AGGIORNAMENTO ALL'11.09.2021

Conflitto di interessi tra responsabile UTC e progettista:
attenzione a rilasciare il richiesto permesso di costruire!!

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: La relazione di parentela entro il quarto grado tra il responsabile dell’U.T.C. che ha rilasciato il titolo a costruire e il progettista dei lavori –che sono cugini- vale a determinare una situazione generativa di un potenziale conflitto di interessi.
Giova premettere che, come noto, in materia di conflitto di interessi il legislatore è intervenuto a più riprese:
   - con l’art. 1, comma 41, della legge 06.11.2012 n. 190, ha novellato la legge 07.08.1990 n. 241 introducendo nella stessa l’articolo 6-bis (conflitto di interessi);
   - al comma 54 dello stesso articolo 1 ha previsto, altresì, che “il Governo stabilisce un codice di comportamento dei dipendenti delle P.A. al fine di assicurare la qualità dei servizi, la prevenzione dei fenomeni di corruzione, il rispetto dei doveri costituzionali di diligenza, lealtà, imparzialità e servizio esclusivo della cura dell’interesse pubblico”;
   - al comma 8 dello stesso articolo 1 ha previsto che l’organo di indirizzo politico adotta entro il 31 gennaio di ogni anno il piano triennale di prevenzione della corruzione;
   - con il DPR 62/2013 ha introdotto il “regolamento recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’art. 54 del d.lgs. 30.03.2001 n. 165”, che all’articolo 7 disciplina l’obbligo di astensione, nei termini in precedenza illustrati.
E’ appena il caso di evidenziare che il dovere di astensione dei pubblici dipendenti e degli amministratori vale a preservare anzitutto la credibilità e la fiducia dell’Amministrazione, scattando, perciò, a fronte di situazioni di mero pericolo e verificandosi in tutti i casi in cui sussistano condizioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano anche potenzialmente idonee a porre in pericolo l’assoluta imparzialità e la serenità di giudizio dei titolari dell’ente stesso, a prescindere dai profili o dalle conseguenze penali che possono implicare. La prevenzione del conflitto di interessi è, infatti, ad oggi volta non solo a garantire l’imparzialità della singola decisione pubblica, ma più in generale a tutelare il profilo dell’immagine di imparzialità dell’Amministrazione.
Nel caso di specie, la relazione di parentela entro il quarto grado tra il responsabile dell’U.T.C. che ha rilasciato il titolo a costruire e il progettista dei lavori –che, come si è evidenziato, sono cugini- vale, a parere del Collegio a determinare una situazione generativa di un potenziale conflitto di interessi che avrebbe imposto al funzionario pubblico di astenersi dall’adozione dell’atto in parola.
Non è, infatti, condivisibile l’argomentazione del Comune a mente della quale dal disposto dell’art. 7 del DPR 61/2013 dovrebbe trarsi il rilievo, ai fini dell’attivazione del dovere di astensione, dei soli rapporti di parentela entro il secondo grado.
Una lettura attenta della norma rivela, infatti, che il limite del “secondo grado” è riferito esclusivamente al rapporto di affinità e non anche al rapporto di parentela, come evidenziato dalla virgola che separa le due espressioni: “Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi…”.
Le conclusioni cui è possibile pervenire secondo un’interpretazione letterale del testo convergono con quelle raggiunte indagando sulla ratio della disposizione: è logico e coerente con il fine perseguito (e cioè escludere ogni lesione, anche potenziale, dell’imparzialità dell’agere amministrativo) introdurre un vincolo più stringente in presenza di un legame più intenso tra i soggetti coinvolti, quale quello di parentela, e limitare invece (fino al secondo grado) il rilievo di un legame che si instaura tra soggetti non consanguinei, quale quello di affinità.
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Con il ricorso in disamina la Sig.ra Bo. ha impugnato il permesso di costruire rilasciato dal Comune di Peschiera del Garda in relazione a un intervento di demolizione e ricostruzione da effettuarsi sull’immobile confinante con quello nella titolarità della ricorrente.
Avverso tale titolo a costruire sono stati articolati i seguenti motivi di gravame:
   1) con il primo motivo si lamenta che sarebbe stata autorizzata l’edificazione (mediante demolizione e ricostruzione ex novo del preesistente edificio) in violazione delle norme poste a tutela della fascia di rispetto stradale e in particolare degli artt. 39, comma 3, lett. F, 84 e 86 delle n.t.a. del P.I.), laddove, si afferma, la costruzione preesistente osservava nei confronti della strada una distanza addirittura superiore a quella di legge;
   2) si contesta, inoltre, la violazione dell’art. 6, n. 50, delle n.t.a. del P.I. comunale, il quale prevede che il “verde profondo” non possa avere una percentuale di superficie inferiore al 35% da calcolarsi su quella fondiaria complessiva del lotto, al netto delle aree riservate a passaggi veicolari e ai parcheggi pertinenziali, laddove dal progetto presentato si ricaverebbe una superficie vincolata a verde di estensione inferiore;
   3) con il terzo motivo si lamenta l’illegittima concessione all’istante di un bonus volumetrico supplementare pari al 5%, in applicazione dell’art. 12 del D.lgs. 28/2011, oltre al bonus del 70% assicurato dall’art. 3 L.R. 14/2009: tale supplemento, tuttavia, non sarebbe previsto per gli interventi di demolizione e ricostruzione; si osserva, inoltre, che la formulazione dell'art. 3 della L.R. 14/2009, come novellato dalla L.R. 32/2013, terrebbe già conto, ai fini della concessione del bonus, delle finalità legate al risparmio energetico;
   4) con il quarto motivo si osserva che non si rinverrebbero, nel progetto e/o delle relative tavole, gli elementi minimi indispensabili per poter beneficiare dello scomputo di parte dello spessore dei solai ai fini della determinazione dell’altezza dell’edificio;
   5) con il quinto motivo si lamenta che la misurazione “a mano” con scalimetro del sedime destinato a parcheggio risulterebbe inferiore rispetto alla superficie indicata nell’elaborato “dimostrazione parcheggi”;
   6) con il sesto motivo si evidenzia che il permesso di costruire risulterebbe firmato dal Responsabile dell’Area tecnica Edilizia Privata e Urbanistica del Comune di Peschiera del Garda, Geom. Ma.Cr., mentre il progetto in generale, gli elaborati e l’istanza di rilascio del titolo sarebbero firmati dall’Arch. Pa.Cr.: tanto in violazione del disposto dell’art. 6-bis L. 241/1990;
   7) con il settimo motivo (indicato in ricorso come I motivo della Parte II dell’atto) si lamenta la carenza di motivazione e il difetto di istruttoria degli atti gravati in punto di valutazione della compatibilità paesaggistico/ambientale dell’intervento;
   8) si contesta, infine, la mancata sottoposizione del progetto all’esame istruttorio preliminare della apposita “Commissione locale per il paesaggio”, secondo quanto previsto dall’art. 16-bis del Regolamento Edilizio adottato in occasione della variante urbanistica approvata con D.G.R. n. 181 del 29.01.2008.
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1. Con il ricorso in disamina la Sig.ra Bo. ha chiesto l’annullamento del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Peschiera del Garda in relazione ad un intervento di demolizione e ricostruzione con ampliamento da effettuarsi ai sensi del cd. Piano Casa su terreno prossimo a quello di proprietà della ricorrente; la Sig.ra Bo. ha chiesto, altresì, l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata in riferimento al medesimo intervento.
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2. Ciò posto, nel merito il ricorso è fondato sotto il profilo assorbente della violazione dell’art. 6-bis della L. 241/1990 lamentata con il sesto motivo di impugnazione (indicato come settimo nell’atto introduttivo del giudizio).
E’ pacifico tra le parti in causa che il geom. Ma.Cr., Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata e Urbanistica del Comune di Peschiera del Garda, che ha firmato il permesso di costruire impugnato è cugino, e dunque parente di quarto grado, del progettista dell’intervento di cui si discute, Arch. Pa.Cr..
Il Comune ha dedotto sul punto che l’art. 6-bis della L. 241/1990 (norma che prevede: “Il responsabile del procedimento ed i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”) andrebbe letto in combinato disposto con quanto previsto dall’art. 7 del DPR 16.04.2013, n. 62 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici), che stabilisce: “Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza”.
Sostiene il Comune che la norma, come formulata, darebbe rilievo ai fini del dovere di astensione ai soli rapporti di parentela entro il secondo grado: in tal senso, si aggiunge, si era del resto espresso il Responsabile Trasparenza e Anticorruzione del Comune in un parere reso in data 21.02.2019 (cfr. doc. 21 della produzione di parte resistente).
Dall’esame di tale parere emerge infatti che il Responsabile, nella premessa dell’avvenuto recepimento dell’art. 7 del DPR 62/2013 nel Piano triennale di prevenzione della corruzione adottato dal Comune con delibera di G.M. n. 19/2019, osservava che la norma in commento “cita il secondo grado”: il Responsabile concludeva, dunque, nel senso di escludere l’esistenza di una situazione generativa del divieto di astensione con riguardo al rapporto di parentela tra il geom. Ma.Cr. e l’Arch. Pa.Cr..
Il Collegio ritiene che l’interpretazione che il Comune propone della norma in commento non sia condivisibile.
Giova premettere che, come noto, in materia di conflitto di interessi il legislatore è intervenuto a più riprese:
   - con l’art. 1, comma 41, della legge 06.11.2012 n. 190, ha novellato la legge 07.08.1990 n. 241 introducendo nella stessa l’articolo 6-bis (conflitto di interessi), il cui testo è stato già riportato;
   - al comma 54 dello stesso articolo 1 ha previsto, altresì, che “il Governo stabilisce un codice di comportamento dei dipendenti delle P.A. al fine di assicurare la qualità dei servizi, la prevenzione dei fenomeni di corruzione, il rispetto dei doveri costituzionali di diligenza, lealtà, imparzialità e servizio esclusivo della cura dell’interesse pubblico”;
   - al comma 8 dello stesso articolo 1 ha previsto che l’organo di indirizzo politico adotta entro il 31 gennaio di ogni anno il piano triennale di prevenzione della corruzione;
   - con il DPR 62/2013 ha introdotto il “regolamento recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’art. 54 del d.lgs. 30.03.2001 n. 165”, che all’articolo 7 disciplina l’obbligo di astensione, nei termini in precedenza illustrati.
E’ appena il caso di evidenziare che il dovere di astensione dei pubblici dipendenti e degli amministratori vale a preservare anzitutto la credibilità e la fiducia dell’Amministrazione, scattando, perciò, a fronte di situazioni di mero pericolo e verificandosi in tutti i casi in cui sussistano condizioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano anche potenzialmente idonee a porre in pericolo l’assoluta imparzialità e la serenità di giudizio dei titolari dell’ente stesso, a prescindere dai profili o dalle conseguenze penali che possono implicare. La prevenzione del conflitto di interessi è, infatti, ad oggi volta non solo a garantire l’imparzialità della singola decisione pubblica, ma più in generale a tutelare il profilo dell’immagine di imparzialità dell’Amministrazione.
Nel caso di specie, la relazione di parentela entro il quarto grado tra il responsabile dell’U.T.C. che ha rilasciato il titolo a costruire e il progettista dei lavori –che, come si è evidenziato, sono cugini- vale, a parere del Collegio a determinare una situazione generativa di un potenziale conflitto di interessi che avrebbe imposto al funzionario pubblico di astenersi dall’adozione dell’atto in parola.
Non è, infatti, condivisibile l’argomentazione del Comune a mente della quale dal disposto dell’art. 7 del DPR 61/2013 dovrebbe trarsi il rilievo, ai fini dell’attivazione del dovere di astensione, dei soli rapporti di parentela entro il secondo grado.
Una lettura attenta della norma rivela, infatti, che il limite del “secondo grado” è riferito esclusivamente al rapporto di affinità e non anche al rapporto di parentela, come evidenziato dalla virgola che separa le due espressioni: “Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi…”.
Le conclusioni cui è possibile pervenire secondo un’interpretazione letterale del testo convergono con quelle raggiunte indagando sulla ratio della disposizione: è logico e coerente con il fine perseguito (e cioè escludere ogni lesione, anche potenziale, dell’imparzialità dell’agere amministrativo) introdurre un vincolo più stringente in presenza di un legame più intenso tra i soggetti coinvolti, quale quello di parentela, e limitare invece (fino al secondo grado) il rilievo di un legame che si instaura tra soggetti non consanguinei, quale quello di affinità.
La fondatezza del motivo in disamina comporta l’accoglimento del ricorso, e risulta assorbente rispetto alle ulteriori censure proposte avverso il titolo edilizio; quanto ai motivi di gravame svolti in riferimento all’autorizzazione paesaggistica rilasciata in relazione al medesimo intervento edilizio, il Collegio ritiene che l’annullamento del permesso di costruire, in conseguenza di quanto in precedenza osservato, implichi il venir meno dell’interesse alla relativa disamina.
3. Conclusivamente, il ricorso deve trovare accoglimento nei termini indicati: deve, dunque, disporsi l’annullamento del permesso di costruire annullato; il ricorso deve invece essere dichiarato improcedibile nella parte in cui con esso si impugna l’autorizzazione ambientale (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 09.07.2021 n. 908 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

Pubblici dipendenti e pausa caffè al bar in orario di servizio: le correlate conseguenze...

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: B. Amuro, Pausa caffè: è reato? (06.09.2021 - link a www.filodiritto.com).
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Pausa caffè e sosta in tabaccheria senza timbrare il tesserino per la pausa. Azione fraudolenta o semplice consuetudine tutta italiana?
La sentenza 29.07.2021 n. 29674 della Sez. III penale della Corte di Cassazione propende la prima e rinvia alla Corte d’appello solo per la valutazione circa l’eventuale non punibilità per particolare tenuità del fatto (articolo 131-bis Codice Penale). (...continua).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Rischi penali per le pause caffè senza timbrare. Solo episodi singoli possono evitare la maxi-sanzione grazie alla «lieve tenuità».
La «lieve tenuità» può evitare le sanzioni penali, ma le indicazioni offerte dalla sentenza 29.07.2021 n. 29674 della Cassazione (Sole 24 Ore del 26 agosto) dettano principi piuttosto rigidi sull’applicazione delle norme anti-assenteismo. L’allontanamento dall’ufficio per la pausa caffè senza la timbratura dell’uscita integra per i giudici il reato della falsa attestazione della presenza, anche se è stato commesso una volta sola, tranne che si dimostri la particolare tenuità del fatto.
Non è necessaria la presenza di un dolo specifico, quindi è sufficiente che i dipendenti siano a conoscenza dell’esistenza di un vincolo della timbratura; maturano le condizioni per contestare l’aggravante dell’essere pubblico ufficiale, anche se si tratta di una circostanza non strettamente collegata all’esercizio delle attività; la condotta determina la maturazione del danno all’immagine.
La Corte dà inoltre conto del fatto che vi sono letture contrastanti sulla scelta di subordinare la sospensione della condanna al risarcimento del danno, posto che in caso di risposta positiva va dimostrato che il dipendente è nelle condizioni economiche di poter dare corso al risarcimento. La sentenza evidenzia quanto la scelta legislativa sia rigida e figlia della volontà di punire duramente comportamenti che creano disservizi e danneggiano la credibilità delle Pa, ma che il tutto va ricondotto ai principi generali dell’ordinamento penale.
La prima indicazione netta è che non è necessario, per irrogare la sanzione penale della reclusione e della multa prevista dall’articolo 55-quinquies del Dlgs 165/2001 (reclusione da uno a cinque anni e sanzione da 400 a 1.600 euro), dimostrare che la condotta è stata caratterizzata da continuità, abitualità o reiterazione. Anche un singolo episodio integra gli estremi del reato. Che matura per la semplice mancata timbratura dell’uscita e non sono necessari l’alterazione o la manomissione del sistema di rilevazione delle presenze. La mancanza prevista dal legislatore si determina per il fatto che il dipendente non è in ufficio e che la sua assenza non è registrata.
Un’altra indicazione rigida deriva dalla scelta legislativa: è sufficiente a integrare il reato il dolo generico e non serve la dimostrazione di una volontà specifica. I dipendenti vanno sanzionati se conoscono l’esistenza di un vincolo all’uso del badge e non ci sono giustificazioni convincenti.
Dalla rigidità della disposizione scaturisce l’aggravante dell’essere un pubblico ufficiale: la norma non richiede «un nesso funzionale tra tali poteri o doveri e il compimento del reato». Il fatto di essere un dipendente di Pa determina un «maggior disvalore penale del reato».
La sentenza ricorda che la norma prevede il risarcimento da parte del dipendente del danno provocato all’ente, sia di natura patrimoniale per la retribuzione che ha percepito indebitamente, sia all’immagine, con quantificazione della misura minima. In applicazione dei principi di carattere generale e segnatamente dell’articolo 131-bis del Codice penale, matura la non punibilità nel caso di «particolare tenuità del fatto». Il che richiede che la mancanza sia una sola, che abbia determinato effetti di lieve entità e che le modalità della condotta consentano questo giudizio (articolo Il Sole 24 Ore del 06.09.2021).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Rischi penali per le pause caffè senza timbrare.
L'allontanamento dall'ufficio per la cosiddetta pausa caffè senza la timbratura dell'uscita integra il reato della falsa attestazione della presenza, anche se è stato commesso una volta sola, tranne che si dimostri la particolare tenuità del fatto.
Non è necessaria la presenza di un dolo specifico, quindi è sufficiente che i dipendenti siano a conoscenza della esistenza di un vincolo della timbratura; maturano le condizioni per contestare l'aggravante dell'essere pubblico ufficiale, anche se si tratta di una circostanza che non è strettamente collegata all'esercizio delle attività; tale condotta determina la maturazione del danno all'immagine.
Sono queste le principali indicazioni contenute nella sentenza 29.07.2021 n. 29674 della III Sez. penale della Corte di Cassazione.
La stessa dà inoltre conto del fatto che ci sono letture contrastanti sulla scelta di subordinare la sospensione della condanna al risarcimento del danno, posto che in caso di risposta positiva sull'utilizzazione di questa possibilità occorre dimostrare che il dipendente è nelle condizioni economiche di potere dare corso al risarcimento. La sentenza evidenzia quanto la scelta legislativa sia rigida e sia figlia della volontà di punire duramente comportamenti che creano disservizi e determinano danni rilevanti alla credibilità delle Pa, ma che il dettato legislativo deve essere comunque ricondotto nel rispetto dei principi di carattere generale dettati dall'ordinamento penale.
La prima indicazione molto netta è che non è necessario, per potere irrogare la sanzione penale della reclusione e della multa prevista dall'articolo 55-quinquies del Dlgs 165/2001 dimostrare che la condotta del dipendente è stata caratterizzata dalla continuità o dalla abitualità o dalla reiterazione. Di conseguenza, anche un singolo episodio integra gli estremi per la maturazione del reato. Intimamente connessa a tale principio è la considerazione che il reato matura per la semplice mancata timbratura della uscita e non sono necessari l'alterazione o la manomissione del sistema di rilevazione delle presenze. La mancanza prevista dal legislatore si determina per il semplice fatto che il dipendente non è in ufficio e che la sua assenza non risulta registrata dal sistema di rilevazione delle presenze.
Un'altra indicazione che possiamo definire come rigida e che deriva direttamente dalla scelta legislativa è la seguente: è sufficiente a integrare il reato il dolo generico e non è necessaria la dimostrazione di una volontà specifica. Quindi, i dipendenti vanno sanzionati se sono a conoscenza della esistenza di un vincolo alla utilizzazione del badge e se non vi sono elementi di giustificazione convincenti.
Dalla rigidità della disposizione scaturisce l'elemento per cui si deve contestare la circostanza aggravante dell'essere il dipendente un pubblico ufficiale: il dettato legislativo non richiede che vi sia «un nesso funzionale tra tali poteri o doveri ed il compimento del reato». In altri termini, il semplice fatto di essere un dipendente di Pa determina un «maggior disvalore penale del reato».
La sentenza ricorda che la disposizione prevede che il dipendente debba risarcire il danno che ha provocato all'ente, sia di natura patrimoniale per la retribuzione che ha percepito indebitamente, sia alla immagine della Pa, con la quantificazione della misura minima.
In applicazione dei principi di carattere generale e segnatamente dell'articolo 131-bis del codice penale, matura la non punibilità nel caso di «particolare tenuità del fatto». Il che richiede che la mancanza sia una sola, che essa abbia determinato degli effetti di lieve entità e che le modalità della condotta consentano la maturazione di tale giudizio (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 06.09.2021).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La Cassazione chiude un occhio sulla fuga per la pausa caffè. Resta reato ma punibile solo se sono provati abitualità e danno rilevante per la Pa. I dipendenti non timbravano il badge e confidavano su prassi e tolleranza.
I futili motivi che inducono i furbetti del cartellino a uscire per la pausa caffè e le sigarette non bastano a escludere la non punibilità, per la particolare tenuità del fatto. Per negare il beneficio, previsto dall’articolo 131-bis del Codice penale serve, infatti, la prova dell’abitualità del comportamento e del danno rilevante per la pubblica amministrazione. Due elementi che la Corte d’appello, disattesa dalla Cassazione (sentenza 29.07.2021 n. 29674), aveva rilevato.
Per la Corte territoriale erano punibili due impiegati del Comune, finiti nelle maglie della giustizia, perché assenti ingiustificati durante un controllo dei Carabinieri. Un’uscita, senza timbrare il badge, per comprare le sigarette e andare al bar. In realtà a metterli davvero nei guai erano state le loro giustificazioni. Il bevitore di caffè aveva parlato di necessità, non essendoci in ufficio un distributore e di prassi seguita in tutti i luoghi di lavoro. Il dipendente che era andato dal tabaccaio, aveva maledetto la cattiva sorte, perché in 36 anni di servizio non gli era mai capitata una cosa del genere.
Frasi che, per la Corte territoriale, provavano l’abitualità dei comportamenti. Dello stesso parere il Pubblico ministero, secondo il quale il beneficio era stato giustamente negato, anche ai fini delle attenuanti generiche, perché era stato violato il principale dovere di un lavoratore: la presenza sul posto di lavoro. Gli imputati avevano agito con noncuranza verso l’utenza tendendo a sminuire l’azione commessa.
Sulla stessa linea sia il Tribunale sia la corte d’Appello, che avevano messo l’accento sulla futilità dei motivi delle uscite, e sulla gravità dell’allontanamento non registrato. Una condotta idonea «ad incrementare un diffuso malumore verso la categoria dei pubblici dipendenti e cagionare un danno all’immagine della casa Comunale». E questo per assecondare «bisogni della vita del tutto accessori».
In più, dalle dichiarazioni degli imputati, risultava che l’allontanamento non era occasionale, anzi , una prassi «una consuetudine mattutina, radicata e addirittura abituale».
Diversa la lettura della Suprema corte, secondo la quale le affermazioni, «incriminate» dai giudici di merito, non provavano affatto l’abitualità. E i giudici di legittimità richiamano alla necessità di stare ai fatti.
I due ricorrenti non avevano timbrato il badge in uscita e dunque, in base all’orario di entrata, potevano essere stati via dai cinque minuti a un’ora. Né è corretta l’affermazione sull’ostacolo al beneficio dato dalla futilità dei motivi.
Una causa ostativa che la Corte di merito ha tratto dal comma 2 dell’articolo 131-bis, in base al quale l’offesa non può essere considerata di particolare tenuità se l’autore ha agito per motivi abietti o futili. Nel caso specifico, però, ad avviso della Cassazione, l’errore non nasce da un istinto criminale, ma da una sorta di affidamento nella prassi o nella tolleranza dei superiori. Detto questo, i giudici di legittimità confermano il reato, previsto dalla cosiddetta legge Brunetta (Dlgs 150/2009, articolo 55-quinquies). Una norma, rivista dal Dlgs 116/2016, secondo la quale la falsa attestazione scatta qualunque modalità venga usata per far risultare in servizio chi è assente.
Viene dunque confermata anche la condanna a risarcire il danno alla Pa. Ma la Corte d’Appello è invitata a rivedere il no alla non punibilità (articolo Il Sole 24 Ore del 26.08.2021).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIAGO: Il badge anche per la pausa caffè. Non sufficiente l’autorizzazione orale del capo ufficio. La Corte di cassazione ha confermato il reato di attestazione fraudolenta della presenza.
L'allontanamento dal posto di lavoro, per fruire della pausa caffè, deve essere accertato dal sistema di rilevazione delle presenze, anche in presenza dell'autorizzazione orale del capo ufficio. In questo caso, infatti, il dipendente incorre nel reato falsa attestazione della presenza, essendo sufficiente che, ai fini dell'integrazione del reato, la situazione di fatto (presenza in ufficio) sia diversa da quella reale (allontanamento al bar).
Con queste indicazioni la Corte di Cassazione, Sez. III penale (sentenza 29.07.2021 n. 29674) ha, da un lato, confermato la fattispecie del reato ma, dall'altro lato, ha accolto il ricorso dei ricorrenti sulla possibile applicazione della particolare tenuità del reato, anche in caso di reiterazione, rinviando al giudice di merito la relativa decisione.
La vicenda. Il Tribunale di primo grado e la Corte di appello hanno confermato il reato, di attestazione fraudolenta della presenza, di due dipendenti che, a seguito del riscontro effettuato dalle forze dell'ordine, si erano allontananti dall'ufficio, il primo per una pausa caffè ed il secondo per recarsi al tabaccaio.
Trattandosi di pochi minuti di allontanamento, tra la fase di uscita, in assenza della timbratura al cartellino marcatempo, e quella in entrata, i convenuti hanno, tra l'altro evidenziato la particolare tenuità del fatto. Uno dei ricorrenti ha, inoltre, precisato che l'allontanamento dall'ufficio, per pochi minuti, era stato in ogni caso preventivamente autorizzato dal capo ufficio, in assenza del distributore automatico di bevande.
Le indicazioni della Cassazione. Il delitto di "false attestazioni o certificazioni" si consuma, a dire dei giudici di legittimità, con la realizzazione di qualsiasi comportamento fraudolento che, consista nell'irregolare utilizzo dei sistemi di rilevazione delle presenze e che, il reato in questione concorre con la truffa aggravata, in tutti i casi nei quali la condotta del dipendente pubblico provoca un danno all'amministrazione (decreto legislativo n. 165/200).
Ricorda la Cassazione che, il nuovo testo dell'art. 55-quater riguardante il licenziamento disciplinare, ha precisato al comma 1-bis, che costituisce falsa attestazione della presenza in servizio qualunque modalità fraudolenta posta in essere, anche avvalendosi di terzi, per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l'amministrazione circa il rispetto dell'orario di lavoro.
Nel caso di specie, il delitto si consuma con la realizzazione, da parte dei pubblici dipendenti, di un comportamento fraudolento consistente nell'irregolare utilizzo dei sistemi di rilevazione delle presenze, poiché in ragione della funzione autocertificativa che la timbratura del cartellino elettronico assume, qualsiasi condotta manipolativa delle risultanze di quella attestazione, è di per sé idonea a trarre in inganno l'amministrazione presso la quale presta servizio.
Pertanto, nessun rilievo può assumere la circostanza sollevata, in ordine alla "pausa caffè", considerato che la stessa non integra uno stato di necessità neanche in assenza di distributori automatici e qualsiasi pausa o permesso implicano necessariamente che, l'allontanamento non solo deve essere autorizzato, ma deve trovare traccia nell'utilizzo del badge che segna l'uscita del dipendente. È stata, invece, accolta l'eccezione della difesa sulla particolare tenuità del fatto.
Infatti, anche in presenza di ipotesi di reiterazioni, l'applicabilità dell'art. 131 c.p. è stata fondata sulla lieve entità delle singole condotte, isolatamente considerate. Tale soluzione poggia sulla mancata ripetizione, nell'articolo citato, dell'inciso "anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di lieve entità".
In altri termini, tale scelta del legislatore lascerebbe aperta la possibilità, in caso di "reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate", di applicare l'art. 131-bis c.p., all'esito di una valutazione di particolare tenuità delle singole condotte o dei singoli fatti. Spetterà al giudice di appello, cui la causa è rinviata, verificare se gli illeciti non siano espressivi di una tendenza o inclinazione al crimine, dovendo essere soppesata l'incidenza della continuazione in tutti i suoi aspetti, quali gravità del reato, capacità a delinquere, precedenti penali, durata temporale della violazione, numero delle leggi violate, effetti della condotta antecedente, contemporanea o susseguente al reato, interessi lesi o perseguiti dal reo e motivazioni, anche indirette, sottese alla condotta (articolo ItaliaOggi del 05.08.2021).
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SENTENZA
4. Entrambi i motivi sono infondati.
4.1. In primo luogo, per la soluzione del ricorso in esame, occorre individuare il perimetro in cui è applicabile la fattispecie risultante dall'art. 55-quinquies, D.Lgs. n. 165/2001. La giurisprudenza di legittimità ha delineato, in particolare, l'ambito di applicabilità della norma, tenendo conto, da un lato, dei profili di concorrenza con il delitto di truffa aggravata ai danni dello Stato e, dall'altro, delle conseguenze della condotta nei casi di particolare tenuità, ovvero quando le violazioni non siano state reiterate e ripetute ma limitate. Al riguardo, la norma evidenzia in modo preciso una condotta che sembra essere di per sé punibile e non richiede continuità o abitualità.
In generale, il delitto di "false attestazioni o certificazioni" si consuma con la realizzazione di qualsiasi comportamento fraudolento che consista nell'irregolare utilizzo dei sistemi di rilevazione delle presenze e che il reato in questione concorre con la truffa aggravata, disciplinata dall'art. 640, co. 2, n. 1, c.p. in tutti i casi nei quali la condotta del dipendente pubblico provoca un danno all'Amministrazione poiché al primo comma del citato art. 55-quinquies è espressamente previsto "fermo quanto previsto dal Codice penale" (Sez. III, n. 45698 del 27/10/ 2015).
Contrariamente a quanto dedotto dai ricorrenti, la Corte di appello ha rigettato le tesi difensive, secondo cui le condotte contestate agli imputati, di essersi allontanati dal luogo di lavoro senza timbrare il badge all'uscita, non sarebbero riconducibili all'art. 55- quinquies citato, non essendovi stata un'alterazione dei sistemi di rilevamento delle presenze e non essendo riconnprese nelle altre modalità fraudolente, che in quanto non sufficientemente tipizzate devono essere interpretate restrittivamente nel senso di altre modalità di alterazione del sistema di registrazione.
Ed infatti, la condotta contemplata dal D.lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quinquies non viola il principio di tassatività, poiché sanziona chi attesta falsamente la presenza in servizio, utilizzando svariate modalità fraudolente non a priori predeterminate dal legislatore.  Non sussiste alcun contrasto con il principio di tassatività e determinatezza delle fattispecie penali, previsto all'art. 25 Cost., in quanto l'enunciazione della condotta del reato, pur descritta genericamente, consente al giudice, avuto riguardo anche alla finalità di incriminazione ed al contesto ordinamentale in cui si colloca, di stabilire con precisione il significato delle parole, che isolatamente considerate potrebbero anche apparire non specifiche, ed al destinatario della norma di avere una percezione sufficientemente chiara ed immediata del valore precettivo di essa.
Né è legittimo fare ricorso all'interpretazione analogica con le modalità indicate da ciascun ricorrente, poiché è sufficiente utilizzare il criterio di interpretazione letterale per attribuire alla norma un significato univoco.
4.2. Occorre ricordare inoltre che il nuovo testo dell'art. 55-quater che tratta del licenziamento disciplinare, precisa al comma 1-bis, con una integrazione effettuata con D.lgs. n. 116 del 2016, che costituisce falsa attestazione della presenza in servizio qualunque modalità fraudolenta posta in essere, anche avvalendosi di terzi, per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l'amministrazione circa il rispetto dell'orario di lavoro.
La fattispecie disciplinare di fonte legale si realizza, dunque, non solo nel caso di alterazione/manomissione del sistema, ma in tutti i casi in cui la timbratura, o altro sistema di registrazione della presenza in ufficio, miri a far risultare falsamente che il lavoratore è rimasto in ufficio durante l'intervallo temporale compreso tra le timbrature/registrazioni in entrata ed in uscita.
Sul punto, si è espressa la giurisprudenza di legittimità in sede civile (Sez. lav., n. 24574 del 01/12/2016) precisando che a prescindere dall'intervento riformatore dell'art. 55-quater cit., la ricostruzione innanzi effettuata era, comunque, evincibile dal tenore letterale della disposizione, dal quale non si ricava alcun elemento che consenta di affermare che, invece, nel passato la condotta tipizzata fosse individuabile nei soli casi di alterazione intesa come manomissione del sistema di rilevazione delle presenze (Cass. Civ. n. 17637/2016, 17259/2016; Cass. Civ. Sez. lav., n. 257508 del 14/12/2016).
Pertanto, la formulazione del Dlgs. n. 165 del 2001, art. 55-quater, comma 1, lett. a), ed anche la sua "ratto" (potenziamento del livello di efficienza degli uffici pubblici e di contrastare i fenomeni di scarsa produttività e di assenteismo), inducono ad affermare che la registrazione effettuata attraverso l'utilizzo del sistema di rilevazione della presenza sul luogo di lavoro è corretta e non falsa solo se nell'intervallo compreso tra le timbrature in entrata ed in uscita il lavoratore è effettivamente presente in ufficio, mentre è falsa e fraudolentemente attestata nei casi in cui miri a far emergere, in contrasto con il vero, che il lavoratore è presente in ufficio dal momento della timbratura in entrata a quello della timbratura in uscita.
Ed infatti, secondo consolidata giurisprudenza, il delitto previsto dall'art. 55-quinquies si consuma con la realizzazione da parte dei pubblici dipendenti di un comportamento fraudolento consistente nell'irregolare utilizzo dei sistemi di rilevazione delle presenze (Sez. III, n. 47043 del 27/10/2015), poiché in ragione della funzione autocertificativa che la timbratura del cartellino elettronico assume, qualsiasi condotta manipolativa delle risultanze di quella attestazione, è di per sé idonea a trarre in inganno l'amministrazione presso la quale presta servizio in merito alle circostanze di fatto che quella attestazione è intesa a dimostrare, ossia la presenza del dipendente sul luogo di lavoro.
4.3. Peraltro, come già correttamente chiarito dal Tribunale, anche se nel caso in esame non è stato contestato dalla Procura della Repubblica il reato di cui all'art. 640 c.p., è configurabile il concorso materiale tra il reato di truffa aggravata e quello di false attestazioni o certificazioni previsto dall'art. 55-quinquies (sul rapporto tra l'art. 640 cpv. c.p. e il D.lgs. n. 165 del 2001, art. 55- quinquies: Sez. III, n. 47043 del 27/10/2015; Id. n. 45696 del 27/10/2015; Id. n. 45698 del 27/10/2015; Id., n. 45947 del 10/10/2019).
In sintesi, è stato sottolineato che l'illecito descritto al D.lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quinquies, diversamente dalla truffa, si consuma con la mera falsa attestazione da parte del dipendente pubblico della presenza in servizio attraverso un'alterazione dei sistemi di rilevamento delle presenze. Il fine perseguito dalla norma in esame è evidentemente quello di prevenire o contrastare, nell'interesse della funzionalità dell'ufficio pubblico, le condotte assenteistiche.
Il comma 2 del medesimo articolo disciplina invece la responsabilità amministrativa e civile del pubblico dipendente: egli sarà obbligato a tenere indenne la P.A. dal danno derivante dalla corresponsione della retribuzione per i periodi per i quali sia stata accertata la mancata prestazione, nonché a risarcire anche il danno non patrimoniale (ad es. quello all'immagine subito dall'amministrazione stessa).
Appare evidente come il comportamento fraudolento del dipendente, il quale si sia concretizzato nell'irregolare utilizzo dei sistemi di rilevazione delle presenze, possa costituire prova della mancata erogazione della prestazione lavorativa. Il legislatore quindi pone l'attenzione sulle modalità esplicative del comportamento illecito, non invece sulle conseguenze da esso in concreto scaturenti, ossia l'induzione in errore della P.A. e/o il profitto ingiusto conseguito dall'agente i quali, pertanto, non possono essere ritenuti elementi costitutivi della fattispecie di cui all'art. 55-quinquies prefato.
...
10. Vanno trattati congiuntamente anche il secondo motivo del Ca. e il secondo motivo del Se., in quanto entrambi afferiscono al tema del mancato riconoscimento della causa di non punibilità ex art. 131-bis c.p., motivi, come anticipato, da ritenersi invece fondati.
10.1. Una recente pronuncia di questa Corte ha affrontato la questione della sussistenza del reato nei casi di lieve entità della violazione.
È stato affermato che la clausola generale di "non punibilità per particolare tenuità del fatto" prevista dall'art. 131-bis c.p. è applicabile solamente nei casi nei quali la condotta di allontanamento fraudolento dal posto di lavoro sia stata del tutto episodica e, comunque, l'offesa sia di particolare tenuità (Sez. II, n. 38997 del 27/08/2018).
In tutti gli altri casi nei quali vi sia abitualità o reiterazione del comportamento, anche se di lieve entità, non è applicabile la clausola di non punibilità.
In sostanza, in presenza di un unico episodio e di effetti limitati è possibile applicare l'esimente mentre nel caso di episodi ripetuti, anche di lieve entità, è configurabile e sanzionabile la condotta con l'applicazione della pena prevista per il delitto di "false attestazioni o certificazioni".
Si rammenta poi che l'art. 131-bis c.p. stabilisce che la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l'esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'art. 133 c.p., comma 1, l'offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale. Sul punto, deve richiamarsi la giurisprudenza di questa Corte in base alla quale la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto non può essere applicata ai reati necessariamente abituali ed a quelli eventualmente abituali che siano stati posti in essere mediante reiterazione della condotta tipica (Sez. III, n. 30134 del 05/04/2017), in quanto viene a configurarsi una ipotesi di "comportamento abituale" ostativa al riconoscimento del beneficio (Sez. VI, n. 18192 del 20/03/2019).
Tuttavia, in ipotesi di reiterazione non sono mancate decisioni nelle quali l'applicabilità dell'art. 131-bis c.p. è stata fondata sulla lieve entità delle singole condotte, isolatamente considerate.
Tale soluzione poggia sulla mancata ripetizione nell'articolo summenzionato dell'inciso "anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di lieve entità".
In sostanza, tale scelta del legislatore lascerebbe aperta la possibilità, in caso di "reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate", di applicare l'art. 131-bis c.p., all'esito di una valutazione di particolare tenuità delle singole condotte o dei singoli fatti (Sez. III, n. 38849 del 5/04/2017).
Per il reato continuato, similmente, è stato richiesto che gli illeciti non siano espressivi di una tendenza o inclinazione al crimine, dovendo essere soppesata l'incidenza della continuazione in tutti i suoi aspetti, quali gravità del reato, capacità a delinquere, precedenti penali e giudiziari, durata temporale della violazione, numero delle disposizioni di legge violate, effetti della condotta antecedente, contemporanea o susseguente al reato, interessi lesi o perseguiti dal reo e motivazioni, anche indirette, sottese alla condotta (Sez. II, n. 41011 del 6/06/2018).
Si è chiarito, peraltro, che per escludere la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto è da ritenersi adeguata la motivazione che dia conto dell'assenza di uno soltanto dei presupposti richiesti dall'art. 131-bis c.p. ritenuto, evidentemente, decisivo (Sez. III, n. 34151 del 18/06/2018; Sez. VI, n. 55107 del 08/11/2018) secondo cui il giudizio sulla tenuità dell'offesa dev'essere effettuato con riferimento ai criteri di cui all'art. 133 c.p., comma 1, ma non è necessaria la disamina di tutti gli elementi di valutazione previsti, essendo sufficiente l'indicazione di quelli ritenuti rilevanti (Sez. II, n. 25234 del 14/05/2019).
...
12. Può quindi esaminarsi il residuo motivo di ricorso proposto nell'interesse del Ca..
12.1. Si tratta del terzo motivo, che si appalesa inammissibile.
Quanto alla ritenuta ricorrenza della circostanza aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 9, giova precisare che la condotta del Ca., ovvero l'allontanarsi dal luogo di lavoro omettendo di timbrare il badge all'uscita, integra la violazione dei doveri inerenti al pubblico servizio (Sez. V n. 44689 del 03/06/2005; Sez. II, n. 22972 del 16/02/2018).
Peraltro, in adesione ai principi sanciti dalla citata pronuncia n. 44689/2005, nel momento in cui detto dipendente timbra il cartellino di presenza lavorativa, pur rimanendo parte di un rapporto pubblico di servizio, agisce come privato-lavoratore e fa divenire irrilevante la mansione concretamente esercitata. Tuttavia, si legge in motivazione, la qualità di privato di ciascun dipendente, non ha fatto venir meno l'aggravante dell'art. 61 c.p., n. 9 in quanto, la condotta tenuta (nella specie smarcamento del badge proprio ed altrui con finalità fraudolente per far risultare una presenza del soggetto sul luogo di lavoro in realtà inesistente), ai fini della configurazione del reato in contestazione, risulta essere stata originata e favorita dal contesto lavorativo di appartenenza e in "palese violazione di precise direttive superiori".
La medesima condotta ha comunque integrato la violazione, da parte del lavoratore, di un dovere inerente il pubblico servizio, la cui qualità pubblica rimane immanente alla figura del soggetto-lavoratore indipendentemente dalle funzioni concretamente esercitate dallo stesso.
Del resto, si è affermato che l'aggravante di aver commesso il fatto con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o ad un pubblico servizio è configurabile anche quando il pubblico ufficiale abbia agito al di fuori dell'ambito delle sue funzioni, essendo sufficiente che la sua qualità abbia comunque facilitato la commissione del reato (Sez. V, n. 50586 del 07/11/2013) e non essendo necessaria l'esistenza di un nesso funzionale tra tali poteri o doveri ed il compimento del reato (ex plurimis, Sez. II, n. 20870 del 30/04/2009; Sez. V, n. 50586 del 07/11/2013; Id. n. 13057 del 28/10/2015; Sez. III, n. 24979 del 22/12/2017; Sez. V, n. 9102 del 16/10/2019; Sez. III, n. 17386 del 28/01/2021).
Inoltre, tra le circostanze concernenti le "qualità personali" del colpevole rientra certamente quella dell'aver commesso il fatto con abuso dei poteri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, di cui all'art. 61 c.p., n. 9, che é di natura oggettiva, in quanto non si applica a taluno perché pubblico ufficiale, ma perché ha abusato dei propri poteri, e, quindi, riguarda una modalità dell'azione, con la conseguenza che la stessa si comunica ad eventuali concorrenti, ai sensi dell'art. 118 c.p. (Sez. VI, n. 53687 del 25/11/2014).
12.2. Ciò precisato, il maggior disvalore penale del reato in tal modo commesso attiene al vulnus arrecato alla funzione della quale il pubblico ufficiale ha abusato, ovvero i cui doveri ha violato, con lesione del sottostante rapporto pubblicistico: si tutela, cioè, il corretto svolgimento della pubblica funzione.
In ogni caso, il motivo di impugnazione sollevato dal Caterino non risulta essere stato proposto con i motivi di appello, con la conseguenza che la doglianza, non essendo consentita, non può essere sollevata per la prima volta nel giudizio di legittimità.
...
13.2. La condotta illecita del dipendente, come è noto, presenta anche significativi riflessi patrimoniali.
Tuttavia, oltre al danno patrimoniale riferito alle retribuzioni indebitamente erogate, le assenze ingiustificate, oltretutto poste in essere con condotte fraudolente di alterazione dei mezzi di rilevazione delle presenze, creano all'Amministrazione un ulteriore danno, dato dal discredito conseguente al fatto illecito che investe l'autorevolezza e la credibilità dell'Amministrazione Pubblica, in generale, e dell'Ente interessato. Pertanto, il Legislatore del 2009 ha riconosciuto che l'attestazione falsa di presenza in servizio lede l'immagine dell'Amministrazione ed ha determinato la misura minima del risarcimento che è indipendente dalla gravità o dalla reiterazione della condotta.
La giurisprudenza contabile ha rilevato che l'art. 55-quinquies, D.lgs. n. 165/2001 ha introdotto una peculiare tipologia di danno all'immagine e, parimenti, una specifica tipizzazione del danno patrimoniale diretta a determinare l'importo della lesione erariale, consistente nella condotta del dipendente pubblico che abbia attestato falsamente la propria presenza nel luogo di lavoro o, altrimenti, che abbia occultato l'interruzione della prestazione attraverso il mancato o illecito utilizzo dei sistemi di attestazione della presenza in servizio (Corte dei conti, Sez. giurisd. Basilicata, n. 8 del 06/03/2019; Corte dei conti, Sez. giurisd. Abruzzo, n. 110 del 06/09/2018).
Si è precisato che il legislatore ha inteso prevedere un diverso e più rigoroso trattamento contro il fenomeno dell'assenteismo pubblico, fissando espressamente il principio per cui le condotte cosiddette assenteistiche sono causa di lesione all'immagine" (Corte dei conti, n. 163 del 17/05/2018).
In proposito, la nozione di danno all'immagine deve essere considerata unitaria e, in ogni caso, espressiva di un'effettiva compromissione della reputazione dell'Ente danneggiato, ipotizzabile solo in presenza di una propagazione di notizie da cui sia potuto derivare uno scadimento dell'opinione dei consociati in merito alla correttezza dell'operato delle Pubbliche Amministrazioni.
Ne consegue che la condanna al risarcimento dei danni subiti dalla P.A. in conseguenza della condotta illecita accertata trova proprio fondamento nell'art. 55-quinquies, comma 2 sopra citato, in forza del quale "Nei casi di cui al comma 1, il lavoratore, ferme la responsabilità penale e disciplinare e le relative sanzioni, è obbligato a risarcire il danno patrimoniale, pari al compenso corrisposto a titolo di retribuzione nei periodi per i quali sia accertata la mancata prestazione, nonché il danno d'immagine di cui all'art. 55-quater, comma 3-quater".
Avendo il ricorrente commesso l'illecito di cui all'art. 55-quinquies, il medesimo è stato legittimamente condannato al risarcimento dei danni cagionati alla P.A., essendo stato accertato che si era allontanato dal luogo del lavoro omettendo di timbrare il badge all'uscita (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.07.2021 n. 29674).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Troppe pause caffè? È truffa continuata ma il reato è impunito se il danno alla Pa è lieve.
Particolare tenuità del fatto applicabile anche al reato continuato, se il pregiudizio, da calcolare in base allo stipendio, non è rilevante e manca una propensione al crimine da parte degli amanti del break al bar.
Lo stipendio basso evita agli impiegati della pubblica amministrazione, habitué della pausa caffè al bar, di essere puniti per truffa continuata. A far scattare, malgrado la continuità, la possibilità di applicare la norma sulla particolare tenuità del fatto (articolo 131-bis del Codice penale) il danno lieve provocato e la scarsa propensione al crimine.
Nel caso esaminato il reato era prescritto, ma la Cassazione (Sez. II penale, sentenza 31.12.2020 n. 37913) analizza comunque la condotta prendendo le distanze dalla decisione della Corte d’appello che aveva condannato per truffa continuata alcuni impiegati di una prefettura.
Le violazioni ripetute
Ai patiti del coffee break in un bar di fronte al luogo di lavoro, era stata contestata un’assenza di circa 16 ore per un totale di circa 140 euro, calcolati in base alla retribuzione degli impiegati che uscivano senza passare il badge. Per la Suprema corte la sentenza della Corte d’Appello era contraddittoria per più ragioni: gli episodi erano stati contestati come singoli fatti di reato però era stata affermata la continuazione. In più era stata negata la particolare tenuità del fatto perché le condotte, in quanto reiterate, potevano essere definite abituali. Circostanza questa che, ad avviso dei giudici territoriali, avrebbe impedito di riconoscere la non punibilità.
L’apprezzabilità del danno
Per quanto riguarda l’apprezzabilità del danno, da tarare sullo stipendio, la Suprema corte ricorda che la truffa si doveva ritenere consumata al momento della percezione della retribuzione, quindi gli episodi andavano spalmati su più mensilità. Sbagliato anche il presupposto in base al quale era stato negato il beneficio previsto dall’articolo 131-bis. Secondo la giurisprudenza della Suprema corte più recente, infatti, la continuità tra i reati non rappresenta più, in astratto, un ostacolo insormontabile.
Il giudice deve valutare se la condotta sia la manifestazione di una situazione episodica, se la lesione dell’interesse tutelato è minimale, oltre alla gravità del reato e alla capacità delinquenziale di chi lo commette. Considerazioni che giocano a favore dei ricorrenti, la cui ammissibilità del ricorso consente di affermare anche la prescrizione del reato.
Anche nella sua complessità il danno era tenue, malgrado il Pm avesse fissato la soglia massima di “tolleranza” in 50 euro, e certo la caratura criminale dei patiti della moka non era un elemento che li qualificava.
Visto il metro utilizzato per calcolare il danno magari con le pause caffè reiterate qualche rischio in più lo possono correre i dirigenti che hanno un stipendio più pesante (articolo Il Sole 24 Ore dell'01.01.2021).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: È truffa ai danni dello Stato l’allontanamento arbitrario dal posto di lavoro per la pausa caffè.
Pronunciandosi sul ricorso proposto avverso la sentenza con cui la Corte d’appello, confermando il giudizio di responsabilità penale nei confronti di quattro impiegati di una Prefettura per il reato di truffa ai danni dello Stato, la Corte di Cassazione –nel ritenere non manifestamente infondati i motivi di ricorso proposti dagli imputati- ha dichiarato estinto per prescrizione il reato ascritto a ciascuno degli impiegati, ribadendo che nell'ipotesi di truffa, consistente nella fraudolenta percezione di emolumenti mensili, il reato si consuma all'atto della riscossione e non quando, per effetto della frode, viene illegittimamente a maturazione il diritto alla riscossione.
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2.1.1 Partendo dal ricorso proposto nell'interesse del Fl., va rilevato, in primo luogo, come non possa ritenersi manifestamente infondato il primo motivo con cui il ricorrente ha lamentato violazione di legge e vizio di motivazione sul profilo della "apprezzabilità" del pregiudizio patrimoniale cagionato dalla propria condotta al datore di lavoro; a tal proposito, non diversamente da quanto aveva segnalato con l'atto di appello, la difesa rileva come la contestazione avesse avuto ad oggetto una serie di episodi di allontanamento dal posto di lavoro della durata di pochi minuti ciascuno connessi alla "pausa caffè" da consumare presso il bar antistante la Prefettura e per un tempo stimato complessivamente in 16 ore corrispondenti a 140 Euro di retribuzione; aggiunge che i singoli episodi erano stati contestati come singoli fatti di reato mentre la truffa avrebbe dovuto semmai ritenersi consumata al momento della percezione della retribuzione mensile (comprensiva della quota in ipotesi non dovuta) e, nel caso di specie, corrispondenti alla percezione delle cinque mensilità interessate nell'ambito delle quali i singoli allontanamenti avrebbero dovuto essere sommati; di qui, secondo il ricorrente, la contraddittorietà della motivazione che, da un lato, ha considerato i singoli allontanamenti come singole ipotesi di reato per poi parametrare il danno patrimoniale subito dalla PA in quello complessivamente considerato non tenendo conto, invece, che esso avrebbe dovuto essere stimato in una media mensile di Euro 28,00 mentre ogni singolo allontanamento, sulla scorta della retribuzione oraria percepita, sarebbe stato corrispondente ad un importo di Euro 3,00.
Ebbene, i fatti sono stati considerati effettivamente in termini di truffa "continuata" e, come tali, sanzionati dal Tribunale che aveva operato un doppio aumento avendo ritenuto la continuazione con il diverso reato di cui all'art. 55-quinquies del D.Lg.vo 165 del 2001 ma, anche, la continuazione "interna" tra i singoli episodi.
A fronte dei rilievi difensivi, la Corte di Appello (cfr., pag. 113 della sentenza impugnata) ha sostenuto che la S.C., quando ha parlato della necessaria esistenza di un danno "apprezzabile", non ha in realtà individuato una "soglia" di punibilità né, a suo avviso, tale poteva essere ritenuta la "soglia" utilizzata dal PM per selezionare le posizioni da archiviare e che era stata fissata in 10 Euro; fatta questa premessa, ha chiarito che "... un danno non apprezzabile può essere ritenuto nei casi di assenza francamente limitate al massimo nel complesso ad alcun ore, indicativamente pari ad una retribuzione inferiore ai 50 Euro" (cfr., ivi).
In tal modo, perciò, da un lato ha valutato le assenze contestate come singole ipotesi di reato salvo, poi, quantificare il pregiudizio patrimoniale arrecato alla P.A. "accorpando" e "cumulando" tutte le assenza per ciascuno degli imputati nell'intero arco di tempo vagliato nel corso delle indagini e considerato nella imputazione e, perciò, superiore al limite indicato.
Il motivo di ricorso, pertanto, non può certamente essere considerato "manifestamente infondato" meritando considerazione anche alla luce del richiamato orientamento di questa stessa Corte secondo cui nell'ipotesi di truffa, consistente nella fraudolenta percezione di emolumenti mensili, il reato si consuma all'atto della riscossione e non quando, per effetto della frode, viene illegittimamente a maturazione il diritto alla riscossione (cfr., Cass. Pen., 5, 30.05.1985 n. 8.296, Burolo).
2.1.2 Né, del pari, manifestamente infondato può ritenersi il secondo motivo del ricorso del Fl. con cui la difesa del ricorrente denunzia violazione di legge con riguardo al disposto di cui all'art. 131-bis cod. pen..
Rileva, infatti, come la Corte di Appello abbia respinto la richiesta difensiva ritenendo che si fosse in presenza di condotte reiterate e pertanto abituali e, in particolare, sulla scorta di un precedente non conferente al caso di specie segnalando inoltre, l'esistenza, sul punto, di un contrasto in giurisprudenza sulla possibilità di applicazione della causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis cod. pen.
Ebbene, la Corte di Appello, replicando a tutti gli imputati che avevano avanzato richiesta di applicazione della causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis cod. pen., ha replicato (cfr., pagg. 138-139 della sentenza impugnata) sostenendo di dover condividere la decisione del Tribunale "poiché in tutti i casi trattati ci si trova di fronte a condotte reiterate che possono ben essere definite abituali (...)".
La motivazione della sentenza si lega, in realtà, alla questione esaminata in precedenza e, in particolare, alla qualificazione dei singoli episodi come singole e specifiche ipotesi di reato tra le quali è stato ravvisato il vincolo della continuazione che, secondo alcune decisioni di questa Corte, non consentirebbe di ritenere la causa di non punibilità in esame per essersi in presenza di una condotta "abituale" (cfr., Cass. Pen., 5, 14.11.2016 n. 4.852, De Marco; Cass. Pen., 2, 15.11.2016 n. 1, Cattaneo; Cass. Pen., 2, 05.04.2017 n. 28341, Modon; Cass. Pen., 5, 15.05.2017 n. 48352, PG in proc. Mogoreanu; Cass. Pen., 1, 24.10.2017 n. 55450, Greco; Cass. Pen., 6, 13.12.2017 n. 3353, Lesmo ed altro).
Quest'ultima affermazione, nella sua assolutezza, è certamente discutibile alla luce del più recente e condivisibile orientamento della Corte secondo cui la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis cod. pen. può ben essere ritenuta anche in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, purché non espressivi di una tendenza o inclinazione al crimine (cfr., Cass. Pen., 2, 06.06.2018 n. 41011, Ba Elhadji, in cui la Corte ha precisato che occorre soppesare l'incidenza della continuazione in tutti i suoi aspetti, quali gravità del reato, capacità a delinquere, precedenti penali e giudiziari, durata temporale della violazione, numero delle disposizioni di legge violate, effetti della condotta antecedente, contemporanea o susseguente al reato, interessi lesi o perseguiti dal reo e motivazioni -anche indirette- sottese alla condotta; conf., Cass. Pen., 2, 07.02.2018 n. 9495, PG in proc. Grasso; Cass. Pen., 5. 26.03.2018 n. 32626, P.; Cass. Pen., 4, 11.12.2018 n. 4649, PG in proc. Xhafa; Cass. Pen., 2, 10.09.2019 n. 42579, D'Ambrosio; Cass. Pen., 4, 13.11.2019 n. 10111, PG in proc. De Angelis; Cass. Pen., 2, 27.01.2020 n. 11591, T.)
In altri termini, si è affermato il principio per cui, di per sé solo, il fatto che il reato per il quale si chieda il riconoscimento della causa di non punibilità sia stato posto in continuazione con altri non osta, in astratto, alla operatività dell'istituto dovendosi tuttavia valutare, anche alla luce del suo inserimento in un contesto più articolato, se la condotta in esame sia espressione di una situazione episodica, se la lesione all'interesse tutelato sia comunque minimale e, in definitiva, se il "fatto" nella sua complessità, sia meritevole di un apprezzamento in termini di speciale tenuità.
Va ricordato che il giudizio sulla tenuità del fatto, quale presupposto per la applicazione della causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis cod. pen., richiede una valutazione complessa e congiunta di tutte le peculiarità della fattispecie concreta, che tenga conto, ai sensi dell'art. 133, primo comma, (quindi sotto il profilo della oggettività della condotta) cod. pen., delle modalità della condotta, del grado di colpevolezza da esse desumibile e dell'entità del danno o del pericolo (cfr., Cass. SS.UU., 25.02.2016 n. 13681, Tushaj); per altro verso, si è chiarito che, pur dovendosi far riferimento agli indici di cui all'art. 133 cod. pen., non è necessaria la disamina di tutti gli elementi di valutazione ivi previsti, essendo sufficiente l'indicazione di quelli ritenuti rilevanti (cfr., Cass. Pen., 6, 08.11.2018 n. 55107, Milone) e che è da ritenersi adeguata la motivazione che dia conto dell'assenza di uno soltanto dei presupposti richiesti dall'art. 131-bis ritenuto, in quanto giudicato, evidentemente, decisivo (cfr., Cass. Pen., 3, 18.06.2018 n. 34.151, Foglietta).
Da ultimo, si è pure chiarito che la motivazione con la quale si neghi la applicazione della causa di non punibilità può risultare anche implicitamente dall'argomentazione con la quale il giudice d'appello abbia considerato gli indici di gravità oggettiva del reato e il grado di colpevolezza dell'imputato, alla stregua dell'art. 133 cod. pen., per stabilire la congruità del trattamento sanzionatorio irrogato dal giudice di primo grado (cfr., Cass. Pen., 5, 14.12.2018 n. 15658, D.; Cass. Pen., 5, 08.03.2017 n. 24780, Tempera, in cui la Corte ha ritenuto infondato il motivo di ricorso relativo all'assenza di motivazione in ordine alla causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis cod. pen., ravvisando nel passaggio della motivazione della sentenza della corte di appello relativo alla sussistenza dell'aggravante di cui all'art. 61, n. 1, cod. pen., che l'appellante chiedeva di escludere, un'implicita esclusione della particolare tenuità del fatto; conf., ancora, Cass. Pen., 3, 11.10.2016 n. 48317, Scopazzo).
Ecco, allora, che la motivazione della Corte di Appello può effettivamente prestarsi a rilievi di inadeguatezza che non possono di certo ritenersi manifestamente infondati (Corte di Cassazione, Sez. II penale, sentenza 31.12.2020 n. 37913).

Sulla possibilità, o meno, di monetizzare le ferie nel Pubblico Impiego.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Godimento delle ferie dipendente da causa non imputabile al lavoratore.
L’istituto della c.d. monetizzazione delle ferie è stato sostanzialmente abolito o quanto meno fortemente ridimensionato per effetto dell’art. 5, co. 8, del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, in forza del quale le ferie, i riposi ed i permessi nel settore del lavoro pubblico sono obbligatoriamente goduti secondo quanto stabilito dai rispettivi ordinamenti, con divieto di corresponsione di «trattamenti economici sostitutivi».
Il carattere tutto sommato eccezionale e residuale della monetizzazione è stato ribadito sia dalla prassi amministrativa sia dalla giurisprudenza ordinaria e da quella costituzionale.
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Il gravame non appare fondato, per le ragioni che seguono.
2.1 Il sig. Ve. cessava dal servizio presso la Squadra Mobile di Sondrio a far tempo dal 15.01.2018 (cfr. il doc. 1 del resistente) e già in precedenza depositava una domanda di congedo ordinario per 123 giorni consecutivi, che non era accolta dall’Amministrazione, vista la lunga durata del periodo (cfr. sul punto il doc. 3 del resistente).
In seguito presentava un’istanza di monetizzazione per un numero più ridotto di giorni di congedo ordinario, che era respinta con la già citata nota della Prefettura di Sondrio del 18.04.2019 (si veda il doc. 3 del resistente) che in maniera compiuta esponeva gli argomenti ostativi alla monetizzazione richiesta, vale a dire l’accumulo dei giorni non fruiti in oltre vent’anni di servizio in luogo del graduale smaltimento dei medesimi, la presentazione di una domanda di dimissioni volontarie prima di avere goduto dell’intero congedo ordinario, oltre all’assenza di documentate esigenze di servizio o di altre situazioni straordinarie tali da rendere impossibile la fruizione delle ferie.
2.2 Sulla c.d. monetizzazione delle ferie preme evidenziare che l’istituto è stato sostanzialmente abolito o quanto meno fortemente ridimensionato per effetto dell’art. 5, comma 8, del DL n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, in forza del quale le ferie, i riposi ed i permessi nel settore del lavoro pubblico sono obbligatoriamente goduti secondo quanto stabilito dai rispettivi ordinamenti, con divieto di corresponsione di «trattamenti economici sostitutivi».
Il carattere tutto sommato eccezionale e residuale della monetizzazione è stato ribadito sia dalla prassi amministrativa (si veda la Circolare del Ministero dell’Intero prot. 333-G/I/Sett. 2°/mco/N°12/10) sia dalla giurisprudenza ordinaria (cfr. Cassazione Civile, Sezione Lavoro, sentenza n. 15652/2018) e da quella costituzionale (si veda Corte Costituzionale, sentenza n. 95/2016, che ha ritenuto costituzionalmente legittima la previsione del succitato art. 5, comma 8, del DL n. 95/2012, riconoscendo al lavoratore il diritto a un’indennità soltanto in caso di mancato godimento delle ferie per causa a lui non imputabile).
Sul punto sia consentito altresì il richiamo alla recentissima sentenza del TAR Lazio, Roma, Sezione I-quater n. 3426/2021, nella quale si afferma che l’obbligo di legge (ex art. 5, comma 8, del DL n. 95/2012) di godere delle ferie senza alcun trattamento economico sostitutivo «…mira a “reprimere il ricorso incontrollato alla “monetizzazione” delle ferie non godute. Affiancata ad altre misure di contenimento della spesa, la disciplina in questione mira a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro. In questo contesto si inquadra il divieto rigoroso di corrispondere trattamenti economici sostitutivi, volto a contrastare gli abusi, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole” (Corte cost., n. 95 del 2016)».
2.3 Nel caso di specie il sig. Ve. presentava domanda di dimissioni (cfr. il doc. 1 del resistente), per cui cessava dal servizio volontariamente e non per fatti sopravvenuti ed imprevedibili, tali da impedire la programmazione e l’utilizzo delle ferie residue prima del pensionamento.
Quanto alla richiesta di congedo del 05.06.2017 (cfr. il doc. 3 del ricorrente e il doc. 2 del resistente) la stessa aveva ad oggetto un periodo di ben 123 giorni consecutivi –come già sopra ricordato (cfr. il doc. 6 del ricorrente e il doc. 3 del resistente)– e non poteva certo essere accolta, a fronte di un così lungo e continuativo periodo di assenza.
Inoltre, dall’esame del prospetto delle ferie redatto dalla Questura di Sondrio nel mese di aprile 2020 (cfr. il doc. 4 del resistente), risulta che l’esponente ha potuto godere fra il 2015 ed il 2018 di diversi periodi di ferie, talora di una sola giornata ma anche per tempi più lunghi, per cui non appare dimostrato un presunto atteggiamento ostativo dell’Ufficio, che avrebbe impedito la fruizione del congedo ordinario.
Si badi che le ferie furono concesse anche dopo che, nel mese di giugno 2017, era stata respinta la più volte citata richiesta di un periodo di congedo di 123 giorni, a conferma della volontà dell’Amministrazione di consentire una ordinata fruizione del residuo tempo feriale, nel rispetto degli accordi sindacali di settore (si vedano, ad esempio, l’art. 14 del DPR n. 395/1995 e gli articoli 18 e 55 del DPR n. 254/1999).
Non vi è quindi alcuna prova concreta dell’impossibilità di mancato godimento delle ferie per fatto non imputabile al sig. Verga.
Il ricorso in epigrafe deve quindi interamente rigettarsi (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 13.05.2021 n. 1186 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di monetizzazione delle ferie e cessazione del rapporto di lavoro.
Nel rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, il mero fatto del mancato godimento delle ferie non dà titolo ad un corrispondente ristoro economico: vige, cioè, il divieto di monetizzazione delle ferie maturate e non godute, anche nei casi di cessazione del rapporto di lavoro, con conseguente disapplicazione delle clausole contrattuali più favorevoli per il dipendente (CORTE di Appello di Roma, Sez. I, sentenza 06.04.2021 n. 1383 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ferie, riposi e permessi non fruiti nei termini.
In base all’art. 5, comma 8, della legge 07.08.2012 n. 135 le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi, anche nel caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età.
Il divieto di corresponsione dell’indennità sostitutiva non risulta, infatti, applicabile nell’ipotesi in cui il lavoratore non abbia potuto godere delle ferie per malattia o per altra causa non imputabile.
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Il ricorrente, militare transitato nei ruoli civili per ragioni di salute, si duole del fatto che l’Amministrazione intimata abbia negato il suo diritto a percepire l’indennità sostitutiva della licenza ordinaria di cui egli non ha potuto fruire in corso di malattia per gli anni 2013, 2014 e 2015.
A seguito del decesso del Sig. -OMISSIS- il ricorso è stato riassunto dalla Sig.ra -OMISSIS- in proprio e anche in qualità di genitore del figlio minorenne -OMISSIS-, nonché per la Sig.ra -OMISSIS- in qualità di eredi.
Il Ministero fonda la sua decisione sull’art. 5, comma 8, della legge 07.08.2012 n. 135 in base al quale le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi anche nel caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età.
La predetta disposizione, sulla scorta dei pronunciamenti delle corti superiori nazionali e sovranazionali, deve, tuttavia interpretarsi nel senso che il divieto di corresponsione dell’indennità sostitutiva non risulta applicabile tutte le volte che, come accaduto nella specie, il lavoratore non abbia potuto fruire quando il lavoratore non abbia potuto godere delle ferie per malattia o per altra causa non imputabile.
Ciò, in particolare, è quanto, dopo ampia disamina, ha di recente stabilito in sede di ricorso straordinario la I Sezione del Consiglio di Stato con il parere n. 154 del 20/01/2020 che il Collegio condivide soprattutto in merito alla necessità di non porre l’ordinamento nazionale in contrasto con quanto stabilito dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza in causa 341/15 del 20/07/2016 che ha fatto applicazione dell'articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2003/88 in base al quale l’inderogabile diritto alle ferie retribuite è surrogato da una indennità finanziaria tutte le volte che il lavoratore per causa a lui non imputabile non riesca a beneficarne.
Il ricorso deve essere, quindi, accolto con conseguente obbligo del Ministero di erogare l’indennità sostitutiva richiesta (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 06.04.2021 n. 477 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Diritto alla monetizzazione delle ferie non godute.
Il diritto alla monetizzazione del congedo ordinario (non fruito) matura ogni qualvolta il dipendente non ne abbia fruito (ovvero non abbia potuto disporre e godere delle sue ferie) a cagione di obiettive esigenze di servizio e comunque per cause da lui non dipendenti o a lui non imputabili. Quindi, il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95 va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole.
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Il ricorso è fondato.
La monetizzazione delle ferie non godute è stata, di recente, oggetto di intervento legislativo relativamente recente atto a vietare l’applicazione dell’istituto in avvenire per esigenze di carattere finanziario.
L’art. 5, comma 8, del d.l. 95 del 2012, convertito con modificazioni dalla legge 07.08.2012, n. 135, prevede che “Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31.12.2009, n. 196, nonché delle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto. La violazione della presente disposizione, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate, è fonte di responsabilità disciplinare ed amministrativa per il dirigente responsabile. Il presente comma non si applica al personale docente e amministrativo, tecnico e ausiliario supplente breve e saltuario o docente con contratto fino al termine delle lezioni o delle attività didattiche, limitatamente alla differenza tra i giorni di ferie spettanti e quelli in cui è consentito al personale in questione di fruire delle ferie.“
La giurisprudenza amministrativa ha, tuttavia, inteso la norma sopra citata nel senso che “Il diritto alla monetizzazione del congedo ordinario (non fruito) matura ogni qualvolta il dipendente non ne abbia fruito (ovvero non abbia potuto disporre e di godere delle sue ferie) a cagione di obiettive esigenze di servizio e comunque per cause da lui non dipendenti o a lui non imputabili. Quindi, il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all'art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95 va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole” (TAR Roma, (Lazio) sez. I, 10/02/2020, n. 1712).
Nel caso di specie, il ricorrente, pur avendo manifestato in maniera inequivocabile la volontà di usufruire del residuo periodo di ferie per l’anno 2013, non è stato materialmente posto nella condizione di beneficiarne. Tanto è accaduto perché, in maniera inaspettata, il ricorrente è stato portato a conoscenza, solo in data 10.12.2013, dell’abbassamento delle note caratteristiche, circostanza che ha determinato il suo collocamento obbligatorio in congedo.
La mancata fruizione dei 36 giorni di ferie è pertanto dipesa da un evento non imputabile a colpa del dipendente. In presenza di queste circostanze, il diniego opposto dall’amministrazione alla monetizzazione del congedo ordinario non fruito è connotato da illegittimità non essendosi tenuto conto della non imputabilità della mancata fruizione del congedo ordinario da parte del ricorrente.
Alla stregua delle argomentazioni che precedono, il ricorso è accolto; ne consegue l’annullamento del provvedimento impugnato e l’accertamento del diritto del ricorrente (dei suo eredi) a conseguire la monetizzazione di 36 giorni di ferie non godute relativamente all’anno 2013 (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 24.02.2021 n. 326 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il divieto di monetizzazione delle ferie non godute.
Il divieto di monetizzazione delle ferie non godute non può trovare applicazione ove il godimento di dette ferie sia stato impedito da uno stato di malattia o da altra causa oggettivamente non imputabile al lavoratore.
In tal modo, è stato riconosciuto al lavoratore il diritto di beneficiare di un’indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando la normativa settoriale formuli esplicitamente un divieto in tal senso, in questo modo garantendo il diritto alle ferie, come riconosciuto dalla Costituzione e dalle più importanti fonti internazionali ed europee.
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Nel merito il ricorso è fondato e va accolto.
Ai sensi dell’art. 36 della Costituzione, recepito dall’art. 2109 c.c., il lavoratore ha diritto a godere di un periodo annuale di ferie retribuite, per reintegrare le energie psicofisiche spese nell’espletamento della prestazione lavorativa.
Si tratta di un diritto irrinunciabile e dunque, in linea generale, non monetizzabile.
In attuazione di tale principio, infatti, l’art. 47, co. 7, del D.P.R. 31.07.1995 n. 395 dispone che “la licenza ordinaria è un diritto irrinunciabile e non è monetizzabile”. L’art. 55 del D.P.R. 16.03.1999 n. 254 prevede altresì, al comma 1, che: “La disciplina dell'articolo 14, comma 14, del decreto del Presidente della Repubblica p. 395 del 1995 è estesa al personale dell'Arma dei carabinieri e del Corpo della guardia di finanza.” e, al successivo comma 2, che: “al pagamento sostitutivo, oltre che nei casi previsti dal comma 1, si procede anche quando la licenza ordinaria non sia stata fruita per decesso o per cessazione dal servizio per infermità”.
Da ultimo è intervenuto l’art. 5, co. 8, del d.l. 06.07.2020 -OMISSIS- n. 95, convertito in legge 07.08.2020 -OMISSIS- n. 135, il quale ha ribadito il divieto assoluto di monetizzazione delle ferie, dei riposi e dei permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale delle P.A., da applicarsi anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite d’età.
Il descritto quadro normativo, con riferimento alla spettanza del compenso sostitutivo della licenza in ipotesi di cessazione dal servizio, è stato effettivamente interpretato da una parte della giurisprudenza più risalente, come richiama l’amministrazione resistente, nel senso che “il diritto al compenso sostitutivo … implica comunque una situazione oggettiva di impossibilità di fruire in altro periodo delle ferie” nel mentre “dirimente in senso ostativo all'accoglimento della domanda del compenso sostitutivo si rivela … il fatto che il richiedente sia stato collocato in quiescenza a domanda, costituendo … la sua libera scelta la causa prima dell'interruzione del rapporto di impiego, scelta che ha impedito all'Amministrazione di consentirgli di fruire in altro periodo delle ferie residue” (TAR Sicilia Catania, Sez. III, 25.05.2016 n. 1399; nello stesso senso TAR Puglia Lecce, Sez. II, 21.05.2018 n. 847).
In tempi più recenti, tuttavia, si è registrata un’evoluzione giurisprudenziale, alla quale il Collegio ritiene di aderire, anche alla luce degli interventi della Corte costituzionale e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
In particolare, la Corte costituzionale, con sentenza n. 95/2016, ha rilevato che:
   - la prassi amministrativa e la magistratura contabile convergono nell’escludere dall’àmbito applicativo del divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro; questa interpretazione si colloca, peraltro, nel solco tracciato dalle pronunce della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato, che riconoscono al lavoratore il diritto di beneficiare di un’indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando difetti una previsione negoziale esplicita che consacri tale diritto, ovvero quando la normativa settoriale formuli il divieto di “monetizzare” le ferie; così correttamente interpretata, la disciplina impugnata non pregiudica il diritto alle ferie, come garantito dalla Carta fondamentale, dalle fonti internazionali e da quelle europee;
   - il diritto alle ferie, riconosciuto a ogni lavoratore, senza distinzioni di sorta, mira a reintegrare le energie psico-fisiche del lavoratore e a consentirgli lo svolgimento di attività ricreative e culturali, nell’ottica di un equilibrato «contemperamento delle esigenze dell’impresa e degli interessi del lavoratore»; la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha rafforzato i connotati di questo diritto fondamentale del lavoratore e ne ha ribadito la natura inderogabile, in quanto finalizzato a «una tutela efficace della sua sicurezza e della sua salute»;
   - la garanzia di un effettivo godimento delle ferie traspare, secondo prospettive convergenti, dalla giurisprudenza costituzionale e da quella europea; tale diritto inderogabile sarebbe violato se la cessazione dal servizio vanificasse, senza alcuna compensazione economica, il godimento delle ferie compromesso dalla malattia o da altra causa non imputabile al lavoratore;
   - non si può ritenere, pertanto, che una normativa settoriale, introdotta al precipuo scopo di arginare un possibile uso distorto della “monetizzazione”, si ponga in antitesi con principi ormai radicati nell’esperienza giuridica italiana ed europea.
In sostanza, la Corte –con una sentenza interpretativa di rigetto– ha ritenuto che il divieto di monetizzazione non può trovare applicazione ove il godimento delle ferie sia stato impedito da uno stato di malattia o da altra causa oggettivamente non imputabile al lavoratore.
In tal modo è stato riconosciuto al lavoratore il diritto di beneficiare di un'indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando la normativa settoriale formuli esplicitamente un divieto in tal senso, in questo modo garantendo il diritto alle ferie, come riconosciuto dalla Costituzione e dalle più importanti fonti internazionali ed europee.
A livello comunitario, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea, in ordine all'interpretazione della Direttiva n. 2003/88/CE e al suo recepimento da parte degli Ordinamenti interni, ha rilevato come il legislatore comunitario, nel prevedere comunque l'erogazione dell'indennità dovuta per ferie non godute alla cessazione del rapporto lavorativo, abbia considerato del tutto irrilevante il motivo per cui il rapporto di lavoro si sia risolto (sentenza C-341-15 del 20/07/2016).
In conformità ai riportati principi di diritto, la più recente giurisprudenza di merito ha ritenuto che nel caso in cui il “rapporto di lavoro è cessato a causa della domanda di pensionamento, al lavoratore spetta la relativa indennità per ferie annuali non godute. Ciò perché le ferie sono state maturate ma il lavoratore, per via del collocamento in pensione, non è stato in grado di usufruirne in misura piena prima della fine del rapporto”, con la precisazione che non “può riversarsi sull'interessato l'onere di chiedere la postergazione del già decretato stato di quiescenza. Semmai … avrebbe dovuto essere la stessa Amministrazione a prorogare d'ufficio la decorrenza del collocamento in quiescenza, per consentire al ricorrente di godere del congedo ordinario quale diritto inviolabile del lavoratore” (Tar Calabria Catanzaro, 03.03.2020, n. 511, Tar Bologna, Sez. I, 13.06.2019 n. 535, Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 28.08.2018 n. 1850).
Più di recente, il Consiglio di Stato (Sez. I, parere n. 154 del 20.01.2020) ha anzitutto rilevato che “la circostanza che un lavoratore ponga fine, di sua iniziativa, al proprio rapporto di lavoro, non ha nessuna incidenza sul suo diritto a percepire, se del caso, un’indennità finanziaria per le ferie annuali retribuite di cui non ha potuto usufruire prima della cessazione del rapporto di lavoro”.
Sempre nel medesimo parere è stato osservato che “alla luce dell’evoluzione del quadro interpretativo sopra delineato e, in particolare, dell’orientamento del giudice eurounitario, questa Sezione, con il recente parere n. 86/2018, ha ritenuto che il diritto al congedo ordinario maturato nel periodo di aspettativa per infermità include automaticamente il diritto al compenso sostitutivo, ancorché il dipendente sia cessato dal servizio “a domanda”. Questa interpretazione è stata ribadita con il parere di questa Sezione n. 2424/2018. Tale è anche l’orientamento dei Tribunali amministrativi regionali (TAR Sicilia-Palermo n. 1850/2018; TAR Puglia-Lecce n. 431/2018; TAR Calabria-Reggio Calabria n. 264/2018; TAR Emilia Romagna, Bologna n. 535/2019; TAR Molise n. 3/2020).
Da quanto sopra scaturiscono i presupposti per l’accoglimento del ricorso, con riferimento all’an della spettanza.
In ordine al quantum, in assenza di specifica contestazione sul punto da parte dell’amministrazione resistente ci si riporta al prospetto agli atti, redatto dal comandante del nucleo di polizia tributaria di Vibo Valentia in data 09.10.2020 -OMISSIS- (prot. n. 324082/12), da cui risulta la spettanza di n. 76 giorni di licenza non fruita (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 11.05.2020 n. 4898 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La cessazione del rapporto di lavoro.
Il divieto di monetizzazione delle ferie non godute, alla luce della sentenza della Corte Cost. 06.05.2016 n. 95, è correlato a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro sia riconducibile ad una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o a eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore.
Esulano, invece, dall’ambito di applicazione di tale divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro non imputabili alla volontà delle parti.
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2. Devono essere brevemente tratteggiati il quadro normativo di riferimento e i principi giurisprudenziali elaborati in subjecta materia.
2.1. Le modalità di godimento delle ferie annuali continuano ad essere disciplinate, per il personale di magistratura ordinaria, dalle disposizioni previste dall'art. 36 del D.P.R. 10.01.1957, n. 3, nonché da quelle dell'art. 15 della legge 11.07.1980, n. 312 (la cui applicabilità ai magistrati ordinari discende dalla norma di rinvio contenuta nell'art. 276 dell'Ordinamento Giudiziario) laddove recitano, rispettivamente: "il godimento del congedo entro l'anno può essere rinviato o interrotto per eccezionali esigenze di servizio; in tal caso l'impiegato ha diritto al cumulo dei congedi entro il primo semestre dell'anno successivo" e: "il congedo ordinario è stabilito in trenta giorni lavorativi da fruirsi irrinunciabilmente nel corso dello stesso anno solare in non più di due soluzioni, salvo eventuali motivate esigenze di servizio, nel qual caso l’impiegato ha diritto al cumulo dei congedi entro il primo semestre dell'anno successivo”.
Il Consiglio Superiore della Magistratura, in data 20.12.2001, nel rispondere ad un quesito e con riferimento a precedenti circolari adottate in materia, ha ribadito l'applicabilità ai magistrati dell'art. 15 della L. n. 312/1980 ed ha precisato che "normalmente il congedo ordinario deve essere goduto continuativamente in coincidenza con il periodo feriale" ma che "per ragioni di servizio è tuttavia possibile una diversa distribuzione, da parte dei capi degli uffici, del periodo di congedo durante l'anno come già stabilito da risoluzioni del C.S.M con la possibilità di recupero nel semestre dell'anno successivo".
Inoltre ha affermato che "il termine posto dall'art. 15 della legge n. 312/1980 e dall'art. 36 del D.P.R. n. 3/1957 ‘entro il primo semestre dell'anno successivo’ è da intendersi come perentorio e non superabile e che il magistrato, essendo irrinunciabile il diritto alle ferie, ha il dovere di goderlo entro il detto limite", ammettendo soltanto che, per ragioni di oggettiva impossibilità, il magistrato possa fruire delle ferie immediatamente dopo la cessazione della causa ostativa, eventualmente superando, in via di eccezione, il termine del primo semestre dell'anno successivo.
Riguardo, poi, ai criteri che devono presiedere alla certificazione delle esigenze di servizio, comprovanti la necessità di rinvio della fruizione del congedo ordinario, l'Amministrazione continua a fare sempre riferimento alle disposizioni contenute nelle circolari AG/EC/4014 del 06.08.1998 e AG/EC/3730 del 16.06.2000 a firma del Direttore Generale dell'Organizzazione Giudiziaria e degli Affari Generali, diramate a tutti i Capi degli Uffici, ove, a precisazione delle su citate statuizioni normative, si sottolinea che, per quanto concerne l'attestazione della sussistenza delle esigenze di servizio che comportino il rinvio al congedo ordinario, è necessario che le stesse siano adeguatamente certificate, sia sotto il profilo formale sia sotto quello sostanziale, aggiungendo, altresì, che non sono ritenute adeguate le certificazioni generiche e di stile, richiedendosi invece la documentata indicazione, volta per volta, di puntuali riferimenti a situazioni e circostanze che possano essere idonee allo scopo.
Inoltre, con la seconda circolare citata, l'Amministrazione richiede che i magistrati debbano predisporre, tempestivamente, le singole richieste di ferie, anche in presenza di probabili esigenze di ufficio che ne potrebbero giustificare il diniego e che è compito dei Capi degli Uffici, eventualmente, rigettare la richiesta mediante la redazione di un provvedimento che deve indicare specificatamente e dettagliatamente le ragioni di detto diniego.
Successivamente, nella delibera adottata nella seduta del 14.07.2010 e nelle circolari datate 30.07.2010 e 21.04.2011, quest'ultima modificata mediante risoluzione del 20.04.2016 e relazione introduttiva del 26.03.2015, il Consiglio Superiore della Magistratura è ritornato nuovamente sul tema, e nel ribadire e sintetizzare quanto già in precedenza affermato in tema di godimento delle ferie da parte dei magistrati, afferma nuovamente che, del tutto eccezionalmente, le ferie non godute possono essere recuperate oltre il primo semestre dell'anno successivo rispetto a quello di riferimento, purché sia dimostrata la ricorrenza in concreto di condizioni ostative al rispetto del termine de quo; inoltre, detta una disciplina secondaria in tema di programmazione delle ferie e di piani di recupero delle ferie residue, ma sempre nel rispetto delle disposizioni su citate.
2.2. Nelle more è stato emanato il D.L. 06.07.2012 n. 95 (entrato in vigore il 07.07.2012) convertito, con modificazioni, dalla legge 07.08.2012 n. 135, il cui art. 5, comma 8, ha disposto che “le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche … sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall'entrata in vigore del presente decreto…”.
2.3. Detta norma è stata oggetto di interpretazione da parte della giurisprudenza nazionale ed europea, nei termini di seguito tratteggiati.
2.3.1. Con sentenza della Sezione X del 20.07.2016 (causa C. 341/15) la Corte di Giustizia ha affermato che l'articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2003/88 deve essere interpretato nel senso che:
   - esso osta a una normativa nazionale che priva del diritto all'indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute il lavoratore il cui rapporto di lavoro sia cessato a seguito della sua domanda di pensionamento e che non sia stato in grado di usufruire di tutte le ferie prima della fine di tale rapporto di lavoro;
   - un lavoratore ha diritto, al momento del pensionamento, all'indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute per il fatto di non aver esercitato le sue funzioni per malattia;
   - un lavoratore il cui rapporto di lavoro sia cessato e che, in forza di un accordo concluso con il suo datore di lavoro, pur continuando a percepire il proprio stipendio, fosse tenuto a non presentarsi sul posto di lavoro per un periodo determinato antecedente il suo pensionamento, non ha diritto all'indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute durante tale periodo, salvo che egli non abbia potuto usufruire di tali ferie a causa di una malattia;
   - spetta, da un lato, agli Stati membri decidere se concedere ai lavoratori ferie retribuite supplementari che si sommano alle ferie annuali retribuite minime di quattro settimane previste dall'articolo 7 della direttiva 2003/88.
In tale ipotesi, gli Stati membri possono prevedere di concedere al lavoratore che, a causa di una malattia, non abbia potuto usufruire di tutte le ferie annuali retribuite supplementari prima della fine del suo rapporto di lavoro, un diritto all'indennità finanziaria corrispondente a tale periodo supplementare. Spetta, dall'altro lato, agli Stati membri stabilire le condizioni di tale concessione.
2.3.2. La Corte Costituzionale con la pronuncia interpretativa di rigetto n. 95 del 06.05.2016, ha escluso l'illegittimità costituzionale della norma in parola, affermando che la stessa va interpretata nel senso che debba esser sempre riconosciuta la "compensazione economica" allorquando il godimento delle ferie sia “compromesso dalla malattia o da altra causa non imputabile al lavoratore".
2.3.3. Sul tema della monetizzazione delle ferie il Consiglio di Stato ha affermato che "il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute dal pubblico dipendente, anche in mancanza di una norma espressa che preveda la relativa indennità, discende direttamente dallo stesso mancato godimento delle ferie, in armonia con l'art. 36 Cost., quando sia certo che tale vicenda non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia a lui comunque imputabile, e dunque anche in caso di cessazione dal servizio per infermità; ciò in quanto il carattere indisponibile del diritto alle ferie non esclude l'obbligo della stessa Amministrazione di corrispondere il predetto compenso per le prestazioni effettivamente rese, non essendo logico far discendere da una violazione imputabile all'Amministrazione il venir meno del diritto all'equivalente pecuniario della prestazione effettuata; analoga conclusione deve trarsi ove le ferie non siano state fruite per cessazione dal servizio per infermità" (Cons. Stato, Sez. IV, 13.03.2018, n. 1580).
Da tale carattere di indisponibilità e irrinunciabilità discende il diritto al compenso sostitutivo, ogni qual volta la fruibilità del congedo stesso sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore o per fatto specifico della P.A. datrice di lavoro (in materia, TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 25.06.2015, TAR Sardegna, 13.02.2013 n. 116; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 03.05.2011 n. 598; Cons. Stato, Sez. IV, 24.02.2009 n. 1084).
Il diritto alla monetizzazione del congedo ordinario (non fruito) matura ogniqualvolta il dipendente non ne abbia potuto usufruire (ovvero non abbia potuto disporre e godere delle sue ferie) a cagione di obiettive esigenze di servizio o comunque per cause da lui non dipendenti o a lui non imputabili (Cons. Stato, Sez. III, 21.03.2016 n. 1138).
Quindi il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, D.L. 06.07.2012 n. 95 va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole (TAR Emilia Romagna, Parma, 17.01.2017, n. 14; v. anche TAR Friuli Venezia Giulia, 11.07.2018, n. 247).
2.3.4. E, per il pubblico impiego contrattualizzato, la giurisprudenza del giudice del lavoro è costante nell'affermare che in tema di pubblico impiego e monetizzazione delle ferie non fruite, sussiste il diritto del ricorrente al pagamento delle ferie e dei riposi non goduti, quando lo stesso abbia provato di essere lavoratore in malattia. Difatti, l'art. 5, comma 8, D.L. 95/2012 deve essere interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia (ex multis: Trib. Taranto sez. lav., 17.10.2019, n. 3418; Trib. La Spezia, sez. lav., 03.11.2018, n. 282; Trib. Torino, sez. lav., 22.12.2016, n. 1861).
3. Alla luce di quanto precede il ricorso non può essere accolto (TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 10.02.2020 n. 1712 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Monetizzazione delle ferie nel pubblico impiego: ammissibilità.
La monetizzazione delle ferie, nel pubblico impiego, è consentita solo in quei casi in cui il diritto alle stesse sia compromesso da cause non imputabili al lavoratore quali la malattia, essendo legittimo il divieto di monetizzazione delle stesse in tutti gli altri casi (nella specie il lavoratore ha rassegnato le proprie dimissioni con l’intento di godere della pensione, anche se poi ciò non si è verificato, pertanto ben avrebbe potuto, preventivando la data di cessazione del rapporto, godere delle ferie residue) (TRIBUNALE di Taranto, Sez. lav., sentenza 17.10.2019 n. 3418 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di monetizzazione delle ferie non godute: può considerarsi assoluto?
Il divieto di monetizzazione delle ferie non godute non può considerarsi assoluto, nel senso di proibire radicalmente il pagamento del compenso sostitutivo, pertanto, a fronte di evidenti impossibilità al godimento delle ferie non attribuibili in alcun modo alla volontà del lavoratore (nella specie il lavoratore ha tempestivamente comunicato al datore di lavoro il proprio recesso dal rapporto di lavoro per collocamento in quiescenza e il datore di lavoro ha comunicato al dipendente la necessità della fruizione delle ferie residue in costanza del rapporto di lavoro, stante l’impossibilità della loro monetizzazione, il dipendente non ha potuto usufruire dei n. 15 giorni di ferie residue nel mese di dicembre e di gennaio 2015, come inizialmente convenuto tra le parti, a causa di contestuale richiesta di fruizione di ferie da parte di molti altri dipendenti, per cui il contemperamento delle esigenze di assicurare la continuità del servizio e di garantire il recupero delle energie del dipendente possa risolversi in un aprioristico riconoscimento della prevalenza delle prima e rendere intempestiva qualsiasi istanza, anche presentata con ampio anticipo, da parte del lavoratore, ai fini della conservazione del di lui diritto), il divieto di corrispondere un compenso sostitutivo configura un comportamento censurabile, non essendo logico far derivare da una violazione dell’ art. 36 della Costituzione imputabile alla pubblica amministrazione. il venir meno del diritto all’equivalente pecuniario di una prestazione comunque effettuata (TRIBUNALE di Teramo, Sez. lav., sentenza 16.10.2019 n. 514 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il diritto alle ferie.
Il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95, convertito con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, l. 07.08.2012 n. 135, va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo.
Ciò al fine specifico di reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro.
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Come risulta dalla esposizione in fatto, la questione giuridica sottoposta all’attenzione del Collegio verte su un unico punto. Si tratta di comprendere se sia dovuta la monetizzazione del periodo di ferie non goduto nel caso in cui il mancato godimento sia dipeso da assenza continuativa del dipendente dovuta a malattia.
L’amministrazione intimata, in sintesi, difende la correttezza del diniego opposto affermando di avere liquidato il compenso sostitutivo in favore del ricorrente, facendo corretta applicazione della disciplina di riferimento e, segnatamente, dell’art. 14 d.P.R. 31.07.1995, n. 395, dell’art. 18 d.P.R. 16.03.1999 n. 254 e dell’art. 11 d.P.R. 11.09.2007, n. 170.
Il ricorrente contesta, argomentando con ampi svolgimenti, l’interpretazione e l’applicazione che l’amministrazione ha fornito delle sopra citate disposizioni.
In particolare, nella memoria depositata il giorno 11.01.2019, in vista dell’udienza pubblica, la difesa del ricorrente afferma, in sintesi, che ciascuna delle disposizioni richiamate dall’amministrazione, in assenza di una lettura costituzionalmente orientata, collide con il principio della indisponibilità del diritto alle ferie sancito nell'art. 36, ultimo comma, della Costituzione.
Il precetto costituzionale, secondo il ricorrente, deve essere inteso nel senso che ove il lavoratore abbia prestato ininterrottamente la propria opera nel periodo di riferimento delle ferie, il compenso sostitutivo delle stesse spetta in ogni caso, a nulla rilevando l’esistenza di disposizioni che concedano, limitino o escludano il diritto all’equivalente pecuniario.
La pretesa del ricorrente è fondata.
Alcune premesse di carattere generale.
Il diritto costituzionale indisponibile ad un periodo annuale di ferie retribuito, connotato, al pari del diritto al riposo settimanale, dal requisito dell'irrinunciabilità, rinviene il proprio fondamento giuridico tanto nell'interesse, meramente privatistico, comune ad entrambe le parti del rapporto, di conservare le energie fisiche del lavoratore al fine di una più razionale utilizzazione delle stesse, quanto nell'interesse, eminentemente pubblico, alla tutela della persona del lavoratore.
La dottrina, in modo unanime, ha da tempo affermato che nel caso delle ferie annuali risultano prevalenti proprio gli interessi etico-sociali rispetto a quelli fisiologici, cui sono, invece, essenzialmente preordinate le altre pause, di minore durata e di maggiore frequenza.
In materia di ferie, l'intervento della Corte costituzionale è stato ripetuto e sempre molto incisivo nel riservare una tutela particolarmente intensa al diritto al riposo feriale, attraverso un consolidato filone giurisprudenziale che parte dal 1963 (con la celebre sentenza n. 66) per arrivare alla storica sentenza n. 158 del 2001 che ha affermato che la garanzia costituzionale del riposo annuale, espressamente sancita nel 3° comma dell'art. 36 della Costituzione, non consente deroghe e va per ciò assicurata ad ogni lavoratore senza distinzione di sorta.
Anche la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea ha sancito, al paragrafo 2 dell'art. 31, il diritto del lavoratore a una limitazione della durata massima del lavoro e a periodi di riposo giornalieri e settimanali e a ferie annuali retribuite, utilizzando una formula che riprende quasi letteralmente quella contenuta nelle Costituzioni italiana e portoghese.
Venendo alla questione della monetizzazione delle ferie occorre rilevare che ha avuto modo di pronunciarsi recentemente il Consiglio di Stato affermando che “il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute dal pubblico dipendente, anche in mancanza di una norma espressa che preveda la relativa indennità, discende direttamente dallo stesso mancato godimento delle ferie, in armonia con l'art. 36 Cost., quando sia certo che tale vicenda non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia a lui comunque imputabile, e dunque anche in caso di cessazione dal servizio per infermità; ciò in quanto il carattere indisponibile del diritto alle ferie non esclude l'obbligo della stessa Amministrazione di corrispondere il predetto compenso per le prestazioni effettivamente rese, non essendo logico far discendere da una violazione imputabile all'Amministrazione il venir meno del diritto all'equivalente pecuniario della prestazione effettuata; analoga conclusione deve trarsi ove le ferie non siano state fruite per cessazione dal servizio per infermità” (Consiglio di Stato sez. IV, 13.03.2018, n. 1580).
In definitiva, il mancato godimento delle ferie, non imputabile all'interessato, non preclude di suo l'insorgenza del diritto alla percezione del compenso sostitutivo. Si tratta, infatti, di un diritto che per sua natura prescinde dal sinallagma prestazione lavorativa-retribuzione che governa il rapporto di lavoro subordinato e non riceve, quindi, compressione in presenza di altra causa esonerativa dall'effettività del servizio.
Da tale carattere di indisponibilità e irrinunciabilità discende il diritto al compenso sostitutivo, ogni qual volta la fruibilità del congedo stesso sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore o per fatto specifico della P.A. datrice di lavoro (in materia, Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 25.06.2015, Tar Sardegna 13.02.2013 n. 116; Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 03.05.2011 n. 598; Consiglio di Stato, sez. IV, 24.02.2009 n. 1084).
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di pronunciarsi anche sulla portata del divieto di monetizzazione delle ferie di cui all'art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95, convertito con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, l. 07.08.2012 n. 135.
Esso va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole (Tar Emilia Romagna, Parma sez. I, 17.01.2017, n. 14).
E, per il pubblico impiego contrattualizzato, la giurisprudenza del giudice del lavoro è costante nell’affermare che in tema di pubblico impiego e monetizzazione delle ferie non fruite, sussiste il diritto del ricorrente al pagamento delle ferie e dei riposi non goduti quando lo stesso abbia provato di essere lavoratore in malattia. Difatti, l'art. 5, comma 8, d.l. 95/2012 deve essere interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia (ex multis, Tribunale Torino sezione lavoro, 22.12.2016, n. 1861).
In conclusione, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell'atto impugnato, nella parte in cui è stato negato il compenso sostitutivo per i giorni di congedo ordinario non fruito negli anni 2013 e precedenti e 2014, e conseguente condanna dell'Amministrazione al pagamento del compenso sostitutivo (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 08.03.2019 n. 211 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Mancato godimento delle ferie imputabile alla volontà del lavoratore.
Vige il divieto di monetizzazione delle ferie nel Pubblico Impiego nei soli casi in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, licenziamento disciplinare, mancato superamento del periodo di prova) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età) che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie residue e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle ferie (TRIBUNALE di Foggia, Sez. lav., sentenza 12.02.2019 n. 5193 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Controversie di lavoro e divieto di monetizzazione delle ferie.
In tema di controversie di lavoro, il divieto di monetizzazione delle ferie maturate e non godute non trova applicazione con riferimento alle ferie non godute relative al periodo ancora pendente al momento della risoluzione del rapporto (CORTE di Appello di Roma. Sez. lav., sentenza 20.09.2018, n. 3231 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ambito di operatività del divieto di monetizzazione delle ferie non godute.
L’art. 5, comma 8, d.l. n. 95 del 2012, convertito con modificazioni nella l. n. 135 del 2012, introduce il divieto di monetizzazione delle ferie non godute in tutti i casi in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento di limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo.
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Rilevato che:
   - il ricorso è infondato, anche a prescindere dalle eccezioni di irricevibilità e, in particolare, di inammissibilità, esposte dalla difesa erariale in relazione alla mancata impugnazione dei provvedimenti di rigetto di cui alle note del 04.04.2012 e del 12.04.2013 (all. 6 ed 8 – ricorrente), in ragione della affermata violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., in quanto non sarebbe possibile proporre la sola azione di accertamento allorché essa presupponga la rimozione del formale diniego opposto -OMISSIS-;
   - ai sensi dell’art. 5, comma 8, D.L. n. 95 del 2012, conv. con mod. nella L. n. 135 del 2012, “le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonché delle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età”;
   - in linea con l’indirizzo già espresso da questo Tribunale (cfr. n. 228 del 2018), la disposizione introduce il divieto di monetizzazione delle ferie non godute in tutti i casi “in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo” (così TAR Emilia Romagna, Parma, n. 14 del 2017; cfr. inoltre C. Cost., sentenza n. 214 del 2016);
   - nel caso di specie, il collocamento in posizione di esonero è avvenuto sulla base della volontaria richiesta del ricorrente, inoltrata in data 17.01.2011, quando lo stesso, come deve desumersi dal foglio matricolare, risultava ancora in servizio attivo, condizione quest’ultima venuta a cessare soltanto a decorrere dal 25.03.2011, a seguito del collocamento in aspettativa -OMISSIS- non dipendente da causa di servizio;
   - la mancata fruizione delle ferie deve essere ricondotta alla scelta -OMISSIS- di essere collocato in posizione di esonero e alla implicita accettazione degli effetti, senz’altro prevedibili e, a ben vedere, evitabili, che tale scelta avrebbe potuto determinare sulla futura gestione del rapporto lavorativo;
   - trova quindi piena applicazione il divieto di erogazione di trattamenti economici intesi a sostituire le ferie (non altrimenti godute), ai sensi del citato art. 5, comma 8, D.L. n. 95 del 2012, atteso che la domanda di collocamento in posizione di esonero risulta riconducibile alla formale richiesta del ricorrente, peraltro formulata in epoca precedente al periodo di aspettativa per infermità;
   - la domanda deve essere pertanto rigettata, con piena conferma dell’operato dell’Amministrazione (TAR Friuli-Venezia Giulia, sentenza 11.07.2018 n. 247 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di monetizzazione delle ferie: interpretazione.
Il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95, conv., con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, l. 07.08.2012 n. 135, va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole.
(Nella fattispecie, ad avviso del Collegio, le ferie residue del 2013 di cui il ricorrente chiedeva la monetizzazione non rientravano nell’ipotesi di deroga di cui alla Circolare richiamata dal ricorrente, in quanto esse si riferivano ai soli casi in cui la fruizione fosse stata impedita dalla anomala e non prevedibile conclusione del rapporto e tale circostanza non ricorreva nel caso di specie, nel quale il ricorrente era stato collocato prima in aspettativa ex art. 12, comma 3, d.P.R. n. 170 del 2007, poi riammesso in servizio ed, infine collocato in quiescenza, senza che risultasse una denegata richiesta di ferie nel 2013 o nel 2014).
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Il ricorso è infondato.
Il ricorrente impugna il diniego di monetizzazione delle ferie residue del 2013 e del 2014, motivato sulla scorta del divieto di cui all’art. 5, comma 8, del decreto legge 95/2012 per le ferie residue 2013 e dalla previsione di cui all’art. 12, comma 3, del d.p.r. 170/2007 in forza della quale durante il periodo di aspettativa ivi prevista non si maturano ferie.
Per quanto riguarda le ferie del 2013 il ricorrente sostiene che esse non sono state fruite per inderogabili esigenze di servizio.
La circostanza, tuttavia, non è provata, soprattutto tenuto conto della richiesta di congedo 2013 autorizzata nel 2014 per tutti e 15 i giorni richiesti. Non vi è pertanto prova che il ricorrente non abbia fruito del residuo ferie 2013 nel 2014 per motivi a lui non imputabili.
Dalla documentazione fornita, infatti, non si evince una richiesta di fruizione di ferie residue del 2013 rigettata per improcrastinabili esigenze di servizio.
Di contro l’Amministrazione ha prodotto la richiesta di fruizione di 15 giorni di congedo straordinario 2013, autorizzato dal 15 al 31.01.2014, la fruizione di 5 giorni di recupero e di 4 giorni ex legge 937/1977 nel 2013, oltre ai 15 giorni di congedo straordinario per cure termali a decorrere dal 17/10/2013.
A ciò si aggiunga il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95 convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 07.08.2012 n. 135, in relazione al quale la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 95 del 06.05.2016, ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3, 36, commi 1 e 3, e 117, comma 1, Cost., ed all’art. 7 della direttiva C.E. 04.11.2003 n. 88.
Il giudice delle leggi ha ritenuto che tale disciplina non pregiudichi il diritto alle ferie, ove prevede che non si possano corrispondere «in nessun caso» trattamenti economici sostitutivi, statuendo che “il legislatore correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo”.
Afferma la Corte che “la norma si prefigge di reprimere il ricorso incontrollato alla “monetizzazione” delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e di riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole. Del resto, la prassi amministrativa e la magistratura contabile convergono nell'escludere dall'ambito applicativo del divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro; e la giurisprudenza di legittimità, ordinaria e amministrativa, riconosce al lavoratore il diritto ad un'indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando difetti un'esplicita previsione negoziale in tal senso, ovvero quando la normativa settoriale formuli il divieto di “monetizzazione”. Così correttamente interpretata, la disciplina de qua non pregiudica l'inderogabile diritto alle ferie, garantito da radicati principi espressi dalla Carta fondamentale nonché da fonti internazionali ed europee”.
Né le ferie residue del 2013 rientrano nell’ipotesi di deroga di cui alla Circolare richiamata dal ricorrente, in quanto esse si riferiscono ai soli casi in cui la fruizione sia impedita dalla anomala e non prevedibile conclusione del rapporto.
Tale circostanza non ricorre nel caso di specie, nel quale il ricorrente è stato collocato prima in aspettativa ex art. 12, comma 3, del d.p.r. 170/2007, poi riammesso in servizio ed, infine collocato in quiescenza, senza che risulti una denegata richiesta di ferie nel 2013 o nel 2014 (nei mesi esclusi dal collocamento in aspettativa, in attesa di pronuncia sulla richiesta di dipendenza da causa di servizio della propria infermità - gennaio e febbraio 2014).
Diverso è infatti il caso di impossibilità di fruizione per causa non imputabile al lavoratore, per il quale l'art. 7 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 04.11.2003 n. 88, concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro, deve essere interpretato nel senso che osta a legislazioni o prassi nazionali le quali prevedono che, in caso di decesso del lavoratore, il diritto alle ferie annuali retribuite si estingue senza dare diritto ad un'indennità finanziaria a titolo delle ferie non godute (la quale quindi si trasmette per via successoria) (così Corte C.E. 118 - 12.06.2014).
Per quanto riguarda la maturazione delle ferie durante il collocamento in aspettativa in attesa di pronuncia sulla istanza di riconoscimento della infermità denunciata da causa di servizio, l’art. 12, comma 3, del dpr 170/2007, disciplina questa particolare aspettativa prevedendo che:
“Il personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale permane ovvero è collocato in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione o infermità che ha causato la predetta non idoneità anche oltre i limiti massimi previsti dalla normativa in vigore. Fatte salve le disposizioni che prevedono un trattamento più favorevole, durante l'aspettativa per infermità, sino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione subita o della infermità contratta, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera. Nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio e non vengano attivate le procedure di transito in altri ruoli della stessa amministrazione o in altre amministrazioni, previste dal decreto del Presidente della Repubblica 24.04.1982, n. 339 e dal decreto legislativo 30.10.1992, n. 443, sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo mese continuativo di aspettativa. Non si dà luogo alla ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa. Tale periodo di aspettativa non si cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai fini del raggiungimento del predetto limite massimo”.
L’aspettativa in discorso, per quanto contenuto nella disposizione sopra riportata, ha un particolare regime che non è assimilabile a quella per infermità, come ritiene la difesa del ricorrente, e ciò è confermato, tra l’altro, anche dalla non cumulatività di detta aspettativa con altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo, oltre che dal regime di ripetibilità delle somme corrisposte.
Essa, inoltre, non rientra nelle tassative ipotesi contemplate dall’art. 18, comma 1 e dall’art. 14, comma 14, del d.p.r. 254/99 per le quali, in base al rinvio contenuto nell’art. 11, comma 4, del d.P.R. n. 170/2007, si può procedere “al pagamento sostitutivo del congedo ordinario”.
Per quanto detto non attiene alla vicenda in discorso la pronuncia della Corte di Giustizia UE del 20.07.2016 C-341/15, prodotta in udienza dalla difesa di parte ricorrente, ove si riferisce ad impossibilità di fruire delle ferie per malattia.
Il ricorrente, peraltro, a differenza del collega menzionato nella nota del 18/11/2014, non è stato dispensato dal servizio per inabilità fisica, bensì riammesso in servizio per essere utilizzato in servizi interni con le prescrizioni previste dalla C.M.O. in quanto riconosciuto solo parzialmente non idoneo al servizio.
Per quanto sopra osservato il ricorso va respinto, poiché infondato (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 17.01.2017 n. 14 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Monetizzazione delle ferie nel pubblico impiego: divieto.
In tema di pubblico impiego e monetizzazione delle ferie non fruite, sussiste il diritto del ricorrente al pagamento delle ferie e dei riposi non goduti quando lo stesso abbia provato di essere lavoratore in malattia.
Difatti, l’art. 5, comma 8, d.l. 95/2012 deve essere interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia (TRIBUNALE di Torino, Sez. lav., sentenza 22.12.2016 n. 1861 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

Sulla responsabilità da mancata o cattiva manutenzione delle strade comunali...

PATRIMONIO: Danni causati all’auto da una buca.
L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 c.c., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo e suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso.
(Nella specie, la Corte ha ritenuto non operante la presunzione di responsabilità a carico dell’ente ex art. 2051 c.c., in un caso di sinistro stradale causato da una buca presente su una strada di solito usata da mezzi agricoli, atteso che le condizioni della strada avrebbero richiesto una maggiore prudenza alla guida) (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 03.02.2021 n. 2525 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).
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ORDINANZA
I due motivi all'esame non censurano adeguatamente la motivazione della sentenza d'appello impugnata, che è, peraltro, coerente con l'orientamento in materia di questa Corte (oramai risalente e del quale non constano significative evoluzioni, sì veda Cass. n. 23919 del 22/10/2013 Rv. 629108 - 01): «L'ente proprietario d'una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell'art. 2031 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l'utente danneggiato di percepire o prevedere con l'ordinaria diligenza la situazione di pericolo. Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l'adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all'ente e l'evento dannoso. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto che non operasse la presunzione di responsabilità a carico dell'ente ex art. 2031 cod. civ., in un caso di sinistro stradale causato da una buca presente sul manto stradale, atteso che il conducente danneggiato era a conoscenza dell'esistenza delle buche, per cui avrebbe dovuto tenere un comportamento idoneo ad evitarle).».

PATRIMONIO: Responsabilità da cattiva manutenzione delle pubbliche strade.
La responsabilità da cose in custodia presuppone che il soggetto al quale sia imputata sia in grado di esplicare riguardo alla cosa stessa un potere di sorveglianza, di modifica dello stato dei luoghi ed esclusione che altri vi apportino modifiche.
Quindi, per le strade aperte al traffico è configurabile la responsabilità dell’ente pubblico, a meno che questi non dimostri di non aver potuto fare nulla per evitare il danno e l’ente proprietario non può fare nulla solo quando la situazione che provoca il danno si determina non come conseguenza di un precedente difetto di diligenza nella sorveglianza della strada, ma in maniera improvvisa, atteso che solo quest’ultima, al pari dell’eventuale colpa esclusiva del danneggiato in ordine al verificarsi del fatto, integra il fortuito, quale scriminante della responsabilità del custode.
In sintesi, agli enti pubblici proprietari di strade aperte al pubblico transito è sempre applicabile l’art. 2051 c.c. in riferimento alle situazioni di pericolo immanentemente connesse alla struttura o alle pertinenze della strada, indipendentemente dalla sua estensione e la responsabilità può essere esclusa dal fortuito, individuabile questo in relazione a quelle situazioni di pericolo provocate dagli stessi utenti, ovvero da una repentina e non specificamente prevedibile alterazione dello stato della cosa che, nel caso di specie, non è dato individuare (TRIBUNALE di Benevento, sentenza 07.01.2021 n. 10 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: La percepibilità del pericolo occulto.
L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso.
Ne deriva che la possibilità per il danneggiato di percepire agevolmente l’esistenza di una situazione di pericolo incide sulla concreta configurabilità del nesso eziologico fra la cosa ed il danno e pone in risalto il comportamento colposo del danneggiato (TRIBUNALE di L’Aquila, sentenza 29.10.2020 n. 481 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Condotta incauta del danneggiato e prova liberatoria per il custode.
La concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza un’anomalia stradale, vale ad escludere la configurabilità dell’insidia e della conseguente responsabilità ex art. 2051 c.c. della p.a. per difetto di manutenzione della strada pubblica (nel caso specifico la Corte ha confermato la sentenza di primo grado che, in un caso di caduta di pedone dovuta a buca, aveva escluso l’imprevedibilità e l’invisibilità dell’alterazione del fondo stradale, sia soggettiva che oggettiva, sia in ragione delle dimensioni della buca –cm. 20 di profondità e cm. 30 di diametro-, sia della sua localizzazione, in quanto la buca pur essendo prossima al marciapiede si trovava ad una distanza tale da essere ben visibile, nonostante il dislivello della banchina, sia delle condizioni meteorologiche – primo pomeriggio di una giornata di agosto con buone condizioni di visibilità, non piovosa) (Corte di Appello Roma, Sez. I, sentenza 24.08.2020 n. 4003 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Bilanciamento tra esigenze di pari rango.
Nel rapporto di lavoro pubblico, la limitazione dell’irrinunciabile diritto costituzionale alle ferie con il divieto di pagamento della retribuzione corrispondente alle ferie non godute, può operare solo nei limiti del bilanciamento tra esigenze di pari rango, ossia se la parte datoriale abbia messo il lavoratore in condizione di fruirne; solo in tal caso il legislatore può legittimamente stabilire, per fictio iuris, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione perché l’obbligato ha offerto la prestazione ed il creditore è in mora nel riceverla (TRIBUNALE di Piacenza, Sez. lav., sentenza 20.08.2020 n. 6 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Danni per difetto di manutenzione del demanio stradale.
Le violazioni del codice della strada ad opera del danneggiato non sono tali da interrompere il nesso eziologico fra il difetto di manutenzione del demanio stradale da parte dell’ente locale e l’evento stesso, ma assumono rilevanza ai fini del riconoscimento di un concorso di colpa del danneggiato idoneo a diminuire, in proporzione dell’incidenza causale, la responsabilità del danneggiante.
(Nella specie: il danneggiato è caduto dalla bicicletta a causa di una buca situata sul manto stradale ed ha inciso il fatto che il sinistro è avvenuto in pieno giorno, su un tratto di strada rettilineo e con asfalto asciutto in quanto si tratta di circostanze che inducono a ritenere che, usando la dovuta diligenza il danneggiato si sarebbe verosimilmente accorto della presenza della buca sulla strada e avrebbe potuto limitare la velocità alla quale procedeva sulla sua bicicletta, riducendo così l’entità delle lesioni riportate a seguito della caduta, per tali motivi la responsabilità del danneggiato ha inciso nella misura del 30%) (TRIBUNALE di Firenze, Sez. II, sentenza 04.07.2020 n. 1570 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Responsabilità della PA: quando è esclusa?
In tema di danno da insidia stradale, la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo occulto vale ad escludere la configurabilità dell’insidia e della conseguente responsabilità della Pubblica Amministrazione per difetto di manutenzione della strada pubblica, dato che quanto più la situazione di pericolo è suscettibile di essere prevista e superata attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più incidente deve considerarsi l’efficienza del comportamento imprudente del medesimo nel dinamismo causale del danno, sino a rendere possibile che detto comportamento interrompa il nesso eziologico tra fatto ed evento dannoso (TRIBUNALE di Brindisi, sentenza 19.05.2020 n. 629 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Sinistri su strada aperta al pubblico transito.
L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso (TRIBUNALE di Cosenza, Sez. I, sentenza 20.01.2020 n. 127 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: L’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito.
In tema di responsabilità civile, l’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito risponde, ai sensi dell’art. 2051 c.c., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo e, nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso (TRIBUNALE di Nocera Inferiore, Sez. II, sentenza 02.10.2019 n. 1116 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: La presunzione di responsabilità per danni da cose in custodia.
La presunzione di responsabilità per danni da cose in custodia non si applica agli enti pubblici per danni subiti dagli utenti di beni demaniali ogni volta che sul bene demaniale, per le sue caratteristiche, non sia possibile esercitare la custodia, intesa quale potere di fatto sul bene stesso. L’estensione del bene demaniale e l’utilizzazione generale e diretta dello stesso da parte di terzi sono solo figure sintomatiche dell’impossibilità della custodia da parte della Pubblica Amministrazione, mentre elemento sintomatico della possibilità di custodia del demanio stradale comunale è che la strada, dal cui difetto di manutenzione è stato causato un danno, si trovi nel perimetro urbano delimitato dallo stesso Comune, pur dovendo dette circostanze, proprio perché solo sintomatiche, essere sottoposte al vaglio in concreto da parte del giudice di merito (TRIBUNALE di Torre Annunziata, sentenza 02.07.2019 n. 1701  - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Responsabilità dell’ente pubblico.
L’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito risponde, ai sensi dell’art. 2051 c.c., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Infatti, nella materia de qua sussiste una presunzione di responsabilità dell’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito, ai sensi dell’art. 2051 c.c., relativamente ai sinistri riconducibili alle situazioni di pericolo immanentemente connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, indipendentemente dalla sua estensione, essendo tale responsabilità esclusa solo dal caso fortuito, che può consistere sia in una alterazione dello stato dei luoghi imprevista, imprevedibile e non tempestivamente eliminabile o segnalabile ai conducenti nemmeno con l’uso dell’ordinaria diligenza, sia nella condotta della stessa vittima, ricollegabile all’omissione delle normali cautele esigibili in situazioni analoghe (TRIBUNALE di Nocera Inferiore, Sez. II, sentenza 04.04.2019 n. 462 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Danni da insidia stradale.
In tema di responsabilità da insidia stradale, la collocazione del bene demaniale all’interno del perimetro urbano delimitato dallo stesso comune è elemento sintomatico della possibilità di custodia del bene, dal cui difetto di manutenzione è derivato il danno, sicché non può revocarsi in dubbio che l’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito si presume responsabile, ai sensi dell’art. 2051 c.c., dei sinistri riconducibili alle situazioni di pericolo immanentemente connesse alla struttura ed alla conformazione della strada e delle sue pertinenze, indipendentemente dalla loro riconducibilità a scelte discrezionali della P.A. (Corte di Appello Bari, Sez. III, sentenza 14.03.2019 n. 653 - massima da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Risarcibilità danno ingiusto.
Premesso che la norma primaria sulla responsabilità aquiliana definisce l’area della risarcibilità con una clausola generale espressa dalla formula “danno ingiusto”, in forza della quale è risarcibile il danno che ha le caratteristiche dell’ingiustizia, cioè il danno arrecato non iure, che è ravvisabile nel danno inferto in difetto di una causa di giustificazione, quindi derivante da un comportamento non giustificato da altra norma, che si risolva nella lesione di un interesse rilevante per l’ordinamento, consegue che il mancato guadagno dell’imprenditore per le difficoltà (o l’impossibilità) di accesso della clientela al proprio esercizio commerciale in conseguenza del protrarsi dei lavori di manutenzione di una strada pubblica, la cui causa venga indicata dal privato nella inadeguata valutazione da parte dell’ente proprietario della complessità delle opere, per l’omesso espletamento delle opportune indagini e verifiche tecniche, non può collegarsi eziologicamente ad un’attività illecita della pubblica amministrazione, non essendo ipotizzabile in via generale una regola che imponga a questa di fissare preventivamente i tempi di esecuzione dei lavori su beni pubblici ad essa appartenenti, la programmazione e la progettazione dei quali rientra nella insindacabile discrezionalità dell’amministrazione stessa (TRIBUNALE di Lecce, Sez. I, sentenza 04.03.2019 n. 782 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Insidia stradale: la prevedibilità del pericolo occulto.
La concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo occulto vale ad escludere la configurabilità dell’insidia e della conseguente responsabilità della P.A. per difetto di manutenzione della strada pubblica (Corte di Appello Firenze, Sez. II, sentenza 03.10.2018 n. 2308 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Sinistri stradali in centri urbani.
L’appartenenza del bene al demanio o al patrimonio della pubblica amministrazione e il suo uso diretto da parte di un numero rilevantissimo di utenti sono solo indici sintomatici dell’impossibilità di evitare l’insorgenza di situazioni di pericolo in un bene, ma non la attestano in modo automatico, sicché l’art. 2051 c.c., trova applicazione ogni qualvolta nel caso concreto non sia ravvisabile soggettiva impossibilità di un esercizio del potere di controllo dell’ente sul bene in custodia, determinata appunto dal suo uso generale da parte dei terzi e della sua notevole estensione.
In quest’ottica, relativamente ai sinistri avvenuti sulle strade dei centri urbani, l’elemento sintomatico della possibilità di custodia del bene del demanio stradale comunale è che la strada, dal cui difetto di manutenzione è causato il danno, si trovi nel perimetro urbano delimitato dallo stesso Comune (TRIBUNALE di Torre Annunziata, sentenza 17.05.2018 n. 1202 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Responsabilità della PA per difetto di manutenzione della strada pubblica.
In tema di responsabilità da cose in custodia con riferimento alle strade, il grado di diligenza che è preteso dall’utente della strada è direttamente proporzionale all’evidenza ed all’entità delle sconnessioni o dei dissesti percepibili.
In tema di danno da insidia stradale, la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo occulto vale ad escludere la configurabilità dell’insidia e della conseguente responsabilità della Pubblica Amministrazione per difetto di manutenzione della strada pubblica, dato che quanto più la situazione di pericolo è suscettibile di essere prevista e superata attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più incidente deve considerarsi l’efficienza del comportamento imprudente del medesimo nel dinamismo causale del danno, sino a rendere possibile che detto comportamento interrompa il nesso eziologico tra fatto ed evento dannoso (TRIBUNALE di Lecce, sentenza 19.02.2018 n. 597 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: La conoscenza da parte dell’utente dello stato di pericolo.
L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 c.c., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso (nella specie, relativa ad un sinistro provocato da una buca, l’utente era a conoscenza della presenza del pericolo e avrebbe potuto evitarlo) (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 26.09.2017 n. 22419 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).
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ORDINANZA
Il ricorso -con il quale si censura, in sostanza, la violazione dell'art. 2051 cod. civ. e l'omesso esame di un fatto decisivo- è inammissibile.
La decisione è conforme all' orientamento di questa corte secondo cui l'ente proprietario d'una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell'art. 2051 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l'utente danneggiato di percepire o prevedere con l'ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l'adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all'ente e l'evento dannoso (Sez. 3, Sentenza n. 23919 del 22/10/2013, Rv. 629108; nella specie, la Corte ha ritenuto non operante la presunzione di responsabilità a carico dell'ente ex art. 2051 cod. civ., in un caso di sinistro stradale causato da una buca presente sul manto stradale, atteso che il conducente danneggiato era a conoscenza dell'esistenza delle buche, per cui avrebbe dovuto tenere un comportamento idoneo ad evitarle).
Nella specie i giudici di merito hanno accertato che la Re. conosceva l'esistenza della buca e, in generale, lo stato di cattiva manutenzione della strada in cui si è verificato il sinistro. Pertanto, l'ordinaria diligenza avrebbe dovuto sconsigliare alla ricorrente di uscire di notte, in condizioni di scarsa visibilità, per far passeggiare il cane proprio in quel punto. Tale condotta è idonea a interrompere il nesso eziologico fra la condotta attribuibile al Comune di Scandicci e il danno patito dalla Renna. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile e le spese del giudizio di legittimità vanno poste a carico del ricorrente, ai sensi dell'art. 385, comma primo, cod. proc. civ., nella misura indicata nel dispositivo.

PATRIMONIO: La possibilità di prevedere la situazione di pericolo.
L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso (TRIBUNALE di Parma, Sez. I, sentenza 04.09.2017 n. 1217 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Responsabilità della PA per circolazione di pedoni e veicoli.
La P.A. è tenuta a garantire la circolazione dei veicoli e dei pedoni in condizioni di sicurezza: a tale obbligo l’ente proprietario della strada viene meno non solo quando non provvede alla manutenzione di quest’ultima, ma anche quando il danno sia derivato dal difetto di manutenzione di aree private destinate al pubblico transito atteso che è comunque obbligo dell’ente verificare che lo stato dei luoghi consenta la circolazione dei veicoli e dei pedoni in totale sicurezza.
(Nel caso in esame veniva riconosciuta la sussistenza della responsabilità per colpa presunta del Comune che non aveva predisposto le dovute attività di manutenzione in un tratto stradale privato adibito alla circolazione pubblica in cui era rovinosamente caduto un soggetto).
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E' in colpa la pubblica amministrazione la quale:
   - né provveda alla manutenzione o messa in sicurezza delle aree, anche di proprietà privata, latistanti le vie pubbliche, quando da esse possa derivare pericolo per gli utenti della strada,
   - né provveda ad inibirne l'uso generalizzato.
Ne consegue che, nel caso di danni causati da difettosa manutenzione d'una strada, la natura privata di questa non è di per sé sufficiente ad escludere la responsabilità dell'amministrazione comunale, se per la destinazione dell'area o perle sue condizioni oggettive, l'amministrazione era tenuta alla sua manutenzione..
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6. Col terzo motivo di ricorso i ricorrenti sostengono che, anche ad ammettere che il luogo del sinistro fosse di proprietà privata, esso era nondimeno di uso pubblico, sicché l'amministrane comunale aveva comunque l'obbligo di provvedere Lilla sua manutenzione. Pertanto, non tenendo conto della colpa scaturente dalla violazione di quest'obbligo, la sentenza impugnata avrebbe violato gli artt. 2 d.lgs. 285/1992 e 22, comma 3, l. 2248/1865.
Il motivo è fondato.
Questa Corte ha già più volte stabilito che l'amministrazione comunale è tenuta a garantire la circolazione dei veicoli e dei pedoni in condizioni di sicurezza: ed a tale obbligo l'ente proprietario della strada viene meno non solo quando non provvede alla manutenzione di quest'ultima, ma anche quando il danno sia derivato dal difetto di di manutenzione di aree limitrofi alla strada, atteso che è comunque obbligo dell'ente verificare che lo stato dei luoghi consenta la circolazione dei veicoli e dei pedoni in totale sicurezza (Sez. 3, Sentenza n. 23362 del 11/11/2011, Rv. 620314).
Infatti il Comune il quale consenta alla collettività l'utilizzazione, per pubblico transito, di un'area di proprietà privata, si assume l'obbligo di accertarsi che la manutenzione dell'area e dei relativi manufatti non sia trascurata.
Ne consegue che l'inosservanza di tale dovere di sorveglianza, che costituisce un obbligo primario della P.A., per il principio del  neminem laedere, integra gli estremi della colpa e determina la responsabilità per il danno cagionato all'utente dell'area, non rilevando che l'obbligo della manutenzione incomba sul proprietario dell'area medesima (Sez. 3, sentenza n. 7 del 04/01/2010, Rv. 610958).
...
4.3. La memoria depositata dal Comune di San Giovanni Rotondo deduce altresì, quanto al merito dell'impugnazione, che:
   - il giudice di merito non ha mai accertato se la strada ove avvenne il fatto fosse di uso pubblico o meno;
   - il relativo accertamento costituisce oggetto di un apprezzamento di fatto;
   - conseguentemente, esso non è censurabile in sede di legittimità.
Tali deduzioni sono in tesi corrette, ma non pertinenti rispetto al presente giudizio: esse, pertanto, non consentono di rigettare il ricorso.
1,a Corte d'appello di Bari, infatti, ha rigettato la domanda sul presupposto che la vittima patì lesioni cadendo su una strada di proprietà privata.
I ricorrenti hanno impugnato tale statuizione, deducendo che il Comune ha il dovere di vigilare e manutenere anche le are private aperte al pubblico transito di veicoli e pedoni.
Tale deduzione è sostanzialmente corretta, per le ragioni già indicate dalla relazione preliminare, e sopra trascritte.
Ne consegue che oggetto del terzo motivo di ricorso non è una quaestio facti (la proprietà privata o pubblica di un'area), ma una quaestio juris (stabilire se l'obbligo di custodia gravante sull'amministrazione locale si estenda alle aree aperte al pubblico transito ma di proprietà privata).
4.4. Il ricorso deve quindi essere accolto limitatamente al terzo motivo.
Il giudice di rinvio, nel riesaminare la domanda, si atterrà al seguente principio di diritto: 'E' in colpa la pubblica amministrazione la quale né provveda alla manutenzione o messa in sicurezza delle aree, anche di proprietà privata, latistanti le vie pubbliche, quando da esse possa derivare pericolo per gli utenti della strada, né provveda ad inibirne l'uso generalizzato. Ne consegue che, nel caso di danni causati da difettosa manutenzione d'una strada, la natura privata di questa non è di per sé sufficiente ad escludere la responsabilità dell'amministrazione comunale, se per la destinazione dell'area o perle sue condizioni oggettive, l'amministrazione era tenuta alla sua manutenzione" (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, sentenza 07.02.2017 n. 3216).

In materia di "gazebo"...

EDILIZIA PRIVATA: In materia di realizzazione di gazebo la giurisprudenza ormai prevalente ritiene che:
   - per ‘gazebo’ si intende, nella sua configurazione tipica, una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili. Spesso il gazebo è utilizzato per l'allestimento di eventi all’aperto, anche sul suolo pubblico, e in questi casi è considerata una struttura temporanea. In altri casi il gazebo è realizzato in modo permanente per la migliore fruibilità di spazi aperti come giardini o ampi terrazzi;
   - indubbiamente, in relazione ad alcune opere edilizie, normalmente di limitata consistenza e di esiguo impatto sul territorio, come pergolati, gazebo, tettoie, pensiline e pergotende, non è sempre agevole individuare il limite entro il quale esse possono farsi rientrare nel regime dell'edilizia libera o, invece, devono farsi ricadere nei casi di edilizia non libera per i quali è richiesta una comunicazione all'amministrazione preposta alla tutela del territorio o, addirittura, il rilascio di un permesso di costruire;
   - infatti, ad esempio, i gazebo che poggiano su piattaforme di calcestruzzo non sono strutture precarie, ma sono funzionali a soddisfare esigenze permanenti e vanno pertanto considerati come manufatti che alterano lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico;
   - nello specifico, la natura di opera precaria non si evince dalla tipologia dei materiali utilizzati per la sua edificazione e, più in generale, dalle caratteristiche costruttive e di ancoraggio al suolo della stessa, quanto piuttosto da un elemento di tipo funzionale, dovendosi verificare se la stessa sia o meno destinata al soddisfacimento di esigenze durevoli, stabili e permanenti nel tempo;
   - in sostanza, occorre avere riguardo all’uso cui il manufatto è destinato, nel senso che, se le opere sono dirette al soddisfacimento di esigenze stabili e permanenti, deve escludersi la natura precaria, a prescindere dai materiali utilizzati e dalla tecnica costruttiva applicata;
   - anche ritenendo, dunque, il carattere smontabile o facilmente amovibile della struttura in ogni caso ai fini della qualificazione della natura dell'opera come precaria deve farsi riferimento alla sua destinazione e quindi, per mantenere il carattere di precarietà deve costituire un’opera che non sia funzionale al soddisfacimento di esigenze stabili e durature nel tempo;
   - non conduce a conclusioni diverse la considerazione che la struttura abbia carattere stagionale, in quanto "l'opera stagionale, diversamente da quella precaria, non è destinata a soddisfare esigenze contingenti ma ricorrenti, sia pure soltanto in determinati periodi dell'anno e, per tale motivo, è soggetta a permesso di costruire. Invero, il carattere stagionale dell'uso non implica la provvisorietà dell'attività, né di per sé la precarietà del manufatto ove la stessa si svolga, atteso che il rinnovarsi dell'attività con frequenza stagionale è indicativo della stabilità dell'attività e dell'opera a ciò destinata. Invero, la stagionalità dell'uso non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo, pur quando lo stesso venga rimosso in determinati mesi dell'anno e successivamente, con cadenza periodica predeterminata, nuovamente installato’”.

I medesimi principi sono stati recentemente ribaditi dalla giurisprudenza della Sezione, laddove si è “precisato che ‘è fermo in giurisprudenza l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea’, con la conseguenza che quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall'obbligo del possesso del p.d.c. non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo”.
Va da sé che quanto rilevato dalla giurisprudenza in ordine ai gazebo si applichi –potrebbe dirsi a maggior ragione– con riferimento ai dehor, che rispetto ai primi presentano di norma caratteristiche strutturali più stabili e complesse.
Non è possibile, dunque, stabilire a priori ed univocamente se ai fini della realizzazione di un dehor sia o meno necessario ottenere preventivamente uno specifico permesso di costruire, dovendosi caso per caso operare una specifica valutazione non soltanto sulla base della tipologia della struttura, dei materiali in concreto utilizzati e del tipo di ancoraggio al suolo, ma anche (e soprattutto) in ordine alla idoneità o meno del manufatto al soddisfacimento di esigenze stabili e durature nel tempo, e questo al di là del suo carattere stagionale o meno.
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Quanto poi alla necessità o meno del preventivo permesso di costruire per la realizzazione di un dehor (o gazebo) si osserva che, “in punto di diritto (…):
   - l’art. 10 d.P.R. 380/2001 (nel testo in vigore all’epoca dei fatti) stabilisce che: ‘1. Costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire: a) gli interventi di nuova costruzione; b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica; c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni. (…)’;
   - l’art. 22, comma 1, del Testo unico edilizia dispone inoltre che: ‘Sono realizzabili mediante la segnalazione certificata di inizio di attività di cui all'articolo 19 della legge 07.08.1990, n. 241, nonché in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente: a) gli interventi di manutenzione straordinaria di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), qualora riguardino le parti strutturali dell'edificio; b) gli interventi di restauro e di risanamento conservativo di cui all'articolo 3, comma 1, lettera c), qualora riguardino le parti strutturali dell'edificio; c) gli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1, lettera d), diversi da quelli indicati nell'articolo 10, comma 1, lettera c. (…)’;
   - l’art. 31 d.P.R. 380/2001, commi 1 e 2 (per quel che rileva nel presente giudizio), dispone quindi che: ‘1. Sono interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile. 2. Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3. (…)’;
   - l’art. 3, punto e5), d.P.R. 380/2001 include tra le opere di ‘nuova costruzione’ ‘l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti, previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore’.
In materia di realizzazione di gazebo la giurisprudenza ormai prevalente ritiene che:
   - per ‘gazebo’ si intende, nella sua configurazione tipica, una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili. Spesso il gazebo è utilizzato per l'allestimento di eventi all’aperto, anche sul suolo pubblico, e in questi casi è considerata una struttura temporanea. In altri casi il gazebo è realizzato in modo permanente per la migliore fruibilità di spazi aperti come giardini o ampi terrazzi (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 25.01.2017 n. 306);
   - indubbiamente, in relazione ad alcune opere edilizie, normalmente di limitata consistenza e di esiguo impatto sul territorio, come pergolati, gazebo, tettoie, pensiline e pergotende, non è sempre agevole individuare il limite entro il quale esse possono farsi rientrare nel regime dell'edilizia libera o, invece, devono farsi ricadere nei casi di edilizia non libera per i quali è richiesta una comunicazione all'amministrazione preposta alla tutela del territorio o, addirittura, il rilascio di un permesso di costruire (in tal senso Cons. Stato, Sez. VI, 24.12.2018 n. 7221);
   - infatti, ad esempio, i gazebo che poggiano su piattaforme di calcestruzzo non sono strutture precarie, ma sono funzionali a soddisfare esigenze permanenti e vanno pertanto considerati come manufatti che alterano lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico (cfr. sul punto, tra le molte, Cons. Stato, Sez. VI, 12.12.2012 n. 6382 e Sez. V, 01.12.2003 n. 7822);
   - nello specifico, la natura di opera precaria non si evince dalla tipologia dei materiali utilizzati per la sua edificazione e, più in generale, dalle caratteristiche costruttive e di ancoraggio al suolo della stessa, quanto piuttosto da un elemento di tipo funzionale, dovendosi verificare se la stessa sia o meno destinata al soddisfacimento di esigenze durevoli, stabili e permanenti nel tempo (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 30.10.2020 n. 6653);
   - in sostanza, occorre avere riguardo all’uso cui il manufatto è destinato, nel senso che, se le opere sono dirette al soddisfacimento di esigenze stabili e permanenti, deve escludersi la natura precaria, a prescindere dai materiali utilizzati e dalla tecnica costruttiva applicata (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 24.07.2020 n. 4726 e 19.03.2020 n. 1951 nonché Sez. VI, 11.01.2018 n. 150);
   - anche ritenendo, dunque, il carattere smontabile o facilmente amovibile della struttura in ogni caso ai fini della qualificazione della natura dell'opera come precaria deve farsi riferimento alla sua destinazione e quindi, per mantenere il carattere di precarietà deve costituire un’opera che non sia funzionale al soddisfacimento di esigenze stabili e durature nel tempo (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. VI, 03.06.2014 n. 2842);
   - non conduce a conclusioni diverse la considerazione che la struttura abbia carattere stagionale, in quanto "l'opera stagionale, diversamente da quella precaria, non è destinata a soddisfare esigenze contingenti ma ricorrenti, sia pure soltanto in determinati periodi dell'anno e, per tale motivo, è soggetta a permesso di costruire. Invero, il carattere stagionale dell'uso non implica la provvisorietà dell'attività, né di per sé la precarietà del manufatto ove la stessa si svolga, atteso che il rinnovarsi dell'attività con frequenza stagionale è indicativo della stabilità dell'attività e dell'opera a ciò destinata. Invero, la stagionalità dell'uso non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo, pur quando lo stesso venga rimosso in determinati mesi dell'anno e successivamente, con cadenza periodica predeterminata, nuovamente installato’ (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. VI, 13.01.2020 n. 309)” (così Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1203/2021).
I medesimi principi sono stati recentemente ribaditi dalla giurisprudenza della Sezione, laddove si è “precisato che ‘è fermo in giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 04.09.2013 n. 4438; id., VI, 25.01.2017 n. 306; id., II, 03.09.2019 n. 6068) l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea’ (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2365/2021), con la conseguenza che quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall'obbligo del possesso del p.d.c. non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo” (Consiglio di Stato, Sez. I, n. 791/2021).
Va da sé che quanto rilevato dalla giurisprudenza in ordine ai gazebo si applichi –potrebbe dirsi a maggior ragione– con riferimento ai dehor, che rispetto ai primi presentano di norma caratteristiche strutturali più stabili e complesse.
Non è possibile, dunque, stabilire a priori ed univocamente se ai fini della realizzazione di un dehor sia o meno necessario ottenere preventivamente uno specifico permesso di costruire, dovendosi caso per caso operare una specifica valutazione non soltanto sulla base della tipologia della struttura, dei materiali in concreto utilizzati e del tipo di ancoraggio al suolo, ma anche (e soprattutto) in ordine alla idoneità o meno del manufatto al soddisfacimento di esigenze stabili e durature nel tempo, e questo al di là del suo carattere stagionale o meno (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 10.06.2021 n. 1022 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di demolizione non è l’accertamento di responsabilità nella commissione dell’illecito, bensì l’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia: il soggetto passivo dell’ordine di demolizione viene, quindi, individuato nel soggetto che ha il potere/dovere di rimuovere concretamente l’abuso, potere/dovere (di natura reale) che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta. Pertanto, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell’ordine di demolizione, non occorre stabilire se egli sia responsabile dell’abuso, poiché la stessa disposizione -art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001- si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità.”
In altri termini, nel caso di realizzazione di opere edilizie abusive, è considerato responsabile anche il proprietario, sebbene non in ragione di una sua responsabilità effettiva o presunta nella commissione dell’illecito edilizio, ma solo in virtù del suo rapporto materiale con la res, gravando su di lui l’obbligo di collaborazione attiva, tra cui rientra senz’altro la rimozione di un abuso edilizio, indipendentemente dal fatto che egli fosse o meno responsabile di tale illecito, atteso che la legge “si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità".
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Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.
Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino.
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Il motivo è infondato.
Nell’atto di provenienza del bene non viene menzionata la presenza di un gazebo, con la conseguenza che la sua realizzazione si deve presumere ad opera dell’acquirente, salvo prova contraria a carico della Sig.ra Ad.Ma., essendo suo onere dimostrare la sua estraneità a qualsiasi titolo -anche solo per averne tacitamente ammesso o tollerato la posa in opera- al compimento dell’abuso.
La Sezione si è già espressa, proprio con riferimento ad un gazebo, (Consiglio di Stato, sez. I, n. 608/2020), nel senso che “il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di demolizione non è l’accertamento di responsabilità nella commissione dell’illecito, bensì l’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia: il soggetto passivo dell’ordine di demolizione viene, quindi, individuato nel soggetto che ha il potere/dovere di rimuovere concretamente l’abuso, potere/dovere (di natura reale) che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta. Pertanto, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell’ordine di demolizione, non occorre stabilire se egli sia responsabile dell’abuso, poiché la stessa disposizione -art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001- si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità.”
In altri termini, nel caso di realizzazione di opere edilizie abusive, è considerato responsabile anche il proprietario, sebbene non in ragione di una sua responsabilità effettiva o presunta nella commissione dell’illecito edilizio, ma solo in virtù del suo rapporto materiale con la res, gravando su di lui l’obbligo di collaborazione attiva, tra cui rientra senz’altro la rimozione di un abuso edilizio, indipendentemente dal fatto che egli fosse o meno responsabile di tale illecito (Consiglio di Stato, Sez. II, n. 7535/2019), atteso che la legge “si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità (cfr. Cons. Stato, sez. II, 12.09.2019, n. 6147)".
...
D’altra parte, il Collegio osserva che in materia non grava sull’amministrazione un particolare onere motivazionale sulle ragioni che impediscono di ammettere il manufatto senza titolo edilizio, in disparte ogni aspetto legato all’aumento di consistenza urbanistica, giacché, come stabilito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 9/2017, “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.
In ogni caso, il provvedimento impugnato viene motivato altresì con riferimento al vincolo paesaggistico sull’area oggetto dell’intervento e di cui all’art. 136, D.Lgs. 42/2004, rispetto al quale l’amministrazione non aveva un particolare onere motivazionale, se non quello di citare la sussistenza del vincolo.
Per tutte le considerazioni che precedono, il gravame non può trovare accoglimento (Consiglio di Stato, sez.VI, n. 300/2020) (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 28.04.2021 n. 791 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio osserva che il gazebo in questione non riveste le caratteristiche fissate dalla giurisprudenza per consentire al proprietario l’esonero dall’obbligo di ottenere il permesso di costruire, che viene ammesso solo nell’ipotesi in cui sia verificabile la peculiare leggerezza della struttura e la sua fruibilità per esigenze temporanee e limitate nel tempo.
Questo Consiglio di Stato ha precisato che “è fermo in giurisprudenza l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea”, con la conseguenza che quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall'obbligo del possesso del p.d.c. non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo, che, nel caso di specie, non ricorrono.
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Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione, che avrebbe ad oggetto un manufatto non rientrante nelle ipotesi sanzionate dall’art. 31, T.U. edilizia, dal momento che il gazebo sarebbe realizzabile previa presentazione di una mera d.i.a., la cui carenza è sanzionabile ai sensi dell’art. 37, avendo la struttura natura pertinenziale dell’appartamento sito al piano terra.
Anche tale doglianza è infondata.
L’ordinanza di rimozione è immune dai vizi denunciati anche con riferimento a quanto stabilito dall’art. 2, lett. i), del p.r.g. del Comune di Mercogliano, non impugnato, ai sensi del quale deve essere richiesto idoneo titolo edilizio anche per attività di “costruzione, restauro, modifica, demolizione e ricostruzione di: muri di cinta, cancellate, recinzioni prospicienti spazi di uso pubblico, chioschi permanenti o provvisori”, tra i quali si può certamente annoverare il gazebo in contestazione.
Dalla documentazione fotografica versata in atti, peraltro, è possibile osservare che il manufatto in contestazione consiste in una struttura ancorata al terreno tramite gettata di cemento e formata da quattro colonne in marmo, sovrastate da una copertura in muratura.
Al riguardo, il Collegio osserva che l’opera in questione non riveste le caratteristiche fissate dalla giurisprudenza per consentire al proprietario l’esonero dall’obbligo di ottenere il permesso di costruire, che viene ammesso solo nell’ipotesi in cui sia verificabile la peculiare leggerezza della struttura e la sua fruibilità per esigenze temporanee e limitate nel tempo.
Questo Consiglio di Stato ha precisato che “è fermo in giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 04.09.2013 n. 4438; id., VI, 25.01.2017 n. 306; id., II, 03.09.2019 n. 6068) l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea” (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2365/2021), con la conseguenza che quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall'obbligo del possesso del p.d.c. non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo, che, nel caso di specie, non ricorrono (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 28.04.2021 n. 791 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di abusi edilizi, la P.A. ha l'obbligo di adottare l'ordine di demolizione per il sol fatto d’aver riscontrato l'esistenza di opere abusive che soggiacciono a tal regime sanzionatorio.
Sicché non è prospettabile in generale alcun affidamento (né legittimo, né di mero fatto) in capo al proprietario a scampare dalla sanzione relativa al tipo d’abuso edilizio commesso, né che questi possa dolersi dell'eventuale ritardo con cui la P.A. abbia emanato il provvedimento repressivo.
Il provvedimento sanzionatorio non richiede neppure una particolare motivazione (essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell'opera realizzata), né si impone una comparazione previa dell'interesse pubblico alla repressione dell'abuso (che è in re ipsa) con l'interesse del privato proprietario del manufatto illecito, neppure quando l'intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso.
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La questione dell’“eccezione” sul preteso legittimo affidamento dell’appellante, indotto dal ritardo comunale nell’esercizio del potere repressivo, è inammissibile tanto in rito, quanto in merito.
In realtà, a parte che non si riscontra alcunché a tal riguardo nei verbali del giudizio di primo grado, si tratta d’un nuovo motivo di primo grado fatto valere tardivamente in appello.
Ma pur a seguire tal tesi nel merito, ancora da ultimo la Sezione (cfr. Cons. St., VI, 29.12.2020 n. 8501, ma cfr. pure id., 23.10.2020 n. 6443), ha ribadito il proprio fermo orientamento secondo cui, in materia di abusi edilizi, la P.A. ha l'obbligo di adottare l'ordine di demolizione per il sol fatto d’aver riscontrato l'esistenza di opere abusive che soggiacciono a tal regime sanzionatorio. Sicché non è prospettabile in generale alcun affidamento (né legittimo, né di mero fatto) in capo al proprietario a scampare dalla sanzione relativa al tipo d’abuso edilizio commesso, né che questi possa dolersi dell'eventuale ritardo con cui la P.A. abbia emanato il provvedimento repressivo. Il provvedimento sanzionatorio non richiede neppure una particolare motivazione (essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell'opera realizzata), né si impone una comparazione previa dell'interesse pubblico alla repressione dell'abuso (che è in re ipsa) con l'interesse del privato proprietario del manufatto illecito, neppure quando l'intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso (cfr., per tutti, la ricapitolazione di tutti i principi sulle sanzioni urbanistiche contenuta in Cons. St., 10.01.2020 n. 254) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.03.2021 n. 2365 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' fermo in giurisprudenza l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea.
Come si vede, quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall'obbligo del possesso del PDC, non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo.
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7. – Non a diversa conclusione ritiene il Collegio di pervenire con riferimento alla natura del gazebo sito di fronte all’ingresso dell’esercizio commerciale dell’appellante.
Già con la memoria del 21.10.2019 in primo grado, ella aveva precisato che il gazebo esisteva in situ prima del 1967, con pari dimensione e nella stessa posizione in cui si trova attualmente. Tale opera fu poi adeguata con la SCIA n. 1766/2011, per esser poi rifatta nella sua attuale consistenza, a seguito dei danni, compreso il disancoraggio, derivanti da un evento atmosferico straordinario.
Ora, dall’unica fotografia rinvenibile nel PAT, a prima vista risalente alla metà degli anni ’60 del secolo scorso, s’evince uno scorcio di gabbiotto metallico alquanto più basso dell’attuale porta d’ingresso all’esercizio commerciale attoreo, sita a SX del portoncino del fabbricato principale. Ma agli occhi del Collegio, in disparte l’obbligo dell’appellante di dimostrare con serietà e rigore il tempo della costruzione e le specifiche caratteristiche di essa (e non il contrario, come dice, sbagliando, anzi contraddicendosi, l’appellante a pag. 11 del ricorso in epigrafe), è comunque irrilevante che l’opera fosse lì da prima del 1967, rilevandone piuttosto la sua sostituzione con quella oggetto della SCIA del 2011 e, in particolare, le sue attuali consistenza e funzione.
Ebbene, è fermo in giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 04.09.2013 n. 4438; id., VI, 25.01.2017 n. 306; id., II, 03.09.2019 n. 6068) l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea. Come si vede, quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall'obbligo del possesso del PDC, non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo.
Ebbene, l’impugnata sentenza ha dato specifica contezza dell’impossibilità d’assimilare l’opera realizzata dall’odierna appellante ad un gazebo propriamente detto, per la definizione evincibile dai citati arresti invece ad ospitare in maniera permanente gli avventori della struttura, in ampliamento della superficie fruibile dell’esercizio commerciale gestito dall’appellante. Né ella smentisce in fatto tali considerazioni, poiché ha affermato nel ricorso al TAR che «… il gazebo veniva costruito con struttura in legno prefabbricata, semovibile ed ancorata al suolo con bulloni facilmente svitabili …», ossia elementi che ne escludono le caratteristiche dell’effettiva precarietà ed un uso limitato nel tempo.
Tal ultimo argomento s’appalesa dirimente: a parte che la superficie occupata dal gazebo non è inferiore a mq 20, in ogni caso l’area d’intervento ricade in zona E–agricola di PRG. Ma il relativo R.E.C. non ammette opere comunque infisse al suolo a distanza inferiore a m 20 dal ciglio stradale e, poiché detto gazebo è funzionalmente infisso al suolo sine die —soddisfacendo un’utilità di tipo economico non limitato ad un dato periodo ed anch’essa, quindi, di fatto non precaria—, esso non può restare in quel luogo ed in quelle dimensioni. Infatti, l’area non consente alcuna edificazione ex novo, se non le ordinarie manutenzioni conservative dello stabile già esistente (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.03.2021 n. 2365 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cos’è il gazebo?
Il gazebo (struttura a copertura di un’area, sorretta da pali o pilastri (aperta sui lati) costituisce opera soggetta a permesso a costruire tutte le volte che è destinata ad esigenze non temporanee, senza che rilevi la sua facile amovibilità o il materiale dal quale è composto (ligneo invece che in muratura).
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Sebbene, al tempo di realizzazione dell’abuso, la giurisprudenza non fosse univoca circa la necessità di un permesso di costruire per la realizzazione di strutture simili a quella di cui si discute (si vedano, a favore di questa soluzione ex plurimis TAR Bolzano, 06/05/2005, n. 172; TAR Napoli, sez. IV, 15/09/2008, n. 10138; TAR Napoli, sez. IV, 12/01/2009, n. 68; Consiglio di Stato, sez. VI, 12/12/2012, n. 6382; contra TAR Napoli, sez. IV, 19/01/2012, n. 238; TAR Brescia, sez. II, 07/04/2011, n. 526; TAR Roma, sez. II, 13/10/2010, n. 32802), l’orientamento si è consolidato nel senso di ritenere che il gazebo (struttura a copertura di un’area, sorretta da pali o pilastri (aperta sui lati) costituisce opera soggetta a permesso a costruire tutte le volte che è destinata ad esigenze non temporanee (TAR Lecce, sez. I, 27/02/2020, n. 257; TAR Napoli, sez. VIII, 06/12/2019, n. 5733), senza che rilevi la sua facile amovibilità o il materiale dal quale è composto (ligneo invece che in muratura).
Nel caso di specie, come risulta con assoluta evidenza, il gazebo della ricorrente è stato realizzato in area cortilizia, addossandolo all’angolo della recinzione in muratura (che rende di fatto chiusi i due lati corrispondenti) con una struttura che, sebbene in legno, è evidentemente stabile, ovvero preordinata ad una esigenza permanente di copertura di una porzione di tale area, con la conseguenza che non può predicarsene una natura meramente temporanea (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 05.01.2021 n. 178 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo: quando occorre il permesso di costruire?
Con riferimento ai gazebo, si osserva che, secondo la giurisprudenza prevalente, l'intervento edilizio che ha comportato la sistemazione degli spazi esterni (viali pedonali e muretti di perimetrazione, gazebo, pensiline), è annoverabile nel concetto di “nuova costruzione” di cui all'art. 3, lett. e), d.P.R. n. 380/2001, che riguarda ogni trasformazione urbanistica del territorio non rientrante nelle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria, del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia, e che comprende qualunque manufatto autonomo o modificativo di altro preesistente, necessitante in base al successivo art. 10 del permesso a costruire e sanzionabile, in sua mancanza, con la sanzione della demolizione ex art. 31.
Ancora, si rileva che i manufatti funzionali a soddisfare esigenze permanenti, devono essere considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, non rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie; ciò in quanto il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è utilizzato per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo reiterato nel tempo, in quanto opere realizzate per attività stagionali. Deve pertanto rilevarsi come, ai fini dell'esonero dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, l'opera precaria deve essere destinata ad un uso temporalmente limitato del bene, mentre la stagionalità dell'uso non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo.
Infine, gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture analoghe, quali i gazebo, che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, non possono ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite.
Orbene, nel caso in esame, i gazebo presentano delle dimensioni importanti (circa 20 mq complessivi) e, quindi, non tali da consentire che l’opera possa essere ritenuta, in senso urbanistico, qualificata come meramente accessoria al manufatto principale, di cui modifica la sagoma e i prospetti. Né possono essere ritenuti “precari”, in quanto sono destinati a garantire un’utilità stabile nel tempo.
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4.3. Con riferimento, infine, ai due gazebo, si osserva che, secondo la giurisprudenza prevalente dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, l'intervento edilizio che ha comportato la sistemazione degli spazi esterni (viali pedonali e muretti di perimetrazione, gazebo, pensiline), è annoverabile nel concetto di “nuova costruzione” di cui all'art. 3, lett. e), d.P.R. n. 380/2001, che riguarda ogni trasformazione urbanistica del territorio non rientrante nelle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria, del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia, e che comprende qualunque manufatto autonomo o modificativo di altro preesistente, necessitante in base al successivo art. 10 del permesso a costruire e sanzionabile, in sua mancanza, con la sanzione della demolizione ex art. 31 (TAR Napoli n. 5313/2018).
Ancora, si rileva che i manufatti funzionali a soddisfare esigenze permanenti, devono essere considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, non rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie; ciò in quanto il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è utilizzato per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo reiterato nel tempo, in quanto opere realizzate per attività stagionali. Deve pertanto rilevarsi come, ai fini dell'esonero dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, l'opera precaria deve essere destinata ad un uso temporalmente limitato del bene, mentre la stagionalità dell'uso non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo (TAR Lecce n. 666/2019).
Infine, gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture analoghe, quali i gazebo, che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, non possono ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite.
Orbene, nel caso in esame, i gazebo presentano delle dimensioni importanti (circa 20 mq complessivi) e, quindi, non tali da consentire che l’opera possa essere ritenuta, in senso urbanistico, qualificata come meramente accessoria al manufatto principale, di cui modifica la sagoma e i prospetti. Né possono essere ritenuti “precari”, in quanto sono destinati a garantire un’utilità stabile nel tempo.
Conseguentemente anche questa censura deve trovare accoglimento (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 27.02.2020 n. 257 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo: caratteristiche strutturali e funzionali.
Il gazebo, nella sua configurazione tipica, è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili.
Spesso il gazebo è utilizzato per l’allestimento di eventi all’aperto, anche sul suolo pubblico, e in questi casi è considerata una struttura temporanea. In altri casi, è realizzato in modo permanente per la migliore fruibilità di spazi aperti come giardini o ampi terrazzi.
(Nel caso di specie, l’opera realizzata dal ricorrente non è stata considerata un gazebo sia per la sua forma, che non è quella tipica del gazebo, sia per i materiali utilizzati, che non sono tutti leggeri, e perché la struttura realizzata in aderenza ad un preesistente immobile in muratura risulta destinata ad ospitare in maniera permanente gli avventori della struttura, con ampliamento della superficie fruibile dell’esercizio commerciale gestito dalla ricorrente).
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5.- E’ controversa nel presente giudizio la legittimità del provvedimento, in epigrafe meglio specificato, recante ordine di rimessione in pristino delle seguenti opere ritenute abusive dalla resistente amministrazione comunale:
   - “un gazebo ad est del fabbricato, in legno lamellare costituito da travi e pilastri alti circa metri 3 e avente dimensioni in pianta pari a 5 x 5 mt. circa”;
   - “un porticato ad est del fabbricato, costituito da pilastri e travi in legno lamellare di larghezza 2,40 mt. circa ed altezza variabile tra i 2,65 mt. e i 3,45 mt.”;
   - “un porticato a sud del fabbricato costituito da pilastri e travi in legno lamellare di larghezza che varia tra 1,40 mt. e 2,70 mt ed altezza variabile pari a 3,45 mt.”;
   - “piccola tettoia in legno costituito da pilastri e travi, posta a nord del fabbricato con dimensioni 2,40 mt. di lunghezza, 1,60 mt. di larghezza ed altezza variabile tra i 2,15 mt. e 2,70 mt., realizzata a copertura dei distributori automatici”.
8.- La tesi attorea risulta radicata alla circostanze che le opere in questione, in particolare il gazebo, non necessitino di alcun titolo, o al limite di un titolo diverso dal permesso di costruire, rientrando nella c. d. edilizia libera (la stessa perizia tecnica, versata in atti, sostanzialmente ripete, quanto esposto in ricorso, risultando quest’ultimo sovrapponibile alla prima).
8.1.- La delibazione della doglianza attorea postula la disamina delle caratteristiche specifiche della struttura (gazebo) in esame, con particolare riferimento ai materiali utilizzati, alla rimovibilità degli stessi, all’aderenza o meno al fabbricato principale (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 25.01.2017, n. 306).
8.2.- Orbene, la giurisprudenza amministrativa (ex multis Cons. St. citata) è attestata nel ritenere che il gazebo, nella sua configurazione tipica, è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili. Spesso il gazebo è utilizzato per l'allestimento di eventi all’aperto, anche sul suolo pubblico, e in questi casi è considerata una struttura temporanea. In altri casi il gazebo è realizzato in modo permanente per la migliore fruibilità di spazi aperti come giardini o ampi terrazzi.
8.2.1.- Nella fattispecie l’opera realizzata dalla ricorrente non può ritenersi assimilabile ad un gazebo per la sua forma, che non è quella tipica di un gazebo, per i materiali utilizzati, che non sono tutti leggeri, e perché la struttura è stata realizzata in aderenza ad un preesistente immobile in muratura e risulta destinata ad ospitare in maniera permanente gli avventori della struttura, con un ampliamento della superficie fruibile dell’esercizio commerciale gestito dalla ricorrente (Bar/Tabacchi). E’ la stessa parte ricorrente ad affermare in ricorso che “il gazebo veniva costruito con struttura in legno prefabbricata, semovibile ed ancorata al suolo con bulloni facilmente svitabili”, e cioè con elementi che escludono le caratteristiche del gazebo (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 06.12.2019 n. 5733 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il realizzato gazebo in legno occupa una superficie di mq. 25, è alto m. 3,00, ed è stato realizzato su di una platea in calcestruzzo con annessi muri ornamentali, panchine in muratura, impianto elettrico e idrico, elettrodomestici e banco-bar.
Sicché, il gazebo in questione non può per certo essere ricondotto ad un’operazione di “sistemazione di spazi esterni”, a’ sensi dell’art. 22 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ovvero di “ristrutturazione edilizia”, posto che quest’ultima, coerentemente alla definizione che ne è data all’art. 3, comma 1, lett. d), del medesimo d.P.R. 06.06.2001, n. 380, nel testo vigente all’epoca dei fatti di causa, consisteva -per quanto qui segnatamente interessa- negli “interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”.
In linea di principio, infatti, i gazebo che poggiano su piattaforme di calcestruzzo non sono strutture precarie (nella specie, come si è visto poc’anzi, quanto realizzato sostanzia addirittura un vero e proprio bar all’aperto), ma sono funzionali a soddisfare esigenze permanenti e vanno pertanto considerati come manufatti che alterano lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico.
Oltre a tutto, la loro realizzazione determina, ove siano annessi –come nel caso di specie- ad un’attività di vendita, di somministrazione e ricettiva, l’incremento della superficie commerciale.
In dipendenza di ciò, pertanto, tale tipologia di intervento deve essere realizzata mediante permesso di costruire (olim concessione edilizia) se –sempre come nel caso di specie– non solo incrementa la superficie commerciale ma trasforma comunque in modo rilevante una superficie per l’innanzi adibita a giardino o ad attività agricola in uno spazio destinato a soddisfare la non precaria esigenza di sistemare nel migliore dei modi la propria clientela.
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Tertium non datur.
Per inciso, la presenza nel fascicolo di causa relativo al primo grado di giudizio di una relazione illustrativa depositata in data 19.11.2008 a cura del patrocinio della stessa parte ivi ricorrente fa ragionevolmente presumere che il Di Mo. abbia da ultimo optato proprio per tale possibilità, progettando –tra l’altro– la realizzazione non più di una piscina prefabbricata da contingentemente "trasformare” –al bisogno, per così dire, “burocratico”– in una vasca per la raccolta delle acque meteoriche, ma di “una piscina ludico-relax costituita da due vasche poste a quote differenti in modo da creare un salto d’acqua” (cfr. ivi a pag. 8: e ciò senza sottacere che la complessiva lettura del piano medesimo offre la netta impressione che l’attuale appellante si sia con esso discostato dall’originaria connotazione agricola dell’azienda privilegiando un’attività marcatamente ricettiva se non addirittura ludico-ricreativa, tanto da suscitare anche un dubbio non evanescente circa l’effettiva permanenza, nella specie, di un suo effettivo interesse alla coltivazione della presente causa).
Ad ogni buon conto, quindi, anche per il caso di specie va ribadito che dalla realizzazione di opere edilizia in assenza del permesso di costruire, discende –sempre e comunque– la sanzione della demolizione delle opere medesime, a’ sensi dell’art. 31 del t.u. 06.06.2001, n. 380.,
Ma –soprattutto– va considerato che la realizzazione della piscina ora in questione era ed è materialmente inibita sia dall’art. 21, comma 3, del Regolamento edilizio del Comune di Napoli, che, con disposizione oltremodo commendevole, fa divieto di completare le opere abusive realizzate nello stesso suolo, sia dall’art. 24 della variante anzidetta, che al comma 2 dispone a sua volta nel senso che “nelle zone riportate nella tavola 12 con instabilità media e alta” –tra le quali rientra anche il sedime su cui è stata eretta la piscina in questione- “è vietata la realizzazione di qualsiasi tipo di costruzione”: disposizioni, anche queste, che naturalmente implicano la necessità della demolizione del manufatto in questione.
4.2.3. Non diversamente deve concludersi per il gazebo.
Giova evidenziare che tale manufatto in legno occupa una superficie di mq. 25, è alto m. 3,00, ed è stato realizzato su di una platea in calcestruzzo con annessi muri ornamentali, panchine in muratura, impianto elettrico e idrico, elettrodomestici e banco-bar.
L’appellante riconduce la realizzazione di tale gazebo ad un mero intervento di “ristrutturazione edilizia” ai fini delle esigenze delle “abitazioni agricole”, ovvero “della realizzazione di attività agricole e di produzione e commercio dei prodotti agricoli all’origine e relative funzioni di servizio”, o –ancora- delle “attività ricettive di tipo agrituristico e relative funzioni di servizio”, tutte invero astrattamente assentibili a’ sensi del combinato disposto degli artt. 39, comma 6, e 21, comma 1, lett. b), delle norme tecniche di attuazione della variante al Piano regolatore generale del Comune di Napoli.
Tuttavia la realizzazione del gazebo in questione non può per certo essere ricondotta ad un’operazione di “sistemazione di spazi esterni”, a’ sensi dell’art. 22 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ovvero di “ristrutturazione edilizia”, posto che quest’ultima, coerentemente alla definizione che ne è data all’art. 3, comma 1, lett. d), del medesimo d.P.R. 06.06.2001, n. 380, nel testo vigente all’epoca dei fatti di causa, consisteva -per quanto qui segnatamente interessa- negli “interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”.
In linea di principio, infatti, i gazebo che poggiano su piattaforme di calcestruzzo non sono strutture precarie (nella specie, come si è visto poc’anzi, quanto realizzato sostanzia addirittura un vero e proprio bar all’aperto), ma sono funzionali a soddisfare esigenze permanenti e vanno pertanto considerati come manufatti che alterano lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 12.12.2012, n. 6382 e Sez. V, 01.12.2003, n. 7822).
Oltre a tutto, la loro realizzazione determina, ove siano annessi –come nel caso di specie- ad un’attività di vendita, di somministrazione e ricettiva, l’incremento della superficie commerciale (così, ad es., la sentenza di Cons. Stato, Sez. V, n. 7822 del 2003).
In dipendenza di ciò, pertanto, tale tipologia di intervento deve essere realizzata mediante permesso di costruire (olim concessione edilizia) se –sempre come nel caso di specie– non solo incrementa la superficie commerciale ma trasforma comunque in modo rilevante una superficie per l’innanzi adibita a giardino o ad attività agricola in uno spazio destinato a soddisfare la non precaria esigenza di sistemare nel migliore dei modi la propria clientela (così, ad es., non solo la già citata sentenza di Cons. Stato, Sez. V, n. 7822 del 2003, e –ancora– Cons. Stato, Sez. V, 27.01.2003, n. 419 e 11.02.2003, n. 696, rese per omologhe fattispecie) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 03.09.2019 n. 6068 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo funzionale a soddisfare esigenze permanenti.
Nelle ipotesi in cui il gazebo costituisca una struttura funzionale a soddisfare esigenze permanenti, va considerato come manufatto in grado di alterare lo stato dei luoghi, con riflessi non solo per il profilo urbanistico ma anche per quello paesaggistico-ambientale.
Ad avviso di costante e condivisa giurisprudenza, un’opera può essere qualificata come precaria ove sia destinata ad essere rimossa non appena siano venuti meno i bisogni, meramente occasionali, che ne hanno determinato l’installazione, viceversa, ove la costruzione sia precostituita al soddisfacimento di interessi stabili e permanenti, come accade nell’ipotesi in esame, viene meno il requisito della precarietà
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2.- Le censure non convincono il Collegio ed il ricorso è infondato.
2.1.- Diversamente dagli assunti del ricorrente, sia il gazebo sia il capannone, per le caratteristiche costruttive, unite alla zona in cui sono state erette (E1 agricola normale), peraltro in area vincolata ai sensi del d.lgs. 42/2004, sono opere che avrebbero richiesto il permesso di costruire unitamente all’autorizzazione paesaggistica.
Il gazebo descritto nel provvedimento impugnato rientra tra le opere “prive dei connotati della precarietà e dell’amovibilità”.
Ed invero, nelle ipotesi in cui il gazebo costituisca una struttura funzionale a soddisfare esigenze permanenti, va considerato come manufatto in grado di alterare lo stato dei luoghi, con riflessi non solo per il profilo urbanistico ma anche per quello paesaggistico-ambientale.
Ad avviso di costante e condivisa giurisprudenza, un’opera può essere qualificata come precaria ove sia destinata ad essere rimossa non appena siano venuti meno i bisogni, meramente occasionali, che ne hanno determinato l’installazione, viceversa, ove la costruzione sia precostituita al soddisfacimento di interessi stabili e permanenti, come accade nell’ipotesi in esame, viene meno il requisito della precarietà (cfr. ex multis, TAR Firenze. Sez. III, 17.04.2018, n. 556).
Le riproduzioni fotografiche allegate alla memoria di costituzione del comune lasciano pochi dubbi sulle caratteristiche del gazebo, il quale si palesa per essere una struttura solida, con tetto a spiovente, copertura in coppi, grondaia per il convogliamento dell’acqua pluviale e sottostanti travi in legno, tutti elementi che la rendono una struttura solida ed affatto provvisoria (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 01.04.2019 n. 1783 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Decadenza della concessione del gazebo aperto: è legittima?
È legittima (anzi, rappresenta un atto vincolato) la decadenza della concessione se invece di un gazebo aperto è stata realizzata una struttura chiusa di dimensioni peraltro più ampie di quelle assentite.
Ai fini della verifica del comportamento del concessionario nell’uso del titolo abilitativo, infatti, rilevano non solo gli aspetti relativi all’ampiezza della superficie occupata ma anche quelli relativi alla natura e consistenza dell’opera edilizia sulla stessa realizzata.
Il concessionario, pertanto, viola gli obblighi nascenti dal titolo abilitativo relativo all’utilizzo del suolo pubblico e, dunque, non ne rispetta i limiti, non solo se occupa un’estensione maggiore di quella autorizzata, ma anche quando realizza sulla stessa un’opera diversa rispetto a quella assentita, risultando l’autorizzazione all’occupazione del suolo pubblico essere stata concessa espressamente per la collocazione su di esso di tale manufatto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.03.2019 n. 2028 - massima tratta da www.laleggepertutti.it  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo con coperture di vetri.
La costruzione di un gazebo in legno con coperture di vetri senza permesso di costruire integra il reato edilizio (nel caso di specie, era stato costruito su un balcone in aderenza con il confine del vicino) (TRIBUNALE di Chieti, sentenza 15.11.2018 n. 1204 - massima tratta da www.laleggepertutti.it  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Con riferimento al caso di specie, pur nella consapevolezza della mancanza di un orientamento giurisdizionale univoco, la Sezione ritiene che, come si evince anche dal materiale fotografico in atti, il gazebo configuri una struttura leggera, non ancorata al suolo con bulloni o cemento, agevolmente rimuovibile al termine della stagione estiva, aperta su tutti i lati e di modestissime dimensioni senza alcuna incidenza sulla capacità insediativa. Funge, pertanto, da mero arredo per spazi esterni senza creare incremento volumetrico dell’esistente o nuove superfici utili.
In merito, il Consiglio di Stato ha avuto modo più volte di precisare, ad esempio, che il manufatto aperto su tre lati, che non sviluppa cubatura e non rientra tra gli interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, costituisce opera pertinenziale e non necessita di permesso di costruire.
In particolare, è stata esclusa la preventiva acquisizione del titolo abilitativo per l’istallazione di una tettoia costituita da struttura leggera e amovibile, se questa:
   - resta nei limiti di una "struttura di arredo” installata su pareti esterne dell’unità immobiliare di cui è ad esclusivo servizio;
   - è caratterizzata da elementi in metallo o in legno, ed è aperta su più lati con una copertura anche retrattile di tela, di plastica, di pellicola trasparente, di stuoie in canna o bambù;
   - è priva di opere murarie e di pareti chiuse di qualsiasi genere o tetti di tegole;
   - è costituita da elementi leggeri, assemblati tra loro, tali da rendere possibile la loro rimozione previo smontaggio e non demolizione.
In tali ipotesi l’installazione sul lastrico degli edifici in città di gazebi, tende o pergolati a pareti variabili è, infatti, inidonea a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati, e non comporta aumenti di volume.
Tali strutture accessorie non necessitano di nulla-osta in quanto, per la facile e completa rimovibilità e per l’assenza di tamponature verticali, non configurano un aumento del volume e della superficie coperta, non danno luogo alla creazione o modificazione di un organismo edilizio, non producono alterazione architettonica del prospetto o della sagoma dell’edificio cui sono connesse e comunque sono inidonee a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati.
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1. La ricorrente ritiene che le opere realizzate non siano ascrivibili alla categoria delle “costruzioni” per caratteristiche dei materiali, tipologia e funzione. Evidenzia, al riguardo, che il provvedimento finale è supportato da argomenti nuovi, non anticipati dalla comunicazione del procedimento amministrativo dell’11.12.2008; in particolare, lamenta che, con quest’ultima comunicazione, l’amministrazione richiama per la prima volta il difetto della creazione di una superficie coperta e la necessità di verifica in ordine alla superficie permeabile, rispetto alla pavimentazione in piastrelle forate di polipropilene in contrasto, rispettivamente, con l’articolo pr7 del piano delle regole e con l’articolo 3 del regolamento locale di igiene.
Sostiene, infine, che il gazebo e le piastrelle forate in polipropilene non possono rientrare nella categoria delle nuove costruzioni in quanto il gazebo funge da mero arredo per spazi esterni, presenta modeste dimensioni ed è aperto su tutti i lati, oltre a risultare facilmente smontabile e rimovibile.
2. Il ricorso è fondato.
In materia edilizia, come principio generale, è necessario il previo rilascio di un adeguato titolo edilizio per realizzare ogni alterazione dello stato dei luoghi ed ogni struttura volta a soddisfare esigenze di carattere durevole, a prescindere dalla tecnica e dai materiali impiegati per la realizzazione della struttura; pertanto, nella nozione di “nuova costruzione” deve essere ricondotto qualsiasi manufatto non completamente interrato avente i requisiti della solidità e della immobilizzazione al suolo anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad una preesistente fabbrica (ad esempio, casa prefabbricata, baracca in lamiera ondulata, capanna in legno ad uso ricovero animali o deposito attrezzi agricoli).
Ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e.5), del D.P.R. n. 380 del 06.06.2001, sono da considerarsi nuove costruzioni, comportanti la trasformazione edilizia e urbanistica del territorio, "l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti, previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore".
Tale principio subisce eccezioni per le attività libere indicate nell'art. 6 T.U. 06.06.2001 n. 380, recante il T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.
Detta disposizione prevede che, fatte salve le prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali, e comunque nel rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia, in particolare delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie ecc. alcuni interventi specificamente individuati possono essere effettuati senza nessun titolo abilitativo. Al secondo comma prevede che, nel rispetto dei medesimi presupposti di cui al comma 1, previa comunicazione all’amministrazione comunale, anche per via telematica, dell’inizio dei lavori, possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo alcuni interventi tra cui “le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità e, comunque, entro un termine non superiore a novanta giorni”.
A prescindere dalla natura esemplificativa o tassativa che si voglia riconoscere alle indicazioni legislative, va osservato che il testo normativo comprende voci di per sé abbastanza generiche, tali da poter riguardare anche opere non espressamente nominate. Proprio per l’incertezza circa l’esatta perimetrazione delle opere “libere” è stato operato un doppio intervento. Il primo, di carattere integrativo, con il d.lgs. 25.11.2016 n. 222; il secondo, di natura esemplificativa, attuato con il D.M. 02.03.2018 (approvazione del glossario contenente l'elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ai sensi dell'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 25.11.2016, n. 222).
In ogni caso, in via generale, non possono essere considerate “nuove costruzioni” le strutture dirette a soddisfare esigenze meramente temporanee, non determinandosi una trasformazione irreversibile o permanente del territorio su cui insistono, a prescindere dai materiali usati.
Con riferimento al caso specifico, pur nella consapevolezza della mancanza di un orientamento giurisdizionale univoco, la Sezione ritiene che, come si evince anche dal materiale fotografico in atti, il gazebo configuri una struttura leggera, non ancorata al suolo con bulloni o cemento, agevolmente rimuovibile al termine della stagione estiva, aperta su tutti i lati e di modestissime dimensioni senza alcuna incidenza sulla capacità insediativa. Funge, pertanto, da mero arredo per spazi esterni senza creare incremento volumetrico dell’esistente o nuove superfici utili.
In merito, il Consiglio di Stato ha avuto modo più volte di precisare, ad esempio, che il manufatto aperto su tre lati, che non sviluppa cubatura e non rientra tra gli interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, costituisce opera pertinenziale e non necessita di permesso di costruire (Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n. 320 del 2015).
In particolare, è stata esclusa la preventiva acquisizione del titolo abilitativo per l’istallazione di una tettoia costituita da struttura leggera e amovibile, se questa:
   - resta nei limiti di una "struttura di arredo” installata su pareti esterne dell’unità immobiliare di cui è ad esclusivo servizio;
   - è caratterizzata da elementi in metallo o in legno, ed è aperta su più lati con una copertura anche retrattile di tela, di plastica, di pellicola trasparente, di stuoie in canna o bambù;
   - è priva di opere murarie e di pareti chiuse di qualsiasi genere o tetti di tegole;
   - è costituita da elementi leggeri, assemblati tra loro, tali da rendere possibile la loro rimozione previo smontaggio e non demolizione.
In tali ipotesi l’installazione sul lastrico degli edifici in città di gazebi, tende o pergolati a pareti variabili è, infatti, inidonea a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati, e non comporta aumenti di volume (Consiglio di Stato, VI sezione, sent. 11.04.2014 n. 1777).
Tali strutture accessorie non necessitano di nulla-osta in quanto, per la facile e completa rimovibilità e per l’assenza di tamponature verticali, non configurano un aumento del volume e della superficie coperta, non danno luogo alla creazione o modificazione di un organismo edilizio, non producono alterazione architettonica del prospetto o della sagoma dell’edificio cui sono connesse e comunque sono inidonee a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati (Consiglio di Stato, sezione, VI sentenza, sent. 21.01.2015 n. 171).
Il gazebo, nelle dimensioni risultanti dagli atti e dall’esame del materiale fotografico disponibile non si pone, infine, neanche in contrasto con le norme che violano il tessuto storico urbano (in particolare con l’art. 27, lett. e), della legge regionale Lombardia 11.03.2005, n. 12) atteso che risulta posizionato sul retro dell’edificio immediatamente adiacente, cioè in zona non visibile e circondato da un muro di notevole altezza da cui fuoriesce soltanto una modesta punta di copertura telata bianca, escludendo qualsiasi impatto visivo.
In conclusione, il gazebo secondo gli elementi risultanti in atti, tenuto conto delle caratteristiche e della sua funzione, non configura l’ipotesi della costruzione sia sotto il profilo strutturale (in considerazione dei materiali usati, dell’agevole smontaggio, delle modeste dimensioni e dell’apertura su quattro lati) né sotto il profilo funzionale in quanto non attua una trasformazione urbanistica edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi.
Rileva, al riguardo la voce di cui all’art. 6 comma 1, lett. e)-quinquies, del d.P.R. n. 380/2001 che considera opere di edilizia libera gli “elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici”, concetto nel quale può sicuramente rientrare un gazebo dalle caratteristiche innanzi richiamate. Sebbene tale norma sia stata introdotta dall’art. 3 del d.lgs. 25.11.2016 n. 222, deve considerarsi applicabile anche alle costruzioni precedenti, come quella per cui è causa.
Per completezza la Sezione evidenzia che il richiamato D.M. 02.03.2018, al n. 44 dell’allegato 1, prevede espressamente che rientrano tra le opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera il “gazebo di limitate dimensioni e non stabilmente infisso al suolo”.
Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato (Consiglio d Stato, Sez. I, parere 08.10.2018 n. 2292 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costruzione di un gazebo in zona sismica
Risponde dei reati di cui all’art. 44, lett. b), e artt. 88, 93, 95, DPR 380/2001, e di cui all’art. 2, L.Reg. 07.01.1983, n. 9, colui che, in zona sismica, omettendo di depositare prima dell’inizio dei lavori gli atti progettuali presso l’Ufficio del Genio Civile competente, realizzi, in assenza del permesso di costruire, ma depositando soltanto una DIA, un gazebo in legno delle dimensioni di 36 mq. (TRIBUNALE di Napoli, Sez. I, sentenza 03.10.2018 n. 10908 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire: è necessario per la realizzazione di una nuova struttura?
L’intervento edilizio che ha comportato la realizzazione di una nuova struttura edilizia, mediante la creazione di nuovi spazi e volumi (vari ambienti interni) e la sistemazione degli spazi esterni (viali pedonali e muretti di perimetrazione, gazebo, pensiline), è annoverabile nel concetto di “nuova costruzione” di cui all’art. 3, lett. e), d.P.R. n. 380/2001, riguardante ogni trasformazione urbanistica del territorio non rientrante nelle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria, del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia, comprendente qualunque manufatto autonomo o modificativo di altro preesistente, necessitante in base al successivo art. 10 del permesso a costruire e sanzionabile, in sua mancanza, con la sanzione della demolizione ex art. 31.
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1. - Con il ricorso introduttivo è impugnato il provvedimento con cui, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 (con previsione di acquisizione in caso di inottemperanza), è stata ingiunta la demolizione dell’opera realizzata in assenza di titoli abilitativi nel fondo di proprietà dei ricorrenti.
Trattasi, come risulta dalla richiamata relazione tecnica all’esito del sopralluogo del 02/02/2017, di un edificio “costituito da un solo piano terra, con struttura portante in muratura e copertura con pannello coibentato leggermente inclinata, di dimensioni circa mt. 8,60 x 8,95 e di altezza interna media circa mt. 3,05 per un totale di mq. 76,97 e mc. 234,76” (suddiviso all’interno in vari ambienti ad uso residenziale e privo di pavimenti, rivestimenti e impianti, provvisto all’esterno di porte e finestre in ferro, viali pedonali in cls. in aderenza e per l’accesso all’immobile, muretti di perimetrazione, gazebo e pensiline in ferro).
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2.1. È destituita di fondamento e non provata la deduzione secondo cui si sarebbe trattato nella specie di una manutenzione straordinaria.
L’attività intrapresa dai ricorrenti palesa l’avvenuta realizzazione di un nuova struttura edilizia, mediante la creazione di nuovi spazi e volumi (vari ambienti interni) e la sistemazione degli spazi esterni (viali pedonali e muretti di perimetrazione; gazebo e pensiline).
Tale intervento edilizio è annoverabile nel concetto di “nuova costruzione” di cui all’art. 3, lett. e), del D.P.R. n. 380 del 2001, riguardante ogni trasformazione e urbanistica del territorio non rientrante nelle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria, del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia, comprendente qualunque manufatto autonomo o modificativo di altro preesistente, necessitante in base al successivo art. 10 del permesso a costruire e sanzionabile, in sua mancanza con la sanzione della demolizione ex art. 31 (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 30.08.2018 n. 5313 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Realizzazione di gazebo non precari
I gazebo non precari, in quanto funzionali a soddisfare esigenze permanenti, sono a tutti gli effetti manufatti in grado di alterare lo stato dei luoghi, con incremento del carico urbanistico.
Non rileva la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che la struttura è deputata non ad un utilizzo transitorio ma per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere continuativo e non stagionale dell’attività svolta.
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2.1.- Infondato è il primo motivo.
Contrariamente alle affermazioni della società ricorrente, gli interventi compiuti senza titolo non si sono limitati a semplici opere interne.
Dagli atti di causa, emerge che il gazebo, posto all’esterno sulla parte frontale dell'immobile, è stato realizzato con struttura mista -legno lamellare, copertura con teli in plastica- e pavimentato in gres, materiale diverso rispetto alle indicazioni contenute nell'autorizzazione paesaggistica, richiesta dalla società ricorrente. Ed infatti, la Soprintendenza, con provvedimento prot. n. 18465 del 22.07.2014, aveva rilasciato parere favorevole per la costruzione di un gazebo, a condizione che la pavimentazione delle aree impegnate dalle strutture di ombreggiamento fosse realizzata in legno, allo scopo di garantire la necessaria omogenea ed intera reversibilità dell'impianto.
Il diverso materiale impiegato trasforma il gazebo in una struttura sostanzialmente stabile e non rimovibile.
Sul punto, condivisa giurisprudenza ha anche chiarito che i gazebo non precari in quanto funzionali a soddisfare esigenze permanenti, sono a tutti gli effetti manufatti in grado di alterare lo stato dei luoghi, con incremento del carico urbanistico. Non rileva la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie, posto che la struttura è deputata non ad un utilizzo transitorio ma per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere continuativo e non stagionale dell'attività svolta (ex multis, Tar Perugia, sez. I, 16.02.2015, n. 81) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 05.06.2018 n. 3693 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Temporaneità della destinazione del gazebo.
Il gazebo è un’opera che, in base alle caratteristiche costruttive, può sottostare a diversi regimi edilizi ed essere inquadrato tra le attività libere, ove del tutto temporaneo e rimovibile, nonché rimosso in tempi brevi; ovvero soggetto a permesso a costruire o alla Dia quando non presenti dette caratteristiche.
La temporaneità della destinazione, nello specifico, non può essere desunta dalla soggettiva destinazione dell’opera data dal costruttore o dall’installatore, ma va ricollegata a un uso realmente precario o temporaneo, per fini specifici e cronologicamente delimitabili.
Nel caso di specie, il giudice ha ritenuto integrato il reato ex art. 44, lett. b), del Dpr 380/2001 in quanto si trattava di una struttura a capanna in legno di 4 x 2,70 metri, disposta per uso stabile e indeterminato, per far fronte a duraturi interessi della famiglia anche se caratterizzati da frequenze d’uso diverse in relazione ai vari periodi dell’anno (TRIBUNALE di Firenze, Sez. III, sentenza 22.05.2018 n. 2091 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo realizzato su platea in cemento: costituisce opera precaria?
Il gazebo non è un’opera precaria priva di rilevanza urbanistica, qualora si tratti di struttura in tubi di ferro infissi in una platea di cemento cementati al suolo e copertura in plastica.
Tali caratteristiche, le quali valgono ad escludere l’ascrivibilità all’opera precaria, inducono a qualificare il manufatto come urbanisticamente rilevante e soggetto a permesso di costruire, con la conseguenza che la sua realizzazione abusiva è sanzionabile con l’ordine di demolizione.
In proposito è pacifico l’orientamento della giurisprudenza secondo cui i gazebo non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie, posto che il gazebo non precario non è deputato ad un uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell'attività svolta.
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5. Con il quinto e sesto motivo si lamenta che il provvedimento di diniego ponga a fondamento anche l’assenza di autorizzazione all’utilizzo del passo carrabile, dovendo atteso che il rilascio della sanatoria presuppone il solo rispetto delle norme urbanistiche e non di quelle in materia di occupazione di aree e spazi pubblici.
L’affermazione, finalizzata a far assumere rilevanza a tale aspetto del tutto secondario del provvedimento, non può essere condivisa.
5.1. Invero il diniego avversato è fondato sulla mancanza del requisito della doppia conformità urbanistica e il provvedimento impugnato menziona per mera completezza d’argomentazione anche l’assenza dell’autorizzazione ai passi carrabili “fermo restando i contrasti sopra indicati” e dunque assumendo che la sanatoria veniva respinta per ragioni urbanistiche e non per altre motivazioni.
5.2. Ci si duole, altresì, dell’ultimo capoverso della parte motiva dell’atto avversato, ovvero quello inerente alla non sanabilità dei piccoli manufatti presenti sull’area, e in particolare del gazebo; e ciò sia perché la sanatoria non comprendeva il gazebo sia perché lo stesso sarebbe opera precaria, non soggetta né a titolo edilizio, né alle norme in materia di distanza dagli edifici né al preventivo deposito della pratica al Genio civile.
Come rilevato dalla difesa del Comune la censura, sul punto, si palesa inammissibile per difetto di interesse.
Infatti, se il gazebo non rientra fra le opere che la ricorrente aveva interesse a sanare (prevedendosene nella relazione tecnica allegata alla domanda di sanatoria lo smantellamento) pare evidente che non vi sia interesse a contestare tale profilo del provvedimento.
Peraltro, non può ritenersi che il gazebo sia un’opera precaria e perciò priva di rilevanza urbanistica, risultando dal verbale della Polizia municipale che in realtà si tratta di un manufatto con struttura in tubi di ferro ed infissi in una platea di cemento cementati al suolo e copertura in plastica trattandosi perciò di un manufatto urbanisticamente rilevante e soggetto a permesso di costruire.
5.3. In proposito è pacifico l’orientamento della giurisprudenza secondo cui i gazebo non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie, posto che il gazebo non precario non è deputato ad un uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell'attività svolta (tra le tante, TAR Molise, 21.09.2016 n. 353; TAR Lazio, sez. I, 21.09.2016 n. 9881, TAR Umbria, 16.02.2015 n. 81).
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11. Con il sesto motivo la ricorrente lamenta che l’ordinanza di demolizione abbia riguardato anche il “gazebo” adibito a “rimessa di attrezzature”, trattandosi di manufatto di piccole dimensioni (mq. 24) in struttura metallica leggera, senza parti in muratura, con copertura in plastica e, quindi, in materiale non rigido né durevole, come tale privo di rilevanza edilizia.
La censura è infondata.
Si è già rilevato, analizzando il quinto motivo del ricorso principale, che non può ritenersi che il gazebo costituisca un’opera precaria priva di rilevanza urbanistica, trattandosi in realtà di un manufatto con struttura in tubi di ferro ed infissi in una platea di cemento cementati al suolo e copertura in plastica e quindi di un manufatto urbanisticamente rilevante e soggetto a permesso di costruire.
In ogni caso è pacifico che i gazebo non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto (peraltro non rilevabile nella fattispecie), la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie, posto che il gazebo non precario non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell'attività svolta (Cons. St., sez. IV, 04.04.2013, n. 4438; id., sez. VI, 03.06.2014, n. 2842) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 17.04.2018 n. 556 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Manufatti non precari idonei ad alterare lo stato dei luoghi.
In tema di diniego della domanda di autorizzazione edilizia e di ingiunzione di demolizione di manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, va osservato che essi devono essere considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo destinato ad essere reiterato nel tempo in quanto stagionale.
Infatti, la precarietà dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo.
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1. Con istanza del 05.05.2013 la signora An.Ma.Ma. ha chiesto al Sindaco di Mangone di essere autorizzata all’installazione stagionale di un gazebo rimovibile con telo plastificato.
Con nota del 12.06.2003 il Responsabile del Servizio presso l’Ufficio Tecnico del Comune di Mangone ha comunicato alla ricorrente il “diniego della domanda di autorizzazione edilizia”, ritenuta in contrasto con l’art. 8, lett. d), del Piano di fabbricazione del Comune di Magone, in quanto non rispettosa delle distanze dai confini e dalle strade.
Nonostante tale diniego, l’odierna ricorrente ha ugualmente effettuato il montaggio del gazebo nella proprietà privata del suocero Cr.Ma..
2. In data 03.07.2003 è stata notificata al Cr. ordinanza di ingiunzione-demolizione della tendostruttura, in quanto realizzata abusivamente, in assenza della prescritta autorizzazione edilizia.
Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti hanno l’annullamento del provvedimenti, per i vizi di violazione di legge, con riferimento all’art. 8, lett. d), del Piano di fabbricazione del Comune di Mangone e all’art. 10 della L. 47/1985, nonché per eccesso di potere per presupposto erroneo, travisamento del fatto e illogicità.
Il gazebo in questione non sarebbe una costruzione, trattandosi di struttura precaria e facilmente smontabile. Non sarebbe stato, pertanto, necessario un provvedimento autorizzativo, che, tuttavia, è stato negato.
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7. Il ricorso principale è infondato e deve essere rigettato.
Riguardo ai caratteri del gazebo in questione, esteso circa 110 mq, il Collegio ritiene di richiamare l’orientamento –da quale non si rinvengono elementi per discostarsi– secondo cui i manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo destinato ad essere reiterato nel tempo in quanto stagionale.
Si è condivisibilmente osservato al riguardo che la precarietà dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo (in tal senso: Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842; Cons. Stato, IV, 22.12.2007, n. 6615).
Sotto tale aspetto, il Collegio ritiene che per le sue caratteristiche tipologiche e funzionali, nonché in considerazione del regime temporale della relativa utilizzazione il manufatto per cui è causa sia riconducibile alle previsioni di cui alla lettera e.5) del comma 1 dell’articolo 3 d.P.R. n. 380 del 2001, a tenore del quale sono comunque da considerarsi nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, “e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”.
Al riguardo, giova qui richiamare il condiviso orientamento secondo cui non possono comunque essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un’utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante (Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842; id, VI, 12.02.2011, n. 986; id., V, 12.12.2009, n. 7789;. id., V, 24.02.2003, n. 986; id., V, 24.02.1996, n. 226).
Nemmeno si può ritenere che la sola stagionalità dell’installazione del manufatto per cui è causa (destinato ad occupare circa 110 mq.) conferisca al manufatto nel suo complesso il carattere di “temporaneità”, atteso il carattere ontologicamente “non temporaneo” di una struttura destinata all’esercizio di un’attività commerciale e di somministrazione (in tal senso: Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842; Cons. Stato, IV, 23.07.2009, n. 4673).
Tanto premesso, deve ritenersi legittimo l’operato dell’Amministrazione intimata che ha correttamente configurato come costruzione il manufatto in oggetto e ha, pertanto, negato il titolo abilitativo in quanto l’opera non era conforme al Programma di fabbricazione del Comune per il mancato rispetto delle distanze dei confini e delle strade.
Alla legittimità del diniego dell’autorizzazione consegue la legittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata in quanto l’opera è stata eseguita in assenza della prescritta concessione edilizia (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 13.03.2017 n. 409 - massima tratta da www.laleggepertutti.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo permanenti: è necessario il permesso di costruire?
I gazebo non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il gazebo non precario non è deputato ad un uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell’attività svolta.
In effetti la «precarietà» dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene, e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo, tali per cui lo stesso è riconducibile nell’ipotesi prevista alla lett. e.5) del comma 1 dell’art. 3 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, che include tra le nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee.
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Non implica precarietà dell'opera, ai fini autorizzativi e dell'esenzione dal permesso di costruire, il carattere stagionale di essa, quando la stessa è destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione (non sono infatti manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati ad un'utilizzazione perdurante nel tempo, sicché l'alterazione non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante), anche se con la reiterazione della presenza del manufatto di anno in anno nella sola buona stagione.
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Il ricorso è infondato.
Si verte al cospetto di un gazebo che richiedeva il permesso di costruire avendo dimensioni significative di ml. 5,00 x 3,00, per un totale di 15 mq., con altezza di ml. 2,50 circa, e posto sul confine di proprietà, a distanza non regolamentare e come tale idoneo a ridurre la visuale e la luminosità delle abitazioni limitrofe con affaccio sulla corte dove è stato posto, come peraltro contestato da proprietario confinante che ha segnalato l’abuso edilizio.
Diversamente da quanto allegato dalla ricorrente, è stata realizzata una vera e propria casetta chiusa, sui diversi lati, con pannelli di legno (o comunque in profili di PLET-plastica riciclata eterogenea) pieni nella parte inferiore e grigliati in quella superiore e munita di telo di copertura, come tale idonea a creare un volume edilizio di indubbio impatto anche per le caratteristiche della corte edilizia dove è stato collocato, secondo quanto chiaramente evincibile dalla documentazione fotografica allegata al verbale del Comando della Polizia Municipale del 04.03.2009 in atti.
Si tratta, in particolare, di un manufatto leggero per il quale è richiesto il permesso di costruire, di cui all’art. 10 del DPR n. 380/2001, in forza del disposto di cui all’art. 3, comma 1, lettera e.5) -secondo quanto espressamente contestato con il verbale della polizia municipale del 04.03.2009 richiamato nella ordinanza impugnata- essendo privo del carattere della temporaneità in quanto stabilmente destinato ad attività al servizio della abitazione principale (quale locale di servizio, deposito, adibito allo svago o di vero e proprio “salotto all’aperto”, secondo quanto riferito dalla stessa ricorrente con la relazione tecnica di parte in atti).
L’assenza del requisito della temporaneità si desume, in particolare, dalla sua non facile amovibilità di cui la solida struttura in legno ne è indice certamente grave e preciso, tant’è che la stessa relazione tecnica di parte, nel descrivere le caratteristiche costruttive del manufatto, parla di elementi autoportanti bullonati tra loro costituiti da pannelli verticali e da “travi perimetrali, orizzontali e centrali di copertura”.
In presenza di simili caratteristiche costruttive, oggettivamente incompatibili con il parametro legale della temporaneità, a nulla vale opporre che la struttura non sarebbe ancorata ma solo poggiata a terra.
La giurisprudenza prevalente ritiene che i gazebo non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie, posto che il gazebo non precario non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell'attività svolta (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 04.04.2013, n. 4438; Sez. VI, 03.06.2014, n. 2842; TAR Perugia, 16.02.2015, n. 81).
In tal senso, la “precarietà” dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo, tali per cui lo stesso è riconducibile nell'ipotesi prevista alla lett. e.5) del comma 1 dell'art. 3 d.P.R. n. 380 del 2001, che include tra le nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, “e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee” (Cons. Stato, Sez. VI, 03.06.2014, n. 2842).
E’ stato ancora precisato che “Non implica precarietà dell'opera, ai fini autorizzativi e dell'esenzione dal permesso di costruire, il carattere stagionale di essa, quando la stessa è destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione (non sono infatti manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati ad un'utilizzazione perdurante nel tempo, sicché l'alterazione non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante), anche se con la reiterazione della presenza del manufatto di anno in anno nella sola buona stagione” (Cfr. Cons. Stato, VI, 01.12.2014, n. 5934).
Nel caso di specie il requisito della temporaneità manca sia dal punto di vista strutturale, stante la non facile amovibilità del manufatto, sia da quello funzionale stante la sua idoneità ad assolvere in modo duraturo nel tempo una molteplicità di funzioni a servizio dell’abitazione principale.
Alla luce delle motivazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere respinto, non potendo giovare alla ricorrente neppure il richiamo alla sentenza di questo TAR n. 66/2014 con la quale la necessità del preventivo rilascio del permesso di costruire è stata esclusa in presenza di una struttura in legno “aperta sui lati”, per di più “rientrante nella previsione del progetto di cui alla concessione edilizia n. 278/1983” e quindi munita di titolo edilizio autorizzatorio (TAR Molise, sentenza 21.09.2016 n. 353 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo in legno.
Integra il reato di cui all’art. 44, lett. b), t.u. n. 380/2001 la costruzione nell’area cortilizia di gazebo in legno, fissi in terra ed inamovibili, trattandosi di ampliamento soggetto a permesso di costruire (TRIBUNALE di Roma, Sez. VI, sentenza 01.03.2016 n. 3216 - massima tratta da www.laleggepertutti.it).

NOVITA' NEL SITO

Inserito il nuove bottone:
   ● dossier PERMESSO DI COSTRUIRE (commissione paesaggio - nomina, compenso, ecc.)

UTILITA'

VARI: Raccolta (nazionale) degli atti recanti misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 (link a www.gazzettaufficiale.it).

VARI: Coronavirus, le misure adottate dal Governo (link a www.governo.it).

VARI: Normativa emergenza Coronavirus (link a www.protezionecivile.gov.it).

VARI: Coronavirus - Sicurezza lavoratori (link a www.salute.gov.it).

VARI: Elenco delle circolari per l'emergenza COVID-19 (link a www.interno.gov.it).

VARI: Emergenza Coronavirus: "Tutto ciò che devi sapere" (link a www.poliziadistato.it).

APPALTI: Emergenza Covid-19 - Tutti i provvedimenti adottati dall’ Anac inerenti le disposizioni per emergenza Coronavirus (link a www.anticorruzione.it).

VARI: Coronavirus - Regione Lombardia (link a www.regione.lombardia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: COVID-19 e protezione dei dati personali (link a www.garanteprivacy.it).

UTILITA'

CONDOMINIO: Vicini di casa, vademecum anti-liti. Rumori, immissioni, condizionatori, animali: come affrontare i conflitti che più spesso ostacolano la convivenza.
Rumori e schiamazzi, specie adesso che con l’estate è ripresa la vita notturna, disturbi provenienti dagli animali domestici, ma anche scarso rispetto delle regole condominiali e di civile convivenza.
Sono queste le principali cause di lite tra i vicini. Secondo una recente ricerca dell’Osservatorio Sara Assicurazioni, ben un proprietario su cinque sarebbe persino disposto a cambiare casa pur di risolvere il problema che lo affligge.
Tuttavia per una persona su due la soluzione migliore è il dialogo, mentre soltanto il 5% del campione ricorrerebbe a un avvocato. Vediamo allora quali sono e come si possono affrontare i dissidi che più spesso ostacolano la pacifica convivenza nello stesso caseggiato o in edifici limitrofi. (...continua) (articolo ItaliaOggi Sette del 23.08.2021).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sul recupero edilizio mediante intervento di ricostruzione in sito di edifici diruti e ruderi.
In conformità al consolidato (e condiviso) orientamento della giurisprudenza, si deve ritenere che gli interventi ricostruttivi, sussumibili nel novero della ristrutturazione edilizia ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. d), D.p.r. n. 380/2001 (in esito alle novità apportate con d.l. n. 69/2013, convertito dalla l. n. 98/2013), presuppongono “un minimo di preesistenza edificata, ossia un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura. Il concetto di costruzione esistente presuppone la possibilità di individuazione della stessa come identità strutturale, in modo da farla giudicare presente nella realtà materiale quale specifica entità urbanistico-edilizia esistente nella attualità, sicché l’intervento edificatorio sulla stessa non rileva quale trasformazione urbanistico-edilizia del territorio in termini di nuova costruzione. Deve, cioè, trattarsi di un manufatto che, a prescindere dalla circostanza che sia abitato o abitabile, possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione”.
Nella fattispecie, il manufatto indicato nell’atto d’acquisto (come anche nei registri catastali) non si presenta all’attualità nello stato di rudere, bensì in quello di rovine, trattandosi di meri “resti di mura”.
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2. Il ricorso è infondato, per le ragioni di seguito rappresentate, avuto riguardo ai motivi proposti e sintetizzati nei par. 3 (e relativa sottonumerazione) della parte in fatto della presente decisione.
3. Il provvedimento impugnato espone, a ben guardare, plurime ragioni ostative (trattasi quindi di un tipico provvedimento cd. a motivazione plurima), nella sostanza riconducibili a:
   - (difetto di consistenza) l’immobile, allo stato attuale non sarebbe sussumibile nel novero dei “ruderi”, ma in quello delle “rovine”, in quanto non presenta alcuna rilevanza volumetrica, ma unicamente “un piccolo spigolo di muratura alto circa 1 m.”;
   - (difetto di prova circa la preesistenza) non vi sarebbe una scheda catastale con visura storica dalla quale si potrebbe ricavare l’originaria consistenza;
   - (difetto di prova circa la pregressa destinazione d’uso), non vi sarebbe prova della originaria destinazione d’uso, non essendo legittimo, ai sensi della l.r. 19/2009 e della nota-circolare regionale n. 455409 del 26/06/2013, il cambio di destinazione ad uso residenziale (in area a vocazione agricola come quella di riferimento), se non allorché almeno una parte dell’edificio avesse già vocazione residenziale.
4. Trattandosi di provvedimento a motivazione plurima, va da sé che la eventuale fondatezza (anche) di una sola ragione ostativa rende legittimo il provvedimento impugnato (cfr., sul tema, quam multis, Consiglio di Stato, 22.01.2021, n 657).
Ad avviso del Collegio nella fattispecie difetta il presupposto oggettivo di applicazione dell’art. 7, co. 8-bis, l.r. Campania n. 19/2009, come novellata con l.r. n. 5/2011, conformemente a quanto ritenuto, sul punto, dall’estensore del provvedimento impugnato.
In base a tale disposizione, “è consentito il recupero edilizio soltanto agli aventi titolo alla data di entrata in vigore della presente legge, in deroga agli strumenti urbanistici vigenti, mediante intervento di ricostruzione in sito, di edifici diruti e ruderi, purché…”.
Ora, in conformità al consolidato (e condiviso) orientamento della giurisprudenza, si deve ritenere che gli interventi ricostruttivi, sussumibili nel novero della ristrutturazione edilizia ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. d), D.p.r. n. 380/2001 (in esito alle novità apportate con d.l. n. 69/2013, convertito dalla l. n. 98/2013), presuppongono “un minimo di preesistenza edificata, ossia un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura (Cons. Stato, sez. II, n. 8035 del 15.12.2020). Il concetto di costruzione esistente presuppone la possibilità di individuazione della stessa come identità strutturale, in modo da farla giudicare presente nella realtà materiale quale specifica entità urbanistico-edilizia esistente nella attualità, sicché l’intervento edificatorio sulla stessa non rileva quale trasformazione urbanistico-edilizia del territorio in termini di nuova costruzione. Deve, cioè, trattarsi di un manufatto che, a prescindere dalla circostanza che sia abitato o abitabile, possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione” (da Consiglio di Stato, 26.12.2020, n. 8337; cfr. Cons. Stato, 10.02.2004, n. 475 e 15.03.1990, n. 293; più di recente, sez. II, 24.10.2020, n. 6455).
Nella fattispecie, il manufatto indicato nell’atto d’acquisto (come anche nei registri catastali) non si presenta all’attualità nello stato di rudere, bensì in quello di rovine, trattandosi di meri “resti di mura” (cfr., sulla distinzione fra ruderi e rovine, Consiglio di Stato, 10.02.2004, n. 475; conf., Tar Bolzano, 07.03.2006, n. 97).
Dal corredo fotografico allegato alla perizia di parte, versata in atti il 17.03.2014, si evince infatti che, allo stato, non è presente null’altro che uno spigolo/porzione di un muro.
La mancanza del presupposto oggettivo di applicazione richiesto dall’art. 7, co. 8-bis, l.r. Campania n. 19/2009 determina la legittimità del provvedimento impugnato, anche in relazione al motivo di ricorso sub 3.4, posto che tale ragione è stata ritualmente esposta nella comunicazione ex art. 10-bis l. n. 241/1990, consentendo altresì l’assorbimento degli ulteriori profili dedotti dalla p.a. e censurati dai ricorrenti.
5. In conclusione, per tutto quanto precede, il ricorso va respinto, in quanto infondato (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 04.08.2021 n. 1881 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Il potere-dovere di soccorso-istruttorio ha nel nostro ordinamento portata generale e rinviene il proprio fondamento normativo nell’art. 6 L. n. 241/1990.
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Ben può l’Amministrazione procedente chiedere pareri facoltativi ad altri organi o Amministrazioni, con il solo limite del non aggravamento del procedimento.
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3.2. Con il terzo motivo del ricorso principale le società ricorrenti oppongono che nell’ipotesi di piccoli cantieri, quale quello qui in esame, non sarebbe necessario analizzare il campione del materiale estratto per tutti i parametri di cui alla Tabella 4.1. contenuta nell’Allegato 4 al D.P.R. n. 120/2017, ma ne potrebbero essere scelti alcuni soltanto, evidenziando che –in ogni caso– le successive analisi avevano certificato che il materiale risultante dai lavori di livellamento rispettava i valori CSC anche per l’amianto e il cobalto.
3.3.1. Le doglianze meritano di essere trattate congiuntamente in quanto strettamente connesse, invertendo nella trattazione l’ordine dell’esposizione e, dunque, principiando dal terzo motivo di ricorso.
3.3.2. Al riguardo conviene muovere da dato normativo, ricordando:
   - che ai sensi dell’articolo 183, comma 1, lettera qq), D.Lgs. n. 152/2006, costituisce sottoprodotto «qualsiasi sostanza od oggetto che soddisfa le condizioni di cui all’articolo 184-bis, comma 1, o che rispetta i criteri stabiliti in base all’articolo 184-bis, comma 2»;
   - che ai sensi dell’articolo 184-bis D.Lgs. n. 152/2006, perché una sostanza o un oggetto possa essere qualificato come sottoprodotto, è necessario (a) che sia «originato da un processo di produzione, di cui costituisce parte integrante, e il cui scopo primario non è la produzione di tale sostanza od oggetto», (b) che sia certamente «utilizzato, nel corso dello stesso o di un successivo processo di produzione o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi», (c) che possa «essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale», (d) che soddisfi «per l’utilizzo specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la protezione della salute e dell’ambiente» senza portare «a impatti complessivi negativi sull’ambiente o la salute umana», con la precisazione che «Sulla base delle condizioni previste al comma 1, possono essere adottate misure per stabilire criteri qualitativi o quantitativi da soddisfare affinché specifiche tipologie di sostanze o oggetti siano considerati sottoprodotti e non rifiuti. All’adozione di tali criteri si provvede con uno o più decreti del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23.08.1988, n. 400, in conformità a quanto previsto dalla disciplina comunitaria»;
   - che ai sensi dell’articolo 186, comma 1, D.Lgs. n. 152/2006 le terre e le rocce di scavo possono essere utilizzate quali sottoprodotti a condizione che –tra l’altro- «sia garantito un elevato livello di tutela ambientale»;
   - che ai sensi dell’articolo 4, comma 2, lettera d) D.P.R. n. 120/2017 le terre e rocce di scavo possono essere qualificati come sottoprodotti se «d) soddisfano i requisiti di qualità ambientale espressamente previsti dal Capo II o dal Capo III o dal Capo IV del presente regolamento, per le modalità di utilizzo specifico di cui alla lettera b)»;
   - che ai sensi dell’Allegato 4 al D.P.R. n. 120/2017 per la verifica dei requisiti di qualità ambientale il set analitico minimale cui sottoporre le terre e rocce di scavo è quello di cui alla Tabella 4.1. e «I risultati delle analisi sui campioni sono confrontati con le Concentrazioni Soglia di Contaminazione di cui alle colonne A e B, Tabella 1, Allegato 5, al Titolo V, della Parte IV, del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, con riferimento alla specifica destinazione d’uso urbanistica».
3.3.3. Orbene, la precitata Tabella 4.1 contempla tra le sostanze costituente il set analitico minimale anche il cobalto e l’amianto.
Conseguentemente, è infondato il terzo motivo del ricorso principale, perché le analisi eseguite sul materiale da asportare nel cantiere de la Va. s.s. erano incomplete, mancando il riscontro del rispetto dei valori CSC per cobalto ed amianto.
Né può ritenersi che trattandosi, ai sensi dell’articolo 266, comma 7, D.Lgs. n. 152/2006, di un piccolo cantiere (i.e. con materiale movimentato non superiore a 6.000 mc.), il set analitico potesse essere ridotto. Le disposizioni contenute nell’Allegato 4 al D.P.R. n. 120/2017 vanno nel senso esattamente opposto, consentendo una modifica solo in senso estensivo del set analitico, onde ricomprendervi anche sostanze ricollegabili alle attività antropiche svolte sul sito o nelle sue vicinanze (terzo paragrafo), salva la diversa e qui non ricorrente ipotesi dello scavo di una quantità di materiale compresa tra i 6.000 mc. e i 150.000 mc. (quarto paragrafo).
Peraltro, la scelta di consentire di derogare al set analitico minimo ai cantieri grandi non appare irragionevole, posto che in quel caso il numero di campioni da analizzare è sicuramente maggiore (v. All. 2 al D.P.R. n. 120/2017), e dunque può non essere necessario analizzare i campioni per tutte le sostanze componenti il set, ma semmai più utile concentrarsi su quelle “indicatrici” di una situazione di inquinamento. Nei cantieri piccoli, viceversa, ove il campione potrebbe essere unico è bene che l’analisi riguardi l’intero set.
Infine, le Linee Guida del Sistema Nazionale della Protezione dell’Ambiente, oltre a non avere valore cogente, suggeriscono la possibilità di non effettuare –a determinate condizioni– la ricerca dell’amianto, ma non certo quella della cobalto, che deve sempre essere eseguita. Il che conferma ancora una volta l’incompletezza delle analisi fatte eseguire dalla società La Va. s.s. in relazione all’intervento per cui è causa.
3.4. Nondimeno, una volta accertata l’incompletezza delle analisi, il Comune non avrebbe dovuto, sic et simpliciter, vietare la gestione del materiale come sottoprodotto. Un siffatto ordine avrebbe potuto essere assunto solo ove le analisi effettuate per le atre sostanze costituenti il set di cui alla Tabella 4.1 avessero evidenziato un dato superiore alle CSC: ma così non era.
Come dedotto nel secondo motivo del ricorso principale, l’Amministrazione avrebbe dovuto ordinare lo svolgimento delle analisi mancanti, eventualmente sospendendo cautelativamente i lavori di scavo in attesa dei risultati.
Vero, è, infatti, che il potere-dovere di soccorso-istruttorio ha nel nostro ordinamento portata generale e rinviene il proprio fondamento normativo nell’articolo 6 L. n. 241/1990 (cfr., C.d.S., Sez. IV, n. 50/2017). Al contempo, la qualificazione di un materiale come sottoprodotto, piuttosto che come rifiuto, dipende esclusivamente dalle qualità intrinseche del materiale stesso, ovverosia dal fatto che rispetti o meno i valori CSC per determinate sostanze, e non certo dal momento in cui vengono svolte le analisi che ne rivelano le suddette caratteristiche intrinseche.
Le analisi costituiscono un onere per la movimentazione, ma una volta effettuate non possono che valere per tutto il materiale a cui si riferiscono, anche se estratto prima dello svolgimento delle analisi medesime.
Conseguentemente, il secondo motivo di ricorso è fondato.
4.1.1. Può, quindi, passarsi al ricorso per motivi aggiunti.
Con il primo motivo di impugnazione le ricorrenti deducono la invalidità derivata, ritenendo che gli atti impugnati in questa sede scontino gli stessi vizi riscontrati nell’ordinanza impugnata con il ricorso principale.
4.1.2. Con il secondo motivo di impugnazione le ricorrenti si dolgono del coinvolgimento nel procedimento di riesame dei Carabinieri, i quali non rivestirebbero alcun ruolo, né decisorio, spettante di contro al Comune, né consultivo, spettante, invece, all’ARPA.
4.1.3. Con il terzo motivo di impugnazione le ricorrenti lamentano l’erroneità della qualificazione operata dai Carabinieri e dal Comune del materiale di scavo come rifiuto, anziché come sottoprodotto, ritenendola frutto di una lettura non condivisibile del dato normativo e di un approccio meramente formale. Ritengono, altresì, illogico che i grandi cantieri (quelli che scavano più di 6.000 mc.) possano scegliere un set di elementi su cui fare le analisi e altrettanto non possano fare i piccoli cantieri, quale quello qui in esame.
4.2.1. Il secondo motivo di impugnazione è infondato, ben potendo l’Amministrazione procedente chiedere pareri facoltativi ad altri organi o Amministrazioni, con il solo limite del non aggravamento del procedimento (cfr., TAR Lombardia–Milano, Sez. II, sentenza n. 1626/2016), qui, peraltro, nemmeno dedotto.
4.2.2. Di contro sono fondati, nei termini sopra indicati con riferimento al ricorso principale, il primo e il secondo motivo di impugnazione, laddove stigmatizzano il fatto che il Comune non abbia rimosso il divieto di movimentazione dopo che erano state acquisite analisi che accertavano il rispetto dei valori delle CSC anche per l’amianto e il cobalto.
5. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti vengono accolti e per l’effetto gli atti impugnati vengono annullati (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 23.06.2020 n. 470 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Nella disciplina generale del procedimento amministrativo, vige il potere di soccorso istruttorio ex art. 6, co. 1, lett. b), della l. 241/1990 (per cui «...il responsabile del procedimento… può chiedere… la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete... e ordinare esibizioni documentali…»), il quale costituisce un istituto generale e, nel particolare settore delle selezioni diverse dall’evidenza pubblica, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione ed orienta l'azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti posseduti, attenuando la rigidità delle forme.
Tuttavia, tale principio non è incondizionato, essendo temperato da varie altre considerazioni che servono a precisare l'ambito del "soccorso istruttorio", in particolare in relazione alle procedure comparative e di massa o che pongono oneri specifici a chi vuol ottenere le scarse e non facilmente riproducibili risorse finanziarie pubbliche d’incentivo alle fonti d’energia rinnovabili.
In questi casi si configurano in capo al singolo obblighi di correttezza, specificati con il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell'autoresponsabilità, che rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost. e che impongono che questi sia chiamato ad assolvere oneri di cooperazione, quale appunto è il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare la prescritta documentazione, ecc..
Conseguentemente, ove sia chiesto un adempimento (rimasto inevaso) entro un dato termine, decorso il quale non è più possibile ottenere, in via definitiva o nel determinato procedimento, un bene della vita governato dal pubblico potere, tale mancanza non può formare oggetto di domanda d'integrazione o di richiesta di acquisizione a carico della P.A. in base al cd. "obbligo di soccorso" ex art. 6 della l. 241/1990.
Infatti, la produzione postuma di un documento o, parimenti, di un documento richiesto in una determinata forma, non può avere l'effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione o il mancato impedimento della decadenza.
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   i) non sfugge al Collegio che, nella disciplina generale del procedimento amministrativo, vige il potere di soccorso istruttorio ex art. 6, co. 1, lett. b), della l. 241/1990 (per cui «...il responsabile del procedimento… può chiedere… la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete... e ordinare esibizioni documentali…»), il quale costituisce un istituto generale e, nel particolare settore delle selezioni diverse dall’evidenza pubblica, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione ed orienta l'azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti posseduti, attenuando la rigidità delle forme;
ma tale principio non è incondizionato, essendo temperato da varie altre considerazioni che servono a precisare l'ambito del "soccorso istruttorio", in particolare in relazione alle procedure comparative e di massa o che pongono oneri specifici a chi vuol ottenere le scarse e non facilmente riproducibili risorse finanziarie pubbliche d’incentivo alle fonti d’energia rinnovabili;
in questi casi (arg. funditus ex Cons. St., ad. plen., 25.02.2014 n. 9), si configurano in capo al singolo obblighi di correttezza, specificati con il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell'autoresponsabilità, che rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost. e che impongono che questi sia chiamato ad assolvere oneri di cooperazione, quale appunto è il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare la prescritta documentazione, ecc. (cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 06.02.2016 n. 796 e 04.10.2016 n. 4081);
conseguentemente, ove sia chiesto un adempimento (rimasto inevaso) entro un dato termine, decorso il quale non è più possibile ottenere, in via definitiva o nel determinato procedimento, un bene della vita governato dal pubblico potere, tale mancanza non può formare oggetto di domanda d'integrazione o di richiesta di acquisizione a carico della P.A. in base al cd. "obbligo di soccorso" ex art. 6 della l. 241/1990;
infatti, la produzione postuma di un documento o, parimenti, di un documento richiesto in una determinata forma, non può avere l'effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione o il mancato impedimento della decadenza;
sicché l’impresa non può fondatamente denunciare l’omessa attivazione del soccorso istruttorio, non potendosi configurare a carico della GSE s.p.a. alcun onere nei sensi invocati, poiché il diniego di ammissione alle tariffe incentivanti previste dal DM 19.02.2007, a fronte della riscontrata assenza della condizione legale costituita dall'effettiva ultimazione dei lavori entro la data prevista dalla fonte primaria (31.12.2010), è un atto dovuto, con la conseguenza che ogni eventuale apporto collaborativo da parte dell’appellante sarebbe stato comunque inidoneo a modificare il contenuto della determinazione finale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19.05.2016 n. 2077; sez. IV, n. 209 del 2016) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.01.2017 n. 50 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Al fine di acquisire elementi utili alla decisione da assumere, l’organo decidente ha sempre la facoltà di acquisire pareri provenienti da altri organi o da altre amministrazioni (salvo di divieto di aggravare inutilmente il procedimento).
E il rilascio di tali pareri facoltativamente richiesti non inficia di per sé il provvedimento finale del procedimento amministrativo.
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29. Con altra doglianza, contenuta nel primo di ricorso, la parte rileva l’incompetenza dell’Agenzia del Territorio ad effettuare le stime di valore necessarie per applicare la sanzione prevista dall’art. 37, primo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001.
30. Anche questa censura non può essere condivisa, in quanto, con il provvedimento impugnato, il dirigente comunale, organo pacificamente competente ad irrogare le sanzioni per gli abusi edilizi, ha fatto proprie le valutazioni effettuate dall’Agenzia del Territorio, la quale si è limitata ad intervenire nel procedimento per rendere un parere tecnico richiestole in ragione delle specifiche competenze da essa possedute.
31. In proposito si deve osservare che, al fine di acquisire elementi utili alla decisione da assumere, l’organo decidente ha sempre la facoltà di acquisire pareri provenienti da altri organi o da altre amministrazioni (salvo di divieto di aggravare inutilmente il procedimento); e il rilascio di tali pareri facoltativamente richiesti non inficia di per sé il provvedimento finale del procedimento amministrativo (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. II, 13.10.2015, n. 2157).
32. Va per queste ragioni ribadita l’infondatezza della censura (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.09.2016 n. 1626 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulla richiesta dei ricorrenti circa l’oscuramento dei dati personali, anche del proprio difensore, nella sentenza oggetto di pubblicazione.
L’istanza con cui i ricorrenti chiedono l’oscuramento dei dati personali, anche del difensore, la stessa non può essere accolta, non risultando assistita da adeguata motivazione rapportata alla disciplina di riferimento, insufficiente essendo il generico richiamo alle “relazioni sociali e lavorative in essere tali da poter ricondurre terzi all’individuazione di dati personali e sensibili”, dati che non sono stati in alcun modo indicati e specificati e di cui non è stata evidenziata la specifica esigenza di tutela, tenuto conto che gli istanti persone fisiche agiscono in qualità di docenti e contestano le previsioni inerenti le verifiche sul possesso del certificato verde, e che in relazione a tale posizione nessun dato sensibile sembra poter emergere, né è stato comunque allegato (non avendo gli istanti specificato la propria posizione in relazione ai contestati obblighi di possesso e di verifica del possesso di certificato verde e la loro sottoposizione o meno a vaccinazione, né le loro convinzioni), così come alcuna esigenza di tutela della privacy sembra, già in astratto, ravvisabile con riferimento all’associazione istante, apparendo piuttosto l’istanza di oscuramento volta ad impedire la conoscenza degli autori della richiesta di decreto ante causam -e del loro difensore- in assenza di dati sensibili meritevoli di protezione, i quali non sono stati comunque indicati.
Infatti, ai sensi dell’art. 52 del D.Lgs. n. 196 del 2003, la domanda di oscuramento dei dati personali presentata dall'interessato deve essere sostenuta dalla indicazione dei "motivi legittimi” che la giustificano, con indicazione delle relative ragioni e fondamento secondo uno schema da intendersi in senso ampio e non predeterminato dal legislatore, in modo da consentire la valutazione del giudice in ordine all’equilibrato bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica.
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   - Ritenuto, quanto all’istanza con cui i ricorrenti chiedono l’oscuramento dei dati personali, anche del difensore, che la stessa non possa essere accolta, non risultando assistita da adeguata motivazione rapportata alla disciplina di riferimento, insufficiente essendo il generico richiamo alle “relazioni sociali e lavorative in essere tali da poter ricondurre terzi all’individuazione di dati personali e sensibili”, dati che non sono stati in alcun modo indicati e specificati e di cui non è stata evidenziata la specifica esigenza di tutela, tenuto conto che gli istanti persone fisiche agiscono in qualità di docenti e contestano le previsioni inerenti le verifiche sul possesso del certificato verde, e che in relazione a tale posizione nessun dato sensibile sembra poter emergere, né è stato comunque allegato (non avendo gli istanti specificato la propria posizione in relazione ai contestati obblighi di possesso e di verifica del possesso di certificato verde e la loro sottoposizione o meno a vaccinazione, né le loro convinzioni), così come alcuna esigenza di tutela della privacy sembra, già in astratto, ravvisabile con riferimento all’associazione istante, apparendo piuttosto l’istanza di oscuramento volta ad impedire la conoscenza degli autori della richiesta di decreto ante causam -e del loro difensore- in assenza di dati sensibili meritevoli di protezione, i quali non sono stati comunque indicati;
   - Rilevato, infatti, che ai sensi dell’art. 52 del D.Lgs. n. 196 del 2003, la domanda di oscuramento dei dati personali presentata dall'interessato deve essere sostenuta dalla indicazione dei "motivi legittimi” che la giustificano, con indicazione delle relative ragioni e fondamento secondo uno schema da intendersi in senso ampio e non predeterminato dal legislatore, in modo da consentire la valutazione del giudice in ordine all’equilibrato bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica (TAR Lazio-Roma, decreto presidenziale 24.08.2021 n. 4450 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La domanda di oscuramento dei dati personali (in sentenza) deve essere specificamente proposta ed essere anche sostenuta dalla indicazione dei motivi legittimi che la giustificano.
La domanda di oscuramento (delle generalità e di altri dati identificativi dell'interessato riportati sulla sentenza o provvedimento) deve essere specificamente proposta e anche essere sostenuta dalla indicazione dei motivi legittimi che la giustificano, motivi che la parte deve specificare.
All'onere di specificazione del motivo corrisponde il potere-dovere del giudice di vagliarne la legittimità, da intendersi in questo senso come meritevolezza delle ragioni addotte e non semplicemente come conformità della richiesta ad una facoltà prevista dalla legge, diversamente l'onere di indicazione dei motivi non avrebbe alcuna ragione d'essere.
La norma in esame non specifica quali sono i motivi legittimi che giustificano la richiesta e quindi si tratta di una di quelle clausole generali che devono essere interpretate in conformità ai principi fondamentali dell'ordinamento, operando un bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali e del contenuto integrale delle sentenze, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica.
La giurisprudenza di questa Corte ha già affermato che può farsi riferimento alle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica, pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, ove al punto 3 si indicano come motivi legittimi la particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (come nel caso di dati sensibili) ovvero la delicatezza della vicenda oggetto del giudizio.
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1.- Preliminarmente sulla richiesta di oscuramento dati.
L'art. 52 del D.lgs. n. 196 del 2003 prevede che l'interessato può chiedere per motivi legittimi, con istanza depositata nella cancelleria o segreteria dell'ufficio che procede, e prima che sia definito il relativo grado di giudizio, che sia apposta a cura della medesima cancelleria o segreteria, sull'originale della sentenza o del provvedimento, un'annotazione volta a precludere, in caso di riproduzione della sentenza o provvedimento in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica, l'indicazione delle generalità e di altri dati identificativi del medesimo interessato riportati sulla sentenza o provvedimento.
Ciò significa che la domanda di oscuramento deve essere specificamente proposta e anche essere sostenuta dalla indicazione dei motivi legittimi che la giustificano, motivi che la parte deve specificare. All'onere di specificazione del motivo corrisponde il potere-dovere del giudice di vagliarne la legittimità, da intendersi in questo senso come meritevolezza delle ragioni addotte e non semplicemente come conformità della richiesta ad una facoltà prevista dalla legge, diversamente l'onere di indicazione dei motivi non avrebbe alcuna ragione d'essere.
La norma in esame non specifica quali sono i motivi legittimi che giustificano la richiesta e quindi si tratta di una di quelle clausole generali che devono essere interpretate in conformità ai principi fondamentali dell'ordinamento, operando un bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali e del contenuto integrale delle sentenze, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica (Cass. civile 16807/2020).
La giurisprudenza di questa Corte ha già affermato, nella sentenza sopra citata, che può farsi riferimento alle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica, pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, ove al punto 3 si indicano come motivi legittimi la particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (come nel caso di dati sensibili) ovvero la delicatezza della vicenda oggetto del giudizio.
1.-2 Ciò premesso, si osserva che la richiesta non merita accoglimento, in primo luogo perché le parti non hanno specificato quali sono i motivi legittimi dell'oscuramento, limitandosi ad invocare l'applicazione della norma.
Inoltre, e in linea generale, può dirsi che una contesa tributaria fondata sulla diversa interpretazione che il contribuente e l'erario offrono di una norma di legge, non contiene alcun dato sensibile, né si tratta di materia particolarmente delicata come ad esempio quelle che incidono sui diritti personalissimi; non essendovi imputazione di illecito, non sono neppure in discussione l'onere e la reputazione delle parti, che non hanno tenuto un comportamento elusivo, ma si limitano a dissentire dalla interpretazione data dall'erario ad una norma di legge, con tesi peraltro fondata, come appresso si dirà (Corte di cassazione, Sez. I civile, ordinanza 10.08.2021 n. 22561).

ATTI AMMINISTRATIVI: La domanda di oscuramento (in sentenza) dei dati personali presentata dall'interessato deve essere sostenuta dalla indicazione dei "motivi legittimi" che segnano all'evidenza il discrimine fra l'accoglimento ed il rigetto della relativa domanda.
Il concetto utilizzato dal legislatore, per certo non felice, abbisogna di un'opportuna interpretazione.
Va innanzi tutto escluso che l'espressione possa essere intesa nell'accezione di "motivi normativi": in tal senso depone sia la clausola di riserva che figura nell'incipit del citato articolo di legge ("Fermo restando quanto previsto dalle disposizioni concernenti la redazione e il contenuto di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali dell'autorità giudiziaria di ogni ordine e grado..."), sia il ricorso ad elementari criteri esegetici, in ragione dell'evidente superfluità di una disposizione che si limiti a fare riferimento a quanto già previsto da altre norme.
Dunque, per dare un significato compiuto all'espressione che ne occupa -che, ovviamente, non può neppure discendere da un'interpretazione a contrario, non potendosi ammettere l'esito positivo di una richiesta di oscuramento dati per motivi illegittimi- non resta che apprezzarla come sinonimo di "motivi opportuni": donde la particolare ampiezza, opportunamente non predeterminata dal legislatore all'interno di schemi rigidi, delle ragioni che possono essere addotte a sostegno della richiesta che qui interessa, fermo restando che l'accoglimento della richiesta medesima interverrà ogniqualvolta l'autorità giudiziaria ravviserà un equilibrato bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali e del contenuto integrale delle sentenze, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica.
In tal senso, interessanti indicazioni conformi si traggono dalle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, "in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica", pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, in cui al punto 3., con specifico riferimento alla c.d. "procedura di anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali" di cui all'art. 52, commi da 1 a 4, del d.lgs. n. 196/2003, si indicano possibili "motivi legittimi", in grado di fondare la relativa richiesta (ovvero di indurre l'A.G. a provvedere d'ufficio), nella "particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (ad esempio, dati sensibili)", ovvero nella "delicatezza della vicenda oggetto del giudizio".
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Considerato che:
   - va preliminarmente rigettata l'istanza di omissione delle generalità e degli altri dati identificativi avanzata dai controricorrenti, ai sensi dell'art. 52, comma 1, del D.lgs. n. 196 del 2003, per i motivi di seguito indicati;
   - l'art. 52 cit. definisce i casi nei quali è garantito il diritto all'anonimato delle parti in giudizio o dei soggetti interessati.
Ai sensi del primo comma del detto articolo -che disciplina l'ipotesi in cui l'anonimizzazione delle generalità e degli altri dati identificativi è affidata all'intervento del giudice-, fermo restando quanto previsto dalle disposizioni concernenti la redazione e il contenuto di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali dell'autorità giudiziaria di ogni ordine e grado [sicché le pronunce, nel momento in cui sono redatte e depositate in cancelleria, devono contenere l'indicazione del nome delle parti, dei loro difensori e del giudice ex art. 133 cod. proc. civ. e artt. 536 e 545 cod. proc. pen.], «l'interessato» può chiedere per «motivi legittimi», con richiesta depositata nella cancelleria o segreteria dell'ufficio che procede prima che sia definito il relativo grado di giudizio, che sia apposta a cura della medesima cancelleria o segreteria, sull'originale della sentenza o del provvedimento, un'annotazione volta a precludere, in caso di riproduzione della sentenza o provvedimento in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, l'indicazione delle generalità e di altri dati identificativi del medesimo interessato riportati sulla sentenza o provvedimento;
   - la qualità di «interessato» legittimato a presentare la domanda di cui all'art. 52, primo comma, cit. è definita direttamente dall'art. 4, comma 1, lett. i), del medesimo decreto legislativo, disposizione che, se nella originaria formulazione includeva non solo la persona fisica, ma anche la persona giuridica, l'ente o l'associazione cui si riferivano i dati personali, coincidendo il concetto di "dato personale" di cui alla lett. b) del medesimo articolo con "qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale", a decorrere dal 06/12/2011, in forza della novella ex art. 40 del d.l. del 06/12/2011 n. 201, include solo la persona fisica, cui si riferiscono i dati personali, coincidendo il modificato concetto di "dato personale" di cui alla lett. b) dell'art. 4 con "qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale".
Questa diversa ampiezza del termine "dato personale" orienta anche la lettura dei concetti di "dati identificativi" di cui alla lett. c) dell'art. 4 quali "dati personali che permettono l'identificazione diretta dell'interessato" e di "dati sensibili" di cui alla lett. d) dell'art. 4 quali "dati personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale" (v. ora art. 9 del Regolamento (UE) 2016/679);
   - la domanda di oscuramento dei dati personali presentata dall'interessato deve essere sostenuta dalla indicazione dei "motivi legittimi" che segnano all'evidenza il discrimine fra l'accoglimento ed il rigetto della relativa domanda. Il concetto utilizzato dal legislatore, per certo non felice, abbisogna di un'opportuna interpretazione.
Va innanzi tutto escluso che l'espressione possa essere intesa nell'accezione di "motivi normativi": in tal senso depone sia la clausola di riserva che figura nell'incipit del citato articolo di legge ("Fermo restando quanto previsto dalle disposizioni concernenti la redazione e il contenuto di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali dell'autorità giudiziaria di ogni ordine e grado..."), sia il ricorso ad elementari criteri esegetici, in ragione dell'evidente superfluità di una disposizione che si limiti a fare riferimento a quanto già previsto da altre norme.
Dunque, per dare un significato compiuto all'espressione che ne occupa -che, ovviamente, non può neppure discendere da un'interpretazione a contrario, non potendosi ammettere l'esito positivo di una richiesta di oscuramento dati per motivi illegittimi- non resta che apprezzarla come sinonimo di "motivi opportuni": donde la particolare ampiezza, opportunamente non predeterminata dal legislatore all'interno di schemi rigidi, delle ragioni che possono essere addotte a sostegno della richiesta che qui interessa, fermo restando che l'accoglimento della richiesta medesima interverrà ogniqualvolta l'autorità giudiziaria ravviserà un equilibrato bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali e del contenuto integrale delle sentenze, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica.
In tal senso, interessanti indicazioni conformi si traggono dalle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, "in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica", pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, in cui al punto 3., con specifico riferimento alla c.d. "procedura di anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali" di cui all'art. 52, commi da 1 a 4, del d.lgs. n. 196/2003, si indicano possibili "motivi legittimi", in grado di fondare la relativa richiesta (ovvero di indurre l'A.G. a provvedere d'ufficio), nella "particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (ad esempio, dati sensibili)", ovvero nella "delicatezza della vicenda oggetto del giudizio" (Cass. pen. 13.03.2017, n. 11959);
   - nella specie, la richiesta dei controricorrenti di omissione delle generalità e degli altri dati identificativi ad essi riconducibili è da respingere, in quanto, ancorché la si possa intendere riferita ai legali rappresentanti delle società controricorrenti (con ciò non rilevando, quindi, la mancata inclusione delle persone giuridiche nel concetto di "interessato" in base alla formulazione -con decorrenza dal 06/12/2011- dell'art. 4, comma 1, lett. i) e la restrizione di quello di "dato personale" di cui all'art. 4, comma 1, lett. b), difettano i presupposti per la detta domanda, non essendo stati indicati i "motivi legittimi" a giustificazione della medesima.
Infatti, premesso che la materia trattata nel presente giudizio (atto di contestazione di sanzioni a seguito di rettifica del valore doganale delle merci importate) non può ritenersi di per sé sensibile, e come tale, assoggettata al cogente regime di tutela della riservatezza delle parti in causa, né tanto meno la vicenda oggetto di controversia può ritenersi caratterizzata in re ipsa da una particolare "delicatezza", era fatto onere ai richiedenti di specificare resistenza e la natura dei motivi che avrebbero dovuto qui apportare deroga alla regola generale di cui al co. 7 della stessa disposizione, secondo la quale: "Fuori dei casi indicati nel presente articolo è ammessa la diffusione in ogni forma del contenuto anche integrale di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali" (nello stesso senso v. Cass., sez. 5, 29.03.2019, n. 8829); al riguardo, i controricorrenti si sono limitati a richiedere l'oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi ad essi riconducibili "avendone motivo legittimo", senza esternare il medesimo (Corte di Cassazione, Sez. V civile, ordinanza 07.08.2020 n. 16807).

ATTI AMMINISTRATIVI: Quanto all'istanza di oscuramento, va ricordato che questa Corte ha avuto modo di affermare che, in tema di trattamento dei dati personali, la richiesta di oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi dell'interessato, riportati sulla sentenza o altro provvedimento, di cui all'art. 52, comma primo, D.Lgs. 30.06.2003, n. 196, deve essere fondata su "motivi legittimi", da intendersi quali "motivi opportuni".
Fermo restando che l'accoglimento della richiesta medesima interverrà ogniqualvolta l'A.G. ravviserà un equilibrato bilanciamento tra esigenze di riservatezza del singolo e pubblicità della sentenza, la quale ultima costituisce un necessitato corollario del principio costituzionale dell'amministrazione della giustizia in nome del popolo, massimamente in ambito penale in cui, in ragione degli interessi in gioco, l'intera celebrazione del processo -ivi compresa, dunque, la fase dell'istruttoria dibattimentale- si svolge in forma pubblica (salvo motivato provvedimento in deroga da parte del giudice procedente), si è precisato che, al fine di individuare le ragioni dell'istanza de qua, interessanti indicazioni si traggono dalle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, "in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica", pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, in cui al punto 3, con specifico riferimento alla c.d. "procedura di anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali" di cui all'art. 52, commi da 1 a 4, del d.lgs. n. 196/2003, si indicano possibili ''motivi legittimi", in grado di fondare la relativa richiesta (ovvero di indurre l'A.G. a provvedere d'ufficio), nella "particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (ad esempio, dati sensibili)", ovvero nella "delicatezza della vicenda oggetto del giudizio".
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4. Quanto all'istanza di oscuramento, formulata dal ricorrente nella memoria del 02.10.2019, va ricordato che questa Corte (Sez. 6, n. 11959 del 15/2/2017, Rv. 269402) ha avuto modo di affermare che, in tema di trattamento dei dati personali, la richiesta di oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi dell'interessato, riportati sulla sentenza o altro provvedimento, di cui all'art. 52, comma primo, D.lgs. 30.06.2003, n. 196, deve essere fondata su "motivi legittimi", da intendersi quali "motivi opportuni".
Fermo restando che l'accoglimento della richiesta medesima interverrà ogniqualvolta l'A.G. ravviserà un equilibrato bilanciamento tra esigenze di riservatezza del singolo e pubblicità della sentenza, la quale ultima costituisce un necessitato corollario del principio costituzionale dell'amministrazione della giustizia in nome del popolo, massimamente in ambito penale in cui, in ragione degli interessi in gioco, l'intera celebrazione del processo -ivi compresa, dunque, la fase dell'istruttoria dibattimentale- si svolge in forma pubblica (salvo motivato provvedimento in deroga da parte del giudice procedente), si è precisato che, al fine di individuare le ragioni dell'istanza de qua, interessanti indicazioni si traggono dalle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, "in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica", pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, in cui al punto 3, con specifico riferimento alla c.d. "procedura di anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali" di cui all'art. 52, commi da 1 a 4, del d.lgs. n. 196/2003, si indicano possibili ''motivi legittimi", in grado di fondare la relativa richiesta (ovvero di indurre l'A.G. a provvedere d'ufficio), nella "particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (ad esempio, dati sensibili)", ovvero nella "delicatezza della vicenda oggetto del giudizio".
Per ciò che concerne i "dati sensibili" -discendendo la loro individuazione direttamente dalla legge che, all'art. 4, co. 1, lett. d), del d.lgs. n. 196/2003, li definisce come "i dati personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale"- può affermarsi che nessuno di essi viene in considerazione ed è dunque messo a repentaglio nel caso in questione in cui vengono in rilievo certificati medici ma solo nel loro aspetto dell'accertata falsità.
Quanto, poi, alla "delicatezza" della vicenda per cui è processo, posto che -come osserva lo stesso Garante- essa va ravvisata nella peculiarità del caso e della capacità, insita nella diffusione dei dati relativi, di riverberare "negative conseguenze sui vari aspetti della vita sociale e di relazione dell'interessato (ad esempio, in ambito familiare o lavorativo)", così andando ad incidere pesantemente sul diritto alla riservatezza del singolo, si osserva che la presente fattispecie non può definirsi delicata, come reso evidente, del resto, dal mancato richiamo alla delicatezza della vicenda da parte dello stesso ricorrente.
Deve aggiungersi che, come già affermato da questa Corte (Sez. 6, n. 41566 del 05/04/2013, Rv. 257796), in tema di trattamento di dati personali, l'istanza, volta all'oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi dell'interessato riportati sulla sentenza o altro provvedimento, si riferisce unicamente all'atto deliberativo del "relativo grado di giudizio", secondo quanto indicato dall'art. 52, D.Lgs. 30.06.2003, n. 196.
Ne discende, nel caso in esame, che non può esaminarsi la richiesta di oscuramento, formulata con riguardo alle pronunciate sentenze di merito (Corte di Cassazione, Sez. II penale, sentenza 31.01.2020 n. 4145).

GIURISPRUDENZA

ENTI LOCALI - VARI: Con la sentenza n. 24414/2021, pubblicata in data odierna, la Corte di cassazione, a Sezioni Unite, si è occupata dell’affissione del crocifisso nelle aule scolastiche.
In particolare, la questione esaminata riguardava la compatibilità tra l’ordine di esposizione del crocifisso, impartito dal dirigente scolastico di un istituto professionale statale sulla base di una delibera assunta a maggioranza dall’assemblea di classe degli studenti, e la libertà di coscienza in materia religiosa del docente che desiderava fare le sue lezioni senza il simbolo religioso appeso alla parete.
La Corte di cassazione ha affermato che la disposizione del regolamento degli anni venti del secolo scorso –che tuttora disciplina la materia, mancando una legge del Parlamento– è suscettibile di essere interpretata in senso conforme alla Costituzione.
L’aula può accogliere la presenza del crocifisso quando la comunità scolastica interessata valuti e decida in autonomia di esporlo, eventualmente accompagnandolo con i simboli di altre confessioni presenti nella classe e in ogni caso ricercando un ragionevole accomodamento tra eventuali posizioni difformi.
Il docente dissenziente non ha un potere di veto o di interdizione assoluta rispetto all’affissione del crocifisso, ma deve essere ricercata, da parte della scuola, una soluzione che tenga conto del suo punto di vista e che rispetti la sua libertà negativa di religione.
Nel caso concreto le Sezioni Unite hanno rilevato che la circolare del dirigente scolastico, consistente nel puro e semplice ordine di affissione del simbolo religioso, non è conforme al modello e al metodo di una comunità scolastica dialogante che ricerca una soluzione condivisa nel rispetto delle diverse sensibilità. Ciò comporta la caducazione della sanzione disciplinare inflitta al professore.
L’affissione del crocifisso –al quale si legano, in un Paese come l’Italia, l’esperienza vissuta di una comunità e la tradizione culturale di un popolo– non costituisce un atto di discriminazione del docente dissenziente per causa di religione. Non è stata quindi accolta la richiesta di risarcimento danni formulata dal docente, in quanto non si è ritenuto che sia stata condizionata o compressa la sua libertà di espressione e di insegnamento.
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Le Sezioni Unite, pronunciando su questione di massima di particolare importanza, hanno affermato i seguenti principi di diritto:
   - In base alla Costituzione repubblicana, ispirata al principio di laicità dello Stato e alla salvaguardia della libertà religiosa positiva e negativa, non è consentita, nelle aule delle scuole pubbliche, l’affissione obbligatoria, per determinazione dei pubblici poteri, del simbolo religioso del crocefisso.
   - L’art. 118 del r.d. n. 965 del 1924, che comprende il crocefisso tra gli arredi scolastici, deve essere interpretato in conformità alla Costituzione e alla legislazione che dei principi costituzionali costituisce svolgimento e attuazione, nel senso che la comunità scolastica può decidere di esporre il crocefisso in aula con valutazione che sia frutto del rispetto delle convinzioni di tutti i componenti della medesima comunità, ricercando un “ragionevole accomodamento” tra eventuali posizioni difformi.
   - E’ illegittima la circolare del dirigente scolastico che, nel richiamare tutti i docenti della classe al dovere di rispettare e tutelare la volontà degli studenti, espressa a maggioranza in assemblea, di vedere esposto il crocefisso nella loro aula, non cerchi un ragionevole accomodamento con la posizione manifestata dal docente dissenziente.
   - L’illegittimità della circolare determina l’invalidità della sanzione disciplinare inflitta al docente dissenziente per aver egli, contravvenendo all’ordine di servizio contenuto nella circolare, rimosso il crocefisso dalla parte dell’aula all’inizio delle sue lezioni, per poi ricollocarlo al suo posto alla fine delle medesime.
   - Tale circolare, peraltro, non integra una forma di discriminazione a causa della religione nei confronti del docente, e non determina pertanto le conseguenze di natura risarcitoria previste dalla legislazione antidiscriminatoria, perché, recependo la volontà degli studenti in ordine alla presenza del crocefisso, il dirigente scolastico non ha connotato in senso religioso l’esercizio della funzione pubblica di insegnamento, né ha condizionato la libertà di espressione culturale del docente dissenziente (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 09.09.2021 n. 24414 - commento e massima tratta da www.cortedicassazione.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo un condivisibile insegnamento giurisprudenziale:
   - il risanamento conservativo è un'attività rivolta a conservare l'organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali, ne consentano destinazioni d'uso con essi compatibili.
   - la ristrutturazione edilizia, invece, si caratterizza per il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio e per l'alterazione dell'originaria fisionomia e consistenza fisica dell'immobile, incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e risanamento, che invece presuppongono la realizzazione di opere che lasciano inalterata la struttura dell'edificio e la distribuzione interna della sua superficie.
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6.3. A quanto precede si aggiunga che l’intervento realizzato dalla ricorrente -consistente in una serie di articolate modifiche interne finalizzate al mutamento di destinazione d’uso dell’immobile da autorimessa a civile abitazione, da considerare in modo unitario- ha determinato la trasformazione dell’organismo edilizio originario e un incremento del carico urbanistico ed è perciò da ricondurre alla categoria della ristrutturazione edilizia.
Ed invero, secondo un condivisibile insegnamento giurisprudenziale, il risanamento conservativo è un'attività rivolta a conservare l'organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali, ne consentano destinazioni d'uso con essi compatibili.
La ristrutturazione edilizia, invece, si caratterizza per il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio e per l'alterazione dell'originaria fisionomia e consistenza fisica dell'immobile, incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e risanamento, che invece presuppongono la realizzazione di opere che lasciano inalterata la struttura dell'edificio e la distribuzione interna della sua superficie (cfr. Cons. Stato., IV, 14.07.2015, n. 3505; TAR Toscana, sez. III, sentenza 30.04.2019, n. 619) (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 06.09.2021 n. 1160 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Consigliere comunale – Falsità ideologica in atto pubblico – Documenti a contenuto dispositivo – Gettone di presenza correlato alla partecipazione alle sedute di commissioni permanenti senza di fatto presenziare a tali sedute – Reato di truffa ai danni di ente pubblico e falso in atto pubblico per induzione (consiglieri del comune di Messina) – Art. 479 cod. pen.
In tema di falsità ideologica in atto pubblico (art. 479 cod. pen.), ai fini della sussistenza dell’elemento soggettivo è sufficiente il dolo generico, e cioè la volontarietà e la consapevolezza della falsa attestazione, mentre non è richiesto ne l’animus nocendi né l’animus decipiendi.
Pertanto, il falso ideologico in documenti a contenuto dispositivo può investire le attestazioni, anche implicite, contenute nell’atto e i presupposti di fatto giuridicamente rilevanti ai fini della parte dispositiva dell’atto medesimo, che concernano fatti compiuti o conosciuti direttamente dal pubblico ufficiale, ovvero altri fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità.
Nella specie, è stato riconosciuto come sufficiente e determinante ai fini della configurazione dell’induzione in errore la sottoscrizione dei fogli di presenza, atteso che da questa –e non già dai verbali delle sedute– veniva nei fatti desunta la presenza dei sottoscrittori alle sedute medesime, ai fini dell’erogazione del gettone di presenza.
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PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Reato di indebita percezione di pubbliche erogazioni e truffa aggravata – Differenza – Esistenza dei requisiti autocertificati.
Il reato di indebita percezione di pubbliche erogazioni si differenzia da quello di truffa aggravata, finalizzata al conseguimento delle stesse, per la mancata inclusione, tra gli elementi costitutivi, della induzione in errore dell’ente erogatore, essendo quest’ultimo chiamato solo a prendere atto dell’esistenza dei requisiti autocertificati e non a compiere una autonoma attività di accertamento.
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PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Condotte decettive non incluse nella fattispecie di truffa – Tutela aggiuntiva e “complementare” – Art. 316-ter e art. 640-bis del codice penale – Disciplina applicabile.
Il carattere sussidiario e residuale dell’art. 316-ter rispetto all’art. 640-bis del codice penale, assicura una tutela aggiuntiva e “complementare” rispetto a quella offerta agli stessi interessi dall’art. 640-bis, coprendo in specie gli eventuali margini di scostamento per difetto del paradigma punitivo della truffa rispetto alla fattispecie della frode.
Ha quindi rinviato all’ordinario compito interpretativo del giudice l’accertamento, in concreto, se una determinata condotta formalmente rispondente alla fattispecie dell’art. 316-ter integri anche la figura descritta dall’art. 640-bis, dovendosi, in tal caso, fare applicazione solo di quest’ultima.
Conseguentemente, l’art. 316-ter cod. pen. punisce condotte decettive non incluse nella fattispecie di truffa, nelle quali l’erogazione non discende da una falsa rappresentazione dei suoi presupposti da parte dell’ente pubblico erogatore, che non viene indotto in errore, perché in realtà si rappresenta correttamente solo l’esistenza della formale attestazione del richiedente.
Si è così assistito al consolidarsi della affermazione secondo la quale, ai fini della sussistenza del reato di truffa, l’idoneità dell’artificio e del raggiro deve essere valutata in concreto, ossia con riferimento diretto alla particolare situazione in cui è avvenuto il fatto ed alle modalità esecutive dello stesso.
Nella fattispecie si è evidenziato da un lato la non corrispondenza delle risultanze dei fogli di presenza alla realtà, e dall’altro che gli stessi hanno indotto in errore l’ente pubblico, portato a corrispondere l’emolumento ai consiglieri assenti solo per il mancato accertamento, da parte della segreteria dell’ente, della corrispondenza o meno di tali risultanze all’effettiva partecipazione dei consiglieri alle sedute (Corte di Cassazione, Sez. II penale, sentenza 02.09.2021 n. 32768 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' di tutta evidenza come il certificato di agibilità non possa surrogare un titolo edilizio mancante, assurgendo al rango, ora come allora, di surrettizia sanatoria di un abuso.
Sul punto, la Sezione ha già avuto modo di chiarire, anche con riferimento all’evoluzione della normativa in materia, come l’attestazione di conformità alla progettualità assentita, da sempre in qualche modo richiesta, non ne implichi certo la portata abilitante, a maggior ragione laddove al riferimento terminologico utilizzato non corrisponda alcuna visualizzazione né grafica, né descrittiva, del presunto locale in controversia negli allegati ai titoli edilizi.
Il richiamo ad un elemento architettonico che non figura nel progetto dovrebbe implicare caso mai dubbi sulla legittimità del certificato di agibilità, ove veramente descriva uno stato di fatto difforme da quello del progetto assentito, non integrare il contenuto dello stesso.
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13.4. La mancata dimostrazione dell’esistenza di un titolo edilizio a supporto della denunciata tamponatura del portico non è superata dal richiamo al contenuto -in verità, effettivamente ambiguo- del certificato di agibilità rilasciato dal Sindaco del Comune di Rieti in data 22.12.1989, prot. n. 5173.
L’atto, che richiama la domanda della Società Te. dell’11.09.1989, la relazione dell’Ufficio Tecnico del 21.12.1989 e la relazione dell’Azienda sanitaria locale competente per territorio del 22.12.1989 -documenti peraltro non rinvenuti- riferisce della esistenza di una “hall d’ingresso”, che per espressa valutazione dello stesso verificatore «potrebbe essere associata a quella identificata sul citato elaborato di variante del 1989 come “PORTICATO”».
Tuttavia, la mancanza nel provvedimento invocato di qualsivoglia indicazione di dimensioni o superfici non consente di ipotizzare la sovrapponibilità della hall con tutta l’area di cui è causa, potendo essa essere limitata anche ad una sua ridotta porzione.
Se deve dunque condividersi con il verificatore la considerazione linguistica in forza della quale la dicitura “hall d’ingresso” pare evocare uno spazio chiuso, lo è altrettanto che con la stessa non se ne è comunque potuto legittimare l’(eventuale) esistenza, per intero, o in parte.
13.5. Anche ad ammettere, peraltro, la totale sovrapponibilità tra i due luoghi (il porticato e la hall), è di tutta evidenza come il certificato di agibilità non possa surrogare un titolo edilizio mancante, assurgendo al rango, ora come allora, di surrettizia sanatoria di un abuso.
Sul punto, la Sezione ha già avuto modo di chiarire, anche con riferimento all’evoluzione della normativa in materia, come l’attestazione di conformità alla progettualità assentita, da sempre in qualche modo richiesta, non ne implichi certo la portata abilitante, a maggior ragione laddove, come nel caso di specie, al riferimento terminologico utilizzato non corrisponda alcuna visualizzazione né grafica, né descrittiva, del presunto locale in controversia negli allegati ai titoli edilizi (sulla portata del certificato di abitabilità/agibilità, v. Cons. Stato, sez. II, 17.05.2021, n. 3836).
Il richiamo ad un elemento architettonico che non figura nel progetto dovrebbe implicare caso mai dubbi sulla legittimità del certificato di agibilità, ove veramente descriva uno stato di fatto difforme da quello del progetto assentito, non integrare il contenuto dello stesso.
13.5. Il fatto poi che tali atti non siano stati rinvenuti negli archivi del Comune di Rieti non può certo risolversi in una insufficienza probatoria della tesi della difesa civica, vuoi perché, come già detto, essi sono del tutto privi di «valenza autorizzatoria» (v. § 5.6 della sentenza impugnata), vuoi perché era caso mai onere dell’appellante dimostrarne la diversa e determinante portata contenutistica (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6186 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Come si è avuto modo di affermare più volte, «l’installazione di pannelli in vetro atti a chiudere integralmente un porticato che si presenti aperto su tre lati, determina, senz’altro, la realizzazione di un nuovo locale autonomamente utilizzabile, con conseguente incremento della preesistente volumetria».
L’intervento, cioè, va riguardato dall’ottica del risultato finale, ovvero il rilevato aumento di superficie e di volumetria, sia che ciò consegua alla chiusura su tutti i lati, sia che ne implichi anche la copertura, pure con superfici vetrate o con elementi trasparenti e impermeabili, parzialmente o totalmente apribili. La avvenuta realizzazione di un vano aggiuntivo mediante tamponatura di un portico non può neppure qualificarsi come pertinenza in senso urbanistico, in quanto «integra un nuovo locale autonomamente utilizzabile il quale viene ad aggregarsi ad un preesistente organismo edilizio, per ciò solo trasformandolo in termini di sagoma, volume e superficie».
Ne consegue pertanto la legittimità dell’ordinanza di demolizione dell’opera, essendo essa stata realizzata in assenza del prescritto permesso di costruire.
Il “portico” o “porticato”, secondo le indicazioni da ultimo contenute nel Regolamento edilizio-tipo approvato in sede di Intesa Stato-Regioni, in attuazione dell’art. 4, comma 1-sexies del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, e pubblicato sulla G.U. n. 268 del 16.11.2016, consiste in un «elemento edilizio coperto al piano terreno degli edifici, intervallato da colonne o pilastri aperto su uno o più lati verso i fronti esterni dell’edificio».
Nel momento in cui se ne effettua la chiusura, esso si trasforma in un vero e proprio vano, che il medesimo Regolamento indica come “veranda”, ovvero un «locale o spazio coperto avente le caratteristiche di loggiato, balcone, terrazza o portico, chiuso sui lati da superfici vetrate o con elementi trasparenti e impermeabili, parzialmente o totalmente apribili».
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14. Con l’ultimo motivo di appello il signor Sc., contraddicendo tutta la propria pregressa prospettazione, acquisita la abusività dell’intervento tenta di minimizzarne la portata ritenendo sbagliato il richiamo al regime sanzionatorio più grave della demolizione.
Il TAR per il Lazio ha a tale proposito affermato che «pur non apparendo propriamente conferente l’art. 31 del d.P.R. 380/2001, riferito specificamente all’intervento di nuova costruzione –ma ciò non costituisce oggetto di specifica censura- tuttavia la sanzione demolitoria appare adeguata a colpire la ristrutturazione pesante, non accompagnata dal permesso di costruire o, alternativamente, dalla super-D.I.A.».
14.1. Il Collegio riconosce che il terzo motivo di ricorso di primo grado, seppure più specificamente impostato in termini di difetto di motivazione dell’atto, implicava anche la critica dell’inquadramento dell’abuso, che avrebbe dovuto essere ascritto all’illecito amministrativo di mancanza di d.i.a., non di permesso di costruire.
14.2. La disciplina sanzionatoria degli abusi nelle costruzioni contempla tre fattispecie ordinate secondo la loro gravità, per le quali è comunque prevista, almeno in via astratta, l’ingiunzione a demolire l’opera realizzata: l’ipotesi di interventi in assenza di permesso o in totale difformità; l’ipotesi intermedia di variazioni essenziali dal titolo edilizio; l’ipotesi residuale della parziale difformità da esso.
In particolare, è l’art. 31 del T.u.e. a disciplinare gli abusi più gravi, laddove invece per il caso di realizzazione di un intervento in assenza della o in difformità dalla denuncia di inizio attività, l’art. 37 prevede l’irrogazione di una sanzione pecuniaria nella misura del doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi e comunque in misura non inferiore a 516 euro.
15. Nel caso di specie, l’intervento effettuato è consistito nella tamponatura di un originario portico, di fatto trasformandolo in un vano chiuso.
Come la Sezione ha avuto modo di affermare più volte, «l’installazione di pannelli in vetro atti a chiudere integralmente un porticato che si presenti aperto su tre lati, determina, senz’altro, la realizzazione di un nuovo locale autonomamente utilizzabile, con conseguente incremento della preesistente volumetria» (v. ex multis Cons. Stato, Sez. II, 27.06.2019, n. 4437; sez. V, 05.05.2016, n. 1822).
L’intervento, cioè, va riguardato dall’ottica del risultato finale, ovvero il rilevato aumento di superficie e di volumetria, sia che ciò consegua alla chiusura su tutti i lati, sia che ne implichi anche la copertura, pure con superfici vetrate o con elementi trasparenti e impermeabili, parzialmente o totalmente apribili. La avvenuta realizzazione di un vano aggiuntivo mediante tamponatura di un portico non può neppure qualificarsi come pertinenza in senso urbanistico, in quanto «integra un nuovo locale autonomamente utilizzabile il quale viene ad aggregarsi ad un preesistente organismo edilizio, per ciò solo trasformandolo in termini di sagoma, volume e superficie» ( Cons. Stato, Sez. VI, 26.03.2018, n. 1893).
Ne consegue pertanto la legittimità dell’ordinanza di demolizione dell’opera, essendo essa stata realizzata in assenza del prescritto permesso di costruire (cfr. ancora Cons. Stato, Sez. VI, 09.10.2018, n. 5801).
16. Il “portico” o “porticato”, secondo le indicazioni da ultimo contenute nel Regolamento edilizio-tipo approvato in sede di Intesa Stato-Regioni, in attuazione dell’art. 4, comma 1-sexies, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, e pubblicato sulla G.U. n. 268 del 16.11.2016, consiste in un «elemento edilizio coperto al piano terreno degli edifici, intervallato da colonne o pilastri aperto su uno o più lati verso i fronti esterni dell’edificio».
Nel momento in cui se ne effettua la chiusura, esso si trasforma in un vero e proprio vano, che il medesimo Regolamento indica come “veranda”, ovvero un «locale o spazio coperto avente le caratteristiche di loggiato, balcone, terrazza o portico, chiuso sui lati da superfici vetrate o con elementi trasparenti e impermeabili, parzialmente o totalmente apribili».
16.1. Ma vi è di più: attraverso tale tamponatura l’area, originariamente condominiale, è stata di fatto sottratta all’uso comune per essere destinata a quello esclusivo dei proprietari dell’unità immobiliare cui accede.
Ciò è talmente vero che per ben due volte il signor Sc. ha adito il giudice ordinario a tutela della propria esclusività possessoria, invocando ora anche gli esiti di tali contenziosi a supporto delle proprie tesi. Come ricostruito dal verificatore, tuttavia, l’unica ordinanza rinvenuta in atti (ovvero quella del Tribunale di Rieti dell’11.08.2010) che ha definito la controversia incardinata contro la Fondazione Ma.Ro.Ca. e il Comune di Rieti per l’avvenuta chiusura dell’anta di una porta interferente con il raggio di apertura di quella dell’appellante, nulla dice della consistenza del porticato (aperto o chiuso con vetrata) nel lato affacciante sul lastrico interno, né, men che meno, della sua preventiva legittimazione con titolo edilizio.
L’ordinanza collegiale del medesimo Tribunale del 06.04.2010, versata in atti dallo stesso appellante in data 10.09.2020, appare addirittura significativa della ricostruzione fattuale della vicenda in senso difforme da quanto argomentato dal signor Sc.. E’ vero, infatti, che con essa viene parzialmente accolto il reclamo avverso gli atti demolitori della tamponatura posti in essere dalla ditta incaricata dalla Fondazione con l’avallo dell’Amministratore del condominio in quanto ritenuti emulativi rispetto al possesso pieno ed esclusivo del “portico”; ma ciò avviene senza entrare nel merito della legittimità delle opere relative.
Si legge infatti a pag. 5 di ridetta ordinanza che «mediante le opere edilizie di chiusura del portico (della cui illegittimità, sotto il profilo urbanistico, non si discute in questa sede), tale vano aveva acquistato una propria autonomia funzionale e risultava così separato da tutte le restanti aree condominiali delle quali, viceversa, continuavano a beneficiare tutti i condomini…». Così confermando non solo la mancanza di titolo edilizio -recte, la mancata prova anche in tale sede del possesso di titolo edilizio- ma anche la consistenza dell’abuso, capace di creare volumetrie aggiuntive a servizio esclusivo di un’unità immobiliare.
La funzionalizzazione di quel vano all’utilizzo dei soli proprietari o conduttori di locali aventi accesso dal portico medesimo, «locali che con esso avevano costituito (sempre grazie ad opere edilizie finalizzate a mettere in collegamento gli ambienti) un corpo sostanzialmente unitario», sta presumibilmente alla base dell’opposizione dello Sc. ad un atto demolitorio ormai inutile, essendo il ripristino dello stato dei luoghi già stato eseguito, con conseguente apparente sopravvenuta perdita di interesse alla decisione.
In sintesi, la demolizione delle strutture con cui il portico è stato tamponato si è risolta nella riconduzione all’utilizzo condominiale dell’area a ciò originariamente destinata, seppure il giudice civile ne avesse tutelato quello esclusivo «a prescindere da quella che è la situazione di diritto e da quella cha sarà, all’esito di un eventuale giudizio, il riconoscimento del diritto del condominio sul “portico”» (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6186 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La mancata notifica del provvedimento di demolizione al proprietario non influisce sulla legittimità del provvedimento medesimo: la notificazione, infatti, attiene non già alla fase di perfezionamento dello stesso, ma a quella di integrazione dell’efficacia; sicché, l’unica conseguenza derivante dalla mancata notifica dell’ordinanza di demolizione al proprietario sarà l’impossibilità di pretendere l’esecuzione da parte di quest’ultimo e di procedere in suo danno all’acquisizione gratuita in caso di mancata spontanea ottemperanza, da parte dell’autore dell’abuso, all’ordine impartito.
Ciò vale anche con riferimento all’avvenuta indicazione nel provvedimento di un solo comproprietario, atteso che l’interesse dei proprietari pretermessi è comunque salvaguardato dalla possibilità di impugnarlo una volta venutine a conoscenza; ovvero del solo autore dell’abuso. La notificazione dell’ordinanza di demolizione esplica infatti i propri effetti ai soli fini della conoscenza dell’atto, del decorso dei termini per la tutela e di ogni conseguente attività adempitiva.
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17. Quanto appena detto consente di meglio contestualizzare l’ultimo motivo di censura, avente ad oggetto l’individuazione dell’amministratore del condominio quale destinatario dell’ingiunzione a demolire, nonché, a monte, della comunicazione di avvio del relativo procedimento. Secondo la parte ciò inficerebbe addirittura di nullità sia l’atto che la sua notifica, dovendo il portico in controversia essere ascritto solo ad alcuni dei condomini e non a tutti.
Il Collegio ritiene dirimente al riguardo la circostanza, univocamente affermata in giurisprudenza, secondo la quale la mancata notifica del provvedimento di demolizione al proprietario non influisce sulla legittimità del provvedimento medesimo: la notificazione, infatti, attiene non già alla fase di perfezionamento dello stesso, ma a quella di integrazione dell’efficacia; sicché, l’unica conseguenza derivante dalla mancata notifica dell’ordinanza di demolizione al proprietario sarà l’impossibilità di pretendere l’esecuzione da parte di quest’ultimo e di procedere in suo danno all’acquisizione gratuita in caso di mancata spontanea ottemperanza, da parte dell’autore dell’abuso, all’ordine impartito.
Ciò vale anche con riferimento all’avvenuta indicazione nel provvedimento di un solo comproprietario, atteso che l’interesse dei proprietari pretermessi è comunque salvaguardato dalla possibilità di impugnarlo una volta venutine a conoscenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 03.10.2014, n. 4936; TAR Piemonte, sez. II, 05.10.2016, n. 1223); ovvero del solo autore dell’abuso. La notificazione dell’ordinanza di demolizione esplica infatti i propri effetti ai soli fini della conoscenza dell’atto, del decorso dei termini per la tutela e di ogni conseguente attività adempitiva (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6186 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Va qui sinteticamente ricordato come la definizione del condominio parziale ha trovato riconoscimento nell’impianto codicistico che regola la materia condominiale con l’introduzione, ad opera della novella del 2012, dell’art. 1117-bis, il quale contempla la fattispecie in cui «più unità immobiliari», non necessariamente esaurienti l’intero edificio, abbiano «parti comuni ai sensi dell’art. 1117».
Anche in epoca antecedente alla precitata riforma, tuttavia, l’art. 1123 c.c., applicabile ratione temporis all’odierna fattispecie, considerava la situazione del condominio parziale, prevedendo, in tema di riparto delle spese necessarie alla conservazione ed al godimento delle cose comuni, due criteri alternativi rispetto a quello principale, che, come noto, dispone che le spese siano sostenute in misura proporzionale alla proprietà di ciascun condòmino.
La sussistenza del condominio parziale è strettamente legata alla destinazione del bene comune, il quale deve presentare caratteristiche strutturali che lo pongono a servizio soltanto di una parte dell’intero fabbricato. La relativa situazione è tuttavia finalizzata solo a semplificare i rapporti interni fra i condomini, attribuendo ai condomini interessati la facoltà di assumere le decisioni che abbiano ad oggetto tali beni, incluse eventuali responsabilità riconducibili al godimento esclusivo di tali beni.
La giurisprudenza è tuttavia ferma nel ritenere che la rappresentanza attiva e passiva dei condòmini coinvolti nella situazione di condominio parziale spetti comunque all’amministratore del condominio.
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La incontestata natura condominiale dell’area su cui insiste l’abuso, rende opportuna la notifica dell’ingiunzione demolitoria a tutti i comproprietari; l’essersi rivolti, tuttavia, all’amministratore, in quanto titolato a coinvolgerli per il tramite dell’assemblea, non ne inficia la validità, ma, al più, influisce sul prosieguo della procedura, nel caso di specie scongiurato dall’intervenuta demolizione.
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18. Vero è che nel caso di specie l’appellante contesta il coinvolgimento di un soggetto del tutto estraneo, in quanto non proprietario, né autore dell’abuso, vale a dire l’amministratore del condominio, il cui potere di rappresentanza non poteva estendersi alle ipotesi di parti dell’edificio comuni solo a singoli proprietari.
18.1. Senza alcuna pretesa di esaustività data la complessità della materia, va dunque qui sinteticamente ricordato come la definizione del condominio parziale ha trovato riconoscimento nell’impianto codicistico che regola la materia condominiale con l’introduzione, ad opera della novella del 2012, dell’art. 1117-bis, il quale contempla la fattispecie in cui «più unità immobiliari», non necessariamente esaurienti l’intero edificio, abbiano «parti comuni ai sensi dell’art. 1117».
Anche in epoca antecedente alla precitata riforma, tuttavia, l’art. 1123 c.c., applicabile ratione temporis all’odierna fattispecie, considerava la situazione del condominio parziale, prevedendo, in tema di riparto delle spese necessarie alla conservazione ed al godimento delle cose comuni, due criteri alternativi rispetto a quello principale, che, come noto, dispone che le spese siano sostenute in misura proporzionale alla proprietà di ciascun condòmino.
La sussistenza del condominio parziale è strettamente legata alla destinazione del bene comune, il quale deve presentare caratteristiche strutturali che lo pongono a servizio soltanto di una parte dell’intero fabbricato. La relativa situazione è tuttavia finalizzata solo a semplificare i rapporti interni fra i condomini, attribuendo ai condomini interessati la facoltà di assumere le decisioni che abbiano ad oggetto tali beni, incluse eventuali responsabilità riconducibili al godimento esclusivo di tali beni. La giurisprudenza è tuttavia ferma nel ritenere che la rappresentanza attiva e passiva dei condòmini coinvolti nella situazione di condominio parziale spetti comunque all’amministratore del condominio (Cass. Civ., sez. II, n. 4436 del 21.02.2017).
19. Il Comune di Rieti ha individuato nel Condominio “Po.Co.” la proprietà dell’area sulla quale insiste l’abuso, in ciò confortato anche dagli esiti del pregresso contenzioso innanzi al Tribunale civile di Rieti ove si imputa all’Amministratore di avere agito senza il previo coinvolgimento assembleare, non di avere semplicemente agito per conto (anche) di quell’eventuale condominio parziale, comunque inserito nell’altro, generale.
Essendo estranea al perimetro dell’odierna controversia la modalità mediante la quale si è ripristinato lo stato dei luoghi, in esecuzione o meno del provvedimento impugnato, è evidente che la astratta possibilità per lo stesso di adoperarsi in tal senso, previo coinvolgimento dei condomini (tutti o quelli interessati) lo rendeva soggetto idoneo ad essere destinatario dell’atto.
Solo ove fosse questione della successiva acquisizione al patrimonio del Comune dell’abuso e dell’area di sedime su cui insiste, verrebbe all’evidenza il necessario previo coinvolgimento anche dei condomini: la mancata notifica dell’ingiunzione, infatti, non consente loro di demolire spontaneamente vedendosi indebitamente assoggettati ad una sanzione addirittura ablatoria in violazione delle più elementari garanzie partecipative.
19.1. Ma vi è di più.
19.2. Anche a non volere dare rilievo alla conoscenza dell’atto dimostrata dall’impugnativa tempestivamente proposta dal signor Sc., va ulteriormente ricordato come con nota in data 05.11.2010, ricevuta dall’appellante personalmente in data 13.12.2010, il Comune di Rieti ha riscontrato una sua richiesta dell’11.08.2010, ove si fa chiaro riferimento all’accertamento di illecito da cui è scaturito il procedimento sanzionatorio.
In tale occasione, si dà atto di aver già chiarito la vicenda con la relazione tecnica del 20.10.2010, ove viene addirittura confutata la pretesa, evidentemente già avanzata a quel momento, di attribuire valore, contro gli accertamenti effettuati, all’assegnazione delle quote millesimali in seno al regolamento condominiale.
In conclusione, la incontestata natura condominiale dell’area su cui insiste l’abuso, avrebbe reso opportuna la notifica dell’ingiunzione a tutti i comproprietari; l’essersi rivolti, tuttavia, all’amministratore, in quanto titolato a coinvolgerli per il tramite dell’assemblea, non ne inficia la validità, ma, al più, influisce sul prosieguo della procedura, nel caso di specie scongiurato dall’intervenuta demolizione.
Ciò a maggior ragione ove si consideri da un lato la estraneità del Comune ai contenziosi civilistici sottesi alla titolarità di un bene prima del rilascio di un titolo o dell’adozione di una sanzione, siccome dimostrato dalla previsione nel primo caso della salvaguardia dei diritti dei terzi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31.03.2010, n. 1878); dall’altro, la circostanza che pur non essendo espressamente menzionato nell’atto impugnato, il signor Sc. era perfettamente a conoscenza dell’avvenuto accertamento dell’illecito e del procedimento sanzionatorio che ne era scaturito.
20. Per tutto quanto sopra detto, il Collegio respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza del TAR per il Lazio n. 4303/2011 (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6186 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costituisce ius receptum il principio in forza del quale, a prescindere da ogni altra considerazione, le sanzioni edilizie non risentono del tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, come ribadito dall’Adunanza plenaria.
L’ordinanza di demolizione non deve infatti essere accompagnata dalla motivazione circa l’interesse pubblico, in quanto il lasso di tempo intercorso fra il momento della realizzazione dell’abuso e la sua adozione non è idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento in capo al privato interessato, né impone all’Amministrazione uno specifico onere di esplicitazione delle ragioni dell’atto.
Il decorso del tempo, infatti, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento, anche perché non ci si può fondatamente dolere del ritardo con cui l’Amministrazione ripristina la legalità. Ciò a maggior ragione laddove la nuova verifica dello stato dei luoghi si innesti su altra precedente, sovrapponibile per oggetto, cui il Comune di Pignola indebitamente non ha dato seguito.
L’omessa adozione dei provvedimenti correlati all’accertamento di inottemperanza (quale sostanzialmente diviene un nuovo rilievo ispettivo in occasione del quale si constata l’inerzia del privato rispetto all’intimazione originaria), si è di fatto risolta in una rimessione in termini degli interessati per scongiurare il successivo effetto acquisitivo al patrimonio comunale, di certo non in un implicito avallo della legittimità delle opere, non potendo la tolleranza essere confusa con qualsivoglia anomala forma di sanatoria.
Come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza di questo Consiglio, «l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore».
In ragione della sua natura vincolata, non è pertanto neppure necessario che venga preceduto da comunicazione di avvio del procedimento.
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1. L’appello è infondato.
2. L’intera ricostruzione della vicenda avanzata dall’appellante verte sulla rilevanza da attribuire alla ricaduta del lungo tempo trascorso dall’esecuzione delle opere sulla permanenza dell’interesse pubblico all’irrogazione della sanzione, atteso che la precedente ingiunzione demolitoria non aveva avuto seguito esecutivo e la disciplina urbanistica sopravvenuta contempla incrementi di volumetria per le preesistenze, tra le quali rientrerebbe il locale destinato a pubblico esercizio di somministrazione in controversia.
Costituisce tuttavia ius receptum il principio in forza del quale, a prescindere da ogni altra considerazione, le sanzioni edilizie, quale quella in questione, non risentono del tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, come ribadito dall’Adunanza plenaria.
L’ordinanza di demolizione non deve infatti essere accompagnata dalla motivazione circa l’interesse pubblico, in quanto il lasso di tempo intercorso fra il momento della realizzazione dell’abuso e la sua adozione non è idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento in capo al privato interessato, né impone all’Amministrazione uno specifico onere di esplicitazione delle ragioni dell’atto.
Il decorso del tempo, infatti, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento, anche perché non ci si può fondatamente dolere del ritardo con cui l’Amministrazione ripristina la legalità. Ciò a maggior ragione laddove la nuova verifica dello stato dei luoghi si innesti su altra precedente, sovrapponibile per oggetto, cui il Comune di Pignola indebitamente non ha dato seguito.
L’omessa adozione dei provvedimenti correlati all’accertamento di inottemperanza (quale sostanzialmente diviene un nuovo rilievo ispettivo in occasione del quale si constata l’inerzia del privato rispetto all’intimazione originaria), si è di fatto risolta in una rimessione in termini degli interessati per scongiurare il successivo effetto acquisitivo al patrimonio comunale, di certo non in un implicito avallo della legittimità delle opere, non potendo la tolleranza essere confusa con qualsivoglia anomala forma di sanatoria.
Come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza di questo Consiglio (in particolare Adunanza plenaria 17.10.2017, n. 9; sez. IV, 29.11.2017, n. 5595; sez. VI, 11.01.2021, n. 347), «l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore».
In ragione della sua natura vincolata, non è pertanto neppure necessario che venga preceduto da comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 12.12.2016, n. 5198) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6181 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: VIA, VAS E AIA – VAS – Fondamento – Direttiva 2001/42/CE – Finalità di salvaguardia e miglioramento della qualità dell’ambiente – Principio di precauzione.
La valutazione ambientale o VAS trova il suo fondamento nella Direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27.06.2001, con il dichiarato obiettivo di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente innestandone la tutela anche nel procedimento di adozione e di approvazione di piani e programmi astrattamente idonei ad impattare significativamente sullo stesso.
La finalità di salvaguardia e miglioramento della qualità dell’ambiente, nonché di protezione della salute umana e di utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali, ne impone una lettura ispirata al rispetto del principio di precauzione, in una prospettiva di sviluppo durevole e sostenibile dell’uso del suolo.
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VIA, VAS E AIA – VAS – Compenetrazione tra Vas e Via – Opportunità di sviluppare una reale sinergia – Interventi del legislatore – Concentrazione sulla VIA.
La VAS si accosta, senza identificarsi con gli stessi, ad altri strumenti di valutazione, come la valutazione di impatto ambientale (VIA) su singoli progetti e quella di incidenza, riferita ai siti di Natura 2000, in modo da costituire un unico sistema che vuole l’intero ciclo della decisione teleologicamente orientato a ridette esigenze di tutela.
La stretta compenetrazione tra i richiamati istituti trova riscontro nelle considerazioni della dottrina che ha da tempo segnalato l’esigenza di sviluppare una reale sinergia tra valutazione di impatto ambientale e valutazione ambientale strategica, rafforzando qualitativamente, mediante obiettivi di sostenibilità sorretti da specifici target, la seconda, così da accelerare la prima con riferimento ad opere incardinate in piani e programmi già attentamente valutati nella loro portata generale.
Per contro, il legislatore, nella continua ricerca di un giusto punto di equilibrio tra adeguato livello di tutela ambientale e accelerazione delle procedure della opere di rilevante interesse pubblico, da ultimo riferite a quelle previste nel Piano nazionale integrato energia e clima (PNIEC) ovvero nel Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), ha inteso incidere pressoché essenzialmente sulla VIA, ricalibrandone le fasi, ovvero comprimendone i tempi di perfezionamento.
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VIA, VAS E AIA – Procedura di VAS a livello statale e procedura riferibile ad ambiti regionali o locali – Rinvio alle disposizione di legge regionali o locali – Pluralità di approcci – Scelte urbanistiche – Delega di funzioni a province, città metropolitane e comuni – Concentrazione di attività istruttorie e valutative nel medesimo contesto organizzativo – Separazione e autonomia tra le articolazioni interne.
L’art. 7, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 152/2006 ha distinto la procedura di VAS a livello statale da quelle riferibili ad ambiti regionali o locali, facendo rinvio, per i casi di rilievo locale, alle disposizioni di legge regionale o delle Province autonome, ed evidenziando il limite di introdurre un’arbitraria discriminazione e ingiustificati aggravi procedimentali.
Ciò ha concretamente determinato lo sviluppo di un quadro ampio e articolato di legislazione regionale, primaria e secondaria, caratterizzato da una pluralità di approcci, soprattutto per quanto riguarda le modalità procedimentali, che è difficile ricondurre a sintesi.
Le Regioni si sono per lo più orientate nel senso di delegare le funzioni di “Autorità competente” a province, città metropolitane e comuni, in quanto preposti alle scelte urbanistiche nell’ambito del proprio territorio di riferimento. Proprio le scelte di governo del territorio, infatti, sono tipicamente atti soggetti a VAS.
Tale delega non può non risolversi, al pari del resto di quanto avviene con riferimento alla tutela del vincolo paesaggistico, ove egualmente demandata a tali Amministrazioni, nella concentrazione delle attività istruttorie e di quelle valutative nel medesimo contesto organizzativo, sicché le relative scelte devono farsi carico di garantire una reale separazione e autonomia di giudizio tra le articolazioni interne indicate come competenti in concreto.
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VIA, VAS E AIA – VAS – Valutazione delle “ragionevoli alternative” – Opzione zero e programmazione urbanistica.
La Direttiva 2001/42/CE prevede che, una volta individuati gli opportuni indicatori ambientali, debbano essere valutate e previste sia la situazione attuale (scenario di riferimento), sia la situazione ambientale derivante dall’applicazione del Piano in fase di predisposizione, sia le «ragionevoli alternative alla luce degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma» (art. 5, comma 1).
Il testo non dice cosa debba intendersi per “ragionevole alternativa” a un piano o a un programma. Non essendo chiarito se si intendano piani o programmi alternativi, o alternative diverse all’interno di un piano o di un programma, è plausibile accedere ad entrambe le ipotesi ermeneutiche. In tal senso, del resto, si è espressa anche la Direzione generale dell’Ambiente della Commissione europea in un documento esplicativo destinato «ad aiutare gli Stati membri, gli Stati candidati e i Paesi in via di adesione a capire pienamente gli obblighi contenuti nella direttiva e ad assisterli nel recepimento nel diritto nazionale e, altrettanto importante, a creare o a migliorare le procedure che daranno effetto agli obblighi giuridici».
Con specifico riferimento ai piani per la destinazione dei suoli o di quelli per la pianificazione territoriale si è altresì chiarito che «le alternative ovvie sono usi diversi di aree designate ad attività o scopi specifici, nonché aree alternative per tali attività». Al contrario della VIA, per la VAS la necessità di valutare anche l’opzione zero viene desunta dai riferimenti testuali richiamati, che in realtà richiedono di configurarsi preventivamente lo scenario conseguente alla mancanza non del piano ex se, ma della sua concreta attuazione. Ovvero, essa è intrinseca nella stessa scelta di programmazione, seppure in termini generali e astratti, che nel caso concreto in quanto effettuata presuppone che «i rimedi correttivi e compensativi ipotizzati nel parere sono stati ritenuti sufficienti a far fronte alle ricadute ambientali delle varianti urbanistiche approvate».
Il necessario sviluppo senza soluzione di continuità delle scelte di governo del territorio impone a ciascuna di quelle sopravvenute di acquisire le risultanze (e gli impegni) rivenienti da quelle precedenti, attuandole, rivedendole, adattandole o innovandole, ma senza poterle certo completamente ignorare.
Va peraltro ricordato come l’attuazione in concreto delle idee racchiuse negli atti di programmazione urbanistica generale sia talvolta rimessa a provvedimenti dotati di maggiore specificità, ad iniziativa pubblica o privata. In tali ipotesi, le singole progettualità di cui essi si compongono si concretizzano solo se e quando si addivenga a ridetta pianificazione attuativa, che diviene la necessaria cinghia di trasmissione fra la generalità delle scelte e la loro concreta realizzazione.
La doverosa e auspicabile compenetrazione tra gli uni e gli altri, nell’ottica di una visione complessiva dello sviluppo del territorio, rende non solo legittima, ma addirittura opportuna la posticipazione della valutazione dell’impatto ambientale a tale seconda ed eventuale fase.
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VIA, VAS E AIA – VAS – Art. 5 d.lgs. n. 152/2006 – Definizioni di autorità procedente e di autorità competente – Nozione di separatezza – Passaggio endoprocedimentale.
Dalle definizioni contenute nell’art. 5 del d.lgs. 152 del 2006 di “autorità competente” e “autorità procedente” risulta chiaro solo che entrambe sono “amministrazioni”, non che le stesse debbano essere diverse o separate (e che, pertanto, sia precluso individuare l’autorità competente in un diverso organo o articolazione della stessa amministrazione procedente).
Non può pertanto condividersi l’approccio ermeneutico che desume la necessaria “separatezza” tra le due autorità dalla implicita convinzione che la VAS costituisca una sorta di momento di controllo sull’attività di pianificazione svolta dall’autorità proponente, con il corollario dell’impossibilità di una identità o immedesimazione tra controllore e controllato.
Siffatta ricostruzione, invero, è smentita dall’intero impianto normativo in subiecta materia, il quale invece evidenzia che le due autorità, seppur poste in rapporto dialettico in quanto chiamate a tutelare interessi diversi, operano “in collaborazione” tra di loro in vista del risultato finale della formazione di un piano o programma attento ai valori della sostenibilità e compatibilità ambientale: ciò si ricava, testualmente, dall’art. 11 del d.lgs. n. 152 del 2006, che secondo l’opinione preferibile costruisce la VAS non già come un procedimento o subprocedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ma come un passaggio endoprocedimentale di esso, concretantesi nell’espressione di un “parere” che riflette la verifica di sostenibilità ambientale della pianificazione medesima (per la conformità di tale lettura alla disciplina comunitaria, vedasi Cons. Stato, sez. IV, 12.01.2011, n. 133) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6152 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Sistema della pianificazione territoriale successivo alla riforma costituzionale del 2001 – Leggi regionali di seconda generazione – Competenza degli enti sovraordinati – Principio di sussidiarietà.
Il sistema della pianificazione territoriale urbanistica successivo alla riforma costituzionale del 2001, caratterizzato dalle leggi regionali c.d. di “seconda generazione” si presenta in maniera ben diversa da quello riveniente dalla legge urbanistica del 1942. Esso risponde infatti ad una visione meno “gerarchica” e più armonica, che vede nella leale collaborazione, oltre che nella sussidiarietà, i teorici principi ispiratori delle scelte.
La pianificazione sovracomunale, affermatasi sia sul livello regionale sia provinciale, si connota pertanto per una natura “mista” relativamente a contenuti -prescrittivi, di indirizzo e di direttiva- e ad efficacia, nonché per la flessibilità nei rapporti con gli strumenti sottordinati. La pianificazione comunale a sua volta non si esaurisce più nel solo tradizionale piano regolatore generale (in Lombardia, dopo la legge del 2005, Piano di Governo del territorio), ma presenta un’articolazione in atti o parti tendenzialmente distinti tra il profilo strutturale e quello operativo, e si connota per l’intersecarsi di disposizioni volte ad una programmazione generale che abbia come obiettivo lo sviluppo socio-economico dell’intero contesto.
L’atto rimesso alla competenza dell’Ente sovraordinato (tipicamente, la Provincia), in quanto rivolto ad un ambito territoriale più ampio, non può che essere destinato ad indirizzare per linee generali le scelte degli enti territoriali, nel pieno rispetto dell’allocazione delle stesse, secondo il principio di sussidiarietà, al livello di governo più vicino al contesto cui si riferisce, rispondendo all’obiettivo di valorizzare le peculiarità storiche, economiche e culturali locali e insieme assicurare il principio di adeguatezza ed efficacia dell’azione amministrativa.
Nell’impostazione articolata e flessibile del sistema della pianificazione territoriale tipicamente strutturata su vari livelli, esso si colloca “a monte”, quale inquadramento degli elementi strutturali, delle reti e delle strategie, dalle quali è evidente che il Comune non può prescindere (v. Cons. Stato, sez. II, 15.10.2020, n. 6263).
Ciò trova rispondenza sia nella configurazione multilivello dei procedimenti di definizione delle scelte urbanistiche, che vuole il coinvolgimento dei vari Enti territoriali astrattamente interessati, oltre alla acquisizione del contributo collaborativo dei cittadini formalizzato nelle relative osservazioni; sia nell’incidenza delle regole, dal generale al particolare, sul medesimo ambito territoriale, all’interno del quale l’area di riferimento di quelle di maggior dettaglio si pone come un cerchio concentrico (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6152 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: Procedimento di valutazione ambientale strategica: ratio e caratteri.
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   ● Ambiente – Valutazione ambientale strategica – Autorità competente a livello locale - Individuazione.
   ● Ambiente -Valutazione ambientale strategica - Concetto di “opzione zero”.
   ● In caso di V.A.S. di rilievo locale, l’art. 7, commi 1 e 2, d.lgs. n. 152 del 2006 (Testo unico ambientale) ha fatto rinvio alle disposizioni di legge regionale o delle Province autonome, con l’unico limite, individuato dall’art. 3-quinquies del medesimo decreto) del divieto di introdurre un’arbitraria discriminazione e ingiustificati aggravi procedimentali (1).
   ● La nozione di “opzione zero” assume un’accezione diversa in materia di V.I.A., con riferimento alla quale è espressamente declinata dal legislatore nazionale (art. 22, comma 3, lett. d), del d.lgs. n. 152/2006) e di V.A.S., per la quale il contenuto dell’Allegato I alla Direttiva 2001/42/CE, laddove prevede (lett. b) che tra le indicazioni a corredo figuri la «evoluzione probabile [del contesto ambientale] senza l’attuazione del piano o del programma», è stato testualmente riprodotto nell’allegato VI alla Parte II del T.u.a., concernente i contenuti del rapporto ambientale di cui all’art. 13 del decreto.
Trattandosi di atti di pianificazione territoriale di fatto l’“opzione zero” è esclusa dalla scelta della loro adozione. La Direttiva 2001/42/CE prevede infatti che, una volta individuati gli opportuni indicatori ambientali, debbano essere valutate e previste sia la situazione attuale (scenario di riferimento), sia la situazione ambientale derivante dall’applicazione del Piano in fase di predisposizione, sia le «ragionevoli alternative alla luce degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma» (art. 5, comma 1) (2).
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   (1) Ha premesso la Sezione che la valutazione ambientale (V.A.S.) che trova il suo fondamento nella Direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27.06.2001, ha la finalità di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente innestandone la tutela anche nel procedimento di adozione e di approvazione di piani e programmi astrattamente idonei ad impattare significativamente sullo stesso.
Essa condivide con altri strumenti di valutazione, come la valutazione di impatto ambientale (VIA) su singoli progetti e quella di incidenza, riferita ai siti di Natura 2000, l’ispirazione al rispetto del principio di precauzione, in una prospettiva di sviluppo durevole e sostenibile dell’uso del suolo, in modo da costituire un unico sistema che vuole l’intero ciclo della decisione teleologicamente orientato a ridette esigenze di tutela.
L’intersecarsi della disciplina della V.A.S. con quella di attuazione delle scelte urbanistiche del territorio implica la valorizzazione del ruolo di ciascun Ente territoriale coinvolto nelle stesse. Il sistema della pianificazione territoriale urbanistica successivo alla riforma costituzionale del 2001, infatti, caratterizzato dalle leggi regionali c.d. di “seconda generazione” si presenta in maniera ben diversa da quello riveniente dalla legge urbanistica del 1942.
Esso risponde, infatti, ad una visione meno “gerarchica” e più armonica, che vede nella leale collaborazione, oltre che nella sussidiarietà, i teorici principi ispiratori delle scelte. La pianificazione sovracomunale, affermatasi sia sul livello regionale sia provinciale, si connota pertanto per una natura “mista” relativamente a contenuti -prescrittivi, di indirizzo e di direttiva- e ad efficacia, nonché per la flessibilità nei rapporti con gli strumenti sottordinati. Nel momento in cui fra un atto (quello provinciale) e l’altro (quello comunale) si sia inserita la disciplina della V.A.S., il Comune non può vedersi relegato ad un ruolo di supina e meccanicistica acquiescenza a scelte che non ne abbiano ipoteticamente tenuto conto, avendo al contrario la possibilità di interloquire “dal basso” per chiedere un adeguamento dello strumento sovraordinato anziché recepirlo in maniera acritica.
Del resto, la partecipazione di tutti i soggetti coinvolti alla Conferenza dei servizi quale luogo di sintesi delle varie istanze emerse consente comunque di “recuperare” le esigenze di omogeneità emerse anche in ambito urbanistico nel corso del procedimento di V.A.S..
La diversa finalità e, soprattutto, il diverso oggetto della V.I.A. ne hanno implicato la più intensa attività di novellazione, nella continua ricerca di un giusto punto di equilibrio tra adeguato livello di tutela ambientale e accelerazione delle procedure delle opere di rilevante interesse pubblico, da ultimo riferite a quelle previste nel Piano nazionale integrato energia e clima (PNIEC) ovvero nel Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR). Il Legislatore ne ha dunque ricalibrato le fasi, ovvero compresso i tempi di perfezionamento (v. le modifiche apportate al d.lgs. n. 152 del 2006, già ampiamente novellato con d.lgs. n. 104 del 2017, di recepimento della Direttiva 2014/52/UE, dal d.l. 16.07.2020, n. 76, convertito nella l. n. 120 del 2020, ispirate anche dall’esigenza di superare la procedura di infrazione n. 2019/2308, nonché, ancor più di recente, dal d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla l. n. 108 del 2021). La stretta compenetrazione tra i richiamati istituti (VAS e VIA) imporrebbe anche di svilupparne una reale sinergia rafforzando qualitativamente, mediante obiettivi di sostenibilità sorretti da specifici target, la prima, così da accelerare la seconda con riferimento ad opere incardinate in piani e programmi già attentamente valutati nella loro portata generale.
Quanto alla competenza in caso di V.A.S. di rilievo locale si è determinato lo sviluppo di un quadro ampio e articolato di legislazione regionale, primaria e secondaria, caratterizzato da una pluralità di approcci, soprattutto per quanto riguarda le modalità procedimentali, che è difficile ricondurre a sintesi. Le Regioni hanno per lo più delegato gli altri Enti territoriali, sicché accade sovente che l’Autorità proponente e l’Autorità competente si identifichino in articolazioni distinte della stessa Amministrazione.
Quanto detto non è affatto in contrasto con la disciplina comunitaria, ai fini del rispetto della quale non rilevano i meccanismi concretamente escogitati dagli Stati membri, bensì unicamente “che essi siano idonei ad assicurare il risultato voluto di garantire l’integrazione delle considerazioni ambientali nella fase di elaborazione, predisposizione e adozione di un piano o programma destinato a incidere sul territorio; il che, a ben vedere, disvela l’inconsistenza delle questioni di legittimità costituzionale ovvero comunitaria sollevate dall’appellato, sia pure in via subordinata, avverso le evocate norme nazionali e regionali laddove interpretate nel senso qui proposto”.
Sicché “alla stregua delle considerazioni che precedono, per nulla illegittima, e anzi quasi fisiologica, è l’evenienza che l’autorità competente alla V.A.S. sia identificata in un organo o ufficio interno alla stessa autorità procedente, per completezza espositiva può aggiungersi che, forse, sotto diverso profilo le determinazioni amministrative oggetto del presente contenzioso prestano il fianco a critiche di inconciliabilità con la normativa vigente di rango primario” (v. Cons. Stato, sez. IV, 12.01.2011, n. 133). Le due autorità, infatti, seppur poste in rapporto dialettico in quanto chiamate a tutelare interessi diversi, operano “in collaborazione” tra di loro in vista del risultato finale della formazione di un piano o programma attento ai valori della sostenibilità e compatibilità ambientale
Come evidenziato nel Rapporto del 2017 redatto dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare sullo stato di attuazione dei procedimenti di VAS, le Regioni si sono per lo più orientate nel senso di delegare le funzioni di “Autorità competente” a province, città metropolitane e comuni, in quanto preposti alle scelte urbanistiche nell’ambito del proprio territorio di riferimento.
Tale delega non può non risolversi, al pari del resto di quanto avviene con riferimento alla tutela del vincolo paesaggistico, ove egualmente demandata a tali Amministrazioni, nella concentrazione delle attività istruttorie e di quelle valutative nel medesimo contesto organizzativo, sicché l’unica cosa di cui le relative scelte devono farsi carico è di garantire una reale separazione e autonomia di giudizio tra le articolazioni interne indicate come competenti in concreto.
Non a caso, nel medesimo Rapporto ministeriale si evidenzia anche come la frammentazione dei procedimenti conseguita a tali deleghe si sia risolta in un onere aggiuntivo per le Regioni, chiamate a monitorare i procedimenti attivati sul territorio, garantendo la necessaria unitarietà della governance. Dalle definizioni oggi contenute nell’art. 5, d.lgs. n. 152 del 2006 di “autorità competente” e “autorità procedente” risulta chiaro solo che entrambe sono “amministrazioni”, non che le stesse debbano essere diverse o separate (e che, pertanto, sia precluso individuare l’autorità competente in un diverso organo o articolazione della stessa amministrazione procedente).
Più in generale, il Collegio non condivide l’approccio ermeneutico di fondo della parte odierna appellante, che desume la necessaria “separatezza” tra le due autorità dalla implicita convinzione che la VAS costituisca una sorta di momento di controllo sull’attività di pianificazione svolta dall’autorità proponente, con il corollario dell’impossibilità di una identità o immedesimazione tra controllore e controllato, appunto.
Siffatta ricostruzione, invero, è smentita dall’intero impianto normativo in subiecta materia, il quale invece evidenzia che le due autorità, seppur poste in rapporto dialettico in quanto chiamate a tutelare interessi diversi, operano “in collaborazione” tra di loro in vista del risultato finale della formazione di un piano o programma attento ai valori della sostenibilità e compatibilità ambientale: ciò si ricava, testualmente, dall’art. 11, d.lgs. n. 152 del 2006, che secondo l’opinione preferibile costruisce la V.A.S. non già come un procedimento o subprocedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ma come un passaggio endoprocedimentale di esso, concretantesi nell’espressione di un “parere” che riflette la verifica di sostenibilità ambientale della pianificazione medesima.
Ciò trova conferma anche nelle più recenti modifiche normative, peraltro in materia di V.I.A., che declinano l’esigenza di segnalare ogni situazione di conflitto, anche potenziale, alle competenti autorità (art. 50, comma 1, lett. c), punto 3, d.l. n. 76 del 2020, che ha modificato sul punto l’art. 7-bis, comma 6, d.lgs. n. 152 del 2006); ma senza incidere sulla previgente previsione in forza della quale l’autorità competente può coincidere con l’autorità proponente di un progetto, purché ne vengano separate in maniera appropriata, nell’ambito della singola organizzazione, le funzioni potenzialmente confliggenti.
   (2) Ha chiarito la Sezione che la Direttiva 2001/42/CE prevede che, una volta individuati gli opportuni indicatori ambientali, devono essere valutate e previste sia la situazione attuale (scenario di riferimento), sia la situazione ambientale derivante dall’applicazione del Piano in fase di predisposizione, sia le “ragionevoli alternative alla luce degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma” (art. 5, comma 1).
Il testo non dice cosa debba intendersi per “ragionevole alternativa” a un piano o a un programma. È evidente dunque che la prima considerazione necessaria per decidere in merito alle possibili alternative ragionevoli deve tenere conto degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma. Non essendo chiarito se si intendano piani o programmi alternativi, o alternative diverse all’interno di un piano o di un programma, è plausibile accedere ad entrambe le ipotesi ermeneutiche.
Come chiarito anche dalla Direzione generale dell’Ambiente della Commissione europea in un documento esplicativo destinato “ad aiutare gli Stati membri, gli Stati candidati e i Paesi in via di adesione a capire pienamente gli obblighi contenuti nella direttiva e ad assisterli nel recepimento nel diritto nazionale e, altrettanto importante, a creare o a migliorare le procedure che daranno effetto agli obblighi giuridici”, con specifico riferimento ai piani per la destinazione dei suoli o di quelli per la pianificazione territoriale “le alternative ovvie sono usi diversi di aree designate ad attività o scopi specifici, nonché aree alternative per tali attività”.
Sicché nel caso di specie l’appellante non può pretendere che l’alternativa al PGT si identifichi nella sua mancata adozione (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6152 - commento tratto da e  link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
9. Nel merito, l’appello è infondato.
10. Va innanzitutto rilevato come la sentenza di prime cure contenga due distinte statuizioni, una riferita al ricorso principale, dichiarato improcedibile per sopravvenienza del provvedimento successivo che ha di fatto assorbito contenutisticamente il precedente, l’altra ai motivi aggiunti, che sono stati invece respinti.
Legambiente non ha avanzato alcuna censura riferibile a ridetta declaratoria di improcedibilità, sicché il perimetro dell’odierna controversia è da intendersi limitato alla sola approvazione del Piano di governo del territorio, avvenuta in via definitiva con le tre deliberazioni del Consiglio comunale di Lodi nn. 35, 36 e 38 del 2011. Non è sufficiente, infatti, allo scopo la riproposta violazione della tempistica procedurale dell’atto urbanistico, la cui invocata inefficacia implicherebbe la reviviscenza del sotteso Accordo di programma (peraltro solo accennata nelle ultime tre righe del motivo sub 6).
A ciò consegue la reiezione del primo motivo di appello, nella sola parte in cui fa riferimento alla mancanza di VAS dell’Accordo di programma, nonché del terzo, riguardante il contenuto di tale specifico atto, tra l’altro per presunta contraddittorietà con il Protocollo di Intesa Quadro.
11. Delimitati come sopra i termini oggettivi della controversia, il Collegio ritiene necessario un sintetico richiamo della normativa nazionale e regionale vigente, onde valutarne l’avvenuto rispetto, nonché, ancora più a monte, la corretta interpretazione alla luce della sottesa disciplina comunitaria. Ciò avuto riguardo sia agli aspetti di tutela ambientale, che di pianificazione urbanistica, stante che oggetto di impugnativa sono atti riconducibili a tale specifica funzione sicché i relativi principi finiscono per intersecarsi.
12. La valutazione ambientale o VAS trova il suo fondamento nella Direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27.06.2001, con il dichiarato obiettivo di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente innestandone la tutela anche nel procedimento di adozione e di approvazione di piani e programmi astrattamente idonei ad impattare significativamente sullo stesso.
La finalità di salvaguardia e miglioramento della qualità dell’ambiente, nonché di protezione della salute umana e di utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali, ne impone una lettura ispirata al rispetto del principio di precauzione, in una prospettiva di sviluppo durevole e sostenibile dell’uso del suolo.
Essa si accosta, senza identificarsi con gli stessi, ad altri strumenti di valutazione, come la valutazione di impatto ambientale (VIA) su singoli progetti e quella di incidenza, riferita ai siti di Natura 2000, in modo da costituire un unico sistema che vuole l’intero ciclo della decisione teleologicamente orientato a ridette esigenze di tutela. La stretta compenetrazione tra i richiamati istituti trova riscontro nelle considerazioni della dottrina più accorta, che ha da tempo segnalato l’esigenza di sviluppare una reale sinergia tra valutazione di impatto ambientale e valutazione ambientale strategica, rafforzando qualitativamente, mediante obiettivi di sostenibilità sorretti da specifici target, la seconda, così da accelerare la prima con riferimento ad opere incardinate in piani e programmi già attentamente valutati nella loro portata generale.
Per contro, il legislatore, nella continua ricerca di un giusto punto di equilibrio tra adeguato livello di tutela ambientale e accelerazione delle procedure della opere di rilevante interesse pubblico, da ultimo riferite a quelle previste nel Piano nazionale integrato energia e clima (PNIEC) ovvero nel Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), ha inteso incidere pressoché essenzialmente sulla VIA, ricalibrandone le fasi, ovvero comprimendone i tempi di perfezionamento (v. le modifiche apportate al d.lgs. n. 152 del 2006, già ampiamente novellato con d.lgs. n. 104 del 2017, di recepimento della Direttiva 2014/52/UE, dal d.l. 16.07.2020, n. 76, convertito nella l. n. 120 del 2020, ispirate anche dall’esigenza di superare la procedura di infrazione n. 2019/2308, nonché, ancor più di recente, dal d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla l. n. 108 del 2021).
13. Con riferimento alla VAS, dunque, la Direttiva 2001/42/CE è stata recepita inserendo la relativa disciplina nel richiamato d.lgs. 03.04.2006, n. 152, recante «Norme in materia ambientale», Testo unico ambientale, subito modificato ed integrato in parte qua dal d.lgs. 16.01.2008, n. 4.
14. L’art. 7, commi 1 e 2, di tale decreto ha innanzi tutto distinto la procedura di VAS a livello statale da quelle riferibili ad ambiti regionali o locali, preoccupandosi poi esclusivamente della prima, anche in relazione alla indicazione dei soggetti competenti per le varie fasi della stessa. Per i casi di rilievo locale, invece, ha fatto rinvio alle disposizioni di legge regionale o delle Province autonome, evidenziando il limite di introdurre un’arbitraria discriminazione e ingiustificati aggravi procedimentali (art. 3-quinquies del d.lgs. n. 152/2006, non a caso rubricato «Principio di sussidiarietà e di leale collaborazione»). Ciò ha concretamente determinato lo sviluppo di un quadro ampio e articolato di legislazione regionale, primaria e secondaria, caratterizzato da una pluralità di approcci, soprattutto per quanto riguarda le modalità procedimentali, che è difficile ricondurre a sintesi.
14.1. Come evidenziato nel Rapporto del 2017 redatto dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare sullo stato di attuazione dei procedimenti di VAS, le Regioni si sono per lo più orientate nel senso di delegare le funzioni di “Autorità competente” a province, città metropolitane e comuni, in quanto preposti alle scelte urbanistiche nell’ambito del proprio territorio di riferimento. Proprio le scelte di governo del territorio, infatti, sono tipicamente atti soggetti a VAS.
Tale delega non può non risolversi, al pari del resto di quanto avviene con riferimento alla tutela del vincolo paesaggistico, ove egualmente demandata a tali Amministrazioni, nella concentrazione delle attività istruttorie e di quelle valutative nel medesimo contesto organizzativo, sicché le relative scelte devono farsi carico di garantire una reale separazione e autonomia di giudizio tra le articolazioni interne indicate come competenti in concreto. Non a caso, nel medesimo Rapporto ministeriale si evidenzia anche come la frammentazione dei procedimenti conseguita a tali deleghe si sia risolta in un onere aggiuntivo per le Regioni, chiamate a monitorare i procedimenti attivati sul territorio, garantendo la necessaria unitarietà della governance.
Essa ha altresì fatto emergere intuibili problematiche di compatibilità della possibilità di sostenere in modo efficace la valutazione e il monitoraggio ambientale di strumenti di pianificazione territoriale caratterizzati da quadri ambientali complessi o destinatari di particolari misure di tutela e salvaguardia, con la capacità tecnica ed economica dei comuni demograficamente più piccoli. Per contro, l’analisi della giurisprudenza amministrativa, costituzionale ed eurounitaria, nonché dei contenuti delle procedure di infrazione semplicemente avviate, ha portato ad escludere qualsivoglia incompatibilità con la richiamata cornice ordinamentale della normativa nazionale in ordine ai soggetti a vario titolo coinvolti nel procedimento (v. in dettaglio i contenuti del paragrafo 2.2., intitolato «Rispetto della normativa comunitaria e nazionale»).
15. La Regione Lombardia ha introdotto la Valutazione ambientale dei piani fin dalla legge 11.03.2005, n. 12, Legge per il governo del territorio, pur demandandone la disciplina di dettaglio a successivi atti attuativi. Tali atti si identificano nella delibera del Consiglio regionale del 13.03.2007, n. VIII/351, di approvazione degli «Indirizzi Generali per la Valutazione Ambientale di piani e programmi (VAS)» e in quella della Giunta regionale del 27.12.2007, n. 6420, avente ad oggetto la «Determinazione della procedura di Valutazione ambientale di piani e programmi- VAS», che ha dettato disposizioni volte alla definitiva entrata in vigore della VAS nel contesto regionale. La immediata precettività delle disposizioni in materia contenute nella fonte primaria, tuttavia, è già stata affermata da questo Consiglio di Stato (v. Cons. Stato, sez. IV, 29.04.2019, n. 2698).
Va infatti ricordato come l’art. 7 del d.lgs.n. 152 del 2006 (nella versione antecedente alla riforma introdotta con il d.lgs. n. 4 del 2008) sottoponeva a VAS i piani e i programmi della pianificazione territoriale anche se non soggetti a VIA, solo «se possono avere effetti significativi sull’ambiente» (commi 1 e 4); pertanto «l’autorità competente all’approvazione del piano o del programma deve preliminarmente verificare se lo specifico piano o programma oggetto di approvazione possa avere effetti significativi sull’ambiente secondo i criteri di cui all’Allegato II alla parte seconda del presente decreto» (comma 5). La legge regionale n. 12 del 2005, invece, non opera alcun distinguo né contempla adempimenti preliminari ai fini della sottoposizione a VAS degli atti cui fa riferimento. Correttamente, dunque, il Comune di Lodi ha sottoposto il PGT alla VAS di cui ora la difesa civica rivendica la ultroneità, senza alcuna preliminare valutazione di screening.
16. In base a tale l.r. n. 12 del 2005, che per la Regione Lombardia ha ridefinito la materia urbanistica, tutti i comuni del territorio erano tenuti ad approvare il nuovo strumento di pianificazione territoriale generale, denominato, appunto, PGT, entro il 31.03.2009, data poi prorogata al 31.03.2012.
L’art. 4, comma 2, della legge, individua espressamente quali atti da sottoporre a VAS il piano territoriale regionale, i piani territoriali regionali d’area, i piani territoriali di coordinamento, nonché il Documento di Piano di cui al successivo art. 8 e a certe condizioni il Piano dei servizi.
Rileva il Collegio come tale indicazione sarebbe già di per sé sufficiente a sconfessare la tesi del Comune di Lodi e dell’Università che ravvisa nella mancata menzione esplicita del PGT la sua ritenuta esclusione dalla Valutazione ambientale. Ai sensi dell’art. 7, infatti, il Piano di governo del territorio è articolato in un “Documento di Piano”, un “Piano dei servizi” e un “Piano delle Regole”.
E’ evidente quindi che, anche dando rilievo alla formulazione letterale della norma, la previsione della sottoposizione a VAS del Documento di Piano, in combinato disposto con la definizione dello stesso quale componente essenziale dello strumento, ne implica il vaglio in termini di compatibilità ambientale.
Il Collegio ritiene inoltre che la elencazione di cui al comma 2 dell’art. 4 abbia portata solo esemplificativa, funzionale cioè all’obiettivo di scongiurare, con specifico riferimento agli atti programmatori espressamente menzionati, letture restrittive della previsione generale contenuta nel comma 1, laddove si richiamano genericamente e in maniera onnicomprensiva (tutti) i «piani e programmi di cui alla direttiva 2001/42/CEE».
17. La estraneità, invece, del contenuto del terzo Accordo di programma dal perimetro dell’odierna controversia, esime il Collegio dallo scrutinio della astratta sottoponibilità a VAS di tale tipologia di provvedimento, in quanto destinato a valere come variante.
18. Con i primi due motivi di appello la Associazione lamenta dunque la tardività della Valutazione ambientale, desumendola non dalla sua effettiva postergazione rispetto all’atto cui accede, bensì piuttosto dalla sua sostanziale inconsistenza contenutistica, essendosi il Comune limitato ad avallare le scelte pregresse. In tale cornice ricostruttiva, si inserisce la censurata mancata ponderazione della c.d. “opzione zero”, nonché la asserita illegittimità del rinvio della valutazione sul Businnes Park agli atti urbanistici attuativi previsti dalle N.T.A.
La sostanziale omogeneità contenutistica del rilievo ne consente una disamina congiunta assumendo a perno della ricostruzione ridetto insistito richiamo alla opzione zero.
19. La Direttiva 2001/42/CE prevede che, una volta individuati gli opportuni indicatori ambientali, debbano essere valutate e previste sia la situazione attuale (scenario di riferimento), sia la situazione ambientale derivante dall’applicazione del Piano in fase di predisposizione, sia le «ragionevoli alternative alla luce degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma» (art. 5, comma 1). Il testo non dice cosa debba intendersi per “ragionevole alternativa” a un piano o a un programma.
E’ evidente dunque che la prima considerazione necessaria per decidere in merito alle possibili alternative ragionevoli deve tenere conto degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma. Non essendo chiarito se si intendano piani o programmi alternativi, o alternative diverse all’interno di un piano o di un programma, è plausibile accedere ad entrambe le ipotesi ermeneutiche. Sicché l’appellante non può pretendere che l’alternativa al PGT si identifichi nella sua mancata adozione.
In tal senso, del resto, si è espressa anche la Direzione generale dell’Ambiente della Commissione europea in un documento esplicativo destinato «ad aiutare gli Stati membri, gli Stati candidati e i Paesi in via di adesione a capire pienamente gli obblighi contenuti nella direttiva e ad assisterli nel recepimento nel diritto nazionale e, altrettanto importante, a creare o a migliorare le procedure che daranno effetto agli obblighi giuridici». Con specifico riferimento ai piani per la destinazione dei suoli o di quelli per la pianificazione territoriale si è altresì chiarito che «le alternative ovvie sono usi diversi di aree designate ad attività o scopi specifici, nonché aree alternative per tali attività».
20. L’Allegato I alla Direttiva alla lettera b) richiede espressamente che tra le indicazioni a corredo della VAS figuri la «evoluzione probabile [del contesto ambientale] senza l’attuazione del piano o del programma». La relativa dicitura è stata mutuata alla lettera dal legislatore nazionale che l’ha trasposta nell’allegato VI alla Parte II del T.u.a., laddove vengono declinati i contenuti del rapporto ambientale di cui all’art. 13 del decreto.
20.1. Con riferimento alla VIA l’art. 22, comma 3, lett. d), del d.lgs. n. 152/2006 menziona espressamente, quale contenuto essenziale dello studio di impatto ambientale, «l’alternativa zero, con indicazioni delle ragioni principali alla base dell’opzione scelta, prendendo in considerazione gli impatti ambientali». Ciò ha comportato che ne è stata ritenuta essenziale la presenza ai fini della correttezza e compiutezza dell’istruttoria, dovendo la complessiva e approfondita analisi comparativa di tutti gli elementi incidenti sull’ambiente del progetto unitariamente considerato essere effettuata proprio «alla luce delle alternative possibili e dei riflessi della stessa c.d. opzione-zero», onde ponderare il sacrificio imposto all’ambiente rispetto all’utilità socio-economica perseguita (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24.03.2016, n. 1225).
Al contrario, come sopra esplicitato, per la VAS la necessità di valutare anche l’opzione zero viene desunta dai riferimenti testuali richiamati, che in realtà richiedono di configurarsi preventivamente lo scenario conseguente alla mancanza non del piano ex se, ma della sua concreta attuazione. Ovvero, ritiene il Collegio, essa è intrinseca nella stessa scelta di programmazione, seppure in termini generali e astratti, che nel caso concreto in quanto effettuata presuppone che «i rimedi correttivi e compensativi ipotizzati nel parere sono stati ritenuti sufficienti a far fronte alle ricadute ambientali delle varianti urbanistiche approvate», come efficacemente evidenziato dal primo giudice.
21. L’equivoco di fondo nel quale incorre l’appellante consiste cioè nell’aver identificato il concetto di opzione zero con la sostanziale pretesa di annullare la scelta urbanistica del Comune di Lodi, vanificando tutti gli atti pregressi, di cui il terzo Accordo di programma, e poi il PGT, costituiscono solo il segmento terminale, utilizzando peraltro argomentazioni di tipo dialettico-formale, del tutto prive di effettività contenutistica.
Seguendo, infatti, l’argomentazione di parte, in alcun modo la VAS avrebbe potuto essere preventiva, se non azzerando la previsione del Polo, per il solo fatto di essere stata concepita in epoca antecedente, con conseguente ineludibile violazione delle finalità cautelari dell’istituto. Ricostruzione estranea sia al concetto di opzione zero nella VAS per come declinata dalla normativa europea e nazionale (peraltro in maniera implicita), sia alla sua attuazione al procedimento in controversia, il cui sviluppo negli anni è connotato da plurimi approfondimenti della tematica ambientale, seppure al di fuori del relativo schema formale, in quanto non ancora in vigore.
Tale ha da essere dunque il senso della contestualizzazione del quadro di partenza, cui fa riferimento anche la difesa civica, per ogni ipotesi di opzione zero riferita ad un atto urbanistico: il necessario sviluppo senza soluzione di continuità delle scelte di governo del territorio impone infatti a ciascuna di quelle sopravvenute di acquisire le risultanze (e gli impegni) rivenienti da quelle precedenti, attuandole, rivedendole, adattandole o innovandole, ma senza poterle certo completamente ignorare.
22. Va peraltro ricordato come l’attuazione in concreto delle idee racchiuse negli atti di programmazione urbanistica generale sia talvolta rimessa a provvedimenti dotati di maggiore specificità, ad iniziativa pubblica o privata. In tali ipotesi, le singole progettualità di cui essi si compongono si concretizzano solo se e quando si addivenga a ridetta pianificazione attuativa, che diviene la necessaria cinghia di trasmissione fra la generalità delle scelte e la loro concreta realizzazione.
La doverosa e auspicabile compenetrazione tra gli uni e gli altri, nell’ottica di una visione complessiva dello sviluppo del territorio, rende non solo legittima, ma addirittura opportuna la posticipazione della valutazione dell’impatto ambientale a tale seconda ed eventuale fase. Da un lato, cioè, anche per evitare al privato investimenti inutili, si afferma una astratta compatibilità con le scelte di programmazione; dall’altro, si rinvia alla loro concezione concreta l’effettività della disamina, diversamente connotata da eccesso di genericità.
Nel caso di specie, dunque, le norme tecniche di attuazione hanno espressamente demandato ad atti attuativi in particolare la realizzazione del Businnes Park, ovvero la parte di intervento ancora da realizzare all’attualità, interessante un lotto di terreno di ben mq. 395.000 e sol per questo ritenuto dalla Associazione negativamente impattante sull’ambiente.
Del tutto responsabilmente, quindi, il Comune di Lodi ha indicato in una successiva VAS, necessariamente di maggior dettaglio in quanto correlata alle specifiche attuative concretamente individuate, lo strumento più consono per la (nuova) ponderazione della compatibilità dell’intervento con l’ambiente. Nessuna violazione della finalità precauzionale dell’istituto può dunque ravvisarsi in una scelta palesemente tuzioristica e cautelativa, che si risolve in un concreto monitoraggio e verifica delle valutazioni positive effettuate sulla cornice più generale, sì da sperimentarne l’efficacia, adattando o prevedendo (eventuali) ulteriori rimedi.
23. Quanto sopra detto con riferimento alla necessaria contestualizzazione anche rispetto al passato delle indicazioni del PGT, consente di circoscrivere meglio la questione, invocata in verità dal Comune di Lodi e dall’Università di Milano, del rapporto dello stesso non con l’Accordo di programma, ma con la pianificazione urbanistica provinciale.
Il procedimento formativo dello strumento di pianificazione urbanistica, come scolpito dalla disciplina regionale, sembrerebbe attribuire alla Provincia una posizione predominante, in deroga alla disciplina di settore, che riserva al Comune il ruolo di ente esclusivamente competente in materia urbanistica. L’art. 13, comma 5, infatti, prevede che l’approvazione dello strumento urbanistico comunale (PGT) debba essere preceduta dalla sottoposizione del “Documento di Piano” (cfr. art. 13, comma 5) all’esame della Provincia per il vaglio di compatibilità con il PTCP.
Ma una lettura costituzionalmente orientata della norma non può relegare il Comune a ruolo di supina e meccanicistica acquiescenza, come dimostrato peraltro proprio dal concreto sviluppo del procedimento nel caso di specie, che ha visto la Provincia adeguarsi ai suggerimenti del Comune anziché quest’ultimo accondiscendere ai rilievi della prima, riadottando la delibera di approvazione.
Ciò a maggior ragione nel momento in cui fra un atto (quello provinciale) e l’altro (quello comunale) si sia inserita la disciplina della VAS, ammesso e non concesso la stessa non trovasse applicazione anche al primo, sì da imporre una specifica e aggiuntiva valutazione di impatto, in passato mancante (seppure solo in termini formali, essendo tutta la documentazione istruttoria in atti dimostrativa di un’attenzione anche pregressa alle problematiche in questione). Del resto, la partecipazione di tutti i soggetti coinvolti alla Conferenza dei servizi quale luogo di sintesi delle varie istanze emerse avrebbe comunque consentito di “recuperare” le esigenze di omogeneità emerse in corso di procedimento di VAS.
24. Il sistema della pianific