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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
    AGGIORNAMENTO AL 13.08.2016
AGGIORNAMENTO ALL'08.08.2016 AGGIORNAMENTO AL 29.07.2016 AGGIORNAMENTO AL 27.07.2016
AGGIORNAMENTO ALL'11.07.2016 AGGIORNAMENTO AL 23.06.2016 AGGIORNAMENTO AL 14.06.2016

AGGIORNAMENTO AL 24.08.2016

Immobili pubblici:
"bene culturale" dopo 50 ovvero 70 anni?

     Nello scorso mese di luglio, dal noto sito "Bosetti Gatti & partners", si è (comprensibilmente) posto all'attenzione degli addetti ai lavori il cogente interrogativo (si legga qui) sortito a seguito della portata di cui all'art. 217, comma 1, lettera v), del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici), il quale ha abrogato l’articolo 4 del decreto-legge n. 70 del 2011 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 106 del 2011 (ad eccezione dei commi 13 e 14).
     Secondo una disamina -di primo acchito- della novella legislativa, ciò comporterebbe il "rivivere" dell’art. 12, comma 1, dell’art. 10, comma 5 e dell’art. 54, comma 2, lettera a), del d.lgs. n. 42 del 2004 nella versione originaria, per cui dovrebbe essere ripristinato il limite di 50 anni anche per gli immobili pubblici.
     Secondo, invece, un secondo commento a caldo (si legga qui) si perverrebbe alla conclusione "che l’abrogazione effettuata dalla lettera v) dell’articolo 217, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non abbia previsto anche la reviviscenza delle norme abrogate che contenevano il limite temporale per il riconoscimento dell’interesse culturale. Da qui la segnalazione di un vero e proprio vuoto normativo che dovrà rapidamente essere colmato dall’intervento del Legislatore per non rischiare di rendere inconsistenti le norme di tutela dei beni culturali."
     Tra l'altro, oltre a quanto sopra detto, ci sarebbe un'altra questione ben più pressante e quotidiana, ovverosia la gestione dell'iter amministrativo -ex art. 146- dell'istanza di autorizzazione paesaggistica ed altre ancora sempre inerenti il D.Lgs. n. 42/2004 e cioè: art. 59; art. 67; art. 181.
     Ebbene, data la delicatezza delle fattispecie de quibus e tenuto conto che non è ammissibile, né pensabile, operare nell'incertezza del diritto con le potenziali relative personali responsabilità amministrative e/o penali, un comune s'è prestato a chiedere lumi al MIBACT il quale, prontamente, ha risposto (
ridando certezza nella materia de qua) nei termini di cui al parere riportato a seguire:

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Oggetto: artt. 10, comma 5 e 12, comma 1, del decreto legislativo n. 42 del 2004. Reviviscenza di norme precedentemente in vigore ad opera del D.Lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice dei contratti pubblici) (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 03.08.2016 n. 23305 di prot.)

 

L'istituto dell'«ACCORDO DI PROGRAMMA» in Lombardia:
come, quando e perché l'approvazione dello stesso comporta variante automatica al vigente P.G.T..

     Ancorché datato, ancora oggi attuale, ecco un interessantissimo parere del Consiglio di Stato che spiega la ratio di questo strumento (s)conosciuto che, invero, non capita tutti i giorni di trovarcelo sul tavolo di lavoro.
     Per la segnalazione, su richiesta d'aiuto, è doveroso un ringraziamento all'Avv. G.G. di Milano.

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICASecondo quanto dispone il nuovo Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali di cui al D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, art. 34, l’accordo di programma è lo strumento “per la definizione e l'attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti”. In tali casi “il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull'opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”.
L’accordo si sviluppa secondo un modulo procedimentale prima istruttorio e poi determinativo.
Infatti “per verificare la possibilità di concordare l'accordo di programma, il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco convoca una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate” (comma 3), dopo di che “l'accordo, consistente nel consenso unanime” di tutte le amministrazioni partecipanti “è approvato con atto formale del presidente della Regione o del presidente della provincia o del sindaco ed è pubblicato nel bollettino ufficiale della Regione”.
Quanto agli effetti determinativi lo stesso articolo stabilisce (comma 4) che “l'accordo, qualora adottato con decreto del presidente della Regione, produce gli effetti della intesa di cui all'articolo 81 del decreto del Presidente della Repubblica 24.07.1977, n. 616, determinando le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie, sempre che vi sia l'assenso del comune interessato”. In tal caso, quando cioè l'accordo comporti varianti agli strumenti urbanistici, l'adesione prestata dal sindaco all’accordo “deve essere ratificata dal consiglio comunale entro trenta giorni a pena di decadenza”.
Le disposizioni della legge nazionale sono state riprese, in Lombardia, dalla L.R. 14.03.2003, n. 2, relativa alla "Programmazione negoziata regionale", il cui articolo 6, dopo avere minuziosamente disciplinato gli aspetti procedimentali e contenutistici dell’accordo, assicurando la partecipazione di tutti i soggetti interessati con la preventiva pubblicazione della proposta di accordo approvata dalla Giunta regionale sul BURL proprio “per consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare eventuali osservazioni o proposte”, ribadisce che (comma 11) “Qualora l'accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell'articolo 34 del d.lgs. 267/2000".
L'accordo di programma, dunque, persegue la finalità di semplificare ed accelerare l'azione amministrativa mediante un esame contestuale dei vari interessi pubblici di volta in volta coinvolti e consiste, come visto, nel consenso unanime delle amministrazioni o enti interessati circa un quid (opera, progetto o intervento) da realizzare.
Tale consenso, come già osservato, si forma progressivamente attraverso fasi successive, che, a partire dalla fase della "promozione" dell'accordo (spettante al presidente della regione o al presidente della provincia o al sindaco, "in relazione alla competenza primaria o prevalente sull'opera o sugli interventi o sui programmi di intervento”), sono normalmente scandite da atti o deliberazioni degli organi degli enti e delle amministrazioni interessati e si perfeziona con la conclusione (ossia con la sottoscrizione) dell'accordo di programma, che può dirsi così completo e perfetto.
Trattasi, dunque, di atto di programmazione attuativa, finalizzato alla definizione ed attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento, che richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata di comuni, province e regioni (e, eventualmente, anche di altri soggetti pubblici o privati).
L’accordo non è dunque un semplice modulo procedimentale di semplice concertazione formale, che deve essere seguita dall’adozione dei provvedimenti tipici spettanti a ciascuna amministrazione partecipante. L'accordo, invece, si configura come espressione dei poteri pubblicistici facenti capo agli stessi soggetti partecipanti, la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficiente, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall'ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell'articolo 97 della Costituzione.
Un problema di competenza, suscettibile di refluire sulla legittimità dell'accordo conclusivo, si pone quindi solo se e nella misura in cui l'autorità effettivamente competente non risulti tra i soggetti sottoscrittori dell'accordo stesso, sì che, anche laddove possa dubitarsi della competenza "primaria o prevalente" dell'autorità che abbia assunto l'iniziativa procedimentale di cui trattasi, la partecipazione al procedimento, la successiva sottoscrizione dell'accordo e, laddove prevista, la definitiva approvazione del medesimo da parte della diversa autorità effettivamente competente in relazione al detto criterio individuato dal legislatore vale sicuramente a sanare il vizio di competenza eventualmente sussistente nella fase dell'iniziativa.
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Lo scopo dell’accordo, secondo le finalità tracciate dal legislatore nazionale e regionale, è proprio quello di assicurare un esercizio agevolato e concentrato dei poteri pubblicistici facenti capo alle amministrazioni e soggetti partecipanti, la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficiente, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall'ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell'articolo 97 della Costituzione.
Di qui la possibilità che l’accordo possa costituire e sostituire, come è stato nella specie, il procedimento di approvazione definitiva di variante al PRG.
Né può fondatamente sostenersi che attraverso la procedura di accordo si sia violato il momento partecipativo dei privati.
Già si è detto, infatti, che la L.R. Lombardia 14.03.2003, n. 2, relativa alla “Programmazione negoziata regionale“, all’articolo 6 ha minuziosamente disciplinato gli aspetti procedimentali e contenutistici dell’accordo, assicurando, tra l’altro e anzitutto, la partecipazione di tutti i soggetti interessati attraverso la preventiva pubblicazione della proposta di accordo approvata dalla Giunta regionale sul BURL; ciò al fine dichiarato dal legislatore, di “consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare eventuali osservazioni o proposte”.
Il medesimo articolo 6 stabilisce, poi, al comma 11, che “Qualora l'accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell'articolo 34 del d.lgs. 267/2000".
Quindi il momento partecipativo, nel caso di varianti agli strumenti urbanistici viene assicurato in ben due fasi procedimentali.
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Pur nel rispetto della discrezionalità di scelta delle aree su cui far sorgere l’opera pubblica, nella fattispecie emergono certamente dubbi sulla razionalità, logicità e coerenza con il principio di buon andamento.
Si tratta tuttavia di dubbi che non possono trovare collocazione e soluzione in questa sede.
Sul punto vale ulteriormente osservare che, anche per infrangere il velo della discrezionalità amministrativa tipicamente ricollegata alle scelte urbanistiche e di localizzazione delle opere pubbliche e per consentire al giudice di verificare la bontà sostanziale delle stesse scelte in conformità al precetto costituzionale di buon andamento, per contrastare episodi di mala gestione dell’interesse pubblico, occorre che chi contesta il cattivo esercizio dei predetti poteri discrezionali fornisca quanto meno un indizio di prova che le ubicazioni delle opere pubbliche siano state effettuate in spregio ad ogni criterio di logicità, coerenza, oculata gestione del denaro pubblico.
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Quanto, poi, alla mancanza di V.I.A. lamentata, è da osservare che tale momento di valutazione dell’impatto ambientale dell’opera va compiuto nell’ambito del procedimento progettuale dell’opera stessa e non in momento anteriore, come è l’accordo di programma qui impugnato, relativo alla semplice individuazione delle caratteristiche fondamentali dell’intervento, demandando ad una fase successiva, rimessa essenzialmente all’azienda ospedaliera S. Anna, le procedure di progettazione e realizzazione dell’intervento.
Sarà quindi nella fase di progettazione che dovrà essere affrontata e verificata la problematica relativa alla VIA:
- art. 16, comma 4, della legge n. 109/1994 (oggi art. 166 del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 ), per cui “Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e …..consiste …….nello studio di impatto ambientale ove previsto…..”;
- art. 25 del regolamento di attuazione della citata legge 11.02.1994, n. 109, emanato con D.P.R. 21.12.1999 n. 554, che fra i documenti componenti il progetto definitivo indica espressamente (comma 2, lett. f) “studio di impatto ambientale ove previsto dalle vigenti normative ovvero studio di fattibilità ambientale“;
- D.P.R. 12.04.1996 (oggi abrogato dall’articolo 48 del D.Lgs. 03.04.2006, n. 152, codice dei contratti pubblici), recante “Atto di indirizzo e coordinamento per l'attuazione dell'art. 40, comma 1, della L. 22.02.1994, n. 146 (legge comunitaria)", concernente disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale (si vedano in particolare gli artt. 5, 6 e 7, nonché gli allegati al decreto, ecc.).
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Può passarsi all’esame dei motivi di ricorso.
Con il primo le associazioni ricorrenti lamentano che tra delibere comunali di adozione di semplice progetto della variante al PRG, osservazioni dei privati e accordo di programma non è intervenuto l’atto consiliare di definitiva adozione. In tal modo verrebbe alterato l’ordine delle competenze in materia di pianificazione urbanistica rimesse dal TUEL all’esclusiva attribuzione del consiglio comunale. In subordine viene sollevata eccezione di illegittimità della l.r. Lombardia n. 2 del 2003.
Il motivo è infondato.
Vale ricordare che secondo quanto dispone il nuovo Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali di cui al D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, art. 34 (corrispondente all'art. 27 della L. 08.06.1990, n. 142, ormai abrogata) l’accordo di programma è lo strumento “per la definizione e l'attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti”. In tali casi “il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull'opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”.
L’accordo si sviluppa secondo un modulo procedimentale prima istruttorio e poi determinativo.
Infatti “per verificare la possibilità di concordare l'accordo di programma, il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco convoca una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate” (comma 3), dopo di che “l'accordo, consistente nel consenso unanime” di tutte le amministrazioni partecipanti “è approvato con atto formale del presidente della Regione o del presidente della provincia o del sindaco ed è pubblicato nel bollettino ufficiale della Regione”.
Quanto agli effetti determinativi lo stesso articolo stabilisce (comma 4) che “l'accordo, qualora adottato con decreto del presidente della Regione, produce gli effetti della intesa di cui all'articolo 81 del decreto del Presidente della Repubblica 24.07.1977, n. 616, determinando le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e sostituendo le concessioni edilizie, sempre che vi sia l'assenso del comune interessato”. In tal caso, quando cioè l'accordo comporti varianti agli strumenti urbanistici, l'adesione prestata dal sindaco all’accordo “deve essere ratificata dal consiglio comunale entro trenta giorni a pena di decadenza”.
Le disposizioni della legge nazionale sono state riprese, in Lombardia, dalla L.R. 14.03.2003, n. 2, relativa alla "Programmazione negoziata regionale", il cui articolo 6, dopo avere minuziosamente disciplinato gli aspetti procedimentali e contenutistici dell’accordo, assicurando la partecipazione di tutti i soggetti interessati con la preventiva pubblicazione della proposta di accordo approvata dalla Giunta regionale sul BURL proprio “per consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare eventuali osservazioni o proposte”, ribadisce che (comma 11) “Qualora l'accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell'articolo 34 del d.lgs. 267/2000".
L'accordo di programma, dunque, persegue la finalità di semplificare ed accelerare l'azione amministrativa mediante un esame contestuale dei vari interessi pubblici di volta in volta coinvolti e consiste, come visto, nel consenso unanime delle amministrazioni o enti interessati circa un quid (opera, progetto o intervento) da realizzare (v. Cons. St., IV, 01.08.2001, n. 4206 e 17.06.2003, n. 3403).
Tale consenso, come già osservato, si forma progressivamente attraverso fasi successive, che, a partire dalla fase della "promozione" dell'accordo (spettante al presidente della regione o al presidente della provincia o al sindaco, "in relazione alla competenza primaria o prevalente sull'opera o sugli interventi o sui programmi di intervento”), sono normalmente scandite da atti o deliberazioni degli organi degli enti e delle amministrazioni interessati e si perfeziona con la conclusione (ossia con la sottoscrizione) dell'accordo di programma, che può dirsi così completo e perfetto (Cons. St., IV, n. 3403/2003, cit.).
Trattasi, dunque, di atto di programmazione attuativa, finalizzato alla definizione ed attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento, che richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata di comuni, province e regioni (e, eventualmente, anche di altri soggetti pubblici o privati).
L’accordo non è dunque un semplice modulo procedimentale di semplice concertazione formale, che deve essere seguita dall’adozione dei provvedimenti tipici spettanti a ciascuna amministrazione partecipante. L'accordo, invece, si configura come espressione dei poteri pubblicistici facenti capo agli stessi soggetti partecipanti (v. Cass. Civ., sez. un., 04.01.1995, n. 91), la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficiente, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall'ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell'articolo 97 della Costituzione (Cons. St., IV, 27.05.2002, n. 2909).
Un problema di competenza, suscettibile di refluire sulla legittimità dell'accordo conclusivo, si pone quindi solo se e nella misura in cui l'autorità effettivamente competente non risulti tra i soggetti sottoscrittori dell'accordo stesso, sì che, anche laddove possa dubitarsi della competenza "primaria o prevalente" dell'autorità che abbia assunto l'iniziativa procedimentale di cui trattasi, la partecipazione al procedimento, la successiva sottoscrizione dell'accordo e, laddove prevista, la definitiva approvazione del medesimo da parte della diversa autorità effettivamente competente in relazione al detto criterio individuato dal legislatore vale sicuramente a sanare il vizio di competenza eventualmente sussistente nella fase dell'iniziativa; vizio, che, peraltro, sia nel procedimento amministrativo che nel processo nel quale si controverta della legittimità degli atti del primo, solo l'Amministrazione "espropriata" del potere di iniziativa avrebbe interesse a far valere.
In conclusione, la tesi proposta con il primo motivo circa la necessità di adottare la variante allo strumento urbanistico secondo le regole proprie del procedimento di adozione ed approvazione di quest’ultimo è priva di pregio alla luce della riportata normativa, rispetto alla quale ogni profilo di incostituzionalità è –a tacere d’ogni altra considerazione– non prospettabile in sede di ricorso straordinario, per consolidato insegnamento della Corte Costituzionale, cui la Sezione non può sottrarsi.
Sulla base delle predette considerazioni si rivela del tutto infondato il secondo motivo, con cui si lamenta il distorto utilizzo dell’accordo di programma, che nella specie non era utilizzabile, l’unico ente competente alla realizzazione del futuro ospedale essendo l’Amministrazione ospedaliera.
La profonda erroneità dell’assunto si rivela dalla sua intima contraddittorietà con quanto sostenuto dalle stesse ricorrenti, le quali, con il ricorso, lamentano che l’opera andrebbe ad incidere su valori ben diversi da quello puramente sanitario affidato alla competenza dell’amministrazione ospedaliera: valori di assetto e pianificazione del territorio (tanto che occorre adottare una variante al PRG), valori idrogeologici, ecc..
Del pari privo di ogni consistenza è l’assunto dedotto con lo stesso secondo motivo, secondo cui l’accordo in questione sarebbe “una rapida scorciatoia a ipotesi di localizzazione di opere nemmeno progettate” (pag. 11 ricorso). In realtà, lo scopo dell’accordo, secondo le finalità tracciate dal legislatore nazionale e regionale, è proprio quello di assicurare un esercizio agevolato e concentrato dei poteri pubblicistici facenti capo alle amministrazioni e soggetti partecipanti, la cui attività amministrativa viene così resa più snella, celere, efficiente, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall'ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell'articolo 97 della Costituzione. Di qui la possibilità che l’accordo possa costituire e sostituire, come è stato nella specie, il procedimento di approvazione definitiva di variante al PRG (cfr., per una fattispecie analoga: Consiglio di stato, sez. IV, 28.12.2006, n. 8047; id., 22.06.2006, n. 3889).
Né può fondatamente sostenersi che attraverso la procedura di accordo si sia violato il momento partecipativo dei privati. Già si è detto, infatti, che la L.R. Lombardia 14.03.2003, n. 2, relativa alla “Programmazione negoziata regionale“, all’articolo 6 ha minuziosamente disciplinato gli aspetti procedimentali e contenutistici dell’accordo, assicurando, tra l’altro e anzitutto, la partecipazione di tutti i soggetti interessati attraverso la preventiva pubblicazione della proposta di accordo approvata dalla Giunta regionale sul BURL; ciò al fine dichiarato dal legislatore, di “consentire a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati di presentare eventuali osservazioni o proposte”.
Il medesimo articolo 6 stabilisce, poi, al comma 11, che “Qualora l'accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell'articolo 34 del d.lgs. 267/2000". Quindi il momento partecipativo, nel caso di varianti agli strumenti urbanistici viene assicurato in ben due fasi procedimentali.
D’altra parte, la pretestuosità, oltre che l’erroneità in punto di fatto, della censura si rende ulteriormente manifesta dalla circostanza che, in concreto, le ricorrenti hanno presentato agli enti locali interessati dettagliate ed articolate osservazioni ben prima della data di sottoscrizione dell’accordo qui impugnato (13.12.2003), altrettanto analiticamente vagliate dalle stesse amministrazioni.
Con il terzo motivo si lamenta la mancata valutazione, prima della sottoscrizione dell’accordo di programma, dei molteplici vincoli di natura ambientale, artistica, vulnerabilità geologica ed idraulica, nonché dei problemi di drenaggio dell’area: problemi evidenziati dalla stesso comune di Montano Lucino nelle valutazioni geologiche preliminari per lo studio di fattibilità del nuovo ospedale (pagg. 6-7, 10-11), nonché dallo studio di fattibilità prodromici all’accordo (pag. 47).
Il motivo è di tutta evidenza inammissibile.
Esso contesta, infatti, la localizzazione dell’opera ospedaliera in zona incongrua sotto i molteplici profili denunciati: paesaggistico, ambientale, idrogeologico, geologico, ecc.. Ora, non v’è dubbio che dai documenti versati in atti emergono motivi di perplessità in ordine alla scelta delle aree su cui realizzare l’opera.
Si legge infatti nello “studio di fattibilità” redatto dall’Azienda ospedaliera S. Anna di Como, con riferimento al regime idrografico ed idrogeologico (pag. 46 e seg., che “il tentativo progettuale consiste nel controllo e nello spostamento della zona a maggior energia potenziale della confluenza dei due alvei e del tratto del Val grande, che in relazione al regime torrentizio dell’intero reticolo potrebbe assumere livelli di pericolosità elevati…”; che “le valutazioni geologiche preliminari………hanno permesso di verificare la presenza di falde acquifere sospese superficiali che danno livelli medi d’acqua a circa 2 metri”, con conseguente necessità di “progettazione dei presidi tecnici di messa in sicurezza dei manufatti, di impermeabilizzazione e soprattutto di drenaggio…..”. Inoltre, si evidenzia la necessità di uno “spostamento parziale dell’alveo del Val Grande ...per la risoluzione di problematiche di messa in sicurezza della struttura ospedaliera”.
Anche nella relazione generale allegata alla delibera del c.c. di Como n. 66 del 18.12.2003, con cui è stato ratificato l’accordo di programma, si prospettano esigenze di “intervenire sul reticolo idrografico” (paragr. 2.3), di “controllo della regimazione delle acque …in relazione alla messa in sicurezza del nuovo organismo ospedaliero” (paqr. 3.2), di interventi sulle sponde e sugli alvei (par. 3.3.1), si evidenziano rischi di “asportazione/detrazione di elementi naturali, biodiversità e funzionalità ecologica” (par. 3.3.1).
In definitiva, pur nel rispetto della discrezionalità di scelta delle aree su cui far sorgere l’opera pubblica, emergono certamente dubbi sulla razionalità, logicità e coerenza con il principio di buon andamento.
Si tratta tuttavia di dubbi che non possono trovare collocazione e soluzione in questa sede.
Infatti, secondo quanto risulta dallo stesso preambolo dell’accordo di programma e dal citato studio di fattibilità, la determinazione di realizzare il nuovo ospedale sull’area in questione, cioè Villa Giulini in località Tre Camini, risale al lontano 2002 per effetto di due delibere della provincia di Como, le nn. 74 e 77, nonché in sede di determinazioni della Segreteria tecnica dell’accordo di programma, indicati a pag. 2 delle responsabili controdeduzioni della Regione Lombardia. Atti non impugnati neppure in questa sede, nonostante essi fossero agevolmente conoscibili dalle ricorrenti, le quali non possono tardivamente formulare appunti contro scelte di localizzazione non imputabili agli atti qui impugnati ma a provvedimenti precedenti e presupposti.
Sul punto vale ulteriormente osservare che, anche per infrangere il velo della discrezionalità amministrativa tipicamente ricollegata alle scelte urbanistiche e di localizzazione delle opere pubbliche e per consentire al giudice di verificare la bontà sostanziale delle stesse scelte in conformità al precetto costituzionale di buon andamento, per contrastare episodi di mala gestione dell’interesse pubblico, occorre che chi contesta il cattivo esercizio dei predetti poteri discrezionali fornisca quanto meno un indizio di prova che le ubicazioni delle opere pubbliche siano state effettuate in spregio ad ogni criterio di logicità, coerenza, oculata gestione del denaro pubblico.
Nella specie, invece, le ricorrenti si sono limitate a contestare, del tutto genericamente, che il nuovo ospedale sorgerà su “un’area naturale incontaminata, pur in presenza di una rilevante estensione di aree dimesse (quali?, n.d.r.) nella provincia di Como”, senza peraltro indicare dove fossero quelle aree e la loro idoneità ad allocare, per estensione e posizione, il nuovo polo ospedaliero.
Naturalmente, tutto ciò non toglie che in sede di progettazione ed esecuzione dell’opera le amministrazioni competenti debbano osservare le regole procedimentali e sostanziali per assicurare i numerosi aspetti critici insiti nella realizzazione dell’opera in questione; ma si tratta di aspetti successivi ed eventuali al presente contenzioso, che potranno semmai essere fatti valere nei tempi, nelle sedi e con gli strumenti giurisdizionali più opportuni.
Quanto, poi, alla mancanza di VIA lamentata con lo stesso terzo motivo, è da osservare che tale momento di valutazione dell’impatto ambientale dell’opera va compiuto nell’ambito del procedimento progettuale dell’opera stessa e non in momento anteriore, come è l’accordo di programma qui impugnato, relativo alla semplice individuazione delle caratteristiche fondamentali dell’intervento, demandando ad una fase successiva, rimessa essenzialmente all’azienda ospedaliera S. Anna, le procedure di progettazione e realizzazione dell’intervento (cfr. art. 9 dell’accordo).
Sarà quindi nella fase di progettazione che dovrà essere affrontata e verificata la problematica relativa alla VIA:
- art. 16, comma 4, della legge n. 109/1994 (oggi art. 166 del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 ), per cui “Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e …..consiste …….nello studio di impatto ambientale ove previsto…..”;
- art. 25 del regolamento di attuazione della citata legge 11.02.1994, n. 109, emanato con D.P.R. 21.12.1999 n. 554, che fra i documenti componenti il progetto definitivo indica espressamente (comma 2, lett. f) “studio di impatto ambientale ove previsto dalle vigenti normative ovvero studio di fattibilità ambientale“;
- D.P.R. 12.04.1996 (oggi abrogato dall’articolo 48 del D.Lgs. 03.04.2006, n. 152, codice dei contratti pubblici), recante “Atto di indirizzo e coordinamento per l'attuazione dell'art. 40, comma 1, della L. 22.02.1994, n. 146 (legge comunitaria)", concernente disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale (si vedano in particolare gli artt. 5, 6 e 7, nonché gli allegati al decreto, ecc.) (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 09.04.2008 n. 93 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVILa corretta applicazione del noto principio «tempus regit actum» comporta che la P.A. procedente debba considerare pure le modifiche normative intervenute durante il procedimento stesso e giammai che l'assetto normativo si sia cristallizzato in via definitiva alla data dell'atto che v’ha dato avvio.
Invero, in base a siffatto principio, gli atti ed i provvedimenti della P.A., essendo espressione attuale dell'esercizio di poteri rivolti al soddisfacimento di pubblici interessi, devono uniformarsi alle norme giuridiche vigenti nel momento in cui son posti in essere, per quanto attiene sia ai requisiti di forma e procedimento, sia al contenuto sostanziale delle statuizioni, stante l’immediata operatività delle norme di diritto pubblico.

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Infine, quanto al motivo C.III), dice l’appellata che nessuna norma primaria pone un termine di decadenza nella gestione del procedimento di AU, per cui neppure l’art. 7.2 della DGR 3029/2010 potrebbe farlo.
La deduzione non convince, perché si tratta d’una norma transitoria che deroga al noto principio «tempus regit actum» nel procedimento amministrativo.
La corretta applicazione di esso comporta che la P.A. procedente debba considerare pure le modifiche normative intervenute durante il procedimento stesso e giammai che l'assetto normativo si sia cristallizzato in via definitiva alla data dell'atto che v’ha dato avvio (arg. ex Cons. St., IV, 13.04.2016 n. 1450).
Invero, in base a siffatto principio, gli atti ed i provvedimenti della P.A., essendo espressione attuale dell'esercizio di poteri rivolti al soddisfacimento di pubblici interessi, devono uniformarsi alle norme giuridiche vigenti nel momento in cui son posti in essere, per quanto attiene sia ai requisiti di forma e procedimento, sia al contenuto sostanziale delle statuizioni, stante l’immediata operatività delle norme di diritto pubblico (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 14.01.2016 n. 83).
Il che è come dire che, nella specie ed ove non vi fosse detta regola transitoria, la DGR 3029/2013 avrebbe trovato diretto ingresso, in base alla l.r. 31/2008, nel procedimento de quo perché ancora pendente (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.08.2016 n. 3536 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Una volta pagata la somma determinata a titolo di oblazione si ottiene la sanatoria (ordinaria) e la conseguente estinzione del reato. Di talché, non è più possibile contestare innanzi al giudice amministrativo l’ammontare della somma in questione.
Quanto corrisposto dalla ricorrente è avvenuto a titolo di oblazione, secondo le previsioni di cui agli artt. 36, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001 e 17, comma 3, della legge regionale n. 23 del 2004.
Sicché, l’oblazione non è un semplice adempimento pecuniario, ma consiste in un negozio giuridico unilaterale, processuale o extraprocessuale, produttivo di effetti di diritto pubblico, nel senso che il relativo pagamento implica il riconoscimento dell’illecito con conseguente rinuncia irretrattabile alla garanzia giurisdizionale.
Di conseguenza “la somma pagata non è ripetibile ed è irrilevante qualunque riserva fatta a tal fine, essendo semmai onere dell’interessato quello di far valere le proprie ragioni di fronte al giudice amministrativo prima di corrispondere la somma richiesta”.
Pertanto, una volta pagata la somma determinata a titolo di oblazione si ottiene la sanatoria e la conseguente estinzione del reato; a tal punto non è più possibile contestare innanzi al giudice amministrativo l’ammontare della somma in questione, atteso che, da un punto di vista prettamente giuridico, il procedimento di sanatoria presuppone l’adesione volontaria del soggetto interessato, che presta la propria acquiescenza alla determinazione dell’Amministrazione.

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FATTO
Con ricorso notificato in data 30.10.2007 e depositato il 9 novembre successivo, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento comunale prot. n. 20658/07 del 31.07.2007 con il quale le è stata richiesta l’integrazione degli oneri di urbanizzazione, unitamente alla delibera della Giunta comunale n. 5 del 25.01.2005 in parte qua, nonché alla delibera comunale n. 75 del 05.05.1998 e alla delibera del Consiglio Regionale n. 849 del 04.03.1998, chiedendo il conseguente accertamento della non debenza di alcun onere accessorio integrativo in ordine all’intervento edilizio realizzato da essa ricorrente con D.I.A., prot. 5103 del 19.02.2007, e la restituzione di quanto corrisposto.
La società ricorrente ha costruito un capannone in seguito all’acquisto di un terreno su cui insisteva un precedente fabbricato di cui era stata autorizzata la demolizione e la conseguente non fedele ricostruzione dello stesso; tuttavia in fase di costruzione si provvedeva a modificare quanto stabilito in progetto –realizzando una unica unità immobiliare al posto delle due inizialmente previste– e quindi alla fine dei lavori veniva presentata una D.I.A. in sanatoria accompagnata dal pagamento di una sanzione pari ad € 500,00.
In sede di verifica in ordine all’esatta applicazione degli oneri di urbanizzazione, il Comune ha stabilito che vi fosse da corrispondere una somma ulteriore pari ad € 16.821,10, che la ricorrente ha provveduto a versare al fine di ottenere l’agibilità del fabbricato, anche se successivamente con il ricorso proposto nella presente sede ne ha contestato la debenza.
A giudizio della ricorrente il provvedimento di integrazione degli oneri di urbanizzazione, unitamente alle delibere allo stesso presupposte, sarebbe illegittimo, in primo luogo, per violazione di legge dell’art. 107, secondo comma, lett. a, del TU n. 267 del 2000 e degli artt. 5 e 6 della legge n. 241 del 1990, in quanto lo stesso sarebbe stato sottoscritto da un soggetto non appartenente alla qualifica dirigenziale, ma impiegatizia.
Ulteriormente, vengono dedotti la violazione dell’art. 10 della legge regionale n. 31 del 2002 e dell’art. 38 del Regolamento Edilizio, dell’art. 97 della Cost. e dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990; la violazione degli artt. 27 e 28 della legge regionale n. 31 del 2002 e degli artt. 3, 5 e 10 della legge n. 10 del 1977, ora art. 16 del D.P.R. n. 380 del 2001, l’eccesso di potere per falso ed erroneo presupposto di fatto e di diritto, per travisamento ed illogicità, ingiustizia manifesta, contraddittorietà, difetto di istruttoria; illegittimità della delibera n. 5 del 25.01.2005, ed eventualmente anche della delibera giuntale n. 75 del 05.05.1998, in quanto emessa in violazione dei criteri generali precisati nella delibera giuntale n. 39 del 23.06.1998; violazione di legge per contrasto tra le delibere comunali n. 5 del 25.01.2005, ed eventualmente anche della delibera giuntale n. 75 del 05.05.1998, e n. 39 del 23.06.1998 e gli artt. 27 e 28 della legge regionale n. 31 del 2002, il difetto di motivazione, la violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990: il pagamento dell’ulteriore integrazione sarebbe dovuto ad una violazione procedimentale dell’amministrazione che non avrebbe consentito di presentare la D.I.A. prima dell’ultimazione dei lavori, come era nelle intenzioni della ricorrente e, comunque, si sarebbe trattato di variazione in diminuzione del progetto originario, attraverso l’eliminazione di un muro divisorio, di una scala, di una zona uffici e dei servizi igienici, che avrebbe determinato un minore carico urbanistico, non assoggettabile ad alcun ulteriore pagamento.
Ugualmente illegittima risulterebbe la delibera comunale n. 5 del 2005 laddove, in contrasto con altre deliberazioni della stessa Amministrazione comunale, prevede che gli oneri di urbanizzazione sono dovuti indipendentemente dalla circostanza che l’intervento di ristrutturazione determini un aumento del carico urbanistico.
Infine, vengono eccepiti la violazione dell’art. 17 della legge regionale n. 23 del 2004, l’eccesso di potere per falso ed erroneo supposto di fatto e di diritto, per travisamento ed illogicità, per ingiustizia manifesta, per contraddittorietà per difetto di motivazione e per violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, in quanto la norma posta a supposto della determinazione impugnata farebbe riferimento al pagamento di una oblazione nella misura di € 500,00, già corrisposta dalla ricorrente.
Si è costituito in giudizio il Comune di Calderara di Reno, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori della parti hanno prodotto delle memorie e dei documenti a sostegno delle rispettive posizioni; la difesa del Comune ha altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza, cui la difesa della ricorrente ha replicato, chiedendo la reiezione dell’eccezione.
Alla pubblica udienza del 20.04.2016, su conforme richiesta dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La ricorrente, dopo aver terminato la costruzione di cui al permesso di costruire rilasciato alla sua dante causa in data 04.03.2004 e volturato in propri favore il 16.12.2004 (all. 2 al ricorso), ha presentato una D.I.A. in sanatoria ai sensi degli artt. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 e 17 della legge regionale n. 23 del 2004 (all. 4 al ricorso) per alcune variazioni intervenute in fase di realizzazione dell’intervento edilizio rispetto a quanto previsto nel progetto approvato.
Trattandosi di variazioni essenziali, anche se non determinanti un aumento del carico urbanistico, ma una sua diminuzione, il Comune ha provveduto a calcolare la misura dell’oblazione secondo la normativa regionale e comunale all’epoca vigente.
La parte ricorrente ha in un primo momento provveduto a corrispondere quanto previsto dal Comune e in tal modo ha ottenuto il permesso in sanatoria (all. 9 e 12 al ricorso); successivamente, attraverso la proposizione del ricorso oggetto di scrutinio nella presente sede, ha contestato la determinazione comunale con cui è stata determinata la misura dell’oblazione.
Va evidenziato che quanto corrisposto dalla ricorrente è avvenuto a titolo di oblazione, secondo le previsioni di cui agli artt. 36, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001 e 17, comma 3, della legge regionale n. 23 del 2004.
Come sostenuto da condivisibile giurisprudenza, l’oblazione non è un semplice adempimento pecuniario, ma consiste in un negozio giuridico unilaterale, processuale o extraprocessuale, produttivo di effetti di diritto pubblico, nel senso che il relativo pagamento implica il riconoscimento dell’illecito con conseguente rinuncia irretrattabile alla garanzia giurisdizionale (cfr. Cass. civ., I, 24.04.1979, n. 2319).
Di conseguenza “la somma pagata non è ripetibile ed è irrilevante qualunque riserva fatta a tal fine, essendo semmai onere dell’interessato quello di far valere le proprie ragioni di fronte al giudice amministrativo prima di corrispondere la somma richiesta” (Consiglio di Stato, IV, 07.06.2012, n. 3371; altresì, V, 05.07.2007, n. 3821; TAR Campania, Salerno, I, 13.05.2015, n. 980; TAR Lombardia, Milano, IV, 28.05.2009, n. 3865).
Pertanto, una volta pagata la somma determinata a titolo di oblazione si ottiene la sanatoria e la conseguente estinzione del reato; a tal punto non è più possibile contestare innanzi al giudice amministrativo l’ammontare della somma in questione, atteso che, da un punto di vista prettamente giuridico, il procedimento di sanatoria presuppone l’adesione volontaria del soggetto interessato, che presta la propria acquiescenza alla determinazione dell’Amministrazione (TAR Sicilia, Palermo, III, 31.03.2011, n. 610).
2.1. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per intervenuta acquiescenza (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. I, sentenza 28.06.2016 n. 654 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

QUESITI & PARERI

EDILIZIA PRIVATAOSSERVATORIO VIMINALE/ Oneri, palla al consiglio. Competenza frutto di coerenza sistematica. URBANIZZAZIONE/ L'organo per la determinazione/adeguamento.
Qual è l'organo competente alla determinazione/adeguamento degli oneri di urbanizzazione?

L'art. 42 del decreto legislativo n. 267/2000 stabilisce che il consiglio è l'organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo, a cui sono attribuite una serie di competenze elencate in dettaglio nella stessa disposizione normativa.
In particolare, la lettera b) prevede in linea generale la competenza del consiglio in materia di programmi, bilanci, piani territoriali ed urbanistici ecc., mentre la lett. f) assegna a tale organo competenze in materia di istituzione e ordinamento dei tributi, con esclusione della determinazione delle relative aliquote e la disciplina generale delle tariffe per la fruizione dei beni e dei servizi.
La giunta comunale, a cui sono assegnate funzioni di tipo esecutivo–attuativo, in base al successivo art. 48, comma 2, compie tutti gli atti rientranti ai sensi dell'articolo 107, commi 1 e 2, nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o degli organi di decentramento; collabora con il sindaco nell'attuazione degli indirizzi generali del consiglio; riferisce annualmente al consiglio sulla propria attività e svolge attività propositive e di impulso nei confronti dello stesso.
Circa il caso di specie, il dpr 06.06.2001, n. 380, all'art. 16, comma 4, prevede espressamente che l'incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria è stabilita con deliberazione del consiglio comunale in base alle tabelle parametriche che la regione definisce per classi di comuni in relazione a una serie di parametri ivi indicati. Il comma 5 del citato art. 16 stabilisce, altresì, che nel caso di mancata definizione delle tabelle parametriche da parte della regione e fino alla definizione delle tabelle stesse, i comuni provvedono, in via provvisoria, sempre con deliberazione del consiglio comunale secondo i parametri di cui al comma 4, fermo restando quanto previsto dal comma 4-bis.
È evidente, pertanto, che la competenza a determinare gli oneri di urbanizzazione ricade esclusivamente sul consiglio comunale. Riguardo agli aggiornamenti degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, il comma 6 del medesimo art. 16 del dpr 06.06.2001, n. 380, si limita a stabilire che i «comuni» provvedono ogni cinque anni, in conformità alle relative disposizioni regionali, in relazione ai riscontri e prevedibili costi delle opere di urbanizzazione primaria, secondaria e generale.
Il Consiglio di stato, con sentenza n. 7140/05 del 15/12/2005, ha affermato che il contributo per il rilascio del permesso di costruire imposto dall'art. 16 del dpr 06.06.2001, n. 380, commisurato agli oneri di urbanizzazione, ha carattere generale perché prescinde totalmente dall'esistenza o meno delle singole opere di urbanizzazione e ha natura di prestazione patrimoniale imposta. Lo stesso Consesso ha citato altresì, per la natura tributaria di tale prestazione, la decisione del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana 05.05.1999, n. 203.
Pertanto, benché la giurisprudenza non risulti sempre univoca nell'individuare l'organo a cui compete l'adozione della deliberazione di adeguamento degli oneri urbanistici, indipendentemente dalla effettiva natura della prestazione (patrimoniale o tributaria) la competenza non può che essere ricondotta al consiglio comunale. Infatti, l'articolo 42 del Tuoel affida al consiglio la competenza in ordine a tributi e tariffe ed esercita l'ipotetica discrezionalità, laddove venga riconosciuta dalla legge, che non può essere demandata a un organo esecutivo quale la giunta.
Nel caso specifico, la competenza all'aggiornamento degli oneri di urbanizzazione dovrebbe, comunque, essere ricondotta al consiglio anche per coerenza sistematica alle varie disposizioni contenute nell'articolo 16 del dpr n. 380/2001 che al comma 4 e al comma 5 affidano al consiglio comunale il compito di determinarne l'incidenza (articolo ItaliaOggi del 19.08.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Statuto a maggioranza. Quorum funzionale e strutturale coincidono. In commissione i consiglieri devono rappresentare la metà più uno dei voti.
Qual è il quorum strutturale necessario per la validità delle sedute della commissione regolamenti e statuto?
Nei comuni sono operanti commissioni obbligatorie, previste per legge (vedi commissione elettorale comunale) e commissioni facoltative (come le c.d. commissioni consiliari permanenti ex art. 38 del Tuel n. 267/00); in entrambi i casi, la rispettiva composizione e il funzionamento si riconducono generalmente alla fonte normativa che le istituisce e, quindi, alle disposizioni di legge o di regolamento, ovvero agli statuti locali.
Nella fattispecie in esame il regolamento comunale individua il quorum funzionale stabilendo che la commissione regolamenti e statuto è composta da un rappresentante per ogni gruppo consiliare, con diritto di voto di rappresentanza pari al numero dei consiglieri rappresentati.
L'assenza di una specifica indicazione in ordine al quorum per considerare valida la seduta potrebbe far ritenere applicabile la disposizione regolamentare che richiede, per la validità delle sedute delle commissioni permanenti, la presenza della maggioranza assoluta dei componenti.
In merito, posto che l'art. 38, comma 6, del Tuel dà facoltà ai consigli comunali di recepire, in sede statutaria, la possibilità di avvalersi di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale, nel caso specifico la commissione regolamenti e statuto costituisce un terzo genere rispetto alle commissioni permanenti e alle commissioni speciali previste dallo statuto. Il regolamento, invece, ha disciplinato le commissioni permanenti e le commissioni speciali istituendo, altresì, la commissione regolamenti e statuto.
In particolare il regolamento comunale, disciplinando le sedute, il numero legale e la votazione, prevede che «le sedute delle commissioni permanenti sono valide con la maggioranza assoluta dei componenti».
Essendo la norma, indirizzata in forma specifica alle commissioni permanenti, appaiono applicabili alla commissione regolamenti e statuto, proprio per le sue caratteristiche, le disposizioni relative alle commissioni speciali.
In particolare, lo statuto prevede, nell'ambito delle commissioni speciali, la rappresentanza di tutti i gruppi consiliari e l'espressione del voto di ogni singolo componente con valore proporzionale ai consiglieri rappresentati in consiglio comunale, ma non fornisce indicazioni in ordine al quorum strutturale, rinviando ad altra disposizione statutaria la disciplina delle modalità di costituzione e funzionamento.
Anche il regolamento riguardo alle commissioni speciali non fornisce indicazioni in ordine alla formazione del quorum strutturale, stabilendo, invece, come per le commissioni speciali il voto di rappresentanza pari al numero dei consiglieri componenti il gruppo rappresentato.
Laddove si procede alla costituzione di organi collegiali con modalità ponderali, in assenza di disposizioni che stabiliscano maggioranze speciali o qualificate, il quorum funzionale deve essere generalmente individuato nella maggioranza (metà più uno) dei voti possibili.
Quindi, nel caso di specie, anche riguardo alla commissione regolamenti e statuto, qualora i consiglieri presenti siano in grado di esprimere la maggioranza dei voti necessari, non può non farsi coincidere il quorum funzionale con il quorum strutturale.
Infatti, l'eventuale assenza dei rappresentanti della minoranza, numericamente superiori ai rappresentanti della maggioranza, ma con un peso di rappresentatività minore, potrebbe bloccare i lavori della commissione pur essendo la maggioranza potenzialmente in grado di esprimere il quorum funzionale (articolo ItaliaOggi del 12.08.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum, vince lo statuto. In caso di contrasto con il regolamento. Cosa accade se le due fonti dicono cose diverse sul computo dei consiglieri.
In caso di contrasto tra previsione statutaria e normativa regolamentare, quale disposizione deve essere applicata al fine di computare il numero di consiglieri necessario per la validità delle sedute del consiglio comunale riunito in seconda convocazione?

Nella fattispecie in esame, in materia di quorum strutturale per la validità delle sedute del consiglio comunale, il regolamento di organizzazione e funzionamento del consiglio comunale prevede che le sedute consiliari, convocate in seconda convocazione, siano valide con la presenza di almeno 14 consiglieri. Ai sensi della normativa statutaria è previsto, invece, che le medesime sedute siano valide con la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati, escluso il sindaco.
Tale discrasia si è verificata a seguito della modifica introdotta dalla legge n. 148/2011 che ha inciso sulla composizione dei consigli operando una riduzione da 40 a 32 del numero dei consiglieri rientranti nella fascia demografica dell'ente locale.
In merito, l'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto» la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che detto numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia»; quest'ultimo assunto deve essere inteso nel senso che, limitatamente al computo del «terzo» dei consiglieri, il sindaco deve essere escluso.
Nel caso di specie, seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009, Tar Lazio, n. 497 del 2011) la citata disposizione regolamentare dovrebbe essere disapplicata, prevalendo la norma statutaria.
È, tuttavia, evidente la necessità di comporre tale discrasia attraverso un intervento correttivo volto ad armonizzare le previsioni recate dalle richiamate fonti di autonomia locale (articolo ItaliaOggi del 05.08.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso analisi acqua potabile.
Il signor …. premesso:
- di aver chiesto all’ente che esegue prelievi ed analisi dell’acqua potabile del suo comune, di avere accesso ai risultati di dette analisi;
- di aver ricevuto dall’ente la risposta di aver svolto tale servizio su incarico del comune e pertanto quest’ultimo doveva ritenersi il proprietario dei certificati analitici, con la conseguenza che la richiesta andava rivolta al Comune;
- di aver pertanto inoltrato la medesima richiesta su descritta al Comune, ricevendo la seguente risposta: “il diritto di accesso ai documenti amministrativi può essere esercitato solo quando è concreta ed attuale l’esigenza dell’interessato di tutelare situazioni per lui giuridicamente rilevanti, altrimenti non si sarebbe più di fronte ad un diritto all’informazione, bensì ad una mera esigenza di curiosità che non potrebbe essere in alcun modo soddisfatta, non corrispondendo ai principi costituzionali cui deve attenersi l’azione amministrativa”,
chiede alla Commissione un parere su detta risposta.
Al riguardo la Commissione osserva che nel caso in cui l'istante sia un cittadino residente nel Comune, il diritto di accesso non è soggetto alla disciplina dettata dalla legge n. 241/1990 -che richiede la titolarità di un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento richiesto- bensì alla speciale disciplina di cui all'art. 10, co. 1, del d.lgs. n. 267/2000 (TUEL), che sancisce, espressamente ed in linea generale, il principio della pubblicità di tutti gli atti ed il diritto dei cittadini di accedere agli atti ed alle informazioni in possesso delle autonomie locali, senza fare menzione alcuna della necessità di dichiarare la sussistenza di tale situazione al fine di poter valutare la legittimazione all'accesso del richiedente.
Il cittadino residente può accedere a tutti gli atti amministrativi dell'ente locale di appartenenza senza alcun condizionamento alla sussistenza di un interesse personale e concreto e senza necessità della previa indicazione delle ragioni della richiesta
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 19.12.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Oneri economici connessi all’esercizio dell’accesso.
La richiedente, cittadina del comune di …, formula istanza di parere alla Commissione sulla legittimità della delibera comunale con la quale si aumenta il costo per l’accesso, fissandolo in euro 25,00 quale corrispettivo fisso dei diritti per l’accesso agli atti inerenti l’urbanistica privata oltre agli oneri di riproduzione fotostatica.
Al riguardo la Commissione osserva quanto segue.
Nella delibera si fa riferimento genericamente ai diritti per ogni singola istanza relativa al singolo fascicolo edilizio (oltre al costo di ogni singola riproduzione). Va pertanto in primo luogo precisato che, verosimilmente, tali diritti riguardano la ricerca dei documenti e/o l’istruttoria della pratica.
Al riguardo l’articolo 25 della legge n. 241/1990 (valevole anche per gli enti locali) prevede testualmente che “Il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge. L'esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura”.
Ne consegue che
se è legittimo fissare un costo per il rimborso delle spese di riproduzione e per i diritti di ricerca e visura, tali somme devono essere individuate in una misura adeguata e proporzionate all’attività svolta in modo da non diventare un limite irragionevole all’esercizio del diritto di accesso.
L’importo fissato in via predeterminata e fissa in quanto “sganciato” dall’attività compiuta non appare coerente con tale finalità
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 19.12.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Accesso agli atti di gara da parte di assessore comunale.
Il responsabile del settore servizi alla persona del Comune di ... formula richiesta di parere alla Commissione in merito alla possibilità da parte di un assessore del comune di avere copia della documentazione, riguardante gli “affiliati” alla società, prodotta da un partecipante (società sportiva dilettantistica) alla gara di appalto bandita dal Comune per la gestione delle palestre comunali.
La Commissione osserva quanto segue:
- nella richiesta si individua il soggetto istante come assessore, non risulta che esso sia anche consigliere comunale.
Ne consegue che non è applicabile la disciplina sull’accesso del consigliere comunale previsto nell’articolo 43, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000, in termini estremamente ampi in quanto connesso all’esercizio del suo munus in tutte le potenzialità ed implicazioni per una compiuta valutazione della correttezza e dell’efficacia dell’amministrazione comunale, ma, quella meno “ampia” dell’accesso del privato cittadino e quindi previa notifica ai controinteressati.
Tuttavia,
nel caso di specie, pervenendo la richiesta di documentazione, non già dal cittadino a titolo personale, ma dall’assessore comunale nell’esercizio della sua funzione, si deve ritenere applicabile il principio di leale cooperazione istituzionale tra soggetti pubblici di cui all’art. 22, comma 5, della legge n. 241 del 1990  
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 19.12.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALIEsercizio del diritto di accesso di un consigliere comunale.
Il Sindaco del Comune di ... chiede un parere alla Commissione in relazione alla richiesta di accesso presentata da un consigliere comunale ai sensi dell’articolo 43 del d.lgs. n. 267/2000 e tendente ad ottenere visione e ad estrarre copia degli estratti conto dei conti correnti bancari intestati alla società pubblica ... s.r.l., partecipata dal Comune, per il periodo 01.01.2010/30.06.2014.
Il parere viene richiesto in relazione a specifici profili della cui legittimità si dubita e riguardanti l’oggetto della richieste sopra indicate e, più in generale, l’ampiezza e le modalità di esercizio del diritto di accesso da parte del consigliere comunale, in particolare si lamenta:
il carattere generico ed indeterminato della stessa, in quanto riguardante un’intera categoria di atti ed il rilascio di una documentazione molto “corposa”;
l’ingente numero delle richieste di accesso avanzate dallo stesso consigliere (oltre 20 in meno di due mesi), in relazione alla struttura del Comune con una popolazione di meno di 3000 abitanti ed al numero dei dipendenti addetti (10), con conseguente rischio di paralisi dell’attività amministrativa comunale. Al riguardo si sottolinea il rischio di un abuso del diritto all’informazione, ovvero di un uso dello stesso per finalità meramente emulative, irragionevoli e sproporzionate e quindi tali da deviare il corretto funzionamento del comune;
la correttezza della richiesta contenente al suo interno il termine perentorio ultimativo di 7 giorni per la risposta, prescindendo dalla complessità della richiesta stessa e minacciando “inutilmente” azioni penali, atteso che il comune “rispetta usualmente il termine di sette giorni fissato nel regolamento comunale”.
Il Consigliere comunale, dal canto suo, allega una nota nella quale lamenta le difficoltà connesse all’esercizio effettivo del proprio diritto di accesso, in particolare ad accedere ad atti e documenti riguardanti società partecipate dal comune.
In merito ai quesiti posti la Commissione osserva quanto segue:
   1) la richiesta ha ad oggetto i conti correnti bancari intestati ad una società a capitale prevalentemente pubblico: tale documentazione, pertanto, in quanto volta a dare dimostrazione dell’attività economica svolta da detta società va qualificata di interesse pubblico e come tale è soggetta alla disciplina sull’accesso ai documenti amministrativi;
   2) nella specie si tratta del diritto di accesso dei consiglieri comunali disciplinato dall’articolo 43 del d.lgs. n. 267/2000 il cui ambito è molto esteso (e più ampio rispetto a quello riconosciuto al privato cittadino dalla legge n. 241/1990), in quanto può essere esercitato nei confronti di qualsiasi notizia od informazione utile per l’espletamento del mandato ai fini del controllo sulla correttezza e sull’operato dell’amministrazione comunale, senza che sia necessario specificare i motivi della richiesta o che comunque sussista un legame fra la richiesta e le competenze amministrative dell’organo collegiale.
Ciò posto è evidente la strumentalità della richiesta ai fini di un controllo sull’attività della società e sull’utilizzo di denaro pubblico;
   3) sui limiti dell’esercizio dell’accesso ai fini del suo contemperamento con le esigenze organizzative e del personale del comune,
appare congrua la previsione contenuta nel regolamento comunale, ai sensi della quale è possibile il differimento dell’accesso ad altro giorno non eccedente il quinto.
Tale previsione può trovare applicazione anche nel caso di specie, tenuto conto dell’ampiezza del lasso di tempo di cui si chiede la documentazione, che viene tuttavia identificata nei suoi elementi essenziali (oggetto della stessa e soggetto al quale si riferisce), di tal essa non sembra potersi qualificare come indeterminata
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 19.12.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOAccesso agli atti di una procedura di selezione per contratto a tempo indeterminato presso l’Agenzia del Demanio.
L’istante premesso:
- di aver partecipato per l’anno 2013 a n. 2 procedure di selezione a tempo indeterminato per personale amministrativo presso l’Agenzia del demanio;
- di aver presentato all’Agenzia del demanio richiesta di accesso al fine di tutelare le proprie posizioni soggettive, riguardante una serie di documenti;
- di aver avuto accesso solo a parte dei documenti.
Formula i seguenti quesiti alla Commissione, riguardanti la legittimità o meno della motivazione per la quale si è negato l’accesso di alcuni documenti; in particolare sui seguenti aspetti:
- se i dati degli altri candidati “relativi a domicilio, residenza, recapiti telefonici ed indirizzi e mail contenuti nei curricula vitae degli stessi” siano documenti accessibili ai sensi della legge n. 241/1990;
- come debba essere risolto il conflitto tra il dovere di riserbo dell’Agenzia del demanio sui documenti coperti dal diritto di autore ed il suo diritto di valutare la legittimità dell’operato dell’Ente e quindi di tutelare e difendere i propri interessi.
Al riguardo la Commissione osserva quanto segue:
- in relazione al primo aspetto,
non sembra essere prevalente la tutela della riservatezza dei concorrenti, dal momento che questi ultimi prendendo parte alla selezione pubblica hanno implicitamente accettato che i loro dati personali esposti nei documenti riguardanti la procedura di selezione, potessero essere resi conoscibili da tutti gli altri concorrenti a ciò interessati (quale è senz’altro l’istante, in qualità di concorrente non utilmente collocata in graduatoria);
- in relazione al secondo aspetto,
va considerato prevalente l’interesse diretto, concreto ed attuale della richiedente ai fini della valutazione della legittimità ed attendibilità delle operazioni di selezione rispetto a quello del diritto di autore della società che ha redatto i test che è tutelato solo ai fini della riservatezza in via residuale dalla normativa in materia
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 19.12.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOAccesso a documentazione di procedimenti disciplinare - parere.
Il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca premesso che:
- è stata formulata una richiesta di accesso agli atti da parte del dipendente, per la quale risultano ampiamente decorsi, tanto il termine entro cui l’amministrazione avrebbe dovuto rispondere, tanto quello entro il quale l’interessato avrebbe dovuto impugnare il silenzio davanti al TAR, ovvero davanti a questa Commissione;
- che la richiesta aveva ad oggetto il diritto del dipendente ad accedere agli atti del procedimento disciplinare avviato nei confronti di una collega in conseguenza di un suo esposto;
- che a fondamento della richiesta il dipendente richiamava la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7 del 2006, senza tuttavia specificare, nonostante puntuale richiesta in tal senso da parte dell’Amministrazione, il suo interesse diretto concreto ed attuale ad acquisire i documenti richiesti;
- che la controinteressata nell’opporsi all’accesso agli atti, aveva informato l’Amministrazione della pendenza di un procedimento penale a suo carico, avente un oggetto coincidente con quello del disciplinare.
Ritenuta la questione di interesse generale formula a questa Commissione richiesta di parere in merito all’esistenza in capo al dipendente del diritto a conoscere gli atti del procedimento disciplinare avviato in conseguenza di un esposto dallo stesso presentato.
Come osservato dall’amministrazione richiedente la situazione da cui trae origine il presente quesito, coincide con quella presa in esame nella decisione n. 7 del 2006 che ha così ritenuto “la qualità di autore di un esposto, al quale abbia fatto seguito un procedimento disciplinare, a carico di terzi, è circostanza idonea, unitamente ad altri elementi, a radicare nell’autore medesimo la titolarità di una situazione giuridicamente rilevante, che ai sensi dell’art. 22 della L. n. 241/1990 legittima l’accesso nei confronti degli atti del procedimento disciplinare (coinvolgente terzi) che dall’esposto ha tratto origine”.
In particolare poi, più recentemente, il Consiglio di Stato nella decisione n. 3742 del 22.06.2011, ha precisato che “ove risulti un suo personale interesse il denunciante ha senz’altro titolo ad avere copia dell’atto disciplinare emesso dall’amministrazione, a seguito dell’esposto da lui presentato […] anche se si tratti dell’atto di archiviazione del procedimento”.
Emerge dunque con chiarezza da queste e da altre pronunce del supremo organo amministrativo (da ultimo, si veda Consiglio di Stato, decisione n. 31621 del 2013) che la sola qualità di autore di un esposto che abbia dato luogo ad un procedimento disciplinare, non costituisce di per sé circostanza idonea a radicare in capo all’autore la titolarità della situazione giuridicamente rilevante cui fa riferimento l’art. 22, L. n. 241/1990, in assenza di una prova sulla natura diretta, concreta ed attuale dell’interesse ad accedere agli atti per i quali è formalizzata la richiesta di accesso.
Nella specie, l’istante, nonostante esplicito invito in tale senso da parte della amministrazione, non ha indicato elementi ulteriori idonei a radicare un suo interesse all’accesso corrispondente ai canoni del citato articolo 22, manifestando ad esempio l’intenzione di volersi costituire parte civile nel processo penale iniziato per gli stessi fatti, ovvero di iniziare un processo civile in caso di condanna in sede disciplinare.
D’altro canto, questa Commissione non è a conoscenza dei fatti posti a fondamento dell’azione disciplinare e quindi non è in grado di apprezzare né i rapporti intercorrenti fra il denunciante e la denunciata, né, le possibili conseguenze in caso di accertamento (o di non accertamento) di una responsabilità disciplinare per il richiedente l’accesso.
Infine, può altresì osservarsi che quest’ultimo non può reputarsi titolare di un diritto all’accesso ai sensi dell’articolo 10 della legge n. 241/1990, attesa l’estraneità dell’autore dell’esposto al procedimento disciplinare e la sua conseguente qualità di terzo rispetto al medesimo.
Ne consegue che il parere di questa Commissione sulla questione di cui sopra è il seguente:
la qualità di autore di un esposto non è di per sé sufficiente a radicare in capo all’istante la titolarità di una situazione giuridicamente rilevante che, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 241/1990 legittima l’accesso nei confronti degli atti disciplinari che da quell’esposto hanno tratto origine.
E’ necessario, infatti, individuare ulteriori elementi idonei a configurare in capo all’istante un interesse con le caratteristiche indicate dal predetto articolo 22, elementi che vanno apprezzati alla luce delle circostanze specifiche del caso concreto
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 28.10.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAccesso agli atti ai sensi della legge 07.08.1990 n. 241 e successive modifiche. Richiesta di parere.
Il Capo di Gabinetto del Ministero … premesso:
- che la senatrice ... aveva formulato richiesta per l’acquisizione di una lettera del Ministro indirizzata al segretario generale del Ministero, contenente richiesta di valutazioni per la migliore tutela del complesso monumentale “Palazzo …”, all’esito di un contenzioso amministrativo conclusosi sfavorevolmente per l’amministrazione,
osservato che:
- l’atto richiesto non rivestirebbe la natura di documento amministrativo e che l’istante, quale Senatrice, avrebbe la facoltà di avvalersi degli strumenti di sindacato ispettivo al fine di acquisire elementi informativi sull’attività del Ministero, formula il seguente quesito alla Commissione:
- se sia legittimo un eventuale diniego dell’Amministrazione in relazione alla richiesta di accesso in questione anche in relazione al principio di leale cooperazione sancito dall’articolo 22, comma 5, della legge 07.08.1990, n. 241.
La Commissione osserva che la disciplina in materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosce tale diritto a chiunque vanti un interesse "per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti" (art. 22, comma 1, della l. n. 241/1990) e prescrive che il soggetto istante debba motivare la richiesta di accesso "specificando e ove occorra comprovando l'interesse connesso all'oggetto della sua istanza" (art. 25, comma 2 della predetta legge e art. 3, comma 2, d.P.R. n. 352/1990).
E' infatti proprio la titolarità di un interesse personale, concreto ed attuale specificato nella istanza, a qualificare la posizione legittimante all'accesso. Nella specie invece l’istante si limita a fare valere la sua qualità di Senatrice senza addurre alcun elemento ulteriore che possa consentire all’Amministrazione di valutare la sussistenza di un interesse, con le caratteristiche di cui sopra, in relazione alla nota oggetto della richiesta. D’altro canto nel nostro ordinamento, ad eccezione dei consiglieri comunali e provinciali, non si rinviene alcun’altra norma volta ad attribuire una speciale legittimazione all'accesso in relazione allo status del soggetto, derivante dall'appartenenza ad una particolare categoria od organo oppure derivante dallo svolgimento di determinate funzioni.
Ne consegue l'assoggettamento anche dei componenti del Parlamento alla disciplina generale del diritto di accesso e, quindi, la configurabilità in capo ad ogni singolo parlamentare di un interesse generico ed indifferenziato in quanto riconducibile alla generalità dei consociati. D’altro canto, come ben dedotto nella richiesta, al fine di esercitare il controllo del Parlamento sull'attività amministrativa del Governo l'ordinamento prevede altri e più specifici mezzi d'indagine quali: gli strumenti dell'interrogazione (artt. 128 e ss. del Reg. Cam., 145 e ss. Reg. Sen.), dell'interpellanza (artt.136 e ss. del Reg. Cam., 154 e ss. Reg. Sen.) e delle inchieste di cui all'art. 82 della Costituzione, strumenti che, tuttavia, non hanno carattere coattivo, come emerge dall’art. 131 Reg. Cam. ai sensi del quale il Governo può dichiarare di non poter rispondere, indicandone il motivo.
In relazione all’ulteriore profilo riguardante la qualificazione dell’atto come documento amministrativo va richiamato l’articolo 22 della legge 241/1990 (il quale testualmente recita “è documento amministrativo ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”).
Alla luce di tale definizione la richiesta in oggetto in quanto riguardante attività di pubblico interesse può qualificarsi come atto amministrativo.
Alla luce delle argomentazioni
si ritiene che l’Amministrazione debba richiedere alla Senatrice di precisare i motivi dell'istanza di accesso ed all’esito decidere circa il suo accoglimento o rigetto
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 28.10.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOTutela della riservatezza e dell’anonimato - accesso ed esposto nell’ambito del procedimento disciplinare.
Il Dirigente del Compartimento della polizia stradale… premesso:
- di aver ricevuto un’istanza di accesso agli atti nell’ambito di un procedimento disciplinare scaturito da un esposto all’Autorità giudiziaria di un dipendente, avente ad oggetto il mancato recupero di tre ore di permesso orario fruito da altro dipendente, esposto sfociato in un procedimento penale poi archiviato;
- che, in seguito al decreto di archiviazione erano iniziati procedimenti disciplinari a carico di entrambi i dipendenti,
osservato:
- che la giurisprudenza in casi siffatti ha sempre ritenuto prevalente il diritto all’accesso agli atti e quindi alla difesa, rispetto a quello della tutela alla riservatezza; che tuttavia nella fattispecie sorge la necessità di verificare se tale orientamento possa essere confermato alla luce del recente intervento normativo contenuto nell’articolo 54-bis del d.lgs. n. 165/2001, il quale sancisce la non punibilità ed il diritto all’anonimato del dipendente che segnala illeciti stabilendo espressamente, al comma 4 che “la denuncia è sottratta all’accesso previsto dagli artt. 22 e ssgg della legge n. 241/1990”, formula il seguente quesito alla Commissione:
- se alla luce della giurisprudenza e della normativa da ultimo intervenuta deve consentirsi in tale situazione accesso all’esposto in versione integrale ovvero previa apposizione di appositi “Omissis” a tutela della riservatezza del segnalante al fine di garantire i diritti di entrambi i dipendenti senza venir meno agli obblighi di trasparenza e di correttezza.
La Commissione reputa che nella fattispecie sia prevalente, in quanto norma speciale, il disposto dell’articolo 54-bis ai sensi del quale l’identità del segnalante nell’ambito del procedimento disciplinare non può essere rivelata senza il suo consenso e dunque l’identità è sottratta all’accesso. L’identità potrà essere rivelata solo ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell’incolpato
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 28.10.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

EDILIZIA PRIVATAAccesso alla SCIA del confinante.
Il Sig. … premesso:
- di avere presentato richiesta di accesso agli atti con visione immediata di una SCIA al comune di ...;
- di avere motivato l’istanza sulla sua qualità di confinante e sulla necessità di poter verificare la legittimità delle opere edilizie del vicino e, quindi, di poter tutelare propri interessi anche in sede legale, attraverso una eventuale richiesta di interruzione dei lavori;
- di aver ricevuto una risposta negativa da parte del Comune “condizionando la stessa alla successiva comunicazione e determinazione del controinteressato”.
osservato che:
- Il perdurante ritardo nella decisione sull’accesso da parte del Comune consente al vicino di concludere i lavori, verosimilmente illegittimi, rendendo difficile l’eventuale rispristino dello stato dei luoghi, chiede:
- alla Commissione se la condotta del Comune su descritta sia legittima e quindi se nella fattispecie sussista o meno il suo diritto all’accesso immediato alla SCIA.
La Commissione osserva:
- che
va riconosciuto in capo all’istante un interesse diretto, concreto ed attuale ad accedere alla SCIA in qualità di confinante, trattandosi di un atto la cui conoscenza è necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.
L’opposizione del controinteressato, pur conseguenza di un passaggio necessario (quale è quello della notifica della richiesta a coloro che rivestono tale qualifica come definita dall’articolo 22, comma 1, lettera c), della legge 241/1990 e dall’articolo 3 del D.P.R n. 184 del 2006) non può essere posta a fondamento unico del diniego di accesso, in quanto la normativa in materia di accesso agli atti, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all'amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l'opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati (in tal senso TAR Sicilia Catania, sez. IV, 20.07.2007, n. 1277)
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 28.10.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALILimiti del diritto di accesso dei consiglieri comunali ai sensi dell’articolo 43, comma 2, del D.lgs. n. 267 del 2000.
Il Segretario Generale del Comune di … chiede alla Commissione per l’accesso un parere circa i limiti entro i quali è possibile esercitare il diritto di accesso di all’articolo 43, c. 2, del Dlgs. n. 267 del 2000.
In particolare lo stesso Segretario Generale specifica che l’Amministrazione comunale ha ricevuto una richiesta d’accesso agli atti da parte di un consigliere comunale di opposizione, volta ad ottenere informazione circa l’elenco delle imprese con o senza personalità giuridica operanti nel territorio cittadino, la cui posizione risulti essere debitoria, nei confronti dell’amministrazione comunale, relativamente alle imposte IMU, ICI, TARES, TOSAP ed imposta sulla pubblicità e le pubbliche affissioni, con riferimento alle annualità ricomprese tra il 2007 ed il 2013.
L’amministrazione istante -nel chiedere alla Commissione per l’accesso se la richiesta del consigliere di minoranza di cui sopra sia o meno compatibile con i principi di proporzionalità e ragionevolezza, così come definiti ed applicati dal Consiglio di Stato (Cons. di stato n. 846/2013)- afferma che, per far fronte alla richiesta, sarebbe opportuno un impegno di mezzi e personale tali da paralizzare l’operato di diversi uffici comunali, anche in riferimento al numero di annualità cui fa riferimento l’istanza d’accesso.
Afferma, inoltre, l’amministrazione comunale che “l’omissione di qualsivoglia motivazione che giustifichi l’accesso impedisce di valutare l’esistenza di mezzi alternativi per il raggiungimento dei fini perseguiti dal Consigliere comunale.”
Preliminarmente, questa Commissione ritiene opportuno rammentare che l’art. 43 del TUEL riconosce ai consiglieri comunali un diritto pieno e non comprimibile “all’informazione”.
In particolare, nella scia di una ormai consolidata giurisprudenza del Giudice amministrativo, la Commissione ha avuto più volte occasione di affermare che il “diritto di accesso” ed il “diritto di informazione” dei consiglieri comunali sono specificamente disciplinati dall’art. 43 del d.lgs. 267/2000 (T.U. Enti locali) che riconosce loro (e ai consiglieri provinciali) il diritto di ottenere dagli uffici tutte le notizie e tutte le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del loro mandato. Si tratta, all’evidenza, di un diritto dai confini più ampi del diritto di accesso riconosciuto al cittadino nei confronti del Comune di residenza (art. 10 T.U. Enti locali) o, più in generale, nei confronti della P.A., disciplinato dalla legge n. 241 del 1990.
Tale maggiore ampiezza trova la propria giustificazione nel particolare “munus” espletato dal consigliere comunale, affinché questi possa valutare con piena cognizione di causa la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, onde poter esprimere un giudizio consapevole sulle questioni di competenza della P.A., opportunamente considerando il ruolo di garanzia democratica e la funzione pubblicistica da questi esercitata, soprattutto se, come nel caso di specie, il consigliere comunale appartenga alla minoranza, istituzionalmente deputata allo svolgimento di compiti di controllo e verifica dell’operato della maggioranza.
Tuttavia, il diritto di accesso del consigliere comunale non ha carattere generalizzato ed indiscriminato in quanto vanno rispettate alcune forme e modalità di esercizio, tra cui la necessità che l’interessato alleghi la sua qualità di consigliere comunale, posto che l’accesso è funzionale ad acquisire notizie ed informazioni connesse all'esercizio del proprio munus ed è attribuito al fine di compiere, attraverso la visione dei provvedimenti adottati e l’acquisizione delle notizie in possesso dell’ente locale, una compiuta valutazione della correttezza e dell'efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale.
Comunque, occorre valutare di volta in volta se le istanze di accesso siano irragionevoli, sproporzionate e come tali se abbiano o meno aggravato gli uffici pregiudicandone la funzionalità. In questi ristretti limiti, la declaratoria di principio dell’inammissibilità di un “accesso indiscriminato e generalizzato” di per sé non costituisce un limite alle prerogative del consigliere.
Si segnala altresì che la fattispecie normativa delineata dall'art. 43 del D.Lgs. n. 267/2000 non pare compatibile con l’obiezione, opposta nel caso di specie da codesto Ente comunale, della mancata motivazione della richiesta d’accesso, in quanto ciò appare contrastante con l’ampiezza del diritto soggettivo pubblico riconosciuto ai consiglieri comunali, di fronte al quale recede ogni altro interesse. La richiesta di motivazione appare quindi illegittima in quanto volta a costituire un ingiustificato limite all’accesso.
In particolare, si osserva che il consigliere comunale non deve motivare la propria richiesta di informazioni e documenti, perché, altrimenti, la P.A. si ergerebbe impropriamente ad arbitro delle forme di esercizio delle potestà pubblicistiche dell’organo deputato all’individuazione ed al perseguimento dei fini collettivi, con la conseguenza che gli uffici comunali non hanno il potere di sindacare il nesso intercorrente tra l’oggetto delle richieste di informazione e le modalità di esercizio della funzione esercitata dal consigliere comunale (in tal senso la Commissione si è già espressa, tra gli altri, con parere del 29.11.2011).
Inoltre, si rammenta che, seppur anche le richieste di accesso ai documenti avanzate dai Consiglieri comunali ai sensi dell’art. 43, co. 2, d.lgs. n. 267/2000 debbano rispettare il limite di carattere generale –valido per qualsiasi richiesta di accesso agli atti- della non genericità della richiesta medesima (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 4471 del 02.09.2005 e n. 6293 del 13.11.2002), non è generica l’istanza relativa all’accesso agli atti inerenti specifiche pratiche o problematiche, qualora, come appunto risulta essere avvenuto nel caso di specie, nell’istanza siano indicati gli elementi necessari e sufficienti alla puntuale identificazione dei documenti richiesti e delle informazioni richieste.
Infine, si rammenta che il contemperamento tra esigenze di accesso e funzionalità degli uffici non può mai tradursi in limitazioni o impedimenti di fatto dell’esercizio pieno del diritto d’accesso del consigliere comunale.
Infatti, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che il diritto di accesso del consigliere comunale non può subire compressioni di sorta per pretese esigenze di natura burocratica dell’Ente, tali da ostacolare l’esercizio del suo mandato istituzionale, con l’unico limite di poter esaudire la richiesta (qualora essa sia di una certa gravosità sia organizzativa che economica per gli uffici comunali) secondo i tempi necessari per non determinare interruzione alle altre attività di tipo corrente (cfr., fra le molte, Cons. Stato, sez. V, 22.05.2007 n. 929).
Rientra, quindi, nelle facoltà del responsabile del procedimento, la possibilità di dilazionare opportunamente nel tempo il rilascio delle copie richieste, al fine di contemperare tale adempimento straordinario con l’esigenza di assicurare il normale funzionamento dell’attività ordinaria degli uffici comunali, ma giammai potrà essere negato l’accesso.
Pertanto,
non può mai essere giustificato un diniego di accesso con l'impossibilità di rilasciare l'eccessiva documentazione richiesta, in quanto è comunque obbligo dell'amministrazione di dotarsi di un apparato burocratico in grado di soddisfare gli adempimenti di propria competenza (cfr. TAR Veneto Venezia Sez. I Sent., 15.02.2008, n. 385).
Proprio al fine di evitare che le richieste di accesso si trasformino in un aggravio dell’ordinaria attività amministrativa dell’ente locale, la Commissione per l’accesso ha sempre riconosciuto la possibilità per il consigliere comunale di avere accesso diretto al sistema informatico interno (anche contabile) dell’ente attraverso l’uso di password di servizio e, più recentemente, anche attraverso l’accesso del Consigliere comunale al protocollo informatico (vedi in tal senso, tra gli altri, i pareri della Commissione del 06.04.2011 e del 17.01.2013)
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 28.10.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Possibilità di derogare all’obbligo di preventiva informativa all’interessato per l’accesso ai documenti amministrativi.
Il Sig. … premesso che il figlio aveva ricevuto dalla moglie, tramite il suo legale, lettera di separazione consensuale e che trovandosi attualmente nella fase negoziale aveva necessità di richiedere all’INPS i seguenti documenti relativi alla posizione della moglie:
- estratto conto previdenziale;
- periodi indennizzati dall’INPS;
- attuale tipo di lavoro Part Time/Full Time;
- attuale contratto se a tempo determinato (con la data della scadenza) o a tempo indeterminato;
- ultima retribuzione mensile,
formula il seguente quesito alla Commissione: se è consentito all’INPS fornire questi dati in deroga all’obbligo di preventiva informativa all’interessato, precisando che l’assenza di comunicazione costituisce condizione irrinunciabile per l’accesso.
Al riguardo la Commissione rileva che nella fattispecie è applicabile l’articolo 3 del d.p.r. 184/1996 il cui dettato è chiarissimo “1. Fermo quanto previsto dall'articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all'articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. I soggetti controinteressati sono individuati tenuto anche conto del contenuto degli atti connessi, di cui all'articolo 7, comma 2.
Ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 241/1990 sono "controinteressati", tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza: tale è senza dubbio la moglie del figlio dell’istante atteso che i documenti si riferiscono alla posizione previdenziale della stessa.
Alla fattispecie non si reputano applicabili le invocate disposizioni di cui all’articolo 13, comma 5, lettera b), e 26, comma 4, lettera c), del decreto legislativo n. 196/2003, atteso che esse operano nell’ambito delle indagini difensive e dunque in un contesto diverso da quello di cui alla fattispecie caratterizzato, soggettivamente, dalla richiesta di un soggetto diverso da un difensore munito di mandato e, oggettivamente, da un fase “negoziale”, e non da un giudizio penale
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 02.10.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALILimiti al diritto di accesso del consigliere comunale.
La dott.ssa…, consigliere del comune di … lamenta che alcune previsioni degli articoli del regolamento del Comune di …, siano lesive del proprio diritto di informazione ed accesso, chiede pertanto un parere a questa Commissione sulla legittimità delle disposizioni successivamente indicate del regolamento comunale.
In via preliminare, la Commissione osserva che: il regolamento comunale, come dichiarato dalla stessa istante, non è stato a suo tempo trasmesso a questa Commissione, in contrasto con quanto stabilito dall’articolo 11, comma 3, del d.P.R. 12.04.2006. n. 184.
Si segnala pertanto l’esigenza che a ciò si provveda; questa Commissione non ha il potere di annullare le determinazioni contenute nel regolamento che reputi illegittime, ma può soltanto formulare considerazioni al riguardo, rimanendo nella autonoma valutazione del Consiglio comunale eventuali modifiche del regolamento.
Nel merito la Commissione formula alcune considerazioni: - in relazione al comma 3 dell’articolo 16 (diritto di informazione e di accesso agli atti amministrativi) l’istante censura l’introduzione dei seguenti limiti alle modalità di esercizio del suo diritto di accesso:
   a) limite temporale: settimanale (due giorni alla settimana, fissato e comunicato dal Segretario comunale) ed orario (due ore per ogni giorno);
   b) limite “procedurale”: obbligatoria presenza, al momento della consultazione, del dipendente dell’ente a ciò individuato con ordine del Responsabile di servizio, competente per materia a seconda dell’accesso richiesto.
La Commissione osserva al riguardo che l’esercizio della funzione di consigliere comunale comporta il diritto ad ottenere i documenti amministrativi e le notizie richieste, ma non a disporre senza limiti di tempo del personale degli uffici. Ne consegue che ferma restando la legittimità astratta dei suddetti limiti è necessario che nel concreto essi tengano conto delle discussioni politiche e dei procedimenti amministrativi urgenti o in corso al fine di garantire al consigliere lo svolgimento effettivo delle attività connesse al suo mandato.
In relazione all’articolo 17 (diritto al rilascio di copie di atti e documenti). L’istante si duole di alcune previsioni, contenute nei commi 2 e 3, aventi ad oggetto le modalità di esercizio di detto diritto e riguardanti, in particolare: a) l’introduzione di un termine di 30 giorni per evadere la richiesta di accesso, b) l’obbligo di compilare apposita modulistica, allo stato ancora inesistente, ovvero in alternativa la trasmissione via mail all’indirizzo PEC con firma digitale;
   c) il ritiro diretto degli atti con l’unica alternativa dell’invio tramite posta certificata;
   d) il termine di trenta giorni per comunicare l’eventuale diniego.
La Commissione osserva al riguardo che
il previsto termine di trenta giorni per il rilascio delle copie, ovvero per comunicare l’eventuale diniego, potrebbe in astratto determinare la concreta soppressione delle prerogative del consigliere nei casi di procedimenti urgenti o che richiedano l’espletamento delle funzioni politiche entro un limite inferiore a quello previsto. Onde scongiurare tale pericolo è necessario che l’ente garantisca l’accesso nell’immediatezza o comunque nei termini più celeri o ragionevoli possibili.
In relazione poi alla necessaria compilazione del modulo, qualora questo non sia disponibile dovrebbe essere comunque consentito il deposito dell’istanza da parte del diretto interessato, ovvero la trasmissione dell’istanza via e-mail, all’indirizzo PEC, sempre che la PEC sia stata fornita
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 02.10.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAmmissibilità della produzione a terzi di documenti oggetto di diritto di accesso.
L’istante premesso:
- di aver formulato richiesta di accesso agli atti al Ministero del lavoro ed all’Ufficio nazionale del servizio civile al fine di verificare se un’associazione a carattere nazionale abbia commesso delle irregolarità;
- di aver ricevuto i documenti oggetto della richiesta dal Ministero del lavoro e di aver riscontrato l’esistenza delle temute irregolarità “che interessano anche al Servizio civile”,
formula il seguente seguito: se sia ammissibile produrre al Servizio civile la documentazione oggetto della precedente istanza di accesso.
Va in primo luogo osservato che, ai sensi dell’articolo 11 del d.P.R. 12.04.2006, n. 184 in materia di accesso ai documenti amministrativi, la Commissione per l’accesso agli atti amministrativi: “esprime pareri per finalità di coordinamento dell’attività organizzativa delle amministrazioni in materia di accesso e per garantire l’uniforme applicazione dei principi, sugli atti che le singole amministrazioni adottavano ai sensi dell’articolo 24, comma 2, della legge, nonché, ove ne sia richiesta, su quelli attinenti all’esercizio ed all’organizzazione del diritto di accesso”.
Ebbene,
nessuna delle ipotesi elencate dalla predetta norma ricorre nella fattispecie, ove, come si è sopra esposto, è richiesto un parere sulla possibilità di divulgare un documento già oggetto di diritto di accesso, ad un terzo, in particolare, ad un’amministrazione pubblica sul presupposto che la stessa possa essere interessata alla conoscenza delle notizie contenute nello stesso
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 24.07.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALIAccesso ad atti parte di un procedimento non concluso da parte delle organizzazioni sindacali.
Il capo dell’ufficio VII della direzione generale per le risorse e l’innovazione …premesso:
- che ai sensi dell’articolo 93 del D.P.R. 05.01.1967, n. 18: “il personale dell’Amministrazione degli affari esteri è costituito dalla carriera diplomatica, disciplinata dal proprio ordinamento di settore, dalla dirigenza e dal personale delle aree funzionali come definiti e disciplinati dalla normativa vigente, nonché dagli impiegati a contratto in servizio presso le rappresentanze diplomatiche, gli uffici consolari e gli istituti italiani di cultura”;
- che con riferimento a quest’ultima categoria di personale l’articolo 154 del citato d.P.R. stabilisce che i contratti sono regolati dalla legge locale e che le rappresentanze diplomatiche e gli uffici consolari accertano periodicamente, “sentite anche le rappresentanze sindacali in sede”, la compatibilità del contratto con le norme locali a carattere imperativo;
- che nella fattispecie è in corso di revisione la bozza contrattuale degli impiegati a contratto in servizio presso le sedi diplomatico-consolari e istituti di cultura in … ed un gruppo di impiegati, sostenuti dall’organizzazione sindacale di riferimento, ha presentato richiesta di accesso: a) alla bozza di contratto di impiego redatta nel 2012 da uno studio legale a cui era stata commissionato lo studio della questione, b) a due messaggi identificati con numero di protocollo e data inviati dall’ambasciata al Ministero,
formula richiesta di parere in merito all’accesso ai documenti suddetti.
La Commissione osserva quanto segue:
- Appare in primo luogo opportuno un cenno sul quadro normativo nel quale si inserisce la richiesta.
- Il citato articolo 154 non sembra fondare un diritto di accesso del sindacato, ma, piuttosto, il diritto dello stesso ad essere informato del contenuto del contratto al fine di verificare un particolare aspetto della materia da esso disciplinata: la compatibilità del contratto con le norme locali a carattere imperativo.
- Il diritto di accesso del sindacato rinviene invece il suo fondamento nell’articolo 25 della legge n. 241/1990 e nel più generale interesse del sindacato a conoscere la disciplina del rapporto di lavoro di una determinata categoria lavoratori, anche al fine di adottare eventuali iniziative a tutela degli interessi collettivi che gli sono propri e che si riferiscono alla intera categoria rappresentata.
Sussiste pertanto nella fattispecie, un interesse concreto attuale e personale del sindacato all’accesso al contratto.
D’altro canto trattandosi di una richiesta specifica e diretta alla conoscenza di un documento ben determinato e connesso all’interesse proprio del sindacato, non ricorre l’ipotesi di esclusione dall’accesso prevista dall’articolo 24, comma 3, della legge n. 241/1990 quando esso miri ad un controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione.
- Ciò posto in punto di legittimazione del sindacato, nel merito, si osserva che dalla richiesta emerge con chiarezza che la documentazione a cui si chiede di accedere è una bozza di contratto redatta da uno studio legale e che non risulta sia stata recepita dall’Amministrazione datrice di lavoro. Nella situazione concreta, pertanto, non sembra allo stato rinvenibile un interesse concreto e diretto ed attuale del sindacato alla conoscenza del documento, ma al più una aspettativa di mero fatto.
Alla luce degli elementi su esposti si esprime il seguente parere:
- va riconosciuta al sindacato la legittimazione all’accesso al contratto di lavoro e tuttavia tale legittimazione sorge solo al momento in cui vi sia un contratto ascrivibile all’Amministrazione datrice di lavoro, sia pur in una versione preliminare, in quanto ancora non perfezionato in tutti i suoi elementi. Pertanto si ritiene che nella fattispecie l’accesso vada differito ad un momento successivo.
- In relazione all’accesso ai due messaggi, si osserva che in assenza dell’individuazione sia pur minima dell’oggetto degli stessi, non è possibile fornire un parere in merito all’accessibilità agli stessi da parte del sindacato
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 24.07.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI REGIONALIAccesso di un consigliere della regione Lombardia agli atti dell’Agenzia del Demanio inerenti la gestione del complesso monumentale della ….
La Signora …, Consigliere regionale della Lombardia, si è rivolta prima al Difensore Civico regionale e poi, con nota del 29.04.2014, a questa Commissione, riferendo di aver inoltrato, in data 07.11.2013, all’Agenzia del Demanio – filiale Lombardia, Sede di Milano, richiesta d’accesso volta ad ottenere copia dei documenti amministrativi relativi alla gestione del complesso monumentale della ... dal 2003 ad oggi e lamentando che tale istanza d’accesso è di fatto rimasta inevasa.
Dalla corrispondenza intercorsa con l’Agenzia del Demanio – Filiale Lombardia – Sede di Milano, allegata in copia dall’istante, si evince quanto segue.
In data 08.01.2014, con nota prot. n. 2014/186, l’Agenzia del Demanio – Direzione regionale Lombardia - rispondeva al Consigliere regionale …, invitando la stessa a prendere visione della documentazione, presso gli ufficio del Demanio, in virtù del principio di leale cooperazione istituzionale, precisando nel contempo che parte della documentazione chiesta non era presente agli atti.
Successivamente, in data 09.01.2014, il Consigliere regionale rinnovava la propria richiesta di accesso, specificando che la documentazione era richiesta sia in quanto necessaria per l’espletamento delle funzioni di Consigliere regionale della Lombardia, sia che per esercitate il diritto d’accesso in qualità di cittadina … ai sensi e per gli effetti dell’articolo 5 del D.lgs. n. 33 del 2013, richiamando l’obbligo di pubblicazione delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni ed il connesso diritto di chiunque di richiedere i medesimi, attraverso l’accesso civico, nel caso in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.
Con nota del 10.01.2014, Prot. 2014/374, l’Agenzia del Demanio comunicava al Consigliere regionale di aver provveduto a dare ottemperanza agli obblighi di pubblicazione di cui al D.lgs n. 33 del 2013, pubblicando sul proprio sito istituzionale la documentazione prevista e confermando la disponibilità dell’incontro fissato per il successivo 10 gennaio.
Successivamente, in data 13.01.2014, prot. 2014/594, l’Agenzia del Demanio, integrava la precedente nota del 10 gennaio, comunicando al Consigliere regionale ... il diniego d’accesso rispetto all’istanza del 7 novembre.
In particolare, nella succitata comunicazione l’Agenzia del Demanio affermava che “l’accesso ai documenti amministrativi presuppone che l’istante abbia un interesse personale, diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, così come disciplinato dall’articolo 22, comma 1, punto b), della legge n. 241 del 1990 e dal regolamento adottato dall’Agenzia del demanio il 24.01.2007”. Nella stessa nota si affermava che l’istante non poteva ritenersi soggetto legittimato all’esercizio dell’accesso, ai sensi della richiamata normativa, e che, pertanto, non poteva essere accolta l’istanza d’accesso datata 7 novembre u.s..
A supporto del diniego d’accesso, nella stessa nota, veniva richiamato un parere di questa Commissione del 12.05.2009, nel quale, tra l’altro, la Commissione per l’accesso specificava che la qualità di deputato e l’esercizio di attività inerenti l’espletamento del proprio mandato non esprimono una posizione legittimante l’accesso ai documenti amministrativi.
Infine, sempre nella stessa nota, veniva segnalato che sul sito dell’Agenzia del demanio era pubblicata la documentazione prevista dal D.lgs n. 33 del 2013.
Al riguardo -premesso che la Commissione per l’accesso, ai sensi del d.lgs. n. 33 del 2013, non è competente in materia di accesso civico- si osserva, che la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi ha in più occasione sottolineato (cfr., ad es., da ultimo, parere del 18.03.2014) che, alla luce della normativa vigente, la disciplina dettata dall’art. 43, comma 2, del D.lgs. 18.08.2000, n. 267, che assicura ai Consiglieri comunali e provinciali un diritto di accesso dai confini molto più ampi di quello riconosciuto agli altri soggetti, non è applicabile ai Deputati nazionali, ne ai consiglieri regionali, tenuto conto che si tratta di una norma avente carattere speciale e come tale insuscettibile di altra interpretazione che non sia quella strettamente letterale.
La Commissione ha, tuttavia, ritenuto applicabile, in fattispecie simili all’odierna, il principio di cui all’articolo 22, comma 5, della legge n. 241 del 1990, in forza del quale l’acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, si informa al principio di leale cooperazione istituzionale.
Tale principio, naturalmente, va inteso come un’ accessibilità maggiore rispetto a quella prevista dalla legge n. 241 del 1990 ed, inoltre, nell’ambito della acquisizione di documenti tra soggetti pubblici, non è affatto necessaria e neppure ipotizzabile alcuna specificazione dell’interesse personale diretto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, contrariamente a quanto affermato da Codesta Agenzia del Demanio nel caso di specie.
Il soggetto pubblico richiedente è certamente tenuto al rispetto, a sua volta, delle regole di leale cooperazione tra amministrazioni nonché delle regole di riservatezza nella trattazione dei dati contenuti nei documenti acquisiti, certamente, non possono trovare applicazione le norme di cui al citato comma 1, lettera b), dell’articolo 22, l. 241 del 1990.
Pertanto, premesso quanto sopra,
ad avviso della Commissione, codesta Agenzia del demanio appare tenuta a dover fornire al Consigliere regionale istante, alla luce del suddetto principio di leale cooperazione istituzionale, tutte le informazioni e i documenti richiesti, a prescindere dai limiti stabiliti dalla L. 241/1990, che non trovano applicazione nel caso di specie, inerente una richiesta di documentazione rivolta da soggetto pubblico ad un'altra amministrazione
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 24.07.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOAccesso del sindacato di polizia a documentazione con dicitura riservata amministrativa.
Il Dirigente della Sezione di Polizia Stradale di ..., premesso:
- di aver ricevuto dal segretario del sindacato di Polizia COISP –Coordinamento per l’indipendenza sindacale delle forze di polizia- richiesta di accesso ad una serie di documenti riguardanti la mancata autorizzazione del Questore di ..., alla consumazione di pasti presso un esercizio esterno convenzionato, da parte del personale dipendente in forza al distaccamento della Polizia Stradale di ..., impiegato in servizio di ordine pubblico;
- di aver già provveduto a consentire l’accesso alla maggior parte dei documenti richiesti; formula richiesta di parere sull’accessibilità della nota n. … del 19.04.2014 con la quale il Questore di … ha risposto alle spiegazioni fornite dall’istante in merito alla vicenda su indicata e sulla quale è stata posta la dicitura “Riservata amministrativa”.
Va in primo luogo osservato che la qualifica “Riservata amministrativa” non è di per sé sufficiente ad escludere l’accesso: al riguardo ciò che rileva, infatti, non è la qualifica formale con cui l’amministrazione classifica e conserva i documenti, ma la loro natura oggettiva e la corrispondenza degli stessi alle specifiche categorie individuate dal legislatore, ai fini dell’esclusione del diritto di accesso. Pertanto il documento in oggetto può ritenersi escluso dall’accesso non perché protocollato riservatamente ma, esclusivamente, nell’ipotesi in cui, per la sua natura, rientri in una delle categorie specifiche per le quali è prevista l’esclusione dall’accesso.
Va dunque verificato, da un canto, il contenuto del documento e, dall’altro, il soggetto richiedente l’accesso.
In relazione al primo profilo, la nota oggetto della richiesta di accesso contiene valutazioni (negative) espresse dal Questore sulla condotta, tenuta nella vicenda sopra sommariamente descritta, dalla dirigente della sezione di polizia stradale di ..., condotta ritenuta non conforme all’ordine di servizio dallo stesso emesso e di cui è già stato consentito l’accesso. A tale valutazione negativa consegue la restituzione della fattura dei pasti consumati e del buono pasto cumulativo con indicazione dei nomi, dei cognomi, delle qualifiche, dei reparti di appartenenza ed infine la sottoscrizione dei dipendenti che hanno consumato i pasti. Tali documenti vengono allegati alla nota.
In relazione al secondo profilo. Il soggetto che ha presentato richiesta di accesso è il sindacato di polizia. Nell’istanza depositata agli atti il sindacato fonda la propria legittimazione “sull’interesse della categoria rappresentata e dunque dell’organizzazione sindacale, di verificare che nei confronti dei dipendenti in questione sia stata correttamente applicata la vigente disciplina contrattuale e non riguardante la fruizione del vitto in occasione di servizi di O.P., verifica che costituisce il presupposto di ogni prerogativa sindacale (compreso il diritto di critica), costituzionalmente tutelato”.
Alla luce di tali elementi si esprime il seguente parere:
- La richiesta di accesso pur motivata da un interesse, ritenuto concomitante, della categoria indifferenziata di soggetti rappresentata dal sindacato e dei singoli lavoratori, appare nella sostanza afferire esclusivamente all’interesse dei singoli lavoratori coinvolti, atteso che il documento suddetto (a differenza degli ordini di servizio per i quali già è stata accolta la richiesta di accesso) non ha ad oggetto l’interpretazione, in generale, di una normativa incidente sulle prerogative sindacali, ma, come la stessa normativa è stata interpretata nella concreta situazione accaduta nella quale sono coinvolti soggetti ben determinati.
Ne consegue che al riguardo rileva non solo il profilo della riservatezza dei lavoratori (afferente alla tutela dei loro dati personali riportati nel documento allegato alla nota), ma anche, e soprattutto, della stessa situazione giuridicamente rilevante per la cui tutela è attribuito l’accesso, posto che l’atto di cui si chiede l’accesso ha indubbiamente inciso sulla sfera giuridica di quei lavoratori.
Pertanto si esprime il seguente parere:
la richiesta di accesso in oggetto incide su interessi giuridicamente rilevanti di lavoratori ben identificabili, rimasti estranei al procedimento atteso che, in assenza di una delega ad hoc, essi non possono ritenersi rappresentanti dal sindacato istante.
Non si ravvisa in relazione alla nota su indicata ed ai documenti allegati la legittimazione ad accedere iure proprio da parte del sindacato istante
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 08.07.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOAccesso a documentazione di procedimenti disciplinare.
La qualità di autore di un esposto, al quale abbia fatto seguito un procedimento disciplinare, a carico di terzi, è circostanza idonea, unitamente ad altri elementi, a radicare nell’autore medesimo la titolarità di una situazione giuridicamente rilevante, che ai sensi dell’art. 22 della L. n. 241/1990 legittima l’accesso nei confronti degli atti del procedimento disciplinare (coinvolgente terzi) che dall’esposto ha tratto origine.
In particolare poi, più recentemente, il Consiglio di Stato nella decisione n. 3742 del 22.06.2011, ha precisato che “ove risulti un suo personale interesse il denunciante ha senz’altro titolo ad avere copia dell’atto disciplinare emesso dall’amministrazione, a seguito dell’esposto da lui presentato […] anche se si tratti dell’atto di archiviazione del procedimento”.
Emerge dunque con chiarezza da queste e da altre pronunce del supremo organo amministrativo (da ultimo, si veda Consiglio di Stato, decisione n. 31621 del 2013) che la sola qualità di autore di un esposto che abbia dato luogo ad un procedimento disciplinare, non costituisce di per sé circostanza idonea a radicare in capo all’autore la titolarità della situazione giuridicamente rilevante cui fa riferimento l’art. 22, L. n. 241/1990, in assenza di una prova sulla natura diretta, concreta ed attuale dell’interesse ad accedere agli atti per i quali è formalizzata la richiesta di accesso.
Nella specie, l’istante, nonostante esplicito invito in tale senso da parte della amministrazione, non ha indicato elementi ulteriori idonei a radicare un suo interesse all’accesso corrispondente ai canoni del citato articolo 22, manifestando ad esempio l’intenzione di volersi costituire parte civile nel processo penale iniziato per gli stessi fatti, ovvero di iniziare un processo civile in caso di condanna in sede disciplinare.
D’altro canto, questa Commissione non è a conoscenza dei fatti posti a fondamento dell’azione disciplinare e quindi non è in grado di apprezzare né i rapporti intercorrenti fra il denunciante e la denunciata, né, le possibili conseguenze in caso di accertamento (o di non accertamento) di una responsabilità disciplinare per il richiedente l’accesso.
Infine, può altresì osservarsi che quest’ultimo non può reputarsi titolare di un diritto all’accesso ai sensi dell’articolo 10 della legge n. 241/1990, attesa l’estraneità dell’autore dell’esposto al procedimento disciplinare e la sua conseguente qualità di terzo rispetto al medesimo.
Ne consegue che il parere di questa Commissione sulla questione di cui sopra è il seguente:
la qualità di autore di un esposto non è di per sé sufficiente a radicare in capo all’istante la titolarità di una situazione giuridicamente rilevante che, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 241/1990 legittima l’accesso nei confronti degli atti disciplinari che da quell’esposto hanno tratto origine.
E’ necessario, infatti, individuare ulteriori elementi idonei a configurare in capo all’istante un interesse con le caratteristiche indicate dal predetto articolo 22, elementi che vanno apprezzati alla luce delle circostanze specifiche del caso concreto
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 08.07.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAccesso del cittadino residente di accesso a documenti da parte di un cittadino residente.
Il Comune di ... (NO) ha chiesto a questa Commissione il proprio parere sulla richiesta presentata da un proprio cittadino residente di accedere, a fini di controllo politico, a un contratto di concessione di impianti natatori e alle fatture emesse dall’Ente durante due mensilità del 2013.
L’Amministrazione ritiene l’istanza inaccoglibile, perché non sorretta da sufficiente interesse se presentata ai sensi della legge 241/1990, e non rivolta ad atti sottoposti ad obbligo di pubblicazione se presentata ai sensi della normativa sull’accesso civico, ma ha sospeso l’emissione di un formale provvedimento nell’attesa del parere di questo Collegio e dell’Autorità nazionale anticorruzione, che risulta essersi nel frattempo dichiarata incompetente.
Il parere è reso nei sensi che seguono.
Secondo l’orientamento consolidato e costante della giurisprudenza amministrativa e di questa Commissione,
il diritto garantito dal TUEL al cittadino-residente di accedere agli atti degli enti locali non è condizionato (diversamente da quanto l’art. 22, comma 1, lett. b, legge n. 241/1990 prescrive per l’accesso ai documenti di amministrazioni centrali dello Stato) alla titolarità in capo al soggetto accedente di una situazione giuridica differenziata, atteso che l’esercizio di tale diritto è equiparabile all’attivazione di un’azione popolare finalizzata ad una più efficace e diretta partecipazione del cittadino all’attività amministrativa dell’ente locale e alla realizzazione di un più immanente controllo sulla legalità dell’azione amministrativa.
L’Amministrazione dovrà quindi procedere senz’altro all’ostensione, non essendo possibile, nel caso di specie, subordinare il diritto di accesso del cittadino-residente alla dimostrazione della titolarità di un interesse giuridicamente rilevante
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 08.07.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALIAccesso dei Consiglieri comunali alla corrispondenza dell’Amministrazione comunale con la Procura della Corte dei conti.
Il Comune di ..., il Comune di ..., e il sig. …, consigliere comunale del Comune di …, chiedono a questa Commissione se un consigliere comunale ha diritto ad accedere alla corrispondenza tra Comune e Procura regionale della Corte dei conti.
Chiede inoltre il Comune di ...:
a) se, in caso positivo all’accessibilità, rilevi l’apposizione della dicitura “riservato” che spesso il procuratore contabile appone alle richieste informative;
b) se occorra comunque chiedere il consenso o il nulla osta della medesima Procura;
c) se, in caso di risposta positiva, siano accessibili tutti gli atti ovvero solo quelli precedenti l’eventuale notifica dell’invito a dedurre;
d) quali siano le norme applicabili, e cioè se esistono norme specifiche del processo contabile, ovvero siano applicabili altre norme, ad esempio quelle del processo penale.
Il parere di questa Commissione è nel senso dell’inaccessibilità dei documenti in questione.
Consolidata giurisprudenza ha chiarito che i Consiglieri comunali godono del diritto di accedere, senza neppure che la domanda sia soggetta ad onere motivazionale alcuno, a tutti gli atti che possano essere d'utilità all'espletamento del loro mandato: ciò al fine di poter valutare, con piena cognizione, la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere, anche nell'ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.
Anche un tale generalizzato diritto di accesso deve essere tuttavia coordinato con il complesso dell’ordinamento vigente, nel senso in cui quest’ultimo introduce eccezioni al generale regime di trasparenza degli atti.
Sia l’articolo 7 della legge 08.06.1990 n. 142 che gli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990 n. 241 riconoscono il diritto di accesso ai documenti amministrativi a tutti i soggetti interessati alla tutela di una situazione giuridicamente rilevante, definendo inoltre, all’articolo 22 della legge n. 241/1990, un concetto ampio di documento amministrativo, comprensivo anche degli atti provenienti da soggetti diversi dalla stessa amministrazione, purché correlati al perseguimento degli interessi pubblici affidati alla cura dell’amministrazione.
E tuttavia la normativa di rango statale, pur affermando l’ampia portata della regola, la quale rappresenta la coerente applicazione del principio di trasparenza che governa i rapporti tra amministrazione e cittadini, introduce alcune limitazioni di carattere oggettivo, definendo le ipotesi in cui determinate categorie di documenti sono sottratte all’accesso, in ragione del loro particolare collegamento con interessi e valori giuridici protetti dall’ordinamento in modo differenziato.
In particolare, l’articolo 7 della legge n. 142/1990, pur affermando il principio della pubblicità degli atti comunali, introduce una rilevante eccezione, riferita ai “documenti riservati per espressa indicazione di legge”. Dunque, nello stesso ambito delle amministrazioni locali, pure caratterizzato da un accentuato livello di trasparenza, legato, fra l’altro, alle dinamiche partecipative della comunità auto-amministrata, l’accessibilità ai documenti amministrativi non è indiscriminata, ma è sottoposta ad alcune puntuali limitazioni di ordine oggettivo.
Il principio è espresso, in modo coerente, ed in un ambito più generale, dall’art. 24 della legge n. 241/1990, il quale stabilisce che il diritto di accesso “è escluso per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi dell'articolo 12 della legge 24.10.1977, n. 801, nonché nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento”.
Il significato delle disposizioni citate è chiaro: sia la legge n. 241/1990 che la normativa sull’accesso dedicata agli enti locali ridimensionano la portata sistematica del segreto amministrativo, il quale, ora, non esprime più un principio generale dell’agire dei pubblici poteri, ma rappresenta un’eccezione al canone della trasparenza, rigorosamente circoscritta ai soli casi in cui viene in evidenza la necessità obiettiva di tutelare particolari e delicati settori dell’amministrazione. Ma l’innovazione legislativa, per quanto radicale, non travolge le diverse ipotesi di segreti, previsti dall’ordinamento, finalizzati a tutelare interessi specifici, diversi da quello, riconducibile, secondo l’impostazione più tradizionale, alla mera protezione dell’esercizio della funzione amministrativa.
In tali eventualità i documenti, seppur formati o detenuti dall’amministrazione, non sono accessibili, perché il principio di trasparenza cede (o, quanto meno, viene circoscritto sul piano oggettivo o temporale) a fronte dell’esigenza di salvaguardare l’interesse protetto dalla normativa speciale sul segreto.
L’esatta delimitazione delle discipline sul segreto non travolte dalla nuova normativa in materia di accesso ai documenti talvolta può risultare disagevole, ma possono indicarsi al riguardo due criteri direttivi (cfr. CdS sez. V n. 9686/2000):
- il “segreto” che impedisce l’accesso ai documenti non deve costituire la mera riaffermazione del tramontato principio di assoluta riservatezza dell’azione amministrativa;
- il segreto fatto salvo dalla legge n. 241/1990 deve riferirsi esclusivamente ad ipotesi in cui esso mira a salvaguardare interessi di natura e consistenza diversa da quelli genericamente amministrativi.
Sulla base di queste indicazioni ermeneutiche è possibile affermare che
nell’ambito dei documenti legittimamente sottratti all’accesso in base a segreto rientrano gli atti intercorsi fra Amministrazione comunale e Procura regionale della Corte dei conti.
Tali documenti, difatti, pur se soggettivamente prodotti da un’Amministrazione pubblica, non sono oggettivamente formati nell’esercizio di una attività amministrativa istituzionale. Essi vengono invece espressamente formati nell’alveo di una più complessiva attività istruttoria, quella azionata dalla Procura contabile, e in risposta ad essa; rivestono pertanto natura di veri e propri atti di indagine, formati dalla P.A. nell’esercizio, per conto di un organo estraneo all’amministrazione stessa, di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall’ordinamento (vedi art. 74 R.d. 1214/1934, art. 16 D.l. 152/1991, art. 2, c. 4, e art. 5, c. 6, D.l. 453/1993), e come tali, similmente a quanto accade in ambito processual-penalistico, sono assoggettati al regime della segretezza istruttoria (cfr. CdS VI 22/1999 e 7389/2006), senza neppure la necessità, per negare l’accesso, che vi sia stato un preventivo sequestro del magistrato, come invece nel caso di documenti, seppur contenenti notizie d’illecito, formati dall’Amministrazione nello svolgimento dei propri compiti amministrativi istituzionali. Sottratti all’ambito del diritto di accesso agli atti amministrativi, tali documenti potranno essere eventualmente chiesti all’Autorità giudiziaria contabile.
Per quanto riguarda infine le ulteriori richieste proposte dal Comune di ..., esse, nei punti a), b) e c), appaiono superate dal tenore complessivo del presente parere. Per quanto riguarda il punto d), le norme che regolano la materia risultano essere a questa Commissione i regolamenti sull’accesso adottati dalla Corte dei conti con deliberazione n. 4 del 17.07.1996 e n. 4 del 04.11.2010
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 08.07.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAccesso ai documenti relativi ad un affidamento diretto ai sensi dell’art. 125, d.lgs. 136/2006.
Il Dipartimento per le Pari Opportunità della Presidenza del Consiglio dei Ministri ha formulato alla scrivente Commissione richiesta di parere in ordine alla seguente fattispecie.
Riferisce l’amministrazione che in data 24 aprile u.s. l’Associazione … ha chiesto di poter accedere alla documentazione relativa “alla procedura avviata in data 07/12/2012 relativa al progetto Educare alla diversità a scuola ed, in particolare, della documentazione relativa alla descrizione del progetto, della documentazione relativa alla definizione dei requisiti richiesti agli operatori invitati e dei criteri di scelti degli stessi, della documentazione relativa allo stanziamento economico per la realizzazione del progetto e della proposta dell’Istituto …".
Chiede in particolare il Dipartimento, se l’associazione istante sia titolare di interesse qualificato all’accesso in considerazione che l’affidamento è avvenuto senza espletamento di una vera e propria gara, rientrando l’appalto nella soglia di cui al comma 11, art. 125, d.lgs. n. 136/2006 che, come noto, consente l’affidamento diretto per lavori di importo inferiore ad € 40.000,00.
Sulla richiesta di parere si osserva quanto segue.
Il c.d. codice dei contratti pubblici all’art. 13 effettua un rinvio alla disciplina di cui alla legge n. 241/1990 per ciò che concerne l’accessibilità dei documenti in materia di appalti di lavori, forniture e/o servizi.
Come è noto, l’art. 22 della legge da ultimo menzionata, stabilisce che l’accedente per essere titolare di posizione qualificata e differenziata, debba far constare un interesse diretto, concreto ed attuale all’accesso.
Tuttavia
qualora, come nel caso di specie, i documenti siano stati pubblicati sul sito dell’amministrazione che ha provveduto all’affidamento diretto, tale qualità dei documenti consente di ritenere che essi debbano essere ostesi a chi ne faccia richiesta.
Inoltre l’Associazione istante si duole nello specifico di non aver avuto contezza per tempo della procedura preordinata al relativo affidamento e di non aver, quindi, potuto presentare una propria offerta.
Tale profilo fa emergere altresì un interesse sufficientemente qualificato all’accesso che rende meritevole di favorevole considerazione la domanda di accesso presentata in data 24.04.2014
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 20.05.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALIAccesso del consigliere comunale.
La signora …, consigliera comunale di minoranza del Comune di …, avendo presentato una mozione contenente, tra l’altro, la richiesta al Sindaco di attribuire le funzioni dirigenziali esclusivamente al personale con qualifica dirigenziale e di approntare un sistema di controlli rispettoso della terzietà ed imparzialità del Segretario comunale, successivamente al rigetto di tale mozione, in data 17.02.2014, chiedeva a diverse autorità statali e regionali di valutare il comportamento tenuto dal Sindaco del predetto Comune, con specifico riferimento al conferimento al Segretario Comunale dell’Ente di una serie di funzioni dirigenziali aggiuntive al suo incarico istituzionale.
La Giunta comunale del Comune di …. conferiva all’avvocato …, l’incarico di pronunciarsi sulla questione sollevata dalla consigliera comunale istante.
In data 21.03.2014, la consigliera comunale… chiedeva all’Amministrazione comunale di consentire l’accesso al parere redatto dall’avvocato Sartori.
L’Amministrazione comunale avrebbe riferito alla consigliera ... che tale parere non risultava agli atti del Comune, essendo stato inviato all’Amministrazione dall’avvocato … per mero errore.
La consigliera …, in data 02.04.2014, adiva la Commissione affinché valutasse il comportamento tenuto dall’Amministrazione.
In data 18.04.2014, l’Amministrazione inviava una nota nella quale precisava che alla nota ricevuta dal Comune in data 11.03.2014 dall’avvocato ... -contenente la quantificazione del compenso per l’attività professionale svolta dal predetto legale- risultava allegato il documento indirizzato al Sindaco ed al Segretario generale che veniva registrato come allegato alla predetta nota, documento che, in pari data, l’avvocato ... comunicava di aver inviato per mero errore.
La Commissione, preliminarmente, ritiene di esser competente a fornire il parere richiesto dalla consigliera ..., in virtù della funzione di vigilanza sull’attuazione del principio di piena conoscibilità dell’attività della Pubblica Amministrazione ex art. 25, comma 5, della legge n. 241/1990.
La Commissione ritiene che la signora ..., nella qualità di consigliera comunale, sia legittimata ad accedere al documento inviato all’Amministrazione, sia pure per mero errore, dall’avvocato ... in data 11.03.2014 dal momento che lo stesso, essendo stata regolarmente registrato dal Comune di ... quale documento allegato alla nota contenente la quantificazione del compenso spettante al predetto legale, non può non esser considerato come documento detenuto dall’Amministrazione.
La Commissione esprime l’avviso che debba esser consentito l’accesso al documento richiesto dalla consigliera …
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 29.04.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALIAccesso del consigliere comunale alla Password del programma di contabilità del Comune.
Il signor …, consigliere comunale del Comune di … (SA), chiedeva all’Amministrazione il rilascio della password del programma di contabilità del predetto Ente locale.
Tale richiesta era riscontrata dall’Amministrazione, giustificando il mancato rilascio della password in questione in considerazione del fatto che il programma di contabilità del Comune di ... risiedesse in un server esterno potesse implicare delle questioni involgenti la tutela della riservatezza nonché la protezione delle banche dati.
Il signor … chiedeva alla Commissione di esprimere il proprio parere in merito alla possibilità del rilascio della password in questione.
La Commissione ritiene che il rischio, paventato dall’Amministrazione, che il rilascio della password del programma possa pregiudicare l’esigenza di tutela della riservatezza e di protezione delle banche dati non possa giustificare il rigetto dell’istanza del rilascio della stessa ad un consigliere comunale, essendo evidente che l’utilizzazione di tale password dovrà esser rispettosa di tutte le vigenti norme giuridiche preordinate alla tutela della riservatezza ed alla protezione delle banche dati e che di eventuali illeciti commessi dall’utilizzatore questi potrà esser chiamato a risponderne di fronte alle autorità competenti.
La Commissione esprime l’avviso che l’Amministrazione debba provvedere al rilascio della password del programma di contabilità del Comune al consigliere comunale
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 29.04.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAPortata e limiti dell’accesso ambientale.
Il Sig. … ha formulato alla scrivente Commissione richiesta di parere in ordine alla seguente fattispecie.
Il richiedente ha chiesto all’amministrazione comunale di poter accedere ai documenti relativi ad un’ordinanza emessa a seguito di esposti e segnalazioni a carico dello stabilimento … in … per presunti abusi edilizi.
La richiesta veniva effettuata ai sensi della disciplina in materia di c.d. accesso ambientale. L’amministrazione con note interlocutorie ha chiesto una serie di precisazioni ed integrazioni circa le ragioni poste a fondamento dell’istanza ostensiva prodotta dal sig. … il quale, a sua volta, chiede alla scrivente Commissione se ciò sia conforme o meno alla disciplina in materia di accesso alle informazioni ambientali.
Al riguardo la Commissione osserva quanto segue.
In termini generali l’accesso ambientale trova la sua fonte normativa nel decreto legislativo n. 195/2005 e nel decreto legislativo n. 152/2006. Tali disposizioni riconoscono a chiunque il diritto di accedere non solo ai documenti ma anche alle informazioni ambientali, senza che all’uopo sia necessario dimostrare la titolarità di un interesse giuridicamente rilevante.
La nozione di informazione ambientale è molto ampia e tale da ricomprende al suo interno certamente anche quelle relative ad eventuali abusi edilizi siccome potenzialmente in grado di incidere sul bene ambiente.
Alla luce di ciò,
le richieste di integrazione sulla titolarità di situazione giuridicamente rilevante in capo all’istante, appaiono ultronee giusto il dettato normativo di cui sopra.
Nei suesposti sensi è il parere della scrivente Commissione
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 29.04.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Accesso a titoli edilizi e concessioni di passo carrabile – amministrazione comunale di ….
Il Sig. … ha formulato alla scrivente Commissione richiesta di parere in ordine alla seguente fattispecie.
Il richiedente ha chiesto all’amministrazione comunale di poter accedere ai titoli edilizi ed alle concessioni di passo carrabile relative ad un manufatto limitrofo a quello di residenza dell’istante.
Nella domanda di accesso, allegata alla richiesta di parere, il … faceva constare sia la propria qualità di rappresentante di palazzina del condominio di residenza che il suo status di cittadino residente nel Comune acceduto.
L’amministrazione, a seguito di opposizione dei soggetti controinteressati, chiedeva al Sig. … di chiarire meglio il proprio interesse all’accesso e le asserite esigenze di tutela del condominio.
Chiede, pertanto, il Sig. … se l’agire dell’amministrazione locale sia o meno conforme ai precetti che regolano il diritto di accesso ed il suo esercizio previsti dal legislatore.
Al riguardo la Commissione osserva quanto segue.
In termini generali l’amministrazione, qualora abbia dubbi sulla legittimazione attiva del richiedente l’accesso, ha la facoltà di chiedere a quest’ultimo di meglio specificare le ragioni della istanza ostensiva (in tal senso depone la lettera dell’art. 6, commi 1 e 5, del d.P.R. n. 184/2006).
Tuttavia occorre altresì osservare che nel caso di specie l’accesso è stato richiesto ad un’amministrazione locale da parte di un cittadino residente nel relativo territorio e pertanto a disciplinare la fattispecie è la disciplina speciale di cui all’art. 10 TUEL il quale non contempla la motivazione della richiesta da parte dell’accedente al contrario di quanto previsto dagli artt. 22 e seguenti della legge n. 241/1990.
Peraltro, anche alla luce della normativa da ultimo richiamata
la legittimazione del Sig. … si reputa sussistere, attesa la vicinitas del proprio luogo di residenza con quello cui si riferiscono i documenti oggetto di domanda di accesso
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 29.04.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALIVisione del protocollo informatico tramite password da parte del consigliere comunale.
Il sig. …, consigliere comunale a … (FR), chiede se esiste o meno per i consiglieri il diritto ad accedere al protocollo comunale tramite accesso informatico diretto, in quanto il Segretario comunale, per evitare l’occupazione delle postazioni informatiche dell’ufficio da parte dei consiglieri, ha rifiutato di fornirgli la relativa password di accesso, indirizzandolo invece a rivolgersi a piacimento, fra le 9 e le 13 di ogni giorno, ai dipendenti comunali per ottenere la visione degli atti protocollati.
A parere di questa Commissione il comportamento del Comune è legittimo.
Consolidata giurisprudenza ha chiarito che i Consiglieri comunali godono di un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d'utilità all'espletamento del loro mandato: ciò al fine di poter valutare, con piena cognizione, la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere, anche nell'ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.
Il diritto di accesso loro riconosciuto ha infatti una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini (ex articolo 10 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267), ovvero a chiunque sia portatore di un "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso" (ex art. 22 e ss. della legge 07.08.1990, n. 241): esso è strettamente funzionale all'esercizio del mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente locale, ai fini della tutela degli interessi pubblici, ed è peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività.
Posto che l’accesso del Consigliere non può essere soggetto ad alcun onere motivazionale, giacché diversamente opinando sarebbe introdotto una sorta di controllo dell'ente, attraverso i propri uffici, sull'esercizio del mandato del consigliere comunale, e che il termine "utili", contenuto nell'articolo 43 del d.lgs. 18.08.2000 n. 267, garantisce l'estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l'esercizio del mandato (cfr. C.d.S. n.6963/2010) senza che alcuna limitazione possa derivare dall’eventuale natura riservata delle informazioni richieste, essendo il consigliere vincolato al segreto d'ufficio (fra gli altri C.d.S., sez. V, 04.05.2004, n. 2716, Tar Trentino Alto Adige, Trento, Sez. I, 07.05.2009, n.143) si ritiene che gli unici limiti all'esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali si rinvengano, per un verso, nel fatto che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative (fermo restando che la sussistenza di tali caratteri necessita di attento e approfondito vaglio, al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazione al diritto stesso), nonché, per altro verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali.
La modalità attraverso cui minimizzare tale aggravio può variare, a seconda delle specifiche condizioni ambientali in cui l’amministrazione concretamente opera: talvolta potrebbe essere preferibile consentire autonomia di accesso ai consiglieri, tramite la fornitura di password (procedura di per sé perfettamente lecita, come in passato espresso da questa Commissione), altre volte, al contrario, tale modalità, invece di snellire le incombenze, ben potrebbe rischiare di moltiplicarle.
Nell’odierna fattispecie la valutazione dell’amministrazione è stata nei sensi di non consentire l’accesso diretto tramite password, per evitare problematiche occupazioni delle postazioni informatiche.
A fronte di tale diniego, appunto orientato a non aggravare l’efficienza dell’operato amministrativo, l’attestazione di disponibilità alle necessità dei consiglieri appare tuttavia sufficiente a non far nutrire dubbi sulla sostanziale praticabilità, per il consigliere, dello svolgimento del proprio munus
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 09.04.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOAccesso da parte di un funzionario intervenuto nel procedimento.
La Prefettura di Siena chiede il parere di questa Commissione sulla legittimità, anche riguardo alla titolarità di un interesse specifico diretto alla salvaguardia di una situazione giuridicamente rilevante, della richiesta di accesso avanzata da un funzionario responsabile del contenzioso dell’Amministrazione provinciale senese ad una lettera privata, prodotta da un terzo, indirizzata al Prefetto, e citata nel fascicolo di parte ricorrente in un ricorso al Giudice di pace avverso contestazione di illecito stradale elevato dalla stessa Amministrazione provinciale già respinto in prima istanza dal Prefetto.
Il parere di questa Commissione è nei sensi che seguono.
Qualora il funzionario abbia presentato la richiesta ostensiva in qualità di privato, la titolarità all’accesso deve essere valutata nello specifico, soppesando i motivi portati dall’istante stesso a giustificazione della richiesta. Non potrà così essere meritevole la domanda basata su mera curiosità, o i cui presupposti siano la pura astratta prospettazione della necessità di difesa dei propri interessi, mentre ben potrà essere accolta la pretesa fondata sulla necessità di difendere un puntuale interesse giuridico, quale ad esempio quello alla tutela del proprio buon nome, qualora la lettera richiamata nel fascicolo del ricorso riporti doglianze sull’operato del funzionario, o comunque espressioni potenzialmente lesive.
Non sarebbe sufficiente, in tal caso, opporre la natura non ufficiale dell’atto per giustificare il diniego, posto che l’art. 22, c. 1, lett. d), definisce documento amministrativo ogni rappresentazione del contenuto di atti, anche interni o non relativi a uno specifico provvedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse (quale nella fattispecie l’accertamento dei fatti nell’evenienza di una contestazione di illecito stradale), indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale, né sarebbe sufficiente ad evitare l’ostensione la considerazione delle esigenze di riservatezza del terzo autore della lettera, anche qualora egli negasse il proprio consenso, essendo il diritto di accesso prevalente su tali cautele, a norma dell’art. 24, c. 7, della legge 241/1990, qualora esso venga in rilievo per la cura o difesa degli interessi giuridici del richiedente -salva solamente la possibilità di oscurare le parti della lettera manifestamente inconferenti con l’interesse azionato, qualora presenti.
Qualora il funzionario abbia presentato invece la richiesta in qualità di rappresentante della Pubblica amministrazione coinvolta nella vicenda, nello svolgimento quindi dei propri compiti istituzionali, in tal caso l’accesso è regolato dall’art. 22, c. 5, l. 241/1990, il quale stabilisce che l'acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, ove non rientrante nella previsione dell'art. 43, c. 2, dPR 445/2000 (consultazione diretta da parte di una pubblica amministrazione o gestore di servizio pubblico degli archivi dell'amministrazione certificante per l'accertamento d'ufficio di stati, qualità e fatti ovvero di dichiarazioni sostitutive presentate dai cittadini), si informa al principio di leale collaborazione istituzionale, il cui solo limite è, in via generale, l’esigenza di rapporti di tipo interorganico o intersoggettivo improntati al buonsenso, e pertanto non sproporzionatamente gravosi né manifestamente irragionevoli
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 09.04.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGOAccesso dei consiglieri comunali a procedimenti disciplinari dei dipendenti comunali.
Il Comune di … ha ricevuto richiesta da un consigliere comunale di ottenere copia di tutta la documentazione riguardante la sospensione disciplinare cautelare di un dirigente del Comune nei confronti del quale è stato avviato un procedimento penale. L’accesso agli stessi atti è stato chiesto anche da un altro consigliere, che ha delegato un cittadino terzo alla consultazione e al ritiro dei documenti.
L’amministrazione riporta di ritenere corretto, al fine di tutelare la riservatezza del dirigente, delimitare la richiesta di accesso tramite il rispetto della fase procedimentale soggetta alla tutela della riservatezza, e differire quindi l’ostensione alla conclusione del procedimento.
Chiede il Comune il parere di questa Commissione sul proprio orientamento, e inoltre se sia possibile concedere l’accesso nella forma della sola presa visione, escludendo l’estrazione di copia, e se sia lecito delegare l’esercizio dell’accesso a un terzo.
Il parere è nel senso che segue.
Consolidata giurisprudenza ha chiarito che i Consiglieri comunali godono di un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d'utilità all'espletamento del loro mandato: ciò al fine di poter valutare, con piena cognizione, la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere, anche nell'ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.
Il diritto di accesso loro riconosciuto ha infatti una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini (ex articolo 10 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267), ovvero a chiunque sia portatore di un "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso" (ex art. 22 e ss. della legge 07.08.1990, n. 241): esso è strettamente funzionale all'esercizio del mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente locale, ai fini della tutela degli interessi pubblici, ed è peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività.
Posto che l’accesso del Consigliere non può essere soggetto ad alcun onere motivazionale, giacché diversamente opinando sarebbe introdotto una sorta di controllo dell'ente, attraverso i propri uffici, sull'esercizio del mandato del consigliere comunale, e che il termine "utili", contenuto nell'articolo 43 del d.lgs. 18.08.2000 n. 267, garantisce l'estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l'esercizio del mandato (cfr. C.d.S. n. 6963/2010) senza che alcuna limitazione possa derivare dall’eventuale natura riservata delle informazioni richieste, essendo il consigliere vincolato al segreto d'ufficio (fra gli altri C.d.S., sez. V, 04.05.2004, n. 2716, Tar Trentino Alto Adige, Trento, Sez. I, 07.05.2009, n. 143)
si ritiene che gli unici limiti all'esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali si rinvengano, per un verso, nel fatto che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative (fermo restando che la sussistenza di tali caratteri necessita di attento e approfondito vaglio, al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso), nonché, per altro verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali.
Tanto premesso, è necessario stabilire se è legittimo, in tale quadro, il differimento operato dall’Amministrazione, e il parere di questa Commissione è orientato a un sostanziale consenso alla prudenziale posposizione opposta dal Comune a tutela della riservatezza.
Pur la richiamata e amplissima previsione normativa, difatti,
non travolge le diverse ipotesi di cautele previste dall’ordinamento e finalizzate a tutelare interessi specifici, diversi da quello riconducibile, secondo l’impostazione più tradizionale, alla mera protezione dell’esercizio della funzione amministrativa, e connesse, nel caso di specie, alla contemporanea fase istruttoria di un procedimento disciplinare, e all’avviamento di un giudizio penale. In tali eventualità i documenti, seppur detenuti dall’amministrazione, non sono suscettibili di divulgazione, perché il principio di trasparenza cede, quantomeno sul piano temporale, a fronte dell’esigenza di salvaguardare l’interesse protetto da speciali normative di segretezza, o della necessità di tutelare, in fase di iniziale chiarificazione, la riservatezza del controinteressato (cfr. CdS sez. V sent. n. 1893/2001).
Per quanto riguarda poi la possibilità di concedere ai consiglieri comunali ostensione degli atti nella forma della sola visione, essa, a opinione di questa Commissione, non è praticabile: seppure la normativa di cui alla legge 241/1990, ad autorevole parere del Supremo giudice amministrativo, non può essere lo strumento normativo impiegato per disciplinare le fattispecie in trattazione nel TUEL, proprio la diversa e più ampia portata di tale ultima legge renderebbe illogico ipotizzare la possibilità di consentire ai consiglieri comunali un accesso solo rivolto alla visione degli atti (e quindi affievolito nei modi), nel momento in cui, a seguito della novella della legge 15/2005, tale cautela è risultata obsoleta anche nei casi d’accesso partecipativo e informativo previsti dalla disciplina generale della materia.
Circa infine la possibilità, da parte del consigliere, di delegare un cittadino terzo al materiale esperimento dell’acquisizione documentale, essa non è ammissibile.
Il diritto di controllo del consigliere sull’attività amministrativa dell’ente locale radica infatti il proprio vastissimo raggio d’azione nel munus connaturato alla funzione svolta, e ad esso è inscindibilmente connesso: non può considerarsi tale potestà quale privilegio in disponibilità di utilizzo funzionalmente immotivata, ma sempre e solo quale strumento fornito dall’ordinamento per l’esplicazione della propria singolare -e personale- qualità esponenziale della comunità civica; né sarebbe poi possibile consentire a tale delega in quanto solo il consigliere, e non il terzo, è sottoposto all’obbligo del segreto d’ufficio, posto dalla legge stessa a contemperamento del diritto d’accesso nei casi di contatto con dati riservati, della cui illegittima diffusione egli stesso è responsabile
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 09.04.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALIDiritto di accesso agli atti da parte di un ex consigliere comunale.
Il Comune di … chiede il parere di questa Commissione in merito alla legittimità del diniego che ha opposto alla richiesta d’accesso avanzata da un proprio ex consigliere comunale.
Nello specifico l’amministrazione riporta che il signor ..., in qualità di consigliere comunale nel periodo 18.06.2008-11.06.2013, ha avanzato richiesta di ottenere il tabulato della corrispondenza protocollata in entrata tra il 01.07.2012 e il 31.05.2013, nonché le missive intercorse con l’Ufficio scolastico provinciale di Venezia-Mestre e con la sezione di San Donà di Piave del Tribunale di Venezia tra il 18.06.2008 e il 12.06.2013. L’amministrazione ha negato l’ostensione, sul presupposto del fatto che la qualità soggettiva di ex consigliere comunale non è in alcun modo tutelata dall’ordinamento, e che considerando quindi l’istanza alla luce della legge 241/1990 la richiesta appare priva dell’indicazione di un necessario interesse attuale e concreto, nonché generica.
Dai documenti in possesso di questa Commissione non è possibile dedurre se l’istante rivesta o meno la qualità di residente nel territorio comunale.
Il parere di questa Commissione è nei sensi che seguono.
Pur non condividendo l’eccezione di genericità opposta dal Comune (gli atti chiesti appaiono sufficientemente individuati e datati) questa Commissione ritiene corretto il diniego operato dall’Amministrazione qualora l’istante non rivesta la qualità di residente nel territorio comunale. Sono nel giusto difatti gli Uffici civici nel ritenere priva di tutela ordinamentale la qualifica soggettiva di ex consigliere comunale, e insufficiente l’indicazione dell’interesse sottostante alla domanda d’ostensione, tale da non permettere di qualificarla in alcun modo diversa da quella, di per sé inammissibile, fondata sulla mera curiosità di quivis de populo.
Qualora invece l’istante rivesta la qualità di residente nel territorio comunale, in tal caso l’istanza andrebbe accolta.
In conformità al proprio consolidato orientamento (e a quello del Giudice amministrativo: cfr. ex multis TAR Puglia Lecce Sez. II, 12.04.2005, n. 2067; TAR Marche, 12.10.2001, n. 1133) questa Commissione ritiene difatti che, qualora l’istante sia un cittadino residente nel Comune, il diritto di accesso non sia soggetto alla disciplina dettata dalla legge n. 241/1990 -che in effetti richiede la titolarità di un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento richiesto- bensì alla speciale disciplina di cui all’art. 10, co. 1, del d.lgs. n. 267/2000, che sancisce espressamente ed in linea generale il principio della pubblicità di tutti gli atti ed il diritto dei cittadini di accedere alle informazioni in possesso delle autonomie locali, senza fare menzione alcuna della necessità di dichiarare la sussistenza della situazione sottostante al fine di poter valutare la legittimazione all’accesso del richiedente.
Pertanto,
considerato che il diritto di accesso ex art. 10 TUEL si configura alla stregua di un’azione popolare, il cittadino residente può accedere alle informazioni dell'ente locale di appartenenza senza alcun condizionamento e senza necessità della previa indicazione delle ragioni della richiesta, dovendosi cautelare la sola segretezza degli atti la cui esibizione è vietata dalla legge o da esigenze di tutela della riservatezza dei terzi, che nella specie non risultano né dedotti né sussistenti
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CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGOAccesso dei consiglieri comunali a procedimenti disciplinari dei dipendenti comunali.
Il Comune di … ha ricevuto richiesta da un consigliere comunale di accedere al decreto, con allegati, riguardanti la rimozione e i procedimenti disciplinari, tuttora in corso, di tre dipendenti dell’Amministrazione.
Il Comune, al fine di tutelare la riservatezza dei dipendenti, e coerentemente col parere reso dal Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del consiglio dei ministri nel 2002 su analoga fattispecie, ha riscontrato la richiesta parzialmente, negando, fino alla conclusione del procedimento, le schede riepilogative delle condotte imputabili ai tre, allegate al decreto ed oggetto dell’avvio del procedimento disciplinare.
Chiede il Comune il parere di questa Commissione sul proprio orientamento.
Il parere è nel senso che segue.
Consolidata giurisprudenza ha chiarito che i consiglieri comunali godono di un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d'utilità all'espletamento del loro mandato: ciò al fine di poter valutare, con piena cognizione, la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere, anche nell'ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.
Il diritto di accesso loro riconosciuto ha infatti una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini (ex articolo 10 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267), ovvero a chiunque sia portatore di un "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso" (ex art. 22 e ss. della legge 07.08.1990, n. 241): esso è strettamente funzionale all'esercizio del mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente locale, ai fini della tutela degli interessi pubblici, ed è peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività.
Posto che l’accesso del Consigliere non può essere soggetto ad alcun onere motivazionale, giacché diversamente opinando sarebbe introdotto una sorta di controllo dell'ente, attraverso i propri uffici, sull'esercizio del mandato del consigliere comunale, e che il termine "utili", contenuto nell'articolo 43 del d.lgs. 18.08.2000 n. 267, garantisce l'estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l'esercizio del mandato (cfr. C.d.S. n. 6963/2010) senza che alcuna limitazione possa derivare dall’eventuale natura riservata delle informazioni richieste, essendo il consigliere vincolato al segreto d'ufficio (fra gli altri C.d.S., sez. V, 04.05.2004, n. 2716, Tar Trentino Alto Adige, Trento, Sez. I, 07.05.2009, n. 143) si ritiene che gli unici limiti all'esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali si rinvengano, per un verso, nel fatto che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative (fermo restando che la sussistenza di tali caratteri necessita di attento e approfondito vaglio, al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso), nonché, per altro verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali.
Tanto premesso, è necessario stabilire se è legittimo, in tale quadro, il differimento operato dall’Amministrazione, e il parere di questa Commissione è orientato a un sostanziale consenso alla prudenziale posposizione opposta dal Comune a tutela della riservatezza.
Pur la richiamata e amplissima previsione normativa, difatti, non travolge le diverse ipotesi di cautele previste dall’ordinamento e finalizzate a tutelare interessi specifici, diversi da quello riconducibile, secondo l’impostazione più tradizionale, alla mera protezione dell’esercizio della funzione amministrativa, e connesse, nel caso di specie, al fatto che i documenti, pur se richiamati nel decreto di rimozione, sono alla base di una contemporanea fase istruttoria di un procedimento disciplinare.
In tali eventualità i documenti, seppur detenuti dall’amministrazione, non sono suscettibili di divulgazione, perché il principio di trasparenza cede, quantomeno sul piano temporale, a fronte dell’esigenza di salvaguardare l’interesse protetto da speciali normative di segretezza, o della necessità di tutelare, in fase di iniziale chiarificazione, la riservatezza del controinteressato
(cfr. in tal senso CdS sez. V sent. n. 1893/2001)
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ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAPortata e limiti dell’accesso ambientale.
Il Sig. …, con nota del 19.09.2013, ha formulato alla scrivente Commissione richiesta di parere in ordine alla seguente fattispecie.
In data 13.08.2013 il richiedente ha chiesto all’amministrazione comunale di poter accedere ai documenti relativi ad un’ordinanza emessa a seguito di esposti e segnalazioni a carico dello stabilimento balneare … in Portovenere per presunti abusi edilizi.
La richiesta veniva effettuata ai sensi della disciplina in materia di c.d. accesso ambientale. L’amministrazione con note interlocutorie ha chiesto una serie di precisazioni ed integrazioni circa le ragioni poste a fondamento dell’istanza ostensiva prodotta dal sig. ... il quale, a sua volta, chiede alla scrivente Commissione se ciò sia conforme o meno alla disciplina in materia di accesso alle informazioni ambientali.
Al riguardo la Commissione osserva quanto segue.
In termini generali l’accesso ambientale trova la sua fonte normativa nel decreto legislativo n. 195/2005 e nel decreto legislativo n. 152/2006. Tali disposizioni riconoscono a chiunque il diritto di accedere non solo ai documenti ma anche alle informazioni ambientali, senza che all’uopo sia necessario dimostrare la titolarità di un interesse giuridicamente rilevante. La nozione di informazione ambientale è molto ampia e tale da ricomprende al suo interno certamente anche quelle relative ad eventuali abusi edilizi siccome potenzialmente in grado di incidere sul bene ambiente.
Alla luce di ciò,
le richieste di integrazione sulla titolarità di situazione giuridicamente rilevante in capo all’istante, appaiono ultronee giusto il dettato normativo di cui sopra.
Nei suesposti sensi è il parere della scrivente Commissione
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 09.04.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Accesso a titoli edilizi e concessioni di passo carrabile.
Il Sig. … con nota del 19.09.2013, ha formulato alla scrivente Commissione richiesta di parere in ordine alla seguente fattispecie.
In data 09.08.2013 il richiedente ha chiesto all’amministrazione comunale di poter accedere ai titoli edilizi ed alle concessioni di passo carrabile relative ad un manufatto limitrofo a quello di residenza dell’istante.
Nella domanda di accesso, allegata alla richiesta di parere, il ... faceva constatare sia la propria qualità di rappresentante di palazzina del condominio di residenza che il suo status di cittadino residente nel Comune acceduto.
L’amministrazione, a seguito di opposizione dei soggetti controinteressati, chiedeva al Sig. ... di chiarire meglio il proprio interesse all’accesso e le asserite esigenze di tutela del condominio.
Chiede, pertanto, il Sig. … se l’agire dell’amministrazione locale sia o meno conforme ai precetti che regolano il diritto di accesso ed il suo esercizio previsti dal legislatore.
Al riguardo la Commissione osserva quanto segue.
In termini generali l’amministrazione, qualora abbia dubbi sulla legittimazione attiva del richiedente l’accesso, ha la facoltà di chiedere a quest’ultimo di meglio specificare le ragioni della istanza ostensiva (in tal senso depone la lettera dell’art. 6, commi 1 e 5, del d.P.R. n. 184/2006).
Tuttavia occorre altresì osservare che nel caso di specie l’accesso è stato richiesto ad un’amministrazione locale da parte di un cittadino residente nel relativo territorio e pertanto a disciplinare la fattispecie è la disciplina speciale di cui all’art. 10 TUEL il quale non contempla la motivazione della richiesta da parte dell’accedente al contrario di quanto previsto dagli artt. 22 e seguenti della legge n. 241/1990.
Peraltro, anche alla luce della normativa da ultimo richiamata,
la legittimazione del Sig. … si reputa sussistere, attesa la vicinitas del proprio luogo di residenza con quello cui si riferiscono i documenti oggetto di domanda di accesso
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 09.04.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAccesso di un parlamentare agli atti amministrativi, nell’ambito di attività di sindacato ispettivo.
Espone il Dipartimento dei Vigili del Fuoco del Soccorso pubblico e della difesa civile che la Senatrice … in data 18 febbraio ha inoltrato ai comandi provinciali dei vigili del fuoco di Prato e di Pistoia richiesta d’accesso ad atti amministrativi concernenti, rispettivamente, il nuovo ospedale di Prato e il nuovo ospedale di Pistoia.
In particolare viene richiesta specifica documentazione in possesso dei citati comandi relativa al "procedimento di prevenzione incendi delle citate strutture” avendo necessità di completare una attività di sindacato ispettivo.
Nel chiedere il parere a questa Commissione sull’accessibilità ai chiesti documenti, codesto Dipartimento richiama un parere espresso da questa Commissione il 15.05.2003 in cui si precisava che al fine di esercitare il controllo del Parlamento sull’attività amministrativa del Governo, non può essere utilizzato lo strumento del diritto d’accesso in quanto a tale scopo sono previsti dall’ordinamento altri e più specifici mezzi d’indagine.
Al riguardo questa Commissione, nel confermare il citato parere del 15.05.2003 osserva, tra l’altro, che nei confronti delle richieste d’accesso provenienti dai membri del Parlamento non può trovare applicazione neppure la disciplina dettata per i consiglieri Comunali e provinciali, stante la natura di norma speciale della disposizione di cui all’art. 43 del decreto legislativo n. 267 del 2000, recante il T.U. degli enti locali.
Infatti, secondo il costante orientamento espresso da questa Commissione (cfr., ad es., parere 14.10.2003 e parere 27.03.2012) la disciplina dettata dall’art. 43 del D.lgs. 18.08.2000, n. 267, che indubbiamente assicura ai Consiglieri comunali e provinciali un diritto di accesso ai documenti amministrativi dell’amministrazione di appartenenza dai confini più ampi di quello riconosciuto agli altri soggetti, nel senso che le istanze di accesso non devono neppure essere motivate, non è applicabile ai Consiglieri regionali, ne tantomeno ai Deputati e ai Senatori tenuto conto che si tratta di una norma avente carattere speciale come tale in suscettibile di altra interpretazione che non sia quella strettamente letterale.
Tuttavia, nel caso di specie, pervenendo la richiesta di documentazione non già dal singolo Senatore a titolo personale ma dal Senatore nella sua funzione di Senatore Questore ed essendo rivolta ufficialmente all’amministrazione esponente nell’esercizio dell’attività di sindacato ispettivo, si deve ritenere applicabile il principio di cui all’articolo 22, comma 5, della legge n. 241 del 1990, in forza del quale l’acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, si informa al principio di leale cooperazione istituzionale.
Tale principio, naturalmente, va inteso come una accessibilità maggiore rispetto a quella prevista dalla legge n. 241 del 1990 ed, inoltre, non è necessaria alcuna notifica ai controinteressati all’accesso ne possono mai avere rilevo, in caso di acquisizione di documenti da parte di soggetti pubblici, profili di riservatezza astrattamente ipotizzabili, in quanto, comunque, il soggetto pubblico richiedente è tenuto al rispetto delle regole di riservatezza nella trattazione dei dati contenuti nei documenti acquisiti .
Pertanto, premesso quanto sopra,
ad avviso della Commissione, codesto Dipartimento appare obbligato a dover fornire, alla luce del suddetto principio di leale cooperazione istituzionale, tutte le informazioni e i documenti richiesti, a prescindere dai limiti stabiliti dalla L. 241/1990 che non trovano applicazione nel caso di specie, inerente una richiesta di documentazione rivolta da soggetto pubblico ad un'altra amministrazione
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 18.03.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALICategorie di documenti inaccessibili per la salvaguardia dell’ordine pubblico.
Il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali, in data 09.10.2012, rivolgeva al Consiglio di Stato una richiesta di parere in ordine alla portata giuridica delle disposizioni di cui agli articoli 2, 3 e 4 del D.M. n. 392/1997- che individuano le categorie di documenti inaccessibili per la salvaguardia dell’ordine pubblico, della prevenzione e della repressione della criminalità, della sicurezza, della difesa nazionale, delle relazioni internazionali e della riservatezza di terzi, persone, gruppi o imprese, in relazione ai casi di esclusione, di cui all’art. 8 del d.p.r. n. 352/1986, espressamente richiamato dall’art. 14, comma 1, terzo periodo del d.p.r. n. 184/2006-, chiedendo, in particolare, a tale autorevole consesso, di pronunciarsi sulla possibilità di considerare tali disposizioni come limiti soccombenti rispetto al c.d. accesso difensivo, disciplinato dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990, precisando altresì la natura delle esigenze difensive idonee a giustificare la prevalenza di tale diritto.
Il Consiglio di Stato - sezione seconda, all’esito dell’adunanza del 13.11.2013, invitava l’Amministrazione ad acquisire le valutazioni della Presidenza del Consiglio dei Ministri- Dipartimento affari giuridici e legislativi, della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali e dell’Ufficio legislativo del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, nonché a precisare le categorie di atti in relazione alle quali più frequentemente si è configurato un contrasto interpretativo.
L’Amministrazione, con nota del 05.03.2014, individuava tali categorie di atti in quelle contemplate dall’art. 2, lettera c), e), f), g), i), l), o) nonché dall’art. 4 lett. b), o), p).
Successivamente, in data 23.1.2014, l’Amministrazione invitava la Commissione a pronunciarsi sulla questione sottoposta al Consiglio di Stato.
Innanzitutto si deve precisare che, come ha avuto occasione di affermare, anche recentemente, il Consiglio di Stato (Ordinanza collegiale n. 600/2014 della VI Sez. del Consiglio di Stato) - nonostante la formulazione letterale dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990 possa indurre a ritenere che l’esigenza di tutela del diritto di difesa sia prevalente sulle finalità sottese alle disposizioni regolamentari che prevedono casi di sottrazione di documenti all’accesso, in attuazione di quanto previsto dall’art. 24, comma 6 della predetta legge- tale esigenza deve essere ritenuta prevalente solo rispetto al diritto alla riservatezza, salvo il disposto dell’art. 60 del decreto legislativo n. 196/2003.
Ne consegue la legittimità delle norme regolamentari contenute negli artt. 2 e 3 del D.M. n. 392/1997 che sottraggono all’accesso determinate categorie di documenti amministrativa in funzione della salvaguardia dell’ordine pubblico, della prevenzione e la repressione della criminalità, da un lato, e della salvaguardia della sicurezza, della difesa nazionale e delle relazioni internazionali, dall’altro.
Quanto all’ 4 del D.M. n. 392/1997 che individua i documenti inaccessibili per la salvaguardia della riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese, la Commissione rileva preliminarmente la non correttezza della limitazione della garanzia prevista nell’ultima parte del comma 1 di tale disposizione alla sola possibilità di prender visione degli atti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere gli interessi giuridicamente rilevanti degli accedenti, alla stregua del disposto dell’art. 22, comma 1, lettera a) della legge n. 241/1990, a norma del quale il diritto di accesso ha ad oggetto sia la visione, sia l’estrazione di copia dei documenti amministrativi ai quali gli accedenti siano interessati.
Inoltre la Commissione ritiene che tale disposizione debba essere interpretata risolvendo il conflitto tra l’esigenza di salvaguardare la riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese, che giustifica la sottrazione all’accesso di siffatti documenti, e l’esigenza di tutela del diritto di curare o difendere in giudizio gli interessi degli accedenti, alla luce del combinato disposto tra l’art. 24, comma 7, della legge n. 241 e l’art. 60 del d.lgs. n. 196/2003.
In forza di tale combinato disposto l’accesso difensivo ai documenti contenenti dati sensibili e giudiziari è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e, laddove si tratti di documenti idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, solo a condizione che la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare sia di rango almeno pari a quello del titolare dei dati contenuti nei documenti in questione, ovvero consista in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile.
Roma, 18 marzo 2014   
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 18.03.2014 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: OGGETTO: Costi dell'accesso esercitato in via telematica.
Il partecipante ad una procedura concorsuale indetta dalla Scuola nazionale d'amministrazione ha chiesto di visionare telematicamente i propri temi, e chiede se sia corretta la richiesta dell'amministrazione di subordinare l'accesso al pagamento di 3,25 €, a fronte di una richiesta non di copia cartacea ma di solo invio telematico. In merito questa Commissione osserva quanto segue. Sebbene il tenore letterale dell'art. 25 c. 1 della legge 241/90 ("L'esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e visura.") possa far sorgere, prima facie, qualche perplessità sulla correttezza della richiesta di una somma di denaro per consentire l’accesso in via telematica, occorre rilevare due aspetti.
Il primo è che anche qualora la richiesta di invio telematico sia presentata come domanda di visione, essa, per motivi intrinsecamente legati al mezzo tecnologico usato, nella sostanza si risolve non nel semplice esame degli atti, quanto piuttosto nella necessaria fornitura di una copia informatica del documento, ottenuta tramite la ricerca dell'atto e la successiva scansione, e come tale andrebbe pertanto considerata ai fini della valutazione dei costi.
Il secondo è che la giurisprudenza amministrativa ha in più di un’occasione affermato che l’espressione “costi di riproduzione” non sia da intendere stricto sensu come riferibile alle spese da sostenere per la riproduzione cartacea di documenti, ma anche (cfr. tra le altre Consiglio Stato, Sez. V, 25 ottobre 1999, n. 1709) alle particolari spese sostenute per la ricerca degli atti e ai costi di fotoriproduzione/scansionamento. Già questa Commissione, inoltre, con la propria Direttiva del 19 marzo 1993 n. 27720/928/46, ha stabilito che “Nel caso in cui il rilascio di copia comporti l'uso di apparecchiature speciali, procedure di ricerca di particolare difficoltà, o formati particolari su carta speciale, ciascuna Amministrazione potrà individuare costi diversi da corrispondere sempre mediante applicazione di marche da bollo.“
Pertanto a parere di questa Commissione è giustificata la richiesta di pagamento dei costi di riproduzione sporta dall'Amministrazione qualora effettivamente essa abbia dovuto provvedere, a seguito della richiesta ostensiva, all'espresso scansionamento dell'atto richiesto, mentre tale pretesa apparirebbe indebita qualora la copia elettronica dell'atto fosse già stata in possesso dell'amministrazione, ed essa si fosse quindi solo limitata ad inviarla al richiedente, in quanto in tal caso la mera trasmissione via e-mail del documento informatico non avrebbe determinato costi. La misura di tali importi deve inoltre costituire oggetto di responsabile valutazione da parte di ogni singola amministrazione, ed essere equo e non esoso, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e di contenuta misura del contributo, in quanto la richiesta di un importo elevato costituirebbe un limite all’esercizio del diritto di accesso.
Nel caso odierno la tenuità della somma richiesta appare proporzionata al rimborso dei costi sostenuti dall'amministrazione per la riproduzione informatica di quanto chiesto, qualora effettivamente essa sia avvenuta a motivo del soddisfacimento della richiesta dell'istante, e non potrebbe considerarsi in tal caso una limitazione indiretta dell’esercizio del diritto di accesso.(Parere reso nella seduta del 19 dicembre 2013)  
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 19.12.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: OGGETTO: Illegittimità della richiesta di copia del documento di identità per accesso richiesto per via telematica.
Un iscritto al corso di laurea magistrale in “ Scienze dell’Economia” presso l’Unicusano - Università degli Studi Niccolò Cusano Telematica -, espone di aver sostenuto l’esame di Scienza delle Finanze – corso avanzato presso la sede di Trieste – e , ritenendo incongrua la valutazione di 28/30, ha chiesto tramite posta elettronica certificata con firma digitale di visionare il proprio elaborato scritto, i criteri di valutazione dell’elaborato, il verbale di esame ed il verbale di correzione dell’elaborato, lo svolgimento dell’elaborato (soluzione di tutti i quesiti proposti, i titoli accademici e scientifici) in base ai quali è stato conferito l’insegnamento del suddetto corso al dott. Alessio Fanucci.
Avendo l’Università risposto tramite PEC (posta elettronica certificata) informando che il procedimento di accesso era stato sospeso non essendo stata allegata alla domanda copia di un documento d’identità, l’esponente chiede se sia legittima tale richiesta dell’Amministrazione e se sia altresì legittima la richiesta di € 9,00 per spese di spedizione qualora la copia della documentazione oggetto di accesso possa essere inviata tramite P.E.C. (posta elettronica certificata) con scansione di detti documenti.
Ad avviso della Commissione l’operato dell’Amministrazione non può essere condiviso.
L’art. 65 del D. lgs 7 marzo 2005, n.82 e s.m.i. (c.d. Codice dell’amministrazione digitale) al primo comma, con formulazione chiara e precisa, dispone che le istanze e le dichiarazioni presentate alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici per via telematica ai sensi dell’art. 38, commi 1 e 3, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, sono valide se, tra l’altro, sottoscritte mediante la firma digitale, la firma elettronica qualificata il cui certificato è rilasciato da un certificatore accreditato.
Con formulazione altrettanto chiara e precisa il secondo comma del suddetto articolo dispone che le istanze e le dichiarazioni inviate o compilate su sito secondo le modalità previste dal primo comma sono equivalenti alle istanze e alle dichiarazioni sottoscritte con firma autografa apposta in presenza del dipendente addetto al procedimento.
E’ evidente, pertanto, che la disciplina dettata dalla richiamata normativa trova il proprio presupposto nel fatto che il procedimento previsto per ottenere la firma digitale certificata da sicurezza assoluta sull’identità del titolare della firma digitale, con la conseguenza che, come nel caso di specie, la domanda di accesso tramite pec non necessita affatto di essere corredata da fotocopia di documento d’identità dell’accedente.
Per quanto concerne, infine, il secondo quesito va sottolineato che alla domanda di accesso tramite pec non si applica l’imposta di bollo né altri oneri per la scansione dei documenti da trasmettere telematicamente, mentre la domanda di rilascio di copie conformi nel normale formato cartaceo continua ad essere assoggettata al pagamento dell’imposta di bollo ed ai costi di riproduzione dei documenti. In tal senso si sono determinate alcune Amministrazioni come, ad es. il Ministero dell’Interno con circolare n. 300/A/ 7138/11/101/138 del 2 settembre 2011. (Parere reso nella seduta del 18 novembre 2013)   
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 18.11.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: OGGETTO: Accesso a richieste di autorizzazioni urbanistiche.
La Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio del Comune di Roma ha rappresentato di aver ricevuto da un Comitato di quartiere istanza di accesso, ai sensi della legge 241/90 e del d.lgs. 195/05, alla richiesta autorizzativa del progetto esecutivo per la realizzazione di un campo da golf e di una ristrutturazione edilizia in un'area sottoposta a tutela paesaggistica, istanza motivata dall'esistenza di un contenzioso, pendente innanzi al Tar Lazio, e in cui il Comitato è parte processuale, che ha per oggetto la richiesta di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione Lazio per la realizzazione di tale campo da golf. La controinteressata si è opposta all'accesso a tali documenti, fra l'altro obiettando di voler rinunciare al procedimento e di aver chiesto il ritiro della documentazione, che non rivestirebbe più, pertanto, la natura di documento amministrativo, e che, in quanto opera d'ingegno, sarebbe comunque protetta da privativa ex lege 633/41. Per tanto sopra scritto la Soprintendenza ha chiesto a questa Commissione di esprimere il proprio parere sull'ammissibilità o meno dell'ostensione dei documenti, che risultano attualmente in possesso dell'Amministrazione.
Non pare a questa Commissione dubbia la legittimazione passiva all'accesso degli atti in esame, stante il disposto dell'art. 22 c. 1 lett. d) l. 241/90 "Si intende (…) per documento amministrativo ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi a uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale;" e dell'art. 2 c. 2 d.P.R. 184/06 "Il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data da una pubblica amministrazione". Talché, sub specie iuris, scolora la rilevanza dell'intervenuta rinuncia al procedimento nelle more eventualmente operata dalla ricorrente, qualora, come nella fattispecie, tali documenti, anche non più relativi a un procedimento in corso, siano nella disponibilità dell'amministrazione, e consustanzialmente concernenti un'attività dell'amministrazione, quella della tutela costituzionalmente protetta del paesaggio, di pacifico pubblico interesse.
Per quanto alla legittimazione attiva dell'istante, essa viene rappresentata come motivata da duplice interesse: quello alla tutela dei propri interessi in giudizio, e quello alla pubblica conoscenza di documenti riguardanti materia ambientale. In disparte quest'ultimo aspetto, risulta a questa Commissione dirimente, nel valutare il diritto dell'istante a ottenere l'ostensione, pur la sola disamina della questione sul presupposto della legge 241/90. Tale legge, difatti, stabilisce all'art. 24 c. 7 che "deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici", solo ponendo la cautela dell'indispensabilità in caso di dati sensibili, giuridici, sanitari o sessuali, odiernamente assenti. Orbene, stante l'oggetto del giudizio amministrativo in cui l'accedente è parte processuale, pare innegabile la connessione dei documenti domandati alle necessità della costruzione di un'adeguata strategia processuale, per la quale è d'interesse sia la ricognizione dello stato di fatto che la ricostruzione cronologica delle modificazioni dei progetti a cui l'istante si oppone. A tutela dell'opera d'ingegno del controinteressato rimane, del resto, il fatto che il consentimento dell'accesso non sgrava l'accedente dalla responsabilità per l'eventuale utilizzo illegittimo degli atti ottenuti, quale ad esempio un indebito sfruttamento economico dei progetti architettonici. (Parere reso il 18 novembre 2013)   
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 18.11.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: Richieste di accesso, continue ed abnormi, di ex amministratori comunali o ex dipendenti e collaboratori del Comune.
Il Sindaco del Comune di Solofra fa presente che nel giro di trenta giorni è pervenuta all’Ente una enorme mole di richieste di accesso ex legge n. 241 del 1990, inoltrate da ex amministratori comunali o ex dipendenti e collaboratori dell’Ente stesso.
Premesso che, a suo avviso, tali richieste sarebbero state presentate sotto forma di istanze di accesso ma con l’intento di effettuare un controllo generalizzato sull’attività amministrativa del Comune, l’esponente chiede al riguardo il parere di questa Commissione, allegando tutte le istanze pervenute.
Osserva al riguardo la Commissione, esaminate le istanze allegate alla richiesta di parere, che le stesse non possono essere qualificate quali domande di accesso ai sensi della legge n. 241/1990 essendo esse preordinate non all’acquisizione di documentazione amministrativa in possesso dell’Amministrazione, ma piuttosto ad avere generiche informazioni o a sollecitare verifiche ovvero ad inoltrare diffida.
E’ evidente, pertanto, che
le fattispecie in esame si pongono al di fuori di tutta la normativa dettata per l’esercizio del diritto di accesso
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 25.10.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Oggetto: Accesso di consigliere comunale.
Il Signor .., consigliere comunale di S. ..., espone che le modalità di esercizio del munus presso tale Comune sono regolamentate dalla deliberazione del Consiglio Comunale n. 44 del 27.09.2007.
Tale delibera sarebbe stata modificata dalla deliberazione della Giunta n. 32 del 2013, non ratificata dal Consiglio, che determinerebbe il rischio di comprimere le prerogative dei consiglieri e pregiudicare di conseguenza la cura dell’interesse pubblico connesso al mandato conferito.
Ad avviso della Commissione la tesi dell’esponente non può essere condivisa.
La citata deliberazione di Giunta, invero, non modifica affatto il regolamento approvato dal Consiglio in materia di esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali, comprimendone le prerogative o restringendone i confini; al contrario il suddetto provvedimento giuntale si limita a disciplinare in concreto l’esercizio del diritto di accesso al dichiarato fine di evitare, per quanto possibile, ogni intralcio al normale svolgimento dell’attività amministrativa dell’Ente ed al regolare funzionamento degli uffici comunali.
Tale finalità, per altro, nella scia della consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo, è stata sempre affermata da questa Commissione.
Va soggiunto, infine, che la delibera di Giunta in questione richiama espressamente il secondo comma dell’art. 43 del D.Lgs. n. 267/2000, che individua i confini dell’esercizio del diritto di accesso da parte dei consiglieri provinciali e comunali durante l’espletamento del loro mandato
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 25.10.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Oggetto: accesso alle planimetrie di immobili di proprietà per via telematica.
L’Ing. ….ha chiesto all’Agenzia delle Entrate, Ufficio Provinciale di…, di poter accedere alle planimetrie di immobili di sua proprietà per via telematica, non potendo recarsi personalmente presso l’ufficio per motivi di lavoro.
L’Amministrazione interessata ha fatto presente che una tale forma di accesso non è consentita ai privati i quali, per ottenere le informazioni richieste, devono recarsi personalmente presso l’Ufficio o tramite altro soggetto all’uopo formalmente delegato.
Al riguardo la Commissione osserva che con provvedimento del Direttore delle Entrate 30.09.2010 è stata data la possibilità soltanto a tecnici professionisti, formalmente incaricati dai titolari dei diritti reali sull’immobile (ovvero dall’autorità giudiziaria), abilitati alla presentazione telematica degli atti di aggiornamento catastale o ad adempimento connessi alla stipula di atti relativi ad un immobile.
Per consultare le planimetrie on-line è necessario l’invio telematico di una richiesta all’Agenzia, sottoscritta dai professionisti abilitati con firma digitale, che deve contenere la specifica dichiarazione relativa all’incarico professionale ricevuto per l’accesso alla planimetria di un determinato immobile.
Alla luce della suindicata normativa, la cui formulazione non lascia spazio ad altra interpretazione che non sia quella squisitamente letterale,
deve ritenersi che i privati siano esclusi dalla possibilità di esercitare il diritto di accesso alle planimetrie catastali per via informatica.
E’ appena il caso di sottolineare, infine, che il privato non può ottenere l’attivazione del servizio Sister come professionista, per il solo fatto di aver inoltrato all’Ufficio una richiesta con posta certificata, sottoscritta con firma digitale
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 18.07.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OGGETTO: Accesso alle ingiunzioni di pagamento dell’Unione di comuni da parte del consigliere di uno dei comuni.
Un’unione di Comuni intende negare l’accesso richiesto da un consigliere di uno dei Comuni costituenti l’Unione per conoscere gli atti relativi alle ingiunzioni di pagamento. L’Unione di comuni invoca a fondamento del diniego due precedenti di questa Commissione (12.05.2009 e 13.04.2010), che aveva negato la legittimazione del consigliere comunale ad ottenere le informazioni (mancando un rapporto di dipendenza), fatti salvi i diritti informativi esercitabili nei confronti dei rappresentanti comunali eletti in seno all’Unione.
Dall’altra parte, il consigliere comunale lamenta che proprio la mancanza in concreto di tali rappresentanti nell’Unione rende impossibile ottenere informazioni necessarie per capire la grave situazione debitoria del Comune nei confronti dell’ente sovracomunale, stigmatizzata peraltro anche dalla Corte dei Conti che paventava una possibile dichiarazione di dissesto.
In disparte ogni considerazione in ordine ai problemi sulla competenza di questa Commissione, ai sensi dell’articolo 4, comma 7, del d.lgs. n. 33 del 2013, si fa presente che trattasi di documenti con obbligo di pubblicazione, quindi soggetti all’accesso civico.
In particolare, ai sensi dell’art. 5 D.Lgs. 14.3.2013 n. 33 (pubblicato in G.U. il 05.04.2013 n. 80 ed entrato in vigore il 20 aprile u.s.) chiunque -e dunque anche i consiglieri comunali- ha diritto di ottenere l’accesso ai dati relativi ai controlli sull'organizzazione e sull'attività dell'amministrazione che la p.a. ha l’obbligo di pubblicare.
Per quanto qui interessa, le pubbliche amministrazioni (tra cui rientra anche l’unione dei Comuni) pubblicano, unitamente agli atti cui si riferiscono, i rilievi non recepiti degli organi di controllo interno, degli organi di revisione amministrativa e contabile e tutti i rilievi ancorché recepiti della Corte dei conti, riguardanti l'organizzazione e l'attività dell'amministrazione o di singoli uffici (art. 31 del citato D.Lgs. n. 33/2013).
Conseguentemente,
la Commissione è del parere che l’acceso debba essere concesso non potendo in senso contrario invocarsi le pronunce citate dall’istante, essendo relative a fattispecie verificatesi prima dell’innovazione legislativa introdotta con “l’accesso civico” di cui al D.lgs. n. 33 del 2013
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 03.10.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: OGGETTO: Richiesta di parere sul diritto di accesso di un consigliere dell’Ordine ai verbali e atti della precedente consiliatura.
L’Ordine professionale in indirizzo ha chiesto a questa Commissione se sussista o meno il diritto di un componente di prima nomina, a seguito del rinnovo dei consiglieri dell’Ordine, a conoscere i verbali del Consiglio e della Commissione disciplinare della precedente consiliatura e in caso positivo se possano essere oggetto di ostensione anche i verbali inerenti all’istruttoria di esposti o ricorsi disciplinari ed ancora se in tal caso debbano essere informati i controinteressati.
In linea generale, la Commissione osserva che, anche la giurisprudenza amministrativa più recente -che si è espressa a favore della natura pubblicistica dei Consigli professionali i quali, sia pure con riferimento alle loro articolazioni locali, rientrano nella nozione di pubblica amministrazione di cui alla legge n. 241/1990- ha affermato che sono accessibili i verbali e le delibere delle sedute consiliari, sempreché sussista un interesse diretto, concreto, attuale dell’istante corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata alla documentazione richiesta.
Nel caso in esame, dal tenore dell’istanza di accesso, non si evince quale sia l’interesse specifico del consigliere ad ottenere copia integrale di tutti i verbali della consiliatura. Sarà necessario che il richiedente dettagli il proprio interesse al riguardo, non potendo ritenersi implicito nella sola qualità di consigliere dell’Ordine, altrimenti il rischio è che l’istanza di accesso si configuri come controllo generalizzato dell’operato accesso, come tale illegittima.
Qualora la verifica dell’interesse specifico dell’istante fosse positiva, e l’accesso riguardasse documentazione afferente alla posizione di terzi controinteressati, l’Ordine avrà l’onere di darne comunicazione ai controinteressati ex art. 3 DPR n. 184/2006 e di verificare la fondatezza di eventuali motivi di opposizione all’accesso, contemperando le esigenze di riservatezza e quelle dell’accesso.
Infatti,
gli atti di un procedimento disciplinare non possono considerarsi documenti esclusi tout court dall'accesso in quanto il diritto di accesso prevale anche sulla tutela della riservatezza qualora il primo sia strumentale alla cura o alla difesa dei propri interessi giuridici (in conformità all’art. 15, comma 2, del regolamento attutivo emanato dall’Ordine), salvo che vengano in considerazione dati sensibili o sensibilissimi (poiché in tal caso ai sensi dell’art. 24, co. 7, legge n. 241/1990 l’accesso spetta nei limiti in cui sia strettamente indispensabile o nei termini di cui la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso sia di rango almeno pari ai diritti dell'interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile)
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 03.10.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OGGETTO: Richiesta di parere sul diritto di accesso di un consigliere comunale agli elenchi dei contribuenti locali e dei debitori a qualsiasi titolo delle casse comunali.
In disparte i problemi sulla competenza di questa Commissione, ai sensi dell’articolo 4, comma 7, del d.lgs. n. 33 del 2013, si osserva che la richiesta di accesso è pienamente legittima e debba essere soddisfatta nell’immediato. Infatti si fa presente che trattasi nel caso di specie di documenti con obbligo di pubblicazione, quindi soggetti all’accesso civico ai sensi del d.lgs. n. 33 del 2013.
In particolare, ai sensi dell’art. 5 D.Lgs. 14.03.2013 n. 33 (pubblicato in G.U. il 05.04.2013 n. 80 ed entrato in vigore il 20 aprile u.s.), chiunque -e dunque anche i consiglieri comunali- ha diritto di ottenere l’accesso ai i dati relativi ai controlli sull'organizzazione e sull'attività dell'amministrazione.
Infatti, le pubbliche amministrazioni pubblicano, unitamente agli elenchi dei contribuenti locali e dei debitori e tutti gli atti riguardanti l'organizzazione e l'attività dell'amministrazione o di singoli uffici (art. 31 del citato D.Lgs. n. 33/2013).
Conseguentemente,
la Commissione è del parere che l’acceso debba essere concesso
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 03.10.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OGGETTO: Accesso alle ingiunzioni di pagamento dell’Unione di comuni da parte del consigliere di uno dei Comuni.
Un’unione di Comuni intende negare l’accesso richiesto da un consigliere di uno dei Comuni costituenti l’Unione per conoscere gli atti relativi alle ingiunzioni di pagamento.
L’Unione di comuni invoca a fondamento del diniego due precedenti di questa Commissione (12.05.2009 e 13.04.2010), che aveva negato la legittimazione del consigliere comunale ad ottenere le informazioni (mancando un rapporto di dipendenza), fatti salvi i diritti informativi esercitabili nei confronti dei rappresentanti comunali eletti in seno all’Unione.
Dall’altra parte, il consigliere comunale lamenta che proprio la mancanza in concreto di tali rappresentanti nell’Unione rende impossibile ottenere informazioni necessarie per capire la grave situazione debitoria del Comune nei confronti dell’ente sovracomunale, stigmatizzata peraltro anche dalla Corte dei Conti che paventava una possibile dichiarazione di dissesto.
In disparte ogni considerazione in ordine ai problemi sulla competenza di questa Commissione, ai sensi dell’articolo 4, comma 7, del d.lgs. n. 33 del 2013, si fa presente che trattasi di documenti con obbligo di pubblicazione, quindi soggetti all’accesso civico.
In particolare, ai sensi dell’art. 5 D.Lgs. 14.03.2013 n. 33 (pubblicato in G.U. il 05.04.2013 n. 80 ed entrato in vigore il 20 aprile u.s.)
chiunque -e dunque anche i consiglieri comunali- ha diritto di ottenere l’accesso ai dati relativi ai controlli sull'organizzazione e sull'attività dell'amministrazione che la P.A. ha l’obbligo di pubblicare.
Per quanto qui interessa, le pubbliche amministrazioni (tra cui rientra anche l’unione dei Comuni) pubblicano, unitamente agli atti cui si riferiscono, i rilievi non recepiti degli organi di controllo interno, degli organi di revisione amministrativa e contabile e tutti i rilievi ancorché recepiti della Corte dei conti, riguardanti l'organizzazione e l'attività dell'amministrazione o di singoli uffici (art. 31 del citato D.Lgs. n. 33/2013).
Conseguentemente,
la Commissione è del parere che l’accesso debba essere concesso non potendo in senso contrario invocarsi le pronunce citate dall’istante, essendo relative a fattispecie verificatesi prima dell’innovazione legislativa introdotta con “l’accesso civico” di cui al D.lgs. n. 33 del 2013
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 03.10.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: OGGETTO: Accesso ai verbali delle riunioni preparatorie e ai verbali delle sedute del CIPE, nonché ai documenti propedeutici alle deliberazioni del CIPE.
La Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica, espone che il ruolo determinante del CIPE (Comitato interministeriale per la programmazione economica) in settori chiave dell’economia nazionale e in particolare in quello delle infrastrutture strategiche, favorisce una crescente attenzione dei media, delle associazioni esponenziali di interessi collettivi e di interessi diffusi, dei soggetti territoriali e dei cittadini sull’attività, posta in essere dal Comitato che si traduce, tra l’altro, in un sensibile incremento delle istanze di accesso ai verbali delle riunioni preparatorie e delle sedute del CIPE, nonché sugli atti propedeutici alle deliberazioni del CIPE, con impatti significativi sia sull’attività del Dipartimento che per il CIPE svolge attività di supporto tecnico e amministrativo sia su quelli del Comitato stesso.
Tutto ciò premesso il Dipartimento esponente, dopo aver indicato il quadro normativo di riferimento che detta la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi del CIPE, contenuta nel D.P.C.M. 27.06.2011, n. 143, “Regolamento recante l’individuazione dei casi di esclusione dal diritto di accesso ai documenti amministrativi di competenza della Presidenza del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’articolo 24, comma 2, della legge 07.08.1990, n. 241” e nella deliberazione CIPE 30.04.2012, n. 62/2012, “Regolamento interno del CIPE”, e dopo aver rilevato che alcune disposizioni contenute nelle due normative non sembrano perfettamente coincidenti, chiede a questa Commissione quale sia la normativa da applicare a fronte di una istanza di accesso ai verbali ed agli atti propedeutici alle deliberazioni del CIPE e, nell’ipotesi in cui si dovesse ritenere prevalente il D.P.C.M. rispetto alla delibera CIPE, come debba essere intesa l’espressione “provvedimenti riguardanti singoli soggetti” ivi prevista.
Con riferimento ai quesiti posti dal Dipartimento esponente questa Commissione osserva quanto segue.
Il D.P.C.M. 27.06.2011, n. 143, con formulazione chiara e precisa, dispone che sono sottratti all’accesso i documenti propedeutici alle deliberazioni del CIPE, quali proposte e relative notifiche, valutazioni, elaborazioni, ove non contenenti provvedimenti riguardanti singoli soggetti; i verbali del CIPE e delle connesse riunioni preparatorie, ove non contenenti provvedimenti riguardanti singoli soggetti; le delibere del CIPE in corso di registrazione o di pubblicazione, salvi i casi in cui sussistono precise condizioni al pubblico interesse come previsto dall’art. 11, comma 2, del Regolamento del CIPE, ove non contenenti provvedimenti riguardanti singoli soggetti.
E’ certamente di diverso tenore la disposizione contenuta nell’art. 7, comma 3, del Regolamento interno del CIPE, secondo cui sono sottratti all’accesso tutti gli atti endoprocedimentali, ivi comprese proposte, valutazioni, elaborazioni e relative modifiche, inerenti alle deliberazioni del Comitato relative ad atti amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, tranne che la loro conoscenza sia necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici dei richiedenti.
Sotto un primo profilo le due normative non sembrano avere, dal punto di vista sostanziale, un contenuto differente, tenuto conto che ambedue, pur usando locuzioni diverse, sottraggono in via generale all’accesso tutti gli atti endoprocedimentali preordinati all’adozione delle delibere del CIPE, né può rinvenirsi un contrasto nella previsione delle eccezioni per la decisiva ragione che essendo escluso il controllo generalizzato sull’azione della pubblica amministrazione, è evidente che l’eventuale accesso può essere consentito solo a soggetti ben individuati che abbiano un interesse qualificato alla conoscenza di una determinata documentazione secondo i principi dettati dalla L. 241/1990.
Come esattamente rilevato dal Dipartimento esponente, più consistente, sotto altro profilo, si rivela la discrasia tra le due normative con riferimento alla circostanza che, mentre il D.P.C.M. sottrae all’accesso i verbali e gli atti propedeutici alle deliberazioni del CIPE, il Regolamento interno del Comitato differisce l’accesso alla data di pubblicazione della deliberazione cui si riferisce l’atto richiesto, nulla dispone sull’accessibilità ai verbali delle riunioni preparatorie del Comitato, qualifica come riservati i verbali delle sedute del Comitato stesso.
Al riguardo, invero, le due normative non si rivelano perfettamente coincidenti e tuttavia, al di là di interpretazioni di carattere sistematico finalizzate al loro coordinamento, deve sottolinearsi che, nella gerarchia delle fonti, non può che essere data prevalenza alle disposizioni del D.P.C.M., atteso che, in assenza di una apposita ed espressa disposizione di legge attributiva del relativo potere, il Regolamento interno del CIPE non può adottare disposizioni in contrasto con quelle contenute nel D.P.C.M..
Per quanto riguarda l’ulteriore quesito concernente l’interpretazione da dare alla locuzione “provvedimenti riguardanti singoli soggetti”,
ritiene la Commissione che il termine “provvedimento” non sia stato usato in senso tecnico nel D.P.C.M., cioè come atto finale di un procedimento adottato da un soggetto della pubblica amministrazione nell’esercizio di una potestà amministrativa, destinato a modificare la realtà giuridica esistente.
Ed invero, nel contesto in cui è stato usato e cioè nel disciplinare l’esercizio del diritto di accesso, deve ritenersi che il D.P.C.M. abbia inteso rifarsi, con tale termine, a qualunque atto, confezionato o detenuto dalla pubblica amministrazione, che possa essere qualificato “documentazione amministrativa ai sensi della disciplina dettata al riguardo dalla legge n. 241 del 1990”.
Tale criterio vale naturalmente anche per i verbali e gli atti propedeutici alle deliberazioni del CIPE, che sono, alla stregua del D.P.C.M. 27.06.2011, n. 143, da considerarsi accessibili ove siano direttamente e immediatamente riferiti a singoli soggetti individuati o individuabili
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 18.07.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OGGETTO: Accesso di un consigliere comunale a dati contabili del bilancio comunale.
L’istante chiede se sia legittima la richiesta presentata da un consigliere di minoranza per conoscere i dati contabili utilizzati per formare il piano esecutivo di gestione comunale, dubitando della conoscibilità di tali notizie sia perché contenuti in un documento non ancora approvato formalmente dalla G.C. sia perché condizionato alla disponibilità di tempo del personale amministrativo.
La Commissione osserva che il diniego di accesso appare del tutto illegittimo.
Il primo dubbio è infondato. Infatti, ai sensi dell’art. 43 TUEL, come interpretato da questa Commissione (arg ex parere 14.12.2010), i consiglieri comunali hanno il diritto di accedere a qualsiasi “informazione” anche di tipo contabile, ricavabile da documenti preparatori all’atto definitivo o ancora non approvati.
Del resto, il 20 aprile u.s. è entrato in vigore l’accesso civico (previsto dall’art. 5 D.Lgs. 14.03.2013 n. 33 pubblicato in G.U. il 05.04.2013 n. 80) che consente a chiunque -anche ai consiglieri comunali- di ottenere l’accesso a “documenti, informazioni e dati” che la P.A. ha l’obbligo di pubblicare, tra cui anche i dati relativi al bilancio, preventivo e consuntivo, di ciascun anno in forma sintetica, aggregata e semplificata (ex art. 29 del citato d.lgs. n. 33/2013).
Quanto alle difficoltà organizzative, è principio giurisprudenziale consolidato (cfr., fra le molte, C.d.S., Sez. V, 22.05.2007 n. 929) che la prerogativa dell’accesso riconosciuta ai consiglieri non può essere compressa per pretese esigenze burocratiche degli Uffici comunali.
Pertanto,
l’accesso va garantito nell’immediatezza, soprattutto quando sia funzionale alla minoranza per acquisire elementi per accrescere il dibattito consiliare sull’approvazione del bilancio.
Tuttavia,
qualora la richiesta di accesso implichi eccessivi aggravi per l’ordinaria attività amministrativa dell’ente, il responsabile del procedimento potrà dilazionare opportunamente nel tempo il rilascio delle copie, fermo restando il diritto del consigliere di prendere visione, nel frattempo, dei dati contabili di interesse
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 18.06.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: OGGETTO: Accesso a documenti relativi ad una visita medica fiscale.
Il Ministero istante, a fronte di un’istanza da parte di un dipendente in servizio all’estero per l’accesso agli atti relativi ad una visita fiscale predisposta nei suoi confronti, ha manifestato perplessità sull’accoglimento poiché sarebbe inapplicabile la legge n. 241/1990 in ragione della natura privata del rapporto di pubblico impiego.
In forza della previsione esplicita dell’articolo 23 della legge n. 241/1990, è oramai jus receptum (cfr. Cons. di Stato A.P. 22.04.1999 n. 4) che le regole del diritto di accesso ai documenti amministrativi si applicano a favore dei dipendenti delle amministrazioni statali, pur essendo intervenuta la privatizzazione del rapporto di lavoro.
Ne consegue che
è ben possibile assicurare l’accesso anche a tutti gli atti di controllo che coinvolgano il proprio personale, anche se con rapporto contrattualizzato
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 18.06.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OGGETTO: Accesso di consigliere comunale ai dati anagrafici e di famiglia del Sindaco, del Vice Sindaco e di alcuni dipendenti assunti nel Comune.
Il Comune istante ha manifestato dubbi sull’accoglibilità dell’istanza presentata da un consigliere comunale di minoranza per conoscere i dati anagrafici e di famiglia del Sindaco, Vicesindaco e di alcuni dipendenti assunti 25 anni orsono nonché per conoscere quali siano i titoli professionali per essere nominati componenti di commissioni di gare d’appalto.
Secondo l’ente civico, oltre a mancare il necessario collegamento tra atti richiesti ed esercizio del mandato politico, sarebbero incomprensibili le ragioni dell’accesso a notizie relative a vicende passate.
Come è noto, i consiglieri comunali ai sensi dell’art 43 d.lgs. n. 267/2000, hanno un diritto pieno, e non comprimibile, ad accedere a tutte le notizie e le informazioni in possesso degli uffici utili all’espletamento del proprio mandato tra cui anche quello di favorire un controllo diffuso sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche.
Alla luce di tale principio,
la Commissione ritiene che l’eventuale diniego di accesso alle informazioni richieste sarebbe illegittimo in quanto il consigliere comunale non deve motivare la propria richiesta di informazioni, soprattutto nella specie ove sussiste la necessità di un controllo attuale sull’uso delle risorse pubbliche comunali (permanendo nel tempo gli effetti delle assunzioni effettuate dal Comune), poiché, diversamente opinando, la P.A. si ergerebbe ad arbitro delle forme di esercizio delle potestà pubblicistiche dell’organo deputato all’individuazione ed al perseguimento dei fini collettivi
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 14.05.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OGGETTO: Accesso di un consigliere comunale a dati contabili del bilancio comunale.
L’istante chiede se sia legittima la richiesta presentata da un consigliere di minoranza per conoscere i dati contabili utilizzati per formare il piano esecutivo di gestione comunale, dubitando della conoscibilità di tali notizie sia perché contenuti in un documento non ancora approvato formalmente dalla G.C. sia perché condizionato alla disponibilità di tempo del personale amministrativo.
La Commissione osserva che il diniego di accesso appare del tutto illegittimo.
Il primo dubbio è infondato. Infatti, ai sensi dell’art. 43 del TUEL, come interpretato da questa Commissione (arg ex parere 14.12.2010), i consiglieri comunali hanno il diritto di accedere a qualsiasi “informazione” anche di tipo contabile, ricavabile da documenti preparatori all’atto definitivo o ancora non approvati.
Del resto, il 20 aprile u.s. è entrato in vigore l’accesso civico (previsto dall’art 5 D.Lgs. 14.03.2013 n. 33 pubblicato in G.U. il 05.04.2013 n. 80) che consente a chiunque -anche ai consiglieri comunali- di ottenere l’accesso a “documenti, informazioni e dati” che la P.A. ha l’obbligo di pubblicare, tra cui anche i dati relativi al bilancio, preventivo e consuntivo, di ciascun anno in forma sintetica, aggregata e semplificata (ex art 29 del citato d.lgs. n. 33/2013).
Quanto alle difficoltà organizzative, è principio giurisprudenziale consolidato (cfr., fra le molte, C.d.S., Sez. V, 22.05.2007 n. 929) che
la prerogativa dell’accesso riconosciuta ai consiglieri non può essere compressa per pretese esigenze burocratiche degli Uffici comunali. Pertanto, l’accesso va garantito nell’immediatezza, soprattutto quando sia funzionale alla minoranza per acquisire elementi per accrescere il dibattito consiliare sull’approvazione del bilancio.
Tuttavia,
qualora la richiesta di accesso implichi eccessivi aggravi per l’ordinaria attività amministrativa dell’ente, il responsabile del procedimento potrà dilazionare opportunamente nel tempo il rilascio delle copie, fermo restando il diritto del consigliere di prendere visione, nel frattempo, dei dati contabili di interesse
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 14.05.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OGGETTO: Accesso del consigliere comunale ad atti di società partecipata dalla Regione.
La società istante, operante nel trasporto pubblico locale partecipata a maggioranza dalla Regione Emilia Romagna e da alcune Province e Comuni, ha chiesto a questa Commissione di conoscere se il diritto di accesso dei consiglieri comunali ex art. 43 del T.U.E.L. sia limitato all’attività di gestione del servizio di pubblico interesse ovvero possa estendersi anche all’organizzazione ed al funzionamento della società, assoggettata alle regole privatistiche di mercato, dovendo scegliere una linea di condotta anche per il futuro.
Il quesito va affrontato e risolto esclusivamente alla luce del disposto contenuto nell’art. 43, comma 2, del T.U.E.L. che riconosce al consigliere comunale (e provinciale) il diritto di accesso il “diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato”.
La dizione letterale della disposizione richiamata, sulla quale si è formata una giurisprudenza consolidata, non lascia alcun dubbio sul fatto che i soggetti passivi della prerogativa riconosciuta ai consiglieri sono, oltre al Comune e alla Provincia, anche gli “enti da essi dipendenti”, nei quali rientrano sicuramente anche le società formalmente private ma sostanzialmente pubbliche, siccome partecipate a maggioranza da enti pubblici e comunque funzionali al perseguimento di interessi generali.
Ebbene,
ai fini dell’applicazione di tale norma speciale ex art. 43 TUEL, è condizione sufficiente che la società in questione operi nel settore pubblico e sia partecipata da enti pubblici, senza che rilevi la distinzione tra attività e organizzazione della società, che semmai assume significato alla stregua del disposto dell’art. 22, comma 1, lett. e) (che configura come “pubblica amministrazione” anche il soggetto privato “limitatamente alla sua attività di pubblico interesse”).
Una diversa interpretazione costituirebbe un ingiustificato limite alla ampia prerogativa riconosciuta al consigliere comunale e provinciale
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 18.04.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: OGGETTO: Accesso agli atti di una gara per la fornitura di lavagne interattive multimediali da parte della ditta classificata al terzo posto.
L’Istituto scolastico in indirizzo, dopo aver rappresentato di aver indetto sul mercato elettronico della P.A. una gara per la fornitura di lavagne interattive multimediali, ha formulato a questa Commissione alcuni quesiti al fine di sapere se:
   a) sia sufficientemente motivata la richiesta di accesso formulata da una ditta, classificatasi al terzo posto della graduatoria per conoscere gli atti di gara degli altri concorrenti (offerta tecnica, offerta economica, relazione e schede tecniche) onde verificare in sede amministrativa e/o giudiziale la legittimità del procedimento di aggiudicazione;
   b) sia possibile estrarre ed inviare la documentazione di interesse tramite pec e, in caso non fosse possibile, quali dovrebbero essere i costi di riproduzione.
La prima questione non pone grossi dubbi.
Qualora l’istanza di accesso provenga da un concorrente alle gare di appalto, il partecipante ad un procedimento ha pieno diritto ad accedere agli atti dello stesso procedimento ai sensi dell’art. 10, legge n. 241/1990, senza necessità di dimostrare la titolarità di un interesse diretto e concreto e senza che la sua istanza sia motivata, trattandosi di c.d. accesso endoprocedimentale.
L’unico limite all’accesso è previsto dall’art. 24 della citata legge per i documenti relativi a “interessi industriali e commerciali (come peraltro confermato, in materia di procedimenti ad evidenza pubblica, dall’art. 13 d.lgs. 163/2006 Codice dei contratti pubblici), fatta salva comunque la prevalenza dell’accesso ogniqualvolta la conoscenza dei documenti sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.
La seconda questione è più articolata concernendo, da un lato, l’ammissibilità dell’accesso telematico e, dall’altro, i costi dell’accesso.
Sul primo aspetto, si osserva che in base al quadro normativo vigente,
l’accesso telematico “deve” essere consentito, ove richiesto, nei rapporti tra P.A. e cittadino, soprattutto per corrispondere alle richieste di accesso dei documenti amministrativi.
Infatti, in base all'art. 13, comma 1, d.P.R. n. 184/2006 (disposizione che rinvia all’art. 38 del d.P.R. n. 445/2000) “le pubbliche amministrazioni assicurano che il diritto d'accesso possa essere esercitato anche in via telematica”. Inoltre, il d.lgs. n. 82/2005 “Codice dell’amministrazione digitale” sancisce in favore dei cittadini, oltre al diritto di chiedere ed ottenere l’accesso ai documenti con l'uso delle tecnologie telematiche (artt. 3 e 4), il diritto all’utilizzo della PEC per ogni scambio di documenti ed informazioni (art. 6).
Infine, l’art. 3-bis della L. 241/1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005) ha previsto che, per conseguire maggiore efficienza nelle loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l’uso della telematica. Pertanto,
nella specie, la P.A. ha il dovere di provvedere all’invio di copie digitali (anziché cartacee) degli atti amministrativi.
Circa l’altro profilo, la Commissione rammenta che
i costi di riproduzione (nonché i diritti di ricerca e visura), pur non potendo essere predeterminati a livello generale, devono costituire oggetto di responsabile valutazione da parte di ogni singola amministrazione nell’esercizio dei poteri organizzatori previsti dall’art. 8, lett. c, d.P.R. n. 184/2006, in modo da essere equi e non esosi, in quanto la richiesta di un importo elevato costituisce un limite all'esercizio del diritto di accesso
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 18.04.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OGGETTO: Accesso di consigliere comunale – accesso diretto al sistema informatico.
Un consigliere comunale lamenta l’illegittima condotta di alcuni funzionari amministrativi i quali, oltre a limitare la conoscenza degli atti dei vari settori dell’ente (compresi quelli prodromici alle deliberazioni di giunta), non consentirebbero l’accesso agli atti prima della pubblicazione in albo, addirittura rimanendo inerti sulle richieste rivolte dai consiglieri.
Pertanto, ritenendo leso l’esercizio della prerogativa riconosciuta ai consiglieri, l’istante formula a questa Commissione una serie di quesiti al fine di conoscere se:
1) le determine degli organi di governo o dei dirigenti, anche se soltanto adottate, costituiscano documenti amministrativi;
2) le determine degli organi di governo o dei dirigenti siano accessibili prima della loro pubblicazione, anche nella sola forma della visione;
3) esistono termini massimi entro cui pubblicare le delibere consiliari e di giunta e chi sia responsabile in caso di omessa pubblicazione;
4) un consigliere comunale possa accedere al sistema informatico dell’ente mediante password ed avere un’utenza e-mail dal sito web istituzionale dell’ente per migliorare il rapporto consigliere-utenti.
Circa il primo aspetto,
è indubbio che le delibere, anche se soltanto adottate, costituiscono il risultato di un atto di conoscenza o di volontà dell’organo di governo o del dirigente che materialmente lo ha formato. Pertanto, rientrano nel novero dei documenti amministrativi definiti ai sensi l'art. 22, co. 1, lett. d), legge n. 241/1990 come ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una Pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale.
Del resto, l’ampiezza del diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri comunali dall’art. 43 TUEL verso qualsiasi “notizia” o “informazione” determina, di riflesso, che tale diritto possa in astratto indirizzarsi anche verso semplici informazioni, non contenute in formali documenti amministrativi.
Quanto al secondo profilo, la Commissione ritiene che
l’accesso dei consiglieri comunali vada garantito anche alle delibere adottate e dunque indipendentemente dalla avvenuta pubblicazione sul sito istituzionale dell’ente ex art. 124 TUEL (e art. 32, legge n. 69/2009) sia perché la prerogativa consiliare non può subire ingiustificate compressioni tali da ostacolare l’esercizio del suo mandato istituzionale sia per la diversa finalità della pubblicazione degli atti (funzionale alla conoscenza legale dell’atto) rispetto al diritto di accesso del consigliere (funzionale al controllo politico-amministrativo dell’ente).
Eventuali difficoltà pratiche, opposte dall’ente all’estrazione di copia degli atti nelle more della pubblicazione delle delibere, dovranno essere risolte lealmente a cura degli Uffici comunali, garantendo comunque al consigliere la tempestiva facoltà di prendere visione degli atti, dilazionando nel tempo l’acquisizione di copia.
In ordine al terzo punto, trattandosi di questione che non inerisce alle modalità di esercizio dell’accesso bensì alla esistenza o meno di termini di pubblicazione delle delibere e dei soggetti responsabili, la Commissione ritiene di dover declinare ogni competenza al riguardo, non rientrando tra le materie attribuite ex art. 27 legge n. 241/1990.
Infine, quanto all’ultimo aspetto, la Commissione già in altre occasioni (cfr tra le altre plenum del 20.07.2010) ha riconosciuto, ed in questa sede conferma,
la possibilità per il consigliere di uso di password di servizio per l’accesso diretto al sistema informatico interno ed al protocollo informatico comunale al fine di evitare che le continue richieste di accesso si trasformino in un aggravio della ordinaria attività amministrativa dell’ente locale.
Nulla si può esprimere sulla attivazione dell’utenza e-mail per migliorare i rapporti tra cittadini e consigliere comunale, trattandosi di materia estranea all’esercizio del diritto di accesso
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 18.04.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OGGETTO: Accesso di consiglieri comunali ad atti della Società Levanto Waterfront.
La Società Levanto Waterfront, partecipata al 51% dalla società Levanto Sviluppo s.p.a a sua volta partecipata al 90% dal Comune di Levanto e al 10% dal Comune di Bonossola, costituita per realizzare le opere di trasformazione del fronte a mare di Levanto, espone che due consiglieri comunali di Levanto hanno chiesto copia di corposa documentazione relativa alla provvista delle cariche societarie, ad alcuni aspetti delle opere realizzate ed alla totalità dei contratti di compravendita degli immobili costruiti.
Avendo evaso la richiesta, a distanza di breve tempo è apparsa sulla stampa nazionale e locale un articolo estremamente diffamatorio e calunnioso nei confronti delle società, dei suoi amministratori e dei suoi soci, recante dettagli relativi alla documentazione oggetto di accesso.
Poiché i due consiglieri hanno richiesto altra documentazione, la società esponente chiede se le nuove istanze di accesso debbano essere accolte tenuto conto delle caratteristiche della società, della natura dei documenti richiesti, della gravosità della relativa raccolta e copiatura, della illegittima divulgazione dei dati acquisiti con il precedente accesso.
Questa Commissione ha più volte avuto occasione di affermare che
il diritto di accesso dei consiglieri comunali disciplinato dall’art. 43 del TUEL, si estende anche agli atti formati o stabilmente detenuti da tutte le aziende o enti partecipati dal Comune, non richiedendosi che gli stessi integrino la figura dell’in house providing.
Risulta infatti evidente che le società partecipate pubbliche restano assoggettate alle regole di buona amministrazione imparziale secondo il principio di legalità di cui all’art. 97 Cost., con la conseguenza che la loro formale natura privatistica non è idonea a consentire ad esse di sottrarsi alle regole di trasparenza e controllabilità, ivi compreso anche l’esercizio del diritto di accesso.
Va sottolineato, inoltre, che gli atti richiesti rivestono senza dubbio natura di documentazione amministrativa ai sensi della legge n. 241 del 1990, mentre per ciò che concerne la gravosità della raccolta e copiatura della corposa documentazione richiesta, la Commissione non può che richiamare il proprio consolidato orientamento, secondo cui il consigliere comunale non può abusare del diritto di accesso mettendo in difficoltà il normale funzionamento degli uffici.
Deve essere infine evidenziato che il diritto di accesso riconosciuto al consigliere comunale non può essere compresso in ragione di un eventuale uso distorto del diritto stesso, essendo altre le forme di tutela apprestate dall’ordinamento al soggetto che si ritenga danneggiato
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 27.03.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: OGGETTO: Estrazione copia di un verbale di conciliazione redatto nell’ambito di una procedura di raffreddamento avvenuta tra sigle sindacali.
Il Dipartimento dei Vigili del Fuoco – Relazioni Sindacali espone che alcune Organizzazioni Sindacali hanno chiesto di estrarre copia di un verbale di conciliazione redatto nell’ambito dell’espletamento di una procedura di raffreddamento avvenuta con altra sigla sindacale.
Dopo aver descritto il meccanismo per addivenire agli accordi decentrati, il Dipartimento chiede se sia legittimo l’accesso ai verbali di conciliazione di soggetti estranei allo svolgimento della procedura di raffreddamento, con particolare riferimento alla sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale da parte di Organizzazioni Sindacali estranee a siffatte procedure.
Al riguardo osserva la Commissione che le Organizzazioni Sindacali sono senza dubbio legittimate ad esercitare il diritto di accesso sia “iure proprio” sia a tutela di interessi giuridicamente rilevanti della categoria rappresentata.
Detta legittimazione, tuttavia, per consolidato principio giurisprudenziale non può tradursi in iniziative di preventivo e generalizzato controllo dell’attività dell’Amministrazione datrice di lavoro (Cons. Stato, VI, 06.03.2009, n. 1351), con la conseguenza che
la domanda di accesso, ancorché esplicata nell’esercizio delle prerogative sindacali, è subordinata all’esistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata che trovi collegamento con la documentazione che si vuole conoscere
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 27.03.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: OGGETTO: Accesso a documentazione relativa alle spese di rappresentanza e di segreteria dei consiglieri regionali.
Il Dirigente generale del Consiglio regionale della Basilicata espone che il sig. ..., in qualità di giornalista, ha verbalmente inoltrato richiesta di accesso ai rendiconti, alle fatture ed ai contratti giustificativi dei rimborsi per le spese di segreteria e di rappresentanza previsti dall’art. 11 della legge regionale n.8 del 1998.
A seguito del diniego il sig. ... ha autonomamente inoltrato la richiesta a tutti i Consiglieri regionali ed agli Assessori esterni della Giunta; poiché solo 14 dei 33 Consiglieri ed Assessori hanno fornito risposta positiva, l’interessato ha successivamente presentato all’Amministrazione richiesta di accesso ai suddetti atti e documenti, al dichiarato scopo di condurre una indagine giornalistica.
Ciò premesso l’esponente, dopo aver sottolineato che nel sito del Consiglio regionale è stata pubblicata parte della documentazione richiesta (in attesa della approvazione del regolamento che disciplina le modalità di accesso), esprime le proprie perplessità sull’ostensibilità di quanto richiesto perché si chiede di disporre di documentazione di natura privata (scontrini fiscali, fatture, bollette, etc.) che l’Amministrazione possiede solo in copia e di cui gli unici titolari sono i Consiglieri e gli Assessori, che peraltro hanno l’obbligo di conservare gli originali per tutta la durata della legislatura.
Dopo aver richiamato i principi giurisprudenziali in materia di diritto di accesso e di legittimazione all’esercizio del diritto stesso, l’esponente chiede se un giornalista possa accedere agli atti ed alla documentazione in questione al solo fine di condurre una inchiesta giornalistica; se la richiesta nei termini in cui è stata formulata, non debba considerarsi generica e comunque lesiva del diritto alla riservatezza dei controinteressati che non abbiano prestato il loro assenso; se, ritenuto sussistente il diritto di accesso, ne debba essere consentita la sola visione o anche l’estrazione di copia.
Non vi è dubbio che l’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi da parte di un giornalista possa collidere, per più di un motivo, con le esigenze del diritto alla riservatezza degli eventuali controinteressati.
Nel tentativo di contemperare tali opposte esigenze, in mancanza di una più precisa disciplina nell’attuale configurazione normativa che regola il diritto di accesso, già nell’ormai lontano 1996 il Consiglio di Stato (cfr. sentenza VI Sez., 06.05.1996, n. 570) ebbe ad affermare che una testata giornalistica ha titolo di accedere ai documenti amministrativi per poterli successivamente pubblicare onde informare i propri lettori; ciò in quanto il diritto di accesso si presenta come strumentale rispetto alla libertà d’informazione, costituzionalmente riconosciuta agli organi di stampa, con la conseguenza che occorre riconoscere alla testata giornalistica una posizione qualificata e differenziata alla conoscenza degli atti che possano interessare i propri lettori.
Nella scia di tali affermazioni la successiva giurisprudenza (anche di questa Commissione, cfr. parere 27.02.2003) ha avuto modo di precisare che dopo l’entrata in vigore della legge 31.12.1996, n.675, il diritto di accesso esercitato da organi di stampa avente ad oggetto documenti amministrativi contenenti dati personali sensibili relativi a terzi, prevale su quello alla riservatezza soltanto nel caso in cui una espressa disposizione di legge consenta al soggetto pubblico di comunicare a privati i dati oggetto della richiesta.
Successivamente, alla luce del disposto dell’art. 16, 2° comma, del d.lgs. 11.05.1999, n. 135 è stato precisato che l’accesso a documenti amministrativi contenenti dati sensibili è possibile soltanto nel caso in cui il diritto da far valere o difendere sia al rango almeno pari a quello dei soggetti a cui si riferiscono i dati stessi, nel senso che la prevalenza del diritto di accesso o del diritto alla riservatezza va effettuata caso per caso valutando, oltre che il rango dell’uno o dell’altro diritto, anche il rispettivo grado di compromissione che discenderebbe dalla soluzione adottata in concreto (Cons. Stato, VI, 30.03.2001, n. 1882).
La tesi della ponderazione comparativa de diritto di accesso e del diritto alla riservatezza merita senz’altro di essere condivisa, perché in realtà è idonea ad evitare soluzioni precostituite poggianti su una astratta scala gerarchica dei diritti in contesa ed a tener conto delle specifiche circostanze di fatto destinate a connotare il caso concreto (cfr. sentenza da ultimo citata).
Alla luce delle suesposte considerazioni, da una parte non può revocarsi in dubbio che gli atti, i rendiconti e la documentazione giustificativa delle spese relative al rimborso spese di rappresentanza e di segreteria costituiscano documentazione amministrativa detenuta dall’Amministrazione ai sensi della legge n. 241 del 1990; dall’altra è da escludersi che tali documenti contengano dati sensibili ai sensi della legge 31.12.1996, n. 675.
Tuttavia, anche nell’ipotesi in cui si dovesse ritenere che la suddetta documentazione contenga dati “semisensibili” e che quindi vada effettuata una valutazione comparativa analoga a quella prescritta dal citato art. 16, 2° comma, del d.lgs. 11.05.1999,
deve concludersi che il diritto di cronaca è di rango costituzionale ragion per cui l’art. 12 del d.lgs. 13.05.1998, n. 171 ha previsto che le disposizioni relative al consenso dell’interessato o all’autorizzazione del Garante non si applicano quando il trattamento di dati sensibili è effettuato nell’esercizio della professione di giornalista e per l’esclusivo perseguimento delle relative finalità.
Deve essere infine sottolineato che
nel caso in esame la richiesta di accesso, per come è stata formulata, non risulta affatto generica e che comunque l’accesso deve essere consentito in maniera integrale e non solo mediante presa visione
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, risposta del Plenum in seduta del 27.03.2013 - link a www.commissioneaccesso.it).

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EDILIZIA PRIVATA: L'edilizia parla una sola lingua. Un glossario unico spiegherà l'iter per ogni intervento. Palazzo Spada ha dato l'ok allo schema di decreto Scia2. Abolite la Dia e la Cil.
Un glossario unico in edilizia che garantirà regole omogenee e un linguaggio comune su tutto il territorio nazionale. E che, soprattutto, individuerà il titolo giuridico necessario per ciascuna tipologia di intervento.
La Cil (Comunicazione di inizio lavori), introdotta dal dl 40/2010, viene abolita e gli interventi ad essa assoggettati sono ritenuti di attività libera. Quanto alla Comunicazione asseverata (cosiddetta Cila), essa viene estesa anche al restauro e al risanamento conservativo che non riguardano parti strutturali dell'edificio. Va in soffitta anche la Dia (Dichiarazione di inizio attività), sostituita da una Scia con inizio posticipato dei lavori. E vengono semplificati i procedimenti relativi alla certificazione di agibilità, prevedendo un'apposita Segnalazione certificata di agibilità.

E' quanto prevede lo schema di decreto legislativo cd “Scia 2”
(Atto del Governo n. 322 - Schema di decreto legislativo recante individuazione di procedimenti oggetto di autorizzazione, segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), silenzio-assenso e comunicazione e definizione dei regimi amministrativi applicabili a determinate attività e procedimenti), già varato in via preliminare dal consiglio dei ministri, che ha ricevuto il via libera dal Consiglio di Stato con il parere 04.08.2016 n.1784.
Si tratta di uno dei tanti tasselli attuativi della delega Madia che va a completare la riforma avviata dal primo dlgs (cd “Scia 1”), ossia il decreto legislativo n. 126/2016 in vigore dal 28 luglio scorso (si veda ItaliaOggi del 29/7/2016).
Ma là dove il dlgs 126 si manteneva nel generico, disegnando la disciplina generale applicabile alle attività private non soggette ad autorizzazione espressa e soggette, invece, a Segnalazione certificata di inizio attività, lo schema di decreto “Scia 2” va nel concreto, effettuando una ricognizione delle attività private nei settori dell'edilizia, dell'ambiente e del commercio. In questo modo viene data piena attuazione alla legge delega di riforma della p.a., che richiedeva «la precisa individuazione» dei procedimenti soggetti a Scia, silenzio-assenso, autorizzazione espressa e comunicazione preventiva. Vediamo le novità più rilevanti.
Glossario unico. L'art. 1 comma 2 dello schema stabilisce l'esigenza di «garantire omogeneità di regime giuridico in materia di edilizia su tutto il territorio nazionale». A tale scopo, demanda a un decreto del ministero delle infrastrutture e trasporti l'adozione del «glossario unico». Fino all'adozione del testo, le p.a. dovranno pubblicare sul proprio sito web un glossario che consenta l'immediata individuazione della tipologia dell'intervento e del conseguente regime giuridico, indicando i documenti necessari.
La misura piace al Consiglio di stato che nel parere ha evidenziato come la necessità di omogeneizzare il linguaggio sia «parte integrante della riforma».
Comunicazione di inizio lavori addio. Viene abolita la Comunicazione di inizio lavori (Cil) , introdotta nel 2010, che scontava il difetto di lasciare ampi poteri sanzionatori e repressivi alle amministrazioni comunali. Di fatto, osserva palazzo Spada, «il legislatore aveva scelto di non liberalizzare integralmente gli interventi soggetti a Cil, i quali si caratterizzano per avere comunque un impatto verso l'esterno, benché limitato ovvero temporaneo, introducendo un regime a metà strada tra l'attività completamente libera e la Dia».
Alla Cil si affiancava poi la Cil asseverata (Cila) per gli interventi di manutenzione straordinaria che richiedeva all'interessato la trasmissione agli uffici comunali della comunicazione corredata da una relazione tecnica completa di allegati progettuali e firma di un professionista abilitato.
Lo schema di decreto «Scia 2» semplifica il quadro normativo per agevolare cittadini e imprese. Gli interventi sono quattro. Viene abolita la Cil e gli interventi ad essa assoggettati sono ritenuti attività libera. Viene inserito tra gli interventi assoggettati a Cila anche il restauro e il risanamento conservativo che non riguardi parti strutturali dell'edificio. In terzo luogo, è abolita la Dia in alternativa al permesso di costruire, sostituita da una Scia con inizio posticipato dei lavori.
Per il Consiglio di stato «si tratta di una semplificazione innanzitutto terminologica, già in parte realizzata a livello regionale, onde evitare il protrarsi dell'utilizzo di distinzioni valide sul piano lessicale, ma non su quello concettuale». Infine, è stato semplificato il procedimento relativo al certificato di agibilità, prevedendo un'apposita segnalazione certificata di agibilità.
In questo modo, si delinea un quadro di interventi edilizi basato su 5 ipotesi: interventi in edilizia libera senza adempimenti; interventi in attività libera ma che richiedono la Cila; interventi assoggettati a Scia; interventi assoggettati a permesso di costruire; interventi per i quali è comunque possibile chiedere il permesso di costruire in alternativa alla Scia. Il regime ordinario diviene quindi quello della Cila e non più della Scia, fatte salve le ipotesi espressamente assoggettate ad altri regimi.
I rilievi del Consiglio di stato si concentrano soprattutto sulle sanzioni. Per palazzo Spada la sanzione pecuniaria forfettizzata in 1.000 euro, prevista per la sola ipotesi di Cila mancante, potrebbe risultare troppo lieve in alcuni casi. Meglio sarebbe se fosse graduata ed estesa anche alle altre ipotesi di irregolarità (lavori eseguiti in difformità ovvero Cila incompleta o irregolare) (articolo ItaliaOggi del 09.08.2016).

VARIDenuncia per l'auto rigata. Mingiustizia.
Chi ha l'amara sorpresa di ritrovarsi danneggiata l'auto in sosta sulla strada può presentare denuncia a un organo di polizia. Questo reato resta infatti perseguibile d'ufficio e non è stato modificato dalla recente depenalizzazione.

Lo ha chiarito il sottosegretario alla giustizia Cosimo Maria Ferri il 05/07/2016 in commissione giustizia alla Camera, in risposta a una interrogazione scritta.
Con l'entrata in vigore dei dlgs nn. 7 e 8 del 15.01.2016 alcuni comandi di polizia e carabinieri hanno iniziato a rifiutare di ricevere le querele presentate dai proprietari di veicoli oggetto di danneggiamento. Per chiarire la reale portata dell'avvenuta depenalizzazione è dovuto intervenire il governo.
La nuova formulazione dell'art. 635 del codice penale è rimasta sostanzialmente immutata per quanto riguarda il danneggiamento aggravato delle cose esposte per necessità alla pubblica fede, come le vetture in sosta sulle strade.
Per questo motivo il reato di danneggiamento di auto in sosta resta strutturato in forma aggravata ed è procedibile d'ufficio (articolo ItaliaOggi del 09.08.2016).

ATTI AMMINISTRATIVIP.a., documenti dematerializzati dal 12/8.
La digitalizzazione totale dei procedimenti e provvedimenti amministrativi prevista per il venerdì 12 agosto è specificamente rilevante per la trasparenza amministrativa, più che per la forma degli atti da adottare.

Come è noto, dal 12 agosto scattano le regole tecniche disposte dal dpcm del 13.11.02014 di attuazione del Codice dell'amministrazione digitale, finalizzate alla dematerializzazione dei documenti amministrativi.
In molti stanno concentrando l'attenzione sulla necessità che i documenti originali delle pubbliche amministrazioni siano necessariamente prodotti in modalità informatica nativa, completata con uno degli strumenti che assicurano l'immodificabilità: la sottoscrizione con firma digitale ovvero con firma elettronica qualificata; l'apposizione di una validazione temporale; il trasferimento a soggetti terzi con posta elettronica certificata con ricevuta completa; la memorizzazione su sistemi di gestione documentale che adottino idonee politiche di sicurezza; il versamento ad un sistema di conservazione.
Tuttavia, la dematerializzazione si accompagna all'obbligo di formare i fascicoli informatici di gestione dei procedimenti, secondo le regole stabilite dall'articolo 41 del dlgs 82/2005, il cui comma 2-bis, in particolare, dispone che «il fascicolo informatico è realizzato garantendo la possibilità di essere direttamente consultato ed alimentato da tutte le amministrazioni coinvolte nel procedimento. Le regole per la costituzione, l'identificazione e l'utilizzo del fascicolo sono conformi ai principi di una corretta gestione documentale ed alla disciplina della formazione, gestione, conservazione e trasmissione del documento informatico, ivi comprese le regole concernenti il protocollo informatico ed il sistema pubblico di connettività, e comunque rispettano i criteri dell'interoperabilità e della cooperazione applicativa».
Queste norme non sono fini a se stesse, cioè utili sono a un diverso modo di produrre e conservare i documenti amministrativi, ma, come detto prima, mirate a garantire trasparenza piena e accessibilità all'attività amministrativa. La normativa fin qui esaminata, infatti, è da mettere in stretta correlazione con l'articolo 1, comma 30, della legge anticorruzione, la 190/2012, ai sensi del quale le pubbliche amministrazioni «hanno l'obbligo di rendere accessibili in ogni momento agli interessati, tramite strumenti di identificazione informatica di cui all'articolo 65, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 07.03.2005, n. 82, e successive modificazioni, le informazioni relative ai provvedimenti e ai procedimenti amministrativi che li riguardano, ivi comprese quelle relative allo stato della procedura, ai relativi tempi e allo specifico ufficio competente in ogni singola fase».
È evidente che l'obbligo di trasparenza imposto dalla normativa anticorruzione presuppone l'esistenza di un sistema di produzione dei documenti di carattere informatico, con la garanzia dell'immodificabilità, ma soprattutto l'esistenza di un sistema di gestione del flusso procedimentale, utile per distinguere le varie fasi e capace di rappresentare on-line, utilizzando strumenti telematici, lo stato del procedimento. Il sistema dovrà completarsi con modalità che consentano a ciascun interessato di accreditarsi in modo univoco al sistema (tramite strumenti come pin e user id e password) e accedere in visualizzazione allo stato delle pratiche, per rendersi conto in tempo reale dell'andamento e, anche, per accedere direttamente agli originali o alle copie autenticate dei provvedimenti adottati.
La «reingegnerizzazione» dei processi di cui molti parlano, dunque, non sta tanto nella modalità con la quale si producono i documenti, quanto, soprattutto, nella messa a punto degli strumenti di accesso online, che la legge anticorruzione pretende già da quattro anni (articolo ItaliaOggi del 09.08.2016).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Acquisti centralizzati anche per gli enti locali. Da domani primo stop alle gare fai-da-te ma solo i servizi di pulizia sono disponibili per tutti.
Un altro giro di vite per Comuni e Province sugli acquisti autonomi di beni e servizi. Da domani, 9 agosto, scatta per loro l’obbligo di comprare servizi come la pulizia degli immobili o la vigilanza solo attraverso le convenzioni già attivate dai cosiddetti soggetti aggregatori.
Altri 3 miliardi di spesa pubblica, dopo gli oltre 12 miliardi di quella sanitaria, diventano così a gestione centralizzata. Con l’obiettivo di scendere dagli oltre 32mila punti di acquisto della Pa ai soli 33 soggetti aggregatori, almeno per le prime 19 categorie monitorate.
Ma l’obbligo che scatta da domani non sarà operativo per tutti dallo stesso momento. Perché il processo sia completato occorrerà attendere ancora molti mesi: secondo il piano delle iniziative pubblicato dagli stessi soggetti aggregatori, l’ultima gara che metterà a disposizione questi servizi verrà bandita solo a fine 2017. E i servizi saranno disponibili dopo l’aggiudicazione, per la quale servono altri mesi.
L’obbligo
Da domani entra a pieno regime il decreto del 24.12.2015 con cui sono state individuate le prime 19 categorie merceologiche da “aggredire” solo con spesa centralizzata. La prima fase è scattata a febbraio e ha coinvolto soprattutto gli enti del servizio sanitario nazionale, oltre alle amministrazioni centrali. Da quella data per 14 tra prodotti e servizi (per esempio, vaccini, stent, defibrillatori e smaltimento rifiuti sanitari) gli enti non possono più bandire gare in autonomia. Se la fornitura è al di sopra dei 40mila euro (209mila per stent, pacemaker e defibrillatori) devono prima “pescare” nelle convenzioni attive a livello regionale del proprio soggetto aggregatore.
Se manca la convenzione, devono rivolgersi direttamente a Consip. E solo se anche Consip non ha la convenzione attiva si può procedere in autonomia, rispettando le altre regole di acquisto (si veda anche l’articolo in basso). Un percorso da cui non si scappa: se la convenzione è disponibile, l’Anticorruzione non rilascia il Cig, il Codice identificativo gara, indispensabile per ogni appalto.
Da domani questo obbligo si amplia ad altre cinque categorie di servizi: manutenzione e pulizia immobili, facility management, guardiania e vigilanza armata. Per queste ultime due la soglia di centralizzazione è di 40mila euro; per le altre è di 209mila, da conteggiare su base annua. Le amministrazioni coinvolte in questa seconda fase sono: Comuni, Province, Camere di commercio, Iacp ed enti pubblici non economici (si veda anche Il Sole 24 Ore del 1° agosto). Dovranno rivolgersi, nell’ordine: alla città metropolitana di riferimento (se esiste tra i soggetti aggregatori), poi alla centrale regionale, sempre di riferimento, e in ultima istanza a Consip.
Disponibilità e timing
L’unico settore già coperto completamente è quello della pulizia immobili. Solo qui infatti è attiva (dal 2013) la convenzione di Consip (si veda la tabella a fianco), il fornitore di ultima istanza per tutti.
Il resto è abbastanza indietro: la pulizia è attiva in altre tre Regioni (Emilia Romagna, Liguria e Molise); il facility management e la manutenzione in un solo ambito (rispettivamente Molise e città metropolitana di Genova). Zero disponibilità, al momento, per guardiania e vigilanza armata. Va detto che Consip ha già bandito le gare per tre servizi su quattro nel 2015. Ma si tratta di procedure complesse, di cui non si conosce la data di attivazione. Pesano i tempi di gestione degli appalti, spesso penalizzati ulteriormente da importanti contenziosi.
Quello di domani, comunque, sarà il debutto vero per le otto città metropolitane e le due Province che sono state qualificate come soggetti aggregatori, che con il focus sulla sanità finora erano rimaste ai margini. Ma solo la città di Genova è già operativa, almeno per la manutenzione immobili. Le altre sono ancora in fase di lancio. Peraltro diverse non hanno ancora programmato convenzioni in molti dei servizi richiesti.
I risparmi attesi
Proprio a causa dell’attivazione a scacchiera, il ministero dell’Economia, che coordina il tavolo dei soggetti aggregatori, non può stimare da subito con precisione l’impatto di queste misure. Ma i primi mesi di sperimentazione sulla sanità stanno facendo affiorare qualche cifra. Secondo il commissario alla spending review, Yoram Gutgeld, il risparmio medio ottenibile con l’acquisto centralizzato si aggira sul 30% dei prezzi (si veda Il Sole 24 Ore del 5 agosto). Che su un totale di spesa centralizzata di 15 miliardi l’anno significherebbero oltre quattro miliardi in meno.
Ma perché il risparmio sia a regime su tutte le Pa occorre tempo. E non solo per completare la mappa dei prodotti acquistati a minor prezzo. Anche per raggiungere in modo capillare tutti i centri di spesa. Bisogna infatti che ogni “vecchio” appalto vada a scadenza, prima di attivare le nuove forniture. Solo allora l’acquisto a prezzi scontati diventa realtà.

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Appalti sempre meno autonomi.
Le regole. Ridotta a mille euro la fascia completamente liberalizzata e dal 10 agosto arrivano i prezzi benchmark.

Anche se Comuni e Province non troveranno già da domani gli strumenti di acquisto centralizzato per le 19 categorie di beni e servizi “rafforzate”, difficilmente avranno le mani libere per procedere in autonomia agli appalti di servizi e forniture.
Dentro e fuori dal perimetro delle 19 categorie merceologiche, infatti, sono in vigore da anni regole che impongono a tutte le amministrazioni, comprese quelle locali, di rifornirsi almeno attraverso i mercati telematici, che garantiscono, oltre ai risparmi sul prezzo, anche tagli ai costi di gestione delle gare. Primo fra tutti il Mepa, il Mercato elettronico della Pubblica amministrazione, la grande piattaforma telematica gestita da Consip per gli acquisti di piccola taglia e continuativi che vede presenti più di sette milioni di prodotti. Nel 2015 sono passati dal Mepa circa 650mila ordini per un valore totale di più di due miliardi di euro (+39% rispetto al 2014).
L’ultimo riordino della normativa sugli acquisti centralizzati è scattato con il nuovo Codice appalti, dal 19 aprile scorso. Sommando queste disposizioni con quelle che si sono accavallate (a volte in modo un po’ confuso) negli anni, si ottiene il quadro dei (pochi) margini di autonomia rimasti alle amministrazioni.
In pratica, solo i mini-acquisti fino a mille euro sono completamente gestibili in autonomia. Al di sopra di questa soglia cominciano i percorsi obbligati (si veda la scheda a lato). Fino a 40mila euro, in realtà, il vincolo riguarda solo le modalità di acquisto. Gli enti locali debbono scegliere la via dei mercati elettronici: non solo il Mepa, appunto, ma anche quelli di altre centrali di committenza, anche a livello locale. Ma possono farlo sempre singolarmente.
L’aggregazione è necessaria sopra i 40mila euro, per i Comuni che non sono capoluogo di provincia. Questi devono strutturarsi tramite i soggetti aggregatori o le centrali di committenza o, ancora, attraverso l’unione di Comuni.
La stessa soglia fa scattare anche l’obbligo di qualificazione della stazione appaltante. Ma il passaggio non sarà attivo fino a che il ministero delle Infrastrutture non avrà varato un decreto con i criteri.
Da mercoledì 10 agosto, poi, sarà ancora più difficile “smarcarsi” dagli acquisti centralizzati: da quella data, infatti, entrerà in vigore il decreto del Mef con i parametri prezzo/qualità per 34 categorie di beni (tra cui fotocopiatrici, Pc e tablet). Per tutte le amministrazioni varrà da benchmark, sia per i prezzi, appunto, che per le caratteristiche essenziali del bene da acquistare e che dovranno essere rispettate in caso di acquisto autonomo
(articolo Il Sole 24 Ore dell'08.08.2016).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti, sul riciclo ordinario può decidere la Regione. Confermato il potere delle autorità locali di accordare il recupero.
Riutilizzo dei materiali. Il ministero chiarisce che non occorre attendere nuove regole europee.

Anche in assenza di regolamenti Ue o di decreti nazionali, le Regioni possono concedere le autorizzazioni per il recupero non agevolato di rifiuti che produce «end of waste», individuando i criteri specifici ai quali la sostanza o l’oggetto devono rispondere per cessare di essere rifiuti.
È questo, in estrema sintesi, il senso della nota 01.07.2016 n. 10045 di prot.Disciplina della cessazione della qualifica di rifiuto - Applicazione dell’articolo 184-ter Dlgs 03.04.2006 n. 152»), inviata a tutte le Regioni italiane dal direttore generale per i rifiuti e l’inquinamento del ministero dell’Ambiente.
Il documento ha offerto opportuni chiarimenti alle amministrazioni che hanno la competenza al rilascio delle autorizzazioni in forma ordinaria per la corretta gestione dei rifiuti, con precisazioni necessarie per uniformare l’attività amministrativa.
L’«end of waste» è il concetto che sta gradualmente sostituendo quello di Mps (materie prime secondarie) e che rappresenta l’esito finale del riciclo, vale a dire –appunto– la «fine del rifiuto».
Un chiarimento atteso
Si è disincagliato in questo modo il settore nazionale del riciclo dei rifiuti condotto in forma ordinaria. La nota ministeriale ribadisce infatti che le caratteristiche sull’«end of waste» –previste all’articolo 184-ter del Dlgs 152/2006 (Codice ambientale)– saranno individuate dalle autorità regionali o provinciali competenti al rilascio delle autorizzazioni ordinarie, senza bisogno di aspettare i regolamenti Ue o i decreti nazionali. Il ministero è giunto a tali conclusioni attraverso una lettura ragionata della disciplina normativa di settore.
Alcune Regioni avevano d’altra parte chiesto spiegazioni sul riparto delle competenze in tema di autorizzazioni ordinarie per il riciclo dei rifiuti e sulla possibilità di rilasciarne di nuove al di fuori dei regolamenti comunitari emanati (rottami di ferro e acciaio, vetro e rame) o del sistema del recupero agevolato (Dm 5 febbraio 1998, 161/2002 e 269/2005).
Le perplessità regionali nascevano dal fatto che la legge 116/2014 ha aggiunto il comma 8-sexies all’articolo 216 del Dlgs 152/2006, concedendo sei mesi di tempo per adeguare le autorizzazioni alle future norme sull’«end of waste». La nota sottolinea adesso che si tratta solo di un sistema di adeguamento (si veda l’altro articolo in pagina), ma molte Regioni leggevano la questione diversamente.
Così, mentre l’Europa spinge sull’economia circolare e l’allungamento del ciclo di vita del prodotto (anche se su questo punto si genererà confusione, poiché l’attuale definizione di rifiuto non cambierà), nel tempo le letture locali hanno di fatto bloccato il riciclo in forma ordinaria, non concedendo le autorizzazioni. Siccome si ritenevano addirittura non competenti in materia, aspettavano le norme tecniche di Bruxelles o del ministero dell’Ambiente. Con il risultato che l’unico riciclo possibile restava quello agevolato previsto dai citati decreti.
Lo sblocco «interpretativo»
La nota ricorda quindi che nel corpo del Codice ambientale, l’articolo 184-ter ha sostituito l’articolo 181-bis e il nuovo testo cita espressamente le autorizzazioni ordinarie rilasciate dalle Regioni o dalle Province (Aia compresa) come gli atti idonei a legittimare il riciclo e a individuare le caratteristiche dei materiali ottenuti dal processo industriale.
Il provvedimento rammenta anche la norma di chiusura (articolo 214, comma 7, Dlgs 152/2006) che legittima le Regioni ad accordare il recupero di rifiuti non autorizzabili in procedura semplificata.
Sulla scorta di tale ricostruzione normativa, la nota ministeriale evidenzia le tre modalità di definizione dei criteri «end of waste», gerarchicamente ordinate:
- con regolamento comunitario, ove emanato, di cui all’articolo 6, comma 2, direttiva 2008/98/Ce;
- con decreto ministeriale, ove emanato, di cui all’articolo 184-ter, comma 2, Dlgs 152/2006;
- con singole autorizzazioni emanate dalle regioni o dagli enti delegati (ex articoli 208, 209 e 211, Dlgs 152/2006 e disciplina Aia), previo riscontro delle condizioni di cui all’articolo 184-ter, comma 1.
Viene dunque richiamata anche la guida interpretativa della direttiva 2008/98/Ce, adottata dalla commissione Ue nel giugno 2012, secondo cui –quando non esistono regolamenti sull’«end of waste»– gli Stati membri possono definire i criteri per classi di rifiuti oppure per singolo caso. La guida aggiunge inoltre che per le singole autorizzazioni non sussiste l’obbligo di notifica alla commissione.
Ora, confortate da questa netta e importante presa di posizione ministeriale, le Regioni e le Province non possono non riattivarsi.
  
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Il coordinamento tra autorizzazioni e future norme Ue. Impianti. I titolari devono aggiornare i permessi.
Sei mesi di tempo per adeguare le autorizzazioni alle norme Ue che saranno adottate sull’«end of waste». È il termine concesso dal comma 8-sexies, articolo 216, del Dlgs 152/2006 (Codice ambientale), che è stato aggiunto dalla legge 116/2014.
A parere di molte Regioni tale previsione avrebbe riorientato la lettura degli articoli 208, 209 e 211 del Codice e tolto la possibilità alle amministrazioni (regionali e provinciali) di definire con l’autorizzazione ordinaria i criteri di «fine del rifuto» per il singolo caso.
Con la nota del 1° luglio scorso, il ministero ha invece confermato che lo spirito di tale comma 8-sexies è solo quello di garantire a chi era autorizzato per le Mps (materie prime secondarie), in forma sia ordinaria che semplificata, un passaggio “soft” di sei mesi verso l’«end of waste» introdotta dalla direttiva 2008/98/Ce, provvedendo all’adeguamento dell’autorizzazione già in essere. Per i decreti nazionali, al contrario, il periodo di adeguamento viene stabilito dagli stessi decreti.
Il comma 8-sexies è stato infatti aggiunto perché, se non ci fosse una perfetta conformità tra la norma europea e l’autorizzazione esistente, la diretta applicazione dei futuri regolamenti Ue produrrebbe un blocco delle attività degli impianti già autorizzati. Durante i sei mesi di periodo transitorio, dunque, viene concesso agli impianti di continuare l’attività nel rispetto dell’autorizzazione già rilasciata. Tuttavia, il titolare dell’impianto deve provvedere all’aggiornamento della propria autorizzazione, affinché questa contenga le eventuali modifiche necessarie per allineare la gestione dei rifiuti ai criteri dettati dal regolamento.
Se, entro sei mesi dall’entrata in vigore dei futuri regolamenti comunitari, non si ottiene il rilascio di una nuova autorizzazione, le operazioni condotte nell’impianto non portano alla cessazione della qualifica di rifiuti. Pertanto, i rifiuti gestiti, per cessare di essere tali, dovranno essere sottoposti a ulteriori trattamenti presso impianti autorizzati.
Per questi motivi, la recente nota ministeriale conclude affermando che il comma 8-sexies all’articolo 216 del Codice ambientale non ha mutato né le modalità di individuazione dei criteri di «end of waste», né il riparto delle relative competenze. La lettura regionale avrebbe anche posto l’Italia in contrasto con la direttiva 2008/98/Ce (che spinge verso la “società del riciclaggio”), configurando una violazione dell’ordinamento comunitario.
Le norme sul recupero agevolato si applicano solo a quello condotto in forma semplificata e sono, ovviamente, parziali. Inoltre, limitano le quantità di rifiuti che possono essere riciclate, rendendole esigue rispetto alle capacità impiantistiche installate. Quindi, in molte aree nazionali, le imprese di settore venivano poste dinanzi all’irragionevole scelta di buttare rifiuti preziosi in discarica o di esportarli, oppure di delocalizzare. Uno stallo che ha sicuramente creato terreno fertile per l’abbandono di risorse definite rifiuti
(articolo Il Sole 24 Ore dell'08.08.2016).

ATTI AMMINISTRATIVIDa venerdì 12 agosto atti pubblici solo telematici. La firma digitale certifica la data e la provenienza del documento.
Innovazione. Entra in vigore dopo i 18 mesi di sospensione l’addio definitivo alla carta.

Nel lungo percorso di modernizzazione della pubblica amministrazione una tappa fondamentale è quella che prevede, a partire dal prossimo 12 agosto, l’abbandono definitivo della carta a favore di una gestione dei procedimenti amministrativi di propria competenza solo attraverso strumenti informatici.
Sebbene l’appuntamento fosse noto da tempo, da quando cioè il Dpcm del 13.11.2014 (attuativo del Codice dell’amministrazione digitale) ha dettato le regole tecniche per la dematerializzazione dei documenti, fissando un termine di 18 mesi dalla sua entrata in vigore per l’adeguamento, sono pochi gli enti pronti allo swicht off.
La digitalizzazione dei flussi documentali infatti presuppone non solo un investimento in termini tecnologici (per dotarsi degli strumenti hardware e software necessari), ma anche organizzativo, attraverso la radicale ed integrale revisione dei processi organizzativi volta a superare abitudini consolidate e giuridico, mediante l’adeguamento dei propri regolamenti.
Tutte le pubbliche amministrazioni dovranno formare gli originali dei propri atti esclusivamente con modalità informatiche, seguendo precise regole tecniche che ne garantiscano qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità. La firma digitale assicurerà il legame del documento con il firmatario dello stesso, così da certificarne la provenienza, mentre la validazione temporale (tramite marca temporale, Pec, eccetera) avrà lo scopo di attribuire data e ora certa opponibili ai terzi.
Secondo l’Agid la validazione temporale del documento, pur successiva alla sottoscrizione, deve avvenire nel più breve tempo possibile, e questo imporrà agli enti –non senza difficoltà- di «lavorare in tempo reale». Le amministrazioni dovranno anche certificare la conformità delle copie informatiche (ad esempio le scansioni) dei documenti cartacei pervenuti agli uffici secondo le regole previste dal medesimo decreto.
La dematerializzazione non deve essere intesa solo come tendenza alla sostituzione della documentazione cartacea in favore del documento digitale ma anche come gestione totalmente informatica dei flussi documentali. Attraverso l’apertura di un fascicolo informatico per ogni procedimento gestito i documenti potranno essere consultati ed alimentati da tutte le amministrazioni interessate. Per giungere a questo risultato è necessario che gli enti procedano alla stesura della mappa dei procedimenti che quotidianamente vengono gestiti nelle ordinarie attività dell’ufficio e si dotino di sistemi di classificazione e fascicolazione in grado di garantire una ordinata conservazione e un rapido rinvenimento dei documenti.
L’assenza di sanzioni in caso di mancato adeguamento alle nuove disposizioni non deve far passare in secondo piano l’importanza della scadenza, complice anche il periodo estivo. È evidente infatti come il requisito formale nel diritto amministrativo sia una condizione di legittimità degli atti e continuare a produrre delibere, determine, decreti, ordinanze, eccetera su carta senza rispettare le regole tecniche imposte dalla legge espone le amministrazioni al rischio di contenzioso sulla efficacia e validità degli stessi, con conseguenti responsabilità da parte dei soggetti coinvolti.
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Controlli preventivi a tutto campo. Contabilità. Le conseguenze operative delle nuove procedure digitali.
Come riorganizzare i processi interni è l’interrogativo che gli enti devono porsi non solo per rispettare l’obbligo di digitalizzazione introdotto dal prossimo 12 agosto, ma anche per ottenere quelle economie da riorganizzazione che rappresentano la vera sfida per gli enti locali. La riforma dei controlli interni introdotta con il Dl 174/2012 ha assegnato al responsabile di ragioneria un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio dell’ente, ed oggi l’obbligo di produrre e gestire i documenti dell’ente esclusivamente con modalità informatiche impone di rendere preventive le verifiche contabili su questi atti.
Cosa fare allora per efficientare il processo di formazione e garantire il rispetto dei nuovi obblighi informatici ed il controllo contabile della ragioneria, da svolgersi in base agli articoli 49, 147-bis e 183, comma 7, del Tuel? L’aspetto più complesso risiede sicuramente nei rapporti tra i servizi dell’ente in quanto, mentre nella fase di rilascio del parere contabile agli organi deliberanti, questi possono discostarsi motivatamente dal parere, ciò non si ritiene applicabile anche al provvedimento dirigenziale o perlomeno non così direttamente.
Proviamo allora a suggerire un percorso idoneo:
- rendere preventivi sia il controllo contabile (attinente alla conformità a leggi e regolamenti contabili dell’atto) che il controllo finanziario (attinente all’attestazione della copertura finanziaria);
- definire nel regolamento di contabilità gli ambiti di potere e di responsabilità del responsabile finanziario rispetto agli altri responsabili di servizio, che chiarisca con quali modalità le ragionerie debbano effettuare le loro osservazioni in merito a presunte illegittimità contabili dell’atto e come gli altri Responsabili se ne possano discostare in caso di divergenza tra i soggetti;
- prevedere una forma di collaborazione attiva da parte della ragioneria nei confronti dei vari servizi per l’individuazione dei possibili tempi di pagamento; adempimento richiesto dall’articolo 183, comma 8, del Tuel e posto a carico del responsabile che adotta l’impegno di spesa.
Mettere in discussione lo status quo di un ente comporta inevitabilmente una serie di nuovi equilibri tra gli attori organizzativi. Del resto il tema delle resistenze riveste una particolare criticità, in quanto le numerose evidenze empiriche sono concordi nell’attribuirgli il maggior peso tra i fattori di insuccesso dei programmi di cambiamento organizzativo.
È il momento quindi di attribuire un’anima ai nuovi strumenti informatici di lavoro, per assegnare maggiore forza a quei fattori che favoriscono il cambiamento e garantendo nel contempo anche il mantenimento degli equilibri di bilancio, a cui ogni operatore dell’ente dovrebbe aspirare
 (articolo Il Sole 24 Ore dell'08.08.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIRelazione di avvio in 1.342 Comuni. Amministratori. Gli obblighi dei sindaci.
A settembre, 1342 sindaci dovranno sottoscrivere la relazione di inizio mandato, prima occasione per far capire se il neosindaco intende lottare per il primato o per un ruolo gregario rispetto al suo omologo uscente.
Si tratta di un impegno difficile, specie se «nudi e crudi» in materia di politica di bilancio, ma di vitale importanza. Nonostante ciò, è stato sottovalutato fin dal suo esordio (2013), con conseguenze non affatto piacevoli a fine sindacatura.
Rispetto al 2013, sono molte le le novità. È stata introdotta la nuova disciplina sui controlli interni (articoli 147-147-quinquies del Tuel) ed esterni (articoli 148-148-bis), con i quali misurarsi e sui quali relazionare. Tantissimi sono i Comuni in dissesto o predissesto. È stato insediato in Costituzione il concorso obbligatorio degli enti locali al pareggio di bilancio. Tutti i Comuni hanno goduto delle anticipazioni di liquidità messe a disposizione dalla Cdp per saldare i fornitori e da ammortizzare in 30 anni.
A fronte di tutto questo non sono mancati i problemi, che per lo più persistono e dei quali occorre tener conto nella relazione. Su tutti, c’è la frequente inadeguatezza della macchina comunale, con personale spesso inadatto ad implementare le novità in arrivo dall’attuazione della riforma Madia. Nondimeno sarà difficile assolvere agli impegni contratti con i piani di rientro del predissesto, cui spesso si è aderito con la speranza del solito salvataggio statale: difficoltà, questa, accentuata dal contemporaneo impegno alla restituzione delle anticipazioni di liquidità che hanno indebitato i Comuni per un trentennio.
Tutto questo senza contare le ulteriori pulizie di bilancio costantemente rinviate, sui residui ancora inesigibili e sui debiti fuori bilancio ancora occulti. Non solo. Occorrerà dare soluzione a ciò che rappresenta il vero cancro dei bilanci comunali, inguaiati da un accertamento a cui spesso conseguono percentuali di riscossione infinitesimali. Fino a quando non si risolverà il dramma dell’elusione e dell’evasione a regime, le casse comunali non avranno risorse sufficienti a sostenere il bilancio. Vanno messe al bando, quindi, le politiche che rintracciano nella tolleranza fiscale locale lo strumento più forte per drenare consenso.
Dal dettaglio e dall’oggettività dei dati della relazione di inizio mandato arriva l’occasione per determinare una nuova modalità di gestione dei Comuni, indispensabile per riportare in bonis il sistema autonomistico locale e per soddisfare il bisogno di politiche sociali crescente con l’aumentare della popolazione anziana
(articolo Il Sole 24 Ore dell'08.08.2016).

ENTI LOCALIDivieto a metà per i dipendenti nei consigli delle controllate. Partecipate.
L’articolo 11 del Testo unico sulle partecipate (Atto del Governo n. 297 - Schema di decreto legislativo recante testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), dedicato agli organi amministrativi e di controllo delle società a controllo pubblico, introduce importanti novità anche sulle inconferibilità e incompatibilità, iniziando così a scalfire le disposizioni previste in primo luogo dal Dlgs 39/2013 che, per stessa ammissione dell’Anac, ha ormai bisogno di essere ripensato almeno per ciò che riguarda le società e gli enti pubblici economici.
L’articolo 4, comma 4, del Dl 95/2012, aveva prima imposto che la maggioranza degli amministratori fossero dipendenti delle amministrazioni controllanti. Successivamente questa presenza, con l’articolo 16 del Dl 90/2014, era stata resa non più obbligatoria. Oggi, invece, l’articolo 11, comma 8, arriva a vietare che nei Cda vi siano dipendenti delle amministrazioni pubbliche controllanti o vigilanti. In base allo stesso comma è invece ammesso che possano diventare amministratori i dipendenti della società della controllante, a condizione che i compensi vengano riversati alla società di appartenenza.
Per il comma 12, anche il dipendente della società può diventarne amministratore. In questo caso, può scegliere se mantenere il compenso di amministratore e mettersi in aspettativa o, viceversa, tenersi la retribuzione e rinunciare all’indennità di amministratore.
Curioso che vi sia un trattamento diverso, visto che i due casi sono analoghi. Resta il fatto che il comma 12 risolve alcuni dubbi che sul tema si erano manifestati nel tempo, determinando pareri difformi perfino nella giurisprudenza contabile.
Gli amministratori della società controllante, secondo il comma 11, possono essere nominati amministratori delle controllate, se delle amministrazioni pubbliche abbiano il controllo indiretto (ma di queste stiamo parlando, visto che l’articolo è dedicato alle controllate), solo se vengono attribuite deleghe di gestione diretta a carattere continuativo o se la nomina risponde all’esigenza di rendere disponibili alla controllata particolari e comprovate competenze tecniche o, ancora, di favorire l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento.
In pratica la presenza di amministratori della controllante nella controllata è oggi sempre ammessa, così superando sia le previsioni del Dlgs 39/2013, sia l’orientamento 11/2015 dell’Anac, ancora più giacobino del decreto stesso.
Tutte queste disposizioni si applicano solo alle controllate ex articolo 2359 del Codice civile, e ciò può comportare che perfino una società interamente pubblica non sia interessata dall’articolo 11, se non limitatamente a quanto previsto dal comma 16, che richiede al socio pubblico sopra il 10% di proporre agli organi societari l’introduzione di misure analoghe a quelle indicate ai commi 6 (compensi agli amministratori) e 10 (compensi ai dipendenti).
Le modifiche che vengono introdotte, pur importanti, tendono a risolvere casi particolari, e affrontano il tema delle inconferibilità e delle incompatibilità in maniera eterogenea, senza ripensare la questione in modo sistematico; cosa che sarebbe invece necessaria per quanto riguarda le società, dove il ruolo degli amministratori, come rilevato dalla stessa Anac, non riveste natura politica. Il rischio, infatti, è che il clima di caccia alle streghe (e alle poltrone) comprometta il livello di professionalità degli amministratori
(articolo Il Sole 24 Ore dell'08.08.2016).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Terre da scavo, nuova gestione. Semplificazioni per i cantieri, controlli ad hoc sui rischi. Le misure sono contenute nel decreto approvato in via definitiva il 14.07.2016.
Semplificazioni burocratiche per i cantieri che producono terre e rocce da scavo, nuovi standard di qualità per il loro riutilizzo e controlli preventivi sui rischi di nuove contaminazioni ambientali legati alle attività di gestione più delicate.
Con l'approvazione definitiva da parte del consiglio dei ministri del 14.07.2016 del relativo decreto
(Atto del Governo n. 279 - Schema di decreto del Presidente della Repubblica concernente regolamento recante disciplina semplificata della gestione delle terre e rocce da scavo) si avvicina l'esordio della nuova disciplina sulle terre e rocce da scavo.
Il contesto normativo. Il provvedimento in arrivo (tecnicamente nella forma di decreto del presidente della Repubblica) interviene sull'ordinamento giuridico in forza del potere di delegificazione ex dl n. 133/2014, incidendo anche su fonti primarie ma lasciando immutate le norme di carattere generale in materia previste dal dlgs 152/2006.
Le nuove regole si collocano dunque nel contesto del Codice ambientale. Quest'ultimo prevede che (ex articolo 185) sono esclusi dalla disciplina sui rifiuti:
- (ex comma 1, lettera b) il terreno compreso il suolo non escavato, contaminato o meno (fermi restando gli eventuali obblighi di bonifica), così come
- (ex lettera c) il suolo non contaminato e altro materiale allo stato naturale escavato nel corso di attività di costruzione riutilizzato pedissequamente in situ.
Può invece essere (ex comma 4) rifiuto, sottoprodotto o materiale «end of waste» il suolo escavato non contaminato e altro materiale allo stato naturale utilizzati in siti diversi da quelli in cui sono stati escavati.
Sono da gestire come rifiuti, salve le disposizioni particolari sulla bonifica dei siti di estrazione, le terre escavate e contaminate.
Poggiata sul dlgs 152/2006 è altresì la nozione generale di «contaminazione», laddove il nuovo dpr fonda le proprie prescrizioni sui parametri (ex titolo V, parte IV del Codice ambientale, in materia di bonifica dei siti contaminati) relativi alle «concentrazioni soglia di contaminazione (Csc)» e alle «concentrazioni soglia di rischio (Csr)», il superamento delle ultime tra le quali rende il sito contaminato.
Definizioni. Sulla scia dell'uscente normativa, il nuovo dpr individua come terre e rocce da scavo oggetto della particolare disciplina il suolo escavato derivante da attività finalizzate alla realizzazione di un'opera, comprensivo dell'eventuale componente «matrici materiali di riporto».
In relazione a tale componente antropica (costituita dai residui di produzione/consumo accumulatisi nel tempo) tre sono le direttive dettate dal nuovo dpr.
In primo luogo, per la nozione di riporto si continuerà a far riferimento alla definizione ex articolo 3, comma 1, dl 2/2012.
In secondo luogo, si specifica che le terre possono contenere calcestruzzo, bentonite, polivinilcloruro (Pcv), vetroresina, miscele cementizie ed additivi per scavo meccanizzato, purché con concentrazioni entro i limiti previsti dalle colonne A e B, tabella 1, allegato 5, del citato titolo V del Codice ambientale per specifica destinazione d'uso.
In terzo luogo, si prevedono ulteriori prescrizioni quali/quantitative ad hoc per dette componenti antropiche in relazione a loro specifici riutilizzi (come più avanti analizzato).
I soggetti interessati. Il neo provvedimento individua, graduando i relativi oneri burocratici, tra:
- «cantieri di piccole dimensioni», in cui sono prodotte terre e rocce da scavo in quantità non superiori a 6 mila metri cubi (su sezioni di progetto) anche nel corso di attività/opere soggette a Via o Aia (rispettivamente, valutazione di impatto ed autorizzazione integrata ambientale);
- «cantieri di grandi dimensioni», in cui sono prodotte terre e rocce da scavo in quantità superiori a 6 mila metri cubi, a loro volta distinti nelle due sub categorie di cantieri sottoposti ad Aia/Via e non sottoposti ad Aia/Via.
Gestione come sottoprodotti. Il nuovo dpr stabilisce le norme per gestire le terre da scavo fuori dall'ordinario regime dei rifiuti, dettando da un lato prescrizioni generali da osservare per invocare la deroga, dall'altro prevedendo regole complementari dirette a singole tipologie di cantieri.
Tra tali disposizioni comuni trovano collocazione le condizioni da soddisfare declinate dall'articolo 184-bis del dlgs 152/2006 sui sottoprodotti. E tra queste ultime, trovano posto specifici criteri di compatibilità ambientale, che appaiono poter essere così riassumibili: in linea di principio, le terre devono rispettare dei requisiti di «qualità ambientale» che invocano il rispetto dei livelli di «Csc» ex colonne A e B, tabella 1, allegato 5, titolo V citato (con riferimento alla specifica destinazione d'uso urbanistica o ai valori di fondo naturali); se le terre contengono materiali di riporto, la componente di origine antropica (inoltre) non deve superare il 20% e, previo test di cessione ex dm 05/02/1998, rispettare (ad esclusione dell'amianto, oggetto di regole ad hoc) i valori ex tabella 2, allegato 5, medesimo titolo V o comunque i valori di fondo naturale stabiliti per il sito ed approvati dagli enti di controllo; la componente amianto deve rispettare i relativi valori ex tabella 1, allegato 5 citato (fatte salve le specifiche disposizioni sull'amianto da affioramenti geologici naturali, più avanti esposte).
Ancora di carattere generale le regole sul «deposito intermedio» dei sottoprodotti in attesa di riutilizzo, che ripropongono quelle dell'uscente normativa.
Sempre in linea con l'uscente normativa l'apposita documentazione per il trasporto fuori sito dei materiali da scavo sottoprodotti, con la novità di non imporre più ai cantieri di grandi dimensioni la preventiva comunicazione della movimentazione alle autorità competenti.
Ai più grandi cantieri sottoposti a Via/Aia è comunque imposta la redazione del Piano di utilizzo, con possibilità di poter però ora procedere all'avvio della gestione decorsi 90 giorni dalla sua trasmissione alle autorità. In luogo del piano di utilizzo, per i cantieri di grandi dimensioni non Via/Aia e quelli di piccole dimensioni è invece prevista la più semplice dichiarazione (in autocertificazione) da trasmettere alle Autorità 15 giorni prima dell'inizio dello scavo.
Terre e rocce rientranti nel regime dei rifiuti. Il decreto detta specifiche regole per il deposito temporaneo delle terre identificabili con i Codici Cer «17 05 03*” e “17 05 04».
Rispetto all'ordinario istituto ex dlgs 152/2006, quello in parola da un lato concede la possibilità di stoccare un maggior quantitativo annuo di specifici residui (fino a 4000 metri cubi, di cui non oltre 800 di pericolosi) dall'altro impone l'adozione di ulteriori misure per evitare la contaminazione delle matrici ambientali.
Terre e rocce escluse da regime rifiuti. In relazione alle terre escluse dal regime dei rifiuti ex citato articolo 185, comma 1, lettera c), del dlgs 152/2006 si dovrà assicurare: l'assenza di contaminazione ricorrendo, salve le regole sui test di cessione, alle procedure di caratterizzazione previste dal nuovo dpr; il riutilizzo esclusivo nel sito di produzione e dietro diretto controllo delle autorità competenti delle terre e rocce da scavo provenienti da affioramenti geologici naturali contenti amianto oltre le relative specifiche soglie più sopra menzionate (in relazione ai sottoprodotti); una verifica preliminare della loro natura secondo precisi criteri dei materiali generati nell'ambito di opere/attività sottoposte a Via.
Terre e rocce da scavo da siti sub bonifica. Nelle attività di scavo sono imposti: caratterizzazione su base significativa di campioni ed analisi concordate con le competenti istituzioni; divieto di innalzamento dei livelli di inquinamento; rimozione e gestione come rifiuti delle fonti attive di contaminazione rilevate.
Il riutilizzo delle terre in situ è consentito: sempre, se conformi ai parametri «Csc» e nella medesima area oggetto di valutazione; se non conformi alle «Csc», ma comunque entro i parametri «Csr», solo in ossequio alle prescrizioni delle autorità competenti e con reimpiego inibito nelle sub-aree meno inquinate.
D
isposizioni transitorie. Sono fatti salvi i piani di utilizzo approvati prima dell'entrata in vigore del nuovo dpr così come i progetti alla stessa data ancora sub procedura ai sensi della previgente normativa (si veda la tabella pubblicata in questa pagina).
Questi ultimi, tuttavia, possono transitare nella nuova disciplina se entro 180 giorni dalla vigenza del nuovo decreto viene trasmesso alle autorità competenti il Piano/Dichiarazione di utilizzo adeguato alle neo regole.
La gestione fuori dal regime dei rifiuti è ammessa invece per materiali già scavati, raccolti, depositati in cumuli, utilizzati per reinterri, riempimenti o opere in terra nel rispetto delle «Csc» ex colonne A e B, tabella 1, Allegato 5 citato, se entro 120 giorni da entrata in vigore del nuovo dpr viene presentato il Piano di utilizzo (ove non già prodotto) o la documentazione di caratterizzazione relativa alle soglie di contaminazione (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.08.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI - VARICon la Pec le libertà a rischio. Analisi.
La notificazione telematica è effettuata ad rem e non ad personam, in violazione della libertà individuale (soggettiva) e della corrispondenza (oggettiva). E questo la mette a rischio di legittimità costituzionale.

L'art. 26, comma 2, del dpr 602/1973 prevede che la notifica della cartella può essere eseguita, con le modalità di cui al dpr 68/2015, a mezzo posta elettronica certificata, all'indirizzo risultante dagli elenchi a tal fine previsti dalla legge.
L'art. 6 del dlgs 82/2005 (Codice dell'amministrazione digitale-Cad) prevede che le p.a. «utilizzano la posta elettronica certificata per ogni scambio di documenti e informazioni con i soggetti interessati che ne fanno richiesta e che hanno preventivamente dichiarato il proprio indirizzo di posta elettronica certificata». A rigore di tale ultima norma è necessaria, inderogabile ed essenziale una espressa ed esplicita richiesta del soggetto interessato dal procedimento.
La conferma giuridica sarebbe rinvenibile nel collegamento esistente tra l'art. 2 del Cad il quale prescrive che le disposizioni relative alla trasmissione dei documenti informatici si applicano anche ai privati, ex art. 3, dpr 455/2000, e l'art. 3 stesso il quale prevede che le norme del testo unico disciplinano altresì la produzione di atti e documenti agli organi della pubblica amministrazione nonché ai gestori di pubblici servizi, nei rapporti tra loro e in quelli con l'utenza e ai privati che vi consentono.
A questo punto si potrebbe ritenere che la notifica tramite Pec sarebbe uno strumento costituzionalmente illegittimo poiché, in termini di sistema, non garantisce alcuna libertà (al destinatario) al fine di poter scegliere modalità, tempi e (quindi) dinamica di ricezione dell'atto o del documento informatico o, viceversa, di poter esprimere un sacrosanto rifiuto.
Violerebbe gli artt. 3, 13 e 15 della Costituzione oltreché i diritti dell'uomo in materia di libertà individuale ed alla corrispondenza. Il sistema Pec vigente sarebbe caratterizzato da una impossibilità oggettiva di stadiazione del momento cognitivo certo e perfetto per il destinatario (in qualità di individuo titolare della libertà) (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.08.2016).

APPALTICabina di regia sugli appalti. Monitorerà l'attuazione del Codice e riferirà all'Ue. In Unificata ok al dpcm che istituisce l'organismo di raccordo con la Commissione europea.
Una cabina di regia sugli appalti. Con il compito di monitorare lo stato di attuazione del codice (dlgs n. 50/2016), controllare l'applicazione della normativa europea e informare la Commissione Ue sui casi di non corretta applicazione e incertezza della disciplina. Non solo. La cabina di regia dovrà relazionare all'esecutivo di Bruxelles sul livello di partecipazione delle pmi agli appalti pubblici e segnalare i casi di frode, corruzione, conflitto di interessi e altre irregolarità.
Analoga segnalazione dovrà essere inviata all'Anac.

Il nuovo organismo, la cui istituzione è prevista dall'art. 212 del Codice appalti, è in dirittura d'arrivo dopo l'ok della Conferenza unificata che mercoledì ha espresso parere favorevole sullo schema di dpcm.
La cabina di regia sarà presieduta dal capo del dipartimento affari giuridici e legislativi di palazzo Chigi, poltrona ora occupata da Antonella Manzione, ex comandante della polizia municipale di Firenze e fedelissima del premier Matteo Renzi. Nell'organismo di controllo siederà con funzioni di vicepresidente il capo dell'ufficio legislativo del ministero delle infrastrutture e dei trasporti, incarico ora ricoperto da Elisa Grande.
Gli altri componenti dovranno invece essere designati dalle rispettive amministrazioni di appartenenza: un rappresentante arriverà dal dipartimento politiche europee, due dal Mef, uno dall'Anac, tre dalle regioni e province autonome, tre dalle autonomie locali, uno dall'Agenzia per l'Italia digitale e uno dalla Consip. Nessuno di loro riceverà compensi per il lavoro svolto perché l'istituzione della cabina di regia dovrà essere a costo zero per il bilancio dello stato. In sede di prima attuazione, la cabina di regia dovrà riunirsi entro il 31.03.2017 e successivamente ogni tre anni.
Come detto, la task force sarà la struttura di riferimento per la cooperazione con la Commissione europea a cui riferirà in merito:
- ai contratti di servizi aggiudicati in base a un diritto esclusivo;
- ai contratti e concorsi aggiudicati in base a norme internazionali;
- alle informazioni in materia di convalida della firma elettronica;
- alle difficoltà incontrate dalle imprese italiane nell'aggiudicarsi appalti in paesi terzi.
La cabina di regia provvederà inoltre agli aggiornamenti in materia di banche dati contenenti informazioni sugli operatori economici che possono essere consultate dalle stazioni appaltanti di altri stati membri.
Potrà anche consultare e ascoltare in audizione esperti del settore degli appalti pubblici e delle concessioni, nonché stipulare convenzioni e protocolli senza maggiori oneri a carico dello stato (articolo ItaliaOggi del 05.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALIEnti locali a metà del guado. Aiuti congiunturali e strutturali. Ma restano nodi aperti. Il dl 113 e la riforma degli equilibri, varati dalle camere, hanno risolto diversi problemi.
Enti locali a metà del guado. I provvedimenti approvati negli scorsi giorni dal parlamento, ovvero legge di conversione del dl 113/2016 e modifica della legge 243/2012 sugli equilibri di bilancio, hanno risolto numerosi dei problemi, in buona parte anche strutturali, che affliggono sindaci e presidenti di provincia.
Ma rimangono ancora molte questioni aperte, che richiederanno ulteriori interventi normativi, in particolare per quanto concerne gli enti di area vasta ed i tributi comunali.
Le buone notizie
Le novità del dl 113 sono perlopiù congiunturali e vanno dalla riduzione delle sanzioni per gli enti che hanno sforato il Patto 2015 all'istituzione di un fondo a sostegno di quelli alle prese con contenziosi relativi a calamità o cedimenti, dalla redistribuzione delle economie sul fondo di solidarietà 2015 e 2016 agli interventi a favore delle amministrazioni in dissesto e in predissesto.
Non mancano, però, misure più strutturali, come la previsione di un cofinanziamento statale alle spese per l'estinzione anticipata dei mutui o l'ampliamento del turnover nei comuni medio-piccoli con una bassa incidenza della spesa di personale. Sempre su quest'ultimo versante, spiccano anche la cancellazione dell'obbligo di riduzione del rapporto fra le uscite per stipendi e la spesa corrente complessiva e il via libera alle nuove assunzioni in tutte le regioni in cui è stato ricollocato almeno il 90% degli esuberi provinciali.
Decisamente strutturali, invece, sono i correttivi alla legge 243, che mandano definitivamente in pensione il Patto di stabilità interno e semplificano la griglia di obiettivi che i bilanci locali devono rispettare, riducendoli a uno (pareggio di competenza fra entrate e spese finali). Cancellati, invece, gli altri vincoli (pareggio finale di cassa e pareggio corrente di competenza e di cassa). Rilevante anche la revisione delle sanzioni, che dovranno essere proporzionate alla gravità delle violazioni e utilizzate per premiare i virtuosi.
Le questioni aperte
Come detto, però, su altri fronti c'è ancora molto da lavorare. I principali riguardano gli enti di area vasta ed i tributi comunali. Sul primo, le toppe messe dal dl 113 sotto forma riduzione delle sanzioni Patto e di risorse aggiuntive (48 milioni per il finanziamento delle funzioni fondamentali e 100 milioni per la manutenzione straordinaria della relativa rete viaria) non bastano a tenere in piedi i bilanci disastrati delle ex-province. Sul secondo, occorre ripensare l'intero quadro delle entrate dei comuni, riaprendo il dossier della local tax (frettolosamente chiuso giusto un anno fa) e riformando il sistema di perequazione (che fa acqua da tutte le parti, come ripetutamente messo in evidenza dalla Corte costituzionale e della magistratura amministrativa).
Ma anche sui temi appena affrontati dalle camere non mancano i dubbi. Ad esempio, restano da stabilire le modalità di inclusione del fondo pluriennale vincolato nel saldo del pareggio (come evidenziato nei giorni scorsi anche da una puntuale interrogazione al ministro Pier Carlo Padoan presentata dalla deputata Pd Simonetta Rubinato, che ha chiesto di quantificare in tempi brevi la relativa copertura) e quelle per la definizione delle intese regionali che dal 2017 dovranno orientare l'utilizzo dell'avanzo e del debito per finanziare gli investimenti (forse non tutti hanno compreso che senza intesa non si potrà fare nulla, essendo stata eliminata la clausola di salvaguardia che consentiva «in ogni caso» di indebitarsi nei limiti delle spese di rimborso prestiti stanziate a bilancio).
Anche sul personale, infine, c'è la necessità di razionalizzare una disciplina sempre più frammentaria e disomogenea (articolo ItaliaOggi del 05.08.2016).

APPALTIAccordi tra comuni, un autogol. Domanda polverizzata nonostante 33 soggetti aggregatori. L'Anac critica la chance per gli enti di consorziarsi per acquisire lavori, beni e servizi.
Sono 33 i soggetti aggregatori della domanda, ma la possibilità di stipulare accordi fra comuni ha di fatto reso impossibile superare la situazione di estrema polverizzazione della domanda.
È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione nella relazione sull'anno 2015, presentata a luglio, in cui si fa il punto sulla situazione riguardante i cosiddetti «soggetti aggregatori della domanda» cui devono fare riferimento ormai la maggior parte delle stazioni appaltanti (la legge di Stabilità 2016 ha ampliato il perimetro delle amministrazioni tenute alla centralizzazione degli acquisiti inserendo anche gli enti locali di cui all'art. 2 del Testo unico degli enti locali, i loro consorzi e le associazioni)
L'analisi dell'Anac prende di mira gli accordi fra comuni previsti dal quarto comma dell'articolo 9 del decreto-legge 24.04.2014, n. 66 (legge 23.06.2014, n. 89). In tale norma si stabilisce il principio per cui i comuni non capoluogo di provincia procedono all'attività di acquisizione di lavori, beni e servizi o nell'ambito di un apposito accordo consortile tra comuni, o avvalendosi dei competenti uffici delle province, o ricorrendo ai soggetti aggregatori medesimi (autorizzati ad operare in tale veste dalla stessa Anac).
La previsione di accordi consortili tra comuni, nota l'Autorità nella relazione, «ha di fatto generato, contrariamente all'intento del legislatore, una proliferazione di tali accordi che non consente di superare la struttura estremamente polverizzata che caratterizza la domanda delle amministrazioni». Sostanzialmente un autogol.
Di diverso tenore invece le considerazioni svolte per quanto invece riguarda i primi tre commi della stessa norma che prevedono l'istituzione, nell'ambito dell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, dell'elenco dei soggetti aggregatori, per un numero massimo di 35, cui fanno parte Consip spa e una centrale di committenza designata da ciascuna regione. Qui tutto sembra essere andato per il meglio anche se vi sono ancora elementi critici da superare.
Ad oggi sono stati autorizzati 33 soggetti aggregatori, con una varietà di forme organizzative previste, tra centrali uniche di committenza, stazioni uniche appaltanti vere e proprie in-house di alcune regioni, ovvero strutture interne alle medesime. L'eterogeneità, nota l'Autorità, è dovuta a due fattori: la preesistenza di strutture che operavano già come centrali di committenza e la previsione normativa che non pone particolari restrizioni in termini organizzativi.
Sono presenti fra i 33 soggetti aggregatori, anche alcune città metropolitane che hanno proceduto alla loro costituzione in attuazione della legge 07.04.2014, n. 56.
L'Autorità mette in evidenza però diversi profili problematici legati allo sviluppo e all'integrazione delle banche dati, nonché al preventivo collegamento -in tempo reale- tra il portale dei soggetti aggregatori del ministero dell'economia e delle finanze (contenente i dati di programmazione dei soggetti aggregatori) con la Banca dati nazionali dei contratti pubblici. Manca ancora il collegamento della programmazione dei soggetti aggregatori e delle stazioni appaltanti con il Piano nazionale anticorruzione (Pna)
Esistono, poi, problemi di classificazione delle stazioni appaltanti, e di determinazione della corrispondenza tra ciascuna categoria merceologica prevista dal decreto della presidenza del consiglio dei ministri del 24 dicembre 2015 e le relative classificazioni Cpv di derivazione europea (si fa anche un esempio specifico e significativo: si pensi ad esempio alla portata della categoria farmaci ovvero a quella del facility management). Tutti problemi per i quali l'Anac chiede l'istituzione di appositi tavoli tecnici (articolo ItaliaOggi del 05.08.2016).

EDILIZIA PRIVATAIl Conto termico 2.0 è realtà. Le p.a. possono accedere alla prenotazione degli incentivi. Il Gse ha diffuso le regole applicative per i piccoli interventi di efficienza energetica.
Il Conto termico 2.0 è finalmente operativo a pieno regime. Il Gse ha infatti diffuso le regole applicative che disciplinano le modalità di accesso al Conto Termico 2.0 per gli interventi di piccole dimensioni di efficienza energetica e di produzione di energia termica da fonti rinnovabili.
Giunge così a compimento la riforma introdotta dal decreto ministeriale 16 febbraio 2016, con le pubbliche amministrazioni che possono quindi accedere alla procedura di prenotazione degli incentivi attraverso il Portaltermico.
Le regole applicative stabiliscono le procedure di accesso al meccanismo incentivante su prenotazione e a consuntivo, i requisiti di conformità richiesti dal decreto e le modalità di calcolo e di erogazione degli incentivi.
Gli enti pubblici potranno ottenere un acconto
Per gli interventi realizzati dalla pubblica amministrazione, a esclusione delle cooperative di abitanti e delle cooperative sociali, anche per il tramite di «Esco», è prevista l'erogazione in un'unica rata anche per incentivi di importo superiore a 5 mila euro. Nel caso di accesso agli incentivi mediante prenotazione, è prevista l'erogazione dell'incentivo in due rate, una di acconto al momento di comunicazione dell'avvio dei lavori e il saldo alla conclusione dei lavori, a seguito della istanza di accesso diretto post prenotazione.
L'importo della rata in acconto sarà pari al 50% del beneficio complessivamente riconosciuto se la durata dell'incentivo è di due anni, sarà pari ai 2/5 del beneficio complessivamente riconosciuto se la durata dell'incentivo è di cinque anni. La richiesta di incentivo tramite prenotazione consentirà alle p.a. di ricevere entro 60 giorni dalla sottoscrizione della scheda-contratto un primo acconto.
A conclusione dei lavori, entro 60 giorni, il Gse erogherà in un'unica rata a saldo la parte residua dell'incentivo. Le p.a. potranno richiedere un acconto nel caso in cui siano in possesso di una diagnosi energetica, di un contratto di prestazione energetica stipulato con una «Esco», di un atto amministrativo attestante l'avvenuta assegnazione dei lavori.
Incentivo a fondo perduto fino al 65%
Il Conto termico finanzia interventi di isolamento termico di superfici opache delimitanti il volume climatizzato, la sostituzione di chiusure trasparenti comprensive di infissi delimitanti il volume climatizzato, la sostituzione di impianti di climatizzazione invernale esistenti con impianti di climatizzazione invernale utilizzanti generatori di calore a condensazione, l' installazione di sistemi di schermatura e/o ombreggiamento di chiusure trasparenti con esposizione da Est-Sud-Est a Ovest, fissi o mobili, non trasportabili.
Finanzia inoltre la sostituzione di impianti di climatizzazione invernale esistenti con impianti a maggior efficienza, e l'installazione di impianti solari termici per la produzione di acqua calda sanitaria e/o ad integrazione dell'impianto di climatizzazione invernale, anche abbinati a sistemi di solar cooling e per la sostituzione di scaldacqua elettrici con scaldacqua a pompa di calore.
Grazie alla riforma, è possibile agevolare la trasformazione degli edifici esistenti in «edifici a energia quasi zero», la sostituzione di sistemi per l'illuminazione d'interni e delle pertinenze esterne degli edifici esistenti con sistemi efficienti di illuminazione, l'installazione di tecnologie di gestione e controllo automatico (building automation) degli impianti termici ed elettrici degli edifici, ivi compresa l'installazione di sistemi di termoregolazione e contabilizzazione del calore.
È infine finanziabile la sostituzione di impianti di climatizzazione invernale esistenti con sistemi ibridi a pompa di calore. L'ammontare dell'incentivo erogato non può eccedere in nessun caso il 65% delle spese sostenute e ammesse). È previsto anche un contributo del 100% delle spese per la Diagnosi energetica e per l'attestato di prestazione energetica (Ape) per le p.a. (articolo ItaliaOggi del 05.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: Dati catastali, visure gratis per le società. Semplificazione.
È stata estesa alle società e agli enti la consultazione online gratuita delle banche dati ipotecaria e catastale. In questa maniera anche le persone giuridiche registrate ai servizi telematici Entratel e Fisconline possono avere tutte le informazioni sul proprio patrimonio immobiliare gratuitamente e senza recarsi in ufficio.
Lo ha evidenziato l’agenzia delle Entrate in una nota diramata ieri.
Il servizio, già attivo dal 31.03.2014 per le persone fisiche, è rivolto ora anche alle persone giuridiche che risultino anche in parte titolari del diritto di proprietà o di altri diritti reali di godimento.
Consultando la banca dati catastale ipotecaria è possibile ottenere: la visura catastale, sia per soggetto, sia per immobile; la mappa con la particella dei terreni; la planimetria del fabbricato; l’ispezione ipotecaria. L’accesso alle informazioni di cui è effettuato tramite soggetti appositamente incaricati secondo le regole già previste per i suddetti servizi telematici.
Il servizio è attivo su tutto il territorio nazionale ad eccezione delle province autonome di Trento e Bolzano e della altra zone in cui vige il sistema tavolare
(articolo Il Sole 24 Ore del 03.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Codice appalti, 10 decreti in arrivo. Qualificazione degli enti appaltanti, requisiti e livelli di progettazione.
Lavori pubblici. Sprint del ministero delle Infrastrutture sull'attuazione del Dlgs 50 del 18 aprile.

Sprint estivo per l'attuazione della riforma appalti. Dopo le prime linee guida approvate dall'Anac -sette già varate, tre ancora in fase di gestazione- scende in campo il ministero delle Infrastrutture, che si presenta al giro di boa di inizio agosto con un nutrito pacchetto di provvedimenti in fase di adozione finale.
In campo ci sono, in tutto, una decina di decreti, a cominciare da due testi appena licenziati: le linee guida per la compilazione del Documento di gara unico europeo e il Dm, in coabitazione con la Giustizia, sui parametri da porre a base delle gare di progettazione. Entrambi sono approdati in Gazzetta ufficiale nei giorni scorsi.
Ma i cassetti degli uffici tecnici di Porta Pia sono carichi di molto altro materiale. A cominciare dal nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti. Il decreto, che attende il concerto del ministero dell'Economia, delinea i contorni dell'albo che sarà gestito dall'Anac.
L'elenco sarà distribuito in quattro fasce di importo e permetterà agli enti di poter gestire in proprio appalti di valore crescente, sulla base del grado di competenza e organizzazione dimostrata sul campo. La qualificazione, modellata su quella che già esiste per le imprese, durerà cinque anni. Ma per fare partire il nuovo sistema servirà un ulteriore provvedimento dell'Anac, senza contare una lunga fase transitoria: per 18 mesi chi farà domanda manterrà il diritto di richiedere i Cig per avviare le gare.
In via di adozione, poi, c'è il pacchetto di testi dedicati alla progettazione. Quello più importante riguarda la riorganizzazione dei tre livelli: progetto di fattibilità, definitivo ed esecutivo. Nel primo livello le novità più pesanti: nella bozza licenziata dal Mit e all'attenzione dei ministeri dell'Ambiente e dei Beni culturali, tutte le indagini preliminari passeranno dal definitivo alla fattibilità. In questo modo finisce l'era dei preliminari di poche pagine, regolarmente smentiti dagli elaborati successivi. Di conseguenza il perimetro del progetto definitivo risulterà molto ridotto. Il terzo livello di progettazione, invece, l'esecutivo, resterà simile a oggi, ma con rafforzamento delle previsioni in materia di manutenzione pluriennale delle strutture.
Novità importanti sono attese anche dal decreto dedicato ai requisiti per l'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, attualmente all'Anac per il suo parere: porterà misure di favore per la partecipazione dei giovani alle gare e scioglierà il nodo del contributo previdenziale integrativo delle società di ingegneria, ribadendo la sua natura obbligatoria.
Un altro provvedimento riguarda la Cabina di regia per l'attuazione del Codice appalti, ormai in rampa di lancio: sarà guidata dal capo dell'ufficio legislativo di Palazzo Chigi, Antonella Manzione e avrà il compito di monitorare la situazione del mercato in vista del decreto correttivo, in calendario nel 2017.
Al via anche la commissione incaricata di gestire l'introduzione del Bim (Building information modeling), la tecnica che consente di anticipare gli effetti del cantiere in fase di progetto, riducendo l'impatto di imprevisti e varianti. Completano il quadro i decreti sulle categorie superspecialistiche e sulla programmazione delle Pa, anche loro in arrivo
(articolo Il Sole 24 Ore del 03.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOI comuni tornano ad assumere. Niente paletti per scuole e asili. Turnover soft nei mini-enti. Il senato ha convertito in legge il dl enti locali. I sindacati: resta il nodo dei precari.
Turnover soft nei piccoli comuni, assunzioni facilitate nella scuola e nei servizi per l'infanzia, sanzioni pecuniarie addolcite per i comuni e annullate del tutto per province e città metropolitane non in regola con il patto di stabilità 2015, risorse ai sindaci per estinguere i mutui in anticipo e agli enti di area vasta per mettere in sicurezza i conti.
Il decreto enti locali (dl 113/2016) convertito ieri in legge dal senato (che con 165 voti favorevoli, 96 contrari e nessun astenuto ha votato la fiducia chiesta dal governo) farà trascorrere un'estate più serena al mondo delle autonomie. E non solo. Perché nel corso dell'iter alla camera, il testo si è arricchito di molte ed eterogenee modifiche che l'hanno reso una sorta di decreto omnibus, anche a costo di creare qualche problema di costituzionalità.
Il clou degli interventi è sicuramente rappresentato dalla riapertura delle rateizzazioni con Equitalia e con l'Agenzia delle entrate (a seguito di acquiescenza o accertamento con adesione). Una chance che consentirà ai contribuenti decaduti dal pagamento dilazionato di essere riammessi al beneficio.
Nel provvedimento ha inoltre trovato posto la sanatoria della proroga automatica al 2020 delle concessioni balneari. In attesa del riordino della materia sulla base dei principi Ue «conservano validità i rapporti già instaurati»: questa la soluzione individuata dal governo per salvare gli investimenti fatti dai privati, accogliendo al contempo i rilievi della Corte di giustizia Ue. Per le compagnie aeree low-cost, infine, non ci sarà il temuto aumento delle tasse di imbarco dei passeggeri che aveva portato qualche vettore a minacciare il taglio dei collegamenti. L'aumento dell'addizionale comunale sui diritti di imbarco viene congelato dal 1° settembre fino al 31/12/2016.
Completa il quadro delle misure emergenziali, lo stanziamento di 10 milioni di euro a favore dei familiari delle vittime del disastro ferroviario di Andria-Corato e dei feriti gravi.
«Con il via libera definitivo al decreto legge le province raggiungono un sostanziale equilibrio», ha commentato il sottosegretario agli affari regionali Gianclaudio Bressa. «La misura ridimensiona il contributo alla finanza pubblica di province e città metropolitane per l'anno 2016, dando comunque certezza allo svolgimento delle funzioni fondamentali. In particolare, l'importo di 650 milioni di euro chiesto alle province in legge di Stabilità per il 2016 è stato compensato da 245 milioni di euro destinati alle spese di manutenzione dei 130 mila chilometri di strade provinciali e dei 5.100 istituti scolastici, da ulteriori 70 milioni di euro con cui si farà fronte al sostegno degli studenti con disabilità, da 39 milioni di euro per il fondo di riequilibrio dei bilanci provinciali e da 20 milioni di euro per il personale in esubero che, nell'anno in corso, continua a essere pagato dalle province».
Maggioranza e opposizione, dal canto loro, danno del decreto un giudizio molto differente. Per la senatrice Magda Zanoni (Pd), il provvedimento porta «un aiuto sostanziale ai territori», mentre Andrea Mandelli (Forza Italia) ha criticato le norme «microsettoriali e localistiche» di cui il decreto è stato infarcito.
Per i sindacati il decreto «contiene luci e ombre». In una nota congiunta Fp Cgil, Cisl Fp e Uil Fpl hanno apprezzato il superamento dei vincoli sulle spese del personale e sul settore scolastico-educativo. Tuttavia, lamentano, rimane irrisolto il tema dei precari «per i quali non c'è al momento alcuna prospettiva. Così come e' concreto il rischio per migliaia di dipendenti di enti che hanno sforato il patto di stabilità di vedersi il salario decurtato» (articolo ItaliaOggi del 03.08.2016).

VARIPatente sospesa, spada di Damocle. Il ministero dell'interno: rischia grosso chi circola.
Il destinatario di un provvedimento di revisione della patente rischia grosso se circola con la licenza sospesa di validità. Soprattutto se si tratta di una misura di carattere sanzionatorio derivante per esempio dall'accertamento della guida alterata.

Lo ha chiarito il ministero dell'interno con la circolare 01.06.2016 n. 300/a/3953/16/109/55 di prot..
La circolazione con patente sospesa è densa di incognite anche in relazione alle diverse tipologie di sanzioni previste dal codice stradale negli articoli 128 e 218. Per questo motivo il Viminale ha diramato interessanti chiarimenti agli organi di polizia. Innanzitutto l'art. 126-bis/6° cds tratta dell'ipotesi di revisione della patente in conseguenza dell'azzeramento del punteggio disponibile.
Spetta alla motorizzazione civile notificare all'interessato l'azzeramento di punteggio con invito a sottoporsi alla revisione delle licenza entro 30 giorni. Solo se l'utente stradale non ottempera all'obbligo la motorizzazione disporrà, con un ulteriore provvedimento, la sospensione della patente a tempo indeterminato. E per chi non rispetterà l'inibizione scatteranno guai grossi. Specifica infatti la nota che in tal caso si applicherà la sanzione prevista dall'art. 128/2° cds ovvero una multa di 164 euro con la revoca definitiva della licenza.
La stessa sanzione, prosegue la circolare, si applicherà alle ulteriori diverse ipotesi di sospensione della patente a tempo indeterminato contemplate dall'art. 128 cds ovvero conseguenti alla revisione della licenza disposta per motivi tecnici o di salute dell'autista. Attenzione però, in questo caso la circolazione sarà vietata subito, senza necessità di un ulteriore avviso. Per quanto riguarda le sanzioni attenzione alla durata della sospensione. Se la misura è stata disposta a tempo indeterminato ricade tutto nella previsione appena esaminata.
Diversamente, se la sospensione della patente viene disposta a tempo determinato, a titolo di sanzione accessoria, il trasgressore ricadrà nella diversa ipotesi sanzionatoria prevista dall'art. 218/6° cds. Ovvero almeno 2.000 euro di sanzione con revoca della patente e fermo del veicolo (articolo ItaliaOggi del 03.08.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Catasto gratis per le società.
Estesa anche alle società e agli enti la consultazione online gratuita delle banche dati ipotecaria e catastale. Infatti, anche le persone giuridiche registrate ai servizi telematici Entratel e Fisconline possono ora avere tutte le informazioni sul proprio patrimonio immobiliare, gratuitamente e senza recarsi in ufficio.

Lo ha reso noto ieri l'Agenzia delle entrate.
Il servizio, già attivo dal 31.03.2014 per le persone fisiche, è rivolto alle persone giuridiche anche in parte, del diritto di proprietà o di altri diritti reali di godimento sui beni immobili.
Consultando le banche dati catastale ipotecaria è possibile ottenere:
• la visura catastale, sia per soggetto che per immobile;
• la mappa con la particella terreni;
• la planimetria del fabbricato;
• l'ispezione ipotecaria.
Il servizio è attivo su tutto il territorio nazionale ad eccezione delle provincie autonome di Trento e Bolzano e delle altre zone in cui vige il sistema tavolare (articolo ItaliaOggi del 03.08.2016).

ENTI LOCALIPareggio di bilancio flessibile. Le sanzioni proporzionate all'entità della violazione. La Camera dei deputati ha approvato definitivamente il ddl. Cosa cambia per gli enti.
Dal 2017, le sanzioni a carico degli enti che non rispetteranno il pareggio di bilancio dovranno essere proporzionate all'entità delle violazioni e destinate a finanziare gli incentivi a favore delle amministrazioni virtuose.
È una delle novità del disegno di legge di modifica della l. 243/2012 sugli equilibri contabili delle regioni e degli enti locali, approvato ieri in via definitiva dalla Camera con 342 sì e 89 no (per l'approvazione del provvedimento era necessaria la maggioranza assoluta).
In materia di penalità, in effetti, la maggior parte dei commentatori si è finora soffermata esclusivamente sulla previsione che individua in un triennio l'orizzonte temporale entro il quale chi ha sforato deve rientrare. Fino ad oggi, invece, le sanzioni economiche sono sempre state applicate per intero nell'anno successivo a quello in cui è stata commessa (o accertata) l'infrazione.
A dire il vero, però, il principio della pluriannualità è già fissato dal testo attuale (art. 9, comma 2), e anzi il correttivo appena licenziato da Montecitorio consente alla legge dello Stato di disapplicarlo «al fine di assicurare il rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento dell'Unione europea». Il vero cambiamento sta nella riscrittura del successivo comma 4, che impone al legislatore ordinario di attenersi ai seguenti principi: a) proporzionalità fra premi e sanzioni; b) proporzionalità fra sanzioni e violazioni; c) destinazione dei proventi delle sanzioni a favore dei premi agli enti del medesimo comparto che hanno rispettato i propri obiettivi.
Quindi, dal prossimo anno, sarà giocoforza rimettere mano alla disciplina vigente (identica, sotto questo profilo, a quella collegata al vecchio Patto di stabilità interno), che non solo impone sanzioni evidentemente sproporzionate rispetto alle violazioni (si pensi all'assurdità di bloccare le assunzioni anche se l'ente, pur avendo rispettato l'obiettivo, ha tardato di un solo giorno l'invio della certificazione) ma anche rispetto ai premi per i virtuosi, oggi non previsti perché lo Stato si incamera tutti i proventi. Ricordiamo, infatti, che la l 243 è una legge «rinforzata» di diretta attuazione della Costituzione che, come tale, vincola le legge ordinaria.
Ciò ovviamente vale anche per le altre novità, che riguardano il definitivo superamento del vecchio Patto, la riduzione da quattro ad uno (quello di competenza fra entrate e spese finali) dei saldi-obiettivo, come già previsto per il 2016 dalla l. 208/2015, l'inclusione del fondo pluriennale vincolato, l'introduzione di un mercato di spazi finanziari nazionale per consentire il ricorso all'indebitamento ma anche l'utilizzo degli avanzi di amministrazione (articolo ItaliaOggi del 03.08.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Conto termico, fondi a due vie. P.a., accesso subito. Privati in 60 giorni dall'intervento. Le istruzioni del Gse sull'incentivazione (900 mln ) per riqualificare gli edifici.
Arrivano le regole applicative da parte del Gse (Gestore servizi energetici) per l'accesso ai 900 milioni di euro (700 per privati e imprese e 200 per p.a.) del conto termico 2.0. Dal 1° agosto, le pubbliche amministrazioni possono già accedere alla procedura di prenotazione degli incentivi attraverso l'applicazione internet portaltermico. Le imprese e i privati intesi come persone fisiche possono presentare la richiesta di incentivo entro 60 giorni dalla data di conclusione dell'intervento, che non può superare i 90 giorni dalla data di effettuazione dell'ultimo pagamento.

Queste le istruzioni dettate dal Gse e contenute nella guida operativa per accesso agli incentivi del conto termico 2.0. Ricordiamo che il nuovo conto termico è disciplinato dal decreto del 16.02.2016 ed è entrato in vigore il 31 maggio.
Si tratta di un meccanismo d'incentivazione che consente di riqualificare gli edifici per migliorarne le prestazioni energetiche, riducendo i costi dei consumi e recuperando in tempi brevi parte della spesa sostenuta. Possono accedere agli incentivi le pubbliche amministrazioni e i soggetti privati (intesi, per esempio, come persone fisiche, condomini e soggetti titolari di reddito di impresa o di reddito agrario).
Due le modalità di accesso agli incentivi : l'accesso diretto ( per gli interventi realizzati dalle p.a. e dai soggetti privati) e la prenotazione (per gli interventi ancora da realizzare da parte delle p.a. e delle Esco (energy service company).
Accesso da parte delle p.a. - Dal 1° agosto, le pubbliche amministrazioni accedono alla procedura di prenotazione degli incentivi attraverso il portaltermico. La richiesta di incentivo tramite prenotazione consentirà alle p.a. di ricevere entro 60 giorni dalla sottoscrizione della scheda-contratto un primo acconto.
A conclusione dei lavori, entro 60 giorni, il Gse erogherà in un'unica rata a saldo la parte residua dell'incentivo. Le pubbliche amministrazioni possono richiedere un acconto nel caso in cui siano in possesso di una diagnosi energetica, di un contratto di prestazione energetica stipulato con una Esco o di un atto amministrativo attestante l'avvenuta assegnazione dei lavori.
Accesso da parte dei privati - Il soggetto responsabile, a seguito della conclusione dell'intervento, deve presentare la richiesta di concessione degli incentivi al Gse, attraverso il portaltermico. La richiesta deve essere presentata, a pena di esclusione, entro 60 giorni dalla data di conclusione dell'intervento, che non può superare i 90 giorni dalla data di effettuazione dell'ultimo pagamento.
Per l'accertamento del rispetto della suddetta tempistica non possono essere presi in considerazione i pagamenti relativi alle prestazioni professionali. La data di presentazione della richiesta è quella indicata nella ricevuta rilasciata dal portaltermico al termine della procedura informatica di invio dell'istanza (articolo ItaliaOggi del 03.08.2016).

EDILIZIA PRIVATA: L'Ape vale dieci anni.
L'attestato di prestazione energetica (cosiddetto Ape) ha una validità temporale massima di dieci anni a partire dal suo rilascio. Ma a seguito di significativi interventi di riqualificazione energetica che modificano la classe energetica dell'edifico o dell'unità immobiliare, l'Ape deve essere aggiornato qualora vi fosse la necessità di utilizzarlo in un contratto di compravendita, nella stipula di nuovi contratti di locazione e nell'esposizione dell'Ape negli edifici pubblici.

Queste le nuove risposte fornite dal ministero dello sviluppo economico (contenute in 70 faq aggiornate al 01.08.2016) in materia di redazione dell'attestato di prestazione energetica.
I tecnici del Mise con le nuove risposte forniscono ulteriori chiarimenti per l'applicazione delle disposizioni previste dal decreto ministeriale 26.06.2015 sulla metodologia di calcolo delle prestazioni energetiche e dell'utilizzo delle fonti rinnovabili negli edifici nonché dell'applicazione di prescrizioni e requisiti minimi in materia di prestazioni energetiche degli edifici.
All'atto dell'emissione dell'Ape, se necessario, occorre quindi far redigere il libretto di impianto e dotarlo degli allegati richiesti compreso un valido rapporto di controllo di efficienza energetica. Solo nel caso che l'impianto sia distaccato dalla rete del gas o dichiarato dismesso o disattivato (al catasto degli impianti termici se operante) può mancare il rapporto di controllo di efficienza energetica in corso di validità.
Nell'Ape, tra l'altro, nei casi in cui è istituito il catasto regionale degli impianti termici, va indicato, nella quarta pagina, il codice del catasto regionale dell'impianto termico che implica la regolare registrazione e dotazione del libretto di impianto e dei relativi allegati (articolo ItaliaOggi del 03.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONDOMINIOLimiti al regolamento elaborato dal costruttore. Non valido l’impegno verso disposizioni ancora da scrivere.
Cassazione. La disciplina esistente (se richiamata) può essere accettata all’acquisto.

Le clausole del regolamento condominiale predisposte dal costruttore dell’edificio che, spingendosi oltre i possibili contenuti previsti dall’articolo 1138, comma 1, Codice civile, impongano limiti ai poteri e alle facoltà spettanti ai condòmini sulle singole unità immobiliari -e sempre che siano enunciate in modo chiaro ed esplicito- sono vincolanti per i successivi acquirenti delle distinte porzioni dell’edificio.
Ma solo se ricorrono due alternative condizioni:
- o il regolamento deve essere trascritto nei registri immobiliari (ma ciò suppone che esso possa intendersi, agli effetti dell’articolo 2645 Codice civile, un atto dispositivo della comproprietà);
- oppure, nel titolo di acquisto deve essere fatto espresso riferimento al regolamento, pur senza ritrascriverlo materialmente per intero, in maniera che esso possa ritenersi conosciuto o accettato in base al richiamo operato nel contratto, trattandosi comunque di integrare il contenuto di un negozio soggetto a forma scritta essenziale (Cassazione, sentenze 19798/2014 e 17886/2009).
Il richiamo, quindi, ha rilievo se operato con riferimento ad un determinato regolamento già esistente al momento del singolo atto di acquisto. Non vale, cioè, l’obbligo assunto dall’acquirente, nel contratto di compravendita del singolo appartamento, di rispettare un qualsiasi regolamento di condominio da predisporsi in futuro a cura del costruttore (Cassazione, sentenza 5657/2015).
Analogo problema di opponibilità ai successivi acquirenti si pone per le clausole del regolamento di condominio che dispongano deroghe ai criteri di ripartizione delle spese condominiali, stabilite dagli articoli 1123 e seguenti del Codice civile. Solo la trascrizione del regolamento, o lo specifico richiamo nei titoli di acquisito, possono procurare efficacia reale a tali convenzioni di distribuzione delle spese condominiali.
Se quindi si vuole verificare la validità di simili clausole del regolamento condominiale, predisposte dal costruttore venditore ed accettate dagli acquirenti delle singole unità, alla luce dell’articolo 33, comma 1, del Codice del consumo, a parte la necessità di riscontrare, in concreto, la sussistenza degli status soggettivi di “professionista” e “consumatore” con riguardo ai contratti di acquisto delle unità condominiali, è bene evidenziare come, per far valere in giudizio la nullità delle eventuali clausole vessatorie inserite nel regolamento predisposto dal costruttore venditore e accettato dai partecipanti, non sussiste la legittimazione processuale dell’amministratore di condominio, ma occorre un’azione esperibile da (o nei confronti di) tutti i condomini (Cassazione, sentenza 12342/1995).
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Adesione a parte per le clausole «future». Il punto critico. Chi compra prima della stesura finale deve poi sottoscrivere espressamente le regole.
Quando il numero dei condòmini è superiore a dieci è obbligatoria la formazione di un regolamento per disciplinare l'uso delle cose comuni e la ripartizione delle spese. Negli edifici di nuova costruzione è il costruttore/venditore che, in genere, cura la formazione dello “statuto condominiale”.
Una delle questioni sul tappeto è l'efficacia di tale regolamento quando sia stato redatto dal costruttore dopo la vendita dei primi appartamenti. In quest’ultimo caso, con riguardo alla natura contrattuale di alcune delle norme lì trasfuse -e, quindi, con riferimento a quelle in grado di incidere con vincoli nella gestione della proprietà privata- ci si è anche chiesti se i primi acquirenti ne sarebbero affrancati. La risposta al quesito, a quanto pare, è positiva.
La Cassazione (sentenza 856/2000) aveva previsto che «il regolamento di condominio edilizio predisposto dall’originario (ed unico) proprietario dell'edificio è vincolante per gli acquirenti delle singole unità immobiliari (purché richiamato ed approvato nei singoli atti di acquisto) nella sola ipotesi che il relativo acquisto si collochi in epoca successiva alla predisposizione del regolamento stesso, e non nel periodo antecedente tale predisposizione» .
In altri termini, non ha alcun effetto nei confronti degli acquirenti la clausola del contratto di compravendita con la quale gli stessi si impegnano all’assunzione dell’obbligo di rispettare un regolamento futuro, in via di predisposizione da parte del costruttore.
Il regolamento può vincolare l’acquirente solo se, successivamente alla sua redazione, quest'ultimo vi presterà volontaria adesione: mancando, diversamente, uno schema negoziale definitivo, suscettibile di essere compreso per comune volontà delle parti nell'oggetto del contratto.
A confermare l’assunto anche una recente sentenza del Tribunale di Aosta (datata 16.03.2016). In questo caso gli atti di compravendita dei condòmini che avevano fatto causa erano stati stipulati in data precedente alla realizzazione del regolamento e delle tabelle millesimali da parte del venditore, per cui gli stessi ne hanno contestato –a quanto pare efficacemente- la validità. non avendovi, in epoca successiva, prestato alcuna volontaria adesione.
Ne consegue che il regolamento condominiale, qualora sia predisposto dall'originario unico proprietario e prima che il condominio si formi, costituisce un contratto ed assume forza vincolante soltanto se venga accettato da tutti, nessuno escluso, dei singoli acquirenti dei piani, mediante specifici atti di adesione al complesso delle norme predisposte (e previa trascrizione dei medesimi nei registri tavolari).
Nel caso in cui il regolamento sia stato, invece, approntato in epoca successiva alle prime compravendite immobiliari, per essere efficace e vincolante nei confronti di quei condòmini, occorre che essi esprimano a parte il proprio esplicito consenso, nelle forme adeguate. Certamente, non risulterà loro opponibile la clausola originaria sull'impegno a rispettare il regolamento e le tabelle millesimali di formazione futura
(articolo Il Sole 24 Ore del 02.08.2016).

TRIBUTI: Immobili rurali, annotazioni catastali decisive. La ctr Brescia sulle esenzioni fiscali.
Per i fabbricati rurali conta l'annotazione catastale sia per l'ici sia per l'Imu. Se è stata presentata in catasto l'autocertificazione che attesta la sussistenza dei requisiti di legge entro il 30.09.2012, al titolare dell'immobile rurale spetta l'esenzione Ici anche per i 5 anni precedenti. Alla stessa agevolazione hanno diritto i possessori di fabbricati strumentali censiti nella categoria D/10, perché l'inquadramento in questa categoria certifica la loro ruralità.

È quanto ha stabilito la commissione tributaria regionale di Milano, sezione staccata di Brescia, con la sentenza n. 1014/2016.
Per i giudici d'appello, l'inserimento dell'annotazione di ruralità negli atti catastali attesta i requisiti «a decorrere dal quinto anno antecedente a quello di presentazione della domanda», se prodotta entro il 30.09.2012.
Secondo la commissione regionale «per i fabbricati aventi funzioni produttive connesse alle attività agricole è acclarato il requisito della ruralità se censiti nella categoria D/10». Per gli immobili strumentali non accatastati nella suddetta categoria, invece, la ruralità va riconosciuta in presenza della «specifica annotazione ottenibile mediante domanda all'Agenzia del territorio».
Va sottolineato che la normativa sui fabbricati rurali è piuttosto confusa. Nel corso di questi ultimi anni ci sono stati vari interventi normativi e giurisprudenziali che hanno contribuito a creare dubbi e incertezze. Da ultimo l'articolo 2, comma 5-ter, del dl 102/2013, in sede di conversione in legge (124/2013), ha stabilito che le domande di variazione catastale, presentate dagli interessati per ottenere l'annotazione di ruralità degli immobili, hanno effetto retroattivo per i 5 anni antecedenti. L'efficacia di questa disposizione di interpretazione autentica può arrivare fino all'anno d'imposta 2006, considerato che i contribuenti avrebbero potuto inoltrare le prime istanze di variazione entro il 30.09.2011.
Il decreto del ministero dell'economia e delle finanze del 26.07.2012 ha chiarito quali adempimenti devono porre in essere i titolari dei fabbricati interessati a ottenere l'annotazione negli atti catastali della ruralità, al fine di fruire anche per l'Imu delle agevolazioni. Per quest'ultimo tributo sono escluse dai benefici le unità immobiliari utilizzate come abitazione (articolo ItaliaOggi del 02.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIInteressi allo 0% per ritardi nei pagamenti commerciali.
Fissato allo 0 per cento per il periodo 1° luglio-31.12.2016 il saggio degli interessi da applicare a favore del creditore nei casi di ritardo nei pagamenti nelle transazioni commerciali.

Lo si legge in un comunicato del ministero dell'economia e delle finanze pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 178 di ieri.
«Ai sensi dell'art. 5 del decreto legislativo n. 231/2002, come modificato dalla lettera e) del comma 1 dell'art. 1 del decreto legislativo n. 192/2012, si comunica che per il periodo 1º luglio-31.12.2016 il tasso di riferimento è pari allo 0%», recita il comunicato che fa riferimento alla norma del dlgs 231/2002 relativa alla determinazione del saggio degli interessi: gli interessi moratori sono determinati nella misura degli interessi legali di mora.
Nelle transazioni commerciali tra imprese è consentito alle parti di concordare un tasso di interesse diverso, entro determinati limiti.
Il tasso di riferimento è determinato in questo modo: per il primo semestre dell'anno cui si riferisce il ritardo, è quello in vigore il 1° gennaio di quell'anno; per il secondo semestre dell'anno cui si riferisce il ritardo, è quello in vigore il 1° luglio di quell'anno.
Il ministero dell'economia e delle finanze, come ha fatto ieri, dà notizia del tasso di riferimento, curandone la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana nel quinto giorno lavorativo di ciascun semestre solare (articolo ItaliaOggi del 02.08.2016).

APPALTIServe un controllo in due tempi per il subappalto. L’intreccio. Le disposizioni da rispettare.
Per applicare correttamente il meccanismo dell’inversione contabile Iva, è necessario fare attenzione agli intrecci tra due disposizioni: quella contenuta nella lettera a) e quella contenuta nella lettera a-ter) dell’articolo 17, comma 6, del Dpr 633/1972.
Il reverse charge si applica, in primo luogo, a tutte le prestazioni di servizi di pulizia, demolizione, installazione di impianti e completamento relative a edifici -elencati nella lettera a-ter)-, a prescindere dal fatto che siano rese nel settore edile e a prescindere dal tipo di contraenti (subappaltatore, appaltatore principale o contraente generale). Inoltre, in base alla lettera a), l’inversione contabile si applica alle prestazioni rese nel settore edile, ma solo per alcuni tipi di contraenti: la prestazione deve essere resa da un subappaltatore nei confronti dell’impresa appaltatrice che si occupa della costruzione o della ristrutturazione di un immobile o di un altro subappaltatore.
Pertanto, mentre per applicare la lettera a-ter) occorre considerare solo il tipo di prestazione effettuata, per applicare la lettera a) bisogna badare, intanto, che il prestatore sia un subappaltatore che svolge (come ha precisato la circolare 37/E del 2006 dell’agenzia delle Entrate), «anche se in via non esclusiva o prevalente, attività identificate dalla sezione F della classificazione delle attività economiche Ateco».
La sezione F, rubricata semplicemente «costruzioni», comprende i lavori generali di costruzione, i lavori speciali di costruzione per edifici e opere di ingegneria civile, i lavori di completamento di un fabbricato nonché i lavori di installazione in esso dei servizi. Sono inoltre inclusi, come ha chiarito sempre la circolare 37/E/2006, i nuovi lavori, le riparazioni, i rinnovi e restauri, le aggiunte e le alterazioni, la costruzione di edifici e strutture prefabbricate in cantiere e anche le costruzioni temporanee.
Pertanto, se ci si trova di fronte a un contratto complesso contenente anche prestazioni che in base alla lettera a-ter) andrebbero assoggettate a reverse charge ma che -proprio per effetto della complessità contrattuale- ricadono nelle ordinarie regole Iva, va fatta una seconda riflessione. Cioè si deve verificare che non si tratti di rapporti di subappalto fra subappaltatori o fra subappaltatore e appaltatore: se la risposta è positiva, il meccanismo dell’inversione contabile va applicato se le parti contraenti svolgono una delle attività indicate nella sezione F della classificazione Ateco.
Inoltre, per l’agenzia delle Entrate, il reverse charge si applica ai rapporti tra subappaltatori o tra subappaltatori e appaltatore nel settore dell’edilizia non solo se il contratto è riconducibile alla tipologia dell’appalto, ma anche se si tratta di un contratto di prestazione d’opera
(articolo Il Sole 24 Ore dell'01.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

VARITelecamere, nullaosta necessario. Vietato installare impianti (anche spenti) senza accordo sindacale o autorizzazione.
Jobs act. L’ispezione fa scattare l’ordine di rimozione o la messa in regola oltre al pagamento di una sanzione amministrativa.

L’installazione delle telecamere in azienda senza accordo sindacale o autorizzazione amministrativa fa scattare sempre la prescrizione degli ispettori e poi la sanzione, persino a impianti non funzionanti. Alla prassi già consolidata in materia di impianti audiovisivi nei luoghi di lavoro dopo il Jobs act si è aggiunto un importante tassello con la nota 01.06.2016 n. 11241 di prot. del Ministero del Lavoro.
La nota guarda alle ispezioni e alle sanzioni relative alle telecamere installate senza accordo sindacale o senza autorizzazione, ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della legge 300/1970. La questione affrontata verte sul provvedimento di prescrizione che gli accertatori adottano in sede ispettiva, nel momento in cui rilevino l’installazione e l’impiego illecito di impianti audiovisivi per finalità di controllo a distanza dei lavoratori in orario di lavoro.
Le condizioni
La norma -modificata nell’ambito del Jobs act dall’articolo 23, comma 1, del Dlgs 151/2015- stabilisce due principi da rispettare (rimasti intatti nella nuova formulazione):
- l’installazione di questi strumenti e –in genere– di quelli dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori può avvenire esclusivamente per esigenze organizzative e produttive ovvero per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale;
- l’installazione non può avere luogo se non è preceduta da apposito accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. Se in azienda non sono presenti rappresentanze sindacali o in mancanza di accordo, gli impianti e gli strumenti in oggetto possono essere installati solo dopo aver richiesto autorizzazione alla Direzione territoriale del Lavoro o, in alternativa -nel caso di imprese con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più Dtl- del ministero del Lavoro (nella piena operatività del Dlgs 149/2015 questi organismi saranno rispettivamente sostituiti dalle sedi territoriali dell’Ispettorato nazionale e dalla sede centrale).
Peraltro, lo schema di decreto correttivo del Jobs act sancisce che queste autorizzazioni hanno natura definitiva. Il provvedimento ha ricevuto il via libera delle commissione parlamentari e deve ora tornare in Consiglio dei ministri per l’approvazione definitiva.
L’aspetto interessante su cui si sofferma la nota 11241 è che si pone in violazione dei criteri descritti anche la presenza di telecamere che –seppure installate– non siano ancora state messe in funzione; così come non si mette al riparo dalla violazione dell’articolo 4, della legge 300, il datore di lavoro che ha preventivamente informato i lavoratori. Allo stesso modo, sulla scorta della giurisprudenza, non influisce il fatto che il controllo sia discontinuo perché esercitato in locali dove i lavoratori possono trovarsi solo saltuariamente.
Proprio seguendo il recente filone giurisprudenziale, il Lavoro precisa come sia vietata anche l’installazione di telecamere “finte” montate a scopo dissuasivo, poiché questa condotta costituisce già di per sé un illecito, indipendentemente dall’effettivo utilizzo dell’ impianto. Sulla stessa linea interpretativa è sempre intervenuto il Garante della privacy.
Prescrizione e sanzioni
La violazione è sanzionata con ammenda da 154 a 1.549 euro o arresto da 15 giorni ad un anno, salvo che il fatto non costituisca reato più grave.
Quindi, se l’ispettore rileva in loco l’installazione di telecamere in assenza di uno specifico accordo con le organizzazioni sindacali o dell’autorizzazione rilasciata della Dtl, deve impartire una prescrizione (articolo 20, del Dlgs 758/1994) al fine di porre rimedio all’irregolarità attraverso la rimozione materiale degli impianti audiovisivi, entro un termine assegnato: se, in questo lasso di tempo, venisse siglato l’accordo sindacale o ottenuta l’autorizzazione della Dlt, l’ispettore può ammettere il datore al pagamento della sanzione amministrativa nella misura pari ad un quarto del massimo dell’ammenda
(articolo Il Sole 24 Ore dell'01.08.2016).

VARILe direzioni locali dettano l’iter per il Gps a bordo. Autovetture. Posizioni contrastanti tra Milano e Latina.
Dopo la riforma dell’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori, è possibile installare gli impianti di geolocalizzazione sulle vetture dei dipendenti senza chiedere l’assenso preventivo del sindacato o dell’autorità amministrativa, oppure questo strumento resta soggetto alla procedura di autorizzazione?
A questa domanda le strutture territoriali del ministero del Lavoro, con due note ufficiali quasi contemporanee, hanno dato risposte in parte differenti.
Con la nota 10.05.2016 n. 5689 di prot., la Direzione interregionale di Milano ha dato una risposta positiva. La nota -che affronta un caso specifico ma nel contempo offre indirizzi a tutte le strutture del territorio- ricorda che, ai sensi del nuovo articolo 4 dello Statuto dei lavoratori, non è più necessario assoggettare ad autorizzazione (sindacale o amministrativa) preventiva l’utilizzo di strumenti di lavoro (e degli strumenti di registrazione delle presenze e degli accessi in azienda).
Secondo la Direzione interregionale, nella nozione di strumento di lavoro deve rientrare ogni strumento idoneo ad assolvere complessivamente la funzione di mezzo necessario a rendere l’attività lavorativa.
Applicando questi concetti ai rilevatori Gps, la nota evidenzia che l’installazione sulle vetture aziendali non richiede autorizzazione preventiva, qualora siano utilizzati per soddisfare esigenze assicurative, produttive o di sicurezza. Ciò in quanto gli impianti Gps e le vetture su cui sono installati servono entrambi, inscindibilmente, a rendere la prestazione di lavoro.
La nota ricorda, molto opportunamente, che questa semplificazione procedurale non si traduce in un ammorbidimento delle tutele del lavoratore. Il dipendente mantiene inalterato il proprio diritto a non essere controllato in maniera indebita oppure eccessiva, e in aggiunta vede rafforzato il quadro delle garanzie poste a sua tutela, in quanto l’utilizzo delle informazioni acquisite mediante gli strumenti di controllo a distanza è subordinata alla fornitura dell’informativa preventiva prevista dall’articolo 13 del Codice privacy, nella quale devono essere indicate le modalità con cui saranno svolti i controlli.
Ma queste considerazioni non trovano posto in un altro provvedimento quasi contemporaneo (Dtl Latina, atto 11.05.2016 n. 12519 di prot.), che riguarda la richiesta di un’impresa di vigilanza, intenzionata ad installare sui veicoli aziendali un impianto di localizzazione satellitare proprio per lo svolgimento della vigilanza. Applicando alla lettera il nuovo articolo 4 dello Statuto (come ricostruito dalla Direzione interregionale del Lavoro di Milano), questo impianto poteva essere considerato uno “strumento di lavoro” e quindi poteva essere esonerato dall’ autorizzazione preventiva.
La Direzione di Latina rinuncia a far valere questa semplificazione procedurale e, come se nulla fosse cambiato anche dopo il Jobs Act, assoggetta (con esito positivo) l’installazione alla procedura di autorizzazione. Questa scelta, divergente da quella milanese, assume portata molto più ristretta, in quanto non è accompagnata da una ricostruzione teorica di carattere generale
(articolo Il Sole 24 Ore dell'01.08.2016).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

AMBIENTE-ECOLOGIAOggetto: Combustione/abbruciamento di residui vegetali di origine agricola e/o forestale - Precisazioni (Corpo Forestale dello Stato, Comando Provinciale di Lecco, nota 18.07.2016 n. 3012 di prot.).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Disciplina della cessazione della qualifica di rifiuto - Applicazione dell’articolo 184-ter Dlgs 03.04.2006 n. 152 (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, nota 01.07.2016 n. 10045 di prot.).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 23.08.2016 n. 196 "Testo del decreto-legge 30.06.2016, n. 117, coordinato con la legge di conversione 12.08.2016, n. 161, recante: «Proroga di termini previsti da disposizioni legislative in materia di processo amministrativo telematico»".

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 23.08.2016 n. 196 "Approvazione di norme tecniche di prevenzione incendi per le attività ricettive turistico-alberghiere, ai sensi dell’articolo 15 del decreto legislativo 08.03.2006, n. 139" (Ministero dell'Interno, decreto 09.08.2016).

ENTI LOCALI: G.U. 20.08.2016 n. 194 "Testo del decreto-legge 24.06.2016, n. 113, coordinato con la legge di conversione 07.08.2016, n. 160, recante: «Misure finanziarie urgenti per gli enti territoriali e il territorio»".

APPALTI: G.U. 18.08.2016 n. 192 "Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della legge 06.11.2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all’art. 211 del decreto stesso" (A.N.AC., provvedimento 20.07.2016).

SICUREZZA LAVORO: G.U. 18.08.2016 n. 192 "Attuazione della direttiva 2013/35/UE sulle disposizioni minime di sicurezza e di salute relative all’esposizione dei lavoratori ai rischi derivanti dagli agenti fisici (campi elettromagnetici) e che abroga la direttiva 2004/40/CE" (D.Lgs. 01.08.2016 n. 159).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 16.08.2016 n. 190 "Approvazione dello schema tipo dello Statuto del Consorzio nazionale per il riciclaggio di rifiuti di beni in polietilene" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 29.07.2016).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ATTI AMMINISTRATIVI: M. Lucca, Trasparenza informativa, diritto di accesso e diritto di cronaca (note a margine di Cons. Stato, sez. IV, sentenza 12.08.2016, n. 3631) (18.08.2016 - link a www.lexitalia.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: R. Dipace, La resistenza degli interessi sensibili nella nuova disciplina della conferenza di servizi (10.08.2016 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Introduzione; 2. Il problema della “resistenza” degli interessi sensibili; 3. Gli interessi sensibili, la omessa o inammissibile dichiarazione di volontà e il silenzio-assenso; 4. La innovativa disciplina dei dissensi qualificati; 5. Considerazioni conclusive.

ATTI AMMINISTRATIVI: E. Scotti, La nuova disciplina della conferenza di servizi tra semplificazione e pluralismo (10.08.2016 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Il problema della conferenza di servizi - 1.1 L’autonomia dell’amministrazione - 1.2 La necessaria semplificazione sostanziale - 1.3 Bilanciamento degli interessi e semplificazioni. L’occasione (perduta) per ripensare il coordinamento - 2. Spunti critici sulle principali novità. – 2.1 La conferenza semplificata (o silenzio-assenso tra amministrazioni per le decisioni semplici?) – 2.2 Le semplificazioni della conferenza simultanea – 2.2.1 La riduzione dei termini procedimentali – 2.2.2 Il rappresentante unico delle amministrazioni statali e regionali – 2.2.3 Il rafforzamento del ruolo dell’amministrazione procedente. Autotutela e depotenziamento degli interessi sensibili – 2.2.4 La partecipazione - 3. Considerazioni di sintesi.

APPALTI: S. Licciardello, Prime note sulla funzione di regolazione dell'ANAC nel nuovo codice degli appalti (10.08.2016 - tratto da www.federalismi.it).

APPALTI: A. Ilacqua, LA SORTE DEL CONTRATTO A SEGUITO DELL’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE: PROBLEMATICHE RELATIVE ALLA GIURISDIZIONE (Gazzetta Amministrativa n. 1/2016).
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L’autore si sofferma su uno dei temi più scottanti del diritto amministrativo, processuale e sostanziale: l’esistenza e la sorte del contratto stipulato sulla base di un provvedimento di aggiudicazione annullato dal giudice amministrativo. E ciò ponendo l’attenzione su entrambi i profili centrali del tema e del dibattito: il riparto di giurisdizione e le forme di invalidità e/o inefficacia del contratto. In questo contesto, l’Autore mette in rilievo le varie interrelazioni esistenti tra l’invalidità degli atti amministrativi che compongono le procedure di aggiudicazione e i contratti a valle.
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Sommario: 1. Introduzione. - 2. La tesi dell’annullabilità. - 3. La tesi della nullità. - 4. La tesi dell'inefficacia. - 5. La tesi della caducazione automatica. - 6. Il riparto di giurisdizione. - 7. La Direttiva 66/2007/CEE. - 8. Il vizio del contratto stipulato a seguito di un’aggiudicazione illegittima dopo la Direttiva 66/2007/CE. - 9. L’inefficacia del contratto alla luce del D.lgs. n. 53/2010 e del nuovo Codice del processo amministrativo. - 10. Le prime applicazioni dei giudici amministrativi. - 11. Conclusioni.

APPALTI: P. Turco, LA VALORIZZAZIONE DEI BENI CULTURALI (Gazzetta Amministrativa n. 1/2016).
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La valorizzazione dei beni culturali: fonti, principi e indirizzi giurisprudenziali.
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Sommario: 1. Definire il concetto di valorizzazione. - 2. La Costituzione ed il Codice dei beni culturali e del paesaggio. - 3. Le posizioni della giurisprudenza. - 4. Conclusioni.

APPALTI: A. Grappelli, I COSTI INTERNI AZIENDALI SULLA SICUREZZA SUL LAVORO DEVONO ESSERE INDICATI NELLE OFFERTE ECONOMICHE ANCHE NELLE GARE DI APPALTO DI LAVORI, LA LORO OMISSIONE NON È SANABILE NEANCHE MEDIANTE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (Gazzetta Amministrativa n. 1/2016).
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Con il presente commento si affronta, nei suoi aspetti peculiari, il tema degli oneri di sicurezza nel settore degli appalti, in particolare il Consiglio di Stato è dovuto intervenire nel 2015 con due Adunanze Plenarie (n. 3 del 20.03.2015 e la n. 9 del 02.11.2015) per chiarire l’orientamento interpretativo della normativa di settore (cfr. art. 87, co. 4, del Codice appalti), ed in particolare sull’obbligo che tutti i partecipanti alle gare di appalto di lavori devono rispettare. I Giudici dell’Alta Corte chiariscono altresì che i concorrenti devono rispettare tale obbligo a prescindere che lo stesso sia stato esplicitato o meno nella lex specialis di gara quindi dovranno sempre essere indicati nella offerta economica anche i costi interni per la sicurezza del lavoro ed in caso di omessa indicazione di tali oneri non si potrà ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio per sanarne l’omissione.
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Sommario: 1. L’evoluzione interpretativa della giurisprudenza sugli oneri di sicurezza nel settore degli appalti di lavori dall’Adunanza Plenaria n. 3/2015 alla n. 9/2015. - 2. L’Adunanza plenaria n. 9 del 02.11.2015. - 3. Conclusioni.

APPALTI SERVIZI: M. Dell'Unto, LINEE GUIDA PER L’AFFIDAMENTO DI SERVIZI A ENTI DEL TERZO SETTORE E ALLE COOPERATIVE SOCIALI (Gazzetta Amministrativa n. 1/2016).
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Deliberazione n. 32 del 20.01.2016 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione. Sulle regole da seguirsi per l’affidamento dei servizi e delle forniture nell’ambito del terzo settore e delle cooperative sociali.
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Sommario: 1. Premessa. - 2. La concorrenza nel settore dei servizi sociali. - 3. La programmazione degli interventi da realizzare. - 4. La co-progettazione. - 5. Modalità di erogazione dei servizi sociali. - 5.1 Autorizzazione e accreditamento. - 5.2. Le convenzioni con le associazioni di volontariato. - 5.3. L’acquisto di servizi e prestazioni dagli organismi no-profit. - 5.4 L’affidamento della gestione dei servizi alla persona. - 6. Gli affidamenti dei servizi e delle forniture nel settore dell’accoglienza ai richiedenti e titolari di protezione internazionale. - 7. Gli affidamenti alle cooperative sociali. - 8. Oggetto della prestazione. Il valore economico del servizio. - 9. I requisiti dell’erogatore del servizio. - 10. Controlli. - 11. Proroghe e rinnovi. La clausola sociale. 12. Gli obblighi in materia di trasparenza e anticorruzione.

AMBIENTE-ECOLOGIA: L. Petrucci e G. Vasaturo, IL TENTATO FURTO DI BENI DI MODICO VALORE ALL’INTERNO DI UN’“ISOLA ECOLOGICA” COMUNALE NON È PUNIBILE: PRIME APPLICAZIONI GIURISPRUDENZIALI DEL NUOVO ART. 131-BIS C.P. (Gazzetta Amministrativa n. 1/2016).
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La problematica relativa ai furti di beni di modico valore: spunti di riflessione sulle prime applicazioni giurisprudenziali.
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Sommario: 1. Introduzione. - 2. Conclusioni.

AMBIENTE-ECOLOGIA: F. R. Marcacci Balestrazzi, L’ETERNO DILEMMA CIRCA LA DISTINZIONE FRA RIFIUTI O SOTTOPRODOTTI. IL CASO SPECIFICO DEI RESIDUI DI PRODUZIONE E L’INTERVENTO ESPLICATIVO DELLA SUPREMA CORTE (SENT. CASS. PEN. SENTENZA N. 40109/2015) (Gazzetta Amministrativa n. 1/2016).
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Il sottoprodotto non necessita di essere sottoposto al trattamento di recupero, altrimenti non rivestirebbe le caratteristiche merceologiche e ambientali che lo connotano sin dall'origine, e che lo qualificano come tale, contrapponendolo e distinguendolo dal “rifiuto”. Ma, al contempo, non è più richiesto, in modo rigoroso che il sottoprodotto sia utilizzato “tal quale” in quanto sono permessi trattamenti minimi, rientranti nella normale pratica industriale. Ove i residui della produzione industriale siano “ab origine” classificati da chi li produce come rifiuti, gli stessi devono ritenersi sottratti alla normativa derogatoria prevista per i sottoprodotti come definiti dall'art. 184-bis, T.U. ambiente, in quanto la classificazione operata dal produttore esprime quella volontà di disfarsi degli stessi idonea a qualificarli come "rifiuti" in base all'art. 183, comma primo, lett. a), del citato decreto.
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Sommario: 1. Breve introduzione circa l’utilizzo efficiente delle risorse nelle politiche europee. - 2. Disciplina normativa di riferimento. - 3. Il sottoprodotto visto come materiale non coinvolto nel processo produttivo. - 4. L’intervento innovatore della Cassazione penale, applicato al caso di specie. - 5. Conclusioni.

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili e incompatibili (determinazione 03.08.2016 n. 833 - link a www.anticorruzione.it).
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Indice
1. Il quadro normativo
2. Ruolo e funzioni del Responsabile della prevenzione della corruzione nel procedimento di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità
3. Attività di verifica del RPC sulle dichiarazioni concernenti la insussistenza di cause di inconferibilità o incompatibilità
4. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’ANAC in caso di incarichi inconferibili e incompatibili
5. Il mancato adeguamento da parte del RPC all’accertamento dell’ANAC e il potere di ordine dell’Autorità

APPALTI: Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 06.11.2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all’art. 211 del decreto stesso (regolamento 20.07.2016 - link a www.anticorruzione.it).

CORTE DEI CONTI

INCARICHI PROFESSIONALI: Sulla possibilità da parte del Comune, privo di un servizio interno di avvocatura, di affidare annualmente un appalto per l’affidamento dello svolgimento del servizio di assistenza legale “che si sostanzi in un servizio di consulenza legale oltre che di patrocinio dell’ente nelle possibili vertenze che possano coinvolgere l’Ente in sede civile, amministrativa, tributaria ed anche penale".
Questa Sezione
non può fornire indicazioni puntuali sul versante gestionale, esprimendosi sul quesito nei termini formulati dall’Ente, per dirimere il dubbio relativo alla conferibilità in concreto di appalti annuali per l’affidamento dei servizi di rappresentanza e consulenza legale al di fuori delle garanzie previste dal codice dei contratti pubblici per i servizi “non esclusi”, trattandosi di questione la cui soluzione si presenta prodromica all’adozione di concreti atti gestionali, la cui valutazione spetta alla specifica attribuzione dei competenti organi comunali (organi politici coadiuvati ex art. 97 del T.U.E.L. dagli organi gestionali dell’Ente).
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PREMESSO
che con nota indicata in epigrafe, non inoltrata a questa Sezione tramite il C.A.L., il Sindaco del Comune di Bracciano (RM) formulava richiesta di parere in ordine alla possibilità da parte del Comune, privo di un servizio interno di avvocatura, di affidare annualmente un appalto per l’affidamento dello svolgimento del servizio di assistenza legale “che si sostanzi in un servizio di consulenza legale oltre che di patrocinio dell’ente nelle possibili vertenze che possano coinvolgere l’Ente in sede civile, amministrativa, tributaria ed anche penale là dove si configuri l’opportunità che il Comune di Bracciano si costituisca parte civile nell’ambito di procedimenti penali.
A tal fine precisava che l’art. 17 del D.Lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici) esclude gli appalti concernenti i servizi legali anche di consulenza dall’applicazione delle disposizioni del codice e, trattandosi di servizi “esclusi”, pare consentire il conferimento del patrocinio e della consulenza legale attraverso un appalto di servizio, da effettuarsi in applicazione dell’art. 4 del D.Lgs. n. 50/2016 e nel rispetto dei principi da esso elencati.
Concludeva, pertanto, chiedendo se fosse legittimo per l’Ente procedere all’affidamento di un appalto annuale di servizi di rappresentanza e consulenza legali in applicazione dell’art. 4 del D.Lgs. n. 50/2016, al fine di velocizzare e semplificare l’azione amministrativa, “senza incorrere nel rischio di successive censure e/o contenziosi.
CONSIDERATO
che le Sezioni Regionali di controllo della Corte dei Conti sono investite, ex art. 7, comma 8, della L. n. 131/2003, del potere di rendere pareri, ma che l’esercizio di siffatta funzione consultiva è subordinato alla previa verifica in concreto della coesistenza di due noti requisiti di ammissibilità: la legittimazione soggettiva dell’organo richiedente, che deve essere il legale rappresentante pro tempore di uno degli Enti previsti dalla L. n. 131 del 2003 e, sotto il profilo oggettivo, l’attinenza del quesito prospettato alle materie di contabilità pubblica.
Nel caso di specie, relativamente alla sussistenza del profilo soggettivo, la richiesta di parere è ammissibile, in quanto presentata a firma del Sindaco pro-tempore, soggetto munito di generali poteri di rappresentanza politico-istituzionale e dunque legittimato ad esprimere la volontà e ad impegnare l’Ente locale verso l’esterno (art. 50 TUEL).
Occorre comunque segnalare che la richiesta di parere è stata inoltrata a codesta Sezione direttamente dal Comune a mezzo PEC, senza seguire la vigente procedura, che ne prescrive l’invio di norma per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali (C.A.L.), previsto dall’art. 123, comma 4, Cost. ed istituito dall’art. 66 dello Statuto della Regione Lazio, nonché disciplinato -nei suoi profili attuativi- dalla legge regionale n. 1/2007, organo del quale -da tempo- la Sezione sollecita il concreto svolgimento della funzione di “filtro” attribuitagli a livello ordinamentale e ribadita dalla Sezione delle Autonomie (delib. n. 13/AUT/07), per agevolare la pronta ed omogenea risoluzione delle questioni interpretative di contabilità pubblica nell’ambito del territorio regionale di riferimento.
Sotto il profilo oggettivo, invece, la richiesta di parere verte su questione avente per oggetto l’interpretazione di due norme del codice dei contratti pubblici: gli articoli 4 e 17 del D.Lgs. n. 15 del 2016, di cui appare quanto meno dubbia la riconducibilità alla materia della “contabilità pubblica”, al fine di poter ritenere esercitabile la funzione consultiva, pur essendo foriera la loro applicazione in termini diversi da parte dell’Ente di probabili effetti finanziari riflessi.
Occorre preliminarmente ricordare che la nozione di contabilità pubblica che rileva nell’esercizio della funzione consultiva è, com’è noto, più ristretta di quella generale, anche considerato che la funzione consultiva di cui al comma 8 dell’art. 7 della legge n. 131/2003 deve essere in ogni caso ricollegata al precedente comma 7, che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, nonché la sana gestione finanziaria degli Enti locali. Sul punto, sono anzitutto di ausilio gli indirizzi ed i criteri generali elaborati dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti ed esplicitati, in particolare, nell’atto di indirizzo del 27.04.2004, nonché nella deliberazione n. 5/AUT/2006 del 10.03.2006.
In quest’ultima, premesso che la funzione consultiva della Corte non può “investire qualsiasi attività degli enti che abbia comunque riflessi di natura finanziaria-patrimoniale…con l’ulteriore conseguenza che le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti diventerebbero organi di consulenza generale delle autonomie locali”, si è voluto restringere l’ambito oggettivo della nozione di contabilità pubblica, limitandolo alla normativa disciplinante, in generale, l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, compresi, in particolare, la disciplina dei bilanci ed i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziario-contabile, la disciplina del patrimonio, la gestione delle spese, l’indebitamento, la rendicontazione ed i relativi controlli.
Al riguardo, le Sezioni Riunite della Corte dei conti, intervenendo qualche anno dopo con una pronuncia in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, co. 31, del D.L. 01.07.2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 03.08.2009, n. 102, hanno delineato un concetto unitario di contabilità pubblica, incentrato sulla tradizionale nozione di “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici”, da integrarsi in senso dinamico, ossia da intendersi “in continua evoluzione in relazione alle materie che incidono direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio”.
Tale accezione dinamica della “contabilità pubblica” pare consentire un ampliamento dell’angolo visuale rispetto al tradizionale contesto della gestione del bilancio, giungendo ad attrarre nell’orbita dell’attività consultiva della Corte ulteriori materie, che ne resterebbero altrimenti estranee, ma che vengono ad esservi ricomprese, in quanto afferenti ad aspetti che implicano problematiche interpretative inerenti a statuizioni recanti limiti e divieti “strumentali al raggiungimento degli specifici obiettivi di contenimento della spesa ed idonei a ripercuotersi sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui relativi equilibri di bilancio” (SS.RR. delibera n. 54, del 17.11.2010).
Ne discende che –allo stato– sono suscettibili di essere esaminate in sede consultiva, non soltanto le questioni tradizionalmente riconducibili al concetto di contabilità pubblica intesa come sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici, ma “anche quelle materie che risultano connesse alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica ed in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio” (come ribadito, anche successivamente, da SS.RR., delibera n. 14 dell’08.03.2011).
La Sezione Autonomie ha operato ulteriori precisazioni rilevando come, pur costituendo la materia della contabilità pubblica “una categoria concettuale estremamente ampia”, i criteri utilizzabili per valutare ammissibile, sotto il profilo oggettivo, una richiesta di parere possono essere, oltre al “riduttivo ed insufficiente…criterio dell’eventuale riflesso finanziario di un atto…sul bilancio dell’ente”, anche l’attinenza del quesito proposto “ad una competenza tipica della Corte dei conti in sede di controllo sulle autonomie territoriali” (deliberazione n. 3/2014/SEZAUT). Competenza tipica che -in relazione alla materia degli appalti pubblici disciplinata dall’apposito codice (D.Lgs. n. 15/2016)- non si rinviene, trattandosi di profili pertinenti e riconducibili ad altri organi e plessi giudiziari.
È appena il caso di osservare che il sindacato di legittimità sulle delibere di conferimento di servizi legali, anche in assenza di selezione pubblica è devoluto alla giurisdizione del G.A. (in tal senso, espressamente, Tar Campania, Salerno, sez. II – Sentenza 16.07.2014 n. 1383), per cui ove si opinasse diversamente si creerebbe anche il rischio di interferenza nel senso che, ove fosse reso, il parere potrebbe giungere ad interferire con l’esercizio delle funzioni giurisdizionali demandate per legge ad altri ordini magistratuali.
Ciò posto, deve anche ribadirsi che la funzione consultiva non può svolgersi in ordine a quesiti concreti che implichino valutazioni di comportamenti amministrativi riservati al giudizio discrezionale dell’Ente e ciò all’evidente fine sia di tutelare l’autonomia decisionale dell’amministrazione, sia di mantenere la necessaria posizione di neutralità e di indipendenza della Corte dei conti.
Possono rientrare nella funzione consultiva della Corte dei Conti le sole questioni volte ad ottenere l’esame, da un punto di vista astratto e generale, di una normativa contabile al fine di dirimerne un dubbio ermeneutico, dovendo quindi ritenersi inammissibili le richieste concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici o in cui difetta -come nel caso specifico- la sussistenza di un dubbio ermeneutico da sciogliere sotto il profilo giuscontabilistico.
Non è possibile, pertanto, scendere in valutazioni suscettibili di determinare un’ingerenza nella discrezionale attività dell’Ente, né l’ausilio consultivo può tramutarsi in una sorta di autorizzazione preventiva a provvedere idonea ad esonerare da responsabilità amministrativo-contabile o di altro genere. Ciò in quanto è d’uopo ribadire che il limite conformativo della funzione consultiva esclude qualsiasi possibilità di interferenza con la concreta attività gestionale ed amministrativa ricadente nell’esclusiva competenza dell’Ente locale.
Questa Sezione, perciò, non può fornire indicazioni puntuali sul versante gestionale, esprimendosi sul quesito nei termini formulati dall’Ente, per dirimere il dubbio relativo alla conferibilità in concreto di appalti annuali per l’affidamento dei servizi di rappresentanza e consulenza legale al di fuori delle garanzie previste dal codice dei contratti pubblici per i servizi “non esclusi”, trattandosi di questione la cui soluzione si presenta prodromica all’adozione di concreti atti gestionali, la cui valutazione spetta alla specifica attribuzione dei competenti organi comunali (organi politici coadiuvati ex art. 97 del T.U.E.L. dagli organi gestionali dell’Ente) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lazio, parere 01.08.2016 n. 97).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Sulla erogazione dell'incentivo per l’attività di manutenzione del verde pubblico e per il servizio di raccolta differenziata affidata a ditte o società esterne, secondo una pratica consolidata nel tempo ma censurata dalla procura regionale in quanto palesemente arbitraria e contraria all’interpretazione data alla suddetta norma dalla stessa Corte dei Conti che dalla giurisprudenza amministrativa e dalla stessa Autorità di vigilanza sui lavori pubblici.
Nessun dubbio può sussistere in merito alla responsabilità dei convenuti per il danno patrimoniale arrecato all’Ente di appartenenza, consistente nella percezione e/o erogazione indebita dei compensi, relativamente agli appalti di servizi di manutenzione del verde pubblico e della raccolta differenziata “porta a porta”, secondo quanto costantemente ritenuto dalla stessa giurisprudenza di questa Corte dei Conti in fattispecie analoghe e dalla stessa Autorità di Vigilanza.
I responsabili del settore tecnico hanno posto in essere una condotta contraria a precisi dettati normativi e regolamentari, consistita nell’erogazione degli incentivi di progettazione per appalti di servizi e non già per l’esecuzione di lavori pubblici, compensi determinati, tra l’altro, non già sull’importo a base d’asta ma sulle singole fatture dei lavori.
Nessuna giustificazione può essere considerata da questo Collegio ove si consideri che -se anche si volesse prescindere dalla qualificazione dell’elemento soggettivo come dolo- si appalesano comunque particolarmente gravi le condotte tenute dagli odierni convenuti, tenuto conto della specifica professionalità di ciascuno di essi e degli incarichi da essi ricoperti nell’ambito dell’Area I^ Servizi LL.PP., situazioni che avrebbero consentito a ciascuno di essi di applicare correttamente il beneficio di che trattasi con esclusione degli appalti di servizi stipulati dal Comune.
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1. La domanda nei termini prospettati dall’attore è incentrata sulla indebita percezione e/o erogazione dell’incentivo alla progettazione di cui all’art. 92, 5° c., del D.lgs. 163/2006, con riferimento ai servizi di manutenzione del verde pubblico e della raccolta differenziata appaltati dal Comune di Palmi, nel periodo 2009-2012.
L’art. 92 del Codice dei contratti pubblici rubricato “Corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti”, contiene una serie di disposizioni volte a disciplinare l’assegnazione di specifici incentivi, che assolvono alla finalità di valorizzare le professionalità interne all’ente e di incrementarne la produttività.
L’Autorità di Vigilanza, con il
parere sulla normativa 10.05.2010 - rif. AG-13/10, ha chiarito che l’incentivo “assolve alla funzione di compensare i progettisti dipendenti dell’amministrazione che abbiano in concreto effettuato la redazione degli elaborati progettuali.”
La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne a ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno gli incarichi. L’incentivo, infatti, può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia materialmente redatto l’atto e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio pubblico (C. Conti, Sez. controllo, Veneto, parere 26.07.2011 n. 337).
Al riguardo, il Collegio evidenzia che elementi utili ai fini del decidere possono essere tratti dagli arresti giurisprudenziali di questa Corte che, in sede di controllo, ha individuato l’ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione della suddetta disposizione (cfr. fra le altre, Sezione Autonomie
delibera 13.11.2009 n. 16/2009, Sezione Veneto parere 26.07.2011 n. 337, Sezione Piemonte parere 30.08.2012 n. 290, Sezione Lombardia parere 06.03.2012 n. 57 e parere 30.05.2012 n. 259; Sez. Piemonte parere 21.05.2014 n. 97, segnalandosi da ultimo le deliberazioni Sezione Piemonte, parere 16.01.2014 n. 8 e parere 17.03.2014 n. 44).
La giurisprudenza citata, dopo aver ricordato la preferenza per l’attività di progettazione svolta all’interno dell’amministrazione ed il principio di onnicomprensività della retribuzione del pubblico dipendente, ha rilevato come l’art. 92, comma 5, del d.lgs. 163/2006, deroghi ai principi di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico e, come tale, costituisca un’eccezione di stretta interpretazione, per la quale sussiste il divieto di analogia posto dall’art. 12 delle diposizioni preliminari al codice civile (in tal senso Sezione Campania,
parere 07.05.2008 n. 7/2008, Sezione Umbria, parere 09.07.2013 n. 119, Sezione Marche, parere 04.10.2013 n. 67).
Come evincibile dalla lettera del comma 5,
la legge pone alcuni limiti per l’attribuzione del predetto incentivo , rimettendone la disciplina concreta (“criteri e modalità”) ad un regolamento interno, assunto previa contrattazione decentrata.
I punti fermi che il regolamento interno deve rispettare (Sezione Lombardia parere 30.05.2012 n. 259) paiono essere i seguenti:
- erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione “di un’opera o un lavoro” (non, pertanto, per un appalto di fornitura di beni o di servizi);
- ammontare complessivo non superiore al due per cento dell’importo a base di gara. Di conseguenza la somma concretamente prevista dal regolamento interno può essere stabilita in misura percentuale inferiore;
- ancoramento del fondo incentivante alla base di gara (non all’importo oggetto del contratto, né a quello risultante dallo stato finale dei lavori);
- puntuale ripartizione del fondo incentivante tra gli incarichi attribuibili (responsabile del procedimento, progettista, direttore dei lavori, collaudatori, nonché loro collaboratori), secondo percentuali rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, da mantenere, tuttavia, entro i binari della logicità, congruenza e ragionevolezza
(cfr. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, pubblici,
deliberazione 13.12.2007 n. 315, deliberazione 22.06.2005 n. 70, deliberazione 19.05.2004 n. 97-bis);
- devoluzione in economia delle quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione. Obbligo che impone di prevedere analiticamente nel regolamento interno, e graduare, le percentuali spettanti per ogni incarico espletabile dal personale, in maniera tale da permettere, nel caso in cui alcune prestazioni siano affidate a professionisti esterni, la predetta devoluzione (si rinvia alla
deliberazione 13.12.2007 n. 315, deliberazione 08.04.2009 n. 35, deliberazione 07.05.2008 n. 18 e deliberazione 02.05.2001 n. 150).
2. Delineato il contesto normativo e giurisprudenziale dell’istituto in esame, il Collegio osserva che dalla ricostruzione in fatto effettuata dal Corpo di Polizia Locale della caserma “Domenico Scolaro" di Palmi -supportata dalla documentazione amministrativa versata in atti- fatta propria dal requirente-
è emerso che gli odierni convenuti -dipendenti del settore dell’Ufficio Tecnico Comunale-Settore Ambiente e territorio- hanno erogato ovvero percepito negli anni 2009-2012, gli incentivi previsti dall’art. 92 del d.lgs. 163/2006 per l’attività di manutenzione del verde pubblico e per il servizio di raccolta differenziata, affidata a ditte o società esterne, secondo una pratica consolidata nel tempo ma censurata dalla procura regionale in quanto palesemente arbitraria e contraria all’interpretazione data alla suddetta norma dalla stessa Corte dei Conti che dalla giurisprudenza amministrativa e dalla stessa Autorità di vigilanza sui lavori pubblici.
a) Contratti di manutenzione di verde pubblico
Dalla documentazione prodotta in atti, è emerso che il Comune di Palmi ha affidato la manutenzione del verde pubblico alla società in house PPMM spa Piana Palmi Multiservizi, per l’importo di euro 136.000,elevato a euro 158.922,57 sul quale il dirigente pro-tempore dell’UTC ing. St. De Lu., il Capo Area dell’UTC ing. Vi.Or. e l’ing. An.Sc. hanno corrisposto al dipendente progettista Pa.An. somme, a titolo di incentivo alla progettazione, pari all’1,50% del totale dei lavori fatturati dalla ditta appaltatrice durante la vigenza del contratto di appalto.
Ai fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante occorre far riferimento al contenuto specifico dell’incarico conferito al dipendente, che deve essere intimamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero a quel quid pluris di progettualità interna, rispetto ad una mera attività tecnica che costituisce, al contrario, diretta espressione dell’attività istituzionale dell’ente per la quale al dipendente è già corrisposta la retribuzione ordinariamente spettante.
Nel caso di specie, aldilà della mera qualificazione giuridica del contratto posto in essere dal Comune, il Collegio non può che condividere l’assunto attoreo secondo cui
le determine contestate, di contenuto identico, con cui sono stati disposti gli incentivi …avevano ad oggetto il servizio di manutenzione del verde pubblico e la liquidazione dei suddetti benefici è avvenuta sulla scorta di documentazione (redazione di un semplice capitolato di gara, computo metrico ed elenco prezzi) tutt’altro che riconducibile a quegli elaborati progettuali richiesti dal codice dei contratti per la corresponsione degli incentivi alla progettazione e per gli interventi in cui il fondo di progettazione è deputato ad operare e cioè i lavori pubblici.
Sotto questo profilo, contrariamente a quanto sostenuto dalle difese dei convenuti,
il riconoscimento degli incentivi si appalesa contrario a norme di legge (art. 92, c. 5, D.lgs. 63/2006) e di regolamento (Del. G.M. n. 234 dell’11.11.204, art. 1), in quanto riferito ad appalto di servizio e non già ad opere e lavori pubblici intesi come “attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione straordinaria e ordinaria, comprese le eventuali connesse progettazioni di campagne diagnostiche, le eventuali redazioni di perizie di variante e suppletive" (Autorità di vigilanza).
Nel capitolato d’appalto all’art. 3 “Descrizione sommaria dei lavori”, si legge: ”I lavori che formano oggetto dell’appalto possono riassumersi come appresso salvo le più precise indicazioni che in corso d’opera potranno essere impartite dalla direzione lavori:
Manutenzione tappeto erboso, taglio erbe nelle aiuole, apertura e chiusura della villa comunale, pulizia dei bagni all’interno della villa, fornitura e messa a dimora di piantine annuali, concimazione potatura alberi, siepi e palme nella Villa comunale e nei giardini di piazza Municipio
”.
L’attività manutentiva affidata a terzi appare quindi rispondente a prestazioni continuative di facere (manutenzione verde pubblico), fatturate periodicamente dall’impresa in relazione alle quali è stato (pure erroneamente) applicato il compenso incentivante, in luogo dell’importo del progetto posto a base di gara.
Dall’esame delle componenti dell’appalto emergono quindi significative distorsioni nell’inquadramento delle prestazioni dedotte in contratto, catalogate in atti dalla stazione appaltante in termini di “lavori”, ancorché caratterizzate da una spiccata ed oggettiva natura di “servizi”, con conseguente alterazione dei parametri su cui è stato commisurato l’incentivo per la progettazione ai sensi dell’art. 92, co. 5, del d.lgs. 163/2006, ora abrogato dall’art. 13, co. 1, del d.l. n. 90/2014, convertito in legge n. 114 l’11.08.2014, ma vigente al tempo di indizione della gara (2009).
L’appalto consiste, infatti, in interventi di manutenzione del verde pubblico di aree comunali (villa comunale, giardini pubblici), relativamente ai quali, non è dato riscontrare un’attività che possa essere qualificata come “lavori” per come ritenuto dalla stazione appaltante.
L’attività manutentiva esclude infatti qualsiasi attività di modificazione della realtà fisica esistente, come invece è previsto per i lavori pubblici, dovendosi pertanto attribuire ad essa la natura di “servizi”.
Difatti,
l’incentivo alla progettazione non può venire riconosciuto per qualunque lavoro di manutenzione ordinaria/straordinaria su beni dell’ente locale, ma solo per lavori di realizzazione di un’opera pubblica alla cui base vi sia una necessaria attività di progettazione.
Esulano, dunque, dall’ambito di applicazione della citata norma tutti quei lavori manutentivi per la cui realizzazione non è necessaria l’attività progettuale richiamata negli articoli 90, 91 e 92 del d.lgs. n. 163/2006.
Sul punto vale richiamare ancora quanto affermato dall’Autorità di vigilanza nella deliberazione 14.02.2008 n. 7 secondo cui
il discrimen tra lavori di manutenzione e servizi di manutenzione va individuato nell’oggetto della prestazione: per i servizi consiste in una pluralità di interventi indeterminati, per i lavori in interventi definiti a priori, cui si collega la diversa modalità di definizione del corrispettivo, basato nel primo caso su una stima presuntiva legata al costo organizzativo ed orario della mano d’opera, nel secondo su un computo analitico dei lavori da eseguire. Pertanto, la manutenzione assume le caratteristiche di un appalto di servizi quando comporta una prestazione continuativa di facere con interventi periodici e assidui di personale specializzato; costituisce, invece, appalto di lavori quando consiste in attività di modificazione della realtà fisica esistente con utilizzazione ed installazione di materiali aggiuntivi e sostituivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale”.
Ed ancora, è stato affermato che “
l’art. 90 del D.lgs. n. 163/2006 sia alla rubrica che al c. 1, fa riferimento esclusivamente ai lavori pubblici, e l’art. 92, c. 1, presuppone l’attività di progettazione nelle varie fasi come finalizzata alla costruzione dell’opera pubblica progettata. A fortiori, lo stesso comma 6 dell’art. 92 prevede che l’ incentivo alla progettazione venga ripartito tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto e, dunque, è di palmare evidenza come il riferimento normativo e la conseguente voluntas legis sia ascrivibile solo alla materia dei lavori pubblici, presupponendosi una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla realizzazione di un’opera di pubblico interesse”.
Anche il Decreto Ministero Infrastrutture 17.03.2008, n. 84 in attuazione dell'articolo 92, comma 5, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, ha specificato che gli incentivi siano riconosciuti "per le attività di progettazione di livello preliminare, definitivo ed esecutivo inerenti ai lavori pubblici, intesi come attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione straordinaria e ordinaria, comprese le eventuali connesse progettazioni di campagne diagnostiche, le eventuali redazioni di perizie di variante e suppletive" a condizione che i relativi progetti siano posti a base di gara (fonte: Ministero Infrastrutture).
Tutte attività palesemente non riscontrabili nell’appalto affidato dal Comune alla società Piana Palmi Multiservizi SPA.
b) Contratto di servizio di raccolta differenziata
Il comune di Palmi ha ottenuto dalla Regione Calabria un contributo per gli interventi inclusi nel Decreto n. 11028/2006 a favore dello sviluppo della raccolta differenziata, a valere sulle risorse della Misura 1.7-Azione 1.7.a del Complemento di programmazione del POR Calabria 2000-2006, sulla base del progetto predisposto dal Comune il cui quadro economico ha previsto:
- spese generali per attività di consulenza, informazione e divulgazione di euro 4.000,00;
- spese per attività di programmazione e progettazione di euro 2.500, riservate all’Ufficio nella misura massima del 2%;
- spese per l’espletamento del servizio “porta a porta”, così come previsto con appalto esterno di euro 87.172,00.
In data 25.02.2009 è stata stipulata apposita convenzione tra le parti, sottoscritta per conto del Comune dall’ing. Or.Vi.. L’art. 16 della convenzione rinvia, per quanto non specificatamente regolato, alla legislazione nazionale, regionale e comunitaria vigente in materia, in quanto applicabile.
L’appalto (peraltro rinnovato e prorogato più volte dal Comune), è stato affidato direttamente alle società Piana Ambiente e alla ATI RADI-ASED,in quanto già gestori dei servizi di raccolta differenziata del Comune di Palmi, ritenendo il progetto approvato dalla Regione rientrante tra i servizi di natura complementare previsti dall’art. 57, c. 5, d.lgs. 163/2006, rispetto al servizio principale che dette ditte svolgevano per conto del Comune, la prima per la raccolta differenziata di carta, vetro e plastica, la seconda per la raccolta dell’umido e degli ingombranti; il servizio “aggiuntivo” di raccolta differenziata è stato perciò affidato ad entrambe le società rispettivamente, alla Piana Ambiente per la quota del 30% e all’ATI per la quota del 70%; sull’importo di progetto è stata riservata all’Ufficio la somma di euro 2.500, corrisposta ai tecnici progettisti, ing. Or. e Pa., per spese di programmazione e progettazione .
Diversamente da quanto sostenuto dalle difese dei convenuti -secondo cui le somme corrisposte ai tecnici comunali sulla base degli importi dei lavori fatturati dalle ditte rientravano tra le spese ammesse al finanziamento regionale, in relazione alle quali la stessa procura regionale ha espresso talune perplessità circa la loro spettanza ai tecnici comunali- il Collegio ritiene che, nonostante la previsione nella Manifestazione di Interesse quali “spese ammissibili” di quelle relative alla programmazione e progettazione, debba comunque essere verificata la coerenza del contenuto di tali prestazioni con le regole poste dall’art. 92 del D.lgs. 163/2006.
Il riferimento al contributo regionale è stato infatti ampiamente valorizzato dalle difese dei convenuti per sostenere la tesi della spettanza dell’ incentivo alla progettazione a favore dei dipendenti dell’ente che abbiano contribuito alla redazione degli atti relativi al progetto finanziato con fondi regionali, indipendentemente dal contenuto delle prestazioni previste nell’ambito del progetto finanziato dalla regione.
Invero,
l’incentivo alla progettazione e alla programmazione deve essere intrinsecamente correlato alla realizzazione di opere e lavori pubblici che, come può evincersi dalla documentazione tecnica e amministrativo-contabile adottata dal Comune e relativa all’intervento in esame, non è ravvisabile nel caso concreto. Al riguardo basta scorrere lo scarno contenuto meramente descrittivo delle attività svolte dalle società affidatarie del servizio di raccolta “porta a porta”, per escludere i presupposti basilari per l’attribuzione di detto beneficio ai tecnici comunali.
Il Collegio ritiene che
anche per tale fattispecie valgono le considerazioni dinanzi svolte per l’incentivo erogato per i contratti relativi alla manutenzione del verde pubblico, dovendosi escludere la natura di “lavori” per le prestazioni effettuate per il “servizio aggiuntivo” di raccolta differenziata, connotato da mere operazioni, come peraltro espressamente specificato nelle determine riferite alla “raccolta della frazione organica e degli ingombranti”.
Né, sul punto, possono condividersi le perplessità formulate da parte attrice circa la previsione, nello specifico settore, dell’incentivo, tra le “spese ammissibili” della Misura 1.7-Azione 1.7.a del Complemento di programmazione del POR Calabria 2000-2006, tra le altre, “le spese per l’attività di progettazione e di supporto tecnico-amministrativo, nella misura massima del 2% dell’importo richiesto”, atteso che l’uno è il contributo regionale per il servizio in questione (comprensivo delle cd. spese ammissibili espressamente indicate nel Manifestazione pubblica d’interesse per gli interventi a favore dello sviluppo della raccolta differenziata), l’altro è l’incentivo alla progettazione e programmazione da erogarsi sempre e comunque in presenza dei presupposti e requisiti di legge (art. 92, 5 e 6 c., D.lgs. 163/2006; regolamento G.M. n. 234/2004).
Deve quindi ritenersi che la previsione, tra le spese “ammissibili”, di quelle di “progettazione e di supporto tecnico-amministrativo”, nonché di quelle “per i servizi connessi alla raccolta “porta a porta”, ivi compresi “i costi per le risorse umane impiegate”, non abbia carattere “derogatorio” ai principi posti dal Codice dei contratti in materia di incentivo alla progettazione, dovendosi correlare detto beneficio, in ogni caso, ad interventi relativi ad opere e lavori pubblici.
Nel caso concreto, con riferimento alle prestazioni oggetto dell’appalto del servizio di raccolta differenziata, “Nella Relazione tecnica illustrativa delle modalità di erogazione del servizio porta a porta" è specificato che “la qualificazione del servizio “porta a porta” presso le utenze del ns territorio, stimate in circa 7.766, avverrà con la distribuzione alle utenze stesse di contenitori o sacchi di diverso colore e capacità, contraddistinti per tipologia di materiale da raccogliere”, seguita dalla descrizione delle specifiche modalità di raccolta di ciascun tipo di materiali presi in considerazione (plastica, lattine, vetro, carta, cartone, farmaci, materiali ingombranti).
Appare evidente, quindi, l’assenza di una correlazione dell’ incentivo erogato dai convenuti ad una fase di progettazione o pianificazione riferita a opere e lavori pubblici (es. costruzione di discarica, impianti…), del tutto assenti nel Progetto predisposto dall’ing. Vi.Or. dell’UTC del Comune di Palmi (che ha sottoscritto la convenzione con la Regione Calabria); d’altra parte, il richiamo fatto dalla convenzione alla legislazione nazionale, regionale e comunitaria vigente in materia, esclude ogni ipotesi derogatoria alla disciplina generale contenuta nel d.lgs. 163/2006, nella materia che occupa.
Né, a fortiori, può avere alcuna valenza probatoria discriminante la circostanza invocata dalle difese circa la previsione dell’incentivo de quo nell’ambito di un progetto di raccolta differenziata finanziato dalla Regione Calabria, dovendosi, in concreto, valutare la coerenza dello stesso con i parametri di legge, né tanto meno alcuna giustificazione esimente può essere attribuita all’invocata proroga del contratto.
Difatti, ove si volesse accedere a dette argomentazioni difensive verrebbe avallata una condotta contraria a norme di legge e regolamento non potendosi individuare -nello specifico ambito- alcuna attività riconducibile alla categoria dei lavori e alla relativa programmazione, nel senso ampiamente precisato.
Le determine inoltre presentano un ulteriore profilo di illegittimità in ordine al criterio di determinazione dell’incentivo stesso, parametrato sui lavori fatturati dall’impresa e non già sull’importo a base d’asta dell’appalto.
Avvalorano le considerazioni e valutazioni dinanzi svolte la circostanza che le determinazioni relative alla raccolta differenziata sono state pure oggetto di revoca, in sede di autotutela, da parte dell’Amministrazione comunale.
3. Sotto il profilo soggettivo
nessun dubbio può sussistere, pertanto, in merito alla responsabilità dei convenuti per il danno patrimoniale arrecato all’Ente di appartenenza, consistente nella percezione e/o erogazione indebita dei compensi, relativamente agli appalti di servizi di manutenzione del verde pubblico e della raccolta differenziata “porta a porta, secondo quanto costantemente ritenuto dalla stessa giurisprudenza di questa Corte dei Conti in fattispecie analoghe e dalla stessa Autorità di Vigilanza (ut supra richiamate).
La documentazione acquisita al fascicolo ha consentito di accertare che i predetti responsabili del settore tecnico hanno posto in essere una condotta contraria a precisi dettati normativi e regolamentari, consistita nell’erogazione degli incentivi di progettazione per appalti di servizi e non già per l’esecuzione di lavori pubblici, compensi determinati, tra l’altro, non già sull’importo a base d’asta ma sulle singole fatture dei lavori.
Nessuna giustificazione può essere considerata da questo Collegio, tra quelle prospettate dalle difese dei convenuti, ove si consideri che -se anche si volesse prescindere dalla qualificazione dell’elemento soggettivo come dolo- si appalesano comunque particolarmente gravi le condotte tenute dagli odierni convenuti, tenuto conto della specifica professionalità di ciascuno di essi e degli incarichi da essi ricoperti nell’ambito dell’Area I^ Servizi LL.PP., situazioni che avrebbero consentito a ciascuno di essi di applicare correttamente il beneficio di che trattasi con esclusione degli appalti di servizi stipulati dal Comune di Palmi.
E’ perciò pienamente fondata anche nel quantum, secondo ciò che emerge dagli atti di causa, la richiesta di condanna del Procuratore regionale.
Questo Collegio deve pertanto ritenere gli odierni convenuti responsabili del danno sofferto dall’Ente, nella misura indicata nella domanda di euro 20.838,56.
Tale danno va ripartito in relazione agli importi da ciascuno di essi liquidati a titolo di incentivo alla progettazione, così indicati: euro 9.752,72 in capo all’ing. St. De Lu.; euro 6.894,42 in capo all’ing. Vi.Or., euro 4.191,42, in capo all’ing. An.Sc..
A tali poste di danno va aggiunta la rivalutazione monetaria a decorrere dagli effettivi pagamenti fino alla data della presente sentenza.
La condanna va estesa infine agli interessi legali da quest’ultima data e alle spese del giudizio.
P.Q.M.
La Corte dei Conti-Sezione giurisdizionale per la Regione Calabria, definitivamente pronunciando, ogni contraria domanda ed eccezione respinte,
ACCOGLIE
la domanda e, per l’effetto, condanna l’ing. St. De Lu. al pagamento, in favore dell’erario, della somma di euro 9.752,72, l’ing. Vi.Or. della somma di euro 6.894,42, l’ing. An.Sc. della somma di euro 4.191,42, nonché alla rivalutazione monetaria dalla data di ciascun pagamento fino alla data di notifica della presente sentenza e agli interessi legali a far tempo da tale data e fino al soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Calabria, sentenza 01.04.2016 n. 67).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: A prescindere dal consolidato orientamento secondo cui, in generale, la qualificazione di un atto amministrativo deve essere operata sulla base del suo effettivo contenuto e degli effetti concretamente prodotti, e non anche del nomen juris assegnatogli dall'Autorità emanante, la riconducibilità, nell'unitaria categoria degli atti di ritiro, delle due tipologie provvedimentali di secondo grado dell'annullamento e della revoca —fondate su presupposti diversi quanto alle ragioni (rispettivamente, illegittimità od inopportunità) che giustificano la rimozione di un provvedimento amministrativo— consente di pervenire all'affermazione che la qualificazione come revoca di un provvedimento di autotutela motivato in relazione non già all'inopportunità, ma all'illegittimità (per violazione della norma regolante l'esercizio del potere) configura una imprecisione emendabile e non invalidante.
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Il Collegio non può che richiamare il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui “ove l’atto impugnato (provvedimento o sentenza) sia legittimamente fondato su una ragione di per sé sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rigetto della sua istanza”.
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... per l'annullamento della determinazione n 12/16 emessa dal Comune di Nardodipace avente ad oggetto "revoca affidamento incarico professionale per la valorizzazione e la cura dei luoghi di culto".
...
6. Il ricorso è infondato.
7. Va preliminarmente qualificato il provvedimento oggetto di gravame, adottato in autotutela dall’amministrazione comunale, che lo ha denominato “revoca”.
Invero, a prescindere dal consolidato orientamento secondo cui, in generale, la qualificazione di un atto amministrativo deve essere operata sulla base del suo effettivo contenuto e degli effetti concretamente prodotti, e non anche del nomen juris assegnatogli dall'Autorità emanante (cfr. ex multis, Cons. St, sez. III, 15.06.2015 n. 2956; Cons. St., sez. IV., 15.04.2013, n. 2027), la riconducibilità, nell'unitaria categoria degli atti di ritiro, delle due tipologie provvedimentali di secondo grado dell'annullamento e della revoca —fondate su presupposti diversi quanto alle ragioni (rispettivamente, illegittimità od inopportunità) che giustificano la rimozione di un provvedimento amministrativo— consente di pervenire all'affermazione che la qualificazione come revoca di un provvedimento di autotutela motivato in relazione non già all'inopportunità, ma all'illegittimità (per violazione della norma regolante l'esercizio del potere) configura una imprecisione emendabile e non invalidante (ex multis TAR Catania, (Sicilia), sez. I, 04/11/2015, n. 2552).
8. Nel caso di specie, oggetto di esame è un atto di annullamento d’ufficio ex art. 21-octies L. 241/1990 adottato sul presupposto di diverse ragioni di illegittimità dell’atto di primo grado -elencate sinteticamente nell’atto e sopra riportate al punto 1.4- ognuna delle quali idonea a sorreggerla, secondo la struttura dell’atto plurimotivato.
E a tal proposito, il Collegio non può che richiamare il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui “ove l’atto impugnato (provvedimento o sentenza) sia legittimamente fondato su una ragione di per sé sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rigetto della sua istanza” (Consiglio di Stato, sez. VI, 12.10.2011, n. 5517) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 05.08.2016 n. 1621 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: E' noto che il divieto di rinnovo tacito ed espresso dei contratti pubblici –espressamente previsto dall’art. 57, co. 7, D.lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis- determinando una ulteriore procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è diretta espressione dei principi di tutela della concorrenza, di derivazione europea.
Le norme, che si sono succedute nel tempo, derogatorie di tale divieto generale o hanno determinato procedure di infrazione aperte a carico dell’Italia; o sono state direttamente disapplicate dai giudici nazionali, perché in contrasto con la normativa europea; o sono ritenute di stretta interpretazione, trattandosi di norme di carattere eccezionale.
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La qualificazione della fattispecie in esame prospettata nel ricorso introduttivo come “rinnovo contrattuale”, con la novazione oggettiva delle obbligazioni contrattuali, piuttosto che come “proroga”, fondata sul mantenimento dei patti e delle condizioni contrattuali, oltre ad essere irrilevante ai fini dell’ambito di applicazione e della ratio del divieto legale sopra riferito, non è comunque rispondente al contenuto provvedimentale, poiché, con la determinazione oggetto di annullamento n. 115 del 07.12.2015, si dispone una “conferma” del precedente affidamento -a sua volta conferito, con determinazione n. 49/2015 come conferma di quello ancora precedente- per il periodo annuale successivo alla precedente scadenza, parametrando il prezzo alla diversa (doppia rispetto alla precedente) durata annuale, senza operare alcuna altra modifica contrattuale.

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... per l'annullamento della determinazione n 12/16 emessa dal Comune di Nardodipace avente ad oggetto "revoca affidamento incarico professionale per la valorizzazione e la cura dei luoghi di culto".
...
6. Il ricorso è infondato.
...
9. Valore dirimente, in particolare -idonea a configurare il motivo riscontrato quale vizio di illegittimità, e conseguentemente il provvedimento di autotutela come annullamento ex art. 21-octies L. 241/1990- assume la ravvisata violazione di legge con riguardo al “divieto di proroga” dei contratti, indicata, sia pure succintamente, nella motivazione dell’atto oggetto di questo giudizio; motivazione che, da un lato, è di per sé sufficiente a sorreggere il provvedimento in autotutela; dall’altro, è esente dalle doglianze sollevate da parte ricorrente (cfr. ricorso introduttivo, pag. 4-5).
Nello specifico, la ricostruzione della vicenda procedimentale e l’esito della istruttoria documentale depongono nel senso che, con la determinazione n. 115 del 07.12.2015, adottata il medesimo giorno in cui veniva comunicato all’ente locale il decreto di scioglimento del Consiglio Comunale ex art. 143 TUEL, era stata decisa la “proroga” per la terza volta dell’affidamento diretto ottenuto originariamente dalla ditta ricorrente nel giugno del 2014.
10. Ora, è noto che il divieto di rinnovo tacito ed espresso dei contratti pubblici –espressamente previsto dall’art. 57, co. 7, D.lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis- determinando una ulteriore procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è diretta espressione dei principi di tutela della concorrenza, di derivazione europea.
Le norme, che si sono succedute nel tempo, derogatorie di tale divieto generale o hanno determinato procedure di infrazione aperte a carico dell’Italia (cfr. parere motivato della Commissione europea n. 2003 del 16.12.2003, adottato in relazione all’art. art. 6, comma 2, ultimo periodo della legge 24.12.1993); o sono state direttamente disapplicate dai giudici nazionali, perché in contrasto con la normativa europea (cfr. art. 1 d.l. 95/2012, come modificato in sede di conversione dalla legge n. 135/2012; Consiglio di Stato, sez. III, 30.01.2014, nn. 1486); o sono ritenute di stretta interpretazione, trattandosi di norme di carattere eccezionale (cfr Consiglio di Stato, sez. III, 15.04.2016, n. 1532 in relazione alla specifica norma di cui all’art. 6, comma 2, lett. b), del d.lgs. 115 del 2008 recante attuazione della direttiva 2006/32/CE relativa all'efficienza degli usi finali di energia e i servizi energetici e abrogazione della direttiva 93/76/CEE).
11. La qualificazione della fattispecie in esame prospettata nel ricorso introduttivo come “rinnovo contrattuale”, con la novazione oggettiva delle obbligazioni contrattuali, piuttosto che come “proroga”, fondata sul mantenimento dei patti e delle condizioni contrattuali, oltre ad essere irrilevante ai fini dell’ambito di applicazione e della ratio del divieto legale sopra riferito, non è comunque rispondente al contenuto provvedimentale, poiché, con la determinazione oggetto di annullamento n. 115 del 07.12.2015, si dispone una “conferma” del precedente affidamento -a sua volta conferito, con determinazione n. 49/2015 come conferma di quello ancora precedente- per il periodo annuale successivo alla precedente scadenza, parametrando il prezzo alla diversa (doppia rispetto alla precedente) durata annuale, senza operare alcuna altra modifica contrattuale.
12. Il provvedimento gravato, con cui l’amministrazione ha proceduto all’annullamento d’ufficio della “conferma” del precedente affidamento risulta pertanto adeguatamente motivato, anche solo sulla base di tale riscontrato vizio di violazione di legge.
In conclusione, assorbite le altre censure attesa la natura plurimotivata del provvedimento impugnato come enunciato supra al punto 8, il ricorso va pertanto rigettato (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 05.08.2016 n. 1621 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - VARI: Strisce blu: multa per la sosta con ticket scaduto. Cassazione. Lasciare l’auto nel parcheggio oltre il tempo pagato è illecito amministrativo e non inadempimento contrattuale.
La sosta dell’auto nelle strisce blu con il ticket scaduto merita la multa al pari di quanto avviene quando l’automobilista non si munisce affatto di “biglietto”. La permanenza oltre il tempo pagato è, infatti, un illecito amministrativo e non un semplice inadempimento contrattuale. L’infrazione, come avviene nell’omesso acquisto del “biglietto” orario, si traduce in un’evasione tariffaria in violazione dell’articolo 7 comma 15 del Codice della strada.
La Suprema corte, con la sentenza 03.08.2016 n. 16258, si discosta dai pareri del ministero delle Infrastrutture, l’ultimo datato 2015 (n. 2074), con cui si è ribadito che la sanzione prevista dal Codice della strada scatta solo in caso di omesso acquisto del “biglietto” orario o per violazioni relative alla sosta limitata o regolamentata, mentre nell’ipotesi di sosta nelle aree in cui si può restare a tempo indeterminato lo “sforamento” deve essere considerato un inadempimento contrattuale. Una lettura con la quale la Suprema corte non è d’accordo.
I giudici della Seconda sezione civile respingono il ricorso di un automobilista contro la decisione del Tribunale che aveva affermato la legittimità della multa inflitta al ricorrente che aveva lasciato l’auto nelle strisce blu un’ora in più rispetto al tempo indicato. Secondo il ricorrente chi paga il ticket senza integrare il versamento nelle ore successive non trasgredisce il Codice della strada ma solo l’obbligazione contrattuale, che sorge nel momento in cui si “compra” il ticket, regolata dal Codice civile.
La Cassazione, a supporto della sua decisione, cita anche la giurisprudenza della Corte di conti. I giudici contabili (sezione giurisdizionale per la regione Lazio, sentenza 888/2012) hanno affermato che la mancata contestazione della sanzione pecuniaria da parte dell’ausiliario del traffico nel momento in cui è stata accertata la sosta del veicolo senza ticket «oppure con tagliando esposto scaduto per decorso del tempo pagato (che è pur sempre una fattispecie di mancato pagamento che il codice della strada, senza distinzioni sanziona), configura una ipotesi di danno erariale per il Comune, rappresentato dal mancato incasso dei proventi che sarebbero derivati dall’applicazione della sanzione per violazione delle norma che disciplinano la sosta in aree a pagamento)
».
Anche per la Suprema corte, nel caso di sosta a pagamento su suolo pubblico, se questa si protrae oltre l’orario per il quale è stata corrisposta la tariffa, si violano le prescrizioni dettate dall’articolo 7, comma 15 del Codice della strada. La sosta nelle strisce blu a tempo scaduto, dunque, ha natura di illecito amministrativo e non si trasforma in un inadempimento contrattuale, «trattandosi, analogamente al caso della sosta effettuata omettendo l’acquisto del ticket orario, di una evasione tariffaria in violazione della disciplina della sosta a pagamento su suolo pubblico».
Una norma, conclude la Suprema corte, introdotta per incentivare la rotazione e razionalizzare l’offerta di sosta
(articolo Il Sole 24 Ore del 04.08.2016).

PUBBLICO IMPIEGOPrecari della Pa, possibile il risarcimento del danno. Cassazione. Nel pubblico impiego niente stabilizzazione.
Nessuna speranza di rapporto a tempo indeterminato con la pubblica amministrazione per chi, per più anni, ha prestato servizio temporaneo: lo conferma la Corte di Cassazione -Sez. lavoro-  con la ordinanza 03.08.2016 n. 16226, relativa al conducente di scuolabus in un Comune pugliese. L’unico vantaggio, per chi ha prestato servizio a tempo determinato, è un’indennità da 2,5 a 12 mensilità dell’ultima retribuzione, senza dover dimostrare l’entità del danno subìto e senza detrarre la percezione di altre entrate durante il periodo di lavoro pubblico.
La Cassazione tende a giustificare il contrasto tra le norme di diritto comunitario e nazionale che impongono la trasformazione a tempo indeterminato di ciò che nasce precario (direttiva 1999/1970 e legge 368/2001, articolo 5) e i princìpi nazionali (articolo 97 della Costituzione) che impongono l’accesso a posti di lavoro pubblici solo mediante concorso. L’Ue obbliga lo Stato a garantire una tutela effettiva (Corte di giustizia, 12.12.2013 in C-50/2013), cioè il cittadino deve poter ottenere, tramite sentenza, una stabilizzazione del rapporto precario. Ma ciò vale solo se il datore di lavoro è un privato, perché nel pubblico impiego è obbligatorio l’accesso tramite concorso.
L’impossibilità di ottenere l’assunzione si converte così in un indennizzo, cioè una somma di danaro che bilancia il vuoto di tutela rappresentato dall’impossibile stabilizzazione. L’indennizzo va da un minimo di 2,5 ad un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, importi che dovrebbero dissuadere il datore di lavoro ma che nella realtà sono modesti: spesso si tratta di rapporti pluriennali che avevano fatto maturare consistenti aspettative.
La sentenza 16226/2016 riguarda l’autista di scuolabus comunale precario da oltre 12 anni e la Cassazione, cosciente dell’esiguità dell’importo riconosciuto al dipendente, sottolinea che comunque il lavoratore non poteva sperare in un rapporto a tempo indeterminato. Al più, la prolungata precarietà del rapporto di lavoro con pubbliche amministrazioni può aver condizionato scelte di tipo personale, facendo perdere al lavoratore chances di un’occupazione migliore (risarcibili se sono dimostrate).
L’indennizzo forfettario varia da 2,5 a 12 mensilità in proporzione alla durata del contratto a tempo determinato, alla gravità della violazione, alla tempestività della reazione del lavoratore, allo sfruttamento di altre (perse) occasioni di lavoro e di guadagno per la preferenza accordata al rapporto con la pubblica amministrazione, considerando infine anche le dimensioni del datore di lavoro.
In sintesi, non è possibile illudersi di essere stabilizzati senza concorso, ma finché il rapporto precario viene rinnovato si può contare su un importo finale che peraltro è più punitivo per l’amministrazione che risarcitorio per il dipendente. In nessun caso il dipendente rischia la restituzione di quanto percepito (articolo 1360 del Codice civile), mentre l’indennizzo spetta anche nel caso in cui, insieme al lavoro precario pubblico, si abbia una seconda (o terza) attività
(articolo Il Sole 24 Ore del 04.08.2016).

INCARICHI PROFESSIONALI: Dall’Ordine niente danni al cliente. Cassazione. Il parere di congruità sulla parcella del professionista.
Il cliente del professionista non può chiedere all’Ordine i danni a suo avviso provocati con il parere sulla congruità delle parcelle applicate, se questo non ha alcun nesso con il decreto ingiuntivo emesso nei suoi confronti.
Le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione, con la sentenza 02.08.2016 n. 16065, respingono il ricorso di una società contro l’Ordine degli ingegneri territoriale “accusato” di non essersi dotato di un regolamento interno per mettere nero su bianco dei criteri in base ai quali valutare la correttezza o meno delle parcelle professionali applicate dagli iscritti.
La conseguenza di questa “approssimazione” -secondo la difesa del ricorrente- aveva dato come risultato un via libera dell’Ordine alle voci indicate perché giudicate in linea con le tariffe, malgrado il supporto cartaceo fosse del tutto irregolare a causa di notevoli lacune: dalla diversità del committente all’assenza della firma del progettista.
La Cassazione avalla però la decisione dei giudici di merito di respingere il ricorso. Per il Tribunale la prospettata responsabilità dell’Ordine non poteva essere basata sulla mancata adozione di un regolamento interno per disciplinare il visto di congruità, non essendo questo previsto dalla legge. Quello che pesa nel verdetto sfavorevole alla società è l’assenza di un nesso di causalità tra il parere dell’Ordine professionale e l’adozione del decreto monitorio con la conseguente iscrizione ipotecaria.
I giudici hanno precisato che il parere rilasciato corrispondeva alla funzione istituzionale dell’organo professionale, posta a tutela degli interessi degli iscritti, della dignità della professione e dei diritti degli stessi clienti. L’atto contestato si limitava al controllo formale della corrispondenza con le tariffe di quanto indicato nella parcella, senza avere alcun rilievo sulla validità e sull’efficacia delle obbligazioni reciproche.
Infine non corrispondeva al vero che l’ok era stato concesso dall’Ordine territoriale degli ingegneri in assenza di controllo e nella arbitrarietà più assoluta, essendo la documentazione allegata dall’ingegnere frutto di un evidente copia e incolla.
Per i giudici invece le “informazioni” fornite a supporto della richiesta erano sufficienti per ricostruire l’attività e le prestazioni svolte dall’ingegnere
(articolo Il Sole 24 Ore del 03.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIIl Consiglio di stato demolisce le linee guida dell'Anac.
Il Consiglio di stato demolisce la soft law dell'Anac sul codice degli appalti.
Il parere 02.08.02016 n. 1767 reso dalla Commissione speciale di palazzo Spada  anche se riferito a tre specifiche linee guida dell'Autorità diretta da Cantone (su offerta economicamente più vantaggiosa, responsabile unico del procedimento e servizi di progettazione) mette a nudo tutte le criticità, già in atto e potenziali, del nuovo sistema di completamento delle norme del codice dei contratti, pensato dal legislatore allo scopo di dare all'Anac poteri probabilmente impropri.
Il parere del Consiglio di stato mette in evidenza da subito come la giurisdizione amministrativa non intenda lasciare spazi eccessivi all'Anac, preludio chiaro di futuri contenziosi non di poca portata. Alcuni passaggi del parere sono molto indicativi. Per esempio, quando il Consiglio di stato affronta il tema delle linee guida di natura «vincolante» conferma che esse «devono essere osservate, a pena di illegittimità degli atti consequenziali» da parte delle amministrazioni, ma sottolinea che sono possibili «atti caducatori» in sede giurisdizionale.
È esattamente il preannuncio che le amministrazioni (ma anche i privati) potranno rivolgersi all'autorità giudiziaria amministrativa per ottenere la caducazione (o rimozione) delle linee guida vincolanti o di loro parti che risultino violare il principio di legalità, cui deve conformarsi l'Anac. In un secondo passaggio il Consiglio di stato è ancora più chiaro.
Riguarda il passaggio delle linee guida relative al Rup, ove l'Anac afferma perentoriamente che «il ruolo di Rup è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)». Palazzo Spada letteralmente «bacchetta l'Anac» rilevando che detta previsione è «in larga parte coincidente con l'articolo 84, comma 4, del previgente Codice in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del Rup, quali quelle che le linee guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. stato, V, n. 1565/2015)».
Da qui la conclusione: «Non sembra condivisibile che le linee guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali»: una chiara affermazione della volontà dei giudici amministrativi di affermare la prevalenza dei giudicati su strumenti, quali le linee guida, che sono e restano, spiega sempre il Consiglio di stato, atti amministrativi (sebbene di natura generale, nel caso delle linee guida vincolanti).
In quanto alle linee guida non vincolanti, estremamente importante è il chiarimento fornito dal Consiglio di stato sulla loro portata. Palazzo Spada precisa che le linee guida non vincolanti non possono comprimere l'esercizio del potere discrezionale delle amministrazioni, visto che hanno la funzione di specificare spunti operativi di dettaglio per l'applicazione delle norme. Le amministrazioni, allora, conservano pienamente il potere discrezionale di adeguarsi o meno alle indicazioni delle linee guida non vincolanti, anche facendo specifico riferimento al caso concreto.
Il Consiglio di stato precisa solo che laddove le amministrazioni se esse intendano discostarsi dalle indicazioni non vincolanti dell'Anac hanno l'onere di «adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa». E questo persino qualora le linee direttive dovessero essere redatte in modo da far apparire il loro contenuto come prescrittivo, perché magari riproducono i contenuti dell'abolito dpr 207/2010.
Indirettamente, il parere del Consiglio di stato suggerisce alle amministrazioni quando ricorrono i casi di possibile discostamento dalle linee guida: allorché «la peculiarità della fattispecie concreta giustifica una deviazione dall'indirizzo fornito dall'Anac ovvero se sempre la vicenda puntuale evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa».
L'ultima affermazione conferma la visione di palazzo Spada: le linee guida sono e restano atti amministrativi, come tali, dunque, a loro volta soggette al principio di legalità e passibili di vizi di legittimità (articolo ItaliaOggi del 05.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

PUBBLICO IMPIEGOVideoriprese anti-fannulloni. L'utilizzo è consentito se serve a verificare una truffa. CASSAZIONE/ Il principio è valido anche quando non c'è l'obbligo di timbrare.
La Cassazione dice stop ai fannulloni. È lecito l'uso di videoriprese per controllare l'eventuale falsificazione degli orari di entrata e di uscita dei lavoratori. Infatti, le garanzie dello Statuto dei lavoratori non si applicano quando il datore, mediante le apparecchiature, verifica un reato, in questo caso una truffa. Ma non basta: il principio è valido anche quando non sussiste l'obbligo di timbrare il cartellino o il badge ma solo il foglio presenze.

È quanto sancito dalla Corte di Cassazione -Sez. II penale- che, con la sentenza 01.08.2016 n. 33567, ha respinto il ricorso di due dipendenti comunali, accusati di truffa per aver falsificato gli orari di entrata e uscita nell'ente locale.
In particolare i due avevano contestato la regolarità delle telecamere apposte all'ingresso, rivendicando la violazione delle garanzie dello Statuto del contribuente.
La seconda sezione penale ha però confermato l'intero impianto accusatorio spiegando che in tema di apparecchiature di controllo dalle quali derivi la possibilità di verificare a distanza l'attività dei lavoratori, le garanzie procedurali previste dall'art. 4, secondo comma, dello Statuto dei lavoratori non trovano applicazione quando si procede all'accertamento di fatti che costituiscono reato.
Tali garanzie riguardano solo l'utilizzabilità delle risultanze delle apparecchiature di controllo nei rapporti interni, di diritto privato, fra datore di lavoro e lavoratore; la loro eventuale inosservanza non assume pertanto alcun rilievo nell'attività di repressione di fatti costituenti reato, al cui accertamento corrisponde sempre l'interesse pubblico alla tutela del bene penalmente protetto, anche qualora sia possibile identificare la persona offesa nel datore di lavoro.
Ma non è ancora tutto. Con queste interessanti motivazioni gli Ermellini hanno inoltre precisato che in tema di allontanamento fraudolento dal luogo di lavoro, l'eventuale insussistenza per i lavoratori di un vero e proprio obbligo di vidimare il cartellino o la tessera magnetica delle presenze giornaliere non esclude che, qualora tale vidimazione sia comunque effettivamente compiuta, ma con modalità fraudolente tali da indurre in inganno il datore di lavoro, ricorrano gli estremi degli artifizi e raggiri che integrano il delitto di truffa.
Infatti, non è la doverosità della vidimazione a rendere quest'ultima, se falsificata, idonea a trarre in inganno il datore di lavoro; al contrario, anche una vidimazione meramente facoltativa di un registro cartaceo o elettronico delle presenze in ufficio, può ingenerare l'inganno di far risultare una presenza falsamente attestata. Ove la vidimazione dell'ingresso e dell'uscita dal luogo di lavoro sia meramente facoltativa, il lavoratore può non ottemperare all'adempimento ma, qualora vi ottemperi, la falsa indicazione dell'orario di entrata o di uscita configura quindi un artifizio o un raggiro.
Anche la Procura generale del Palazzaccio ha chiesto di respingere il ricorso dei lavoratori (articolo ItaliaOggi del 02.08.2016).
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MASSIMA
3. Esaminando il ricorso in relazione alle residue censure, va trattata per prima la questione dell'elusione dell'obbligo di timbratura del badge.
Sostengono in proposito i ricorrenti che l'istallazione di sistemi di registrazione degli orari di accesso e di uscita del personale dipendente, giacché utilizzabili in funzione di controllo dell'osservanza da parte dei lavoratori dei doveri di diligenza nel rispetto dell'orario di lavoro, postula l'accordo con le rappresentanze sindacali o un'autorizzazione ai sensi dell'art. 4, comma 2, dello Statuto dei lavoratori; con la conseguenza che, in difetto di tali presupposti, le relative risultanze sarebbero illecite e quindi illegittimamente acquisite agli atti del procedimento penale.
La doglianza è infondata per una pluralità di ragioni.
Anzitutto, non risulta da alcuna evidenza processuale l'illegittimità dell'istallazione del sistema di rilevazione elettronica delle presenze; la mancanza dell'accordo con le rappresentanze sindacali aziendali costituisce una mera asserzione dei ricorrenti, priva di riscontro oggettivo.
In secondo luogo,
le garanzie procedurali imposte dall'art. 4, secondo comma, dello Statuto dei lavoratori (espressamente richiamato dall'art. 114 del d.lgs. n. 196 del 2003, per l'installazione di impianti e apparecchiature di controllo richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, dai quali derivi la possibilità di verifica a distanza dell'attività dei lavoratori) si applicano ai controlli c.d. "difensivi", ossia diretti ad accertare l'inesatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro, e non, invece, quando riguardino la tutela di beni estranei al rapporto stesso (Sez. L, Sentenza n. 2722 del 23/02/2012, Rv. 621115; nella specie la Corte ha escluso l'applicabilità delle garanzie procedurali sopra indicate nel caso in cui il datore abbia posto in essere verifiche dirette ad accertare comportamenti del prestatore illeciti e lesivi del patrimonio e dell'immagine aziendale).
È quindi possibile affermare il seguente principio di diritto:
in tema di apparecchiature di controllo dalle quali derivi la possibilità di verificare a distanza l'attività dei lavoratori, le garanzie procedurali previste dall'art. 4, secondo comma, dello Statuto dei lavoratori non trovano applicazione quando si procede all'accertamento di fatti che costituiscono reato. Tali garanzie riguardano solo l'utilizzabilità delle risultanze delle apparecchiature di controllo nei rapporti interni, di diritto privato, fra datore di lavoro e lavoratore; la loro eventuale inosservanza non assume pertanto alcun rilievo nell'attività di repressione di fatti costituenti reato, al cui accertamento corrisponde sempre l'interesse pubblico alla tutela del bene penalmente protetto, anche qualora sia possibile identificare la persona offesa nel datore di lavoro (v. Sez. 6, n. 30177 del 04/06/2013 - dep. 12/07/2013, Chielli e altri, Rv. 256640).
Infine, per rispondere ad altra specifica censura posta dai ricorrenti, occorre rilevare che,
in tema di allontanamento fraudolento dal luogo di lavoro, l'eventuale insussistenza per i lavoratori di un vero e proprio obbligo di vidimare il cartellino o la tessera magnetica delle presenze giornaliere non esclude che, qualora tale vidimazione sia comunque effettivamente compiuta, ma con modalità fraudolente tali da indurre in inganno il datore di lavoro, ricorrano gli estremi degli artifizi e raggiri che integrano il delitto di truffa.
Infatti,
non è la doverosità della vidimazione a rendere quest'ultima, se falsificata, idonea a trarre in inganno il datore di lavoro; al contrario, anche una vidimazione meramente facoltativa di un registro cartaceo o elettronico delle presenze in ufficio, può ingenerare l'inganno di far risultare una presenza falsamente attestata. Ove la vidimazione dell'ingresso e dell'uscita dal luogo di lavoro sia meramente facoltativa, il lavoratore può non ottemperare all'adempimento ma, qualora vi ottemperi, la falsa indicazione dell'orario di entrata o di uscita configura quindi un artifizio o un raggiro.
4. Parimenti infondata di rivela la doglianza relativa all'utilizzabilità delle riprese audiovisive.
I ricorrenti sostengono che la segnalazione di fenomeni di assenteismo riguardava altri due colleghi e che, pertanto, le videoriprese in questione nei loro confronti non hanno costituito uno strumento di ricerca della prova, ma un vero e proprio mezzo di acquisizione della notitia criminis.
Questa Corte ha già avuto modo di chiarire che
le videoregistrazioni di condotte non comunicative disposte dalla Polizia nel corso delle indagini preliminari, in luoghi riconducibili al concetto di domicilio, e quindi generalmente meritevoli di tutela ai sensi dell'art. 14 Cost., sono qualificabili come prova atipica disciplinata dall'art. 189 cod. proc. pen., ed utilizzabili senza alcuna necessità di autorizzazione preventiva del giudice, se le riprese sono state eseguite con il consenso del titolare del domicilio (Sez. 2, n. 41332 del 07/07/2015 - dep. 14/10/2015, Zhou, Rv. 264889; v. pure Sez. 3, n. 37197 del 07/07/2010 - dep. 19/10/2010, P.M. in proc. L. e altro, Rv. 248563; Sez. 2, n. 1127 del 13/12/2007 - dep. 10/01/2008, Napolano, Rv. 238905).
La circostanza che dall'espletamento dell'attività di indagine siano emersi elementi di colpevolezza anche a carico di soggetti ulteriori rispetto a quelli originariamente indagati non incide in alcun modo sull'utilizzabilità della prova atipica così acquisita neppure nei confronti dei nuovi indagati.

ENTI LOCALI - VARIAgenti (e autovelox) nascosti, multa addio.
Non è valida secondo la Corte di Cassazione (Sez. II civile, sentenza 29.07.2016 n. 15899) la multa se gli agenti si nascondono e manca l'avviso dell'autovelox.
La vicenda riguarda un automobilista che, percorrendo la statale 195 del comune sardo di Pula, prese una multa per aver guidato a 72 km/h superando il massimo dei 50. L'uomo ricorse presso il giudice di pace di Cagliari, spiegando che la segnalazione del controllo elettronico della velocità era installata solo all'ingresso del paese, oltre al fatto che l'autovettura degli agenti era parcheggiata fuori dalla carreggiata e seminascosta dalla vegetazione.
Ma il magistrato, con la sentenza 70/2008, rigettò l'opposizione dell'automobilista che però propose ricorso al Tribunale di Cagliari. Quattro anni dopo però i giudici rigettarono il ricorso con la sentenza 80/2012. I giudici sardi, basandosi sul secondo comma dell'art. 77 del Codice della strada, spiegarono che il fatto riguardava solo «
i cartelli stradali prescrittivi, aventi la funzione di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione, non a quelli meramente informativi, come i cartelli sul rilevamento elettronico della velocità».
Ma l'uomo riportò le sue motivazioni in Cassazione, ritenendo irregolare la collocazione di un unico cartello di preavviso di controllo elettronico della velocità, installato all'ingresso del comune di Pula, e non ripetuto per i successivi 20 chilometri. La motivazione principale consisteva nel fatto che l'automobilista proveniva da un tratto di strada successivo alla segnalazione, quindi non sarebbe stato informato dell'autovelox. Soprattutto perché gli agenti accertatori, con l'autovettura, erano nascosti alla sua vista.
La Cassazione ha accolto l'opposizione dell'uomo perché «la Pubblica amministrazione proprietaria della strada è tenuta a dare idonea informazione, con l'apposito “in loco” di cartelli indicanti la presenza di autovelox», citando il nuovo comma 6-bis dell'articolo 142 del Codice della strada il quale sancisce che «le postazioni di controllo sulla rete stradale per il rilevamento della velocità devono essere preventivamente segnalate e ben visibili, ricorrendo all'impiego di cartelli o di dispositivi di segnalazione luminosi» (articolo ItaliaOggi del 04.08.2016).

ATTI AMMINISTRATIVIAl parlamentare si deve trasparenza.
L'accesso ai documenti amministrativi funziona anche tra Amministrazioni pubbliche e il singolo parlamentare può richiederlo.

Questo è il principio di diritto enunciato dal TAR Lazio-Roma, Sez. I, con la sentenza 28.07.2016 n. 8755.
La controversia è nata dal surreale episodio dei preziosi orologi regalati dai sovrani sauditi, apparentemente «contesi» tra gli ospiti della delegazione governativa italiana in visita. Ciò ha indotto una senatrice della Repubblica (nonché questore) a voler fare luce nella sconcertante vicenda.
Dopo aver ricevuto dei «no» all'accesso, ha impugnato. Il collegio ha affermato che anche un «soggetto pubblico», in cui va ricompreso il singolo parlamentare, può avvalersi dell'istituto dell'accesso ai documenti. Ciò avviene mediante la leva del principio di leale collaborazione che opera tra le pubbliche amministrazioni.
I giudici hanno accolto il ricorso anche perché il regolamento del Senato attribuisce ai Questori il compito di sovrintendere al cerimoniale, e l'interessata aveva un interesse diretto, concreto e attuale a verificare se ci fossero state delle violazioni alle prescrizioni protocollari, in particolare per quanto riguarda l'ordine delle precedenze da osservare tra le cariche pubbliche.
I giudici non hanno tuttavia aderito alla domanda di sopralluogo ove sono custoditi i doni di rappresentanza ricevuti dal Governo italiano e custoditi a Palazzo Chigi negli ultimi dieci anni, in quanto non attinenti ad atti già formati e detenuti nella loro materialità (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.08.2016).

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MASSIMA
2. Venendo all’esame del ricorso per l’accertamento e la declaratoria dell’accesso ai documenti di cui all’istanza del 14.01.2016, si osserva quanto segue.
2.1 Si osserva preliminarmente che l’art. 22 della legge 07.08.1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) riconosce “a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi, secondo le modalità stabilite dalla presente legge" (1° comma); ai sensi del successivo art. 25, il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge (1° comma), e “la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. Essa deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente (2° comma).
Alla stregua della richiamata disciplina sul procedimento amministrativo, i portatori di un interesse specifico hanno diritto di accesso ai documenti amministrativi per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, intendendo per tali le situazioni giuridiche soggettive che presentino un collegamento diretto e attuale con il procedimento amministrativo cui la richiesta di accesso si riferisce.
D’altra parte, il concetto di interesse giuridicamente rilevante, sebbene sia più ampio di quello di interesse all’impugnazione, non è tale da consentire a chiunque l’accesso agli atti amministrativi: il diritto di accesso ai documenti amministrativi non si atteggia, infatti, come una sorta di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sull’Amministrazione, giacché, da un lato l’interesse che legittima ciascun soggetto all’istanza, da accertare caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso, dall’altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse oltre che individuata o ben individuabile (Cons. Stato, VI Sez., 17.03.2000 n. 1414; 03.11.2000 n. 5930).
In definitiva, hanno titolo all'accesso tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata la documento al quale è chiesto l'accesso.
Sul versante passivo, va pure preliminarmente chiarito che sono tenuti a consentire l'esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi detenuti tutti i soggetti di diritto pubblico ed i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario, compresi i gestori di pubblici servizi (art. 22, comma 1, lett. e, ed art. 23 L. 07.08.1990 n. 241 e successive modificazioni).
2.2 Invece, l'acquisizione di documenti amministrativi da parte dei soggetti pubblici -salva l'ipotesi di cui all'art. 43, comma 2, D.P.R. 28.12.2000 n. 445 (consultazione diretta da parte di una pubblica amministrazione o gestore di servizio pubblico degli archivi dell'amministrazione certificante per l'accertamento d'ufficio di stati, qualità e fatti ovvero di dichiarazioni sostitutive presentate dai cittadini)- è regolamentata dal principio di leale collaborazione istituzionale (art. 22, comma 1, lett. b) e comma 5, legge n. 241/1990), per cui –come affermato dalla giurisprudenza amministrativa- la relativa esigenza deve trovare soluzione in rapporti di tipo interorganico o intersoggetivo, avvalendosi a seconda dei casi di soluzioni di coordinamento, vigilanza, direzione o semplice collaborazione.
2.3 Peraltro, il principio di leale collaborazione istituzionale viene interpretato dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che esso non possa escludere la configurabilità in concreto del ricorso all’istituto dell’accesso da parte di una pubblica amministrazione (intesa ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. e) della legge n. 241/1990 come “tutti i soggetti di diritto pubblico …”) nei confronti di un’altra; e ciò è stato affermato, sia nell’ipotesi in cui la prima si trovi in posizione di soggetto amministrato rispetto alla seconda e in quanto tale abbia titolo all'accesso alla stessa stregua di un soggetto privato (così, Cons. Stato, V, 07.11.2008, n. 5573), sia più in generale nell’ipotesi di soggetti pubblici aspiranti a un’acquisizione documentale (id., 27.05.2011, n. 3190) .
Specialmente in presenza di un "sistema" di soggetti pubblici tanto pletorico e disarmonico come quello nazionale” -afferma il giudice di seconde cure– "non vi sarebbe infatti ragione di ritenere riservato ai privati tale istituto, che offre il non trascurabile vantaggio di uno statuto di precise garanzie e di tutela giuridica anche in sede giudiziale, e di abbandonare invece in toto i soggetti pubblici che siano interessati ad ottenere un'ostensione documentale alle incognite di una collaborazione spontanea -inevitabilmente non sempre sollecita e puntuale- dell'Amministrazione di volta in volta legittimata passiva … a meno di non incorrere in un inopinato quanto illogico ribaltamento di rapporti, in fatto di intensità di tutela, tra interessi privati e pubblici. Atteso allora che l'art. 22, comma 1, lett. b) della legge n. 241/1990 annovera pur sempre tra i soggetti "interessati" anche i portatori di interessi pubblici, anche un "soggetto pubblico" può quindi avvalersi, ove ritenga, dell'istituto dell'accesso ai documenti (in tal senso, almeno in parte, cfr. C.d.S., V, 07.11.2008, n. 5573).”
2.4 Quando ciò accada, il richiamo legislativo al principio di leale cooperazione istituzionale non è tuttavia privo di valenza, atteso che “Tale canone, pur nella sua elasticità, esige comportamenti coerenti e non contraddittori, un confronto su basi di correttezza e apertura alle altrui posizioni e al contemperamento degli interessi, e, d'altro canto, non tollera atteggiamenti dilatori, pretestuosi, ambigui, incongrui o insufficientemente motivati (cfr., tra le tante, C. Cost. n. 379 del 27/07/1992 e n. 242 del 18/07/1997).
Lo stesso principio è allora suscettibile di rilevare non solo come criterio orientativo per l'interpretazione specifica delle norme generali in tema di accesso, ma anche quale regola ulteriore, complementare e di diritto speciale, ossia come canone aggiuntivo per stabilire se la singola richiesta ostensiva del soggetto pubblico debba avere corso. Canone che acquista precisione di contorni specialmente se calato all'interno del particolare modulo relazionale di diritto pubblico che (eventualmente) intercorra tra i soggetti attivo e passivo dell'accesso, e che integra una cornice di particolare ausilio per decifrare la misura della cooperazione istituzionale dovuta
(C.d.S., V, 27.05.2011, n. 3190).
3. Tanto premesso in via generale, osserva il Collegio che, alla luce delle richiamate disposizioni come interpretate dalla giurisprudenza amministrativa, i suddetti presupposti sono presenti nel caso di specie.
3.1 E invero, nella nozione di "soggetto pubblico" va ricompreso anche il Parlamentare e, nello specifico, il Senatore Questore. All’atto della richiesta di accesso, l’odierna esponente risultava portatrice di un interesse specifico e giuridicamente rilevante, dirigendosi la sua richiesta nei confronti degli atti e documenti relativi ai doni di rappresentanza ricevuti dal Governo italiano e custoditi a Palazzo Chigi negli ultimi dieci anni e, nello specifico, a quelli rivelati da il Fatto Quotidiano di venerdì 08.01.2016, riguardanti i regali agli oltre 50 ospiti di Roma.
3.2 E l'interesse perseguito dalla ricorrente è certamente meritevole di tutela, in quanto personale e concreto, non emulativo né riconducibile a mera curiosità, né finalizzato ad un generale controllo di legalità sull'azione amministrativa, bensì strettamente legato alle sue funzioni istituzionali e orientato al sindacato ispettivo di cui la stessa è investita.
Invero, dalla lettura dei quotidiani è emerso che i delegati italiani "si sono accapigliati" per i doni dei sovrani sauditi, ovvero: i) cronografi dal valore di circa 3.000/4.000 euro; ii) Rolex da decine di migliaia di euro; emergerebbe l’ipotesi di una violazione delle regole di condotta da tenere nel corso di un cerimoniale e in particolare l'ordine delle precedenze da osservare tra le cariche pubbliche.
Poiché il regolamento del Senato attribuisce ai Questori il compito di sovrintendere al cerimoniale, l'odierna esponente ha un interesse diretto, concreto e attuale a richiedere l'accesso agli atti per verificare se nel caso in questione ci siano state effettivamente delle violazioni alle prescrizioni protocollari relative al cerimoniale.
3.3 D’altra parte, la possibilità per gli organi parlamentari di ricorrere a strumenti specifici d’indagine, peraltro attribuiti all’organo collegiale, non esclude la legittimazione del singolo al generale istituto dell’accesso, nel ricorso dei presupposti sopra precisati.
Sul punto, giova rammentare anche un precedente parere favorevole della Commissione per l’accesso (18.03.2014), formulato su un’analoga richiesta avanzata dalla medesima ricorrente nella sua funzione di Senatore Questore" e "rivolta ufficialmente all'amministrazione …. nell’esercizio dell'attività di sindacato ispettivo".
Contrariamente a quanto ritenuto nell’odierno caso, la Commissione affermava l'applicabilità del "principio di cui all'art. 22, comma 5, della legge n. 241 del 1990, in forza del quale l'acquisizione dei documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, si informa al principio di leale cooperazione istituzionale” e che “Tale principio, naturalmente, va inteso come un'accessibilità maggiore rispetto a quella prevista dalla l. 241/1990”.
4. Alla luce delle esposte considerazioni, deve concludersi che il diniego di accesso opposto ai documenti in questione è illegittimo e pertanto, in accoglimento dei primi due motivi di ricorso, va annullato, mentre deve essere consentita alla ricorrente la visione dei documenti indicati in motivazione.

APPALTI SERVIZINuova gara tutta nuova. Il gestore uscente non può partecipare. SERVIZI/ Una sentenza del Tribunale amministrativo di Palermo.
In base al principio di rotazione, il gestore uscente del servizio non può partecipare alla nuova gara d'appalto affidata con procedura negoziata.

Lo ha affermato il TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, con la sentenza 27.07.2016 n. 1916.
Il collegio ha adottato una linea più rigorosa rispetto ad altro filone giurisprudenziale che invece non chiude la porta a tale possibilità. I giudici amministrativi hanno accolto l'impostazione del ricorrente secondo cui l'Amministrazione resistente non avrebbe potuto invitare alla gara il precedente gestore del servizio né, tanto meno, aggiudicare allo stesso il relativo appalto.
Il ragionamento dell'organo giudiziario è improntato alla valorizzazione del principio di rotazione, contenuto nell'art. 57, comma 6, codice dei contratti del 2006, soprattutto in caso di un limitato numero di ditte che partecipano alla selezione. Tale principio, si legge nella sentenza, «costituisce una sorta di bilanciamento alla possibilità di esperire una procedura negoziata, senza previa pubblicazione di un bando, prevista dal medesimo art. 57».
Così, il principio da cui deriva la prescrizione della rotazione -che si affianca a quello di trasparenza e di parità di trattamento- «non è banale o secondario, e costituisce la garanzia minima affinché possa essere ritenuta compatibile con le regole di trasparenza e concorrenzialità, che presidiano il settore degli appalti pubblici, una procedura (quella negoziata) che, in sé, contiene significative deroghe all'ordinario criterio di aggiudicazione degli appalti» (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.08.2016).
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MASSIMA
Il ricorso è fondato, per le ragioni che verranno esplicitate.
Il collegio è consapevole che parte della giurisprudenza che si è pronunziata sul comma 6° dell’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006 –puntualmente richiamata dai resistenti– tende a ridurre il peso del precetto ivi contenuto, ritenendo che, a fronte di una trasparente gestione della gara, non possa ritenersi preclusa la possibilità di aggiudicare l’appalto al precedente gestore del servizio che ne costituisce l’oggetto.
Ritiene tuttavia che la disposizione in esame vada interpretata in modo più rigoroso e che, comunque, la specifica vicenda per cui è causa difficilmente possa essere ricondotta ai principi dettati dalla giurisprudenza richiamata dai resistenti.
Ritiene invero il collegio che il principio di rotazione, contenuto al comma 6° dell’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006, ed espressamente riportato nella lettera di invito invita dall’amministrazione resistente per la gara in questione, costituisca una sorta di bilanciamento alla possibilità di esperire una procedura negoziata, senza previa pubblicazione di un bando, prevista dal medesimo art. 57.
Conseguentemente il principio da cui deriva la prescrizione della “rotazione” non è banale o secondario, e costituisce la garanzia minima affinché possa essere ritenuta compatibile con le regole di trasparenza e concorrenzialità, che presidiano il settore degli appalti pubblici, una procedura che, in sé, contiene significative deroghe all’ordinario criterio di aggiudicazione degli appalti.

Anche dalla piana lettura della norma che viene in rilievo emerge che il principio di rotazione si affianca a quello di trasparenza e di parità di trattamento, e non può essere eluso per il rispetto degli altri concorrenti principi che devono essere seguiti nella procedura che viene in rilievo.
Peraltro nella vicenda per cui è causa il principio della rotazione assume un valore ancor più pregnante a fronte del limitato numero di ditte che hanno preso parte alla selezione per cui è causa; pertanto, anche a voler seguire i più permissivi principi a cui si ispira la giurisprudenza invocata dai resistenti, difficilmente potrebbero essere ritenute rispettate le garanzie minime previste dalle norme di legge in materia.
Né la circostanza che l’avviso per l’individuazione delle ditte interessate sia stato pubblicato sull’albo pretorio costituisce motivo sufficiente per derogare al principio della “rotazione”, normativamente prescritto, sia per la limitata efficacia dello specifico strumento di pubblicità utilizzato, sia in quanto, al successivo momento dell’invio dell’invito alle ditte che avevano manifestato interesse a partecipare alla gara -momento decisivo per la valutazione dell’incidenza del principio di rotazione- l’amministrazione avrebbe dovuto considerare che il loro esiguo numero non era idoneo a consentire il pieno rispetto alle garanzie di legge.
Alla luce di quanto precisato il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, annullati i provvedimenti impugnati.

ATTI AMMINISTRATIVI: In tema di impugnazione di fonti normative secondarie, la giurisprudenza amministrativa distingue due categorie di atti regolamentari: gli atti regolamentari denominati “volizioni preliminari” e quelli c.d. “volizione-azione”.
I regolamenti e gli atti generali dell’Amministrazione sono impugnabili in via diretta solo in presenza di disposizioni che ledano in via immediata le posizioni soggettive dei destinatari, mentre negli altri casi l’interesse a ricorrere si radica solo in presenza di atti applicativi, e non in base a potenzialità lesive solo ipotetiche o future.
In altre parole, i vizi degli atti amministrativi generali risultano immediatamente contestabili solo quando di per sé preclusivi del soddisfacimento dell’interesse protetto, mentre altrimenti sono deducibili come fonte di illegittimità derivata dell’atto consequenziale, quando sia quest’ultimo a venire impugnato –con l’atto presupposto- in quanto concretamente lesivo.
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In tema di impugnazione di fonti normative secondarie, la giurisprudenza amministrativa distingue due categorie di atti regolamentari.
Da un lato gli atti contenenti solo “
volizioni preliminari”, cioè statuizioni di carattere generale, astratto e programmatorio, come tali non idonei a produrre una immediata incisione nella sfera giuridica dei destinatari; detta tipologia di regolamenti andrà impugnata necessariamente assieme ai relativi atti applicativi (cd. tecnica della doppia impugnazione).
Dall’altro, gli atti regolamentari denominati “
volizione-azione”, i quali contengono, almeno in parte, previsioni destinate ad una immediata applicazione e quindi, come tali, capaci di produrre un immediato effetto lesivo nella sfera giuridica dei destinatari; gli stessi devono essere gravati immediatamente, a prescindere dalla adozione di atti applicativi.
Sul punto, si distingue i “… regolamenti c.d. volizioni preliminari, che, caratterizzati da requisiti di generalità e astrattezza, contengono previsioni normative astratte e programmatiche, che non si traducono in una immediata incisione della sfera giuridica del destinatario, a nulla rilevando che ciò possa accadere in futuro, e i regolamenti c.d. volizioni-azioni, che contengono, almeno in parte, previsioni destinate alla immediata applicazione, in quanto capaci di produrre un immediato effetto lesivo della sfera giuridica del destinatario. …”.
La distinzione è strumentale all’affermazione della operatività della regola della immediata impugnazione unicamente nella seconda ipotesi (regolamento volizione-azione), dovendosi nel primo caso (regolamento volizione preliminare) far ricorso alla tecnica della cd. doppia impugnazione congiunta di regolamento ed atto applicativo lesivo.
In tal senso è stato ancora affermato: “I regolamenti possono essere autonomamente e immediatamente impugnati solo quando contengano disposizioni suscettibili di arrecare, in via diretta ed immediata, un’effettiva e attuale lesione dell’interesse di un determinato soggetto (c.d. regolamenti costituenti “volizioni-azioni”), mentre se il pregiudizio è conseguenza dell’atto di applicazione concreta, il regolamento deve essere impugnato congiuntamente ad esso (c.d. regolamento costituente “volizione preliminare”).”.
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È stata infatti impugnata una norma della NN.TT.AA. al PUG del Comune di Troia avente natura regolamentare, ma di per sé priva di una autonoma e diretta capacità lesiva della posizione giuridico soggettiva della ricorrente.
Come è noto, secondo Cons. Stato, Sez. V, 24.03.2014, n. 1448, “…I regolamenti e gli atti generali dell’Amministrazione, infatti, sono impugnabili in via diretta solo in presenza di disposizioni che ledano in via immediata le posizioni soggettive dei destinatari, mentre negli altri casi l’interesse a ricorrere si radica solo in presenza di atti applicativi, e non in base a potenzialità lesive solo ipotetiche o future (C.d.S., Sez. VI, 27.12.2010, n. 9406; 06.09.2010, n. 6463). In altre parole, i vizi degli atti amministrativi generali risultano immediatamente contestabili solo quando di per sé preclusivi del soddisfacimento dell’interesse protetto, mentre altrimenti sono deducibili come fonte di illegittimità derivata dell’atto consequenziale, quando sia quest’ultimo a venire impugnato –con l’atto presupposto- in quanto concretamente lesivo (C.d.S., Sez. I, 07.06.2010, n. 3041). …”.
In tema di impugnazione di fonti normative secondarie, la giurisprudenza amministrativa (cfr. ex plurimis TAR Toscana, Firenze, Sez. III, 15.05.2013, n. 802) distingue due categorie di atti regolamentari.
Da un lato gli atti contenenti solo “volizioni preliminari”, cioè statuizioni di carattere generale, astratto e programmatorio, come tali non idonei a produrre una immediata incisione nella sfera giuridica dei destinatari; detta tipologia di regolamenti andrà impugnata necessariamente assieme ai relativi atti applicativi (cd. tecnica della doppia impugnazione).
Dall’altro, gli atti regolamentari denominati “volizione-azione”, i quali contengono, almeno in parte, previsioni destinate ad una immediata applicazione e quindi, come tali, capaci di produrre un immediato effetto lesivo nella sfera giuridica dei destinatari; gli stessi devono essere gravati immediatamente, a prescindere dalla adozione di atti applicativi.
Sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 14.02.2005, n. 450 parimenti distingue i “… regolamenti c.d. volizioni preliminari, che, caratterizzati da requisiti di generalità e astrattezza, contengono previsioni normative astratte e programmatiche, che non si traducono in una immediata incisione della sfera giuridica del destinatario, a nulla rilevando che ciò possa accadere in futuro, e i regolamenti c.d. volizioni-azioni, che contengono, almeno in parte, previsioni destinate alla immediata applicazione, in quanto capaci di produrre un immediato effetto lesivo della sfera giuridica del destinatario. …”.
La distinzione è strumentale all’affermazione, da parte del Consiglio di Stato, della operatività della regola della immediata impugnazione unicamente nella seconda ipotesi (regolamento volizione-azione), dovendosi nel primo caso (regolamento volizione preliminare) far ricorso alla tecnica della cd. doppia impugnazione congiunta di regolamento ed atto applicativo lesivo.
In tal senso anche TAR Emilia Romagna, Parma, 08.03.2006, n. 95: “I regolamenti possono essere autonomamente e immediatamente impugnati solo quando contengano disposizioni suscettibili di arrecare, in via diretta ed immediata, un’effettiva e attuale lesione dell’interesse di un determinato soggetto (c.d. regolamenti costituenti “volizioni-azioni”), mentre se il pregiudizio è conseguenza dell’atto di applicazione concreta, il regolamento deve essere impugnato congiuntamente ad esso (c.d. regolamento costituente “volizione preliminare”).”.
Nella fattispecie in esame è stata impugnata una norma regolamentare in sé recante una previsione generale ed astratta, priva di una lesività diretta ed immediata rispetto all’insieme degli interessi di cui è titolare la società H3G S.p.A. nell’ambito territoriale del Comune di Troia.
In altri termini, non essendoci stato un puntuale e specifico atto applicativo della norma impugnata -in tesi asseritamente qualificata come lesiva, ma in sé recante solo una previsione generale ed astratta- l’impugnazione così come introdotta risulta destituita di uno dei suoi presupposti fondanti, in particolare dal punto di vista della sussistenza di un effettivo interesse a ricorrere concretamente leso.
Da tanto necessariamente consegue che l’impugnazione, così come svolta, risulta inammissibile (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 27.07.2016 n. 988 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale ai sensi del quale le norme che disciplinano l’azione avverso il silenzio (artt. 31 e 117, c.p.a.) abilitano anche colui che è formalmente controinteressato in un procedimento sanzionatorio urbanistico, ad agire per porre rimedio all'inerzia dell'amministrazione che deve curare l'interesse pubblico, ove sia provato che l’amministrazione medesima ha trascurato di compiere gli atti necessari per la tutela dell'interesse pubblico e sussista, parallelamente, un interesse derivante da una situazione di “contiguità abitativa”.
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Giurisprudenza costante, inoltre, a fronte dell'istanza del privato volta a far sì che l’amministrazione concluda un procedimento sanzionatorio, di cui sia già stato emesso un ordine demolitorio relativamente ad opere la cui abusività è stata in precedenza acclarata, l'inerzia serbata dall'Amministrazione è da qualificarsi illegittima e rimuovibile attraverso la procedura del silenzio attivabile da chi vi abbia interesse.
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... per l'accertamento della illegittimità della inerzia del Comune di Bari nel dare attuazione alla ingiunzione di demolizione del 18.11.2014 e del silenzio serbato sulle istanze del 04.12.2015 e del 05.01.2016;
- nonché per la condanna del Comune a portare a compimento il procedimento sanzionatorio dell’abuso edilizio.
...
4.- Il ricorso è fondato.
4.a.- Preliminarmente debbono essere respinte le eccezioni di inammissibilità sollevate dalle controinteressate.
In proposito è sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale ai sensi del quale le norme che disciplinano l’azione avverso il silenzio (artt. 31 e 117, c.p.a.) abilitano anche colui che è formalmente controinteressato in un procedimento sanzionatorio urbanistico, ad agire per porre rimedio all'inerzia dell'amministrazione che deve curare l'interesse pubblico, ove sia provato che l’amministrazione medesima ha trascurato di compiere gli atti necessari per la tutela dell'interesse pubblico e sussista, parallelamente, un interesse derivante da una situazione di “contiguità abitativa” (v. TAR Sicilia–Palermo, sez. III, 09.10.2013, n. 1773; TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 28.01.2011, n. 59; TAR Lazio, Roma, sez. II, 05.01.2010, n. 48).
Sussiste, pertanto, l’interesse legittimo della odierna ricorrente a che l'Amministrazione comunale, titolare del potere urbanistico di repressione degli illeciti urbanistici, lo eserciti compiutamente fino all'avvenuta eliminazione dell'illecito, incidendo, la perdurante inerzia, nell’esercizio del potere di vigilanza e repressione dell'abusivismo edilizio.
4.b.- Per giurisprudenza costante, inoltre, a fronte dell'istanza del privato volta a far sì che l’amministrazione concluda un procedimento sanzionatorio, di cui sia già stato emesso un ordine demolitorio relativamente ad opere la cui abusività è stata in precedenza acclarata, l'inerzia serbata dall'Amministrazione è da qualificarsi illegittima e rimuovibile attraverso la procedura del silenzio attivabile da chi vi abbia interesse (cfr. ex plurimis, Cons. di Stato, n. 986/2011 e TAR Abruzzo-L'Aquila, n. 370/2013).
E’ per questo che deve affermarsi la legittimazione e l’interesse della ricorrente ad ottenere un pronunciamento del Comune di Bari, in considerazione della sua qualità di confinante con la proprietà delle controinteressate e, quindi, danneggiata dalla permanenza delle opere abusivamente realizzate.
4.c.- Nel caso di specie risultano, inoltre, integrati i presupposti richiesti per la formazione del cosiddetto silenzio-inadempimento o silenzio-rifiuto e cioè, sia l’obbligo di provvedere da parte della P.A. in base al disposto dell’art. 2 della legge n. 241/1990 e successive modifiche, sia il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione oltre il termine per provvedere, nonostante la formale (e ripetuta) diffida intimata dal soggetto interessato.
Accertata, quindi, l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza oggetto di diffida, deve essere affrontata la questione relativa alla fondatezza della pretesa azionata dalla ricorrente (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 27.07.2016 n. 983 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel caso in esame, alcun provvedimento espresso è stato assunto dal Comune riferito all’istanza di sanatoria.
L’art. 36, comma 3, D.P.R. 380/2001 dispone che <<Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata>>.
Ne consegue che, al decorso del termine di sessanta giorni per la conclusione del procedimento di accertamento di conformità, senza che l’amministrazione abbia adottato un provvedimento espresso, il legislatore riconnette espressamente la formazione di un provvedimento tacito di diniego dell’istanza di sanatoria.
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... per l'accertamento della illegittimità della inerzia del Comune di Bari nel dare attuazione alla ingiunzione di demolizione del 18.11.2014 e del silenzio serbato sulle istanze del 04.12.2015 e del 05.01.2016;
- nonché per la condanna del Comune a portare a compimento il procedimento sanzionatorio dell’abuso edilizio.
...
5.- Le controinteressate, richiamando la sentenza n. 323/2016, sostengono che la pronuncia di improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza di demolizione, per avvenuta presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 380/2001, abbia determinato: “l’inefficacia del precedente ordine di demolizione(…); l’obbligo dell’amministrazione di emettere un nuovo provvedimento di reiezione o di accoglimento dell’istanza di sanatoria; l’obbligo dell’amministrazione di adottare gli ulteriori eventuali provvedimenti sanzionatori qualora il comune verifichi (implicitamente o esplicitamente) che non sussistono le condizioni per la sanatoria delle opere abusive” (pag. 6 memoria delle controinteressate del 21.06.2016).
Tale ricostruzione è smentita dal tenore letterale della medesima sentenza, nella quale espressamente si afferma che “il provvedimento di rigetto, espresso o tacito, determinerà certamente la riespansione dell’efficacia dell’ordinanza di demolizione”.
5.a.- Nel caso in esame, alcun provvedimento espresso è stato assunto dal Comune riferito all’istanza di sanatoria.
L’art. 36, comma 3, D.P.R. 380/2001 dispone che <<Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata>>.
Ne consegue che, al decorso del termine di sessanta giorni per la conclusione del procedimento di accertamento di conformità, senza che l’amministrazione abbia adottato un provvedimento espresso, il legislatore riconnette espressamente la formazione di un provvedimento tacito di diniego dell’istanza di sanatoria.
5.b.- Né risulta ostativa, alla formazione del tacito provvedimento di rigetto della sanatoria, la nota del 28.01.2016, con cui il Comune di Bari ha comunicato il preavviso di rigetto della medesima istanza, concedendo termine per osservazioni ed integrazioni documentali.
La riferita nota, oltre ad essere stata adottata successivamente al decorso del termine di legge, decorrente dalla presentazione dell’istanza di sanatoria, avvenuta in data 06.08.2015, non è stata seguita da alcun provvedimento successivo, tanto meno da uno definitivo espresso, che non è risultato adottato neanche alla data della udienza camerale, come confermato dalla difesa del Comune.
Deve escludersi, pertanto, che il protrarsi dell’istruttoria –genericamente sostenuta dalle controinteressate e dalla difesa dell’amministrazione -e dell’inerzia dell’ente locale– ben oltre il termine di legge- siano ostativi all’intervenuta formazione del provvedimento tacito di rigetto.
5.c.- Nella fattispecie, dunque, atteso il decorso del termine di sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza, l’accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. 380/2001 deve intendersi rigettato.
Alla luce di quanto sopra esposto, deve affermarsi che alla data di proposizione del presente ricorso si era comunque formato il silenzio-rigetto sull’istanza di permesso di costruire in sanatoria presentata dalle sigg.re Se.–Di Sa., ai sensi del suddetto art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, al Comune di Bari in data 06.08.2015.
5.d.- Ne consegue che deve riconoscersi sussistente l’obbligo del Comune di Bari addivenire alla conclusione del procedimento sanzionatorio, nei modi disciplinati dalle previsioni del D.P.R. 380/2001, confacenti all’abuso di cui alla citata ordinanza di demolizione n. 2014/01330 - 2014/130/00353 del 18.11.2014, nel termine di novanta giorni dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, con avvertenza che, in caso di ulteriore inadempimento, si procederà, su istanza di parte, alla nomina di un Commissario ad acta, con aggravio di spese per l'Ente (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 27.07.2016 n. 983 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’impresa non «perde» la gara. Decisivi i versamenti tardivi della Pa - Non c’è errore grave nell’attività.
Consiglio di Stato. Illegittima l’esclusione da un appalto per non aver pagato i dipendenti se non c’è colpa.
L’impresa affidataria che paga in ritardo i dipendenti non può essere esclusa dall’appalto se il ritardo è stato causato dalla stessa stazione appaltante. In questo caso, infatti, la Pa non può contestarle alcun «errore grave nell’esercizio dell'attività professionale», né paradossalmente provarlo per il solo fatto di essersi sostituita alla ditta pagando gli arretrati direttamente ai lavoratori poiché questa procedura -prevista dal Regolamento del Codice appalti (articolo 5, Dpr 207/2010)- è solo una forma di tutela per chi viene impiegato nelle gare pubbliche.
A chiarirlo è il Consiglio di Stato -sentenza 26.07.2016 n. 3375, V Sez.– dando ragione a una società di vigilanza che, da gestore uscente di un servizio di sorveglianza sugli immobili di un Comune, era stata esclusa dalla nuova gara perché, in particolare, non era ritenuta in regola col pagamento degli stipendi e quindi, come riconosciuto in primo grado (Tar Bari 297/2016), responsabile di una grave infrazione del rapporto di lavoro.
Ciò, però, non sulla base dei dati dell’Osservatorio Anac come dettato dal Codice appalti (lettera e, comma 1, articolo 38, Dlgs 163/2006), ma solo per l’attivato «intervento sostitutivo» che consente alla Pa di by-passare gli esecutori non paganti.
Per il collegio, poiché «la capacità finanziaria dell’appaltatore è condizionata dalla puntualità dei pagamenti da parte degli enti appaltanti» anche questi ultimi, con le proprie decisioni, possono violare il principio di buon andamento e imparzialità della Pa, facendo perdere i «requisiti di ordine generale» richiesti dal Codice appalti a concorrenti o affidatari di bandi pubblici (articolo 38, Dlgs 163/2006).
Ne è un esempio il caso in esame: la Pa è stata «la causa oggettiva dell’inadempimento dell’impresa» poiché, come provato dagli atti comunali, aveva iniziato a pagare la ricorrente in ritardo «o in concomitanza o in tempo poco anteriore» alla nuova gara, nonostante fosse obbligata a farlo entro il 10 del mese per consentirle di rispettare nel giro di dieci giorni le note scadenze per il versamento dei contributi previdenziali e assistenziali e degli stipendi.
In questi casi poi la Pa non può escludere l’impresa uscente nemmeno se i dipendenti hanno richiesto di pagargli direttamente le somme non percepite detraendole dagli importi contrattuali, poiché tale procedura «non è funzionale» a dimostrare che ha commesso «grave negligenza o malafede» o «errore grave» nell’esercizio della professione come previsto dal Codice appalti (lettera f, comma 1, articolo 38).
La caratteristica di questi motivi di esclusione è infatti il «pregiudizio arrecato, a causa della negligenza o dell’inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali, alla fiducia che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell’impresa alla quale affidare un servizio di interesse pubblico ed include, di conseguenza, presupposti squisitamente soggettivi, incidenti sull’immagine della stessa agli occhi della stazione appaltante» anche senza l’accertamento penale.
Per provare questo danno è sufficiente la valutazione della Pa, ma al giudice amministrativo spetta «un controllo ex externo» per accertare «la mera pretestuosità del giudizio di inaffidabilità dell’impresa» così come in questo caso dove, non casualmente, i pagamenti erano stati rispettati soltanto quando il Comune era stato puntuale o quando Palazzo Spada li aveva “sbloccati” con un’ordinanza cautelare
(articolo Il Sole 24 Ore del 04.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA
2.
Il Collegio ritiene che i ritardati pagamenti delle retribuzioni da parte della stessa stazione appaltante, implicano la possibilità per la stazione appaltante di poter determinare con il proprio comportamento la sussistenza di una ragione di esclusione, in contrasto con il principio del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, tenuto conto che la capacità finanziaria dell’appaltatore è condizionata dalla puntualità dei pagamenti da parte degli Enti appaltante.
L’art. 12 del contratto di servizio tra Comune e Me., originaria affidataria del servizio, impone all’ente di provvedere al pagamento delle prestazioni entro il 10 del mese successivo, proprio per garantire a Me. di assolvere gli obblighi di legge tempestivamente (entro il 16 pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali ed entro il 20 pagamento degli stipendi e dei salari).
Nel caso di specie, peraltro, il Comune ha iniziato a pagare in ritardo in prossimità dell’indizione della gara, causando proprio in relazione alla gara oggetto di questo giudizio un ritardo di Me. nella corresponsione delle retribuzioni, come risulta dalla documentazione fornita dall’appellante, non specificamente confutata dalla parte controinteressata e dallo schema riepilogativo dei pagamenti Comunali da gennaio 2014.
Da tale schema si evince, infatti, che i pagamenti sono regolari fino a novembre 2015, quando cominciano a manifestarsi i problemi con il Comune e vengono effettuate le prime denunce ex art. 5 d.P.R. n. 207/2010, come si evince dalla nota comunale del 13.02.2015).
Dallo stesso schema risulta evidente che i pagamenti ai quali fa fronte Me. sono di importo maggiore rispetto a quelli del Comune, con l’ovvia deduzione che Me., in caso di ritardo nelle erogazioni comunali, subisce direttamente conseguenze in ordine alla puntualità dei pagamenti verso i propri dipendenti.
L’omesso pagamento da parte del Comune di oltre € 313.521,60 non poteva, dunque, che impedire la regolarità nel pagamento delle retribuzioni, soprattutto considerato che tale ritardo si è verificato o in concomitanza o in tempo poco anteriore alla gara d’appalto per cui è causa.
Infatti, il Comune, dopo la predetta Ordinanza cautelare del Consiglio di Stato 25.06.2015, n. 2860 ha sbloccato tutti i pagamenti inevasi (cfr. nota prot. 16624 del 27.07.2015, doc. 13 appellante), provvedendovi regolarmente, e l’appallante ha potuto pagare gli stipendi regolarmente ai propri dipendenti.
Nel caso in esame, inoltre, non vi è stato alcun accertamento da parte del Comune circa l’inadempimento dell’appellante, non essendo all’uopo sufficiente l’attivazione della procedura di cui all’art. 5 d.P.R. n. 207/2010, che costituisce uno strumento di tutela dei dipendenti dell’appaltatore, ma non è funzionale all’accertamento ex art. 38, lett. f), del Codice degli appalti.
Come ha già chiarito la Sezione (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 28.09.2015, n. 4502),
l'elemento, che caratterizza la misura interdittiva di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), del Codice degli appalti è il pregiudizio arrecato, a causa della negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali, alla fiducia che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell'impresa alla quale affidare un servizio di interesse pubblico ed include, di conseguenza, presupposti squisitamente soggettivi, incidenti sull'immagine della stessa agli occhi della stazione appaltante.
Ne consegue che, esclusa la natura sanzionatoria di detta misura, l'ambito operativo prescinde dalla rilevanza penale dei comportamenti ascritti e degli inadempimenti contrattuali e dalla necessità di una sentenza penale di condanna per i fatti contestati, venendo in rilievo solamente la loro incidenza sull'elemento fiduciario che connota i rapporti contrattuali con la Pubblica amministrazione.
In questa prospettiva il requisito della grave negligenza e malafede non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione ed il giudice amministrativo, nell'esame degli atti, non può rivalutare nel merito i fatti già vagliati dall'Amministrazione nel provvedimento impugnato, dovendosi limitare ad un controllo ex externo onde accertare la mera pretestuosità del giudizio di inaffidabilità dell'impresa.

Nel caso di specie, proprio le circostanze già evidenziate, che inducono a ritenere che la stessa Stazione appaltante sia stata la causa oggettiva dell’inadempimento dell’impresa, implicano un giudizio di irragionevolezza della valutazione di inadempimento compiuta dall’Amministrazione in ordine ai fatti ascritti all’appellante Me., con la conseguenza che la relativa esclusione deve reputarsi illegittima, come già evidenziato dalla citata Ordinanza cautelare di questo Consiglio di Stato 25.06.2015, n. 2860.
2. La seconda esclusione dell’appellante Me. si basa su di un certificato dell’Agenzia delle Entrate che rileva una serie di debiti, oggetto di altrettante cartelle di pagamento, a carico di Me. stessa.
Nessuna delle predette cartelle corrisponde, tuttavia a debiti fiscali definitivamente accertati
Come è noto,
nelle gare di appalto, un’irregolarità contributiva può ritenersi definitivamente accertata solo quando, alla data di scadenza del termine di proposizione delle domande di partecipazione alla gara, siano scaduti i termini per la contestazione dell’infrazione, ovvero siano stati respinti i mezzi di gravame proposti avverso la medesima (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30.06.2011, n. 3912); infatti, secondo la giurisprudenza formatasi in materia comunitaria, il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo (Consiglio di Stato, Sez. V, 22.05.2015, n. 2570.
Pertanto, ai fini dell’integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all’art. 38, comma 1, lettera g), d.lgs. 12.04.2006, n. 163, non è sufficiente che, entro il termine di presentazione dell’offerta, sia stata presentata da parte del concorrente istanza di rateazione del debito tributario, ma occorre invece che il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole. Deve pertanto ritenersi che non sia ammissibile la partecipazione alla procedura di gara del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl. 20.08.2013, n. 20).
Nel caso di specie, le Cartelle Es. n. 04320140008358341-36-bis – AI 2009 - € 29.259,96; n.04320140008358341 – 36-bis – AI 2009 - € 578886,43 e n.04320140008964558 – 36-BIS - AI 2010 pari a € 1.380.709,31 erano state oggetto di istanza di rateizzazione accordata da Equitalia in data 4.9.2014 e successivamente impugnate presso la Commissione Tributaria Provinciale di Foggia con due distinti ricorsi depositati in data 18.08.2014 e conclusisi con decisione del 10.6.2015 che ha visto l’accoglimento dei ricorsi e l’annullamento degli atti impugnati; la cartella Es. n. 043201400159151- 36-bis – AI 2010 - € 196.937,78 è stata oggetto di istanza di rateizzazione concessa da Equitalia con provvedimento dell’11.2.2015 in corso di pagamento e successivamente impugnata dinanzi alla commissione Tributaria Provinciale di Foggia e sospesa dal Giudice tributario.
Alla luce di quanto documentato è evidente che alla data del 20.04.2015, data di proposizione dell’offerta, l’appellante Me. aveva già da tempo chiesto ed ottenuto la rateizzazione dei pagamenti relativi alle posizioni debitorie predette e che nei suoi confronti non poteva essersi realizzata alcuna infrazione fiscale definitivamente accertata.
Ne deriva ulteriormente che non sussiste neppure l’ipotesi di falsa dichiarazione ex lett. h) dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, atteso che tale norma prevede l’esclusione se il concorrente abbia reso falsa dichiarazione in sede di gara; nel caso di specie, l’appellante Me. ha dimostrato di non aver reso alcuna falsa dichiarazione in sede di gara e che nessuna iscrizione potesse ritenersi a suo carico registrata presso l’Osservatorio, posto che non esiste la violazione definitivamente accertata da iscrivere.
4. Me. ha censurato anche la prima ragione di esclusione relativa all’omessa dichiarazione di essere stata destinataria di misura interdittiva antimafia.
In effetti risulta agli atti che l’appellante Me. è stata destinataria di una interdittiva antimafia in data 06.03.2014 ma tale provvedimento prefettizio è stato impugnato ed è stato dapprima sospeso cautelarmente (ordinanza del Consiglio di Stato 06.11.2014, n. 5076) e poi annullato definitivamente con sentenza del Consiglio di Stato 23.04.2015, n. 2042.
Pertanto, al momento della redazione della dichiarazione da parte del concorrente esso non aveva valore giuridico, in quanto reso improduttivo di effetti, e, per ulteriore conseguenza, nessun obbligo poteva incombere in capo alla Me. in ordine alla dichiarazione dell’esistenza di tale atto.
5. Quanto all’appello incidentale, nel quale l’appellante Co. considera che il TAR avrebbe erroneamente ritenuta la fondatezza di una delle censure avversarie che pur lo stesso TAR ha dichiarato inammissibili, si può ora prescindere dalla questione preliminare circa la correttezza dell’esame del motivo nel merito, nonostante la pronuncia di inammissibilità, atteso che il motivo sostanziale corrisponde, in senso soltanto inverso, a quello riproposto in appello dall’attuale appellante principale.
La questione riguarda l’omessa esclusione dell’appellante incidentale Co. in seguito alla mancata dichiarazione in gara circa l’esistenza di più risoluzioni di contratti pubblici a suo carico per inadempimento e grave negligenza contrattuale.
Come è noto,
deve essere esclusa da una gara pubblica l'impresa che non ha dichiarato di essere stata destinataria, in passato, di un provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei suoi confronti da altra Pubblica amministrazione, atteso che l'art. 38 comma 1 lett. f), d.lgs. 12.04.2006, n. 163 impone di dichiarare la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11.12.2014, n. 6105).
Peraltro,
la falsa dichiarazione resa su un dato sconosciuto alla P.A. impedisce il c.d. soccorso istruttorio, anche nella versione post D.L. n. 90/2014, posto che la dichiarazione contestata non può ritenersi incompleta, ma contrastante con un dato reale.
Nel caso in esame, sussistono numerose pronunce di primo e secondo grado del G.A. che hanno accertato la grave negligenza di Co. nell’esecuzione dell’appalto.
In specifico, il Consiglio di Stato, con sentenza 15.06.2015, n. 2928 ha accertato la serietà dell’inadempimento, la sua reiterazione nel tempo, la sua incidenza sulle prestazioni di servizi che Co. avrebbe dovuto effettuare.
Pertanto, l’appellante incidentale Co. doveva essere esclusa dalla gara oggetto del presente giudizio, per intervenuto accertamento definitivo in sede giurisdizionale (ex sentenza citata del Consiglio di Stato n. 2928/2015) dell’inadempimento contrattuale della stessa aggiudicataria con riferimento al contratto con la società Na.Ho., inadempimento rilevante ai fini di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 e mai dichiarato dalla società aggiudicataria in violazione dell’obbligo di chiarezza e di veridicità, sanzionato con l’esclusione, per la quale inosservanza non è possibile far ricorso all’istituto del soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato n. 3950/2015; Cons. Stato n. 4870/2015).
Sotto questo aspetto, deve essere rilevato che già nel ricorso introduttivo di primo grado, parte appellante eccepiva l’esistenza di un’iscrizione ANAC a carico dell’appellata Co. della quale la commissione non aveva ritenuto rilevante tener conto e rispetto alla quale non era stato fornito accesso agli atti nonostante l’istanza Me..
Pertanto, le argomentazioni sviluppate nei motivi aggiunti di primo grado in data 19.06.2015, ben lungi dal configurarsi quali motivi di ricorso tardivi, come invece eccepisce Cosmopol, costituiscono uno sviluppo ed una precisazione di motivi di censura già sufficientemente dettagliati nel ricorso di primo grado e si limitano a specificare che l’appellata Co. non era stata esclusa dalla gara nonostante il grave inadempimento contrattuale occorso presso ANM di Napoli.
A tali motivi aggiunti di primo grado era stata allegata la sentenza del Consiglio di Stato 15.06.2015, n. 2928 che aveva accertato definitivamente che Co. era soggetto già escluso legittimamente da una precedente gara per aver assunto una condotta gravemente inadempiente, fornendo così la prova decisiva a sostegno di una deduzione già facilmente ricavabile dal contenuto, come detto, nel ricorso introduttivi di primo grado.
Pertanto, l’appello incidentale su tale profilo è infondato e, come tale, deve essere respinto, mentre deve essere accolto lo speculare motivo di ricorso, reiterato in appello dall’appellante principale.
Le ulteriori deduzioni contenute nell’atto di appello (che reitera i motivi di ricorso contenuti nei motivi aggiunti di primo grado) possono essere assorbite, per evidenti ragioni connesse alla satisfattività del motivo accolto in questa sede.
6. La domanda risarcitoria, peraltro, non dimostrata in specifico, non può essere accolta, atteso che, per effetto della presente sentenza, trattandosi di gara con soli due concorrenti, l’appellante Me. consegue direttamene il bene della vita cui aspira.

PUBBLICO IMPIEGOSull'onorario spazio ai contratti collettivi.
Le c.d. «propine» fanno parte della retribuzione dell'avvocato dipendente pubblico e la loro determinazione è rimessa esclusivamente alla contrattazione collettiva, non a norme regolamentari.

Questo è quanto ha stabilito il TAR Liguria, Sez. II, con la sentenza 26.07.2016 n. 847.
I dipendenti della regione Liguria, avvocati regionali, avevano impugnato la delibera avente ad oggetto disposizioni per la disciplina del pagamento dei compensi professionali ai legali dipendenti della giunta regionale. In particolare i dipendenti avevano chiesto l'annullamento della norma regolamentare nella parte in cui prevedeva di devolvere solo in parte le somme recuperate al pagamento degli onorari degli avvocati.
Tale disposizione contrastava con l'art. 9 del dl 90/2014 in quanto tale norma non contempla la possibilità di devolvere solo in parte le somme che, al contrario, dovrebbero essere devolute per intero.
Il Tar Liguria accoglie il ricorso. L'ordinamento e la disciplina del personale delle Regioni è attribuito alla loro competenza legislativa esclusiva. Per questo motivo una legge statale non può disciplinare in maniera imperativa il rapporto di lavoro del personale delle Regioni, né potrà autorizzare una fonte secondaria, quale il regolamento, a disciplinare in via imperativa il rapporto di lavoro del personale regionale.
Detto ciò i giudici amministrativi rilevano che le cd «propine» facciano parte della retribuzione dell'avvocato dipendente pubblico e non costituiscano trattamento incentivante. Ciò comporta che la relativa indicazione potrà essere determinata solo dalla contrattazione collettiva.
A tal riguardo né l'art. 27 Ccnl 14/08/2000 né l'art. 37 del successivo Ccnl 23/12/1999 legittimano la decurtazione dei compensi dovuti agli avvocati dipendenti. Infatti la prima norma nel prevedere per l'intero l'attribuzione dei compensi professionali per il caso di sentenza favorevole, rinvia alla contrattazione decentrata integrativa la determinazione della correlazione tra i compensi professionali a retribuzione di risultato.
La seconda norma, invece, nel prevedere l'integrale corresponsione nel caso di sentenza favorevole dei compensi professionali legittima esclusivamente l'esclusione totale o parziale dei dirigenti dalla retribuzione di risultato (articolo ItaliaOggi Sette dell'01.08.2016).

TRIBUTI: Rifiuti, alberghi come case. Ctp Taranto.
I giudici di merito non si allineano alla tesi della Cassazione sulla determinazione delle tariffe della tassa rifiuti e non operano alcuna distinzione tra camere d'albergo e abitazioni. Non c'è nulla che giustifichi un diverso trattamento fiscale tra le due categorie di immobili. Quindi, sono illegittime le tariffe degli alberghi che i comuni hanno fissato in misura più elevata rispetto agli immobili destinati a abitazione.

In questo senso si è espressa anche la commissione tributaria provinciale di Taranto, I Sez., con la sentenza 21.07.2016 n. 1791.
Per la commissione provinciale, che richiama una recente pronuncia della commissione regionale della Puglia, «il dato di comune esperienza supposto dalla Cassazione è, in realtà, opinabile», poiché da una attenta lettura dell'articolo 68 del decreto legislativo 507/1993 «emerge, inequivocabilmente, che il legislatore ha voluto assimilare, in via di massima, gli alberghi alle abitazioni».
In realtà la posizione della Cassazione, alla quale anche i giudici di merito si dovrebbero uniformare, è chiara da tempo. Con la sentenza 16972/2015 ha stabilito che va differenziata anche la tariffa per l'attività di B&B svolta in una civile abitazione, rispetto alla tariffa abitativa ordinaria. Ha però precisato che i B&B non sono assimilabili agli alberghi, atteso che svolgono attività ricettiva in maniera occasionale e in forma non imprenditoriale.
Tuttavia, con la sentenza sopra citata i giudici di legittimità hanno confermato l'orientamento consolidato che impone di differenziare sempre le tariffe per utenze domestiche e non domestiche, e quindi quelle degli alberghi da quelle delle abitazioni. Hanno sempre affermato il principio secondo cui i comuni hanno il potere-dovere di fissare le tariffe più elevate per gli alberghi rispetto a quelle delle abitazioni.
Secondo la Cassazione (sentenza 302/2010) la maggiore capacità produttiva di un esercizio alberghiero rispetto a una civile abitazione costituisce un dato di comune esperienza (articolo ItaliaOggi del 04.08.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Il balcone aggettante, avente funzione architettonica o decorativa, può essere compreso nel computo delle distanze solo nel caso in cui una norma di piano lo preveda.
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3. Con il primo ed unico motivo di doglianza, viene dedotta violazione dell’art. 9, comma 1, del DM n. 1444/1968, dell’art. 30 delle NTA del PRG e dell’art. 60 del Regolamento Edilizio Comunale, poiché i nuovi balconi sul lato Nord (di superficie raddoppiata rispetto ai precedenti) presentano caratteristiche costruttive e architettoniche tali da doversi computare nel calcolo della distanza dai confini, attualmente di mt. 3,11 rispetto al minimo di mt. 5.
La censura è infondata.
Esaminando la documentazione fotografica che mostra i balconi in questione praticamente ultimati anche nelle finiture, l’odierno Collegio ritiene che, per quanto ampliati rispetto ai precedenti, abbiano comunque conservato le medesime caratteristiche strutturali e architettoniche che avevano escluso, nell’ambito del precedente contenzioso, la loro computabilità nel regime delle distanze.
Va quindi ribadito, anche in questo caso, che il balcone aggettante, avente funzione architettonica o decorativa, può essere compreso nel computo delle distanze solo nel caso in cui una norma di piano lo preveda; norma che non sussiste nella vicenda in esame (cfr. Cons. Stato Sez. VI, n. 11/2015; TAR Marche, n. 941/2013 e giurisprudenza ivi richiamata).
4. Conclusivamente il ricorso va in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto perché infondato (TAR Marche, sentenza 19.07.2016 n. 437 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALIParte civile, il legale non paga. Mancata costituzione neutra se non c'è pregiudizio. Sentenza della Cassazione interviene su un caso di responsabilità professionale.
Nel caso in cui non vi sia pregiudizio per l'assistito, l'avvocato non sarà responsabile della mancata costituzione di parte civile.

Ad affermarlo sono stati i giudici della III Sez. civile della Corte di Cassazione con la sentenza 18.07.2016 n. 14644.
Tizio conveniva in giudizio l'avvocato Caio, e ne chiedeva la condanna al risarcimento del danno (nella misura di euro 250.000,00) per responsabilità professionale, conseguente alla mancata reiterazione, da parte dello stesso avvocato, della richiesta di costituzione di parte civile in favore di Tizio in un procedimento penale dinanzi alla Pretura, costituzione che era stata dichiarata inammissibile.
L'avvocato Caio proponeva a sua volta domanda riconvenzionale ex art. 96 cpc primo comma chiedendo il risarcimento del danno all'immagine.
La sentenza di primo grado rigettava le domande di entrambe le parti.
La Corte d'appello rigettava la domanda del ricorrente, concordando con il Tribunale laddove questo aveva escluso la sussistenza del nesso causale tra la condotta dell'avvocato e i danni che sarebbero derivati alla parte lesa dalla impossibilità di agire, in sede penale, per il loro risarcimento stante la possibilità, per la parte lesa dal reato, di ottenere il medesimo risultato attraverso l'esperimento dell'azione risarcitoria dinanzi al giudice civile.
Veniva accolta, invece, la riconvenzionale dell'avvocato Caio, ritenendo l'azione proposta non solo temeraria ma anche foriera di danni per il professionista, condannando Tizio a corrispondergli l'importo di euro 10 mila a titolo di risarcimento del danno (articolo ItaliaOggi Sette dell'01.08.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Paletti ai permessi in sanatoria. Interventi solo se conformi alla disciplina urbanistica. Lo hanno ribadito in una sentenza i giudici della sesta sezione del Consiglio di stato.
Il permesso in sanatoria ex art. 36 del dpr n. 380 del 2001 è ottenibile solo a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto e sia della presentazione della domanda.

Lo hanno ribadito i giudici della VI Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 18.07.2016 n. 3194.
I supremi giudici amministrativi hanno, altresì, evidenziato come inoltre la cosiddetta «sanatoria giurisprudenziale» vada a generare un atto atipico con effetti provvedimentali e tale atto va a collocarsi al di fuori di qualsiasi previsione normativa e che pertanto non può assolutamente ritenersi ammesso nel nostro ordinamento.
Infatti, lo stesso ordinamento è contrassegnato dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall'amministrazione, alla stregua del principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere di attribuzioni riservate all'amministrazione.
E inoltre, a favore della incompatibilità tra la cosiddetta «sanatoria giurisprudenziale» e il dettato normativo di cui all'art. 36 del T.u. n. 380 del 2001 secondo i giudici è possibile trovare adeguato riscontro in argomenti interpretativi letterali e logico-sistematici, oltre che attinenti ai lavori preparatori.
Anche se lo stesso Consiglio di stato, adunanza generale, sezione atti normativi, 29.03.2001, protocollo n. 52/2001, segnala come «in via generale va sottolineato come l'accertamento di conformità sia ancora riferito, come prevedeva l'originaria disposizione dell'art. 13 della lr 47/1985, alla sola concessione, mentre, dopo l'evoluzione normativa successiva alla legge n. 47, esso deve essere esteso anche alla denuncia d'inizio attività. Si rileva inoltre che, pur non potendosi, in astratto, contestare la necessità del duplice accertamento di conformità, nella prassi l'applicazione del principio viene disattesa, ritenendosi illogico ordinare la demolizione di un quid che, allo stato attuale, risulta conforme alla disciplina urbanistica vigente e che pertanto, potrebbe ottenere, a demolizione avvenuta, una nuova concessione».
Nella stessa sentenza in commento, poi, i giudici di palazzo Spada hanno osservato come in caso di provvedimento plurimotivato il rigetto della doglianza tesa a contestare una delle ragioni giustificatrici dell'atto lesivo comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all'esame delle censure ulteriori volte a contestare le altre ragioni giustificatrici dell'atto medesimo, atteso che, seppur tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l'interesse del ricorrente a ottenere l'annullamento del provvedimento lesivo, che resterebbe supportato dall'autonomo motivo riconosciuto sussistente e legittimo (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.08.2016).

INCARICHI PROFESSIONALIIl giudice può adeguare l'onorario. Discrepanze nella parcella dell'avvocato.
Nel caso in cui il valore della causa risulti essere manifestamente diverso da quello indicato dal codice di procedura civile, il giudice avrà un generale potere discrezionale per adeguare la misura dell'onorario all'effettiva importanza della prestazione.

Lo hanno affermato i giudici della II Sez. sezione civile della Corte di Cassazione con la sentenza 15.07.2016 n. 14539.
Il thema decidendum prendeva le mosse da un ricorso al tribunale col quale l'avvocato Tizio chiedeva ingiungersi al «Consorzio Alfa» il pagamento di una somma di denaro oltre interessi maturati e maturandi e spese della procedura monitoria.
Esponeva che aveva svolto attività professionale su incarico e per conto del «Consorzio» nel giudizio che il «Raggruppamento Beta» spa aveva intrapreso nei confronti dello stesso «Consorzio» onde ottenerne la condanna al risarcimento di asseriti danni quantificati; che, benché sollecitata, controparte non aveva provveduto al pagamento delle spettanze.
Il «Consorzio» proponeva opposizione. Costituitosi, il ricorrente invocava a sua volta il rigetto dell'opposizione.
Rappresentava che a fronte di una richiesta di risarcimento danni il «Consorzio» era rimasto soccombente per la minor somma.
Disposta la trasformazione del rito, con ordinanza il tribunale revocava l'ingiunzione opposta; condannava l'opponente a corrispondere la minor somma per diritti e per onorari, oltre rimborso forfetario, Iva, cassa ed interessi; compensava integralmente le spese del procedimento.
Osservava il tribunale che era da applicare l'art. 6 della tariffa civile secondo il quale: «nella liquidazione degli onorari a carico del cliente può aversi riguardo al valore effettivo della controversia quando esso risulti manifestamente diverso da quello presunto a norma del codice di procedura civile»; che invero nella fattispecie era «manifesta la sproporzione tra il valore indicato nel petitum dell'atto di citazione introduttivo del giudizio civile nel quale l'avvocato ha prestato la propria attività professionale in favore del Consorzio (...) e il valore del credito effettivamente liquidato dal Tribunale all'esito del giudizio in favore della parte attrice» (articolo ItaliaOggi Sette dell'01.08.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA:  (a) le istanze di accesso riguardano pratiche edilizie nelle quali il ricorrente ha, rispettivamente, la qualifica di controinteressato (sanatoria di abusi commessi dal proprietario confinante) e la qualifica di destinatario (ordinanza di sospensione di lavori abusivi propri).
In entrambi i casi il ricorrente è legittimato ad accedere all’intera documentazione (tecnica e amministrativa) per difendere i propri interessi sostanziali (tutela nei confronti delle opere invasive del vicino; salvaguardia delle opere eseguite nel proprio edificio);
   (b) l’oggetto del diritto di accesso non è limitato ai provvedimenti finali ma coinvolge tutti gli atti endoprocedimentali, comunque denominati o classificati dagli uffici comunali. Sono quindi compresi, a titolo esemplificativo, gli accertamenti, le ispezioni, le relazioni tecniche, le direttive e le comunicazioni tra uffici, e anche gli atti non formati dall’amministrazione, qualora siano utilizzati o nominati nel procedimento, come gli esposti provenienti dai privati e le consulenze chieste a professionisti esterni;
   (c) nel rispetto dei principi generali fissati dall’art. 24, commi 6 e 7, della legge 07.08.1990 n. 241, la sottrazione all’accesso deve essere giustificata dall’esigenza di proteggere dati sensibili o interessi particolarmente qualificati (epistolari, sanitari, professionali, finanziari, industriali, commerciali).
L’attività repressiva degli abusi edilizi non interferisce normalmente con dati o interessi di questo tipo, e dunque si deve ritenere integralmente accessibile, fermo restando l’obbligo di oscurare i punti della documentazione che rivelino incidentalmente qualcuna delle predette informazioni;
   (d) le disposizioni dei regolamenti comunali sull’accesso che stabiliscono limiti più rigorosi sono illegittime, e devono essere disapplicate, in quanto contrastanti con l’obbligo di trasparenza dell’amministrazione e con il diritto dei privati ad acquisire ogni documento amministrativo in relazione al quale venga dimostrato un interesse attuale;
   (e) il fatto che sulle pratiche edilizie siano in corso indagini penali non trasforma la natura dei documenti, e non trasmette agli stessi un vincolo di segretezza. L’abuso edilizio riguarda la realtà materiale dei lavori eseguiti e non il riflesso di tali lavori riprodotto nella documentazione amministrativa, la quale dunque rimane pubblica e accessibile durante le indagini penali esattamente come in origine.
Gli adempimenti in sede penale procedono in modo indipendente, anche con un’autonoma valutazione degli atti amministrativi, ma non ostacolano il diritto di difesa dei privati nei confronti dell’amministrazione o dei terzi;
   (f) nel caso in esame, oltretutto, l’accesso è stato negato (per una parte della documentazione) anche dopo che la Procura della Repubblica di Brescia aveva dato il proprio nulla-osta, ossia quando non poteva più esservi alcun dubbio sull’assenza di profili di riservatezza;
   (g) l’istanza di accesso non può essere respinta per genericità quando il privato non sia in grado di elencare puntualmente i documenti di proprio interesse. Occorre tenere distinta l’asimmetria informativa dall’accesso esplorativo. La parte che dispone di minori informazioni, ossia il privato, ha soltanto l’onere di chiarire (con una descrizione priva di tecnicismi) l’oggetto sostanziale su cui intende raccogliere le informazioni contenute nei documenti amministrativi.
Spetta poi alla parte che possiede le maggiori informazioni, ossia agli uffici amministrativi, interpretare correttamente e lealmente le indicazioni fornite dal privato, rendendo agevole l’individuazione e l’acquisizione dei documenti rilevanti;
   (h) nello specifico, questa forma di collaborazione è mancata. Al ricorrente è stato chiesto di precisare i documenti con un dettaglio oggettivamente inesigibile, ed è stata imposta una durata del procedimento di accesso irragionevole e del tutto sproporzionata.
Anche l’interlocuzione con gli uffici è stata resa difficile, a causa del ripetuto utilizzo della formula dell’incompetenza dell’addetto allo sportello. Questo comportamento contraddice uno dei principi dell’attuale organizzazione amministrativa, ossia l’obbligo di mettere in relazione i cittadini con un funzionario investito del potere di rispondere direttamente alle istanze presentate.

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... per l'accesso agli atti richiesti con istanza pervenuta al Comune il 19.12.2015, e negati con provvedimento del segretario generale, responsabile dell’Area Tecnico-Manutentiva, del 12.01.2016;
...
1. Il ricorrente Mi.Za. è proprietario di un edificio residenziale situato nel Comune di Marone, in località ... (mappali n. 461-468-469-470/p-1415). Il fabbricato confina (in parte in aderenza) con l’edificio residenziale della controinteressata Ma.La.Za. (mappali n. 467-2870). I due edifici hanno una corte in comune (mappale n. 466). L’area è classificata in zona A (Nuclei di antica formazione).
2. Tra il ricorrente e la controinteressata sono insorte due controversie civilistiche riguardanti, rispettivamente, la mancata osservanza delle distanze legali (in un intervento di ristrutturazione eseguito dalla controinteressata) e la proprietà della corte comune.
3. In data 23.02.2015 il segretario generale, operando come responsabile dell’Area Tecnico-Manutentiva, ha rilasciato alla controinteressata un permesso di costruire in sanatoria, relativo alle opere descritte nell’ordinanza di demolizione n. 68/2014. Tali opere (realizzate sul mappale n. 467) erano state segnalate come abusive dal ricorrente, ed erano fino a poco tempo prima oggetto di un tentativo di composizione bonaria tra il ricorrente, da un lato, e la controinteressata e altri soggetti dall’altro.
4. Ritenendo che l’accertamento di conformità fosse in contrasto con la disciplina urbanistica dei nuclei di antica formazione, il ricorrente ha formulato istanza di accesso in data 05.03.2015, chiedendo copia del permesso di costruire in sanatoria, dell’ordinanza di demolizione n. 68/2014, e di tutta la documentazione tecnica relativa a tali provvedimenti.
5. Il segretario generale, con nota del 12.03.2015, ha sospeso l’esame dell’istanza, rappresentando la necessità di ottenere il nulla-osta dell’autorità giudiziaria, in quanto era stata avviata un’indagine penale sugli abusi edilizi. Contestualmente, il segretario generale ha invitato il ricorrente a descrivere meglio gli atti richiesti, per poter formulare la domanda di nulla-osta all’autorità giudiziaria.
6. Il ricorrente, tramite il tecnico di fiducia, ha replicato, in data 02.04.2015, di non essere in grado di descrivere gli atti senza averli prima potuti visionare. In data 13.04.2015 il tecnico di fiducia del ricorrente ha comunque fornito una descrizione più ampia degli atti che verosimilmente potevano far parte della pratica della sanatoria edilizia.
7. Un sollecito è stato inviato dal legale del ricorrente in data 30.04.2015.
8. Il segretario generale ha chiesto il nulla-osta alla Procura della Repubblica di Brescia con nota del 06.05.2015 (“chiede a codesta Autorità Giudiziaria di esprimere il proprio parere circa l’opportunità e l’ammissibilità giuridica [dell’accesso] a detti atti”).
9. Poco dopo, il Comune, con ordinanza del segretario generale n. 30 del 30.07.2015, ha sospeso i lavori che il ricorrente stava eseguendo all’interno e all’esterno dell’edificio di proprietà. L’ordinanza fa riferimento alle difformità dai titoli edilizi accertate dai funzionari comunali nei sopralluoghi eseguiti nei mesi di marzo, aprile e luglio 2015. Questa vicenda si è poi sviluppata con l’adozione da parte del segretario generale dell’ordinanza n. 35 del 04.09.2015, che ha ingiunto al ricorrente di rimuovere le opere abusive. Contro l’ordine di demolizione il ricorrente ha proposto impugnazione davanti al TAR Brescia (ricorso n. 2411/2015).
10. In data 31.07.2015 il tecnico di fiducia del ricorrente ha chiesto copia dell’ordinanza di sospensione n. 30/2015 e dei presupposti verbali di sopralluogo.
11. A fronte dell’inerzia degli uffici comunali, il legale del ricorrente ha inviato un sollecito in data 25.08.2015. Il tecnico di fiducia ha reiterato l’istanza di accesso in data 26.08.2015.
12. Il tecnico comunale, in una relazione del 02.09.2015 indirizzata al sindaco, si è dichiarato incompetente a rilasciare copia di quanto richiesto, in mancanza di una formale autorizzazione del segretario comunale.
13. Il segretario comunale, in data 08.09.2015, ha chiesto il nulla-osta della Procura della Repubblica di Brescia anche a proposito dell’istanza di accesso del 31.07.2015.
14. Dopo che la Procura ha concesso il nulla-osta relativamente a questa seconda istanza di accesso (17.09.2015), il segretario generale, con nota del 25.09.2015, ha invitato il tecnico di fiducia del ricorrente a ritirare la documentazione richiesta (verbali di sopralluogo).
15. A questo punto, il legale del ricorrente, con nota del 28.09.2015, si è attivato direttamente presso la Procura, chiedendo il nulla-osta anche per la prima istanza di accesso, ossia quella formulata ancora il 05.03.2015, riguardante la sanatoria degli abusi edilizi della controinteressata. La Procura, in data 20.10.2015, ha concesso il nulla-osta, confermando inoltre quello già rilasciato al Comune il 17.09.2015 per l’istanza di accesso riguardante i presunti abusi del ricorrente.
16. Il tentativo del ricorrente di ottenere copia di quanto richiesto è stato però frustrato dalle nuove resistenze del tecnico comunale, il quale anche in data 22.10.2015 si è dichiarato incompetente in mancanza di specifica autorizzazione del segretario generale. L’unico atto autorizzativo disponibile era la citata nota del 25.09.2015, relativa alla seconda istanza di accesso (v. relazione del tecnico comunale del 26.10.2015 indirizzata al sindaco). Il ricorrente si è però rifiutato di prestare acquiescenza a un accesso parziale (v. dichiarazioni verbalizzate dalla Polizia Locale il 22.10.2015).
17. Il legale del ricorrente ha quindi fatto pervenire un’ulteriore diffida al Comune in data 19.12.2015.
18. Rispondendo alla diffida, il segretario generale, con provvedimento del 12.01.2016, ha negato l’accesso, affermando che “la richiesta avanzata riguarda atti endoprocedurali, in quanto trattasi di atti istruttori interni di natura riservata”.
19. Il ricorrente ha quindi proposto l’azione di accesso ex art. 116 cpa, con atto notificato il 16.02.2016 e depositato il 24.02.2016.
20. Il Comune non si è costituito in giudizio. Si è invece costituito personalmente il segretario generale, chiedendo la reiezione del ricorso.
21. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:
   (a) le istanze di accesso riguardano pratiche edilizie nelle quali il ricorrente ha, rispettivamente, la qualifica di controinteressato (sanatoria di abusi commessi dal proprietario confinante) e la qualifica di destinatario (ordinanza di sospensione di lavori abusivi propri).
In entrambi i casi il ricorrente è legittimato ad accedere all’intera documentazione (tecnica e amministrativa) per difendere i propri interessi sostanziali (tutela nei confronti delle opere invasive del vicino; salvaguardia delle opere eseguite nel proprio edificio);
   (b) l’oggetto del diritto di accesso non è limitato ai provvedimenti finali ma coinvolge tutti gli atti endoprocedimentali, comunque denominati o classificati dagli uffici comunali. Sono quindi compresi, a titolo esemplificativo, gli accertamenti, le ispezioni, le relazioni tecniche, le direttive e le comunicazioni tra uffici, e anche gli atti non formati dall’amministrazione, qualora siano utilizzati o nominati nel procedimento, come gli esposti provenienti dai privati e le consulenze chieste a professionisti esterni;
   (c) nel rispetto dei principi generali fissati dall’art. 24, commi 6 e 7, della legge 07.08.1990 n. 241, la sottrazione all’accesso deve essere giustificata dall’esigenza di proteggere dati sensibili o interessi particolarmente qualificati (epistolari, sanitari, professionali, finanziari, industriali, commerciali).
L’attività repressiva degli abusi edilizi non interferisce normalmente con dati o interessi di questo tipo, e dunque si deve ritenere integralmente accessibile, fermo restando l’obbligo di oscurare i punti della documentazione che rivelino incidentalmente qualcuna delle predette informazioni;
   (d) le disposizioni dei regolamenti comunali sull’accesso che stabiliscono limiti più rigorosi sono illegittime, e devono essere disapplicate, in quanto contrastanti con l’obbligo di trasparenza dell’amministrazione e con il diritto dei privati ad acquisire ogni documento amministrativo in relazione al quale venga dimostrato un interesse attuale;
   (e) il fatto che sulle pratiche edilizie siano in corso indagini penali non trasforma la natura dei documenti, e non trasmette agli stessi un vincolo di segretezza. L’abuso edilizio riguarda la realtà materiale dei lavori eseguiti e non il riflesso di tali lavori riprodotto nella documentazione amministrativa, la quale dunque rimane pubblica e accessibile durante le indagini penali esattamente come in origine.
Gli adempimenti in sede penale procedono in modo indipendente, anche con un’autonoma valutazione degli atti amministrativi, ma non ostacolano il diritto di difesa dei privati nei confronti dell’amministrazione o dei terzi;
   (f) nel caso in esame, oltretutto, l’accesso è stato negato (per una parte della documentazione) anche dopo che la Procura della Repubblica di Brescia aveva dato il proprio nulla-osta, ossia quando non poteva più esservi alcun dubbio sull’assenza di profili di riservatezza;
   (g) l’istanza di accesso non può essere respinta per genericità quando il privato non sia in grado di elencare puntualmente i documenti di proprio interesse. Occorre tenere distinta l’asimmetria informativa dall’accesso esplorativo. La parte che dispone di minori informazioni, ossia il privato, ha soltanto l’onere di chiarire (con una descrizione priva di tecnicismi) l’oggetto sostanziale su cui intende raccogliere le informazioni contenute nei documenti amministrativi.
Spetta poi alla parte che possiede le maggiori informazioni, ossia agli uffici amministrativi, interpretare correttamente e lealmente le indicazioni fornite dal privato, rendendo agevole l’individuazione e l’acquisizione dei documenti rilevanti;
   (h) nello specifico, questa forma di collaborazione è mancata. Al ricorrente è stato chiesto di precisare i documenti con un dettaglio oggettivamente inesigibile, ed è stata imposta una durata del procedimento di accesso irragionevole e del tutto sproporzionata.
Anche l’interlocuzione con gli uffici è stata resa difficile, a causa del ripetuto utilizzo della formula dell’incompetenza dell’addetto allo sportello. Questo comportamento contraddice uno dei principi dell’attuale organizzazione amministrativa, ossia l’obbligo di mettere in relazione i cittadini con un funzionario investito del potere di rispondere direttamente alle istanze presentate.
22. In conclusione, il ricorso deve essere accolto.
23. La pronuncia comporta, da un lato, l’accertamento dell’illegittimità del diniego opposto dal segretario generale, e dall’altro la condanna del Comune alla consegna di copia di tutta la documentazione relativa alle istanze di accesso presentate dal ricorrente.
24. Per tale adempimento è fissato il termine di 20 giorni dal deposito della presente sentenza. Preliminarmente, nel termine di 10 giorni dal deposito della presente sentenza, gli uffici comunali faranno pervenire al ricorrente una nota con la quantificazione delle spese di riproduzione e l’indicazione delle modalità di pagamento.
È facoltà del ricorrente chiedere, entro 20 giorni dalla consegna della documentazione, un appuntamento presso gli uffici comunali per effettuare visure o approfondimenti, in particolare sugli atti eventualmente citati in quelli consegnati in copia.
25. Le spese seguono la soccombenza, e sono liquidate in € 2.500, oltre agli oneri di legge.
26. Il contributo unificato è a carico dell’amministrazione ai sensi dell’art. 13 comma 6-bis.1 del DPR 30.05.2002 n. 115 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 13.07.2016 n. 994 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

TRIBUTIScuola senza Imu solo se non ci guadagna su. ISTITUTI RELIGIOSI/ Commissione tributaria Taranto.
I criteri previsti per l'Imu dal decreto ministeriale che fissa i requisiti per gli enti non commerciali per fruire dell'esenzione si applicano anche all'Ici. Tuttavia, al di là del quantum richiesto per le rette scolastiche, un istituto religioso che svolge attività didattica ha diritto all'esenzione Ici, Imu e Tasi se le entrate servono solo a coprire i costi di gestione e raggiungere il pareggio di bilancio.
Per gli istituti religiosi che svolgono esclusivamente attività di insegnamento, dunque, non ha alcuna rilevanza accertare se la retta versata dagli alunni sia meramente simbolica oppure copra le spese.
L'importante è che l'attività sia svolta senza fine di lucro.

È quanto ha affermato la commissione tributaria provinciale di Taranto, III Sez., con la sentenza 11.07.2016 n. 1679.
Secondo i giudici tributari, l'ente religioso possiede i requisiti per lo svolgimento dell'attività didattica con modalità non commerciali «così come interpretati anche dal decreto del Mef n. 200/2012». Il pagamento di una retta da parte degli alunni che frequentano i corsi scolastici «non trasforma affatto l'attività da non commerciale a commerciale, stante l'assenza di uno scopo di lucro». Le entrate devono almeno coprire le spese per evitare che l'attività sia in perdita.
Pertanto, ricorda la commissione, per gli istituti religiosi che svolgono «esclusivamente attività di insegnamento e/o di oratorio, non ha nemmeno alcuna rilevanza accertare se la retta versata dagli alunni sia meramente simbolica oppure copra le spese (personale, utenze...)».
La Cassazione (sentenza 14225/2015), invece, sulla questione ha assunto una posizione diversa, sostenendo che le scuole paritarie gestite da un ente ecclesiastico sono soggette al pagamento dell'Ici, e quindi anche dell'Imu e della Tasi, se gli utenti pagano un corrispettivo, nonostante le rette richieste siano modeste e la gestione operi in perdita.
L'attività didattica non si può ritenere svolta in forma non commerciale, ancorché si tratti di un ente religioso, poiché non è a titolo gratuito. Per integrare il fine di lucro è sufficiente che con i ricavi si tenda a perseguire il pareggio di bilancio.
Per i giudici di piazza Cavour, l'attività didattica esercitata dall'ente religioso rientra tra quelle esenti, ma non è svolta in forma non commerciale. In realtà, se per la scuola paritaria gli utenti pagano un corrispettivo, anche qualora la gestione operi in perdita, l'agevolazione non può essere riconosciuta. E per integrare il fine di lucro è sufficiente l'idoneità, almeno tendenziale, dei ricavi a perseguire il pareggio di bilancio.
Ha inoltre chiarito (sentenza 4342/2015) che le disposizioni sull'Imu non sono applicabili all'Ici per l'esenzione degli immobili posseduti dagli enti non commerciali. L'evoluzione della norma che riconosce i benefici fiscali per una parte dell'immobile, per esempio, non può avere effetti retroattivi (articolo ItaliaOggi del 04.08.2016).

APPALTIIl delegato dell'impresa fa conoscere l'esclusione. Sentenza del Tar Campania.
Se un delegato dell'impresa che concorre a un appalto presenzia alla seduta in cui viene esclusa l'impresa, i termini per impugnare l'esclusione decorrono da quel momento.

Lo afferma il TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, con la sentenza 08.07.2016 n. 3487 relativamente a una gara per l'affidamento del servizio di manutenzione e custodia del cimitero comunale.
L'affermazione del collegio campano poggia sul presupposto che la presenza di un delegato dell'impresa concorrente nella seduta in cui la commissione giudicatrice aveva deciso l'esclusione comporta la piena conoscenza dell'atto lesivo ai fini della decorrenza del termine di legge per l'impugnazione, nel caso concreto la piena conoscenza dell'atto di estromissione della ditta ricorrente era da ricondurre all'08.03.2016, data in cui l'impresa aveva presenziato alle operazioni di gara con un proprio rappresentante il quale era stato direttamente informato delle ragioni dell'espulsione e così messo in condizione di contestarne il fondamento. Prova ne sia (della conoscenza) che il giorno successivo era stata presentata anche la richiesta di revoca del provvedimento.
I giudici non possono quindi che respingere il ricorso contro l'esclusione presentato il 6 giugno. Va segnalato che oggi il nuovo codice dei contratti pubblici, all'articolo 204, comma 1, lettera b), prescrive che il ricorso contro l'esclusione va proposto nei trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione del provvedimento «sul profilo della stazione appaltante».
I giudici hanno poi ritenuto inammissibile anche la censura relativa alla posizione della ditta aggiudicataria di cui il soggetto escluso (ricorrente) aveva eccepito la presunta carenza di uno dei requisiti di partecipazione alla selezione. In particolare era stato contestato nel ricorso l'illegittima ammissione alla gara della ditta aggiudicataria in quanto carente di idonea iscrizione camerale (per la carenza dell'iscrizione per l'attività di custodia cimiteriale).
In questo caso il Tar richiama un consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui il soggetto definitivamente escluso dalla gara non è legittimato ad impugnare le ulteriori fasi della procedura concorsuale perché versa in condizioni analoghe a chi ne è rimasto estraneo (articolo ItaliaOggi del 05.08.2016).
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MASSIMA
Ritenuto:
- che, per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 15.12.2014 n. 6156),
quanto alla decorrenza del termine decadenziale per impugnare un atto di esclusione dalla gara, assume rilievo il momento in cui il rappresentante dell’impresa ha avuto conoscenza della sua esclusione nel corso della seduta pubblica alla quale egli partecipava in base a delega e con presenza fatta constare a verbale, posto che la presenza di un delegato della concorrente nella seduta in cui la commissione giudicatrice ha deciso l’esclusione comporta ex se la piena conoscenza dell’atto lesivo ai fini della decorrenza del termine di legge per l’impugnazione suddetta;
- che nella fattispecie, pertanto, la piena conoscenza dell’atto di estromissione della ditta ricorrente dalla procedura selettiva va fatta risalire all’08.03.2016, avendo la stessa presenziato alle operazioni di gara con un proprio rappresentante –appositamente delegato–, il quale è stato direttamente informato delle ragioni dell’espulsione e così messo in condizione di contestarne il fondamento, come si evince anche dalla richiesta di revoca presentata il giorno successivo;
- che tardiva, di conseguenza, si presenta l’impugnativa dell’atto di esclusione, immediatamente lesivo, notificata all’Amministrazione comunale solo il 06.06.2016;
- che, in ragione di ciò, inammissibile risulta l’ulteriore censura relativa alla posizione della ditta aggiudicataria –circa la presunta carenza di uno dei requisiti di partecipazione alla selezione–, alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui
il soggetto definitivamente escluso dalla gara non è legittimato ad impugnare le ulteriori fasi della procedura concorsuale perché versa in condizioni analoghe a chi ne è rimasto estraneo (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 29.04.2016 n. 1650);

ATTI AMMINISTRATIVIE-mail, chi non legge ne risponde. Sentenza sugli imprenditori e la posta certificata (pec).
La responsabilità per la mancata lettura di una comunicazione o notifica ricevuta a mezzo Pec (Posta elettronica certificata) è da attribuire all'imprenditore, se conseguente ad una sua carenza relativamente alla manutenzione e controllo della casella di posta. Ne consegue che non è immune da censure il soggetto (imprenditore) che non legga la Pec in quanto pervenuta erroneamente nella posta indesiderata. Ciò dal momento che è da considerarsi normale diligenza e norma di prudenza verificare tutti i messaggi, anche quelli archiviati come indesiderati, e dotarsi di adeguati sistemi anti intrusione.

È quanto affermato dalla Corte di Cassazione, VI Sez. civile nella sentenza 07.07.2016 n. 13917 (pres. V. Ragonesi, rel. F.A. Genovese).
La vicenda aveva origine dal ricorso avverso una sentenza di fallimento promosso da un imprenditore, il quale sosteneva di non avere potuto prendere visione della notificazione dell'avviso di udienza in quanto la comunicazione, inviata appunto a mezzo Pec dalla cancelleria del tribunale avanti al quale era in corso il procedimento, sarebbe stata archiviata automaticamente nella posta indesiderata per un mal funzionamento del programma antivirus.
La Corte ha respinto il ricorso affermando che ai fini di una notifica telematica occorre avere riguardo unicamente alla sequenza procedimentale stabilita dalla legge e quindi dal lato del mittente alla ricevuta di accettazione, che prova l'avvenuta spedizione di un messaggio di posta elettronica certificata e per quanto riguarda il destinatario alla ricevuta di consegna, che dimostra che il messaggio di posta elettronica certificata è pervenuto all'indirizzo dichiarato dal destinatario e ne certifica il momento dell'avvenuta ricezione.
La Corte di cassazione ha aggiunto che è onere della parte che eserciti l'attività di impresa non solo munirsi di un indirizzo Pec, ma anche assicurarsi del corretto funzionamento dello stesso, senza che si possa ritenere questo un onere che richieda una diligenza straordinaria.
La Corte, infine, tratteggia l'onere per l'impresa, e il personale a ciò dedicato, di assicurarsi della la corretta manutenzione e controllo della casella di posta elettronica certificata. Trattasi di un onere cui non è possibile derogare (articolo ItaliaOggi del 02.08.2016).
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MASSIMA
- che, infatti,
la cattiva manutenzione della posta della destinataria, presso la cui casella si sarebbero accumulate ben 1.500 messaggi nella casella «posta indesiderata», assieme a numerose e-mail accantonate in modalità «spam», avrebbero dimostrato, oltre che una cattiva manutenzione per difetto di un valido antivirus, anche un completo disinteresse della destinataria sia rispetto alla posta in arrivo sia riguardo alla vigilanza sul funzionamento del proprio programma gestionale;
...
   c) ad esse, non possono opporsi, come fa la ricorrente, esigenze di sostanziale migliore comodità, per la debitrice, della ricezione della notifica in via ordinaria e tradizionale (e cioè a mezzo dell'ufficiale giudiziario o a mezzo della posta in formato cartaceo) in quanto
è onere della parte che eserciti l'attività d'impresa, normativamente obbligata [ex art. 16, comma 6, del decreto-legge 29.11.2008, n. 185, convertito nella legge 28.01.2009, n. 2; ex lege 28.01.2009, n. 2; ex art. 5 Decreto Legge n. 179/2012 convertito nella Legge n. 221/2012] a munirsi di un indirizzo PEC e ad assicurarsi del corretto funzionamento della propria casella postale certificata, se del caso delegando tale controllo, manutenzione o assistenza a persone esperte del ramo (i cui costi, palesemente inerenti all'attività dell'impresa, sono in qualche modo riconducibili alle spese rilevanti ed afferenti al proprio bilancio di esercizio), e senza che tali problematiche possano integrare né oneri straordinari di diligenza (secondo mezzo) né un serio sospetto di illegittimità costituzionale della relativa disciplina (quarto mezzo), nella parte in cui non prevede una nuova notifica dell'avviso di convocazione che si renderebbe certamente necessario ove si registrasse un'anomalia nella comunicazione telematica dell'avviso, proprio come prevede l'ultima parte del terzo comma dell'art. 15 LF che, in tal modo, allontana l'ombra dell'illegittimità costituzionale di siffatto sistema di notificazione stabilendo i casi in cui debba procedersi attraverso i mezzi tradizionali di consegna dell'avviso;
   d) che, infatti, pur non potendosi escludere in linea di massima ed in astratto che, pur non registrando il sistema di ricezione dell'invio dell'avviso alcuna anomalia, possa darsi un'ipotesi di forza maggiore (vis cui resisti non potest), tale caso è comunque da escludersi nella specie, proprio in ragione delle allegazioni della stessa parte, poiché l'evenienza si rende ascrivibile a un non diligente utilizzo della posta elettronica, ricevuta dalla società in bonis;
   e) che infatti
non appare immune da censure il caso di colui che, come si ammette da parte della stessa ricorrente, non controlli il contenuto delle e-mail pervenute nella casella della posta elettronica, sia pure archiviate fra quelle considerate dal proprio programma gestionale come
«posta indesiderata», essendo norma di prudenza eseguire anche tale tipo di verifica, com'è regola di una diligente prassi aziendale;
   f) che, peraltro,
l'obbligo di diligenza da parte dell'impresa dotata di una casella PEC si estende sia all'utilizzo dei dispositivi di vigilanza e di controllo, dotati di misure ami intrusione, sia al controllo di tutta la posta in arrivo, quand'anche indesiderata;

ATTI AMMINISTRATIVIAccesso, la valutazione è in astratto.
La valutazione che la pubblica amministrazione è chiamata a svolgere circa la sussistenza o meno dell'interesse all'accesso deve essere effettuata «in astratto» e senza alcun apprezzamento circa la validità probatoria della documentazione richiesta o la fondatezza della domanda giudiziale eventualmente proponibile.

Lo hanno affermato i giudici della III Sez. del TAR Puglia-Bari con la sentenza 07.07.2016 n. 895.
Pertanto, l'accesso, in quanto strumentale ad imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa (art. 22, comma 2, legge n. 241/1990) nei confronti sia di titolari di posizioni giuridiche qualificate che di portatori di interessi diffusi e collettivi (art. 4, dpr n. 184/2006), dovrà in ogni caso essere assicurato a prescindere dall'effettiva utilità che il richiedente ne possa trarre e, dunque, risulterà essere ammissibile anche nel caso in cui siano decorsi i termini per l'impugnazione o se la pretesa sostanziale che sottende l'accesso risulti infondata.
Nel caso sottoposto all'attenzione del Tar con ricorso la Tizio s.p.a. impugnava la nota inviata dall'amministrazione intimata in riscontro alla propria istanza di accesso e chiedeva che il tribunale amministrativo ordinasse all'Amministrazione l'esibizione dei documenti richiesti.
I giudici amministrativi baresi hanno, altresì osservato che da quanto detto sopra discende che l'esercizio del diritto di accesso non sarà assolutamente precluso nemmeno dall'inoppugnabilità degli atti oggetto dell'istanza di ostensione, purché l'accesso non si trasformi in uno strumento di controllo generalizzato e di «ispezione popolare».
Inoltre nella sentenza in commento si è trattato anche il tema dell'interesse alla riservatezza osservando che esso è notoriamente destinato a recedere quando l'istanza di accesso venga esercitata per la diretta difesa giudiziale di un interesse non emulativo ma giuridicamente e concretamente apprezzabile.
Inoltre, è consolidato l'orientamento giurisprudenziale ai sensi del quale «la partecipazione ad una gara comporta che la documentazione, come quella relativa ai requisiti di partecipazione di un concorrente fuoriesca dalla sfera del suo riservato dominio, per porsi su un piano di valutazione comparativa rispetto a quella depositata da altri concorrenti (ex multis, cfr. Tar Basilicata, sez. I sent. n. 905 del 27/12/2014)» (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA
4 - Il Collegio ritiene che il ricorso in esame meriti accoglimento per le ragioni di seguito esposte.
La ricorrente ha partecipato ad una gara d’appalto e ha impugnato gli atti ad essa relativi.
4.a.-
Gli atti di cui si chiede l’ostensione sono strumentali alla verifica del possesso della controinteressata dei requisiti di partecipazione alla gara in questione.
Sussiste, pertanto, la legittimazione al ricorso, in base al combinato disposto dell’art. 24 della l. n. 241 del 1990 e dell’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché in base ai principi affermati dalle Adunanze Plenarie n. 4 del 2011 e n. 9 del 2014.

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale (così, sul punto, ad esempio, TAR Toscana, Sez. I, sent. n. 442 del 21.03.2013),
la valutazione che la pubblica amministrazione è chiamata a svolgere circa la sussistenza o meno dell'interesse all'accesso deve essere effettuata “in astratto” e senza alcun apprezzamento circa la validità probatoria della documentazione richiesta o la fondatezza della domanda giudiziale eventualmente proponibile. Ne discende che l’esercizio del diritto di accesso non è precluso nemmeno dall'inoppugnabilità degli atti oggetto dell'istanza di ostensione, purché l'accesso non si trasformi in uno strumento di controllo generalizzato e di “ispezione popolare”.
Né è ostativo all’accoglimento dell’odierno ricorso il fatto che il riferito giudizio pendente sia stato definito dalla Sezione I di questo TAR con la suindicata sentenza n. 789 del 23.06.2016, che allo stato non è, peraltro, coperta dal giudicato.
Deve ritenersi che permanga in capo alla ricorrente l’interesse all’accesso in quanto sulla scorta di una valutazione prognostica, allo stato attuale non può escludersi sotto un profilo oggettivo l’utilità, ricavabile dalla conoscenza degli atti di cui all’istanza, per le esigenze difensive perseguite.
L'accesso, in quanto strumentale ad imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa (art. 22, comma 2, L. n. 241/1990) nei confronti sia di titolari di posizioni giuridiche qualificate che di portatori di interessi diffusi e collettivi (art. 4 DPR n. 184/2006), deve comunque essere assicurato a prescindere dall'effettiva utilità che il richiedente ne possa trarre e, dunque, è ammissibile anche quando siano decorsi i termini per l'impugnazione o se la pretesa sostanziale che sottende l'accesso sia infondata.
Ne deriva che l’argomento opposto dall’amministrazione intimata nella nota gravata non è idoneo a paralizzare l’istanza di accesso.
4.b.-
Quanto all’interesse alla riservatezza (con riferimento specifico alla controinteressata intimata e non costituita in giudizio) occorre rilevare che esso è notoriamente destinato a recedere quando l’istanza di accesso venga esercitato per la diretta difesa giudiziale di un interesse, come nella fattispecie in esame, non emulativo ma giuridicamente e concretamente apprezzabile. Inoltre, è consolidato l’orientamento giurisprudenziale ai sensi del quale la partecipazione ad una gara comporta che la documentazione, come quella relativa ai requisiti di partecipazione di un concorrente fuoriesca dalla sfera del suo riservato dominio, per porsi su un piano di valutazione comparativa rispetto a quella depositata da altri concorrenti (ex multis, cfr TAR Basilicata, sez. I sent. n. 905 del 27.12.2014).
4.c.- Ne consegue che il ricorso deve trovare accoglimento, con obbligo a carico dell’Amministrazione di attivare il procedimento per il rilascio di tutti documenti oggetto dell’istanza, i quali potranno essere messi a disposizione della ricorrente.
L’accesso, mediante estrazione di copia, andrà consentito entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione, o se anteriore, dalla notificazione della presente decisione.

ESPROPRIAZIONE: - “Non può essere accolta la domanda di retrocessione del bene espropriato ai sensi dell'art. 60, comma 1, l. 25.06.1865 n. 2359 ove l'istante non abbia correttamente assolto l'onere procedimentale -previsto dall'art. 61, comma 3, l. n. 2359, cit. nel caso di inadempienza dell'ente espropriante all'obbligo di pubblicare l'elenco dei beni inservibili- di domandare al prefetto territorialmente competente la dichiarazione di inservibilità dei beni all'opera pubblica.
Infatti, il diritto alla retrocessione parziale dei beni non utilizzati per la realizzazione dell'opera pubblica nasce solo se ed in quanto l'amministrazione, con valutazione discrezionale, al cospetto della quale la posizione soggettiva del privato è di interesse legittimo, abbia dichiarato che il fondo non serve più all'opera pubblica”;
- “La richiesta di restituzione di aree comprese nel piano parcellare ma non trasformate integra un'ipotesi di retrocessione parziale, non attuabile ove non sia intervenuta e non sia stata neppure richiesta la dichiarazione di inservibilità da parte dell'amministrazione" .

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Per quanto concerne le domande avanzate dai ricorrenti di declaratoria della decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e conseguentemente dell’inefficacia del decreto di esproprio relativo al terreno de quo, oggetto di esproprio per la realizzazione di una centrale termoelettrica a carbone, si rileva che le domande medesime sono fondate esclusivamente sull’assunto della ricorrente secondo cui non sarebbe stato rispettato dall’Ente espropriante il termine finale per la realizzazione dell’opera, con conseguente decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e conseguente inefficacia del decreto di esproprio.
Tale assunto è espresso nell’atto di citazione di fronte al tribunale civile di Sassari del marzo 1993, nel quale si dà atto che l’espropriazione del bene è avvenuta “…nei termini previsti. Non così è invece accaduto per il rispetto del termine finale per la realizzazione dell’opera. Ai sensi dell’art. 3 del decreto ministeriale del 07.10.1982 e degli artt. 1 e 3 del decreto ministeriale 20.07.1983, nonché i relativi richiami alle norme in vigore il termine fissato nella dichiarazione di pubblica utilità per la realizzazione dell’opera erano il 1988 per la prima sezione e il 1989 per la seconda.”
Precisano altresì i ricorrenti: “Né a quanto è dato sapere vi è stata una proroga di tali termini.”.
Al riguardo, deve prendersi atto che tali termini sono stati invece prorogati -come esattamente eccepito dalla parte resistente- in un primo tempo sino al 31.12.1992 in forza di provvedimento ministeriale del 23.12.1988 e successivamente con decreto ministeriale dell’industria del 16.07.1990 che ha stabilito un’ulteriore proroga dal di 51 mesi per cui il termine per la realizzazione dell’opera scadeva al 15.10.1994, con la conseguenza che al momento della proposizione dell’atto di citazione in questione non erano ancora scaduti i termini in questione.
Nel ricorso in riassunzione dinanzi al Tar Sardegna, depositato in data 15.12.2008, i ricorrenti si limitano a chiedere la “declaratoria di illegittimità e invalidità” del Decreto del Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato del 16.07.1990, o la disapplicazione dello stesso, senza tuttavia avanzare -nel ricorso notificato alle controparti- alcuno specifico motivo di illegittimità del decreto in questione che ha prorogato il termine per la realizzazione dell’opera, per cui la domanda medesima risulta inammissibile, con conseguente rigetto delle domande in esame avanzate dai ricorrenti di declaratoria della decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e conseguentemente dell’inefficacia del decreto di esproprio relativo al terreno de quo.
Per quanto concerne invece l’ulteriore domanda avanzata dai ricorrenti di “retrocessione del terreno della superficie di ha 3.79.40, così come individuato nella relazione di c.t.u. distinto al N.C.T. alla partita 2377 con parte del mappale 30 del foglio 14 del Comune di Sassari - Nurra”, la stessa deve essere disattesa in quanto non risulta essere stato attivato dai ricorrenti il procedimento ai fini della dichiarazione di inservibilità delle aree in questione, quale necessario adempimento al fine di poter ottenere la retrocessione del terreno in questione.
Devono infatti trovare applicazione, anche nel caso di specie, i principi giurisprudenziali secondo cui:
- “Non può essere accolta la domanda di retrocessione del bene espropriato ai sensi dell'art. 60, comma 1, l. 25.06.1865 n. 2359 ove l'istante non abbia correttamente assolto l'onere procedimentale -previsto dall'art. 61, comma 3, l. n. 2359, cit. nel caso di inadempienza dell'ente espropriante all'obbligo di pubblicare l'elenco dei beni inservibili- di domandare al prefetto territorialmente competente la dichiarazione di inservibilità dei beni all'opera pubblica; infatti, il diritto alla retrocessione parziale dei beni non utilizzati per la realizzazione dell'opera pubblica nasce solo se ed in quanto l'amministrazione, con valutazione discrezionale, al cospetto della quale la posizione soggettiva del privato è di interesse legittimo, abbia dichiarato che il fondo non serve più all'opera pubblica” (TAR Lazio–Latina, sez. I, 04.07.2007 n. 478);
- “La richiesta di restituzione di aree comprese nel piano parcellare ma non trasformate integra un'ipotesi di retrocessione parziale, non attuabile ove non sia intervenuta e non sia stata neppure richiesta la dichiarazione di inservibilità da parte dell'amministrazione" (TAR Calabria-Reggio Calabria, 03.02.2003 n. 33).
Fermo restando il rilievo sopra espresso, il collegio ritiene comunque condivisibili anche gli ulteriori rilievi espressi a tale riguardo dalla parte resistente in ordine alla circostanza che il terreno dei ricorrenti risulta comunque utilizzato quale area accessoria e pertinenziale che, in quanto sita a monte del gruppo tecnologico di produzione, è stata oggetto di vasti interventi di livellamento e realizzazione di canalette e risulta “ricompreso in un’area vitale per il funzionamento e la salvaguardia della centrale medesima”.
sso Consulente tecnico d’ufficio che nella propria relazione di perizia del 31.10.2000 afferma che “…il terreno in oggetto oltre ad avere subito una significativa trasformazione fisica, risulta inserito in un contesto più ampio (area di pertinenza della centrale) e come tale, parte di un disegno organico di strade, lotti, recinzioni, cavidotti interrati ecc., funzionali ed interagenti con il resto dell’area di pertinenza. Modificare la destinazione d’uso dell’area in oggetto per un uso agricolo, comporterebbe inevitabilmente lo stravolgimento dell’organizzazione dell’intera area di pertinenza con brusche interruzioni di strade, di recinzioni, modifiche di lotti interni con la costituzione di reliquati inutilizzabili, tagli di cavidotti ecc. In sintesi dall’esame della documentazione fotografica agli atti e alla luce dei sovralluoghi a suo tempo effettuati, l’area in oggetto appare indissolubilmente vincolata al resto dell’area di pertinenza ….omissis….”.
Dalla rilevata inammissibilità e infondatezza delle domande sopra esaminate avanzate dai ricorrenti, consegue il rigetto delle domande di risarcimento del danno avanzate dai medesimi nei confronti di parte resistente.
Per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni della parte ricorrente, stante l'infondatezza e inammissibilità delle domande avanzate, il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile e, nella restante parte, deve essere respinto, sia avuto riguardo alla domande di accertamento e declaratoria, sia avuto riguardo alle domande di risarcimento del danno (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 07.07.2016 n. 579 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICIValutazione impatto ambientale/2 Imprescindibile il dato scientifico.
La valutazione di impatto ambientale ha il fine di sensibilizzare l'autorità decidente, attraverso l'apporto di elementi tecnico–scientifici idonei ad evidenziare le ricadute sull'ambiente derivanti dalla realizzazione di una determinata opera, a salvaguardia dell'habitat.

Lo ha ribadito il Consiglio di Stato (Sez. V) con la sentenza 06.07.2016 n. 3000.
A parere dei giudici di palazzo Spada tale valutazione non si limita ad una generica verifica di natura tecnica circa l'astratta compatibilità ambientale, ma porta verso una naturale e complessiva quanto approfondita analisi di tutti gli elementi incidenti sull'ambiente del progetto unitariamente considerato, per valutare in concreto il sacrificio imposto all'ambiente rispetto all'utilità socio–economica perseguita (si vedano: Cons. stato, sez. IV, 22.01.2013, n. 361; 09.01.2014, n. 36).
Inoltre, nella sentenza in commento, si è evidenziato come il procedimento per la Valutazione d'impatto ambientale (Via) e quello per il rilascio dell'Autorizzazione integrata ambientale (Aia) siano procedimenti preordinati verso la realizzazione di momenti accertativi diversi ed autonomi (e possano avere quindi un'autonoma efficacia lesiva, che consente l'impugnazione separata dei rispettivi provvedimenti conclusivi: Cons. stato, sez. V, 26.01.2015, n. 313).
Pertanto a buon diritto si potrebbe negare l'autorizzazione integrata ambientale anche in presenza di una valutazione di impatto ambientale positiva, poiché quest'ultima è di per sé idonea ad esprimere un giudizio definitivo sull'intervento proposto (si veda: Cons. stato, sez. V, 17.10.2012, n. 5295), mentre una valutazione di impatto ambientale negativa va a precludere il rilascio dell'autorizzazione integrata ambientale. Il thema decidendum sul quale i giudici del Consiglio di Stato sono stati chiamati ad esprimersi vedeva la s.r.l. Tizia titolare di un impianto per lo smaltimento dei rifiuti speciali non pericolosi nel Comune.
Il Tar con sentenza accogliendo il suo ricorso annullava la determinazione con la quale il dirigente del Settore Ambiente, Energie e Aree Protette della Provincia aveva negato, sulla base dei pareri indicati in motivazione e delle risultanze della conferenza di servizi, il rilascio dell'autorizzazione per l'ampliamento della discarica (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.08.2016).
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MASSIMA
6.1.2. Come puntualizzato dalla giurisprudenza,
la valutazione di impatto ambientale ha il fine di sensibilizzare l’autorità decidente, attraverso l’apporto di elementi tecnico–scientifici idonei ad evidenziare le ricadute sull’ambiente derivanti dalla realizzazione di una determinata opera, a salvaguardia dell’habitat (Cons. Stato, sez. V, 17.10.2012, n. 5295; sez. IV, 17.09.2013, n. 4611): essa non si limita ad una generica verifica di natura tecnica circa l’astratta compatibilità ambientale, ma implica una complessiva ed approfondita analisi di tutti gli elementi incidenti sull’ambiente del progetto unitariamente considerato, per valutare in concreto il sacrificio imposto all’ambiente rispetto all’utilità socio–economica perseguita (Cons. Stato, sez. IV, 22.01.2013, n. 361; 09.01.2014, n. 36).
...
6.1.3. In ogni caso,
poiché il procedimento per la valutazione d'impatto ambientale (VIA) e quello per il rilascio dell'autorizzazione integrata ambientale (AIA) sono preordinati ad accertamenti diversi ed autonomi (e possano avere quindi un'autonoma efficacia lesiva, che consente l'impugnazione separata dei rispettivi provvedimenti conclusivi: Cons. Stato, sez. V, 26.01.2015, n. 313), ben potrebbe essere negata l’autorizzazione integrata ambientale anche in presenza di una valutazione di impatto ambientale positiva, poiché quest’ultima è di per sé idonea ad esprimere un giudizio definitivo sull’intervento proposto (Cons. Stato, sez. V, 17.10.2012, n. 5295), mentre una valutazione di impatto ambientale negativa preclude il rilascio dell'autorizzazione integrata ambientale.

VARI: Il cliente deve monitorare il commercialista.
La violazione delle norme tributarie, suscettibile di sanzione da parte della legge, richiede che il comportamento addebitato sia posto in essere con dolo, o anche solo con colpa. Il contribuente, a cui venga contestata la mancata presentazione della dichiarazione dei redditi, non può considerarsi esente da colpa per il solo fatto di aver incaricato un professionista delle relative adempienze, dovendo egli dimostrare, al fine di escludere ogni profilo di negligenza, di avere svolto atti diretti a controllare la loro effettiva esecuzione, prova superabile soltanto a fronte di un comportamento fraudolento del professionista, finalizzato a mascherare il proprio inadempimento.

Così si è pronunciata la Corte di Cassazione con l'ordinanza 05.07.2016 n. 13709.
Nel caso di specie il contribuente deduceva la violazione e falsa applicazione dell'art. 6, comma 3, del dlgs 472/1997, essendo stata dimostrata la colpa del professionista incaricato per la relativa presentazione. La censura, secondo i giudici di legittimità, era però infondata. I giudici affermano infatti che l'affidamento al professionista del mandato a trasmettere per via telematica la dichiarazione all'Agenzia delle entrate non esonera il soggetto obbligato alla dichiarazione fiscale a vigilare affinché tale mandato sia puntualmente adempiuto. Anche laddove sia provata la denuncia presentata dalla società e il rinvio a giudizio del professionista autore della condotta criminosa contestata, tali fatti non sarebbero sufficienti a eliminare la responsabilità del contribuente. A prescindere infatti dalle eventuali responsabilità penali o civilistiche, ciò di cui il contribuente è chiamato a rispondere è la responsabilità fiscale di quanto da lui dovuto per l'anno relativamente al quale ha omesso di presentare la dichiarazione. L'intermediario risponderà per le proprie violazioni e sarà sottoposto alle specifiche sanzioni previste; ma queste saranno comunque diverse rispetto a quelle a carico del contribuente, solo soggetto di imposta e solo «referente» di fronte all'Erario. Il contribuente, eventualmente potrà poi esperire azione di responsabilità civile verso il professionista effettivamente inadempiente (articolo ItaliaOggi del 03.08.2016).
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MASSIMA
Con il terzo motivo si denunzia la violazione e falsa applicazione dell'art. 6 Dlgs. 472/1997 in relazione all'art. 360, n. 3), cpc, non essendosi i giudici di appello pronunciati sull'eccepita illegittimità delle sanzioni applicate per omessa presentazione della dichiarazione dei redditi relativa all'anno 2007, essendo stata allegata la colpa del professionista incaricato per la relativa presentazione.
Pure tale censura appare infondata.
Questa Corte ha già affermato, in generale, con riguardo alla volontarietà del comportamento sanzionabile, che "ai sensi del D.lgs. 472/1997 art. 5,
la violazione delle norme tributarie suscettibile di sanzione da parte della legge richiede che il comportamento addebitato sia posto in essere con dolo o anche colpa; il contribuente a cui venga contestata la mancata presentazione della dichiarazione dei redditi e l'omessa tenuta delle ss.cc. obbligatorie non può considerarsi esente da colpa per il solo fatto di aver incaricato un professionista delle relative adempienze, dovendo egli altresì allegare e dimostrare, al fine di escludere ogni profilo di negligenza, di avere svolto atti diretti a controllare la loro effettiva esecuzione, prova nel caso concreto superabile soltanto a fronte di un comportamento fraudolento del professionista, finalizzato a mascherare il proprio inadempimento" (Cass. 12473/2010).
La Corte, anche in sede penale, ha confermato il consolidato principio di diritto secondo cui
l'affidamento ad un commercialista del mandato a trasmettere per via telematica la dichiarazione alla competente agenzia delle Entrate non esonera il soggetto obbligato alla dichiarazione fiscale a vigilare affinché tale mandato sia puntualmente adempiuto (Cass. 675/2015; 18448/2015; cfr. anche Cass. pen. 16958/2012).

EDILIZIA PRIVATA: Il Comune può rilasciare concessioni edilizie, fatti salvi i diritti di terzi, ma laddove sia a conoscenza, come nella fattispecie, trattandosi di atti (licenza edilizia e convenzione) provenienti dallo stesso Comune e di giudizio reso nei suoi confronti, di situazioni incompatibili facenti capo ad altro soggetto deve tenerne conto –fermo restando che non può dirimere questioni privatistiche- con la conseguenza che il provvedimento di diniego rientra nell’invocata ipotesi di cui all’art. 21-octies.
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II. – Il Collegio ritiene l’appello fondato quanto alla critica volta ad evidenziare l’insussistenza del vizio di carenza istruttoria sul cui rilievo poggia la sentenza gravata.
Il diniego di concessione edilizia è motivato con la considerazione che la volumetria afferente l’area in questione era già stata sfruttata per la realizzazione del programma costruttivo della cooperativa Pro Domo poiché inserita la convenzione di detto programma. In altre parole, il Comune ha ritenuto che il fondo non disponesse della volumetria occorrente alla realizzazione del progetto presentato, in ragione di precedente edificazione realizzata da altro soggetto.
Il Condominio riferisce che la Cooperativa Pro Domo ha ottenuto dal Comune di Palermo licenza edilizia in data 26.02.1976 n. 210 per la realizzazione di sette palazzine per una volumetria complessiva di mc. 45.783.
Dalla stessa esposizione dei fatti contenuta nelle difese degli appellanti emerge che con atto di convenzione del 02.04.1977, debitamente registrato, l’Amministrazione comunale ha concesso alla Cooperativa Pro Domo il diritto di proprietà su un’area comprensiva delle particelle di cui si discute, atta complessivamente alla edificazione di mc. 46.700 circa e che, in seguito alla concessione da parte del Comune, nel 1982, delle stesse tre particelle di cui si discute alla Cooperativa Celo 1, la Cooperativa Pro Domo aveva attivato un contenzioso che aveva visto la soccombenza del Comune e della Cooperativa Celo 1 (sentenza n. 2190/85 del Tar, confermata dal C.G.A. con decisione n. 176/86).
Orbene, il Comune può rilasciare concessioni edilizie, fatti salvi i diritti di terzi, ma laddove sia a conoscenza, come nella fattispecie, trattandosi di atti (licenza edilizia e convenzione) provenienti dallo stesso Comune e di giudizio reso nei suoi confronti, di situazioni incompatibili facenti capo ad altro soggetto deve tenerne conto –fermo restando che non può dirimere questioni privatistiche (tra parti che, entrambe, affermano di aver mantenuto il possesso delle aree)- con la conseguenza che il provvedimento di diniego rientra nell’invocata ipotesi di cui all’art. 21-octies.
A fronte dell’elemento ostativo evidenziato dall’amministrazione, i sigg. Co. non hanno fornito prova che residuasse cubatura sufficiente alla realizzazione dell’edificio progettato.
La riserva dell’amministrazione in ordine all’indagine sulla effettuazione o meno dell’espropriazione del terreno non incide sull’aspetto dell’edificazione realizzata e dunque del già avvenuto sfruttamento di cubatura che giustifica il diniego.
Non giova agli appellati obiettare che la delibera 31.07.1974 prevedeva l’assegnazione alla Cooperativa Pro Domo di un isolato atto alla edificazione di 42.000 mc. di costruzione, in quanto la successiva convenzione del 1977, atto efficace, ha disposto diversamente, includendo le aree in discussione e contemplando maggior cubatura realizzabile. Gli appellanti riferiscono di avere chiesto la retrocessione.
Non ritiene il Collegio che i sopralluoghi disposti dall’amministrazione in corso di giudizio siano sintomatici della carenza dell’istruttoria, effettuata in reazione alle risultanze documentali, in quanto è tesa a verificare aspetti ulteriori attinenti ad eventuali aumenti di volumetria realizzata rispetto a quella autorizzata con la concessione edilizia.
Per le ragioni esposte l’appello va accolto, potendosi dichiarare assorbite le censure non esaminate (C.G.A.R.S., sentenza 05.07.2016 n. 192 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Valutazione impatto ambientale/1 L'Autorizzazione cammina insieme.
La procedura di Via (Valutazione impatto ambientale), non può essere vista come totalmente separata dalla successiva Aia (Autorizzazione integrata ambientale). L'impatto ambientale di un'opera o di un impianto non potrebbe infatti essere compiutamente inquadrato senza prendere in considerazione gli approfondimenti tecnici che conducono al rilascio dell'Aia e alla contestuale formulazione dei limiti relativi alla produzione di inquinanti.
Lo hanno affermato i giudici della I Sez. del TAR Marche con la sentenza 02.07.2016 n. 429.
I giudici amministrativi marchigiani hanno, altresì, evidenziato come l'Aia rappresenti la sede privilegiata per quanto riguarda la valutazione della conformità agli strumenti programmatori, anche in considerazione del fatto che il dpcm 27.12.1988, stabilisce che la contrarietà ad atti di programmazione non può impedire il rilascio della Via.
Sebbene il Consiglio di stato, con la sentenza 19/03/2012 n. 154, abbia stabilito che, se pure dopo il dlgs n. 128 del 2010, si è giunti ad una nuova formulazione del dlgs. n. 152 del 2006, in particolare dell'articolo 10, volta al massimo coordinamento delle due procedure, secondo i giudici di Ancona emerge tuttavia con la massima chiarezza che è restata ferma la loro diversità di funzione, specificata in particolare nelle lettere b) e c) dell'art. 4, comma 4, del detto decreto legislativo, in quanto orientate, la Via alla verifica del progetto, e l'Aia alla verifica dell'attività riguardo a particolari impianti «salve le disposizioni sulla valutazione di impatto ambientale».
Ed inoltre, nella sentenza in commento, è stato evidenziato come però, in ogni caso, come la Via, anche l'Aia rappresenti uno strumento a carattere preventivo e globale, da rilasciarsi a seguito di un'istruttoria in cui vengono valutati tutti i possibili impatti di una determinata attività sull'ambiente (si veda: Tar Calabria Catanzaro 08.11.2011 n. 1345), così come esplicitamente previsto dall' art. 7, comma 2, del dlgs n. 59 del 2005.
Sul punto, ancora, si è osservato come le considerazioni relative all'urbanistica e agli strumenti di programmazione non risultino essere affatto estranee al procedimento di Via, pur trovando la più approfondita valutazione nella successiva autorizzazione unica (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.08.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTI: Cartelle notificate via Pec nulle.
Le cartelle di pagamento notificate via Pec sono nulle. La posta elettronica certificata non offre le garanzie tipiche della raccomandata tradizionale, poiché non contiene l'originale della cartella, ma solo una copia informatica priva di sottoscrizione e attestazione di conformità; inoltre, tale modalità di notificazione non garantisce la piena prova dell'effettiva consegna del documento al destinatario, attestando unicamente l'immissione del documento nella casella Pec, a prescindere da ogni verifica sulla effettiva apertura e lettura del messaggio.

Sono i principi nella sentenza 01.07.2016 n. 992/01/16 della Ctp di Latina (presidente Ventriglia, relatore Gina Antoniani).
Il collegio era chiamato a pronunciarsi su un ricorso proposto contro una intimazione di pagamento notificata via Pec, avente come presupposto delle cartelle di pagamento, talune delle quali notificate con modalità elettronica. La Ctp di Latina ha accolto il ricorso, rilevando determinate criticità sulla notifica via Pec, che incidono tanto sull'impugnata intimazione, quanto sulle presupposte cartelle.
Due i profili evidenziati dai giudici tributari. In primis, la notifica via Pec non offre le garanzie della raccomandata tradizionale, poiché contiene in allegato una semplice copia in formato pdf della cartella, senza firma digitale né attestazione di conformità all'originale; attestazione che, peraltro, potrebbe essere apposta soltanto da un pubblico ufficiale, categoria in cui non rientra il concessionario per la riscossione.
Una siffatta copia della cartella, dunque, non può avere alcun valore giuridico poiché non c'è garanzia che il documento inoltrato sia identico all'originale che, invece, con la notifica tradizionale, finisce sempre nelle mani del destinatario.
Sotto altro profilo, la Ctp critica la notifica via Pec perché non garantisce in maniera adeguata l'effettiva conoscenza dell'atto da parte del destinatario: mentre con la notifica tradizionale, tale funzione è assolta dal postino o dall'incaricato alla notificazione, che si assicura di recapitare il plico con le modalità stabilite dalla legge, nel caso della Pec la consegna del messaggio è fornita da un sistema informatico che garantisce soltanto la disponibilità del documento nella casella di posta elettronica, e non anche l'apertura del messaggio e l'effettiva lettura.
Alla luce delle predette considerazioni, la Ctp ha ritenuto inesistente la notifica della intimazione impugnata e nulle le notificazioni delle cartelle presupposte, eseguite per il tramite della posta elettronica certificata.
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LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA
Le cartelle di pagamento di Equitalia notifícate tramite Pec sono nulle. La posta elettronica certificata, infatti, non offre le garanzie tipiche della raccomandata tradizionale, perché non contiene l'originale della cartella, ma solo una copia informatica, priva peraltro di alcuna attestazione di conformità. [omissis]
Trattasi di notifica di atti che incidono sulla sfera patrimoniale del cittadino contribuente il quale ha, costituzionalmente, diritto alla piena e legittima conoscenza di ogni atto che riporti una pretesa tributaria, di conoscere l'an e il quantum della pretesa e di approntare, eventualmente, le proprie difese. Ne consegue che l'amministrazione finanziaria, affinché la pretesa tributaria diventi certa e esigibile, deve garantire, al destinatario della stessa, la conoscenza attraverso una regolare e legittima procedura notificatoria degli atti impositivi.
Il sistema di notifica delle cartelle di pagamento a mezzo Pec (ma anche degli altri atti emessi dall'agente della riscossione e/o dalle Agenzie delle entrate), come attualmente disciplinati fanno ritenere che tale notifica sia affetta da nullità insanabile, contrariamente a quanto affermato nella normativa e dal codice dell'amministrazione digitale. La posta elettronica certificata non offre più le stesse garanzie della raccomandata tradizionale. [omissis]
La seconda criticità della posta certificata è che essa non garantisce la piena prova dell'effettiva consegna del documento al destinatario. Invece, con il sistema tradizionale della notifica cartacea, tale circostanza è garantita dal postino, dall'ufficiale giudiziario o dal messo notificatore in quanto pubblici ufficiali e, come tali, capaci di dare «fede privilegiata» alla propria attestazione di consegna (sia essa la relata di notifica o il registro di consegne delle raccomandate a.r.).
Nel caso della Pec, l'attestazione di spedizione e d'immissione della mail nella casella del destinatario è fornita solo da un sistema informatico automatizzato, privo quindi di alcuna garanzia di certezza per il contribuente. Il gestore della posta certificata garantisce soltanto la disponibilità del documento nella casella di posta elettronica del destinatario, a prescindere da ogni possibile verifica della effettiva apertura e lettura del messaggio. Ebbene, la semplice disponibilità di un documento nella casella Pec non equivale all'avvenuta consegna del documento al destinatario, il quale potrebbe non leggerla per svariate ragioni non sempre dipendenti dalla propria volontà.
Rispetto al sistema raccomandata, la Pec lascia incerto l'esito della sua ricezione oltre che la data di effettiva avvenuta conoscenza del messaggio, alterando il dies a quo per eventuali contestazioni successive. [omissis ] (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.08.2016).

ATTI AMMINISTRATIVIRevoca contributi non dal Tar. Le controversie sono fuori dalla giurisdizione esclusiva. Lo ribadiscono i giudici del Tribunale amministrativo regionale dell'Emilia Romagna.
Le controversie in materia di attribuzione (e, quindi, di revoca) di contributi o agevolazioni finanziarie non rientrano nella giurisdizione esclusiva di cui il giudice amministrativo dispone in materia di concessioni di beni pubblici ai sensi dell'art. 133, lett. b), cod. proc. amm..

Lo hanno ribadito i giudici della II Sez. del TAR Emilia Romagna-Bologna, con la sentenza 30.06.2016 n. 688.
Già le sezioni unite della Cassazione (19.05.2008, n. 12641), come ricordato dai giudici amministrativi bolognesi nella sentenza in commento, hanno avuto modo di chiarire la differente struttura delle concessioni di beni e delle erogazioni di denaro, in quanto, «anche se il denaro è annoverabile nella categoria dei beni, la concessione a privati di benefici pubblici presuppone l'uso temporaneo da parte dei privati di detti beni per una finalità di pubblico interesse, mentre il finanziamento implica un tipo di rapporto giuridico del tutto diverso, in forza del quale il finanziato acquisisce la piena proprietà del denaro erogatogli ed eventualmente assume l'obbligo di restituirlo in tutto o in parte ad una determinata scadenza».
Inoltre, a parere del Tar andrebbe a confermare l'inesistenza di una giurisdizione esclusiva estesa a tutta la materia dei finanziamenti pubblici anche la legge 24.12.2012, n. 234 (Norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione europea), che nel testo dell'art. 133 del codice del processo amministrativo ha inserito la lettera z-sexies, attributiva al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva solo nelle «controversie relative agli atti e ai provvedimenti che concedono aiuti di stato in violazione dell'articolo 108, paragrafo 3, del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti adottati in esecuzione di una decisione di recupero di cui all'articolo 14 del regolamento (Ce) n. 659/1999 del Consiglio del 22.03.1999, a prescindere dalla forma dell'aiuto e dal soggetto che l'ha concesso».
E pertanto mancando delle norme speciali, la giurisdizione in materia di contributi e agevolazioni finanziarie sarà soggetta agli ordinari criteri di riparto, con il conseguente possibile concorso, a seconda del tipo di controversia e di situazione soggettiva dedotta, delle giurisdizioni ordinaria, amministrativa e tributaria    (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.08.2016).
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MASSIMA
2. Il Collegio si interroga d’ufficio sulla appartenenza della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo. Di possibili profili di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione le parti sono state rese edotte, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., alla pubblica udienza del 28.06.2016, come da verbale.
Il Collegio richiama alcuni principi stabiliti dall’adunanza plenaria, con sentenza n. 6/2014, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie aventi per oggetto i contributi pubblici.
In particolare, per quanto può rilevare nella controversia in esame, la citata sentenza dell’Adunanza plenaria ha stabilito che:
– le controversie in materia di attribuzione (e, quindi, di revoca) di contributi o agevolazioni finanziarie non rientrano nella giurisdizione esclusiva di cui il giudice amministrativo dispone in materia di concessioni di beni pubblici ai sensi dell’art. 133, lett. b), cod. proc. amm. (la decisione richiama, in proposito, la pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione 19.05.2008, n. 12641, in cui è stata chiarita la differente struttura delle concessioni di beni e delle erogazioni di denaro, in quanto, anche se il denaro è annoverabile nella categoria dei beni, la concessione a privati di benefici pubblici presuppone l’uso temporaneo da parte dei privati di detti bene per una finalità di pubblico interesse, mentre il finanziamento implica un tipo di rapporto giuridico del tutto diverso, in forza del quale il finanziato acquisisce la piena proprietà del denaro erogatogli ed eventualmente assume l’obbligo di restituirlo in tutto o in parte ad una determinata scadenza);
– alla sussistenza della giurisdizione amministrativa osterebbe, comunque, la riserva, prevista dallo stesso art. 133, lett. b), cod. proc. amm., a favore della giurisdizione ordinaria di tutte le questioni patrimoniali inerenti a compensi vantati dal concessionario, qualunque sia il nomen in concreto utilizzato (“canoni, indennità ed altri corrispettivi”);
– conferma dell’inesistenza di una giurisdizione esclusiva estesa a tutta la materia dei finanziamenti pubblici si trae anche dalla legge 24.12.2012, n. 234 (Norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione europea), che nel testo dell’art. 133 del codice del processo amministrativo ha inserito la lettera z-sexies, attributiva al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva solo nelle «controversie relative agli atti ed ai provvedimenti che concedono aiuti di Stato in violazione dell'articolo 108, paragrafo 3, del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti adottati in esecuzione di una decisione di recupero di cui all'articolo 14 del regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio del 22.03.1999, a prescindere dalla forma dell'aiuto e dal soggetto che l’ha concesso»; ciò significa che in assenza di norme speciali, la giurisdizione in materia di contributi e agevolazioni finanziarie è soggetta agli ordinari criteri di riparto, con il conseguente possibile concorso, a seconda del tipo di controversia e di situazione soggettiva dedotta, delle giurisdizioni ordinaria, amministrativa e tributaria.
Sulla base di tali argomentazioni e di altre ancora, per le quali si rinvia alla decisione di cui trattasi, l’Adunanza plenaria ha ritenuto di riconfermare il tradizionale e consolidato indirizzo giurisprudenziale, condiviso sia dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. ordinanza 25.01.2013, n. 1776; 24.01.2013, n. 1710; 07.01.2013, n. 150; 20.07.2011, n. 15867; 18.07.2008, n. 19806; 26.07.2006, n. 16896; 10.04.2003, n. 5617), sia dal Consiglio di Stato (cfr., da ultimo, A.p. 29.07.2013, n. 13), secondo cui
il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata. Pertanto, sempre per quanto qui rileva, sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla pubblica amministrazione compete soltanto la verifica circa l’effettiva esistenza dei relativi presupposti senza margini di apprezzamento discrezionale circa l’an, il quid, il quomodo dell’erogazione (cfr. Cass., SS. UU., 07.01.2013, n. 150).
Nel caso in esame, l’amministrazione deve soltanto verificare la sussistenza o meno dei “titoli all’aiuto” in capo al richiedente, il quale vanta pertanto una situazione di diritto soggettivo e non già di interesse legittimo.
Ne consegue l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Il processo potrà proseguire dinanzi al competente giudice ordinario ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm., nei modi e nei termini ivi indicati.

EDILIZIA PRIVATA: Sull'illegittima ordinanza di demolizione di un abuso edilizio risalente a ben 52 anni addietro.
Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale prevalente in materia, secondo il quale "l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività, che non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto".
Tuttavia, l'orientamento sopra esposto, seppure prevalente, non è affatto pacifico.
Invero, esiste un ulteriore filone giurisprudenziale, finora sempre ritenuto preferibile dal Collegio, in quanto più sensibile alle esigenze del privato, che afferma la necessità di una congrua e più articolata motivazione sul pubblico interesse, in considerazione del notevole lasso di tempo trascorso tra la sanzione e l’abuso, diverso da quello al mero ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato, in particolare quando abbia ingenerato un affidamento del privato: “In tali casi, infatti, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza, si ritiene che si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, in relazione alla quale l'esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all'entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello del ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”.
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Tenuto conto che gli abusi edilizi contestati sono stati eseguiti a una distanza di 52 anni, da un soggetto diverso dall’attuale proprietaria, l’Amministrazione comunale, rimasta per tutto quel tempo inerte, avrebbe dovuto puntualmente motivare sull'interesse pubblico al ripristino dei luoghi e congruamente ponderare l'interesse della ricorrente al mantenimento della situazione consolidatasi e il conseguente affidamento derivante dal protrarsi della propria inerzia nell'esercizio del pur configurabile potere repressivo.
L’ordinanza di ripristino è priva di motivazione sul punto. Infatti, in nessuna parte di tale ordinanza sono state esternate le ragioni di pubblico interesse sottese all’adottato ordine di ripristino dello stato dei luoghi, differenti dal mero ripristino della legalità, essendosi limitata l’Amministrazione comunale a rilevare che “è necessario provvedere ai sensi di legge onde garantire un ordinato sviluppo urbanistico del territorio nonché il rispetto della normativa in materia urbanistica”.
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Nel ricorso notificato in data 19.09.2014 la ricorrente censura l’ordinanza ripristino n. 450/2014 dd. 30.05.2014 per violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 7 della L.P. 22.10.1993 n. 17 ed eccesso di potere per difetto di motivazione. In particolare la ricorrente afferma che il Comune, con l’ordinanza di ripristino n. 450/2014 dd. 30.05.2014, avrebbe sanzionato degli abusi edilizi risalenti al 1962.
A causa dell’inerzia prolungata del Comune di Merano (la distanza tra la realizzazione degli abusi e l’atto repressivo del Comune è di 52 anni) si sarebbe ingenerata in capo alla ricorrente So.Sc. una posizione di affidamento al mantenimento delle opere di cui trattasi. L’Amministrazione comunale avrebbe quindi dovuto motivare congruamente le ragioni di pubblico interesse, diverse dal mero ripristino della legalità, idonee a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.
Mancando completamente una motivazione in tal senso l’ordinanza di ripristino sempre secondo la ricorrente, sarebbe illegittima.
La censura è fondata.
Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale prevalente in materia, secondo il quale "l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività, che non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto" (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 28.12.2012, n. 6702; nello stesso senso, da ultimo: Sez. VI, n. 13/2015; Sez. IV, n. 3182/2013; Sez. VI, n. 6072/2012; Sez. IV, n. 2592/2012; Sez. IV n. 4403/2011; Sez. IV n. 79/2011; Sez. IV n. 5509/2009; Sez. IV n. 2529/2004; TAR Lazio 22.3.2016, n. 3604).
Tuttavia, l'orientamento sopra esposto, seppure prevalente, non è affatto pacifico.
Invero, esiste un ulteriore filone giurisprudenziale, finora sempre ritenuto preferibile dal Collegio, in quanto più sensibile alle esigenze del privato, che afferma la necessità di una congrua e più articolata motivazione sul pubblico interesse, in considerazione del notevole lasso di tempo trascorso tra la sanzione e l’abuso, diverso da quello al mero ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato, in particolare quando abbia ingenerato un affidamento del privato: “In tali casi, infatti, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza, si ritiene che si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, in relazione alla quale l'esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all'entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello del ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato” (cfr. TRGA Bolzano, 09.10.2013, n. 298; n. 116/2014; n. 223/2011; n. 243/2010; n. 173/2006; nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. VI, n. 1393/2016; Sez. VI, n. 2512/2015; Sez. V, n. 3847/2013; Sez. IV, n. 1016/2014; Sez. IV, n. 4607/2009; Sez. V, n. 883/2008, Sez. V, n. 3270/2006; TAR Campania, Salerno, 08.03.2013, n. 634; TAR Campagna, Napoli, sez. II, 13.12.2013, n. 5730; TAR Campagna, Napoli, sez. II, 22.11.2013, n. 5317; TAR Campagna, Napoli, sez. II, 03.05.2013, n. 2287; TAR Campagna, Napoli, sez. II, 07.01.2014, n. 17; TAR Puglia, Bari, 11.02.2013, n. 206; TAR Puglia–Lecce, sez. III, 03.01.2014, n. 1; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 12.07.2012 n. 1219; TAR Lazio, Latina, 23.01.2012, n. 41; TAR Veneto, Venezia, sez. II, 10.10.2012, n. 1255; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 05.04.2013, n. 421; TAR Piemonte, Torino, sez. II, 27.10.2011, n. 1135; TAR Marche, Ancona, sez. I, 01.08.2011, n. 634; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 06.06.2011, n. 578; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 07.08.2012, n. 2180).
Nel caso di specie, è incontestato che gli abusi accertati dal Comune di Merano sono stati realizzati nell’anno 1962 dal dante causa della ricorrente Gi.Mi., in difformità della licenza edilizia dd. 28.06.1962, prot. n. 7715. Dalla relazione tecnica del 26.05.2014, a firma dell’ing. Ug.Ma., allegata al progetto in sanatoria dd. 16.06.2014 emerge, infatti, che gli abusi realizzati in difformità dalla licenza edilizia dd. 28.06.1962, prot. n. 7715, risalgono alla seconda metà del 1962 e sono stati accatastati nell’anno 1974.
Orbene, tenuto conto che gli abusi edilizi contestati sono stati eseguiti a una distanza di 52 anni, da un soggetto diverso dall’attuale proprietaria So.Sc., l’Amministrazione comunale, rimasta per tutto quel tempo inerte, avrebbe dovuto puntualmente motivare sull'interesse pubblico al ripristino dei luoghi e congruamente ponderare l'interesse della ricorrente al mantenimento della situazione consolidatasi e il conseguente affidamento derivante dal protrarsi della propria inerzia nell'esercizio del pur configurabile potere repressivo.
L’ordinanza di ripristino è priva di motivazione sul punto. Infatti, in nessuna parte di tale ordinanza sono state esternate le ragioni di pubblico interesse sottese all’adottato ordine di ripristino dello stato dei luoghi, differenti dal mero ripristino della legalità, essendosi limitata l’Amministrazione comunale a rilevare che “è necessario provvedere ai sensi di legge onde garantire un ordinato sviluppo urbanistico del territorio nonché il rispetto della normativa in materia urbanistica”.
Orbene, chiarito quanto sopra, il ricorso merita accoglimento in parte qua, sotto il profilo del difetto di motivazione, in ordine all’interesse pubblico al ripristino, in presenza di affidamento della ricorrente, riconducibile al fatto che le opere abusive sono state realizzate in un periodo risalente nel tempo (52 anni fa).
Sono fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione (TRGA Trentino Alto Adige-Bolzano, sentenza 30.06.2016 n. 217 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANon basta la Dia se la ristrutturazione comporta una nuova costruzione. Non basta la Dia (denuncia di inizio attività) se la ristrutturazione edilizia comporta una nuova costruzione. LA CASSAZIONE SI E' ESPRESSA SULLA RICOSTRUZIONE.
La ristrutturazione attuata attraverso la demolizione e la ricostruzione dell'edificio preesistente impone il mantenimento della medesime volumetria e sagoma (articolo 3, comma primo, lett. d), Dpr. n. 380 del 2001), diversamente si dà luogo a «nuova costruzione», che necessità di un permesso a costruire.

È con l'ordinanza 24.06.2016 n. 32086 (udienza) che la Corte di Cassazione (Sez. VII penale) si è pronunciata in merito al titolo da utilizzare per la ristrutturazione edilizia attuata attraverso la demolizione e la successiva ricostruzione di un manufatto preesistente.
La «semplice ristrutturazione» si verifica ove gli interventi comportano una modifica esclusivamente interna e abbiano interessato un edificio del quale sussistano e rimangano inalterate le componenti essenziali, quali muri perimetrali e le strutture orizzontali. Mentre è ravvisabile la «ricostruzione» allorché dell'edificio esistente siano venute meno, per evento naturale o per volontaria demolizione dette componenti (muri perimetrali e strutture orizzontali) e l'intervento si traduca nell'esatto ripristino delle stesse operato senza alcuna variazione rispetto all'originarie dimensioni dell'edificio e in particolare senza aumenti della volumetria.
In presenza di tali aumenti, si verte, in ipotesi di «nuova costruzione», come tale sottoposta alla disciplina delle distanze e alla presentazione del permesso di costruire (articolo ItaliaOggi del 02.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA
Il ricorso è manifestamente infondato.
Per quanto riguarda il primo ed il secondo motivo, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto riguardano entrambi la sussistenza del reato ascritto alla ricorrente ed il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, deve rilevarsi che la Corte d'appello ha chiaramente e logicamente illustrato le ragioni sia della affermazione di responsabilità della ricorrente (fondata sulla disposizione di lavori comportanti l'abbassamento del piano di calpestio del seminterrato, mediante sbancamento del terreno, con un aumento dell'altezza interna da metri 2,50 a metri 2,75, e la posa dei ferri di armatura per la realizzazione di un balcone, comportanti modifica della volumetria, della sagoma e del prospetto dell'edificio, dunque richiedenti il permesso di costruire), sia della sussistenza dell'elemento psicologico del reato (non escluso dal ripristino dello stato dei luoghi), sia del diniego delle attenuanti generiche e della sospensione condizionale della pena, in ragione della zona in cui insiste il manufatto (dichiarata di notevole interesse pubblico) e della tipologia delle opere.
Tale motivazione risulta del tutto corretta ed immune dai vizi denunciati, invero in modo generico, dalla ricorrente, in quanto, una volta accertata l'entità delle opere, comportanti la parziale demolizione del seminterrato preesistente, la Corte territoriale ha correttamente applicato il principio costantemente affermato da questa Corte, secondo cui
la ristrutturazione attuata attraverso demolizione e ricostruzione dell'edificio preesistente impone il mantenimento delle medesime volumetria e sagoma (art. 3, comma primo, lett. d), d.P.R. n. 380 del 2001), diversamente dandosi luogo a "nuova costruzione", assentibile unicamente con permesso a costruire (nella specie mancante) e non anche con denuncia di inizio attività (Sez. 3, n. 16393 del 17/02/2010, Cavallo, Rv. 246757).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi - Soggetto responsabile dell'abuso edilizio - Valutazione del comproprietario non committente - Disconoscimento del concorso del proprietario del terreno non committente dei lavori - Artt. 19, 31, c. 9, e 44, lett. b), d.P.R. n. 380/2001.
In tema di reati edilizi, ai fini del disconoscimento del concorso del proprietario del terreno non committente dei lavori nel reato previsto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44 è necessario escludere l'interesse o il suo consenso alla commissione dell'abuso edilizio ovvero dimostrare che egli non sia stato nelle condizioni di impedirne l'esecuzione.
Pertanto, non è sufficiente, per escludere il concorso nel reato, che il proprietario del terreno non abbia commissionato materialmente i lavori. Perché il proprietario non committente vada esente da responsabilità occorre qualcosa in più e, cioè, che dagli atti emerga che lo stesso non abbia interesse all'abuso e non sia stato nelle condizioni di impedirne l'esecuzione.
Abuso edilizio - Soggetti responsabili - Individuazione del comproprietario non committente - Elementi oggettivi e soggettivi - Art. 44, lett. b), d.P.R. n. 380/2001.
In tema di reati edilizi, l'individuazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria:
- piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, rapporti di parentela o di affinità tra l'esecutore dell'opera abusiva ed il proprietario;
- eventuale presenza "in loco" di quest'ultimo durante l'effettuazione dei lavori;
- lo svolgimento di attività di materiale vigilanza sull'esecuzione dei lavori;
- la richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria;
- il regime patrimoniale fra coniugi o comproprietari e, in definitiva, di tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale; all'esecuzione delle opere, tenendo presente pure la destinazione finale della stessa (Cass. Sez. 3, 27.09.2000, n. 10284, Cutaia; 03.05.2001, n. 17752, Zorzi; 10.08.2001, n. 31130, Gagliardi; 18.04.2003, n. 18756, Capasso; 02.03.2004, n. 9536, Mancuso; 28.05.2004, n. 24319, Rizzuto; 12.01.2005, n. 216, Fucciolo; 15.07.2005, n. 26121, Rosato; 02.09.2005, n. 32856, Farzone; Sez. 3, n. 39400 del 21/03/2013; Sez. 3, n. 52040 dell'11/11/2014).
Abuso edilizio - Responsabilità - Valutazione del comproprietario non committente.
La valutazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio si sottrae al sindacato di legittimità della Suprema Corte, in quanto comporta un giudizio di merito che non contrasta ne' con la disciplina in tema di valutazione della prova né con le massime di esperienza (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.06.2016 n. 26428 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reato di costruzione abusiva - Ordine di demolizione dell'opera - Estinzione per prescrizione - Effetti.
In materia edilizia, l'estinzione del reato di costruzione abusiva per prescrizione travolge l'ordine di demolizione dell'opera, indipendentemente da una espressa statuizione di revoca, atteso che tale ordine è una sanzione amministrativa di tipo ablatorio che trova la propria giustificazione nella accessorietà alla sentenza di condanna (Cass. Sez. 3, n. 10/02/2006, Cirillo; Sez. 3, n. 8409 del 30/11/2006, dep. 28/02/2007; Sez. 3, n. 756 del 02/12/2010, dep. 14/01/2011; Sez. 3, n. 50441 del 27/10/2015) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.06.2016 n. 26428 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire - Interventi eseguiti in assenza o in totale difformità o con variazioni essenziali - Demolizione delle opere - Natura di sanzione amministrativa di tipo ablatorio - Fattispecie.
Confisca dell'area adibita a discarica abusiva - Limiti - Estinzione del reato - Art. 256, comma 1, lett. a), e 3 d.lgs. 152/2006 - Artt. 31, c. 9, e 44, lett. b), d.P.R. n. 380/2001 - Art. 444 c.p.p..

L'art. 31, comma 9, del d.P.R. n. 380 del 2001- interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire ovvero in totale difformità o con variazioni essenziali - (che riproduce l'omologa disposizione di cui all'art. 7, ultimo comma della legge n. 47 del 1985) prevede, infatti, testualmente che "per le opere abusive di cui al presente articolo, il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'art. 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita".
Trattasi di una sanzione amministrativa di tipo ablatorio (non di una pena accessoria, né di una misura di sicurezza patrimoniale), caratterizzata dalla natura giurisdizionale dell'organo istituzionale al quale ne è attribuita l'applicazione, la cui catalogazione fra i provvedimenti giurisdizionali trova ragione giuridica proprio nella sua accessività alla "sentenza di condanna".
L'ordine di demolizione in oggetto ha, pertanto, come presupposto -diversamente da quanto già previsto dalla stessa L. n. 47 del 1985, art. 19 ed attualmente dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 2, per la confisca dei terreni abusivamente lottizzati- la pronuncia di una sentenza di condanna o ad essa equiparata e non il mero accertamento della commissione dell'abuso edilizio, come nel caso di sentenza di estinzione per prescrizione (vedi Cass., Sez. 3 16.02.1998, n. 4100, ric. Maniscalco).
Nella specie, quindi, la declaratoria di estinzione del reato di costruzione abusiva per prescrizione travolge l'ordine di demolizione impartito con la sentenza impugnata. Con riferimento alla confisca, va osservato che non può essere disposta la confisca dell'area adibita a discarica abusiva, in caso di estinzione del reato (nella specie, per prescrizione), né a norma dell'art. 256, comma terzo, d.lgs. n. 152 del 2006, né a norma dell'art. 240, comma secondo, cod. pen. (Sez. 3, n. 37548 del 27/06/2013, Rv. 257687; Sez. 3 n. 13741, 22.03.2013, non massimata).
Il d.lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 3, stabilisce, infatti, che unicamente alla sentenza di condanna o alla sentenza emessa ai sensi dell'art. 444 c.p.p. consegue la confisca dell'area sulla quale è realizzata la discarica abusiva se di proprietà dell'autore o del compartecipe al reato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.06.2016 n. 26428 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Area adibita a discarica abusiva - La declaratoria di estinzione del reato di costruzione abusiva per prescrizione travolge anche la confisca.
Un'area adibita a discarica abusiva non rientra certamente tra le ipotesi di cui all'art. 240, comma 2, cod. pen., sia perché la realizzazione e la gestione di una discarica, se debitamente autorizzata, è lecita, sia perché la disposizione che la prevede consente la soggezione a confisca obbligatoria solo se l'area appartenga all'autore o al compartecipe al reato (Sez. 3, n. 37548 del 27/06/2013).
Nella specie, quindi, la declaratoria di estinzione del reato di costruzione abusiva per prescrizione travolge anche la confisca disposta con la sentenza impugnata (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.06.2016 n. 26428 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati urbanistici - Sanatoria degli abusi edilizi - Termini e condizioni - C.d. doppia conformità - Sanatoria "giurisprudenziale" o "impropria" - Esclusione - Artt. 36 e 44, lett. b), d.P.R. n. 380/2001.
In tema di reati urbanistici, la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, non ammettendo termini o condizioni, deve riguardare l'intervento edilizio nel suo complesso e può essere conseguita solo qualora ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 d.P.R. 380 del 2001 e, precisamente, la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto, che al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, solo successivamente, in applicazione della cosiddetta sanatoria "giurisprudenziale" o "impropria", siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica (Cass. Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci; in senso analogo, Sez. 3, n. 24451 del 26/04/2007, Micolucci).
Divieto legale di rilasciare un permesso in sanatoria - Sanatoria impropria o giurisprudenziale - Effetti e limiti - Giurisprudenza amministrativa e di legittimità - Art. 36 d.P.R. n. 380/2001.
In tema di sanatoria giurisprudenziale il divieto legale di rilasciare un permesso in sanatoria anche quando, dopo la commissione dell'abuso, vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico, sia giustificato della necessità di "evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile)" oltre che dall'esigenza di "disporre una regola senz'altro dissuasiva dell'intenzione di commettere un abuso, perché in tal modo chi costruisce sine titulo sa che deve comunque disporre la demolizione dell'abuso, pur se sopraggiunge una modifica favorevole dello strumento urbanistico" (Cons. Stato, Sez. 5, 17/03/2014, n. 1324; conf. Sez. 5, 27.05.2014, n. 2755) (c.d. "sanatoria giurisprudenziale" in base alla quale si ritengono sanabili le opere che, non conformi alla disciplina urbanistica ed alle previsioni degli strumenti di pianificazione, lo siano divenute successivamente e che sarebbe insensato demolire quando, a demolizione avvenuta, potrebbero essere legittimamente assentite).
Pertanto, confermando che la sanatoria impropria sarebbe comunque improduttiva di effetti estintivi dei reati urbanistici, si è presa in considerazione la sua rilevanza con riferimento specifico all'ordine di demolizione, rilevando, previo richiamo ai principi generali di buon andamento e di economia dell'azione amministrativa invocato dalla giurisprudenza amministrativa favorevole, che l'eventuale suo rilascio renderebbe inapplicabile l'ordine di demolizione, osservando, sostanzialmente, che sarebbe insensato procedere alla demolizione di ciò che può poi essere legittimamente ricostruito (Cass. Sez. 3, n. 14329, 07/04/2008; Sez. 3, n. 40969, 11/11/2005; Sez. 3, n. 1492, 09/02/1998; Sez. 3, n. 3082, 21/01/2008; Sez. 3, n. 24451, 21/06/2007).
Sentenza di condanna e ordine di demolizione del manufatto abusivo - Rilascio del permesso di costruire in sanatoria - Verifiche del giudice - Legittimità dell'atto concessorio - Doppia conformità.
L'ordine di demolizione del manufatto abusivo, impartito con la sentenza di condanna, non è caducato in modo automatico dal rilascio del permesso di costruire in sanatoria, dovendo il giudice controllare la legittimità dell'atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione (e quindi, nella specie, della doppia conformità, non sussistente) e dei requisiti di forma e sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio (Cass. Sez. 3, n. 40475 del 28/09/2010, Ventrici).
Abusivismo edilizio - Principio della "doppia conformità" - Natura e finalità.
Il principio della "doppia conformità" risulta finalizzato a "garantire l'assoluto rispetto della "disciplina urbanistica ed edilizia" durante tutto l'arco temporale compreso tra la realizzazione dell'opera e la presentazione dell'istanza volta ad ottenere l'accertamento di conformità", aggiungendo, e richiamando la giurisprudenza amministrativa, che la sanatoria, che si distingue dal condono vero e proprio, "è stata deliberatamente circoscritta dal legislatore ai soli abusi "formali", ossia dovuti alla carenza del titolo abilitativo, rendendo così palese la ratio ispiratrice della previsione della sanatoria in esame, "anche di natura preventiva e deterrente", finalizzata a frenare l'abusivismo edilizio, in modo da escludere letture "sostanzialiste" della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell'istanza per l'accertamento di conformità" (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.06.2016 n. 26425 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permanenza del reato di edificazione abusiva - Elementi, presupposti e termini - Definizione del rustico completo e del tempus commissi delicti - Lavori ultimati ai fini della condonabilità.
In materia urbanistica, ai soli fini del condono edilizio corrisponde alla realizzazione del rustico completo di tamponature laterali e copertura (Cass. Sez. 3, n. 28233 del 14/06/2011, Aprea), mentre, ai fini dell'individuazione del tempus commissi delicti, corrisponde al completamento del manufatto, comprese le rifiniture esterne e interne (di recente, sulla cessazione della permanenza, Sez. 3, n. 29974 del 06/05/2014, Sullo: "La permanenza del reato di edificazione abusiva termina, con conseguente consumazione della fattispecie, o nel momento in cui, per qualsiasi causa volontaria o imposta, cessano o vengono sospesi i lavori abusivi, ovvero, se i lavori sono proseguiti anche dopo l'accertamento e fino alla data del giudizio, in quello della emissione della sentenza di primo grado"; in applicazione del principio, la Corte ha aggiunto che, ai fini dell'individuazione del momento di cessazione dei lavori, il completamento dell'opera con tutte le rifiniture interne ed esterne costituisce solo un elemento sintomatico, che, se utile nella normalità dei casi, non consente di escludere ipotesi marginali in cui la permanenza sia terminata anche senza l'ultimazione dell'opera nel senso anzidetto, come ad esempio quando risulti l'ininterrotto utilizzo abitativo del bene comprovato dalla attivazione delle utenze necessarie).
Infatti, come disposto dall'art. 31, comma 2, L. n. 47 del 1985, si intendono come ultimati, ai fini della condonabilità, "gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente" (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.06.2016 n. 26425 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVICon l'autotutela cessa la materia del contendere.
La materia del contendere può dirsi cessata quando viene a mancare l'oggetto della lite, come avviene quando l'atto fiscale impugnato è annullato in autotutela. Le sezioni unite della Corte hanno escluso che, in un processo dipendente come quello sugli avvisi Ici, il classamento possa essere fatto oggetto di accertamento incidentale. Scelta ora recepita dall'art. 39, co 1-bis, dlgs n. 546/1992, che ha consacrato in legge l'istituto della sospensione necessaria per pregiudizialità interna. Il giudice di merito avrebbe quindi dovuto annullare gli avvisi Ici in quanto fondati su atti di classamento non più esistenti, senza avere il potere di compiere alcun accertamento catastale ai sensi dell'art. 34 cpc.

Così ha stabilito la Corte di Cassazione, Sez. V civile, con la sentenza 17.06.2016 n. 12570.
Nel caso all'esame il Territorio attribuiva a un immobile adibito a caserma della polizia stradale e a un immobile adibito a cabina elettrica le categorie catastali D/7 e D/1. Il comune notificava avvisi Ici, poi impugnati dalla contribuente contestualmente all'attribuzione di rendita. Nelle more del giudizio il Territorio provvedeva in autotutela alla rettifica delle categorie, da D/1 e D/7 a E/3, chiedendo che fosse dichiarata cessata la materia.
La Ctp, tuttavia, non dichiarava la cessata materia, ordinando all'Agenzia di produrre la documentazione relativa al procedimento di rettifica. L'Agenzia rettificava allora, di nuovo, le categorie catastali, attribuendo alla caserma la cat, B/1 e alla cabina elettrica la cat. D/1, e opponendosi alla declaratoria di cessata materia in precedenza richiesta.
La Ctp respingeva i ricorsi con sentenza poi confermata dalla Ctr, la quale affermava che la Ctp non era tenuta a dichiarare la cessazione della materia del contendere in modo automatico e ciò sia a causa della illegittimità del primo provvedimento di autotutela e sia comunque a causa del suo «superamento».
La contribuente ricorreva infine in cassazione, eccependo che i giudici avevano deciso in mancanza di interesse delle parti e comunque oltre la domanda. La Corte riteneva il ricorso fondato, non rilevando l'annullamento dell'attribuzione della Cat E/3, dato che gli atti di classamento non esistevano più (articolo ItaliaOggi del 02.08.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Abusi paesaggistici - Natura di reato di pericolo - Principio di offensività - Attitudine della condotta posta in essere ad arrecare pregiudizio al bene protetto -
Danno al paesaggio ed all'ambiente - Individuazione ex ante della potenzialità lesiva degli interventi - DIRITTO URBANISTICO - Diversità di tutela con la disciplina urbanistica ed edilizia - Art. 181-c.1, 142-lett. f) e 146 D.Lvo n.42/2004 - Artt. 185-c.2-lett. d), 184 e 256-c.1 D.Lgs. n. 152/2006.

In tema di abusi paesaggistici, il principio di offensività opera in relazione alla attitudine della condotta posta in essere ad arrecare pregiudizio al bene protetto, in quanto la natura di reato di pericolo della violazione non richiede la causazione di un danno e la incidenza della condotta medesima sull'assetto del territorio non viene meno neppure qualora venga attestata, dall'amministrazione competente, la compatibilità paesaggistica dell'intervento eseguito. [Cass. Sez. 3, n. 11048 del 18/02/2015 (dep. 16/03/2015), Murgia; Cass. Sez. 3, n. 6299 del 15/01/2013, Simeon].
Pertanto, l'individuazione della potenzialità lesiva di detti interventi deve essere effettua