AGGIORNAMENTO AL 14.05.2012

UTILITA'

SICUREZZA LAVORO: Ecco la guida completa alla prevenzione incendi e alla valutazione del rischio d’incendio.
Il D.Lgs. 81/2008 (Testo Unico sulla Sicurezza) e s.m.i. obbliga ogni datore di lavoro, in relazione alla natura dell’attività dell’azienda di cui è responsabile, ad una valutazione dei rischi cui sono esposti i lavoratori.
L’INAIL ha pubblicato la nuova guida antincendio, contenente i criteri generali di sicurezza antincendio per la gestione dell’emergenza sui luoghi di lavoro.
Il documento è utile a tutti i tecnici impegnati nel settore della sicurezza o dell’antincendio, ai datori di lavoro, ai responsabili del servizio di prevenzione e protezione e ai responsabili dei lavoratori per la sicurezza.
Infatti, la guida risulta molto completa e tratta i seguenti argomenti:
● Evoluzione normativa antincendio
● Criteri generali di prevenzione incendi
● Valutazione del rischio incendio
● Criteri di verifica della resistenza al fuoco e calcolo del carico d’incendio
● Quantificazione e dislocazione degli estintori
● Tipologie di impianti di estinzione
● Piano di emergenza
● Formazione e informazione
● Esempio di registro della sicurezza antincendio
● Schede tipo sulla formazione ed esercitazioni antincendio
● Glossario antincendio
Il documento può essere utilizzato anche come strumento per la formazione antincendio per le figure impegnate nella sicurezza (11.05.2012 - link a www.acca.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Chiarimenti alla nota prot. DCPREV 1324 del 07.02.2012 "Guida per l'installazione degli impianti fotovoltaici - Edizione 2012" (Ministero dell'Interno, nota 04.05.2012 n. 6334 di prot.).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 19 del 10.05.2012, "Testo coordinato della l.r. 11.03.2005, n. 12 «Legge per il governo del territorio»".

APPALTI: G.U. 08.05.2012 n. 106 "Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica" (D.L. 07.05.2012 n. 52).
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In Gazzetta il decreto-Legge sulla Spending Review: Modifiche al Codice dei contratti ed al regolamento.
Sulla Gazzetta ufficiale n. 106 di ieri 8 maggio è stato pubblicato il decreto-legge 07.05.2012, n. 52 recante “Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica” sulla cosiddetta Spending Review.
Il decreto-legge in argomento introduce ulteriori modifiche al Codice dei contratti ed al Regolamento di attuazione e nuove norme per garantire la trasparenza negli appalti pubblici.
Nel dettaglio con l'articolo 8 del provvedimento viene previsto che saranno resi pubblici, attraverso l'Osservatorio dei contratti pubblici dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, tutti i dati relativi agli appalti di lavori, servizi e forniture e nel dettaglio il contenuto dei bandi e dei verbali di gara, i soggetti invitati, l'importo di aggiudicazione, il nominativo dell'affidatario e del progettista ma anche, la data di inizio dei lavori, gli stati di avanzamento, la data di ultimazione e del collaudo.
I dati saranno resi pubblici con modalità che consentiranno la ricerca delle informazioni anche aggregate relative all’amministrazione aggiudicatrice, all’operatore economico aggiudicatario ed all’oggetto della fornitura.
Con l'articolo 11 rubricato come "Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione" viene introdotta una modifica all'articolo 11, comma 10-bis, lettera b), del Codice dei contratti per mezzo della quale nel caso di acquisti effettuati attraverso il "mercato elettronico della pubblica amministrazione", non viene applicato il termine di 35 giorni decorrenti dall'aggiudicazione definitiva dell'appalto, entro il quale è vietato stipulare il contratto. Nel caso in cui si svolgano gare elettroniche sarà, pertanto, possibile stipulare il contratto anche prima dei 35 giorni.
Con l'articolo 12 dello schema di decreto-legge rubricato come "Aggiudicazione di appalti con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa" vengono introdotte alcune di attuazione del Codice dei contratti ed, in particolare viene precisato che con il sistema di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa viene prevista una seduta pubblica per l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.
Si tratta, certamente, di un notevole passo avanti in termini di trasparenza ma che dovrebbe essere ancor più migliorato con una eventuale modifica dell’articolo 84 del Codice dei contratti relativo alla Commissione giudicatrice per rendere più trasparente la scelta della commissione stessa (commento tratto da www.lavoripubblici.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Ristrutturazione edilizia senza vincolo di sagoma: la Regione Lombardia interviene sul passato (link a http://studiospallino.blogspot.it).

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: G. Perrotta, I delitti contro la pubblica amministrazione (link a www.diritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: G. Perrotta, L'attività amministrativa, in riferimento agli atti della pubblica amministrazione (link a www.diritto.it).

LAVORI PUBBLICI: L. Bellagamba, LAVORI PUBBLICI: IL PROBLEMA DEI COSTI DELLA SICUREZZA SOGGETTI AD OFFERTA ECONOMICA, IN DUE TROPPO GENERALIZZANTI PRONUNCE DEL CONSIGLIO DI STATO (10.05.2012 - link a www.linobellagamba.it).

URBANISTICA: S. Deliperi, Il piano di lottizzazione e le relative convenzioni non sono eterni (link a www.lexambiente.it).

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Attività organizzata per traffico illecito di rifiuti.
Domanda.
In tema di delitto di attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti quando si verifica il presupposto di gestione abusiva?
Risposta.
Per il Tribunale di Udine, sezione penale (sentenza del 12.03.2011, numero 1624), in tema di delitto di attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti per aversi gestione abusiva «sarebbe sufficiente una gestione di rifiuti anche astrattamente lecita, quando, indipendentemente dalla violazione di specifiche disposizioni normative si determini empiricamente una situazione di fatto tale da impedire un qualunque controllo sulle rispettive fasi di lavorazione, su quelle di smistamento, riciclaggio e stoccaggio, restando definitivamente precluse le corrette e doverose procedure cautelative, così da suscitare rischi di contaminazioni e commistioni, dalle quali si può suscitare, in una condizione di dissesto e di squilibrio territoriale e ambientale, un pericolo per la pubblica incolumità».
Pertanto, per il Tribunale di Udine, il delitto di cui all'articolo 53-bis del decreto legislativo 05.02.1997, numero 22, ora articolo 260 del decreto legislativo numero 152, del 03.04.2006, che sanziona i soggetti che gestiscono in modo abusivo grosse quantità di rifiuti allo scopo di conseguire un ingiusto profitto, si perfeziona quando, al di là della violazione di specifiche disposizioni normative, viene a determinarsi, come su riportato, una situazione di fatto tale da impedire un qualunque controllo sulla gestione dei rifiuti, restando definitivamente precluse le corrette e doverose procedure cautelative, così da suscitare rischi di contaminazioni e commistioni, dalle quali si può suscitare, in una condizione di dissesto e di squilibrio territoriale ed ambientale, un pericolo per la pubblica incolumità.
La Corte di cassazione, sezione III, con le sentenze dell'08.01.2008, ricorso P. ed altri, del 06.10.2005, ricorso C., e del 10.07.2008, ricorso A., in tema di delitto di attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti ha sottolineato, che ai fini della contestazione del relativo reato, hanno valenza quella attività, da qualificare abusive per il fatto di essere sostanzialmente o totalmente difformi dall'autorizzazione. Pertanto, per la Suprema corte sono fuori dall'area del delitto summenzionato quelle violazioni formali, prive della necessaria potenzialità offensiva nei confronti del bene tutelato (articolo ItaliaOggi Sette del 07.05.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Traffico illecito di rifiuti.
Domanda.
Vorrei avere qualche chiarimento sul soggetto responsabile, nonché sul concetto di quantitativo ingente di rifiuti con riferimento al delitto di attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti.
Risposta.
Il Tribunale di Udine, sezione penale, con la sentenza del 12.03.2011, numero 1624, assecondando l'indirizzo giurisprudenziale in atto ha affermato che, in tema di individuazione del soggetto responsabile nel delitto di attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti, «_ la pluralità delle operazioni attraverso l'allestimento di mezzi ed attività continuative ed organizzate costituiscono elementi che devono configurarsi cumulativamente».
Ha aggiunto, poi, che il concetto di quantitativo ingente di rifiuti «non può essere desunto, né automaticamente dalla stessa organizzazione e continuità dell'attività di gestione dei rifiuti, né nell'ipotesi di traffico illecito eseguito ad esempio in una discarica autorizzata, dal rapporto tra il quantitativo di rifiuti gestiti illecitamente e l'intero quantitativo di rifiuti trattati nella discarica, dovendosi in tale caso fare riferimento al lato oggettivo della mole dei rifiuti non autorizzati ed abusivamente gestiti»; va riferito: «_ al quantitativo di materiale complessivamente gestito attraverso una pluralità di operazioni, anche se queste, considerate singolarmente potrebbero essere di modesta entità».
Il citato tribunale ha sottolineato, pure, che il profitto «non deve avere carattere necessariamente patrimoniale_ ben potendo lo stesso essere integrato dal mero risparmio dei costi o dal perseguimento di vantaggi di altra natura o dalla mera circostanza che dai vantaggi produttivi dell'impianto possa discendere un premio di produzione o un incentivo per l'indagato», oppure il «rafforzamento della posizione apicale nell'ambito della struttura dirigenziale dell'impresa, con conseguente vantaggio personale immediato e futuro, degli indagati artefici dei risparmi dei costi di produzione».
Il lettore può consultare, anche, la sentenza della Corte di cassazione, sezione III, del 10.11.2005, ric. C., Ced 232350, nonché la sentenza della stessa Corte, stessa sezione, del 09.08.2006, ric. B., Ced 234931 (articolo ItaliaOggi Sette del 07.05.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Gestione dei rifiuti.
Domanda.
Si chiede quando si concretizza il reato connesso alla gestione dei rifiuti?
Risposta.
Il delitto connesso a qualsiasi forma di gestione dei rifiuti sussiste, alla luce dell'articolo 183, del decreto legislativo numero 152, del 2006, così come riscritto dal decreto legislativo numero 205, del 2010, quando vengono commessi atti illeciti in ordine «la raccolta, il trasporto, il recupero e lo smaltimento dei rifiuti, compresi il controllo di tali operazioni e gli interventi successivi alla chiusura dei siti di smaltimento, nonché le operazioni effettuate in qualità di commerciante o intermediario».
Il Tribunale di Udine, Sezione penale, con la sentenza del 12.03.2011, numero 1624, ha puntualizzato che, in ordine alla gestione dei rifiuti, il risparmio dei costi della produzione e la sua ingiustizia deve essere riconosciuta non soltanto quando il profitto sia stato conseguito con modalità illecite, e cioè con modalità esplicitamente contra legem, ma anche quando esso sia collegato a mediazioni o traffici illeciti o ad operazioni volte a manipolazioni fraudolente dei codici tipologici.
Il lettore, in materia, può consultare, anche, la sentenza della Corte di cassazione, sezione III, del 10.11.2005, ric. C., Ced 232350, nonché la sentenza della stessa Corte, stessa sezione, del 09.08.2006, ric. B., Ced 234931 (articolo ItaliaOggi Sette del 07.05.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Delitto di disastro ambientale.
Domanda.
Quando si parla di delitto di disastro ambientale?
Risposta.
Per aversi il delitto di disastro ambientale, secondo la costante giurisprudenza (per tutti cfr., Corte costituzionale, sentenza dell'01.08.2008, numero 327), occorre che l'evento di danno o di pericolo per la pubblica incolumità deve essere molto grave e complesso, ma non immane. A tal fine, è sufficiente, nonché necessario, che il danno deve essere di prorompente diffusione tale da esporre al pericolo, nell'insieme, un numero indeterminato di persone.
Inoltre l'eccezionalità della dimensione dell'evento deve destare un esteso senso di allarme. Pertanto, non è necessario che il fatto abbia direttamente prodotto, nella collettività, morte o lesioni alle persone. Esso, infatti, può colpire anche le cose, purché dalla rovina di queste scaturisca, nell'effettività, un pericolo grave per la salute della collettività. Non è necessario che questo delitto comporti un danno, o un pericolo di danno, ambientale di eccezionale gravità non necessariamente irreversibile, ma certamente non riparabile con le normali opere di bonifica.
Per la dottrina «la polimorfa figura giurisprudenziale del disastro ambientale viene usata attraverso inammissibili e infondate prospettazioni accusatorie al fine di aggirare le difficoltà probatorie in punto di causalità e di colpevolezza, mediante il compattamento dei fatti in una dimensione antistorica e atemporale, al fine di potere contestare in modo indistinto un'assorbente macro-figura di disastro ecologico che, livellando le specifiche posizioni individuali, si rivela un pericoloso strumento di elusione dell'articolo 27 della Costituzione».
Il Tribunale di Udine, sezione penale, con la sentenza del 12.03.2011, numero 1624, ha sottolineato (la fattispecie esaminata riguardava la conduzione illecita di un depuratore) che «la conduzione illecita del depuratore (ha) realizzato un disastro ambientale innominato, consistente nella compromissione chimica e biologica del sedimento marino, nell'area circostante la condotta, mediante un rischio di diffusione, grazie a probabili fenomeni di biomagnificazione attraverso la catena trofica di sostanze tossiche quali i metalli pesanti, trasmesse agli organismi marini destinati poi all'alimentazione umana» (articolo ItaliaOggi Sette del 07.05.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Esposizione a rumore.
Domanda.
Quali sono le modalità di misurazione del rumore nei luoghi di lavoro?
Risposta.
Una recente sentenza della Corte di giustizia Ue fornisce utili indicazioni sulle modalità di misurazione del rumore nei luoghi di lavoro. Secondo la stessa, infatti, il livello di esposizione giornaliera al rumore superiore agli 85 dB(A) dei lavoratori va misurato senza tenere conto dell'attenuazione dei Dpi ed il datore di lavoro ha anzi l'obbligo di applicare un programma di misure tecniche o organizzative volte a ridurre alla fonte tale esposizione. Il caso della sentenza riguarda un procedimento avviato da due lavoratori, addetti all'esercizio di una tagliatrice automatica in un'azienda di produzione di materiali pietrosi, nei confronti del loro datore di lavoro.
Nel corso degli accertamenti era risultato che nell'arco della giornata lavorativa il livello di rumore al quale erano esposti i lavoratori superava il valore medio giornaliero di 85 dB(A) per cui l'azienda, per porre rimedio a tale situazione, aveva dotato gli stessi di un dispositivo individuale di protezione dell'udito grazie al quale l'esposizione al rumore si era attenuata ad un livello al di sotto dei valori inferiori di azione agli 80 dB(A). I lavoratori, in base al loro contratto collettivo, hanno chiesto il versamento di un'indennità salariale, in ragione della gravosità delle condizioni del loro posto di lavoro ed hanno fatto quindi ricorso al competente Tribunale per la legislazione in materia sociale che ha respinto le loro domande.
Dopo le decisioni del giudice di rinvio il caso è stato portato all'attenzione della Corte di giustizia Ue che si così espressa: «un datore di lavoro nella cui impresa il livello di esposizione giornaliera dei lavoratori al rumore è superiore agli 85 dB(A), misurato senza tenere conto degli effetti dell'utilizzo di dispositivi individuali di protezione dell'udito, non adempie agli obblighi derivanti dalla direttiva europea mettendo semplicemente a disposizione dei lavoratori dei dispositivi di protezione dell'udito, poiché tale datore di lavoro ha l'obbligo di applicare un programma di misure tecniche o organizzative volte a ridurre tale esposizione al rumore a un livello inferiore agli 85 dB(A), misurato senza tenere conto dell'effetto dell'utilizzo dei dispositivi di protezione dell'udito» (articolo ItaliaOggi Sette del 07.05.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: È on-line l'applicazione per la compilazione della Dichiarazione MUD 2011? (04.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Comuni vantano potestà regolamentare in materia di spandimento dei fanghi biologici? (04.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Nel FIR devono essere scritti gli orari di inizio/fine trasporto? (04.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Come si interpreta il divieto di smaltimento dei rifiuti urbani di provenienza extraregionale? (04.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI

EDILIZIA PRIVATA: Tariffe professionali fuori gara. Il parametro sono i costi storici più la media dei ribassi. L'Autorità vigilanza contratti pubblici sul calcolo dei compensi per ingegneri e architetti.
Nelle gare di progettazione e direzione lavori, abrogate le tariffe professionali, le amministrazioni dovranno definire l'importo a base di gara con riferimento ai costi sostenuti per affidamenti analoghi negli ultimi anni, incrementato della media dei ribassi; necessario predisporre un computo metrico delle prestazioni da affidare; i requisiti di partecipazione non potranno più essere riferiti alle tariffe, ma avranno riguardo alle prestazioni analoghe; non congrue le offerte non rispondenti ai valori di mercato e comunque inferiori all'importo dell'incentivo ai tecnici della pubblica amministrazione.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici nella delibera 03.05.2012 n. 49 (relatore il consigliere Giuseppe Borgia) che affronta le più urgenti tematiche legate all'applicazione, nel settore degli appalti pubblici di servizi di ingegneria e architettura, dell'articolo 9 della legge 1/2012, che ha abrogato le tariffe professionali.
I problemi principali derivanti dalla legge sulle liberalizzazioni riguardano: la determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara, l'individuazione dei requisiti di capacità tecnica e la verifica delle offerte anomale.
Sul primo punto l'Autorità ribadisce che «alla luce della abrogazione totale delle tariffe disposte dall'articolo 9, le stesse non possono più essere indicate nemmeno quale possibile riferimento per l'individuazione del valore della prestazione». Sono quindi inapplicabili anche le norme del Regolamento del Codice dei contratti pubblici che consentivano di richiamare indirettamente le tariffe professionali, laddove ritenute motivatamente adeguate.
Il vuoto determinato dalla legge 1/2012 porta quindi l'Autorità presieduta da Sergio Santoro a fornire indicazioni operative ai responsabili del procedimento anche al fine della individuazione della procedura di affidamento da seguire, che dipende dall'importo stimato del contratto da affidare (ad esempio sotto i 40.000 si procede con affidamento diretto, al di sopra di tale soglia con una gara informale a 5; sopra i 100 mila euro con una vera e propria gara). L'organismo di vigilanza ribadisce innanzitutto la necessità di una «dettagliata individuazione delle attività da svolgere e dei relativi costi»; per fare ciò le stazioni appaltanti, tenendo conto gli elaborati previsti dal Regolamento del Codice, potranno quindi prendere come riferimento –così suggerisce l'Authority- le tabelle allegate alla determinazione 5/2010 e indicare dei costi presunti.
In sostanza è come se si arrivasse alla definizione di una sorta di computo metrico per la prestazione di servizi di ingegneria e architettura. Il punto più delicato, però è quello dell'individuazione dei costi e a tale riguardo la delibera afferma che occorre tenere conto del grado di complessità dell'incarico, dell'importanza dell'opera e di tutte le voci di costo, comprese le spese, gli oneri e i contributi e che un riferimento potrebbe essere quello dei «costi sostenuti dalla propria amministrazione o da amministrazioni consimili negli ultimi anni», incrementati «della media dei ribassi ottenuti in passato».
In sostanza gli importi dei compensi degli ultimi anni, rapportati al valore delle opere progettate potrebbero fornire una percentuale che a sua volta dovrebbe essere rapportata al costo preventivato dei lavori da progettare per arrivare al costo stimato dell'affidamento. Per quel che riguarda i requisiti di partecipazione, una volta abrogate le tariffe, i richiami previsti nel regolamento del Codice alle classi e categorie della legge 143/1949 (tariffa di ingeneri e architetti) non sono più applicabili. L'Autorità suggerisce quindi di fare riferimento alle tabelle 1, 2 e 3 della determina 5/2010 in cui le opere progettate sono raggruppate per destinazione funzionale (se si affida la progettazione di una scuola elementare si farà riferimento in generale agli organismi edilizi per l'istruzione e i servizi saranno provati con certificati che in passato facevano riferimento alle classi e categorie dell'articolo 14 della legge 143/1949.
Infine per la verifica delle offerte anomale la delibera, precisato che la mancanza di utile è indice di offerta inaffidabile, afferma che si può considerare non congruo l'importo che «al netto del ribasso offerto in gara risulta inferiore in misura elevata rispetto all'importo a base di gara» e quindi la «valore di mercato». In ogni caso non sarà considerata conseguente una offerta che preveda un importo più basso del corrispettivo previsto come incentivo ai pubblici dipendenti dall'articolo 92 del Codice (articolo ItaliaOggi del 12.05.2012).

CORTE DEI CONTI

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarichi e danno erariale.
Un'altra condanna per danno erariale dalla Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale per il Lazio, con la sentenza 19.04.2012 n. 427.
L'oggetto dell'incarico a personale estraneo sono prestazioni di consulenza tecnico-amministrativa al Sindaco ed agli altri organi politici del Comune, rapporti con organi tecnici di enti sovracomunali, consulenza sugli adempimenti per i finanziamenti extra bilancio e per gli adempimenti del settore tecnico comunale, rapporti con i professionisti esterni dell'amministrazione e controllo degli atti progettuali e amministrativi.
I profili di illegittimità e causa di danno patrimoniale attengono alla violazione dei presupposti per il conferimento degli incarichi esterni previsti dall'art. 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001, sinteticamente:
- attività ordinaria ed istituzionale anziché esigenze straordinarie con necessità di competenze altamente qualificate;
- oggetti non definiti, ma tematiche ad ampio spettro;
- assenza di una reale ricognizione in ordine alla mancanza di personale interno idoneo, quantitativamente e/o qualitativamente, allo svolgimento dei compiti;
- assenza di relazioni ricognitive e riepilogative redatte dal professionista al termine dell'incarico.
Precisa, la Corte "... nella fattispecie, l'illiceità della condotta di conferimento dell'incarico deriva principalmente dal ricorso allo strumento dell'incarico esterno, pur in situazione di carenza di personale, quale mezzo per lo svolgimento di funzioni ordinarie e continuative" (tratto da www.publika.it).
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... L'ipotesi di danno portata all'esame della Sezione involge, come desumibile dalla precedente narrativa, in via generale, la problematica sottesa al conferimento di incarichi a personale estraneo all'Amministrazione e, in particolare, le modalità di pratica attuazione di tali scelte operative, non improntate, secondo la tesi accusatoria riferita al caso di specie, al perseguimento degli obiettivi di economicità ed efficienza, ed anzi rivelatesi produttive di un danno concreto a carico dell'Amministrazione.
La contestazione mossa ai convenuti è quella di avere nella specie violato oltreché il principio costituzionale di buon andamento dell'attività della P.A. anche, nello specifico, la disposizione di cui all'art. 7 del d.l.vo n. 29/1993, così come modificato dall'art. 5 del d.l.vo n. 546/1993, che pone il divieto di conferire incarichi a personale estraneo all'apparato amministrativo per l'espletamento di compiti istituzionalmente attribuiti al personale dipendente, salvo che si tratti (giusta quanto ha avuto modo di affermare la giurisprudenza contabile nella soggetta materia) di soddisfare esigenze eccezionali e straordinarie e difetti la struttura organizzativa necessaria al loro soddisfacimento, ovvero quando, pur sussistendo tale struttura, il personale che vi è addetto non risulti idoneo quantitativamente e qualitativamente.
Il legislatore, come noto, ha disciplinato la materia in via generale con l'art. 7, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (già d.lgs. 03.02.1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni) che prevede al comma 6 che: “Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza, determinando preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.”.
In proposito la giurisprudenza di questa Corte si è più volte pronunciata indicando i parametri entro i quali tali rapporti e le correlative spese sono da ritenersi lecite (v., fra le altre, Sez. II, 22.04.2002, n. 136/A; Sez. III, 08.01.2003, n. 9 ; Sez. I, 31.05.2005, n. 187; Sez. I, 08.08.2005, n. 259; Sez. Lazio, 21.10.2003, n. 2137).
Il giudice contabile ha ammesso la legittimazione della P.A. ad affidare il perseguimento di determinate finalità all'opera di estranei dotati di provata capacità professionale e specifica conoscenza tecnica della materia di cui vengono chiamati ad occuparsi, ogni volta che si verifichino:
a) la straordinarietà e l'eccezionalità delle esigenze da soddisfare;
b) la mancanza di strutture e di apparati preordinati al loro soddisfacimento, ovvero, pur in presenza di detta organizzazione, la carenza, in relazione all'eccezionalità delle finalità, del personale addetto, sia sotto l'aspetto qualitativo che quantitativo.
Tali parametri, se da un lato attestano che nell'ordinamento non sussiste un generale divieto per la P.A. di ricorrere ad esternalizzazioni per l'assolvimento di determinati compiti, dall'altro, tuttavia, confermano che la utilizzazione del modulo negoziale non può concretizzarsi se non nel rispetto delle condizioni e dei limiti sopra specificati.
Dal quadro normativo sopra riportato e dalla giurisprudenza contabile che si è andata via via formando sia in sede di controllo che in sede giurisdizionale, è possibile riassumere i seguenti criteri per valutare la legittimità degli incarichi e delle consulenze esterne:
a) rispondenza dell'incarico agli obiettivi dell'amministrazione;
b) inesistenza, all'interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell'incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
c) indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell'incarico;
d) indicazione della durata dell'incarico.
Ma soprattutto è dato cogliere un principio normativo di fondo che disciplina tutta la materia: il conferimento di incarichi all'esterno, in qualunque delle ipotesi sopra riportate, è possibile solo allorquando nell'ambito della dotazione organica non sia possibile reperire personale qualitativamente competente ad affrontare problematiche di particolare complessità od urgenza.
A fronte di tale impostazione, i convenuti si difendono, in buona sostanza, adducendo la perfetta conformità della delibera di conferimento dell’incarico in contestazione ai principi costituzionali, normativi e giurisprudenziali invocati dalla Procura a sostegno della domanda, essendosi reso indispensabile il ricorso alla consulenza del geometra Scarsella a cagione della carenza nell'organico di personale ed alla sussistenza di esigenze particolari.
Tanto precisato occorre verificare se nella fattispecie dedotta in giudizio ricorrano o meno le sopra richiamate condizioni.
La delibera G.M. n. 105 del 24/05/2006 di affidamento dell’ incarico annuale di consulenza tecnico-amministrativa al Geom. S.M. per l’importo di € 22.032,00, prevedeva lo svolgimento di varie attività:
- consulenza tecnico-amministrativa al sindaco ed agli altri organi politici del Comune;
- rapporti con gli organi tecnici degli Enti sovracomunali;
- consulenza nella programmazione e sugli iter burocratici delle opere pubbliche;
- consulenza sugli adempimenti delle documentazioni relative alla richiesta di finanziamento extra bilancio;
- consulenza sugli adempimenti tecnico-amministrativi al settore tecnico comunale;
- rapporti con i professionisti esterni dell’amministrazione e controllo degli atti progettuali e amministrativi.
Dall’esame della sua motivazione e di quanto emerge agli atti del giudizio in merito alla situazione del personale in organico, l'incarico non appare legittimamente conferito con riferimento alle mansioni affidate, che si sostanziano in attività assolutamente affrontabili da un qualunque tecnico e in assenza di esigenze di carattere straordinario, o necessità di competenze altamente qualificate (che non emergono dal curriculum e comunque non sono necessarie per l'espletamento dell'incarico).
Si tratta infatti di attività dirette al coordinamento delle varie attività tecniche, al controllo degli atti procedimentali amministrativi, tutte attività riservate a dipendenti dell’ente e che, nella specie, dovrebbero essere, in gran parte, di competenza dei dirigenti.
Tra l’altro la relazione finale, redatta dall’Amministrazione (prot. non V2007/02474), sul lavoro svolto dal geom. S. evidenzia che gran parte delle attività elencate (in materia cimiteriale, di raccolta differenziata, di smaltimento acque, di sistemazione della rete fognaria) attengono a mansioni che successivamente alla riorganizzazione dell’ente erano state demandate al dipendente U. D’O. (nota del segretario comunale in data 15.01.2007).
Si consideri inoltre che dalla convenzione d'incarico non è dato rinvenire un ambito di intervento del consulente connotato da oggetti ben definiti, bensì tematiche d'intervento contenutisticamente orientate per lo più ad un'attività tecnico professionale di consulenza propositiva ed emendativa ad ampio spettro in aperta violazione con il contenuto del comma 6 dell'art. 7 del d.lvo n. 165/2001.
Ma vi sono ulteriori profili di illegittimità che val la pena di evidenziare.
Dagli atti non risulta che l’amministrazione si sia preoccupata di effettuare una reale ricognizione in ordine alla mancanza di personale idoneo a svolgere l'attività conferita all'esterno.
Al contrario con motivazioni generiche e prive di riscontri concreti, viene riferita la assoluta carenza di personale interno idoneo allo svolgimento dell’incarico esternalizzato.
E pertanto in presenza di incarico quale quello in questione connotato da un oggetto oltremodo esteso per ambiti di intervento e contemporaneamente generico nella definizione dei relativi contenuti (e pertanto censurabile sotto il profilo della difficoltà di operare un controllo di ragionevolezza sulla rispondenza delle prestazioni richieste ad effettive esigenze dell'amministrazione non altrimenti fronteggiabili con il personale interno), e non rivelatisi in rapporto alle particolari circostanze ed emergenze sopra evidenziate sicuramente orientato al raggiungimento di finalità istituzionali, non sussistendo agli atti relazioni ricognitive e riepilogative redatte dal professionista al termine dell'attività - ritiene il Collegio ravvisabile nel comportamento posto in essere dalle parti convenute la sussistenza del requisito della gravità della colpa.
Inoltre, ancorché sia provata nella fattispecie la carenza di personale, non pare ammissibile il ricorso allo strumento dell'incarico esterno per la attribuzione di competenze del tutto ordinarie della amministrazione, svincolate da esigenze di carattere straordinario o eccezionale. In altri termini, se pur mancasse personale adeguato per le attività segnalate, non è per ciò solo dimostrato che una razionale ed efficiente organizzazione dell’Ente non avrebbe potuto aversi, facendo invece leva su meccanismi di adibizione temporanea di personale di altri uffici eventualmente utilizzabile, e che nella fattispecie non è affatto dimostrato che fosse inesistente o, appunto, inutilizzabile.
Inoltre occorre aggiungere, come sostenuto anche dalla Procura che se effettivamente sussistevano necessità di personale, si sarebbero potute colmare le carenze strutturali con assunzioni a tempo indeterminato. Tali assunzioni, al contrario di quanto affermato in sede di deduzioni dalle parti convenute, potevano essere effettuate, nei limiti previsti dalle norme per il personale degli enti locali.
In altri termini, nella fattispecie l’illiceità della condotta di conferimento dell’incarico deriva principalmente dal ricorso allo strumento dell'incarico esterno, pur in situazione di carenza di personale, quale mezzo per lo svolgimento di funzioni ordinarie e continuative.
Profilo di colpa grave nella condotta dei convenuti è dunque quello di non aver utilizzato lo strumento dell'incarico esterno conformemente alla lettera e allo spirito delle disposizioni sull'utilizzo del personale nelle pubbliche amministrazioni sopra citate e del più generale principio di economicità nella spesa, accertandosi previamente della impossibilità del ricorso all'utilizzo di altro personale in servizio presso l’Ente.
In ordine all'imputabilità del fatto, il Collegio ritiene che dell'instaurazione dei rapporti negoziali produttivi di danno ingiusto per l'erario devono ritenersi in buona parte coloro che concorsero ad approvare la delibera n. 105 del 24/05/2006 (T., Di N., Di S., C., V.) il cui comportamento illecito, alla luce degli elementi probatori in atti, configura sotto l'aspetto soggettivo la colpa grave contestata dal Requirente.
Infatti la condotta dei medesimi non è risultata conforme al dettato normativo, essendosi discostati con evidente e inescusabile leggerezza dal modello organizzativo previsto dal sistema e che, per la posizione rivestita, avrebbero dovuto ben conoscere.
Il comportamento dei convenuti, contrassegnato dalla mancanza di una idonea e preventiva valutazione circa la sussistenza dei presupposti necessari per il legittimo conferimento dell'incarico e per il conseguente pagamento della prestazione, deve ritenersi ingiustificabile e approssimativo, considerato anche che non si rinvengono nella fattispecie situazioni e circostanze particolari atte a dar luogo ad errore scusabile.
Pertanto, nel rammentare che, ai sensi dell’art. 1 della legge 20 del 1994, testo novellato dall’art. 3 del decreto-legge n. 543 del 1996 convertito con legge 639 del 1996 il criterio di imputazione del danno all’agente è ormai costituito dalla colpa grave, che la giurisprudenza individua nella “sprezzante trascuratezza dei propri doveri, resa estensiva da un comportamento improntato alla massima negligenza o imprudenza, ovvero ad una particolare noncuranza degli interessi dell’Ente amministrato o ancora a grossolana superficialità nell’applicazione del norme di diritto” (SSRR 27/A/1997), osserva il Collegio che nella fattispecie, condizioni simili possono ritenersi presenti a carico dei sig.ri F.T., A. Di N., M.C., G.V. e V. di S..

PUBBLICO IMPIEGO: Rimborso spese legali a maglie larghe.
Il rimborso delle spese legali al personale per procedimenti relativi alle attività di ufficio spetta anche nel caso in cui non vi sia stato il preventivo coinvolgimento dell'ente nella scelta dell'avvocato: l'amministrazione può in questo caso limitare la cifra. Esso deve inoltre essere effettuato nel caso di sentenza di non luogo a procedere caratterizzata dal proscioglimento di merito.
Sono queste le indicazioni contenute nei pareri 05.04.2012 n. 245 e 12.03.2012 n. 184 della sezione regionale di controllo della Corte dei conti del Veneto.
L'importanza di questi pareri è costituita essenzialmente dalla decisione con cui si fa prevalere il dato sostanziale, il diritto di derivazione costituzionale di non dover sostenere oneri per la difesa relativamente a fatti d'ufficio, sulle carenze di tipo formale.
Il diritto al rimborso matura anche se «la circostanza che sia stata emessa una sentenza di non luogo a procedere, nonostante la sua natura preminentemente processuale che le impedirebbe di escludere giudizialmente la responsabilità dell'imputato per dolo o colpa grave: ciò non rende, di per sé, legittimo il diniego del diritto al rimborso delle spese processuali sostenute dal dipendente. Così argomentando si vedrebbe compromessa la stessa ratio della disciplina sopra illustrata che vuole appunto evitare che il dipendente pubblico, ingiustamente accusato di presunti fatti illeciti commessi nell'adempimento dei propri doveri d'ufficio, debba sopportare il peso economico della propria difesa in giudizio». Per cui il parere conclude che deve «essere rimesso al prudente apprezzamento della singola amministrazione valutare se, nel caso concreto, ricorrano i presupposti sopra evidenziati per poter procedere al rimborso delle spese legali nei termini previsti dalla legge».
Il rimborso «postumo» delle spese legali, cioè in assenza della preventiva intesa tra il dipendente e l'ente sulla scelta del legale, è ammissibile.
Il parere richiama i principi dettati dall'articolo 51 della Costituzione, ma «l'amministrazione di appartenenza dovrà verificare, all'esito del procedimento (in questo senso ex post), che non sussista un conflitto di interessi tra l'attività istituzionale dell'ente e la condotta del lavoratore».
Si deve pervenire a tale conclusione perché «il principio del diritto alla difesa non può subire alcuna limitazione, sempre a condizione che il giudizio si sia concluso con una sentenza favorevole» e come tale «diritto al rimborso delle spese sostenute in un giudizio penale non può essere escluso dalla circostanza che il comune non abbia previamente espresso il proprio assenso nella scelta del difensore da parte dell'interessato». Il che vuol dire che esse devono verificare essenzialmente la misura del rimborso delle spese legali, che viene qualificato dal parere come un atto a natura indennitaria e non risarcitoria.
Da qui discende la conseguenza che «l'amministrazione non sarebbe più tenuta a un rimborso pieno della parcella in assenza della preventiva intesa, possa ridurre il rimborso alla parte della spesa che la stessa avrebbe assunto ove la scelta fosse stata concordata», anche senza tenere conto del parere espresso dall'organo professionale.
E, infine, vista l'abrogazione dei minimi tariffari le amministrazioni possono «fare riferimento, ai fini della verifica della congruità della parcella da rimborsare, al dm 08.04.2004, n. 127 (G.U. 18/05/2004, n. 115) con il quale è stato approvato il regolamento per la determinazione degli onorari, dei diritti e delle indennità spettanti agli avvocati per le prestazioni giudiziali» (articolo ItaliaOggi dell'11.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Enti privi di dirigenza – trattamento accessorio dei dipendenti con qualifica.
La Corte dei Conti per la Lombardia con il parere 05.04.2012 n. 124 ha risposto ad una richiesta di chiarimenti posta da un comune su una questione concernente le modalità di determinazione dell'"ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale di cui all'art. 9, comma 2-bis, Decreto Legge n. 78/2010, convertito con modifiche con Legge n. 122/2010, le indennità corrisposte ai dipendenti con qualifica apicale degli enti privi di dirigenza ai quali sono corrisposte specifiche responsabilità ai sensi dell'art. 109, comma 2, del Decreto Legislativo n. 267/2000".
La Corte afferma che "le risorse da assoggettare a contenimento sono identificabili con quelle che confluiscono nel fondo delle risorse decentrate, (...) si deve ritenere che nel calcolo dell'ammontare complessivo delle risorse previste per il trattamento accessorio, tanto per la definizione del limite (totale del 2010) tanto per il computo del monte dell'anno di rifermento, si deve tenere conto solo delle somme rivenienti dal fondo per la contrattazione decentrata e non di quelle attinte direttamente dal bilancio. (...) In merito alla possibilità per i Comuni privi di dirigenza di procedere comunque ed in ogni caso alla retribuzione del personale non dirigente incaricato ai sensi del comma 2 dell'art. 109 T.U.E.L., a prescindere dal superamento del tetto fissato dall'art. 9, comma 2-bis, del D.L. n. 78 del 2010, la Sezione ha ritenuto che la questione rimanesse assorbita da quanto sopra richiamato a proposito dell'identificazione della base di calcolo della norma (l'"ammontare complessivo") con i fondi per la contrattazione decentrata".
La Corte ha poi concluso ritenendo che "in definitiva, è onere dell'amministrazione adottare moduli organizzativi che consentano di dotarsi di soggetti abilitati ad agire con i poteri dei dirigenti con i necessari risparmi di spesa, come, ad esempio, l'attribuzione di tali funzioni ai componenti dell'organo esecutivo (ai sensi dell'art. 53 della Legge n. 388 del 2000). In ogni caso, resta ferma la necessità per l'amministrazione medesima di verificare la compatibilità di qualsiasi scelta con la vigente disciplina finanziaria".

CONSIGLIERI COMUNALI: Indennità di funzione e gettoni di presenza – riduzione 10%.
La Corte dei Conti Toscana, con parere 13.03.2012 n. 32 ha risposto ad una richiesta di chiarimenti posta da un Comune in cui si chiede se ai nuovi amministratori dell'ente si debba applicare la disciplina di cui all'art. 1, comma 54, della L. 266/2005 (inerente la riduzione del 10% degli emolumenti a titolo di indennità di funzione e di gettoni di presenza) e di conseguenza se ad essi spetti l'indennità di funzione e di presenza nella misura edittale di cui al D.M. 119/2000 con la riduzione del 10%, oppure l'intera misura edittale, anche alla luce della delibera n. 1/2012 delle Sezioni Riunite della Corte dei conti.
La Corte chiarisce che "Le Sezioni Riunite, con deliberazione 12.01.2012 n. 1 resa in funzione nomofilattica ai sensi dell'art. 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 03.08.2009, n. 102, affermano che all'attualità, l'ammontare delle indennità e dei gettoni di presenza spettanti agli amministratori e agli organi politici delle Regioni e degli Enti locali, non possa che essere quello in godimento alla data di entrata in vigore del citato DL 112 del 2008, cioè dell'importo rideterminato in diminuzione ai sensi della legge finanziaria per il 2006; ritengono altresì di richiamare come l'intera materia concernente il meccanismo di determinazione degli emolumenti all'esame è stata da ultimo rivista dall'art. 5, comma 7, del DL 78 del 2010, convertito nella legge 122 del medesimo anno, che demanda ad un successivo decreto del Ministro dell'Interno la revisione degli importi tabellari, originariamente contenuti nel d.m. 04.08.2000 n. 119 sulla base di parametri legati alla popolazione, in parte diversi da quelli originariamente previsti. Ad oggi, il decreto non risulta ancora approvato e deve pertanto ritenersi ancora vigente il precedente meccanismo di determinazione dei compensi".
I giudici ritengono dunque "vigente e applicabile l'art. 1, comma 54, della L. 266/2005 al caso di specie, sottolineando che la misura alla quale fare riferimento è quella edittale decurtata della percentuale di cui all'art. 1, comma 54 ,della L. 266/2005, anche sul presupposto che l'intenzione del legislatore con la norma di cui all'art. 76, comma 3, L. 133/2008 che ha introdotto l'attuale versione dell'art. 82, comma 11, del TUEL, è stata quella di negare incrementi "delle indennità rispetto alla misura massima edittale di cui al D.M. 119/2000" (come precisato anche dalla Sezione delle autonomie con deliberazione n. 6/2010)".

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Dirigenti, assunzioni a ostacoli. Contratti soggetti ai vincoli della legge Brunetta e del dl fiscale. Sono cinque i paletti da rispettare per incrementare le dotazioni di manager a termine.
Le assunzioni di dirigenti e, negli enti che ne sono sprovvisti, di responsabili sono sottoposte sia ai limiti numerici dettati dalla legge Brunetta e ampliati dalla recente legge n. 44/2012 sia ai limiti di spesa per le assunzioni flessibili. Sfuggono da questi limiti invece i comandi, le assunzioni finanziate dalla Ue, da altre p.a. o da privati e le convenzioni per la gestione associata.
Sono queste le indicazioni operative che stanno emergendo nell'applicazione delle più recenti disposizioni dettate in materia di assunzioni di personale.
Come precisato da numerose sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, ex pluris parere 31.01.2012 n. 6 della sezione della Toscana, non vi sono ragioni per escludere la spesa per le assunzioni a tempo determinato di dirigenti e/o responsabili ai sensi dell'articolo 110, sia comma 1, copertura di posti vacanti in dotazione organica, sia comma 2, extra dotazione organica, dal tetto alla spesa per le assunzioni flessibili.
Per cui queste assunzioni sono sottoposte ai seguenti cinque vincoli: avere rispettato il patto di stabilità (ovviamente per gli enti soggetti), avere rispettato il tetto alla spesa del personale (cioè l'anno precedente per gli enti soggetti al patto e il 2008 per quelli non soggetti al patto), avere rispettato il rapporto massimo del 50% tra spesa del personale (ivi compresa quella dei dipendenti delle società dell'ente) e spesa corrente (cioè i vincoli dettati per tutte le assunzioni), restare entro il tetto del 50% della spesa per le assunzioni flessibili sostenuta nel 2009 e restare entro i tetti numerici per queste assunzioni (tetti che sono stati aumentati per gli enti locali dalla recente legge n. 44/2012).
Il sommarsi dei vincoli di spesa per le assunzioni flessibili e di quelli numerici alle assunzioni ex articolo 110 Tuel è spiegato dalla diversa finalità a cui tali vincoli sono preordinati: riduzioni della spesa del personale e del ricorso a forme di lavoro precario per il tetto alla spesa, penalizzazioni per il ricorso allo spoil system per il tetto numerico. Ovviamente, le assunzioni di dirigenti e/o responsabili che sono disposte nel 2012 per i vigili e dal 2013 per i vigili e le funzioni di istruzione pubblica e servizi sociali, vanno al di fuori del tetto alla spesa in quanto il legislatore ha previsto specifiche deroghe.
La sezione regionale di controllo della Corte dei conti della Liguria, con il recente parere 27.02.2012 n. 7, ha chiarito che gli oneri sostenuti per i comandi non vanno compresi nel tetto alla spesa per le assunzioni flessibili. Alla base di tale considerazione il fatto che in questo caso non siamo in presenza di un'assunzione, ma di una forma di utilizzazione che non comporta alcun ingresso dall'esterno.
Per cui, mentre è da considerare scontato che gli oneri sostenuti a questo titolo devono essere compresi tra le spese del personale dell'ente che li utilizza, non si può arrivare al loro inserimento tra quelli per le assunzioni flessibili in quanto non siamo in presenza di un rapporto di lavoro subordinato che si costituisce ex novo, dovendo il comando essere considerato come una forma di utilizzazione.
La stessa sezione regionale di controllo, con il parere 02.03.2012 n. 9, ha chiarito che le assunzioni flessibili finanziate interamente dalla Unione europea, da altre pubbliche amministrazioni o da privati non debbano essere inserite nel tetto del 50% della spesa sostenuta nell'anno 2009.
Si deve pervenire a questa conclusione in quanto l'ente non è in alcun modo coinvolto in tali oneri; ovviamente ciò impone che vi sia il finanziamento integrale da parte di tali amministrazioni. Ricordiamo che analogo orientamento è già consolidato da tempo per gli incarichi di consulenza, studio e ricerca.
Si deve infine ricordare che anche gli oneri determinati dalle convenzioni tra enti locali stipulate ai sensi dell'articolo 30 del dlgs n. 267/2000 vanno al di fuori della spesa per le assunzioni flessibili e, più in generale, anche di quella per il personale. In questi casi siamo infatti in presenza di una fornitura di servizi, per cui in tutt'altro ambito di applicazione (articolo ItaliaOggi dell'11.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).

NEWS

AMBIENTE-ECOLOGIA: Per il T.u. ambientale le riforme non finiscono mai. Via libera al senato per il ddl con le novità in materia di rifiuti da potatura e materassi dismessi.
Non sarà considerato rifiuto il materiale derivante dalla potatura degli alberi, proveniente anche dalle attività di manutenzione delle aree verdi urbane, se utilizzato per la produzione di energia da tale biomassa, mediante processi o metodi che non danneggiano l'ambiente né mettono in pericolo la salute umana.
Questo l'art. 1 del disegno di legge recante «modifiche al decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, e altre disposizioni in materia ambientale» (T.u. ambientale), approvato in seconda lettura dal senato il 9 maggio scorso e ora alla camera per il via libera definitivo. Ciò dovrebbe porre fine alla «querelle» che si era originata in varie aree verdi per la gestione di questo materiale, conteso tra municipalizzate e altre organizzazioni.
Ma potremmo essere anche alla vigilia dell'istituzione di una sorta di «Assomaterasso». Infatti l'art. 19 prevede che il ministero dell'ambiente entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore della leggi emani un decreto per la gestione dei materassi dismessi, specificando le modalità di recupero, prevedendo l'introduzione di meccanismi che in osservanza delle normative nazionali e comunitarie favoriscano il recupero e l'avvio al riciclaggio dei materiali impiegati.
Altra norma molto importante è quella contenuta nell'art. 2 del ddl che prevede che i materiali di scavo provenienti dalle miniere dismesse, o comunque esaurite, collocate all'interno dei siti di interesse nazionale, possono essere utilizzati nell'ambito delle medesime aree minerarie per la realizzazione di reinterri, riempimenti, rimodellazioni, miglioramenti fondiari o viari oppure altre forme di ripristini e miglioramenti ambientali, a condizione che la caratterizzazione di tali materiali, tenuto conto del valore di fondo naturale, abbia accertato concentrazioni degli inquinanti che si collochino al di sotto di una certa soglia e qualora risultino conformi al test di cessione.
Arriva, poi, la norma sulla raccolta degli indumenti e che cambierà quindi la raccolta differenziata nelle nostre città. Infatti, le associazioni di volontariato senza fine di lucro potranno effettuare raccolte di prodotti o materiali, nonché di indumenti ceduti da privati, per destinarli al riutilizzo, previa convenzione a titolo non oneroso con i comuni, fatto salvo l'obbligo del conferimento dei materiali residui a operatori autorizzati, ai fini del successivo recupero o smaltimento dei medesimi (art. 4).
Tali materiali rientreranno nelle percentuali di raccolta differenziata. Raccolta differenziata che verrà indirizzata al riciclo, considerato prioritario dalle norme e dal nuovo art. 5 che prevede che i soggetti detentori che conferiscono i rifiuti al trattamento sono tenuti a intervenire per assicurare, nel caso in cui la dinamica dei prezzi di mercato produca esiti diversi, che il prezzo riconosciuto per il conferimento al riciclo sia, per la medesima tipologia di rifiuti, superiore a quello riconosciuto per il conferimento al recupero energetico. La violazione di tale obbligo è punita con la sanzione pecuniaria di 200 euro per ogni tonnellata di rifiuti.
Non mancano disposizioni che incidono sulla realizzazione di infrastrutture (art. 15). Infatti, in tutti i casi in cui possono essere imposte, dalle autorità competenti e nei modi consentiti dalla normativa vigente, misure di compensazione e riequilibrio ambientale e territoriale in relazione alla realizzazione di attività, opere, impianti o interventi, tali misure non possono comunque avere carattere meramente monetario. Infine, cambia ancora la validità dell'autorizzazione per scarichi idrici (non contenenti sostanze pericolose) che viene portata da cinque a sei anni (art. 2-bis) (articolo ItaliaOggi del 12.05.2012).

ENTI LOCALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Servizi sociali, consorzi ko. Vanno eliminati a partire dal primo rinnovo del cda. In caso di scioglimento la divisione del patrimonio deve avvenire pro quota.
Un consorzio composto da 144 comuni, costituito al fine della gestione dei soggiorni climatici per bambini ed anziani, rientra, quale consorzio di funzioni, nelle disposizioni di legge che ne prevedono la soppressione? Nel caso affermativo, da quale data decorre la soppressione? Come va diviso il patrimonio immobiliare tra i comuni aderenti al consorzio medesimo, in assenza di una previsione statutaria?
In merito all'individuazione dei consorzi oggetto delle norme che ne prevedono la soppressione, va rilevato preliminarmente che l'art. 31, comma 1, del dlgs n. 267/2000 definisce le attività consortili, identificandole nella gestione associata di uno o più servizi e nell'esercizio di funzioni, delimitando l'ambito di operatività dell'istituto consortile e configurando due tipi di consorzi:
1) i consorzi di servizi, ossia quelli che gestiscono attività a rilevanza economica o, sulla base di una precisa opzione statutaria, servizi sociali in forma imprenditoriale;
2) i consorzi di funzioni che gestiscono servizi sociali in forma non imprenditoriale o funzioni meramente amministrative e strumentali: per tali tipi di consorzi l'acquisto della personalità giuridica si collega alla sottoscrizione dell'atto costitutivo rappresentato dalla convenzione.
In sostanza il consorzio si connota come un ente con capacità imprenditoriale istituito dall'ente locale e, quindi, soggetto da esso distinto, dotato di personalità giuridica.
Ciò considerato, si ritiene che per «consorzi di funzione» debbano intendersi quelli previsti e disciplinati dall'art. 31 del Tuel, forme associative, cioè, non aventi attività economiche e che a questi intenda riferirsi l'art. 2, comma 186, della legge n. 191 del 2009, che ne prevede la soppressione.
In proposito la Corte dei conti, sezione regionale della Campania, con il parere n. 188 del 29/07/2010 ha chiarito che un consorzio, istituito per la gestione dei servizi sociali ex legge n. 328/2000, deve essere considerato un consorzio di funzioni.
Pertanto, il consorzio costituito al fine della gestione dei soggiorni climatici per bambini ed anziani sembra potersi ricondurre tra quelli per i quali è prevista la soppressione.
Quanto alla decorrenza dello scioglimento del consorzio (posto che tra i tanti comuni aderenti vi sono scadenze differenziate per l'elezione degli organi) si rileva che sulla questione si è pronunciata la sezione regionale di controllo per il Piemonte della Corte dei conti, con delibera n. 101 del 30/12/2010.
La Corte, in relazione all'art. 1, comma 2, della legge n. 42/2010 –in cui si prevede, tra l'altro, che le disposizioni relative alla soppressione dei consorzi si applichino a decorrere dal 2011 e per tutti gli anni a seguire ai singoli enti per i quali ha luogo il primo rinnovo del rispettivo consiglio, con efficacia dalla data del medesimo– ha affermato che il termine «enti», volutamente generico poiché riferito a più fattispecie diverse tra loro, nel caso in questione, non può che indicare, secondo una interpretazione logico-sistematica, i singoli consorzi oggetto della prescrizione.
Pertanto essa si applicherà e produrrà i suoi effetti, «a decorrere dal primo rinnovo –a partire dal 2011 e per tutti gli anni a seguire– del consiglio di amministrazione del Consorzio interessato».
Per quanto attiene alle modalità di divisione del patrimonio immobiliare tra tutti i comuni partecipanti al momento della cessazione del consorzio, ove le disposizioni statutarie non disciplinino il caso specifico, la soluzione più ragionevole si ritiene vada ricercata nelle norme che regolano il conferimento pro-quota, all'atto della costituzione della forma associativa, e, comunque, nella disciplina vigente in materia di partecipazioni associative (articolo ItaliaOggi dell'11.05.2012).

ENTI LOCALI - VARI: Enti a prova di web. Comuni, accolta l'anagrafe digitale. Circolare del Viminale sull'invio delle dichiarazioni.
Da ieri i comuni devono agevolare l'invio delle dichiarazioni anagrafiche dei cittadini evidenziando sui siti web istituzionali tutti i recapiti a disposizione degli utenti. E utilizzare le nuove procedure informatiche messe a disposizione degli ufficiali d'anagrafe dal dipartimento per gli affari interni e territoriali.
Lo ha stabilito il Ministero dell'Interno con la circolare 08.05.2012 n. 10.
La legge 35/2012 ha confermato le nuove procedure anagrafiche introdotte con il dl 5/2012 che ha innovato la disciplina in materia di cambi di residenza stabilendo, tra l'altro, che gli effetti giuridici delle iscrizioni anagrafiche e delle corrispondenti cancellazioni decorrono dalla data della dichiarazione. Ciò significa che l'iscrizione anagrafica ha efficacia immediata coincidente con la data di presentazione della relativa richiesta attraverso uno dei mezzi previsti dal codice dell'amministrazione digitale.
Dalla data di presentazione decorreranno i termini (due giorni lavorativi) entro cui il comune destinatario di tale comunicazione è obbligato alla registrazione della dichiarazione. Entro i successivi 45 giorni l'ufficio registrante dovrà provvedere all'accertamento della sussistenza dei requisiti previsti per l'iscrizione. Per illustrare concretamente le procedure introdotte con il nuovo istituto, in vigore dal 9 maggio 2012, il Viminale ha diramato le prime indicazioni il 27 aprile scorso con la circolare n. 9 (si veda ItaliaOggi dell'01/05/2012).
Con le istruzioni dell'8 maggio sono state fornite ulteriori precisazioni di carattere tecnico. Innanzitutto sul portale ministeriale è stata pubblicata tutta la modulistica necessaria ad effettuare le dichiarazioni anagrafiche in conformità all'art. 13 del dpr 223/1989, specifica la nota centrale, nonché l'elenco dei documenti che devono predisporre i cittadini.
Per assecondare lo spirito di semplificazione delle procedure anagrafiche sarà però necessario che i comuni mettano immediatamente a disposizioni degli utenti «sul proprio sito istituzionale, gli indirizzi esatti ai quali inoltrare le dichiarazioni sopracitate con particolare riferimento all'indirizzo postale, di posta elettronica nonché al numero di fax».
Sul medesimo portale servizidemografici.interno.it, conclude la nota, è anche disponibile il manuale operativo dedicato agli addetti ai lavori (articolo ItaliaOggi del 10.05.2012).

ENTI LOCALI - VARI: La tua IMU. Le istruzioni per l’uso dei contribuenti. Le indicazioni Ifel-Anci per sindaci e amministratori (articolo Il Sole 24 Ore del 07.05.2012 - tratto da www.anci.lombardia.it).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Le richieste di integrazione documentale sono idonee per arrestare l'iter del procedimento e quindi assumono, per questi aspetti, natura provvedimentale. Nel caso in esame la fattispecie risulta espressamente disciplinata dall’art. 25, comma 5, del DPR n. 380/2001 per cui, a fronte della legale interruzione del termine di conclusione del procedimento, non può certo parlarsi di illegittima inerzia dell’amministrazione.
Di conseguenza, qualora l'interessato le consideri illegittime e lesive dei propri interessi, dovrà contestarle con autonoma impugnazione, chiedendone l’annullamento attraverso le forme del rito ordinario, senza possibilità di attivare il rito speciale di cui all’art. 21-bis della Legge n. 1034/1971 applicabile solo di fronte al silenzio ingiustificato dell'amministrazione.
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L’art. 24, comma 1, del DPR n. 380/2001, stabilisce che il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente. Di conseguenza le verifiche demandate alla pubblica amministrazione non si esauriscono con la sola ispezione dell'edificio (tra l'altro meramente eventuale) ai sensi dell’art. 25, comma 3, del predetto DPR n. 380/2001, ma comprendono accertamenti e valutazioni ben più ampie che non possono essere svolte senza la necessaria documentazione.
I ricorrenti denunciano un preteso silenzio-inadempimento del Comune di Montelupone nel rilascio del certificato di agibilità richiesto con istanza in data 02.07.2009 relativamente all'edificio di proprietà degli stessi.
In punto di fatto il Collegio osserva che l’Amministrazione comunale ha sempre risposto alle istanze dei ricorrente, seppure reiterando le richieste di integrazione documentale considerate indispensabili per la conclusione del procedimento.
Non si può quindi sostenere che l’Ente sia rimasto inerte. Pare invece emergere una situazione di stallo, poiché entrambe le parti si sono arroccate sulle loro posizioni dando luogo a circostanze ben diverse da quelle del silenzio (nell'arco di quattro mesi si contano, infatti, ben otto missive scambiate tra le stesse parti).
In punto di diritto va osservato che le richieste di integrazione documentale sono idonee per arrestare l'iter del procedimento e quindi assumono, per questi aspetti, natura provvedimentale. Nel caso in esame la fattispecie risulta espressamente disciplinata dall’art. 25, comma 5, del DPR n. 380/2001 per cui, a fronte della legale interruzione del termine di conclusione del procedimento, non può certo parlarsi di illegittima inerzia dell’amministrazione.
Di conseguenza, qualora l'interessato le consideri illegittime e lesive dei propri interessi, dovrà contestarle con autonoma impugnazione, chiedendone l’annullamento attraverso le forme del rito ordinario, senza possibilità di attivare il rito speciale di cui all’art. 21-bis della Legge n. 1034/1971 applicabile solo di fronte al silenzio ingiustificato dell'amministrazione.
Del resto va osservato che le richieste istruttorie dell'Amministrazione si fondano su specifiche disposizioni che disciplinano la documentazione da allegare all’istanza (cfr. art. 24, comma 4, e art. 25, commi 1 e 3, del DPR n. 380/2001), comprese quelle del Regolamento edilizio comunale; prescrizioni che non risultano essere contestate, per cui non possono rilevarsi eventuali intenti elusivi dell'obbligo, in capo al Comune, di pronunciarsi sull'istanza.
L’art. 24, comma 1, del DPR n. 380/2001, stabilisce che il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente. Di conseguenza le verifiche demandate alla pubblica amministrazione non si esauriscono con la sola ispezione dell'edificio (tra l'altro meramente eventuale) ai sensi dell’art. 25, comma 3, del predetto DPR n. 380/2001, come pretendono i ricorrenti, ma comprendo, come si è visto, accertamenti e valutazioni ben più ampie che non possono essere svolte senza la necessaria documentazione.
L’onere di allegare la prescritta documentazione grava, ovviamente, sui soggetti legittimati alla richiesta del certificato in questione, tra cui, a norma dell'art. 24, comma 3, del DPR n. 380/2001, gli “aventi causa” del titolare del permesso di costruire (come i ricorrenti). Di conseguenza, se i Sigg. Baldoni e Santone sono certamente legittimati a chiedere il rilascio del certificato di agibilità, in qualità di soggetti “aventi causa”, sono anche onerati dal produrre tutta la necessaria documentazione che non è stata prodotta dal loro “dante causa” a questo fine (TAR Marche, sentenza 11.05.2012 n. 334 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nonostante alcune oscillazioni giurisprudenziali riscontratesi sul punto in vigenza dell’art. 13 della legge 47/1985, l’art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, ha recepito “in toto” la precedente formulazione, pienamente ribadendo il principio della “doppia conformità”, secondo il quale il presupposto inderogabile per la sanatoria ordinaria è la conformità dell’abuso sia alla disciplina vigente al momento della realizzazione, che a quella vigente al momento della domanda.
In sintesi, gli abusi sostanziali sono sanabili solo attraverso il diverso istituto giuridico del condono, e nei limiti temporali legislativamente previsti, ad evitare che ogni abuso possa essere sanato dalla sopravvenienze normative, con effetti sostanzialmente premianti per le difformità sostanziali.
Quanto alla dedotta antieconomicità della imposizione di una doppia attività (prima demolitiva e poi ricostruttiva) per realizzare uno stesso risultato edilizio attualmente assentibile, va rimarcato che, per insindacabile valutazione legislativa, il punto di equilibrio tra legalità ed economicità è stato individuato nella ordinaria sanabilità dei soli abusi formali, cioè sottraendo alla demolizione le sole opere che, ancorché realizzate senza titolo, siano “ab origine” e attualmente conformi; e che, comunque, il procedimento sanzionatorio e quello autorizzativo sono reciprocamente autonomi e non dipendenti.
Con il primo motivo la ricorrente invoca la conformità delle opere abusive alla disciplina vigente al momento della domanda e l’istituto della “sanatoria giurisprudenziale”.
La sezione ritiene che, nonostante alcune oscillazioni giurisprudenziali riscontratesi sul punto in vigenza dell’art. 13 della legge 47/1985, l’art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, ha recepito “in toto” la precedente formulazione, pienamente ribadendo il principio della “doppia conformità”, secondo il quale il presupposto inderogabile per la sanatoria ordinaria è la conformità dell’abuso sia alla disciplina vigente al momento della realizzazione, che a quella vigente al momento della domanda (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 23.06.2003, n. 873; Tar Emilia Romagna, sez. II, 15.01.2004, n. 16; TAR Lombardia, Milano, n. 1352/2006; Tar Piemonte, sez. I, 20.04.2005 n. 1094; TAR Toscana, sez. III, 15.06.2006, n. 2792; Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838).
In sintesi, gli abusi sostanziali sono sanabili solo attraverso il diverso istituto giuridico del condono, e nei limiti temporali legislativamente previsti, ad evitare che ogni abuso possa essere sanato dalla sopravvenienze normative, con effetti sostanzialmente premianti per le difformità sostanziali.
Quanto alla dedotta antieconomicità della imposizione di una doppia attività (prima demolitiva e poi ricostruttiva) per realizzare uno stesso risultato edilizio attualmente assentibile, va rimarcato che, per insindacabile valutazione legislativa, il punto di equilibrio tra legalità ed economicità è stato individuato nella ordinaria sanabilità dei soli abusi formali, cioè sottraendo alla demolizione le sole opere che, ancorché realizzate senza titolo, siano “ab origine” e attualmente conformi; e che, comunque, il procedimento sanzionatorio e quello autorizzativo sono reciprocamente autonomi e non dipendenti (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 11.05.2012 n. 204 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’istituto dell’avvalimento, disciplinato dagli articoli 49 e 50 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, consiste nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti, indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.
La spendita dei requisiti di imprese terze nell’ambito della gara presuppone un legame contrattuale fra la società partecipante e quelle ausiliarie con il quale queste ultime assumono l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione di uno specifico requisito di qualificazione (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).
Il contratto di avvalimento, benché atipico nella causa, deve, pertanto, essere specifico quanto all’oggetto, non potendo risolversi nel “prestito” del requisito richiesto, quale mero valore astratto, perché solo in tal modo è possibile garantire una effettiva corrispondenza tra fase della qualificazione e fase dell’esecuzione, evitando una mera circolazione di certificati e documenti cui non corrisponda la messa a disposizione di risorse reali.
Ciò è tanto più vero nei casi, come quello di specie, in cui ad essere oggetto di avvalimento sono certificazioni di qualità che attestano l’efficienza dei processi produttivi propri di una determinata organizzazione aziendale. Ove il contratto di avvalimento non specifichi quali risorse vengano messe a disposizione dell’impresa ausiliata per assicurare che essa sia in grado di eseguire il servizio affidatole con il medesimo grado di qualità, tutta l’operazione rischia di esaurirsi in una mera apparenza documentale elusiva dei prescritti requisiti.
Il contratto di avvalimento obbliga l’impresa ausiliaria anche nei confronti della stazione appaltante (art. 49, comma 2, lett. d), del D.Lgs. 163/2006) la quale deve, quindi, conoscere in partenza quali saranno le specifiche risorse aziendali messe a disposizione della aggiudicataria in modo da poterne esigere l’effettivo impiego anche nella fase di esecuzione dell’appalto.
L’istituto dell’avvalimento, disciplinato dagli articoli 49 e 50 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, consiste nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti, indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.
La spendita dei requisiti di imprese terze nell’ambito della gara presuppone un legame contrattuale fra la società partecipante e quelle ausiliarie con il quale queste ultime assumono l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione di uno specifico requisito di qualificazione (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).
Il contratto di avvalimento, benché atipico nella causa, deve, pertanto, essere specifico quanto all’oggetto, non potendo risolversi nel “prestito” del requisito richiesto, quale mero valore astratto, perché solo in tal modo è possibile garantire una effettiva corrispondenza tra fase della qualificazione e fase dell’esecuzione, evitando una mera circolazione di certificati e documenti cui non corrisponda la messa a disposizione di risorse reali.
Ciò è tanto più vero nei casi, come quello di specie, in cui ad essere oggetto di avvalimento sono certificazioni di qualità che attestano l’efficienza dei processi produttivi propri di una determinata organizzazione aziendale. Ove il contratto di avvalimento non specifichi quali risorse vengano messe a disposizione dell’impresa ausiliata per assicurare che essa sia in grado di eseguire il servizio affidatole con il medesimo grado di qualità, tutta l’operazione rischia di esaurirsi in una mera apparenza documentale elusiva dei prescritti requisiti.
A ciò si aggiunga che il contratto di avvalimento obbliga l’impresa ausiliaria anche nei confronti della stazione appaltante (art. 49, comma 2, lett. d), del D.Lgs. 163/2006) la quale deve, quindi, conoscere in partenza quali saranno le specifiche risorse aziendali messe a disposizione della aggiudicataria in modo da poterne esigere l’effettivo impiego anche nella fase di esecuzione dell’appalto (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 10.05.2012 n. 1322 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: I principi del favor partecipationis e della tutela dell'affidamento vietano l'esclusione di un’impresa che abbia fatto affidamento sul bando di gara e sui relativi allegati, compilando l’offerta in conformità al facsimile all’uopo approntato dalla stazione appaltante.
Nessuna esclusione può essere disposta sulla scorta di una lacuna formale indotta dall’amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora fosse accompagnata da un’applicazione formalistica della normativa, avrebbe l'unico risultato, contrario alla ratio prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale.
A fronte di una dichiarazione come quella resa dalla controinteressata, perfettamente ricalcante l’indicazione dello schema di domanda, non risulta applicabile l’esclusione potendo l’amministrazione –in presenza di dubbi sulla reale portata di quanto dichiarato– considerare necessaria una regolarizzazione, sul piano formale, della dichiarazione stessa, ai sensi di quanto disposto dall’art. 46 del Codice Appalti, volto a dare rilevanza, anche nel testo anteriore al cd. Decreto Sviluppo (D.L. 70/2011), alle mancanze sostanziali, piuttosto che alle mancanze formali.
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Con l’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del D.L. 13/05/2011 conv. in L. 12/07/2011 n. 106– è stato introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare d’appalto.
In base alla novella legislativa, deve ritenersi illegittima la mancata ammissione di una ditta da una procedura selettiva per una circostanza che non costituisce motivo di esclusione in virtù di una precisa disposizione di legge.
Sul medesimo presupposto, anche il Consiglio di Stato ha dichiarato l’illegittimità dell’esclusione dalla gara di un’impresa che aveva presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto per poter concorrere all’assegnazione di più lotti.
L’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la dichiarazione risulti carente ovvero priva degli allegati di cui all’art. 2 lett. a-g del medesimo articolo, a differenza di quanto prevedono espressamente invece i commi 3 (dichiarazioni mendaci) e 8 (pluralità di concorrenti che si avvalgono della stessa impresa ausiliaria).
Nel caso di lacune individuate nella dichiarazione di avvalimento, in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, del Codice dei contratti l’amministrazione deve consentire la regolarizzazione/integrazione degli atti tempestivamente depositati (dai quali comunque l’intenzione di ricorrere all’istituto sia, come nella fattispecie, chiaramente desumibile).
 Atteso:
- che la recente giurisprudenza (cfr. TAR Abruzzo Pescara – 24/02/2012 n. 86) è dell’avviso che i principi del favor partecipationis e della tutela dell'affidamento vietano l'esclusione di un’impresa che abbia fatto affidamento sul bando di gara e sui relativi allegati, compilando l’offerta in conformità al facsimile all’uopo approntato dalla stazione appaltante;
- che è stato precisato che nessuna esclusione può essere disposta sulla scorta di una lacuna formale indotta dall’amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora fosse accompagnata da un’applicazione formalistica della normativa, avrebbe l'unico risultato, contrario alla ratio prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale (cfr. TAR Piemonte, sez. I – 09/01/2012 n. 5);
- che, a fronte di una dichiarazione come quella resa dalla controinteressata, perfettamente ricalcante l’indicazione dello schema di domanda, non risulta applicabile l’esclusione potendo l’amministrazione –in presenza di dubbi sulla reale portata di quanto dichiarato– considerare necessaria una regolarizzazione, sul piano formale, della dichiarazione stessa, ai sensi di quanto disposto dall’art. 46 del Codice Appalti, volto a dare rilevanza, anche nel testo anteriore al cd. Decreto Sviluppo (D.L. 70/2011), alle mancanze sostanziali, piuttosto che alle mancanze formali (Consiglio di Stato, sez. V – 10/01/2012 n. 31);
Tenuto conto:
- che, inoltre, con l’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del D.L. 13/05/2011 conv. in L. 12/07/2011 n. 106– è stato introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare d’appalto;
- che, in base alla novella legislativa, deve ritenersi illegittima la mancata ammissione di una ditta da una procedura selettiva per una circostanza che non costituisce motivo di esclusione in virtù di una precisa disposizione di legge (cfr. TAR Lazio Roma, sez. I – 08/03/2012 n. 2308, che ha censurato l’esclusione di una ditta che aveva prestato la cauzione provvisoria mediante polizza fideiussoria avente come beneficiario un soggetto diverso dalla stazione appaltante);
- che, sul medesimo presupposto, anche il Consiglio di Stato (sez. III – 01/02/2012 n. 493) ha dichiarato l’illegittimità dell’esclusione dalla gara di un’impresa che aveva presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto per poter concorrere all’assegnazione di più lotti;
- che l’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la dichiarazione risulti carente ovvero priva degli allegati di cui all’art. 2 lett. a-g del medesimo articolo, a differenza di quanto prevedono espressamente invece i commi 3 (dichiarazioni mendaci) e 8 (pluralità di concorrenti che si avvalgono della stessa impresa ausiliaria);
- che pertanto, nel caso di lacune individuate nella dichiarazione di avvalimento, in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, del Codice dei contratti l’amministrazione deve consentire la regolarizzazione/integrazione degli atti tempestivamente depositati (dai quali comunque l’intenzione di ricorrere all’istituto sia, come nella fattispecie, chiaramente desumibile) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 10.05.2012 n. 814 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’omessa indicazione di un termine di efficacia non costituisce profilo di illegittimità del provvedimento impugnato, poiché, in tal caso, trova automatica applicazione il richiamato termine massimo di 45 giorni legislativamente fissato, decorso il quale l’ordine cessa di produrre effetti.
Al riguardo va ricordato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che ritiene addirittura inammissibile il ricorso, avverso l'ordinanza di sospensione dei lavori, proposto dopo lo spirare del citato termine, qualora non sussista uno specifico interesse al relativo annullamento anche dopo che l’atto abbia esaurito la propria efficacia.
Con il secondo motivo viene dedotta violazione dell’art. 27, comma 3, del DPR n. 380/2001 sotto il profilo della omessa indicazione del termine di efficacia del provvedimento cautelare, da individuarsi nel limite massimo di 45 giorni.
Anche tale censura va disattesa.
L’omessa indicazione di un termine di efficacia non costituisce profilo di illegittimità del provvedimento impugnato, poiché, in tal caso, trova automatica applicazione il richiamato termine massimo di 45 giorni legislativamente fissato, decorso il quale l’ordine cessa di produrre effetti.
Al riguardo va ricordato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che ritiene addirittura inammissibile il ricorso, avverso l'ordinanza di sospensione dei lavori, proposto dopo lo spirare del citato termine, qualora non sussista uno specifico interesse al relativo annullamento anche dopo che l’atto abbia esaurito la propria efficacia (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 08.06.2011 n. 5121; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 07.04.2011 n. 620; TAR Liguria, Sez. I, 15.01.2009 n. 66) (TAR Marche, sentenza 10.05.2012 n. 307 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L'art. 39 del DPR n. 327/2001, avente natura ricognitiva del preesistente quadro normativo, non impone l'indicazione di un indennizzo nel caso di reiterazione del vincolo preordinato all'esproprio (e, dunque, la relativa copertura finanziaria), poiché la sua spettanza o meno è del tutto eventuale e va accertata (solo quando il vincolo sia stato effettivamente reiterato) sulla base della istanza dell'interessato, che può attivare un procedimento nel corso del quale ha l'onere di dare prova del pregiudizio concretamente ricevuto dagli atti amministrativi.
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V'è ampia discrezionalità che connota le scelte dell'amministrazione in ordine alla destinazione dei suoli in sede di pianificazione generale del territorio, tali da non richiedere una particolare motivazione al di là di quella ricavabile dai criteri e principi generali che ispirano il PRG, derogandosi a tale regola solo in presenza di specifiche situazioni di affidamento qualificato del privato a una specifica destinazione del suolo.
Riguardo alla denunciata carenza di copertura finanziaria, va osservato che l'art. 39 del DPR n. 327/2001, avente natura ricognitiva del preesistente quadro normativo, non impone l'indicazione di un indennizzo nel caso di reiterazione del vincolo preordinato all'esproprio (e, dunque, la relativa copertura finanziaria), poiché la sua spettanza o meno è del tutto eventuale e va accertata (solo quando il vincolo sia stato effettivamente reiterato) sulla base della istanza dell'interessato, che può attivare un procedimento nel corso del quale ha l'onere di dare prova del pregiudizio concretamente ricevuto dagli atti amministrativi (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 24.05.2007 n. 7; id. Sez. IV, 06.11.2009 n. 6936).
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Al riguardo va richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale circa l'ampia discrezionalità che connota le scelte dell'amministrazione in ordine alla destinazione dei suoli in sede di pianificazione generale del territorio, tali da non richiedere una particolare motivazione al di là di quella ricavabile dai criteri e principi generali che ispirano il PRG (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24.02.2011 n. 1222; id. 18.10.2010 n. 7554; id. 04.05.2010 n. 2545; id. 03.07.2009 n. 4847), derogandosi a tale regola solo in presenza di specifiche situazioni di affidamento qualificato del privato a una specifica destinazione del suolo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 18.01.2011 n. 352; id. 12.01.2011 n. 133; id. 09.12.2010 n. 8682; id. 13.10.2010 n. 7492; id. 24.04.2009 n. 2630; id. 07.04.2008 n. 1476) (TAR Marche, sentenza 10.05.2012 n. 306 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Danni derivati ai cittadini a causa delle insidie stradali.
La Corte di Cassazione, Sez. III civile, con la sentenza 09.05.2012 n. 7035, ribadisce la responsabilità del Comune per i danni derivati ai cittadini a causa delle insidie, non segnalate, del manto stradale.
Il caso riguarda l'incidente occorso ad un bambino, caduto dalla bicicletta a causa di un dislivello del manto stradale dovuto ad un'escavazione posta intorno ad un tombino. Secondo la Corte di Cassazione, la responsabilità di quanto accaduto è da attribuirsi sia all'azienda idrica appaltatrice, sia al Comune, per aver disatteso, entrambi, l'obbligo di vigilanza, controllo e manutenzione della strada.
Contrariamente a quanto lamentato dal Comune, e cioè che l'uso generale e diretto della strada comporta l'impossibilità della custodia di essa, la Cassazione ha infatti affermato che "l'impossibilità della custodia non sussiste quando l'evento dannoso si è verificato su un tratto di strada che, posto all'interno della perimetrazione del centro abitato, era adibito al pubblico transito di persone e veicoli e che incombe sul Comune, che pertanto ne conserva la custodia, apporre o controllare che l'appaltatore apponga, se in tal senso è il relativo contratto, adeguata segnalazione a tutela degli utenti, (…) diversamente dovendo rispondere, ancorché unitamente all'appaltatore, dei danni derivanti a terzi".

EDILIZIA PRIVATA: L’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di un titolo edilizio deve rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell’art. 21-nonies della legge 07.08.1990 n. 241 ss.mm.ii., consistenti nell’illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità, comparato con i contrapposti interessi dei privati.
Va ricordato che, com’è noto, anche l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di un titolo edilizio deve rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell’art. 21-nonies della legge 07.08.1990 n. 241 ss.mm.ii., consistenti nell’illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità, comparato con i contrapposti interessi dei privati (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 09.05.2012 n. 2683 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va escluso che possa essere applicato il procedimento di sanatoria ex art. 36 citato –destinato a sanare i soli abusi c.d. formali– allorché siano necessari ulteriori interventi per garantire il rispetto della normativa urbanistica ed edilizia.
Nella domanda di sanatoria ex art. 36 del DPR 380/2001, infatti, l’Associazione non si limita a chiedere l’accertamento della c.d. doppia conformità dell’attività edilizia posta in essere –secondo lo schema del citato art. 36, comma 1°, del Testo Unico dell’edilizia– ma chiede altresì di effettuare nuove opere, qualificate di manutenzione straordinaria (cfr. il doc. 2 della ricorrente, pag. 3 e soprattutto il doc. 6 del resistente, vale a dire la relazione tecnica allegata alla domanda di sanatoria, dove si ammette espressamente la necessità di effettuare nuovi lavori per la messa a norma dell’immobile, lavori del resto descritti da apposito computo metrico).
La giurisprudenza amministrativa, anche della scrivente Sezione, esclude però che possa essere applicato il procedimento di sanatoria ex art. 36 citato –destinato a sanare i soli abusi c.d. formali– allorché siano necessari ulteriori interventi per garantire il rispetto della normativa urbanistica ed edilizia (cfr. sul punto, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 22.11.2010, n. 7311) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.05.2012 n. 1279 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il fatto che i ricorrenti vivano abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione dell'intervento di che trattasi appare sufficiente a legittimare il ricorso, in ragione dell'interesse rappresentato dalla "emplice possibilità di ricavare dalla invocata decisione di accoglimento una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale.
Più in particolare, nel caso di ricorso proposto da persone fisiche, la vicinitas vale a fondare la legittimazione, perché chi la invoca allega, implicitamente, un pregiudizio, effettivo o temuto, alla propria salute, che è diritto fondamentale ai sensi dell'art. 32 della Costituzione e quindi sicuramente abilita il titolare leso a richiedere la tutela giurisdizionale.
La giurisprudenza (cfr. tra le tante C.d.S. sez. V 18.08.2010 n. 5819) ha chiarito che "il fatto che i ricorrenti vivano abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione" dell'intervento di che trattasi appare sufficiente a legittimare il ricorso, in ragione dell'interesse rappresentato dalla "semplice possibilità di ricavare dalla invocata decisione di accoglimento una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale".
Più in particolare, nel caso di ricorso proposto da persone fisiche, la vicinitas vale a fondare la legittimazione, perché chi la invoca allega, implicitamente, un pregiudizio, effettivo o temuto, alla propria salute, che è diritto fondamentale ai sensi dell'art. 32 della Costituzione e quindi sicuramente abilita il titolare leso a richiedere la tutela giurisdizionale (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 08.05.2012 n. 795 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le scelte operate in sede di pianificazione urbanistica sono espressione di una discrezionalità molto ampia, di cui l'ente territoriale dispone in materia, e pertanto non sono sindacabili in sede giurisdizionale di legittimità al di fuori dei casi di illogicità ovvero incoerenza manifeste.
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L'Amministrazione non è tenuta a fornire apposita motivazione in ordine alle scelte operate in sede di pianificazione del territorio comunale, se non richiamando le ragioni di carattere generale che giustificano l'impostazione del piano.
La destinazione di singole aree non necessitano di una specifica motivazione, se non nel caso in cui esse vadano ad incidere negativamente su posizioni giuridicamente differenziate, rispetto alle quali il principio della tutela dell'affidamento impone che lo strumento urbanistico dia conto del modo in cui sia stata effettuata la ponderazione degli interessi pubblici e siano state operate le scelte di pianificazione, rendendole, così, sindacabili davanti al giudice amministrativo; posizioni giuridiche differenziate la cui sussistenza non è stata comprovata nel caso di specie.
Il Collegio ritiene di poter condividere il costante insegnamento giurisprudenziale secondo il quale le scelte operate in sede di pianificazione urbanistica sono espressione di una discrezionalità molto ampia, di cui l'ente territoriale dispone in materia, e pertanto non sono sindacabili in sede giurisdizionale di legittimità al di fuori dei casi di illogicità ovvero incoerenza manifeste (per tutte, in tal senso, da ultimo C.d.S. sez. IV 24.02.2011 n. 1222, richiamata nella sentenza TAR Lombardia, Brescia Sez. I, 16.01.2012, n. 56).
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In conclusione, considerato il principio generale secondo cui l'Amministrazione non è tenuta a fornire apposita motivazione in ordine alle scelte operate in sede di pianificazione del territorio comunale, se non richiamando le ragioni di carattere generale che giustificano l'impostazione del piano (cfr. sul punto Consiglio di Stato, Sez. IV, 16.02.2011, n. 1015), anche nel caso di specie le scelte adottate risultano adeguatamente supportate dal richiamo alle scelte generali del Piano.
Sul punto il Collegio ritiene di poter condividere quanto affermato dal TAR Lombardia Milano Sez. II, nella sentenza 27.01.2012, n. 297, nella quale si legge che “la destinazione di singole aree non necessitano di una specifica motivazione, se non nel caso in cui esse vadano ad incidere negativamente su posizioni giuridicamente differenziate, rispetto alle quali il principio della tutela dell'affidamento impone che lo strumento urbanistico dia conto del modo in cui sia stata effettuata la ponderazione degli interessi pubblici e siano state operate le scelte di pianificazione, rendendole, così, sindacabili davanti al giudice amministrativo”; posizioni giuridiche differenziate la cui sussistenza non è stata comprovata nel caso di specie (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 08.05.2012 n. 795 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La piena conoscenza dell’atto amministrativo si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali, identificabili nell’autorità emanante, nell’oggetto, nel contenuto dispositivo del provvedimento e del suo effetto lesivo, essendo detti elementi sufficienti a rendere consapevole l’interessato dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica, senza per un verso che sia invece necessaria anche la compiuta conoscenza della motivazione e degli ulteriori atti del procedimenti, che può giustificare la proposizione di motivi aggiunti e, per altro verso, che possa rilevare la consapevolezza/convinzione soggettiva dell’illegittimità che inficerebbe l’atto e quindi la data della scoperta di un suo possibile vizio.
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, la piena conoscenza dell’atto amministrativo si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali, identificabili nell’autorità emanante, nell’oggetto, nel contenuto dispositivo del provvedimento e del suo effetto lesivo, essendo detti elementi sufficienti a rendere consapevole l’interessato dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica, senza per un verso che sia invece necessaria anche la compiuta conoscenza della motivazione e degli ulteriori atti del procedimenti, che può giustificare la proposizione di motivi aggiunti e, per altro verso, che possa rilevare la consapevolezza/convinzione soggettiva dell’illegittimità che inficerebbe l’atto e quindi la data della scoperta di un suo possibile vizio (ex pluriuso e tra le più recenti, C.d.S., sez. V, 14.12.2011, n. 6543; 01.09.2011, n. 4895; 28.02.2011, n. 1250; 26.01.2010, n. 291) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 07.05.2012 n. 2609 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'aggiotaggio espelle dall'appalto. Il reato innesca l'esclusione immediata dell'impresa dalla gara. Lo dice il Consiglio di stato. L'abuso di mercato è una turbativa rilevante anche nei contratti pubblici.
Il reato di aggiotaggio determina l'esclusione del concorrente da una gara di appalto pubblico in quanto incide gravemente sulla moralità professionale; trattandosi di reato di «market abuse» costituisce elemento di turbativa delle regole di mercato rilevante ai fini dei contratti pubblici.
È quanto afferma il Consiglio di Stato con la sentenza 07.05.2012 n. 2607 della III Sezione rispetto ad una gara di appalto triennale per l'affidamento del servizio di pulizia della sede di un Comando Provinciale dei Vigili del fuoco in riforma della sentenza di primo grado del Tar Toscana n. 1351 del 2011.
In primo grado il Tar toscano aveva annullato il provvedimento di diniego dell'aggiudicazione a favore di un soggetto il cui legale rappresentante era stato condannato per il reato di aggiotaggio. La questione che aveva dovuto affrontare il giudice amministrativo di primo grado consisteva nell'accertamento della effettiva configurabilità di una delle cause di esclusione previste dall'articolo 38 del Codice dei contratti pubblici a carico della società inizialmente aggiudicataria, che aveva subito il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione.
La normativa (art. 38 del dlgs n. 163 del 2006) dispone l'esclusione dalla gara per l'affidamento di appalti pubblici del soggetto, nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale.
A tale riguardo il Tar aveva ritenuto insussistente la configurabilità dell'esclusione partendo dalla considerazione che il patteggiamento della condanna penale per aggiotaggio, regolarmente dichiarato in sede di gara, non presentasse alcuna attinenza, neppure indiretta, con l'attività oggetto dell'affidamento. Inoltre, secondo i giudici, l'esclusione non poteva scattare in quanto la condotta di reato era stata posta in essere a titolo personale dal legale rappresentante.
Il Consiglio di stato ribalta la decisione assumendo invece la rilevanza della condanna patteggiata per aggiotaggio rispetto all'articolo 38 del Codice dei contratti; per fare ciò il Consiglio di Stato richiama in particolare un parere dell'Avvocatura generale nel quale si precisa che la previsione del reato di aggiotaggio «tende alla tutela della concorrenza che è valore ovviamente decisivo con riguardo al settore dei pubblici appalti, con conseguente rilevanza del reato per cui è intervenuta condanna in relazione alle dinamiche fiduciarie del contratto».
Nel caso del reato di aggiotaggio vengono puniti tutti quei comportamenti che per ragioni di modo, tempo e luogo, sono tali da alterare le dinamiche della domanda e dell'offerta nel mercato. Il fatto quindi di perturbare il libero gioco del mercato inserendovi un elemento fraudolento e così alterando i comportamenti degli operatori fa sì che si configuri un illecito di «market abuse» (in quanto lesione della tutela del «market egalitarism» o della «parità informativa», premessa essenziale per la regolare formazione dei prezzi). Ancorché il reato sia stato posto in essere «a titolo personale», i giudici ritengono comunque che ciò sia comunque sufficiente ad incidere sull'attività professionale di imprenditore e legale rappresentante di una società che opera nel mercato e per il mercato dei contratti pubblici.
In altre parole il fatto di non avere rispettato delle regole poste a tutela del mercato incide e deve essere apprezzato anche rispetto alla partecipazione a gare di appalto pubblico. Nel caso specifico sono state rilevate gravi dalla stazione appaltante sia le poste oggetto della confisca conseguente al reato, sia il tempo relativamente breve trascorso dalla commissione del fatto-reato, sia ancora la mancanza di atti di dissociazione della società a fronte della condotta penalmente rilevante del suo rappresentante (articolo ItaliaOggi del 10.05.2012).

EDILIZIA PRIVATA: Il termine di prescrizione (decennale) per la riscossione del contributo di concessione dovuto decorre dall'emanazione della concessione edilizia.
Tali arresti giurisprudenziali costituiscono, peraltro, puntuale applicazione del principio di cui all’art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. L'obbligazione di pagamento degli oneri concessori sorge, infatti, con il rilascio della concessione edilizia e la giurisprudenza è concorde nel ritenere che la determinazione del contributo dovuto per gli oneri in questione debba essere riferita al momento in cui sorge l'obbligazione.
Il collegio ritiene che il ricorso sia fondato per l’assorbente censura relativa all’insussistenza, conseguente al decorso del termine decennale di prescrizione, del potere esercitato dal comune nel disporre la rideterminazione del contributo e nel richiedere il conguaglio.
Per giurisprudenza costante, infatti, il termine di prescrizione (decennale) per la riscossione del contributo di concessione dovuto decorre dall'emanazione della concessione edilizia (Cons. Stato, sez. IV, 16.01.2009, n. 216; 06.06.2008, n. 2686; sez. V, 13.06.2003, n. 3332).
Tali arresti giurisprudenziali costituiscono, peraltro, puntuale applicazione del principio di cui all’art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. L'obbligazione di pagamento degli oneri concessori sorge, infatti, con il rilascio della concessione edilizia e la giurisprudenza è concorde nel ritenere che la determinazione del contributo dovuto per gli oneri in questione debba essere riferita al momento in cui sorge l'obbligazione.
Essendo, dunque, trascorsi oltre tredici anni dal rilascio della concessione edilizia (avvenuto il 07.08.1986) ed oltre dodici anni dalla notificazione della stessa (dell’11.05.1987), alla data dell’emanazione del provvedimento impugnato (26.10.1999) il credito doveva in ogni caso ritenersi estinto per prescrizione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2934, 2935 e 2946 c.c., non essendo intervenuto alcun atto interruttivo della prescrizione decennale e non potendo, quindi, il comune intimato richiederne il pagamento (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 07.05.2012 n. 1274 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il rilascio di una variante non essenziale non è idonea a riaprire i termini per l’impugnazione del titolo edilizio originariamente assentito.
Ed il criterio discretivo tra una mera variante ed un nuovo titolo edilizio è stato individuato nell’entità delle modificazioni quantitative e qualitative apportate all’originario progetto, per cui nelle ipotesi di complessiva compatibilità del nuovo elaborato con il disegno ispiratore di quello inizialmente approvato la variante è stata qualificata come non essenziale.
Cioè, in definitiva, si sono distinte al riguardo le varianti in senso proprio (o “leggere”) dalla varianti c.d. “improprie” o “essenziali”: le prime sono quelle che si riferiscono a modifiche quantitative e qualitative di limitata consistenza e di scarso rilievo rispetto al progetto originario e si distinguono da quelle che, pur chiamate varianti nel linguaggio usuale del termine, tali non possono essere considerate perché richiedono la realizzazione di un quid novi (da valutarsi con riferimento alle evidenze progettuali quali la superficie coperta, il perimetro, il numero dei piani, la volumetria, le distanze dalle proprietà vicine, nonché le caratteristiche funzionali e strutturali del fabbricato complessivamente inteso); in questa seconda categoria vanno ricondotte le varianti cc.dd. improprie o essenziali, che si configurano come un nuovo titolo edilizio e quindi comportano la necessità, laddove ritenute lesive, di un’autonoma e specifica impugnativa giurisdizionale.
Tale rapporto che lega un titolo edilizio alla successiva variante è stato, in particolare, analizzato ai fini della necessità di impugnativa del nuovo titolo edilizio nelle ipotesi in cui sia stato impugnato il titolo originariamente assentito e si è al riguardo affermato che nel mentre l’annullamento del titolo originario ha effetto caducante nei confronti delle varianti c.d. leggere (ossia quelle relative ad aspetti non essenziali), è necessaria, per contro, un’autonoma impugnativa delle restanti varianti a carattere essenziale.
Con la conseguenza che in caso di inoppugnabilità del titolo edilizio originario, non residua alcun interesse all’autonoma impugnazione del permesso di costruire in variante, con il quale si siano autorizzate variazioni non essenziali del progetto che, in quanto tali, non determinano modificazioni idonee a considerare il manufatto sostanzialmente diverso da quello già assentito.
In estrema sintesi deve ritenersi che:
- sono varianti essenziali solo quelle che contengono consistenti modificazioni quantitative e qualitative dell’originario progetto e che non siano complessivamente compatibili con il disegno ispiratore di quello inizialmente approvato;
- solo in tali ipotesi il nuovo titolo edilizio deve essere necessariamente impugnato;
- il rilascio di una variante non essenziale non è idonea a riaprire i termini per l’impugnazione del titolo edilizio originariamente assentito;
- anche le varianti non essenziali, peraltro, possono essere autonomamente impugnate, ove vengano dedotti specifici vizi che attengono a tali titoli edilizi e non al titolo edilizio originariamente assentito.
Va, invero, al riguardo ricordato che -come è stato pacificamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. V, 27.04.2006, n. 2363, TAR Liguria, sez. I, 12.03.2009, n. 303, e TAR Puglia, sez. Lecce, sez. III, 06.06.2007, n. 2226)- il rilascio di una variante non essenziale non è idonea a riaprire i termini per l’impugnazione del titolo edilizio originariamente assentito.
Ed il criterio discretivo tra una mera variante ed un nuovo titolo edilizio è stato individuato nell’entità delle modificazioni quantitative e qualitative apportate all’originario progetto, per cui nelle ipotesi di complessiva compatibilità del nuovo elaborato con il disegno ispiratore di quello inizialmente approvato la variante è stata qualificata come non essenziale (Cons. St., sez. IV, 10.12.2010, n. 8730, e 20.11.2008, n. 5743).
Cioè, in definitiva, si sono distinte al riguardo le varianti in senso proprio (o “leggere”) dalla varianti c.d. “improprie” o “essenziali”: le prime sono quelle che si riferiscono a modifiche quantitative e qualitative di limitata consistenza e di scarso rilievo rispetto al progetto originario e si distinguono da quelle che, pur chiamate varianti nel linguaggio usuale del termine, tali non possono essere considerate perché richiedono la realizzazione di un quid novi (da valutarsi con riferimento alle evidenze progettuali quali la superficie coperta, il perimetro, il numero dei piani, la volumetria, le distanze dalle proprietà vicine, nonché le caratteristiche funzionali e strutturali del fabbricato complessivamente inteso); in questa seconda categoria vanno ricondotte le varianti cc.dd. improprie o essenziali, che si configurano come un nuovo titolo edilizio e quindi comportano la necessità, laddove ritenute lesive, di un’autonoma e specifica impugnativa giurisdizionale (TAR Lombardia, sede Milano, sez. II, 02.09.2011, n. 2149).
Tale rapporto che lega un titolo edilizio alla successiva variante è stato, in particolare, analizzato ai fini della necessità di impugnativa del nuovo titolo edilizio nelle ipotesi in cui sia stato impugnato il titolo originariamente assentito e si è al riguardo affermato che nel mentre l’annullamento del titolo originario ha effetto caducante nei confronti delle varianti c.d. leggere (ossia quelle relative ad aspetti non essenziali), è necessaria, per contro, un’autonoma impugnativa delle restanti varianti a carattere essenziale.
Con la conseguenza che in caso di inoppugnabilità del titolo edilizio originario, non residua alcun interesse all’autonoma impugnazione del permesso di costruire in variante, con il quale si siano autorizzate variazioni non essenziali del progetto che, in quanto tali, non determinano modificazioni idonee a considerare il manufatto sostanzialmente diverso da quello già assentito.
In aggiunta, ai fini della determinazione della qualificazione come essenziale o meno di una variante, va anche osservato che nella Regione Abruzzo la L.R. 13.07.1989, n. 52, recante “norme per l’esercizio dei poteri di controllo dell'attività urbanistica ed edilizia, sanzioni amministrative e delega alle Province delle relative funzioni”, all’art. 7 ha, tra l’altro, testualmente precisato che “non realizzano le fattispecie di parziale difformità le variazioni ai parametri edilizi che non superino, per ciascuno di essi, la tolleranza di cantiere del 3%”.
In estrema sintesi deve ritenersi che:
- sono varianti essenziali solo quelle che contengono consistenti modificazioni quantitative e qualitative dell’originario progetto e che non siano complessivamente compatibili con il disegno ispiratore di quello inizialmente approvato;
- solo in tali ipotesi il nuovo titolo edilizio deve essere necessariamente impugnato;
- il rilascio di una variante non essenziale non è idonea a riaprire i termini per l’impugnazione del titolo edilizio originariamente assentito;
- anche le varianti non essenziali, peraltro, possono essere autonomamente impugnate, ove vengano dedotti specifici vizi che attengono a tali titoli edilizi e non al titolo edilizio originariamente assentito (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.05.2012 n. 200 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sugli atti di imposizione di un vincolo storico-artistico, in via generale, è precluso al giudice amministrativo sindacare le scelte di merito effettuate dall’Amministrazione, per cui la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce una ipotesi di sconfinamento vietato nelle ipotesi di giurisdizione di legittimità, come quella che ricorre nel caso di specie.
Di conseguenza, il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto ab estrinseco e non può essere mai sostitutivo; tale sindacato deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non erroneità della valutazione degli elementi di fatto e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa, nei soli limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti.
Quanto al sindacato di questo Giudice sugli atti di imposizione di un vincolo da parte di organi del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha costantemente precisato che tale potere di vincolo -sia pure sorretto da quel particolare criterio di giudizio che è proprio di una discrezionalità ampia (data sia da una valutazione storico-scientifica e sia da un apprezzamento di interesse pubblico delle stesse)- è soggetto al giudizio del giudice amministrativo nei limiti del c.d. “sindacato debole”, ossia entro i canoni della ragionevolezza, della assenza di evidenti e di palesi contraddittorietà logiche o abnormità di fatto, non potendo il giudice amministrativo sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica Amministrazione, dal momento che in presenza di interessi, la cui cura è dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amministrativo, ammettere che il giudice possa auto attribuirseli rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato.
In definitiva, tale valutazione del particolare interesse culturale di un immobile è sindacabile in sede di legittimità nei limiti del corretto esercizio dei poteri affidati all’Amministrazione sotto il profilo della completezza dell’istruttoria, della sussistenza dei presupposti del provvedere, dell’osservanza di criteri di proporzionalità e ragionevolezza, ovvero quando risulti che il risultato raggiunto dall’Amministrazione, a prescindere dalla sua fisiologica opinabilità, si colloca comunque al di fuori dei quei limiti di naturale elasticità sottesi al concetto giuridico indeterminato che l’Amministrazione è chiamata ad applicare, risultando così, in tutto o in parte inattendibile.
Deve al riguardo ricordarsi che questa stessa Sezione ha recentemente già avuto modo di puntualizzare con sentenza 08.03.2012, n. 121, i limiti del sindacato del Giudice amministrativo sugli atti di imposizione di un vincolo storico-artistico.
In particolare, in tale occasione si è già ricordato che la giurisprudenza (anche del giudice della giurisdizione, Cass. Civ. SS.UU., 17.02.2012, nn. 2312 e 2313) ha costantemente chiarito che, in via generale, è precluso al giudice amministrativo sindacare le scelte di merito effettuate dall’Amministrazione, per cui la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce una ipotesi di sconfinamento vietato nelle ipotesi di giurisdizione di legittimità, come quella che ricorre nel caso di specie. Di conseguenza, il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto ab estrinseco e non può essere mai sostitutivo; tale sindacato deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non erroneità della valutazione degli elementi di fatto e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa, nei soli limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti (così, da ultimo, anche Cons. St, sez. V, 22.03.2012, n. 1640, e sez. III, 13.03.2012, n. 1409).
Quanto, poi, al sindacato di questo Giudice sugli atti di imposizione di un vincolo da parte di organi del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha costantemente precisato che tale potere di vincolo -sia pure sorretto da quel particolare criterio di giudizio che è proprio di una discrezionalità ampia (data sia da una valutazione storico-scientifica e sia da un apprezzamento di interesse pubblico delle stesse)- è soggetto al giudizio del giudice amministrativo nei limiti del c.d. “sindacato debole”, ossia entro i canoni della ragionevolezza, della assenza di evidenti e di palesi contraddittorietà logiche o abnormità di fatto, non potendo il giudice amministrativo sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica Amministrazione, dal momento che in presenza di interessi, la cui cura è dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amministrativo, ammettere che il giudice possa auto attribuirseli rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato.
In definitiva, tale valutazione del particolare interesse culturale di un immobile è sindacabile in sede di legittimità nei limiti del corretto esercizio dei poteri affidati all’Amministrazione sotto il profilo della completezza dell’istruttoria, della sussistenza dei presupposti del provvedere, dell’osservanza di criteri di proporzionalità e ragionevolezza, ovvero quando risulti che il risultato raggiunto dall’Amministrazione, a prescindere dalla sua fisiologica opinabilità, si colloca comunque al di fuori dei quei limiti di naturale elasticità sottesi al concetto giuridico indeterminato che l’Amministrazione è chiamata ad applicare, risultando così, in tutto o in parte inattendibile (Cons. giust. amm. Reg. Sic., 10.06.2011, n. 418) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.05.2012 n. 193 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il termine di 45 giorni, previsto dall’art. 4 della L. n. 47 del 1985, entro cui il Comune, dopo l’emissione dell’ordinanza di sospensione dei lavori abusivi, deve emanare i provvedimenti definitivi diretti a reprimere l’abuso edilizio accertato, designa solo il termine della legale durata del provvedimento di sospensione dei lavori, trascorso il quale lo stesso perde la sua efficacia, e che la scadenza di detto termine, tuttavia, non priva il Comune del potere di adottare i provvedimenti definitivamente repressivi della violazione edilizia perpetrata; con la conseguenza che l’avvenuto decorso di tale termine senza l’adozione dei provvedimenti definitivi non rende illegittimo né l’ordine di sospensione dei lavori già emesso, né il successivo definitivo provvedimento repressivo dell’abuso che sia stato emanato dopo la scadenza di tale termine.
Le impugnazioni di tali ordinanze di sospensione dei lavori divenute inefficaci a seguito del decorso del termine massimo di efficacia previsto dalla legge sono inammissibili, ove la perdita degli effetti si verifichi prima della proposizione dell'impugnazione, o improcedibili, ove, al contrario, la perdita di efficacia sopraggiunga nel corso del processo.
Ora va al riguardo ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che il termine di quarantacinque giorni, previsto dall’art. 4 della L. n. 47 del 1985, entro cui il Comune, dopo l’emissione dell’ordinanza di sospensione dei lavori abusivi, deve emanare i provvedimenti definitivi diretti a reprimere l’abuso edilizio accertato, designa solo il termine della legale durata del provvedimento di sospensione dei lavori, trascorso il quale lo stesso perde la sua efficacia, e che la scadenza di detto termine, tuttavia, non priva il Comune del potere di adottare i provvedimenti definitivamente repressivi della violazione edilizia perpetrata; con la conseguenza che l’avvenuto decorso di tale termine senza l’adozione dei provvedimenti definitivi non rende illegittimo né l’ordine di sospensione dei lavori già emesso, né il successivo definitivo provvedimento repressivo dell’abuso che sia stato emanato dopo la scadenza di tale termine.
La stessa giurisprudenza ha, in definitiva, al riguardo precisato che le impugnazioni di tali ordinanze di sospensione dei lavori divenute inefficaci a seguito del decorso del termine massimo di efficacia previsto dalla legge sono inammissibili, ove la perdita degli effetti si verifichi prima della proposizione dell'impugnazione, o improcedibili, ove, al contrario, la perdita di efficacia sopraggiunga nel corso del processo (cfr. per tutti e da ultimo, TAR Lazio, sede Roma, sez. II, 02.01.2012, n. 1, sez. II, 14.11.2011, n. 8825, 09.05.2011, n. 3989, 22.12.2010, n. 38234, e sez. I, 08.11.2011, n. 8579, e 04.06.2010, n. 15297, nonché, TAR Valle d’Aosta 16.05.2011, n. 35, TAR Puglia, sez. Lecce, sez. III, 07.04.2011, n. 620, e 17.11.2010, n. 2662, e sede Bari, sez. III, 30.09.2010, n. 3524, e TAR Campania, sede Napoli, sez. VII, 27.05.2009, n. 2948, e 24.07.2008, n. 9321).
Tale orientamento della giurisprudenza trova evidentemente la sua giustificazione nella circostanza che, una volta decorso il termine di efficacia della sospensione dei lavori, il destinatario dell’atto non ha generalmente più alcun interesse a contestarne la legittimità.
Tale considerazione è stata oggi recepita dal codice del processo amministrativo, che all’art. 34 ha in merito testualmente previsto che non può disporsi l’annullamento dell’atto impugnato, “quando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente”, con l’esclusione, peraltro, dei soli casi in cui “sussiste l’interesse ai fini risarcitori” (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.05.2012 n. 191 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Ai sensi dell’art. 43, comma 2, del D.lgs. 18.08.2000, n. 267, i consiglieri comunali hanno diritto di ottenere dagli uffici del comune tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato.
Il diritto di accesso del consigliere comunale agli atti del Comune assume un connotato particolare, in quanto finalizzato al pieno ed effettivo svolgimento delle funzioni assegnate al Consiglio comunale, con la conseguenza che sul consigliere comunale non grava alcun onere di motivare le proprie richieste d’informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiederle ed conoscerle.
Tra l’accesso ai documenti dei soggetti interessati di cui agli art. 22 ss. della L. 07.08.1990, n. 241, e quello del consigliere comunale di cui al predetto art. 43, sussiste una profonda differenza, poiché il primo è un istituto che consente ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti al fine di poter predisporre la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmente lese, mentre il secondo è un istituto giuridico posto al fine di consentire al consigliere comunale di poter esercitare il proprio mandato, verificando e controllando il comportamento degli organi istituzionali decisionali del comune.
Per cui, in definitiva, in base al predetto art. 43 i consiglieri comunali, ivi inclusi ovviamente quelli di minoranza, hanno un diritto di accesso incondizionato a tutti gli atti che possano essere “utili” all’espletamento del loro mandato, anche al fine di permettere di valutare con piena cognizione la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.
Pertanto, al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego (salvo casi eccezionali e contingenti, da motivare puntualmente e adeguatamente, e salvo il caso -da dimostrare- che lo stesso agisca per interesse personale), determinandosi altrimenti un illegittimo ostacolo al concreto esercizio della sua funzione, che è quella di verificare che il sindaco e la giunta municipale esercitino correttamente la loro funzione.
Nessuna limitazione può derivare al diritto d’accesso del consigliere comunale agli atti del Comune, qualunque sia il loro destinatario, dall’eventuale natura riservata delle informazioni richieste, essendo il consigliere vincolato al segreto d’ufficio; fermo restando che anche tali richieste sono soggette al rispetto di alcune forme e modalità, quali l’allegazione della qualità di consigliere comunale e la formulazione dell’istanza in maniera specifica e dettagliata, recando l’esatta indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti o, qualora siano ignoti tali estremi, almeno degli elementi che consentano l’individuazione dell’oggetto dell’accesso.
Il consigliere comunale non può abusare del diritto all’informazione riconosciutogli dall’ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro gli immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa, incidendo in termini rilevanti sulle spese generali dell’Ente.
Va al riguardo premesso che, come è noto, ai sensi dell’art. 43, comma 2, del D.lgs. 18.08.2000, n. 267, i consiglieri comunali hanno diritto di ottenere dagli uffici del comune tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato.
Ora, interpretando tale normativa, il giudice amministrativo ha costantemente chiarito che il diritto di accesso del consigliere comunale agli atti del Comune assume un connotato particolare, in quanto finalizzato al pieno ed effettivo svolgimento delle funzioni assegnate al Consiglio comunale, con la conseguenza che sul consigliere comunale non grava alcun onere di motivare le proprie richieste d’informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiederle ed conoscerle (Cons. St., sez. V, 29.08.2011, n. 4829).
In definitiva -come la giurisprudenza amministrativa ha costantemente avuto modo di precisare- tra l’accesso ai documenti dei soggetti interessati di cui agli art. 22 ss. della L. 07.08.1990, n. 241, e quello del consigliere comunale di cui al predetto art. 43, sussiste una profonda differenza, poiché il primo è un istituto che consente ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti al fine di poter predisporre la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmente lese, mentre il secondo è un istituto giuridico posto al fine di consentire al consigliere comunale di poter esercitare il proprio mandato, verificando e controllando il comportamento degli organi istituzionali decisionali del comune.
Per cui, in definitiva, in base al predetto art. 43 i consiglieri comunali, ivi inclusi ovviamente quelli di minoranza, hanno un diritto di accesso incondizionato a tutti gli atti che possano essere “utili” all’espletamento del loro mandato, anche al fine di permettere di valutare con piena cognizione la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.
Pertanto, al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego (salvo casi eccezionali e contingenti, da motivare puntualmente e adeguatamente, e salvo il caso -da dimostrare- che lo stesso agisca per interesse personale), determinandosi altrimenti un illegittimo ostacolo al concreto esercizio della sua funzione, che è quella di verificare che il sindaco e la giunta municipale esercitino correttamente la loro funzione.
In particolare, è stato precisato che nessuna limitazione può derivare al diritto d’accesso del consigliere comunale agli atti del Comune, qualunque sia il loro destinatario, dall’eventuale natura riservata delle informazioni richieste, essendo il consigliere vincolato al segreto d’ufficio (Cons. St., sez. V, 08.09.2011, n. 5053); fermo restando che anche tali richieste sono soggette al rispetto di alcune forme e modalità, quali l’allegazione della qualità di consigliere comunale e la formulazione dell’istanza in maniera specifica e dettagliata, recando l’esatta indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti o, qualora siano ignoti tali estremi, almeno degli elementi che consentano l’individuazione dell’oggetto dell’accesso.
Peraltro, la stessa giurisprudenza ha anche precisato che il consigliere comunale non può abusare del diritto all’informazione riconosciutogli dall’ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro gli immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa, incidendo in termini rilevanti sulle spese generali dell’Ente.
Con riferimento a tali principi costantemente affermati in giurisprudenza e dai quali non sussistono ragioni per discostarsi, sembra evidente al Collegio che l’istante abbia di certo diritto ad accedere a tutti gli atti richiesti con la predetta istanza del 14.11.2011. Sembra infatti evidente che tale richiesta, da un lato, sia funzionale allo svolgimento dell’attività di verifica e di controllo propria del consigliere comunale e, dall’altro, non comporti alcun aggravio alle spese ed alla funzionalità dell’Ente; mentre la ipotizzata natura “strettamente personale” degli atti richiesti non avrebbe potuta essere opposta al richiedente, in quanto il consigliere è vincolato al segreto d’ufficio (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.05.2012 n. 190 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Interpretando la previgente normativa contenuta nell’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni, la giurisprudenza amministrativa ha già costantemente precisato che il Consiglio comunale è competente a deliberare tale acquisizione, in quanto tale atto è emesso ab externo al procedimento espropriativo, quindi non è disciplinato dalle relative norme; inoltre, i provvedimenti di acquisizione rientrano a pieno titolo nelle competenze consiliari di cui alla lett. l) dell’art. 42, comma 2, D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, la quale elenca “acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del Consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della Giunta, del segretario o di altri funzionari”, così ricomprendendo anche l’ipotesi di acquisto di immobili mediante lo strumento di diritto pubblico in parola.
Tale principio è applicabile anche alla acquisizioni disposte ai sensi dell’art. 42-bis, che ha nella sostanza reintrodotto un meccanismo di acquisizione sanante delle occupazioni illegittime parzialmente analogo a quello disciplinato dal predetto art. 43.
... per l'annullamento del decreto 05.03.2012, n. 1, con il quale il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Moscufo ha disposto, ai sensi dell’art. 42-bis del D.P.R. 08.06.2001, n. 327, l’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune di un fondo di proprietà del ricorrente utilizzato per scopi di pubblico interesse; nonché degli atti presupposti e connessi.
Va, invero, al riguardo, ricordato che, interpretando la previgente normativa contenuta nell’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni, la giurisprudenza amministrativa ha già costantemente precisato che il Consiglio comunale è competente a deliberare tale acquisizione, in quanto tale atto è emesso ab externo al procedimento espropriativo, quindi non è disciplinato dalle relative norme; inoltre, i provvedimenti di acquisizione rientrano a pieno titolo nelle competenze consiliari di cui alla lett. l) dell’art. 42, comma 2, D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, la quale elenca “acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del Consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della Giunta, del segretario o di altri funzionari”, così ricomprendendo anche l’ipotesi di acquisto di immobili mediante lo strumento di diritto pubblico in parola (così, da ultimo, Cons. St., sez. V, 13.10.2010, n. 7472, e sez. III, 31.08.2010, n. 775). Nello stesso senso si è, inoltre, già pronunciato anche questo stesso Tribunale con sentenza 12.01.2010, n. 15, in conformità, peraltro, ad un costante orientamento seguito dagli organi di giustizia amministrativa di primo grado (cfr. TAR Toscana, sez. I, 12.05.2009, n. 817, TAR Emilia Romagna, sez. Parma, 11.06.2008, n. 307, TAR Campania, sede Napoli, 09.01.2008, n. 74, e TAR Calabria, sez. Reggio Calabria, 22.02.2006, n. 322).
Ritiene il Collegio che tale principio sia applicabile anche alla acquisizioni disposte ai sensi dell’art. 42-bis, che ha nella sostanza reintrodotto un meccanismo di acquisizione sanante delle occupazioni illegittime parzialmente analogo a quello disciplinato dal predetto art. 43 (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.05.2012 n. 189 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il partecipante ad una gara non risultato vincitore ha la facoltà (ma non l’onere) di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, anche se tale impugnativa non esime il soggetto leso dall’impugnare anche il provvedimento conclusivo della procedura, cioè l’atto di aggiudicazione definitiva.
L'’onere di immediata impugnazione di un bando di gara è limitato alle sole cause escludenti che stabiliscono, con prescrizioni inequivoche, requisiti di partecipazione alla procedura selettiva non posseduti dalla ricorrente o quelle clausole che incidono direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, per cui la loro lesività può e deve essere immediatamente contestata senza attendere l’esito della gara; mentre va escluso un immediato onere di impugnazione nei riguardi di ogni altra clausola dotata solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre una concreta ed attuale lesione può essere valutata unicamente all’esito, non scontato, della medesima procedura e solo nel caso in cui tale esito sia negativo per l’interessato.
Negli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il principio della pubblicità delle operazioni trova applicazione con specifico riferimento anche all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica atteso che la pubblicità delle sedute di gara risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; con la conseguenza che è illegittima la clausola del bando che prevede, per la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, una seduta riservata, atteso che all’apertura delle buste delle offerte tecniche, come per quelle contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, deve procedersi in seduta pubblica, trattandosi di un passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale che deve essere presidiata dalle medesime garanzie previste per l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.
Tale principio di pubblicità dei procedimenti di gara, che trova fondamento nel dettato costituzionale (art. 97) e nei principi comunitari, è applicabile in qualunque tipo di gara ed anche agli appalti concernenti i cc. dd. settori esclusi, a nulla rilevando sul punto il silenzio della legge.
Va, invero, ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha al riguardo, affermato i seguenti principi dai quali il Collegio non ritiene di potersi discostare:
- che il partecipante ad una gara non risultato vincitore ha la facoltà (ma non l’onere) di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, anche se tale impugnativa non esime il soggetto leso dall’impugnare anche il provvedimento conclusivo della procedura, cioè l’atto di aggiudicazione definitiva (Cons. St., sez. V, 31.01.2012, n. 467, e sez. VI, 26.09.2011, n. 5367, e TAR Lazio sede Roma, sez. III, 07.10.2011, n. 7808);
- che l’onere di immediata impugnazione di un bando di gara è limitato alle sole cause escludenti che stabiliscono, con prescrizioni inequivoche, requisiti di partecipazione alla procedura selettiva non posseduti dalla ricorrente (Cons. St., sez. III, 07.12.2011, n. 6466) o quelle clausole che incidono direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione (Cons. St., sez. III, 03.10.2011, n. 5421), per cui la loro lesività può e deve essere immediatamente contestata senza attendere l’esito della gara; mentre va escluso un immediato onere di impugnazione nei riguardi di ogni altra clausola dotata solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre una concreta ed attuale lesione può essere valutata unicamente all’esito, non scontato, della medesima procedura e solo nel caso in cui tale esito sia negativo per l’interessato (Cons. St, sez. V, 05.10.2011, n. 5454);
- che negli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il principio della pubblicità delle operazioni trova applicazione con specifico riferimento anche all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica atteso che la pubblicità delle sedute di gara risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. St. Ad. Pl., 28.07.2011, n. 13); con la conseguenza che è illegittima la clausola del bando che prevede, per la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, una seduta riservata, atteso che all’apertura delle buste delle offerte tecniche, come per quelle contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, deve procedersi in seduta pubblica, trattandosi di un passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale che deve essere presidiata dalle medesime garanzie previste per l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento (Cons. Stato, sez. III, 04.11.2011, n. 5866).
- che tale principio di pubblicità dei procedimenti di gara, che trova fondamento nel dettato costituzionale (art. 97) e nei principi comunitari, è applicabile in qualunque tipo di gara (Cons. St. sez. V, 25.08.2011, n. 4806) ed anche agli appalti concernenti i cc. dd. settori esclusi, a nulla rilevando sul punto il silenzio della legge (Cons. Stato, sez. V, 05.10.2011, n. 5454) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.05.2012 n. 188 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’impugnazione di un atto presupposto, di per sé lesivo dell’interesse del privato, consente di soprassedere dalla impugnativa dell’atto consequenziale tutte le volte in cui l’eventuale annullamento del primo sia in grado provocare una automatica caducazione del secondo, vale a dire se il provvedimento successivo abbia carattere meramente esecutivo dell’atto presupposto e si ponga in rapporto di immediata derivazione dall’atto precedente.
Secondo un consolidato orientamento degli organi di giustizia amministrativa- l’impugnazione di un atto presupposto, di per sé lesivo dell’interesse del privato, consente di soprassedere dalla impugnativa dell’atto consequenziale tutte le volte in cui l’eventuale annullamento del primo sia in grado provocare una automatica caducazione del secondo, vale a dire se il provvedimento successivo abbia carattere meramente esecutivo dell’atto presupposto e si ponga in rapporto di immediata derivazione dall’atto precedente (TAR Sicilia, sez. Catania, sez. I, 13.02.2012, n. 383, e TAR Puglia, sez. Lecce, sez. I, 12.05.2011, n. 840) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.05.2012 n. 185 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’amministrazione in ipotesi di segnalazioni sottoscritte, circostanziate e documentate, ha comunque l’obbligo di attivare un procedimento di controllo e verifica dell’abuso della cui conclusione deve restare traccia, sia essa nel senso dell’esercizio dei poteri sanzionatori, che in quella della motivata archiviazione, e ciò in forza dei principi di cui all’art. 2 della legge sul procedimento, dovendosi in particolare escludere che la ritenuta mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sanzionatori possa giustificare un comportamento meramente silente.
Non v’è dubbio che la tutelabilità dell’affidamento ingeneratosi in capo al privato circa la legittimità dell’azione amministrativa della quale egli è destinatario sia principio che ha ormai trovato, sulla spinta della giurisprudenza comunitaria, piena cittadinanza pur a fronte di un’attività autoritativa e discrezionale. Fonda le sue ragioni sull’imputabilità all’amministrazione, del comportamento illegittimo che ha prodotto o concorso a produrre un ampliamento della sfera giuridica dell’incolpevole destinatario, giungendo a riconoscere protezione o comunque rilievo alla ragionevole aspettativa nella bontà e stabilità degli effetti che ne derivano in suo favore.
Ciò può predicarsi per i casi di titoli abilitativi in materia edilizia, poi annullati in autotutela dalla stessa amministrazione ed a ben vedere non mancano espresse e specifiche previsioni normative che positivizzano il principio (v. art. 38 dPR 380/2001).
Nel caso dell’abuso edilizio, tuttavia, la situazione è affatto diversa. V’è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, che confida nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza. Il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse, ma opera in antagonismo con l’azione amministrativa sanzionatoria, secondo una logica che al passare del tempo riduce o limita, sino ad annullare, il potere dell’amministrazione di reagire all’illecito, molto simile a quella che presidia i meccanismi decadenziali o quelli prescrizionali nel diritto penale.
Una logica siffatta non può trovare fondamento nei principi generali dell’affidamento né in quelli di efficacia e buon andamento dell’amministrazione, necessitando invece di un’apposita previsione normativa che, agendo sulla patologia dell’inerzia, la sanzioni con l’estinzione o con il mutamento del potere amministrativo esercitabile. In assenza, vale il principio dell’inesauribilità del potere amministrativo di vigilanza e controllo e della sanzionabilità del comportamento illecito dei privati, qualunque sia l’entità dell’infrazione e il lasso temporale trascorso, salve le ipotesi di dolosa preordinazione o di abuso.
E’ quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha sempre posto l’accento sulla non configurabilità di un affidamento alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, in forza di una legittimazione fondata sul tempo (Cfr. da ultimo, Consiglio Stato, sez. IV, 31/08/2010, n. 3955; sez. V, 27/04/2011, n. 2497; sez. VI, 11/05/2011, n. 2781; sez. I, 30/06/2011, n. 4160).
Giova altresì evidenziare, in linea con quanto dedotto dall’appellante, che anche a prescindere dalla condivisione dell’impostazione di cui sopra, l’amministrazione in ipotesi di segnalazioni sottoscritte, circostanziate e documentate, ha comunque l’obbligo di attivare un procedimento di controllo e verifica dell’abuso della cui conclusione deve restare traccia, sia essa nel senso dell’esercizio dei poteri sanzionatori, che in quella della motivata archiviazione, e ciò in forza dei principi di cui all’art. 2 della legge sul procedimento, dovendosi in particolare escludere che la ritenuta mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sanzionatori possa giustificare un comportamento meramente silente (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.05.2012 n. 2592 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Per i soggetti non destinatari di notifica individuale, la decorrenza del termine per impugnare un atto decorre dalla scadenza del termine di pubblicazione all'Albo Pretorio del comune di riferimento.
Le persone direttamente contemplate nell'atto amministrativo a cui, a norma dell'art. 2 r.d. n. 17.08.1907 n. 642, deve essere notificato o comunicato l'atto stesso, non sono soltanto i soggetti menzionati nell'atto, ma anche chi, pur non essendo menzionato, sia in qualche modo da ritenersi destinatario del medesimo. Pertanto, nei confronti di tali soggetti, la pubblicazione dell'atto nelle forme di rito non fa decorrere il termine per l'impugnazione occorrendo, a tal fine, la notificazione o comunicazione individuale, ovvero la prova dell'effettiva conoscenza. Posto che l’ordinanza si dirigeva ad una platea non indeterminata di destinatari, in carenza di prova della notifica della stessa ovvero di piena conoscenza antecedente a quest’ultima, il termine di impugnazione non può farsi decorrere dalla data della (mera) pubblicazione nell’albo pretorio.
E' noto che per pacifica giurisprudenza per i soggetti non destinatari di notifica individuale, la decorrenza del termine per impugnare un atto decorre dalla scadenza del termine di pubblicazione all'Albo Pretorio del comune di riferimento.
E’ altresì pacifico, però (ex multis si veda Consiglio Stato, sez. VI, 14.01.2002, n. 151) che le persone direttamente contemplate nell'atto amministrativo a cui, a norma dell'art. 2 r.d. n. 17.08.1907 n. 642, deve essere notificato o comunicato l'atto stesso, non sono soltanto i soggetti menzionati nell'atto, ma anche chi, pur non essendo menzionato, sia in qualche modo da ritenersi destinatario del medesimo. Pertanto, nei confronti di tali soggetti, la pubblicazione dell'atto nelle forme di rito non fa decorrere il termine per l'impugnazione occorrendo, a tal fine, la notificazione o comunicazione individuale, ovvero la prova dell'effettiva conoscenza.
Posto che l’ordinanza si dirigeva ad una platea non indeterminata di destinatari, in carenza di prova della notifica della stessa ovvero di piena conoscenza antecedente a quest’ultima, il termine di impugnazione non può farsi decorrere dalla data della (mera) pubblicazione nell’albo pretorio (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.05.2012 n. 2591 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: La comunicazione dell'avvio del procedimento prevista dall'art. 7, L. 07.08.1990 n. 241, non è necessaria nel caso di approvazione del progetto preliminare di un'opera pubblica, atteso che tale comunicazione occorre solo nel caso in cui sia stato approvato il progetto definitivo dell’opera, al quale è riconnessa per implicito anche
Non sussiste alcun obbligo dell'Amministrazione di comunicare l'avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/1990 relativamente all'approvazione del progetto preliminare, il quale non è nemmeno di per sé un atto autonomamente impugnabile, in quanto solo endoprocedimentale, diversamente dai progetti definitivo ed esecutivo, impugnabili poiché in grado di ledere la posizione giuridica soggettiva del singolo.
Osserva la Sezione che la problematica così sollevata è stata da tempo risolta dalla giurisprudenza, che con orientamento consolidato –dal quale non si rinvengono ragioni per discostarsi- ha chiarito che la comunicazione dell'avvio del procedimento prevista dall'art. 7, L. 07.08.1990 n. 241, non è necessaria nel caso di approvazione del progetto preliminare di un'opera pubblica, atteso che tale comunicazione occorre solo nel caso in cui sia stato approvato il progetto definitivo dell’opera, al quale è riconnessa per implicito anche la dichiarazione di pubblica utilità, come previsto dall'art. 14, comma 13, L. 11.02.1994 n. 109 (C.d.S., IV, 29.05.2009, n. 3364; 11.04.2007, n. 1668; 14.12.2002, n. 6917; 26.09.2001, n. 5070).
Non sussiste, quindi, alcun obbligo dell'Amministrazione di comunicare l'avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/1990 relativamente all'approvazione del progetto preliminare (IV, 03.08.2010, n. 5155), il quale non è nemmeno di per sé un atto autonomamente impugnabile, in quanto solo endoprocedimentale, diversamente dai progetti definitivo ed esecutivo, impugnabili poiché in grado di ledere la posizione giuridica soggettiva del singolo (IV, 22.06.2006, n. 3949) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2535 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della p.a., potendo invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione semplice della colpa e anche allegare circostanze ulteriori idonee a dimostrare che non si è trattato di errore scusabile. Spetterà all’amministrazione di provare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, secondo il suddetto orientamento giurisprudenziale, nel caso di contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione di una norma o di comportamenti di altri soggetti o di applicazione di una norma successivamente dichiarata incostituzionale.
Secondo l’orientamento prevalente, al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della p.a., potendo invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione semplice della colpa e anche allegare circostanze ulteriori idonee a dimostrare che non si è trattato di errore scusabile. Spetterà all’amministrazione di provare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, secondo il suddetto orientamento giurisprudenziale, nel caso di contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione di una norma o di comportamenti di altri soggetti o di applicazione di una norma successivamente dichiarata incostituzionale (Cons. Stato, sez. V. 12.02.2008, n. 491; sez. VI, 03.06.2006, n. 3981; 09.03.2007, n. 1114).
L’accertata illegittimità dell’atto ritenuto lesivo dall’interessata rappresenta, quindi, indice grave preciso e concordante della colpa dell’amministrazione, in quanto la decisione del giudice indica la violazione del parametro che specifica la colpa dell’amministrazione (Cons. stato, V. n. 4239 del 2001).
Ciò posto in via di principio, nel caso in esame, l’accertamento contenuto nella sentenza del TAR Campania n. 2308 del 1997 confermata in appello con decisione del Consiglio di Stato, sezione IV, n. 5734 del 2000 che affermava “alla data del bando, 24.09.1995, la Allianz Subalpina poteva vantare quale proprio fatturato del 1994 non solo quello dell’Unione subalpina d’Assicurazioni s.p.a. ma anche quello della Allainz Pace assicurazioni e riassicurazioni s.p.a., in quanto di queste ultime società l’Unione Subalpina –era divenuta per effetto della fusione per incorporazione– l’avente causa a titolo universale”) costituisce indizio grave e preciso della colpa dell’amministrazione.
Quanto alle difficoltà interpretative delle norme sul diritto societario ed in particolare sulla fusione per incorporazione, addotte dall’amministrazione regionale ad errore scusabile e, quindi, ad errore non rimproverabile, non costituiscono esimente per l’amministrazione che ben poteva acquisire pareri legali nell’incertezza interpretativa delle norme in materia.
Invero, nemmeno appaiono ipotizzabili tali difficoltà interpretative in presenza della chiara dizione della norma codicistica che stabilisce che “una volta avvenuta la fusione, questa produce tutti i suoi effetti, compresa l’imputazione al nuovo soggetto dei rapporti facenti capo ai soggetti che danno luogo alla fusione” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2534 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti di una gara pubblica ed alla loro incidenza sulla moralità professionale, spetta alla Stazione Appaltante e non al concorrente medesimo che non può operare a monte alcun "filtro" sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali ed è obbligato ad indicare tutte le condanne riportate.
Lo ha affermato la Sez. VI del Consiglio di Stato con la sentenza 02.05.2012 n. 2507 che ha confermato una sentenza di primo grado del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia che aveva respinto il ricorso presentato contro l'esclusione da una gara per la mancata dichiarazione della condanna riportata dall'amministratore unico dell'impresa ausiliaria per la violazione di una norma relativa alla prevenzione degli infortuni sul lavoro, dichiarazione resa obbligatoria dal disciplinare di gara.
In particolare, la parte appellante ha sostenuto che l'obbligo di dichiarazione delle condanne deve essere riferito alle clausole di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (Codice degli Appalti), tra le quali non può essere ricondotta la condanna in esame, riportata nel 1996 e relativa ad ammenda di 250.000 lire, per la quale è stata concessa la riabilitazione.
I giudici del Consiglio di Stato, confermando quanto sostenuto dal primo giudice, non ha condiviso la tesi dell'appellante in quanto ha precisato che l'esclusione in questione non deriva dall'applicazione del Codice degli Appalti, bensì da quanto espressamente previsto dal disciplinare di gara che, all'art. 2.1, pretendeva la dichiarazione di "tutti i reati commessi, anche se ritenuti non rilevanti o non incidenti sulla moralità professionale: la dichiarazione deve comprendere anche….gli eventuali provvedimenti di riabilitazione …Ogni difformità tra quanto risultante dal predetto certificato del casellario giudiziale e la dichiarazione resa, a prescindere dalla natura del reato, comporterà l'esclusione del concorrente dalla gara e la sua segnalazione alle competenti Autorità".
Dunque, la mancata dichiarazione della condanna di cui è causa è, di per sé, indipendentemente dalla qualificazione del reato e della sua gravità, causa di esclusione dalla gara, non, quindi, in forza della riconducibilità della condanna alle fattispecie individuate dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, ma in quanto omissione di un adempimento specificamente richiesto dalla legge della gara, che rileva in quanto indice di una non completa aderenza alla disciplina precontrattuale delineata dall'Amministrazione.
Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo: questi è comunque tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun "filtro" sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali. Ciò è tanto più evidente nel caso di specie nel quale, come si è detto, lo stesso disciplinare di gara specificava l'estensione dell'obbligo.
L'omissione, o la non veridicità, della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, specificamente richiesta dal disciplinare nella fattispecie in esame, rileva, quindi, non solo in quanto non consente alla stazione appaltante una completa valutazione dell'affidabilità del concorrente, ma anche, e soprattutto, in quanto interrompe il nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere ai rapporti tra pubblica Amministrazione e soggetto aggiudicatario del contratto posto in gara (commento tratto da www.lavoripubblici.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Conferenza di servizi: ricorso va notificato agli atti impugnabili autonomamente.
Come infatti segnalato dalla giurisprudenza, l’utilizzo del modulo procedimentale della conferenza di servizi -che come tale non configura un ufficio speciale della p.a., autonomo rispetto ai soggetti che vi partecipano- non altera le regole che presiedono, in via ordinaria e generale, all’individuazione delle autorità emananti, con la conseguenza che il ricorso va notificato a tutte le amministrazioni che, nell’ambito della conferenza, hanno espresso pareri o determinazioni che la parte ricorrente avrebbe avuto l’onere di impugnare autonomamente, se fossero stati emanati al di fuori del peculiare modulo procedimentale in esame (Cons. St., sez. VI, 03.03.2010, n. 1248) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.05.2012 n. 2488 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La giunta ed il consiglio comunale non possono effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore. Infatti, se un’area è stata da questo destinata all’edificazione, nel corso del procedimento di approvazione del piano attuativo non è giuridicamente possibile che la medesima area non vada considerata in concreto edificabile ‘per ragioni ambientali e paesaggistiche’, e cioè sulla base di valutazioni diametralmente opposte a quelle già poste a base dello strumento primario che ha previsto l’edificabilità sul piano urbanistico. Ove emergano le relative ragioni, può essere attivato il procedimento per la modifica del piano regolatore, ma –sul piano urbanistico- non può essere respinto il progetto di lottizzazione conforme allo strumento primario.
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Stante lo stretto collegamento tra la pianificazione generale comunale e l’individuazione della rete viaria necessaria all’attuazione delle scelte di piano, è “evidente come la valutazione dei temi della viabilità, e quindi della sufficienza dei collegamenti esterni all’area oggetto di lottizzazione, non sia un elemento da sviluppare in occasione dell’approvazione del piano di lottizzazione, che ha natura attuativa, ma debba essere contenuto, a monte, nello strumento urbanistico generale il quale, sulla base di una previsione complessiva dei temi della gestione del territorio, è il mezzo giuridico funzionalmente idoneo a dare ingresso alle tematiche della circolazione nell’ambito del territorio comunale”.
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L’azione del Comune che, intervenendo su una propria precedente determinazione nell’ambito del governo del territorio, incide sulle situazioni giuridiche dei terzi, non è di per sé illegittima, essendo certamente esplicazione di una potestà generale di ordine per la fruizione del bene comune, ma in quanto tale rimane soggetta alle regole generali dell’azione amministrativa, prima tra tutte quella di rendere conto delle ragioni del proprio agire. Ed in questo senso, la motivazione non è un mero elemento accessorio, ma si presenta conformato dalle vicende antecedenti, tant’è che, se il Comune decide di modificare il proprio avviso, deve dare contezza non solo delle ragioni inerenti alla scelta concretamente attuata, ma anche specificare i presupposti per l’intervenuto mutamento.
Tanto si è affermato, ad esempio, nelle decisioni sopra citate, in relazione al tema della viabilità di accesso ad un’area lottizzata, precedentemente ritenuta sufficiente in sede di adozione del piano regolatore generale e poi invece considerata inadeguata, senza altri mutamenti della situazione di fatto, al momento dell’approvazione del progetto di lottizzazione.
Questa Sezione ha già avuto modo di soffermarsi in più occasioni sulla questione della riconsiderazione successiva, da parte dell’ente territoriale competente, di elementi cognitivi già precedentemente valutati in ordine all’adozione di uno strumento urbanistico, anche eventualmente susseguente alla concorde volontà della parte privata interessata, evidenziando come, a fronte di una generale potestà di intervento a tutela dell’ordinato governo del territorio, debbano essere comunque fatti salvi gli strumenti di controllo dell’azione amministrativa, anche penetrando nei percorsi motivazionali che vengano utilizzati per giustificare il mutato atteggiamento.
In questo senso, ad esempio, si è affermato che, con la decisione n. 4368 del 16.09.2008, che “la giunta ed il consiglio comunale non possono effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore. Infatti, se un’area è stata da questo destinata all’edificazione, nel corso del procedimento di approvazione del piano attuativo non è giuridicamente possibile che la medesima area non vada considerata in concreto edificabile ‘per ragioni ambientali e paesaggistiche’, e cioè sulla base di valutazioni diametralmente opposte a quelle già poste a base dello strumento primario che ha previsto l’edificabilità sul piano urbanistico. Ove emergano le relative ragioni, può essere attivato il procedimento per la modifica del piano regolatore, ma –sul piano urbanistico- non può essere respinto il progetto di lottizzazione conforme allo strumento primario”.
Secondo lo stesso ordine argomentativo, si è successivamente affermato, con sentenza n. 5485 del 06.10.2011, che, stante lo stretto collegamento tra la pianificazione generale comunale e l’individuazione della rete viaria necessaria all’attuazione delle scelte di piano, è “evidente come la valutazione dei temi della viabilità, e quindi della sufficienza dei collegamenti esterni all’area oggetto di lottizzazione, non sia un elemento da sviluppare in occasione dell’approvazione del piano di lottizzazione, che ha natura attuativa, ma debba essere contenuto, a monte, nello strumento urbanistico generale il quale, sulla base di una previsione complessiva dei temi della gestione del territorio, è il mezzo giuridico funzionalmente idoneo a dare ingresso alle tematiche della circolazione nell’ambito del territorio comunale”.
Come appare palmare, l’azione del Comune che, intervenendo su una propria precedente determinazione nell’ambito del governo del territorio, incide sulle situazioni giuridiche dei terzi, non è di per sé illegittima, essendo certamente esplicazione di una potestà generale di ordine per la fruizione del bene comune, ma in quanto tale rimane soggetta alle regole generali dell’azione amministrativa, prima tra tutte quella di rendere conto delle ragioni del proprio agire. Ed in questo senso, la motivazione non è un mero elemento accessorio, ma si presenta conformato dalle vicende antecedenti, tant’è che, se il Comune decide di modificare il proprio avviso, deve dare contezza non solo delle ragioni inerenti alla scelta concretamente attuata, ma anche specificare i presupposti per l’intervenuto mutamento.
Tanto si è affermato, ad esempio, nelle decisioni sopra citate, in relazione al tema della viabilità di accesso ad un’area lottizzata, precedentemente ritenuta sufficiente in sede di adozione del piano regolatore generale e poi invece considerata inadeguata, senza altri mutamenti della situazione di fatto, al momento dell’approvazione del progetto di lottizzazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2466 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - COMPETENZE GESTIONALI: Ai sensi dell’art. 107 D.Lgs. n. 267/2000, tra le attribuzioni dirigenziali, figura espressamente anche quella di assumere la presidenza delle commissioni di gara.
L’ampliamento della sfera di responsabilità, facenti capo al dirigente, delineatosi a seguito della privatizzazione del pubblico impiego, infatti, ha rafforzato l’esigenza che il medesimo dirigente sia posto in grado di seguire, in prima persona, le procedure dei cui esiti è responsabile.
Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso di un dirigente dell’ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento al quale sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara.
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Il potere di nominare una commissione con funzioni di carattere istruttorio, trattandosi di gara aggiudicata secondo il criterio del massimo ribasso, rientra nei poteri del dirigente responsabile del settore e che la decisione di chiedere giustificazioni in merito alla propria offerta anormalmente bassa da parte del Presidente deriva proprio dal fatto che tale Commissione ha compiti soltanto istruttori e non deliberativi.
In primo luogo l’impresa ricorrente in primo grado lamenta la sussistenza di un ulteriore conflitto d’interessi per il fatto che l’ing. Nicola Anaclerio, quale Dirigente del Settore Viabilità (settore preposto alla gara di appalto in esame) abbia svolto anche le funzioni di Presidente della commissione di gara, oltre a quelle di RUP.
Tuttavia, la giurisprudenza della Sezione (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 22.06.2010, n. 3890 e 12.06.2009 n. 3716) ha già messo in evidenza che, ai sensi dell’art. 107 D.Lgs. n. 267/2000, tra le attribuzioni dirigenziali, figura espressamente anche quella di assumere la presidenza delle commissioni di gara.
L’ampliamento della sfera di responsabilità, facenti capo al dirigente, delineatosi a seguito della privatizzazione del pubblico impiego, infatti, ha rafforzato l’esigenza che il medesimo dirigente sia posto in grado di seguire, in prima persona, le procedure dei cui esiti è responsabile.
Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso di un dirigente dell’ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento al quale sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara.
Con un ulteriore motivo di ricorso in primo grado si contesta che il bando non prevedesse la nomina di una commissione e che, comunque, il dirigente (presidente del seggio di gara) avrebbe preso, senza un deliberato della commissione, l’iniziativa di chiedere alla soc. ricorrente in primo grado giustificazioni sull’offerta anomala da essa presentata, nonché di chiedere ulteriori precisazioni sulle giustificazioni presentate ed infine di convocarla successivamente in audizione dinanzi alta commissione.
Il Collegio osserva che il potere di nominare una commissione con funzioni di carattere istruttorio, trattandosi di gara aggiudicata secondo il criterio del massimo ribasso, rientra nei poteri del dirigente responsabile del settore e che la decisione di chiedere giustificazioni in merito alla propria offerta anormalmente bassa da parte del Presidente deriva proprio dal fatto che tale Commissione ha compiti soltanto istruttori e non deliberativi; peraltro, la stessa Commissione aveva evidenziato tale necessità nel corpo del verbale della seduta n. 1 dell’11.12.2009 (cfr. doc. n. 3 appellante, recante copia di tutti i verbali di gara).
Identicamente, la decisione di convocare l’impresa in audizione dinanzi alla commissione è stata prefigurata dalla stessa commissione nella seduta n. 14 dell’08.03.2010, in cui la commissione, collegialmente, ha predisposto e riportato a verbale anche il testo della nota da inviare all’impresa.
Anche la censura circa la violazione dell’art. 84, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006, è infondata; la situazione per cui la commissione in oggetto sarebbe stata nominata e si sarebbe costituita lo stesso giorno nel quale scadeva il termine per la presentazione delle offerte è assolutamente inconferente rispetto a quanto disposto dalla surrichiamata norma, non riguardando essa il collegio tecnico di supporto nominato per valutare l’anomalia dell’offerta.
Tale disposizione, infatti, concernendo gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non può trovare alcuna applicazione nella procedura de qua che è regolata interamente secondo il criterio dell’offerta più bassa.
Le ulteriori doglianze, volte a contestare il giudizio della commissione in ordine alla non congruità delle giustificazioni e delle successive precisazioni addotte dall’impresa a fronte dell’offerta anormalmente bassa da essa presentata, sono da ritenersi inammissibili.
Nel caso di specie, infatti, le valutazioni si sottraggono a tutte le censure proposte a mezzo del ricorso per motivi aggiunti di primo grado e in sede di appello riproposto, non ravvisandosi profili tali di macroscopica erroneità e di evidente incongruenza, in presenza della correttezza metodologica seguita dalla stazione appaltante e delle conclusioni, formulate, circa l’analisi sia dei singoli prezzi e del loro valore ponderale, in rapporto alle lavorazioni previste in progetto, sia del prezzo complessivamente offerto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2445 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione dalla lex specialis esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della par condicio che, in assenza di clausole equivoche o di significato oscuro, non può essere superato dall’opposto principio del favor partecipationis.
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Il provvedimento di espulsione da una gara d’appalto costituisce atto vincolato rispetto alla clausola del bando che indica le modalità di presentazione dei documenti a pena di esclusione, in quanto in sede di aggiudicazione di contratti con la p.a. la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione ovvero alle cause di esclusione. Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i ricorrenti.
Dunque, i formalismi richiesti espressamente e tassativamente dalle prescrizioni di gara costituiscono lo strumento tipico con il quale si rende trasparente la discrezionalità amministrativa e si pongono tutti i concorrenti sullo stesso piano partecipativo, richiedendo loro un eguale impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso le clausole dei bandi e dei capitolati.
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Deve ritenersi applicabile a qualunque procedura selettiva il principio, predicato con riferimento a procedure ad evidenza pubblica, per cui qualora il bando commini l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, essendole preclusa qualunque valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento e l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva o ancora sulla congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando.
In applicazione del principio “secondo il quale la violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione dalla lex specialis esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della par condicio che, in assenza di clausole equivoche o di significato oscuro, non può essere superato dall’opposto principio del favor partecipationis” (Tar Sicilia Catania, III, 07.04.2011, n. 854; v. anche Tar Molise, 07.10.2009, n. 669; Tar Campania Napoli, I, 23.04.2009, n. 2147; Consiglio Stato, 05.09.2007, n. 4644), correttamente la p.a. escludeva dalla gara l’odierna ricorrente principale (la giurisprudenza, in definitiva, pone in rilievo come il provvedimento di espulsione da una gara d’appalto costituisca “atto vincolato rispetto alla clausola del bando che indica le modalità di presentazione dei documenti a pena di esclusione, in quanto in sede di aggiudicazione di contratti con la p.a. la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione ovvero alle cause di esclusione. Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i ricorrenti.
Dunque, i formalismi richiesti espressamente e tassativamente dalle prescrizioni di gara costituiscono lo strumento tipico con il quale si rende trasparente la discrezionalità amministrativa e si pongono tutti i concorrenti sullo stesso piano partecipativo, richiedendo loro un eguale impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso le clausole dei bandi e dei capitolati”; Tar Lazio Roma, III, 01.06.2011, n. 4984.
E ancora: “deve ritenersi applicabile a qualunque procedura selettiva il principio, predicato con riferimento a procedure ad evidenza pubblica, per cui qualora il bando commini l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, essendole preclusa qualunque valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento e l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva o ancora sulla congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando”; Tar Lombardia Milano, I, 14.12.2011, n. 3158; Tar Trentino Alto Adige Trento, 10.02.2011, n. 38; Cons. Stato, V, 16.03.2010, n. 1513) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 27.04.2012 n. 731 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROFESSIONALI: Prove su terre e rocce, la direzione è del geologo.
Vittoria per i geologi. Va annullata la circolare ministeriale in cui si prevede che anche un architetto o ingegnere possano diventare direttori dei laboratori autorizzati per l'esecuzione e la certificazione di prove su terre e rocce di cui all'articolo 59 del testo unico sull'edilizia.
È quanto emerge dalla sentenza 26.04.2012 n. 3757, pubblicata dalla III Sez. del TAR Lazio-Roma.
Sanatoria esclusa - Veniamo al merito: in mancanza di indicazioni più precise, è necessario rifarsi alle leggi professionali. E il prelievo e l'esame di campioni dal terreno rientra nell'ambito delle competenze dei geologi, anche se nelle opere geotecniche hanno voce in capitolo anche gli ingegneri civili. Deve allora essere bocciato l'atto esplicativo pubblicato nel 2010 dal ministero delle Infrastrutture laddove prevede indifferentemente la laurea in architettura e in ingegneria, oltre che in geologia, come titolo per sedere al vertice dei laboratori autorizzati: il direttore, infatti, non ha soltanto compiti gestionali ma è l'autorità che certifica i risultati delle analisi svolte.
Il ricorso proposto dal Consiglio nazionale dei geometri, tuttavia, è solo parzialmente fondato: rientra nell'ampia discrezionalità dell'amministrazione disciplinare le autorizzazioni già rilasciate, comunque valide ed efficaci. E la prescrizione non appare irragionevole: non prevede una generale sanatoria, ma richiede l'adeguamento al nuovo regime.
Forma e sostanza - Inutile, per l'avvocatura dello stato, contestare l'impugnazione della circolare: l'interesse immediato ad agire sussiste senza necessità di attendere l'atto applicativo, a patto che il provvedimento amministrativo incida direttamente su posizioni giuridiche soggettive o contenga disposizioni integrative dell'ordinamento e non solo interpretative. L'atto impugnato porta sì la denominazione di «circolare», ma è in realtà ha contenuto normativo, perché introduce prescrizioni sull'autorizzazione ai laboratori con rilevanza esterna e non risulta soltanto indirizzata agli uffici.
Ciò che viene dedotto innanzi al giudice amministrativo è l'illegittimità dei criteri dettati dall'amministrazione nell'ambito del potere di disciplinare l'autorizzazione di cui al testo unico dell'edilizia. E la disciplina si deve ritenere immediatamente impugnabile di fronte al Tar perché può determinare di per sé un «vulnus» immediato nell'interesse dei destinatari delle norme. Vale a dire i geologi (articolo ItaliaOggi del 12.05.2012).

EDILIZIA PRIVATA: Non comporta piena conoscenza, tale da far decorrere il termine di impugnazione di un diniego di titolo edilizio, la conoscenza del provvedimento da parte dei professionisti incaricati della progettazione.
Invero, l'incarico professionale, in difetto di prova contraria, non comprende la rappresentanza nella totalità della gestione degli affari del soggetto, ivi compresi i rapporti con la p.a. e ciò anche in presenza di autorizzazione a trasmettere comunicazioni inerenti la pratica edilizia presso lo studio del professionista incaricato della progettazione, nel caso di specie rilasciata dai ricorrenti all’atto della richiesta del permesso di costruire.
Conseguentemente il termine decadenziale per la proposizione del ricorso non può decorrere dal giorno della notifica del provvedimento presso il progettista, ma ragionevolmente dal momento in cui le parti hanno avuto piena conoscenza dell’atto
Il Collegio deve rilevare che secondo un condiviso orientamento giurisprudenziale non comporta piena conoscenza, tale da far decorrere il termine di impugnazione di un diniego di titolo edilizio, la conoscenza del provvedimento da parte dei professionisti incaricati della progettazione (cfr. TAR Liguria Genova, I, 06.02.2010, n. 303).
Invero, l'incarico professionale, in difetto di prova contraria, non comprende la rappresentanza nella totalità della gestione degli affari del soggetto, ivi compresi i rapporti con la p.a. e ciò anche in presenza di autorizzazione a trasmettere comunicazioni inerenti la pratica edilizia presso lo studio del professionista incaricato della progettazione, nel caso di specie rilasciata dai ricorrenti all’atto della richiesta del permesso di costruire.
Conseguentemente il termine decadenziale per la proposizione del ricorso non può decorrere dal giorno della notifica del provvedimento presso il progettista, ma ragionevolmente dal momento in cui le parti hanno avuto piena conoscenza dell’atto (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 23.04.2012 n. 712 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Aria. Installazione impianto di verniciatura industriale.
La installazione di un impianto di verniciatura industriale con due camini di aspirazione per le emissioni in atmosfera, in una azienda per attività di carrozzeria che non prevedeva tale tipo di lavorazione, costituisce indubbiamente una modificazione sostanziale dello stabilimento soggetta anche essa a preventiva autorizzazione, la cui carenza è punita con la stessa pena di quella prevista per la totale mancanza di autorizzazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.04.2012 n. 15500 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Omessa denuncia di opere in conglomerato cementizio armato.
Il reato di omessa denuncia delle opere in conglomerato cementizio armato (artt. 65 e 72, d.P,R. 06.06.2001, n. 380), in quanto reato omissivo proprio, è configurabile in capo al costruttore, essendo imposto dalla legge, in via esclusiva a carico di quest'ultimo, l'obbligo di denuncia, sicché, non essendo destinatario del suddetto obbligo, nessun altro soggetto è tenuto a rispondere del reato de quo.
In particolare, il reato omissivo non si estende al direttore dei lavori, in capo al quale non sussiste l'obbligo di impedire l'omissione della denuncia in questione. Altri soggetti, come il committente o il direttore dei lavori, potranno rispondere del reato in esame soltanto quando abbiano in concreto compiuto atti tali da configurare un concorso materiale o morale con il costruttore, come, ai esempio, quando la denuncia sia stata omessa proprio su istigazione di chi ha ordinato i lavori (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 19.04.2012 n. 15184 - tratto da www.lexambiente.it).

URBANISTICA: Convenzione di lottizzazione.
La lottizzazione di un'area si completa e diviene perfetta con la stipula della convenzione con la quale -unitamente al piano di riferimento- vengono definiti il progetto lottizzatorio e la volumetria dell'intero comparto (indice territoriale), con corrispondente assunzione da parte del soggetto attuatore di tutti gli obblighi di urbanizzazione necessari alla realizzazione del comparto edificatorio stesso; la stipula rappresenta pertanto la condizione di efficacia del provvedimento di autorizzazione alla lottizzazione. Soggetto attuatore del piano di lottizzazione è quindi, chi stipula la convenzione di lottizzazione e poi costruisce o vende i singoli lotti, dopo avere eseguito le opere di urbanizzazione o ceduto le aree ai Comune per l'esecuzione di esse, attuando cosi direttamente, ovvero per mezzo degli acquirenti dei lotti, la convenzione.
Seppure il piano di lottizzazione abbia fissato la volumetria massima edificabile su ciascun lotto, nulla toglie che possa essere realizzata volumetria inferiore (od al limite nessuna volumetria) ed è perciò possibile che alcuni lotti non vengano affatto edificati, oppure è anche possibile concentrare le quantità edificabili su lotti contigui, sempre che vengano rispettate la volumetria consentita, le distanze e la destinazione d'uso dei fabbricati e previa approvazione di un nuovo piano di lottizzazione, ove quello precedente venga significativamente variato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.04.2012 n. 14849 - tratto da www.lexambiente.it).

APPALTI: Il mancato ricorso alle procedure di evidenza pubblica può comportare una perdita di chance risarcibile.
Con la decisione in commento la quinta sezione del Consiglio di Stato ha fatto il punto della risarcibilità della perdita di chance nella materia degli appalti pubblici. Il caso è offerto dalla vicenda dell’affidamento in house alla Fondazione Petruzzelli della gestione del teatro Piccinni del comune di Bari. Il consorzio di cooperative che fino a quel momento aveva gestito il Teatro comunale di Bari ha impugnato la decisione del Comune di affidare il medesimo patrimonio con trattativa privata alla Fondazione e per questo ha chiesto anche il risarcimento danni.
La difesa del Comune ha sostenuto l’insussistenza dell’elemento soggettivo della colpa e comunque la mancanza di chance da parte del consorzio in ordine all’affidamento, secondo il comune non vi sarebbe dimostrazione della possibilità di aggiudicare la gestione all’esito di un ipotetico confronto competitivo svolto secondo un metodo selettivo. L’assunto del comune non ha trovato l’assenso del Consiglio di Stato il quale anzi ha proceduto alla confutazione delle presunzioni della difesa comunale.
Nello specifico i magistrati amministrativi hanno chiarito che “la risarcibilità della chance, la quale consiste nella ragionevole probabilità, già presente nel patrimonio del danneggiato, di conseguire un risultato economico utile, non è evidentemente subordinata all’offerta in giudizio di una prova in termini di certezza, perché ciò è logicamente incompatibile con la natura di tale voce di danno, appalesandosi invece sufficiente che gli elementi addotti, in virtù dell’inderogabile principio contenuto nell’art. 2697 c.c., consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri, invece impediti a causa della condotta illecita altrui. La chance costituisce infatti lo strumento concettuale grazie al quale sono ammessi alla tutela risarcitoria aspettative di incremento patrimoniale, vantaggi proiettati nel futuro, attraverso una attualizzazione della relativa possibilità di conseguirli (segnalandosi per configurare, simultaneamente, una posizione sostanziale “derivata” dall’utilità finale che la prefigura e una “tecnica” di liquidazione del danno, connessa al tipo di elemento patrimoniale indeterminato a priori, ma comunque determinabile, sotteso alla peculiare situazione sostanziale vulnerata).
Tipica ipotesi nelle quali è invocata la perdita di chance è quella di conseguire l’aggiudicazione di un appalto, come dimostra l’ampia casistica registratasi presso la giurisprudenza amministrativa già all’indomani del superamento del dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo, essendosi al riguardo affermato che essa ha natura di bene giuridico autonomo, dotata di rilevanza giuridica ed economica, e caratterizzata dall’elemento prognostico-probabilistico, in quanto legato agli esiti non conoscibili di una ipotetica procedura di affidamento. (C.d.S., Sez. VI, 07/02/2002, n. 686; da ultimo Sez. III, 30/05/2011, n. 3243; sez. V, 07/07/2011, n. 4052).”
Peraltro -sostiene il Consiglio di Stato- il fatto che l’affidamento diretto sia stato preceduto da una procedura negoziata con esito negativo, non esclude che ci sia perdita di chance, in quanto la medesima è perorata in ragione del mancato ricorso a procedure ad evidenza pubblica. D’altro canto la posizione del consorzio di cooperative era tale da far qualificare la sua posizione certamente differenziata e qualificata alla luce dei principi di matrice comunitaria di pubblicità, massima concorrenzialità e trasparenza considerato il fatto che lo stesso consorzio è stato precedente affidatario del servizio per un quinquennio (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.04.2012 n. 2276 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Fuori dall'appalto chi non fa il tagliando alla Soa.
Fuori dalla gara d'appalto chi non fa il tagliando alla Soa. L'attestazione, infatti, vale cinque anni a patto che l'azienda chieda tempestivamente e superi la verifica triennale e risulta sempre necessaria in ogni fase che riguarda l'affidamento dell'opera pubblica.
La sentenza 18.04.2012 n. 2247 del Consiglio di Stato, Sez. V, conferma il cambio di orientamento giurisprudenziale.
Richiesta intempestiva - Legittima l'esclusione dell'impresa dalla gara bandita dal Comune per la gestione e la manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica. Non si scherza con l'attestazione rilasciata dalle Società organismo di attestazione (donde la sigla) che certifica «l'esistenza dei requisiti di capacità tecnica, finanziaria e gestionale» in capo all'impresa che partecipa alle gare e punta all'affidamento di lavori o appalti pubblici.
Durante l'istruttoria del giudizio di primo grado si accerta che l'azienda «incriminata» non chiede tempestivamente la revisione triennale della Soa posseduta: rilasciata il 24.11.2006, l'attestazione ha validità quinquennale, con obbligo di verifica triennale entro il 23.11.2009; la ditta invece presenta l'istanza per il rinnovo della certificazione solo il 09.10.2009 e l'ottiene il 14 dicembre.
Insomma: nel periodo della richiesta di rinnovo la società è priva di una valida attestazione: non ha infatti rispettato il termine di sessanta giorni prima della scadenza del termine per sottoporsi a verifica triennale, stabilito dagli articoli 15 e 15-bis dpr 34/2000.
Giurisprudenza in termini - Ai fini dell'efficacia della certificazione senza soluzione di continuità per tutto il quinquennio non risulta sufficiente il mero esito positivo della verifica triennale, è invece necessario che il procedimento di revisione si concluda entro la scadenza triennale di iniziale validità (cfr. sentenza 4477/2010). In precedenza Palazzo Spada ha stabilito che l'impresa può sottoporsi a verifica anche dopo la scadenza, ma comunque non può partecipare alle gare nel periodo compreso fra la scadenza del triennio e l'effettuazione della verifica con esito positivo. (cfr. sentenza 3878/2009).
I requisiti di qualificazione devono sussistere al momento della presentazione dell'offerta e in ogni successiva fase del procedimento: bisogna tutelare l'affidamento della stazione appaltante e la par condicio fra i partecipanti (articolo ItaliaOggi del 09.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Una concreta lesione del principio dell’unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo che tale scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre.
Infatti, è palese che solo in queste ipotesi il concorrente munito di un’offerta plurima è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante, a differenza dei rimanenti concorrenti che non possono fare altro che “scommettere” sull’unica proposta avanzata.
Il suddetto pericolo non si coglie nel caso di offerta contenente alcune imprecisioni giacché in tale evenienza il candidato formula un’offerta unica dal punto di vista sostanziale, in grado di non creare squilibri all’interno del meccanismo concorrenziale.
Una concreta lesione del principio dell’unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo che tale scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre.
Infatti, è palese che solo in queste ipotesi il concorrente munito di un’offerta plurima è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante, a differenza dei rimanenti concorrenti che non possono fare altro che “scommettere” sull’unica proposta avanzata (TAR Campania, Napoli, sez. I, 26.09.2011, n. 4488).
Il suddetto pericolo non si coglie nel caso di offerta contenente alcune imprecisioni giacché in tale evenienza il candidato formula un’offerta unica dal punto di vista sostanziale, in grado di non creare squilibri all’interno del meccanismo concorrenziale.
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Secondo giurisprudenza costante, “in sede di valutazione comparativa delle offerte tecniche presentate nelle gare d’appalto le valutazioni tecniche, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfuggono al sindacato intrinseco del giudice amministrativo, se non vengono in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione” (Consiglio di Stato, sez. III, 19.01.2012, n. 249).
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Il punto III.2.3 del bando di gara, relativo alla capacità tecnica, alla lett. c), consente il ricorso all’avvalimento di cui all’art. 49 d.lgs. 163/2006, al fine di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo.
L’art. 49, comma 2, lett. c) del decreto citato, in particolare, espressamente richiede, ai fini di quanto sopra previsto, l’allegazione da parte del concorrente di: … “una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”.
Ne consegue che “qualora l’impresa partecipante ad una gara d’appalto intenda avvalersi, ai fini del possesso del requisito della SOA in una determinata categoria, della corrispondente certificazione SOA posseduta da altra società, è obbligata al rispetto della prescrizione dell’art. 49, comma 2, lettera c) del D. Lgs. n. 163 del 12.04.2006 … in base al quale, in tali ipotesi”, si dispone, “sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale, una totale equiparazione fra gli operatori economici offerenti e gli operatori economici in rapporto di avvalimento" (TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 17.03.2010, n. 337).
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In termini generali, i soggetti esecutori di lavori pubblici devono essere “qualificati” e l’attestazione SOA è il documento obbligatorio unico, necessario e sufficiente a comprovare la capacità dell’impresa di eseguire opere pubbliche con importo a base d’asta superiore a €. 150.000,00; tale documento qualifica le aziende suddividendole in otto classi, espresse in valori crescenti di euro, abilitandole così a partecipare agli appalti con importi pari alla relativa classe, incrementata di un quinto (cfr., art. 40 del Codice dei contratti pubblici e artt. 60 e ss. del D.P.R. 5.10.2010, n. 207).
Detto sistema, di conseguenza, richiede che il requisito di partecipazione stabilito da un bando di gara attinente alla capacità tecnica minima -quindi, il possesso di una precisa classifica per la categoria dei lavori realizzandi- debba essere posseduto per l’intero da almeno un partecipante.
Diversamente opinando, si consentirebbe a chi non ha i requisiti minimi di partecipazione di presentare offerte e di impegnarsi ad eseguire lavori per i quali non ha i presupposti o, quanto meno, non ne è stata verificata la sussistenza da parte di un organismo di attestazione appositamente autorizzato, così eludendo il sistema di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici.
In questo senso, il Collegio condivide la lettura del comma 6 dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici effettuata dalla VI Sezione del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 3565, del 13.06.2011, la quale ha precisato che il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), sancito al comma 6 dell’invocato art. 49, è riferito anche al caso in cui il concorrente si avvalga di una sola impresa ausiliaria. Tale interpretazione è confermata dalla intervenuta abrogazione del comma 7 del medesimo art. 49, ai sensi del d.lgs. n. 152 del 2008, in cui era anche previsto “che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso”, nonché dall’osservazione che la somma delle classifiche risulta espressamente prevista soltanto per i consorzi stabili (art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006).
Va, pertanto, in conclusione escluso dalla gara il concorrente che, al fine di colmare la parziale carenza della qualificazione SOA si sia avvalso di impresa ausiliaria a sua volta priva dell’intero requisito richiesto dal bando. Infatti, la finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti, in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici che è volta in ogni sua parte a far sì che la massima concorrenza sia anche condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti (TAR Trentino Alto Adige, Trento, sez. I, 21.03.2012, n. 90; Consiglio Stato, sez. VI, 13.06.2011, n. 3565) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 708 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: E' vietato agli architetti la progettazione di opere di urbanizzazione primaria o di ingegneria idraulica quali una rete di distribuzione idrica o fognaria; può, invece, essere legittimamente progettata da un architetto una costruzione civile con sistema idrico-fognario pertinenziale, quale quella in esame, opera di edilizia civile con annessa parte tecnica, non coinvolgente conoscenze specifiche degli ingegneri.
In particolare, “la nozione di opere di edilizia civile, che ai sensi dell’art. 52, r.d. 23.10.1925 n. 2537 formano oggetto della professione sia dell’ingegnere che dell’architetto, si estende oltre gli ambiti più specificamente strutturali, fino a ricomprendere l’intero complesso degli impianti tecnologici a corredo del fabbricato, e quindi non solo gli impianti idraulici ma anche quelli di riscaldamento compresi nell’edificazione” .
Le previsioni contenute negli art. 51-54 r.d. 23.10.1925 n. 2537, individuanti le rispettive competenze degli ingegneri e degli architetti vietano a quest’ultimi la progettazione di opere di urbanizzazione primaria o di ingegneria idraulica quali una rete di distribuzione idrica o fognaria; può, invece, essere legittimamente progettata da un architetto una costruzione civile con sistema idrico-fognario pertinenziale, quale quella in esame, opera di edilizia civile con annessa parte tecnica, non coinvolgente conoscenze specifiche degli ingegneri (TAR Veneto, Venezia, sez. I, 08.07.2011, n. 1153; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 09.04.2008).
In particolare, “la nozione di opere di edilizia civile, che ai sensi dell’art. 52, r.d. 23.10.1925 n. 2537 formano oggetto della professione sia dell’ingegnere che dell’architetto, si estende oltre gli ambiti più specificamente strutturali, fino a ricomprendere l’intero complesso degli impianti tecnologici a corredo del fabbricato, e quindi non solo gli impianti idraulici ma anche quelli di riscaldamento compresi nell’edificazione” (Consiglio Stato, sez. IV, 31.07.2009, n. 4866) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 708 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad assicurare che gli appalti vengano affidati a un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, visto che le acquisizioni in perdita porterebbero gli affidatari a una negligente esecuzione, oltre che a un probabile contenzioso.
In sede di giustificazioni delle offerte anomale:
   a) l’impresa concorrente deve giustificare la riduzione dell’utile di impresa solo mediante l’indicazione di specifiche e comprovate economie di scala realizzate, dato che grava sull’impresa offerente l’onere di fornire la congruità della propria offerta e cioè la dimostrazione che, nonostante il ridotto margine di utile, sia in grado di fornire una prestazione adeguata a soddisfare l’interesse pubblico alla regolare esecuzione dell’opera, essendo insufficiente il semplice richiamo generico all’abbattimento delle spese generali. Nella specie, una quota di costo indicata nell’offerta a titolo di spese generali non può essere invocata, nel corso del subprocedimento di giustificazione, per coprire costi diversi.
   b) non è possibile aggiustare le voci di costo cambiandole “ad libitum”. Il sub—procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta “in itinere” ma mira, al contrario, a verificare la serietà di un’offerta consapevolmente già formulata e immutabile, come confermato dall’art. 86 comma 5, codice dei contratti pubblici il quale richiede che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione.
Quello che non si può consentire è che, in sede di giustificazioni, vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcuni voci di costo.
Da ciò discende, in generale, l’inaccettabilità delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta, che viceversa non è stata adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata;
   c) se l’amministrazione è tenuta a prendere in esame le giustificazioni rese dall’impresa la cui offerta sia sottoposta a verifica, e a esporre con chiarezza le ragioni della propria eventuale determinazione sfavorevole, ai fini del successivo scrutinio di legittimità su quest’ultima non possono tuttavia essere prese in considerazione eventuali integrazioni o modifiche postume delle stesse giustificazioni rese in sede giudiziale da parte dell’impresa.
Il Collegio, in accoglimento alle censure avanzate con i ricorsi incidentali, ritiene di non doversi discostare dall’orientamento prevalente, secondo il quale:
- il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad assicurare che gli appalti vengano affidati a un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, visto che le acquisizioni in perdita porterebbero gli affidatari a una negligente esecuzione, oltre che a un probabile contenzioso (TAR Lombardia Milano, sez. I, 28.07.2008, n. 3049).
- in sede di giustificazioni delle offerte anomale:
   a) l’impresa concorrente deve giustificare la riduzione dell’utile di impresa solo mediante l’indicazione di specifiche e comprovate economie di scala realizzate, dato che grava sull’impresa offerente l’onere di fornire la congruità della propria offerta e cioè la dimostrazione che, nonostante il ridotto margine di utile, sia in grado di fornire una prestazione adeguata a soddisfare l’interesse pubblico alla regolare esecuzione dell’opera, essendo insufficiente il semplice richiamo generico all’abbattimento delle spese generali. Nella specie, una quota di costo indicata nell’offerta a titolo di spese generali non può essere invocata, nel corso del subprocedimento di giustificazione, per coprire costi diversi (TAR Campania Napoli, sez. I, 27.10.2006, n. 9178).
   b) non è possibile aggiustare le voci di costo cambiandole “ad libitum”. Il sub—procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta “in itinere” ma mira, al contrario, a verificare la serietà di un’offerta consapevolmente già formulata e immutabile, come confermato dall’art. 86 comma 5, codice dei contratti pubblici il quale richiede che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione.
Quello che non si può consentire è che, in sede di giustificazioni, vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcuni voci di costo.
Da ciò discende, in generale, l’inaccettabilità delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta, che viceversa non è stata adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata (TAR Campania Napoli, sez. I, 18.03.2011, n. 1498; Consiglio Stato, sez. V, 12.07.2010, n. 4483).
   c) se l’amministrazione è tenuta a prendere in esame le giustificazioni rese dall’impresa la cui offerta sia sottoposta a verifica, e a esporre con chiarezza le ragioni della propria eventuale determinazione sfavorevole, ai fini del successivo scrutinio di legittimità su quest’ultima non possono tuttavia essere prese in considerazione eventuali integrazioni o modifiche postume delle stesse giustificazioni rese in sede giudiziale da parte dell’impresa (TAR Lazio, sez. I, 01.09.2004, n. 8228) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 707 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’obbligo previsto dall’art 79, comma 5, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, di comunicare al partecipante a gara pubblica l’avvenuta sua esclusione dalla procedura selettiva entro un termine non superiore a cinque giorni, non contiene alcuna espressa sanzione; di conseguenza non può dedursi da un’omissione, che non ha arrecato alcun nocumento alla parte interessata, l’esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento recante l’esclusione stessa.
La tardività di tale comunicazione, pertanto, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma solamente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione, anche in ragione della natura ordinatoria del termine previsto dall’art. 79, comma 5, del d.lgs. 12.04.2006 n. 163.
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Nella materia dei contratti pubblici, le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione e la parità di condizioni tra i concorrenti; dette formalità, pertanto, ove poste a pena di esclusione dalla gara, devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati principi. Ne deriva che l’inserimento di clausole che prevedono la sanzione dell’esclusione deve essere giustificata da un particolare interesse pubblico, evitando il mero formalismo non legato a finalità d’interesse pubblico e oneri procedimentali inutili ed eccessivi.
Trattasi, tuttavia, d’ipotesi che non ricorrono nel caso di specie, ove, come detto, la “lex specialis” di gara richiede, a pena di esclusione, la formalità della controfirma sui lembi di chiusura del plico, compresi quelli preincollati dal fabbricante. Tale modalità di autenticazione della chiusura della busta è, infatti, ragionevolmente finalizzata -ai fini della regolarità della procedura, interesse essenziale della Stazione Appaltante-, non solo a evitare il rischio della manomissione del plico e dell’alterazione del suo contenuto, e, quindi, ad assicurare la necessaria segretezza di tale offerta, a tutela della “par condicio”, funzione propria della sigillatura, ma anche a garantire che il contenuto della stessa sia quello approvato dal concorrente che lo ha presentato e, quindi, l’effettiva provenienza del plico e dell’offerta nel rispetto del principio dell’integrità e imputabilità dell’offerta che governa la materia delle gare pubbliche, senza con ciò imporre ai partecipanti alla gara di appalto oneri particolarmente gravosi.
Tale funzione non può essere assicurata, ad esempio, dalla mera apposizione del timbro sociale, che in teoria potrebbe essere stato apposto da un qualsiasi impiegato dell’impresa concorrente.
È conseguentemente legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che ometta la controfirma del plico contenente l’offerta sui lembi preincollati in sede di fabbricazione delle buste ove prevista a pena di irricevibilità dell’offerta (rectius, di esclusione del partecipante) dal bando di gara, indipendentemente dalla prova dell’effettiva manomissione.
Una volta esclusi i profili di illegittimità di esclusione di un concorrente da una gara d’appalto, non ricorrono gli estremi di un danno “iniuria datum”, che possa dare ingresso alla pretesa risarcitoria per perdita di chance.
L’obbligo previsto dall’art 79, comma 5, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, di comunicare al partecipante a gara pubblica l’avvenuta sua esclusione dalla procedura selettiva entro un termine non superiore a cinque giorni, non contiene alcuna espressa sanzione; di conseguenza non può dedursi da un’omissione, che non ha arrecato alcun nocumento alla parte interessata, l’esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento recante l’esclusione stessa (Consiglio di Stato, sez. IV, 06.10.2011, n. 5491).
La tardività di tale comunicazione, pertanto, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma solamente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione, anche in ragione della natura ordinatoria del termine previsto dall’art. 79, comma 5, del d.lgs. 12.04.2006 n. 163 (TAR Campania Napoli, sez. I, 11.03.2011, n. 1441; TAR Sicilia Palermo, sez. I, 18.12.2008, n. 1761).
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Vero è che nella materia dei contratti pubblici, le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione e la parità di condizioni tra i concorrenti; dette formalità, pertanto, ove poste a pena di esclusione dalla gara, devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati principi. Ne deriva che l’inserimento di clausole che prevedono la sanzione dell’esclusione deve essere giustificata da un particolare interesse pubblico, evitando il mero formalismo non legato a finalità d’interesse pubblico e oneri procedimentali inutili ed eccessivi (TAR Lecce Puglia, sez. III, 13.01.2011, n. 15).
Trattasi, tuttavia, d’ipotesi che non ricorrono nel caso di specie, ove, come detto, la “lex specialis” di gara richiede, a pena di esclusione, la formalità della controfirma sui lembi di chiusura del plico, compresi quelli preincollati dal fabbricante. Tale modalità di autenticazione della chiusura della busta è, infatti, ragionevolmente finalizzata -ai fini della regolarità della procedura, interesse essenziale della Stazione Appaltante-, non solo a evitare il rischio della manomissione del plico e dell’alterazione del suo contenuto, e, quindi, ad assicurare la necessaria segretezza di tale offerta, a tutela della “par condicio”, funzione propria della sigillatura, ma anche a garantire che il contenuto della stessa sia quello approvato dal concorrente che lo ha presentato e, quindi, l’effettiva provenienza del plico e dell’offerta nel rispetto del principio dell’integrità e imputabilità dell’offerta che governa la materia delle gare pubbliche, senza con ciò imporre ai partecipanti alla gara di appalto oneri particolarmente gravosi.
Tale funzione non può essere assicurata, ad esempio, dalla mera apposizione del timbro sociale, che in teoria potrebbe essere stato apposto da un qualsiasi impiegato dell’impresa concorrente (TAR Valle d’Aosta, Aosta, sez. I, 17.02.2012, n. 15; Consiglio di Stato, sez. V, 23.05.2011, n. 3067; TAR Lazio, Roma, sez. II, 02.04.2008, n. 2818).
È conseguentemente legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che ometta la controfirma del plico contenente l’offerta sui lembi preincollati in sede di fabbricazione delle buste ove prevista a pena di irricevibilità dell’offerta (rectius, di esclusione del partecipante) dal bando di gara, indipendentemente dalla prova dell’effettiva manomissione.
Una volta esclusi i profili di illegittimità di esclusione di un concorrente da una gara d’appalto, non ricorrono gli estremi di un danno “iniuria datum”, che possa dare ingresso alla pretesa risarcitoria per perdita di chance (Consiglio Stato, sez. VI, 02.03.2011, n. 1288) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 706 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Considerata la natura di atto dovuto dell'ordine di demolizione di opere edilizie abusive -il cui presupposto è rappresentato solamente dalla constatata esecuzione di opere edilizie in assenza o in difformità dal titolo abilitativo- il procedimento non è inficiato dall'omissione della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7, l. n. 241 del 1990, poiché nella fattispecie trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge che statuisce la non annullabilità del provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento qualora, come nel caso di specie, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.
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L'ingiunzione a demolire le opere edilizie abusive non deve essere preceduta dal parere della Commissione edilizia comunale, anche qualora questa non sia stata cancellata dall’organigramma comunale ai sensi dell’art. 96 del D.Lgs. n. 267 del 2000, dal momento che l'ordine di ripristino, quale atto vincolato, discende direttamente dalla violazione della disciplina edilizia vigente e non è inficiato, ai sensi dell’art. 21-octies L. 241/1990, da supposte violazioni procedimentali.
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Il provvedimento che ordina la demolizione di una costruzione abusiva costituisce atto dovuto e rigorosamente vincolato, affrancato dalla ponderazione discrezionale dell’opposto interesse privato al mantenimento dell’opera abusiva, in quanto la repressione dell'abuso corrisponde ipso facto all'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato.
Pertanto, l’ordinanza è da ritenersi sorretta da adeguata e autosufficiente motivazione, già solo rinvenibile nella compiuta descrizione delle strutture abusive e nella constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio.
Inoltre anche nel caso di abuso risalente nel tempo l’ordine di demolizione di opere edilizie abusive costituisce atto dovuto non potendo il semplice trascorrere del tempo giustificare il legittimo affidamento del contravventore.
Il potere di ripristino dello status quo non è infatti soggetto a termine di prescrizione né è tacitamente rinunciabile, poiché il semplice trascorrere del tempo non può legittimare una situazione di illegalità, né imporre all’Amministrazione la necessità di una comparazione dell’interesse del privato alla conservazione dell’abuso con l’interesse pubblico alla repressione dell’illecito.
Secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza anche di questa Sezione, considerata la natura di atto dovuto dell'ordine di demolizione di opere edilizie abusive -il cui presupposto è rappresentato solamente dalla constatata esecuzione di opere edilizie in assenza o in difformità dal titolo abilitativo- il procedimento non è inficiato dall'omissione della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7, l. n. 241 del 1990, poiché nella fattispecie trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge che statuisce la non annullabilità del provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento qualora, come nel caso di specie, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.
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L'ingiunzione a demolire le opere edilizie abusive non doveva essere preceduta dal parere della Commissione edilizia comunale, anche qualora questa non sia stata cancellata dall’organigramma comunale ai sensi dell’art. 96 del D.Lgs. n. 267 del 2000, dal momento che l'ordine di ripristino, quale atto vincolato, discende direttamente dalla violazione della disciplina edilizia vigente e non è inficiato, ai sensi dell’art. 21-octies L. 241/1990, da supposte violazioni procedimentali.
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Il provvedimento che ordina la demolizione di una costruzione abusiva costituisce atto dovuto e rigorosamente vincolato, affrancato dalla ponderazione discrezionale dell’opposto interesse privato al mantenimento dell’opera abusiva, in quanto la repressione dell'abuso corrisponde ipso facto all'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato.
Pertanto, l’ordinanza è da ritenersi sorretta da adeguata e autosufficiente motivazione, già solo rinvenibile nella compiuta descrizione delle strutture abusive e nella constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio.
Inoltre anche nel caso di abuso risalente nel tempo l’ordine di demolizione di opere edilizie abusive costituisce atto dovuto non potendo il semplice trascorrere del tempo giustificare il legittimo affidamento del contravventore.
Il potere di ripristino dello status quo non è infatti soggetto a termine di prescrizione né è tacitamente rinunciabile, poiché il semplice trascorrere del tempo non può legittimare una situazione di illegalità, né imporre all’Amministrazione la necessità di una comparazione dell’interesse del privato alla conservazione dell’abuso con l’interesse pubblico alla repressione dell’illecito (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 702 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di repressione degli abusi edilizi, l’ordinanza di sospensione dei lavori surroga utilmente la comunicazione di avvio del procedimento.
La realizzazione di interventi edilizi in assenza dei prescritti titoli abilitativi costituisce presupposto necessario e sufficiente per l’esercizio del potere sanzionatorio, trattandosi di attività doverosa e vincolata, idoneamente motivata con l’indicazione delle norme violate e il richiamo ai contenuti del verbale di accertamento dell’abuso formato dalla polizia locale e alla relazione del tecnico comunale.
Nel sistema delineato dagli artt. 27 ss. del d.p.r. n. 380 del 2001 è l’esecuzione di interventi privi del titolo amministrativo necessario (rectius: già il loro inizio) a giustificare l’esercizio dei poteri sanzionatori della p.a., eventualmente preceduti da quelli per così dire cautelari (e cioè dall’ordine di sospensione dei lavori): i termini ex art. 15 t.u. edilizia, d’altronde, riguardano l’efficacia temporale del p.d.c., fermo restando che anche medio tempore il titolare non può che attenersi ai contenuti dello stesso, risultando evidentemente irragionevole immaginare che, in presenza di lavori abusivi, l’amministrazione debba attendere il termine di decadenza del titolo e così consentire che gli stessi vengano portati alle ultime conseguenze.
L’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale, non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto.
Deve osservarsi, in specie, che:
a) non può essere condivisa la censura formulata con riguardo all’art. 7 l. n. 241 del 1990, avendo i ricorrenti ricevuto, circa tre mesi prima dell’ingiunzione impugnata, l’ordinanza di sospensione dei lavori n. 189 del 03.06.2010, la quale, secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, surrogava utilmente la comunicazione di avvio del procedimento (fra le ultime, Tar Molise, I, 23.12.2011, n. 1000; Tar Campania Napoli, VIII, 01.09.2011, n. 4272; Tar Puglia Lecce, III, 10.09.2010, n. 1962).
b) la realizzazione di interventi edilizi in assenza dei prescritti titoli abilitativi costituiva presupposto necessario e sufficiente per l’esercizio del potere sanzionatorio, trattandosi di attività doverosa e vincolata, idoneamente motivata con l’indicazione delle norme violate e il richiamo ai contenuti del verbale di accertamento dell’abuso formato dalla polizia locale e alla relazione del tecnico comunale (cfr. Tar Campania Napoli, VII, 22.02.2012, n. 885; Consiglio di Stato, IV, 14.02.2012, n. 703).
c) nel sistema delineato dagli artt. 27 ss. del d.p.r. n. 380 del 2001 è l’esecuzione di interventi privi del titolo amministrativo necessario (rectius: già il loro inizio) a giustificare l’esercizio dei poteri sanzionatori della p.a., eventualmente preceduti da quelli per così dire cautelari (e cioè dall’ordine di sospensione dei lavori): i termini ex art. 15 t.u. edilizia, d’altronde, riguardano l’efficacia temporale del p.d.c., fermo restando che anche medio tempore il titolare non può che attenersi ai contenuti dello stesso, risultando evidentemente irragionevole immaginare che, in presenza di lavori abusivi, l’amministrazione debba attendere il termine di decadenza del titolo e così consentire che gli stessi vengano portati alle ultime conseguenze.
d) con riguardo, infine, alla dedotta violazione dell’art. 31, commi 2 ss., d.p.r. n. 380 citato, va sottolineato come secondo il prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa (da ultimo Tar Campania Napoli, VII, 13.01.2012, n. 143) <<l’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale, non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto>> (Tar Puglia Lecce, III, 27.03.2012, n. 558; III, 15.12.2011, n. 2172; III, 28.07.2011, n. 1461).
Né in questo caso mancava la prescritta analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate, poiché il riferimento alla “costruzione realizzata abusivamente a primo piano in luogo dei volumi tecnici, con esclusione dell’area di sedime trattandosi di sopraelevazione”, non determinava a ben vedere alcuna incertezza sulle opere da acquisire (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 701 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sanatoria giurisprudenziale non trova ormai alcuno spazio, trattandosi di istituto elaborato dalla giurisprudenza nel vigore della l. n. 10 del 1977 e in mancanza di una specifica regolamentazione legislativa ma che non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia.
Secondo il costante orientamento interpretativo, la sanatoria giurisprudenziale (alla quale, in definitiva, dovrebbe assimilarsi l’ipotesi di cui si controverte, con un titolo edilizio rilasciato illegittimamente ma conforme, secondo la prospettazione della p.a., alla normativa vigente al momento dell’esame successivo) non trova ormai alcuno spazio, trattandosi di istituto elaborato dalla giurisprudenza nel vigore della l. n. 10 del 1977 e in mancanza di una specifica regolamentazione legislativa ma che non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia (fra le ultime, Tar Toscana, III, 11.02.2011, n. 263) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 699 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La previsione dei requisiti di ammissione alle procedure di evidenza pubblica rientra nella sfera di discrezionalità dell'amministrazione, purché sia adeguata e pertinente alla tipologia ed oggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara.
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L’art. 38 D.lgs 163/2006 impone che anche in relazione agli amministratori cessati dalla carica siano assenti le cause ostative di cui alla lett. c) del medesimo articolo, relative essenzialmente all’assenza di condanne per determinate tipologie di reati; lo stesso art. 38 non richiede testualmente, che in relazione all’amministratore cessato non siano sussistenti altre cause ostative, applicabili invece agli amministratori in carica e richiamate alle lett. b) e m-ter) dello stesso articolo.
Nessun operazione interpretativa di tipo estensivo o analogico della norma di cui all’art. 38 può consentire l’allargamento delle ipotesi di esclusione e del relativo obbligo dichiarativo; la norma deve essere infatti oggetto di stretta interpretazione, dovendosi dare prevalenza alle espressioni letterali in essa contenuta e restando preclusa ogni lettura estensiva che contrasterebbe con i principi di affidamento dei partecipanti, di trasparenza della procedura e di massima partecipazione.
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Le clausole del bando che devono essere rispettate a pena di esclusione -posto che incidono sulla "par condicio" dei partecipanti- vincolano l’Amministrazione alla loro applicazione dovendosi in tal caso ritenere prevalente l’applicazione del principio di imperatività della "lex specialis" rispetto all'assicurazione del "favor partecipationis".
La previsione dei requisiti di ammissione alle procedure di evidenza pubblica rientra nella sfera di discrezionalità dell'amministrazione, purché sia adeguata e pertinente alla tipologia ed oggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara (cfr. da ultimo Con. Stato, sez. V, 09.04.2010 n. 1999).
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L’art. 38 D.lgs 163/2006 impone che anche in relazione agli amministratori cessati dalla carica siano assenti le cause ostative di cui alla lett. c) del medesimo articolo, relative essenzialmente all’assenza di condanne per determinate tipologie di reati; lo stesso art. 38 non richiede testualmente, che in relazione all’amministratore cessato non siano sussistenti altre cause ostative, applicabili invece agli amministratori in carica e richiamate alle lett. b) e m-ter) dello stesso articolo.
Nessun operazione interpretativa di tipo estensivo o analogico della norma di cui all’art. 38 può, come invece sostiene la difesa del controinteressato, consentire l’allargamento delle ipotesi di esclusione e del relativo obbligo dichiarativo; la norma deve essere infatti oggetto di stretta interpretazione, dovendosi dare prevalenza alle espressioni letterali in essa contenuta e restando preclusa ogni lettura estensiva che contrasterebbe con i principi di affidamento dei partecipanti, di trasparenza della procedura e di massima partecipazione.
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Non sussistono pertanto ragioni perché il Collegio si discosti dal saldo orientamento giurisprudenziale secondo cui le clausole del bando che devono essere rispettate a pena di esclusione -posto che incidono sulla "par condicio" dei partecipanti- vincolano l’Amministrazione alla loro applicazione dovendosi in tal caso ritenere prevalente l’applicazione del principio di imperatività della "lex specialis" rispetto all'assicurazione del "favor partecipationis" (ex multis TAR Puglia Lecce n. 1632/2010) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 696 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: E' illegittima l'aggiudicazione di una gara d'appalto in considerazione della mancata indicazione nell’offerta dell’importo relativo agli oneri di sicurezza.
Invero, l’art. 87, comma 4, del d.lgs 163/2006 impone, anche per gli appalti di servizi e forniture, la specifica indicazione nell’offerta economica di costi relativi alla sicurezza. In particolare, gli oneri di sicurezza –sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture– devono essere indicati dai soggetti partecipanti nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità rispetto all’entità ed alle caratteristiche del servizio appaltato.
La mancanza di una specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non toglie che la disciplina legale contenuta nel citato art. 87 sia immediatamente precettiva e idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponendo agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza sul lavoro.
Né può venire in considerazione la circostanza di natura fattuale, e comunque opinabile, in base alla quale nello svolgimento dello specifico servizio l’esigenze di sicurezza sarebbero minime; la norma ha infatti carattere imperativo e impone alle imprese partecipanti l’enucleazione degli oneri preventivati per la sicurezza a prescindere dall’ammontare, esiguo o meno, degli stessi in quanto la predetta omissione rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti.
L’aggiudicazione allo Studio Bonacchi risulta, altresì illegittima in considerazione della mancata indicazione nell’offerta dell’importo relativo agli oneri di sicurezza (quarto motivo del ricorso principale).
Invero, l’art. 87, comma 4, del d.lgs 163/2006 impone, anche per gli appalti di servizi e forniture, la specifica indicazione nell’offerta economica di costi relativi alla sicurezza. In particolare, gli oneri di sicurezza –sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture– devono essere indicati dai soggetti partecipanti nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità rispetto all’entità ed alle caratteristiche del servizio appaltato (cfr. da ultimo Cons. Stato 212/2002).
La mancanza di una specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non toglie che la disciplina legale contenuta nel citato art. 87 sia immediatamente precettiva e idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponendo agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza sul lavoro (cfr. in termini Cons. Stato 4849/2010).
Né può venire in considerazione la circostanza di natura fattuale, e comunque opinabile, in base alla quale nello svolgimento dello specifico servizio l’esigenze di sicurezza sarebbero minime; la norma ha infatti carattere imperativo e impone alle imprese partecipanti l’enucleazione degli oneri preventivati per la sicurezza a prescindere dall’ammontare, esiguo o meno, degli stessi in quanto la predetta omissione rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 696 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini dell’ammissibilità o meno del condono edilizio, i vincoli paesistico-ambientali non implicano di per sé, almeno in termini generali, l’inedificabilità assoluta, e la p.a. preposta alla tutela degli stessi deve compiere una concreta valutazione sulla ravvisabilità o meno di ragioni ostative al rilascio del nulla osta.
Il provvedimento con cui il Comune, invece, ‘automaticamente’ ricollega alla presenza di vincoli anteriori alle opere abusive la non condonabilità delle stesse è dunque illegittimo e dev’essere annullato.
... per l’annullamento:
- della nota in data 02.05.2011, prot. n. 3923, a firma del Funzionario Responsabile dell’Ufficio Condono Edilizio del Comune di Castrignano del Capo;
- di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e/o consequenziale;
- e per l’accertamento del condono edilizio ex lege 724/1994 relativo alle opere di cui si controverte e, in via consequenziale, del diritto dei ricorrenti a ottenere il richiesto provvedimento di sanatoria-condono edilizio con riferimento a tali opere, come da istanza acclarata al protocollo comunale in data 28.02.1995 al n. 1236.
...
Deve osservarsi, anzitutto, che l’Amministrazione giustificava il rigetto dell’istanza evidenziando che il lotto interessato dall’intervento abusivo era interessato da una pluralità di vincoli paesaggistici, in gran parte precedenti alle opere in parola.
Ciò scritto, non può tuttavia non evidenziarsi come siffatto iter motivazionale, adeguato e sufficiente ove si discutesse di un condono ex lege n. 326 del 2003, non lo è nel caso in esame, posto che l’art. 32 della legge n. 47 del 1985, richiamato nel sistema della legge n. 724 del 1994, ammetteva anche la condonabilità degli abusi commessi su immobili sottoposti a vincoli di inedificabilità relativa, pur subordinandola a una valutazione di compatibilità paesaggistica (e, ciò, a prescindere dalla anteriorità o posteriorità del vincolo rispetto alla realizzazione dell’abuso, sicché ciò che era compatibile con la tutela del paesaggio poteva essere condonato; cfr. Tar Lecce, III, 03.09.2009, n. 2058; 10.01.2009, n. 17; 06.03.2009, n. 385).
Ai fini dell’ammissibilità o meno del condono edilizio, dunque, i vincoli paesistico-ambientali non implicavano di per sé, almeno in termini generali, l’inedificabilità assoluta, e la p.a. preposta alla tutela degli stessi doveva (e tuttora deve, nei casi in cui venga in rilievo un procedimento ex lege n. 724/1994) compiere una concreta valutazione sulla ravvisabilità o meno di ragioni ostative al rilascio del nulla osta (Tar Lazio Roma, II, 03.11.2010, n. 33123): il provvedimento con cui il Comune di Castrignano del Capo, invece, ‘automaticamente’ ricollegava alla presenza di vincoli anteriori alle opere abusive la non condonabilità delle stesse era dunque illegittimo e dev’essere annullato (fermo restando, tuttavia, che la suddetta concreta valutazione dovrà essere comunque compiuta, sicché non v’è allo stato lo spazio per ‘accertare’ la sanabilità delle opere, come pure richiesto dai ricorrenti) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 695 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di un’istanza di sanatoria -sia essa di accertamento di conformità sia essa di condono- produce l’effetto di rendere inefficace l’ordine di demolizione delle opere abusive oggetto di quest’ultima.
Invero il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (o di accoglimento o di rigetto della richiesta sanatoria) che varrà comunque a superare quello sanzionatorio oggetto della presente impugnativa.
In caso di rigetto dell’istanza, l’Amministrazione sarà perciò tenuta a riprovvedere emanando le conseguenti sanzioni.
Conseguentemente il ricorso proposto avverso l’ingiunzione che ha dato adito al procedimento di sanatoria deve essere ritenuto improcedibile per carenza di interesse.
Il ricorso in oggetto è rivolto avverso il provvedimento del Comune di Melendugno 06.10.2006 n. 22/2006 con cui si è ingiunto alla ricorrente, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, di demolire le opere eseguite abusivamente in località S. Andrea, su area sottoposta a vincolo paesaggistico e a vincolo idrogeologico, consistenti nella “ristrutturazione di un vecchio trullo di pietrame a secco suddiviso in vani della superficie di mq. 80 ca. e altezza di ml. 2,75 ca. con copertura in pannelli coibentati”, nonché nella realizzazione “di una tettoia in legno antistante il trullo, della superficie di mq. 40 e altezza di ml. 2,75.
A sostegno del gravame deduce con l’unico articolato motivo la violazione e falsa applicazione della legge n. 47 del 1985 e del D.P.R. n. 380 del 2001, l’eccesso di potere sotto i diversi profili dell’illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa, del travisamento dei fatti e della carenza di motivazione.
Nessuno si è costituito in giudizio per il Comune di Melendugno e all’udienza del 14.03.2012, fissata per la discussione, la ricorrente dopo aver manifestato il proprio interesse alla decisione ai sensi e per gli effetti dell’articolo 85, comma 2 del c.p.a, ha chiesto che il ricorso fosse trattenuto in decisione.
Il Collegio rileva che il ricorso dev’essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, avendo la ricorrente avanzato, in data 17.12.2006, una domanda di sanatoria ex art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 per i lavori di cui all’impugnata ordinanza di demolizione.
Va infatti osservato che secondo il preferibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, la presentazione di un’istanza di sanatoria -sia essa di accertamento di conformità sia essa di condono- produce l’effetto di rendere inefficace l’ordine di demolizione delle opere abusive oggetto di quest’ultima.
Invero il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (o di accoglimento o di rigetto della richiesta sanatoria) che varrà comunque a superare quello sanzionatorio oggetto della presente impugnativa.
In caso di rigetto dell’istanza, l’Amministrazione sarà perciò tenuta a riprovvedere emanando le conseguenti sanzioni (cfr., fra le molte, Tar Puglia Lecce, III, 16.12.2011, n. 2214).
Conseguentemente il ricorso proposto avverso l’ingiunzione che ha dato adito al procedimento di sanatoria deve essere ritenuto improcedibile per carenza di interesse (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 16.04.2012 n. 672 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel caso di titoli edilizi, il dies a quo assume una particolare conformazione, essendo pacifico che, al fine della decorrenza del termine per l'impugnazione da parte di terzi, l'effettiva conoscenza dell'atto si verifica quando la costruzione realizzata rivela in modo certo e univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistico-edilizia, onde, in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori il termine decorre non con il mero inizio dei lavori, bensì con il loro completamento.
Al riguardo va richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, nel caso di titoli edilizi, il dies a quo assume una particolare conformazione, essendo pacifico che, al fine della decorrenza del termine per l'impugnazione da parte di terzi, l'effettiva conoscenza dell'atto si verifica quando la costruzione realizzata rivela in modo certo e univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistico-edilizia, onde, in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori il termine decorre non con il mero inizio dei lavori, bensì con il loro completamento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12.02.2007 n. 599) (TAR Marche, sentenza 14.04.2012 n. 274 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il silenzio-assenso previsto in tema di condono edilizio non si forma per il solo fatto dell'inutile decorso del termine indicato da tale norma (ventiquattro mesi dalla presentazione dell'istanza) e del pagamento dell'oblazione, senza alcuna risposta del Comune, ma occorre altresì la prova della ricorrenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi stabiliti dall’art. 32 comma 37 del d.l. 269/2003 convertito nella l. 326/2003 cui è subordinata l'ammissibilità del condono, che la domanda sia stata correlata dalla prescritta documentazione, non sia infedele, sia stata interamente pagata l'oblazione e, soprattutto, che l'opera sia stata ultimata nel termine di legge e non sia in contrasto con i vincoli di inedificabilità di cui all'art. 33, l. 28.02.1985 n. 47.
Il semplice decorso del termine per provvedere costituisce, pertanto, solo uno degli elementi necessari, ma di per sé non sufficiente, per il perfezionamento della fattispecie.
Il termine di ventiquattro mesi, fissato dall'amministrazione comunale per determinarsi sull'istanza di condono edilizio decorre, in caso di incompletezza della domanda o della documentazione inoltrata a suo corredo, soltanto dal momento in cui dette carenze sono state eliminate.
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L'art. 29, l. 28.02.1985 n. 47, nella parte in cui comprende l'adozione e l'approvazione di varianti agli strumenti urbanistici finalizzate al recupero urbanistico degli abusi, si riferisce agli insediamenti abusivi, con ciò intendendosi i nuclei di espansione di edilizia abitativa di una certa consistenza, cui si correla la difficoltà sociale di un ripristino generalizzato, e non alle situazioni di diffusione sul territorio rurale di piccoli abusi.
Invero, la ratio della norma non è quella di imporre alle Regioni e alle amministrazioni comunali, in sede di adozione e approvazione delle varianti generali agli strumenti urbanistici, l'obbligo di considerare gli insediamenti abusivi a fini del recupero; bensì quella di affiancare una speciale tipologia di variante a quelle già contemplate dall'ordinamento urbanistico, demandando alle regioni la disciplina di dettaglio.
Del resto, il terzo comma dell'art. 29 cit., laddove sancisce, in via transitoria, che fino all'emanazione delle leggi regionali, gli insediamenti in tutto o in parte abusivi possono formare oggetto di varianti urbanistiche ordinarie (fermi restando gli effetti della mancata presentazione della domanda di condono per gli immobili abusivi), ai fini del loro recupero dal punto di vista urbanistico, nel rispetto comunque degli obblighi relativi alla indicazione di criteri per la formazione di consorzi tra proprietari, del programma finanziario e alla definizione degli oneri di urbanizzazione, prevede una mera facoltà e non l'obbligo di contemplare all'interno delle varianti generali gli insediamenti abusivi.
Secondo pacifici orientamenti giurisprudenziali, dai quali non vi è motivo per discostarsi, il silenzio-assenso previsto in tema di condono edilizio non si forma per il solo fatto dell'inutile decorso del termine indicato da tale norma (ventiquattro mesi dalla presentazione dell'istanza) e del pagamento dell'oblazione, senza alcuna risposta del Comune, ma occorre altresì la prova della ricorrenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi stabiliti dall’art. 32 comma 37 del d.l. 269/2003 convertito nella l. 326/2003 cui è subordinata l'ammissibilità del condono (ex multis TAR Campania Napoli, sez. VI, 10.04.2009, n. 1944), che la domanda sia stata correlata dalla prescritta documentazione, non sia infedele, sia stata interamente pagata l'oblazione e, soprattutto, che l'opera sia stata ultimata nel termine di legge e non sia in contrasto con i vincoli di inedificabilità di cui all'art. 33, l. 28.02.1985 n. 47.
Il semplice decorso del termine per provvedere costituisce, pertanto, solo uno degli elementi necessari, ma di per sé non sufficiente, per il perfezionamento della fattispecie (TAR Campania Napoli, sez. III, 25.10.2010, n. 21436 Consiglio Stato, sez. IV, 22.07.2010, n. 4823).
In particolare, l’art. 32, c. 37, della citata l. 326/2003 prevede che “Il pagamento degli oneri di concessione, la presentazione della documentazione di cui al comma 35, della denuncia in catasto, della denuncia ai fini dell'imposta comunale degli immobili di cui al decreto legislativo 30.12.1992, n. 504, nonché, ove dovute, delle denunce ai fini della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani e per l'occupazione del suolo pubblico, entro il 31 ottobre 2005, nonché il decorso del termine di ventiquattro mesi da tale data senza l'adozione di un provvedimento negativo del comune, equivalgono a titolo abilitativo edilizio in sanatoria”.
Nella specie, come risulta dal provvedimento di diniego del 17.02.2011, la domanda del ricorrente è priva della documentazione prevista dalla normativa richiamata “in quanto mancante della prova dell’avvenuta iscrizione in catasto, delle denunce ai fini dell’imposta comunale sugli immobili e ai fini dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani”, oltre a ricadere nel regime vincolistico di cui alla variante al P.d.F. costituita dal Piano di recupero degli insediamenti abusivi e nel nucleo n. 2 ove è prevista una infrastruttura viaria con un’area a parcheggio.
Le circostanze suindicate escludono quindi la formazione del c.d. silenzio assenso in quanto parte ricorrente non ha fornito prova della ricorrenza di tutti i requisiti per la condonabilità delle opere oggetto dell'istanza di condono, né della completezza della documentazione, dato che il termine di ventiquattro mesi, fissato dall'amministrazione comunale per determinarsi sull'istanza stessa decorre, in caso di incompletezza della domanda o della documentazione inoltrata a suo corredo, soltanto dal momento in cui dette carenze sono state eliminate (TAR Basilicata Potenza, 03.05.2004, n. 305; TAR Sicilia Palermo, sez. II, 23.04.2004, n. 741).
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Può difatti farsi applicazione dei pacifici orientamenti giurisprudenziali che ritengono che “l'art. 29, l. 28.02.1985 n. 47, nella parte in cui comprende l'adozione e l'approvazione di varianti agli strumenti urbanistici finalizzate al recupero urbanistico degli abusi, si riferisce agli insediamenti abusivi, con ciò intendendosi i nuclei di espansione di edilizia abitativa di una certa consistenza, cui si correla la difficoltà sociale di un ripristino generalizzato, e non alle situazioni di diffusione sul territorio rurale di piccoli abusi” (TAR Umbria Perugia, sez. I, 29.07.2008, n. 453).
Invero, la ratio della norma non è quella di imporre alle Regioni e alle amministrazioni comunali, in sede di adozione e approvazione delle varianti generali agli strumenti urbanistici, l'obbligo di considerare gli insediamenti abusivi a fini del recupero; bensì quella di affiancare una speciale tipologia di variante a quelle già contemplate dall'ordinamento urbanistico, demandando alle regioni la disciplina di dettaglio.
Del resto, il terzo comma dell'art. 29 cit., laddove sancisce, in via transitoria, che fino all'emanazione delle leggi regionali, gli insediamenti in tutto o in parte abusivi possono formare oggetto di varianti urbanistiche ordinarie (fermi restando gli effetti della mancata presentazione della domanda di condono per gli immobili abusivi), ai fini del loro recupero dal punto di vista urbanistico, nel rispetto comunque degli obblighi relativi alla indicazione di criteri per la formazione di consorzi tra proprietari, del programma finanziario e alla definizione degli oneri di urbanizzazione, prevede una mera facoltà e non l'obbligo di contemplare all'interno delle varianti generali gli insediamenti abusivi (Consiglio Stato, sez. IV, 25.07.2001, n. 4078).
Non sussiste, dunque, alcun "diritto" della parte a ottenere la ricognizione del proprio abuso tanto più se lo tesso si presenti (come nella fattispecie) di lieve entità e tale da non stravolgere l’assetto urbanistico-edilizio della zona (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 12.04.2012 n. 625 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La piena conoscenza dell'attività amministrativa e della sua lesività, al fine del decorso del termine di impugnazione, non può essere affermata in via meramente presuntiva, ma deve formare oggetto di prova rigorosa da parte di chi eccepisce la tardività del gravame. Inoltre la conoscenza dell'atto deve essere, oltre che piena (con riferimento alla sua esistenza e lesività), anche personale (e quindi formarsi in capo al diretto interessato).
Al riguardo va richiamato l’ormai costante orientamento giurisprudenziale secondo cui la piena conoscenza dell'attività amministrativa e della sua lesività, al fine del decorso del termine di impugnazione, non può essere affermata in via meramente presuntiva, ma deve formare oggetto di prova rigorosa da parte di chi eccepisce la tardività del gravame. Inoltre la conoscenza dell'atto deve essere, oltre che piena (con riferimento alla sua esistenza e lesività), anche personale (e quindi formarsi in capo al diretto interessato) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 08.06.2011 n. 3458; Sez. IV, 15.05.2008 n. 2236; 18.12.2008 n. 6365) (TAR Marche, sentenza 12.04.2012 n. 273 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Il Piano attuativo conserva efficacia in applicazione del principio di ultrattività disciplinato dall’art. 17 della stessa Legge n. 1150/1942, secondo cui resta comunque “fermo a tempo indeterminato l’obbligo di osservare nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso”.
La giurisprudenza ha chiarito il significato da attribuire agli artt. 16, 17 e 28 della Legge n. 1150/1942, affermando che l’imposizione del termine decennale va inteso nel senso che le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico attuativo, sia convenzionali che autoritative, non possono essere attuate oltre un certo termine, scaduto il quale l’autorità competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, fermo restando che, fino a quando tale potere non verrà esercitato, l’assetto urbanistico dell’area rimane definito dal piano particolareggiato o di lottizzazione.
Come hanno giustamente osservato le parti resistenti, il citato Piano attuativo conserva efficacia in applicazione del principio di ultrattività disciplinato dall’art. 17 della stessa Legge n. 1150/1942, secondo cui resta comunque “fermo a tempo indeterminato l’obbligo di osservare nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti [come nel caso in esame] gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso”.
È pur vero che la L.r. n. 31/1979 aveva natura straordinaria, poiché riguardava gli edifici con impianto edilizio preesistente e compresi nelle zone residenziali di completamento, per consentire gli ampliamenti di quelli con un piano fuori terra e di quelli che, avuto riguardo alla struttura edilizia esistente e agli edifici circostanti, presentavano evidenti caratteristiche di non completezza.
Va tuttavia osservato che, fino a quando detto obiettivo di recupero urbanistico non viene realizzato (o non intervengono discipline urbanistiche difformi e incompatibili), non si intravedono ragioni affinché non possa essere raggiunto anche dopo la scadenza decennale del Piano attuativo, proprio in forza del principio di cui al sopra ricordato art. 17 volto a dare tendenziale stabilità alle previsioni pianificatorie particolareggiate.
Al riguardo la giurisprudenza ha chiarito il significato da attribuire agli artt. 16, 17 e 28 della Legge n. 1150/1942, affermando che l’imposizione del termine decennale va inteso nel senso che le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico attuativo, sia convenzionali che autoritative, non possono essere attuate oltre un certo termine, scaduto il quale l’autorità competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, fermo restando che, fino a quando tale potere non verrà esercitato, l’assetto urbanistico dell’area rimane definito dal piano particolareggiato o di lottizzazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30.04.2009 n. 2768; Sez. IV, 19.02.2007 n. 851) (TAR Marche, sentenza 12.04.2012 n. 273 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: A fronte di un’ambiguità delle previsioni del bando di gara deve operare il principio di massima partecipazione alle gare.
Inoltre, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici (aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge 13.05.2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, legge 12.07.2011, n. 106), che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, deve ritenersi illegittima l’esclusione di una ditta da una gara solo per irregolarità di carattere formale nelle presentazione della domanda di partecipazione.
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La verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto. Pertanto, sono stati affermati i seguenti principi:
- che il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante ed offerente;
- che il contraddittorio deve essere effettivo;
- che non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte;
- che mentre l’offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni e sono ammesse quelle sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto.
Per cui, la Commissione giudicatrice, una volta che ritenga non soddisfacenti le giustificazioni rese dall’impresa la cui offerta è risultata sospetta di anomalia, può legittimamente procedere ad una nuova richiesta volta ad acquisire ulteriori chiarimenti integrativi rispetto a quelli già presentati in risposta al primo sollecito e può legittimamente esaminare anche le giustificazioni rese con ritardo, in quanto il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante ed offerente e le relative valutazioni sono rimesse alla discrezionalità della Commissione di gara.
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L’esame delle giustificazioni volte a dimostrare la non anomalia dell’offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità.
E' precluso al giudice amministrativo sindacare le scelte di merito effettuate dall’Amministrazione, per cui la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce, in via generale, una ipotesi di sconfinamento vietato nelle ipotesi di giurisdizione di legittimità. Di conseguenza il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto ab estrinseco e non può essere mai sostitutivo; il sindacato sulla motivazione deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non erroneità della valutazione degli elementi di fatto e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa.
Il giudizio di verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali “singole” voci di scostamento, e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile; inoltre, nell’ambito di tale giudizio il margine di utile richiesto è irrilevante ai fini della relativa affidabilità, con l’unico limite che lo stesso non venga del tutto azzerato.
Essendo tale indagine di natura sintetica e globale, in sede di verifica dell’anomalia delle offerte è possibile sia una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni già fornite), lasciando le voci di costo invariate, oppure un aggiustamento di singole voci di costo.
Le tabelle sui costi del lavoro predisposte dal Ministero del Lavoro, in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma sono suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche e ad analisi aziendali svolte dall’offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale; cosicché è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell’affidabilità dell’offerta, in caso di sensibile scostamento, mediante il procedimento di verifica delle anomalie
Secondo un costante e consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa a fronte di un’ambiguità delle previsioni del bando di gara deve operare il principio di massima partecipazione alle gare.
Inoltre, va anche ricordato che a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici (aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge 13.05.2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, legge 12.07.2011, n. 106), che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, deve ritenersi illegittima l’esclusione di una ditta da una gara solo per irregolarità di carattere formale nelle presentazione della domanda di partecipazione (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. III, 01.02.2012, n. 493, e TAR Calabria, sez. Reggio Calabria, sez. I, 22.03.2012, n. 245, TAR Valle d’Aosta 15.03.2012 n. 38, e TAR Lazio, Roma, sez. I, 08.03.2012, n. 2308).
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Va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha già chiarito che la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto. Pertanto, sono stati affermati i seguenti principi:
- che il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante ed offerente;
- che il contraddittorio deve essere effettivo;
- che non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte;
- che mentre l’offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni e sono ammesse quelle sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto (Cons. St., sez. V 20.02.2012 n. 875, e sez. VI, 24.08.2011, n. 4801).
Per cui, la Commissione giudicatrice, una volta che ritenga non soddisfacenti le giustificazioni rese dall’impresa la cui offerta è risultata sospetta di anomalia, può legittimamente procedere ad una nuova richiesta volta ad acquisire ulteriori chiarimenti integrativi rispetto a quelli già presentati in risposta al primo sollecito e può legittimamente esaminare anche le giustificazioni rese con ritardo, in quanto il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante ed offerente e le relative valutazioni sono rimesse alla discrezionalità della Commissione di gara.
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L’esame delle giustificazioni volte a dimostrare la non anomalia dell’offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità (Cons. St., sez. V, 29.02.2012, n. 1183, e sez. III, 14.02.2012, n. 710).
Deve, invero, al riguardo ricordarsi che, come è noto, è precluso al giudice amministrativo sindacare le scelte di merito effettuate dall’Amministrazione, per cui la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce, in via generale, una ipotesi di sconfinamento vietato nelle ipotesi di giurisdizione di legittimità, che ricorre nel caso di specie. Di conseguenza -come è stato di recente anche chiarito dal Giudice della giurisdizione, chiamato a meglio definire il c.d. “eccesso di potere giurisdizionale” (cfr., da ultimo, Cass. Civ. SS.UU., 17.02.2012, nn. 2312 e 2313)- il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto ab estrinseco e non può essere mai sostitutivo; il sindacato sulla motivazione deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non erroneità della valutazione degli elementi di fatto e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa.
Ciò premesso, va anche ricordato che il giudizio di verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali “singole” voci di scostamento, e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile (Cons. St., sez. III, 26.01.2012, n. 343); inoltre, nell’ambito di tale giudizio il margine di utile richiesto è irrilevante ai fini della relativa affidabilità, con l’unico limite che lo stesso non venga del tutto azzerato.
Essendo tale indagine di natura sintetica e globale, in sede di verifica dell’anomalia delle offerte è possibile sia una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni già fornite), lasciando le voci di costo invariate, oppure un aggiustamento di singole voci di costo (Cons. St., sez. VI, 07.02.2012, n. 636).
Relativamente, infine al costo del lavoro la stessa giurisprudenza ha anche precisato che le tabelle sui costi del lavoro predisposte dal Ministero del Lavoro, in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma sono suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche e ad analisi aziendali svolte dall’offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale; cosicché è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell’affidabilità dell’offerta, in caso di sensibile scostamento, mediante il procedimento di verifica delle anomalie (Cons. St., sez. III, 26.01.2012, n. 343) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 10.04.2012 n. 162 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: L’art. 37 del D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, recante norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, dispone testualmente che a decorrere dall'01.01.2000 i bandi di concorso per l’accesso alle pubbliche amministrazioni debbono prevedere l’accertamento della conoscenza dell’uso delle apparecchiature e delle applicazioni informatiche più diffuse e di almeno una lingua straniera.
La giurisprudenza amministrativa ha precisato che tale articolo impone a decorrere dall'01.01.2000 a tutte le amministrazioni pubbliche (statali, autonome, regionali, locali ecc.) di prevedere, in sede di redazione dei bandi di concorso, la conoscenza di almeno una lingua straniera e delle applicazioni ed apparecchiature informatiche e che la mancata emanazione delle previste disposizioni regolamentari non pregiudica la possibilità che i bandi dispongano direttamente le modalità di accertamento e i livelli delle conoscenze in questione; per cui tali bandi possono alternativamente prevedere o che l’accertamento di tali conoscenze costituisca parte integrante delle prove di esame ovvero che venga in rilievo quale requisito di ammissione al concorso.
Ai fini del decidere deve partirsi dal rilievo che l’art. 37 del D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, recante norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, dispone testualmente che a decorrere dall'01.01.2000 i bandi di concorso per l’accesso alle pubbliche amministrazioni debbono prevedere l’accertamento della conoscenza dell’uso delle apparecchiature e delle applicazioni informatiche più diffuse e di almeno una lingua straniera.
Ora, interpretando tale normativa, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che tale articolo impone a decorrere dall'01.01.2000 a tutte le amministrazioni pubbliche (statali, autonome, regionali, locali ecc.) di prevedere, in sede di redazione dei bandi di concorso, la conoscenza di almeno una lingua straniera e delle applicazioni ed apparecchiature informatiche e che la mancata emanazione delle previste disposizioni regolamentari non pregiudica la possibilità che i bandi dispongano direttamente le modalità di accertamento e i livelli delle conoscenze in questione; per cui tali bandi possono alternativamente prevedere o che l’accertamento di tali conoscenze costituisca parte integrante delle prove di esame ovvero che venga in rilievo quale requisito di ammissione al concorso (Cons. St., sez. V, 25.08.2008, n. 408, e TAR Veneto, sez. II, 07.10.2010, n. 5285) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 10.04.2012 n. 158 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Provvedimenti repressivi di abusi edilizi: competenza del dirigente e non del Sindaco.
Lottizzazione abusiva: disciplina prevista dall’art. 18 della L. n. 47 del 1985.
Lottizzazione abusiva: provvedimento di sospensione dei lavori per pretesa lottizzazione.
Rientra nella competenza del dirigente di un Comune -e non già del Sindaco- l’adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi, a nulla rilevando che le norme di cui alla l. n. 142/1990 in materia di competenze, rispettivamente, dei vertici politici e dei dirigenti non abbiano ricevuto ancora la necessaria attuazione nell’ambito del Comune (nella specie si trattava del Comune di Napoli), nel caso in cui risulti che lo statuto comunale preveda la competenza dei dirigenti comunali all’emanazione dei provvedimenti di autorizzazione, licenze, concessioni e di tutti gli atti che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno e risulti comunque che i provvedimenti in questione sono stati emanati dopo la entrata in vigore della l. n. 191/1998, il cui art. 2, al comma 12, ha trasferito ai dirigenti la competenza ad adottare i provvedimenti repressivi in materia di abusivismo edilizio di competenza del Sindaco.
Il bene giuridico protetto dall’art. 18 della l. n. 47/1985, descrivente le caratteristiche della lottizzazione abusiva, non è tanto o solo la tutela dell’interesse al rispetto della pianificazione urbanistica, quanto, invece, la tutela dell’interesse all’effettività del controllo del territorio da parte del soggetto pianificatore (cioè gli organi comunali) tenuto a reprimere qualsiasi intervento lottizzatorio che non sia stato previamente assentito.
E’ ravvisabile l’ipotesi di lottizzazione abusiva cartolare o negoziale, ai sensi dell’art. 18 della l. n. 47/1985, solamente quando sussistono elementi precisi ed univoci da cui possa ricavarsi oggettivamente l’intento di asservire all'edificazione un’area non urbanizzata (1). Pertanto, ai fini dell’accertamento della sussistenza dei presupposti di cui all’art. 18 della l. n. 47/1985, non è sufficiente il mero riscontro del frazionamento di un terreno collegato a plurime vendite, ma sussiste anche la necessità di acquisire un sufficiente quadro indiziario dal quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti (2), giustificandosi l’adozione del provvedimento repressivo anche a fronte della dimostrazione della sussistenza di almeno uno degli elementi precisi e univoci a tal fine occorrenti (3).
La cosiddetta lottizzazione cartolare o negoziale, ossia il tipo di lottizzazione che si realizza sulla base non tanto della realizzazione di alcune opere, quanto del frazionamento contrattuale di un vasto terreno con la creazione di lotti sufficienti per la costruzione di un singolo edificio, può concretizzare in astratto già di per sé il fenomeno della lottizzazione abusiva, purché si possa desumere in modo non equivoco dalle dimensioni e dal numero dei lotti, dalla natura del terreno, dall’eventuale revisione di opere di urbanizzazione e dalla loro destinazione a scopo edificatorio (4).
E’ illegittimo un provvedimento che ha ingiunto ai proprietari la sospensione di opere ritenute preordinate alla lottizzazione abusiva di terreni nel caso in cui, nel relativo provvedimento, non sia contenuta alcuna precisazione circa la consistenza dei lotti e lo stato dei terreni, né si faccia riferimento alla creazione di opere di urbanizzazione e ci si riferisca invece genericamente all’esistenza di strade, recinzioni dei lotti ed edificazioni, elementi questi oggettivamente del tutto insufficienti.
L’individuazione della lottizzazione abusiva presuppone l’accertamento di una serie di elementi, accertamento che implica indagini complesse che impongono la necessaria partecipazione dei soggetti interessati al relativo procedimento, per cui deve essere consentita ad essi la proposizione delle rispettive osservazioni e deduzioni (5); è pertanto illegittimo un provvedimento di sospensione dei lavori per asserita lottizzazione abusiva non preceduto da comunicazione di avvio del procedimento ai proprietari interessati, ove non sussistano esigenze di indifferibilità ed urgenza che avrebbero potuto giustificare l’omissione di detta comunicazione.
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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11.10.2006 n. 6060 e Sez. V, 13.09.1991 n. 1157
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20.10.2004, n. 6810
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.05.2004, n. 3136
(4) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11.09.2006, n. 6060
(5) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11.05.2004 n. 2953, 29.01.2004 n. 296 e 23.02.2000 n. 948 (massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.03.2012 n. 1374 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In presenza del chiaro disposto legislativo, non trova spazio la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell’opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l’opera è stata realizzata; quest’ultimo istituto, infatti, elaborato dalla giurisprudenza quando era in vigore la legge n. 10/1977, in mancanza di una regolamentazione legislativa della sanatoria degli interventi abusivi, non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia.
L’art. 13 della legge n. 47/1985, l’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 e l’art. 140 della L.R. n. 1/2005 abilitano al rilascio della concessione edilizia in sanatoria quando l’intervento è conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
Secondo l’ormai costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, in presenza del chiaro disposto legislativo non trova spazio la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell’opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l’opera è stata realizzata; quest’ultimo istituto, infatti, elaborato dalla giurisprudenza quando era in vigore la legge n. 10/1977, in mancanza di una regolamentazione legislativa della sanatoria degli interventi abusivi, non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia (Cons. Stato, IV, 26/04/2006, n. 2306; TAR Lombardia, Milano, II, 02/05/1989, n. 193; TAR Lombardia, Brescia, 23/06/2003, n. 873; TAR Toscana, III, 15/04/2002, n. 724; si veda anche Cons. Stato, IV, ordinanza cautelare, 06/11/2010, n.5046).
Nel caso di specie, tuttavia, il Comune di Firenze, con l’art. 9-bis del regolamento edilizio, ha aderito all’orientamento minoritario che riconosce l’istituto in questione sulla base dell’art. 97 della Costituzione (sull’assunto che sarebbe contrario al buon andamento demolire un’opera che può essere nuovamente assentita sulla base della differente disciplina urbanistica attualmente in vigore: Cass. pen., III, 26/11/2003, n. 291).
Tuttavia, concedere la sanatoria in questione senza applicare alcuna sanzione amministrativa significherebbe creare una disparità di trattamento rispetto a chi ottiene la sanatoria, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47/1985, e a chi, in caso di difformità parziale dalla concessione edilizia, conserva l’opera abusiva per impossibilità della demolizione ex art. 139, comma 2, della L.R. n. 1/2005.
Invero le opere abusive conformi sia alla disciplina urbanistica vigente al momento della realizzazione dell’intervento, sia a quella vigente al momento del rilascio del titolo sanante, e quindi rientranti nella sanatoria ordinaria, sono connotate da un minor disvalore rispetto a quelle assentibili con la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 11.02.2011 n. 263 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 07.05.2012

SINDACATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Spending review - Secondo il Viceministro Grilli è solo una questione di personale (CGIL-FP di Bergamo, nota 26.04.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La contrattazione integrativa nel pubblico impiego - EE.LL.: la contrattazione integrativa nei CCNL e i limiti previsti dalle disposizioni finanziarie (CGIL-FP di Bergamo, nota aprile 2012).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Limiti alle assunzioni a tempo indeterminato applicabili agli enti non sottoposti al patto di stabilità (ANCI, nota 27.04.2012).

UTILITA'

APPALTI SERVIZI: Servizi pubblici: il timing dei vecchi affidamenti. Le scadenze per gli enti locali dopo la conversione del c.d. Dl liberalizzazioni (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 4/2012).

LAVORI PUBBLICI: C. A. Crosato, La verifica va effettuata su ogni livello di progetto e progressivamente - La verifica del progetto proposta per una lista di controllo (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 2/2012).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 18 del 04.05.2012, "Attuazione criteri per l’esercizio dei controlli in materia di certificazione energetica degli edifici: modifica della tabella 4 di cui al punto c) dell’allegato al decreto regionale n. 33 del 09.01.2012" (decreto D.U.O. 27.04.2012 n. 3673).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 18 del 02.05.2012, "Aggiornamento dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche loro attribuite dall’art. 80 della legge regionale 11.03.2005, n. 12" (decreto D.G. 18.04.2012 n. 3410).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 18 del 02.05.2012, "Comunicato regionale 14.02.2012, n. 9 “Direzione generale Agricoltura – Pubblicazione dei testi coordinati del regolamento regionale n. 4/2008 e del titolo X della l.r. 31/2008”, pubblicato sul BURL n. 8, Serie ordinaria di martedì 21.02.2012" (avviso di rettifica).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, L.r. 7/2012: la Regione Lombardia introduce la categoria della sostituzione edilizia (link a http://studiospallino.blogspot.it).

LAVORI PUBBLICI: L. Bellagamba, Project financing: la funzione della subprocedura di selezione dei competitors del promotore - La non condivisibile tesi di TAR Toscana, Sez. I, 15.03.2012 n. 541, secondo cui l’unica offerta presentata andrebbe ammessa direttamente alla procedura negoziata finale, senza nessuna valutazione di merito (04.05.2012 - link a www.linobellagamba.it).

PUBBLICO IMPIEGO: F. Federici, Abuso d’ufficio, peculato d’uso e rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio - nota a Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 16.01.2012 n. 1208 (link a www.filodiritto.com).

ENTI LOCALI  - PUBBLICO IMPIEGO: G. Bertagna, Enti locali e part-time: soluzione o fonte di problemi? - Numerosi gli interventi restrittivi all’uso del tempo parziale, con molti dubbi di interpretazione (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 4/2012).

EDILIZIA PRIVATA: G. G.A. Dato, Anche il locatore ha titolo al rilascio del permesso di costruire - Due recenti pronunce riaffrontano il tema della legittimazione al rilascio del permesso di costruire (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 3/2012).

INCARICHI PROFESSIONALI: M. Gargano, Incarichi legali esterni solo in assenza di una struttura interna competente - Tutta la disciplina per il conferimento di incarichi esterni da parte delle PA (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 3/2012).

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Baldanza, Inerzia della PA: arrivano sostituti e nuove responsabilità - Con il Dl semplificazioni ancora modifiche alla legge sul procedimento amministrativo (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 3/2012).

INCARICHI PROFESSIONALI: G. G.A. Dato, Incarichi professionali: obbligatoria l’evidenza pubblica? Rimane divisa la giurisprudenza sulle modalità di “affidamento” degli incarichi professionali.
La sentenza del TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 31.12.2011 n. 1680 racchiude una decisa presa di posizione sulla vexata quaestio della necessità (o meno) per il soggetto pubblico tenuto all’osservanza della c.d. evidenza pubblica di stimolare il confronto concorrenziale prima di conferire un incarico professionale.
Sulla questione la giurisprudenza appare divisa, probabilmente in conseguenza delle dissensiones che caratterizzano a monte la stessa qualificazione (in termini di appalto o meno) del rapporto negoziale fra soggetto pubblico e libero professionista.
Sono tre le tesi avanzate in giurisprudenza sulla questione che ci occupa:
a) secondo un primo orientamento, gli incarichi ai liberi professionisti vanno qualificati come contratti di lavoro autonomo, e non appalti; la disciplina che li governa è, quella dell’art. 7, comma 6 e ss., Dlgs n. 165/2001, il quale rinvia alla normativa degli artt. 2222 e ss. c.c., in tema di prestazione d’opera (Cons. Stato, sez. IV, n. 263/2008);
b) secondo altra ricostruzione (Tar Napoli, sez. II, n. 4855/2008; Corte dei conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 29/pareri/2008; Corte dei conti, sez. reg. contr. Calabria, delib. n. 144/2008; Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, delib. n. 7/2009) l’affidamento diretto di un incarico professionale viola i principi costituzionali di buon andamento e trasparenza e quelli comunitari di non discriminazione, parità di trattamento, pubblicità e proporzionalità, recepiti dal citato art. 7 del Dlgs n. 165/2001, nel testo novellato dall’art. 32 del Dl n. 223/2006 (c.d. decreto Bersani), conv. con legge n. 248/2006, che impone alle PA l’obbligo di concorrenza per il conferimento degli incarichi (cfr. circolare del ministero della Funzione pubblica n. 2 dell’11.03.2008), anche ove l’importo del compenso sia inferiore alle soglie comunitarie.
È stato osservato, altresì, che elementari e indefettibili canoni di legalità impongono alla PA che si determini a ricercare sul libero mercato le forniture (di servizi, beni, lavori, mano d’opera e collaborazione professionale) di cui ha bisogno per il suo funzionamento, di agire in modo imparziale e trasparente, predefinendo criteri di selezione e assicurando un minimo di pubblicità e un minimo di concorso dei soggetti interessati e titolati a stipulare il contratto (Tar Napoli, sez. V, n. 382/2008);
c) secondo una tesi intermedia (Corte dei conti, sez. reg. contr. Basilicata, parere n. 19/2009, con riferimento al caso degli incarichi ai legali), la disciplina riguardante gli appalti di servizi si applica nella sola ipotesi in cui, insieme all’esercizio della difesa, siano richieste ulteriori prestazioni; dunque, la sola prestazione del patrocinio è oggetto di un contratto di prestazione d’opera intellettuale che rientra nella disciplina dell’art. 19, comma 1, lett. e), del Dlgs n. 163/2001, a mente del quale i contratti di lavoro sono da considerare interamente esclusi dal campo di applicazione del c.d. codice dei contratti (cfr. anche Tar Lecce, sez. II, n. 5053/2006, e Tar Reggio Calabria, sez. I, n. 330/2007, che hanno ritenuto applicabile la disciplina codicistica in materia di appalti in caso di affidamento di un’articolata attività legale, che comprende l’assistenza e la consulenza, oltre l’eventualità del patrocinio legale).
La decisione in commento rafforza l’orientamento proconcorrenziale: non sussiste ragione alcuna che giustifichi un affidamento diretto dell’incarico professionale, dovendo l’ente rispettare le regole procedurali dell’evidenza pubblica (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 2/2012).

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIA: I soggetti che effettuano a titolo professionale attività di raccolta e trasporto dei rifiuti sono tenuti alla presentazione del “mudino”? Chi deve essere indicato come destinatario dei rifiuti? (02.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: È confermata l’Autorizzazione Unica Ambientale prevista dal D.L. n. 5/2012? (02.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Le imprese che svolgono trasporti transfrontalieri dei rifiuti in Italia devono iscriversi all’Albo? Con quale modello? (02.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Quali sono gli adempimenti del produttore e destinatario nel caso di carico parzialmente accettato o respinto? (02.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Una “colazione di lavoro” può rientrare fra le spese di rappresentanza sostenute dagli organi di governo degli enti locali?
Al riguardo, appare preferibile attenersi ad un’interpretazione il più possibile restrittiva, alla luce del consolidato orientamento della Corte dei conti (fra le ultime, si vedano Sezione Friuli Venezia Giulia, sentenza 31.12.2010 n. 216 e sezione II centrale d’appello, sentenza 25.08.2010 n. 338).
Secondo la magistratura contabile, anzitutto, la mancata, rigorosa giustificazione e documentazione delle spese di rappresentanza sostenute comportano l’illiceità delle stesse sotto il profilo amministrativo contabile, in quanto non viene esplicitato caso per caso l’interesse istituzionale dell’ente, e configura il danno erariale.
La spesa, inoltre, deve essere in ogni caso sorretta dalla necessità dell’ente di una proiezione esterna o di intrattenere pubbliche relazioni con soggetti estranei, al fine di mantenere o accrescere il prestigio dell’amministrazione e richiamare l’attenzione di soggetti qualificati.
Deve viceversa escludersi che l’attività di rappresentanza possa configurarsi nell’ambito dei normali rapporti istituzionali o di servizio o nei confronti di soggetti i quali, ancorché esterni all’ente stesso, non siano tuttavia rappresentativi degli organismi di appartenenza. Va quindi riconosciuto carattere dirimente al ruolo e alle caratteristiche dell’ospite.
Questa impostazione trova conferma anche nel recente decreto ministeriale del 23.01.2012, di adozione dello schema di prospetto nel quale vanno elencate le spese di rappresentanza sostenute dagli organi di governo degli enti locali (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 3/2012).

APPALTI SERVIZI: In che limiti è ancora oggi ammissibile la gestione diretta di servizi pubblici locali?
Entro ristretti limiti, anche temporali, appare per vero ancora consentita. Occorre tuttavia distinguere, al riguardo, fra i servizi pubblici locali diversi da quello idrico, da un lato, e quest’ultimo, dall’altro lato.
Con riferimento ai primi, l’articolo 25 del decreto legge n. 1/2012 ha fra l’altro modificato il comma 32 all’articolo 4 del decreto legge n. 138/2011 (convertito con modificazioni dalla legge n. 148/2011), il quale ora oltre a prevedere che gli affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla somma di cui al comma 13, ovvero non conformi a quanto previsto al medesimo comma, nonché gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle successive lettere da b) a d) cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31.12.2012 contempla anche un’eccezione.
In deroga alla regola della scadenza automatica del 31.12.2012, l’affidamento per la gestione in house può infatti avvenire a favore di azienda risultante dalla integrazione operativa, purché perfezionata entro il termine del 31.12.2012, di preesistenti gestioni dirette o in house tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale ai sensi dell’art. 3-bis.
In tal caso, la valutazione dell’efficacia e dell’efficienza della gestione e il rispetto delle condizioni previste nel contratto di servizio sono peraltro sottoposti a verifica annuale.
La durata dell’affidamento in house all’azienda risultante dalla predetta integrazione non può essere in ogni caso superiore a tre anni.
Fermo restando che la norma in questione potrebbe subire cambiamenti in sede di conversione del decreto legge, essa allo stato delle cose, parla di azienda risultante dall’integrazione operativa, purché perfezionata entro il termine del 31.12.2012, “di preesistenti gestioni dirette o in house” (nel presupposto, corretto, che la gestione diretta è altro rispetto all’in house).
Ciò avrebbe evidentemente poco senso se alla data di entrata in vigore del decreto legge le gestioni dirette dovessero ritenersi definitivamente venute meno, in particolare ai sensi dell’art. 23-bis, comma 8, lett. e), decreto legge n. 112/2008, convertito dalla legge n. 133/2008.
Se, dunque, la nuova norma sembrerebbe produrre una sorta di sanatoria implicita per le gestioni dirette che, per effetto dell’univoca previsione di cui alla disposizione da ultimo citata, dovrebbero oggi risultare cessate, per altro verso essa individua una nuova data limite per le (in questo modo rilegittimate) gestioni dirette, ovvero il 31.12.2012, subordinatamente al ricorrere delle condizioni anzidette.
Del resto, l’impressione che già l’art. 4, comma 32, del decreto legge n. 138/2011 avesse realizzato una sorta di sanatoria implicita per le gestioni dirette sembra trarre conferma dal combinato disposto dell’ultima parte della lett. a) di quest’ultima norma e del nuovo comma 32-ter del medesimo articolo4, nella parte in cui specifica che per non pregiudicare la necessaria continuità nell'erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i soggetti pubblici e privati esercenti “a qualsiasi titolo” attività di gestione dei servizi pubblici locali assicurano l'integrale e regolare prosecuzione delle attività medesime anche oltre le scadenze previste nel comma 32, fino al subentro del nuovo gestore e comunque, in caso di liberalizzazione del settore, fino all'apertura del mercato alla concorrenza.
Diverso è invece il caso del servizio idrico integrato, poiché la gestione diretta resta possibile, ex articolo 148, comma 5, del decreto legislativo n. 152/2006, per i comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti inclusi nel territorio delle comunità montane, sempreché gestiscano l’intero servizio idrico integrato, e previo consenso della Autorità d'ambito competente (Sez. reg. controllo della Corte dei conti per la regione Abruzzo, parere 29/03/2011 n. 16, e parere, ministero dell’Ambiente del 26.01.2012).
Al di sopra di questa soglia e al di fuori di questo ambito, tale forma di gestione è da ritenere non più consentita, in quanto confluita nella categoria residuale di cui all’articolo 23-bis, comma 8, lett. e), per la quale, come noto, la cessazione dell’affidamento si è irreversibilmente verificata il 31.12.2010 (si veda anche il parere Conviri del 06.12.2011).
Resta fermo che per le gestioni in regime Cipe la definitiva cessazione dovrebbe ritenersi verificata ancor prima.
Più precisamente ai sensi dell’articolo 10, comma 28, del decreto legge n. 70 del 2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 106 del 2011 con l’entrata in vigore del decreto legge n. 135 del 25.09.2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 166 del 20.11.2009, (in tema, si veda peraltro il parere Conviri n. 8338 dell’11.11.2011) (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 3/2012).

APPALTI: In caso di omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione in una gara, a quali condizioni ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma?
Si tratta di un’operazione non consentita. Per consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di c.d. dovere di soccorso (codificato dall’art. 46 Dlgs n. 163/2006), l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, specie quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara.
In presenza di una prescrizione chiara un’ammissione alla regolarizzazione costituirebbe una violazione della par condicio fra i concorrenti, che può esporre a responsabilità la stazione appaltante e il funzionario che vi procedesse. Ove pervenuta, pertanto, la richiesta di regolarizzazione va considerata inammissibile (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 2/2012).

ATTI AMMINISTRATIVI: È di immediata applicazione l’art. 1 del Dl n. 5/2012, che prevede misure per sanzionare il ritardo nella conclusione dei procedimenti amministrativi?
Sì tale articolo è di immediata applicazione e ha sostituito i commi 8 e 9 dell’art. 2, l. n. 241/1990 con i seguenti:
“8. La tutela in materia di silenzio dell’amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo. Le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione sono trasmesse, in via telematica, alla Corte dei conti.
9. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.
9-bis. L’organo di governo individua, nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell’ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell’amministrazione.
9-ter. Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il privato può rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario.
9-quater. Il responsabile individuato ai sensi del comma 9-bis, entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica all’organo di governo i procedimenti, suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsti dalla legge o dai regolamenti. Le Amministrazioni provvedono all’attuazione del presente comma, con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
9-quinquies. Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte è espressamente indicato il termine previsto dalla legge o dai regolamenti di cui all’articolo 2 e quello effettivamente impiegato”.
È necessario che le amministrazioni provvedano senza indugio a individuare il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia, anche perché, in caso di omissione, detto potere sostitutivo si considera ex lege attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell’amministrazione.
Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore ex comma 7, il privato può  rivolgersi al soggetto cui è attribuito il potere sostitutivo in caso di inerzia, affinché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento. La necessità dell’istanza di parte per attivare il potere sostitutivo non appare in grado di escludere le forme di responsabilità di cui al comma 9.
Dal combinato disposto dei commi si ricava l’impressione che, ove dall’inutile decorso del termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7 derivi un comprovato danno certo e attuale, la relativa pretesa risarcitoria sarà avanzabile nei confronti del responsabile (in via principale) del ritardo, mentre la responsabilità del soggetto cui è attribuito il potere sostitutivo esercitabile in caso di inerzia potrà concorrere specie nei casi in cui, attivato a istanza di parte il subprocedimento d’urgenza di cui al comma 9-ter, esso si concluda in un termine superiore alla metà di quello originariamente previsto, e parimenti da ciò derivi un comprovato danno certo e attuale.
Nell’ambito dei danni imputabili al responsabile (in via principale) del ritardo potrà risultare computabile anche quello (propriamente “erariale”) pari al compenso erogato all’eventuale commissario ad acta che venisse nominato ai sensi del comma 9-ter (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 2/2012).

EDILIZIA PRIVATA: Si chiede un chiarimento in relazione al rispetto, per le richieste di nuove costruzioni, degli adempimenti di cui all’art. 11, Dlgs n. 28/2011: in particolare sebbene il decreto di che trattasi sia entrato in vigore il 29.03.2011, dalla lettura del citato art. 11 comma 1, sembrerebbe che per tali obblighi debbano osservarsi le ”decorrenze di cui all’allegato 3” (rif all. 3, art. 1 ovvero a partire dal 31.05.2012). In ultimo, tale condizione risulterebbe contrastare con quanto definito all’art. 2 lett. n) ovvero che è da intendersi quale ”nuovo fabbricato” l’edificio la cui richiesta di titolo edilizio sia stata presentata dopo il 29.03.2011.
Il Dlgs n. 28/2011 ha dato attuazione alla direttiva 2009/28/ CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili e recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE. L’art. 2 comma 1 lett. n) definisce edifici di nuova costruzione ”edificio per il quale la richiesta del pertinente titolo edilizio, comunque denominato, sia stata presentata successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto”.
Il successivo art. 11 (Obbligo di integrazione delle fonti rinnovabili negli edifici di nuova costruzione e negli edifici esistenti sottoposti a ristrutturazioni rilevanti) prevede che ”i progetti di edifici di nuova costruzione ed i progetti di ristrutturazioni rilevanti degli edifici esistenti prevedono l’utilizzo di fonti rinnovabili per la copertura dei consumi di calore, di elettricità e per il raffrescamento secondo i principi minimi di integrazione e le decorrenze di cui all’allegato 3.”.
La decorrenza degli obblighi del presente decreto viene indicata, in base all’esplicito rinvio contenuto nell’art. 11, nell’allegato 3 il quale prevede che ”nel caso di edifici nuovi o edifici sottoposti a ristrutturazioni rilevanti, gli impianti di produzione di energia termica devono essere progettati e realizzati in modo da garantire il contemporaneo rispetto della copertura, tramite il ricorso ad energia prodotta da impianti alimentati da fonti rinnovabili, del 50% dei consumi previsti per l’acqua calda sanitaria e delle seguenti percentuali della somma dei consumi previsti per l’acqua calda sanitaria, il riscaldamento e il raffrescamento:
a) il 20% quando la richiesta del pertinente titolo edilizio è presentata dal 31.05.2012 al 31.12.2013;
b) il 35% quando la richiesta del pertinente titolo edilizio è presentata dall'01.01.2014 al 31.12.2016;
c) il 50% quando la richiesta del pertinente titolo edilizio è rilasciato dall'01.01.2017 ]...]”.
Quindi, gli obblighi in materia di efficienza energetica dovranno essere rispettati a partire dal 31.05.2012, con percentuali variabili secondo il momento di presentazione della domanda per ottenere il titolo edilizio. Il presunto contrasto nella definizione di ”nuova costruzione” non sussiste considerato che l’art. 2 viene dedicato alle definizioni, e si inserisce all’interno del titolo I dedicato a Finalità e obiettivi, mentre il successivo art. 11 specifica, attraverso un preciso rinvio all’allegato 3, il momento in cui gli edifici dovranno rispettare i nuovi indici di risparmio energetico.
In conclusione, i termini di decorrenza degli obblighi di cui al Dlgs n. 28/2011 sono quelli fissati dall’allegato 3 (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 1/2012).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI: La Corte dei Conti cambia indirizzo: il limite alle assunzioni vale anche per gli Enti non sottoposti al Patto di stabilità interno.
L'art. 14, comma 9, D.L. n. 78 del 2010, convertito in L. n. 122 del 2010, ha introdotto per tutti gli enti, sia quelli sottoposti al patto che quelli esclusi, una restrizione alle assunzioni di personale che possono essere effettuate nel limite del 20 per cento della spesa corrispondente alle cessazioni dell'anno precedente.
Resta fermo, inoltre, per gli enti non sottoposti al patto di stabilità l'obbligo di contenere la spesa entro il limite del 2004 (Corte dei conti, Sez. riunite di controllo, delibera 17.04.2012 n. 11).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Circa l’incarico di provvedere alla redazione dell’aggiornamento degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria:
1) è doveroso che sia affidato a risorse umane interne dell’ente;
2) sussiste l’impossibilità di attribuzione i compensi incentivanti di cui al codice dei contratti, essendo ricomprese le prestazioni in questione nell’ordinaria attività lavorativa già retribuita a norma di legge.
Il sindaco del comune di Cernusco sul Naviglio (MI) ha formulato alla Sezione una richiesta di parere concernente il regime giuridico degli incentivi alla realizzazione interna degli atti di pianificazione.
Il sindaco, nella richiesta di parere, riferiva in particolare della necessità di provvedere a uno studio relativo all’aggiornamento degli oneri di urbanizzazione, in adempimento della legge regionale 11.03.2005, n. 3, che prevede la determinazione degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria sulla base del piano dei servizi e del programma triennale delle opere pubbliche, emanato dai comuni interessati.
Era di presso sottolineato nella richiesta il rilievo normativo che riveste il piano dei servizi, il quale si pone sostanzialmente in rapporto di consequenzialità rispetto al programma triennale dei lavori pubblici, e di presupposizione rispetto alla successiva determinazione degli oneri di urbanizzazione, in quanto integra ai fini della determinazione del detto costo le statuizioni effettuate in sede di pianificazione urbanistica.
Tanto premesso, il comune richiedeva alla Sezione la possibilità di affidare a risorse già appartenenti all’Amministrazione l’incarico di provvedere alla redazione dell’aggiornamento degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, e la ricomprensione di detta attività nell’alveo degli atti di pianificazione di cui all’art. 92, comma 6, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163.
Il comune precisava, altresì, di essersi già dotato di atto regolamentare determinante la costituzione e la ripartizione del fondo incentivante. 
...
Il quesito promanante dal comune di Cernusco sul Naviglio concerne l’esatto perimetro applicativo dell’art. 92, comma 6, del d.lgs 163/2006 (codice dei contratti pubblici).
La disposizione prevede che “Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato é ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto”.
Il codice dei contratti ha inteso in tal modo favorire l’affidamento di incarichi concretanti prestazioni d’opera professionale a dipendenti di ruolo dell’ente interessato, disponendo al contempo misure atte a remunerare le specifiche professionalità coinvolte.
La norma deve infatti essere letta in correlazione con la disposizione generale di cui all’art. 90, che consente, in relazione alle “prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente” che tali attività siano espletate da risorse interne alla stazione appaltante, purché in possesso dei requisiti di abilitazione professionale. In effetti, l’affidamento a soggetti comunque interni al plesso pubblicistico viene considerato dal codice dei contratti preferenziale, tanto che il comma 6 dello stesso articolo 90 stabilisce i casi in cui l’incarico di progettazione preliminare può essere legittimamente affidato a professionalità esterne all’Amministrazione.
Ciò posto, nella richiesta è evidenziato che ai predetti fini della determinazione degli oneri di urbanizzazione l’ente comunale dovrà provvedere:
i) alla costituzione di apposito gruppo di lavoro;
ii) alla determinazione dei costi reali sostenuti per la realizzazione delle opere di urbanizzazione;
iii) alla rielaborazione degli stessi anche in relazione alle scelte pianificatorie operate dal Piano dei servizi.
Il punto decisivo ai fini della resa del parere discende, sostanzialmente, dalla possibilità di ricondurre la prestazione espletanda ai fini della determinazione del costo di urbanizzazione alle attività di pianificazione, in relazione a cui il dettato del codice dei contratti prevede l’erogazione di un compenso incentivante; o alle ordinarie attività di carattere autoritativo e provvedimentale, il cui espletamento è ricompreso nei doveri di ufficio, e che pertanto sono già remunerati dalla retribuzione erogata ai dipendenti coinvolti in base al rapporto di impiego.
Sopperiscono in modo univoco, al riguardo, il criterio logico-sistematico e quello letterale.
Sotto il primo profilo, occorre evidenziare che la ragione fondante i compensi incentivanti disciplinati dall’art. 92 del codice dei contratti è quello di privilegiare l’opzione dell’affidamento a dipendenti di ruolo dell’Amministrazione di incarichi richiedenti specifiche competenze tecnico–professionali; al contempo, una volta raggiunto l’obiettivo dell’economia di spesa, una quota di detto risparmio è ritenuta dal legislatore legittimamente utilizzabile quale corrispettivo di una prestazione che ha coinvolto professionalità eccedenti quelle normalmente necessarie per l’espletamento dei doveri di ufficio.
La Sezione, con il parere 27.01.2009 n. 9, ha infatti già avuto modo di precisare che gli atti di pianificazione richiamati dall'art. 92, comma 6, del codice dei contratti devono presentare un’attinenza con lo svolgimento di attività di governo del territorio, nonché un contenuto tecnico-documentale rientrante in specifiche competenze professionali.
Analoga impostazione era desumibile, tra l’altro, dall’orientamento dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nella deliberazione n. 296, resa nell’adunanza del 25.10.2007. L’Autorità ha al riguardo sottolineato che “anche le prestazioni professionali relative alla redazione degli strumenti urbanistici rientrano, letteralmente, nella sfera degli appalti pubblici di servizi: essi infatti sono inclusi nei servizi di cui all’allegato II A del Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 163/2006 e s.m., ed in particolare nella categoria 12 (CPV n. 74250000-6, n. 74251000-3), dove sono enumerati i servizi assoggettati integralmente alla disciplina del Codice stesso (cfr. art. 20, comma 2, del Codice)”.
In altre parole, la disciplina incentivante risulta giustificata, come sopra premesso, nei limiti in cui l’incarico interno esoneri l’ente dal dispendio di risorse derivante dal ricorso ad appalto per il conseguimento della medesima professionalità.
Del resto, la norma riveste carattere eccezionale e non è quindi suscettibile di applicazione analogica (in tal senso Sez. Controllo Campania, 22.04.2008, n. 7), verificandosi infatti per le ipotesi eccettuate la riespansione del principio di onnicomprensività della retribuzione, e di sua definizione tramite i contratti collettivi, secondo quanto previsto dall’art. 45 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165.
Sotto il profilo letterale, invece, deve essere evidenziato come la qualificazione di funzione pianificatoria possa essere riferita alla sola attività di governo del territorio realizzato tramite l’emanazione di disposizioni generali, e non alla puntuale determinazione di oneri o contributi che discendono, in modo pressoché vincolato (ancorché a seguito di complessa attività di studio e ricerca) da scelte già operate a monte dall’amministrazione procedente.
Di conseguenza, l’incentivo di cui in premessa non può essere esteso alle ordinarie attività istituzionali, quali quelle regolatorie (così anche Sez. Controllo Toscana, parere 18.10.2011 n. 213).
Dalla ricostruzione sopra operata sorgono quali corollari, da un lato:
i) non già la mera legittimità, ma addirittura la doverosità dell’affidamento a risorse interne dell’ente; e, dall’altro,
ii) l’impossibilità di attribuzione dei compensi incentivanti di cui al codice dei contratti, essendo ricomprese le prestazioni in questione nell’ordinaria attività lavorativa già retribuita a norma di legge (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 06.03.2012 n. 57).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Reati contro l’amministrazione. Danno all’immagine pubblica.
... Il Procuratore regionale della Corte dei Conti per la Regione Lombardia ha promosso azione di responsabilità nei confronti del sig. C.M.P., all’epoca dei fatti Presidente della Commissione Sviluppo e Territorio del Comune di Milano, per un danno recato all’immagine del Comune medesimo.
In sintesi, l’attore espone che il convenuto è stato arrestato in flagranza di reato, in data 11.02.2010, per avere indotto un imprenditore, il sig. M.B., a consegnargli la complessiva somma di € 10.000/00 (suddivisa in due tranches da €. 5.000/00 ciascuna) per favorirlo nell’ambito di una concessione edilizia da costui a suo tempo richiesta.
...
e la Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia, definitivamente pronunciando, condanna C.M.P. al pagamento, in favore in favore del Comune di Milano, della somma di euro 45.000,00 (diconsi euro quarantacinquemila e zero centesimi), oltre interessi legali, da calcolare secondo le modalità indicate in parte motiva.
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La giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa si esercita nei confronti di soggetti legati alla pubblica amministrazione da una relazione funzionale, il cd. rapporto di servizio; pertanto, per rapporto di servizio si intende la relazione con la pubblica amministrazione, caratterizzata per il tratto di investire un soggetto, altrimenti estraneo all'amministrazione, del compito di porre in essere in sua vece un'attività, senza che rilevi né la natura giuridica dell'atto di investitura, provvedimento, convenzione o contratto.
Nell’alveo della giurisdizione contabile è irragionevole ritenere che il danno all’immagine sia perseguibile nei confronti dei soli dipendenti pubblici, perché non sussiste alcuna valida motivazione che giustifichi tale discrimine, con particolare riferimento alla circostanza che il danno all’immagine dell’amministrazione è maggiore quando segue al comportamento illecito di un suo amministratore, perché in tal caso nell’opinione pubblica tende a essere più intensa l’identificazione tra soggetto agente e amministrazione da esso rappresentata.
Ai fini del ristoro del danno all’immagine pubblica il reato di concussione è uno dei reati contro la P.A. più gravi che un pubblico ufficiale possa commettere, perché oltre a sfruttare illecitamente le funzioni pubbliche svolte, il reo esercita una costrizione, più o meno intensa, sul soggetto passivo, che finisce per essere posto in una condizione di sudditanza, alterando in modo profondo il rapporto che, in un paese civile, deve intercorrere tra la pubblica amministrazione e il cittadino.
Sussiste il pregiudizio all’immagine della pubblica amministrazione quando un reato contro la stessa è commesso da chi svolge un ruolo apicale nell’ambito dell’apparato amministrativo, poiché è più facile che si diffonda all’esterno la convinzione che le pratiche illecite siano ampiamente estese nell’amministrazione con la conseguente preoccupante lesione del prestigio dell’amministrazione medesima che vede compromessi interessi di assoluto rilievo costituzionale, compendiati nell’imparzialità e nel buon andamento dell’azione amministrativa (massima tratta da www.regione.piemonte.it - Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 20.02.2012 n. 96 - link a www.corteconti.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Compenso Merloni: va riconosciuto solo per le attività inerenti alle opere pubbliche.
Secondo un'interpretazione di natura sistematica, che tiene conto della collocazione della norma nel capo e nella sezione dedicata alla progettazione di opere pubbliche, deve ritenersi che l'art. 92, comma 6, D.Lgs. n. 163 del 2006, secondo cui il 30% della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento, tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto, trova applicazione esclusivamente in materia di lavori pubblici e non è quindi consentita alcuna interpretazione analogica atta ad includere nel sopracitato disposto normativo attività di pianificazione non attinenti alla progettazione di opere pubbliche.
Il Presidente della Provincia di Lecce, con la nota riportata in epigrafe, richiede il parere della Sezione in materia di interpretazione dell’art. 92, comma 6, del D.Lgs. 12/04/2006 n. 163 che prevede che il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato e' ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento, tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto.
In particolare, il Presidente della Provincia di Lecce specifica che i dubbi interpretativi si concentrano sull’espressione “atto di pianificazione comunque denominato” al fine di accertare se debba intendersi per tale solo un atto di pianificazione urbanistica come il Piano territoriale di coordinamento provinciale (P.T.C.P.) o anche qualsiasi altro atto che sia chiamato piano come ad esempio i cosiddetti piani strategici, i piani per l’ambiente, per il servizio rifiuti, per il turismo, per i trasporti, per la comunicazione, per la caccia, per le politiche comunitarie o per l’innovazione tecnologica.
Ad avviso del Presidente della Provincia di Lecce, sulla base di una lettura sistematica della norma che è inserita nella sezione dedicata a “progettazione interna ed esterna, livelli della progettazione” avente esclusivo riferimento ai lavori pubblici, si potrebbe dedurre che gli atti di pianificazione in parola siano quelli rientranti nelle competenze di architetti ed ingegneri per potenziali progetti di lavori pubblici e pertanto l’art. 92, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 non dovrebbe riferirsi a piani di servizi pubblici.
Il Presidente della Provincia di Lecce chiede, quindi, se può essere oggetto di incentivazione, oltre al Piano territoriale di coordinamento provinciale, il piano triennale delle opere pubbliche ed, ai fini di una corretta interpretazione del sesto comma dell’art. 92 del D.Lgs. 163/2006, chiede il parere della Sezione in merito all’accezione “atti di pianificazione comunque denominati”.
...
L’art. 92, comma 6, del D.Lgs. 12/04/2006 n. 163 prevede che il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto.
La disposizione normativa su richiamata è dettata in materia di corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti ed è collocata nella sezione I dedicata alla “progettazione interna ed esterna, livelli della progettazione” del capo IV del codice dei contratti pubblici denominato “servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria” e la prima norma del predetto capo, l’art. 90, è rubricata “progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici”.
Inoltre, nello stesso testo del comma 6 dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006 è presente il riferimento ai dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice.
Pertanto il Collegio osserva che, secondo un’interpretazione di natura sistematica, che tiene conto della collocazione della norma nel capo e nella sezione dedicata alla progettazione di opere pubbliche, deve ritenersi che tale disposizione trova applicazione esclusivamente in materia di lavori pubblici e non è quindi consentita alcuna interpretazione analogica atta ad includere nel disposto del comma sesto dell’art. 92 attività di pianificazione non attinenti alla progettazione di opere pubbliche.
La Sezione Regionale di Controllo per la Campania, con parere 10.07.2008 n. 14 ha, infatti, chiarito che: “le disposizioni di cui all’art. 92 del D.Lgs. n.163/2006 (che per la loro puntualità descrittiva non sono suscettibili di interpretazione analogica) trovano applicazione unicamente in materia di lavori pubblici, per i casi in cui il Comune agisca in veste di Amministrazione aggiudicatrice di un’opera o di un lavoro rientrante in una delle ipotesi richiamate all’art. 3 del medesimo decreto”.
Anche la Sezione Regionale di Controllo per la Toscana, con il parere 18.10.2011 n. 213, ha specificato che lo stesso comma 6 dell’art. 92 prevede che l’incentivo alla progettazione venga ripartito “tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto” e, dunque, è di palmare evidenza come il riferimento normativo e la conseguente voluntas legis sia ascrivibile solo alla materia dei lavori pubblici, presupponendosi una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla realizzazione di un’opera di pubblico interesse (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 16.01.2012 n. 1).

NEWS

PUBBLICO IMPIEGO: Licenziamenti disciplinari, per gli statali c’è solo il reintegro. In caso di illegittimità non c’è l’alternativa indennizzo.
Licenziamenti: per i dipendenti pubblici non cambierà nulla. Se il provvedimento viene giudicato illegittimo ci sarà sempre e comunque il reintegro.
Si chiude così la partita sulle tutele dell’articolo 18 per gli statali. Ovvero, senza modifiche. Nessuna convergenza quindi con le nuove norme previste dalla riforma del mercato del lavoro elaborata dal ministro Fornero per il settore privato. Dopo circa tre mesi di trattativa è stato raggiunto un protocollo di intesa tra il ministro della funzione Pubblica, Filippo Patroni Griffi, le amministrazioni locali e le organizzazioni sindacali tutte, compresa la Cgil.
Otto paginette che, dopo un passaggio formale nella riunione del 10 maggio della Conferenza unificata degli enti locali, verranno definitivamente siglate e portate in Consiglio dei ministri per il varo del relativo provvedimento: un disegno di legge delega, ma non è escluso che il premier possa optare per un emendamento al pacchetto lavoro all’esame del Senato.
La parte sui licenziamenti, naturalmente, è solo un pezzo dell’accordo. Che prevede un nuovo modello di relazioni industriali con un ruolo più significativo delle organizzazioni sindacali nei processi di mobilità e di riorganizzazione; la razionalizzazione e la semplificazione dei sistemi di valutazione e premialità; la valorizzazione del salario di produttività attraverso la contrattazione di secondo livello; una spinta alla formazione; un rafforzamento delle responsabilità dei dirigenti.
Non manca -e qui c’è il percorso di convergenza con la riforma Fornero- una nuova architettura della flessibilità in entrata. Basta con quella cattiva, basta con i co.co.co, basta con l’esercito dei duecentomila precari a vita: anche il datore di lavoro pubblico dovrà adeguarsi all’idea che «la forma ordinaria» di assunzione è «il lavoro subordinato a tempo indeterminato». Tipologie di lavoro flessibile saranno ancora utilizzabili, ma solo «per esigenze temporanee o eccezionali» e quindi per durate limitate.
Per gestire la fase di transizione entro il 30 maggio si apriranno una serie di tavoli ad hoc al ministero con i sindacati, in modo da superare gradualmente la selva di contratti di collaborazione, ma anche per consentire «la proroga e il rinnovo dei contratti esistenti nell’ambito delle risorse disponibili». Tra le idee dei sindacati c’è quella di introdurre anche nella pubblica amministrazione una sorta di concorso per gli apprendisti con contratti di 36 mesi e relativa certificazione valida ai fini di successive tornate concorsuali.
L’unica forma di licenziamento individuale prevista resta quella per motivi disciplinari. A questo proposito l’intesa, «fermo restando le competenze attribuite alla contrattazione collettiva nazionale» prevede «un rafforzamento dei doveri disciplinari dei dipendenti» e «al contempo garanzie di stabilità in caso di licenziamento illegittimo». Ovvero il reintegro.
Per quanto riguarda i processi di riorganizzazione e razionalizzazione che comportano esuberi o trasferimenti, anche in vista della spending review, i sindacati hanno chiesto la definizione di criteri trasparenti e hanno ottenuto il loro coinvolgimento nelle relative procedure.
«L’intesa sarà una buona base in vista della delega legislativa che a breve presenterò al Consiglio dei Ministri» dice Patroni Griffi. Per la Cgil «è un primo segnale di discontinuità che riapre, dopo le macerie prodotte dalla legge Brunetta, un percorso sindacale che riguarda il mondo del lavoro pubblico». Gianni Baratta, segretario confederale Cisl, parla di «importante traguardo, per la prima volta l’intesa è condivisa da tutti i pezzi della pubblica amministrazione».
Soddisfazione anche in casa Uil. Osserva il segretario confederale Paolo Pirani: «L’intesa rappresenta una positiva e importante risposta sia ai temi posti dalla Uil con lo sciopero generale delle categorie del pubblico impiego, svoltosi nei mesi scorsi, sia alla piattaforma presentata per il rilancio del valore e della qualità del lavoro pubblico» (articolo Il Messaggero del 05.05.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Licenziamenti disciplinari, l'accordo è più vicino.
Si profila un accordo sindacale articolato sul documento presentato ieri dal ministro della Pa e la Semplificazione, Filippo Patroni Griffi, per la traduzione in norme valide per il pubblico impiego  dei principi e criteri generali contenuti nel ddl di riforma del mercato del lavoro. ... (articolo Il Sole 24 Ore del 04.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Censimento, compensi fuori dal tetto della contrattazione.
I compensi che i comuni hanno corrisposto o corrisponderanno ai propri dipendenti per l'effettuazione del censimento della popolazione e che sono finanziati dall'Istat vanno al di fuori del tetto al fondo per la contrattazione decentrata.
E' questa la indicazione fornita dalla Ragioneria Generale dello Stato nel conto annuale del personale ... (articolo Il Sole 24 Ore del 04.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).).

APPALTI SERVIZI: Acquisti online, niente più diritti di segreteria. La novità è contenuta nel decreto legge sulla spending review.
I comuni e le province non potranno più chiedere il pagamento dei diritti di segreteria (comunemente conosciuti come diritti di rogito) per i contratti che regolino gli acquisti di beni e servizi scaturenti da modalità elettroniche.
Lo schema di decreto-legge pensato per determinare i poteri e le funzioni di Enrico Bondi ai fini della spending review sottrae alle amministrazioni locali il potere impositivo di acquisire i diritti di segreteria, previsti per la stipulazione dei contratti, nei quali intervenga il segretario comunale e provinciale, disapplicando le disposizioni dell'articolo 40 della legge 604/1962 ai casi di acquisti effettuati mediante sistemi informatici.
L'ipotesi è riferita alle forme di individuazione del contraente definite dal dlgs 163/2006 e riferibili al mercato elettronico della Consip (sia mediante confronto concorrenziale tra i beni e servizi presenti nel catalogo, sia mediante la procedura concorrenziale denominata “richiesta d'offerta"), alle aste elettroniche ed infine ai sistemi dinamici di acquisizione, e ad ogni altro sistema di selezione del contraente realizzato da centrali di committenza o da stazioni appaltanti con modalità informatiche.
La disapplicazione dell'esigibilità dei diritti di segreteria riguarda esclusivamente lo strumento selettivo, cioè la modalità di gara su basi informatiche e non è connessa al valore del contratto.
Dunque, qualunque sia l'importo del contratto, i diritti di segreteria non saranno esigibili, anche laddove la stipulazione avvenga mediante atto pubblico in forma amministrativa, redatto dal segretario comunale e provinciale.
Nel caso degli acquisti da mercato elettronico Consip, in effetti, i diritti di segreteria non potrebbero comunque essere esatti, perché la stipulazione del contratto avviene attraverso la sottoscrizione con firma digitale dell'ordine di acquisto informatico, prodotto al sistema. Da notare che il decreto estende agli acquisti da mercato elettronico il beneficio della possibilità di non attendere il termine dilatorio di 35 giorni appunto per la stipulazione del contratto. Il che consentirà di abbreviare i tempi di approvvigionamento e di pagamento.
Si tratta indubbiamente di disposizioni miranti alla semplificazione, che probabilmente avrebbero dovuto trovare il loro posto nel d.l. 5/2012, più che nella disciplina della spending review.
A ben guardare, infatti, la previsione non comporta alcun taglio della spesa per le amministrazioni locali, ma anzi implica una mancata entrata, dal momento che i diritti di segreteria costituiscono una fonte di acquisizione di risorse per comuni e province. Un po' un controsenso, controbilanciato da una maggiore speditezza delle procedure e, soprattutto, dalla riduzione degli oneri a carico delle imprese appaltatrici (articolo ItaliaOggi del 04.05.2012).

ENTI LOCALI - VARI: Aree edificabili, caos Imu. Il pagamento non esclude l'accertamento dell'ente. Se il comune ravvisa che il valore venale è superiore scatta l'azione di recupero.
Altra tegola sui contribuenti: anche se pagheranno l'Imu sui valori delle aree edificabili indicati dall'amministrazione comunale, non saranno comunque al riparo da possibili accertamenti. È l'effetto dell'abrogazione, disposta dalla legge di conversione del decreto fiscale, dell'art. 59 del dlgs 446/1997.
Che consentiva ai comuni di individuare i valori delle aree fabbricabili «al fine della limitazione del potere di accertamento» qualora l'imposta fosse stata versata sulla base di un valore non inferiore a quello predeterminato dal comune. Ciò non significa che ai municipi sia ora preclusa la possibilità di fornire dei parametri di riferimento utili a indirizzare i contribuenti nella quantificazione della base imponibile, ma qualora l'ufficio tributi reperisse elementi atti a dimostrare che il valore venale è superiore a quello a suo tempo indicato dallo stesso comune, l'azione accertatrice diventerebbe necessaria, stante il principio di irrinunciabilità del prelievo tributario di cui una parte (pari al 3,8 per mille del valore) è dovuta allo stato.
La norma abrogata. L'art. 59, c. 1 lett. g), del dlgs 446/1997, con l'intento di ridurre l'insorgenza del contenzioso in materia di Ici, riconosceva ai comuni la possibilità di predeterminare i valori presunti dei terreni edificabili. Con la conseguenza che, laddove tale potere veniva esercitato, il contribuente che versava l'imposta sulla base degli elementi forniti dall'ente non poteva essere accertato: neppure nell'ipotesi in cui l'ufficio tributi fosse entrato in possesso di riscontri oggettivi (per esempio perizie di stima o atti di compravendita) idonei confutare l'inattendibilità del parametro di riferimento.
Lo scenario attuale. Dall'art. 14, c. 6, del dlgs n. 23/2011, che in materia di Imu riconosceva ai comuni la stessa potestà regolamentare Ici di cui agli art. 52 e 59 del dlgs 446/1997, la legge (n. 44/2012) di conversione del dl 16/2012 ha espunto il richiamo all'art. 59. Cosicché l'unico riferimento normativo resta ora l'art. 52, il quale, riconoscendo ai comuni la possibilità di disciplinare le proprie entrate tributarie (salvo per quanto attiene all'individuazione e alla definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e dell'aliquota massima), potrebbe indurre a ritenere che quanto prima previsto dall'art. 59, c. 1, lett. g) sia, comunque, ricompreso nella più ampia portata dell'art. 52.
In realtà, oltre al rispetto del principio di riserva di legge di cui all'art. 23 della Costituzione, occorre evidenziare che la potestà regolamentare dei comuni non può neppure travalicare i principi generali dell'ordinamento tributario, tra cui, ai fini che qui interessano, vanno ricordati quello di indisponibilità dell'obbligazione tributaria e quello di irrinunciabilità del prelievo tributario.
Il che sta a significare che i comuni potranno ancora fissare i valori presunti delle aree edificabili ai fini Imu, ma, in assenza di una specifica norma di legge, sarà precluso ai regolamenti limitare l'attività di accertamento dell'ufficio nei casi in cui la base imponibile dichiarata dal contribuente, ancorché in linea con i parametri comunali, risulti inferiore a quella effettiva di mercato determinata in ossequio all'art. 5, c. 5, del dlgs n. 504/1992.
Circolare esplicativa del Mef. Intanto, l'attesa circolare esplicativa del Mef sulla disciplina Imu prende tempo. Attesa per oggi, la nota molto probabilmente arriverà la prossima settimana (articolo ItaliaOggi del 04.05.2012).

CONSIGLIERI COMUNALI: Osservatorio Viminale/ Trasferimento non di diritto.
È applicabile a un consigliere comunale il beneficio di cui all'art. 78, comma 6, del Tuel, in ordine alla richiesta di trasferimento temporaneo, fino al termine del mandato, in una località prossima a quella nella quale svolge il mandato stesso?
La disposizione normativa richiamata prevede che la richiesta degli amministratori lavoratori dipendenti pubblici e privati, «di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità». Priorità che tuttavia non si identifica con un dovere assoluto di provvedere in senso favorevole.
Infatti, l'articolo 78, comma 6, del citato decreto legislativo, che è norma di garanzia a favore di tutti i lavoratori dipendenti per evitare loro restrizioni o limitazioni all'esercizio delle funzioni connesse all'espletamento del proprio mandato, se garantisce agli amministratori lavoratori dipendenti l'inamovibilità dal posto di lavoro già coperto, non assicura, tuttavia, agli stessi il diritto ad essere trasferiti, su domanda, presso la sede nella quale espletano il mandato elettorale, dovendo la richiesta di avvicinamento soltanto «essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità».
In occasione della richiesta di avvicinamento, proposta ai sensi del riferito art. 78, l'amministrazione/datore di lavoro deve, pertanto, effettuare una valutazione comparativa tra le esigenze dell'amministratore/dipendente e quelle organizzative dell'azienda/l'amministrazione, quanto meno riconoscendo al lavoratore investito del mandato amministrativo il godimento di un titolo preferenziale.
Il testo della norma conferma, quindi, che si tratta di una disposizione di stretta interpretazione che non autorizza a concludere che al lavoratore, che ricopre una carica politica, sia riconosciuto il diritto al trasferimento, bensì attribuisce allo stesso il solo diritto ad un esame prioritario della sua istanza, nel rispetto della specifica disciplina recata dall''ordinamento speciale dell'amministrazione di appartenenza (articolo ItaliaOggi del 04.05.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Niente incentivi agli uffici tributi. L'Anutel non condivide la scelta del governo.
Tra gli effetti prodotti dall'abrogazione dell'art. 59 rientra l'inapplicabilità della disposizione che consentiva ai comuni di riconoscere compensi incentivanti nell'ambito della lotta all'evasione Ici, applicabile in ambito Imu grazie al richiamo dell'art. 59 a opera del dlgs 23/2011.
È una scelta che non mancherà di produrre conseguenze negative tra gli addetti agli uffici tributi e che contraddice lo spirito iniziale che aveva portato all'istituzione di quell'incentivo, in un paese ove il fenomeno dell'evasione fiscale sembra aver raggiunto livelli altissimi.
Secondo il legislatore, il contributo che i comuni possono dare nella gestione della fiscalità locale è di fondamentale importanza. Anche la stessa Agenzia delle entrate, al fine di una maggiore lotta all'evasione, riconosce un incentivo ai comuni per le segnalazioni qualificate, quindi implicitamente viene riconosciuto un maggiore ruolo degli enti locali che sono conoscitori dei territori, ma che non hanno gli strumenti propri dell'Agenzia. Allora perché sminuire il ruolo di funzionari e operatori che s'ingegnano a costruire sistemi di controllo e incrocio di banche dati per il solo fine di conseguire l'equità fiscale?
Rincorrere un contribuente che si diletta nell'evasione o elusione fiscale non è uno sport così gratificante. La gratifica economica serviva per dare anche un briciolo di dignità professionale. Sarebbe stato più saggio regolare l'incentivo piuttosto che falciarlo. Ma, caso molto strano, l'incentivo a determinate figure operanti nella p.a. viene salvaguardato, operando così una evidente discriminazione tra i diversi settori. Se oggi, attraverso l'eliminazione degli incentivi al personale, il governo ritiene di ridurre i costi deve farlo per tutti gli appartenenti alla p.a. iniziando proprio dai ministeri, dalle Agenzie, e da tutte le figure che oggi possono usufruire di norme specifiche di tutela, in poche parole i sacrifici li fanno tutti. Non bastavano alcuni provvedimenti dell'ex ministro Brunetta, relativamente all'uso dei mezzi propri da parte dei dipendenti della p.a. per partecipare alle attività formative?
L'Anutel non può tacere davanti alla dispersione di un patrimonio accumulato dai dipendenti negli anni e dimostrerà come moltissimi comuni saranno costretti a esternalizzare le attività accertative, con rimunerazioni che a oggi raggiungono anche cifre del 40% sulle somme riscosse, con evidente danno economico (articolo ItaliaOggi del 04.05.2012).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Il Durc dalla cassa edile. Il rilascio solo se l'ente ha valenza nazionale. Il ministero chiarisce i requisiti richiesti: reciprocità e rappresentatività.
Il Durc è un'esclusiva delle casse edili. Infatti, non può essere emesso da organismi operativi al solo livello territoriale, non costituiti sulla base di ccnl comparativamente più rappresentativi e non in possesso di collegamento con la Cnce (che garantisce l'osservanza del principio di reciprocità tra le diverse casse edili provinciali).
A precisarlo è il Ministero del Lavoro nella nota 02.05.2012 n. 8367 di prot., in risposta alle richieste di chiarimenti in merito ai criteri di individuazione delle casse edili ai fini della verifica della legittimazione al rilascio del documento unico di regolarità contributiva.
Enti bilaterali. Il ministero ribadisce, prima di tutto, che ai fini della costituzione di un ente bilaterale (qual è una cassa edile) legittimato allo svolgimento dell'attività certificativa, la fonte normativa di riferimento è l'articolo 2, lettera h, del dlgs n. 276/2003 (riforma Biagi), il quale individua tali organismi come quelli «costituiti a iniziativa di una o più associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative»; nonché il dm 24.10.2007, attuativo della legge n. 296/2006, il quale specifica che il requisito della maggiore rappresentatività comparata deve essere posseduto da ciascuna organizzazione, sia datoriale sia sindacale, che concorre alla costituzione della cassa edile (articolo 2, comma 2).
Principio di reciprocità. In secondo luogo, aggiunge il ministero, le casse abilitate sono quelle che osservano il cosiddetto principio di reciprocità in base al quale, al fine di armonizzare le dichiarazioni di regolarità contributiva rilasciate dalle diverse casse edili operanti sul territorio nazionale, si ha un reciproco riconoscimento dei versamenti operati presso ciascuna di esse.
Si tratta, precisa il ministero, di un requisito imprescindibile poiché il dlgs n. 163/2006 stabilisce che «le casse edili che non applicano la reciprocità con altre case edili regolarmente costituite non possono rilasciare dichiarazioni liberatorie di regolarità contributiva» (articolo 252, comma 5). Tale principio, spiega il ministero, è oggi assicurato attraverso la cooperazione telematica con la commissione nazionale paritetica per le casse edili (Cnce).
L'esclusiva delle casse edili. In conclusione, il ministero spiega che il possesso dei predetti requisiti è «elemento di carattere costitutivo ai fini della possibilità per le casse di svolgere gli adempimenti certificativi» legati alla regolarità contributiva (Durc).
Ne deriva che gli organismi che non ne sono in possesso, perché operanti al solo livello territoriale, non costituiti da contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative e non in possesso del requisito della reciprocità assicurato dal collegamento con la Cnce, «non possono definirsi casse edili ai sensi del dlgs n. 276/2003 e, conseguentemente, non possono rilasciare il Durc». Pertanto, eventuali attestazioni di regolarità rilasciate da tali casse devono considerarsi giuridicamente inefficaci a tutti gli effetti di legge (articolo ItaliaOggi del 03.05.2012).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: La disposizione di cui all'art. 10, lett. b), della L. 241/1990 impone all'amministrazione procedente di "valutare" le osservazioni, ovvero di tenerne conto e di non ignorarle.
Peraltro, l'obbligo per l'amministrazione di tenere conto delle osservazioni presentate a seguito della comunicazione di avvio del procedimento non impone la puntuale e analitica confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente, ai fini della giustificazione del provvedimento adottato, la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso.
La disposizione di cui all'art. 10, lett. b), della L. 241/1990 impone all'amministrazione procedente di "valutare" le osservazioni, ovvero di tenerne conto e di non ignorarle.
Peraltro, l'obbligo per l'amministrazione di tenere conto delle osservazioni presentate a seguito della comunicazione di avvio del procedimento non impone la puntuale e analitica confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente, ai fini della giustificazione del provvedimento adottato, la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso (Cfr. TAR Sardegna Sez. II, 23.02.2012 n. 181; TAR Liguria, Sez. I, 21.03.2011 n. 432; TAR Campania, Sez. VII, 07.05.2010 n. 3072; TAR Lazio, Sez. I, 04.08.2006 n. 6950) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 04.05.2012 n. 772 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Laddove intercorra un breve lasso temporale intercorso tra il rilascio del premesso di costruire, e la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento, e non sia ancora iniziata la realizzazione dell’opera, è da ritenersi sufficiente, quale presupposto per l'esercizio del potere di autotutela, l'esigenza di ripristino della legalità ed una motivazione che faccia unicamente riferimento alla disposizione violata.
In tale contesto, infatti, non si è ingenerato alcun legittimo affidamento nel destinatario del provvedimento, posto che l'annullamento d'ufficio interviene a breve distanza di tempo dall'adozione del provvedimento illegittimo, sicché la giurisprudenza è concorde nel non ritenere necessaria una penetrante motivazione sull'interesse pubblico all'annullamento, né una comparazione di tale interesse con l'interesse privato sacrificato.
Laddove, come nel caso all’esame, intercorra un breve lasso temporale intercorso tra il rilascio del premesso di costruire (che è avvenuto in data 25.03.2011), e la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento (effettuata in data 21.04.2011), e non sia ancora iniziata la realizzazione dell’opera, è da ritenersi sufficiente, quale presupposto per l'esercizio del potere di autotutela, l'esigenza di ripristino della legalità ed una motivazione che faccia unicamente riferimento alla disposizione violata.
In tale contesto, infatti, non si è ingenerato alcun legittimo affidamento nel destinatario del provvedimento, posto che l'annullamento d'ufficio interviene a breve distanza di tempo dall'adozione del provvedimento illegittimo, sicché la giurisprudenza è concorde nel non ritenere necessaria una penetrante motivazione sull'interesse pubblico all'annullamento, né una comparazione di tale interesse con l'interesse privato sacrificato (cfr. TAR Milano, Sez. IV, 13.04.2011 , n. 971; TAR Lecce Sez. III 06.06.2008 n. 1680; TAR Campania, Sez. VII, 04.07.2007, n. 6461; TRGA, Bolzano, 07.10.2006, n. 379; TAR Brescia, 04.06.2004, n. 609) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 04.05.2012 n. 772 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Secondo i consolidati principi forgiati dalla giurisprudenza in relazione all’individuazione dei presupposti per la proposizione dell’azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio–inadempimento:
a) i provvedimenti di autotutela sono manifestazione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale dell’amministrazione che non ha alcun obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile; pertanto, una volta che il privato, o per aver esaurito i mezzi di impugnazione che l’ordinamento gli garantisce, o per aver lasciato trascorrere senza attivarsi il termine previsto a pena di decadenza, si trovi di fronte ad un provvedimento inoppugnabile a fronte del quale può solo sollecitare l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione, quest’ultima, a fronte della domanda di riesame non ha alcun obbligo di rispondere;
b) è esclusa la possibilità di fare ricorso alla procedura del silenzio rifiuto allo scopo di provocare il ricorso dell’amministrazione all’autotutela; tale divieto trova il proprio fondamento nell’esigenza di evitare il superamento della regola della necessaria impugnazione dell’atto amministrativo nel termine di decadenza; siffatto escamotage presuppone in definitiva una sequenza procedimentale in cui sussista un provvedimento non impugnato, e l’intrapresa della procedura del silenzio rifiuto allo scopo di provocare l’adozione di un secondo provvedimento, volto a mettere nel nulla quello non tempestivamente impugnato;
c) la richiesta dei privati, rivolta all’amministrazione, di esercizio dell’autotutela, è una mera denuncia, con funzione sollecitatoria, ma non fa sorgere in capo all’amministrazione alcun obbligo di provvedere.
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Per quanto concerne la violazione dell’obbligo di preavviso di rigetto sancito dall’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, è sufficiente evidenziare che:
a) non ha carattere tassativo l’elenco delle ipotesi, di cui all’ultimo periodo dell’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, per le quali non è necessaria la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda;
b) la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall’art. 10-bis cit., và interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, co. 2, l. n. 241 del 1990, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;
c) la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda non è necessaria in relazione alle decisioni di ricorsi gerarchici per le seguenti ragioni:
   I) il preavviso di rigetto si applica ai procedimenti ad «istanza di parte»; invece il ricorso amministrativo non è assimilabile a un’istanza di provvedimento perché costituisce la contestazione di un provvedimento già emanato;
   II) la previsione del preavviso di rigetto è diretta a promuovere il contraddittorio prima dell’adozione di un provvedimento di amministrazione attiva; invece nel caso del ricorso amministrativo il provvedimento di amministrazione attiva è già stato emanato e impugnato;
   III) prima del provvedimento impugnato il privato, di regola, ha già potuto interloquire con l’amministrazione; pertanto un ulteriore preavviso di rigetto introdurrebbe una ulteriore fase di contraddittorio, sostanzialmente inutile e in contrasto con le esigenze di buon andamento, economicità e celerità dell’azione amministrativa;
   IV) la comunicazione del preavviso di rigetto interrompe i termini per l’emanazione del provvedimento finale; questo effetto è però incompatibile con la disciplina del ricorso amministrativo perché comporterebbe il raddoppio dei termini di decisione del ricorso;
   V) il procedimento avviato col ricorso gerarchico può concludersi col «silenzio», con l’effetto di consentire al ricorrente di impugnare in sede giurisdizionale il provvedimento già impugnato in sede amministrativa; tale disciplina è incompatibile con la necessità del preavviso di rigetto;
   VI) la decisione dell’amministrazione sul ricorso gerarchico ha carattere di segretezza fino alla sua emanazione, e pertanto non ammette un preavviso di rigetto.
Il diniego opposto dal comune, da qualificarsi come rifiuto espresso di autotutela, si è limitato, nella sostanza, ad esplicitare quanto stabilito, in modo vincolante per l’ente, dai presupposti provvedimenti rimasti inoppugnati; esso, come tale, risulta privo di autonoma lesività in considerazione della sua oggettiva natura non provvedimentale e del suo contenuto interamente vincolato.
Il potere di autotutela amministrativa mediante annullamento è un potere di merito dell’amministrazione, incoercibile da parte del giudice amministrativo.
L’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 ha disciplinato i presupposti e le forme dell’annullamento d’ufficio, ma non ha modificato la natura del potere, e non lo ha trasformato da discrezionale in obbligatorio, né ha previsto un interesse legittimo dei privati all’autotutela amministrativa.
Il potere di autotutela resta un potere di merito, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse, valutazione riservata alla p.a. e insindacabile da parte del giudice.
Si deve anzitutto osservare che, di regola, il diniego di autotutela è privo di autonoma portata lesiva, e pertanto difetta, in relazione ad esso, un interesse concreto e attuale a contestarlo.
Infatti la lesione discende già dal provvedimento originario, in relazione al quale viene invocata l’autotutela, ed è tale atto che deve (avrebbe dovuto) essere tempestivamente impugnato.
Ordinariamente, il diniego espresso di autotutela è un atto meramente confermativo dell’originario provvedimento, che non compie una nuova valutazione degli interessi in gioco, e che pertanto non può essere un mezzo per una sostanziale rimessione in termini quanto alla contestazione dell’originario provvedimento.
In secondo luogo il diniego di autotutela si fonda su ragioni di merito amministrativo, che esulano dalla giurisdizione di qualsivoglia giudice.
Il giudice non può valutare se il diniego di autotutela è stato bene o male esercitato, perché se ciò facesse la conseguenza sarebbe un ordine, rivolto all’amministrazione, di riesercizio del potere di autotutela secondo parametri fissati dal giudice, ma è evidente che questo sarebbe uno sconfinamento in un potere di merito riservato esclusivamente all’amministrazione e incoercibile; il diniego espresso di autotutela non è impugnabile per l’assorbente ragione che si tratta di atto espressione di un potere di merito, su cui il giudice amministrativo non ha giurisdizione.
Solo nel caso –che nella specie non ricorre– in cui l’amministrazione, sollecitata ad esercitare l’autotutela –riesamina l’originario provvedimento e a seguito di appropriato procedimento amministrativo conferma –con una nuova valutazione degli interessi in gioco e con una motivazione nuova– l’originario provvedimento, si ha un atto di conferma in senso proprio, autonomamente lesivo e pertanto impugnabile.
Sul piano sistematico tali conclusioni sono coerenti con i consolidati principi forgiati dalla giurisprudenza in relazione all’individuazione dei presupposti per la proposizione dell’azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio–inadempimento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.03.2010, n. 1469; sez. IV, 16.09.2008 n. 4362; sez. IV, 09.08.2005, n. 4227; sez. VI, 04.02.2002, n. 4453; sez. VI, 01.04.1992, n. 201, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), in forza dei quali:
a) i provvedimenti di autotutela sono manifestazione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale dell’amministrazione che non ha alcun obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile; pertanto, una volta che il privato, o per aver esaurito i mezzi di impugnazione che l’ordinamento gli garantisce, o per aver lasciato trascorrere senza attivarsi il termine previsto a pena di decadenza, si trovi di fronte ad un provvedimento inoppugnabile a fronte del quale può solo sollecitare l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione, quest’ultima, a fronte della domanda di riesame non ha alcun obbligo di rispondere;
b) è esclusa la possibilità di fare ricorso alla procedura del silenzio rifiuto allo scopo di provocare il ricorso dell’amministrazione all’autotutela; tale divieto trova il proprio fondamento nell’esigenza di evitare il superamento della regola della necessaria impugnazione dell’atto amministrativo nel termine di decadenza; siffatto escamotage presuppone in definitiva una sequenza procedimentale in cui sussista un provvedimento non impugnato, e l’intrapresa della procedura del silenzio rifiuto allo scopo di provocare l’adozione di un secondo provvedimento, volto a mettere nel nulla quello non tempestivamente impugnato;
c) la richiesta dei privati, rivolta all’amministrazione, di esercizio dell’autotutela, è una mera denuncia, con funzione sollecitatoria, ma non fa sorgere in capo all’amministrazione alcun obbligo di provvedere.
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Per quanto concerne, infine, la violazione dell’obbligo di preavviso di rigetto sancito dall’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, è sufficiente evidenziare, in una con la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., ex plurimis, Cons. giust. amm., 04.07.2011, n. 472; 03.03.2011, n. 161; Cons. Stato, sez. III, 11.01.2011, n. 1638/2010; com. spec., 26.02.2008, n. 2518/2007, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), che:
a) non ha carattere tassativo l’elenco delle ipotesi, di cui all’ultimo periodo dell’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, per le quali non è necessaria la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda;
b) la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall’art. 10-bis cit., và interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, co. 2, l. n. 241 del 1990, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;
c) la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda non è necessaria in relazione alle decisioni di ricorsi gerarchici per le seguenti ragioni:
   I) il preavviso di rigetto si applica ai procedimenti ad «istanza di parte»; invece il ricorso amministrativo non è assimilabile a un’istanza di provvedimento perché costituisce la contestazione di un provvedimento già emanato;
   II) la previsione del preavviso di rigetto è diretta a promuovere il contraddittorio prima dell’adozione di un provvedimento di amministrazione attiva; invece nel caso del ricorso amministrativo il provvedimento di amministrazione attiva è già stato emanato e impugnato;
   III) prima del provvedimento impugnato il privato, di regola, ha già potuto interloquire con l’amministrazione; pertanto un ulteriore preavviso di rigetto introdurrebbe una ulteriore fase di contraddittorio, sostanzialmente inutile e in contrasto con le esigenze di buon andamento, economicità e celerità dell’azione amministrativa;
   IV) la comunicazione del preavviso di rigetto interrompe i termini per l’emanazione del provvedimento finale; questo effetto è però incompatibile con la disciplina del ricorso amministrativo perché comporterebbe il raddoppio dei termini di decisione del ricorso;
   V) il procedimento avviato col ricorso gerarchico può concludersi col «silenzio», con l’effetto di consentire al ricorrente di impugnare in sede giurisdizionale il provvedimento già impugnato in sede amministrativa; tale disciplina è incompatibile con la necessità del preavviso di rigetto;
   VI) la decisione dell’amministrazione sul ricorso gerarchico ha carattere di segretezza fino alla sua emanazione, e pertanto non ammette un preavviso di rigetto.
Le conclusioni cui è pervenuto questo Consiglio, circa l’inapplicabilità dell’art. 10-bis cit. ai ricorsi amministrativi nonché ai procedimenti di carattere vincolato, si attagliano al caso di specie, caratterizzato dalla presenza di un procedimento attivato in sede di autotutela (che presenta, nella sostanza, alcune delle sopra evidenziate caratteristiche del procedimento giustiziale), il quale interviene su un assetto di interessi pubblici e privati interamente definito da un contesto provvedimentale ormai intangibile (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2550 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’annullamento d’ufficio (ndr: della concessione edilizia) presuppone una congrua motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto a sostegno dell’esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con un’adeguata ponderazione comparativa la quale tenga anche conto dell’interesse dei destinatari dell’atto al mantenimento delle posizioni che su di esso si sono consolidate, e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito dall’amministrazione.
Per costante giurisprudenza, l’annullamento d’ufficio (ndr: della concessione edilizia) presuppone una congrua motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto a sostegno dell’esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con un’adeguata ponderazione comparativa la quale tenga anche conto dell’interesse dei destinatari dell’atto al mantenimento delle posizioni che su di esso si sono consolidate, e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito dall’amministrazione (cfr. ex plurimis, TAR Campania Salerno, sez. I – 03/01/2012 n. 3; Consiglio di Stato, sez. IV – 16/04/2010 n. 2178) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 03.05.2012 n. 740 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La giurisprudenza scinde gli effetti caducatori derivanti dall’annullamento dell’atto a contenuto generale –i quali espandono la propria efficacia erga omnes– dagli effetti conformativi del giudicato che statuiscono vincoli e limiti alla successiva azione amministrativa, producendo effetti preclusivi (e vietando pertanto di assumere nuovi provvedimenti di contenuto analogo a quelli annullati) solo nei confronti di coloro che sono stati parti in quel giudizio.
E’ stato puntualmente osservato che “la sfera di efficacia soggettiva di una pronuncia giurisdizionale amministrativa di annullamento va differenziatamente individuata a seconda che si abbia riguardo alla sua parte dispositiva-cassatoria dell’atto, ovvero a quella ordinatoria-prescrittiva, statuente limiti e vincoli per la successiva azione dell’Amministrazione. Infatti, in ordine alla prima parte, in quanto comportante l’eliminazione dal mondo giuridico di una entità obiettiva quale il provvedimento impugnato, la pronuncia non può che operare, necessariamente, erga omnes, essendo l'istituto dell'annullamento ontologicamente insuscettibile di produrre la caducazione di un atto per taluni e non per altri.
Al contrario, relativamente alla parte ordinatoria-prescrittiva, la pronuncia si atteggia come tipicamente inerente al rapporto giuridico dedotto in giudizio …., che viene esaminato ed in ordine al quale prescrizioni e vincoli sono posti negli stretti limiti degli interessi sostanziali fatti valere dall'istante, delle censure dedotte e delle contrapposte eccezioni sollevate. Donde l'applicabilità in parte qua … del principio proprio delle pronunce giurisdizionali civili -pur esse, di norma, tipicamente inerenti a rapporti- secondo cui il giudicato fa stato unicamente fra le parti, i loro eredi ed aventi causa (art. 2909 del c.c.)”.
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A seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento, quello precedente non rivive in quanto definitivamente abrogato e sostituito dal successivo. In altri termini l’atto soppresso da un successivo provvedimento (poi annullato dal giudice) è definitivamente venuto meno (e non semplicemente posto in stato di quiescenza) e non può “riaffiorare” nel mondo giuridico a seguito della caducazione dell’effetto abrogante.
Più in generale questo Tribunale, nell’affrontare una questione di successione di leggi in materia urbanistica, ha affermato che l’abrogazione di disposizioni abrogative non fa rivivere le disposizioni da queste ultime soppresse: se il legislatore intende far rivivere una disposizione abrogata, infatti, non deve soltanto espungere dall’ordinamento la disposizione abrogativa, ma è necessario che disponga altresì la reviviscenza della prima in modo espresso ed univoco, derogando alla regola generale per cui, in linea di principio, l’abrogazione degli atti normativi ha carattere di definitività.
La giurisprudenza scinde gli effetti caducatori derivanti dall’annullamento dell’atto a contenuto generale –i quali espandono la propria efficacia erga omnes– dagli effetti conformativi del giudicato che statuiscono vincoli e limiti alla successiva azione amministrativa, producendo effetti preclusivi (e vietando pertanto di assumere nuovi provvedimenti di contenuto analogo a quelli annullati) solo nei confronti di coloro che sono stati parti in quel giudizio (cfr. TAR Veneto, sez. III – 04/08/2011 n. 1346; 21/04/2010 n. 1494; TAR Campania Salerno, sez. II – 18/2/2010 n. 1510).
E’ stato puntualmente osservato (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV – 15/06/2004 n. 3939) che “la sfera di efficacia soggettiva di una pronuncia giurisdizionale amministrativa di annullamento va differenziatamente individuata a seconda che si abbia riguardo alla sua parte dispositiva-cassatoria dell’atto, ovvero a quella ordinatoria-prescrittiva, statuente limiti e vincoli per la successiva azione dell’Amministrazione. Infatti, in ordine alla prima parte, in quanto comportante l’eliminazione dal mondo giuridico di una entità obiettiva quale il provvedimento impugnato, la pronuncia non può che operare, necessariamente, erga omnes, essendo l'istituto dell'annullamento ontologicamente insuscettibile di produrre la caducazione di un atto per taluni e non per altri.
Al contrario, relativamente alla parte ordinatoria-prescrittiva, la pronuncia si atteggia come tipicamente inerente al rapporto giuridico dedotto in giudizio …., che viene esaminato ed in ordine al quale prescrizioni e vincoli sono posti negli stretti limiti degli interessi sostanziali fatti valere dall'istante, delle censure dedotte e delle contrapposte eccezioni sollevate. Donde l'applicabilità in parte qua … del principio proprio delle pronunce giurisdizionali civili -pur esse, di norma, tipicamente inerenti a rapporti- secondo cui il giudicato fa stato unicamente fra le parti, i loro eredi ed aventi causa (art. 2909 del c.c.)”.
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In linea generale, a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento, quello precedente non rivive in quanto definitivamente abrogato e sostituito dal successivo. In altri termini l’atto soppresso da un successivo provvedimento (poi annullato dal giudice) è definitivamente venuto meno (e non semplicemente posto in stato di quiescenza) e non può “riaffiorare” nel mondo giuridico a seguito della caducazione dell’effetto abrogante (cfr. TAR Sicilia Palermo, sez. III – 15/02/2011 n. 277).
Più in generale questo Tribunale, nell’affrontare una questione di successione di leggi in materia urbanistica, ha affermato che l’abrogazione di disposizioni abrogative non fa rivivere le disposizioni da queste ultime soppresse: se il legislatore intende far rivivere una disposizione abrogata, infatti, non deve soltanto espungere dall’ordinamento la disposizione abrogativa, ma è necessario che disponga altresì la reviviscenza della prima in modo espresso ed univoco, derogando alla regola generale per cui, in linea di principio, l’abrogazione degli atti normativi ha carattere di definitività (cfr. sentenze TAR Brescia, sez. I – 24/06/2009 n. 1321; 12/02/2010 n. 732; 05/04/2007 n. 349, che richiama ampia giurisprudenza ossia Consiglio di Stato, sez. VI – 15/04/1987 n. 254; Consiglio di Stato, sez. VI – 31/03/1981 n. 133; Corte di cassazione, sez. lavoro – 08/06/1979 n. 3284) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 03.05.2012 n. 739 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nelle gare pubbliche il giudizio di verifica delle congruità di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà dell'offerta stessa nel suo insieme e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salvo che nelle ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto.
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In sede di presentazione delle giustificazioni sulle offerte anomale, l’impresa partecipante può operare modulazioni dell’offerta a suo tempo presentata con la conseguenza che, mentre l’offerta economica in quanto tale resta immodificabile, possono invece essere modificate e integrate le giustificazioni, sino a consentire (ad esempio) compensazioni fra sovrastime e sottostime, purché l’offerta risulti nel suo complesso coerente ed affidabile al momento dell’aggiudicazione.
Tuttavia, se ciò è vero, è anche vero che l’impresa la cui offerta è assoggettata a verifica di anomalia è tenuta a fornire dati concreti ed attendibili, idonei a descrivere in modo univoco il contenuto dell’offerta e a confermarne la complessiva attendibilità e sostenibilità sotto il profilo economico-finanziario.
In caso contrario (ossia, laddove si ammettesse la possibilità di giustificare in vari modi fra loro alternativi una determinata struttura di costi), verrebbe meno la ratio stessa dell’istituto della verifica dell’anomalia, il quale consiste nel consentire all’amministrazione di verificare sulla base di elementi concreti ed attendibili la sostenibilità dell’offerta.
Giova premettere al riguardo che, secondo un consolidato (e qui condiviso) orientamento giurisprudenziale, nelle gare pubbliche il giudizio di verifica delle congruità di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà dell'offerta stessa nel suo insieme e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salvo che nelle ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (fra le molte: Cons. Stato, III, 15.07.2011, n. 4322).
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Secondo un condiviso orientamento, in sede di presentazione delle giustificazioni sulle offerte anomale, l’impresa partecipante può operare modulazioni dell’offerta a suo tempo presentata con la conseguenza che, mentre l’offerta economica in quanto tale resta immodificabile, possono invece essere modificate e integrate le giustificazioni, sino a consentire (ad esempio) compensazioni fra sovrastime e sottostime, purché l’offerta risulti nel suo complesso coerente ed affidabile al momento dell’aggiudicazione (Cons. Stato, V, 20.02.2012, n. 875; id., VI, 24.08.2011, n. 4801).
Tuttavia, se ciò è vero, è anche vero che l’impresa la cui offerta è assoggettata a verifica di anomalia è tenuta a fornire dati concreti ed attendibili, idonei a descrivere in modo univoco il contenuto dell’offerta e a confermarne la complessiva attendibilità e sostenibilità sotto il profilo economico-finanziario.
In caso contrario (ossia, laddove si ammettesse la possibilità di giustificare in vari modi fra loro alternativi una determinata struttura di costi), verrebbe meno la ratio stessa dell’istituto della verifica dell’anomalia, il quale consiste nel consentire all’amministrazione di verificare sulla base di elementi concreti ed attendibili la sostenibilità dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.05.2012 n. 2506 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Di per sé, la mera pendenza di un procedimento sanzionatorio non è ostativa al rilascio dell’agibilità, a meno che, come prevede la legge, non si ravvisino differenze tra l’autorizzato (o il dichiarato) ed il realizzato.
Per quanto concerne il diniego di agibilità, si osserva che le norme di riferimento sono gli artt. 24 e 25 del D.Lgs. 380/2001; il primo stabilisce che “il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente”, quindi pare renderlo del tutto indipendente dal rapporto che il manufatto ha con la disciplina urbanistica; tuttavia il successivo art. 26 impone che tra la documentazione presentata vi sia anche una “dichiarazione, sottoscritta dallo stesso richiedente il certificato di agibilità, di conformità dell’opera rispetto al progetto approvato, nonché in ordine alla avvenuta prosciugatura dei muri e della salubrità degli ambienti”, il che può far, invece, ritenere che la mancata conformità di quanto edificato al relativo progetto (e, quindi, anche alle norme che disciplinano l’edificabilità nella zona) sia, di per sé, ostativa al rilascio dell’abitabilità.
La non perfetta coerenza delle due norme ha portato la giurisprudenza a differenti soluzioni, quanto alla legittimità del diniego di certificato di agibilità per ragioni esclusivamente o prevalentemente urbanistico/edilizie ovvero per pendenza di procedimenti sanzionatori; infatti, accanto a decisioni che negano la rilevanza di tali motivazioni (si veda, per tutti: TAR Liguria n. 1754/2011, secondo cui, “essendo finalizzato -il certificato di agibilità- al controllo di tipo igienico-sanitario ed escludendo qualsiasi riferimento alla conformità dell’edificio al progetto approvato, non assume alcun rilievo sotto il profilo urbanistico-edilizio, onde la pendenza di un procedimento repressivo edilizio di per sé non costituisce idonea motivazione di diniego del certificato”), ve ne sono altre che ritengono corretto il diniego motivato (prevalentemente o esclusivamente) con riferimento a violazioni urbanistiche.
Ad esempio, TAR Lombardia-Milano n. 332/2010, ritiene che “l’agibilità possa essere negata non solo in caso di mancanza di condizioni igieniche ma anche in caso di contrasto con gli strumenti urbanistici o con il titolo edilizio (DIA o permesso di costruire)”, precisando che “a tale conclusione perviene gran parte della giurisprudenza (TAR Lazio, n. 4129/2005, Consiglio di Stato, n. 6174/2008 e n. 1542/2005; TAR Lombardia-Milano, n. 4672/2009), senza contare che questa interpretazione ha anche un supporto normativo nell’art. 25, comma 1, del Testo Unico dell'Edilizia”; dovendo, per l’appunto, la domanda di agibilità deve essere corredata anche da una dichiarazione del richiedente di conformità dell'opera rispetto al progetto approvato, il che “significa che in caso di difformità dell’opera dal progetto edilizio, ma anche evidentemente in caso di assenza di idoneo progetto, l’agibilità dovrà essere negata”.
Soggiunge poi la decisione che “appare assurdo che il Comune rilasci l’agibilità a fronte di un’opera magari palesemente abusiva e destinata quindi con certezza alla demolizione, apparendo tale comportamento dell'Amministrazione contraddittorio rispetto al perseguimento del pubblico interesse”, con la conseguenza che “il diniego di agibilità non può essere reputato illegittimo per la sola circostanza che è motivato con riferimento a presunte violazioni della normativa urbanistica o edilizia”.
Il Collegio (che condivide questo orientamento) è dell’avviso che, di per sé, la mera pendenza di un procedimento sanzionatorio non sia ostativa al rilascio dell’agibilità, a meno che, come prevede la legge, non si ravvisino differenze tra l’autorizzato (o il dichiarato) ed il realizzato, come è nel presente caso, ove la DIA rappresentava cose diverse rispetto a quanto poi (in pretesa applicazione delle norme sull’edilizia libera) di fatto è stato posto in essere.
Il diniego di agibilità, a tenore del citato art. 25, appare pertanto correttamente emesso, anche trascurando di considerare che la ricorrente non pare avere un apprezzabile interesse a lamentare il mancato rilascio del certificato di agibilità di un manufatto di cui è stata ordinata la demolizione per violazione delle norme urbanistiche. Infatti, se otterrà il titolo a sanatoria, l’istante potrà riproporre la domanda, alla quale il Comune risponderà previa valutazione dei soli requisiti igienico-sanitari dell’edificio (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 30.04.2012 n. 146 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La determinazione degli oneri di urbanizzazione si correla a una precisa disciplina normativa, di modo che i provvedimenti applicativi di essa non richiedono di per sé alcuna puntuale motivazione allorché le scelte dell’Amministrazione si conformino a detti criteri.
Per ciascun titolo concessorio gli oneri dovuti sono calcolati applicando la normativa e i parametri vigenti al momento in cui esso è rilasciato, esclusa quindi ogni ultrattività della disciplina in vigore all’epoca del rilascio del titolo originario.
La tesi del Comune, che ha operato un ricalcolo degli oneri già corrisposti per la prima concessione applicando anche ad essi la nuova disciplina (fermo restando, come è ovvio, lo scomputo delle somme già corrisposte), trova un aggancio nella pregressa giurisprudenza in materia, secondo cui un tale ricalcolo è legittimo nella sola ipotesi in cui le opere assentite col secondo permesso comportino un mutamento di destinazione d’uso ovvero una variazione essenziale del manufatto con passaggio da una categoria urbanistica ad altra funzionalmente autonoma, in tale caso giustificandosi col maggior carico urbanistico conseguente il ricalcolo degli oneri dovuto.
Innanzi tutto, è opportuno sottolineare come la questione dell’adeguatezza o meno della motivazione con cui il Comune ha esplicitato i criteri di calcolo applicati è destinata a restare recessiva rispetto a quella della correttezza o meno di tali criteri: al riguardo, infatti, va richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la determinazione degli oneri di urbanizzazione si correla a una precisa disciplina normativa, di modo che i provvedimenti applicativi di essa non richiedono di per sé alcuna puntuale motivazione allorché le scelte dell’Amministrazione si conformino a detti criteri (cfr. Cons. Stato, sez. V, 09.02.2001, nr. 584).
Nel caso che qui occupa, non è dubbio che il Comune odierno appellante abbia fin dal primo grado depositato documentazione illustrativa dei criteri applicati per la commisurazione degli oneri richiesti per la concessione edilizia rilasciata nel 2003; di modo che, a prescindere da ogni approfondimento circa la conoscenza o conoscibilità di tali criteri da parte della società destinataria, l’eventuale correttezza degli stessi rileverebbe nel senso dell’irrilevanza del vizio ex art. 21-octies della legge 07.08.1990, nr. 241, in considerazione della natura vincolata dell’atto.
Di conseguenza, la questione centrale del presente giudizio attiene alle modalità con cui deve avvenire il calcolo degli oneri di urbanizzazione in sede di rilascio di un nuovo permesso di costruire dopo che quello originario è decaduto ai sensi dell’art. 15, comma 3, del d.P.R. 06.06.2001, nr. 380 (e, prima, dell’art. 4 della legge 28.01.1977, nr. 10).
Più specificamente, l’ipotesi che qui interessa è quella in cui una parte del manufatto assentito col primo titolo concessorio sia stato effettivamente realizzato, e gli oneri relativi siano stati integralmente pagati, di modo che il nuovo provvedimento abilitativo ha a oggetto solo il completamento dell’opera.
In un caso del genere, sembra pacifico (e sul punto le parti convengono) che non possa addivenirsi ad alcuna duplicazione, non essendo possibile accollare all’istante per due volte gli oneri relativi alle medesime opere.
Al di là di ciò, alla Sezione non paiono altrettanto scontati gli ulteriori due assunti su cui si regge la prospettazione del ricorso introduttivo (condivisa dal primo giudice): e cioè che, in occasione del rilascio del secondo permesso, non sia possibile calcolare gli oneri dovuti in base alla disciplina eventualmente innovativa che sia sopravvenuta dopo il rilascio del primo titolo ad aedificandum, e che in ogni caso detti oneri debbano sempre essere limitati a quelli inerenti la parte di opere non realizzata nei termini e oggetto del secondo permesso, escluso ogni “ricalcolo” degli oneri già corrisposti.
Quanto al primo profilo, il Collegio reputa del tutto ragionevole –anche in applicazione del principio tempus regit actum– che per ciascun titolo concessorio gli oneri dovuti siano calcolati applicando la normativa e i parametri vigenti al momento in cui esso è rilasciato, esclusa quindi ogni ultrattività della disciplina in vigore all’epoca del rilascio del titolo originario (poi decaduto).
Per quanto concerne il secondo aspetto, una rigorosa accettazione della tesi dell’odierna appellata porterebbe, nella specie, a un sostanziale azzeramento degli oneri dovuti, dal momento che –come già accennato– la nuova concessione edilizia rilasciata nel 2003 concerne unicamente opere interne e di finitura, essendo stato già illo tempore l’immobile interamente realizzato nella sua struttura.
La tesi del Comune, che invece ha operato un ricalcolo degli oneri già corrisposti per la prima concessione applicando anche ad essi la nuova disciplina (fermo restando, come è ovvio, lo scomputo delle somme già corrisposte), trova un aggancio nella pregressa giurisprudenza in materia, secondo cui un tale ricalcolo è legittimo nella sola ipotesi in cui le opere assentite col secondo permesso comportino un mutamento di destinazione d’uso ovvero una variazione essenziale del manufatto con passaggio da una categoria urbanistica ad altra funzionalmente autonoma, in tale caso giustificandosi col maggior carico urbanistico conseguente il ricalcolo degli oneri dovuto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29.04.2004, nr. 2611; Cons. Stato, sez. V, 25.05.2004, nr. 6289; id., 23.01.2004, nr. 174; id., 29.01.2004, nr. 295; id., 24.09.2001, nr. 1427).
Orbene, non risulta specificamente contestato dalla parte privata l’assunto dell’Amministrazione appellante secondo cui la nuova richiesta di permesso di costruire comportava, oltre che la realizzazione di opere interne, anche un rilevante mutamento di destinazione d’uso dell’immobile rispetto al progetto originario (tale essendo, nella prospettazione del Comune, la ragione del ricalcolo degli oneri dovuti); e, anzi, la circostanza trova conferma nella stessa documentazione depositata in primo grado, dalla quale è dato evincere che effettivamente la diversa distribuzione degli spazi interni comportava anche una diversa ripartizione tra i locali a destinazione residenziale e quelli a destinazione direzionale, con conseguente variazione del carico urbanistico rispetto a quello originario.
Dal che consegue l’infondatezza delle censure articolate nel ricorso introduttivo, con riguardo sia all’indebita duplicazione degli oneri percepiti sia all’assenza di ogni giustificazione a sostegno del ricalcolo delle somme già corrisposte (fermo restando che esula dalla presente sede la verifica della correttezza del calcolo in concreto compiuto dall’Amministrazione, non risultando formulata alcuna specifica censura sul punto) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27.04.2012 n. 2471 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Una distanza superiore al chilometro è tale da far seriamente dubitare, specialmente in assenza di puntuali allegazioni ad opera della stessa parte, dell’esistenza del presupposto della vicinitas: e questo pur tenendo nel debito conto il principio per cui la vicinitas che legittima la proposizione di un’impugnativa non va necessariamente intesa come stretta contiguità, bensì nel senso di uno stabile e significativo collegamento del ricorrente, da verificare caso per caso, con la zona il cui ambiente s'intende proteggere.
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L'azione innanzi al Giudice amministrativo non rappresenta un'azione popolare che possa essere esercitata dal quisque de populo. Essa, al contrario, richiede l'esistenza sia della legittimazione al ricorso (da intendersi come titolarità di una posizione giuridica differenziata rispetto alla collettività indifferenziata, quale quella che può radicarsi in una particolare vicinitas), sia di un interesse al ricorso (da intendersi come utilità, anche strumentale, che possa derivare dal suo accoglimento).
Il ricorso giurisdizionale è dunque proponibile solo da chi abbia la titolarità di un interesse legittimo e dimostri, inoltre, che tale interesse possa subire una lesione per la illegittimità dell'atto impugnato.
La mera vicinanza di un fondo ad una discarica non legittima per ciò solo ed automaticamente il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento autorizzativo dell'opera, essendo necessaria, al riguardo, anche la prova del danno che egli da questa possa ricevere, per quanto non sia permesso addossare su chi agisca il gravoso onere della prova dell'effettività del danno subendo allorché la stessa prova non possa prescindere, in concreto, dall'effettiva realizzazione dell'impianto, il che finirebbe per svuotare il principio costituzionale del diritto di difesa.
La mera vicinanza di un'abitazione ad una discarica non legittima, pertanto, il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento di approvazione dell'opera, essendo al riguardo necessaria la prova del danno che da questa egli riceva nella sua sfera giuridica, o per il fatto che la localizzazione dell'impianto riduce il valore economico del fondo situato nelle sue vicinanze, o perché le prescrizioni dettate dall'autorità competente in ordine alle modalità di gestione dell'impianto sono inidonee a salvaguardare la salute di chi vive nelle sue vicinanze, o, infine, per il significativo incremento del traffico veicolare, potenzialmente idoneo ad incidere in senso pregiudizievole sui terreni limitrofi. Da ciò la conferma che il mero collegamento di un fondo con il territorio sul quale è localizzata una discarica non è da solo sufficiente a legittimare il suo proprietario a provocare uti singulus il sindacato di legittimità su qualsiasi provvedimento amministrativo preordinato alla tutela di interessi generali che nel territorio trovano la loro esplicazione.
Osserva la Sezione che queste deduzioni non possono essere condivise.
Le stesse lasciano infatti integro il nucleo fondamentale della pronuncia appellata, quale si trova compendiato nella notazione che “nessuno dei ricorrenti è stato in grado di precisare il concreto pregiudizio che deriverebbe alla propria sfera giuridica dalla realizzazione dell’impianto in relazione al quale va, peraltro, sottolineato che tutti gli accertamenti tecnici svolti dall’ARPA e dall’ASL hanno consentito di individuare valori di emissioni inquinanti ampiamente inferiori ai limiti prescritti dalla legge.”
Una distanza superiore al chilometro è tale da far seriamente dubitare, specialmente in assenza di puntuali allegazioni ad opera della stessa parte, dell’esistenza del presupposto della vicinitas: e questo pur tenendo nel debito conto il principio per cui la vicinitas che legittima la proposizione di un’impugnativa non va necessariamente intesa come stretta contiguità, bensì nel senso di uno stabile e significativo collegamento del ricorrente, da verificare caso per caso, con la zona il cui ambiente s'intende proteggere (v. tra le più recenti C.d.S., V, 26.02.2010, n. 1134).
Ancor più evidente, peraltro, è l’assorbente carenza, nella fattispecie, dell’estremo dell’interesse a ricorrere.
E’ appena il caso di ricordare che l'azione innanzi al Giudice amministrativo non rappresenta un'azione popolare che possa essere esercitata dal quisque de populo. Essa, al contrario, richiede l'esistenza sia della legittimazione al ricorso (da intendersi come titolarità di una posizione giuridica differenziata rispetto alla collettività indifferenziata, quale quella che può radicarsi in una particolare vicinitas), sia di un interesse al ricorso (da intendersi come utilità, anche strumentale, che possa derivare dal suo accoglimento) (C.d.S, VI, 01.02.2010, n. 413).
Il ricorso giurisdizionale è dunque proponibile solo da chi abbia la titolarità di un interesse legittimo e dimostri, inoltre, che tale interesse possa subire una lesione per la illegittimità dell'atto impugnato.
Sulla base di tale principio, la mera vicinanza di un fondo ad una discarica non legittima per ciò solo ed automaticamente il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento autorizzativo dell'opera, essendo necessaria, al riguardo, anche la prova del danno che egli da questa possa ricevere (C.d.S., V, 20.05.2002, n. 2714), per quanto non sia permesso addossare su chi agisca il gravoso onere della prova dell'effettività del danno subendo allorché la stessa prova non possa prescindere, in concreto, dall'effettiva realizzazione dell'impianto, il che finirebbe per svuotare il principio costituzionale del diritto di difesa (cfr. V, 18.08.2010, n. 5819).
La mera vicinanza di un'abitazione ad una discarica non legittima, pertanto, il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento di approvazione dell'opera (cfr. V, 16.04.2003, n. 1948), essendo al riguardo necessaria la prova del danno che da questa egli riceva nella sua sfera giuridica, o per il fatto che la localizzazione dell'impianto riduce il valore economico del fondo situato nelle sue vicinanze, o perché le prescrizioni dettate dall'autorità competente in ordine alle modalità di gestione dell'impianto sono inidonee a salvaguardare la salute di chi vive nelle sue vicinanze, o, infine, per il significativo incremento del traffico veicolare, potenzialmente idoneo ad incidere in senso pregiudizievole sui terreni limitrofi (su quest’ultimo profilo cfr. V, 16.06.2009 n. 3849). Da ciò la conferma che il mero collegamento di un fondo con il territorio sul quale è localizzata una discarica non è da solo sufficiente a legittimare il suo proprietario a provocare uti singulus il sindacato di legittimità su qualsiasi provvedimento amministrativo preordinato alla tutela di interessi generali che nel territorio trovano la loro esplicazione (cfr. C.d.S., IV, 13.07.1998, n. 1088; V, 23.04.2007, n. 1830) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2460 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Se nella nozione di “affidamento diretto” di cui all'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 rientri, o meno, la proroga che segue un primo affidamento con gara.
La previsione preclude l'acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell'evidenza pubblica che si condensano nei principi comunitari di tutela della concorrenza, e, segnatamente, nei principi di "economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità", elencati nel co. 2, richiamato espressamente dal co. 9 del citato art. 23-bis.”.
All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario. Infatti le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara.
Il divieto previsto dall’art. 23-bis, comma 9, del d.l. 25.06.2008, n. 112, convertito con la legge n. 133 del 2008, colpisce, per quanto qui interessa, le società che gestiscano “di fatto o per disposizione di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto”, o comunque “di una procedura non ad evidenza pubblica”, e comporta che le medesime società “non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare". Divieto che opera per tutta la durata della loro gestione.
Ora, questo Consiglio ha già avuto modo di prendere posizione sulla questione se nella nozione di “affidamento diretto” di cui all'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 rientri, o meno, la proroga che segue un primo affidamento con gara (VI, 16.02.2010, n. 850).
Nell’occasione, questo Consesso ha rammentato introduttivamente che “la previsione preclude l'acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell'evidenza pubblica che si condensano nei principi comunitari di tutela della concorrenza, e, segnatamente, nei principi di "economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità", elencati nel co. 2, richiamato espressamente dal co. 9 del citato art. 23-bis.”
Posta questa premessa, sulla problematica il Consiglio ha assunto la seguente, univoca posizione.
“All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario. Infatti le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara” (VI, n. 850/2010 cit.) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2459 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: La domanda di risarcimento del danno non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione deve essere disattesa: grava infatti sul danneggiato l’onere di provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno e dunque in materia di appalti, almeno successivamente alle recenti pronunce della Corte di Giustizia UE in materia di elemento soggettivo, l’entità del danno e il nesso causale.
Se colui che agisce può eventualmente offrire al giudice elementi anche solo indiziari in ordine alla gravità della violazione o all’univocità della normativa di riferimento, il medesimo deve almeno indicare la prova dell’esistenza di un danno, ovverosia di una diminuzione patrimoniale o di perdita di chance, ma la totale assenza di queste ultime indicazioni priva il giudice anche della possibilità di una valutazione equitativa.
Pacifica giurisprudenza afferma il principio che la domanda di risarcimento del danno non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione deve essere disattesa: grava infatti sul danneggiato l’onere di provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno e dunque in materia di appalti, almeno successivamente alle recenti pronunce della Corte di Giustizia UE in materia di elemento soggettivo, l’entità del danno e il nesso causale (Cons. Stato, V, 04.03.2011 n. 1408; id., 06.04.2009 n. 2143; id., 13.06.2008 n. 2967).
Se colui che agisce può eventualmente offrire al giudice elementi anche solo indiziari in ordine alla gravità della violazione o all’univocità della normativa di riferimento, il medesimo deve almeno indicare la prova dell’esistenza di un danno, ovverosia di una diminuzione patrimoniale o di perdita di chance, ma la totale assenza di queste ultime indicazioni priva il giudice anche della possibilità di una valutazione equitativa (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2449 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se l’espressione “intervento urbanistico”, di cui al quinto comma del R.D. 338/1934 (ndr: area di vincolo cimiteriale), debba intendersi in senso letterale oppure –estensivamente- come riferita a qualsiasi attività di trasformazione del territorio, comprensiva di opere private di nuova edificazione.
Orbene, è chiara, nell’ordinamento, la distinzione tra l’attività urbanistica e quella edilizia.
La prima concerne la pianificazione dell’uso del territorio a mezzo dei vari strumenti urbanistici generali ed attuativi, ed implica scelte altamente discrezionali in ordine –per esempio- all’indicazione delle vie di comunicazione, alla divisione in zone del territorio comunale, alla fissazione dei relativi indici di edificabilità, etc.; la seconda riguarda più propriamente i singoli interventi costruttivi e, dovendo svolgersi nel rispetto della prima, ha carattere sostanzialmente vincolato.
La natura discrezionale o vincolata delle relative scelte si riflette anche nelle rispettive competenze, posto che l’approvazione dei piani territoriali ed urbanistici, che costituiscono atti generali di pianificazione e di indirizzo, è demandata ai consigli comunali (art. 42, comma 2, lett. b, D.Lgs. 18.08.2000, n. 267), mentre i titoli abilitativi sono rilasciati dal dirigente competente (art. 13, comma 1, D.P.R. 06.06.2001, n. 380), proprio sul presupposto che trattasi di attività vincolata, comportando il mero accertamento della sua conformità alla disciplina urbanistica in vigore.
Giova preliminarmente riportare il testo dell’art. 338 R.D. 27.07.1934 n. 1265, a mente del quale “1. I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge.
2. Le disposizioni di cui al comma precedente non si applicano ai cimiteri militari di guerra quando siano trascorsi 10 anni dal seppellimento dell'ultima salma.
3. Il contravventore è punito con l'ammenda fino a lire 1000 e deve inoltre, a sue spese, demolire l'edificio o la parte di nuova costruzione, salvi i provvedimenti di ufficio in caso di inadempienza.
4. Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l'ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:
   a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
   b) l'impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.
5. Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre.
6. Al fine dell'acquisizione del parere della competente azienda sanitaria locale, previsto dal presente articolo, decorsi inutilmente due mesi dalla richiesta, il parere si ritiene espresso favorevolmente.
7. All'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell'articolo 31 della legge 05.08.1978, n. 457”.
La questione sottoposta al collegio consiste nello stabilire se l’espressione “intervento urbanistico”, di cui al quinto comma, debba intendersi in senso letterale oppure –estensivamente- come riferita a qualsiasi attività di trasformazione del territorio, comprensiva di opere private di nuova edificazione, come quella oggetto dell’istanza di permesso di costruire avanzata dal ricorrente.
Orbene, ritiene il collegio che sia chiara, nell’ordinamento, la distinzione tra l’attività urbanistica e quella edilizia.
La prima concerne la pianificazione dell’uso del territorio a mezzo dei vari strumenti urbanistici generali ed attuativi, ed implica scelte altamente discrezionali in ordine –per esempio- all’indicazione delle vie di comunicazione, alla divisione in zone del territorio comunale, alla fissazione dei relativi indici di edificabilità, etc.; la seconda riguarda più propriamente i singoli interventi costruttivi e, dovendo svolgersi nel rispetto della prima, ha carattere sostanzialmente vincolato.
La natura discrezionale o vincolata delle relative scelte si riflette anche nelle rispettive competenze, posto che l’approvazione dei piani territoriali ed urbanistici, che costituiscono atti generali di pianificazione e di indirizzo, è demandata ai consigli comunali (art. 42, comma 2, lett. b, D.Lgs. 18.08.2000, n. 267), mentre i titoli abilitativi sono rilasciati dal dirigente competente (art. 13, comma 1, D.P.R. 06.06.2001, n. 380), proprio sul presupposto che trattasi di attività vincolata, comportando il mero accertamento della sua conformità alla disciplina urbanistica in vigore (Cons. di St., V, 24.08.2007, n. 4507) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 27.04.2012 n. 594 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il rilascio del certificato di abitabilità di un fabbricato, conseguente al condono edilizio, può legittimamente avvenire in deroga solo a norme regolamentari e non anche quando siano carenti condizioni di salubrità richieste invece da fonti normative di livello primario, in quanto la disciplina del condono edilizio, per il suo carattere di eccezionalità e derogatorio, non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, tali da incidere sul fondamentale principio della tutela della salute, con evidenti riflessi sul piano della legittimità costituzionale.
La deroga introdotta dall’art. 35, comma 20, L. 47/1985 "non riguarda i requisiti richiesti da disposizioni legislative e deve, pertanto, escludersi una automaticità assoluta nel rilascio del certificato di abitabilità ... a seguito di concessione in sanatoria, dovendo invece il Comune verificare che al momento del rilascio del certificato di abitabilità siano osservate non solo le disposizioni di cui all'art. 221 T.U. delle leggi sanitarie (rectius, di cui all'art. 4 del D.p.r. 425/1994), ma, altresì quelle previste da altre disposizioni di legge in materia di abitabilità e servizi essenziali relativi e rispettiva normativa tecnica .... Permangono, infatti, in capo ai Comuni tutti gli obblighi inerenti alla verifica delle condizioni igienico-sanitarie per l'abitabilità degli edifici, con l'unica possibile deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari".
Deve ritenersi che le disposizioni di cui al D.M. 05.07.1975 integrino una normativa di rango primario in virtù del rinvio disposto dall’art. 218 del R.D. 27.07.1934, n. 1265, e pertanto, diversamente dalle disposizioni integrative e supplementari portate dai regolamenti comunali di igiene (espressione di esigenze locali e comunque non attuative di norme di legge gerarchicamente sovraordinate), anch’esse –al pari delle disposizioni in materia di sicurezza statica e di prevenzione degli incendi e degli infortuni- siano inderogabili in sede di rilascio del certificato di abitabilità a seguito del condono.
Ai sensi della disposizione di cui all’art. 35, comma 20, L. n. 47/1985 (1° condono), richiamata dall’art. 32, comma 25, del D.L. 30.9.2003, n. 269 (3° condono), “a seguito della concessione o autorizzazione in sanatoria viene altresì rilasciato il certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari, qualora le opere sanate non contrastino con le disposizioni vigenti in materia di sicurezza statica, attestata dal certificato di idoneità di cui alla lettera b) del terzo comma e di prevenzione degli incendi e degli infortuni”.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, in merito all’interpretazione di detta norma, ha già avuto modo di affermare che il rilascio del certificato di abitabilità di un fabbricato, conseguente al condono edilizio, può legittimamente avvenire in deroga solo a norme regolamentari e non anche quando siano carenti condizioni di salubrità richieste invece da fonti normative di livello primario, in quanto la disciplina del condono edilizio, per il suo carattere di eccezionalità e derogatorio, non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, tali da incidere sul fondamentale principio della tutela della salute, con evidenti riflessi sul piano della legittimità costituzionale (Cons. Stato, IV, 30.05.2011, n. 2620, di cui di seguito è riportato ampio stralcio; id., V, 15.04.2004 n. 2140).
Tale orientamento –è stato chiarito- risulta peraltro coerente con quello espresso dalla Corte Costituzionale, che, con sentenza 18.07.1996 n. 256, ha affermato che la deroga introdotta dall’art. 35, comma 20, "non riguarda i requisiti richiesti da disposizioni legislative e deve, pertanto, escludersi una automaticità assoluta nel rilascio del certificato di abitabilità ... a seguito di concessione in sanatoria, dovendo invece il Comune verificare che al momento del rilascio del certificato di abitabilità siano osservate non solo le disposizioni di cui all'art. 221 T.U. delle leggi sanitarie (rectius, di cui all'art. 4 del D.p.r. 425/1994), ma, altresì quelle previste da altre disposizioni di legge in materia di abitabilità e servizi essenziali relativi e rispettiva normativa tecnica .... Permangono, infatti, in capo ai Comuni tutti gli obblighi inerenti alla verifica delle condizioni igienico-sanitarie per l'abitabilità degli edifici, con l'unica possibile deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari".
Orbene, alla luce della giurisprudenza riportata e della lettura costituzionalmente orientata della norma, resa dalla Corte Costituzionale, appare evidente che non è possibile ritenere che l’art. 35, comma 20, L. n. 47/1985 contenga una deroga generale ed indiscriminata alle norme che presidiano i requisiti di abitabilità degli edifici, e ciò proprio perché –come chiarito sempre dalla Corte Costituzionale con la sentenza citata (e già prima con sentenza n. 427/1995)– detta legge intende contemperare valori tutti costituzionalmente garantiti, quali, tra gli altri, da un lato il diritto alla salute e dall’altro il diritto all’abitazione e al lavoro.
Una interpretazione che validi una deroga “generale” alla normativa a tutela della salute, con particolare riguardo al luogo di abitazione, si porrebbe, dunque, in contrasto non solo con l’art. 32 Cost., ma anche con quelle stesse esigenze di contemperamento tra diversi valori costituzionali, proprie della legge n. 47/1995.
Pertanto, mentre possono essere derogate norme regolamentari, non possono esserlo norme di legge, in quanto rispetto ad esse la deroga non è evocata nell’art. 35, comma 20.
Tanto precisato, appare evidente come –nel definire l’ambito della deroga– non può assumere esclusiva rilevanza il mero dato formale dell’appartenenza della disposizione (e della norma da essa espressa) ad una fonte primaria (come tale non derogabile) ovvero ad una fonte secondaria (quindi derogabile), ma occorre verificare se le specifiche condizioni igienico-sanitarie violino norme regolamentari imposte, ad esempio, dai regolamenti comunali, quale ulteriore e specifica esigenza da essi rappresentata con riferimento a specificità di quel singolo territorio, ovvero si tratti di norme regolamentari che attuano precedenti disposizioni primarie.
L’art. 35, comma 20, l. n. 47/1985 ha inteso evitare che singole, specifiche disposizioni regolamentari –espressione di esigenze locali e comunque non attuative di norme di legge gerarchicamente sovraordinate– possano costituire, ex post, mediante il diniego del certificato di abitabilità, ostacolo al condono, e quindi alla regolarizzazione, delle costruzioni abusive, frustrando l’esigenza di “rientro nella legalità”, che, per il tramite della detta legge, si è inteso attuare.
Ma, allo stesso tempo, la citata disposizione non ha inteso porre nel nulla la tutela igienico-sanitaria degli edifici e, quindi, il diritto alla salute dei cittadini.
In altre parole, deve ritenersi che le disposizioni di cui al D.M. 05.07.1975 integrino una normativa di rango primario in virtù del rinvio disposto dall’art. 218 del R.D. 27.07.1934, n. 1265, e pertanto, diversamente dalle disposizioni integrative e supplementari portate dai regolamenti comunali di igiene (espressione di esigenze locali e comunque non attuative di norme di legge gerarchicamente sovraordinate), anch’esse –al pari delle disposizioni in materia di sicurezza statica e di prevenzione degli incendi e degli infortuni- siano inderogabili in sede di rilascio del certificato di abitabilità a seguito del condono.
In tal senso si è –ancora recentemente– espressa la giurisprudenza della Sezione (cfr. TAR Liguria, I, 23.03.2012, n. 422).
Nel caso di specie, è pacifico e non contestato che l’alloggio in questione, della superficie complessiva utile di mq. 13,00 (cfr. la perizia giurata 14.03.2012, produzione 19.03.2012 di parte ricorrente), non raggiunge la dimensione minima di 28 mq. stabilita dall’art. 3 del D.M. 05.07.1975 per l’abitabilità degli alloggi monostanza (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 27.04.2012 n. 593 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La destinazione di zona F a servizi (attrezzature ed impianti di interesse generale, tra le quali rientrano quelle religiose) corrisponde a destinazione di zona di p.r.g. di natura conformativa.
Con ricorso notificato in data 30.11.2005 la Parrocchia di N.S. del Rosario ha impugnato la deliberazione del consiglio comunale di Genova 20.09.2005, n. 89, di controdeduzione alla osservazione presentata alla variante di P.U.C. adottata con deliberazione C.C. 11.05.2004, n. 60 e di definitiva approvazione della variante stessa, che ha destinato la porzione di area di proprietà della società controinteressata Park Tennis Club s.c.r.l., compresa tra via Zara e via Rosselli, a zona AV (edifici, giardini o parchi di pertinenza di pregio storico contraddistinti da valore paesistico e ambientale costituenti un sistema unitario da conservare), con conseguente eliminazione del vincolo a servizi di quartiere derivante dalla precedente disciplina urbanistica.
...
Il ricorso è inammissibile per difetto di interesse a ricorrere, sotto un duplice profilo.
Innanzitutto, come eccepito da entrambe le difese del comune e della controinteressata, con deliberazione C.C. 10.09.2010, n. 73 doc. 6 delle produzioni 09.03.2012 di parte comunale), il comune di Genova ha approvato la variante generale al P.U.C., con la quale è stata confermata la disciplina urbanistica dell’area in questione.
Orbene, se è vero che la disciplina dell’area ivi contenuta è meramente confermativa della variante impugnata, nondimeno essa ha comportato una novazione della fonte procedimentale del rapporto.
Ne consegue che non trova applicazione al caso di specie la giurisprudenza formatasi circa gli effetti automaticamente caducanti dell’annullamento della delibera comunale di adozione del piano regolatore sul successivo provvedimento di approvazione.
L’effetto di caducazione automatica opera infatti pur sempre nell’ambito di distinte fasi di un unico procedimento urbanistico, mentre nel caso di specie ci si trova in presenza di due distinti procedimenti urbanistici.
Secondariamente, non risulta provato che la previgente disciplina urbanistica contemplasse sull’area in questione un vero e proprio vincolo preordinato all’esproprio.
Un vincolo di tal fatta sorge infatti soltanto con la specifica indicazione di una determinata opera pubblica o di interesse collettivo o sociale (ex art. 7, comma 1, n. 4 L. 17.08.1942, n. 1150), non già per effetto della semplice operazione di zonizzazione (ex art. 7, comma 1, n. 2 L. 17.08.1942, n. 1150), cioè della suddivisione del territorio comunale in zone con destinazione urbanistica omogenea, la quale ha la precipua finalità di indicare la tipologia di interventi edificatori assentibili e, conseguentemente, di conformare l'attività edilizia (TAR Lazio, II, 24.04.2008, n. 3535).
E ciò, ovviamente, anche con riguardo alla destinazione a zona F ex art. 2 D.M. 02.04.1968 (sottozona FF per servizi di quartiere di livello urbano o territoriale destinati a istruzione, interesse comune, verde, gioco e sport e attrezzature pubbliche di interesse generale, secondo la terminologia adottata dal P.U.C. di Genova), che, in mancanza della specifica previsione e localizzazione di un determinato intervento di interesse generale realizzabile soltanto ad iniziativa pubblica, costituisce nient’altro che un vincolo di carattere conformativo.
La giurisprudenza –anche della Sezione- si è più volte espressa in tal senso, affermando che la destinazione di zona F a servizi (attrezzature ed impianti di interesse generale, tra le quali rientrano quelle religiose) corrisponde a destinazione di zona di p.r.g. di natura conformativa (Cons. di St., IV, 03.08.2010, n. 5155; TAR Liguria, I, 22.02.2010, n. 663; TAR Puglia-Lecce, I, 06.12.2006, n. 5720).
Né –in senso contrario- risulta decisivo il tenore delle controdeduzioni all’osservazione n. 180 al P.R.G. adottato con deliberazione C.C. 16.07.1997 presentata dalla controinteressata Park Tennis Club s.c.r.l. (doc. 12 delle produzioni 05.03.2012 di parte ricorrente), giacché, al di là dell’improprio riferimento alla reiterazione del vincolo, la finalità di dotare la chiesa di un accesso consono attiene, propriamente, ai motivi della scelta pianificatoria a sottozona FF.
Stando così le cose, è evidente la carenza di interesse a ricorrere, in quanto da un lato la precedente disciplina non conteneva un vincolo preordinato all’esproprio, dall’altro anche la nuova disciplina urbanistica consente a sua volta la realizzazione dell’intervento auspicato dalla ricorrente, soltanto che questa esperisca il procedimento specificamente previsto dall’art. 10, comma 1, del D.P.R. n. 327/2001 e dall’art. 59 della L.U.R., per l’approvazione di un’opera di pubblica utilità non specificamente e direttamente prevista dal piano urbanistico generale.
Non è provato -in conclusione- che la nuova destinazione di zona concernente un’area non appartenente alla ricorrente incida direttamente su suoi interessi propri e specifici (Cons. di St., IV, 24.12.2007, n. 6619), nel senso di precluderle oggettivamente –come lamentato- la realizzazione dell’intervento auspicato (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 27.04.2012 n. 592 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' necessario il rilascio di una concessione edilizia in caso di apertura di un dehor destinato all'esercizio dell'attività di ristorazione o di somministrazione di alimenti e bevande, perché le caratteristiche tecniche della struttura, realizzata su suolo pubblico, nonché il perdurante previsto utilizzo della stessa nel tempo per il ricevimento della clientela, costituiscono elementi sufficienti ad escludere il carattere della c.d. precarietà strutturale.
Inoltre, trattandosi a tutti gli effetti di nuova costruzione, trova senz’altro applicazione l’art. 907 c.c..
Con il secondo ed il terzo motivo la società ricorrente deduce che l’intervento in oggetto, concretandosi in opere di manutenzione di un preesistente manufatto di natura pertinenziale, non sarebbe subordinato al previo rilascio di permesso di costruire, ma unicamente a denuncia di inizio attività.
Orbene, la ricorrente non ha provato affatto la regolarità edilizia del preesistente manufatto, onde la realizzazione del dehor sanzionato non può in alcun modo qualificarsi come opera di manutenzione.
Inoltre, anche a voler considerare (il che non è, come si vedrà infra) l’opera in questione come una pertinenza, essa, ricadendo in zona sottoposta a vincolo, era soggetta a concessione edilizia già nel vigore dell’art. 7, comma 2, D.L. 23.01.1982, n. 9 (convertito in legge 25.03.1982, n. 94).
In ogni caso, in relazione a casi analoghi, la giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente affermato che é necessario il rilascio di una concessione edilizia in caso di apertura di un dehor destinato all'esercizio dell'attività di ristorazione o di somministrazione di alimenti e bevande, perché le caratteristiche tecniche della struttura, realizzata su suolo pubblico, nonché il perdurante previsto utilizzo della stessa nel tempo per il ricevimento della clientela, costituiscono elementi sufficienti ad escludere il carattere della c.d. precarietà strutturale (TAR Sicilia-Palermo, III, 06.07.2010, n. 8269; nello stesso senso cfr. TAR Campania-Napoli, IV, 12.01.2009, n. 68; id., 15.09.2008, n. 10138; sempre con specifico riferimento a gezebo destinati alla ristorazione, cfr. Cons. di St., V. 01.12.2003, n. 7822; id., VI, 27.01.2003, n. 419).
Trattandosi a tutti gli effetti di nuova costruzione, trova senz’altro applicazione l’art. 907 c.c. (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 27.04.2012 n. 591 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso, che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato.
E ciò –a maggior ragione– nel caso in cui vi sia stato a monte il rigetto dell'istanza di sanatoria, ciò che esclude in radice che, all'atto dell'adozione dell'ingiunzione di demolizione, possa reputarsi sussistente un qualsiasi affidamento circa la assentibilità del manufatto.
Con l’ultimo motivo è censurata la mancanza di motivazione circa l’interesse pubblico alla demolizione dell’opera.
Anch’esso è infondato.
Per costante giurisprudenza, anche della Sezione, presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso, che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato (TAR Campania-Napoli, VII, 08.04.2011, n. 1999).
E ciò –a maggior ragione– nel caso in cui vi sia stato a monte il rigetto dell'istanza di sanatoria, ciò che esclude in radice che, all'atto dell'adozione dell'ingiunzione di demolizione, possa reputarsi sussistente un qualsiasi affidamento circa la assentibilità del manufatto (TAR Liguria, I, 21.03.2011, n. 432) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 27.04.2012 n. 591 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza sulle piscine è molto variegata e questo stesso tribunale ha affermato che le piscine in generale hanno la natura di opere pertinenziali che non implicano consumo dei suoli per le loro caratteristiche; vi è comunque una giurisprudenza maggioritaria che afferma l’illegittimità degli atti di diniego assunti dall’amministrazione motivati con espressioni stereotipate, generiche che non facciano riferimento ad elementi concreti della fattispecie considerata quali la visibilità o l’impatto del manufatto le dimensioni della piscina in relazione alla estensione del terreno circostante in cui la stessa è collocata.
Invero, l'Amministrazione, nell'adottare un provvedimento di diniego del richiesto nulla-osta per la costruzione in area soggetta a vincolo paesaggistico, non può limitare la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe o formule stereotipate, ma tale motivazione deve contenere una sufficiente esternazione delle specifiche ragioni per le quali si ritiene che un'opera non sia idonea ad inserirsi nell'ambiente, attraverso l'individuazione degli elementi di contrasto; pertanto, occorre un concreto ed analitico accertamento del disvalore delle valenze paesaggistiche (nel caso di specie, la motivazione del diniego era del tutto generica e stereotipata, non essendovi nel provvedimento alcun riferimento puntuale al progetto presentato o alla situazione dei luoghi in cui si sarebbe dovuta realizzare la piscina).
Premesso che la giurisprudenza sulle piscine è molto variegata e questo stesso tribunale ha affermato che le piscine in generale hanno la natura di opere pertinenziali che non implicano consumo dei suoli per le loro caratteristiche (TAR Liguria Genova, sez. I, 16.02.2008, n. 299); vi è comunque una giurisprudenza maggioritaria che afferma l’illegittimità degli atti di diniego assunti dall’amministrazione motivati con espressioni stereotipate, generiche che non facciano riferimento ad elementi concreti della fattispecie considerata quali la visibilità o l’impatto del manufatto le dimensioni della piscina in relazione alla estensione del terreno circostante in cui la stessa è collocata.
Si è infatti affermato che “L'Amministrazione, nell'adottare un provvedimento di diniego del richiesto nulla osta per la costruzione in area soggetta a vincolo paesaggistico, non può limitare la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe o formule stereotipate, ma tale motivazione deve contenere una sufficiente esternazione delle specifiche ragioni per le quali si ritiene che un'opera non sia idonea ad inserirsi nell'ambiente, attraverso l'individuazione degli elementi di contrasto; pertanto, occorre un concreto ed analitico accertamento del disvalore delle valenze paesaggistiche (nel caso di specie, la motivazione del diniego era del tutto generica e stereotipata, non essendovi nel provvedimento alcun riferimento puntuale al progetto presentato o alla situazione dei luoghi in cui si sarebbe dovuta realizzare la piscina)" (TAR Lazio Roma, sez. II, 08.10.2008, n. 8829).
Ora senza giungere a quelle affermazioni perentorie che pure si trovano in giurisprudenza secondo le quali “L'introduzione dell'elemento «piscina» in uno scenario naturalistico bello come quello dell'Isola di Capri non comporta, di regola, l'eliminazione di essenze arboree (o comunque ne comporta un'eliminazione assai limitata) e migliora significativamente l'impatto ambientale” (TAR Campania Napoli, sez. VI, 06.11.2008, n. 19288), tuttavia va riconosciuto come afferma il ricorso che nel caso di specie, non vi è alcun elemento di specificità nel provvedimento impugnato che consenta al lettore neppure di immaginare le dimensioni del manufatto ed il suo rapporto con l’ambiente circostante.
Ciò denuncia l’esistenza dei numerosi profili di eccesso di potere lamentati con il primo motivo di ricorso in relazione alle notevoli dimensioni del terreno (17.000 mq.) mantenuto a giardino e parco alberato, all’interno del quale la piscina di modeste dimensioni (m. 10,25 per m. 5,30) è collocata.
La documentazione fotografica mostra poi come il muro di sostegno regolarmente autorizzato mascheri l’impatto della piscina risultando pertanto apodittiche e smentite dai documenti sia “le notevoli dimensioni del manufatto” apprezzabili solo in relazione all’estensione ed alla destinazione dell’ambiente circostante, sia con riferimento all’affermazione senza ulteriori specificazioni secondo la quale la piscina “non si inserirebbe in maniera appropriata” nel contesto naturalistico sottoposto a tutela (TAR Liguria. Sez. I, sentenza 27.04.2012 n. 582 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La natura di locale tecnico presuppone in materia edilizia un’oggettiva relazione di funzionalità tra il locale e l'edificio, desumibile dalla dislocazione in esso d’impianti di servizio.
Quanto al secondo e più delicato aspetto in cui si afferma che il locale tecnico ove sono collocate le pompe sarebbe stato realizzato attraverso un movimento di terra e la costruzione di un locale interrato in violazione degli artt. 7 e 13 delle NdA del PRG del monte di Portofino, va anzitutto evidenziato che in assenza di costituzione dell’amministrazione intimata, la documentazione depositata propone una ricostruzione dei fatti differenti.
Il locale pompe risulta infatti dal progetto oltre che totalmente interrato, realizzato all’interno di un muro di contenimento di una piccola terrazza esistente.
Pertanto nessuna costruzione né movimento di terra appare posto in essere sulla base del progetto presentato.
Inoltre la funzione e le dimensioni del locale (m. 2,55 lunghezza per m. 1,35 largh. Per m.1,20 di h.) ne testimoniano la natura puramente tecnica, a servizio della piscina.
La giurisprudenza recente di questa sezione ha in proposito avuto modo di affermare che “la natura di locale tecnico presuppone in materia edilizia un’oggettiva relazione di funzionalità tra il locale e l'edificio, desumibile dalla dislocazione in esso d’impianti di servizio" (TAR Liguria Genova, sez. I, 18.11.2010, n. 10389).
Ciò premesso va ricordato che l’art. 64, del codice del processo amministrativo (D.lgs. 02.07.2010 n. 104) dopo aver affermato che spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che sono nella loro disponibilità, impone al giudice di porre a fondamento della lite, secondo il suo prudente apprezzamento, le prove proposte dalle parti, nonché desumere argomenti di prova dal comportamento processuale tenuto dalle parti nel corso del processo.
Nel caso di specie, a fronte del progetto presentato dalla parte e dalla documentazione versata in atti vi è l’assenza di costituzione dell’amministrazione che pure lamenta la compromissione di un bene tutelato, ma che in oltre dieci anni non si è costituita né ha depositato documentazione integrativa a sostegno del provvedimento impugnato (TAR Liguria. Sez. I, sentenza 27.04.2012 n. 582 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - LAVORI PUBBLICI: Ai sensi dell'art. 48, d.lgs. 18.08.2000 n. 267 rientra nella competenza della giunta municipale l'approvazione dello schema del programma triennale e del suo aggiornamento annuale, quale atto di proposta e di impulso, mentre per l'approvazione definitiva del programma e dell'elenco annuale delle opere da realizzare è competente solo il consiglio comunale, ai sensi del precedente art. 42, trattandosi di atto di programmazione e di indirizzo.
Come si afferma in giurisprudenza, “ai sensi dell'art. 48, d.lgs. 18.08.2000 n. 267 rientra nella competenza della giunta municipale l'approvazione dello schema del programma triennale e del suo aggiornamento annuale, quale atto di proposta e di impulso, mentre per l'approvazione definitiva del programma e dell'elenco annuale delle opere da realizzare è competente solo il consiglio comunale, ai sensi del precedente art. 42, trattandosi di atto di programmazione e di indirizzo” (cfr. C. Stato, sez. IV, 12.05.2009, n. 2910) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: E' il progetto definitivo ad assumere la valenza di dichiarazione di pubblica utilità ed urgenza e pertanto la sua approvazione richiede la contestuale variazione della disciplina urbanistica affinché vi sia sempre perfetta simmetria tra l’opera pubblica approvata e le previsioni dello strumento urbanistico generale.
L’infondatezza del sesto motivo di ricorso, con il quale si lamenta la pretermissione del momento dialogico scolpito dall’art. 7 della legge n. 241/1990, si deve alla circostanza, più volte peraltro evidenziata in ricorso, della nuova comunicazione di avviso procedimentale del 23.01.2006 a seguito della riapprovazione del progetto preliminare; non assume l’auspicato rilievo viziante la circostanza della successione cronologica tra approvazione del progetto preliminare e la successiva variante allo strumento urbanistico, in quanto è il progetto definitivo ad assumere la valenza di dichiarazione di pubblica utilità ed urgenza (TAR Campania Salerno, sez. I, 09.11.2007, n. 2482) e pertanto la sua approvazione richiede la contestuale variazione della disciplina urbanistica affinché vi sia sempre perfetta simmetria tra l’opera pubblica approvata e le previsioni dello strumento urbanistico generale (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell'istanza di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, produce l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione dell'ordine di demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva per sopravvenuta carenza di interesse; tanto perché l'esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato impedisce l'esercizio del potere repressivo dell'amministrazione, almeno fino a quando la stessa non si pronunci in senso negativo sull'istanza medesima, ed, inoltre, in quanto l'applicazione di detto principio, determina, sotto l'aspetto processuale, la sopravvenuta carenza di interesse all'annullamento dell'atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda di sanatoria e la traslazione e differimento dell'interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, respinga la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva.
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La circostanza che l'immobile abusivamente realizzato sia sottoposto a sequestro penale non osta all'adozione dell'ordine di demolizione, dal momento che è possibile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile proprio al fine di ottemperare al predetto ordine. Pertanto è legittima l'ingiunzione a demolire emessa in pendenza di sequestro penale sul manufatto abusivo, dal momento che è onere del responsabile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile e, pertanto, qualora il soggetto obbligato neppure dimostri di aver richiesto il dissequestro del bene allo scopo di demolirlo, non può successivamente far valere il fatto del sequestro quale causa di forza maggiore impeditiva della demolizione.
Il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse dopo la presentazione di istanza di accertamento di conformità prot. n. 938 del 12.01.2010.
E’ noto, infatti, che “La presentazione dell'istanza di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, produce l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione dell'ordine di demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva per sopravvenuta carenza di interesse; tanto perché l'esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato impedisce l'esercizio del potere repressivo dell'amministrazione, almeno fino a quando la stessa non si pronunci in senso negativo sull'istanza medesima, ed, inoltre, in quanto l'applicazione di detto principio, determina, sotto l'aspetto processuale, la sopravvenuta carenza di interesse all'annullamento dell'atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda di sanatoria e la traslazione e differimento dell'interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, respinga la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva” (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, 22.02.2011, n. 350).
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Va osservato, secondo costante giurisprudenza, che “La circostanza che l'immobile abusivamente realizzato sia sottoposto a sequestro penale non osta all'adozione dell'ordine di demolizione, dal momento che è possibile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile proprio al fine di ottemperare al predetto ordine. Pertanto è legittima l'ingiunzione a demolire emessa in pendenza di sequestro penale sul manufatto abusivo, dal momento che è onere del responsabile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile e, pertanto, qualora il soggetto obbligato neppure dimostri di aver richiesto il dissequestro del bene allo scopo di demolirlo, non può successivamente far valere il fatto del sequestro quale causa di forza maggiore impeditiva della demolizione” (cfr TAR Campania Napoli, sez. IV, 13.01.2011, n. 84) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per accertare se sussistono o meno i presupposti per la decadenza di un permesso di costruire o di una concessione edilizia l'effettivo inizio dei lavori deve essere valutato non in via generale ed astratta, ma con specifico riferimento all'entità ed alle dimensioni dell'intervento edificatorio programmato ed autorizzato, all'evidente scopo di evitare che il termine prescritto possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e simbolici e non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione di procedere alla realizzazione dell'opera assentita.
Si afferma condivisibilmente in giurisprudenza che “Per accertare se sussistono o meno i presupposti per la decadenza di un permesso di costruire o di una concessione edilizia l'effettivo inizio dei lavori deve essere valutato non in via generale ed astratta, ma con specifico riferimento all'entità ed alle dimensioni dell'intervento edificatorio programmato ed autorizzato, all'evidente scopo di evitare che il termine prescritto possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e simbolici e non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione di procedere alla realizzazione dell'opera assentita” (cfr. T.A.R Abruzzo Pescara, sez. I, 29.03.2011, n. 193).
Proprio l’assai ridotta consistenza dello scavo realizzato (mq. 6 per una profondità di cm. 90), peraltro unico intervento riscontrato nell’area di cantiere, rispetto a quello programmato (mq. 250 per una profondità di mt. 9,00) non consente di configurare un effettivo inizio dei lavori secondo i criteri enucleati in giurisprudenza.
Né può assumere l’auspicato rilievo la circostanza del ridotto lasso temporale intercorrente tra la data di rilascio del permesso di costruire (11.03.2010) e l’entrata in vigore delle nuove disposizioni del P.U.C. (13.03.2010) in quanto essa può al più rilevare nell’ambito di un giudizio di colpevolezza che non ha diritto di cittadinanza rispetto al dato obiettivo -il solo preso in considerazione dalla norma di cui all’art. 15, comma 4, del D.P.R. n. 380/2001,- del mancato inizio dei lavori quale causa ex se giustificativa ai fini della decadenza del permesso di costruire in caso di sopravvenienza di contrastanti disposizioni urbanistiche (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 799 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presenza sull’area interessata dai lavori abusivi del vincolo archeologico non assume carattere ineluttabilmente ostativo al rilascio del titolo edilizio in sanatoria, come evidenziato in giurisprudenza.
Invero, l’art. 32, co. 27, lett. d), d.l. 269/2003, convertito dalla l. 326/2003, “fermo restando quanto previsto dagli artt. 32 e 33 della l. 47/1985, prescrive l'insuscettibilità della sanatoria di opere edilizie non autorizzate, realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali istituiti prima della esecuzione di dette opere, ove le stesse non siano conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici; quest'ultima condizione, che costituisce una novità rispetto alle precedenti leggi sul condono edilizio, ha dato vita ad un meccanismo di sanatoria che si avvicina fortemente all'istituto dell'accertamento di conformità, previsto dall'art. 36 T.U. 380 /2001”.
Il complessivo tenore della disciplina di riferimento, segnatamente l’art. 32 comma 27, lett. d), d.l. n. 269 del 2003 convertito dalla l. n. 326 del 2003, consente quindi di affermare che “il condono delle opere realizzate su aree vincolate è ammissibile solo in due ipotesi, previste disgiuntamente, costituite dalla realizzazione delle opere abusive prima dell'imposizione dei vincoli (e in questo caso trattasi della mera riproposizione di una caratteristica propria della disciplina posta dalle due precedenti leggi sul condono con riferimento ai vincoli di inedificabilità assoluta di cui all'art. 33, comma 1, l. n. 47 del 1985); dal fatto che le opere oggetto di sanatoria, benché non assentite o difformi dal titolo abilitativo, risultino comunque conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.
Invero, la presenza sull’area interessata dai lavori abusivi del vincolo archeologico non assume carattere ineluttabilmente ostativo al rilascio del titolo edilizio in sanatoria, come evidenziato in giurisprudenza.
Invero, l’art. 32, co. 27, lett. d), d.l. 269/2003, convertito dalla l. 326/2003, espressamente citato nel provvedimento impugnato, “fermo restando quanto previsto dagli artt. 32 e 33 della l. 47/1985, prescrive l'insuscettibilità della sanatoria di opere edilizie non autorizzate, realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali istituiti prima della esecuzione di dette opere, ove le stesse non siano conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici; quest'ultima condizione, che costituisce una novità rispetto alle precedenti leggi sul condono edilizio, ha dato vita ad un meccanismo di sanatoria che si avvicina fortemente all'istituto dell'accertamento di conformità, previsto dall'art. 36 T.U. 380 /2001”.
Il complessivo tenore della disciplina di riferimento, segnatamente l’art. 32 comma 27, lett. d), d.l. n. 269 del 2003 convertito dalla l. n. 326 del 2003, consente quindi di affermare che “il condono delle opere realizzate su aree vincolate è ammissibile solo in due ipotesi, previste disgiuntamente, costituite dalla realizzazione delle opere abusive prima dell'imposizione dei vincoli (e in questo caso trattasi della mera riproposizione di una caratteristica propria della disciplina posta dalle due precedenti leggi sul condono con riferimento ai vincoli di inedificabilità assoluta di cui all'art. 33, comma 1, l. n. 47 del 1985); dal fatto che le opere oggetto di sanatoria, benché non assentite o difformi dal titolo abilitativo, risultino comunque conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”. E’ proprio questo profilo che l’Amministrazione ha omesso di considerare in sede di diniego del condono edilizio, per tal via consolidandosi il difetto di motivazione, come denunciato dal ricorrente.
Il provvedimento impugnato è quindi illegittimo, risultando assorbita ogni altra censura, ivi compresa quella di cui al terzo motivo di gravame, relativa all’ordinanza di demolizione, avendo tale atto carattere conseguenziale al precedente diniego (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 786 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Secondo quanto stabilito dal comma 13 dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006, “i concorrenti riuniti in raggruppamenti temporanei devono eseguire le prestazioni nella percentuali corrispondente alla quota di partecipazione”. Tale norma pone la regola del parallelismo tra quote di partecipazione e quote di esecuzione e quindi tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'A.T.I. affinché la stazione appaltante possa concretamente verificare la serietà ed affidabilità dell’offerta.
La indicazione delle rispettive quote percentuali di partecipazione ai lavori in seno all’offerta del concorrente raggruppato, ha la specifica finalità di consentire alla stazione appaltante di verificare che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale, ancorché la fase dell’esecuzione non sia connotata da una rigida e meccanica applicazione di tale regola della corrispondenza, in quanto, qualora dopo la stipulazione del contratto si verifichino eventi sopravvenuti idonei ad incidere sul contenuto del contratto, è possibile, nei limiti consentiti dal Codice degli appalti, adeguare il contenuto stesso, anche eventualmente in ordine alla distribuzione delle quote di esecuzione, alla nuova situazione fattuale.
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Deve ritenersi sussistente lo specifico obbligo delle imprese associate in ATI orizzontale di dichiarare espressamente le quote di partecipazione, di svolgere la corrispondente percentuale del lavoro ed altresì di essere qualificata, ciascuna, per un importo non inferiore alla quota assunta: ciò in quanto l'associazione orizzontale serve bensì a consentire a più imprese associate di potersi aggiudicare gare per cui non sarebbero state singolarmente idonee sotto il profilo tecnico o finanziario, ma senza che ciò consenta loro di aggirare le norme sulla qualificazione che, appunto, deve sussistere in capo a ciascuna in misura almeno pari all'entità di lavoro che essa dovrà svolgere.
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Va escluso dalla gara, in applicazione dell'art. 3 del D.P.R. n. 34/2000, il Raggruppamento nel quale una delle imprese mandanti non possiede qualificazione sufficiente ad effettuare la quota pari al cinquanta per cento dei lavori relativi alla categoria prevalente che il programma dell'associazione l'aveva designata a svolgere. Infatti, l'attuale sistema si propone di perseguire la finalità di evitare le distorsioni del precedente, in cui non vi era necessaria correlazione tra quota di lavori svolta da ciascuna associata e quota di partecipazione della stessa nell'ambito dell'associazione, e privilegia il principio di effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione all'ATI e quota di esecuzione dei lavori.
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La disposizione dell'art. 13 della legge n. 109/1994 impone a tutte le imprese di una costituenda ATI partecipante alle procedure ad evidenza pubblica che la mandataria e le altre imprese associate siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, essendo necessaria la previa indicazione delle quote di partecipazione di tutte e di ciascuna impresa fin dall'ammissione alla gara.
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Ai sensi dell'art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994 e dell'art. 93, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, deve ritenersi che sussista l'obbligo per le imprese di un Raggruppamento temporaneo di imprese, orizzontale o verticale, di indicare l'importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti, anche in assenza di previsione in seno alla lex specialis, in modo da permettere subito la verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, atteso che la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'A.T.I. (art. 13, comma 1, della legge n. 109/1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93, comma 4, del D.P.R. 554/1999).
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Ai sensi dell'art. 37, d.lgs. 12.04.2006 n. 163, nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, ai fini dell'ammissione alla gara di un raggruppamento consortile o di un'A.T.I. occorre che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonché tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie).
La ricorrente principale osserva di non aver costituito un’ATI verticale, ma orizzontale, sicché sarebbe rilevante ai fini della partecipazione unicamente la qualificazione complessiva dell’ATI costituenda, stante il regime di responsabilità solidale che avvince le rispettive posizioni delle singole imprese.
Un tale ragionamento non può essere condiviso, trovando applicazione anche nel caso di specie quanto stabilito dal comma 13 dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006, il quale prevede che “i concorrenti riuniti in raggruppamenti temporanei devono eseguire le prestazioni nella percentuali corrispondente alla quota di partecipazione”. Tale norma pone la regola del parallelismo tra quote di partecipazione e quote di esecuzione e quindi tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'A.T.I. affinché la stazione appaltante possa concretamente verificare la serietà ed affidabilità dell’offerta.
La indicazione delle rispettive quote percentuali di partecipazione ai lavori in seno all’offerta del concorrente raggruppato, ha la specifica finalità di consentire alla stazione appaltante di verificare che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale, ancorché la fase dell’esecuzione non sia connotata da una rigida e meccanica applicazione di tale regola della corrispondenza, in quanto, qualora dopo la stipulazione del contratto si verifichino eventi sopravvenuti idonei ad incidere sul contenuto del contratto, è possibile, nei limiti consentiti dal Codice degli appalti, adeguare il contenuto stesso, anche eventualmente in ordine alla distribuzione delle quote di esecuzione, alla nuova situazione fattuale (TAR Calabria Catanzaro, sez. II, 28.07.2008, n. 1101).
È invero assolutamente consolidata la giurisprudenza che afferma che “...deve ritenersi sussistente lo specifico obbligo delle imprese associate in ATI orizzontale di dichiarare espressamente le quote di partecipazione, di svolgere la corrispondente percentuale del lavoro ed altresì di essere qualificata, ciascuna, per un importo non inferiore alla quota assunta: ciò in quanto l'associazione orizzontale serve bensì a consentire a più imprese associate di potersi aggiudicare gare per cui non sarebbero state singolarmente idonee sotto il profilo tecnico o finanziario, ma senza che ciò consenta loro di aggirare le norme sulla qualificazione che, appunto, deve sussistere in capo a ciascuna in misura almeno pari all'entità di lavoro che essa dovrà svolgere” (cfr., C.G.A., nn. 88 dell'08.03.2005 e 221 del 21.03.2007).
Della questione si è occupato spesso il TAR Palermo, che ha costantemente affermato che "va escluso dalla gara, in applicazione dell'art. 3 del D.P.R. n. 34/2000, il Raggruppamento nel quale una delle imprese mandanti non possiede qualificazione sufficiente ad effettuare la quota pari al cinquanta per cento dei lavori relativi alla categoria prevalente che il programma dell'associazione l'aveva designata a svolgere. Infatti, l'attuale sistema si propone di perseguire la finalità di evitare le distorsioni del precedente, in cui non vi era necessaria correlazione tra quota di lavori svolta da ciascuna associata e quota di partecipazione della stessa nell'ambito dell'associazione, e privilegia il principio di effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione all'ATI e quota di esecuzione dei lavori" (Sez. 3^, n. 2368 del 25.10.2006).
Con altra sentenza (la n. 1001 dell'01.03.2007), la VI Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che "...la disposizione dell'art. 13 della legge n. 109/1994 impone a tutte le imprese di una costituenda ATI partecipante alle procedure ad evidenza pubblica che la mandataria e le altre imprese associate siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, essendo necessaria la previa indicazione delle quote di partecipazione di tutte e di ciascuna impresa fin dall'ammissione alla gara".
Ed ancora: il Consiglio di Stato ha statuito che "ai sensi dell'art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994 e dell'art. 93, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, deve ritenersi che sussista l'obbligo per le imprese di un Raggruppamento temporaneo di imprese, orizzontale o verticale, di indicare l'importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti, anche in assenza di previsione in seno alla lex specialis, in modo da permettere subito la verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, atteso che la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'A.T.I. (art. 13, comma 1, della legge n. 109/1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93, comma 4, del D.P.R. 554/1999") (Consiglio di Stato-Sezione 6^, n. 2310 dell'11.05.2007; C.G.A., n. 116 del 31.03.2006).
Tale orientamento è stato di recente confermato dal Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa, laddove ha affermato che “Ai sensi dell'art. 37, d.lgs. 12.04.2006 n. 163, nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, ai fini dell'ammissione alla gara di un raggruppamento consortile o di un'A.T.I. occorre che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonché tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie)” (cfr. C. Stato sez. IV, 27.01.2011, n. 606) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 785 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'interesse strumentale del partecipante ad una gara pubblica di appalto ad ottenerne la riedizione non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso, dato che esso, per effetto dell'esclusione è privo non solo del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle distinte scansioni procedimentali; ed invero il suo interesse, da qualificare di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo ad impugnarne gli atti, pur essendo titolare di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta nel caso di riedizione della medesima gara.
Invero, “L'interesse strumentale del partecipante ad una gara pubblica di appalto ad ottenerne la riedizione non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso, dato che esso, per effetto dell'esclusione è privo non solo del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle distinte scansioni procedimentali; ed invero il suo interesse, da qualificare di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo ad impugnarne gli atti, pur essendo titolare di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta nel caso di riedizione della medesima gara” (cfr. C. Stato. sez. IV, 12.01.2011, n. 127).
La domanda risarcitoria non può che essere disattesa, fondandosi sulla pretesa illegittimità degli atti impugnati (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 785 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione della domanda di condono o di accertamento di conformità in data successiva all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza sopravvenuta di interesse, in quanto l’istanza di sanatoria comporta il riesame dell’abusività dell’opera mediante l’emanazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Rileva il Tribunale che –stante l’ottenuta sanatoria per gli abusi, contestati sub-3) dell’impugnata ordinanza, e la presentazione di domanda di accertamento di conformità, ex art. 37 d.P.R. 380/2011, relativamente alle altre opere abusive, sanzionate con la medesima– il ricorso è divenuto improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, conformemente al fermissimo orientamento della giurisprudenza, espresso, ex multis, nella massima che segue: “La presentazione della domanda di condono o di accertamento di conformità in data successiva all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza sopravvenuta di interesse, in quanto l’istanza di sanatoria comporta il riesame dell’abusività dell’opera mediante l’emanazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa” (TAR Lazio Roma, sez. II, 13.12.2010, n. 36294) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 770 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La denunzia di inizio attività non ha valore di provvedimento amministrativo né lo acquista in virtù del decorso del termine previsto per l’attività di riscontro della p. a., sicché la sua impugnativa è inammissibile.
La d.i.a. in materia di edilizia costituisce un atto soggettivamente ed oggettivamente privato che in presenza delle condizioni richieste attribuisce al privato una legittimazione ex lege allo svolgimento di una determinata attività, che viene quindi liberalizzata. Da quanto detto deriva che, decorso il termine senza l’esercizio, da parte della p. a., del potere inibitorio, il terzo controinteressato potrà avvalersi solo dei provvedimenti sanzionatori previsti, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio–rifiuto, che avrà quindi come riferimento solo il generale potere sanzionatorio e non quello inibitorio, dato che il giudice non potrebbe comunque costringere l’amministrazione ad esercitare un potere da cui è decaduta; pertanto, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso con cui il controinteressato impugna il c. d. atto abilitativo tacito formatosi sulla d.i.a. anziché chiedere al Comune direttamente la rimozione dell’atto, una volta scaduto il termine di esercizio del potere inibitorio dell’amministrazione.
Secondo la giurisprudenza prevalente, infatti: “La denunzia di inizio attività non ha valore di provvedimento amministrativo né lo acquista in virtù del decorso del termine previsto per l’attività di riscontro della p. a., sicché la sua impugnativa è inammissibile” (TAR Campania Napoli, sez. III, 01.12.2008, n. 20723).
Né, del resto, potrebbe giungersi a diverse conclusioni, ove si ritenesse che la ricorrente (che afferma, a fol. 5 del ricorso, d’aver interesse ad impugnare “il provvedimento emesso dal Comune di Pollica”), abbia inteso gravare l’atto abilitativo tacito, formatosi a cagione del mancato esercizio da parte del Comune, nel termine di legge, del proprio potere inibitorio.
Tanto, in conformità all’ulteriore massima che segue: “La d.i.a. in materia di edilizia costituisce un atto soggettivamente ed oggettivamente privato che in presenza delle condizioni richieste attribuisce al privato una legittimazione ex lege allo svolgimento di una determinata attività, che viene quindi liberalizzata.
Da quanto detto deriva che, decorso il termine senza l’esercizio, da parte della p. a., del potere inibitorio, il terzo controinteressato potrà avvalersi solo dei provvedimenti sanzionatori previsti, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio–rifiuto, che avrà quindi come riferimento solo il generale potere sanzionatorio e non quello inibitorio, dato che il giudice non potrebbe comunque costringere l’amministrazione ad esercitare un potere da cui è decaduta; pertanto, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso con cui il controinteressato impugna il c. d. atto abilitativo tacito formatosi sulla d.i.a. anziché chiedere al Comune direttamente la rimozione dell’atto, una volta scaduto il termine di esercizio del potere inibitorio dell’amministrazione” (TAR Calabria Catanzaro, sez. II, 10.05.2007, n. 404; conforme: TAR Puglia Lecce, sez. I, 10.11.2006, n. 5284) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 769 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 146, comma 12 –nella versione modificata dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 157 del 2006– prevede che non possano più essere rilasciate autorizzazioni paesaggistiche “in sanatoria”, ossia successive alla realizzazione, anche parziale, degli interventi, salvo le ipotesi tassative volte a sanare “ex post” gli interventi abusivi di cui all’art. 167; in tali casi deve essere instaurata un’apposita procedura ad istanza della parte interessata che contempla –a differenza dell’ordinario procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica (in vigore in via transitoria)– l’accertamento della compatibilità paesaggistica, demandato all’amministrazione preposta alla gestione del vincolo, previa acquisizione del parere della Soprintendenza che nella particolare fattispecie in esame assume carattere non solo obbligatorio, ma vincolante.
Il Collegio osserva come l’art. 167 del d. l.vo 42/04, ai commi 4 e 5, stabilisca:
“L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:
a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380.
Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L’importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1. La domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai sensi dell'articolo 181, comma 1-quater, si intende presentata anche ai sensi e per gli effetti di cui al presente comma”.
Rileva poi il Collegio che l’art. 181, commi 1-ter e quater, dello stesso d. l.vo, prevede, poi, quanto segue:
“Ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie di cui all’articolo 167, qualora l’autorità amministrativa competente accerti la compatibilità paesaggistica secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la disposizione di cui al comma 1 non si applica:
a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380.
Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi di cui al comma 1-ter presenta apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni”.
Dall’esposizione che precede risulta evidente come la richiesta del ricorrente di compatibilità paesaggistico-ambientale, avanzata ai sensi dell’art. 181 comma 1-quater d. l.vo 42/2004, andasse necessariamente istruita mercé l’acquisizione di parere vincolante da parte della Soprintendenza di Salerno, competente per territorio; ma detto adempimento procedurale, come dedotto in ricorso e come si ricava altresì dallo stesso tenore letterale del provvedimento gravato, è stato nella specie completamente pretermesso (né alcunché in contrario è stato osservato da parte dell’Amministrazione intimata, rimasta estranea al giudizio).
Si cfr. quanto statuito, in giurisprudenza, con riferimento al procedimento in oggetto: “L’art. 146, comma 12 –nella versione modificata dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 157 del 2006– prevede che non possano più essere rilasciate autorizzazioni paesaggistiche “in sanatoria”, ossia successive alla realizzazione, anche parziale, degli interventi, salvo le ipotesi tassative volte a sanare “ex post” gli interventi abusivi di cui all’art. 167; in tali casi deve essere instaurata un’apposita procedura ad istanza della parte interessata che contempla –a differenza dell’ordinario procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica (in vigore in via transitoria)– l’accertamento della compatibilità paesaggistica, demandato all’amministrazione preposta alla gestione del vincolo, previa acquisizione del parere della Soprintendenza che nella particolare fattispecie in esame assume carattere non solo obbligatorio, ma vincolante” (TAR Veneto Venezia, sez. II, 23.04.2010, n. 1550) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 759 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: In una società mista al socio privato deve essere affidata ogni attività necessaria all'esecuzione dell'appalto che sia suscettibile di rendere una utilità economica.
Il criterio guida nella utilizzazione della società mista è quello della salvaguardia della libera concorrenza, che risulta garantita solo se il capitale pubblico interviene senza sottrarre all'imprenditoria privata le utilità che questa potrebbe trarre da un affidamento del medesimo appalto al di fuori dello schema societario, in esito al semplice esperimento della gara per la scelta del contraente.
Ne consegue che, la conformità allo schema delineato impone che al socio privato sia affidata -non un qualunque compito operativo, purché precisamente determinato- bensì ogni attività necessaria all'esecuzione dell'appalto che sia suscettibile di rendere una utilità economica.
Appare evidente, nel caso di specie, -in base agli atti di gara- che Idra Patrimonio (società ad integrale capitale pubblico locale, proprietaria delle reti, impianti e dotazioni per lo svolgimento del servizio idrico integrato), nell'ambito della società mista, e quindi ai fini dell'esecuzione dell'appalto, ha riservato a sé stessa rilevanti compiti operativi, quali l'amministrazione della società con locazione dei locali, la provvista del personale e i relativi beni strumentali; la direzione dei lavori; la redazione dei progetti esecutivi.
Tale modalità, non corrisponde al modello di affidamento legittimo di opere pubbliche a società mista come sopra delineato, posto che la società appaltatrice a capitale pubblico non ha la facoltà di affidare direttamente alla propria controllata quote di attività nell'ambito dell'esecuzione di opere pubbliche, in violazione del principio di libera concorrenza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.04.2012 n. 2348 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Non sussiste alcun vincolo normativo che limiti la ponderazione da attribuire ai fattori nel sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, purché non ne venga azzerato il peso ponderale.
In materia di appalti, non sussiste alcun tipo di preclusione in capo all'amministrazione, in ordine alla valutazione dei fattori inerenti l'attendibilità dell'offerente e la qualità del servizio oggetto dell'offerta. Trattasi, invero, di elementi rimessi all'ampio potere discrezionale dell'amministrazione, pertanto ne è preclusa la sindacabilità ove corrispondano e siano coerenti a precise scelte dell'amministrazione, non esistendo alcun vincolo normativo che limiti la ponderazione da attribuire ai fattori nel sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, purché non ne venga azzerato il peso ponderale.
Pertanto, nel caso di specie, poiché l'amministrazione ha specificato nel bando di gara i singoli elementi di valutazione sì da rendere possibile un'offerta del servizio conforme ai criteri che l'amministrazione riteneva maggiormente apprezzabili, deve riconoscersi che il bando e il comportamento dell'amministrazione non sono censurabili, perché risultano correttamente individuati gli elementi qualificanti del progetto ed i punteggi da assegnare per ciascuno dei tre aspetti principali componenti l'offerta tecnica ed i punteggi per l'offerta economica, nonché l'ambito entro cui si sarebbe esplicata la discrezionalità dell'amministrazione.
Ne consegue che la lex di gara è tutt'altro che generica e tanto meno può ritenersi che abbia impedito la valutazione di convenienza dell'offerta da parte dei potenziali partecipanti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.04.2012 n. 2339 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Non appare conforme alla piena esplicazione del diritto alla difesa e del diritto di libertà di iniziativa economica privata, nonché del principio di libera concorrenza, subordinare la legittimazione di un soggetto sostanzialmente leso in via immediata da una clausola del bando che gli preclude la partecipazione alla gara, al mero formalismo della presentazione di una domanda che ne comporterebbe la sua esclusione.
La questione sulla necessità della presentazione della domanda di partecipazione alla gara da parte dell'impresa che lamenti l'illegittimità di clausole del bando di gara, è stata più volte affrontata dalla giurisprudenza, con decisioni non sempre univoche.
E' comunque indubbio che ove le clausole del bando siano ex se immediatamente lesive e tali da precludere la partecipazione alla gara, la presentazione della domanda di partecipazione finisce con l'essere un adempimento inutile meramente formale cui seguirebbe l'estromissione dalla gara con appesantimento della tutela dell'interessato obbligato ad aspettare l'esclusione dalla gara, onde impugnare anche tale provvedimento (Cons. Stato, sez. II, parere n. 149 del 07.03.2011; sez. IV, 30.05.2005, n. 2804; sez. V, 11.11.2004, n. 7341) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.04.2012 n. 2339 - link a http://www.mediagraphic.it).

APPALTI: Non sussiste un'equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso ("in testa").
"La sottoscrizione dell'offerta di gara, che si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a rendere nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta.
Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. St. Sez. V, 07.11.2008, n. 5547)" (C.d.S., V, 25.01.2011 n. 528).
Tanto premesso, osserva la Sezione che una "sottoscrizione" deve per definizione essere apposta in calce al documento al quale si riferisce (nel senso che per "sottoscrizione" debba intendersi la firma in calce, e che questa nemmeno "può essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa" v. C.d.S., IV, 31.03.2010, n. 1832).
Non si può pertanto condividere l'idea che esista un'equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso ("in testa"), o tanto meno sul mero frontespizio di un testo di più pagine, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime il senso della consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.04.2012 n. 2317 - link a www.mediagraphic.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi il ricorso è proposto entro 30 giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione e ad almeno un controinteressato.
Non è consentito superare il regime decadenziale previsto dall'art. 25, l. n. 241 del 1990, reiterando l'istanza di accesso a fronte della mancata impugnazione del silenzio serbato dall'Amministrazione sulla prima istanza di accesso, in specie allorché la nuova domanda non sia giustificata da circostanze nuove.
Dalla natura impugnatoria del processo in materia di accesso ai documenti amministrativi, nonostante la qualificazione dell'accesso come diritto, deriva l'inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione del diniego o del silenzio e l'impossibilità di reiterare la medesima istanza se non è stata contestata giudizialmente la precedente risposta negativa; sicché una nuova istanza di accesso può ritenersi ammissibile solo per fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell'originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell'interesse giuridicamente rilevante.
Non può eludersi, mediante la riproposizione della stessa domanda e la tempestiva impugnazione del secondo diniego, meramente confermativo, la perentorietà del termine per impugnare un diniego di accesso ai documenti amministrativi. Infatti, il termine per la presentazione del ricorso, previsto dall'art. 25, comma 5, legge 07.08.1990, n. 241, non può riprendere a decorrere per effetto della presentazione di un'ulteriore domanda di accesso avente a oggetto i medesimi documenti: si consentirebbe, altrimenti, l'elusione di un termine perentorio previsto dalla legge ai fini della presentazione di un ricorso giurisdizionale, a prescindere dalla qualificazione della situazione giuridica soggettiva lesa (diritto soggettivo o interesse legittimo), di per sé ininfluente sul carattere perentorio del termine, previsto dalla legge a pena di decadenza.
- Rilevato che il ricorso in esame attiene alla materia dell’accesso ai documenti detenuti dalla P.A., sebbene l’oggetto della domanda sia prospettato come rivolto a contestare il silenzio dell’amministrazione intimata (a fronte dell’istanza di accesso presentata in data 25.03.2011 dai ricorrenti e reiterata in data 23.12.2011);
- Evidenziato che, ai sensi dell’art. 116, comma 1, cod. proc. amm., “contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi il ricorso è proposto entro 30 giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione e ad almeno un controinteressato”;
- Richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui (cfr. TAR Lazio, Sez. I, 04.01.2012, n. 63) “non è consentito superare il regime decadenziale previsto dall'art. 25, l. n. 241 del 1990, reiterando l'istanza di accesso a fronte della mancata impugnazione del silenzio serbato dall'Amministrazione sulla prima istanza di accesso, in specie allorché la nuova domanda non sia giustificata da circostanze nuove (Consiglio Stato, sez. VI, 30.07.2009, n. 4810).
Dalla natura impugnatoria del processo in materia di accesso ai documenti amministrativi, nonostante la qualificazione dell'accesso come diritto, deriva l'inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione del diniego o del silenzio e l'impossibilità di reiterare la medesima istanza se non è stata contestata giudizialmente la precedente risposta negativa; sicché una nuova istanza di accesso può ritenersi ammissibile solo per fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell'originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell'interesse giuridicamente rilevante (TAR Marche Ancona, sez. I, 30.09.2009, n. 913). (…)
Va dunque ribadito il costante orientamento giurisprudenziale richiamati secondo cui non può eludersi, mediante la riproposizione della stessa domanda e la tempestiva impugnazione del secondo diniego, meramente confermativo, la perentorietà del termine per impugnare un diniego di accesso ai documenti amministrativi (TAR Lazio Roma Sez. III, 2003, n. 223). Infatti, il termine per la presentazione del ricorso, previsto dall'art. 25, comma 5, legge 07.08.1990, n. 241, non può riprendere a decorrere per effetto della presentazione di un'ulteriore domanda di accesso avente a oggetto i medesimi documenti: si consentirebbe, altrimenti, l'elusione di un termine perentorio previsto dalla legge ai fini della presentazione di un ricorso giurisdizionale, a prescindere dalla qualificazione della situazione giuridica soggettiva lesa (diritto soggettivo o interesse legittimo), di per sé ininfluente sul carattere perentorio del termine, previsto dalla legge a pena di decadenza (Cons. di Stato, sez. VI, sent. del 07.06.2006 n. 3431)”;
- Rilevato che in data 23.12.2011, dopo il decorso del termine di trenta giorni concesso agli interessati per impugnare il silenzio serbato dal Comune intimato a fronte dell’istanza di accesso del 25.3.20110, i ricorrenti hanno reiterato quest’ultima, mediante la sua mera rinotificazione;
- Rilevato che, in applicazione dei citati principi interpretativi, il ricorso deve quindi essere dichiarato inammissibile ... (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 20.04.2012 n. 750 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' legittima l'aggiudicazione di un appalto a favore di un concorrente che ha conseguito il decreto di omologazione del concordato da parte del Tribunale fallimentare prima della presentazione della domanda di partecipazione.
L'art. 38 del D.Lgs. 163/2006 prevede che: "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di….concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni."
L'art. 181 L.F., pur dopo talune modifiche intervenute nel tempo, prevede, che "la procedura di concordato preventivo si chiude...con l'omologazione". Il dato testuale delle norme summenzionate fa esplicito riferimento, allo stato di concordato preventivo "in corso" e alla "chiusura" della procedura con il decreto di omologazione del concordato. Non è dato quindi procedere a una lettura estensiva di tali previsioni pervenendo a conclusioni ermeneutiche che non si rinvengono nelle stesse se non con inammissibili forzature, essendo pacifico che ogni restrizione della capacità giuridica in generale e di quella a contrarre in particolare deve trovare espressa copertura normativa ovvero in esplicite prescrizioni della lex specialis.
Ne consegue che, la dizione "in corso" non può che riferirsi alla fase precedente alla "omologazione" del concordato, la quale "chiude" pertanto la procedura dell'ammissione al concordato stesso, posto che il decreto di autorizzazione alla chiusura emesso dal Tribunale nelle funzioni di sorveglianza e controllo attribuite agli organi fallimentari costituisce atto conseguenziale ed esecutivo del concordato riguardo al complesso di obbligazioni assunte dal debitore con il concordato.
Nel caso di specie, pertanto, l'aggiudicazione dell'appalto a favore della società era da ritenersi legittima, in quanto lo "stato" del concordato era definito e il procedimento era "chiuso" all'atto della domanda per cui la fattispecie non era da ricomprendersi nell'esclusione prevista dalla citata norma (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 19.04.2012 n. 2305 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: In caso di annullamento in sede giurisdizionale di una concessione edilizia, considerata illegittima per vizio sostanziale, l’amministrazione non può ricorrere all’art. 38 d.p.r. 380/2001, norma che consente di rimediare ai soli vizi formali o procedurali.
La regola posta dal richiamato art. 38, comma 1, è rappresentata dall'operatività della sanzione reale che, in quanto effetto primario e naturale derivante dall'annullamento del permesso di costruire, non richiede all'amministrazione un particolare onere della motivazione, ma rinviene la sua giustificazione, in re ipsa, nella legalità violata. Ne consegue che la sanzione alternativa pecuniaria deve intendersi riferita alle sole costruzioni assentite mediante titoli abilitativi annullati per vizi formali.
In caso di annullamento in sede giurisdizionale di una concessione edilizia, considerata illegittima per vizio sostanziale, l’amministrazione non può ricorrere all’art. 38 d.p.r. 380/2001, norma che consente di rimediare ai soli vizi formali o procedurali.
Come chiarito da questo Tar (sez. I, 31.05.2011, n. 1029 ), la regola posta dal richiamato art. 38, comma 1, è rappresentata dall'operatività della sanzione reale che, in quanto effetto primario e naturale derivante dall'annullamento del permesso di costruire, non richiede all'amministrazione un particolare onere della motivazione, ma rinviene la sua giustificazione, in re ipsa, nella legalità violata. Ne consegue che la sanzione alternativa pecuniaria deve intendersi riferita alle sole costruzioni assentite mediante titoli abilitativi annullati per vizi formali (cfr. anche TAR Genova, Liguria, sez. I, 05.02.2011, n. 235) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 19.04.2012 n. 738 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È inammissibile il ricorso proposto avverso l’ingiunzione di demolizione di edificio abusivamente realizzato ove sia passato in giudicato il diniego di sanatoria dello stesso.
È inammissibile l’impugnazione giurisdizionale del provvedimento di demolizione di opere edilizie abusivamente realizzate, che surrettiziamente tenti di rimettere in discussione la legittimità del presupposto diniego di concessione edilizia in sanatoria non impugnato ed ormai divenuto inoppugnabile.
... Tanto, in conformità all’orientamento giurisprudenziale dominante, espresso, ex multis, nelle seguenti massime: “È inammissibile il ricorso proposto avverso l’ingiunzione di demolizione di edificio abusivamente realizzato ove sia passato in giudicato il diniego di sanatoria dello stesso” (TAR Piemonte Torino, sez. I, 25.03.2011, n. 289); “È inammissibile l’impugnazione giurisdizionale del provvedimento di demolizione di opere edilizie abusivamente realizzate, che surrettiziamente tenti di rimettere in discussione la legittimità del presupposto diniego di concessione edilizia in sanatoria non impugnato ed ormai divenuto inoppugnabile” (TAR Emilia Romagna Parma, sez. I, 01.07.2008, n. 342) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 19.04.2012 n. 737 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Legittimazione ad agire del progettista e del direttore dei lavori avverso l'atto che ha denegato il titolo abilitativo.
E' inammissibile il ricorso proposto dal progettista dell'opera non assentita avverso l’atto che ha denegato la relativa abilitazione, difettando questi di legittimazione attiva.
Si è, infatti, ritenuto che detta legittimazione spetti soltanto a coloro che sono titolari di un interesse legittimo differenziato, ma "…tra costoro non rientra il progettista che è, invece, titolare di un mero interesse semplice o di fatto alla realizzazione dell'opera secondo il progetto, per cui non può impugnare in via autonoma il diniego di concessione edilizia...".
Quanto alla legittimazione del direttore dei lavori, se essa in astratto è ammissibile le quante volte si colleghi ad atti e comportamenti che la legge direttamente riconnette alla responsabilità del direttore dei lavori (e dunque non in via generale per tutti gli atti connessi all’attività edilizia, come affermato dall’appellante), nella fattispecie non può ritenersi sussistente una posizione differenziata dalla generalità del geom. G., quale direttore dei lavori, così come anche per l’interesse a ricorrere, perché difetta il necessario collegamento tra l’atto che si censura di illegittimità e la posizione giuridica di detto direttore dei lavori, sia nel contesto della generale procedura di abilitazione all’edificazione, sia nel segmento più limitato dell’autorizzazione sismica.
In entrambi tali procedimenti, infatti, il direttore dei lavori non è portatore di alcun interesse diretto, attuale e concreto al conseguimento delle abilitazioni, permessi ed autorizzazioni richieste dalla legge per la legittima edificazione di manufatti edilizi, siccome tutte riconducibili, invece, esclusivamente alla posizione giuridica del proprietario dell’area o del committente (se diverso dal primo) che ha richiesto alle competenti Autorità i relativi provvedimenti.
E’ appellata la sentenza del TAR Toscana con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto dal Geom. M.G., nella sua dichiarata qualità di progettista e direttore dei lavori per la costruzione di un fabbricato per civili abitazioni assentito dal Comune di Poggibonsi alla Due Erre s.r.l., avverso il diniego di autorizzazione sismica opposto dalla competente Regione Toscana, siccome carente del necessario interesse a ricorrere.
...
La non titolarità del progettista ad impugnare gli atti che non abilitano la parte interessata alla edificazione è affermata da giurisprudenza ormai consolidata che è condivisa dal Collegio e ben può essere applicata al caso in esame.
In particolare, detta giurisprudenza è ferma nel ritenere inammissibile il ricorso proposto dal progettista dell'opera non assentita avverso l’atto che ha denegato la relativa abilitazione, difettando questi di legittimazione attiva (cfr. ex multis, TAR Puglia, sede di Lecce, sez. III, n. 225 del 02.02.2011; TAR Liguria Genova, sez. II, 12.04.2007, n. 629 e sez. I, 17.03.2006, n. 251; TAR Sicilia Catania, sez. I, 06.03.2001, n. 523, TAR Piemonte, sez. I, 18.06.2003, n. 924 e Consiglio Stato, sez. V, 05.03.2001, n. 1250).
Si è, infatti, ritenuto che detta legittimazione spetti soltanto a coloro che sono titolari di un interesse legittimo differenziato, ma "…tra costoro non rientra il progettista che è, invece, titolare di un mero interesse semplice o di fatto alla realizzazione dell'opera secondo il progetto, per cui non può impugnare in via autonoma il diniego di concessione edilizia...".
Quanto alla legittimazione del direttore dei lavori, se essa in astratto è ammissibile le quante volte si colleghi ad atti e comportamenti che la legge direttamente riconnette alla responsabilità del direttore dei lavori (e dunque non in via generale per tutti gli atti connessi all’attività edilizia, come affermato dall’appellante), nella fattispecie non può ritenersi sussistente una posizione differenziata dalla generalità del geom. G., quale direttore dei lavori, così come anche per l’interesse a ricorrere, perché difetta il necessario collegamento tra l’atto che si censura di illegittimità e la posizione giuridica di detto direttore dei lavori, sia nel contesto della generale procedura di abilitazione all’edificazione, sia nel segmento più limitato dell’autorizzazione sismica.
In entrambi tali procedimenti, infatti, il direttore dei lavori non è portatore di alcun interesse diretto, attuale e concreto al conseguimento delle abilitazioni, permessi ed autorizzazioni richieste dalla legge per la legittima edificazione di manufatti edilizi, siccome tutte riconducibili, invece, esclusivamente alla posizione giuridica del proprietario dell’area o del committente (se diverso dal primo) che ha richiesto alle competenti Autorità i relativi provvedimenti.
Né può valere l’eventuale posizione di responsabilità sotto il profilo sanzionatorio, anche penale, del direttore dei lavori poiché essa rileva su un distinto ed autonomo piano ed in ragione di altrettanta distinta ed autonoma responsabilità personale per gli atti ed i comportamenti posti in essere in violazione di norme vigenti.
Così pure, non può farsi riferimento all’interesse collegato all’eventuale ipotesi di sanatoria di abusi edilizi poiché ogni questione su tale tipo di interesse è, comunque, inconferente nella specie, in disparte il rilievo che anche in tale eventuali ipotesi occorre pur sempre verificare che si sia in presenza di una posizione giuridica differenziata del soggetto che assume di essere legittimato.
Inoltre, ritiene il Collegio che il ricorrente sia, in ogni caso, anche carente di interesse ad impugnare il diniego in esame tenuto conto che esso non ha valenza provvedimentale, bensì di atto di mera comunicazione, avuto presente che il Comune di Poggibonsi è classificato di “bassa sismicità” e che, dunque, ex art. 94 del d.P.R. n. 380 del 2001 e della speculare norma regionale, le opere edilizie in questione non avevano bisogno di una preventiva autorizzazione sismica, come ha spiegato la Regione nell’atto di diniego impugnato che, giova ribadirlo, ha solo carattere di informazione della disciplina applicabile (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.04.2012 n. 2275 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: L'ininterrotta efficacia della certificazione SOA per tutto il periodo quinquennale di validità, previsto dal c. 5 dell'art. 15 d.p.r. n. 34/2000, postula la tempestiva richiesta di verifica triennale.
L'ininterrotta efficacia della certificazione SOA per tutto il periodo quinquennale di validità, previsto dal c. 5 dell'art. 15 d.p.r. n. 34/2000, postula la tempestiva richiesta di verifica triennale, secondo quanto prescritto dal c. 1 dell'art. 15-bis del citato d.p.r. n. 34/2000. Inoltre, ai fini della suddetta efficacia della certificazione senza soluzione di continuità non è sufficiente il mero esito positivo della verifica triennale, occorrendo che il procedimento di revisione si concluda entro la scadenza triennale di iniziale validità.
Oltre a ciò, secondo l'incontrastata interpretazione dell'art. 40 d.lgs. n 163/2006 i requisiti di qualificazione SOA devono sussistere non solo al momento della presentazione dell'offerta, ma permanere anche in ogni successiva fase del procedimento ad evidenza pubblica, a tutela dell'affidamento della stazione appaltante sulla capacità tecnico-organizzativa dei partecipanti alle procedure di affidamento di contratti e di parità di trattamento tra questi ultimi.
Pertanto, nel caso di specie, è l'illegittima l'ammissione in gara della concorrente priva dei requisiti di qualificazione SOA, in quanto all'atto della presentazione della domanda, non ha adempiuto all'onere di richiesta della verifica triennale di validità della certificazione SOA, ma ha solo richiesto il rinnovo, il quale, peraltro, interveniva in data successiva alla presentazione della domanda di partecipazione, risultando quindi l'impresa priva di corrente attestazione nel periodo intercorrente tra la scadenza del termine triennale e il successivo rinnovo.
La richiesta di rinnovo è cosa diversa dalla verifica triennale e non è idonea ad assicurare il periodo di validità quinquennale della SOA, che invece è subordinato alla tempestiva richiesta della verifica triennale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.04.2012 n. 2247 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una tettoia, soggetta a concessione edilizia ai sensi dell’art. 1, l. 28.01.1977 n. 10 (oggi permesso di costruire), incide sull’assetto edilizio preesistente, incisione particolarmente significativa ove, come nel caso di specie, insista su un territorio vincolato.
Si è, infatti, chiarito che la realizzazione di una tettoia, indipendentemente dalla sua eventuale natura pertinenziale, è configurabile come intervento di ristrutturazione edilizia ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, nella misura in cui realizza impianti ed elementi nuovi ed è quindi subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell’articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R., laddove comporti una modifica della sagoma o del prospetto del fabbricato cui inerisce. E ciò viepiù nei casi in cui le dimensioni della tettoia siano di entità tale da non poter più ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione dell’accessorietà, dell’edificio principale o della parte dello stesso cui accedono, al quale, viceversa, arrecano un’apprezzabile alterazione.
Il diniego di autorizzazione paesaggistica “postuma”, richiesto dalla ricorrente ai sensi dell’art. 181, comma 1-ter, dlgs 42/2004, risulta motivato sulla base della circostanza che gli interventi edilizi per i quali si richiede l’autorizzazione non rientrano tra quegli abusi minori per i quali il legislatore ha previsto la deroga alla regola della insanabilità delle violazioni alla disciplina paesaggistica.
Gli interventi per i quali, in forza dell’art. 181, comma 1-ter, dlgs 42/2004, è possibile presentare domanda ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica sono solo i seguenti:
“a) i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
b) l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica;
c) i lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380.”
L’intervento per il quale la sig.ra B. chiede l’accertamento di conformità è una tettoia, costruita ex novo, di rilevanti dimensioni (pianta m. 72,30 x 25,00, con altezza alla gronda di m. 9,20 ed al colmo di m. 10,20), da destinarsi a ricovero mezzi agricoli.
L’opera, quindi, non rientra tra quelle di cui alla lettera a) atteso che la stessa crea comunque una superficie utile di dimensioni almeno pari alla sua pianta, né è configurabile come intervento di manutenzione straordinaria atteso che si può parlare di manutenzione di un manufatto preesistente, legittimamente realizzato, ma non certo di un manufatto costruito ex novo.
La giurisprudenza ha, poi, reiteratamente evidenziato come il legislatore, partito da una posizione di rigore che escludeva l'estensione nell'ambito della materia della tutela del paesaggio della norma sull'accertamento di conformità propria della materia edilizia, stante la rilevanza costituzionale del bene paesaggio, ha successivamente introdotto un temperamento alla assolutezza, prevedendo la sanatoria tassativamente per i c.d. "abusi minori".
In considerazione del bene da tutelare, la scelta di una previsione tassativa dei casi suscettibili di sanatoria è stata, anche, ritenuta scevra da profili di illegittimità (Così TAR Lombardia Milano, sez. II, 09.12.2008, n. 5737).
Con riguardo al tipo di costruzione, la giurisprudenza ha ripetutamente evidenziato che la realizzazione di una tettoia, soggetta a concessione edilizia ai sensi dell’art. 1, l. 28.01.1977 n. 10 (oggi permesso di costruire), incide sull’assetto edilizio preesistente, incisione particolarmente significativa ove, come nel caso di specie, insista su un territorio vincolato (cfr. ex multis TAR Campania Napoli, sez. VI, 16.12.2009, n. 8781).
Si è, infatti, chiarito che la realizzazione di una tettoia, indipendentemente dalla sua eventuale natura pertinenziale, è configurabile come intervento di ristrutturazione edilizia ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, nella misura in cui realizza impianti ed elementi nuovi ed è quindi subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell’articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R., laddove comporti una modifica della sagoma o del prospetto del fabbricato cui inerisce (TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 21.12.2007, n. 16493; 17.02.2010, n. 968). E ciò viepiù nei casi –com’è quello di specie– in cui le dimensioni della tettoia siano di entità tale da non poter più ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione dell’accessorietà, dell’edificio principale o della parte dello stesso cui accedono, al quale, viceversa, arrecano un’apprezzabile alterazione (così, Tar Napoli 3510/2011).
Tutto ciò premesso, è evidente che il provvedimento adottato dal Comune riguarda un profilo assolutamente pregiudiziale dell’accertamento di compatibilità, ovvero l’ammissibilità della domanda.
Ne consegue che il Comune non era tenuto ad inoltrarla alla Soprintendenza per il parere, con conseguente infondatezza della censura di cui al primo motivo di ricorso.
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E’, infatti, insuperabile la esclusione dell’opera da quelle per le quali può chiedersi la sanatoria postuma.
Non può parlarsi di riqualificazione di ciò che non esisteva prima della commissione dell’abuso. Si finirebbe per aggirare la disposizione di cui all’art. 181 dlgs 42/2004 che vieta, in assenza della prescritta autorizzazione, ogni modificazione dell'assetto del territorio, attuata attraverso qualsiasi opera non soltanto edilizia, ma di qualunque genere, ad eccezione degli interventi espressamente e tassativamente elencati nel comma 1-ter del predetto articolo (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 12.04.2012 n. 728 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento.
Il terzo ed ultimo motivo è invece inammissibile per carenza di interesse, atteso che il provvedimento risulta fondato su più motivi, e quello sopra menzionato è idoneo e sufficiente ad integrare l’onere motivazionale.
Soccorre, al riguardo, il condiviso principio secondo il quale, laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. VI, 05.07.2010 n. 4243; Consiglio di Stato, Sez. V, 27.09.2004 n. 6301) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 12.04.2012 n. 728 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una tettoia (di non irrilevante consistenza dimensionale) ancorata al suolo costituisce opera idonea ad alterare lo stato dei luoghi e a trasformare il territorio permanentemente ed è tale da richiedere il rilascio del permesso di costruire.
La nozione di costruzione, ai fini del rilascio del permesso di costruire, si configura in presenza di opere che attuino una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi, a prescindere dal fatto che essa avvenga mediante realizzazione di opere murarie, essendo irrilevante che le opere siano state realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno o altro materiale, ove si sia in presenza di un'evidente trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio e le opere siano preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale. In altri termini, rilevano non soltanto gli elementi strutturali (composizione dei materiali, smontabilità o meno del manufatto) ma anche i profili funzionali dell'opera.
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La nozione di pertinenza in materia edilizia è più ristretta di quella civilistica ed è riferibile ai soli manufatti di dimensioni tanto modeste e ridotte rispetto alla cosa cui ineriscono da potersi considerare sostanzialmente irrilevanti sotto il profilo edilizio, non potendosi, conseguentemente, attribuire carattere pertinenziale ai fini edilizi ad opere di rilevante consistenza, anche se destinate al servizio od ornamento del bene principale.
● Considerato, in punto di diritto, che le disposizioni della legge n. 326 del 2003 subordinano il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria –tra l’altro- alla:
   - riconducibilità delle opere realizzate alle tipologie d’illecito descritte nell’allegato 1, con la precisazione, contenuta nell’art. 32, comma 26, lett. a), della legge n. 326 del 2003, che, nell'ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all'articolo 32 della legge 28.02.1985, n. 47, sono ammesse (unicamente) le tipologie descritte ai numeri 4, 5 e 6 ovvero:
a) opere di restauro e risanamento conservativo come definite dall'articolo 3, comma 1, lettera c) del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, realizzate in assenza o in difformità dal titolo abilitativo edilizio, nelle zone omogenee A di cui all'articolo 2 del decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444;
b) opere di restauro e risanamento conservativo come definite dall'articolo 3, comma 1, lettera c) del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, realizzate in assenza o in difformità dal titolo abilitativo edilizio;
c) opere di manutenzione straordinaria, come definite all'articolo 3, comma 1, lettera b) del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, realizzate in assenza o in difformità dal titolo abilitativo edilizio; opere o modalità di esecuzione non valutabili in termini di superficie o di volume;
   - insussistenza di preclusioni alla sanatoria ai sensi dell’art. 32, comma 27, della legge medesima e degli artt. 32 e 33 della L. 28.02.1985, n. 47;
● Considerato che il punto nodale della vicenda oggetto di contenzioso consiste, ad avviso del Collegio, nello stabilire se le opere per le quali il ricorrente ha invocato il condono siano da considerarsi “nuova costruzione”, dato che la riconducibilità o meno a tale categoria appare dirimente ai fini della valutazione in ordine alla loro condonabilità, anche avuto riguardo a quanto stabilito dall’art. 2 della L.R. 10.11.2004, n. 33, recante disposizioni regionali per l’attuazione della sanatoria edilizia degli abusi edilizi prevista dall'articolo 32 del decreto-legge 30.09.2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24.11.2003, n. 326, che precisa, per l’appunto, che “ai fini della presente legge si intende per nuova costruzione il manufatto che risulti realizzato in forma autonoma non connesso o pertinente ad altro manufatto esistente”, lasciando, conseguentemente, intendere che la sola “nuova costruzione” incontra i limiti imposti dalla normativa sul condono;
● Considerato che la realizzazione di una tettoia (di non irrilevante consistenza dimensionale) ancorata al suolo costituisce opera idonea ad alterare lo stato dei luoghi e a trasformare il territorio permanentemente ed è tale da richiedere il rilascio del permesso di costruire (TAR Piemonte, sez. I, 16.03.2009, n. 752);
● Considerato che è noto, del resto, che la nozione di costruzione, ai fini del rilascio del permesso di costruire, si configura in presenza di opere che attuino una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi, a prescindere dal fatto che essa avvenga mediante realizzazione di opere murarie, essendo irrilevante che le opere siano state realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno o altro materiale, ove si sia in presenza di un'evidente trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio e le opere siano preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale (TAR Campania Napoli, sez. II, 26.09.2008, n. 11309; C.d.S., sez. IV, n. 2705 del 2008). In altri termini, rilevano non soltanto gli elementi strutturali (composizione dei materiali, smontabilità o meno del manufatto) ma anche i profili funzionali dell'opera (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, n. 11679 del 23.11.2007);
● Considerato che, applicando le coordinate su indicate al caso di specie, si può affermare che il manufatto realizzato, ancorché collocato all’interno della proprietà del ricorrente e deputato a servizio dell’edificio principale, per i materiali utilizzati, le caratteristiche strutturali e le dimensioni (copre una superficie di mq. 50,40), sia tale da configurare una nuova costruzione, integrando un organismo edilizio suscettibile di autonomo utilizzo, preordinato a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale, in quanto tale idoneo ad alterare lo stato dei luoghi ed a comportare una significativa trasformazione del territorio (cfr., ex multis, C.d.S., sez. V, 13.06.2006, n. 3490; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18.06.2008, n. 5965; id., sez. I-quater, 23.11.2007, n. 11679), dato –tra l’altro- che non appare condivisibile la riduttiva definizione dell’intervento sopra descritto come mera pertinenza, atteso che, per principio pacifico, la nozione di pertinenza in materia edilizia è più ristretta di quella civilistica ed è riferibile ai soli manufatti di dimensioni tanto modeste e ridotte rispetto alla cosa cui ineriscono da potersi considerare sostanzialmente irrilevanti sotto il profilo edilizio, non potendosi, conseguentemente, attribuire carattere pertinenziale ai fini edilizi ad opere di rilevante consistenza, anche se destinate al servizio od ornamento del bene principale (fra le tante, TAR Lombardia Milano, sez. II, 17.06.2008, n. 2045);
● Considerato, in ogni caso, che non sono stati offerti in questa sede elementi per poter verificare la sussumibilità della tettoia realizzata tra gli interventi pertinenziali non costituenti nuova costruzione, secondo la definizione ritraibile dalla lettura “a contrario” dell’art. 3, comma 1, lett. e.6), del d.P.R. n. 380 del 2001, dato che il ricorrente non ha ritenuto di portare a conoscenza di questo giudice il volume dell’edificio principale, sì da consentire di accertare che quello dell’opera abusiva realizzata è effettivamente inferiore al 20% del primo, come dallo stesso, invero, solo ripetutamente affermato;
● Considerato, inoltre, che, nella zona ove è stata realizzata l’opera, il PRGC non consente la realizzazione di parcheggi, se non nel sottosuolo o al piano terra degli edifici, derivandone, anche per tale motivo, che le opere deputate a tale funzione realizzate isolatamente, come la tettoia in questione, costituiscono nuova costruzione;
● Considerato, altresì, che, ai fini della qualificazione di una costruzione, rilevano le caratteristiche oggettive della stessa, prescindendosi dall’intento dichiarato dal privato di voler destinare l’opera ad utilizzazioni più ristrette di quelle alle quali il manufatto potenzialmente si presta (fra le tante TAR Campania-Napoli, sez. II, sentenza 31.10.2011 n. 5093);
● Ritenuto, conseguentemente, che, alla luce delle considerazioni innanzi svolte, debba ritenersi corretta la qualificazione dell’illecito quale nuova costruzione, riconducibile alla tipologia n. 1 (“opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”) dell’allegato 1 alla legge n. 326 del 2003, in quanto tale non suscettibile di sanatoria edilizia ai sensi dell’art. 32, comma 26, lett. a), della legge medesima, data la sottoposizione della zona nell’ambito della quale è ubicato il manufatto abusivo a vincolo ambientale e paesaggistico ai sensi del D.Lgs. n. 42/2004, ove sono ammesse a sanatoria solo le tipologie di illecito 4, 5 e 6 descritte nel medesimo allegato 1;
● Ritenuto, invero, che le censure svolte dal ricorrente (“Violazione e/o falsa applicazione di legge con rifermento agli artt. 3 e 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 e s.m.i.; all’art. 4 della L.R. Piemontese 08.07.1999, n. 19; all’art. 4 della L.R. Piemontese 10.11.2004, n. 33; nonché all’art. 1, commi 37 e 39, della legge 15.12.2004, n. 308 e s.m.i.; violazione del principio del giusto procedimento e del legittimo affidamento. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti; difetto e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione; irragionevolezza, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta; illogicità, perplessità, sviamento”) non siano in grado di inficiare la legittimità del diniego opposto (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 11.04.2012 n. 438 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La specialità del procedimento di condono edilizio rispetto all'ordinario procedimento di rilascio della concessione ad edificare e l'assenza di una specifica previsione in ordine alla sua necessità rendono, per il rilascio della concessione in sanatoria c.d. straordinaria (o condono), il parere della Commissione edilizia non obbligatorio, ma, tutt'al più, facoltativo, in quelle specifiche ipotesi in cui l'amministrazione ritenga discrezionalmente di acquisire eventuali informazioni e valutazioni con riguardo a particolari e sporadici casi incerti e complessi. In assenza dei predetti casi di acquisizione facoltativa del parere dell'organo collegiale, il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato alla semplice verifica dei (pur numerosi) presupposti e condizioni espressamente e chiaramente fissati dal legislatore.
● Ritenuto, in particolare, che:
   - l’omessa espressa considerazione del contributo partecipativo offerto dal ricorrente dopo il ricevimento del preavviso di diniego, peraltro volto unicamente ad evidenziare l’avvenuta presentazione della “domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica” e, dunque, in ogni caso non idoneo ad incidere sulla qualificazione data all’intervento dal Comune, è da ritenersi vizio non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 e s.m.i., dato che l’acclarata non sussumibilità dell’illecito commesso tra le tipologie ammesse a sanatoria nell’ambito degli immobili soggetti a vincolo ambientale e paesistico rende palese che, data la natura necessariamente vincolata del provvedimento, il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;
   - l’eventuale ottenimento dell’accertamento della compatibilità ambientale dell’intervento non fa venire meno il vincolo esistente, ma attesta, unicamente, la compatibilità del primo con il secondo. Non incide, dunque, né sulla qualificazione dell’intervento medesimo, posto che sempre di nuova opera abusiva realizzata in area soggetta a vincolo si tratta, né sulle tipologie di interventi che la legge ammette a sanatoria in tale aree;
   - la verifica della sussumibilità dell’opera realizzata tra le tipologie ammesse a sanatoria deve, necessariamente, precedere ogni ulteriore valutazione, inclusa quella della sua compatibilità con gli eventuali vincoli da cui è gravata l’area, dato che la sua riconducibilità all’astratta previsione normativa costituisce pre-requisito fondamentale del condono;
   - risultano, conseguentemente, del tutto condivisibili le ragioni, rappresentate dalla difesa del Comune, che hanno indotto il competente dirigente ad omettere di svolgere le valutazioni in ordine alla compatibilità dell’opera con il vincolo ambientale e paesistico insistente sull’area, dato che le stesse si sarebbero tradotte in un inutile aggravio istruttorio-procedimentale;
   - correttamente, dunque, il Comune ha omesso di avviare il procedimento di cui all’art. 4 della L.R. 33/2004 e di sentire la commissione edilizia integrata, ai fini del rilascio del parere di cui all'articolo 32 della legge 28.02.1985, n. 47;
   - per costante indirizzo giurisprudenziale, espresso dal Consiglio di Stato (ex multis sez. IV, 30.06.2010, n. 4178) e da una cospicua giurisprudenza del Giudice di primo grado, è stato sempre ed univocamente ritenuto che la specialità del procedimento di condono edilizio rispetto all'ordinario procedimento di rilascio della concessione ad edificare e l'assenza di una specifica previsione in ordine alla sua necessità rendono, per il rilascio della concessione in sanatoria c.d. straordinaria (o condono), il parere della Commissione edilizia non obbligatorio, ma, tutt'al più, facoltativo, in quelle specifiche ipotesi in cui l'amministrazione ritenga discrezionalmente di acquisire eventuali informazioni e valutazioni con riguardo a particolari e sporadici casi incerti e complessi. In assenza dei predetti casi di acquisizione facoltativa del parere dell'organo collegiale, il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato alla semplice verifica dei (pur numerosi) presupposti e condizioni espressamente e chiaramente fissati dal legislatore (cfr. C.d.S.,. IV, 12.02.2010, n. 772 ; id., IV, 15.05.2009, n. 3010; id., VI, 27.06.2008, n. 3282; id., V, 04.10.2007, n. 5153);
   - non va sottaciuto, inoltre, che l'art. 4 d.P.R. n. 380/2001, nel rendere per i comuni facoltativa l'istituzione della commissione edilizia, ha introdotto un principio fondamentale in materia di governo del territorio, al quale deve sottostare la normativa regionale, ai sensi dell'art. 117 Cost. (cfr. C.d.S., IV, 02.10.2008, n. 4793), conseguendone che le norme regionali in materia devono essere interpretate in senso costituzionalmente coerente con i principi generali introdotti in materia dal predetto Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia n. 380 (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 02.10.2008, n. 4793) e, dunque, devono ritenersi implicitamente abrogate ai sensi dell’art. 10 della L.n. 62/1953, laddove, eventualmente, prevedano ancora l’obbligatorietà del parere della CEC (cfr. C.d.S., IV, 23.02.2012, n. 974) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 11.04.2012 n. 438 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: a. 1) il fenomeno della cd. occupazione appropriativa, che ha il carattere dell'illiceità, si consuma alla scadenza del periodo di occupazione legittima o, se più breve, alla scadenza del termine stabilito dalla dichiarazione di pubblica utilità, sempre che, però, nel frattempo, l'opera pubblica sia stata realizzata, con la corrispondente irreversibile trasformazione del suolo;
a. 2) si consuma, invece, al momento di detta trasformazione qualora l'ingerenza nella proprietà privata abbia già carattere abusivo o se essa acquisti tale carattere perché la trasformazione medesima avviene dopo la scadenza del periodo di occupazione legittima o, se più breve, del termine stabilito dalla dichiarazione di pubblica utilità;
b. 1) il termine di prescrizione quinquennale del relativo diritto al risarcimento del danno, ex art. 2947 c.c., decorrendo dal momento in cui si perfeziona la vicenda ablatoria, è ancorato alla data di scadenza dell'occupazione legittima o, se anteriore, a quello di scadenza del termine stabilito nella dichiarazione di pubblica utilità, qualora l'opera pubblica venga realizzata nel corso di tale occupazione o di tale termine;
b. 2) il termine di prescrizione decorre, invece, dal momento dell'irreversibile trasformazione del fondo qualora quest'ultima risulti avvenuta dopo quelle scadenze.
... per la dichiarazione e l’accertamento:
- dell’illegittima occupazione appropriativa, operata dal comune di Policoro, delle aree di proprietà dell’istante occorrenti per la realizzazione dei lavori di ampliamento e completamento per la costruzione di cappelle gentilizie e loculi a colombaio ubicate nel medesimo comune;
- del diritto della ricorrente all’indennità di occupazione legittima ed al risarcimento dei danni quantificati nella misura pari ad euro 27.981,74 o nella diversa somma che risulterà in corso di causa a seguito dell’espletanda C.T.U. oltre agli interessi legali e alla rivalutazione monetaria dal dì del dovuto al dì del soddisfo.
...
Il Collegio ritiene che la domanda risarcitoria proposta sia infondata per effetto dell’intervenuta prescrizione, eccepita della difesa del Comune.
Poiché si tratta di opere assistite da dichiarazione di pubblica utilità, vanno applicati i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di occupazione appropriativa o acquisitiva e tuttora condivisi da questo TAR.
In particolare, viene affermato (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, 08.11.2006, n. 1968) che:
a. 1) il fenomeno della cd. occupazione appropriativa, che ha il carattere dell'illiceità, si consuma alla scadenza del periodo di occupazione legittima o, se più breve, alla scadenza del termine stabilito dalla dichiarazione di pubblica utilità, sempre che, però, nel frattempo, l'opera pubblica sia stata realizzata, con la corrispondente irreversibile trasformazione del suolo;
a. 2) si consuma, invece, al momento di detta trasformazione qualora l'ingerenza nella proprietà privata abbia già carattere abusivo o se essa acquisti tale carattere perché la trasformazione medesima avviene dopo la scadenza del periodo di occupazione legittima o, se più breve, del termine stabilito dalla dichiarazione di pubblica utilità;
b. 1) il termine di prescrizione quinquennale del relativo diritto al risarcimento del danno, ex art. 2947 c.c., decorrendo dal momento in cui si perfeziona la vicenda ablatoria, è ancorato alla data di scadenza dell'occupazione legittima o, se anteriore, a quello di scadenza del termine stabilito nella dichiarazione di pubblica utilità, qualora l'opera pubblica venga realizzata nel corso di tale occupazione o di tale termine;
b. 2) il termine di prescrizione decorre, invece, dal momento dell'irreversibile trasformazione del fondo qualora quest'ultima risulti avvenuta dopo quelle scadenze (cfr. Cass., SS.UU., 06.05.2003, n. 6853; Cass., 29.05.2003, n. 8593; Cass., 08.02.2006, n. 2824) (TAR Basilicata, sentenza 06.04.2012 n. 144 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nulla-osta paesaggistico. Illegittimo annullamento in sede statale da parte della Soprintendenza.
E’ illegittimo il provvedimento con il quale la Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici ha annullato un nulla osta paesaggistico emesso in sede locale ai sensi dell’art. 39 l. n. 724/1994, nel caso in cui risulti che non sia stato dato specifico avviso agli interessati dell’avvio del procedimento di controllo (1). Né tale vizio è superabile con il richiamo all’art. 21-octies l. n. 241/1990, non trattandosi di atto vincolato.
Anche se l’avviso di inizio del procedimento di controllo in sede statale del nulla osta paesaggistico può surrogato da atti equipollenti, tuttavia non può costituire di regola equipollente la dizione, nel nulla osta paesaggistico, che l’atto sarà trasmesso alla Soprintendenza per il controllo (2).
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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20.01.2003 n. 203; Cons. Stato, sez. VI, 29.03.2002 n. 1790; Cons. Stato, sez. VI, 17.09.2002 n. 4709, secondo le quali sussiste dell’obbligo dell’autorità statale di dare notizia all’interessato, anche nell’ipotesi in cui il nulla osta rechi l’avviso che l’atto sarà trasmesso alla Soprintendenza, dell’avvio del procedimento preordinato all’eventuale annullamento del nulla-osta paesaggistico.
(2) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 1790/2002, cit.
Ha osservato la sentenza in rassegna che la impossibilità di ritenere equipollente la dizione, nel nulla osta paesaggistico, che l’atto sarà trasmesso alla Soprintendenza per il controllo, deriva dal fatto che l’atto comunale costituisce l’oggetto della nuova fase procedimentale destinata ad aprirsi di fronte all’autorità statale, sicché la stessa non può, strutturalmente, essere considerata equivalente all’avviso dell’inizio di tale nuova fase, dal momento che esso non contiene alcuna generica informazione circa l’oggetto, il responsabile del procedimento, le modalità di partecipazione, ed in genere lo svolgimento della predetta nuova fase.
E’ stato quindi ribadito che l’onere di cui all’art. 7, comma 1, della l. n. 241/1990, viene soddisfatto soltanto dalla formale comunicazione ad opera dell’autorità statale competente a pronunciare l’eventuale annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, così come, del resto, esplicitamente previsto dalla normativa regolamentare attuativa della l. n. 241/1990 appositamente dettata dal Ministero dei beni culturali ed ambientali, con d.m. n. 495 del 13.06.1994 (art. 4 e tabella A punto 4) (massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 08.03.2012 n. 1318 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Diritto di accesso delle organizzazioni sindacali - Condizioni - Limiti - Diniego - Ricorso avverso il diniego - Individuazione dei controinteressati titolari del diritto alla riservatezza.
Le organizzazioni sindacali sono legittimate ad agire a tutela sia degli interessi di cui sono dirette titolari, sia degli interessi giuridicamente rilevanti di loro appartenenza, sicché sono titolari del diritto ad accedere agli atti adottati dal datore di lavoro, ove coinvolgano tanto le prerogative sovraindividuali di cui sono portatrici, quanto le posizioni dei singoli iscritti nel cui interesse operano.
In caso di ricorso avverso il diniego opposto all’ostensione in parola, dopo la novella introdotta all’art. 116, primo comma, c.p.a. con il Dlgs n. 195 del 15.11.2011 l’atto introduttivo, a pena di inammissibilità, deve essere notificato ad almeno un controinteressato, che, in ipotesi, alla stregua del Dlgs n. 196 del 30.06.2003 recante il Codice di protezione dei dati personali, è agevolmente individuabile nel titolare dei dati personali, afferenti la propria vita lavorativa, contenuti nei documenti oggetto dell’istanza di accesso interdetta (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.02.2012 n. 1034 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Precedenti
Sulla legittimazione all’accesso Consiglio di Stato, sezione V, dec. n. 3000 del 30.05.2003; id. sezione VI, dec. n. 2938 del 27.05.2003; Consiglio di Stato, sezione VI, dec. n. 24 dell’11.01.2010. Sull’accesso a dati sensibili, in particolare in materia di accesso alle offerte tecniche, Consiglio di Stato, sezione VI, dec. n. 5062 del 30.07.2010 e in punto di ostensione delle cartelle cliniche id. sezione V, dec. n. 7166 del 28.09.2010.
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Il sindacato può fare l’accesso, purché non sia un preventivo e generalizzato controllo dell’attività della PA
Sindacati: sì al diritto di accesso per la tutela di posizioni individuali.
Con la pronuncia in commento i Giudici di Palazzo Spada delineano i contorni del diritto di accesso delle organizzazioni sindacali, ormai ampliato fino a ricomprendere tutti gli atti strumentali a garantire la tutela sia degli interessi collettivi di cui sono esponenti, sia delle posizioni lavorative dei loro iscritti, non senza un’interessante digressione sulle modalità dell’azione esperibile avverso il diniego opposto dal datore di lavoro. Il caso trae origine dalla richiesta avanzata da un sindacato indipendente nei confronti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di accedere a tutti gli atti di assunzione a tempo determinato, anche mediante comando di personale proveniente da altre pubbliche amministrazioni, nonché ai relativi atti di assegnazione ai diversi uffici e alle mansioni espletate, al trattamento economico loro riservato e ai titoli professionali dagli stessi posseduti, allo scopo di verificarne la conformità agli accordi collettivi e alla normativa vigente in materia.
Ostensione denegata dal datore di lavoro in ragione della presunta carenza di legittimazione del sindacato istante, esulando gli atti dall’interesse collettivo di sua spettanza, ma accordata dal Tribunale amministrativo di prossimità in sede di ricorso, con pronuncia(1) integralmente confermata in secondo grado con la sentenza in epigrafe.
Legittimazione all’accesso In disparte l’annosa e mai sopita questione intorno alla natura dell’istituto dell’accesso, di diritto soggettivo(2) o interesse legittimo(3), peraltro ritenuta pragmaticamente irrilevante anche dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria(4), nelle due occasioni di intervento, ciò che risulta di maggiore interesse in sede applicativa è l’esatta individuazione del novero dei soggetti legittimati a esercitarlo, avuto riguardo all’interesse di cui sono portatori, di non agevole demarcazione soprattutto quante volte essi non siano persone fisiche e si rivolgano ad atti recanti dati personali alieni, più o meno sensibili, spesso artata trincea del diniego opposto dall’ente detentore, smodatamente affezionato alla più comoda gestione segretata della propria attività, ancorché di interesse pubblico, presidiata dal Dpr n. 3 del 10.01.1957, prima dell’entrata in vigore della legge n. 241/1990, fatti salvi specifici obblighi di trasparenza introdotti da leggi settoriali. Obblighi di trasparenza, ritenuti viceversa coerenti con i canoni democratici di imparzialità e buon andamento introdotti dalla Carta Costituzionale, che hanno ricevuto ulteriore impulso dapprima con la legge n. 15 dell’11.02.2005 e, da ultimo, con quello più radicale della legge n. 69 del 18.06.2009 che ne ha modificato l’art. 29, definendo la prerogativa in disamina come prestazione di livello essenziale, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost., come tale non comprimibile dalle leggi regionali e da regolamenti locali, potendo questi soltanto innovarne la disciplina in senso ampliativo.
Probabilmente è da ricondursi al citato rafforzamento lo sforzo mostrato dalla dottrina e dalla giurisprudenza, ferma la legittimazione attiva delle persone giuridiche e delle associazioni, di rendere più elastici i caratteri di attualità, personalità e concretezza del relativo interesse all’ostensione, di cui al regolamento approvato con Dpr n. 184 del 12.04.2006 (in parte qua confermativo del precedente di cui al Dpr n. 352 del 27.06.1992) così da ampliarne le ipotesi di assenso.
Se, infatti, risulta confermato l’orientamento che esclude che il legislatore abbia voluto riconoscere alle associazioni di categoria la legittimazione a scrutinare, in via generale, l’intero operato della pubblica amministrazione per tramite di un accesso indiscriminato, solo in ragione del loro essere portatori di interessi collettivi, non essendo il diritto de quo un’azione popolare(5), non di meno, la giurisprudenza amministrativa si è mostrata sempre più incline ad ampliare le maglie dell’interesse sindacale riconducendovi non solo quello sovraindividuale in senso stretto, ma anche quello individuale dei suoi iscritti(6).
Segnatamente per le associazioni sindacali, il diritto pretorio, in fase di prima applicazione, nel mentre ne ha riconosciuto il diritto ad accedere, ad esempio agli atti di distribuzione degli incrementi salariali e dei premi di produzione corrisposti ai dipendenti dell’amministrazione, in quanto rientranti nelle materie oggetto di concertazione, lo ha viceversa escluso con riferimento ai provvedimenti di avanzamento di carriera in considerazione del fatto che “nella materia in questione non si versa in una ipotesi di tutela dell’interesse indifferenziato della categoria, che, nel corso di una situazione rilevante e tutelabile secondo l’ordinamento giuridico, legittimerebbe l’accesso alla documentazione amministrativa ai fini della tutela dell’interesse stesso, ma di interessi propri, diretti e personali dei singoli associati”.
Gli approdi del Consiglio di Stato Si inserisce nel predetto solco, ampliativo, la decisione dei Giudici di Palazzo Spada di accordare al sindacato l’accesso non solo a tutti quei documenti che possano coinvolgere le sue prerogative, quale istituzione esponenziale di una determinata categoria di lavoratori, ma anche a tutti quelli che afferiscano alle posizioni di lavoro di singoli iscritti nel cui interesse e rappresentanza opera, purché “l’accesso non finisca per costituire un preventivo e generalizzato controllo dell’intera attività dell’amministrazione datrice di lavoro, sovrapponendosi e duplicando compiti e funzioni demandati ai soggetti istituzionalmente e ordinariamente preposti nel settore di impiego alla gestione del rapporto di lavoro”.
Rispondendo, peraltro, tale assunto ai principi fissati dall’Adunanza Plenaria in punto di interesse ad agire degli enti esponenziali di interessi collettivi, esistente ogniqualvolta sia riconducibile al c.d. interesse istituzionalizzato, ovverossia a quello che ha determinato la creazione dell’associazione medesima. Né a ciò osta la presenza negli atti richiesti di dati personali di terzi, lavoratori, dovendo gli opposti interessi dell’ostensione e della riservatezza ricomporsi alla stregua dei principi e dei limiti dettati dal Dlgs n. 196 del 30.06.2003, recante il c.d. Codice della privacy.
La riservatezza, che esprime l’esigenza, avvertita in tempi più recenti, di tutelare l’interesse privatistico a che sia mantenuto il riserbo in ordine a vicende o atti che coinvolgano la sfera personale o economicopatrimoniale di singoli soggetti, sia persone fisiche, che giuridiche, può, infatti, essere potenzialmente collidente con quello alla partecipazione e trasparenza che connota l’agere publicum, quante volte esso si intersechi con attività o atti riconducibili a privati di cui dà contezza l’art. 24 della legge n. 241/1990, che infatti al da contemplare con regolamento governativo, ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge n. 400/1988, quello dei documenti concernenti “la vita privata o la riservatezza di persone fisiche … con particolare riferimento agli interessi … sanitario, professionale … di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”, mentre, al successivo comma 7, prescrive che “deve essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’art. 60, Dlgs n. 196 del 30.06.2003, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”.
Con ciò significando che non soffrono i citati limiti gli atti che pur contenendo dati personali, non rivelino lo stato di salute o la vita sessuale, ossia dati sensibili o sensibilissimi, che, se del caso, potrebbero essere debitamente oscurati dall’ente detentore in sede di ostensione, comunque assentibile per la restante parte del documento, onde evitare che costituiscano surrettizio velo all’esibizione della restante documentazione richiesta.
Tanto, anche considerando che la posizione del titolare dei dati riceve adeguata tutela, in sede procedimentale, con l’art. 25 della legge n. 241/1990, che contempla il parere del Garante della privacy e, in sede processuale, con l’art. 116 c.p.a., come novellato dal Dlgs n. 195 del 15.11.2011, a tenore del quale, a pena di inammissibilità il ricorso avverso il diniego di accesso va notificato ad almeno un controinteressato, nella specie, evidentemente, del lavoratore i cui dati personali siano riportati nell’atto da esibirsi.
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(1) Tar Lazio, Roma, sezione I, dec. n. 8014 del 12.10.2011.
(2) Consiglio di Stato, sezione VI, dec. n. 2938 del 27.05.2003, id. dec. n. 14 del 03.01.2004; Tar Roma, sez. II, dec. n. 2206 dell’08.03.2004; Tar Valle d’Aosta, dec. n. 102 del 23.05.2003.
(3) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, dec. n. 16 del 24.06.1999.
(4) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, dec. n. 16 del 18.04.2006.
(5) Sul punto deve segnalarsi che la Commissione Nigro nello schema di legge originario della legge n. 214/1990 prevedeva il diritto d’accesso a “tutti i cittadini”, con ciò intendendo istituire una vera e propria “azione popolare”, successivamente stralciata nel testo definitivamente approvato.
(6) Infatti nel primo decennio di applicazione della normativa in materia, la giurisprudenza era tesa a escludere la legittimazione dei soggetti portatori di interessi diffusi ad accedere agli atti a tutela degli interessi dei propri iscritti. Per tutte: Consiglio di Stato, sezione VI, dec. n. 1683 del 16.12.1998, id. sezione IV, dec. n. 32 del 14.01.1999 (commento tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 4/2012 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Decadenza del permesso di costruire per mancata osservanza del termine annuale per l’inizio dei lavori e di quello triennale per il loro completamento. Termini di efficacia del Permesso di costruire. Istituzione della commissione edilizia comunale e sue competenze.
La decadenza del permesso di costruire, per mancata osservanza del termine annuale per l’inizio dei lavori e di quello triennale per il loro completamento, disciplinata dall’art. 15 del t.u. 06.06.2001 n. 380: a) è espressione di un potere strettamente vincolato; b) ha una natura ricognitiva, perché accerta il venir meno degli effetti del titolo edilizio in conseguenza dell'inerzia del titolare ovvero della sopravvenienza di un nuovo piano regolatore; c) pertanto ha decorrenza ex tunc (1).
Il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo, al contrario, sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa amministrazione che ha rilasciato il titolo ablativo, che accerti l’impossibilità del rispetto del termine; e solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un "factum principis" ovvero l’insorgenza di una causa di forza maggiore (2).
Una istanza con la quale il titolare di un permesso di costruire ha dichiarato di aver iniziato le opere, è meramente formale ed è comunque ininfluente ai fini del rispetto del termine di decadenza per l’inizio dei lavori, nel caso in cui sia stata effettuata in totale assenza di una qualsiasi attività edilizia per la realizzazione dell'edificio, non testimoniando affatto un effettivo e significativo inizio dei lavori edilizi nel termine stabilito (3).
Nel caso in cui sia stata presentata una istanza di proroga del termine annuale per l’inizio dei lavori previsti dal permesso di costruire, il Comune deve comunque valutare l'idoneità delle opere realizzande a costituire un inizio effettivo dei lavori edilizi in rapporto al contesto complessivo del progetto stesso (4).
L'art. 4 del d.P.R. n. 380/2001 (T.U. edilizia), nel rendere per i Comuni facoltativa l'istituzione della Commissione edilizia, ha introdotto un principio fondamentale in materia di governo del territorio, al quale deve sottostare la normativa regionale, ai sensi dell'art. 117 Cost. (5). A seguito dell’entrata in vigore di tale disposizione, le norme regionali in materia devono essere interpretate in senso costituzionalmente coerente con i principi generali introdotti in materia dal predetto T.U. (6) e deve quindi ritenersi che le eventuali norme legislative regionali che prevedano l’obbligatorietà del parere della C.E.C. sono state implicitamente abrogate ai sensi dell’art. 10 della L. n. 62/1953.
La Commissione edilizia comunale ha competenza in materia di specifiche valutazioni sul merito tecnico, urbanistico, costruttivo ed architettonico dei progetti, ma non è titolare di alcun potere in ordine alla verifica dell'inesistenza o al venir meno dei presupposti legali dell’edificazione effettuata (7); ne discende che la dichiarazione di decadenza della concessione di costruzione non richiede l'acquisizione del parere della Commissione edilizia comunale (8).
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(1) Cfr. infra multa: Cons. Stato, sez. IV, 10.08.2007, n. 4423; Cons. Stato, sez. IV, 18.06.2008, n. 3030
(2) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 luglio 2008, n. 3527; Cons. Stato, sez. IV, 08.02.2008, n. 434.
(3) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.11.2004, n. 7748
(4) Cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 18.06.2008, n. 3030; Cons. Stato, sez. IV, 15.07.2008, n. 3527.
(5) Cfr, Cons. Stato, sez. IV, 02.10.2008, n. 4793
(6) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 02.10.2008, n. 4793
(7) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 01.10.2007, n. 5049.
(8) V. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 31.08.2010, n. 3955 e Cons. Stato, sez. V, 11.01.2011, n. 79 (massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 23.02.2012 n. 974 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La Cassazione chiarisce i significati di volume tecnico e pertinenza urbanistica. Il titolo edilizio non può essere eluso parcellizzando l’attività.
● Il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell’attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla. L’opera deve essere considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti.
● Volumi tecnici sono quelli non utilizzabili né adattabili a uso abitativo strettamente necessari a consentire l’eccesso di quelle parti degli impianti tecnici che non possono, per esigenze tecniche di funzionalità degli stessi non altrimenti soddisfabili, trovare allocazione all’interno della parte abitativa dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche. I volumi tecnici, dovendosi porre rispetto alla costruzione come elementi tecnicamente essenziali per l’utilizzazione della stessa, non possono ricomprendere gli spazi destinati ad assolvere a funzioni complementari.
● La pertinenza urbanistica ha peculiarità sue proprie che la distinguono da quella civilistica: trattasi di un’opera avente propria individualità fisica e conformazione strutturale, che non è parte integrante di altro fabbricato e che è preordinata a un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente e oggettivamente inserita al servizio dello stesso allo scopo di renderne più agevole e funzionale l’uso (nesso di strumentalità funzionale), come tale sfornita di un autonomo valore di mercato e non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo, tale da non consentire una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede.
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Con la sentenza 14.02.2012 n. 5618 la Corte di Cassazione, Sez. III penale, fa nuovamente il punto su alcune importanti questioni in materia di titoli abilitativi edilizi e di inerenti fattispecie criminose, con particolare riguardo a quelle realizzate mediante pratiche elusive.
Le questioni rilevanti.
Vengono in rilevo, segnatamente, le seguenti questioni:
- l’individuazione dell’ambito di riferimento del permesso di costruire, se come intervento complessivo ovvero come singole opere in cui esso si estrinseca, con quanto ne consegue in ordine al fenomeno della parcellizzazione dell’attività edificatoria;
- la nozione di “volume tecnico” e la sua riferibilità o meno alle parti di edificio destinate all’assolvimento di funzioni complementari;
- la puntualizzazione del concetto di “pertinenza urbanistica”, con particolare riferimento ai profili della strumentalità funzionale e della individualità strutturale rispetto all’edificio principale.
Le soluzioni.
La pronuncia in commento riafferma, ponendosi in linea di continuità con una consolidata giurisprudenza sia di legittimità che amministrativa, la rilevanza penale degli interventi edilizi che non trovino abilitazione in un corrispondente permesso di costruire, nonché l’approccio sostanziale che deve guidare tali riscontri.
La suddivisione dell’attività edificatoria.
 Viene ribadito, segnatamente, che la realizzazione di opere riguardanti un preesistente fabbricato necessita sempre di un permesso di costruire, la cui valenza abilitativa va riferita all’intervento complessivo, al fine di evitare che i vincoli urbanistici possano essere aggirati per il tramite di pratiche elusive consistenti nella artificiosa parcellizzazione dell’attività edificatoria.
Invero, il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell’attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, facendo leva sul fatto che le stesse sono astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate, in ragione della loro più modesta incisività sull’assetto territoriale. Per contro, l’opera deve essere sempre “considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti” (Cass., sez. III, sent. 29.01.2003; sent. 11.10.2005).
Al citato fine antielusivo, la Cassazione puntualizza inoltre i contenuti di alcune nozioni urbanistiche che sovente sono invocate al fine, per l’appunto stigmatizzato dal Giudice della legittimità, di reperirvi una pretesa giustificazione in ordine a interventi edilizi sostanzialmente ampliativi dei fabbricati preesistenti.
Il volume tecnico.
Un primo concetto in tal senso esaminato è quello di volume tecnico. La Cassazione ne ribadisce una interpretazione restrittiva, rigorosamente ancorata al dato funzionale e perimetrata in termini di effettiva indispensabilità tecnica. In questa prospettiva, richiamandosi la risalente e consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V, sent. n. 6038 del 16.09.2004), vengono individuati come tali esclusivamente i volumi che siano “strettamente necessari a consentire l’eccesso di quelle parti degli impianti tecnici che non possono, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare allocazione all’interno della parte abitativa dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche”.
Trattasi, in altri termini, di volumi “che, per funzione e dimensione, si pongono rispetto alla costruzione come elementi tecnici essenziali per l’utilizzazione della stessa” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 239/1982; sez. V, sent. n. 44/1991) e ai quali, soltanto e nella misura delineata dalla necessità tecnica ineludibile, è consentito eccedere rispetto ai limiti urbanistici posti alla parte abitativa, la quale, diversamente, si vedrebbe pregiudicata con riferimento a profili funzionali essenziali.
Dalle esposte premesse discende una serie di più articolate conseguenze. In primis, quella per cui i volumi tecnici, quali “parti di edificio destinate a comprendere gli impianti tecnici che, per la loro funzionalità, non possono essere contenuti entro i limiti volumetrici previsti dalla legge” (Cass., sez. III, sent. 28.10.1981), non possono mai fare riferimento all’intero edificio, legittimandone indifferenziati e generalizzati aumenti di volume, bensì soltanto a porzioni ben individuate dell’edificio stesso, la cui eccedenza rispetto ai limiti urbanistici non può che essere commisurata e perimetrata in ragione di quanto necessario e sufficiente ad assicurare la funzionalità degli impianti.
Ne discende, ancora, che possono qualificarsi come volumi tecnici soltanto quelli destinati a ospitare “le parti degli impianti tecnici che non possono, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare allocazione all’interno della parte abitativa dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche”, con esclusione dunque di ogni ampliamento volumetrico che fosse invece finalizzato a contenere parti di impianti
che ben potrebbero, senza alcun pregiudizio funzionale, essere localizzate e contenute all’interno della parte abitativa.
Ulteriore corollario attiene al fatto che i volumi tecnici “non sono utilizzabili né adattabili a uso abitativo” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 638/2004, richiamata da Cass., sez. III, sent. n. 5618/2012 in commento), non potendosi, in buona sostanza, approfittare della copertura offerta dal regime abilitativo di favore consentito, in via di stretta eccezione, per fronteggiare le necessità tecniche essenziali ineludibili degli impianti al fine distorto ed elusivo dei vincoli urbanistici e, come tale, illecito di espandere il volume della parte abitativa oltre quanto obiettivamente indispensabile in relazione alle necessità tecniche suddette.
Un’altra importante conseguenza è quella per cui i volumi tecnici “non ricomprendono quelli suscettibili di assolvere a funzioni complementari” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 239 del 19.03.1982; sez. V, sent. n. 44 del 14.01.1991). Ciò è connesso al carattere di “funzionalità essenziale” che il volume tecnico deve rivestire, dovendo trattarsi, ai fini dell’esclusione del calcolo della volumetria ammissibile, di spazi destinati e “strettamente necessari a contenere o a consentire l’accesso a quelle parti degli impianti (es. idrico, termico, elevatoio, televisivo, di parafulmine, di ventilazione ecc.)” che pur non potendo “per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare luogo entro il corpo dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche” “si pongono rispetto alla costruzione come elementi tecnici essenziali per l’utilizzazione della stessa”, il cui difetto ne pregiudicherebbe pertanto l’obiettiva attitudine all’uso essenziale (abitativo) cui essa è destinata (Cons. Stato, sent. n. 6038/2004). Non può quindi invocarsi il regime di favore in relazione ad ampliamenti volumetrici connessi alla realizzazione di finalità complementari, stante la non essenzialità ad assicurare la funzionalità del fabbricato, attenendo piuttosto gli stessi a una maggiore valorizzazione del costrutto che non trova giustificazione in termini di ineludibile necessità e che, come tale, è soggetta all’ordinario regime abilitativo.
La suddetta caratteristica di strumentalità necessaria è inoltre presidiata per il tramite della remissione dell’individuazione della tipologia e della volumetria delle parti di impianti qualificabili come volumi tecnici, cui consegue l’ammissione al regime derogatorio di favore, alle specifiche elencazioni e ai relativi indici come definiti, per ciascuna zona, a opera dei competenti strumenti urbanistici. Elencazioni e prescrizioni alle quali la giurisprudenza riconosce “natura tassativa” (Cons. Stato, sent. n. 6038/2004), con conseguente esclusione della invocabilità del favorevole regime derogatorio di non computo del volume tecnico con riferimento sia a tipologie di impianti che esulino da quelle tassativamente elencate e sia a volumi eccedenti rispetto agli indici altrettanto tassativamente prescritti.
In tale prospettiva, è stato escluso dalla sentenza penale in commento che l’insediamento di tipologia di impianto esulante dalla tassativa elencazione contenuta nello strumento urbanistico potesse giustificare la maggiore altezza di tutto l’edificio in termini di destinazione al volume tecnico, ritenendosi piuttosto che si trattasse di una vera e propria sopraelevazione, assolvente a funzioni complementari all’abitazione e non invece “alla necessaria funzionalità degli impianti del fabbricato preesistente”.
A tale ultimo riguardo va sottolineata l’importanza del riferimento della funzionalità necessaria al fabbricato preesistente, che sottende l’esclusione del beneficio della scomputabilità del volume tecnico con riferimento alla sopraelevazione o ultraedificazione a beneficio di parte del fabbricato che non sia sorretta da un corrispondente titolo abilitante. In altri termini, il volume tecnico può riferirsi soltanto agli spazi eccedentari che sono necessari ad assicurare la funzionalità degli impianti a servizio essenziale del preesistente fabbricato, sul presupposto e nella misura in cui lo stesso sia conforme alle abilitazioni edilizie, dovendo invece escludersi che lo scomputo volumetrico possa invocarsi anche con riferimento agli spazi destinati a servire la sopraelevazione o ultraedificazione illegittima.
Ciò in quanto l’illiceità della stessa, conseguente al difetto ab origine di un idoneo titolo abilitante, si estende automaticamente e conseguenzialmente anche a ogni opera che sia servente rispetto a quella abusiva. In tal senso la giurisprudenza ha precisato che “Il regime delle pertinenze urbanistiche … non è applicabile allorché l’accessorio acceda a un manufatto principale abusivo non sanato ex art. 13 della legge n. 47/1985 e non condonato. […] Infatti: il regime pertinenziale è un regime eccezionale di favore che non può essere esteso a situazioni non corrispondenti alla sua ratio; l’accessorio è intimamente connesso al principale, per cui se quest’ultimo è abusivo non vi è alcuna ragione per agevolare la costruzione di altra opera destinata a produrre una compromissione del territorio ulteriore rispetto a quella causata dal manufatto principale; la non conformità, o comunque la mancata verifica di conformità allo strumento urbanistico dell’opera principale, realizzata in assenza di concessione edilizia, priva il comune del parametro di legalità in relazione al quale può essere esercitato il potere di autorizzare opere pertinenziali che costituiscono completamento di quanto conserva caratteristiche di contrarietà all’assetto urbanistico del territorio” (Cass. pen., sez. VI, sent. n. 4164 del 19.07.1995, richiamata da Cass. pen., sez. III, sent. n. 4087 del 28.01.2008).
La pertinenza urbanistica.
L’ulteriore nozione disaminata dalla sentenza penale in commento, con il fine di puntualizzarne i contenuti in senso antielusivo, è quella di pertinenza urbanistica, anch’essa sovente invocata nella prassi quale possibile escamotage, per l’appunto stigmatizzato dal giudice della legittimità, per la pretesa giustificazione di abusi edilizi. Anche per le pertinenze urbanistiche nonché per le costruzioni di natura accessoria è previsto un regime di favore, potendo le stesse essere sottratte alle disposizioni degli strumenti urbanistici relative ai fabbricati e alle norme sulle distanze integrative del codice civile sulla base e nei limiti delle espresse previsioni derogatoria che siano in tal senso eventualmente sancite dagli strumenti urbanistici (Cass. civ., sez. II, sent. n. 4208 del 06.05.1987).
La giurisprudenza ha meglio delineato i tratti distintivi della pertinenza urbanistica rispetto alla nozione civilistica.
Quest’ultima è fornita dall’art. 817 c.c., che definisce tali “le cose destinate in modo durevole a servizio od ornamento di un’altra cosa”; il nesso funzionale stabile che contrassegna ontologicamente il rapporto pertinenziale si traduce nella regola generale, salvo diversa disposizione legislativa o contrattuale, dell’assoggettamento della pertinenza al medesimo regime e destino giuridico del bene principale (artt. 818, 819 c.c.).
Più articolato è il concetto di pertinenza urbanistica,  che riflette “il preminente rilievo che nel settore urbanistico hanno le esigenze di tutela del territorio”. In tale prospettiva, “mentre nella pertinenza civilistica rilevano sia l’elemento obiettivo che quello soggettivo, nella pertinenza urbanistica acquista rilevanza solo l’elemento oggettivo”.
Proprio con riferimento all’elemento oggettivo il Legislatore, “con il Testo unico dell’edilizia approvato con Dpr n. 380/2001, per superare le incertezze derivanti dal criterio quantitativo indicato dalla giurisprudenza per le pertinenze, ha fissato due criteri per precisare quando l’intervento perde le caratteristiche della pertinenza per assumere i caratteri della nuova costruzione: il primo rinvia alla determinazione delle norme tecniche degli strumenti urbanistici, che dovranno tenere conto della zonizzazione e del pregio ambientale e paesistico delle aree; il secondo, alternativo al primo, qualifica come nuova opera gli interventi che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% di quello dell’edificio principale” (Cass. pen., sez. III, sent. n. 28504 del 18.07.2007).
A ogni modo, va precisato che “una trasformazione urbanistica e/o edilizia per essere assoggettata all’intervento
autorizzatorio in senso ampio dell’autorità amministrativa non deve essere ‘precaria’: un’opera oggettivamente finalizzata a soddisfare esigenze improvvise o transeunti non è destinata a produrre, infatti, quegli effetti sul territorio che la normativa urbanistica è rivolta a regolare.
Restano esclusi, pertanto, dal regime del permesso di costruire i manufatti di assoluta ed evidente precarietà, destinati cioè a soddisfare esigenze di carattere contingente e a essere presto eliminati” (Cass. pen., sez. III, sent. n. 24241 del 24.06.2010).
Anche con riferimento al profilo della precarietà, l’approccio valutativo, trattandosi di “tutela del territorio”, deve essere sempre “oggettivo e non soggettivo”. Segnatamente, detta caratteristica “non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all’opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi alla intrinseca destinazione materiale dell’opera a un uso realmente precario e temporaneo per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, con conseguente possibilità di successiva e sollecita eliminazione” (Cass., sez. III, sentenze n. 26573 del 26.06.2009; n. 25965 del 22.06.2009; n. 22054 del 25.02.2009; tutte richiamate da sent. n. 24241 del 24.06.2010).
Inoltre “la natura precaria di una costruzione non dipende dalla natura dei materiali adottati e quindi dalla facilità
della rimozione, ma dalle esigenze che il manufatto è destinato a soddisfare e cioè dalla stabilità dell’insediamento indicativa dell’impegno effettivo e durevole del territorio”. La precarietà va esclusa “quando trattasi di struttura destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo, indipendentemente dalla facilità della sua rimozione, a nulla rilevando la temporaneità della destinazione data all’opera del proprietario, in quanto occorre valutare la stessa alla luce della sua obiettiva e intrinseca destinazione naturale” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3321 del 15.06.2000; sent. n. 97 del 23.01.1995).
Anche a tale fine, l’approccio valutativo deve essere globale e non parcellizzato: invero, “l’opera deve essere considerata unitariamente e non nelle sue singole componenti” (Cass., sez. III, sent. del 27.05.2004). “La stabilità non va confusa con l’irremovibilità della struttura o con la perpetuità della funzione a essa assegnata, ma si estrinseca nell’oggettiva destinazione dell’opera a soddisfare bisogni non provvisori, ossia nell’attitudine a una utilizzazione che non sia temporanea e contingente” (Cass., sez. III, sent. del 07.06.2006).
È stato anche precisato che “la precarietà non va confusa con la stagionalità, vale a dire con l’utilizzo annualmente ricorrente della struttura, poiché un utilizzo siffatto non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo” (Cass., sez. III, sent. n. 24241 del 24.06.2010).
Proseguendo nel solco tracciato dagli esposti orientamenti giurisprudenziali, la pronuncia n. 5618/2012 in commento, individua la pertinenza urbanistica nella “opera che abbia comunque una propria individualità fisica e una propria conformazione strutturale e non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato preordinata a un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente e oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell’edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede” (artt. 22, 100 e 101 del Dpr n. 380/2001; Cass. pen., sez. III, sent. n. 32939/2010, sent. n. 4134/1998). Due, in sostanza, i requisiti, uno di carattere strutturale e l’altro di carattere funzionale.
Sotto il profilo strutturale, l’opera deve essere dotata di una individualità sua propria, che sia distinta, autonoma e separata dall’edificio principale, così come da ogni altro fabbricato; in relazione al detto requisito strutturale, la pronuncia in commento esclude la qualificabilità in termini pertinenziali di ogni opera che sia fisicamente parte integrante o costitutiva di altro fabbricato nonché dell’“ampliamento di un edificio che per la relazione di connessione fisica costituisce parte di esso quale elemento che attiene all’essenza dell’immobile e lo completa affinché soddisfi i bisogni cui è destinato” (in tal senso anche Cass. pen., sez. III, sent. n. 36941/2007, e 40843/2005 e Cass. pen., sez. III, n. 24241/2010, che ha escluso la natura pertinenziale della edificazione di una tettoia-portico, che, per la relazione di connessione fisica con l’edificio, ne costituisce parte integrante, attenendo all’essenza dell’immobile e completandola affinché lo stesso soddisfi i bisogni cui è destinato, dovendo pertanto qualificarsi in termini di ampliamento).
Invero, è incompatibile con la nozione di pertinenza che la stessa possa essere parte integrante della cosa principale ovvero rappresentare un elemento indispensabile per la sua esistenza. In tal senso, “L’elemento distintivo tra la parte e la pertinenza non consiste solo in una relazione di congiunzione fisica, normalmente presente nella prima e assente nella seconda, ma anche e soprattutto in un diverso atteggiamento del collegamento funzionale della parte al tutto e della pertinenza alla cosa principale: tale collegamento si esprime per la parte come necessità di questa per completare la cosa affinché essa soddisfi ai bisogni cui è destinata: la parte quindi è elemento della cosa. Nella pertinenza, invece, il collegamento funzionale consiste in un servizio od ornamento che viene realizzato in una cosa già completa e utile di per sé: la funzione pertinenziale attiene non all’essenza della cosa ma alla sua gestione economica e alla sua forma estetica. Inoltre […] la pertinenza si riferisce a un’opera autonoma dotata di propria individualità mentre la parte di un edificio è compresa nella struttura di esso ed è quindi priva di autonomia” (Cass. pen., sez. III, sent. n. 28504/2007).
Per quanto concerne il profilo funzionale, l’unità pertinenziale, strutturalmente separata da quella principale, deve essere caratterizzata da una destinazione servente alle obiettive esigenze dell’edificio principale, “allo scopo di renderne più agevole e funzionale l’uso (carattere di strumentalità funzionale)”. Tale destinazione funzionale servente deve essere ineludibile e trovare rispondenza, da un lato, nella congruità della struttura della pertinenza rispetto alle obiettive esigenze della struttura principale e, dall’altro lato, nella altrettanto oggettiva impossibilità di destinare la pertinenza stessa, proprio in relazione alla sua conformazione strutturale inevitabilmente servente, ad alcuna destinazione autonoma o diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede.
L’esposta configurazione funzionale ineludibilmente servente della pertinenza urbanistica si riflette nella sua non negoziabilità in via autonoma e nella conseguente assenza di un autonomo valore di mercato, che sola può giustificare, unitamente alla modestia dimensionale del volume rispetto all’edificio principale “in modo da evitare il cosiddetto carico urbanistico”, la non valutabilità della stessa in termini di cubatura e la diversità di regime abilitativo (Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 1174/2000; sez. V, sent. n. 2325/2001; sez. V, sent. n. 7822/2003). In assenza invece degli esposti stringenti requisiti strutturali e funzionali, la nozione di pertinenza urbanistica, nonché il corrispondente regime derogatorio di non computo volumetrico, non sono invocabili e torna quindi a riespandersi la regola generale della necessità del permesso di costruire.
Resta a ogni modo fermo che il regime agevolato delle pertinenze non può mai trovare applicazione in caso di contrasto con gli strumenti urbanistici (Cass. pen., sez. III, sent. n. 32939/2010).
Una chiara concretizzazione dei principi suesposti la si ha, ad esempio, in relazione alla diversa disciplina che la giurisprudenza ha individuato con riferimento al muro di contenimento ovvero al muro di cinta, che costituisce specifico oggetto della pronuncia n. 5618/2012 in commento.
In proposito, costituisce orientamento consolidato che, “mentre il muro di cinta può essere ricondotto alla categoria delle pertinenze, non così il muro di contenimento  che viene assimilato alla categoria delle costruzioni”.
Infatti “Nel caso in cui lo scopo della realizzazione sia la delimitazione della proprietà si ricade nell’ipotesi della pertinenza, per cui non è necessario il rilascio della concessione (Tar Emilia Romagna, Parma, n. 106/2001; Tar Liguria, sez. I, sent. n. 492/1996; Tar Liguria, sent. n. 345/1994). Diversa è la situazione, allorché il muro è destinato non solo a recingere un fondo, ma contiene o sostiene esso stesso dei volumi ulteriori (Tar Emilia Romagna, Parma, sent. n. 246/2001; Tar Lazio, sez. II, sent. n. 8923/2000); in tal caso il manufatto ha una funzione autonoma, dal punto di vista edilizio e da quello economico” (Tar Piemonte, sent. n. 657/2003)”, “si eleva al di sopra del suolo ed è destinato a trasformare durevolmente l’area impegnata, come tale qualificabile intervento di nuova costruzione”, con conseguente necessità del permesso di costruire (Tar Liguria, sez. I, sent. n. 4131/2009; Cass., sez. III, sent. n. 35898/2008) (commento tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 4/2012 - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.02.2012 n. 5618 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Accertamento della natura di strada pubblica o privata. Autorizzazione edilizia per l’installazione di una barra di accesso ad una strada.
L’accertamento giurisdizionale dell’effettiva esistenza della servitù di pubblico passaggio compete all’autorità giudiziaria ordinaria, trattandosi di materia di diritto soggettivo e non di interesse legittimo. Il Giudice amministrativo può invece esercitare, al riguardo, esclusivamente una cognizione incidentale sulla questione (ex art. 8, comma 1, c.p.a.), senza poter fare stato sulla medesima con la propria decisione, e al solo fine di pronunciarsi sulla legittimità di un provvedimento che riguarda la strada (nella specie è stata ritenuta sussistente la giurisdizione amministrativa, atteso che la controversia riguardava il diniego di autorizzazione per l’installazione di una sbarra automatizzata destinata a regolare il traffico di una strada, rispetto al quale la determinazione della natura -privata o pubblica- della strada costituiva accertamento incidentale).
Costituisce una strada pubblica quel tratto viario che non è cieco, ma assume una esplicita finalità di collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di persone (1). Il connotato di interclusione dell'area servita, infatti, esclude che vi possa sorgere un uso stradale in favore di una collettività indeterminata, e fa invece concludere per un'utilità limitata ai soli proprietari frontisti (2).
Un'area privata può ritenersi assoggettata ad uso pubblico di passaggio quando l'uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di soggetti considerati uti cives, ossia quali titolari di un pubblico interesse di carattere generale, e non uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato; oppure quando vi sia stato, con la cosiddetta dicatio ad patriam, l'asservimento del bene da parte del proprietario all'uso pubblico, analogamente, di una comunità indeterminata di soggetti considerati sempre uti cives, di talché il bene stesso viene ad assumere caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale (3).
E’ illegittimo un provvedimento con cui un dirigente comunale ha negato l’assenso all’installazione di una sbarra automatizzata destinata a regolare il traffico in entrata e in uscita da una strada privata appartenente a un condominio, limitandosi ad affermare che si tratta di una strada pubblica, senza argomentare ulteriormente dagli indici che la giurisprudenza ha da tempo individuato per dedurre la natura pubblica di una via, atteso peraltro che nella specie il terreno destinato a via consente l’accesso ed il recesso da alcuni condomini alla via pubblica, e non risulta provato che sia stato destinato all’uso pubblico indifferenziato da tempo immemore.
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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 07.12.2010, n. 8624
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18.12.2006, n. 7601
(3) Cfr. Cass. civile, sez. II, 21.05.2001, n. 6924; v. anche Cass. civ., II, 13.02.2006, n. 3075 secondo cui, ai fini della dicatio ad patriam, occorre pur sempre il requisito dell’idoneità intrinseca del bene a soddisfare un’esigenza comune della collettività dei consociati uti cives.
V. inoltre Cass. civ., II, 23.05.1995, n. 5637, secondo cui, perché un'area privata possa ritenersi sottoposta ad una servitù pubblica di passaggio, è necessario, oltre all'intrinseca idoneità del bene, che l'uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse. Ne consegue che deve escludersi l'uso pubblico quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, o da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse alla loro privata utilizzazione, oppure, infine, rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici (Cass. civ., I, 22.06.1985, n. 3761).
In applicazione del principio nella specie è stato escluso l’uso pubblico della strada, trattandosi di strada per la quale l’unico uso possibile era quello funzionale alla mera utilità dei residenti dei condomini interessati; tale strada, infatti, non era mai proseguita oltre tali edifici, nel collegamento dei quali alla strada pubblica ha dunque sempre visto esaurita la propria concreta funzione.
Mancavano quindi i presupposti perché sulla strada potesse effettivamente svolgersi un uso generale, facendo difetto, in particolare, il requisito dell’idoneità intrinseca del bene a soddisfare un’esigenza comune della collettività dei consociati.
In senso contrario, secondo la sentenza in rassegna, non valeva opporre l’inclusione della previsione della strada nell’ambito dell’antica lottizzazione, in quanto i relativi piani possono prevedere anche strade private non soggette a transito pubblico, quali sono, appunto, tutte quelle che abbiano il mero scopo di dare accesso solo a singoli edifici privati (massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.02.2012 n. 728 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Direttiva 2001/42/CE – Art. 6 – Designazione, a fini di consultazione, delle autorità che possono essere interessate dagli effetti sull’ambiente dovuti all’applicazione di piani e programmi – Possibilità per un’autorità consultiva di concepire piani o programmi – Obbligo di designazione di un’autorità distinta – Modalità relative all’informazione e alla consultazione delle autorità e del pubblico.
1) In circostanze come quelle della causa principale, l’art. 6, n. 3, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 27.06.2001, 2001/42/CE, concernente la valutazione degli effetti di determinati piani e programmi sull’ambiente, non impone che sia creata o designata un’altra autorità consultiva ai sensi di tale disposizione, purché, in seno all’autorità normalmente incaricata di procedere alla consultazione in materia ambientale e designata a tal fine, sia organizzata una separazione funzionale in modo tale che un’entità amministrativa, interna a tale autorità, disponga di un’autonomia reale, la quale implichi, segnatamente, che essa abbia a disposizione mezzi amministrativi e risorse umane propri, e sia in tal modo in grado di svolgere i compiti attribuiti alle autorità consultive ai sensi di tale art. 6, n. 3, e, in particolare, di fornire in modo oggettivo il proprio parere sul piano o programma previsto dall’autorità dalla quale essa promana.
2) L’art. 6, n. 2, della direttiva 2001/42 dev’essere interpretato nel senso che esso non impone che siano fissati in modo preciso nella normativa nazionale di recepimento di tale direttiva i termini entro i quali le autorità designate e il pubblico che ne è o probabilmente ne verrà toccato, ai sensi dei nn. 3 e 4 di tale articolo, devono poter esprimere il proprio parere su una determinata proposta di piano o di programma nonché sul rapporto ambientale e, di conseguenza, il citato n. 2 non osta a che siffatti termini siano stabiliti di volta in volta dall’autorità che elabora un piano o un programma.
Tuttavia, in quest’ultimo caso, tale medesimo n. 2 prescrive che, ai fini della consultazione di tali autorità e di tale pubblico su un progetto di piano o di programma determinato, il termine effettivamente stabilito sia congruo e consenta quindi di dare loro un’effettiva opportunità di esprimere, tempestivamente, il loro parere su tale proposta di piano o di programma nonché sul rapporto ambientale che lo accompagna (Corte di Giustizia, Sez. IV, sentenza 20.10.2011 n. C-474/10 - link a http://curia.europa.eu).

AGGIORNAMENTO AL 02.05.2012

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: A. Barbiero, Come gestire i limiti alla spesa per la formazione delle risorse umane nelle amministrazioni pubbliche (art. 6, comma 13, della legge n. 122/2010) (24.04.2012 - tratto da www.albertobarbiero.net).

APPALTI: L. Bellagamba, LA CAUSA DI ESCLUSIONE INERENTE AL «CONCORDATO PREVENTIVO» (link a www.linobellagamba.it).

APPALTI: P. Leozappa, I RITARDATI PAGAMENTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE ED I RIMEDI OFFERTI DALL’ORDINAMENTO GIURIDICO NAZIONALE (Intervento al Convegno - I ritardati pagamenti tra allarmismi e realtà: i rimedi offerti dall'ordinamento - organizzato da IGI in Roma il 17.04.2012) (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

APPALTI: I. Sala e A. Borroni, LA PARTECIPAZIONE AGLI APPALTI PUBBLICI: PROFILI CIVILISTICI E FISCALI DEL CONTRATTO DI RETE (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

APPALTI: C. Contaldi La Grotteria, LA DICHIARAZIONE SUI REQUISITI DI MORALITÀ PROFESSIONALE PER LA PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEGLI APPALTI PUBBLICI (intervento al Seminario - Requisiti generali di partecipazione e cause di esclusione: problematiche applicative - organizzato presso l'Università degli Studi di Trento, 16.03.2012) (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

ENTI LOCALI: A. Santuari, LE AZIENDE SPECIALI: UN MODELLO ANCORA VIVO? (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

EDILIZIA PRIVATA: M. Grisanti, SCIA in edilizia e tutela del terzo (esegesi dell’art. 19 della legge n. 241/1990 e ss.mm.ii., con invito alla chiarezza normativa rivolto al Presidente del Consiglio dei Ministri) (link a www.lexambiente.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI: G.U. 30.04.2012 n. 100 "Patto di stabilità interno per il triennio 2012-2014 per le province e i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti, e, a decorrere dal 2013, per i comuni con popolazione compresa tra 1.001 e 5.000 abitanti (articoli 30, 31 e 32 della legge 12.11.2011, n. 183)" (Ragioneria Generale dello Stato, circolare 14.02.2012 n. 5).

APPALTI - ENTI LOCALI - VARI: G.U. 28.04.2012 n. 99, suppl. ord. n. 85/L, "Testo del decreto-legge 02.03.2012, n. 16 coordinato con la legge di conversione 26.04.2012, n. 44 recante: «Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento»."

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 17 del 27.04.2012, "Linee guida regionali per l’autorizzazione degli impianti per la produzione di energia elettrica da fonti energetiche rinnovabili (FER) mediante recepimento della normativa nazionale in materia" (deliberazione G.R. 18.04.2012 n. 3298).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il conferimento di incarichi dirigenziali a termine negli Enti Locali (ANCI e UPI, nota 21.12.2010).

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Emissioni nocive.
Domanda.
La semplice inerzia degli amministratori locali di fronte al superamento delle concentrazioni massime di inquinanti ammessi dalla legislazione comunitaria può configurare un rifiuto di atti d'ufficio di cui all'articolo 328 del codice penale?
Risposta.
La Corte di cassazione, sezione VI, con la sentenza del 20.02.1998, numero 5482, ha affermato: «Se, invero, non c'è dubbio che la nozione di rifiuto di cui al comma 1, dell'articolo 328 del codice penale, come novellato dalla legge numero 86, del 1990, implica, di per sé, un atteggiamento di diniego (esplicito od implicito) a fronte di una qualche sollecitazione “esterna”, dall'altro il pregnante rilievo dato dalla norma alla oggettiva impellenza di determinati interventi induce a ritenere che la sollecitazione stessa, ove non sia espressamente prevista la necessità di una richiesta o di un ordine, possa anche essere costituita dalla evidente sopravvenienza in sé dei presupposti oggettivi che richiedono l'intervento. A fronte di una urgenza sostanziale impositiva dell'atto, resa evidente dai fatti oggettivi posti all'attenzione del soggetto obbligato ad intervenire, non c'è dubbio che l'inerzia omissiva del medesimo assuma intrinsecamente valenza di rifiuto ed integri quindi la condotta punita dalla norma scaturente dalla novella».
Il Tribunale di Firenze, sezione II penale, con la sentenza del 23.11.2010, numero 3217, in tema di emissioni nocive e di responsabilità degli amministratori locali, ha affermato che, alla luce della normativa sulle polveri sottili, che ha per scopo ultimo la protezione della salute umana, ha affermato che, alla luce della normativa sulle polveri sottili, che ha per scopo ultimo la protezione della salute umana, non è possibile «stabilire quanta inerzia segnalino i (_) superamenti, e a quale conseguente livello di debba fissare la soglia medesima, se non facendo scelte del tutto arbitrarie e soggettive, cioè violando sostanzialmente il principio di legalità» con la conseguenza di dar luogo ad «una norma penale a contenuto variabile, da completarsi secondo la più assoluta discrezionalità della pubblica accusa».
Il Gup di Palermo, in tema di sindacato sull'esercizio della discrezionalità amministrativa, con la pronuncia del 10.03.2009, ha affermato, per un caso simile, «ovviamente la natura discrezionale tecnica della maggior parte dei contenuti dei provvedimenti (ordinanze d'urgenza, delibere consiliari), espressione di poteri degli enti territoriali del genere enunciato, non toglie nulla alla obbligatorietà del loro esercizio, ed alle responsabilità civili e penali che ne possono derivare, proprio in considerazione della preminenza sociale e dell'essenzialità costituzionale dei diritti soggettivi implicati nelle vicende del loro esercizio e delle finalità strettamente connesse, per i quali la legge li attribuisce».
Pertanto, per il predetto giudice, «potrà sempre sindacarsi da parte del giudice, sotto profili penali civili e amministrativi, come palesemente inadeguata, ed equivalente al nulla e lesiva degli interessi e dei diritti soggettivi implicati, l'azione amministrativa assolutamente illogica rispetto ad un intervento conforme ai dettami delle elaborazioni del settore ed alle esperienze di tecnici competenti» (articolo ItaliaOggi Sette del 30.04.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Abbandono di rifiuti.
Domanda.
In caso di abbandono di rifiuti su una area di proprietà, che rapporto sussiste tra funzionalità dell'area e soggetto che la gestisce?
Risposta.
Il Tribunale regionale amministrativo (Tar), Sicilia, sezione I, con la sentenza del 14.02.2011, numero 262, ha affermato che l'articolo articolo 192, comma 3, del decreto legislativo numero 152, del 03.04.2006, presuppone il parametro soggettivo del dolo o della colpa, ivi compresa la colposa inosservanza del dovere di vigilanza e custodia, per l'imputabilità a carico del proprietario dell'area dell'obbligo di rimozione dei rifiuti abbandonati da terzi.
Detto parametro, per i giudici siciliani, va applicato in concreto, distinguendo la situazione del proprietario che ha adottato le normali cautele per impedire l'altrui illecito, da quella di un ente che ha per oggetto sociale e per dovere istituzionale la custodia e la cura di una rete viaria. Pertanto, sempre secondo i predetti giudici, va ravvisato un dovere di prevenzione attiva e di vigilanza sull'utilizzazione del bene quando al mero diritto dominicale si affianchi una specifica destinazione funzionale del bene ed un connesso dovere istituzionale.
Con detta sentenza, il Tribunale regionale amministrativo (Tar), Sicilia, richiede un criterio di diligenza legato alla funzionalità dell'area all'attività del proprietario stesso. Per i giudici, quando sussiste, in capo al proprietario, un obbligo civilistico specifico di custodia o di vigilanza discendente da un obbligo contrattuale o da un ruolo istituzionale, esso viene rispondere per l'abbandono dei rifiuti da parte dei terzi. L'obbligo non sussiste se il proprietario dimostri di avere posto in essere specifiche misure preventive di vigilanza e di custodia.
È da puntualizzare che l'obbligo di vigilanza e di custodia, scaturente da contratto, eleva il normale livello di diligenza richiesto dalla normativa vigente al proprietario del bene. Infatti, assumendo tale obbligo, il proprietario del bene viene a trovarsi in una particolare posizione di garanzia, derivante dalla funzione, che esso ha assunto, di vigilanza. La fattispecie afferisce il caso in cui il bene di proprietà sia in uso anche a terzi (luoghi aperti al pubblico, rispetto ai quali il proprietario/gestore ha l'obbligo, per contratto o istituzionalmente, di esercitare un ruolo di controllo e manutenzione).
In questi casi, il legislatore richiede, nella custodia del bene, un maggiore livello di vigilanza in relazione a possibili comportamenti nocivi che potrebbero essere posti in essere da terzi.
Il lettore può consultare, pure, la sentenza del 04.05.2011, numero 2677, del consiglio di stato, sezione IV (articolo ItaliaOggi Sette del 30.04.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Polveri sottili.
Domanda.
Agli amministratori locali, quali soggetti garanti, è da imputare, ai sensi dell'articolo 40 del codice penale, il superamento delle concentrazioni massime di inquinanti ammessi dalla legislazione comunitaria?
Risposta.
L'articolo 40 del codice penale dispone, in tema di rapporto di causalità, che: «Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione».
Il Tribunale di Firenze, sezione II penale, con la sentenza del 23.11.2010, numero 3217, in tema di emissioni nocive e di responsabilità degli amministratori locali, ha affermato che, alla luce della normativa sulle polveri sottili, che ha per scopo ultimo la protezione della salute umana, «agli amministratori imputati non può essere addebitata la totale omissione di misure volte a impedire la concentrazione di inquinanti in atmosfera superiore ai limiti, perché di misure dirette a tali fini ne sono state emesse moltissime; peraltro la eventuale, presunta omissione di ulteriori misure intese a quello scopo non è equiparabile in alcun modo, né concettualmente né praticamente, al mancato impedimento dell'evento perché, sotto il primo profilo, la mera omissione di atti e l'impedimento di un evento criminoso non sono teoricamente corrispondenti né sono la inevitabile conseguenza l'uno dell'altra, ed inoltre perché, sotto il secondo profilo, non vi è prova alcuna nel processo che l'adozione di misure ulteriori volte a limitare le emissioni potenzialmente inquinanti avrebbe sicuramente impedito l'evento, cioè il superamento dei limiti delle concentrazioni».
Aggiungono, poi, i Giudici fiorentini, «in realtà, per potere configurare il reato contestato sotto il profilo dell'articolo 40 codice penale, la condotta tenuta o l'evento verificatosi, entrambi da impedire da parte di chi avesse avuto il dovere di farlo, devono necessariamente essere di per sé condotte o eventi criminosi, e non potrà essere la contestazione dell'articolo 40 a produrre “il miracolo” di trasformare in reato condotte o eventi che tali di per sé non sono sin dall'origine».
Nella fattispecie è da provare, sempre secondo il tribunale di Firenze, la indispensabile correlazione (il nesso di causa) tra la presunta condotta omissiva degli amministratori locali e l'evento, cioè: il superamento dei limiti delle concentrazioni (articolo ItaliaOggi Sette del 30.04.2012).

NEWS

ENTI LOCALI - VARI: Pratiche anagrafiche da casa. Basta una mail al comune. Allegando la carta d'identità. Circolare del ministero dell'interno attua il decreto semplificazioni. Si parte il 9 maggio.
Dal prossimo 9 maggio, i cittadini potranno presentare le istanze di variazione anagrafica stando comodamente seduti davanti al proprio personal computer. Sarà infatti possibile trasmetterle attraverso il proprio indirizzo di posta elettronica certificata, ovvero, in mancanza della Pec, attraverso la mail personale allegando la fotocopia del documento di identità. Senza dimenticare che sarà altresì possibile, a tali fini, l'utilizzo del fax o della raccomandata.
È quanto mette nero su bianco il dipartimento dei servizi demografici del Ministero dell'Interno, nel testo della circolare 27.04.2012 n. 9 che fornisce i necessari chiarimenti attuativi delle disposizioni contenute all'articolo 5 del decreto legge semplificazioni (il decreto legge del 09.02.2012, numero 5) in materia di cambio di residenza in tempo reale.
In attesa dell'imminente regolamento attuativo, pertanto, la circolare del Viminale ricorda che le disposizioni ivi contenute acquistano efficacia a decorrere da 90 giorni dalla data di pubblicazione del decreto stesso, ovvero dal 9 maggio. Ne consegue che alle dichiarazioni anagrafiche presentate da tale data, dovranno applicarsi le disposizioni semplificative che, nel caso in esame, eviteranno ai cittadini il disturbo di presentarsi agli sportelli degli uffici anagrafe del comune di residenza.
In pratica, tra otto giorni, oltre alla consueta presentazione diretta allo sportello, i cittadini avranno la possibilità di presentare le variazioni anagrafiche anche per il tramite della raccomandata, del fax e per via telematica. Quest'ultima rappresenta una vera e propria rivoluzione nel rapporto tra utente e amministrazione comunale, facendo risparmiare tempo e garantendo al tempo stesso la veridicità e la certezza dei dati che si intendono variare.
Infatti, sarà possibile variare i propri dati anagrafici per via telematica al realizzarsi di una delle seguenti condizioni. Ovvero che la dichiarazione sia sottoscritta dall'utente con firma digitale, oppure che il sottoscrittore sia identificato tramite carta d'identità elettronica, con carta nazionale dei servizi o con strumenti che consentano l'individuazione del soggetto che effettua la dichiarazione. In alternativa, sarà considerata valida anche la dichiarazione trasmessa attraverso la casella di posta elettronica certificata o, in assenza, attraverso una casella di posta elettronica semplice. In quest'ultimo caso, è necessario che la copia della dichiarazione con firma autografa e la copia della carta d'identità del soggetto dichiarante siano allegati all'istanza con l'ausilio di uno scanner.
È quindi ovvio che in questi giorni alle amministrazioni comunali verrà chiesto uno sforzo non indifferente in quanto dovranno implementare le funzioni e i contenuti dei propri siti internet istituzionali. A tal fine, la circolare in oggetto ricorda che gli enti locali dovranno obbligatoriamente indicare nei propri siti web, tutti gli indirizzi esatti ai quali inoltrare le dichiarazioni, con particolare riferimento all'indirizzo di posta, di posta elettronica, nonché al numero di fax. Adempimenti che sono considerati essenziali per i comuni, in quanto, come previsto dal dpr in corso di adozione, questi dovranno registrare le dichiarazioni entro due giorni lavorativi dal ricevimento delle stesse.
In particolare, sia a coloro che si presentano allo sportello che nei confronti di chi utilizza le altre modalità, l'ufficiale di anagrafe dovrà rilasciare all'interessato un'apposita comunicazione di avvio del procedimento con l'apposita formula «si comunica che a seguito della variazione anagrafica, quest'ufficio provvederà ad accertare la sussistenza dei requisiti previsti e che, trascorsi 45 giorni dalla dichiarazione resa in assenza di comunicazione in merito alla mancanza dei requisiti, la variazione (ovvero l'iscrizione o la registrazione) si intende confermata» (articolo ItaliaOggi del'01.05.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Personale. Deroga ampia su scuola e polizia. Dal 2013 i vincoli sui rapporti flessibili si possono evitare per tutto il settore. In nessun caso però i Comuni possono superare la spesa sostenuta per le stesse finalità nel 2009.
APPLICAZIONE GENERALE/ Anche negli enti «minori» il via libera offerto dalla Corte dei conti non può oltrepassare i tetti relativi alle uscite.
Si ampliano le possibilità per gli enti locali di effettuare assunzioni flessibili, ma rimangono i limiti di spesa che determinano una contrazione nel ricorso a questo istituto: possono essere così sintetizzati gli effetti del delle novità contenute nell'articolo 4-ter della legge di conversione del Dl 16/2012 e nel parere delle sezioni riunite di controllo della Corte dei Conti n. 11/2012.
Le nuove regole prevedono che dal 2013 il tetto del 50% della spesa sostenuta nel 2009 non si applichi alle assunzioni con contratti flessibili del personale «strettamente necessario a garantire l'esercizio delle funzioni di polizia locale, di istruzione pubblica e del settore sociale». Si amplia quindi la deroga prevista dal Milleproroghe per il 2012, che riguarda solo il personale educativo e docente, la polizia municipale (non provinciale) e le stabilizzazioni di Lsu in corso.
La deroga tocca ora negli enti locali tutti i dipendenti impegnati nelle funzioni istruzione (quindi non solo i docenti), della vigilanza (e non solo la polizia municipale) e dei servizi sociali. L'applicazione è rimessa all'autonomia delle amministrazioni. A fronte dell'ampliamento delle deroghe, il legislatore ha previsto -a differenza del 2012- il divieto di superamento della spesa per le assunzioni flessibili del 2009.
Le deroghe previste dalla Sezioni unite di controllo della magistratura contabile sono limitate: si consente agli enti locali di derogare ai vincoli dettati dall'articolo 9, comma 28, del Dl 78/2010, ma questo non può evitare la riduzione del tetto alla spesa. La deroga riguarda, in particolare, gli «enti di minore dimensione per salvaguardare particolari esigenze operative». Essa può essere prevista per imporre un limite cumulativo al complesso delle assunzioni flessibili, senza la suddivisione indicata dalla norma. Il carattere limitato è dato dalla precisazione che «resta comunque ferma l'esigenza che vengano raggiunti gli obiettivi di fondo della disciplina e che venga assicurata la riduzione di spesa nell'esercizio finanziario per le forme di assunzione temporanea elencate».
Le interpretazioni fornite dalle sezioni regionali di controllo includono infine nel tetto le assunzioni di dirigenti e responsabili ex articolo 110 e del personale dell'ufficio di staff degli organi politici ex articolo, 90 sempre del Dlgs 267/2000. In modo prevalente, viene detto che la spesa necessaria per garantire l'esercizio associato tramite convenzioni ex articolo 30 del Tuel non va inclusa nel tetto. Vanno invece inclusi gli oneri per l'utilizzo di personale in modo associato tra più enti, sia che ciò avvenga attraverso l'articolo 14 del contratto del 22.01.2004, sia che si realizzi attraverso il comma 557 della Finanziaria 2005 (utilizzazione extra orario da parte dei piccoli comuni di dipendenti di altri enti locali).
Rimane da chiarire se gli oneri derivanti dalla utilizzazione di personale di altra Pa in comando debba essere compresa nel tetto alla spesa per le assunzioni flessibili. E se quelle che sono interamente finanziate da altri soggetti, pubblici o privati (ad esempio i vigili stagionali i cui oneri sono sostenuti attraverso una quota dei proventi derivanti dalle sanzioni per le inosservanze al codice della strada), siano da includere nel tetto o se si debba applicare in modo estensivo la esclusione prevista in questi casi dal tetto alla spesa del personale.
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I passaggi
01 | GLI AMBITI
La normativa particolare riguarda i settori della Polizia locale, dell'istruzione
e il settore sociale
02 | IL PROBLEMA
In questi settori, soprattutto nell'istruzione e nei servizi sociali, l'incidenza dei contratti a termine è molto alta. Per questa ragione l'estensione ai contratti a termine dei vincoli del turn over previsti per le assunzioni stabili avrebbe determinato grossi problemi di operatività
03 | IL PRIMO INTERVENTO
Il decreto «Milleproroghe» (articolo 1, comma 6-bis, del Dl 216/2011) aveva rimandato al 2013 l'applicazione dei vincoli di turn over al personale educativo, scolastico e di vigilanza
04 | IL DECRETO FISCALE
Il nuovo intervento amplia le deroghe, permettendo agli enti locali di superare dal 2013 i tetti in relazione ai contratti «strettamente necessari a garantire l'esercizio delle funzioni di polizia locale, di istruzione pubblica e del settore sociale». In questo modo, la deroga può riguardare tutte le tipologie di personale nei settori indicati
05 | LA SPESA
Mentre amplia i confini della deroga, la norma introduce però un nuovo limite, in virtù del quale in nessun caso, gli enti locali possono però superare la spesa registrata per le stesse finalità nel 2009 (articolo Il Sole 24 Ore del 30.04.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Niente assunzioni solo con il Patto. Nota Anci sui limiti per gli enti locali.
I limiti nell'assunzione di personale a tempo indeterminato, previsti dal decreto legge 78/2010, non riguardano gli enti non sottoposti al Patto di stabilità.
È quanto sostiene la nota 27.04.2012 dell'Anci, in cui si spiega che sebbene le sezioni riunite della Corte dei conti abbiano di recente sostenuto che i limiti alle assunzioni riguardino tutti gli enti, «a oggi la normativa vigente per gli enti non sottoposti al Patto è quella di cui alla legge 27.12.2006, n. 296», che stabilisce altre modalità di contenimento delle spese per il personale.
In particolare, all'articolo 1, comma 562, si prevede che: «Per gli enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità interno, le spese di personale, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell'Irap, con esclusione degli oneri relativi ai rinnovi contrattuali, non devono superare il corrispondente ammontare dell'anno 2004. Gli enti di cui al primo periodo possono procedere all'assunzione di personale nel limite delle cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato complessivamente intervenute nel precedente anno, ivi compreso il personale di cui al comma 558».
Insomma, regole ad hoc, che secondo l'Anci la Corte dei conti non tiene in considerazione, contraddicendo peraltro, nel parere n. 11/2012 reso dalle sezioni riunite, e senza fornire alcuna motivazione, quanto precedentemente affermato in diverse pronunce in relazione al rapporto fra il comma 562 della Finanziaria 2007 ed il comma 7 dell'art. 76 del dl n. 78 del 31.05.2010. Norme che, relativamente alla parti che dispongono limitazioni alle assunzioni, non sono state modificate da alcun intervento successivo.
A tal proposito, l'Anci cita le delibere n. 3, 4 e 20 del 2011. Per giungere infine alla conclusione che ad oggi, non essendo stato modificato il quadro normativo di riferimento, relativamente alle assunzioni a tempo indeterminato negli enti non sottoposti al patto di stabilità trova appunto applicazione il comma 562 dell'articolo unico alla legge 27.12.2006, 296 (articolo ItaliaOggi del 28.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI: Osservatorio Viminale/ Decadenze nell'unione in scioglimento.
Quesito.
Nel caso di un'Unione di Comuni che si scioglierà a decorrere dal 1° gennaio, e per la quale le attività di liquidazione si concluderanno oltre il 31 dicembre dell'anno precedente, gli organi di gestione dell'ente decadono alla data di cessazione dell'ente stesso o rimangono in carica fino alla conclusione delle operazioni di liquidazione?
Risposta.
L'Unione di comuni, disciplinata dall'articolo 32 del Testo unico n. 267/2000, si configura come una forma di associazione volontaria tra comuni, la quale attraverso l'adozione dell'atto costitutivo e dello statuto, dà vita ad un ente locale a tutti gli effetti, distinto dagli enti che la compongono, che gode di un'ampia potestà organizzativa e funzionale, posto che il legislatore ha delineato solo gli elementi essenziali, inderogabili dell'istituto, demandando all'autonomia statutaria e regolamentare la disciplina degli organi e della propria organizzazione (art. 32 citato, comma 4).
Se lo statuto dell'ente, in merito alle procedure di scioglimento prevede un termine entro il quale il consiglio di amministrazione deve nominare un commissario liquidatore, da tale data gli organi dell'Unione non hanno più alcuna competenza e decadono, trovandosi l'ente in fase di gestione liquidatoria, affidata al commissario appositamente nominato.
Si reputa, pertanto, che l'organo che dovrebbe essere mantenuto in vita è il consiglio di amministrazione, al quale il commissario liquidatore presenterà la proposta di bilancio e il piano di riparto delle risorse strumentali, patrimoniali e del personale, indicante la parte spettante a ciascun comune, per l'approvazione.
Nel caso in cui il termine assegnato convenzionalmente al liquidatore dalla norma statutaria per la predisposizione degli atti consenta che le operazioni si protraggano oltre la data prevista, e pertanto proseguano per tutto il tempo necessario alla loro conclusione, decorso infruttuosamente detto termine, il Prefetto valuterà, ove la normativa regionale non disponga diversamente, la sussistenza dei presupposti per avviare le procedure di cui alle disposizioni dell'articolo 141, comma 8, del Testo unico n. 267/2000 (articolo ItaliaOggi del 27.04.2012).

APPALTI: Dl fiscale. Si ampliano i vincoli di solidarietà per le somme che sono dovute all'amministrazione finanziaria
Appalti, responsabilità estesa. Il committente paga Irpef e Iva se non versano appaltatore e subappaltatori.
IL PUNTO CRITICO/ Difficile dimostrare che l'irregolarità è avvenuta pur avendo preso tutte le precauzioni necessarie per evitarla.
La responsabilità solidale nei contratti di appalto fra appaltatore e subappaltatori ora si estende anche al committente per quanto riguarda i versamenti all'Erario delle ritenute Irpef sul lavoro dipendente e dell'Iva dovuta sulle prestazioni oggetto dell'appalto.
Lo prevede l'articolo 2, comma 5-bis, del decreto fiscale 16/2012 convertito in legge che sostituisce il comma 28, dell'articolo 35 del Dl 223/2006. In confronto alla norma preesistente viene estesa la solidarietà a carico del committente o datore di lavoro anche in relazione al versamento dell'Iva da parte del prestatore. La solidarietà permane anche per l'appaltatore che è committente per i contratti di subappalto. La responsabilità del committente opera per tutta la durata del contratto e ha effetto fino al secondo anno successivo alla cessazione dell'appalto.
La nuova norma è fortemente penalizzante per il committente di opere o di servizi il quale, di fatto, assume la responsabilità in ordine al versamento delle ritenute fiscali e dell'Iva sia da parte dell'appaltatore che degli eventuali subappaltatori. Però viene anche disposto che se il committente ha messo in atto tutte le cautele possibili per evitare l'inadempimento è liberato dalle responsabilità.
Il vero problema a carico del committente, quindi, rimane la dimostrabilità del fatto che il mancato versamento dell'Iva e delle ritenute si è verificato pur avendo adottando gli opportuni accorgimenti: a noi pare una prova diabolica.
Ci si chiede, infatti, quale sia il mezzo che dovrà essere adottato dal committente per non cadere nella responsabilità solidale, alla luce del dato letterale del comma 5-bis: «che dimostri di aver messo in pratica tutte le cautele possibili per evitare l'inadempimento». In pratica, in un contratto di appalto, il committente dovrebbe richiedere ai propri appaltatori e ai subappaltori un documento equipollente al Documento unico di regolarità contributiva previsto per gli obblighi previdenziali. Diversamente il committente può essere chiamato al versamento all'Erario dell'Iva, peraltro già pagata al fornitore e delle ritenute Irpef sul reddito da lavoro dei dipendenti altrui.
Relativamente alle ritenute fiscali, la prova più semplice può essere l'inoltro da parte degli appaltatori e subappaltatori dei modelli F24 relativi ai suddetti versamenti. Invece la prova del versamento dell'Iva è pressoché impossibile, in quanto il versamento è il risultato della liquidazione Iva che comprende molte altre operazioni. Anche il ricorso al cassetto fiscale dell'appaltatore e del subappaltatore non è possibile essendo vietato l'accesso a soggetti non autorizzati.
Si ricorda che in materia di Iva (e non per le ritenute) il Dpr 633/1972 prevede già per alcune fattispecie la solidarietà nel pagamento dell'imposta. L'articolo 60-bis stabilisce che il cessionario è solidamente obbligato al pagamento dell'imposta non versata dal cedente. Tale regola opera solo con riferimento alle operazioni di cessione individuate dal Dm 22/12/2005 ( auto, moto e rimorchi; prodotti di telefonia e accessori; pc, componenti ed accessori; bovini, ovini e suini vivi e loro carni fresche) ma solo nel caso in cui la cessione sia avvenuta a un prezzo inferiore al valore normale.
La modifica introdotta dal decreto fiscale è molto più forte e sostituisce il committente a un obbligo dell'appaltatore o subappaltatore che potrebbe aver omesso il versamento anche per gravi difficoltà finanziarie. La nuova disposizione ricalca le regole previste per il versamento dei contributi previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei dipendenti a cui sono tenuti in prima linea l'appaltatore e l'eventuale subappaltatore.
Questi adempimenti sono stati più volte oggetto di chiarimenti da parte del ministero del Lavoro e dell'Inps. La certificazione del corretto adempimento previdenziale avviene mediante la presentazione da parte del subappaltatore all'appaltante del modello Durc.
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Il nuovo regime
01 | LA NORMA
L'articolo 2 del Dl 16/2012 prevede l'estensione al committente della responsabilità solidale nei contratti di appalto fra appaltatore e subappaltatori per quanto concerne i versamenti all'Erario delle ritenute Irpef sul lavoro dipendente e dell'Iva prevista sulle prestazioni oggetto di appalto
02 | AMBITO DI APPLICAZIONE
La responsabilità si applica ad appalti di opere e servizi per tutta la durata del contratto e fino al secondo anno successivo alla cessazione dell'appalto. L'Iva dovuta in base alla dichiarazione e le ritenute fiscali sono accertabili entro il quarto anno successivo a quello in cui è stata presentata la dichiarazione dell'appaltatore e del subappaltatore
03 | ONERE DELLA PROVA
Il committente evita la solidarietà se dimostra di aver messo in atto tutte le cautele possibili per evitare l'inadempimento. Tuttavia tale prova appare di difficile attuazione, in particolare per quanto riguarda il versamento dell'Iva
04 | L'ANALOGIA
La nuova norma ricalca gli obblighi in tema di versamento dei contributi previdenziali e assicurativi obbligatori per gli infortuni (articolo Il Sole 24 Ore del 27.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Pa, licenziamenti disciplinari più semplici.
In arrivo la delega sull'articolo 18 per gli statali: tipizzazione dei casi che fanno scattare la sanzione
ADDIO AI CO.CO.CO/ Più autonomia per i dirigenti, taglio delle consulenze, riordino del reclutamento e cambio di politica sui contratti a termine.
Un disegno di legge con una delega per la regolazione dei licenziamenti disciplinari nelle pubbliche amministrazioni, per i quali dovrà essere razionalizzata la struttura attuale delle sanzioni e introdotta una tipizzazione delle ipotesi che possono giustificare il licenziamento per motivi soggettivi.
Parte da qui la proposta operativa che il ministro della Pa e della Semplificazione, Filippo Patroni Griffi, sta mettendo a punto per la traduzione in norme dei «principi e criteri generali» contenuti nella riforma Fornero. La ri-regolazione del pubblico impiego si muoverà su un indice articolato e complesso, che i tecnici di palazzo Vidoni stanno ancora limando in vista del prossimo incontro con i sindacati (la data è da confermare ma dovrebbe essere il 4 maggio) sapendo che tutto dovrà essere pronto entro la metà di maggio.
Oltre all'armonizzazione delle norme sul mercato del lavoro, vale a dire i contratti flessibili in entrata e le regole sui licenziamenti, si punta a un nuovo insieme di misure per rafforzare la responsabilità e l'autonomia dei dirigenti; un taglio delle consulenze esterne; una nuova impostazione delle politiche di reclutamento che passa anche per il rilancio del vecchio progetto di riordino delle scuole superiori della Pa; una rivisitazione del ciclo della performance, che prevede una condivisione con i sindacati nella gestione delle scelte organizzative delle amministrazioni.
Licenziamenti disciplinari.
Se per i licenziamenti discriminatori (o nulli) non serviranno norme di equiparazione tra pubblico e privato e se per i licenziamenti per giustificati motivi oggettivi (quelli economici) la cornice regolatoria già esiste ed è l'articolo 33 del Dlgs 165/2001 con la prevista mobilità del personale in disponibilità (dichiarato in eccedenza a conclusione della relativa procedura), un intervento ad hoc servirà per i disciplinari.
Tenendo conto dei vincoli costituzionali, della diversa natura della funzione pubblica che prevede maggiori doveri e pretende diverse garanzie ai dipendenti di un'amministrazione pubblica rispetto a quelli di un'azienda privata, con la delega si punta a introdurre una serie di ipotesi di giustificato motivo soggettivo e a ricalibrare il sistema delle sanzioni conservative o espulsive che, tra l'altro, sono differenziate a seconda che si tratti di funzionari o di dirigenti.
Una delega, insomma, per rendere più certe le situazioni che fanno scattare il licenziamento in casi disciplinari. Con la prospettiva, in caso di sentenza che boccia il licenziamento, del reintegro del dipendente piuttosto che del suo indennizzo; ipotesi peraltro già bollata da incostituzionalità dal Giudice delle leggi.
Dirigenza con più autonomia.
Nel quadro della privatizzazione del contratto dei dirigenti con il Ddl Patroni Griffi si punterebbe a rafforzare l'autonomia dei dirigenti dall'indirizzo politico e la responsabilità nella gestione dell'organizzazione e delle risorse dell'amministrazione.
Probabilmente verrà proposto un meccanismo di conferma automatica a fine incarico (fatti salvi casi oggettivi di inadempienza) per mettere a riparo i direttori generali da logiche non regolate di spoil system. Misure che verrebbero affiancate da un forte giro di vite sugli incarichi esterni, da limitare esclusivamente a casi di assoluta eccellenza e per posizioni particolari.
Sempre sulla dirigenza, il ministro vuole proporre una riforma dell'attuale sistema di reclutamento che passa anche per un riordino delle cinque scuole di alta formazione: ai nuovi dirigenti dello Stato dovrebbe essere assicurata una formazione comune, come nelle esperienze di Francia e Regno Unito, in maniera da poter garantire reali possibilità di trasferimento da un'amministrazione a un'altra superando canali impropri come il reclutamento esterno o il «comando» di dirigenti fuori dai ruoli.
Contratti a termine.
L'idea è di abbandonare il contratto coordinato e continuativo con un'equiparazione stretta con il settore privato. I contratti a termine, che comunque non potranno essere trasformati in contratti a tempo indeterminato perché resta il vincolo dell'accesso per concorso nella Pa, verranno molto ricalibrati: per quelli molto brevi verrà recepita la riforma Fornero mentre per quelli fino a 36 mesi si penseranno formule tipo il corso-concorso, mirate per qualificare il più possibile questi rapporti temporanei d'impiego.
Ciclo della performance.
Per superare alcune difficoltà applicative del sistema di valutazione introdotto dalla riforma Brunetta si punta poi a un superamento delle analisi delle performance basate sulla logica dell'adempimento. L'idea è quella di favorire un maggior coinvolgimento delle organizzazioni sindacali nella definizione dei criteri di valutazione e delle scelte organizzative delle amministrazioni che, dopo l'ultima riforma, dovrebbero essere invece semplicemente comunicate ai sindacati (articolo Il Sole 24 Ore del 26.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La Cassazione blocca le assunzioni. I contratti ripetuti danno diritto solo all'indennizzo.
LE RAGIONI/ L'interpretazione confermata dalla Suprema corte serve a tutelare il principio dell'accesso unicamente per concorso.
In caso di utilizzo di contratti a termine senza soluzione di continuità, un Comune deve pagare i danni, ma non è obbligato all'assunzione. Deve infatti ritenersi conforme ai principi Ue e alla Costituzione il divieto di conversione in rapporti a tempo indeterminato dei contratti a tempo determinato sottoscritti dalla Pa in modo illecito.
Questo il principio ribadito dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 4417/2012, con cui ha respinto il ricorso presentato da alcuni soggetti che avevano avuto rapporti continuativi a tempo determinato con un Comune.
Nel caso, un ente aveva assunto alcuni lavoratori, quali assistenti bagnini, con contratto a tempo determinato per una stagione estiva e alla scadenza li aveva riassunti immediatamente, con lo stesso contratto e per le stesse mansioni. I dipendenti hanno impugnato gli atti dell'ente, sostenendo che il rapporto doveva considerarsi a tempo indeterminato sin dalla stipula del primo contratto e richiedendo il pagamento della differenza retributiva.
Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso, chiarendo che si trattava di due contratti a termine, e non di proroga di un unico contratto, e che la violazione di disposizioni imperative sulle assunzioni da parte della Pa non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, ma solo il risarcimento del danno, condannando il Comune a un indennizzo pari a tredici mensilità della retribuzione netta prevista nel contratto di lavoro, oltre alle differenze retributive spettanti per la durata dei contratti a termine. Anche la Corte di appello ha confermato l'interpretazione.
La Cassazione ha ribadito il principio che, in materia di pubblico impiego, un rapporto di lavoro a tempo determinato non è suscettibile di conversione in uno a tempo indeterminato, stante il divieto posto dall'articolo 36 del Dlgs 165/2001, il cui disposto è stato ritenuto legittimo dalla Corte costituzionale (sentenza 98/2003).
I giudici hanno precisato che, diversamente, non troverebbero ragione i processi di stabilizzazione previsti dall'articolo 1, commi 519, 557 e 558 della Finanziaria 2007, volti a eliminare il precariato creatosi per assunzioni in violazione dell'articolo 36.
Il principio dell'assunzione dei pubblici dipendenti mediante concorso, posto a tutela delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione, è compatibile con la direttiva n. 70/99/CEE, in quanto dispone, in caso di violazione, il diritto del lavoratore al risarcimento del danno, strumento ritenuto adeguato a prevenire e sanzionare l'utilizzo abusivo da parte della p.a. di una successione di rapporti di lavoro a tempo determinato.
La Corte ha così respinto il ricorso e ha confermato la condanna del comune al pagamento di un risarcimento economico ai lavoratori interessati (articolo Il Sole 24 Ore del 30.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per insegna di esercizio si intende quella che -con le modalità prescritte dall’art. 47, comma 1, del d.P.R. 16.12.1992, n. 495- serve esclusivamente a segnalare il luogo ove si esercita l’attività di impresa.
Invero, la scritta in oggetto che espone anche, e chiaramente, l’indirizzo web della società adempie a una funzione che va oltre quella di indicare di un luogo, in quanto intende pure rendere conoscibile al pubblico il sito aziendale e, come tale, è da intendersi quale insegna pubblicitaria.
... per la riforma della sentenza breve del TAR ABRUZZO - SEZ. STACCATA DI PESCARA: SEZIONE I n. 00472/2011, resa tra le parti, concernente RIMOZIONE DI UN CARTELLO PUBBLICITARIO ABUSIVO ...
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Con sentenza in forma semplificata 22.07.2011, n. 472, il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – Pescara, Sezione I, respingeva il ricorso proposto dalla Dema Service s.r.l. nei riguardi dell’atto con cui Autostrade per l’Italia s.p.a. aveva ad essa ingiunto la rimozione di un manufatto considerato cartello pubblicitario abusivo, collocato lungo l’autostrada A/14, nel territorio del Comune di Silvi Marina.
La Dema Service interponeva appello contro la sentenza, chiedendone al tempo stesso la sospensione dell’efficacia.
...
Si controverte sulla natura del manufatto di cui è causa. Per la Dema Service si tratterebbe di una insegna di esercizio debitamente autorizzata dagli enti locali competenti; per Autostrade sarebbe invece un cartello pubblicitario. Tale tesi è sostanzialmente quella fatta propria dalla sentenza impugnata.
L’esame delle foto contenute del fascicolo fa ritenere che l’opera non costituisca una semplice insegna di esercizio, dovendosi intendere per tale quella che -con le modalità prescritte dall’art. 47, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 16.12.1992, n. 495- serve esclusivamente a segnalare il luogo ove si esercita l’attività di impresa. Infatti la scritta in oggetto espone anche, e chiaramente, l’indirizzo web della società: con ciò adempie a una funzione che va oltre quella di indicare di un luogo, in quanto intende pure rendere conoscibile al pubblico il sito aziendale. L’obiettiva destinazione pubblicitaria non può dunque essere negata.
Questo punto –vale a dire la valutazione delle caratteristiche intrinseche del manufatto– non è però dirimente ai fini della decisione della controversia.
A tale riguardo, occorre prendere in considerazione l’art. 23 del codice della strada (decreto legislativo 30.04.1982, n. 285), dedicato alla disciplina della “pubblicità sulle strade e sui veicoli”. Con particolare riferimento alla “pubblicità lungo e in vista degli itinerari internazionali, delle autostrade e delle strade extraurbane principali e relativi accessi”, il comma 7 stabilisce un divieto di principio, temperato da talune limitate deroghe. Nell’ambito di queste consente le insegne di esercizio “purché autorizzate dall’ente proprietario della strada”.
Ora, nel caso di specie, la società appellante aveva sì acquisito le autorizzazioni degli enti locali (comune e provincia) a diverso titolo competenti circa la strada dove lo stabilimento sorge. Non ha invece mai chiesto autorizzazione ad Autostrade, come invece avrebbe dovuto, essendo quest’ultima proprietaria della A/14, in vista della quale il cartello è posto. Circostanza, questa, confermata dalla stessa Dema Service, là dove essa dichiara che “l’insegna in questione … è soltanto una delle tante insegne visibili anche dall’autostrada” e prima ancora, nello svalutare il significato delle foto prodotte da controparte, rileva che sono state scattate “dalla parte più interna della stazione di servizio adiacente all’autostrada”.
In conclusione: comunque debba definirsi il manufatto, questo è stato installato senza la necessaria, preventiva autorizzazione di Autostrade, che pertanto legittimamente –ai sensi dell’art. 23, comma 13-bis, del citato decreto legislativo n. 285 del 1992– ne ha imposto la rimozione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27.04.2012 n. 2480 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: L'obbligo giuridico di provvedere -ai sensi dell'art. 2 della legge 07.08.1990, n. 241, come modificato dall’art. 7 della legge 18.06.2009, n. 69- sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l'adozione di un provvedimento e quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione.
In particolare, poi, il proprietario confinante con l’immobile, nel quale si assuma essere stato realizzato un abuso edilizio, ha comunque un interesse alla definizione dei procedimenti relativi all’immobile medesimo entro il termine previsto dalla legge, tenendo conto dell’interesse sostanziale che, in relazione alla vicinanza, egli può nutrire in ordine all’esercizio dei poteri repressivi e ripristinatori da parte dell’organo competente.
... per la riforma della sentenza breve del TAR PIEMONTE - TORINO: SEZIONE I n. 00848/2011, resa tra le parti, concernente SILENZIO DELL'AMMINISTRAZIONE RELATIVA A SEGNALAZIONE OCCUPAZIONE STRADA COMUNALE E IRREGOLARITA' EDILIZIE ...
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La sentenza impugnata collega l’interesse a ricorrere contro il silenzio dell’Amministrazione ad una lesione del diritto del privato. Nel caso di specie, non vi sarebbe la prova che l’area su cui si controverte presenti natura pubblica; neppure vi sarebbe la prova –e, ancor prima, nemmeno l’allegazione– dell’uso pubblico; al più l’area potrebbe essere oggetto di contestazioni di carattere privatistico (come in effetti è avvenuto, avendo il ricorrente proposto giudizio possessorio innanzi al Giudice civile); mancherebbe perciò la legittimazione ad agire in questa sede.
Alla luce della giurisprudenza del Consiglio di Stato, il Collegio non condivide tale impostazione restrittiva.
In linea di massima, infatti, l'obbligo giuridico di provvedere -ai sensi dell'art. 2 della legge 07.08.1990, n. 241, come modificato dall’art. 7 della legge 18.06.2009, n. 69- sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l'adozione di un provvedimento e quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 03.06.2010, n. 3487).
In particolare, poi, il proprietario confinante con l’immobile, nel quale si assuma essere stato realizzato un abuso edilizio, ha comunque un interesse alla definizione dei procedimenti relativi all’immobile medesimo entro il termine previsto dalla legge, tenendo conto dell’interesse sostanziale che, in relazione alla vicinanza, egli può nutrire in ordine all’esercizio dei poteri repressivi e ripristinatori da parte dell’organo competente (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20.07.2006, n. 4609; Id., IV Sez., 07.07.2008, n. 3384) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27.04.2012 n. 2468 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La disciplina nazionale in materia di installazione degli impianti di carburante e, segnatamente, quella relativa agli obblighi di distanze minime (d.lgs. n. 32 del 1998 e legislazione regionale attuativa cui è rimessa, ai sensi dell’art. 1, co. 2, del medesimo decreto, l’adozione di norme di indirizzo programmatico attraverso le quali sono introdotti gli obblighi di rispetto delle distanze minime), deve essere ritenuta del tutto superata alla luce di recente pronuncia della Corte di giustizia UE in relazione alle norme ed ai principi posti a tutela della liberà di stabilimento.
Una normativa di diritto interno come quella italiana, che prevede distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento sancita dal trattato; una disciplina del genere, infatti, applicandosi unicamente ad impianti nuovi e non ad impianti già esistenti prima della sua entrata in vigore, pone condizioni all’accesso all’attività della distribuzione di carburanti e, favorendo gli operatori già presenti sul territorio italiano, è idonea a scoraggiare, se non ad impedire, l’accesso al mercato da parte di imprenditori comunitari.
Deve ritenersi superato quell’orientamento giurisprudenziale di questa Sezione antecedente la pronuncia della Corte UE 11.03.2010, n. 384/2008, secondo cui le autorizzazioni all’apertura degli impianti di distribuzione di carburanti vanno rilasciate alla luce dell’intero apparato distributivo locale esistente, nel quale la distanza minima tra i distributori costituisce un parametro da verificare e che la stessa distanza è un criterio utile per valutare sia la possibilità di sopravvivenza sul mercato del singolo esercizio, sia l’esigenza di assicurare agli utenti condizioni ottimali per la fruizione del servizio.
La disciplina nazionale in materia di installazione degli impianti di carburante e, segnatamente, quella relativa agli obblighi di distanze minime (d.lgs. n. 32 del 1998 e legislazione regionale attuativa cui è rimessa, ai sensi dell’art. 1, co. 2, del medesimo decreto, l’adozione di norme di indirizzo programmatico attraverso le quali sono introdotti gli obblighi di rispetto delle distanze minime), deve essere ritenuta del tutto superata alla luce di recente pronuncia della Corte di giustizia UE in relazione alle norme ed ai principi posti a tutela della liberà di stabilimento (cfr. Corte giustizia Unione europea, 11.03.2010, n. 384/2008).
L’art. 43 Ce (ora art. 49 TFUE), letto in combinato disposto con l’art. 48 Ce (ora art. 54 TFUE), è stato interpretato nel senso che una normativa di diritto interno come quella italiana, che prevede distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento sancita dal trattato; una disciplina del genere, infatti, applicandosi unicamente ad impianti nuovi e non ad impianti già esistenti prima della sua entrata in vigore, pone condizioni all’accesso all’attività della distribuzione di carburanti e, favorendo gli operatori già presenti sul territorio italiano, è idonea a scoraggiare, se non ad impedire, l’accesso al mercato da parte di imprenditori comunitari.
Né sono stati riconosciuti seriamente applicabili i motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare restrizioni alla concorrenza e ciò per diversi ordini di ragioni.
E’ stato infatti evidenziato che:
a) i limiti rinvenibili nella normativa italiana a tutela della salute, dell’ambiente, della sicurezza stradale non sono adeguati e proporzionati posto che si applicano solo ai nuovi impianti di distribuzione e non a quelli preesistenti;
b) i controlli per la tutela dei suindicati interessi pubblici possono essere efficacemente demandati al concreto riscontro dell’autorità competente, senza inadeguate limitazioni generali basate sul calcolo delle distanze;
c) la tutela dei consumatori, sub specie di “razionalizzazione del servizio reso agli utenti della rete distributiva”, costituisce un motivo economico e non un motivo imperativo di interesse generale;
d) in ogni caso tale “razionalizzazione” si rivela, sul piano pratico, un espediente per favorire gli operatori già presenti sul territorio (cfr. per tutto Cons. Stato, V, 23.05.2011 n. 3084).
Quindi, in base ai principi ora esposti, deve ritenersi superato quell’orientamento giurisprudenziale di questa Sezione antecedente la pronuncia della Corte UE, secondo cui le autorizzazioni all’apertura degli impianti di distribuzione di carburanti vanno rilasciate alla luce dell’intero apparato distributivo locale esistente, nel quale la distanza minima tra i distributori costituisce un parametro da verificare e che la stessa distanza è un criterio utile per valutare sia la possibilità di sopravvivenza sul mercato del singolo esercizio, sia l’esigenza di assicurare agli utenti condizioni ottimali per la fruizione del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2456 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche l’attività di spargimento di ghiaia, su di un’area che ne era precedentemente priva, è soggetta a concessione edilizia, allorché appaia preordinata alla modifica della precedente destinazione d’uso (nel caso in esame, pacificamente agricola).
Tale indirizzo, peraltro, risulta corroborato dalla risalente interpretazione del Giudice penale, secondo cui deve ritenersi soggetto a concessione lo spianamento di un terreno agricolo ed il riporto di sabbia e ghiaia, al fine di ottenerne un piazzale per deposito e smistamento di autocarri e containers (Cass. pen., 09/06/1982; cfr. altresì <<è legittimo il provvedimento del sindaco che ordini la riduzione in pristino di un'area destinata, in base al piano regolatore, a verde pubblico, che sia stata coperta di ghiaia, per essere destinata a parcheggio>> Cons. Stato, sez. II, 15/02/1989, n. 18/1989), e, per altro verso, che esso “…sembra, oggi, avere un testuale riscontro nel nuovo Testo unico in materia edilizia -D.P.R. n. 380/2001- (che non ha certo potenzialità applicativa e di risoluzione del caso in esame, ma che può rappresentare un valido ausilio interpretativo, specie ove "codifica" un orientamento giurisprudenziale pregresso): l'art. 3, in materia di definizione degli interventi edilizi, assoggetta a permesso di costruire -ascrivendole al genus delle nuove costruzioni- <<la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato>> (lett. e. 3) e <<la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all'aperto ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato>> (e. 7); si tratta, come è facile rilevare, di interventi privi di connotazione strettamente edilizia e, nondimeno, assoggettati a titolo abilitativo (oggi permesso di costruire).
Significativa è, poi, la previsione dell'art. 10, comma 2, secondo cui <<Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività>>”.
Non vi è infatti motivo per discostarsi dal condivisibile indirizzo giurisprudenziale (C.d.S., sez. V, 22.12.2005, n. 7343; 11.11.2004, n. 7324) secondo cui anche l’attività di spargimento di ghiaia, su di un’area che ne era precedentemente priva, è soggetta a concessione edilizia, allorché appaia preordinata, come nel caso di specie, alla modifica della precedente destinazione d’uso (nel caso in esame, pacificamente agricola).
Nei citati precedenti giurisprudenziali è stato puntualmente sottolineato, per un verso, che “Tale indirizzo, peraltro, risulta corroborato dalla risalente interpretazione del Giudice penale, secondo cui deve ritenersi soggetto a concessione lo spianamento di un terreno agricolo ed il riporto di sabbia e ghiaia, al fine di ottenerne un piazzale per deposito e smistamento di autocarri e containers (Cass. pen., 09/06/1982; cfr. altresì <<è legittimo il provvedimento del sindaco che ordini la riduzione in pristino di un'area destinata, in base al piano regolatore, a verde pubblico, che sia stata coperta di ghiaia, per essere destinata a parcheggio>> Cons. Stato, sez. II, 15/02/1989, n. 18/1989), e, per altro verso, che esso “…sembra, oggi, avere un testuale riscontro nel nuovo Testo unico in materia edilizia -D.P.R. n. 380/2001- (che non ha certo potenzialità applicativa e di risoluzione del caso in esame, ma che può rappresentare un valido ausilio interpretativo, specie ove "codifica" un orientamento giurisprudenziale pregresso): l'art. 3, in materia di definizione degli interventi edilizi, assoggetta a permesso di costruire -ascrivendole al genus delle nuove costruzioni- <<la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato>> (lett. e. 3) e <<la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all'aperto ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato>> (e. 7); si tratta, come è facile rilevare, di interventi privi di connotazione strettamente edilizia e, nondimeno, assoggettati a titolo abilitativo (oggi permesso di costruire).
Significativa è, poi, la previsione dell'art. 10, comma 2, secondo cui <<Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività>>”.
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Correttamente pertanto i primi giudici hanno ritenuto legittimi i provvedimenti impugnati in primo grado, non potendo dubitarsi che attraverso lo spargimento di ghiaione sull’area in questione il proprietario intendeva effettivamente modificare la destinazione agricola dell’area utilizzandola quale piazzale di sosta e ricovero dell’auto e delle due roulottes di sua proprietà, determinando così una trasformazione urbanistica che necessitava di concessione edilizia (sulla necessità di concessione edilizia per ogni intervento che determini una perdurante modifica dello stato dei luoghi con materiale posto sul suolo, pur in assenza di opera in muratura, anche C.d.S., sez. V, 21.10.2003, n. 6519) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2450 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un’opera abusiva si configura quale atto dovuto, privo di discrezionalità, subordinato al solo accertamento dell’inottemperanza di ingiunzione di demolizione ed al decorso del termine di legge (che ne costituiscono i presupposti), così che la censura è destituita di qualsiasi fondamento giuridico, non essendovi alcuna valutazione discrezionale da compiere (e di conseguenza da giustificare).
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E' legittima l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive effettuata nei confronti del responsabile dell’abuso e non anche del proprietario dell’immobile, in quanto l’articolo 7, comma 3, della legge 28.02.1985, n. 47, si riferisce esclusivamente all’uno e non all’altro, per l’evidente ragione di ancorare l’attività riparatoria del responsabile, quale autore dell’illecito, al rapido ripristino dello stato dei luoghi.
... Quanto al preteso vizio del provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale dell’abuso realizzato per la carenza di motivazione in ordine alla valutazione dell’interesse pubblico, è sufficiente osservare che l’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un’opera abusiva si configura quale atto dovuto, privo di discrezionalità, subordinato al solo accertamento dell’inottemperanza di ingiunzione di demolizione ed al decorso del termine di legge (che ne costituiscono i presupposti) (C.d.S., sez. V, 01.10.2001, n. 5179), così che la censura è destituita di qualsiasi fondamento giuridico, non essendovi alcuna valutazione discrezionale da compiere (e di conseguenza da giustificare).
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Quanto al primo aspetto è sufficiente rilevare che è stata ritenuta legittima l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive effettuata nei confronti del responsabile dell’abuso e non anche del proprietario dell’immobile, in quanto l’articolo 7, comma 3, della legge 28.02.1985, n. 47, si riferisce esclusivamente all’uno e non all’altro, per l’evidente ragione di ancorare l’attività riparatoria del responsabile, quale autore dell’illecito, al rapido ripristino dello stato dei luoghi (C.d.S., sez. V, 01.10.1999, n. 1228) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2450 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La precarietà (e mobilità) di un manufatto, che rende non necessaria la concessione edilizia, dipende non dal suo sistema di ancoraggio al terreno, ma dalla sua inidoneità a determinare una stabile trasformazione del territorio, con la conseguente necessità del titolo edilizio allorquando, come nel caso di specie, la struttura, ancorché prefabbricata, sia destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo, circostanza giammai contestata dagli appellanti, e non meramente occasionale.
... quanto al secondo profilo, poi, anche a voler prescindere dalle significative dimensioni della struttura prefabbricata realizzata (oltre 80 metri quadrati, per un volume di 257,78 metri quadrati, il che esclude in radice la sua stessa amovibilità (sul cui carattere insistono gli appellanti), deve ricordarsi che in ogni caso anche la precarietà (e mobilità) di un manufatto, che rende non necessaria la concessione edilizia, dipende non dal suo sistema di ancoraggio al terreno, ma dalla sua inidoneità a determinare una stabile trasformazione del territorio, con la conseguente necessità del titolo edilizio allorquando, come nel caso di specie, la struttura, ancorché prefabbricata, sia destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo, circostanza giammai contestata dagli appellanti, e non meramente occasionale (C.d.S., sez. V, 15.06.2000, n. 3321; 03.04.1990, n. 317) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2450 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Posto che la concessione in sanatoria rilasciata per effetto di un condono edilizio produce l’effetto della regolarizzazione della costruzione dal punto di vista urbanistico, attribuendo ad essa un regime giuridico che in nulla si differenzia da quello proprio di una normale concessione, presupposto fattuale indispensabile per l’accoglimento della domanda di condono (e per il rilascio della relativa concessione in sanatoria) è la stessa esistenza del manufatto abusivo, non solo al momento della domanda di condono, ma anche al momento del rilascio della concessione: è stata così ritenuta legittima l’archiviazione della domanda di condono (relativa ad un edificio demolito e non fedelmente ricostruito) per essere venuto meno la stessa opera cui si riferiva la richiesta.
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Legittimamente l’amministrazione denega il condono per la struttura prefabbricato ad uso abitativo realizzata abusivamente, essendo la stessa andata distrutta nell’incendio del 25.07.1995, dopo la presentazione della domanda di condono, ma prima dell’eventuale rilascio della concessione in sanatoria.
Anche il terzo motivo di gravame, con cui è stato contestato l’erroneo rigetto in parte del ricorso NRG. 491/1996 (concernente l’impugnativa del diniego di condono edilizio) per “Violazione di legge (art. 39 L. n. 724 del 23.12.1994 e successivi decreti di reiterazione, compreso il D.L. 25.11.1994 n. 649, artt. 31, 33, 35 capo IV L. 28.02.85, n. 47); eccesso di potere per difetto di motivazione, per travisamento dei fatti, per illogicità, per contraddittorietà, per sviamento, per difetto di istruttoria” è destituito di fondamento giuridico.
Occorre premettere che, come esposto in fatto, i primi giudici hanno ritenuto legittimo l’impugnato diniego per il fatto che il manufatto oggetto di condono era andato distrutto, laddove lo hanno invece annullato per quanto attiene il pozzo artesiano (non configurabile come opera edilizia) e quanto alle restanti opere per la asserita impossibilità di determinare la reale volumetria dell’abuso.
Ciò posto, deve rilevarsi che, diversamente da quanto opinato dagli appellanti, posto che la concessione in sanatoria rilasciata per effetto di un condono edilizio produce l’effetto della regolarizzazione della costruzione dal punto di vista urbanistico, attribuendo ad essa un regime giuridico che in nulla si differenzia da quello proprio di una normale concessione (C.d.S., sez. IV, 30.11.2009, n. 7491; sez. V, 07.05.2008, n. 2086), presupposto fattuale indispensabile per l’accoglimento della domanda di condono (e per il rilascio della relativa concessione in sanatoria) è la stessa esistenza del manufatto abusivo, non solo al momento della domanda di condono, ma anche al momento del rilascio della concessione (C.d.S., sez. V, 18.11.2004, n. 7538): è stata così ritenuta legittima l’archiviazione della domanda di condono (relativa ad un edificio demolito e non fedelmente ricostruito) per essere venuto meno la stessa opera cui si riferiva la richiesta (C.d.S., sez. IV, 28.12.2008, n. 6550).
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Del tutto legittimamente, come ritenuto anche dai primi giudici, l’amministrazione ha denegato il condono per la struttura prefabbricato ad uso abitativo realizzata abusivamente, essendo la stessa andata distrutta nell’incendio del 25.07.1995, dopo la presentazione della domanda di condono, ma prima dell’eventuale rilascio della concessione in sanatoria (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2450 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In base all’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, non lasciando tale disposizione alcun margine di discrezionalità alle Amministrazioni che si avvedano della non veridicità delle dichiarazioni.
Inoltre, l’art. 75, comma 1, del d.P.R. 28.12.2000, n. 445 prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi sul dato oggettivo della non veridicità, rispetto al quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante.
In altre parole, la disposizione in esame non richiede alcuna valutazione circa il dolo o la grave colpa del dichiarante, poiché, se così fosse, verrebbe meno la ratio della disciplina che è volta a semplificare l’azione amministrativa, facendo leva sul principio di autoresponsabilità del dichiarante: il corollario che deve trarsi da tale constatazione è che la non veridicità di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici ottenuti con l’autodichiarazione non veritiera, indipendentemente da ogni indagine dell’Amministrazione sull’elemento soggettivo del dichiarante, perché non vi sono particolari risvolti sanzionatori in giuoco, ma solo le necessità di spedita esecuzione della legge sottese al sistema della semplificazione.
L’accertamento dell’elemento soggettivo, peraltro, può essere rilevante sotto altri profili, ad es. per verificare la sussistenza di un eventuale reato di truffa (art. 640 del c.p.), ma non per applicare le conseguenze decadenziali legate alla non veridicità obiettiva della dichiarazione.
Pertanto, occorre ribadire che è irrilevante la disciplina di cui all’art. 48 del Codice appalti, in quanto la disposta esclusione è dipesa non dai fatti che all’epoca avevano dato luogo alla suddetta annotazione o dall’annotazione in sé, bensì dalla mancata dichiarazione ditale circostanza da parte del concorrente in gara.
La giurisprudenza amministrativa ha più volte rilevato che, in base all’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, non lasciando tale disposizione alcun margine di discrezionalità alle Amministrazioni che si avvedano della non veridicità delle dichiarazioni.
Inoltre, l’art. 75, comma 1, del d.P.R. 28.12.2000, n. 445 prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi sul dato oggettivo della non veridicità, rispetto al quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante.
In altre parole, la disposizione in esame non richiede alcuna valutazione circa il dolo o la grave colpa del dichiarante, poiché, se così fosse, verrebbe meno la ratio della disciplina che è volta a semplificare l’azione amministrativa, facendo leva sul principio di autoresponsabilità del dichiarante: il corollario che deve trarsi da tale constatazione è che la non veridicità di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici ottenuti con l’autodichiarazione non veritiera, indipendentemente da ogni indagine dell’Amministrazione sull’elemento soggettivo del dichiarante, perché non vi sono particolari risvolti sanzionatori in giuoco, ma solo le necessità di spedita esecuzione della legge sottese al sistema della semplificazione.
L’accertamento dell’elemento soggettivo, peraltro, può essere rilevante sotto altri profili, ad es. per verificare la sussistenza di un eventuale reato di truffa (art. 640 del c.p.), ma non per applicare le conseguenze decadenziali legate alla non veridicità obiettiva della dichiarazione.
Pertanto, occorre ribadire che è irrilevante la disciplina di cui all’art. 48 del Codice appalti, in quanto la disposta esclusione è dipesa non dai fatti che all’epoca avevano dato luogo alla suddetta annotazione o dall’annotazione in sé, bensì dalla mancata dichiarazione ditale circostanza da parte del concorrente in gara.
Nella specie, è pacifico e risulta documentalmente dall’annotazione iscritta presso l’Osservatorio in data 19.11.2009, che il Consiglio dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con decisione dell'08.10.2009, n. 126, ha disposto che l’operatore economico Politecnica Ingegneria e Architettura Soc. Coop. è sospeso per un mese dalla partecipazione alle procedure di affidamento dalla data di iscrizione della presente annotazione nel Casellario informatico.
Pertanto, l’attuale appellante aveva l’onere e l’obbligo di dichiarare la sanzione irrogata che decorreva non dalla data di commissione dell’illecito, bensì da quella di annotazione nel casellario.
Infatti, la data da cui decorre il periodo di un anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara in cui è necessario che le imprese non abbiano reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, richiamato dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, coincide con quella di iscrizione nel casellario delle notizie riguardanti le false dichiarazioni, venendo sorretta la suddetta esigenza di certezza altresì dalla lettura della disposizione, che pur in apparenza facendo riferimento al mero fatto storico delle dichiarazioni mendaci, immediatamente precisa che deve trattarsi in ogni caso di dichiarazioni risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2447 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: Geologi, competenze univoche.
I percorsi professionali di geologi, ingegneri e architetti non sono totalmente equiparabili. Così, per assegnare un incarico dirigenziale in un ambito specifico di una delle tre professioni non si può non tenere conto della differente preparazione e competenza.
Lo ha stabilito il TAR Lazio-Roma, Sez. III, con la sentenza 26.04.2012 n. 3757, annullando la circolare del ministero delle infrastrutture e dei trasporti (presidenza del Consiglio superiore dei lavori pubblici n. 7618/Stc dell'08.09.2010), recante i «Criteri per il rilascio dell'autorizzazione ai laboratori per l'esecuzione e certificazione di prove su terre e rocce di cui all'art. 59 del dpr n. 380/2001».
In particolare, il Tar ha accolto parzialmente il ricorso presentato, tra gli altri, dal Consiglio nazionale dei geologi, guidato da Gian Vito Graziano, contestando la circolare nella parte in cui prevedeva, per il direttore di tali laboratori, indifferentemente il possesso della laurea in geologia, ingegneria e architettura. Questo perché, secondo i giudici, sia la legge n. 112/1963 (Disposizioni per la tutela del titolo e della professione di geologo), sia il dpr n. 328/2001, indicano tali prove come specifiche dell'attività del geologo. «Invece», prosegue la sentenza, «tali attività, non figurano rispetto alla disciplina degli architetti (art. 16 dpr 328/2001) e solo in parte per gli ingeneri (art. 46 dpr 328/2001 che fa riferimento alle opere geotecniche solo per l'ingegneria civile)».
Lo stesso Tribunale, comunica il Cng in una nota, con la sentenza n. 3761/2012 ha annullato anche la circolare del ministero delle infrastrutture e dei trasporti, recante i Criteri per il rilascio dell'autorizzazione ai laboratori per l'esecuzione e certificazione di indagini geognostiche, prelievo di campioni e prove in sito di cui all'art. 59 del dpr n. 380/2001, «ritenendo che l'art. 59 del dpr 380/2001 e le norme tecniche per le costruzioni si riferiscono alle indagini e prove geotecniche, ma non alle indagini geognostiche, al prelievo di campioni e alle prove in sito» (articolo ItaliaOggi del 28.04.2012).

ATTI AMMINISTRATIVI: In presenza di una motivazione “per relationem” basta che l'interessato sia posto in condizione di conoscere gli atti dai quali emergono i presupposti di fatto e di diritto della determinazione assunta, mentre non occorre l'allegazione da parte dell'Amministrazione dei singoli documenti istruttori sottesi al provvedimento.
In presenza di una motivazione “per relationem”, come nel caso di specie, basta che l'interessato sia posto in condizione di conoscere gli atti dai quali emergono i presupposti di fatto e di diritto della determinazione assunta, mentre non occorre l'allegazione da parte dell'Amministrazione dei singoli documenti istruttori sottesi al provvedimento (TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 29.04.2009 n. 3595) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 26.04.2012 n. 1231 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Per "Documento unico di regolarità contributiva" (d.u.r.c.) si intende il certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne i versamenti dovuti a INPS, INAIL, nonché Cassa Edile per i lavori dell’edilizia, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.
L’articolo 16-bis, comma 10, decreto legge n. 185/2008, così come modificato dalla legge di conversione n. 2/2009, stabilisce che le Stazioni appaltanti acquisiscono d’ufficio il DURC, anche attraverso gli strumenti informatici, dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge.
Muovendo da tale presupposto, la giurisprudenza ha chiarito che, ai sensi dell'art. 16-bis, comma 10, d.l. 29.11.2008 n. 185, conv. nella l. 28.01.2009 n. 2, il procedimento di rilascio del DURC è stato semplificato attraverso l'introduzione dell'obbligo in capo alle stazioni appaltanti pubbliche di acquisirlo d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge, sicché l'obbligo (illegittimo) fissato dal bando di gara di produrre il d.u.r.c. va ritenuto assorbito dalla generica dichiarazione di essere in regola con le norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, ferma restando la richiamata acquisizione d'ufficio che la stazione appaltante potrà disporre.
Ciò detto, i rilievi mossi da parte ricorrente si appalesano infondati:
- sotto il primo profilo, perché il d.m. 24.10.2007 ha finito per disciplinare il d.u.r.c. in termini generali, quale che sia lo scopo per cui il d.u.r.c. è richiesto, compreso il d.u.r.c. necessario per l'affidamento di appalti pubblici, indipendentemente dalla circostanza che l'art. 1 continui a distinguere le varie ipotesi, stabilendo che "il possesso del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) è richiesto ai datori di lavoro ai fini della fruizione dei benefici normativi e contributivi in materia di lavoro e legislazione sociale previsti dall'ordinamento nonché ai fini della fruizione dei benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria" ed invece "ai sensi della vigente normativa il DURC è inoltre richiesto ai datori di lavoro ed ai lavoratori autonomi nell'ambito delle procedure di appalto di opere, servizi e forniture pubblici e nei lavori privati dell'edilizia".
L’art. 16-bis, comma 10, del D.L. n. 185/2008 (Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale), inserito dalla legge di conversione n. 2/2009, così recita: “In attuazione dei principi stabiliti dall'articolo 18, comma 2, della legge 07.08.1990, n. 241 e successive modificazioni, e dall'articolo 43, comma 5, del testo unico delle disposizioni legislative e rego-lamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445, le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge”.
La disposizione in questione si applica anche in Sicilia, in quanto costituisce applicazione della Legge 241/1990, per come recepita nella Regione con legge reg. n. 10/1991 (cfr. Tar Palermo, Ord. n. 1036 del 2009).
Quindi, essendo comunque onere della Stazione appaltante acquisire d’ufficio il DURC, i rilievi di inidoneità non assumono valore nel senso evidenziato da parte ricorrente.
Sul punto cfr. Tar Catania n. 116 del 2012 che il Collegio condivide e fa propria e che così recita:
<<Quanto al primo motivo di ricorso (con il quale si sostiene che il DURC prodotto in gara dalla aggiudicataria, oltre ad essere incompleto per la dicitura che l’INPS “non si è pronunciato”, sarebbe irregolare sotto il profilo della tipologia per la quale è stato richiesto, cioè “ per agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni e agevolazioni”), il Collegio lo ritiene infondato.
Per "Documento unico di regolarità contributiva" (d.u.r.c.) si intende il certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne i versamenti dovuti a INPS, INAIL, nonché Cassa Edile per i lavori dell’edilizia, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.
L’articolo 16-bis, comma 10, decreto legge n. 185/2008, così come modificato dalla legge di conversione n. 2/2009, stabilisce che le Stazioni appaltanti acquisiscono d’ufficio il DURC, anche attraverso gli strumenti informatici, dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge.
Muovendo da tale presupposto, la giurisprudenza ha chiarito che, ai sensi dell'art. 16-bis, comma 10, d.l. 29.11.2008 n. 185, conv. nella l. 28.01.2009 n. 2, il procedimento di rilascio del DURC è stato semplificato attraverso l'introduzione dell'obbligo in capo alle stazioni appaltanti pubbliche di acquisirlo d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge, sicché l'obbligo (illegittimo) fissato dal bando di gara di produrre il d.u.r.c. va ritenuto assorbito dalla generica dichiarazione di essere in regola con le norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, ferma restando la richiamata acquisizione d'ufficio che la stazione appaltante potrà disporre (TAR Sicilia Palermo, sez. III, 26.10.2010 , n. 13564).
Ciò detto, i rilievi mossi da parte ricorrente si appalesano infondati:
- sotto il primo profilo, perché il d.m. 24.10.2007 ha finito per disciplinare il d.u.r.c. in termini generali, quale che sia lo scopo per cui il d.u.r.c. è richiesto, compreso il d.u.r.c. necessario per l'affidamento di appalti pubblici, indipendentemente dalla circostanza che l'art. 1 continui a distinguere le varie ipotesi, stabilendo che "il possesso del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) è richiesto ai datori di lavoro ai fini della fruizione dei benefici normativi e contributivi in materia di lavoro e legislazione sociale previsti dall'ordinamento nonché ai fini della fruizione dei benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria" ed invece "ai sensi della vigente normativa il DURC è inoltre richiesto ai datori di lavoro ed ai lavoratori autonomi nell'ambito delle procedure di appalto di opere, servizi e forniture pubblici e nei lavori privati dell'edilizia" (in termini, TAR Calabria Reggio Calabria, 23.03.2010, n. 291)>> (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 26.04.2012 n. 1158 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Anche nei rapporti di lavoro "privatizzati" alle dipendenze di pubblica amministrazione, il recesso del datore di lavoro nel corso del periodo di prova ha natura discrezionale e dispensa dall'onere di provarne la giustificazione (altrimenti sarebbe equiparato ad un recesso assoggettato alla L. n. 604 del 1966), fermo restando che l'esercizio del potere di recesso deve essere coerente con la causa del patto di prova, che consiste nel consentire alle parti del rapporto di lavoro di verificarne la reciproca convenienza.
Non sarebbe, pertanto, configurabile un esito negativo della prova ed un valido recesso qualora le modalità dell'esperimento non risultassero adeguate ad accertare la capacità lavorativa del prestatore in prova, ovvero risultasse il perseguimento di finalità discriminatorie o altrimenti illecite, ma è sul lavoratore che incombe l'onere di dimostrare la contraddizione tra recesso e funzione dell'esperimento.
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In tema di obbligo di motivare il recesso in periodo di prova, contrattualmente previsto, con specifico riferimento al lavoro pubblico la giurisprudenza della Corte di Cassazione ammette la verificabilità giudiziale della coerenza delle ragioni del recesso rispetto, da un lato, alla finalità della prova e, dall'altro, all'effettivo andamento della prova stessa, ma senza che resti escluso il potere di valutazione discrezionale dell'amministrazione datrice di lavoro, non potendo omologarsi la giustificazione del recesso per mancato superamento della prova a quella della giustificazione del licenziamento per giusta causa o giustificato motivo, dovendosi, di conseguenza, escludere che l'obbligo di motivazione possa spostare l'onere della prova sul datore di lavoro.
... il ricorso è infondato e, pertanto, va rigettato.
Il ricorrente deduce l’illegittimità del recesso dell’Amministrazione durante il periodo di prova. In tema di periodo di prova nel settore del pubblico impiego la Corte Costituzionale ha precisato che l'art. 2096 c.c., ed i principi elaborati dalla giurisprudenza sulla base di detta norma, non sono applicabili allo "speciale" (vedi Corte Costituzionale, decisioni n. 313/1996; 309/1997, 89/2003, 199/2003) rapporto di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, risultando l'istituto della prova regolato da diverse, specifiche, disposizioni, secondo la salvezza formulata dal D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, art. 2, comma 2.
In tema di disciplina applicabile ratione temporis al rapporto di lavoro pubblico in argomento l'art. 17 del D.P.R. 09.05.1994, n. 487, peraltro richiamato dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 70, in tema di "assunzioni in servizio", prevede che i candidati dichiarati vincitori sono invitati, a mezzo assicurata convenzionale, ad assumere servizio in via provvisoria, sotto riserva di accertamento del possesso dei requisiti prescritti per la nomina e sono assunti in prova nel profilo professionale di qualifica o categoria per il quale risultano vincitori. La durata del periodo di prova è differenziata in ragione della complessità delle prestazioni professionali richieste e sarà definita in sede di contrattazione collettiva. I provvedimenti di nomina in prova sono immediatamente esecutivi.
La regola è poi ripetuta dall'art. 28, comma 1, con riguardo alle assunzioni degli avviati al lavoro dagli uffici di collocamento: le amministrazioni e gli enti interessati procedono a nominare in prova e ad immettere in servizio i lavoratori utilmente selezionati, anche singolarmente o per scaglioni, nel rispetto dell'ordine di avviamento e di graduatoria integrata. Come ha chiarito la giurisprudenza di legittimità (cfr., Cass., Sez. I, Sentenza n. 21586 del 2008) "il richiamato quadro normativo rende evidente che tutte le assunzioni alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche sono assoggettate all'esito positivo di un periodo di prova, e ciò avviene ex lege e non per effetto di patto inserito nel contratto di lavoro dall'autonomia contrattuale".
L'autonomia contrattuale è abilitata esclusivamente alla determinazione della durata del periodo di prova, ma tale abilitazione è data dalle norme esclusivamente alla contrattazione collettiva, restando escluso che il contratto individuale possa discostarsene (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 3). Ed anche questa regolamentazione conduce ad escludere che il contratto individuale possa validamente stabilire i contenuti del patto di prova. Coerentemente con tale quadro normativo l'art. 4 del contratto di lavoro stipulato tra le parti prevede che "la stabilità del rapporto di lavoro è subordinata al positivo superamento del periodo di prova della durata di sei mesi di lavoro effettivo dalla data di assunzione. Il periodo di prova è regolato dalla disciplina specifica contenuta nei Contratti Collettivi Nazionali vigenti". L'art. 14, co. 5, del CCNL prevede che decorso la metà del periodo di prova ciascuna delle parti può recedere in qualsiasi momento senza obbligo di preavviso né di indennità sostitutiva del preavviso.
Così delineata la cornice normativa applicabile al caso di specie, va condivisa l'impostazione ermeneutica seguita dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, secondo cui "anche nei rapporti di lavoro "privatizzati" alle dipendenze di pubblica amministrazione, il recesso del datore di lavoro nel corso del periodo di prova ha natura discrezionale e dispensa dall'onere di provarne la giustificazione (altrimenti sarebbe equiparato ad un recesso assoggettato alla L. n. 604 del 1966), fermo restando che l'esercizio del potere di recesso deve essere coerente con la causa del patto di prova, che consiste nel consentire alle parti del rapporto di lavoro di verificarne la reciproca convenienza.
Non sarebbe, pertanto, configurabile un esito negativo della prova ed un valido recesso qualora le modalità dell'esperimento non risultassero adeguate ad accertare la capacità lavorativa del prestatore in prova, ovvero risultasse il perseguimento di finalità discriminatorie o altrimenti illecite, ma è sul lavoratore che incombe l'onere di dimostrare la contraddizione tra recesso e funzione dell'esperimento" (vedi Cass. 13.09.2006, n. 19558).
In tema, poi, di obbligo di motivare il recesso in periodo di prova, contrattualmente previsto (nella specie, dal contratto collettivo di comparto), con specifico riferimento al lavoro pubblico la giurisprudenza della Corte di Cassazione ammette la verificabilità giudiziale della coerenza delle ragioni del recesso rispetto, da un lato, alla finalità della prova e, dall'altro, all'effettivo andamento della prova stessa, ma senza che resti escluso il potere di valutazione discrezionale dell'amministrazione datrice di lavoro, non potendo omologarsi la giustificazione del recesso per mancato superamento della prova a quella della giustificazione del licenziamento per giusta causa o giustificato motivo, dovendosi, di conseguenza, escludere che l'obbligo di motivazione possa spostare l'onere della prova sul datore di lavoro (Cass. 05.11.2007, n. 23061; 08.01.2008, n. 143).
Alla luce di tale impostazione ermeneutica va esaminata la legittimità del recesso dell'Amministrazione.
L'Amministrazione in base al CCNL e al contratto di lavoro stipulato con il ricorrente poteva recedere decorso la metà del periodo di prova stabilito e, quindi, considerato che il periodo di prova era stato fissato in sei mesi, il recesso era consentito dal 22.06.1997. L'Amministrazione ha, invece, esercitato la facoltà di recesso tredici giorni prima la scadenza del periodo massimo di prova (il 09.09.1997). Il ricorrente ha contestato la legittimità del recesso, deducendo di aver lavorato proficuamente nell’amministrazione e che, in ogni caso, era stato adibito ad un settore diverso da quello per il quale era stato assunto.
Quanto a quest’ultimo profilo, il ricorrente è stato assegnato ad un settore diverso in base a sua richiesta e in linea con l’art. 3 del contratto individuale di lavoro, il quale prevede che il contratto individuale di lavoro è assoggettato ai criteri di massima mobilità e flessibilità. Il citato motivo di doglianza è, pertanto, infondato, anche perché il lavoratore è stato, comunque, assegnato ad un settore compatibile con il suo profilo professionale.
Riguardo, invece, alla dedotta illegittimità e mancata motivazione del recesso, lo stesso è stato determinato sulla base della relazione del coordinatore del Settore Gestione Territorio e Ambiente del 05.08.1997, che ha evidenziato la “carenza di esperienza e formazione non pienamente compatibile col ruolo ricoperto” e “carenza propositiva ed incapacità di partecipazione attiva alla gestione delle problematiche ordinarie e straordinarie”. Inoltre, “nel periodo trascorso non si è notato nessun miglioramento significativo nonostante gli indirizzi e gli stimoli, anche energici”, e si è riscontrata “un’incapacità di fornire soluzioni e indirizzi anche a problemi ordinari”.
Tali argomentazioni dimostrano che il recesso dell’Amministrazione è stato ampiamente motivato e, pertanto, lo stesso è stato legittimamente operato. Non può, del resto, essere sottaciuto che il periodo di prova concesso al ricorrente era adeguato per verificare l’idoneità dello stesso per le mansioni a lui attribuite; inoltre, è sintomatica in tal senso anche la diffida che l’amministrazione ha presentato in data 16.06.1997 nei confronti del lavoratore, da cui emerge che nonostante una dotazione di addetti più che sufficiente non corrisponde da parte del ricorrente un’adeguata risposta operativa.
Ne deriva che il recesso dell’Amministrazione è stato legittimamente effettuato, anche in considerazione dell’irrinunciabile discrezionalità che spetta in tale ambito all’Amministrazione e che non consente a questa A.G. un sindacato intrinseco sull’attività dell’Amministrazione. Il ricorso, pertanto, va rigettato (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 24.04.2012 n. 1210 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Le mansioni già qualificate come dirigenziali nell’ordinamento precedente non sono automaticamente equiparabili alle mansioni che caratterizzano lo status dirigenziale configurato dal decreto legislativo 29/1993 (e divenuto operativo con l’applicazione del contratto collettivo per la separata area dirigenziale); pertanto, il fatto in sé della prosecuzione delle attività svolte in precedenza non comprova automaticamente la natura dirigenziale delle mansioni stesse, nel nuovo contesto definito dal decreto legislativo 29/1993 e dal contratto collettivo.
Ed invero, lo status impiegatizio-funzionariale e quello dirigenziale assumono ora connotati di sensibile diversificazione (ulteriore rispetto al precedente discrimine di solo tipo funzionale), soprattutto con riguardo al nuovo regime delle responsabilità e della cessazione del rapporto di lavoro.
Particolare riguardo va dato all’accertamento del risultato della gestione dirigenziale di cui all’articolo 20, comma 9, del decreto legislativo 29/1993, atteso che l’eventuale esito negativo costituisce giusta causa di recesso, anche ai sensi dell’art. 27, comma 4, del contratto collettivo.
Si tratta di un sistema sanzionatorio del tutto estraneo all’area non dirigenziale dei funzionari, sottoposti invece alle ordinarie e consuete regole disciplinari.
Sono sufficienti questi elementi per comprendere che l’effettività della funzione dirigenziale non può (ora) prescindere dal possesso della relativa qualifica, poiché –diversamente opinando- mancherebbero nello svolgimento di tale funzione (quantomeno) gli essenziali connotati di responsabilità. Il funzionario incaricato verrebbe così a percepire una retribuzione di risultato, senza tuttavia rischiare in alcun modo –nei casi di insufficiente rendimento- la cessazione del rapporto di lavoro (ma al più, il solo rientro nella ordinaria mansione di provenienza).
Pertanto, anche nei casi in cui i dipendenti avessero mantenuto il mansionario “superiore” che era stato loro a suo tempo conferito, non si tratterebbe più di funzione dirigenziale, ma semmai di parziale esercizio di mansione superiore, fattispecie disciplinata dall’art. 55, comma 4, del decreto legislativo 29/1993, secondo cui “non costituisce esercizio di mansioni superiori l’attribuzione di alcuni soltanto dei compiti propri delle mansioni stesse disposta ai sensi dell’art. 56, comma 2 (il quale, a sua volta, prevede che “il dipendente può essere adibito a svolgere compiti specifici non prevalenti della qualifica superiore”).
Con il presente ricorso gli istanti (unitamente ad altri soggetti i cui ricorsi sono stati dichiarati perenti con decreto presidenziale n. 484/2011 del 13.04.2011), funzionari di VIII livello, assumendo di aver espletato mansioni dirigenziali, impugnano la deliberazione indicata in epigrafe, avente ad oggetto la prima fase applicativa del C.C.N.L. per il personale dirigente e la conseguente cessazione degli incarichi di svolgimento delle mansioni superiori, chiedendo il conseguente riconoscimento del diritto alla retribuzione di posizione e la condanna dell’Amministrazione al suo pagamento, deducendo la violazione degli artt. 36 della Costituzione, 2126 c.c., 57 d.lgs. n. 29/1993 e 36 e 40 C.C.N.L. per il personale dirigenziale del comparto Regioni-Autonomie locali, oltre all’eccesso di potere per assoluto difetto di motivazione e disparità di trattamento.
...
Il collegio ritiene di assorbire l’eccezione preliminare di irricevibilità del ricorso in considerazione dell’infondatezza nel merito del medesimo, come risulta dalla costante giurisprudenza, anche di questo Tribunale, alla quale il collegio si riporta.
In particolare, è stato affermato che: “le mansioni già qualificate come dirigenziali nell’ordinamento precedente non sono automaticamente equiparabili alle mansioni che caratterizzano lo status dirigenziale configurato dal decreto legislativo 29/1993 (e divenuto operativo con l’applicazione del contratto collettivo per la separata area dirigenziale); pertanto, il fatto in sé della prosecuzione delle attività svolte in precedenza non comprova automaticamente la natura dirigenziale delle mansioni stesse, nel nuovo contesto definito dal decreto legislativo 29/1993 e dal contratto collettivo.
Ed invero, lo status impiegatizio-funzionariale e quello dirigenziale assumono ora connotati di sensibile diversificazione (ulteriore rispetto al precedente discrimine di solo tipo funzionale), soprattutto con riguardo al nuovo regime delle responsabilità e della cessazione del rapporto di lavoro.
Particolare riguardo va dato all’accertamento del risultato della gestione dirigenziale di cui all’articolo 20, comma 9, del decreto legislativo 29/1993, atteso che l’eventuale esito negativo costituisce giusta causa di recesso, anche ai sensi dell’art. 27, comma 4, del contratto collettivo.
Si tratta di un sistema sanzionatorio del tutto estraneo all’area non dirigenziale dei funzionari, sottoposti invece alle ordinarie e consuete regole disciplinari.
Sono sufficienti questi elementi per comprendere che l’effettività della funzione dirigenziale non può (ora) prescindere dal possesso della relativa qualifica, poiché –diversamente opinando- mancherebbero nello svolgimento di tale funzione (quantomeno) gli essenziali connotati di responsabilità. Il funzionario incaricato verrebbe così a percepire una retribuzione di risultato, senza tuttavia rischiare in alcun modo –nei casi di insufficiente rendimento- la cessazione del rapporto di lavoro (ma al più, il solo rientro nella ordinaria mansione di provenienza).
Pertanto, anche nei casi in cui i dipendenti avessero mantenuto il mansionario “superiore” che era stato loro a suo tempo conferito, non si tratterebbe più di funzione dirigenziale, ma semmai di parziale esercizio di mansione superiore, fattispecie disciplinata dall’art. 55, comma 4, del decreto legislativo 29/1993, secondo cui “non costituisce esercizio di mansioni superiori l’attribuzione di alcuni soltanto dei compiti propri delle mansioni stesse disposta ai sensi dell’art. 56, comma 2 (il quale, a sua volta, prevede che “il dipendente può essere adibito a svolgere compiti specifici non prevalenti della qualifica superiore”) (TAR Lombardia, sez. II, n. 4326/1999)” (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 24.04.2012 n. 1207 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”
Se ne desume che la stazione appaltante non può con gli atti di gara costituire nuove cause di esclusione, rispetto a quelle previste dalla vigente normativa.
La norma ha, poi, esteso il cosiddetto potere di soccorso, stabilendo che ogni vizio della documentazione è sanabile se non confligge con una norma specifica o con gli interessi espressamente considerati dalla norma, tra i quali non rientra la par condicio formale invocata dalla ricorrente incidentale.
L’art. 38, comma 1, inoltre, sanziona con l’esclusione l’effettivo difetto dei requisiti ivi indicati da parte dei concorrenti; al contrario il successivo comma 2, in punto di relative dichiarazioni, non prevede, in caso di inosservanza, il medesimo effetto, con la conseguenza che la mancanza delle dichiarazioni può essere sanata con la successiva richiesta da parte della stazione appaltante. Né in contrario può valere la distinzione tra integrazione e regolarizzazione delle dichiarazioni alla quale si ispirava la precedente giurisprudenza in materia di soccorso procedimentale, stante l’avvenuto ampliamento di tale compito dell’amministrazione ad opera della legge, sempre meno incline a valutazioni meramente formalistiche.
Infine, non possono diversamente provvedere gli atti di gara, escludendo la norma espressamente che i bandi e le lettere di invito possano contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, che in tal caso sono comunque nulle.
Occorre rilevare che l’Amministrazione si è autovincolata all’osservanza della normativa recata dal d.lgs. n. 163 del 2006, in punto di cause di esclusione, con ciò dovendosi applicare sia l’art. 38, sia l’art. 46 in materia di obbligo di soccorso.
L’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis alla fattispecie, stabilisce che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”
Se ne desume che la stazione appaltante non può con gli atti di gara costituire nuove cause di esclusione, rispetto a quelle previste dalla vigente normativa.
La norma ha, poi, esteso il cosiddetto potere di soccorso, stabilendo che ogni vizio della documentazione è sanabile se non confligge con una norma specifica o con gli interessi espressamente considerati dalla norma, tra i quali non rientra la par condicio formale invocata dalla ricorrente incidentale.
L’art. 38, comma 1, inoltre, sanziona con l’esclusione l’effettivo difetto dei requisiti ivi indicati da parte dei concorrenti; al contrario il successivo comma 2, in punto di relative dichiarazioni, non prevede, in caso di inosservanza, il medesimo effetto, con la conseguenza che la mancanza delle dichiarazioni può essere sanata con la successiva richiesta da parte della stazione appaltante. Né in contrario può valere la distinzione tra integrazione e regolarizzazione delle dichiarazioni alla quale si ispirava la precedente giurisprudenza in materia di soccorso procedimentale (es. Cons. Stato, V, 06.03.2006, n. 1068), stante l’avvenuto ampliamento di tale compito dell’amministrazione ad opera della legge, sempre meno incline a valutazioni meramente formalistiche.
Infine, non possono diversamente provvedere gli atti di gara, escludendo la norma espressamente che i bandi e le lettere di invito possano contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, che in tal caso sono comunque nulle (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 1204 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di abuso edilizio vale il principio dell’ambulatorietà dell’obbligo di ripristino dello status quo ante, in caso di riscontro dell’esistenza di opere non assentite.
Infatti, l’ordine di demolizione e gli altri provvedimenti repressivi devono essere rivolti nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, considerato che l'abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l'ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l'accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione.
- rilevato che l’odierno ricorso nasce dall’impugnazione di un ordine di demolizione in seguito alla realizzazione di opere edilizie realizzate in difformità rispetto alla DIA n. 29/2005;
- rilevato che i motivi di doglianza proposti dal ricorrente non mettono in discussione la presenza degli abusi riscontrati dall’amministrazione;
- rilevato che tutte le censure mosse al provvedimento impugnato valorizzano, esclusivamente, il profilo dell’estraneità dell’esponente alla realizzazione degli abusi contestati con l’ordinanza di cui si discute;
- rilevato, infatti, che l’esponente ha dedotto di non essere proprietario, né locatore, né usufruttuario dell’unità immobiliare per cui è causa, né di averla detenuta ad alcun titolo al momento della realizzazione degli abusi in esame;
- rilevato che, l’attività sanzionatoria demandata in materia edilizia alla p.a. ha carattere vincolato;
- rilevato inoltre che, in tema di abuso edilizio, vale il principio dell’ambulatorietà dell’obbligo di ripristino dello status quo ante, in caso di riscontro dell’esistenza di opere non assentite;
- rilevato, infatti, che l’ordine di demolizione e gli altri provvedimenti repressivi devono essere rivolti nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, considerato che l'abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l'ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l'accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione (TAR Lazio– Roma, Sez. I-quater 26.03.2012 n. 2830);
- rilevato, sulla scorta delle considerazioni sopra esposte, che appaiono infondati i motivi su cui è basato il presente ricorso ... (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 1196 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’atto di asservimento dei suoli comporta la cessione di cubatura tra fondi contigui ed è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un’area per mezzo dell’utilizzo della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest’ultima, ai fini della verifica del rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria.
Dal punto di vista urbanistico, i caratteri e gli effetti dell'asservimento sono stati precisati dalla giurisprudenza nel senso che i fondi non debbono necessariamente essere adiacenti, potendo la computabilità di più particelle intendersi nel senso dell’effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata.
E’ stato, inoltre, ritenuto ammissibile l'asservimento, allo scopo di raggiungere una più consistente volumetria edificabile, di un'area ad un'altra, ancorché tra i due fondi si interpongano una strada o un fosso di scolo delle acque.
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Una questione molto dibattuta è quella della cd “sterilizzazione” delle potenzialità edificatorie dei terreni a seguito della modificazione della pianificazione urbanistica.
Da una parte si è ritenuto che l'asservimento di un terreno per realizzare una costruzione non rende lo stesso definitivamente inedificabile anche per il futuro, poiché la destinazione ed utilizzazione delle aree rappresenta, un dato dinamico ed evolutivo, potendo mutare nel tempo l'indice fondiario, nonché la stessa previsione di lotti minimi, per cui la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua della modificazione della pianificazione urbanistica e della normativa sopravvenuta; dall’altra parte, il Consiglio di Stato ha recentemente negato (sentenza n. 4134/2011) la possibilità, per le aree asservite, di esprimere ulteriore capacità edificatoria in caso di variante del P.R.G. migliorativa degli indici di fabbricabilità.
Va comunque evidenziato come il dato comune che caratterizza l’istituto dell’asservimento va rinvenuto nella sostanziale neutralità per il Comune, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia per come configurato negli atti pianificatori, della materiale collocazione dei fabbricati, giacché per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto indifferente, l’effettiva l'ubicazione degli edifici all'interno del comparto, fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti.
Ora proprio lo stretto e inscindibile legame tra atti di asservimento e rispetto delle prescrizioni della normativa urbanistica, quale espressione del governo e della pianificazione del territorio comunale induce a ritenere non ammissibili -ai fini del rilascio di provvedimenti autorizzativi in materia edilizia- atti di asservimento tra terreni ubicati in comuni diversi. Sul punto il Collegio condivide quanto espresso dal Dipartimento Regionale urbanistica nel parere del 15/04/2011 laddove ritiene non ammissibile l’asservimento tra aree ubicate in Comuni di versi poiché “il rilascio della concessione edilizia è consentito per l’esecuzione di qualsiasi attività comportante trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio comunale; ciò anche nel rispetto delle attribuzioni di responsabilità sulla gestione del territorio …”.
L’atto di asservimento dei suoli comporta la cessione di cubatura tra fondi contigui ed è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un’area per mezzo dell’utilizzo della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest’ultima, ai fini della verifica del rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria. Dal punto di vista urbanistico, i caratteri e gli effetti dell'asservimento sono stati precisati dalla giurisprudenza nel senso che i fondi non debbono necessariamente essere adiacenti, potendo la computabilità di più particelle intendersi nel senso dell’ effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata (Cons. Stato, V, 30.10.2003 n. 6734 e 01.04.1998, n. 400). E’ stato, inoltre, ritenuto ammissibile l'asservimento, allo scopo di raggiungere una più consistente volumetria edificabile, di un'area ad un'altra, ancorché tra i due fondi si interpongano una strada o un fosso di scolo delle acque (Cons. Stato, Sezione V, 04.01.1993, n. 26).
Una questione molto dibattuta è quella della cd “sterilizzazione” delle potenzialità edificatorie dei terreni a seguito della modificazione della pianificazione urbanistica. Da una parte si è ritenuto che l'asservimento di un terreno per realizzare una costruzione non rende lo stesso definitivamente inedificabile anche per il futuro, poiché la destinazione ed utilizzazione delle aree rappresenta, un dato dinamico ed evolutivo, potendo mutare nel tempo l'indice fondiario, nonché la stessa previsione di lotti minimi, per cui la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua della modificazione della pianificazione urbanistica e della normativa sopravvenuta (TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis - 10.09.2010, n. 32217); dall’altra parte, il Consiglio di Stato ha recentemente negato (sentenza n. 4134/2011) la possibilità, per le aree asservite, di esprimere ulteriore capacità edificatoria in caso di variante del P.R.G. migliorativa degli indici di fabbricabilità.
Va comunque evidenziato come il dato comune che caratterizza l’istituto dell’asservimento va rinvenuto nella sostanziale neutralità per il Comune, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia per come configurato negli atti pianificatori, della materiale collocazione dei fabbricati, giacché per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto indifferente, l’effettiva l'ubicazione degli edifici all'interno del comparto, fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti.
Ora proprio lo stretto e inscindibile legame tra atti di asservimento e rispetto delle prescrizioni della normativa urbanistica, quale espressione del governo e della pianificazione del territorio comunale induce a ritenere non ammissibili -ai fini del rilascio di provvedimenti autorizzativi in materia edilizia- atti di asservimento tra terreni ubicati in comuni diversi. Sul punto il Collegio condivide quanto espresso dal Dipartimento Regionale urbanistica nel parere del 15/04/2011 (parere che contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente si riferisce espressamente alla fattispecie in esame), laddove ritiene non ammissibile l’asservimento tra aree ubicate in Comuni di versi poiché “il rilascio della concessione edilizia è consentito per l’esecuzione di qualsiasi attività comportante trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio comunale; ciò anche nel rispetto delle attribuzioni di responsabilità sulla gestione del territorio …” (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 1129 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla prescrizione -o meno- di ogni diritto dell’amministrazione a richiedere somme integrative a distanza di oltre vent’anni dall’inoltro della domanda di sanatoria e dal pagamento dell’oblazione autoliquidata.
Il Collegio ritiene fondato il ricorso in base all’assorbente censura con la quale si deduce l’intervenuta prescrizione di ogni diritto dell’amministrazione a richiedere somme integrative a distanza di oltre vent’anni dall’inoltro della domanda di sanatoria e dal pagamento dell’oblazione autoliquidata.
In proposito, vanno in questa sede richiamate sinteticamente le disposizioni di legge che disciplinano la prescrizione delle pretese creditorie dei Comuni in tema di sanatoria edilizia: da un lato, è stato stabilito dall’art. 35, co. 12, della L. 47/1985 in trentasei mesi il termine di prescrizione “breve” per richiedere integrazioni o conguagli dell’oblazione; mentre, dall’altra parte, soggiace all’ordinario termine di prescrizione decennale il diritto dell’ente pubblico a richiedere eventuali maggiorazioni degli oneri concessori. Si richiama, sul punto, la seguente giurisprudenza, anche di questa Sezione: Tar Catania, I, 1633/2007, 1987/2007, 4363/2010 e 557/2011; Tar Trentino Alto Adige 234/2010; Tar Latina 1043/2009 e 1249/2008.
Il Collegio non ignora la più recente giurisprudenza del giudice d’appello (sentenza C.G.A. n. 320/2011) in base alla quale il termine di prescrizione breve (trentasei mesi) del diritto al conguaglio previsto dall’art. 35, co. 12, per la sanatoria disciplinata dalla L. 47/1985, non inizia a decorrere prima che la documentazione da allegare alla domanda sia completa.
Tuttavia, non può esser sottaciuto il fatto che nel caso di specie –a fronte di una domanda di sanatoria presentata dalla ricorrente nell’anno 1986– il Comune si sia attivato per esaminare l’istanza e richiedere integrazione dei documenti solo in data 16.12.2009, cioè a distanza di oltre ventitre anni. Ciò consente di affermare che, da una parte, ogni diritto ai conguagli richiesti sia definitivamente estinto per l’avvenuta decorrenza del termine ordinario di prescrizione decennale; né dall’altra parte potrebbe predicarsi una diversa soluzione, perché sarebbe contrario ad ogni principio buon andamento, efficienza e trasparenza dell’azione amministrativa consentire in ogni tempo –anche a distanza di molti anni- all’ente pubblico di formulare una tardiva richiesta di integrazione documentale, all’evidente fine di scongiurare il decorso di una prescrizione di fatto già ampiamente maturata. Si ritiene, in altri termini, che la richiesta proveniente dal Comune, avente ad oggetto l’integrazione della documentazione necessaria al rilascio della sanatoria edilizia, utile al fine di impedire il perfezionarsi della prescrizione breve del diritto al conguaglio dell’oblazione, non possa intervenire a distanza di oltre vent’anni, quando già ogni pretesa risulta comunque “coperta” dal decorso della prescrizione ordinaria decennale.
In conclusione, allora, possono dirsi pacificamente decorsi sia il termine breve di trentasei mesi che condiziona il conguaglio dell’oblazione, sia quello ordinario decennale che determina l’impossibilità giuridica di ridefinire gli oneri concessori. Le pretese del Comune resistente vanno in conclusione dichiarate prescritte, non rinvenendosi peraltro negli scritti difensivi alcuna confutazione in ordine all’eccepita prescrizione (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 1118 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In merito al versamento rateizzato degli oo.uu. e del costo di costruzione, le espressioni “a dodici mesi dal rilascio della concessione edilizia” ovvero, per la terza rata, “a diciotto mesi”, contenute nel titolo edilizio, vanno interpretate, ad avviso del Collegio, come recanti un termine iniziale decorrente dalla consegna del documento al destinatario dello stesso.
Militano in tal senso le seguenti ragioni:
a) la valenza lessicale ed eziologica del termine “rilascio”, che esprime dinamicamente una azione di passaggio e di trasmissione;
b) ovvie esigenze di certezza rinvenibili nell’elemento oggettivo dell’attestazione, congiunta, della data di trasmissione del documento all’obbligato, ben potendo, per le più svariate ragioni, l’atto de quo essere portato nella sfera di conoscibilità del destinatario –obbligato al pagamento- ben oltre la data della sua adozione–sottoscrizione da parte del Dirigente competente (cfr., in tema di decadenza della C.E. per omesso tempestivo inizio dei lavori, TAR Salerno, II, 05.04.2006 n. 435 e l’orientamento giurisprudenziale ivi richiamato, secondo il quale il relativo termine inizia a decorrere soltanto dal momento in cui il titolo abilitativo edilizio viene comunicato al destinatario);
c) in ogni caso, la detta clausola di cui ai punti 19 e 20 della C.E., ove si potesse ritenere di dubbio significato, andrebbe, secondo i principi desumibili dagli artt. 1369, 1370 e 1371 c.c., interpretata nel senso suindicato, sia perché discrezionalmente, in tale formulazione sintetica, predisposta ed inserita unilateralmente dall’Amministrazione e sia perché la normativa di settore prevede già, concretando un contemperamento delle esigenze delle parti, un notevole ristoro economico sotto forma di “penale”, in caso di consistente ritardo nel pagamento dei contributi afferenti al rilascio della concessione edilizia.
... per l'accertamento della non debenza delle sanzioni di € 3.340,30 e di € 22.268,61, menzionate nella nota del Dirigente dell’UTC –Area IV- Comune di Giarre- del 18.04.2008 prot. 2591 per il ritardato pagamento, rispettivamente della seconda e terza rata, afferente agli oneri di urbanizzazione e al costo di costruzione relativi alla concessione edilizia n. 2435 del 04.08.2006, cointestata ai ricorrenti, e per l’annullamento dei relativi provvedimenti e degli atti presupposti tra cui la citata nota del 18.04.2008 e quella del 17.01.2008, prot. 7256 del medesimo Dirigente dell’UTC - Area IV°;
...
Eccesso di potere per travisamento di fatto in ordine al dies a quo per il computo del termine di pagamento, con conseguente insussistenza di ritardo del pagamento della seconda rata e di un ritardo di soli giorni venti nel pagamento della terza, che avrebbe comportato la minore sanzione del doppio degli interessi legali di cui alla lett. b) dell’art. 50 L.R. n. 71/1978.
...
Quarta censura –subordinatamente proposta-
Le espressioni “a dodici mesi dal rilascio della concessione edilizia” ovvero, per la terza rata, “a diciotto mesi”, contenute nel titolo edilizio, vanno interpretate, ad avviso del Collegio, come recanti un termine iniziale decorrente dalla consegna del documento al destinatario dello stesso.
Militano in tal senso le seguenti ragioni:
a) la valenza lessicale ed eziologica del termine “rilascio”, che esprime dinamicamente una azione di passaggio e di trasmissione;
b) ovvie esigenze di certezza rinvenibili nell’elemento oggettivo dell’attestazione, congiunta, della data di trasmissione del documento all’obbligato, ben potendo, per le più svariate ragioni, l’atto de quo essere portato nella sfera di conoscibilità del destinatario –obbligato al pagamento- ben oltre la data della sua adozione–sottoscrizione da parte del Dirigente competente (cfr., in tema di decadenza della C.E. per omesso tempestivo inizio dei lavori, TAR Salerno, II, 05.04.2006 n. 435 e l’orientamento giurisprudenziale ivi richiamato, secondo il quale il relativo termine inizia a decorrere soltanto dal momento in cui il titolo abilitativo edilizio viene comunicato al destinatario);
c) in ogni caso, la detta clausola di cui ai punti 19 e 20 della C.E., ove si potesse ritenere di dubbio significato, andrebbe, secondo i principi desumibili dagli artt. 1369, 1370 e 1371 c.c., interpretata nel senso suindicato, sia perché discrezionalmente, in tale formulazione sintetica, predisposta ed inserita unilateralmente dall’Amministrazione e sia perché la normativa di settore prevede già, concretando un contemperamento delle esigenze delle parti, un notevole ristoro economico sotto forma di “penale”, in caso di consistente ritardo nel pagamento dei contributi afferenti al rilascio della concessione edilizia.
Ne segue che la data di rilascio della concessione nella fattispecie deve individuarsi in quella del 24.08.2006, quando cioè il documento è stato consegnato al soggetto incaricato dal destinatario dello stesso. Ciò determina la conseguenza che il pagamento della seconda rata risulta, in ogni caso, tempestivo, mentre per la terza andrebbe applicata la sanzione di cui alla lettera b) dell’art. 50 L.R. n. 71/1978 e non quella prevista dalla successiva lettera c) del medesimo articolo 50 (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 1115 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica ed edilizia può essere esercitato in ogni tempo, senza necessità, per i relativi provvedimenti, di alcuna specifica motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico a disporre una demolizione.
Il Collegio non ignora l’esistenza di un orientamento difforme secondo il quale invece “il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso” e “il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza” potrebbero ingenerare un affidamento del privato, rispetto al quale sussisterebbe un “onere di congrua motivazione” circa il “pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”; ritiene però che tale orientamento non vada condiviso.
In proposito, si impone anzitutto il rilievo che di affidamento si può parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente e in modo compiuto reso nota la propria posizione alla p.a., venga indotto da un provvedimento della stessa a ritenere la legittimità del proprio operato, non già nel caso che rileva, in cui si commette un abuso a tutta insaputa della p.a. medesima.
Inoltre, come osservato dalla Sezione nella pure citata sentenza 860/2010, l’abuso edilizio integra un illecito permanente, rappresentato dalla violazione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi; di talché ogni provvedimento repressivo dell’amministrazione non è emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito, ma interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento.
Costante giurisprudenza della Sezione, fra le molte si cita TAR Brescia sez. I 22.02.2010 n. 860, afferma infatti che il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica ed edilizia può essere esercitato in ogni tempo, senza necessità, per i relativi provvedimenti, di alcuna specifica motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico a disporre una demolizione; in senso poi conforme si sono espresse anche numerose decisioni del C.d.S., ad esempio sez. IV, 15.09.2009, n. 5509, che si cita per tutte.
Il Collegio non ignora l’esistenza di un orientamento difforme, espresso ad esempio da C.d.S. sez. V 04.03.2008 n. 883, secondo il quale invece “il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso” e “il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza” potrebbero ingenerare un affidamento del privato, rispetto al quale sussisterebbe un “onere di congrua motivazione” circa il “pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”; ritiene però che tale orientamento non vada condiviso.
In proposito, si impone anzitutto il rilievo fatto proprio dalla citata decisione C.d.S. 5509/2009, ovvero che di affidamento si può parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente e in modo compiuto reso nota la propria posizione alla p.a., venga indotto da un provvedimento della stessa a ritenere la legittimità del proprio operato, non già nel caso che rileva, in cui si commette un abuso a tutta insaputa della p.a. medesima.
Inoltre, come osservato dalla Sezione nella pure citata sentenza 860/2010, l’abuso edilizio integra un illecito permanente, rappresentato dalla violazione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi; di talché ogni provvedimento repressivo dell’amministrazione non è emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito, ma interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 703 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il certificato di destinazione urbanistica, di cui ai commi 2° e seguenti dell'art. 30 del D.Lgs. 380/2001, Testo Unico dell'Edilizia, si configura come una certificazione redatta da un pubblico ufficiale, avente natura ed effetti meramente dichiarativi e non costitutivi di posizioni giuridiche, le quali discendono invece da altri provvedimenti, che hanno a loro volta determinato la situazione giuridica acclarata dal certificato stesso.
Pertanto, il certificato, in quanto privo di efficacia provvedimentale, non ha alcuna concreta lesività, il che rende impossibile la sua autonoma impugnazione. Gli eventuali errori contenuti in esso potranno essere corretti dalla stessa Amministrazione, su istanza del privato, oppure quest'ultimo potrà impugnare davanti al giudice amministrativo gli eventuali successivi provvedimenti concretamente lesivi, adottati in base all'erroneo certificato di destinazione urbanistica.
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Circa la domanda di risarcimento del danno derivante dall’erronea indicazione resa nel certificato di destinazione urbanistica, vale ricordare quanto statuito con l’ordinanza 23.09.2010 n. 20072 dalle SS.UU. della Cassazione civile.
In detta ordinanza si è rilevato che “Parte ricorrente si duole della (incontroversa) erroneità del certificato di destinazione urbanistica, erroneità che ne aveva indotto una falsa rappresentazione della realtà (la legittimità di un intervento edilizio relativo all'intera area in questione) cui era conseguita la decisione di acquistare il terreno - decisione che non sarebbe mai stata adottata se fossero stata fedelmente e correttamente riportate, nella certificazione de qua, le reali condizioni del terreno quoad inaedificationis.
La controversia esula, dunque, dal campo (impropriamente evocato dal comune resistente) riservato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non controvertendosi, nella specie, in ordine ad alcuna ipotesi di gestione del territorio, che del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, riserva alla competenza esclusiva del G.A. Diversamente da quanto opinato dal resistente (secondo il quale il certificato in parola era un semplice attestato rilasciato a richiesta del privato, tale, pertanto, da non esonerare quest'ultimo dallo svolgimento di ulteriori attività di verifica e controllo), il rilascio della certificazione in parola integra gli estremi non già dello svolgimento di una qualsivoglia attività provvedimentale della P.A., bensì del comportamento (sicuramente colposo) del funzionario, riconducibile all'ente di appartenenza, astrattamente idoneo a risolversi in un illecito civile, con la conseguenza che spetta al giudice ordinario la cognizione (e l'accertamento in concreto) della sussistenza e della tutelabilità, sul piano risarcitorio, delle posizioni di diritto soggettivo che si assumono lese nella specie.”
... per l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento del danno causato dall’emissione, da parte dell’Amministrazione convenuta, di un certificato di destinazione urbanistica dal contenuto non corrispondente alla realtà, che ha indotto la ricorrente ad acquistare un terreno qualificato erroneamente come edificabile e per la contestuale condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti a causa dell’illegittimo comportamento dell’Amministrazione convenuta, da quantificarsi in corso di causa.
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La Sezione ha avuto recentemente modo di affermare (cfr. Sez. I , 21.12.2011 n. 1779) che il certificato di destinazione urbanistica, di cui ai commi 2° e seguenti dell'art. 30 del D.Lgs. 380/2001, Testo Unico dell'Edilizia, si configura -secondo l'indirizzo giurisprudenziale prevalente- come una certificazione redatta da un pubblico ufficiale, avente natura ed effetti meramente dichiarativi e non costitutivi di posizioni giuridiche, le quali discendono invece da altri provvedimenti, che hanno a loro volta determinato la situazione giuridica acclarata dal certificato stesso. Pertanto, il certificato, in quanto privo di efficacia provvedimentale, non ha alcuna concreta lesività, il che rende impossibile la sua autonoma impugnazione. Gli eventuali errori contenuti in esso potranno essere corretti dalla stessa Amministrazione, su istanza del privato, oppure quest'ultimo potrà impugnare davanti al giudice amministrativo gli eventuali successivi provvedimenti concretamente lesivi, adottati in base all'erroneo certificato di destinazione urbanistica.
Nel caso all’esame, si domanda il risarcimento del danno derivante dall’erronea indicazione resa nel certificato sicché la fattispecie è del tutto identica a quella sulla quale si sono pronunciate, con l’ordinanza 23.09.2010 n. 20072, le SS.UU. della Cassazione civile.
In detta ordinanza si è rilevato che “Parte ricorrente si duole della (incontroversa) erroneità del certificato di destinazione urbanistica, erroneità che ne aveva indotto una falsa rappresentazione della realtà (la legittimità di un intervento edilizio relativo all'intera area in questione) cui era conseguita la decisione di acquistare il terreno - decisione che non sarebbe mai stata adottata se fossero stata fedelmente e correttamente riportate, nella certificazione de qua, le reali condizioni del terreno quoad inaedificationis.
La controversia esula, dunque, dal campo (impropriamente evocato dal comune resistente) riservato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non controvertendosi, nella specie, in ordine ad alcuna ipotesi di gestione del territorio, che del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, riserva alla competenza esclusiva del G.A. Diversamente da quanto opinato dal resistente (secondo il quale il certificato in parola era un semplice attestato rilasciato a richiesta del privato, tale, pertanto, da non esonerare quest'ultimo dallo svolgimento di ulteriori attività di verifica e controllo), il rilascio della certificazione in parola integra gli estremi non già dello svolgimento di una qualsivoglia attività provvedimentale della P.A., bensì del comportamento (sicuramente colposo) del funzionario, riconducibile all'ente di appartenenza, astrattamente idoneo a risolversi in un illecito civile, con la conseguenza che spetta al giudice ordinario la cognizione (e l'accertamento in concreto) della sussistenza e della tutelabilità, sul piano risarcitorio, delle posizioni di diritto soggettivo che si assumono lese nella specie.” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 687 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 35 T.U. 380/2001 consente di irrogare la sanzione demolitoria “solo in presenza… di opere abusive che avrebbero richiesto permesso di costruire -nonché per opere eseguite in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto a tale permesso”, non già per opere minori, alle quali è applicabile la semplice sanzione pecuniaria.
... per l’annullamento, previa sospensione, dell’ordinanza 02.03.2006 n. 14, prot. n. 2439, notificata il 02.03.2006, con la quale il Responsabile del servizio urbanistica e sportello unico edilizia del Comune di Roverbella ha ingiunto al ricorrente la demolizione dei lavori abusivamente realizzati presso l’immobile sito in Castiglione Mantovano, via Machiavelli, identificato catastalmente al foglio 32 mappale ..., asseritamente consistenti nella realizzazione di porzione di recinzione realizzata senza titolo su area pubblica di proprietà comunale;
...
In termini invero non chiarissimi, l’ordinanza impugnata richiama a proprio fondamento in motivazione anzitutto l’art. 35 del T.U. 380/2001, che prevede il potere generale di ordinare la demolizione di “interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici”, che costituisce all’evidenza norma speciale rispetto al generale potere di autotutela amministrativa conferito alle pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 823 c.c.. La norma, peraltro, appare all’evidenza non pertinente alla fattispecie, in cui si ragiona, come detto, di opera che insiste su terreno di privati, il che esclude la possibilità che l’amministrazione solo perché tale vi intervenga: in tal senso, con riguardo a fattispecie regolata dall’art. 823 c.c., TAR Campania Napoli sez. VII 04.12.2008 n. 20998.
Per completezza, va comunque ricordato che secondo la giurisprudenza l’art. 35 T.U. 380/2001 consente di irrogare la sanzione demolitoria –nella specie come si è detto scelta dal Comune- “solo in presenza… di opere abusive che avrebbero richiesto permesso di costruire -nonché per opere eseguite in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto a tale permesso”, non già per opere minori, alle quali è applicabile la semplice sanzione pecuniaria: così in motivazione TAR Lazio-Roma sez. I 05.10.2005 n. 7851, proprio con riguardo al caso di una cancellata di recinzione insistente sul suolo pubblico.
Sempre l’ordinanza in motivazione richiama a proprio sostegno l’art. 27 T.U. 380/2001, ritenendo comunque integrata la fattispecie prevista dal comma 2 di tale norma, che consente all’autorità comunale di far demolire, fra l’altro, opere “eseguite senza titolo su aree destinate ad opere e spazi pubblici”, in quanto sarebbe interessata un’area a standard, in zona classificata come “zona F – attrezzature di interesse pubblico”, ancorché non soggetta ad alcun vincolo specifico (doc. 1 ricorrente, cit., p. 1 terzo capoverso; p. 2 settimo capoverso).
Il Comune, nella più volte citata relazione 22.05.2006 e nel certificato ad essa allegato sub-1 ha poi precisato in che sarebbe consistita tale destinazione ad uso pubblico, chiarendo che il mappale 453 nella variante generale al PRG approvata il 20.09.1996 era classificato in zona C di espansione con obbligo di piano esecutivo; era stato poi riclassificato come “servizi ad uso pubblico – verde di quartiere” nella successiva variante generale approvata il 24.11.2005.
Ciò posto, la citata norma dell’art. 27 T.U. 380/2001 risulta inapplicabile alla fattispecie concreta. In primo luogo, come appena spiegato, nel 1998, data non contestata di realizzazione dell’abuso come detto in narrativa, il mappale 453 ad esso interessato non risulta aver rivestito il carattere di area “destinata ad opere e spazi pubblici”. In secondo luogo, quand’anche ciò si volesse per ipotesi ammettere, la giurisprudenza esclude, analogamente a quanto detto a proposito dell’art. 35, che nel caso di opere come quella per cui è causa la sanzione demolitoria sia comunque applicabile: in tal senso C.d.S. sez. V 30.04.2009 n. 2768, in un caso analogo, in cui il privato proprietario aveva recintato abusivamente un’area a standard. E’ implicito ovviamente che il Comune ha comunque la possibilità di far cessare l’abuso espropriando l’area, o ottenendone la cessione eventualmente prevista, e tutelandosi come proprietario.
Solo per completezza, si precisa infine che l’ordinanza di demolizione per cui è causa nemmeno potrebbe legittimarsi in base alle norme generali, art. 31 T.U. 380/2001, che disciplinano la repressione per tale via degli abusi edilizi, dato che le stesse non si applicano ad opere come le recinzioni, soggette a d.i.a. e, in caso di abuso, alla sola sanzione pecuniaria di cui all’art. 37 del medesimo T.U., come del resto riconosce anche il Comune nell’ultima pagina della relazione 22.05.2006 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 683 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Opere, il progettista non coordina i lavori.
Il progettista di un'opera non può essere affidatario dell'incarico di coordinatore dei lavori.
È quanto affermato dal Consiglio di Stato che, con la sentenza 23.04.2012 n. 2402 della IV Sez., si è pronunciato sulla gara di Autovie venete per l'affidamento del servizio di coordinatore per l'esecuzione dei lavori di un tratto della terza corsia dell'A4, aggiudicata con il 52% di ribasso, per un totale di circa 2 milioni di euro.
Il raggruppamento aggiudicatario della commessa contava fra i propri partecipanti anche alcune società che avevano partecipato alla redazione di parti del progetto preliminare e definitivo. Gli articoli 5 e 12 del disciplinare di gara precludevano, richiamando l'articolo 90, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, la partecipazione a tutti coloro che avessero concorso alla redazione del progetto preliminare e/o definitivo dell'opera, ancorché non vi fosse una norma specifica nel Codice (che contempla espressamente soltanto l'incompatibilità fra progettista e appaltatore o concessionario).
In primo grado il Tar del Lazio (sentenza n. 3707/2011) aveva accolto il ricorso del secondo classificato. Il Consiglio di stato ha confermato la pronuncia affermando che la disciplina contenuta nell'art. 90, comma 8, del Codice dei contratti «va reputata quale espressione di un principio generale in forza del quale ai concorrenti deve essere riconosciuta un'omogenea posizione, implicante la più rigorosa parità di trattamento». In particolare occorre, valutare «se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, degli speciali vantaggi incompatibili con i principi, propri non soltanto dell'ordinamento italiano, ma anche di quello comunitario, di libera concorrenza e di parità di trattamento». Per i giudici, quindi, non rileva l'assenza di una espressa copertura normativa perché la verifica sulla posizione di vantaggio è comunque funzionale al rispetto dei principi comunitari in materia di libera prestazione di servizi, non discriminazione e trasparenza.
Nel caso di specie, si legge nella sentenza, da un lato il progetto, «ancorché formalmente intestato ad Autovie Venete, risulta elaborato per una parte consistente dalle società aggiudicatarie del contratto» e, dall'altro, «i giudizi dei commissari di gara dimostrano che la positiva valutazione delle offerte tecniche poggia proprio sull'approfondita conoscenza degli elaborati progettuali». Da ciò la dimostrazione del vantaggio competitivo e quindi la conferma della sentenza di primo grado (articolo ItaliaOggi del 28.04.2012).

APPALTI: L’esclusione dalla gara di una determinata offerta, a causa della sua stessa gravità, non può essere disposta se non in presenza di un’apposita ed univoca clausola, non potendo invece dipendere genericamente da una qualsiasi prescrizione della lex specialis.
La circostanza che un concorrente in una gara di appalto abbia seguito le indicazioni della stazione appaltante nel predisporre la modulistica ai fini della partecipazione alla procedura non può ridondare in suo danno, dovendo in tal caso la stazione invitare il concorrente stesso all'integrazione della documentazione carente.
A fronte dell'incertezza interpretativa di una clausola della lex specialis di gara, giammai la stazione appaltante può sic et simpliciter disporre l'esclusione per la mancata o incompleta presentazione della richiamata documentazione, dovendo piuttosto esercitare i poteri di richiesta di integrazione e chiarimenti che non determinano alcuna violazione del principio della par condicio dei concorrenti nella sua effettiva e reale portata sostanziale, dal momento che operano in relazione a situazioni di mera e non imputabile irregolarità a carattere puramente formale, connesse all'imprecisa formulazione della lex specialis.
Con specifico riferimento alla omessa dichiarazione delle situazioni di collegamento societario ai sensi dell'art. 2359 c.c., da parte di un'impresa partecipante alla gara per l'affidamento di un appalto di lavori pubblici, la Giurisprudenza ha pure ritenuto illegittima, per violazione dell'art. 28 direttiva 93/37/Cee, che introduce un vero e proprio obbligo, per la stazione appaltante, di invitare l'imprenditore a completare i certificati e i documenti presentati o a chiarirli, l'esclusione di un'impresa da una gara per l'aggiudicazione di lavori, motivata con riferimento alla omessa dichiarazione di eventuali situazioni di controllo ex art. 2359 c.c..
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In tema di affidamento di un appalto pubblico, non va esclusa dalla gara l'impresa il cui legale rappresentante non abbia presentato, in uno all'offerta economica, copia del documento di identità, qualora il disciplinare di gara abbia operato una chiara diversificazione tra le due sottoscrizioni -quella relativa alla domanda di partecipazione e quella relativa all'offerta economica-, imponendo la produzione della copia del documento di identità del sottoscrittore solo per la domanda di partecipazione, senza richiederla anche per l'offerta economica.
Il Collegio ritiene la censura infondata, in quanto l’omessa dichiarazione di cui all’art. 2359 c.c. non avrebbe potuto essere sanzionata con l’esclusione dalla gara in carenza di espressa previsione contenuta nel bando di gara, costituente la lex specialis della gara, alla quale correttamente i concorrenti si sono attenuti; sicché, legittimamente l’Amm.ne ha ammesso a regolarizzazione.
Fin di recente la Giurisprudenza ha ribadito che l’esclusione dalla gara di una determinata offerta, a causa della sua stessa gravità, non può essere disposta se non in presenza di un’apposita ed univoca clausola, non potendo invece dipendere genericamente da una qualsiasi prescrizione della lex specialis (Consiglio di Stato - Sezione V - Sentenza 28.02.2012 n. 1150).
Inoltre, la Giurisprudenza ha, in materia, espresso principi che il Collegio condivide, e, in particolare, ha affermato che:
- la circostanza che un concorrente in una gara di appalto abbia seguito le indicazioni della stazione appaltante nel predisporre la modulistica ai fini della partecipazione alla procedura non può ridondare in suo danno, dovendo in tal caso la stazione invitare il concorrente stesso all'integrazione della documentazione carente (TAR Toscana Firenze, sez. I, 21.06.2010 , n. 2006);
- a fronte dell'incertezza interpretativa di una clausola della lex specialis di gara, giammai la stazione appaltante può sic et simpliciter disporre l'esclusione per la mancata o incompleta presentazione della richiamata documentazione, dovendo piuttosto esercitare i poteri di richiesta di integrazione e chiarimenti che non determinano alcuna violazione del principio della par condicio dei concorrenti nella sua effettiva e reale portata sostanziale, dal momento che operano in relazione a situazioni di mera e non imputabile irregolarità a carattere puramente formale, connesse all'imprecisa formulazione della lex specialis (TAR Lazio Roma, sez. II, 02.12.2010, n. 35031) ;
- con specifico riferimento alla omessa dichiarazione delle situazioni di collegamento societario ai sensi dell'art. 2359 c.c., da parte di un'impresa partecipante alla gara per l'affidamento di un appalto di lavori pubblici, la Giurisprudenza ha pure ritenuto illegittima, per violazione dell'art. 28 direttiva 93/37/Cee, che introduce un vero e proprio obbligo, per la stazione appaltante, di invitare l'imprenditore a completare i certificati e i documenti presentati o a chiarirli, l'esclusione di un'impresa da una gara per l'aggiudicazione di lavori, motivata con riferimento alla omessa dichiarazione di eventuali situazioni di controllo ex art. 2359 c.c. (TAR Veneto Venezia, sez. I, 12.11.2003, n. 5678).
Pertanto, correttamente l’Amm.ne, a fronte di una carenza nel bando, ha fatto uso del c.d. soccorso istruttorio, di cui all'art. 146, d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 6, l. n. 241 del 1990, il quale consente di richiedere all'impresa partecipante di procedere alla regolarizzazione della documentazione già presentata, in quanto, in assenza di previsioni univoche della lex specialis, i concorrenti non potevano essere tenuti alla presentazione di ulteriori documenti oltre quelli chiesti nel bando.
Peraltro, l’integrazione in questione non ha comportato alcuna lesione del principio di "par condicio", non potendosi alle concorrenti, nel caso in questione, contestare l’elusione di prescrizioni tassative, imposte a tutti i concorrenti a pena di esclusione.
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La Giurisprudenza ha avuto occasione di affermare che in tema di affidamento di un appalto pubblico, non va esclusa dalla gara l'impresa il cui legale rappresentante non abbia presentato, in uno all'offerta economica, copia del documento di identità, qualora il disciplinare di gara abbia operato una chiara diversificazione tra le due sottoscrizioni -quella relativa alla domanda di partecipazione e quella relativa all'offerta economica-, imponendo la produzione della copia del documento di identità del sottoscrittore solo per la domanda di partecipazione, senza richiederla anche per l'offerta economica (TAR Sicilia Palermo, sez. III, 10.03.2010, n. 2648) (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 23.04.2012 n. 1089 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI - PUBBLICO IMPIEGO: Il RUP deve avvalersi, nello svolgimento dei propri compiti, del supporto dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici.
In caso di inadeguatezza dell’organico, per le attività di supporto si può ricorrere, ai sensi del comma 7 dell’art. 10 del D.lvo n. 163/2006, a soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico, finanziario, amministrativo, organizzativo e legale, che abbiano stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali .
Al riguardo, per “attività di supporto” devono intendersi un insieme di prestazioni tecniche ed amministrative relative al corretto svolgimento delle funzioni del medesimo R.U.P., quali analiticamente elencate all’art. 10 del D.Lgs. n. 163/2006 e agli artt. 7 e 8 del regolamento di esecuzione ed attuazione, e quindi tutte quelle attività strumentali –mediante l’esercizio di specifiche competenze (tecniche, economico-finanziarie, amministrative, organizzative e legali)- che costituiscano il presupposto per il corretto esercizio dei compiti funzionalmente attribuiti al RUP (quali supervisione, coordinamento e verifica alla progettazione, supervisione alla direzione dei lavori, supervisione alla sicurezza, funzioni amministrative, validazione progetto).
La legge 109/1994, al comma 1 dell’art. 7, disponeva che i soggetti di cui all’art. 2, comma 2, lett. a), della medesima legge, nominassero –ai sensi della legge 241/1990– un Responsabile Unico del Procedimento (di seguito RUP o Responsabile del Procedimento) di attuazione di ogni singolo intervento previsto dal programma triennale dei lavori pubblici, per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione.
La previsione è stata riformulata dal vigente Codice dei Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture di cui al D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 .
In particolare, l’art. 10 del Codice 163/2006 conferma che, per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le Amministrazioni aggiudicatrici devono nominare, ai sensi della legge 241/1990, un responsabile del procedimento unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione.
Ai sensi del comma 1, lett. a), dell’art. 90 del D.Lgs n. 163/2006, il RUP deve avvalersi, nello svolgimento dei propri compiti, del supporto dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici.
In caso di inadeguatezza dell’organico, per le attività di supporto si può ricorrere, ai sensi del comma 7 dell’art. 10 del D.lvo n. 163/2006, a soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico, finanziario, amministrativo, organizzativo e legale, che abbiano stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali .
Al riguardo, per “attività di supporto” devono intendersi un insieme di prestazioni tecniche ed amministrative relative al corretto svolgimento delle funzioni del medesimo R.U.P., quali analiticamente elencate all’art. 10 del D.Lgs. n. 163/2006 e agli artt. 7 e 8 del regolamento di esecuzione ed attuazione, e quindi tutte quelle attività strumentali –mediante l’esercizio di specifiche competenze (tecniche, economico-finanziarie, amministrative, organizzative e legali)- che costituiscano il presupposto per il corretto esercizio dei compiti funzionalmente attribuiti al RUP (quali supervisione, coordinamento e verifica alla progettazione, supervisione alla direzione dei lavori, supervisione alla sicurezza, funzioni amministrative, validazione progetto).
Ciò premesso, ad avviso del Collegio, al fine di accertare se un incarico conferito ad un professionista attenga ad un’unica prestazione (nel caso in esame, relazione geologica) ovvero ad “attività di supporto” del Rup, occorre aver riguardo alla consistenza dell’incarico conferito, ed in particolare alla presenza, o meno, di una molteplicità di attività, indicative delle funzioni di supporto, consistenti in una prestazione di assistenza e collaborazione con il Rup.
La legge, come visto, prevede che, nelle ipotesi dalla stessa contemplate, il responsabile del procedimento possa avvalersi di un supporto tecnico per lo svolgimento delle attività che allo stesso competono. Poiché si fa ricorso a professionalità esterne per sopperire a carenze di organico o per acquisire specializzazioni particolari di cui l'amministrazione non è dotata, l'incarico afferisce all'espletamento di compiti tipici dell'ufficio in questione, sicché può ritenersi connaturato all’incarico, tra l’altro, l’obbligo per il professionista prescelto di assicurare una certa presenza in ufficio e quindi di recarsi presso la sede dell’Ente per lo svolgimento, in tutto o in parte, delle attività in questione.
Le ragioni del contendere contenute negli atti difensivi delle parti impongono di verificare se l'attività di cui si controverte sia effettivamente una complessa consulenza di supporto all'operato del Rup o sia, invece, semplicemente, la Relazione Geologica.
Nel caso specifico, il Collegio non ritiene che dall’esame della documentazione prodotta -in particolare il disciplinare relativo all’unico incarico che risulta essere stato conferito al dr. D’Urso- possano ricavarsi elementi caratteristici di quella complessità e molteplicità di funzioni indicative di un’attività di supporto, in quanto la raccolta di dati, gli accertamenti, compilazioni, valutazioni e la sintesi finale delle indagini effettuate nella Relazione Geologica costituiscono (ed esauriscono) l'intero contenuto della prestazione commissionata al geologo.
In primo luogo, il dato testuale, ricavabile dall’esame sia dell’avviso del 19.10.2006 che del disciplinare dell’incarico conferito al dr. D’Urso, indica una prestazione professionale limitata allo studio geologico tecnico, senza che dal contesto dei vari articoli del disciplinare si evincano elementi che inducano a dubitare circa il complessivo contenuto dell’incarico affidato; anche l’avviso relativo al pagamento della fattura n. 3/2008 dell’importo di euro 7.588,80 indica una somma contenuta nei limiti dell’impegno di spesa di cui alla determina dirigenziale n. 131/2006, pari ad euro 7.688,00 per il conferimento dell’incarico per la relazione geologica (e senza che, al riguardo, rilevino le fatture prodotte dallo stesso dr. D’Urso il 29.02.2012, relative all’incarico conferito a seguito della gara oggetto di ricorso).
Del resto, anche la determina di incarico fa riferimento all’unica prestazione in questione (studio geologico tecnico).
Conseguentemente, in carenza di elementi dai quali possa desumersi che il dr. D’Urso avesse in precedenza espletato un incarico di supporto per il Rup, la censura risulta infondata (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 23.04.2012 n. 1089 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: In base ai principi generali, la mancata notifica al proprietario del decreto di esproprio non costituisce motivo di carenza del potere espropriativo che legittimi il proprietario stesso ad invocare l'illiceità dell'occupazione del fondo, ma comporta soltanto che quest'ultimo non sia soggetto al termine di decadenza per l'opposizione alla stima (impedendone il decorso).
Infatti, l'effetto traslativo della proprietà alla mano pubblica si verifica alla data della pronuncia del decreto anzidetto, indipendentemente dalla sua successiva notificazione. Il decreto medesimo ha natura di atto non recettizio, per cui la sua comunicazione non è né elemento integrativo, né requisito di validità, né condizione di efficacia, avendo solo la funzione di far appunto decorrere il termine di opposizione alla stima.
Condivisibile giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ravvisa motivo di discostarsi, ha affermato, in fattispecie analoga, che «...In base ai principi generali, la mancata notifica al proprietario del decreto di esproprio non costituisce motivo di carenza del potere espropriativo che legittimi il proprietario stesso ad invocare l'illiceità dell'occupazione del fondo, ma comporta soltanto che quest'ultimo non sia soggetto al termine di decadenza per l'opposizione alla stima (impedendone il decorso).
Infatti, l'effetto traslativo della proprietà alla mano pubblica si verifica alla data della pronuncia del decreto anzidetto, indipendentemente dalla sua successiva notificazione. Il decreto medesimo ha natura di atto non recettizio, per cui la sua comunicazione non è né elemento integrativo, né requisito di validità, né condizione di efficacia, avendo solo la funzione di far appunto decorrere il termine di opposizione alla stima (cfr. Cassazione civile, sez. I, 15.11.2004, n. 21622)…» (Cons. Stato, Sez. IV, 14.02.2012, n. 702; analogamente, ex plurimis, CGARS, 04.11.2005, n. 730) (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 23.04.2012 n. 1076 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: In merito alla fattispecie secondo cui il comune si è immesso nel possesso degli immobili di proprietà dei ricorrenti trasformandoli in maniera irreversibile mediante la realizzazione di una strada, e ciò senza il supporto di legittima procedura espropriativa.
Fino a non molto tempo fa, la giurisprudenza riconduceva situazioni analoghe a quella oggetto del presente giudizio all'istituto della c.d. occupazione “appropriativa” o “acquisitiva”, che determinava l'acquisizione della proprietà del fondo a favore della Pubblica Amministrazione per “accessione invertita”, allorché si fosse verificata l'irreversibile trasformazione dell'area; come noto, tale istituto, di origine pretoria, è sorto con la sentenza della Corte di Cassazione del 26.02.1983, n. 1464.
Tale istituto, pur essendo stato ampiamente utilizzato per quasi un ventennio, è stato criticato; in particolare, in seguito alle pronunce della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo a partire dall'anno 2000, si è consolidato un orientamento giurisprudenziale secondo cui, in mancanza di un atto adottato nelle forme di legge, non si verifica l'acquisizione dell'area da parte della pubblica amministrazione; tanto che oggi si ritiene che l’attuale contesto ordinamentale «…non prevede più l’istituto dell’occupazione appropriativa...».
Pertanto, l'irreversibile trasformazione del fondo, per la giurisprudenza prevalente, non produce più l'effetto di trasferire la proprietà.
In particolare, questa Sezione ha, con alcune pronunce, accolto l’orientamento secondo cui il privato potesse chiedere il risarcimento per equivalente, in alternativa alla restituzione del bene, «…in presenza di una evidente volontà dell'amministrazione di acquisire l'area, concretizzatasi in atti concludenti quali l'avvio alla procedura espropriativa, l'occupazione del suolo alla realizzazione dell'opera pubblica, nonché in presenza di altrettante inequivoca volontà dei privati di non volere la restituzione dell'area ma l'equivalente in denaro…».
Tale orientamento è stato recentemente sottoposto a revisione critica, nel solco di un orientamento del Consiglio di Stato, che ha da ultimo condivisibilmente affermato che «…La realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni. Ne discende che, tranne che l’amministrazione intenda comunque acquisire il bene seguendo i sistemi che di seguito saranno evidenziati, è suo obbligo primario procedere alla restituzione della proprietà illegittimamente detenuta (…) l’amministrazione può legittimamente apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie…», e che «…Nonostante l'irreversibile modificazione delle aree illecitamente occupate, la proprietà delle stesse rimane, quindi, in capo agli originari titolari e non può esservi luogo per risarcimenti connessi alla "perdita" della proprietà, trattandosi di evento non realizzatosi e non realizzabile…».
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Nel caso di specie, i ricorrenti hanno chiesto, «…Attesa la irreversibilità della ablazione e la destinazione d’uso che è stata data al suolo in oggetto…», la corresponsione del valore venale dell’immobile e di una somma per l’occupazione del bene, a titolo di risarcimento dei danni per equivalente.
Al di là della formulazione letterale, è inequivoca la volontà dei ricorrenti di trovare tutela del loro diritto di proprietà, che questo Collegio, condividendo l’orientamento giurisprudenziale di cui si è dato conto nella presente motivazione, ritiene non essere stato trasferito nel patrimonio giuridico di altri dalla azione dell’Amministrazione, cui pertanto incombe l’obbligo di cessare il comportamento contra legem.
A tali fini, si rende quindi necessaria un’ulteriore attività della Amministrazione che dovrà esplicarsi, sussistendone i presupposti, nell’utilizzo dello strumento di cui all’art. 42-bis del DPR 08.06.2011, n. 327, o nella conclusione di un accordo fra le parti teso al trasferimento della proprietà, essendo comunque obbligo dell’Amministrazione porre fine all'occupazione senza titolo.
Conseguentemente, perché possa essere soddisfatto l’interesse primario della parte lesa, volto alla tutela del proprio diritto di proprietà, sempre salva la possibilità per le parti di concludere un accordo teso al trasferimento della proprietà, deve imporsi all’Amministrazione di rinnovare, nel termine di giorni novanta dalla notificazione, a cura di parte, della presente sentenza (ovvero, se anteriore, dalla sua comunicazione in via amministrativa), la valutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico all’eventuale acquisizione del fondo per cui è causa, adottando, all’esito, un provvedimento con cui lo stesso sia, alternativamente:
A) acquisito non retroattivamente al patrimonio indisponibile comunale, liquidando il risarcimento anche in relazione ai danni per il periodo di illegittima occupazione del bene;
B) restituito in tutto od in parte ai legittimi proprietari, previo ripristino dello stato di fatto, esistente al momento dell’apprensione,
tanto nel termine di giorni novanta, di cui sopra.
Nel caso in cui l’Amministrazione ritenga di dover restituire il terreno, dovrà comunque emettere un provvedimento per il risarcimento del danno derivante dalla illegittima occupazione del fondo.
... risulta provato che il Comune di Vittoria si è immesso nel possesso degli immobili di proprietà dei ricorrenti di cui si tratta trasformandoli in maniera irreversibile mediante la realizzazione di una strada, e ciò senza il supporto di legittima procedura espropriativa, secondo quanto descritto in fatto.
Fino a non molto tempo fa, la giurisprudenza riconduceva situazioni analoghe a quella oggetto del presente giudizio all'istituto della c.d. occupazione “appropriativa” o “acquisitiva”, che determinava l'acquisizione della proprietà del fondo a favore della Pubblica Amministrazione per “accessione invertita”, allorché si fosse verificata l'irreversibile trasformazione dell'area; come noto, tale istituto, di origine pretoria, è sorto con la sentenza della Corte di Cassazione del 26.02.1983, n. 1464.
Tale istituto, pur essendo stato ampiamente utilizzato per quasi un ventennio, è stato criticato (si vedano in proposito TAR Campania–Napoli, Sez. V, 29.04.2009, n. 2212 e TAR Puglia–Bari, Sez. III, 22.09.2008, n. 2176); in particolare, in seguito alle pronunce della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo a partire dall'anno 2000, si è consolidato un orientamento giurisprudenziale secondo cui, in mancanza di un atto adottato nelle forme di legge, non si verifica l'acquisizione dell'area da parte della pubblica amministrazione; tanto che oggi si ritiene che l’attuale contesto ordinamentale «…non prevede più l’istituto dell’occupazione appropriativa...» (CGARS, 18.02.2009, nn. 49, 51 e 52).
Pertanto, l'irreversibile trasformazione del fondo, per la giurisprudenza prevalente, non produce più l'effetto di trasferire la proprietà (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 16.03.2012, n. 1514).
In particolare, questa Sezione ha, con alcune pronunce, accolto l’orientamento secondo cui il privato potesse chiedere il risarcimento per equivalente, in alternativa alla restituzione del bene, «…in presenza di una evidente volontà dell'amministrazione di acquisire l'area, concretizzatasi in atti concludenti quali l'avvio alla procedura espropriativa, l'occupazione del suolo alla realizzazione dell'opera pubblica, nonché in presenza di altrettante inequivoca volontà dei privati di non volere la restituzione dell'area ma l'equivalente in denaro…» (ex plurimis, 02.02.2011, n. 231).
Tale orientamento è stato recentemente sottoposto a revisione critica (TAR Sicilia–Catania, Sez. II, sentenza 07.12.2011, n. 2911), nel solco di un orientamento del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. IV, sentenze 28.01.2011, n. 676, 29.08.2011, n. 4834, 02.09.2011, n. 4970, 16.03.2012, n. 1514), che ha da ultimo condivisibilmente affermato che «…La realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni. Ne discende che, tranne che l’amministrazione intenda comunque acquisire il bene seguendo i sistemi che di seguito saranno evidenziati, è suo obbligo primario procedere alla restituzione della proprietà illegittimamente detenuta (…) l’amministrazione può legittimamente apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie…» (sentenza 4970/2011), e che «…Nonostante l'irreversibile modificazione delle aree illecitamente occupate, la proprietà delle stesse rimane, quindi, in capo agli originari titolari e non può esservi luogo per risarcimenti connessi alla "perdita" della proprietà, trattandosi di evento non realizzatosi e non realizzabile…» (sentenza 1514/2012).
Nel caso di specie, i ricorrenti hanno chiesto, «…Attesa la irreversibilità della ablazione e la destinazione d’uso che è stata data al suolo in oggetto…» (ricorso, pag. 3), la corresponsione del valore venale dell’immobile e di una somma per l’occupazione del bene, a titolo di risarcimento dei danni per equivalente.
Al di là della formulazione letterale, è inequivoca la volontà dei ricorrenti di trovare tutela del loro diritto di proprietà, che questo Collegio, condividendo l’orientamento giurisprudenziale di cui si è dato conto nella presente motivazione, ritiene non essere stato trasferito nel patrimonio giuridico di altri dalla azione dell’Amministrazione, cui pertanto incombe l’obbligo di cessare il comportamento contra legem.
A tali fini, si rende quindi necessaria un’ulteriore attività della Amministrazione che dovrà esplicarsi, sussistendone i presupposti, nell’utilizzo dello strumento di cui all’art. 42-bis del DPR 08.06.2011, n. 327 (TAR Campania–Salerno, Sez. II, 07.11.2011, n. 1763; Cons. Stato, Sez. IV, 16.03.2012, n. 1514), o nella conclusione di un accordo fra le parti teso al trasferimento della proprietà, essendo comunque obbligo dell’Amministrazione porre fine all'occupazione senza titolo (TAR Sicilia–Catania, Sez. III, 10.02.2011, n. 290; TAR Sicilia–Catania, Sez. II, sentenze 07.12.2011, n. 2911, e 21.03.2012, n. 741).
Conseguentemente, perché possa essere soddisfatto l’interesse primario della parte lesa, volto alla tutela del proprio diritto di proprietà, sempre salva la possibilità per le parti di concludere un accordo teso al trasferimento della proprietà, deve imporsi all’Amministrazione di rinnovare, nel termine di giorni novanta dalla notificazione, a cura di parte, della presente sentenza (ovvero, se anteriore, dalla sua comunicazione in via amministrativa), la valutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico all’eventuale acquisizione del fondo per cui è causa, adottando, all’esito, un provvedimento con cui lo stesso sia, alternativamente:
A) acquisito non retroattivamente al patrimonio indisponibile comunale, liquidando il risarcimento anche in relazione ai danni per il periodo di illegittima occupazione del bene;
B) restituito in tutto od in parte ai legittimi proprietari, previo ripristino dello stato di fatto, esistente al momento dell’apprensione,
tanto nel termine di giorni novanta, di cui sopra.
Nel caso in cui l’Amministrazione ritenga di dover restituire il terreno, dovrà comunque emettere un provvedimento per il risarcimento del danno derivante dalla illegittima occupazione del fondo (sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 16.03.2012, n. 1514) (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 23.04.2012 n. 1075 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sistema informatico: è reato accedervi abusivamente con la password ed il computer del collega.
Così ha deciso la V Sez. penale della Suprema Corte di Cassazione, con sentenza n. 15016/2012, pronunciandosi su di un ricorso presentato da un impiegata, accusata di essersi abusivamente introdotta nel sistema informatico di una scuola dell’amministrazione penitenziaria, allo scopo di visionare la cartella personale dell’ispettore, utilizzando indebitamente la password rilasciata per l’assistenza tecnica alla ditta di manutenzione dei software.
A nulla è valsa la difesa della donna, la quale, pur ammettendo gli accessi al sistema informatico, ne sottolineava da un lato la brevità e dall’altro la compatibilità con le funzioni da lei svolte all’interno della scuola, ossia quelle di direttore amministrativo-contabile.
La Suprema Corte, infatti, rigettando il ricorso proposto, ha ritenuto che ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 615-ter del codice penale (accesso abusivo ad un sistema informatico e telematico), non rilevano le finalità specificamente perseguite dal soggetto agente, essendo viceversa determinante il profilo oggettivo dell’accesso o del trattenimento nel sistema informatico di un soggetto che a ciò non possa ritenersi sostanzialmente autorizzato o per la violazione delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema ovvero per il compimento di operazioni ontologicamente diverse da quelle per le quali l’accesso è consentito.
La motivazione della sentenza impugnata, nell’escludere la prova evidente dell’insussistenza dell’addebito, si muoveva coerentemente all’interno di questa prospettiva giuridica, osservando come l’imputata avesse effettuato gli accessi da un computer attribuito in uso esclusivo ad altri, mediante una password rilasciata unicamente alla ditta incaricata dall’assistenza tecnica per funzioni diverse da quelle amministrative svolte dall’impiegata. Irrilevanti, infine, risultano i rilievi dell’imputata sulla durata degli accessi e sulla mancanza di prova della duplicazione dei dati contenuti nelle cartelle visionate, posto che la visione stessa dei dati è in sé inquadrabile come fatto penalmente rilevante in presenza delle descritte connotazioni di abusività dell'accesso (tratto da www.diritto.it).

APPALTI: La condanna riportata dal legale rappresentante (per il delitto di incendio colposo) appare certamente riconducibile ad un reato grave contro lo Stato che incide sulla moralità professionale dell’eventuale aggiudicatario, trattandosi di applicazione della pena senza sospensione condizionale per un reato (incendio colposo) che, a tutti gli effetti, deve essere anche considerato strettamente correlato all’oggetto della gara in questione (manutenzione straordinaria per la prevenzione incendi e sicurezza).
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Vanno considerati illegittimi e annullati gli atti con i quali l’amministrazione ha richiesto la corresponsione dell’importo vincolato a cauzione provvisoria e contestualmente segnalato all’Autorità di Vigilanza la comunicazione dell’esclusione ai fini della valutazione di cui all’art. 38 comma 1-ter del codice dei contratti pubblici.
Invero, da un lato, l’incameramento della cauzione, in quanto atto di natura sanzionatoria -come tale soggetto al principio di tassatività-, non può essere disposto per carenza dei requisiti di ordine generale, essendo esclusivamente legato, ai sensi dell’art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, alla mancata prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, né appare applicabile al caso di specie la norma di cui all’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto non si è trattato di “mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”, bensì di esclusione dovuta ad una valutazione operata dall’amministrazione ex post in relazione ai requisiti generali posseduti dall’aggiudicatario, cui non risulta addebitabile alcun specifico profilo di colpa causalmente connesso alla mancata stipulazione.
D’altra parte, la segnalazione all’Autorità di Vigilanza di cui all’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006 va effettuata in caso di falsa dichiarazione o falsa documentazione, con esclusione, pertanto, da tali ipotesi, della omissione di una dichiarazione non tassativamente richiesta nel bando di gara e legata, come nel caso di specie, ad una preminente valutazione di natura soggettiva sui suoi presupposti (gravità dei reati e incidenza di essi sulla moralità professionale).
Rilevato:
- che la ricorrente ha impugnato, chiedendone la sospensione in via incidentale, il provvedimento con il quale il comune di Milano ha disposto la sua esclusione dalla procedura concorsuale avente ad oggetto l’affidamento in appalto della progettazione ed esecuzione di interventi di manutenzione straordinaria per la prevenzione degli incendi e la sicurezza;
- che la ricorrente ha impugnato, altresì, la richiesta di pagamento dell’importo garantito a titolo di cauzione provvisoria formulata dall’amministrazione resistente, congiuntamente alla nota con cui ha inviato segnalazione dell’esclusione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici;
- che, in particolare, Adico S.r.l. ha dedotto l’illegittimità del provvedimento di esclusione per erronea applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 163/2006, oltre che per eccesso di potere caratterizzato da ingiustizia manifesta e da violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza;
- che, a tale riguardo, la ricorrente, il cui legale rappresentante era cessato dalla carica nelle more della gara e, in particolare, dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, ha contestato l’interpretazione adottata dalla commissione giudicatrice in ordine alla riconducibilità della sentenza di condanna emessa in data 30.09.2010 dal Tribunale di Bassano del Grappa a carico del predetto legale rappresentante, per il delitto di incendio colposo, nel novero di quei “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”, ai sensi dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici;
- che, altresì, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità della valutazione operata dall’amministrazione, laddove ha ritenuto “falsa” la omessa attestazione dell’esistenza di tale condanna nei documenti di gara da parte di Adico S.r.l., e l’erronea applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 con riferimento all’incameramento della cauzione e alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza;
Ritenuto:
- che l’esclusione disposta è da considerarsi legittima in quanto congruamente motivata e non affetta da illogicità o irragionevolezza di sorta;
- che, in effetti, la condanna riportata dal legale rappresentante della ricorrente –soggetto ancora in carica al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte-, appare certamente riconducibile ad un reato grave contro lo Stato che incide sulla moralità professionale dell’eventuale aggiudicatario, trattandosi di applicazione della pena senza sospensione condizionale per un reato (incendio colposo) che, a tutti gli effetti, deve essere anche considerato strettamente correlato all’oggetto della gara in questione (manutenzione straordinaria per la prevenzione incendi e sicurezza);
- che, peraltro, nella motivazione addotta dalla commissione di gara, sono stati adeguatamente esplicitati i parametri concreti (modalità ed effetti della condotta penalmente rilevante, oltre all’ambito di attività in cui tale condotta si è manifestata) in base ai quali sono stati valutati, da un lato, la gravità del reato oggetto di “patteggiamento”, dall’altro, l’incidenza di tale reato sulla cosiddetta “moralità professionale”;
- che la predetta valutazione., non appare né illogica né sproporzionata, ma per quanto suesposto congrua e coerente rispetto alle assunte premesse;
- che, ad ogni modo, non è applicabile al caso di specie la norma di favore sulla dissociazione dell’impresa dal reato commesso dal suo rappresentante legale, in quanto tale soggetto non è cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, bensì solo in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte;
- che, peraltro, vanno considerati illegittimi e annullati gli atti con i quali l’amministrazione resistente ha richiesto la corresponsione dell’importo vincolato a cauzione provvisoria e contestualmente segnalato all’Autorità di Vigilanza la comunicazione dell’esclusione ai fini della valutazione di cui all’art. 38 comma 1-ter del codice dei contratti pubblici;
- che, da un lato, l’incameramento della cauzione, in quanto atto di natura sanzionatoria -come tale soggetto al principio di tassatività-, non può essere disposto per carenza dei requisiti di ordine generale, essendo esclusivamente legato, ai sensi dell’art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, alla mancata prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (cfr. TAR Lombardia, sede di Milano, sezione III, sent. n. 22/2012), né appare applicabile al caso di specie la norma di cui all’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto non si è trattato di “mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”, bensì di esclusione dovuta ad una valutazione operata dall’amministrazione ex post in relazione ai requisiti generali posseduti dall’aggiudicatario, cui non risulta addebitabile alcun specifico profilo di colpa causalmente connesso alla mancata stipulazione;
- che, d’altra parte, la segnalazione all’Autorità di Vigilanza di cui all’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006 va effettuata in caso di falsa dichiarazione o falsa documentazione, con esclusione, pertanto, da tali ipotesi, della omissione di una dichiarazione non tassativamente richiesta nel bando di gara e legata, come nel caso di specie, ad una preminente valutazione di natura soggettiva sui suoi presupposti (gravità dei reati e incidenza di essi sulla moralità professionale) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 20.04.2012 n. 1179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione, da parte di terzi, di provvedimenti di concessione in sanatoria di manufatti abusivi, deve aversi esclusivo riguardo alla data di scadenza della pubblicazione del provvedimento a sanatoria, essendo già compiutamente nota la lesione materiale subita.
Nel caso di concessione edilizia in sanatoria, infatti, si pone la necessità della individuazione del dies a quo dell'impugnativa al fine di assicurare stabilità e certezza agli atti amministrativi, non potendo gli stessi rimanere sine die soggetti ad una eventuale impugnativa contestazione giurisdizionale, né potendosi consentire che il privato confinante -attraverso l'utilizzo ad libitum dello strumento dell'accesso- possa decidere di impugnare i relativi atti in qualsiasi momento.
Ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione, da parte di terzi, di provvedimenti di concessione in sanatoria di manufatti abusivi, deve aversi esclusivo riguardo alla data di scadenza della pubblicazione del provvedimento a sanatoria, essendo già compiutamente nota la lesione materiale subita; nel caso di concessione edilizia in sanatoria, infatti, si pone la necessità della individuazione del dies a quo dell'impugnativa al fine di assicurare stabilità e certezza agli atti amministrativi, non potendo gli stessi rimanere sine die soggetti ad una eventuale impugnativa contestazione giurisdizionale, né potendosi consentire che il privato confinante -attraverso l'utilizzo ad libitum dello strumento dell'accesso- possa decidere di impugnare i relativi atti in qualsiasi momento (TAR Puglia-Lecce, sez. III, 21.05.2009, n. 1200) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 20.04.2012 n. 885 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il potere di applicare le sanzioni di cui all’art. 15 della legge n. 1497/1939, in cui è compresa quella pecuniaria, permane finché perdura l’illecito, che ha natura permanente e tale permanenza cessa soltanto con la rimessione in pristino o con il pagamento della sanzione, ipotesi nel caso non verificatesi.
Il potere di esigere l’indennità sussiste pertanto finché perdura l’illiceità della condotta: la permanenza dell’illecito paesaggistico comporta la permanenza di tale attributo anche oltre il momento di realizzazione dell’opera, e fintantoché condotta non siano posti nel nulla gli effetti di quella attività.
Tale permanenza cessa con il venir meno della situazione della illiceità, coincidente con il rilascio delle autorizzazioni ancorché postume; in particolare, la sanzione pecuniaria di tipo ambientale (c.d. indennità risarcitoria), ex art. 167 d.lgs. n. 42 del 2004, attesa la natura della medesima, sconta il regime prescrizionale quinquennale (sia pure con i temperamenti propri della materia) di cui all'art. 28 l. n. 689 del 1981.
In materia un recente arresto del giudice d’appello (C.G.A., decisione n. 554 del 13.09.2011), relativo alla previgente disciplina dell’indennità in parola, ha affermato che “il potere di applicare le sanzioni di cui all’art. 15 della citata legge n. 1497/1939, in cui è compresa quella pecuniaria, permane finché perdura l’illecito, che ha natura permanente e tale permanenza cessa soltanto con la rimessione in pristino o con il pagamento della sanzione, ipotesi nel caso non verificatesi (cfr. decisione C.G.A., sezione giurisdizionale, 02.03.2006, n. 79)”.
Il potere di esigere l’indennità sussiste pertanto finché perdura l’illiceità della condotta: la permanenza dell’illecito paesaggistico comporta la permanenza di tale attributo anche oltre il momento di realizzazione dell’opera, e fintantoché condotta non siano posti nel nulla gli effetti di quella attività.
Come però pure precisato in giurisprudenza, tale permanenza cessa con il venir meno della situazione della illiceità, coincidente con il rilascio delle autorizzazioni ancorché postume; in particolare, la sanzione pecuniaria di tipo ambientale (c.d. indennità risarcitoria), ex art. 167 d.lgs. n. 42 del 2004, attesa la natura della medesima, sconta il regime prescrizionale quinquennale (sia pure con i temperamenti propri della materia) di cui all'art. 28 l. n. 689 del 1981 (TAR Toscana, Firenze, sez. III, sentenza 18.12.2009, n. 3851) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 20.04.2012 n. 884 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI - COMPETENZE GESTIONALI: E' legittima la delibera di Giunta Comunale con la quale è stato deciso di non procedere al rinnovo di una convenzione.
Invero, stabilisce l’art. 42, comma primo, del d.lgs. 18.08.2000 n. 267 che “Il consiglio è l'organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo”. Aggiunge il secondo comma della stessa disposizione che “Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: (…) e) organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione”.
Come si vede, in base alle norme illustrate, sono attribuite alla competenza del consiglio comunale le decisioni afferenti la materia degli affidamenti in convenzione dei pubblici servizi.

Va tuttavia osservato che, nel caso concreto, sebbene la questione sulla quale è intervenuta la Giunta Comunale riguardi proprio la materia degli affidamenti in convenzione dei pubblici servizi, non è possibile affermare l’incompetenza del predetto organo. Ciò in quanto il provvedimento impugnato non ha fatto altro che ribadire una volontà già manifestata dall’ente che, con la sottoscrizione della convenzione stipulata con la Fondazione Asilo Infantile Umberto I, aveva stabilito che tale convenzione dovesse avere scadenza in data 31.12.2012.
L’atto della Giunta non ha dunque introdotto disposizioni innovative riguardanti aspetti fondamentali delle modalità di erogazione del servizio (che avrebbero dovuto queste sì essere introdotte solo con atto adottato dal consiglio comunale); ma costituisce, a ben guardare, null’altro che una presa d’atto di quanto già precedentemente deliberato; per questo motivo, esso si pone quale atto meramente esecutivo di decisioni già assunte, come tale sottratto alla competenza dell’organo consiliare.
... per l'annullamento della delibera della Giunta Comunale (GC) n. 193 del 19.12.2011, esposta all'albo comunale fino al 06/01//2012, con cui è stato deciso di non procedere al rinnovo della convenzione con la Fondazione Asilo Infantile Umberto I repertoriata al nr. 31/3, alla prossima scadenza prevista al 31.12.2012, nonché di tutti gli atti connessi.
...
Il ricorso è infondato.
Stabilisce l’art. 42, comma primo, del d.lgs. 18.08.2000 n. 267 che “Il consiglio è l'organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo”.
Aggiunge il secondo comma della stessa disposizione che “Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: (…) e) organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione”.
Come si vede, in base alle norme illustrate, sono attribuite alla competenza del consiglio comunale le decisioni afferenti la materia degli affidamenti in convenzione dei pubblici servizi.
Va tuttavia osservato che, nel caso concreto, sebbene la questione sulla quale è intervenuta la Giunta Comunale riguardi proprio la materia degli affidamenti in convenzione dei pubblici servizi, non è possibile affermare l’incompetenza del predetto organo. Ciò in quanto il provvedimento impugnato non ha fatto altro che ribadire una volontà già manifestata dall’ente che, con la sottoscrizione della convenzione stipulata con la Fondazione Asilo Infantile Umberto I, aveva stabilito che tale convenzione dovesse avere scadenza in data 31.12.2012.
L’atto della Giunta non ha dunque introdotto disposizioni innovative riguardanti aspetti fondamentali delle modalità di erogazione del servizio (che avrebbero dovuto queste sì essere introdotte solo con atto adottato dal consiglio comunale); ma costituisce, a ben guardare, null’altro che una presa d’atto di quanto già precedentemente deliberato; per questo motivo, esso si pone quale atto meramente esecutivo di decisioni già assunte, come tale sottratto alla competenza dell’organo consiliare (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 19.04.2012 n. 1150 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: La clausola della convenzione secondo cui v'è il rinnovo automatico del contratto operante in caso di mancata disdetta è da ritenersi nulla ai sensi dell’art. 6, comma 2, della legge 24.12.1993 n. 537 (oggi abrogata ma applicabile alla fattispecie di causa ratione temporis), in base alla quale “è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi.
I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli”; norma che, secondo la giurisprudenza, costituisce espressione di un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato e, come tale, valevole per tutti gli atti negoziali della pubblica amministrazione e non solo per quelli concernenti gli appalti di servizi, opere e forniture, come sembrerebbe evincersi dal suo tenore letterale.
In senso contrario non può invocarsi l’art. 1 della predetta convenzione, nella parte in cui prevede una clausola di rinnovo automatico del contratto operante in caso di mancata disdetta.
Tale clausola invero è da ritenersi nulla ai sensi dell’art. 6, comma 2, della legge 24.12.1993 n. 537 (oggi abrogata ma applicabile alla fattispecie di causa ratione temporis), in base alla quale “è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli”; norma che, secondo la giurisprudenza, costituisce espressione di un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato e, come tale, valevole per tutti gli atti negoziali della pubblica amministrazione e non solo per quelli concernenti gli appalti di servizi, opere e forniture, come sembrerebbe evincersi dal suo tenore letterale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 07.04.2011 n. 2151) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 19.04.2012 n. 1150 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ai fini della determinazione del contenuto lesivo di un provvedimento, deve aversi riguardo alla sua capacità di determinare un arresto del procedimento, a prescindere dalla sua natura di atto endoprocedimentale non autonomamente impugnabile.
In tale caso, infatti, si verifica una eccezione alla regola della non impugnabilità degli atti endoprocedimentali, in particolar modo quando si chiede la tutela di interessi pretensivi, i quali non altrimenti potrebbe essere garantiti se non azionando l'interesse strumentale all'eliminazione dell'atto o del comportamento preclusivo del successivo sviluppo del procedimento amministrativo. Ciò che conta, infatti, è l'effetto preclusivo del successivo sviluppo del procedimento.
Sono atti autonomamente impugnabili quegli atti interlocutori idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l'aspirazione dell'istante ad un celere soddisfacimento dell'interesse pretensivo prospettato ovvero ancora gli atti soprassessori, che, rinviando ad un avvenimento futuro ed incerto nell'an e nel quando il soddisfacimento del suddetto interesse pretensivo, determinano un arresto del procedimento che lo stesso privato ha attivato con la sua istanza.
Ai fini della determinazione del contenuto lesivo di un provvedimento, deve aversi riguardo alla sua capacità di determinare un arresto del procedimento, a prescindere dalla sua natura di atto endoprocedimentale non autonomamente impugnabile.
In tale caso, infatti, si verifica una eccezione alla regola della non impugnabilità degli atti endoprocedimentali, in particolar modo quando si chiede la tutela di interessi pretensivi, i quali non altrimenti potrebbe essere garantiti se non azionando l'interesse strumentale all'eliminazione dell'atto o del comportamento preclusivo del successivo sviluppo del procedimento amministrativo. Ciò che conta, infatti, è l'effetto preclusivo del successivo sviluppo del procedimento (TAR Bari, sez. III, 26.01.2012 n. 246).
Ed infatti la giurisprudenza ha in più occasioni stabilito che sono atti autonomamente impugnabili quegli atti interlocutori idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l'aspirazione dell'istante ad un celere soddisfacimento dell'interesse pretensivo prospettato ovvero ancora gli atti soprassessori, che, rinviando ad un avvenimento futuro ed incerto nell'an e nel quando il soddisfacimento del suddetto interesse pretensivo, determinano un arresto del procedimento che lo stesso privato ha attivato con la sua istanza (così TAR Salerno, sez. II, 12.12.2011 n. 1983; Cons. St., sez. IV, 16.05.2011 n. 2961; TAR Campania, sez. VII, 05.05.2011 n. 2460) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 19.04.2012 n. 821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In linea generale, a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 259/2003 (Codice delle Comunicazioni) le valutazioni urbanistico-edilizie sono assorbite nel procedimento delineato dall'art. 87, che prevede un unico procedimento autorizzatorio per l'installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica.
Detto procedimento è finalizzato a garantire, tramite procedure tempestive e semplificate, la parità delle condizioni concorrenziali fra i diversi gestori nella realizzazione delle proprie reti di comunicazione sul territorio nazionale, nonché la osservanza di livelli uniformi di compatibilità ambientale delle emissioni radioelettriche, stante che l'intento perseguito dal legislatore comunitario e da quello nazionale è quello di consentire la installazione di “stazioni radio base” in forza di un unico provvedimento autorizzatorio, che deve essere rilasciato sulla base di un procedimento unitario, nel contesto del quale devono essere fatte confluire le valutazioni sia di tipo ambientale che di tipo urbanistico.
L'installazione di stazioni radio base per la telefonia mobile risulta compiutamente disciplinata dalla normativa summenzionata, che prevede che tutte le problematiche coinvolte vengano valutate nell'ambito di un unico procedimento attivato dall'interessato, che assorbe in sé le valutazioni a carattere edilizio.
Non fa eccezione a tale conclusione neanche la valutazione dell’impatto della stazione radio base sui limiti previsti dalla legge per limitare l’inquinamento elettromagnetico: da un lato, infatti, l’art. 87, nel disciplinare unitariamente il procedimento autorizzatorio, non ammette eccezioni; dall’altro, fa espresso riferimento all’A.R.P.A. ai fini della valutazione della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale dalla legge 36 del 2001.
Pertanto, è illegittimo il provvedimento di rigetto dell’autorizzazione alla installazione di un impianto di trasmissione presentata ai sensi dell'art. 87, d.lgs. 01.08.2003 n. 259, ove esso contrasti con le valutazioni favorevoli al progetto rassegnate dell’A.R.P.A., unica autorità competente a pronunciarsi per gli aspetti strettamente tecnici in ordine alla compatibilità dell'impianto, al rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità relativi alle emissioni elettromagnetiche.
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La valutazione di compatibilità edilizio-urbanistica dell'intervento per l’installazione di un impianto di telefonia costituisce un sub-procedimento del Comune da compiersi nell'ambito dei 90 giorni complessivi previsti dal comma 9 dell'art. 87 per la formazione del silenzio assenso, ed è subordinata soltanto all'autorizzazione prevista dall'art. 87, d.lgs. n. 259 del 2003, che pone una normativa speciale ed esaustiva che include anche la valutazione della compatibilità urbanistico-edilizia dell'intervento.
D’altra parte laddove il nuovo procedimento fosse destinato non a sostituire, ma ad abbinarsi a quello edilizio ordinario, verrebbero di fatto vanificati i principi ispiratori del Codice delle Comunicazioni Elettroniche, in particolare quelli della previsione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione e della riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti, nonché della regolazione uniforme dei medesimi.
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Il comma 9 dell’art. 87 del d.lgs. 259 del 2003 stabilisce che “le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo (…) si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22.02.2001, n. 36”.
Tale termine, ai sensi del comma 5, può essere interrotto solo per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, per consentire il rilascio di dichiarazioni e l'integrazione della documentazione prodotta.
Tale termine, per giurisprudenza pacifica, decorre, infatti, dalla presentazione della domanda.
Ne consegue che è illegittimo il provvedimento impugnato, laddove nega l’esistenza del titolo abilitativo e impone la demolizione delle opere realizzate, non essendo tale ordine preceduto da alcuna valutazione in ordine all’interesse pubblico esistente nonché da alcun provvedimento di annullamento dell’atto tacitamente formatosi, e non essendo neppure necessario il rispetto delle disposizioni di cui all'art. 20, comma 4, della legge n. 241/1990, stante il principio di specialità vigente nel nostro ordinamento giuridico.
Anche recentemente questa Sezione (sentenze 09.03.2011, n. 419; 11.01.2011 n. 22; 08.07.2009, n. 1213, confermata dal C.G.A. con decisione n.1448 del 02.12.2010) ha affermato che, in linea generale, a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 259/2003 (Codice delle Comunicazioni), recepito nella Regione Siciliana con l'art. 103 della l.r. 28.12.2004, n. 17, le valutazioni urbanistico-edilizie sono assorbite nel procedimento delineato dall'art. 87, che prevede un unico procedimento autorizzatorio per l'installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica.
Detto procedimento è finalizzato a garantire, tramite procedure tempestive e semplificate, la parità delle condizioni concorrenziali fra i diversi gestori nella realizzazione delle proprie reti di comunicazione sul territorio nazionale, nonché la osservanza di livelli uniformi di compatibilità ambientale delle emissioni radioelettriche, stante che l'intento perseguito dal legislatore comunitario e da quello nazionale è quello di consentire la installazione di “stazioni radio base” in forza di un unico provvedimento autorizzatorio, che deve essere rilasciato sulla base di un procedimento unitario, nel contesto del quale devono essere fatte confluire le valutazioni sia di tipo ambientale che di tipo urbanistico (cfr. Corte Costituzionale, 28.03.2006, n. 129; 06.07.2006, n. 265).
In particolare, il comma 1 dell’art. 87 del d.lgs. 259/2003 stabilisce espressamente che l’installazione di “(…) stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili GSM/UMTS (…) , viene autorizzata dagli Enti locali, previo accertamento, da parte dell'Organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22.02.2001, n. 36, della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione al disposto della citata legge 22.02.2001, n. 36, e relativi provvedimenti di attuazione.”
Detto organismo altri non è che l’A.R.P.A. (Agenzia regionale per la protezione dell'ambiente), espressamente deputata, per legge, alla tutela dei cittadini dall’esposizione ai campi elettromagnetici.
Ai sensi del comma 3 “l'istanza, conforme al modello di cui al modello A dell'allegato n. 13, realizzato al fine della sua acquisizione su supporti informatici e destinato alla formazione del catasto nazionale delle sorgenti elettromagnetiche di origine industriale, deve essere corredata della documentazione atta a comprovare il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, relativi alle emissioni elettromagnetiche, di cui alla legge 22.02.2001, n. 36, e relativi provvedimenti di attuazione, attraverso l'utilizzo di modelli predittivi conformi alle prescrizioni della CEI, non appena emanate. (…) Nel caso di installazione di impianti, con tecnologia UMTS od altre, con potenza in singola antenna uguale od inferiore ai 20 Watt, fermo restando il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità sopra indicati, è sufficiente la denuncia di inizio attività”.
Appare dunque evidente che l'installazione di stazioni radio base per la telefonia mobile risulta compiutamente disciplinata dalla normativa summenzionata, che prevede che tutte le problematiche coinvolte vengano valutate nell'ambito di un unico procedimento attivato dall'interessato, che assorbe in sé le valutazioni a carattere edilizio (ex multis Cons. St., sez. VI, 12.01.2011 n. 98; id., 08.06.2010 n. 3412; id., 03.06.2010 n. 3492; C.G.A., 17.08.2009 n. 678; Tar Campania, sez. VII, 28.10.2011 n. 5030; Tar Palermo, sez. II, 09.03.2011, n. 419; id., 14.02.2011 n. 267; id., 19.02.2009, n. 374; Tar Lazio, sez. II, 19.07.2006 n. 6056).
Non fa eccezione a tale conclusione neanche la valutazione dell’impatto della stazione radio base sui limiti previsti dalla legge per limitare l’inquinamento elettromagnetico: da un lato, infatti, l’art. 87, nel disciplinare unitariamente il procedimento autorizzatorio, non ammette eccezioni; dall’altro, fa espresso riferimento all’A.R.P.A. ai fini della valutazione della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale dalla legge 36 del 2001.
Pertanto, in fattispecie simili, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che sia illegittimo il provvedimento di rigetto dell’autorizzazione alla installazione di un impianto di trasmissione presentata ai sensi dell'art. 87, d.lgs. 01.08.2003 n. 259, ove esso contrasti con le valutazioni favorevoli al progetto rassegnate dell’A.R.P.A., unica autorità competente a pronunciarsi per gli aspetti strettamente tecnici in ordine alla compatibilità dell'impianto, al rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità relativi alle emissioni elettromagnetiche (TAR Latina, 02.07.2007, n. 468).
È quindi altamente probabile che il Comune abbia confuso la fase autorizzatoria dell’impianto con la successiva fase di controllo e di verifica del rispetto dei valori di campo elettromagnetico dell'impianto già attivato, per la quale occorre rinviare alla fase successiva di monitoraggio dei valori e controllo, quest’ultima legittimamente demandata alla competenza di autorità diverse dall’A.R.P.A., i cui pareri si inseriscono nel procedimento per l'installazione degli impianti di telefonia ope legis, alla stregua di pareri tecnici sulla base del riscontro del progetto e della documentazione presentata dalla società che intende installare e sono richiesti soltanto ed esclusivamente per la concreta attivazione dell'impianto, ciò al fine anche di stabilire se il volume complessivo delle emissioni prodotte da tutti gli impianti insistenti sullo stesso sito risulti superiore ai limiti fissati dal d.P.C.M. 08.07.2003 (Tar Napoli, sez. VII, 22.03.2007 n. 2702).
Sul punto, recentemente il Consiglio di Stato (sez. VI, 24.09.2010 n. 7128) ha ribadito che la circostanza che il parere dell'A.R.P.A. sia richiesto solo ed esclusivamente ai fini della concreta attivazione dell'impianto, rende insussistente l’onere per il richiedente di allegare il parere dell’amministrazione suddetta in sede di presentazione dell'istanza (ovvero della d.i.a.), né un puntuale obbligo di far pervenire il parere medesimo all'Ente procedente entro il termine di novanta giorni di cui al comma 9 dell'art. 87, d.lgs. n. 259/2003.
Parimenti, è anche possibile che il Comune abbia sovrapposto alla disciplina dell’art. 87 del d.lgs. 259/2003, quella del d.P.R. 380/2001 (testo Unico in materia Edilizia), che all’art. 5, comma 3, lett. a) prevede il rilascio del parere della ASL ai fini del rilascio del certificato di agibilità degli edifici, ossia di quel certificato che, ai sensi dell’art. 24 del T.U., attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente.
Tuttavia, come ormai pacificamente stabilito dalla giurisprudenza amministrativa consolidata, la valutazione di compatibilità edilizio-urbanistica dell'intervento per l’installazione di un impianto di telefonia costituisce un sub procedimento del Comune da compiersi nell'ambito dei 90 giorni complessivi previsti dal comma 9 dell'art. 87 per la formazione del silenzio assenso, ed è subordinata soltanto all'autorizzazione prevista dall'art. 87, d.lgs. n. 259 del 2003, che pone una normativa speciale ed esaustiva che include anche la valutazione della compatibilità urbanistico-edilizia dell'intervento (Tar Bari, sez. III, 06.10.2011 n. 1488)
D’altra parte laddove il nuovo procedimento fosse destinato non a sostituire, ma ad abbinarsi a quello edilizio ordinario, verrebbero di fatto vanificati i principi ispiratori del Codice delle Comunicazioni Elettroniche, in particolare quelli della previsione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione e della riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti, nonché della regolazione uniforme dei medesimi (Cons. St., 98/2011, cit.).
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Deve essere accolta anche la prima censura dei motivi aggiunti, con la quale la Vodafone prospetta la avvenuta formazione del silenzio assenso.
Infatti, il comma 9 dell’art. 87 del d.lgs. 259 del 2003 stabilisce che “le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo (…) si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22.02.2001, n. 36”.
Tale termine, ai sensi del comma 5, può essere interrotto solo per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, per consentire il rilascio di dichiarazioni e l'integrazione della documentazione prodotta.
Nel caso concreto, la Vodafone ha presentato l’istanza in data 10.03.2009, ed ha integrato la documentazione l’11.12.2009.
Considerando che il provvedimento impugnato è stato adottato il 28.02.2011, è evidente che il termine di novanta giorni per la formazione del silenzio assenso è decorso, con conseguente formazione dell’atto.
Tale termine, per giurisprudenza pacifica, decorre, infatti, dalla presentazione della domanda (tra le più recenti Tar Bari, sez. III, 25.02.2012 n. 402; id., 06.10.2011 n. 1488; Tar Catania, sez. I, 24.02.2012 n. 485).
Ne consegue che è illegittimo il provvedimento impugnato, laddove nega l’esistenza del titolo abilitativo e impone la demolizione delle opere realizzate, non essendo tale ordine preceduto da alcuna valutazione in ordine all’interesse pubblico esistente nonché da alcun provvedimento di annullamento dell’atto tacitamente formatosi, e non essendo neppure necessario il rispetto delle disposizioni di cui all'art. 20, comma 4, della legge n. 241/1990, stante il principio di specialità vigente nel nostro ordinamento giuridico (Cons. St., sez. III, 30.09.2011 n. 4294) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 19.04.2012 n. 821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Grava sul danneggiato l'onere di provare tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa); sicché il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale, richiedendo la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, della sussistenza della colpa o del dolo dell'Amministrazione e del nesso causale tra l'illecito e il danno subito.
La domanda di risarcimento dei danni deve invece essere rigettata in quanto formulata in modo labiale e generico in violazione del principio dell'onere della prova di cui all'art. 2697 c.c. dal quale essa è regolata, e in base al quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, per cui grava sul danneggiato l'onere di provare, ai sensi del citato articolo, tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa); sicché il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale, richiedendo la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, della sussistenza della colpa o del dolo dell'Amministrazione e del nesso causale tra l'illecito e il danno subito (cfr. ex plurimis, Consiglio Stato, sez. V, 15.09.2010, n. 6797; Tar Palermo, sez. II, 09.03.2011 n. 427) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 19.04.2012 n. 821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell'istanza di sanatoria successivamente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione -o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi- produce l'effetto di rendere inefficace tale provvedimento e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato da detta istanza, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Da ciò consegue:
- che il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio, proposto anteriormente all'istanza di concessione in sanatoria, deve ritenersi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, “spostandosi” l'interesse del responsabile dell'abuso edilizio dall'annullamento del provvedimento già adottato, all'eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto;
- che, applicando siffatti principi alla controversia in esame, nella quale la presentazione dell'istanza di sanatoria ex art. 36 T.U. n. 380/2001, in data 09.10.2008, segue la proposizione del presente ricorso, notificato in data 10.06.2008, deve dichiararsi l'improcedibilità di quest’ultimo, stante la sopravvenuta carenza di interesse, da parte del ricorrente, al conseguimento di una qualche decisione avverso l'atto impugnato, destinato comunque ad essere sostituito dalle determinazioni esplicite od implicite adottate sulla proposta istanza dovendo l’Amministrazione, nell’ipotesi di rigetto di detta istanza, emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, eventualmente di demolizione, con l’assegnazione, in tal caso, di un nuovo termine per adempiere.
In base alla giurisprudenza consolidata di questa Sezione la presentazione dell'istanza di sanatoria successivamente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione -o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi- produce l'effetto di rendere inefficace tale provvedimento e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato da detta istanza, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr. TAR Sicilia, sez. I, 22.12.2004, n. 2921; sez. II, 06.07.2011 n. 1290 e 1292; id., 01.07.2011 n. 1282; id., 31.03.2011, n. 620; id., 09.03.2011, n. 432; id., 26.01.2011 n. 140; Cons. Stato Sez. IV, Sent., 12.05. n. 2844; id., sez. V, 21.04.1997, n. 3563; sez. IV, 11.12.1997, n. 1377; sez. V, 14.06.2004, n. 3794; C.G.A. 27.05.1997, n. 187; TAR Liguria, sez. II, 14.12.2000, n. 1310; TAR Toscana, sez. III, 18.12.2001, n. 2024; TAR Puglia, Bari, sez. II, 11.01.2002, n. 154; TAR Campania, Sez. IV, 02.02.2004, n. 1239, 18.03.2005, n. 1835, TAR Sez. III, 02.03.2004, n. 257).
Da ciò consegue:
- che il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio, proposto anteriormente all'istanza di concessione in sanatoria, deve ritenersi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, “spostandosi” l'interesse del responsabile dell'abuso edilizio dall'annullamento del provvedimento già adottato, all'eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto (Cons. Stato, sez. V, 26.06.2007, n. 3659; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 16.03.1991, n. 67, Palermo, Sez. II, 16.03.2004, n. 499; TAR Campania, Sez. IV, 24.09.2002, n. 5559, 22.02.2003, n. 1310; Tar Lazio, sez. II-ter, 04.11.2005, n. 10412, 09.07.2008, n. 6476);
- che, applicando siffatti principi alla controversia in esame, nella quale la presentazione dell'istanza di sanatoria ex art. 36 T.U. n. 380/2001, in data 09.10.2008, segue la proposizione del presente ricorso, notificato in data 10.06.2008, deve dichiararsi l'improcedibilità di quest’ultimo, stante la sopravvenuta carenza di interesse, da parte del ricorrente, al conseguimento di una qualche decisione avverso l'atto impugnato, destinato comunque ad essere sostituito dalle determinazioni esplicite od implicite adottate sulla proposta istanza dovendo l’Amministrazione, nell’ipotesi di rigetto di detta istanza, emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, eventualmente di demolizione, con l’assegnazione, in tal caso, di un nuovo termine per adempiere (Cons. Stato, sez. V, 04.08.2000, n. 4305; TAR Lazio, Latina, 28.11.2000, n. 826; TAR Lazio, sez. II, 17.01.2001, n. 230; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 12.12.2001, n. 2424; TAR Puglia, Bari, sez. II, 11.01.2002, n. 154; TAR Emilia Romagna, sez. II, 11.06.2002, n. 857; TAR Campania, sez. IV, 26.07.2002, n. 4399; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 17.05.2005, n. 751) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 19.04.2012 n. 820 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il potere comunale di adottare norme regolamentari per il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, che trova la sua specifica fonte nell’art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001, non può tradursi in una sostanziale previsione di divieto generalizzato di installazione nell’intero territorio comunale ovvero nella previsione volta a relegare in limitate zone dello stesso la relativa installazione.
Al contrario la potestà regolamentare comunale deve essere esercitata in modo da farne derivare regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico e di stampo urbanistico, tenuto conto che la tutela della popolazione dalle immissioni radioelettriche è riservata, dall’art. 4 della legge n. 36 del 2001, allo Stato, attraverso l’individuazione di limiti di esposizione, di valori di attenzione e di obiettivi di qualità.
È noto che le stazioni radio base per la telefonia mobile, al fine di dar luogo alla c.d. “rete di telecomunicazione”, richiedono per definizione una capillare distribuzione sul territorio, in particolare laddove, com’è proprio nel caso della telefonia mobile, alla debolezza del segnale d’antenna si associa un rapporto di maggiore contiguità tra le varie s.r.b. (in termini Cons. Stato, sez. VI, 20.10.2010, n. 7588).
A ciò si correla il fatto che il potere comunale di adottare norme regolamentari per il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, che trova la sua specifica fonte nell’art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001, non può tradursi in una sostanziale previsione di divieto generalizzato di installazione nell’intero territorio comunale ovvero nella previsione volta a relegare in limitate zone dello stesso la relativa installazione (TAR Toscana, sez. II; 17.02.2011, n. 335).
Al contrario la potestà regolamentare comunale deve essere esercitata in modo da farne derivare regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico e di stampo urbanistico, tenuto conto che la tutela della popolazione dalle immissioni radioelettriche è riservata, dall’art. 4 della legge n. 36 del 2001, allo Stato, attraverso l’individuazione di limiti di esposizione, di valori di attenzione e di obiettivi di qualità (in termini anche TAR Toscana, sez. II, 06.07.2011, n. 1156) (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 18.04.2012 n. 751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali. Violazioni paesaggistiche (art. 734 cod. pen. e 181 d.lgs. 42/2004).
La contravvenzione punita dall'articolo 734 C.P. e quella contemplata dall'articolo 181 D.Lv. 42/2004 possono pacificamente concorrere tra loro in quanto quella prevista dal Codice dei beni culturali e del paesaggio sanziona penalmente la violazione del divieto di intervento in determinate zone senza la preventiva autorizzazione, mentre la contravvenzione prevista dal codice penale presuppone l’effettivo danneggiamento delle zone protette.
L’articolo 181 D.Lv. 42/2004, il quale si pone in sostanziale continuità con la previgente Legge 431/1985 e la normativa introdotta con il D.Lv. 490/1999 ora abrogato, contempla un reato formale e di pericolo che si perfeziona, indipendentemente dal danno arrecato al paesaggio, con la semplice esecuzione di interventi non autorizzati idonei ad incidere negativamente sull’originario assetto dei luoghi sottoposti a protezione.
E’ di tutta evidenza, attesa la posizione di estremo rigore del legislatore in tema di tutela del paesaggio, che assume rilevo, ai fini delle configurabilità del reato contemplato dal menzionato articolo 181, ogni intervento astrattamente idoneo ad incidere, modificandolo, sull’originario assetto del territorio sottoposto a vincolo paesaggistico ed eseguito in assenza o in difformità della prescritta autorizzazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.04.2012 n. 14746 - massima e file tratti da www.lexambiente.it).

APPALTI: Il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, richiedendosi la positiva verifica di tutti i requisiti previsti, e cioè la lesione della situazione soggettiva tutelata, la colpa dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale e la sussistenza di un nesso causale tra l’illecito ed il danno subito.
Vale a dire che in caso di domanda di risarcimento dei danni proposta nei confronti di una pubblica Amministrazione, al fine di stabilire se la fattispecie concreta integri una ipotesi di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., si è sempre affermato che il giudice deve procedere, in ordine successivo, a svolgere le seguenti indagini:
a) accertare la sussistenza di un evento dannoso;
b) stabilire se il danno accertato sia qualificabile come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento, tale essendo l’interesse indifferentemente tutelato nelle forme del diritto soggettivo, dell’interesse legittimo e dell’interesse di altro tipo, pur se non immediato oggetto di tutela in quanto preso in considerazione dall’ordinamento a fini diversi da quelli risarcitori;
c) accertare sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri generali, se l’evento dannoso sia riferibile ad una condotta dell’Amministrazione;
d) stabilire se l’evento dannoso sia riferibile a dolo o colpa dell’Amministrazione.
Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, in particolare, in precedenza la giurisprudenza sosteneva che ai fini della risarcibilità del danno ingiusto causato dall’Amministrazione al privato –a seguito di un atto amministrativo dichiarato illegittimo– la presenza dell’elemento soggettivo della colpa, ai fini dell’imputabilità, fosse di per sé ravvisabile nell’accertata illegittimità del provvedimento; e anzi che il risarcimento del danno conseguente all’illegittimità dell’atto spettasse a prescindere dall’indagine sulla colpa dell’Amministrazione.
Oggi non è più invocabile il principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa nel caso di esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo, poiché tale principio, enunciato dalla giurisprudenza con riferimento all’ipotesi di attività illecita, per lesione di un diritto soggettivo, secondo la tradizionale interpretazione dell'art. 2043 c.c., non è conciliabile con la lettura di tale disposizione svincolata dalla lesione di un diritto soggettivo; e l’imputazione non può quindi avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità dell’azione amministrativa, ma il giudice deve svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato, che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi, e che il giudice può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità.
Una nozione oggettiva, cioè, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento, nonché, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità della violazione commessa dall’Amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali ad essa rimesse, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e dell’apporto dato dai privati nel procedimento.
Pertanto, si è precisato che la responsabilità vada affermata quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, e che viceversa vada negata quando l’indagine conduca al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto.
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Secondo la Corte di Giustizia l’accertamento, a fini risarcitori, della responsabilità di una pubblica Amministrazione per violazione del diritto comunitario deve prescindere da qualsiasi forma di colpevolezza, anche laddove tale accertamento sia, come era finora, di tipo oggettivo, in quanto legata alla gravità della violazione stessa.
Per quanto riguarda il risarcimento del danno, appunto, in giurisprudenza si specifica tradizionalmente che esso non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, richiedendosi la positiva verifica di tutti i requisiti previsti, e cioè la lesione della situazione soggettiva tutelata, la colpa dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale e la sussistenza di un nesso causale tra l’illecito ed il danno subito (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 28.05.2004 n. 3465).
Vale a dire che in caso di domanda di risarcimento dei danni proposta nei confronti di una pubblica Amministrazione, al fine di stabilire se la fattispecie concreta integri una ipotesi di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., si è sempre affermato che il giudice deve procedere, in ordine successivo, a svolgere le seguenti indagini:
a) accertare la sussistenza di un evento dannoso;
b) stabilire se il danno accertato sia qualificabile come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento, tale essendo l’interesse indifferentemente tutelato nelle forme del diritto soggettivo, dell’interesse legittimo e dell’interesse di altro tipo, pur se non immediato oggetto di tutela in quanto preso in considerazione dall’ordinamento a fini diversi da quelli risarcitori;
c) accertare sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri generali, se l’evento dannoso sia riferibile ad una condotta dell’Amministrazione;
d) stabilire se l’evento dannoso sia riferibile a dolo o colpa dell’Amministrazione.
Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, in particolare, in precedenza la giurisprudenza sosteneva che ai fini della risarcibilità del danno ingiusto causato dall’Amministrazione al privato –a seguito di un atto amministrativo dichiarato illegittimo– la presenza dell’elemento soggettivo della colpa, ai fini dell’imputabilità, fosse di per sé ravvisabile nell’accertata illegittimità del provvedimento (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. III, 09.06.1995 n. 6542); e anzi che il risarcimento del danno conseguente all’illegittimità dell’atto spettasse a prescindere dall’indagine sulla colpa dell’Amministrazione (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. un., 22.10.1984 n. 5361).
Cass. Civ., Sez. Un., 22.07.1999 n. 500 ha modificato il precedente tradizionale orientamento, affermando che non è più invocabile il principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa nel caso di esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo (cfr. anche Cass., sez. I civ., 22.02.2008 n. 4539), poiché tale principio, enunciato dalla giurisprudenza con riferimento all’ipotesi di attività illecita, per lesione di un diritto soggettivo, secondo la tradizionale interpretazione dell'art. 2043 c.c., non è conciliabile con la lettura di tale disposizione svincolata dalla lesione di un diritto soggettivo; e l’imputazione non può quindi avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità dell’azione amministrativa, ma il giudice deve svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato, che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi, e che il giudice può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità.
Una nozione oggettiva, cioè, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento, nonché, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità della violazione commessa dall’Amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali ad essa rimesse, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e dell’apporto dato dai privati nel procedimento.
Pertanto, si è precisato che la responsabilità vada affermata quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, e che viceversa vada negata quando l’indagine conduca al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 13.04.2010 n. 2029).
Tale nozione della colpa di tipo oggettivo, del resto, derivava dal recepimento di analogo orientamento della giurisprudenza comunitaria, secondo cui:
- gli Stati membri sono responsabili per i danni derivati ai singoli a causa di violazioni del diritto comunitario;
- tale principio trova applicazione anche nel caso in cui la violazione sia riferibile al legislatore nazionale;
- il risarcimento dei danni per la violazione di diritti riconosciuti ai singoli dalla normativa comunitaria non può essere subordinato a comportamenti dolosi o colposi dell’organo statale, essendo sufficiente che l’inadempimento sia grave e manifesto e in connessione diretta con i danni derivati (cfr., ex multis, Corte giustizia CE, 05.03.1996 n. 46).
In altri termini, secondo il diritto comunitario perché sussista responsabilità extracontrattuale dello Stato è necessario che sia stata compiuta una violazione grave e manifesta del diritto comunitario, e una violazione va considerata tale anche quando lo Stato membro interessato (e, se del caso, l’ente pubblico sub-statale) dispone di un margine di discrezionalità considerevolmente ridotto, se non addirittura inesistente, nel porre in essere l’atto all’origine del danno. L’esistenza e l’ampiezza di questo margine di discrezionalità devono essere determinate con riferimento esclusivo al diritto comunitario, e per stabilire se la violazione del diritto comunitario sia qualificabile come grave e manifesta il giudice nazionale deve tener conto di tutti gli elementi che la caratterizzano, tra cui figurano il carattere intenzionale o involontario della violazione e del conseguente danno, la scusabilità o inescusabilità di un eventuale errore di diritto, il fatto che i comportamenti di un’istituzione comunitaria abbiano concorso all’adozione o al mantenimento in vigore del provvedimento contrario al diritto comunitario (cfr. Corte giustizia CE, 04.07.2000 n. 424).
Tali criteri sono stati in tutti questi anni utilizzati sia nella materia degli appalti, nell’ambito della quale vengono più facilmente in rilievo disposizioni comunitarie da applicare che riconoscono diritti ai singoli, e sia in qualsiasi altra materia in cui fosse da accertare la responsabilità di una pubblica Amministrazione a fini risarcitori.
Tale orientamento ha visto modificare i suoi principi cardine ad opera della pronuncia della Corte Giustizia CE, sez. III, 30.09.2010 (causa C-314/2009), a seguito della quale il profilo dell’accertamento della sussistenza della colpa, sebbene nel senso oggettivo sopra chiarito, è destinato a perdere ogni importanza (in applicazione di tale pronuncia vedi TAR Lombardia–Brescia, sez. II 04.11.2010 n. 4552), essendosi affermato che “la direttiva del Consiglio 21.12.1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18.06.1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento, a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata”.
In sostanza, la Corte ha ritenuto che gli Stati membri non possono subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice.
In primo luogo la Corte, dopo aver premesso che la direttiva 89/665 impone agli Stati membri di adottare le misure necessarie per garantire l’esistenza di procedure di ricorso efficaci e, in particolare, quanto più rapide possibile contro le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici che abbiano «violato» il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o le norme nazionali di trasposizione di quest’ultimo, e che per quanto riguarda, in particolare, il mezzo di ricorso inteso ad ottenere il risarcimento dei danni, la direttiva 89/665 stabilisce che gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi prevedano i poteri che permettano di accordare tale risarcimento ai soggetti lesi da una violazione, ha chiarito che, tuttavia, la direttiva 89/665 stabilisce solamente i requisiti minimi che le procedure di ricorso istituite negli ordinamenti giuridici nazionali devono rispettare al fine di garantire l’osservanza delle prescrizioni del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, e che in mancanza di una disposizione specifica in merito spetta all’ordinamento giuridico interno di ogni Stato membro determinare le misure necessarie per garantire che le procedure di ricorso consentano effettivamente di accordare un risarcimento ai soggetti lesi da una violazione della normativa sugli appalti pubblici.
Ora, per la Corte “il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto ‘considerando’ della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità”. E tale conclusione sarebbe suffragata, da un lato, dal fatto che gli Stati membri possono prevedere per questo tipo di ricorsi termini ragionevoli da osservarsi a pena di decadenza, e ciò per evitare che i candidati e gli offerenti possano in qualsiasi momento allegare violazioni della normativa suddetta, e dall’altro dalla circostanza che gli stessi hanno la facoltà di prevedere che, dopo la conclusione del contratto successiva all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso siano limitati alla concessione di un risarcimento.
In tale contesto, ha precisato la Corte, “il rimedio risarcitorio può costituire un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, sotteso all’obiettivo di efficacia dei ricorsi perseguito dalla citata direttiva […], soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata –così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso…– alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Da questo punto di vista, la Corte ha rimarcato che, come rilevato dalla Commissione europea, poco importa al riguardo che la disciplina di riferimento “non faccia gravare sul soggetto leso l’onere della prova dell’esistenza di una colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, bensì imponga a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, limitando i motivi invocabili a tal fine”, perché “quest’ultima normativa genera anch’essa il rischio che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’amministrazione suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante”.
In definitiva, secondo la Corte di Giustizia l’accertamento, a fini risarcitori, della responsabilità di una pubblica Amministrazione per violazione del diritto comunitario deve prescindere da qualsiasi forma di colpevolezza, anche laddove tale accertamento sia, come era finora, di tipo oggettivo, in quanto legata alla gravità della violazione stessa (vedi le precisazioni di Cons. St., sez. VI, 09.03.2007 n. 1114, secondo cui dalla sentenza della Corte di Giustizia [14.10.2004, C-275/03] –che ha sanzionato lo Stato del Portogallo per aver subordinato la condanna al risarcimento dei soggetti lesi in seguito alle violazioni del diritto comunitario che regola la materia dei pubblici appalti all’allegazione della prova, da parte dei danneggiati, che gli atti illegittimi dello Stato o degli enti di diritto pubblico siano stati commessi colposamente o dolosamente– non può trarsi la conclusione che non sia più richiesto il requisito della colpa della P.A., dal momento che la decisione del giudice comunitario pare riferirsi all’onere della prova in relazione all’elemento soggettivo della responsabilità della P.A., e non all’esigenza di accertare la responsabilità, prescindendo dalla colpa dell’Amministrazione, perché nell’ordinamento italiano la possibilità per il privato danneggiato di utilizzare presunzioni pone sostanzialmente a carico della P.A. l’onere di dimostrare l’esistenza di un errore scusabile, senza alcuna lesione, quindi, dei principi comunitari) (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 17.04.2012 n. 1028 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Anche se le procedure specifiche e rigorose previste dalle direttive comunitarie che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia espressamente prevista, e che pertanto le disposizioni di tali direttive non si applicano agli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime, ciò non significa che questi appalti siano del tutto esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario, in quanto le amministrazioni aggiudicatrici sono comunque tenute a rispettare le norme fondamentali del trattato Ce, con particolare riferimento al principio di parità di trattamento e non discriminazione.
Il principio espresso dalla sentenza della Corte di Giustizia 30.09.2010 –circa l’irrilevanza, al fine di riconoscere il risarcimento in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, della colpevolezza della riscontrata violazione di legge– non può che essere applicato anche in relazione agli appalti il cui importo si collochi al di sotto della c.d. soglia comunitaria; pena una ingiustificabile disparità di trattamento tra imprese che partecipano a gare sopra la soglia, che si vedrebbero riconoscere il risarcimento in base a tale nuovo principio, ed imprese che, partecipando a gare sotto quella soglia, se lo vedrebbero invece negare a causa di difficoltà interpretative della normativa, o della riscontrata esistenza di un qualsivoglia errore scusabile dell’Amministrazione.
Il Collegio osserva che in numerose occasioni la stessa giurisprudenza comunitaria ha affermato che anche se le procedure specifiche e rigorose previste dalle direttive comunitarie che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia espressamente prevista, e che pertanto le disposizioni di tali direttive non si applicano agli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime, ciò non significa che questi appalti siano del tutto esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario, in quanto le amministrazioni aggiudicatrici sono comunque tenute a rispettare le norme fondamentali del trattato Ce, con particolare riferimento al principio di parità di trattamento e non discriminazione (cfr. Tribunale I grado CE, sez. V, 20.05.2010 n. 258; vedi anche Corte giustizia CE, sez. I, 14.06.2007 n. 6; Id., sez. IV, 23.12.2009 n. 376).
In base a tali affermazioni, il Collegio ritiene che il principio espresso dalla citata sentenza della Corte di Giustizia 30.09.2010 –circa l’irrilevanza, al fine di riconoscere il risarcimento in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, della colpevolezza della riscontrata violazione di legge– non possa che essere applicato anche in relazione agli appalti il cui importo si collochi al di sotto della c.d. soglia comunitaria; pena una ingiustificabile disparità di trattamento tra imprese che partecipano a gare sopra la soglia, che si vedrebbero riconoscere il risarcimento in base a tale nuovo principio, ed imprese che, partecipando a gare sotto quella soglia, se lo vedrebbero invece negare a causa di difficoltà interpretative della normativa, o della riscontrata esistenza di un qualsivoglia errore scusabile dell’Amministrazione (in termini vedi già TAR Catania, Sez. IV, 07.12.2010 n. 4624).
D’altra parte, nell’ordinamento giuridico italiano un fenomeno interpretativo analogo si è già riscontrato, ad esempio con riferimento alla risarcibilità del danno da violazione di interessi legittimi, che, come è noto, è stata sempre tradizionalmente negata dalla giurisprudenza, per la quale non era configurabile un diritto al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, con conseguente improponibilità della relativa domanda per difetto assoluto di giurisdizione (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. un., 21.01.1988 n. 436).
La L. 19.02.92 n. 142, recante “disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee (legge comunitaria per il 1991)”, all’art. 13, relativo proprio alle “violazioni del diritto comunitario in materia di appalti e forniture”, aveva però previsto che i soggetti che avessero “subìto una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture o delle relative norme interne di recepimento” potessero “chiedere all’Amministrazione aggiudicatrice il risarcimento del danno”, e che la domanda di risarcimento fosse “proponibile dinanzi al giudice ordinario”, da chi avesse ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo.
Ma pur dopo tale disposizione, la giurisprudenza continuava a sostenere che il principio generale della irrisarcibilità della lesione dell’interesse legittimo non potesse ritenersi superato a seguito dell’entrata in vigore del citato art. 13 della L. n. 142/1992, “trattandosi di innovazione espressamente limitata al settore della aggiudicazione degli appalti, come confermato dalla successiva legislazione in materia ed in particolare dall’art. 32, comma 3, della l. 11.02.1994 n. 109 (legge quadro in materia di appalti pubblici) –che estende espressamente il principio innovativo alle lesioni derivanti da atti compiuti in violazione della nuova legge sui lavori pubblici e del relativo regolamento– e dall'art. 11, lett. i), della l. 22.02.1994 n. 146 (legge comunitaria per il 1993), che testualmente estende la disposizione anche agli appalti di servizio” (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. un., 16.12.1994 n. 10800; vedi anche Cons. St., sez. IV, 11.12.1998 n. 1627, secondo cui l’art. 13 L. 142/1992, introducendo nell’ordinamento la possibilità del risarcimento per la lesione dell’interesse legittimo in materia di appalti, avesse natura sostanziale, ed in quanto tale non potesse trovare applicazione relativamente a fattispecie realizzatesi prima della sua entrata in vigore, perché all’applicazione retroattiva della norma ostava “la mancanza di una disposizione in tal senso e la non sussistenza nell'ordinamento di un principio generale in ordine alla reintegrazione per equivalente pecuniario della lesione di interessi legittimi”).
Per la prima volta, e ben prima del suo riconoscimento normativo generalizzato, Cass. Civ., Sez. Un., 22.07.1999 n. 500, ha però affermato il principio per cui anche la lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse giuridicamente rilevante, può essere fonte di responsabilità aquiliana, e quindi dar luogo a risarcimento del danno ingiusto, a condizione che risulti danneggiato, per effetto dell’attività illegittima dell’Amministrazione, l’interesse al bene della vita al quale il primo si correla, e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla stregua del diritto positivo. E questo perché ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana non assume rilievo determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto, visto che la tutela risarcitoria è assicurata solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituisce fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante.
Tale principio, come è noto, è stato consacrato in via generale dal legislatore, dapprima con l’art. 7 della L. n. 205/2000, che, nel sostituire l’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998, ha previsto che “il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”, e, nel sostituire il primo periodo del terzo comma dell'art. 7 della L. n. 1034/1971 ha previsto che “il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
E, da ultimo, con il D.Lgs. n. 104/2010, di approvazione del codice del processo amministrativo, che all’art. 7, commi 4 e 5, dispone che “sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall’articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi”.
E il successivo art. 34, comma 1, lett. c), prevede che “in caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda,…condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile”.
Vale a dire che nel tempo la giurisprudenza, ma anche il legislatore, si sono sempre orientati nel senso di evitare le disparità di trattamento che potrebbero derivare dal differenziare, all’interno di un genere più ampio quale può essere quello degli appalti, quelle fattispecie alle quali alcune normative, come quelle comunitarie, trovano applicazione solo in ragione di presupposti quali l’importo dell’appalto; differenziazione che non può essere ritenuta giuridicamente ammissibile quando a venire in rilievo non sono le normative in senso stretto, ma i principi di cui quelle sono espressione, o che sono finanche esplicitati nello stesso Trattato istitutivo della Comunità Europea.
È proprio sulla base di considerazioni di questo tipo, ad esempio, che in giurisprudenza si afferma spesso che, introdotto il principio della risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi nel campo degli appalti pubblici disciplinati dal diritto comunitario, risulterebbe in insanabile contrasto con il principio di uguaglianza il mantenimento di un orientamento di segno negativo in merito alla tutelabilità aquiliana delle stesse posizioni soggettive coinvolte in procedure di gara regolate dalle norme di diritto interno, in quanto concernenti lavori o forniture di livello economico anche lievemente inferiore rispetto allo standard che rende operante la disciplina comunitaria; per cui le procedure di evidenza pubblica vanno applicate anche se l’importo è al di sotto della soglia comunitaria, in rispetto dei principi del trattato CE a tutela della concorrenza (cfr. Cons. St., sez. VI, 15.06.2009 n. 3829).
Sembra utile rilevare, in quest’ottica, che il D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), all’art. 27, relativo ai “principi relativi ai contratti esclusi”, dispone che (anche) “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto (…)” (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 17.04.2012 n. 1028 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sul pregiudizio risarcibile all'impresa che si è vista lesionata dal non corretto svolgimento della gara d'appalto.
L’operato dell’Amministrazione ha violato l’interesse legittimo della ricorrente ad un corretto svolgimento della gara, al quale era sotteso l’interesse pretensivo al c.d. “bene della vita”, rappresentato, in questo caso, dall’aggiudicazione della gara stessa.
Il nesso causale sussiste anch’esso, perché con una corretta applicazione delle disposizioni regolatrici della procedura, la ricorrente si sarebbe vista aggiudicare la gara. E tale violazione ha poi determinato un sicuro danno patrimoniale alla ricorrente, perché avrebbe lucrato il c.d utile d’impresa.
Si tratta allora di liquidare concretamente il danno, cioè determinare la misura dell’obbligazione pecuniaria dovuta in sostituzione del bene della vita perduto.
Appare utile, a tal riguardo, rammentare che, in generale, il pregiudizio risarcibile si compone, secondo la definizione dell’art. 1223 cod. civ., del danno emergente e del lucro cessante, e cioè della diminuzione reale del patrimonio del privato, per effetto di esborsi connessi alla (inutile) partecipazione al procedimento, e della perdita di un’occasione di guadagno o, comunque, di un’utilità economica connessa all’adozione o all’esecuzione del provvedimento illegittimo.
Se per la prima voce di danno non si pongono particolari problemi nell’assolvimento dell'onere della prova, perché è sufficiente documentare le spese sostenute, che in questo caso non sono state provate, e che comunque il Collegio non ritiene risarcibili (cfr. Cons. St., sez. IV, 07.09.2010 n. 6485), per la seconda si configurano, viceversa, rilevanti difficoltà.
Per avere accesso al risarcimento, infatti, il privato deve dimostrare non solo che la sua sfera giuridica ha subito una diminuzione per effetto dell’atto illegittimo, ma che non si è accresciuta nella misura che avrebbe raggiunto se il provvedimento viziato non fosse stato adottato o eseguito.
In precedenza, sia il legislatore che la giurisprudenza hanno sentito l’esigenza di ricorrere a criteri presuntivi ed astratti di determinazione del danno.
Il primo ha individuato un preciso canone per la determinazione del pregiudizio connesso alla perdita di un’occasione di successo in una procedura concorsuale, definendo, con l’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998 (ora abrogato dal n. 20 del comma 1 dell’art. 4 dell’allegato 4 al D.Lgs. 02.07.2010 n. 104), un peculiare metodo di liquidazione del danno fondato proprio sulla definizione giudiziale di parametri valutativi indeterminati.
La giurisprudenza amministrativa ha invece individuato in via equitativa, ex art. 1226 c.c., un riferimento positivo, applicato analogicamente in materia di appalti sia di servizi che di forniture, prima nell’art. 345 della L. 20.03.1865 n. 2248, allegato F, poi nell’art. 122 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554, nell’art. 37-septies, comma 1, lett. c, della l. 11.02.1994 n. 109, e infine nell’art. 134 del D.Lgs. 163/2006; tutte disposizioni che quantificano nel 10% “dell’importo delle opere non eseguite” l’importo da corrispondere all’appaltatore in caso di recesso facoltativo dell’Amministrazione, nella determinazione forfettaria ed automatica del margine di guadagno presunto nell’esecuzione di appalti di lavori pubblici (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 06.07.2004 n. 5012; Id., sez. V, 30.07.2008 n. 3806).
Tale orientamento, peraltro molto diffuso, non era però seguito in maniera unanime, sostenendosi anche che ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il soggetto che avanza la domanda di risarcimento deve fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo, perché tale principio attiene allo svolgimento dell'istruttoria e non all'allegazione dei fatti. Inoltre, nel processo amministrativo non sarebbero ammissibili domande di condanna generica ex art. 278 c.p.c., e il ricorso alla c.d. "sentenza sui criteri" –ex art. 35, comma 2, d.lgs. n. 80/1998– di liquidazione del danno postula che sia stata accertata l’esistenza del danno stesso e che il giudice sia in grado di individuare i criteri generali che saranno di guida per la formulazione dell'offerta da parte della P.A. (cfr. Cons. St., sez. V, 13.06.2008 n. 2967).
Alla luce di quanto ora disposto dall’art. 124 del citato D.Lgs. 104/2010, relativo alla “tutela in forma specifica e per equivalente”, ai sensi del quale “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subìto e provato”, il Collegio ritiene che tale orientamento più rigoroso vada condiviso, ma che esso non sia incompatibile con il precedente indirizzo.
Vale a dire che secondo il Collegio la ricorrente ha assolto l’onere probatorio previsto dall’art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, poiché l’esistenza ("an") del danno è stata provata in modo univoco, dato che con la corretta applicazione delle regole di gara la ricorrente sarebbe stata l’aggiudicataria, e avrebbe quindi lucrato il c.d utile d’impresa, visto che deve darsi come dato acquisito quello per cui ogni impresa esercita la propria attività perché vi realizza un guadagno.
E gli elementi prodotti in giudizio sono quindi sufficienti ad emettere una pronuncia che statuisca sul "quantum" spettante a titolo di riparazione pecuniaria, tenendo conto del fatto che, in materia di illeciti civili in generale, la prova del danno può essere articolata con ogni mezzo, ivi comprese le allegazioni e le presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c. (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. III, 13.06.2008 n. 15986, con la precisazione che la relativa dimostrazione deve comunque risultare idonea a consentire al giudice, in applicazione della regula iuris di cui all'art. 116 c.p.c., una valutazione in concreto –e cioè caso per caso, anche a prescindere da mere regole statistiche– dell’assunto attoreo, rappresentato in termini consequenziali di verificazione dell’evento di danno/conseguenza ingiustamente dannosa, secondo la regola di inferenza probatoria del «più probabile che non»).
Pertanto, per quanto già precisato, il Collegio ritiene che sia stata accertata l’esistenza del danno stesso, e in particolare di quello derivante dal mancato guadagno inevitabilmente derivante dalla mancata esecuzione dei lavori, e anche del danno legato all’impossibilità di vantare in futuro quello specifico appalto nel proprio curriculum d’impresa, cioè la mancata acquisizione di requisiti di qualificazione e di valutazione, invocabili in successive gare.
C’è anche da dire che nel caso in cui le circostanze di fatto relative ad una fattispecie sottoposta a sindacato giurisdizionale siano state analiticamente ricostruite da una delle parti in causa, e non siano state espressamente contestate dall’altra nella loro veridicità, tali circostanze possono anche essere considerate argomenti di prova, alla luce del principio di necessaria valutazione del contegno globale delle parti e delle loro tesi difensive, ex art. 116, comma 2, c.p.c.: infatti, il comportamento processuale della parte può costituire unica e sufficiente fonte di prova e di convincimento del giudice, e non soltanto elemento di valutazione delle prove già acquisite al processo (cfr. Cons. St., sez. V, 13.06.2008 n. 2967).
Pertanto, per quanto riguarda il mancato utile d’impresa in relazione alla parte di lavori non eseguiti, il Collegio ritiene di dover riconoscere, ai sensi del citato art. 1226 c.c., un risarcimento del danno nella misura del 10% dell’importo delle stesse, come determinato a seguito del ribasso offerto dalla ricorrente.
C’è poi da dire che l’impresa ingiustamente privata dell’esecuzione di un appalto può rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 27.11.2010 n. 8253).
In particolare, il danno che l’impresa riceverà in futuro dal mancato inserimento di questo specifico appalto nel proprio curriculum d’impresa, cioè il risarcimento del danno futuro, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante, non può compiersi in base ai medesimi criteri di certezza che presiedono alla liquidazione del danno già completamente verificatosi nel momento del giudizio, e deve avvenire secondo un criterio di rilevante probabilità; a tal fine, il rischio concreto di pregiudizio è configurabile come danno futuro ogni volta che l’effettiva diminuzione patrimoniale appaia come il naturale sviluppo di fatti concretamente accertati ed inequivocamente sintomatici di quella probabilità, secondo un criterio di normalità fondato sulle circostanze del caso concreto (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. III, 27.04.2010 n. 10072).
Probabilità che, in fattispecie come quella in esame, è certamente elevata, essendo legata alla normale attività d’impresa, fondata su una necessaria costante partecipazione alle gare d’appalto.
Motivo per il quale il Collegio ritiene che la voce di danno in questione possa essere ragionevolmente quantificata in misura pari al 3% dell’offerta economica avanzata (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 17.04.2012 n. 1028 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In caso di annullamento dell’aggiudicazione, e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, il mancato utile spetta nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, e di qui la decurtazione del risarcimento. Si tratta di un’applicazione del principio dell’aliunde perceptum, in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovato in assenza dell’illecito, dall’importo dovuto a titolo risarcitorio va detratto quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione.
In sostanza, l’onere di provare (l’assenza del)l’aliunde perceptum viene fatto gravare non sull’Amministrazione, ma sull’impresa, e tale ripartizione muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative, dalla cui esecuzione trae utili.
Ma come già precisato da questa Sezione, in base all’art. 2697 c.c., “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”, e “chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda”.
Quindi, non è condivisibile che debba essere l’impresa a fornire tale dimostrazione, perché in generale l’attore-danneggiato deve provare i fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio, ma non anche dimostrare che non ricorrono, nel caso, fatti impeditivi, modificativi o estintivi; e questo sia perché l’onere di provare i fatti estintivi e modificativi del credito spetta alla parte debitrice, cioè nella fattispecie al Comune, nei cui confronti è stata indirizzata la domanda di risarcimento, sia perché la regola di giudizio seguita di solito dalla giurisprudenza conduce a manifeste aporie applicative.
Spesso la giurisprudenza afferma che in caso di annullamento dell’aggiudicazione, e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, il mancato utile spetta nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, e di qui la decurtazione del risarcimento (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 21.09.2010 n. 7004). Si tratta di un’applicazione del principio dell’aliunde perceptum, in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovato in assenza dell’illecito, dall’importo dovuto a titolo risarcitorio va detratto quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione.
In sostanza, l’onere di provare (l’assenza del)l’aliunde perceptum viene fatto gravare non sull’Amministrazione, ma sull’impresa, e tale ripartizione muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative, dalla cui esecuzione trae utili (cfr. Cons. St., sez. VI, 09.06.2008 n. 2751).
Ma come già precisato da questa Sezione (vedi sentenza 07.12.2010 n. 4624), in base all’art. 2697 c.c., “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”, e “chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda”.
Quindi, non è condivisibile che debba essere l’impresa a fornire tale dimostrazione, perché in generale l’attore-danneggiato deve provare i fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio, ma non anche dimostrare che non ricorrono, nel caso, fatti impeditivi, modificativi o estintivi (cfr. Cass. civ., sez. III, 25.09.1998 n. 9588); e questo sia perché l’onere di provare i fatti estintivi e modificativi del credito spetta alla parte debitrice, cioè nella fattispecie al Comune, nei cui confronti è stata indirizzata la domanda di risarcimento, sia perché la regola di giudizio seguita di solito dalla giurisprudenza conduce a manifeste aporie applicative.
Infatti, il principio messo a punto dalla giurisprudenza, qualora portato alle estreme conseguenze logiche, finirebbe per precludere in ogni caso il risarcimento del danno per mancato utile, e ciò perché, anche nell’ipotesi in cui l’impresa non avesse percepito alcunché per attività lucrative diverse da quelle derivanti dall’esecuzione del contratto non aggiudicato, la stessa non potrebbe mai sperare nell’attribuzione giurisdizionale di un qualunque ristoro in ragione dell’impossibilità, o quanto meno della eccessiva difficoltà, di provare un fatto negativo (consistente, per l’appunto, nel non aver beneficiato di alcun aliunde perceptum).
Inoltre, si perverrebbe al riconoscimento di una legittimazione sostanziale al risarcimento soltanto in capo a quelle imprese le quali, durante l’intero svolgimento della vicenda procedimentale e del processo, siano rimaste del tutto inattive, o, peggio, siano fallite, perché soltanto in questo caso sarebbe, forse, dimostrabile il mancato guadagno (cfr. in termini Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez giurisd., 21.09.2010 n. 1226).
E d’altra parte, anche in materia di determinazione dei danni conseguenti a licenziamento illegittimo, in cui frequentemente viene in rilievo il problema di eventuale guadagno aliunde perceptum, si afferma che è il datore di lavoro, che eccepisca l’"aliunde perceptum" in relazione a redditi del lavoratore maturati dopo la proposizione della domanda, ad avere l’onere della allegazione e della relativa prova (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. lav., 01.09.2000 n. 11487; Id., sez. lav., 19.01.2006 n. 945).
Ciò non toglie che nel valutare il danno il giudice ha il potere –in base a contrari elementi acquisiti al giudizio o eventualmente anche a dati di comune conoscenza– di negare il risarcimento, o di ridurlo, nella misura in cui ritenga dimostrato, rispettivamente, che con l’uso dell’ordinaria diligenza questa perdita avrebbe potuto essere in tutto o in parte evitata, o lo è stata effettivamente (cfr. Cass. civ., sez. III, 25.09.1998 n. 9588) (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 17.04.2012 n. 1028 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La tutela dell'istante, prima limitata alla visione degli atti, viene oggi estesa all'onnicomprensivo concetto di "accesso" che –secondo la definizione contenuta nell'art. 22, comma 1, lettera a), della L. 241/1990, come sostituito dall'art. 15 della L. 15/2005– include sia la visione degli atti che l'estrazione di copia.
E a dimostrazione del fatto che non vi è una sfera considerata di assoluta riservatezza lo stesso comma 7 aggiunge che l'accesso, sebbene solo “nei limiti in cui sia strettamente indispensabile”, è consentito anche “nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari”, e finanche “in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”, in quest’ultimo caso “nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196”, ai sensi del quale “quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell'interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile”.
Senza contare poi che l’art. 59 del medesimo D. Lgs.vo 196/2003, relativo proprio all’”accesso a documenti amministrativi”, dispone che “fatto salvo quanto previsto dall'articolo 60, i presupposti, le modalità, i limiti per l'esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso. Le attività finalizzate all'applicazione di tale disciplina si considerano di rilevante interesse pubblico”.
L’art. 22 della L. n. 241/1990, ai commi 2 e 3, precisa che “l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale…”, e che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6”.
In precedenza, e cioè prima delle recenti modifiche normative, l’art. 24 prevedeva in effetti, al comma 4, l’obbligo per le singole amministrazioni “di individuare, con uno o più regolamenti…, le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso per le esigenze di cui al comma 2”, tra le quali era compresa, alla lett. d), quella di salvaguardare “la riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese, garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici”.
Ma il nuovo art. 24, come sostituito dall'art. 16 L. 11.02.2005 n. 15, al comma 1 esclude il diritto di accesso (solo):
a) per i documenti coperti da segreto di Stato, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2;
b) nei procedimenti tributari;
c) nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione;
d) nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi.
Per il comma 2, “le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso ai sensi del comma 1”, e quindi solo per quei documenti che rientrino nelle categorie espressamente previste dal legislatore, fermo restando, come chiarito dal comma 3, che “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni”.
Oltretutto, il comma 5 precisa che gli stessi “documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui al comma 1 sono considerati segreti solo nell'ambito e nei limiti di tale connessione”.
Infine, il comma 6 disciplina i casi in cui il Governo può, con proprio regolamento, prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi, e anche per tutelare la vita privata o la riservatezza di persone fisiche e giuridiche.
In definitiva, con specifico riferimento ai rapporti tra accesso e riservatezza, la nuova disciplina contenuta nell'art. 24 della L. 241/1990, come sostituito dall'art. 16 della L. 15/2005, appresta al primo una tutela più ampia che in passato, sotto due distinti profili.
Innanzitutto, l'individuazione dei casi in cui l'accesso può essere escluso per ragioni, tra l'altro, di riservatezza, può aver luogo solo con il regolamento governativo (comma 6, lett. d), mentre alle singole amministrazioni viene sottratta ogni potestà d'intervento in materia. Tale conclusione si trae inequivocabilmente dalla scomparsa, nel nuovo testo normativo, della disposizione in precedenza contenuta nel comma 4 (obbligo per le singole amministrazioni "di individuare con uno o più regolamenti da emanarsi entro i sei mesi successivi le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso per le esigenze di cui al comma 2"), mentre la nuova similare disposizione ora introdotta nel comma 2 ("Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso ai sensi del comma 1") è tuttavia riferita alle sole ipotesi di cui al primo comma, tra le quali non rientra la tutela della riservatezza (cfr. TAR Piemonte, sez. II, 25.02.2006 n. 1127).
In secondo luogo, mentre nell'originaria versione dell'art. 24, secondo quanto prevedeva il comma 2, lettera d), l'accesso a documenti riservati era limitato alla sola “visione” degli atti amministrativi necessari alla cura dei propri interessi, nell'attuale versione dell'art. 24, come sostituito dall'art. 16 della legge 15/2005, tale previsione è stata sostituita dal nuovo comma 7, ai sensi del quale "deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici".
In sostanza, la tutela dell'istante, prima limitata alla visione degli atti, viene quindi estesa all'onnicomprensivo concetto di "accesso" che –secondo la definizione contenuta nell'art. 22, comma 1, lettera a), della L. 241/1990, come sostituito dall'art. 15 della L. 15/2005– include sia la visione degli atti che l'estrazione di copia.
E a dimostrazione del fatto che non vi è una sfera considerata di assoluta riservatezza lo stesso comma 7 aggiunge che l'accesso, sebbene solo “nei limiti in cui sia strettamente indispensabile”, è consentito anche “nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari”, e finanche “in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”, in quest’ultimo caso “nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196”, ai sensi del quale “quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell'interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile”.
Senza contare poi che l’art. 59 del medesimo D. Lgs.vo 196/2003, relativo proprio all’”accesso a documenti amministrativi”, dispone che “fatto salvo quanto previsto dall'articolo 60, i presupposti, le modalità, i limiti per l'esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso. Le attività finalizzate all'applicazione di tale disciplina si considerano di rilevante interesse pubblico” (per considerazioni identiche a quelle finora espresse, cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 04.07.2007 n. 558, che ha confermato la sentenza di questa Sezione n. 1194 del 20.07.2006).
Oltretutto, la ricorrente ha dimostrato di essere titolare di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali è chiesto l'accesso, in quanto ha la necessità di conoscere gli atti relativi al procedimento di realizzazione del Primo bacino in Riposto, al fine di avere contezza della reale possibilità che sia data corso alla sua istanza di concessione del suddetto "Primo Bacino" (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 17.04.2012 n. 1025 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittima l'ordinanza di demolizione la quale dispone l’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune oltre che delle opere abusive (sopraelevazione del piano terra, con una superficie di mq. 60,44), anche dell’“area su cui le medesime insistono”.
Invero, la predetta acquisizione, disposta come conseguenza della mancata ottemperanza all'ingiunzione di demolizione, non comporta affatto l'ablazione anche dell'area di sedime del preesistente fabbricato posto al piano, in quanto l'art. 7 della legge 28.02.1985, n. 47, se rende necessaria anche l'acquisizione gratuita della sopraelevazione abusiva di un fabbricato che per la restante parte risulta legittimamente realizzato, la estende esclusivamente alla parte del lastrico solare che rappresenta l'effettiva area di sedime dell'abuso, senza incidere sull'area materialmente e giuridicamente impegnata urbanisticamente dalle altre parti dell'edificio che possono essere viceversa conservate.
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L’atto di acquisizione gratuita delle opere abusive deve considerarsi consequenziale e connesso all'ordine di demolizione delle opere e ripristino dello stato primitivo dei luoghi, per cui la mancata impugnativa nei termini dell’ingiunzione a demolire determina l’inammissibilità del ricorso proposto avverso l’acquisizione al patrimonio indisponibile comunale.
Il presente ricorso merita accoglimento limitatamente al secondo motivo di gravame, con il quale si censura per vizi propri l’impugnata ordinanza, nella parte in cui dispone l’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune, oltre che delle opere abusive (sopraelevazione del piano terra, con una superficie di mq. 60,44), anche dell’“area su cui le medesime insistono”.
Ed invero, la predetta acquisizione, disposta come conseguenza della mancata ottemperanza all'ingiunzione di demolizione, non comporta affatto l'ablazione anche dell'area di sedime del preesistente fabbricato posto al piano, in quanto l'art. 7 della legge 28.02.1985, n. 47, se rende necessaria anche l'acquisizione gratuita della sopraelevazione abusiva di un fabbricato che per la restante parte risulta legittimamente realizzato, la estende esclusivamente alla parte del lastrico solare che rappresenta l'effettiva area di sedime dell'abuso, senza incidere sull'area materialmente e giuridicamente impegnata urbanisticamente dalle altre parti dell'edificio che possono essere viceversa conservate (in tal senso, TAR Lazio Latina, 26.03.1997, n. 236; TAR Campania Napoli, sez. VII, 19.02.2009, n. 970).
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L’atto di acquisizione gratuita delle opere abusive deve considerarsi consequenziale e connesso all'ordine di demolizione delle opere e ripristino dello stato primitivo dei luoghi, per cui la mancata impugnativa nei termini dell’ingiunzione a demolire determina l’inammissibilità del ricorso proposto avverso l’acquisizione al patrimonio indisponibile comunale (cfr., da ultimo, TAR Sicilia, sez. II, 09.09.2008; n. 1155, 29.04.2009, n. 806; 10.06.2011, n. 1099) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 17.04.2012 n. 789 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Aver nascosto le proprie intenzioni al cedente non configura una violazione dei doveri di buona fede. Niente danno per l'area edificabile. Il venditore non va risarcito se il compratore trasferisce la volumetria realizzabile.
Il venditore di un terreno non può chiedere i danni al compratore che, dopo la stipula, trasferisce su quell'area l'edificabilità di un altro suolo di sua proprietà, facendo così lievitare notevolmente il valore dell'immobile.
L'incremento derivante dal rilascio della concessione edilizia, infatti, deriva solo dalle capacità manageriali dell'acquirente e non danneggia in alcun modo il venditore che ha trasferito il bene al prezzo di mercato in base alla diversa qualificazione giuridica dell'area. Né, ai fini del risarcimento del danno, si possono considerare violate le regole della buona fede e della lealtà nel corso della trattativa, dal momento che l'obbligo informativo non arriva a comprendere l'esternazione dei motivi in base ai quali si intende concludere una transazione immobiliare.
Sono queste le importanti conclusioni raggiunte dalla Corte di Cassazione con la sentenza 16.04.2012 n. 5965, che ha respinto il ricorso per risarcimento del danno in conseguenza della vendita di un terreno per vizio del consenso.
I giudizi di merito
Il tribunale ravvisava la violazione dell'obbligo di buona fede e tutela dell'affidamento da parte dell'acquirente per avere taciuto che sul terreno oggetto della vendita, prima del rogito, era stata trasferita una potenzialità edificatoria. Il terreno, in sostanza, era stato ceduto al prezzo di un'area non edificabile e non a quello maggiore che sarebbe stato richiesto se il venditore ne avesse conosciuto la nuova natura.
I giudici di appello, però, nel riformare la decisione hanno rilevato che la società acquirente aveva presentato al Comune un progetto per la riqualificazione di un capannone industriale. Il progetto, su richiesta dell'ente locale, era stato modificato e la società aveva assunto l'impegno di trovare una nuova area sulla quale trasferire l'edificabilità di un altro terreno, sempre di sua proprietà. Per questo motivo aveva stipulato il preliminare con il venditore per l'acquisto dell'area che, in base al certificato di destinazione urbanistica, risultava a verde pubblico.
La stessa classificazione sussisteva anche al momento della stipula del definitivo, mentre solo dopo due anni era stata concessa l'edificabilità. Pertanto, la concessione edilizia era il frutto di un'attività nell'ambito di un progetto imprenditoriale che, pertanto, non valeva nessun risarcimento al ricorrente.
Il giudizio di legittimità
Anche la Cassazione ha respinto il ricorso del venditore e stabilito stabilito che non è ravvisabile né la violazione di un obbligo di informazione, né la volontà di ottenere migliori condizioni di prezzo. Infatti, il programmato utilizzo del bene da parte dell'acquirente è divenuto possibile solo grazie al fatto che era proprietario di altri terreni con un'edificabilità suscettibile di essere trasferita. In sostanza, il maggior valore del suolo è «conseguenza del minor valore di altri terreni dell'acquirente che hanno definitivamente perso l'attitudine edificatoria», con la conseguenza che «non solo il venditore non può dirsi danneggiato, ma addirittura l'accoglimento della sua pretesa si risolverebbe in un suo ingiustificato arricchimento con danno della controparte».
Durante la trattativa il contraente non ha diritto di occultare i fatti la cui conoscenza è indispensabile alla controparte per una corretta formazione della volontà, ma l'obbligo informativo non può essere esteso fino al punto di dover manifestare anche i motivi per i quali si stipula il contratto consentendo all'altra parte di trarne vantaggio.
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Il caso
01|IL FATTO
Dopo la stipula, l'acquirente di un'area non edificabile ne aumenta di molto il valore trasferendovi l'edificabilità di un'altra area di sua proprietà. Il venditore chiede i danni per violazione della buona fede
02|LA SENTENZA
La Cassazione nega i danni in quanto non si configura la violazione dell'obbligo di informazione (che non si può spingere fino a dover manifestare i motivi per cui si intende acquistare) e il maggior valore del terreno in questione è stato ottenuto diminuendo il valore di un altro terreno dell'acquirente di cui è stata trasferita l'edificabilità (articolo Il Sole 24 Ore del 30.04.2012).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione della domanda di rilascio di concessione in sanatoria per abusi edilizi impone al Comune la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti, repressivi dell'abuso, in precedenza adottati perdono efficacia, restando ferma la necessità di riproposizione di motivi aggiunti in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria.
E’ dunque improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, e ciò in quanto il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, ha comportato ex se la formazione di un nuovo provvedimento di rigetto che supera il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa iniziale.
Per giurisprudenza costante la presentazione della domanda di rilascio di concessione in sanatoria per abusi edilizi impone al Comune la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti, repressivi dell'abuso, in precedenza adottati perdono efficacia, restando ferma la necessità di riproposizione di motivi aggiunti in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria.
E’ dunque improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, e ciò in quanto il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, ha comportato ex se la formazione di un nuovo provvedimento di rigetto che supera il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa iniziale (cfr. infra multa: Consiglio di Stato, Sez. IV 16.09.2011 n. 5228; Consiglio Stato, Sez. VI 26.03.2010 n. 1750) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.04.2012 n. 2185 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La norma dell'art. 9, l. 24.03.1989 n. 122, consente di realizzare gratuitamente parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari solo se realizzati “nel sottosuolo per l’intera altezza”. La predetta norma, ponendosi in deroga “…agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti…”, è di stretta interpretazione e di rigorosa applicazione. In altre parole, la deroga per la realizzazione di autorimesse e parcheggi prevista dall'art. 9, l. 24.03.1989 n. 122, opera solo ed esclusivamente nel caso in cui i detti garage (oltre ad essere formalmente vincolati a pertinenza di singole unità immobiliari) siano totalmente realizzati al di sotto dell’originario piano naturale di campagna, senza alcuna tolleranza di sorta.
La deroga alla disciplina urbanistica prevista dall'art. 9, L. 24.03.1989 n. 122, opera solo per i parcheggi da destinare a pertinenza di singole unità immobiliari che siano realizzati integralmente nel sottosuolo degli immobili (ovvero nei locali siti a piano terra degli stessi) mentre la realizzazione di autorimesse e parcheggi, non totalmente al di sotto del piano naturale di campagna, è soggetta alla disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra.
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L'art. 9 l. 24.03.1989 n. 122, nel consentire la costruzione di parcheggi, da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, nel sottosuolo degli immobili o nei locali siti al piano terreno anche in deroga alla vigente disciplina urbanistica, necessariamente fa implicito riferimento ai soli fabbricati già esistenti e non anche le concessioni edilizie rilasciate per realizzare edifici nuovi, per i quali invece provvede l'art. 2, comma 2, della stessa L. n. 122 che, nel novellare l'art. 41-sexies, l. 17.08.1942 n. 1150, stabilisce l'obbligo di riservare appositi spazi per parcheggi di misura non inferiore a 1 mq. per ogni 10 mc. di costruzione.
In tal senso l'art. 9 della cit. L. n. 122, è norma di carattere straordinario finalizzata alla diminuzione dell’ingombro dei veicoli parcheggiati nelle pubbliche vie ed è diretta a rimediare agli inconvenienti conseguenti alla conformazione dei nostri centri storici, risalenti ad epoca antecedenti l’avvento delle automobili. Tale finalità, allo stato, non è assolutamente venuta meno, ed è per questo che la legge è stata mantenuta in vigore con l’art. 137 del T.U. n. 380/2001, ma la sua attuale applicazione resta pur sempre comunque limitata agli edifici già esistenti.
Come la Sezione ha avuto modo di recente di ricordare (cfr. Sez. IV, 13.07.2011 n. 4234), la norma dell'art. 9, l. 24.03.1989 n. 122, consente di realizzare gratuitamente parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari solo se realizzati “nel sottosuolo per l’intera altezza”. La predetta norma, ponendosi in deroga “…agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti…”, è di stretta interpretazione e di rigorosa applicazione. In altre parole, la deroga per la realizzazione di autorimesse e parcheggi prevista dall'art. 9, l. 24.03.1989 n. 122, opera solo ed esclusivamente nel caso in cui i detti garage (oltre ad essere formalmente vincolati a pertinenza di singole unità immobiliari) siano totalmente realizzati al di sotto dell’originario piano naturale di campagna, senza alcuna tolleranza di sorta.
La deroga alla disciplina urbanistica prevista dall'art. 9, L. 24.03.1989 n. 122, opera solo per i parcheggi da destinare a pertinenza di singole unità immobiliari che siano realizzati integralmente nel sottosuolo degli immobili (ovvero nei locali siti a piano terra degli stessi) mentre la realizzazione di autorimesse e parcheggi, non totalmente al di sotto del piano naturale di campagna, è soggetta alla disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 27.11.2010, n. 8260; Consiglio Stato, sez. IV, 23.02.2009, n. 1070).
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L'art. 9 l. 24.03.1989 n. 122, nel consentire la costruzione di parcheggi, da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, nel sottosuolo degli immobili o nei locali siti al piano terreno anche in deroga alla vigente disciplina urbanistica, necessariamente fa implicito riferimento ai soli fabbricati già esistenti e non anche le concessioni edilizie rilasciate per realizzare edifici nuovi, per i quali invece provvede l'art. 2, comma 2, della stessa L. n. 122 che, nel novellare l'art. 41-sexies, l. 17.08.1942 n. 1150, stabilisce l'obbligo di riservare appositi spazi per parcheggi di misura non inferiore a 1 mq. per ogni 10 mc. di costruzione (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 10.03.2011 n. 1565; Consiglio Stato, sez. V, 24.10.2000, n. 5676; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 26.06.2000, n. 299; Consiglio Stato, sez. V, 03.06.1996, n. 621).
In tal senso l'art. 9 della cit. L. n. 122, è norma di carattere straordinario finalizzata alla diminuzione dell’ingombro dei veicoli parcheggiati nelle pubbliche vie ed è diretta a rimediare agli inconvenienti conseguenti alla conformazione dei nostri centri storici, risalenti ad epoca antecedenti l’avvento delle automobili. Tale finalità, allo stato, non è assolutamente venuta meno, ed è per questo che la legge è stata mantenuta in vigore con l’art. 137 del T.U. n. 380/2001, ma la sua attuale applicazione resta pur sempre comunque limitata agli edifici già esistenti (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.04.2012 n. 2185 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di strutture in muratura, anche parzialmente fuori terra con copertura, per il suo carattere di stabilità e permanenza costituisce una vera e propria "costruzione" in senso tecnico del termine e deve essere ricondotto alla categoria degli "interventi di nuova costruzione", ai sensi della lett. e) dell'art. 3 t.u. 21.06.2001 n. 380 (ed a maggior ragione quanto è staccato dall'edificio di cui costituisce "pertinenza").
Implicando una trasformazione edilizia del territorio ed un’alterazione del regime delle acque pluviali, tali edificazioni restano totalmente soggette alle regole sulle distanze che tutelano i reciproci diritti dei confinanti.
E' del tutto inesatta, in linea di principio, l’affermazione per cui una edificazione fuori terra non debba essere considerata edificio.
Come la Sezione ha avuto modo di precisare (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV 25.05.2011 n. 3134) la realizzazione di strutture in muratura, anche parzialmente fuori terra con copertura, per il suo carattere di stabilità e permanenza costituisce una vera e propria "costruzione" in senso tecnico del termine e deve essere ricondotto alla categoria degli "interventi di nuova costruzione", ai sensi della lett. e) dell'art. 3 t.u. 21.06.2001 n. 380 (ed a maggior ragione quanto è staccato dall'edificio di cui costituisce "pertinenza").
Implicando una trasformazione edilizia del territorio ed un’alterazione del regime delle acque pluviali, tali edificazioni restano totalmente soggette alle regole sulle distanze che tutelano i reciproci diritti dei confinanti (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.04.2012 n. 2185 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività, il quale non richiede né alcuna specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico; né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; e né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto.
Per costante giurisprudenza, l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività, il quale non richiede né alcuna specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico; né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; e né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 13.07.2011 n. 4254 Consiglio di Stato sez. V 27.04.2011 n. 2497; Consiglio Stato sez. V 11.01.2011 n. 79) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.04.2012 n. 2185 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Il consigliere comunale, o di altro ente locale, esercita il potere di autentica delle sottoscrizioni esclusivamente in relazione alle operazioni elettorali dell’ente.
Di conseguenza, il consigliere di un ente locale non è legittimato ad autenticare le firme degli elettori e dei candidati di una competizione elettorale al quale l’ente in cui sono incardinate le sue funzioni sia estraneo, come un quelle per il rinnovo del consiglio di altro comune per il consigliere comunale o di altra provincia per il consigliere provinciale
Con l’odierno appello viene censurata la gravata sentenza del TAR per la Lombardia, laddove ha ritenuto che l’autenticazione delle firme dei delegati di lista non possa essere effettuata da un pubblico ufficiale che esercita la propria funzione in ambito territoriale differente (nella specie Consigliere comunale di Rovato) rispetto a quello in cui detta consultazione elettorale si svolge (Comune di Desenzano del Garda).
L’argomento principale a sostegno della tesi degli appellanti è costituito dalla mancanza di un’espressa previsione di legge che escluda la legittimazione dei consiglieri di enti locali ad autenticare le firme degli elettori per competizioni diverse da quelle relative allo svolgimento di elezioni per lo stesso ente del cui consiglio fanno parte.
Tale limitazione non è infatti contenuta espressamente nell’art. 14, novellato della legge 21.03.1990, n. 53, della cui applicazione ora si discute, che ha attribuito ai consiglieri comunali e provinciali il potere di autentica delle sottoscrizioni relative al procedimento elettorale, e nemmeno in altre norme.
Al riguardo, osserva il Collegio come la giurisprudenza della Sezione abbia già avuto modo di chiarire che la legittimazione ad autenticare le sottoscrizioni è limitata ad un determinato territorio di riferimento (cfr. Sez. V 20.03.2012, n. 1889).
Il principio vale anche per i consiglieri di comuni e province.
Deve infatti essere sottolineato come, sul piano normativo-ordinamentale, il territorio costituisce elemento costitutivo di ogni ente territoriale, per cui necessariamente i suoi organi esercitano le proprie funzioni nei limiti di questo.
Sulla base di tale osservazione afferma il Collegio che il consigliere comunale, o di altro ente locale, esercita il potere di autentica delle sottoscrizioni esclusivamente in relazione alle operazioni elettorali dell’ente (cfr. anche C.S. V, 31.05.2007, n. 2817).
Di conseguenza, il consigliere di un ente locale non è legittimato ad autenticare le firme degli elettori e dei candidati di una competizione elettorale al quale l’ente in cui sono incardinate le sue funzioni sia estraneo, come un quelle per il rinnovo del consiglio di altro comune per il consigliere comunale o di altra provincia per il consigliere provinciale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.04.2012 n. 2180 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Dalla previsione della partecipazione di un ente ad un procedimento amministrativo si deve evincere la sua legittimazione ad impugnare il provvedimento conclusivo ritenuto lesivo. Non invece il contrario.
Posto che è incontestabile che la Provincia venne invitata ai lavori della conferenza di servizi convocata, pare al Collegio indubitabile la legitimatio ad causam della stessa ed il proprio interesse ad avversarne le determinazioni.
Parimenti infondata è l’eccezione di inammissibilità del gravame proposto dalla Provincia per carenza di interesse e di legittimazione.
Nel rammentare che la Provincia manifestò comunque il proprio orientamento contrario alla realizzazione del progetto (e nell’evidenziare che la problematica della eventuale –o meno- qualificazione dell’assenza di questa ai lavori quale forma di assenso integra al più questione di merito), rimarca il Collegio il condivisibile –troncante- orientamento giurisprudenziale secondo il quale dalla previsione della partecipazione di un ente ad un procedimento amministrativo si deve evincere la sua legittimazione ad impugnare il provvedimento conclusivo ritenuto lesivo. Non invece il contrario (Cons. Stato, sez. V, 02.03.1999, n. 217; sez. IV, 03.12.1992, n. 1001 Consiglio di stato, sez. IV, 06.10.2001, n. 5296).
Posto che è incontestabile che la Provincia venne invitata ai lavori della conferenza di servizi convocata, pare al Collegio indubitabile la legitimatio ad causam della stessa ed il proprio interesse ad avversarne le determinazioni (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.04.2012 n. 2170 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La proposta di variante dello strumento urbanistico, formulata ai sensi dell'art. 5, d.P.R. 20.10.1998 n. 447 dalla conferenza dei servizi al fine di favorire e semplificare la realizzazione di una struttura commerciale in zona tipizzata come agricola, non è vincolante per il Consiglio comunale, il quale deve autonomamente valutare se aderire o meno alla stessa.
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Per risalente quanto condiviso convincimento della giurisprudenza in punto di potestà discrezionale che “assiste” l’ente locale allorché questo si determina all’adozione di una variante, “i provvedimenti con i quali i comuni ripartiscono in zone il territorio in sede di pianificazione urbanistica hanno natura ampiamente discrezionale e possono pertanto incidere anche su precedenti difformi destinazioni delle zone stesse, sempre che la nuova suddivisione non sia affetta da errori di fatto o da gravi vizi di illogicità, irrazionalità o contraddittorietà. È legittima, pertanto, la variante dell'originario programma di fabbricazione con la quale si muta la classificazione di un'area, da industriale in agricola, motivata con riferimento all'appesantimento che la destinazione industriale avrebbe indotto sulla precaria viabilità esistente -nella specie il comune, avendo verificato l'esistenza di gravi inconvenienti su una strada statale nei pressi della quale era localizzata l'area in questione, aveva mutato l'originaria destinazione industriale tenuto anche conto che l'area stessa non era stata utilizzata nel corso di un decennio per ampliamenti dell'insediamento produttivo-".
Secondo avveduta giurisprudenza il procedimento disegnato in materia di SUAP non fa eccezione ai detti principi, essendosi condivisibilmente rilevato che “il d.P.R. 20.10.1998 n. 447 esprime un favor verso la realizzazione, la ristrutturazione ovvero l'ampliamento degli impianti industriali ed a tale scopo delinea un procedimento semplificato -che si risolve in un procedimento che, attraverso la conferenza di servizi indetta dal responsabile del procedimento, porta alla formazione di una proposta di variante sulla quale il Consiglio comunale si pronuncia "definitivamente"- per giungere, con una variante urbanistica adottata nell'ambito della conferenza di servizi, alla rapida realizzazione di tali iniziative, anche quando esse siano in contrasto con gli strumenti urbanistici in vigore, purché il relativo progetto sia conforme alle norme in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro e lo strumento urbanistico non individui aree destinate all'insediamento di impianti produttivi ovvero queste siano insufficienti in relazione al progetto presentato.”
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A fronte della richiesta del privato di realizzare ovvero ampliare, ristrutturare o riconvertire un impianto industriale, l'art. 5, d.P.R. n. 447/1998 non consente di ipotizzare alcuna abdicazione del Comune alla sua istituzionale potestà pianificatoria, sì da rendere l'approvazione della variante pressoché obbligatoria, restando al contrario integra per l'organo consiliare la possibilità di discostarsi motivatamente dalla determinazione finale assunta dalla conferenza di servizi. Al consiglio comunale compete infatti una valutazione ulteriore, necessaria a giustificare sul piano urbanistico la deroga, per il caso singolo, alle regole poste dallo strumento vigente.
Tutti gli ulteriori argomenti contenuti nel primo motivo di appello non incidono su tale considerazione.
Ed invero, non è pertinente il richiamo (già confutato dalla sentenza impugnata, per il vero, alle cui argomentazioni l’appellante non ha opposto alcun decisivo profilo di critica) al termine di 60 giorni contenuto nell’art. 5, comma 2, del d.P.R. 20.10.1998 n. 447 (“Qualora il progetto presentato sia in contrasto con lo strumento urbanistico, o comunque richieda una sua variazione, il responsabile del procedimento rigetta l'istanza. Tuttavia, allorché il progetto sia conforme alle norme vigenti in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro ma lo strumento urbanistico non individui aree destinate all'insediamento di impianti produttivi ovvero queste siano insufficienti in relazione al progetto presentato, il responsabile del procedimento può, motivatamente convocare una conferenza di servizi, disciplinata dall'articolo 14 della legge 07.08.1990, n. 241, come modificato dall'articolo 17 della legge 15.05.1997, n. 127, per le conseguenti decisioni, dandone contestualmente pubblico avviso. Alla conferenza può intervenire qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, individuali o collettivi nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dalla realizzazione del progetto dell'impianto industriale. Qualora l'esito della conferenza di servizi comporti la variazione dello strumento urbanistico, la determinazione costituisce proposta di variante sulla quale, tenuto conto delle osservazioni, proposte e opposizioni formulate dagli aventi titolo ai sensi della legge 17.08.1942, n. 1150, si pronuncia definitivamente entro sessanta giorni il consiglio comunale. Non è richiesta l'approvazione della regione, le cui attribuzioni sono fatte salve dall'articolo 14, comma 3-bis della legge 07.08.1990, n. 241”).
Posto che la disciplina applicabile ratione temporis ai fatti di causa fa riferimento alla conferenza di servizi, infatti, ogni interrogativo in ordine alla perentorietà –o meno- dei termini previsti nel detto procedimento di cui al d.P.R. 20.10.1998 n. 447 non assume carattere dirimente, al più potendosi sostenere che rientrava nelle valutazioni latamente discrezionali (e come tali sostanzialmente insindacabili) del Comune eventualmente tenere conto del detto parere negativo, sebbene tardivamente pervenuto (anche in considerazione del fatto che lo scostamento temporale tra il momento di chiusura dei lavori della conferenza e quello in cui pervenne il detto parere era veramente minimo).
Ma ciò non potrebbe certo connotare di illegittimità le successive deliberazioni comunali (delle quali, incidenter tantum, si rammenta la lata discrezionalità: “la proposta di variante dello strumento urbanistico, formulata ai sensi dell'art. 5, d.P.R. 20.10.1998 n. 447 dalla conferenza dei servizi al fine di favorire e semplificare la realizzazione di una struttura commerciale in zona tipizzata come agricola, non è vincolante per il Consiglio comunale, il quale deve autonomamente valutare se aderire o meno alla stessa.” (Consiglio Stato, sez. IV, 27.06.2007, n. 3772).
Ne discende che la complessiva censura (le cui ulteriori articolazioni, soffermandosi sulla natura del procedimento SUAP alla luce della disciplina vigente nella Regione, non forniscono elementi per affermare che del parere della Provincia, seppur tardivamente espresso, dovesse necessariamente tenersi conto) deve essere disattesa.
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Neppure persuasive, ad avviso del Collegio, appaiono le argomentazioni raggruppate nella terza censura (nel cui ambito sono stati riproposti gli originari motivi n. 4 e 5 del ricorso di primo grado), laddove la Provincia ribadisce la tesi secondo cui non v’erano le condizioni ed i presupposti per l’avvio dello speciale procedimento di cui al d.P.R. 20.10.1998 n. 447 ed in ogni caso l’amministrazione avrebbe dovuto vagliare sotto il profilo dell’opportunità la possibilità di adottare la variante urbanistica.
La doglianza (come anche, per il vero, i corrispondenti motivi contenuti nel mezzo di primo grado) appare formulata in termini generici e non tiene conto –seppure in chiave critica- del convincimento del primo giudice.
Invero si rammenta che per risalente quanto condiviso convincimento della giurisprudenza in punto di potestà discrezionale che “assiste” l’ente locale allorché questo si determina all’adozione di una variante, “i provvedimenti con i quali i comuni ripartiscono in zone il territorio in sede di pianificazione urbanistica hanno natura ampiamente discrezionale e possono pertanto incidere anche su precedenti difformi destinazioni delle zone stesse, sempre che la nuova suddivisione non sia affetta da errori di fatto o da gravi vizi di illogicità, irrazionalità o contraddittorietà. È legittima, pertanto, la variante dell'originario programma di fabbricazione con la quale si muta la classificazione di un'area, da industriale in agricola, motivata con riferimento all'appesantimento che la destinazione industriale avrebbe indotto sulla precaria viabilità esistente -nella specie il comune, avendo verificato l'esistenza di gravi inconvenienti su una strada statale nei pressi della quale era localizzata l'area in questione, aveva mutato l'originaria destinazione industriale tenuto anche conto che l'area stessa non era stata utilizzata nel corso di un decennio per ampliamenti dell'insediamento produttivo-.” (Consiglio Stato, sez. V, 10.06.1989, n. 375).
Secondo avveduta giurisprudenza il procedimento disegnato in materia di SUAP non fa eccezione ai detti principi, essendosi condivisibilmente rilevato che “il d.P.R. 20.10.1998 n. 447 esprime un favor verso la realizzazione, la ristrutturazione ovvero l'ampliamento degli impianti industriali ed a tale scopo delinea un procedimento semplificato -che si risolve in un procedimento che, attraverso la conferenza di servizi indetta dal responsabile del procedimento, porta alla formazione di una proposta di variante sulla quale il Consiglio comunale si pronuncia "definitivamente"- per giungere, con una variante urbanistica adottata nell'ambito della conferenza di servizi, alla rapida realizzazione di tali iniziative, anche quando esse siano in contrasto con gli strumenti urbanistici in vigore, purché il relativo progetto sia conforme alle norme in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro e lo strumento urbanistico non individui aree destinate all'insediamento di impianti produttivi ovvero queste siano insufficienti in relazione al progetto presentato.” (Consiglio Stato, sez. IV, 11.01.2007, n. 1644).
Nel caso di specie il vaglio circa l’inesistenza di aree alternative è stato svolto, e non appare carente sotto il profilo del vizio del difetto di istruzione; parimenti la deliberazione sottesa alla variante non appare connotata da profili di arbitrarietà ovvero abnormità (fatto salvo quanto si dirà esaminando il secondo motivo d’appello): non pare, conclusivamente, che ci si sia discostati dal procedimento di deliberazione ordinaria, né che l’adozione della variante sia stata percepita come “obbligatoria”, come pare adombrarsi a pag. 22 del ricorso in appello, essendosi invece il Comune conformato al principio espresso dalla giurisprudenza di merito, secondo cui “a fronte della richiesta del privato di realizzare ovvero ampliare, ristrutturare o riconvertire un impianto industriale, l'art. 5, d.P.R. n. 447/1998 non consente di ipotizzare alcuna abdicazione del Comune alla sua istituzionale potestà pianificatoria, sì da rendere l'approvazione della variante pressoché obbligatoria, restando al contrario integra per l'organo consiliare la possibilità di discostarsi motivatamente dalla determinazione finale assunta dalla conferenza di servizi. Al consiglio comunale compete infatti una valutazione ulteriore, necessaria a giustificare sul piano urbanistico la deroga, per il caso singolo, alle regole poste dallo strumento vigente.” (TAR Lombardia Milano, sez. II, 11.11.2010, n. 7244).
Lo strumento prescelto, quindi, non poteva essere che quello di cui al sopracitato d.P.R. n. 447/1998 e non ritiene il Collegio che, sotto il generico profilo del vizio deliberativo evidenziato nel motivo di ricorso in appello le censure siano fondate (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.04.2012 n. 2170 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 9, lett. a), della legge n. 10/1977, ai fini del rilascio della concessione gratuita, presuppone il concomitante concorso di due requisiti:
a) sul piano soggettivo, la qualitas di imprenditore agricolo secondo la definizione di cui alla art. 12 L. 09.05.1975, n. 153;
b) sul piano oggettivo, il nesso di preordinazione funzionale delle opere alla conduzione del fondo.
La sussistenza di tale duplice condizione deve ricorrere al momento in cui l'interessato produce la relativa istanza, che deve essere corredata da una sufficiente prova documentale circa il possesso di tali presupposti; ne consegue che la sussistenza di una soltanto di essi non può ritenersi requisito sufficiente per la gratuità nell'intervento edilizio.
L'art. 9, lett. a), della legge n. 10/1977, ai fini del rilascio della concessione gratuita, presuppone il concomitante concorso di due requisiti:
a) sul piano soggettivo, la qualitas di imprenditore agricolo secondo la definizione di cui alla art. 12 L. 09.05.1975, n. 153;
b) sul piano oggettivo, il nesso di preordinazione funzionale delle opere alla conduzione del fondo.
La sussistenza di tale duplice condizione deve ricorrere al momento in cui l'interessato produce la relativa istanza, che deve essere corredata da una sufficiente prova documentale circa il possesso di tali presupposti; ne consegue che la sussistenza di una soltanto di essi non può ritenersi requisito sufficiente per la gratuità nell'intervento edilizio (cfr. TAR Lazio Latina, 12.07.2002, n. 774) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 13.04.2012 n. 770 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della classificazione di un’opera prefabbricata posta su ruote, occorre stabilire se il manufatto in questione possa ritenersi costruzione o edificazione a fini urbanistici. Al riguardo si rientra nella fattispecie delle modificazioni durevoli dello stato dei luoghi, che, come chiarito dalla giurisprudenza, sono prodotte anche da strutture meramente appoggiate sul suolo, anche con ruote, qualora dette strutture siano destinate ad uso prolungato nel tempo e non quindi realmente precario, cioè temporaneo o occasionale.
In altri termini, a prescindere da un sistema di ancoraggio al suolo, i prefabbricati vanno considerati vere e proprie costruzioni, ove, comunque, siano destinati a durare nel tempo; tale considerazione, del resto, discende dall’alterazione dello stato dei luoghi e dalla destinazione in genere di tale tipo di struttura alla soddisfazione di esigenze di carattere durevole, a prescindere dalla tecnica e dai materiali impiegati per la realizzazione della struttura stessa.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale dal quale questo Tribunale non ravvisa ragioni di discostarsi, ai fini della classificazione di un’opera prefabbricata posta su ruote, occorre stabilire se il manufatto in questione possa ritenersi costruzione o edificazione a fini urbanistici. Al riguardo si rientra nella fattispecie delle modificazioni durevoli dello stato dei luoghi, che, come chiarito dalla giurisprudenza, sono prodotte anche da strutture meramente appoggiate sul suolo, anche con ruote, qualora dette strutture siano destinate ad uso prolungato nel tempo e non quindi realmente precario, cioè temporaneo o occasionale (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 20.12.1999, n. 2125; Tar Catania I, 29.11.2007, n. 1921).
In altri termini, a prescindere da un sistema di ancoraggio al suolo, i prefabbricati vanno considerati vere e proprie costruzioni, ove, comunque, siano destinati a durare nel tempo; tale considerazione, del resto, discende dall’alterazione dello stato dei luoghi e dalla destinazione in genere di tale tipo di struttura alla soddisfazione di esigenze di carattere durevole, a prescindere dalla tecnica e dai materiali impiegati per la realizzazione della struttura stessa (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 03.04.1990, n. 317).
Nel caso di specie, dall’esame del verbale redatto dalla Polizia Municipale e recepito nell’ordinanza impugnata si evince -contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente e senza che essa abbia fornito un principio di prova al riguardo- che la struttura mobile è utilizzata ad “uso abitativo” tanto che risulta suddivisa in più vani completamente arredati, nonché munita di w.c. chimico. Ne consegue, ai fini urbanistici, che la casa mobile oggetto dell’ordinanza di demolizione impugnata deve essere qualificata alla stregua di una costruzione necessitante di titolo edilizio (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 13.04.2012 n. 769 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I provvedimenti che ordinano la demolizione di manufatti abusivi non abbisognano di congrua motivazione in ordine all’attualità dell'interesse pubblico alla rimozione dell’abuso che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato.
Pertanto, l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all'oggettivo riscontro dell'abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime concessorio. Tali provvedimenti, infatti, prescindono da qualsiasi valutazione discrezionale dei fatti e sono subordinati al solo verificarsi dei presupposti stabiliti dalla legge, così che, una volta accertata la consistenza dell'abuso, non vi è alcun margine di ponderazione per l'interesse pubblico eventualmente collegato.
Il Collegio, in adesione ad un consolidato indirizzo giurisprudenziale, rileva che i provvedimenti che ordinano la demolizione di manufatti abusivi non abbisognano di congrua motivazione in ordine all’attualità dell'interesse pubblico alla rimozione dell’abuso che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato (C.G.A. 05.12.2002, n. 651; TAR Sicilia, sez. III, 26.10.2005, n. 4105; sez. II, 27.03.2007, n. 979).
Pertanto, l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all'oggettivo riscontro dell'abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime concessorio. Tali provvedimenti, infatti, prescindono da qualsiasi valutazione discrezionale dei fatti e sono subordinati al solo verificarsi dei presupposti stabiliti dalla legge, così che, una volta accertata la consistenza dell'abuso, non vi è alcun margine di ponderazione per l'interesse pubblico eventualmente collegato (Consiglio Stato, sez. IV, 27.04.2004, n. 2529; TAR Sicilia, sez. II, 08.06.2007, n. 1653; sez. III, n. 504/2008) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 13.04.2012 n. 769 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Comune non può, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure le quali nella sostanza costituiscono una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato.
In particolare è stato ribadito che non può essere consentito al Comune prevedere, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radio-base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, ovvero stabilire criteri con i quali introdurre distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino.
Tali disposizioni sono, infatti, funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell'elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute.
Per altro è stato ribadito che le stazioni radio base, attesa la loro natura di opere di urbanizzazione, possono essere installate sull’intero territorio comunale, non assumendo carattere ostativo le specifiche destinazioni di zona rispetto ad impianti di carattere generale che, quali quello di telefonia mobile, presuppongono la realizzazione di una rete che dia uniforme copertura al territorio.
La questione attiene al diniego di autorizzazione in sanatoria ex art. 13 L. 47/1985 di un impianto di telefonia mobile istallato dalla OMNITEL su un terreno di proprietà dell’interveniente ad adiuvandum (giusto contratto di affitto stipulato tra le parti) in assenza di titolo idoneo. Il diniego, nonché gli ulteriori atti connessi presupposti e conseguenti, sono motivati in ragione della modifica apportata al regolamento edilizio comunale ai sensi del quale non possono essere autorizzati impianti di tal fatta ad una distanza inferiore ai mt.1000 dalle abitazioni.
Occorre quindi sindacare preliminarmente tale aspetto della questione qui dibattuta, sia in ordine al ricorso R.G.4991/2001 che al ricorso R.G. 1499/2002.
...
Questa Sezione, in fattispecie analoghe alla presente (fra le tante, 02.07.2011, n. 194; 21.07.2006, n. 1743; 12.03.2008, n. 340; 06.04.2009, n. 661, 27.10.2010, n. 13720), ha già infatti evidenziato come il Comune non possa, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure le quali nella sostanza costituiscano una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato. In particolare è stato ribadito che non può essere consentito al Comune prevedere, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radio-base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, ovvero stabilire criteri con i quali introdurre distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino.
Tali disposizioni sono, infatti, funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell'elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute (in tal senso, tra le tante, Consiglio di Stato, sez. VI, 15.06.2006, n. 3534, C.G.A. 12.11.2009, n. 929; TAR Sicilia, sez. II, 06.04.2009, n. 661).
Per altro è stato ribadito che le stazioni radio base, attesa la loro natura di opere di urbanizzazione, possono essere installate sull’intero territorio comunale, non assumendo carattere ostativo le specifiche destinazioni di zona rispetto ad impianti di carattere generale che, quali quello di telefonia mobile, presuppongono la realizzazione di una rete che dia uniforme copertura al territorio (C.G.A. 14.04.2010, n. 514).
Alla stregua delle considerazioni che precedono, le modifiche apportate al regolamento edilizio comunale, approvato con provvedimento regionale, non resistono alle censure articolate nei ricorsi qui riuniti risultando quindi illegittime. Per l’effetto detta modifica va annullata in accoglimento di entrambi i ricorsi. L’annullamento della suddetta modifica al regolamento edilizio travolge altresì il diniego opposto dal Comune di Valederice all’istanza di accertamento di conformità ex art. 13 l. 47/1985 (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 13.04.2012 n. 767 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali. Prefabbricato in legno e violazioni paesaggistiche.
Il reato ambientale di cui all'art. 181 d.lgs. 22.01.2004, n. 42 è pacificamente un reato di pericolo, integrato dalla sola mancata richiesta di autorizzazione alla autorità competente, senza che occorra anche il verificarsi di un danno ambientale.
E' evidente che un manufatto prefabbricato in legno di circa 150 mq., non possa sicuramente ritenersi anche in astratto potenzialmente non idoneo ad arrecare danno al bene protetto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.04.2012 n. 13978 - massima e file tratti da www.lexambiente.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Le categorie della nullità ed annullabilità, quali vizi che inficiano un atto giuridico costituente manifestazione di volontà, si presentano nel diritto amministrativo in relazione invertita rispetto alle omologhe figure valevoli per i negozi giuridici di diritto privato, costituendo la prima l'eccezione rispetto alla seconda; ciò in ragione delle note esigenze di certezza dell'azione amministrativa, che mal si conciliano con la possibilità che questa possa restare esposta ad impugnative non assoggettate a termini di decadenza o prescrizione quale quella di nullità disciplinata dal codice civile, tanto è vero che il codice del processo amministrativo assoggetta la medesima azione ad un preciso termine decadenziale, sebbene più ampio di quello valevole per l'azione di annullamento.
Sulla base di queste premesse, oltre alla nullità testuale ed a quella derivante da difetto di attribuzione, l'art. 21-septies L. n. 241 del 1990 ha previsto la nullità dell'atto amministrativo nel caso in cui questo sia carente di un elemento essenziale: si tratta, sulla falsariga di quanto previsto dall'art. 1418 c.c. per il contratto, in combinato con l'art. 1325 c.c., della c.d. nullità strutturale, ravvisabile nel caso in cui l'atto amministrativo sia privo di uno degli elementi necessari perché lo stesso possa essere giuridicamente qualificato come tale.
L'essenza della nullità, infatti, risiede proprio nell'inconfigurabilità della fattispecie concreta rispetto a quella astratta, accertabile con pronuncia giudiziale meramente dichiarativa, donde i noti corollari della radicale inefficacia (da intendersi in senso ampio, quale inidoneità dell'atto a produrre gli effetti da esso tipicamente discendenti), della generale legittimazione all'impugnativa e della insuscettibilità di sanatoria attraverso convalida.
Trattandosi di patologia più grave rispetto all'annullabilità, appare evidente come la stessa richieda una sua agevole riconoscibilità in concreto, attraverso un mero riscontro estrinseco del deficit dell'atto rispetto al suo paradigma legale (ad es.: mancata indicazione dell'autorità emanante, assenza del dispositivo o della motivazione; mancanza assoluta, in senso strutturale, dell'oggetto), ragione per cui la nullità strutturale di cui all'art. 21-septies per mancanza di elementi essenziali è tutt'ora nel diritto amministrativo una forma speciale di invalidità, potendosi configurare solo nei limitatissimi casi in cui il difetto strutturale dell’atto sia immediatamente percepibile ed accertabile all’esterno.
Per contro, laddove il vizio attenga al concreto svolgimento della funzione amministrativa sfociata nella determinazione provvedimentale, si configura un'ipotesi di cattivo esercizio del potere, contro il quale è data la tradizionale azione di annullamento: il vizio in questione è evidentemente meno riconoscibile rispetto al difetto strutturale dell'atto, atteso che il suo accertamento non si riduce ad un mero riscontro esterno nei termini sopra accennati, ma si indirizza alle concrete modalità con le quali la funzione amministrativa si è manifestata e, dunque, al contenuto intrinseco dell'atto in cui essa si compendia.
Deve sottolinearsi, in linea generale, che le categorie della nullità ed annullabilità, quali vizi che inficiano un atto giuridico costituente manifestazione di volontà, si presentano nel diritto amministrativo in relazione invertita rispetto alle omologhe figure valevoli per i negozi giuridici di diritto privato, costituendo la prima l'eccezione rispetto alla seconda; ciò in ragione delle note esigenze di certezza dell'azione amministrativa, che mal si conciliano con la possibilità che questa possa restare esposta ad impugnative non assoggettate a termini di decadenza o prescrizione quale quella di nullità disciplinata dal codice civile, tanto è vero che il codice del processo amministrativo assoggetta la medesima azione ad un preciso termine decadenziale, sebbene più ampio di quello valevole per l'azione di annullamento.
Sulla base di queste premesse, oltre alla nullità testuale ed a quella derivante da difetto di attribuzione, l'art. 21-septies L. n. 241 del 1990 ha previsto la nullità dell'atto amministrativo nel caso in cui questo sia carente di un elemento essenziale: si tratta, sulla falsariga di quanto previsto dall'art. 1418 c.c. per il contratto, in combinato con l'art. 1325 c.c., della c.d. nullità strutturale, ravvisabile nel caso in cui l'atto amministrativo sia privo di uno degli elementi necessari perché lo stesso possa essere giuridicamente qualificato come tale.
L'essenza della nullità, infatti, risiede proprio nell'inconfigurabilità della fattispecie concreta rispetto a quella astratta, accertabile con pronuncia giudiziale meramente dichiarativa, donde i noti corollari della radicale inefficacia (da intendersi in senso ampio, quale inidoneità dell'atto a produrre gli effetti da esso tipicamente discendenti), della generale legittimazione all'impugnativa e della insuscettibilità di sanatoria attraverso convalida.
Trattandosi di patologia più grave rispetto all'annullabilità, appare evidente come la stessa richieda una sua agevole riconoscibilità in concreto, attraverso un mero riscontro estrinseco del deficit dell'atto rispetto al suo paradigma legale (ad es.: mancata indicazione dell'autorità emanante, assenza del dispositivo o della motivazione; mancanza assoluta, in senso strutturale, dell'oggetto) (Cons. Stato Sez. V, 16-02-2012, n. 792), ragione per cui la nullità strutturale di cui all'art. 21-septies per mancanza di elementi essenziali è tutt'ora nel diritto amministrativo una forma speciale di invalidità (Consiglio di Stato, sez VI, 13.06.2007 n. 3173, TAR Campania Napoli sez III, 01.03.2011, n. 1248), potendosi configurare solo nei limitatissimi casi in cui il difetto strutturale dell’atto sia immediatamente percepibile ed accertabile all’esterno.
Per contro, laddove il vizio attenga al concreto svolgimento della funzione amministrativa sfociata nella determinazione provvedimentale, si configura un'ipotesi di cattivo esercizio del potere, contro il quale è data la tradizionale azione di annullamento: il vizio in questione è evidentemente meno riconoscibile rispetto al difetto strutturale dell'atto, atteso che il suo accertamento non si riduce ad un mero riscontro esterno nei termini sopra accennati, ma si indirizza alle concrete modalità con le quali la funzione amministrativa si è manifestata e, dunque, al contenuto intrinseco dell'atto in cui essa si compendia (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 12.04.2012 n. 1006 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’annullamento di un provvedimento amministrativo per vizi formali o, comunque, per difetto d'istruttoria o di motivazione che non escludono, ma, anzi, prevedono il riesercizio del potere, comporta che la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata che all'esito della nuova manifestazione di detto potere, poiché la facoltà di rideterminazione che residua in capo al soggetto pubblico esclude il carattere di definitività del rapporto, quale necessario presupposto dell'azione risarcitoria.
L’annullamento di un provvedimento amministrativo per vizi formali o, comunque, per difetto d'istruttoria o di motivazione che non escludono, ma, anzi, prevedono il riesercizio del potere, comporta che la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata che all'esito della nuova manifestazione di detto potere, poiché la facoltà di rideterminazione che residua in capo al soggetto pubblico esclude il carattere di definitività del rapporto, quale necessario presupposto dell'azione risarcitoria (cfr. sentenza n. 36/2010 citata; TAR Bologna, II, 27.04.2005, n. 668) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 12.04.2012 n. 1005 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’obbligo gravante sui Comuni di procedere alla revisione periodica dei contributi urbanistici va coniugato col rispetto del divieto di applicazione retroattiva nei confronti delle concessioni edilizie già in precedenza rilasciate.
Ma il principio di irretroattività riguarda le concessioni già rilasciate, per le quali il regime degli oneri economici è già definito in base alla regolamentazione vigente al momento della loro emissione, e fa sì che non si possano applicare retroattivamente criteri di determinazione dei contributi introdotti in epoca successiva al rilascio del titolo.
Va premesso che l’istituto dell’adeguamento periodico dei contributi urbanistici (per opere di urbanizzazione e per costo di costruzione) della cui applicazione si discute oggi ha subìto diversi rimaneggiamenti nel corso degli anni ad opera del legislatore regionale (l’art. 34 della L.R. 37/1985 è stato infatti modificato prima dall’art. 14 della L.R. 19/1994, poi dall’art. 24 della L.R. 25/1997, ed infine dall’art. 17, co. 12, della L.R. 4/2003); il testo attualmente vigente così recita: “L'adeguamento degli oneri di urbanizzazione di cui all'articolo 5 della legge 28.01.1977, n. 10 e del costo di costruzione di cui all'articolo 6 della medesima legge sostituito dall'articolo 7 della legge 24.12.1993, n. 537, è determinato dai comuni entro il 30 ottobre di ogni anno.
I comuni sono tenuti ad applicare gli oneri di concessione aggiornati dal 1° gennaio dell'anno successivo. Nelle more della determinazione dell'adeguamento degli oneri di cui al presente articolo, le concessioni edilizie sono rilasciate con salvezza del conguaglio degli oneri stessi”.
In relazione a tale norma, la giurisprudenza ha costantemente affermato che l’obbligo gravante sui Comuni di procedere alla revisione periodica dei contributi urbanistici va coniugato col rispetto del divieto di applicazione retroattiva nei confronti delle concessioni edilizie già in precedenza rilasciate (in tal senso, CGA parere a sezioni riunite 392/1995; CGA sentenza 67/2007; CGA sentenza 364/2007; Tar Palermo 559/2008; Tar Catania 305/1993 e 787/1996).
Ma, come attentamente evidenzia la difesa del Comune resistente, il principio di irretroattività riguarda le concessioni già rilasciate, per le quali il regime degli oneri economici è già definito in base alla regolamentazione vigente al momento della loro emissione, e fa sì che non si possano applicare retroattivamente criteri di determinazione dei contributi introdotti in epoca successiva al rilascio del titolo.
Nella fattispecie in esame –è importante sottolinearlo- la questione invece è diversa, in quanto la concessione non era stata ancora rilasciata quando è stata approvata ed è entrata in vigore la recentissima deliberazione consiliare 86/2010 che ha aggiornato l’entità dei contributi.
La peculiare vicenda, allora, potrebbe trovare soluzione con l’ausilio dei principi interpretativi contenuti nella citata sentenza del CGA n. 462/2008. Va premesso che la sentenza in questione ha definito un contenzioso sorto perché il Comune aveva, in origine, determinato gli oneri dovuti dal concessionario sulla base dei criteri vigenti alla data di deposito della domanda e di svolgimento dell’attività istruttoria, ed aveva poi in un secondo momento richiesto al concessionario una integrazione, facendo applicazione delle tariffe aggiornate vigenti nell’anno in cui la concessione era stata effettivamente rilasciata.
In tale contesto il giudice d’appello ha precisato che il principio tempus regit actum applicato alle questioni del tipo oggi in esame implica l’applicazione del regime tariffario vigente al momento del rilascio della concessione ed il conseguente divieto di applicazione retroattiva di disposizioni sopravvenute (anche se di poco) rispetto a tale evento. Tale divieto discenderebbe dal principio generale di irretroattività degli atti amministrativi sancito nell’art. 15 delle “preleggi”, e sarebbe stato confermato con specifico riguardo alla materia in esame dall’art. 14 della L.R. 19/1994 che ha modificato il testo dell’art. 34 della L.R. 37/1985.
Più in particolare, posto che la legge regionale pospone l’efficacia delle delibere di adeguamento degli oneri urbanistici al primo gennaio dell’anno successivo a quello di deliberazione, secondo la sentenza in esame le tariffe aggiornate possono essere applicate solo alle concessioni rilasciate a far data dal primo gennaio, e non a quelle rilasciate in precedenza.
Riguardo al momento di determinazione degli oneri urbanistici, la decisione in esame precisa che la individuazione del quantum dovuto debba essere fatta dall’amministrazione prima (ed in funzione) del rilascio del titolo (cfr. art. 11 della L. 10/1977).
Con riguardo poi alla possibilità per i Comuni di rilasciare le concessioni con la clausola di “riserva di conguaglio” prevista dall’ultimo periodo della norma in esame (nel testo risultante dalla L.R. 4/2003), la sentenza ha ulteriormente precisato che si tratta di un conguaglio da applicare nelle sole ipotesi in cui la rideterminazione degli oneri sia effettuata dal Consiglio comunale al di là del termine del 30 ottobre (o, in ipotesi, anche ad anno solare già iniziato), trattandosi di termine non perentorio ma ordinatorio. La funzione del conguaglio sarebbe, quindi, solo quella di rendere applicabili all’anno di competenza le tariffe aggiornate; non già quella di renderle applicabili in via retroattiva.
Schematizzando e riassumendo i principi appena esposti, emerge il seguente sistema:
a) le tariffe aggiornate in un determinato anno, riguardanti gli oneri urbanistici, non possono essere applicate alle concessioni precedentemente rilasciate;
b) le stesse deliberazioni consiliari di aggiornamento hanno efficacia ex lege dal primo gennaio dell’anno successivo a quello di deliberazione, e si applicano quindi alle concessioni rilasciate successivamente alla suddetta data;
c) le deliberazioni di aggiornamento possono essere eventualmente approvate anche dopo il termine (che ha carattere ordinatorio) del 30 ottobre di ogni anno stabilito dalla legge, ed anche il tal caso avranno efficacia dal successivo primo gennaio;
d) nella ipotesi sub c, se la delibera interviene dopo il 30 ottobre e ad anno successivo già iniziato, il Comune rilascia la concessione in base alle tariffe previgenti, ma gode del diritto a richiedere il conguaglio per applicare gli oneri tardivamente aggiornati; in tal caso si deroga (in via eccezionale) al principio di irretroattività (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 12.04.2012 n. 989 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI: Sindaci inerti alla Corte dei conti. Rischia l'amministratore che non dà esecuzione a sentenze. Dal Tar Sicilia prima applicazione del decreto semplificazioni, in vigore dal 7 aprile scorso.
Gli amministratori, i dirigenti e i funzionari del Comune rischiano di finire davanti alla Corte dei conti se l'ente non dà esecuzione alle sentenze dei giudici.
È la novità introdotta dal dl semplificazioni convertito dalla legge 35/2012, entrata in vigore il 7 aprile scorso, che subito trova applicazione nella sentenza 12.04.2012 n. 983 del TAR Sicilia-Catania, Sez. I.
L'amministrazione di un paese dell'Isola latita: è divenuto esecutivo, perché non opposto, il decreto ingiuntivo emesso a carico del Comune dalla sezione lavoro del Tribunale etneo. Ma dalle casse del municipio continua a non uscire un euro. Allora chi ha conseguito il provvedimento monitorio si rivolge al Tar per ottenere che la controparte adempia una volta per tutte alla sentenza del giudice attraverso il giudizio di ottemperanza.
Il Tar ordina al Comune di eseguire il giudicato entro 60 giorni e indica un commissario ad acta che dovrà provvedere, entro altri 60 giorni, nell'ipotesi di persistente inerzia dell'amministrazione condannata: il dirigente pubblico tenuto a provvedere è individuato nel segretario generale di un Comune più grande, limitrofo a quello «incriminato». Alla fine del suo lavoro, il commissario invierà una relazione dettagliata alla procura regionale della Corte dei conti, per l'accertamento di eventuali responsabilità a carico di amministratori e funzionari, derivanti dall'inottemperanza al giudicato.
Dipendenti e politici locali, dunque, cominciano a fare i conti con le nuove responsabilità del dl «Semplifica Italia» che ha riscritto i commi 8 e 9 dell'articolo 2 della 241/1990: le sentenze passate contro il silenzio-inadempimento dell'amministrazione sono trasmesse alla Corte dei conti. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento è elemento di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente (articolo ItaliaOggi del 27.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

EDILIZIA PRIVATA: La repressione dell’abuso edilizio si qualifica quale atto vincolato, che non necessita di alcun preavviso ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990. Tuttavia, parte della giurisprudenza ha evidenziato come la suddetta comunicazione sia necessaria tutte le volte in cui il confronto procedimentale col destinatario del provvedimento possa rivelarsi utile o necessario ai fini della esatta determinazione della consistenza dell’abuso di cui viene intimata la demolizione.
L’interesse pubblico alla repressione degli abusi edilizi ed al ripristino della legalità è in re ipsa, non sussistendo alcun affidamento del privato meritevole di tutela, e non potendosi certamente consentire l’utilizzo libero ed indiscriminato delle facoltà edificatorie sul territorio, sol perché le autorità preposte al controllo siano intervenute a reprimerle con ritardo.
E' illegittima l'ordinanza di demolizione che sia priva di un'adeguata motivazione, non specificando né rendendo in alcun modo comprensibile, sotto quale profilo o per quali caratteri l'opera si sia discostata dagli atti progettuali.
Si premette che l’impugnata ordinanza/ingiunzione di demolizione n. 1 del 02.04.2009 –come rilevano le ricorrenti– si limita ad indicare le misure del fabbricato in concreto realizzato evidenziando, in maniera invero un po’ criptica, le differenze con quelle indicate nel progetto assentito con la concessione edilizia n. 26/1984, ed ordinando quindi in modo altrettanto poco determinato la “demolizione dell’opera abusiva sopradescritta”. In particolare, non risulta chiaro se l’ampliamento misurato riguardi tutti e tre i piani; se l’abusivismo si riscontri, in tutto od in parte, anche nella realizzazione del secondo piano; se l’ampliamento verso il lato sud riguardi o meno l’intero fabbricato.
A fronte di un provvedimento repressivo così poco esplicativo in ordine alla consistenza materiale dell’abuso edilizio, risultano fondate le censure proposte dalle ricorrenti che di seguito si analizzano:
   1.- In relazione al mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento.
Il Collegio conosce e condivide la giurisprudenza che qualifica la repressione dell’abuso edilizio quale atto vincolato, che non necessita di alcun preavviso ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990. Tuttavia, parte della giurisprudenza ha evidenziato come la suddetta comunicazione sia necessaria tutte le volte in cui il confronto procedimentale col destinatario del provvedimento possa rivelarsi utile o necessario ai fini della esatta determinazione della consistenza dell’abuso di cui viene intimata la demolizione.
E’ l’esigenza che connota il caso oggi in esame, nel quale una preventiva comunicazione di avvio del procedimento avrebbe consentito alle parti di confrontarsi sulla determinazione delle parti realmente illegittime della costruzione, ed avrebbe quindi contribuito alla redazione di una ordinanza di demolizione analitica e definita nei suoi esatti contenuti.
   2.- In relazione al denunciato travisamento dei fatti concernente l’esistenza dei presunti lavori in corso.
Anche il secondo motivo di ricorso appare fondato laddove mette in evidenza il fatto che l’impugnata ordinanza, da una parte, muove dal presupposto che siano stati realizzati lavori edilizi, definiti come fatto ormai compiuto, ma dall’altra parte e contraddittoriamente, dispone la sospensione dei lavori, come se questi fossero ancora in itinere.
Il provvedimento impugnato è, quindi, illegittimo nella parte in cui ordina la sospensione di una attività edificatoria che non risulta essere attuale.
   3.- In ordine alla denunciata carenza di motivazione del provvedimento.
Risulta infondata la censura che postula la necessaria indicazione dell’interesse pubblico perseguito col provvedimento repressivo nei casi in cui la demolizione dell’abuso sia stata ordinata a distanza di molti anni dalla realizzazione del manufatto.
Pacifica giurisprudenza evidenzia che l’interesse pubblico alla repressione degli abusi edilizi ed al ripristino della legalità è in re ipsa, non sussistendo alcun affidamento del privato meritevole di tutela, e non potendosi certamente consentire l’utilizzo libero ed indiscriminato delle facoltà edificatorie sul territorio, sol perché le autorità preposte al controllo siano intervenute a reprimerle con ritardo (tra le più recenti si veda Tar Lecce 240/2011; Tar Brescia 69/2011; Tar Napoli 26797/2010; Tar Bari 3902/2010; Tar Bologna 7898/2010).
   4.- In relazione alla dedotta violazione degli artt. 12 L. 47/1985 e 7 L.R. 37/1985, a causa della mancata irrogazione della sanzione alternativa di carattere pecuniario in vece di quella ripristinatoria.
La censura risulta infondata per difetto di prova.
Infatti, l’art. 12, co. 2, della L. 47/1985 stabilisce che –nei casi di parziale difformità dal titolo edilizio– se la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il Sindaco applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione. Tuttavia, parte ricorrente omette di fornire la prova che le componenti abusive dell’immobile non possano essere soppresse e scorporate senza pregiudizio per l’intero fabbricato. Ne consegue l’infondatezza del rilievo, in relazione al quale -eventualmente- l’amministrazione potrà svolgere specifica istruttoria nella successiva attività provvedimentale che eserciterà sulla vicenda.
   5.- con riguardo alla censura di genericità del provvedimento impugnato, che non consentirebbe di distinguere le parti legittime del fabbricato rispetto ai lavori abusivi.
Si è già detto in premessa che l’impugnata ordinanza appare illegittima sotto il profilo considerato. Senza la analitica ed esatta determinazione del rilevato abuso edilizio (nelle sue componenti orizzontali e verticali) la parte obbligata non è posta in condizione di procedere alla demolizione; ma analoga difficoltà incontrerebbe successivamente lo stesso ente pubblico che intervenisse ai sensi dell’art. 7 della L. 47/1985 per acquisire al proprio patrimonio la res abusiva e per disporne in proprio la demolizione a spese del responsabile.
In proposito si richiama la giurisprudenza che ha ritenuto “(…) illegittima l'ordinanza di demolizione che sia priva di un'adeguata motivazione, non specificando né rendendo in alcun modo comprensibile, sotto quale profilo o per quali caratteri l'opera si sia discostata dagli atti progettuali.” (Tar Catanzaro, 2835/2010).
   6.- In ordine al censurato perseguimento di un interesse privato, in luogo di quello pubblico.
La censura è infondata. Si fa rinvio a quanto chiarito al precedente punto 3 dove si è evidenziata l’insussistenza di un obbligo di specifica individuazione dell’interesse pubblico perseguito con l’ordinanza di demolizione. Per quanto concerne le asserite motivazioni collaterali, od “occulte”, che avrebbero spinto i funzionari comunali ad emettere l’ordinanza, si rileva che si tratta appunto di ragioni non esternate nell’atto, né percepibili in modo diretto ed inequivocabile. Pertanto, non si rileva sotto tale profilo un vizio sindacabile in sede di processo amministrativo.
Sulla base di quanto esposto, l’ingiunzione di demolizione appare illegittima per i vizi sopra enumerati. Anche il successivo provvedimento di immissione in possesso, censurato coi motivi aggiunti, risulta affetto da invalidità derivata, trattandosi di atto consequenziale a quello annullato. Ne consegue che il ricorso ed i motivi aggiunti possono essere accolti nella parte in cui postulano l‘annullamento degli atti impugnati; fermo restando naturalmente il potere/dovere degli organi comunali di adottare ulteriori e nuovi provvedimenti, rispettosi delle norme di cui si è censurata la violazione.
Non può essere invece accolta la domanda risarcitoria avanzata dalle ricorrenti: sia perché, la vicenda non è ancora conclusa, sussistendo i presupposti per l’adozione di nuovi provvedimenti repressivi; sia perché il pregiudizio potenzialmente generato è stato eliminato immediatamente ed in radice, attraverso l’intervento cautelare di questo giudice.
Inammissibile risulta, infine, la subordinata domanda di condanna alla corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 21-quinquies della L. 241/1990: come è noto, la citata norma prevede l’obbligo di corrispondere un indennizzo ai soggetti che hanno subito pregiudizio per effetto della revoca in autotutela di un provvedimento amministrativo, determinata da sopravvenuti motivi di pubblico interesse. Nel caso oggi in esame, difettano tutti i presupposti predetti dato che non si è in presenza di alcun procedimento di secondo grado avviato in funzione di autotutela (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 12.04.2012 n. 982 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L’approvazione del piano di lottizzazione costituisce espressa prerogativa dell’organo assembleare al quale, comunque, il responsabile del procedimento (ovvero il competente organo dirigenziale) è tenuto ad inoltrare la proposta di deliberazione, sia essa di accoglimento dell’istanza o di rigetto. Solo a seguito di approvazione del piano è possibile rilasciare, in conformità, la concessione edilizia da parte del competente dirigente ex art. 107 d.lgs. n. 267 del 2000.
Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale (cfr., tra le diverse, C.d.S. Sez. VI Sent. n. 2862 del 17.05.2006; C.d.S. Sez. V Sent. n. 888 del 05.06.1991; TAR Piemonte Sez. I Sent. n. 2253 del 04.09.2009; TAR Bolzano Sent. n. 200 del 25.07.2000; TAR Basilicata Sent. n. 695 del 05.12.2007), che al contrario ritiene l'atto di comunicazione del parere negativo della commissione edilizia equivalga all'emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento, poiché -secondo tale tesi- deve ritenersi che da tale atto di comunicazione si evincerebbe che l'organo titolare del potere di emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento condivida pienamente il parere negativo dell'organo consultivo. Da ciò deriverebbe che l’atto di comunicazione conterrebbe, per implicito, il provvedimento di rigetto dell'istanza e perciò costituirebbe, in tesi, un provvedimento immediatamente lesivo, che deve essere impugnato entro il termine decadenziale di impugnazione.
Sul punto questa Sezione ha, recentemente, preso una diversa posizione che ritiene di dover confermare:
«9. L'ordinamento degli enti locali della Regione Siciliana, con una disposizione inserita nell'ambito della disciplina urbanistica (art. 14, l.r. 27.12.1978, n. 71), ha previsto tra le competenze del consiglio comunale, notoriamente limitate all'adozione dei cd. atti fondamentali (art. 1 l.r. 11.12.1991, n. 48), quella relativa al provvedimento approvativo del piano di lottizzazione.
In tutte le materie di sua competenza il consiglio comunale delibera -di regola- sulla base delle proposte formulate dai competenti responsabili dei procedimenti una volta esaurita la fase dell'istruttoria ed una volta acquisiti i pareri di regolarità tecnica e di regolarità contabile ove previsti. Le proposte vengono quindi inoltrate all'organo consiliare per l'iscrizione all'ordine del giorno della competente commissione consiliare permanente ovvero del plenum del medesimo consiglio comunale, secondo le prescrizioni dettate dallo specifico regolamento di funzionamento dell'organo assembleare, di cui peraltro ogni comune deve essere dotato (l.r. n. 30/2000).
La fase di trasmissione della proposta è financo regolata dalla legge regionale sul procedimento amministrativo, la quale stabilisce che "Qualora l'adozione del provvedimento finale rientri nella competenza del responsabile del procedimento, questi è tenuto ad adottare il provvedimento stesso subito dopo la definizione del procedimento. Se l'adozione medesima rientra, invece, nella competenza di altro organo, il responsabile del procedimento, entro tre giorni lavorativi dalla definizione dell'istruttoria, trasmette la proposta, corredata degli atti necessari, [...] al funzionario con qualifica apicale, il quale, ove lo stesso rientri nella propria competenza, adotta il provvedimento entro dieci giorni, oppure lo sottopone immediatamente all'organo competente per l'adozione, che provvede anch'esso entro il termine di dieci giorni" (art. 6, comma 2, l.r. 30.04.1991, n. 10, come modificato dall'art. 9, comma 7, della l.r. 05.04.2011, n. 5). Ciò precisato, è indubbio che il parere della commissione edilizia comunale non coincida con il provvedimento conclusivo del procedimento di approvazione del piano di lottizzazione (cfr. Tar Sicilia, Palermo, 31.05.2010, n. 7051), la cui adozione era in ogni caso riservata alla competenza (esclusiva) del consiglio comunale.
Il dirigente tecnico sarebbe stato, infatti, tenuto a trasmettere una proposta di deliberazione, congiuntamente al parere della commissione edilizia , al Consiglio comunale per le successive valutazioni di competenza, le quali avrebbero dovuto concretizzarsi in una specifica deliberazione (di accoglimento o di reiezione, stante la non vincolatività del parere di che trattasi), di guisa che nessun effetto lesivo esterno può essere imputato all'atto impugnato.
È ben noto al Collegio che la regola dell'inammissibilità dell'impugnativa di atti endoprocedimentali incontra un'eccezione nell'ipotesi in cui gli stessi siano suscettibili di incidere immediatamente sulla posizione giuridica dell'interessato, come nel caso di atti di natura vincolata, idonei come tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva, di atti interlocutori, idonei a determinare un arresto procedimentale capace di frustrare l'aspirazione dell'istante ad un celere soddisfacimento dell'interesse pretensivo prospettato. Nel caso di specie proprio l'assenza di vincolatività del parere della Commissione edilizia imponeva la prosecuzione del procedimento con una tutela rispetto all'inerzia del Consiglio comunale [...]» (TAR Sicilia, Palermo, III, 27.10.2011, n. 1876).
L’approvazione del piano di lottizzazione, come visto, costituisce espressa prerogativa dell’organo assembleare al quale, comunque, il responsabile del procedimento (ovvero il competente organo dirigenziale) è tenuto ad inoltrare la proposta di deliberazione, sia essa di accoglimento dell’istanza o di rigetto. Solo a seguito di approvazione del piano è possibile rilasciare, in conformità, la concessione edilizia da parte del competente dirigente ex art. 107 d.lgs. n. 267 del 2000 (art. 6, comma 2, l. n. 127 del 1997, nel testo richiamato dall’art. 2, comma 3, l.r. n. 23 del 1998).
Va detto per completezza che tale competenza consiliare è venuta meno, per espressa scelta legislativa (art. 22, c. 12, della legge regionale 22.12.2005 n. 19), per poi essere reintrodotta per volere dello stesso legislatore regionale (cfr. art. 12, comma 20, L.R. 30.01.2006, n. 1).
La separazione di competenze tra l’organo preposto all’istruttoria e di quello chiamato a svolgere una funzione consultiva -quale la commissione edilizia comunale, peraltro ormai soppressa dall’ordinamento regionale- e tra questi e l’organo consiliare, non può dar luogo all’attribuzione di significati impliciti alle determinazioni del primo, di guisa che le stesse decisioni rimangono relegate al rango di atti infraprocedimentali non suscettivi di autonoma lesività (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 12.04.2012 n. 751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Corte costituzionale. Meccanismo impossibile nelle strutture più piccole. Progressioni, riserva del 50% da assicurare in ogni profilo.
Il 50% dei posti riservati all'esterno nella copertura dei posti vacanti deve essere garantito a livello di singolo profilo professionale e non di programmazione complessiva.
È quanto afferma la Corte Costituzionale, con la sentenza 12.04.2012 n. 90.
La questione viene sollevata dalla presidenza del Consiglio dei ministri, che ha sottoposto al giudizio di legittimità costituzionale una legge della Regione Trentino Alto Adige. In questa legge era previsto che il rispetto della quota dei posti vacanti da destinare all'accesso all'esterno, in sede di copertura degli stessi, poteva avvenire per compensazione fra i vari profili professionali.
In pratica, alcuni concorsi erano riservati totalmente al personale interno, ovvero alla progressione di carriera in quanto attinenti a professionalità che si sviluppavano su più livelli giuridico-economici. Altre procedure selettive erano, invece, aperte solo ai soggetti non già appartenenti all'amministrazione. La compensazione fra i concorsi pubblici e le progressioni di carriera non eccedeva il limite del 50% previsto dalla giurisprudenza consolidata prima e dall'articolo 24 del Dlgs 150/2009 poi. La Corte interviene su questo impianto e abbraccia la tesi proposta da Palazzo Chigi.
Riconosce così l'illegittimità costituzionale della disposizione in questione in quanto contraria ai principi di uguaglianza e di buon andamento della Pubblica amministrazione: la norma poteva essere utilizzata per aggirare il principio del pubblico concorso, previsto dagli articoli 3 e 97 della Costituzione. Mentre rigetta la tesi della Regione, la quale aveva sottolineato come la stessa Corte Costituzionale avesse ammesso, con la sentenza 213/2000, che per «peculiari situazioni giustificatrici» si potesse derogare dal concorso pubblico. Quindi, concorsi con riserva massima del 50% agli interni, ma calcolata per singolo profilo professionale.
Aggiunge la Corte che il rispetto del 50% dei posti da destinare all'esterno per compensazione porterebbe ad avvantaggiare il personale interno nelle categorie superiori e riservare agli esterni solo i posti che richiedono mansioni inferiori. Inoltre, evidenzia come il calcolo della riserva non possa prendere in considerazione i posti coperti con concorsi in anni passati, ma deve far riferimento al momento «genetico».
Si può affermare, quindi, che le progressioni di carriera, negli enti medio-piccoli, sono praticamente morte. Considerati i vincoli in materia di assunzioni, oggi per poter procedere ad una progressione di carriera si devono verificare cinque cessazioni per assumere dall'esterno ed un'altra per la
differenza di stipendio tabellare per la progressione; tutte del medesimo profilo professionale. Situazione del tutto irrealizzabile, viste anche le strette in materia di pensioni, se non in enti dove il numero di dipendenti arriva alle quattro cifre. Anche qualora venga approvata definitivamente la proposta di elevare dal 20 al 40% il limite delle assunzioni rispetto alla spesa dei cessati dell'anno precedente, modifica in discussione in Parlamento, il quadro migliora, ma resta sempre molto critico (articolo Il Sole 24 Ore del 30.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' soggetta a concessione edilizia l'edificazione del muro di contenimento.
Nel caso in cui la funzione del muro sia quella di sostenere, il muro stesso deve essere autorizzato mediante il rilascio di una concessione edilizia.
I muri di contenimento, invero, hanno una consistenza diversa dalle recinzioni, dalle quali si differenziano per funzione (che non è quella di delimitare, proteggere ed eventualmente abbellire la proprietà, ma, essenzialmente, di sostenere il terreno al fine di evitare movimenti franosi dello stesso) e struttura (che deve, appunto, essere idonea per consistenza e modalità costruttive ad assolvere alla funzione di contenimento).
Ne consegue che mentre il muro di cinta può essere ricondotto alla categoria delle pertinenze, il muro di contenimento, destinato a contenere o sostenere esso stesso dei volumi ulteriori, invece, viene assimilato alla categoria delle costruzioni: in tal caso, infatti, il manufatto ha una funzione autonoma, dal punto di vista edilizio e da quello economico.
Contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, la giurisprudenza è, da tempo, attestata nel ritenere soggetta a concessione edilizia l'edificazione del muro di contenimento.
In proposito è sufficiente richiamare, ex multis, la sentenza del C.G.A. 05.05.1993, n. 165, secondo la quale, nel caso in cui la funzione del muro sia quella di sostenere, il muro stesso deve essere autorizzato mediante il rilascio di una concessione edilizia.
I muri di contenimento, invero, hanno una consistenza diversa dalle recinzioni, dalle quali si differenziano per funzione (che non è quella di delimitare, proteggere ed eventualmente abbellire la proprietà, ma, essenzialmente, di sostenere il terreno al fine di evitare movimenti franosi dello stesso) e struttura (che deve, appunto, essere idonea per consistenza e modalità costruttive ad assolvere alla funzione di contenimento).
Ne consegue che mentre il muro di cinta può essere ricondotto alla categoria delle pertinenze, il muro di contenimento, destinato a contenere o sostenere esso stesso dei volumi ulteriori, invece, viene assimilato alla categoria delle costruzioni: in tal caso, infatti, il manufatto ha una funzione autonoma, dal punto di vista edilizio e da quello economico (cfr. TAR Emilia Romagna, Parma, 12.03.2001, n. 106; 27.04.2001, n. 246; TAR Piemonte 07.05.2003, n. 657; TAR Liguria, sez. I, 14.11.1996, n. 492; 19.10.1994, n. 345) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 06.04.2012 n. 742 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Acque. Disciplina delle acque pubbliche.
La disciplina delle acque pubbliche, quale risulta prima dalla L. 05.01.1994 n. 36 e nel DPR 238/2999 (regolamento recante norme per l'attuazione di alcune disposizioni della predetta legge 36/1994) e poi dal D.Lgs. 152/2006, è indubbiamente innovativa poiché le "definizioni" riportate, indiscutibilmente, non fanno più riferimento alle "caratteristiche" delle acque pubbliche di cui all'art. 1 R.D. 1775/1933, non richiedendosi più che esse, per la loro portata o per l'ampiezza del loro bacino imbrifero, abbiano od acquistino attitudine ad usi di pubblico generale interesse.
Bisogna, però, considerare che la nuova normativa prevede anche che le acque costituiscono una risorsa che va tutelata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà: qualsiasi loro uso è effettuato salvaguardando le aspettative ed i diritti delle generazioni future a fruire di un integro patrimonio ambientale (art. 144, comma 2, D.L.vo 152/2006 e, negli stessi termini, art. 1 commi 1 e 2 L. 36/1994).
E proprio sotto il profilo di tale tutela ambientale gli artt. 76 e 77 del medesimo D.L.vo 152/2006 introducono dei limiti in relazione alla capacità dei corpi idrici e quindi alla significatività degli stessi (vale a dire l'attitudine ad usi di pubblico generale interesse) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.04.2012 n. 12998 - massima e file tratti da www.lexambiente.it).
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La Cassazione penale e la nozione di "acque pubbliche", ai sensi dell'art. 144 del Codice dell'ambiente (D.Lgs 152/2006).
La Cassazione è stata adita dal PM presso il Tribunale di Firenze, al fine di ottenere l’annullamento dell’ordinanza con cui il medesimo Tribunale aveva accolto la richiesta di riesame proposta dagli imputati (tra cui il Dirigente del servizio impianti sportivi del Comune di Firenze) avverso il provvedimento di sequestro disposto dal G.I.P.
Il Giudice penale è stato chiamato a valutare se sussistesse nel caso concreto la fattispecie di reato di cui all’art. 96 del R.D. 25/07/1904, n. 523 (“Testo unico delle disposizioni di legge intorno alle opere idrauliche delle diverse categorie”), che punisce la violazione del divieto di inedificabilità assoluta all’interno della fascia di rispetto di 10 metri dal piede dell’argine dei corsi di’acqua pubblici.
Il Tribunale di Firenze aveva ritenuto inesistente il fumus del reato, in considerazione della circostanza che il corso d’acqua in questione risulta completamente intubato ed interrato per più di 2 kilometri e, quindi, avrebbe perso le caratteristiche di corso d’acqua pubblico.
Il P.M. ricorrente sosteneva che, a seguito dell’entrata in vigore della legge 05.01.1994, n. 36 e del relativo regolamento di attuazione (D.P.R. 238/1999), tutte le acque sotterranee e le acque superficiali, anche raccolte in invasi o cisterne, sono acque pubbliche soggette all’art. 96 citato, comprese, dunque, anche il corso d’acqua in questione (ancorché tombinato). Ciò troverebbe conferma nell’art. 144 del D.Lgs. n. 152/2006 (Codice dell’Ambiente) che contiene analoga definizione di acque pubbliche.
La Suprema Corte ha accolto il ricorso, ma sulla scorta delle seguenti argomentazioni, che sono diverse da quelle del P.M. ricorrente:
- L’art. 1 del R.D. 11/12/1933 n. 1775 definiva pubbliche tutte le acque che, considerate sia isolatamente o per la portata o per l’ampiezza del rispettivo bacino imbrifero, sia in relazione al sistema idrografico al quale appartengono, abbiano od acquistino attitudine ad usi di pubblico generale interesse (Cassazione civile, I, 15/03/1975, n. 1014; Cassazione penale, III, 15/02/1974, n. 1508);
- con l’entrata in vigore del D.P.R. n. 238/1999 e del D.Lgs. n. 152/2006, è cambiata la definizione di acqua pubblica: non si fa più riferimento alle caratteristiche del corso d’acqua (ad esempio l’ampiezza);
- tuttavia, dalla lettera dell’art. 1 della L. 346/1994 da quella dell’art. 144 del D.Lgs. 152/2006 non può ricavarsi un generalizzato assoggettamento al regime pubblicistico demaniale di ogni superficie su cui cadono o defluiscono acque meteoriche (Cassazione S.U. 27/07/1999, n. 507); infatti, le nuove norme sulle acque pubbliche hanno comunque mantenuto fermo il requisito dell’interesse pubblico, come è fatto palese dal concetto di “utilizzazione secondo criteri si solidarietà” di cui all’art. 144, comma 2, del D.Lgs. 152/2006, che presuppone comunque l’idoneità delle acque a soddisfare usi di pubblico generale interesse.
Ritorna, dunque, la nozione di cui all’art. 1 del R.D. 1775/1933. Viene citata, in proposito, la sentenza della Corte Costituzionale n. 259/1996, che ha precisato come la dichiarazione di pubblicità di tutte le acque non debba indurre in equivoco, poiché l’interesse generale è alla base della qualificazione di pubblicità di un’acqua, intesa come risorsa suscettibile di uso previsto e consentito. Viene anche citata la sentenza della Cassazione Penale, sez. I, 26/2011 n. 9331, secondo cui una considerazione letterale degli artt. 1 e 34 L. 36/1994 potrebbe indurre ad una conclusione drastica (secondo cui tutte le acque hanno natura pubblica), mentre la lettura dell’intero testo normativo consente di rilevare come non sia stato modificato il dettato del R.D. 11.12.1933 n. 1775, art. 1, mantenendo in realtà fermo il concetto secondo cui l’attitudine ad usi di pubblico generale interesse è elemento indefettibile a conferire la natura di acque pubbliche ad ogni specie di acqua.
Conclude la Corte che, poiché il corso d’acqua del caso di specie presenta attitudine a soddisfare interessi pubblici, esso costituisce acqua pubblica, a cui va applicato l’art. 96 del R.D. 523/1904 (commento tratto da e link a http://venetoius.myblog.it).

EDILIZIA PRIVATA: Presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo. Ne consegue che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso, che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato.
Ai sensi dell’art. 7 l.r. n. 47/1985 l’ingiunzione di demolizione va notificata al “responsabile dell’abuso”; d’altra parte, spetta solo al comproprietario eventualmente pretermesso far valere con autonoma impugnativa le proprie doglianze entro il termine decorrente dalla piena conoscenza del provvedimento di demolizione.
L'ordine di demolizione può essere adottato senza la previa acquisizione del parere della Commissione Edilizia nel caso in cui non debba procedersi a valutazioni tecniche del progetto per acclarare la conformità dell'opera alle prescrizioni normative, ma devono farsi esclusivamente valutazioni di natura giuridica.
Invero:
- presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo. Ne consegue che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso, che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato (cfr., ex multis, Tar Campania-Napoli, sez. VII, 08.04.2011, n. 1999; Tar Campania-Napoli, sez. VIII, 06.04.2011, n. 1941).
- ai sensi dell’art. 7 l.r. n. 47/1985, per come recepita in Sicilia con l.r. n. 37/1985, l’ingiunzione di demolizione va notificata al “responsabile dell’abuso”; d’altra parte, spetta solo al comproprietario eventualmente pretermesso far valere con autonoma impugnativa le proprie doglianze entro il termine decorrente dalla piena conoscenza del provvedimento di demolizione (cfr., ex multis, TAR Liguria-Genova, sez. I, 22.01.2011, n. 150; Tar Puglia-Bari, sez. II, 15.12.2010, n. 4196);
- l’ordine di demolizione può essere adottato senza la previa acquisizione del parere della Commissione Edilizia nel caso in cui non debba procedersi, come nel caso di specie, a valutazioni tecniche del progetto per acclarare la conformità dell'opera alle prescrizioni normative, ma devono farsi esclusivamente valutazioni di natura giuridica (nel caso di specie, la totale assenza della concessione edilizia) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 04.04.2012 n. 735 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non può essere condivisa la tesi secondo cui il diniego di sanatoria sarebbe illegittimo in quanto intervenuto dopo la scadenza del termine di 24 mesi fissato dall’art. 35 della legge n. 47/1985 per la pronuncia dell’autorità amministrativa.
Invero, è costante e consolidata ormai la giurisprudenza, secondo la quale non solo tale termine non può essere considerato perentorio (con conseguente “consumazione” del potere della pubblica amministrazione), bensì acceleratorio e quindi ordinatorio, ma soprattutto il prodursi del silenzio-accoglimento, in ipotesi di richiesta di sanatoria non evasa entro detto termine, è escluso in radice nei casi in cui non sussistano i presupposti che dovrebbero invece ricorrere per legittimare l’adozione del provvedimento positivo.
Ciò in quanto “L’eventuale inerzia dell'amministrazione nel provvedere sulle domande di condono edilizio, non può far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di provvedimento espresso”.
Non può essere condivisa, infine, la tesi secondo cui il diniego di sanatoria sarebbe illegittimo in quanto intervenuto dopo la scadenza del termine di 24 mesi fissato dall’art. 35 della legge n. 47/1985 (art. 26, comma 15, della L.r. 10.08.1985, n. 37) per la pronuncia dell’autorità amministrativa.
Come ha avuto occasione di osservare questa Sezione Sezione in fattispecie analoghe alla presente (fra le tante, 31.01.2006, n. 280; 06.06.2066, n. 1406), è costante e consolidata ormai la giurisprudenza, secondo la quale non solo tale termine non può essere considerato perentorio (con conseguente “consumazione” del potere della pubblica amministrazione), bensì acceleratorio e quindi ordinatorio, ma soprattutto il prodursi del silenzio-accoglimento, in ipotesi di richiesta di sanatoria non evasa entro detto termine, è escluso in radice nei casi in cui non sussistano i presupposti che dovrebbero invece ricorrere per legittimare l’adozione del provvedimento positivo.
Ciò in quanto “L’eventuale inerzia dell'amministrazione nel provvedere sulle domande di condono edilizio, non può far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di provvedimento espresso” (cfr. altresì, Cons. Stato, sez. VI, 26.01.2001, n. 249, TAR Sicilia Catania, sez. I, 29.06.2004, n. 1750; TAR Campania Napoli, sez. IV, 19.06.2003, n. 7596) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 04.04.2012 n. 730 - link a www.giustizia-amministrativa.it).