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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
  AGGIORNAMENTO ALL'11.09.2021  

AGGIORNAMENTO AL 28.09.2021

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Cessione di cubatura – Violazione derivante da inappropriate cessioni di cubatura – Accorpamento di fondi omogenei per destinazione urbanistica ed indice di fabbricabilità ma in difetto del requisito della “reciproca prossimità" – Effetti – Artt. 24, 44, c. 1, lett. c), D.P.R. n. 380/2001 (T.U.E.).
La “cessione di cubatura” è legata a due condizioni:
   - l’omogeneità dell’area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente e ricevente) e
   - la contiguità dei due fondi, intesa non tanto come una condizione fisica (ossia contiguità territoriale) quanto come effettiva e significativa vicinanza.
Pertanto, la “reciproca prossimità” tra i fondi è condizione in ogni caso necessaria per effettuare un legittimo “accorpamento” tra i medesimi ai fini dell’incremento di volumetria assentibile per uno di essi, anche in ipotesi di aree entrambe tipizzate come zona agricola ed aventi il medesimo indice di fabbricabilità.
Anche la giurisprudenza amministrativa, peraltro, ha ritenuto desumibile dal sistema il divieto di “accorpamento” di fondi non caratterizzati da contiguità, intesa nel senso che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono pur sempre essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza.
Sicché, la contiguità dei fondi è requisito necessario per la legittimità dell’accorpamento, «in quanto, se così non fosse, nella zona in cui viene aggiunta cubatura potrebbe determinarsi un superamento della densità edilizia massima consentita dallo strumento urbanistico. Con la precisazione che tale contiguità viene a mancare, in ogni caso, quando tra i fondi sussistano una o più aree aventi destinazioni urbanistiche incompatibili con l’edificazione.

...
BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Zona paesaggisticamente vincolata e dichiarata di notevole interesse pubblico - Cessione di cubatura tra fondi non contigui – Rilascio di un illecito permesso di costruire e di una non valida autorizzazione paesaggistica – Configurabilità della contravvenzione di esecuzione di lavori sine titulo – Falsa attestazione del funzionario comunale di conformità ambientale dell’intervento – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Contributo causale rilevante – PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Concorso colposo nel reato del funzionario comunale nominato responsabile del procedimento – Fattispecie.
La contravvenzione di esecuzione di lavori sine titulo sussiste anche nel caso in cui il permesso di costruire, pur apparentemente formato, sia illegittimo per contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia o paesaggistica di fonte normativa o risultante dalla pianificazione.
Pertanto, la legittimità della cessione di cubatura tra fondi non contigui deve escludersi nei casi in cui gli stessi siano lontani (oppure esprimano diversi indici di fabbricabilità quando più elevato sia quello del fondo cedente, ovvero abbiano diversa destinazione urbanistica), anche laddove l’atto negoziale abbia consentito di realizzare una assai maggiore volumetria in un terreno paesaggisticamente vincolato.
Nella specie, veniva compromessa anche la legittimità dell’accertamento di compatibilità paesaggistica, laddove la valutazione sia stata espressa solo sul presupposto del rispetto degli standards urbanistici di zona quanto alla volumetria legittimamente edificabile.
Peraltro, configurandosi il concorso nel reato di cui all’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 a carico del funzionario comunale nominato responsabile del procedimento che, procedendo ad istruire la pratica edilizia, abbia colposamente espresso parere favorevole al rilascio di un titolo abilitativo illegittimo, in tal modo apportando un contributo causale rilevante ai fini della determinazione dell’evento illecito.

...
BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Cessione di cubatura – Incremento della volumetria assentibile in spregio dei vincoli in zona di pregio ambientale – Permesso di costruire illegittimo – Macroscopica illegittimità – Titolo illegittimo per violazione della disciplina in materia.
Con riferimento al reato di cui all’art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, commesso mediante esecuzione di lavori sulla base di permesso di costruire illegittimo, sussiste la “macroscopica illegittimità” dello stesso titolo, quando rappresenta, da un lato, un significativo indice sintomatico della sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito, e, dall’altro, non costituisce nemmeno una condizione essenziale per l’oggettiva configurabilità del reato.
Nella specie, è stata ravvisata la sussistenza dei reati edilizio (e paesaggistico) a fronte di una macroscopica violazione della disciplina, realizzata impiegando l’istituto della cessione di cubatura per eludere elementari principi in materia urbanistica e, in particolare, per incrementare la volumetria assentibile, in spregio dei vincoli, in zona di sicuro pregio ambientale (zona dichiarata di notevole interesse pubblico, proprio per le sue caratteristiche)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2021 n. 22832 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'istituto della cessione di cubatura.
Secondo l'insegnamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, in tema di reati edilizi, la contravvenzione di esecuzione di lavori sine titulo sussiste anche nel caso in cui il permesso di costruire, pur apparentemente formato, sia illegittimo per contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia di fonte normativa o risultante dalla pianificazione.
---------------
Deve valutarsi se sia illegittima -per contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia- l'opera di volumetria eccedente quella specificamente prevista per il singolo lotto interessato dall'edificazione, anche quando detta eccedenza sia giustificata sulla base dell'accorpamento di fondi omogenei per destinazione urbanistica ed indice di fabbricabilità, ma in difetto del requisito della "reciproca prossimità".
Ebbene, il Collegio condivide il costante insegnamento secondo cui la stessa "reciproca prossimità" tra i fondi è condizione in ogni caso necessaria per effettuare un legittimo "accorpamento" tra i medesimi ai fini dell'incremento di volumetria assentibile per uno di essi, anche in ipotesi di aree entrambe tipizzate come zona agricola ed aventi il medesimo indice di fabbricabilità.
Come più volte affermato, infatti, concludere diversamente, e quindi ammettere la cessione di cubatura tra terreni (solo) tra loro distanti, potrebbe determinare una situazione di "affollamento edilizio" nelle zone dove sono ubicati i fondi cessionari e una contrapposta situazione di carenza nei luoghi di insediamento dei fondi cedenti, con evidente pregiudizio per l'attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici.
Questo principio è stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza penale di legittimità, sia in linea generale, sia proprio con riferimento alle opere edificate nel Comune.
Si aggiunga, peraltro, che alcune pronunce affrontano in modo espresso il tema dell'assenza di un formale divieto e rilevano che ciò non impedisce, all'interprete e quindi al giudice, di individuare nel sistema il requisito della "reciproca prossimità" tra i fondi quale condizione indispensabile per un valido "accorpamento" dei medesimi ai fini dell'incremento di volumetria di uno di essi; in particolare, si osserva che il presupposto indicato deve essere ricollegato all'esigenza di evitare che l'utilizzo dello strumento negoziale della cessione di cubatura «sia grossolanamente volto, appunto, alla elusione dei principi e delle regole in materia di pianificazione edilizia».
Anche la giurisprudenza amministrativa, peraltro, ha ritenuto desumibile dal sistema il divieto di "accorpamento" di fondi non caratterizzati da contiguità, intesa nel senso che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono Pur sempre essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza.
In particolare, si è sottolineato che la contiguità dei fondi è requisito necessario per la legittimità dell'accorpamento, «in quanto, se così non fosse, nella zona in cui viene aggiunta cubatura potrebbe determinarsi un superamento della densità edilizia massima consentita dallo strumento urbanistico».
In definitiva sul punto, dunque, la giurisprudenza di legittimità e quella amministrativa affermano che la "cessione di cubatura" è legata a due condizioni:
   - l'omogeneità dell'area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente e ricevente) e
   - la contiguità dei due fondi, intesa non tanto come una condizione fisica (ossia contiguità territoriale) quanto come effettiva e significativa vicinanza.
E con la precisazione che tale contiguità viene a mancare, in ogni caso, quando tra i fondi sussistano una o più aree aventi destinazioni urbanistiche incompatibili con l'edificazione.
Tanto premesso in termini generali, si osserva che nel caso di specie i terreni accorpati sono tra loro distanti circa 500-600 metri in linea d'aria; ancora, quello edificato (cessionario) si trova in zona paesaggisticamente vincolata e dichiarata di notevole interesse pubblico. Per ciò solo, dunque, l'accorpamento della volumetria non era consentito, in modo evidente, con conseguente illegittimità del permesso di costruire, posto che il lotto ove l'edificio è stato realizzato avrebbe consentito di esprimere 58,59 mc., ossia sensibilmente meno della cubatura di fatto realizzata (90,30 mc.).
Dal che, e ribadendo un indirizzo già affermato da questa Corte, il principio secondo cui la legittimità della cessione di cubatura tra fondi non contigui deve escludersi nei casi in cui gli stessi siano lontani (oppure esprimano diversi indici di fabbricabilità quando più elevato sia quello del fondo cedente, ovvero abbiano diversa destinazione urbanistica), anche laddove l'atto negoziale abbia consentito di realizzare una assai maggiore volumetria in un terreno paesaggisticamente vincolato.
---------------
4. Proprio a questo riguardo, poi, si osserva che sono manifestamente infondate, in primo luogo, le questioni relative alla configurabilità, sotto il profilo oggettivo, della fattispecie di cui all'art. 44, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001, esposte in vari ricorsi; doglianze in forza delle quali non vi sarebbe alcuna disposizione normativa da cui inferire la giuridica necessità -ai fini dell'aumento delle volumetrie assentibili sulla singola particella mediante "accorpamento" dei fondi- del requisito della "reciproca prossimità" tra gli stessi, almeno quando la cessione di cubatura avviene tra terreni aventi la stessa destinazione urbanistica e lo stesso indice di fabbricabilità, e che, comunque, una regola del genere, se anche esistente, poiché di "creazione giurisprudenziale", non sarebbe idonea ad integrare il precetto penale di cui all'art. 44 in esame.
4.1. Sul punto, risulta utile una premessa di carattere generale.
Innanzitutto, quanto alle modalità applicative dell'istituto della cessione di cubatura ed alla vigenza dell'articolo 51 della l.r. n. 56 del 1980, questa Corte ha da tempo chiarito che, essendo stato emanato, con delibera della Giunta regionale della Puglia n. 1748 del 15.12.2000, il Piano Urbanistico Territoriale Tematico per il paesaggio (PUTT/P), si è verificata, una volta entrato in vigore quest'ultimo, la clausola risolutiva espressa dell'efficacia della predetta disposizione legislativa (così, tra altre, Sez. 3, n. 8635 del 18/09/2014, Manzo e aa., Rv. 262512; Sez. 3, 18/03/2017, n. 35166, non massimata; Sez. 3, n. 2281 del 24/11/2017, Siciliano e aa., Rv. 271770).
Tanto premesso, la sentenza impugnata ha preso esplicita posizione sul punto, proprio in conformità con questo indirizzo ed in contrasto con il diverso assunto sostenuto dal Tribunale; la questione, tuttavia, risulta priva di effettivo rilievo, atteso che le conclusioni alle quali il Giudice di appello è pervenuto prescindono dalla perdurante vigenza o meno della stessa disciplina regionale (pag. 6).
4.2. Di seguito, si osserva che, ancora secondo l'insegnamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, condiviso dal Collegio, in tema di reati edilizi, la contravvenzione di esecuzione di lavori sine titulo sussiste anche nel caso in cui il permesso di costruire, pur apparentemente formato, sia illegittimo per contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia di fonte normativa o risultante dalla pianificazione (cfr., per tutte, Sez. 3, n. 56678 del 21/09/2018, Iodice, Rv. 275565, e Sez. 3, n. 12389 del 21/02/2017, Minosi, Rv. 271170, ma anche Sez. 3, n. 3979 del 21/09/2018, Cerra s.r.I., mass. per altro, contraddistinta da una ricostruzione estremamente approfondita, e, proprio in ordine alla violazione derivante da inappropriate cessioni di cubatura, Sez. 3, n. 8635 del 18/09/2014, dep. 2015, Manzo, Rv. 262512, nonché, ancora, in precedenza, con riferimento all'art. 20, primo comma, lett. a), legge 28.02.1985, n. 47, Sez. U, n. 11635 del 12/11/1993, Borgia, Rv. 195359).
4.3. Posta questa premessa, deve allora valutarsi se sia illegittima -per contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia- l'opera di volumetria eccedente quella specificamente prevista per il singolo lotto interessato dall'edificazione, anche quando detta eccedenza sia giustificata sulla base dell'accorpamento di fondi omogenei per destinazione urbanistica ed indice di fabbricabilità, ma in difetto del requisito della "reciproca prossimità".
4.4. Ebbene, proprio a tale ultimo riguardo, centrale nella vicenda in esame, il Collegio condivide il costante insegnamento secondo cui la stessa "reciproca prossimità" tra i fondi è condizione in ogni caso necessaria per effettuare un legittimo "accorpamento" tra i medesimi ai fini dell'incremento di volumetria assentibile per uno di essi, anche in ipotesi di aree entrambe tipizzate come zona agricola ed aventi il medesimo indice di fabbricabilità (per tutte, Sez. 3, n. 12380 del 16/01/2020, Melcarne+2 e Sez. 3, n. 39337 del 09/07/2018, Renna, non massimate; tra le ultime, Sez. 3, n. 15767 del 14/02/2020, Denuccio+altri, non massimata, con ampio richiamo giurisprudenziale).
Come più volte affermato, infatti, concludere diversamente, e quindi ammettere la cessione di cubatura tra terreni (solo) tra loro distanti, potrebbe determinare una situazione di "affollamento edilizio" nelle zone dove sono ubicati i fondi cessionari e una contrapposta situazione di carenza nei luoghi di insediamento dei fondi cedenti, con evidente pregiudizio per l'attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici.
Questo principio è stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza penale di legittimità, sia in linea generale (cfr., tra le tante, Sez. 3, n. 46228 del 09/07/2018, S., Rv. 274673, e Sez. 3, n. 8635 del 18/09/2014, Manzo, Rv. 262512), sia proprio con riferimento alle opere edificate nel Comune di Castrignano del Capo (cfr., tra le tante: Sez. 3, n. 27758 del 17/05/2019, Sennhauser, non massimata; Sez. 3, n. 11519 del 23/01/2019, Micheli, non massimata; Sez. 3, n. 26714 del 14/01/2015, Tedoldi, non massimata).
Si aggiunga, peraltro, che alcune pronunce affrontano in modo espresso il tema dell'assenza di un formale divieto e rilevano che ciò non impedisce, all'interprete e quindi al giudice, di individuare nel sistema il requisito della "reciproca prossimità" tra i fondi quale condizione indispensabile per un valido "accorpamento" dei medesimi ai fini dell'incremento di volumetria di uno di essi; in particolare, si osserva che il presupposto indicato deve essere ricollegato all'esigenza di evitare che l'utilizzo dello strumento negoziale della cessione di cubatura «sia grossolanamente volto, appunto, alla elusione dei principi e delle regole in materia di pianificazione edilizia» (così Sez. 3, n. 26714 del 2015, Tedoldi, cit.).
4.5. Anche la giurisprudenza amministrativa, peraltro, ha ritenuto desumibile dal sistema il divieto di "accorpamento" di fondi non caratterizzati da contiguità, intesa nel senso che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono Pur sempre essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza (così C. St., Sez. V, n. 6734, 30.10.2003; C. St., Sez. V, n. 400, 01.04.1998; più recentemente, TAR Campania-Salerno, Sez. H n. 1675 del 19/07/2016).
In particolare, si è sottolineato che la contiguità dei fondi è requisito necessario per la legittimità dell'accorpamento, «in quanto, se così non fosse, nella zona in cui viene aggiunta cubatura potrebbe determinarsi un superamento della densità edilizia massima consentita dallo strumento urbanistico» (così Tar-Campania, n. 1675 del 2016, cit., e Tar-Sicilia, n. 1254 del 2018).
4.6. In definitiva sul punto, dunque, la giurisprudenza di legittimità e quella amministrativa affermano che la "cessione di cubatura" è legata a due condizioni:
   - l'omogeneità dell'area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente e ricevente) e
   - la contiguità dei due fondi, intesa non tanto come una condizione fisica (ossia contiguità territoriale) quanto come effettiva e significativa vicinanza.
E con la precisazione che tale contiguità viene a mancare, in ogni caso, quando tra i fondi sussistano una o più aree aventi destinazioni urbanistiche incompatibili con l'edificazione.
4.7. Tanto premesso in termini generali, si osserva che nel caso di specie -per come pacificamente riscontrato dalla Corte di merito- i terreni accorpati sono tra loro distanti circa 500-600 metri in linea d'aria; ancora, quello edificato (cessionario) si trova in zona paesaggisticamente vincolata e dichiarata di notevole interesse pubblico. Per ciò solo, dunque, l'accorpamento della volumetria non era consentito, in modo evidente, con conseguente illegittimità del permesso di costruire, posto che il lotto ove l'edificio è stato realizzato -si legge in imputazione, confermata dalla sentenza impugnata (pag. 4)- avrebbe consentito di esprimere 58,59 mc., ossia sensibilmente meno della cubatura di fatto realizzata (90,30 mc.).
4.8. Dal che, e ribadendo un indirizzo già affermato da questa Corte proprio in un caso relativo al medesimo Comune, il principio secondo cui la legittimità della cessione di cubatura tra fondi non contigui deve escludersi nei casi in cui gli stessi siano lontani (oppure esprimano diversi indici di fabbricabilità quando più elevato sia quello del fondo cedente, ovvero abbiano diversa destinazione urbanistica), anche laddove l'atto negoziale abbia consentito di realizzare una assai maggiore volumetria in un terreno paesaggisticamente vincolato (Sez. 3, n. 43253 del 19/09/2019, Ferilli+1, non massimata).
4.9. Quest'ultimo elemento -che, per quanto detto, incide sulla valutazione della legittimità della cessione di cubatura ai fini urbanistici e, dunque, sulla legittimità del permesso di costruire comunque rilasciato- consente poi di comprendere come risulti certamente compromessa anche la legittimità dell'accertamento di compatibilità paesaggistica, laddove (ciò che nella specie è avvenuto) lo stesso sia espresso sull'errato presupposto del rispetto degli standards urbanistici di zona quanto alla volumetria legittimamente edificabile.
...
6.2. Del tutto non condivisibili, ancora, sono i richiami ad un asserito, mutato orientamento interpretativo; al riguardo, si rinvia alle citate decisioni della giurisprudenza penale ed amministrativa, che hanno confermato l'esistenza del requisito della "reciproca prossimità" tra i fondi come condizione per consentire un legittimo "accorpamento" degli stessi ed una valida cessione di cubatura.
A ciò si aggiunga, peraltro, che anche la sentenza Cons. Stato, Sez. 6, n. 4861 del 21/11/2016, di cui ai ricorsi Ri. e Pe., non risulta del tutto pertinente; come emerge dal testo della motivazione, infatti, il giudice amministrativo di secondo grado si è preoccupato di precisare che la cessione di cubatura da esso valutata deve ritenersi legittima anche per la strettissima vicinanza dei fondi interessati, osservando, tra l'altro, che «dalla documentazione catastale (v. "visura catastale particelle validate", in atti) emerge che (...) gli immobili devono ritenersi tra di loro contigui per gli effetti urbanistici, essendo anche tali lotti ubicati nella medesima zona servita dalle medesime opere di urbanizzazione, e avendo gli stessi la medesima destinazione residenziale» (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2021 n. 22832).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla cessione di cubatura da un fondo all'altro.
Il Collegio condivide la consolidata giurisprudenza circa la necessaria verifica del presupposto della prossimità tra i fondi ai fini di ritenere la legittimità, sul piano urbanistico e paesaggistico, della cd. cessione di cubatura tra diversi terreni edificabili onde realizzare su uno di questi un edificio di volumetria maggiore rispetto a ciò che sarebbe consentito in base all'indice di fabbricabilità, cumulando la cubatura che potrebbero esprimere gli altri fondi e che viene appunto fatta oggetto di cessione.

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Ci si pone il problema di verificare quando la cessione di cubatura possa dirsi legittima.
Al riguardo, occorre richiamare, in particolare, le argomentazioni svolte in recenti decisioni nelle quali si è affermato il principio secondo cui integra il reato previsto dall'art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 la realizzazione di un immobile in assenza di valido permesso di costruire, perché ottenuto mediante illegittima cessione di cubatura a scopo edificatorio tra terreni non reciprocamente prossimi, aventi un indice di fabbricabilità differente o una diversa destinazione urbanistica.
Le argomentazioni esposte nelle motivazioni di queste decisioni, condivise dal Collegio, sono state peraltro riproposte in numerose altre sentenze.
In dette sentenze si è chiarito che la cessione di cubatura è un istituto di fonte negoziale, la cui legittimità è stata ripetutamente avallata anche dalla giurisprudenza amministrativa, in forza del quale è consentita, a prescindere dalla comune titolarità dei due terreni, la "cessione" della cubatura edificabile propria di un fondo in favore di altro fondo, cosicché, invariata la cubatura complessiva risultante, il fondo cessionario sarà caratterizzato da un indice di edificabilità superiore a quello originariamente goduto.
Onde evitare la facile elusione dei vincoli posti alla realizzazione di manufatti edili in funzione della corretta gestione del territorio, il legittimo ricorso a tale meccanismo è tuttavia soggetto a determinate condizioni, una delle quali è costituita dall'essere i terreni in questione, se non precisamente contermini, quanto meno dotati del requisito della reciproca prossimità, perché altrimenti, attraverso l'utilizzazione di tale strumento, astrattamente legittimo, sarebbe possibile realizzare scopi del tutto estranei ed, anzi, contrastanti con le esigenze di corretta pianificazione del territorio.
A titolo di esempio, le citate decisioni ricordano come si potrebbe verificare, laddove si ritenesse legittima la "cessione di cubatura" fra terreni fra loro distanti, la realizzazione, per un verso, di una situazione di "affollamento edilizio" in determinate zone (quelle ove sono ubicati i fondi cessionari) e di carenza in altre (ove sono situati i terreni cedenti), con evidente pregiudizio per l'attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici.
Pur essendo spesso stata detta ratio decidendi associata all'ulteriore rilievo -ritenuto parimenti ostativo ad una legittima cessione di cubatura- dell'essere i terreni caratterizzati da indici di fabbricabilità fra loro diversi, si è ritenuto che anche in ipotesi di aree entrambe tipizzate come zona agricola ed aventi il medesimo indice di fabbricabilità non può essere esclusa la illegalità dell'operazione effettuata.
Va infatti richiamata l'attenzione sul significativo dato fattuale, più volte correttamente valorizzato dalla giurisprudenza amministrativa, dell'assenza del necessario requisito della "contiguità" dei fondi, intesa nel senso che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono pur sempre essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza.
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2. Venendo al merito delle questioni proposte, le doglianze concernenti l'affermazione di responsabilità in ordine alle residue contravvenzioni e la sussistenza degli elementi costitutivi del reato di falso ideologico -che ha fondato la dichiarazione di falsità del permesso di costruire- sono fondate con particolare riguardo alla principale ratio decidendi che informa la sentenza impugnata, non potendo tout court affermarsi, senza una compiuta disamina della situazione di specie nei termini di cui infra si dirà, che una distanza di 667 metri tra i fondi accorpati non li renda prossimi ai fini della valutazione sulla legittimità dell'accorpamento e che, comunque, consenta con certezza di affermare la sussistenza dell'elemento soggettivo, con particolare riguardo al dolo richiesto per l'integrazione del reato di falso ideologico.
2.1. Va premesso che il Collegio condivide la consolidata giurisprudenza circa la necessaria verifica del presupposto della prossimità tra i fondi ai fini di ritenere la legittimità, sul piano urbanistico e paesaggistico, della cd. cessione di cubatura tra diversi terreni edificabili onde realizzare su uno di questi un edificio di volumetria maggiore rispetto a ciò che sarebbe consentito in base all'indice di fabbricabilità, cumulando la cubatura che potrebbero esprimere gli altri fondi e che viene appunto fatta oggetto di cessione.
Occorre in primo luogo precisare che la sentenza impugnata, richiamando la consolidata giurisprudenza di legittimità sul punto, conclude per la non applicabilità della l.reg. 56/1980, pur fatta oggetto di contestata violazione in imputazione, e nessuno degli imputati di ciò si duole.
Questa Corte, di fatti, ha da tempo chiarito che, essendo stato emanato, con delibera della Giunta regionale della Puglia n. 1748 del 15.12.2000, il Piano Urbanistico Territoriale Tematico per il paesaggio (PUTT/P), si è verificata, una volta entrato in vigore quest'ultimo, la clausola risolutiva espressa dell'efficacia della predetta disposizione legislativa (così, Sez. 3, n. 8635 del 18/09/2014, dep. 2015, Manzo e aa., Rv. 262512; Sez. 3, 18/03/2017, n. 35166, non massimata; Sez. 3, n. 2281 del 24/11/2017, dep. 2018, Siciliano e aa., Rv. 271770).
2.2. Ciò posto, al di là dell'inapplicabilità della citata legge regionale, la sentenza impugnata si è correttamente posta il problema di verificare, alla luce dei principi di diritto elaborati dalla giurisprudenza di legittimità, quando la cessione di cubatura possa dirsi legittima.
Occorre richiamare, in particolare, le argomentazioni svolte nelle recenti decisioni Sez. 3, n. 38838 del 09/07/2018, Baracetti e a., non massimata, Sez. 3, n. 39337 del 09/07/2018, Renna, non massimata, Sez. 3, n. 46228 del 09/07/2018, Rv. 274673, nelle quali si è affermato il principio secondo cui integra il reato previsto dall'art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 la realizzazione di un immobile in assenza di valido permesso di costruire, perché ottenuto mediante illegittima cessione di cubatura a scopo edificatorio tra terreni non reciprocamente prossimi, aventi un indice di fabbricabilità differente o una diversa destinazione urbanistica.
Le argomentazioni esposte nelle motivazioni di queste decisioni, condivise dal Collegio, sono state peraltro riproposte in numerose altre sentenze (cfr., ex multis, Sez. 3, n. 46225 del 09/07/2018, Vertua e aa.; Sez. 3, n. 46226 del 09/07/2018, De Marini e a.; Sez. 3, n. 39248 del 12/07/2018, Chiarillo e a.; Sez. 3, n. 51831 del 03/10/2018, Morciano e a.; Sez. 3, n. 51832 del 03/10/2018: Sez. 3, n. 54706 del 13/11/2018, Bonerba e a.).
2.3. In dette sentenze si è chiarito che la cessione di cubatura è un istituto di fonte negoziale, la cui legittimità è stata ripetutamente avallata anche dalla giurisprudenza amministrativa (per tutte si richiama C. St., Sezione V, 28.06.2000, n. 3636), in forza del quale è consentita, a prescindere dalla comune titolarità dei due terreni, la "cessione" della cubatura edificabile propria di un fondo in favore di altro fondo, cosicché, invariata la cubatura complessiva risultante, il fondo cessionario sarà caratterizzato da un indice di edificabilità superiore a quello originariamente goduto.
Onde evitare la facile elusione dei vincoli posti alla realizzazione di manufatti edili in funzione della corretta gestione del territorio, il legittimo ricorso a tale meccanismo è tuttavia soggetto a determinate condizioni, una delle quali -rilevante anche nella vicenda esaminata- è costituita dall'essere i terreni in questione, se non precisamente contermini, quanto meno dotati del requisito della reciproca prossimità, perché altrimenti, attraverso l'utilizzazione di tale strumento, astrattamente legittimo, sarebbe possibile realizzare scopi del tutto estranei ed, anzi, contrastanti con le esigenze di corretta pianificazione del territorio.
A titolo di esempio, le citate decisioni ricordano come si potrebbe verificare, laddove si ritenesse legittima la "cessione di cubatura" fra terreni fra loro distanti, la realizzazione, per un verso, di una situazione di "affollamento edilizio" in determinate zone (quelle ove sono ubicati i fondi cessionari) e di carenza in altre (ove sono situati i terreni cedenti), con evidente pregiudizio per l'attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici.
Pur essendo spesso stata detta ratio decidendi associata all'ulteriore rilievo -ritenuto parimenti ostativo ad una legittima cessione di cubatura- dell'essere i terreni caratterizzati da indici di fabbricabilità fra loro diversi (cfr., ex multis, Sez. 3, n. 35166 del 28/03/2017, Nespoli e aa., non massimata; Sez. 3, n. 30040 del 30/01/2018, Strambone, non massimata; Sez. 3, n. 30025 del 04/12/2017, dep. 2018, Scrudato, non massimata; Sez. 3, n. 2281 del 24/11/2017, dep. 2018, Siciliano e aa., Rv. 271770; Sez. 3, n. 56085 del 18/10/2017, Melcarne, non massimata; Sez. 3, n. 52605 del 04/10/2017, Renna, non massimata; Sez. 3, n. 26714 del 14/01/2015, Tedoldi, non massimata), si è ritenuto che anche in ipotesi di aree entrambe tipizzate come zona agricola ed aventi il medesimo indice di fabbricabilità non può essere esclusa la illegalità dell'operazione effettuata (Sez. 3, n. 39337 del 09/07/2018, Renna; Sez. 3, n. 46225 del 09/07/2018, Vertua e aa.; Sez. 3, n. 46226 del 09/07/2018, De Marini e a.; Sez. 3, n. 51833 del 03/10/2018, Sangalli e aa.).
Va infatti richiamata l'attenzione sul significativo dato fattuale, più volte correttamente valorizzato dalla giurisprudenza amministrativa, dell'assenza del necessario requisito della "contiguità" dei fondi, intesa nel senso che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono pur sempre essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza (così C. St., Sez. V, n. 6734, 30.10.2003; C. St., Sez. V, n. 400, 01.04.1998; più recentemente, TAR Campania-Salerno, Sez. H n. 1675 del 19/07/2016).
Tali principi, come detto, sono stati richiamati anche da questa Corte nelle numerose decisioni più sopra citate.
2.4. Nel caso di specie, peraltro, erano certamente questi i principi di diritto che si dovevano applicare, poiché i titoli autorizzatori sono stati rilasciati il 06.12.2010, vale a dire prima dell'approvazione del d.l. 13.05.2001, n. 70, conv., con modiff., in l. 12.07.2001, n. 106.
Anche a prescindere dal fatto che tale provvedimento non ha in alcun modo disciplinato le condizioni di legittimità della cessione di cubatura tra fondi -limitandosi l'art. 5, comma 1, lett. c), della citata legge alla «tipizzazione di un nuovo schema contrattuale diffuso nella prassi: la "cessione di cubatura"»- le contestazioni mosse sul punto dal ricorrente Ri. e i problemi di rispetto del principio di legalità posti in quel ricorso non sono neppure astrattamente fondati, proprio perché posti con riguardo ad una legge sopravvenuta che è inapplicabile rispetto a provvedimenti amministrativi regolati dal principio tempus regit actum.
In allora certamente mancava una disciplina che consentisse di edificare su un fondo una volumetria maggiore di quella dallo stesso esprimibile, sicché non può certo dirsi praeter legem l'interpretazione -che discende in modo piano dall'applicazione del consolidati principi generali- secondo cui provvedimenti autorizzatori rilasciati per l'edificazione di una volumetria non consentita non siano legittimi (donde la sussistenza delle contravvenzioni) e, nel caso in cui se ne affermi la compatibilità con la disciplina normativa, sussista anche il reato di falso ideologico. Per contro, è la mancata riconduzione delle condotte al fatto tipico che si fonda su un'interpretazione che dà rilievo all'istituto, conosciuto dalla prassi, della cessione di cubatura.
Ma, se così è -e, a prescindere dal rilievo che possa riconoscersi all'art. 5, d.l. n. 70/2011, certamente così era prima della sua approvazione, allorquando furono adottati i provvedimenti qui esaminati- non ci si può certo dolere del fatto che l'area di irrilevanza penale sia segnata dall'individuazione dei requisiti che, secondo la suddetta prassi, legittimavano una condotta apparentemente contra legem (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.05.2020 n. 15767).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Autorizzazione paesaggistica illegittima – Macroscopica illegittimità – Poteri-doveri del giudice.
Il reato di cui all’art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, analogamente a quello di cui all’art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, è configurabile non solo quando i lavori sono eseguiti senza autorizzazione paesaggistica, ma pure quando sono realizzati sulla base di un’autorizzazione paesaggistica illegittima.
Tanto premesso bisogna ritenere che sussista la configurabilità del reato di cui all’art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, allorquando l’autorizzazione paesaggistica sia stata rilasciata per un intervento edilizio la cui realizzazione determina –in modo macroscopico– un volume superiore a quello consentito dalla disciplina urbanistica.
Sicché, il giudice penale ha il potere-dovere di verificare in via incidentale la legittimità della autorizzazione paesaggistica, senza che ciò comporti l’eventuale “disapplicazione” dell’atto amministrativo ai sensi dell’art. 5 della legge 20.03.1865 n. 2248, allegato E, in quanto il suo esame riguarda solo l’integrazione o meno della fattispecie penale con riferimento all’interesse sostanziale tutelato, e rispetto a tale fattispecie «gli elementi di natura extrapenale convergono organicamente, assumendo una valenza descrittiva».

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BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Reati edilizi/paesaggistici – Configurabilità di concorso formale dei reati – DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Inapplicabilità del divieto del bis in idem – Art. 649 cod. proc. pen..
Tra le contravvenzioni previste dall’art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001 e dall’art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004 è configurabile un’ipotesi di concorso formale di reati, con la conseguente inapplicabilità del divieto del bis in idem stabilito dall’art. 649 cod. proc. pen., attesa la diversa obiettività giuridica e la diversa condotta punita.
Questa, infatti, va individuata, nel reato edilizio, nella esecuzione di un’opera senza permesso di costruire posta a prevalente tutela dell’assetto urbanistico e, nel secondo, senza la autorizzazione della competente sovrintendenza prevista a tutela, prevalentemente, del patrimonio artistico, storico e archeologico
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2021 n. 22832 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: La giurisprudenza di legittimità, con riferimento al reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, commesso mediante esecuzione di lavori sulla base di permesso di costruire illegittimo, ha precisato che la "macroscopica illegittimità" dello stesso titolo, da un lato, rappresenta un significativo indice sintomatico della sussistenza dell'elemento soggettivo dell'illecito, e, dall'altro, non costituisce nemmeno una condizione essenziale per l'oggettiva configurabilità del reato.
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E'
configurabile il concorso nel reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 a carico del funzionario comunale nominato responsabile del procedimento che, procedendo ad istruire la pratica edilizia, abbia colposamente espresso parere favorevole al rilascio di un titolo abilitativo illegittimo, in tal modo apportando un contributo causale rilevante ai fini della determinazione dell'evento illecito.
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8. Manifestamente infondate, di seguito, sono anche le censure relative alla configurabilità dell'art. 44 in esame sotto il profilo soggettivo, esposte ancora negli atti da ultimo citati, i quali contestano l'affermazione della colpevolezza per l'opinabilità del quadro normativo e la diffusa prassi amministrativa.
8.1. La giurisprudenza di legittimità, con riferimento al reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, commesso mediante esecuzione di lavori sulla base di permesso di costruire illegittimo, ha precisato che la "macroscopica illegittimità" dello stesso titolo, da un lato, rappresenta un significativo indice sintomatico della sussistenza dell'elemento soggettivo dell'illecito, e, dall'altro, non costituisce nemmeno una condizione essenziale per l'oggettiva configurabilità del reato (così Sez. 3, n. 56678 del 21/09/2018, Iodice, Rv. 275565, nonché, in termini sostanzialmente identici, Sez. 3, n. 3979 del 21/09/2018, Cerra s.r.I., Rv. 275850).
8.2. Nella specie, la sentenza impugnata ha ravvisato la sussistenza dei reati edilizio (e paesaggistico) a fronte di una macroscopica violazione della disciplina, realizzata impiegando l'istituto della cessione di cubatura per eludere elementari principi in materia urbanistica e, in particolare, per incrementare la volumetria assentibile, in spregio dei vincoli, in zona di sicuro pregio ambientale (zona dichiarata di notevole interesse pubblico, proprio per le sue caratteristiche).
8.3. Ebbene, si tratta di una conclusione immune da vizi, a maggior ragione se si considera che l'illegittimità del ricorso all'istituto della cessione di cubatura, per difetto del requisito della "reciproca prossimità" tra i fondi, già all'epoca del rilascio del permesso di costruire (2011) era stata a più riprese affermata dalla giurisprudenza amministrativa (si richiamano le decisioni Cons. Stato, Sez. 5, n. 400 del 01/04/1998; Cons. Stato, Sez. 5, n. 1172 del 03/03/2003; Cons. Stato, Sez. 5, n. 6734 del 30/10/2003).
9. Con riguardo, poi, alle posizioni dei singoli ricorrenti, queste conclusioni valgono per certo nei confronti di Ca., Pe. e Ri., tecnici esperti della materia (il primo quale progettista, il secondo come responsabile del procedimento ed il terzo come tecnico comunale che aveva rilasciato il permesso di costruire n. 122/2011).
A questo proposito, peraltro, non possono essere ammesse le doglianze sollevate da Ri. e Pe. con il primo motivo, nel quale sostengono di non aver ricoperto il ruolo di responsabile del procedimento edilizio (Ri.) o paesaggistico (R. e Pe.), così come di non aver rilasciato il permesso di costruire (Ri.), né l'autorizzazione paesaggistica (Ri. e Pe.); queste censure, infatti, si fondano su profili di puro merito, propri della sola fase della cognizione e non proponibili innanzi alla Corte di legittimità, specie in assenza di adeguata allegazione documentale.
Deve ritenersi acquisito, dunque, il dato obiettivo riportato nella sentenza, in forza del quale il permesso di costruire illegittimo -documento cardine per la consumazione delle contravvenzioni ex capi A) e B)- era stato rilasciato dal Pe., all'esito di un procedimento del quale era stato responsabile il Ri.. 
Con riguardo a quest'ultimo, peraltro, non può accogliersi neppure la tesi secondo la quale, quand'anche riscontrata la carica formale, l'istruttoria non avrebbe comunque dimostrato alcun ruolo sostanziale nell'emissione del provvedimento; deve qui ribadirsi, infatti, che è configurabile il concorso nel reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 a carico del funzionario comunale nominato responsabile del procedimento che, procedendo ad istruire la pratica edilizia, abbia colposamente espresso parere favorevole al rilascio di un titolo abilitativo illegittimo, in tal modo apportando un contributo causale rilevante ai fini della determinazione dell'evento illecito (tra le altre, Sez. 3, n. 7765 del 07/11/2013, Benigni, Rv. 258300; Sez. 3, n. 8225 del 18/12/2020, Pettina+altri, non massimata).
E che, nel caso di specie, il responsabile del procedimento Ri. avesse espresso parere favorevole, il 19/10/2010, lo afferma lo stesso ricorso (pag. 5) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2021 n. 22832).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO - URBANISTICA: In primo luogo, occorre evidenziare che, secondo la giurisprudenza di legittimità, è sicuramente configurabile il concorso del pubblico ufficiale che emette il provvedimento amministrativo illegittimo nel reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001.
In effetti, è controverso se sia ammissibile, nel caso di rilascio di un permesso di costruire illegittimo, una responsabilità ex art. 40 cod. pen. per il reato edilizio di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. 06.06.2001, n. 380, in capo al dirigente o responsabile dell'ufficio urbanistica del Comune, in quanto titolare di una posizione di garanzia e dunque dell'obbligo di impedire l'evento.
Tuttavia, anche le decisioni contrarie alla configurabilità di una responsabilità omissiva del dirigente o responsabile dell'ufficio urbanistica del Comune ritengono giuridicamente corretta l'ipotesi del concorso commissivo del medesimo pubblico ufficiale nella fattispecie di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, qualora si accerti che «l'extraneus abbia apportato, nella realizzazione dell'evento, un contributo causale rilevante e consapevole (sotto il profilo del dolo o della colpa)», come accertato nel caso in esame.
In secondo luogo, poi, deve ritenersi corretta anche l'affermazione della permanenza del concorso del pubblico ufficiale nel reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, fino al compimento dell'attività edificatoria.
A tal fine, va premesso che, secondo un principio assolutamente consolidato nella giurisprudenza di legittimità, la permanenza del reato urbanistico cessa con l'ultimazione dei lavori del manufatto, in essa essendo comprese le rifiniture, ovvero al momento della desistenza definitiva dagli stessi, da dimostrare in base a dati obiettivi ed univoci.
Va poi rilevato che il concorrente nel reato permanente, almeno quando dà impulso alla commissione della fattispecie„ risponde dell'intero fatto costituente l'illecito penale, posto che la responsabilità concorsuale, a norma dell'art. 110 cod. pen., è fondata sul principio di causalità. Significativamente, infatti, la Relazione al progetto definitivo del codice penale prevede: «Anche nell'ipotesi che il fatto sia oggetto dell'attività di più persone, l'evento deve essere messo a carico di tutti i concorrenti che con la propria azione contribuirono a determinarlo: il legame, invero, che avvince l'attività dei vari concorrenti, si realizza in una associazione di cause coscienti, alle quali è dovuto l'evento e, perciò, a ciascuno dei compartecipi deve essere attribuita la responsabilità dell'intero».
In questo senso, del resto, è orientata, in linea generale, la giurisprudenza di legittimità, come si evince, paradigmaticamente, dalle soluzioni accolte con riguardo alla fattispecie di lottizzazione abusiva.
Secondo l'indirizzo più rigoroso, il momento consumativo della lottizzazione abusiva "mista" si individua, per tutti coloro che concorrono o cooperano 'nel reato, nel compimento dell'ultimo atto integrante la condotta illecita, che può consistere nella stipulazione di atti di trasferimento, nell'esecuzione di opere di urbanizzazione o nell'ultimazione dei manufatti che compongono l'insediamento; con la conseguenza, per tutti i concorrenti, ai fini del calcolo del tempo necessario per la prescrizione, della irrilevanza del momento in cui è stata tenuta la condotta di partecipazione, e della rilevanza, invece, di quello di consumazione del  reato, pur potendo quest'ultimointervenire anche a notevole distanza di tempo.
Anche secondo la tesi opposta, peraltro, il concorso del venditore lottizzatore permane sino a quando continua l'attività edificatoria eseguita dagli acquirenti nei singoli lotti, siccome lo stesso, avendo dato causa alla condotta edificatoria dei concorrenti, risponde, a norma dell'art. 41 cod. pen., dell'evento, e soltanto per i singoli acquirenti che non hanno dato causa alla lottizzazione la permanenza cessa con la conclusione della attività da ognuno di essi posta in essere sul proprio lotto.
Di conseguenza, ove si ravvisi il concorso commissivo del pubblico ufficiale nel reato edilizio, per aver dato colpevolmente causa all'attività edificatoria con il rilascio di un permesso di costruire illegittimo, è ragionevole affermare che anche nei suoi confronti la consumazione del reato si verificherà alla data dell'ultimazione dei lavori indebitamente assentiti, ovvero al momento della desistenza definitiva dagli stessi.
In terzo luogo, ancora, identiche conclusioni sono da affermare in relazione al concorso del pubblico ufficiale nel reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004.
Innanzitutto, non sembra vi siano ostacoli alla configurabilità del concorso del pubblico ufficiale che emette colpevolmente atti amministrativi illegittimi, costituenti antecedente causale della valutazione di conformità paesaggistica nel reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004. Anche in questo caso, infatti, quando si accerta che il soggetto, sebbene extraneus rispetto al reato, abbia apportato, nella realizzazione dell'evento, un contributo causale rilevante e consapevole, sotto il profilo del dolo o della colpa, sono applicabili gli ordinari principi in tema di responsabilità concorsuale.
Va poi osservato che anche il reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, secondo l'assolutamente consolidata giurisprudenza di legittimità, ha natura permanente e si consuma con l'esaurimento della condotta, o con il sequestro del bene ovvero, in mancanza, con la sentenza di primo grado, quando la contestazione è di natura "aperta".
Con la conclusione che, anche con riferimento a questa contravvenzione, non vi sono ragioni per derogare al principio generale secondo cui il concorrente nel reato permanente, almeno quando dà impulso alla commissione della fattispecie, risponde dell'intero fatto costituente l'illecito penale.
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13. Manifestamente infondate, di seguito, sono peraltro anche le censure riguardanti il concorso dei pubblici ufficiali nel reato edilizio e nel reato paesaggistico, esposte nei ricorsi Ri. e Pe., che contestano sia la configurabilità della responsabilità concorsuale per detti reati a carico dei soggetti responsabili del rilascio del permesso di costruire, sia l'affermazione della persistenza della condotta illecita dei medesimi anche dopo il momento del rilascio di tale titolo autorizzatorio.
13.1. In primo luogo, occorre evidenziare che, secondo la giurisprudenza di legittimità, è sicuramente configurabile il concorso del pubblico ufficiale che emette il provvedimento amministrativo illegittimo nel reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001.
13.2. In effetti, è controverso se sia ammissibile, nel caso di rilascio di un permesso di costruire illegittimo, una responsabilità ex art. 40 cod. pen. per il reato edilizio di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. 06.06.2001, n. 380, in capo al dirigente o responsabile dell'ufficio urbanistica del Comune, in quanto titolare di una posizione di garanzia e dunque dell'obbligo di impedire l'evento (cfr., per la soluzione affermativa, Sez. 3, n. 4911 del 14/07/2016, Scarpa, Rv. 269260, e Sez. 3, n. 19566 del 25/03/2004, D'Ascanio, Rv. 228888, nonché, per la tesi opposta, Sez. 3, n. 5439 del 25/10/2016, Colasante, Rv. 269247, e Sez. 3, n. 9281 del 26/01/2011, Bucolo, Rv. 249785).
13.3. Tuttavia, anche le decisioni contrarie alla configurabilità di una responsabilità omissiva del dirigente o responsabile dell'ufficio urbanistica del Comune ritengono giuridicamente corretta l'ipotesi del concorso commissivo del medesimo pubblico ufficiale nella fattispecie di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, qualora si accerti che «l'extraneus abbia apportato, nella realizzazione dell'evento, un contributo causale rilevante e consapevole (sotto il profilo del dolo o della colpa)», come accertato nel caso in esame (così, testualmente, sia Sez. 3, n. 5439 del 2017, Colasante, cit., sia Sez. 3, n. 9281 del 2011, Bucolo, cit.; cfr. ancora, nel senso della configurabilità del concorso commissivo del pubblico ufficiale nel reato "proprio" di cui all'art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001, Sez. 3, n. 42105 del 19/06/2019, D'Alterio, con riferimento ad un componente della commissione edilizia).
13.4. In secondo luogo, poi, deve ritenersi corretta anche l'affermazione della permanenza del concorso del pubblico ufficiale nel reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, fino al compimento dell'attività edificatoria.
A tal fine, va premesso che, secondo un principio assolutamente consolidato nella giurisprudenza di legittimità, la permanenza del reato urbanistico cessa con l'ultimazione dei lavori del manufatto, in essa essendo comprese le rifiniture, ovvero al momento della desistenza definitiva dagli stessi, da dimostrare in base a dati obiettivi ed univoci (così, tra le tante, Sez. 3, n. 13607 del 08/02/2019, Martina, Rv. 275900, e Sez. 3, n. 29974 del 06/05/2014, Sullo, Rv. 260498).
13.5. Va poi rilevato che il concorrente nel reato permanente, almeno quando dà impulso alla commissione della fattispecie„ risponde dell'intero fatto costituente l'illecito penale, posto che la responsabilità concorsuale, a norma dell'art. 110 cod. pen., è fondata sul principio di causalità. Significativamente, infatti, la Relazione al progetto definitivo del codice penale prevede: «Anche nell'ipotesi che il fatto sia oggetto dell'attività di più persone, l'evento deve essere messo a carico di tutti i concorrenti che con la propria azione contribuirono a determinarlo: il legame, invero, che avvince l'attività dei vari concorrenti, si realizza in una associazione di cause coscienti, alle quali è dovuto l'evento e, perciò, a ciascuno dei compartecipi deve essere attribuita la responsabilità dell'intero».
13.6. In questo senso, del resto, è orientata, in linea generale, la giurisprudenza di legittimità, come si evince, paradigmaticamente, dalle soluzioni accolte con riguardo alla fattispecie di lottizzazione abusiva.
Secondo l'indirizzo più rigoroso, il momento consumativo della lottizzazione abusiva "mista" si individua, per tutti coloro che concorrono o cooperano 'nel reato, nel compimento dell'ultimo atto integrante la condotta illecita, che può consistere nella stipulazione di atti di trasferimento, nell'esecuzione di opere di urbanizzazione o nell'ultimazione dei manufatti che compongono l'insediamento; con la conseguenza, per tutti i concorrenti, ai fini del calcolo del tempo necessario per la prescrizione, della irrilevanza del momento in cui è stata tenuta la condotta di partecipazione, e della rilevanza, invece, di quello di consumazione del  reato, pur potendo quest'ultimointervenire anche a notevole distanza di tempo' (Sez. 3, n. 48346 del 20/09/2017, Bortone, Rv. 271330, e Sez. 3, n. 35968 del 14/07/2010, Rusani, Rv. 248483).
Anche secondo la tesi opposta, peraltro, il concorso del venditore lottizzatore permane sino a quando continua l'attività edificatoria eseguita dagli acquirenti nei singoli lotti, siccome lo stesso, avendo dato causa alla condotta edificatoria dei concorrenti, risponde, a norma dell'art. 41 cod. pen., dell'evento, e soltanto per i singoli acquirenti che non hanno dato causa alla lottizzazione la permanenza cessa con la conclusione della attività da ognuno di essi posta in essere sul proprio lotto (cfr. in questo senso, in particolare, Sez. 3, n. 20671 del 20/03/2012, D'Alessandro, Rv. 252914, e Sez. 3, n. 1966 del 05/12/2001, Venuti, Rv. 220853).
Di conseguenza, ove si ravvisi il concorso commissivo del pubblico ufficiale nel reato edilizio, per aver dato colpevolmente causa all'attività edificatoria con il rilascio di un permesso di costruire illegittimo, è ragionevole affermare che anche nei suoi confronti la consumazione del reato si verificherà alla data dell'ultimazione dei lavori indebitamente assentiti, ovvero al momento della desistenza definitiva dagli stessi.
14. In terzo luogo, ancora, identiche conclusioni sono da affermare in relazione al concorso del pubblico ufficiale nel reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004.
14.1. Innanzitutto, non sembra vi siano ostacoli alla configurabilità del concorso del pubblico ufficiale che emette colpevolmente atti amministrativi illegittimi, costituenti antecedente causale della valutazione di conformità paesaggistica nel reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004. Anche in questo caso, infatti, quando si accerta che il soggetto, sebbene extraneus rispetto al reato, abbia apportato, nella realizzazione dell'evento, un contributo causale rilevante e consapevole, sotto il profilo del dolo o della colpa, sono applicabili gli ordinari principi in tema di responsabilità concorsuale.
14.2. Va poi osservato che anche il reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, secondo l'assolutamente consolidata giurisprudenza di legittimità, ha natura permanente e si consuma con l'esaurimento della condotta, o con il sequestro del bene ovvero, in mancanza, con la sentenza di primo grado, quando la contestazione è di natura "aperta" (cfr., tra le tantissime, Sez. 3, n. 43173 del 05/07/2017, Zanella, Rv. 271336, e Sez. 3, n. 30130 del 30/03/2017, Dinnella, Rv. 270254).
14.3. Con la conclusione che, anche con riferimento a questa contravvenzione, non vi sono ragioni per derogare al principio generale secondo cui il concorrente nel reato permanente, almeno quando dà impulso alla commissione della fattispecie, risponde dell'intero fatto costituente l'illecito penale.
14.4. Facendo applicazione dei canoni indicati, risulta dunque corretta l'affermazione di responsabilità penale di Ri., Pe. e Ca. anche per il reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004. Quanto, invece, a Sc., si richiamano le stesse considerazioni già espresse in ordine alla contravvenzione sub A), non riscontrandosi una diversa o più approfondita motivazione sulla diversa fattispecie paesaggistica (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2021 n. 22832).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Provvedimento amministrativo illegittimo – Concorso del pubblico ufficiale nei reati urbanistici, edilizi e paesaggistici – Presupposti – Permanenza e cessazione del reato – Giurisprudenza.
Si configura il reato del pubblico ufficiale nell’ipotesi di concorso commissivo nella fattispecie di cui all’art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, qualora si accerti che l’extraneus abbia apportato, nella realizzazione dell’evento, un contributo causale rilevante e consapevole (sotto il profilo del dolo o della colpa) (si veda, Cass. Sez. 3, n. 42105 del 19/06/2019, D’Alterio, sulla configurabilità del concorso commissivo del pubblico ufficiale nel reato “proprio” di cui all’art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001, con riferimento ad un componente della commissione edilizia).
Di conseguenza, anche la permanenza del concorso del pubblico ufficiale nel reato di cui all’art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, fino al compimento dell’attività edificatoria cessa con l’ultimazione dei lavori del manufatto, in essa essendo comprese le rifiniture, ovvero al momento della desistenza definitiva dagli stessi, da dimostrare in base a dati obiettivi ed univoci.

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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Reato di falso ideologico – Responsabile dell’ufficio tecnico competente (dirigente o responsabile dell’UTC) – Posizione di garanzia – Obbligo di impedire l’evento – Limiti ai criteri di valutazione ed attività è assolutamente discrezionale – Rilascio di autorizzazione paesaggistica.
Il reato di falso si configura con il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell’ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per l’accoglimento della relativa domanda, essendo l’organo competente obbligato a svolgere in qualunque modo, e non necessariamente con un sopralluogo, le necessarie preventive verifiche in merito alla sussistenza delle relative condizioni.
Sicché, è configurabile il delitto di falso ideologico nella valutazione tecnica formulata in un contesto implicante l’accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi.
In altri termini, se pure è vero che nel caso in cui il pubblico ufficiale sia libero nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che contiene il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto, tuttavia, se l’atto da compiere fa riferimento, come è nel caso di specie, a previsioni normative che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati, con conseguente integrazione della falsità se detto giudizio di conformità non sia rispondente ai parametri cui esso è implicitamente vincolato
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2021 n. 22832 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Sul tema della configurazione dei reato di falso, con riguardo ad atti implicanti valutazioni in un contesto nel quale si deve avere riguardo l'accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi, questa Suprema Corte ha ripetutamente affermato che lo stesso si configura con il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per l'accoglimento della relativa domanda, essendo l'organo competente obbligato a svolgere in qualunque modo, e non necessariamente con un sopralluogo, le necessarie preventive verifiche in merito alla sussistenza delle relative condizioni.
Su questa linea interpretativa, dunque, si è affermato il principio secondo il quale è configurabile il delitto di falso ideologico nella valutazione tecnica formulata in un contesto implicante l'accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi.
In altri termini, se pure è vero che nel caso in cui il pubblico ufficiale sia libero nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che contiene il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto, tuttavia, se l'atto da compiere fa riferimento, come è nel caso di specie, a previsioni normative che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati, con conseguente integrazione della falsità se detto giudizio di conformità non sia rispondente ai parametri cui esso è implicitamente vincolato.
Come peraltro è stato evidenziato in una vicenda del tutto simile, nell'autorizzazione paesaggistica vengono attestate la conformità urbanistica e la compatibilità ambientale delle opere da edificare, esprimendosi, quindi, un giudizio in base alla rispondenza dell'intervento edilizio ad oggettivi e preesistenti criteri normativi, in quanto tale non caratterizzato da mera discrezionalità tecnica quanto, piuttosto, da una verifica oggettiva.
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15. Del tutto infondate, infine, sono le censure che attengono alla configurabilità, sotto il profilo oggettivo, del reato di falsità ideologica in certificati commessa da persone esercenti un servizio di pubblica necessità, di cui all'art. 481 cod. pen., per come riqualificata l'originaria imputazione di cui all'art. 479 cod. pen.
15.1. Il reato di falso ideologico è stato ritenuto sussistente dai Giudici del merito in relazione al permesso a costruire, rilasciato da Ri. e Pe. nei termini richiamati, laddove questi hanno attestato la compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio -descritto nella relazione paesaggistica, allegata all'istanza redatta dal tecnico Ca. (e recepita nel permesso di costruire)- per effetto dell'illegittimo accorpamento di fondi non contigui e, dunque, atti ideologicamente falsi perché fondati su falsi presupposti per la sua emanazione.
15.2. Sul tema della configurazione dei reato di falso, con riguardo ad atti implicanti valutazioni in un contesto nel quale si deve avere riguardo l'accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi, questa Suprema Corte ha ripetutamente affermato (Sez. 3 n. 46239 del 12/07/2018, Rv. 274207; Sez. 3, n. 38838 del 09/07/2018, Morciano, non mass.; Sez. 3, n. 28713 del 19/04/2017, Colella ed altri, non massimata, Sez. 3, n. 42064 del 30/06/2016, Quaranta e altri, Rv. 268083; Sez. 5, n. 35556 del 26/04/2016, Renna, Rv. 267953), che lo stesso si configura con il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per l'accoglimento della relativa domanda, essendo l'organo competente obbligato a svolgere in qualunque modo, e non necessariamente con un sopralluogo, le necessarie preventive verifiche in merito alla sussistenza delle relative condizioni.
Su questa linea interpretativa, dunque, si è affermato il principio secondo il quale è configurabile il delitto di falso ideologico nella valutazione tecnica formulata in un contesto implicante l'accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi (Sez. 3, n. 56085 del 18/10/2017, Morciano e altri, non mass.; Sez. 3, n. 52605 del 04/10/2017, Renna, non mass.; Sez. 3, n. 41373 del 17/07/2014, P.M in proc. Pasteris e altri, Rv. 260968, non massimata sul punto, che a sua volta richiama Sez. 1, n. 45373 del 10/06/2013, Capogrosso e altro, Rv. 257895).
In altri termini, se pure è vero che nel caso in cui il pubblico ufficiale sia libero nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che contiene il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto, tuttavia, se l'atto da compiere fa riferimento, come è nel caso di specie, a previsioni normative che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati, con conseguente integrazione della falsità se detto giudizio di conformità non sia rispondente ai parametri cui esso è implicitamente vincolato (cfr. anche Sez. 2, n. 1417 del 11/10/2012, p.c. in proc. Platamone e altro, Rv. 254305; si vedano anche Sez. 5, n. 39360 del 15/07/2011, Gulino, Rv. 251533; Sez. 5, n. 14486 del 21/02/2011, Marini e altro, Rv. 249858).
Come peraltro è stato evidenziato in una vicenda del tutto simile (Sez. 3, n. 8844 del 18/01/2018, Renna ed altro, non massimata, la quale a sua volta richiama Sez. 3, n. 57108 del 17/05/2017, Renna, cit. e Sez. 3, n. 8852 del 18/01/2018, Dilonardo ed altri, non massimata), nell'autorizzazione paesaggistica vengono attestate la conformità urbanistica e la compatibilità ambientale delle opere da edificare, esprimendosi, quindi, un giudizio in base alla rispondenza dell'intervento edilizio ad oggettivi e preesistenti criteri normativi, in quanto tale non caratterizzato da mera discrezionalità tecnica quanto, piuttosto, da una verifica oggettiva.
15.3. Tanto premesso in generale, la Corte territoriale ha condiviso e seguito l'indirizzo qui riportato, così ritenendo che il provvedimento edilizio rilasciato da Ri. e Pe. fosse fondato su presupposti paesaggistici falsi, contenuti nella relazione redatta dal Ca., come tale anch'essa falsa.
15.4. In particolare, il Giudice di appello ha verificato che gli imputati avevano attestato la compatibilità ambientale di un intervento avente una volumetria superiore a quella sviluppabile dal fondo interessato all'edificazione, senza alcun riferimento alla sussistenza dei presupposti legittimanti l'accorpamento di fondi, sebbene non contigui, anzi avallando esplicitamente la piena legittimità dell'applicazione dell'istituto al fine di conseguire l'aumento geometrico della volumetria assentibile nell'area interessata all'edificazione.
Consegue, sempre secondo la sentenza impugnata, che proprio l'omessa considerazione in tutti gli atti della pratica edilizia, sia riconducibili al tecnico "privato" sia a quello comunale, delle condizioni di legittimità dell'accorpamento ed anzi l'esplicito avallo della legittimità di tale istituto era compatibile esclusivamente con la scelta, preordinata consapevole e condivisa, di realizzare l'opera in zona agricola con l'indicazione di dati ed informazioni apparentemente veridiche ma, in realtà, frutto di mistificazione degli elementi fattuali al fine di esprimere valutazioni conclusiva platealmente false.
15.5. E' dunque evidente che la valutazione di compatibilità ambientale espressa nell'autorizzazione paesaggistica era fondata su presupposti contrastanti con i parametri normativi, giacché si rappresentava un intervento edilizio realizzato, previa cessione di cubatura in favore di un fondo agricolo su fascia costiera, illegittimo non essendo i fondi contigui, parametro che viene in rilievo sia ai fini del rispetto degli strumenti urbanistici che ai fini ambientali e sul giudizio di valorizzazione del sito.
15.6. La maggior volumetria del manufatto da realizzare in zona agricola e di pregio, per effetto dell'illegittimo accorpamento di fondi non confinanti, l'assenza di un intervento volto alla realizzazione di aziende agricole e finalizzato allo sviluppo e al recupero del patrimonio produttivo, la realizzazione di una civile abitazione, costituivano i dati maggiormente significativi sulla scorta dei quali doveva essere formulato il giudizio di compatibilità (anche) paesaggistica, di talché debbono ritenersi falsi i provvedimenti che si esprimono su tali basi in contrasto con i parametri normativi.
Sia l'attestazione paesaggistica che il permesso a costruire erano, così, la diretta conseguenza dei falsi parametri contenuti nella relazione paesaggistica redatta dal Ca., e come tale anch'essa falsa (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2021 n. 22832).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Sul reato penale di falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici.
Si è ricordato, con riferimento al più grave reato di cui all'art. 479 cod. pen., come lo stesso si configuri con il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per l'accoglimento della relativa domanda.
Ancora, va ricordato il principio secondo il quale è configurabile il delitto di falso ideologico nella valutazione tecnica formulata in un contesto implicante l'accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi.
Anche altre decisioni hanno specificato che, se pure è vero che nel caso in cui il pubblico ufficiale sia libero nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che contiene il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto, tuttavia, se l'atto da compiere fa riferimento, anche implicito, a previsioni normative che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati, con conseguente integrazione della falsità se detto giudizio di conformità non sia rispondente ai parametri cui esso è implicitamente vincolato.
Tali principi sono stati anche recentemente ribaditi. In questi casi, si è conseguentemente ritenuto che i provvedimenti autorizzativi rilasciati fossero fondati su presupposti urbanistici e paesaggistici falsi contenuti anche nella relazione tecnica e, come tale, anch'essa falsa.
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2.5. Sotto altro profilo, debbono disattendersi le doglianze mosse da tutti i ricorrenti circa l'impossibilità di configurare comunque, nel caso di specie, il reato di falso ideologico.
Vanno, di fatti, senz'altro condivisi e richiamati i precedenti di questa Corte ed in particolare la sent. Sez. 3, n. 28713 del 19/04/2017, Colella e aa., non massimata -riguardante una vicenda analoga a quella di specie relativa al comune di Morciano di Leuca- nella quale, richiamate altre decisioni attinenti a procedimenti aventi ad oggetto fatti analoghi (Sez. 3, n. 42064 del 30/06/2016, Quaranta e aa., Rv. 268083; Sez. 5, n. 35556 del 26/04/2016, Renna, Rv. 267953), si è ricordato, con riferimento al più grave reato di cui all'art. 479 cod. pen., in quell'occasione contestato, come lo stesso si configuri con il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per l'accoglimento della relativa domanda.
Ancora, va ricordato il principio secondo il quale è configurabile il delitto di falso ideologico nella valutazione tecnica formulata in un contesto implicante l'accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi (ribadito in Sez. 3, n. 41373 del 17/07/2014, Pasteris e aa., Rv. 260968, non massimata sul punto, che a sua volta richiama Sez. 1, n. 45373 del 10/06/2013, Capogrosso e a., Rv. 257895).
Anche altre decisioni hanno specificato che, se pure è vero che nel caso in cui il pubblico ufficiale sia libero nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che contiene il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto, tuttavia, se l'atto da compiere fa riferimento, anche implicito, a previsioni normative che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati, con conseguente integrazione della falsità se detto giudizio di conformità non sia rispondente ai parametri cui esso è implicitamente vincolato (Sez. 2, n. 1417 del 11/10/2012, Platamone e a., Rv. 254305; si vedano anche Sez. 5, n. 39360 del 15/07/2011, Gulino, Rv. 251533; Sez. 5, n. 14486 del 21/02/2011, Marini e a., Rv. 249858).
Tali principi sono stati anche recentemente ribaditi (Sez. 3, n. 9881 del 08/02/2018, Costantini e aa., non massimata; Sez.3, n. 2281 del 24/11/2017, dep. 2018, Siciliano e aa. V. anche Sez. 3, n. 30040 del 30/01/2018, Strambone, non massimata; Sez. 3, n. 30025 del 04/12/2017, dep. 2018, Scrudato, non massinnata; Sez. 3, n. 57120 del 29/09/2017, Borrello e a., non massimata; Sez. 3, n. 57108 del 17/05/2017, Renna, non massimata. V. anche Sez. 3 n. 18890 del 08/11/2017, dep. 2018, Renna non massimata). In questi casi, si è conseguentemente ritenuto che i provvedimenti autorizzativi rilasciati fossero fondati su presupposti urbanistici e paesaggistici falsi contenuti anche nella relazione tecnica e, come tale, anch'essa falsa.
Le decisioni di questa Corte che, in alcune occasioni, sono giunte a conclusioni diverse, salvo casi isolati, non sembrano porre in discussione i principi dianzi ricordati.
Invero, le difformi decisioni prendono in considerazione il fatto specifico, riconoscendo come corrispondenti al vero i fatti rappresentati negli elaborati progettuali (Sez. 3, n. 4566 del 10/10/2017, dep. 2018, Morciano e a., non massimata) od il difetto dell'elemento soggettivo (v. Sez. 5 n. 37915 del 26/04/2017, Baglivo, non massimata), ovvero sostenendo che la valutazione oggetto di imputazione, essendo correlata alla mera interpretazione della normativa di settore, ma svincolata da qualsiasi riferimento ad elementi fattuali integranti il presupposto dell'atto, è priva di quella funzione informativa in forza della quale l'enunciato può essere predicato di falsità (Sez. 5, n. 19384 del 12/02/2018, De Micheli e aa., non massimata; Sez. 5, n. 7879 del 16/01/2018, Daversa e aa., Rv. 272457).
Si tratta, in tale ultimo caso, di una non convincente qualificazione dei contenuti dell'atto che si assume falso, perché, come si è condivisibilmente affermato in una recente pronuncia (Sez. 3, n. 8844 del 18/01/2018, Renna e a., non massimata, la quale a sua volta richiama Sez. 3, n. 57108 del 17/05/2017, Renna, cit.; negli stessi termini, Sez. 3, n. 8852 del 18/01/2018, Dilonardo e aa., non massimata) nell'autorizzazione paesaggistica -e ancor più nel permesso di costruire- vengono attestate, come detto magari anche solo implicitamente, la conformità urbanistica e la compatibilità ambientale delle opere da edificare, esprimendosi quindi un giudizio in base alla rispondenza dell'intervento edilizio ad oggettivi e preesistenti criteri normativi, in quanto tale non caratterizzato da mera discrezionalità tecnica quanto, piuttosto, da una verifica oggettiva (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.05.2020 n. 15767).

UTILITA' QUOTIDIANA (sempre in primo piano...)

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: G.U. 16.11.2016 n. 268 "Intesa, ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 05.06.2003, n. 131, tra il Governo, le Regioni e i Comuni concernente l’adozione del regolamento edilizio-tipo di cui all’articolo 4, comma 1-sexies del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (Rep. Atti n. 125/CU)" (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Conferenza Unificata, intesa 20.10.2016).
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Al riguardo, si legga anche (per la Lombardia):
  
B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 44 del 31.10.2018, "Recepimento dell’intesa tra il governo, le regioni e le autonomie locali, concernente l’adozione del regolamento edilizio-tipo di cui all’articolo 4, comma 1-sexies, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380" (deliberazione G.R. 24.10.2018 n. 695).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 07.04.2018 n. 81 "Approvazione del glossario contenente l’elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 25.11.2016, n. 222" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, decreto 02.03.2018).
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Al riguardo, si legga anche:
  
l'aggiornata (a giugno 2021) tabella degli artt. 6 e 3 del DPR n. 380/2001 integrati con l'elencazione delle n. 58 opere di cui al DM 02.03.2018 ("Approvazione del glossario contenente l’elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 25.11.2016, n. 222").

UTILITA'

VARIRaccolta (nazionale) degli atti recanti misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 (link a www.gazzettaufficiale.it).

VARI: Coronavirus, le misure adottate dal Governo (link a www.governo.it).

VARI: Normativa emergenza Coronavirus (link a www.protezionecivile.gov.it).

VARICoronavirus - Sicurezza lavoratori (link a www.salute.gov.it).

VARIElenco delle circolari per l'emergenza COVID-19 (link a www.interno.gov.it).

VARIEmergenza Coronavirus: "Tutto ciò che devi sapere" (link a www.poliziadistato.it).

APPALTIEmergenza Covid-19 - Tutti i provvedimenti adottati dall’ Anac inerenti le disposizioni per emergenza Coronavirus (link a www.anticorruzione.it).

VARICoronavirus - Regione Lombardia (link a www.regione.lombardia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARICOVID-19 e protezione dei dati personali (link a www.garanteprivacy.it).

IN EVIDENZA

AMBIENTE-ECOLOGIALa DGR n. 265/2011, con la quale la Regione Veneto ha predeterminato un criterio oggettivo di valutazione dello stato conservativo del materiale contenente amianto mediante il calcolo dell’Indice di Degrado, risulta applicabile in “presenza di materiali contenenti amianto in edifici o manufatti in genere” (Allegato A, par. 8), previsione di carattere generale, che prescrive un obbligo di verifica, in capo al proprietario, delle condizioni dei materiali contenenti amianto negli edifici e non solo ove si svolge attività lavorativa.
In ogni caso, anche a voler ritenere la disposizione relativa ai soli edifici in cui è svolta attività lavorativa, va confermata l’applicabilità della disciplina normativa di cui al D.M. 06.09.1994, trattandosi di struttura suscettibile di “utilizzazione collettiva”, ovvero nella quale operano più personale per lo svolgimento di attività lavorativa.
Sotto distinto profilo, si rileva che il citato D.M. 06.09.1994 stabilisce che “Dal momento in cui viene rilevata la presenza di materiali contenenti amianto in un edificio, è necessario che sia messo in atto un programma di controllo e manutenzione al fine di ridurre al minimo l'esposizione degli occupanti. Tale programma implica mantenere in buone condizioni i materiali contenenti amianto, prevenire il rilascio e la dispersione secondaria di fibre, intervenire correttamente quando si verifichi un rilascio, verificare periodicamente le condizioni dei materiali contenenti amianto” (art. 4).
Inoltre, per quanto riguarda i metodi di bonifica che possono essere attuati, sia nel caso di interventi circoscritti ad aree limitate dell’edificio, sia nel caso di interventi generali, sono previsti la “rimozione dei materiali di amianto”, “incapsulamento” e il “confinamento” (art. 3).
La disciplina richiamata nell’ordinanza impugnata, dunque, appare non solo pienamente applicabile al caso in esame, ma legittima, altresì, l’ordine di rimozione dei materiali contenenti amianto.
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L’ordinanza impugnata (dirigenziale) non costituisce un provvedimento contingibile e urgente ai sensi degli artt. 50 e 54 Tuel, con la conseguenza che la competenza in ordine alla sua assunzione non appartiene al Sindaco; ben diversamente, trattasi di un provvedimento ordinario rientrante nella generale competenza dirigenziale ex art. 107 Tuel.
Giova ricordare che il potere extra ordinem presuppone la necessità di provvedere, con immediatezza, in presenza di situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile, che non possano essere fronteggiate con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento e richiede altresì la sussistenza di una situazione di pericolo, quale ragionevole probabilità che accada un evento dannoso, nel caso in cui l’Amministrazione non intervenga prontamente: nel caso in esame, invero, non sussistono i presupposti per l’adozione di un atto extra ordinem, atteso che l’Amministrazione aveva a disposizione ordinari (e specifici) mezzi e strumenti per far fronte alla situazione evidenziata nella Relazione tecnica redatta dalla società incaricata dalla ditta ricorrente.
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L’Appendice 2.I -“protocollo per la valutazione dello stato di conservazione delle coperture in cemento-amianto (ambiente esterno)” - dell’Allegato A alla DGR 265/2011 ha lo scopo di fornire uno strumento operativo per la valutazione dello stato di conservazione delle coperture in cemento-amianto, utile ad indirizzare le conseguenti azioni di monitoraggio e/o di bonifica che sono a carico del proprietario dell’immobile e/o del responsabile dell’attività che vi si svolge, ai sensi del D.M. 06.09.1994.
La valutazione dello stato di conservazione delle coperture in cemento-amianto è effettuata tramite l’applicazione dell’Indice di Degrado (I.D.) ed è condotta attraverso l’ispezione del manufatto; il risultato dell’applicazione dell’I.D. è un valore numerico a cui corrispondono azioni conseguenti che il proprietario dovrà attuare.
Il calcolo dell’Indice di Degrado è fondato sulla combinazione di nove parametri –A) grado di consistenza del materiale; B) presenza di fessurazioni/sfaldamenti/crepe; C) presenza di stalattiti ai punti di gocciolamento; D) friabilità/sgretolamento; E) ventilazione; F) luogo di vita/lavoro; G) distanza da finestre/balconi/terrazze; H) aree sensibili; I) vetustà (in anni) fattore moltiplicatore-, laddove il parametro della vetustà rappresenta un criterio oggettivo, ragionevolmente giustificato dal fatto che maggiore è il tempo di esposizione agli agenti atmosferici, maggiore è la probabilità che il manufatto sia logorato e quindi potenzialmente suscettibile di disperdere fibre di amianto, con conseguente potenziale pericolo.
Tali criteri, coerenti con le disposizioni di cui al D.M. 06.09.1994, non si pongono in contrasto con l’art. 23 della Costituzione.
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... per l'annullamento:
   - dell'ordinanza n. 1 del 26.02.2015 del Comune di San Martino Buon Albergo con cui si intima di provvedere entro 120 giorni all'esecuzione della bonifica della copertura in cemento amianto di un capannone avicolo;
   - della nota del Responsabile del Settore Ambiente Ecologia prot. 8800 del 17.04.2015 di rigetto dell’istanza di autotutela;
   - della Delibera di Giunta Regionale 5455 del 03.12.1996 e dell’allegato A della Delibera di Giunta Regionale 265 del 15.03.2011 nella parte in cui collega l’obbligo di bonifica all’età del cemento amianto;
   - della nota di ARPAV Dipartimento Provinciale di Verona, prot. 37361 del 14.04.2015 con cui si conferma l’obbligo di smaltimento, nonché della nota prot. 88502 del 28.07.2011 della medesima ARPAV.
...
Con ricorso depositato in data 21.05.2015, la società Ag. di Be.En. e C. Snc (di seguito solo Ag.) impugnava –oltre agli ulteriori atti indicati in epigrafe –l’ordinanza dirigenziale n. 1 del 26.02.2015 con la quale il Comune di San Martino Buon Albergo ordinava alla ricorrente, in qualità di proprietaria dell’immobile in questione, di provvedere, entro 120 giorni, alla bonifica (secondo le modalità di cui al D.M. 06.09.1994, punto 3) della copertura in cemento amianto del capannone adibito ad allevamento avicolo ivi individuato, nel rispetto delle procedure edilizie, sanitarie e ambientali.
Nel detto provvedimento l’Amministrazione specificava:
   - che, a seguito di procedura di verifica, con nota Arpav del 02.08.2011 si comunicava che, alla luce del rilevato valore ID (indice di degrado), era previsto che la ditta Ag., proprietaria di un capannone zootecnico, dovesse procedere alla bonifica entro 3 anni dell’immobile sito in località “Sc.”;
   - che il cronoprogramma presentato dalla ditta prevedeva il completamento degli interventi di rimozione della copertura entro marzo 2014 ma che, a seguito di sopralluogo e conseguente verbale di accertamento di infrazione della Polizia Locale del 15.12.2014, era stata verificata la mancata esecuzione dei suddetti lavori.
La ricorrente denunciava i seguenti vizi: “I Motivo: Violazione legge 27.03.1992, n. 257 e DM 06.09.1994, Inapplicabilità della D.G.R.V. n. 265 del 15/03/2011 – Eccesso di potere per insussistenza dei presupposti; difetto di istruttoria e di motivazione; II Motivo: Eccesso di potere per incompetenza; III. Motivo: Eccesso di potere per invalidità derivata”.
...
Il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.
Con il primo motivo, Ag., in sintesi, lamenta che l’ordinanza impugnata indica normativa (L. n. 257/1992 e D.M. 06.09.1994) e deliberazioni di Giunta Regionale (D.G.R. n. 5455/1996 e n. 265/2011) che non sarebbero applicabili al caso in esame e non consentirebbero, comunque, di imporre la bonifica in assenza di pericolo per l’uomo, che non sussisterebbe stante il buono stato di conservazione e l’integrità della copertura.
La censura non è condivisibile.
Giova premettere che, con DGR n. 265 del 2011, Regione Veneto aveva approvato le linee interpretative per la sorveglianza sulle attività lavorative con esposizione all’amianto, stabilendo, tra l’altro,
   - nell’Allegato A che “la presenza di materiali contenenti amianto in edifici o manufatti in genere, comporta per il proprietario l’obbligo di verifica delle condizioni di integrità dei materiali stessi e di attivarsi di conseguenza per la bonifica in caso di precarietà e pericolosità dei materiali. (…..) Premesso che i lavori di bonifica contenuti e di limitata entità potranno essere valutati in funzione di quanto indicato per le attività ESEDI, i metodi di bonifica previsti dalla normativa (DM 1994) sono la sovracopertura, l’incapsulamento e la rimozione (DM 06/09/1994 e DM 20/08/1999)”;
   - nell’Appendice 2.I. dell’Allegato A -recante “Protocollo per la valutazione dello stato di conservazione delle coperture in cemento-amianto (ambiente esterno)”- è previsto che “Il protocollo ha lo scopo di fornire uno strumento operativo per la valutazione dello stato di conservazione delle coperture in cemento-amianto ed è utile al fine di indirizzare le conseguenti azioni di monitoraggio e/o di bonifica che sono a carico del proprietario dell’immobile e/o del responsabile dell’attività che vi si svolge.
La valutazione dello stato di conservazione delle coperture in cemento-amianto è effettuata tramite l’applicazione dell’Indice di Degrado (I.D.) ed è condotta attraverso l’ispezione del manufatto.
Se il manufatto presenta una superficie danneggiata –ovvero quando sono presenti danni evidenti ed indiscutibili come ad esempio crepe, fessure evidenti e rotture– in misura superiore al 10% della sua estensione, si procede alla bonifica come indicato dal D.M. 06.09.1994, privilegiando l’intervento di rimozione.
Se il danno è meno evidente e la superficie della copertura in cemento-amianto appare integra all’ispezione visiva, è necessario quantificare lo stato di conservazione attraverso l’applicazione dell’Indice di Degrado. Il risultato dell’applicazione dell’I.D. è un valore numerico a cui corrispondono azioni conseguenti che il proprietario dell’immobile e/o il responsabile dell’attività che vi si svolge, dovrà attuare
”.
Sulla base dei parametri ivi indicati e della vetustà dell’immobile, quale fattore moltiplicatore, viene riportato il seguente risultato: “1) I.D. INFERIORE O UGUALE A 25: Nessun intervento di bonifica. E’ prevista la rivalutazione dell’indice di degrado con frequenza biennale; 2) I.D. COMPRESO TRA 25 e 44: Esecuzione della bonifica entro 3 anni; 3) I.D. UGUALE O MAGGIORE A 45: Rimozione della copertura entro i successivi 12 mesi”.
Tale risultato, dunque, è correlato, in maniera oggettiva, alla data di installazione della copertura in esame.
A seguito di espressa richiesta dell’Amministrazione Comunale di produrre una relazione, redatta da tecnico abilitato, sullo stato di manutenzione della copertura in cemento-amianto del capannone in oggetto in applicazione dei parametri indicati dalla Regione Veneto con la ricordata DGR n. 265/2011, la società F.I., su specifico incarico della società ricorrente, redigeva in data 02.05.2011 un elaborato tecnico (prodotto all’Amministrazione Comunale) in cui era individuato un Indice di Degrado pari a 32, valore che -come sopra visto- era tale da richiedere la bonifica obbligatoria entro 3 anni.
La relazione era trasmessa, per osservazioni, ad Arpav la quale, con nota del 28.07.2011, ribadito che il valore I.D. individuato dal tecnico (pari a 32) determinava la necessità di bonifica entro 3 anni, evidenziava che “il personale addetto alle lavorazioni all’interno del capannone è stato debitamente informato del rischio amianto” e consigliava l’acquisizione “di un cronoprogramma, redatto dalla proprietà dell’immobile, riportante con maggior precisione tempi e modalità di esecuzione della bonifica stessa”.
In data 12.09.2011, la società F.I., sempre su incarico della ditta ricorrente, predisponeva il cronoprogramma -sottoscritto dallo stesso legale rappresentante della società ricorrente- che prevedeva la totale rimozione della copertura in cemento amianto entro il mese di marzo 2014, rimozione che, però, non veniva effettuata, come accertato dalla Polizia Locale con sopralluogo del 15.12.2014.
Dunque, alla luce di tutto quanto sopra emerge, sotto un primo profilo, che –a differenza di quanto sostenuto in ricorso– la DGR n. 265/2011, con la quale la Regione Veneto ha predeterminato un criterio oggettivo di valutazione dello stato conservativo del materiale contenente amianto mediante il calcolo dell’Indice di Degrado, risulta applicabile in “
presenza di materiali contenenti amianto in edifici o manufatti in genere” (Allegato A, par. 8), previsione di carattere generale, che prescrive un obbligo di verifica, in capo al proprietario, delle condizioni dei materiali contenenti amianto negli edifici e non solo ove si svolge attività lavorativa.
In ogni caso, anche a voler ritenere la disposizione relativa ai soli edifici in cui è svolta attività lavorativa, si rileva che la stessa Relazione tecnica redatta (da F.I.) per conto della società ricorrente specificava che “Il personale addetto alle lavorazioni all’interno del capannone è stato debitamente formato ed informato sul rischio amianto”, con ciò confermando l’applicabilità della disciplina normativa di cui al D.M. 06.09.1994, trattandosi di struttura suscettibile di “utilizzazione collettiva”, ovvero nella quale operano più personale per lo svolgimento di attività lavorativa (TAR Umbria, sez. I, 18.02.2019, n. 75).
Sotto distinto profilo, si rileva che il citato D.M. 06.09.1994 –richiamato nell’ordinanza gravata– stabilisce che “Dal momento in cui viene rilevata la presenza di materiali contenenti amianto in un edificio, è necessario che sia messo in atto un programma di controllo e manutenzione al fine di ridurre al minimo l'esposizione degli occupanti. Tale programma implica mantenere in buone condizioni i materiali contenenti amianto, prevenire il rilascio e la dispersione secondaria di fibre, intervenire correttamente quando si verifichi un rilascio, verificare periodicamente le condizioni dei materiali contenenti amianto” (art. 4); inoltre, per quanto riguarda i metodi di bonifica che possono essere attuati, sia nel caso di interventi circoscritti ad aree limitate dell’edificio, sia nel caso di interventi generali, sono previsti la “rimozione dei materiali di amianto”, “incapsulamento” e il “confinamento” (art. 3).
La disciplina richiamata nell’ordinanza impugnata, dunque, appare non solo pienamente applicabile al caso in esame, ma legittima, altresì, l’ordine di rimozione dei materiali contenenti amianto.
Peraltro, la stessa ricorrente, sottoscrivendo il cronoprogramma redatto dalla società incaricata, ha confermato di condividere (facendone acquiescenza) le conclusioni ivi esposte, la disciplina applicata e la necessità di dover provvedere alla bonifica dell’immobile tramite rimozione della copertura del capannone, salvo poi decidere di non effettuare la bonifica che si era obbligata a compiere entro il mese di marzo 2014.
In definitiva, le censure di cui al primo motivo sono infondate.
Con il secondo motivo, parte ricorrente lamenta il vizio di incompetenza, rientrando l’atto impugnato nella competenza del Sindaco ex artt. 50 e 54 Tuel.
La censura è infondata.
L’ordinanza impugnata non costituisce un provvedimento contingibile e urgente ai sensi degli artt. 50 e 54 Tuel, con la conseguenza che la competenza in ordine alla sua assunzione non appartiene al Sindaco; ben diversamente, trattasi di un provvedimento ordinario rientrante nella generale competenza dirigenziale ex art. 107 Tuel.
Giova ricordare che il potere extra ordinem presuppone la necessità di provvedere, con immediatezza, in presenza di situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile, che non possano essere fronteggiate con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento e richiede altresì la sussistenza di una situazione di pericolo, quale ragionevole probabilità che accada un evento dannoso, nel caso in cui l’Amministrazione non intervenga prontamente: nel caso in esame, invero, non sussistono i presupposti per l’adozione di un atto extra ordinem, atteso che –come sopra esposto- l’Amministrazione aveva a disposizione ordinari (e specifici) mezzi e strumenti per far fronte alla situazione evidenziata nella Relazione tecnica redatta dalla società incaricata dalla ditta ricorrente.
Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta l’invalidità derivata per invalidità della DGR 265/2011, nella parte in cui attribuisce rilevanza alla data di realizzazione della copertura imponendo una prestazione personale/patrimoniale, per violazione dell’art. 23 Cost., della legge n. 257/1992 e del DM 06.09.1994.
La censura appare irricevibile per tardività.
Come sopra già evidenziato, la ditta ricorrente, per il tramite della propria incaricata F.I., aveva predisposto, nel corso dell’anno 2011, un cronoprogramma di intervento -sottoscritto dal legale rappresentante della stessa società ricorrente- con cui si aderiva ai principi e criteri stabiliti dalla Regione Veneto con la DGR n. 265/2011, e si individuava, per il capannone in questione, un Indice di Degrado pari a 32, valore tale da determinare la rimozione della copertura entro 3 anni, come proposto dallo stesso tecnico della ricorrente.
Dunque, ogni censura formulata nei confronti della DGR n. 265/2011 risulta tardiva.
In ogni caso, la doglianza appare infondata anche nel merito.
Come evidenziato dalle amministrazioni resistenti, l’Appendice 2.I -“protocollo per la valutazione dello stato di conservazione delle coperture in cemento-amianto (ambiente esterno)” - dell’Allegato A alla DGR 265/2011 ha lo scopo di fornire uno strumento operativo per la valutazione dello stato di conservazione delle coperture in cemento-amianto, utile ad indirizzare le conseguenti azioni di monitoraggio e/o di bonifica che sono a carico del proprietario dell’immobile e/o del responsabile dell’attività che vi si svolge, ai sensi del D.M. 06.09.1994.
La valutazione dello stato di conservazione delle coperture in cemento-amianto è effettuata tramite l’applicazione dell’Indice di Degrado (I.D.) ed è condotta attraverso l’ispezione del manufatto; il risultato dell’applicazione dell’I.D. è un valore numerico a cui corrispondono azioni conseguenti che il proprietario dovrà attuare.
Il calcolo dell’Indice di Degrado è fondato sulla combinazione di nove parametri –A) grado di consistenza del materiale; B) presenza di fessurazioni/sfaldamenti/crepe; C) presenza di stalattiti ai punti di gocciolamento; D) friabilità/sgretolamento; E) ventilazione; F) luogo di vita/lavoro; G) distanza da finestre/balconi/terrazze; H) aree sensibili; I) vetustà (in anni) fattore moltiplicatore-, laddove il parametro della vetustà rappresenta un criterio oggettivo, ragionevolmente giustificato dal fatto che maggiore è il tempo di esposizione agli agenti atmosferici, maggiore è la probabilità che il manufatto sia logorato e quindi potenzialmente suscettibile di disperdere fibre di amianto, con conseguente potenziale pericolo.
Tali criteri, coerenti con le disposizioni di cui al D.M. 06.09.1994, non si pongono in contrasto con l’art. 23 della Costituzione.
In conclusione, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 10.06.2021 n. 790 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Dev'essere operata la bonifica di un tetto in eternit, laddove ammalorato e -quindi- pregiudizievole per la salute pubblica, interessante un fabbricato suscettibile di "utilizzazione collettiva" a prescindere che si trovi, allo stato, inutilizzabile.
Va ricordato il d.m. 06.09.1994 (Normative e metodologie tecniche di applicazione dell’art. 6, comma 3, e dell’art. 12, comma 2, della legge 27.03.1992 n. 257, relativa alla cessazione dell’impiego dell’amianto), il cui art. 1a) recita testualmente che <<la potenziale pericolosità dei materiali di amianto dipende dall’eventualità che siano rilasciate fibre aerodisperse nell’ambiente che possono venire inalate dagli occupanti. Il criterio più importante è la friabilità dei materiali>>.
Nel caso di specie, onde evitare di operare la bonifica, risulta ininfluente il fatto che <<i capannoni coperti dalle lastre in eternit oggetto dell’ordinanza impugnata siano ubicati in una tenuta agricola di notevole estensione (14 ettari), interamente recintata, inaccessibile da terze persone, in una zona disabitata ed i fabbricati sono chiusi con cancelli e lucchetti di sicurezza>>.
Ciò che infatti rileva ai fini dell’applicazione della su indicata normativa è che si tratti comunque di strutture suscettibili di <<utilizzazione collettiva in cui sono in opera manufatti e/o materiali contenenti amianto dai quali può derivare una esposizione a fibre aerodisperse>> (cfr., premesse al d.m. 06.09.1994), indipendentemente dal fatto che esse si trovino, allo stato, inutilizzate.
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... per l’annullamento dell’ordinanza n. 1 del 30.11.2016 del Comune di Castel Giorgio (Area Tecnica), irritualmente notificata in allegato alla raccomandata n. 15230114710-2 il 17.04.2018, con cui si è disposto la messa in sicurezza di coperture in cemento amianto (eternit) in località ... n. 13 in Contrada ... 13, nel Comune di Castel Giorgio (TR).
...
1. Con il ricorso in epigrafe si chiede l’annullamento del provvedimento con il quale il Comune di Castel Giorgio ha disposto la messa in sicurezza di coperture in cemento amianto (eternit) di alcuni manufatti di proprietà della sig.ra Si.Le., odierna ricorrente.
2. L’impugnativa è stata affidata ai seguenti motivi:
   I. Violazione di legge in relazione alla disciplina del combinato disposto delle norme di cui al D.M. 06.09.1994 in merito alle metodologie tecniche di applicazione dell’art. 6, comma 3, e dell’art. 12, comma 2, della legge 27.03.1992 n. 257, per errata interpretazione ed applicazione normativa.
Riferisce la ricorrente che <<i capannoni coperti dalle lastre in eternit oggetto dell’ordinanza impugnata sono ubicati in una tenuta agricola di notevole estensione (14 ettari), interamente recintata, inaccessibile da terze persone, in una zona disabitata ed i fabbricati sono chiusi con cancelli e lucchetti di sicurezza. Inoltre, le lastre di eternit non sono in materiale friabile, bensì compatto ed in quanto tali non possono subire danneggiamenti se non per opera vandalica dell’uomo o per eventi calamitosi naturali come accaduto ed al quale evento si è prontamente provveduto, peraltro senza richiedere indennizzi dalla comunità>>.
Ne conseguirebbe l’insussistenza di alcun rischio alla salute nei confronti di lavoratori e/o occupanti come richiesto dalla citata disciplina normativa.
   II. Violazione di legge in relazione al richiamato Titolo IX, capo 3° del D.Lgs. 81/2008, per errata interpretazione ed applicazione normativa.
Adduce la ricorrente che <<il campo di applicazione del decreto citato, infatti, riguarda esclusivamente le imprese ed i lavoratori che provvedono alla bonifica di siti contenenti amianto e, pertanto, la normativa esplicitamente richiamata non è antecedente logico, né giuridico dell’ordinanza contestata>>.
   III. Violazione di legge in relazione alla disciplina di cui agli artt. 7, 8 e 10 della legge 241/1990, nonché alla ratio legis che ne sta a fondamento, per impedimento alla partecipazione del procedimento amministrativo e violazione del contraddittorio. Violazione art. 3 della Costituzione e art. 1 della Legge 241/1990 per sperequazione di trattamento di situazioni identiche.
Lamenta la ricorrente la violazione delle garanzie procedimentali di cui agli artt. 7, 8 e 10 della legge 241/1990, non avendo <<mai ricevuto notizia, comunicazione o notifica di atti prodromici all’emissione del provvedimento impugnato>>, come pure del sopralluogo eseguito dalla U.S.L. il 04.05.2016, nonché degli esiti del medesimo.
   IV. Violazione di legge in relazione all’art. 10 della legge 265/1999 per irritualità della notificazione del provvedimento amministrativo.
Sostiene la ricorrente che il provvedimento impugnato <<avrebbe dovuto essere notificato con l’apposita procedura e non portato a conoscenza della ricorrente con una semplice raccomandata postale, per giunta allegato ad una lettera, ingenerando confusione nella medesima>>.
   V. Violazione di legge in relazione all’art. 3, comma 1, della legge 241/1990 per carenza di motivazione conseguente all’inesistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento.
...
1. È materia del contendere la legittimità del provvedimento con il quale il Comune di Castel Giorgio ha disposto la messa in sicurezza di coperture in cemento amianto (eternit) di alcuni manufatti di proprietà dell’odierna ricorrente.
2. Nel merito il ricorso è infondato e va respinto.
3. Dalle premesse del provvedimento impugnato risulta infatti che l’indice di degrado delle coperture in eternit dei fabbricati di parte ricorrente <<risulta pari a 30 e che tale indice prevede la messa in sicurezza mediante sopracopertura, incapsulamento o rimozione come descritto dalla D.G.R. n. 129 del 01/02/2010 entro il termine di 3 (tre) anni dall’accertamento>>.
4. Non colgono pertanto nel segno le doglianze (terzo e quinto motivo di ricorso) relative all’asserita violazione delle garanzie procedimentale ed al paventato difetto di motivazione e/o istruttoria del provvedimento impugnato, le cui risultanze appaiono invero coerenti con la disposta valutazione dello stato di conservazione delle coperture di cemento-amianto, la quale è stata correttamente condotta attraverso l’ispezione dei manufatti e l’applicazione dell’Indice di Degrado (I.D) di cui alla deliberazione della Giunta Regionale 01.02.2010, n. 129 (rimasta inoppugnata), il cui allegato A riporta l’algoritmo che la Regione Umbria ha deciso di adottare per la valutazione obbligatoria delle coperture esterne in cemento amianto.
5. E ciò coerentemente alla disciplina di cui di cui al d.m. 06.09.1994 (Normative e metodologie tecniche di applicazione dell’art. 6, comma 3, e dell’art. 12, comma 2, della legge 27.03.1992 n. 257, relativa alla cessazione dell’impiego dell’amianto), il cui art. 1a) recita testualmente che <<la potenziale pericolosità dei materiali di amianto dipende dall’eventualità che siano rilasciate fibre aerodisperse nell’ambiente che possono venire inalate dagli occupanti. Il criterio più importante è la friabilità dei materiali>>.
6. Sempre per l’infondatezza, deve giungersi in ordine alla dedotta violazione della normativa in tema cessazione dell’impiego dell’amianto (primo motivo di ricorso) in conseguenza del fatto che <<i capannoni coperti dalle lastre in eternit oggetto dell’ordinanza impugnata sono ubicati in una tenuta agricola di notevole estensione (14 ettari), interamente recintata, inaccessibile da terze persone, in una zona disabitata ed i fabbricati sono chiusi con cancelli e lucchetti di sicurezza>>.
7. Ciò che infatti rileva ai fini dell’applicazione della su indicata normativa è che si tratti comunque di strutture suscettibili di <<utilizzazione collettiva in cui sono in opera manufatti e/o materiali contenenti amianto dai quali può derivare una esposizione a fibre aerodisperse>> (cfr., premesse al d.m. 06.09.1994), indipendentemente dal fatto che esse si trovino, allo stato, inutilizzate.
8. Parimenti destituita di fondamento, è l’affermazione di parte ricorrente (secondo motivo), con cui si contesta l’applicazione al caso di specie della disciplina di cui al titolo IX, capo 3°, del d.lgs. 81/2008, trattandosi invero di normativa il cui ambito di applicazione concerne <<tutte le rimanenti attività lavorative che possono comportare, per i lavoratori, un’esposizione ad amianto, quali manutenzione, rimozione dell’amianto o dei materiali contenenti amianto, smaltimento e trattamento dei relativi rifiuti, nonché bonifica delle aree interessate>> ed è quindi perfettamente attinente al caso di specie, in cui è stata ordinata <<la messa in sicurezza mediante sopracopertura, incapsulamento o rimozione>> delle coperture di cemento-amianto dei fabbricati di parte ricorrente, la quale dovrà essere effettuata dalle apposite ditte specializzate, coerentemente a detta disciplina normativa.
9. Sempre per l’infondatezza, deve infine concludersi in ordine all’asserita irritualità della notifica del provvedimento impugnato, trattandosi di rilievo puramente formale insuscettibile di inficiare nella sostanza la legittimità delle valutazioni e determinazioni assunte dall’amministrazione intimata nei confronti dell’odierna ricorrente.
10. In conclusione il ricorso va rigettato siccome infondato (TAR Umbria, sentenza 18.02.2019 n. 75 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GIURISPRUDENZA

AMBIENTE-ECOLOGIAPrescrizioni di obblighi nei provvedimenti autorizzatori in materia ambientale.
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Ambiente – Autorizzazione integrata ambientale – Natura giuridica – Autorizzazione costitutiva - Rilascio – Discrezionalità complessa mista – Sussiste.
L’autorizzazione ambientale si connota come una tipica autorizzazione costitutiva, in quanto è "concessa" per un tempo prestabilito e dunque non sussiste in capo al destinatario alcun precostituito diritto a ottenerla; può essere rilasciata solo dopo che la pubblica amministrazione abbia valutato i vari interessi rilevanti, che vengono in evidenza nel corso dell'iter procedimentale (1).
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   (1) V. Tar Bari, sez. II, 04.03.2019, n. 342.
Ha chiarito la Sezione che dal punto di vista etimologico, il termine “prescrizione” ha origine dal latino “prae-scriptio” (derivato dal verbo “prae-scribĕre”) e indica letteralmente lo scrivere (o imporre) “prae-”, ossia “davanti” o “innanzi” qualcosa a qualcuno, nella sostanza evocando l’atto di porre una norma da parte di chi ne ha autorità al cospetto di chi la deve osservare.
Nel suo significato assoluto, appena ricordato, il concetto di prescrizione si distingue dai significati relativi (e traslati) determinati dalle sue tipiche aggettivazioni, come nel caso di prescrizione estintiva (o solo prescrizione), che indica l’estinzione di un diritto, e di prescrizione acquisitiva (o usucapione), che si riferisce invece all’acquisto di un diritto reale.
Quanto alla possibilità d’inserire le c.d. “prescrizioni di obblighi”, va ricordato che qualsiasi atto amministrativo ha per contenuto una “parte necessaria” (essentialia negotia), corrispondente agli elementi del tipo previsto dalla legge, e può avere anche una limitata “parte eventuale” (accidentalia negotia). Nell’attività amministrativa, si è infatti pervenuti ad ammettere l’inserimento di elementi accidentali o eventuali nell’atto amministrativo, ai quali vengono in genere ricondotti le c.d. clausole impositive di obblighi, purché però queste non siano ex se incompatibili con la natura dell’atto e non alterino la tipicità del provvedimento stesso.
Le misure prescrittive dunque indicano propriamente a quali obblighi viene subordinata la validità e l’efficacia dell’autorizzazione, ovverosia quali sono gli obblighi a cui deve adempiere e conformarsi il destinatario dell’atto, affinché possa svolgere legittimamente l’attività assentita. In questa accezione, può dirsi che la c.d. prescrizione di obblighi ponga una sorta di condicio juris al provvedimento, in quanto solo dopo il suo adempimento l’autorizzazione spiega i propri effetti tipici. Talché un simile provvedimento finisce per assumere un contenuto precettivo positivo complesso, che è racchiuso sì nella parte dispositiva, ma per come strettamente delimitata dalla parte prescrittiva.
Nella fattispecie concreta, la quantità estrinseca davvero notevole e la qualità intrinseca delle numerose prescrizioni d’obbligo apposte –talune delle quali giungono a involgere qualificati contenuti progettuali– contrastano con le disposizioni normative in materia di tutela ambientale di cui al d.lgs. 03.04.2006, n. 152. Difatti, in base all'art. 208, comma 1, del d.lgs. citato i soggetti che intendono realizzare e gestire nuovi impianti di smaltimento o di recupero di rifiuti (anche pericolosi) devono presentare apposita domanda “allegando il progetto definitivo dell'impianto” e tutta la documentazione tecnica prevista per la realizzazione del progetto stesso dalle disposizioni vigenti in materia urbanistica, di tutela ambientale, di salute e sicurezza sul lavoro e di igiene pubblica.
In pratica, il provvedimento di autorizzazione gravato ha finito per assentire alla realizzazione di un impianto di trattamento rifiuti, senza poterne però apprezzare i dettagli relativi al contenimento dell’impatto ambientale, perché questi sono stati fatti oggetto di un numero così rilevante di prescrizioni da “esternalizzare” in pratica la riprogettazione di una gran parte dell’impianto dal provvedimento e dal procedimento previsto dalla legge.
Va però considerato che l’A.I.A. si connota come una tipica autorizzazione costitutiva, in quanto è "concessa" per un tempo prestabilito (come letteralmente si esprime art. 208, comma 12, d.lgs. 03.04.2006, n. 152) e dunque non sussiste in capo al destinatario alcun precostituito diritto a ottenerla. Può essere rilasciata solo dopo che la pubblica amministrazione abbia valutato i vari interessi rilevanti, che vengono in evidenza nel corso dell'iter procedimentale.
Tuttavia, il provvedimento autorizzativo impugnato ha inteso trasferire all’esterno del procedimento la valutazione e la definizione di parti progettuali che invece dovevano esser già apprezzate ab interno, così finanche capovolgendo la stessa ratio formale e sostanziale di simili atti, che intendono per l’appunto valutare ex ante (e non già ex post) l’impatto ambientale e dunque saggiare in qual modo l’attività d’autorizzarsi possa inserirsi e con quali accorgimenti e mitigazioni in un dato “contesto ambientale”.
La disciplina normativa in materia richiede dunque che gli enti e/o gli organi (anche consultivi) si esprimano positivamente nel merito dell’incidenza ambientale e non invece che essi possano differire a posteriori e/o demandare ad altri, magari allo stesso imprenditore proponente, l’individuazione di soluzioni progettuali, nient’affatto secondarie, mai vagliate in via preventiva (Tar Lazio, sez. III, 04.05.2020, n. 4618).
Un simile modus procedendi peraltro deve intendersi precluso specie nel campo tecnico-specialistico, dov’è infatti l’amministrazione –e solo l’amministrazione– a doversi esprimere, approvando la soluzione tecnico-discrezionale ritenuta come ottimale nel caso concreto (Tar Umbria 01.02.2021, n. 24).
A fortiori, va rimarcato che, a livello euro-unitario, in applicazione dei principi enunciati all’art. 174 TCE e all’art. 191 TFUE, è noto già da molto tempo come, nella materia ambientale, le autorizzazioni debbano rivestire contenuti espressi ed espliciti. Tant’è che il rilascio e la revoca delle autorizzazioni debbono risultare da un provvedimento esplicito e seguire regole procedurali precise (Corte giustizia U.E., 28.02.1991, n. 360) e che le valutazioni ambientali hanno di norma carattere preventivo (Corte giustizia U.E., sez. I, 28.05.2020, n. 535).
In ultimo, va considerato che un provvedimento di tal genere, come quello oggetto di causa (ossia dal contenuto indeterminato, ma determinabile solo ex post, a seconda delle scelte progettuali, pur osservanti le prescrizioni imposte, ma prescelte autonomamente dall’operatore economico proponente), non sarebbe in grado di determinare il c.d. effetto variante della pianificazione urbanistica ed edilizia del luogo considerato, come contemplato dall'art. 208, comma 6, del d.lgs. 03.04.2006 n. 152.
Ciò in quanto la variante dello strumento urbanistico in questione è una variante parziale e speciale (e non già una variante generale). Essa presuppone una ponderazione motivata degli interessi puntuali coinvolti nella realizzazione dello specifico impianto effettivamente compiuta che si riflette nel provvedimento di autorizzazione espresso ed esplicito
(TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 23.09.2021 n. 1387 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
4.- Il ricorso è fondato.
4.1.- Con un primo motivo, l’Ente locale ricorrente censura l’eccesso di potere sotto il profilo della carenza istruttoria e motivazionale; inoltre la violazione e errata applicazione degli artt. 27-bis e 208 del d.lgs. 03.04.2006 n. 152, indi l’erronea presupposizione in fatto e in diritto e la violazione del giusto procedimento, contestandosi pure la validità dell’effetto di variante puntuale al piano urbanistico comunale.
Oggetto di specifica censura è la presenza nel provvedimento autorizzativo di numerose “prescrizioni d’obbligo” su elementi non secondari della progettazione dell’impianto.
Al riguardo, il Collegio osserva preliminarmente che, dal punto di vista etimologico, il termine “prescrizione” ha origine dal latino “prae-scriptio” (derivato dal verbo “prae-scribĕre”) e indica letteralmente lo scrivere (o imporre) “prae-”, ossia “davanti” o “innanzi” qualcosa a qualcuno, nella sostanza evocando l’atto di porre una norma da parte di chi ne ha autorità al cospetto di chi la deve osservare.
Per incidens, va chiarito che, nel suo significato assoluto, appena ricordato, il concetto di prescrizione si distingue dai significati relativi (e traslati) determinati dalle sue tipiche aggettivazioni, come nel caso di prescrizione estintiva (o solo prescrizione), che indica l’estinzione di un diritto, e di prescrizione acquisitiva (o usucapione), che si riferisce invece all’acquisto di un diritto reale.
Quanto alla possibilità d’inserire le c.d. “prescrizioni di obblighi”, va ricordato che qualsiasi atto amministrativo ha per contenuto una “parte necessaria” (essentialia negotia), corrispondente agli elementi del tipo previsto dalla legge, e può avere anche una limitata “parte eventuale” (accidentalia negotia). Nell’attività amministrativa, si è infatti pervenuti ad ammettere l’inserimento di elementi accidentali o eventuali nell’atto amministrativo, ai quali vengono in genere ricondotti le c.d. clausole impositive di obblighi, purché però queste non siano ex se incompatibili con la natura dell’atto e non alterino la tipicità del provvedimento stesso.
Le misure prescrittive dunque indicano propriamente a quali obblighi viene subordinata la validità e l’efficacia dell’autorizzazione, ovverosia quali sono gli obblighi a cui deve adempiere e conformarsi il destinatario dell’atto, affinché possa svolgere legittimamente l’attività assentita.
In questa accezione, può dirsi che la c.d. prescrizione di obblighi ponga una sorta di condicio juris al provvedimento, in quanto solo dopo il suo adempimento l’autorizzazione spiega i propri effetti tipici. Talché un simile provvedimento finisce per assumere un contenuto precettivo positivo complesso, che è racchiuso sì nella parte dispositiva, ma per come strettamente delimitata dalla parte prescrittiva.
Nella fattispecie concreta portata alla delibazione del Collegio, ben coglie la difesa del ricorrente, come la quantità estrinseca davvero notevole e la qualità intrinseca delle numerose prescrizioni d’obbligo apposte –talune delle quali giungono a involgere qualificati contenuti progettuali– contrastino con le disposizioni normative in materia di tutela ambientale di cui al d.lgs. 03.04.2006 n. 152.
Difatti, in base all'art. 208, comma 1, del d.lgs. 03.04.2006 n. 152, i soggetti che intendono realizzare e gestire nuovi impianti di smaltimento o di recupero di rifiuti (anche pericolosi) devono presentare apposita domanda “allegando il progetto definitivo dell'impianto” e tutta la documentazione tecnica prevista per la realizzazione del progetto stesso dalle disposizioni vigenti in materia urbanistica, di tutela ambientale, di salute e sicurezza sul lavoro e di igiene pubblica.
L’art. 208, comma 11, del decreto legislativo succitato prevede poi che l’A.I.A. rammenti le condizioni e le prescrizioni per garantire l’attuazione dei principi generali di cui all’art. 178, ossia dei canoni di precauzione, prevenzione, sostenibilità, proporzionalità, responsabilizzazione e cooperazione, nonché dei criteri di efficacia, efficienza, economicità, trasparenza, fattibilità tecnica ed economica, nel rispetto dell’obbligo di piena accessibilità dell’informazione ambientale.
Le tre conferenze di servizi svoltesi sulla delibazione degli atti concernenti la realizzazione dell’impianto, come da verbali agli atti di causa, hanno rilevato varie problematiche progettuali. La riunione del 12.03.2019 si è conclusa con esito negativo; la riunione del 29.07.2019 parimenti ha ribadito che “la proposta progettuale, così come ad oggi definita, non sia complessivamente assentibile”; la riunione del 20.11.2019, pur dando atto della persistenza di criticità, vede però il comitato tecnico-scientifico esprimere un parere condizionato all’implementazione di numerose prescrizioni e adattamenti, anche progettuali, inerenti finanche la pavimentazione, la mitigazione e la dotazione di importanti dispositivi di contenimento dell’impatto ambientale.
Peraltro, l’Ufficio risorse idriche della Regione Puglia, con propria nota del 24.09.2018, aveva già richiamato la necessità che venga “garantita la protezione della falda acquifera”, mentre è rimasto insuperato il parere sfavorevole dell’A.R.P.A. Puglia reso in data 29.07.2019.
Nel corso dell’iter istruttorio, il Comune di Trani, da parte sua, ha sempre ribadito che urbanisticamente l’area ove viene prevista la realizzazione dell’impianto in questione è destinata a “zona E” produttiva agricola, esprimendo parere contrario all’impianto di trattamento di rifiuti urbani de quo, ritenendola incompatibile con il progetto.
L’impugnato provvedimento ha recepito quanto emerso nell’antecedente fase istruttoria, attraverso la redazione di un corposo atto finale contenente un dispositivo con plurimi richiami anche incrociati a diversi allegati e l’apposizione di numerose c.d. prescrizioni d’obbligo non incentrate però su profili marginali, ma aventi una valenza progettuale da definirsi a posteriori a opera dell’istante proponente.
Nella sostanza, è stato invertito l’ordine procedimentale naturale per l’installazione di simili impianti, ovverosia il proponente elabora il “progetto definivo” e l’autorità amministrativa, prendendone atto, l’approva (o meno), richiamando le condizioni di cui al comma 11 dell’art. 208 del d.lgs. 03.04.2006 n. 152 in materia di precauzione e prevenzione e semmai ponendo limitate prescrizioni d’obbligo su elementi secondari o facilmente integrabili.
In verità, nella disamina degli atti del procedimento istruttorio, prodotti nell’odierno processo, si coglie come taluni pareri delle preposte Amministrazioni si siano tramutati da negativi a positivi con prescrizioni, pur permanendo per le stesse Autorità intervenute in molti casi profili di criticità progettuale nient’affatto secondari.
In pratica, il provvedimento di autorizzazione gravato ha finito per assentire alla realizzazione di un impianto di trattamento rifiuti, senza poterne però apprezzare i dettagli relativi al contenimento dell’impatto ambientale, perché questi sono stati fatti oggetto di un numero così rilevante di prescrizioni da “esternalizzare” in pratica la riprogettazione di una gran parte dell’impianto dal provvedimento e dal procedimento previsto dalla legge.
Va però considerato che l’A.I.A. si connota come una tipica autorizzazione costitutiva, in quanto è "concessa" per un tempo prestabilito (come letteralmente si esprime art. 208, comma 12, del d.lgs. 03.04.2006 n. 152) e dunque non sussiste in capo al destinatario alcun precostituito diritto a ottenerla. Può essere rilasciata solo dopo che la pubblica amministrazione abbia valutato i vari interessi rilevanti, che vengono in evidenza nel corso dell'iter procedimentale.
Tuttavia, il provvedimento autorizzativo in discussione ha inteso trasferire all’esterno del procedimento la valutazione e la definizione di parti progettuali che invece dovevano esser già apprezzate ab interno, così capovolgendo finanche la stessa ratio formale e sostanziale di simili atti, che intendono per l’appunto valutare ex ante (e non già ex post) l’impatto ambientale e dunque saggiare in qual modo l’attività d’autorizzarsi possa inserirsi e con quali accorgimenti e mitigazioni in un dato “contesto ambientale”.
La disciplina normativa in materia richiede dunque che gli enti e/o gli organi (anche consultivi) si esprimano positivamente nel merito dell’incidenza ambientale e non invece che essi possano differire a posteriori e/o demandare ad altri, magari allo stesso imprenditore proponente, l’individuazione di soluzioni progettuali, nient’affatto secondarie, mai vagliate in via preventiva (TAR Lazio, sez. III, 04.05.2020 n. 4618).
Un simile modus procedendi peraltro deve intendersi precluso specie nel campo tecnico-specialistico, dov’è infatti l’amministrazione –e solo l’amministrazione– a doversi esprimere, approvando la soluzione tecnico-discrezionale ritenuta come ottimale nel caso concreto (TAR Umbria, sez. I, 01.02.2021 n. 24).
A fortiori, va rimarcato che, a livello euro-unitario, in applicazione dei principi enunciati all’art. 174 TCE e all’art. 191 TFUE, è noto già da molto tempo come, nella materia ambientale, le autorizzazioni debbano rivestire contenuti espressi ed espliciti. Tant’è che il rilascio e la revoca delle autorizzazioni debbono risultare da un provvedimento esplicito e seguire regole procedurali precise (Corte giustizia U.E., 28.02.1991 n. 360) e che le valutazioni ambientali hanno di norma carattere preventivo (Corte giustizia U.E., sez. I, 28.05.2020 n. 535).
In ultimo, va considerato –come pure opposto dal ricorrente– che un provvedimento di tal genere, come quello oggetto di causa (ossia dal contenuto indeterminato, ma determinabile solo ex post, a seconda delle scelte progettuali, pur osservanti le prescrizioni imposte, ma prescelte autonomamente dall’operatore economico proponente), non sarebbe in grado di determinare il c.d. effetto variante della pianificazione urbanistica ed edilizia del luogo considerato, come contemplato dall'art. 208, comma 6, del d.lgs. 03.04.2006 n. 152. Ciò in quanto la variante dello strumento urbanistico in questione è una variante parziale e speciale (e non già una variante generale). Essa presuppone una ponderazione motivata degli interessi puntuali coinvolti nella realizzazione dello specifico impianto effettivamente compiuta che si riflette nel provvedimento di autorizzazione espresso ed esplicito.
Diversamente opinando, ovverosia rimettendo le numerose prescrizioni a un assetto progettuale da definirsi ad opera della parte proponente (e quindi dai contenuti ancora indeterminati), non potrebbe evincersi quale dimensione di apprezzamento di interessi sia stata effettuata e in quali termini di rapporto si ponga la variante particolare rispetto allo strumento urbanistico ed edilizio vigente.
Di conseguenza, per tali ragioni, il primo motivo di censura va accolto (
TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 23.09.2021 n. 1387 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa presentazione di una domanda di sanatoria fa venir meno l’interesse al ricorso, poiché il Comune dovrà emanare un nuovo atto –eventualmente anche tacito, per il decorso del termine di legge–, sulla base della verifica della sanabilità o meno delle opere e, solo in caso esso sia negativo, l’ordine di demolizione impugnato in questa sede potrà riprendere efficacia, con conseguente onere per il ricorrente di impugnare il diniego di sanatoria unitamente all’ordinanza di demolizione che avrà ripreso il suo corso, mentre, viceversa, il perfezionamento della sanatoria renderà legittima l’opera e non più applicabile la sanzione.
Resta inteso che, in caso di reiezione della domanda di sanatoria, il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorrerà dal momento in cui il diniego pervenga a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l’accertamento di conformità e deve pertanto poter fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.
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... per l’annullamento, previa sospensione degli effetti:
- dell’ordinanza di demolizione, n. 34/2021, adottata dal Responsabile U.T.C. il 17.01.2021, notificata in pari data, con la quale veniva disposta la riduzione in pristino delle seguenti opere, nel termine di 90 giorni:
   “1) Scala esterna con struttura in cemento armato ordinario, realizzata nella parte laterale del fabbricato per l’accesso al piano primo (di proprietà dei coniugi Gr.An./Ca.Fr.) e sottotetto (di proprietà della sig.ra Co.St.), di dimensioni in pianta 2,50 m. x 5,50 m.;
   2) Terrazzo di superficie utile di circa 10 mq., realizzato nella parte retrostante del fabbricato e traslazione della rampa scala per l’accesso al giardino, a monte del fabbricato;
   3) Terrazzo della superficie utile di circa 12 mq., realizzato nella parte antistante del fabbricato;
   4) Barbecue in elementi di cemento prefabbricato, posizionato su un basamento di cemento nel giardino a monte del fabbricato, di dimensione alla base 1,00 m. x 1,00 m. circa ed altezza 1,50 m. circa
”;
...
All’udienza in camera di consiglio del 15.09.2021, il ricorso era trattenuto in decisione.
Lo stesso può essere definito con sentenza breve, stante la sua evidente parziale improcedibilità e, nel resto, la sua altrettanto chiara fondatezza.
L’improcedibilità, per sopravvenuto difetto d’interesse, concerne, nello specifico, i terrazzi, di cui ai nn. 2) e 3) dell’ordinanza di demolizione gravata, per i quali, come documentato da parte ricorrente, è stata presentata, al Comune di San Giovanni a Piro, istanza d’accertamento di conformità urbanistica e paesaggistica, in data 06.09.2021.
Valga, in proposito, il precedente, rappresentato, ex multis, della sentenza della Sezione, n. 1509/2020 del 22.10.2020, nella cui parte motiva è dato, in particolare, leggere quanto segue:
Rileva il Collegio, che, in rito, va accolta l’eccezione d’improcedibilità del ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse, secondo il recente indirizzo giurisprudenziale, cui il Collegio intende aderire, esplicitato nella sentenza n. 779/2020 dell’01.07.2020, resa nel ricorso R.G. 895/2019, nella cui parte motiva è dato leggere:
“La presentazione di una domanda di sanatoria fa infatti venir meno l’interesse al ricorso, poiché il Comune dovrà emanare un nuovo atto –eventualmente anche tacito, per il decorso del termine di legge–, sulla base della verifica della sanabilità o meno delle opere e, solo in caso esso sia negativo, l’ordine di demolizione impugnato in questa sede potrà riprendere efficacia, con conseguente onere per il ricorrente di impugnare il diniego di sanatoria unitamente all’ordinanza di demolizione che avrà ripreso il suo corso, mentre, viceversa, il perfezionamento della sanatoria renderà legittima l’opera e non più applicabile la sanzione (cfr. TAR Catanzaro, Sez. II, 24.04.2020, n. 669).
Resta inteso che, in caso di reiezione della domanda di sanatoria, il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorrerà dal momento in cui il diniego pervenga a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l’accertamento di conformità e deve pertanto poter fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso (cfr. TAR Catanzaro, Sez. II, 24.04.2020, n. 669; TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 24.07.2012 n. 3561) (…)”.
Conformemente a quanto espresso nella prefata sentenza, anche nel caso di specie la presentazione della domanda d’accertamento di conformità, ex art. 36 d.P.R. 380/2001, per le opere, di cui all’impugnata ordinanza di demolizione, rende il gravame improcedibile, per sopravvenuto difetto d’interesse, nei sensi sopra precisati
”.
Trattandosi di precedente, perfettamente aderente alla specie, anche il presente ricorso va, quindi, dichiarato, in parte qua (relativamente ai prefati terrazzi), improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 20.09.2021 n. 1964 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Barbecue abusivo: deve essere sanzionato con la demolizione?
La giurisprudenza amministrativa ha osservato che a' termini dell'art. 6 del D.P.R. n. 380 del 2001, "le aree ludiche senza fini di lucro e gli elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici" costituiscono opere realizzabili secondo il regime dell'attività edilizia libera e non richiedono dunque alcun titolo abilitativo.
Rientrano, tra dette opere, esemplificativamente, piccole strutture come altalene, scivoli, dondoli, panche, tavoli da picnic, cuccia del cane, casetta gioco bimbi, barbecue rimovibili, vasi e fioriere mobili, e simili, ovvero tutti manufatti strutturalmente non ancorati al suolo e comunque destinati alla più comoda fruizione di aree pertinenziali di edifici.
Peraltro le installazioni esterne fisse, in muratura o prefabbricate (quali fioriere, fontane ornamentali, forni esterni in muratura o prefabbricati, gazebo), ove non riconducibili all'art. 6, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001, ma in passato ricomprese comunque nel medesimo art. 6, commi 2, 3 e 4, del D.P.R. n. 380 del 2001, devono ritenersi ora assoggettate a previa comunicazione di inizio lavori (e, prima, a DIA o SCIA), e, come tali, non sono in ogni caso sanzionabili con la demolizione che si commina solo, e tuttora, per gli interventi assoggettati a permesso di costruire.

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... per l’annullamento, previa sospensione degli effetti:
- dell’ordinanza di demolizione, n. 34/2021, adottata dal Responsabile U.T.C. il 17.01.2021, notificata in pari data, con la quale veniva disposta la riduzione in pristino delle seguenti opere, nel termine di 90 giorni:
   “1) Scala esterna con struttura in cemento armato ordinario, realizzata nella parte laterale del fabbricato per l’accesso al piano primo (di proprietà dei coniugi Gr.An./Ca.Fr.) e sottotetto (di proprietà della sig.ra Co.St.), di dimensioni in pianta 2,50 m. x 5,50 m.;
   2) Terrazzo di superficie utile di circa 10 mq., realizzato nella parte retrostante del fabbricato e traslazione della rampa scala per l’accesso al giardino, a monte del fabbricato;
   3) Terrazzo della superficie utile di circa 12 mq., realizzato nella parte antistante del fabbricato;
   4) Barbecue in elementi di cemento prefabbricato, posizionato su un basamento di cemento nel giardino a monte del fabbricato, di dimensione alla base 1,00 m. x 1,00 m. circa ed altezza 1,50 m. circa
”;
...
Quanto al barbecue, di cui al n. 4) dell’ordinanza impugnata, va piuttosto accolta la doglianza sub 3), impingente nell’impossibilità di sanzionare, con la demolizione, tale manufatto; cfr. TAR Campania–Napoli, Sez. VIII, 15/02/2018, n. 1041, che in parte motiva precisa: “Al riguardo la giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, ha osservato che, effettivamente, a termini dell'art. 6 del D.P.R. n. 380 del 2001, "le aree ludiche senza fini di lucro e gli elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici" costituiscono opere realizzabili secondo il regime dell'attività edilizia libera e non richiedono dunque alcun titolo abilitativo; rientrano, tra dette opere, esemplificativamente, piccole strutture come altalene, scivoli, dondoli, panche, tavoli da picnic, cuccia del cane, casetta gioco bimbi, barbecue rimovibili, vasi e fioriere mobili, e simili, ovvero tutti manufatti strutturalmente non ancorati al suolo e comunque destinati alla più comoda fruizione di aree pertinenziali di edifici. Peraltro le installazioni esterne fisse, in muratura o prefabbricate (quali fioriere, fontane ornamentali, forni esterni in muratura o prefabbricati, gazebo), ove non riconducibili all'art. 6, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001, ma in passato ricomprese comunque nel medesimo art. 6, commi 2, 3 e 4, del D.P.R. n. 380 del 2001, devono ritenersi ora assoggettate a previa comunicazione di inizio lavori (e, prima, a DIA o SCIA), e, come tali, non sono in ogni caso sanzionabili con la demolizione che si commina solo, e tuttora, per gli interventi assoggettati a permesso di costruire (cfr. TAR Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 20.03.2017, n. 135)” (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 20.09.2021 n. 1964 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTICon sentenza del Consiglio di Stato, adunanza plenaria, è stato stabilito che:
   a) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22, l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e, quindi, allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;
   b) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti di cui all’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione dell’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53, d.lgs. n. 50 cit. e con le previsioni della l. n. 241 cit., la quale non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ferma restando la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, d.lgs. n. 33 cit., a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.
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... per l’annullamento del silenzio-rigetto formatosi il 24.04.2021 sull’istanza di accesso proposta il 25.03.2021, in relazione alla fase esecutiva della procedura di affidamento del contratto pubblico per la realizzazione di eco-isole automatizzata a supporto della raccolta differenziata dei rifiuti, di cui alla determinazione dirigenziale n. 151 del 22.08.2020 e, conseguentemente, per l’accertamento del diritto della ricorrente all’ostensione dei documenti amministrativi ivi indicati.
..
   Visto il ricorso ex art. 116 cod. proc. amm., notificato il 21.05.2021 e depositato il successivo giorno 31, con il quale Sc.Ec. s.r.l. ha chiesto l’annullamento del silenzio-rigetto indicato in epigrafe e il correlativo accertamento l’obbligo del Comune di Posta Fibreno di ostendere gli atti di gara conseguenti all’aggiudicazione alla società controinteressata del contratto pubblico di cui alla determinazione dirigenziale n. 151 del 22.08.2020, indicando quale interesse legittimante all’ostensione la possibilità che, sulla base degli elementi ivi forniti, l’aggiudicataria non abbia eseguito la prestazione affidatale;
   Visti gli artt. 116 cod. proc. amm. e 21 ss., l. 07.08.1990 n. 241;
Vista l’istanza di accesso proposta da Sc.Ec. il 25.03.2021 ai sensi sia della l. n. 241 del 1990 e del d.lgs. 18.04.2016 n. 50, sia come accesso civico generalizzato sulla base del d.lgs. 14.03.2013 n. 33;
   Considerato che con sentenza del Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 02.04.2020 n. 10 è stato stabilito che:
   a) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22, l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e, quindi, allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;
   b) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti di cui all’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione dell’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53, d.lgs. n. 50 cit. e con le previsioni della l. n. 241 cit., la quale non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ferma restando la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, d.lgs. n. 33 cit., a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza;
   Ritenuto che, pertanto, il ricorso sia fondato giacché parte ricorrente ha supportato la propria richiesta deducendo che, da un lato, dalla visione dei luoghi preposti all’allocazione delle eco-isole di cui al suddetto affidamento pubblico non risulta installato alcun manufatto e, dall’altro, che l’impresa aggiudicataria sarebbe incorsa in tempi recenti in provvedimenti di risoluzione contrattuale, sì che la volontà di verifica della corretta esecuzione della commessa non appare generica ma preordinata all’attivazione del diritto della parte pubblica alla risoluzione del negozio per inadempimento (TAR Lazio-Roma, sentenza 17.09.2021 n. 506 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVINatura vincolata del provvedimento e garanzie partecipative.
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Procedimento amministrativo - Comunicazione di avvio – Atti vincolati – Omissione – Situazione sottesa complessa – Illegittimità.
E’ illegittima la mancata comunicazione di avvio del procedimento che porta all’adozione di un atto di natura vincolata ove la situazione sottesa si dimostri particolarmente complessa (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la natura vincolata degli atti impugnati non costituisce valido motivo per omettere il rispetto delle garanzie partecipative in situazioni peculiari e giuridicamente complesse; la giurisprudenza più avveduta afferma la sussistenza dell'obbligo di avviso dell'avvio anche nella ipotesi di provvedimenti a contenuto totalmente vincolato, sulla scorta della condivisibile considerazione che la pretesa partecipativa del privato riguarda anche l'accertamento e la valutazione dei presupposti sui quali si deve comunque fondare la determinazione amministrativa (Cons. St., sez. VI, 20.04.2000, n. 2443; id. n. 2953 del 2004; n. 2307 del 2004 e n. 396 del 2004).
Invero, non è rinvenibile alcun principio di ordine logico o giuridico che possa impedire al privato, destinatario di un atto vincolato, di rappresentare all'amministrazione l'inesistenza dei presupposti ipotizzati dalla norma, esercitando preventivamente sul piano amministrativo quella difesa delle proprie ragioni che altrimenti sarebbe costretto a svolgere unicamente in sede giudiziaria (Tar Napoli, sez. II, 19.10.2006, n. 8683).
Tale principio è stato riaffermato di recente dalla giurisprudenza sostenendo che “È illegittimo il provvedimento vincolato emesso senza che sia stata offerta al destinatario dello stesso provvedimento la preventiva “comunicazione di avvio del procedimento” ex art. 7, l. n. 241 del 1990, ove dal giudizio emerga che l'omessa comunicazione del procedimento avrebbe consentito al privato di dedurre le proprie argomentazioni, idonee a determinare l'emanazione di un provvedimento con contenuto diverso” (C.g.a. 26.08.2020, n. 750) (
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 14.09.2021 n. 6288 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – VIA, VAS E AIA – Art. 24 l. 241/1990 – Diritto di accesso – Segreto professionale – Tutela della riservatezza – Pareri legali – Strategia processuale della parte – Parere del comitato tecnico VIA – Risoluzione di contrasti normativi – Oggetto di accesso documentale.
Ai sensi dell’art. 24 della L. n. 241 del 1990, possono essere sottratti all’accesso, in virtù del segreto professionale e dell’esigenza di tutelare la riservatezza nei rapporti tra difensore e parte interessata, i pareri legali resi in relazione ad una lite potenziale o in atto, la inerente corrispondenza e gli atti defensionali.
Tale regola, che ha una portata generale per tutti gli enti pubblici, risponde alla necessità di salvaguardia della strategia processuale della parte, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto, e tanto meno al proprio contraddittore attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende confutare in giudizio le pretese avversarie
(cfr. sul punto: Cons. Stato, sez. IV, 13.10.2003 n. 6200; Id., sez. V, 23.06.2008 n. 3119).
Un parere rilasciato dal Comitato Tecnico VIA, richiesto al fine di risolvere questioni interpretative poste dai giudicati e dalla sopravvenienza di nuova normativa procedimentale e sostanziale, rilevante ai fini del corretto espletamento del procedimento autorizzatorio da rinnovare, deve costituire oggetto di accesso allo stesso.
Precisamente la Regione deve consentire l’accesso al parere stesso, escludendo, mediante opportuni dispositivi, le sole parti dei documenti che, afferendo alla strategia difensiva della Regione, siano idonee a comprometterne il diritto di difesa
(TAR Veneto, Sez. II, sentenza 14.09.2021 n. 1092 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sull'ostensibilità, o meno, dei pareri legali.
La giurisprudenza costante del giudice amministrativo, con riferimento alla richiesta di accesso dei pareri legali, ne riconosce l'ostensione in accoglimento dell'istanza d'accesso quando tale parere ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso; nega invece l'accesso quando il parere viene espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio.
Ai sensi dell'art. 24 della L. n. 241 del 1990, possono essere sottratti all'accesso, in virtù del segreto professionale e dell'esigenza di tutelare la riservatezza nei rapporti tra difensore e parte interessata, i pareri legali resi in relazione ad una lite potenziale o in atto, la inerente corrispondenza e gli atti defensionali.
Tale regola, che ha una portata generale per tutti gli enti pubblici, risponde alla necessità di salvaguardia della strategia processuale della parte, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto, e tanto meno al proprio contraddittore attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende confutare in giudizio le pretese avversarie.

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Il Comune di Barbarano impugna il provvedimento con cui la Regione Veneto ha accolto solo in parte la domanda di accesso agli atti della pratica di autorizzazione alla coltivazione della cava "S." per l'estrazione di calcare e di basalto nel Comune di Albettone (VI) rilasciata alla Società Es.Be. – S. S.r.l.
La Regione, infatti, denegato l’accesso relativamente alla nota contenente la richiesta di parere all’Avvocatura regionale prot. n. 483189 del 11.11.2019 e al parere dell’Avvocatura regionale prot. 136681 del 30.03.2020.
...
Il ricorso è fondato.
La giurisprudenza costante del giudice amministrativo, con riferimento alla richiesta di accesso dei pareri legali, ne riconosce l'ostensione in accoglimento dell'istanza d'accesso quando tale parere ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso (Cons. St., ord., sez. VI, 24.08.2011, n. 4798); nega invece l'accesso quando il parere viene espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio (Cons. St., sez. V, 05.05.2016, n. 1761; id., sez. VI, 13.10.2003, n. 6200).
Ai sensi dell'art. 24 della L. n. 241 del 1990, possono essere sottratti all'accesso, in virtù del segreto professionale e dell'esigenza di tutelare la riservatezza nei rapporti tra difensore e parte interessata, i pareri legali resi in relazione ad una lite potenziale o in atto, la inerente corrispondenza e gli atti defensionali.
Tale regola, che ha una portata generale per tutti gli enti pubblici, risponde alla necessità di salvaguardia della strategia processuale della parte, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto, e tanto meno al proprio contraddittore attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende confutare in giudizio le pretese avversarie (cfr. sul punto: Cons. Stato, sez. IV, 13.10.2003 n. 6200; Id., sez. V, 23.06.2008 n. 3119) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 14.09.2021 n. 1092 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOCirca l'impugnazione dell’esito delle prove scritte e la mancata ammissione alla prova orale:
  
1. quanto al primo motivo, (i.e., la traccia della seconda prova scritta sarebbe consistita nella redazione di un’ordinanza contingibile e urgente del tutto identica per contenuti ad una ordinanza recentemente adottata dall’Amministrazione comunale, illegittimamente avvantaggiando i dipendenti comunali che hanno partecipato alla procedura; inoltre si tratterebbe di una tipologia di provvedimento che non rientrerebbe nelle competenze di un ispettore di vigilanza)
- per costante giurisprudenza, la commissione dispone di ampia discrezionalità nell’individuazione delle tracce d’esame e tali scelte sono sindacabili dal giudice amministrativo esclusivamente nei limiti della manifesta irragionevolezza e arbitrarietà;
- le ordinanze contingibili e urgenti sono atti pubblicati sull’albo pretorio on-line –sono quindi atti conoscibili da parte di tutti i cittadini, non solo dai dipendenti dell’Ente- e rientrano nella tipologia di atti di competenza degli uffici presso i quali operano gli ispettori di vigilanza;
- nel caso di specie la scelta della traccia non risulta pertanto né manifestamente irragionevole né lesiva del principio di par condicio dei candidati;
   2. quanto al secondo motivo, (i.e., nel bando di concorso non vi sarebbe alcuna specifica prescrizione che individui in modo chiaro e dettagliato i criteri di valutazione delle prove scritte e tali criteri non sarebbero stati comunicati ai concorrenti)
- i criteri di valutazione delle prove scritte sono stati infatti indicati dalla Commissione prima dello svolgimento delle prove e non sussiste un obbligo di preventiva comunicazione degli stessi;
- tali criteri appaiono del tutto coerenti con l’oggetto della procedura, risultando in definitiva prevedibili e dunque sostanzialmente conoscibili;
   3. quanto al terzo motivo, (i.e., in violazione dell’art. 19, comma 4, del Regolamento sulle Procedure Concorsuali del Comune, il ricorrente non avrebbe potuto conoscere il contenuto delle tracce non estratte in quanto il presidente della commissione di concorso non ne avrebbe dato lettura)
- la mancata lettura delle tracce contenute nelle buste non estratte integra una mera irregolarità inidonea ad incidere sulla legittimità della procedura, ragion per cui, quando tale adempimento non sia stato compiuto ovvero sia avvenuto senza che al ricorrente sia stato permesso di assistervi, nessuna conseguenza invalidante potrebbe comunque prodursi a carico della procedura;
- il ricorrente non ha peraltro indicato sotto quale profilo tale mancato adempimento avrebbe compromesso il corretto svolgimento della procedura, con conseguente genericità della censura.
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... per l'annullamento:
   - del provvedimento adottato dal Comune di Venezia in data 20.04.2021 (-OMISSIS-) relativo al mancato superamento della prova scritta da parte del Signor -OMISSIS- nel concorso per la copertura di n. 15 posti nel profilo professionale "Ispettore di Vigilanza" cat. DI, relativi a diversi ambiti specifici (Codice 01/2020);
...
Considerato che:
   - con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale 13.11.2020, il Comune di Venezia ha indetto il concorso pubblico per titoli ed esami, per quindici posti di ispettore di vigilanza, di cui dieci “ambito generico”.
   - il ricorrente ha partecipato alla procedura e, all’esito delle prove scritte, non è stato ammesso alla prova orale;
Ritenuto che il ricorrente contesta l’esito delle prove scritte e la mancata ammissione alla prova orale sulla base dei seguenti motivi:
   I) la traccia della seconda prova scritta sarebbe consistita nella redazione di un’ordinanza contingibile e urgente del tutto identica per contenuti ad una ordinanza recentemente adottata dall’Amministrazione comunale, illegittimamente avvantaggiando i dipendenti comunali che hanno partecipato alla procedura; inoltre si tratterebbe di una tipologia di provvedimento che non rientrerebbe nelle competenze di un ispettore di vigilanza;
   II) nel bando di concorso non vi sarebbe alcuna specifica prescrizione che individui in modo chiaro e dettagliato i criteri di valutazione delle prove scritte e tali criteri non sarebbero stati comunicati ai concorrenti;
   III) in violazione dell’art. 19, comma 4, del Regolamento sulle Procedure Concorsuali del Comune di Venezia, il ricorrente non avrebbe potuto conoscere il contenuto delle tracce non estratte in quanto il presidente della commissione di concorso non ne avrebbe dato lettura;
Ritenuto che le censure dedotte devono essere disattese, conformemente ai precedenti richiamati, dal momento che,
1. quanto al primo motivo,
1.1 per costante giurisprudenza, la commissione dispone di ampia discrezionalità nell’individuazione delle tracce d’esame e tali scelte sono sindacabili dal giudice amministrativo esclusivamente nei limiti della manifesta irragionevolezza e arbitrarietà (Cons. Stato, Sez. VI, 31.01.2017, n. 398);
1.2 le ordinanze contingibili e urgenti sono atti pubblicati sull’albo pretorio on-line –sono quindi atti conoscibili da parte di tutti i cittadini, non solo dai dipendenti dell’Ente- e rientrano nella tipologia di atti di competenza degli uffici presso i quali operano gli ispettori di vigilanza;
1.3 nel caso di specie la scelta della traccia non risulta pertanto né manifestamente irragionevole né lesiva del principio di par condicio dei candidati;
2. quanto al secondo motivo,
2.1 i criteri di valutazione delle prove scritte sono stati infatti indicati dalla Commissione prima dello svolgimento delle prove (Cons. Stato, Sez. IV, 17.02.2014, n. 745) e non sussiste un obbligo di preventiva comunicazione degli stessi;
2.2 tali criteri appaiono del tutto coerenti con l’oggetto della procedura, risultando in definitiva prevedibili e dunque sostanzialmente conoscibili;
3. quanto al terzo motivo,
3.1 la mancata lettura delle tracce contenute nelle buste non estratte integra una mera irregolarità inidonea ad incidere sulla legittimità della procedura (Cons. Stato, Sez. VI, 01.03.2021, n. 1724), ragion per cui, quando tale adempimento non sia stato compiuto ovvero sia avvenuto senza che al ricorrente sia stato permesso di assistervi, nessuna conseguenza invalidante potrebbe comunque prodursi a carico della procedura;
3.2. il ricorrente non ha peraltro indicato sotto quale profilo tale mancato adempimento avrebbe compromesso il corretto svolgimento della procedura, con conseguente genericità della censura;
Ritenuto, per quanto precede, che il ricorso deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 14.09.2021 n. 1086 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTICondizioni per la risarcibilità, nel diritto amministrativo, della predita di chance ed i suoi rapporti con la tutela di annullamento.
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Risarcimento danni - Danno da perdita di chance – Condizione.
In sede di azione di risarcimento per perdita di chance, poiché l’esigenza giurisdizionale è quella di riconoscere all’interessato il controvalore della mera possibilità ‒già presente nel suo patrimonio‒ di vedersi aggiudicato un determinato vantaggio, l’an del giudizio di responsabilità deve coerentemente consistere soltanto nell’accertamento del nesso causale tra la condotta antigiuridica e l’evento lesivo consistente nella perdita della predetta possibilità; la tecnica probabilistica va quindi impiegata, non per accertare l’esistenza della chance come bene a sé stante, bensì per misurare in modo equitativo il ‘valore’ economico della stessa, in sede di liquidazione del ‘quantum’ risarcibile; con l’avvertenza che, anche se commisurato ad una frazione probabilistica del vantaggio finale, il risarcimento è pur sempre compensativo (non del risultato sperato, ma) della privazione della possibilità di conseguirlo (1).
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   (1) La risarcibilità della perdita di chance è stata elaborata al fine di ‘traslare’ sul versante delle situazioni soggettive ‒e, quindi, del danno ingiusto‒ un problema di causalità incerta: quello cioè delle fattispecie in cui non sia affatto possibile accertare, già in astratto e in termini oggettivi, se un determinato esito vantaggioso (per chi lo invoca) si sarebbe o meno verificato senza l’ingerenza illecita del danneggiante. Per superare l’impasse dell’insuperabile deficienza cognitiva del processo eziologico, il sacrificio della ‘possibilità’ di conseguire il risultato finale viene fatto assurgere a bene giuridico ‘autonomo’.
Va ricordato come nel campo del diritto amministrativo la lesione della ‘chance’ viene invocata per riconoscere uno sbocco di tutela (sia pure per equivalente) a quelle delle aspettative andate ‘irrimediabilmente’ deluse a seguito dell’illegittimo espletamento (ovvero del mancato espletamento) di un procedimento amministrativo.
La fattispecie presa in considerazione è quella in cui il vizio accertato dal giudice amministrativo consiste nella violazione di una norma di diritto pubblico che ‒non ricomprendendo nel suo raggio di protezione l’interesse materiale‒ assicura all’istante soltanto la possibilità di conseguire il bene finale. L’«ingiustizia» del nocumento assume ad oggetto soltanto il ‘quid’ giuridico, minore ma autonomo, consistente nella spettanza attuale di una mera possibilità. Nella moderna economia di mercato, anche la diminuzione di probabilità di eventi patrimoniali favorevoli può rilevare come perdita patrimoniale, non solo i danni fisici intesi come distruzione di ricchezza tangibile.
Il richiamo alla ‘elevata probabilità’ di realizzazione, quale condizione affinché la ‘chance’ acquisti rilevanza giuridica, è fuorviante, in quanto così facendo si assimila il trattamento giuridico della figura in esame alla causalità civile ordinaria (ovvero alla causalità del risultato sperato). La ‘chance’ prospetta invece un’ipotesi ‒assai ricorrente nel diritto amministrativo‒ di danno solo ‘ipotetico’, in cui non si può oggettivamente sapere se un risultato vantaggioso si sarebbe o meno verificato. Pur essendo certa la contrarietà al diritto della condotta di chi ha causato la perdita della possibilità, non ne è conoscibile l’apporto causale rispetto al mancato conseguimento del risultato utile finale.
Poiché l’esigenza giurisdizionale è quella di riconoscere all’interessato il controvalore della mera possibilità ‒già presente nel suo patrimonio‒ di vedersi aggiudicato un determinato vantaggio, l’an del giudizio di responsabilità deve coerentemente consistere soltanto nell’accertamento del nesso causale tra la condotta antigiuridica e l’evento lesivo consistente nella perdita della predetta possibilità. La tecnica probabilistica va quindi impiegata, non per accertare l’esistenza della chance come bene a sé stante, bensì per misurare in modo equitativo il ‘valore’ economico della stessa, in sede di liquidazione del ‘quantum’ risarcibile. Con l’avvertenza che, anche se commisurato ad una frazione probabilistica del vantaggio finale, il risarcimento è pur sempre compensativo (non del risultato sperato, ma) della privazione della possibilità di conseguirlo.
Al fine di non incorrere in una forma inammissibile di responsabilità senza danno, è necessario che, per raggiungere la soglia dell’«ingiustizia», la ‘chance’ perduta sia ‘seria’. A tal fine: da un lato, va verificato con estremo rigore che la perdita della possibilità di risultato utile sia effettivamente imputabile alla condotta altrui contraria al diritto; sotto altro profilo, al fine di non riconoscere valore giuridico a ‘chance’ del tutto accidentali, va appurato che la possibilità di realizzazione del risultato utile rientri nel contenuto protettivo delle norme violate.
Allo scopo poi di scongiurare azioni bagatellari o emulative, il giudice dovrà disconoscere l’esistenza di un ‘danno risarcibile’ (1223 c.c.) nel caso in cui le probabilità perdute si attestino ad un livello del tutto infimo.
A fronte del nocumento delle ‘possibilità attuative’ rimaste inespresse a causa del comportamento illegittimo della pubblica amministrazione, il sistema di giustizia amministrativa appronta in via principale la tutela specifica. La priorità del tratto conformativo del giudicato di annullamento rispetto alla tutela risarcitoria (con la conseguenza che l’interessato non può tralasciare di impugnare l’esito negativo del procedimento), consegue al fatto che la tecnica risarcitoria della chance presuppone una situazione di fatto immodificabile, che abbia definitivamente precluso all’interessato la possibilità di conseguire il risultato favorevole cui aspirava.
Solo qualora il procedimento amministrativo dichiarato illegittimo non sia in alcun modo ‘ripetibile’ ‒neppure virtualmente (stante i limiti posti alla cognizione giudiziale), come invece resta possibile in caso di attività vincolata, nel qual caso può essere richiesto soltanto il risarcimento del controvalore del risultato sperato‒ il giudizio di ingiustizia può assumere ad oggetto la perdita della possibilità di un vantaggio (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.09.2021 n. 6298 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn tema di reati urbanistici, la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, e a precludere l'irrogazione dell'ordine di demolizione dell'opera abusiva previsto dall'art. 31, comma 9, del medesimo d.P.R. e a determinare, se eventualmente emanata successivamente al passaggio in giudicato della sentenza, la revoca di detto ordine, può essere solo quella rispondente alle condizioni espressamente indicate dall'art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, che richiede la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente, sia al momento della realizzazione del manufatto, sia al momento della presentazione della domanda di permesso in sanatoria, dovendo escludersi la possibilità che tali effetti possano essere attribuiti alla cd. "sanatoria giurisprudenziale" o "impropria", che consiste nel riconoscimento della legittimità di opere originariamente abusive che, solo dopo la loro realizzazione, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica.
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Di fatti, questa corte di legittimità con orientamento costante ha affermato che in tema di reati urbanistici, la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, e a precludere l'irrogazione dell'ordine di demolizione dell'opera abusiva previsto dall'art. 31, comma 9, del medesimo d.P.R. e a determinare, se eventualmente emanata successivamente al passaggio in giudicato della sentenza, la revoca di detto ordine, può essere solo quella rispondente alle condizioni espressamente indicate dall'art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, che richiede la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente, sia al momento della realizzazione del manufatto, sia al momento della presentazione della domanda di permesso in sanatoria, dovendo escludersi la possibilità che tali effetti possano essere attribuiti alla cd. "sanatoria giurisprudenziale" o "impropria", che consiste nel riconoscimento della legittimità di opere originariamente abusive che, solo dopo la loro realizzazione, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica (da ultimo Sez. 3, n. 45845 del 19/09/2019, Caprio, Rv. 277265 - 01) (Corte di Cassazione, Sez. VII penale, sentenza 10.09.2021 n. 33642).

EDILIZIA PRIVATACondono di opere soggette a vincolo idrogeologico.
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Edilizia – Condono - Opere soggette a vincolo idrogeologico – Esclusione.
Le opere soggette a vincolo idrogeologico non sono condonabili ove siano in contrasto con il suddetto vincolo, anche se questo sia stato apposto “successivamente alla presentazione dell'istanza di condono”, senza che residui alcun diaframma di discrezionalità in capo all'amministrazione interessata dalla domanda di condono ai fini del suo accoglimento, dovendosi anzi provvedere alla demolizione delle opere abusive (1).
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   (1) La Sezione ha preliminarmente ricordato che sotto il profilo urbanistico-edilizio la giurisprudenza ha più volte ricordato che l'autorizzazione rilasciata, anche per silentium, ai sensi dell'art. 97, d.lgs. n. 259 del 2003 assorbe in sé e sintetizza ogni altra autorizzazione, ivi comprese quelle richieste dal d.P.R. 06.06.2001, n. 380, recante il Testo unico delle disposizioni in materia edilizia (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 16.04.2014 n. 1955).
Lo stesso art. 87 del citato decreto legislativo del 2003, inoltre, postula che il parere dell'ARPA sia richiesto esclusivamente ai fini della concreta attivazione dell'impianto e non anche ai fini del perfezionamento del titolo abilitativo, perché non sussiste un onere per il richiedente di allegare siffatto parere in sede di presentazione dell'istanza di titolo edilizio, né un obbligo di far pervenire il parere medesimo all'ente procedente entro il termine di novanta giorni di cui al comma 9 dell'art. 87 (cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. VI, 20.08.2019 n. 5756 e 12.01.2011 n. 98).
Il Codice delle comunicazioni elettroniche, con riferimento alle infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, prevede pertanto la confluenza in un solo procedimento di tutte le tematiche rilevanti, con finale rilascio (in forma espressa o tacita) di un titolo abilitativo, qualificato come autorizzazione. La fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica è considerata dal legislatore di preminente interesse generale, oltre che libera (artt. 3 e 86, d.lgs. n. 259 del 2003).
L'art. 8, l. 22.02.2001, n. 36, inoltre, nel disciplinare il riparto di competenze tra le Regioni, le Province e i Comuni in materia, stabilisce che i comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici. La Corte Costituzionale, con la sentenza 11.03.2003, n. 331, ha chiarito che nell’esercizio dei suoi poteri il comune non può rendere di fatto impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformando i criteri di individuazione, che pure il comune può fissare, in limitazioni alla localizzazione con regole diverse da quelle previste dalla legge quadro n. 36 del 2001.
La Sezione ha aggiunto che ai fini della controversia sottoposta al suo esame assume rilievo preminente quanto sancito dall'art. 8, comma 6, l. 36 del 2001 alla cui stregua: “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”.
La disciplina in oggetto è stata intesa dalla prevalente giurisprudenza (cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. VI 13.03.2018 n. 1592) nel senso che alle Regioni ed ai Comuni è consentito -nell'ambito delle proprie e rispettive competenze- individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) mentre non è loro consentito introdurre limitazioni alla localizzazione, consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei (prescrizione di distanze minime, da rispettare nell'installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all'esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico-artistici o individuati come edifici di pregio storico-architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi).
Con riferimento al cd. terzo condono ha ricordato come la giurisprudenza abbia chiarito (Cons. Stato, sez. VI, 15.07.2019 n. 4991) che l’art. 32, d.l. n. 269 del 2003, convertito con modificazioni dalla l. n. 326 del 2003, fissa limiti più stringenti rispetto ai precedenti primo e secondo condono, di cui alle leggi n. 47 del 1985 e 23.12.1994, n. 724, escludendo la possibilità di conseguire il condono nelle zone sottoposte a vincolo paesaggistico qualora sussistano congiuntamente queste due condizioni ostative:
   a) il vincolo di inedificabilità sia preesistente all'esecuzione delle opere abusive;
   b) le opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo non siano conformi alle norme e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici. In tal caso l'incondonabilità non è superabile nemmeno con il parere positivo dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo, (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2013 n. 4619).
Pare il caso di soggiungere che il d.l. n. 269 del 2003 disciplina in maniera più restrittiva, rispetto al “primo condono edilizio” di cui alla l. n. 47 del 1985, la fattispecie in questione poiché, con riguardo ai vincoli ivi indicati (tra cui quelli a protezione dei beni paesistici, ma anche quello idrogeologico), preclude la sanatoria sulla base della anteriorità del vincolo senza la previsione procedimentale di alcun parere dell'Autorità ad esso preposta, con ciò collocando l'abuso nella categoria delle opere non suscettibili di sanatoria.
Inoltre, sebbene la presenza di un vincolo idrogeologico non comporti l'inedificabilità assoluta dell'area, la sua presenza impone ai proprietari l'obbligo di conseguire, prima della realizzazione dell'intervento, il rilascio di apposita autorizzazione da parte della competente amministrazione, in aggiunta al titolo abilitativo edilizio (Cons. Stato, sez. V, 24.09.2009 n. 43731 e sez. IV, 03.11.2008 n. 5467).
Per quanto attiene all'interferenza di tale disciplina con quella in materia di condono edilizio, si segnala la formulazione di cui all’art. 32 l. n. 47 del 1985, a mente del quale “il rilascio della concessione o dell'autorizzazione in sanatoria per opere eseguite su aree sottoposte a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”, eccetto i casi in cui si tratti di "opere insistenti su aree vincolate dopo la loro esecuzione e che risultino:
   a) in difformità dalla legge 02.02.1974, n. 64 e successive modificazioni e dal d.P.R. 06.06.2001, n. 380, quando possano essere collaudate secondo il disposto del quarto comma dell'articolo 35;
   b) in contrasto con le norme urbanistiche che prevedono la destinazione ad edifici pubblici od a spazi pubblici, purché non in contrasto con le previsioni delle varianti di recupero di cui al capo III;
   c) in contrasto con le norme del decreto ministeriale 01.04.1968, n. 1404 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 13.04.1968, e con agli articoli 16, 17 e 18 della legge 13.06.1991, n. 190 e successive modificazioni, sempre che le opere stesse non costituiscano minaccia alla sicurezza del traffico
”.
Da tale complessiva statuizione deriva che le opere soggette a vincolo idrogeologico non sono condonabili ove siano in contrasto con il suddetto vincolo, anche se questo sia stato apposto (ma non è questo il caso) “successivamente alla presentazione dell'istanza di condono” (Cons. Stato, sez. IV, 21.12.2012, n. 6662), senza che residui alcun diaframma di discrezionalità in capo all'amministrazione interessata dalla domanda di condono ai fini del suo accoglimento, dovendosi anzi provvedere alla demolizione delle opere abusive (Cons. Stato, sez. IV, 14.06.2018, n. 3659).
Giova rammentare anche che, anche in base alla normativa intervenuta successivamente in materia di condono edilizio (art. 32, comma 27, lettera d), d.l. n. 269 del 2003, c.d. terzo condono), a conferma di quanto rilevato pocanzi, non sono suscettibili di sanatoria le opere abusive che “siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 01.09.2021 n. 6140 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
8. – Per comune utilità, con riferimento a tutti e tre i giudizi qui in decisione (sebbene in questa parte della presente pronuncia di si riferisca alla decisione sul mezzo di gravame proposto nei confronti della sentenza del TAR per il Veneto n. 50/2016) ed al fine di pronunciare sulla legittimità delle singole ed autonome rationes decidendi sottese dalla determinazioni amministrative (tutte) coinvolte nel presente processo, giova ricostruire il quadro normativo di riferimento (alla stregua delle precisazioni già fornite dalla Sezione in più occasioni).
In subiecta materia, in particolare, assume rilievo la disciplina di cui al d.lgs. 259/2003, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche, che è stata intesa dalla giurisprudenza anche della sezione (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. VI, 03.08.2017 n. 3891) come fonte di un particolare favor per la realizzazione di reti e servizi di comunicazione elettronica ad uso pubblico.
Ed infatti:
   - l'articolo 86, comma 3, d.lgs. 259/2003 stabilisce che “Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, e le opere di infrastrutturazione per la realizzazione delle reti di comunicazione elettronica ad alta velocità in fibra ottica (...) sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'art. 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”;
   - il successivo articolo 87, in materia di “Procedimenti autorizzatori relativi alle infrastrutture di comunicazione per impianti radiolelettrici” dispone che “l'installazione (...) viene autorizzata dagli Enti Locali , previo accertamento, da parte dell'Organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'art. 14 della legge 22.02.2001, n. 36, della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione al disposto della citata legge 22 [febbraio 2001, n. 36 ... nel] caso di installazione di impianti, con tecnologia UMTS o altre, con potenza in singola antenna uguale o inferiore ai 20 Watt, fermo restando il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità sopra indicati, è sufficiente la segnalazione certificata di inizio di attività”;
   - il comma 9 poi dispone che “Le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo, nonché quelle relative alla modifica delle caratteristiche degli impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, entro 90 giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'art. 14 della legge 22.02.2001, n. 36”.
Ciò detto sotto il profilo urbanistico edilizio la giurisprudenza, in argomento, ha più volte ricordato che l'autorizzazione rilasciata, anche per silentium, ai sensi dell'art. 97 d.lgs. 259/2003 assorbe in sé e sintetizza ogni altra autorizzazione, ivi comprese quelle richieste dal d.P.R. 06.06.2001, n. 380, recante il Testo unico delle disposizioni in materia edilizia (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 16.04.2014 n. 1955).
Lo stesso art. 87 del citato decreto legislativo del 2003, inoltre, postula che il parere dell'ARPA sia richiesto esclusivamente ai fini della concreta attivazione dell'impianto e non anche ai fini del perfezionamento del titolo abilitativo, perché non sussiste un onere per il richiedente di allegare siffatto parere in sede di presentazione dell'istanza di titolo edilizio, né un obbligo di far pervenire il parere medesimo all'ente procedente entro il termine di novanta giorni di cui al comma 9 dell'art. 87 (cfr., ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 20.08.2019 n. 5756 e 12.01.2011 n. 98).
Il Codice delle comunicazioni elettroniche, con riferimento alle infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, prevede pertanto la confluenza in un solo procedimento di tutte le tematiche rilevanti, con finale rilascio (in forma espressa o tacita) di un titolo abilitativo, qualificato come autorizzazione. La fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica è considerata dal legislatore di preminente interesse generale, oltre che libera (artt. 3 e 86 d.lgs. 259/2003).
L'art. 8 l. 22.02.2001, n. 36, inoltre, nel disciplinare il riparto di competenze tra le Regioni, le Province e i Comuni in materia, stabilisce che i comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici. La Corte Costituzionale, con la sentenza 11.03.2003 n. 331, ha chiarito che nell’esercizio dei suoi poteri il comune non può rendere di fatto impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformando i criteri di individuazione, che pure il comune può fissare, in limitazioni alla localizzazione con regole diverse da quelle previste dalla legge quadro n. 36 del 2001.
A fini della presente controversia assume rilievo preminente quanto sancito dall'art. 8, comma 6, l. 36/2001 alla cui stregua: “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”.
La disciplina in oggetto è stata intesa dalla prevalente giurisprudenza (cfr., ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI 13.03.2018 n. 1592) nel senso che alle Regioni ed ai Comuni è consentito -nell'ambito delle proprie e rispettive competenze- individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) mentre non è loro consentito introdurre limitazioni alla localizzazione, consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei (prescrizione di distanze minime, da rispettare nell'installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all'esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico-artistici o individuati come edifici di pregio storico-architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi).
9. - Definito il quadro normativo di riferimento, occorre soffermarsi sui fatti di causa, indagando le caratteristiche del sito in questione e segnalare due profili fondamentali ai fini della decisione del presente contenzioso.
E’ in atti il decreto del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo 30.09.2010 n. 2 recante “Dichiarazione di notevole interesse pubblico dell'area prealpina e collinare dell'Alta Marca Trevigiana, compresa tra i comuni di Valdobbiadene e Segusin”, che dunque ha imposto il vincolo di protezione paesaggistica sull’area.
La previsione di regolazione introdotta dalla delibera consiliare del 30.09.2011 non si pone in contrasto né con le richiamate disposizioni contenute nel Codice delle comunicazioni elettroniche né con le previsioni della l. 36/2001, in quanto la variante n. 49 dispone che “con successiva variante, relativa alla parte collinare e planiziale, verranno individuati gli ulteriori siti che completeranno la dotazione comunale”, con la conseguenza che la previsione di cui all’art. 25 delle NTA del PRG costituisce solo una parte della riorganizzazione urbanistico edilizia del territorio, anche con riferimento alla installazione degli impianti, non precludendola in altri siti che dovranno essere definiti.
Orbene, il Collegio ben comprende la censura di parte appellante nella quale lamenta la circostanza che tali ulteriori opportunità non siano state ancora rese effettive, attesa la mancata adozione degli ulteriori strumenti di regolazione (utili a completare il predetto “riordino”), ma tale profilo fattuale, di per sé, non può essere validamente invocato al fine di ritenere illegittima la previsione di cui al più volte citato art. 25. Semmai, infatti, i soggetti interessati potranno, con ogni tipo di strumento consentito dall’ordinamento, finanche quello giudiziale, sollecitare e “imporre” all’ente locale l’adempimento dell’obbligo assunto con la richiamata previsione propositiva e con il completamento delle procedure indispensabili per l’approvazione delle ulteriori varianti.
Per completezza va detto che il Collegio non ignora che la Sezione, con ordinanza 27.03.2019 n. 2033, ha rimesso alla Corte di giustizia Ue la questione circa la compatibilità della previsione nazionale recata dall’art. 8, comma 6, l. 36/2001, laddove è consentito individuare alle singole amministrazioni locali criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) ovvero attraverso l'imposizione di specifiche e predeterminate distanze, con le previsioni contenute nella normativa unionale e, nella specie, nell’art. 8 n. 1, della direttiva “servizio universale” (2002/22/Ce), che autorizza gli Stati membri, quando decidono di designare una o più imprese per la fornitura del servizio universale, ad imporre alle imprese affidatarie unicamente gli specifici obblighi previsti dalla direttiva stessa e che sono collegati alla fornitura agli utenti finali, non consentendo dunque, il successivo art. 3 n. 2, che uno Stato membro possa imporre ad un'impresa, designata per lo svolgimento del servizio universale, obblighi diversi da quelli previsti dalla direttiva stessa.
Tuttavia, per come si è sopra specificato, nel caso qui in esame non affiora un comportamento da parte dell’ente locale “effettivamente” limitativo delle opportunità installatorie sussistenti in capo alle imprese di settore nelle aree territoriali di sua competenza, avendo detto ente predisposto una strategia regolatoria, sebbene ancora non definita, che renda possibile l’utilizzo di più siti per la installazione degli impianti. Di conseguenza il rilievo della previsione normativa di cui alla l. 36/2001, la cui interpretazione merita in vaglio della Corte di giustizia UE ad avviso della Sezione, nel caso di specie è sensibilmente attenuato e dunque non determina la necessità di percorrere lo strumento (processuale) della c.d. pregiudiziale eurounitaria.
Per tali ragioni, dunque, il primo motivo di appello non può essere accolto.
...
18. – Può avviarsi lo scrutinio del terzo appello proposto dalla società Monte Barbaria, dall’esame dei primi quattro motivi dedotti nei confronti del provvedimento di diniego di condono edilizio e del parere sfavorevole espresso dalla Soprintendenza.
Anzitutto va chiarito che (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. VI, 15.07.2019 n. 4991) l’art. 32 del c.d. terzo condono, di cui al d.l. 269/2003, convertito con modificazioni dalla l. 326/2003, fissa limiti più stringenti rispetto ai precedenti primo e secondo condono, di cui alle leggi n. 47/1985 e 23.12.1994, n. 724, escludendo la possibilità di conseguire il condono nelle zone sottoposte a vincolo paesaggistico qualora sussistano congiuntamente queste due condizioni ostative:
   a) il vincolo di inedificabilità sia preesistente all'esecuzione delle opere abusive;
   b) le opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo non siano conformi alle norme e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
In tal caso l'incondonabilità non è superabile nemmeno con il parere positivo dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo, (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 17.09.2013 n. 4619).
Pare il caso di soggiungere che il d.l. 269/2003 disciplina in maniera più restrittiva, rispetto al “primo condono edilizio” di cui alla l. 47/1985, la fattispecie in questione poiché, con riguardo ai vincoli ivi indicati (tra cui quelli a protezione dei beni paesistici, ma anche quello idrogeologico), preclude la sanatoria sulla base della anteriorità del vincolo senza la previsione procedimentale di alcun parere dell'Autorità ad esso preposta, con ciò collocando l'abuso nella categoria delle opere non suscettibili di sanatoria.
Orbene nel caso di specie, se è vero quanto sostiene la parte appellante in merito alla anteriorità della domanda di condono rispetto all’imposizione del vincolo paesaggistico sull’area in questione, indubbiamente è altrettanto vero (e lo afferma la stessa società appellante negli atti processuali) che sull’area gravava, al momento della presentazione della domanda di condono, un vincolo idrogeologico.
A ciò si aggiunga che, con riferimento anche a quanto riferito sopra in ordine ai principi giurisprudenziali espressi in materia, le opere in questione non potevano dirsi compatibili con le prescrizioni edilizio-urbanistiche, perché in contrasto con l’art. 25 delle NTA del PRG del Comune di Valdobbiadene, in merito alle quali si rimanda a quanto ampiamente illustrato in precedenza.
19. - Giova poi chiarire, per completezza espositiva, che sebbene la presenza di un vincolo idrogeologico non comporti l'inedificabilità assoluta dell'area, la sua presenza impone ai proprietari l'obbligo di conseguire, prima della realizzazione dell'intervento, il rilascio di apposita autorizzazione da parte della competente amministrazione, in aggiunta al titolo abilitativo edilizio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24.09.2009 n. 43731 e Sez. IV, 03.11.2008 n. 5467).
Per quanto attiene all'interferenza di tale disciplina con quella in materia di condono edilizio, si segnala la formulazione di cui all’art. 32 l. 47/1985, a mente del quale “il rilascio della concessione o dell'autorizzazione in sanatoria per opere eseguite su aree sottoposte a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”, eccetto i casi in cui si tratti di "opere insistenti su aree vincolate dopo la loro esecuzione e che risultino:
   a) in difformità dalla legge 02.02.1974, n. 64 e successive modificazioni e dal d.P.R. 06.06.2001, n. 380, quando possano essere collaudate secondo il disposto del quarto comma dell'articolo 35;
   b) in contrasto con le norme urbanistiche che prevedono la destinazione ad edifici pubblici od a spazi pubblici, purché non in contrasto con le previsioni delle varianti di recupero di cui al capo III;
   c) in contrasto con le norme del decreto ministeriale 01.04.1968, n. 1404 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 13.04.1968, e con agli articoli 16, 17 e 18 della legge 13.06.1991, n. 190 e successive modificazioni, sempre che le opere stesse non costituiscano minaccia alla sicurezza del traffico
”.
Da tale complessiva statuizione deriva chele opere soggette a vincolo idrogeologico non sono condonabili ove siano in contrasto con il suddetto vincolo, anche se questo sia stato apposto (ma non è questo il caso) “successivamente alla presentazione dell'istanza di condono” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.12.2012 n. 6662), senza che residui alcun diaframma di discrezionalità in capo all'amministrazione interessata dalla domanda di condono ai fini del suo accoglimento, dovendosi anzi provvedere alla demolizione delle opere abusive (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14.06.2018 n. 3659).
Giova rammentare anche che, anche in base alla normativa intervenuta successivamente in materia di condono edilizio (art. 32, comma 27, lettera d, d.l. n. 269/2003, c.d. terzo condono), a conferma di quanto rilevato poc'anzi, non sono suscettibili di sanatoria le opere abusive che “siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.
20. – Per le ragioni sopra esposte, dunque, le opere edilizie abusive fatte oggetto di domanda di condono da parte della società Monte Barbaria non erano comunque condonabili.
A ciò si aggiunga che, per effetto del contrasto con le prescrizioni edilizio-urbanistiche del Comune di Valdobbiadene, anche sotto tale profilo le opere in questione, seppure insistenti su area valorizzata paesaggisticamente con vincolo imposto solo nel 2010, non erano condonabili.
Sicché correttamente il Comune di Valdobbiadene ha sottoposto la questione, per l’espressione del relativo parere, alla Soprintendenza.
Quest’ultima ha ritenuto di potersi esprimere pur senza avere acquisito la relazione del comune e tale circostanza, di per sé, non colpisce patologicamente in senso idoneo a ritenere illegittimo il parere espresso a conclusione del relativo procedimento, in quanto, dalla lettura della complessa ed esaustiva motivazione che accompagna il parere sfavorevole della Soprintendenza, emerge che quest’ultima aveva acquisito ogni necessario apporto istruttorio utile per esprimere il proprio avviso sulla domanda di condono.
A ciò si aggiunga che, anche da un esame superficiale ed immediato della rappresentazione grafica e fotografica dei luoghi in cui insistono l’impianto di Monte Barbaria e quello assentito alla società consortile “R5”, per come riprodotto negli atti depositati in giudizio dalle parti controvertenti, appare chiaramente che i siti siano diversi e che quindi le valutazioni, espresse dalla Soprintendenza, relative alla compatibilità paesaggistica di ciascuno dei due impianti con i valori da tutelare, debbono essere necessariamente considerate in senso atomistico e non cumulabile, in ragione proprio della oggettiva distanza e diversità che corre tra le due aree territoriali in questione.
Ciò determina anche la infondatezza delle censure con le quali si contestano il difetto di istruttoria e la disparità di trattamento (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 01.09.2021 n. 6140 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa conferenza di servizi costituisce un modulo procedimentale ove vengono composti e si coagulano gli interessi pubblici che sono coinvolti in un procedimento amministrativo.
Da ciò consegue (direttamente) che le parti private non sono legittimate a parteciparvi e tale principio è stato sempre conservato integro dal legislatore in tutte le numerose modifiche apportate alla l. 07.08.1990, n. 241 e all’istituto della conferenza di servizi (che in epoca più recente e solo dopo la modifica normativa intervenuta nel 2016 –per effetto dell’art. 1, comma 1, d.lgs. 30.06.2016, n. 127- hanno solo accentuato i “diritti procedimentali” di stimolo alla convocazione e di conoscenza tempestiva dei lavori in capo alle parti private coinvolte nel procedimento, escludendo ancora una volta la fattiva partecipazione di dette parti private al ridetto modulo procedimentale).

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Va poi rilevato, in via generale, che:
   - le espressioni di dissenso debbono essere chiare, motivate e non possono essere condizionate, se non nel senso di esprimere le modalità attraverso le quali l’eventuale manifestazione non favorevole possa trasformarsi in espressione favorevole (come è accaduto nel caso in esame);
   - la partecipazione alla conferenza di servizi “confonde” e “rende omogeneo” l’apporto di tutti gli enti coinvolti, indipendentemente dalla circostanza che possano rappresentare interessi di tutela paesaggistica (o comunque di tutela di interessi “sensibili” e “generali”), con la conseguenza che detto apporto ha lo stesso valore di quello espresso dagli altri enti coinvolti, senza assumere un “peso specifico” tale da poter il loro (solitario o numericamente minoritario) avviso condizionare l’avviso (opposto) degli altri enti coinvolti nella conferenza di servizi (stante l’utilizzo dei criteri “maggioritario” ovvero “delle posizioni prevalenti” che il legislatore ha, alternativamente, previsto per la formazione della volontà finale espressa dalla conferenza e riferibile a tutti gli enti coinvolti);
   - da ciò deriva anche che laddove l’eventuale espressione di dissenso non sia motivata, puntuale e congrua, essa non potrà essere considerata come “validamente espressa” (assumendo il valore giuridico opposto, in termini di espressione di parere favorevole);
   - in tale ultimo senso illuminanti sono le due disposizioni recate dai commi 3 e 4 dell’art. 14-bis l. 241/1990 (collocazione attuale delle due disposizioni qui di interesse, presenti comunque nel testo in vigore all’epoca dei fatti, sebbene in diversa collocazione nell’articolato a quel tempo vigente) secondo le quali:
      A) (comma 3) le “(…) determinazioni, congruamente motivate, sono formulate in termini di assenso o dissenso e indicano, ove possibile, le modifiche eventualmente necessarie ai fini dell'assenso. Le prescrizioni o condizioni eventualmente indicate ai fini dell'assenso o del superamento del dissenso sono espresse in modo chiaro e analitico e specificano se sono relative a un vincolo derivante da una disposizione normativa o da un atto amministrativo generale ovvero discrezionalmente apposte per la migliore tutela dell'interesse pubblico”;
      B) (comma 4) “Fatti salvi i casi in cui disposizioni del diritto dell'Unione europea richiedono l'adozione di provvedimenti espressi, la mancata comunicazione della determinazione entro il termine di cui al comma 2, lett. c), ovvero la comunicazione di una determinazione priva dei requisiti previsti dal comma 3, equivalgono ad assenso senza condizioni. Restano ferme le responsabilità dell'amministrazione, nonché quelle dei singoli dipendenti nei confronti dell'amministrazione, per l'assenso reso, allorché implicito”.

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13. – Può prescindersi dall’esame delle questioni preliminari collegate alle eccezioni proposte dalle parti stante l’infondatezza dei motivi d’appello che, si manifesta ancor più evidente, dopo il deposito del progetto presentato dalla società consortile “R5” e assentito con l’autorizzazione unica impugnata in primo grado.
Anzitutto va chiarito che la conferenza di servizi costituisce un modulo procedimentale ove vengono composti e si coagulano gli interessi pubblici che sono coinvolti in un procedimento amministrativo. Da ciò consegue (direttamente) che le parti private non sono legittimate a parteciparvi e tale principio è stato sempre conservato integro dal legislatore in tutte le numerose modifiche apportate alla l. 07.08.1990, n. 241 e all’istituto della conferenza di servizi (che in epoca più recente e solo dopo la modifica normativa intervenuta nel 2016 –per effetto dell’art. 1, comma 1, d.lgs. 30.06.2016, n. 127- e, quindi, non riferibile, ratione temporis, al caso qui in esame, hanno solo accentuato i “diritti procedimentali” di stimolo alla convocazione e di conoscenza tempestiva dei lavori in capo alle parti private coinvolte nel procedimento, escludendo ancora una volta la fattiva partecipazione di dette parti private al ridetto modulo procedimentale).
Semmai la società appellante poteva “aspirare” a partecipare al procedimento pendente, ai sensi dell’art. 9 l. 241/1990, disposizione che consente comunque la partecipazione degli interessati all’istruttoria in corso. Detta partecipazione si realizza attraverso le opportunità di coinvolgimento previste dal successivo art. 10, vale a dire per il tramite di richieste di visione degli atti e di produzione documentale.
Per poter esercitare tali “diritti” la parte interessata (rectius, controinteressata procedimentale) può autonomamente “imporsi” all’amministrazione con richieste di accesso documentale e con trasmissione di documenti, senza che l’amministrazione debba ufficializzare tale coinvolgimento, soprattutto nel caso in cui, per come è ampiamente dimostrato dalla documentazione prodotta in giudizio e dalle affermazioni contenute negli atti processuali, ivi compresi quelli prodotti dalla società Mo.Ba., la parte (contro)interessata sia (sicuramente) a conoscenza della pendenza del procedimento “di interesse”.
Chiarito quanto sopra va poi rilevato, in via generale, ma con evidente riguardo alla partecipazione della Soprintendenza alla conferenza di servizi qui in esame, che:
   - le espressioni di dissenso debbono essere chiare, motivate e non possono essere condizionate, se non nel senso di esprimere le modalità attraverso le quali l’eventuale manifestazione non favorevole possa trasformarsi in espressione favorevole (come è accaduto nel caso in esame);
   - la partecipazione alla conferenza di servizi “confonde” e “rende omogeneo” l’apporto di tutti gli enti coinvolti, indipendentemente dalla circostanza che possano rappresentare interessi di tutela paesaggistica (o comunque di tutela di interessi “sensibili” e “generali”), con la conseguenza che detto apporto ha lo stesso valore di quello espresso dagli altri enti coinvolti, senza assumere un “peso specifico” tale da poter il loro (solitario o numericamente minoritario) avviso condizionare l’avviso (opposto) degli altri enti coinvolti nella conferenza di servizi (stante l’utilizzo dei criteri “maggioritario” ovvero “delle posizioni prevalenti” che il legislatore ha, alternativamente, previsto per la formazione della volontà finale espressa dalla conferenza e riferibile a tutti gli enti coinvolti);
   - da ciò deriva anche che laddove l’eventuale espressione di dissenso non sia motivata, puntuale e congrua, essa non potrà essere considerata come “validamente espressa” (assumendo il valore giuridico opposto, in termini di espressione di parere favorevole);
   - in tale ultimo senso illuminanti sono le due disposizioni recate dai commi 3 e 4 dell’art. 14-bis l. 241/1990 (collocazione attuale delle due disposizioni qui di interesse, presenti comunque nel testo in vigore all’epoca dei fatti, sebbene in diversa collocazione nell’articolato a quel tempo vigente) secondo le quali:
      A) (comma 3) le “(…) determinazioni, congruamente motivate, sono formulate in termini di assenso o dissenso e indicano, ove possibile, le modifiche eventualmente necessarie ai fini dell'assenso. Le prescrizioni o condizioni eventualmente indicate ai fini dell'assenso o del superamento del dissenso sono espresse in modo chiaro e analitico e specificano se sono relative a un vincolo derivante da una disposizione normativa o da un atto amministrativo generale ovvero discrezionalmente apposte per la migliore tutela dell'interesse pubblico”;
      B) (comma 4) “Fatti salvi i casi in cui disposizioni del diritto dell'Unione europea richiedono l'adozione di provvedimenti espressi, la mancata comunicazione della determinazione entro il termine di cui al comma 2, lettera c), ovvero la comunicazione di una determinazione priva dei requisiti previsti dal comma 3, equivalgono ad assenso senza condizioni. Restano ferme le responsabilità dell'amministrazione, nonché quelle dei singoli dipendenti nei confronti dell'amministrazione, per l'assenso reso, allorché implicito”.
In virtù dei passaggi normativi sopra riprodotti, nel caso di specie:
   - nel corso della seduta del 16.12.2011, la Soprintendenza aveva voluto precisare che il parere espresso in termini “apparentemente non favorevoli”, avrebbe potuto essere favorevole, “qualora rielaborato in stretta e concreta relazione paesaggistica con gli impianti esistenti, prevedendo anche una parziale dismissione di questi ultimi”:
   - nel corso della successiva seduta del 10.04.2012 il rappresentante della Soprintendenza si esprimeva chiaramente per la “disponibilità a variare il parere negativo precedente espresso in favorevole alle seguenti condizioni (…)”;
   - il verbale veniva quindi concluso con l’espressa approvazione del progetto con le prescrizioni contenute nei pareri richiesti (anch’essi favorevoli) agli enti coinvolti e a tale esito della conferenza di servizi seguiva, da parte del Comune di Valdobbiadene, il rilascio dell’autorizzazione unica a realizzare l’impianto.
Pare evidente che alcun dissenso motivato sia stato mai formalmente espresso dalla Soprintendenza e che, comunque, il percorso procedimentale seguito dal Comune di Valdobbiadene non manifesta alcuna illegittimità o incongruenza.
14 – Va inoltre ricordato che l’impianto regolatorio della conferenza di servizi, proprio perché qualificata dal legislatore quale strumento di semplificazione amministrativa, prevede che ogni ente partecipi al ridetto modulo procedimentale per il tramite di un rappresentante.
Orbene tale rappresentante, evidentemente, una volta indicato dall’amministrazione è, automaticamente, destinatario del trasferimento di tutti i poteri utili per poter esprimere nell’ambito della conferenza l’avviso definitivo per conto dell’ente che rappresenta (ne diventa, in sintesi, il “plenipotenziario”).
Ciò vuol dire che quanto il rappresentante esprime in conferenza e quel che viene riportato nel verbale, non sono contestabili sotto il profilo della compiuta volontà espressiva che emerge dalle parole riportate nel verbale e che si imputano alla volontà manifestata dal rappresentante e per essa dall’ente rappresentato.
Deriva da quanto sopra che il contenuto del verbale è prova fidefacente ed è contestabile solo attraverso la querela di falso (attività che non risulta agli atti sia stata svolta).
Tutto ciò esclude che possano avere un qualche rilievo, nella presente sede decisoria, le affermazioni della società appellante in ragione delle quali vi sarebbe stata una discrasia tra la volontà espressa dal rappresentante della Soprintendenza e quella che quest’ultima, attraverso il dirigente di settore di competenza, avrebbe voluto manifestare in concreto nel corso dei lavori della conferenza di servizi, costituendo circostanze esterne e non rilevanti giuridicamente rispetto alla legittimità del percorso procedimentale svolto
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 01.09.2021 n. 6140 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn punto di diritto va ribadito che l'ordine di demolizione “ha natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, dove la repressione dell'abuso corrisponde per definizione all'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato, con la conseguenza che essa è già dotata di un'adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro abusività”.
Ne consegue che l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 l. 241/1990, non determina invalidità dell'atto finale quando per la natura vincolata dell'attività il privato non adduca elementi istruttori idonei a dimostrare, ai sensi dell'art. 21-octies della stessa legge, che la partecipazione procedimentale avrebbe inciso sul contenuto sostanziale della determinazione finale.
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E' sufficiente ricordare come l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato abbia significativamente affermato che il decorso anche di un lungo tempo non è idoneo a far perdere il potere all'amministrazione di provvedere in quanto, se così fosse, si realizzerebbe una sorta di “sanatoria extra ordinem” .
L'affidamento del privato, dunque, non può avere rilevanza giuridica quando esso è riferito ad una situazione di fatto abusiva, atteso che:
   - non può poi aver rilievo, ai fini della validità dell'ordine di demolizione, il tempo trascorso tra la realizzazione dell'opera abusiva e la conclusione dell'iter sanzionatorio;
   - la mera inerzia da parte dell'amministrazione nell'esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo;
   - allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata;
   - non è in alcun modo concepibile l'idea stessa di connettere al decorso del tempo e all'inerzia dell'amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l'abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l'edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta -e inammissibile- forma di sanatoria automatica.
Da ultimo va segnalato che:
   - se, come si è sopra chiarito, il decorso del tempo non può incidere sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito attraverso l'adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata;
   - in tal caso, è del tutto congruo che l'ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell'intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali;
   - il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell'interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell'intervento.
In materia di motivazione dei provvedimenti repressivo-sanzionatori in materia edilizia va rammentato l’insegnamento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, chiamata a pronunciarsi sulla questione relativa all'onere motivazionale gravate in capo all'amministrazione in sede di adozione di un’ingiunzione di demolizione con specifico riguardo al decorso di considerevole lasso di tempo dalla realizzazione dell'abuso, ha enunciato il seguente principio: “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino”.
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21. – Passando ora ai cinque motivi di appello proposti nei confronti del provvedimento di demolizione, ovviamente debbono darsi per scrutinati (con esito in senso sfavorevole a quanto sostenuto dalla odierna società appellante) i profili di censura che vorrebbero far derivare la illegittimità dell’ingiunzione a demolire dalla illegittimità del diniego di condono edilizio (e prima ancora dalla illegittimità del parere sfavorevole reso dalla Soprintendenza).

Residua quindi lo scrutinio di quattro motivi (il 6, il 7, l’8 e il 9, nella sequenza più sopra riprodotta) relativi:
   - alla mancata comunicazione di avvio del procedimento;
   - alla mancata puntuale indicazione, nel provvedimento di ingiunzione a demolire, in ordine a quali dei tralicci presenti nell’are debbano essere abbattuti, non avendo il comune tenuto conto che alcuni di essi sono stati regolarmente autorizzati all’atto della loro costruzione;
   - a non avere il comune consentito, piuttosto che disporre la demolizione delle opere, lo svolgimento di una operazione di delocalizzazione degli impianti permettendo comunque l’esecuzione di interventi di manutenzione;
   - il mancato riconoscimento del legittimo affidamento al mantenimento delle opere, stante il lungo tempo trascorso dalla loro realizzazione nonché dalla proposizione della domanda di condono.
In punto di diritto va qui ribadito che l'ordine di demolizione “ha natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, dove la repressione dell'abuso corrisponde per definizione all'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato, con la conseguenza che essa è già dotata di un'adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro abusività” (cfr., in termini e tra le ultime, Cons. Stato, Sez. VI, 03.11.2020 n. 6771).
Ne consegue che l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 l. 241/1990, non determina invalidità dell'atto finale quando, come è avvenuto nella specie, per la natura vincolata dell'attività il privato non adduca elementi istruttori idonei a dimostrare, ai sensi dell'art. 21-octies della stessa legge, che la partecipazione procedimentale avrebbe inciso sul contenuto sostanziale della determinazione finale.
Quanto ha nella presente sede sostenuto la società appellante, infatti, relativamente all’utilità di una sua eventuale partecipazione procedimentale, tenuto conto di quanto si è accertato nel corso del processo (e sopra illustrato) in merito alla legittimità del provvedimento di demolizione, impedisce, sia in fatto che con riferimento alla portata giuridica della (pretesa) partecipazione, che si è dimostrata comunque ininfluente rispetto all’accertamento dell’abusività delle opere, peraltro oggetto di un diniego di condono, a tale contestazione di poter escludere, nel caso di specie, l’applicazione dell’istituto di cui al citato art. 21-octies l. 241/1990.
In corrispondenza di ciò la contestazione in merito alla mancata comunicazione di avvio del procedimento non può essere positivamente valutata.
Stesso destino va riservato alla sostenuta violazione del principio del legittimo affidamento collegato al lungo tempo trascorso dalla realizzazione delle opere e dalla presentazione della domanda di condono edilizio.
In disparte la evidente riflessione in ordine alla incapacità di una domanda di condono presentata in carenza dei presupposti per il suo accoglimento (come si è dimostrato nel corso del processo) a poter condizionare l’esercizio del potere repressivo sanzionatorio, attribuito ad un ente locale al fine della conservazione del corretto assetto urbanistico edilizio del territorio, è sufficiente ricordare come l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato abbia significativamente affermato che il decorso anche di un lungo tempo non è idoneo a far perdere il potere all'amministrazione di provvedere in quanto, se così fosse, si realizzerebbe una sorta di “sanatoria extra ordinem” (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 17.10.2017 n. 9).
L'affidamento del privato, dunque, non può avere rilevanza giuridica quando esso è riferito ad una situazione di fatto abusiva, atteso che:
   - non può poi aver rilievo, ai fini della validità dell'ordine di demolizione, il tempo trascorso tra la realizzazione dell'opera abusiva e la conclusione dell'iter sanzionatorio;
   - la mera inerzia da parte dell'amministrazione nell'esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo;
   - allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata;
   - non è in alcun modo concepibile l'idea stessa di connettere al decorso del tempo e all'inerzia dell'amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l'abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l'edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta -e inammissibile- forma di sanatoria automatica.
22. - Da ultimo va segnalato, con riguardo ai restanti profili di doglianza sollevati dalla società appellante, che:
   - se, come si è sopra chiarito, il decorso del tempo non può incidere sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito attraverso l'adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata;
   - in tal caso, è del tutto congruo che l'ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell'intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali;
   - il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell'interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell'intervento.
In materia di motivazione dei provvedimenti repressivo-sanzionatori in materia edilizia va rammentato l’insegnamento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, con sentenza 17.10.2017 n. 9, chiamata a pronunciarsi sulla questione relativa all'onere motivazionale gravate in capo all'amministrazione in sede di adozione di un’ingiunzione di demolizione con specifico riguardo al decorso di considerevole lasso di tempo dalla realizzazione dell'abuso, ha enunciato il seguente principio: “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino”.
Nel caso di specie il provvedimento di demolizione ha fatto diretto riferimento al precedente provvedimento di diniego di condono, sicché le opere abusive oggetto dell’ingiunzione demolitoria sono state bene definite dall’amministrazione procedente, sia pure per relationem, richiamando il provvedimento con il quale è stata respinta la domanda di condono di dette opere (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 01.09.2021 n. 6140 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla trasformazione di un terrazzo in veranda (e non in pergotenda).
Per aversi una pergotenda occorre che l’opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, con la conseguenza che la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda.
Nel caso di specie, l'installata tenda risulta estranea alla struttura in vetro posizionata al solo fine di poter chiudere il balcone e, pertanto, tale struttura in vetro costituisce l’opera principale realizzata e non può integrare gli estremi di una pergotenda atteso che in tale caso “L'opera principale non è, infatti, l’intelaiatura in sé, ma la tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell'unità abitativa, con la conseguenza che l’intelaiatura medesima si qualifica in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all'estensione della tenda”.
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Le due vetrate scorrevoli realizzate dalla ricorrente costituiscono opere non al servizio della tenda ma autonome e, come rilevato dal comune, la struttura si configura come una veranda che chiude l’ambiente per cui risulta conferente (e condivisibile) la giurisprudenza richiamata dal Comune di Parma secondo cui “deve ritenersi che l’installazione, su un terrazzo, di pareti in vetro scorrevoli su binari, tendenzialmente duratura seppur potenzialmente funzionale anche alla protezione dagli agenti atmosferici, determina una chiusura dello spazio esterno del terrazzo creando un nuovo volume, di per sé idoneo a determinare la trasformazione dell’organismo, non essendo invocabile, ai fini della riconduzione dell’intervento tra quelli di edilizia libera, la sua funzionalizzazione alla migliore fruizione dello spazio esterno, trattandosi di opera non assimilabile né ad una pergotenda né a un gazebo, la cui definizione, come anche delineata nella elaborazione giurisprudenziale, implica la sua non idoneità a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni stante la tipologia degli elementi di chiusura, che debbono rivestire consistenza tali da non potersi connotare in termini di componenti edilizie stabili di copertura o di chiusura di uno spazio esterno. Il carattere scorrevole dei pannelli di chiusura verticale, di per sé, non può assumere dirimente rilievo ai fini della qualificazione edilizia dell’opera, dipendendo la sua eventuale totale apertura dalla concreta gestione ed uso della struttura da parte del proprietario, che non fa venir meno l’idoneità della stessa a determinare la chiusura dello spazio esterno, coerentemente peraltro con la scelta di installare pannelli verticali in vetro”.
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2.1. - Con unico motivo di ricorso, parte ricorrente afferma che “L’esame delle fotografie allegate al verbale di sopralluogo del Comune evidenzia come il manufatto consista in una tenda sul balcone lato frontale e di una copertura in vetro dal lato ove insiste la tenda (che è esterna al vetro) e dal lato destro.” ed, in quanto tale, “Si tratta di una struttura non permanente alla stregua di arredo esterno, di riparo e protezione, funzionale alla migliore fruizione temporanea dello spazio esterno all’appartamento cui accede, ed in quanto tale riconducibile agli interventi manutentivi non subordinati ad alcun titolo abilitativo ai sensi dell’art. 6, comma 1 del d.P.R. n. 380 del 2001”.
A conforto della propria tesi, parte ricorrente cita molteplici sentenze del Consiglio di Stato in tema di pergotenda che, a suo dire, corroborerebbero la propria tesi e, infine, nella propria memoria finale del 06.04.2021, afferma che “Le pergotende, tenuto conto della loro consistenza, delle caratteristiche costruttive e della loro funzione, non costituiscono un’opera edilizia soggetta al previo rilascio del titolo abilitativo” e, dunque, “sia le verande che le pergotende possono consistere in strutture formate da una tenda retta da pannelli di vetro; la differenza pertanto è da ricercare nella consistenza, nella caratteristica costruttiva e nella loro funzione: in presenza di strutture leggere, facilmente montabili si è in presenza di una pergotenda.”.
2.2. - Il motivo è infondato.
Il Collegio osserva che, nel presenta caso, è chiaro, dalla documentazione fotografica in atti (soprattutto quella depositata dal Comune in data 15.03.2021, che presenta due foto dell’esterno del terrazzo dell’odierna ricorrente e dei terrazzi posti al di sopra ed al di sotto del medesimo nello stesso palazzo) che la struttura di chiusura del terrazzo con pannelli di vetro realizzata dall’odierna ricorrente non ha nulla a che vedere con la tenda esistente, costituendo un diverso manufatto che è strutturalmente autonomo dalla tenda stessa e, dunque, non è al servizio della medesima.
Dalla visione delle predette foto, difatti, emerge che la tenda posta a protezione del balcone dell’odierna ricorrente è identica alle tende installate nei due balconi posti al di sopra ed al di sotto del medesimo che, però, non hanno la struttura in vetro di chiusura del terrazzo.
Dalla seconda foto si evince che la struttura dei pannelli di vetro installati è posta assai vicino alla tenda di copertura del terrazzo ma è autonoma rispetto alla stessa tenda che è uguale a quella sottostante, ove, come detto sopra, non vi è la presenza della chiusura con la struttura in vetro.
Risultano pertanto, al riguardo, condivisibili le argomentazioni del Comune di Parma secondo cui è “sufficiente guardare la documentazione fotografica prodotta (anche in vista dell’udienza di merito) per rendersi conto di come –per utilizzare le parole di controparte- non si sia affatto in presenza “…di una tenda retta da pannelli di vetro...” ma piuttosto di una veranda chiusa con pannelli di vetro, innanzi alla quale sia stata posta una tenda. Insomma i pannelli, posti lungo tutto il perimetro del terrazzo, non fungono affatto da supporto alla tenda, configurandosi piuttosto come una struttura indipendente e non già funzionale alla tenda stessa.”.
Da quanto sopra esposto emerge, dunque, che, sempre come sostenuto dal Comune odierno resistente, “la ricorrente ha trasformato il terrazzo in una veranda a tutti gli effetti, determinando con ciò un aumento di volumetria ed una modifica della sagoma del condominio, riconducendo con ciò l’intervento tra quelli necessitanti di permesso di costruire”.
Del resto, come condivisibilmente stabilito da varie pronunce del Consiglio di Stato, richiamate anche -in maniera inconferente, per quanto detto sopra- da parte ricorrente, “Per aversi una pergotenda occorrerebbe, infatti che l’opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, con la conseguenza che la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda.” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 5737/2018) mentre, nel presente caso, per quanto detto sopra, la tenda risulta estranea alla struttura in vetro posizionata dall’odierna ricorrente al solo fine di poter chiudere il balcone e, pertanto, tale struttura in vetro costituisce l’opera principale realizzata e non può integrare gli estremi di una pergotenda atteso che, secondo altra condivisibile pronuncia del Consiglio di Stato, in tale caso “L'opera principale non è, infatti, l’intelaiatura in sé, ma la tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell'unità abitativa, con la conseguenza che l’intelaiatura medesima si qualifica in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all'estensione della tenda.” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 6979/2019).
Le due vetrate scorrevoli realizzate dalla ricorrente, dunque, costituiscono opere non al servizio della tenda ma autonome e, come rilevato dal Comune di Parma, la struttura si configura come una veranda che chiude l’ambiente per cui risulta conferente (e condivisibile) la giurisprudenza richiamata dal Comune di Parma secondo cui “deve ritenersi che l’installazione, su un terrazzo, di pareti in vetro scorrevoli su binari, tendenzialmente duratura seppur potenzialmente funzionale anche alla protezione dagli agenti atmosferici, determina una chiusura dello spazio esterno del terrazzo creando un nuovo volume, di per sé idoneo a determinare la trasformazione dell’organismo, non essendo invocabile, ai fini della riconduzione dell’intervento tra quelli di edilizia libera, la sua funzionalizzazione alla migliore fruizione dello spazio esterno, trattandosi di opera non assimilabile né ad una pergotenda né a un gazebo, la cui definizione, come anche delineata nella elaborazione giurisprudenziale, implica la sua non idoneità a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni stante la tipologia degli elementi di chiusura, che debbono rivestire consistenza tali da non potersi connotare in termini di componenti edilizie stabili di copertura o di chiusura di uno spazio esterno. Il carattere scorrevole dei pannelli di chiusura verticale, di per sé, non può assumere dirimente rilievo ai fini della qualificazione edilizia dell’opera, dipendendo la sua eventuale totale apertura dalla concreta gestione ed uso della struttura da parte del proprietario, che non fa venir meno l’idoneità della stessa a determinare la chiusura dello spazio esterno, coerentemente peraltro con la scelta di installare pannelli verticali in vetro.” (Tar Lazio, Sezione II-Bis, sentenza n. 4581/2020).
Da quanto sopra esposto ne deriva, dunque, che la struttura realizzata dall’odierna ricorrente non può considerarsi una pergotenda, né essere assimilata alla stessa ai fini del titolo edilizio richiesto (ossia nessuno, in quanto espressione di edilizia libera) e, dunque, risulta legittimo il provvedimento del Comune di Parma, di cui in epigrafe, con cui lo stesso ha ordinato la demolizione delle vetrate realizzate in assenza del necessario titolo edilizio.
3. - Per tutto quanto sopra esposto, dunque, il ricorso introduttivo del presente giudizio deve essere respinto in quanto infondato nel merito (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 30.08.2021 n. 221 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATAAd oggi, per effetto della riforma operata con la L. 308/2004 e, successivamente, con il D.lgs. 157/2006, l'accertamento postumo della compatibilità paesaggistica è precluso in tutti i casi in cui vi sia stato un aumento volumetrico, anche se modesto, essendo invece consentito, nel rispetto della procedura di cui all'art. 180, comma 1-quater, D.lgs. 42/2004, solo per gli interventi "minori" consistenti in lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; impiego di materiali in difformità dell'autorizzazione paesaggistica e lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'art. 3 DPR 380/2001 (art. 181, comma 1-ter, D.lgs. 42/2004).
Tuttavia, tale preclusione non opera per gli interventi realizzati in un'epoca anteriore al 2004, per il cui accertamento di compatibilità paesaggistica occorre riferirsi alla specifica disciplina dettata dai commi 37-39 dell'art. 1 della L. 308/2004.
L'art. 1, comma 39, del testo legislativo appena richiamato stabilisce che «il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati all'intervento, presenta domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica all'autorità preposta alla gestione del vincolo entro il termine perentorio del 31.01.2005. L'autorità competente si pronuncia sulla domanda, previo parere della Soprintendenza».
Quella per il rilascio della compatibilità paesaggistica, dunque, è una procedura complessa in seno alla quale si sommano due diverse valutazioni obbligatorie: il parere della Soprintendenza, infatti, è condizione necessaria per il pronunciamento dell'autorità competente al rilascio del provvedimento (Regione o altro ente locale delegato).
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3. L'intervento abusivo oggetto di contestazione è un ampliamento volumetrico operato, anteriormente al 2004, in zona vincolata in assenza tanto del titolo edilizio necessario -ossia del permesso di costruire a norma dell'art. 10 del T.U. edilizia- quanto dell'autorizzazione paesaggistica ex art. 146 D.lgs. 42/2004.
Al fine di ottenere un titolo sanante l'interessata ha formulato le seguenti istanze:
   - sotto il profilo urbanistico-edilizio, istanza di condono ex l. 326/2003 e, in via alternativa, istanza di accertamento di conformità ex art. 36 TUE (appare errato il riferimento operato nell'atto di ricorso alla procedura ex art. 37 T.U.E, riservata alla sanatoria di interventi realizzati in assenza o in difformità della s.c.i.a.);
   - sotto il diverso profilo paesaggistico, istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 1, comma 39, L. 308/2004, rispetto alla quale la Soprintendenza ha espresso parere favorevole.
4. L'asserzione difensiva per cui l'intervento edilizio contestato sarebbe da considerarsi sanato perché la procedura ex art. 36 TUE si sarebbe conclusa positivamente, con un titolo abilitante rilasciato per silentium dalla pubblica amministrazione, è del tutto infondata e svincolata da quello che è il dettato normativo. L'art. 20, comma 4, della L.P.A., infatti, esclude l'operatività della regola "silenzio-assenso" sia in relazione agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, sia nei casi in cui la legge qualifica espressamente il silenzio dell'amministrazione come rigetto dell'istanza.
E bene il Legislatore, nell'art. 36 del T.U.E., ha espressamente stabilito che, qualora sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria l'autorità amministrativa non si pronunci nel termine di 60 giorni dall'istanza, la stessa dovrà ritenersi rifiutata. Nel caso di specie, dunque, non è possibile ritenere che il permesso di costruire in sanatoria sia stato rilasciato dall'ente competente per via tacita poiché, rispetto a tale richiesta, il silenzio dell'amministrazione acquista per espressa volontà del Legislatore il significato di rigetto.
5. D'altronde, diversamente da quanto asserisce l'odierna ricorrente, nel caso di specie non risulta maturato neanche il provvedimento di compatibilità paesaggistica, presupposto necessario per ottenere la sanatoria ex art. 36 T.U.E per gli abusi edilizi commessi in area soggetta a vincolo paesaggistico.
Ad oggi, infatti, per effetto della riforma operata con la L. 308/2004 e, successivamente, con il D.lgs. 157/2006, l'accertamento postumo della compatibilità paesaggistica è precluso in tutti i casi -come quello di specie- in cui vi sia stato un aumento volumetrico, anche se modesto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 6300 del 19.10.2020) essendo invece consentito, nel rispetto della procedura di cui all'art. 180, comma 1-quater, D.lgs. 42/2004, solo per gli interventi "minori" consistenti in lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; impiego di materiali in difformità dell'autorizzazione paesaggistica e lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'art. 3 DPR 380/2001 (art. 181, comma 1-ter, D.lgs. 42/2004).
Tuttavia, tale preclusione non opera per gli interventi -come quello del caso di specie- realizzati in un'epoca anteriore al 2004, per il cui accertamento di compatibilità paesaggistica occorre riferirsi alla specifica disciplina dettata dai commi 37-39 dell'art. 1 della L. 308/2004.
L'art. 1, comma 39, del testo legislativo appena richiamato stabilisce che «il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati all'intervento, presenta domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica all'autorità preposta alla gestione del vincolo entro il termine perentorio del 31.01.2005. L'autorità competente si pronuncia sulla domanda, previo parere della Soprintendenza».
Quella per il rilascio della compatibilità paesaggistica, dunque, è una procedura complessa in seno alla quale si sommano due diverse valutazioni obbligatorie: il parere della Soprintendenza, infatti, è condizione necessaria per il pronunciamento dell'autorità competente al rilascio del provvedimento (Regione o altro ente locale delegato).
6. Nel caso di specie, il procedimento diretto ad ottenere la compatibilità paesaggistica non risulta completato positivamente in quanto al parere favorevole espresso dalla Soprintendenza in data 31/05/2013 non ha fatto seguito il pronunciamento dell'autorità competente al rilascio del provvedimento.
Ai sensi dell'art. 20, comma 4, L.P.A. tale silenzio non assume valore di assenso (l'art. 17-bis della LPA introdotto dalla c.d. riforma Madia, infatti, si applica solo nei rapporti orizzontali, tra amministrazioni); d'altro canto, non è possibile equiparare il parere positivo espresso dalla Soprintendenza al provvedimento finale di compatibilità paesaggistica; il parere della Soprintendenza, infatti, è un atto meramente interno al procedimento amministrativo e, come affermato da consolidata giurisprudenza -se pure in riferimento all'analoga procedura di cui all'art. 181 Dlgs. 42/2004- la valutazione di compatibilità paesaggistica non ammette equipollenti (Cfr. Sez. 3, n. 34119 del 20/03/2018, dep. 20/07/2018, Lori e altro, Rv. 273675 - 01; Sez. 3, n. 889 del 29/11/2011, dep. 13/01/2012, Rv. 251639) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.08.2021 n. 30338).

AMBIENTE-ECOLOGIA: ACQUA – INQUINAMENTO IDRICO – Nozione di acque meteoriche o di prima pioggia – Acque piovane del piazzale antistante la sede dell’opificio – Sistema di trattamento e raccolta delle acque meteoriche di prima pioggia – Assenza di contatto con sostanze o materiali inquinanti giacenti sulla superficie del terreno – Qualifica di reflui industriali – Esclusione – Artt. 74, 137, dlgs n. 152/2006.
In tema di trattamento e gestione delle acque, esulano dalla nozione di acque meteoriche o di prima pioggia le acque piovane che, una volta cadute per terra ed oggetto di convogliamento anche per effetto della naturale pendenza del terreno, siano entrate in contatto con sostanze o materiali inquinanti giacenti sulla superficie del terreno in quanto frutto del processo produttivo in corso presso lo stabilimento ove le acque meteoriche sono raccolte.
In tale caso, ma solo in tal caso, dette acque debbono essere qualificate come reflui industriali ai sensi dell’art. 74, comma 1, lett. h), del dlgs n. 152 del 2006, e, pertanto, il loro indiscriminato convogliamento verso il corpo recettore, in assenza di un loro preventivo trattamento volto alla purificazione dagli agenti inquinanti, integra gli estremi del reato di cui all’art. 137 del dlgs n. 152 del 2006
(in tal senso, infatti, Corte di cassazione, Sez. III penale, 08.022019, n. 6260; idem Sez. III penale, 22.01.2015, n. 2832) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.08.2021 n. 30261 - link a www.ambientediritto.it).

COMPETENZE PROGETTUALI - INCARICHI PROGETTUALIIl riparto di competenze professionali fra architetti e ingegneri è regolato, in termini vincolanti, dal r.d. n. 2537 del 1925, in particolare dagli artt. 51 , 52 e 54, non superati dal d.P.R. n. 328 del 2001 (recante Modifiche ed integrazioni della disciplina dei requisiti per l’ammissione all’esame di Stato e delle relative prove per l’esercizio di talune professioni, nonché della disciplina dei relativi ordinamenti, incluse le professioni di ingegnere ed architetto ex art. 1), anche alla luce dei richiami di cui ai relativi artt. 16, comma 1, e 46, comma 2, che lasciano ferme «le riserve e le attribuzioni già stabilite dalla vigente normativa».
Il riparto di competenze fra l’una e l’altra professione è dunque stabilito ex lege in modo vincolante, non potendo neppure essere derogato -afferendo alla qualificazione funzionale delle diverse categorie professionali- dalla lex specialis di gara.
In tale contesto, la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato riconosce, in chiave generale, che “la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, è di pertinenza degli ingegneri, in base all’interpretazione letterale, sistematica e teleologica degli artt. 51, 52 e 54 del R.D.”.
In questa prospettiva, “nello stabilire l’ampiezza delle competenze riconosciute, rispettivamente, agli ingegneri e agli architetti ai sensi del combinato disposto degli articoli 51 e 52 dello stesso regio decreto n. 2537 del 1925, la giurisprudenza ha confermato l’orientamento tradizionale, in ordine alla ricomprensione nell’esclusivo appannaggio della professione di ingegnere delle opere di carattere più marcatamente tecnico-scientifico”, fra cui quelle “di ingegneria idraulica, di ammodernamento e ampliamento della rete idrica comunale”.
Alla luce del riparto di competenze così tracciato, in relazione alle opere esulanti dall’ambito funzionale dell’architetto quest’ultimo non è abilitato alla sottoscrizione di documenti tecnici neppure se relativi a proposte progettuali migliorative o varianti.
D’altra parte, solo in presenza di opere rigorosamente accessorie a quelle edili è ammissibile un’abilitazione estensiva in capo al professionista architetto, atteso che “il concetto di ‘opere di edilizia civile’ si estend[e] sicuramente oltre gli ambiti più specificamente strutturali, fino a ricomprendere l’intero complesso degli impianti tecnologici” se “a corredo del fabbricato”; occorre quindi che vi sia un nesso di precipua accessorietà fra l’intervento e l’edificio, e cioè che il primo risulti “strettamente servente un’opera di edilizia civile” per poter rientrare nel perimetro di competenza (anche) dell’architetto.
Alla luce di ciò, è stato affermato chiaramente che “Il r.d. 23.10.1925 n. 2537 recante il regolamento delle professioni di architetto e di ingegnere esclude per via degli artt. 51 e 54 comma 3 senza dubbi interpretativi la possibilità che un architetto possa, in luogo di un ingegnere, condurre i lavori relativi ad opere idrauliche".
Allo stesso modo, s’è affermato come “la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, sia di pertinenza degli ingegneri, alla luce delle disposizioni di cui agli artt. 51, 52 e 54 r.d. 23.10.1925, n. 2537. Infatti, il discrimine tra le professioni di ingegnere e di architetto è rimasto segnato anche nelle sopravvenute disposizioni del d.P.R. n. 328 cit.; pertanto, se adeguamenti sono certamente possibili in riferimento al concetto di ‘edilizia civile’, interpretabile estensivamente, restano di pertinenza della professione di ingegnere le opere che richiedono una competenza tecnica specifica e che esulano dall’edilizia civile rientrante nella comune competenza. In particolare, le opere idrauliche, specialmente se interferenti con fiumi e corsi d’acqua, richiedono capacità professionali per l’analisi dei fenomeni idrologici ed idraulici e presuppongono l’applicazione di specifici metodi di calcolo (statistico, idrologico e idraulico); per contro, gli architetti non possono essere compresi tra i soggetti abilitati alla progettazione di opere idrauliche in quanto, sia ai sensi degli artt. 51 e 52 r.d. 23.10.1925, n. 2537, che ai sensi dell’art. 16 d.P.R. 05.06.2001, n. 328, non hanno competenze riconosciute in materia".
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4. Col terzo motivo l’appellante censura la sentenza nella parte in cui ha accolto il primo motivo di ricorso principale in primo grado.
Deduce al riguardo la De.Co. che le opere oggetto di affidamento ben rientrano nelle competenze del professionista architetto, cui compete l’intero ambito dell’edilizia civile; peraltro nel caso di specie non è prevista alcuna attività di progettazione esecutiva, bensì la mera presentazione di migliorie, varianti od opere aggiuntive, sicché le competenze dell’architetto risultano ben conformi ed appropriate alle opere previste.
A ciò si aggiunga che gli interventi programmati coincidono con opere di mitigazione del rischio frane a protezione degli edifici a monte dell’abitato, e ben rientrano perciò nel perimetro di competenza (anche) degli architetti ai sensi dell’art. 52 r.d. n. 2537 del 1925; né rilevano al riguardo le categorie Soa di pertinenza (i.e., OG8 e OS21) che riguardano piuttosto l’opera nel suo complesso.
In tale contesto, la riqualificazione degli interventi nel senso che essi non rientrerebbero fra le opere di edilizia civile riconducibili alle competenze (anche) del professionista architetto costituisce un vulnus allo spazio riservato alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.
4.1. Col quarto motivo l’appellante prosegue nel dolersi dell’accoglimento del primo motivo di ricorso principale deducendo che, in ogni caso, il professionista firmatario dei documenti d’offerta è nella specie in possesso di laurea in “Architettura e Ingegneria Edile” (cod. “4/S”), che lascia libero il titolare di scegliere a quale dei due ordini professionali iscriversi.
Al riguardo la “abilitazione” richiamata dal disciplinare di gara è da ritenersi connessa alla competenza professionale posseduta, non già all’iscrizione a un albo piuttosto che a un altro; e d’altra parte l’art. 16 d.P.R. n. 328 del 2001 elenca fra le competenze dell’architetto iscritto al “settore architettura” -qual'è il professionista firmatario dei documenti della De.Co.- anche attività di collaborazione rispetto a quelle di progettazione di opere edilizie, comprese le opere pubbliche, così includendovi senz’altro gli interventi oggetto dell’affidamento controverso.
4.2. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione, sono infondati.
4.2.1. In termini generali, il riparto di competenze professionali fra architetti e ingegneri è regolato, in termini vincolanti, dal r.d. n. 2537 del 1925, in particolare dagli artt. 51 , 52 e 54, non superati dal d.P.R. n. 328 del 2001 (recante Modifiche ed integrazioni della disciplina dei requisiti per l’ammissione all’esame di Stato e delle relative prove per l’esercizio di talune professioni, nonché della disciplina dei relativi ordinamenti, incluse le professioni di ingegnere ed architetto ex art. 1), anche alla luce dei richiami di cui ai relativi artt. 16, comma 1, e 46, comma 2, che lasciano ferme «le riserve e le attribuzioni già stabilite dalla vigente normativa» (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 11.02.2021, n. 1255; 17.07.2019, n. 5012).
Il riparto di competenze fra l’una e l’altra professione è dunque stabilito ex lege in modo vincolante, non potendo neppure essere derogato -afferendo alla qualificazione funzionale delle diverse categorie professionali- dalla lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, V, 15.12.2020, n. 8027).
In tale contesto, la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato riconosce, in chiave generale, che “la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, è di pertinenza degli ingegneri, in base all’interpretazione letterale, sistematica e teleologica degli artt. 51, 52 e 54 del R.D. (cfr. Cons. Stato, IV, 22.05.2000, n. 2938; id., V, 06.04.1998, n. 416; id., IV, 19.02.1990, n. 92)” (Cons. Sato, n. 5012 del 2019, cit.).
In questa prospettiva, “nello stabilire l’ampiezza delle competenze riconosciute, rispettivamente, agli ingegneri e agli architetti ai sensi del combinato disposto degli articoli 51 e 52 dello stesso regio decreto n. 2537 del 1925, la giurisprudenza ha confermato l’orientamento tradizionale, in ordine alla ricomprensione nell’esclusivo appannaggio della professione di ingegnere delle opere di carattere più marcatamente tecnico-scientifico”, fra cui quelle “di ingegneria idraulica, di ammodernamento e ampliamento della rete idrica comunale” (cfr. Cons. Stato, V, 27.09.2018, n. 6552; VI, 15.03.2013, n. 1550).
Alla luce del riparto di competenze così tracciato, in relazione alle opere esulanti dall’ambito funzionale dell’architetto quest’ultimo non è abilitato alla sottoscrizione di documenti tecnici neppure se relativi a proposte progettuali migliorative o varianti (cfr. Cons. Stato, n. 1255 del 2021, cit.).
D’altra parte, solo in presenza di opere rigorosamente accessorie a quelle edili è ammissibile un’abilitazione estensiva in capo al professionista architetto (Cons. Stato, V, 12.03.2015, n. 1692; n. 1255 del 2021, cit.), atteso che “il concetto di ‘opere di edilizia civile’ si estend[e] sicuramente oltre gli ambiti più specificamente strutturali, fino a ricomprendere l’intero complesso degli impianti tecnologici” se “a corredo del fabbricato” (Cons. Stato, n. 1550 del 2013, cit.; n. 6552 del 2018, cit.); occorre quindi che vi sia un nesso di precipua accessorietà fra l’intervento e l’edificio, e cioè che il primo risulti “strettamente servente un’opera di edilizia civile” per poter rientrare nel perimetro di competenza (anche) dell’architetto (Cons. Stato, n. 1692 del 2015, cit.).
Alla luce di ciò, questa V Sezione ha affermato chiaramente che “Il r.d. 23.10.1925 n. 2537 recante il regolamento delle professioni di architetto e di ingegnere esclude per via degli artt. 51 e 54 comma 3 senza dubbi interpretativi la possibilità che un architetto possa, in luogo di un ingegnere, condurre i lavori relativi ad opere idrauliche" (Cons. Stato, V, 19.05.2016 n. 2095).
Allo stesso modo, s’è affermato come “la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, sia di pertinenza degli ingegneri, alla luce delle disposizioni di cui agli artt. 51, 52 e 54 r.d. 23.10.1925, n. 2537. Infatti, il discrimine tra le professioni di ingegnere e di architetto è rimasto segnato anche nelle sopravvenute disposizioni del d.P.R. n. 328 cit.; pertanto, se adeguamenti sono certamente possibili in riferimento al concetto di ‘edilizia civile’, interpretabile estensivamente, restano di pertinenza della professione di ingegnere le opere che richiedono una competenza tecnica specifica e che esulano dall’edilizia civile rientrante nella comune competenza. In particolare, le opere idrauliche, specialmente se interferenti con fiumi e corsi d’acqua, richiedono capacità professionali per l’analisi dei fenomeni idrologici ed idraulici e presuppongono l’applicazione di specifici metodi di calcolo (statistico, idrologico e idraulico); per contro, gli architetti non possono essere compresi tra i soggetti abilitati alla progettazione di opere idrauliche in quanto, sia ai sensi degli artt. 51 e 52 r.d. 23.10.1925, n. 2537, che ai sensi dell’art. 16 d.P.R. 05.06.2001, n. 328, non hanno competenze riconosciute in materia" (Cons. Stato, V, 21.11.2018, n. 6593; cfr. anche Id., III, 01.07.2020, n. 4208).
4.2.2. Facendo applicazione dei suesposti principi alla caso in esame, va escluso che possa ravvisarsi nella specie una competenza in capo al professionista architetto per le opere oggetto dell’affidamento.
4.2.2.1. Va premesso anzitutto che lo stesso disciplinare di gara richiedeva, all’art. 16, che la documentazione d’offerta fosse sottoscritta da “tecnici abilitati”, quali “ingegneri, architetti, geometri” o altri, “per le rispettive competenze”.
4.2.2.2. In tale contesto, sotto un primo generale profilo, va rilevato come le categorie di opere previste dalla lex specialis coincidano con la OG8 (i.e., «Opere fluviali, di difesa, di sistemazione idraulica e di bonifica») e la OS21 («Opere strutturali speciali», categoria cd. “super-specialistica” che afferisce alla «costruzione di opere destinate a trasferire i carichi di manufatti poggianti su terreni non idonei a reggere i carichi stessi, di opere destinate a conferire ai terreni caratteristiche di resistenza e di indeformabilità tali da rendere stabili l’imposta dei manufatti e da prevenire dissesti geologici, di opere per rendere antisismiche le strutture esistenti e funzionanti»).
Trattasi all’evidenza di opere che non rientrano nella nozione di «edilizia civile» di cui all’art. 52, comma 1, r.d. n. 2537 del 1925 (a tenore del quale «Formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative»), e che esulano pertanto dalla competenza degli architetti.
4.2.2.3. D’altra parte, le opere migliorative su cui la sentenza si sofferma evidenziandone la eccentricità rispetto agli interventi di competenza degli architetti si collocano effettivamente al di fuori delle opere di edilizia civile ex art. 52 r.d. n. 2537 del 1925, né configurano opere accessorie o strumentali a edifici civili; si tratta, piuttosto, di opere di carattere essenzialmente idraulico quali la “Realizzazione di dreni sub orizzontali”, di cui al capitolo 2/18 della relazione tecnica (“Si offre la realizzazione di dreni sub orizzontali tra i pali in numero di 64 per una lunghezza di 6.00. L’offerta prevede la perforazione e la posa in opera di tubo dreno del diametro di 125 mm avvolto in uno speciale tessuto che ne garantisce l’efficienza nel tempo”), oppure l’opera aggiuntiva consistente nella “Realizzazione canaletta in trenchmat a valle della paratia”, sub capitolo 4/18 (“La canaletta che verrà eseguita con tecniche di ingegneria naturalistica raccoglierà tutte le acque di drenaggio a tergo della paratia per convogliarle alla tubazione anch’essa offerta come ulteriore proposta migliorativa. La canaletta è costituita da una geogriglia tridimensionale ottenuta per l’accoppiamento di uno strato impermeabile inferiore ed una geogriglia superiore che evita l’erosione del terreno. Per la stabilizzazione del telo è prevista la posa in opera di pali di castagno nella sezione trasversale e longitudinale […]”).
Lo stesso è a dirsi per opere aggiuntive quali la “Realizzazione sistema di smaltimento delle acque di drenaggio” (sub capitolo 5/18), coincidenti con la “realizzazione di una condotta in polietilene da 315 mm SN8 lunga 140 m che, percorrendo la strada vicinale Fontaniello, recapita le acque dei drenaggi posti alle varie quote, per sversarli nel canale a valle dell’area d’intervento”; o la “Realizzazione canaletta in trenchmat a monte della terra rinforzata” (sub capitolo 7/18), consistente anch’essa in una “canaletta che verrà eseguita con tecniche di ingegneria naturalistica raccoglierà tutte le acque di drenaggio superficiali che sul versante raggiungeranno la terra rinforzata. La canaletta è costituita da una geogriglia tridimensionale ottenuta per l’accoppiamento di uno strato impermeabile inferiore ed una geogriglia superiore che evita l’erosione del terreno. Per la stabilizzazione del telo è prevista la posa in opera di pali di castagno nella sezione trasversale e longitudinale […]”.
Si tratta all’evidenza di opere nient’affatto riconducibili all’edilizia civile, e che neppure risultano di carattere accessorio rispetto ad edifici civili.
Né una siffatta valutazione impinge del resto nella sfera di giudizio tecnico-discrezionale rimessa alla competenza della stazione appaltante, afferendo piuttosto alla cognizione dei profili di riparto funzionale secundum legem fra le varie figure professionali a norma del r.d. n. 2537 del 1925, così come interpretato e applicato dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.
Allo stesso modo, non assume rilievo di per sé la circostanza che il progetto esecutivo risultasse nella specie predisposto dall’amministrazione, atteso che -come già posto in risalto (retro, sub § 4.2.1)- neppure le singole varianti o proposte migliorative possono essere sottoscritte dal professionista non legittimato ratione materiae (cfr. Cons. Stato, n. 1255 del 2021, cit.; n. 6552 del 2018, cit.).
Né ancora può rilevare che lo scopo ultimo degli interventi fosse quello di assicurare la stabilità di edifici, atteso che tale rilievo, di carattere meramente finalistico, non vale a qualificare l’intervento -avente un diverso e ben definito oggetto strutturale- alla stregua di “edilizia civile”.
4.2.3. In tale contesto, a diversa conclusione non conduce neanche il richiamo alla circostanza che il professionista firmatario dei documenti fosse in possesso di laurea in “Architettura e Ingegneria Edile” sub cod. “4/S”, che prevede insegnamenti anche in materia ingegneristica consentendo l’iscrizione all’uno o all’altro albo professionale.
Come correttamente rilevato dalla sentenza, infatti, i documenti d’offerta andavano sottoscritti da professionisti abilitati allo svolgimento della professione riservata, non rilevando al riguardo il solo possesso del diploma di laurea, ancorché in materie pertinenti all’oggetto dell’affidamento: nel caso di specie, il professionista firmatario non risulta abilitato alla professione d’ingegnere né iscritto al relativo albo, e il che è sufficiente all’esclusione dell’offerta per mancata sottoscrizione dei relativi documenti da un professionista all’uopo abilitato.
Allo stesso modo, non valgono a superare le previsioni di legge relative al riparto di competenze fra architetti e ingegneri le solo esperienze professionali nel settore concretamente sviluppate dal singolo professionista.
Quanto al richiamo delle previsioni dell’art. 16 d.P.R. n. 238 del 2001 in ordine alle competenze dell’architetto iscritto al “settore architettura”, queste non valgono a superare il riparto funzionale fra ingegneri e architetti come sopra ricostruito sulla base della vigente normativa, e dunque a radicare la competenza dell’architetto per le opere qui in rilievo pur al di fuori degli ambiti riconosciutigli dal r.d. n. 2537 del 1925.
Per tali ragioni, entrambi i motivi di doglianza risultano infondati.
5. In conclusione, per i suesposti motivi l’appello è infondato e va respinto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22.07.2021 n. 5510 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAPer costante giurisprudenza, con riferimento alle osservazioni svolte dall’interessato a seguito di preavviso di diniego, l'Amministrazione non è tenuta ad una puntuale confutazione di tutte le allegazioni contenute nelle memorie depositate in sede procedimentale, essendo sufficiente la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno del provvedimento finale, purché non contenga elementi nuovi e non enucleabili dalla comunicazione ex art. 10-bis, l. n. 241 del 1990.
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10. Non meritevole di accoglimento si presenta anche il terzo motivo di ricorso, considerato che, seppur sinteticamente, nel parere della Soprintendenza si prende atto delle osservazioni e della documentazione allegata a corredo delle stesse, evidenziando che “non sono risultati inseriti elementi tali da rendere l’intervento paesaggisticamente compatibile”.
Per costante giurisprudenza, con riferimento alle osservazioni svolte dall’interessato a seguito di preavviso di diniego, l'Amministrazione non è tenuta ad una puntuale confutazione di tutte le allegazioni contenute nelle memorie depositate in sede procedimentale, essendo sufficiente la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno del provvedimento finale, purché non contenga elementi nuovi e non enucleabili dalla comunicazione ex art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 (ex multis, C.d.S., sez. IV, 13.04.2021, n. 3002; C.d.S., sez. II, 26.03.2021, n. 2566) (TAR Umbria, sentenza 22.07.2021 n. 584 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa giurisprudenza ha puntualmente perimetrato l’ambito dell’attività edilizia libera, con riferimento ai manufatti leggeri diretti a soddisfare esigenze temporanee, affermando che la tenda munita di una struttura di supporto (c.d. “pergotenda”) in tanto vi rientra, in quanto:
   - l’opera principale sia costituita, appunto, dalla “tenda” quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata a una migliore fruizione dello spazio esterno;
   - la struttura rappresenti un mero elemento accessorio rispetto alla tenda, necessario al sostegno e all'estensione della stessa;
   - gli elementi di copertura e di chiusura siano facilmente amovibili e in materiale plastico o in tessuto, comunque privi di quelle caratteristiche di consistenza e rilevanza che possano connotarlo in termini di componenti edilizie di copertura o di tamponatura di una costruzione;
   - è infatti in ragione dell’inesistenza di uno spazio chiuso stabilmente configurato che l’insieme non è qualificabile come organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie.
In presenza di queste circostanze, l’installazione di una pergotenda è un intervento libero dal punto di vista della normativa urbanistica ed edilizia, come confermato anche dall’allegato n. 1 al d.m. 02.03.2018 avente a oggetto «Glossario contenente l'elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ai sensi dell'articolo 1, comma 2, del dlgs 25.11.2016, n. 222», il quale, al n. 50, include le pergotende.
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12. In via preliminare, occorre premettere che del manufatto oggetto di causa il provvedimento impugnato fornisce la seguente descrizione (che, in sé, ovvero nella sua veridicità, non viene contestata dalla parte attrice, se non per quanto riguarda il colore): trattasi di una struttura bianca, di altezza (all’estradosso) pari a 2,32 ml. (invece che 2,20 ml. come indicato nei titoli abilitativi), che sui quattro lati presenta «vetri scorrevoli (completamente trasparenti) che consentono la chiusura totale della struttura» e la cui copertura «non è stata realizzata con una “tenda” bensì risulta composta da numerosi pannelli mobili di alluminio, dello spessore di pochi millimetri, che possono ruotare verso l’alto di c.ca 90° e che possono consentire o la chiusura totale della copertura (quando sono posizionati orizzontalmente) o la sua apertura parziale o totale (totale nel momento in cui i pannelli vengono posizionati verticalmente)».
13. Ragioni di ordine logico inducono a esaminare innanzitutto il quarto motivo di ricorso, con cui si deduce: violazione e falsa applicazione degli artt. 6-bis e 31 del DPR n. 380 del 2001, degli artt. 3.10 e 5.4 delle NCC al PUC di Sestri Levante, degli artt. 1, 2, 3 e 10 della legge n. 241 del 1990; violazione dei principi di efficacia, efficienza e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere per difetto di presupposti, di istruttoria e di motivazione, travisamento.
In sostanza, i ricorrenti negano che la posa dei pannelli perimetrali abbia comportato la realizzazione di un vano chiuso, in quanto la qualificazione di una determinata struttura come “tenda” non dipenderebbe dal materiale utilizzato, ma unicamente dal funzionamento della copertura, che deve essere agevolmente amovibile e/o retrattile.
Il motivo è infondato.
In via generale, occorre osservare che la giurisprudenza ha puntualmente perimetrato l’ambito dell’attività edilizia libera, con riferimento ai manufatti leggeri diretti a soddisfare esigenze temporanee, affermando che la tenda munita di una struttura di supporto (c.d. “pergotenda”) in tanto vi rientra, in quanto:
   - l’opera principale sia costituita, appunto, dalla “tenda” quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata a una migliore fruizione dello spazio esterno;
   - la struttura rappresenti un mero elemento accessorio rispetto alla tenda, necessario al sostegno e all'estensione della stessa;
   - gli elementi di copertura e di chiusura siano facilmente amovibili e in materiale plastico o in tessuto, comunque privi di quelle caratteristiche di consistenza e rilevanza che possano connotarlo in termini di componenti edilizie di copertura o di tamponatura di una costruzione;
   - è infatti in ragione dell’inesistenza di uno spazio chiuso stabilmente configurato che l’insieme non è qualificabile come organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie (in questo senso, si v. anche TAR Lazio, Roma, sez. I, sent. n. 1263 del 2017 e giurisprudenza ivi citata, nonché, più di recente, tra le tante, Cons. St., sez. VI, sent. n. 1783 del 2020 e TAR Campania, Napoli, sent. n. 3370 del 2020).
In presenza di queste circostanze, l’installazione di una pergotenda è un intervento libero dal punto di vista della normativa urbanistica ed edilizia, come confermato anche dall’allegato n. 1 al d.m. 02.03.2018 avente a oggetto «Glossario contenente l'elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ai sensi dell'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 25.11.2016, n. 222», il quale, al n. 50, include le pergotende.
Nella specie, da un lato manca la “tenda” –ovvero la copertura in tessuto o materiale plastico facilmente amovibile, essendo stati installati dei pannelli di alluminio, orientabili ma rigidi– dall’altro la struttura è tutt’altro che accessoria, essendo stata realizzata mediante vetrate scorrevoli volte a chiudere lo spazio e creare nuovo volume, come dimostrato dal collegamento con l’appartamento sottostante, del quale il manufatto rappresenta sostanzialmente un ampliamento.
14. Con il primo motivo di ricorso, si deduce: violazione e falsa applicazione degli artt. 3, co. 1, 6-bis e 31 del DPR n. 380 del 2001, nonché degli artt. 1, 2, 3 e 10 della legge n. 241 del 1990; violazione dei principi di efficacia, efficienza e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere per difetto di presupposti, di istruttoria e di motivazione, perplessità, travisamento.
In sostanza, i ricorrenti sostengono che, avendo presentato una CILA, il Comune non avrebbe potuto ordinare la demolizione di tutte le opere, in quanto esse sono state realizzate in forza del titolo abilitativo; inoltre, osservano che, trattandosi d’interventi soggetti a CILA, non è prevista la sanzione demolitoria.
Il motivo è infondato, perché il provvedimento specifica chiaramente che il manufatto abusivo, di cui si ordina la demolizione, è la struttura installata sul lastrico solare, la quale, come detto, comporta un sostanziale aumento volumetrico dell’appartamento sottostante e rappresenta quindi una nuova costruzione realizzata in assenza del permesso di costruire.
15. Con il secondo motivo, si deduce: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 31 del DPR n. 380 del 2001, dell’art. 3.10 delle NCC al PUC di Sestri Levante, degli artt. 1, 2, 3 e 10 della legge n. 241 del 1990; violazione dei principi di efficacia, efficienza e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere per difetto di presupposti, di istruttoria e di motivazione, perplessità, travisamento, contraddittorietà.
In sostanza, si sostiene che l’installazione della pergotenda non possa essere considerata una “nuova costruzione”, ma rappresenti piuttosto una pertinenza dell’immobile principale.
Il motivo è infondato, perché la struttura fa corpo con la cosa principale a cui aderisce, di cui modifica la sagoma e ne comporta l’ampliamento, creando nuova volumetria fruibile, pertanto non può essere considerata una pertinenza (in questo senso si v., tra le più recenti, Cons. St., sez. VI, sent. n. 1783 del 2020) (TAR Liguria, Sez. II, sentenza 23.06.2021 n. 571 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di reati edilizi, la contravvenzione di esecuzione di lavori sine titulo sussiste anche nel caso in cui il permesso di costruire, pur apparentemente formato, sia illegittimo per contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia di fonte normativa o risultante dalla pianificazione.
Ebbene, nella specie viene in rilievo un permesso di costruire relativo a cubatura superiore a quella assentibile, la cui realizzazione è giustificata in forza di un asservimento di un fondo ad un altro in assenza dei requisiti necessari per assicurare il rispetto dei principi e delle regole di pianificazione del territorio.
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7. Da ultimo, ed ancora sotto il profilo oggettivo delle contravvenzioni, non risultano fondati neppure i rilievi concernenti la violazione della riserva di legge in materia penale e la prevedibilità e determinatezza della norma penale.
7.1. Si è già rilevato che, secondo l'insegnamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, in tema di reati edilizi, la contravvenzione di esecuzione di lavori sine titulo sussiste anche nel caso in cui il permesso di costruire, pur apparentemente formato, sia illegittimo per contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia di fonte normativa o risultante dalla pianificazione.
Ebbene, nella specie viene in rilievo un permesso di costruire relativo a cubatura superiore a quella assentibile, la cui realizzazione è giustificata in forza di un asservimento di un fondo ad un altro in assenza dei requisiti necessari per assicurare il rispetto dei principi e delle regole di pianificazione del territorio.
In altri termini, la condotta ritenuta penalmente illecita dalla sentenza impugnata è quella di aver edificato un volume non consentito per il lotto interessato, in forza delle previsioni di legge e degli strumenti urbanistici, con un superamento dei limiti che non può essere giustificato invocando una deroga per la quale non sussistono i presupposti, e precisamente per una cessione di cubatura effettuata in violazione dei principi di pianificazione del territorio. Deve quindi escludersi che la Corte d'appello, nella specie, abbia sottoposto a sanzione penale la violazione di una norma di matrice giurisprudenziale, come suggestivamente prospettato nei ricorsi di Ri. e Pe. (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2021 n. 22832).

EDILIZIA PRIVATA: Appare opportuno muovere da alcuni punti fermi -frutto dell'elaborazione giurisprudenziale- in ordine al reato di opere eseguite in assenza di autorizzazione paesaggistica o in difformità da essa.
In primo luogo, costituisce principio consolidato, quello in forza del quale la violazione dell'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, è integrata da lavori di qualsiasi genere, eseguiti sui beni muniti di tutela paesaggistica, in assenza della prescritta autorizzazione o in difformità da essa, senza che assuma rilievo la distinzione tra le ipotesi di difformità parziale o totale, rilevante, invece, nella disciplina urbanistica.
In secondo luogo, poi, altrettanto consolidato è l'insegnamento secondo cui, tra le contravvenzioni previste dall'art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001 e dall'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004 è configurabile un'ipotesi di concorso formale di reati, con la conseguente inapplicabilità del divieto del bis in idem stabilito dall'art. 649 cod. proc. pen., attesa la diversa obiettività giuridica e la diversa condotta punita; questa, infatti, va individuata, nel reato edilizio, nella esecuzione di un'opera senza permesso di costruire posta a prevalente tutela dell'assetto urbanistico e, nel secondo, senza la autorizzazione della competente sovrintendenza prevista a tutela, prevalentemente, del patrimonio artistico, storico e archeologico.
Ancora, si è detto in precedenza che, in tema di reati edilizi, la contravvenzione di esecuzione di lavori sine titulo sussiste anche nel caso in cui il permesso di costruire, pur apparentemente formato, sia illegittimo per contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia di fonte normativa o risultante dalla pianificazione. Ebbene, lo stesso principio è stato poi affermato anche con riferimento al reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, evidenziandosi che, in tema di reati paesaggistici, «analogamente a quanto si ritiene per i reati urbanistici», il giudice penale ha il potere-dovere di verificare in via incidentale la legittimità della autorizzazione paesaggistica, senza che ciò comporti l'eventuale "disapplicazione" dell'atto amministrativo ai sensi dell'art. 5 della legge 20.03.1865 n. 2248, allegato E, in quanto il suo esame riguarda solo l'integrazione o meno della fattispecie penale con riferimento all'interesse sostanziale tutelato, e rispetto a tale fattispecie «gli elementi di natura extrapenale convergono organicamente, assumendo una valenza descrittiva».
...
Tanto premesso, occorre allora sostenere la configurabilità del reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, allorquando l'autorizzazione paesaggistica sia stata rilasciata per un intervento edilizio la cui realizzazione determina -in modo macroscopico- un volume superiore a quello consentito dalla disciplina urbanistica.
Invero, da un lato (e come già richiamato), appare del tutto persuasivo ritenere che il reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, analogamente a quello di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, è configurabile non solo quando i lavori sono eseguiti senza autorizzazione paesaggistica, ma pure quando sono reallizzati sulla base di un'autorizzazione paesaggistica illegittima.
D'altro lato, poi, risulta corretto affermare che è tale anche quella che permette di realizzare, su beni paesaggistici, opere che non potrebbero essere consentite neppure sotto il profilo edilizio ed urbanistico, come, appunto, avviene nel caso di edificazione di immobili caratterizzati da volumi assentibili solo in conseguenza di un illegittimo "accorpamento" di fondi. Ed infatti, se l'art. 146, comma 7, d.lgs. n. 42 del 2004 prevede che «l'amministrazione effettua gli accertamenti circa la conformità dell'intervento proposto con le prescrizioni contenute nei provvedimenti di dichiarazione di interesse pubblico e nei piani paesaggistici», l'art. 145 del medesimo d.lgs. stabilisce lo stretto coordinamento tra la pianificazione paesaggistica e quella urbanistica, con prevalenza cogente della prima sulla seconda in caso di eventuale difformità, così attribuendo anche a quest'ultima una funzione di tutela del paesaggio.
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10. Manifestamente infondate, di seguito, sono anche le censure relative alla configurabilità, sotto il profilo oggettivo, della fattispecie di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, sul rilievo che le valutazioni di conformità paesaggistica (presupposto dell'autorizzazione) sarebbero del tutto indipendenti da eventuali violazioni urbanistiche.
11. Al riguardo, appare opportuno muovere da alcuni punti fermi -frutto dell'elaborazione giurisprudenziale- in ordine al reato di opere eseguite in assenza di autorizzazione paesaggistica o in difformità da essa.
11.1. In primo luogo, costituisce principio consolidato, condiviso dal Collegio anche per la sua immediata aderenza al dettato normativo, quello in forza del quale la violazione dell'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, è integrata da lavori di qualsiasi genere, eseguiti sui beni muniti di tutela paesaggistica, in assenza della prescritta autorizzazione o in difformità da essa, senza che assuma rilievo la distinzione tra le ipotesi di difformità parziale o totale, rilevante, invece, nella disciplina urbanistica (cfr., tra le tante, Sez. 3, n. 31287 del 11/04/2019, Maniaci, Rv. 276593, e Sez. 3, n, 3655 del 17/12/2013, dep. 2014, Alimonti, Rv. 258491).
11.2. In secondo luogo, poi, altrettanto consolidato è l'insegnamento secondo cui, tra le contravvenzioni previste dall'art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001 e dall'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004 è configurabile un'ipotesi di concorso formale di reati, con la conseguente inapplicabilità del divieto del bis in idem stabilito dall'art. 649 cod. proc. pen., attesa la diversa obiettività giuridica e la diversa condotta punita; questa, infatti, va individuata, nel reato edilizio, nella esecuzione di un'opera senza permesso di costruire posta a prevalente tutela dell'assetto urbanistico e, nel secondo, senza la autorizzazione della competente sovrintendenza prevista a tutela, prevalentemente, del patrimonio artistico, storico e archeologico (così, ad esempio, Sez. 3, n. 18494 del 08/03/2016, Pepe, Rv. 266942, e Sez. 3, n. 50620 del 18/06/2014, Urso, Rv 261914-01).
11.3. Ancora, si è detto in precedenza che, in tema di reati edilizi, la contravvenzione di esecuzione di lavori sine titulo sussiste anche nel caso in cui il permesso di costruire, pur apparentemente formato, sia illegittimo per contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia di fonte normativa o risultante dalla pianificazione. Ebbene, lo stesso principio è stato poi affermato anche con riferimento al reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, evidenziandosi che, in tema di reati paesaggistici, «analogamente a quanto si ritiene per i reati urbanistici», il giudice penale ha il potere-dovere di verificare in via incidentale la legittimità della autorizzazione paesaggistica, senza che ciò comporti l'eventuale "disapplicazione" dell'atto amministrativo ai sensi dell'art. 5 della legge 20.03.1865 n. 2248, allegato E, in quanto il suo esame riguarda solo l'integrazione o meno della fattispecie penale con riferimento all'interesse sostanziale tutelato, e rispetto a tale fattispecie «gli elementi di natura extrapenale convergono organicamente, assumendo una valenza descrittiva» (così, tra le altre, Sez. 3, n. 38856 del 04/12/2017, Schneider, Rv. 273703).
12. Tanto premesso, occorre allora sostenere la configurabilità del reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, allorquando l'autorizzazione paesaggistica sia stata rilasciata per un intervento edilizio la cui realizzazione determina -in modo macroscopico- un volume superiore a quello consentito dalla disciplina urbanistica.
12.1. Invero, da un lato (e come già richiamato), appare del tutto persuasivo ritenere che il reato di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, analogamente a quello di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, è configurabile non solo quando i lavori sono eseguiti senza autorizzazione paesaggistica, ma pure quando sono reallizzati sulla base di un'autorizzazione paesaggistica illegittima.
D'altro lato, poi, risulta corretto affermare che è tale anche quella che permette di realizzare, su beni paesaggistici, opere che non potrebbero essere consentite neppure sotto il profilo edilizio ed urbanistico, come, appunto, avviene nel caso di edificazione di immobili caratterizzati da volumi assentibili solo in conseguenza di un illegittimo "accorpamento" di fondi. Ed infatti, se l'art. 146, comma 7, d.lgs. n. 42 del 2004 prevede che «l'amministrazione effettua gli accertamenti circa la conformità dell'intervento proposto con le prescrizioni contenute nei provvedimenti di dichiarazione di interesse pubblico e nei piani paesaggistici», l'art. 145 del medesimo d.lgs. stabilisce lo stretto coordinamento tra la pianificazione paesaggistica e quella urbanistica, con prevalenza cogente della prima sulla seconda in caso di eventuale difformità, così attribuendo anche a quest'ultima una funzione di tutela del paesaggio (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2021 n. 22832).

EDILIZIA PRIVATAI manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo destinato ad essere reiterato nel tempo in quanto stagionale.
Precarietà dell’opera postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo.

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Considerato in diritto che:
   - la sentenza di primo grado va integralmente confermata;
   - la censure ‒con cui l’appellante: ripropone le censure incentrate sulla non idoneità del programmato intervento ad innovare sensibilmente lo stato dei luoghi, attenendo esso al solo riadattamento e miglioramento di una struttura già esistente, e sulla irragionevolezza ed illogicità della motivazione del diniego; insiste nel sostenere che «l’ampliamento del tavolato e la collocazione di due cabine in legno smontabili al di sopra dello stesso costituiscono interventi pienamente conformi alle previsioni del PUT e del PRG»; contesta «la incidenza e la inammissibilità paesaggistica anche di interventi ed installazioni a carattere stagionale» ritenuta dalla sentenza gravata‒ non possono essere accolte;
...
   - nel caso in esame, l’ampliamento del tavolato ligneo e l’installazione temporanea per un periodo massimo di 180 giorni (ossia per la stagione balneare) di opere temporanee quali cabine spogliatoio, cabina bagno chimico, cabina multiuso, lettini e ombrelloni, sono riconducibili ‒per le loro caratteristiche tipologiche e funzionali‒ alle previsioni di cui all’articolo 3, comma 1, lett. e.5), del d.P.R. n. 380 del 2001 (a tenore del quale sono comunque da considerarsi nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, «ad eccezione di quelli siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee»);
   - correttamente quindi il giudice di primo grado ha posto in evidenza il contrasto del predetto intervento con la disciplina paesaggistica e urbanistica dell’area in cui andrebbe a ricadere, in quanto:
      - sotto il profilo paesaggistico, nella zona territoriale 2 di “tutela degli insediamenti antichi accentrati” del P.U.T., sono consentiti, fino all’approvazione dei Piani particolareggiati di restauro e risanamento conservativo, soltanto interventi di manutenzione ordinaria e consolidamento statico;
     
sotto il profilo urbanistico, in zona E1a del P.R.G. di “tutela dell’ambiente naturale di secondo grado” (art. 40 delle N.T.A.), sono vietate nuove edificazioni sia pubbliche sia private (mentre possono essere autorizzati muretti di sostegno di terrazzamenti, l’impianto di essenze arboree e arbustive non in contrasto con la tradizionale flora locale e, per gli edifici anteriori al 1955, interventi di risanamento conservativo, demolizione delle superfetazioni, adeguamento funzionale una tantum per la creazione di servizi igienici da parte di imprenditori agricoli e coltivatori diretti);
     
sotto altro profilo, la valutazione effettuata dall’Amministrazione ‒secondo cui l’intervento creerebbe «una definitiva alterazione del sito con elementi “volumi” verticali posizionati in elevazione sul precario tavolato che sconvolgono l’armonia e la tipicità del costone roccioso che caratterizza e rappresenta lo sfondo di Punta S. Antonio e della intera baia di Nerano», e che la destinazione d’uso «costituisce il segnale di nuova urbanizzazione senza rispetto del sito, ancora un aggravio della già compromessa e antropizzata Marina del Cantone, specialmente nel periodo estivo»‒ non appare affetta da vizi di logicità, ragionevolezza e difetto di proporzionalità, neppure sotto il profilo del non corretto bilanciamento con gli opposti interessi confliggenti al lavoro ed alla libera iniziativa economica;
     
va ricordato che lo jus aedificandi, quale facoltà compresa nel diritto di proprietà dei suoli, rappresenta un interesse sottoposto a conformazione da parte della legge e della pianificazione amministrativa, in ragione dei molteplici interessi pubblici e privati, diversi da quelli del proprietario del suolo, che sono coinvolti dall’edificazione privata, in coerenza con la funzione sociale della proprietà, stabilita dall’art. 42 della Costituzione, la quale esprime appunto il dovere di partecipare alla soddisfazione di interessi generali;
   - su queste basi, il Collegio ritiene di richiamare l’orientamento secondo cui i manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo destinato ad essere reiterato nel tempo in quanto stagionale (Consiglio di Stato sez. VI, 03.06.2014, n. 2842);
   - precarietà dell’opera postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo (in tal senso: Cons. Stato, IV, 22.12.2007, n. 6615);
   - per le ragioni che precedono, l’appello è infondato e va quindi respinto (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.05.2021 n. 4096 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa mera esecuzione di lavori di sbancamento è, di per sé, inidonea per ritenere soddisfatto il presupposto dell'effettivo "inizio dei lavori" entro il termine di un anno dal rilascio del permesso di costruire a pena di decadenza del titolo abilitativo.
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2. Avverso tale ordinanza propone ricorso per cassazione Ni.Se., a mezzo del proprio difensore, lamentando (in sintesi giusta il disposto di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.):
...
   II) violazione di legge per inosservanza dell'art. 63 c.p.p. e dell'art. 220 disp. att. cod. proc. pen. in ordine ai capi e ai punti dell'ordinanza concernenti l'utilizzabilità di dichiarazioni rese da un soggetto sottoposto ad indagini in assenza del proprio difensore.
Deduce che il Tribunale del Riesame ha ritenuto utilizzabili le dichiarazioni rese dal Guerri, coindagato nel medesimo procedimento penale.
...
7. Quanto alla censura sub II), deve solo rilevarsi che lo stesso Tribunale ha ritenuto inutilizzabili le dichiarazioni del coindagato Gu., fondando il convincimento circa il tardivo inizio dei lavori sulla «"denuncia di nuovo lavoro temporaneo" depositata presso l'INAIL dalla Co. 5.r.L., che -contrariamente a quanto affermato nella dichiarazione di inizio lavori presentata da Ni., ove si indicava la data del 26.10.2016- attesta un effettivo impiego di mezzi e uomini presso il cantiere di cui all'edificando immobile soltanto al 16.10.2017».
Giova, comunque, rammentare che la mera esecuzione di lavori di sbancamento è, di per sé, inidonea per ritenere soddisfatto il presupposto dell'effettivo "inizio dei lavori" entro il termine di un anno dal rilascio del permesso di costruire a pena di decadenza del titolo abilitativo (cfr. Sez. 3, n. 25806 del 03/03/2016 Ud. -dep. 22/06/2016- Rv. 267103) (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 20.05.2021 n. 20109).

EDILIZIA PRIVATA: I fotogrammi scaricati dal sito internet "Google Earth", in quanto rappresentano fatti, persone o cose, costituiscono prove documentali pienamente utilizzabili ai sensi dell'art. 234, comma 1, c.p.p., o 189, c.p.p.
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2. Avverso tale ordinanza propone ricorso per cassazione Ni.Se., a mezzo del proprio difensore, lamentando (in sintesi giusta il disposto di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.):
...
   IV) violazione di legge in relazione al valore probatorio delle immagini estratte da Google Earth.
Deduce che il Tribunale del Riesame, al fine di sostenere l'esigenza cautelare, ha fondato il proprio giudizio su documenti (foto estratte dal sito Google Earth) che lo stesso Collegio definisce meri indizi. Risulta manifesta la violazione della legge processuale per totale mancanza di motivazione circa la sussistenza dei requisiti imposti dall'art. 192 c.p.p., al fine di riconoscere valore probatorio agli elementi indiziari.
...
9. In ordine alla doglianza sub IV), anch'essa sostanzialmente relativa a presunti vizi motivazionali, va detto che i fotogrammi scaricati dal sito internet "Google Earth", in quanto rappresentano fatti, persone o cose, costituiscono prove documentali pienamente utilizzabili ai sensi dell'art. 234, comma 1, c.p.p., o 189, c.p.p. (cfr. Sez. 5, n. 8007 del 14/01/2021 Ud. -dep. 01/03/2021-; Sez. 3, n. 34229 del giorno 11/09/2020, Ud. 11/09/2020 -dep. 02/12/2020-; Sez. 3, n. 48178 del 15/09/2017 Ud. -dep. 19/10/2017- Rv. 271313).
Anche a voler prescindere dal detto principio, deve rilevarsi che il collegio del rinvio ha cospicuamente motivato l'utilizzo dei fotogrammi tratti dal sito internet "Google Earth", quali «elementi di carattere indiziario», sulla scorta della sentenza TAR Sardegna-Cagliari, Sez. 1, n. 779 del giorno 08/10/2019, «Per contro non è emerso alcun elemento idoneo a compromettere l'attendibilità del dato, la cui valenza indiziaria è anzi rafforzata dalle immagini prodotte dal Pubblico Ministero in allegato alla memoria dell'11.09.2020» (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 20.05.2021 n. 20109).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Distanze tra costruzioni, strumenti urbanistici e integrazione della normativa codicistica.
Le norme degli strumenti urbanistici che prescrivono le distanze nelle costruzioni o come spazio tra le medesime o come distacco dal confine o in rapporto con l'altezza delle stesse, ancorché inserite in un contesto normativo volto a tutelare il paesaggio o a regolare l'assetto del territorio, conservano il carattere integrativo delle norme del codice civile, perché tendono a disciplinare i rapporti di vicinato e ad assicurare in modo equo l'utilizzazione edilizia dei suoli privati e, pertanto, la loro violazione consente al privato di ottenere la riduzione in pristino.
Le norme regolamentari, in quanto in concreto prescrivano limiti più severi rispetto a quelli di cui all'art. 873 cod. civ., prevalgono, per espressa previsione di esso, su tale ultima norma.
Quest'ultima, infatti, mantiene la propria efficacia (pur tenendo conto del modo di disporre dell'art. 41-quinquies della L. n. 1150/1942 come modificata dalla L. n. 765/1967: cfr. Cass. Civ. Sez. II, 7804/1991) soltanto ove dette più severe prescrizioni non siano previste.
Va poi considerato che l'art. 9 del D.M. 02.04.1968 n. 1444, emanato in esecuzione della predetta norma sussidiaria di cui all'art. 41-quinquies della L. n. 1150/1942, ha imposto una distanza minima inderogabile di 10 metri tra parerti finestrate e quelle di edifici antistanti, direttamente incidendo sui regolamenti comunali.
Ciò premesso, dalla natura integrativa delle disposizioni regolamentari, la pronunzia in esame trae la conclusione, invero già proclamata, della natura rispristinatoria della sanzione conseguente alla violazione delle stesse (massima e commento tratto da www.e-glossa.it).
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ORDINANZA
   - passando all'esame di merito, con il primo motivo le ricorrenti lamentano la violazione degli artt. 872, 873 e 875 c.c., nonché delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. del Comune di Monopoli, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per avere la Corte territoriale erroneamente applicato le disposizioni invocate dal momento che l'ampliamento al rustico del vecchio fienile realizzato da St.Pa. sul confine con il cortile o spiazzo di An.Sa. e ad oltre tre metri dai trulli della medesima, preesistenti e posti di fronte ad esso, non rispetterebbe neanche le distanze di cui all'art. 873 c.c., che stabilisce un metro e mezzo.
Il motivo è manifestamente fondato.
Secondo il consolidato indirizzo di questa Corte, infatti, le norme degli strumenti urbanistici che prescrivono le distanze nelle costruzioni, o come spazio tra le medesime, o come distacco dal confine, o in rapporto con l'altezza delle stesse, ancorché inserite in un contesto normativo volto a tutelare il paesaggio o a regolare l'assetto del territorio, conservano il carattere integrativo delle norme del codice civile, perché tendono a disciplinare i rapporti di vicinato e ad assicurare in modo equo l'utilizzazione edilizia dei suoli privati, e pertanto la loro violazione consente al privato di ottenere la riduzione in pristino (v. già Cass. n. 7384 del 2001).
In particolare, le disposizioni dei regolamenti edilizi locali relative alla determinazione della distanza tra i fabbricati in rapporto all'altezza e che regolino con qualsiasi criterio o modalità la misura dello spazio che deve essere osservato tra le costruzioni sono da ritenere integrative delle norme del codice civile, mentre non lo sono le norme che, avendo come scopo principale la tutela d'interessi generali urbanistici, disciplinano solo l'altezza in sé degli edifici, senza nessun rapporto con le distanze intercorrenti tra gli stessi. Con la conseguenza che nel primo caso sussiste, in favore del danneggiato, il diritto alla riduzione in pristino, mentre nel secondo è ammessa la sola tutela risarcitoria (Cass. n. 1073 del 2009).
Nell'ambito delle norme dei regolamenti locali edilizi, pertanto, hanno carattere integrativo delle disposizioni dettate nelle materie disciplinate dagli artt. 873 c.c. e segg. quelle dirette a completare, rafforzare, armonizzare con il pubblico interesse di un ordinato assetto urbanistico la disciplina dei rapporti intersoggettivi di vicinato. Non rivestono invece tale carattere le norme che hanno come scopo principale la tutela di interessi generali urbanistici, quali la limitazione del volume, dell'altezza e della densità degli edifici, le esigenze dell'igiene, della viabilità, la conservazione dell'ambiente ed altro.
In base agli enunciati principi, nel caso di specie, il regolamento urbanistico locale del Comune di Monopoli, artt. 17 e 18 d.r. 24.08.1977 n. 722, disciplinando in modo esplicito per le zone rurali A e B la distanza minima fra fabbricati di mt. 10 e dal confine di mt 5, per i principi sopra esposti, ha carattere integrativo delle norme del codice civile e come tale è suscettibile di tutela anche ripristinatoria (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 19.05.2021 n. 13624).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Sul termine da cui far decorrere i 18 mesi dettati dall’art. 21-nonies della L. 241/1990 nel caso di infedele rappresentazione dei luoghi.
Ritiene il Collegio che le deduzioni del Comune circa il carattere fuorviante della rappresentazione dei luoghi offerta da parte ricorrente siano condivisibili; ne consegue che il termine ragionevole per l’esercizio dei poteri in commento non può che farsi decorrere dal momento in cui il Comune ha acquisito la conoscenza esatta dello stato dei luoghi.
Invero, deve ritenersi che la rappresentazione dello stato dei luoghi sia stata, quantomeno, incompleta nella parte di interesse e, dunque, fuorviante, e perciò inidonea a determinare il decorso del termine fissato dalla legge per l’esercizio dei poteri di autotutela dopo 30 giorni dalla presentazione della SCIA (cfr. art. 19, comma 4 e 6-bis, L. 241/1990).
In tal senso, è stato da ultimo affermato: “(..) (come ha chiarito l’Adunanza plenaria nella richiamata sentenza n. 16/2020), anche a voler seguire la prospettazione del TAR in tema d’autotutela discrezionale e di perentorietà del termine per esercitarla, laddove la fallace dichiarazione abbia sortito un effetto rilevante ai fini del rilascio del provvedimento amministrativo, è del pari congruo che il termine “ragionevole” (massimo di 18 mesi) decorra solo dal momento in cui la pubblica amministrazione abbia appreso tale non veridicità".
Tenendo conto dei principi espressi dall’Adunanza plenaria, si può dunque affermare che l’avere omesso di dichiarare o l’avere dichiarato in modo fuorviante ovvero non veritiero elementi indispensabili a permettere la formazione della volontà dell’amministrazione che si coagula nel provvedimento ampliativo, laddove tale volontà sia negli esiti coartata e comunque inquinata dalla non rispondenza al vero degli elementi di fatto e di diritto dichiarati dalla parte interessata, è lo stesso soggetto interessato, con il proprio comportamento, ad indurre l’amministrazione a rimuovere in autotutela il provvedimento caratterizzato da patologie rilevanti e quindi a provocare la decadenza dal beneficio ingiustamente acquisito, senza che possa essere garantita la sopravvivenza dello stesso in base ad un mero elemento di fatto quale il trascorrere del termine di 18 mesi.
Una lettura costituzionalmente orientata della norma di cui all’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, tenuto conto della portata degli artt. 3 e 97 Cost., conduce ad affermare che:
   - il termine massimo di 18 mesi assegnato dal legislatore nel 2015 all’amministrazione per ritirare dal mondo giuridico, con effetto retroattivo, il provvedimento di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici è stato introdotto al fine di garantire il rispetto del principio del legittimo affidamento che trova il suo fondamento, nell’ordinamento unionale, nei principi del Trattato dell’unione europea e, in quello nazionale, nei principi dell’art. 97 Cost. nonché nelle disposizioni recate dall’art. 1, comma 1, l. 241/1990;
   - sotto il versante del diritto eurounitario (nell'ambito della giurisprudenza della Corte di giustizia UE), il principio di tutela del legittimo affidamento impone che una situazione di vantaggio, assicurata ad un privato da un atto specifico e concreto dell'autorità amministrativa, non possa essere successivamente rimossa, salvo che non sia strettamente necessario per l'interesse pubblico (e fermo in ogni caso l'indennizzo della posizione acquisita);
   - nello stesso tempo però, affinché un affidamento sia legittimo è necessario un requisito oggettivo, che coincide con la necessità che il vantaggio sia chiaramente attribuito da un atto all'uopo rivolto e che sia decorso un arco temporale tale da ingenerare l'aspettativa del suo consolidamento e un requisito soggettivo, che coincide con la buona fede non colposa del destinatario del vantaggio (l'affidamento non è quindi legittimo ove chi lo invoca versi in una situazione di dolo o colpa);
   - sulla spinta dei principi unionali il nostro legislatore ha dunque introdotto un limite massimo per l’adozione di atto di ritiro di provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sempre che costui sia parte passiva e incolpevole nella provocazione della patologia che, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 1, l. 241/1990, affligge l’atto da ritirarsi, sicché la responsabilità nella adozione dell’atto illegittimo deve totalmente ascriversi all’amministrazione;
   - diverso è il caso in cui il profilo patologico che affligge l’atto e che ne impone, al ricorrere dei presupposti, la rimozione, sia ascrivibile al comportamento mantenuto dalla parte che ha ottenuto l’adozione in suo favore dell’atto autorizzatorio ovvero di attribuzione di vantaggi economici;
   - ancora una volta, in considerazione dell’art. 97 Cost e dell’art. 3 Cost., quest’ultimo con riferimento agli altri soggetti che pur potendo aspirare al rilascio del provvedimento ampliativo della sfera giuridica dell’interessato hanno dovuto accettare che il provvedimento favorevole fosse assegnato ad altri, l’ordinamento (sia quello unionale che quello nazionale) non può tollerare che il vantaggio sia conseguito attraverso un comportamento non corretto che abbia indotto in errore l’amministrazione procedente, sviando in modo decisivo la valutazione dei presupposti fissati dalla legge ai fini del rilascio del provvedimento attributivo di quel vantaggio, pregiudicando (anche solo potenzialmente) le aspirazioni di altri (nel caso di specie alla selezione potrebbero non avere partecipato associazioni che, non possedendo i requisiti richiesti dall’avviso pubblico, sapevano che sarebbero state escluse e che, peraltro, potrebbero avere conseguito i requisiti richiesti in epoca successiva rispetto alla scadenza del termine per la presentazione delle domande esattamente come l’associazione DHI che ha, dunque, partecipato alla selezione senza essere in possesso dei requisiti richiesti, addirittura aggiudicandosela).
Pertanto, la su riproposta lettura costituzionalmente orientata dell’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, porta ad affermare che il limite temporale dei 18 mesi, introdotto nel 2015, in ossequio al principio del legittimo affidamento con riguardo alla posizione di colui che ha ottenuto un provvedimento autorizzatorio o di attribuzione di vantaggi economici, è dedicato dal legislatore e, quindi, trova applicazione, solo se il comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento o successivamente all’adozione dell’atto, non abbia indotto in errore l’amministrazione distorcendo la realtà fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e se grazie a tale comportamento l’amministrazione si sia erroneamente determinata (a suo tempo) a rilasciare il provvedimento favorevole. Nel caso contrario, non potendo l’ordinamento tollerare lo sviamento del pubblico interesse imputabile alla prospettazione della parte interessata, non può trovare applicazione il limite temporale di 18 mesi oltre il quale è impedita la rimozione dell’atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario.
Per completezza merita ancora di essere ricordato come la condivisibile giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito come il superamento dei limiti temporali previsti per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela (sanciti dall'art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, e già ivi espressi attraverso il canone del “termine ragionevole”) in presenza di una falsità dichiarativa o documentale presupponga la valenza obiettivamente determinante di siffatta falsa rappresentazione, tanto che è proprio sulla base di essa che il provvedimento ampliativo è stato adottato.
Coerente con tale prospettiva risulta la (più sopra) citata pronuncia n. 8 del 2017 dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha posto in risalto che, se “la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell'atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull'amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”, ciò vale tuttavia nelle ipotesi in cui “la non veritiera prospettazione dei fatti rilevanti da parte del soggetto interessato abbia sortito un rilievo determinante per l'adozione dell'atto illegittimo”.
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Resta, dunque, da stabilire se, a fronte di tale violazione, l’esercizio del potere di autotutela da parte del Comune resistente possa ritenersi tempestivo, ovvero, come lamentato dalla ricorrente con il primo motivo di gravame, esso sia intervenuto tardivamente.
Parte resistente sostiene sul punto che, pur essendo stato superato il termine di 18 mesi dettato dall’art. 21-nonies della L. 241/1990, l’intervento in autotutela dovrebbe considerarsi tempestivo in ragione della infedele rappresentazione dei luoghi offerta da parte ricorrente nella documentazione presentata unitamente alla SCIA.
Ritiene il Collegio che le deduzioni del Comune di Cerea circa il carattere fuorviante della rappresentazione dei luoghi offerta da parte ricorrente siano condivisibili; ne consegue che il termine ragionevole per l’esercizio dei poteri in commento non può che farsi decorrere dal momento in cui il Comune ha acquisito la conoscenza esatta dello stato dei luoghi: non è stato contestato dalla ricorrente che, in tal modo rifissato il dies a quo di decorrenza del termine, l’intervento in autotutela sia da ritenersi tempestivo.
A tali conclusioni si perviene dall’esame degli elaborati grafici e della relazione tecnica descrittiva dell’intervento presentati dalla ricorrente (cfr. all. 2 della produzione della Fi.) dai quali non era dato evincere in maniera sufficientemente chiara la presenza di una parete finestrata nell’immobile frontistante quello interessato dall’intervento di ampliamento di cui alla SCIA in oggetto.
Ed infatti, per quanto attiene alla tavola progettuale, essa si compone:
   - della rappresentazione grafica dei prospetti “est” e “sud” dell’edificio da ampliare nonché delle sezioni “AA” e “BB” del fabbricato: in nessuna di tali raffigurazioni si coglie l’esistenza delle terrazze di cui si è detto; il Comune ha osservato in proposito, senza che vi sia stata specifica smentita sul punto, che solo la rappresentazione del prospetto “nord” dell’edificio avrebbe consentito tale percezione;
   - di una rappresentazione in pianta dell’edificio da ampliare e di quello frontistante: viene indicata una distanza di mt. 7,90 dal perimetro esterno del fabbricato dei controinteressati nel punto corrispondente all’apertura che insiste nella parte destra della parete, con specifica indicazione che quest’ultima consisterebbe in una semplice “luce”; viene, poi, indicata la distanza di mt. 10,00 dall’edificio frontistante nel punto corrispondente alla terrazza, con relativo calcolo a partire dalla porta finestra che dall’appartamento consente l’accesso all’esterno, anziché dalla balaustra della terrazza.
L’esame di tale rappresentazione in pianta non consente, a parere del Collegio, l’adeguato apprezzamento delle caratteristiche effettive di tale parete finestrata nel punto in cui insiste la terrazza: dalla pianta, in particolare, non si coglie l’effettiva consistenza della terrazza come prolungamento all’aperto dell’appartamento e dunque come spazio “vivibile”, non essendo raffigurata nemmeno la balaustra che ne costituisce il limite esterno e consente l’affaccio e la veduta. La rappresentazione grafica offerta dalla Fi., anche alla luce della indicazione della distanza tra le pareti con misurazione effettuata a partire dalla porta finestra interna, è, piuttosto, compatibile con l’esistenza, nello spazio antistante l’appartamento, di un semplice sporto o solaio di copertura del piano sottostante del fabbricato.
Per ciò che attiene alla relazione tecnica descrittiva dei luoghi, si osserva che essa non contiene alcun riferimento alle terrazze di cui si discorre e alle relative, effettive, caratteristiche, ma si limita a indicare il rispetto della distanza di legge “dall’unica parete finestrata dell’edificio confinante, dotata di porta finestra”, con ciò perpetuando l’equivoco che il calcolo dovesse essere effettuato senz’altro a partire da tale punto, restando irrilevante lo spazio esterno antistante.
Alla luce della considerazione complessiva dei dati di fatto offerti dalla ricorrente al Comune al fine di consentire all’ente di valutare la conformità dell’intervento oggetto di segnalazione alle norme vigenti, deve dunque ritenersi che la rappresentazione dello stato dei luoghi sia stata, quantomeno, incompleta nella parte di interesse e, dunque, fuorviante, e perciò inidonea a determinare il decorso del termine fissato dalla legge per l’esercizio dei poteri di autotutela dopo 30 giorni dalla presentazione della SCIA (cfr. art. 19, comma 4 e 6-bis, L. 241/1990).
In tal senso, è stato da ultimo affermato: “(..) (come ha chiarito l’Adunanza plenaria nella richiamata sentenza n. 16/2020), anche a voler seguire la prospettazione del TAR in tema d’autotutela discrezionale e di perentorietà del termine per esercitarla, laddove la fallace dichiarazione abbia sortito un effetto rilevante ai fini del rilascio del provvedimento amministrativo, è del pari congruo che il termine “ragionevole” (massimo di 18 mesi) decorra solo dal momento in cui la pubblica amministrazione abbia appreso tale non veridicità" (cfr., ancora per tutte, seppure in materia edilizia ma con principi sovrapponibili pienamente al caso in esame, Cons. Stato, Ad. pl., 17.10.2017 n. 8).
Tenendo conto dei principi espressi dall’Adunanza plenaria nelle due sentenze appena richiamate, si può dunque affermare che l’avere omesso di dichiarare o l’avere dichiarato in modo fuorviante ovvero non veritiero elementi indispensabili a permettere la formazione della volontà dell’amministrazione che si coagula nel provvedimento ampliativo, laddove tale volontà sia negli esiti coartata e comunque inquinata dalla non rispondenza al vero degli elementi di fatto e di diritto dichiarati dalla parte interessata, è lo stesso soggetto interessato, con il proprio comportamento, ad indurre l’amministrazione a rimuovere in autotutela il provvedimento caratterizzato da patologie rilevanti e quindi a provocare la decadenza dal beneficio ingiustamente acquisito, senza che possa essere garantita la sopravvivenza dello stesso in base ad un mero elemento di fatto quale il trascorrere del termine di 18 mesi.
Una lettura costituzionalmente orientata della norma di cui all’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, tenuto conto della portata degli artt. 3 e 97 Cost., conduce ad affermare che:
   - il termine massimo di 18 mesi assegnato dal legislatore nel 2015 all’amministrazione per ritirare dal mondo giuridico, con effetto retroattivo, il provvedimento di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici è stato introdotto al fine di garantire il rispetto del principio del legittimo affidamento che trova il suo fondamento, nell’ordinamento unionale, nei principi del Trattato dell’unione europea e, in quello nazionale, nei principi dell’art. 97 Cost. nonché nelle disposizioni recate dall’art. 1, comma 1, l. 241/1990;
   - sotto il versante del diritto eurounitario (nell'ambito della giurisprudenza della Corte di giustizia UE), il principio di tutela del legittimo affidamento impone che una situazione di vantaggio, assicurata ad un privato da un atto specifico e concreto dell'autorità amministrativa, non possa essere successivamente rimossa, salvo che non sia strettamente necessario per l'interesse pubblico (e fermo in ogni caso l'indennizzo della posizione acquisita);
   - nello stesso tempo però (cfr. Cons. stato, Sez. III, 08.07.2020 n. 4392), affinché un affidamento sia legittimo è necessario un requisito oggettivo, che coincide con la necessità che il vantaggio sia chiaramente attribuito da un atto all'uopo rivolto e che sia decorso un arco temporale tale da ingenerare l'aspettativa del suo consolidamento e un requisito soggettivo, che coincide con la buona fede non colposa del destinatario del vantaggio (l'affidamento non è quindi legittimo ove chi lo invoca versi in una situazione di dolo o colpa);
   - sulla spinta dei principi unionali il nostro legislatore ha dunque introdotto un limite massimo per l’adozione di atto di ritiro di provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sempre che costui sia parte passiva e incolpevole nella provocazione della patologia che, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 1, l. 241/1990, affligge l’atto da ritirarsi, sicché la responsabilità nella adozione dell’atto illegittimo deve totalmente ascriversi all’amministrazione;
   - diverso è il caso in cui il profilo patologico che affligge l’atto e che ne impone, al ricorrere dei presupposti, la rimozione, sia ascrivibile al comportamento mantenuto dalla parte che ha ottenuto l’adozione in suo favore dell’atto autorizzatorio ovvero di attribuzione di vantaggi economici;
   - ancora una volta, in considerazione dell’art. 97 Cost e dell’art. 3 Cost., quest’ultimo con riferimento agli altri soggetti che pur potendo aspirare al rilascio del provvedimento ampliativo della sfera giuridica dell’interessato hanno dovuto accettare che il provvedimento favorevole fosse assegnato ad altri, l’ordinamento (sia quello unionale che quello nazionale) non può tollerare che il vantaggio sia conseguito attraverso un comportamento non corretto che abbia indotto in errore l’amministrazione procedente, sviando in modo decisivo la valutazione dei presupposti fissati dalla legge ai fini del rilascio del provvedimento attributivo di quel vantaggio, pregiudicando (anche solo potenzialmente) le aspirazioni di altri (nel caso di specie alla selezione potrebbero non avere partecipato associazioni che, non possedendo i requisiti richiesti dall’avviso pubblico, sapevano che sarebbero state escluse e che, peraltro, potrebbero avere conseguito i requisiti richiesti in epoca successiva rispetto alla scadenza del termine per la presentazione delle domande esattamente come l’associazione DHI che ha, dunque, partecipato alla selezione senza essere in possesso dei requisiti richiesti, addirittura aggiudicandosela).
Pertanto, la su riproposta lettura costituzionalmente orientata dell’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, porta ad affermare che il limite temporale dei 18 mesi, introdotto nel 2015, in ossequio al principio del legittimo affidamento con riguardo alla posizione di colui che ha ottenuto un provvedimento autorizzatorio o di attribuzione di vantaggi economici, è dedicato dal legislatore e, quindi, trova applicazione, solo se il comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento o successivamente all’adozione dell’atto, non abbia indotto in errore l’amministrazione distorcendo la realtà fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e se grazie a tale comportamento l’amministrazione si sia erroneamente determinata (a suo tempo) a rilasciare il provvedimento favorevole. Nel caso contrario, non potendo l’ordinamento tollerare lo sviamento del pubblico interesse imputabile alla prospettazione della parte interessata, non può trovare applicazione il limite temporale di 18 mesi oltre il quale è impedita la rimozione dell’atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17.05.2019 n. 3192, 24.04.2019 n. 2645 e 14.06.2017).
15. – Per completezza merita ancora di essere ricordato come la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito come il superamento dei limiti temporali previsti per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela (sanciti dall'art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, e già ivi espressi attraverso il canone del “termine ragionevole”) in presenza di una falsità dichiarativa o documentale presupponga la valenza obiettivamente determinante di siffatta falsa rappresentazione, tanto che è proprio sulla base di essa che il provvedimento ampliativo è stato adottato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27.06.2018 n. 3940).
Coerente con tale prospettiva risulta la (più sopra) citata pronuncia n. 8 del 2017 dell'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, la quale ha posto in risalto che, se “la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell'atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull'amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”, ciò vale tuttavia nelle ipotesi in cui “la non veritiera prospettazione dei fatti rilevanti da parte del soggetto interessato abbia sortito un rilievo determinante per l'adozione dell'atto illegittimo” (cfr. Cons. St., Sez. VI, nr. 2207, 18.02.2021).
Anche il primo motivo di censura deve, dunque, ritenersi infondato (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 11.05.2021 n. 616 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’abuso edilizio di per sé non può incidere negativamente sulla posizione giuridica di chi intende esercitare il diritto di edificare.
La giurisprudenza, infatti, ha avuto modo di chiarire che il diritto di edificare attribuito dalla legge al proprietario dell’area (ovvero a chi ne abbia titolo), qualora non sia legittimamente escluso od impedito dalla norma urbanistica, deve trovare attuazione immediata e piena, tenuto conto che la stessa legge fa salvi soltanto “i diritti” dei terzi, ma non certo le “illiceità edilizie” dei terzi.
Questa conclusione, del resto, è coerente con il diritto vivente secondo cui nel processo amministrativo non è data possibilità di tutela del c.d. interesse illegittimo o emulativo.
La verifica della “distanza minima legale tra costruzioni” va operata nel momento in cui il cittadino legittimamente chiede di poter esercitare il proprio jus aedificandi, mentre l’eventuale successiva sanatoria dell’illecito edilizio non assume rilievo impeditivo, tenuto conto che non appare razionalmente giustificabile come una valutazione posteriore (quella relativa alla sanabilità dell’abuso), inesistente all’atto dello svolgimento del procedimento amministrativo di rilascio del permesso di costruire ed al momento dell’adozione del relativo provvedimento, possa pregiudicare, con un sostanziale effetto retroattivo, il diritto anteriormente sorto e realizzatosi.
In conclusione, l’abuso edilizio in sé considerato, e cioè quello per cui l’interessato non abbia attestato l’intervenuta sanatoria o l’intervenuto condono al momento in cui occorre valutare la domanda del confinante di edificare sul proprio suolo, non può essere ex se rilevante e idoneo a paralizzare la posizione giuridica di chi abbia diritto di edificare, pena il capovolgimento, e quindi la vulnerazione, di ogni ordinario criterio discretivo delle posizioni giuridiche tra quelle lecite e quelle illecite.
Tale itinerario argomentativo porta ad escludere in tutti i casi, anche con riferimento alla sopraelevazione di un immobile, che il proprietario di un immobile abusivo limitrofo possa dolersene in giudizio.
In altri termini, non potendo la costruzione illecita interferire sul diritto del confinante ad edificare, il proprietario di un’opera abusiva non può ritenersi legittimato ad agire in giudizio avverso il titolo edilizio rilasciato al proprietario del fondo finitimo.
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11. Le questioni oggetto del presente, articolato, giudizio sono sostanzialmente tre:
   a) la legittimazione dei signori De Fa. ad agire in giudizio per contestare il titolo edilizio rilasciato alla signora Na.Pa.;
   b) la realizzazione della costruzione della signora Pa. in assenza o in difformità ai titoli abilitativi in precedenza rilasciati, il che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. a) della L.R. Campania n. 19 del 2009, escluderebbe la possibilità della realizzazione, con i benefici del c.d. piano casa, dell’intervento edilizio oggetto del presente giudizio;
   c) il rispetto delle distanze minime legali tra i fabbricati.
11.1. L’appellante principale ha dedotto l’insussistenza della legittimazione all’impugnazione da parte dei signori De Fa., in ragione dell’abusività dei loto titoli edilizi.
L’insussistenza delle condizioni soggettive dell’azione, peraltro, potrebbe e dovrebbe anche essere rilevata d’ufficio dal giudice.
11.1.1. La questione assume evidente rilievo, in quanto l’abuso edilizio di per sé non può incidere negativamente sulla posizione giuridica di chi intende esercitare il diritto di edificare.
La giurisprudenza, infatti, ha avuto modo di chiarire che il diritto di edificare attribuito dalla legge al proprietario dell’area (ovvero a chi ne abbia titolo), qualora non sia legittimamente escluso od impedito dalla norma urbanistica, deve trovare attuazione immediata e piena, tenuto conto che la stessa legge fa salvi soltanto “i diritti” dei terzi, ma non certo le “illiceità edilizie” dei terzi (cfr. Cons. Stato, IV, n. 1874 del 2009, richiamata da Cons. Stato, IV, n. 3968 del 2015).
Questa conclusione, del resto, è coerente con il diritto vivente secondo cui nel processo amministrativo non è data possibilità di tutela del c.d. interesse illegittimo o emulativo (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 5 del 2015; n. 9 del 2014).
La verifica della “distanza minima legale tra costruzioni” va operata nel momento in cui il cittadino legittimamente chiede di poter esercitare il proprio jus aedificandi, mentre l’eventuale successiva sanatoria dell’illecito edilizio non assume rilievo impeditivo, tenuto conto che non appare razionalmente giustificabile come una valutazione posteriore (quella relativa alla sanabilità dell’abuso), inesistente all’atto dello svolgimento del procedimento amministrativo di rilascio del permesso di costruire ed al momento dell’adozione del relativo provvedimento, possa pregiudicare, con un sostanziale effetto retroattivo, il diritto anteriormente sorto e realizzatosi.
In conclusione, l’abuso edilizio in sé considerato, e cioè quello per cui l’interessato non abbia attestato l’intervenuta sanatoria o l’intervenuto condono al momento in cui occorre valutare la domanda del confinante di edificare sul proprio suolo, non può essere ex se rilevante e idoneo a paralizzare la posizione giuridica di chi abbia diritto di edificare, pena il capovolgimento, e quindi la vulnerazione, di ogni ordinario criterio discretivo delle posizioni giuridiche tra quelle lecite e quelle illecite.
Tale itinerario argomentativo porta ad escludere in tutti i casi, anche con riferimento alla sopraelevazione di un immobile, che il proprietario di un immobile abusivo limitrofo possa dolersene in giudizio.
In altri termini, non potendo la costruzione illecita interferire sul diritto del confinante ad edificare, il proprietario di un’opera abusiva non può ritenersi legittimato ad agire in giudizio avverso il titolo edilizio rilasciato al proprietario del fondo finitimo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.03.2021 n. 1841 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl vincolo paesaggistico sussiste per il solo fatto della presenza di un bosco, inteso secondo il previgente art. 2 d.lgs. 227/2001, come un "terreno coperto da vegetazione forestale arborea associata o meno a quella arbustiva, di origine naturale o artificiale, in qualsiasi stadio di sviluppo ed evoluzione, con estensione non inferiore ai 2.000 metri quadri, larghezza media non inferiore a 20 metri e con copertura arborea forestale maggiore del 20 per cento", definizione questa non modificata dalla vigente normativa, costituita dal T.U. in materia forestale del 03.04.2018 n. 34 null'altro evincendosi dall'art. 142 d.lgs. 42/2004 che rimanda alla nozione recepita dal legislatore nazionale in materia forestale.
Invero, sono solo le Regioni che possono nell'ambito della potestà legislativa concorrente in subiecta materia a poter integrare, per addizione o sottrazione, la definizione di area boschiva assunta dalla legge nazionale, aggiungendo o escludendo da essa determinate aree, e che in ogni caso la nozione di bosco assunta dalla legge regionale toscana n. 1/2005, all'epoca vigente, non si discosta da quella nazionale testé riportata: conseguentemente una volta accertata la natura boschiva di un'area, il vincolo paesaggistico derivante ex lege dall'art. 142 d.lgs. 42/2004 produce effetti indipendentemente da eventuali diverse definizioni ad essa date dagli strumenti urbanistici comunali.
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Il ricorrente non può perciò sottrarsi agli obblighi su lui stesso incombenti per la realizzazione dei capannoni in un'area boscata trincerandosi dietro un'insussistente autonoma iniziativa del Comune sol perché si tratta dello stesso ente deputato al rilascio sia dell'autorizzazione paesaggistica che del permesso di costruire, quando è lui stesso ad aver taciuto quale fosse l'effettivo stato dei luoghi al momento della domanda.
Né di alcun supporto alla tesi difensiva propugnata può ritenersi la costituzione da parte dell'Amministrazione comunale dello Sportello Unico per l'Edilizia in conformità a quanto previsto dall'art. 5 d.P.R. 380/2001 al quale lo stesso imputato si è rivolto: tale ufficio, il quale assolve alla funzione di curare tutti i rapporti fra il privato, l'amministrazione e, ove occorra, le altre amministrazioni tenute a pronunciarsi in ordine all'intervento edilizio oggetto della richiesta di permesso o di denuncia di inizio attività, ha unicamente finalità di semplificazione procedimentale ed organizzativa, fungendo da tramite tra il privato e l'amministrazione per il rilascio dei titoli abilitativi (Sez. 3, n. 19315 del 27/04/2011 - dep. 17/05/2011, Manera, Rv. 250017), ma certamente non può sostituirsi alla carente rappresentazione dello stato dei luoghi da parte dell'interessato che, invece, era ben consapevole dell'esistenza di un bosco sull'area in questione essendo stato lui stesso ad averne eseguito preventivamente il taglio senza averne richiesto neppure in tale occasione l'autorizzazione.
Del resto, l'assunto secondo il quale competeva al Comune attivarsi per il conseguimento dell'autorizzazione paesaggistica secondo le proprie autonome determinazioni è contraddetta dalle successive allegazioni della stessa difesa che sostiene che, non sussistendo alcun bosco sull'area al momento dell'edificazione, non doveva essere rilasciata alcuna autorizzazione paesaggistica, così negando nel medesimo ricorso l'autonomia decisionale dell'ente locale fermamente sostenuta poche pagine prima.
La tesi, anche a prescindere dalla sua intrinseca incoerenza con il precedente assunto difensivo, mostra tutta la sua fragilità sol che si consideri che così opinando verrebbe con un sol colpo annullato lo stesso vincolo paesaggistico, contemplante per sua natura la valutazione dell'impatto sul contesto ambientale circostante dell'opera realizzanda, rimettendo allo stesso interessato la possibilità, con una condotta, necessariamente arbitraria proprio in quanto non preventivamente autorizzata, mediante la preventiva modifica dello stato dei luoghi, di aggirare il vincolo stesso: conseguenza questa all'evidenza paradossale, tenuto conto che nello specifico l'imputato non aveva mai chiesto, neppure in relazione al disboscamento, che entrambi i giudici di merito ritengono logicamente preordinato alla successiva edificazione, alcuna autorizzazione sul piano paesaggistico essendosi munito soltanto del parere favorevole ai fini del diverso vincolo idrogeologico, che attesta in via ineludibile la preesistente sussistenza di un'area boschiva, così come la consapevolezza in capo al medesimo di operare in area vincolata.
E poiché il vincolo paesaggistico sussiste per il solo fatto della presenza di un bosco, inteso secondo il previgente art. 2 d.lgs. 227/2001, come un "terreno coperto da vegetazione forestale arborea associata o meno a quella arbustiva, di origine naturale o artificiale, in qualsiasi stadio di sviluppo ed evoluzione, con estensione non inferiore ai 2.000 metri quadri, larghezza media non inferiore a 20 metri e con copertura arborea forestale maggiore del 20 per cento", definizione questa non modificata dalla vigente normativa, costituita dal T.U. in materia forestale del 03.04.2018 n. 34 null'altro evincendosi dall'art. 142 d.lgs. 42/2004 che rimanda alla nozione recepita dal legislatore nazionale in materia forestale, ne consegue che nessuna rilevanza possa attribuirsi alle determinazioni assunte dal Comune al riguardo.
Va infatti considerato che sono solo le Regioni che possono nell'ambito della potestà legislativa concorrente in subiecta materia a poter integrare, per addizione o sottrazione, la definizione di area boschiva assunta dalla legge nazionale, aggiungendo o escludendo da essa determinate aree, e che in ogni caso la nozione di bosco assunta dalla legge regionale toscana n. 1/2005, all'epoca vigente, non si discosta da quella nazionale testé riportata: conseguentemente una volta accertata la natura boschiva di un'area, il vincolo paesaggistico derivante ex lege dall'art. 142 d.lgs. 42/2004 produce effetti indipendentemente da eventuali diverse definizioni ad essa date dagli strumenti urbanistici comunali.
Deve perciò ritenersi priva di rilievo l'affermazione resa dal Comune di Trequanda, in risposta ai rilievi della Provincia di Siena, secondo cui l'area in esame non era qualificabile come boscata, sussistendo l'imprescindibile obbligo in capo all'imputato di rappresentare all'amministrazione competente la sussistenza dello specifico vincolo paesaggistico dovuto alla presenza del bosco.
D'altra parte è stata proprio la mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, configurante presupposto di efficacia del permesso di costruire, ad aver determinato la contestazione di illegittimità del titolo urbanistico in quanto mancante dell'atto presupposto ex lege e comunque in violazione delle norme previste per il suo rilascio, ancorché il relativo reato sia stato dichiarato estinto per intervenuta prescrizione sin dalla sentenza di primo grado: epilogo questo sufficiente ad escludere la rilevanza delle disquisizioni difensive volte a contrastare il potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo da parte del giudice penale, trattandosi di questioni estranee al delitto paesaggistico, consumatosi per l'omesso conseguimento della relativa autorizzazione, ma semmai attinenti al permesso di costruire, non più oggetto di disamina da parte dei giudici del gravame (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.03.2020 n. 9402).

EDILIZIA PRIVATAPiù volte questo Consiglio di Stato ha rimarcato come occorra il titolo edilizio per la realizzazione di nuovi manufatti, quand’anche essi si possano qualificare come pertinenze sotto il profilo civilistico.
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, “La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto a opere di modesta entità e accessorie rispetto a un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici ‘et similia’, ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica.
Più in dettaglio, l'art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede che occorre il permesso di costruire soltanto per gli interventi pertinenziali ‘che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell'edificio principale’.
La giurisprudenza di questo Consiglio è costante nel ritenere che, a differenza della nozione civilistica di pertinenza, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non incide sul ‘carico urbanistico’ mediante la creazione di un ‘nuovo volume’.
Nell'ordinamento statale, infatti, vige il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente), quando si tratti di un ‘manufatto edilizio’: salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un'area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opere, come ad es. una tettoia, che ne alteri la sagoma”.
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I signori Al. e An.Si. hanno proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avversando l’ordinanza di demolizione n. 185/X del 13.10.2010 del Comune di Terracina concernente opere abusive consistenti in:
   - parziale recinzione in blocchetti di cemento con sovrastanti paletti di ferro e rete metallica con due aperture;
   - struttura tipo container (con finestre, portoncino in alluminio e vetrate di mq 21 circa con antistante veranda strutturata con pali in ferro e tenda in pvc) poggiante su blocchetti di cemento e paletti in ferro e collegata ad impiantistica elettrica e idraulica mediante tubi esterni parzialmente interrati;
   - piattaforma in cemento di mq 70 circa rialzata dal piano campagna di cm 40 con sovrastante manufatto in lamiera di mq 5 circa munito di porta;
   - manufatto in coibentati con tetto a falde con porta di ingresso;
   - manufatto in coibentati con tetto a due falde munito di porta, finestre e persiane, con ruotino centrale ma poggiante su piattaforma di cemento provvista di impiantistica elettrica e idraulica; punti luce su paletti in ferro a diversi pozzetti.
...
Il ricorso è infondato.
Occorre premettere che l’art. 6 del d.P.R. n. 380/2001, evocato dai ricorrenti, non contempla la tipologia di opere oggetto del provvedimento avversato fra le attività di edilizia libera.
Al contrario, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e), del medesimo d.P.R. costituiscono “interventi di nuova costruzione” –in quanto tali, quindi, subordinati a “permesso di costruire” ai sensi del successivo art. 10–, tra gli altri, “l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulotte, camper, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all’aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti, previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore”.
Inoltre, va pure rilevato che ai fini dell’individuazione delle opere di “manutenzione ordinaria” –che in quanto tali non necessitano di autorizzazione– l’art. 3, comma 1, lett. a), del d.P.R. medesimo considera tali gli “interventi edilizi che riguardano le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici e quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti”, attività che evidentemente non rientrano tra quelle oggetto del presente gravame.
Quanto alla pretesa natura pertinenziale delle opere, il Collegio osserva preliminarmente che, per quanto qui di interesse, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e.6), l’opera è qualificata come tale quando non comporti un volume superiore al 20% di quello dell’edificio principale.
In proposito, più volte questo Consiglio di Stato ha rimarcato come occorra il titolo edilizio per la realizzazione di nuovi manufatti, quand’anche essi si possano qualificare come pertinenze sotto il profilo civilistico.
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, “La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto a opere di modesta entità e accessorie rispetto a un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici ‘et similia’, ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 694 del 2017, n. 19 del 2016, n. 3952 del 2014; Sez. V, n. 817; del 2013; Sez. IV, n. 615 del 2012).
Più in dettaglio, l'art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede che occorre il permesso di costruire soltanto per gli interventi pertinenziali ‘che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell'edificio principale’.
La giurisprudenza di questo Consiglio è costante nel ritenere che, a differenza della nozione civilistica di pertinenza, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non incide sul ‘carico urbanistico’ mediante la creazione di un ‘nuovo volume’ (Cons. Stato, Sez. IV, 02.02.2012, n. 615, cit.). Nell'ordinamento statale, infatti, vige il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente), quando si tratti di un ‘manufatto edilizio’ (cfr. Sez. VI, 24.07.2014, n. 3952): salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un'area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opere, come ad es. una tettoia, che ne alteri la sagoma
” (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5180/2017).
Nella fattispecie, oltre a quanto già considerato in ordine alla natura dei manufatti, parte ricorrente non ha fornito la prova che essi siano contenuti entro la suddetta percentuale del 20 per cento dei volumi dell’“edificio principale” del quale dovrebbero costituire “pertinenza”, non risultando, invero, in atti l’esistenza di un “edificio principale”.
Le opere in argomento non possono, pertanto, essere considerate pertinenze nel senso invocato dai ricorrenti.
I motivi di doglianza sono, dunque, privi di pregio ed il ricorso deve essere respinto perché infondato (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 27.09.2019 n. 2525 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Una struttura in alluminio anodizzato destinata ad ospitare una tenda retrattile in tessuto non integra gli effetti di “trasformazione edilizia e urbanistica del territorio” propri degli “interventi di nuova costruzione” ex artt. 3 e 10 DPR n. 380/2001.
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Come chiarito dalla giurisprudenza, le “pergotende” realizzate non si connotano per una temporaneità della loro utilizzazione, ma piuttosto per costituire un elemento di migliore fruizione dello spazio, stabile e duraturo.
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4. Anche il terzo motivo è infondato.
Per quanto riguarda il profilo edilizio la ricorrente richiama l’orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. VI n. 1619 del 27/04/2016) secondo il quale le cc.dd. “pergotende” non possono essere considerate “opere precarie”.
In merito occorre rilevare che, secondo il suddetto orientamento, una struttura in alluminio anodizzato destinata ad ospitare una tenda retrattile in tessuto non integra gli effetti di “trasformazione edilizia e urbanistica del territorio” propri degli “interventi di nuova costruzione” ex artt. 3 e 10 DPR n. 380/2001.
Nel caso di specie, invece, abbiamo la trasformazione di un muro perimetrale in parete del vano creato con soprastante finestratura fissa con serramenti tipo vasistas, su un lato, e moduli a vetro con porta dotata di maniglioni antipanico che integrano, insieme al muro dell’edificio, la struttura portante della costruzione, rispetto alla quale il carattere ritraibile della tenda svolge solo la funzione di maggiore areazione e di tutela dalle intemperie, così creando un nuovo organismo edilizio.
Per quanto riguarda poi il mancato esercizio del potere conformativo di tipo paesistico previsto dall’art. 17 del d.P.R. 31/2017 il motivo è infondato in quanto la norma prevede che l’autorità preposta alla gestione del vincolo e il Soprintendente, nell’esercizio delle funzioni di cui all’articolo 167, comma 4, del Codice, dispongono la rimessione in pristino solo quando non sia in alcun modo possibile dettare prescrizioni che consentano la compatibilità paesaggistica dell’intervento e delle opere.
E’ chiaro quindi che il potere conformativo opera nell’esercizio delle funzioni di cui all’articolo 167, comma 4, del Codice cioè quando il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. Poiché nel caso di specie la ricorrente non ha presentato domanda di accertamento di conformità, la norma non è applicabile.
Il motivo è infondato anche nella parte in cui contesta la sospensione parziale dell’attività di somministrazione nell’area interessata dall’abuso in quanto il legittimo esercizio dell’attività commerciale è ancorato non solo in sede di rilascio dei titoli abilitativi, ma anche per la intera sua durata di svolgimento, alla iniziale e perdurante regolarità sotto il profilo urbanistico-edilizio dei locali in cui essa viene posta in essere, con conseguente potere-dovere dell’autorità amministrativa di inibire l'attività commerciale esercitata in locali rispetto ai quali siano stati adottati provvedimenti repressivi che accertano l’abusività delle opere realizzate ed applicano sanzioni che precludono in modo assoluto la prosecuzione di un’attività commerciale (da ultimo TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 26.07.2018 n. 4979).
5. Venendo ora all’esame del ricorso per motivi aggiunti, il primo motivo di ricorso è infondato.
Come chiarito dalla giurisprudenza citata dalla ricorrente (Cons. Stato, sez. VI n. 1619 del 27/04/2016) le “pergotende” realizzate non si connotano per una temporaneità della loro utilizzazione, ma piuttosto per costituire un elemento di migliore fruizione dello spazio, stabile e duraturo.
Nel caso di specie le modifiche introdotte incidono sull’utilizzo degli spazi che, lungi dal determinare una migliore fruizione dello spazio esterno, comportano l’estensione dell’attività interna all’area esterna, equiparandola, nelle condizioni di utilizzo, all’area interna, alla luce del fatto che permangono i caratteri di completa chiusura dello spazio interessato.
Le opere realizzate, come indicato nell’atto impugnato, non comportano solo una migliore fruibilità degli spazi esterni del ristorante, e quindi della somministrazione all’aperto, ma permettono l’utilizzo dell’area senza limite di tempo, svolgendo la stessa funzione di un’opera edilizia, alla quale quindi vanno equiparate.
Infatti l’articolo 3, comma 1, lett. e.5), del Testo Unico dell’Edilizia qualifica come “interventi di nuova costruzione” (come tali assoggettati al previo rilascio del titolo abilitativo), “l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni che siano utilizzati come abitazioni , ambienti di lavoro oppure depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee…” (in senso analogo TAR Lombardia, Milano, sez. II, 11/11/2016 n. 2109)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.08.2019 n. 1921 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il legittimo esercizio dell’attività commerciale è ancorato non solo in sede di rilascio dei titoli abilitativi, ma anche per la intera sua durata di svolgimento, alla iniziale e perdurante regolarità sotto il profilo urbanistico-edilizio dei locali in cui essa viene posta in essere, con conseguente potere-dovere dell’autorità amministrativa di inibire l'attività commerciale esercitata in locali rispetto ai quali siano stati adottati provvedimenti repressivi che accertano l’abusività delle opere realizzate ed applicano sanzioni che precludono in modo assoluto la prosecuzione di un’attività commerciale.
Nel caso di specie le modifiche introdotte incidono sull’utilizzo degli spazi che, lungi dal determinare una migliore fruizione dello spazio esterno, comportano l’estensione dell’attività interna all’area esterna, equiparandola, nelle condizioni di utilizzo, all’area interna, alla luce del fatto che permangono i caratteri di completa chiusura dello spazio interessato.
Le opere realizzate non comportano solo una migliore fruibilità degli spazi esterni del ristorante, e quindi della somministrazione all’aperto, ma permettono l’utilizzo dell’area senza limite di tempo, svolgendo la stessa funzione di un’opera edilizia, alla quale quindi vanno equiparate.
Infatti l’articolo 3, comma 1, lett. e.5), del Testo Unico dell’Edilizia qualifica come “interventi di nuova costruzione” (come tali assoggettati al previo rilascio del titolo abilitativo), “l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni che siano utilizzati come abitazioni , ambienti di lavoro oppure depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee…”
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4. Anche il terzo motivo è infondato.
Per quanto riguarda il profilo edilizio la ricorrente richiama l’orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. VI n. 1619 del 27/04/2016) secondo il quale le cc.dd. “pergotende” non possono essere considerate “opere precarie”.
In merito occorre rilevare che, secondo il suddetto orientamento, una struttura in alluminio anodizzato destinata ad ospitare una tenda retrattile in tessuto non integra gli effetti di “trasformazione edilizia e urbanistica del territorio” propri degli “interventi di nuova costruzione” ex artt. 3 e 10 DPR n. 380/2001.
Nel caso di specie, invece, abbiamo la trasformazione di un muro perimetrale in parete del vano creato con soprastante finestratura fissa con serramenti tipo vasistas, su un lato, e moduli a vetro con porta dotata di maniglioni antipanico che integrano, insieme al muro dell’edificio, la struttura portante della costruzione, rispetto alla quale il carattere ritraibile della tenda svolge solo la funzione di maggiore areazione e di tutela dalle intemperie, così creando un nuovo organismo edilizio.
Per quanto riguarda poi il mancato esercizio del potere conformativo di tipo paesistico previsto dall’art. 17 del d.P.R. 31/2017 il motivo è infondato in quanto la norma prevede che l’autorità preposta alla gestione del vincolo e il Soprintendente, nell’esercizio delle funzioni di cui all’articolo 167, comma 4, del Codice, dispongono la rimessione in pristino solo quando non sia in alcun modo possibile dettare prescrizioni che consentano la compatibilità paesaggistica dell’intervento e delle opere.
E’ chiaro quindi che il potere conformativo opera nell’esercizio delle funzioni di cui all’articolo 167, comma 4, del Codice cioè quando il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. Poiché nel caso di specie la ricorrente non ha presentato domanda di accertamento di conformità, la norma non è applicabile.
Il motivo è infondato anche nella parte in cui contesta la sospensione parziale dell’attività di somministrazione nell’area interessata dall’abuso in quanto il legittimo esercizio dell’attività commerciale è ancorato non solo in sede di rilascio dei titoli abilitativi, ma anche per la intera sua durata di svolgimento, alla iniziale e perdurante regolarità sotto il profilo urbanistico-edilizio dei locali in cui essa viene posta in essere, con conseguente potere-dovere dell’autorità amministrativa di inibire l'attività commerciale esercitata in locali rispetto ai quali siano stati adottati provvedimenti repressivi che accertano l’abusività delle opere realizzate ed applicano sanzioni che precludono in modo assoluto la prosecuzione di un’attività commerciale (da ultimo TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 26.07.2018 n. 4979).
5. Venendo ora all’esame del ricorso per motivi aggiunti, il primo motivo di ricorso è infondato.
Come chiarito dalla giurisprudenza citata dalla ricorrente (Cons. Stato, sez. VI n. 1619 del 27/04/2016) le “pergotende” realizzate non si connotano per una temporaneità della loro utilizzazione, ma piuttosto per costituire un elemento di migliore fruizione dello spazio, stabile e duraturo.
Nel caso di specie le modifiche introdotte incidono sull’utilizzo degli spazi che, lungi dal determinare una migliore fruizione dello spazio esterno, comportano l’estensione dell’attività interna all’area esterna, equiparandola, nelle condizioni di utilizzo, all’area interna, alla luce del fatto che permangono i caratteri di completa chiusura dello spazio interessato.
Le opere realizzate, come indicato nell’atto impugnato, non comportano solo una migliore fruibilità degli spazi esterni del ristorante, e quindi della somministrazione all’aperto, ma permettono l’utilizzo dell’area senza limite di tempo, svolgendo la stessa funzione di un’opera edilizia, alla quale quindi vanno equiparate.
Infatti l’articolo 3, comma 1, lett. e.5), del Testo Unico dell’Edilizia qualifica come “interventi di nuova costruzione” (come tali assoggettati al previo rilascio del titolo abilitativo), “l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni che siano utilizzati come abitazioni , ambienti di lavoro oppure depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee…” (in senso analogo TAR Lombardia, Milano, sez. II, 11/11/2016 n. 2109)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.08.2019 n. 1921 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quand’anche l’intervento di recinzione fosse astrattamente riconducibile nell’alveo del concetto di manutenzione straordinaria, non può trovare applicazione il regime agevolato di cui all’art. 6-bis d.p.r. n. 380/2001 introdotto dal dlgs n. 222/2016 in tema di comunicazione di inizio lavori asseverata (CILA), poiché come evidenziato dalla giurisprudenza "… ove gli interventi edilizi ricadano in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, stante l’alterazione dell’aspetto esteriore, gli stessi risultano soggetti alla previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica, con la conseguenza che, quand’anche si ritenessero le opere pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera D.I.A., l’applicazione della sanzione demolitoria è, comunque, doverosa ove non sia stata ottenuta alcuna autorizzazione paesistica …”.
Peraltro, anche il citato art. 6-bis, comma 1, d.p.r. n. 380/2001 fa espressamente salve le disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al dlgs 22.01.2004, n. 42.
In ogni caso, “La concessione edilizia non è necessaria per modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, e cioè per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti la recinzione rientra solo tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo "jus excludendi alios"; occorre, invece, la concessione, quando la recinzione è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica.”.
Pertanto, nel caso di specie, essendo il muretto caratterizzato dall’essere in cemento armato, necessitava comunque di permesso di costruire e non di mera DIA. E’, quindi, corretto il regime giuridico (rectius art. 31 d.p.r. n. 380/2001) individuato dall’Amministrazione comunale nel gravato provvedimento di demolizione.
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Va, altresì, disattesa l’argomentazione di parte ricorrente che fa riferimento alla asserita conformità dell’opera realizzata rispetto al regolamento edilizio comunale di Cerignola (art. 2.4.2).
Invero, rimane fermo che la DIA del 2009 fosse priva di effetti ai sensi dell’art. 23, comma 3, d.p.r. n. 380/2001, essendo chiaramente in contrasto con l’autorizzazione paesaggistica pur rilasciata dalla Soprintendenza, ma con esclusivo riferimento ad un’opera facilmente rimovibile (con pali metallici).
In ogni caso quand’anche l’intervento di recinzione fosse astrattamente riconducibile nell’alveo del concetto di manutenzione straordinaria, non può trovare applicazione il regime agevolato, invocato da parte ricorrente, di cui all’art. 6-bis d.p.r. n. 380/2001 introdotto dal dlgs n. 222/2016 in tema di comunicazione di inizio lavori asseverata (CILA), poiché come evidenziato da TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 30.03.2018, n. 20 -OMISSIS- in precedenza richiamata “… ove gli interventi edilizi ricadano in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, stante l’alterazione dell’aspetto esteriore, gli stessi risultano soggetti alla previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica, con la conseguenza che, quand’anche si ritenessero le opere pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera D.I.A., l’applicazione della sanzione demolitoria è, comunque, doverosa ove non sia stata ottenuta alcuna autorizzazione paesistica …”.
Peraltro, anche il citato art. 6-bis, comma 1, d.p.r. n. 380/2001 fa espressamente salve le disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22.01.2004, n. 42.
In ogni caso, come rimarcato da Consiglio di Stato, Sez. IV, 15/12/2017, n. 5908 “La concessione edilizia non è necessaria per modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, e cioè per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti la recinzione rientra solo tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo "jus excludendi alios"; occorre, invece, la concessione, quando la recinzione è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica.”. Pertanto, nel caso di specie, essendo il muretto caratterizzato dall’essere in cemento armato, necessitava comunque di permesso di costruire e non di mera DIA.
E’, quindi, corretto il regime giuridico (rectius art. 31 d.p.r. n. 380/2001) individuato dall’Amministrazione comunale nel gravato provvedimento di demolizione (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 19.07.2018 n. 1094 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Come rimarcato da costante e consolidata giurisprudenza, la natura dovuta e vincolata della sanzione demolitoria esime dalla garanzia partecipativa. L’eventuale vizio omissivo è peraltro assorbito ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2 legge n. 241/1990, dato che venendo in rilievo attività amministrativa vincolata il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non sarebbe potuto essere differente da quello in concreto adottato.
Altresì, "… deve escludersi la necessità delle garanzie partecipative sia in relazione all’esercizio dell’autotutela in materia edilizia sia in relazione al conseguente ordine di demolizione attesa l’indole sostanzialmente vincolata di tali atti (specie nell’ipotesi di cui al menzionato art. 40, co. 1, l. n. 47 del 1985); …”.
Inoltre, non può sussistere l’esigenza di tutelare l’affidamento di chi ha ottenuto un titolo edilizio (DIA) non efficace ai sensi dell’art. 23, comma 3, d.p.r. n. 380/2001 in mancanza della conforme autorizzazione paesaggistica, anche quando intercorra un considerevole lasso di tempo fra l’abuso e l’intervento repressivo dell’Amministrazione, circostanza questa che incide anche sulla non necessità dell’inoltro dell’avviso di avvio del procedimento ex art. 7 legge n. 241/1990.
Ed ancora, “… le esigenze di protezione dell’affidamento del privato, cui sono finalizzati i principi garantistici dell’autotutela, …, richiedono la sussistenza di alcuni requisiti minimi, in assenza dei quali la DIA deve ritenersi inefficace, con conseguente sottoposizione delle opere realizzate -in quanto prive di titolo abilitativo- agli ordinari poteri repressivi dell’Amministrazione. …”.
Non è quindi pertinente al caso di specie il principio di diritto espresso da Cons. Stato, Ad. Plen., 17.10.2017, n. 8: “Nella vigenza dell’art. 21-nonies, l. 07.08.1990, n. 241 -introdotto dalla l. 11.02.2005, n. 15- l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole. In tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi:
   a) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell’annullamento d’ufficio e che, in ogni caso, il termine ‘ragionevole’ per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro;
   b) che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi);
   c) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte.”.
Viceversa, stante l’inefficacia della DIA per quanto in precedenza evidenziato e, quindi, venendo in rilievo nel caso di specie un’opera abusiva non assistita da alcun valido ed efficace titolo abilitativo, è corretta l’applicazione del principio di diritto di cui a Cons. Stato, Ad. Plen., 17.10.2017, n. 9: “Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso neanche nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino.”.
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4.2.2. - E’ altresì infondato il motivo di gravame sub 2), formulato dalla società ricorrente con riferimento all’asserita violazione dell’art. 7 legge n. 241/1990 (i.e. omessa preventiva comunicazione di avvio del procedimento).
Invero, come rimarcato da costante e consolidata giurisprudenza, la natura dovuta e vincolata della sanzione demolitoria esime dalla garanzia partecipativa.
L’eventuale vizio omissivo è peraltro assorbito ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2 legge n. 241/1990, dato che venendo in rilievo attività amministrativa vincolata il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non sarebbe potuto essere differente da quello in concreto adottato.
Come evidenziato a tal riguardo da Cons. Stato, Sez. IV, 14.06.2017, n. 2885 “… deve escludersi la necessità delle garanzie partecipative sia in relazione all’esercizio dell’autotutela in materia edilizia sia in relazione al conseguente ordine di demolizione attesa l’indole sostanzialmente vincolata di tali atti (specie nell’ipotesi di cui al menzionato art. 40, co. 1, l. n. 47 del 1985, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 2885 del 2016); …”.
Inoltre, non può sussistere l’esigenza di tutelare l’affidamento di chi ha ottenuto un titolo edilizio (DIA) non efficace ai sensi dell’art. 23, comma 3, d.p.r. n. 380/2001 in mancanza della conforme autorizzazione paesaggistica, anche quando intercorra un considerevole lasso di tempo fra l’abuso e l’intervento repressivo dell’Amministrazione, circostanza questa che incide anche sulla non necessità dell’inoltro dell’avviso di avvio del procedimento ex art. 7 legge n. 241/1990.
Come evidenziato da Cons. Stato, Sez. VI, 20.11.2013, n. 5513, “… le esigenze di protezione dell’affidamento del privato, cui sono finalizzati i principi garantistici dell’autotutela, …, richiedono la sussistenza di alcuni requisiti minimi, in assenza dei quali la DIA deve ritenersi inefficace, con conseguente sottoposizione delle opere realizzate -in quanto prive di titolo abilitativo- agli ordinari poteri repressivi dell’Amministrazione. …”.
Non è quindi pertinente al caso di specie il principio di diritto espresso da Cons. Stato, Ad. Plen., 17.10.2017, n. 8: “Nella vigenza dell’art. 21-nonies, l. 07.08.1990, n. 241 -introdotto dalla l. 11.02.2005, n. 15- l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole. In tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi:
   a) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell’annullamento d’ufficio e che, in ogni caso, il termine ‘ragionevole’ per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro;
   b) che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi);
   c) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte
.”.
Viceversa, stante l’inefficacia della DIA per quanto in precedenza evidenziato e, quindi, venendo in rilievo nel caso di specie un’opera abusiva non assistita da alcun valido ed efficace titolo abilitativo, è corretta l’applicazione del principio di diritto di cui a Cons. Stato, Ad. Plen., 17.10.2017, n. 9: “Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso neanche nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino.” (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 19.07.2018 n. 1094 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: È principio consolidato in giurisprudenza quello, secondo il quale assolve adeguatamente all’onere motivazionale sulle osservazioni opposte alla comunicazione dei motivi ostativi, la valutazione complessiva delle stesse senza necessità di disattenderle in maniera analitica, salvo che non sia provato che l'Amministrazione non abbia neppure esaminato le osservazioni e le controdeduzioni formulate, respingendole con una mera formula di stile.
In ogni caso, anche a voler considerare insufficiente il mero accenno all’avvenuto esame delle osservazioni inoltrate, è da osservarsi che la norma sulla comunicazione dei motivi ostativi e sul conseguente dovere dell'amministrazione procedente di indicare nella motivazione del provvedimento finale le ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni presentate dall'interessato, trova un limite nella contestuale presenza dell'art. 21-octies della medesima legge sul procedimento, nelle ipotesi in cui, come nel caso di specie, l’amministrazione svolga attività vincolata.
La disposizione da ultimo richiamata, che trova applicazione anche nel caso in cui la violazione procedimentale sia costituita dall'omessa motivazione circa il mancato accoglimento delle osservazioni comunicazione dei motivi ostativi, preclude, infatti, l'annullamento del provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti.
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16. Neppure può cogliersi un vizio del provvedimento impugnato nell’assenza di un’analitica valutazione delle osservazioni proposte dalla Ma. S.r.l. al preavviso di diniego.
17. È principio consolidato in giurisprudenza quello, secondo il quale assolve adeguatamente all’onere motivazionale sulle osservazioni opposte alla comunicazione dei motivi ostativi, la valutazione complessiva delle stesse senza necessità di disattenderle in maniera analitica, salvo che non sia provato che l'Amministrazione non abbia neppure esaminato le osservazioni e le controdeduzioni formulate, respingendole con una mera formula di stile (TAR Roma, n. 9281/2017).
Ebbene, nel caso che ne occupa le osservazioni in questione si limitano, quanto alla lesione della distanza minima tra fabbricati addotta dal Comune a motivo ostativo all’accoglimento della domanda di rilascio della concessione edilizia, a prospettare una diversa interpretazione del quadro normativo di riferimento, sicché è da ritenersi sufficiente, ai predetti fini motivazionali, la menzione, nel diniego definitivo, delle osservazioni medesime e l’attestazione del loro avvenuto esame, con l’indicazione delle ragioni di diritto poste a fondamento del provvedimento, già precedentemente portate a conoscenza dell’interessata con il preavviso di diniego, non essendo di contro necessaria l’analitica confutazione degli argomenti di natura giuridica, svolti dall’interessata a sostegno della propria tesi.
17.1. In ogni caso, anche a voler considerare insufficiente il mero accenno all’avvenuto esame delle osservazioni inoltrate, è da osservarsi che la norma sulla comunicazione dei motivi ostativi e sul conseguente dovere dell'amministrazione procedente di indicare nella motivazione del provvedimento finale le ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni presentate dall'interessato, trova un limite nella contestuale presenza dell'art. 21-octies della medesima legge sul procedimento, nelle ipotesi in cui, come nel caso di specie, l’amministrazione svolga attività vincolata. La disposizione da ultimo richiamata, che trova applicazione anche nel caso in cui la violazione procedimentale sia costituita dall'omessa motivazione circa il mancato accoglimento delle osservazioni comunicazione dei motivi ostativi, preclude, infatti, l'annullamento del provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti (cfr. TAR Cagliari n. 565/2016) (TRGA Trentino Alto Adige-Bolzano, sentenza 02.05.2018 n. 145 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo consolidata giurisprudenza, il diniego in materia edilizia deve soffermarsi sulle disposizioni che si assumano ostative al rilascio del titolo e sulle previsioni di riferimento contenute negli strumenti urbanistici, in modo da consentire all'interessato, da un lato, di rendersi conto degli impedimenti che si frappongono al rilascio del titolo edilizio, dall'altro di confutare in giudizio, in maniera pienamente consapevole ed esaustiva, la legittimità del provvedimento impugnato.
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Inoltre nel provvedimento vi è un altrettanto generico riferimento alla contrarietà agli strumenti urbanistici che risulta inidoneo a supportare anche un eventuale diniego sotto il profilo urbanistico edilizio.
Infatti, secondo consolidata giurisprudenza, il diniego in materia edilizia deve soffermarsi sulle disposizioni che si assumano ostative al rilascio del titolo e sulle previsioni di riferimento contenute negli strumenti urbanistici, in modo da consentire all'interessato, da un lato, di rendersi conto degli impedimenti che si frappongono al rilascio del titolo edilizio, dall'altro di confutare in giudizio, in maniera pienamente consapevole ed esaustiva, la legittimità del provvedimento impugnato (ex pluribus cfr. Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 23.06.2015, n. 1504; Tar Campania, Napoli, Sez. VII, 09.11.2012, n. 4531).
Anche sotto questo profilo il provvedimento impugnato si rivela pertanto carente di motivazione.
Infatti le argomentazioni svolte negli scritti difensivi del Comune e ribadite nel corso della trattazione orale dell’udienza pubblica circa la necessità di ricavare la sufficienza della motivazione dal raffronto tra l’istanza presentata ed il diniego, e quindi con riferimento all’inidoneità, rispetto alle esigenze di salvaguardia ambientale, delle misure mitigative proposte consistenti nella mera messa a dimora di una siepe verde lungo tutto il perimetro del lotto pertinenziale del complesso agricolo, non possono essere condivise, perché si configurano come un’inammissibile motivazione postuma adottata solo in sede giudiziale lesiva delle ineludibili esigenze di difesa della parte ricorrente (ex pluribus cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 22.05.2017, n. 2704).
Ne discende che il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile con riferimento all’impugnazione della nota prot. n. 1911 del 07.08.2017 e del parere espresso dall’esperto in materia paesaggistica, che non costituiscono atti aventi natura provvedimentale (il secondo è un mero atto endoprocedimentale), mentre deve essere accolto per le censure di cui al primo, secondo e quarto motivo, con conseguente annullamento del diniego impugnato ed assorbimento delle censure non espressamente esaminate (il terzo motivo censura fasi endoprocediemntali del procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica; il quinto, sesto, settimo ed ottavo motivo sostengono l’inapplicabilità o l’illegittimità del piano degli interventi in via subordinata all’accoglimento della tesi secondo la quale quest’ultimo non debba ritenersi ostativo al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 27.04.2018 n. 452 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell’attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, facendo leva sul fatto che le stesse sono astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate, in ragione della loro più modesta incisività sull’assetto territoriale. Per contro, l’opera deve essere sempre “considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti”.
Per consolidato orientamento giurisprudenziale, nel ponderare l’impatto urbanistico di un intervento edilizio consistente in una pluralità di opere deve effettuarsi una valutazione globale delle stesse, atteso che la considerazione atomistica dei singoli interventi non consente di comprendere l’effettiva portata della complessiva operazione posta in essere. Ne discende che i singoli abusi eseguiti vanno riguardati nella loro interezza e, proprio perché visti nel loro insieme, possono determinare quella complessiva alterazione dello stato dei luoghi che legittima la sanzione applicata e persuade della sua appropriatezza e proporzionalità rispetto a quanto realizzato.
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9. - Dirimente è la considerazione per cui il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell’attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, facendo leva sul fatto che le stesse sono astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate, in ragione della loro più modesta incisività sull’assetto territoriale. Per contro, l’opera deve essere sempre “considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti” (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 14/11/2016, n. 5248; Cass. pen., Sez. III, 08/04/2015, n. 16622).
9.1.- Per consolidato orientamento giurisprudenziale, nel ponderare l’impatto urbanistico di un intervento edilizio consistente in una pluralità di opere deve effettuarsi una valutazione globale delle stesse, atteso che la considerazione atomistica dei singoli interventi non consente di comprendere l’effettiva portata della complessiva operazione posta in essere. Ne discende che i singoli abusi eseguiti vanno riguardati nella loro interezza e, proprio perché visti nel loro insieme, possono determinare quella complessiva alterazione dello stato dei luoghi che legittima la sanzione applicata e persuade della sua appropriatezza e proporzionalità rispetto a quanto realizzato (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. III, 09.04.2015 n. 577) (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23.06.2015, n. 3179) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 09.03.2017 n. 223 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La denuncia/segnalazione di inizio attività è un atto soggettivamente ed oggettivamente privato, uno strumento di massima semplificazione quale manifestazione di autonomia privata con cui l’interessato certifica la sussistenza dei presupposti in fatto ed in diritto allegati a presupposto del legittimo esercizio dell’attività segnalata alla P.A.
L’attività dichiarata può allora essere intrapresa senza il bisogno di un consenso dell’Amministrazione, surrogato dall’assunzione di un’auto-responsabilità del privato nel comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge.
Per parte sua la Pubblica amministrazione mantiene il potere di verificare la sussistenza in concreto di tutti i requisiti e presupposti per l’esercizio dell’attività comunicata dal privato: quindi, entro il termine legale ogni denuncia/segnalazione può essere assoggettata al potere di verifica della conformità a legge dell’attività denunciata e all’adozione di strumenti inibitori.
Dopo il decorso del previsto spazio temporale, poiché presupposto indefettibile perché una DIA/SCIA possa essere produttiva di effetti è la completezza e la veridicità delle dichiarazioni contenute nell’autocertificazione, in presenza di una dichiarazione inesatta o incompleta all’Amministrazione spetta comunque il potere di inibire l’attività dichiarata.

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11. - Per quanto concerne il nucleo centrale della censura formulata da parte ricorrente, il Collegio ritiene di richiamare i principi sanciti in una recente pronuncia della Sezione (TAR Puglia, Bari, Sez. III, sent. n. 96 del 06.02.2017), per ribadire che:
   «… la denuncia/segnalazione di inizio attività è un atto soggettivamente ed oggettivamente privato, uno strumento di massima semplificazione quale manifestazione di autonomia privata con cui l’interessato certifica la sussistenza dei presupposti in fatto ed in diritto allegati a presupposto del legittimo esercizio dell’attività segnalata alla P.A.
L’attività dichiarata può allora essere intrapresa senza il bisogno di un consenso dell’Amministrazione, surrogato dall’assunzione di un’auto-responsabilità del privato nel comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge (cfr. Cons. Stato, A.P., 29.07.2011, n. 15).
Per parte sua la Pubblica amministrazione mantiene il potere di verificare la sussistenza in concreto di tutti i requisiti e presupposti per l’esercizio dell’attività comunicata dal privato: quindi, entro il termine legale ogni denuncia/segnalazione può essere assoggettata al potere di verifica della conformità a legge dell’attività denunciata e all’adozione di strumenti inibitori.
Dopo il decorso del previsto spazio temporale, poiché presupposto indefettibile perché una DIA/SCIA possa essere produttiva di effetti è la completezza e la veridicità delle dichiarazioni contenute nell’autocertificazione, in presenza di una dichiarazione inesatta o incompleta all’Amministrazione spetta comunque il potere di inibire l’attività dichiarata. …
» (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23.06.2015, n. 3179) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 09.03.2017 n. 223 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer principio generale, per realizzare una nuova volumetria, e quindi una “nuova costruzione”, occorre il rilascio di un permesso di costruire (o del titolo avente efficacia equivalente).
Si può solo ammettere, nei limiti in cui le disposizioni urbanistiche (e paesaggistiche) lo consentano, la realizzazione di modesti volumi tecnici, ma solo nei suddetti limiti e se strettamente necessari all’uso per il quale sono destinati.
In proposito, si è affermato che possono considerarsi volumi tecnici solo quei volumi che sono realizzati per esigenze tecnico-funzionali della costruzione (per la realizzazione di impianti elettrici, idraulici, termici o di ascensori) che non possono essere ubicati all’interno di questa e che sono del tutto privi di propria autonoma utilizzazione funzionale, anche potenziale.
Si è, quindi, escluso che possa parlarsi di volumi tecnici al di fuori di tale ambito “al fine di negare rilevanza giuridica ai volumi comunque esistenti nella realtà fisica”.
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Come ha correttamente osservato il TAR, non può avere alcun rilievo, per giustificare la realizzazione dell’opera in questione in assenza del necessario titolo abilitativo, la sua destinazione pertinenziale.
Per principio consolidato, infatti, la pertinenza può essere riconosciuta, ai fini edilizi, se vi è un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra la cosa accessoria e quella principale, cioè un nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole, e (soprattutto) se l’opera pertinenziale ha una dimensione ridotta e modesta rispetto alla cosa cui esso inerisce, tale da rendere l’opera priva di un autonomo valore di mercato e non comportante un carico urbanistico o una alterazione significativa dell’assetto del territorio.
Non può quindi ritenersi meramente pertinenziale, ai fini del possesso dei necessari titoli abilitativi edilizi (e paesaggistici), un’opera quando determina, come nella fattispecie, un nuovo volume di consistenti dimensioni su un’area diversa e ulteriore rispetto a quella già occupata dal preesistente edificio principale.

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1.- Le società Po. e Ca., proprietarie di un immobile sito nell’Isola di Palmarola nel Comune di Ponza, hanno impugnato davanti al TAR per il Lazio, sostenendone l’illegittimità, il provvedimento n. 5 del 21.01.2008, con il quale il Sindaco di Ponza ha ordinato la demolizione di opere edilizie eseguite in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, consistenti nella «realizzazione di un manufatto in muratura costituito da pietre poste a faccia vista con malta cementizia e copertura in laminati metallici, tavolate e canneti», dalle dimensione esterne di mt 12,50 x 6,50 x 2,47 di altezza, seminterrato con 2 ingressi e due finestre sul prospetto principale.
2.- Il TAR per il Lazio, Sezione Staccata di Latina, Sezione I, con sentenza n. 155 del 13.02.2015 ha respinto il ricorso.
3.- Le società Po. e Ca. hanno appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea per diversi profili.
3.1.- Dopo aver precisato che il Comune di Ponza ha inteso sanzionare un solo preteso abuso, che è descritto nel provvedimento impugnato anche come seminterrato, le società appellanti hanno insistito nel sostenere che il manufatto in questione è stato realizzato all’interno di un preesistente gradone (macera), per la sistemazione dei gruppi elettrogeni necessari per la produzione dell’energia elettrica a servizio dell’immobile di proprietà, e che tale intervento è stato realizzato in forza di una DIA presentata il 06.11.2003, integrata l’11.04.2005, e in forza delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dalla Regione Lazio il 22.04.2004 e il 12.11.2004.
3.2.- Le appellanti hanno anche evidenziato che il procedimento penale che era stato iscritto, in relazione alla realizzazione delle opere in questione, dinanzi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Latina, è stato archiviato con provvedimento in data 23.03.2015, su richiesta del P.M. il quale aveva evidenziato, (il 09.06.2009) che «non emergono ipotesi di abusivismo penalmente rilevanti, come si evince dalla espletata CT in atti, cui ci si riporta».
3.3.- Le appellanti hanno aggiunto che dall’esame della indicata CTU si rileva, in particolare, che le “macere” preesistevano, che gli interventi posti in essere per l’alloggiamento dei gruppi elettrogeni all’interno del “gradone” erano stati regolarmente autorizzati, ed hanno lasciato inalterato l’assetto esterno delle “macere” e del “gradone”, e che il locale destinato al ricovero dei gruppi elettrogeni costituisce accessorio afferente all’unità immobiliare residenziale ubicata sull’adiacente particella.
...
11.- Non si può poi ritenere che il suddetto titolo edilizio non fosse necessario in considerazione della destinazione ad alloggiamento dei gruppi elettrogeni del manufatto in questione, nella consistenza accertata dal Comune di Ponza.
11.1.- Al riguardo, si deve preliminarmente ricordare che, per principio generale, per realizzare una nuova volumetria, e quindi una “nuova costruzione”, occorre il rilascio di un permesso di costruire (o del titolo avente efficacia equivalente).
Si può solo ammettere, nei limiti in cui le disposizioni urbanistiche (e paesaggistiche) lo consentano, la realizzazione di modesti volumi tecnici, ma solo nei suddetti limiti e se strettamente necessari all’uso per il quale sono destinati.
11.2.- In proposito, si è affermato che possono considerarsi volumi tecnici solo quei volumi che sono realizzati per esigenze tecnico-funzionali della costruzione (per la realizzazione di impianti elettrici, idraulici, termici o di ascensori) che non possono essere ubicati all’interno di questa e che sono del tutto privi di propria autonoma utilizzazione funzionale, anche potenziale.
Si è, quindi, escluso che possa parlarsi di volumi tecnici al di fuori di tale ambito “al fine di negare rilevanza giuridica ai volumi comunque esistenti nella realtà fisica” (in termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 04.11.2014, n. 5428; Sezione VI, 29.01.2015 n. 406).
11.3. Facendo applicazione di tali principi, si deve osservare che, nel caso di specie, le appellanti hanno sostenuto la strumentalità del manufatto contenente i gruppi elettrogeni al servizio dell’immobile principale, ma non hanno anche dimostrato che sussiste l’impossibilità di ubicare tali impianti all’interno dei locali già esistenti della costruzione principale (ovvero anche all’aperto).
E ciò a prescindere dalla circostanza, evidenziata negli atti del Comune, secondo cui i gruppi elettrogeni risultavano in precedenza allocati in altri locali per i quali, con richiesta di condono edilizio, si era provveduto ad un mutamento della destinazione d’uso.
11.4.- Peraltro, come ha osservato il Comune nelle sue memorie, le appellanti non hanno nemmeno dimostrato che per la protezione dei gruppi elettrogeni era necessario realizzare un manufatto di dimensioni tanto consistenti per superficie ed altezza (che peraltro, nella specie, è stata resa sostanzialmente praticabile, in quanto significativamente superiore a m. 2,00).
Inoltre l’immobile, all’atto del sopralluogo, è risultato dotato anche di 2 porte di accesso e di due finestre (che ne lasciavano presagire anche possibili future destinazioni tutt’altro che pertinenziali).
12.- Come ha correttamente osservato il TAR, non può avere poi alcun rilievo, per giustificare la realizzazione dell’opera in questione in assenza del necessario titolo abilitativo, la sua destinazione pertinenziale.
Per principio consolidato, infatti, la pertinenza può essere riconosciuta, ai fini edilizi, se vi è un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra la cosa accessoria e quella principale, cioè un nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole, e (soprattutto) se l’opera pertinenziale ha una dimensione ridotta e modesta rispetto alla cosa cui esso inerisce (Consiglio di Stato, Sez. IV, 02.02.2012, n. 615), tale da rendere l’opera priva di un autonomo valore di mercato e non comportante un carico urbanistico o una alterazione significativa dell’assetto del territorio (Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 406 del 29.01.2015, cit.).
Non può quindi ritenersi meramente pertinenziale, ai fini del possesso dei necessari titoli abilitativi edilizi (e paesaggistici), un’opera quando determina, come nella fattispecie, un nuovo volume di consistenti dimensioni su un’area diversa e ulteriore rispetto a quella già occupata dal preesistente edificio principale (in termini, Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 4290 del 26.08.2014)
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.06.2016 n. 2658 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO ALL'11.09.2021

Conflitto di interessi tra responsabile UTC e progettista:
attenzione a rilasciare il richiesto permesso di costruire!!

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: La relazione di parentela entro il quarto grado tra il responsabile dell’U.T.C. che ha rilasciato il titolo a costruire e il progettista dei lavori –che sono cugini- vale a determinare una situazione generativa di un potenziale conflitto di interessi.
Giova premettere che, come noto, in materia di conflitto di interessi il legislatore è intervenuto a più riprese:
   - con l’art. 1, comma 41, della legge 06.11.2012 n. 190, ha novellato la legge 07.08.1990 n. 241 introducendo nella stessa l’articolo 6-bis (conflitto di interessi);
   - al comma 54 dello stesso articolo 1 ha previsto, altresì, che “il Governo stabilisce un codice di comportamento dei dipendenti delle P.A. al fine di assicurare la qualità dei servizi, la prevenzione dei fenomeni di corruzione, il rispetto dei doveri costituzionali di diligenza, lealtà, imparzialità e servizio esclusivo della cura dell’interesse pubblico”;
   - al comma 8 dello stesso articolo 1 ha previsto che l’organo di indirizzo politico adotta entro il 31 gennaio di ogni anno il piano triennale di prevenzione della corruzione;
   - con il DPR 62/2013 ha introdotto il “regolamento recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’art. 54 del d.lgs. 30.03.2001 n. 165”, che all’articolo 7 disciplina l’obbligo di astensione, nei termini in precedenza illustrati.
E’ appena il caso di evidenziare che il dovere di astensione dei pubblici dipendenti e degli amministratori vale a preservare anzitutto la credibilità e la fiducia dell’Amministrazione, scattando, perciò, a fronte di situazioni di mero pericolo e verificandosi in tutti i casi in cui sussistano condizioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano anche potenzialmente idonee a porre in pericolo l’assoluta imparzialità e la serenità di giudizio dei titolari dell’ente stesso, a prescindere dai profili o dalle conseguenze penali che possono implicare. La prevenzione del conflitto di interessi è, infatti, ad oggi volta non solo a garantire l’imparzialità della singola decisione pubblica, ma più in generale a tutelare il profilo dell’immagine di imparzialità dell’Amministrazione.
Nel caso di specie, la relazione di parentela entro il quarto grado tra il responsabile dell’U.T.C. che ha rilasciato il titolo a costruire e il progettista dei lavori –che, come si è evidenziato, sono cugini- vale, a parere del Collegio a determinare una situazione generativa di un potenziale conflitto di interessi che avrebbe imposto al funzionario pubblico di astenersi dall’adozione dell’atto in parola.
Non è, infatti, condivisibile l’argomentazione del Comune a mente della quale dal disposto dell’art. 7 del DPR 61/2013 dovrebbe trarsi il rilievo, ai fini dell’attivazione del dovere di astensione, dei soli rapporti di parentela entro il secondo grado.
Una lettura attenta della norma rivela, infatti, che il limite del “
secondo grado” è riferito esclusivamente al rapporto di affinità e non anche al rapporto di parentela, come evidenziato dalla virgola che separa le due espressioni: “Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi…”.
Le conclusioni cui è possibile pervenire secondo un’interpretazione letterale del testo convergono con quelle raggiunte indagando sulla ratio della disposizione: è logico e coerente con il fine perseguito (e cioè escludere ogni lesione, anche potenziale, dell’imparzialità dell’agere amministrativo) introdurre un vincolo più stringente in presenza di un legame più intenso tra i soggetti coinvolti, quale quello di parentela, e limitare invece (fino al secondo grado) il rilievo di un legame che si instaura tra soggetti non consanguinei, quale quello di affinità.
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Con il ricorso in disamina la Sig.ra Bo. ha impugnato il permesso di costruire rilasciato dal Comune di Peschiera del Garda in relazione a un intervento di demolizione e ricostruzione da effettuarsi sull’immobile confinante con quello nella titolarità della ricorrente.
Avverso tale titolo a costruire sono stati articolati i seguenti motivi di gravame:
   1) con il primo motivo si lamenta che sarebbe stata autorizzata l’edificazione (mediante demolizione e ricostruzione ex novo del preesistente edificio) in violazione delle norme poste a tutela della fascia di rispetto stradale e in particolare degli artt. 39, comma 3, lett. F, 84 e 86 delle n.t.a. del P.I.), laddove, si afferma, la costruzione preesistente osservava nei confronti della strada una distanza addirittura superiore a quella di legge;
   2) si contesta, inoltre, la violazione dell’art. 6, n. 50, delle n.t.a. del P.I. comunale, il quale prevede che il “verde profondo” non possa avere una percentuale di superficie inferiore al 35% da calcolarsi su quella fondiaria complessiva del lotto, al netto delle aree riservate a passaggi veicolari e ai parcheggi pertinenziali, laddove dal progetto presentato si ricaverebbe una superficie vincolata a verde di estensione inferiore;
   3) con il terzo motivo si lamenta l’illegittima concessione all’istante di un bonus volumetrico supplementare pari al 5%, in applicazione dell’art. 12 del D.lgs. 28/2011, oltre al bonus del 70% assicurato dall’art. 3 L.R. 14/2009: tale supplemento, tuttavia, non sarebbe previsto per gli interventi di demolizione e ricostruzione; si osserva, inoltre, che la formulazione dell'art. 3 della L.R. 14/2009, come novellato dalla L.R. 32/2013, terrebbe già conto, ai fini della concessione del bonus, delle finalità legate al risparmio energetico;
   4) con il quarto motivo si osserva che non si rinverrebbero, nel progetto e/o delle relative tavole, gli elementi minimi indispensabili per poter beneficiare dello scomputo di parte dello spessore dei solai ai fini della determinazione dell’altezza dell’edificio;
   5) con il quinto motivo si lamenta che la misurazione “a mano” con scalimetro del sedime destinato a parcheggio risulterebbe inferiore rispetto alla superficie indicata nell’elaborato “dimostrazione parcheggi”;
   6) con il sesto motivo si evidenzia che il permesso di costruire risulterebbe firmato dal Responsabile dell’Area tecnica Edilizia Privata e Urbanistica del Comune di Peschiera del Garda, Geom. Ma.Cr., mentre il progetto in generale, gli elaborati e l’istanza di rilascio del titolo sarebbero firmati dall’Arch. Pa.Cr.: tanto in violazione del disposto dell’art. 6-bis L. 241/1990;
   7) con il settimo motivo (indicato in ricorso come I motivo della Parte II dell’atto) si lamenta la carenza di motivazione e il difetto di istruttoria degli atti gravati in punto di valutazione della compatibilità paesaggistico/ambientale dell’intervento;
   8) si contesta, infine, la mancata sottoposizione del progetto all’esame istruttorio preliminare della apposita “Commissione locale per il paesaggio”, secondo quanto previsto dall’art. 16-bis del Regolamento Edilizio adottato in occasione della variante urbanistica approvata con D.G.R. n. 181 del 29.01.2008.
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1. Con il ricorso in disamina la Sig.ra Bo. ha chiesto l’annullamento del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Peschiera del Garda in relazione ad un intervento di demolizione e ricostruzione con ampliamento da effettuarsi ai sensi del cd. Piano Casa su terreno prossimo a quello di proprietà della ricorrente; la Sig.ra Bo. ha chiesto, altresì, l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata in riferimento al medesimo intervento.
...
2. Ciò posto, nel merito il ricorso è fondato sotto il profilo assorbente della violazione dell’art. 6-bis della L. 241/1990 lamentata con il sesto motivo di impugnazione (indicato come settimo nell’atto introduttivo del giudizio).
E’ pacifico tra le parti in causa che il geom. Ma.Cr., Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata e Urbanistica del Comune di Peschiera del Garda, che ha firmato il permesso di costruire impugnato è cugino, e dunque parente di quarto grado, del progettista dell’intervento di cui si discute, Arch. Pa.Cr..
Il Comune ha dedotto sul punto che l’art. 6-bis della L. 241/1990 (norma che prevede: “Il responsabile del procedimento ed i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”) andrebbe letto in combinato disposto con quanto previsto dall’art. 7 del DPR 16.04.2013, n. 62 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici), che stabilisce: “Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza”.
Sostiene il Comune che la norma, come formulata, darebbe rilievo ai fini del dovere di astensione ai soli rapporti di parentela entro il secondo grado: in tal senso, si aggiunge, si era del resto espresso il Responsabile Trasparenza e Anticorruzione del Comune in un parere reso in data 21.02.2019 (cfr. doc. 21 della produzione di parte resistente).
Dall’esame di tale parere emerge infatti che il Responsabile, nella premessa dell’avvenuto recepimento dell’art. 7 del DPR 62/2013 nel Piano triennale di prevenzione della corruzione adottato dal Comune con delibera di G.M. n. 19/2019, osservava che la norma in commento “cita il secondo grado”: il Responsabile concludeva, dunque, nel senso di escludere l’esistenza di una situazione generativa del divieto di astensione con riguardo al rapporto di parentela tra il geom. Ma.Cr. e l’Arch. Pa.Cr..
Il Collegio ritiene che l’interpretazione che il Comune propone della norma in commento non sia condivisibile.
Giova premettere che, come noto, in materia di conflitto di interessi il legislatore è intervenuto a più riprese:
   - con l’art. 1, comma 41, della legge 06.11.2012 n. 190, ha novellato la legge 07.08.1990 n. 241 introducendo nella stessa l’articolo 6-bis (conflitto di interessi), il cui testo è stato già riportato;
   - al comma 54 dello stesso articolo 1 ha previsto, altresì, che “il Governo stabilisce un codice di comportamento dei dipendenti delle P.A. al fine di assicurare la qualità dei servizi, la prevenzione dei fenomeni di corruzione, il rispetto dei doveri costituzionali di diligenza, lealtà, imparzialità e servizio esclusivo della cura dell’interesse pubblico”;
   - al comma 8 dello stesso articolo 1 ha previsto che l’organo di indirizzo politico adotta entro il 31 gennaio di ogni anno il piano triennale di prevenzione della corruzione;
   - con il DPR 62/2013 ha introdotto il “regolamento recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’art. 54 del d.lgs. 30.03.2001 n. 165”, che all’articolo 7 disciplina l’obbligo di astensione, nei termini in precedenza illustrati.
E’ appena il caso di evidenziare che il dovere di astensione dei pubblici dipendenti e degli amministratori vale a preservare anzitutto la credibilità e la fiducia dell’Amministrazione, scattando, perciò, a fronte di situazioni di mero pericolo e verificandosi in tutti i casi in cui sussistano condizioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano anche potenzialmente idonee a porre in pericolo l’assoluta imparzialità e la serenità di giudizio dei titolari dell’ente stesso, a prescindere dai profili o dalle conseguenze penali che possono implicare. La prevenzione del conflitto di interessi è, infatti, ad oggi volta non solo a garantire l’imparzialità della singola decisione pubblica, ma più in generale a tutelare il profilo dell’immagine di imparzialità dell’Amministrazione.
Nel caso di specie, la relazione di parentela entro il quarto grado tra il responsabile dell’U.T.C. che ha rilasciato il titolo a costruire e il progettista dei lavori –che, come si è evidenziato, sono cugini- vale, a parere del Collegio a determinare una situazione generativa di un potenziale conflitto di interessi che avrebbe imposto al funzionario pubblico di astenersi dall’adozione dell’atto in parola.
Non è, infatti, condivisibile l’argomentazione del Comune a mente della quale dal disposto dell’art. 7 del DPR 61/2013 dovrebbe trarsi il rilievo, ai fini dell’attivazione del dovere di astensione, dei soli rapporti di parentela entro il secondo grado.
Una lettura attenta della norma rivela, infatti, che il limite del “secondo grado” è riferito esclusivamente al rapporto di affinità e non anche al rapporto di parentela, come evidenziato dalla virgola che separa le due espressioni: “Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi…”.
Le conclusioni cui è possibile pervenire secondo un’interpretazione letterale del testo convergono con quelle raggiunte indagando sulla ratio della disposizione: è logico e coerente con il fine perseguito (e cioè escludere ogni lesione, anche potenziale, dell’imparzialità dell’agere amministrativo) introdurre un vincolo più stringente in presenza di un legame più intenso tra i soggetti coinvolti, quale quello di parentela, e limitare invece (fino al secondo grado) il rilievo di un legame che si instaura tra soggetti non consanguinei, quale quello di affinità.
La fondatezza del motivo in disamina comporta l’accoglimento del ricorso, e risulta assorbente rispetto alle ulteriori censure proposte avverso il titolo edilizio; quanto ai motivi di gravame svolti in riferimento all’autorizzazione paesaggistica rilasciata in relazione al medesimo intervento edilizio, il Collegio ritiene che l’annullamento del permesso di costruire, in conseguenza di quanto in precedenza osservato, implichi il venir meno dell’interesse alla relativa disamina.
3. Conclusivamente, il ricorso deve trovare accoglimento nei termini indicati: deve, dunque, disporsi l’annullamento del permesso di costruire annullato; il ricorso deve invece essere dichiarato improcedibile nella parte in cui con esso si impugna l’autorizzazione ambientale (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 09.07.2021 n. 908 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

Pubblici dipendenti e pausa caffè al bar in orario di servizio: le correlate conseguenze...

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: B. Amuro, Pausa caffè: è reato? (06.09.2021 - link a www.filodiritto.com).
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Pausa caffè e sosta in tabaccheria senza timbrare il tesserino per la pausa. Azione fraudolenta o semplice consuetudine tutta italiana?
La
sentenza 29.07.2021 n. 29674 della Sez. III penale della Corte di Cassazione propende la prima e rinvia alla Corte d’appello solo per la valutazione circa l’eventuale non punibilità per particolare tenuità del fatto (articolo 131-bis Codice Penale). (...continua).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGORischi penali per le pause caffè senza timbrare. Solo episodi singoli possono evitare la maxi-sanzione grazie alla «lieve tenuità».
La «lieve tenuità» può evitare le sanzioni penali, ma le indicazioni offerte dalla sentenza 29.07.2021 n. 29674 della Cassazione (Sole 24 Ore del 26 agosto) dettano principi piuttosto rigidi sull’applicazione delle norme anti-assenteismo. L’allontanamento dall’ufficio per la pausa caffè senza la timbratura dell’uscita integra per i giudici il reato della falsa attestazione della presenza, anche se è stato commesso una volta sola, tranne che si dimostri la particolare tenuità del fatto.
Non è necessaria la presenza di un dolo specifico, quindi è sufficiente che i dipendenti siano a conoscenza dell’esistenza di un vincolo della timbratura; maturano le condizioni per contestare l’aggravante dell’essere pubblico ufficiale, anche se si tratta di una circostanza non strettamente collegata all’esercizio delle attività; la condotta determina la maturazione del danno all’immagine.
La Corte dà inoltre conto del fatto che vi sono letture contrastanti sulla scelta di subordinare la sospensione della condanna al risarcimento del danno, posto che in caso di risposta positiva va dimostrato che il dipendente è nelle condizioni economiche di poter dare corso al risarcimento. La sentenza evidenzia quanto la scelta legislativa sia rigida e figlia della volontà di punire duramente comportamenti che creano disservizi e danneggiano la credibilità delle Pa, ma che il tutto va ricondotto ai principi generali dell’ordinamento penale.
La prima indicazione netta è che non è necessario, per irrogare la sanzione penale della reclusione e della multa prevista dall’articolo 55-quinquies del Dlgs 165/2001 (reclusione da uno a cinque anni e sanzione da 400 a 1.600 euro), dimostrare che la condotta è stata caratterizzata da continuità, abitualità o reiterazione. Anche un singolo episodio integra gli estremi del reato. Che matura per la semplice mancata timbratura dell’uscita e non sono necessari l’alterazione o la manomissione del sistema di rilevazione delle presenze. La mancanza prevista dal legislatore si determina per il fatto che il dipendente non è in ufficio e che la sua assenza non è registrata.
Un’altra indicazione rigida deriva dalla scelta legislativa: è sufficiente a integrare il reato il dolo generico e non serve la dimostrazione di una volontà specifica. I dipendenti vanno sanzionati se conoscono l’esistenza di un vincolo all’uso del badge e non ci sono giustificazioni convincenti.
Dalla rigidità della disposizione scaturisce l’aggravante dell’essere un pubblico ufficiale: la norma non richiede «un nesso funzionale tra tali poteri o doveri e il compimento del reato». Il fatto di essere un dipendente di Pa determina un «maggior disvalore penale del reato».
La sentenza ricorda che la norma prevede il risarcimento da parte del dipendente del danno provocato all’ente, sia di natura patrimoniale per la retribuzione che ha percepito indebitamente, sia all’immagine, con quantificazione della misura minima. In applicazione dei principi di carattere generale e segnatamente dell’articolo 131-bis del Codice penale, matura la non punibilità nel caso di «particolare tenuità del fatto». Il che richiede che la mancanza sia una sola, che abbia determinato effetti di lieve entità e che le modalità della condotta consentano questo giudizio (articolo Il Sole 24 Ore del 06.09.2021).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGORischi penali per le pause caffè senza timbrare.
L'allontanamento dall'ufficio per la cosiddetta pausa caffè senza la timbratura dell'uscita integra il reato della falsa attestazione della presenza, anche se è stato commesso una volta sola, tranne che si dimostri la particolare tenuità del fatto.
Non è necessaria la presenza di un dolo specifico, quindi è sufficiente che i dipendenti siano a conoscenza della esistenza di un vincolo della timbratura; maturano le condizioni per contestare l'aggravante dell'essere pubblico ufficiale, anche se si tratta di una circostanza che non è strettamente collegata all'esercizio delle attività; tale condotta determina la maturazione del danno all'immagine.
Sono queste le principali indicazioni contenute nella sentenza 29.07.2021 n. 29674 della III Sez. penale della Corte di Cassazione.
La stessa dà inoltre conto del fatto che ci sono letture contrastanti sulla scelta di subordinare la sospensione della condanna al risarcimento del danno, posto che in caso di risposta positiva sull'utilizzazione di questa possibilità occorre dimostrare che il dipendente è nelle condizioni economiche di potere dare corso al risarcimento. La sentenza evidenzia quanto la scelta legislativa sia rigida e sia figlia della volontà di punire duramente comportamenti che creano disservizi e determinano danni rilevanti alla credibilità delle Pa, ma che il dettato legislativo deve essere comunque ricondotto nel rispetto dei principi di carattere generale dettati dall'ordinamento penale.
La prima indicazione molto netta è che non è necessario, per potere irrogare la sanzione penale della reclusione e della multa prevista dall'articolo 55-quinquies del Dlgs 165/2001 dimostrare che la condotta del dipendente è stata caratterizzata dalla continuità o dalla abitualità o dalla reiterazione. Di conseguenza, anche un singolo episodio integra gli estremi per la maturazione del reato. Intimamente connessa a tale principio è la considerazione che il reato matura per la semplice mancata timbratura della uscita e non sono necessari l'alterazione o la manomissione del sistema di rilevazione delle presenze. La mancanza prevista dal legislatore si determina per il semplice fatto che il dipendente non è in ufficio e che la sua assenza non risulta registrata dal sistema di rilevazione delle presenze.
Un'altra indicazione che possiamo definire come rigida e che deriva direttamente dalla scelta legislativa è la seguente: è sufficiente a integrare il reato il dolo generico e non è necessaria la dimostrazione di una volontà specifica. Quindi, i dipendenti vanno sanzionati se sono a conoscenza della esistenza di un vincolo alla utilizzazione del badge e se non vi sono elementi di giustificazione convincenti.
Dalla rigidità della disposizione scaturisce l'elemento per cui si deve contestare la circostanza aggravante dell'essere il dipendente un pubblico ufficiale: il dettato legislativo non richiede che vi sia «un nesso funzionale tra tali poteri o doveri ed il compimento del reato». In altri termini, il semplice fatto di essere un dipendente di Pa determina un «maggior disvalore penale del reato».
La sentenza ricorda che la disposizione prevede che il dipendente debba risarcire il danno che ha provocato all'ente, sia di natura patrimoniale per la retribuzione che ha percepito indebitamente, sia alla immagine della Pa, con la quantificazione della misura minima.
In applicazione dei principi di carattere generale e segnatamente dell'articolo 131-bis del codice penale, matura la non punibilità nel caso di «particolare tenuità del fatto». Il che richiede che la mancanza sia una sola, che essa abbia determinato degli effetti di lieve entità e che le modalità della condotta consentano la maturazione di tale giudizio (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 06.09.2021).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La Cassazione chiude un occhio sulla fuga per la pausa caffè. Resta reato ma punibile solo se sono provati abitualità e danno rilevante per la Pa. I dipendenti non timbravano il badge e confidavano su prassi e tolleranza.
I futili motivi che inducono i furbetti del cartellino a uscire per la pausa caffè e le sigarette non bastano a escludere la non punibilità, per la particolare tenuità del fatto. Per negare il beneficio, previsto dall’articolo 131-bis del Codice penale serve, infatti, la prova dell’abitualità del comportamento e del danno rilevante per la pubblica amministrazione. Due elementi che la Corte d’appello, disattesa dalla Cassazione (sentenza 29.07.2021 n. 29674), aveva rilevato.
Per la Corte territoriale erano punibili due impiegati del Comune, finiti nelle maglie della giustizia, perché assenti ingiustificati durante un controllo dei Carabinieri. Un’uscita, senza timbrare il badge, per comprare le sigarette e andare al bar. In realtà a metterli davvero nei guai erano state le loro giustificazioni. Il bevitore di caffè aveva parlato di necessità, non essendoci in ufficio un distributore e di prassi seguita in tutti i luoghi di lavoro. Il dipendente che era andato dal tabaccaio, aveva maledetto la cattiva sorte, perché in 36 anni di servizio non gli era mai capitata una cosa del genere.
Frasi che, per la Corte territoriale, provavano l’abitualità dei comportamenti. Dello stesso parere il Pubblico ministero, secondo il quale il beneficio era stato giustamente negato, anche ai fini delle attenuanti generiche, perché era stato violato il principale dovere di un lavoratore: la presenza sul posto di lavoro. Gli imputati avevano agito con noncuranza verso l’utenza tendendo a sminuire l’azione commessa.
Sulla stessa linea sia il Tribunale sia la corte d’Appello, che avevano messo l’accento sulla futilità dei motivi delle uscite, e sulla gravità dell’allontanamento non registrato. Una condotta idonea «ad incrementare un diffuso malumore verso la categoria dei pubblici dipendenti e cagionare un danno all’immagine della casa Comunale». E questo per assecondare «bisogni della vita del tutto accessori».
In più, dalle dichiarazioni degli imputati, risultava che l’allontanamento non era occasionale, anzi , una prassi «una consuetudine mattutina, radicata e addirittura abituale».
Diversa la lettura della Suprema corte, secondo la quale le affermazioni, «incriminate» dai giudici di merito, non provavano affatto l’abitualità. E i giudici di legittimità richiamano alla necessità di stare ai fatti.
I due ricorrenti non avevano timbrato il badge in uscita e dunque, in base all’orario di entrata, potevano essere stati via dai cinque minuti a un’ora. Né è corretta l’affermazione sull’ostacolo al beneficio dato dalla futilità dei motivi.
Una causa ostativa che la Corte di merito ha tratto dal comma 2 dell’articolo 131-bis, in base al quale l’offesa non può essere considerata di particolare tenuità se l’autore ha agito per motivi abietti o futili. Nel caso specifico, però, ad avviso della Cassazione, l’errore non nasce da un istinto criminale, ma da una sorta di affidamento nella prassi o nella tolleranza dei superiori. Detto questo, i giudici di legittimità confermano il reato, previsto dalla cosiddetta legge Brunetta (Dlgs 150/2009, articolo 55-quinquies). Una norma, rivista dal Dlgs 116/2016, secondo la quale la falsa attestazione scatta qualunque modalità venga usata per far risultare in servizio chi è assente.
Viene dunque confermata anche la condanna a risarcire il danno alla Pa. Ma la Corte d’Appello è invitata a rivedere il no alla non punibilità (articolo Il Sole 24 Ore del 26.08.2021).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIAGOIl badge anche per la pausa caffè. Non sufficiente l’autorizzazione orale del capo ufficio. La Corte di cassazione ha confermato il reato di attestazione fraudolenta della presenza.
L'allontanamento dal posto di lavoro, per fruire della pausa caffè, deve essere accertato dal sistema di rilevazione delle presenze, anche in presenza dell'autorizzazione orale del capo ufficio. In questo caso, infatti, il dipendente incorre nel reato falsa attestazione della presenza, essendo sufficiente che, ai fini dell'integrazione del reato, la situazione di fatto (presenza in ufficio) sia diversa da quella reale (allontanamento al bar).
Con queste indicazioni la Corte di Cassazione, Sez. III penale (sentenza 29.07.2021 n. 29674) ha, da un lato, confermato la fattispecie del reato ma, dall'altro lato, ha accolto il ricorso dei ricorrenti sulla possibile applicazione della particolare tenuità del reato, anche in caso di reiterazione, rinviando al giudice di merito la relativa decisione.
La vicenda. Il Tribunale di primo grado e la Corte di appello hanno confermato il reato, di attestazione fraudolenta della presenza, di due dipendenti che, a seguito del riscontro effettuato dalle forze dell'ordine, si erano allontananti dall'ufficio, il primo per una pausa caffè ed il secondo per recarsi al tabaccaio.
Trattandosi di pochi minuti di allontanamento, tra la fase di uscita, in assenza della timbratura al cartellino marcatempo, e quella in entrata, i convenuti hanno, tra l'altro evidenziato la particolare tenuità del fatto. Uno dei ricorrenti ha, inoltre, precisato che l'allontanamento dall'ufficio, per pochi minuti, era stato in ogni caso preventivamente autorizzato dal capo ufficio, in assenza del distributore automatico di bevande.
Le indicazioni della Cassazione. Il delitto di "false attestazioni o certificazioni" si consuma, a dire dei giudici di legittimità, con la realizzazione di qualsiasi comportamento fraudolento che, consista nell'irregolare utilizzo dei sistemi di rilevazione delle presenze e che, il reato in questione concorre con la truffa aggravata, in tutti i casi nei quali la condotta del dipendente pubblico provoca un danno all'amministrazione (decreto legislativo n. 165/200).
Ricorda la Cassazione che, il nuovo testo dell'art. 55-quater riguardante il licenziamento disciplinare, ha precisato al comma 1-bis, che costituisce falsa attestazione della presenza in servizio qualunque modalità fraudolenta posta in essere, anche avvalendosi di terzi, per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l'amministrazione circa il rispetto dell'orario di lavoro.
Nel caso di specie, il delitto si consuma con la realizzazione, da parte dei pubblici dipendenti, di un comportamento fraudolento consistente nell'irregolare utilizzo dei sistemi di rilevazione delle presenze, poiché in ragione della funzione autocertificativa che la timbratura del cartellino elettronico assume, qualsiasi condotta manipolativa delle risultanze di quella attestazione, è di per sé idonea a trarre in inganno l'amministrazione presso la quale presta servizio.
Pertanto, nessun rilievo può assumere la circostanza sollevata, in ordine alla "pausa caffè", considerato che la stessa non integra uno stato di necessità neanche in assenza di distributori automatici e qualsiasi pausa o permesso implicano necessariamente che, l'allontanamento non solo deve essere autorizzato, ma deve trovare traccia nell'utilizzo del badge che segna l'uscita del dipendente. È stata, invece, accolta l'eccezione della difesa sulla particolare tenuità del fatto.
Infatti, anche in presenza di ipotesi di reiterazioni, l'applicabilità dell'art. 131 c.p. è stata fondata sulla lieve entità delle singole condotte, isolatamente considerate. Tale soluzione poggia sulla mancata ripetizione, nell'articolo citato, dell'inciso "anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di lieve entità".
In altri termini, tale scelta del legislatore lascerebbe aperta la possibilità, in caso di "reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate", di applicare l'art. 131-bis c.p., all'esito di una valutazione di particolare tenuità delle singole condotte o dei singoli fatti. Spetterà al giudice di appello, cui la causa è rinviata, verificare se gli illeciti non siano espressivi di una tendenza o inclinazione al crimine, dovendo essere soppesata l'incidenza della continuazione in tutti i suoi aspetti, quali gravità del reato, capacità a delinquere, precedenti penali, durata temporale della violazione, numero delle leggi violate, effetti della condotta antecedente, contemporanea o susseguente al reato, interessi lesi o perseguiti dal reo e motivazioni, anche indirette, sottese alla condotta
(articolo ItaliaOggi del 05.08.2021).
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SENTENZA
4. Entrambi i motivi sono infondati.
4.1. In primo luogo, per la soluzione del ricorso in esame, occorre individuare il perimetro in cui è applicabile la fattispecie risultante dall'art. 55-quinquies, D.Lgs. n. 165/2001. La giurisprudenza di legittimità ha delineato, in particolare, l'ambito di applicabilità della norma, tenendo conto, da un lato, dei profili di concorrenza con il delitto di truffa aggravata ai danni dello Stato e, dall'altro, delle conseguenze della condotta nei casi di particolare tenuità, ovvero quando le violazioni non siano state reiterate e ripetute ma limitate. Al riguardo, la norma evidenzia in modo preciso una condotta che sembra essere di per sé punibile e non richiede continuità o abitualità.
In generale, il delitto di "false attestazioni o certificazioni" si consuma con la realizzazione di qualsiasi comportamento fraudolento che consista nell'irregolare utilizzo dei sistemi di rilevazione delle presenze e che il reato in questione concorre con la truffa aggravata, disciplinata dall'art. 640, co. 2, n. 1, c.p. in tutti i casi nei quali la condotta del dipendente pubblico provoca un danno all'Amministrazione poiché al primo comma del citato art. 55-quinquies è espressamente previsto "fermo quanto previsto dal Codice penale" (Sez. III, n. 45698 del 27/10/ 2015).
Contrariamente a quanto dedotto dai ricorrenti, la Corte di appello ha rigettato le tesi difensive, secondo cui le condotte contestate agli imputati, di essersi allontanati dal luogo di lavoro senza timbrare il badge all'uscita, non sarebbero riconducibili all'art. 55- quinquies citato, non essendovi stata un'alterazione dei sistemi di rilevamento delle presenze e non essendo riconnprese nelle altre modalità fraudolente, che in quanto non sufficientemente tipizzate devono essere interpretate restrittivamente nel senso di altre modalità di alterazione del sistema di registrazione.
Ed infatti, la condotta contemplata dal D.lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quinquies non viola il principio di tassatività, poiché sanziona chi attesta falsamente la presenza in servizio, utilizzando svariate modalità fraudolente non a priori predeterminate dal legislatore.  Non sussiste alcun contrasto con il principio di tassatività e determinatezza delle fattispecie penali, previsto all'art. 25 Cost., in quanto l'enunciazione della condotta del reato, pur descritta genericamente, consente al giudice, avuto riguardo anche alla finalità di incriminazione ed al contesto ordinamentale in cui si colloca, di stabilire con precisione il significato delle parole, che isolatamente considerate potrebbero anche apparire non specifiche, ed al destinatario della norma di avere una percezione sufficientemente chiara ed immediata del valore precettivo di essa.
Né è legittimo fare ricorso all'interpretazione analogica con le modalità indicate da ciascun ricorrente, poiché è sufficiente utilizzare il criterio di interpretazione letterale per attribuire alla norma un significato univoco.
4.2. Occorre ricordare inoltre che il nuovo testo dell'art. 55-quater che tratta del licenziamento disciplinare, precisa al comma 1-bis, con una integrazione effettuata con D.lgs. n. 116 del 2016, che costituisce falsa attestazione della presenza in servizio qualunque modalità fraudolenta posta in essere, anche avvalendosi di terzi, per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l'amministrazione circa il rispetto dell'orario di lavoro.
La fattispecie disciplinare di fonte legale si realizza, dunque, non solo nel caso di alterazione/manomissione del sistema, ma in tutti i casi in cui la timbratura, o altro sistema di registrazione della presenza in ufficio, miri a far risultare falsamente che il lavoratore è rimasto in ufficio durante l'intervallo temporale compreso tra le timbrature/registrazioni in entrata ed in uscita.
Sul punto, si è espressa la giurisprudenza di legittimità in sede civile (Sez. lav., n. 24574 del 01/12/2016) precisando che a prescindere dall'intervento riformatore dell'art. 55-quater cit., la ricostruzione innanzi effettuata era, comunque, evincibile dal tenore letterale della disposizione, dal quale non si ricava alcun elemento che consenta di affermare che, invece, nel passato la condotta tipizzata fosse individuabile nei soli casi di alterazione intesa come manomissione del sistema di rilevazione delle presenze (Cass. Civ. n. 17637/2016, 17259/2016; Cass. Civ. Sez. lav., n. 257508 del 14/12/2016).
Pertanto, la formulazione del Dlgs. n. 165 del 2001, art. 55-quater, comma 1, lett. a), ed anche la sua "ratto" (potenziamento del livello di efficienza degli uffici pubblici e di contrastare i fenomeni di scarsa produttività e di assenteismo), inducono ad affermare che la registrazione effettuata attraverso l'utilizzo del sistema di rilevazione della presenza sul luogo di lavoro è corretta e non falsa solo se nell'intervallo compreso tra le timbrature in entrata ed in uscita il lavoratore è effettivamente presente in ufficio, mentre è falsa e fraudolentemente attestata nei casi in cui miri a far emergere, in contrasto con il vero, che il lavoratore è presente in ufficio dal momento della timbratura in entrata a quello della timbratura in uscita.
Ed infatti, secondo consolidata giurisprudenza, il delitto previsto dall'art. 55-quinquies si consuma con la realizzazione da parte dei pubblici dipendenti di un comportamento fraudolento consistente nell'irregolare utilizzo dei sistemi di rilevazione delle presenze (Sez. III, n. 47043 del 27/10/2015), poiché in ragione della funzione autocertificativa che la timbratura del cartellino elettronico assume, qualsiasi condotta manipolativa delle risultanze di quella attestazione, è di per sé idonea a trarre in inganno l'amministrazione presso la quale presta servizio in merito alle circostanze di fatto che quella attestazione è intesa a dimostrare, ossia la presenza del dipendente sul luogo di lavoro.
4.3. Peraltro, come già correttamente chiarito dal Tribunale, anche se nel caso in esame non è stato contestato dalla Procura della Repubblica il reato di cui all'art. 640 c.p., è configurabile il concorso materiale tra il reato di truffa aggravata e quello di false attestazioni o certificazioni previsto dall'art. 55-quinquies (sul rapporto tra l'art. 640 cpv. c.p. e il D.lgs. n. 165 del 2001, art. 55- quinquies: Sez. III, n. 47043 del 27/10/2015; Id. n. 45696 del 27/10/2015; Id. n. 45698 del 27/10/2015; Id., n. 45947 del 10/10/2019).
In sintesi, è stato sottolineato che l'illecito descritto al D.lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quinquies, diversamente dalla truffa, si consuma con la mera falsa attestazione da parte del dipendente pubblico della presenza in servizio attraverso un'alterazione dei sistemi di rilevamento delle presenze. Il fine perseguito dalla norma in esame è evidentemente quello di prevenire o contrastare, nell'interesse della funzionalità dell'ufficio pubblico, le condotte assenteistiche.
Il comma 2 del medesimo articolo disciplina invece la responsabilità amministrativa e civile del pubblico dipendente: egli sarà obbligato a tenere indenne la P.A. dal danno derivante dalla corresponsione della retribuzione per i periodi per i quali sia stata accertata la mancata prestazione, nonché a risarcire anche il danno non patrimoniale (ad es. quello all'immagine subito dall'amministrazione stessa).
Appare evidente come il comportamento fraudolento del dipendente, il quale si sia concretizzato nell'irregolare utilizzo dei sistemi di rilevazione delle presenze, possa costituire prova della mancata erogazione della prestazione lavorativa. Il legislatore quindi pone l'attenzione sulle modalità esplicative del comportamento illecito, non invece sulle conseguenze da esso in concreto scaturenti, ossia l'induzione in errore della P.A. e/o il profitto ingiusto conseguito dall'agente i quali, pertanto, non possono essere ritenuti elementi costitutivi della fattispecie di cui all'art. 55-quinquies prefato.
...
10. Vanno trattati congiuntamente anche il secondo motivo del Ca. e il secondo motivo del Se., in quanto entrambi afferiscono al tema del mancato riconoscimento della causa di non punibilità ex art. 131-bis c.p., motivi, come anticipato, da ritenersi invece fondati.
10.1. Una recente pronuncia di questa Corte ha affrontato la questione della sussistenza del reato nei casi di lieve entità della violazione.
È stato affermato che la clausola generale di "non punibilità per particolare tenuità del fatto" prevista dall'art. 131-bis c.p. è applicabile solamente nei casi nei quali la condotta di allontanamento fraudolento dal posto di lavoro sia stata del tutto episodica e, comunque, l'offesa sia di particolare tenuità (Sez. II, n. 38997 del 27/08/2018).
In tutti gli altri casi nei quali vi sia abitualità o reiterazione del comportamento, anche se di lieve entità, non è applicabile la clausola di non punibilità.
In sostanza, in presenza di un unico episodio e di effetti limitati è possibile applicare l'esimente mentre nel caso di episodi ripetuti, anche di lieve entità, è configurabile e sanzionabile la condotta con l'applicazione della pena prevista per il delitto di "false attestazioni o certificazioni".
Si rammenta poi che l'art. 131-bis c.p. stabilisce che la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l'esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'art. 133 c.p., comma 1, l'offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale. Sul punto, deve richiamarsi la giurisprudenza di questa Corte in base alla quale la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto non può essere applicata ai reati necessariamente abituali ed a quelli eventualmente abituali che siano stati posti in essere mediante reiterazione della condotta tipica (Sez. III, n. 30134 del 05/04/2017), in quanto viene a configurarsi una ipotesi di "comportamento abituale" ostativa al riconoscimento del beneficio (Sez. VI, n. 18192 del 20/03/2019).
Tuttavia, in ipotesi di reiterazione non sono mancate decisioni nelle quali l'applicabilità dell'art. 131-bis c.p. è stata fondata sulla lieve entità delle singole condotte, isolatamente considerate.
Tale soluzione poggia sulla mancata ripetizione nell'articolo summenzionato dell'inciso "anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di lieve entità".
In sostanza, tale scelta del legislatore lascerebbe aperta la possibilità, in caso di "reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate", di applicare l'art. 131-bis c.p., all'esito di una valutazione di particolare tenuità delle singole condotte o dei singoli fatti (Sez. III, n. 38849 del 5/04/2017).
Per il reato continuato, similmente, è stato richiesto che gli illeciti non siano espressivi di una tendenza o inclinazione al crimine, dovendo essere soppesata l'incidenza della continuazione in tutti i suoi aspetti, quali gravità del reato, capacità a delinquere, precedenti penali e giudiziari, durata temporale della violazione, numero delle disposizioni di legge violate, effetti della condotta antecedente, contemporanea o susseguente al reato, interessi lesi o perseguiti dal reo e motivazioni, anche indirette, sottese alla condotta (Sez. II, n. 41011 del 6/06/2018).
Si è chiarito, peraltro, che per escludere la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto è da ritenersi adeguata la motivazione che dia conto dell'assenza di uno soltanto dei presupposti richiesti dall'art. 131-bis c.p. ritenuto, evidentemente, decisivo (Sez. III, n. 34151 del 18/06/2018; Sez. VI, n. 55107 del 08/11/2018) secondo cui il giudizio sulla tenuità dell'offesa dev'essere effettuato con riferimento ai criteri di cui all'art. 133 c.p., comma 1, ma non è necessaria la disamina di tutti gli elementi di valutazione previsti, essendo sufficiente l'indicazione di quelli ritenuti rilevanti (Sez. II, n. 25234 del 14/05/2019).
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12. Può quindi esaminarsi il residuo motivo di ricorso proposto nell'interesse del Ca..
12.1. Si tratta del terzo motivo, che si appalesa inammissibile.
Quanto alla ritenuta ricorrenza della circostanza aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 9, giova precisare che la condotta del Ca., ovvero l'allontanarsi dal luogo di lavoro omettendo di timbrare il badge all'uscita, integra la violazione dei doveri inerenti al pubblico servizio (Sez. V n. 44689 del 03/06/2005; Sez. II, n. 22972 del 16/02/2018).
Peraltro, in adesione ai principi sanciti dalla citata pronuncia n. 44689/2005, nel momento in cui detto dipendente timbra il cartellino di presenza lavorativa, pur rimanendo parte di un rapporto pubblico di servizio, agisce come privato-lavoratore e fa divenire irrilevante la mansione concretamente esercitata. Tuttavia, si legge in motivazione, la qualità di privato di ciascun dipendente, non ha fatto venir meno l'aggravante dell'art. 61 c.p., n. 9 in quanto, la condotta tenuta (nella specie smarcamento del badge proprio ed altrui con finalità fraudolente per far risultare una presenza del soggetto sul luogo di lavoro in realtà inesistente), ai fini della configurazione del reato in contestazione, risulta essere stata originata e favorita dal contesto lavorativo di appartenenza e in "palese violazione di precise direttive superiori".
La medesima condotta ha comunque integrato la violazione, da parte del lavoratore, di un dovere inerente il pubblico servizio, la cui qualità pubblica rimane immanente alla figura del soggetto-lavoratore indipendentemente dalle funzioni concretamente esercitate dallo stesso.
Del resto, si è affermato che l'aggravante di aver commesso il fatto con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o ad un pubblico servizio è configurabile anche quando il pubblico ufficiale abbia agito al di fuori dell'ambito delle sue funzioni, essendo sufficiente che la sua qualità abbia comunque facilitato la commissione del reato (Sez. V, n. 50586 del 07/11/2013) e non essendo necessaria l'esistenza di un nesso funzionale tra tali poteri o doveri ed il compimento del reato (ex plurimis, Sez. II, n. 20870 del 30/04/2009; Sez. V, n. 50586 del 07/11/2013; Id. n. 13057 del 28/10/2015; Sez. III, n. 24979 del 22/12/2017; Sez. V, n. 9102 del 16/10/2019; Sez. III, n. 17386 del 28/01/2021).
Inoltre, tra le circostanze concernenti le "qualità personali" del colpevole rientra certamente quella dell'aver commesso il fatto con abuso dei poteri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, di cui all'art. 61 c.p., n. 9, che é di natura oggettiva, in quanto non si applica a taluno perché pubblico ufficiale, ma perché ha abusato dei propri poteri, e, quindi, riguarda una modalità dell'azione, con la conseguenza che la stessa si comunica ad eventuali concorrenti, ai sensi dell'art. 118 c.p. (Sez. VI, n. 53687 del 25/11/2014).
12.2. Ciò precisato, il maggior disvalore penale del reato in tal modo commesso attiene al vulnus arrecato alla funzione della quale il pubblico ufficiale ha abusato, ovvero i cui doveri ha violato, con lesione del sottostante rapporto pubblicistico: si tutela, cioè, il corretto svolgimento della pubblica funzione.
In ogni caso, il motivo di impugnazione sollevato dal Caterino non risulta essere stato proposto con i motivi di appello, con la conseguenza che la doglianza, non essendo consentita, non può essere sollevata per la prima volta nel giudizio di legittimità.
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13.2. La condotta illecita del dipendente, come è noto, presenta anche significativi riflessi patrimoniali.
Tuttavia, oltre al danno patrimoniale riferito alle retribuzioni indebitamente erogate, le assenze ingiustificate, oltretutto poste in essere con condotte fraudolente di alterazione dei mezzi di rilevazione delle presenze, creano all'Amministrazione un ulteriore danno, dato dal discredito conseguente al fatto illecito che investe l'autorevolezza e la credibilità dell'Amministrazione Pubblica, in generale, e dell'Ente interessato. Pertanto, il Legislatore del 2009 ha riconosciuto che l'attestazione falsa di presenza in servizio lede l'immagine dell'Amministrazione ed ha determinato la misura minima del risarcimento che è indipendente dalla gravità o dalla reiterazione della condotta.
La giurisprudenza contabile ha rilevato che l'art. 55-quinquies, D.lgs. n. 165/2001 ha introdotto una peculiare tipologia di danno all'immagine e, parimenti, una specifica tipizzazione del danno patrimoniale diretta a determinare l'importo della lesione erariale, consistente nella condotta del dipendente pubblico che abbia attestato falsamente la propria presenza nel luogo di lavoro o, altrimenti, che abbia occultato l'interruzione della prestazione attraverso il mancato o illecito utilizzo dei sistemi di attestazione della presenza in servizio (Corte dei conti, Sez. giurisd. Basilicata, n. 8 del 06/03/2019; Corte dei conti, Sez. giurisd. Abruzzo, n. 110 del 06/09/2018).
Si è precisato che il legislatore ha inteso prevedere un diverso e più rigoroso trattamento contro il fenomeno dell'assenteismo pubblico, fissando espressamente il principio per cui le condotte cosiddette assenteistiche sono causa di lesione all'immagine" (Corte dei conti, n. 163 del 17/05/2018).
In proposito, la nozione di danno all'immagine deve essere considerata unitaria e, in ogni caso, espressiva di un'effettiva compromissione della reputazione dell'Ente danneggiato, ipotizzabile solo in presenza di una propagazione di notizie da cui sia potuto derivare uno scadimento dell'opinione dei consociati in merito alla correttezza dell'operato delle Pubbliche Amministrazioni.
Ne consegue che la condanna al risarcimento dei danni subiti dalla P.A. in conseguenza della condotta illecita accertata trova proprio fondamento nell'art. 55-quinquies, comma 2 sopra citato, in forza del quale "Nei casi di cui al comma 1, il lavoratore, ferme la responsabilità penale e disciplinare e le relative sanzioni, è obbligato a risarcire il danno patrimoniale, pari al compenso corrisposto a titolo di retribuzione nei periodi per i quali sia accertata la mancata prestazione, nonché il danno d'immagine di cui all'art. 55-quater, comma 3-quater".
Avendo il ricorrente commesso l'illecito di cui all'art. 55-quinquies, il medesimo è stato legittimamente condannato al risarcimento dei danni cagionati alla P.A., essendo stato accertato che si era allontanato dal luogo del lavoro omettendo di timbrare il badge all'uscita (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.07.2021 n. 29674).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOTroppe pause caffè? È truffa continuata ma il reato è impunito se il danno alla Pa è lieve.
Particolare tenuità del fatto applicabile anche al reato continuato, se il pregiudizio, da calcolare in base allo stipendio, non è rilevante e manca una propensione al crimine da parte degli amanti del break al bar.

Lo stipendio basso evita agli impiegati della pubblica amministrazione, habitué della pausa caffè al bar, di essere puniti per truffa continuata. A far scattare, malgrado la continuità, la possibilità di applicare la norma sulla particolare tenuità del fatto (articolo 131-bis del Codice penale) il danno lieve provocato e la scarsa propensione al crimine.
Nel caso esaminato il reato era prescritto, ma la Cassazione (
Sez. II penale, sentenza 31.12.2020 n. 37913) analizza comunque la condotta prendendo le distanze dalla decisione della Corte d’appello che aveva condannato per truffa continuata alcuni impiegati di una prefettura.
Le violazioni ripetute
Ai patiti del coffee break in un bar di fronte al luogo di lavoro, era stata contestata un’assenza di circa 16 ore per un totale di circa 140 euro, calcolati in base alla retribuzione degli impiegati che uscivano senza passare il badge. Per la Suprema corte la sentenza della Corte d’Appello era contraddittoria per più ragioni: gli episodi erano stati contestati come singoli fatti di reato però era stata affermata la continuazione. In più era stata negata la particolare tenuità del fatto perché le condotte, in quanto reiterate, potevano essere definite abituali. Circostanza questa che, ad avviso dei giudici territoriali, avrebbe impedito di riconoscere la non punibilità.
L’apprezzabilità del danno
Per quanto riguarda l’apprezzabilità del danno, da tarare sullo stipendio, la Suprema corte ricorda che la truffa si doveva ritenere consumata al momento della percezione della retribuzione, quindi gli episodi andavano spalmati su più mensilità. Sbagliato anche il presupposto in base al quale era stato negato il beneficio previsto dall’articolo 131-bis. Secondo la giurisprudenza della Suprema corte più recente, infatti, la continuità tra i reati non rappresenta più, in astratto, un ostacolo insormontabile.
Il giudice deve valutare se la condotta sia la manifestazione di una situazione episodica, se la lesione dell’interesse tutelato è minimale, oltre alla gravità del reato e alla capacità delinquenziale di chi lo commette. Considerazioni che giocano a favore dei ricorrenti, la cui ammissibilità del ricorso consente di affermare anche la prescrizione del reato.
Anche nella sua complessità il danno era tenue, malgrado il Pm avesse fissato la soglia massima di “tolleranza” in 50 euro, e certo la caratura criminale dei patiti della moka non era un elemento che li qualificava.
Visto il metro utilizzato per calcolare il danno magari con le pause caffè reiterate qualche rischio in più lo possono correre i dirigenti che hanno un stipendio più pesante (articolo Il Sole 24 Ore dell'01.01.2021).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: È truffa ai danni dello Stato l’allontanamento arbitrario dal posto di lavoro per la pausa caffè.
Pronunciandosi sul ricorso proposto avverso la sentenza con cui la Corte d’appello, confermando il giudizio di responsabilità penale nei confronti di quattro impiegati di una Prefettura per il reato di truffa ai danni dello Stato, la Corte di Cassazione –nel ritenere non manifestamente infondati i motivi di ricorso proposti dagli imputati- ha dichiarato estinto per prescrizione il reato ascritto a ciascuno degli impiegati, ribadendo che nell'ipotesi di truffa, consistente nella fraudolenta percezione di emolumenti mensili, il reato si consuma all'atto della riscossione e non quando, per effetto della frode, viene illegittimamente a maturazione il diritto alla riscossione.
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2.1.1 Partendo dal ricorso proposto nell'interesse del Fl., va rilevato, in primo luogo, come non possa ritenersi manifestamente infondato il primo motivo con cui il ricorrente ha lamentato violazione di legge e vizio di motivazione sul profilo della "apprezzabilità" del pregiudizio patrimoniale cagionato dalla propria condotta al datore di lavoro; a tal proposito, non diversamente da quanto aveva segnalato con l'atto di appello, la difesa rileva come la contestazione avesse avuto ad oggetto una serie di episodi di allontanamento dal posto di lavoro della durata di pochi minuti ciascuno connessi alla "pausa caffè" da consumare presso il bar antistante la Prefettura e per un tempo stimato complessivamente in 16 ore corrispondenti a 140 Euro di retribuzione; aggiunge che i singoli episodi erano stati contestati come singoli fatti di reato mentre la truffa avrebbe dovuto semmai ritenersi consumata al momento della percezione della retribuzione mensile (comprensiva della quota in ipotesi non dovuta) e, nel caso di specie, corrispondenti alla percezione delle cinque mensilità interessate nell'ambito delle quali i singoli allontanamenti avrebbero dovuto essere sommati; di qui, secondo il ricorrente, la contraddittorietà della motivazione che, da un lato, ha considerato i singoli allontanamenti come singole ipotesi di reato per poi parametrare il danno patrimoniale subito dalla PA in quello complessivamente considerato non tenendo conto, invece, che esso avrebbe dovuto essere stimato in una media mensile di Euro 28,00 mentre ogni singolo allontanamento, sulla scorta della retribuzione oraria percepita, sarebbe stato corrispondente ad un importo di Euro 3,00.
Ebbene, i fatti sono stati considerati effettivamente in termini di truffa "continuata" e, come tali, sanzionati dal Tribunale che aveva operato un doppio aumento avendo ritenuto la continuazione con il diverso reato di cui all'art. 55-quinquies del D.Lg.vo 165 del 2001 ma, anche, la continuazione "interna" tra i singoli episodi.
A fronte dei rilievi difensivi, la Corte di Appello (cfr., pag. 113 della sentenza impugnata) ha sostenuto che la S.C., quando ha parlato della necessaria esistenza di un danno "apprezzabile", non ha in realtà individuato una "soglia" di punibilità né, a suo avviso, tale poteva essere ritenuta la "soglia" utilizzata dal PM per selezionare le posizioni da archiviare e che era stata fissata in 10 Euro; fatta questa premessa, ha chiarito che "... un danno non apprezzabile può essere ritenuto nei casi di assenza francamente limitate al massimo nel complesso ad alcun ore, indicativamente pari ad una retribuzione inferiore ai 50 Euro" (cfr., ivi).
In tal modo, perciò, da un lato ha valutato le assenze contestate come singole ipotesi di reato salvo, poi, quantificare il pregiudizio patrimoniale arrecato alla P.A. "accorpando" e "cumulando" tutte le assenza per ciascuno degli imputati nell'intero arco di tempo vagliato nel corso delle indagini e considerato nella imputazione e, perciò, superiore al limite indicato.
Il motivo di ricorso, pertanto, non può certamente essere considerato "manifestamente infondato" meritando considerazione anche alla luce del richiamato orientamento di questa stessa Corte secondo cui nell'ipotesi di truffa, consistente nella fraudolenta percezione di emolumenti mensili, il reato si consuma all'atto della riscossione e non quando, per effetto della frode, viene illegittimamente a maturazione il diritto alla riscossione (cfr., Cass. Pen., 5, 30.05.1985 n. 8.296, Burolo).
2.1.2 Né, del pari, manifestamente infondato può ritenersi il secondo motivo del ricorso del Fl. con cui la difesa del ricorrente denunzia violazione di legge con riguardo al disposto di cui all'art. 131-bis cod. pen..
Rileva, infatti, come la Corte di Appello abbia respinto la richiesta difensiva ritenendo che si fosse in presenza di condotte reiterate e pertanto abituali e, in particolare, sulla scorta di un precedente non conferente al caso di specie segnalando inoltre, l'esistenza, sul punto, di un contrasto in giurisprudenza sulla possibilità di applicazione della causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis cod. pen.
Ebbene, la Corte di Appello, replicando a tutti gli imputati che avevano avanzato richiesta di applicazione della causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis cod. pen., ha replicato (cfr., pagg. 138-139 della sentenza impugnata) sostenendo di dover condividere la decisione del Tribunale "poiché in tutti i casi trattati ci si trova di fronte a condotte reiterate che possono ben essere definite abituali (...)".
La motivazione della sentenza si lega, in realtà, alla questione esaminata in precedenza e, in particolare, alla qualificazione dei singoli episodi come singole e specifiche ipotesi di reato tra le quali è stato ravvisato il vincolo della continuazione che, secondo alcune decisioni di questa Corte, non consentirebbe di ritenere la causa di non punibilità in esame per essersi in presenza di una condotta "abituale" (cfr., Cass. Pen., 5, 14.11.2016 n. 4.852, De Marco; Cass. Pen., 2, 15.11.2016 n. 1, Cattaneo; Cass. Pen., 2, 05.04.2017 n. 28341, Modon; Cass. Pen., 5, 15.05.2017 n. 48352, PG in proc. Mogoreanu; Cass. Pen., 1, 24.10.2017 n. 55450, Greco; Cass. Pen., 6, 13.12.2017 n. 3353, Lesmo ed altro).
Quest'ultima affermazione, nella sua assolutezza, è certamente discutibile alla luce del più recente e condivisibile orientamento della Corte secondo cui la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis cod. pen. può ben essere ritenuta anche in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, purché non espressivi di una tendenza o inclinazione al crimine (cfr., Cass. Pen., 2, 06.06.2018 n. 41011, Ba Elhadji, in cui la Corte ha precisato che occorre soppesare l'incidenza della continuazione in tutti i suoi aspetti, quali gravità del reato, capacità a delinquere, precedenti penali e giudiziari, durata temporale della violazione, numero delle disposizioni di legge violate, effetti della condotta antecedente, contemporanea o susseguente al reato, interessi lesi o perseguiti dal reo e motivazioni -anche indirette- sottese alla condotta; conf., Cass. Pen., 2, 07.02.2018 n. 9495, PG in proc. Grasso; Cass. Pen., 5. 26.03.2018 n. 32626, P.; Cass. Pen., 4, 11.12.2018 n. 4649, PG in proc. Xhafa; Cass. Pen., 2, 10.09.2019 n. 42579, D'Ambrosio; Cass. Pen., 4, 13.11.2019 n. 10111, PG in proc. De Angelis; Cass. Pen., 2, 27.01.2020 n. 11591, T.)
In altri termini, si è affermato il principio per cui, di per sé solo, il fatto che il reato per il quale si chieda il riconoscimento della causa di non punibilità sia stato posto in continuazione con altri non osta, in astratto, alla operatività dell'istituto dovendosi tuttavia valutare, anche alla luce del suo inserimento in un contesto più articolato, se la condotta in esame sia espressione di una situazione episodica, se la lesione all'interesse tutelato sia comunque minimale e, in definitiva, se il "fatto" nella sua complessità, sia meritevole di un apprezzamento in termini di speciale tenuità.
Va ricordato che il giudizio sulla tenuità del fatto, quale presupposto per la applicazione della causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis cod. pen., richiede una valutazione complessa e congiunta di tutte le peculiarità della fattispecie concreta, che tenga conto, ai sensi dell'art. 133, primo comma, (quindi sotto il profilo della oggettività della condotta) cod. pen., delle modalità della condotta, del grado di colpevolezza da esse desumibile e dell'entità del danno o del pericolo (cfr., Cass. SS.UU., 25.02.2016 n. 13681, Tushaj); per altro verso, si è chiarito che, pur dovendosi far riferimento agli indici di cui all'art. 133 cod. pen., non è necessaria la disamina di tutti gli elementi di valutazione ivi previsti, essendo sufficiente l'indicazione di quelli ritenuti rilevanti (cfr., Cass. Pen., 6, 08.11.2018 n. 55107, Milone) e che è da ritenersi adeguata la motivazione che dia conto dell'assenza di uno soltanto dei presupposti richiesti dall'art. 131-bis ritenuto, in quanto giudicato, evidentemente, decisivo (cfr., Cass. Pen., 3, 18.06.2018 n. 34.151, Foglietta).
Da ultimo, si è pure chiarito che la motivazione con la quale si neghi la applicazione della causa di non punibilità può risultare anche implicitamente dall'argomentazione con la quale il giudice d'appello abbia considerato gli indici di gravità oggettiva del reato e il grado di colpevolezza dell'imputato, alla stregua dell'art. 133 cod. pen., per stabilire la congruità del trattamento sanzionatorio irrogato dal giudice di primo grado (cfr., Cass. Pen., 5, 14.12.2018 n. 15658, D.; Cass. Pen., 5, 08.03.2017 n. 24780, Tempera, in cui la Corte ha ritenuto infondato il motivo di ricorso relativo all'assenza di motivazione in ordine alla causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis cod. pen., ravvisando nel passaggio della motivazione della sentenza della corte di appello relativo alla sussistenza dell'aggravante di cui all'art. 61, n. 1, cod. pen., che l'appellante chiedeva di escludere, un'implicita esclusione della particolare tenuità del fatto; conf., ancora, Cass. Pen., 3, 11.10.2016 n. 48317, Scopazzo).
Ecco, allora, che la motivazione della Corte di Appello può effettivamente prestarsi a rilievi di inadeguatezza che non possono di certo ritenersi manifestamente infondati (Corte di Cassazione, Sez. II penale, sentenza 31.12.2020 n. 37913).

 

Sulla possibilità, o meno, di monetizzare le ferie nel Pubblico Impiego.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Godimento delle ferie dipendente da causa non imputabile al lavoratore.
L’istituto della c.d. monetizzazione delle ferie è stato sostanzialmente abolito o quanto meno fortemente ridimensionato per effetto dell’art. 5, co. 8, del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, in forza del quale le ferie, i riposi ed i permessi nel settore del lavoro pubblico sono obbligatoriamente goduti secondo quanto stabilito dai rispettivi ordinamenti, con divieto di corresponsione di «trattamenti economici sostitutivi».
Il carattere tutto sommato eccezionale e residuale della monetizzazione è stato ribadito sia dalla prassi amministrativa sia dalla giurisprudenza ordinaria e da quella costituzionale
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Il gravame non appare fondato, per le ragioni che seguono.
2.1 Il sig. Ve. cessava dal servizio presso la Squadra Mobile di Sondrio a far tempo dal 15.01.2018 (cfr. il doc. 1 del resistente) e già in precedenza depositava una domanda di congedo ordinario per 123 giorni consecutivi, che non era accolta dall’Amministrazione, vista la lunga durata del periodo (cfr. sul punto il doc. 3 del resistente).
In seguito presentava un’istanza di monetizzazione per un numero più ridotto di giorni di congedo ordinario, che era respinta con la già citata nota della Prefettura di Sondrio del 18.04.2019 (si veda il doc. 3 del resistente) che in maniera compiuta esponeva gli argomenti ostativi alla monetizzazione richiesta, vale a dire l’accumulo dei giorni non fruiti in oltre vent’anni di servizio in luogo del graduale smaltimento dei medesimi, la presentazione di una domanda di dimissioni volontarie prima di avere goduto dell’intero congedo ordinario, oltre all’assenza di documentate esigenze di servizio o di altre situazioni straordinarie tali da rendere impossibile la fruizione delle ferie.
2.2 Sulla c.d. monetizzazione delle ferie preme evidenziare che l’istituto è stato sostanzialmente abolito o quanto meno fortemente ridimensionato per effetto dell’art. 5, comma 8, del DL n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, in forza del quale le ferie, i riposi ed i permessi nel settore del lavoro pubblico sono obbligatoriamente goduti secondo quanto stabilito dai rispettivi ordinamenti, con divieto di corresponsione di «trattamenti economici sostitutivi».
Il carattere tutto sommato eccezionale e residuale della monetizzazione è stato ribadito sia dalla prassi amministrativa (si veda la Circolare del Ministero dell’Intero prot. 333-G/I/Sett. 2°/mco/N°12/10) sia dalla giurisprudenza ordinaria (cfr. Cassazione Civile, Sezione Lavoro, sentenza n. 15652/2018) e da quella costituzionale (si veda Corte Costituzionale, sentenza n. 95/2016, che ha ritenuto costituzionalmente legittima la previsione del succitato art. 5, comma 8, del DL n. 95/2012, riconoscendo al lavoratore il diritto a un’indennità soltanto in caso di mancato godimento delle ferie per causa a lui non imputabile).
Sul punto sia consentito altresì il richiamo alla recentissima sentenza del TAR Lazio, Roma, Sezione I-quater n. 3426/2021, nella quale si afferma che l’obbligo di legge (ex art. 5, comma 8, del DL n. 95/2012) di godere delle ferie senza alcun trattamento economico sostitutivo «…mira a “reprimere il ricorso incontrollato alla “monetizzazione” delle ferie non godute. Affiancata ad altre misure di contenimento della spesa, la disciplina in questione mira a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro. In questo contesto si inquadra il divieto rigoroso di corrispondere trattamenti economici sostitutivi, volto a contrastare gli abusi, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole” (Corte cost., n. 95 del 2016)».
2.3 Nel caso di specie il sig. Ve. presentava domanda di dimissioni (cfr. il doc. 1 del resistente), per cui cessava dal servizio volontariamente e non per fatti sopravvenuti ed imprevedibili, tali da impedire la programmazione e l’utilizzo delle ferie residue prima del pensionamento.
Quanto alla richiesta di congedo del 05.06.2017 (cfr. il doc. 3 del ricorrente e il doc. 2 del resistente) la stessa aveva ad oggetto un periodo di ben 123 giorni consecutivi –come già sopra ricordato (cfr. il doc. 6 del ricorrente e il doc. 3 del resistente)– e non poteva certo essere accolta, a fronte di un così lungo e continuativo periodo di assenza.
Inoltre, dall’esame del prospetto delle ferie redatto dalla Questura di Sondrio nel mese di aprile 2020 (cfr. il doc. 4 del resistente), risulta che l’esponente ha potuto godere fra il 2015 ed il 2018 di diversi periodi di ferie, talora di una sola giornata ma anche per tempi più lunghi, per cui non appare dimostrato un presunto atteggiamento ostativo dell’Ufficio, che avrebbe impedito la fruizione del congedo ordinario.
Si badi che le ferie furono concesse anche dopo che, nel mese di giugno 2017, era stata respinta la più volte citata richiesta di un periodo di congedo di 123 giorni, a conferma della volontà dell’Amministrazione di consentire una ordinata fruizione del residuo tempo feriale, nel rispetto degli accordi sindacali di settore (si vedano, ad esempio, l’art. 14 del DPR n. 395/1995 e gli articoli 18 e 55 del DPR n. 254/1999).
Non vi è quindi alcuna prova concreta dell’impossibilità di mancato godimento delle ferie per fatto non imputabile al sig. Verga.
Il ricorso in epigrafe deve quindi interamente rigettarsi (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 13.05.2021 n. 1186 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di monetizzazione delle ferie e cessazione del rapporto di lavoro.
Nel rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, il mero fatto del mancato godimento delle ferie non dà titolo ad un corrispondente ristoro economico: vige, cioè, il divieto di monetizzazione delle ferie maturate e non godute, anche nei casi di cessazione del rapporto di lavoro, con conseguente disapplicazione delle clausole contrattuali più favorevoli per il dipendente (CORTE di Appello di Roma, Sez. I, sentenza 06.04.2021 n. 1383 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ferie, riposi e permessi non fruiti nei termini.
In base all’art. 5, comma 8, della legge 07.08.2012 n. 135 le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi, anche nel caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età.
Il divieto di corresponsione dell’indennità sostitutiva non risulta, infatti, applicabile nell’ipotesi in cui il lavoratore non abbia potuto godere delle ferie per malattia o per altra causa non imputabile
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Il ricorrente, militare transitato nei ruoli civili per ragioni di salute, si duole del fatto che l’Amministrazione intimata abbia negato il suo diritto a percepire l’indennità sostitutiva della licenza ordinaria di cui egli non ha potuto fruire in corso di malattia per gli anni 2013, 2014 e 2015.
A seguito del decesso del Sig. -OMISSIS- il ricorso è stato riassunto dalla Sig.ra -OMISSIS- in proprio e anche in qualità di genitore del figlio minorenne -OMISSIS-, nonché per la Sig.ra -OMISSIS- in qualità di eredi.
Il Ministero fonda la sua decisione sull’art. 5, comma 8, della legge 07.08.2012 n. 135 in base al quale le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi anche nel caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età.
La predetta disposizione, sulla scorta dei pronunciamenti delle corti superiori nazionali e sovranazionali, deve, tuttavia interpretarsi nel senso che il divieto di corresponsione dell’indennità sostitutiva non risulta applicabile tutte le volte che, come accaduto nella specie, il lavoratore non abbia potuto fruire quando il lavoratore non abbia potuto godere delle ferie per malattia o per altra causa non imputabile.
Ciò, in particolare, è quanto, dopo ampia disamina, ha di recente stabilito in sede di ricorso straordinario la I Sezione del Consiglio di Stato con il parere n. 154 del 20/01/2020 che il Collegio condivide soprattutto in merito alla necessità di non porre l’ordinamento nazionale in contrasto con quanto stabilito dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza in causa 341/15 del 20/07/2016 che ha fatto applicazione dell'articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2003/88 in base al quale l’inderogabile diritto alle ferie retribuite è surrogato da una indennità finanziaria tutte le volte che il lavoratore per causa a lui non imputabile non riesca a beneficarne.
Il ricorso deve essere, quindi, accolto con conseguente obbligo del Ministero di erogare l’indennità sostitutiva richiesta (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 06.04.2021 n. 477 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Diritto alla monetizzazione delle ferie non godute.
Il diritto alla monetizzazione del congedo ordinario (non fruito) matura ogni qualvolta il dipendente non ne abbia fruito (ovvero non abbia potuto disporre e godere delle sue ferie) a cagione di obiettive esigenze di servizio e comunque per cause da lui non dipendenti o a lui non imputabili. Quindi, il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95 va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole.
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Il ricorso è fondato.
La monetizzazione delle ferie non godute è stata, di recente, oggetto di intervento legislativo relativamente recente atto a vietare l’applicazione dell’istituto in avvenire per esigenze di carattere finanziario.
L’art. 5, comma 8, del d.l. 95 del 2012, convertito con modificazioni dalla legge 07.08.2012, n. 135, prevede che “Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31.12.2009, n. 196, nonché delle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto. La violazione della presente disposizione, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate, è fonte di responsabilità disciplinare ed amministrativa per il dirigente responsabile. Il presente comma non si applica al personale docente e amministrativo, tecnico e ausiliario supplente breve e saltuario o docente con contratto fino al termine delle lezioni o delle attività didattiche, limitatamente alla differenza tra i giorni di ferie spettanti e quelli in cui è consentito al personale in questione di fruire delle ferie.“
La giurisprudenza amministrativa ha, tuttavia, inteso la norma sopra citata nel senso che “Il diritto alla monetizzazione del congedo ordinario (non fruito) matura ogni qualvolta il dipendente non ne abbia fruito (ovvero non abbia potuto disporre e di godere delle sue ferie) a cagione di obiettive esigenze di servizio e comunque per cause da lui non dipendenti o a lui non imputabili. Quindi, il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all'art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95 va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole” (TAR Roma, (Lazio) sez. I, 10/02/2020, n. 1712).
Nel caso di specie, il ricorrente, pur avendo manifestato in maniera inequivocabile la volontà di usufruire del residuo periodo di ferie per l’anno 2013, non è stato materialmente posto nella condizione di beneficiarne. Tanto è accaduto perché, in maniera inaspettata, il ricorrente è stato portato a conoscenza, solo in data 10.12.2013, dell’abbassamento delle note caratteristiche, circostanza che ha determinato il suo collocamento obbligatorio in congedo.
La mancata fruizione dei 36 giorni di ferie è pertanto dipesa da un evento non imputabile a colpa del dipendente. In presenza di queste circostanze, il diniego opposto dall’amministrazione alla monetizzazione del congedo ordinario non fruito è connotato da illegittimità non essendosi tenuto conto della non imputabilità della mancata fruizione del congedo ordinario da parte del ricorrente.
Alla stregua delle argomentazioni che precedono, il ricorso è accolto; ne consegue l’annullamento del provvedimento impugnato e l’accertamento del diritto del ricorrente (dei suo eredi) a conseguire la monetizzazione di 36 giorni di ferie non godute relativamente all’anno 2013 (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 24.02.2021 n. 326 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il divieto di monetizzazione delle ferie non godute.
Il divieto di monetizzazione delle ferie non godute non può trovare applicazione ove il godimento di dette ferie sia stato impedito da uno stato di malattia o da altra causa oggettivamente non imputabile al lavoratore.
In tal modo, è stato riconosciuto al lavoratore il diritto di beneficiare di un’indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando la normativa settoriale formuli esplicitamente un divieto in tal senso, in questo modo garantendo il diritto alle ferie, come riconosciuto dalla Costituzione e dalle più importanti fonti internazionali ed europee
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Nel merito il ricorso è fondato e va accolto.
Ai sensi dell’art. 36 della Costituzione, recepito dall’art. 2109 c.c., il lavoratore ha diritto a godere di un periodo annuale di ferie retribuite, per reintegrare le energie psicofisiche spese nell’espletamento della prestazione lavorativa.
Si tratta di un diritto irrinunciabile e dunque, in linea generale, non monetizzabile.
In attuazione di tale principio, infatti, l’art. 47, co. 7, del D.P.R. 31.07.1995 n. 395 dispone che “la licenza ordinaria è un diritto irrinunciabile e non è monetizzabile”. L’art. 55 del D.P.R. 16.03.1999 n. 254 prevede altresì, al comma 1, che: “La disciplina dell'articolo 14, comma 14, del decreto del Presidente della Repubblica p. 395 del 1995 è estesa al personale dell'Arma dei carabinieri e del Corpo della guardia di finanza.” e, al successivo comma 2, che: “al pagamento sostitutivo, oltre che nei casi previsti dal comma 1, si procede anche quando la licenza ordinaria non sia stata fruita per decesso o per cessazione dal servizio per infermità”.
Da ultimo è intervenuto l’art. 5, co. 8, del d.l. 06.07.2020 -OMISSIS- n. 95, convertito in legge 07.08.2020 -OMISSIS- n. 135, il quale ha ribadito il divieto assoluto di monetizzazione delle ferie, dei riposi e dei permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale delle P.A., da applicarsi anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite d’età.
Il descritto quadro normativo, con riferimento alla spettanza del compenso sostitutivo della licenza in ipotesi di cessazione dal servizio, è stato effettivamente interpretato da una parte della giurisprudenza più risalente, come richiama l’amministrazione resistente, nel senso che “il diritto al compenso sostitutivo … implica comunque una situazione oggettiva di impossibilità di fruire in altro periodo delle ferie” nel mentre “dirimente in senso ostativo all'accoglimento della domanda del compenso sostitutivo si rivela … il fatto che il richiedente sia stato collocato in quiescenza a domanda, costituendo … la sua libera scelta la causa prima dell'interruzione del rapporto di impiego, scelta che ha impedito all'Amministrazione di consentirgli di fruire in altro periodo delle ferie residue” (TAR Sicilia Catania, Sez. III, 25.05.2016 n. 1399; nello stesso senso TAR Puglia Lecce, Sez. II, 21.05.2018 n. 847).
In tempi più recenti, tuttavia, si è registrata un’evoluzione giurisprudenziale, alla quale il Collegio ritiene di aderire, anche alla luce degli interventi della Corte costituzionale e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
In particolare, la Corte costituzionale, con sentenza n. 95/2016, ha rilevato che:
   - la prassi amministrativa e la magistratura contabile convergono nell’escludere dall’àmbito applicativo del divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro; questa interpretazione si colloca, peraltro, nel solco tracciato dalle pronunce della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato, che riconoscono al lavoratore il diritto di beneficiare di un’indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando difetti una previsione negoziale esplicita che consacri tale diritto, ovvero quando la normativa settoriale formuli il divieto di “monetizzare” le ferie; così correttamente interpretata, la disciplina impugnata non pregiudica il diritto alle ferie, come garantito dalla Carta fondamentale, dalle fonti internazionali e da quelle europee;
   - il diritto alle ferie, riconosciuto a ogni lavoratore, senza distinzioni di sorta, mira a reintegrare le energie psico-fisiche del lavoratore e a consentirgli lo svolgimento di attività ricreative e culturali, nell’ottica di un equilibrato «contemperamento delle esigenze dell’impresa e degli interessi del lavoratore»; la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha rafforzato i connotati di questo diritto fondamentale del lavoratore e ne ha ribadito la natura inderogabile, in quanto finalizzato a «una tutela efficace della sua sicurezza e della sua salute»;
   - la garanzia di un effettivo godimento delle ferie traspare, secondo prospettive convergenti, dalla giurisprudenza costituzionale e da quella europea; tale diritto inderogabile sarebbe violato se la cessazione dal servizio vanificasse, senza alcuna compensazione economica, il godimento delle ferie compromesso dalla malattia o da altra causa non imputabile al lavoratore;
   - non si può ritenere, pertanto, che una normativa settoriale, introdotta al precipuo scopo di arginare un possibile uso distorto della “monetizzazione”, si ponga in antitesi con principi ormai radicati nell’esperienza giuridica italiana ed europea.
In sostanza, la Corte –con una sentenza interpretativa di rigetto– ha ritenuto che il divieto di monetizzazione non può trovare applicazione ove il godimento delle ferie sia stato impedito da uno stato di malattia o da altra causa oggettivamente non imputabile al lavoratore.
In tal modo è stato riconosciuto al lavoratore il diritto di beneficiare di un'indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando la normativa settoriale formuli esplicitamente un divieto in tal senso, in questo modo garantendo il diritto alle ferie, come riconosciuto dalla Costituzione e dalle più importanti fonti internazionali ed europee.
A livello comunitario, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea, in ordine all'interpretazione della Direttiva n. 2003/88/CE e al suo recepimento da parte degli Ordinamenti interni, ha rilevato come il legislatore comunitario, nel prevedere comunque l'erogazione dell'indennità dovuta per ferie non godute alla cessazione del rapporto lavorativo, abbia considerato del tutto irrilevante il motivo per cui il rapporto di lavoro si sia risolto (sentenza C-341-15 del 20/07/2016).
In conformità ai riportati principi di diritto, la più recente giurisprudenza di merito ha ritenuto che nel caso in cui il “rapporto di lavoro è cessato a causa della domanda di pensionamento, al lavoratore spetta la relativa indennità per ferie annuali non godute. Ciò perché le ferie sono state maturate ma il lavoratore, per via del collocamento in pensione, non è stato in grado di usufruirne in misura piena prima della fine del rapporto”, con la precisazione che non “può riversarsi sull'interessato l'onere di chiedere la postergazione del già decretato stato di quiescenza. Semmai … avrebbe dovuto essere la stessa Amministrazione a prorogare d'ufficio la decorrenza del collocamento in quiescenza, per consentire al ricorrente di godere del congedo ordinario quale diritto inviolabile del lavoratore” (Tar Calabria Catanzaro, 03.03.2020, n. 511, Tar Bologna, Sez. I, 13.06.2019 n. 535, Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 28.08.2018 n. 1850).
Più di recente, il Consiglio di Stato (Sez. I, parere n. 154 del 20.01.2020) ha anzitutto rilevato che “la circostanza che un lavoratore ponga fine, di sua iniziativa, al proprio rapporto di lavoro, non ha nessuna incidenza sul suo diritto a percepire, se del caso, un’indennità finanziaria per le ferie annuali retribuite di cui non ha potuto usufruire prima della cessazione del rapporto di lavoro”.
Sempre nel medesimo parere è stato osservato che “alla luce dell’evoluzione del quadro interpretativo sopra delineato e, in particolare, dell’orientamento del giudice eurounitario, questa Sezione, con il recente parere n. 86/2018, ha ritenuto che il diritto al congedo ordinario maturato nel periodo di aspettativa per infermità include automaticamente il diritto al compenso sostitutivo, ancorché il dipendente sia cessato dal servizio “a domanda”. Questa interpretazione è stata ribadita con il parere di questa Sezione n. 2424/2018. Tale è anche l’orientamento dei Tribunali amministrativi regionali (TAR Sicilia-Palermo n. 1850/2018; TAR Puglia-Lecce n. 431/2018; TAR Calabria-Reggio Calabria n. 264/2018; TAR Emilia Romagna, Bologna n. 535/2019; TAR Molise n. 3/2020).
Da quanto sopra scaturiscono i presupposti per l’accoglimento del ricorso, con riferimento all’an della spettanza.
In ordine al quantum, in assenza di specifica contestazione sul punto da parte dell’amministrazione resistente ci si riporta al prospetto agli atti, redatto dal comandante del nucleo di polizia tributaria di Vibo Valentia in data 09.10.2020 -OMISSIS- (prot. n. 324082/12), da cui risulta la spettanza di n. 76 giorni di licenza non fruita (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 11.05.2020 n. 4898 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La cessazione del rapporto di lavoro.
Il divieto di monetizzazione delle ferie non godute, alla luce della sentenza della Corte Cost. 06.05.2016 n. 95, è correlato a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro sia riconducibile ad una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o a eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore.
Esulano, invece, dall’ambito di applicazione di tale divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro non imputabili alla volontà delle parti
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2. Devono essere brevemente tratteggiati il quadro normativo di riferimento e i principi giurisprudenziali elaborati in subjecta materia.
2.1. Le modalità di godimento delle ferie annuali continuano ad essere disciplinate, per il personale di magistratura ordinaria, dalle disposizioni previste dall'art. 36 del D.P.R. 10.01.1957, n. 3, nonché da quelle dell'art. 15 della legge 11.07.1980, n. 312 (la cui applicabilità ai magistrati ordinari discende dalla norma di rinvio contenuta nell'art. 276 dell'Ordinamento Giudiziario) laddove recitano, rispettivamente: "il godimento del congedo entro l'anno può essere rinviato o interrotto per eccezionali esigenze di servizio; in tal caso l'impiegato ha diritto al cumulo dei congedi entro il primo semestre dell'anno successivo" e: "il congedo ordinario è stabilito in trenta giorni lavorativi da fruirsi irrinunciabilmente nel corso dello stesso anno solare in non più di due soluzioni, salvo eventuali motivate esigenze di servizio, nel qual caso l’impiegato ha diritto al cumulo dei congedi entro il primo semestre dell'anno successivo”.
Il Consiglio Superiore della Magistratura, in data 20.12.2001, nel rispondere ad un quesito e con riferimento a precedenti circolari adottate in materia, ha ribadito l'applicabilità ai magistrati dell'art. 15 della L. n. 312/1980 ed ha precisato che "normalmente il congedo ordinario deve essere goduto continuativamente in coincidenza con il periodo feriale" ma che "per ragioni di servizio è tuttavia possibile una diversa distribuzione, da parte dei capi degli uffici, del periodo di congedo durante l'anno come già stabilito da risoluzioni del C.S.M con la possibilità di recupero nel semestre dell'anno successivo".
Inoltre ha affermato che "il termine posto dall'art. 15 della legge n. 312/1980 e dall'art. 36 del D.P.R. n. 3/1957 ‘entro il primo semestre dell'anno successivo’ è da intendersi come perentorio e non superabile e che il magistrato, essendo irrinunciabile il diritto alle ferie, ha il dovere di goderlo entro il detto limite", ammettendo soltanto che, per ragioni di oggettiva impossibilità, il magistrato possa fruire delle ferie immediatamente dopo la cessazione della causa ostativa, eventualmente superando, in via di eccezione, il termine del primo semestre dell'anno successivo.
Riguardo, poi, ai criteri che devono presiedere alla certificazione delle esigenze di servizio, comprovanti la necessità di rinvio della fruizione del congedo ordinario, l'Amministrazione continua a fare sempre riferimento alle disposizioni contenute nelle circolari AG/EC/4014 del 06.08.1998 e AG/EC/3730 del 16.06.2000 a firma del Direttore Generale dell'Organizzazione Giudiziaria e degli Affari Generali, diramate a tutti i Capi degli Uffici, ove, a precisazione delle su citate statuizioni normative, si sottolinea che, per quanto concerne l'attestazione della sussistenza delle esigenze di servizio che comportino il rinvio al congedo ordinario, è necessario che le stesse siano adeguatamente certificate, sia sotto il profilo formale sia sotto quello sostanziale, aggiungendo, altresì, che non sono ritenute adeguate le certificazioni generiche e di stile, richiedendosi invece la documentata indicazione, volta per volta, di puntuali riferimenti a situazioni e circostanze che possano essere idonee allo scopo.
Inoltre, con la seconda circolare citata, l'Amministrazione richiede che i magistrati debbano predisporre, tempestivamente, le singole richieste di ferie, anche in presenza di probabili esigenze di ufficio che ne potrebbero giustificare il diniego e che è compito dei Capi degli Uffici, eventualmente, rigettare la richiesta mediante la redazione di un provvedimento che deve indicare specificatamente e dettagliatamente le ragioni di detto diniego.
Successivamente, nella delibera adottata nella seduta del 14.07.2010 e nelle circolari datate 30.07.2010 e 21.04.2011, quest'ultima modificata mediante risoluzione del 20.04.2016 e relazione introduttiva del 26.03.2015, il Consiglio Superiore della Magistratura è ritornato nuovamente sul tema, e nel ribadire e sintetizzare quanto già in precedenza affermato in tema di godimento delle ferie da parte dei magistrati, afferma nuovamente che, del tutto eccezionalmente, le ferie non godute possono essere recuperate oltre il primo semestre dell'anno successivo rispetto a quello di riferimento, purché sia dimostrata la ricorrenza in concreto di condizioni ostative al rispetto del termine de quo; inoltre, detta una disciplina secondaria in tema di programmazione delle ferie e di piani di recupero delle ferie residue, ma sempre nel rispetto delle disposizioni su citate.
2.2. Nelle more è stato emanato il D.L. 06.07.2012 n. 95 (entrato in vigore il 07.07.2012) convertito, con modificazioni, dalla legge 07.08.2012 n. 135, il cui art. 5, comma 8, ha disposto che “le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche … sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall'entrata in vigore del presente decreto…”.
2.3. Detta norma è stata oggetto di interpretazione da parte della giurisprudenza nazionale ed europea, nei termini di seguito tratteggiati.
2.3.1. Con sentenza della Sezione X del 20.07.2016 (causa C. 341/15) la Corte di Giustizia ha affermato che l'articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2003/88 deve essere interpretato nel senso che:
   - esso osta a una normativa nazionale che priva del diritto all'indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute il lavoratore il cui rapporto di lavoro sia cessato a seguito della sua domanda di pensionamento e che non sia stato in grado di usufruire di tutte le ferie prima della fine di tale rapporto di lavoro;
   - un lavoratore ha diritto, al momento del pensionamento, all'indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute per il fatto di non aver esercitato le sue funzioni per malattia;
   - un lavoratore il cui rapporto di lavoro sia cessato e che, in forza di un accordo concluso con il suo datore di lavoro, pur continuando a percepire il proprio stipendio, fosse tenuto a non presentarsi sul posto di lavoro per un periodo determinato antecedente il suo pensionamento, non ha diritto all'indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute durante tale periodo, salvo che egli non abbia potuto usufruire di tali ferie a causa di una malattia;
   - spetta, da un lato, agli Stati membri decidere se concedere ai lavoratori ferie retribuite supplementari che si sommano alle ferie annuali retribuite minime di quattro settimane previste dall'articolo 7 della direttiva 2003/88.
In tale ipotesi, gli Stati membri possono prevedere di concedere al lavoratore che, a causa di una malattia, non abbia potuto usufruire di tutte le ferie annuali retribuite supplementari prima della fine del suo rapporto di lavoro, un diritto all'indennità finanziaria corrispondente a tale periodo supplementare. Spetta, dall'altro lato, agli Stati membri stabilire le condizioni di tale concessione.
2.3.2. La Corte Costituzionale con la pronuncia interpretativa di rigetto n. 95 del 06.05.2016, ha escluso l'illegittimità costituzionale della norma in parola, affermando che la stessa va interpretata nel senso che debba esser sempre riconosciuta la "compensazione economica" allorquando il godimento delle ferie sia “compromesso dalla malattia o da altra causa non imputabile al lavoratore".
2.3.3. Sul tema della monetizzazione delle ferie il Consiglio di Stato ha affermato che "il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute dal pubblico dipendente, anche in mancanza di una norma espressa che preveda la relativa indennità, discende direttamente dallo stesso mancato godimento delle ferie, in armonia con l'art. 36 Cost., quando sia certo che tale vicenda non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia a lui comunque imputabile, e dunque anche in caso di cessazione dal servizio per infermità; ciò in quanto il carattere indisponibile del diritto alle ferie non esclude l'obbligo della stessa Amministrazione di corrispondere il predetto compenso per le prestazioni effettivamente rese, non essendo logico far discendere da una violazione imputabile all'Amministrazione il venir meno del diritto all'equivalente pecuniario della prestazione effettuata; analoga conclusione deve trarsi ove le ferie non siano state fruite per cessazione dal servizio per infermità" (Cons. Stato, Sez. IV, 13.03.2018, n. 1580).
Da tale carattere di indisponibilità e irrinunciabilità discende il diritto al compenso sostitutivo, ogni qual volta la fruibilità del congedo stesso sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore o per fatto specifico della P.A. datrice di lavoro (in materia, TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 25.06.2015, TAR Sardegna, 13.02.2013 n. 116; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 03.05.2011 n. 598; Cons. Stato, Sez. IV, 24.02.2009 n. 1084).
Il diritto alla monetizzazione del congedo ordinario (non fruito) matura ogniqualvolta il dipendente non ne abbia potuto usufruire (ovvero non abbia potuto disporre e godere delle sue ferie) a cagione di obiettive esigenze di servizio o comunque per cause da lui non dipendenti o a lui non imputabili (Cons. Stato, Sez. III, 21.03.2016 n. 1138).
Quindi il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, D.L. 06.07.2012 n. 95 va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole (TAR Emilia Romagna, Parma, 17.01.2017, n. 14; v. anche TAR Friuli Venezia Giulia, 11.07.2018, n. 247).
2.3.4. E, per il pubblico impiego contrattualizzato, la giurisprudenza del giudice del lavoro è costante nell'affermare che in tema di pubblico impiego e monetizzazione delle ferie non fruite, sussiste il diritto del ricorrente al pagamento delle ferie e dei riposi non goduti, quando lo stesso abbia provato di essere lavoratore in malattia. Difatti, l'art. 5, comma 8, D.L. 95/2012 deve essere interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia (ex multis: Trib. Taranto sez. lav., 17.10.2019, n. 3418; Trib. La Spezia, sez. lav., 03.11.2018, n. 282; Trib. Torino, sez. lav., 22.12.2016, n. 1861).
3. Alla luce di quanto precede il ricorso non può essere accolto (TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 10.02.2020 n. 1712 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Monetizzazione delle ferie nel pubblico impiego: ammissibilità.
La monetizzazione delle ferie, nel pubblico impiego, è consentita solo in quei casi in cui il diritto alle stesse sia compromesso da cause non imputabili al lavoratore quali la malattia, essendo legittimo il divieto di monetizzazione delle stesse in tutti gli altri casi (nella specie il lavoratore ha rassegnato le proprie dimissioni con l’intento di godere della pensione, anche se poi ciò non si è verificato, pertanto ben avrebbe potuto, preventivando la data di cessazione del rapporto, godere delle ferie residue) (TRIBUNALE di Taranto, Sez. lav., sentenza 17.10.2019 n. 3418 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di monetizzazione delle ferie non godute: può considerarsi assoluto?
Il divieto di monetizzazione delle ferie non godute non può considerarsi assoluto, nel senso di proibire radicalmente il pagamento del compenso sostitutivo, pertanto, a fronte di evidenti impossibilità al godimento delle ferie non attribuibili in alcun modo alla volontà del lavoratore (nella specie il lavoratore ha tempestivamente comunicato al datore di lavoro il proprio recesso dal rapporto di lavoro per collocamento in quiescenza e il datore di lavoro ha comunicato al dipendente la necessità della fruizione delle ferie residue in costanza del rapporto di lavoro, stante l’impossibilità della loro monetizzazione, il dipendente non ha potuto usufruire dei n. 15 giorni di ferie residue nel mese di dicembre e di gennaio 2015, come inizialmente convenuto tra le parti, a causa di contestuale richiesta di fruizione di ferie da parte di molti altri dipendenti, per cui il contemperamento delle esigenze di assicurare la continuità del servizio e di garantire il recupero delle energie del dipendente possa risolversi in un aprioristico riconoscimento della prevalenza delle prima e rendere intempestiva qualsiasi istanza, anche presentata con ampio anticipo, da parte del lavoratore, ai fini della conservazione del di lui diritto), il divieto di corrispondere un compenso sostitutivo configura un comportamento censurabile, non essendo logico far derivare da una violazione dell’ art. 36 della Costituzione imputabile alla pubblica amministrazione. il venir meno del diritto all’equivalente pecuniario di una prestazione comunque effettuata (TRIBUNALE di Teramo, Sez. lav., sentenza 16.10.2019 n. 514 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il diritto alle ferie.
Il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95, convertito con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, l. 07.08.2012 n. 135, va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo.
Ciò al fine specifico di reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro
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Come risulta dalla esposizione in fatto, la questione giuridica sottoposta all’attenzione del Collegio verte su un unico punto. Si tratta di comprendere se sia dovuta la monetizzazione del periodo di ferie non goduto nel caso in cui il mancato godimento sia dipeso da assenza continuativa del dipendente dovuta a malattia.
L’amministrazione intimata, in sintesi, difende la correttezza del diniego opposto affermando di avere liquidato il compenso sostitutivo in favore del ricorrente, facendo corretta applicazione della disciplina di riferimento e, segnatamente, dell’art. 14 d.P.R. 31.07.1995, n. 395, dell’art. 18 d.P.R. 16.03.1999 n. 254 e dell’art. 11 d.P.R. 11.09.2007, n. 170.
Il ricorrente contesta, argomentando con ampi svolgimenti, l’interpretazione e l’applicazione che l’amministrazione ha fornito delle sopra citate disposizioni.
In particolare, nella memoria depositata il giorno 11.01.2019, in vista dell’udienza pubblica, la difesa del ricorrente afferma, in sintesi, che ciascuna delle disposizioni richiamate dall’amministrazione, in assenza di una lettura costituzionalmente orientata, collide con il principio della indisponibilità del diritto alle ferie sancito nell'art. 36, ultimo comma, della Costituzione.
Il precetto costituzionale, secondo il ricorrente, deve essere inteso nel senso che ove il lavoratore abbia prestato ininterrottamente la propria opera nel periodo di riferimento delle ferie, il compenso sostitutivo delle stesse spetta in ogni caso, a nulla rilevando l’esistenza di disposizioni che concedano, limitino o escludano il diritto all’equivalente pecuniario.
La pretesa del ricorrente è fondata.
Alcune premesse di carattere generale.
Il diritto costituzionale indisponibile ad un periodo annuale di ferie retribuito, connotato, al pari del diritto al riposo settimanale, dal requisito dell'irrinunciabilità, rinviene il proprio fondamento giuridico tanto nell'interesse, meramente privatistico, comune ad entrambe le parti del rapporto, di conservare le energie fisiche del lavoratore al fine di una più razionale utilizzazione delle stesse, quanto nell'interesse, eminentemente pubblico, alla tutela della persona del lavoratore.
La dottrina, in modo unanime, ha da tempo affermato che nel caso delle ferie annuali risultano prevalenti proprio gli interessi etico-sociali rispetto a quelli fisiologici, cui sono, invece, essenzialmente preordinate le altre pause, di minore durata e di maggiore frequenza.
In materia di ferie, l'intervento della Corte costituzionale è stato ripetuto e sempre molto incisivo nel riservare una tutela particolarmente intensa al diritto al riposo feriale, attraverso un consolidato filone giurisprudenziale che parte dal 1963 (con la celebre sentenza n. 66) per arrivare alla storica sentenza n. 158 del 2001 che ha affermato che la garanzia costituzionale del riposo annuale, espressamente sancita nel 3° comma dell'art. 36 della Costituzione, non consente deroghe e va per ciò assicurata ad ogni lavoratore senza distinzione di sorta.
Anche la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea ha sancito, al paragrafo 2 dell'art. 31, il diritto del lavoratore a una limitazione della durata massima del lavoro e a periodi di riposo giornalieri e settimanali e a ferie annuali retribuite, utilizzando una formula che riprende quasi letteralmente quella contenuta nelle Costituzioni italiana e portoghese.
Venendo alla questione della monetizzazione delle ferie occorre rilevare che ha avuto modo di pronunciarsi recentemente il Consiglio di Stato affermando che “il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute dal pubblico dipendente, anche in mancanza di una norma espressa che preveda la relativa indennità, discende direttamente dallo stesso mancato godimento delle ferie, in armonia con l'art. 36 Cost., quando sia certo che tale vicenda non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia a lui comunque imputabile, e dunque anche in caso di cessazione dal servizio per infermità; ciò in quanto il carattere indisponibile del diritto alle ferie non esclude l'obbligo della stessa Amministrazione di corrispondere il predetto compenso per le prestazioni effettivamente rese, non essendo logico far discendere da una violazione imputabile all'Amministrazione il venir meno del diritto all'equivalente pecuniario della prestazione effettuata; analoga conclusione deve trarsi ove le ferie non siano state fruite per cessazione dal servizio per infermità” (Consiglio di Stato sez. IV, 13.03.2018, n. 1580).
In definitiva, il mancato godimento delle ferie, non imputabile all'interessato, non preclude di suo l'insorgenza del diritto alla percezione del compenso sostitutivo. Si tratta, infatti, di un diritto che per sua natura prescinde dal sinallagma prestazione lavorativa-retribuzione che governa il rapporto di lavoro subordinato e non riceve, quindi, compressione in presenza di altra causa esonerativa dall'effettività del servizio.
Da tale carattere di indisponibilità e irrinunciabilità discende il diritto al compenso sostitutivo, ogni qual volta la fruibilità del congedo stesso sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore o per fatto specifico della P.A. datrice di lavoro (in materia, Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 25.06.2015, Tar Sardegna 13.02.2013 n. 116; Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 03.05.2011 n. 598; Consiglio di Stato, sez. IV, 24.02.2009 n. 1084).
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di pronunciarsi anche sulla portata del divieto di monetizzazione delle ferie di cui all'art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95, convertito con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, l. 07.08.2012 n. 135.
Esso va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole (Tar Emilia Romagna, Parma sez. I, 17.01.2017, n. 14).
E, per il pubblico impiego contrattualizzato, la giurisprudenza del giudice del lavoro è costante nell’affermare che in tema di pubblico impiego e monetizzazione delle ferie non fruite, sussiste il diritto del ricorrente al pagamento delle ferie e dei riposi non goduti quando lo stesso abbia provato di essere lavoratore in malattia. Difatti, l'art. 5, comma 8, d.l. 95/2012 deve essere interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia (ex multis, Tribunale Torino sezione lavoro, 22.12.2016, n. 1861).
In conclusione, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell'atto impugnato, nella parte in cui è stato negato il compenso sostitutivo per i giorni di congedo ordinario non fruito negli anni 2013 e precedenti e 2014, e conseguente condanna dell'Amministrazione al pagamento del compenso sostitutivo (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 08.03.2019 n. 211 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Mancato godimento delle ferie imputabile alla volontà del lavoratore.
Vige il divieto di monetizzazione delle ferie nel Pubblico Impiego nei soli casi in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, licenziamento disciplinare, mancato superamento del periodo di prova) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età) che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie residue e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle ferie (TRIBUNALE di Foggia, Sez. lav., sentenza 12.02.2019 n. 5193 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Controversie di lavoro e divieto di monetizzazione delle ferie.
In tema di controversie di lavoro, il divieto di monetizzazione delle ferie maturate e non godute non trova applicazione con riferimento alle ferie non godute relative al periodo ancora pendente al momento della risoluzione del rapporto (CORTE di Appello di Roma. Sez. lav., sentenza 20.09.2018, n. 3231 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ambito di operatività del divieto di monetizzazione delle ferie non godute.
L’art. 5, comma 8, d.l. n. 95 del 2012, convertito con modificazioni nella l. n. 135 del 2012, introduce il divieto di monetizzazione delle ferie non godute in tutti i casi in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento di limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo.
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Rilevato che:
   - il ricorso è infondato, anche a prescindere dalle eccezioni di irricevibilità e, in particolare, di inammissibilità, esposte dalla difesa erariale in relazione alla mancata impugnazione dei provvedimenti di rigetto di cui alle note del 04.04.2012 e del 12.04.2013 (all. 6 ed 8 – ricorrente), in ragione della affermata violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., in quanto non sarebbe possibile proporre la sola azione di accertamento allorché essa presupponga la rimozione del formale diniego opposto -OMISSIS-;
   - ai sensi dell’art. 5, comma 8, D.L. n. 95 del 2012, conv. con mod. nella L. n. 135 del 2012, “le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonché delle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età”;
   - in linea con l’indirizzo già espresso da questo Tribunale (cfr. n. 228 del 2018), la disposizione introduce il divieto di monetizzazione delle ferie non godute in tutti i casi “in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo” (così TAR Emilia Romagna, Parma, n. 14 del 2017; cfr. inoltre C. Cost., sentenza n. 214 del 2016);
   - nel caso di specie, il collocamento in posizione di esonero è avvenuto sulla base della volontaria richiesta del ricorrente, inoltrata in data 17.01.2011, quando lo stesso, come deve desumersi dal foglio matricolare, risultava ancora in servizio attivo, condizione quest’ultima venuta a cessare soltanto a decorrere dal 25.03.2011, a seguito del collocamento in aspettativa -OMISSIS- non dipendente da causa di servizio;
   - la mancata fruizione delle ferie deve essere ricondotta alla scelta -OMISSIS- di essere collocato in posizione di esonero e alla implicita accettazione degli effetti, senz’altro prevedibili e, a ben vedere, evitabili, che tale scelta avrebbe potuto determinare sulla futura gestione del rapporto lavorativo;
   - trova quindi piena applicazione il divieto di erogazione di trattamenti economici intesi a sostituire le ferie (non altrimenti godute), ai sensi del citato art. 5, comma 8, D.L. n. 95 del 2012, atteso che la domanda di collocamento in posizione di esonero risulta riconducibile alla formale richiesta del ricorrente, peraltro formulata in epoca precedente al periodo di aspettativa per infermità;
   - la domanda deve essere pertanto rigettata, con piena conferma dell’operato dell’Amministrazione (TAR Friuli-Venezia Giulia, sentenza 11.07.2018 n. 247 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di monetizzazione delle ferie: interpretazione.
Il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95, conv., con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, l. 07.08.2012 n. 135, va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole.
(Nella fattispecie, ad avviso del Collegio, le ferie residue del 2013 di cui il ricorrente chiedeva la monetizzazione non rientravano nell’ipotesi di deroga di cui alla Circolare richiamata dal ricorrente, in quanto esse si riferivano ai soli casi in cui la fruizione fosse stata impedita dalla anomala e non prevedibile conclusione del rapporto e tale circostanza non ricorreva nel caso di specie, nel quale il ricorrente era stato collocato prima in aspettativa ex art. 12, comma 3, d.P.R. n. 170 del 2007, poi riammesso in servizio ed, infine collocato in quiescenza, senza che risultasse una denegata richiesta di ferie nel 2013 o nel 2014)
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Il ricorso è infondato.
Il ricorrente impugna il diniego di monetizzazione delle ferie residue del 2013 e del 2014, motivato sulla scorta del divieto di cui all’art. 5, comma 8, del decreto legge 95/2012 per le ferie residue 2013 e dalla previsione di cui all’art. 12, comma 3, del d.p.r. 170/2007 in forza della quale durante il periodo di aspettativa ivi prevista non si maturano ferie.
Per quanto riguarda le ferie del 2013 il ricorrente sostiene che esse non sono state fruite per inderogabili esigenze di servizio.
La circostanza, tuttavia, non è provata, soprattutto tenuto conto della richiesta di congedo 2013 autorizzata nel 2014 per tutti e 15 i giorni richiesti. Non vi è pertanto prova che il ricorrente non abbia fruito del residuo ferie 2013 nel 2014 per motivi a lui non imputabili.
Dalla documentazione fornita, infatti, non si evince una richiesta di fruizione di ferie residue del 2013 rigettata per improcrastinabili esigenze di servizio.
Di contro l’Amministrazione ha prodotto la richiesta di fruizione di 15 giorni di congedo straordinario 2013, autorizzato dal 15 al 31.01.2014, la fruizione di 5 giorni di recupero e di 4 giorni ex legge 937/1977 nel 2013, oltre ai 15 giorni di congedo straordinario per cure termali a decorrere dal 17/10/2013.
A ciò si aggiunga il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95 convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 07.08.2012 n. 135, in relazione al quale la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 95 del 06.05.2016, ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3, 36, commi 1 e 3, e 117, comma 1, Cost., ed all’art. 7 della direttiva C.E. 04.11.2003 n. 88.
Il giudice delle leggi ha ritenuto che tale disciplina non pregiudichi il diritto alle ferie, ove prevede che non si possano corrispondere «in nessun caso» trattamenti economici sostitutivi, statuendo che “il legislatore correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo”.
Afferma la Corte che “la norma si prefigge di reprimere il ricorso incontrollato alla “monetizzazione” delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e di riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole. Del resto, la prassi amministrativa e la magistratura contabile convergono nell'escludere dall'ambito applicativo del divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro; e la giurisprudenza di legittimità, ordinaria e amministrativa, riconosce al lavoratore il diritto ad un'indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando difetti un'esplicita previsione negoziale in tal senso, ovvero quando la normativa settoriale formuli il divieto di “monetizzazione”. Così correttamente interpretata, la disciplina de qua non pregiudica l'inderogabile diritto alle ferie, garantito da radicati principi espressi dalla Carta fondamentale nonché da fonti internazionali ed europee”.
Né le ferie residue del 2013 rientrano nell’ipotesi di deroga di cui alla Circolare richiamata dal ricorrente, in quanto esse si riferiscono ai soli casi in cui la fruizione sia impedita dalla anomala e non prevedibile conclusione del rapporto.
Tale circostanza non ricorre nel caso di specie, nel quale il ricorrente è stato collocato prima in aspettativa ex art. 12, comma 3, del d.p.r. 170/2007, poi riammesso in servizio ed, infine collocato in quiescenza, senza che risulti una denegata richiesta di ferie nel 2013 o nel 2014 (nei mesi esclusi dal collocamento in aspettativa, in attesa di pronuncia sulla richiesta di dipendenza da causa di servizio della propria infermità - gennaio e febbraio 2014).
Diverso è infatti il caso di impossibilità di fruizione per causa non imputabile al lavoratore, per il quale l'art. 7 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 04.11.2003 n. 88, concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro, deve essere interpretato nel senso che osta a legislazioni o prassi nazionali le quali prevedono che, in caso di decesso del lavoratore, il diritto alle ferie annuali retribuite si estingue senza dare diritto ad un'indennità finanziaria a titolo delle ferie non godute (la quale quindi si trasmette per via successoria) (così Corte C.E. 118 - 12.06.2014).
Per quanto riguarda la maturazione delle ferie durante il collocamento in aspettativa in attesa di pronuncia sulla istanza di riconoscimento della infermità denunciata da causa di servizio, l’art. 12, comma 3, del dpr 170/2007, disciplina questa particolare aspettativa prevedendo che:
Il personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale permane ovvero è collocato in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione o infermità che ha causato la predetta non idoneità anche oltre i limiti massimi previsti dalla normativa in vigore. Fatte salve le disposizioni che prevedono un trattamento più favorevole, durante l'aspettativa per infermità, sino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione subita o della infermità contratta, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera. Nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio e non vengano attivate le procedure di transito in altri ruoli della stessa amministrazione o in altre amministrazioni, previste dal decreto del Presidente della Repubblica 24.04.1982, n. 339 e dal decreto legislativo 30.10.1992, n. 443, sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo mese continuativo di aspettativa. Non si dà luogo alla ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa. Tale periodo di aspettativa non si cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai fini del raggiungimento del predetto limite massimo”.
L’aspettativa in discorso, per quanto contenuto nella disposizione sopra riportata, ha un particolare regime che non è assimilabile a quella per infermità, come ritiene la difesa del ricorrente, e ciò è confermato, tra l’altro, anche dalla non cumulatività di detta aspettativa con altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo, oltre che dal regime di ripetibilità delle somme corrisposte.
Essa, inoltre, non rientra nelle tassative ipotesi contemplate dall’art. 18, comma 1 e dall’art. 14, comma 14, del d.p.r. 254/99 per le quali, in base al rinvio contenuto nell’art. 11, comma 4, del d.P.R. n. 170/2007, si può procedere “al pagamento sostitutivo del congedo ordinario”.
Per quanto detto non attiene alla vicenda in discorso la pronuncia della Corte di Giustizia UE del 20.07.2016 C-341/15, prodotta in udienza dalla difesa di parte ricorrente, ove si riferisce ad impossibilità di fruire delle ferie per malattia.
Il ricorrente, peraltro, a differenza del collega menzionato nella nota del 18/11/2014, non è stato dispensato dal servizio per inabilità fisica, bensì riammesso in servizio per essere utilizzato in servizi interni con le prescrizioni previste dalla C.M.O. in quanto riconosciuto solo parzialmente non idoneo al servizio.
Per quanto sopra osservato il ricorso va respinto, poiché infondato (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 17.01.2017 n. 14 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Monetizzazione delle ferie nel pubblico impiego: divieto.
In tema di pubblico impiego e monetizzazione delle ferie non fruite, sussiste il diritto del ricorrente al pagamento delle ferie e dei riposi non goduti quando lo stesso abbia provato di essere lavoratore in malattia.
Difatti, l’art. 5, comma 8, d.l. 95/2012 deve essere interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia
(TRIBUNALE di Torino, Sez. lav., sentenza 22.12.2016 n. 1861 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

 

Sulla responsabilità da mancata o cattiva manutenzione delle strade comunali...

PATRIMONIO: Danni causati all’auto da una buca.
L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 c.c., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo e suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso.
(Nella specie, la Corte ha ritenuto non operante la presunzione di responsabilità a carico dell’ente ex art. 2051 c.c., in un caso di sinistro stradale causato da una buca presente su una strada di solito usata da mezzi agricoli, atteso che le condizioni della strada avrebbero richiesto una maggiore prudenza alla guida)
(Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 03.02.2021 n. 2525 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).
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ORDINANZA
I due motivi all'esame non censurano adeguatamente la motivazione della sentenza d'appello impugnata, che è, peraltro, coerente con l'orientamento in materia di questa Corte (oramai risalente e del quale non constano significative evoluzioni, sì veda Cass. n. 23919 del 22/10/2013 Rv. 629108 - 01): «L'ente proprietario d'una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell'art. 2031 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l'utente danneggiato di percepire o prevedere con l'ordinaria diligenza la situazione di pericolo. Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l'adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all'ente e l'evento dannoso. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto che non operasse la presunzione di responsabilità a carico dell'ente ex art. 2031 cod. civ., in un caso di sinistro stradale causato da una buca presente sul manto stradale, atteso che il conducente danneggiato era a conoscenza dell'esistenza delle buche, per cui avrebbe dovuto tenere un comportamento idoneo ad evitarle).».

PATRIMONIO: Responsabilità da cattiva manutenzione delle pubbliche strade.
La responsabilità da cose in custodia presuppone che il soggetto al quale sia imputata sia in grado di esplicare riguardo alla cosa stessa un potere di sorveglianza, di modifica dello stato dei luoghi ed esclusione che altri vi apportino modifiche.
Quindi, per le strade aperte al traffico è configurabile la responsabilità dell’ente pubblico, a meno che questi non dimostri di non aver potuto fare nulla per evitare il danno e l’ente proprietario non può fare nulla solo quando la situazione che provoca il danno si determina non come conseguenza di un precedente difetto di diligenza nella sorveglianza della strada, ma in maniera improvvisa, atteso che solo quest’ultima, al pari dell’eventuale colpa esclusiva del danneggiato in ordine al verificarsi del fatto, integra il fortuito, quale scriminante della responsabilità del custode.
In sintesi, agli enti pubblici proprietari di strade aperte al pubblico transito è sempre applicabile l’art. 2051 c.c. in riferimento alle situazioni di pericolo immanentemente connesse alla struttura o alle pertinenze della strada, indipendentemente dalla sua estensione e la responsabilità può essere esclusa dal fortuito, individuabile questo in relazione a quelle situazioni di pericolo provocate dagli stessi utenti, ovvero da una repentina e non specificamente prevedibile alterazione dello stato della cosa che, nel caso di specie, non è dato individuare
(TRIBUNALE di Benevento, sentenza 07.01.2021 n. 10 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: La percepibilità del pericolo occulto.
L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso.
Ne deriva che la possibilità per il danneggiato di percepire agevolmente l’esistenza di una situazione di pericolo incide sulla concreta configurabilità del nesso eziologico fra la cosa ed il danno e pone in risalto il comportamento colposo del danneggiato
(TRIBUNALE di L’Aquila, sentenza 29.10.2020 n. 481 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Condotta incauta del danneggiato e prova liberatoria per il custode.
La concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza un’anomalia stradale, vale ad escludere la configurabilità dell’insidia e della conseguente responsabilità ex art. 2051 c.c. della p.a. per difetto di manutenzione della strada pubblica (nel caso specifico la Corte ha confermato la sentenza di primo grado che, in un caso di caduta di pedone dovuta a buca, aveva escluso l’imprevedibilità e l’invisibilità dell’alterazione del fondo stradale, sia soggettiva che oggettiva, sia in ragione delle dimensioni della buca –cm. 20 di profondità e cm. 30 di diametro-, sia della sua localizzazione, in quanto la buca pur essendo prossima al marciapiede si trovava ad una distanza tale da essere ben visibile, nonostante il dislivello della banchina, sia delle condizioni meteorologiche – primo pomeriggio di una giornata di agosto con buone condizioni di visibilità, non piovosa) (Corte di Appello Roma, Sez. I, sentenza 24.08.2020 n. 4003 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Bilanciamento tra esigenze di pari rango.
Nel rapporto di lavoro pubblico, la limitazione dell’irrinunciabile diritto costituzionale alle ferie con il divieto di pagamento della retribuzione corrispondente alle ferie non godute, può operare solo nei limiti del bilanciamento tra esigenze di pari rango, ossia se la parte datoriale abbia messo il lavoratore in condizione di fruirne; solo in tal caso il legislatore può legittimamente stabilire, per fictio iuris, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione perché l’obbligato ha offerto la prestazione ed il creditore è in mora nel riceverla (TRIBUNALE di Piacenza, Sez. lav., sentenza 20.08.2020 n. 6 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Danni per difetto di manutenzione del demanio stradale.
Le violazioni del codice della strada ad opera del danneggiato non sono tali da interrompere il nesso eziologico fra il difetto di manutenzione del demanio stradale da parte dell’ente locale e l’evento stesso, ma assumono rilevanza ai fini del riconoscimento di un concorso di colpa del danneggiato idoneo a diminuire, in proporzione dell’incidenza causale, la responsabilità del danneggiante.
(Nella specie: il danneggiato è caduto dalla bicicletta a causa di una buca situata sul manto stradale ed ha inciso il fatto che il sinistro è avvenuto in pieno giorno, su un tratto di strada rettilineo e con asfalto asciutto in quanto si tratta di circostanze che inducono a ritenere che, usando la dovuta diligenza il danneggiato si sarebbe verosimilmente accorto della presenza della buca sulla strada e avrebbe potuto limitare la velocità alla quale procedeva sulla sua bicicletta, riducendo così l’entità delle lesioni riportate a seguito della caduta, per tali motivi la responsabilità del danneggiato ha inciso nella misura del 30%)
(TRIBUNALE di Firenze, Sez. II, sentenza 04.07.2020 n. 1570 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Responsabilità della PA: quando è esclusa?
In tema di danno da insidia stradale, la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo occulto vale ad escludere la configurabilità dell’insidia e della conseguente responsabilità della Pubblica Amministrazione per difetto di manutenzione della strada pubblica, dato che quanto più la situazione di pericolo è suscettibile di essere prevista e superata attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più incidente deve considerarsi l’efficienza del comportamento imprudente del medesimo nel dinamismo causale del danno, sino a rendere possibile che detto comportamento interrompa il nesso eziologico tra fatto ed evento dannoso (TRIBUNALE di Brindisi, sentenza 19.05.2020 n. 629 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Sinistri su strada aperta al pubblico transito.
L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso
(TRIBUNALE di Cosenza, Sez. I, sentenza 20.01.2020 n. 127 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: L’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito.
In tema di responsabilità civile, l’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito risponde, ai sensi dell’art. 2051 c.c., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo e, nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso (TRIBUNALE di Nocera Inferiore, Sez. II, sentenza 02.10.2019 n. 1116 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: La presunzione di responsabilità per danni da cose in custodia.
La presunzione di responsabilità per danni da cose in custodia non si applica agli enti pubblici per danni subiti dagli utenti di beni demaniali ogni volta che sul bene demaniale, per le sue caratteristiche, non sia possibile esercitare la custodia, intesa quale potere di fatto sul bene stesso. L’estensione del bene demaniale e l’utilizzazione generale e diretta dello stesso da parte di terzi sono solo figure sintomatiche dell’impossibilità della custodia da parte della Pubblica Amministrazione, mentre elemento sintomatico della possibilità di custodia del demanio stradale comunale è che la strada, dal cui difetto di manutenzione è stato causato un danno, si trovi nel perimetro urbano delimitato dallo stesso Comune, pur dovendo dette circostanze, proprio perché solo sintomatiche, essere sottoposte al vaglio in concreto da parte del giudice di merito (TRIBUNALE di Torre Annunziata, sentenza 02.07.2019 n. 1701  - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Responsabilità dell’ente pubblico.
L’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito risponde, ai sensi dell’art. 2051 c.c., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Infatti, nella materia de qua sussiste una presunzione di responsabilità dell’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito, ai sensi dell’art. 2051 c.c., relativamente ai sinistri riconducibili alle situazioni di pericolo immanentemente connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, indipendentemente dalla sua estensione, essendo tale responsabilità esclusa solo dal caso fortuito, che può consistere sia in una alterazione dello stato dei luoghi imprevista, imprevedibile e non tempestivamente eliminabile o segnalabile ai conducenti nemmeno con l’uso dell’ordinaria diligenza, sia nella condotta della stessa vittima, ricollegabile all’omissione delle normali cautele esigibili in situazioni analoghe
(TRIBUNALE di Nocera Inferiore, Sez. II, sentenza 04.04.2019 n. 462 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Danni da insidia stradale.
In tema di responsabilità da insidia stradale, la collocazione del bene demaniale all’interno del perimetro urbano delimitato dallo stesso comune è elemento sintomatico della possibilità di custodia del bene, dal cui difetto di manutenzione è derivato il danno, sicché non può revocarsi in dubbio che l’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito si presume responsabile, ai sensi dell’art. 2051 c.c., dei sinistri riconducibili alle situazioni di pericolo immanentemente connesse alla struttura ed alla conformazione della strada e delle sue pertinenze, indipendentemente dalla loro riconducibilità a scelte discrezionali della P.A. (Corte di Appello Bari, Sez. III, sentenza 14.03.2019 n. 653 - massima da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Risarcibilità danno ingiusto.
Premesso che la norma primaria sulla responsabilità aquiliana definisce l’area della risarcibilità con una clausola generale espressa dalla formula “danno ingiusto”, in forza della quale è risarcibile il danno che ha le caratteristiche dell’ingiustizia, cioè il danno arrecato non iure, che è ravvisabile nel danno inferto in difetto di una causa di giustificazione, quindi derivante da un comportamento non giustificato da altra norma, che si risolva nella lesione di un interesse rilevante per l’ordinamento, consegue che il mancato guadagno dell’imprenditore per le difficoltà (o l’impossibilità) di accesso della clientela al proprio esercizio commerciale in conseguenza del protrarsi dei lavori di manutenzione di una strada pubblica, la cui causa venga indicata dal privato nella inadeguata valutazione da parte dell’ente proprietario della complessità delle opere, per l’omesso espletamento delle opportune indagini e verifiche tecniche, non può collegarsi eziologicamente ad un’attività illecita della pubblica amministrazione, non essendo ipotizzabile in via generale una regola che imponga a questa di fissare preventivamente i tempi di esecuzione dei lavori su beni pubblici ad essa appartenenti, la programmazione e la progettazione dei quali rientra nella insindacabile discrezionalità dell’amministrazione stessa (TRIBUNALE di Lecce, Sez. I, sentenza 04.03.2019 n. 782 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Insidia stradale: la prevedibilità del pericolo occulto.
La concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo occulto vale ad escludere la configurabilità dell’insidia e della conseguente responsabilità della P.A. per difetto di manutenzione della strada pubblica (Corte di Appello Firenze, Sez. II, sentenza 03.10.2018 n. 2308 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Sinistri stradali in centri urbani.
L’appartenenza del bene al demanio o al patrimonio della pubblica amministrazione e il suo uso diretto da parte di un numero rilevantissimo di utenti sono solo indici sintomatici dell’impossibilità di evitare l’insorgenza di situazioni di pericolo in un bene, ma non la attestano in modo automatico, sicché l’art. 2051 c.c., trova applicazione ogni qualvolta nel caso concreto non sia ravvisabile soggettiva impossibilità di un esercizio del potere di controllo dell’ente sul bene in custodia, determinata appunto dal suo uso generale da parte dei terzi e della sua notevole estensione.
In quest’ottica, relativamente ai sinistri avvenuti sulle strade dei centri urbani, l’elemento sintomatico della possibilità di custodia del bene del demanio stradale comunale è che la strada, dal cui difetto di manutenzione è causato il danno, si trovi nel perimetro urbano delimitato dallo stesso Comune
(TRIBUNALE di Torre Annunziata, sentenza 17.05.2018 n. 1202 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Responsabilità della PA per difetto di manutenzione della strada pubblica.
In tema di responsabilità da cose in custodia con riferimento alle strade, il grado di diligenza che è preteso dall’utente della strada è direttamente proporzionale all’evidenza ed all’entità delle sconnessioni o dei dissesti percepibili.
In tema di danno da insidia stradale, la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo occulto vale ad escludere la configurabilità dell’insidia e della conseguente responsabilità della Pubblica Amministrazione per difetto di manutenzione della strada pubblica, dato che quanto più la situazione di pericolo è suscettibile di essere prevista e superata attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più incidente deve considerarsi l’efficienza del comportamento imprudente del medesimo nel dinamismo causale del danno, sino a rendere possibile che detto comportamento interrompa il nesso eziologico tra fatto ed evento dannoso
(TRIBUNALE di Lecce, sentenza 19.02.2018 n. 597 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: La conoscenza da parte dell’utente dello stato di pericolo.
L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 c.c., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso (nella specie, relativa ad un sinistro provocato da una buca, l’utente era a conoscenza della presenza del pericolo e avrebbe potuto evitarlo)
(Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 26.09.2017 n. 22419 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).
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ORDINANZA
Il ricorso -con il quale si censura, in sostanza, la violazione dell'art. 2051 cod. civ. e l'omesso esame di un fatto decisivo- è inammissibile.
La decisione è conforme all' orientamento di questa corte secondo cui l'ente proprietario d'una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell'art. 2051 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l'utente danneggiato di percepire o prevedere con l'ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l'adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all'ente e l'evento dannoso (Sez. 3, Sentenza n. 23919 del 22/10/2013, Rv. 629108; nella specie, la Corte ha ritenuto non operante la presunzione di responsabilità a carico dell'ente ex art. 2051 cod. civ., in un caso di sinistro stradale causato da una buca presente sul manto stradale, atteso che il conducente danneggiato era a conoscenza dell'esistenza delle buche, per cui avrebbe dovuto tenere un comportamento idoneo ad evitarle).
Nella specie i giudici di merito hanno accertato che la Re. conosceva l'esistenza della buca e, in generale, lo stato di cattiva manutenzione della strada in cui si è verificato il sinistro. Pertanto, l'ordinaria diligenza avrebbe dovuto sconsigliare alla ricorrente di uscire di notte, in condizioni di scarsa visibilità, per far passeggiare il cane proprio in quel punto. Tale condotta è idonea a interrompere il nesso eziologico fra la condotta attribuibile al Comune di Scandicci e il danno patito dalla Renna. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile e le spese del giudizio di legittimità vanno poste a carico del ricorrente, ai sensi dell'art. 385, comma primo, cod. proc. civ., nella misura indicata nel dispositivo.

PATRIMONIO: La possibilità di prevedere la situazione di pericolo.
L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso
(TRIBUNALE di Parma, Sez. I, sentenza 04.09.2017 n. 1217 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Responsabilità della PA per circolazione di pedoni e veicoli.
La P.A. è tenuta a garantire la circolazione dei veicoli e dei pedoni in condizioni di sicurezza: a tale obbligo l’ente proprietario della strada viene meno non solo quando non provvede alla manutenzione di quest’ultima, ma anche quando il danno sia derivato dal difetto di manutenzione di aree private destinate al pubblico transito atteso che è comunque obbligo dell’ente verificare che lo stato dei luoghi consenta la circolazione dei veicoli e dei pedoni in totale sicurezza.
(Nel caso in esame veniva riconosciuta la sussistenza della responsabilità per colpa presunta del Comune che non aveva predisposto le dovute attività di manutenzione in un tratto stradale privato adibito alla circolazione pubblica in cui era rovinosamente caduto un soggetto)
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E' in colpa la pubblica amministrazione la quale:
   - né provveda alla manutenzione o messa in sicurezza delle aree, anche di proprietà privata, latistanti le vie pubbliche, quando da esse possa derivare pericolo per gli utenti della strada,
   - né provveda ad inibirne l'uso generalizzato.
Ne consegue che, nel caso di danni causati da difettosa manutenzione d'una strada, la natura privata di questa non è di per sé sufficiente ad escludere la responsabilità dell'amministrazione comunale, se per la destinazione dell'area o perle sue condizioni oggettive, l'amministrazione era tenuta alla sua manutenzione
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6. Col terzo motivo di ricorso i ricorrenti sostengono che, anche ad ammettere che il luogo del sinistro fosse di proprietà privata, esso era nondimeno di uso pubblico, sicché l'amministrane comunale aveva comunque l'obbligo di provvedere Lilla sua manutenzione. Pertanto, non tenendo conto della colpa scaturente dalla violazione di quest'obbligo, la sentenza impugnata avrebbe violato gli artt. 2 d.lgs. 285/1992 e 22, comma 3, l. 2248/1865.
Il motivo è fondato.
Questa Corte ha già più volte stabilito che l'amministrazione comunale è tenuta a garantire la circolazione dei veicoli e dei pedoni in condizioni di sicurezza: ed a tale obbligo l'ente proprietario della strada viene meno non solo quando non provvede alla manutenzione di quest'ultima, ma anche quando il danno sia derivato dal difetto di di manutenzione di aree limitrofi alla strada, atteso che è comunque obbligo dell'ente verificare che lo stato dei luoghi consenta la circolazione dei veicoli e dei pedoni in totale sicurezza (Sez. 3, Sentenza n. 23362 del 11/11/2011, Rv. 620314).
Infatti il Comune il quale consenta alla collettività l'utilizzazione, per pubblico transito, di un'area di proprietà privata, si assume l'obbligo di accertarsi che la manutenzione dell'area e dei relativi manufatti non sia trascurata.
Ne consegue che l'inosservanza di tale dovere di sorveglianza, che costituisce un obbligo primario della P.A., per il principio del  neminem laedere, integra gli estremi della colpa e determina la responsabilità per il danno cagionato all'utente dell'area, non rilevando che l'obbligo della manutenzione incomba sul proprietario dell'area medesima (Sez. 3, sentenza n. 7 del 04/01/2010, Rv. 610958).
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4.3. La memoria depositata dal Comune di San Giovanni Rotondo deduce altresì, quanto al merito dell'impugnazione, che:
   - il giudice di merito non ha mai accertato se la strada ove avvenne il fatto fosse di uso pubblico o meno;
   - il relativo accertamento costituisce oggetto di un apprezzamento di fatto;
   - conseguentemente, esso non è censurabile in sede di legittimità.
Tali deduzioni sono in tesi corrette, ma non pertinenti rispetto al presente giudizio: esse, pertanto, non consentono di rigettare il ricorso.
1,a Corte d'appello di Bari, infatti, ha rigettato la domanda sul presupposto che la vittima patì lesioni cadendo su una strada di proprietà privata.
I ricorrenti hanno impugnato tale statuizione, deducendo che il Comune ha il dovere di vigilare e manutenere anche le are private aperte al pubblico transito di veicoli e pedoni.
Tale deduzione è sostanzialmente corretta, per le ragioni già indicate dalla relazione preliminare, e sopra trascritte.
Ne consegue che oggetto del terzo motivo di ricorso non è una quaestio facti (la proprietà privata o pubblica di un'area), ma una quaestio juris (stabilire se l'obbligo di custodia gravante sull'amministrazione locale si estenda alle aree aperte al pubblico transito ma di proprietà privata).
4.4. Il ricorso deve quindi essere accolto limitatamente al terzo motivo.
Il giudice di rinvio, nel riesaminare la domanda, si atterrà al seguente principio di diritto: 'E' in colpa la pubblica amministrazione la quale né provveda alla manutenzione o messa in sicurezza delle aree, anche di proprietà privata, latistanti le vie pubbliche, quando da esse possa derivare pericolo per gli utenti della strada, né provveda ad inibirne l'uso generalizzato. Ne consegue che, nel caso di danni causati da difettosa manutenzione d'una strada, la natura privata di questa non è di per sé sufficiente ad escludere la responsabilità dell'amministrazione comunale, se per la destinazione dell'area o perle sue condizioni oggettive, l'amministrazione era tenuta alla sua manutenzione" (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, sentenza 07.02.2017 n. 3216).

In materia di "gazebo"...

EDILIZIA PRIVATAIn materia di realizzazione di gazebo la giurisprudenza ormai prevalente ritiene che:
   - per ‘gazebo’ si intende, nella sua configurazione tipica, una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili. Spesso il gazebo è utilizzato per l'allestimento di eventi all’aperto, anche sul suolo pubblico, e in questi casi è considerata una struttura temporanea. In altri casi il gazebo è realizzato in modo permanente per la migliore fruibilità di spazi aperti come giardini o ampi terrazzi;
   - indubbiamente, in relazione ad alcune opere edilizie, normalmente di limitata consistenza e di esiguo impatto sul territorio, come pergolati, gazebo, tettoie, pensiline e pergotende, non è sempre agevole individuare il limite entro il quale esse possono farsi rientrare nel regime dell'edilizia libera o, invece, devono farsi ricadere nei casi di edilizia non libera per i quali è richiesta una comunicazione all'amministrazione preposta alla tutela del territorio o, addirittura, il rilascio di un permesso di costruire;
   - infatti, ad esempio, i gazebo che poggiano su piattaforme di calcestruzzo non sono strutture precarie, ma sono funzionali a soddisfare esigenze permanenti e vanno pertanto considerati come manufatti che alterano lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico;
   - nello specifico, la natura di opera precaria non si evince dalla tipologia dei materiali utilizzati per la sua edificazione e, più in generale, dalle caratteristiche costruttive e di ancoraggio al suolo della stessa, quanto piuttosto da un elemento di tipo funzionale, dovendosi verificare se la stessa sia o meno destinata al soddisfacimento di esigenze durevoli, stabili e permanenti nel tempo;
   - in sostanza, occorre avere riguardo all’uso cui il manufatto è destinato, nel senso che, se le opere sono dirette al soddisfacimento di esigenze stabili e permanenti, deve escludersi la natura precaria, a prescindere dai materiali utilizzati e dalla tecnica costruttiva applicata;
   - anche ritenendo, dunque, il carattere smontabile o facilmente amovibile della struttura in ogni caso ai fini della qualificazione della natura dell'opera come precaria deve farsi riferimento alla sua destinazione e quindi, per mantenere il carattere di precarietà deve costituire un’opera che non sia funzionale al soddisfacimento di esigenze stabili e durature nel tempo;
   - non conduce a conclusioni diverse la considerazione che la struttura abbia carattere stagionale, in quanto "l'opera stagionale, diversamente da quella precaria, non è destinata a soddisfare esigenze contingenti ma ricorrenti, sia pure soltanto in determinati periodi dell'anno e, per tale motivo, è soggetta a permesso di costruire. Invero, il carattere stagionale dell'uso non implica la provvisorietà dell'attività, né di per sé la precarietà del manufatto ove la stessa si svolga, atteso che il rinnovarsi dell'attività con frequenza stagionale è indicativo della stabilità dell'attività e dell'opera a ciò destinata. Invero, la stagionalità dell'uso non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo, pur quando lo stesso venga rimosso in determinati mesi dell'anno e successivamente, con cadenza periodica predeterminata, nuovamente installato’”.

I medesimi principi sono stati recentemente ribaditi dalla giurisprudenza della Sezione, laddove si è “precisato che ‘è fermo in giurisprudenza l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea’, con la conseguenza che quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall'obbligo del possesso del p.d.c. non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo”.
Va da sé che quanto rilevato dalla giurisprudenza in ordine ai gazebo si applichi –potrebbe dirsi a maggior ragione– con riferimento ai dehor, che rispetto ai primi presentano di norma caratteristiche strutturali più stabili e complesse.
Non è possibile, dunque, stabilire a priori ed univocamente se ai fini della realizzazione di un dehor sia o meno necessario ottenere preventivamente uno specifico permesso di costruire, dovendosi caso per caso operare una specifica valutazione non soltanto sulla base della tipologia della struttura, dei materiali in concreto utilizzati e del tipo di ancoraggio al suolo, ma anche (e soprattutto) in ordine alla idoneità o meno del manufatto al soddisfacimento di esigenze stabili e durature nel tempo, e questo al di là del suo carattere stagionale o meno.
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Quanto poi alla necessità o meno del preventivo permesso di costruire per la realizzazione di un dehor (o gazebo) si osserva che, “in punto di diritto (…):
   - l’art. 10 d.P.R. 380/2001 (nel testo in vigore all’epoca dei fatti) stabilisce che: ‘1. Costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire: a) gli interventi di nuova costruzione; b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica; c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni. (…)’;
   - l’art. 22, comma 1, del Testo unico edilizia dispone inoltre che: ‘Sono realizzabili mediante la segnalazione certificata di inizio di attività di cui all'articolo 19 della legge 07.08.1990, n. 241, nonché in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente: a) gli interventi di manutenzione straordinaria di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), qualora riguardino le parti strutturali dell'edificio; b) gli interventi di restauro e di risanamento conservativo di cui all'articolo 3, comma 1, lettera c), qualora riguardino le parti strutturali dell'edificio; c) gli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1, lettera d), diversi da quelli indicati nell'articolo 10, comma 1, lettera c. (…)’;
   - l’art. 31 d.P.R. 380/2001, commi 1 e 2 (per quel che rileva nel presente giudizio), dispone quindi che: ‘1. Sono interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile. 2. Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3. (…)’;
   - l’art. 3, punto e5), d.P.R. 380/2001 include tra le opere di ‘nuova costruzione’ ‘l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti, previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore
’.
In materia di realizzazione di gazebo la giurisprudenza ormai prevalente ritiene che:
   - per ‘gazebo’ si intende, nella sua configurazione tipica, una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili. Spesso il gazebo è utilizzato per l'allestimento di eventi all’aperto, anche sul suolo pubblico, e in questi casi è considerata una struttura temporanea. In altri casi il gazebo è realizzato in modo permanente per la migliore fruibilità di spazi aperti come giardini o ampi terrazzi (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 25.01.2017 n. 306);
   - indubbiamente, in relazione ad alcune opere edilizie, normalmente di limitata consistenza e di esiguo impatto sul territorio, come pergolati, gazebo, tettoie, pensiline e pergotende, non è sempre agevole individuare il limite entro il quale esse possono farsi rientrare nel regime dell'edilizia libera o, invece, devono farsi ricadere nei casi di edilizia non libera per i quali è richiesta una comunicazione all'amministrazione preposta alla tutela del territorio o, addirittura, il rilascio di un permesso di costruire (in tal senso Cons. Stato, Sez. VI, 24.12.2018 n. 7221);
   - infatti, ad esempio, i gazebo che poggiano su piattaforme di calcestruzzo non sono strutture precarie, ma sono funzionali a soddisfare esigenze permanenti e vanno pertanto considerati come manufatti che alterano lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico (cfr. sul punto, tra le molte, Cons. Stato, Sez. VI, 12.12.2012 n. 6382 e Sez. V, 01.12.2003 n. 7822);
   - nello specifico, la natura di opera precaria non si evince dalla tipologia dei materiali utilizzati per la sua edificazione e, più in generale, dalle caratteristiche costruttive e di ancoraggio al suolo della stessa, quanto piuttosto da un elemento di tipo funzionale, dovendosi verificare se la stessa sia o meno destinata al soddisfacimento di esigenze durevoli, stabili e permanenti nel tempo (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 30.10.2020 n. 6653);
   - in sostanza, occorre avere riguardo all’uso cui il manufatto è destinato, nel senso che, se le opere sono dirette al soddisfacimento di esigenze stabili e permanenti, deve escludersi la natura precaria, a prescindere dai materiali utilizzati e dalla tecnica costruttiva applicata (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 24.07.2020 n. 4726 e 19.03.2020 n. 1951 nonché Sez. VI, 11.01.2018 n. 150);
   - anche ritenendo, dunque, il carattere smontabile o facilmente amovibile della struttura in ogni caso ai fini della qualificazione della natura dell'opera come precaria deve farsi riferimento alla sua destinazione e quindi, per mantenere il carattere di precarietà deve costituire un’opera che non sia funzionale al soddisfacimento di esigenze stabili e durature nel tempo (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. VI, 03.06.2014 n. 2842);
   - non conduce a conclusioni diverse la considerazione che la struttura abbia carattere stagionale, in quanto "l'opera stagionale, diversamente da quella precaria, non è destinata a soddisfare esigenze contingenti ma ricorrenti, sia pure soltanto in determinati periodi dell'anno e, per tale motivo, è soggetta a permesso di costruire. Invero, il carattere stagionale dell'uso non implica la provvisorietà dell'attività, né di per sé la precarietà del manufatto ove la stessa si svolga, atteso che il rinnovarsi dell'attività con frequenza stagionale è indicativo della stabilità dell'attività e dell'opera a ciò destinata. Invero, la stagionalità dell'uso non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo, pur quando lo stesso venga rimosso in determinati mesi dell'anno e successivamente, con cadenza periodica predeterminata, nuovamente installato’ (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. VI, 13.01.2020 n. 309)” (così Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1203/2021).
I medesimi principi sono stati recentemente ribaditi dalla giurisprudenza della Sezione, laddove si è “precisato che ‘è fermo in giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 04.09.2013 n. 4438; id., VI, 25.01.2017 n. 306; id., II, 03.09.2019 n. 6068) l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea’ (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2365/2021), con la conseguenza che quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall'obbligo del possesso del p.d.c. non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo” (Consiglio di Stato, Sez. I, n. 791/2021).
Va da sé che quanto rilevato dalla giurisprudenza in ordine ai gazebo si applichi –potrebbe dirsi a maggior ragione– con riferimento ai dehor, che rispetto ai primi presentano di norma caratteristiche strutturali più stabili e complesse.
Non è possibile, dunque, stabilire a priori ed univocamente se ai fini della realizzazione di un dehor sia o meno necessario ottenere preventivamente uno specifico permesso di costruire, dovendosi caso per caso operare una specifica valutazione non soltanto sulla base della tipologia della struttura, dei materiali in concreto utilizzati e del tipo di ancoraggio al suolo, ma anche (e soprattutto) in ordine alla idoneità o meno del manufatto al soddisfacimento di esigenze stabili e durature nel tempo, e questo al di là del suo carattere stagionale o meno (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 10.06.2021 n. 1022 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl presupposto per l’adozione di un’ordinanza di demolizione non è l’accertamento di responsabilità nella commissione dell’illecito, bensì l’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia: il soggetto passivo dell’ordine di demolizione viene, quindi, individuato nel soggetto che ha il potere/dovere di rimuovere concretamente l’abuso, potere/dovere (di natura reale) che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta. Pertanto, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell’ordine di demolizione, non occorre stabilire se egli sia responsabile dell’abuso, poiché la stessa disposizione -art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001- si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità.”
In altri termini, nel caso di realizzazione di opere edilizie abusive, è considerato responsabile anche il proprietario, sebbene non in ragione di una sua responsabilità effettiva o presunta nella commissione dell’illecito edilizio, ma solo in virtù del suo rapporto materiale con la res, gravando su di lui l’obbligo di collaborazione attiva, tra cui rientra senz’altro la rimozione di un abuso edilizio, indipendentemente dal fatto che egli fosse o meno responsabile di tale illecito, atteso che la legge “si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità".
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Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.
Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino.
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Il motivo è infondato.
Nell’atto di provenienza del bene non viene menzionata la presenza di un gazebo, con la conseguenza che la sua realizzazione si deve presumere ad opera dell’acquirente, salvo prova contraria a carico della Sig.ra Ad.Ma., essendo suo onere dimostrare la sua estraneità a qualsiasi titolo -anche solo per averne tacitamente ammesso o tollerato la posa in opera- al compimento dell’abuso.
La Sezione si è già espressa, proprio con riferimento ad un gazebo, (Consiglio di Stato, sez. I, n. 608/2020), nel senso che “il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di demolizione non è l’accertamento di responsabilità nella commissione dell’illecito, bensì l’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia: il soggetto passivo dell’ordine di demolizione viene, quindi, individuato nel soggetto che ha il potere/dovere di rimuovere concretamente l’abuso, potere/dovere (di natura reale) che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta. Pertanto, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell’ordine di demolizione, non occorre stabilire se egli sia responsabile dell’abuso, poiché la stessa disposizione -art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001- si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità.”
In altri termini, nel caso di realizzazione di opere edilizie abusive, è considerato responsabile anche il proprietario, sebbene non in ragione di una sua responsabilità effettiva o presunta nella commissione dell’illecito edilizio, ma solo in virtù del suo rapporto materiale con la res, gravando su di lui l’obbligo di collaborazione attiva, tra cui rientra senz’altro la rimozione di un abuso edilizio, indipendentemente dal fatto che egli fosse o meno responsabile di tale illecito (Consiglio di Stato, Sez. II, n. 7535/2019), atteso che la legge “si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità (cfr. Cons. Stato, sez. II, 12.09.2019, n. 6147)".
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D’altra parte, il Collegio osserva che in materia non grava sull’amministrazione un particolare onere motivazionale sulle ragioni che impediscono di ammettere il manufatto senza titolo edilizio, in disparte ogni aspetto legato all’aumento di consistenza urbanistica, giacché, come stabilito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 9/2017, “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.
In ogni caso, il provvedimento impugnato viene motivato altresì con riferimento al vincolo paesaggistico sull’area oggetto dell’intervento e di cui all’art. 136, D.Lgs. 42/2004, rispetto al quale l’amministrazione non aveva un particolare onere motivazionale, se non quello di citare la sussistenza del vincolo.
Per tutte le considerazioni che precedono, il gravame non può trovare accoglimento (Consiglio di Stato, sez.VI, n. 300/2020) (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 28.04.2021 n. 791 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio osserva che il gazebo in questione non riveste le caratteristiche fissate dalla giurisprudenza per consentire al proprietario l’esonero dall’obbligo di ottenere il permesso di costruire, che viene ammesso solo nell’ipotesi in cui sia verificabile la peculiare leggerezza della struttura e la sua fruibilità per esigenze temporanee e limitate nel tempo.
Questo Consiglio di Stato ha precisato che “è fermo in giurisprudenza l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea”, con la conseguenza che quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall'obbligo del possesso del p.d.c. non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo, che, nel caso di specie, non ricorrono.
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Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione, che avrebbe ad oggetto un manufatto non rientrante nelle ipotesi sanzionate dall’art. 31, T.U. edilizia, dal momento che il gazebo sarebbe realizzabile previa presentazione di una mera d.i.a., la cui carenza è sanzionabile ai sensi dell’art. 37, avendo la struttura natura pertinenziale dell’appartamento sito al piano terra.
Anche tale doglianza è infondata.
L’ordinanza di rimozione è immune dai vizi denunciati anche con riferimento a quanto stabilito dall’art. 2, lett. i), del p.r.g. del Comune di Mercogliano, non impugnato, ai sensi del quale deve essere richiesto idoneo titolo edilizio anche per attività di “costruzione, restauro, modifica, demolizione e ricostruzione di: muri di cinta, cancellate, recinzioni prospicienti spazi di uso pubblico, chioschi permanenti o provvisori”, tra i quali si può certamente annoverare il gazebo in contestazione.
Dalla documentazione fotografica versata in atti, peraltro, è possibile osservare che il manufatto in contestazione consiste in una struttura ancorata al terreno tramite gettata di cemento e formata da quattro colonne in marmo, sovrastate da una copertura in muratura.
Al riguardo, il Collegio osserva che l’opera in questione non riveste le caratteristiche fissate dalla giurisprudenza per consentire al proprietario l’esonero dall’obbligo di ottenere il permesso di costruire, che viene ammesso solo nell’ipotesi in cui sia verificabile la peculiare leggerezza della struttura e la sua fruibilità per esigenze temporanee e limitate nel tempo.
Questo Consiglio di Stato ha precisato che “è fermo in giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 04.09.2013 n. 4438; id., VI, 25.01.2017 n. 306; id., II, 03.09.2019 n. 6068) l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea” (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2365/2021), con la conseguenza che quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall'obbligo del possesso del p.d.c. non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo, che, nel caso di specie, non ricorrono (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 28.04.2021 n. 791 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn materia di abusi edilizi, la P.A. ha l'obbligo di adottare l'ordine di demolizione per il sol fatto d’aver riscontrato l'esistenza di opere abusive che soggiacciono a tal regime sanzionatorio.
Sicché non è prospettabile in generale alcun affidamento (né legittimo, né di mero fatto) in capo al proprietario a scampare dalla sanzione relativa al tipo d’abuso edilizio commesso, né che questi possa dolersi dell'eventuale ritardo con cui la P.A. abbia emanato il provvedimento repressivo.
Il provvedimento sanzionatorio non richiede neppure una particolare motivazione (essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell'opera realizzata), né si impone una comparazione previa dell'interesse pubblico alla repressione dell'abuso (che è in re ipsa) con l'interesse del privato proprietario del manufatto illecito, neppure quando l'intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso.
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La questione dell’“eccezione” sul preteso legittimo affidamento dell’appellante, indotto dal ritardo comunale nell’esercizio del potere repressivo, è inammissibile tanto in rito, quanto in merito.
In realtà, a parte che non si riscontra alcunché a tal riguardo nei verbali del giudizio di primo grado, si tratta d’un nuovo motivo di primo grado fatto valere tardivamente in appello.
Ma pur a seguire tal tesi nel merito, ancora da ultimo la Sezione (cfr. Cons. St., VI, 29.12.2020 n. 8501, ma cfr. pure id., 23.10.2020 n. 6443), ha ribadito il proprio fermo orientamento secondo cui, in materia di abusi edilizi, la P.A. ha l'obbligo di adottare l'ordine di demolizione per il sol fatto d’aver riscontrato l'esistenza di opere abusive che soggiacciono a tal regime sanzionatorio. Sicché non è prospettabile in generale alcun affidamento (né legittimo, né di mero fatto) in capo al proprietario a scampare dalla sanzione relativa al tipo d’abuso edilizio commesso, né che questi possa dolersi dell'eventuale ritardo con cui la P.A. abbia emanato il provvedimento repressivo. Il provvedimento sanzionatorio non richiede neppure una particolare motivazione (essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell'opera realizzata), né si impone una comparazione previa dell'interesse pubblico alla repressione dell'abuso (che è in re ipsa) con l'interesse del privato proprietario del manufatto illecito, neppure quando l'intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso (cfr., per tutti, la ricapitolazione di tutti i principi sulle sanzioni urbanistiche contenuta in Cons. St., 10.01.2020 n. 254) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.03.2021 n. 2365 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' fermo in giurisprudenza l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea.
Come si vede, quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall'obbligo del possesso del PDC, non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo.

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7. – Non a diversa conclusione ritiene il Collegio di pervenire con riferimento alla natura del gazebo sito di fronte all’ingresso dell’esercizio commerciale dell’appellante.
Già con la memoria del 21.10.2019 in primo grado, ella aveva precisato che il gazebo esisteva in situ prima del 1967, con pari dimensione e nella stessa posizione in cui si trova attualmente. Tale opera fu poi adeguata con la SCIA n. 1766/2011, per esser poi rifatta nella sua attuale consistenza, a seguito dei danni, compreso il disancoraggio, derivanti da un evento atmosferico straordinario.
Ora, dall’unica fotografia rinvenibile nel PAT, a prima vista risalente alla metà degli anni ’60 del secolo scorso, s’evince uno scorcio di gabbiotto metallico alquanto più basso dell’attuale porta d’ingresso all’esercizio commerciale attoreo, sita a SX del portoncino del fabbricato principale. Ma agli occhi del Collegio, in disparte l’obbligo dell’appellante di dimostrare con serietà e rigore il tempo della costruzione e le specifiche caratteristiche di essa (e non il contrario, come dice, sbagliando, anzi contraddicendosi, l’appellante a pag. 11 del ricorso in epigrafe), è comunque irrilevante che l’opera fosse lì da prima del 1967, rilevandone piuttosto la sua sostituzione con quella oggetto della SCIA del 2011 e, in particolare, le sue attuali consistenza e funzione.
Ebbene, è fermo in giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 04.09.2013 n. 4438; id., VI, 25.01.2017 n. 306; id., II, 03.09.2019 n. 6068) l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea. Come si vede, quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall'obbligo del possesso del PDC, non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo.
Ebbene, l’impugnata sentenza ha dato specifica contezza dell’impossibilità d’assimilare l’opera realizzata dall’odierna appellante ad un gazebo propriamente detto, per la definizione evincibile dai citati arresti invece ad ospitare in maniera permanente gli avventori della struttura, in ampliamento della superficie fruibile dell’esercizio commerciale gestito dall’appellante. Né ella smentisce in fatto tali considerazioni, poiché ha affermato nel ricorso al TAR che «… il gazebo veniva costruito con struttura in legno prefabbricata, semovibile ed ancorata al suolo con bulloni facilmente svitabili …», ossia elementi che ne escludono le caratteristiche dell’effettiva precarietà ed un uso limitato nel tempo.
Tal ultimo argomento s’appalesa dirimente: a parte che la superficie occupata dal gazebo non è inferiore a mq 20, in ogni caso l’area d’intervento ricade in zona E–agricola di PRG. Ma il relativo R.E.C. non ammette opere comunque infisse al suolo a distanza inferiore a m 20 dal ciglio stradale e, poiché detto gazebo è funzionalmente infisso al suolo sine die —soddisfacendo un’utilità di tipo economico non limitato ad un dato periodo ed anch’essa, quindi, di fatto non precaria—, esso non può restare in quel luogo ed in quelle dimensioni. Infatti, l’area non consente alcuna edificazione ex novo, se non le ordinarie manutenzioni conservative dello stabile già esistente
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.03.2021 n. 2365 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cos’è il gazebo?
Il gazebo (struttura a copertura di un’area, sorretta da pali o pilastri (aperta sui lati) costituisce opera soggetta a permesso a costruire tutte le volte che è destinata ad esigenze non temporanee, senza che rilevi la sua facile amovibilità o il materiale dal quale è composto (ligneo invece che in muratura).
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Sebbene, al tempo di realizzazione dell’abuso, la giurisprudenza non fosse univoca circa la necessità di un permesso di costruire per la realizzazione di strutture simili a quella di cui si discute (si vedano, a favore di questa soluzione ex plurimis TAR Bolzano, 06/05/2005, n. 172; TAR Napoli, sez. IV, 15/09/2008, n. 10138; TAR Napoli, sez. IV, 12/01/2009, n. 68; Consiglio di Stato, sez. VI, 12/12/2012, n. 6382; contra TAR Napoli, sez. IV, 19/01/2012, n. 238; TAR Brescia, sez. II, 07/04/2011, n. 526; TAR Roma, sez. II, 13/10/2010, n. 32802), l’orientamento si è consolidato nel senso di ritenere che il gazebo (struttura a copertura di un’area, sorretta da pali o pilastri (aperta sui lati) costituisce opera soggetta a permesso a costruire tutte le volte che è destinata ad esigenze non temporanee (TAR Lecce, sez. I, 27/02/2020, n. 257; TAR Napoli, sez. VIII, 06/12/2019, n. 5733), senza che rilevi la sua facile amovibilità o il materiale dal quale è composto (ligneo invece che in muratura).
Nel caso di specie, come risulta con assoluta evidenza, il gazebo della ricorrente è stato realizzato in area cortilizia, addossandolo all’angolo della recinzione in muratura (che rende di fatto chiusi i due lati corrispondenti) con una struttura che, sebbene in legno, è evidentemente stabile, ovvero preordinata ad una esigenza permanente di copertura di una porzione di tale area, con la conseguenza che non può predicarsene una natura meramente temporanea (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 05.01.2021 n. 178 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo: quando occorre il permesso di costruire?
Con riferimento ai gazebo, si osserva che, secondo la giurisprudenza prevalente, l'intervento edilizio che ha comportato la sistemazione degli spazi esterni (viali pedonali e muretti di perimetrazione, gazebo, pensiline), è annoverabile nel concetto di “nuova costruzione” di cui all'art. 3, lett. e), d.P.R. n. 380/2001, che riguarda ogni trasformazione urbanistica del territorio non rientrante nelle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria, del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia, e che comprende qualunque manufatto autonomo o modificativo di altro preesistente, necessitante in base al successivo art. 10 del permesso a costruire e sanzionabile, in sua mancanza, con la sanzione della demolizione ex art. 31.
Ancora, si rileva che i manufatti funzionali a soddisfare esigenze permanenti, devono essere considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, non rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie; ciò in quanto il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è utilizzato per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo reiterato nel tempo, in quanto opere realizzate per attività stagionali. Deve pertanto rilevarsi come, ai fini dell'esonero dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, l'opera precaria deve essere destinata ad un uso temporalmente limitato del bene, mentre la stagionalità dell'uso non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo.
Infine, gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture analoghe, quali i gazebo, che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, non possono ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite.
Orbene, nel caso in esame, i gazebo presentano delle dimensioni importanti (circa 20 mq complessivi) e, quindi, non tali da consentire che l’opera possa essere ritenuta, in senso urbanistico, qualificata come meramente accessoria al manufatto principale, di cui modifica la sagoma e i prospetti. Né possono essere ritenuti “precari”, in quanto sono destinati a garantire un’utilità stabile nel tempo.
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4.3. Con riferimento, infine, ai due gazebo, si osserva che, secondo la giurisprudenza prevalente dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, l'intervento edilizio che ha comportato la sistemazione degli spazi esterni (viali pedonali e muretti di perimetrazione, gazebo, pensiline), è annoverabile nel concetto di “nuova costruzione” di cui all'art. 3, lett. e), d.P.R. n. 380/2001, che riguarda ogni trasformazione urbanistica del territorio non rientrante nelle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria, del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia, e che comprende qualunque manufatto autonomo o modificativo di altro preesistente, necessitante in base al successivo art. 10 del permesso a costruire e sanzionabile, in sua mancanza, con la sanzione della demolizione ex art. 31 (TAR Napoli n. 5313/2018).
Ancora, si rileva che i manufatti funzionali a soddisfare esigenze permanenti, devono essere considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, non rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie; ciò in quanto il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è utilizzato per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo reiterato nel tempo, in quanto opere realizzate per attività stagionali. Deve pertanto rilevarsi come, ai fini dell'esonero dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, l'opera precaria deve essere destinata ad un uso temporalmente limitato del bene, mentre la stagionalità dell'uso non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo (TAR Lecce n. 666/2019).
Infine, gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture analoghe, quali i gazebo, che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, non possono ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite.
Orbene, nel caso in esame, i gazebo presentano delle dimensioni importanti (circa 20 mq complessivi) e, quindi, non tali da consentire che l’opera possa essere ritenuta, in senso urbanistico, qualificata come meramente accessoria al manufatto principale, di cui modifica la sagoma e i prospetti. Né possono essere ritenuti “precari”, in quanto sono destinati a garantire un’utilità stabile nel tempo.
Conseguentemente anche questa censura deve trovare accoglimento (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 27.02.2020 n. 257 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo: caratteristiche strutturali e funzionali.
Il gazebo, nella sua configurazione tipica, è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili.
Spesso il gazebo è utilizzato per l’allestimento di eventi all’aperto, anche sul suolo pubblico, e in questi casi è considerata una struttura temporanea. In altri casi, è realizzato in modo permanente per la migliore fruibilità di spazi aperti come giardini o ampi terrazzi.
(Nel caso di specie, l’opera realizzata dal ricorrente non è stata considerata un gazebo sia per la sua forma, che non è quella tipica del gazebo, sia per i materiali utilizzati, che non sono tutti leggeri, e perché la struttura realizzata in aderenza ad un preesistente immobile in muratura risulta destinata ad ospitare in maniera permanente gli avventori della struttura, con ampliamento della superficie fruibile dell’esercizio commerciale gestito dalla ricorrente).
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5.- E’ controversa nel presente giudizio la legittimità del provvedimento, in epigrafe meglio specificato, recante ordine di rimessione in pristino delle seguenti opere ritenute abusive dalla resistente amministrazione comunale:
   - “un gazebo ad est del fabbricato, in legno lamellare costituito da travi e pilastri alti circa metri 3 e avente dimensioni in pianta pari a 5 x 5 mt. circa”;
   - “un porticato ad est del fabbricato, costituito da pilastri e travi in legno lamellare di larghezza 2,40 mt. circa ed altezza variabile tra i 2,65 mt. e i 3,45 mt.”;
   - “un porticato a sud del fabbricato costituito da pilastri e travi in legno lamellare di larghezza che varia tra 1,40 mt. e 2,70 mt ed altezza variabile pari a 3,45 mt.”;
   - “piccola tettoia in legno costituito da pilastri e travi, posta a nord del fabbricato con dimensioni 2,40 mt. di lunghezza, 1,60 mt. di larghezza ed altezza variabile tra i 2,15 mt. e 2,70 mt., realizzata a copertura dei distributori automatici”.
8.- La tesi attorea risulta radicata alla circostanze che le opere in questione, in particolare il gazebo, non necessitino di alcun titolo, o al limite di un titolo diverso dal permesso di costruire, rientrando nella c. d. edilizia libera (la stessa perizia tecnica, versata in atti, sostanzialmente ripete, quanto esposto in ricorso, risultando quest’ultimo sovrapponibile alla prima).
8.1.- La delibazione della doglianza attorea postula la disamina delle caratteristiche specifiche della struttura (gazebo) in esame, con particolare riferimento ai materiali utilizzati, alla rimovibilità degli stessi, all’aderenza o meno al fabbricato principale (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 25.01.2017, n. 306).
8.2.- Orbene, la giurisprudenza amministrativa (ex multis Cons. St. citata) è attestata nel ritenere che il gazebo, nella sua configurazione tipica, è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili. Spesso il gazebo è utilizzato per l'allestimento di eventi all’aperto, anche sul suolo pubblico, e in questi casi è considerata una struttura temporanea. In altri casi il gazebo è realizzato in modo permanente per la migliore fruibilità di spazi aperti come giardini o ampi terrazzi.
8.2.1.- Nella fattispecie l’opera realizzata dalla ricorrente non può ritenersi assimilabile ad un gazebo per la sua forma, che non è quella tipica di un gazebo, per i materiali utilizzati, che non sono tutti leggeri, e perché la struttura è stata realizzata in aderenza ad un preesistente immobile in muratura e risulta destinata ad ospitare in maniera permanente gli avventori della struttura, con un ampliamento della superficie fruibile dell’esercizio commerciale gestito dalla ricorrente (Bar/Tabacchi). E’ la stessa parte ricorrente ad affermare in ricorso che “il gazebo veniva costruito con struttura in legno prefabbricata, semovibile ed ancorata al suolo con bulloni facilmente svitabili”, e cioè con elementi che escludono le caratteristiche del gazebo (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 06.12.2019 n. 5733 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il realizzato gazebo in legno occupa una superficie di mq. 25, è alto m. 3,00, ed è stato realizzato su di una platea in calcestruzzo con annessi muri ornamentali, panchine in muratura, impianto elettrico e idrico, elettrodomestici e banco-bar.
Sicché, il gazebo in questione non può per certo essere ricondotto ad un’operazione di “sistemazione di spazi esterni”, a’ sensi dell’art. 22 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ovvero di “ristrutturazione edilizia”, posto che quest’ultima, coerentemente alla definizione che ne è data all’art. 3, comma 1, lett. d), del medesimo d.P.R. 06.06.2001, n. 380, nel testo vigente all’epoca dei fatti di causa, consisteva -per quanto qui segnatamente interessa- negli “interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”.
In linea di principio, infatti, i gazebo che poggiano su piattaforme di calcestruzzo non sono strutture precarie (nella specie, come si è visto poc’anzi, quanto realizzato sostanzia addirittura un vero e proprio bar all’aperto), ma sono funzionali a soddisfare esigenze permanenti e vanno pertanto considerati come manufatti che alterano lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico.
Oltre a tutto, la loro realizzazione determina, ove siano annessi –come nel caso di specie- ad un’attività di vendita, di somministrazione e ricettiva, l’incremento della superficie commerciale.
In dipendenza di ciò, pertanto, tale tipologia di intervento deve essere realizzata mediante permesso di costruire (olim concessione edilizia) se –sempre come nel caso di specie– non solo incrementa la superficie commerciale ma trasforma comunque in modo rilevante una superficie per l’innanzi adibita a giardino o ad attività agricola in uno spazio destinato a soddisfare la non precaria esigenza di sistemare nel migliore dei modi la propria clientela.
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Tertium non datur.
Per inciso, la presenza nel fascicolo di causa relativo al primo grado di giudizio di una relazione illustrativa depositata in data 19.11.2008 a cura del patrocinio della stessa parte ivi ricorrente fa ragionevolmente presumere che il Di Mo. abbia da ultimo optato proprio per tale possibilità, progettando –tra l’altro– la realizzazione non più di una piscina prefabbricata da contingentemente "trasformare” –al bisogno, per così dire, “burocratico”– in una vasca per la raccolta delle acque meteoriche, ma di “una piscina ludico-relax costituita da due vasche poste a quote differenti in modo da creare un salto d’acqua” (cfr. ivi a pag. 8: e ciò senza sottacere che la complessiva lettura del piano medesimo offre la netta impressione che l’attuale appellante si sia con esso discostato dall’originaria connotazione agricola dell’azienda privilegiando un’attività marcatamente ricettiva se non addirittura ludico-ricreativa, tanto da suscitare anche un dubbio non evanescente circa l’effettiva permanenza, nella specie, di un suo effettivo interesse alla coltivazione della presente causa).
Ad ogni buon conto, quindi, anche per il caso di specie va ribadito che dalla realizzazione di opere edilizia in assenza del permesso di costruire, discende –sempre e comunque– la sanzione della demolizione delle opere medesime, a’ sensi dell’art. 31 del t.u. 06.06.2001, n. 380.,
Ma –soprattutto– va considerato che la realizzazione della piscina ora in questione era ed è materialmente inibita sia dall’art. 21, comma 3, del Regolamento edilizio del Comune di Napoli, che, con disposizione oltremodo commendevole, fa divieto di completare le opere abusive realizzate nello stesso suolo, sia dall’art. 24 della variante anzidetta, che al comma 2 dispone a sua volta nel senso che “nelle zone riportate nella tavola 12 con instabilità media e alta” –tra le quali rientra anche il sedime su cui è stata eretta la piscina in questione- “è vietata la realizzazione di qualsiasi tipo di costruzione”: disposizioni, anche queste, che naturalmente implicano la necessità della demolizione del manufatto in questione.
4.2.3. Non diversamente deve concludersi per il gazebo.
Giova evidenziare che tale manufatto in legno occupa una superficie di mq. 25, è alto m. 3,00, ed è stato realizzato su di una platea in calcestruzzo con annessi muri ornamentali, panchine in muratura, impianto elettrico e idrico, elettrodomestici e banco-bar.
L’appellante riconduce la realizzazione di tale gazebo ad un mero intervento di “ristrutturazione edilizia” ai fini delle esigenze delle “abitazioni agricole”, ovvero “della realizzazione di attività agricole e di produzione e commercio dei prodotti agricoli all’origine e relative funzioni di servizio”, o –ancora- delle “attività ricettive di tipo agrituristico e relative funzioni di servizio”, tutte invero astrattamente assentibili a’ sensi del combinato disposto degli artt. 39, comma 6, e 21, comma 1, lett. b), delle norme tecniche di attuazione della variante al Piano regolatore generale del Comune di Napoli.
Tuttavia la realizzazione del gazebo in questione non può per certo essere ricondotta ad un’operazione di “sistemazione di spazi esterni”, a’ sensi dell’art. 22 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ovvero di “ristrutturazione edilizia”, posto che quest’ultima, coerentemente alla definizione che ne è data all’art. 3, comma 1, lett. d), del medesimo d.P.R. 06.06.2001, n. 380, nel testo vigente all’epoca dei fatti di causa, consisteva -per quanto qui segnatamente interessa- negli “interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”.
In linea di principio, infatti, i gazebo che poggiano su piattaforme di calcestruzzo non sono strutture precarie (nella specie, come si è visto poc’anzi, quanto realizzato sostanzia addirittura un vero e proprio bar all’aperto), ma sono funzionali a soddisfare esigenze permanenti e vanno pertanto considerati come manufatti che alterano lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 12.12.2012, n. 6382 e Sez. V, 01.12.2003, n. 7822).
Oltre a tutto, la loro realizzazione determina, ove siano annessi –come nel caso di specie- ad un’attività di vendita, di somministrazione e ricettiva, l’incremento della superficie commerciale (così, ad es., la sentenza di Cons. Stato, Sez. V, n. 7822 del 2003).
In dipendenza di ciò, pertanto, tale tipologia di intervento deve essere realizzata mediante permesso di costruire (olim concessione edilizia) se –sempre come nel caso di specie– non solo incrementa la superficie commerciale ma trasforma comunque in modo rilevante una superficie per l’innanzi adibita a giardino o ad attività agricola in uno spazio destinato a soddisfare la non precaria esigenza di sistemare nel migliore dei modi la propria clientela (così, ad es., non solo la già citata sentenza di Cons. Stato, Sez. V, n. 7822 del 2003, e –ancora– Cons. Stato, Sez. V, 27.01.2003, n. 419 e 11.02.2003, n. 696, rese per omologhe fattispecie) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 03.09.2019 n. 6068 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo funzionale a soddisfare esigenze permanenti.
Nelle ipotesi in cui il gazebo costituisca una struttura funzionale a soddisfare esigenze permanenti, va considerato come manufatto in grado di alterare lo stato dei luoghi, con riflessi non solo per il profilo urbanistico ma anche per quello paesaggistico-ambientale.
Ad avviso di costante e condivisa giurisprudenza, un’opera può essere qualificata come precaria ove sia destinata ad essere rimossa non appena siano venuti meno i bisogni, meramente occasionali, che ne hanno determinato l’installazione, viceversa, ove la costruzione sia precostituita al soddisfacimento di interessi stabili e permanenti, come accade nell’ipotesi in esame, viene meno il requisito della precarietà

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2.- Le censure non convincono il Collegio ed il ricorso è infondato.
2.1.- Diversamente dagli assunti del ricorrente, sia il gazebo sia il capannone, per le caratteristiche costruttive, unite alla zona in cui sono state erette (E1 agricola normale), peraltro in area vincolata ai sensi del d.lgs. 42/2004, sono opere che avrebbero richiesto il permesso di costruire unitamente all’autorizzazione paesaggistica.
Il gazebo descritto nel provvedimento impugnato rientra tra le opere “prive dei connotati della precarietà e dell’amovibilità”.
Ed invero, nelle ipotesi in cui il gazebo costituisca una struttura funzionale a soddisfare esigenze permanenti, va considerato come manufatto in grado di alterare lo stato dei luoghi, con riflessi non solo per il profilo urbanistico ma anche per quello paesaggistico-ambientale.
Ad avviso di costante e condivisa giurisprudenza, un’opera può essere qualificata come precaria ove sia destinata ad essere rimossa non appena siano venuti meno i bisogni, meramente occasionali, che ne hanno determinato l’installazione, viceversa, ove la costruzione sia precostituita al soddisfacimento di interessi stabili e permanenti, come accade nell’ipotesi in esame, viene meno il requisito della precarietà (cfr. ex multis, TAR Firenze. Sez. III, 17.04.2018, n. 556).
Le riproduzioni fotografiche allegate alla memoria di costituzione del comune lasciano pochi dubbi sulle caratteristiche del gazebo, il quale si palesa per essere una struttura solida, con tetto a spiovente, copertura in coppi, grondaia per il convogliamento dell’acqua pluviale e sottostanti travi in legno, tutti elementi che la rendono una struttura solida ed affatto provvisoria (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 01.04.2019 n. 1783 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Decadenza della concessione del gazebo aperto: è legittima?
È legittima (anzi, rappresenta un atto vincolato) la decadenza della concessione se invece di un gazebo aperto è stata realizzata una struttura chiusa di dimensioni peraltro più ampie di quelle assentite.
Ai fini della verifica del comportamento del concessionario nell’uso del titolo abilitativo, infatti, rilevano non solo gli aspetti relativi all’ampiezza della superficie occupata ma anche quelli relativi alla natura e consistenza dell’opera edilizia sulla stessa realizzata.
Il concessionario, pertanto, viola gli obblighi nascenti dal titolo abilitativo relativo all’utilizzo del suolo pubblico e, dunque, non ne rispetta i limiti, non solo se occupa un’estensione maggiore di quella autorizzata, ma anche quando realizza sulla stessa un’opera diversa rispetto a quella assentita, risultando l’autorizzazione all’occupazione del suolo pubblico essere stata concessa espressamente per la collocazione su di esso di tale manufatto
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.03.2019 n. 2028 - massima tratta da www.laleggepertutti.it  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo con coperture di vetri.
La costruzione di un gazebo in legno con coperture di vetri senza permesso di costruire integra il reato edilizio (nel caso di specie, era stato costruito su un balcone in aderenza con il confine del vicino) (TRIBUNALE di Chieti, sentenza 15.11.2018 n. 1204 - massima tratta da www.laleggepertutti.it  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACon riferimento al caso di specie, pur nella consapevolezza della mancanza di un orientamento giurisdizionale univoco, la Sezione ritiene che, come si evince anche dal materiale fotografico in atti, il gazebo configuri una struttura leggera, non ancorata al suolo con bulloni o cemento, agevolmente rimuovibile al termine della stagione estiva, aperta su tutti i lati e di modestissime dimensioni senza alcuna incidenza sulla capacità insediativa. Funge, pertanto, da mero arredo per spazi esterni senza creare incremento volumetrico dell’esistente o nuove superfici utili.
In merito, il Consiglio di Stato ha avuto modo più volte di precisare, ad esempio, che il manufatto aperto su tre lati, che non sviluppa cubatura e non rientra tra gli interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, costituisce opera pertinenziale e non necessita di permesso di costruire.
In particolare, è stata esclusa la preventiva acquisizione del titolo abilitativo per l’istallazione di una tettoia costituita da struttura leggera e amovibile, se questa:
   - resta nei limiti di una "struttura di arredo” installata su pareti esterne dell’unità immobiliare di cui è ad esclusivo servizio;
   - è caratterizzata da elementi in metallo o in legno, ed è aperta su più lati con una copertura anche retrattile di tela, di plastica, di pellicola trasparente, di stuoie in canna o bambù;
   - è priva di opere murarie e di pareti chiuse di qualsiasi genere o tetti di tegole;
   - è costituita da elementi leggeri, assemblati tra loro, tali da rendere possibile la loro rimozione previo smontaggio e non demolizione.
In tali ipotesi l’installazione sul lastrico degli edifici in città di gazebi, tende o pergolati a pareti variabili è, infatti, inidonea a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati, e non comporta aumenti di volume.
Tali strutture accessorie non necessitano di nulla-osta in quanto, per la facile e completa rimovibilità e per l’assenza di tamponature verticali, non configurano un aumento del volume e della superficie coperta, non danno luogo alla creazione o modificazione di un organismo edilizio, non producono alterazione architettonica del prospetto o della sagoma dell’edificio cui sono connesse e comunque sono inidonee a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati.
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1. La ricorrente ritiene che le opere realizzate non siano ascrivibili alla categoria delle “costruzioni” per caratteristiche dei materiali, tipologia e funzione. Evidenzia, al riguardo, che il provvedimento finale è supportato da argomenti nuovi, non anticipati dalla comunicazione del procedimento amministrativo dell’11.12.2008; in particolare, lamenta che, con quest’ultima comunicazione, l’amministrazione richiama per la prima volta il difetto della creazione di una superficie coperta e la necessità di verifica in ordine alla superficie permeabile, rispetto alla pavimentazione in piastrelle forate di polipropilene in contrasto, rispettivamente, con l’articolo pr7 del piano delle regole e con l’articolo 3 del regolamento locale di igiene.
Sostiene, infine, che il gazebo e le piastrelle forate in polipropilene non possono rientrare nella categoria delle nuove costruzioni in quanto il gazebo funge da mero arredo per spazi esterni, presenta modeste dimensioni ed è aperto su tutti i lati, oltre a risultare facilmente smontabile e rimovibile.
2. Il ricorso è fondato.
In materia edilizia, come principio generale, è necessario il previo rilascio di un adeguato titolo edilizio per realizzare ogni alterazione dello stato dei luoghi ed ogni struttura volta a soddisfare esigenze di carattere durevole, a prescindere dalla tecnica e dai materiali impiegati per la realizzazione della struttura; pertanto, nella nozione di “nuova costruzione” deve essere ricondotto qualsiasi manufatto non completamente interrato avente i requisiti della solidità e della immobilizzazione al suolo anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad una preesistente fabbrica (ad esempio, casa prefabbricata, baracca in lamiera ondulata, capanna in legno ad uso ricovero animali o deposito attrezzi agricoli).
Ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e.5), del D.P.R. n. 380 del 06.06.2001, sono da considerarsi nuove costruzioni, comportanti la trasformazione edilizia e urbanistica del territorio, "l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti, previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore".
Tale principio subisce eccezioni per le attività libere indicate nell'art. 6 T.U. 06.06.2001 n. 380, recante il T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.
Detta disposizione prevede che, fatte salve le prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali, e comunque nel rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia, in particolare delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie ecc. alcuni interventi specificamente individuati possono essere effettuati senza nessun titolo abilitativo. Al secondo comma prevede che, nel rispetto dei medesimi presupposti di cui al comma 1, previa comunicazione all’amministrazione comunale, anche per via telematica, dell’inizio dei lavori, possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo alcuni interventi tra cui “le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità e, comunque, entro un termine non superiore a novanta giorni”.
A prescindere dalla natura esemplificativa o tassativa che si voglia riconoscere alle indicazioni legislative, va osservato che il testo normativo comprende voci di per sé abbastanza generiche, tali da poter riguardare anche opere non espressamente nominate. Proprio per l’incertezza circa l’esatta perimetrazione delle opere “libere” è stato operato un doppio intervento. Il primo, di carattere integrativo, con il d.lgs. 25.11.2016 n. 222; il secondo, di natura esemplificativa, attuato con il D.M. 02.03.2018 (approvazione del glossario contenente l'elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ai sensi dell'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 25.11.2016, n. 222).
In ogni caso, in via generale, non possono essere considerate “nuove costruzioni” le strutture dirette a soddisfare esigenze meramente temporanee, non determinandosi una trasformazione irreversibile o permanente del territorio su cui insistono, a prescindere dai materiali usati.
Con riferimento al caso specifico, pur nella consapevolezza della mancanza di un orientamento giurisdizionale univoco, la Sezione ritiene che, come si evince anche dal materiale fotografico in atti, il gazebo configuri una struttura leggera, non ancorata al suolo con bulloni o cemento, agevolmente rimuovibile al termine della stagione estiva, aperta su tutti i lati e di modestissime dimensioni senza alcuna incidenza sulla capacità insediativa. Funge, pertanto, da mero arredo per spazi esterni senza creare incremento volumetrico dell’esistente o nuove superfici utili.
In merito, il Consiglio di Stato ha avuto modo più volte di precisare, ad esempio, che il manufatto aperto su tre lati, che non sviluppa cubatura e non rientra tra gli interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, costituisce opera pertinenziale e non necessita di permesso di costruire (Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n. 320 del 2015).
In particolare, è stata esclusa la preventiva acquisizione del titolo abilitativo per l’istallazione di una tettoia costituita da struttura leggera e amovibile, se questa:
   - resta nei limiti di una "struttura di arredo” installata su pareti esterne dell’unità immobiliare di cui è ad esclusivo servizio;
   - è caratterizzata da elementi in metallo o in legno, ed è aperta su più lati con una copertura anche retrattile di tela, di plastica, di pellicola trasparente, di stuoie in canna o bambù;
   - è priva di opere murarie e di pareti chiuse di qualsiasi genere o tetti di tegole;
   - è costituita da elementi leggeri, assemblati tra loro, tali da rendere possibile la loro rimozione previo smontaggio e non demolizione.
In tali ipotesi l’installazione sul lastrico degli edifici in città di gazebi, tende o pergolati a pareti variabili è, infatti, inidonea a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati, e non comporta aumenti di volume (Consiglio di Stato, VI sezione, sent. 11.04.2014 n. 1777).
Tali strutture accessorie non necessitano di nulla-osta in quanto, per la facile e completa rimovibilità e per l’assenza di tamponature verticali, non configurano un aumento del volume e della superficie coperta, non danno luogo alla creazione o modificazione di un organismo edilizio, non producono alterazione architettonica del prospetto o della sagoma dell’edificio cui sono connesse e comunque sono inidonee a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati (Consiglio di Stato, sezione, VI sentenza, sent. 21.01.2015 n. 171).
Il gazebo, nelle dimensioni risultanti dagli atti e dall’esame del materiale fotografico disponibile non si pone, infine, neanche in contrasto con le norme che violano il tessuto storico urbano (in particolare con l’art. 27, lett. e), della legge regionale Lombardia 11.03.2005, n. 12) atteso che risulta posizionato sul retro dell’edificio immediatamente adiacente, cioè in zona non visibile e circondato da un muro di notevole altezza da cui fuoriesce soltanto una modesta punta di copertura telata bianca, escludendo qualsiasi impatto visivo.
In conclusione, il gazebo secondo gli elementi risultanti in atti, tenuto conto delle caratteristiche e della sua funzione, non configura l’ipotesi della costruzione sia sotto il profilo strutturale (in considerazione dei materiali usati, dell’agevole smontaggio, delle modeste dimensioni e dell’apertura su quattro lati) né sotto il profilo funzionale in quanto non attua una trasformazione urbanistica edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi.
Rileva, al riguardo la voce di cui all’art. 6 comma 1, lett. e)-quinquies, del d.P.R. n. 380/2001 che considera opere di edilizia libera gli “elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici”, concetto nel quale può sicuramente rientrare un gazebo dalle caratteristiche innanzi richiamate. Sebbene tale norma sia stata introdotta dall’art. 3 del d.lgs. 25.11.2016 n. 222, deve considerarsi applicabile anche alle costruzioni precedenti, come quella per cui è causa.
Per completezza la Sezione evidenzia che il richiamato D.M. 02.03.2018, al n. 44 dell’allegato 1, prevede espressamente che rientrano tra le opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera il “gazebo di limitate dimensioni e non stabilmente infisso al suolo”.
Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato (Consiglio d Stato, Sez. I, parere 08.10.2018 n. 2292 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costruzione di un gazebo in zona sismica
Risponde dei reati di cui all’art. 44, lett. b), e artt. 88, 93, 95, DPR 380/2001, e di cui all’art. 2, L.Reg. 07.01.1983, n. 9, colui che, in zona sismica, omettendo di depositare prima dell’inizio dei lavori gli atti progettuali presso l’Ufficio del Genio Civile competente, realizzi, in assenza del permesso di costruire, ma depositando soltanto una DIA, un gazebo in legno delle dimensioni di 36 mq. (TRIBUNALE di Napoli, Sez. I, sentenza 03.10.2018 n. 10908 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire: è necessario per la realizzazione di una nuova struttura?
L’intervento edilizio che ha comportato la realizzazione di una nuova struttura edilizia, mediante la creazione di nuovi spazi e volumi (vari ambienti interni) e la sistemazione degli spazi esterni (viali pedonali e muretti di perimetrazione, gazebo, pensiline), è annoverabile nel concetto di “nuova costruzione” di cui all’art. 3, lett. e), d.P.R. n. 380/2001, riguardante ogni trasformazione urbanistica del territorio non rientrante nelle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria, del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia, comprendente qualunque manufatto autonomo o modificativo di altro preesistente, necessitante in base al successivo art. 10 del permesso a costruire e sanzionabile, in sua mancanza, con la sanzione della demolizione ex art. 31.
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1. - Con il ricorso introduttivo è impugnato il provvedimento con cui, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 (con previsione di acquisizione in caso di inottemperanza), è stata ingiunta la demolizione dell’opera realizzata in assenza di titoli abilitativi nel fondo di proprietà dei ricorrenti.
Trattasi, come risulta dalla richiamata relazione tecnica all’esito del sopralluogo del 02/02/2017, di un edificio “costituito da un solo piano terra, con struttura portante in muratura e copertura con pannello coibentato leggermente inclinata, di dimensioni circa mt. 8,60 x 8,95 e di altezza interna media circa mt. 3,05 per un totale di mq. 76,97 e mc. 234,76” (suddiviso all’interno in vari ambienti ad uso residenziale e privo di pavimenti, rivestimenti e impianti, provvisto all’esterno di porte e finestre in ferro, viali pedonali in cls. in aderenza e per l’accesso all’immobile, muretti di perimetrazione, gazebo e pensiline in ferro).
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2.1. È destituita di fondamento e non provata la deduzione secondo cui si sarebbe trattato nella specie di una manutenzione straordinaria.
L’attività intrapresa dai ricorrenti palesa l’avvenuta realizzazione di un nuova struttura edilizia, mediante la creazione di nuovi spazi e volumi (vari ambienti interni) e la sistemazione degli spazi esterni (viali pedonali e muretti di perimetrazione; gazebo e pensiline).
Tale intervento edilizio è annoverabile nel concetto di “nuova costruzione” di cui all’art. 3, lett. e), del D.P.R. n. 380 del 2001, riguardante ogni trasformazione e urbanistica del territorio non rientrante nelle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria, del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia, comprendente qualunque manufatto autonomo o modificativo di altro preesistente, necessitante in base al successivo art. 10 del permesso a costruire e sanzionabile, in sua mancanza con la sanzione della demolizione ex art. 31 (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 30.08.2018 n. 5313 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Realizzazione di gazebo non precari
I gazebo non precari, in quanto funzionali a soddisfare esigenze permanenti, sono a tutti gli effetti manufatti in grado di alterare lo stato dei luoghi, con incremento del carico urbanistico.
Non rileva la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che la struttura è deputata non ad un utilizzo transitorio ma per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere continuativo e non stagionale dell’attività svolta
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2.1.- Infondato è il primo motivo.
Contrariamente alle affermazioni della società ricorrente, gli interventi compiuti senza titolo non si sono limitati a semplici opere interne.
Dagli atti di causa, emerge che il gazebo, posto all’esterno sulla parte frontale dell'immobile, è stato realizzato con struttura mista -legno lamellare, copertura con teli in plastica- e pavimentato in gres, materiale diverso rispetto alle indicazioni contenute nell'autorizzazione paesaggistica, richiesta dalla società ricorrente. Ed infatti, la Soprintendenza, con provvedimento prot. n. 18465 del 22.07.2014, aveva rilasciato parere favorevole per la costruzione di un gazebo, a condizione che la pavimentazione delle aree impegnate dalle strutture di ombreggiamento fosse realizzata in legno, allo scopo di garantire la necessaria omogenea ed intera reversibilità dell'impianto.
Il diverso materiale impiegato trasforma il gazebo in una struttura sostanzialmente stabile e non rimovibile.
Sul punto, condivisa giurisprudenza ha anche chiarito che i gazebo non precari in quanto funzionali a soddisfare esigenze permanenti, sono a tutti gli effetti manufatti in grado di alterare lo stato dei luoghi, con incremento del carico urbanistico. Non rileva la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie, posto che la struttura è deputata non ad un utilizzo transitorio ma per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere continuativo e non stagionale dell'attività svolta (ex multis, Tar Perugia, sez. I, 16.02.2015, n. 81) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 05.06.2018 n. 3693 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Temporaneità della destinazione del gazebo.
Il gazebo è un’opera che, in base alle caratteristiche costruttive, può sottostare a diversi regimi edilizi ed essere inquadrato tra le attività libere, ove del tutto temporaneo e rimovibile, nonché rimosso in tempi brevi; ovvero soggetto a permesso a costruire o alla Dia quando non presenti dette caratteristiche.
La temporaneità della destinazione, nello specifico, non può essere desunta dalla soggettiva destinazione dell’opera data dal costruttore o dall’installatore, ma va ricollegata a un uso realmente precario o temporaneo, per fini specifici e cronologicamente delimitabili.
Nel caso di specie, il giudice ha ritenuto integrato il reato ex art. 44, lett. b), del Dpr 380/2001 in quanto si trattava di una struttura a capanna in legno di 4 x 2,70 metri, disposta per uso stabile e indeterminato, per far fronte a duraturi interessi della famiglia anche se caratterizzati da frequenze d’uso diverse in relazione ai vari periodi dell’anno
(TRIBUNALE di Firenze, Sez. III, sentenza 22.05.2018 n. 2091 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo realizzato su platea in cemento: costituisce opera precaria?
Il gazebo non è un’opera precaria priva di rilevanza urbanistica, qualora si tratti di struttura in tubi di ferro infissi in una platea di cemento cementati al suolo e copertura in plastica.
Tali caratteristiche, le quali valgono ad escludere l’ascrivibilità all’opera precaria, inducono a qualificare il manufatto come urbanisticamente rilevante e soggetto a permesso di costruire, con la conseguenza che la sua realizzazione abusiva è sanzionabile con l’ordine di demolizione.
In proposito è pacifico l’orientamento della giurisprudenza secondo cui i gazebo non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie, posto che il gazebo non precario non è deputato ad un uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell'attività svolta.
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5. Con il quinto e sesto motivo si lamenta che il provvedimento di diniego ponga a fondamento anche l’assenza di autorizzazione all’utilizzo del passo carrabile, dovendo atteso che il rilascio della sanatoria presuppone il solo rispetto delle norme urbanistiche e non di quelle in materia di occupazione di aree e spazi pubblici.
L’affermazione, finalizzata a far assumere rilevanza a tale aspetto del tutto secondario del provvedimento, non può essere condivisa.
5.1. Invero il diniego avversato è fondato sulla mancanza del requisito della doppia conformità urbanistica e il provvedimento impugnato menziona per mera completezza d’argomentazione anche l’assenza dell’autorizzazione ai passi carrabili “fermo restando i contrasti sopra indicati” e dunque assumendo che la sanatoria veniva respinta per ragioni urbanistiche e non per altre motivazioni.
5.2. Ci si duole, altresì, dell’ultimo capoverso della parte motiva dell’atto avversato, ovvero quello inerente alla non sanabilità dei piccoli manufatti presenti sull’area, e in particolare del gazebo; e ciò sia perché la sanatoria non comprendeva il gazebo sia perché lo stesso sarebbe opera precaria, non soggetta né a titolo edilizio, né alle norme in materia di distanza dagli edifici né al preventivo deposito della pratica al Genio civile.
Come rilevato dalla difesa del Comune la censura, sul punto, si palesa inammissibile per difetto di interesse.
Infatti, se il gazebo non rientra fra le opere che la ricorrente aveva interesse a sanare (prevedendosene nella relazione tecnica allegata alla domanda di sanatoria lo smantellamento) pare evidente che non vi sia interesse a contestare tale profilo del provvedimento.
Peraltro, non può ritenersi che il gazebo sia un’opera precaria e perciò priva di rilevanza urbanistica, risultando dal verbale della Polizia municipale che in realtà si tratta di un manufatto con struttura in tubi di ferro ed infissi in una platea di cemento cementati al suolo e copertura in plastica trattandosi perciò di un manufatto urbanisticamente rilevante e soggetto a permesso di costruire.
5.3. In proposito è pacifico l’orientamento della giurisprudenza secondo cui i gazebo non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie, posto che il gazebo non precario non è deputato ad un uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell'attività svolta (tra le tante, TAR Molise, 21.09.2016 n. 353; TAR Lazio, sez. I, 21.09.2016 n. 9881, TAR Umbria, 16.02.2015 n. 81).
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11. Con il sesto motivo la ricorrente lamenta che l’ordinanza di demolizione abbia riguardato anche il “gazebo” adibito a “rimessa di attrezzature”, trattandosi di manufatto di piccole dimensioni (mq. 24) in struttura metallica leggera, senza parti in muratura, con copertura in plastica e, quindi, in materiale non rigido né durevole, come tale privo di rilevanza edilizia.
La censura è infondata.
Si è già rilevato, analizzando il quinto motivo del ricorso principale, che non può ritenersi che il gazebo costituisca un’opera precaria priva di rilevanza urbanistica, trattandosi in realtà di un manufatto con struttura in tubi di ferro ed infissi in una platea di cemento cementati al suolo e copertura in plastica e quindi di un manufatto urbanisticamente rilevante e soggetto a permesso di costruire.
In ogni caso è pacifico che i gazebo non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto (peraltro non rilevabile nella fattispecie), la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie, posto che il gazebo non precario non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell'attività svolta (Cons. St., sez. IV, 04.04.2013, n. 4438; id., sez. VI, 03.06.2014, n. 2842)
(TAR Toscana, Sez. III, sentenza 17.04.2018 n. 556 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Manufatti non precari idonei ad alterare lo stato dei luoghi.
In tema di diniego della domanda di autorizzazione edilizia e di ingiunzione di demolizione di manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, va osservato che essi devono essere considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo destinato ad essere reiterato nel tempo in quanto stagionale.
Infatti, la precarietà dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo
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1. Con istanza del 05.05.2013 la signora An.Ma.Ma. ha chiesto al Sindaco di Mangone di essere autorizzata all’installazione stagionale di un gazebo rimovibile con telo plastificato.
Con nota del 12.06.2003 il Responsabile del Servizio presso l’Ufficio Tecnico del Comune di Mangone ha comunicato alla ricorrente il “diniego della domanda di autorizzazione edilizia”, ritenuta in contrasto con l’art. 8, lett. d), del Piano di fabbricazione del Comune di Magone, in quanto non rispettosa delle distanze dai confini e dalle strade.
Nonostante tale diniego, l’odierna ricorrente ha ugualmente effettuato il montaggio del gazebo nella proprietà privata del suocero Cr.Ma..
2. In data 03.07.2003 è stata notificata al Cr. ordinanza di ingiunzione-demolizione della tendostruttura, in quanto realizzata abusivamente, in assenza della prescritta autorizzazione edilizia.
Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti hanno l’annullamento del provvedimenti, per i vizi di violazione di legge, con riferimento all’art. 8, lett. d), del Piano di fabbricazione del Comune di Mangone e all’art. 10 della L. 47/1985, nonché per eccesso di potere per presupposto erroneo, travisamento del fatto e illogicità.
Il gazebo in questione non sarebbe una costruzione, trattandosi di struttura precaria e facilmente smontabile. Non sarebbe stato, pertanto, necessario un provvedimento autorizzativo, che, tuttavia, è stato negato.
...
7. Il ricorso principale è infondato e deve essere rigettato.
Riguardo ai caratteri del gazebo in questione, esteso circa 110 mq, il Collegio ritiene di richiamare l’orientamento –da quale non si rinvengono elementi per discostarsi– secondo cui i manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo destinato ad essere reiterato nel tempo in quanto stagionale.
Si è condivisibilmente osservato al riguardo che la precarietà dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo (in tal senso: Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842; Cons. Stato, IV, 22.12.2007, n. 6615).
Sotto tale aspetto, il Collegio ritiene che per le sue caratteristiche tipologiche e funzionali, nonché in considerazione del regime temporale della relativa utilizzazione il manufatto per cui è causa sia riconducibile alle previsioni di cui alla lettera e.5) del comma 1 dell’articolo 3 d.P.R. n. 380 del 2001, a tenore del quale sono comunque da considerarsi nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, “e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”.
Al riguardo, giova qui richiamare il condiviso orientamento secondo cui non possono comunque essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un’utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante (Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842; id, VI, 12.02.2011, n. 986; id., V, 12.12.2009, n. 7789;. id., V, 24.02.2003, n. 986; id., V, 24.02.1996, n. 226).
Nemmeno si può ritenere che la sola stagionalità dell’installazione del manufatto per cui è causa (destinato ad occupare circa 110 mq.) conferisca al manufatto nel suo complesso il carattere di “temporaneità”, atteso il carattere ontologicamente “non temporaneo” di una struttura destinata all’esercizio di un’attività commerciale e di somministrazione (in tal senso: Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842; Cons. Stato, IV, 23.07.2009, n. 4673).
Tanto premesso, deve ritenersi legittimo l’operato dell’Amministrazione intimata che ha correttamente configurato come costruzione il manufatto in oggetto e ha, pertanto, negato il titolo abilitativo in quanto l’opera non era conforme al Programma di fabbricazione del Comune per il mancato rispetto delle distanze dei confini e delle strade.
Alla legittimità del diniego dell’autorizzazione consegue la legittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata in quanto l’opera è stata eseguita in assenza della prescritta concessione edilizia (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 13.03.2017 n. 409 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo permanenti: è necessario il permesso di costruire?
I gazebo non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il gazebo non precario non è deputato ad un uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell’attività svolta.
In effetti la «precarietà» dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene, e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo, tali per cui lo stesso è riconducibile nell’ipotesi prevista alla lett. e.5) del comma 1 dell’art. 3 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, che include tra le nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee.
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Non implica precarietà dell'opera, ai fini autorizzativi e dell'esenzione dal permesso di costruire, il carattere stagionale di essa, quando la stessa è destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione (non sono infatti manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati ad un'utilizzazione perdurante nel tempo, sicché l'alterazione non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante), anche se con la reiterazione della presenza del manufatto di anno in anno nella sola buona stagione.
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Il ricorso è infondato.
Si verte al cospetto di un gazebo che richiedeva il permesso di costruire avendo dimensioni significative di ml. 5,00 x 3,00, per un totale di 15 mq., con altezza di ml. 2,50 circa, e posto sul confine di proprietà, a distanza non regolamentare e come tale idoneo a ridurre la visuale e la luminosità delle abitazioni limitrofe con affaccio sulla corte dove è stato posto, come peraltro contestato da proprietario confinante che ha segnalato l’abuso edilizio.
Diversamente da quanto allegato dalla ricorrente, è stata realizzata una vera e propria casetta chiusa, sui diversi lati, con pannelli di legno (o comunque in profili di PLET-plastica riciclata eterogenea) pieni nella parte inferiore e grigliati in quella superiore e munita di telo di copertura, come tale idonea a creare un volume edilizio di indubbio impatto anche per le caratteristiche della corte edilizia dove è stato collocato, secondo quanto chiaramente evincibile dalla documentazione fotografica allegata al verbale del Comando della Polizia Municipale del 04.03.2009 in atti.
Si tratta, in particolare, di un manufatto leggero per il quale è richiesto il permesso di costruire, di cui all’art. 10 del DPR n. 380/2001, in forza del disposto di cui all’art. 3, comma 1, lettera e.5) -secondo quanto espressamente contestato con il verbale della polizia municipale del 04.03.2009 richiamato nella ordinanza impugnata- essendo privo del carattere della temporaneità in quanto stabilmente destinato ad attività al servizio della abitazione principale (quale locale di servizio, deposito, adibito allo svago o di vero e proprio “salotto all’aperto”, secondo quanto riferito dalla stessa ricorrente con la relazione tecnica di parte in atti).
L’assenza del requisito della temporaneità si desume, in particolare, dalla sua non facile amovibilità di cui la solida struttura in legno ne è indice certamente grave e preciso, tant’è che la stessa relazione tecnica di parte, nel descrivere le caratteristiche costruttive del manufatto, parla di elementi autoportanti bullonati tra loro costituiti da pannelli verticali e da “travi perimetrali, orizzontali e centrali di copertura”.
In presenza di simili caratteristiche costruttive, oggettivamente incompatibili con il parametro legale della temporaneità, a nulla vale opporre che la struttura non sarebbe ancorata ma solo poggiata a terra.
La giurisprudenza prevalente ritiene che i gazebo non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie, posto che il gazebo non precario non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell'attività svolta (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 04.04.2013, n. 4438; Sez. VI, 03.06.2014, n. 2842; TAR Perugia, 16.02.2015, n. 81).
In tal senso, la “precarietà” dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo, tali per cui lo stesso è riconducibile nell'ipotesi prevista alla lett. e.5) del comma 1 dell'art. 3 d.P.R. n. 380 del 2001, che include tra le nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, “e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee” (Cons. Stato, Sez. VI, 03.06.2014, n. 2842).
E’ stato ancora precisato che “Non implica precarietà dell'opera, ai fini autorizzativi e dell'esenzione dal permesso di costruire, il carattere stagionale di essa, quando la stessa è destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione (non sono infatti manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati ad un'utilizzazione perdurante nel tempo, sicché l'alterazione non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante), anche se con la reiterazione della presenza del manufatto di anno in anno nella sola buona stagione” (Cfr. Cons. Stato, VI, 01.12.2014, n. 5934).
Nel caso di specie il requisito della temporaneità manca sia dal punto di vista strutturale, stante la non facile amovibilità del manufatto, sia da quello funzionale stante la sua idoneità ad assolvere in modo duraturo nel tempo una molteplicità di funzioni a servizio dell’abitazione principale.
Alla luce delle motivazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere respinto, non potendo giovare alla ricorrente neppure il richiamo alla sentenza di questo TAR n. 66/2014 con la quale la necessità del preventivo rilascio del permesso di costruire è stata esclusa in presenza di una struttura in legno “aperta sui lati”, per di più “rientrante nella previsione del progetto di cui alla concessione edilizia n. 278/1983” e quindi munita di titolo edilizio autorizzatorio (TAR Molise, sentenza 21.09.2016 n. 353 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAGazebo in legno.
Integra il reato di cui all’art. 44, lett. b), t.u. n. 380/2001 la costruzione nell’area cortilizia di gazebo in legno, fissi in terra ed inamovibili, trattandosi di ampliamento soggetto a permesso di costruire (TRIBUNALE di Roma, Sez. VI, sentenza 01.03.2016 n. 3216 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

NOVITA' NEL SITO

Inserito il nuove bottone:
  
dossier PERMESSO DI COSTRUIRE (commissione paesaggio - nomina, compenso, ecc.)

UTILITA'

VARIRaccolta (nazionale) degli atti recanti misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 (link a www.gazzettaufficiale.it).

VARI: Coronavirus, le misure adottate dal Governo (link a www.governo.it).

VARI: Normativa emergenza Coronavirus (link a www.protezionecivile.gov.it).

VARICoronavirus - Sicurezza lavoratori (link a www.salute.gov.it).

VARIElenco delle circolari per l'emergenza COVID-19 (link a www.interno.gov.it).

VARIEmergenza Coronavirus: "Tutto ciò che devi sapere" (link a www.poliziadistato.it).

APPALTIEmergenza Covid-19 - Tutti i provvedimenti adottati dall’ Anac inerenti le disposizioni per emergenza Coronavirus (link a www.anticorruzione.it).

VARICoronavirus - Regione Lombardia (link a www.regione.lombardia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARICOVID-19 e protezione dei dati personali (link a www.garanteprivacy.it).

UTILITA'

CONDOMINIO: Vicini di casa, vademecum anti-liti. Rumori, immissioni, condizionatori, animali: come affrontare i conflitti che più spesso ostacolano la convivenza.
Rumori e schiamazzi, specie adesso che con l’estate è ripresa la vita notturna, disturbi provenienti dagli animali domestici, ma anche scarso rispetto delle regole condominiali e di civile convivenza.
Sono queste le principali cause di lite tra i vicini. Secondo una recente ricerca dell’Osservatorio Sara Assicurazioni, ben un proprietario su cinque sarebbe persino disposto a cambiare casa pur di risolvere il problema che lo affligge.
Tuttavia per una persona su due la soluzione migliore è il dialogo, mentre soltanto il 5% del campione ricorrerebbe a un avvocato. Vediamo allora quali sono e come si possono affrontare i dissidi che più spesso ostacolano la pacifica convivenza nello stesso caseggiato o in edifici limitrofi. (...continua)
 (articolo ItaliaOggi Sette del 23.08.2021).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sul recupero edilizio mediante intervento di ricostruzione in sito di edifici diruti e ruderi.
In conformità al consolidato (e condiviso) orientamento della giurisprudenza, si deve ritenere che gli interventi ricostruttivi, sussumibili nel novero della ristrutturazione edilizia ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. d), D.p.r. n. 380/2001 (in esito alle novità apportate con d.l. n. 69/2013, convertito dalla l. n. 98/2013), presuppongono “un minimo di preesistenza edificata, ossia un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura. Il concetto di costruzione esistente presuppone la possibilità di individuazione della stessa come identità strutturale, in modo da farla giudicare presente nella realtà materiale quale specifica entità urbanistico-edilizia esistente nella attualità, sicché l’intervento edificatorio sulla stessa non rileva quale trasformazione urbanistico-edilizia del territorio in termini di nuova costruzione. Deve, cioè, trattarsi di un manufatto che, a prescindere dalla circostanza che sia abitato o abitabile, possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione”.
Nella fattispecie, il manufatto indicato nell’atto d’acquisto (come anche nei registri catastali) non si presenta all’attualità nello stato di rudere, bensì in quello di rovine, trattandosi di meri “resti di mura”.

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2. Il ricorso è infondato, per le ragioni di seguito rappresentate, avuto riguardo ai motivi proposti e sintetizzati nei par. 3 (e relativa sottonumerazione) della parte in fatto della presente decisione.
3. Il provvedimento impugnato espone, a ben guardare, plurime ragioni ostative (trattasi quindi di un tipico provvedimento cd. a motivazione plurima), nella sostanza riconducibili a:
   - (difetto di consistenza) l’immobile, allo stato attuale non sarebbe sussumibile nel novero dei “ruderi”, ma in quello delle “rovine”, in quanto non presenta alcuna rilevanza volumetrica, ma unicamente “un piccolo spigolo di muratura alto circa 1 m.”;
   - (difetto di prova circa la preesistenza) non vi sarebbe una scheda catastale con visura storica dalla quale si potrebbe ricavare l’originaria consistenza;
   - (difetto di prova circa la pregressa destinazione d’uso), non vi sarebbe prova della originaria destinazione d’uso, non essendo legittimo, ai sensi della l.r. 19/2009 e della nota-circolare regionale n. 455409 del 26/06/2013, il cambio di destinazione ad uso residenziale (in area a vocazione agricola come quella di riferimento), se non allorché almeno una parte dell’edificio avesse già vocazione residenziale.
4. Trattandosi di provvedimento a motivazione plurima, va da sé che la eventuale fondatezza (anche) di una sola ragione ostativa rende legittimo il provvedimento impugnato (cfr., sul tema, quam multis, Consiglio di Stato, 22.01.2021, n 657).
Ad avviso del Collegio nella fattispecie difetta il presupposto oggettivo di applicazione dell’art. 7, co. 8-bis, l.r. Campania n. 19/2009, come novellata con l.r. n. 5/2011, conformemente a quanto ritenuto, sul punto, dall’estensore del provvedimento impugnato.
In base a tale disposizione, “è consentito il recupero edilizio soltanto agli aventi titolo alla data di entrata in vigore della presente legge, in deroga agli strumenti urbanistici vigenti, mediante intervento di ricostruzione in sito, di edifici diruti e ruderi, purché…”.
Ora, in conformità al consolidato (e condiviso) orientamento della giurisprudenza, si deve ritenere che gli interventi ricostruttivi, sussumibili nel novero della ristrutturazione edilizia ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. d), D.p.r. n. 380/2001 (in esito alle novità apportate con d.l. n. 69/2013, convertito dalla l. n. 98/2013), presuppongono “un minimo di preesistenza edificata, ossia un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura (Cons. Stato, sez. II, n. 8035 del 15.12.2020). Il concetto di costruzione esistente presuppone la possibilità di individuazione della stessa come identità strutturale, in modo da farla giudicare presente nella realtà materiale quale specifica entità urbanistico-edilizia esistente nella attualità, sicché l’intervento edificatorio sulla stessa non rileva quale trasformazione urbanistico-edilizia del territorio in termini di nuova costruzione. Deve, cioè, trattarsi di un manufatto che, a prescindere dalla circostanza che sia abitato o abitabile, possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione” (da Consiglio di Stato, 26.12.2020, n. 8337; cfr. Cons. Stato, 10.02.2004, n. 475 e 15.03.1990, n. 293; più di recente, sez. II, 24.10.2020, n. 6455).
Nella fattispecie, il manufatto indicato nell’atto d’acquisto (come anche nei registri catastali) non si presenta all’attualità nello stato di rudere, bensì in quello di rovine, trattandosi di meri “resti di mura” (cfr., sulla distinzione fra ruderi e rovine, Consiglio di Stato, 10.02.2004, n. 475; conf., Tar Bolzano, 07.03.2006, n. 97).
Dal corredo fotografico allegato alla perizia di parte, versata in atti il 17.03.2014, si evince infatti che, allo stato, non è presente null’altro che uno spigolo/porzione di un muro.
La mancanza del presupposto oggettivo di applicazione richiesto dall’art. 7, co. 8-bis, l.r. Campania n. 19/2009 determina la legittimità del provvedimento impugnato, anche in relazione al motivo di ricorso sub 3.4, posto che tale ragione è stata ritualmente esposta nella comunicazione ex art. 10-bis l. n. 241/1990, consentendo altresì l’assorbimento degli ulteriori profili dedotti dalla p.a. e censurati dai ricorrenti.
5. In conclusione, per tutto quanto precede, il ricorso va respinto, in quanto infondato (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 04.08.2021 n. 1881 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVIIl potere-dovere di soccorso-istruttorio ha nel nostro ordinamento portata generale e rinviene il proprio fondamento normativo nell’art. 6 L. n. 241/1990.
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Ben può l’Amministrazione procedente chiedere pareri facoltativi ad altri organi o Amministrazioni, con il solo limite del non aggravamento del procedimento.
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3.2. Con il terzo motivo del ricorso principale le società ricorrenti oppongono che nell’ipotesi di piccoli cantieri, quale quello qui in esame, non sarebbe necessario analizzare il campione del materiale estratto per tutti i parametri di cui alla Tabella 4.1. contenuta nell’Allegato 4 al D.P.R. n. 120/2017, ma ne potrebbero essere scelti alcuni soltanto, evidenziando che –in ogni caso– le successive analisi avevano certificato che il materiale risultante dai lavori di livellamento rispettava i valori CSC anche per l’amianto e il cobalto.
3.3.1. Le doglianze meritano di essere trattate congiuntamente in quanto strettamente connesse, invertendo nella trattazione l’ordine dell’esposizione e, dunque, principiando dal terzo motivo di ricorso.
3.3.2. Al riguardo conviene muovere da dato normativo, ricordando:
   - che ai sensi dell’articolo 183, comma 1, lettera qq), D.Lgs. n. 152/2006, costituisce sottoprodotto «qualsiasi sostanza od oggetto che soddisfa le condizioni di cui all’articolo 184-bis, comma 1, o che rispetta i criteri stabiliti in base all’articolo 184-bis, comma 2»;
   - che ai sensi dell’articolo 184-bis D.Lgs. n. 152/2006, perché una sostanza o un oggetto possa essere qualificato come sottoprodotto, è necessario (a) che sia «originato da un processo di produzione, di cui costituisce parte integrante, e il cui scopo primario non è la produzione di tale sostanza od oggetto», (b) che sia certamente «utilizzato, nel corso dello stesso o di un successivo processo di produzione o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi», (c) che possa «essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale», (d) che soddisfi «per l’utilizzo specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la protezione della salute e dell’ambiente» senza portare «a impatti complessivi negativi sull’ambiente o la salute umana», con la precisazione che «Sulla base delle condizioni previste al comma 1, possono essere adottate misure per stabilire criteri qualitativi o quantitativi da soddisfare affinché specifiche tipologie di sostanze o oggetti siano considerati sottoprodotti e non rifiuti. All’adozione di tali criteri si provvede con uno o più decreti del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23.08.1988, n. 400, in conformità a quanto previsto dalla disciplina comunitaria»;
   - che ai sensi dell’articolo 186, comma 1, D.Lgs. n. 152/2006 le terre e le rocce di scavo possono essere utilizzate quali sottoprodotti a condizione che –tra l’altro- «sia garantito un elevato livello di tutela ambientale»;
   - che ai sensi dell’articolo 4, comma 2, lettera d) D.P.R. n. 120/2017 le terre e rocce di scavo possono essere qualificati come sottoprodotti se «d) soddisfano i requisiti di qualità ambientale espressamente previsti dal Capo II o dal Capo III o dal Capo IV del presente regolamento, per le modalità di utilizzo specifico di cui alla lettera b)»;
   - che ai sensi dell’Allegato 4 al D.P.R. n. 120/2017 per la verifica dei requisiti di qualità ambientale il set analitico minimale cui sottoporre le terre e rocce di scavo è quello di cui alla Tabella 4.1. e «I risultati delle analisi sui campioni sono confrontati con le Concentrazioni Soglia di Contaminazione di cui alle colonne A e B, Tabella 1, Allegato 5, al Titolo V, della Parte IV, del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, con riferimento alla specifica destinazione d’uso urbanistica».
3.3.3. Orbene, la precitata Tabella 4.1 contempla tra le sostanze costituente il set analitico minimale anche il cobalto e l’amianto.
Conseguentemente, è infondato il terzo motivo del ricorso principale, perché le analisi eseguite sul materiale da asportare nel cantiere de la Va. s.s. erano incomplete, mancando il riscontro del rispetto dei valori CSC per cobalto ed amianto.
Né può ritenersi che trattandosi, ai sensi dell’articolo 266, comma 7, D.Lgs. n. 152/2006, di un piccolo cantiere (i.e. con materiale movimentato non superiore a 6.000 mc.), il set analitico potesse essere ridotto. Le disposizioni contenute nell’Allegato 4 al D.P.R. n. 120/2017 vanno nel senso esattamente opposto, consentendo una modifica solo in senso estensivo del set analitico, onde ricomprendervi anche sostanze ricollegabili alle attività antropiche svolte sul sito o nelle sue vicinanze (terzo paragrafo), salva la diversa e qui non ricorrente ipotesi dello scavo di una quantità di materiale compresa tra i 6.000 mc. e i 150.000 mc. (quarto paragrafo).
Peraltro, la scelta di consentire di derogare al set analitico minimo ai cantieri grandi non appare irragionevole, posto che in quel caso il numero di campioni da analizzare è sicuramente maggiore (v. All. 2 al D.P.R. n. 120/2017), e dunque può non essere necessario analizzare i campioni per tutte le sostanze componenti il set, ma semmai più utile concentrarsi su quelle “indicatrici” di una situazione di inquinamento. Nei cantieri piccoli, viceversa, ove il campione potrebbe essere unico è bene che l’analisi riguardi l’intero set.
Infine, le Linee Guida del Sistema Nazionale della Protezione dell’Ambiente, oltre a non avere valore cogente, suggeriscono la possibilità di non effettuare –a determinate condizioni– la ricerca dell’amianto, ma non certo quella della cobalto, che deve sempre essere eseguita. Il che conferma ancora una volta l’incompletezza delle analisi fatte eseguire dalla società La Va. s.s. in relazione all’intervento per cui è causa.
3.4. Nondimeno, una volta accertata l’incompletezza delle analisi, il Comune non avrebbe dovuto, sic et simpliciter, vietare la gestione del materiale come sottoprodotto. Un siffatto ordine avrebbe potuto essere assunto solo ove le analisi effettuate per le atre sostanze costituenti il set di cui alla Tabella 4.1 avessero evidenziato un dato superiore alle CSC: ma così non era.
Come dedotto nel secondo motivo del ricorso principale, l’Amministrazione avrebbe dovuto ordinare lo svolgimento delle analisi mancanti, eventualmente sospendendo cautelativamente i lavori di scavo in attesa dei risultati.
Vero, è, infatti, che il potere-dovere di soccorso-istruttorio ha nel nostro ordinamento portata generale e rinviene il proprio fondamento normativo nell’articolo 6 L. n. 241/1990 (cfr., C.d.S., Sez. IV, n. 50/2017). Al contempo, la qualificazione di un materiale come sottoprodotto, piuttosto che come rifiuto, dipende esclusivamente dalle qualità intrinseche del materiale stesso, ovverosia dal fatto che rispetti o meno i valori CSC per determinate sostanze, e non certo dal momento in cui vengono svolte le analisi che ne rivelano le suddette caratteristiche intrinseche.
Le analisi costituiscono un onere per la movimentazione, ma una volta effettuate non possono che valere per tutto il materiale a cui si riferiscono, anche se estratto prima dello svolgimento delle analisi medesime.
Conseguentemente, il secondo motivo di ricorso è fondato.
4.1.1. Può, quindi, passarsi al ricorso per motivi aggiunti.
Con il primo motivo di impugnazione le ricorrenti deducono la invalidità derivata, ritenendo che gli atti impugnati in questa sede scontino gli stessi vizi riscontrati nell’ordinanza impugnata con il ricorso principale.
4.1.2. Con il secondo motivo di impugnazione le ricorrenti si dolgono del coinvolgimento nel procedimento di riesame dei Carabinieri, i quali non rivestirebbero alcun ruolo, né decisorio, spettante di contro al Comune, né consultivo, spettante, invece, all’ARPA.
4.1.3. Con il terzo motivo di impugnazione le ricorrenti lamentano l’erroneità della qualificazione operata dai Carabinieri e dal Comune del materiale di scavo come rifiuto, anziché come sottoprodotto, ritenendola frutto di una lettura non condivisibile del dato normativo e di un approccio meramente formale. Ritengono, altresì, illogico che i grandi cantieri (quelli che scavano più di 6.000 mc.) possano scegliere un set di elementi su cui fare le analisi e altrettanto non possano fare i piccoli cantieri, quale quello qui in esame.
4.2.1. Il secondo motivo di impugnazione è infondato, ben potendo l’Amministrazione procedente chiedere pareri facoltativi ad altri organi o Amministrazioni, con il solo limite del non aggravamento del procedimento (cfr., TAR Lombardia–Milano, Sez. II, sentenza n. 1626/2016), qui, peraltro, nemmeno dedotto.
4.2.2. Di contro sono fondati, nei termini sopra indicati con riferimento al ricorso principale, il primo e il secondo motivo di impugnazione, laddove stigmatizzano il fatto che il Comune non abbia rimosso il divieto di movimentazione dopo che erano state acquisite analisi che accertavano il rispetto dei valori delle CSC anche per l’amianto e il cobalto.
5. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti vengono accolti e per l’effetto gli atti impugnati vengono annullati (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 23.06.2020 n. 470 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVINella disciplina generale del procedimento amministrativo, vige il potere di soccorso istruttorio ex art. 6, co. 1, lett. b), della l. 241/1990 (per cui «...il responsabile del procedimento… può chiedere… la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete... e ordinare esibizioni documentali…»), il quale costituisce un istituto generale e, nel particolare settore delle selezioni diverse dall’evidenza pubblica, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione ed orienta l'azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti posseduti, attenuando la rigidità delle forme.
Tuttavia, tale principio non è incondizionato, essendo temperato da varie altre considerazioni che servono a precisare l'ambito del "soccorso istruttorio", in particolare in relazione alle procedure comparative e di massa o che pongono oneri specifici a chi vuol ottenere le scarse e non facilmente riproducibili risorse finanziarie pubbliche d’incentivo alle fonti d’energia rinnovabili.
In questi casi si configurano in capo al singolo obblighi di correttezza, specificati con il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell'autoresponsabilità, che rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost. e che impongono che questi sia chiamato ad assolvere oneri di cooperazione, quale appunto è il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare la prescritta documentazione, ecc..
Conseguentemente, ove sia chiesto un adempimento (rimasto inevaso) entro un dato termine, decorso il quale non è più possibile ottenere, in via definitiva o nel determinato procedimento, un bene della vita governato dal pubblico potere, tale mancanza non può formare oggetto di domanda d'integrazione o di richiesta di acquisizione a carico della P.A. in base al cd. "obbligo di soccorso" ex art. 6 della l. 241/1990.
Infatti, la produzione postuma di un documento o, parimenti, di un documento richiesto in una determinata forma, non può avere l'effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione o il mancato impedimento della decadenza.
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   i) non sfugge al Collegio che, nella disciplina generale del procedimento amministrativo, vige il potere di soccorso istruttorio ex art. 6, co. 1, lett. b), della l. 241/1990 (per cui «...il responsabile del procedimento… può chiedere… la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete... e ordinare esibizioni documentali…»), il quale costituisce un istituto generale e, nel particolare settore delle selezioni diverse dall’evidenza pubblica, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione ed orienta l'azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti posseduti, attenuando la rigidità delle forme;
ma tale principio non è incondizionato, essendo temperato da varie altre considerazioni che servono a precisare l'ambito del "soccorso istruttorio", in particolare in relazione alle procedure comparative e di massa o che pongono oneri specifici a chi vuol ottenere le scarse e non facilmente riproducibili risorse finanziarie pubbliche d’incentivo alle fonti d’energia rinnovabili;
in questi casi (arg. funditus ex Cons. St., ad. plen., 25.02.2014 n. 9), si configurano in capo al singolo obblighi di correttezza, specificati con il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell'autoresponsabilità, che rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost. e che impongono che questi sia chiamato ad assolvere oneri di cooperazione, quale appunto è il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare la prescritta documentazione, ecc. (cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 06.02.2016 n. 796 e 04.10.2016 n. 4081);
conseguentemente, ove sia chiesto un adempimento (rimasto inevaso) entro un dato termine, decorso il quale non è più possibile ottenere, in via definitiva o nel determinato procedimento, un bene della vita governato dal pubblico potere, tale mancanza non può formare oggetto di domanda d'integrazione o di richiesta di acquisizione a carico della P.A. in base al cd. "obbligo di soccorso" ex art. 6 della l. 241/1990;
infatti, la produzione postuma di un documento o, parimenti, di un documento richiesto in una determinata forma, non può avere l'effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione o il mancato impedimento della decadenza;
sicché l’impresa non può fondatamente denunciare l’omessa attivazione del soccorso istruttorio, non potendosi configurare a carico della GSE s.p.a. alcun onere nei sensi invocati, poiché il diniego di ammissione alle tariffe incentivanti previste dal DM 19.02.2007, a fronte della riscontrata assenza della condizione legale costituita dall'effettiva ultimazione dei lavori entro la data prevista dalla fonte primaria (31.12.2010), è un atto dovuto, con la conseguenza che ogni eventuale apporto collaborativo da parte dell’appellante sarebbe stato comunque inidoneo a modificare il contenuto della determinazione finale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19.05.2016 n. 2077; sez. IV, n. 209 del 2016) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.01.2017 n. 50 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Al fine di acquisire elementi utili alla decisione da assumere, l’organo decidente ha sempre la facoltà di acquisire pareri provenienti da altri organi o da altre amministrazioni (salvo di divieto di aggravare inutilmente il procedimento).
E il rilascio di tali pareri facoltativamente richiesti non inficia di per sé il provvedimento finale del procedimento amministrativo.

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29. Con altra doglianza, contenuta nel primo di ricorso, la parte rileva l’incompetenza dell’Agenzia del Territorio ad effettuare le stime di valore necessarie per applicare la sanzione prevista dall’art. 37, primo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001.
30. Anche questa censura non può essere condivisa, in quanto, con il provvedimento impugnato, il dirigente comunale, organo pacificamente competente ad irrogare le sanzioni per gli abusi edilizi, ha fatto proprie le valutazioni effettuate dall’Agenzia del Territorio, la quale si è limitata ad intervenire nel procedimento per rendere un parere tecnico richiestole in ragione delle specifiche competenze da essa possedute.
31. In proposito si deve osservare che, al fine di acquisire elementi utili alla decisione da assumere, l’organo decidente ha sempre la facoltà di acquisire pareri provenienti da altri organi o da altre amministrazioni (salvo di divieto di aggravare inutilmente il procedimento); e il rilascio di tali pareri facoltativamente richiesti non inficia di per sé il provvedimento finale del procedimento amministrativo (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. II, 13.10.2015, n. 2157).
32. Va per queste ragioni ribadita l’infondatezza della censura
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.09.2016 n. 1626 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulla richiesta dei ricorrenti circa l’oscuramento dei dati personali, anche del proprio difensore, nella sentenza oggetto di pubblicazione.
L’istanza con cui i ricorrenti chiedono l’oscuramento dei dati personali, anche del difensore, la stessa non può essere accolta, non risultando assistita da adeguata motivazione rapportata alla disciplina di riferimento, insufficiente essendo il generico richiamo alle “relazioni sociali e lavorative in essere tali da poter ricondurre terzi all’individuazione di dati personali e sensibili”, dati che non sono stati in alcun modo indicati e specificati e di cui non è stata evidenziata la specifica esigenza di tutela, tenuto conto che gli istanti persone fisiche agiscono in qualità di docenti e contestano le previsioni inerenti le verifiche sul possesso del certificato verde, e che in relazione a tale posizione nessun dato sensibile sembra poter emergere, né è stato comunque allegato (non avendo gli istanti specificato la propria posizione in relazione ai contestati obblighi di possesso e di verifica del possesso di certificato verde e la loro sottoposizione o meno a vaccinazione, né le loro convinzioni), così come alcuna esigenza di tutela della privacy sembra, già in astratto, ravvisabile con riferimento all’associazione istante, apparendo piuttosto l’istanza di oscuramento volta ad impedire la conoscenza degli autori della richiesta di decreto ante causam -e del loro difensore- in assenza di dati sensibili meritevoli di protezione, i quali non sono stati comunque indicati.
Infatti, ai sensi dell’art. 52 del D.Lgs. n. 196 del 2003, la domanda di oscuramento dei dati personali presentata dall'interessato deve essere sostenuta dalla indicazione dei "motivi legittimi” che la giustificano, con indicazione delle relative ragioni e fondamento secondo uno schema da intendersi in senso ampio e non predeterminato dal legislatore, in modo da consentire la valutazione del giudice in ordine all’equilibrato bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica.
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   - Ritenuto, quanto all’istanza con cui i ricorrenti chiedono l’oscuramento dei dati personali, anche del difensore, che la stessa non possa essere accolta, non risultando assistita da adeguata motivazione rapportata alla disciplina di riferimento, insufficiente essendo il generico richiamo alle “relazioni sociali e lavorative in essere tali da poter ricondurre terzi all’individuazione di dati personali e sensibili”, dati che non sono stati in alcun modo indicati e specificati e di cui non è stata evidenziata la specifica esigenza di tutela, tenuto conto che gli istanti persone fisiche agiscono in qualità di docenti e contestano le previsioni inerenti le verifiche sul possesso del certificato verde, e che in relazione a tale posizione nessun dato sensibile sembra poter emergere, né è stato comunque allegato (non avendo gli istanti specificato la propria posizione in relazione ai contestati obblighi di possesso e di verifica del possesso di certificato verde e la loro sottoposizione o meno a vaccinazione, né le loro convinzioni), così come alcuna esigenza di tutela della privacy sembra, già in astratto, ravvisabile con riferimento all’associazione istante, apparendo piuttosto l’istanza di oscuramento volta ad impedire la conoscenza degli autori della richiesta di decreto ante causam -e del loro difensore- in assenza di dati sensibili meritevoli di protezione, i quali non sono stati comunque indicati;
   - Rilevato, infatti, che ai sensi dell’art. 52 del D.Lgs. n. 196 del 2003, la domanda di oscuramento dei dati personali presentata dall'interessato deve essere sostenuta dalla indicazione dei "motivi legittimi” che la giustificano, con indicazione delle relative ragioni e fondamento secondo uno schema da intendersi in senso ampio e non predeterminato dal legislatore, in modo da consentire la valutazione del giudice in ordine all’equilibrato bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica (TAR Lazio-Roma, decreto presidenziale 24.08.2021 n. 4450 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa domanda di oscuramento dei dati personali (in sentenza) deve essere specificamente proposta ed essere anche sostenuta dalla indicazione dei motivi legittimi che la giustificano.
La domanda di oscuramento (delle generalità e di altri dati identificativi dell'interessato riportati sulla sentenza o provvedimento) deve essere specificamente proposta e anche essere sostenuta dalla indicazione dei motivi legittimi che la giustificano, motivi che la parte deve specificare.
All'onere di specificazione del motivo corrisponde il potere-dovere del giudice di vagliarne la legittimità, da intendersi in questo senso come meritevolezza delle ragioni addotte e non semplicemente come conformità della richiesta ad una facoltà prevista dalla legge, diversamente l'onere di indicazione dei motivi non avrebbe alcuna ragione d'essere.
La norma in esame non specifica quali sono i motivi legittimi che giustificano la richiesta e quindi si tratta di una di quelle clausole generali che devono essere interpretate in conformità ai principi fondamentali dell'ordinamento, operando un bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali e del contenuto integrale delle sentenze, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica.
La giurisprudenza di questa Corte ha già affermato che può farsi riferimento alle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica, pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, ove al punto 3 si indicano come motivi legittimi la particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (come nel caso di dati sensibili) ovvero la delicatezza della vicenda oggetto del giudizio.

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1.- Preliminarmente sulla richiesta di oscuramento dati.
L'art. 52 del D.lgs. n. 196 del 2003 prevede che l'interessato può chiedere per motivi legittimi, con istanza depositata nella cancelleria o segreteria dell'ufficio che procede, e prima che sia definito il relativo grado di giudizio, che sia apposta a cura della medesima cancelleria o segreteria, sull'originale della sentenza o del provvedimento, un'annotazione volta a precludere, in caso di riproduzione della sentenza o provvedimento in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica, l'indicazione delle generalità e di altri dati identificativi del medesimo interessato riportati sulla sentenza o provvedimento.
Ciò significa che la domanda di oscuramento deve essere specificamente proposta e anche essere sostenuta dalla indicazione dei motivi legittimi che la giustificano, motivi che la parte deve specificare. All'onere di specificazione del motivo corrisponde il potere-dovere del giudice di vagliarne la legittimità, da intendersi in questo senso come meritevolezza delle ragioni addotte e non semplicemente come conformità della richiesta ad una facoltà prevista dalla legge, diversamente l'onere di indicazione dei motivi non avrebbe alcuna ragione d'essere.
La norma in esame non specifica quali sono i motivi legittimi che giustificano la richiesta e quindi si tratta di una di quelle clausole generali che devono essere interpretate in conformità ai principi fondamentali dell'ordinamento, operando un bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali e del contenuto integrale delle sentenze, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica (Cass. civile 16807/2020).
La giurisprudenza di questa Corte ha già affermato, nella sentenza sopra citata, che può farsi riferimento alle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica, pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, ove al punto 3 si indicano come motivi legittimi la particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (come nel caso di dati sensibili) ovvero la delicatezza della vicenda oggetto del giudizio.
1.-2 Ciò premesso, si osserva che la richiesta non merita accoglimento, in primo luogo perché le parti non hanno specificato quali sono i motivi legittimi dell'oscuramento, limitandosi ad invocare l'applicazione della norma.
Inoltre, e in linea generale, può dirsi che una contesa tributaria fondata sulla diversa interpretazione che il contribuente e l'erario offrono di una norma di legge, non contiene alcun dato sensibile, né si tratta di materia particolarmente delicata come ad esempio quelle che incidono sui diritti personalissimi; non essendovi imputazione di illecito, non sono neppure in discussione l'onere e la reputazione delle parti, che non hanno tenuto un comportamento elusivo, ma si limitano a dissentire dalla interpretazione data dall'erario ad una norma di legge, con tesi peraltro fondata, come appresso si dirà (Corte di cassazione, Sez. I civile, ordinanza 10.08.2021 n. 22561).

ATTI AMMINISTRATIVILa domanda di oscuramento (in sentenza) dei dati personali presentata dall'interessato deve essere sostenuta dalla indicazione dei "motivi legittimi" che segnano all'evidenza il discrimine fra l'accoglimento ed il rigetto della relativa domanda.
Il concetto utilizzato dal legislatore, per certo non felice, abbisogna di un'opportuna interpretazione.
Va innanzi tutto escluso che l'espressione possa essere intesa nell'accezione di "motivi normativi": in tal senso depone sia la clausola di riserva che figura nell'incipit del citato articolo di legge ("Fermo restando quanto previsto dalle disposizioni concernenti la redazione e il contenuto di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali dell'autorità giudiziaria di ogni ordine e grado..."), sia il ricorso ad elementari criteri esegetici, in ragione dell'evidente superfluità di una disposizione che si limiti a fare riferimento a quanto già previsto da altre norme.
Dunque, per dare un significato compiuto all'espressione che ne occupa -che, ovviamente, non può neppure discendere da un'interpretazione a contrario, non potendosi ammettere l'esito positivo di una richiesta di oscuramento dati per motivi illegittimi- non resta che apprezzarla come sinonimo di "motivi opportuni": donde la particolare ampiezza, opportunamente non predeterminata dal legislatore all'interno di schemi rigidi, delle ragioni che possono essere addotte a sostegno della richiesta che qui interessa, fermo restando che l'accoglimento della richiesta medesima interverrà ogniqualvolta l'autorità giudiziaria ravviserà un equilibrato bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali e del contenuto integrale delle sentenze, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica.
In tal senso, interessanti indicazioni conformi si traggono dalle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, "in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica", pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, in cui al punto 3., con specifico riferimento alla c.d. "procedura di anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali" di cui all'art. 52, commi da 1 a 4, del d.lgs. n. 196/2003, si indicano possibili "motivi legittimi", in grado di fondare la relativa richiesta (ovvero di indurre l'A.G. a provvedere d'ufficio), nella "particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (ad esempio, dati sensibili)", ovvero nella "delicatezza della vicenda oggetto del giudizio".

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Considerato che:
   - va preliminarmente rigettata l'istanza di omissione delle generalità e degli altri dati identificativi avanzata dai controricorrenti, ai sensi dell'art. 52, comma 1, del D.lgs. n. 196 del 2003, per i motivi di seguito indicati;
   - l'art. 52 cit. definisce i casi nei quali è garantito il diritto all'anonimato delle parti in giudizio o dei soggetti interessati.
Ai sensi del primo comma del detto articolo -che disciplina l'ipotesi in cui l'anonimizzazione delle generalità e degli altri dati identificativi è affidata all'intervento del giudice-, fermo restando quanto previsto dalle disposizioni concernenti la redazione e il contenuto di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali dell'autorità giudiziaria di ogni ordine e grado [sicché le pronunce, nel momento in cui sono redatte e depositate in cancelleria, devono contenere l'indicazione del nome delle parti, dei loro difensori e del giudice ex art. 133 cod. proc. civ. e artt. 536 e 545 cod. proc. pen.], «l'interessato» può chiedere per «motivi legittimi», con richiesta depositata nella cancelleria o segreteria dell'ufficio che procede prima che sia definito il relativo grado di giudizio, che sia apposta a cura della medesima cancelleria o segreteria, sull'originale della sentenza o del provvedimento, un'annotazione volta a precludere, in caso di riproduzione della sentenza o provvedimento in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, l'indicazione delle generalità e di altri dati identificativi del medesimo interessato riportati sulla sentenza o provvedimento;
   - la qualità di «interessato» legittimato a presentare la domanda di cui all'art. 52, primo comma, cit. è definita direttamente dall'art. 4, comma 1, lett. i), del medesimo decreto legislativo, disposizione che, se nella originaria formulazione includeva non solo la persona fisica, ma anche la persona giuridica, l'ente o l'associazione cui si riferivano i dati personali, coincidendo il concetto di "dato personale" di cui alla lett. b) del medesimo articolo con "qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale", a decorrere dal 06/12/2011, in forza della novella ex art. 40 del d.l. del 06/12/2011 n. 201, include solo la persona fisica, cui si riferiscono i dati personali, coincidendo il modificato concetto di "dato personale" di cui alla lett. b) dell'art. 4 con "qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale".
Questa diversa ampiezza del termine "dato personale" orienta anche la lettura dei concetti di "dati identificativi" di cui alla lett. c) dell'art. 4 quali "dati personali che permettono l'identificazione diretta dell'interessato" e di "dati sensibili" di cui alla lett. d) dell'art. 4 quali "dati personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale" (v. ora art. 9 del Regolamento (UE) 2016/679);
   - la domanda di oscuramento dei dati personali presentata dall'interessato deve essere sostenuta dalla indicazione dei "motivi legittimi" che segnano all'evidenza il discrimine fra l'accoglimento ed il rigetto della relativa domanda. Il concetto utilizzato dal legislatore, per certo non felice, abbisogna di un'opportuna interpretazione.
Va innanzi tutto escluso che l'espressione possa essere intesa nell'accezione di "motivi normativi": in tal senso depone sia la clausola di riserva che figura nell'incipit del citato articolo di legge ("Fermo restando quanto previsto dalle disposizioni concernenti la redazione e il contenuto di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali dell'autorità giudiziaria di ogni ordine e grado..."), sia il ricorso ad elementari criteri esegetici, in ragione dell'evidente superfluità di una disposizione che si limiti a fare riferimento a quanto già previsto da altre norme.
Dunque, per dare un significato compiuto all'espressione che ne occupa -che, ovviamente, non può neppure discendere da un'interpretazione a contrario, non potendosi ammettere l'esito positivo di una richiesta di oscuramento dati per motivi illegittimi- non resta che apprezzarla come sinonimo di "motivi opportuni": donde la particolare ampiezza, opportunamente non predeterminata dal legislatore all'interno di schemi rigidi, delle ragioni che possono essere addotte a sostegno della richiesta che qui interessa, fermo restando che l'accoglimento della richiesta medesima interverrà ogniqualvolta l'autorità giudiziaria ravviserà un equilibrato bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali e del contenuto integrale delle sentenze, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica.
In tal senso, interessanti indicazioni conformi si traggono dalle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, "in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica", pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, in cui al punto 3., con specifico riferimento alla c.d. "procedura di anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali" di cui all'art. 52, commi da 1 a 4, del d.lgs. n. 196/2003, si indicano possibili "motivi legittimi", in grado di fondare la relativa richiesta (ovvero di indurre l'A.G. a provvedere d'ufficio), nella "particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (ad esempio, dati sensibili)", ovvero nella "delicatezza della vicenda oggetto del giudizio" (Cass. pen. 13.03.2017, n. 11959);
   - nella specie, la richiesta dei controricorrenti di omissione delle generalità e degli altri dati identificativi ad essi riconducibili è da respingere, in quanto, ancorché la si possa intendere riferita ai legali rappresentanti delle società controricorrenti (con ciò non rilevando, quindi, la mancata inclusione delle persone giuridiche nel concetto di "interessato" in base alla formulazione -con decorrenza dal 06/12/2011- dell'art. 4, comma 1, lett. i) e la restrizione di quello di "dato personale" di cui all'art. 4, comma 1, lett. b), difettano i presupposti per la detta domanda, non essendo stati indicati i "motivi legittimi" a giustificazione della medesima.
Infatti, premesso che la materia trattata nel presente giudizio (atto di contestazione di sanzioni a seguito di rettifica del valore doganale delle merci importate) non può ritenersi di per sé sensibile, e come tale, assoggettata al cogente regime di tutela della riservatezza delle parti in causa, né tanto meno la vicenda oggetto di controversia può ritenersi caratterizzata in re ipsa da una particolare "delicatezza", era fatto onere ai richiedenti di specificare resistenza e la natura dei motivi che avrebbero dovuto qui apportare deroga alla regola generale di cui al co. 7 della stessa disposizione, secondo la quale: "Fuori dei casi indicati nel presente articolo è ammessa la diffusione in ogni forma del contenuto anche integrale di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali" (nello stesso senso v. Cass., sez. 5, 29.03.2019, n. 8829); al riguardo, i controricorrenti si sono limitati a richiedere l'oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi ad essi riconducibili "avendone motivo legittimo", senza esternare il medesimo
(Corte di Cassazione, Sez. V civile, ordinanza 07.08.2020 n. 16807).

ATTI AMMINISTRATIVIQuanto all'istanza di oscuramento, va ricordato che questa Corte ha avuto modo di affermare che, in tema di trattamento dei dati personali, la richiesta di oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi dell'interessato, riportati sulla sentenza o altro provvedimento, di cui all'art. 52, comma primo, D.Lgs. 30.06.2003, n. 196, deve essere fondata su "motivi legittimi", da intendersi quali "motivi opportuni".
Fermo restando che l'accoglimento della richiesta medesima interverrà ogniqualvolta l'A.G. ravviserà un equilibrato bilanciamento tra esigenze di riservatezza del singolo e pubblicità della sentenza, la quale ultima costituisce un necessitato corollario del principio costituzionale dell'amministrazione della giustizia in nome del popolo, massimamente in ambito penale in cui, in ragione degli interessi in gioco, l'intera celebrazione del processo -ivi compresa, dunque, la fase dell'istruttoria dibattimentale- si svolge in forma pubblica (salvo motivato provvedimento in deroga da parte del giudice procedente), si è precisato che, al fine di individuare le ragioni dell'istanza de qua, interessanti indicazioni si traggono dalle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, "in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica", pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, in cui al punto 3, con specifico riferimento alla c.d. "procedura di anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali" di cui all'art. 52, commi da 1 a 4, del d.lgs. n. 196/2003, si indicano possibili ''motivi legittimi", in grado di fondare la relativa richiesta (ovvero di indurre l'A.G. a provvedere d'ufficio), nella "particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (ad esempio, dati sensibili)", ovvero nella "delicatezza della vicenda oggetto del giudizio".
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4. Quanto all'istanza di oscuramento, formulata dal ricorrente nella memoria del 02.10.2019, va ricordato che questa Corte (Sez. 6, n. 11959 del 15/2/2017, Rv. 269402) ha avuto modo di affermare che, in tema di trattamento dei dati personali, la richiesta di oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi dell'interessato, riportati sulla sentenza o altro provvedimento, di cui all'art. 52, comma primo, D.lgs. 30.06.2003, n. 196, deve essere fondata su "motivi legittimi", da intendersi quali "motivi opportuni".
Fermo restando che l'accoglimento della richiesta medesima interverrà ogniqualvolta l'A.G. ravviserà un equilibrato bilanciamento tra esigenze di riservatezza del singolo e pubblicità della sentenza, la quale ultima costituisce un necessitato corollario del principio costituzionale dell'amministrazione della giustizia in nome del popolo, massimamente in ambito penale in cui, in ragione degli interessi in gioco, l'intera celebrazione del processo -ivi compresa, dunque, la fase dell'istruttoria dibattimentale- si svolge in forma pubblica (salvo motivato provvedimento in deroga da parte del giudice procedente), si è precisato che, al fine di individuare le ragioni dell'istanza de qua, interessanti indicazioni si traggono dalle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, "in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica", pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, in cui al punto 3, con specifico riferimento alla c.d. "procedura di anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali" di cui all'art. 52, commi da 1 a 4, del d.lgs. n. 196/2003, si indicano possibili ''motivi legittimi", in grado di fondare la relativa richiesta (ovvero di indurre l'A.G. a provvedere d'ufficio), nella "particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (ad esempio, dati sensibili)", ovvero nella "delicatezza della vicenda oggetto del giudizio".
Per ciò che concerne i "dati sensibili" -discendendo la loro individuazione direttamente dalla legge che, all'art. 4, co. 1, lett. d), del d.lgs. n. 196/2003, li definisce come "i dati personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale"- può affermarsi che nessuno di essi viene in considerazione ed è dunque messo a repentaglio nel caso in questione in cui vengono in rilievo certificati medici ma solo nel loro aspetto dell'accertata falsità.
Quanto, poi, alla "delicatezza" della vicenda per cui è processo, posto che -come osserva lo stesso Garante- essa va ravvisata nella peculiarità del caso e della capacità, insita nella diffusione dei dati relativi, di riverberare "negative conseguenze sui vari aspetti della vita sociale e di relazione dell'interessato (ad esempio, in ambito familiare o lavorativo)", così andando ad incidere pesantemente sul diritto alla riservatezza del singolo, si osserva che la presente fattispecie non può definirsi delicata, come reso evidente, del resto, dal mancato richiamo alla delicatezza della vicenda da parte dello stesso ricorrente.
Deve aggiungersi che, come già affermato da questa Corte (Sez. 6, n. 41566 del 05/04/2013, Rv. 257796), in tema di trattamento di dati personali, l'istanza, volta all'oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi dell'interessato riportati sulla sentenza o altro provvedimento, si riferisce unicamente all'atto deliberativo del "relativo grado di giudizio", secondo quanto indicato dall'art. 52, D.Lgs. 30.06.2003, n. 196.
Ne discende, nel caso in esame, che non può esaminarsi la richiesta di oscuramento, formulata con riguardo alle pronunciate sentenze di merito (Corte di Cassazione, Sez. II penale, sentenza 31.01.2020 n. 4145).

GIURISPRUDENZA

ENTI LOCALI - VARI: Con la sentenza n. 24414/2021, pubblicata in data odierna, la Corte di cassazione, a Sezioni Unite, si è occupata dell’affissione del crocifisso nelle aule scolastiche.
In particolare, la questione esaminata riguardava la compatibilità tra l’ordine di esposizione del crocifisso, impartito dal dirigente scolastico di un istituto professionale statale sulla base di una delibera assunta a maggioranza dall’assemblea di classe degli studenti, e la libertà di coscienza in materia religiosa del docente che desiderava fare le sue lezioni senza il simbolo religioso appeso alla parete.
La Corte di cassazione ha affermato che la disposizione del regolamento degli anni venti del secolo scorso –che tuttora disciplina la materia, mancando una legge del Parlamento– è suscettibile di essere interpretata in senso conforme alla Costituzione.
L’aula può accogliere la presenza del crocifisso quando la comunità scolastica interessata valuti e decida in autonomia di esporlo, eventualmente accompagnandolo con i simboli di altre confessioni presenti nella classe e in ogni caso ricercando un ragionevole accomodamento tra eventuali posizioni difformi.
Il docente dissenziente non ha un potere di veto o di interdizione assoluta rispetto all’affissione del crocifisso, ma deve essere ricercata, da parte della scuola, una soluzione che tenga conto del suo punto di vista e che rispetti la sua libertà negativa di religione.
Nel caso concreto le Sezioni Unite hanno rilevato che la circolare del dirigente scolastico, consistente nel puro e semplice ordine di affissione del simbolo religioso, non è conforme al modello e al metodo di una comunità scolastica dialogante che ricerca una soluzione condivisa nel rispetto delle diverse sensibilità. Ciò comporta la caducazione della sanzione disciplinare inflitta al professore.
L’affissione del crocifisso –al quale si legano, in un Paese come l’Italia, l’esperienza vissuta di una comunità e la tradizione culturale di un popolo– non costituisce un atto di discriminazione del docente dissenziente per causa di religione. Non è stata quindi accolta la richiesta di risarcimento danni formulata dal docente, in quanto non si è ritenuto che sia stata condizionata o compressa la sua libertà di espressione e di insegnamento.
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Le Sezioni Unite, pronunciando su questione di massima di particolare importanza, hanno affermato i seguenti principi di diritto:
   - In base alla Costituzione repubblicana, ispirata al principio di laicità dello Stato e alla salvaguardia della libertà religiosa positiva e negativa, non è consentita, nelle aule delle scuole pubbliche, l’affissione obbligatoria, per determinazione dei pubblici poteri, del simbolo religioso del crocefisso.
   - L’art. 118 del r.d. n. 965 del 1924, che comprende il crocefisso tra gli arredi scolastici, deve essere interpretato in conformità alla Costituzione e alla legislazione che dei principi costituzionali costituisce svolgimento e attuazione, nel senso che la comunità scolastica può decidere di esporre il crocefisso in aula con valutazione che sia frutto del rispetto delle convinzioni di tutti i componenti della medesima comunità, ricercando un “ragionevole accomodamento” tra eventuali posizioni difformi.
   - E’ illegittima la circolare del dirigente scolastico che, nel richiamare tutti i docenti della classe al dovere di rispettare e tutelare la volontà degli studenti, espressa a maggioranza in assemblea, di vedere esposto il crocefisso nella loro aula, non cerchi un ragionevole accomodamento con la posizione manifestata dal docente dissenziente.
   - L’illegittimità della circolare determina l’invalidità della sanzione disciplinare inflitta al docente dissenziente per aver egli, contravvenendo all’ordine di servizio contenuto nella circolare, rimosso il crocefisso dalla parte dell’aula all’inizio delle sue lezioni, per poi ricollocarlo al suo posto alla fine delle medesime.
   - Tale circolare, peraltro, non integra una forma di discriminazione a causa della religione nei confronti del docente, e non determina pertanto le conseguenze di natura risarcitoria previste dalla legislazione antidiscriminatoria, perché, recependo la volontà degli studenti in ordine alla presenza del crocefisso, il dirigente scolastico non ha connotato in senso religioso l’esercizio della funzione pubblica di insegnamento, né ha condizionato la libertà di espressione culturale del docente dissenziente
(Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 09.09.2021 n. 24414 - commento e massima tratta da www.cortedicassazione.it).

EDILIZIA PRIVATASecondo un condivisibile insegnamento giurisprudenziale:
   - il risanamento conservativo è un'attività rivolta a conservare l'organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali, ne consentano destinazioni d'uso con essi compatibili.
   - la ristrutturazione edilizia, invece, si caratterizza per il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio e per l'alterazione dell'originaria fisionomia e consistenza fisica dell'immobile, incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e risanamento, che invece presuppongono la realizzazione di opere che lasciano inalterata la struttura dell'edificio e la distribuzione interna della sua superficie.

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6.3. A quanto precede si aggiunga che l’intervento realizzato dalla ricorrente -consistente in una serie di articolate modifiche interne finalizzate al mutamento di destinazione d’uso dell’immobile da autorimessa a civile abitazione, da considerare in modo unitario- ha determinato la trasformazione dell’organismo edilizio originario e un incremento del carico urbanistico ed è perciò da ricondurre alla categoria della ristrutturazione edilizia.
Ed invero, secondo un condivisibile insegnamento giurisprudenziale, il risanamento conservativo è un'attività rivolta a conservare l'organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali, ne consentano destinazioni d'uso con essi compatibili.
La ristrutturazione edilizia, invece, si caratterizza per il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio e per l'alterazione dell'originaria fisionomia e consistenza fisica dell'immobile, incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e risanamento, che invece presuppongono la realizzazione di opere che lasciano inalterata la struttura dell'edificio e la distribuzione interna della sua superficie (cfr. Cons. Stato., IV, 14.07.2015, n. 3505; TAR Toscana, sez. III, sentenza 30.04.2019, n. 619) (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 06.09.2021 n. 1160 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Consigliere comunale – Falsità ideologica in atto pubblico – Documenti a contenuto dispositivo – Gettone di presenza correlato alla partecipazione alle sedute di commissioni permanenti senza di fatto presenziare a tali sedute – Reato di truffa ai danni di ente pubblico e falso in atto pubblico per induzione (consiglieri del comune di Messina) – Art. 479 cod. pen.
In tema di falsità ideologica in atto pubblico (art. 479 cod. pen.), ai fini della sussistenza dell’elemento soggettivo è sufficiente il dolo generico, e cioè la volontarietà e la consapevolezza della falsa attestazione, mentre non è richiesto ne l’animus nocendi né l’animus decipiendi.
Pertanto, il falso ideologico in documenti a contenuto dispositivo può investire le attestazioni, anche implicite, contenute nell’atto e i presupposti di fatto giuridicamente rilevanti ai fini della parte dispositiva dell’atto medesimo, che concernano fatti compiuti o conosciuti direttamente dal pubblico ufficiale, ovvero altri fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità.
Nella specie, è stato riconosciuto come sufficiente e determinante ai fini della configurazione dell’induzione in errore la sottoscrizione dei fogli di presenza, atteso che da questa –e non già dai verbali delle sedute– veniva nei fatti desunta la presenza dei sottoscrittori alle sedute medesime, ai fini dell’erogazione del gettone di presenza.

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PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Reato di indebita percezione di pubbliche erogazioni e truffa aggravata – Differenza – Esistenza dei requisiti autocertificati.
Il reato di indebita percezione di pubbliche erogazioni si differenzia da quello di truffa aggravata, finalizzata al conseguimento delle stesse, per la mancata inclusione, tra gli elementi costitutivi, della induzione in errore dell’ente erogatore, essendo quest’ultimo chiamato solo a prendere atto dell’esistenza dei requisiti autocertificati e non a compiere una autonoma attività di accertamento.
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PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Condotte decettive non incluse nella fattispecie di truffa – Tutela aggiuntiva e “complementare” – Art. 316-ter e art. 640-bis del codice penale – Disciplina applicabile.
Il carattere sussidiario e residuale dell’art. 316-ter rispetto all’art. 640-bis del codice penale, assicura una tutela aggiuntiva e “complementare” rispetto a quella offerta agli stessi interessi dall’art. 640-bis, coprendo in specie gli eventuali margini di scostamento per difetto del paradigma punitivo della truffa rispetto alla fattispecie della frode.
Ha quindi rinviato all’ordinario compito interpretativo del giudice l’accertamento, in concreto, se una determinata condotta formalmente rispondente alla fattispecie dell’art. 316-ter integri anche la figura descritta dall’art. 640-bis, dovendosi, in tal caso, fare applicazione solo di quest’ultima.
Conseguentemente, l’art. 316-ter cod. pen. punisce condotte decettive non incluse nella fattispecie di truffa, nelle quali l’erogazione non discende da una falsa rappresentazione dei suoi presupposti da parte dell’ente pubblico erogatore, che non viene indotto in errore, perché in realtà si rappresenta correttamente solo l’esistenza della formale attestazione del richiedente.
Si è così assistito al consolidarsi della affermazione secondo la quale, ai fini della sussistenza del reato di truffa, l’idoneità dell’artificio e del raggiro deve essere valutata in concreto, ossia con riferimento diretto alla particolare situazione in cui è avvenuto il fatto ed alle modalità esecutive dello stesso.
Nella fattispecie si è evidenziato da un lato la non corrispondenza delle risultanze dei fogli di presenza alla realtà, e dall’altro che gli stessi hanno indotto in errore l’ente pubblico, portato a corrispondere l’emolumento ai consiglieri assenti solo per il mancato accertamento, da parte della segreteria dell’ente, della corrispondenza o meno di tali risultanze all’effettiva partecipazione dei consiglieri alle sedute
(Corte di Cassazione, Sez. II penale, sentenza 02.09.2021 n. 32768 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAE' di tutta evidenza come il certificato di agibilità non possa surrogare un titolo edilizio mancante, assurgendo al rango, ora come allora, di surrettizia sanatoria di un abuso.
Sul punto, la Sezione ha già avuto modo di chiarire, anche con riferimento all’evoluzione della normativa in materia, come l’attestazione di conformità alla progettualità assentita, da sempre in qualche modo richiesta, non ne implichi certo la portata abilitante, a maggior ragione laddove al riferimento terminologico utilizzato non corrisponda alcuna visualizzazione né grafica, né descrittiva, del presunto locale in controversia negli allegati ai titoli edilizi.
Il richiamo ad un elemento architettonico che non figura nel progetto dovrebbe implicare caso mai dubbi sulla legittimità del certificato di agibilità, ove veramente descriva uno stato di fatto difforme da quello del progetto assentito, non integrare il contenuto dello stesso.

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13.4. La mancata dimostrazione dell’esistenza di un titolo edilizio a supporto della denunciata tamponatura del portico non è superata dal richiamo al contenuto -in verità, effettivamente ambiguo- del certificato di agibilità rilasciato dal Sindaco del Comune di Rieti in data 22.12.1989, prot. n. 5173.
L’atto, che richiama la domanda della Società Te. dell’11.09.1989, la relazione dell’Ufficio Tecnico del 21.12.1989 e la relazione dell’Azienda sanitaria locale competente per territorio del 22.12.1989 -documenti peraltro non rinvenuti- riferisce della esistenza di una “hall d’ingresso”, che per espressa valutazione dello stesso verificatore «potrebbe essere associata a quella identificata sul citato elaborato di variante del 1989 come “PORTICATO”».
Tuttavia, la mancanza nel provvedimento invocato di qualsivoglia indicazione di dimensioni o superfici non consente di ipotizzare la sovrapponibilità della hall con tutta l’area di cui è causa, potendo essa essere limitata anche ad una sua ridotta porzione.
Se deve dunque condividersi con il verificatore la considerazione linguistica in forza della quale la dicitura “hall d’ingresso” pare evocare uno spazio chiuso, lo è altrettanto che con la stessa non se ne è comunque potuto legittimare l’(eventuale) esistenza, per intero, o in parte.
13.5. Anche ad ammettere, peraltro, la totale sovrapponibilità tra i due luoghi (il porticato e la hall), è di tutta evidenza come il certificato di agibilità non possa surrogare un titolo edilizio mancante, assurgendo al rango, ora come allora, di surrettizia sanatoria di un abuso.
Sul punto, la Sezione ha già avuto modo di chiarire, anche con riferimento all’evoluzione della normativa in materia, come l’attestazione di conformità alla progettualità assentita, da sempre in qualche modo richiesta, non ne implichi certo la portata abilitante, a maggior ragione laddove, come nel caso di specie, al riferimento terminologico utilizzato non corrisponda alcuna visualizzazione né grafica, né descrittiva, del presunto locale in controversia negli allegati ai titoli edilizi (sulla portata del certificato di abitabilità/agibilità, v. Cons. Stato, sez. II, 17.05.2021, n. 3836).
Il richiamo ad un elemento architettonico che non figura nel progetto dovrebbe implicare caso mai dubbi sulla legittimità del certificato di agibilità, ove veramente descriva uno stato di fatto difforme da quello del progetto assentito, non integrare il contenuto dello stesso.
13.5. Il fatto poi che tali atti non siano stati rinvenuti negli archivi del Comune di Rieti non può certo risolversi in una insufficienza probatoria della tesi della difesa civica, vuoi perché, come già detto, essi sono del tutto privi di «valenza autorizzatoria» (v. § 5.6 della sentenza impugnata), vuoi perché era caso mai onere dell’appellante dimostrarne la diversa e determinante portata contenutistica
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6186 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Come si è avuto modo di affermare più volte, «l’installazione di pannelli in vetro atti a chiudere integralmente un porticato che si presenti aperto su tre lati, determina, senz’altro, la realizzazione di un nuovo locale autonomamente utilizzabile, con conseguente incremento della preesistente volumetria».
L’intervento, cioè, va riguardato dall’ottica del risultato finale, ovvero il rilevato aumento di superficie e di volumetria, sia che ciò consegua alla chiusura su tutti i lati, sia che ne implichi anche la copertura, pure con superfici vetrate o con elementi trasparenti e impermeabili, parzialmente o totalmente apribili. La avvenuta realizzazione di un vano aggiuntivo mediante tamponatura di un portico non può neppure qualificarsi come pertinenza in senso urbanistico, in quanto «integra un nuovo locale autonomamente utilizzabile il quale viene ad aggregarsi ad un preesistente organismo edilizio, per ciò solo trasformandolo in termini di sagoma, volume e superficie».
Ne consegue pertanto la legittimità dell’ordinanza di demolizione dell’opera, essendo essa stata realizzata in assenza del prescritto permesso di costruire.
Il “portico” o “porticato”, secondo le indicazioni da ultimo contenute nel Regolamento edilizio-tipo approvato in sede di Intesa Stato-Regioni, in attuazione dell’art. 4, comma 1-sexies del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, e pubblicato sulla G.U. n. 268 del 16.11.2016, consiste in un «elemento edilizio coperto al piano terreno degli edifici, intervallato da colonne o pilastri aperto su uno o più lati verso i fronti esterni dell’edificio».
Nel momento in cui se ne effettua la chiusura, esso si trasforma in un vero e proprio vano, che il medesimo Regolamento indica come “veranda”, ovvero un «locale o spazio coperto avente le caratteristiche di loggiato, balcone, terrazza o portico, chiuso sui lati da superfici vetrate o con elementi trasparenti e impermeabili, parzialmente o totalmente apribili».

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14. Con l’ultimo motivo di appello il signor Sc., contraddicendo tutta la propria pregressa prospettazione, acquisita la abusività dell’intervento tenta di minimizzarne la portata ritenendo sbagliato il richiamo al regime sanzionatorio più grave della demolizione.
Il TAR per il Lazio ha a tale proposito affermato che «pur non apparendo propriamente conferente l’art. 31 del d.P.R. 380/2001, riferito specificamente all’intervento di nuova costruzione –ma ciò non costituisce oggetto di specifica censura- tuttavia la sanzione demolitoria appare adeguata a colpire la ristrutturazione pesante, non accompagnata dal permesso di costruire o, alternativamente, dalla super-D.I.A.».
14.1. Il Collegio riconosce che il terzo motivo di ricorso di primo grado, seppure più specificamente impostato in termini di difetto di motivazione dell’atto, implicava anche la critica dell’inquadramento dell’abuso, che avrebbe dovuto essere ascritto all’illecito amministrativo di mancanza di d.i.a., non di permesso di costruire.
14.2. La disciplina sanzionatoria degli abusi nelle costruzioni contempla tre fattispecie ordinate secondo la loro gravità, per le quali è comunque prevista, almeno in via astratta, l’ingiunzione a demolire l’opera realizzata: l’ipotesi di interventi in assenza di permesso o in totale difformità; l’ipotesi intermedia di variazioni essenziali dal titolo edilizio; l’ipotesi residuale della parziale difformità da esso.
In particolare, è l’art. 31 del T.u.e. a disciplinare gli abusi più gravi, laddove invece per il caso di realizzazione di un intervento in assenza della o in difformità dalla denuncia di inizio attività, l’art. 37 prevede l’irrogazione di una sanzione pecuniaria nella misura del doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi e comunque in misura non inferiore a 516 euro.
15. Nel caso di specie, l’intervento effettuato è consistito nella tamponatura di un originario portico, di fatto trasformandolo in un vano chiuso.
Come la Sezione ha avuto modo di affermare più volte, «l’installazione di pannelli in vetro atti a chiudere integralmente un porticato che si presenti aperto su tre lati, determina, senz’altro, la realizzazione di un nuovo locale autonomamente utilizzabile, con conseguente incremento della preesistente volumetria» (v. ex multis Cons. Stato, Sez. II, 27.06.2019, n. 4437; sez. V, 05.05.2016, n. 1822).
L’intervento, cioè, va riguardato dall’ottica del risultato finale, ovvero il rilevato aumento di superficie e di volumetria, sia che ciò consegua alla chiusura su tutti i lati, sia che ne implichi anche la copertura, pure con superfici vetrate o con elementi trasparenti e impermeabili, parzialmente o totalmente apribili. La avvenuta realizzazione di un vano aggiuntivo mediante tamponatura di un portico non può neppure qualificarsi come pertinenza in senso urbanistico, in quanto «integra un nuovo locale autonomamente utilizzabile il quale viene ad aggregarsi ad un preesistente organismo edilizio, per ciò solo trasformandolo in termini di sagoma, volume e superficie» ( Cons. Stato, Sez. VI, 26.03.2018, n. 1893).
Ne consegue pertanto la legittimità dell’ordinanza di demolizione dell’opera, essendo essa stata realizzata in assenza del prescritto permesso di costruire (cfr. ancora Cons. Stato, Sez. VI, 09.10.2018, n. 5801).
16. Il “portico” o “porticato”, secondo le indicazioni da ultimo contenute nel Regolamento edilizio-tipo approvato in sede di Intesa Stato-Regioni, in attuazione dell’art. 4, comma 1-sexies, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, e pubblicato sulla G.U. n. 268 del 16.11.2016, consiste in un «elemento edilizio coperto al piano terreno degli edifici, intervallato da colonne o pilastri aperto su uno o più lati verso i fronti esterni dell’edificio».
Nel momento in cui se ne effettua la chiusura, esso si trasforma in un vero e proprio vano, che il medesimo Regolamento indica come “veranda”, ovvero un «locale o spazio coperto avente le caratteristiche di loggiato, balcone, terrazza o portico, chiuso sui lati da superfici vetrate o con elementi trasparenti e impermeabili, parzialmente o totalmente apribili».
16.1. Ma vi è di più: attraverso tale tamponatura l’area, originariamente condominiale, è stata di fatto sottratta all’uso comune per essere destinata a quello esclusivo dei proprietari dell’unità immobiliare cui accede.
Ciò è talmente vero che per ben due volte il signor Sc. ha adito il giudice ordinario a tutela della propria esclusività possessoria, invocando ora anche gli esiti di tali contenziosi a supporto delle proprie tesi. Come ricostruito dal verificatore, tuttavia, l’unica ordinanza rinvenuta in atti (ovvero quella del Tribunale di Rieti dell’11.08.2010) che ha definito la controversia incardinata contro la Fondazione Ma.Ro.Ca. e il Comune di Rieti per l’avvenuta chiusura dell’anta di una porta interferente con il raggio di apertura di quella dell’appellante, nulla dice della consistenza del porticato (aperto o chiuso con vetrata) nel lato affacciante sul lastrico interno, né, men che meno, della sua preventiva legittimazione con titolo edilizio.
L’ordinanza collegiale del medesimo Tribunale del 06.04.2010, versata in atti dallo stesso appellante in data 10.09.2020, appare addirittura significativa della ricostruzione fattuale della vicenda in senso difforme da quanto argomentato dal signor Sc.. E’ vero, infatti, che con essa viene parzialmente accolto il reclamo avverso gli atti demolitori della tamponatura posti in essere dalla ditta incaricata dalla Fondazione con l’avallo dell’Amministratore del condominio in quanto ritenuti emulativi rispetto al possesso pieno ed esclusivo del “portico”; ma ciò avviene senza entrare nel merito della legittimità delle opere relative.
Si legge infatti a pag. 5 di ridetta ordinanza che «mediante le opere edilizie di chiusura del portico (della cui illegittimità, sotto il profilo urbanistico, non si discute in questa sede), tale vano aveva acquistato una propria autonomia funzionale e risultava così separato da tutte le restanti aree condominiali delle quali, viceversa, continuavano a beneficiare tutti i condomini…». Così confermando non solo la mancanza di titolo edilizio -recte, la mancata prova anche in tale sede del possesso di titolo edilizio- ma anche la consistenza dell’abuso, capace di creare volumetrie aggiuntive a servizio esclusivo di un’unità immobiliare.
La funzionalizzazione di quel vano all’utilizzo dei soli proprietari o conduttori di locali aventi accesso dal portico medesimo, «locali che con esso avevano costituito (sempre grazie ad opere edilizie finalizzate a mettere in collegamento gli ambienti) un corpo sostanzialmente unitario», sta presumibilmente alla base dell’opposizione dello Sc. ad un atto demolitorio ormai inutile, essendo il ripristino dello stato dei luoghi già stato eseguito, con conseguente apparente sopravvenuta perdita di interesse alla decisione.
In sintesi, la demolizione delle strutture con cui il portico è stato tamponato si è risolta nella riconduzione all’utilizzo condominiale dell’area a ciò originariamente destinata, seppure il giudice civile ne avesse tutelato quello esclusivo «a prescindere da quella che è la situazione di diritto e da quella cha sarà, all’esito di un eventuale giudizio, il riconoscimento del diritto del condominio sul “portico”»
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6186 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La mancata notifica del provvedimento di demolizione al proprietario non influisce sulla legittimità del provvedimento medesimo: la notificazione, infatti, attiene non già alla fase di perfezionamento dello stesso, ma a quella di integrazione dell’efficacia; sicché, l’unica conseguenza derivante dalla mancata notifica dell’ordinanza di demolizione al proprietario sarà l’impossibilità di pretendere l’esecuzione da parte di quest’ultimo e di procedere in suo danno all’acquisizione gratuita in caso di mancata spontanea ottemperanza, da parte dell’autore dell’abuso, all’ordine impartito.
Ciò vale anche con riferimento all’avvenuta indicazione nel provvedimento di un solo comproprietario, atteso che l’interesse dei proprietari pretermessi è comunque salvaguardato dalla possibilità di impugnarlo una volta venutine a conoscenza; ovvero del solo autore dell’abuso. La notificazione dell’ordinanza di demolizione esplica infatti i propri effetti ai soli fini della conoscenza dell’atto, del decorso dei termini per la tutela e di ogni conseguente attività adempitiva.

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17. Quanto appena detto consente di meglio contestualizzare l’ultimo motivo di censura, avente ad oggetto l’individuazione dell’amministratore del condominio quale destinatario dell’ingiunzione a demolire, nonché, a monte, della comunicazione di avvio del relativo procedimento. Secondo la parte ciò inficerebbe addirittura di nullità sia l’atto che la sua notifica, dovendo il portico in controversia essere ascritto solo ad alcuni dei condomini e non a tutti.
Il Collegio ritiene dirimente al riguardo la circostanza, univocamente affermata in giurisprudenza, secondo la quale la mancata notifica del provvedimento di demolizione al proprietario non influisce sulla legittimità del provvedimento medesimo: la notificazione, infatti, attiene non già alla fase di perfezionamento dello stesso, ma a quella di integrazione dell’efficacia; sicché, l’unica conseguenza derivante dalla mancata notifica dell’ordinanza di demolizione al proprietario sarà l’impossibilità di pretendere l’esecuzione da parte di quest’ultimo e di procedere in suo danno all’acquisizione gratuita in caso di mancata spontanea ottemperanza, da parte dell’autore dell’abuso, all’ordine impartito.
Ciò vale anche con riferimento all’avvenuta indicazione nel provvedimento di un solo comproprietario, atteso che l’interesse dei proprietari pretermessi è comunque salvaguardato dalla possibilità di impugnarlo una volta venutine a conoscenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 03.10.2014, n. 4936; TAR Piemonte, sez. II, 05.10.2016, n. 1223); ovvero del solo autore dell’abuso. La notificazione dell’ordinanza di demolizione esplica infatti i propri effetti ai soli fini della conoscenza dell’atto, del decorso dei termini per la tutela e di ogni conseguente attività adempitiva
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6186 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Va qui sinteticamente ricordato come la definizione del condominio parziale ha trovato riconoscimento nell’impianto codicistico che regola la materia condominiale con l’introduzione, ad opera della novella del 2012, dell’art. 1117-bis, il quale contempla la fattispecie in cui «più unità immobiliari», non necessariamente esaurienti l’intero edificio, abbiano «parti comuni ai sensi dell’art. 1117».
Anche in epoca antecedente alla precitata riforma, tuttavia, l’art. 1123 c.c., applicabile ratione temporis all’odierna fattispecie, considerava la situazione del condominio parziale, prevedendo, in tema di riparto delle spese necessarie alla conservazione ed al godimento delle cose comuni, due criteri alternativi rispetto a quello principale, che, come noto, dispone che le spese siano sostenute in misura proporzionale alla proprietà di ciascun condòmino.
La sussistenza del condominio parziale è strettamente legata alla destinazione del bene comune, il quale deve presentare caratteristiche strutturali che lo pongono a servizio soltanto di una parte dell’intero fabbricato. La relativa situazione è tuttavia finalizzata solo a semplificare i rapporti interni fra i condomini, attribuendo ai condomini interessati la facoltà di assumere le decisioni che abbiano ad oggetto tali beni, incluse eventuali responsabilità riconducibili al godimento esclusivo di tali beni.
La giurisprudenza è tuttavia ferma nel ritenere che la rappresentanza attiva e passiva dei condòmini coinvolti nella situazione di condominio parziale spetti comunque all’amministratore del condominio.

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La incontestata natura condominiale dell’area su cui insiste l’abuso, rende opportuna la notifica dell’ingiunzione demolitoria a tutti i comproprietari; l’essersi rivolti, tuttavia, all’amministratore, in quanto titolato a coinvolgerli per il tramite dell’assemblea, non ne inficia la validità, ma, al più, influisce sul prosieguo della procedura, nel caso di specie scongiurato dall’intervenuta demolizione.
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18. Vero è che nel caso di specie l’appellante contesta il coinvolgimento di un soggetto del tutto estraneo, in quanto non proprietario, né autore dell’abuso, vale a dire l’amministratore del condominio, il cui potere di rappresentanza non poteva estendersi alle ipotesi di parti dell’edificio comuni solo a singoli proprietari.
18.1. Senza alcuna pretesa di esaustività data la complessità della materia, va dunque qui sinteticamente ricordato come la definizione del condominio parziale ha trovato riconoscimento nell’impianto codicistico che regola la materia condominiale con l’introduzione, ad opera della novella del 2012, dell’art. 1117-bis, il quale contempla la fattispecie in cui «più unità immobiliari», non necessariamente esaurienti l’intero edificio, abbiano «parti comuni ai sensi dell’art. 1117».
Anche in epoca antecedente alla precitata riforma, tuttavia, l’art. 1123 c.c., applicabile ratione temporis all’odierna fattispecie, considerava la situazione del condominio parziale, prevedendo, in tema di riparto delle spese necessarie alla conservazione ed al godimento delle cose comuni, due criteri alternativi rispetto a quello principale, che, come noto, dispone che le spese siano sostenute in misura proporzionale alla proprietà di ciascun condòmino.
La sussistenza del condominio parziale è strettamente legata alla destinazione del bene comune, il quale deve presentare caratteristiche strutturali che lo pongono a servizio soltanto di una parte dell’intero fabbricato. La relativa situazione è tuttavia finalizzata solo a semplificare i rapporti interni fra i condomini, attribuendo ai condomini interessati la facoltà di assumere le decisioni che abbiano ad oggetto tali beni, incluse eventuali responsabilità riconducibili al godimento esclusivo di tali beni. La giurisprudenza è tuttavia ferma nel ritenere che la rappresentanza attiva e passiva dei condòmini coinvolti nella situazione di condominio parziale spetti comunque all’amministratore del condominio (Cass. Civ., sez. II, n. 4436 del 21.02.2017).
19. Il Comune di Rieti ha individuato nel Condominio “Po.Co.” la proprietà dell’area sulla quale insiste l’abuso, in ciò confortato anche dagli esiti del pregresso contenzioso innanzi al Tribunale civile di Rieti ove si imputa all’Amministratore di avere agito senza il previo coinvolgimento assembleare, non di avere semplicemente agito per conto (anche) di quell’eventuale condominio parziale, comunque inserito nell’altro, generale.
Essendo estranea al perimetro dell’odierna controversia la modalità mediante la quale si è ripristinato lo stato dei luoghi, in esecuzione o meno del provvedimento impugnato, è evidente che la astratta possibilità per lo stesso di adoperarsi in tal senso, previo coinvolgimento dei condomini (tutti o quelli interessati) lo rendeva soggetto idoneo ad essere destinatario dell’atto.
Solo ove fosse questione della successiva acquisizione al patrimonio del Comune dell’abuso e dell’area di sedime su cui insiste, verrebbe all’evidenza il necessario previo coinvolgimento anche dei condomini: la mancata notifica dell’ingiunzione, infatti, non consente loro di demolire spontaneamente vedendosi indebitamente assoggettati ad una sanzione addirittura ablatoria in violazione delle più elementari garanzie partecipative.
19.1. Ma vi è di più.
19.2. Anche a non volere dare rilievo alla conoscenza dell’atto dimostrata dall’impugnativa tempestivamente proposta dal signor Sc., va ulteriormente ricordato come con nota in data 05.11.2010, ricevuta dall’appellante personalmente in data 13.12.2010, il Comune di Rieti ha riscontrato una sua richiesta dell’11.08.2010, ove si fa chiaro riferimento all’accertamento di illecito da cui è scaturito il procedimento sanzionatorio.
In tale occasione, si dà atto di aver già chiarito la vicenda con la relazione tecnica del 20.10.2010, ove viene addirittura confutata la pretesa, evidentemente già avanzata a quel momento, di attribuire valore, contro gli accertamenti effettuati, all’assegnazione delle quote millesimali in seno al regolamento condominiale.
In conclusione, la incontestata natura condominiale dell’area su cui insiste l’abuso, avrebbe reso opportuna la notifica dell’ingiunzione a tutti i comproprietari; l’essersi rivolti, tuttavia, all’amministratore, in quanto titolato a coinvolgerli per il tramite dell’assemblea, non ne inficia la validità, ma, al più, influisce sul prosieguo della procedura, nel caso di specie scongiurato dall’intervenuta demolizione.
Ciò a maggior ragione ove si consideri da un lato la estraneità del Comune ai contenziosi civilistici sottesi alla titolarità di un bene prima del rilascio di un titolo o dell’adozione di una sanzione, siccome dimostrato dalla previsione nel primo caso della salvaguardia dei diritti dei terzi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31.03.2010, n. 1878); dall’altro, la circostanza che pur non essendo espressamente menzionato nell’atto impugnato, il signor Sc. era perfettamente a conoscenza dell’avvenuto accertamento dell’illecito e del procedimento sanzionatorio che ne era scaturito.
20. Per tutto quanto sopra detto, il Collegio respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza del TAR per il Lazio n. 4303/2011
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6186 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACostituisce ius receptum il principio in forza del quale, a prescindere da ogni altra considerazione, le sanzioni edilizie non risentono del tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, come ribadito dall’Adunanza plenaria.
L’ordinanza di demolizione non deve infatti essere accompagnata dalla motivazione circa l’interesse pubblico, in quanto il lasso di tempo intercorso fra il momento della realizzazione dell’abuso e la sua adozione non è idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento in capo al privato interessato, né impone all’Amministrazione uno specifico onere di esplicitazione delle ragioni dell’atto.
Il decorso del tempo, infatti, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento, anche perché non ci si può fondatamente dolere del ritardo con cui l’Amministrazione ripristina la legalità. Ciò a maggior ragione laddove la nuova verifica dello stato dei luoghi si innesti su altra precedente, sovrapponibile per oggetto, cui il Comune di Pignola indebitamente non ha dato seguito.
L’omessa adozione dei provvedimenti correlati all’accertamento di inottemperanza (quale sostanzialmente diviene un nuovo rilievo ispettivo in occasione del quale si constata l’inerzia del privato rispetto all’intimazione originaria), si è di fatto risolta in una rimessione in termini degli interessati per scongiurare il successivo effetto acquisitivo al patrimonio comunale, di certo non in un implicito avallo della legittimità delle opere, non potendo la tolleranza essere confusa con qualsivoglia anomala forma di sanatoria.
Come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza di questo Consiglio, «l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore».
In ragione della sua natura vincolata, non è pertanto neppure necessario che venga preceduto da comunicazione di avvio del procedimento.
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1. L’appello è infondato.
2. L’intera ricostruzione della vicenda avanzata dall’appellante verte sulla rilevanza da attribuire alla ricaduta del lungo tempo trascorso dall’esecuzione delle opere sulla permanenza dell’interesse pubblico all’irrogazione della sanzione, atteso che la precedente ingiunzione demolitoria non aveva avuto seguito esecutivo e la disciplina urbanistica sopravvenuta contempla incrementi di volumetria per le preesistenze, tra le quali rientrerebbe il locale destinato a pubblico esercizio di somministrazione in controversia.
Costituisce tuttavia ius receptum il principio in forza del quale, a prescindere da ogni altra considerazione, le sanzioni edilizie, quale quella in questione, non risentono del tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, come ribadito dall’Adunanza plenaria.
L’ordinanza di demolizione non deve infatti essere accompagnata dalla motivazione circa l’interesse pubblico, in quanto il lasso di tempo intercorso fra il momento della realizzazione dell’abuso e la sua adozione non è idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento in capo al privato interessato, né impone all’Amministrazione uno specifico onere di esplicitazione delle ragioni dell’atto.
Il decorso del tempo, infatti, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento, anche perché non ci si può fondatamente dolere del ritardo con cui l’Amministrazione ripristina la legalità. Ciò a maggior ragione laddove la nuova verifica dello stato dei luoghi si innesti su altra precedente, sovrapponibile per oggetto, cui il Comune di Pignola indebitamente non ha dato seguito.
L’omessa adozione dei provvedimenti correlati all’accertamento di inottemperanza (quale sostanzialmente diviene un nuovo rilievo ispettivo in occasione del quale si constata l’inerzia del privato rispetto all’intimazione originaria), si è di fatto risolta in una rimessione in termini degli interessati per scongiurare il successivo effetto acquisitivo al patrimonio comunale, di certo non in un implicito avallo della legittimità delle opere, non potendo la tolleranza essere confusa con qualsivoglia anomala forma di sanatoria.
Come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza di questo Consiglio (in particolare Adunanza plenaria 17.10.2017, n. 9; sez. IV, 29.11.2017, n. 5595; sez. VI, 11.01.2021, n. 347), «l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore».
In ragione della sua natura vincolata, non è pertanto neppure necessario che venga preceduto da comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 12.12.2016, n. 5198) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6181 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: VIA, VAS E AIA – VAS – Fondamento – Direttiva 2001/42/CE – Finalità di salvaguardia e miglioramento della qualità dell’ambiente – Principio di precauzione.
La valutazione ambientale o VAS trova il suo fondamento nella Direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27.06.2001, con il dichiarato obiettivo di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente innestandone la tutela anche nel procedimento di adozione e di approvazione di piani e programmi astrattamente idonei ad impattare significativamente sullo stesso.
La finalità di salvaguardia e miglioramento della qualità dell’ambiente, nonché di protezione della salute umana e di utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali, ne impone una lettura ispirata al rispetto del principio di precauzione, in una prospettiva di sviluppo durevole e sostenibile dell’uso del suolo.

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VIA, VAS E AIA – VAS – Compenetrazione tra Vas e Via – Opportunità di sviluppare una reale sinergia – Interventi del legislatore – Concentrazione sulla VIA.
La VAS si accosta, senza identificarsi con gli stessi, ad altri strumenti di valutazione, come la valutazione di impatto ambientale (VIA) su singoli progetti e quella di incidenza, riferita ai siti di Natura 2000, in modo da costituire un unico sistema che vuole l’intero ciclo della decisione teleologicamente orientato a ridette esigenze di tutela.
La stretta compenetrazione tra i richiamati istituti trova riscontro nelle considerazioni della dottrina che ha da tempo segnalato l’esigenza di sviluppare una reale sinergia tra valutazione di impatto ambientale e valutazione ambientale strategica, rafforzando qualitativamente, mediante obiettivi di sostenibilità sorretti da specifici target, la seconda, così da accelerare la prima con riferimento ad opere incardinate in piani e programmi già attentamente valutati nella loro portata generale.
Per contro, il legislatore, nella continua ricerca di un giusto punto di equilibrio tra adeguato livello di tutela ambientale e accelerazione delle procedure della opere di rilevante interesse pubblico, da ultimo riferite a quelle previste nel Piano nazionale integrato energia e clima (PNIEC) ovvero nel Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), ha inteso incidere pressoché essenzialmente sulla VIA, ricalibrandone le fasi, ovvero comprimendone i tempi di perfezionamento.

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VIA, VAS E AIA – Procedura di VAS a livello statale e procedura riferibile ad ambiti regionali o locali – Rinvio alle disposizione di legge regionali o locali – Pluralità di approcci – Scelte urbanistiche – Delega di funzioni a province, città metropolitane e comuni – Concentrazione di attività istruttorie e valutative nel medesimo contesto organizzativo – Separazione e autonomia tra le articolazioni interne.
L’art. 7, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 152/2006 ha distinto la procedura di VAS a livello statale da quelle riferibili ad ambiti regionali o locali, facendo rinvio, per i casi di rilievo locale, alle disposizioni di legge regionale o delle Province autonome, ed evidenziando il limite di introdurre un’arbitraria discriminazione e ingiustificati aggravi procedimentali.
Ciò ha concretamente determinato lo sviluppo di un quadro ampio e articolato di legislazione regionale, primaria e secondaria, caratterizzato da una pluralità di approcci, soprattutto per quanto riguarda le modalità procedimentali, che è difficile ricondurre a sintesi.
Le Regioni si sono per lo più orientate nel senso di delegare le funzioni di “Autorità competente” a province, città metropolitane e comuni, in quanto preposti alle scelte urbanistiche nell’ambito del proprio territorio di riferimento. Proprio le scelte di governo del territorio, infatti, sono tipicamente atti soggetti a VAS.
Tale delega non può non risolversi, al pari del resto di quanto avviene con riferimento alla tutela del vincolo paesaggistico, ove egualmente demandata a tali Amministrazioni, nella concentrazione delle attività istruttorie e di quelle valutative nel medesimo contesto organizzativo, sicché le relative scelte devono farsi carico di garantire una reale separazione e autonomia di giudizio tra le articolazioni interne indicate come competenti in concreto.

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VIA, VAS E AIA – VAS – Valutazione delle “ragionevoli alternative” – Opzione zero e programmazione urbanistica.
La Direttiva 2001/42/CE prevede che, una volta individuati gli opportuni indicatori ambientali, debbano essere valutate e previste sia la situazione attuale (scenario di riferimento), sia la situazione ambientale derivante dall’applicazione del Piano in fase di predisposizione, sia le «ragionevoli alternative alla luce degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma» (art. 5, comma 1).
Il testo non dice cosa debba intendersi per “ragionevole alternativa” a un piano o a un programma. Non essendo chiarito se si intendano piani o programmi alternativi, o alternative diverse all’interno di un piano o di un programma, è plausibile accedere ad entrambe le ipotesi ermeneutiche. In tal senso, del resto, si è espressa anche la Direzione generale dell’Ambiente della Commissione europea in un documento esplicativo destinato «ad aiutare gli Stati membri, gli Stati candidati e i Paesi in via di adesione a capire pienamente gli obblighi contenuti nella direttiva e ad assisterli nel recepimento nel diritto nazionale e, altrettanto importante, a creare o a migliorare le procedure che daranno effetto agli obblighi giuridici».
Con specifico riferimento ai piani per la destinazione dei suoli o di quelli per la pianificazione territoriale si è altresì chiarito che «le alternative ovvie sono usi diversi di aree designate ad attività o scopi specifici, nonché aree alternative per tali attività». Al contrario della VIA, per la VAS la necessità di valutare anche l’opzione zero viene desunta dai riferimenti testuali richiamati, che in realtà richiedono di configurarsi preventivamente lo scenario conseguente alla mancanza non del piano ex se, ma della sua concreta attuazione. Ovvero, essa è intrinseca nella stessa scelta di programmazione, seppure in termini generali e astratti, che nel caso concreto in quanto effettuata presuppone che «i rimedi correttivi e compensativi ipotizzati nel parere sono stati ritenuti sufficienti a far fronte alle ricadute ambientali delle varianti urbanistiche approvate».
Il necessario sviluppo senza soluzione di continuità delle scelte di governo del territorio impone a ciascuna di quelle sopravvenute di acquisire le risultanze (e gli impegni) rivenienti da quelle precedenti, attuandole, rivedendole, adattandole o innovandole, ma senza poterle certo completamente ignorare.
Va peraltro ricordato come l’attuazione in concreto delle idee racchiuse negli atti di programmazione urbanistica generale sia talvolta rimessa a provvedimenti dotati di maggiore specificità, ad iniziativa pubblica o privata. In tali ipotesi, le singole progettualità di cui essi si compongono si concretizzano solo se e quando si addivenga a ridetta pianificazione attuativa, che diviene la necessaria cinghia di trasmissione fra la generalità delle scelte e la loro concreta realizzazione.
La doverosa e auspicabile compenetrazione tra gli uni e gli altri, nell’ottica di una visione complessiva dello sviluppo del territorio, rende non solo legittima, ma addirittura opportuna la posticipazione della valutazione dell’impatto ambientale a tale seconda ed eventuale fase.

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VIA, VAS E AIA – VAS – Art. 5 d.lgs. n. 152/2006 – Definizioni di autorità procedente e di autorità competente – Nozione di separatezza – Passaggio endoprocedimentale.
Dalle definizioni contenute nell’art. 5 del d.lgs. 152 del 2006 di “autorità competente” e “autorità procedente” risulta chiaro solo che entrambe sono “amministrazioni”, non che le stesse debbano essere diverse o separate (e che, pertanto, sia precluso individuare l’autorità competente in un diverso organo o articolazione della stessa amministrazione procedente).
Non può pertanto condividersi l’approccio ermeneutico che desume la necessaria “separatezza” tra le due autorità dalla implicita convinzione che la VAS costituisca una sorta di momento di controllo sull’attività di pianificazione svolta dall’autorità proponente, con il corollario dell’impossibilità di una identità o immedesimazione tra controllore e controllato.
Siffatta ricostruzione, invero, è smentita dall’intero impianto normativo in subiecta materia, il quale invece evidenzia che le due autorità, seppur poste in rapporto dialettico in quanto chiamate a tutelare interessi diversi, operano “in collaborazione” tra di loro in vista del risultato finale della formazione di un piano o programma attento ai valori della sostenibilità e compatibilità ambientale: ciò si ricava, testualmente, dall’art. 11 del d.lgs. n. 152 del 2006, che secondo l’opinione preferibile costruisce la VAS non già come un procedimento o subprocedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ma come un passaggio endoprocedimentale di esso, concretantesi nell’espressione di un “parere” che riflette la verifica di sostenibilità ambientale della pianificazione medesima
(per la conformità di tale lettura alla disciplina comunitaria, vedasi Cons. Stato, sez. IV, 12.01.2011, n. 133)
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6152 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Sistema della pianificazione territoriale successivo alla riforma costituzionale del 2001 – Leggi regionali di seconda generazione – Competenza degli enti sovraordinati – Principio di sussidiarietà.
Il sistema della pianificazione territoriale urbanistica successivo alla riforma costituzionale del 2001, caratterizzato dalle leggi regionali c.d. di “seconda generazione” si presenta in maniera ben diversa da quello riveniente dalla legge urbanistica del 1942. Esso risponde infatti ad una visione meno “gerarchica” e più armonica, che vede nella leale collaborazione, oltre che nella sussidiarietà, i teorici principi ispiratori delle scelte.
La pianificazione sovracomunale, affermatasi sia sul livello regionale sia provinciale, si connota pertanto per una natura “mista” relativamente a contenuti -prescrittivi, di indirizzo e di direttiva- e ad efficacia, nonché per la flessibilità nei rapporti con gli strumenti sottordinati. La pianificazione comunale a sua volta non si esaurisce più nel solo tradizionale piano regolatore generale (in Lombardia, dopo la legge del 2005, Piano di Governo del territorio), ma presenta un’articolazione in atti o parti tendenzialmente distinti tra il profilo strutturale e quello operativo, e si connota per l’intersecarsi di disposizioni volte ad una programmazione generale che abbia come obiettivo lo sviluppo socio-economico dell’intero contesto.
L’atto rimesso alla competenza dell’Ente sovraordinato (tipicamente, la Provincia), in quanto rivolto ad un ambito territoriale più ampio, non può che essere destinato ad indirizzare per linee generali le scelte degli enti territoriali, nel pieno rispetto dell’allocazione delle stesse, secondo il principio di sussidiarietà, al livello di governo più vicino al contesto cui si riferisce, rispondendo all’obiettivo di valorizzare le peculiarità storiche, economiche e culturali locali e insieme assicurare il principio di adeguatezza ed efficacia dell’azione amministrativa.
Nell’impostazione articolata e flessibile del sistema della pianificazione territoriale tipicamente strutturata su vari livelli, esso si colloca “a monte”, quale inquadramento degli elementi strutturali, delle reti e delle strategie, dalle quali è evidente che il Comune non può prescindere
(v. Cons. Stato, sez. II, 15.10.2020, n. 6263).
Ciò trova rispondenza sia nella configurazione multilivello dei procedimenti di definizione delle scelte urbanistiche, che vuole il coinvolgimento dei vari Enti territoriali astrattamente interessati, oltre alla acquisizione del contributo collaborativo dei cittadini formalizzato nelle relative osservazioni; sia nell’incidenza delle regole, dal generale al particolare, sul medesimo ambito territoriale, all’interno del quale l’area di riferimento di quelle di maggior dettaglio si pone come un cerchio concentrico
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6152 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICAProcedimento di valutazione ambientale strategica: ratio e caratteri.
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Ambiente – Valutazione ambientale strategica – Autorità competente a livello locale - Individuazione.
  
Ambiente -Valutazione ambientale strategica - Concetto di “opzione zero”.
  
In caso di V.A.S. di rilievo locale, l’art. 7, commi 1 e 2, d.lgs. n. 152 del 2006 (Testo unico ambientale) ha fatto rinvio alle disposizioni di legge regionale o delle Province autonome, con l’unico limite, individuato dall’art. 3-quinquies del medesimo decreto) del divieto di introdurre un’arbitraria discriminazione e ingiustificati aggravi procedimentali (1).
  
La nozione di “opzione zero” assume un’accezione diversa in materia di V.I.A., con riferimento alla quale è espressamente declinata dal legislatore nazionale (art. 22, comma 3, lett. d), del d.lgs. n. 152/2006) e di V.A.S., per la quale il contenuto dell’Allegato I alla Direttiva 2001/42/CE, laddove prevede (lett. b) che tra le indicazioni a corredo figuri la «evoluzione probabile [del contesto ambientale] senza l’attuazione del piano o del programma», è stato testualmente riprodotto nell’allegato VI alla Parte II del T.u.a., concernente i contenuti del rapporto ambientale di cui all’art. 13 del decreto.
Trattandosi di atti di pianificazione territoriale di fatto l’“opzione zero” è esclusa dalla scelta della loro adozione. La Direttiva 2001/42/CE prevede infatti che, una volta individuati gli opportuni indicatori ambientali, debbano essere valutate e previste sia la situazione attuale (scenario di riferimento), sia la situazione ambientale derivante dall’applicazione del Piano in fase di predisposizione, sia le «ragionevoli alternative alla luce degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma» (art. 5, comma 1) (2).

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   (1) Ha premesso la Sezione che la valutazione ambientale (V.A.S.) che trova il suo fondamento nella Direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27.06.2001, ha la finalità di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente innestandone la tutela anche nel procedimento di adozione e di approvazione di piani e programmi astrattamente idonei ad impattare significativamente sullo stesso.
Essa condivide con altri strumenti di valutazione, come la valutazione di impatto ambientale (VIA) su singoli progetti e quella di incidenza, riferita ai siti di Natura 2000, l’ispirazione al rispetto del principio di precauzione, in una prospettiva di sviluppo durevole e sostenibile dell’uso del suolo, in modo da costituire un unico sistema che vuole l’intero ciclo della decisione teleologicamente orientato a ridette esigenze di tutela.
L’intersecarsi della disciplina della V.A.S. con quella di attuazione delle scelte urbanistiche del territorio implica la valorizzazione del ruolo di ciascun Ente territoriale coinvolto nelle stesse. Il sistema della pianificazione territoriale urbanistica successivo alla riforma costituzionale del 2001, infatti, caratterizzato dalle leggi regionali c.d. di “seconda generazione” si presenta in maniera ben diversa da quello riveniente dalla legge urbanistica del 1942.
Esso risponde, infatti, ad una visione meno “gerarchica” e più armonica, che vede nella leale collaborazione, oltre che nella sussidiarietà, i teorici principi ispiratori delle scelte. La pianificazione sovracomunale, affermatasi sia sul livello regionale sia provinciale, si connota pertanto per una natura “mista” relativamente a contenuti -prescrittivi, di indirizzo e di direttiva- e ad efficacia, nonché per la flessibilità nei rapporti con gli strumenti sottordinati. Nel momento in cui fra un atto (quello provinciale) e l’altro (quello comunale) si sia inserita la disciplina della V.A.S., il Comune non può vedersi relegato ad un ruolo di supina e meccanicistica acquiescenza a scelte che non ne abbiano ipoteticamente tenuto conto, avendo al contrario la possibilità di interloquire “dal basso” per chiedere un adeguamento dello strumento sovraordinato anziché recepirlo in maniera acritica.
Del resto, la partecipazione di tutti i soggetti coinvolti alla Conferenza dei servizi quale luogo di sintesi delle varie istanze emerse consente comunque di “recuperare” le esigenze di omogeneità emerse anche in ambito urbanistico nel corso del procedimento di V.A.S..
La diversa finalità e, soprattutto, il diverso oggetto della V.I.A. ne hanno implicato la più intensa attività di novellazione, nella continua ricerca di un giusto punto di equilibrio tra adeguato livello di tutela ambientale e accelerazione delle procedure delle opere di rilevante interesse pubblico, da ultimo riferite a quelle previste nel Piano nazionale integrato energia e clima (PNIEC) ovvero nel Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR). Il Legislatore ne ha dunque ricalibrato le fasi, ovvero compresso i tempi di perfezionamento (v. le modifiche apportate al d.lgs. n. 152 del 2006, già ampiamente novellato con d.lgs. n. 104 del 2017, di recepimento della Direttiva 2014/52/UE, dal d.l. 16.07.2020, n. 76, convertito nella l. n. 120 del 2020, ispirate anche dall’esigenza di superare la procedura di infrazione n. 2019/2308, nonché, ancor più di recente, dal d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla l. n. 108 del 2021). La stretta compenetrazione tra i richiamati istituti (VAS e VIA) imporrebbe anche di svilupparne una reale sinergia rafforzando qualitativamente, mediante obiettivi di sostenibilità sorretti da specifici target, la prima, così da accelerare la seconda con riferimento ad opere incardinate in piani e programmi già attentamente valutati nella loro portata generale.
Quanto alla competenza in caso di V.A.S. di rilievo locale si è determinato lo sviluppo di un quadro ampio e articolato di legislazione regionale, primaria e secondaria, caratterizzato da una pluralità di approcci, soprattutto per quanto riguarda le modalità procedimentali, che è difficile ricondurre a sintesi. Le Regioni hanno per lo più delegato gli altri Enti territoriali, sicché accade sovente che l’Autorità proponente e l’Autorità competente si identifichino in articolazioni distinte della stessa Amministrazione.
Quanto detto non è affatto in contrasto con la disciplina comunitaria, ai fini del rispetto della quale non rilevano i meccanismi concretamente escogitati dagli Stati membri, bensì unicamente “che essi siano idonei ad assicurare il risultato voluto di garantire l’integrazione delle considerazioni ambientali nella fase di elaborazione, predisposizione e adozione di un piano o programma destinato a incidere sul territorio; il che, a ben vedere, disvela l’inconsistenza delle questioni di legittimità costituzionale ovvero comunitaria sollevate dall’appellato, sia pure in via subordinata, avverso le evocate norme nazionali e regionali laddove interpretate nel senso qui proposto”.
Sicché “alla stregua delle considerazioni che precedono, per nulla illegittima, e anzi quasi fisiologica, è l’evenienza che l’autorità competente alla V.A.S. sia identificata in un organo o ufficio interno alla stessa autorità procedente, per completezza espositiva può aggiungersi che, forse, sotto diverso profilo le determinazioni amministrative oggetto del presente contenzioso prestano il fianco a critiche di inconciliabilità con la normativa vigente di rango primario” (v. Cons. Stato, sez. IV, 12.01.2011, n. 133). Le due autorità, infatti, seppur poste in rapporto dialettico in quanto chiamate a tutelare interessi diversi, operano “in collaborazione” tra di loro in vista del risultato finale della formazione di un piano o programma attento ai valori della sostenibilità e compatibilità ambientale
Come evidenziato nel Rapporto del 2017 redatto dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare sullo stato di attuazione dei procedimenti di VAS, le Regioni si sono per lo più orientate nel senso di delegare le funzioni di “Autorità competente” a province, città metropolitane e comuni, in quanto preposti alle scelte urbanistiche nell’ambito del proprio territorio di riferimento.
Tale delega non può non risolversi, al pari del resto di quanto avviene con riferimento alla tutela del vincolo paesaggistico, ove egualmente demandata a tali Amministrazioni, nella concentrazione delle attività istruttorie e di quelle valutative nel medesimo contesto organizzativo, sicché l’unica cosa di cui le relative scelte devono farsi carico è di garantire una reale separazione e autonomia di giudizio tra le articolazioni interne indicate come competenti in concreto.
Non a caso, nel medesimo Rapporto ministeriale si evidenzia anche come la frammentazione dei procedimenti conseguita a tali deleghe si sia risolta in un onere aggiuntivo per le Regioni, chiamate a monitorare i procedimenti attivati sul territorio, garantendo la necessaria unitarietà della governance. Dalle definizioni oggi contenute nell’art. 5, d.lgs. n. 152 del 2006 di “autorità competente” e “autorità procedente” risulta chiaro solo che entrambe sono “amministrazioni”, non che le stesse debbano essere diverse o separate (e che, pertanto, sia precluso individuare l’autorità competente in un diverso organo o articolazione della stessa amministrazione procedente).
Più in generale, il Collegio non condivide l’approccio ermeneutico di fondo della parte odierna appellante, che desume la necessaria “separatezza” tra le due autorità dalla implicita convinzione che la VAS costituisca una sorta di momento di controllo sull’attività di pianificazione svolta dall’autorità proponente, con il corollario dell’impossibilità di una identità o immedesimazione tra controllore e controllato, appunto.
Siffatta ricostruzione, invero, è smentita dall’intero impianto normativo in subiecta materia, il quale invece evidenzia che le due autorità, seppur poste in rapporto dialettico in quanto chiamate a tutelare interessi diversi, operano “in collaborazione” tra di loro in vista del risultato finale della formazione di un piano o programma attento ai valori della sostenibilità e compatibilità ambientale: ciò si ricava, testualmente, dall’art. 11, d.lgs. n. 152 del 2006, che secondo l’opinione preferibile costruisce la V.A.S. non già come un procedimento o subprocedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ma come un passaggio endoprocedimentale di esso, concretantesi nell’espressione di un “parere” che riflette la verifica di sostenibilità ambientale della pianificazione medesima.
Ciò trova conferma anche nelle più recenti modifiche normative, peraltro in materia di V.I.A., che declinano l’esigenza di segnalare ogni situazione di conflitto, anche potenziale, alle competenti autorità (art. 50, comma 1, lett. c), punto 3, d.l. n. 76 del 2020, che ha modificato sul punto l’art. 7-bis, comma 6, d.lgs. n. 152 del 2006); ma senza incidere sulla previgente previsione in forza della quale l’autorità competente può coincidere con l’autorità proponente di un progetto, purché ne vengano separate in maniera appropriata, nell’ambito della singola organizzazione, le funzioni potenzialmente confliggenti.
   (2) Ha chiarito la Sezione che la Direttiva 2001/42/CE prevede che, una volta individuati gli opportuni indicatori ambientali, devono essere valutate e previste sia la situazione attuale (scenario di riferimento), sia la situazione ambientale derivante dall’applicazione del Piano in fase di predisposizione, sia le “ragionevoli alternative alla luce degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma” (art. 5, comma 1).
Il testo non dice cosa debba intendersi per “ragionevole alternativa” a un piano o a un programma. È evidente dunque che la prima considerazione necessaria per decidere in merito alle possibili alternative ragionevoli deve tenere conto degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma. Non essendo chiarito se si intendano piani o programmi alternativi, o alternative diverse all’interno di un piano o di un programma, è plausibile accedere ad entrambe le ipotesi ermeneutiche.
Come chiarito anche dalla Direzione generale dell’Ambiente della Commissione europea in un documento esplicativo destinato “ad aiutare gli Stati membri, gli Stati candidati e i Paesi in via di adesione a capire pienamente gli obblighi contenuti nella direttiva e ad assisterli nel recepimento nel diritto nazionale e, altrettanto importante, a creare o a migliorare le procedure che daranno effetto agli obblighi giuridici”, con specifico riferimento ai piani per la destinazione dei suoli o di quelli per la pianificazione territoriale “le alternative ovvie sono usi diversi di aree designate ad attività o scopi specifici, nonché aree alternative per tali attività”.
Sicché nel caso di specie l’appellante non può pretendere che l’alternativa al PGT si identifichi nella sua mancata adozione (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6152 - commento tratto da e  link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
9. Nel merito, l’appello è infondato.
10. Va innanzitutto rilevato come la sentenza di prime cure contenga due distinte statuizioni, una riferita al ricorso principale, dichiarato improcedibile per sopravvenienza del provvedimento successivo che ha di fatto assorbito contenutisticamente il precedente, l’altra ai motivi aggiunti, che sono stati invece respinti.
Legambiente non ha avanzato alcuna censura riferibile a ridetta declaratoria di improcedibilità, sicché il perimetro dell’odierna controversia è da intendersi limitato alla sola approvazione del Piano di governo del territorio, avvenuta in via definitiva con le tre deliberazioni del Consiglio comunale di Lodi nn. 35, 36 e 38 del 2011. Non è sufficiente, infatti, allo scopo la riproposta violazione della tempistica procedurale dell’atto urbanistico, la cui invocata inefficacia implicherebbe la reviviscenza del sotteso Accordo di programma (peraltro solo accennata nelle ultime tre righe del motivo sub 6).
A ciò consegue la reiezione del primo motivo di appello, nella sola parte in cui fa riferimento alla mancanza di VAS dell’Accordo di programma, nonché del terzo, riguardante il contenuto di tale specifico atto, tra l’altro per presunta contraddittorietà con il Protocollo di Intesa Quadro.
11. Delimitati come sopra i termini oggettivi della controversia, il Collegio ritiene necessario un sintetico richiamo della normativa nazionale e regionale vigente, onde valutarne l’avvenuto rispetto, nonché, ancora più a monte, la corretta interpretazione alla luce della sottesa disciplina comunitaria. Ciò avuto riguardo sia agli aspetti di tutela ambientale, che di pianificazione urbanistica, stante che oggetto di impugnativa sono atti riconducibili a tale specifica funzione sicché i relativi principi finiscono per intersecarsi.
12. La valutazione ambientale o VAS trova il suo fondamento nella Direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27.06.2001, con il dichiarato obiettivo di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente innestandone la tutela anche nel procedimento di adozione e di approvazione di piani e programmi astrattamente idonei ad impattare significativamente sullo stesso.
La finalità di salvaguardia e miglioramento della qualità dell’ambiente, nonché di protezione della salute umana e di utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali, ne impone una lettura ispirata al rispetto del principio di precauzione, in una prospettiva di sviluppo durevole e sostenibile dell’uso del suolo.
Essa si accosta, senza identificarsi con gli stessi, ad altri strumenti di valutazione, come la valutazione di impatto ambientale (VIA) su singoli progetti e quella di incidenza, riferita ai siti di Natura 2000, in modo da costituire un unico sistema che vuole l’intero ciclo della decisione teleologicamente orientato a ridette esigenze di tutela. La stretta compenetrazione tra i richiamati istituti trova riscontro nelle considerazioni della dottrina più accorta, che ha da tempo segnalato l’esigenza di sviluppare una reale sinergia tra valutazione di impatto ambientale e valutazione ambientale strategica, rafforzando qualitativamente, mediante obiettivi di sostenibilità sorretti da specifici target, la seconda, così da accelerare la prima con riferimento ad opere incardinate in piani e programmi già attentamente valutati nella loro portata generale.
Per contro, il legislatore, nella continua ricerca di un giusto punto di equilibrio tra adeguato livello di tutela ambientale e accelerazione delle procedure della opere di rilevante interesse pubblico, da ultimo riferite a quelle previste nel Piano nazionale integrato energia e clima (PNIEC) ovvero nel Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), ha inteso incidere pressoché essenzialmente sulla VIA, ricalibrandone le fasi, ovvero comprimendone i tempi di perfezionamento (v. le modifiche apportate al d.lgs. n. 152 del 2006, già ampiamente novellato con d.lgs. n. 104 del 2017, di recepimento della Direttiva 2014/52/UE, dal d.l. 16.07.2020, n. 76, convertito nella l. n. 120 del 2020, ispirate anche dall’esigenza di superare la procedura di infrazione n. 2019/2308, nonché, ancor più di recente, dal d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla l. n. 108 del 2021).
13. Con riferimento alla VAS, dunque, la Direttiva 2001/42/CE è stata recepita inserendo la relativa disciplina nel richiamato d.lgs. 03.04.2006, n. 152, recante «Norme in materia ambientale», Testo unico ambientale, subito modificato ed integrato in parte qua dal d.lgs. 16.01.2008, n. 4.
14. L’art. 7, commi 1 e 2, di tale decreto ha innanzi tutto distinto la procedura di VAS a livello statale da quelle riferibili ad ambiti regionali o locali, preoccupandosi poi esclusivamente della prima, anche in relazione alla indicazione dei soggetti competenti per le varie fasi della stessa. Per i casi di rilievo locale, invece, ha fatto rinvio alle disposizioni di legge regionale o delle Province autonome, evidenziando il limite di introdurre un’arbitraria discriminazione e ingiustificati aggravi procedimentali (art. 3-quinquies del d.lgs. n. 152/2006, non a caso rubricato «Principio di sussidiarietà e di leale collaborazione»). Ciò ha concretamente determinato lo sviluppo di un quadro ampio e articolato di legislazione regionale, primaria e secondaria, caratterizzato da una pluralità di approcci, soprattutto per quanto riguarda le modalità procedimentali, che è difficile ricondurre a sintesi.
14.1. Come evidenziato nel Rapporto del 2017 redatto dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare sullo stato di attuazione dei procedimenti di VAS, le Regioni si sono per lo più orientate nel senso di delegare le funzioni di “Autorità competente” a province, città metropolitane e comuni, in quanto preposti alle scelte urbanistiche nell’ambito del proprio territorio di riferimento. Proprio le scelte di governo del territorio, infatti, sono tipicamente atti soggetti a VAS.
Tale delega non può non risolversi, al pari del resto di quanto avviene con riferimento alla tutela del vincolo paesaggistico, ove egualmente demandata a tali Amministrazioni, nella concentrazione delle attività istruttorie e di quelle valutative nel medesimo contesto organizzativo, sicché le relative scelte devono farsi carico di garantire una reale separazione e autonomia di giudizio tra le articolazioni interne indicate come competenti in concreto. Non a caso, nel medesimo Rapporto ministeriale si evidenzia anche come la frammentazione dei procedimenti conseguita a tali deleghe si sia risolta in un onere aggiuntivo per le Regioni, chiamate a monitorare i procedimenti attivati sul territorio, garantendo la necessaria unitarietà della governance.
Essa ha altresì fatto emergere intuibili problematiche di compatibilità della possibilità di sostenere in modo efficace la valutazione e il monitoraggio ambientale di strumenti di pianificazione territoriale caratterizzati da quadri ambientali complessi o destinatari di particolari misure di tutela e salvaguardia, con la capacità tecnica ed economica dei comuni demograficamente più piccoli. Per contro, l’analisi della giurisprudenza amministrativa, costituzionale ed eurounitaria, nonché dei contenuti delle procedure di infrazione semplicemente avviate, ha portato ad escludere qualsivoglia incompatibilità con la richiamata cornice ordinamentale della normativa nazionale in ordine ai soggetti a vario titolo coinvolti nel procedimento (v. in dettaglio i contenuti del paragrafo 2.2., intitolato «Rispetto della normativa comunitaria e nazionale»).
15. La Regione Lombardia ha introdotto la Valutazione ambientale dei piani fin dalla legge 11.03.2005, n. 12, Legge per il governo del territorio, pur demandandone la disciplina di dettaglio a successivi atti attuativi. Tali atti si identificano nella delibera del Consiglio regionale del 13.03.2007, n. VIII/351, di approvazione degli «Indirizzi Generali per la Valutazione Ambientale di piani e programmi (VAS)» e in quella della Giunta regionale del 27.12.2007, n. 6420, avente ad oggetto la «Determinazione della procedura di Valutazione ambientale di piani e programmi- VAS», che ha dettato disposizioni volte alla definitiva entrata in vigore della VAS nel contesto regionale. La immediata precettività delle disposizioni in materia contenute nella fonte primaria, tuttavia, è già stata affermata da questo Consiglio di Stato (v. Cons. Stato, sez. IV, 29.04.2019, n. 2698).
Va infatti ricordato come l’art. 7 del d.lgs.n. 152 del 2006 (nella versione antecedente alla riforma introdotta con il d.lgs. n. 4 del 2008) sottoponeva a VAS i piani e i programmi della pianificazione territoriale anche se non soggetti a VIA, solo «se possono avere effetti significativi sull’ambiente» (commi 1 e 4); pertanto «l’autorità competente all’approvazione del piano o del programma deve preliminarmente verificare se lo specifico piano o programma oggetto di approvazione possa avere effetti significativi sull’ambiente secondo i criteri di cui all’Allegato II alla parte seconda del presente decreto» (comma 5). La legge regionale n. 12 del 2005, invece, non opera alcun distinguo né contempla adempimenti preliminari ai fini della sottoposizione a VAS degli atti cui fa riferimento. Correttamente, dunque, il Comune di Lodi ha sottoposto il PGT alla VAS di cui ora la difesa civica rivendica la ultroneità, senza alcuna preliminare valutazione di screening.
16. In base a tale l.r. n. 12 del 2005, che per la Regione Lombardia ha ridefinito la materia urbanistica, tutti i comuni del territorio erano tenuti ad approvare il nuovo strumento di pianificazione territoriale generale, denominato, appunto, PGT, entro il 31.03.2009, data poi prorogata al 31.03.2012.
L’art. 4, comma 2, della legge, individua espressamente quali atti da sottoporre a VAS il piano territoriale regionale, i piani territoriali regionali d’area, i piani territoriali di coordinamento, nonché il Documento di Piano di cui al successivo art. 8 e a certe condizioni il Piano dei servizi.
Rileva il Collegio come tale indicazione sarebbe già di per sé sufficiente a sconfessare la tesi del Comune di Lodi e dell’Università che ravvisa nella mancata menzione esplicita del PGT la sua ritenuta esclusione dalla Valutazione ambientale. Ai sensi dell’art. 7, infatti, il Piano di governo del territorio è articolato in un “Documento di Piano”, un “Piano dei servizi” e un “Piano delle Regole”.
E’ evidente quindi che, anche dando rilievo alla formulazione letterale della norma, la previsione della sottoposizione a VAS del Documento di Piano, in combinato disposto con la definizione dello stesso quale componente essenziale dello strumento, ne implica il vaglio in termini di compatibilità ambientale.
Il Collegio ritiene inoltre che la elencazione di cui al comma 2 dell’art. 4 abbia portata solo esemplificativa, funzionale cioè all’obiettivo di scongiurare, con specifico riferimento agli atti programmatori espressamente menzionati, letture restrittive della previsione generale contenuta nel comma 1, laddove si richiamano genericamente e in maniera onnicomprensiva (tutti) i «piani e programmi di cui alla direttiva 2001/42/CEE».
17. La estraneità, invece, del contenuto del terzo Accordo di programma dal perimetro dell’odierna controversia, esime il Collegio dallo scrutinio della astratta sottoponibilità a VAS di tale tipologia di provvedimento, in quanto destinato a valere come variante.
18. Con i primi due motivi di appello la Associazione lamenta dunque la tardività della Valutazione ambientale, desumendola non dalla sua effettiva postergazione rispetto all’atto cui accede, bensì piuttosto dalla sua sostanziale inconsistenza contenutistica, essendosi il Comune limitato ad avallare le scelte pregresse. In tale cornice ricostruttiva, si inserisce la censurata mancata ponderazione della c.d. “opzione zero”, nonché la asserita illegittimità del rinvio della valutazione sul Businnes Park agli atti urbanistici attuativi previsti dalle N.T.A.
La sostanziale omogeneità contenutistica del rilievo ne consente una disamina congiunta assumendo a perno della ricostruzione ridetto insistito richiamo alla opzione zero.
19. La Direttiva 2001/42/CE prevede che, una volta individuati gli opportuni indicatori ambientali, debbano essere valutate e previste sia la situazione attuale (scenario di riferimento), sia la situazione ambientale derivante dall’applicazione del Piano in fase di predisposizione, sia le «ragionevoli alternative alla luce degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma» (art. 5, comma 1). Il testo non dice cosa debba intendersi per “ragionevole alternativa” a un piano o a un programma.
E’ evidente dunque che la prima considerazione necessaria per decidere in merito alle possibili alternative ragionevoli deve tenere conto degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma. Non essendo chiarito se si intendano piani o programmi alternativi, o alternative diverse all’interno di un piano o di un programma, è plausibile accedere ad entrambe le ipotesi ermeneutiche. Sicché l’appellante non può pretendere che l’alternativa al PGT si identifichi nella sua mancata adozione.
In tal senso, del resto, si è espressa anche la Direzione generale dell’Ambiente della Commissione europea in un documento esplicativo destinato «ad aiutare gli Stati membri, gli Stati candidati e i Paesi in via di adesione a capire pienamente gli obblighi contenuti nella direttiva e ad assisterli nel recepimento nel diritto nazionale e, altrettanto importante, a creare o a migliorare le procedure che daranno effetto agli obblighi giuridici». Con specifico riferimento ai piani per la destinazione dei suoli o di quelli per la pianificazione territoriale si è altresì chiarito che «le alternative ovvie sono usi diversi di aree designate ad attività o scopi specifici, nonché aree alternative per tali attività».
20. L’Allegato I alla Direttiva alla lettera b) richiede espressamente che tra le indicazioni a corredo della VAS figuri la «evoluzione probabile [del contesto ambientale] senza l’attuazione del piano o del programma». La relativa dicitura è stata mutuata alla lettera dal legislatore nazionale che l’ha trasposta nell’allegato VI alla Parte II del T.u.a., laddove vengono declinati i contenuti del rapporto ambientale di cui all’art. 13 del decreto.
20.1. Con riferimento alla VIA l’art. 22, comma 3, lett. d), del d.lgs. n. 152/2006 menziona espressamente, quale contenuto essenziale dello studio di impatto ambientale, «l’alternativa zero, con indicazioni delle ragioni principali alla base dell’opzione scelta, prendendo in considerazione gli impatti ambientali». Ciò ha comportato che ne è stata ritenuta essenziale la presenza ai fini della correttezza e compiutezza dell’istruttoria, dovendo la complessiva e approfondita analisi comparativa di tutti gli elementi incidenti sull’ambiente del progetto unitariamente considerato essere effettuata proprio «alla luce delle alternative possibili e dei riflessi della stessa c.d. opzione-zero», onde ponderare il sacrificio imposto all’ambiente rispetto all’utilità socio-economica perseguita (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24.03.2016, n. 1225).
Al contrario, come sopra esplicitato, per la VAS la necessità di valutare anche l’opzione zero viene desunta dai riferimenti testuali richiamati, che in realtà richiedono di configurarsi preventivamente lo scenario conseguente alla mancanza non del piano ex se, ma della sua concreta attuazione. Ovvero, ritiene il Collegio, essa è intrinseca nella stessa scelta di programmazione, seppure in termini generali e astratti, che nel caso concreto in quanto effettuata presuppone che «i rimedi correttivi e compensativi ipotizzati nel parere sono stati ritenuti sufficienti a far fronte alle ricadute ambientali delle varianti urbanistiche approvate», come efficacemente evidenziato dal primo giudice.
21. L’equivoco di fondo nel quale incorre l’appellante consiste cioè nell’aver identificato il concetto di opzione zero con la sostanziale pretesa di annullare la scelta urbanistica del Comune di Lodi, vanificando tutti gli atti pregressi, di cui il terzo Accordo di programma, e poi il PGT, costituiscono solo il segmento terminale, utilizzando peraltro argomentazioni di tipo dialettico-formale, del tutto prive di effettività contenutistica.
Seguendo, infatti, l’argomentazione di parte, in alcun modo la VAS avrebbe potuto essere preventiva, se non azzerando la previsione del Polo, per il solo fatto di essere stata concepita in epoca antecedente, con conseguente ineludibile violazione delle finalità cautelari dell’istituto. Ricostruzione estranea sia al concetto di opzione zero nella VAS per come declinata dalla normativa europea e nazionale (peraltro in maniera implicita), sia alla sua attuazione al procedimento in controversia, il cui sviluppo negli anni è connotato da plurimi approfondimenti della tematica ambientale, seppure al di fuori del relativo schema formale, in quanto non ancora in vigore.
Tale ha da essere dunque il senso della contestualizzazione del quadro di partenza, cui fa riferimento anche la difesa civica, per ogni ipotesi di opzione zero riferita ad un atto urbanistico: il necessario sviluppo senza soluzione di continuità delle scelte di governo del territorio impone infatti a ciascuna di quelle sopravvenute di acquisire le risultanze (e gli impegni) rivenienti da quelle precedenti, attuandole, rivedendole, adattandole o innovandole, ma senza poterle certo completamente ignorare.
22. Va peraltro ricordato come l’attuazione in concreto delle idee racchiuse negli atti di programmazione urbanistica generale sia talvolta rimessa a provvedimenti dotati di maggiore specificità, ad iniziativa pubblica o privata. In tali ipotesi, le singole progettualità di cui essi si compongono si concretizzano solo se e quando si addivenga a ridetta pianificazione attuativa, che diviene la necessaria cinghia di trasmissione fra la generalità delle scelte e la loro concreta realizzazione.
La doverosa e auspicabile compenetrazione tra gli uni e gli altri, nell’ottica di una visione complessiva dello sviluppo del territorio, rende non solo legittima, ma addirittura opportuna la posticipazione della valutazione dell’impatto ambientale a tale seconda ed eventuale fase. Da un lato, cioè, anche per evitare al privato investimenti inutili, si afferma una astratta compatibilità con le scelte di programmazione; dall’altro, si rinvia alla loro concezione concreta l’effettività della disamina, diversamente connotata da eccesso di genericità.
Nel caso di specie, dunque, le norme tecniche di attuazione hanno espressamente demandato ad atti attuativi in particolare la realizzazione del Businnes Park, ovvero la parte di intervento ancora da realizzare all’attualità, interessante un lotto di terreno di ben mq. 395.000 e sol per questo ritenuto dalla Associazione negativamente impattante sull’ambiente.
Del tutto responsabilmente, quindi, il Comune di Lodi ha indicato in una successiva VAS, necessariamente di maggior dettaglio in quanto correlata alle specifiche attuative concretamente individuate, lo strumento più consono per la (nuova) ponderazione della compatibilità dell’intervento con l’ambiente. Nessuna violazione della finalità precauzionale dell’istituto può dunque ravvisarsi in una scelta palesemente tuzioristica e cautelativa, che si risolve in un concreto monitoraggio e verifica delle valutazioni positive effettuate sulla cornice più generale, sì da sperimentarne l’efficacia, adattando o prevedendo (eventuali) ulteriori rimedi.
23. Quanto sopra detto con riferimento alla necessaria contestualizzazione anche rispetto al passato delle indicazioni del PGT, consente di circoscrivere meglio la questione, invocata in verità dal Comune di Lodi e dall’Università di Milano, del rapporto dello stesso non con l’Accordo di programma, ma con la pianificazione urbanistica provinciale.
Il procedimento formativo dello strumento di pianificazione urbanistica, come scolpito dalla disciplina regionale, sembrerebbe attribuire alla Provincia una posizione predominante, in deroga alla disciplina di settore, che riserva al Comune il ruolo di ente esclusivamente competente in materia urbanistica. L’art. 13, comma 5, infatti, prevede che l’approvazione dello strumento urbanistico comunale (PGT) debba essere preceduta dalla sottoposizione del “Documento di Piano” (cfr. art. 13, comma 5) all’esame della Provincia per il vaglio di compatibilità con il PTCP.
Ma una lettura costituzionalmente orientata della norma non può relegare il Comune a ruolo di supina e meccanicistica acquiescenza, come dimostrato peraltro proprio dal concreto sviluppo del procedimento nel caso di specie, che ha visto la Provincia adeguarsi ai suggerimenti del Comune anziché quest’ultimo accondiscendere ai rilievi della prima, riadottando la delibera di approvazione.
Ciò a maggior ragione nel momento in cui fra un atto (quello provinciale) e l’altro (quello comunale) si sia inserita la disciplina della VAS, ammesso e non concesso la stessa non trovasse applicazione anche al primo, sì da imporre una specifica e aggiuntiva valutazione di impatto, in passato mancante (seppure solo in termini formali, essendo tutta la documentazione istruttoria in atti dimostrativa di un’attenzione anche pregressa alle problematiche in questione). Del resto, la partecipazione di tutti i soggetti coinvolti alla Conferenza dei servizi quale luogo di sintesi delle varie istanze emerse avrebbe comunque consentito di “recuperare” le esigenze di omogeneità emerse in corso di procedimento di VAS.
24. Il sistema della pianific