamento del Consiglio Stato, tale istituto deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio, essendo il permesso in sanatoria ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale’ verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d’ogni previsione normativa, e non trovando pertanto l’istituto all’esame fondamento alcuno nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell’azione amministrativa, tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l’invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione.
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5.3. Premesso che da quanto sopra discende, altresì, l’infondatezza dei vizi di illegittimità derivata dedotti avverso l’ordinanza di demolizione, in reiezione dell’appello proposto avverso la statuizione reiettiva dei motivi per vizi propri proposti avverso tale atto occorre rilevare che:
   - correttamente è stata disattesa la censura di violazione della garanzia partecipativa ex art. 7 l. n. 241/1990, trattandosi di atto di natura vincolata ed essendo palese che il relativo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, con la conseguente operatività della sanatoria ex art. 21-octies l. n. 241/1990 ed esclusione dell’annullabilità dell’atto;
   - altrettanto correttamente, nell’impugnata sentenza, è stato richiamato l’arresto n. 9/2017 dell’Adunanza Plenaria, per cui il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso, con la conseguente manifesta infondatezza della censura di carenza di motivazione;
   - destituita di fondamento è, infine, la riproposta censura con cui sostanzialmente si invoca l’applicazione dell’istituto della c.d. ‘sanatoria giurisprudenziale’, in quanto, secondo l’ormai consolidato orientamento del Consiglio Stato (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 24.04.2018, n. 2496, e 20.02.2018, n. 1087, con ulteriori richiami, comprensivi di arresti della Corte costituzionale), pienamente condiviso da questo Collegio, tale istituto deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio, essendo il permesso in sanatoria ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale’ verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d’ogni previsione normativa, e non trovando pertanto l’istituto all’esame fondamento alcuno nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell’azione amministrativa, tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l’invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 09.09.2019 n. 6107 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICAAi fini della verifica delle conseguenze della scadenza del termine decennale di efficacia dei piani di lottizzazione, non rileva se la mancata attuazione del piano dipenda dal privato ovvero dalla pubblica amministrazione, rilevando esclusivamente, alla luce dell'art. 17 l. n. 1150/1942, il dato oggettivo della mancata attuazione del piano.
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In linea generale, va evidenziato che il Consiglio di Stato, in materia di efficacia del piano di attuazione, ha indicato i seguenti principi come discendenti da una corretta interpretazione dell’art. 17 delle legge n. 1150 del 1942:
   “a) le previsioni dello strumento attuativo comportano la concreta e dettagliata conformazione della proprietà privata (con specificazione delle regole di conformazione disposte dal piano regolatore generale, ai sensi dell’art. 869 c.c.);
   b) in linea di principio, le medesime previsioni rimangono efficaci a tempo indeterminato (nel senso che costituiscono le regole determinative del contenuto della proprietà delle aree incluse nel piano attuativo);
   c) col decorso del termine, diventano inefficaci unicamente le previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione, cosicché non potranno più eseguirsi gli espropri, preordinati alla realizzazione delle opere pubbliche e delle opere di urbanizzazione primaria, né si potrà procedere all'edificazione residenziale, salva la possibilità di ulteriori costruzioni coerenti con le vigenti previsioni del piano regolatore generale e con le prescrizioni del piano attuativo, che per questa parte ha efficacia ultrattiva”.
In particolare, quanto al significato da attribuire agli artt. 16, 17 e 28 della legge urbanistica -secondo cui l’efficacia dei piani particolareggiati, come sopra visto, ha un termine entro il quale le opere debbono essere eseguite, che non può essere superiore a dieci anni-, la giurisprudenza ha chiarito che ”l’imposizione del termine suddetto va inteso nel senso che le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico, sia convenzionale che autoritativo, non possono essere attuate ai sensi di legge oltre un certo termine, scaduto il quale l'autorità competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, anche, in ipotesi, con una nuova convenzione di lottizzazione. Ne segue che, se, e fino a quando, tale potere non viene esercitato, l'assetto urbanistico dell'area rimane definito nei termini disposti con la convenzione di lottizzazione".
Peraltro, per quanto qui in particolare rileva, è stato, altresì, precisato che “Le conseguenze della scadenza dell'efficacia del piano attuativo (ovvero dei piani a questo equiparati) si esauriscono pertanto nell'ambito della sola disciplina urbanistica, non potendo invece incidere sulla validità ed efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori degli interventi”.
Dunque, gli effetti della intervenuta inefficacia del Piano riguardano la (e sono limitati alla sola) disciplina urbanistica, ma non possono incidere sulla validità e sull’efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori degli interventi previsti nel Piano medesimo.
Se, invero, gli impegni previsti da una convenzione urbanistica gravano sulla proprietà privata come oneri reali, in quanto sono il naturale contrappeso dei diritti edificatori, non si vede il motivo per cui ove tali impegni siano stati posti a carico dell’Amministrazione, nell’ambito delle previsioni del Piano, essa se ne possa sottrarre, pur a fronte dell’adempimento dei corrispettivi obblighi (cessioni di aree e anticipazione quota parte del costo delle opere di urbanizzazione) gravanti sui singoli compartisti.
Del resto, non appare dubbio che l’edificazione dei privati può essere eseguita e mantenuta solo in quanto si inserisca in un’area che sia resa conforme alle prescrizioni urbanistiche e, dunque, dotata delle infrastrutture e degli standard urbanistici stabiliti dall’Amministrazione medesima.

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Nelle premesse di tale deliberazione, il Comune prende atto che il Piano Particolareggiato è decaduto in data 20.08.2016, risultando decorsi dieci anni dalla sua approvazione, ai sensi degli artt. 16 e 17 della legge n. 11590/1942, così come gli ulteriori tre anni di proroga, secondo quanto disposto dal D.L. n. 69/2013.
Il Comma 5 dell’art. 16 della legge n. 1150/1992 prevede che l’atto di approvazione dei piani particolareggiati fissa il tempo, non maggiore di anni 10, entro cui il piano deve essere attuato ed i termini entro cui dovranno essere compiute le relative espropriazioni; il successivo art. 17 –rubricato “validità dei piani particolareggiati”- dispone che “Decorso il termine stabilito per la esecuzione del piano particolareggiato questo diventa inefficace per la parte in cui non abbia avuto attuazione, rimanendo soltanto fermo a tempo indeterminato l'obbligo di osservare nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso”.
Ebbene, non è in discussione tra le parti che il termine di efficacia massimo fissato dalle succitate previsioni normative sia stato superato, per cui il Piano (decaduto) è divenuto inefficace e le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico non possono essere attuate, giusta la scadenza del suddetto termine, a seguito della quale l’autorità competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate.
Ad un tanto, consegue che la presa d’atto di cui alla deliberazione impugnata relativa alla intervenuta decadenza del Piano Particolareggiato appare immune dai vizi dedotti.
Invero, non è fondata la censura (di cui al primo motivo) relativa alla asserita violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, atteso che –a prescindere da ogni altra considerazione– la presa d’atto dell’Amministrazione è scevra da ogni forma di valutazione discrezionale, costituendo, a ben vedere, accertamento vincolato, connesso unicamente alla verifica della scadenza del termine massimo di validità del Piano fissato per legge.
Parimenti infondata è la denunciata violazione (di cui al secondo motivo) dei principi di trasparenza, buona fede, correttezza e affidamento, atteso che, da un lato, nessun affidamento legittimo può sussistere in ordine alla ultra attività di un Piano Particolareggiato la cui inefficacia consegue alla scadenza della sua validità fissata per legge; dall’altro, le (valorizzate) dichiarazioni del Sindaco esprimono l’intendimento dell’Amministrazione di individuare una soluzione alle complesse problematiche che indubbiamente investono la Zona D, ma non sono certamente idonee a concretizzare la violazione dei principi invocati in ricorso, riverberandosi sulla legittimità di una deliberazione consiliare che, nel recepire l’atto di impegno presentato da un compartista unitamente alla domanda di rilascio di titolo edilizio, prende atto della intervenuta decadenza del P.P. per decorrenza del termine di dieci anni dalla sua approvazione; nemmeno può aver determinato un legittimo affidamento il rilascio di un titolo edilizio, pur a Piano decaduto, atteso che tale possibilità appare ammessa dallo stesso art. 17 L.U., il quale dispone che, decorso il termine per la esecuzione del piano, rimane “soltanto fermo a tempo indeterminato l'obbligo di osservare nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso“; quanto al rilievo secondo il quale la decadenza sarebbe da addebitare interamente all’Amministrazione, si osserva che tale aspetto, ove risultante effettivamente fondato, potrebbe tutt'al più rilevare quale elemento concorrente a radicare una responsabilità in capo all’ente comunale, ma non potrebbe incidere sul dato fattuale della decorrenza del termine massimo di validità del Piano: è stato, invero, rilevato che "ai fini della verifica delle conseguenze della scadenza del termine decennale di efficacia dei piani di lottizzazione, non rileva se la mancata attuazione del piano dipenda dal privato ovvero dalla pubblica amministrazione, rilevando esclusivamente, alla luce dell'art. 17 l. n. 1150/1942, il dato oggettivo della mancata attuazione del piano" (TAR Sardegna, sez. II, 17.07.2013, n. 553).
Infondato risulta, altresì, il denunciato difetto istruttorio e di motivazione (terzo motivo), atteso che, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, è proprio il mero decorso del termine massimo di validità a determinare l’inefficacia del Piano, per la parte in cui non abbia avuto attuazione, come stabilito dalla normativa sopra richiamata.
Infine, infondata è anche la denunciata violazione (quarto motivo) degli artt. 16, 17 e 28 L.U, in relazione al rilievo secondo il quale il P.P. sarebbe stato attuato nelle previsioni relative agli espropri (tramite gli atti d’obbligo unilaterali), atteso che il Piano può considerarsi attuano non solo quando sono stati effettuati gli espropri previsti, ma quando sono state realizzate le necessarie opere di urbanizzazione e infrastrutturali ivi contemplate e necessarie ai fini dell’edificazione, circostanza che –stante lo stesso oggetto sostanziale del ricorso –non si è (del tutto) verificata nel caso in discussione.
Dunque, in definitiva, è indiscutibile che il Piano Particolareggiato in questione è decaduto per decorrenza del termine di cui all’art. 17 della L.U. Altra cosa, però, sono gli effetti dell’intervenuta decadenza del medesimo Piano.
Sotto tale, distinto, profilo, risultano fondate, nei termini di seguito precisati, le doglianze articolate dalla ricorrente nel secondo ordine di motivi.
In linea generale, va evidenziato che il Consiglio di Stato (sez. IV, 26.08.2014, n. 4278; id., sez. V, 30.04.2009, n. 2768; Id., sez. IV, 27.10.2009, n. 6572), in materia di efficacia del piano di attuazione, ha indicato i seguenti principi come discendenti da una corretta interpretazione dell’art. 17 delle legge n. 1150 del 1942:
   “a) le previsioni dello strumento attuativo comportano la concreta e dettagliata conformazione della proprietà privata (con specificazione delle regole di conformazione disposte dal piano regolatore generale, ai sensi dell’art. 869 c.c.);
   b) in linea di principio, le medesime previsioni rimangono efficaci a tempo indeterminato (nel senso che costituiscono le regole determinative del contenuto della proprietà delle aree incluse nel piano attuativo);
   c) col decorso del termine, diventano inefficaci unicamente le previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione, cosicché non potranno più eseguirsi gli espropri, preordinati alla realizzazione delle opere pubbliche e delle opere di urbanizzazione primaria, né si potrà procedere all'edificazione residenziale, salva la possibilità di ulteriori costruzioni coerenti con le vigenti previsioni del piano regolatore generale e con le prescrizioni del piano attuativo, che per questa parte ha efficacia ultrattiva
”.
In particolare, quanto al significato da attribuire agli artt. 16, 17 e 28 della legge urbanistica -secondo cui l’efficacia dei piani particolareggiati, come sopra visto, ha un termine entro il quale le opere debbono essere eseguite, che non può essere superiore a dieci anni-, la giurisprudenza ha chiarito che ”l’imposizione del termine suddetto va inteso nel senso che le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico, sia convenzionale che autoritativo, non possono essere attuate ai sensi di legge oltre un certo termine, scaduto il quale l'autorità competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, anche, in ipotesi, con una nuova convenzione di lottizzazione. Ne segue che, se, e fino a quando, tale potere non viene esercitato, l'assetto urbanistico dell'area rimane definito nei termini disposti con la convenzione di lottizzazione" (Consiglio di Stato, sez. IV, 19.02.2007, n. 851, richiamato da Consiglio di Stato n. 4278/2014 cit.).
Peraltro, per quanto qui in particolare rileva, è stato, altresì, precisato (Consiglio di Stato n. 4278/2014 cit.) che “Le conseguenze della scadenza dell'efficacia del piano attuativo (ovvero dei piani a questo equiparati) si esauriscono pertanto nell'ambito della sola disciplina urbanistica, non potendo invece incidere sulla validità ed efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori degli interventi (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 20.07.2012, n. 28)”.
Dunque, gli effetti della intervenuta inefficacia del Piano riguardano la (e sono limitati alla sola) disciplina urbanistica, ma non possono incidere sulla validità e sull’efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori degli interventi previsti nel Piano medesimo.
Se, invero, gli impegni previsti da una convenzione urbanistica gravano sulla proprietà privata come oneri reali, in quanto sono il naturale contrappeso dei diritti edificatori (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 11.08.2017, id. Brescia, sez. I, 18.07.2017, n. 933), non si vede il motivo per cui ove tali impegni siano stati posti a carico dell’Amministrazione, nell’ambito delle previsioni del Piano, essa se ne possa sottrarre, pur a fronte dell’adempimento dei corrispettivi obblighi (cessioni di aree e anticipazione quota parte del costo delle opere di urbanizzazione) gravanti sui singoli compartisti.
Del resto, non appare dubbio che l’edificazione dei privati può essere eseguita e mantenuta solo in quanto si inserisca in un’area che sia resa conforme alle prescrizioni urbanistiche e, dunque, dotata delle infrastrutture e degli standard urbanistici stabiliti dall’Amministrazione medesima.
Nel caso in esame, è incontestato tra le parti che la ricorrente (così come gli atri compartisti) ha adempiuto alle proprie obbligazioni mettendo a disposizione dell’Amministrazione le aree e versando, tramite compensazione con il credito vantato per i maggiori standard ceduti –come sostenuto dalla ricorrente e non contestato dall’Amministrazione Comunale-, la propria quota degli oneri di urbanizzazione.
Sotto tale profilo, dunque, è fondata e va accolta la domanda con cui la ricorrente chiede la condanna dell’Amministrazione comunale all’adempimento della prestazione posta a suo carico relativamente alla ripresa e conclusione dei lavori di urbanizzazione.
L’Amministrazione, a tal fine, dovrà porre in essere tutte le attività amministrative ed esecutive necessarie alla ripresa e conclusione dei lavori di urbanizzazione, sulla base delle previsioni progettuali originarie o di quelle di variante se, medio tempore, approvata, ovvero, se necessario, sulla base di quelle di cui al nuovo Piano Particolareggiato (TAR Lombardiua-Brescia, Sez. II, sentenza 05.09.2019 n. 795 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATALa "piena conoscenza" del provvedimento impugnabile non deve essere intesa quale "conoscenza piena ed integrale" del provvedimento stesso, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale, dovendosi invece ritenere che sia sufficiente ad integrare il concetto la percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l'attualità dell'interesse ad agire contro di esso.
Va, infatti, chiarito che, mentre la consapevolezza dell'esistenza del provvedimento e della sua lesività concreta ed attuale integra la sussistenza di una condizione dell'azione, rimuovendo in tal modo ogni ostacolo all'impugnazione dell'atto (così determinando quella "piena conoscenza" indicata dalla norma), la conoscenza "integrale" del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi.
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Ai fini della verifica della tempestività del ricorso, occorre richiamare i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in ordine alla questione della verifica della piena conoscenza dei titoli edilizi, al fine di ponderare il rispetto del termine decadenziale per proporre l'azione di annullamento:
   a) il termine per impugnare il permesso di costruzione edilizia decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che ordinariamente s'intende avvenuta al completamento dei lavori, a meno che sia data prova di una conoscenza anticipata da parte di chi eccepisce la tardività del ricorso anche a mezzo di presunzioni;
   b) l'inizio dei lavori segna il dies a quo ai fini della tempestiva proposizione del ricorso laddove si contesti l'an dell'edificazione;
   c) il completamento dei lavori (o, comunque, il momento in cui la costruzione realizzata è tale che non si possono avere dubbi in ordine alla portata dell'intervento) segna il dies a quo per l’impugnazione del permesso di costruire laddove si contesti il quomodo dell’edificazione (distanze, consistenza, volumetria, ecc.);
   d) la richiesta di accesso agli atti, invero, non è idonea ex se a far differire i termini di proposizione del ricorso, perché, se da un lato deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall'altro lato deve parimenti essere salvaguardato l'interesse del titolare del permesso di costruire a che l'esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche contraria ai principi ordinamentali;
   e) l'apposizione del prescritto cartello di cantiere ha la funzione di esporre al pubblico i titoli edilizi rilasciati e i nominativi dei responsabili dell'attività edilizia in corso, onde consentire a eventuali controinteressati di far valere in sede amministrativa e/o giurisdizionale le proprie posizioni giuridiche soggettive eventualmente lese dall'attività edilizia (e rendere agevolmente individuabili i soggetti responsabili qualora durante lo svolgimento delle attività di cantiere derivino danni nel confronti di terzi), sicché è onere del ricorrente di attivarsi immediatamente e senza indugio presso i competenti uffici comunali per prendere visione del progetto.
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2.- In via preliminare, il Collegio deve esaminare l'eccezione di tardività del ricorso.
2.1.- Occorre premettere che la "piena conoscenza" del provvedimento impugnabile non deve essere intesa quale "conoscenza piena ed integrale" del provvedimento stesso, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale, dovendosi invece ritenere che sia sufficiente ad integrare il concetto la percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l'attualità dell'interesse ad agire contro di esso.
Va, infatti, chiarito che, mentre la consapevolezza dell'esistenza del provvedimento e della sua lesività concreta ed attuale integra la sussistenza di una condizione dell'azione, rimuovendo in tal modo ogni ostacolo all'impugnazione dell'atto (così determinando quella "piena conoscenza" indicata dalla norma), la conoscenza "integrale" del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi.
2.2.- Tanto chiarito, ai fini della verifica della tempestività del ricorso, occorre richiamare i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa (ex multis, Cons. Stato, n. 5675 del 2017; Cons. Stato, n. 1135 e n. 4701 del 2016) in ordine alla questione della verifica della piena conoscenza dei titoli edilizi, al fine di ponderare il rispetto del termine decadenziale per proporre l'azione di annullamento:
   a) il termine per impugnare il permesso di costruzione edilizia decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che ordinariamente s'intende avvenuta al completamento dei lavori, a meno che sia data prova di una conoscenza anticipata da parte di chi eccepisce la tardività del ricorso anche a mezzo di presunzioni (Consiglio di Stato , sez. IV, 28/10/2015 , n. 4909);
   b) l'inizio dei lavori segna il dies a quo ai fini della tempestiva proposizione del ricorso laddove si contesti l'an dell'edificazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 04/12/2017, n. 5675);
   c) il completamento dei lavori (o, comunque, il momento in cui la costruzione realizzata è tale che non si possono avere dubbi in ordine alla portata dell'intervento) segna il dies a quo per l’impugnazione del permesso di costruire laddove si contesti il quomodo dell’edificazione (distanze, consistenza, volumetria, ecc.);
   d) la richiesta di accesso agli atti, invero, non è idonea ex se a far differire i termini di proposizione del ricorso, perché, se da un lato deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall'altro lato deve parimenti essere salvaguardato l'interesse del titolare del permesso di costruire a che l'esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche contraria ai principi ordinamentali;
   e) l'apposizione del prescritto cartello di cantiere ha la funzione di esporre al pubblico i titoli edilizi rilasciati e i nominativi dei responsabili dell'attività edilizia in corso, onde consentire a eventuali controinteressati di far valere in sede amministrativa e/o giurisdizionale le proprie posizioni giuridiche soggettive eventualmente lese dall'attività edilizia (e rendere agevolmente individuabili i soggetti responsabili qualora durante lo svolgimento delle attività di cantiere derivino danni nel confronti di terzi), sicché è onere del ricorrente di attivarsi immediatamente e senza indugio presso i competenti uffici comunali per prendere visione del progetto
(TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 05.09.2019 n. 450 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 15 DPR 380/2001 al comma 2 dispone che: “il termine per l'inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l'opera deve essere completata non può superare i tre anni dall'inizio dei lavori. Entrambi i termini possono essere prorogati, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso. Decorsi tali termini il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza venga richiesta una proroga. La proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, esclusivamente in considerazione della mole dell'opera da realizzare o delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari".
La ratio complessiva della disciplina dell'art. 15 D.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) sta nell'obiettivo di mantenere il controllo sull'attività di edificazione, ovviamente per sua natura non istantanea, non solo al momento del rilascio del titolo abilitativo ma, anche, successivamente al momento della realizzazione, garantendo solo entro limiti temporali ragionevoli il compimento dell'opera iniziata.
L'effetto decadenziale ha carattere automatico ed è ricollegato al verificarsi dei presupposti previsti dalla legge, tanto è vero che la giurisprudenza qualifica il provvedimento recante la declaratoria di decadenza del permesso di costruire come un provvedimento di natura ricognitiva di effetti già verificatisi ex lege, con l'infruttuoso decorso del termine fissato.
La decadenza automatica del titolo comporta che, per la realizzazione dei lavori non eseguiti o non iniziati tempestivamente è richiesto il rilascio di nuovo permesso di costruire.
E’ stato quindi condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza che il mero rilascio di un permesso in variante all'originario permesso per costruire non fa decorrere un nuovo termine di avvio e di conclusione dei lavori, il quale va sempre determinato con riferimento al titolo edilizio originario.

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3.- Nel merito il ricorso è fondato in relazione al primo assorbente motivo di ricorso, con il quale il ricorrente deduce la violazione dell’art. 15 D.P.R. n. 380 del 2001.
3.1.- L’art. 15 cit., al comma 2, dispone che: “il termine per l'inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l'opera deve essere completata non può superare i tre anni dall'inizio dei lavori. Entrambi i termini possono essere prorogati, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso. Decorsi tali termini il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza venga richiesta una proroga. La proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, esclusivamente in considerazione della mole dell'opera da realizzare o delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari".
La ratio complessiva della disciplina dell'art. 15 D.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) sta nell'obiettivo di mantenere il controllo sull'attività di edificazione, ovviamente per sua natura non istantanea, non solo al momento del rilascio del titolo abilitativo ma, anche, successivamente al momento della realizzazione, garantendo solo entro limiti temporali ragionevoli il compimento dell'opera iniziata.
L'effetto decadenziale ha carattere automatico ed è ricollegato al verificarsi dei presupposti previsti dalla legge, tanto è vero che la giurisprudenza qualifica il provvedimento recante la declaratoria di decadenza del permesso di costruire come un provvedimento di natura ricognitiva di effetti già verificatisi ex lege, con l'infruttuoso decorso del termine fissato (ex multis: Consiglio di Stato, sez. III, 04/04/2013 , n. 1870).
La decadenza automatica del titolo comporta che, per la realizzazione dei lavori non eseguiti o non iniziati tempestivamente è richiesto il rilascio di nuovo permesso di costruire (Cons. Stato Sez. VI, 06/02/2019, n. 891).
E’ stato quindi condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza che il mero rilascio di un permesso in variante all'originario permesso per costruire non fa decorrere un nuovo termine di avvio e di conclusione dei lavori, il quale va sempre determinato con riferimento al titolo edilizio originario (Cons. Stato Sez. IV Sent., 11/10/2017, n. 4704).
Nella specie, emerge che l’originario permesso di costruire è stato rilasciato in data 11.10.2013 e risulta comprovato, come risulta dalla foto della tabella di cantiere (doc. 24 del fascicolo di parte ricorrente), che i lavori sono iniziati nel Dicembre 2014, allorquando il titolo edilizio era già decaduto per l’effetto del decorso del termine di un anno dal rilascio del titolo ed in assenza di un provvedimento di proroga da parte del Comune.
Né si condivide la tesi del Comune resistente secondo il quale la decadenza dell’originario permesso di costruire, per poter esplicare i propri effetti, avrebbe dovuto essere formalizzata con un provvedimento amministrativo ad hoc, posto che lo stesso provvedimento n. 25/2013 subordinava il rilascio del titolo all’inizio dei lavori “entro dodici mesi dalla data del rilascio del presente permesso di costruire, pena la decadenza”.
Non risulta, pertanto, pertinente, nella specie, il richiamo a quell’orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. IV, 22/10/2015, n. 4823), che richiede l’adozione di un provvedimento espresso di decadenza, sulla base dell'esigenza di assicurare il contraddittorio con il privato in ordine all'esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che giustificano la pronuncia stessa. Esigenza che, nel caso di specie, non sussisteva, posto che il Comune, all’atto del rilascio del titolo edilizio aveva preannunciato la decadenza in caso di mancato inizio dei lavori nel termine di un anno.
Applicando in suesposti principi al caso di specie, emerge l’illegittimità dell’operato del Comune resistente che, in violazione dell’art. 15, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, in assenza di un’istanza di proroga proposta anteriormente alla scadenza del titolo, anziché adottare un provvedimento vincolato recante la ricognizione dell’intervenuta decadenza del permesso di costruire originario n. 25/2013, rilasciava un permesso di costruire in variante (n. 16/2017) ad un titolo ormai decaduto.
Né il permesso di costruire n. 16/2017 è qualificabile, così come affermato nella memoria del Comune, quale nuovo e autonomo titolo edilizio sostitutivo del precedente. Al contrario, dall’analisi del provvedimento stesso e della relazione tecnica acquisita in giudizio, il Comune si limita a rilasciare una vera e propria “variante di completamento dei lavori di ristrutturazione edilizia con ampliamento parziale ai sensi della L.R. 16/2009” assentiti con l’originario permesso di costruire
(TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 05.09.2019 n. 450 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Domanda di sanatoria – Doppia conformità – Verifica di conformità delle opere abusive agli strumenti urbanistici – Rilascio del permesso in sanatoria – PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Attività vincolata della P.A. – Necessità di motivazione del pubblico funzionario – Art. 36 D.P.R. 380/2001 – Giurisprudenza.
L’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 si riferisce esplicitamente ad interventi già ultimati e stabilisce come la doppia conformità debba sussistere sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Inoltre, il rilascio del provvedimento consegue ad un’attività vincolata della P.A., consistente nell’applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all’Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine discrezionale.
Pertanto, costituendo la verifica della “doppia conformità” il fulcro di tale potere in ordine all’atto adottato ex art. 36 DPR 380/01, consegue che del relativo accertamento deve darsi conto in motivazione come dimostrazione della avvenuta effettuazione della funzione affidata al pubblico funzionario e quale strumento di controllo del corretto esercizio della medesima.

...
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Sussistenza o meno del requisito della “doppia conformità” – Verifica affidata al giudice penale – Responsabile del procedimento amministrativo – Motivazione dell’atto scrutinato – Effetti.
In materia urbanistica, la verifica affidata al giudice penale, diretta a stabilire la sussistenza o meno del requisito della “doppia conformità”, passa per il previo accertamento di una motivazione che dia conto dell’avvenuto, positivo esercizio della funzione di sanatoria dell’atto adottato ex art. 36 DPR 380/2001, incentrata sulla verifica di conformità delle opere abusive agli strumenti urbanistici vigenti al momento della loro realizzazione e della presentazione della richiesta di sanatoria.
Cosicché, l’eventuale esito negativo della verifica, sul piano motivazionale dell’atto scrutinato, dell’avvenuto espletamento di tale attività, portando all’esclusione del controllo “tipico” dell’atto di sanatoria ex art. 36 DPR 380/01, consente al giudice penale già di escludere qualsivoglia estinzione sopravvenuta del reato edilizio.
Di converso invece, in caso di verifica positiva del profilo motivazionale dell’atto di sanatoria nei termini anzidetti, non può escludersi che il giudice penale approfondisca ulteriormente, ove ritenuto opportuno, il tema della sussistenza del requisito della “doppia conformità” attraverso una verifica “in concreto” dell’avvenuto rispetto degli strumenti urbanistici nel predetto intervallo temporale, in grado in tal modo di confermare o meno la correttezza del giudizio di doppia conformità sostenuto in motivazione
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.09.2019 n. 37050 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAAi fini della realizzazione sia di opere di sbancamento sia di muri di contenimento di dimensioni significative è necessario munirsi del permesso di costruire:
   - in particolare, per ius receptum, le attività di movimento di terra, di sbancamento e di livellamento del terreno per usi diversi da quelli agricoli, laddove modifichino stabilmente la precedente conformazione naturale di un’area, in vista di un impiego non già meramente contingente, bensì prolungato nel tempo, concretano una trasformazione del territorio rilevante dal punto di vista urbanistico-edilizio, subordinata, come tale, al previo rilascio di apposito permesso di costruire sulla base della definizione generale di cui all'art. 3, comma 1, lett. e), del d.p.r. n. 380/2001;
   - nel contempo, per giurisprudenza altrettanto consolidata, i muri di contenimento costituiscono opere suscettibili di incidere sull’assetto urbanistico-edilizio del territorio, siccome dotate di consistenza e stabilità, e riconducibili, quindi, al novero degli interventi di nuova costruzione di cui al citato art. 3, comma 1, lett. e), del d.p.r. n. 380/2001, le quali necessitano, per la loro realizzazione, del previo rilascio del permesso di costruire.
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Da un lato, la necessità di preventiva autorizzazione paesaggistica riguarda ogni attività comportante una modificazione dell'assetto territoriale, ivi compresa la conformazione dei luoghi, e secondo cui, d’altro lato, non sono ravvisabili gli estremi dell’abuso ‘minore’ nelle opere di sbancamento del terreno finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, atteso che esse incidono sullo stesso tessuto urbanistico del territorio e ne alterano la morfologia.
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Considerato, poi, che:
   - ai fini della realizzazione sia di opere di sbancamento sia di muri di contenimento di dimensioni significative è necessario munirsi del permesso di costruire (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 2044/2012);
   - in particolare, per ius receptum, le attività di movimento di terra, di sbancamento e di livellamento del terreno per usi diversi da quelli agricoli, laddove modifichino stabilmente la precedente conformazione naturale di un’area, in vista di un impiego non già meramente contingente, bensì prolungato nel tempo, concretano una trasformazione del territorio rilevante dal punto di vista urbanistico-edilizio, subordinata, come tale, al previo rilascio di apposito permesso di costruire sulla base della definizione generale di cui all'art. 3, comma 1, lett. e), del d.p.r. n. 380/2001 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 2915/2016; TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 876/2014; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 2520/2018; TAR Umbria, Perugia, n. 469/2018; Cass. pen., sez. III, n. 4916/2014; n. 48990/2014; n. 1308/2016)
   - nel contempo, per giurisprudenza altrettanto consolidata, i muri di contenimento costituiscono opere suscettibili di incidere sull’assetto urbanistico-edilizio del territorio, siccome dotate di consistenza e stabilità, e riconducibili, quindi, al novero degli interventi di nuova costruzione di cui al citato art. 3, comma 1, lett. e), del d.p.r. n. 380/2001, le quali necessitano, per la loro realizzazione, del previo rilascio del permesso di costruire (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4169/2018; TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 10729/2014; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, n. 1728/2015; TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 3996/2016; TAR Molise, Campobasso, n. 317/2017; TAR Piemonte, Torino, sez. II, n. 160/2018; TAR Veneto, Venezia, sez. II, n. 663/2018);
   - alla stregua della descrizione contenuta nella gravata ordinanza di demolizione n. 13 del 13.02.2019, e in mancanza di sufficienti prove contrarie da parte dei ricorrenti (non potendosi considerare dirimente la documentazione a corredo della relazione tecnica asseverata da essi esibita), l’intervento controverso presenta, all’evidenza, i caratteri propri delle su indicate tipologie di attività di trasformazione del territorio;
   - pertanto, esso necessitava del previo rilascio del permesso di costruire, in mancanza del quale legittimamente è stata applicata la misura ripristinatoria;
   - così come necessitava pure del previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, non essendo riconducibile al perimetro di esenzione definito dall’art. 149, lett. b), del d.lgs. n. 42/2004 (a norma del quale non sono subordinati ad autorizzazione paesaggistica «gli interventi inerenti l'esercizio dell'attività agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre opere civili, e sempre che si tratti di attività ed opere che non alterino l'assetto idrogeologico del territorio»), ed era, quindi, anche sotto questo profilo, esposto alla sanzione demolitoria di cui al comma 1 dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, non essendo annoverabile tra i c.d. abusi minori di cui al successivo comma 4;
   - a tale ultimo riguardo, giova richiamare il condivisibile arresto sancito da TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 59/2015, secondo cui, da un lato, la necessità di preventiva autorizzazione paesaggistica riguarda ogni attività comportante una modificazione dell'assetto territoriale, ivi compresa la conformazione dei luoghi, e secondo cui, d’altro lato, non sono ravvisabili gli estremi dell’abuso ‘minore’ nelle opere di sbancamento del terreno finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, atteso che esse incidono sullo stesso tessuto urbanistico del territorio e ne alterano la morfologia (cfr. anche TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 876/2014; TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 10729/2014) (TAR Calabria-Salerno, Sez. II, sentenza 04.09.2019 n. 1491 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: 1.- Appalti Pubblici – gara – RUP – Commissione Giudicatrice – attività – differenze.
2.- Appalti Pubblici – gara – varianti e mere migliorie – identificazione e distinzioni – discrezionalità valutativa – sussiste.
  
1. Nell’ambito della ordinaria attività di vigilanza sulla regolarità della procedura di gara il RUP è tenuto a rappresentare alla Commissione Giudicatrice le proprie perplessità su eventuali aspetti controversi della procedura e delle offerte dei concorrenti laddove presentino aspetti di criticità con le previsioni della lex specialis.
Gli ambiti e i ruoli della Commissione e del RUP però sono diversi: la Commissione è deputata a giudicare le offerte tecniche ed economiche e il RUP ha essenzialmente la funzione di gestione del procedimento di gara e il ruolo di fornire alla stazione appaltante gli elementi idonei per una corretta e consapevole formazione della volontà contrattuale dell’Amministrazione.
   2. Nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle mere migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice, censurabile dal giudice amministrativo ove sia trasmodata in una irragionevolezza o illogicità della valutazione, vizi riguardo ai quali è ammissibile il sindacato processuale di legittimità, sul presupposto, peraltro, che nessuna disposizione normativa definisce il concetto di miglioria e/o di variante progettuale in fase di gara, sicché le distinzioni della specie sono appunto offerte dall’orientamento giurisprudenziale
(massima free tratta da www.giustamm.it).
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La ricorrente richiama a supporto della censurata violazione della lex specialis la nota inviata dal RUP alla Commissione giudicatrice (prot. n. 33933) in avvio della attività di verifica della congruità delle offerte, ma le valutazioni espresse dal RUP non possono sostituire quelle della Commissione giudicatrice la quale, nelle gare pubbliche di appalto, per la cui aggiudicazione è prescelto il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come nella specie, ha competenza esclusiva riguardo all’attività valutativa delle offerte tecniche dei concorrenti.
Ed infatti nell’ambito della ordinaria attività di vigilanza sulla regolarità della procedura di gara il RUP è tenuto a rappresentare alla Commissione Giudicatrice le proprie perplessità su eventuali aspetti controversi della procedura e delle offerte dei concorrenti laddove presentino aspetti di criticità con le previsioni della lex specialis.
Gli ambiti e i ruoli della Commissione e del RUP però sono diversi: la Commissione è deputata a giudicare le offerte tecniche ed economiche e il RUP ha essenzialmente la funzione di gestione del procedimento di gara e il ruolo di fornire alla stazione appaltante gli elementi idonei per una corretta e consapevole formazione della volontà contrattuale dell’Amministrazione (cfr. in tal senso, Cons. Stato, sez.V, 18.12.2017, n. 5934; Tar Lazio, sez. II, 09.07.2018, n. 7630).
Nella specie la Commissione Giudicatrice competente alla valutazione delle offerte tecniche, nel riscontrare la nota di osservazioni del RUP, riferisce di aver “riscontrato in tutte le singole proposte progettuali gli estremi della loro non riconducibilità al genus della variante ma a quello delle proposte migliorative”, affermazione che conferma l’ammissibilità delle offerte valutate.
Ed invero nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle mere migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice riguardo la quale il Collegio non rinviene elementi sintomatici di manifesta inattendibilità del giudizio in relazione alla contestata qualificazione degli elementi migliorativi della proposta progettuale in questione; tale valutazione non è trasmodata in una irragionevolezza o illogicità della valutazione, vizi riguardo ai quali è ammissibile il sindacato di legittimità (cfr., ex multis, Cons.Stato sez. V, 17.01.2018, n. 269; id. 10.01.2017, n. 42; Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 05.09.2018, n. 1898) (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 29.08.2019 n. 10671 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta.
Principio generale regolatore delle gare pubbliche è quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione; detto principio si correla all’esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio, che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo.
La composizione dei due principi trova supporto logico e giuridico proprio nella necessaria distinzione tra i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che attengono all’operatore, e i criteri di valutazione, che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione; non solo, il principio si pone anche a tutela delle capacità competitive delle piccole e medie imprese che presentano un profilo esperienziale meno marcato ed è la stessa esigenza cui tende il legislatore laddove prevede –nell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016- tra i criteri di selezione utilizzabili, “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello di esecuzione dell’appalto.
Il problema della commistione tra i due parametri sorge perché la distinzione tra canone oggettivo di valutazione dell’offerta e requisito soggettivo del competitore, seppure chiara sul piano teorico, può diventare ardua sul piano concreto, stante la potenziale idoneità dei profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull’affidabilità e sull’efficienza dell’offerta, ossia sulle modalità di esecuzione della prestazione contrattualmente dovuta.
Al riguardo, la giurisprudenza precisa che il divieto di commistione fra criteri soggettivi e oggettivi, afferenti alla valutazione dell’offerta, non è eluso solo quando gli aspetti organizzativi o le professionalità risultanti dal curriculum dell’operatore sono destinati ad essere apprezzati quale garanzia della migliore esecuzione della specifica prestazione richiesta, sicché integrano dei parametri afferenti alle caratteristiche oggettive dell'offerta.
Il parametro cui ancorare la valutazione della sussistenza di tale diretto riflesso di un requisito soggettivo sul contenuto della prestazione è l’oggetto del contratto da aggiudicare, proprio perché la norma di riferimento individua quali validi criteri di valutazione dell’offerta solo quelli pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto
(TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 28.08.2019 n. 1928 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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La censura è fondata.
Come è noto, l’art. 95, comma 6, del d.l.vo 2016 n. 50 precisa che i documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell'appalto; segue un’elencazione non tassativa dei profili che possono assurgere a contenuto dei criteri valutazione.
La norma –come già accadeva durante la vigenza del d.l.vo 2006 n. 163– ribadisce, a più riprese, la necessaria correlazione tra i criteri di aggiudicazione e la natura, l’oggetto e le caratteristiche del contratto: i criteri devono riguardare il particolare oggetto del contratto da affidare.
Alla stregua di una consolidata giurisprudenza, comunitaria e nazionale, condivisa dal Tribunale, costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione.
Detto principio si correla all’esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio, che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo; la composizione dei due principi trova supporto logico e giuridico proprio nella necessaria distinzione tra i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che attengono all’operatore e i criteri di valutazione, che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione (cfr., ex plurimis, Consiglio Stato, sez. V, 14.10.2008, n. 4971; Consiglio di Stato, sez. V, 20.08.2013, n. 4191; Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2015, n. 5181; TAR Lazio 20.01.2016, n. 19; TAR Campania Napoli, sez. VIII, 06.03.2017, n. 1293).
Non solo, il principio si pone anche a tutela delle capacità competitive delle piccole e medie imprese, che presentano un profilo esperienziale meno marcato ed è la stessa esigenza cui tende il legislatore laddove prevede –sempre nel citato art. 95, comma 6, del d.l.vo 2016 n. 50- tra i criteri di selezione utilizzabili, “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello di esecuzione dell’appalto”.
Il problema della commistione tra i due parametri sorge perché la distinzione tra canone oggettivo di valutazione dell’offerta e requisito soggettivo del competitore, seppure chiara sul piano teorico, può diventare ardua sul piano concreto, stante la potenziale idoneità dei profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull’affidabilità e sull’efficienza dell’offerta, ossia sulle modalità di esecuzione della prestazione contrattualmente dovuta.
La giurisprudenza precisa che il divieto di commistione fra criteri soggettivi e oggettivi, afferenti alla valutazione dell’offerta, non è eluso solo quando gli aspetti organizzativi o le professionalità risultanti dal curriculum dell’operatore sono destinati ad essere apprezzati quale garanzia della migliore esecuzione della specifica prestazione richiesta, sicché integrano dei parametri afferenti alle caratteristiche oggettive dell'offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15.12.2010, n. 8933; Consiglio di Stato, sez. V, 25.06.2010, n. 4086; ).
Il parametro cui ancorare la valutazione della sussistenza di tale diretto riflesso di un requisito soggettivo sul contenuto della prestazione è l’oggetto del contratto da aggiudicare, proprio perché la norma di riferimento individua quali validi criteri di valutazione dell’offerta solo quelli pertinenti “alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto” (cfr. anche di recente, Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2018, n. 279).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI – Discarica abusiva – Nozione di gestione abusiva dei rifiuti – Condotte iniziale di trasformazione di un sito – Condotte conseguenziali idonee ad integrare il reato – Contributo sia attivo che passivo – configura – Art. 256 d.lgs. n. 152/2006 – Giurisprudenza.
In tema di gestione dei rifiuti, integra il reato di realizzazione di discarica abusiva la condotta di accumulo di rifiuti che, per le loro caratteristiche, non risultino raccolti per ricevere nei tempi previsti una o più destinazioni conformi alla legge e comportino il degrado dell’area su cui insistono.
Quanto alle condotte idonee ad integrare in via generale la nozione di gestione di una discarica abusiva, il reato, già previsto dall’art. 25 d.P.R. 10.09.1982, n. 915 e successivamente recepito dall’art. 256, comma terzo, del d.lgs. n. 152 del 2006 e, da ultimo, dall’art. 6, comma primo, lett. e), del D.L. 06.11.2008, n. 172, convertito in l. 30.11.2008, n. 210, deve essere inteso in senso ampio, comprensivo di qualsiasi contributo, sia attivo che passivo, diretto a realizzare od anche semplicemente a tollerare e mantenere il grave stato del fatto-reato, strutturalmente permanente.
Di conseguenza, devono ritenersi sanzionate non solo le condotte di iniziale trasformazione di un sito a luogo adibito a discarica, ma anche tutte quelle che contribuiscano a mantenere tali, nel corso del tempo, le condizioni del sito stesso
(Cass. Sez. 3, n. 12159 del 15/12/2016 – dep. 14/03/2017)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.08.2019 n. 36456 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Reati paesaggistici – Accertamento delle condizioni e dei presupposti di operatività della causa di non punibilità – Onere di allegazione – Poteri del giudice – Inerzia dell’interessato – Artt. 167, 181 d.lgs. n. 42/2004.
In materia di tutela paesaggistica, grava sull’imputato l’onere di allegare gli elementi necessari all’accertamento delle condizioni e dei presupposti di operatività della causa di non punibilità di cui all’art. 181-ter del d.lgs. n. 42 del 2004, non essendo tenuto il giudice del merito a esercitare d’ufficio i propri poteri istruttori per surrogarsi all’inerzia dell’interessato.
In altri termini, il principio dispositivo –per cui la ricerca del materiale probatorio necessario per la decisione è riservata alle parti tra le quali si distribuisce in base all’onere della prova– è temperato dai poteri istruttori del giudice del merito, il quale, ove la documentazione prodotta si rilevi insufficiente, ben può procedere ad integrarla anche di ufficio, senza tuttavia surrogarsi all’inerzia ed agli oneri di prospettazione, di impulso probatorio o –come nel caso di specie– di allegazione della parte che ha interesse a fornire al giudice le indicazioni e gli elementi necessari all’accertamento di fatti e circostanze ignoti che siano idonei, ove riscontrati, a volgere il giudizio in suo favore.
Ne discende, dunque, che il mancato esercizio dei poteri istruttori officiosi del giudice di merito non è sindacabile in sede di legittimità (fattispecie nella quale la carente allegazione difensiva non consentiva di stabilire con certezza quali opere fossero comprese nell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla sovrintendenza competente).

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BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Limitato impatto ambientale – Accertamento della compatibilità paesaggistica – Applicazione della causa di particolare tenuità del fatto – Causa di non punibilità di cui all’art. 181, comma 1-ter, d.lgs. n. 42/2004 – Presupposti di fatto e di diritto legittimanti la sanatoria paesaggistica – Verifica.
In tema di reati paesaggistici, ai fini della concessione della causa di particolare tenuità del fatto, è necessario non solo un accertamento della compatibilità paesaggistica che deve essere rilasciato dalla sovrintendenza, ma anche un accertamento da parte del giudice dell’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto per la concessione della sanatoria.
Infatti, il rilascio della valutazione di compatibilità paesaggistica, all’esito della procedura prescritta dall’art. 181 del Digs. 22.01.2004, n. 42, non determina automaticamente la non punibilità del reato paesaggistico, in quanto è obbligo del giudice accertare la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto legittimanti la sanatoria paesaggistica
(Sez. 3, sentenza n. 889 del 29/11/2011).

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BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Reati paesaggistici – Autorizzazione paesaggistica può essere rilasciata in sanatoria – Causa di estinzione che estingue la punibilità in astratto – Rimessione in pristino da parte dell’autore dell’abuso- GIURISPRUDENZA.
La causa di estinzione del reato che estingue la punibilità in astratto, rappresentata dall’art. 181, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 42 del 2004, non può operare nel caso di condanna anche non irrevocabile ed invero la sua applicazione è subordinata al fatto che la rimessione in pristino da parte dell’autore dell’abuso sia spontanea e non eseguita coattivamente su impulso dell’autorità amministrativa (Cass. Sez. 3, n. 35412 del 14/04/2016; Sez. 3, n. 37140 del 10/04/2013; Sez. 3, n. 3064 del 05/12/2007).
Nel caso di specie, i giudici di merito, hanno ritenuto non operante la causa di estinzione del reato, perché la demolizione non è intervenuta prima della ordinanza amministrativa che aveva disposto la demolizione né prima della condanna.
Per inciso, a seguito della legge n. 308/2004 l’autorizzazione paesaggistica può essere rilasciata in sanatoria dopo la realizzazione anche parziale degli interventi in caso di interventi minori che non determinano la creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento degli stessi o di interventi di mera manutenzione: infatti, è stata prevista la possibilità di una valutazione postuma all’esito della quale non si applica il reato contravvenzionale, dal momento che gli interventi non incidono o non sono idonei ad incidere sull’integrità del bene ambiente
(Cass., Sez. III, n. 7216/2011)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.08.2019 n. 36454 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Pianificazione urbanistica – Convenzione di lottizzazione – Rilascio permessi di costruire – Lottizzazione abusiva c.d. “cartolare” o negoziale – Configurabilità – Artt. 30, 44 D.P.R. n. 380/2001.
In materia di pianificazione urbanistica, oltre, laddove manchi la necessaria autorizzazione, il reato di lottizzazione abusiva non è escluso dal rilascio dei permessi di costruire, posto che la convenzione di lottizzazione prevede anche l’accollo di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria – nemmeno l’impegno del privato ad eseguire le opere di urbanizzazione primaria nel contesto del rilascio di un titolo edilizio può surrogare la mancanza di un piano di lottizzazione, poiché l’urbanizzazione dei terreni deve essere programmata per zona e non avvenire in occasione dell’edificazione dei singoli lotti, sicché costituisce lottizzazione abusiva anche la nuova utilizzazione del terreno a scopo di insediamento residenziale pur se sia richiesto il permesso di costruire ovvero siano rilasciati una pluralità di permessi nella zona interessata dal nuovo insediamento, tanto più che il permesso di costruire non ha la funzione di pianificare l’uso del territorio.
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Lottizzazione abusiva “mista” – Natura della contravvenzione – Reato a forma libera e progressivo nell’evento – Atti di frazionamento o esecuzione delle opere – Riserva autorità amministrativa dell’assetto urbanistico – T.U.E.- Integrazione del reato anche a titolo di sola colpa.
La contravvenzione di lottizzazione abusiva è reato a forma libera e progressivo nell’evento, che sussiste anche quando l’attività posta in essere sia successiva agli atti di frazionamento o all’esecuzione delle opere, posto che tali iniziali attività non esauriscono l”iter” criminoso, che si protrae attraverso gli ulteriori interventi che incidono sull’assetto urbanistico, con ulteriore compromissione delle scelte di destinazione ed uso del territorio riservate all’autorità amministrativa competente (Sez. 3, n. 14053 del 20/02/2018, Ammaturo e a.).
Per significare che, in siffatti casi, alla lottizzazione negoziale segue quella materiale si parla comunemente di lottizzazione “mista”. Inoltre, il reato di lottizzazione abusiva può essere integrato anche a titolo di sola colpa (Sez. 3, n. 38799 del 16/09/2015; De Paola; Sez. 3, n. 17865 del 17/03/2009, Quarta e aa. Sez. 3, n. 36940 del 11/05/2005, Stiffi e a.).

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Lottizzazione abusiva c.d. “mista” – Momento consumativo del reato – Calcolo dei termine di prescrizione inizio e decorrenza – Disciplina del reato permanente – Applicazione.
In presenza di lottizzazione abusiva c.d. “mista”, il momento consumativo del reato si individua, per tutti coloro che concorrono o cooperano nel reato, nel compimento dell’ultimo atto integrante la condotta illecita, che può consistere nella stipulazione di atti di trasferimento, nell’esecuzione di opere di urbanizzazione o nell’ultimazione dei manufatti che compongono l’insediamento; ne consegue che, ai fini del calcolo del tempo necessario per la prescrizione, per il concorrente non è rilevante il momento in cui è stata tenuta la condotta di partecipazione, ma quello di consumazione del reato, che può intervenire anche a notevole distanza di tempo (Sez. 3, n. 48346 del 20/09/2017, Bortone e aa.).
Dovendosi, applicare la disciplina del reato permanente, il termine di prescrizione inizia a decorrere solo dopo l’ultimazione sia dell’attività negoziale, sia dell’attività di edificazione, e cioè, in quest’ultima ipotesi, dopo il completamento dei manufatti realizzati sui singoli lotti oggetto del frazionamento
(Sez. 3, ord. n. 24985 del 20/05/2015, Diturco e a.; Sez. 3, n. 35968 del 14/07/2010, Rusani e a.).
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Lottizzazione abusiva c.d. cartolare o negoziale – Natura di contravvenzione a consumazione anticipata – Condotta – Reato a consumazione alternativa.
Il reato di lottizzazione abusiva c.d. cartolare o negoziale, ha natura di contravvenzione a consumazione anticipata, nel senso che il reato è integrato non solo dalla trasformazione effettiva del territorio, ma da qualsiasi attività che oggettivamente comporti anche solo il pericolo di una urbanizzazione non prevista o diversa da quella programmata (Sez. 3, n. 37383 del 16/07/2013, Desimine e aa.) rispetto ad opere che, per caratteristiche o dimensioni, siano idonee a pregiudicare la riserva pubblica di programmazione territoriale (Sez. 3, n. 15404 del 21/01/2016, Bagliani e a.).
Il reato di lottizzazione abusiva è dunque configurabile con riferimento a zone di nuova espansione o scarsamente urbanizzate relativamente alle quali sussiste un’esigenza di raccordo con il preesistente aggregato abitativo e di potenziamento delle opere di urbanizzazione (Sez. 3, n. 6629 del 07/01/2014, Giannattasio e aa.), sicché, se da un lato deve escludersi con riferimento a zone completamente urbanizzate, d’altro lato è invece configurabile sia con riferimento a zone assolutamente inedificate, sia con riferimento a zone parzialmente urbanizzate in cui sussista un’esigenza di raccordo con il preesistente aggregato abitativo (Sez. 3, n. 37472 del 26/06/2008, Belloi e a.).
Quanto alla condotta, la contravvenzione di lottizzazione abusiva si configura come reato a consumazione alternativa, potendo realizzarsi sia quando manchi un provvedimento di autorizzazione, sia quando quest’ultimo sussista ma contrasti con le prescrizioni degli strumenti urbanistici, in quanto grava sui soggetti che predispongono un piano di lottizzazione, sui titolari di concessione, sui committenti e costruttori l’obbligo di controllare la conformità dell’intera lottizzazione e delle singole opere alla normativa urbanistica e alle previsioni di pianificazione
(Sez. U, n. 5115 del 28/11/2001, dep. 2002, Salvini; Sez. 3, n. 33051 del 10/05/2017, Puglisi e aa.).
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Lottizzazione abusiva – Configurabilità – Elementi indiziari – Trasformazione urbanistica od edilizia del territorio.
Ai fini della configurabilità del reato di lottizzazione abusiva negoziale o cartolare, l’elencazione degli elementi indiziari di cui all’art. 30, comma primo, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 non è tassativa né tali elementi devono sussistere contemporaneamente, in quanto è sufficiente per l’integrazione del reato anche la presenza di uno solo di essi, purché risulti inequivocamente la destinazione a scopo edificatorio del terreno.
Peraltro, ai fini della integrazione del reato, il frazionamento di un terreno non deve necessariamente avvenire mediante apposita operazione catastale che preceda le vendite o gli atti di disposizione, ma può realizzarsi con ogni altra forma di suddivisione fattuale dello stesso; l’espressione in questione, infatti, da intendersi in modo atecnico, si riferisce a qualsiasi attività giuridica che abbia per effetto la suddivisione in lotti di un’area di più ampia estensione, comunque predisposta od attuata, attribuendone la disponibilità a terzi al fine di realizzare una non consentita trasformazione urbanistica od edilizia del territorio.
Ciò che conta, è che il contesto indiziario sia idoneo a rivelare in modo non equivoco la finalità edificatoria, che costituisce l’elemento comune alle varie forme (materiale, negoziale, mista) in cui l’illecito può essere realizzato.

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Assenza di piano particolareggiato di esecuzione – Stipula di convenzioni – Effetti – L. n. 1150/1942.
In assenza di piano particolareggiato di esecuzione, l’autorizzazione prevista dall’art. 28 della legge urbanistica fondamentale (l. 17.08.1942, n. 1150), vale a dire il provvedimento del Comune che approva il progetto di lottizzazione presentato dai privati oppure disposto d’ufficio e che dev’essere indefettibilmente subordinato alla stipula di una convenzione volta a prevedere, tra l’altro, la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria e l’assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi (art. 28, quinto comma, I. 1150 del 1942) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 26.08.2019 n. 36397 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati urbanistici – Misure cautelari – Rilevanza del sequestro – Calcolo della prescrizione.
In materia di misure cautelari, la rilevanza del sequestro ai fini del decorso del termine di prescrizione nei reati urbanistici nulla ha a che vedere con il giudizio sulla legittimità o meno della misura, venendo invece in rilievo per il solo, oggettivo, fatto che lo spossessamento che la stessa comporta determina la forzosa interruzione dell’attività illecita.
Per questa ragione, in un caso analogo, si è ad es. affermato che la permanenza del reato di edificazione abusiva cessa a seguito dell’interruzione dei lavori conseguente all’ordine di sospensione emanato dall’autorità comunale, anche ove tale ordine sia divenuto successivamente inefficace perché non seguito, nel termine previsto dalla normativa, dal sequestro amministrativo dell’opera abusiva
(Sez. 3, n. 49990 del 04/11/2015, Quartieri e aa.), dovendosi, anzi, osservare che l’eventuale dissequestro potrebbe eventualmente consentire lo spostamento del dies a quo per il calcolo della prescrizione qualora ne conseguisse la prosecuzione dei lavori illeciti (cfr. Sez. 3, n. 11646 del 16/10/2014, dep. 2015, Barbuzzi e aa.; Sez. 3, n. 5480 del 12/12/2013, dep. 2014, Manzo)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 26.08.2019 n. 36397 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Legittimazione a impugnare un permesso di costruire residenziale da parte di operatore commerciale.
E' inammissibile un ricorso di un operatore commerciale contro un permesso di costruire in sanatoria rilasciato a terzi con oggetto un intervento residenziale, in quanto nel caso di specie il confronto è tra interessi disomogenei e la lesione dell’interesse commerciale della ricorrente è puramente teorico, proprio in considerazione dell’astratta possibilità di scontro tra l’interesse economico e quello residenziale dipendente dal paventato rischio di contenziosi promossi dal vicino in conseguenza delle immissioni acustiche o di altra natura provenienti dal fondo in cui viene svolta l’attività economica, conflitto che ha carattere del tutto eventuale e ipotetico (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 21.08.2019 n. 1914 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
1. I ricorso sono inammissibili per carenza di interesse a ricorrere.
Appartiene ad una giurisprudenza pressoché consolidata il principio secondo cui
l’impugnazione dei titoli edilizi è consentita in capo a chiunque si trovi in una situazione di stabile collegamento con la zona interessata dalla costruzione assentita, a prescindere da ogni indagine sulla sussistenza di uno specifico interesse, essendo sufficiente la “vicinitas” quale elemento che distingue la posizione giuridica di un soggetto da quella della generalità dei consociati (Cons. St. IV sez. 18/04/2014 n. 1995; Cons. St. V sez. 21/05/2013 n. 2757; TAR Molise 26/05/2014 n. 346; TAR Campania–Salerno I sez. 01/10/2012 n. 1750).
In tema di interesse e legittimazione all’impugnativa di titoli edilizi la giurisprudenza si è da tempo attestata sul concetto di vicinitas idonea a circoscrivere la generalizzata legittimazione prevista dalla legge. Tale vicinitas presuppone in estrema sintesi un nesso tra l’intervento edilizio o urbanistico e la sfera giuridica del soggetto che tale iniziativa censura in via giurisdizionale di talché l’intervento sia in grado di incidere in maniera oggettivamente apprezzabile sulla sfera del ricorrente.
Secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale, “
se in linea generale, l’interesse a ricorrere nel processo amministrativo è caratterizzato dagli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., in materia edilizia la giurisprudenza più recente [specifica] che la cd. vicinitas, cioè una situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell’intervento costruttivo autorizzato, è sufficiente a radicare la legittimazione del confinante e che non è necessario accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino o no un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione, in quanto la realizzazione di interventi che comportano un’alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio che è pregiudizievole in re ipsa in quanto consegue necessariamente dalla maggiore antropizzazione, dalla minore qualità panoramica, ambientale, paesaggistica e dalla possibile diminuzione del valore dell’immobile; ciò esime, di norma, il giudice da qualsiasi necessità di accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino o non un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione” (Consiglio di Stato, sez. VI, 07.06.2018, n. 3460).
Secondo la tesi esposta da parte della giurisprudenza,
risulta, quindi, sufficiente la sussistenza della condizione di vicinitas che “non deve essere verificata in base al solo dato “fisico” della distanza, poiché tale elemento deve essere in concreto valutato dal Giudice in relazione alla entità ed alla destinazione dell’immobile […] (dovendosi, al contrario, considerare anche le modificazioni di carico urbanistico e le conseguenze sul diritto alla salute e sulle ordinarie esigenze di vita che la nuova costruzione potrà apportare sui soggetti che hanno uno stabile collegamento con la zona interessata) (Consiglio di Stato, sezione IV, 26.04.2018, n. 2529; cfr., nella giurisprudenza del Giudice d’appello, Consiglio di Stato, sez. IV, 03.05.2019, n. 2891; Id., sez. VI, 29.03.2019, n. 2100).
Un diverso orientamento si è invece formato nel caso in cui la vicinitas sia accompagnata non da un interesse urbanistico/edilizio ma da un interesse prettamente commerciale, cioè quando il titolo edilizio influisce sulle posizioni di mercato di un operatore economico.
Si tratta all’evidenza di interessi diversi, facendo il primo riferimento all’interesse edilizio/urbanistico e all’idoneità dell’intervento ad incidere in maniera oggettivamente apprezzabile sulla sfera di altro soggetto, il secondo all’interesse commerciale al regolare svolgimento della concorrenza e alla posizione di un operatore del settore potenzialmente in grado di subire un influsso negativo sulla propria posizione di mercato (in questo senso TAR Liguria I sez. 26/11/2012 n. 1507).
In linea generale un operatore commerciale o produttivo non ha, di norma, alcun interesse a censurare un titolo edilizio rilasciato a terzi per ragioni strettamente edilizie o urbanistiche. Salvo casi eccezionali e privi di rilevanza statistica (si pensi al caso di un intervento che peggiori notevolmente la viabilità di accesso ad un esercizio commerciale e simili), l’operatore commerciale o produttivo è del tutto indifferente all’esercizio dell’attività edilizia.
Anche l’interesse urbanistico è flebile. Il principio di separazione funzionale delle destinazioni urbanistiche, in base al quale il territorio comunale è diviso in zone omogenee (c.d. zonizzazione), ha assunto forme flessibili (in tal senso ad es. TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 23.04.2015 n. 651), perché ormai si riconosce che la vivibilità della città è connessa ad un sapiente mix delle varie funzioni, per cui difficilmente gli ambiti produttivi sono del tutto privi di settori destinati alla residenza. Né la ricorrente ha dato alcuna prova dei caratteri propri dell’area in questione, ma solo della destinazione dei propri immobili e di quello vicino di via Salomone 67, dimostrando che non ha alcun interesse specifico al mantenimento dei caratteri della zona in cui è inserita.
Proprio per tali ragioni un diverso orientamento, muovendosi sul solco dei concetti elaborati dalla giurisprudenza (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 23.02.2014 n. 9), nell’allargare l’ambito di applicazione del criterio della vicinitas, afferma che
la vicinitas non può ex se radicare la legittimazione al ricorso, in assenza di prove in ordine ai pregiudizi derivanti dal rilascio del titolo edilizio a terzi” (cfr., Consiglio di Stato, sez. IV, 27.01.2002, n. 420).
Infatti,
la nozione di vicinitas consente “in astratto, di censurare i titoli abilitativi rilasciati per la realizzazione di una nuova attività economica al titolare di analoghe attività nella zona che si trovi in situazione di stabile collegamento con la stessa”, purché, tuttavia, “vi sia un reale pregiudizio che venga a derivare dalla realizzazione dell'intervento assentito, specificando con riferimento alla situazione concreta e fattuale come, perché, ed in quale misura il provvedimento impugnato incida la posizione sostanziale dedotta in causa, determinandone una lesione concreta, immediata e di carattere attuale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22.12.2017, n. 5442) (in tal senso TAR Lombardia, Milano, sez. II 22/05/2019 n. 1147).
Il concetto di vicinitas si allarga quindi alla tutela di interessi commerciali a condizione che si tratti di contrasto tra interessi commerciali o produttivi omogenei, finalizzata alla tutela della concorrenza, e che sia dimostrata la lesione immediata e diretta di tale interesse. Anche le dimensioni spaziali della vicinitas si modificano rispetto a quella edilizia, in quanto viene valutata l’esistenza di una concorrenza tra gli operatori economici.
Nel caso di specie, invece, il confronto è tra interessi disomogenei e la lesione dell’interesse commerciale della ricorrente è puramente teorico, proprio in considerazione dell’astratta possibilità di scontro tra l’interesse economico e quello residenziale dipendente dal paventato rischio di contenziosi promossi dal vicino in conseguenza delle immissioni acustiche o di altra natura provenienti dal fondo in cui viene svolta l’attività economica, conflitto che ha carattere del tutto eventuale e ipotetico (in tal senso TAR Lombardia, Milano, sez. II 22/05/2019 n. 1147).
Del resto, per principio generale,
la lesione che radica l’interesse –e, dunque, l’onere ad una tempestiva impugnazione– deve essere attuale e non può discendere da un pregiudizio solo futuro ed eventuale. L’interesse a ricorrere, invero, deve essere, oltre che personale e diretto, anche attuale e concreto, ossia deve essere tale che in caso di accoglimento del gravame il ricorrente consegua il vantaggio di vedere rimosso il pregiudizio diretto e immediato che gli deriva dal provvedimento amministrativo, non ravvisandosi tale situazione in coloro i quali possono astrattamente subire tale lesione da comportamenti successivi ed incerti, ricollegabili solo in via ipotetica alla condotta altrui.
In definitiva quindi i ricorsi vanno dichiarati inammissibili.

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: 1.- Edilizia ed Urbanistica – lavori edili – fabbricato condominiale – previo consenso del condominio – è necessario.
Per i lavori edili che riguardino un fabbricato condominiale occorre il consenso dei condomini, (ex art. 1102 cod.) espresso in sede assembleare, non rilevando l’asserita mancata incidenza sulla facciata del fabbricato ed essendo invece dirimente che tali lavori incidano sulla cosa comune (massima free tratta da www.giustamm.it).
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4.- L’appello non è fondato, per le ragioni di seguito indicate secondo un ordine differente da quello di prospettazione delle singole censure sopra riportate.
In relazione alla censure relativa alla non necessità del consenso, l’art. 1102 cod. civ. dispone che «ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto». Nella specie costituisce dato certo che i lavori in esame incidono sulla destinazione della cosa comune, senza che rilevi l’asserita mancata incidenza sulla facciata del fabbricato. Era, pertanto, necessario il consenso di tutti i condomini per l’effettuazione dei lavori.
In relazione alla censura relativa alla mancata ricezione della richiesta del verbale, la questione è superata dall’ordine istruttorio di deposito del verbale stesso, disposto da questo Collegio. Dall’analisi del suo contenuto emerge la mancanza della sottoscrizione del presidente e del segretario e, soprattutto, la mancanza di una attuale autorizzazione allo svolgimento dei lavori.
Risulta, infatti, che l’assemblea dei condomini ha chiesto alla sig.ra To. di redigere un progetto, contenente un accertamento in ordine alla tenuta del manufatto e del palazzo, subordinando espressamente al rispetto di tale condizione il voto favorevole. Ne deriva che manca il necessario consenso dei condomini per l’effettuazione dei lavori.
In relazione alla mancanza dei requisiti che devono sussistere ai fini dell’esercizio di poteri di annullamento d’ufficio (art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990), gli stessi, invero, sono presenti. In particolare, l’intervento edilizio non avrebbe potuto essere realizzato per le ragioni indicate e l’interesse pubblico concreto ed attuale deriva dalla stessa segnalazione di pericolo proveniente dai vigili del fuoco, a prescindere dalla relazione causale tra il pericolo e la condotta dell’appellante.
5.- Per le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere rigettato (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20.08.2019 n. 5767 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sanzione pecuniaria per mancata ottemperanza all’ordine di demolizione.
La sanzione pecuniaria contenuta nel comma 4-bis dell’art. 31 del DPR 380/2001 (introdotta con la legge n. 164 del 2014) è finalizzata a sanzionare la mancata rimozione dell’abuso –il presupposto è rappresentato dalla constatata inottemperanza all’ordine di demolizione– e non la sua realizzazione, trattandosi di una misura avente natura anche indirettamente ripristinatoria, oltre che sanzionatoria, e perciò diretta a indurre i soggetti, che pure potrebbero non avere responsabilità nella realizzazione dell’abuso, a rimuovere lo stesso, laddove ne abbiano la possibilità materiale e giuridica.
Ne deriva che la mancata esecuzione dell’ordinanza di demolizione, proseguita dopo l’entrata in vigore della menzionato comma 4-bis, impone l’applicazione della sanzione da quest’ultimo prevista, senza che ciò implichi violazione del principio di irretroattività delle norme che introducono misure sanzionatorie
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 20.08.2019 n. 1909 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
1. Il ricorso non è meritevole di accoglimento.
2. Con il primo e il terzo motivo di ricorso, da trattare congiuntamente in quanto strettamente connessi, si assume l’inapplicabilità della sanzione pecuniaria alla ricorrente, giacché al momento della scadenza del termine di 90 giorni assegnato per la demolizione dall’ordinanza n. 39a/08 –quale atto presupposto all’impugnata ingiunzione pecuniaria– non era ancora entrata in vigore la norma sanzionatoria di cui al citato comma 4-bis dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, sopravvenuta solo nel 2014 (con la legge n. 164 del 2014); inoltre la ricorrente non sarebbe l’autrice dell’abuso, ma sarebbe totalmente estranea alla realizzazione dello stesso.
2.1. Le doglianze sono infondate.
Secondo una pacifica giurisprudenza, gli abusi edilizi hanno natura di illeciti permanenti, in quanto la lesione dell’interesse pubblico all’ordinato e programmato assetto urbanistico del territorio si protrae nel tempo sino al ripristino della legittimità violata (Consiglio di Stato, VI, 03.01.2019, n. 85; 04.06.2018, n. 3351).
La norma contenuta nel comma 4-bis dell’art. 31 è finalizzata a sanzionare la mancata rimozione dell’abuso –il presupposto è rappresentato dalla constatata inottemperanza all’ordine di demolizione– e non la sua realizzazione, trattandosi di una misura avente natura anche indirettamente ripristinatoria, oltre che sanzionatoria, e perciò diretta a indurre i soggetti, che pure potrebbero non avere responsabilità nella realizzazione dell’abuso, a rimuovere lo stesso, laddove ne abbiano la possibilità materiale e giuridica (Consiglio di Stato, VI, 24.07.2019, n. 5242).
Ne deriva che la mancata esecuzione dell’ordinanza n. 39a/08, proseguita dopo l’entrata in vigore della menzionato comma 4-bis, “imponeva l’applicazione della sanzione da quest’ultimo prevista, senza che ciò implicasse violazione dell’invocato principio di irretroattività delle norme che introducono misure sanzionatorie” (Consiglio di Stato, VI, 16.04.2019, n. 2484; altresì 24.07.2019, n. 5242).
Va poi precisato che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 345 del 15.07.1991, ha affermato il principio secondo cui l’acquisizione dell’area di sedime al patrimonio indisponibile del Comune ha natura di vera e propria sanzione autonoma, che non può colpire il proprietario che incolpevolmente non abbia potuto dare esecuzione all’ordine di demolizione dell’immobile abusivamente realizzato sulla sua area, con l’implicito corollario che ben può rispondere di tale omissione il proprietario non autore dell’abuso che sia tuttavia in condizione di dare corso alla demolizione (sulla natura di sanzione autonoma dell’atto di acquisizione rispetto al presupposto ordine di ripristino, cfr. da ultimo TAR Lombardia, Milano, II, 04.04.2019, n. 746; più diffusamente, TAR Campania, Napoli, IV, 26.02.2019, n. 1084), anche incorrendo quindi nell’irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001.
La giurisprudenza ha chiarito che la sanzione pecuniaria non può trovare applicazione nei confronti del proprietario non responsabile dell’abuso e che non abbia il possesso del bene per poter procedere alla demolizione, mentre la responsabilità del proprietario sorge nel caso in cui egli sia responsabile dell’abuso ovvero quando, avendo la disponibilità ed il possesso del bene o avendoli successivamente acquisiti, non abbia provveduto alla demolizione (cfr. Consiglio di Stato, VI, 10.07.2017, n. 3391). Dal che la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata dalla ricorrente.
2.2. Ciò determina il rigetto delle predette doglianze.

EDILIZIA PRIVATA: Termine per l’annullamento in via di autotutela.
Il TAR Milano, con riguardo al lasso di tempo trascorso tra la presentazione dei titoli edilizi e l’intervento comunale in autotutela, ritiene di aderire all’orientamento secondo cui le nuove disposizioni introdotte dalla legge n. 124 del 2015 all’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 trovano applicazione solo ai provvedimenti di annullamento in autotutela che abbiano ad oggetto provvedimenti che siano, anch’essi, successivi all’entrata in vigore della nuova disposizione.
Al riguardo, il TAR considera che la nuova disposizione ancora l’esercizio del potere al momento di emanazione del primo atto ponendo, quindi, una limitazione temporale calibrata proprio sul provvedimento che l’atto di secondo grado rimuove; la generalizzata applicazione del termine dalla data di entrata in vigore della legge 124 del 2015 muta il presupposto fondante su cui poggia la previsione imponendo, in ogni caso, l’adozione dell’atto di autotutela –per i provvedimenti già emessi prima del 28.08.2015– necessariamente entro i 18 mesi decorrenti da tale data; in tal modo, però, si altera la ratio della norma nella sua applicazione nella dinamica intertemporale, trasformando la stessa in un termine generale di definizione di tutti i provvedimenti di secondo grado, relativi ad atti già adottati prima della novella.
Sempre secondo il TAR, aderendo al diverso orientamento la P.A. risulterebbe, in sostanza, onerata di una verifica di tutti i provvedimenti già adottati da consumarsi entro un generale termine di 18 mesi onde non vedersi precludere la possibilità di successiva rimozione; in tal modo, però, per gli atti adottati prima della novella il termine di decorrenza dei 18 mesi non risulta più fondarsi sulla data di emanazione del singolo atto ma, al contrario, sulla data di entrata in vigore della legge; si perviene, così, al risultato di negare la ratio della previsione che intende calibrare temporalmente l’atto di esercizio del potere sul provvedimento da rimuovere
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 20.08.2019 n. 1907 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
1. Con ricorso introduttivo, notificato in data 30.03.2018 e depositato il 13 aprile successivo, il ricorrente ha impugnato il provvedimento conclusivo prot. generale n. 1551 del 01.02.2018, con il quale il Comune di Inverigo, «ritenuto prevalente l’interesse pubblico al rispristino della legalità violata ...», ha disposto «l’annullamento della SCIA depositata in data 02.11.2011 (SCIA 152/2011), in variante alla SCIA del 24.05.2011 (SCIA 71/2011), in uno con l’integrazione depositata in data 19.12.2011 attraverso DIA “in variante alla SCIA presentata in data 24.05.2011 – modifiche della sagoma del box rispetto al progetto iniziale realizzato sul terreno di proprietà”».
Il ricorrente, in data 24.05.2011, ha depositato presso il Comune di Inverigo una s.c.i.a. finalizzata alla “apertura di nuovo cancellino pedonale su Via Lambro – realizzazione di box auto su terreno di proprietà” da realizzarsi in Via ... n. 26, al mappale 2109 del Foglio 2 del Censuario di Romanò Brianza (s.c.i.a. n. 71/2011); dopo alcune richieste di integrazione documentale, in data 08.09.2011 è stato eseguito un sopralluogo da parte dei tecnici comunali, attraverso il quale sono state accertate alcune difformità in ordine alla realizzazione del box (distanza di m 4,20 anziché 5,00 dal fabbricato principale e altezza fuori terra lorda, misurata verso la proprietà di terzi, di m 2,69/2,92, anziché m 2,50).
In data 18.10.2011, l’Ufficio tecnico comunale ha avviato il procedimento per l’applicazione di misure sanzionatorie di cui all’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001 e, il successivo 2 novembre, il ricorrente ha presentato una s.c.i.a. in variante, prevedendo la modifica del posizionamento del box. A conclusione del procedimento è stata emanata l’ordinanza n. 11 del 13.02.2012, con cui è stata ordinata la demolizione del box/autorimessa, in quanto realizzato in difformità dalla s.c.i.a del 24.05.2011; il sig. La Te. ha impugnato davanti a questo Tribunale l’ordinanza di demolizione, che è stata annullata con la sentenza del 01.06.2012 n. 1515, per mancato annullamento in autotutela ex art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 della s.c.i.a. n. 71/2011.
Riavviato il procedimento in data 02.07.2012, lo stesso è stato concluso con la nota del 22.10.2012, che ha dato atto dell’insussistenza delle ragioni di interesse pubblico all’annullamento d’ufficio. L’atto tuttavia è stato impugnato in sede giurisdizionale dai signori Antonio e Roberto Riva, proprietari del fondo confinante con quello su cui sorge il box, e con la sentenza n. 1277 del 07.06.2017 di questa Sezione lo stesso è stato annullato, disponendosi la rinnovazione del procedimento di autotutela “alla luce delle statuizioni contenute nella decisione”.
In ragione di quanto contenuto nella sentenza, il Comune ha riavviato il procedimento di autotutela e in data 01.02.2018 ha disposto l’annullamento sia della s.c.i.a. depositata in data 02.11.2011 (n. 152/2011), che dell’integrazione depositata in data 19.12.2011 attraverso d.i.a., annunciando altresì l’emanazione della sanzione ripristinatoria.
Assumendo l’illegittimità del predetto atto di annullamento, il ricorrente lo ha impugnato, eccependo, in primo luogo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, la violazione del principio di proporzionalità, l’eccesso di poter per difetto assoluto di motivazione e la carenza dei presupposti di fatto e di diritto.
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2. Con le prime due censure, aventi identico tenore sia nel ricorso introduttivo che in quello per motivi aggiunti e da trattare congiuntamente in quanto strettamente connesse, si assume l’illegittimità del provvedimento di autotutela, in quanto lo stesso sarebbe fondato esclusivamente sulla necessità di ripristinare la legalità, senza alcuna ulteriore specificazione in ordine all’interesse pubblico sotteso alla sua rimozione e in assenza di comparazione dei contrapposti interessi pubblico e della parte privata; inoltre non sarebbe stato rispettato il termine ragionevole per l’esercizio dell’autotutela, essendo trascorsi circa sette anni tra la presentazione del titolo e l’intervento inibitorio.
2.1. Le doglianze sono infondate.
Il Comune ha utilizzato i propri poteri di autotutela ex art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 per privare di effetti –sebbene impropriamente definito atto di annullamento– la s.c.i.a. n. 152/2011 del 02.11.2011 e la d.i.a. del 19.12.2011, presentate dal ricorrente in variante alla originaria s.c.i.a. n. 71/2011 del 24.05.2011. L’intervento in autotutela è stato motivato, riassuntivamente, con il prevalente interesse pubblico al ripristino della legalità violata, sebbene da un complessivo esame dell’atto impugnato si possono ricavare le ulteriori (e sostanziali) ragioni che hanno determinato il predetto intervento sanzionatorio.
Difatti, è stato evidenziato che nella fattispecie –secondo gli Uffici comunali non soggetta, ratione temporis, all’applicazione della novella recata con la legge n. 124 del 2015 (c.d. legge Madia)– risulta conclamata la violazione della normativa locale in tema di distanze e di altezze ai sensi dell’art. 13 delle N.T.A. del P.R.G. all’epoca vigente (riprodotte nell’art. 23 delle N.T.A. del P.G.T. attualmente in vigore), manifestandosi, quindi, prevalente l’interesse pubblico rispetto a quello del privato al mantenimento di un’opera abusiva.
Del resto, gli Uffici comunali, dopo aver dettagliatamente esposto la cronologia degli avvenimenti e degli atti succedutisi nel tempo –evidenziando, tra l’altro, che la s.c.i.a. in variante (n. 152/2011 del 02.11.2011) è stata presentata dopo il sopralluogo comunale dell’08.09.2011, che aveva accertato l’avvenuta effettuazione di lavori in difformità rispetto alla s.c.i.a. iniziale e in contrasto con la normativa edilizia vigente–, hanno da ultimo richiamato la sentenza di questa Sezione n. 1277/2017, con cui è stato imposto loro di rinnovare il procedimento relativo alla regolarità del titolo edilizio, verificando espressamente il rispetto, sia in fase di presentazione del titolo che di esecuzione dei lavori, della disciplina contenuta nell’art. 13 delle N.T.A. del P.R.G. in tema di distanze e di altezze dei manufatti edilizi.
Ne deriva che, correttamente, si è provveduto all’esercizio dei poteri di autotutela, attesa la portata conformativa del giudicato e l’inderogabilità delle distanze tra costruzioni, trattandosi di difformità non trascurabili (comprese tra 20 e 80 cm). Nessun affidamento tutelato quindi può essere riconosciuto in capo al ricorrente, tenuto conto dei vari contenziosi insorti tra le parti, anche controinteressate, le quali hanno assunto iniziative sia in sede amministrativa che giurisdizionale.
Del resto,
la commissione di un abuso –sussistente in caso di realizzazione di un manufatto difforme rispetto a quanto dichiarato in sede di segnalazione certificata– impone, quale attività vincolata, l’adozione di un ordine di demolizione, che non richiede una particolare motivazione circa l’interesse pubblico sotteso a tale determinazione e nemmeno rispetto ad un ipotetico interesse del privato alla permanenza in loco dell’opera edilizia o alla necessità di tutelare il suo legittimo affidamento (Consiglio di Stato, Ad. plen., 17.10.2017, n. 9; TAR Lombardia, Milano, II, 31.01.2018, n. 267).
2.2. Quanto al lasso di tempo trascorso tra la presentazione dei titoli edilizi e l’intervento comunale in autotutela, va sottolineato come la fattispecie de qua è sorta sotto il vigore della disciplina antecedente all’introduzione della legge n. 124 del 2015 e quindi alla stessa non risulta applicabile il novellato testo dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, a mente del quale “
Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.
Difatti,
il Collegio ritiene di aderire all’orientamento secondo cui le nuove disposizioni trovano applicazione “solo ai provvedimenti di annullamento in autotutela che abbiano ad oggetto provvedimenti che siano, anch’essi, successivi all’entrata in vigore della nuova disposizione (TAR Lazio, Roma, I-bis, 02.07.2018, n. 7272).
Va, d’altronde, considerato che
la nuova disposizione ancora l’esercizio del potere al momento di emanazione del primo atto ponendo, quindi, una limitazione temporale calibrata proprio sul provvedimento che l’atto di secondo grado rimuove. La generalizzata applicazione del termine dalla data di entrata in vigore della legge 124 del 2015 muta il presupposto fondante su cui poggia la previsione imponendo, in ogni caso, l’adozione dell’atto di autotutela –per i provvedimenti già emessi prima del 28.08.2015– necessariamente entro i 18 mesi decorrenti da tale data. In tal modo, però, si altera la ratio della norma nella sua applicazione nella dinamica intertemporale, trasformando la stessa in un termine generale di definizione di tutti i provvedimenti di secondo grado, relativi ad atti già adottati prima della novella.
Aderendo alla tesi pur autorevolmente patrocinata da parte della giurisprudenza, l’Amministrazione risulterebbe, in sostanza, onerata di una verifica di tutti i provvedimenti già adottati da consumarsi entro un generale termine di 18 mesi onde non vedersi precludere la possibilità di successiva rimozione. In tal modo, però, per gli atti adottati prima della novella il termine di decorrenza dei 18 mesi non risulta più fondarsi sulla data di emanazione del singolo atto –come espressamente disposto dalla norma– ma, al contrario, sulla data di entrata in vigore della legge. Si perviene, così, al risultato di negare la ratio della previsione che, come detto, intende calibrare temporalmente l’atto di esercizio del potere sul provvedimento da rimuovere.
L’interpretazione che appare, pertanto, maggiormente acconcia al dato letterale e alla specifica ratio legis è quella che ancora le nuove disposizioni all’esercizio del potere su atti emanati dopo l’entrata in vigore della nuova legge. Conclusione che, del resto, appare confermata dalla circostanza che il legislatore non ha voluto approntare una disciplina di diritto transitorio, l’unica che, in tale quadro, avrebbe potuto medio tempore derogare al rigido parametro temporale di riferimento ora previsto dall’ordinamento (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit) [TAR Lombardia, Milano, II, 15.07.2919, n. 1628; 21.01.2019, n. 118; 03.10.2018, n. 2200; si veda anche Consiglio di Stato, Ad. plen., 17.10.2017, n. 8].

EDILIZIA PRIVATA: In ambito edilizio, manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dall’edificio precedente/principale, ovvero quando sia realizzata una qualsiasi opera che ne alteri la sagoma.
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Ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, “mentre si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione, si configura la difformità parziale quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera. Ai fini sanzionatori, per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, va senz’altro disposta la demolizione delle opere abusive; per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, la legge prevede la demolizione, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, debba essere applicata una sanzione pecuniaria”.
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L’onere con cui si eccepisce l’impossibilità della riduzione in pristino, oppure il grave pregiudizio che potrebbe derivare alle parti legittime dell’immobile, grava sulla parte privata, visto che, laddove sia accertato un abuso edilizio, deve essere motivato il ricorso alla sanzione alternativa pecuniaria e non anche l’adozione dell’ordine ripristinatorio di cui all’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001.
D’altra parte, l’eventualità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria può essere apprezzata dalla sola P.A. nella fase esecutiva del procedimento sanzionatorio, che è successiva e autonoma sia rispetto al diniego di sanatoria che all’ordine di demolizione.
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4. Con il quarto motivo, contenuto soltanto nel ricorso per motivi aggiunti, si assume l’illegittimità della sanzione demolitoria, giacché a fronte della realizzazione di opere di modesta consistenza e costituenti una difformità soltanto parziale dovrebbe farsi applicazione esclusivamente di una sanzione di natura pecuniaria.
4.1. La doglianza è infondata.
Le difformità riscontrate in sede di esecuzione del manufatto edilizio, affatto irrilevanti, oltre ad essere in contrasto con il titolo originariamente presentato –s.c.i.a. n. 71/2011 del 24.05.2011–, hanno dato vita ad un organismo edilizio non rispettoso nemmeno delle prescrizioni edilizie vigenti (anche attualmente) a livello locale, tanto da rendere inapplicabile una sanatoria (cfr. Consiglio di Stato, VI, 27.02.2018, n. 1200).
Quanto alla possibile pertinenzialità del manufatto va sottolineato come, in ambito edilizio, manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dall’edificio precedente/principale, ovvero quando sia realizzata una qualsiasi opera che ne alteri la sagoma (Consiglio di Stato, II, 04.07.2019, n. 4586; TAR Lombardia, Milano, II, 17.10.2017, n. 1987).
Da quanto riportato in precedenza, si presenta come dovuta l’adozione della misura ripristinatoria, poiché, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, “mentre si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione, si configura la difformità parziale quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera. Ai fini sanzionatori, per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, va senz’altro disposta la demolizione delle opere abusive; per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, la legge prevede la demolizione, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, debba essere applicata una sanzione pecuniaria” (Consiglio di Stato, VI, 30.03.2017, n. 1484; TAR Lombardia, Milano, II, 08.07.2019, n. 1572; 11.06.2019, n. 1320).
Oltretutto, va ribadito che l’onere con cui si eccepisce l’impossibilità della riduzione in pristino, oppure il grave pregiudizio che potrebbe derivare alle parti legittime dell’immobile, grava sulla parte privata, visto che, laddove sia accertato un abuso edilizio, deve essere motivato il ricorso alla sanzione alternativa pecuniaria e non anche l’adozione dell’ordine ripristinatorio di cui all’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001 (cfr., ex multis, TAR Lombardia, Milano, II, 25.05.2017, n. 1170); d’altra parte, l’eventualità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria può essere apprezzata dalla sola P.A. nella fase esecutiva del procedimento sanzionatorio, che è successiva e autonoma sia rispetto al diniego di sanatoria che all’ordine di demolizione (Consiglio di Stato, VI, 04.06.2018, n. 3371; TAR Lombardia, Milano, II, 18.01.2019, n. 106; 06.08.2018, n. 1946).
4.2. Anche la scrutinata censura deve perciò essere respinta
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 20.08.2019 n. 1907 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: RIFIUTI – Rimozione della copertura di amianto – Inottemperanza all’ordinanza sindacale – Art. 50 TU Enti Locali – Abbandono – Responsabilità – Artt. 183, 192 e 255, c. 3, d.L.vo n. 152/2006 – art. 452-terdecies cod. pen.
Gli elementi essenziali della fattispecie penale di cui all’art. 255, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006, che punisce “chiunque non ottempera all’ordinanza del Sindaco, di cui all’ articolo 192, comma 3, o non adempie all’obbligo di cui all’articolo 187, comma 3, è punito con la pena dell’arresto fino ad un anno”, sono l’esistenza di un’ordinanza sindacale di rimozione dei rifiuti, emessa ex art. 192 (codice dell’ambiente), e la condotta di inottemperanza da parte dei destinatari dell’ordinanza stessa.
Accanto al generale divieto di abbandono dei rifiuti e al correlato obbligo di rimozione in capo a colui che ha proceduto all’abbandono (ed alla posizione del proprietario “incolpevole”), si colloca l’ordinanza sindacale di rimozione, smaltimento e ripristino dei luoghi.
Tale ordinanza, emessa ex art. 192, comma 3, T.U.A., può essere emanata solo nei confronti dei soggetti che hanno abbandonato i rifiuti.
Rimanendo, comunque, ferma la possibilità di provare in sede penale di non essere proprietari del terreno né responsabili dell’abbandono, al fine di ottenere dal giudice penale la disapplicazione dell’ordinanza per illegittimità (cioè per mancanza dei presupposti soggettivi).

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RIFIUTI – AMIANTO – Rapporti tra la disciplina generale dei rifiuti e quella contenuta in norme specifiche sull’amianto – L. n. 257/1992 – Applicazione – Giurisprudenza.
In tema di rapporti tra la disciplina generale dei rifiuti e quella contenuta in norme specifiche, la legge n. 257 del 1992 riguarda, in via principale, la cessazione dell’impiego dell’amianto e si occupa dei rifiuti di amianto per la realizzazione di misure di decontaminazione e di bonifica delle aree interessate dall’inquinamento di amianto, e contempla fra i “rifiuti di amianto” qualsiasi sostanza o qualsiasi oggetto che abbia perso la sua destinazione d’uso e che possa disperdere fibre di amianto nell’ambiente in determinate concentrazioni applicabili; in tali casi si deve avere riguardo alla legge n. 257 medesima e non alla disciplina generale dei rifiuti (Sez. 3, n. 31398 del 10/07/2018; Sez. 3, n. 31011 del 18/06/2002, Zatti) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.07.2019 n. 31310 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti contenenti amianto.
Con riferimento ai rifiuti contenenti amianto la disciplina generale dei rifiuti è applicabile in tutti i casi non disciplinati in modo specifico dalla legge.
La eterogeneità dei rifiuti e l'assenza di cautele volte ad impedire pericoli o lesioni dell'integrità dell'ambiente sono dati fattuali certamente indicativi della presenza di un deposito incontrollato.
L'applicazione di norme aventi natura eccezionale e derogatoria rispetto alla disciplina ordinaria in tema di rifiuti fa sì che l'onere della prova circa la sussistenza delle condizioni di legge debba essere assolto da colui che ne richiede l'applicazione.

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La giurisprudenza di questa Corte nel considerare i rapporti tra la disciplina generale dei rifiuti e quella contenuta in norme specifiche ha affermato, tra l'altro, che la legge n. 257 del 1992 riguarda, in via principale, la cessazione dell'impiego dell'amianto e si occupa dei rifiuti di amianto per la realizzazione di misure di decontaminazione e di bonifica delle aree interessate dall'inquinamento di amianto, cosicché contempla fra i "rifiuti di amianto" qualsiasi sostanza o qualsiasi oggetto che abbia perso la sua destinazione d'uso e che possa disperdere fibre di amianto nell'ambiente in determinate concentrazioni applicabili, però, alle attività disciplinate dalla legge n. 257 medesima e non alla disciplina generale dei rifiuti.
Dunque nei casi in precedenza esaminati si tratta, come si è detto, di disposizioni speciali rispetto a quelle generali in materia di rifiuti, con la conseguenza che la disciplina generale sarà applicabile in tutti i casi non disciplinati in modo specifico.
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Nel nostro ordinamento, i presidi di sicurezza in materia di rifiuti pericolosi contenenti amianto sono specificamente previsti non solo dalla norma generale dell'art. 183 del D.Lgs. cit. ma anche dal D.M. 29.07.2004, n. 248 e da quelli del D.M. Sanità 06.09.1994, D.M. Sanità 26.10.1995 e D.M. Sanità 20.08.1999, sicché anche la mancanza di presidi di sicurezza, come adeguatamente accertato nel caso in esame dai Giudici del merito, determina l'abbandono dei rifiuti, escludendo la configurabilità del deposito temporaneo.
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RITENUTO IN FATTO
1. La Corte di appello di L'Aquila, con sentenza dell'08/07/2016 ha parzialmente riformato la sentenza in data 18/05/2015 il Tribunale di Chieti, dichiarando l'imputato non punibile in riferimento ai fatti di cui ai punti B) e C) dell'imputazione ai sensi dell'art. 649 cod. proc. pen. e rideterminando la pena relativamente alla residua condotta, contestata al punto A) della medesima imputazione a Ro.CA. e concernente la violazione dell'art. 256, comma 1, lett. b), d.lgs. 152/2006, per avere effettuato in un sito di sua proprietà, quale titolare di un ditta artigianale, un deposito incontrollato di rifiuti pericolosi costituiti da materiale cementizio tipo "eternit": vasche, onduline e raccordi di tubo contenenti fibre di amianto (fatto accertato in Guardiagrele, il 25/09/2012).
Avverso tale pronuncia il predetto propone ricorso per cassazione tramite il proprio difensore di fiducia, deducendo i motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, ai sensi dell'art. 173 disp. att. cod. proc. pen.
2. Con un primo motivo di ricorso deduce la violazione di legge, affermando che la sentenza impugnata sarebbe fondata sull'erroneo presupposto che tutti i materiali contenenti amianto siano pericolosi, prescindendo da ogni accertamento tecnico, così configurandosi in ogni caso, con la mera detenzione o il deposito in un'area privata, un "deposito temporaneo di rifiuti pericolosi", soggetto alla relativa disciplina.
Aggiunge che la sentenza impugnata sarebbe stata assunta in violazione di plurime disposizioni di legge, poiché nessuna norma consentirebbe di qualificare, a priori, come pericoloso il materiale contenente amianto ed, inoltre, i dd.mm. 29/07/2004 n. 248, 26/10/1995 e 20/08/1999, sarebbero destinati agli operatori di settore e non anche ai privati, mentre la Corte di appello avrebbe dovuto considerare quanto disposto dal d.m. 06/09/1994.
Rileva che nella relazione dell'ARTA (allegata al ricorso) non vi sarebbe alcun riferimento alla esecuzione di prove destinate ad accertare il grado di conservazione dei materiali rinvenuti ed il coefficiente di dispersione delle fibra.
3. Con un secondo motivo di ricorso denuncia la violazione di legge, osservando che la Corte di appello avrebbe erroneamente qualificato il materiale rinvenuto come rifiuto, pur avendo egli contestato tale natura, ritenendone necessario lo smaltimento che, invece, in base a quanto disposto dall'art. 2 l. 257/1992 e dagli artt. 1 e 7 dell'Allegato 1 al d.m. 06/09/1994, sarebbe obbligatorio solo in caso di pericolo di dispersione delle relative fibre dovuto ad un cattivo stato di conservazione della sostanza o ad interventi di manutenzione.
Aggiunge che il materiale probatorio acquisito nel giudizio di merito non consentirebbe di supportare le conclusioni adottate dalla Corte di appello, non risultando eseguite le necessarie prove tecniche per attribuire al materiale rinvenuto la natura di rifiuto pericoloso.
4. Con un terzo motivo di ricorso lamenta il vizio di motivazione, rilevando che la sentenza avrebbe erroneamente qualificato l'area oggetto di accertamento come aperta al pubblico ed il deposito del materiale quale deposito incontrollato.
Insiste, pertanto, per l'accoglimento del ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è inammissibile.
Nella sentenza impugnata viene data atto che, nell'appello, la difesa aveva dedotto, con riferimento ai beni contenenti amianto rinvenuti nell'area oggetto di controllo, che gli stessi, acquistati in precedenza dalla società dell'imputato "come beni in libera vendita", erano stati poi rinvenuti in locali originariamente destinati a magazzino e collocati all'esterno, su bancali di legno, in attesa che una società destinata al loro smaltimento ne curasse il ritiro.
Sulla base di tale premessa l'appellante osservava anche che, all'atto del controllo, non era ancora spirato il termine annuale di cui all'art. 183 d.lgs. 152/2006. 
2. Alla luce di tali premesse risulta, dunque, evidente che i materiali rinvenuti erano certamente rifiuti, emergendo, dalle affermazioni contenute nell'atto di appello, che il detentore aveva l'intenzione di disfarsene, tanto che li aveva destinati allo smaltimento rivolgendosi ad una società che avrebbe dovuto curarne il ritiro.
E' appena il caso di ricordare, infatti, che secondo quanto disposto dall'art. 183, comma 1, lettera a), d.lgs. 152/2006, nella sua attuale formulazione, deve ritenersi rifiuto «qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disti o abbia l'intenzione o abbia l'obbligo di disfarsi».
3. E' altrettanto evidente che l'appellante, richiamando l'art. 183 e riferendosi ad un termine annuale, aveva inteso riferirsi all'istituto del deposito temporaneo, all'epoca dei fatti definito, nel medesimo art. 183, alla lettera bb), come il raggruppamento dei rifiuti effettuato, prima della raccolta, nel luogo in cui gli stessi sono prodotti o, per gli imprenditori agricoli di cui all'articolo 2135 del codice civile, presso il sito che sia nella disponibilità giuridica della cooperativa agricola, ivi compresi i consorzi agrari, di cui gli stessi sono soci.
Il deposito temporaneo, sempre secondo la richiamata disposizione nella formulazione vigente all'epoca dei fatti, era soggetto alle seguenti condizioni:
   - i rifiuti contenenti gli inquinanti organici persistenti di cui al regolamento (CE) 850/2004, e successive modificazioni, devono essere depositati nel rispetto delle norme tecniche che regolano lo stoccaggio e l'imballaggio dei rifiuti contenenti sostanze pericolose e gestiti conformemente al suddetto regolamento;
   - i rifiuti devono essere raccolti ed avviati alle operazioni di recupero o di smaltimento secondo una delle seguenti modalità alternative, a scelta del produttore dei rifiuti:con cadenza almeno trimestrale, indipendentemente dalle quantità in deposito; quando il quantitativo di rifiuti in deposito raggiunga complessivamente i 30 metri cubi di cui al massimo 10 metri cubi di rifiuti pericolosi. In ogni caso, allorché il quantitativo di rifiuti non superi il predetto limite all'anno, il deposito temporaneo non può avere durata superiore ad un anno;
   - il "deposito temporaneo" deve essere effettuato per categorie omogenee di rifiuti e nel rispetto delle relative norme tecniche, nonché, per i rifiuti pericolosi, nel rispetto delle norme che disciplinano il deposito delle sostanze pericolose in essi contenute;
   - devono essere rispettate le norme che disciplinano l'imballaggio e l'etichettatura delle sostanze pericolose;
   - per alcune categorie di rifiuto, individuate con decreto del Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, di concerto con il Ministero per lo sviluppo economico, sono fissate le modalità di gestione del deposito temporaneo.
4. A tali specifiche censure si è dunque riferita la Corte territoriale, la quale, seppure talvolta con termini non del tutto pertinenti alla materia trattata, ha chiaramente e motivatamente escluso la sussistenza dei presupposti per la sussistenza di un deposito temporaneo.
In particolare, i giudici del gravame hanno preso in considerazione il luogo ove i rifiuti erano depositati e le modalità di collocazione degli stessi e, affermando che i rifiuti erano in un'area aperta accessibile a tutti, in un posto che non era un "cantiere di lavoro", si riferiscono chiaramente al fatto che il raggruppamento era avvenuto in luogo diverso da quello di produzione del rifiuto e che le modalità di deposito non erano compatibili con quelle indicate dalla norma di riferimento, come meglio si intende successivamente, laddove si esclude espressamente la sussistenza dei presupposti per il deposito temporaneo, ritenendosi in definitiva configurabile, nella fattispecie, il deposito incontrollato di cui all'imputazione.
Invero,
la eterogeneità dei rifiuti e l'assenza di cautele volte ad impedire pericoli o lesioni dell'integrità dell'ambiente sono dati fattuali certamente indicativi della presenza di un deposito incontrollato.
Va peraltro osservato che, invocando l'applicazione, nel caso in esame, della disciplina del deposito temporaneo, l'imputato avrebbe dovuto dimostrare la sussistenza dei requisiti richiesti dalla legge, poiché, come più volte affermato da questa Corte,
l'applicazione di norme aventi natura eccezionale e derogatoria rispetto alla disciplina ordinaria in tema di rifiuti fa sì che l'onere della prova circa la sussistenza delle condizioni di legge debba essere assolto da colui che ne richiede l'applicazione (v., con riferimento al deposito temporaneo Sez. 3, n. 15680 del 03/03/2010, Abbatino, non massimata; Sez. 3, n. 21587 del 17/03/2004, Marucci, non massimata; Sez. 3, n. 30647 del 15/06/2004, Dell'Angelo, non nnassimata).
5. Il ricorso, tuttavia, non prende in considerazione, se non in parte, gli argomenti sviluppati dalla Corte di appello e, continuando a negare la natura di rifiuto del materiale rinvenuto, natura che, però, come si è detto, nell'atto di appello aveva chiaramente riconosciuto, sposta l'attenzione sulla disciplina applicabile ai rifiuti contenenti amianto con le considerazioni sintetizzate in premessa e riferite al primo motivo di ricorso.
6. Va preliminarmente osservato, a tale proposito, che il Titolo Terzo della Parte Quarta del d.lgs. 152/2006 si occupa, come è noto, della gestione di categorie particolari di rifiuti. Ciò, come si legge nella relazione illustrativa, ha lo scopo di costituire un raccordo con la legislazione comunitaria e nazionale intervenuta dopo l'entrata in vigore del d.lgs. 22/1997, di introdurre nuove fattispecie sulla scorta dell'esperienza maturata nella prassi operativa sotto la vigenza del "decreto Ronchi" e di adeguare ai criteri direttivi dei sistemi di gestione anche i preesistenti consorzi obbligatori.
Si è così ricavato un sistema di norme che riguarda il raccordo con le discipline speciali, attinenti, tra l'altro, anche al recupero di rifiuti e beni contenenti amianto.
In particolare, l'articolo 227 del d.lgs. 152/2006, nello stabilire che restano ferme le disposizioni speciali, nazionali e comunitarie relative alle altre tipologie di rifiuti, menziona in particolare, per quel che qui rileva, al comma 1, lett. d), il d.m. 29.07.2004, n. 248 con riferimento al recupero dei rifiuti dei beni e prodotti contenenti amianto.
Tale decreto contiene il regolamento relativo alla determinazione e disciplina delle attività di recupero dei prodotti e beni di amianto e contenenti amianto e adotta, ai sensi dell'articolo 6, comma 4, della legge 257/1992, i disciplinari tecnici sulle modalità per il trasporto ed il deposito dei rifiuti di amianto, nonché sul trattamento, sull'imballaggio e sulla ricopertura dei rifiuti medesimi nelle discariche (tra l'altro, nell'allegato A, al punto 3, relativo alla gestione dei rifiuti contenenti amianto, ai nn. 2 e 3 vi sono indicazioni specifiche per il loro deposito temporaneo).
La legge 27.03.1992, n. 257, recante "Norme relative alla cessazione dell'impiego dell'amianto" riguarda, tra l'altro, l'utilizzazione in genere e lo smaltimento, nel territorio nazionale, dell'amianto e dei prodotti che lo contengono, la cessazione della sua utilizzazione e la realizzazione di misure di decontaminazione e di bonifica delle aree interessate dall'inquinamento da amianto.
L'articolo 12, comma 6, precisa, inoltre, che i rifiuti di amianto sono classificati tra i rifiuti speciali, tossici e nocivi in base alle caratteristiche fisiche che ne determinano la pericolosità, come la friabilità e la densità. Quanto alla natura del rifiuto, va ricordato che la legge si riferisce all'allora vigente d.P.R. 915/1982 e che il richiamo ai rifiuti tossico-nocivi deve intendersi ora riferito a quelli pericolosi, ai sensi dell'articolo 265, comma 1, del d.lgs. 152/2006.
È nota, poi, l'estrema pericolosità di tale sostanza, che ha capacità di indurre gravissime patologie la cui insorgenza è stata strettamente correlata dalla comunità scientifica all'esposizione alle fibre di amianto. Ciò ha determinato l'emanazione di numerose disposizioni normative finalizzate a ridurre l'uso dell'amianto ed i rischi conseguenti all'esposizione tanto nell'ambiente di lavoro che nell'ambiente esterno.
7.
La giurisprudenza di questa Corte, in una risalente pronuncia, cui può tuttavia farsi ancora riferimento, nel considerare i rapporti tra la disciplina generale dei rifiuti e quella contenuta in norme specifiche ha affermato, tra l'altro, che la legge n. 257 del 1992 riguarda, in via principale, la cessazione dell'impiego dell'amianto e si occupa dei rifiuti di amianto per la realizzazione di misure di decontaminazione e di bonifica delle aree interessate dall'inquinamento di amianto, cosicché contempla fra i "rifiuti di amianto" qualsiasi sostanza o qualsiasi oggetto che abbia perso la sua destinazione d'uso e che possa disperdere fibre di amianto nell'ambiente in determinate concentrazioni applicabili, però, alle attività disciplinate dalla legge n. 257 medesima e non alla disciplina generale dei rifiuti (Sez. 3, n. 31011 del 18/06/2002, Zatti, Rv. 222390, non massimata sul punto).
8. Dunque
nei casi in precedenza esaminati si tratta, come si è detto, di disposizioni speciali rispetto a quelle generali in materia di rifiuti, con la conseguenza che la disciplina generale sarà applicabile in tutti i casi non disciplinati in modo specifico.
9. Ciò posto, va rilevato che, nella sentenza impugnata, la Corte del merito non è incorsa in una errata lettura delle disposizioni richiamate in ricorso, che ha chiaramente citato, evidentemente a titolo esemplificativo, laddove si riferisce, in generale, ai "presidi di sicurezza in materia di rifiuti pericolosi contenenti amianto", specificando che degli stessi si occupano disposizioni diverse da quella generale contenuta nel d.lgs. 152/2006. Del resto, come osservato in ricorso, alcune disposizioni tra quelle richiamate riguardano materie del tutto estranee ai fatti per cui è processo.
Inoltre appare evidente che i giudici dell'appello, con il riferimento censurato, hanno testualmente richiamato quanto indicato in motivazione in un provvedimento in precedenza citato (Sez. 7, n. 17333 del 18/03/2016, Passarelli, Rv. 266911) ove, nel trattare un caso di abbandono di rifiuti contenenti amianto, si è appunto affermato che "
nel nostro ordinamento, i presidi di sicurezza in materia di rifiuti pericolosi contenenti amianto sono specificamente previsti non solo dalla norma generale dell'art. 183 del D.Lgs. cit. ma anche dal D.M. 29.07.2004, n. 248 e da quelli del D.M. Sanità 06.09.1994, D.M. Sanità 26.10.1995 e D.M. Sanità 20.08.1999, sicché anche la mancanza di presidi di sicurezza, come adeguatamente accertato nel caso in esame dai Giudici del merito, determina l'abbandono dei rifiuti, escludendo la configurabilità del deposito temporaneo."
Dunque quanto affermato in ricorso è privo di fondamento, poiché la Corte territoriale ha applicato, ai rifiuti di cui all'imputazione, la disciplina generale in base alla loro classificazione, limitandosi alla citazione di cui si è appena detto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.07.2018 n. 31398).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 37 del 13.09.2019, "Sesto aggiornamento 2019 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto D.G. 10.09.2019 n. 12753).

URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 37 del 13.09.2019, "Aggiornamento dell’allegato 1 ai criteri ed indirizzi per la definizione della componente geologica, idrogeologica e sismica del piano di governo del territorio, in attuazione dell’art. 57 della l.r. 11.03.2005, n. 12 approvati con d.g.r. 30.11.2011, n. 2616" (deliberazione G.R. 09.09.2019 n. 2120).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 11.09.2019 n. 213 "Chiarimenti e linee guida in materia di collocamento obbligatorio delle categorie protette. Articoli 35 e 39 e seguenti del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 - Legge 12.03.1999, n. 68 - Legge 23.11.1998, n. 407 - Legge 11.03.2011, n. 25. (Direttiva n. 1/2019)" (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione Pubblica, direttiva 24.06.2019 n. 1/2019).

APPALTI: G.U.U.E. 13.08.2019 n. C 271 "Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell'UE" (Commissione UE, comunicazione 2019/C 271/02).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: S. Usai, LE MODIFICHE APPORTATE ALL'ARTICOLO 80 DALLA LEGGE 55/2019 (SECONDA PARTE) (PublikaDaily n. 17 - 25.09.2019).

APPALTI: L. Marinoni, I COMPENSI PER GLI INCARICHI DI P.O. AD INTERIM - Partendo da un recente parere dell'ARAN, approfondiamo il meccanismo di quantificazione dei compensi da riconoscere in caso di incarichi di posizione organizzativa ad interim (PublikaDaily n. 17 - 25.09.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI: L'irrefrenabile voglia dei sindaci di dirigenti apicali e di parafulmini da responsabilità (20.09.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

APPALTI: G. Giannì, Profili critici sull’applicabilità all’aggiudicazione definitiva di un appalto pubblico del termine di diciotto mesi per l’annullamento in autotutela (18.09.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario: 1. Introduzione al tema. 2. Analisi della natura giuridica dei provvedimenti annullabili in autotutela. 3. L’annullamento d’ufficio: analisi del dato normativo e problemi di diritto intertemporale. 4. Conclusioni.

INCARICHI PROFESSIONALI: S. Colombari, Diritto di difesa della Pubblica Amministrazione e patrocinio legale (anche alla luce di una recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea) (18.09.2019 - link a www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Il diritto di difesa della Pubblica Amministrazione e il rispetto dei principi fondamentali dei Trattati europei: un rapporto ancora da definire. 2. L’affidamento degli incarichi difensivi prima delle direttive europee del 2014 e del nuovo Codice dei contratti pubblici. 3. L’affidamento degli incarichi difensivi dopo le direttive europee del 2014 e il nuovo Codice dei contratti pubblici secondo il Consiglio di Stato e l’ANAC. 4. La qualificazione dell’affidamento dell’incarico legale come contratto escluso sottoposto all’art. 4 del Codice dei contratti pubblici. 5. La sentenza della Corte di Giustizia dell’UE del 06.06.2019, n. C-264/18. 6. La difesa della Pubblica Amministrazione è connessa all’esercizio di pubblici poteri? 7. La sentenza della Corte di Giustizia e l’art. 4 del Codice dei contratti pubblici. 8. Considerazioni conclusive.

ATTI AMMINISTRATIVI: M. Lipari, Il diritto di accesso e la sua frammentazione dalla legge n. 241/1990 all’accesso civico: il problema delle esclusioni e delle limitazioni oggettive (18.09.2019 - link a www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Il percorso apparentemente inarrestabile della disciplina della trasparenza amministrativa: dalla vuota retorica dei principi astratti all’effettività della tutela sostanziale? Troppi nodi ancora irrisolti. - 2. La proliferazione degli accessi speciali, vecchi e nuovi, e le sue possibili spiegazioni. Settori e interessi realmente differenziati o mera disattenzione tecnica del legislatore? - 3. Il disegno originario della legge n. 241/1990. Il progetto governativo di un accesso generalizzato, sganciato dal requisito dell’interesse differenziato per la tutela di una situazione giuridica preesistente; il rapporto con l’accesso civico partecipativo nelle autonomie locali; la prudente individuazione dei casi di esclusione. - 4. La dimensione dei “segreti” amministrativi speciali e delle altre limitazioni oggettive alla trasparenza prevalenti sul diritto di accesso per ragioni di interesse pubblico: una clausola normativa aperta o un elenco tipizzato? - 5. Il diritto di accesso del cittadino nella normativa dedicata agli enti locali (l. n. 142/1990 e TUEL 267/2000). Un chiaro accesso civico ante litteram inspiegabilmente ridimensionato. La scelta parlamentare di limitare la legittimazione attiva all’accesso nel testo definitivo della legge n. 241/1990: il “tradimento” della Commissione Nigro. - 6. Il diritto di accesso e di informazione del cittadino nella riforma delle autonomie locali (legge n. 142/1990 e testo unico n. 267/2000). Una diversa filosofia: le istanze partecipative degli anni Ottanta e Novanta e la democrazia diretta amministrativa. - 7. Verso la tipizzazione dell’ambito oggettivo dell’accesso: Il regolamento governativo di cui al DPR n. 352/1992 e il suo singolare percorso di formazione. Il contenuto intrinsecamente incompleto: l’originaria idea della tipizzazione delle esclusioni indicate dall’art. 24 della legge n. 241/1990 e la scelta finale. Il sistema a più livelli delle esclusioni e la sua dubbia razionalità. - 8. L’attuazione giurisprudenziale della legge n. 241/1990 e del regolamento n. 352/1992. La riforma dell’accesso portata dalla legge n. 15/2005. Una discutibile riscrittura totale della normativa che risolve qualche dubbio e ne apre di nuovi. - 9. La portata della legge n. 15/2005: era davvero necessaria la riformulazione integrale del Capo V della legge n. 241/1990? Vecchi problemi ancora aperti e nuove questioni - 10. Dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, la disciplina speciale dell’accesso negli enti locali è ancora operante? Autonomia normativa e ruolo dell’accesso del cittadino. - 11. La legge n. 15/2005: l’espansione della trasparenza e l’illusione della eccezionalità delle limitazioni al diritto di accesso. La tipizzazione espressa delle esclusioni oggettive: un obiettivo irrealizzato. - 12. L’astratta enunciazione del principio di trasparenza totale e la sua concreta inattuazione. Le evidenti difficoltà di specificare analiticamente tutte le cause di esclusione dall’accesso in un regolamento governativo generale. - 13. Il diritto vivente delle esclusioni generali, secondo i prevalenti indirizzi della giurisprudenza: non occorre affatto un’elencazione tipizzata delle esclusioni, ma è sufficiente la riconduzione alle categorie generali di cui all’art. 24. - 14. Le esclusioni di cui all’art. 24 comma 6 della legge n. 241/1990 e il criterio del bilanciamento pubblico–privato stabilito dal comma 7. - 15. Le nuove norme speciali sull’accesso e la loro giustificazione. Disposizioni effettivamente settoriali e interventi trasversali incidenti sui principi generali della legge n. 241/1990. - 16. L’accesso ambientale e la sua regolamentazione speciale. La legittimazione civica attiva e la disciplina peculiare delle esclusioni. - 17. L’accesso civico generalizzato. Le ragioni della sua affermazione nell’ordinamento. Il ritorno alla idea di fondo della Commissione Nigro. La trasparenza come oggetto di un interesse giuridico autonomo. - 18. La collocazione sistematica dell’accesso civico generalizzato nel decreto n. 33/2013 e lo svuotamento della legge n. 241/1990. - 19. Il disallineamento delle regole riguardanti le limitazioni oggettive dell’accesso ai documenti. - 20. Il rapporto tra accesso e riservatezza: le irragionevoli differenze di disciplina tra la legge n. 241/1990 e il decreto n. 33/2013. L’incoerenza delle regole riguardanti la qualificazione del silenzio dell’amministrazione sulla richiesta di accesso. - 21. Conclusioni. La trasparenza ancora inattuata e le sue nuove frontiere. Dalla conoscenza formale dei documenti alla comprensione sostanziale delle funzioni e dei servizi pubblici.

APPALTI: S. Usai, LE MODIFICHE APPORTATE ALL’ARTICOLO 80 DALLA LEGGE 55/2019 (PRIMA PARTE) (PublikaDaily n. 16 - 11.09.2019).

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Sacchi, LA CIRCOLARE BONGIORNO SUL FOIA (PublikaDaily n. 16 - 11.09.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: C. Bartoletto, IL CONFERIMENTO DI INCARICO DI POSIZIONE ORGANIZZATIVA AL TERMINE DELLA CARRIERA LAVORATIVA: CORTE DEI CONTI SEZIONE GIURISDIZIONALE PER L'UMBRIA, SENTENZA N. 21 DEL 03.04.2019 (PublikaDaily n. 16 - 11.09.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni Organizzative: la contrattazione è limitata. Erroneo il parere Aran 4781/2019 (10.09.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

EDILIZIA PRIVATA: M. Lucca, Illegittimo l’ordine di demolizione dopo decenni: nuove aperture giurisprudenziali (05.09.2019 - link a www.giustamm.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: M. Lucca, Limiti all’accesso emulativo nel diritto di accesso documentale, civico e generalizzato (29.08.2019 - link a www.giustamm.it).

A.N.AC.

APPALTIFuori dalle gare d'appalto le imprese non in regola con i tributi locali.
Anche il mancato pagamento di tributi locali rileva per l'esclusione dalla gara secondo quanto stabilito dal comma 4 dell'articolo 80 del codice dei contratti pubblici.

L'Ufficio precontenzioso e pareri dell'Anac, con il parere 11.01.2019 n. 2211 di prot. ha chiarito la portata della norma.
L'articolo 80, comma 4, del Dlgs 50/2016 recita: «Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29.09.1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione».
Per violazioni gravi si intendono i mancati pagamenti, definitivamente accertati, di importo superiore a 5.000 euro in quanto la legge 205/2017 ha ridotto, con decorrenza dal 01.03.2018, da 10.000 a 5.000 euro il limite minimo dell'importo per la verifica dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni prevista dall'articolo 48-bis del Dpr 602/1973 e per la verifica della regolarità fiscale prevista dall'articolo 80, comma 4, del Dlgs 50/2016.
Un periodo del comma 4 però, lasciava alcuni dubbi: «…pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti».
L'interpretazione dell'Ufficio precontenzioso e pareri dell'Anac ha chiarito che anche l'irregolarità fiscale accertata rispetto al mancato pagamento di tributi locali, rileva ai sensi e alle condizioni indicate dall'articolo 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici.
Pertanto le imprese del luogo, che dovessero partecipare a gare di appalto per servizi, forniture e lavori (o per concessioni) indette dai Comuni, dovranno essere necessariamente in regola con il pagamento dei tributi locali, pena l'esclusione dalla partecipazione alla procedura, nel caso abbiano un debito definitivamente accertato per un valore superiore a 5.000 euro (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.09.2019).

QUESITI & PARERI

EDILIZIA PRIVATAIl permesso di costruire in sanatoria.
DOMANDA:
E' stata presentata una richiesta di permesso di costruire in sanatoria per opere realizzate in difformità rispetto una concessione edilizia del 1985. La difformità consiste nell’allargamento planimetrico dell’abitazione pari a 50 cm. per tutta la lunghezza dell’edificio.
Su tale sanatoria però non sussiste il requisito della c.d. doppia conformità di cui all’art. 36 del DPR 380/2001 (sia al momento della realizzazione dello stesso che al momento della presentazione della domanda), in quanto non sono rispettati gli attuali indici parametrici del PRG (non sono rispettati né la superficie coperta massima e né il volume massimo) e pertanto la richiesta dovrebbe essere negata.
Essendo già presente nell'istanza una perizia giurata di un tecnico abilitato con la quale viene asseverato che la demolizione della parte “difforme” pregiudicherebbe la stabilità statica della parte conforme, le cui considerazioni sono più che veritiere, si dovrebbe applicare l’art. 34 del DPR 380/2001 con l’emissione della sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27.07.1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire.
Al fine di seguire un corretto iter procedimentale si chiede quanto segue:
   - alla luce della mancata “doppia conformità” la richiesta di permesso di costruire di sanatoria dovrebbe essere formalmente negata. Dopo aver negato il pdc, deve seguire l’emissione della sanzione pecuniaria sostitutiva alla sanzione demolitoria? Il procedimento si conclude con il versamento della sanzione pecuniaria da parte del richiedente? Necessitano ulteriori adempimenti da parte del comune? L’iter così come sopra prospettato risulta corretto?
RISPOSTA:
In ordine all'iter procedimentale da seguire qualora la richiesta di permesso di costruire in sanatoria debba essere negata per mancanza del requisito della “doppia conformità” e si possano valutare i presupposti di applicabilità, in luogo della demolizione conseguente al rigetto dell’istanza di sanatoria, della sanzione di cui all'art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 per impossibilità di eseguire la demolizione senza pregiudicare la parte eseguita in conformità, la giurisprudenza, richiamata anche nella recente sentenza del Tar Liguria-Genova, Sez. I, n. 470 del 22.05.2019, ha affermato che “con riguardo agli interventi e alle opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, disciplinata dall'art. 34, del D.P.R. n. 380 del 2001, deve essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva e autonoma rispetto all'ordine di demolizione. In quella sede, le parti ben possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato asseritamente derivante dall'esecuzione della demolizione del muro di contenimento del terrapieno” (C. Stato, sez. VI, 09/07/2018, n. 4169) ed ha altresì precisato che “l'eventuale impossibilità tecnica di demolire il manufatto, senza arrecare un grave pregiudizio per le parti legittime dell'edificio, non produce alcun effetto sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio, dunque la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, subordinata alla circostanza dell'impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi” (TAR Campania, sez. VIII, 31/07/2018, n. 5122; TAR Puglia, sez. dist. Lecce, sez. III, 27/02/2015, n. 717).
Pertanto, stando al suddetto indirizzo giurisprudenziale, il Comune generalmente, qualora in sede di esame di una richiesta di permesso di costruire in sanatoria ritenga che la stessa debba essere negata per mancanza del requisito della “doppia conformità”, dovrebbe emettere un provvedimento di diniego dell’istanza di sanatoria con contestuale ordine di demolizione, rimandando alla successiva fase esecutiva del predetto provvedimento la valutazione circa l'eventuale impossibilità tecnica di demolire il manufatto, senza arrecare un grave pregiudizio per le parti legittime dell'edificio e dunque circa l’applicabilità della sanzione di cui all’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001.
Ciò in quanto, generalmente i presupposti di applicabilità della sanzione di cui all’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 vengono invocati dalla parte interessata, normalmente mediante la presentazione di apposita e specifica istanza, proprio in fase esecutiva, successivamente alla notifica alla stessa dell’ordine di demolizione, la cui legittimità, stando alla giurisprudenza sopra citata, permane anche qualora emergano in fase esecutiva i presupposti di applicabilità della sanzione di cui all’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001. Questo è l’iter che dovrebbe dunque essere normalmente seguito.
Tuttavia, nulla vieta alla parte istante di formulare, eventualmente in via subordinata, già nell’ambito dell’istanza di rilascio di un permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 del DPR 380/2001, la richiesta di applicazione della sanzione di cui all’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 nell’ipotesi in cui la richiesta principale venisse rigettata dall’Amministrazione comunale per mancanza del requisito della doppia conformità urbanistica, adducendo e/o fornendo all’Amministrazione comunale, già in tale sede, elementi istruttori volti a far accertare la sussistenza dei presupposti di applicabilità della sanzione di cui all’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001.
In tal caso, si ritiene che il Comune, esaminando entrambe le domande (quella principale e, in caso di suo rigetto, quella subordinata), potrebbe -anche in ossequio ai principi del divieto di aggravio del procedimento, dell’efficienza, dell’efficacia e dell’economicità sanciti dalla L. n. 241/1990 e qualora reputi di avere già sufficienti e/o idonei elementi istruttori per compiere la valutazione richiesta dall’art. 34, comma 2 del D.P.R. n. 380/2001 ai fini dell’applicabilità della sanzione ivi prevista– valutare se pronunciarsi con un unico provvedimento su entrambe le istanze, rigettando la domanda principale di sanatoria per verificata mancanza del requisito della “doppia conformità” ed eventualmente, se sussistono -come pare evincersi dal quesito stesso- i presupposti (di cui occorrerebbe ovviamente dare atto nel provvedimento stesso), accogliendo la domanda subordinata di applicazione della sanzione di cui all’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001.
Nel quesito posto non viene specificato se l’istante abbia o meno già formulato (anche eventualmente in via subordinata) l’istanza di applicazione della sanzione di cui all’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 nell’ipotesi di rigetto della domanda principale di sanatoria, ma la circostanza -emergente dal quesito- che sia stata già prodotta dall’istante una perizia giurata di un tecnico abilitato con la quale viene asseverato che la demolizione della parte “difforme” pregiudicherebbe la stabilità statica della parte conforme, porta a ritenere che tale richiesta subordinata sia stata effettivamente già presentata o comunque potrebbe sottintenderla ed implicarla implicitamente.
Qualora il Comune avesse dubbi al riguardo, potrebbe acquisire chiarimenti in merito dalla parte interessata anche eventualmente a seguito di un preavviso di rigetto dell’istanza principale di sanatoria ai sensi dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990 o a seguito di una richiesta specifica di chiarimenti. Ai fini del perfezionamento dell’iter, si ritiene necessario il versamento della sanzione di cui all’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 da parte del richiedente (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

PATRIMONIOCollocazione di dossi rallentatori.
Domanda
L’amministrazione comunale, al fine di moderare la velocità nell’attraversamento del centro abitato, è intenzionata ad installare dei rallentatori di velocità, tipo i classici dossi gialli.
Qual è la normativa e quali sono i limiti a riguardo?
Risposta
Il regolamento di esecuzione del Codice della strada (D.P.R. 495/1992) all’art. 179 dal titolo “rallentatori di velocità”, disciplina tipologia e modalità di tali strumenti atti a far rispettare appunto i limiti di velocità.
Ai sensi dell’art. 179 si possono distinguere due tipologie di rallentatori: le bande trasversali e i dossi artificiali.
Le bande trasversali possono essere ad effetto ottico, acustico o vibratorio e si possono adottare su tutte le strade. I commi 2 e 3 della norma indicano come devono essere realizzati i tre diversi sistemi.
I dossi artificiali, invece, possono essere posti esclusivamente su “strade residenziali”. Il codice della strada, all’art. 2, non contiene la classificazione di “strada residenziale”: è dunque necessario riferirsi alla definizione di “zona residenziale” di cui il punto 58 dell’art. 3 del Codice che definisce la zona residenziale come la “zona urbana in cui vigono particolari regole di circolazione a protezione dei pedoni e dell’ambiente, delimitata lungo le vie d’accesso dagli apposi segnali di inizio e fine”.
In tal senso la circolare del Ministero dell’Interno n. 300/A/45182/103 del 07.09.1999 chiarisce che, al fine di poter collocare i dossi rallentatori, è necessario delimitare l’area interessata e qualificarla come “residenziale” (1).
La seconda parte del comma 5, dell’art. 179 del Regolamento di attuazione, precisa inoltre che, per i dossi, “ne è vietato l’impiego sulle strade che costituiscono itinerari preferenziali dei veicoli normalmente impiegati per servizi di soccorso o di pronto intervento”.
In conclusione va sottolineato, alla luce di quanto sopra descritto, che i dossi subiscono molte limitazioni circa la loro collocazione. Inoltre, è stato verificato che spesso, chi ha ottenuto la collocazione dei dossi al fine di limitare la velocità dei veicoli che transitano vicino alla proprietà privata, successivamente chieda che vengano rimossi per i rumori e le vibrazioni prodotti dal passaggio di veicoli pesanti.
È consigliabile pertanto valutare attentamente l’eventuale collocazione di tali rallentatori.
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(1)“Attesa l’assenza nel Codice di una specifica definizione della normativa di strada residenziale, mentre per converso, com’è noto, la disposizione dell’art. 3, comma 1, n. 58, del Codice fornisce la definizione di zona residenziale, appare possibile identificare dette aree, solo sulla scorta della zonizzazione prevista dai singoli strumenti urbanistici generali (PP.RR.GG.) ed in particolare facendo riferimento alle zone territoriali omogenee (opportunamente identificate nelle apposite cartografie) nelle quali la definizione e le modalità di intervento fanno capo alle normative tecniche di attuazione dei medesimi strumenti urbanistici generali, in relazione alle disposizioni del Codice della Strada” (27.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGOUfficio di staff con incarico gratuito.
Domanda
È possibile costituire l’ufficio di staff (ex art. 90 TUEL) attribuendo un incarico gratuito ad un collaboratore del sindaco? Cambia qualcosa se il collaboratore fosse in pensione?
Risposta
Per poter costituire un ufficio alle dirette dipendenze del sindaco (o della giunta o dei singoli assessori) è necessario che la materia venga preventivamente disciplinata nel ROUS (Regolamento per l’Ordinamento degli Uffici e dei Servizi). L’ufficio di staff viene costituito per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo attribuite –in questo caso– al sindaco.
L’ufficio di staff –struttura eventuale, ma non necessaria in un ente locale– può essere costituito da dipendenti dell’ente, che lasciano i propri incarichi e mansioni per dedicarsi ad altro, o, se l’ente non è dissestato o strutturalmente deficitario, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato. Se questi collaboratori, sono dipendenti di altra amministrazione, vengono posti in aspettativa senza assegni (comma 1).
Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato e a tempo determinato, si applica il CCNL del comparto Funzioni locali (comma 2).
L’ufficio di staff trova la sua ragion d’essere nella collaborazione dell’organo politico, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo, per cui sono escluse tutte le attività gestionali che restano in capo ai dipendenti inquadrati nella struttura organizzativa del comune, identificati nei dirigenti o posizioni organizzative negli enti senza la dirigenza (comma 3-bis).
Ricapitolando tutte le disposizioni contenute nell’articolo 90, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, comprese le ultime modifiche apportate, nel 2014 con il d.l. 90, possiamo riassumere che la costituzione dell’ufficio di staff:
   • non richiede la pubblicazione di avvisi o lo svolgimento di prove selettive;
   • non richiede il possesso di specifici titoli di studio;
   • non richiede specifica esperienza professionale;
   • non richiede particolari contenuti del curriculum vitae o professionale;
   • non richiede che vi sia una verifica preventiva dell’assenza di professionalità nell’ambito dell’ente;
   • prevede, necessariamente, un carattere oneroso;
   • non pone alcun limite alla possibilità di inquadrare i destinatari degli incarichi, i cui contratti possono, pertanto, classificarli dalla categoria A fino alla dirigenza, nell’ambito del CCNL del comparto Funzioni locali;
   • non pone alcun limite alla retribuzione;
   • non richiede alcuna particolare motivazione sulla scelta del destinatario;
   • è assoggettata ai limiti di spesa per il personale (media della spesa del triennio 2011/2013).
Dopo aver provato a chiarire il quadro normativo in cui ci si muove, dando risposta al doppio quesito presentato è possibile scrivere quanto segue:
   a) data la chiara portata dei commi 1 e 2 dell’articolo 90, del TUEL, non è possibile nominare un componente dell’ufficio di staff a titolo gratuito. Il collaboratore esterno deve essere titolare di un contratto di lavoro subordinato, a tempo determinato, parametrato a quello dei dipendenti del comparto Funzioni locali, con le eventuali deroghe –previste nel comma 3– per ciò che concerne il trattamento economico accessorio;
   b) non sarebbe vietato nominare nell’ufficio di staff un collaboratore in pensione, ma resta vietato nominarlo a titolo gratuito.
A completamento si riporta l’articolo 90, nel testo attualmente in vigore:
Articolo 90 Uffici di supporto agli organi di direzione politica
   1. Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della giunta o degli assessori, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge, costituiti da dipendenti dell’ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni.
   2. Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali.
   3. Con provvedimento motivato della giunta, al personale di cui al comma 2 il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale.
   3-bis. Resta fermo il divieto di effettuazione di attività gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il trattamento economico, prescindendo dal possesso del titolo di studio, è parametrato a quello dirigenziale
(26.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTIAvvalimento e soccorso istruttorio integrativo.
Domanda
Nell’espletamento di un procedimento d’appalto di servizi ci siamo imbattuti in una questione particolare: uno dei concorrenti ha dichiarato di voler utilizzare l’avvalimento (per alcuni requisiti) senza allegare nessuna documentazione.
Il RUP ha attivato il soccorso istruttorio integrativo richiedendo, tra gli altri, la produzione del contratto e le correlate dichiarazioni. In risposta, il concorrente ha presentato una dichiarazione da cui emerge il possesso dei requisiti richiesti in sede di bando.
Come dobbiamo considerare questa risposta? Dobbiamo procedere con l’esclusione oppure l’appaltatore deve essere ammesso alle fasi successive della procedura?
Risposta
In relazione al quesito, le prime considerazioni riguardano la fattispecie del soccorso istruttorio integrativo come disciplinato dall’articolo 83, comma 9, del codice dei contratti. Disposizione, sostanzialmente, ripresa dal pregresso codice.
La sostanza dell’istituto, che ammette l’integrazione –per limitati aspetti– della documentazione già prodotta successivamente alla scadenza del termine per presentare le offerte è quella di ovviare, senza l’adozione di provvedimenti di esclusione fondati su meri aspetti formali, ad errori commessi dall’appaltatore in fase di predisposizione della gara d’appalto. Errori, tra i casi ammissibili, che vanno dalla mancata dichiarazione sul possesso dei requisiti alla mancata allegazione di certi documenti non anche per sanare eventuali false dichiarazioni penali e/o per integrare le offerte tecnico/economiche.
Nel caso di specie, il difetto ha riguardato l’istituto dell’avvalimento: in un primo momento l’appaltatore ha dichiarato di non avere i requisiti “speciali” richiesti dalla stazione appaltante precisando che avrebbe compensato tale “carenza” attraverso il “prestito” degli stessi da altro soggetto (ausiliario) senza però allegare i documenti a corredo (art. 89).
Nel riscontro all’avviato soccorso istruttorio (a sommesso avviso esperito correttamente) l’appaltatore produce una “nuova” dichiarazione affermando di possedere i requisiti tecnico/economici richiesti dalla stazione appaltante.
La circostanza deve essere valutata proprio alla luce del significato/ratio del soccorso istruttorio integrativo: se questa fattispecie consente l’integrazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti, l’appaltatore deve essere considerato come un concorrente che ha commesso un errore in tale dichiarazione.
Per intenderci, ha dichiarato prima un possesso “mediato” (e per questo ha manifestato l’intendimento di ricorrere all’avvalimento) poi successivamente, alla richiesta dell’integrazione, ha dichiarato (con la produzione dell’autocertificazione) di possedere direttamente i requisiti (rinunciando all’avvalimento).
La conclusione, a sommesso parere, è quella secondo cui il concorrente deve essere ammesso al procedimento salva la verifica –doverosa da parte del RUP– che il possesso dei requisiti richiesti sia antecedente alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In difetto si procederà con l’esclusione (25.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICIPervengono spesso a questa Regione richieste di controinteressati (singoli o associati) per l'attivazione della VIA (valutazione d'impatto ambientale) anche fuori dai casi espressamente previsti dalla normativa. Può questo Ente richiederne l'attivazione?
Il D.Lgs. 03.04.2006, n. 152 definisce la "valutazione d'impatto ambientale" (VIA): "il processo che comprende, secondo le disposizioni di cui al Titolo III della parte seconda del presente decreto, l'elaborazione e la presentazione dello studio d'impatto ambientale da parte del proponente, lo svolgimento delle consultazioni, la valutazione dello studio d'impatto ambientale, delle eventuali informazioni supplementari fornite dal proponente e degli esiti delle consultazioni, l'adozione del provvedimento di VIA in merito agli impatti ambientali del progetto, l'integrazione del provvedimento di VIA nel provvedimento di approvazione o autorizzazione del progetto".
L'art. 6, comma 5, del Decreto prevede che la valutazione d'impatto ambientale si applichi ai progetti che possono avere impatti ambientali significativi e negativi, come definiti all'art. 5, comma 1, lett. c).
Ciò premesso la giurisprudenza si è posta il tema della applicabilità della VIA anche a casistiche particolari. Infatti l'Amministrazione, ove ritenga che un intervento possa determinare, in concreto, "impatti ambientali significativi e negativi", può sempre disporre l'attivazione della verifica di assoggettabilità a VIA anche al di fuori degli specifici casi prescritti dalla legge (art. 6, comma 6), adottando puntuale motivazione al fine di non costituire aggravio del procedimento.
Anche in relazione alla eventuale attivazione della "valutazione di incidenza sanitaria" si è precisato che è necessario procedervi quando le concrete evidenze istruttorie dimostrino la sussistenza di un serio pericolo per la salute pubblica, al di là dei casi specificamente indicati dal legislatore, pena conseguenze procedimentali quali il vizio di eccesso di potere sotto il profilo del mancato approfondimento istruttorio, sintomatico della disfunzione amministrativa.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 03.04.2006, n. 152, art. 6
Riferimenti di giurisprudenza

Cons. Stato Sez. IV, 29.08.2019, n. 5972
Cons. Stato Sez. IV, 01.03.2019, n. 1423
Cons. Stato Sez. IV, 11.02.2019, n. 983
Cons. Stato Sez. V, 07.01.2019, n. 127
 (25.09.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

CONSIGLIERI COMUNALIPubblicazione dati organi politici cessati dalla carica.
Domanda
A seguito delle elezioni comunali, svoltesi il 26.05.2019, quali dati dobbiamo tenere ancora pubblicati, riferiti ai componenti degli organi politici scaduti?
Risposta
Per i titolari di incarichi politici (nei comuni: Sindaco, Consiglieri e Assessori) gli obblighi di pubblicità e trasparenza sono contenuti nell’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 e riguardano:
   a) l’atto di nomina o di proclamazione, con l’indicazione della durata dell’incarico o del mandato elettivo;
   b) il curriculum;
   c) i compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della carica; gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici;
   d) i dati relativi all’assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti;
   e) gli altri eventuali incarichi con oneri a carico della finanza pubblica e l’indicazione dei compensi spettanti;
   f) le dichiarazioni di cui all’art. 2, legge 441/1982, nonché le attestazioni e dichiarazioni di cui agli artt. 3 e 4 della medesima legge, come modificata dal presente decreto, limitatamente al soggetto, al coniuge non separato e ai parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi consentano. Viene in ogni caso data evidenza al mancato consenso. Alle informazioni di cui alla presente lettera concernenti soggetti diversi dal titolare dell’organo di indirizzo politico non si applicano le disposizioni di cui all’art. 7.
È bene specificare che gli obblighi della precedente lettera f) –relativi alla situazione reddituale e patrimoniale– vanno adempiuti per gli amministratori e loro parenti (se ne danno il consenso) nei comuni con più di 15.000 abitanti, come previsto dalla delibera ANAC del 07.10.2014, n. 144, come integralmente sostituita dalla determinazione dell’Autorità datata 08.03.2017, n. 241, Paragrafo 2.1.
Una volta che i titolari di incarichi politici, invece, cessano dalla loro carica, occorre prestare attenzione al comma 2, del già citato articolo 14 che, testualmente, prevede:
2. Le pubbliche amministrazioni pubblicano i dati cui ai commi 1 e 1-bis entro tre mesi dalla elezione, dalla nomina o dal conferimento dell’incarico e per i tre anni successivi dalla cessazione del mandato o dell’incarico dei soggetti, salve le informazioni concernenti la situazione patrimoniale e, ove consentita, la dichiarazione del coniuge non separato e dei parenti entro il secondo grado, che vengono pubblicate fino alla cessazione dell’incarico o del mandato. Decorsi detti termini, i relativi dati e documenti sono accessibili ai sensi dell’articolo 5.
A seguito, dunque, della cessazione del mandato o dell’incarico, i dati di cui sopra, devono restare pubblicati per i tre anni successivi (sino al 25.05.2022, nel vostro caso), con la sola eccezione per le informazioni concernenti la situazione patrimoniale e, ove consentita, la dichiarazione del coniuge non separato e dei parenti entro il secondo grado (padre, madre, nonno/a, fratelli, sorelle figli), che devono essere pubblicate solamente fino alla cessazione dell’incarico o del mandato.
Trascorsi i previsti tre anni, i dati non più pubblicati nella sezione Amministrazione trasparente del sito web, restano conservati in archivio e su di loro è possibile prevedere l’accesso civico generalizzato (cd: FOIA), come disciplinato dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013.
Nella citata determinazione n. 241/2017, recante «Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali» come modificato dall’art. 13 del d.lgs. 97/2016», nel Paragrafo 4, vengono fornite dettagliate indicazioni in merito agli Obblighi di trasparenza dei soggetti cessati dall’incarico.
Nella delibera è anche disponibile l’Allegato 2, contenente il Modello per la comunicazione e pubblicazione dei dati della variazione patrimoniale dei titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e dei titolari di incarichi dirigenziali cessati dalla carica o dall’incarico, sempre riferito ai comuni con più di 15.000 abitanti, che si riporta integralmente nel modello allegato.
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Publika – modello soggetti cessati dalla carica (24.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Ricorsi, accesso illimitato. Niente paletti all’istanza del consigliere. La giurisprudenza esclude lesioni alla riservatezza del ricorrente.
Può l'amministrazione rifiutare l'accesso del consigliere comunale alla documentazione relativa a un ricorso, di cui sia venuto a conoscenza dalla consultazione del protocollo informatico, adducendo la necessità di acquisire l'autorizzazione da parte dell'interessato ricorrente?
L'esercizio del diritto di accesso, esercitabile dai consiglieri comunali ai sensi dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, è definito dal Consiglio di stato (sentenza n. 4471/2005) «diritto soggettivo pubblico funzionalizzato», finalizzato al controllo politico-amministrativo sull'ente, nell'interesse della collettività (cfr. Cds V, 05/09/2014, n. 4525, cit. da Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi del 29.11.2018); si tratta, all'evidenza, di un diritto dai confini più ampi del diritto di accesso riconosciuto al cittadino nei confronti del comune di residenza (art. 10 Tuel) o, più in generale, nei confronti della p.a., disciplinato dalla legge n. 241 del 1990 (cfr. parere della commissione per l'accesso ai documenti amministrativi del 28.10.2014 e il richiamato del 29.11.2018).
Il diritto a ottenere dall'ente tutte le informazioni utili all'espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro eventuale natura riservata, in quanto il consigliere, a cui è ostensibile anche documentazione che per ragioni di riservatezza non sarebbe ordinariamente ostensibile ad altri richiedenti, è vincolato al segreto d'ufficio (Tar Lombardia, Milano, sent. n. 2363 del 23.09.2014 e citato Cds, sez. V, 05.09.2014, n. 4525).
Peraltro, in fattispecie simili alla presente, il Consiglio di stato, sez. V, con decisione 04/05/2004, n. 2716, riguardo alla normativa prevista dal dpcm n. 200 del 26.01.1996, recante il regolamento per la categoria di documenti dell'avvocatura dello stato sottratti al diritto di accesso, ha rilevato che le limitazioni ivi previste «non possono applicarsi, in via analogica, ai consiglieri comunali, i quali, nella loro veste di componenti del massimo organo di governo del comune, hanno titolo ad accedere anche agli atti concernenti le vertenze nelle quali il comune è coinvolto nonché ai pareri legali richiesti dall'amministrazione comunale, onde prenderne conoscenza e poter intervenire al riguardo».
Il predetto dpcm pone un limite solo agli atti defensionali, (art. 2, comma 2, lett. b) a cui comunque i consiglieri comunali potrebbero accedere essendo tenuti al segreto; nel caso in oggetto, trattandosi, invece, del testo di un ricorso già presentato all'organo competente, non pare peraltro sussistere alcuna lesione dell'interessato (che in relazione alla richiesta del consigliere comunale assume la veste di «controinteressato»).
Infatti, anche in virtù della definizione di cui all'art. 22, comma 1, lett. c), della legge n. 241/1990, dall'esercizio dell'accesso il ricorrente non vedrebbe compromesso il proprio diritto alla riservatezza dato che l'atto è già noto alla controparte (il comune) che può diffonderlo all'interno dei propri uffici anche al fine della preparazione delle memorie di parte.
In merito ai tempi di rilascio degli atti, ferma restando la necessità di una regolamentazione della materia dell'accesso, si ritiene che la stessa deve tendere a garantire l'esercizio del diritto, con la previsione di termini ragionevoli compatibili con le esigenze tecniche degli uffici addetti alla loro consegna
(articolo ItaliaOggi del 20.09.2019).

PATRIMONIO - TRIBUTI: Pubblicità su rotatorie.
Domanda
È possibile utilizzare le rotatorie per collocare dei cartelli pubblicitari della ditta che si occupa della manutenzione della stessa; inoltre è possibile posizionare dei manifesti o striscioni al fine di pubblicizzare manifestazioni, eventi di varia natura o sagre paesane?
Risposta
Spesso le amministrazioni comunali optano per la collocazione nelle aiuole all’interno delle rotatorie stradali di supporti di vario genere che pubblicizzano aziende, generalmente florovivaistiche, le quali, in cambio di tale pubblicità, si fanno carico della manutenzione delle aiuole stesse.
Durante il periodo primaverile ed estivo è aperta anche la stagione delle manifestazioni locali.
La rotatoria diventa spazio per pubblicizzare gli eventi, spesso con striscioni o cartelli che, per forma, dimensioni e posizionamento, non garantiscono la sicurezza stradale.
Tecnicamente la rotonda è assimilabile ad un incrocio (intersezioni a raso): ai sensi dell’art. 23, comma 1 e dell’art. 51, commi 3 e 4, del Regolamento di esecuzione e attuazione del Codice della strada, l’installazione di cartelli, insegne d’esercizio e di altri mezzi pubblicitari è vietata, con sanzioni pecuniarie elevate, oltre alla rimozione, in caso di inosservanza.
L’ente proprietario potrà quindi essere chiamato a rispondere nel caso di eventuali sinistri: tali cartelli pubblicitari sono di per sé motivo di distrazione e reale pericolo per la sicurezza stradale.
Si rimanda, per completezza, alla circolare del Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti del 18.04.2012, n. 1699.
C’è da segnalare però, in conclusione, che, tra le modifiche al Codice della strada in discussione in queste settimane alla Camera dei Deputati, c’è una norma che consentirebbe la possibilità di derogare a tale divieto assoluto.
Il comma 7-bis dell’art. 23 del Codice della strada, che con ogni probabilità verrà inserito, avrà infatti il seguente tenore: “In deroga al comma 1, ultimo periodo, al centro delle rotatorie nelle quali vi sia un’area verde, la cui manutenzione è affidata a titolo gratuito a società private o ad altri enti, è consentita l’installazione di un’insegna di esercizio dell’impresa o ente affidatario, fissata al suolo. Per l’istallazione dell’insegna di cui al presente comma si applicano in ogni caso le disposizioni di cui al comma 4.” (20.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Graduatoria tempo determinato.
Domanda
Quali sono le regole oggi vigenti per le graduatorie a tempo determinato?
Risposta
Le attuali regole che disciplinano il ricorso a contratti a tempo determinato, per tutte le pubbliche amministrazioni, sono contenute nell’art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001, in particolare, l’ultimo alinea, prevede che: “Per prevenire fenomeni di precariato, le amministrazioni pubbliche, nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, sottoscrivono contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato. È consentita l’applicazione dell’articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24.12.2003, n. 350, ferma restando la salvaguardia della posizione occupata nella graduatoria dai vincitori e dagli idonei per le assunzioni a tempo indeterminato.”
Con circolare n. 5/2013 il Dipartimento della Funzione Pubblica aveva ampiamente analizzato la fattispecie, che allora costituiva una novità legislativa
[1], specificando che: “Le amministrazioni che devono fare assunzioni a tempo determinato, ferme restando le esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale, piuttosto che indire procedure concorsuali a tempo determinato, devono attingere, nel rispetto, ovviamente, dell’ordine di posizione, alle loro graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato.”
Aggiungeva, poi, una clausola di salvaguardia destinata alle selezioni già completate, puntualizzando che: “… pur mancando una disposizione di natura transitoria nel decreto-legge, per ovvie ragioni di tutela delle posizioni dei vincitori di concorso a tempo determinato, le relative graduatorie vigenti possono essere utilizzate solo a favore di tali vincitori, rimanendo precluso lo scorrimento per gli idonei.”
Fatta questa doverosa premessa, risulta evidente che le selezioni a tempo determinato non sono più neppure contemplate dalla normativa vigente, di conseguenza, non si ritiene che le graduatorie a tempo determinato possano formare oggetto di cessione ad altra pubblica amministrazione.
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[1] L’art. 36 è stato modificato dal D.L. n. 101/2013 per la parte che interessa il quesito (19.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALIIn sede di convalida degli eletti devo contestare una causa di incompatibilità per debito tributario verso l'ente. Ciò parrebbe comportare la diffusione di dati personali.
La seduta deve essere pubblica? Ricordo che l'opposizione di cause di incompatibilità può essere rilevata d'ufficio o da qualsiasi cittadino.

Il regolamento del parlamento europeo relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la Dir. n. 95/46/CE, vale a dire il Reg. (CE) 27.04.2016, n. 2016/679/UE, all'art. 4, sotto la rubrica "Definizioni", stabilisce che “s'intende per «dato personale» qualsiasi informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile («interessato»); si considera identificabile la persona fisica che può essere identificata, direttamente o indirettamente, con particolare riferimento a un identificativo come il nome, un numero di identificazione, dati relativi all'ubicazione, un identificativo on-line o a uno o più elementi caratteristici della sua identità fisica, fisiologica, genetica, psichica, economica, culturale o sociale".
Pertanto, sicuramente la causa di incompatibilità per debito tributario verso l'ente dell'eletto è un dato personale. Tuttavia, l'art. 6, comma 1, del Reg. cit. sotto la rubrica "Liceità del trattamento" stabilisce che:
"Il trattamento è lecito solo se e nella misura in cui ricorre almeno una delle seguenti condizioni:
   a) l'interessato ha espresso il consenso al trattamento dei propri dati personali per una o più specifiche finalità;
   b) il trattamento è necessario all'esecuzione di un contratto di cui l'interessato è parte o all'esecuzione di misure precontrattuali adottate su richiesta dello stesso;
   c ) il trattamento è necessario per adempiere un obbligo legale al quale è soggetto il titolare del trattamento;
   d) il trattamento è necessario per la salvaguardia degli interessi vitali dell'interessato o di un'altra persona fisica;
   e) il trattamento è necessario per l'esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all'esercizio di pubblici poteri di cui è investito il titolare del trattamento;
   f) il trattamento è necessario per il perseguimento del legittimo interesse del titolare del trattamento o di terzi, a condizione che non prevalgano gli interessi o i diritti e le libertà fondamentali dell'interessato che richiedono la protezione dei dati personali, in particolare se l'interessato è un minore
.”
Si rileva, ancora, che il D.Lgs. 30.06.2003, n. 196, novellato dal D.Lgs. 10.08.2018, n. 101, che ha recepito il Regolamento suddetto, all'art. 2-ter, (Base giuridica per il trattamento di dati personali effettuato per l'esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all'esercizio di pubblici poteri) ha stabilito che:
   — "La diffusione e la comunicazione di dati personali, trattati per l'esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all'esercizio di pubblici poteri, a soggetti che intendono trattarli per altre finalità sono ammesse unicamente se previste ai sensi del comma 1.” (comma 3);
   — "si intende per: a) "comunicazione", il dare conoscenza dei dati personali a uno o più soggetti determinati diversi dall'interessato, dal rappresentante del titolare nel territorio dell'Unione europea, dal responsabile o dal suo rappresentante nel territorio dell'Unione europea, dalle persone autorizzate, ai sensi dell'articolo 2-quaterdecies, al trattamento dei dati personali sotto l'autorità diretta del titolare o del responsabile, in qualunque forma, anche mediante la loro messa a disposizione, consultazione o mediante interconnessione; b) "diffusione", il dare conoscenza dei dati personali a soggetti indeterminati, in qualunque forma, anche mediante la loro messa a disposizione o consultazione". (comma 4)
Il comma 1 del citato art. 2-ter, stabilisce inoltre che "La base giuridica prevista dall'art. 6, par. 3, lett. b) del regolamento, è costituita esclusivamente da una norma di legge o, nei casi previsti dalla legge, di regolamento".
Pertanto, essendo la causa di incompatibilità per debiti tributari espressamente prevista dalla legge -ossia dall'art. 63, D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 che sotto la rubrica "Incompatibilità" stabilisce al comma 1 "Non può ricoprire la carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, consigliere metropolitano, provinciale o circoscrizionale ... 6) Colui che, avendo un debito liquido ed esigibile, rispettivamente, verso il comune o la provincia ovvero verso istituto od azienda da essi dipendenti è stato legalmente messo in mora ovvero, avendo un debito liquido ed esigibile per imposte, tasse e tributi nei riguardi di detti enti, abbia ricevuto invano notificazione dell'avviso di cui all'articolo 46 del decreto del Presidente della Repubblica 29.09.1973, n. 602"-, il trattamento del dato personale nelle sue forme della comunicazione e della diffusione è lecito.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, art. 63
D.Lgs. 30.06.2003, n. 196
Reg. (CE) 27.04.2016, n. 2016/679/UE, art. 4
Reg. (CE) 27.04.2016, n. 2016/679/UE, art. 6
(18.09.2019 - tratto da http://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Acquisizione del CIG e gare telematiche – nuovi campi da compilare.
Domanda
L’ANAC nell’ambito del servizio on line per la richiesta di CIG attraverso il sistema SIMOG ha introdotto nuovi campi che attengono in particolare alle modalità di svolgimento delle procedure telematiche.
Nel caso di utilizzo della piattaforma Sintel, ovvero quel sistema di approvvigionamento messo a disposizione da Aria spa Regione Lombardia, quale procedura deve essere selezionata? In particolare il dubbio riguarda l’ipotesi di Affidamento diretto e Affidamento diretto previa richiesta di preventivi.
Risposta
Con riferimento ai servizi on line di ANAC, ed in particolare a quelli relativi alla richiesta del codice identificativo gara, l’Autorità è intervenuta modificando il sito sia in ordine all’acquisizione dello smart CIG, che alla richiesta del CIG tramite il sistema SIMOG, adeguandoli al nuovo dettato normativo.
Nello specifico per quanto attiene al campo “Strumenti per lo svolgimento delle procedure” ha previsto nel menù a tendina le seguenti ipotesi:
   • Procedura svolta in modalità tradizionale o “cartacea
   • Asta elettronica – Art. 56
   • Catalogo elettronico Art. 57: ordine diretto
   • Catalogo elettronico – Art. 57: richiesta di offerta
   • Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione – Art. 58
Classificazione sicuramente di non facile comprensione soprattutto con riferimento al catalogo elettronico che nel codice viene richiamato nell’art. 57, quale particolare modalità di presentazione delle offerte (le offerte sono presentate sotto forma di catalogo elettronico o che le stesse includano un catalogo elettronico), che possono tradursi in una sorta di offerta pre-caricata dall’operatore, a cui è possibile aderire utilizzando uno “strumento di acquisto”, (ad esempio ODA su Mepa, o adesione a Convenzioni-quadro Consip o regionali), oppure il risultato di un confronto competitivo su cataloghi.
Per quanto attiene al quesito in premessa, in assenza al momento, di indicazioni specifiche o interpretative da parte di ANAC, è possibile ritenere che la tipologia di “affidamento diretto” e “affidamento diretto previa richiesta di preventivi” prevista sulla piattaforma Sintel di Regione Lombardia sia riconducibile alle “Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione – art. 58 del codice".
Tali modalità di affidamento infatti possono definirsi come strumenti di negoziazione di cui all’art. 3, lett. dddd), del codice, ovvero quegli strumenti di acquisizione che richiedono apertura del confronto competitivo nei quali si determina una vera e propria negoziazione tra la Stazione appaltante e l’operatore economico.
È possibile far rientrare in quest’ultima ipotesi anche la RDO su Mepa o della Trattativa diretta su Mepa che sono, analogamente all’affidamento diretto su Sintel, strumenti di negoziazione, almeno nell’ipotesi in cui ai fini della presentazione dell’offerta non sia richiesto un catalogo elettronico strutturato a sistema (18.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Compatibilità tra RPCT e Ufficio Procedimenti Disciplinari.
Domanda
Nel nostro comune stiamo riscrivendo il Regolamento di Organizzazione Uffici e Servizi e dobbiamo individuare i componenti dell’UPD.
E’ possibile designare, in composizione monocratica, l’ufficio del Segretario comunale che è anche Responsabile Anticorruzione e Trasparenza?
Risposta
La questione se il Responsabile della Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (RPCT) possa anche essere componente dell’Ufficio per i Procedimenti Disciplinari –ex art. 55-bis, commi 2 e 3, d.lgs. 165/2001– è sempre stata motivo di riflessione e di vari orientamenti, non sempre univoci, dall’emanazione della Legge Severino (legge 190/2012) in poi.
Per poter rispondere compiutamente al quesito, in via preventiva, va ricostruito il perimetro normativo in cui si muove l’articolazione e organizzazione dell’Ufficio per i Procedimenti Disciplinari (UPD). Riassuntivamente è possibile affermare che:
   a) la presenza di un UPD è obbligatoria in ogni pubblica amministrazione e gli enti vi provvedono secondo le loro peculiarità;
   b) nei comuni, la disciplina in materia di UPD deve trovare collocazione all’interno del ROUS (ex art. 89 TUEL). In tale disciplina deve trovare allocazione anche l’UPD dell’UPD: cioè vanno disciplinate le fattispecie in cui sia oggetto di procedimento disciplinare, il/un componente dell’UPD;
   c) è possibile la gestione in forma associata tra più enti, previa stipula di apposita convenzione;
   d) la composizione dell’UPD può essere monocratica o collegiale;
   e) è possibile prevedere –specie negli enti di maggiori dimensioni– una struttura di supporto per la definizione degli atti istruttori propedeutici;
   f) se la composizione è collegiale vanno definite le modalità di funzionamento, prevedendo quando è necessario che il collegio sia perfetto o quando può agire in assenza di alcuni componenti;
   g) l‘UPD deve anche curare l’aggiornamento del codice di comportamento di ente; esaminare le segnalazioni di violazione dei codici di comportamento; curare la raccolta delle condotte illecite accertate e sanzionate.
Per quanto riguarda, invece, il rapporto tra queste due, imprescindibili, figure presenti nell’ordinamento comunale (UPD e RPCT), occorre rifarsi a:
   • articolo 1, comma 7, della legge 06.11.2012, n. 190, nel testo sostituito dall’art. 41, del d.lgs. 97/2016;
   • articolo 43, commi 1 e 5, del d.lgs. 14.03.2013, n. 33;
   • circolare n. 1/2013, a cura del Dipartimento della funzione pubblica;
   • intesa della Conferenza Unificata del 24 luglio 2013, per l’attuazione dell’art. 1, commi 60 e 61, della legge 190/2012;
   • FAQ n. 3.8 in materia di prevenzione della corruzione, consultabile nel sito web dell’ANAC;
   • orientamento ANAC n. 111 del 04.11.2014;
   • PNA 2016, approvato con delibera ANAC n. 831 del 03.08.2016, Paragrafo 5.2;
   • Delibera ANAC n. 700 del 23.07.2019.
Dall’esame dell’ultimo pronunciamento dell’Autorità Anticorruzione (delibera n. 700/2019) –che ha parzialmente rivisto e meglio precisato le sue precedenti indicazioni– è possibile concludere che:
   – in via generale, l’ANAC ritiene non sussistente, specie nel caso in cui l’Ufficio Procedimenti Disciplinari sia costituito come Organo Collegiale, una situazione di incompatibilità tra la funzione di RPCT e l’incarico di componente UPD, salvo i casi in cui oggetto dell’azione disciplinare sia un’infrazione commessa dallo stesso RPCT;
   – si raccomanda, come altamente auspicabile, laddove possibile, di distinguere le due figure, soprattutto nelle amministrazioni e negli enti di maggiori dimensioni e nel caso in cui l’UPD sia organo monocratico.
Dal momento che il comune interpellante ha una popolazione inferiore a 15.000 abitanti –quindi non può definirsi “ente di maggiori dimensioni”– si ritiene possibile prevedere che il Segretario comunale ricopra, contemporaneamente, il ruolo di RPCT e UPD. Resta comunque valida, inoltre, la possibilità di nominare l’UPD, in forma associata e, in tal senso, si consiglia di prevedere anche tale opzione all’interno del regolamento di organizzazione (17.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI: Le semplificazioni per i comuni che approvano il bilancio ed il rendiconto entro i termini ordinari previsti dal TUEL. Tipologie e decorrenza.
Domanda
Qualche mese fa ho letto che la legge di bilancio 2019 ha introdotto una serie di semplificazioni su alcuni adempimenti a carico dei comuni.
Di quali si tratta? Qual è la loro decorrenza?
Risposta
L’interessante quesito posto dal lettore fa riferimento a quanto previsto dal comma 905 dell’articolo unico della L. 145/2018, (Legge di bilancio 2019). Esso prevede che a decorrere dall’esercizio 2019, per i comuni e le loro forme associative che approvano il bilancio consuntivo entro il 30 aprile e il bilancio preventivo dell’esercizio di riferimento entro il 31 dicembre dell’anno precedente (ovvero entro i termini ordinari stabiliti dal TUEL, rispettivamente all’art. 227 e all’art. 151) non trova applicazione una serie di adempimenti. Trattasi in particolare dei seguenti:
   • obbligo di comunicazione al Garante delle telecomunicazioni delle spese pubblicitarie effettuate nel corso dell’anno precedente ai sensi dell’art. 5, commi 4 e 5 della legge n. 67/1987;
   • obbligo di adozione, ai fini del contenimento delle spese di funzionamento, di piani triennali per l’individuazione di misure finalizzate alla razionalizzazione dell’utilizzo delle dotazioni strumentali che corredano le stazioni di lavoro nell’automazione d’ufficio, delle autovetture di servizio, dei beni immobili ad uso abitativo o di servizio ai sensi dell’articolo 2, comma 594, della legge n. 244/2007;
   • obbligo di contenere le spese per missioni e le spese per acquisto, manutenzione e noleggio di autovetture ai sensi dell’articolo 6, commi 12 e 14, del decreto legge n. 78/2010 e dell’articolo 5, comma 2, del decreto legge n. 95/2012;
   • obbligo di attestare con idonea documentazione, da parte del responsabile del procedimento, che gli acquisti di immobili, ove effettuati, siano indispensabili e non dilazionabili ai sensi dell’articolo 12, comma 1-ter, del decreto legge n. 98/2011;
   • specifici obblighi finalizzati a ridurre, anche attraverso l’istituto del recesso contrattuale, le spese per locazione e manutenzione di immobili ai sensi dell’articolo 24 del decreto legge n. 66/2014.
Sulla decorrenza dell’esenzione dagli obblighi sopra elencati, la norma è piuttosto sibillina. Essa trova infatti applicazione "A decorrere dall’esercizio 2019 (…)”. Nulla questio sul bilancio di previsione 2019-2021: il termine ordinario per la sua approvazione (art. 151 del TUEL) era fissato al 31/12/2018. Diversamente per il rendiconto non è chiaro a quale esercizio si debba fare riferimento: all’esercizio 2018, il cui termine ordinario di approvazione (art. 227 del TUEL) era fissato allo scorso 30 aprile o, viceversa, all’esercizio 2019, il cui rendiconto deve essere approvato entro il termine ordinario del 30/04/2020?
A tale fine non soccorre neppure la nota di lettura della legge di bilancio 2019 redatta a cura del Senato che si limita a riportare il testo della norma.
Secondo un’interpretazione letterale della norma, si dovrebbe fare riferimento al rendiconto dell’esercizio 2019, con la conseguenza che le semplificazioni entrerebbero in vigore dall’anno prossimo, ad avvenuta approvazione del medesimo da parte del consiglio. Ciò tuttavia rinvierebbe di fatto al 2020 la sua efficacia. Viceversa, un’interpretazione più estensiva ed accomodante è quella per cui si debba fare riferimento all’anno solare 2019 e che quindi il rendiconto da considerare sia quello relativo all’esercizio 2018, già approvato nel corso di quest’anno. La questione non è di poco conto.
Il tema è di particolare attualità visto che il primo adempimento in elenco (comunicazione delle spese pubblicitarie sostenute nel corso del 2018) ha scadenza il 30 settembre prossimo. Pur ritenendo condivisibile l’interpretazione più accomodante, non è da escludere l’opportunità di valutare se accogliere l’interpretazione più letterale e dare prudentemente seguito all’obbligo di legge, anche in considerazione delle pesanti sanzioni previste nei confronti degli enti inadempienti (16.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Comma 557 e anagrafe prestazioni.
Domanda
Un incarico conferito ai sensi dell’art. 1, comma 557, della l. 311/2004 deve essere comunicato in PERLAPA oppure configurandosi come tempo determinato non rientra negli incarichi ai dipendenti?
Risposta
A parere di chi scrive, non avendo in merito indicazioni specifiche da parte del DFP (Dipartimento della Funzione Pubblica), poiché la natura dell’istituto previsto dal comma 557, dell’art. 1, della legge n. 311/2004, è quella di rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato, in deroga al principio dell’esclusività del rapporto di pubblico impiego, come ripetutamente ricostruito dalla Corte dei Conti e dal Consiglio di Stato nelle loro pronunce in materia, esso non rientra tra quelli di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001.
A ulteriore supporto di tale lettura, la Corte dei Conti affianca ormai univocamente l’istituto in esame, definito “scavalco di eccedenza” e già assimilato anche, in altre pronunce giurisprudenziali, al comando o distacco, allo “scavalco condiviso” ex art 14 del CCNL 22/01/2004, ora assurto al rango di fonte legale con l’introduzione del comma 124 della legge di bilancio n. 145/2018, e certamente non rilevante per l’Anagrafe delle prestazioni.
L’istituto di cui al comma 557 citato, in sostanza, non ha la natura di incarico, sulla quale è incentrata la disposizione del TUPI, e giova rilevare che, in effetti, tale definizione non è contenuta neppure nella norma che lo ha istituito (12.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTIL'ufficio lavori pubblici e contratti di questo Ministero chiede, dopo le recenti riforme, quale sia la procedura corretta per l'affidamento di un appalto di 250.000 euro (IVA esclusa).
Vi è obbligo di procedere con la procedura aperta?
In materia di "soglie del sottosoglia" si sono succeduti negli ultimi mesi provvedimenti normativi che hanno modificato limiti e procedure di affidamento. Dall'entrata in vigore del D.Lgs. 19.04.2017, n. 56 l'affidamento di lavori di questa entità avveniva secondo la disposizione "per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63 con consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti".
Il Decreto Sblocca cantieri (D.L. 18.04.2019, n. 32) ha abrogato tale disposizione, prevedendo il rinvio alle procedure ordinarie "per i lavori di importo pari o superiore a 200.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all'articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 97, comma 8"; la conversione in legge del decreto è nuovamente intervenuta sulla materia disponendo:
   - per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'art. 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.
   - per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all'art. 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati.
Pertanto alla luce delle citate disposizioni, ferma la facoltà della stazione appaltante di applicare comunque le procedure aperte anche per questa fascia, vi è tuttavia la possibilità (che costituisce la regola) di procedere mediante negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara con invito di almeno 10 operatori.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.L.gs. 18.04.2016, n. 50 art. 36
D.L.gs. 18.04.2016, n. 50 art. 60
D.Lgs. 19.04.2017, n. 56, art. 25
D.L. 18.04.2019, n. 32
(11.09.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

CONSIGLIERI COMUNALI: Interrogazione di alcuni consiglieri comunali. Diritto di accesso agli atti degli amministratori locali. Limiti.
I consiglieri comunali hanno l’incondizionato diritto di accesso a tutti gli atti in possesso dell’Amministrazione che possano essere d’utilità all’espletamento del mandato al fine di permettere loro di valutare –con piena cognizione– la correttezza e l’efficacia dell’operato del Comune, nonché per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio comunale, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.
Diverso discorso è invece da farsi relativamente agli atti di indagine penale che rientrano nel segreto istruttorio regolato dall’art. 329 c.p.p. e rispetto ai quali non può esercitarsi l’accesso se non nelle forme consentite dalla partecipazione al procedimento penale cui essi ineriscono.

Il Comune chiede di conoscere un parere in merito all’ambito di esercizio dei diritti spettanti ai consiglieri comunali ai sensi dell’articolo 43 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 e in particolare, all’istituto dell’interrogazione e del diritto di accesso agli atti.
A tal fine riferisce dell’avvenuta presentazione di un’interrogazione da parte di alcuni consiglieri comunali con la quale veniva chiesto al sindaco di riferire sui contenuti di un’indagine giudiziaria in corso che interessa l’amministrazione comunale. Trattandosi di operazioni di indagine sottoposte al segreto d’ufficio l’Ente desidera sapere quali limitazioni sussistano al riguardo anche sotto il profilo dell’eventuale sussistenza del diritto di accesso agli atti spettante agli amministratori locali.
L’articolo 43 del D.Lgs. 267/2000, al comma 1, prevede che i consiglieri comunali abbiano diritto di presentare interrogazioni e mozioni mentre il successivo comma 3 stabilisce che il sindaco o l’assessore da esso delegato risponde, “entro 30 giorni, alle interrogazioni e ad ogni istanza di sindacato ispettivo presentata dai consiglieri. Le modalità della presentazione di tali atti e delle relative risposte sono disciplinate dallo statuto e dal regolamento consiliare”.
Il regolamento dell’Ente disciplina l’istituto delle interrogazioni e delle istanze di sindacato ispettivo all’articolo 34 precisando, al comma 1, che l’interrogazione “è definita come la domanda, singola o collettiva, che i Consiglieri possono rivolgere al Sindaco o alla Giunta, nel rispetto delle singole competenze, per avere notizia sulla veridicità di qualche fatto ed informazione, su eventuali provvedimenti adottati o che si presumono siano da adottare. Non può eccedere i cinque minuti”.
Si tratta di un istituto il cui utilizzo è garantito ai consiglieri comunali al fine di poter esercitare il proprio munus publicum. La facoltà di presentare interrogazioni, interpellanze e ordini del giorno rientra tra le funzioni di sindacato ispettivo attribuite dalla legge agli amministratori locali. Si tratta di istituti finalizzati a garantire la funzione propria del consigliere comunale che è quella di verificare che il sindaco e la giunta esercitino correttamente la loro attività di governo.
Analoga ratio sorregge l’istituto del diritto di accesso spettante agli amministratori locali il quale trova la sua fonte normativa di riferimento nell’articolo 43, comma 2, TUEL il quale recita: “I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge”.
La giurisprudenza ha, infatti, costantemente sottolineato che le informazioni acquisibili devono considerare l’esercizio, in tutte le sue potenziali esplicazioni, del munus di cui ciascun consigliere comunale è individualmente investito, in quanto membro del consiglio. Ne deriva che tale munus comprende la possibilità per ogni consigliere di compiere, attraverso la visione dei provvedimenti adottati e l’acquisizione di informazioni, una compiuta valutazione della correttezza e dell’efficacia dell’operato dell’amministrazione comunale, utile non solo per poter esprimere un voto maggiormente consapevole sugli affari di competenza del consiglio, ma anche per promuovere, nell’ambito del consiglio stesso, le varie iniziative consentite dall’ordinamento ai membri di quel collegio
[1].
Premesso quanto sopra necessita ora soffermarsi sui limiti cui soggiacciono i diritti di cui sopra e, in particolare, per ciò che rileva in questa sede, sull’obbligo al segreto istruttorio che impedisce l’ostensione dei documenti coperti dal segreto e, in parallelo, altresì, la diffusione di ogni informazione concernente le indagini giudiziarie in corso e per le quali sussiste l’obbligo alla segretezza.
Come affermato dalla dottrina
[2] «la giurisprudenza ha chiarito che l’innovazione legislativa introdotta con il T.U.E.L. non poteva travolgere le diverse ipotesi di segreto previste dall’ordinamento, anche in presenza di documenti formati o detenuti dall’amministrazione.
L’esistenza di ipotesi speciali di segreto è stata esplicitata dall’art. 24, comma 1, lett. a), della legge 241/1990 che esclude il diritto di accesso “(…) nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge (…)”, riferendosi a casi in cui l’esigenza di segretezza è volta alla protezione di “interessi di natura e consistenza diversa da quelli genericamente amministrativi”
[3].
Si è così affermato che il diritto non è esercitabile nei confronti di alcuni tipi di atti […] da ritenersi segreti e non sufficientemente protetti dal semplice obbligo di non divulgazione delle notizie ivi riportate.
[4]
Se così non fosse, l’accesso del consigliere ai documenti coperti da segreto “assumerebbe una portata oggettiva più ampia di quella riconosciuta ai cittadini ed ai titolari di posizioni giuridiche differenziate (pure comprensive di situazioni protette a livello costituzionale)”
[5].
Le esigenze connesse all’espletamento del mandato non potrebbero, pertanto, autorizzare un privilegio incondizionato a scapito di altri soggetti interessati e a sacrificio degli interessi tutelati dalla normativa sul segreto
».
Tra i casi di segreto previsti dall’ordinamento a preclusione del diritto di accesso rientra quello istruttorio in sede penale, delineato dall’art. 329 c.p.p. a tenore del quale “Gli atti d'indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria, le richieste del pubblico ministero di autorizzazione al compimento di atti di indagine e gli atti del giudice che provvedono su tali richieste sono coperti dal segreto fino a quando l'imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari
[6].
In questo senso si è espressa la giurisprudenza la quale ha affermato che: “I consiglieri hanno l’incondizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento del loro mandato, al fine di permettere loro di valutare – con piena cognizione – la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio comunale, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale. […] diverso discorso è invece da farsi relativamente agli ulteriori atti di indagine penale, eventualmente delegata, che rientrano nel segreto istruttorio regolato dall’art. 329 c.p.p. e rispetto ai quali non può esercitarsi l’accesso se non nelle forme consentite dalla partecipazione al procedimento penale cui essi ineriscono
[7].
Nello stesso senso si è espresso anche il Ministero dell’Interno[8] il quale, nel fare proprie due pronunce del Consiglio di Stato
[9] ha osservato che: «L'Alto Consesso ha ritenuto che la posizione dei consiglieri comunali non possa essere talmente privilegiata da consentire loro l'accesso a tutti i documenti, anche segreti, dell'amministrazione, assumendo solo l'obbligo di non divulgare le relative notizie. […] Se ne deduce, così, che il diritto di accesso del consigliere comunale, da esercitarsi riguardo ai dati effettivamente utili all'esercizio del mandato ed ai soli fini di questo, deve essere coordinato con altre norme vigenti, come quelle che tutelano il segreto delle indagini penali o la segretezza della corrispondenza e delle comunicazioni […]».
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[1] Si veda, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 29.08.2011, n. 4829.
[2] R. Cicatelli, “Il diritto di accesso del consigliere comunale agli atti della magistratura della Corte dei Conti. Nota alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 02.01.2019, n. 12”, in “Il Piemonte delle Autonomie”, 2019.
[3] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 02.04.2001, n. 1893.
[4] Si riportano le parole del Consiglio di Stato espresse nella sentenza 1893/2001: “Con riguardo alla posizione specifica dei consiglieri comunali, occorre chiarire la portata della espressione normativa "essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge" (articolo 43, comma 2, del T.U. 18.08.2000 n. 267). La norma, per la sua collocazione sistematica e per il suo significato letterale, intende ribadire la regola secondo cui, lecitamente acquisite e le informazioni e le notizie utili all'espletamento del mandato, il consigliere, di regola, è autorizzato a divulgarle. Un divieto di comunicazione a terzi deve derivare da apposita disposizione normativa.
In tale prospettiva si spiega, coerentemente, il rapporto tra la disciplina sulla protezione dei dati personali e la pretesa all'accesso del consigliere comunale. Questi è legittimato ad acquisire le notizie ed i documenti concernenti dati personali, anche sensibili, poiché, di norma, tale attività costituisce "trattamento" autorizzato da specifica disposizione legislativa (legge n. 675/1996; decreto legislativo n. 135/1999), secondo le regole integrative fissate dalle determinazioni ed autorizzazioni generali del Garante e dagli atti organizzativi delle singole amministrazioni.
Ma il consigliere comunale non può comunicare a terzi i dati personali (in particolare quelli sensibili) se non ricorrono le condizioni indicate dalla normativa in materia di tutela della riservatezza.
Questi principi sono alla base della decisione n. 940/2000 della Sezione, la quale ammette l'accesso del consigliere comunale anche nei casi in cui esso incide sulla riservatezza dei terzi, senza affrontare la diversa questione dell'accesso ai documenti coperti dal segreto, per la tutela di diversi interessi.
Non è plausibile, invece, la tesi secondo cui il consigliere comunale, in tale veste, potrebbe accedere a tutti i documenti, anche segreti, dell'amministrazione, assumendo solo l'obbligo di non divulgare le relative notizie.
In tal modo, l'accesso ai documenti del consigliere comunale, ritenuto prevalente anche sul segreto professionale, assumerebbe una portata oggettiva più ampia di quella riconosciuta ai cittadini ed ai titolari di posizioni giuridiche differenziate (pure comprensive di situazioni protette a livello costituzionale). Il mandato politico-amministrativo affidato al consigliere esprime certamente il principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività, ma, nell'attuale contesto normativo, non può autorizzare un privilegio così marcato, a scapito degli altri soggetti interessati alla conoscenza dei documenti amministrativi e con sacrificio degli interessi tutelati dalla normativa sul segreto.”
[5] Consiglio di Stato, sentenza n. 1893/2001, citata in nota 3.
[6] Per completezza espositiva si segnala che il testo dell’articolo come sopra riportato è stato così modificato dal decreto legislativo 29.12.2017, n. 216, il quale all’articolo 2, comma 1, lett. f), ha inserito all'articolo 329, comma 1, dopo le parole: «e dalla polizia giudiziaria» le seguenti: «, le richieste del pubblico ministero di autorizzazione al compimento di atti di indagine e gli atti del giudice che provvedono su tali richieste».
Il successivo articolo 9, al comma 1 (così modificato dall’art. 2, comma 1, del D.L. 25.07.2018, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla legge 21.09.2018, n. 108, dall’art. 1, comma 1139, lett. a), n. 1), della legge 30.12.2018, n. 145, a decorrere dal 01.01.2019, e, successivamente, dall’art. 9, comma 2, lett. a), D.L. 14.06.2019, n. 53) ha, peraltro, stabilito che la disposizione di cui all’articolo 2 si applica alle operazioni di intercettazione relative a provvedimenti autorizzativi emessi dopo il 31.12.2019.
[7] TAR Trento, sez. I, sentenza del 07.05.2009, n. 143. Nello stesso senso si veda Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 28.10.2016, n. 4537; TAR Sicilia, Catania, sentenza del 25.07.2017, n. 1943; TAR Potenza, sentenza del 14.12.2005, n. 1028.
[8] Ministero dell’Interno, parere del 13.02.2004.
[9] Rispettivamente Consiglio di Stato, sentenza 1893/2001, già citata in nota 3, e Consiglio di Stato, sentenza del 26.09.2000, n. 5105
(02.08.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

GIURISPRUDENZA

URBANISTICA: Osservazioni al PGT accorpate per gruppi omogenei.
L'assenza di un dovere di confutazione analitica e puntuale delle singole osservazioni consente all’Amministrazione di procedere, discrezionalmente, al loro accorpamento per gruppi omogenei (non tuttavia in un unico blocco), in modo da agevolare il lavoro degli Uffici e di razionalizzare l’iter di approvazione dello strumento pianificatorio, soprattutto laddove ci si trovi al cospetto di un rilevante numero di osservazioni e le stesse siano estremamente parcellizzate (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 20.08.2019 n. 1897 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
2. Con la prima, la seconda e la sesta censura del ricorso introduttivo e le prime due del ricorso per motivi aggiunti, da trattare congiuntamente in quanto perfettamente sovrapponibili, si assume, oltre al difetto di motivazione della scelta pianificatoria, l’illegittimo accorpamento delle osservazioni per “gruppi omogenei” in sede di votazione delle stesse, stante l’assenza di qualsivoglia indicazione in ordine ai criteri giustificativi della loro attinenza e del grado di connessione, in tal modo impedendosi un esame specifico e individuale delle singole deduzioni, aventi ciascuna un contenuto molto diversificato.
2.1. Le doglianze sono infondate.
Secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, condiviso dalla Sezione, «
le osservazioni presentate in occasione dell’adozione di un nuovo strumento di pianificazione del territorio costituiscono un mero apporto dei privati nel procedimento di formazione dello strumento medesimo, con conseguente assenza in capo all’Amministrazione a ciò competente di un obbligo puntuale di motivazione oltre a quella evincibile dai criteri desunti dalla relazione illustrativa del piano stesso in ordine alle proprie scelte discrezionali assunte per la destinazione delle singole aree; pertanto, seppure l’Amministrazione è tenuta ad esaminare le osservazioni pervenute, non può però essere obbligata ad una analitica confutazione di ciascuna di esse …» (TAR Lombardia, Milano, II, 06.05.2019, n. 1022; 08.01.2019, n. 38; 06.08.2018, n. 1945).
L’assenza di un dovere di confutazione analitica e puntuale delle singole osservazioni consente all’Amministrazione di procedere, discrezionalmente, al loro accorpamento per gruppi omogenei (non tuttavia in un unico blocco: cfr. sul punto la sentenza, citata dalla parte ricorrente, TAR Lombardia, Milano, II, 18.09.2007, n. 5813), in modo da agevolare il lavoro degli Uffici e di razionalizzare l’iter di approvazione dello strumento pianificatorio, soprattutto laddove ci si trovi al cospetto di un rilevante numero di osservazioni e le stesse siano estremamente parcellizzate (cfr. TAR Lazio, Latina, 12.02.2016, n. 90, che segnala anche la finalità di evitare disparità di trattamento tra situazioni omogenee).
In ogni caso, nella fattispecie de qua, i criteri posti alla base del raggruppamento delle osservazioni in gruppi omogenei risultano sia dal codice identificativo del gruppo (es: ER= errori/imprecisioni), sia dalla descrizione del contenuto del gruppo che, nel caso della variante, si riferiscono alle “modifiche strutturali e/o significative che comporterebbero l’aggiornamento dei contenuti strategici del documento di piano –e conseguentemente degli esiti del processo di valutazione ambientale strategica– o di accordi di programma precedentemente sottoscritti, oppure richiederebbe un’impropria classificazione in considerazione dello stato dei luoghi. E’ inoltre presente la casistica di osservazione non pertinente” (cfr. all. 7 al ricorso).
Del resto, ciò appare coerente con la circostanza che «
le scelte riguardanti la classificazione dei suoli sono sorrette da ampia discrezionalità e in tale ambito la posizione dei privati risulta recessiva rispetto alle determinazioni dell’Amministrazione, in quanto scelte di merito non sindacabili dal giudice amministrativo, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà o irragionevolezza manifeste, ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare, potendosi derogare a tale regola solo in presenza di situazioni di affidamento qualificato dei privati ad una specifica destinazione del suolo, nel caso non sussistenti» (Consiglio di Stato, IV, 12.05.2016, n. 1907; TAR Lombardia, Milano, II, 08.01.2019, n. 38; 10.12.2018, n. 2761).
2.2. Ciò determina il rigetto delle suesposte doglianze.
5. Con la quinta censura del ricorso introduttivo e la quarta del ricorso per motivi aggiunti, da trattare congiuntamente in quanto strettamente connesse, si assume l’illegittima classificazione dell’immobile inserito nel Piano dei servizi come avente un interesse pubblico.
5.1. Le doglianze sono infondate.
Va premesso che la classificazione dell’immobile oggetto del presente contenzioso ha tenuto conto della circostanza che lo stesso fosse stato in passato una chiesa e un convento, e comunque avesse una vocazione culturale, come dimostrato anche dalle attività promosse nello stesso dal dante causa della ricorrente (inizio pag. 3 del ricorso introduttivo). Quindi nessun travisamento dello stato di fatto risulta essersi verificato in sede di individuazione della destinazione dell’immobile de quo.
In ogni caso,
va sottolineato come in ambito urbanistico non operi il divieto di reformatio in peius –nelle specie nemmeno rinvenibile, considerato che già il P.R.G. del 2001 classificava l’immobile come struttura di interesse pubblico–, in quanto in tale materia l’Amministrazione gode di un’ampia discrezionalità nell’effettuazione delle proprie scelte, che relega l’interesse dei privati alla conferma della previgente disciplina ad interesse di mero fatto, non tutelabile in sede giurisdizionale (Consiglio di Stato, IV, 24.03.2017, n. 1326; TAR Lombardia, Milano, II, 06.05.2019, n. 1022; 27.02.2018, n. 566; 15.12.2017, n. 2393).
5.2. Quindi, anche le predette doglianze vanno respinte.

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso civico, vietato intralciare la PA.
L’accesso civico generalizzato non può intralciare l’azione amministrativa dell’ente ostensore, perciò è giusto negarlo nei casi di richieste massive e/o se questo diritto è adoperato in modo distorto. Il c.d. dialogo collaborativo col richiedente accesso non è un onere, ma una facoltà della P.A..
La disciplina dell’accesso civico è ontologicamente differente da quella procedimentale, rispondente all’interesse pubblico alla trasparenza della attività amministrativa e non all’interesse del singolo per meri scopi difensionali. Pertanto occorre farne un corretto uso e non deve essere sovrapposta in aggiunta alla stessa disciplina procedimentale, al fine di evitare un “bis in idem”.
Sicché, deve essere applicata secondo buona fede e senza aggravare l’operato della P.A. ed entro il rispetto del limite della tutela dell’ interesse alla riservatezza dei dati personali. Quest’ultimo, come hanno anche affermato la giurisprudenza costituzionale e la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenze 20.05.2003, nelle cause riunite C-465/00, C-138/01 e C-139/01, Österreichischer Rundfunk e altri, e 09.11.2010, nelle cause riunite C-92/09 e 93/09, Volker und Markus Schecke e Eifert), rappresenta un valore non suscettibile di essere degradato e che deve essere contemperato, in un proporzionato bilanciamento di interessi, con il valore della trasparenza amministrativa
(massima tratta da www.altalex.com).
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Considerato in diritto, preliminarmente, che:
   – all’udienza camerale del 30.07.2019, nessuno costituito per le parti ritualmente intimate, il ricorso in epigrafe, sussistendone i presupposti ex art. 60 c.p.a., è assunto in decisione dal Collegio per esser deciso nelle forme di cui al successivo art. 74, essendo l’appello manifestamente fondato;
   – l’occasio, da cui il presente contenzioso in materia di accesso civico ex art. 5 del D.lgs. 33/2013 prende le mosse, è la sentenza n. 3100 del 28.05.2018, con cui il TAR Napoli ha respinto due ricorsi del sig. Or.Ar. (appellato) contro altrettanti provvedimenti del Comune di Serrara Fontana, aventi ad oggetto, l’uno, l’improcedibilità della richiesta per l’agibilità provvisoria d’un edificio soggetto a condono edilizio non esitato (e dove il sig. Ar. aveva posto un esercizio commerciale di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande) e, l’altro, la consequenziale sospensionedi tal attività (in assenza di agibilità);
   – la vicenda sottostante all’accesso è incentrata sull’interpretazione dell’art. 35, XX co. della l. 47/1995 («a seguito della concessione o autorizzazione in sanatoria viene… rilasciato il certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari, qualora le opere sanate non contrastino con le disposizioni vigenti in materia di sicurezza statica»);
   – su tal norma da tempo, s’è formato l’indirizzo (già da Cons. St., V, 28.05.2009 n. 3262) per cui, alla luce dell'art. 3, co. 7, della l. 25.08.1991 n. 287 —poiché le attività di somministrazione di alimenti e bevande devono essere esercitate nel rispetto delle vigenti norme in materia edilizia, urbanistica ed igienico-sanitaria, nonché di quelle sulla destinazione d'uso dei locali e degli edifici—, ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni che la P.A. deve verificare non solo la presenza dei presupposti e requisiti in materia di attività commerciale, ma anche la conformità dei locali, da utilizzare per l'autorizzanda attività, alle norme predette sotto il profilo sia edilizio-urbanistico che igienico-sanitario;
   – pertanto, non può esser mantenuto il titolo inerente a tal attività di somministrazione, ove svolta in un locale non conforme alla disciplina edilizia e urbanistica né ricondotto a conformità per effetto dell'accoglimento dell'istanza di condono presentata ma non ancora definita e che non può esser neppure oggetto di una certificazione provvisoria di agibilità, non prevista dall'ordinamento e che, al più, può riguardare solo manufatti conformi alla disciplina edilizia ed urbanistica;
   – essendosi il TAR Napoli espresso in questi stessi termini con la sentenza n. 3100/2018, è di tutta evidenza che tal controversia, per la quale il sig. Ar. assume d’aver interposto appello, pone solo una questione di diritto, tutta incentrata sul significato della norma di sanatoria in rapporto con le tuttora vigenti regole per la somministrazione di alimenti e bevande;
   – sulla scorta di tali brevi dati, può allora il Collegio pervenire già ad una prima conclusione nei riguardi dell’istanza d’accesso proposta dal sig. Ar., al contempo difensionale ex art. 24, co. 7, della l. 241/1990 e civico ex art. 5 del D.lgs. 33/2013 per spenderne i dati nel promovendo giudizio d’appello, nel senso di poter affermare l’inutilità, anzi il carattere soltanto emulativo della richiesta massiva di dati su atti, provvedimenti e rapporti del Comune con un numero indefinibile di soggetti terzi, tutti coinvolti e potenziali controinteressati e, soprattutto, titolari di interessi di difesa i più disparati e non omogenei (quindi, con diversi livelli di opponibilità all’accesso);
   – invero, non sfugge al Collegio il dato testuale dell’art. 24, co. 7, I per. della l. 241/1990, secondo cui «deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici», ma da questo ben s’inferisce, segnatamente quando l’accesso difensivo sia esercitato in modo espresso per ragioni di difesa giudiziale, l’evidente differenza tra cura e difesa dei propri interessi —onde quest’ultima non è ricompresa, né è specificazione di quella—, nonché in particolare, come già da tempo afferma la Sezione (cfr. Cons. St., sez. VI, 07.02.2014 n. 600), il principio in virtù del quale tal accesso non sia in grado di prevalere su ogni ipotesi di esclusione ai sensi dei precedenti commi dello stesso art. 24 (e non solo per i casi strettamente contemplati nel solo co. 7, II per.);
   – ancora da ultimo (cfr. Cons. St., V, 21.08.2017 n. 4043) la giurisprudenza non solo esclude che le esigenze di cura e difesa di interessi giuridici ex art. art. 24, co. 7, siano tutelabili fino al punto d’ammettere istanze d’accesso di contenuto del tutto indeterminato o riferite a rapporti estranei alla sfera giuridica del richiedente —poiché ciò rende impossibile l’adempimento dell’obbligo, indicato dalla norma citata, per cui tal accesso va sempre garantito), come d’altronde (p. es., cfr. id., VI, 29.04.2019 n. 2737) il diritto all'accesso difensionale postula sempre un accertamento concreto dell'esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti e tal accesso è solo strumentale per verificare i presupposti di fatto all'esercizio di un'azione in giudizio (o alla diversa cura della stessa), mai per la ricerca generale di lacune o di manchevolezze nell'operato della P.A., che darebbe luogo ad una richiesta ostensiva meramente esplorativa;
Considerato altresì che:
   – tali elementi sono utilizzabili dall’interprete, stante il gioco di similitudini e differenze che lega la disciplina dell’accesso civico a quella ex l. 241/1990, quantunque i due tipi di accesso siano tra loro paralleli e diversi, non sovrapponibili, ossia come se da entrambi si potesse ritrarre la medesima utilità giuridica, indifferentemente agendo uti cives o con l’accesso ordinario perché si prospetta la titolarità di una data situazione soggettiva;
   – se non sfugge l’uso pratico dell’accesso civico perlopiù per aggirare i limiti posti dall’art. 24 della l. 241/1990, a ben vedere il rapporto tra tali due tipi di accesso è non già di continenza, ma di scopo e, quindi, di diversa utilità ritraibile, visto che l’accesso procedimentale, fin dalla stesura originale dell’art. 22, co. 1, della l. 241/1990, è preordinato a soddisfare un interesse specifico ma strumentale di chi lo fa valere per ottenere un qualcos’altro che sta dietro alla (e si serve della) conoscenza incorporata nei dati o nei documenti accessibili, donde il forte accento che le norme pongono sulla legittimazione e sui limiti connessi;
   – per contro, l’accesso civico generalizzato soddisfa un’esigenza di cittadinanza attiva, incentrata sui doveri inderogabili di solidarietà democratica, di controllo sul funzionamento dei pubblici poteri e di fedeltà alla Repubblica e non su libertà singolari, onde tal accesso non può mai essere egoistico, poiché qui l’accento cade sul “diritto” non agli open data, che ne sono il mero strumento, bensì al controllo e la verifica democratica della gestione del potere pubblico (o dei concessionari pubblici), e ciò anche oltre la mera finalità anticorruttiva, che pur essendo stata la matrice dell’accesso civico, non ne esaurisce le ragioni;
   – pertanto, l’accesso civico, che concerne anche e soprattutto gli atti e documenti non pubblicati o che la PA non ha inteso pubblicare, non è tuttavia utilizzabile come surrogato dell’altro, qualora si perdano o non vi siano i presupposti di quest’ultimo, perché serve ad un fine distinto, talvolta cumulabile, ma sempre inconfondibile;
   – in base all’art. 1 del D.lgs. 33/2013, l’accesso civico ha pur sempre la sua ratio esclusiva nella dichiarata finalità di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni d’istituto e sull'utilizzo delle risorse pubbliche, nonché nella promozione della partecipazione al libero dibattito pubblico, onde esso non è utilizzabile in modo disfunzionale rispetto alla predetta finalità ed essere trasformato in una causa di intralcio al buon funzionamento della P.A. e va usato secondo buona fede, sicché la valutazione del suo uso va svolta caso per caso e con prudente apprezzamento, al fine di garantire, secondo un delicato ma giusto bilanciamento che non obliteri l'applicazione di tal istituto, che non se ne faccia un uso malizioso e, per quel che concerne nella specie, non si crei una sorta di effetto "boomerang" sulla P.A. destinataria;
   – non ha errato, dunque, il Comune appellante nel delibare il contenuto proprio dell’accesso civico spiegato dal sig. Ar., perché la sentenza del TAR Napoli n. 3100/2018 non s’è pronunciata in via diretta sulle agibilità provvisorie o sulla “continuità d’uso” delle attività commerciali in immobili sanandi ma ancora non condonati, dichiarando inammissibile l’uso dell’accesso civico per creare, mediante una richiesta “massiva” di dati per fini esclusivamente privati, un intralcio all’attività della P.A., al più per soddisfare un interesse di natura solo privata, individuale ed egoistica, incongruente con lo scopo pubblicistico dell’istituto;
– pertanto rettamente il Comune contesta d’aver ben distinto (2° motivo d’appello), nel respingere l’istanza del sig. Ar., le ragioni del rigetto di quella parte relativa all’accesso civico —stante sia il difetto di congrua rappresentazione del relativo interesse, sia l’uso disfunzionale e contra legem di tal accesso—, rispetto a quello procedimentale;
   – giova rammentare al riguardo come, pur secondo la più liberale interpretazione dell’art. 5-bis del D.lgs. 33/2013 —in virtù della quale si predica che, dopo l’entrata in funzione dell’accesso civico, l’accesso difensionale di regola prevale se serve a soddisfare un bisogno di tutela d’una situazione giuridica soggettiva e recede solo se sia impedito da un contrapposto interesse di “pari rango” espressamente contemplato da una fonte primaria (si pensi ai casi di contrapposti interessi sensibili o giudiziari), in base ad un trattamento direttamente regolato dall’art. 24, co. 7, e senza più alcun apprezzamento discrezionale della P.A.—, la differenza di regime dell’accesso civico imponga e non suggerisca alla P.A. stessa, in mancanza d’una norma che replichi tal quale il regime dell’art. 24, co. 7, e stante invece il rigoroso sistema di tutele delle riservatezze, di delibare con altrettanto rigore l’istanza d’accesso civico ai sensi sia dell’art. 5-bis, co. 2, del decreto n. 33 (se siano implicati interessi riservati di terzi), sia del successivo co. 3, prima parte (ove siano implicati, in forza del combinato disposto dell’art. 21, co. 3, e dell’art. 24, co. 3, della l. 241/1990, atti per altri motivi inaccessibili);
   – proprio sulla tutela delle riservatezze è da ultimo intervenuto il Giudice delle leggi (cfr. C. cost., 21.02.2019 n. 20), il quale afferma sì la diretta riferibilità dei principi di pubblicità e trasparenza a tutti gli aspetti rilevanti della vita pubblica e istituzionale (art. 1 Cost.) ed allo stesso buon funzionamento della P.A. (art. 97 Cost.: quindi, anche ai dati che essa possiede e controlla) ed afferma pure come tali principi tendano ormai a manifestarsi, nella loro declinazione soggettiva, nella forma di un diritto dei cittadini ad accedere ai dati in possesso della P.A. in base all’art. 1 del D.lgs. 33/2013 (tant’è che il diritto di accesso a tali dati e documenti è principio generale del diritto UE), ma rammenta pure, alla luce della giurisprudenza della CGUE, come le esigenze di controllo democratico non possano travolgere il diritto fondamentale alla riservatezza delle persone fisiche e vada sempre rispettato il principio di proporzionalità, qual metodo equilibratore tra le esigenze di conoscibilità del contenuto dell’azione amministrativa e la protezione dei dati personali, onde limiti e deroghe devono operare nei limiti dello stretto necessario;
   – nella stessa decisione, la Corte precisa l’estraneità, alla ratio dell’accesso civico, della conoscenza di dati ulteriori e personali di per sé non congruenti con gli scopi indicati dall’art. 1 del decreto n. 33, onde l’accesso civico è condizionato dalla valutazione dell’effettiva utilità della conoscenza per il perseguimento di scopi anticorruttivi o, comunque, dalla delibazione degli specifici scopi sottesi a tal accesso (donde la necessaria indicazione specifica degli atti cui accedere e del relativo scopo)
   – siffatta delibazione, peraltro realmente compiuta dal Comune (donde la fondatezza pure del primo motivo d’appello), concerne sia l’appartenenza, o meno, degli atti richiesti alla categoria di quelli non soggetti a pubblicazione obbligatoria ai sensi dell’art. 23 del D.lgs. 33/2013 —sicché essi vanno intesi come quei dati o documenti ulteriormente rifiutabili ai sensi e per gli effetti del citato art. 5, co. 2, a far tempo (23.06.2016) dall’intervenuta abrogazione in parte qua del medesimo art. 23 ad opera della novella recata dall’art. 22, co. 1, lett. a), del D.lgs. n. 97/2016—, sia il rispetto, o meno, di quel minimo onere di diligenza ex art. 5, co. 3, II per. circa l’esatta identificazione di atti e documenti cui il sig. Ar. aveva desiderato di accedere, onere, questo, imprescindibile per ben chiare ragione di leale collaborazione con la P.A. a fronte d’un diritto d’accesso che non sconta più limiti di legittimazione soggettiva;
Considerato infine che:
   – parimenti da accogliere è il terzo motivo d’appello, poiché l’istanza d’accesso civico in questione è ictu oculimassiva” (all’uopo bastando scorrerne l’articolazione) quand’anche non la si volesse ritenere emulativa, giacché il rigetto dell’istanza stessa va letta in una con il contenuto di questa, il quale assomma all’ampiezza degli atti cui accedere la totale assenza, al di là della loro partizione in macro-categoria, d’ogni specificità;
   – invero, il sig. Ar. ha chiesto d’accedere e d’ottenere copia di: «… tutte le licenze commerciali di qualunque natura rilasciate nel comune di Serrara Fontana; - dei certificati di agibilità di dette attività commerciali (alberghi, ristoranti, negozi, ecc.); - delle domande di condono non ancora evase ovvero a cui non è stata ancora concessa la sanatoria in relazione ad immobili in cui vengono esercitate attività commerciali per le quali è stata rilasciata licenza di commercio; - di tutte le continuità d’uso rilasciate per immobili sottoposti a pratica di condono non ancora esaminata e concessa…»;
   – l’indeterminatezza della richiesta, dopo il testé citato richiamo al contenuto dell’istanza, è di così palmare evidenza, sol che si pensi alla copia di tutte le licenze commerciali (dunque, di tutti i titoli in varia guisa emanati o formatisi in ogni tempo, o almeno dall’entrata in vigore del condono edilizio ex l. 47/1985 in poi, per l’esercizio dell’attività commerciale), di tutti i certificati di agibilità per tali attività (quindi, per tutto il predetto tempo e per tutt’e tre le procedure di condono), delle domande di condono edilizio relative a tali immobili e non ancora esitate e di tutte le continuità d’uso rilasciate per gli immobili soggetti a procedura di sanatoria;
   – quantunque siano notorie le contenute dimensioni del territorio e della popolazione di Se.Fo., tali circostanze, unite al fatto che si tratta d’un Comune sparso, non elidono, ma invece enfatizzano il peso che grava sull’Amministrazione municipale, le cui forze, proporzionate a dette dimensioni, sono messe con ogni evidenza a prova dall’istanza del sig. Ar., affaticando così la organizzazione e l’attività degli uffici, soprattutto ove si volesse seguire il suggerimento di oscurare i dati personali di tutti i soggetti terzi coinvolti, foss’anche al fine d’evitare o limitare al massimo le posizioni di controinteresse;
   – è solo da soggiungere come tal affaticamento si verificherebbe lo stesso, pur se il Comune volesse pervenire ad una preliminare scrematura dei dati e dei documenti richiesti per aggregarli o pure per oscurarli, in quanto occorrerebbe comunque il tempo per reperire i dati, organizzarli e, se del caso, oscurarne il contenuto eventualmente sensibile, senza con ciò evitare a priori l’opposizione dei terzi (che vanno sempre avvertiti, ai sensi dell’art. 5, co. 5, del D.lgs. 33/2013 affinché esercitino tal loro facoltà, peraltro in un breve termine di decadenza) e, con essa, il frazionamento delle varie posizioni e l’obbligo del Comune di valutarle ciascuna alla volta;
   – del pari fondato è il quarto mezzo d’appello con riguardo al vizio d’ultrapetizione che affligge la sentenza impugnata, giacché il dialogo cooperativo tra il Comune ed il sig. Ar., di cui essa parla qual formula per giungere ad una soluzione concordata stragiudiziale sul perimetro concreto di tale accesso civico, è una mera facoltà del Comune e non si rinviene a guisa d’obbligo nell’art. 5 e ss. del D.lgs. 33/2013;
   – a tutto concedere, quindi, avrebbe dovuto il ricorrente denunciare l’eventuale omissione e non il Giudice accertarla d’ufficio e, certo, non per realizzare una sorta d’ortopedia dell’istanza d’accesso, che, peraltro, di per sé non incappa in decadenze ed è correggibile e riproponibile a cura del sig. Ar. finché in capo a lui ne permanga l’interesse;
   – deve il Collegio osservare comunque che la soluzione prospettata dalla sentenza s’appalesa, come rettamente osserva l’appellante, una sorta di contraddizione, giacché, se si predica la specificità e la natura non “massiva” dell’istanza, il dialogo cooperativo sarebbe superfluo e viceversa, l’eventuale dialogo, oltre a non elidere la delibazione sull’ammissibilità dell’istanza, implicherebbe l’esistenza delle manchevolezze che l’inficiano;
   – in definitiva, l’appello va accolto nei sensi fin qui esaminati, ma la novità e la complessità della questione suggerisce l’irripetibilità delle spese del presente grado di giudizio (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.08.2019 n. 5702 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Sui distinguo fra le due fattispecie di lottizzazione e cioè la lottizzazione "materiale" o "sostanziale" e la lottizzazione "negoziale" o "cartolare".
Risulta integrata la lottizzazione materiale in ragione della trasformazione urbanistica ed edilizia dell’area e la lottizzazione cartolare mediante il frazionamento planimetrico del fondo e la conseguente vendita dei lotti da essa risultanti.
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L’art. 30 d.P.R. n. 380 del 2001 preve che si abbia “lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.
In base ai consolidati orientamenti giurisprudenziali, da tale norma derivano due fattispecie di lottizzazione cioè una lottizzazione “
materiale”, consistente nella realizzazione, anche nella sola fase iniziale, di opere che comportino un’abusiva trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni in violazione degli strumenti urbanistici; e una lottizzazione “negoziale”, ovvero “cartolare”, allorquando la trasformazione avvenga tramite atti negoziali che determinino un frazionamento del terreno in lotti tali da denunciare in modo inequivoco la destinazione a scopo edificatorio.
La fattispecie lottizzatoria può consolidarsi innanzitutto nella veste di c.d. lottizzazione materiale o sostanziale, che si realizza attraverso l’avvio non autorizzato di opere finalizzate alla trasformazione urbanistica di terreni in zona non adeguatamente urbanizzata in violazione della disciplina a quest'ultima impartita dalla legislazione e dagli strumenti pianificatori.
In particolare, siffatti interventi devono risultare globalmente apprezzabili in termini di trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, di aggravio del relativo carico insediativo e, soprattutto, di pregiudizio per la potestà programmatoria attribuita all'amministrazione; devono, cioè, valutarsi alla luce della ratio del citato art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001, il cui bene giuridico tutelato risiede nella necessità di salvaguardare detta potestà programmatoria, nonché la connessa funzione di controllo, posta a garanzia dell’ordinata pianificazione urbanistica, del corretto uso del territorio e della sostenibilità dell'espansione abitativa in rapporto agli standard apprestabili.
L’illecito lottizzatorio può assumere anche le sembianze della cd. lottizzazione cartolare, “quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.
Con riferimento specifico alla predetta lottizzazione c.d. “
cartolare” la fattispecie è ravvisabile allorquando la trasformazione del suolo è predisposta mediante il frazionamento e la vendita -ovvero mediante atti negoziali equivalenti- del terreno frazionato in lotti, i quali, per le loro oggettive caratteristiche -con riguardo soprattutto alla dimensione correlata alla natura dei terreni ed alla destinazione degli appezzamenti considerata sulla base degli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o l'eventuale previsione di opere di urbanizzazione- rivelino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio degli atti adottati dalle parti.
Ai fini dell'accertamento della sussistenza di una lottizzazione abusiva “
cartolare” non è peraltro sufficiente il mero riscontro del frazionamento del terreno collegato a plurime vendite, ma è richiesta anche l'acquisizione di un sufficiente quadro indiziario dal quale sia oggettivamente possibile desumere, in maniera non equivoca, la destinazione a scopo di edificazione perseguito mediante gli atti posti in essere dalle parti. Detto altrimenti, l'attività negoziale avente ad oggetto il frazionamento e il trasferimento di appezzamenti di terreno rileva quale indizio di un intento che deve trovare peraltro conferma anche in altre circostanze che rendano evidente la non equivocità del fine della futura edificazione, rilevando al riguardo la sussistenza di circostanze fattuali certe e univoche, che confermino che l'attività posta in essere è propedeutica alla realizzazione di un abuso o alla trasformazione del suolo a fini edificatori.
In ogni caso, l’illecito costituito dalla lottizzazione abusiva si consuma nel caso di qualsiasi tipo di opera in concreto idonea a stravolgere l’assetto del territorio preesistente ed a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, pertanto, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione del territorio (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un nuovo e non previsto carico urbanistico.
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Quanto alla “colpevolezza” del proprietario del terreno, il Collegio ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale già espresso di recente dalla Sezione, per cui per configurare la lottizzazione si può prescindere dallo stato soggettivo di buona o mala fede dei lottizzanti, giacché l'illecito si fonda sul dato oggettivo dell'intervenuta illegittima trasformazione urbanistica del territorio, fatta salva la tutela in sede civile nei confronti dei propri danti causa.
Sotto tale profilo, con riferimento al caso di specie, ritiene il Collegio che non possa rilevare a sostegno della buona fede dell’appellante la circostanza dell’essere stata acquirente dei suoli successivamente al frazionamento dell'area e quindi non autrice dell’originario disegno lottizzatorio. In primo luogo, infatti, il Collegio ritiene di richiamare quanto già affermato da questo Consiglio, che, sulla base dalla natura oggettiva della lottizzazione abusiva e indipendente dall'
animus dei proprietari interessati, ha già escluso la rilevanza di tale circostanza con riferimento al medesimo provvedimento comunale impugnato.
Inoltre, anche la giurisprudenza penale, argomentando dal carattere contravvenzionale del reato di lottizzazione abusiva, precisa che gli acquirenti dei singoli lotti risultanti dal frazionamento non possano invocare sic et simpliciter una propria asserita buona fede, non potendo essi, solo per tale loro qualità, qualificarsi come terzi estranei all'illecito, dovendo, invece, dimostrare di aver adoperato la necessaria diligenza nell'adempimento dei doveri di informazione e conoscenza senza, tuttavia, rendersi conto, in buona fede, di partecipare ad un’operazione di illecita utilizzazione del territorio.
In tal senso i principi costituzionali e comunitari di buona fede e di presunzione di non colpevolezza invocabili dai contravventori allo scopo di censurare un asserito deficit istruttorio e motivazionale consistente nell'omessa individuazione dell'elemento psicologico dell'illecito contestato possono al più utilizzare l'argomento al mero fine dell'applicazione della sanzione penale accessoria della confisca urbanistica contemplata dall'art. 44 del D.P.R. n. 380 del 2001 (reputata comunque compatibile con l'art. 7 CEDU dalla Corte europea dei diritti dell'uomo: Grande Chambre, 28.06.2018, n. 1828), nel mentre l'argomento medesimo non è utilmente invocabile al fine dell'irrogazione della sanzione ammnistrativa dell'acquisizione coattiva dell'immobile al patrimonio disponibile del Comune, contemplata dall'art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001, in quanto atto vincolato.
La giurisprudenza è, altresì, consolidata nel ritenere la natura permanente dell’illecito con la conseguenza che tale tipologia di illecito urbanistico-edilizio è soggettivamente trasferibile propter rem e sanzionabile in capo a tutti coloro che siano divenuti titolari dei terreni abusivamente lottizzati e che abbiano goduto di costruzioni eseguite sine titulo su tali terreni, così concorrendo attivamente alla prosecuzione della fattispecie.
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L’appello è infondato.
Con riferimento al primo motivo di appello con cui si contesta l’avvenuta lottizzazione ad opere dell’appellante, ritiene il Collegio di evidenziare, come rilevato dal giudice di primo grado, che l’area in questione è stata interessata da una lottizzazione c.d. mista, in quanto, alla originaria suddivisione del suolo mediante il frazionamento catastale e gli atti di vendita si è aggiunta, nel tempo, la successiva attività di trasformazione edilizia dei singoli fondi attraverso la esecuzione di opere, peraltro in una area con destinazione agricola ed edificabilità limitata ad opere necessarie alla conduzione del fondo.
Risultano, quindi, integrate sia la lottizzazione materiale in ragione della trasformazione urbanistica ed edilizia dell’area in contrasto con le norme vigenti sia la lottizzazione cartolare, posta in essere mediante il frazionamento planimetrico del fondo e la conseguente vendita dei lotti da essa risultanti. La lottizzazione contestata, infatti, è stata attuata nel tempo, prima attraverso vari atti di frazionamento e conseguenti vendite di singoli lotti e poi attraverso la esecuzione di opere di urbanizzazione e la trasformazione edilizia degli stessi.
L’art. 30 d.P.R. n. 380 del 2001, in applicazione del quale è stata adottata l’ordinanza impugnata, riproduce integralmente le disposizioni già contenute nell’art. 18 della legge 28.02.1985 n. 47; tali norme prevedono che si abbia “lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.
In base ai consolidati orientamenti giurisprudenziali, da tale norma derivano due fattispecie di lottizzazione cioè una lottizzazione “materiale”, consistente nella realizzazione, anche nella sola fase iniziale, di opere che comportino un’abusiva trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni in violazione degli strumenti urbanistici; e una lottizzazione “negoziale”, ovvero “cartolare”, allorquando la trasformazione avvenga tramite atti negoziali che determinino un frazionamento del terreno in lotti tali da denunciare in modo inequivoco la destinazione a scopo edificatorio.
La fattispecie lottizzatoria può consolidarsi innanzitutto nella veste di c.d. lottizzazione materiale o sostanziale, che si realizza attraverso l’avvio non autorizzato di opere finalizzate alla trasformazione urbanistica di terreni in zona non adeguatamente urbanizzata in violazione della disciplina a quest'ultima impartita dalla legislazione e dagli strumenti pianificatori.
In particolare, come evidenziato da questo Consiglio, siffatti interventi devono risultare globalmente apprezzabili in termini di trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, di aggravio del relativo carico insediativo e, soprattutto, di pregiudizio per la potestà programmatoria attribuita all'amministrazione; devono, cioè, valutarsi alla luce della ratio del citato art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001, il cui bene giuridico tutelato risiede nella necessità di salvaguardare detta potestà programmatoria, nonché la connessa funzione di controllo, posta a garanzia dell’ordinata pianificazione urbanistica, del corretto uso del territorio e della sostenibilità dell'espansione abitativa in rapporto agli standard apprestabili (Cons. Stato, sez. VI, 06.06.2018, n. 3416; id. 09.01.2018, n. 5805, inerente peraltro il medesimo provvedimento oggetto dell’odierno contenzioso).
L’illecito lottizzatorio può assumere anche le sembianze della cd. lottizzazione cartolare, “quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio” (Cons. Stato Sez. II, Sent., 20.05.2019, n. 3215).
Con riferimento specifico alla predetta lottizzazione c.d. “cartolare” la fattispecie è ravvisabile allorquando la trasformazione del suolo è predisposta mediante il frazionamento e la vendita -ovvero mediante atti negoziali equivalenti- del terreno frazionato in lotti, i quali, per le loro oggettive caratteristiche -con riguardo soprattutto alla dimensione correlata alla natura dei terreni ed alla destinazione degli appezzamenti considerata sulla base degli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o l'eventuale previsione di opere di urbanizzazione- rivelino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio degli atti adottati dalle parti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 03.08.2012, n. 4429; Sez. IV, 13.05.2011, n. 2937).
Ai fini dell'accertamento della sussistenza di una lottizzazione abusiva “cartolare” non è peraltro sufficiente il mero riscontro del frazionamento del terreno collegato a plurime vendite, ma è richiesta anche l'acquisizione di un sufficiente quadro indiziario dal quale sia oggettivamente possibile desumere, in maniera non equivoca, la destinazione a scopo di edificazione perseguito mediante gli atti posti in essere dalle parti. Detto altrimenti, l'attività negoziale avente ad oggetto il frazionamento e il trasferimento di appezzamenti di terreno rileva quale indizio di un intento che deve trovare peraltro conferma anche in altre circostanze che rendano evidente la non equivocità del fine della futura edificazione, rilevando al riguardo la sussistenza di circostanze fattuali certe e univoche, che confermino che l'attività posta in essere è propedeutica alla realizzazione di un abuso o alla trasformazione del suolo a fini edificatori (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10.11.2015, n. 5108; Sez. II, 17.05.2019, n. 3196).
In ogni caso, l’illecito costituito dalla lottizzazione abusiva si consuma nel caso di qualsiasi tipo di opera in concreto idonea a stravolgere l’assetto del territorio preesistente ed a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, pertanto, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione del territorio (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un nuovo e non previsto carico urbanistico (Cons. Stato Sez. II, Sent., 20.05.2019, n. 3215).
Quanto alla “colpevolezza” del proprietario del terreno, il Collegio ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale già espresso di recente dalla Sezione, per cui per configurare la lottizzazione si può prescindere dallo stato soggettivo di buona o mala fede dei lottizzanti, giacché l'illecito si fonda sul dato oggettivo dell'intervenuta illegittima trasformazione urbanistica del territorio, fatta salva la tutela in sede civile nei confronti dei propri danti causa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 08.01.2016 n. 26 del 2016; Cons. Stato Sez. II, 20.05.2019, n. 3215; id Sez. II, 17.05.2019, n. 3196).
Sotto tale profilo, con riferimento al caso di specie, ritiene il Collegio che non possa rilevare a sostegno della buona fede dell’appellante la circostanza dell’essere stata acquirente dei suoli successivamente al frazionamento dell'area e quindi non autrice dell’originario disegno lottizzatorio. In primo luogo, infatti, il Collegio ritiene di richiamare quanto già affermato da questo Consiglio, che, sulla base dalla natura oggettiva della lottizzazione abusiva e indipendente dall'
animus dei proprietari interessati, ha già escluso la rilevanza di tale circostanza con riferimento al medesimo provvedimento comunale impugnato (cfr. Sez VI 09.10.2018 n. 5805).
Inoltre, anche la giurisprudenza penale, argomentando dal carattere contravvenzionale del reato di lottizzazione abusiva, precisa che gli acquirenti dei singoli lotti risultanti dal frazionamento non possano invocare sic et simpliciter una propria asserita buona fede, non potendo essi, solo per tale loro qualità, qualificarsi come terzi estranei all'illecito, dovendo, invece, dimostrare di aver adoperato la necessaria diligenza nell'adempimento dei doveri di informazione e conoscenza senza, tuttavia, rendersi conto, in buona fede, di partecipare ad un’operazione di illecita utilizzazione del territorio (cfr. Cass. pen., Sez. III, 13.02.2014, n. 2646; id., 03.12.2013, n. 51710; id., 27.04.2011, n. 21853).
In tal senso i principi costituzionali e comunitari di buona fede e di presunzione di non colpevolezza invocabili dai contravventori allo scopo di censurare un asserito deficit istruttorio e motivazionale consistente nell'omessa individuazione dell'elemento psicologico dell'illecito contestato possono al più utilizzare l'argomento al mero fine dell'applicazione della sanzione penale accessoria della confisca urbanistica contemplata dall'art. 44 del D.P.R. n. 380 del 2001 (reputata comunque compatibile con l'art. 7 CEDU dalla Corte europea dei diritti dell'uomo: Grande Chambre, 28.06.2018, n. 1828) , nel mentre l'argomento medesimo non è utilmente invocabile al fine dell'irrogazione della sanzione ammnistrativa dell'acquisizione coattiva dell'immobile al patrimonio disponibile del Comune, contemplata dall'art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001, in quanto atto vincolato (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 23.03.2018, n. 1878; Sez. II, 17.05.2019, n. 3196).
La giurisprudenza è, altresì, consolidata nel ritenere la natura permanente dell’illecito con la conseguenza che tale tipologia di illecito urbanistico-edilizio è soggettivamente trasferibile propter rem e sanzionabile in capo a tutti coloro che siano divenuti titolari dei terreni abusivamente lottizzati e che abbiano goduto di costruzioni eseguite sine titulo su tali terreni, così concorrendo attivamente alla prosecuzione della fattispecie (Cons. Stato Sez. II, 17.05.2019, n. 3196).
Applicando tali coordinate giurisprudenziali al caso di specie, deve ritenersi integrata la fattispecie della lottizzazione abusiva in relazione alle circostanze di fatto, peraltro incontestate, desumibili da tutti gli accertamenti effettuati: i lotti appartenenti all’appellante risultano dal frazionamento di un’unica area molto più vasta, a destinazione agricola; la contestualità temporale di tutte le vendite originarie, attraverso le quali si realizzò il frazionamento; la realizzazione sui suoli risultanti dal frazionamento di molteplici interventi edilizi abusivi, incompatibili con la detta destinazione agricola delle aree; la carenza in capo all’appellante o comunque la mancata deduzione in proposito della qualifica di imprenditore agricolo; la necessaria realizzazione di opere di urbanizzazione, in assenza delle quali un insediamento residenziale non avrebbe avuto le necessarie condizioni di abitabilità.
Agli effetti della configurazione della fattispecie, inoltre, ciò che rileva non è l’epoca di realizzazione delle opere edilizie abusive, quanto il loro discendere dall’iniziale frazionamento dell’area, ciò che deve ritenersi sufficiente a dimostrarne la coerenza con l’originario intento lottizzatorio.
Peraltro, nel caso di specie, la destinazione agricola dei terreni risultante anche espressamente dagli atti di acquisto dei terreni rendeva conoscibile alla parte odierna appellante la radicale trasformazione dell’area in assenza di qualsiasi attività pianificatoria comunale (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 07.08.2019 n. 5608 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: L’obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento non viene inteso in senso formalistico, ma risponde all'esigenza di acquisire l’apporto collaborativo da parte dell'interessato, con la conseguenza che tale obbligo viene meno qualora nessuna effettiva influenza potrebbe avere la partecipazione del privato rispetto alla portata del provvedimento finale.
In particolare, l’esclusione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento è stata già affermata da questo Consiglio anche nel caso della lottizzazione abusiva quando, come nel caso di specie, risultino la “finalità certamente edificatoria della lottizzazione ed il suo carattere non autorizzato ed abusivo”.
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Con il secondo motivo di appello si lamenta la violazione del principio di partecipazione al procedimento.
Il motivo è infondato.
L’applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, della legge 07.08.1990 n. 241, per cui “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, conduce infatti ad un giudizio di infondatezza della censura, in quanto il provvedimento impugnato non avrebbe potuto avere contenuto diverso né l’eventuale partecipazione procedimentale avrebbe potuto incidere sui presupposti del provvedimento impugnato, in relazione alla sussistenza della lottizzazione abusiva, basata sull’indubbio accertamento del frazionamento di una più vasta proprietà in diversi lotti ai fini edilizi e sulla materiale trasformazione degli stessi suoli.
L’art. 21-octies si riferisce, infatti, anche al provvedimento che abbia natura in concreto vincolata con la conseguenza che l’avviso di inizio del procedimento non sia comunque dovuto quando in concreto si rilevi la sussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento impugnato.
Deve essere in proposito richiamata la consolidata giurisprudenza, per cui l’obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento non viene inteso in senso formalistico, ma risponde all'esigenza di acquisire l’apporto collaborativo da parte dell'interessato, con la conseguenza che tale obbligo viene meno qualora nessuna effettiva influenza potrebbe avere la partecipazione del privato rispetto alla portata del provvedimento finale (Consiglio di Stato, sez. IV, 28.03.2017, n. 1407; Sez. VI, 18.05.2015, n. 2509).
In particolare, l’esclusione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento è stata già affermata da questo Consiglio anche nel caso della lottizzazione abusiva quando, come nel caso di specie, risultino la “finalità certamente edificatoria della lottizzazione ed il suo carattere non autorizzato ed abusivo” (Consiglio di Stato, sezione IV 09.10.2017 n. 4668) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 07.08.2019 n. 5608 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Anche le varianti per il recupero dei nuclei edilizi abusivi rientrano nell’ampia discrezionalità del potere pianificatorio urbanistico comunale.
Nessun obbligo di redazione di varianti per il recupero degli insediamenti abusivi discende, infatti, dall’art. 29 della legge n. 47 del 1985, mentre la perimetrazione dei nuclei abusivi, così come la successiva approvazione della variante sono attività rientranti in pieno nel potere pianificatorio discrezionale del Consiglio comunale, che esercita in tal caso la discrezionalità in funzione del recupero di una situazione creatasi in via di fatto, ma che tenga conto, oltre alla esigenza di recupero dei nuclei abusivi, delle generali esigenze di pianificazione del territorio comunale.
La ratio di tali norme non è, infatti, quella di imporre alle amministrazioni comunali l’obbligo di considerare gli insediamenti abusivi a fini del recupero, bensì quella di affiancare una speciale tipologia di variante a quelle già contemplate dall'ordinamento urbanistico; pertanto, le amministrazioni interessate hanno una mera facoltà e non l'obbligo di contemplare all'interno delle varianti generali gli insediamenti abusivi.
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L’appellante sostiene poi la violazione dell’art. 29 della legge n. 47 del 1985 e dell’art. 23 della legge regionale della Campania n. 16 del 2004, in quanto l’Amministrazione comunale non avrebbe valutato il recupero urbanistico degli insediamenti abusivi, tramite l’approvazione di una variante urbanistica.
Anche tale motivo di appello è infondato.
Ai sensi dell’art. 29 della legge n. 47 del 1985, “entro novanta giorni dall'entrata in vigore della presente legge le regioni disciplinano con proprie leggi la formazione, adozione e approvazione delle varianti agli strumenti urbanistici generali finalizzati al recupero urbanistico degli insediamenti abusivi, esistenti al 01.10.1983, entro un quadro di convenienza economica e sociale”.
In base all’art. 23, commi 3 e seguenti, della legge regionale 22.12.2004, n. 16, il Piano urbanistico comunale “individua la perimetrazione degli insediamenti abusivi esistenti al 31.12.1993 e oggetto di sanatoria ai sensi della legge 28.02.1985, n. 47, capi IV e V, e ai sensi della legge 23.12.1994, n. 724, articolo 39, al fine di: a) realizzare un'adeguata urbanizzazione primaria e secondaria; b) rispettare gli interessi di carattere storico, artistico, archeologico, paesaggistico-ambientale ed idrogeologico; c) realizzare un razionale inserimento territoriale ed urbano degli insediamenti.
4. Le risorse finanziarie derivanti dalle oblazioni e dagli oneri concessori e sanzionatori dovuti per il rilascio dei titoli abilitativi in sanatoria sono utilizzate prioritariamente per l'attuazione degli interventi di recupero degli insediamenti di cui al comma 3.
5. Il Puc può subordinare l'attuazione degli interventi di recupero urbanistico ed edilizio degli insediamenti abusivi, perimetrati ai sensi del comma 3, alla redazione di appositi Pua, denominati piani di recupero degli insediamenti abusivi, il cui procedimento di formazione segue la disciplina prevista dal regolamento di attuazione previsto dall'articolo 43-bis.
6. Restano esclusi dalla perimetrazione di cui al comma 3 gli immobili non suscettibili di sanatoria ai sensi dello stesso comma 3
”.
Ritiene il Collegio sul punto di richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui anche le varianti per il recupero dei nuclei edilizi abusivi rientrano nell’ampia discrezionalità del potere pianificatorio urbanistico comunale. Nessun obbligo di redazione di varianti per il recupero degli insediamenti abusivi discende, infatti, dall’art. 29 della legge n. 47 del 1985, mentre la perimetrazione dei nuclei abusivi, così come la successiva approvazione della variante sono attività rientranti in pieno nel potere pianificatorio discrezionale del Consiglio comunale, che esercita in tal caso la discrezionalità in funzione del recupero di una situazione creatasi in via di fatto, ma che tenga conto, oltre alla esigenza di recupero dei nuclei abusivi, delle generali esigenze di pianificazione del territorio comunale.
La ratio di tali norme non è, infatti, quella di imporre alle amministrazioni comunali l’obbligo di considerare gli insediamenti abusivi a fini del recupero, bensì quella di affiancare una speciale tipologia di variante a quelle già contemplate dall'ordinamento urbanistico; pertanto, le amministrazioni interessate hanno una mera facoltà e non l'obbligo di contemplare all'interno delle varianti generali gli insediamenti abusivi (cfr. Consiglio di Stato, IV, 25.07.2001, n. 4078; 03.10.2001, n. 5207; Sez. VI, 05.04.2012, n. 2038; Sez. IV, 07.06.2012, n. 3381; TAR Lazio Roma Sez. II-quater, 28.03.2018, n. 3423).
Nel caso di specie, il Comune di Giugliano non ha approvato alcuna variante per il recupero del nucleo abusivo né aveva alcun un obbligo in tal senso (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 07.08.2019 n. 5608 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Secondo il costante orientamento giurisprudenziale, i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia costituiscono atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare.
Infatti la sanzione repressiva in materia edilizia costituisce atto dovuto della pubblica amministrazione, riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall'accertamento dell'abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell'opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell'interesse pubblico alla repressione dell'abuso -che è in re ipsa- con l'interesse del privato proprietario del manufatto e ciò anche se l'intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso.
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La fattispecie della lottizzazione abusiva, riguardando la sottrazione al Comune del potere pianificatorio, prescinde dalle singole opere abusive realizzate senza titolo e dalla presentazione per questa di una eventuale domanda di sanatoria o dal rilascio per le stesse di un titolo edilizio.
L’accertamento della lottizzazione abusiva, fattispecie posta a tutela del potere comunale di pianificazione in funzione dell’ordinato assetto del territorio, è un procedimento autonomo e distinto dall’eventuale rilascio anche postumo del titolo edilizio; pertanto alcun rilievo sanante sull'abuso può rivestire il rilascio di un eventuale titolo edilizio, sia ex ante, in presenza di titoli anche già rilasciati, sia di titoli rilasciati in sanatoria.
L’autonomia dei due procedimenti comporta che anche la pendenza della domanda di sanatoria non possa avere comunque avere alcun rilievo sugli atti adottati ai sensi dell’art. 30 del D.P.R. 380 del 2001, non potendo essere comunque rilasciato il titolo in sanatoria.
Infatti, per la costante giurisprudenza, nell’ambito di una lottizzazione abusiva, non è possibile comunque sanare alcun illecito, non potendo le singole porzioni di suolo ricomprese nell’area abusivamente lottizzata essere valutate in modo isolato e atomistico, ma in relazione allo stravolgimento della destinazione di zona che ne deriva nel suo complesso.
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Con ulteriore motivo di appello si lamenta l’erroneità delle affermazioni del giudice di primo grado circa il difetto di motivazione del provvedimento comunale sull’interesse pubblico alla repressione dell’attività abusiva, nonché una sua mancata comparazione con l’interesse privato sacrificato, considerato anche il tempo trascorso dall’epoca della lottizzazione abusiva.
Anche tale motivo è infondato in relazione al costante orientamento giurisprudenziale per cui i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia costituiscono atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare.
Infatti la sanzione repressiva in materia edilizia costituisce atto dovuto della pubblica amministrazione, riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall'accertamento dell'abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell'opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell'interesse pubblico alla repressione dell'abuso -che è in re ipsa- con l'interesse del privato proprietario del manufatto e ciò anche se l'intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso ( Consiglio di Stato, sez. VI 09.04.2019, n. 2329; sez. IV, 31.08.2016 n. 3750 con espresso riferimento ad una ipotesi di lottizzazione abusiva).
Sotto tale profilo, non può avere alcun rilievo l’invio al Comune degli atti di vendita, che peraltro avevano ad oggetto un terreno a destinazione agricola.
Infine, l’appellante ha dedotto di avere presentato domande di sanatoria per i manufatti abusivi, che avrebbero dovuto essere considerate dal Comune così come il Comune avrebbe dovuto valutare l’approvazione di un piano di lottizzazione attraverso il meccanismo previsto agli artt. 25 e 35 della legge 47 del 1985.
Anche tale motivo di appello è infondato, in relazione al costante orientamento giurisprudenziale per cui la fattispecie della lottizzazione abusiva, riguardando la sottrazione al Comune del potere pianificatorio, prescinde dalle singole opere abusive realizzate senza titolo e dalla presentazione per questa di una eventuale domanda di sanatoria o dal rilascio per le stesse di un titolo edilizio.
L’accertamento della lottizzazione abusiva, fattispecie posta a tutela del potere comunale di pianificazione in funzione dell’ordinato assetto del territorio, è un procedimento autonomo e distinto dall’eventuale rilascio anche postumo del titolo edilizio; pertanto alcun rilievo sanante sull'abuso può rivestire il rilascio di un eventuale titolo edilizio, sia ex ante, in presenza di titoli anche già rilasciati, sia di titoli rilasciati in sanatoria. L’autonomia dei due procedimenti comporta che anche la pendenza della domanda di sanatoria non possa avere comunque avere alcun rilievo sugli atti adottati ai sensi dell’art. 30 del D.P.R. 380 del 2001, non potendo essere comunque rilasciato il titolo in sanatoria (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19.06.2014, n. 3115).
Infatti, per la costante giurisprudenza, nell’ambito di una lottizzazione abusiva, non è possibile comunque sanare alcun illecito, non potendo le singole porzioni di suolo ricomprese nell’area abusivamente lottizzata essere valutate in modo isolato e atomistico, ma in relazione allo stravolgimento della destinazione di zona che ne deriva nel suo complesso (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 07.06.2012, n. 3381).
Quanto all’approvazione del piano di lottizzazione, ritiene il Collegio di richiamare quanto già sopra evidenziato circa l’ampia discrezionalità del potere pianificatorio del Comune rispetto al recupero urbanistico dei nuclei abusivi.
Conclusivamente, pertanto, l’appello è da ritenersi infondato e deve essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 07.08.2019 n. 5608 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ESPROPRIAZIONETorna alla Adunanza plenaria l’interpretazione dell’art. 42-bis del T.U. espropriazione in relazione all’istituto della c.d. rinuncia abdicativa.
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Espropriazione per pubblico interesse – Acquisizione sanante – Rinuncia abdicativa – Configurabilità – Deferimento all’Adunanza plenaria.
Vanno deferite all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, le seguenti questioni:
   a) se per le fattispecie sottoposte all’esame del giudice amministrativo e disciplinate dall’art. 42-bis del testo unico sugli espropri, l’illecito permanente dell’Autorità viene meno solo nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva;
   b) se, pertanto, la ‘rinuncia abdicativa’, salve le questioni concernenti le controversie all’esame del giudice civile, non può essere ravvisata quando sia applicabile l’art. 42-bis;
   c) se, ove sia invocata la sola tutela restitutoria e/o risarcitoria prevista dal codice civile e non sia richiamato l’art. 42 bis, il giudice amministrativo può qualificare l’azione come proposta avverso il silenzio dell’Autorità inerte in relazione all’esercizio dei poteri ex art. 42-bis;
   d) se, in tale ipotesi, il giudice amministrativo può conseguentemente fornire tutela all’interesse legittimo del ricorrente applicando la disciplina di cui all’art. 42-bis e, eventualmente, nominando un Commissario ad acta già in sede di cognizione;
   e) se, nella specie, l’atto di acquisizione emesso da Roma Capitale in data 23.11.2018 vada considerato giuridicamente rilevante (ciò che dovrebbe ammettersi, qualora si dovesse ritenere che l’Amministrazione solo con l’emanazione dell’atto di data 23.11.2018 ha fatto venire meno l’illecito permanente conseguente alla occupazione sine titulo). (1)

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   (1) I. – Con l’ordinanza in rassegna (che segue due analoghe ordinanze di rimessione, la n. 5399 e la n. 5391 in pari data) la Quarta sezione del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria la questione della ammissibilità della rinuncia abdicativa nei giudizi dinanzi al giudice amministrativo, sollecitando una rimeditazione dei principi affermati in tema dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 2 del 2016 (in Foro it., 2016, III, 185 con note di TRAVI, BARILA’ e PARDOLESI ).
In primo grado il Tar escludeva la configurabilità di una “rinunzia abdicativa” e riteneva applicabile l’art. 42-bis del testo unico sugli espropri, con conseguente legittimità del provvedimento poi effettivamente adottato da Roma capitale resistente in primo grado.
Tale capo della sentenza veniva appellato dagli interessati i quali prospettavano di non essere più proprietari da tempo, in conseguenza di una loro “rinunzia abdicativa”.
La Quarta sezione, evidenziava la possibile inefficacia dell’atto di acquisizione sanante in conseguenza dell’intervenuto acquisto della proprietà da parte di Roma Capitale in forza della allegata rinuncia abdicativa da parte degli originari proprietari che avrebbe determinato il venir meno dell’oggetto del provvedimento di acquisizione; pertanto riteneva di deferire alla Adunanza plenaria la questione se l’atto di acquisizione, emesso da Roma Capitale, dovesse essere considerato autoritativo ed efficace (con la conseguente improcedibilità dei ricorsi di primo grado, quanto meno parziale) oppure inefficace, o perché non seguito dal pagamento di quanto dovuto entro i successivi trenta giorni, o perché emesso quando l’Amministrazione era da considerarsi già proprietaria, potendosi ipotizzare in tal caso l’applicazione dell’art. 21-septies, comma 1, della legge n. 241 del 1990, avendo l’atto di acquisizione per oggetto un bene di cui l’Autorità risultava già proprietaria in forza della intervenuta rinuncia abdicativa.
La rimessione veniva prospettata sulla scorta delle seguenti considerazioni tese ad escludere la configurabilità di una rinunzia abdicativa, sia nel caso di specie che in via generale:
      a) negli anni susseguenti all’entrata in vigore del testo unico, il Consiglio di Stato non ha affrontato funditus la questione se la volontà del proprietario possa comportare la perdita del suo diritto e una sua pretesa di ottenere il controvalore del bene;
      b) tale possibilità è stata ammessa dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (Cass. civ., sez. un., 19.01.2015, n. 735 in Foro it., 2015, I, 436, n. PARDOLESI R., in Corriere giur., 2015, 314, con nota di CONTI; in Nuova giur. civ., 2015, I, 632, con nota di IMBRENDA; in Urbanistica e appalti, 2015, 413, con nota di BARILÀ; in Riv. neldiritto, 2015, 220 (m), con nota di IANNONE; in Nuove autonomie, 2015, 187 (m), con nota di RUSSO), per i casi devoluti alla giurisdizione del giudice civile, nei giudizi instaurati prima della entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, che ha previsto la giurisdizione amministrativa esclusiva in materia espropriativa. A tale giurisprudenza ha poi fatto richiamo il § 5.3. della sentenza della Adunanza plenaria n. 2 del 2016;
      c) il principio affermato dalle sezioni unite –che hanno annoverato la “rinuncia abdicativa” tra i modi con i quali viene meno l’occupazione sine titulo- è applicabile per le controversie devolute al giudice civile (quelle sorte prima della entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, che ha previsto la giurisdizione esclusiva in materia espropriativa, nonché quelle sorte successivamente in tema di “sconfinamento”, qualora si ritenga irrilevante la giurisdizione esclusiva);
      d) la stessa sentenza delle sezioni unite ha dato atto dei dubbi interpretativi sulla applicabilità dapprima dell’art. 43 e poi dell’art. 42-bis per le occupazioni senza titolo poste in essere prima della loro entrata in vigore, poste all’esame del giudice civile;
      e) la sentenza n. 735 del 2015 non si è quindi occupata dei casi in cui sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva, né delle implicazioni sistematiche che discendono dalla applicazione dell’art. 42-bis del testo unico espropriazione, ritenuto non applicabile al caso al suo esame;
      f) di conseguenza, tenuto conto dei principi affermati dalle sezioni unite (per le controversie devolute al giudice civile) e delle disposizioni del testo unico espropriazione (applicabili per le controversie proposte in sede di giurisdizione esclusiva), si potrebbe escludere che la “rinuncia abdicativa” possa avere giuridica rilevanza innanzi al giudice amministrativo;
      g) infatti, per i casi di occupazione sine titulo di un fondo da parte della Autorità (devoluti alla cognizione del giudice amministrativo), è in vigore la specifica disciplina prevista dall’art. 42-bis del testo unico sugli espropri, che ha in dettaglio individuato i poteri e i doveri della medesima Autorità, nonché i poteri del giudice amministrativo;
      h) in particolare l’art. 42-bis:
         h1) prevede che l’Autorità che utilizza sine titulo un bene immobile per scopi di interesse pubblico debba valutare, con un procedimento d’ufficio (che può essere sollecitato dalla parte in caso di inerzia), “gli interessi in conflitto”, adottando un provvedimento conclusivo con cui sceglie se acquisire il bene o restituirlo, per adeguare la situazione di diritto a quella di fatto; in altri termini, vincola l’Amministrazione occupante all’esercizio del potere ed attribuisce alla stessa un potere discrezionale in ordine alla scelta finale, all’esito della comparazione e della valutazione degli interessi;
         h2) comporta che nel caso di occupazione sine titulo l’Autorità commette un illecito di carattere permanente;
         h3) esclude che il giudice decida la “sorte” del bene nel giudizio di cognizione instaurato dal proprietario;
         h4) a maggior ragione, non può che escludere che la “sorte” del bene sia decisa dal proprietario e che l’Autorità acquisti coattivamente il bene, sol perché il proprietario dichiari di averlo perso o di volerlo perdere, o di volere il controvalore del bene;
         h5) l’art. 42-bis ha esaurito la disciplina della fattispecie, con una normativa “autosufficiente”, rispetto alla quale non dovrebbero rilevare “prassi” ulteriori, limitative dell’applicazione della legge;
      i) per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis vi dovrebbe essere una rigorosa applicazione del principio di legalità, in materia affermato dall’art. 42 della Costituzione e rimarcato dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo in tema di assenza della base legale delle prassi sulla “espropriazione indiretta”: nessuna norma ha indicato i requisiti formali necessari per la validità della “rinuncia abdicativa”, né ha precisato quali effetti si producano;
      j) nel diritto privato, è discusso se l’art. 827 del codice civile sia la base legale di una dichiarazione di rinuncia del proprietario di un diritto reale immobiliare, a parte i casi previsti dalla legge;
      k) è molto dubbio che le sue disposizioni prevalgano su quelle dell’art. 42-bis, che attribuisce all’Autorità e non al proprietario la possibilità di decidere quale sia il regime del bene: nel vigore dell’art. 42-bis, non vi è alcuna lacuna normativa da colmare;
      l) per l’art. 42-bis l’Autorità può acquisire il bene con un atto discrezionale, in assenza del quale vi sono gli ordinari rimedi di tutela, anche quello della restituzione;
      m) la scelta, di acquisizione del bene o della sua restituzione, va effettuata esclusivamente dall’Autorità (o dal commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo, all’esito del giudizio di cognizione o del giudizio d’ottemperanza, ai sensi dell’art. 34 o dell’art. 114 del c.p.a.): in sede di giurisdizione di legittimità, né il giudice amministrativo né il proprietario possono sostituire le proprie valutazioni a quelle attribuite alla competenza e alle responsabilità dell’Autorità individuata dall’art. 42-bis;
      n) l’art. 827 c.c. si riferisce alla titolarità del bene da parte dello Stato, sicché esso non è neanche in astratto rilevante quando l’illecito sia stato commesso da una Autorità non statale;
      o) il comma 1 dell’art. 42-bis ha attribuito al proprietario un peculiare interesse legittimo a che l’Amministrazione adegui la situazione di diritto a quella di fatto -acquisendo essa stessa la titolarità del bene illecitamente occupato e corrispondendo le relative somme nelle misure previste dalla legge, ovvero restituendo il bene al legittimo proprietario- che può essere azionato per costringere anche in tempi rapidi l’Autorità a provvedere attraverso il ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’art. 117 c.p.a.;
      p) nel tutelare tale interesse legittimo, il comma 1 “paralizza temporaneamente” l’accoglibilità della domanda del proprietario di ottenere senz’altro il risarcimento o la restituzione del suo bene, poiché:
         p1) se l’Autorità –d’ufficio o su sollecitazione di parte– dispone l’acquisizione, all’ex proprietario spetta l’indennizzo per la cui quantificazione, in caso di contestazione, sussiste la giurisdizione del giudice civile;
         p2) se l’Autorità invece decide di non acquisire il bene, solo allora il giudice amministrativo può applicare le disposizioni del codice civile;
         p3) il giudice amministrativo, in caso di inerzia dell’amministrazione e di ricorso avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a., può nominare già in sede di cognizione il commissario ad acta, che provvederà ad esercitare i poteri di cui all’art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 o nel senso della acquisizione o nel senso della restituzione;
      q) qualora sia invocata solo la tutela (restitutoria e risarcitoria) prevista dal codice civile e non si richiami l’art. 42-bis il giudice, qualificata l’azione come proposta avverso il silenzio, si potrebbe pronunciare ai sensi dell’art. 117 c.p.a.;
      r) in definitiva:
         r1) per le fattispecie sottoposte all’esame del giudice amministrativo e disciplinate dall’art. 42-bis del testo unico sugli espropri, l’illecito permanente dell’Autorità viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva;
         r2) la “rinuncia abdicativa”, salve le questioni concernenti le controversie all’esame del giudice civile, non può essere ravvisata quando sia applicabile l’art. 42-bis.
   II. – Per completezza sull’argomento si segnala:
      s) la rassegna monotematica di giurisprudenza, sia civile che amministrativa, a cura dell’Ufficio Studi, massimario e formazione dal titolo “L’occupazione abusiva di immobili da parte della pubblica amministrazione” (aggiornata al 02.09.2019, cui si rinvia per ogni approfondimento anche di dottrina; ivi si mette in luce la maggiore efficienza economica sottesa alla scelta del privato di rinunciare alla proprietà del bene occupato nonché l’abbattimento del contenzioso invece incrementato dalla attivazione del procedimento di cui all’art. 42-bis specie se promosso a seguito di un giudicato che accerti il silenzio inadempimento dell’Amministrazione; cfr. in particolare i paragrafi § 11 e da 14 a 21) e la News US n. 100 del 10.09.2019 relativa a Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 15.07.2019, n. 4950 sull’interpretazione dell’art. 42-bis del T.U. espropriazione in presenza di un giudicato restitutorio del g.o.;
      t) tra le più recenti pronunce in tema si segnalano:
         t1) Cass. civ., sez. un., n. 3517 del 2019 (in Foro it., 2019, I, 1644, con nota di BARILÀ dal titolo “La partecipazione del privato al procedimento di acquisizione sanante”), resa in materia di impugnazione di un atto di asservimento coattivo in sanatoria ex art. 42-bis T.U. espropriazione, la quale, ribadendo principi consolidati ed in dichiarata adesione a quanto espresso dalla Adunanza plenaria n. 2 del 2016, afferma che “L'atto di acquisizione sanante è, dunque, volto a ripristinare la legalità amministrativa con effetto non retroattivo, attraverso «una sorta di procedimento espropriativo semplificato», di carattere eccezionale, innestato su un precedente procedimento espropriativo irrimediabilmente viziato o, comunque, fondato su titolo astrattamente annullabile sub iudice”;
         t2) sul tema della ammissibilità della rinuncia abdicativa cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24.05.2018, n. 3105 (favorevole); Cons. Stato, sez. IV, 20.04.2018, n. 2396 (favorevole); Tar per il Piemonte; sez., I, 28.03.2018, n. 368 (contraria, con ampia motivazione) tutte in Foro it., 2018, III, 403 con nota redazionale di C. BONA contenente una puntuale rassegna delle posizioni dottrinali sul tema. Favorevoli alla rinuncia abdicativa sono anche Cass. civ., sez. I, 24.05.2018, n. 12961 in Foro it., 2018, I, 2363, nonché Cass. civ., sez. I, 07.03.2017, n. 5686 in Foro it., 2017, I, 1992 con approfondita nota redazionale di E Barilà; nello stesso senso si veda Corte appello Genova 27.11.2018 (che ammette la trascrivibilità dell'atto di rinuncia abdicativo) e Tribunale civile Genova 01.03.2018, in Foro it., 2019, I, 308, con nota di richiami;
      u) sui limiti alla conversione d’ufficio della domanda risarcitoria in azione contro il silenzio per l’adozione del provvedimento ex art. 42-bis, si vedano i principi in materia di conversione dell’azione di annullamento in azione risarcitoria affermati da Cons. Stato, Ad. plen., 13.04.2015, n. 4 (in Foro it., 2015, III, 265, con nota di TRAVI; in Urbanistica e appalti, 2015, 917, con nota di MANGANARO, MAZZA LABOCCETTA; in Giur. it., 2015, 1693 (m), con nota di COMPORTI; in Guida al dir., 2015, fasc. 20, 92, con nota di MASARACCHIA; in Foro amm., 2015, 2206 (m), con nota di SILVESTRI; in Corriere giur., 2015, 1596, con nota di SCOCA; in Dir. proc. amm., 2016, 173, con nota di TURRONI) secondo cui posto che il processo amministrativo è soggetto al principio della domanda, il giudice amministrativo non può emettere d'ufficio una pronuncia di risarcimento del danno, in presenza di una domanda di annullamento della parte ricorrente; si veda altresì Cons. Stato, Ad. plen., 27.04.2015, n. 5 in Foro it., 2015, III, 265, con nota di TRAVI; in Urbanistica e appalti, 2015, 1177, con nota di VAIANO; in Riv. neldiritto, 2015, 2084, con nota di COLASCILLA NARDUCCI; in Riv. dir. proc., 2015, 1256, con nota di FANELLI; in Giur. it., 2015, 2192 (m), con nota di FOLLIERI; in Dir. proc. amm., 2016, 205, con nota di PERFETTI, TROPEA; in Dir. proc. amm., 2016, 830 (m), con nota di BERTONAZZI;
      v) nel senso della improcedibilità della domanda di risarcimento del danno (per equivalente) o di restituzione se sopravviene nel corso del giudizio il provvedimento ex art. 42-bis, è unanime la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 3148 del 2018; sez. IV, n. 2765 del 2018; Cass. civ., sez. I, n. 5686 del 2017; sez. I, n. 11258 del 2016; sul punto si rinvia al § 9 della citata rassegna monotematica);
      w) per quanto concerne la ipotetica nullità del provvedimento emanato ex art. 42-bis, perché privo di oggetto secondo una certa lettura della norma sancita dall’art. 21-septies l. n. 241 del 1990 (secondo questa ricostruzione, infatti, l’immobile, a seguito di rinuncia abdicativa, sarebbe già transitato nel patrimonio dell’ente occupante, da qui l’impossibilità giuridica di farne il presupposto per l’esercizio del potere di acquisizione ex post) si segnala l’opinione contraria espressa, in linea generale, dalla giurisprudenza:
         w1) per Cass. civ., sez. un., 05.03.2018, n. 5097 (in Riv. giur. edilizia, 2018, I, 636, nonché oggetto della News US 14.03.2018 cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza ivi compresa quella amministrativa), solo il difetto assoluto di attribuzione (ovvero l’assenza in astratto di qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo) radica la nullità ex art. 21-septies, l comma 1, l. n. 241 del 1990);
         w2) nella stessa direzione appare muoversi Corte cost. 02.05.2019, n. 106 (in Foro it., 2019, I, 1829 nonché oggetto della News US n. 57 del 14.05.2019 cui si rinvia per ogni approfondimento), secondo cui sarebbe impossibile configurare la nullità del provvedimento ex art. 21-septies cit., sempre e comunque a seguito della declaratoria di incostituzionalità della norma sottoposta al sindacato del giudice delle leggi, dovendosi ravvisare il più radicale dei vizi dell’atto solo quando la norma illegittima attenga al fondamento del potere e non alle sue modalità di esercizio (Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza 30.07.2019 n. 5400 - tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Recinzione di un fondo rustico con opere edilizie permanenti – Materiale tipicamente edilizio – Interventi di nuova costruzione – Permesso di costruire – Necessità – Verifica caso per caso – Art. 44, lett. b), d.P.R. D.P.R. n. 380/2001- L.R. Sicilia art. 3 n. 16/2016.
In tema di recinzione di fondi rustici, occorre andare, di volta in volta a verificare l’estensione dell’area e se tale recinzione risulti realizzata con opere edilizie permanenti.
Pertanto, per la realizzazione di un muro di recinzione necessita del previo rilascio del permesso a costruire in casi, in cui, avuto riguardo alla sua struttura e all’estensione dell’area relativa, lo stesso sia tale da modificare l’assetto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli “interventi di nuova costruzione” di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, lett. e).
In estrema sintesi, la recinzione di un fondo rustico non necessita di concessione solo nel caso in cui la stessa venga attuata con opere non permanenti; il provvedimento autorizzativo è, invece, richiesto quando venga realizzata con materiale tipicamente edilizio tra cui rientra la zoccolatura di calcestruzzo.
Nella specie, la qualificazione dell’intervento come nuova costruzione dal primo giudice e confermata dalla Corte territoriale, trattandosi di opere di recinzione con materiale tipicamente edilizio, durevole nel tempo, e di dimensioni certamente significative, da cui anche l’esclusione della natura pertinenziale delle opere.

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Regione Sicilia – Recinzione di fondi rustici – Potestà legislativa regionale esclusiva in materia urbanistica – Interpretazione legislativa.
Pur tenendo a conto della potestà legislativa regionale esclusiva in tale materia urbanistica, la legge regionale siciliana n. 16 del 2015 (“Recepimento del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia approvato con Decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380”), esclude dal novero degli interventi soggetti a permesso a costruire, “la recinzione di fondi rustici”, senza ulteriore specificazione, dovendosi interpretare tale previsione in coerenza con il principio della necessità di titolo autorizzativo per opere che comportano trasformazione del territorio e che, dunque, sono realizzate con materiali tipicamente edilizi, non avendo il legislatore regionale diversamente stabilito (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.07.2019 n. 31617 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Tutela dell’interesse storico ed artistico del bene – Interventi su cose mobili pertinenza di un immobile vincolato – Esecuzione senza autorizzazione – Natura di reato formale di pericolo – Configurabilità senza il preventivo controllo amministrativo – Art. 169 d.lgs. 422004 – Non punibilità attesa la particolare tenuità dei fatti.
In tema di beni culturali, integra il reato di cui all’art. 169, comma 1, lett. a), d.lgs. 22.01.2004, n. 42. anche la condotta di chi esegue senza autorizzazione interventi su cose mobili che, costituendo pertinenza di un immobile vincolato, contribuiscono a salvaguardare l’interesse storico ed artistico del bene (Sez. 3, n. 45149 del 08/10/2015, Pisu e altro).
Inoltre, il reato d’abusivo intervento su beni culturali, previsto dall’art. 169 d.lgs n. 42/2004, è un reato formale di pericolo, integrato dal compimento dei lavori e delle opere senza il preventivo controllo amministrativo, diretto ad evitare possibili pericoli e danni, che si consuma anche se non si produce una concreta lesione del valore storico-artistico della res, sempre che, secondo una valutazione ex ante, non si tratti di interventi talmente trascurabili, marginali e minimi da escludere anche il solo pericolo astratto di lesione dell’interesse protetto (Sez. 3, n. 47258 del 21/07/2016, Tripi e altro).
Fattispecie: il parroco di una Chiesa parrocchiale veniva dichiarato non punibile attesa la particolare tenuità dei fatti
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.07.2019 n. 31337 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli – Intervento di nuova costruzione – Permesso di costruire – Necessità – Trasformazione edilizia o urbanistica del territorio – Artt. 3, 10, 44, comma 1, lett. c), D.P.R. n. 380/2001.
La trasformazione edilizia o urbanistica del territorio, costituisce “intervento di nuova costruzione” soggetto a permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto degli artt. 10, comma 1, lett. a), e 3, comma 1, lett. e), d.P.R. 380 del 2001, è quella che determina la permanente modifica del suolo, come ad esempio le opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, in quanto, creano una modifica permanente dello stato materiale e della conformazione del suolo per adattarlo ad un impiego diverso da quello che gli è proprio e incidendo pesantemente sul tessuto urbanistico del territorio (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.07.2019 n. 31287 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Esecuzione delle opere edilizie – Abusi – Direttore dei lavori – Assenza dal cantiere – Responsabilità – Onere di vigilanza.
L’assenza dal cantiere non esclude la penale responsabilità per gli abusi commessi dal direttore dei lavori, sul quale ricade l’onere di vigilare sulla regolare esecuzione delle opere edilizie ed il dovere di contestare le irregolarità riscontrate, se del caso rinunziando all’incarico (Sez. 3, n. 7406 del 15/01/2015, Crescenzi; Sez. 3, n. 34602 del 17/06/2010, Ponzio).
Nella specie è stata ritenuta sufficiente la missiva sottoscritta dal committente e dal direttore dei lavori trasmessa al Corpo Forestale dello Stato, in cui comunicavano l’inizio delle opere di movimentazione di terra di cui al progetto assentito per la realizzazione di un garage; con tale atto il tecnico aveva dunque formalmente assunto il ruolo di direttore dei lavori ed era pertanto onerato di vigilare affinché gli stessi si svolgessero in conformità al progetto
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.07.2019 n. 31287 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Scavi in area paesaggisticamente vincolata – Eseguiti in assenza della prescritta autorizzazione o in difformità – Artt. 146, 181, d.lgs. n. 42/2004 – Configurabilità – Giurisprudenza.
In tema di reati urbanistici, le opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, in quanto incidono sul tessuto urbanistico del territorio, sono assoggettate a titolo abilitativo edilizio. Ove tali lavori ricadano in area paesaggisticamente vincolata occorra altresì l’autorizzazione di cui all’art. 146 d.lgs. 42 del 2004.
Sicché, il reato di cui all’art. 181 del d.lgs. n. 42 del 2004, giusta la chiara formulazione del precetto contenuta nel primo comma della disposizione, si configura rispetto a lavori di qualsiasi genere eseguiti sui beni muniti di tutela paesaggistica, in assenza della prescritta autorizzazione o in difformità da essa, senza che assuma rilievo la distinzione tra le ipotesi di difformità parziale e totale rilevante invece nella disciplina urbanistica.
Laddove poi –come nel caso di specie– l’autorizzazione rilasciata abbia ad oggetto lavori completamente diversi da quelli eseguiti, sì che quanto realizzato sia addirittura configurabile quale aliud pro alio, non v’è alcun dubbio sulla sussistenza del reato
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.07.2019 n. 31287 - link a www.ambientediritto.it).

ESPROPRIAZIONE Torna alla Adunanza plenaria l’interpretazione dell’art. 42-bis del T.U. espropri in presenza di un giudicato restitutorio del g.o..
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Espropriazione per pubblico interesse – Acquisizione sanante – Applicabilità alla costituzione di una servitù pubblica in presenza di giudicato civile restitutorio – Deferimento all’Adunanza plenaria
Vanno deferite all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, le seguenti questioni:
   a) se il giudicato civile, sull’obbligo di restituire un’area al proprietario da parte dell’Amministrazione occupante sine titulo, precluda o meno l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù di passaggio, col mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare;
   b) se la formazione del giudicato interno -sulla statuizione del TAR per cui il giudicato civile consente l’attivazione di un ordinario procedimento espropriativo– imponga nella specie di affermare che sussiste anche il potere dell’Amministrazione di imporre la servitù di passaggio ex art. 42-bis, comma 6;
   c) se la preclusione del ‘giudicato restitutorio’ sussista anche quando la sentenza (nella specie, del giudice civile) non abbia espressamente precluso l’esercizio dei poteri previsti dall’art. 42-bis per adeguare lo stato di fatto a quello di diritto;
   d) se la preclusione del ‘giudicato restitutorio’ sussista solo in relazione ai giudicati formatisi dopo la pubblicazione della sentenza della Adunanza Plenaria n. 2 del 2016, ovvero anche in relazione ai giudicati formatisi in precedenza (1).

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   (1) I. – Con l’ordinanza in rassegna la quarta sezione del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria alcune questioni relative alla interpretazione dell’art. 42-bis del t.u. espropri, con particolare riferimento alla possibilità di adottare un decreto di acquisizione sanante per la costituzione, in favore di un Comune, di una servitù pubblica di passaggio per l’accesso ad un parco pubblico, in presenza di un giudicato civile di restituzione del terreno, conseguente non ad una procedura espropriativa illegittima ma alla declaratoria di nullità di un contratto di compravendita con immissione immediata nel possesso in favore del Comune resistente dinanzi al Tar.
In primo grado il Tar per le Marche ha accolto il ricorso proposto dai proprietari del terreno, gravato dalla servitù pubblica, in dichiarata applicazione dei principi espressi dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 2 del 2016 (in Foro it., 2016, III, 185) che ha escluso la possibilità, in presenza di un giudicato civile restitutorio conseguente a procedura espropriativa illegittima, di adottare il decreto di acquisizione sanante.
La quarta sezione, adita dalla contro interessata che beneficiava della servitù pubblica di passaggio, ha ritenuto di deferire nuovamente alla Adunanza plenaria la questione del rapporto tra giudicato civile restitutorio e decreto di acquisizione sanante, sulla scorta delle seguenti considerazioni:
      a) è opinabile, rispetto a quanto osservato dal Tar, che nella specie si ravvisi una vicenda di mero rilievo privatistico, su cui non potrebbe ‘interferire’ il potere pubblicistico;
      b) l’art. 42-bis t.u. espropri si applica infatti testualmente ad ogni caso in cui –per qualsiasi ragione– un bene immobile altrui sia utilizzato dall’Amministrazione per scopi di interesse pubblico, senza che abbiano rilievo le circostanze che hanno condotto alla occupazione sine titulo e alla riconducibilità di tali circostanze a vicende di natura privatistica o pubblicistica;
      c) in particolare la parola ‘anche’ evidenzia la natura meramente esemplificativa dei casi indicati dal comma 2 dell’art. 42-bis (annullamento dell’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, dell’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o del decreto di esproprio);
      d) peraltro, nel caso di specie, per escludere un mero rilievo ‘privatistico’ della vicenda, la sezione sottolinea come l’Amministrazione –con la stipula del contratto poi dichiarato nullo– ha invero attuato le previsioni dell’allora vigente programma di fabbricazione, sicché il medesimo contratto avrebbe sostanzialmente la natura di accordo di cessione del bene espropriando, attuativo dello strumento urbanistico;
      e) quanto al limite del giudicato restitutorio, enunciato da Corte cost., 30.04.2015, n. 71 (in Foro it., 2015, I, 2629 con nota di R. PARDOLESI “Acquisizione sanante: ansia di riscatto e violenza latente”) e ribadito da Cons. Stato, Ad. plen., 09.02.2016, n. 2 cit., si tratta di principio affermato con specifico riferimento alla emanazione dell’atto di acquisizione “in proprietà” mentre nel caso di specie il Comune si è limitato a costituire una servitù di passaggio, ai sensi dell’art. 42-bis, comma 6, sicché il suddetto principio non dovrebbe ritenersi ostativo;
      f) la costituzione di una servitù, in luogo della acquisizione della proprietà, sarebbe decisiva per differenziare la presente fattispecie dal principio affermato dalla Corte costituzionale e dalla Adunanza plenaria in quanto il Comune ha mantenuto ferma (ed ha riconosciuto) la titolarità del diritto di proprietà in capo agli appellati e –nel contemperare gli interessi in conflitto– ha imposto la servitù per una parte delimitata dell’area, in ragione dello specifico interesse pubblico, riferito alla migliore utilizzabilità del ‘fondo dominante’ (costituito dal vicino parco pubblico), oltre che alla razionalità dell’assetto viario;
      g) inoltre la formazione del giudicato interno sulla statuizione del Tar per cui il giudicato restitutorio consente comunque l’attivazione di un ordinario procedimento espropriativo volto all’acquisto della proprietà, dovrebbe indurre a concludere nel senso che sussiste anche il potere dell’Amministrazione di imporre la servitù di passaggio ex art. 42-bis, comma 6;
      h) la sezione pone altresì la questione se la preclusione del ‘giudicato restitutorio’ sussista anche quando la sentenza del giudice civile non abbia espressamente precluso l’esercizio dei poteri previsti dall’art. 42-bis per adeguare lo stato di fatto a quello di diritto; la sussistenza del ‘giudicato restitutorio’ potrebbe essere affermata solo quando la relativa sentenza abbia ritenuto di escludere l’applicabilità della normativa pubblicistica, introdotta dal legislatore proprio per consentire l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto; non v’è dubbio infatti che proprio a seguito dell’annullamento degli atti del procedimento ablatorio da parte del g.a. si possano esercitare i poteri previsti dall’art. 42-bis: allo stesso modo, il giudice civile –nell’emettere unicamente le statuizioni prettamente civilistiche conseguenti alla declaratoria della nullità del contratto- non va ad incidere sull’ambito di applicabilità del medesimo articolo;
      i) occorre dunque chiarire se il principio enunciato dalla Adunanza plenaria n. 2 del 2016 sia applicabile ai soli casi in cui il ‘giudicato restitutorio’ sia caratterizzato dalla espressa statuizione sulla inapplicabilità dell’art. 42-bis, ovvero anche ai casi in cui l’ordine di restituzione sia stato emesso –come nella specie, dal giudice civile- senza alcun richiamo alla normativa pubblicistica applicabile in materia;
      j) per l’ipotesi in cui si ritenga che la sentenza del giudice civile sia tale da comportare un ‘giudicato restitutorio preclusivo’ con conseguente inapplicabilità dell’art. 42-bis, la sezione chiede alla plenaria di modulare la portata temporale della regola affermata dalla precedente sentenza n. 2 del 2016 ritenendola applicabile solo ai giudicati formatisi successivamente, evidenziando che il ‘giudicato restitutorio’ –disposto dalla sentenza della Corte d’appello di Ancona nel 2014– si è formato prima della enunciazione del principio di diritto da parte dell’Adunanza plenaria, e dunque quando il Comune –anche per l’assenza di una statuizione del giudice civile sulla impossibilità di esercitare i poteri pubblicistici– non poteva percepire la gravità delle conseguenze che sarebbero derivate dal suo passaggio in giudicato;
      k) diversamente, come osservato dalla Adunanza plenaria con sentenza 22.12.2017, n. 13 (in Foro it., 2018, III, 145 con nota critica di M. CONDORELLI “Il nuovo prospective overruling, «dimenticando» l'adunanza plenaria n. 4 del 2015” oggetto della News US del 08.01.2018, con ampi richiami di dottrina e di giurisprudenza), vi sarebbe una ‘notevole compromissione’ degli interessi pubblici coinvolti –oltre che una lesione del legittimo affidamento dell’Amministrazione- se si dovesse ritenere che ai giudicati restitutori ‘antecedenti’ alle statuizioni della Adunanza plenaria vada attribuito un rilievo assolutamente preclusivo dell’esercizio del potere previsto dall’art. 42-bis, col conseguente obbligo dell’Amministrazione di restituire ineluttabilmente le aree, previa la loro restitutio in integrum;
      l) rileva al riguardo anche il principio di certezza del diritto, per il quale, sempre secondo la richiamata pronuncia n. 13 del 2017, si può limitare “la possibilità per gli interessati di far valere la norma giuridica come interpretata, se vi è il rischio di ripercussioni economiche o sociali gravi, dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpretazione normativa, sempre che risulti che i destinatari del precetto erano stati indotti ad un comportamento non conforme alla normativa in ragione di una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni”;
m) in materia di occupazione sine titulo solo la citata sentenza della Corte costituzionale ha fugato i dubbi interpretativi sulla legittimità costituzionale dell’art. 42-bis ed ha sottolineato il rilievo ostativo del ‘giudicato restitutorio’, al quale ha operato il suo richiamo l’Adunanza plenaria;
      n) è pertanto comprensibile che prima di tali pronunce le Amministrazioni –per lo più indotte a non emettere il provvedimento di acquisizione dal timore di non incorrere in responsabilità e dalla scarsità delle risorse economiche- non abbiano avuto nemmeno adeguata contezza dell’impatto innovativo delle ‘nuove’ disposizioni e delle preclusioni che sarebbero state desunte in sede interpretativa.
II. – Per completezza sull’argomento si segnala:
      o) la rassegna monotematica di giurisprudenza, sia civile che amministrativa, a cura dell’Ufficio studi, massimario e formazione dal titolo “L’occupazione abusiva di immobili da parte della pubblica amministrazione” (aggiornata al 02.09.2019, cui si rinvia per ogni approfondimento anche di dottrina in relazione all’istituto della rinuncia abdicativa);
      p) tra le più recenti pronunce in tema si vedano:
         p1) Cass. civ., sez. un., n. 3517 del 2019 (in Foro it., 2019, I, 1644, con nota di BARILÀ dal titolo “La partecipazione del privato al procedimento di acquisizione sanante”), resa in materia di impugnazione di un atto di asservimento coattivo in sanatoria ex art. 42-bis t.u. espropri, la quale, ribadendo principi consolidati ed in dichiarata adesione a quanto espresso dalla Adunanza plenaria n. 2 del 2016, afferma che “L'atto di acquisizione sanante è, dunque, volto a ripristinare la legalità amministrativa con effetto non retroattivo, attraverso «una sorta di procedimento espropriativo semplificato», di carattere eccezionale, innestato su un precedente procedimento espropriativo irrimediabilmente viziato o, comunque, fondato su titolo astrattamente annullabile sub iudice”;
         p2) sul tema connesso della ammissibilità della rinuncia abdicativa cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24.05.2018, n. 3105 (favorevole); Cons. Stato, sez. IV, 20.04.2018, n. 2396 (favorevole); Tar per il Piemonte; sez, I; 28.03.2018, n. 368 (contraria, con ampia motivazione) tutte in Foro it., 2018, III, 403 con nota redazionale di C. BONA contente una puntuale rassegna delle posizioni dottrinali sul tema. Favorevoli alla rinuncia abdicativa sono anche Cass. civ., sez. I, 24.05.2018, n. 12961 in Foro it., 2018, I, 2363 nonché Cass. civ., sez. I, 07.03.2017, n. 5686 in Foro it., 2017, I, 1992 con approfondita nota redazionale di BARILÀ; nello stesso senso si veda Corte appello Genova 27.11.2018 (che ammette la trascrivibilità dell'atto di rinuncia abdicativo) e Tribunale civile Genova 01.03.2018, in Foro it., 2019, I, 308 con nota di richiami;
      q) sul tema dell’overruling processuale e sostanziale si veda:
         q1) Cass. civ., sez. un., n. 4135 del 2019, in Foro it., 2019, I, 1623 con nota di CAPASSO la quale ha ribadito che il prospective overruling è limitato alle norme di carattere processuale e serve a tutelare “la parte che vedrebbe frustrato il proprio legittimo affidamento nell'interpretazione resa dalla Suprema corte nel momento in cui ha tenuto la condotta processuale, qualora fosse esposta agli effetti processuali pregiudizievoli (nullità, decadenze, preclusioni, inammissibilità) derivanti dal successivo revirement giurisprudenziale, ma pur sempre riconducibili alle disposizioni processuali vincolanti per tutti i giudici, soggetti solo alla legge (art. 101, 2° comma, Cost.)”.
Ha inoltre ribadito che un orientamento del giudice della nomofilachia cessa di essere retroattivo, come, invece, dovrebbe essere in forza della natura formalmente dichiarativa degli enunciati giurisprudenziali, e può quindi parlarsi di prospective overruling, a condizione che ricorrano cumulativamente i seguenti presupposti:
   che si verta in materia di mutamento della giurisprudenza di legittimità su norme regolatrici del processo, non anche su disposizioni di natura sostanziale;
   che tale mutamento sia stato imprevedibile o quantomeno inatteso e privo di preventivi segnali anticipatori del suo manifestarsi, in ragione del carattere consolidato nel tempo del pregresso indirizzo, tale, cioè, da indurre la parte a un ragionevole affidamento su di esso, ipotesi non ravvisabile in presenza di preesistenti contrasti interpretativi o di incertezza interpretativa delle norme processuali ad opera della Corte di cassazione in assenza di un orientamento consolidato della stessa Corte o nel caso in cui la parte abbia confidato nell'orientamento che non è prevalso;
   che l'overruling sia causa diretta ed esclusiva di un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte, ponendosi esso quale causa di sopravvenuta inammissibilità, improcedibilità, decadenze o preclusioni, in ragione della diversità delle forme e dei termini da osservare sulla base dell'orientamento sopravvenuto alla proposizione del ricorso, che abbia reso impossibile una decisione sul merito della pretesa azionata in giudizio;
         q2) Corte cost., 25.06.2019, n. 160 (oggetto della News US n. 79 del 08.07.2019) secondo cui solo la legge può modulare gli effetti della tutela costitutiva d’annullamento.
Se è infatti indiscutibile che i principi fondamentali del nostro sistema costituzionale espressi dagli artt. 24 e 113 Cost. devono trovare applicazione rigorosa a garanzia delle posizioni giuridiche dei soggetti che ne sono titolari, “ciò non significa che l’art. 113 Cost., correttamente interpretato sia diretto ad assicurare in ogni caso e incondizionatamente una tutela giurisdizionale illimitata e invariabile contro l’atto amministrativo, spettando invece al legislatore ordinario un certo spazio di valutazione nel regolarne modi ed efficacia”; il “secondo comma dell’art. 113 non può essere interpretato senza collegarlo col comma che lo segue immediatamente e che contiene la norma, secondo la quale la legge può determinare quali organi di giurisdizione possano annullare gli atti della pubblica Amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge medesima. Il che sta a significare che codesta potestà di annullamento non è riconosciuta a tutti indistintamente gli organi di giurisdizione, né è ammessa in tutti i casi, e non produce in tutti i casi i medesimi effetti”; nella stessa direzione si muovono anche le considerazioni sviluppate da Corte di giustizia dell’UE, 29.07.2019, C-411/17, ASBL (Newsletter n. 32 del 02.09.2019), secondo cui, in buona sostanza, in presenza della violazione del diritto europeo da parte di misure amministrative:
   gli Stati membri (inclusi gli apparati giudiziari) sono tenuti, in linea generale e tendenzialmente inderogabile, a rimuovere le conseguenze dell’illecito europeo ex tunc, sospendendo ovvero annullando il relativo provvedimento;
   solo la Corte di giustizia può acconsentire, a determinate condizioni, che i giudici nazionali (incluse le Corti costituzionali), per esigenze imperative ed in via del tutto eccezionale, modulino gli effetti nel tempo della declaratoria di illegittimità della disposizione sottoposta a controllo, in presenza di una previsione nazionale espressa;
   per tale via sarebbe possibile applicare la disposizione nazionale che consente espressamente di mantenere determinati effetti di un atto nazionale annullato;
         q3) Cons. Stato, Ad. plen., 23.02.2018, n. 1 (
oggetto della News US del 27.02.2018  nonché in Foro it., 2018, III, 193), la quale ha escluso che il principio di diritto affermato (concernente il divieto di cumulo tra risarcimento del danno ed emolumenti di carattere indennitario erogati da enti pubblici) possa ritenersi applicabile soltanto a rapporti futuri e non anche a quelli in corso, avendo gli enunciati giurisprudenziali natura formalmente dichiarativa.
Rammenta al riguardo che la diversa opinione «finisce per attribuire alla esegesi valore ed efficacia normativa in contrasto con la logica intrinseca della interpretazione e con il principio costituzionale della separazione dei poteri venendosi a porre in sostanza come una fonte di produzione» (Cons. Stato, Ad. plen., 02.11.2015, n. 9 in Foro it., 2016, III, 65; Riv. neldiritto, 2016, 93; Riv. neldiritto, 2016, 285, con nota di BRICI; Foro amm., 2015, 2747; Contratti Stato e enti pubbl., 2015, fasc. 4, 87, con nota di VESPIGNANI; Urbanistica e appalti, 2016, 167, con nota di GASTALDO, LONGO, CANZONIERI; Giornale dir. amm., 2016, 365 (m), con nota di GALLI, CAVINA; Riv. giur. edilizia, 2015, I, 1138; Nuovo dir. amm., 2016, fasc. 3, 53, con nota di NARDOCCI);
         q4) di segno opposto è invece Cons. Stato, Ad. plen., 22.12.2017, n. 13 cit., richiamata dalla ordinanza in rassegna, in materia di ultrattività delle proposte di vincolo paesaggistico, che ha ritenuto ammissibile l’istituto dell’overruling anche su questione di diritto sostanziale, su cui si veda: ANTONIO VACCA, Adunanza Plenaria, ius dicere e creazione del diritto (commento a Cons. Stato, Ad. Plenaria, sent. 22.12.2017 n. 13) in Lexitalia, 05.01.2018, secondo il quale la limitazione pro futuro degli effetti della sentenza interpretativa dell’Adunanza plenaria equivarrebbe alla creazione di una norma transitoria, in funzione para normativa, e può integrare un’ipotesi di diniego di giurisdizione in danno della parte ricorrente, suscettibile di ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.; D. PAGANO, L'Adunanza Plenaria n. 13/20017: summum jus, summa iniura?, ibidem, 22.02.2018. Ampi approfondimenti sul tema sono contenuti anche nella News US in data 08.01.2018 cit. cui si rinvia (Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza 15.07.2019 n. 4950 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla trasformazione della copertura inclinata (o lastrico solare) in terrazzo praticabile e calpestabile.
L'esame della giurisprudenza amministrativa, formatasi relativamente ad opere abusive, consistite nella trasformazione di lastrici solari in terrazzi, consegna un quadro caratterizzato dall'affermazione della necessità del permesso a costruire, per opere siffatte.
In particolare, si è affermato: "La sola posa di una pavimentazione su un lastrico solare già precedentemente accessibile (senza peraltro che possa rilevarsi l'apposizione di ringhiere, parapetti o altre strutture), non può essere considerato un intervento di trasformazione da lastrico solare a terrazzo, non mutando la sua destinazione di utilizzo, stante l'inesistenza di altri manufatti che ne evidenzino la destinazione all'utilizzo per la presenza stabile di persone e considerato che il lastrico solare in questione era già pienamente accessibile tramite le scale condominiali. La semplice posa in opera di pavimentazione è da qualificarsi come intervento di manutenzione straordinaria assentibile all'epoca con d.i.a., di tal che il provvedimento impositivo di una sanzione pecuniaria appare pienamente giustificato".

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Il Collegio riconosce l'esistenza di una differenza, in termini di disciplina urbanistica, tra un lastrico solare e un terrazzo.
Il primo è una parte di un edificio che, pur praticabile e piana, resta un tetto, o quanto meno una copertura di ambienti sottostanti, mentre la terrazza è intesa come ripiano anch'esso di copertura, ma che nasce già delimitato all'intorno da balaustre, ringhiere o muretti, indici di una ben precisa funzione di accesso e utilizzo per utenti.
Il Collegio ritiene, altresì, che, nel caso si realizzi un cambio di destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, sia necessario il cambio il permesso di costruire.
L'indirizzo in questione, d'altro canto, è corroborato da ulteriori pronunce, tutte nel senso dell'imprescindibilità, in casi siffatti, del permesso a costruire:
   - "La sostituzione della preesistente copertura inclinata con un terrazzo calpestabile che, in quanto destinato ad offrire un affaccio e ulteriori utilità ai locali abitativi cui è stato collegato mediante l'apertura di una porta - finestra, forma parte funzionalmente integrante dei locali medesimi, comporta un evidente incremento della superficie dello stabile: tale modifica configura un intervento di ristrutturazione edilizia";
   -  "La trasformazione di un tetto di copertura in terrazzo calpestabile modifica gli elementi tipologici formali e strutturali dell'organismo preesistente -risolvendosi in ultima analisi in una alterazione di prospetto e sagoma dell'immobile- e, quindi, non rientra nella categoria del restauro e risanamento conservativo, bensì in quella della ristrutturazione edilizia";
   - "Il mutamento di destinazione d'uso della terrazza e il complesso delle opere connesse (rivestimento dell'area di calpestio, apposizione di fioriere prefabbricate e di incannucciamento ancorato alla ringhiera, scala di accesso interna in muratura a ridosso del piano finestra) necessita del permesso di costruire, tenuto conto che esse realizzano un aumento del carico urbanistico nonché, almeno in parte, una modifica del prospetto dell'edificio".
Insomma, ne risulta confermato che "Nel caso si realizzi un cambio di destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, è necessario il permesso di costruire, non essendo realizzabile detta trasformazione tramite semplice s.c.i.a. né tramite comunicazione di inizio lavori ex art. 6, d.P.R. n. 380 del 2001".
E anche quando s'afferma, in giurisprudenza, che: "La realizzazione di una ringhiera protettiva e di una scala in ferro per consentire l'accesso ad un terrazzo costituiscono interventi per i quali non è richiesto il preventivo rilascio del permesso di costruire; infatti, tali opere seppure finalizzate a consentire l'utilizzo del solaio di copertura di un immobile non determinano una significativa trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, ma si configurano piuttosto come mere pertinenze, essendo preordinate ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale, funzionalmente inserite al servizio dello stesso, sfornite di un autonomo valore di mercato e caratterizzate da un volume minimo, tale da non consentire una destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell'immobile al quale accedono e, comunque, tale da non comportare un aumento del carico urbanistico", ci si riferisce, evidentemente, ad opere (come una ringhiera protettiva e una scala in ferro) accessive ad un organismo edilizio già qualificabile in termini di terrazzo, laddove nella specie s'è invece in presenza, lo si ribadisce, della trasformazione, in terrazzini, di preesistenti meri lastrici solari.

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Rientra nella nozione di opera edilizia subordinata a permesso di costruire la trasformazione di un lastrico di copertura in terrazzo praticabile, configurandosi una variazione essenziale.
In tal senso, infatti, deve ritenersi che la modifica della copertura in terrazza aumenti la superficie utile dell’immobile in quanto idonea a trasformare la natura prevalentemente di protezione del fabbricato, propria del lastrico, destinandola ordinariamente e durevolmente alla fruizione umana, per affaccio e sosta.

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Orbene, tal essendo l’ambito oggettivo degli abusi, realizzati dal ricorrente ed accertati dal Comune di Amalfi, osserva il Collegio come le prime due doglianze dell’atto introduttivo del giudizio (le quali, per comodità d’esposizione, possono essere trattate insieme), nella misura in cui pretendono che i lavori abusivi de quibus siano legittimi, grazie al riferimento alla d.i.a. del 2003, depositata in vista del risanamento della struttura dall’amianto, e nella misura in cui pretendono, in radice, d’escludere, per le opere in questione, la necessità del p.d.c. (bastando per l’appunto la d.i.a. in argomento, ovvero –al più– “un’ulteriore d.i.a.”), e ciò sia per il terrazzo, di cui al punto 1), sia per le opere pertinenziali, di cui ai successivi punti 2), 3) e 4) dell’ordinanza gravata, sono del tutto prive di pregio.
In particolare, per quanto riguarda la trasformazione “della preesistente copertura inclinata di porzione della veranda insistente al primo piano, in copertura piana, previo livellamento del massetto in cls., sovrastante la struttura portante costituita da elementi in ferro e lamiera grecata”, detta opera, letta congiuntamente alla “installazione di ringhiera in ferro, lungo il perimetro della stessa, per complessivi ml. 15, avente altezza pari a mt. 1,05, cementata al suolo” e alla “realizzazione, sul ricavato terrazzo, di uno scalino in muratura, nonché taglio della preesistente ringhiera della sala da pranzo, in cui è stato ricavato un cancelletto a due ante, di circa mt. 1,50 per mt. 1, il tutto finalizzato a mettere in comunicazione il ricavato terrazzo con la sala ristorante”, configura, all’evidenza, la modifica della destinazione d’uso di un preesistente lastrico solare (o della copertura, come s’esprime l’ordinanza) in terrazzo praticabile e calpestabile, all’evidente fine, testimoniato proprio dalla predisposizione del collegamento tra lo stesso terrazzo, così ricavato, e la sala ristorante, di un ampliamento della superficie dell’esercizio pubblico di ristorazione, di cui è titolare il ricorrente.
Ma tanto non è consentito, trattandosi senz’altro d’intervento, per il quale è richiesto il p.d.c., come la Sezione ha di recente affermato nella sentenza n. 24 del 03.01.2018, nella cui parte motiva, sul punto, è dato leggere: “(…) L'esame della giurisprudenza amministrativa, formatasi relativamente ad opere abusive, consistite nella trasformazione di lastrici solari in terrazzi, consegna un quadro caratterizzato dall'affermazione della necessità del permesso a costruire, per opere siffatte.
In particolare, nella massima ricavata dalla sentenza del TAR Campania-Napoli, Sez. IV, del 06/03/2013, n. 1247, si legge: "La sola posa di una pavimentazione su un lastrico solare già precedentemente accessibile (senza peraltro che possa rilevarsi l'apposizione di ringhiere, parapetti o altre strutture), non può essere considerato un intervento di trasformazione da lastrico solare a terrazzo, non mutando la sua destinazione di utilizzo, stante l'inesistenza di altri manufatti che ne evidenzino la destinazione all'utilizzo per la presenza stabile di persone e considerato che il lastrico solare in questione era già pienamente accessibile tramite le scale condominiali. La semplice posa in opera di pavimentazione è da qualificarsi come intervento di manutenzione straordinaria assentibile all'epoca con d.i.a., di tal che il provvedimento impositivo di una sanzione pecuniaria appare pienamente giustificato
".
In essa, la possibilità di prescindere dal rilascio del permesso a costruire, e la conseguente sanzionabilità dell'abuso in termini pecuniari, si collega, infatti, alle caratteristiche precipue dell'intervento, tenuto presente nella specie, caratterizzato dalla sola pavimentazione del lastrico solare e dalla mancata apposizione di ringhiere, parapetti o altre strutture, tale da escludere "la destinazione all'utilizzo per la presenza stabile di persone", laddove in parte motiva la stessa decisione precisa, inequivocabilmente, che: "(...) Il Collegio riconosce l'esistenza di una differenza, in termini di disciplina urbanistica, tra un lastrico solare e un terrazzo.
Il primo è una parte di un edificio che, pur praticabile e piana, resta un tetto, o quanto meno una copertura di ambienti sottostanti, mentre la terrazza è intesa come ripiano anch'esso di copertura, ma che nasce già delimitato all'intorno da balaustre, ringhiere o muretti, indici di una ben precisa funzione di accesso e utilizzo per utenti.
Il Collegio ritiene, altresì, che, nel caso si realizzi un cambio di destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, sia necessario il cambio il permesso di costruire (TAR Lazio-Roma, Sez. II, 22.03.2004, n. 2676; TAR Campania, Sez. VII, 01.07.2010, n. 16540) (...)
".
Tal è il caso che viene in rilievo nella specie, essendosi per l'appunto in presenza della trasformazione, in più punti, del lastrico solare di copertura in terrazzo, destinato alla fruizione da parte del ricorrente, che, per l'appunto, "ha pavimentato tre terrazzi e/o lastrici solari e vi ha apposto le ringhiere di protezione (punti 2, 4 e 8 dell'ordinanza di demolizione)" (…).
L'indirizzo in questione, d'altro canto, è corroborato da ulteriori pronunce, tutte nel senso dell'imprescindibilità, in casi siffatti, del permesso a costruire: "La sostituzione della preesistente copertura inclinata con un terrazzo calpestabile che, in quanto destinato ad offrire un affaccio e ulteriori utilità ai locali abitativi cui è stato collegato mediante l'apertura di una porta - finestra, forma parte funzionalmente integrante dei locali medesimi, comporta un evidente incremento della superficie dello stabile: tale modifica configura un intervento di ristrutturazione edilizia" (TAR Liguria, Sez. I, 01/12/2016, n. 1177); "La trasformazione di un tetto di copertura in terrazzo calpestabile modifica gli elementi tipologici formali e strutturali dell'organismo preesistente -risolvendosi in ultima analisi in una alterazione di prospetto e sagoma dell'immobile- e, quindi, non rientra nella categoria del restauro e risanamento conservativo, bensì in quella della ristrutturazione edilizia" (TAR Lazio-Latina, Sez. I, 24/12/2015, n. 870); "Il mutamento di destinazione d'uso della terrazza e il complesso delle opere connesse (rivestimento dell'area di calpestio, apposizione di fioriere prefabbricate e di incannucciamento ancorato alla ringhiera, scala di accesso interna in muratura a ridosso del piano finestra) necessita del permesso di costruire, tenuto conto che esse realizzano un aumento del carico urbanistico nonché, almeno in parte, una modifica del prospetto dell'edificio" (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, 01/07/2010, n. 16540).
Insomma, ne risulta confermato che, secondo quanto sancito dalla succitata sentenza del TAR Campania-Napoli, n. 1247/2013: "Nel caso si realizzi un cambio di destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, è necessario il permesso di costruire, non essendo realizzabile detta trasformazione tramite semplice s.c.i.a. né tramite comunicazione di inizio lavori ex art. 6, d.P.R. n. 380 del 2001".
E anche quando s'afferma, in giurisprudenza, che: "La realizzazione di una ringhiera protettiva e di una scala in ferro per consentire l'accesso ad un terrazzo costituiscono interventi per i quali non è richiesto il preventivo rilascio del permesso di costruire; infatti, tali opere seppure finalizzate a consentire l'utilizzo del solaio di copertura di un immobile non determinano una significativa trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, ma si configurano piuttosto come mere pertinenze, essendo preordinate ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale, funzionalmente inserite al servizio dello stesso, sfornite di un autonomo valore di mercato e caratterizzate da un volume minimo, tale da non consentire una destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell'immobile al quale accedono e, comunque, tale da non comportare un aumento del carico urbanistico" (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, 01/04/2016, n. 846; conforme: TAR Liguria, Sez. I, 11/07/2011, n. 1088), ci si riferisce, evidentemente, ad opere (come una ringhiera protettiva e una scala in ferro) accessive ad un organismo edilizio già qualificabile in termini di terrazzo, laddove nella specie s'è invece in presenza, lo si ribadisce, della trasformazione, in terrazzini, di preesistenti meri lastrici solari.
Stabilito, dunque, che l’opera abusiva, per così dire principale, consistita nell’evidente trasformazione del preesistente lastrico di copertura in un terrazzo praticabile, al fine d’ampliare la superficie del locale adibito a ristorante, è senz’altro illegittima, per difetto del necessario titolo abilitativo, legittimante tale genere d’intervento (a nulla valendo, ai fini del necessario atto d’assenso urbanistico–edilizio, la d.i.a. del 2003, che, come correttamente osservato dalla difesa dell’ente, nella memoria in atti, riguardava “la rimozione delle lastre di eternit a copertura della veranda insistente al primo piano e la realizzazione del nuovo manto di copertura con lamiere in acciaio coibentato e soprastante battuto di malta, il tutto senza alcuna trasformazione dello stato dei luoghi e dell’aspetto esterno del manufatto”), rileva ulteriormente il Collegio come, del resto, anche le stesse opere, di cui ai punti 2) e 4) dell’ordinanza gravata (evidentemente avvinte da un nesso di inestricabile strumentalità, rispetto alla divisata realizzazione di un terrazzo calpestabile), ove in sé e per sé considerate, sia in ogni caso le opere, di cui al punto 3) della stessa ordinanza (“installazione, sull’intera area ricavata, di un pergolato in ferro costituito da n. 5 elementi verticali e 6 orizzontali, saldato alla ringhiera, di cui al punto precedente”), non possono assolutamente dirsi opere pertinenziali, di scarso impatto urbanistico, come tali (autonomamente) sottratte alla necessità del p.d.c.; ciò in quanto anch’esse, nel contesto della complessiva attività d’edificazione abusiva posta in essere dal ricorrente, rivolte ad attuare quella rilevante “trasformazione fisica del territorio” giustamente sanzionata, dalla P.A., con la più grave misura della demolizione, ex art. 31 d.P.R. 380/2001 (restando conseguentemente esclusa la possibilità, per la stessa P.A., di sanzionarle in via esclusivamente pecuniaria).
In ogni caso, e conclusivamente sul punto, deve rimarcarsi come le predette opere, quand’anche –astrattamente e singolarmente considerate– fossero riferibili a un regime giuridico, diverso da quello del p.d.c., in ogni caso –afferendo ad un immobile senz’altro abusivo (quello sub 1), in quanto comportante incremento superficiario e necessitante del permesso di costruire, giusta quanto sopra rilevato (trattandosi di trasformazione di lastrico solare in terrazzo a livello)– non possono evidentemente che seguirne le sorti, in termini della necessità della loro demolizione (“Simul stabunt, simul cadent”).
...
Il quinto motivo di ricorso, che pretenderebbe di far discendere la legittimità delle opere de quibus dalla loro asserita natura di “variazione non essenziale” (evidentemente, rispetto alla d.i.a. del 2003, unico titolo che il ricorrente potrebbe astrattamente vantare) rispetto al “progetto approvato”, in quanto non implicanti un aumento in termini di cubatura, si risolve, a ben vedere, in un’evidente petizione di principio: giova richiamare, al riguardo, quanto sopra rilevato, a confutazione delle prime due censure, circa la necessità del p.d.c. per lavori abusivi, del genere di quelli posti in essere nella specie, sicché la circostanza che non si sia realizzato alcun “aumento di cubatura” è del tutto irrilevante, in presenza, comunque, di una rilevante attività di trasformazione urbanistico–edilizia del territorio, comportante la necessità del titolo abilitativo maggiore, nonché, in ogni caso, un incremento superficiario (ottenuto, mercé la modifica della destinazione d’uso del lastrico di copertura in terrazzo fruibile), come puntualmente confermato, d’altronde, dall’analisi della giurisprudenza: “Rientra nella nozione di opera edilizia subordinata a permesso di costruire la trasformazione di un lastrico di copertura in terrazzo praticabile, configurandosi una variazione essenziale. In tal senso, infatti, deve ritenersi che la modifica della copertura in terrazza aumenti la superficie utile dell’immobile in quanto idonea a trasformare la natura prevalentemente di protezione del fabbricato, propria del lastrico, destinandola ordinariamente e durevolmente alla fruizione umana, per affaccio e sosta” (TAR Sicilia–Catania, Sez. I, 10/11/2008, n. 2068) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 01.07.2019 n. 1184 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: In pendenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria del restauro e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche), ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione.
Ciò non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento alla medesima sanzione prevista per l'immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell'art. 35, l. n. 47 del 1985, ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica.

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Tanto in disparte che, come pure dettagliatamente precisato, nel testo dell’ordinanza gravata, difettavano –per tutte le opere de quibus– i necessari assensi paesaggistici.
Va applicato, in definitiva, relativamente a tali opere, apparentemente “accessorie”, l’indirizzo giurisprudenziale consolidato, espresso in massime, del genere della seguente: “In pendenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria del restauro e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche), ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione. Ciò non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento alla medesima sanzione prevista per l'immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell'art. 35, l. n. 47 del 1985, ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica” – TAR Campania–Napoli, Sez. VI, 04/07/2013, n. 3487) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 01.07.2019 n. 1184 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non sussiste un obbligo per la Pubblica amministrazione, prima dell’adozione dell’ordinanza di demolizione dell’opera illegittimamente realizzata, di dare avviso della possibilità di presentare istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 36, d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
Tale facoltà discende direttamente dalla legge, sicché spetta al destinatario dell’ordine di demolizione la scelta di avvalersi della stessa, senza che incomba sul Comune alcun onere di avviso preventivo.
Tale onere non può neppure essere giustificato richiamando alcuni principi generali sull’attività amministrativa, in quanto ciò si risolverebbe in un inutile appesantimento dell’azione dell’Amministrazione, in contrasto con le esigenze di celerità ed efficacia dell’azione stessa.

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I provvedimenti amministrativi che rappresentano una manifestazione di attività doverosa dell’Amministrazione, fra i quali rientra anche l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo, essendo atti vincolati, non necessitano per la loro adozione dell’invio della comunicazione di avvio del procedimento.
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Nella motivazione dell'ordine di demolizione, è necessaria e sufficiente l'analitica definizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, mentre non è necessaria la descrizione precisa della superficie occupata e dell'area di sedime destinata ad essere gratuitamente acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza alla predetta ingiunzione, potendo la specificazione intervenire nella successiva fase dell'accertamento della medesima inottemperanza.
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Quanto, poi, alla terza doglianza espressa in ricorso, secondo cui l’Amministrazione avrebbe dovuto verificare, prima d’emettere l’ordine ripristinatorio gravato, la possibilità che l’abuso fosse sanabile, è contrastata da una giurisprudenza fermissima, la quale osserva come: “Non sussiste un obbligo per la Pubblica amministrazione, prima dell’adozione dell’ordinanza di demolizione dell’opera illegittimamente realizzata, di dare avviso della possibilità di presentare istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 36, d.P.R. 06.06.2001, n. 380; tale facoltà discende direttamente dalla legge, sicché spetta al destinatario dell’ordine di demolizione la scelta di avvalersi della stessa, senza che incomba sul Comune alcun onere di avviso preventivo; tale onere non può neppure essere giustificato richiamando alcuni principi generali sull’attività amministrativa, in quanto ciò si risolverebbe in un inutile appesantimento dell’azione dell’Amministrazione, in contrasto con le esigenze di celerità ed efficacia dell’azione stessa” (TAR Puglia–Lecce, Sez. III, 05/10/2017, n. 1572).
Lo stesso dicasi per la quarta censura, impingente nella dedotta efficacia invalidante dell’omessa comunicazione d’avvio del procedimento, culminato nell’adozione del provvedimento impugnato, la quale è, del pari, smentita dalla granitica giurisprudenza contraria, per la quale cfr., ex plurimis, TAR Campania–Napoli, Sez. III, 08/04/2019, n. 1917: “I provvedimenti amministrativi che rappresentano una manifestazione di attività doverosa dell’Amministrazione, fra i quali rientra anche l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo, essendo atti vincolati, non necessitano per la loro adozione dell’invio della comunicazione di avvio del procedimento”.
...
Lo stesso dicasi, del resto, per ciò che concerne la settima e ultima doglianza, anch’essa adeguatamente superata dalla costante giurisprudenza del G.A., del pari condivisa dalla Sezione, ricavabile da massime, del genere della seguente: “Nella motivazione dell'ordine di demolizione, è necessaria e sufficiente l'analitica definizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, mentre non è necessaria la descrizione precisa della superficie occupata e dell'area di sedime destinata ad essere gratuitamente acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza alla predetta ingiunzione, potendo la specificazione intervenire nella successiva fase dell'accertamento della medesima inottemperanza” (TAR Campania–Napoli, Sez. IV, 04/12/2018, n. 6966) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 01.07.2019 n. 1184 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La possibilità di verificazione di un pregiudizio per la parte legittimamente edificata, nel caso di esecuzione dell'ordine demolitorio, non incide sulla legittimità dell'ordine di demolizione stesso e, semmai, può rilevare, solo nella fase successiva e su impulso di parte, sempre che la demolizione sia ordinata ai sensi dell'art. 33 o dell'art. 34 d.P.R. n. 380 del 2001, essendo comunque da escludere l'applicazione di un mera sanzione pecuniaria quando la demolizione è ingiunta ai sensi dell'art. 31.
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Relativamente alla sesta censura, in disparte anche quanto rilevato dalla difesa dell’ente al riguardo (“La demolizione dell’opera abusivamente realizzata non arreca alcun pregiudizio alla restante parte del fabbricato”), osserva il Tribunale come la stessa sia in contrasto con altro orientamento, invalso nella giurisprudenza e costantemente seguito anche dalla Sezione, secondo il quale: “La possibilità di verificazione di un pregiudizio per la parte legittimamente edificata, nel caso di esecuzione dell'ordine demolitorio, non incide sulla legittimità dell'ordine di demolizione stesso e, semmai, può rilevare, solo nella fase successiva e su impulso di parte, sempre che la demolizione sia ordinata ai sensi dell'art. 33 o dell'art. 34 d.P.R. n. 380 del 2001, essendo comunque da escludere l'applicazione di un mera sanzione pecuniaria quando la demolizione è ingiunta ai sensi dell'art. 31” (TAR Campania–Napoli, Sez. III, 06/03/2017, n. 1304) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 01.07.2019 n. 1184 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICAE' stato ribadito come le scelte di pianificazione urbanistica costituiscano esercizio di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione; e che le stesse, nell’ambito del sindacato di legittimità del giudice amministrativo, sono censurabili, oltre che per violazione di legge, solo per manifesta illogicità e/o irragionevolezza ovvero insufficienza della motivazione (nei sensi precisati dalla giurisprudenza), onde evitare un indebito “sconfinamento” nel cd. “merito amministrativo”.
Sempre sul piano generale, si è sottolineato che “il potere di pianificazione urbanistica del territorio –la cui attribuzione e conformazione normativa è costituzionalmente conferita alla potestà legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni, ex art. 117, comma terzo, Cost. ed il cui esercizio è normalmente attribuito, pur nel contesto di ulteriori livelli ed ambiti di pianificazione, al Comune– non è limitato alla individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale, ed in particolare alla possibilità e limiti edificatori delle stesse; al contrario,tale potere di pianificazione dovendo essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica … non … limitato solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (e, al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti), ma che, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico–sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati”.
Quanto alla motivazione che deve sorreggere le scelte urbanistiche, si è, inoltre, precisato che l’onere di motivazione gravante sull’Amministrazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui esse incidano su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l’indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate, senza necessità di una motivazione puntuale e “mirata”.
In particolare, è stato affermato che “le scelte urbanistiche richiedono una motivazione più o meno puntuale a seconda che si tratti di previsioni interessanti la pianificazione in generale ovvero un’area determinata, ovvero qualora incidano su aree specifiche, ledendo legittime aspettative; così come mentre richiede una motivazione specifica una variante che interessi aree determinate del P.R.G., per le quali quest’ultimo prevedeva diversa destinazione (a maggior ragione in presenza di legittime aspettative dei privati), non altrettanto può dirsi allorché la destinazione di un’area muta per effetto della adozione di un nuovo strumento urbanistico generale, che provveda ad una nuova e complessiva definizione del territorio comunale. In questa ipotesi, infatti, non è in discussione la destinazione di una singola area, ma il complessivo disegno di governo del territorio da parte dell’ente locale, di modo che la motivazione non può riguardare ogni singola previsione (o zonizzazione), ma deve avere riguardo, secondo criteri di sufficienza e congruità, al complesso delle scelte effettuate dall’ente con il nuovo strumento urbanistico. Né, d’altra parte, una destinazione di zona precedentemente impressa determina l’acquisizione, una volta e per sempre, di una aspettativa di edificazione non più mutabile, essendo appunto questa modificabile (oltre che in variante) con un nuovo PRG, conseguenza di una nuova e complessiva valutazione del territorio, alla luce dei mutati contesti e delle esigenze medio tempore sopravvenute”.
È pacifico in giurisprudenza che le scelte effettuate dall'Amministrazione, in concomitanza con l’adozione di uno strumento urbanistico, costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità, salvo che siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità; e che, in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, l'Amministrazione ha la più ampia discrezionalità nell'individuare le scelte ritenute idonee per disciplinare l'uso del proprio territorio (e anche nel rivedere le proprie, precedenti previsioni urbanistiche), valutando gli interessi in gioco e il fine pubblico (non incombendo, su di essa, l’onere di corredare con specifica ostensione motivazionale le singole scelte urbanistiche.
In tal senso, la scelta compiuta in un P.R.G. (o in una variante) di imprimere una particolare destinazione urbanistica ad una zona non necessita di particolare motivazione, in quanto essa trova giustificazione nei criteri generali di ordine tecnico discrezionale seguiti nella impostazione del piano, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiono meritevoli di specifiche considerazioni.
Le evenienze generatrici di affidamento “qualificato", sulla scia della giurisprudenza ormai consolidata, sono ravvisabili nell'esistenza di convenzioni di lottizzazione, di accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e proprietari, di giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su domanda di concessione.
In difetto di tali presupposti, non è configurabile un'aspettativa qualificata ad una destinazione edificatoria non peggiorativa di quella pregressa, ma solo un'aspettativa, generica ed analoga a quella di qualunque altro proprietario di aree che aspiri all'utilizzazione più proficua dell'immobile, avente carattere di cedevolezza rispetto alle scelte urbanistiche dell'Amministrazione: sicché non può essere invocato il difetto di motivazione, in quanto si porrebbe in contrasto con la natura generale dell'atto e i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione dello stesso.
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2. La giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 05.09.2016 n. 3806 e 11.10.2017 n. 4707) ha, come è noto, elaborato generali principi interpretativi in materia di pianificazione urbanistica (e connessa espansione del sindacato giurisdizionale di legittimità), ben suscettibili di trovare applicazione (e conferma) in sede di decisione della presente controversia.
Su un piano generale, e relativamente ai poteri del giudice, è stato ribadito come le scelte di pianificazione urbanistica costituiscano esercizio di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione; e che le stesse, nell’ambito del sindacato di legittimità del giudice amministrativo, sono censurabili, oltre che per violazione di legge, solo per manifesta illogicità e/o irragionevolezza ovvero insufficienza della motivazione (nei sensi precisati dalla giurisprudenza), onde evitare un indebito “sconfinamento” nel cd. “merito amministrativo”.
Sempre sul piano generale, si è sottolineato che “il potere di pianificazione urbanistica del territorio –la cui attribuzione e conformazione normativa è costituzionalmente conferita alla potestà legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni, ex art. 117, comma terzo, Cost. ed il cui esercizio è normalmente attribuito, pur nel contesto di ulteriori livelli ed ambiti di pianificazione, al Comune– non è limitato alla individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale, ed in particolare alla possibilità e limiti edificatori delle stesse; al contrario,tale potere di pianificazione dovendo essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica … non … limitato solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (e, al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti), ma che, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico–sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati” (Cons. Stato, Sez. IV, 10.05.2012 n. 2710).
Quanto alla motivazione che deve sorreggere le scelte urbanistiche, si è, inoltre, precisato che l’onere di motivazione gravante sull’Amministrazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui esse incidano su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l’indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate, senza necessità di una motivazione puntuale e “mirata” (Cons. Stato, sez. IV, 03.11.2008 n. 5478).
In particolare, è stato affermato (Cons. Stato, sez. IV, 25.05.2016 n. 2221; id, 08.06.2011 n. 3497), che “le scelte urbanistiche richiedono una motivazione più o meno puntuale a seconda che si tratti di previsioni interessanti la pianificazione in generale ovvero un’area determinata, ovvero qualora incidano su aree specifiche, ledendo legittime aspettative; così come mentre richiede una motivazione specifica una variante che interessi aree determinate del P.R.G., per le quali quest’ultimo prevedeva diversa destinazione (a maggior ragione in presenza di legittime aspettative dei privati), non altrettanto può dirsi allorché la destinazione di un’area muta per effetto della adozione di un nuovo strumento urbanistico generale, che provveda ad una nuova e complessiva definizione del territorio comunale. In questa ipotesi, infatti, non è in discussione la destinazione di una singola area, ma il complessivo disegno di governo del territorio da parte dell’ente locale, di modo che la motivazione non può riguardare ogni singola previsione (o zonizzazione), ma deve avere riguardo, secondo criteri di sufficienza e congruità, al complesso delle scelte effettuate dall’ente con il nuovo strumento urbanistico. Né, d’altra parte, una destinazione di zona precedentemente impressa determina l’acquisizione, una volta e per sempre, di una aspettativa di edificazione non più mutabile, essendo appunto questa modificabile (oltre che in variante) con un nuovo PRG, conseguenza di una nuova e complessiva valutazione del territorio, alla luce dei mutati contesti e delle esigenze medio tempore sopravvenute”.
È pacifico in giurisprudenza che le scelte effettuate dall'Amministrazione, in concomitanza con l’adozione di uno strumento urbanistico, costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità, salvo che siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 22.12.1999 n. 24; sez. IV, 20.06.2012 n. 3571); e che, in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, l'Amministrazione ha la più ampia discrezionalità nell'individuare le scelte ritenute idonee per disciplinare l'uso del proprio territorio (e anche nel rivedere le proprie, precedenti previsioni urbanistiche), valutando gli interessi in gioco e il fine pubblico (non incombendo, su di essa, l’onere di corredare con specifica ostensione motivazionale le singole scelte urbanistiche: cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 13.09.2012 n. 4867).
In tal senso, la scelta compiuta in un P.R.G. (o in una variante) di imprimere una particolare destinazione urbanistica ad una zona non necessita di particolare motivazione, in quanto essa trova giustificazione nei criteri generali di ordine tecnico discrezionale seguiti nella impostazione del piano, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiono meritevoli di specifiche considerazioni (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 17.02.2012 n. 854).
Le evenienze generatrici di affidamento “qualificato", sulla scia della giurisprudenza ormai consolidata, sono ravvisabili nell'esistenza di convenzioni di lottizzazione, di accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e proprietari, di giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su domanda di concessione.
In difetto di tali presupposti, non è configurabile un'aspettativa qualificata ad una destinazione edificatoria non peggiorativa di quella pregressa, ma solo un'aspettativa, generica ed analoga a quella di qualunque altro proprietario di aree che aspiri all'utilizzazione più proficua dell'immobile, avente carattere di cedevolezza rispetto alle scelte urbanistiche dell'Amministrazione: sicché non può essere invocato il difetto di motivazione, in quanto si porrebbe in contrasto con la natura generale dell'atto e i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione dello stesso (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 17.02.2012 n. 854 e sez. IV, 04.04.2011 n. 2104).
In ogni caso, in materia di pianificazione urbanistica occorre tener conto della congruenza delle scelte con le linee di sviluppo del territorio illustrate nella relazione tecnica e nei documenti accompagnatori (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 20.12.2018 n. 1220 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

AGGIORNAMENTO ALL'11.09.2019

LAVORI SOMMA URGENZA, TRANSAZIONI e DEBITI FUORI BILANCIO:
c'è sempre da "stare sul chi va là"... se non si vuol pagare col proprio portafoglio!!

LAVORI PUBBLICI: M. Terzi, LAVORI DI SOMMA URGENZA: LE NOVITÀ INTRODOTTE DALLA LEGGE DI BILANCIO 2019 ED IL RECENTE ORIENTAMENTO DELLA CORTE DEI CONTI (PublikaDaily n. 15 - 31.07.2019).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Debiti fuori bilancio: anche in caso di dissesto, non si può prescindere dal formale riconoscimento da parte dell’Organo consiliare.
Circa la questione "se la gestione della massa passiva e attiva nella ipotesi di Ente in dissesto è ad esclusiva competenza dell'organo straordinario di liquidazione, o sono previste deroghe istruttorie diverse dal dettato normativo", la Sezione, sulla base della giurisprudenza di legittimità stratificatasi nel tempo sulla materia dei debiti fuori bilancio disciplinati dall'art. 194 TUEL, è dell'avviso che il momento genetico dell'obbligazione contrattuale per l'ente locale è l'esito dell'esternazione di una volontà esplicita dell'organo rappresentativo a mezzo del tipizzato atto deliberativo, in quanto competente ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gli indirizzi di fondo della gestione economico-finanziaria dell'ente e con le scelte amministrative compiute nei documenti di programmazione a carattere autorizzatorio.
Alla luce dell'ordinamento positivo, considerata l¿estraneità del debito fuori bilancio non riconosciuto rispetto alla sfera patrimoniale dell'ente, anche in fase di dissesto il momento costitutivo dell'obbligazione di pagamento non può prescindere dal formale riconoscimento del debito da parte dell'organo consiliare, senza che tale espressione di volontà, non testualmente indicata all'interno dell'art. 254 TUEL, possa essere interpretata quale "deroga istruttoria".
La delibera consiliare costituisce in ogni caso elemento costitutivo della fattispecie normativa tipizzata dall'art. 194 TUEL che individua in un determinato atto di volontà promanante dall'organo istituzionale la genesi della responsabilità patrimoniale dell'ente per le obbligazioni maturate al di fuori del sistema autorizzatorio di bilancio.
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1. Il Sindaco del Comune di Vizzini (CT), ente in stato di dissesto a seguito della deliberazione del Consiglio Comunale n. 13 del 09.05.2018, premette che, successivamente all’insediamento dell’organo straordinario di liquidazione (OSL) in data 05.09.2018, sono sorti dubbi interpretativi in ordine alla competenza circa il formale riconoscimento dei debiti fuori bilancio correlati ad atti e fatti di gestione verificatasi entro il 31.12.2016.
In particolare, il Consiglio comunale, a fronte della proposta dell’OSL di adottare la deliberazione di riconoscimento di un debito fuori bilancio, avrebbe deciso di non determinarsi sul punto, richiedendo un approfondimento giuridico al Segretario dell’ente.
Mentre quest’ultimo ha espresso l’opinione della carenza di competenza dell’organo consiliare, l’OSL, a sua volta, ha declinato la propria competenza in materia, argomentando in ordine alla posizione assunta dalla Sezione regionale di controllo per la Campania nel parere adottato con la deliberazione n. 66 del 09.05.2018.
In ragione del principio enunciato in quest’ultima deliberazione, pertanto, il Sindaco formula la richiesta di parere nei termini che seguono: se “la gestione della massa passiva e attiva nella ipotesi di Ente in dissesto è ad esclusiva competenza dell’organo straordinario di liquidazione, o sono previste deroghe istruttorie diverse dal dettato normativo.
...
4. Occorre ripercorrere nelle sue linee essenziali la disciplina della procedura di dissesto finanziario e, segnatamente, analizzare il riparto legislativo delle competenze tra gli organi ordinari e straordinari dell’ente locale, alla luce delle disposizioni contenute nel capo II e III del titolo VIII del TUEL (artt. 244-258).
Come già illustrato da questa Sezione di controllo nell’esercizio della sua funzione consultiva (deliberazione n. 176/2016, cit.), la dichiarazione di dissesto produce, fondamentalmente, l’effetto di separare la c.d. gestione ordinaria, di competenza degli organi istituzionali dell’ente locale, dalla gestione straordinaria, c.d. dissestata, specificamente attribuita all’organo straordinario di liquidazione (art. 245 TUEL).
Agli organi istituzionali dell’ente, infatti, competono le opportune manovre correttive tendenti ad assicurare condizioni stabili di equilibrio della gestione finanziaria, rimuovendo le cause strutturali che hanno determinato il dissesto; al secondo, invece, la tacitazione delle pretese creditorie e la risoluzione di eventuali pendenze, ripianando l’indebitamento pregresso con i mezzi consentiti dalla legge.
Nel separare le gestioni, la disciplina in esame mira a garantire, secondo un percorso procedurale improntato a esigenze di celerità, da un lato, la fuoriuscita dell’ente locale dalle condizioni di dissesto funzionale, per condurlo al ripristino dell’erogazione di funzioni e servizi essenziali con lo strumento del bilancio stabilmente riequilibrato; dall’altro, la soddisfazione dei creditori sulla massa attiva dell’ente in condizioni di par condicio, ossia secondo un ordine di priorità ispirato a criteri costituzionali di imparzialità, ragionevolezza e non discriminazione, nel rispetto delle cause legittime di prelazione (Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione n. 128 del 12.12.2018).
4.1 In particolare, l’organo straordinario di liquidazione ha una competenza temporalmente limitata, circoscritta a tutti gli atti e fatti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato (art. 252 TUEL), dovendo provvedere: a) alla rilevazione della massa passiva (art. 254 TUEL); b) all’acquisizione e gestione dei mezzi finanziari disponibili ai fini del risanamento, anche mediante alienazione dei beni patrimoniali (art. 255 TUEL); c) alla liquidazione e pagamento della massa passiva, secondo la procedura ordinaria (art. 256 TUEL) o, ove possibile, secondo la modalità semplificata (art. 258 TUEL).
Ai fini di un approfondimento sulla corretta interpretazione della locuzione normativa “atti e fatti di gestione”, il Collegio ritiene di poter operare un mero rinvio alla completa disamina recentemente svolta dalla Sezione regionale di controllo per la Campania nella deliberazione n. 132 del 28.11.2018, in quanto questione non specificamente ricadente nel perimetro del quesito sollevato.
4.2 Ai fini della redazione del piano di rilevazione della massa passiva dell’ente locale, l’art. 254, comma 3, TUEL, elenca in maniera puntuale le diverse tipologie di debito che l’OSL deve considerare. In particolare, trattasi di: a) debiti di bilancio e fuori bilancio di cui all’art. 194 TUEL, verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato; 2) debiti derivanti dalle procedure esecutive estinte ai sensi dell’art. 248, comma 2, TUEL; 3) debiti originati dalle transazioni compiute dall’OSL ai sensi del comma 7 dello stesso art. 254 TUEL.
Le disposizioni in esame devono essere applicate in conformità alla norma d’interpretazione autentica introdotta con l’art. 5, comma 2, del decreto-legge 29.03.2004, n. 80, convertito dalla legge 28.05.2004, n. 140, per la quale “[a]i fini dell'applicazione degli articoli 252, comma 4, e 254, comma 3, del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, si intendono compresi nelle fattispecie ivi previste tutti i debiti correlati ad atti e fatti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell'anno precedente a quello dell'ipotesi di bilancio riequilibrato, pur se accertati, anche con provvedimento giurisdizionale, successivamente a tale data ma, comunque, non oltre quella di approvazione del rendiconto della gestione di cui all'articolo 256, comma 11, del medesimo testo unico”.
4.3 L’OSL provvede, altresì, all’accertamento della massa attiva (art. 255 TUEL) con cui procedere, successivamente, alla liquidazione e al pagamento delle passività inserite nel piano di rilevazione, secondo la procedura cadenzata dal legislatore (art. 256 TUEL).
A tali fini, come compiutamente illustrato dalla Sezione delle autonomie (deliberazione n. 3/SEZAUT/2017/QMIG dell’08.02.2017), l’organo straordinario dovrà individuare, innanzitutto, le poste attive dell’ente rappresentate da: 1) i residui non riscossi, comprensivi dei ruoli non ancora totalmente o parzialmente riscossi, ma anche delle entrate tributarie per le quali non siano stati predisposti i relativi ruoli e per le quali sia stata omessa la predisposizione del relativo titolo di entrata, opportunamente sottoposti al riaccertamento straordinario; 2) i ratei di mutuo disponibili, in quanto non ancora utilizzati dall’ente; 3) i proventi derivanti da eventuali alienazioni di beni patrimoniali disponibili, all’individuazione dei quali l’OSL procede ai sensi dell’art. 255, comma 9, TUEL.
Relativamente al perimetro delle eccezioni disciplinate dall’art. 255, comma 10, a norma del quale “[n]on compete all'organo straordinario di liquidazione l'amministrazione delle anticipazioni di tesoreria di cui all'articolo 222 e dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata, ai mutui passivi già attivati per investimenti, ivi compreso il pagamento delle relative spese, nonché l'amministrazione dei debiti assistiti dalla garanzia della delegazione di pagamento di cui all'articolo 206”, la disposizione in esame deve essere coordinata con le novelle normative successivamente intervenute.
In particolare, l'art. 2-bis, comma 1, del decreto-legge 24.06.2016, n. 113, convertito con modificazioni dalla legge 07.08.2016, n. 160, ha disposto: “In deroga a quanto previsto dall'articolo 255, comma 10, del testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per le amministrazioni provinciali in stato di dissesto, l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata compete all'organo straordinario di liquidazione”.
Successivamente, l'art. 1, comma 457, della legge 11.12.2016, n. 232, ha previsto: “In deroga a quanto previsto dall'articolo 255, comma 10, del testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per i comuni in stato di dissesto, l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata compete all'organo straordinario di liquidazione”.
Infine, a modifica delle citate disposizioni, l'art. 36, comma 2, del decreto-legge 24.04.2017, n. 50, convertito con modificazioni dalla legge 21.06.2017, n. 96, ha conseguentemente disposto: “1. In deroga a quanto previsto dall'articolo 255, comma 10, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per i comuni e per le province in stato di dissesto finanziario l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata compete all'organo straordinario della liquidazione. 2. L'amministrazione dei residui attivi e passivi di cui al comma 1 è gestita separatamente, nell'ambito della gestione straordinaria di liquidazione. Resta ferma la facoltà dell'organo straordinario della liquidazione di definire anche in via transattiva le partite debitorie, sentiti i creditori”.
In ordine alle predette deroghe, la Sezione delle autonomie (deliberazione n. 3/2017, cit.), nel pronunciarsi sulla questione di massima posta dalla Sezione di controllo per la Regione siciliana con la deliberazione n. 176/2016, ha ritenuto che, a far data dal momento dell’entrata in vigore dell’art. 2-bis del d.l. n. 113/2016, sia venuto meno il principale riferimento normativo in ragione del quale parte della giurisprudenza ha giustificato l’esclusione dei debiti fuori bilancio riferiti a gestioni vincolate dalla c.d. gestione dissestata dell’organo straordinario di liquidazione, in analogia a quanto previsto per i residui attivi e passivi, cosicché “rientrano nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione degli enti in stato di dissesto i debiti fuori bilancio che, pur attenendo al servizio indispensabile per il quale la legge prevede una gestione vincolata, non siano stati ricompresi nell’ambito di quest’ultima o non abbiano trovato adeguata copertura”.
L’interpretazione dell’art. 255, comma 10, TUEL è completata dal recente parere pronunciato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania che, con la deliberazione n. 99 del 18.04.2019, ha precisato che “[a] seguito delle modifiche intervenute, i residui considerati dalla deroga riguardano solo quelli relativi ai fondi a gestione vincolata. Tutti gli altri residui, considerati nel comma 10 dell’art. 255 TUEL, pertanto, restano soggetti all’amministrazione dell’Ente, ivi compresi quelli relativi ai debiti assistiti dalla garanzia della delegazione di pagamento di cui all’art. 206.”
4.4 Dall’esposto quadro normativo è dato, pertanto, enucleare il principio generale che la creazione di una massa separata affidata alla gestione di un organo straordinario, distinto dagli organi istituzionali dell’ente locale, continui a rappresentare l’asse portante dell’intera disciplina del dissesto, nonostante le modifiche intervenute nel tempo su taluni aspetti della procedura.
5. All’interno di tale contesto ordinamentale, dunque, si innesta il dubbio interpretativo prospettato dal Comune richiedente il parere in esame, il quale domanda di conoscere se possano sussistere “deroghe istruttorie” nella gestione della massa passiva e attiva, ossia –secondo il significato attribuito da questo Collegio– se, con riferimento alla gestione “dissestata”, possano essere ascritte agli organi istituzionali dell’ente competenze ulteriori da quelle testualmente indicate dal legislatore nella disciplina della procedura di risanamento.
Come illustrato nelle premesse, la questione concerne, in particolare, la materia dei debiti fuori bilancio per fatti e atti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi riequilibrato.
5.1 Il Collegio osserva, in proposito, che i profili di incertezza attengono al solo caso in cui, successivamente al dissesto, l’OSL individui, in fase di rilevazione della massa passiva e sulla base della documentazione messa a disposizione dai responsabili dei servizi, debiti fuori bilancio mai oggetto di riconoscimento dell’organo consiliare, riferibili a fatti e atti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi riequilibrato.
Diversamente, sulla base del delineato quadro normativo, appaiono certi i comportamenti da adottare nelle seguenti circostanze: 1) l’OSL deve includere nel piano di rilevazione della massa passiva i debiti fuori bilancio maturati entro il 31 dicembre dell’anno precedente quello cui si riferisce l’ipotesi di bilancio riequilibrato, che abbiano già formato oggetto di esplicito e formale riconoscimento da parte dell’ente a norma dell’art. 194 TUEL, in quanto la delibera del Consiglio implica accertamento dell’utilità e del conseguito arricchimento da parte dell’ente; 2) quanto ai debiti fuori bilancio concernenti atti e fatti verificatisi successivamente al 31 dicembre dell’anno precedente quello cui si riferisce l’ipotesi di bilancio riequilibrato, il relativo riconoscimento compete agli organi istituzionali dell’ente nell’ambito della gestione ordinaria.
5.2 Lo specifico argomento è stato trattato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania in un recente parere (delibera n. 66/2018, cit.) pronunciato in ordine all’interpretazione dell’art. 254, comma 3, lett. a), TUEL, su richiesta di un Comune in dissesto tendente a conoscere se i debiti fuori bilancio, verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato, possano essere inclusi nel piano di rilevazione della massa passiva in conseguenza di un provvedimento di riconoscimento adottato direttamente dall’OSL oppure se quest’ultimo debba richiedere al Consiglio comunale di deliberare a norma dell’art. 194 TUEL.
Dal complessivo tenore del quesito sottoposto dall’ente sembra potersi ragionevolmente dedurre che il dubbio prospettato riguardasse unicamente quei debiti fuori bilancio non oggetto di formale riconoscimento da parte dell’organo consiliare anteriormente al dissesto.
La Sezione regionale di controllo per la Campania, nel prendere posizione in merito al quesito, manifesta l’opinione che l’OSL “nella richiamata logica della separazione tra gestione passata e quella corrente, pur avendo ampi poteri organizzatori per un rapido assolvimento dei propri compiti di liquidazione della massa passiva pregressa e di garanzia della par condicio creditorum, non risulta dotato di un autonomo potere deliberativo di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, che resta una prerogativa esclusiva del Consiglio comunale. È suo onere, peraltro, accertare avvalendosi della collaborazione dei responsabili competenti per materia, la sussistenza delle altre condizioni di cui al comma 4 dell’art. 254, ossia che la prestazione è stata effettivamente resa; che la stessa rientra nell’ambito delle funzioni e dei servizi di competenza dell’ente; che il debito non è stato pagato, anche solo parzialmente; che lo stesso non è prescritto”.
Nel motivare la soluzione in questione, la Sezione sofferma l’attenzione –in linea con il costante orientamento di questa Corte- sull’ampio apprezzamento discrezionale esercitato dall’organo consiliare nelle fattispecie delineate dall’art. 194 TUEL, specialmente, riguardo alle obbligazioni passive riconducibili alla lett. e), in punto di accertamento dell'utilità di una prestazione contrattuale richiesta in violazione delle ordinarie procedure di spesa e dell’arricchimento conseguito dall’ente.
La Sezione, inoltre, pur riconoscendo la sostanziale diversità delle obbligazioni giuridiche passive originate dalle sentenze esecutive rispetto alle altre ipotesi descritte dalla norma -in quanto la valutazione dell’an e del quantum dell’obbligazione verso il terzo è cristallizzata nella statuizione contenuta nel provvedimento dell'autorità giudiziaria senza ulteriori margini di apprezzamento da parte del Consiglio comunale– rimarca, in continuità con la consolidata giurisprudenza della Corte dei conti (Sezioni Riunite in sede giurisdizionale, sentenza 27.12.2007 n. 12/2007/QM), che, in mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le sentenze esecutive, non sia consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell'art. 194 TUEL, ai sensi del quale il riconoscimento del debito avviene, prima del pagamento, con atto del Consiglio comunale (nei medesimi termini, Sezione di controllo per la Regione siciliana, parere 13.05.2015 n. 177).
In definitiva, la spendita di un potere implicante esercizio di discrezionalità amministrativa demarcherebbe le rispettive competenze tra il Consiglio comunale e l’OSL nella fase dell’inclusione dei debiti fuori bilancio nel piano di rilevazione della massa passiva, cosicché mentre il primo avrebbe esclusiva prerogativa nel deliberarne il riconoscimento, specialmente in punto di utilità e di arricchimento per l’ente, il secondo avrebbe solo l’onere di accertare, avvalendosi della collaborazione dei responsabili competenti, che ricorrano tutte le altre condizioni di cui all’art. 254, comma 4, TUEL, ossia: che la prestazione sia stata effettivamente resa; che la stessa rientri nell’ambito delle funzioni e dei servizi di competenza dell’ente; che il debito non sia stato pagato, anche solo parzialmente; che lo stesso non sia prescritto.
La medesima Sezione, nella successiva deliberazione n. 132/2018, ribadisce la necessità che i debiti fuori bilancio, originati da atti e fatti di gestione antecedenti alla data del 31 dicembre anteriore all’ipotesi di bilancio riequilibrato e accertati entro la data di presentazione del rendiconto della gestione liquidatoria (art. 256, comma 11, TUEL), siano riconosciuti dall’ente e non dall’OSL2.
E ciò –aggiunge la Sezione– in quanto “espressione di un orientamento da ritenere ormai consolidato, tenuto conto dei precedenti di questa Corte” 3.
6. Il Collegio esprime condivisione per tale impostazione concettuale per le ragioni che seguono.
La tesi della spendita di un potere discrezionale ascrivibile unicamente al Consiglio comunale è corroborata dalla giurisprudenza di legittimità stratificatasi, nel tempo, sulla materia dei debiti fuori bilancio disciplinati dall’art. 194 TUEL.
In particolare, la Corte di Cassazione, nel soffermarsi sulla circostanza che la disciplina normativa imputi distintamente alla diretta responsabilità patrimoniale del funzionario le obbligazioni scaturenti dall’effettuazione di spese in violazione dell’ordinamento giuscontabile (art. 191, comma 4, TUEL), ha costantemente sostenuto che la pretesa del pagamento del terzo contraente non possa trovare soddisfacimento a prescindere dall’espresso riconoscimento del debito da parte dell’ente locale, con conseguente esclusione dell’azione di arricchimento senza causa (ex multis, ordinanza 19.05.2017, n. 12608, seguita dalla successiva ordinanza 21.11.2018, n. 30109).
L’ordinamento positivo muove, pertanto, nella chiara direzione di precludere che, in presenza dell’ordinazione di servizi o di forniture di beni al di fuori dello schema procedimentale delineato dalle norme imperative sull’assunzione di impegni, il mero dato fattuale dell’utilizzazione della prestazione, con appropriazione del correlato risultato utile da parte dell’Amministrazione, possa produrre ex se l’effetto giuridico di uno spostamento della responsabilità contrattuale dalla sfera patrimoniale del funzionario a quella dell’ente.
In tale contesto normativo, dunque, il momento genetico dell’obbligazione contrattuale per l’ente locale è l’esito dell’esternazione di una volontà esplicita dell’organo rappresentativo a mezzo del tipizzato atto deliberativo, in quanto competente “ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gli indirizzi di fondo della gestione economico-finanziaria dell'ente e con le scelte amministrative” compiute nei documenti di programmazione a carattere autorizzatorio (ordinanza 19.05.2017, n. 12608, cit.).
Alla luce dell’ordinamento positivo e della citata giurisprudenza, il Collegio ritiene che, considerata l’estraneità del debito fuori bilancio non riconosciuto rispetto alla sfera patrimoniale dell’ente, anche in fase di dissesto il momento costitutivo dell’obbligazione di pagamento non possa prescindere dal formale riconoscimento del debito da parte dell’organo consiliare, senza che tale espressione di volontà, non testualmente indicata all’interno dell’art. 254 TUEL, possa essere interpretata quale “deroga istruttoria” (secondo la terminologia utilizzata dal Comune richiedente il parere), trattandosi piuttosto dell’esercizio di un potere discrezionale ricavabile dalla logica del sistema.
Se, infatti, fosse consentito all’OSL di includere il debito fuori bilancio all’interno della massa passiva, sulla base della mera istanza del creditore e della semplice ricognizione della documentazione acquisita dai responsabili dell’ente, idonea a dimostrare che la prestazione è stata effettivamente resa nell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell’ente locale, si consentirebbe, invero, di utilizzare le risorse finanziarie e i beni propri dell’ente (la massa attiva) per l’estinzione di obbligazioni ascrivibili alla responsabilità patrimoniale altrui, anche qualora esse abbiano trovato origine nella violazione degli indirizzi espressi in precedenza dall’organo consiliare nella programmazione della gestione economico-finanziaria dell'ente.
In disparte ogni considerazione sulla circostanza che, in una situazione di grave patologia finanziaria dell’ente, sia consentito agli stessi funzionari –cui siano eventualmente imputabili le obbligazioni contratte in violazione dell’ordinamento giuscontabile– far gravare sull’ente la propria diretta responsabilità patrimoniale con la mera esibizione all’OSL della documentazione disciplinata dall’art. 254, comma 4, TUEL, deve essere considerato che il riconoscimento del debito fuori bilancio involge un apprezzamento discrezionale estraneo alle funzioni dell’organo straordinario.
Sotto tale profilo deve essere ricordato, infatti, il principio richiamato da questa Sezione di controllo nella citata deliberazione n. 176/2016 in riferimento ad una pronuncia del giudice amministrativo che, nel risolvere una questione di riparto di giurisdizione, ha affermato: “[L]'organo straordinario di liquidazione non effettua mai valutazioni caratterizzate da discrezionalità amministrativa […] ma compie accertamenti o, tutt'al più, valutazioni di ordine tecnico […]” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.10.2012, n. 5170).
In definitiva,
è da escludere che il coinvolgimento del Consiglio comunale nella fase di ammissione alla massa passiva dei debiti fuori bilancio possa essere inteso quale inutile “incombente istruttorio” gravante sulla procedura descritta dall’art. 254 TUEL, non potendo dare luogo alla mera replica della valutazione spettante all’OSL in punto di pertinenza della prestazione all'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell'ente locale.
La delibera consiliare costituisce, piuttosto, elemento costitutivo della fattispecie normativa tipizzata dall’art. 194 TUEL che individua in un determinato atto di volontà promanante dall’organo istituzionale la genesi della responsabilità patrimoniale dell’ente per le obbligazioni maturate al di fuori del sistema autorizzatorio di bilancio (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 17.06.2019 n. 124).

LAVORI PUBBLICISomma urgenza, la violazione dei termini taglia l'utile d'impresa.
È necessario procedere sempre al riconoscimento consiliare dei lavori di somma urgenza. Non solo: occorre rispettare i termini temporali previsti dalla legge, pena l'impossibilità di riconoscere l'utile d'impresa.

Con il parere 11.06.2019 n. 121 la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Sicilia ha chiarito la portata applicativa delle novità della manovra 2019 in materia di lavori di somma urgenza e il collegamento alle modalità previste per il riconoscimento dei debiti fuori bilancio (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 19 giugno).
I lavori di somma urgenza
In circostanze di somma urgenza, il responsabile dell'ufficio tecnico che si reca prima sul luogo, può disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale (che indica lo stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato e le opere necessarie per rimuoverlo), l'immediata esecuzione dei lavori (articolo 163 del Dlgs 50/2016). Le attività necessarie per la regolarizzazione della spesa decorrono dall'ordine di esecuzione dei lavori fatto a terzi. Entro dieci giorni il responsabile del procedimento (o il tecnico) compila la perizia giustificativa dei lavori e la trasmette, insieme al verbale di somma urgenza, per la copertura della spesa e l'approvazione dei lavori.
Novità della manovra 2019
Il comma 901 dell'articolo 1 della legge 145/2018 ha abrogato, dal comma 3 dell'articolo 191 del Tuel, il riferimento all'insufficienza delle risorse finanziarie per giustificare l'avvio delle procedure di riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti dai lavori pubblici di somma urgenza, causati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile. Pertanto, secondo la nuova versione della norma, è sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza per i quali non risulta possibile rispettare l'iter ordinario del procedimento di spesa, e non già solo quando sull'apposito capitolo vi è insufficienza di fondi.
La procedura contabile
Sono però previsti termini rigidi entro i quali la giunta deve sottoporre, su proposta del responsabile del procedimento, il riconoscimento del debito al consiglio: entro venti giorni (sempre dall'ordine). Le modalità sono quelle disciplinate dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del Tuel, prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità (comma 3 dell'articolo 191 del Tuel). Il quantum da riconoscere non può eccedere dunque i termini della accertata necessità per la rimozione dello stato di pericolo, al fine di evitare che il ricorso alle procedure di somma urgenza si trasformi da strumento eccezionale a mezzo per effettuare interventi eccedenti la necessità contingente.
Il provvedimento di riconoscimento va adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso, se a quella data il termine non sia scaduto. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
L'utile d'impresa
Laddove l'iter procedurale per il riconoscimento della spesa si sia svolto nell'ambito dei ristretti termini temporali previsti dalla legge, l'utilitas per l'amministrazione coincide con la spesa sostenuta come risultante dalla perizia tecnica e dal corrispettivo concordato consensualmente; non vi è dunque ragione per giustificare la decurtazione dell'utile d'impresa. La violazione di termini procedurali determina, invece, l'applicazione della disciplina sostanziale stabilita dall'articolo 194, lettera e), del Tuel, senza possibilità di riconoscere l'utile d'impresa, come da costante giurisprudenza della Corte dei conti. Per questa parte, concludono i giudici contabili, il rapporto obbligatorio intercorrerà tra il privato fornitore e l'amministratore che ha disposto la fornitura (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.07.2019).
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PARERE
Con la nota in epigrafe, il sindaco del comune di Roccalumera ha chiesto un parere in ordine all’interpretazione dell’art. 191, comma 3, del D.lgs. n. 267 del 2000 (TUEL) a seguito della modifica recata dall’art. 1, comma 901, della legge finanziaria n. 145 del 2018, in materia di lavori di somma urgenza.
In particolare, il Sindaco chiede di precisare se, pur in presenza di regolare copertura finanziaria della spesa, si configuri un debito fuori bilancio, atteso che l’art. 191, comma 3, del TUEL, fa riferimento al riconoscimento di detta spesa secondo le modalità previste dall’art. 194, comma 1, lett. e), che riguardano i debiti fuori bilancio.
...
Ciò detto, occorre innanzitutto riassumere le principali disposizioni normative cui il quesito fa riferimento.
L’art. 163 del decreto legislativo n. 50 del 18.04.2016, recante il Codice dei contratti pubblici, disciplina le procedure per gli interventi di somma urgenza e di protezione civile; il comma 4, riferito alle procedure adottate dagli enti locali, recita: “4. Il responsabile del procedimento o il tecnico dell'amministrazione competente compila entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori. Qualora l'amministrazione competente sia un ente locale, la copertura della spesa viene assicurata con le modalità previste dall'articolo 191, comma 3, e 194 comma 1, lettera e), del decreto legislativo 18.08.2000 n. 267 e successive modificazioni e integrazioni”.
Il richiamato art. 191 del decreto legislativo n. 267 del 2000, come modificato dall’art. 1, comma 901, della legge n. 145 del 2018, ai commi 3 e 4, recita: ”3. Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, la Giunta, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento è adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso, se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare. 
4. Nel caso in cui vi è stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione dell'obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni
”.
Infine, l’art. 194, comma 1, del TUEL dispone: “1. Con deliberazione consiliare di cui all'articolo 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da: ( omissis) e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”.
Con l'introduzione dell'articolo 1, comma 901, della legge finanziaria n. 145 del 2018 viene abrogato, all'interno del terzo comma dell'articolo 191 del TUEL, il riferimento all'insufficienza delle risorse finanziarie per giustificare l'avvio delle procedure di riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti dai lavori pubblici di somma urgenza, causati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile.
Pertanto, secondo la nuova versione della norma, è sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza, per i quali non risulta possibile rispettare l'iter ordinario del procedimento di spesa e non già solo quando sull’apposito capitolo vi è insufficienza di fondi. La modifica in questione determina un cambiamento di rotta nell'interpretazione del terzo comma dell'articolo 191 del Tuel. Già con il parere 18.03.2013 n. 12 ed il parere 10.05.2013 n. 22, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Liguria aveva espresso il proprio parere in merito, specificando come il riferimento alla carenza dei fondi in bilancio costituisse una deroga alla disciplina ordinaria, una sorta di “autorizzazione” da parte del legislatore a derogare in presenza di situazioni che richiedono un intervento immediato (somma urgenza) a tutela di interessi primari.
Con la novella del 2018, invero, il regime derogatorio rispetto all’ordinaria procedura contabile è stato esteso all’intera materia dei lavori di somma urgenza e di protezione civile: la giunta è tenuta a sottoporre al consiglio dell'ente, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del TUEL, a prescindere dalla circostanza che il capitolo di spesa presenti o meno disponibilità finanziaria.
In altre parole, sarà necessario procedere sempre al riconoscimento consiliare delle spese derivanti per i lavori di somma urgenza apprestando la relativa copertura finanziaria, tuttavia solamente nei limiti delle necessità accertate per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento deve essere adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte dell'organo esecutivo e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
Laddove, tuttavia, si verifichi la violazione dei commi 1,2 e, per quanto di interesse ai fini del presente parere, del comma 3 (ovvero dei termini entro i quali la Giunta deve provvedere alla sottoposizione al Consiglio del provvedimento di riconoscimento del debito) si applica il successivo comma 4 e il riconoscimento potrà essere adottato, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e) “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente”.
La vigente versione dell'articolo 191, terzo comma, del TUEL, pertanto, prevede sempre -in presenza di lavori di somma urgenza- una deroga alla procedura ordinaria, da circoscrivere, tuttavia, al rispetto dei termini di cui all’art. 191, terzo comma, al di fuori dei quali si è comunque in presenza di “acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3” e il riconoscimento non può che operare nei limiti dell’art. 2041 cod. civ., senza possibilità di riconoscere l’utile d’impresa, come da costante giurisprudenza della Corte dei conti.
L’art. 191 del TUEL novellato, infatti, privato dell’inciso “qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti”, ha inteso introdurre una disciplina derogatoria per tutti i lavori di somma urgenza e di protezione civile; tuttavia, l’esigenza di celerità e di preminente tutela della pubblica incolumità che giustifica l’affidamento diretto e la determinazione consensuale del corrispettivo con l’affidatario prima che venga assunto l’impegno contabile, risulta controbilanciata dalla rigida previsione di termini entro i quali la Giunta deve sottoporre la proposta di riconoscimento di debito al Consiglio, al fine di ricondurre la spesa nell’alveo del bilancio; il quantum da riconoscere, inoltre, non può eccedere i termini della accertata necessità per la rimozione dello stato di pericolo, al precipuo fine di evitare che il ricorso alle procedure di somma urgenza si trasformi da strumento eccezionale in occasione per provvedere, contestualmente, ad interventi eccedenti la necessità contingente.
In ordine al quesito, pertanto,
il Collegio ritiene che il rinvio alle modalità previste dall’art. 194, lett. e), per il riconoscimento di detti debiti fuori bilancio non abbia valenza esclusivamente procedimentale ma anche sostanziale: tuttavia, laddove l’iter procedurale seguito dall’amministrazione si sia svolto nell’ambito dei ristretti termini previsti dalla legge, il riferimento alle “modalità” di cui all’art. 194 lett. e), è da intendersi nel senso che è sempre necessaria l’adozione della delibera consiliare con la quale riconoscere la spesa sostenuta per lavori di somma urgenza, purché strettamente attinenti alla rimozione dello stato di pericolo: in tal caso l’utilitas per l’amministrazione coincide con la spesa sostenuta come risultante dalla perizia tecnica e dal corrispettivo concordato consensualmente: ciò in quanto tale modalità procedurale, sia pure derogatoria rispetto all’ordinaria gestione contabile, è stata estesa dal legislatore, con la novella del 2018, all’intera materia dei lavori di somma urgenza e di protezione civile; pertanto, laddove l’attività gestionale sia mantenuta entro l’alveo temporale segnato dalla legge non v’è ragione che giustifichi la decurtazione dell’utile d’impresa.
La violazione di detti termini procedurali, invece, determina l’applicazione della disciplina sostanziale di cui all’art. 194, lett. e), come da consolidata giurisprudenza del giudice contabile: in tal caso il riconoscimento opererà esclusivamente nei limiti dell’utilità ricevuta dall’amministrazione mentre per la parte non riconoscibile (l’utile d’impresa) il rapporto obbligatorio intercorrerà tra il privato fornitore e l’amministratore che ha disposto la fornitura.

LAVORI PUBBLICI: E’ sempre necessaria la delibera di riconoscimento di debito per i lavori di somma urgenza.
E' sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza, per i quali non risulta possibile rispettare l'iter ordinario del procedimento di spesa e non già solo quando sull’apposito capitolo vi è insufficienza di fondi.
La giunta è tenuta a sottoporre al consiglio dell'ente, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del TUEL.
In altre parole, sarà necessario procedere sempre al riconoscimento consiliare delle spese derivanti per i lavori di somma urgenza apprestando la relativa copertura finanziaria, tuttavia solamente nei limiti delle necessità accertate per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento deve essere adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte dell'organo esecutivo e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
Laddove, tuttavia, si verifichi la violazione dei commi 1, 2 e, per quanto di interesse ai fini del presente parere, del comma 3 (ovvero dei termini entro i quali la Giunta deve provvedere alla sottoposizione al Consiglio del provvedimento di riconoscimento del debito) si applica il successivo comma 4 e il riconoscimento potrà essere adottato, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e), “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente”.
La vigente versione dell'articolo 191, terzo comma, del TUEL, pertanto, prevede sempre -in presenza di lavori di somma urgenza- una deroga alla procedura ordinaria, da circoscrivere, tuttavia, al rispetto dei termini di cui all’art. 191, terzo comma, al di fuori dei quali si è comunque in presenza di “acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3” e il riconoscimento non può che operare nei limiti dell’art. 2041 cod. civ., senza possibilità di riconoscere l’utile d’impresa, come da costante giurisprudenza della Corte dei conti.

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In ordine al primo quesito, pertanto, il Collegio ritiene che
il rinvio alle modalità previste dall’art. 194, lett. e) per il riconoscimento di detti debiti fuori bilancio non abbia valenza esclusivamente procedimentale ma anche sostanziale: tuttavia, laddove l’iter procedurale seguito dall’amministrazione si sia svolto nell’ambito dei ristretti termini previsti dalla legge, il riferimento alle “modalità” di cui all’art. 194, lett. e), è da intendersi nel senso che è sempre necessaria l’adozione della delibera consiliare con la quale riconoscere la spesa sostenuta per lavori di somma urgenza, purché strettamente attinenti alla rimozione dello stato di pericolo: in tal caso l’utilitas per l’amministrazione coincide con la spesa sostenuta come risultante dalla perizia tecnica e dal corrispettivo concordato consensualmente: ciò in quanto tale modalità procedurale, sia pure derogatoria rispetto all’ordinaria gestione contabile, è stata estesa dal legislatore, con la novella del 2018, all’intera materia dei lavori di somma urgenza e di protezione civile; pertanto, laddove l’attività gestionale sia mantenuta entro l’alveo temporale segnato dalla legge non v’è ragione che giustifichi la decurtazione dell’utile d’impresa.
La violazione di detti termini procedurali, invece, determina l’applicazione della disciplina sostanziale di cui all’art. 194, lett. e), come da consolidata giurisprudenza del giudice contabile,
senza che possano rilevare le motivate ragioni del ritardo: in tal caso il riconoscimento opererà esclusivamente nei limiti dell’utilità ricevuta dall’amministrazione mentre per la parte non riconoscibile (l’utile d’impresa) il rapporto obbligatorio intercorrerà tra il privato fornitore e l’amministratore che ha disposto la fornitura.
La ratio della disposizione si rinviene, proprio, nella circostanza che viene assoggettato al regime speciale derogatorio l’intero settore dei lavori di somma urgenza (e non già come in precedenza solamente nei casi di insufficienza di fondi) e, pertanto, anche la cadenza temporale entro la quale ricondurre a bilancio le spese sostenute è fissata dal legislatore in termini precisi, sottratti alle valutazioni discrezionali dell’organo di gestione.

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Con la nota in epigrafe, il sindaco del comune di Palermo ha chiesto un parere in ordine all’interpretazione dell’art. 191, comma 3, del D.lgs. n. 267 del 2000 (TUEL) a seguito della modifica recata dall’art. 1, comma 901, della legge finanziaria n. 145 del 2018.
In particolare, il Sindaco, con un
primo quesito chiede di conoscere se il riferimento operato dall’art. 191 novellato alla lettera e) dell’art. 194 del TUEL attenga semplicemente all’individuazione dell’iter procedurale da adottare (apposita delibera del Consiglio) ovvero anche ai profili di diritto sostanziale richiamati al successivo comma 4, in forza del quale il riconoscimento opera nei termini dell’art. 2041 del codice civile laddove l’acquisizione di beni e servizi sia avvenuta in violazione delle norme giuscontabili.
Con il
secondo quesito chiede di precisare se, in caso di mancato rispetto da parte della Giunta dei termini previsti per la sottoposizione al Consiglio della proposta di riconoscimento di debito fuori bilancio derivante da lavori di somma urgenza, ancorché determinato da motivate ragioni, debba applicarsi comunque la decurtazione dell’utile d’impresa, come da consolidata giurisprudenza della Corte dei conti.
...
La Sezione, preliminarmente, ritiene la richiesta di parere ammissibile sotto il profilo soggettivo -in quanto proveniente dal legale rappresentante del comune– nonché sotto il profilo oggettivo, atteso che la tematica del riconoscimento dei debiti fuori bilancio è indubbiamente attinente alla materia della contabilità pubblica.
La richiesta, inoltre, presenta profili di carattere generale e non interferisce con le competenze degli altri organi giurisdizionali.
Ciò detto, occorre innanzitutto riassumere le principali disposizioni normative cui il quesito fa riferimento.
L’art. 163 del decreto legislativo n. 50 del 18.04.2016, recante il Codice dei contratti pubblici, disciplina le procedure per gli interventi di somma urgenza e di protezione civile; il comma 4, riferito alle procedure adottate dagli enti locali, recita: “4. Il responsabile del procedimento o il tecnico dell'amministrazione competente compila entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori. Qualora l'amministrazione competente sia un ente locale, la copertura della spesa viene assicurata con le modalità previste dall'articolo 191, comma 3, e 194, comma 1, lettera e), del decreto legislativo 18.08.2000 n. 267 e successive modificazioni e integrazioni”.
Il richiamato art. 191 del decreto legislativo n. 267 del 2000, come modificato dall’art. 1, comma 901, della legge n. 145 del 2018, ai commi 3 e 4, recita: ”3. Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, la Giunta, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento è adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso, se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
4. Nel caso in cui vi è stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione dell'obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni
”.
Infine, l’art. 194, comma 1, del TUEL dispone: “1. Con deliberazione consiliare di cui all'articolo 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da: (omissis)
e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza
”.
Con l'introduzione dell'articolo 1, comma 901, della legge finanziaria n. 145 del 2018 viene abrogato, all'interno del terzo comma dell'articolo 191 del TUEL, il riferimento all'insufficienza delle risorse finanziarie per giustificare l'avvio delle procedure di riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti dai lavori pubblici di somma urgenza, causati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile.
Pertanto, secondo la nuova versione della norma,
è sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza, per i quali non risulta possibile rispettare l'iter ordinario del procedimento di spesa e non già solo quando sull’apposito capitolo vi è insufficienza di fondi.
La giunta è tenuta a sottoporre al consiglio dell'ente, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del TUEL.
In altre parole, sarà necessario procedere sempre al riconoscimento consiliare delle spese derivanti per i lavori di somma urgenza apprestando la relativa copertura finanziaria, tuttavia solamente nei limiti delle necessità accertate per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento deve essere adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte dell'organo esecutivo e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
Laddove, tuttavia, si verifichi la violazione dei commi 1, 2 e, per quanto di interesse ai fini del presente parere, del comma 3 (ovvero dei termini entro i quali la Giunta deve provvedere alla sottoposizione al Consiglio del provvedimento di riconoscimento del debito) si applica il successivo comma 4 e il riconoscimento potrà essere adottato, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e), “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente”.
La vigente versione dell'articolo 191, terzo comma, del TUEL, pertanto, prevede sempre -in presenza di lavori di somma urgenza- una deroga alla procedura ordinaria, da circoscrivere, tuttavia, al rispetto dei termini di cui all’art. 191, terzo comma, al di fuori dei quali si è comunque in presenza di “acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3” e il riconoscimento non può che operare nei limiti dell’art. 2041 cod. civ., senza possibilità di riconoscere l’utile d’impresa, come da costante giurisprudenza della Corte dei conti.

L’art. 191 del TUEL novellato, infatti, privato dell’inciso “qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti”, ha inteso introdurre una disciplina derogatoria per tutti i lavori di somma urgenza e di protezione civile; tuttavia, l’esigenza di celerità e di preminente tutela della pubblica incolumità che giustifica l’affidamento diretto e la determinazione consensuale del corrispettivo con l’affidatario prima che venga assunto l’impegno contabile, risulta controbilanciata dalla rigida previsione di termini entro i quali la Giunta deve sottoporre la proposta di riconoscimento di debito al Consiglio, al fine di ricondurre la spesa nell’alveo del bilancio; il quantum da riconoscere, inoltre, non può eccedere i termini della accertata necessità per la rimozione dello stato di pericolo, al precipuo fine di evitare che il ricorso alle procedure di somma urgenza si trasformi da strumento eccezionale in occasione per provvedere, contestualmente, ad interventi eccedenti la necessità contingente.
In ordine al primo quesito, pertanto, il Collegio ritiene che
il rinvio alle modalità previste dall’art. 194, lett. e) per il riconoscimento di detti debiti fuori bilancio non abbia valenza esclusivamente procedimentale ma anche sostanziale: tuttavia, laddove l’iter procedurale seguito dall’amministrazione si sia svolto nell’ambito dei ristretti termini previsti dalla legge, il riferimento alle “modalità” di cui all’art. 194, lett. e), è da intendersi nel senso che è sempre necessaria l’adozione della delibera consiliare con la quale riconoscere la spesa sostenuta per lavori di somma urgenza, purché strettamente attinenti alla rimozione dello stato di pericolo: in tal caso l’utilitas per l’amministrazione coincide con la spesa sostenuta come risultante dalla perizia tecnica e dal corrispettivo concordato consensualmente: ciò in quanto tale modalità procedurale, sia pure derogatoria rispetto all’ordinaria gestione contabile, è stata estesa dal legislatore, con la novella del 2018, all’intera materia dei lavori di somma urgenza e di protezione civile; pertanto, laddove l’attività gestionale sia mantenuta entro l’alveo temporale segnato dalla legge non v’è ragione che giustifichi la decurtazione dell’utile d’impresa.
La violazione di detti termini procedurali, invece, determina l’applicazione della disciplina sostanziale di cui all’art. 194, lett. e), come da consolidata giurisprudenza del giudice contabile, senza che possano rilevare le motivate ragioni del ritardo: in tal caso il riconoscimento opererà esclusivamente nei limiti dell’utilità ricevuta dall’amministrazione mentre per la parte non riconoscibile (l’utile d’impresa) il rapporto obbligatorio intercorrerà tra il privato fornitore e l’amministratore che ha disposto la fornitura.
La ratio della disposizione si rinviene, proprio, nella circostanza che viene assoggettato al regime speciale derogatorio l’intero settore dei lavori di somma urgenza (e non già come in precedenza solamente nei casi di insufficienza di fondi) e, pertanto, anche la cadenza temporale entro la quale ricondurre a bilancio le spese sostenute è fissata dal legislatore in termini precisi, sottratti alle valutazioni discrezionali dell’organo di gestione
(Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 04.06.2019 n. 118).

APPALTIIl debito fuori bilancio reiterato mette a rischio il pareggio.
Se nella pubblica amministrazione il debito fuori bilancio ha assunto dimensioni rilevanti e reiterate in più esercizi finanziari, è presumibile che il fenomeno sia indice dell'incapacità di perseguire una corretta politica di programmazione e gestione finanziaria delle risorse e delle spese (per la sottostima degli stanziamenti di bilancio rispetto alle effettive necessità di spesa), con un inevitabile pregiudizio per i vincoli del pareggio e gli equilibri interni.

La Corte dei conti, del Veneto, con la deliberazione 07.05.2019 n. 103 ha analizzato con rigore la situazione finanziaria di un Comune alla luce del rendiconto per l'esercizio finanziario 2016, da cui sono emersi debiti fuori bilancio che, sommati a quelli già registrati nell'esercizio del 2014, hanno raggiunto l'importo di 150 mila euro.
Una cifra enorme, specie in rapporto alle esigue dimensioni dell'ente, che ha portato il collegio a trasmettere senza indugio gli atti alla procura della sezione regionale, nonché a soffermarsi sulla natura del debito fuori bilancio e sui rimedi approntati dall'ordinamento per farvi fronte.
Il debito fuori bilancio, hanno scritto i giudici, è «un'obbligazione verso terzi per il pagamento di una determinata somma di denaro, assunta in violazione delle norme giuscontabili che regolano il procedimento finanziario della spesa degli enti locali».
La strada del risanamento
Premesso che questa evenienza non può assumere un carattere ricorrente, il collegio rammenta che per ricondurre nell'alveo della regolarità contabile una siffatta obbligazione l'unica via possibile è quella indicata dall'articolo 194 del Tuel (Riconoscimento di legittimità dei debiti fuori bilancio).
Trattandosi di una norma per la disciplina di un istituto avente carattere eccezionale, è fuor di dubbio che la casistica delle ipotesi ivi prescritta va presa alla lettera, essendo tassativa e inderogabile.
L'applicazione dell'articolo 194 è peraltro «subordinata all'accertamento sia dell'utilità pubblica del bene acquisito in relazione alle funzioni e ai servizi di competenza dell'ente, sia dell'arricchimento dell'ente stesso».
Nel contesto descritto, la delibera consiliare ha dunque il compito di:
   • riscontrare e dimostrare che il debito rientra in una delle fattispecie tipizzate dall'articolo 194 del Tuel;
   • accertare e documentare puntualmente se e in che misura sussistano i presupposti dell'utilità e dell'arricchimento;
   • accertare, conseguentemente, se vi sia una parte del debito non sorretta da entrambi questi presupposti, e dunque non riconoscibile (per la quale, ai sensi dell'articolo 191, comma 4, del Tuel, il rapporto obbligatorio intercorre tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la prestazione in favore dell'ente);
   • ricondurre l'obbligazione all'interno della contabilità e del sistema di bilancio dell'ente;
   • individuare le risorse per il finanziamento;
   • accertare le cause che hanno originato l'obbligo, anche al fine di evidenziare eventuali responsabilità.
Si ribadisce che l'istituto rappresenta un'eccezione al principio che postula la necessità del previo impegno formale e della copertura finanziaria, fatto questo che giustifica facilmente la previsione dell'invio della delibera consiliare in parola alla Procura regionale della Corte dei conti.
Posto che la formazione di debiti fuori bilancio costituisce un evidente fattore di rischio per gli equilibri di bilancio, ben si comprende la preoccupazione espressa dai giudici per le dimensioni rilevanti e reiterate del fenomeno riscontrato nella gestione finanziaria del Comune. Di qui la censura senza mezzi termini della Sezione veneta e la contestuale raccomandazione di segnalare con tempestività l'insorgenza di questi debiti e del loro riconoscimento, allo scopo di evitare la formazione di ulteriori passività a carico dell'ente, quali ad esempio gli oneri per interessi di mora o spese legali (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.05.2019).
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MASSIMA
Tuttavia, si vuole qui rammentare, innanzitutto, che
il debito fuori bilancio è un'obbligazione verso terzi per il pagamento di una determinata somma di denaro, assunta in violazione delle norme giuscontabili che regolano il procedimento finanziario della spesa degli enti locali.
L'istituto, che ha carattere eccezionale, è disciplinato dall'art. 194 del D.Lgs. n. 267/2000, che prevede, tra l'altro, che tale adempimento vada posto in essere in occasione della ricognizione dello stato di attuazione dei programmi e dell'accertamento degli equilibri generali di bilancio (art. 193, comma 2, del TUEL), nonché nelle altre cadenze periodiche previste dal regolamento di contabilità.
L'elencazione prevista dalla norma contempla una serie di ipotesi, tassative in quanto derogatorie rispetto all'ordinario procedimento di spesa, in cui è possibile procedere al riconoscimento, e tra queste (art. 194, comma 1, lett. e) rientra anche l'acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza.
L'operatività di quest'ultima norma è dunque subordinata all'accertamento sia dell'utilità pubblica del bene acquisito in relazione alle funzioni ed ai servizi di competenza dell'ente, sia dell'arricchimento dell'ente (che corrisponde al depauperamento patrimoniale sofferto senza giusta causa dal privato contraente ai sensi dell'art. 2041 cc.). L'accertamento della sussistenza di entrambi questi presupposti
, come già più volte ricordato da questa Sezione (cfr. deliberazione 11.09.2009 n. 156 e deliberazione 19.06.2009 n. 107), è obbligatorio e non può essere automaticamente ed implicitamente ricondotto alla semplice adozione della deliberazione di riconoscimento, in quanto vi può essere una parte del debito non riconoscibile ai sensi dell'art. 191, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000.
In questo contesto,
la delibera consiliare ha dunque il compito di:
   - riscontrare e dimostrare che il debito rientra in una delle fattispecie tipizzate dall'art. 194 del TUEL;
   - accertare e documentare puntualmente se ed in che misura sussistano i presupposti dell'utilità e dell'arricchimento;
   - accertare, conseguentemente, se vi sia una parte del debito non sorretta da entrambi questi presupposti, e dunque non riconoscibile (per la quale, ai sensi dell'art. 191, comma 4, del TUEL, il rapporto obbligatorio intercorre tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la prestazione in favore dell'ente);
   - ricondurre l'obbligazione all'interno della contabilità e del sistema di bilancio dell'ente;
   - individuare le risorse per il finanziamento;
   - accertare le cause che hanno originato l'obbligo, anche al fine di evidenziare eventuali responsabilità.

In altri termini,
l’art. 194, primo comma, TUEL rappresenta un’eccezione ai principi riguardanti la necessità del preventivo impegno formale e della copertura finanziaria; onde per riportare le ipotesi previste nell’ambito del principio di copertura finanziaria è richiesta la delibera consiliare con la quale viene ripristinata la fisiologia della fase della spesa e i debiti de quibus vengono ricondotti a sistema (cfr. ex multis Corte dei Conti, sez. contr. Friuli Venezia Giulia, 6/1c/2005 e sez. contr. Campania parere 23.05.2013 n. 213) mediante l’adozione dei necessari provvedimenti di riequilibrio finanziario.
Ulteriore funzione svolta dalla delibera consiliare è quindi, come detto, l’accertamento delle cause che hanno originato l’obbligo, con le consequenziali ed eventuali responsabilità; infatti, questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti (art. 23, comma 5, L. 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio. Nella delineata prospettiva interpretativa, la delibera consiliare svolge una duplice funzione, per un verso, tipicamente giuscontabilistica, finalizzata ad assicurare la salvaguardia degli equilibri di bilancio; per l’altro, garantista, ai fini dell’accertamento dell’eventuale responsabilità amministrativo-contabile (cfr. ex multis: Corte dei conti, Sezione Regionale per la Puglia deliberazione 23.10.2014 n. 180 e deliberazione 03.06.2016 n. 122).
Va ricordato, inoltre, che il riferimento ad opera dell'art. 194, comma 1, del TUEL ad adempimenti periodici e temporalmente cadenzati testimonia come l'adempimento in questione, in presenza dei presupposti di legge, costituisca un atto dovuto e vincolato per l'ente, in quanto consente di far emergere eventuali passività insorte nel corso dell'esercizio, in applicazione dei principi di veridicità, trasparenza e pareggio di bilancio, nonché di adottare le misure necessarie al ripristino dell'equilibrio della gestione finanziaria.
La tempestività della segnalazione dell'insorgenza di tali debiti e del loro riconoscimento consente di evitare l'insorgere di ulteriori passività a carico dell'ente, quali, ad esempio, eventuali interessi o spese di giustizia.
Come si è sottolineato in precedenza, la formazione di debiti fuori bilancio costituisce un fattore di rischio per gli equilibri e per la stabilità degli esercizi successivi causa di partite debitorie riferite a quelli precedenti. Nel caso di specie, la spesa riconosciuta per l’esercizio oggetto di scrutinio ammonta a Euro 96.687,19, oltre a quegli € 668,16 di cui ha dato evidenza l’Organo di revisione.
Va da sé, tuttavia, che
quando il fenomeno assume dimensioni rilevanti e reiterate in più esercizi finanziari, è presumibile che gran parte dei debiti fuori bilancio sia riconducibile alla incapacità di porre in essere una corretta politica di programmazione e gestione finanziaria delle risorse e delle spese, alla possibile sottostima degli stanziamenti di bilancio rispetto alle effettive necessità di spesa, ovvero al fine di garantire i vincoli del pareggio e degli equilibri interni.
Per il finanziamento di tali spese, il legislatore pone precisi limiti (art. 193 e 194 del D.Lgs. n. 267/2000). La formazione di debiti fuori bilancio costituisce infatti indice della difficoltà dell’Ente nel governare correttamente i procedimenti di spesa attraverso il rispetto delle norme previste dal TUEL. La necessità di una modifica delle priorità nelle previsioni di spesa è, altresì, dimostrata dalla disposizione di cui all’art. 191, comma 5, TUEL, che vieta, per l’appunto, agli enti che non hanno validamente adottato i provvedimenti di salvaguardia degli equilibri e di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, di assumere impegni e di pagare spese per servizi che non siano obbligatori per legge.

ATTI AMMINISTRATIVIDebiti fuori bilancio da sentenze esecutive, necessario l'intervento della Sezione Autonomie.
Le divergenze dei giudici contabili sulla obbligatorietà o meno del riconoscimento preventivo da parte del consiglio comunale dei debiti fuori bilancio che derivano da sentenze esecutive ovvero la possibilità di poter disciplinare con il proprio regolamento di contabilità casi specifici di pagamento anticipato da parte di altri organi (dirigenti o giunta comunale) ha spinto la Corte dei conti pugliese (deliberazione 15.04.2019 n. 44) a richiedere un intervento della Sezione delle Autonomie.
La richiesta del Comune
Il sindaco di un Comune ha chiesto alla propria sezione regionale della Corte dei conti di poter disciplinare in via autonoma, con il proprio regolamento di contabilità, il pagamento anticipato delle sentenze esecutive prima della delibera consiliare.
Il caso posto all'attenzione riguarda le sentenze esecutive del giudice di pace che, in considerazione degli importi modesti da corrispondere, avrebbe il vantaggio di ridurre le spese rispetto alla procedura prevista dall'articolo 194 del testo unico degli enti locali. Fermo restando, in ogni caso, l'obbligo della trasmissione dei pagamenti al consiglio comunale ai fini del rispetto delle procedure previste dalla normativa.
L'obbligatorio passaggio in consiglio comunale
Una parte della giurisprudenza contabile ha negato che possa essere utilizzata una procedura diversa da quella stabilita dalle disposizioni del testo unico degli enti locali che ha intestato il riconoscimento del debito fuori bilancio alla approvazione preventiva da parte del consiglio, anche se si tratti di sentenze esecutive che, a differenza delle altre ipotesi -lettere b), c), d) ed e) del comma 1 dell'articolo 194 del Tuel– non lasciano alcun margine di discrezionalità da parte del consiglio di poterne riconoscere l'utilità.
È stato, infatti, sostenuto come il valore della deliberazione consiliare non è quello di riconoscere la legittimità del debito, già verificata in sede giudiziale, bensì, da un lato, di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all'esterno e, dall'altro, di accertare le cause che hanno generato l'obbligo, con le conseguenti eventuali responsabilità (anche mediante l'obbligatorio invio alla procura contabile).
Va, infine, rilevato come la stessa Sezione delle Autonomie (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Ps del 23.04.2018) abbia indicato come il riconoscimento e la copertura finanziaria del debito fuori bilancio spetti, in via esclusiva e non delegabile, alla sola massima assise comunale.
L'apertura sul pagamento prima del consiglio
Altra parte della giurisprudenza contabile (si veda il Quotidiano degli e della Pa del 31.01.2018) ha, invece, consentito la possibilità di adempiere prima della deliberazione del consiglio comunale, motivando sull'assenza di discrezionalità dell'organo di indirizzo politico di valutare l'an e il quantum del debito, poiché l'entità del pagamento rimane stabilita nella misura indicata dal provvedimento dell'autorità giudiziaria, rappresentando il riconoscimento del debito un atto dovuto. Ma ancora più incisiva appare la posizione della Corte dei conti ligure (parere 22.03.2018 n. 73) che distingue due ipotesi.
La prima si presenta nel caso in cui sussista un pertinente e capiente stanziamento nel bilancio in corso di gestione, in questo caso non si sarebbe in presenza di alcuna situazione patologica tipica del debito fuori bilancio. La seconda ipotesi riguarda, invece, il caso in cui nel bilancio non sussista uno stanziamento corrispondente al tipo di spesa derivante dal provvedimento giurisdizionale o lo stesso non offra la necessaria capienza, con la conseguenza che si è in presenza di una situazione patologica del bilancio. Tuttavia, in quest'ultimo caso, nulla vieterebbe al dirigente o alla giunta comunale di poter procedere attraverso l'esercizio dei poteri di variazione del bilancio al pagamento del debito.
In ogni caso, precisa la Sezione ligure, resta impregiudicato l'obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento previsto dall'articolo 194 del Tuel, nonché quello di includere la determinazione relativa al pagamento anticipato nella documentazione da trasmettere alla Procura della Corte dei conti competente.
In considerazione della divisione tra le Sezioni territoriali della Corte, la Sezione pugliese ha rimesso la decisione alla Sezione Autonomie, al fine di chiarire, in via definitiva, l'obbligo del consiglio comunale del previo riconoscimento del debito fuori bilancio da sentenze esecutiva prima del suo pagamento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.06.2019).

ATTI AMMINISTRATIVIDebiti fuori bilancio da sentenze esecutive, necessario l'intervento della Sezione Autonomie.
La Sezione regionale di controllo per la Puglia sottopone al Presidente della Corte dei conti la valutazione sull’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni Riunite in sede di controllo la seguente questione: «se, con riferimento al procedimento per il riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a) TUEL, sia possibile effettuare il pagamento prima della prevista delibera del Consiglio comunale ovvero se quest’utima debba sempre precedere l’attività solutoria».
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Con nota del 13.03.2019 il Sindaco del Comune di Taranto ha formulato una richiesta di parere ex art. 7, comma 8 della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di riconoscimento di debiti fuori bilancio. In particolare, premesso che:
   · la Sezione regionale di controllo per la Campania ha ritenuto che «
è stato correttamente affermato (cfr. Corte dei conti - SS.RR. per la Regione Sicilia, parere 11.03.2005 n. 2) che nel caso di debiti derivanti a carico dell’Ente locale da sentenza esecutiva, l’Ente medesimo può procedere al pagamento ancor prima della deliberazione consiliare di riconoscimento, atteso che, in ogni caso, “non potrebbe in alcun modo impedire l’avvio della procedura esecutiva per l’adempimento coattivo del debito” e che, anzi, la prassi seguita dagli enti locali di attendere per il pagamento di quanto dovuto il preventivo riconoscimento della legittimità del debito da parte del consiglio comunale comporta il lievitare degli oneri patrimoniali per interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria, cui vanno aggiunte le spese giudiziali derivanti dalle procedure esecutive, nel caso in cui la predetta detta deliberazione non intervenga in tempi ragionevoli» (parere 10.01.2018 n. 2);
   · anche la Sezione regionale di controllo per la Liguria ha affermato che «
in coerenza con i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa e con l’interesse pubblico volto ad evitare inutili sprechi di danaro pubblico, sia possibile per i competenti organi dell’ente locale, nelle ipotesi e con le modalità precisate nel presente pronunciamento, procedere al pagamento dell’obbligazione derivante da un provvedimento giurisdizionale esecutivo anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento. Restano comunque salvi l’obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento di cui all’art. 194 TUEL, nonché quello di includere la determinazione relativa al pagamento anticipato nella documentazione da trasmettere alla competente Procura della Corte dei conti ai sensi dell’art. 23 della legge n. 289 del 2002» ((parere 22.03.2018 n. 73);
   · più di recente la Sezione regionale di controllo per la Lombardia ha sostenuto che «
E’ utile, sebbene non sia oggetto del quesito, ma soltanto per completezza espositiva, richiamare il parere 22.03.2018 n. 73 la Sezione della Corte dei Conti per la Liguria con cui ha espresso un orientamento, condiviso da questa Sezione, che ritiene legittimo, anche prima del riconoscimento da parte del Consiglio del debito determinato dalla sentenza, comunque necessario, provvedere al pagamento della somma in alcuni casi espressamente indicati nel parere appena ricordato, al fine di evitare l’aggravarsi della posizione debitoria in capo all’Ente» (parere 20.12.2018 n. 368);
   · l’art. 152 TUEL consente agli enti locali di approvare i regolamenti di contabilità nel rispetto delle norme della parte seconda del TUEL, «da considerarsi come principi generali con valore di limite inderogabile» (comma 4), con l’eccezione di alcune disposizioni (fra cui non figura l’art. 194 TUEL) destinate a non trovare applicazione qualora il regolamento di contabilità dell’ente rechi una differente disciplina;
ha reso nota l’intenzione di disciplinare, a livello di regolamento di contabilità, l’iter di riconoscimento dei debiti fuori bilancio ex art. 194, comma 1, lett. a) TUEL, contemplando il pagamento anticipato, rispetto alla delibera consiliare di riconoscimento, di quelli derivanti da sentenze del giudice di pace.
In particolare, il Comune ha prospettato di prevedere nel citato regolamento –alternativamente e per il caso in cui la prima formulazione «non sia ritenuta legittima»– che:
   a) «le sentenze rientranti nella competenza per valore del Giudice di Pace siano pagate dalla direzione competente prima della scadenza del termine di cui all’art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669, convertito nella legge 28.02.1997, n. 30, fermo restando da parte del Consiglio comunale, a cui la determinazione di pagamento sarà trasmessa tempestivamente, l’obbligatorio riconoscimento del debito a norma dell’art. 194, comma 1, lett. A), TUEL da deliberare entro l’esercizio finanziario di riferimento dell’avvenuto pagamento»;
   b) «le sentenze rientranti nella competenza per valore del Giudice di Pace siano pagate dalla direzione competente prima della scadenza del termine di cui all’art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669, convertito nella legge 28.02.1997, n. 30, fermo restando da parte del Consiglio comunale, a cui la determinazione di pagamento sarà trasmessa tempestivamente, l’obbligatorio riconoscimento del debito a norma dell’art. 194, comma 1, lett. A), TUEL da deliberare nel rispetto del predetto termine di legge».
In relazione alle suddette ipotesi regolamentari il Comune ha chiesto il parere della Sezione.
...
2. Passando al merito, è opportuna una sintetica ricostruzione del pertinente quadro normativo e della lettura offertane dal Giudice contabile.
2.1 Viene in primo luogo in rilievo l’art. 194 TUEL (rubricato «Riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio»), il quale, per quanto di interesse in questa sede, prevede (comma 1) che con deliberazione consiliare ex art. 193, comma 2, TUEL o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da: sentenze esecutive (lett. a); copertura di disavanzi di consorzi, aziende speciali e istituzioni, nei limiti ivi specificati (lett. b); ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previsti dal codice civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici locali (lett. c); procedure espropriative o di occupazione d’urgenza per opere di pubblica utilità (lett. d); acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 191 TUEL, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza (lett. e).
A sua volta, l’art. 193 TUEL («Salvaguardia degli equilibri di bilancio»), dopo aver sancito l’obbligo per gli enti locali di rispettare durante la gestione e nelle variazioni di bilancio il pareggio finanziario e tutti gli equilibri stabiliti in bilancio per la copertura delle spese correnti e per il finanziamento degli investimenti (comma 1), prevede che, con periodicità stabilita dal regolamento di contabilità e comunque almeno una volta entro il 31 luglio di ciascun anno, l’organo consiliare provvede con delibera a dare atto del permanere degli equilibri generali di bilancio o, in caso di accertamento negativo, ad adottare, contestualmente le misure correttive ivi previste, tra cui «i provvedimenti per il ripiano degli eventuali debiti di cui all’art. 194» (comma 2, lett. b).
Infine, occorre richiamare l’art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669 (convertito, con modificazioni, nella l. 28.02.1997, n. 30), in base al quale «Le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici non economici e l’ente Agenzia delle entrate - Riscossione completano le procedure per l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo. Prima di tale termine il creditore non può procedere ad esecuzione forzata né alla notifica di atto di precetto» (comma 1).
3. Nell’esercizio della sua funzione consultiva
il giudice contabile ha avuto modo di pronunciarsi in più occasioni sulla tematica del riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, giungendo a conclusioni tra loro non conformi.
3.1
Secondo un primo indirizzo, di cui sono espressione le pronunce richiamate dal Comune istante, nel caso di debiti derivanti da sentenza esecutiva la delibera consiliare varrebbe non già a riconoscere la legittimità del debito, di per sé esistente in virtù della statuizione del giudice, bensì quale strumento attraverso cui il debito viene ricondotto al «sistema di bilancio», con la precipua funzione di salvaguardarne gli equilibri.
A differenza delle ipotesi sub lett. b), c), d) ed e) del comma 1 dell’art. 194 TUEL, per le quali il debito fuori bilancio è oggetto di valutazioni discrezionali più o meno ampie da parte del Consiglio,
di fronte ad un titolo esecutivo l’organo assembleare dell’ente locale non dovrebbe compiere alcuna valutazione, non potendo, in ogni caso, impedire il pagamento del relativo debito.
Di conseguenza,
l’interpretazione logica-sistematica delle norme imporrebbe di «distinguere i debiti derivanti da sentenze esecutive dalle altre ipotesi, consentendo di affermare che per i primi il riconoscimento da parte del Consiglio Comunale svolge una mera funzione ricognitiva, di presa d’atto finalizzata al mantenimento degli equilibri di bilancio, ben potendo gli organi amministrativi, accertata la sussistenza del provvedimento giurisdizionale esecutivo, procedere al relativo pagamento anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento» (Sezioni Riunite per la Regione Siciliana, parere 11.03.2005 n. 2).
Inoltre, «
la prassi seguita dagli enti locali di attendere per il pagamento di quanto dovuto il preventivo riconoscimento della legittimità del debito da parte del consiglio comunale comporta il lievitare degli oneri patrimoniali per interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria, cui vanno aggiunte le spese giudiziali derivanti dalle procedure esecutive, nel caso in cui la predetta detta deliberazione non intervenga in tempi ragionevoli» (Sezione regionale di controllo per la Campania, parere 10.01.2018 n. 2).
Nella stessa prospettiva si colloca
il parere della Sezione regionale di controllo per la Liguria (parere 22.03.2018 n. 73), che distingue l’ipotesi in cui, in relazione all’obbligazione cui si riferisce la statuizione giurisdizionale, sussista un pertinente e capiente stanziamento nel bilancio in corso di gestione da quella in cui tale stanziamento sia assente o incapiente.
Nel primo caso, «
(…) premesso che le obbligazioni giuridiche derivanti da provvedimenti giudiziari esecutivi si presentano come obbligazioni che si perfezionano senza il concorso della volontà dell’amministrazione, occorre notare che in fattispecie di questo genere non si è in presenza di alcuna situazione patologica né nel sistema di bilancio esistente, visto che già di per sé reca la copertura finanziaria per la nuova spesa, né nell’impegno contabile.
Sotto questo secondo profilo si osserva, infatti, che,
come è stato tradotto in diritto positivo nel nuovo ordinamento contabile, la registrazione di un impegno di spesa può avvenire soltanto dal momento in cui l’obbligazione a carico dell’ente è giuridicamente perfezionata (cfr. punto 5.1 del già menzionato principio applicato della contabilità finanziaria di cui all’allegato 4/2). Perciò non può rilevarsi un’anomalia nell’assunzione dell’impegno a seguito dell’obbligazione giuridica che sorge e si perfeziona per effetto del provvedimento del giudice (…)
(…) anche in tali circostanze, il procedimento che culmina con la deliberazione consiliare di riconoscimento del debito continua a rappresentare la via ordinaria da seguire, che il legislatore ha evidentemente scelto di prescrivere con il richiamo anche alle sentenze esecutive, in considerazione della possibile, anche se non necessaria, presenza di elementi di irregolarità o di anomalie negli atti o fatti sottesi alla controversia giudiziale.
Ove, però, tale strada si riveli non tempestivamente e utilmente praticabile, gli amministratori o funzionari competenti potranno comunque, al verificarsi delle condizioni descritte, ugualmente attivarsi per il pagamento del debito, salvo l’obbligo per i medesimi di adoperarsi contemporaneamente per la definizione della deliberazione consiliare di riconoscimento.
Negare tale possibilità, nei casi in cui costituisce l’unico rimedio per evitare maggiori aggravi di spesa per l’ente, condurrebbe questa Sezione a privilegiare un formalismo giuridico che si appalesa all’evidenza non giustificato. (…) infatti, la sottoposizione della fattispecie di spesa da provvedimento giurisdizionale esecutivo all’esame del Consiglio comunale in un momento successivo al pagamento del debito, lascia inalterati i poteri e i margini di valutazione che competono all’organo nell’ambito della deliberazione di riconoscimento e che potrà esercitare con uguali modalità e, soprattutto, con pari efficacia e rilevanza
».
Nella seconda ipotesi, ovvero quella in cui nel bilancio non sussista uno stanziamento corrispondente al tipo di spesa derivante dal provvedimento giurisdizionale o lo stesso non offra la necessaria capienza,
si è in presenza di una situazione patologica del bilancio; ciononostante, sempre sul presupposto della non avvenuta tempestiva convocazione dell’organo consiliare, le disponibilità finanziarie, necessarie per procedere al pagamento del debito ed evitare aggravi di spesa, potrebbero essere individuate attraverso l’esercizio dei poteri di variazione del bilancio spettanti in via ordinaria agli altri organi dell’ente.
Per la Sezione ligure «
Tale soluzione, d’altronde, si rivela pienamente in linea con l’attuale conformazione degli schemi contabili armonizzati degli enti locali, in cui si può distinguere, anche concettualmente, un bilancio cd. “decisionale”, corrispondente al bilancio di previsione per missioni e programmi sottoposto all’approvazione del Consiglio comunale (l’unità di voto è il programma), e un bilancio cd. “gestionale”, ovvero il Piano esecutivo di gestione (PEG) elaborato dalla Giunta, nel quale le previsioni del primo documento vengono ulteriormente articolate».
In definitiva, in coerenza con i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, la Sezione ligure ritiene «possibile per i competenti organi dell’ente locale, nelle ipotesi e con le modalità precisate nel presente pronunciamento, procedere al pagamento dell’obbligazione derivante da un provvedimento giurisdizionale esecutivo anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento. Restano comunque salvi l’obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento di cui all’art. 194 TUEL, nonché quello di includere la determinazione relativa al pagamento anticipato nella documentazione da trasmettere alla competente Procura della Corte dei conti ai sensi dell’art. 23 della legge n. 289 del 2002».
3.2
Un secondo indirizzo è stato espresso anche di recente da questa Sezione (parere 22.02.2018 n. 29). In dettaglio, è stato osservato che:
   · in mancanza di una disciplina specifica per le sentenze esecutive, non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 193, comma 2, lett. b), TUEL, ai sensi del quale «i provvedimenti per il ripiano di eventuali debiti di cui all’art. 194» sono assunti dall’organo consiliare contestualmente all’accertamento negativo del permanere degli equilibri di bilancio;
   · il valore della deliberazione consiliare non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì, da un lato, di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all’esterno e, dall’altro, di accertare le cause che hanno generato l’obbligo, con le conseguenti eventuali responsabilità; a tale funzione di accertamento è connessa la previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio (art. 23, comma 5, l. 27.12.2002, n. 289);
   · la necessità del riconoscimento consiliare della legittimità del debito fuori bilancio appare rafforzata dalla disposizione del d.lgs. 23.06.2011, n. 118 (art. 73) che, con formulazione analoga a quella dell’art. 194, comma 1, TUEL, disciplina il riconoscimento, mediante legge, dei debiti fuori bilancio delle regioni;
   · la previsione legislativa del riconoscimento ad opera dell’organo consiliare trova ulteriore specificazione nella misura di carattere sanzionatorio dell’art. 188, comma 1-quater, TUEL, ai sensi del quale agli enti locali che presentino, nell’ultimo rendiconto deliberato, debiti fuori bilancio, ancorché da riconoscere, nelle more della variazione di bilancio che dispone il riconoscimento e il finanziamento del debito fuori bilancio, è fatto divieto di assumere impegni e pagare spese per servizi non espressamente previsti per legge;
   · pertanto, «
nel caso di sentenze esecutive e di pignoramenti, sussiste, l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio comunale per il riconoscimento del debito, in modo da impedire il maturare di interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali (Sezione Regionale per la Puglia, deliberazione 03.06.2016 n. 122, parere 15.09.2016 n. 152.
A conclusioni analoghe è pervenuto il parere 09.05.2018 n. 66 della Sezione regionale di controllo per la Campania, secondo cui «
in mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le "sentenze esecutive", non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 194 Tuel ai sensi del quale il "riconoscimento" del debito avviene, prima del pagamento, con atto del Consiglio comunale. Bisogna infatti constatare che in tutte le ipotesi previste dall'art. 194 Tuel la delibera del Consiglio serve per riportare all’interno del sistema del bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato al di fuori delle normali procedure di programmazione e di gestione delle spese (cfr.
parere 29.04.2009 n. 22 di questa Sezione)».
In precedenza, nello stesso senso si era espressa la Sezione di controllo per la Regione Siciliana (parere 29.04.2014 n. 55, parere 30.10.2014 n. 189 e parere 03.02.2015 n. 80). In particolare, il parere 03.02.2015 n. 80 ha affermato che:
   · sussiste «la necessità, per tutte le ipotesi contemplate dall’art. 194 del Tuel, della preventiva e tempestiva deliberazione consiliare finalizzata a ricondurre l’obbligazione all’interno della contabilità dell’ente, ad individuare le risorse per farvi fronte, ad accertare la sussumibilità del debito all’interno di una delle fattispecie tipizzate dalla norma, ed, infine, ad individuare le cause che hanno originato l’obbligo, anche al fine di evidenziare eventuali responsabilità»;
   · il preventivo riconoscimento del debito da parte dell’organo consiliare risulta necessario anche nell’ipotesi di debiti derivanti da sentenza esecutiva, per loro natura caratterizzati da assenza di discrezionalità per via del provvedimento giudiziario a monte che, accertando il diritto di credito del terzo, rende agevole la riconduzione al sistema di bilancio di un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all’esterno di esso: «Anche in questi casi, infatti, l’avvio del procedimento di spesa ex art. 183 e ss. del Tuel postula comunque, già sul piano logico, una positiva valutazione dell’Organo consiliare sulla sussistenza dei presupposti di riconoscibilità, sulle cause ed eventuali responsabilità connesse, nonché sulle misure correttive tese ad evitare il reiterarsi delle anomalie oggetto di soccombenza giudiziale»;
   · le funzioni di indirizzo e la responsabilità politica del Consiglio comunale non sono circoscritte alle scelte discrezionale, ma si estendono anche ad attività e procedimenti di spesa di natura obbligatoria, che transitano necessariamente attraverso l’atto programmatorio generale e di natura autorizzatoria rappresentato dal bilancio di previsione;

   · «Rispetto a tale complesso di autorizzazioni di spesa, l’attività gestionale, affidata dalla legge ai dirigenti, rappresenta espressione di un momento necessariamente successivo e, quindi, inevitabilmente conseguenziale rispetto alla decisione dell’Organo cui è intestata la responsabilità politica dell’azione amministrativa. La fase gestionale, di natura prevalentemente esecutiva, non potrebbe dunque validamente allocarsi in un segmento temporale anteriore rispetto all’attività decisionale del Consiglio, senza che ne risulti sovvertita la fondamentale distinzione tra attività di indirizzo politico ed attività gestionale. L’eventuale previsione in bilancio di uno specifico stanziamento per liti, arbitraggi, transazioni e quant'altro non elimina perciò la necessità che il Consiglio deliberi anche sulla riconoscibilità dei singoli debiti formatisi al di fuori delle norme giuscontabili (pr. cont. 1-105; Sezione controllo per la Basilicata, parere 27.03.2007 n. 6). In conclusione, anche in tale fattispecie, l’eventuale pretermissione o postergazione della procedura consiliare vanificherebbe la disciplina di garanzia prevista dall’ordinamento e la correlata fase di controllo politico amministrativo, nonché la correlata verifica da parte della Procura regionale della Corte dei conti ex art. 23, comma 5, della L. n. 289 del 2002»;
   · quanto al rischio di azioni esecutive, il termine di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo, previsto dall’art. 14, del d.l. n. 669/1996 per la conclusione delle procedure di esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro, è sufficientemente ampio per provvedere agli adempimenti di cui all'art. 194 TUEL, alla luce del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
4. Merita, inoltre, ricordare che di recente la Sezione delle Autonomie –pronunciandosi su una richiesta di parere riguardante le modalità di copertura finanziaria dei debiti fuori bilancio e, in particolare, di imputazione contabile della relativa spesa in funzione della scadenza dell’obbligazione giuridica- ha affermato, tra gli altri, il seguente principio di diritto: «
Ai fini di una corretta gestione finanziaria, l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione deve essere portata tempestivamente al Consiglio dell’ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, del TUEL ed il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3, del medesimo testo unico» (deliberazione 23.10.2018 n. 21).
5. Questa Sezione, in considerazione della rilevanza della questione trattata e del contrasto fra le soluzioni prospettate dalle Sezioni regionali di controllo, ritiene opportuno che la stessa sia sottoposta all’esame del Presidente della Corte dei conti per la valutazione sull’opportunità di deferirla alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni Riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla l. 07.12.2012, n. 213.
La connessione del quesito posto alla Sezione rispetto alla questione in esame impone la sospensione della pronuncia sul medesimo.
P.Q.M.
la Sezione regionale di controllo per la Puglia sottopone al Presidente della Corte dei conti la valutazione sull’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni Riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, la seguente questione: «se, con riferimento al procedimento per il riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a) TUEL, sia possibile effettuare il pagamento prima della prevista delibera del Consiglio comunale ovvero se quest’utima debba sempre precedere l’attività solutoria».
La Sezione sospende la pronuncia sul quesito formulato dal Sindaco del Comune di Taranto in attesa della pronuncia di orientamento sopra richiesta (Corte dei Conti, sez. controllo Puglia, deliberazione 15.04.2019 n. 44).

ATTI AMMINISTRATIVINel caso di omessa creazione del fondo contenzioso, ciò che rileva ai fini della determinazione delle iniziative da assumere per la copertura delle spese derivanti da una sentenza di condanna è l’emissione di tale pronuncia, dal momento che l’esistenza di una sentenza esecutiva determina in capo all’Ente l’obbligo di attivare la procedura di riconoscimento di un debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a) del T.U.E.L..
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Nel periodo antecedente all’emissione della sentenza, il principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria (cfr. allegato 4/2, punto 5.2 lett. h), del D.Lgs. n. 118/2011), in presenza di contenzioso di importo particolarmente rilevante, consente di ripartire l'accantonamento annuale, in quote uguali, tra gli esercizi considerati nel bilancio di previsione o a prudente valutazione dell'Ente.
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Il termine di 120 previsto dall’art. 14 del D.L. n. 669 del 1996 preclude al creditore la sola notifica dell’atto di precetto per avviare un’azione esecutiva nei confronti dell’Ente inadempiente, per cui, dal momento della notifica della sentenza munita di formula esecutiva sorge comunque in capo al debitore l’obbligo di avviare la procedura di riconoscimento del relativo debito fuori bilancio nel cui ambito l’Ente deve individuare le risorse necessarie alla copertura della spesa, senza poter ricorrere alla dismissione di un immobile dal momento che i proventi da alienazione di beni patrimoniali disponibili non possono avere destinazione diversa da quelle indicate negli artt. 1, comma 443, della legge di stabilità 2013 e 193, comma 3, del TUEL, come modificato dall'art. 1, comma 444, della legge di stabilità 2013, salvo i casi contemplati dal TUEL in materia di dissesto (art. 255) e di accesso al fondo di rotazione di cui all'art. 243-ter e per le finalità di cui all'art. 243-bis del TUEL, casi nei quali detti proventi concorrono a finanziare l'intera massa passiva.
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Il Sindaco del Comune di Borgofranco d’Ivrea (TO), dopo aver premesso che, in occasione di verifiche propedeutiche all’elaborazione del bilancio di previsione 2019/2021, è emersa per l’Ente la necessità di accantonare una cifra significativa al fondo contenzioso con riferimento ad un giudizio instaurato contro lo stesso Comune nell’anno 2016, chiede:
   - se è possibile stanziare un congruo accantonamento nel redigendo bilancio di previsione in più esercizi (2019-2021), nonché
   - se è possibile vendere un immobile e accantonare l’entrata a fondo contenzioso e, infine,
   - se, nel caso la sentenza esecutiva di condanna fosse pronunciata nel periodo ottobre-dicembre 2019, avendo 120 giorni di tempo per pagare, un fondo contenzioso con un accantonamento di risorse di bilancio delle annualità 2019 e 2020 sarebbe considerato congruo.
...
Ciò posto, si rappresenta che il D.Lgs. n. 118 del 2011, nel disciplinare l’armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio delle Regioni, degli Enti locali e dei loro organismi, per quel che rileva ai fini dell’esame del quesito proposto, all’allegato n. 4/2, avente ad oggetto “Principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria”, prevede al punto 5.2, lettera h: “
nel caso in cui l'ente, a seguito di contenzioso in cui ha significative probabilità di soccombere, o di sentenza non definitiva e non esecutiva, sia condannato al pagamento di spese, in attesa degli esiti del giudizio, si è in presenza di una obbligazione passiva condizionata al verificarsi di un evento (l'esito del giudizio o del ricorso), con riferimento al quale non è possibile impegnare alcuna spesa. In tale situazione l'ente è tenuto ad accantonare le risorse necessarie per il pagamento degli oneri previsti dalla sentenza, stanziando nell'esercizio le relative spese che, a fine esercizio, incrementeranno il risultato di amministrazione che dovrà essere vincolato alla copertura delle eventuali spese derivanti dalla sentenza definitiva. A tal fine si ritiene necessaria la costituzione di un apposito fondo rischi […omissis…]. In presenza di contenzioso di importo particolarmente rilevante, l'accantonamento annuale può essere ripartito, in quote uguali, tra gli esercizi considerati nel bilancio di previsione o a prudente valutazione dell'ente. Gli stanziamenti riguardanti il fondo rischi spese legali accantonato nella spesa degli esercizi successivi al primo, sono destinati ad essere incrementati in occasione dell'approvazione del bilancio di previsione successivo, per tenere conto del nuovo contenzioso formatosi alla data dell'approvazione del bilancio. […omissis…]. L'organo di revisione dell'ente provvede a verificare la congruità degli accantonamenti”.
Dal predetto principio, citato in parte dallo stesso Comune istante, emerge come l’accantonamento di risorse per il pagamento degli oneri previsti da una sentenza di condanna sia necessario al fine di preservare gli equilibri di bilancio atteso che “una delle cause del rischio di squilibri strutturali del bilancio in grado di provocare il dissesto finanziario è rappresentata da sentenze che determinano per l’ente l’insorgere di oneri di rilevante entità finanziaria e che il bilancio non riesce ad affrontare con risorse disponibili nell’anno o nel triennio di riferimento del bilancio (art. 193 TUEL)” (cfr. parere 27.09.2017 n. 238 della Sezione regionale di controllo per la Campania).
Da tale punto di vista, la Sezione regionale di controllo per la Liguria, con deliberazione 20.06.2018 n. 103 (citata dallo stesso Ente richiedente), ha evidenziato che, in presenza di contenziosi di ingente valore, l’ente deve valutare il grado di possibilità/probabilità/quasi certezza dei medesimi, ai fini di procedere ai necessari accantonamenti per evitare che gli importi derivanti dalle relative sentenze di condanna siano tali da minare gli equilibri di bilancio. Tali accantonamenti devono, necessariamente, essere già posti in essere nel corso del giudizio di primo grado e, soprattutto, prima della sentenza di condanna la quale, essendo de iure esecutiva, non rientra più tra le fonti delle c.d. passività potenziali, ma tra quelle dei debiti da riconoscere fuori bilancio, in assenza di una specifica copertura finanziaria.
Ed è questa la fattispecie oggetto della richiesta di parere formulata dal Comune di Borgofranco d’Ivrea, ovvero viene prospettata la condizione di un Ente che prevede di essere destinatario a breve di una sentenza di condanna di ingente importo rispetto alla capacità finanziaria dell’Ente stesso, con riferimento ad un contenzioso iniziato in anni pregressi e per il quale non sono state accantonate risorse da impegnare in caso di soccombenza.
Fermo restando quanto sancito dal predetto principio indicato al punto 5.2., lett. h), dell’allegato 4/2 del D.Lgs. n. 118 del 2011 in ordine alla necessità di creare (o incrementare) il “fondo rischi spese legali” (di seguito anche: fondo contenzioso) già al momento del verificarsi di un nuovo contenzioso, nel caso in esame ciò che rileva ai fini della determinazione delle iniziative da assumere per la copertura delle spese derivanti da una sentenza di condanna è proprio il momento di emissione di tale pronuncia, dato che l’esistenza di una sentenza esecutiva determina in capo all’Ente l’obbligo di attivare la procedura di riconoscimento di un debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a), del T.U.E.L.
Tale aspetto assume valore dirimente per la formulazione del parere richiesto dal Comune di Borgofranco d’Ivrea che, per la situazione ipotizzata, chiede se è possibile stanziare un congruo accantonamento nel redigendo bilancio di previsione in più esercizi (2019-2021), nonché se è possibile vendere un immobile e accantonare l’entrata a fondo contenzioso e, infine, se, nel caso la sentenza esecutiva di condanna fosse pronunciata nel periodo ottobre-dicembre 2019, avendo 120 giorni di tempo per pagare, un fondo contenzioso con un accantonamento di risorse di bilancio delle annualità 2019 e 2020 sarebbe considerato congruo.
Ebbene, fino all’emissione della sentenza esecutiva l’Ente, al fine di preservare anche in prospettiva gli equilibri di bilancio, è tenuto ad accantonare le risorse necessarie per sostenere le spese derivanti dalla condanna. Sul punto, la Sezione delle autonomie, con deliberazione 23.06.2017 n. 14, ha affermato che “
particolare attenzione deve essere riservata alla quantificazione degli altri accantonamenti a fondi, ad iniziare dal Fondo contenzioso, legato a rischi di soccombenza su procedure giudiziarie in corso. Risulta essenziale procedere ad una costante ricognizione e all’aggiornamento del contenzioso formatosi per attestare la congruità degli accantonamenti, che deve essere verificata dall’Organo di revisione. Anche in questo caso, la somma accantonata non darà luogo ad alcun impegno di spesa e confluirà nel risultato di amministrazione per la copertura delle eventuali spese derivanti da sentenza definitiva, a tutela degli equilibri di competenza nell’anno in cui si verificherà l’eventuale soccombenza”.
In ordine alla possibilità di stanziare un congruo accantonamento nel redigendo bilancio di previsione in più esercizi, il menzionato principio (punto 5.2., lett. h) dell’allegato 4/2 del D.Lgs. n. 118) prevede espressamente che: “In presenza di contenzioso di importo particolarmente rilevante, l'accantonamento annuale può essere ripartito, in quote uguali, tra gli esercizi considerati nel bilancio di previsione o a prudente valutazione dell'ente”, per cui l’Ente ha la possibilità di stanziare le risorse necessarie a sostenere le spese derivanti da una probabile condanna di rilevante importo ripartendo gli accantonamenti negli anni oggetto del bilancio di previsione.
Qualora, tuttavia, la sentenza esecutiva dovesse essere emessa prima che l’Ente effettui l’accantonamento totale delle risorse, subentra l’obbligo di avviare le procedure di riconoscimento del debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194 del T.U.E.L. con il conseguente obbligo di adottare i provvedimenti per il ripiano del debito fuori bilancio secondo le modalità indicate dagli artt. 193 e 194 del T.U.E.L.
Sul punto, la Sezione delle autonomie, con deliberazione 23.10.2018 n. 21 ha precisato che “
Ai fini di una corretta gestione finanziaria, l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione deve essere portata tempestivamente al Consiglio dell’ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194 comma 1, del TUEL ed il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193 comma 3, e 194, commi 2 e 3, del medesimo testo unico. Gli impegni di spesa per il pagamento dei debiti fuori bilancio riconosciuti e già scaduti devono essere imputati all’esercizio nel quale viene deliberato il riconoscimento. Per esigenze di sostenibilità finanziaria, con l’accordo dei creditori interessati, è possibile rateizzare il pagamento dei debiti riconosciuti in tre anni finanziari compreso quello in corso, ai sensi dell’art. 194, comma 2, del TUEL, a condizione che le relative coperture, richieste dall’art. 193, comma 3, siano puntualmente individuate nella delibera di riconoscimento, con conseguente iscrizione, in ciascuna annualità del bilancio, della relativa quota di competenza secondo gli accordi del piano di rateizzazione convenuto con i creditori. Nel caso in cui manchi un accordo con i creditori sulla dilazione di pagamento, la spesa dovrà essere impegnata ed imputata tutta nell’esercizio finanziario in cui il debito scaduto è stato riconosciuto, con l’adozione delle conseguenti misure di ripiano”.
Queste sono, pertanto, le disposizioni che l’Ente deve applicare nel momento in cui viene emessa a suo carico una sentenza esecutiva, per cui deve tempestivamente adoperarsi per individuare le risorse per assicurare adeguata copertura delle relative spese, che potrà reperire da fondi già accantonati, ovvero tramite i rimedi previsti dai predetti articoli 193 e 194 del T.U.E.L., ferma restando la necessità di assicurare forme di copertura credibili, sufficientemente sicure, non arbitrarie o irrazionali.
La giurisprudenza della Corte dei conti ha ripetutamente evidenziato la sostanziale diversità esistente tra la fattispecie di debito derivante da sentenze esecutive e le altre previste dall’art. 194 TUEL, osservando come, mentre nel caso di sentenza esecutive di condanna il Consiglio comunale non ha alcun margine di discrezionalità nel valutare l’an e il quantum del debito, poiché l’entità del pagamento rimane stabilita nella misura indicata dal provvedimento dell’autorità giudiziaria, negli altri casi descritti dall’art. 194 del T.U.E.L. l’organo consiliare esercita un ampio apprezzamento discrezionale (cfr. ex multis, SS.RR. sentenza 27.12.2007 n. 12/2007/QM).
A fronte dell’imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo, il valore della delibera consiliare non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso.
Nel contempo, si evidenzia che
la procedura di riconoscimento consiliare ex art. 194 del T.U.E.L. del debito fuori bilancio derivante da una sentenza esecutiva è comunque necessaria anche qualora il pagamento del debito avvenisse utilizzando uno specifico fondo presente in bilancio al fine di non vanificare la disciplina di garanzia prevista dall’ordinamento, impendendo sia il controllo previsto dalla norma citata da parte del Consiglio comunale che la verifica da parte della Procura della Corte dei conti ex art 23, comma 5, della legge n. 289 del 2002 (cfr. Sezione regionale di controllo per la Campania, parere 08.11.2017 n. 249).
In ordine, poi, alla prospettata ipotesi di poter sostenere le spese di condanna utilizzando un fondo contenzioso realizzato con un accantonamento di risorse di bilancio delle annualità 2019 e 2020 qualora la sentenza esecutiva di condanna fosse pronunciata nel periodo ottobre-dicembre 2019 sulla base della considerazione che l’Ente avrebbe 120 giorni di tempo per pagare, questa Sezione ritiene non corretta la soluzione prospettata in quanto fondata sull’erroneo presupposto di considerare il predetto termine di 120 giorni un termine che dilazionerebbe la scadenza dell'obbligazione derivante dalla sentenza di condanna.
Si premette che l’art. 14 del decreto legge 31.12.1996 n. 669, convertito con modificazioni dalla legge 28.02.1997 n. 30, prevede che “
Le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici non economici e l'ente Agenzia delle entrate - Riscossione completano le procedure per l'esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l'obbligo di pagamento di somme di danaro entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo. Prima di tale termine il creditore non può procedere ad esecuzione forzata né alla notifica di atto di precetto”.
Su tale norma si è pronunciata la Corte Costituzionale con la sentenza n. 142 del 1998 con la quale, nell’affermare l’infondatezza di una questione di legittimità costituzionale del disposto normativo in esame, ha affermato che “la disposizione denunciata, accordando alle Amministrazioni statali e agli enti pubblici non economici, attraverso il differimento dell'esecuzione, uno "spatium adimplendi" per l'approntamento dei mezzi finanziari occorrenti al pagamento dei crediti azionati, persegue lo scopo di evitare il blocco dell'attività amministrativa derivante dai ripetuti pignoramenti di fondi, contemperando in tal modo l'interesse del singolo alla realizzazione del suo diritto con quello, generale, ad una ordinata gestione delle risorse finanziarie pubbliche”.
Dal testo della norma e dall’interpretazione formulata dalla Corte Costituzionale emerge come il termine in discussione precluda al creditore la sola notifica dell’atto di precetto per avviare un’azione esecutiva nei confronti dell’Ente inadempiente, per cui, dal momento della notifica della sentenza munita di formula esecutiva sorge comunque in capo al debitore l’obbligo di pagare, con il conseguente onere di avviare la procedura di riconoscimento del relativo debito fuori bilancio nel cui ambito l’Ente deve individuare le risorse necessarie alla copertura della spesa nei termini prima enunciati.
Con riguardo, infine, alla prospettata possibilità di vendere un immobile per accantonare l’entrata a fondo contenzioso, si evidenzia che l’art. 1, comma 443, della Legge 24.12.2012 n. 228 (legge di stabilità per il 2013) prevede che “in applicazione del secondo periodo del comma 6 dell'articolo 162 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, i proventi da alienazioni di beni patrimoniali disponibili possono essere destinati esclusivamente alla copertura di spese di investimento ovvero, in assenza di queste o per la parte eccedente, per la riduzione del debito”.
Il comma 444 dell’art. 1 della medesima legge ha poi integrato il testo del comma 3 dell’art. 193 del T.U.E.L. che, nell’attuale formulazione, prevede che “ai fini del comma 2 [ovvero l’onere dell’organo consiliare, in caso di accertamento negativo del permanere degli equilibri generali di bilancio, di provvedere ad adottare, tra gli altri, i provvedimenti per il ripiano dei debiti fuori bilancio di cui all’art. 194 del T.U.E.L.], fermo restando quanto stabilito dall'art. 194, comma 2, possono essere utilizzate per l'anno in corso e per i due successivi le possibili economie di spesa e tutte le entrate, ad eccezione di quelle provenienti dall'assunzione di prestiti e di quelle con specifico vincolo di destinazione, nonché i proventi derivanti da alienazione di beni patrimoniali disponibili e da altre entrate in c/capitale con riferimento a squilibri di parte capitale”.
Sul tema è intervenuta la Sezione delle autonomie che, con deliberazione 20.05.2013 n. 14, ha affermato che “
I proventi da alienazione di beni patrimoniali disponibili non possono avere destinazione diversa da quelle indicate negli artt. 1, comma 443, della legge di stabilità 2013 e 193, comma 3, del TUEL, come modificato dall'art. 1, comma 444 della legge di stabilità 2013, salvo i casi contemplati dal TUEL in materia di dissesto (art. 255) e di accesso al fondo di rotazione di cui all'art. 243-ter e per le finalità di cui all'art. 243-bis del TUEL, casi nei quali detti proventi concorrono a finanziare l'intera massa passiva”.
Conclusivamente, pertanto,
deve escludersi la possibilità di utilizzare risorse derivanti dalla dismissione di beni patrimoniali disponibili al di fuori delle ipotesi indicate dalla Sezione delle autonomie con la predetta deliberazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 06.02.2019 n. 8).

ATTI AMMINISTRATIVI: Non appare legittimo che il regolamento di contabilità possa contenere una disposizione che consenta di riconoscere debiti fuori bilancio determinati da una sentenza del giudice di pace, anche se di modestissimo importo, in assenza di una norma di legge che permetta al regolamento di contabilità di introdurre una disciplina che deroghi rispetto a quanto previsto dall'art 194, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 267/2000.
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Il Sindaco del Comune di Pavia con la nota sopraindicata ha formulato una richiesta di parere avente ad oggetto la disciplina relativa al riconoscimento dei debiti fuori bilancio in conseguenza di una sentenza di condanna emessa dal giudica di pace che ha annullato un verbale di accertamento contenente sanzioni al cds.
In particolare il Sindaco chiede: “in conseguenza di condanne alla rifusione delle spese legali ed alla restituzione di quanto già pagato dal contravventore, disposte con sentenze (esecutive) del giudice di pace, a seguito dell'impugnazione di sanzioni comminate per violazioni al codice della strada, questo Ente ha finora fatto ricorso alla procedura di cui all'articolo 194" del D.Lgs. n. 267/2000 per il riconoscimento di debiti fuori bilancio.
Si tratta, nella quasi totalità dei casi, di somme molto modeste, anche dell'ordine di poche decine di euro.
E' evidente che, anche in questi casi, almeno in linea di principio, le emergenti obbligazioni non erano previste né quantificabili in precedenza e che occorre, pertanto, ricondurle al complessivo sistema del bilancio pubblico. E' evidente che resta sempre ferma resta la problematica relativa all'accertamento di eventuali profili di responsabilità. E' altrettanto evidente, però, che tali situazioni non comportano di per sé il recupero degli equilibri di bilancio in senso sostanziale né la destinazione di speciali risorse.
Nondimeno la trattazione da parte del Consiglio comunale delle relative fattispecie bagatellari appare oltremodo incongruente ed asimmetrica rispetto al sistema complessivo, fosse anche in base ad un elementare principio di economicità dell'attività amministrativa e di buona amministrazione.
Si chiede pertanto di sapere se e, in caso di risposta positiva, con quali cautele possano ricondursi tali fattispecie in altro ambito, tenuto conto che l'accantonamento nel fondo rischi contenzioso di per sé non consente di impegnare e pagare spese di sorta. Si potrebbe, per esempio, prevedere, attraverso specifica disposizione del regolamento di contabilità, una informativa periodica al Consiglio comunale ed anche alla stessa Corte dei Conti sulle determinazioni di rimborso adottate, in modo da non pregiudicare, in ogni caso, l'eventuale esercizio dell'azione di responsabilità.
In sintesi l’Istante chiede se sia possibile, non fosse che per ragioni di economia procedimentale, eliminare il passaggio consiliare per il riconoscimento del debito fuori bilancio allorquando si tratta di somme modeste e le stesse possano essere soddisfatte attingendo al fondo rischi per il contenzioso, prevedendo tuttavia una regolamentazione che informi il Consiglio Comunale e venga informata la Corte dei Conti per l’accertamento di eventuali responsabilità.
...
La Sezione comprende le osservazioni critiche del Sindaco in ordine alla competenza del consiglio comunale per il riconoscimento di un debito derivante da una sentenza di condanna alla restituzione di poche centinaia di euro a causa dell’annullamento di verbali di accertamento per violazioni al c.d.s. Tale procedura non pare ,a giudizio dell’Istante rispettosa del principio di economia procedimentale .
Il tenore letterale della norma, tuttavia, non consente un’interpretazione diversa da quella già espressa con orientamento costante dalle diverse sezioni della Corte. L’art. 194 del D.Lgs. n. 267/2000 individua, in modo tassativo, l’ambito e le procedure per riconoscere la legittimità dei debiti fuori bilancio.
L’ente in presenza di una sentenza esecutiva (o altro provvedimento esecutivo) è tenuto comunque procedere al tempestivo riconoscimento del debito, ricorrendone evidentemente i presupposti di legge ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a), e consentire, pertanto, alla Procura regionale della Corte dei conti di verificare la sussistenza di una possibile ipotesi di responsabilità erariale.
Secondo consolidata giurisprudenza della Corte dei conti,
il valore della delibera del Consiglio non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre “al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso. In tale prospettiva l’art. 194, comma 1, del TUEL rappresenta un’eccezione ai principi riguardanti la necessità del preventivo impegno formale e della copertura finanziaria; onde per riportare le ipotesi previste nell’ambito del principio di copertura finanziaria è, dunque, richiesta la delibera consiliare con la quale viene ripristinata la fisiologia della fase della spesa ed i debiti de quibus vengono ricondotti al sistema (in tal senso Corte dei Conti, sez. contr. Friuli Venezia Giulia, 6/1c/2005, cit.) con l’adozione dei necessari provvedimenti di riequilibrio finanziario.
Ulteriore funzione svolta dalla delibera consiliare è l’accertamento delle cause che hanno originato l’obbligo, con le consequenziali ed eventuali responsabilità; infatti, questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti (art. 23, comma 5, L. 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio.
Nella prospettiva interpretativa delineata,
la Giurisprudenza unanime della Corte ha sancito che la delibera consiliare svolge una duplice funzione, per un verso giuscontabilistica, finalizzata ad assicurare la salvaguardia degli equilibri di bilancio; e per l’altro garantista, ai fini dell’accertamento dell’eventuale responsabilità amministrativo-contabile.
In base alle considerazioni esposte,
sussiste, nel caso di sentenze esecutive l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio per il riconoscimento del debito, in modo da impedire il maturare d’interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali. La correttezza di tale condotta è confermata dal punto 103 del principio contabile n. 2.
Pertanto, alla luce dell’attuale normativa, non è consentito all’ente locale discostarsi dalle prescrizioni letterali dell’art. 194 TUEL. che garantiscono una maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell’ente locale, né procedere al pagamento di tale tipologia di debiti prima dell’adozione della delibera consiliare; tale impostazione non muta neanche qualora vi sia già una disponibilità finanziaria sui pertinenti capitoli di bilancio.

E’ utile, sebbene non sia oggetto del quesito, ma soltanto per completezza espositiva, richiamare il parere 22.03.2018 n. 73 la Sezione della Corte dei Conti per la Liguria con cui ha espresso un orientamento, condiviso da questa Sezione, che ritiene legittimo, anche prima del riconoscimento da parte del Consiglio del debito determinato dalla sentenza, comunque necessario, provvedere al pagamento della somma in alcuni casi espressamente indicati nel parere appena ricordato, al fine di evitare l’aggravarsi della posizione debitoria in capo all’Ente.
In caso di contenzioso giudiziario, l’ente ha l’onere di accantonare le risorse necessarie per tutelarsi, quantomeno sotto il profilo finanziario, da una probabile soccombenza ed evitare o neutralizzare gli effetti sfavorevoli che ne potrebbero derivare; tuttavia, anche la sussistenza di uno specifico fondo non consentirebbe, comunque, all’ente di omettere la delibera di riconoscimento, in quanto in tal modo si vanificherebbe la disciplina di garanzia predisposta dall’ordinamento.
Non appare, quindi, legittimo che il regolamento di contabilità possa contenere una disposizione che consenta di riconoscere debiti fuori bilancio determinati da una sentenza del giudice di pace anche se di modestissimo importo, in assenza di una norma di legge che permetta al regolamento di contabilità di introdurre una disciplina che deroghi rispetto a quanto previsto dall’art. 194, primo comma, lettera a), del decreto legislativo 267/2000 (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 20.12.2018 n. 368).

LAVORI PUBBLICILavori di somma urgenza, è sempre obbligatorio il riconoscimento come debiti fuori bilancio.
Sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza per i quali non è stato rispettato l'iter del procedimento di spesa.

Con l'introduzione dell'articolo 65-bis al disegno di legge di bilancio 2019 viene abrogato, all'interno del terzo comma dell'articolo 191 del Tuel, il riferimento all'insufficienza delle risorse finanziarie per giustificare l'avvio delle procedure di riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti dai lavori pubblici di somma urgenza, causati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile.
La giunta, secondo la nuova versione della norma, sarà pertanto tenuta a sottoporre al consiglio dell'ente, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del Tuel.
Il provvedimento di riconoscimento
In altre parole, sarà necessario precedere al riconoscimento consiliare delle spese derivanti dalla acquisizione di beni e servizi, effettuate in violazione degli obblighi dell'articolo 191 del Tuel, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza.
Contestualmente, deve essere prevista la relativa copertura finanziaria nei limiti delle necessità accertate per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento deve essere adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte dell'organo esecutivo, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
Le indicazioni dei giudici contabili
La modifica in questione determina un cambiamento di rotta nell'interpretazione del terzo comma dell'articolo 191 del Tuel. Già con il parere 18.03.2013 n. 12 ed il parere 10.05.2013 n. 22, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Liguria aveva espresso il proprio parere in merito, specificando come il riferimento alla carenza dei fondi a bilancio costituisse una deroga alla disciplina ordinaria, una sorta di “autorizzazione” da parte del legislatore a derogare in presenza di situazioni che richiedono un intervento immediato (somma urgenza) a tutela di interessi primari.
A parere dei magistrati liguri, la vigente versione dell'articolo 191, terzo comma, del Tuel consentirebbe di interpretare chiaramente la volontà del legislatore, che sarebbe quella di consentire una deroga alla procedura ordinaria non solo in presenza di lavori di somma urgenza ma anche quando i fondi a questo fine stanziati non risultino sufficienti. La carenza di fondi, difatti, rende impossibile l'assunzione dell'impegno di spesa sul competente capitolo o intervento di bilancio.
Diversamente, la presenza di fondi destinati o, in altre parole, quando l'ente può attivare l'ordinaria procedura d'impegno, non risulta necessario ricorrere alla disciplina derogatoria e attivare la procedura di riconoscimento di debito fuori bilancio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.12.2018).

APPALTII debiti fuori bilancio a rate fanno litigare contabilità finanziaria ed economico-patrimoniale.
La deliberazione 23.10.2018 n. 21 della Sezione delle autonomie della Corte dei conti (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 7 novembre), che sancisce definitivamente la possibilità di rateizzare contabilmente un debito fuori bilancio a determinate condizioni, rappresenta l'ennesimo caso di disallineamento tra la contabilità finanziaria e quella economico-patrimoniale.
Il contenuto della delibera
Un debito fuori bilancio è un'obbligazione scaduta che va inserita tra le spese dell'ente previo formale riconoscimento da parte dell'organo consiliare, il quale deve provvedere anche a reperire le necessarie risorse per finanziarlo.
L'iter amministrativo previsto dalla legge discende dalla necessità di rispettare due regole fondamentali della contabilità finanziaria (che ricordiamo è deputata a misurare l'effettivo impiego delle risorse prelevate dai cittadini) e cioè:
   1) predittività: le spese (e quindi i debiti) devono essere contabilizzate a carico di stanziamenti di bilancio previsti nel bilancio di previsione o in successive variazioni;
   2) autorizzatorietà: gli stanziamenti approvati dal consiglio comunale costituiscono il limite invalicabile per poter assumere impegni di spesa.
Da questi principi discende la regola, interpretata dalla Corte dei conti con la delibera, secondo la quale il debito fuori bilancio andrebbe imputato interamente a carico dell'esercizio in cui avviene il formale riconoscimento dello stesso da parte dell'organo consiliare. Ciò in quanto la regolare registrazione dell'impegno di spesa che ne deriva può essere effettuata solo previa costituzione del necessario stanziamento di spesa autorizzato dall'organo consiliare.
La normativa però, per facilitare la tenuta degli equilibri finanziari degli enti, ha introdotto una deroga alla regola generale, sopravvissuta anche alla riforma contabile, e cioè la possibilità di finanziare il debito su tre annualità, compresa quella in corso, previo accordo scritto con i creditori (articolo 193, comma 2, e articolo 194, comma 2, del Tuel). Quali comportamenti dovranno tenere, quindi, gli enti per registrare e imputare il debito fuori bilancio rateizzato?
Le regole di contabilizzazione
Le due caratteristiche sopra illustrate condizionano le regole di contabilizzazione del debito fuori bilancio che, se rateizzato, presenta una sorta di esigibilità rinegoziata, facendo sorgere un disallineamento tra la contabilità finanziaria e quella economico-patrimoniale.
Nel caso preso in esame, in contabilità finanziaria l'impegno di spesa sarà spalmato su tre anni, compreso quello in corso all'atto del riconoscimento, con conseguente possibilità di iscrizione, in ciascuna annualità del bilancio, della relativa quota di competenza secondo gli accordi del piano di rateizzazione convenuto con i creditori, a condizione che le relative coperture, richieste dall'articolo 193, comma 3, siano puntualmente individuate nella delibera di riconoscimento.
In contabilità economico-patrimoniale, invece, il debito dovrà essere interamente registrato a carico dell'esercizio senza rilevare, in termini economici, l'eventuale rateizzazione concordata con il creditore. Di conseguenza si rende necessario tenere memoria di tale registrazione negli esercizi successivi, quando la matrice di correlazione contabilizzerà a costo, in economico-patrimoniale, l'impegno di spesa rateizzato su tre annualità in contabilità finanziaria.
Il fondo rischi
Nel caso in cui l'ente abbia provveduto, negli anni precedenti, alla formazione di uno specifico fondo rischi, potrà ridurlo ed utilizzare quindi tali accantonamenti.
In contabilità finanziaria dovrà essere assunto l'impegno di spesa, sulla base degli accordi di rateizzazione, che sarà finanziato, in entrata, dalle quote di avanzo di amministrazione accantonato.
A fine esercizio però, dovranno essere prodotte le necessarie scritture di rettifica in contabilità economico-patrimoniale, in quanto l'impegno di spesa avrà prodotto la registrazione di un costo di esercizio, così come previsto dalla matrice di correlazione. Dovrà quindi essere effettuata una scrittura di rettifica, in cui l'utilizzo del Fondo rischi da registrarsi in Dare sostituirà, di fatto, la registrazione del costo avvenuta a seguito della rilevazione dell'impegno (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.11.2018).

APPALTII debiti fuori bilancio con ripiano pluriennale vanno iscritti nel passivo dello stato patrimoniale.
Indicazioni puntuali per il ripiano ultrannuale dei debiti fuori bilancio, che devono essere anche iscritti nel passivo dello stato patrimoniale.

Con la deliberazione 23.10.2018 n. 21 la Sezione Autonomie della Corte dei conti (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 25 ottobre), nel dirimere positivamente la questione della imputazione in più annualità, torna sull'urgenza del coinvolgimento dell'organo consiliare e chiarisce che la spesa può essere impegnata nell'anno in corso e nei due successivi solo per esigenze di sostenibilità finanziaria e previo accordo con i creditori.
Spetta al consiglio dell'ente la valutazione della riconoscibilità, secondo l'articolo 194, comma 1, del Tuel e il reperimento delle necessarie coperture finanziarie secondo quanto previsto dall'articolo 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3 del medesimo testo unico.
Rate e alternative
La rateizzazione, che non può avere scopo solo dilatorio, dovrà comunque rispettare tutti i criteri in materia di programmazione e di effettiva copertura delle quote di spesa previste per le varie annualità. Diversamente, si ricadrebbe in una situazione non dissimile a quella del ritardato riconoscimento, con violazione dei principi di copertura delle spese, di salvaguardia degli equilibri di bilancio e di veridicità dei documenti contabili. In mancanza di un preventivo accordo con i creditori sulla dilazione di pagamento, la spesa dovrà essere impegnata ed imputata tutta nell'esercizio finanziario in cui il debito scaduto è stato riconosciuto, con l'adozione delle conseguenti misure di ripiano.
In estrema sintesi, secondo la Corte, dal riconoscimento del debito possono conseguire tre alternative:
   a) l'ente ha risorse, imputa e paga nell'esercizio;
   b) l'ente non ha risorse sufficienti a finanziare ed estinguere nel solo esercizio di riconoscimento tutto il debito, ma deve dare copertura con risorse esigibili nel triennio compreso nel bilancio, dunque ricorrere ad un piano di rientro da convenire con i creditori;
   c) l'ente non ha risorse ed accerta il disavanzo applicando le disposizioni relative al suo ripiano.
La copertura finanziaria
L'individuazione delle necessarie coperture finanziarie deve prioritariamente tenere conto delle possibili economie di spesa dell'esercizio in corso o chiuso, ma anche delle risorse ancora da accertare o che saranno accertate a conclusione di procedimenti che richiedono tempo, come, ad esempio, l'alienazione dei beni patrimoniali disponibili.
La copertura finanziaria deve essere credibile, sufficientemente sicura, non arbitraria o irrazionale, ed in equilibrato rapporto con la spesa che si intende effettuare in esercizi futuri. La quota di spesa per debiti fuori bilancio relativa ad ogni annualità del piano rateale dovrà pertanto trovare copertura in entrate che siano ragionevolmente e seriamente realizzabili, dunque esigibili nell'esercizio di scadenza della rata, nonché utilizzabili per questo specifico fine coerentemente con quanto dettato dai principi contabili, ulteriormente enunciati e precisati dalla giurisprudenza costituzionale, con riferimento a qualsivoglia tipologia di spesa. In questa circostanza, all'accordo con i creditori potrà riconoscersi una validità sostanziale.
Se, viceversa, nella delibera di riconoscimento del debito fuori bilancio non sono puntualmente individuate le risorse specificamente destinate alla copertura di tali spese -risorse la cui esigibilità dovrebbe realizzarsi negli esercizi successivi- manca il presupposto giuridico per dare valore ed efficacia all'accordo con i creditori ed il debito scaduto dovrà essere imputato all'esercizio di riconoscimento con tutte le conseguenze sul piano della situazione di equilibrio e dei rimedi da assumere secondo l'ordinamento contabile.
Nel caso in cui, infine, il creditore acconsenta alla stipula di un piano di rateizzazione, il debito deve essere iscritto per intero nello stato patrimoniale, anche se per la copertura si dovrà tenere conto della scadenza delle singole rate secondo quanto concordato nel piano (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.11.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Enti locali - Debiti fuori bilancio - Artt. 193 e 194 Tuel - Allegato 4/2 d.lgs. n. 118/2011 - Scadenza dell'obbligazione e copertura debiti fuori bilancio.
Copertura finanziaria dei debiti fuori bilancio ed imputazione della relativa spesa in funzione della scadenza dell'obbligazione giuridica.
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   1. “Ai fini di una corretta gestione finanziaria, l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione deve essere portata tempestivamente al Consiglio dell’ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, del TUEL ed il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3, del medesimo testo unico.
   2. Gli impegni di spesa per il pagamento dei debiti fuori bilancio riconosciuti e già scaduti devono essere imputati all’esercizio nel quale viene deliberato il riconoscimento. Per esigenze di sostenibilità finanziaria, con l’accordo dei creditori interessati, è possibile rateizzare il pagamento dei debiti riconosciuti in tre anni finanziari compreso quello in corso, ai sensi dell’art. 194, comma 2, del TUEL, a condizione che le relative coperture, richieste dall’art. 193, comma 3, siano puntualmente individuate nella delibera di riconoscimento, con conseguente iscrizione, in ciascuna annualità del bilancio, della relativa quota di competenza secondo gli accordi del piano di rateizzazione convenuto con i creditori.
   3. Nel caso in cui manchi un accordo con i creditori sulla dilazione di pagamento, la spesa dovrà essere impegnata ed imputata tutta nell’esercizio finanziario in cui il debito scaduto è stato riconosciuto, con l’adozione delle conseguenti misure di ripiano.”

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L’art. 10-bis del d.l. 24.06.2016, n. 113, convertito in l. 07.08.2016, n. 160, ha modificato l'articolo 7, comma 8, della legge n. 131/2003, ampliando la platea dei soggetti abilitati ad azionare la funzione consultiva della Corte dei conti. È stato previsto, infatti, che le richieste di parere in materia di contabilità pubblica “possono essere rivolte direttamente alla Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti: per le Regioni, dalla Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e dalla Conferenza dei Presidenti delle Assemblee Legislative delle Regioni e delle Province Autonome; per i Comuni, le Province e le Città Metropolitane, dalle rispettive componenti rappresentative nell'ambito della Conferenza unificata”. Con la deliberazione n. 32/2016 la Sezione delle autonomie ha fornito linee di indirizzo interpretative e applicative sulla novella legislativa.
Sulla scorta della richiamata disposizione, l’Associazione Nazionale dei Comuni Italiani – ANCI, ha rivolto al Presidente della Corte dei conti, con nota n. 51/SG/DGA/AD/dc-18 del 26.07.2018, una richiesta di parere riguardante le modalità di copertura finanziaria dei debiti fuori bilancio e, in particolare, come debba essere imputata contabilmente la relativa spesa in funzione della scadenza dell’obbligazione giuridica, tenuto conto delle nuove regole dettate dall’armonizzazione contabile.
L’Associazione istante, tra le innovazioni introdotte dal nuovo ordinamento contabile degli enti territoriali e dei loro enti e organismi strumentali (d.lgs. n. 118/2011), richiama, in particolare, le regole che sovrintendono alla gestione dell’impegno delle spese (punto 5 dell’allegato 4/2 al medesimo decreto legislativo), con precipuo riferimento a quelle sull’esigibilità della spesa stessa, correlata alla scadenza dell’obbligazione giuridica sottostante.
Il paragrafo 5.1 prevede infatti che “L’impegno si perfeziona mediante l’atto gestionale, che verifica ed attesta gli elementi anzidetti e la copertura finanziaria, e con il quale si dà atto, altresì, degli effetti di spesa in relazione a ciascun esercizio finanziario contemplato dal bilancio di previsione. Pur se il provvedimento di impegno deve annotare l’intero importo della spesa, la registrazione dell’impegno che ne consegue, a valere sulla competenza avviene nel momento in cui l’impegno è giuridicamente perfezionato, con imputazione agli esercizi finanziari in cui le singole obbligazioni passive risultano esigibili. Non possono essere riferite ad un determinato esercizio finanziario le spese per le quali non sia venuta a scadere, nello stesso esercizio finanziario, la relativa obbligazione giuridica”.
Un nodo da sciogliere sarebbe, quindi, la definizione di “scadenza dell’obbligazione”.
Sempre secondo i principi contabili (all. 4/2, punto 2, ultimi periodi), “la scadenza dell’obbligazione è il momento in cui l’obbligazione diventa esigibile. La consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione definisce come esigibile un credito per il quale non vi siano ostacoli alla sua riscossione ed è consentito, quindi, pretendere l’adempimento. Non si dubita, quindi, della coincidenza tra esigibilità e possibilità di esercitare il diritto di credito”. Con riferimento alle entrate il paragrafo 3.5, prevede che: “Nel caso di rateizzazione di entrate proprie l’accertamento dell’entrata è effettuato ed imputato all’esercizio in cui l’obbligazione nasce a condizione che la scadenza dell’ultima rata non sia fissata oltre i 12 mesi successivi. L’accertamento di entrate rateizzate oltre tale termine è effettuato nell’esercizio in cui l’obbligazione sorge con imputazione agli esercizi in cui scadono le rate. (...)”.
L’ANCI rileva che, per quanto riguarda alcune tipologie di spesa e, in particolare, la spesa derivante dal riconoscimento dei debiti fuori bilancio, il momento della scadenza (e della conseguente imputazione contabile) non risulterebbe di immediata individuazione.
Circa la disciplina contabile dei debiti fuori bilancio, vengono richiamati la circolare del Ministero dell’Interno F.L. n. 21/1993, che definisce il debito fuori bilancio “un’obbligazione verso terzi per il pagamento di una determinata somma di denaro che grava sull’ente (…) assunta in violazione delle norme giuscontabili che regolano i procedimenti di spesa degli enti locali”, e gli artt. 193 e 194 del d.lgs. n. 267 del 2000 (TUEL).
L’art. 194 del TUEL prevede, come atto propedeutico all’inserimento del debito fuori bilancio nell’ambito della contabilità dell’ente locale, il riconoscimento della legittimità dello stesso, da effettuarsi “Con deliberazione consiliare di cui all'articolo 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità”.
L’art. 193 del TUEL, rubricato “Salvaguardia degli equilibri di bilancio”, al comma 2 sancisce che “Con periodicità stabilita dal regolamento di contabilità dell'ente locale, e comunque almeno una volta entro il 31 luglio di ciascun anno, l'organo consiliare provvede con delibera a dare atto del permanere degli equilibri generali di bilancio o, in caso di accertamento negativo, ad adottare, contestualmente: (…) b) i provvedimenti per il ripiano degli eventuali debiti di cui all'articolo 194; (...)”. Il comma 3 del medesimo articolo prevede inoltre che, a tali fini, possano essere “utilizzate per l'anno in corso e per i due successivi le possibili economie di spesa e tutte le entrate, ad eccezione di quelle provenienti dall'assunzione di prestiti e di quelle con specifico vincolo di destinazione, nonché i proventi derivanti da alienazione di beni patrimoniali disponibili e da altre entrate in c/capitale con riferimento a squilibri di parte capitale”, “fermo restando quanto stabilito dall'articolo 194, comma 2”. Quest’ultima disposizione stabilisce che “Per il pagamento [dei debiti fuori bilancio] l'ente può provvedere anche mediante un piano di rateizzazione, della durata di tre anni finanziari compreso quello in corso, convenuto con i creditori”.
L’istante rileva che le norme sopra riportate –preesistenti al d.lgs. n. 118/2011– devono essere interpretate in conformità ai principi del nuovo sistema contabile, con riferimento al nuovo paradigma di esigibilità della spesa connesso alla scadenza dell’obbligazione.
In proposito, viene richiamata la sentenza 29.03.2018 n. 11 delle Sezioni Riunite in speciale composizione, che, secondo la prospettazione rappresentata nella richiesta di parere «definitivamente pronunciandosi rispetto alla possibilità di imputare la spesa connessa ai debiti oggetto di accordi con i creditori in funzione dei tempi di pagamento concordati, chiarisce che “tali accordi riguardano i soli tempi di pagamento ed hanno effetto esclusivamente sulla cassa”. Le Sezioni Riunite giungono a tale conclusione richiamando il punto 9.1 dell’allegato 4/2 al d.lgs. n. 118/2011, nella parte in cui dispone testualmente che “L’emersione di debiti assunti dall’ente e non registrati quando l’obbligazione è sorta comporta la necessità di attivare la procedura amministrativa di riconoscimento del debito fuori bilancio, prima di impegnare le spese con imputazione all’esercizio in cui le relative obbligazioni sono esigibili. Nel caso in cui il riconoscimento intervenga successivamente alla scadenza dell’obbligazione, la spesa è impegnata nell’esercizio in cui il debito fuori bilancio è riconosciuto” e definendo i debiti fuori bilancio quali “obbligazioni perfezionate e scadute, ma non registrate in bilancio tempestivamente ai sensi dell’art. 183 TUEL”».
Sulla scorta di quanto premesso, l’Associazione Nazionale dei Comuni Italiani chiede se: «quanto affermato dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti nella
sentenza 29.03.2018 n. 11, che qualifica i debiti fuori bilancio quali obbligazioni già scadute, si applica quando, in sede di rilevazione dei risultati di gestione, o comunque successivamente al termine ultimo per disporre variazioni di bilancio a salvaguardia degli equilibri (30 novembre), si rilevino debiti fuori bilancio non riconosciuti, mentre, di converso, resta impregiudicata la facoltà per l’ente locale di prevedere, in corso di gestione, la copertura di debiti fuori bilancio su più anni del bilancio di previsione, a valere sugli stanziamenti contemplati nel bilancio di previsione, previa dimostrazione dell’avvenuto raggiungimento dell’accordo con il creditore per il pagamento del debito su più annualità ed avendo cura di imputare le spese, nelle annualità del bilancio, conformemente all’accordo di rateizzazione.
Ciò in quanto non v’è dubbio che la norma di cui all’articolo 193 TUEL, comma 3, si riferisca alla copertura e non al pagamento della spesa derivante dai debiti fuori bilancio riconosciuti dall’ente. L’inciso “fermo restando quanto stabilito dall'articolo 194, comma 2” ha un significato ben preciso, in quanto è riferito al presupposto indefettibile affinché l’ente locale possa esercitare la facoltà di “utilizzare”, per l’anno in corso e i due successivi, “le possibili economie di spesa e tutte le entrate, ad eccezione di quelle provenienti dall'assunzione di prestiti e di quelle con specifico vincolo di destinazione (...)”, ossia la sussistenza del previo accordo con il creditore in ordine ai tempi di pagamento, che devono anch’essi articolarsi sul triennio del bilancio di previsione. In altre parole, tale facoltà è preclusa in assenza di una precisa manifestazione di volontà del soggetto terzo di percepire le somme in maniera frazionata.
La conferma a tale conclusione è fornita dallo stesso articolo 194 TUEL, il cui comma 3 parla espressamente di “finanziamento” delle spese in questione, per le quali, “ove non possa documentalmente provvedersi a norma dell'articolo 193, comma 3”, è previsto il ricorso a mutui (facoltà oggi da ritenersi limitata esclusivamente ai debiti fuori bilancio riferiti a spese di investimento, tenuto conto di quanto stabilito dall’articolo 119 della Costituzione).
Tuttavia, il fatto che l’espressa manifestazione di volontà del creditore ad accettare il pagamento frazionato debba avvenire prima del momento in cui il debito fuori bilancio viene riconosciuto, si ricollega in maniera coerente con il concetto di scadenza/esigibilità della spesa. La sottoscrizione di un accordo tra le parti interviene infatti proprio sulla scadenza della spesa correlata al debito fuori bilancio, determinandone l’esigibilità non più per intero sull’anno nel quale è effettuato il riconoscimento del debito, bensì in ragione della scansione dei pagamenti oggetto di accordo.
Tale lettura appare corroborata dal fatto che le stesse Sezioni Riunite richiamino uno stralcio del paragrafo 9.1 dei principi contabili, rubricato “La gestione dei residui”. In questo caso, non potendo più attivare la “leva” costituita dagli accordi con i creditori, essendo ovviamente preclusa qualsivoglia manovra di salvaguardia degli equilibri, non risulta più possibile variare la scadenza/esigibilità della spesa connessa al debito fuori bilancio oggetto di riconoscimento. Ne consegue che, in tal caso, allorquando le spese derivanti dai debiti fuori bilancio risultano, come evidenziato dalle Sezioni Riunite, “non registrate in bilancio tempestivamente ai sensi dell’art. 183 TUEL”, la copertura deve essere necessariamente assicurata nell’anno in cui avviene il riconoscimento, per cui eventuali accordi con i creditori conservano valenza solo ed esclusivamente dal punto di vista della cassa
».
...
2. Tanto precisato, per quanto concerne la richiamata sentenza 29.03.2018 n. 11 delle Sezioni Riunite può soltanto osservarsi che detta decisione riguardava il giudizio su un caso concreto, articolato in molteplici questioni.
Il punto specifico dal quale sono state estrapolate le affermazioni riportate nella richiesta di parere ineriva alla valutazione di un comportamento elusivo degli obblighi relativi al rispetto dei saldi di finanza pubblica: comportamento sostanziantesi nel ritardato riconoscimento di debiti emersi in esercizi precedenti a quello in cui si era proceduto al formale riconoscimento degli stessi; successivamente era anche intervenuto un accordo con i creditori per una dilazione dei pagamenti. Di conseguenza, negli esercizi di riferimento, non era stata considerata la voce passiva relativa al debito emerso. Evidentemente un posteriore accordo per la dilazione dei pagamenti non poteva essere preso in considerazione ai fini della positiva valutazione del rispetto dei saldi di finanza pubblica.
2.1. È opportuno rammentare, infatti, che, secondo il combinato disposto dell’art. 194, comma 1, con l’art. 193, comma 2, del TUEL, con deliberazione consiliare da adottarsi con periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità e comunque almeno una volta entro il 31 luglio di ciascun anno, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio. Da ciò scaturisce una prima considerazione: in una corretta gestione finanziaria l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione deve essere portata tempestivamente al Consiglio dell’ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, e il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3. Il ritardo nel riconoscimento, con rinvio ad esercizi successivi a quello in cui il debito è emerso, comporta una non corretta rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente.
3. Andando ad esaminare, invece, i profili di una gestione eseguita nel rispetto della tempistica sopra indicata, la questione può essere risolta nei termini che seguono.
3.1 Il comma 1 dell’art. 194 TUEL individua le fattispecie in cui il debito fuori bilancio è riconoscibile. Il riconoscimento da parte del Consiglio, per costante giurisprudenza della Cassazione (cfr., ex multis, Cass. Civ., Sez. II, sentenza 11.06.2018 n. 15050) è costitutivo dell’obbligazione. Se il riconoscimento riguarda obbligazioni “scadute”, nel senso che il creditore può esigere immediatamente il pagamento in quanto la prestazione è già stata interamente eseguita, la spesa è impegnata nell’esercizio in cui il debito fuori bilancio è riconosciuto, secondo quanto precisato dal punto 9.1 del principio contabile di cui all’all. 4/2 del d.lgs. n. 118/2011. Se il riconoscimento riguarda prestazioni che ancora non sono state completamente effettuate, e quindi il pagamento del prezzo non è esigibile o lo è solo parzialmente, potrà essere imputato all’esercizio in corso solo la quota esigibile, mentre la restante parte sarà imputata alle scadenze previste.
3.2. Il comma 2 dell’art. 194 TUEL, peraltro, prevede la possibilità di un pagamento rateizzato in un arco temporale massimo di tre anni, compreso quello in cui è effettuato il riconoscimento. Il piano di rateizzazione deve essere concordato con i creditori. La disposizione, infatti, testualmente recita “Per il pagamento [dei debiti fuori bilancio] l'ente può provvedere anche mediante un piano di rateizzazione, della durata di tre anni finanziari compreso quello in corso, convenuto con i creditori”. Il termine “convenuto” non può avere altro significato se non di un accordo negoziale tra amministrazione e creditori avente come contenuto la temporizzazione del pagamento del debito.
3.3. Trattandosi di un accordo, che richiede il consenso di entrambe le parti, se il creditore non intende accedere ad un’ipotesi di rateizzazione, l’ente che abbia riconosciuto il debito dovrà necessariamente registrarlo ed impegnarlo integralmente nello stesso esercizio. Conseguentemente dovrà, con idonea variazione di bilancio, reperire le risorse a copertura e quindi procedere al pagamento.
Potrà ricorrere, se del caso, agli strumenti previsti dall’art. 193, comma 3 (Salvaguardia degli equilibri di bilancio), in base al quale: “Ai fini del comma 2, fermo restando quanto stabilito dall'art. 194, comma 2, possono essere utilizzate per l'anno in corso e per i due successivi le possibili economie di spesa e tutte le entrate, ad eccezione di quelle provenienti dall'assunzione di prestiti e di quelle con specifico vincolo di destinazione, nonché i proventi derivanti da alienazione di beni patrimoniali disponibili e da altre entrate in c/capitale con riferimento a squilibri di parte capitale. Ove non possa provvedersi con le modalità sopra indicate è possibile impiegare la quota libera del risultato di amministrazione. Per il ripristino degli equilibri di bilancio e in deroga all'art. 1, comma 169, della legge 27.12.2006, n. 296, l'ente può modificare le tariffe e le aliquote relative ai tributi di propria competenza entro la data di cui al comma 2)”, o ricorrere a mutui (ma solo nel caso in cui la spesa sia qualificabile come investimento), ai sensi dell’art. 194, comma 3: “Per il finanziamento delle spese suddette, ove non possa documentalmente provvedersi a norma dell'articolo 193, comma 3, l'ente locale può far ricorso a mutui ai sensi degli articoli 202 e seguenti. Nella relativa deliberazione consiliare viene dettagliatamente motivata l'impossibilità di utilizzare altre risorse”.
4. Nel caso in cui il creditore acconsenta alla stipula di un piano di rateizzazione, il debito deve essere registrato per intero e per intero essere iscritto nello stato patrimoniale, ma per la copertura si dovrà tenere conto della scadenza delle singole rate secondo quanto concordato nel piano.
In altre parole, l’ipotesi della rateizzazione non è espressamente prevista dal punto 9.1 del principio contabile, ma poiché la rateizzazione incide sull’esigibilità, da riferirsi ora alle singole rate, si torna all’applicazione del criterio generale espresso nel punto 5.1 del principio stesso: il paragrafo 5.1 prevede infatti che “L’impegno si perfeziona mediante l’atto gestionale, che verifica ed attesta gli elementi anzidetti e la copertura finanziaria, e con il quale si dà atto, altresì, degli effetti di spesa in relazione a ciascun esercizio finanziario contemplato dal bilancio di previsione. Pur se il provvedimento di impegno deve annotare l’intero importo della spesa, la registrazione dell’impegno che ne consegue, a valere sulla competenza avviene nel momento in cui l’impegno è giuridicamente perfezionato, con imputazione agli esercizi finanziari in cui le singole obbligazioni passive risultano esigibili. Non possono essere riferite ad un determinato esercizio finanziario le spese per le quali non sia venuta a scadere, nello stesso esercizio finanziario, la relativa obbligazione giuridica”.
5.
La questione, in estrema sintesi, va valutata in relazione a due ipotesi:
   a) riconoscimento di obbligazione scaduta (in quanto la prestazione è già stata interamente eseguita) senza accordo con i creditori, che comporta l’impegno dell’intera somma subito e riporto a residuo passivo, se non si riesce a pagare tutto;
   b) riconoscimento di obbligazione scaduta con accordo di rateizzazione, che comporta registrazione dell’intero importo con impegno a valere sull’esercizio in cui la singola rata è a scadenza.

6. Tanto premesso, va peraltro chiarito che l’accordo con i creditori non può avere una mera finalità dilatoria, ma la rateizzazione dovrà comunque rispettare tutti i criteri in materia di programmazione e di effettiva copertura delle quote di spesa previste per le varie annualità. Diversamente, si ricadrebbe in una situazione non dissimile a quella del ritardato riconoscimento, con violazione dei principi di copertura delle spese, di salvaguardia degli equilibri di bilancio e di veridicità dei documenti contabili.
Il rispetto del criterio di imputazione enunciato al punto 9.1 del principio contabile applicato 4/2, insomma, non è derogabile con il semplice accordo con i creditori a prescindere da ogni altra condizione. In particolare, il riconoscimento del debito scaduto costituisce atto di gestione che deve necessariamente misurarsi con i principi fondamentali della gestione del bilancio, trattandosi, comunque, di una spesa riconosciuta dall’ente per le sue finalità istituzionali.
In effetti, dal riconoscimento possono conseguire le seguenti situazioni:
   a) l’Ente ha risorse, imputa e paga nell’esercizio;
   b) l’Ente non ha risorse sufficienti a finanziare ed estinguere nel solo esercizio di riconoscimento tutto il debito ma deve dare copertura con risorse esigibili nel triennio compreso nel bilancio, ricorre ad un piano di rientro secondo i criteri di cui all’art. 193, comma 3, TUEL (“possono essere utilizzate per l'anno in corso e per i due successivi le possibili economie di spesa e tutte le entrate, ad eccezione di quelle provenienti dall'assunzione di prestiti e di quelle con specifico vincolo di destinazione, nonché i proventi derivanti da alienazione di beni patrimoniali disponibili e da altre entrate in c/capitale con riferimento a squilibri di parte capitale. Ove non possa provvedersi con le modalità sopra indicate è possibile impiegare la quota libera del risultato di amministrazione”); ai sensi dell’art. 194, comma 2, può conve