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74-OPERE PRECARIE
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76-PATRIMONIO
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79-PERMESSO DI COSTRUIRE (decadenza)
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83-PERMESSO DI COSTRUIRE (prescrizioni)
84-PERMESSO DI COSTRUIRE (proroga)
85-PERMESSO DI COSTRUIRE (verifica in istruttoria dei limiti privatistici al rilascio)
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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
AGGIORNAMENTO AL 28.06.2019    

AGGIORNAMENTO AL 19.08.2019

SEGRETARI COMUNALI:

il vigente sistema ordinamentale consente (legittimamente) l’attribuzione al segretario di funzioni dirigenziali:
   - solo con atto formale del capo dell’Amministrazione e previa adeguata motivazione; in ogni caso
   - previo accertamento dell’assenza di adeguate figure professionali interne e
   - solamente in via temporanea.

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALISegretari comunali: quella dannosa voglia di "dirigente apicale" (in memoria di Stefano Fedeli) (14.08.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).
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Non è compito dei segretari comunali svolgere funzioni di direzione di strutture amministrative assumendo la qualità di dirigenti. Tali funzioni possono essere gestite, specie nei comuni di grandi dimensioni, solo per in via temporanea e suppletiva, avendo prima dimostrato l’assoluta carenza di professionalità interne.
La sentenza 23.07.2019 n. 489 della Corte dei conti, Sezione giurisdiz. per la Puglia, è particolarmente rilevante perché smonta in modo ultimativo il castello di sabbia del “dirigente apicale” ed indica in modo chiaro e puntuale quali sono le peculiarità della funzione dei segretari comunali.
E’ una sentenza importantissima, che evidenzia le gravissime pecche purtroppo contenute nella superficiale sentenza 22.02.2019 n. 23 della Corte costituzionale (sul punto: cliccare qui e cliccare anche qui), in particolare nella debolissima parte nella quale la Consulta ha in modo vistosamente erroneo considerato costituzionalmente legittimo lo spoil system, anche in considerazione delle funzioni dirigenziali viste come “tipiche” della figura del segretario comunale.
Una svista imperdonabile, che viene indirettamente, ma ferocemente evidenziata dalle considerazioni della Corte dei conti della Puglia, che, limitandosi a leggere ed applicare in maniera niente più che piana e corretta le disposizioni normative e contrattuali, ricorda come le funzioni dirigenziali siano, per i segretari comunali, solo un accessorio, eventuale e non tipizzante per nulla le proprie funzioni. Con buona pace di chi pervicacemente cerca di ammantare la figura con quel ruolo di “dirigente apicale” che la mancata riforma Madia ha impedito venisse in essere.
E’ bene specificare che la Corte dei conti ha riconosciuto la responsabilità per danno erariale a carico di un segretario comunale di un comune di grandi dimensioni, che per anni ha svolto funzioni di dirigente di una quantità ingiustificabile anche solo logicamente, prima che organizzativamente, di servizi, ottenendo maggiorazioni retributive persino superiori a quelle ammesse dal contratto. Non si può non fare proprie le considerazioni, sul punto, della Corte dei conti: “
Quello che sconcerta ancor di più, e che rende irrimediabilmente grave sotto il profilo omissivo la sua condotta, e che la ricollega causalmente al danno qui azionato è il fatto che il soggetto che è rimasto passivo e inerte in ordine a emolumenti ricevuti e spiccatamente esorbitanti rispetto al dovuto, sia proprio colui che istituzionalmente aveva il dovere giuridico di conformare alla legalità l’agere amministrativo”.
Lo sconcerto è forte. E dura da anni, esattamente da quel 1997 che introducendo l’inutile figura del direttore generale ha scatenato in molti (non tutti, ovviamente) i segretari comunali gli appetiti da “dirigente apicale”. Si sono visti incarichi di direttore generale in comuni con pochissimi dipendenti e senza Peg, incarichi in comuni convenzionati ma singoli per ciascun comune, cifre elevatissime non giustificate da funzioni nuove e diverse. Uno spreco di denaro pubblico, che nel 2009 portò alla cancellazione (purtroppo limitata ai soli comuni con popolazione fino a 100.000 abitanti) del direttore generale.
Sconcerta, comunque, ancora che la voglia di “apicalità” e, soprattutto, di ottenere maggiorazioni retributive, invece di passare dalla via maestra di una migliore contrattazione collettiva capace di valorizzare le funzioni effettivamente caratterizzanti dei segretari, in modo strisciante anche sigle sindacali abbiano lavorato per creare una condizione di “dirigente apicale” di fatto (preparatoria, senza successo, alla riforma Madia), soffiando sul fuoco delle ambizioni personali.
La gran parte dei segretari comunali sa qual è il proprio ruolo, conosce la profonda differenza del coordinamento rispetto alla gestione operativa, valorizza la prima in funzione del miglior funzionamento della seconda.
Per non pochi, al contrario, la funzione del segretario praticamente non può che ridursi a quella di un dirigente che assommi su di sé (salvo, spesso, poi deleghe diffuse e in bianco) funzioni gestionali, gestite fin troppo, poi, nel rispetto della “fiducia” contrattata a suon di inevitabili reciproche concessioni con sindaci disposti a remunerare queste funzioni dirigenziali anche ben oltre i limiti contrattuali. Con sprezzo dell’evidente rischio di danno erariale.
Questa visione della “apicalità” dirigenziale necessitata del segretario comunale viene letteralmente posta nel nulla dalla sentenza della Corte dei conti. Essa evidenzia quali siano le rilevanti e complesse competenze previste dall’articolo 97 del d.lgs 267/2000, non negando, ovviamente, che è operante il comma 4, lettera d), per effetto del quale il sindaco può attribuire al segretario ogni altra funzione.
Sagacemente, il giudice contabile osserva, però: “
Tale ultima previsione, pur integrando una sorta di clausola in bianco, si dà consentire, in linea di principio (per ragioni di flessibilità organizzativa), l’affidamento al segretario di funzioni gestionali, va però contemperata con altre disposizioni affermative di principi di ordine generale, come quella secondo cui i compiti c.dd. di amministrazione attiva spettano ai dirigenti e non possono essere loro sottratti se non in virtù di una norma primaria espressa (cfr. l’art. 4, comma 2 e 3, l’art. 15 e ss. del citato t.u.p.i.; l’art. 107, comma 4, del t.u.o.e.l.)”.
L’attribuzione di funzioni dirigenziali ai segretari comunali non è posta in posizione di equivalenza con la scelta di assegnare incarichi di direzione ai dirigenti. Questi ultimi sono titolari in via esclusiva della gestione. Il che non può non portare alla conclusione secondo la quale l’assegnazione di funzioni di direzione ai segretari (lo stesso vale per l’attivazione dell’articolo 110 del Tuel) va saldamente giustificato con l’evidenziazione di una situazione non rimediabile se non con una temporanea attività di “supplenza”, fermo restando che se l’organizzazione prevede una struttura di vertice, essa non può restare acefala o essere a tempo indefinito affidata alla preposizione direzionale di un soggetto che non può e non deve svolgere la funzione direzionale in via continuativa, come il segretario comunale.
Sul punto, la Corte dei conti della Puglia è chiarissima: “l’Accordo integrativo del 22.12.2003, sottoscritto in attuazione dell’articolo 41, comma 4, del CCNL, e il successivo Accordo integrativo del 13.01.2009. In particolare, il primo dei citati accordi ha stabilito a quali condizioni possa essere concessa la maggiorazione dell’indennità in parola, condizioni che possono essere sia di carattere oggettivo che di carattere soggettivo. Senza entrare nello specifico di tali condizioni,
basti qui mettere in luce che il contratto precisa che tale maggiorazione è consentita a condizione che al segretario siano affidati incarichi gestionali comunque afferenti alle sue funzioni istituzionali, ma “in via temporanea e dopo aver accertato l’inesistenza delle necessarie professionalità all’interno dell’Ente”. L’Accordo fissa poi la misura minima e massima di tale maggiorazione, che non può essere inferiore al 10% e superiore al 50% della retribuzione di posizione in godimento, ad eccezione dei comuni inferiori a 3.000 abitanti”.
Dunque,
è l’ordinamento giuridico ad impedire di considerare come fungibili gli incarichi dirigenziali. Essi sono competenza esclusiva dei dirigenti. La scelta di affidarli al segretario è transeunte e motivata da una verifica reale di assenza di professionalità interne.
Spiega ancora la Corte dei conti: “
Tanto è vero che le sopra indicate disposizioni contrattuali integrative si sono fatte carico di precisare che l’attribuzione al segretario di funzioni dirigenziali possa avvenire solo con atto formale del capo dell’Amministrazione e in ogni caso previo accertamento dell’assenza di adeguate figure professionali interne e (solo) in via temporanea. Ciò evidenza chiaramente che la strada dell’affidamento di compiti gestionali ai segretari sia percorribile solo in via transitoria, e in caso di eccezionale assenza delle necessarie professionalità all’interno dell’Ente (ex multis, Cass., S.L. 12.06.2007, n. 13708; Cons. St., Sez. V, 25.09.2006, n. 5625; cfr. anche Parere Min. Interno 17.12.2008): solo in tal modo è possibile conciliare la facoltà concessa dal citato art. 97, co. 4, lett. d), del t.u.o.e.l., da un lato (come detto) con l’intestazione ex lege di tali funzioni ai dirigenti, dall’altro con l’esercizio in concreto dei compiti gestionali negli enti di piccole dimensioni (notoriamente privi di dirigenza e, sovente, anche di dipendenti inidonei a svolgerle) o in particolari frangenti, tali da generare situazioni di paralisi gestionale non risolvibili aliunde (ex multis, Tar Piemonte, sez. II, 04.11.2008 n. 2739; Cons. St., sez. IV, 21.08.2006 n. 4858). Dunque, nel rispetto di tali presupposti al segretario possono essere attribuite funzioni dirigenziali”.
L’ultimo passaggio enfatizzato in grassetto smentisce le diverse ed erronee conclusioni cui, invece, purtroppo è giunta la Consulta.
Può, comunque, un comune decidere per scelta organizzativa di puntare su un segretario “dirigente apicale” di fatto e quindi in ogni caso dotarlo di funzioni dirigenziali in via continuativa, sì da giustificare anche una remunerazione superiore alle maggiorazioni previste contrattualmente?
La risposta della Sezione Puglia è radicale e negativa: “
Non coglie nel segno sul punto l’assunto difensivo che fa leva sulla asserita legittimità della retribuzione di posizione in quanto finalizzata a remunerare funzioni gestionali affidate non in via temporanea ma continuativa. In proposito, per vero, è appena il caso di osservare che la stessa attribuzione di funzioni gestionali affidate non in via temporanea, ma stabile e duratura al segretario generale –sia pure attraverso diversi provvedimenti a tempo riguardanti distinti servizi– si appalesa contra legem perché effettuata in difetto dei presupposti normativi”.
C’è un vizio di legittimità genetico e non superabile nella scelta di attribuire funzioni gestionali ai segretari comunali. Che, per altro, sebbene spesso ottengano queste funzioni a seguito delle “contrattazioni” spesso improprie coi sindaci, poi pagano molto caramente, in termini di serenità operativa e condizioni di lavoro, la disponibilità data a riscontro delle maggiorazioni contrattuali.
Nel caso di specie, lo sconcerto mostrato dalla Corte dei conti, sorge anche solo guardando l’incredibile elenco di incarichi dirigenziali assegnati al segretario, con molteplici decreti sindacali:
   - gestione dell’Ufficio Legale,
   - gestione della Segreteria Comunale,
   - gestione della Presidenza del Consiglio Comunale,
   - gestione del Servizio Sistemi Informativi e Statistica,
   - gestione del Contratto d’Area,
   - gestione del del 2° Settore “Attuazione Politiche per l’Occupazione”,
   - gestione del del 5° Settore “Attuazione Politiche Sociali, Educative, Culturali e Ricreative”,
   - gestione dell’Ufficio di Piano.
Una “non organizzazione”, uno schema organizzativo semplicemente assurdo e non credibile, con una concentrazione direzionale ingiustificabile, implausibile e oggettivamente irrazionale.
Per altro, spiega la sentenza della Sezione Puglia “
nessuno dei competenti decreti sindacali di conferimento evidenzia (se non nel limitato caso di cui al decreto n. 52 del 13.10.2010, in cui il segretario è stato incaricato ad interim, per tre giorni, della gestione del Settore Bilancio a causa del congedo del titolare dell’ufficio) alcun elemento da cui arguire la mancanza in concreto di idonee professionalità all’interno dell’Ente o la presenza di situazioni contingenti di sorta, ulteriori rispetto alla richiamata astratta esigenza di riorganizzare gli uffici, o a quella generica di sgravare il dirigente fino ad allora designato dal relativo carico”.
Indicazioni che sarebbero state ancor più generali, in considerazione della dimensione del comune, di quasi 60.000 abitanti, che, secondo la Corte “induce ad ipotizzare –in difetto di contrarie allegazioni– un organico dirigenziale di assoluto rilievo e consistenza, anche in termini di presenza di idonee figure dirigenziali nei settori di competenza gestionale affidati, invece, al segretario”.
La conclusione della Corte è caustica: “In definitiva,
il sistema ordinamentale sopra tratteggiato [...] non consente che ai segretari siano conferite funzioni gestionali in pianta stabile, se non nei casi limite sopra indicati (comuni privi di idonee figure dirigenziali, situazioni di paralisi gestionale, ecc.) e previa adeguata motivazione”.
Laddove i segretari sono caricati di queste funzioni, la verifica puntuale spesso porterebbe ad osservare situazioni del tutto improprie, come quelle della sentenza, in cui la caccia alla mostrina di “dirigente apicale” porta a situazioni paradossali e dannose per l’erario; oppure, a situazioni del tutto opposte, nelle quali, specie in piccoli comuni, il segretario viene subissato di funzioni e competenze, senza mezzi, senza strumenti, con strutture spesso torpide, che agiscono a “tenaglia” con l’amministrazione nello schiacciare l’ordinato svolgersi delle competenze della figura.
La Corte costituzionale con la
sentenza 22.02.2019 n. 23 ha perso l’occasione enorme di riallineare l’ordinamento a logica e razionalità. La sentenza della Corte dei conti della Puglia è lì, scolpita, a ricordarci di questa occasione drammaticamente sfuggita.

 

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVIE' inammissibile, per carenza del requisito della lesività, il ricorso proposto per l'annullamento giurisdizionale di un atto comunale recante una mera “diffida” ad eseguire interventi urgenti di messa in sicurezza di immobili.
Trattasi, infatti, di atto che assume carattere meramente preparatorio, a rigore nemmeno necessario, rispetto all'adozione della successiva ordinanza contingibile ed urgente, prevista dall’art. 54, comma 2, del T.U.E.L., la quale costituisce il provvedimento conclusivo del procedimento.
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Per poter essere eseguita, l'ordinanza contingibile ed urgente può dirigersi nei confronti del destinatario solamente per la realizzazione di lavori su beni di cui lo stesso è proprietario e che rientrino nella sua disponibilità ossia che si trovi in rapporto tale con la fonte di pericolo da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di rischio.
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Invero, con specifico riferimento all’ultimo atto indicato, va richiamata la pacifica giurisprudenza, anche di questa Sezione (cfr. per tutte, Consiglio di Stato, sez. V, 20.08.2015, n. 3955; TAR Campania, Napoli, sez. V, 26.05.2016, n. 2719 e 15.12.2016, n. 5781), secondo cui è inammissibile, per carenza del requisito della lesività, il ricorso proposto per l'annullamento giurisdizionale di un atto comunale recante una mera “diffida” ad eseguire interventi urgenti di messa in sicurezza di immobili. Trattasi, infatti, di atto che assume carattere meramente preparatorio, a rigore nemmeno necessario, rispetto all'adozione della successiva ordinanza contingibile ed urgente, prevista dall’art. 54, comma 2, del T.U.E.L., la quale costituisce il provvedimento conclusivo del procedimento.
2.2. Da quanto precede emerge, con tutta evidenza, che gli odierni ricorrenti, al momento dell’emissione delle ordinanze sindacali impugnate, non avevano la materiale disponibilità dell’immobile in questione e che tale situazione di fatto, non conforme a quella di diritto, è dipendente dal comportamento inerte tenuto dallo stesso Comune di Napoli, il quale non ha ancora provveduto a sgomberare lo stabile dagli occupanti sine titulo ed a restituirlo agli aventi diritto, così come statuito nella sentenza del Tribunale di Napoli n. 683/2014.
2.3. Orbene, le riferite circostanze sono sufficienti a fondare la diagnosi di illegittimità dei provvedimenti in discussione, siccome carenti, anzitutto, del necessario presupposto soggettivo, atteso che i ricorrenti, al momento della loro adozione, non avevano la disponibilità materiale dei beni in questione e, pertanto, non erano nella condizione di eliminare la riscontrata situazione di pericolo (cfr, ex multis, TAR Liguria, sez. I, 19.04.2013, n. 702 e 27.01.2016, n. 82; TAR Campania, Napoli, sez. V, 16.04.2007, n. 3722). Invero, per poter essere eseguita, l'ordinanza contingibile ed urgente può dirigersi nei confronti del destinatario solamente per la realizzazione di lavori su beni di cui lo stesso è proprietario e che rientrino nella sua disponibilità ossia che si trovi in rapporto tale con la fonte di pericolo da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di rischio.
Nel caso di specie risulta pertanto scorrettamente esercitato il potere di ordinanza ex art. 54 T.U.E.L., non potendo esigersi dai privati l’esecuzione dei lavori ivi indicati e l’obbligo di non far praticare i luoghi da terzi prima dell’avvenuto reintegro nel possesso, sgombero e ripristino dello stato dei luoghi a cura del Comune di Napoli.
Risulta pertanto, fondata, oltre che assorbente, la censura dedotta nell’ambito del primo motivo di mancanza del requisito soggettivo necessario per configurare la legittimazione passiva dei ricorrenti
(TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 01.08.2019 n. 4227 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

IN EVIDENZA

COMPETENZE PROGETTUALINel nostro ordinamento, il riparto delle competenze professionali tra la figura dell’ingegnere e quella dell’architetto è tuttora dettato dal R.D. 23.10.1925 n. 2537 che, all’art. 51, riconosce spettanti alla professione d'ingegnere le progettazioni per le costruzioni e per le industrie, per i lavori relativi alle vie ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, per le costruzioni di ogni specie, per le macchine e gli impianti industriali, nonché in generale applicative della fisica, con i rilievi geometrici e le operazioni di estimo.
Ai sensi dell’art. 52, invece, formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative, ad eccezione delle opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico e il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla legislazione sui beni culturali, che sono di spettanza esclusiva della professione di architetto.
In sostanza, la competenza professionale dell’architetto concorre con quella dell’ingegnere per la progettazione delle sole opere di edilizia civile, essendo riservate alla professione ingegneristica le progettazioni di tutti i lavori non compresi nella costruzione di edifici.
In estrema sintesi tutte le progettazioni tecniche che non attengono all’edilizia civile rientrano nell’ambito delle competenze dei soli ingegneri, mentre la progettazione attinente all’edilizia civile può essere svolta anche dagli architetti, oltre che dagli ingegneri.
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Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente afferma che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto la sua offerta tecnica, per la parte relativa alla componente impiantistica dei gas medicali, sarebbe stata illegittimamente sottoscritta da un architetto e non invece da un ingegnere, secondo quanto disposto dagli artt. 51, 52 e 54 del R.D. 13.10.1925 n. 2537 recante il Regolamento per le professioni di ingegnere e di architetto.
Il rilievo è fondato.
Sul punto il Collegio ritiene di non discostarsi dal proprio orientamento di recente confermato, secondo cui “nel nostro ordinamento, il riparto delle competenze professionali tra la figura dell’ingegnere e quella dell’architetto è tuttora dettato dal R.D. 23.10.1925 n. 2537 che, all’art. 51, riconosce spettanti alla professione d'ingegnere le progettazioni per le costruzioni e per le industrie, per i lavori relativi alle vie ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, per le costruzioni di ogni specie, per le macchine e gli impianti industriali, nonché in generale applicative della fisica, con i rilievi geometrici e le operazioni di estimo; ai sensi dell’art. 52, invece, formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative, ad eccezione delle opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico e il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla legislazione sui beni culturali, che sono di spettanza esclusiva della professione di architetto; in sostanza, la competenza professionale dell’architetto concorre con quella dell’ingegnere per la progettazione delle sole opere di edilizia civile, essendo riservate alla professione ingegneristica le progettaioni di tutti i lavori non compresi nella costruzione di edifici” (cfr. TAR Campania, Napoli, I Sez. I, 20.04.2016 n. 1968; Id. 14.09.2016, n. 4299).
In estrema sintesi tutte le progettazioni tecniche che non attengono all’edilizia civile rientrano nell’ambito delle competenze dei soli ingegneri, mentre la progettazione attinente all’edilizia civile può essere svolta anche dagli architetti, oltre che dagli ingegneri (cfr. TAR Campania, Sez. I, 15.01.2019, n. 231).
Ora, è vero che il Disciplinare di gara (pag. 10) prevedeva espressamente che la documentazione relativa all’offerta tecnica dovesse essere timbrata e firmata “da un tecnico abilitato alla professione (ingegnere e/o architetto)”, ma tale riferimento doveva essere letto secondo diritto nel senso, cioè, che occorreva comunque la sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato -un ingegnere ovvero un architetto a seconda del contenuto dell’offerta tecnica- con la conseguenza che nel caso di interventi di carattere non edilizio, e quindi non di competenza di un architetto, la proposta dovesse essere sottoscritta da un ingegnere, in quanto unico tecnico abilitato a farlo, non potendo la lex specialis derogare al riparto di competenze legislativamente disegnato, ma anzi dovendo essere letta (in tal senso deve intendersi l’alternativa “e/o" di cui al Disciplinare) come operante un rinvio alle predette norme di legge.
Del resto, ai fini della valutazione delle competenze necessarie alla sottoscrizione della parte impiantistica, occorre tenere conto che nel caso di specie oggetto dell’offerta migliorativa era un impianto relativo a gas medicali, ovvero una tipologia di intervento che non rientra nell’ambito delle opere ancillari a quelle civili (ad esempio impianti idraulici ed elettrici ad uso abitativo) sulle quali si potrebbe ipotizzare una competenza anche degli architetti, trattandosi di opere, appunto, normalmente collegate a quelle edili/civili.
Invece, l’impianto in questione è autonomo rispetto alle opere edilizie ed è verosimilmente connotato da proprie peculiarità tecniche di tipo ingegneristico, non rilevando quale fosse l’incidenza percentuale di tale lavorazione rispetto a quelle complessivamente richieste (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21.11.2018, n. 2018) e senza che potesse ammettersi soccorso istruttorio, atteso che la sottoscrizione da parte di un professionista “abilitato” costituiva un elemento qualificante dell’offerta la cui mancanza era sanzionata espressamente a pena di esclusione nel Disciplinare.
In definitiva il motivo si rivela fondato l’offerta della controinteressata andava esclusa secondo quanto previsto espressamente dal Disciplinare.
Il ricorso deve pertanto essere accolto e l’aggiudicazione deve essere annullata, mentre nulla deve essere disposto con riguardo alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro, avendo l’ASL intimata dichiarato che il contratto non è stato ancora stipulato (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 30.07.2019 n. 4169 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALIE' ancora attuale la ripartizione delle competenze tra architetti e ingegneri risultante dagli artt. 51 e 52 del R.D. 23.10.1925, n. 2537 (Regolamento per le professioni d’ingegnere e di architetto) e succ. mod., in quanto le previsioni regolamentari sono espressamente mantenute in vigore dall’art. 1 del d.P.R. n. 328 del 05.06.2001, oltre che dagli artt. 16 (per gli architetti) e 46, comma 2 (per gli ingegneri iscritti alla sezione A), di cui allo stesso d.P.R., e sono compatibili col nuovo assetto degli studi, perciò tuttora applicabili.
Pertanto, la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, è di pertinenza degli ingegneri, in base all'interpretazione letterale, sistematica e teleologica degli artt. 51, 52 e 54 del R.D..

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   1) – la competenza concorrente di ingegneri e architetti si ha soltanto nell’ambito delle opere di edilizia civile e per gli impianti tecnologici strettamente connessi a edifici e fabbricati ed in tale senso ha deciso questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 1550/2013 citata dagli appellanti;
Restano pertanto di competenza esclusiva degli ingegneri, ai sensi dell’art. 51 del R.D. n. 2357 del 1925, gli interventi edilizi ed urbanistici che consistano in “progettazione di costruzioni stradali, opere igienico-sanitarie, impianti elettrici, opere idrauliche”, quando non siano connessi a determinati edifici o fabbricati, cioè attengano alle opere di urbanizzazione primaria.
In senso contrario non si può argomentare, nel caso di specie, mediante il riferimento ad alcuni soltanto dei lavori di somma urgenza indicati dal Comune, per i quali varrebbe la competenza concorrente (poiché attinenti ad opere riguardanti edifici, scolastici o vincolati), senza considerare che nell’ordinanza sindacale n. 179 del 2014 sono elencati numerosi altri lavori non connessi ad edifici (interventi di riparazione di ponti, strade e infrastrutture idrauliche) e di portata tale da dover essere ascritti alla competenza esclusiva degli ingegneri.
Analogamente è a dirsi per le opere inserite nel Piano Triennale dei Lavori Pubblici, che comprende interventi dell’un tipo e dell’altro, e comunque interventi relativi alla viabilità ed alle infrastrutture di competenza esclusiva degli ingegneri;
   2) - quanto alla competenza esclusiva degli architetti sugli immobili di interesse storico-artistico, non risulta significativo, nell’economia della sentenza di primo grado, il riferimento alla competenza concorrente degli ingegneri per quanto riguarda la “parte tecnica”.
Piuttosto, il primo giudice ha inteso sottolineare, non tanto la marginalità in assoluto della competenza esclusiva degli architetti che interessa gli edifici civili con rilevante carattere artistico e quelli vincolati, quanto la marginale importanza che tali competenze rivestono se riferite al Settore Lavori Pubblici di un comune –tanto più che tale affermazione trova riscontro concreto nel Piano Triennale dei Lavori Pubblici del Comune che prevede un numero piuttosto ridotto di interventi su immobili vincolati.
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4. I motivi possono essere trattati unitariamente, prendendo le mosse dalla giurisprudenza richiamata in sentenza e negli atti di parte, secondo cui è ancora attuale la ripartizione delle competenze tra architetti e ingegneri risultante dagli artt. 51 e 52 del R.D. 23.10.1925, n. 2537 (Regolamento per le professioni d’ingegnere e di architetto) e succ. mod., in quanto le previsioni regolamentari sono espressamente mantenute in vigore dall’art. 1 del d.P.R. n. 328 del 05.06.2001, oltre che dagli artt. 16 (per gli architetti) e 46, comma 2 (per gli ingegneri iscritti alla sezione A), di cui allo stesso d.P.R., e sono compatibili col nuovo assetto degli studi, perciò tuttora applicabili (come riconosciuto da Cons. Stato, IV, 05.06.2009, n. 4866 e id., VI, 15.03.2013, n. 1550, nonché di recente id., V, 21.11.2018, n. 6593).
Pertanto, la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, è di pertinenza degli ingegneri, in base all'interpretazione letterale, sistematica e teleologica degli artt. 51, 52 e 54 del R.D. (cfr. Cons. Stato, IV, 22.05.2000, n. 2938; id., V, 06.04.1998, n. 416; id., IV, 19.02.1990, n. 92).
4.1. Tutto ciò premesso, i motivi di appello, come appresso richiamati mediante l’indicazione del numero, vanno respinti per le ragioni seguenti:
   1) – la competenza concorrente di ingegneri e architetti si ha soltanto nell’ambito delle opere di edilizia civile e per gli impianti tecnologici strettamente connessi a edifici e fabbricati ed in tale senso ha deciso questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 1550/2013 citata dagli appellanti; restano pertanto di competenza esclusiva degli ingegneri, ai sensi dell’art. 51 del R.D. n. 2357 del 1925, gli interventi edilizi ed urbanistici che consistano in “progettazione di costruzioni stradali, opere igienico-sanitarie, impianti elettrici, opere idrauliche”, quando non siano connessi a determinati edifici o fabbricati, cioè attengano alle opere di urbanizzazione primaria; in senso contrario non si può argomentare, nel caso di specie, mediante il riferimento ad alcuni soltanto dei lavori di somma urgenza indicati dal Comune di Novi Ligure, per i quali varrebbe la competenza concorrente (poiché attinenti ad opere riguardanti edifici, scolastici o vincolati), senza considerare che nell’ordinanza sindacale n. 179 del 2014 sono elencati numerosi altri lavori non connessi ad edifici (interventi di riparazione di ponti, strade e infrastrutture idrauliche) e di portata tale da dover essere ascritti alla competenza esclusiva degli ingegneri; analogamente è a dirsi per le opere inserite nel Piano Triennale dei Lavori Pubblici, che comprende interventi dell’un tipo e dell’altro, e comunque interventi relativi alla viabilità ed alle infrastrutture di competenza esclusiva degli ingegneri;
   2) - quanto alla competenza esclusiva degli architetti sugli immobili di interesse storico-artistico, non risulta significativo, nell’economia della sentenza di primo grado, il riferimento alla competenza concorrente degli ingegneri per quanto riguarda la “parte tecnica” (che trova parziale smentita nel precedente di questo Consiglio di Stato n. 12/2014 citato dagli appellanti); piuttosto, il primo giudice ha inteso sottolineare, non tanto la marginalità in assoluto della competenza esclusiva degli architetti che interessa gli edifici civili con rilevante carattere artistico e quelli vincolati, quanto la marginale importanza che tali competenze rivestono se riferite al Settore Lavori Pubblici di un comune –tanto più che tale affermazione trova riscontro concreto nel Piano Triennale dei Lavori Pubblici del Comune di Novi Ligure che prevede un numero piuttosto ridotto di interventi su immobili vincolati (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.07.2019 n. 5012 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: In ordine alla delimitazione delle competenze tra l’attività dei geometri e quella degli ingegneri, possono riportarsi le puntuali e condivisibili cui è giunta la giurisprudenza laddove si precisa quanto segue: “A norma dell'art. 16, lett. m), r.d. 11.02.1929, n. 274, e come si desume anche dalle ll. 05.11.1971, n. 1086, e 02.02.1974, n. 64, che hanno rispettivamente disciplinato le opere in conglomerato cementizio e le costruzioni in zone sismiche, nonché dalla l. 02.03.1949, n. 144 (recante la tariffa professionale), esula dalla competenza dei geometri la progettazione di costruzioni civili con strutture in cemento armato, trattandosi di attività che, qualunque ne sia l'importanza, è riservata solo agli ingegneri ed agli architetti iscritti nei relativi albi professionali.
Solo le opere in cemento armato relative a piccole costruzioni accessorie rientrano nella competenza dei geometri, risultando ininfluente che il calcolo del cemento armato sia stato affidato ad un ingegnere o ad un architetto.
In buona sostanza, la competenza dei geometri è limitata alla progettazione, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili, con esclusione di quelle che comportino l'adozione -anche parziale- di strutture in cemento armato; solo in via di eccezione, si estende anche a queste strutture, a norma della lett. l) del medesimo articolo 16, r.d. n. 274 cit., purché si tratti di piccole costruzioni accessorie nell'ambito di edifici rurali o destinati alle industrie agricole, che non richiedano particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non comportino pericolo per le persone.
Per il resto, la suddetta competenza è comunque esclusa nel campo delle costruzioni civili ove si adottino strutture in cemento armato, la cui progettazione e direzione, qualunque ne sia l'importanza è pertanto riservata solo agli ingegneri ed architetti iscritti nei relativi albi professionali; sotto tale angolazione deve escludersi che le innovazioni introdotte nei programmi scolastici degli istituti tecnici possano ritenersi avere ampliato, mediante l'inclusione tra le materie di studio di alcuni argomenti attinenti alle strutture in cemento armato, le competenze professionali dei medesimi.
I limiti posti dall'art. 16, lett. m) cit. alla competenza professionale dei geometri:
   a) rispondono ad una scelta inequivoca del legislatore, dettata da evidenti ragioni di pubblico interesse, che lascia all'interprete ristretti margini di discrezionalità, attinenti alla valutazione dei requisiti della modestia della costruzione, della non necessità di complesse operazioni di calcolo e dell'assenza di implicazioni per la pubblica incolumità;
   b) indicano, di contro, un preciso requisito, ovverosia la natura di annesso agricolo dei manufatti, per le opere eccezionalmente progettabili dai predetti tecnici anche nei casi di impiego di cemento armato.
E’ pertanto esclusa la possibilità di un'interpretazione estensiva o "evolutiva" di tale disposizione, che, in quanto norma eccezionale, non si presta ad applicazione analogica, non potendosi pervenire ad una diversa conclusione neppure in virtù delle norme -art. 2, l. 05.11.1971, n. 1086, e art. 17, l. 02.02.1974, n. 64- che disciplinano le costruzioni in cemento armato e quelle in zone sismiche, in quanto le stesse richiamano i limiti delle competenze professionali stabiliti per i geometri dalla vigente normativa professionale.
Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta -e quindi se la sua progettazione rientri nella competenza professionale dei geometri- consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle; a questo fine, mentre non è decisivo il mancato uso del cemento armato (ben potendo anche una costruzione "non modesta" essere realizzata senza di esso), assume significativa rilevanza il fatto che la costruzione sorga in zona sismica, con conseguente assoggettamento di ogni intervento edilizio alla normativa di cui alla l. n. 64 cit., la quale impone calcoli complessi che esulano dalle competenze professionali dei geometri".

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6. Con il secondo e quinto motivo di appello si contesta il capo di sentenza che ha ravvisato la violazione dell’art. 16 del r.d. n. 274/1929 con riferimento alla professionalità specifica del geometra che ha redatto –come nella vicenda qui in esame- il progetto di ricostruzione di un edificio sulla cui base è stata rilasciata la concessione edilizia ritenuta illegittima dal giudice di prime cure.
In particolare, con il secondo motivo si lamenta: Mancata valutazione di un fatto. Omesso esame di motivo di diritto. Pronuncia ultra petita della sentenza di primo grado.
Il progetto della struttura, contrariamente a quanto affermato nella sentenza gravata, era assistito da progetto strutturale redatto da ingegnere. Su tale argomento il Tribunale non si pronuncia nonostante l'argomento sia stato spiegato a pag. 6 della memoria del 09.05.2012. Quindi, il progetto della struttura è stato all'origine redatto da un architetto mentre il geometra ha redatto il progetto d'insieme facendo proprie le valutazioni e gli elaborati relativi alla struttura già realizzati dal progettista laureato.
6.1. Con il quinto motivo si lamenta: Ulteriore violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Erroneità della motivazione. Carenza di presupposto.
Il Comune –con il presente motivo– riprende le considerazioni già svolte in riferimento alla professionalità specifica del geometra che dovrebbe essere parametrata al carattere modesto della costruzione aspetto questo rimesso alla piena discrezionalità tecnica del Comune e, dunque, sottratto alla valutazione del Collegio.
6.2. I motivi sono infondati.
Rispetto alle questioni agitate nella presente controversia il Collegio ritiene di dover richiamare il condiviso approdo giurisprudenziale cui è pervenuto il Consiglio di Stato (V, 23.02.2015, n. 883; su cui pure CGA, sentenza n. 74 del 03.03.2017) che in una vicenda del tutto analoga a quella qui in discussione ha avuto modo di precisare che: "In ordine alla delimitazione delle competenze tra l’attività dei geometri e quella degli ingegneri, possono riportarsi le puntuali e condivisibili cui è giunta la giurisprudenza, come si evincono dalla sentenza di questa stessa Sezione n. 2537 del 28.04.2011, nella quale si precisa quanto segue: “A norma dell'art. 16, lett. m), r.d. 11.02.1929, n. 274, e come si desume anche dalle ll. 05.11.1971, n. 1086, e 02.02.1974, n. 64, che hanno rispettivamente disciplinato le opere in conglomerato cementizio e le costruzioni in zone sismiche, nonché dalla l. 02.03.1949, n. 144 (recante la tariffa professionale), esula dalla competenza dei geometri la progettazione di costruzioni civili con strutture in cemento armato, trattandosi di attività che, qualunque ne sia l'importanza, è riservata solo agli ingegneri ed agli architetti iscritti nei relativi albi professionali.
Solo le opere in cemento armato relative a piccole costruzioni accessorie rientrano nella competenza dei geometri, risultando ininfluente che il calcolo del cemento armato sia stato affidato ad un ingegnere o ad un architetto.
In buona sostanza, la competenza dei geometri è limitata alla progettazione, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili, con esclusione di quelle che comportino l'adozione -anche parziale- di strutture in cemento armato; solo in via di eccezione, si estende anche a queste strutture, a norma della lett. l) del medesimo articolo 16, r.d. n. 274 cit., purché si tratti di piccole costruzioni accessorie nell'ambito di edifici rurali o destinati alle industrie agricole, che non richiedano particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non comportino pericolo per le persone.
Per il resto, la suddetta competenza è comunque esclusa nel campo delle costruzioni civili ove si adottino strutture in cemento armato, la cui progettazione e direzione, qualunque ne sia l'importanza è pertanto riservata solo agli ingegneri ed architetti iscritti nei relativi albi professionali; sotto tale angolazione deve escludersi che le innovazioni introdotte nei programmi scolastici degli istituti tecnici possano ritenersi avere ampliato, mediante l'inclusione tra le materie di studio di alcuni argomenti attinenti alle strutture in cemento armato, le competenze professionali dei medesimi.
I limiti posti dall'art. 16, lett. m) cit. alla competenza professionale dei geometri:
   a) rispondono ad una scelta inequivoca del legislatore, dettata da evidenti ragioni di pubblico interesse, che lascia all'interprete ristretti margini di discrezionalità, attinenti alla valutazione dei requisiti della modestia della costruzione, della non necessità di complesse operazioni di calcolo e dell'assenza di implicazioni per la pubblica incolumità;
   b) indicano, di contro, un preciso requisito, ovverosia la natura di annesso agricolo dei manufatti, per le opere eccezionalmente progettabili dai predetti tecnici anche nei casi di impiego di cemento armato.
E’ pertanto esclusa la possibilità di un'interpretazione estensiva o "evolutiva" di tale disposizione, che, in quanto norma eccezionale, non si presta ad applicazione analogica, non potendosi pervenire ad una diversa conclusione neppure in virtù delle norme -art. 2, l. 05.11.1971, n. 1086, e art. 17, l. 02.02.1974, n. 64- che disciplinano le costruzioni in cemento armato e quelle in zone sismiche, in quanto le stesse richiamano i limiti delle competenze professionali stabiliti per i geometri dalla vigente normativa professionale.
Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta -e quindi se la sua progettazione rientri nella competenza professionale dei geometri- consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle; a questo fine, mentre non è decisivo il mancato uso del cemento armato (ben potendo anche una costruzione "non modesta" essere realizzata senza di esso), assume significativa rilevanza il fatto che la costruzione sorga in zona sismica, con conseguente assoggettamento di ogni intervento edilizio alla normativa di cui alla l. n. 64 cit., la quale impone calcoli complessi che esulano dalle competenze professionali dei geometri.".

Nella fattispecie qui in esame la concessione edilizia impugnata attiene alla ricostruzione di un edificio di tre elevazioni in zona sismica. Si tratta di un aspetto che il giudice di prime cure ha giustamente posto in rilievo e che depone nel senso della illegittimità della concessione impugnata per essere il progetto redatto da un geometra, mentre nessun rilievo può assumere il fatto che il parere favorevole del Genio Civile di Catania sia stato espresso sul progetto strutturale redatto da un architetto, perché trattasi di un aspetto estraneo alla doglianza avanzata dai ricorrenti introduttivi che hanno dedotto l’illegittimità della concessione edilizia perché il progetto di ricostruzione dell’edificio in questione è stato elaborato da un geometra.
Conseguentemente il Comune si è illegittimamente determinato in senso favorevole ai richiedenti, non curante che il territorio comunale ricade in zona sismica e che la ricostruzione di un edificio di tre elevazioni non può considerarsi un’opera modesta
(CGARS, sentenza 31.12.2018 n. 1041 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALILa possibilità di scindere la progettazione architettonica dai calcoli strutturali, attraverso distinti incarichi professionali affidati rispettivamente a un geometra e a un ingegnere, è coerente con la descrizione delle competenze professionali dei geometri contenuta nell’art. 16 del RD 274/1929.
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(f) per quanto riguarda le opere in cemento armato, la difesa del Comune (v. memoria depositata il 19.10.2017) ha chiarito che i relativi calcoli sono stati effettuati da un ingegnere. Sussistono dunque tutte le garanzie necessarie per l’incolumità delle persone. La possibilità di scindere la progettazione architettonica dai calcoli strutturali, attraverso distinti incarichi professionali affidati rispettivamente a un geometra e a un ingegnere, è coerente con la descrizione delle competenze professionali dei geometri contenuta nell’art. 16 del RD 274/1929 (v. CS Sez. II 04.09.2015 n. 2539; TAR Brescia Sez. II 18.04.2013 n. 361) (TAR Lombardia-Brescia, Sez, II, sentenza 19.02.2018 n. 194 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATAPer pacifica giurisprudenza, il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale; detta situazione di inedificabilità, prodotta dal vincolo cimiteriale, è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338 comma 5, r.d. 01.07.1934, n. 1265.
Si tratta di una disciplina che, per le ragioni sin qui esposte, opera indipendentemente dal suo recepimento nello strumento urbanistico e prevale sugli strumenti urbanistici difformi.
Ne deriva che, a maggior ragione, prevale anche su una deliberazione consiliare di riduzione della fascia di rispetto, che –avendo riguardo al suo contenuto– possiede una natura latamente regolamentare o di pianificazione e come tale va disapplicata.
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Sempre per pacifica giurisprudenza, la situazione d'inedificabilità prodotta dal vincolo cimiteriale è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, t.u. leggi sanitarie: invero, tale ultima previsione “non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un'area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura”.
Tra queste ultime sono ricomprese deroghe relative a nuovi piani urbanistici: ai sensi dell'art. 338, comma 5, t.u. 27.07.1934, n. 1265 il Consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici “per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie”.
Tuttavia, sempre per giurisprudenza, la deroga al vincolo non può applicarsi a fattispecie relative all’edilizia residenziale privata, chiarendosi che “la locuzione "per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico" deve essere interpretata nel senso che gli interventi urbanistici ai quali il legislatore ha inteso fare riferimento sono solo quelli pubblici o comunque aventi rilevanza pubblica e destinati a soddisfare interessi pubblicistici di rilevanza almeno pari a quelli posti a base della fascia di rispetto dei duecento metri”.
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Deve invero rammentarsi che, per pacifica giurisprudenza, il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale; detta situazione di inedificabilità, prodotta dal vincolo cimiteriale, è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, comma 5, r.d. 01.07.1934, n. 1265 (Consiglio di Stato sez. IV, 06/10/2017, n. 4656).
Si tratta di una disciplina che, per le ragioni sin qui esposte, opera indipendentemente dal suo recepimento nello strumento urbanistico (Consiglio di Stato, sez. IV, 05.12.2018, n. 6891; Consiglio di Stato, sez. IV, 23.04.2018, n. 2407) e prevale sugli strumenti urbanistici difformi (Consiglio di Stato, sez. VI , 02.07.2018, n. 4018).
Ne deriva che, a maggior ragione, prevale anche su una deliberazione consiliare di riduzione della fascia di rispetto, che –avendo riguardo al suo contenuto– possiede una natura latamente regolamentare o di pianificazione e come tale va disapplicata (sulla disapplicazione degli atti a natura regolamentare, vedasi da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 04.02.2019, n. 821, Consiglio di Stato, sez. VI , 24.10.2017, n. 4894).
Pertanto, il primo e principale argomento di ricorso non può trovare accoglimento.
Quanto al secondo aspetto che caratterizza la fattispecie deve rammentarsi che, sempre per pacifica giurisprudenza, la situazione d'inedificabilità prodotta dal vincolo cimiteriale è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell' art. 338, quinto comma, t.u. leggi sanitarie (Consiglio di Stato, sez. IV , 13.12.2017, n. 5873, che specifica che tale ultima previsione “non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un'area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura”; sulla necessità di stretta interpretazione delle deroghe di cui al quinto comma dell’art. 338 cit., si veda Consiglio di Stato, sez. IV , 06.10.2017, n. 4656).
Tra queste ultime sono ricomprese deroghe relative a nuovi piani urbanistici: ai sensi dell'art. 338, comma 5, t.u. 27.07.1934, n. 1265 il Consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici “per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie” (sul punto, vedasi TAR, Ancona, sez. I , 19.02.2018, n. 125).
Tuttavia, sempre per giurisprudenza, la deroga al vincolo non può applicarsi a fattispecie relative all’edilizia residenziale privata, chiarendosi che “la locuzione "per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico" deve essere interpretata nel senso che gli interventi urbanistici ai quali il legislatore ha inteso fare riferimento sono solo quelli pubblici o comunque aventi rilevanza pubblica e destinati a soddisfare interessi pubblicistici di rilevanza almeno pari a quelli posti a base della fascia di rispetto dei duecento metri” (Cassazione penale , sez. III, 13/01/2009, n. 8626, e richiami di giurisprudenza, sia penale che amministrativa, ivi riportati) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 15.07.2019 n. 9358 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer giurisprudenza ampiamente consolidata, il vincolo imposto dall'art. 338 R.D. n. 1265/1934 (e dall'art. 57 d.P.R. n. 285/1990) determina una situazione di inedificabilità ex lege e non necessita di essere recepito dagli strumenti urbanistici, sui quali si impone come limite legale nei confronti delle previsioni urbanistiche locali eventualmente incompatibili.
Il vincolo ha carattere assoluto e non consente l’allocazione di edifici o costruzioni all’interno della fascia di rispetto, a tutela dei molteplici interessi pubblici cui quest’ultima presiede e che vanno dalle esigenze di natura igienico sanitaria, alla salvaguardia della peculiare sacralità dei luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, al mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale.
A escludere l’inedificabilità non rilevano la tipologia del fabbricato o la natura pertinenziale della costruzione, e gli unici interventi assentibili all’interno della fascia di rispetto sono quelli indicati dal settimo comma dell’art. 338 cit. sugli edifici esistenti, con il limite della funzionalità all’utilizzo degli edifici stessi.
La situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nel quinto comma dell’art. 338, norma eccezionale e di stretta interpretazione che non presidia interessi privati e opera in relazione a specifiche domande edificatorie, nel senso che l’autorizzazione eventualmente rilasciata è frutto di una valutazione caso per caso e non può mai costituire la base legale di un’autorizzazione a costruire in futuro nella fascia di rispetto.
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2.1. Il motivo è infondato.
L’art. 338 R.D. n. 1265/1934 fa divieto di costruire intorno ai cimiteri “nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”.
La disposizione è stata modificata dalla legge n. 166/2002 mediante la sostituzione, per quanto qui interessa, dei commi quinto e settimo, i quali rispettivamente stabiliscono:
   - “Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”;
   - “All'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell'articolo 31 della legge 05.08.1978, n. 457”.
Per giurisprudenza ampiamente consolidata, cui il collegio intende dare continuità, il vincolo imposto dall'art. 338 R.D. n. 1265/1934 (e dall'art. 57 d.P.R. n. 285/1990) determina una situazione di inedificabilità ex lege e non necessita di essere recepito dagli strumenti urbanistici, sui quali si impone come limite legale nei confronti delle previsioni urbanistiche locali eventualmente incompatibili. Il vincolo ha carattere assoluto e non consente l’allocazione di edifici o costruzioni all’interno della fascia di rispetto, a tutela dei molteplici interessi pubblici cui quest’ultima presiede e che vanno dalle esigenze di natura igienico sanitaria, alla salvaguardia della peculiare sacralità dei luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, al mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale. A escludere l’inedificabilità non rilevano la tipologia del fabbricato o la natura pertinenziale della costruzione, e gli unici interventi assentibili all’interno della fascia di rispetto sono quelli indicati dal settimo comma dell’art. 338 cit. sugli edifici esistenti, con il limite della funzionalità all’utilizzo degli edifici stessi (fra le moltissime, cfr. Cons. Stato sez. IV, 23.04.2018, n. 2407; id., sez. VI, 27.02.2018, n. 1164; id., sez. VI, 06.10.2017, n. 4656; id., sez. V, 18.01.2017, n. 205; TAR Toscana, sez. III, 22.10.2018, n. 1351; id., 02.02.2015, n. 183; id., 12.11.2013, n. 1553; id., 12.07.2010, n. 2446; id., 11.06.2010, n. 1815).
La situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nel quinto comma dell’art. 338, norma eccezionale e di stretta interpretazione che non presidia interessi privati e opera in relazione a specifiche domande edificatorie, nel senso che l’autorizzazione eventualmente rilasciata è frutto di una valutazione caso per caso e non può mai costituire la base legale di un’autorizzazione a costruire in futuro nella fascia di rispetto (cfr. Cons. Stato, IV, n. 4656/2017, cit., e i precedenti ivi richiamati).
Nella specie, a tacere d’altro, il ricorrente non ha allegato l’esistenza di alcun profilo di interesse generale in virtù del quale il Comune intimato avrebbe dovuto prendere in considerazione in suo favore l’ipotesi della deroga.
Né è dimostrata la sussistenza delle condizioni richieste dal settimo comma dell’art. 338, che, come detto, disciplina gli interventi di recupero o funzionali all’utilizzo degli edifici esistenti. Più in particolare, non vi sono elementi oggettivi a conferma della tesi secondo cui le opere da sanare sarebbero compatibili con gli stringenti limiti derivanti dall’esistenza del vincolo cimiteriale e che, di conseguenza, il Comune avrebbe errato nel qualificarle come nuove costruzioni.
3. In forza delle considerazioni che precedono, il ricorso non può trovare accoglimento (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 08.07.2019 n. 1048 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa consolidata giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato che:
   a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
   b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
   c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti.
A conferma del particolare rigore che presidia l’interpretazione dell’art. 338 cit.
R.D. n. 1265/1934 va ricordato che numerose sono le pronunce intervenute a individuare portata e limiti delle modifiche apportate all’art. 338 cit. dalla novella del 2002 (peraltro inapplicabile alla fattispecie ratione temporis), rispetto a richieste di privati.
Si è, infatti, affermato che:
   a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell’elencazione delle opere ammissibili;
   b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti).
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L’esistenza del vincolo cimiteriale nell’area nella quale è stato realizzato un manufatto abusivo, comportando l’inedificabilità assoluta, impedisce il rilascio della concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 33, l. n. 47 del 1985, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo.
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7. Il motivo è infondato e va rigettato.
7.1. La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo sez. VI, n. 1164 del 2018; sez. IV, n. 5873 del 2017) ha affermato che:
   a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
   b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
   c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti.
7.1.1. A conferma del particolare rigore che presidia l’interpretazione dell’art. 338 cit. va ricordato che numerose sono le pronunce intervenute a individuare portata e limiti delle modifiche apportate all’art. 338 cit. dalla novella del 2002 (peraltro inapplicabile alla fattispecie ratione temporis), rispetto a richieste di privati (Cons. Stato sez. IV n. 4656 del 2017; sez. VI, n. 3667 del 2015; nn. 3410 e 1317 del 2014).
Si è, infatti, affermato che:
   a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell’elencazione delle opere ammissibili;
   b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti).
7.2. Dall’applicazione dei principi richiamati alla fattispecie consegue la manifesta infondatezza dell’appello.
Nella controversia non è messa in discussione la costruzione abusiva del manufatto all’interno della fascia di rispetto di ml 200 dal cimitero. Si deduce, infatti, l’erronea ricomprensione dello stesso nel centro abitato, perché non basata su idonea delibera comunale di perimetrazione, ed il carattere isolato della costruzione; tutto al fine di sostenere che il Comune avrebbe dovuto valutare la compatibilità dell’immobile con il vincolo, sull’erroneo presupposto che la presenza di alcuni edifici nella fascia di rispetto non concreta di per sé una violazione della stessa.
8. Naturalmente, dall’esistenza del vincolo che comporta l’inedificabilità dell’area di rispetto, deriva l’esclusione di ogni condono, ai sensi dell’art. 33, co. 1, lett. d), della l. n. 47 del 1985.
La giurisprudenza è univoca in tal senso per i vincoli riconducibili alla suddetta disposizione (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, n. 3860 del 2017, n. 4564 del 2015), tra i quali, in particolare, il vincolo cimiteriale (Cons. Stato, sez. VI, n. 3410 del 2014; sez. IV, n. 6547 del 2009; sez. IV, n. 1185 del 2007).
Infatti, secondo i principi enucleati dalla suddetta giurisprudenza, l’esistenza del vincolo cimiteriale nell’area nella quale è stato realizzato un manufatto abusivo, comportando l’inedificabilità assoluta, impedisce il rilascio della concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 33, l. n. 47 del 1985, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.07.2019 n. 4692 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACom'è noto, il vincolo cimiteriale persegue una triplice finalità:
   - in primo luogo, vuole assicurare condizioni di igiene e dì salubrità mediante la conservazione di una sorta di "cintura sanitaria" intorno allo stesso cimitero;
   - in secondo luogo è finalizzato a garantire la tranquillità ed il decoro ai luoghi di sepoltura;
   - in terzo luogo è diretto a consentire futuri ampliamenti dell'impianto funerario.
Proprio in considerazione di tale ultima finalità, l'attuale quarto comma dell'art. 338 R.D. n. 1265/1934 -modificato dall'art. 28, comma 1, lett. b), L. 01.08.2002, n. 166- ha ulteriormente limitato la possibilità di derogare al divieto assoluto di inedificabilità, circoscrivendola alle sole ipotesi di costruzione di opere afferenti nuovi impianti cimiteriali o ampliamento di quelli esistenti, peraltro riferita a due tassative ipotesi quali le particolari condizioni locali (quindi, ove non sia possibile provvedere altrimenti); ovvero, che l'impiantò cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi, o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.
La modifica della disciplina del vincolo cimiteriale quindi, nel restringere le ipotesi di derogabilità della fascia di rispetto, ricompresa nei 200 m. dal perimetro dell'impianto funerario alle sole opere afferenti gli impianti cimitériali, riconferma la natura assoluta del vincolo di inedificabilità ivi insistente per ogni altra opera.
Inoltre, deve evidenziarsi che la norma di cui all'art. 338 mira ad assicurare condizioni di igiene e salubrità nell'area posta intorno al cimitero, a garantire la tranquillità ed il decoro dei luoghi di sepoltura ed infine a consentire futuri ampliamenti del cimitero medesimo.
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Pertanto, l'art. 338, comma 1, T.U. cit., il cui testo è stato parzialmente modificato dall'art. 28 della L. 01.08.2002, n. 166, che ha peraltro confermato il limite della zona di rispetto, nel vietare la costruzione di nuovi edifici o fabbricati nel raggio di 200 m. dai cimiteri, si riferisce a qualsiasi tipo di costruzione anche se destinata ad uso diverso da quello di abitazione, come ha confermato pacifica giurisprudenza, che ha avuto modo di riconoscere che il vincolo di inedificabilità sull'area di rispetto cimiteriale è assoluto.
Infatti, anche le opere edilizie qualificate come pertinenze soggiacciono all'obbligo di conformità allo strumento urbanistico e, a più forte ragione, al vincolo urbanistico di grado superiore, derogabile solo "ex lege" e posto per la salvaguardia di interessi rilevanti.
Com'è noto, il predetto vincolo cimiteriale persegue una triplice finalità:
   - in primo luogo, vuole assicurare condizioni di igiene e dì salubrità mediante la conservazione di una sorta di "cintura sanitaria" intorno allo stesso cimitero;
   - in secondo luogo è finalizzato a garantire la tranquillità ed il decoro ai luoghi di sepoltura;
   - in terzo luogo è diretto a consentire futuri ampliamenti dell'impianto funerario.
Proprio in considerazione di tale ultima finalità, l'attuale quarto comma del predetto art. 338 -modificato dall'art. 28, comma 1, lett. b), L. 01.08.2002, n. 166- ha ulteriormente limitato la possibilità di derogare al divieto assoluto di inedificabilità, circoscrivendola alle sole ipotesi di costruzione di opere afferenti nuovi impianti cimiteriali o ampliamento di quelli esistenti, peraltro riferita a due tassative ipotesi quali le particolari condizioni locali (quindi, ove non sia possibile provvedere altrimenti); ovvero, che l'impiantò cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi, o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.
La modifica della disciplina del vincolo cimiteriale quindi, nel restringere le ipotesi di derogabilità della fascia di rispetto, ricompresa nei 200 m. dal perimetro dell'impianto funerario alle sole opere afferenti gli impianti cimitériali, riconferma la natura assoluta del vincolo di inedificabilità ivi insistente per ogni altra opera.
Inoltre, deve evidenziarsi che la norma di cui all'art. 338 mira ad assicurare condizioni di igiene e salubrità nell'area posta intorno al cimitero, a garantire la tranquillità ed il decoro dei luoghi di sepoltura ed infine a consentire futuri ampliamenti del cimitero medesimo (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 04.07.2019 n. 4587 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa disciplina di cui all'art. 338 del Testo Unico delle leggi sanitarie vieta l'edificazione in fascia di rispetto di manufatti che per inamovibilità e incorporazione al suolo costituiscono delle costruzioni edilizie.
Il vincolo cimiteriale, come è noto, ha carattere assoluto, valevole per ogni singolo fabbricato e per ogni tipo di costruzione trattandosi di un divieto di edificazione posto a tutela della natura e della salubrità dei luoghi, per cui non opera alcuna distinzione tra manufatti, riguardando anche gli eventuali manufatti (in ipotesi) pertinenziali.

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3. Deve inoltre osservarsi, come bene ha evidenziato il TAR, che le opere abusive in esame si trovano in zona di rispetto cimiteriale, ovvero ad una distanza inferiore al fissato limite di rispetto al cimitero di Quarto e la disciplina di cui all'art. 338 del Testo Unico delle leggi sanitarie vieta l'edificazione in fascia di rispetto di manufatti che per inamovibilità e incorporazione al suolo costituiscono delle costruzioni edilizie, con la conseguenza che il fabbricato dell’appellante è del tutto incompatibile con la disciplina di tutela in questione.
Il vincolo cimiteriale, come è noto, ha carattere assoluto, valevole per ogni singolo fabbricato e per ogni tipo di costruzione trattandosi di un divieto di edificazione posto a tutela della natura e della salubrità dei luoghi, per cui non opera alcuna distinzione tra manufatti, riguardando anche gli eventuali manufatti (in ipotesi) pertinenziali (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 04.07.2019 n. 4586 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa consolidata giurisprudenza sulla materia ha nello specifico chiarito che:
   a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
   b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
   c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti;
   d) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quinto comma, norma che non presidia interessi privati e non può quindi legittimare interventi edilizi futuri su un’area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura;
   e) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338 (recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti), mentre resta attivabile nel solo interesse pubblico -come valutato dal legislatore nell’elencazione, al quinto comma, delle opere ammissibili ai fini della riduzione- la procedura di riduzione della fascia inedificabile.
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13. Egualmente infondato si presenta anche il motivo di appello con il quale si vuole affermare la compatibilità dell’intervento, quand’anche necessitante di permesso di costruire, con gli interessi e i valori che il cosiddetto vincolo cimiteriale di cui all’art. 338, comma 1, del r.d. n. 1265/1934 (T.U.L.S.) è chiamato a salvaguardare. Tale vincolo, infatti, si connota come di inedificabilità assoluta e conseguente inderogabilità, almeno per regola generale, dalla pianificazione urbanistica comunale (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 12.02.2019, n. 1013; id., 15.10.2018, n. 5911; id., Sez. IV, 06.10.2017, n. 4656).
Dispone dunque il ridetto art. 338, comma 1, che: “I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”.
Il quinto comma a sua volta, nel testo da ultimo sostituito dall’art. 28, comma 1, lett. b), della legge n. 166/2002, aggiunge che: “Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
La consolidata giurisprudenza sulla materia, dalla quale non è motivo di discostarsi, ha nello specifico chiarito che:
   a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici (v. Cass. civ., Sez. I, 20.12.2016, n. 26326);
   b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale (Cons. Stato, Sez. VI, 09.03.2016, n. 949);
   c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (Cons. Stato, Sez. IV, 22.11.2013, n. 5544; Cass. civ., Sez. I, 17.10.2011, n. 2011; id., Sez. I, n. 26326 del 2016, cit.);
   d) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quinto comma, norma che non presidia interessi privati e non può quindi legittimare interventi edilizi futuri su un’area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura;
   e) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338 (recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti), mentre resta attivabile nel solo interesse pubblico -come valutato dal legislatore nell’elencazione, al quinto comma, delle opere ammissibili ai fini della riduzione- la procedura di riduzione della fascia inedificabile (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 27.07.2015, n. 3667; nonché id., 04.07.2014, n. 3410).
Orbene, ritiene il Collegio che nella vicenda in esame da un lato manchi la prevista connotazione delle opere realizzate, per cui si verte nella fattispecie di vincolo assoluto di inedificabilità contemplato dal primo comma della disposizione; dall’altro non sussista l’interesse pubblico alla riduzione dell’area, per cui la relativa estensione deve essere confermata nei termini indicati dal legislatore (sul punto Cons. Stato, Sez. VI, 09.03.2016, n. 949).
14. Da quanto sopra, discende anche l’infondatezza dell’ulteriore motivo col quale si assume che il TAR avrebbe dovuto disporre ex officio una più approfondita istruttoria per verificare se il Comune avesse “modulato” il vincolo di rispetto cimiteriale in sede di pianificazione urbanistica così da escludere che vi rientrasse l’area interessata dalle serre dell’appellante.
Il ricordato carattere assoluto del vincolo e il suo imporsi anche sulle eventuali diverse previsioni degli strumenti urbanistici rende ragione dell’adeguatezza e sufficienza della motivazione con cui il primo giudice, sulla scorta delle risultanze in atti, ha ritenuto mantenuta l’estensione di legge dei 200 metri, non essendo stato dimostrato l’avvenuto intervento di modifiche con la procedura “rafforzata” con cui il Comune, sussistendone i presupposti, avrebbe potuto incidere sulla fascia di rispetto (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 13.06.2019 n. 3952 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl vincolo cimiteriale previsto dall’art. 338 r.d. 1265/1934, (secondo cui “i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”) costituisce vincolo ex lege a carattere pubblicistico che prevale anche sulle diverse valutazioni del Prg e relative destinazioni urbanistiche.
Trattasi, in particolare, di vincolo di inedificabilità assoluta e non relativa, tenuto conto che il caso di specie non rientra nelle eccezioni relative all’esecuzione di opera pubblica o attuazione di un intervento urbanistico.
Il vincolo in questione, in conclusione, non rientra nella sfera di operatività dell’art. 32 L. 47/1985 e le opere realizzate, pertanto, non sono suscettibili di sanatoria.
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Secondo i principi enucleati dalla giurisprudenza, la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo in considerazione dell’interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, a mente del quale “Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
La disposizione ora citata appartiene al novero delle norme eccezionali e di stretta interpretazione, non mirando alla soddisfazione di interessi privati.
Tanto comporta che la procedura di riduzione della fascia cimiteriale inedificabile è attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell'elencazione delle opere ammissibili, mentre il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell'art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti).
La conclusione è in linea con il più recente orientamento del Consiglio di Stato che, nella materia che occupa, ha precisato che “La tutela dei molteplici interessi pubblici che il vincolo generale previsto dall’art. 338 r.d. n. 1265 del 1934 presidia impone che i possibili interventi urbanistici ai quali il legislatore ha inteso fare riferimento siano solo quelli pubblici o comunque aventi rilevanza almeno pari a quelli posti a base della fascia di rispetto di duecento metri. Pertanto, il comma 5 dell’art. 338 cit. non può essere interpretato nel senso di consentire, eccezionalmente, con il parere favorevole della Asl, interventi urbanistici volti a soddisfare interessi pubblici, nei quali siano ricompresi –quali interventi privati di interesse pubblico- gli insediamenti produttivi e le strutture turistico-ricettive".
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13.3- Deve premettersi che, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente (motivo n. 2 e 3), il vincolo cimiteriale previsto dall’art. 338 r.d. 1265/1934, (secondo cui “i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”) costituisce vincolo ex lege a carattere pubblicistico che prevale anche sulle diverse valutazioni del Prg e relative destinazioni urbanistiche (nel caso di specie, in particolare, l’area ricade, in parte, in zona F4: zone di interesse pubblico destinate a parcheggi: fuoriterra, interrati, a raso).
13.4- Trattasi, in particolare, di vincolo di inedificabilità assoluta e non relativa, tenuto conto che il caso di specie non rientra nelle eccezioni relative all’esecuzione di opera pubblica o attuazione di un intervento urbanistico.
13.5- Il vincolo in questione, in conclusione, non rientra nella sfera di operatività dell’art. 32 L. 47/1985 e le opere realizzate, pertanto, non sono suscettibili di sanatoria (ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, 15/10/2018, n. 5911).
13.6. – Deve perciò ritenersi che l’esistenza del vincolo cimiteriale nell'area nella quale sono state realizzate le opere abusive, comportando l'inedificabilità assoluta, impedisce in radice il rilascio dell’accertamento di conformità, senza necessità di compiere ulteriori valutazioni.
13.7- Tale conclusione non muta neppure a seguito delle modifiche apportate all'art. 338 rd cit. dalla novella del 2002, rispetto alle richieste di privati.
Secondo i principi enucleati dalla giurisprudenza (Cons. Stato sez. IV n. 4656 del 2017; sez. VI, n. 3667 del 2015; nn. 3410 e 1317 del 2014), infatti, la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo in considerazione dell’interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, a mente del quale “Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
La disposizione ora citata appartiene al novero delle norme eccezionali e di stretta interpretazione, non mirando alla soddisfazione di interessi privati.
Tanto comporta che la procedura di riduzione della fascia cimiteriale inedificabile è attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell'elencazione delle opere ammissibili, mentre il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell'art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti) (conforme Consiglio di Stato sez. VI, 15/10/2018, n. 5911).
La conclusione è in linea con il più recente orientamento del Consiglio di Stato che, nella materia che occupa, ha precisato che “La tutela dei molteplici interessi pubblici che il vincolo generale previsto dall’art. 338 r.d. n. 1265 del 1934 presidia impone che i possibili interventi urbanistici ai quali il legislatore ha inteso fare riferimento siano solo quelli pubblici o comunque aventi rilevanza almeno pari a quelli posti a base della fascia di rispetto di duecento metri. Pertanto, il comma 5 dell’art. 338 cit. non può essere interpretato nel senso di consentire, eccezionalmente, con il parere favorevole della Asl, interventi urbanistici volti a soddisfare interessi pubblici, nei quali siano ricompresi –quali interventi privati di interesse pubblico- gli insediamenti produttivi e le strutture turistico-ricettive" (Consiglio di Stato sez. IV, 05/12/2018, n. 6891) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 04.06.2019 n. 798 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa giurisprudenza in tema di vincolo cimiteriale è particolarmente rigorosa:
   - per costante giurisprudenza, si tratta di un vincolo assoluto e inderogabile, salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi pubblicistici, e come tale prevalente anche su eventuali previsioni di tipo diverso contenute negli strumenti urbanistici. Le ipotesi tassative di deroga al vincolo, previste dai successivi commi 3 e 4 dello stesso articolo (ndr art. 338 TULLSS), si interpretano quindi come finalizzate al pubblico interesse, in particolare all'esigenza di ampliare il cimitero stesso, e quindi non si considerano utilizzabili per consentire la costruzione di edifici a privati;
   - la previsione normativa ha efficacia immediata e diretta ed è idonea anche ad imporsi ad una pianificazione urbanistica eventualmente difforme.
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Per contro, come ampiamente osservato dall’amministrazione resistente, la giurisprudenza in tema di vincolo cimiteriale è particolarmente rigorosa: “per costante giurisprudenza, si tratta di un vincolo assoluto e inderogabile, salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi pubblicistici, e come tale prevalente anche su eventuali previsioni di tipo diverso contenute negli strumenti urbanistici: così C.d.S. sez. VI 15.10.2018 n. 5911 e sez. V 03.05.2007 n. 1933. Le ipotesi tassative di deroga al vincolo, previste dai successivi commi 3 e 4 dello stesso articolo (ndr art. 338 TULLSS), si interpretano quindi come finalizzate al pubblico interesse, in particolare all'esigenza di ampliare il cimitero stesso, e quindi non si considerano utilizzabili per consentire la costruzione di edifici a privati: così la già citata 5911/2018 e sez. V 11.03.1995 n. 377” (Cons. St., sez. VI, n. 1013/2019); la previsione normativa ha efficacia immediata e diretta ed è idonea anche ad imporsi ad una pianificazione urbanistica eventualmente difforme (Tar Piemonte n. 18/2012) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 30.04.2019 n. 526 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La precarietà o meno di un’opera non è un elemento di per sé rilevante ai fini del rispetto delle distanze ed in particolare, con riguardo alla fascia di rispetto cimiteriale e relativo vincolo.
In merito al vincolo cimiteriale, infatti, non rileva tanto la precarietà o meno di una costruzione od opera, quanto la compatibilità della struttura in esame con il rispetto degli interessi pubblici che detto vincolo è diretto a tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, da un lato, e la sacralità del luogo, dall’altro.
Al riguardo, si richiama l’insegnamento secondo il quale <<il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura>>.
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Con riferimento alla natura del vincolo di inedificabilità previsto dall'art. 338, r.d. n. 1256 del 1934, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che:
   a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
   b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
   c) il vincolo, d'indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, e rileva di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti; esso si impone alla pianificazione comunale anche modificandola ex lege, qualora non sia stato espressamente recepito nello strumento urbanistico, e, in ragione della sua natura assoluta esso opera come limite legale, anche nei confronti delle eventuali diverse e contrastanti previsioni degli strumenti urbanistici.
La natura tendenzialmente assoluta del vincolo predetto comporta che, rispetto alle richieste dei privati, le deroghe, ammissibili tanto nella versione dell’art. 338 ante modifica da parte della l. 166 del 2002, quanto nella versione attuale, devono ritenersi del tutto eccezionali.
In particolare, in giurisprudenza è stato sottolineato che:
   a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell'elencazione delle opere ammissibili;
   b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell'art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti);
   c) l'art. 338, come modificato nel 2002, prevede deroghe ad iniziativa del Consiglio Comunale, e consente la riduzione, a determinate condizioni, della zona di rispetto per scelta dell'amministrazione:
- per la costruzione di nuovi cimiteri o per l'ampliamento di cimiteri esistenti (comma 4);
- per la costruzione di opere pubbliche o per un intervento urbanistico, ai fini di ampliamento di edifici preesistenti (ragionevolmente fuori dalla fascia o dentro la fascia ma non abusivi, per esempio per essere stati costruiti prima del vincolo) o per la costruzione di nuovi edifici (comma 5).
Per quanto concerne, in particolare, la deroga di cui al comma 5, sia nella vecchia che nella nuova formulazione, richiede l’attivazione di uno specifico procedimento che comporta una valutazione da parte del Consiglio Comunale finalizzata ad una autorizzazione in deroga.
E’ evidente, a questo riguardo, che tale procedimento (che nella vecchia formulazione peraltro richiedeva altresì l’intervento del prefetto) difficilmente può ritenersi compatibile con l’istituto della concessione o permesso di costruire in sanatoria, oggetto del presente procedimento.

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Fermo quanto sopra detto, peraltro, occorre sottolineare che la precarietà o meno di un’opera non è un elemento di per sé rilevante ai fini del rispetto delle distanze ed in particolare, con riguardo alla fascia di rispetto cimiteriale e relativo vincolo.
In merito al vincolo cimiteriale, infatti, non rileva tanto la precarietà o meno di una costruzione od opera, quanto la compatibilità della struttura in esame con il rispetto degli interessi pubblici che detto vincolo è diretto a tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, da un lato, e la sacralità del luogo, dall’altro.
Pertanto, in ogni caso, l’intervento edilizio posto in essere da parte ricorrente oggetto del presente giudizio risulta rilevante ai fini del rispetto della disciplina relativa al c.d. vincolo cimiteriale.
Al riguardo, si richiama l’insegnamento secondo il quale <<il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura>> (C. Stato, sez. IV , 13/12/2017, n. 5873).
Ebbene, nel caso di specie, se una mera tettoia meramente precaria può, eventualmente, considerarsi rispettosa di tale vincolo, ancorché realizzata all’interno della c.d. fascia di rispetto cimiteriale, non confliggendo con esso proprio per la sua intrinseca amovibilità e per la natura aperta della struttura, lo stesso non può dirsi per un edificio completamente chiuso e la cui finalità denota un utilizzo duraturo, che, insistendo all’interno della fascia di rispetto, si pone inevitabilmente in contrasto con gli interessi sottesi al vincolo cimiteriale predetto.
2.2. Con riferimento alla natura del vincolo di inedificabilità previsto dall'art. 338, r.d. n. 1256 del 1934, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che:
   a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
   b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
   c) il vincolo, d'indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, e rileva di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti; esso si impone alla pianificazione comunale anche modificandola ex lege, qualora non sia stato espressamente recepito nello strumento urbanistico, e, in ragione della sua natura assoluta esso opera come limite legale, anche nei confronti delle eventuali diverse e contrastanti previsioni degli strumenti urbanistici (in ordine ai predetti principi si vedano, tra le altre, C. Stato, sez. IV, 05/12/2018, n. 6891; C. Stato, sez. VI, 02/07/2018, n. 4018; C. Stato, sez. IV, 13/12/2017, n. 5873).
La natura tendenzialmente assoluta del vincolo predetto comporta che, rispetto alle richieste dei privati, le deroghe, ammissibili tanto nella versione dell’art. 338 ante modifica da parte della l. 166 del 2002, quanto nella versione attuale, devono ritenersi del tutto eccezionali.
In particolare, in giurisprudenza è stato sottolineato che:
   a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell'elencazione delle opere ammissibili;
   b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell'art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti);
   c) l'art. 338, come modificato nel 2002, prevede deroghe ad iniziativa del Consiglio Comunale, e consente la riduzione, a determinate condizioni, della zona di rispetto per scelta dell'amministrazione:
- per la costruzione di nuovi cimiteri o per l'ampliamento di cimiteri esistenti (comma 4);
- per la costruzione di opere pubbliche o per un intervento urbanistico, ai fini di ampliamento di edifici preesistenti (ragionevolmente fuori dalla fascia o dentro la fascia ma non abusivi, per esempio per essere stati costruiti prima del vincolo) o per la costruzione di nuovi edifici (comma 5) (in ordine ai principi di cui sopra vi vedano, tra le altre, C. Stato, sez. IV, 05/12/2018, n. 6891; C. Stato, sez. IV, 23/04/2018, n. 2407; C. Stato , sez. VI, 27/07/2015, n. 3667). Numerose sono anche le pronunce che hanno individuato la portata e i limiti delle modifiche apportate all'art. 338 cit. dalla novella del 2002, rispetto alle richieste di privati (C. Stato sez. IV, 23/04/2018, n. 2407; C. Stato, sez. VI, 02/07/2018, n. 4018; C. Stato, sez. IV, 06/10/2017, n. 4656).
Per quanto concerne, in particolare, la deroga di cui al comma 5, sia nella vecchia che nella nuova formulazione, richiede l’attivazione di uno specifico procedimento che comporta una valutazione da parte del Consiglio Comunale finalizzata ad una autorizzazione in deroga.
E’ evidente, a questo riguardo, che tale procedimento (che nella vecchia formulazione peraltro richiedeva altresì l’intervento del prefetto) difficilmente può ritenersi compatibile con l’istituto della concessione o permesso di costruire in sanatoria, oggetto del presente procedimento.
In ogni caso, quand’anche si dovessero ritenere astrattamente applicabili le disposizioni eccezionali e derogatorie dell’art. 338 citato ad una fattispecie in sanatoria quale quella in esame, in concreto, nel giudizio che ci occupa, tali norme non sarebbero invocabili da parte ricorrente in quanto eventuali deroghe al limite di 200 metri della c.d. fascia cimiteriale sono ammissibili solo purché sia mantenuta la distanza minima di 50 m tra la struttura cimiteriale e l’opera in contestazione
(TAR Veneto, Sez. II, sentenza 11.04.2019 n. 458 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer costante giurisprudenza, il vincolo cimiteriale è un vincolo assoluto e inderogabile, salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi pubblicistici, e come tale prevalente anche su eventuali previsioni di tipo diverso contenute negli strumenti urbanistici.
Le ipotesi tassative di deroga al vincolo, previste dai commi 3 e 4 dell'art. 338 del TULS 22.07.1934 n. 1265, si interpretano quindi come finalizzate al pubblico interesse, in particolare all’esigenza di ampliare il cimitero stesso, e quindi non si considerano utilizzabili per consentire la costruzione di edifici a privati.

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2.1 Il vincolo per cui è causa è quello stabilito a tutela dei cimiteri dall’art. 338, comma 1, del TULS 22.07.1934 n. 1265, per cui “I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. E' vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”.
Per costante giurisprudenza, si tratta di un vincolo assoluto e inderogabile, salve ipotesi tassative, posto a tutela di interessi pubblicistici, e come tale prevalente anche su eventuali previsioni di tipo diverso contenute negli strumenti urbanistici: così C.d.S. sez. VI 15.10.2018 n. 5911 e sez. V 03.05.2007 n. 1933.
Le ipotesi tassative di deroga al vincolo, previste dai successivi commi 3 e 4 dello stesso articolo, si interpretano quindi come finalizzate al pubblico interesse, in particolare all’esigenza di ampliare il cimitero stesso, e quindi non si considerano utilizzabili per consentire la costruzione di edifici a privati: così la già citata 5911/2018 e sez. V 11.03.1995 n. 377 (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.02.2019 n. 1013 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVILa rinuncia al mandato da parte del difensore della parte ricorrente non è di ostacolo alla trattazione della causa, in virtù del principio di ultrattività del mandato defensionale desumibile dall’art. 85 cod. proc. civ. (applicabile al processo amministrativo ai sensi dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm.).
Ed invero, la rinuncia al mandato non determina alcun effetto interruttivo del processo ai sensi dell’art. 79 cod. proc. amm., posto che in ossequio al principio della perpetuatio dell’ufficio defensionale, consacrato negli artt. 85 e 301 cod. proc. civ., il difensore rinunciante, fino alla sua sostituzione, conserva lo ius postulandi con riguardo alla causa in corso, e ciò sia per quanto riguarda la legittimazione a ricevere gli atti nell'interesse del mandante, sia per quanto riguarda la legittimazione a compiere atti nell'interesse di quest’ultimo.
In altri termini, non può ammettersi una vacatio dello ius postulandi, che continua a sussistere in capo al difensore rinunciante, non impedendo la stessa rinuncia il passaggio in decisione del ricorso, in quanto il difensore che abbia rinunciato è tenuto a svolgere le sue funzioni fino alla sua sostituzione.
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1. Il Collegio osserva preliminarmente che la rinuncia al mandato da parte del difensore della parte ricorrente non è di ostacolo alla trattazione della causa, in virtù del principio di ultrattività del mandato defensionale desumibile dall’art. 85 cod. proc. civ. (applicabile al processo amministrativo ai sensi dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm.).
Ed invero, la rinuncia al mandato non determina alcun effetto interruttivo del processo ai sensi dell’art. 79 cod. proc. amm., posto che in ossequio al principio della perpetuatio dell’ufficio defensionale, consacrato negli artt. 85 e 301 cod. proc. civ., il difensore rinunciante, fino alla sua sostituzione, conserva lo ius postulandi con riguardo alla causa in corso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14.01.2019, n. 294; Cons. Stato, sez. V, 23.11.2018, n. 6627), e ciò sia per quanto riguarda la legittimazione a ricevere gli atti nell'interesse del mandante, sia per quanto riguarda la legittimazione a compiere atti nell'interesse di quest’ultimo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11.06.2018, n. 3597; Cons. Stato, sez. IV, 22.11.2018, n. 1115; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 15.03.2019, n. 1448).
In altri termini, non può ammettersi una vacatio dello ius postulandi, che continua a sussistere in capo al difensore rinunciante (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24.10.2018, n. 6064; TAR Lazio Roma, sez. I-ter, 15.11.2018, n. 11046), non impedendo la stessa rinuncia il passaggio in decisione del ricorso, in quanto il difensore che abbia rinunciato è tenuto a svolgere le sue funzioni fino alla sua sostituzione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24.07.2014, n. 3956)
(TAR Veneto, Sez. II, sentenza 15.07.2019 n. 835 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATALa realizzazione di un soppalco rientra nell’ambito degli interventi edilizi minori per i quali non è richiesto il permesso di costruire sola qualora abbia caratteristiche tali da non incrementare la superficie dell’immobile.
Tuttavia, quest’ultima ipotesi si verifica solo nel caso in cui lo spazio realizzato col soppalco consista in un vano chiuso, senza finestre o luci, di altezza interna modesta, tale da renderlo assolutamente non fruibile alle persone.
Al contrario, qualora il soppalco determini un aumento della superficie utile dell’unità con conseguente aggravio del carico urbanistico, rientra nel novero degli interventi di ristrutturazione edilizia necessitando, quindi, di un titolo abilitativo.
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7. L’appello è fondato.
Al riguardo, è utile richiamare la giurisprudenza amministrativa, la quale ha messo in luce che la realizzazione di un soppalco rientra nell’ambito degli interventi edilizi minori per i quali non è richiesto il permesso di costruire sola qualora abbia caratteristiche tali da non incrementare la superficie dell’immobile. Tuttavia, quest’ultima ipotesi si verifica solo nel caso in cui lo spazio realizzato col soppalco consista in un vano chiuso, senza finestre o luci, di altezza interna modesta, tale da renderlo assolutamente non fruibile alle persone.
Al contrario, qualora il soppalco determini un aumento della superficie utile dell’unità con conseguente aggravio del carico urbanistico, rientra nel novero degli interventi di ristrutturazione edilizia necessitando, quindi, di un titolo abilitativo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 09.07.2018, n. 4166) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.07.2019 n. 4780 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa disciplina edilizia del soppalco, ovvero dello spazio aggiuntivo che si ricava all’interno di un locale, di solito un'abitazione, interponendovi un solaio, non è definita in modo univoco, ma va apprezzata caso per caso, in relazione alle caratteristiche del manufatto.
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6. E’ condivisibile viceversa la valutazione del TAR in ordine alla “natura interna delle opere realizzate, non assoggettabili a permesso di costruire, peraltro del tutto irrilevanti, stante la loro modestissima entità, in termini edilizi”.
Ai sensi dell’art. 10, lett. c), d.P.R. n. 380/2001 “sono subordinati a permesso di costruire gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”.
Nel caso di specie, è indubbio che l’opera realizzata sia di modeste dimensioni e, benché abbia determinato un aumento della superficie, si può affermare che la modificazione riguardi comunque la diversa organizzazione interna degli spazi e che pertanto non fosse soggetta a permesso di costruire.
Tale conclusione è coerente con quanto ritenuto da questo Consiglio secondo cui “la disciplina edilizia del soppalco, ovvero dello spazio aggiuntivo che si ricava all’interno di un locale, di solito un'abitazione, interponendovi un solaio, non è definita in modo univoco, ma va apprezzata caso per caso, in relazione alle caratteristiche del manufatto” (Cons. Stato, sez. VI, n. 985/2017).
Peraltro, ove anche ritenuto non riconducibile alla nozione di opere interne, l’intervento per cui è causa in relazione all’epoca di sua esecuzione sarebbe stato al più soggetto a DIA, anziché a permesso di costruire (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 05.07.2019 n. 4668 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAE' necessario il permesso di costruire quando il soppalco sia di dimensioni non modeste e comporti una sostanziale ristrutturazione dell'immobile preesistente, con incremento delle superfici dell’immobile e, in prospettiva, ulteriore carico urbanistico.
Si rientrerà invece nell’ambito degli interventi edilizi minori, per i quali comunque il permesso di costruire non è richiesto, ove il soppalco sia tale da non incrementare la superficie dell’immobile e in particolare quello che non sia suscettibile di utilizzo come stanza di soggiorno a sé stante.

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Ai sensi dell’art. 26 della legge n. 47 del 1985, non erano “soggette a concessione né ad autorizzazione le opere interne alle costruzioni che non siano in contrasto con gli strumenti urbanistici adottati o approvati e con i regolamenti edilizi vigenti, non comportino modifiche della sagoma della costruzione, dei prospetti, né aumento delle superfici utili e del numero delle unità immobiliari, non modifichino la destinazione d’uso delle costruzioni e delle singole unità immobiliari, non rechino pregiudizio alla statica dell’immobile… Ai fini dell’applicazione del presente articolo non è considerato aumento delle superfici utili l'eliminazione o lo spostamento di pareti interne o di parti di esse”.
In base a tale disciplina, il soppalco, comportando indubitabilmente l’aumento di superfici utili e incidendo sulla statica dell’immobile, non avrebbe potuto rientrare nelle opere interne, potendo se mai essere qualificata come ristrutturazione edilizia per cui era necessaria la concessione edilizia ai sensi dell’art. 9 della legge n. 47 del 1985 (che rinviava all’art. 31, comma 1, lettera d), della legge n. 431 del 1978, che definiva “gli interventi di ristrutturazione edilizia, quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, la eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”).
Su tale disciplina era intervenuto l’art. 2, comma 60, della legge n. 662 del 1996, che ha modificato l’art. 4 della legge 04.12.1993, n. 493, prevedendo la denuncia di inizio attività per “a) opere di manutenzione straordinaria, restauro e risanamento conservativo; b) opere di eliminazione delle barriere architettoniche in edifici esistenti consistenti in rampe o ascensori esterni, ovvero in manufatti che alterino la sagoma dell’edificio; c) recinzioni, muri di cinta e cancellate; d) aree destinate ad attività sportive senza creazione di volumetria; e) opere interne di singole unità immobiliari che non comportino modifiche della sagoma e dei prospetti e non rechino pregiudizio alla statica dell’immobile; f) revisione o installazione di impianti tecnologici al servizio di edifici o di attrezzature esistenti e realizzazione di volumi tecnici che si rendano indispensabili, sulla base di nuove disposizioni”.
Ritiene il Collegio che anche l’applicazione di tale disposizione, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non consenta di ritenere i soppalchi soggetti solo alla DIA (comunque non presentata nel caso di specie) e, quindi, la loro esecuzione in assenza di DIA soggetta al regime sanzionatorio della sola sanzione pecuniaria, in quanto si tratta sì di opere interne che non incidono evidentemente sul prospetto e sulla sagoma dell’immobile, ma ne possono pregiudicare la statica, in relazione alla posa di solai intermedi.
Inoltre, se le modifiche introdotte dalle legge n. 662 del 1996, prevedevano la DIA anche per gli interventi di “restauro e risanamento conservativo” (che, in base alla definizione della legge n. 431 del 1978, comma 1, lettera c), come anche in base a quella di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, prevede il “rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso”), non modificavano per la “ristrutturazione edilizia” il regime della legge n. 47 del 1985, per cui restava necessaria la concessione edilizia.
Ne deriva che anche in relazione al periodo di vigenza della legge n. 662 del 1996, deve farsi applicazione del consolidato orientamento giurisprudenziale, ribadito anche di recente da questo Consiglio, per cui i soppalchi possano ritenersi opere interne non soggette a concessione in relazione alle concrete caratteristiche del manufatto; in particolare è, quindi, necessario il permesso di costruire quando il soppalco sia di dimensioni non modeste e comporti una sostanziale ristrutturazione dell'immobile preesistente, con incremento delle superfici dell’immobile e, in prospettiva, ulteriore carico urbanistico; si rientrerà invece nell’ambito degli interventi edilizi minori, per i quali comunque il permesso di costruire non è richiesto, ove il soppalco sia tale da non incrementare la superficie dell’immobile e in particolare quello che non sia suscettibile di utilizzo come stanza di soggiorno a sé stante (Consiglio di Stato, sez. VI, 07.05.2018, n. 2701; id., 27.11.2017, n, 5517; id., 02.03.2017, n. 985).
Applicando tali coordinate giurisprudenziali al caso di specie è evidente che i soppalchi concretamente realizzati non possano ritenersi mere opere interne non soggette a permesse di costruire, essendo stato di fatto realizzato un nuovo ampio locale nell’appartamento, delle dimensioni di un altro medio appartamento (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 26.06.2019 n. 4386 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Funzione del certificato di agibilità.
Il rilascio del certificato di agibilità non appare idoneo ad attestare la conformità edilizia dell’immobile, considerati i diversi ambiti di operatività dei citati titoli, fondati su presupposti diversi e non sovrapponibili: il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l’immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie e urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio, sicché i diversi piani possono convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell’edificio ad entrambe le tipologie normative sia in quella patologica di una loro divergenza.
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Inoltre, a prescindere dal tema dell’affidamento, il rilascio del certificato di agibilità non appare idoneo ad attestare la conformità edilizia dell’immobile, considerati i diversi ambiti di operatività dei citati titoli, fondati su presupposti diversi e non sovrapponibili: il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l’immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio, sicché i diversi piani possono convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell’edificio ad entrambe le tipologie normative sia in quella patologica di una loro divergenza (Consiglio di Stato, V, 29.05.2018, n. 3212; TAR Lazio, Roma, II-bis, 04.06.2019, n. 7180) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.06.2019 n. 1482 - link a www.giustizia-amministrativa.it
).

EDILIZIA PRIVATAIl permesso di costruire ed il certificato di agibilità sono collegati a presupposti diversi e non sovrapponibili, dato che il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l'immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio, sicché i diversi piani possono convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell'edificio ad entrambe le tipologie normative sia in quella patologica di una loro divergenza.
Pertanto, ai fini dell’agibilità rilevano esclusivamente i presupposti stabiliti dall’art. 24 del d.P.R. n. 380 del 2001.
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Considerato che:
   - con il ricorso introduttivo del presente giudizio le società Ed.Im.Ri. S.r.l. e Nu.Si.Im.Co. S.r.l. Unipersonale hanno agito per l’annullamento della determinazione in epigrafe indicata, con la quale Roma Capitale ha disposto la sospensione, senza un termine determinato, dell'efficacia della segnalazione certificata di agibilità parziale presentata 23.03.2017, relativa al fabbricato con destinazione residenziale e non residenziale sito in Roma, Largo ... nn. 15, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33, formulando, altresì, riserva di proposizione della domanda risarcitoria;
...
Ritenuto che:
   - il ricorso si palesa fondato;
   - la sospensione dell’efficacia risulta essere stata disposta da Roma Capitale “sine die”, oltre la scadenza del termine di 30 giorni previsto per l’esercizio del potere inibitorio dall’art. 19, commi 3 e 6-bis, della l. n. 241/1990, in assenza di ogni esplicitazione dell’attualità dell’interesse pubblico e di qualsiasi ponderazione degli altri interessi pubblici e privati coinvolti, nonché al di fuori di qualsiasi valutazione dei profili di igiene che avrebbero potuto condurre ad un eventuale giudizio di inabitabilità e dunque allo sgombero dell’edificio, bensì esclusivamente sulla base di asserite carenze documentali;
   - emerge per tabulas dagli atti prodotti dalla parte ricorrente che le carenze documentali poste a fondamento della determinazione adottata sono in larga parte insussistenti, venendo in rilievo documentazione già allegata alla segnalazione, e, per la restante parte, con precipuo riferimento al nulla osta di regolarità urbanistica, del tutto ultronee, afferendo a profili radicalmente estranei ai fini della valutazione avente ad oggetto l’agibilità del fabbricato;
   - come chiarito dalla consolidata giurisprudenza anche del Giudice d’Appello, il permesso di costruire ed il certificato di agibilità sono collegati a presupposti diversi e non sovrapponibili, dato che il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l'immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio, sicché i diversi piani possono convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell'edificio ad entrambe le tipologie normative sia in quella patologica di una loro divergenza (Cons. Stato, sez. V, 29.05.2018, n. 3212; id., sez. IV, 24.10.2012 n. 5450; id, sez. V, 30.04.2009 n. 2760);
   - pertanto, ai fini dell’agibilità rilevano esclusivamente i presupposti stabiliti dall’art. 24 del d.P.R. n. 380 del 2001;
   - anche con riferimento all’impianto di illuminazione, la circostanza, valorizzata dalla difesa dell’amministrazione, della mancanza del collaudo dello stesso non è idonea a legittimare la determinazione adottata, sia alla luce della comunicazione trasmessa all’Inail concernente al conformità della messa a terra dell’impianto di illuminazione, sia tenuto conto della omessa esplicitazione di qualsivoglia carenza in concreto riscontrata;
   - alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso va, quindi, accolto, con assorbimento delle ulteriori deduzioni e, per l’effetto la determinazione impugnata va annullata (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 04.06.2019 n. 7180 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAAi sensi dell’art. 24, I co, del T.U. n. 380/2001 il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, ma tale accertamento ha proprio l’integrale conformità delle opere realizzate al progetto approvato come presupposto giuridico di ammissibilità dell’istanza stessa alla successiva istruttoria di merito.
Sicché, appaiono assolutamente erronei i precedenti dei TAR (isolati e comunque i risalenti nel tempo) per i quali il certificato di agibilità sarebbe finalizzato solo al controllo di tipo igienico-sanitario, con esclusione di qualsiasi riferimento alla conformità dell’edificio al progetto approvato.
In tale scia, si deve poi annotare che la sentenza impugnata richiama in modo assolutamente fuorviante la decisione della Sez. V di questo Consiglio Stato 30.04.2009 n. 2760, che afferma esattamente il contrario di quanto il TAR vorrebbe fargli dire. In tale sentenza, infatti, si specifica testualmente che è:
   - ”… la stessa legge ad individuare, nella necessaria conformità dei manufatti alle norme urbanistico-edilizie, il presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del suddetto certificato.
   - … Ancor prima della logica giuridica è d'altronde la ragionevolezza ad escludere che possa essere utilizzato, per qualunque destinazione, un fabbricato non conforme alla normativa urbanistico-edilizia e, come tale, in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi collettivi alla cui protezione quella disciplina è preordinata (corretto uso del suolo, difesa dell'ambiente, salubrità degli abitati, sicurezza e stabilità delle costruzioni, ecc.)”.
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L’istituto dell’abitabilità per le residenze e dell’agibilità per gli usi non abitativi, originariamente introdotto con l’art. 221 del R.D. 27.07.1934, n. 1265 (T.U. Leggi Sanitarie), era diretta ad accertare che “…che la costruzione sia stata eseguita in conformità del progetto approvato, che i muri siano convenientemente prosciugati e che non sussistano altre cause di insalubrità”.
Tale disposizione, fu confermata dalla norma di semplificazione procedimentale di cui all’art. 4 del D.P.R. 22.04.1994, n. 425 (abrogato dall'art. 136, comma 2, d.p.r. n. 380/2001) per cui “...il direttore dei lavori che deve certificare, sotto la propria responsabilità, la conformità rispetto al progetto approvato, l'avvenuta prosciugatura dei muri e la salubrità degli ambienti”.
Il precetto è stato infine riprodotto nell’art. 25, lett. b), che pone, tra i presupposti necessari dell’istanza di agibilità, la necessaria allegazione di una … “dichiarazione sottoscritta dallo stesso richiedente il certificato di agibilità, di conformità dell'opera rispetto al progetto approvato”.
Pertanto, ai sensi dell’art. 24, I co, del T.U. n. 380/2001 il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, ma tale accertamento ha proprio l’integrale conformità delle opere realizzate al progetto approvato come presupposto giuridico di ammissibilità dell’istanza stessa alla successiva istruttoria di merito.
In ragione della lettera delle disposizioni sopra ricordate, appaiono assolutamente erronei i precedenti dei TAR (isolati e comunque i risalenti nel tempo) per i quali il certificato di agibilità sarebbe finalizzato solo al controllo di tipo igienico-sanitario, con esclusione di qualsiasi riferimento alla conformità dell’edificio al progetto approvato.
In tale scia, si deve poi annotare che la sentenza impugnata richiama in modo assolutamente fuorviante la decisione della Sez. V di questo Consiglio Stato 30.04.2009 n. 2760, che afferma esattamente il contrario di quanto il TAR vorrebbe fargli dire. In tale sentenza, infatti, si specifica testualmente che è:
   - ”… la stessa legge ad individuare, nella necessaria conformità dei manufatti alle norme urbanistico-edilizie, il presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del suddetto certificato.
   - … Ancor prima della logica giuridica è d'altronde la ragionevolezza ad escludere che possa essere utilizzato, per qualunque destinazione, un fabbricato non conforme alla normativa urbanistico-edilizia e, come tale, in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi collettivi alla cui protezione quella disciplina è preordinata (corretto uso del suolo, difesa dell'ambiente, salubrità degli abitati, sicurezza e stabilità delle costruzioni, ecc.)
” (così la sentenza n. 2760 cit.).
Del tutto inconferente al presente contendere è al riguardo anche il riferimento nella sentenza all’art. 26 del T.U.E.D., secondo cui il rilascio del certificato di agibilità non impedisce l’esercizio del potere dell’Amministrazione di dichiarazione di inagibilità.
Tale disposizione è infatti manifestamente diretta all’ipotesi che successivamente si verifichi il venir meno dei requisiti igienico-sanitari previsti dall’art. 222 r.d. 27.07.1934, n. 1265: si tratta dunque di una norma di ordine pubblico che non ha rilievo procedimentale, ma carattere sostanziale, essendo finalizzata alla successiva tutela degli interessi generali alla sicurezza ed alla salubrità degli immobili.
Quanto al secondo profilo erroneamente il TAR afferma, a fondamento della sua decisione, che si dovrebbe distinguere tra i “due aspetti, quello pubblicistico e quello privatistico” e che comunque “… il mancato completamento delle opere di urbanizzazione riguarda profili di natura contrattuale non incidenti sugli aspetti di sicurezza e igienico-sanitari e sulla formazione del silenzio assenso riguardo la domanda di agibilità.”
Esattamente l’appellante afferma, infatti, che l’accertamento della piena conformità dei manufatti alle norme urbanistico-edilizie ed alle prescrizioni del permesso di costruire (ma anche, come si vedrà, alle disposizioni della convenzione urbanistica) costituisce il presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del certificato di agibilità.
In conseguenza ha ragione Ve. quando contesta il presupposto logico e giuridico delle affermazioni che il TAR ha posto a fondamento della ritenuta formazione del silenzio-assenso (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 24.10.2012 n. 5450 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

 

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATAAbusi edilizi, denunce palesi. Chi è segnalato ha diritto di sapere da chi è accusato. Il Tar Liguria: il cittadino che subisce un sopralluogo è portatore di un interesse qualificato.
Non c'è privacy per le spie. Chi subisce in casa un sopralluogo della polizia municipale alla ricerca di un abuso edilizio ha diritto a sapere chi lo ha segnalato al Comune. E ciò perché in Italia «non esistono denunce segrete»: al privato deve essere consegnata un copia dell'esposto presentato contro di lui anche se la verifica ha avuto esito negativo.
È quanto emerge dalla sentenza 07.06.2019 n. 510, pubblicata dalla I Sez. del TAR Liguria.
Trasparenza e responsabilità. Il ricorso è accolto perché il cittadino è portatore di un interesse qualificato a conoscere il nome di chi lo accusa: il Comune ha 20 giorni di tempo per tirare fuori le carte. Non convince la tesi secondo cui il no all'accesso agli atti non incide sul diritto di difesa. Sbaglia l'avvocatura civica quando esclude l'ostensione dell'esposto in tema di abusi edilizi, anche quando pende una causa civile contro il condominio, perché con l'esito negativo basta il verbale del sopralluogo ad attestare che l'immobile è in regola dal punto di vista urbanistico ed edilizio. La privacy è tutelata ad esempio in caso di dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva: divulgare i nomi potrebbe esporli ad azioni discriminatorie o indebite pressioni da parte del datore.
Per il resto, non ha diritto alla riservatezza chi assume iniziative che comunque incidono sulla sfera giuridica di terzi. Il nostro ordinamento, scrivono i giudici, è ispirato a principi democratici di trasparenza e responsabilità che impediscono di tenere nascosto il nome dell'autore di denunce, segnalazioni o esposti.
L'atto esce dal controllo dell'autore una volta entrato nella sfera di conoscenza dell'amministrazione: costituisce il presupposto dell'attività ispettiva e riguarda direttamente il soggetti inciso in qualità di denunciato; il quale, dunque, ha diritto a conoscere per intero i documenti utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza.
Denunce, effetti limitati. Il Comune, poi, non può ordinare al condomino di abbattere la veranda solo perché il vicino lo denuncia.
L'amministrazione, infatti, non deve farsi carico di questioni privatistiche nel momento in cui è chiamata ad assentire l'opera edilizia.
È quanto emerge dalla sentenza n. 1593/2018, pubblicata dalla seconda sezione del Tar Campania.
Accolto il ricorso del singolo proprietario esclusivo che vuole costruire due verandine e una pensilina. L'autotutela scatta perché con l'esposto del vicino emergono «aspetti controversi» sul diritto di proprietà dei balconi «incriminati». Ma non sussistono i presupposti affinché il Comune possa rimangiarsi il permesso di costruire in sanatoria: manca l'assenso del condominio agli interventi. E ciò perché al momento in cui l'ente locale concede il titolo in sanatoria non conosce i limiti condominiali al progetto laddove è controversa la titolarità dei balconi e dei passetti oggetto dell'intervento.
Dagli allegati tecnici all'istanza di accertamento di conformità emerge che si tratta di opere effettuate su balconate di pertinenza dell'appartamento di proprietà del richiedente. E se la questione della titolarità risulta incerta, non è certo il Comune a doverla chiarire: la circostanza esula dai poteri di verifica affidatigli in sede di rilascio del titolo edilizio. Né si può ordinare la demolizione sul rilievo che i manufatti incidono sull'estetica del fabbricato: il decoro architettonico dell'edificio condominiale è un'altra questione privatistica di cui non deve ingerirsi l'amministrazione.
Diritto di sapere anche per chi rischia il processo. E se invece la segnalazione anonima ha esito positivo? Chi è denunciato ai vigili urbani ha comunque diritto a vedere l'esposto anche quando rischia il processo per abuso edilizio. La comunicazione della polizia municipale alla procura della repubblica, infatti, non rientra fra le attività di polizia giudiziaria: il destinatario del controllo ha l'interesse qualificato a conoscere le carte da cui emergerebbe il reato.
È quanto stabilisce la sentenza n. 11188/2015, pubblicata dalla seconda sezione del Tar Lazio.
Sbaglia il comando della polizia locale a rispondere al proprietario dell'immobile che l'accesso all'esposto è precluso dall'articolo 329 cpp in quanto è stata comunicata una notizia di reato. In realtà il responsabile dei lavori ha diritto a leggere la denuncia: in questo caso la comunicazione dei vigili in Procura non rientra fra le attività di polizia giudiziaria, mentre chi è soggetto a un controllo o a un'ispezione ha l'interesse qualificato a conoscere tutti i documenti dai quali scaturisce l'iniziativa.
Nel nostro caso la polizia municipale, in quanto espressione del Comune, agisce nell'ambito della sua attività istituzionale, che è amministrativa e non come polizia giudiziaria quando ha ricevuto l'esposto dal terzo. Risulta dunque esclusa l'applicazione della regola secondo cui gli atti d'indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l'interessato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari. Deve invece riconoscersi al proprietario dell'immobile nei guai per l'opera edilizia la sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale di accedere ad esposti o denunce presentati nei suoi confronti.
Diritto alla trasparenza anche per le persone giuridiche. Il diritto alla trasparenza, poi, va riconosciuto alle persone giuridiche oltre che a quelle fisiche. La società additata in un esposto rivolto al Comune sulla sua attività ha diritto a conoscerne il contenuto anche se l'atto proviene da un privato: è infatti esclusa la tutela della riservatezza invocata dall'amministrazione quando il documento va comunque a incidere sulla sfera giuridica della compagine.
È quanto emerge dalla sentenza n. 898/2017, pubblicata dalla terza sezione del Tar Toscana.
La srl ha diritto all'ostensione anche se le carte richieste non risultano strumentali a un'eventuale difesa in giudizio: la società che si trova esposta a un controllo a un'ispezione è titolare di un interesse qualificato a ottenere tutti i documenti utilizzati, compresi gli atti di iniziativa e preiniziativa.
Poteri repressivi. È escluso, tuttavia, che il Comune possa far finta di niente di fronte all'istanza di uno dei condomini che vuole siano puniti gli abusi edilizi compiuti da un altro. E ciò per due motivi: da una parte è possibile ricorrere alla procedura del silenzio-adempimento dell'ente locale sui mancati controlli alle opere realizzate senza titolo dal vicino; dall'altra l'amministrazione deve comunque dar seguito alla domanda della parte privata anche quando la ritiene inammissibile.
È quanto emerge dalla sentenza n. 3454/2019, pubblicata dalla sezione II-bis del Tar Lazio.
Accolto solo in parte il ricorso proposto da uno dei proprietari esclusivi contro il silenzio serbato dall'amministrazione: gli uffici devono fornire almeno un riscontro entro novanta giorni alla denuncia rivolta contro due condomini del piano terra.
In entrambi i casi gli immobili sorgono manufatti negli spazi di distacco dal fabbricato contro il divieto contenuto nel regolamento condominiale, secondo cui le aree devono rimanere destinate a giardino. Ma per un'opera pende una causa davanti al Tar e per l'altra la domanda di condono: si tratta del box realizzato dai precedenti proprietari. In ogni caso il Comune deve rispondere all'istanza del privato che lo sollecita a esercitare i poteri repressivi in materia edilizia: sono escluse soltanto le domande pretestuose. E se l'inadempimento continua si può ottenere la nomina di un commissario che provveda. Il singolo condomino, tuttavia, non può pretendere che si dia seguito all'obbligo di sistemare a giardino gli spazi assunto dal Comune quando ha rilasciato il permesso di costruire.
Sbaglia infine l'ente locale a ignorare la diffida proposta dall'amministratore condominiale, che è legittimato ad agire ex articoli 1130 e 1131 c.c.: l'iniziativa rientra nel potere di compiere atti conservativi nei confronti del fabbricato.
Lo precisa la sentenza 297/2018, pubblicata dalla sezione seconda bis del Tar Lazio
(articolo ItaliaOggi Sette dell'08.07.2019).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di un esposto non può considerarsi un fatto circoscritto al suo autore e all’Amministrazione competente all’avvio di un eventuale procedimento, ma riguarda direttamente anche i soggetti comunque incisi in qualità di “denunciati”.
Merita di essere condiviso, quindi, il prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza e responsabilità, non ammette la possibilità di “denunce segrete”: colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell’esercizio del potere di vigilanza, a partire dagli atti di iniziativa e di preiniziativa quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti.

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In data 10.12.2018, personale del Comune di Genova eseguiva un sopralluogo presso l’unità immobiliare di proprietà del ricorrente sita in via ... n. 17/1.
All’esito del sopralluogo, veniva esclusa la sussistenza di irregolarità edilizie con la relazione prot. n. 433333 del 14.12.2018.
Avendo informalmente appreso che l’attività di controllo aveva tratto impulso da un esposto di privati, l’interessato chiedeva l’ostensione di tale atto e degli eventuali allegati con istanza presentata al Comune di Genova in data 15.01.2019.
Il Comune respingeva l’istanza con provvedimento del 31 gennaio successivo, poiché “l’esposto svolge un ruolo meramente sollecitatorio rispetto ad una funzione” che la pubblica amministrazione “deve comunque generalmente esercitare, indipendentemente da segnalazioni private”.
Nella motivazione del diniego, si fa anche riferimento ad un “costante orientamento giurisprudenziale, condiviso dalla Civica Avvocatura, secondo il quale gli esposti in materia di abusivismo edilizio non sarebbero ostensibili” e si rileva che l’acquisizione dell’esposto non sarebbe giustificata neppure dalla pendenza di una causa civile con il condominio, attesa la sufficienza del verbale di sopralluogo ad attestare la regolarità urbanistico-edilizia dell’immobile.
L’interessato ha impugnato il diniego di accesso con ricorso notificato il 01.03.2019 e depositato il successivo 7 marzo, sollevando specifiche contestazioni in ordine ai motivi su cui esso fonda.
Resiste il Comune di Genova che, dando lealmente atto dell’esistenza di difformi orientamenti giurisprudenziali in materia, argomenta in favore dell’opzione che esclude l’ostensibilità di un esposto da cui non sarebbe evincibile alcun elemento utile di conoscenza, salvo il nome del denunciante.
...
La questione inerente alla sussistenza di un diritto di accesso agli esposti in materia di abusivismo edilizio (e, più in generale, agli atti di impulso che abbiano dato origine a verifiche, ispezioni o altri procedimenti di accertamento di illeciti a carico di privati) ha dato luogo a soluzioni giurisprudenziali non univoche.
Secondo un primo orientamento, il diniego di accesso a tali atti è legittimo in quanto non incide sul diritto di difesa del soggetto che, a fronte dell’intervenuta notifica del verbale conclusivo dell’attività ispettiva, non avrebbe alcun interesse a conoscere il nome dell’autore dell’esposto (cfr., fra le ultime, TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 17.10.2018, n. 772).
Tale conclusione appare condivisibile laddove sussista una particolare esigenza di tutelare la riservatezza dell’autore della segnalazione, come nel caso delle dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva che, qualora divulgate, potrebbero comportare azioni discriminatorie o indebite pressioni da parte del datore di lavoro (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24.11.2014, n. 5779).
Al di fuori di tali particolari ipotesi, la tutela della riservatezza non può assumere un’estensione tale da includere il diritto all’anonimato dei soggetti che abbiano assunto iniziative comunque incidenti nella sfera giuridica di terzi: il principio di trasparenza che informa l’ordinamento giuridico ed i rapporti tra consociati e pubblica amministrazione si frappone, infatti, ad una soluzione che impedisca all’interessato di conoscere i contenuti degli esposti e i loro autori, anche nel caso in cui i conseguenti accertamenti abbiano dato esito negativo.
Occorre anche considerare che, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza della pubblica amministrazione, l’esposto costituisce un presupposto dell’attività ispettiva, sicché il suo autore perde il controllo di un atto uscito dalla sua sfera volitiva per entrare nella disponibilità dell’amministrazione.
Per tali ragioni, la presentazione di un esposto non può considerarsi un fatto circoscritto al suo autore e all’Amministrazione competente all’avvio di un eventuale procedimento, ma riguarda direttamente anche i soggetti comunque incisi in qualità di “denunciati” (Cons. Stato, sez. VI, 25.06.2007, n. 3601).
Merita di essere condiviso, quindi, il prevalente orientamento giurisprudenziale, secondo cui il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza e responsabilità, non ammette la possibilità di “denunce segrete”: colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell’esercizio del potere di vigilanza, a partire dagli atti di iniziativa e di preiniziativa quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti (TAR Firenze, sez. I, 03.07.2017, n. 898; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 12.07.2016, n. 980; TAR Lazio, Roma, sez. III, 01.06.2011, n. 4989; Cons. Stato, sez. V, 19.05.2009, n. 3081).
Sulla base delle suesposte argomentazioni, stante la fondatezza nel merito del ricorso, deve disporsi l’annullamento del gravato provvedimento di rigetto dell’istanza di accesso documentale, con contestuale ordine al Comune di Genova di esibire al ricorrente, mediante estrazione di copia, l’esposto che ha dato origine al menzionato sopralluogo presso il suo immobile e la documentazione ad esso eventualmente allegata, entro il termine di giorni venti dalla comunicazione o, se antecedente, dalla notificazione della presente sentenza (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 07.06.2019 n. 510 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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Al riguardo si legga anche:
  
Denuncia abuso edilizio: è segreta? (02.07.2019 - link a www.laleggepertutti.it).

 

IN EVIDENZA

URBANISTICA: VIA per un piano attuativo.
L’allegato IV (punto 7.b) al d.lgs. 152 del 2006 (richiamato dalla previsione di cui all’articolo 6, comma 7, del medesimo articolato normativo) impone di assoggettare a V.I.A. i “progetti di riassetto o sviluppo di aree urbane all’interno di aree urbane esistenti che interessano superfici superiori a 10 ettari”; in tale ipotesi la competenza spetta alla Regione, come conferma la previsione di cui all’allegato C (punto 7.b.1.) della l.r. 5 del 2010.
Non rileva la circostanza che le aree del soggetto attuatore abbiano superficie inferiore ai 10 ettari, atteso che ciò che va verificato è la superficie dell’intero piano (fattispecie relativa a piano attuativo di riqualificazione urbanistica in ambito industriale/terziario)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.04.2019 n. 933 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
... per l'annullamento:
A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
   a) della deliberazione della Giunta comunale di Olgiate Olona (VA) n. 93 del 26.05.2017 recante “Adozione piano attuativo Ch.It.”;
   b) della deliberazione della Giunta comunale di Olgiate Olona (VA) n. 125 del 20.07.2017 recante “Esame osservazioni ed approvazione P.A. Ch.It.”;
   c) della relazione sulle osservazioni pervenute redatta dal Responsabile del Settore Territorio in data 14.07.2017;
...
1. L’associazione “Comitato ValleOlonaRespira”, in persona del legale rappresentante pro tempore, e i signori Gi.Ga. e Da.Ra. adiscono questo Tribunale chiedendo l’annullamento:
   a) della deliberazione della Giunta comunale di Olgiate Olona n. 93 del 26.05.2017 recante “Adozione piano attuativo Ch.It.”;
   b) della deliberazione della Giunta comunale di Olgiate Olona (VA) n. 125 del 20.07.2017 recante “Esame osservazioni ed approvazione P.A. Ch.It.”;
   c) della relazione sulle osservazioni pervenute redatta dal Responsabile del Settore Territorio in data 14.07.2017;
   d) nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.
2. In punto di fatto, i ricorrenti deducono che:
   a) “a cavaliere del territorio dei Comuni di Olgiate Olona (VA) e Castellanza (VA) sorge un imponente compendio immobiliare comunemente denominato Polo Chimico “ex Montedison” della superficie di mq 260.390, di cui mq 151.353 ricompresi nel perimetro del territorio del Comune di Ogliate Olona e mq 109.037 in Comune di Castellanza”;
   b) l’attività industriale nel settore della chimica all’interno del Polo “ex Montedison” è ormai quasi totalmente dismessa e, per tale motivo, i P.G.T. dei comuni di Olgiate Olona e Castellanza prevedono, per le parti di rispettiva competenza, destinazione sostanzialmente produttiva e terziaria delle aree, soggetta a piano attuativo disciplinato dalle Norme di Attuazione del Piano delle Regole;
   c) lo strumento urbanistico del comune di Olgiate Olona colloca l’area “ex Montedison” nell’ambito D2, regolato dall’articolo 19 delle Norme di Attuazione del Piano delle Regole a mente del quale è consentito l’intervento “attraverso piano esecutivo convenzionato con possibilità di Unità Minime di Intervento secondo quanto previsto dal precedente art. 5, con esclusione degli interventi manutentivi” (e comprensivi quindi di frazionamenti di edifici o di proprietà esistenti con o senza opere edilizie, ristrutturazione edilizia, ampliamento e sopralzo, demolizione con ricostruzione, nuova costruzione);
   d) l’articolo 5 delle N.d.A. stabilisce che, “al fine di favorire l’attuazione del Piano di Governo del Territorio gli strumenti di pianificazione attuativa relativi agli ambiti D2, possono essere attuati, su parere favorevole dell’Amministrazione Comunale, anche per Unità Minime di Intervento (UMI)”, rappresentate da aree, inserite all’interno dei perimetri come sopra definiti, facenti capo ad un’unica proprietà;
   e) la previsione impone, inoltre, la presentazione del Piano attuativo da parte della maggioranza assoluta dei proprietari, “corredato da un progetto planivolumetrico di massima riferito all’intera area perimetrata nelle tavole di P.G.T., definito nelle sue componenti tipologiche e di destinazione d’uso, con indicazione delle sagome di ingombro e coperture dei singoli edifici”; inoltre, si impone al progetto di individuare la viabilità interna, le aree di uso pubblico, le aree da cedere in proprietà al Comune nonché le opere di sistemazione delle aree libere;
  f) con deliberazione del Consiglio comunale n. 37 del 25.09.2014, il comune di Olgiate Olona approva un protocollo di intesa con il comune di Castellanza per il coordinamento delle iniziative urbanistiche riguardanti l’area del Polo Chimico “
ex Montedison”, finalizzato a dotare l’area in questione di un “piano di riqualificazione urbanistica unitario, non parcellizzato, giusta le rilevanti problematiche di interesse per entrambi i Comuni contermini”;
   g) la porzione di area sita nel comune di Olgiate Olona (pari mq 151.353) è suddivisa in quattro distinte proprietà di cui mq. 98.318 di titolarità di Ch.It. s.r.l., mq 26.641 di Pe. s.p.a., mq 24.083 di Ce. s.r.l., e mq 118 di Yu.Im. S.r.l.;
   h) la sola Ch.It. si attiva per attuare il P.A. previsto dal P.d.R. del P.G.T. proponendo all’Amministrazione comunale di Olgiate Olona due diverse istanze di adozione che vengono, tuttavia, rigettate;
   i) con successiva deliberazione di Giunta comunale n. 93 del 26.05.2017 l’Amministrazione adotta il piano attuativo “Ch.It.” e contestualmente ne dispone il deposito presso gli Uffici comunali per consentire la proposizione di osservazioni ed opposizioni;
   l) presentano osservazioni il Comitato ricorrente ed alcuni cittadini;
   m) l’Amministrazione comunale delibera di approvare definitivamente il piano adottato sulla scorta della relazione di controdeduzioni redatta dal Responsabile del Settore Territorio.
3. I ricorrenti, premessa la loro legittimazione processuale, articolano nove motivi di ricorso.
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3.3. Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano la violazione del combinato disposto degli articoli 6, comma 7, del d.lgs. 152/2006 e del relativo allegato IV che impone la verifica di V.I.A. per i “progetti di riassetto o sviluppo di aree urbane all’interno di aree urbane esistenti che interessano superfici superiori a 10 ettari”.
Osservano che il Piano attuativo impegni 147.394,31 mq di terreno, ridisegnando completamente la fisionomia del Polo Chimico “ex Montedison” nella porzione in cui ricade nel comune di Olgiate Olona. Inoltre, osservano coma la normativa in materia di V.I.A. risulta violata anche in relazione ai parcheggi atteso che l’allegato B della L.r. 5 del 2010 impone, al punto 7.b5), l’assoggettamento a V.I.A. dei progetti che prevedono la realizzazione di parcheggi ad uso pubblico con capacità superiore a 550 posti auto.
Nel caso in esame, lo stato di progetto del piano attuativo prevede la realizzazione di 1.451 posti auto ed ulteriori 668 posti auto compresi nelle aree a standard di progetto.
3.4. Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano la mancata verifica dell’incidenza paesistica del piano, necessaria in considerazione della portata ed estensione dello stesso.
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3.7. Con il settimo motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell’articolo 2 del d.lgs. 30.04.1992, n. 258 e del D.M. 05.11.2001, n. 6792 (recante “Norme funzionali e geometriche per la costruzione delle strade”) in relazione all’intervento di risistemazione della via Morelli, ritenuto non conforme alla regole indicate.
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12. Affermata la legittimazione dell’associazione ricorrente, può procedersi ad esaminare il merito del ricorso.
12.1. Ritiene il Collegio di incentrare la disamina sulla prima parte del terzo motivo con il quale il Comitato lamenta la violazione del combinato disposto degli articoli 6, comma 7, del d.lgs. 152/2006 e del relativo allegato IV che impone la verifica di V.I.A. per i “progetti di riassetto o sviluppo di aree urbane all’interno di aree urbane esistenti che interessano superfici superiori a 10 ettari”. Osserva che il Piano attuativo impegna 147.394,31 mq di terreno, ridisegnando completamente la fisionomia del Polo Chimico “ex Montedison” nella porzione in cui ricade nel comune di Olgiate Olona.
12.2. Il motivo è fondato.
12.3.
L’allegato IV (punto 7.b) al d.lgs. 152 del 2006 (richiamato dalla previsione di cui all’articolo 6, comma 7, del medesimo articolato normativo) impone di assoggettare a V.I.A. i “progetti di riassetto o sviluppo di aree urbane all’interno di aree urbane esistenti che interessano superfici superiori a 10 ettari”. In tale ipotesi la competenza spetta alla Regione, come conferma la previsione di cui all’allegato C (punto 7.b.1.) della L.r. 5 del 2010.
12.4. Nelle memorie conclusive il comune di Olgiate Olona e la controinteressata deducono la non operatività delle previsione affermando che “il soggetto attuatore è Ch.It. e le aree di proprietà che compongono il Piano Attuativo sono pari a mq. 93.977,61”, rinviando, sul punto alle tavole 4 e 8 allegate al Piano e notando come la circostanza risulti comprovata dalla previsioni di cui all’articolo 1 del Piano. La sommatoria delle aree indicate di proprietà Ch.It. è, infatti, pari alla cifra indicata con conseguente non applicazione delle previsioni richiamate.
12.5. Osserva il Collegio che nella tavola 1 si inserisce il rilievo aerofotogrammetrico del Piano che consente di apprezzarne l’estensione. La successiva tavola 2 indica il perimetro di piano che è riportato anche nella tavola 3 con indicazione dell’estensione della varie proprietà interessate.
In particolare, si legge in tale documento che l’area di Ch.It. s.r.l. inserita nel perimetro di piano è pari a 93.318 mq; tuttavia, si indicano come interne al Piano le aree di Pe. s.p.a. (per un’estensione pari a 26.641 mq), nonché di Ce. s.r.l. (per un’estensione pari a 24.083 mq), e di Yu.Im. s.r.l. (per un’estensione pari a 118 mq).
La sommatoria delle aree interne al Piano è indicata in mq 149.160. Del pari la tavola 4 a cui rinviano il Comune e la controinteressata disegna il perimetro di piano (indicata mediante tratto discontinuo) all’interno del quale compaiono tutte le aree sopra indicate. La ricomprensione di tale aree emerge anche dalla successiva tavola 5 ove si indicano gli edifici da mantenere e da demolizione, tra cui alcuni collocati su aree di proprietà di Ce. s.r.l. e Pe. s.p.a..
Ancora, la verifica della superficie coperta e della s.l.p. è eseguita su tutte le aree esaminate (cfr., tavola 8.2 ove si indica che la superficie fondiaria totale è pari a 147.394,31). E ancora le tavole 10.2. e 11.2. effettuano, rispettivamente, una verifica dei posti auto e delle aree a standard su tutte le proprietà indicate.
12.6. In tale contesto fattuale, non rileva la circostanza che il soggetto attuatore sia Ch.It. s.r.l.
Ciò che va verificato è, infatti, la superficie del Piano che, nel caso di specie, supera il dato normativo previsto. Lo conferma la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea che impone di far riferimento alla superficie, che, come spiegato, supera il limite normativo e, quindi, impone l’assoggettamento a V.I.A. dell’area (cfr. C.G.U.E., sez. III, 21.12.2016, in C-444/15).
Né risulta fondato sostenere che l’estensione del piano debba essere circoscritta alla sola proprietà Ch.It. s.r.l. in ragione della previsione sulle U.M.I di cui all’articolo 5 delle N.d.A. del P.G.T..
Prevede tale disposizione che, “al fine di favorire l’attuazione del Piano di Governo del Territorio gli strumenti di pianificazione attuativa relativi agli ambiti D2, possono essere attuati, su parere favorevole dell’Amministrazione Comunale, anche per Unità Minime di Intervento”, rappresentate da “da aree, inserite all’interno dei perimetri come sopra definiti, facenti capo ad un’unica proprietà”.
In tale ipotesi, il P.A. deve essere presentato da almeno la “maggioranza assoluta dei proprietari, assumendo valore di pianificazione attuativa limitatamente all’UMI individuata in sede di presentazione”. A tale scopo “il Piano, oltre agli elaborati di legge sopra descritti riferiti alla UMI, dovrà essere corredato da un progetto planivolumetrico di massima riferito all’intera area perimetrata nelle tavole di P.G.T., definito nelle sue componenti tipologiche e di destinazione d’uso, con indicazione delle sagome di ingombro e coperture dei singoli edifici; il progetto dovrà altresì individuare la viabilità interna, le aree di uso pubblico, le aree da cedere in proprietà al Comune nonché le opere di sistemazione delle aree libere”.
Sostiene il comune di Olgiate Olona che le tavole allegate dai numeri 5 a 11 assumerebbero un mero valore indicativo. Tuttavia, una simile prospettazione risulta contradditoria rispetto a quanto argomentato dal Comune nella memoria difensiva del 22.11.2017 ove si afferma “che quanto ad obblighi previsti in convenzione [gli altri proprietari] dovranno adeguarsi per una visione unitaria dell'intervento”.
In tal modo, si riconosce, invero, agli obblighi imposti la valenza di pianificazione. In ogni caso,
la possibilità di prevedere unità minime di intervento non risulta, in alcun modo, idonea a deflettere dal generale principio affermato dalla giurisprudenza interna ed eurounitaria che afferma la valenza sostanziale della V.I.A. che, come tale, implica “la complessiva e approfondita analisi comparativa di tutti gli elementi incidenti sull'ambiente del progetto unitariamente considerato, al fine di valutare in concreto -alla luce delle alternative possibili e dei riflessi della stessa c.d. "opzione zero"- il sacrificio imposto all'ambiente rispetto all'utilità socioeconomica perseguita (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 28.02.2018, n. 1230).
Ne consegue che la possibilità di sviluppo del P.A. mediante singole unità non può, ovviamente, comportare la non applicazione della normativa V.I.A. in ragione dell’intero perimetro del Piano. Tanto più che, nel caso di specie gli interventi indicati contemplano (seppur in parte; cfr., tavola 5 delle demolizioni) le altre aree e, pertanto, non può ritenersi che le tavole abbiano mera valenza indicativa.
12.7. In definitiva, la prima parte del terzo motivo di ricorso deve essere accolto con annullamento degli atti impugnati. L’accoglimento di tale motivo consente al Collegio di assorbire gli ulteriori motivi di ricorso stante l’integrale realizzazione dell’interesse fatto valere dall’Associazione Comitato “ValleOlonaRespira” e la portata integralmente demolitoria dell’annullamento disposto.
13. In definitiva:
   a) deve dichiararsi estinto per rituale rinuncia ex articolo 35, comma 2, lettera c), il giudizio tra i signori Da.Ra. e Gi.Ga. e la controinteressata Ch.It. s.r.l.;
   b) deve dichiararsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ex articolo 35, comma 1, lettera c), il ricorso dei signori Da.Ra. e Gi.Ga. contro il comune di Olgiate Olona;
   c) deve dichiararsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ex articolo 35, comma 1, lettera c), la domanda riconvenzionale della Ch.It. s.r.l. nei confronti dei signori Da.Ra. e Gi.Ga. e dell’Associazione Comitato “ValleOlonarespira”;
   d) deve accogliersi il ricorso dell’Associazione Comitato “ValleOlonarespira” nei sensi e nei limiti indicati in motivazione.

URBANISTICA: Via, Vas e Aia - Vas - Progetti di sviluppo di aree urbane - Piano di lottizzazione (residenziale) superiore a 10 ettari, ma non riguardante il riassetto o lo sviluppo di aree urbane esistenti - Assoggettabilità a VAS - Esclusione - Attivazione cautelare della verifica di assoggettabilità - Legittimità.
L'allegato 4 alla parte II del Dlgs 152/2006 individua tra le opere sottoposte alla verifica di assoggettabilità a VAS (punto 7-b) i "progetti di sviluppo di aree urbane, nuove o in estensione, interessanti superfici superiori ai 40 ettari" nonché i "progetti di riassetto o sviluppo di aree urbane all'interno di aree urbane esistenti che interessano superfici superiori a 10 ettari".
Il piano di lottizzazione (residenziale) che interessa una superficie pari a 114.822,74 mq, ma non riguarda il riassetto o lo sviluppo di aree urbane esistenti, non solo non è direttamente soggetto a VAS ma non ricade in nessuna delle due ipotesi di verifica di assoggettabilità.
Cautelativamente, tuttavia, in forza del principio secondo cui l'amministrazione deve comunque accertare se le opere, anche di piccole dimensioni, producano impatti significativi sull'ambiente (v. articolo 6, comma 3, del Dlgs 152/2006), l'attivazione della verifica di assoggettabilità appare corretta.
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... per l'annullamento:
   - della deliberazione consiliare n. 77 del 21.12.2010, con la quale è stato approvato il piano di lottizzazione residenziale n. 12;
   - della deliberazione consiliare n. 61 dell’08.09.2010, con la quale il predetto piano di lottizzazione è stato adottato;
...
1. Le ricorrenti Ca.Co.Po.Pa. e Co.Ab. il Te. sono cooperative sociali che hanno come scopo statutario l’assegnazione ai soci di abitazioni in proprietà, locazione, o godimento con altre forme contrattuali.
2. Per quanto riguarda l’interesse a promuovere il presente ricorso, le ricorrenti sono promissarie acquirenti di terreni situati nel Comune di Montichiari e inseriti nel piano di lottizzazione n. 12.
Più in dettaglio, Ca.Co.Po.Pa. ha sottoscritto in data 22.12.2006 un preliminare di acquisto relativo ai mappali n. 76 e 77 con i proprietari Ez.Be. e Ma.Pa.. In seguito, con accordo del 03.05.2007, la predetta cooperativa ha ceduto il 50% dei diritti sull’area alla cooperativa Ma.Un.. Quest’ultima è stata incorporata in Co.Ab. il Te. in data 28.03.2009 (v. visura camerale).
3. In data 27.03.2009 i controinteressati, tra cui i danti causa delle ricorrenti, hanno presentato al Comune il progetto del piano di lottizzazione n. 12, che prevede un’importante edificazione residenziale a sud dell’azienda agricola di Gi.Ca.Pi. e Al.Pi., dove è presente un allevamento di bovini con circa 300 capi.
Il comparto, che si trova in zona C2 (residenziale di espansione) ha una superficie pari a 114.822,74 mq e un volume edificabile pari a 120.010 mc. Rispetto alle strutture dell’allevamento i nuovi edifici si posizionano, nel punto più vicino, a una distanza di circa 100 metri.
4. La ASL di Brescia Distretto di Montichiari con nota del 31.12.2009 ha espresso parere negativo sul progetto, in quanto la distanza dall’allevamento, seppure conforme alle previsioni del regolamento locale di igiene del Comune, è inferiore alla misura di 500 metri stabilita dal regolamento di igiene tipo approvato con deliberazione del direttore generale n. 797 del 17.11.2003.
5. Nonostante il parere negativo della ASL, il Comune con deliberazioni consiliari n. 61 dell’08.09.2010 e n. 77 del 21.12.2010 ha rispettivamente adottato e approvato il piano di lottizzazione.
...
Sulla procedura di VAS
27. L’allegato 4 alla parte II del Dlgs. 152/2006 individua tra le opere sottoposte alla verifica di assoggettabilità a VAS (punto 7-b) i “progetti di sviluppo di aree urbane, nuove o in estensione, interessanti superfici superiori ai 40 ettari” nonché i “progetti di riassetto o sviluppo di aree urbane all'interno di aree urbane esistenti che interessano superfici superiori a 10 ettari”.
Il piano di lottizzazione in questione interessa una superficie pari a 114.822,74 mq, ma non riguarda il riassetto o lo sviluppo di aree urbane esistenti. Pertanto, non solo non è direttamente soggetto a VAS ma non ricade in nessuna delle due ipotesi di verifica di assoggettabilità.
28. Cautelativamente, in forza del principio secondo cui l’amministrazione deve comunque accertare se le opere, anche di piccole dimensioni, producano impatti significativi sull'ambiente (v. art. 6, comma 3, del Dlgs. 152/2006), l’attivazione della verifica di assoggettabilità appare corretta. In concreto, l’esame delle criticità della lottizzazione è stato effettuato dalla conferenza di servizi del 15.06.2010, che si è soffermata anche sul problema della distanza minima dall’allevamento.
29. Per quanto riguarda la distinzione tra autorità competente e autorità procedente (v. art. 5 e 12 del Dlgs. 152/2006), si rinvia all’interpretazione giurisprudenziale che considera normale la collocazione delle stesse all’interno del medesimo ente, trattandosi di funzioni non in rapporto di contrapposizione o controllo, ma chiamate a collaborare allo scopo di consentire una decisione finale basata sul necessario approfondimento tecnico (v. CdS Sez. IV 12.01.2011 n. 133; TAR Brescia Sez. II 02.05.2013 n. 400) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 29.04.2014 n. 997 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA – LAVORI PUBBLICI: VIA - Per insediamenti abitativi - Normativa regionale – Fattispecie.

Non essendo applicabile al caso di specie la normativa regionale in materia di grandi insediamenti commerciali (tale non essendo un insediamento residenziale con albergo), per decidere dell'assoggettabilità di un intervento edilizio a VIA occorre guardare alle altre previsioni normative regionali e non a considerazioni ulteriori sul generico pregio dell'area interessata, che nella specie assoggettano a verifica di VIA gli interventi tra i 10 e i 40 ettari che sia all'interno di aree urbane esistenti, ciò che nella specie, ad un accertamento di fatto dei luoghi, ricorre, con conseguente legittimità dei successivi dinieghi di costruire.

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VIA - Mancata verifica di sottoposizione dell'intervento a VIA - Inidoneità dei documenti presentati alla valutazione - Richiesta di integrazione documentale prima di procedere alla VIA - Necessità.

I principi di partecipazione al procedimento e di leale cooperazione fra P.A. ed amministrati, nonché quello di economicità, vanno interpretati nel senso che l'amministrazione, ove nutra dubbi sulla possibilità di accogliere l'istanza del privato, debba prioritariamente chiedere a quest'ultimo i chiarimenti che consentirebbero di evitare un esito negativo, o comunque un esito al quale il privato non è indifferente (come nel caso in cui gli si imponga l'obbligo di procedere a VIA).

Se, dunque, non è in questione il merito della vicenda, ma solo l'idoneità dei documenti presentati a valutarlo, l'amministrazione dovrà richiedere ulteriore documentazione prima di valutare se l'incertezza non sia superabile se non con la compiuta procedura di VIA.

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… per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, AVVERSO ORD. DIR. 04.11.2005 n. 187: SOSPENSIONE LAVORI DI ESECUZIONE OPERE DI URBANIZZAZIONE; PROVV. DIR. 31.07.2006 n. 21843: DENEGATO PROVVEDIMENTO AUTORIZZATIVO UNICO ED ATTI CONNESSI.

La “La.Im. S.r.l.” [d’ora in avanti, soltanto “La.”] è proprietaria in Mantova di un appezzamento di terreno di 334.727 mq, distinto al Catasto di detto Comune al foglio 40, mappali 22, 38, 40, 42, 43, 44, 112, 114, 124, 135 e 166, sito in prossimità della sponda est del Lago Inferiore e classificato dal vigente P.R.G. come parte del “Comparto Strada Cipata 1”, zona C soggetta a piano attuativo obbligatorio; del comparto in questione fa parte anche altro terreno contermine, di 23.460 mq, distinto al Catasto comunale allo stesso foglio 40, mappali 39, 58 e 59 e di proprietà di un terzo soggetto, certa Co.Im. S.a.s. di Co.Gi. (per tutti i dati citati, peraltro non controversi in causa, v. comunque il doc. 13 ricorrente, copia convenzione urbanistica, ove anche gli esatti estremi dei terreni di cui consta il comparto).

In particolare, una variante al P.R.G. di Mantova approvata da ultimo con delibera consiliare 07.09.2004 n. 82 (doc. 7 ricorrente, copia di essa; v. anche il doc. 4 depositato dal Comune in ossequio all’ordinanza istruttoria 1-17.01.2007 n. 101 di questo Tribunale, ove un estratto della cartografia di piano e copia delle N.T.A. nelle quali è compreso il comparto di cui si tratta; il dato comunque è sempre non controverso) ha dapprima impresso la suddetta classificazione al terreno in parola; in attuazione di tale variante, è stato poi adottato e approvato, con delibere consiliari 02.12.2004 n. 112 e 10.02.2005 n. 14 (doc.ti 10 e 11 ricorrente, copia di esse), il piano attuativo previsto dallo strumento generale, integrato il 28.02.2005 dalla relativa convenzione urbanistica conclusa fra il Comune, la La. e la ricordata Co. S.a.s. (doc. 13 ricorrente cit., copia convenzione).

A norma del piano attuativo e della convenzione citati, la La. programma allora un intervento di superficie complessiva di 308.187 mq, ripartiti in 142.811 mq a destinazione residenziale e terziaria, 109.719 a parco pubblico, 20.977 a parcheggio pubblico, 28.629 a strade ed il residuo a rispetto stradale; sulla superficie a ciò destinata programma poi 184.899 mc di edificazione- corrispondenti ad una superficie lorda di pavimento di 61.633 mq destinati a residenza e, in piccola parte, ad albergo- per 1233 abitanti teorici insediabili (per tutto ciò, v. § 2 della convenzione urbanistica, doc. 13 ricorrente citato).

Per l’intervento descritto, la La. presenta al Comune la richiesta di provvedimento autorizzativo unico necessaria a realizzare le opere di urbanizzazione privata di cui al piano attuativo, richiesta comprensiva di istanza di autorizzazione paesistica e di denuncia inizio attività (cfr. nel doc. 16 ricorrente, copia contratto di appalto, l’allegato C, che comprende le copie delle relative richieste); a fronte di ciò ottiene il 01.06.2005 la sostanziale approvazione dell’Ente Parco del Mincio, nel cui perimetro si trova il terreno interessato e che si limita ad una breve serie di prescrizioni relative all’illuminazione stradale (doc. 14 ricorrente, copia parere Ente citato: si nota che essa occupa una sola facciata di foglio); e contestualmente il rilascio della autorizzazione paesistica 02.04.2005 n. 74 (doc. 15 ricorrente, copia di essa); procede allora ad appaltare le opere in questione (doc. 16 ricorrente, cit.).

Peraltro, il 14.11.2005, la La. riceve notifica dell’ordinanza comunale 187/2005, la quale in sintesi premette da un lato che l’area oggetto dell’intervento è soggetta a “vincolo apposto con D.M. 26.05.1970 ‘dichiarazione di notevole interesse pubblico degli spondali del Lago di Mezzo ed Inferiore’”, a “vincolo automatico ai sensi dell’art. 142, lettere b) e f), del d.lgs. 22.01.2004 n. 42” ed è inoltre “compresa all’interno della perimetrazione del Piano territoriale di coordinamento del Parco regionale del Mincio”; dall’altro che l’intervento in corso di realizzazione deve essere sottoposto in ragione delle sue caratteristiche a verifica di sottoponibilità a valutazione di impatto ambientale e a studio di incidenza delle possibili sue conseguenze sul vicino sito naturalistico di interesse comunitario denominato “Vallazza”; ciò premesso ordina la “sospensione dei…lavori in corso presso l’area del Piano di lottizzazione Strada Cipata n. 1 dalla data di notifica della presente ordinanza sino all’esito dell’istruttoria…” (doc. 1 ricorrente, copia ordinanza citata).

Consultando gli atti richiamati nella predetta ordinanza di sospensione, la La. apprende allora in primo luogo che ad avviso della competente struttura regionale l’intervento in questione, di superficie superiore a 10 ha, va ritenuto ai sensi del punto 7.7 della delibera 18.12.2003 n. VII/15701 come “ambito urbano”, soggetto quindi a verifica di assoggettabilità a v.i.a. “in quanto il relativo perimetro risulta contiguo, per oltre il 50% della sua estensione, ad aree azzonate dal vigente P.R.G. come A, B,C, D e servizi a valenza comunale” (cfr. doc. 2 ricorrente, copia nota 27.10.2005 prot. n. 32149 del Dirigente della struttura valutazione impatto ambientale della Regione Lombardia); apprende poi che ad avviso dell’Ente Parco del Mincio “per l’espressione dei pareri di competenza è necessario che la documentazione di progetto venga integrata da uno studio di incidenza…sul sito di importanza comunitaria Vallazza” (doc. 4 ricorrente, copia nota 19.10.2005 del Direttore del parco del Mincio).

Avverso tali atti, meglio indicati in epigrafe, la La. ha proposto il ricorso principale, articolato in tre censure, riportabili secondo logica ai seguenti quattro motivi:

- con il terzo motivo (pp. 16-27 del ricorso principale), si deduce la violazione delle norme concernenti l’assoggettabilità a v.i.a., in particolare del D.P.R. 12.04.1996, art. 1, comma 6, in relazione dell’allegato B punto 7.

In proposito, si evidenzia ancora quanto sopra esposto, ovvero che a monte dell’impugnata sospensione lavori vi è la nota 27.10.2005 prot. n. 32149 del Dirigente della struttura valutazione impatto ambientale della Regione Lombardia (doc. 2 ricorrente cit., copia di essa), secondo la quale l’intervento in parola è soggetto a verifica di assoggettabilità a v.i.a. perché “con riferimento all’allegato B al D.P.R. 12.04.1996, punto 7, lettera b, l’ambito di intervento di estensione superiore a 10 ha può essere classificato (ai sensi del punto 7.7 dell’allegato A alla deliberazione della Giunta regionale della Lombardia 18.12.2003 n. 7/15701 in calce alla presente) come ‘ambito urbano’ in quanto il relativo perimetro risulta contiguo, per oltre il 50% della sua estensione, ad aree azzonate dal vigente P.R.G. come A, B, C, D e servizi a valenza comunale” (cfr. sempre doc. 2 ricorrente cit.).

Ciò posto, si evidenzia altresì che la citata delibera della Giunta regionale 18.12.2003 n. 7/15701 (doc. 3 ricorrente, copia di essa) riguarda in realtà i progetti di centri commerciali e di grandi strutture di vendita, non quindi gli insediamenti residenziali come quello per cui è causa.

In tali termini, si deduce l’illegittimità della nota regionale, e in via derivata dell’ordinanza di sospensione che la recepisce, sotto due distinti profili. In primo luogo, si afferma che sarebbe illogico volere applicare ad un intervento residenziale un criterio dettato in origine, come si è visto, per il settore commerciale.

In tal senso, si osserva che il concetto di “ambito urbano” di cui alla delibera 18.12.2003 n. 7/15701 non potrebbe in ogni caso assumere valenza generale, riferita agli interventi di ogni specie, perché definito in rapporto alla classificazione dei vari comuni operata dal Programma per lo sviluppo del settore commerciale, e quindi all’evidenza valido solo per tali fini, e che comunque la delibera in parola, ove fosse ritenuta applicabile puramente e semplicemente anche a fattispecie diverse da quelle contemplate in modo espresso, sarebbe da ritenere illegittima per illogicità.

In secondo luogo, si afferma che comunque nemmeno applicando in via diretta la normativa del D.P.R. 12.04.1996 si potrebbe argomentare la necessità di assoggettare l’intervento in parola a verifica di sottoponibilità a v.i.a.

Si osserva infatti in tal senso che a norma dell’allegato B punto 7 del decreto in parola, un intervento di costruzione di superficie superiore a 10 ettari, ma inferiore a 40 ettari come il presente, è soggetto alle norme sulla v.i.a. solo qualora si configuri come “progetto di sviluppo urbano all’interno di aree urbane esistenti”.

Tale non sarebbe l’intervento in esame, il quale si collocherebbe all’esterno dell’area urbana, configurerebbe un progetto di sviluppo di “aree urbane nuove o in estensione”, e quindi sarebbe soggetto alle norme sulla v.i.a. solo ove superasse i 40 ha di estensione, il che nella specie pacificamente non avviene;

10. La questione della necessità o no di sottoporre l’intervento per il quale è processo a verifica di assoggettabilità a v.i.a. va allora decisa in base alle norme, pure richiamate dalla nota regionale 27.10.2005 prot. n. 32149, del D.P.R. 12.04.1996, che contrariamente a quanto sostenuto in sede di discussione dal patrocinio del Comune resistente hanno valore non meramente esemplificativo. In altri termini, un dato intervento è soggetto o no alla procedura in esame se rientra o no in una delle previsioni della norma, e non può invece esservi assoggettato in base a considerazioni ulteriori sul generico pregio dell’area interessata.

11. Ciò posto, le norme rilevanti per gli interventi di costruzione come quello in questione sono, come ricordato in narrativa, quelle dell’allegato B punto 7 del decreto citato, valide per i casi come il presente, in cui, come ricordato in narrativa, è interessata una zona al momento non costituita in area protetta.

Le norme in questione distinguono allora fra progetto di sviluppo situato “all’interno di aree urbane esistenti, soggetto a verifica di v.i.a. sol che superi i 10 ettari di estensione, e progetto di sviluppo relativo ad “aree urbane nuove o in estensione, soggetto invece a verifica di v.i.a. nel solo caso in cui superi i 40 ettari.

Poiché il progetto della La., come è incontestato, supera i 10 ettari, ma è inferiore ai 40, la sua soggezione alla procedura in parola dipende dalla sua appartenenza alla prima o alla seconda categoria, che quindi vanno previamente definite.

12. Occorre partire in proposito dal concetto di area urbana, che, come correttamente ricordato dalla difesa della ricorrente (cfr. in part. il doc. 51 cit. a p. 6), appartiene alla scienza urbanistica, come tale è dato per presupposto dalla normativa, e si identifica, per vero anche alla luce del senso comune, con un’area edificata in modo compatto e continuo, delimitata da zone agricole, prive di edificazione, ovvero da interruzioni fisiche naturali od artificiali: in tal senso si condivide la definizione generale riportata dall’esperto di parte ricorrente arch. Pi., nel documento appena citato, che argomenta in modo coerente e corretto da opere generalmente apprezzate nel settore, e non è stato contestato sul punto specifico.

13. Accettato il concetto generale di cui sopra, il Collegio ritiene però di dissentire dalle conclusioni che lo stesso esperto di parte ritiene di trarne quanto al caso concreto.

Osservando la tavola 1 a pag. 8 del doc. 51 di parte ricorrente, la quale riproduce la conurbazione di Mantova, si possono per quanto interessa individuare due insediamenti: l’uno, contraddistinto con il numero “1” nella tavola in parola, corrisponde al centro storico di Mantova; l’altro, entro il quale dovrebbe situarsi il complesso La., è contraddistinto con il numero “3” e comprende gli abitati di Frassino, Lunetta e Virgiliana e il complesso industriale del petrolchimico.

Secondo l’architetto Pi., gli insediamenti 1 e 3 citati costituirebbero aree urbane distinte, in quanto fra le due vi sarebbe l’interruzione rappresentata dal corso del Mincio, che in quel punto forma i laghi Superiore, di Mezzo ed Inferiore. Ne seguirebbe allora che l’intervento della La., situato fra il margine dell’insediamento 3 e la riva dei laghi, dovrebbe integrare un progetto di sviluppo in espansione di area esistente, appunto l’area urbana 3, che si andrebbe a sviluppare verso il Mincio (doc. 51 ricorrente, pp. 12 e 13).

14. Il ragionamento appena riferito, peraltro, sta e cade con la premessa per cui gli insediamenti 1 e 3 costituirebbero, appunto, aree urbane distinte, in altre parole con l’effettiva idoneità del corso del Mincio a fungere da “interruzione” fra le due, nel senso proprio della definizione proposta.

E’ tale premessa che il Collegio non ritiene di condividere, osservando come, in base alla stessa tavola 1 citata, oltre che per fatto notorio, gli insediamenti 1 e 3 siano uniti fra loro da due ponti sul Mincio, che fungono da collegamento agevolmente praticabile, sì che di interruzione vera e propria fra le due aree non si può parlare, dato che i cittadini dal corso d’acqua nella loro quotidiana esperienza possono in sostanza prescindere nei loro spostamenti di vita sociale e di lavoro.

Ciò corrisponde anche al dato, sempre di comune esperienza, per cui il centro storico e i quartieri circostanti di Mantova –ma lo stesso si potrebbe dire per molte altre città non solo italiane- costituiscono ormai un tutto unitario, che come tale deve essere apprezzato in tutti i casi di pianificazione ampiamente intesa.

Ne segue la necessità di considerare l’intervento della La. come progetto di sviluppo all’interno di area urbana, soggetto quindi a verifica di v.i.a. per le ragioni già esposte. Ne segue, secondo logica, la legittimità dei successivi dinieghi di permesso di costruire pronunciati dal Comune, in quanto fondati sul presupposto della necessità di sottoporre l’intervento alla verifica stessa (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 06.11.2007 n. 1161 - link a giustizia-amministrativa.it).

 

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATALa cessione di cubatura è un istituto di fonte negoziale, la cui legittimità è stata ripetutamente avallata in sede giurisprudenziale, in forza del quale è consentita, a prescindere dalla comune titolarità dei due terreni, la "cessione" della cubatura edificabile propria di un fondo in favore di altro fondo, cosicché, invariata la cubatura complessiva risultante, il fondo cessionario sarà caratterizzato da un indice di edificabilità superiore a quello originariamente goduto.
Tale meccanismo, onde evitare la facile elusione dei vincoli posti alla realizzazione di manufatti edili in funzione della corretta gestione del territorio, è soggetto a determinate condizioni, delle quali le principali, rilevanti nella vicenda esaminata, sono costituite:
   a) dall'essere i terreni in questione, se non precisamente contermini, quanto meno dotati del requisito della reciproca prossimità;
   b) dall'essere i medesimi caratterizzati sia dalla omogeneità urbanistica, avere, cioè, tutti la stessa destinazione e lo stesso indice di fabbricabilità originano, perché altrimenti, in assenza di dette condizioni, attraverso l'utilizzazione di tale strumento, astrattamente del tutto legittimo, sarebbe possibile realizzare scopi del tutto estranei ed, anzi, confliggenti con le esigenze di corretta pianificazione del territorio.

A titolo di esempio,
si potrebbe verificare, laddove si ritenesse legittima la "cessione di cubature" fra terreni fra loro distanti, la realizzazione, per un verso, di una situazione di "affollamento edilizio" in determinate zone (quelle ove sono ubicati i fondi cessionari) e di carenza in altre (ove sono situate i terreni cedenti), con evidente pregiudizio per l'attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici; pregiudizio ancora più manifesto ove fosse consentita la "cessione di cubatura" fra terreni aventi diversa destinazione urbanistica ovvero diverso indice di edificabilità; essendo, infatti, evidente che ove fosse consentito l'asservimento di un terreno avente un indice di fabbricabilità più vantaggioso di quello proprio del terreno asservente, ovvero avente una diversa destinazione, le esigenze di pianificazione urbanistica che avevano presieduto alla scelta amministrativa di differenziare gli indici di edificabilità dei due fondi, ovvero la loro stessa destinazione, rimarrebbero inevitabilmente insoddisfatte.
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In merito alla cessione di cubatura da un lotto all'altro, va
richiamata l'attenzione sul significativo dato fattuale, più volte correttamente valorizzato dai giudici del merito, dell'assenza del necessario requisito della "contiguità" dei fondi, intesa nel senso che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono pur sempre essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza.
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Nel valutare il motivo di impugnazione avente ad oggetto la corretta applicabilità alla fattispecie della cessione di cubatura, la sentenza richiamata ha ricordato che essa è un istituto di fonte negoziale, la cui legittimità è stata ripetutamente avallata in sede giurisprudenziale (per tutte si richiama Consiglio di Stato, Sezione V, 28.06.2000, n. 3636), in forza del quale è consentita, a prescindere dalla comune titolarità dei due terreni, la "cessione" della cubatura edificabile propria di un fondo in favore di altro fondo, cosicché, invariata la cubatura complessiva risultante, il fondo cessionario sarà caratterizzato da un indice di edificabilità superiore a quello originariamente goduto.
Specifica però la sentenza che tale meccanismo, onde evitare la facile elusione dei vincoli posti alla realizzazione di manufatti edili in funzione della corretta gestione del territorio, è soggetto a determinate condizioni, delle quali le principali, rilevanti nella vicenda esaminata, sono costituite:
   a) dall'essere i terreni in questione, se non precisamente contermini, quanto meno dotati del requisito della reciproca prossimità;
   b) dall'essere i medesimi caratterizzati sia dalla omogeneità urbanistica, avere, cioè, tutti la stessa destinazione e lo stesso indice di fabbricabilità originano, perché altrimenti, in assenza di dette condizioni, attraverso l'utilizzazione di tale strumento, astrattamente del tutto legittimo, sarebbe possibile realizzare scopi del tutto estranei ed, anzi, confliggenti con le esigenze di corretta pianificazione del territorio.
A titolo di esempio, la sentenza ricorda come si potrebbe verificare, laddove si ritenesse legittima la "cessione di cubature" fra terreni fra loro distanti, la realizzazione, per un verso, di una situazione di "affollamento edilizio" in determinate zone (quelle ove sono ubicati i fondi cessionari) e di carenza in altre (ove sono situate i terreni cedenti), con evidente pregiudizio per l'attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici; pregiudizio ancora più manifesto ove fosse consentita la "cessione di cubatura" fra terreni aventi diversa destinazione urbanistica ovvero diverso indice di edificabilità; essendo, infatti, evidente che ove fosse consentito l'asservimento di un terreno avente un indice di fabbricabilità più vantaggioso di quello proprio del terreno asservente, ovvero avente una diversa destinazione, le esigenze di pianificazione urbanistica che avevano presieduto alla scelta amministrativa di differenziare gli indici di edificabilità dei due fondi, ovvero la loro stessa destinazione, rimarrebbero inevitabilmente insoddisfatte.
Venendo poi all'esame del caso di specie, la sentenza 8635/2015 rileva come terreni utilizzati in quell'occasione non fossero tra loro adiacenti e, sebbene tutti tipizzati come agricoli, presentassero indici di fabbricabilità fra loro difformi, per essere quelli cedenti classificati nello strumento urbanistico locale come E2 e forniti di un indice di fabbricabilità 0,03 mc/mq, mentre quelli cessionari erano, invece, classificati come E3 e caratterizzati dal minore indice 0,01 mc/mq, con la conseguenza che attraverso l'asservimento dei primi ai secondi si era ottenuto l'effetto di violare il rapporto di edificabilità proprio di questi ultimi, con palese compromissione delle finalità urbanistiche che siffatta previsione perseguiva.
Il Collegio rilevava quindi la illegittimità della cessione di cubatura fra terreni caratterizzati da indici di fabbricabilità fra loro diversi e l'abusività dell'utilizzo di tale strumento negoziale, in quanto grossolanamente volto alla elusione dei principi e delle regole in materia di pianificazione edilizia, abusività ritenuta poi ridondante in senso negativo sia sulla legittimità dei permessi a costruire in tal modo rilasciati dal Comune di Morciano di Leuca che sulla efficacia delle autorizzazioni paesaggistiche richiamate nell'articolato capo di imputazione.
Tali argomentazioni sono state ribadite, negli stessi termini, in una successiva pronuncia (Sez. 3, n. 35166 del 28/03/2017, Nespoli ed altri, non massimata), riguardante terreni che, sebbene tutti classificati come agricoli, presentavano indici di fabbricabilità fra loro difformi, essendo stati quelli cedenti, in quanto tipizzati nello strumento urbanistico locale come E2, forniti di un indice di fabbricabilità 0,03 mc./mq. e quelli cessionari, tipizzati come E3, caratterizzati, invece, dal minore indice 0,01 mc./mq. (si vedano anche, sullo stesso tema e relativamente a vicende analoghe, Sez. 3, n. 30040 del 30/01/2018, Strambone, non massimata; Sez. 3, n. 30025 del 04/12/2017 (dep. 2018), Scrudato, non massimata; Sez. 3, n. 2281 del 24/11/2017 (dep. 2018), Siciliano e altri, Rv. 271770; Sez. 3, n. 56085 del 18/10/2017, Melcarne, non massimata; Sez. 3, n. 52605 del 04/10/2017, Renna, non massimata; Sez. 3, n. 26714 del 14/01/2015, Tedoldi , non massimata).
La sentenza 35166/2017, nel ribadire l'orientamento espresso con la sentenza 8635/2014, ha anche evidenziato che a ciò non osta una precedente pronuncia di questa Sezione (Sez. 3, n. 28225 del 03/05/2011, Panada, Rv. 262512, non massimata sul punto), la quale ha, in realtà, unicamente escluso la rilevanza degli strumenti urbanistici comunali che, nella sentenza impugnata, la Corte di appello richiama nel sostenere la tesi della vigenza dell'art. 51 legge regionale 56/1980.
Anche in ipotesi di aree entrambe tipizzate come zona agricola E2 ed avente il medesimo indice di fabbricabilità non può essere esclusa la illegalità dell'operazione effettuata.
Va infatti richiamata l'attenzione sul significativo dato fattuale, più volte correttamente valorizzato dai giudici del merito, dell'assenza del necessario requisito della "contiguità" dei fondi, intesa nel senso che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono pur sempre essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza (così Cons. Stato Sez. V n. 6734, 30.10.2003; Sez. V n. 400, 01.04.1998 e, più recentemente, TAR Campania (Salerno) Sez. H n. 1675 del 19/07/2016).
Tali principi sono stati richiamati anche da questa Corte (Sez. 3; n. 33884 del 12/07/2006, Ferrara, Rv. 235054; Sez. 3, n. 10122 del 22/01/2013, Scrudato, non massimata; Sez. 3, n. 26714 del 14/01/2015, Tedoldi, non massimata) anche con specifico riferimento alla vicenda in esame (Sez. 3, n. 9881 del 08/02/2018, Costantini ed altri, non massimata) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.11.2018 n. 51833).

EDILIZIA PRIVATAPer condiviso indirizzo interpretativo la legittimità della cessione di cubatura richiede non solo l’omogeneità d’area territoriale, ma anche la contiguità dei fondi.
Se la giurisprudenza ha riconosciuto utilizzabili asservimenti riferiti ad aree anche se non contigue sul piano fisico, purché vicine in modo significativo, in concreto essa ha chiarito che deve ritenersi significativa già una distanza tra loro di oltre 300 metri, derivandone la non idoneità e, in definitiva, l’irrilevanza dell’atto di asservimento.

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Il diniego del permesso di costruire in sanatoria è stato giustificato col contrasto dell’intervento con le norme tecniche di attuazione del vigente piano regolatore generale, per le seguenti motivazioni: «al P.d.C. vengono accorpati al fine di raggiungere la cubatura necessari[a] lotti non contigui ma distanti qualche chilometro, pertanto neanche ragionevolmente vicini al fondo oggetto di edificazione. Inoltre la variante non sana in alcun modo il cambio di destinazione d’uso rilevata. Pertanto permangono e aumenti considerevoli di volumetria e superficie in contrasto con l’art. 32, comma 1, lett. b e c, del DPR 380/2001 smi, essendo stati gli immobili alienati come civile abitazione in contrasto con la zona omogenea G3, in contrasto con la lett. a, comma 1, dell’art. 32 citato».
...
Il ricorso non merita accoglimento.
La società ricorrente non contesta la circostanza di fatto che i fondi asserviti distano tra loro qualche chilometro, ma ne sostiene l’irrilevanza opinando sufficiente che tra gli stessi vi sia omogeneità di destinazione urbanistica.
In senso contrario, però, va osservato che per condiviso indirizzo interpretativo la legittimità della cessione di cubatura richiede non solo l’omogeneità d’area territoriale, ma anche la contiguità dei fondi, e che, se la giurisprudenza ha riconosciuto utilizzabili asservimenti riferiti ad aree anche se non contigue sul piano fisico, purché vicine in modo significativo, in concreto essa ha chiarito che deve ritenersi significativa già una distanza tra loro di oltre 300 metri, derivandone la non idoneità e, in definitiva, l’irrilevanza dell’atto di asservimento (cfr. C.d.S., sez. VI, 14.04.2016, n. 1515).
Applicando tali principi al caso in esame, dunque, è dirimente che i fondi asserviti, pur situati nello stesso contesto territoriale, sono distanti tra loro qualche chilometro e, pertanto, privi del requisito della contiguità.
Tanto basta al rigetto del ricorso, poiché quando una determinazione amministrativa si fonda su una pluralità di ragioni ciascuna delle quali di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, come avviene nel caso in esame, è sufficiente che anche una sola di esse resista alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso sfugga all'annullamento (ex multis, cfr. C.d.S., Sez. V, 06.03.2013, n. 1373; sez. VI, 27.02.2012, n. 1081 sez. VI, 29.03.2011, n. 1897).
Ciò, infatti, comporta la carenza d’interesse della parte ricorrente all'esame delle ulteriori doglianze, posto che, se anche si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe, comunque, idoneo a soddisfare il suo interesse ad ottenere l'annullamento del provvedimento impugnato (cfr. TAR Campania Napoli, sez. II, 05.05.2017, n. 2421).
Per queste ragioni, in conclusione, il ricorso deve essere respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 02.10.2018 n. 5737 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Il protocollo d’intesa con cui il Comune assume impegni con un privato ha natura contrattuale.
Il protocollo d’intesa tra Comune e privato anche se origina dal perseguimento di una finalità pubblica non esclude il carattere iure privatorum degli impegni assunti tra le parti. E non si può lamentare alcuna illegittimità dell’intesa se firmata dal capo staff del sindaco e non dal dirigente competente.
La Corte di Cassazione, Sez. III civile, con la sentenza 21.06.2018 n. 16327 ha, infatti, cassato la decisione di merito che aveva ritenuto mero atto politico d’indirizzo il protocollo e privo di stringenti impegni contrattuali, che possano, in particolare determinare l’inadempimento della Pa con le normali conseguenze risarcitorie.
Il Comune di Roma aveva concluso un protocollo d’intesa con la Siae per lo sgombero di un immobile su cui la società intendeva svolgere operazioni redditizie ma che invece ne era impedita in quanto lo stabile era occupato in parte da famiglie e in parte da realtà associative. Il Comune aveva assunto la custodia del bene e soprattutto, ciò che qui rileva, l’impegno a riconsegnare entro tre mesi l’immobile «liberato» dagli occupanti senza titolo.
L’emergenza abitativa aveva posto il Comune in una posizione di tolleranza per provvedere allo sgombero delle parti dell’immobile fruite come residenze familiari solo successivamente all’aver individuato altri alloggi idonei. Impegno rispettato a metà dall’ente locale che, sebbene, fosse riuscito a sgomberare le famiglie non aveva invece restituito il pieno diritto di godimento al proprietario per quanto riguardava la realtà associativa presente al piano terra e seminterrato. Per tale inadempimento la Siae chiedeva al giudice civile il risarcimento del danno patito per non aver potuto ancora procedere a effettuare operazioni redditizie come l’affitto o la vendita sul bene.
Il giudice di secondo grado aveva negato alla Siae -che richiedeva il risarcimento dei danni al Comune- che il protocollo su cui si fondava la sua domanda fosse un negozio giuridico perfetto di diritto privato. Prima di tutto sostenevano i giudici che un protocollo d’intesa non potesse mai essere uno di quei contratti di natura privata che conclude la pubblica amministrazione, poiché per sua natura è un atto di indirizzo politico e non può determinare obbligazioni a carico della parte pubblica. E che inoltre l’atto non sarebbe perfezionato in quanto non reca la firma dell’organo gestionale, e non rappresentativo, competente per materia del Comune. La sentenza con una lunga disamina contraddice entrambe le censure della Corte di merito che aveva respinto -ribaltando il giudizio di primo grado- la domanda risarcitoria della Siae.
Prima di tutto la Cassazione affronta il tema del perfezionamento dell’impegno contrattuale del Comune verso la società e chiarisce che nei negozi giuridici di diritto privato conclusi dalla Pa va comunque apposta la firma di chi riveste il ruolo apicale di governo non bastando l’impegno sottoscritto dal solo dirigente amministrativo di settore. Non si poteva quindi negare la natura di impegno contrattuale alla determinazione presa dal Comune col Protocollo d’intesa, firmata dal capo staff del sindaco, ad assumersi la responsabilità di custode del bene al fine di provvedere allo sgombero e senza prevedere alcun compenso per la proprietà.
Il ruolo pubblico e politico del Comune nel farsi carico della vicenda nasce da una di quelle vicende che sono oggetto dell’azione di governo di un ente locale, cioè l’emergenza abitativa, cui non sapeva come far fronte se non dandosi un termine congruo per provvedervi. E qui sta la vera precisazione della Cassazione che fa notare che la natura puramente contrattuale di un rapporto giuridico in cui la pubblica amministrazione sia in una posizione di fondamentale parità col privato discenda dal fatto che il contratto non mira allo svolgimento di un’azione pubblica o al raggiungimento di un fine pubblico, come esempio nelle convenzioni o concessioni.
Che all’origine della scelta del Comune di farsi custode e carico di un impegno verso la Siae ci fosse la finalità pubblica di fronteggiare l’emergenza abitativa tenendo ferma l’occupazione per almeno altri 90 giorni dalla firma dell’intesa, nulla toglie alla natura contrattuale di quanto promesso dalla Pa. Quindi nei rapporti tra società e Comune ciò che rileva è l’adempimento o meno delle obbligazioni previste (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 22.06.2018).
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MASSIMA
2. Con il secondo motivo di impugnazione si deduce la violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 4 D.lgs. n. 165 del 2001 ex articolo 360, numero 3, cod. proc. civ..
Ritiene la parte ricorrente che il protocollo in questione non debba essere inquadrato nella categoria dell'atto politico o di indirizzo politico poiché, per definizione, tale attività è svolta dagli organi costituzionali dello Stato e consiste nella formulazione di scelte con le quali si individuano i fini che lo Stato intende perseguire in un determinato momento storico attraverso l'attività amministrativa; inoltre, secondo la dottrina prevalente, l'attività di indirizzo politico non costituisce una quarta funzione dello Stato rispetto alle tre tradizionali (normativa, giurisdizionale, amministrativa); in più detta attività, sotto il profilo formale, si esprime attraverso una ben determinata tipologia di atti come leggi oppure risoluzioni, direttive, mozioni interrogazioni e interpellanze.
2.1.
La norma di riferimento è l'art. 4 del D.lgs. n. 165 del 2001 -contenente le norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche-, la quale, nel qualificare le attività di indirizzo politico-amministrativo, e in particolare le funzioni e responsabilità al suo interno (ex art. 3 del d.lgs. n. 29 del 1993, come sostituito prima dall'art. 2 del d.lgs n. 470 del 1993 poi dall'art. 3 del d.lgs n. 80 del 1998 e successivamente modificato dall'art. 1 del d.lgs. n. 387 del 1998) indica che gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare ed adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni, e verificano la rispondenza dei risultati dell'attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti. Ad essi spettano, in particolare:
   a) le decisioni in materia di atti normativi e l'adozione dei relativi atti di indirizzo interpretativo ed applicativo;
   b) la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per l'azione amministrativa e per la gestione;
   c) la individuazione delle risorse umane, materiali ed economico-finanziarie da destinare alle diverse finalità e la loro ripartizione tra gli uffici di livello dirigenziale generale;
   d) la definizione dei criteri generali in materia di ausili finanziari a terzi e di determinazione di tariffe, canoni e analoghi oneri a carico di terzi;
   e) le nomine, designazioni ed atti analoghi ad essi attribuiti da specifiche disposizioni;
   f) le richieste di pareri alle autorità amministrative indipendenti ed al Consiglio di Stato;
   g) gli altri atti indicati dal presente decreto.
Nel secondo comma si stabilisce che «ai dirigenti spetta l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell'attività amministrativa , della gestione e dei relativi risultati».
Al terzo comma indica inoltre che «le attribuzioni dei dirigenti indicate dal comma 2 possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative», mentre al quarto comma sancisce che «le amministrazioni pubbliche i cui organi di vertice non siano direttamente o indirettamente espressione di rappresentanza politica, adeguano i propri ordinamenti al principio della distinzione tra indirizzo e controllo, da un lato, e attuazione e gestione dall'altro».
Alla luce di questa norma,
la Corte di merito ha desunto che il protocollo d'intesa in esame, qualificandosi come atto di contenuto politico, non potesse generare un impegno negoziale nei confronti dell'ente proprietario del bene occupato preso in custodia, sull'assunto che l'atto è stato emesso dall'organo di vertice che era in grado di esprimere un'azione di indirizzo e controllo, e non di attuare e gestire i relativi risultati, mancando l'assenso dell'organo interno preposto.
2.2. La norma in esame non può valere per affermare che l'atto in questione non costituisca una valida fonte di obbligazione a carico del Comune solo perché non è stato seguito dal perfezionamento di un negozio sottoscritto dal dirigente provvisto delle necessarie competenze e funzioni:
è principio generale del diritto amministrativo (di cui si rinviene conferma nell'art. 4 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165) che, nell'ambito delle pubbliche amministrazioni, le cui strutture siano connotate da organizzazione gerarchica, la delegabilità delle funzioni, da parte dell'organo posto al vertice, ai collaboratori dotati di adeguate qualifiche e cognizioni, costituisce la regola, salvo che la legge non disponga diversamente, prevedendo una competenza funzionale ed inderogabile dell'organo apicale (v. Cass. n. 10202/2010), evenienza, questa, non riscontrabile nella specie (v. anche Cass. 9441/2001). 
Gli enti territoriali sono certamente organismi strutturati gerarchicamente al loro interno, ma non devono ritenersi sottratti alla regola di cui all'art. 4 D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 che dopo avere, al comma 1, riservato agli organi di Governo, le «funzioni di indirizzo politico-amministrativo», successivamente elencando una serie di atti di tal genere, al successivo comma 2 attribuisce una competenza generale residuale ai "dirigenti" per l'adozione degli «atti e provvedimenti amministrativi», comprensiva, segnatamente, di quelli che impegnano l'«amministrazione verso l'esterno», precisando poi, al comma 3, che le attribuzioni dei dirigenti possono essere «derogate soltanto espressamente ed opera di specifiche disposizioni legislative».
Pertanto,
la norma in esame non può certamente intendersi nel senso di escludere, pur in presenza di un potere di delega interna di funzioni, la sussistenza del relativo potere in capo agli organi apicali della pubblica amministrazione, essendo tale norma intesa a sancire il principio di ripartizione di competenze e di «normale delegabilità e attribuzione delle funzioni non politiche» alla base della piramide gerarchica, salvo diversa disposizione di legge.
2.3. Posta questa premessa in linea di diritto,
si rileva come il documento sottoscritto, innanzitutto, non possa sussumersi nella categoria di puro atto programmatico o politico solo perché denominato come Protocollo d'intesa e proveniente dall'organo di vertice designato ad attuare l'attività di indirizzo e controllo politico sul territorio del Comune di Roma in una situazione di emergenza abitativa.
Il documento in esame, oltre all'intento di trovare una soluzione politica e amministrativa alla situazione di tensione abitativa correlata all'occupazione abusiva da parte di terzi della proprietà immobiliare della società ricorrente, contiene una chiara e inequivocabile assunzione di puntuali e specifici impegni nei confronti della società ricorrente da parte del Comune che ha regolarmente sottoscritto l'atto; e, quanto al contenuto, è dato leggere che il Comune si è reso garante, assumendone la custodia con ogni relativa responsabilità, della liberazione dell'immobile, facendosi carico delle spese di gestione e impegnandosi entro 90 giorni a individuare spazi alternativi per le predette associazioni e a effettuare la riconsegna dei locali alla SIAE.
2.4.
Sulla nozione di atto politico si deve fare riferimento alla giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale «alla nozione legislativa di atto politico concorrono due requisiti, l'uno soggettivo e l'altro oggettivo: occorre da un lato che si tratti di atto-provvedimento emanato dal governo, e cioè dall'autorità amministrativa cui compete la funzione di indirizzo politico e di direzione al massimo livello della cosa pubblica; dall'altro, che si tratti di atto provvedimento emanato nell'esercizio del potere politico, anziché nell'esercizio di attività meramente amministrativa (Consiglio di Stato, sez. IV, 04.05.2012, n.  2588), ovverosia debba riguardare la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione» (v. Consiglio di Stato, sez. IV, 18.11.2011 n. 6083; Consiglio di Stato, sez. IV, 12.03.2001 n. 1397; Consiglio di Stato, 08.07.2013 n. 3609).
2.5. Alla luce di quanto sopra, il Protocollo di intesa in oggetto, sottoscritto dalla società proprietaria del bene, per la parte che inerisce agli obblighi assunti dalla PA verso quest'ultima, non si pone certamente nell'alveo dell'atto di indirizzo politico, di mero contenuto programmatico, non avendo esso alcuna attinenza con la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri.
All'opposto, detto documento contiene un impegno preciso dell'ente territoriale nei confronti del proprietario dei beni occupati a fronte della necessità del Comune, questa sì di rilievo pubblico, di risolvere un'emergenza abitativa che gli compete.
I due diversi piani di vincolo giuridico assunto nei confronti del proprietario del bene, da un lato, e di motivo «politico» dall'altro alla propria autodeterminazione, tuttavia, non possono confondersi, trovandosi in tale documento un contenuto inequivocabilmente negoziale e generatore di obblighi nei confronti di un soggetto privato, con specifica previsione, da parte della PA, di assumere la custodia del bene e di garantire la restituzione del bene a fronte di una rinunzia temporanea, da parte del proprietario del bene, a esercitare i propri diritti di autotutela, all'epoca già avviati mediante denunce penali e richieste d'intervento da parte della forza pubblica.
2.6. Quanto sopra considerato
permette di rilevare come sia del tutto riduttivo qualificare l'atto in questione come atto politico di contenuto programmatico solo in virtù della posizione apicale dell'organo della Pubblica Amministrazione che lo ha sottoscritto, senza tenere conto del contenuto, in esso racchiuso, di impegno formale nei confronti del soggetto proprietario del bene che, confidando nell'adempimento delle obbligazioni ivi portate, ha rinunziato ad esercitare i propri diritti, in tal modo venendo incontro all'esigenza del Comune di risolvere in via politico-amministrativa l'emergenza abitativa da cui originava l'occupazione del bene da parte di terzi.
Il Comune, invero, si è reso garante del rilascio al legittimo proprietario del bene immobile entro un determinato termine, assumendone la custodia, i relativi oneri e la responsabilità nei confronti proprietario
. A p. 29 del negozio in questione si parla di impegno negoziale e, quindi, considerando la causa sottostante e gli interessi in gioco, le circostanze del caso e la natura degli obblighi assunti depongono a favore dell' inquadramento del rapporto nell'alveo del negozio costituente fonte di obbligazioni iure privatorum.
2.7. Peraltro,
la presenza di obbligazioni di matrice contrattuale mette in rilievo anche la sussistenza della giurisdizione dell'AGO, considerato che, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto «petitum» sostanziale che ne è l'oggetto (cfr. Cass. S.U., sentenza n. 8227 del 03.04.2007).
Difatti, la domanda proposta concerne in via diretta e immediata non tanto l'esercizio del potere dell'autorità amministrativa di provvedere alla organizzazione e alla modalità di prestazione di un servizio pubblico, bensì la mancata osservanza entro i tempi previsti degli specifici obblighi assunti nei confronti del privato, fonte di danno per il privato.
Nell'ambito di un negozio concluso dalla pubblica amministrazione iure privatorum, con indicazione delle modalità e dei termini di adempimento tipiche di una negoziazione tra privati, non è difatti configurabile un potere discrezionale dell'amministrazione in termini di scelta sul se, come e quando adempiere l'obbligazione assunta, il cui comportamento va, quindi, valutato alla stregua di un qualsiasi privato contraente, senza alcuna limitazione, per il giudice ordinario, nella indagine diretta ad accettarne l'eventuale responsabilità per inadempimento (v. Cass., SS.UU., Sentenza n. 2618 del 22/07/1968).
2.8. Il negozio in questione, per come è strutturato, non rientra neanche nella speciale categoria delle convenzioni tra pubblica amministrazione e privati, che ricomprende i «contratti ad oggetto pubblico» e i contratti «ad evidenza pubblica», ove in quest'ultima ipotesi non è presente una regolazione degli aspetti patrimoniali dell'esercizio della potestà, ma sono presenti solo procedimenti antecedenti al contratto, volti a individuare il soggetto contraente con la pubblica amministrazione. In questi casi, una volta scelto il contraente, il negozio stipulato successivamente alla fase di evidenza pubblica non rifluisce immediatamente nella più generale disciplina del codice civile e delle ulteriori disposizioni che eventualmente regolano il rapporto patrimoniale consensualmente instaurato tra privati.
Così infatti dispone l'art. 11 della l. n. 241/1990 che prevede un regime di tipo amministrativo per tali convenzioni. Il Consiglio di Stato, difatti, ha già avuto modo di osservare (Sez. IV, 03.12.2015 n. 5510), con considerazioni riconfermate successivamente (Consiglio di Stato, sez. IV, 19/08/2016), che il rapporto amministrazione/concessionario, fondato sulle (usualmente definite) «concessioni/contratto», proprio in ragione delle sue peculiarità originate dall'inerenza all'esercizio di pubblici poteri, non ricade in modo immediato, e tanto meno integrale, nell'ambito di applicazione delle disposizioni del codice civile, le quali, se possono certamente trovare applicazione in quanto compatibili ovvero se espressamente richiamate, tuttavia non costituiscono la disciplina ordinaria di tali convenzioni, né ciò è indicato dalla l. n. 241/1990, ed in particolare dall'art. 11.
Nell'ambito dell'art. 11, sotto la comune dizione di accordi, coesistono sia contratti propriamente detti, sia accordi procedimentali, e l'applicazione dei principi in tema di obbligazioni e contratti agli accordi dell'amministrazione (riconducibili o meno alla generale figura del contratto) trova in ogni caso un limite, e dunque una conseguente necessità di adattamento, nella immanente presenza dell'esercizio di potestà pubbliche, e nelle finalità di pubblico interesse cui le stesse sono teleologicamente orientate.
Come la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. V, 05.12.2013 n. 5786; 14.10.2013 n. 5000), fermi i casi di contratti integralmente di diritto privato (per i quali trovano certamente applicazione le disposizioni del codice civile), nei casi invece di contratto ad oggetto pubblico l'amministrazione mantiene comunque la sua tradizionale posizione di supremazia; tali contratti non sono disciplinati dalle regole proprie del diritto privato, ma meramente dai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, sempre in quanto compatibili con essi e salvo che non sia diversamente previsto.
Ciò, ovviamente, non esclude -sussistendone i presupposti sopra delineati- che il giudice possa fare applicazione anche della disciplina dell'inadempimento del contratto, allorché una parte del rapporto contesti un inadempimento degli obblighi di fare (Cons. Stato, sez. IV, 24.04.2012 n. 2433).
2.9. Nel caso delle convenzioni che accedono all'esercizio di potestà amministrativa concessoria -dove è chiara la natura latamente contrattuale dell'atto bilaterale, stante la regolazione di aspetti patrimoniali- ben possono trovare applicazione le disposizioni in tema (di obbligazioni e contratti, nei limiti sopra descritti.
Difatti, tale applicazione non può esservi, se non considerando la persistenza (ed immanenza) del potere pubblico, dato che l'atto fondativo del rapporto tra amministrazione e concessionario non è la convenzione, bensì il provvedimento concessorio, rispetto al quale la prima rappresenta solo uno strumento ausiliario, idoneo alla regolazione (subalterna al provvedimento) di aspetti patrimoniali del rapporto. Le considerazioni espresse con riferimento particolare ai cd. «contratti ad oggetto pubblico», ben possono essere ribadite, sia pure con i necessari adattamenti di specie, alle ipotesi di contratti cd. «ad evidenza pubblica», laddove non è presente una regolazione degli aspetti patrimoniali dell'esercizio della potestà, ma sono presenti solo procedimenti antecedenti al contratto, volti a individuare il soggetto contraente con la pubblica amministrazione.
Tuttavia, anche in questi casi, una volta scelto il contraente, il contratto stipulato successivamente alla fase di evidenza pubblica non rifluisce immediatamente nella più generale disciplina del codice civile e delle ulteriori disposizioni che eventualmente regolano il rapporto patrimoniale consensualmente instaurato tra privati. Ciò è a tutta evidenza negato dalla stessa presenza di una (copiosa) disciplina speciale che normalmente assiste il momento genetico e quello funzionale del contratto, e che non può che giustificarsi se non in ragione della particolare natura dello stesso. 
Anche in tale caso, tale particolare natura non è costituita dall'essere la pubblica amministrazione quale soggetto contraente, bensì dall'essere la causa e l'oggetto del contratto differentemente conformati, in ragione delle finalità di interesse pubblico perseguite con il contratto, e dunque con l'adempimento delle obbligazioni assunte per il tramite delle rispettive prestazioni (a seconda dei casi, l'opus o il servizio). In primo luogo, dunque, vi è una disciplina speciale, che giustifica la propria ragionevolezza sulla altrettanto speciale natura del contratto; in secondo luogo, vi è una possibile applicazione delle norme del codice civile in tema di obbligazioni e contratti, che "sconta" la differente natura della causa e dell'oggetto dei medesimi contratti pubblici (Consiglio di Stato, sez. IV, 19/08/2016).
2.10. Tutto quanto sopra osservato risulta utile per tracciare la distinzione tra contratto pubblico e negozio privato alla luce dei variegati rapporti che la Pubblica Amministrazione può oggi intrattenere con i privati. La definizione del contratto quale «contratto pubblico», difatti, non indica esclusivamente (e semplicisticamente) la presenza di un soggetto pubblico quale parte contraente, bensì una oggettiva finalità di pubblico interesse perseguita per il tramite del contratto e del suo adempimento.
Tale finalità non costituisce (né lo potrebbe) una «immanenza» esterna al contratto, ma essa conforma il contratto medesimo, ed in particolare -proprio in ragione delle definizioni che il diritto privato ne offre- gli elementi essenziali della causa e dell'oggetto. Per un verso, infatti, la finalità di pubblico interesse entra nella definizione di causa, sia ove intesa quale funzione obiettiva economico- sociale del negozio, sia ove intesa quale funzione obiettiva giuridico-individuale dell'atto; per altro verso, essa conforma l'oggetto del contratto, ossia il contenuto del medesimo. Ciò comporta che, laddove l'interprete debba giudicare della illiceità o meno della causa di un contratto pubblico, ovvero della impossibilità (materiale o giuridica) o della illiceità dell'oggetto di tale contratto, non può non ricordare che tali elementi essenziali sono diversamente conformati, e dunque richiedono una verifica che tenga conto di tale loro specificità.
Allo stesso modo, quanto sin qui descritto si riflette anche sul rapporto contrattuale, sull'adempimento del contratto e sulle ipotesi di risoluzione del medesimo, così come contemplate dal codice civile. D'altra parte, è sempre la particolarità del contratto pubblico a giustificare una tutela anche penale dei contratti della Pubblica Amministrazione (art. 355, inadempimento di contratti di pubbliche forniture; art. 356, frode nelle pubbliche forniture), dove l'interesse pubblico -che, come si è detto, conforma causa ed oggetto del contratto- acquista rango di bene giuridico tutelato dalla norma penale (Cass. pen., sez. VI, 27.02.2013 n. 23819; 05.12.2007 n. 16428; 11.11.2004 n. 47194).
2.11. In definitiva,
è solo in ragione di una analisi dettagliata e specifica, che tenga conto delle considerazioni sin qui espresse, che può concludersi per la applicabilità o meno di norme ed istituti del codice civile ai contratti della pubblica amministrazione, ridenti soprattutto a quelle particolari ipotesi (contratti ad oggetto pubblico, contratti ad evidenza pubblica), in cui il contratto, dotato di «tipicità» propria conferita da norme di diritto pubblico, non risulta, fin dal suo momento genetico, regolato dal diritto privato.
2.12. Ragionando alla luce di quanto sopra detto, si rileva che il contenuto dell' atto stipulato, in quanto regolatore di un diritto di godimento di un bene privato, non presenta il contenuto di negozio ad evidenza pubblica o ad oggetto pubblico. Sotto il profilo del rapporto tra contenuto e forma, l'atto presenta la firma in calce del capo "staff" del sindaco. In aggiunta a ciò, all'atto della consegna al proprietario dell'immobile di parte dei locali sgomberati, avvenuta in data 23.02.2009, il contenuto degli impegni verso il proprietario è stato confermato sempre dallo stesso Comune in persona del dottor Cl.Co. (documento 12, pagina 2, riga 6), ove si legge che il Comune, nel riconfermare l'impegno assunto il 26.01.2009 alla restituzione del bene immobile occupato da terzi al proprietario entro 90 giorni al massimo, assume la custodia dei suddetti locali e le parti concordano con le associazioni che ne manterranno la disponibilità sino al termine pattuito scadente il 09.05.2009, sotto la responsabilità del Comune.
E' altrettanto indiscusso che il Comune ha volontariamente e tempestivamente dato esecuzione alla prima parte dell'impegno assunto, relativa al trasferimento dei nuclei familiari occupanti abusivi, provvedendo allo sgombero di gran parte dell'immobile e alla riconsegna dello stesso al ricorrente, fatta eccezione per i locali per cui è controversia, posti al piano terra e al piano interrato. Con la condotta di parziale adempimento degli obblighi assunti, gli organi gestionali del Comune hanno manifestato la volontà di tener fede agli impegni assunti «in forma di protocollo di intesa» nei confronti del privato. Il tenore del documento sottoscritto e il comportamento successivo tenuto dalla parte pubblica contraente, pertanto, sono tutti elementi incompatibili con un'attività di mero indirizzo politico o con un'attività partecipativa del privato alla realizzazione di un interesse pubblico nei termini sopra meglio specificati.
2.13. Quanto alla forma dell'atto stipulato dal privato con la pubblica amministrazione, deve osservarsi che vale il principio in base al quale «
in tema di contratti degli enti pubblici territoriali e con particolare riferimento al conferimento di incarichi professionali, la regola generale secondo la quale gli eventuali vizi della deliberazione di autorizzazione a contrarre hanno rilievo esclusivamente nell'ambito interno all'organizzazione dell'ente, ma non incidono sulla validità ed efficacia del contratto privatistico di prestazione d'opera professionale, non esclude che il legislatore possa dettare, anche in questo campo, norme imperative, le quali trovano applicazione nei rapporti intersoggettivi, e condizionano pertanto la stessa validità dei contratti di diritto privato stipulati dalla Pubblica Amministrazione. Tale è il caso dell'art. 23 del d.l. 24.04.1989, n. 66, convertito in legge 03.02.1989, n. 144, il quale, subordinando l'effettuazione di qualsiasi spesa ad una deliberazione autorizzativa adottata nelle forme di legge e divenuta o dichiarata esecutiva, nonché all'impegno contabile registrato sul competente capitolo del bilancio di previsione, da comunicare ai terzi interessati, detta una disposizione che incide anche sui rapporti tra l'Amministrazione ed i terzi» (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 2814 del 08/02/2006).
Nell'ipotesi in esame, tuttavia, il Comune non si è impegnato al versamento di alcun corrispettivo a favore dell'ente proprietario, essendosi limitato ad assumere la custodia e la gestione del bene del proprietario occupato da terzi e a garantirne il rilascio entro un determinato tempo, impegnandosi a individuare entro 90 giorni spazi alternativi per le associazioni occupanti e per effettuare la riconsegna dei locali al proprietario del bene, previo espletamento delle eventuali formalità connesse al sequestro.
Si tratta, da una parte, di una dichiarazione di pubblici intenti della pubblica amministrazione, nell'ambito dell'attività di gestione di un'emergenza che coinvolgeva le associazioni occupanti, rientrante nella competenza politico-amministrativa del territorio che gli è propria (non in grado di rilevare per il contraente, costituendo semmai un motivo interno al negozio) e, dall'altra, di una corrispondente obbligazione di presa in custodia e gestione in autonomia del bene privato, senza previsione di impegni di spesa a favore del proprietario che si è limitato ad accettare la proposta del Comune e a rinunciare alla disponibilità del bene a fronte dell'impegno assunto dal Comune.
2.14. Quanto alla necessità della sottoscrizione dell'atto da parte funzionario titolare si rammenta il precedente di questa Corte, Sez. 1, Sentenza n. 5642 del 24/06/1997, in cui è stato affermato che «
per il perfezionamento dei contratti stipulati dalle amministrazioni comunali è necessaria una manifestazione documentale della volontà negoziale da parte del sindaco, organo rappresentativo abilitato a concludere, in nome e per conto dell'ente territoriale, negozi giuridici, mentre devono ritenersi, all'uopo, inidonee le deliberazioni adottate dalla giunta o dal consiglio municipale, attesane la caratteristica di atti interni, di natura meramente preparatoria della successiva manifestazione esterna di volontà negoziale. Ne consegue che un contratto non potrà dirsi legittimamente perfezionato ove la volontà di addivenire alla sua stipula non sia, nei confronti della controparte, esternata, in nome e per conto dell'ente pubblico, da quell'unico organo autorizzato a rappresentarlo».
Nel caso di specie l'impegno assunto il 26.01.2009 nei confronti del proprietario proviene dal «capo staff del Sindaco» ed è stato riconfermato successivamente da un funzionario qualificatosi quale incaricato del Comune di Roma.
Pertanto, anche sotto il profilo funzionale, l'atto è riconducibile all'organo che rappresenta l'ente territoriale, sicché alla controparte privata non potrebbe legittimamente opporsi il mancato perfezionamento di un procedimento interno e amministrativo ai fini della sua efficacia, posto che -per i motivi anzidetti- la circostanza che il Protocollo d'intesa in questione non sia stato convalidato da un organo interno a ciò preposto non può influire sulla natura ed efficacia dell'atto, ove sussista un requisito di neutralità in termini di oneri di bilancio per l'amministrazione, come nel caso in questione.
2.15. In definitiva,
l'ipotesi de qua si configura in termini di una negoziazione e disposizione di diritti soggettivi attinenti alla proprietà di un bene con relativa assunzione di obblighi di gestione e custodia da parte del consegnatario del bene (pubblica amministrazione), e con corrispondente rinuncia del proprietario titolare all'esercizio dei diritti entro un termine pattiziamente convenuto; sul piano negoziale, e nel rispetto delle forme previste nel negozio sottoscritto, vi è dunque la stipula da parte dell'ente territoriale di un vero e proprio impegno nei confronti del proprietario, sottoscritto da soggetti formalmente abilitati a impegnare il Comune; se l'intesa convenuta appare atto programmatico e politico, lo è solo con riguardo all'organo e alle finalità pubbliche perseguite dall'ente territoriale nel volere assumere la gestione del bene privato per risolvere una questione di rilievo sociale; tuttavia tale ultimo aspetto, attinente al motivo sottostante al negozio, non vale certamente a mutare la natura degli obblighi specificamente assunti nei confronti del privato, a fronte del sacrificio imposto sui suoi diritti inerenti alla proprietà.
Il tenore del documento sottoscritto e il comportamento successivo tenuto dalla parte pubblica contraente sono tutti elementi incompatibili con un'
attività di mero indirizzo politico, la quale per sua natura ha contenuti meramente programmatici, volti ad indicare le scelte da adottare e le finalità da perseguire in relazione a questioni di carattere generale, o comunque destinate ad intere categorie o settori di interesse, rimettendo ad atti successivi la concreta attuazione in relazione alle singole fattispecie.
2.16. Tutto quanto sopra osservato conduce a ritenere che
la Corte d'appello ha erroneamente qualificato l'atto in questione come atto politico e programmatico, anziché come negozio giuridico regolato dalla disciplina generale del negozio giuridico di diritto privato (iure privatorum) con assunzioni di obblighi da parte della Pubblica Amministrazione.
Né la convenzione stipulata, come sopra visto, può rientrare nella particolare categoria dei negozi ad evidenza pubblica o ad oggetto pubblico. Ne consegue che, stante la natura contrattuale del negozio in questione, deve dichiararsi la nullità della sentenza che ha escluso l'applicazione e l'interpretazione della disciplina del contratto, in accoglimento del secondo motivo.

ARAN

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOOggetto: Chiarimenti applicativi in materia di pausa obbligatoria (art. 23 del CCNL Comparto Funzioni Centrali sottoscritto il 12.02.2018) (nota 10.05.2019 n. 3446 di prot.).

PUBBLICO IMPIEGOLe regole del nuovo contratto «tagliano» la retribuzione di posizione dei dipendenti in convenzione.
La modalità per calcolare la retribuzione di posizione dei dipendenti in convenzione introdotta con il contratto 21.05.2018, ha lasciato l'amaro in bocca ai responsabili degli enti locali prevedendo importi che rischiano di essere molto più bassi rispetto a quelli calcolati con le vecchie regole. Per questo motivo, un ente, si è rivolto all'Aran per avere qualche chiarimento in più.
Nel parere 19.06.2018 n. 12615 di prot. l'Agenzia riassume con chiarezza la situazione, lasciando importanti spiragli di azione.
Criteri di calcolo
Gli enti locali in base all'articolo 30 del Dlgs 267/2000 possono stipulare convenzioni per svolgere in forma associata alcune funzioni. Allo stesso tempo, è anche possibile condividere i propri dipendenti su più enti (articolo 14 del contratto 22.01.2004). Gli istituti sono diversi ma si incrociano per quanto riguarda la corresponsione della retribuzione di posizione e di risultato ai dipendenti incaricati di posizione organizzativa.
Nello specifico va ricordato che secondo l'articolo 14 era possibile che la retribuzione di posizione salisse fino a un massimo di 16.000 euro, importo che poi i Comuni aderenti allo scavalco condiviso avrebbero dovuto dividersi sia dal punto di vista finanziario sia per la verifica dei propri limiti di spesa di personale e di trattamento accessorio. L'azione però era veramente semplice: dall'evidente maggiore responsabilità per la gestione di due o più enti, veniva riconosciuto a seguito di nuova pesatura l'incremento della retribuzione fino ai 16.000 euro previsti dalla norma.
Nuove regole
Con il contratto 21.05.2018 le cose, però, cambiano. L'articolo 17, comma 6, prevede che ciascun ente debba corrispondere la retribuzione di posizione rapportando il valore della pesatura dell'area del singolo ente in base alle ore di servizio che il dipendente svolge. Solo l'ente utilizzatore può integrare l'importo di una somma massima del 30% della retribuzione attribuita. Di fatto, se da una parte si semplificano le modalità di calcolo e di imputazione delle somme tra le varie amministrazioni, dall'altra non è semplice giungere all'importo complessivo di 16.000 come in passato, rendendo l'istituto poco appetibile ai responsabili.
L'Aran, nel parere in esame, ricorda però che la nuova disposizione non si applica al caso delle convenzioni disciplinate dall'articolo 30 del Dlgs 267/2000 laddove gli enti costituiscano uffici unici. In questo caso, infatti, l'ente capofila a cui sono demandate le funzioni e i rispettivi dipendenti, provvederà a pesare autonomamente l'area per giungere, eventualmente, anche ai 16.000 euro. Si potrebbe, quindi, in questo modo by-passare le criticità evidenziate dall'applicazione dell'articolo 17, comma 6, del contratto 21.05.2018 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.05.2019).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: G. Gagliardini, L’accesso civico generalizzato alle procedure di affidamento dei contratti pubblici (16.08.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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SOMMARIO: 1. La divisione della giurisprudenza amministrativa sull’ammissibilità dell’accesso civico generalizzato agli atti delle procedura di affidamento dei contratti pubblici; 1.1. L’orientamento dell’esclusione; 1.2. La tesi dell’applicazione; 2. Le ragioni (ulteriori) dell’applicazione dell’acceso universale nelle gare d’appalto; 3. Le esclusioni e i limiti all’accesso generalizzato alle procedure di gara; 3.1. I divieti temporanei di accesso; 3.2. I divieti assoluti di accesso; 3.3. L’inaccessibilità dei dati personali dei dipendenti dell’operatore economico; 3.4. L’inaccessibilità del know-how delle imprese; 4. Considerazione finale: il deferimento all’Adunanza Plenaria dell’applicabilità dell’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di gara.

URBANISTICA: C. Guarisco, Piani di lottizzazione: efficacia superiore a 10 anni per le pattuizioni tra privati (01.08.2019 - link a http://studiospallino.blogspot.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: F. Lombardi, La problematica definizione dell’ambito soggettivo di applicazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di dati, informazioni e documenti previsti dal d.lgs. 33/2013 (31.07.2019 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Premessa. 2. Gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di dati, informazioni e documenti nel d.lgs. 33/2013. 3. I destinatari del d.l.gs. 33/2013. 3.1. Le pp.aa. 3.2. Gli enti pubblici economici. 3.3. Gli altri soggetti di diritto privato. 4. Osservazioni conclusive.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: S. Cicala, RISORSE PER IL FINANZIAMENTO DEL SALARIO ACCESSORIO: IL PARERE DELLA RGS - Commento al parere della Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato protocollo n. 257831 del 18.12.2018 (PublikaDaily n. 15 - 31.07.2019).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: R. Sacchi, NUOVA PIATTAFORMA ANAC PER TRASMISSIONE PIANO ANTICORRUZIONE E RELAZIONE DEL RESPONSABILE ANTICORRUZIONE: INDICAZIONI OPERATIVE (PublikaDaily n. 15 - 31.07.2019).

LAVORI PUBBLICI: M. Terzi, LAVORI DI SOMMA URGENZA: LE NOVITÀ INTRODOTTE DALLA LEGGE DI BILANCIO 2019 ED IL RECENTE ORIENTAMENTO DELLA CORTE DEI CONTI (PublikaDaily n. 15 - 31.07.2019).

AMBIENTE-ECOLOGIA: R. Bertuzzi, La normativa ambientale in materia di sfalci e potature e abbruciamento di rifiuti vegetali e agricoli alla luce della L. 37/2019 (23.07.2019 - link a www.tuttoambiente.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOStraordinario nel caso di trasferta del dipendente. Non condivisibili tesi dell'Aran (22.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOTetto di spesa unico per le assunzioni negli enti locali. Fondi differenziati per la contrattazione decentrata (22.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Conflitto di interessi negli appalti e nelle pratiche amministrative: tracciamento e dichiarazioni (18.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

EDILIZIA PRIVATA: C. Guarisco, Recinzione del fondo: è possibile vietarne la costruzione solo in presenza di preminenti interessi pubblici (18.07.2019 - link a http://studiospallino.blogspot.com).

APPALTI: S. Usai, LE NOVITÀ INTRODOTTE DALLA LEGGE 55/2019 - II PARTE (LE PROCEDURE D ’ACQUISTO NEL SOTTO SOGLIA COMUNITARIO) (PublikaDaily n. 14 - 17.07.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: A. Sacchi, CODICE DI COMPORTAMENTO: GLI OBBLIGHI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LE COMUNICAZIONI DEI DI PENDENTI (PublikaDaily n. 14 - 17.07.2019).

EDILIZIA PRIVATA: A. Tudor, Edificazione e distanze dai corsi d’acqua (08.07.2019 - link a www.amministrativistiveneti.it).

PUBBLICO IMPIEGOFalso materiale ed ideologico una mera irregolarità formale? Assurdo semplicemente pensarlo (06.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Distanze tra edifici: i nuovi scenari aperti dall'interpretazione autentica dello ^Sblocca Cantieri^ (05.07.2019 - link a www.dirittopa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOI dirigenti a contratto debbono avere requisiti ben superiori alla semplice esperienza professionale (05.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOIl peso della pesatura delle PO (04.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

APPALTI: S. Usai, LE NOVITÀ INTRODOTTE DALLA LEGGE 55/2019: LE SOSPENSIONI E LE NORME SPERIMENTALI (PublikaDaily n. 13 - 03.07.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: A. Sacchi, L’APPLICAZIONE DEL D.LGS. 39/2013 NEGLI ENTI LOCALI (PublikaDaily n. 13 - 03.07.2019).

APPALTIDifferenze tra indagini di mercato, trattativa diretta previa acquisizione di preventivi e Rdo (02.07.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Distanze tra edifici: qualcosa può cambiare (02.07.2019 - link a http://studiospallino.blogspot.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni Organizzative: nessun obbligo di modificare la pesatura a seguito del Ccnl 21.05.2018 (28.06.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

APPALTI: E. Leonetti, Sblocca-cantieri: le principali novità sui contratti pubblici dopo la conversione (IFEL, 20.06.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGONeo sindaci: niente spoil system su dirigenti e posizioni organizzative di ruolo (31.05.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: L. Oliveri, Eliminare l’abuso d’ufficio? No, grazie (26.05.2019 - link a https://phastidio.net).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOProgressioni orizzontali limitate al massimo al 50%? Non condivisibili le conclusioni del Mef (22.05.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOIl termine del 20.05.2019 entro il quale incaricare le posizioni organizzative non è vincolante (15.05.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

NOTE, COMUNICATI E CIRCOLARI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: CATASTO DELLE TORRI DI RAFFREDDAMENTO (Regione Lombardia, nota 05.08.2019 n. 28244 di prot.).
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ALLEGATI: file 1 - file 2 - file 3 - file 4

APPALTIOggetto: Legge di conversione del decreto “sblocca cantieri”, n. 55 del 14.06.2019. Aggiornamento sui nuovi termini di pagamento (ANCE di Bergamo, circolare 05.08.2019 n. 197).

EDILIZIA PRIVATAModalità attuative delle disposizioni di cui all’articolo 10, commi 1 e 2, del decreto-legge 30.04.2019, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 28.06.2019, n. 58.
Cessione del credito corrispondente alla detrazione spettante all’acquirente delle unità immobiliari, di cui all’articolo 16, comma 1-septies, del decreto-legge 04.06.2013, n. 63 (c.d. SISMABONUS ACQUISTI).
Cessione del credito corrispondente alla detrazione spettante per gli interventi di cui all'articolo 16-bis, comma 1, lettera h), del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22.12.1986, n. 917 (Agenzia delle Entrate, provvedimento 31.07.2019 n. 660057 di prot.).
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Al riguardo si legga anche:
  
Sconto in fattura ecobonus e sismabonus: dalle Entrate il provvedimento attuativo. L’opzione va comunicata all’Agenzia delle Entrate, a pena d’inefficacia, nell’area riservata del sito internet dell’Agenzia, entro il 28 febbraio dell’anno successivo a quello di sostenimento delle spese che danno diritto alle detrazioni. Unicmi: lo sconto in fattura è applicabile solo con il consenso del costruttore di serramenti (01.08.2019 - link a www.casaeclima.com).

URBANISTICA: Oggetto: Adeguamento del Piano Territoriale Regionale, ai sensi dell’art. 22, comma 1-bis, della l.r. 11.03.2005 n. 12 (Regione Lombardia, nota 26.07.2019 n. 32483 di prot.).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVIBollo su documenti informatici: applicazione e modalità per pagarlo.
Con due distinte risposte, l’Agenzia fa chiarezza su alcuni aspetti pratici del tributo in caso di atti prodotti digitalmente. Tra l’altro, spiega come si realizza il presupposto impositivo dell’imposta.
Per i contratti pubblici formati all’interno del Mercato elettronico della pa (Mepa) e i relativi documenti redatti e firmati in formato elettronico, il Bollo va assolto con il contrassegno telematico o in modalità virtuale.
Per il rilascio, invece, dei duplicati informatici di atti amministrativi informatici, l’imposta non sempre si applica.

In sintesi, le risposte nn. 321 e 323 del 25.07.2019 fornite dall’Agenzia delle entrate a due istanze di interpello.
I due quesiti
Il primo dubbio (
risposta 25.07.2019 n. 321) è formulato da un ente che opera tramite Mepa per l’affidamento di contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, con la conseguente produzione di documenti in formato elettronico e firmati digitalmente. L’istante chiede in che modo deve assolvere il Bollo su questi atti prodotti digitalmente, prospettando, al contempo tre differenti procedure: virtualmente (presentando una domanda ad hoc all’ufficio delle Entrate competente), con contrassegno telematico e tramite modello F24.
Il secondo quesito (
risposta 25.07.2019 n. 323), proposto da una Regione, è in sostanza una domanda puntuale: se i duplicati informatici di documenti amministrativi anch’essi informatici, prodotti in conformità alle disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale (Cad), debbano essere assoggettati all’imposta di bollo.
Le due risposte
Le conclusioni dell’Agenzia naturalmente non possono prescindere dalle norme di riferimento, quindi, in relazione alla prima domanda i tecnici del Fisco “rispolverano” gli articoli 3 e 15, del Dpr n. 642/1972, i quali rispettivamente dispongono che l’imposta di bollo su documenti informatici si versa ”…mediante pagamento … ad intermediario convenzionato con l’Agenzia delle Entrate, il quale rilascia, con modalità telematiche, apposito contrassegno;… in modo virtuale, mediante pagamento dell’imposta all’ufficio dell’Agenzia dell’entrate o ad altri uffici autorizzati o mediante versamento in conto corrente postale” (articolo 3) – in caso di pagamento con modalità virtuale “… l’interessato deve presentare apposita domanda –di autorizzazione– corredata da una dichiarazione (…) contenente l’indicazione del numero presuntivo degli atti e documenti che potranno essere emessi e ricevuti durante l’anno” (articolo 15).
E queste sono le uniche due strade percorribili dall’istante per assolvere l’imposta di bollo: in modo virtuale, presentando agli uffici dell’Agenzia territorialmente competenti apposita richiesta di autorizzazione o mediante versamento ad un intermediario convenzionato con le Entrate, che rilascia l’apposito contrassegno. Mentre è esclusa l’ultima via proposta, vale a dire il pagamento tramite modello F24, che si utilizza solo in caso di “documenti informatici fiscalmente rilevanti”, vale a dire libri, registri e altri documenti rilevanti ai fini tributari (articolo 6, Dm 17.06.2014).
Per quanto riguarda la seconda domanda, l’Amministrazione richiama la disciplina contenuta negli articoli n. 1, comma 1, della tariffa, parte prima, allegata al Dpr n. 642/1972, e n. 5, comma 1, lettera b), dello stesso Dpr, in base ai quali, nell’ordine, “per le copie dichiarate conformi, l’imposta, salva specifica disposizione, è dovuta indipendentemente dal trattamento previsto per l’originale” e “per copia si intende la riproduzione, parziale o totale, di atti, documenti e registri dichiarata conforme all’originale da colui che l’ha rilasciata”.
Pertanto, il presupposto per l’applicazione del Bollo si realizza quando sulle copie è presente la dichiarazione di conformità all’originale, per le quali l’imposta dovuta è nella misura di 16 euro.
Spostando poi l’attenzione sui documenti informatici, l’Agenzia osserva che il Cad (Dlgs n. 82/2005) dispone che “i duplicati informatici hanno il medesimo valore giuridico, ad ogni effetto di legge, del documento informatico da cui sono tratti, se prodotti in conformità alle linee giuda” (comma 1, dell’articolo 23-bis), cioè attraverso “processi e strumenti che assicurino che il documento informatico ottenuto sullo stesso sistema di memorizzazione, o su un sistema diverso, contenga la stessa sequenza di bit del documento informatico di origine”. Quindi, sostiene l’amministrazione, così ottenuto, dal punto di vista tecnico il duplicato è identico e indistinguibile dall’originale.
Pertanto, il presupposto impositivo dell’imposta di bollo si realizza solo per le copie informatiche di documenti informatici munite di dichiarazione di conformità all’originale attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
Tanto premesso, considerato che, come dichiarato dalla Regione istante, sulle copie digitali dei documenti amministrativi dematerializzati (decreti del presidente della giunta regionale, del segretario generale, dei direttori generali, dei vicedirettori generali e dei dirigenti) non vi è alcuna dichiarazione di conformità all’originale, per il loro rilascio non è prevista l’applicazione dell’imposta di bollo (25.07.2019 - tratto da e link a www.fiscooggi.it).
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OGGETTO: Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27.07.2000, n. 212. Applicazione dell’imposta di bollo sul duplicato informatico di un documento amministrativo informatico prodotto in conformità alle disposizioni del Codice dell’Amministrazione Digitale. Articolo 1, comma 1, della tariffa, parte prima, allegata al d.P.R. 26.10.1972, n. 642 (Agenzia delle Entrate, risposta 25.07.2019 n. 323).
  
OGGETTO: Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27.07.2000, n. 212. Modalità di assolvimento dell’imposta di bollo per i contratti pubblici formati all’interno del MEPA, e gli allegati documenti redatti in formato elettronico firmati digitalmente. Articolo 3 del d.P.R. 26.10.1972 n. 642 (Agenzia delle Entrate, risposta 25.07.2019 n. 321).

EDILIZIA PRIVATAIstanze di denuncia opere edilizie: trattamento fiscale ai fini del bollo.
Imposta nella misura di 16 euro per foglio sulle domande presentate alla pa per eseguire lavori strutturali in cemento armato. Gli allegati tecnici, invece, scontano il tributo solo in caso d’uso (25.07.2019 - link a www.fiscooggi.it).
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OGGETTO: Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27.07.2000, n. 212. Applicazione dell’imposta di bollo alle attestazioni di deposito dei documenti allegati alla denuncia di opere edilizie in cemento armato. Articoli 2, 3, 4 della tariffa, parte prima, allegata al d.P.R. 26.10.1972
 (Agenzia delle Entrate, risposta 25.07.2019 n. 319).
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QUESITO
Il Comune di XXX –Area Sportello Unico per l’Edilizia- fa presente che ai sensi dell’articolo 3, comma 1 del d.P.R. n. 642 del 1972, tutte le istanze presentate ad una pubblica amministrazione scontano l’imposta di bollo.
Al riguardo, l’ente istante precisa che relativamente alla denuncia di opere edilizie in cemento armato, richiede l’assolvimento dell’imposta di bollo nella misura di 16.00 euro per i seguenti documenti:
   a) deposito della documentazione strutturale;
   b) deposito per gli interventi di sopraelevazioni (per i quali è obbligatorio il parere tecnico);
   c) deposito delle varianti;
   d) deposito della dichiarazione di fine lavori e collaudo.
Premesso quanto sopra, il Comune interpellante chiede, quindi, di conoscere se sia corretto richiedere l’assolvimento dell’imposta di bollo per i predetti documenti.
PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE
Con riferimento al quesito di cui al punto sub a), concernente l’applicazione dell’imposta di bollo al deposito della documentazione strutturale, si fa presente che il d.P.R. 06.06.2001, n. 380, recante “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia”, all’articolo 65, comma 1, dispone che “Le opere di conglomerato cementizio armato, normale e precompresso ed a struttura metallica, prima del loro inizio, devono essere denunciate dal costruttore allo sportello unico, che provvede a trasmettere tale denuncia al competente ufficio tecnico regionale”.
I successivi commi 3 e 4 del predetto articolo 65, prevedono, altresì, che alla denuncia devono essere allegati il progetto dell’opera in triplice copia, firmato dal progettista, una relazione illustrativa in triplice copia firmata dal progettista e dal direttore dei lavori, e che al costruttore, all’atto stesso della presentazione, sia restituita una copia del progetto e della relazione con l’attestazione di avvenuto deposito.
Da quanto sopra rappresentato, occorre distinguere il trattamento tributario da applicare, ai fini dell’imposta di bollo alle attestazioni di avvenuto deposito di opere in cemento armato rilasciate dallo “sportello unico” ed agli allegati tecnici relativi alla denuncia dei lavori.
A tal proposito, si osserva che le attestazioni di avvenuto deposito rilasciate ai sensi dell’articolo 65, comma 4, del testo unico sono soggette all’imposta di bollo, fin dall’origine, nella misura di euro 16,00 per ogni foglio ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della tariffa, parte prima, allegata al d.P.R. 26.10.1972, n. 642, che contempla, gli “Atti e provvedimenti degli organi dell’amministrazione dello Stato, delle regioni, delle province, dei comuni, (…) rilasciati (…) a coloro che ne abbiano fatto richiesta.”
In tal senso, l’amministrazione finanziaria si è espressa con la risoluzione del 27.03.1984 n. 302570, in cui ha si afferma che la copia della denuncia delle opere in conglomerato cementizio, munita dell’attestazione di avvenuto deposito, rilasciata dal competente ufficio al denunciante è soggetta a bollo fin dall’origine ai sensi dell’articolo 6 (ora articolo 4) della tariffa, parte prima, allegata al d.P.R. n. 642 del 1972.
Con riferimento agli allegati tecnici relativi alla denuncia dei lavori, inoltre, con la medesima risoluzione è stato precisato, che gli elaborati tecnici presentati ai competenti uffici a corredo delle predette denunce, ai sensi del combinato disposto dell’articolo 2, secondo comma, del predetto d.P.R. n. 642 del 1972 e dell’articolo 46 (ora articolo 28) dell’allegata tariffa, parte seconda, sono soggetti all’imposta di bollo solo in caso d’uso, cioè qualora ne sia richiesta la registrazione.
In merito al quesito di cui al punto sub b) concernente l’applicazione dell’imposta di bollo al deposito di sopraelevazioni, si rileva che la legge regionale della XXX 12.10.2015, n. 33 (Disposizioni in materia di opere o di costruzioni e relativa vigilanza in zone sismiche), all’articolo 8, commi 1-bis ed 2, stabilisce che la realizzazione degli interventi di sopraelevazione degli edifici è subordinata al rilascio da parte dell’autorità competente, del provvedimento di autorizzazione o di diniego entro sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza.
La Delib. G.R. 30.03.2016, n. 10/5001 prevede, inoltre, che l’istanza per il rilascio dell’autorizzazione di cui all’articolo 8, comma 2, della legge regionale n. 33 del 2015 è presentata prima dell’avvio dei lavori.
Relativamente al trattamento tributario ai fini dell’imposta di bollo delle istanze, si osserva che l’articolo 3, comma 1, della tariffa, parte prima, allegata al d.P.R. n. 642 del 1972, dispone che è dovuta l’imposta di bollo, fin dall’origine, nella misura di euro 16,00, per ogni foglio, per le “…Istanze, petizioni, ricorsi (…) diretti agli uffici e agli organi, anche collegiali dell’Amministrazione dello Stato, delle regioni, delle province, dei comuni, (…), tendenti ad ottenere l’emanazione di un provvedimento amministrativo o il rilascio di certificati, estratti, copie e simili”.
A parere della scrivente nell’ambito applicativo del richiamato articolo 3 della tariffa, parte prima, devono essere ricondotte anche le istanze dirette allo sportello unico dell’edilizia al fine di ottenere l’autorizzazione a realizzare interventi di sopraelevazione degli edifici e, pertanto, scontano l’imposta di bollo, fin dall’origine, nella misura di euro 16,00 per ogni foglio.
Per completezza si precisa che anche il provvedimento di autorizzazione o di diniego alla sopraelevazione deve essere assoggettato all’imposta di bollo, nella misura di euro 16,00 per ogni foglio, ai sensi del sopra richiamato articolo 4, comma 1, della tariffa, parte prima allegata al d.P.R. n. 642 del 1972.
Per quanto concerne, invece, il deposito delle varianti di cui al punto sub c) si osserva che l’articolo 65, comma 5, del citato d.P.R. n. 380 del 2001, dispone “Anche le varianti che nel corso dei lavori si intendono introdurre alle opere di cui al comma 1, previste nel progetto originario, devono essere denunciate, prima di dare inizio alla loro esecuzione, allo sportello unico …”.
Relativamente al trattamento ai fini dell’imposta di bollo del deposito delle varianti, si rileva che, se a seguito della presentazione delle stesse lo sportello unico non avvia alcun procedimento amministrativo finalizzato all’emanazione di alcun provvedimento finale, ma si limita esclusivamente ad acquisire detta documentazione agli atti, non possono essere ricondotte nella nozione di istanze e pertanto, non assoggettate all’imposta di bollo fin dall’origine ai sensi dell’articolo 3 della tariffa allegata al richiamato d.P.R. n 642 del 1972 Con riferimento, poi ai certificati di fine lavori e collaudo di cui al punto sub d) si osserva che il citato d.P.R. n. 380 del 2001, all’articolo 65, comma 6, stabilisce che “A strutture ultimate, entro il termine di sessanta giorni, il direttore dei lavori deposita presso lo sportello unico una relazione, redatta in triplice copia, sull’adempimento degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 …”.
Il successivo articolo 67, comma 7, prevede che: “Il collaudatore redige, sotto la propria responsabilità, il certificato di collaudo in tre copie che invia al competente ufficio tecnico regionale e al committente, dandone contestualmente comunicazione allo sportello unico”.
Con riferimento al trattamento da riservare ai fini dell’imposta di bollo, alla relazione da effettuare a struttura ultimata, questa amministrazione ha già avuto modo di chiarire, con la risoluzione del 29.05.2009 n. 139/E, che la stessa debba qualificarsi come scrittura privata, contenente una dichiarazione unilaterale e, pertanto, soggetta all’imposta di bollo, ai sensi dell’articolo 2 della tariffa allegata al d.P.R. n. 642 del 1972, nella misura di euro 16,00, per ogni foglio.
Il predetto articolo dispone, infatti, l’applicazione dell’imposta di bollo per le “Scritture private contenenti convenzioni o dichiarazioni anche unilaterali con le quali si creano, si modificano, si estinguono, si accertano o si documentano rapporti giuridici di ogni specie, descrizioni, constatazioni e inventari destinati a far prova tra le parti che li hanno sottoscritti”.
Ad analoghe conclusioni questa amministrazione è giunta con riferimento al certificato di collaudo (cfr. risoluzione del 27/03/2002 n. 97/E).
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Al riguardo si legga anche:
  
Opere edilizie in cemento armato: il trattamento fiscale delle istanze di denuncia ai fini del bollo (29.07.2019 - www.casaeclima.com).

INCARICHI PROGETTUALIOGGETTO: CHIARIMENTI SUL DECRETO DEL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA 17.06.2016 AVENTE AD OGGETTO “APPROVAZIONE DELLE TABELLE DEI CORRISPETTIVI COMMISURATI AL LIVELLO QUALITATIVO DELLE PRESTAZIONI DI PROGETTAZIONE ADOTTATO AI SENSI DELL'ART. 24, COMMA 8, DEL DECRETO LEGISLATIVO N. 50 DEL 2016 (Consiglio Nazionale dei Geologi, circolare 22.07.2019 n. 435).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Irpef: le somme corrisposte da una P.A. a dipendenti di altre P.A. per funzioni di collaudo tecnico rientrano tra i redditi di lavoro dipendente.
...
OGGETTO: Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27.07.2000, n. 212. Somme e valori corrisposti da una amministrazione pubblica diversa da quella cui appartiene il dipendente pubblico. Articolo 49, comma 1, del TUIR
(Agenzia delle Entrate, risposta 22.07.2019 n. 289).
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QUESITO
L’Istante, ente pubblico non economico, riferisce di avere conferito un incarico, con proprio decreto del Presidente, per l’espletamento di funzioni di collaudo tecnico-amministrativo, ad un dipendente di altra Pubblica Amministrazione, autorizzato dall’ente di appartenenza ai sensi dell’articolo 53 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165. Tale norma non consente –in assenza di preventiva autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza- al dipendente pubblico lo svolgimento di incarichi retribuiti, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio.
L’Istante premette che le infrastrutture in corso devono essere collaudate da apposite Commissioni in conformità all’articolo 102 del d.lgs. n. 50 del 2016 e che l’incarico di componente di Commissione è conferito a soggetti appartenenti a varie categorie professionali (quali architetti, ingegneri, esperti contabili, giudici ecc..) per la verifica dell’avanzamento dei lavori sotto il profilo tecnico, giuridico e contabile.
Detto incarico si protrae per più periodi d’imposta, con diverse sedute di Commissione, ed il relativo compenso è erogato, ai sensi dell’articolo 61, comma 9, della legge 06.08.2008, n. 133.
L’Ente istante precisa, altresì, che come previsto dal citato articolo 61, comma 9, “Il 50 per cento del compenso spettante al dipendente pubblico per l’attività di componente o di segretario del collegio arbitrale è versato direttamente ad apposito capitolo del bilancio dello Stato; (…); la medesima disposizione si applica al compenso spettante al dipendente pubblico per i collaudi svolti in relazione a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.
L’Istante evidenzia che in sede di rilascio dell’autorizzazione allo svolgimento dell’incarico esterno, l’Amministrazione di appartenenza ha comunicato al proprio dipendente, che l’incarico deve essere caratterizzato da occasionalità e non deve presentare profili, anche potenziali, di conflitto di interesse rispetto all’attività istituzionale.
Ciò posto, l’Istante chiede di conoscere se tali emolumenti debbano considerarsi redditi assimilati al lavoro dipendente, ai sensi dell’articolo 50, comma 1, lett. c-bis), del TUIR (in quanto somme relative alla partecipazione a collegi e commissioni) o redditi per prestazioni occasionali, tenuto conto, tra l’altro, delle precisazioni fornite dall’Amministrazione di appartenenza, in base alle quali “si tratta di incarico saltuario ed occasionale senza vincoli di subordinazione col soggetto conferente e compatibile con lo status di pubblico dipendente” (cfr. all. 1).
SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DAL CONTRIBUENTE
L’Istante ritiene corretto poter ricondurre i compensi in esame tra i redditi assimilati al lavoro dipendente, ai sensi dell’articolo 50, comma 1, lett. c-bis), del TUIR, trattandosi di somme percepite “a qualunque titolo (...) nel periodo di imposta (…) in relazione alla partecipazione a collegi e commissioni”.
PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE
L'articolo 50 del d.P.R. 22.12.1986, n. 917 (TUIR) ricomprende tra i redditi assimilati al lavoro dipendente:
   - "le indennità e i compensi percepiti a carico di terzi dai prestatori di lavoro dipendente per incarichi svolti in relazione a tale qualità, ad esclusione di quelli che per clausola contrattuale devono essere riversati al datore di lavoro e di quelli che per legge debbono essere riversati allo Stato" (lettera b);
   - “le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti nel periodo d’imposta, (…) in relazione (…) alla partecipazione a collegi e commissioni (…) sempre che gli uffici o le collaborazioni non rientrino nei compiti istituzionali compresi nell’attività di lavoro dipendente (…)” (lettera c-bis).
Con riferimento alla citata lettera b) dell’articolo 50 del TUIR, la circolare n. 326 del 23.12.1997 (par. 5.3) ha chiarito, tra l’altro, che detti compensi –che il prestatore di lavoro percepisce da soggetti diversi dal proprio datore di lavoro, e a carico di terzi– hanno natura di reddito assimilato a quello di lavoro dipendente ove derivanti da “incarichi svolti in relazione alle funzioni della propria qualifica e in dipendenza del proprio rapporto di lavoro”.
Rientrano in tale categoria, ad esempio, i compensi per la partecipazione a taluni comitati tecnici, organi collegiali, commissioni di esami, organi consultivi di enti privati o pubblici, ivi compresi quelli percepiti da dipendenti dello Stato e degli altri enti pubblici per prestazioni comunque rese in connessione con la carica o in rappresentanza degli enti di appartenenza.
La citata circolare n. 326 del 1997 ha chiarito, altresì, che la relazione tra l’espletamento dell’incarico e la qualifica di lavoratore dipendente sussiste anche “nel caso in cui risulti, per legge, regolamento, altro atto amministrativo, statuto o capitolato, che l’incarico debba essere affidato ad un componente della categoria alla quale il contribuente appartiene”.
Il medesimo documento di prassi ha chiarito, infine, che, in ogni caso, laddove eventuali somme e valori siano corrisposti da una amministrazione pubblica diversa da quella cui appartiene il dipendente pubblico, essi costituiscono redditi di lavoro dipendente. Nel caso di specie, l’incarico di membro della Commissione di collaudo al dipendente di ALFA, che è un’amministrazione pubblica, è stato conferito con decreto del Presidente dell’ente pubblico non economico.
A tal riguardo, l’Istante ha precisato che “le infrastrutture in corso devono essere collaudate da apposite commissioni, ai sensi dell’articolo 102 del DLGS n. 50 del 2016” (Codice dei contratti pubblici).
In particolare, il comma 6 della citata norma prevede che “Per effettuare le attività di collaudo sull’esecuzione dei contratti di cui al comma 2, le stazioni appaltanti nominano tra i propri dipendenti o dipendenti di altre amministrazioni pubbliche, da uno a tre componenti con qualificazione rapportata alla tipologia e caratteristica del contratto, in possesso dei requisiti di moralità, competenza e professionalità”.
Tenuto conto della normativa e della prassi consolidata richiamata, si ritiene che i predetti compensi percepiti dall’ingegnere incaricato, in quanto erogati da una amministrazione pubblica (ovvero l’Autorità istante) differente da quella, parimenti pubblica, di appartenenza, costituiscano redditi di lavoro dipendente, ai sensi dell’articolo 49 del TUIR.
Sono redditi di lavoro dipendente, infatti, ai sensi dell’art. 51, comma 1, del TUIR, tutte le somme e i valori che il dipendente percepisce nel periodo d’imposta, a qualunque titolo, anche sotto forma di erogazioni liberali, in relazione al rapporto di lavoro, e quindi tutti quelli che siano in qualunque modo riconducibili al rapporto di lavoro medesimo, anche se non provenienti direttamente dal datore di lavoro (principio di onnicomprensività del reddito di lavoro dipendente e totale imponibilità di tutto ciò che il dipendente riceve).
Con riferimento, infine, alla soluzione prospettata dall’istante, secondo cui gli emolumenti in questione sarebbero riconducibili ai redditi assimilati a quelli di lavoro dipendente di cui alla lettera c-bis) dell’articolo 50 del TUIR (collaborazioni coordinate e continuative), si osserva che, nel caso di specie, la prestazione richiesta è collegata ai compiti istituzionali compresi nell’attività di lavoro del dipendente. A tale proposito, la circolare 06.07.2001, n. 67/E ha chiarito che le prestazioni che rientrano nei compiti istituzionali del lavoratore dipendente non possono ricondursi ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, rimanendo attratte nel reddito di lavoro dipendente.
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Al riguardo si legga anche:
  
Se l’incarico è attribuito da un’altra Pa i redditi sono da lavoro dipendente (16.08.2019 - link a www.fiscooggi.it).

EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTI: Oggetto: LE NOVITÀ DEL “DECRETO CRESCITA” (D.L. 34/2019) DOPO LA CONVERSIONE IN LEGGE (ANCE di Bergamo, circolare 12.07.2019 n. 177).

ENTI LOCALI: Atto di indirizzo ex art. 154, comma 2, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, sulla precisazione della definizione di "società a controllo pubblico" ai sensi e per gli effetti di cui al testo unico in materia di società a partecipazione pubblica approvato con decreto legislativo 19.08.2016, n. 175 (Ministero dell'Interno, Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali, Osservatorio sulla finanza e la contabilità degli enti locali, atto di indirizzo 12.07.2019).

INCARICHI PROGETTUALIOggetto: Aggiornamento Linee Guida Anac n. 1 sugli affidamenti S.I.A. (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 09.07.2019 n. 406).

EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTI: Decreto Legge 30.04.2019, n. 34 convertito, con modificazioni, nella legge 28.06.2019, n. 58 (“Decreto Legge Crescita”) - Misure fiscali d’interesse (ANCE, 01.07.2019).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATAOggetto: Contributi regionali per la rimozione dell’amianto: approvazione Bando (ANCE di Bergamo, circolare 28.06.2019 n. 164).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: Entra in vigore la legge Sblocca cantieri: come cambiano per i comuni per le procedure sismiche (ANCI Lombardia, circolare 27.06.2019 n. 190/2019).

ENTI LOCALI - PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTIDecreto-legge 30.04.2019, n. 34, recante “Misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi” convertito nella legge 28.06.2019, n. 58 - Nota di lettura delle norme di interesse per i Comuni (ANCI-IFEL, 27.06.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI - SEGRETARI COMUNALIOggetto: Rinnovo Amministrazioni Comunali. Nomina del Segretario comunale (Prefettura di Milano, nota 18.06.2019 n. 128832 di prot.).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAtto di indirizzo ex art. 154, comma 2, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 sull’interpretazione ed applicazione dell’articolo 5, comma 9, del decreto-legge 06.07.2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 07.08.2012, n. 135, circa l’ambito di operatività del divieto imposto di conferire incarichi, cariche e collaborazioni, esclusivamente a titolo gratuito, a soggetti già collocati in quiescenza (Ministero dell'Interno, chiarimento 24.05.2019).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENiente incentivi tecnici se l'Ente fa ricorso al partenariato pubblico-privato.
L'incentivo previsto dall'articolo 113 del Dl 50/2016 non spetta se l'ente realizza le opere con strumenti di partenariato pubblico privato.

Con il
parere 18.07.2019 n. 309 e parere 18.07.2019 n. 311 la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia torna sulla questione di massima già enunciata dalla Sezione Autonomie (deliberazione 25.06.2019 n. 15 sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 28 giugno) per ribadire che gli incentivi in questione vanno al personale dipendente dell'ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche in quelli di concessione.
Questi compensi costituiscono un «di cui» delle spese per contratti di appalto e non c'è alcun elemento che possa estendere le disposizioni in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
La Sezione delle autonomie aveva, peraltro, rimarcato la difficile conciliabilità del compenso incentivante con le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate. Inoltre, è stato rilevato, nel caso di operazioni di notevole entità, che prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l'ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell'incentivo al concessionario.
Con il
parere 18.07.2019 n. 310, la Corte lombarda, nel richiamare un precedente parere della Sezione di controllo per la Basilicata, ha rammentato poi che la disciplina degli incentivi tecnici deve necessariamente essere in linea con quella che presiede alla realizzazione di opere e lavori pubblici e, dunque, con le regole che disciplinano la programmazione e l'esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, il reperimento delle risorse finanziarie, la predisposizione degli strumenti di bilancio e i principi contabili che presiedono alla sua gestione.
Il ricorso alla prestazione incentivante deve dunque risultare necessariamente coerente con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria dell'ente, in particolare con il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e con la programmazione dei lavori pubblici disciplinato dall'articolo 21 del Dlgs 50/2016, non essendo possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici e di una procedura comparativa.
Infine, nel riconoscere l'incentivabilità delle funzioni tecniche negli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria, la Corte ha rimarcato che l'attività deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all'amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara.
In questo contesto normativo e giurisprudenziale compete all'ente interessato la valutazione della sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili e la misura del compenso premiante da riconoscere nel rispetto dei limiti fissati dalla legge (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.07.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa richiesta di parere formulata dal comune su come calcolare l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 per il leasing in costruendo presuppone a monte una valutazione sull’applicabilità della disciplina di cui all’art. 113 citato ad istituti giuridici diversi dai contratti di appalto, quali la concessione o il leasing in costruendo.
Sul punto la sez. Autonomie si è espressa negando un’interpretazione estensiva ed analogica dell’art. 113 che “è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce)”.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale comporta che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sul quesito posta dal comune istante.
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Il Sindaco del Comune di San Vittore Olona (MI) ha formulato una richiesta di parere riguardante l’applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 in relazione all’istituto giuridico del Partenariato Pubblico-Privato (P.P.P.) che si realizza mediante proposta di locazione finanziaria di opera pubblica ai sensi dell’art. 187 del su indicato decreto legislativo, avente ad oggetto la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, la manutenzione e gestione di opera pubblica.
Tanto premesso, il Sindaco ha formulato il seguente quesito: “…se il fondo per le funzioni tecniche di cui al comma 2 del succitato art. 113 viene calcolato sull’importo dei lavori o sul valore complessivo dell’appalto che è pari alla sommatoria dei canoni di leasing….
In via preliminare, si rammenta che questa Sezione di controllo aveva, con deliberazione 14.03.2019 n. 96 cui si fa rinvio, ritenuto opportuno deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”.
La su indicata questione riguarda, all’evidenza, una valutazione, a monte, sull’applicabilità stessa dell’art. 113 cit., in caso di istituti giuridici diversi dai contratti di appalto (come nella situazione specifica della concessione, che ha portato al deferimento de quo), ma che, a ben guardare, non può non coinvolgere anche altre tipologie di contratti, disciplinati dal D.Lgs n. 50/2016, così come, per l’appunto, il leasing in costruendo, oggetto della richiesta di parere da parte del Comune di San Vittore Olona.
Sulla base delle suesposte considerazioni, questa Sezione, nella camera di consiglio del 22.05.2019, ha sospeso la decisione sul su indicato parere, in attesa della pronuncia sulla questione di massima da parte della Sezione delle autonomie.
...
Con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione delle autonomie, investita della questione di massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente principio di diritto: “Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto da questa Sezione, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative segnalate da questa Sezione remittente, legate alla riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “
per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
In considerazione di quanto suesposto, e nel convincimento che il principio di diritto enunciato dalla Sezione romana, trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di “Partenariato Pubblico Privato”, il Collegio, nell’aderire all’interpretazione seguita dalla Sezione delle autonomie, ritiene che vada adottata un’interpretazione estensiva della su indicata prospettazione esegetica anche nei confronti dei contratti di leasing in construendo, oggetto della richiesta di parere che ne occupa. In disparte, l’espresso rinvio, tra l’altro, dell’art. 179, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (Partenariato pubblico-privato) al precedente art. 164, comma 2, dettato in tema di concessioni, ai fini dell’individuazione delle norme da applicare.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di partenariato P.P., comporta che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sul quesito posta dal comune istante (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 311).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENon è possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici e di una procedura comparativa.
I compensi incentivanti in parola sono erogabili, in caso di appalti di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità.
Compete all’ente interessato la valutazione circa la sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili nel quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.
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Il Presidente della Provincia di Bergamo ha inviato la richiesta di parere sopra indicata in materia di incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i.
In particolare, il Presidente dell’Ente sopra richiamato, premessi alcuni riferimenti alla giurisprudenza contabile in materia, con particolare riguardo ai principi di diritto enucleati dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 09.01.2019 n. 2, chiede, per quanto possibile evincere dall’istanza:
   1. se “è possibile riconoscere l’incentivo anche per le attività connesse all’esecuzione di lavori che per il loro importo non richiedono l’inserimento nel programma di lavori pubblici;
   2. se, con riguardo agli appalti relativi a servizi e forniture, «è corretto ritenere che l’incentivo possa essere previsto nel solo caso in cui “deve essere nominato” il direttore dell’esecuzione» e “quindi nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000;
   3. se è possibile “ritenere che la previsione dell’incentivo negli stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti sia una previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel solo caso di procedure di particolare complessità;
...
In ossequio alla costante giurisprudenza delle Sezioni di controllo le questioni poste nella richiesta di parere in esame possono essere analizzate in chiave generale e astratta, non essendo scrutinabili nel merito istanze concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici, in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei conti, incompatibile con le funzioni alla stessa attribuite dal vigente ordinamento e con la sua fondamentale posizione di indipendenza e neutralità.
Conseguentemente, il Collegio prenderà in esame i quesiti formulati dall’Amministrazione comunale offrendo una lettura interpretativa generale del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, non potendo costituire, di contro, oggetto di valutazione da parte della Sezione i profili inerenti alla legittimità delle singole corresponsioni dei predetti incentivi al personale dell’Ente.
Posto quanto sopra, i quesiti formulati dall’Ente saranno esaminati nei loro aspetti generali ed astratti, dovendosi, altresì, rimarcare, avuto riguardo a quanto osservato nell’istanza in esame, che questa Sezione ritiene di non avere competenze né in ordine al chiarimento dei principi espressi in materia dalla Sezione delle Autonomie, né, in generale, in merito all’interpretazione di decisioni di altre Sezioni della Corte dei conti.
La risposta nel merito ai quesiti posti presuppone una sintetica disamina del quadro normativo di riferimento e dei principali orientamenti espressi dalla giurisprudenza contabile in materia.
L’art. 113 del menzionato d.lgs. n. 50/2016 fissa la possibilità di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Amministrazioni pubbliche espletante specifiche attività all’interno delle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Nello specifico, la norma in discorso prevede che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici possano destinare ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse ivi espressamente indicate (programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP, direzione dei lavori o direzione dell’esecuzione e collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti).
La costituzione del fondo non è prevista da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale.
Rispetto alla normativa previgente (art. 93, comma 7-bis e ss., del d.lgs. 12.04.2006, n. 163) la disposizione in esame trova espressa applicazione non solo per gli appalti di lavori, ma anche per quelli relativi a servizi o forniture nel caso in cui (secondo le integrazioni apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. 19.04.2017, n. 56) sia stato nominato il direttore dell’esecuzione.
Il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (cfr., ex multis, di questa Sezione parere 09.06.2017 n. 190; Sez. controllo Puglia deliberazione 09.02.2018 n. 9 e parere 22.05.2019 n. 52; Sez. controllo Marche parere 08.06.2018 n. 28; Sez. controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Piemonte parere 09.10.2017 n. 177).
Il ricorso al predetto meccanismo premiale è subordinato alla preventiva approvazione, da parte dell’Amministrazione, di un regolamento interno e alla conclusione di un accordo di contrattazione decentrata in cui vanno regolati i criteri di ripartizione fra i dipendenti interessati.
Nel succitato regolamento -la cui adozione è considerata, nella giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6) condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo- vanno individuate le modalità ed i criteri della ripartizione dei compensi incentivanti, oltre alla percentuale, che, comunque, non può superare i limiti quantitativi posti dalla medesima norma.
In particolare il comma 3 dell’art. 113 prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le modalità sopra indicate, “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi e di orientamento; svolgimento di dottorati di ricerca, etc.).
La norma fissa, inoltre, un limite individuale alla corresponsione degli incentivi in parola, stabilendo che, complessivamente, nel corso dell’anno, un singolo dipendente non possa percepire emolumenti di importo superiore al 50% del proprio trattamento economico annuo lordo. Il comma 3 precisa, inoltre, che gli importi indicati devono essere “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”.
L’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge di bilancio 2018) ha introdotto il comma 5-bis all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 il quale prevede testualmente che «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Il nuovo intervento normativo ha definitivamente chiarito che gli incentivi per le funzioni tecniche non fanno carico ai capitoli della spesa del personale, ma devono essere ricompresi nel quadro economico del singolo contratto: com’è noto, sulla base dello ius superveniens, la Sezione delle Autonomie (intervenendo nuovamente sulla questione alla luce del mutato contesto normativo di seguito alle deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) ha affermato che “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 (Corte Conti, Sezione delle autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Ancora,
il prevalente orientamento della giurisprudenza consultiva (in termini Sez. controllo Toscana parere 10.10.2018 n. 63
; Sez. controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Puglia parere 12.12.2018 n. 162) rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle attività tassativamente elencate dalla norma di riferimento.
Difatti (cfr. Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57)
gli incentivi devono essere correlati allo svolgimento delle prestazioni tecniche realmente svolte, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti; sotto questo profilo la norma, al comma 3, prevede che la corresponsione dell’incentivo sia disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai dipendenti.
Tanto premesso, è possibile passare all’esame nel merito della richiesta di parere avanzata dalla Provincia di Bergamo.
Con il primo quesito l’Ente chiede se sia possibile riconoscere l’incentivo anche per le attività connesse all’esecuzione di lavori che per il loro importo non richiedono l’inserimento nel programma di lavori pubblici.
Sul punto la Sezione, nel rammentare le condizioni sopra indicate ai fini della legittima corresponsione dei compensi in discorso, richiama all’attenzione dell’istante le osservazioni, formulate dalla giurisprudenza di questa Corte già nel previgente quadro normativo in tema di incentivi tecnici, secondo cui (cfr. Sez. controllo Basilicata, parere 12.02.2015 n. 3)
la disciplina degli stessi deve necessariamente essere in linea “con quella che presiede alla realizzazione di opere e lavori pubblici”, segnatamente con le regole che “disciplinano la programmazione e l’esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, il reperimento delle relative risorse finanziarie, la predisposizione degli strumenti di bilancio e i principi contabili che presiedono alla sua gestione”, dovendosi, in particolare, notare che mentre il programma triennale costituisce momento di “identificazione e quantificazione dei bisogni e delle priorità dell’Ente”, “è con l’inserimento del lavoro o dell’opera nell’elenco annuale che si passa alla fase della verifica della sostenibilità finanziaria della stessa in relazione alle risorse dell’Ente”.
Del resto, già nella citata deliberazione 14.03.2019 n. 96, la Sezione ha avuto modo di rilevare che
il ricorso alla prestazione incentivante deve risultare necessariamente coerente con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria dell’ente, con particolare riguardo al programma biennale degli acquisti di beni e servizi e alla programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016, in linea, peraltro, con la centralità della fase della programmazione evidenziata dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. il parere 13.02.2017 n. 351 del Consiglio di Stato n. 351/2017, approvato nell’Adunanza della Commissione speciale del 09.01.2017, sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze recante “Procedure e schemi-tipo redazione e pubblicazione programma triennale lavori pubblici, programma biennale acquisizione di forniture e servizi relativi elenchi e aggiornamenti annuali, art. 21, comma 8, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”).
Più di recente, la Sezione regionale di controllo per il Piemonte nel parere 19.03.2019 n. 25, ha espresso l’avviso -da cui questa Sezione non rinviene ragioni per discostarsi- per cui, avuto riguardo al principio del buon andamento dell’azione amministrativa fissato dall’art. 97 Cost.,
non sia possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della descritta e necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici (declinata all’art. 21 del d.lgs. n. 50/2016) e di una procedura comparativa.
Va, peraltro, precisato che
l’art. 21, comma 3, del codice dei contratti pubblici dispone che il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengano i lavori di importo stimato pari o superiore a 100.000 euro, lasciando impregiudicata, per le amministrazioni aggiudicatrici, la facoltà di includere nei programmi anche interventi di importo inferiore a detta soglia.
Con il secondo quesito l’Ente chiede se, relativamente agli appalti di servizi e forniture, sia corretto ritenere che il compenso premiante possa essere riconosciuto nel solo caso in cui risulti obbligatoria la nomina del direttore dell’esecuzione e, quindi, nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000.
In proposito la Sezione richiama quanto già osservato nella propria precedente deliberazione 14.03.2019 n. 96.
Nella circostanza è stato osservato come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017,
i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come osservato dalla Sezione delle Autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
L’art. 111, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, ma la disciplina di attuazione contenuta nelle Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2 sopra richiamate individua espressamente i casi in cui il direttore dell’esecuzione del contratto non può coincidere con il responsabile del procedimento (tra cui proprio quelli di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico).
Dal disposto normativo sopra richiamato risulta, dunque, che,
nei suddetti casi, anche ai fini dell’erogazione dei predetti compensi incentivanti nell’ambito di servizi e forniture, la figura del direttore dell’esecuzione del contratto deve essere diversa da quella del responsabile unico del procedimento: diversamente opinando, in siffatte ipotesi, “nessun dipendente svolgente le funzioni enumerate dal comma 2 dell’articolo 113 può percepire compensi incentivanti (in questi termini cfr. Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57).
Sulla questione si è recentemente espressa anche la Sezione regionale di controllo per il Veneto nel parere 21.05.2019 n. 107 che
ha escluso la possibilità di inserire, nel regolamento comunale approvato ai sensi dell’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, disposizioni derogatorie del predetto precetto normativo che riconoscano detto compenso anche per appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore inferiore a € 500.000 o per i quali non sussista l’obbligo di nominare come direttore dell’esecuzione un soggetto diverso dal RUP.
Con il terzo quesito si chiede se, alla luce dell’inciso contenuto al comma 2, dell’art. 113 sopra richiamato -che collega la remunerazione delle funzioni tecniche ivi indicate alla necessità di “consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”- sia d’uopo “ritenere che la previsione dell’incentivo negli stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti sia una previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel solo caso di procedure di particolare complessità”.
Sul punto la Sezione non può che richiamare il rispetto delle rigorose condizioni sostanziali e procedurali che legittimano l’erogazione dell’incentivo di cui trattasi, la cui finalità, come recentemente osservato è “anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva” (così Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57, cit.); ciò nel quadro di un accrescimento di “efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera” (Sez. controllo Toscana parere 14.12.2017 n. 186).
In tale quadro si colloca l’avviso espresso dalla Sezione delle autonomie nella deliberazione 09.01.2019 n. 2 che, nel riconoscere, sempre nel rispetto delle suddette condizioni previste dalla norma, l’incentivabilità delle funzioni tecniche
negli appalti di manutenzione straordinaria e ordinariadi particolare complessità”, ha rimarcato che “l’attività deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto”.
Nel predetto contesto normativo e giurisprudenziale compete all’ente interessato la valutazione circa la sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili (in questi termini, da ultimo, Sezione regionale di controllo per il Veneto parere 09.04.2019 n. 72) e la misura del compenso premiante da riconoscere nel rispetto dei limiti fissati dalla legge (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 s.m.i., gli incentivi per funzioni tecniche ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione, importa che restino conseguentemente assorbiti gli ulteriori quesiti posti dal Comune di Voghera.
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Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Voghera (PV), in vista dell’affidamento in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, ha investito questa Sezione dei seguenti quesiti:
   1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto»;
   2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in correlazione all’esigibilità della prestazione effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente»;
   3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016 prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6), e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione, in questo caso come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio»;
   4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di direttore dell’esecuzione del contratto».
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Con la deliberazione 14.03.2019 n. 96 cui si fa rinvio, questa Sezione, dopo aver dichiarato inammissibile l’ultimo quesito posto dall’Ente in quanto afferente ad una questione di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’istante, ha ritenuto opportuno, a monte, deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”.
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata fosse stata definita nel senso dell’ammissibilità degli incentivi per funzioni tecniche in ipotesi di concessioni, la Sezione ha ritenuto che le problematiche poste dal Comune, in particolare con il terzo e il quarto quesito, potessero dare luogo alle ulteriori seguenti questioni di massima da porre all’attenzione della sede nomofilattica, dirimenti ai fini della necessità di orientare in termini generali l’autonomia regolamentare dei soggetti interessati:
   - “quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
   - “se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113”.
Le questioni sopra enunciate sono state, così, rimesse al Presidente della Corte dei conti per la valutazione sull’opportunità di deferimento delle stesse alla Sezione delle autonomie o alle Sezioni riunite, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012 n. 174 (convertito, con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213).
Con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione delle autonomie, investita della questione di massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente principio di diritto: “Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto da questa Sezione, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative segnalate da questa Sezione remittente, legate alla riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In tale prospettiva la Sezione delle autonomie ha condiviso talune criticità applicative prospettate da questa Sezione remittente, rimarcando la difficile conciliabilità del compenso in esame con le “diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate”; inoltre, è stato rilevato, “nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Questa Sezione regionale, pertanto, in applicazione del sopra richiamato principio di diritto, aderisce all’interpretazione seguita dalla Sezione delle autonomie in forza della quale, alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione, importa che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sugli altri quesiti posti dal Comune di Voghera (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 309).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici solo per i contratti d'appalto. Non per le concessioni.
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere destinati al personale dipendente degli enti locali esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.

Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15 la sezione autonomie della Corte conti ha fornito l'esatta portata applicativa dell'art. 113 del Codice appalti (dlgs n. 50/2016), ponendo un freno ai tentativi interpretativi di alcune sezioni regionali (Veneto e Lombardia) che invece avevano optato per letture estensive.
La sezione autonomie ha osservato che il Codice ha compiutamente disciplinato i contratti di concessione distinguendoli da quelli di appalto. E quando invece ha voluto riferirsi ad entrambe le tipologie ha usato l'espressione più generica «contratti pubblici». Non solo. L'art. 113, ha chiarito la Corte, «è inequivocabilmente calibrato sui contratti di appalto» come dimostra la lettura dei commi 1, 2, 3 e 5 ma soprattutto il disposto del comma 5-bis, aggiunto dalla legge di bilancio 2018, che così recita: «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Secondo la Corte è proprio quest'ultima disposizione a risultare decisiva per risolvere la questione, dal momento che i compensi incentivanti costituiscono un «di più» delle spese per i contratti d'appalto e non vi è «alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell'articolo anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture».
Non solo. Le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono (articolo ItaliaOggi del 29.06.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEConcessioni di lavori o servizi definitivamente fuori dagli incentivi tecnici.
All'apertura sulla possibile remunerazione degli incentivi tecnici anche allo operazioni di partenariato pubblico privato, dove trovano posto anche le concessioni di lavori o servizi, si era pronunciata la Corte dei conti del Veneto (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 04.07.2018), successivamente stoppata dalla sezione Lombardia (deliberazione 14.03.2019 n. 96), a seguito di rilevanti dubbi sulla percorribilità di questa apertura, rimettendo la questione di massima alla Sezione delle Autonomie.
Quest'ultima, con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, evitando interpretazione analogiche o estensive, ha negato la possibilità di remunerare le concessioni di lavori o di servizi (e in generale tutte le operazioni di partenariato pubblico privato) per la piana lettura dell'articolo 113 del Dlgs n. 50/2016, che al comma 1 stabilisce in modo inequivocabile che «fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti», escludendo in via diretta le concessioni di lavori o di servizi.
La ricostruzione della sezione Veneto
Pur evidenziando difficoltà nell'interpretazione che estenda anche alle concessioni di lavori o di servizi la remunerazione degli incentivi tecnici, i giudici contabili veneti (parere 21.06.2018 n. 198
e parere 27.11.2018 n. 455) ne hanno consentito la rimuneratività, sia in considerazione della unitarietà della nozione di contratti pubblici, sia in riferimento ad altri articoli del codice dei contratti che prevedono le stesse figure professionali previste per gli appalti pubblici (Responsabile unico del procedimento; collaudatore della esecuzione dei contratti).
I dubbi della sezione Lombardia
I giudici contabili lombardi (deliberazione 14.03.2019 n. 96) pur condividendo le indicazioni dei colleghi veneti, tuttavia se ne dissociano a fronte di alcuni problemi operativi di difficile soluzione. Anzi ne fiutano i pericoli, spostando l'attenzione sulla possibile ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, del riconoscimento di questi ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi nel programma biennale degli acquisti di beni e servizi, nonché nella programmazione dei lavori pubblici.
A differenza dei contratti di appalto, infatti, i cui oneri finanziari gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, per i contratti di concessione non c'è un capitolo di spesa dedicato, in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione del contratto.
Il rischio, pertanto, sarebbe quello che, per l'ente concedente, potrebbero derivare oneri non sostenibili, soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o servizi con elevato volume d'affari e in fase di programmazione non sia stato adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della premialità.
Proprio in considerazione di tali rilevanti dubbi, il collegio contabile ha chiesto uno specifico intervento della sezione delle Autonomie.
Le indicazione della sezione Autonomie
Per i giudici della nomofilachia contabile, anche a fronte dei rischi paventati di dover fare ricorso a uno stanziamento di spesa specifico non previsto per legge e, quindi, di dubbia legittimità, senza contare che la copertura finanziaria, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà, dispone della non estensibilità ai contratti di concessione di lavori e servizi degli incentivi, sulla base della sola lettura dell'articolo 113 del codice dei contratti.
Quest'ultimo articolo, infatti, al comma 1, prevede che «fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti» escludendo in tal modo eventuali incentivi per concessione di lavori o di servizi.
Pertanto, lanciando un monito alle sezione regionali, non è possibile con operazioni ermeneutiche estensive dichiarare cose diverse da quanto stabilito dalla legge, in quanto tale operazione di lettura travalica la competenza di chi è chiamato a interpretare e applicare le norme (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.06.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
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   - Vista la deliberazione 14.03.2019 n. 96, con la quale la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, in riferimento alla richiesta di parere presentata dal Sindaco del Comune di Voghera, ha rimesso al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 03.08.2009, n. 102, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213, una questione di massima in merito alla riconoscibilità degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso di concessione di servizi con procedura ad evidenza pubblica, nonché, in via subordinata, alle corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione e alla possibilità di esclusione di detti incentivi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017;
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PREMESSO
1. Il Comune di Voghera (PV), in vista dell’affidamento in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, ha investito la Sezione regionale di controllo per la Lombardia dei seguenti quesiti:
   1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto»;
   2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in correlazione all’esigibilità della prestazione effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente»;
   3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016 prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6, e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione, in questo caso come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio»;
   4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di direttore dell’esecuzione del contratto».
La Sezione remittente ha dichiarato inammissibile l’ultimo quesito (se sia legittimo riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche al RUP nominato, con provvedimento dirigenziale, direttore dell’esecuzione del contratto e se sia possibile riconoscere al medesimo dipendente l’incentivo tanto per le funzioni di RUP che per quelle di direttore dell’esecuzione), ritenendolo relativo ad una questione di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’ente istante.
In via meramente collaborativa la Sezione ha comunque osservato che «
i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come recentemente osservato dalla Sezione delle autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità».
2. Per quanto riguarda il primo quesito posto dalla Sezione remittente («se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio») va subito precisato che, in realtà, esso deve essere scomposto in due parti: la prima relativa alla questione della riconoscibilità degli incentivi tecnici anche nel caso di contratti di “concessione” e non di “appalto”; la seconda, eventuale e solo in caso di risposta affermativa alla prima, relativa al parametro da utilizzare per la determinazione del compenso in questa specifica fattispecie.
Con riferimento alla riconoscibilità dell’incentivo in caso di contratti di concessione, sono richiamate, in proposito, due deliberazioni della Sezione regionale di controllo per il Veneto (parere 21.06.2018 n. 198
e parere 27.11.2018 n. 455) secondo le quali gli incentivi sarebbero da riconoscere anche nel caso di contratti di concessione.
La predetta Sezione, pur partendo dalle difficoltà ermeneutiche dovute alla sedes materiae (in quanto l’art. 113, che disciplina gli incentivi è collocato nel titolo II della seconda parte del codice, dedicata ai contratti di appalto), nonché alla individuazione della portata del rinvio alle disposizioni codicistiche in tema di appalto contenuto all’art. 164, comma 2 (in particolare se detto «rinvio vada inteso esclusivamente con riferimento agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con l’unico limite della “compatibilità”, che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche»), è giunta tale conclusione sulla base delle argomentazioni di seguito sinteticamente riportate.
   a) La tesi estensiva sarebbe suffragata da ampiezza di argomenti testuali e logico-sistematici da cui si evince che «quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente».
   b) L’incentivabilità delle funzioni tecniche sarebbe prevista in altre disposizioni del codice espressamente applicabili anche alle concessioni o indistintamente riferite a tutti i contratti pubblici: tali situazioni sono ritenute rinvenibili nell’art. 31, comma 12, in riferimento al ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni, nonché nell’art. 102, comma 6, il quale prevede che il compenso spettante per l’attività di collaudo sull’esecuzione dei contratti pubblici (senza alcuna distinzione) è ricompreso, per i dipendenti della stazione appaltante, nell’ambito dell’incentivo di cui all’art. 113.
   c) Rileverebbe, ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, una nozione unitaria di contratti pubblici imposta dal diritto positivo (cfr. art. 3, comma 1, lett. dd), del Codice) e comprensiva sia dei contratti di appalto che di concessione, con la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione che giustifica la diversa forma di remunerazione accordata, in tale caso, all’operatore economico.
   d) L’ipotesi estensiva sarebbe confortata anche dalla ratio sottesa al riconoscimento del meccanismo premiale, che sarebbe «anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva» (SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
La Sezione remittente richiama, in proposito, anche le deliberazioni della Sezione regionale di controllo Toscana, parere 10.10.2018 n. 63; della Sezione Puglia parere 12.12.2018 n. 162; della Sezione delle autonomie deliberazione 09.01.2019 n. 2. Si precisa che si tratta di pronunce, comunque, che non hanno affrontato casi di contratti di concessione.
Conclusivamente, la Sezione rimettente, pur ritenendo condivisibile la posizione assunta dalla Sezione Veneto, ha ritenuto di dover chiedere una pronuncia di orientamento generale in ordine all’incentivabilità delle funzioni tecniche in materia di concessioni, in assenza di un dato positivo univoco, nonché in considerazione della specialità che contraddistingue la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche rispetto al principio generale della onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici.
La Sezione sottolinea, altresì, l’attenzione alla possibile ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, del riconoscimento di questi ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi nel programma biennale degli acquisti di beni e servizi, nonché alla programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sulla base di dette argomentazione viene formulata la prima parte del primo quesito posto alla Sezione delle autonomie e cioè «se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni…».
3. Con la seconda parte del primo quesito si chiede «se (…) il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio».
Nei contratti di appalto, infatti, gli oneri finanziari per siffatti compensi gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture: pertanto, già nell’ambito delle risorse destinate al contratto pubblico, una parte viene accantonata per detta finalità.
Come rilevato dal rappresentante dell’Ente istante, per il contratto di concessione che ha dato luogo alla richiesta di parere, non vi è un capitolo di spesa dedicato in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione del contratto.
La Sezione Lombardia, in adesione ad un precedente orientamento già espresso dalla Sezione Veneto (parere 27.11.2018 n. 455, anche alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa), è dell’avviso che l’incentivo per funzioni tecniche in caso di concessioni, dovrebbe essere determinato non già con riferimento al canone dovuto dal concessionario, ma solo con riguardo al valore posto a base di gara.
Si ipotizza, inoltre, che nell’ambito della libertà contrattuale dell’Amministrazione potrebbe essere prevista, in sede di corrispettivo, una modalità di finanziamento degli oneri connessi, con soluzioni negoziali che pongano di fatto a carico del concessionario la quota di compenso incentivante da riconoscere al personale dell’Ente (SRC Veneto parere 21.06.2018 n. 198).
Peraltro, la Sezione remittente rileva che per l’ente concedente potrebbero derivare oneri non sostenibili, soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o servizi con elevato volume d’affari e in fase di programmazione non sia stata adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della premialità.
4. Con il secondo quesito si chiede in via subordinata «quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione».
Ai sensi dell’art. l’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016, gli incentivi in discorso gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
L’Ente chiede se sia corretto che anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente per le prestazioni incentivate sopra richiamate. In proposito la Sezione richiama in primo luogo il costante orientamento della giurisprudenza contabile (cfr. Sezione regionale di controllo Toscana, parere 10.10.2018 n. 63; Sezione regionale di controllo Liguria, parere 21.12.2018 n. 136) che rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento.
Inoltre, osserva che, in caso di concessione (ove se ne ammettesse la praticabilità), per la previsione di apposito stanziamento destinato ad alimentare il fondo di cui all’art. 113, comma 2, appare necessaria un’attenta valutazione in ordine alle risorse a tale scopo devolvibili e in merito all’opportunità di adottare specifiche misure prudenziali rispetto al rischio di mancata riscossione del canone da parte del concessionario.
5. Con il terzo quesito si chiede «se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113».
La remittente richiama quanto affermato dalla Sezione delle autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6), in ordine al fatto che con l’inserimento del predetto comma 5-bis all’interno dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore ha inteso compiere «un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche» e che «l’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale».
I profili problematici individuati dalla Sezione remittente sono dati dalla circostanza che:
   a) gli oneri in questione devono trovare copertura negli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o, comunque, “nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
   b) come chiarito dalla Sezione delle autonomie (cfr. deliberazione 26.04.2018 n. 6 e deliberazione 09.01.2019 n. 2) gli emolumenti sono erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, e ciò «comporta che gli stessi si configurino, non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente», con la conseguenza che l’impegno di spesa va assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio.
La Sezione remittente, infatti, ritiene necessario chiarire in via nomofilattica se l’inclusione dell’incentivo nel medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture si ponga sempre come condicio sine qua non ai fini dell’esclusione dal limite normativo previsto per il salario accessorio dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017, atteso che per quanto riguarda i contratti di concessione si dovrebbe far riferimento ad uno stanziamento ad hoc, al di fuori di quanto espressamente previsto per i contratti di lavori servizi e forniture.
CONSIDERATO
1. Per la soluzione delle questioni sottoposte all’esame della Sezione delle autonomie, come sopra riepilogate, appare imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto dalla Sezione istante, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni”.
La risposta a questo quesito, evidentemente, condiziona i successivi. Anche se, come si riferirà, in definitiva l’esame delle richieste subordinate contribuisce a far chiarezza sulla principale.
2. Ritiene innanzi tutto il Collegio che l’interpretazione estensiva propugnata dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto, dalla quale prende le mosse la Sezione lombarda, suscita perplessità. La stessa Sezione remittente, peraltro, pur affermando una sostanziale adesione all’orientamento citato non può esimersi dal rilevare una serie di criticità interpretative ed applicative, sulla scorta delle quali ha ritenuto, infatti, di portare la problematica all’attenzione della sede nomofilattica. Le perplessità involgono sia il profilo sistematico, sia quello testuale, e, non da ultimo, gli aspetti relativi alle concrete modalità attuative, nell’ipotesi in cui si addivenisse ad una soluzione affermativa.
3. Sotto il profilo sistematico, si rileva che il codice dei contratti ha compiutamente disciplinato i contratti di concessioni chiarendone le differenze con quelli di appalto. Tant’è che le due tipologie sono trattate in parti diverse dell’apparato normativo: nella seconda i contratti di appalto, in cui sono disciplinati anche gli incentivi per funzioni tecniche, nella terza le concessioni.
4. E la circostanza non è irrilevante, in quanto il legislatore, quando ha voluto, ha specificatamente richiamato insieme le due tipologie (v., ad es., art. 5, 6, 7, 17, 23, 30, 31), oppure ha genericamente fatto riferimento a “contratti pubblici”, come categoria omnicomprensiva (v., ad es. art. 4, principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi). In questo senso conforta anche l’art. 3 (definizioni) del codice dei contratti, che al comma 1, lett. dd), definisce «”contratti” o “contratti pubblici”, i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti».
Viene precisato, quindi, cosa si intenda quando nell’articolato si usano i termini “contratti” e “contratti pubblici”, nelle occasioni in cui si tratta del più ampio genus comprendente sia i contratti di appalto, sia i contratti di concessione, ma non imponendo una lettura sempre e comunque unitaria, di talché si possa usare indifferentemente una tipologia specifica piuttosto che l’altra.
L’art. 164, che apre la parte terza del codice, dedicata alle concessioni, al comma 2 (Oggetto e ambito di applicazione), indica puntualmente (e con il limite della compatibilità) gli ambiti per i quali si deve fare rinvio alle disposizioni contenute nelle parti prima e seconda: «2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione».
Una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione.
Il fatto che l’art. 31 disciplini congiuntamente, sia per gli appalti che per le concessioni, la figura del Responsabile Unico del Procedimento non è di per sé dirimente circa l’ammissibilità del compenso per entrambe le situazioni. Né appare decisivo il richiamo all’art. 102, il quale al secondo periodo del comma 6 prevede che «Il compenso spettante per l'attività di collaudo è contenuto, per i dipendenti della stazione appaltante, nell'ambito dell'incentivo di cui all'articolo 113, (…)». L’art. 102 in discorso, infatti, pur riferendosi ai contratti pubblici in generale, pone attenzione a profili che caratterizzano i contratti per lavori e per forniture di beni e servizi e il rinvio all’art. 113 va letto in questa prospettiva.
5. D’altro canto, il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto. Ed invero:
   - nel comma 1 si stabilisce che gli oneri per gli incentivi in questione “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
   - nel comma 2 si istituisce un fondo “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1”, e le risorse finanziarie che lo alimentano (nella misura non superiore al 2%) sono “modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”;
   - nei commi 3 e 5 si fa riferimento all’acquisizione di lavori servizi e forniture;
   - il comma 5-bis, infine, sancisce che “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultima disposizione (aggiunta dall'art. 1, comma 526, l. 27.12.2017, n. 205, a decorrere dal 01.01.2018) appare inequivocabilmente dirimente della questione sollevata. I compensi incentivanti, infatti, per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
6. Giova esaminare, ai fini della fondatezza della prospettiva indicata, l’ultimo quesito posto, relativo all’esclusione o meno dei compensi di cui si tratta dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Si rammenta che l’orientamento della Corte, a partire dal 2009 (cfr.
deliberazione 13.11.2009 n. 16; deliberazione 04.10.2011 n. 51) era stato nei sensi di escludere gli incentivi tecnici (in origine limitati alla progettazione) dal computo della dinamica retributiva assoggettata a vincoli di finanza pubblica. Tanto sulla base della considerazione, in buona sostanza, che si trattasse di una spesa ancorata agli investimenti, non riconducibile, quindi, alla spesa corrente di cui il personale costituisce una cospicua parte.
Con l’adozione del nuovo codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016) poiché l’art. 113, nella sua formulazione originaria, prevedeva l’erogazione dei compensi per funzioni tecniche sia nel caso di opere pubbliche, sia nel caso di acquisto di beni e servizi, la “confusione” delle due ipotesi aveva fatto ritenere che detta spesa fosse da riferirsi a quella corrente e quindi concorresse alla determinazione del trattamento retributivo massimo previsto dalla legislazione vincolistica in materia (cfr. deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata da deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Con l’introduzione nell’art. 113 del sopra richiamato comma 5-bis, la Sezione è nuovamente tornata sul tema, pronunciandosi, questa volta, per l’esclusione delle forme incentivanti dal tetto retributivo. In sostanza si è ritenuto che il legislatore con l’integrazione della norma abbia inteso mutare la natura di questa specifica voce di spesa, attribuendola, a seconda della tipologia dei contratti, ai lavori o a beni e servizi. Con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 la Sezione delle autonomie ha infatti chiarito che «l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici».
Da quanto precede si può dedurre che:
   - le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono;
   - gli incentivi sono stati individuati espressamente e in forma tipica dal legislatore. Non può essere diversamente interpretato il tenore del comma 5-bis, in quanto si riferisce ai capitoli di spesa per contratti di appalto.
Conseguentemente, non può essere ipotizzata un’altra forma di incentivazione ex art. 113 che sia riconoscibile ma assoggettabile al regime vincolistico.
Pertanto, al Collegio non appare condivisibile l’affermazione secondo la quale “quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente”. La specialità della fattispecie, in realtà, ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica.
7. La Sezione remittente, pur dichiarando un’adesione, in linea generale, all’indirizzo delineato dalla Sezione controllo Veneto, opportunamente individua una serie di criticità, assorbite dalla riposta negativa alla questione principale, ma la cui emersione, in verità, supporta la correttezza della soluzione sopra proposta.
Un primo problema nasce dal fatto che le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate, ha portato a dubitare se, in ipotesi, il parametro per la determinazione del fondo per i compensi incentivanti sia da individuarsi nell’importo a base di gara o con riferimento al canone dovuto dal concessionario. La soluzione proposta dell’importo a base di gara non sarebbe scontata, in quanto i flussi finanziari derivanti da questa tipologia son ben diversi da quelli di appalto. Inoltre, l’opzione non è scevra di implicazioni critiche.
Infatti, ben rappresenta la Sezione istante che, soprattutto nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario. In realtà, si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà.
8. In conclusione,
per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione. Operazione, questa, che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare ed applicare le norme.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con la deliberazione 14.03.2019 n. 96, enuncia i seguenti principi di diritto: «
Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d. lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione» (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 25.06.2019 n. 15).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODanno erariale alla commissione di concorso che forma una graduatoria errata.
Alla commissione di concorso è richiesto uno standard minimo professionale nella valutazione dei titoli dei candidati al momento della formazione della graduatoria, specialmente quando una sua errata valutazione possa comportare un ribaltamento della posizione utile del candidato che aspira alla copertura del posto a vantaggio del secondo classificato.
In caso di annullamento della graduatoria disposto dal tribunale amministrativo, pertanto, le spese inutilmente sopportate dall'ente pubblico devono essere poste a carico della commissione che abbia operato al di sotto della ordinaria esigibilità.

Queste sono le conclusioni cui è giunta la Corte dei conti della Toscana (sentenza 20.06.2019 n. 262).
La vicenda
Il bando di concorso per la nomina a tempo determinato di un addetto stampa prevedeva il possesso dell'iscrizione all'albo dei pubblicisti o dei giornalisti, mentre per la formazione della graduatoria la commissione avrebbe dovuto valutare i candidati secondo questi punteggi: «Titoli di studio: diploma di laurea o laurea specialistica in materie attinenti fino a 20 punti; Titoli culturali o professionali, fino ad un massimo di 30 punti; 3. Curriculum fino ad un massimo di 40 punti; colloquio fino ad un massimo di 10 punti».
Avverso la scelta del candidato vincitore, il secondo idoneo in graduatoria chiedeva alla commissione di modificare la medesima, in considerazione del fatto che al vincitore erano stati attribuiti dei punteggi sul titolo di studio della laurea che non possedeva. A seguito di questa richiesta, la commissione di concorso confermava il vincitore modificando tuttavia i punteggi complessivi dei titoli, avendo proceduto da un alto alla eliminazione del punteggio erroneamente attribuito al vincitore nel titolo di studio, ma dall'altro lato modificava anche il punteggio dei titoli culturali e professionali in modo tale da far restare immutata la graduatoria.
Il Tar cui era ricorso il candidato estromesso annullava la graduatoria e condannava l'ente pubblico alle spese di giudizio, che la procura contabile riteneva inutilmente sborsate dall'ente pubblico e quindi configuranti danno erariale da porre a carico della commissione di concorso, che era interamente rinviata a giudizio.
La conferma del danno erariale
Il collegio contabile toscano ha preliminarmente evidenziato come la medesima commissione abbia inizialmente corretto il proprio errore per aver attribuito un punteggio su un titolo di studio non posseduto dal candidato risultato vincitore, ammettendo i propri sbagli. La sussistenza della colpa grave è dovuta sicuramente alla imperizia con la quale la commissione di concorso ha proceduto all'attribuzione di un punteggio inesistente al vincitore della selezione, imperizia questa che giustifica da sola il danno erariale che è pari al valore del rimborso delle spese di giudizio sopportate dall'ente pubblico.
Per i giudici contabili, infatti, la colpa grave è caratterizzata dal comportamento il cui grado di diligenza, perizia, prudenza, correttezza e razionalità sono da ritenersi inferiori allo standard minimo professionale esigibile e tale da rendere prevedibile o probabile il concreto verificarsi dell'evento dannoso (tra le tante: Corte conti, Sezione II Appello, sentenza n. 611/2011 e Sezione I Appello n. 357/2018).
Secondo la Corte dei conti, pertanto, l'errore commesso dalla commissione di concorso è da classificarsi al di sotto della ordinaria esigibilità, con la conseguenza del danno erariale subito dall'ente pubblico pari alle spese di giudizio sopportate inutilmente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 00.06.2019).

PUBBLICO IMPIEGODanno erariale, prescrizione e responsabilità solidale tra dirigente e responsabile del procedimento.
La sentenza 17.06.2019 n. 117 della Corte di Conti, Sez. III Giur.le Centrale d’Appello, merita particolare attenzione poiché affronta due temi frequenti nei giudizi contabili, offrendo utili chiarimenti.
L’uno riguarda la condivisione della responsabilità per il danno erariale tra il dirigente e il responsabile del procedimento; l’altro il termine di prescrizione e, nella specie, il momento della sua decorrenza in materia di indebite erogazioni quando soggetto erogante e soggetto concedente non coincidano.
Solidarietà tra dirigente e responsabile del procedimento
In linea generale e di principio il dirigente è responsabile del danno erariale prodotto dall’atto amministrativo (illegittimo) di cui è firmatario.
Tale responsabilità può essere condivisa, in ragione dell’apporto causale, con il responsabile del procedimento.
Ai sensi dell’art. 5 e ss, Legge 241/1990 quest’ultimo è tenuto a curare l’istruttoria e tutti quegli adempimenti previsti dalla legge e/o delegati dal dirigente, necessari alla formazione della volontà amministrativa. Il dirigente può accogliere i risultati dell’istruttoria e, dunque, provvedere di conseguenza oppure può respingerli, sollecitando ulteriori attività di accertamento, ovvero rinunciare all’adozione dell’atto.
Recentemente è stata apprezzata una certa tendenza di alcuni dirigenti a ridurre e/o esimersi dalla propria responsabilità amministrativa riversandola sul responsabile del procedimento. Taluni, addirittura, per fortuna molto pochi, usano dell’istituto allo scopo di precostitursi un coobbligato solidale, una sorta di assicurazione gratuita per la responsabilità professionale.
Il giudice contabile, con la sentenza in nota, ha precisato che la responsabilità per danno erariale derivante dall’emissione di una illegittima e dannosa determina dirigenziale vada attribuita al solo dirigente quando “manchi del tutto l’evidenza della partecipazione alla fase istruttoria del responsabile del procedimento”, evidenza da individuarsi almeno nella presentazione per la firma della bozza del provvedimento finale.
La formale attribuzione della responsabilità del procedimento, infatti, “non è elemento sufficiente, di per sé, a fondare una sua responsabilità per l’emissione di atti a conclusione di procedimenti nei quali non sia concretamente intervenuto”.
Lo stesso dicasi nell’ipotesi in cui –pur essendo intervenuto– non abbia firmato (con il dirigente) l’atto amministrativo incriminato.
La prescrizione del danno
Secondo la consolidata giurisprudenza del giudice contabile (SS.RR., 15.01.2003, n. 2/QM) “l’art. 1, comma 2, della l. n. 20/1994, nel costituire declinazione della regola generale sulla prescrizione dei diritti espressa nell’art. 2935 c.c., deve essere interpretato nel senso che la prescrizione non può decorrere prima che il “fatto” (cioè “l'evento” dannoso, costituito da condotta e depauperamento patrimoniale) sia conosciuto, o conoscibile secondo l’ordinaria diligenza, da parte dell’ente danneggiato.”
Nel caso all’esame della Corte -indebite erogazioni- deve escludersi che il dies a quo della prescrizione possa identificarsi con l’erogazione del beneficio, poiché nel particolare procedimento mancava, al momento dell’erogazione, una “conoscibilità oggettiva” dell’illecito da parte dell’ente erogatore il quale non era né il soggetto concedente né l’intestatario di poteri di controllo.
Sono atti interruttivi del decorso del termine prescrizionale, tra gli altri, la notifica dell’invito a dedurre e la notificazione dell’atto di citazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.06.2019).

APPALTI SERVIZI - ENTI LOCALI: Il servizio di trasporto scolastico comunale è un "servizio pubblico" e, come tale, deve comportare l'integrale copertura dei costi secondo quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel.
Il servizio di trasporto scolastico è un servizio pubblico di trasporto escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale.
L'ente è tenuto, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell'art. 117 TUEL, vale a dire, che per il principio dell'equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, l'erogazione del servizio pubblico deve avvenire in equilibrio ai sensi dell'art. 117 TUEL, circostanza che presuppone un'efficace rappresentazione dei costi ed una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali.
In tal modo l'erogazione del servizio non solo non può essere gratuita per gli utenti ma la sua copertura deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio. Ciò anche alla luce della nuova connotazione conferita dall'articolo 5, comma 2, del D.lgs. 63/2017, a mente del quale gli enti locali assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico.
Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati.
Il D.lgs. 63/2017 non ha inciso nell'ambito delineato in via generale dalle menzionate disposizioni del TUEL ed anzi ha introdotto una disciplina specifica, che si innesta nell'ampio perimetro disciplinato dall'articolo 112 del Tuel, il quale attribuisce agli enti la gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e delle attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Ma soprattutto il richiamato articolo 5 del D.lgs. 63/2017 prevede una espressa clausola di invarianza finanziaria, richiedendo che il servizio di trasporto vada realizzato "senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli enti territoriali" e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta da parte dell'utenza quale corrispettivo della prestazione ricevuta.
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Con la nota in epigrafe il Sindaco del Comune di Biandrate (NO) ha, preliminarmente, riferito che l’Amministrazione comunale, dopo aver completato i lavori di costruzione del nuovo complesso scolastico nel quale è stata trasferita l’attività didattica della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e di quella secondaria, per agevolare l’utenza al fine di raggiungere la nuova struttura, sita nel medesimo territorio comunale, ha ritenuto di attivare, “in via del tutto sperimentale”, un servizio di trasporto scolastico comprendente il percorso tra la piazza attigua dell’edificio scolastico precedente e l’ingresso del nuovo plesso.
Conseguentemente, l’Ente, nell’eventualità che il detto servizio di trasporto scolastico venga in prosieguo portato a regime, formula a questa Sezione la seguente richiesta di parere: “se le quote di partecipazione finanziaria correlate al servizio che verranno erogate dall’utenza dovranno completamente concorrere alla copertura integrale della spesa del medesimo; e ciò anche per assicurare il conseguente equilibrio economico-finanziario in funzione del principio di invarianza finanziaria di cui all’art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 63/2017, secondo cui il servizio di trasporto va realizzato senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli Enti territoriali ed in base al quale le quote di partecipazione diretta nella loro interezza debbono coprire integralmente la spesa complessiva del servizio”.
...
Venendo al merito, posto che il quesito concerne l’interpretazione della normativa sulla copertura della spesa del servizio di trasporto scolastico in relazione all’entità delle quote di partecipazione finanziaria a carico dell’utenza, ritiene la Sezione, preliminarmente, di confermare che la giurisprudenza contabile, conformemente all’avviso espresso nella stessa richiesta di parere, appare, allo stato, consolidata nel senso di ritenere che il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto, e, come tale, escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale (v., Sezione Controllo Campania, parere 21.06.2017 n. 222; id., Sezione Controllo Sicilia, parere 10.10.2018 n. 178).
Come noto, i servizi a domanda individuale trovano classificazione nel dm 31.12.1983, emanato in attuazione del dl 28.02.1983 n. 55, come convertito dalla legge 26.04.1983 n. 131.
Detto decreto, che elenca la tipologia dei servizi suddetti, esclude espressamente, dalla categoria dei servizi a domanda individuale, quelle attività che “siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale”, provvedendo all’individuazione e, quindi, alla declaratoria specifica delle singole tipologie di attività qualificabili come servizi a domanda individuale.
Per quanto di interesse nella presente sede, l’elenco in esame non ricomprende espressamente il servizio di trasporto scolastico, mentre, in materia di istruzione, prevede i servizi di asilo nido e corsi extrascolastici che non siano previsti come obbligatori dalla legge (nn. 3 e 6). Più in particolare, la magistratura contabile (v., deliberazioni citate) ha evidenziato come né il Dl 55/1983, convertito dalla richiamata legge 131/1983, né il decreto 31.12.1983 del Ministero dell'Interno ricomprendano tra i servizi pubblici locali a domanda individuale quello di trasporto scolastico.
Non ritenendo di dissentire dal richiamato indirizzo interpretativo, del quale, anzi, se ne condividono le argomentazioni a sostegno, la Sezione, in occasione dello scrutinio del presente quesito, ritiene di ribadire il principio secondo cui
il trasporto scolastico è un servizio pubblico, ma non potendo essere classificato tra quelli a domanda individuale, non possono allo stesso reputarsi applicabili i conseguenti vincoli normativi e finanziari che caratterizzano i servizi pubblici a domanda individuale, espressamente individuati dal menzionato D.M. n. 131/1983.
La natura di servizio pubblico, in quanto oggettivamente rivolto a soddisfare esigenze della collettività, comporta, pertanto, che per il trasporto scolastico siano definite dall’Ente adeguate tariffe a copertura dei costi, secondo quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel.
In effetti, per tutti i servizi pubblici, anche non definibili “a domanda individuale”, come nella specie, l’art. 117 TUEL stabilisce che:
   "1. Gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione. I criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi sono i seguenti:
a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario;
      b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito;
      c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio;
      d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.
   2. La tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici; essa è determinata e adeguata ogni anno dai soggetti proprietari, attraverso contratti di programma di durata poliennale, nel rispetto del disciplinare e dello statuto conseguenti ai modelli organizzativi prescelti.
   3. Qualora i servizi siano gestiti da soggetti diversi dall'ente pubblico per effetto di particolari convenzioni e concessioni dell'ente o per effetto del modello organizzativo di società mista, la tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce i servizi pubblici
".
Pertanto,
fermo restando che l’erogazione del servizio pubblico debba avvenire in equilibrio ai sensi dell’art. 117 TUEL –circostanza che ovviamente presuppone una efficace rappresentazione dei costi ed una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali- l’erogazione dello stesso non solo non può essere gratuita per gli utenti ma la sua copertura deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio (cfr. SRC Sicilia parere 25.02.2015 n. 115, SRC Molise parere 14.09.2011 n. 80, SRC Campania parere 25.02.2010 n. 7), di modo che le quote di partecipazione finanziaria, correlate al servizio e poste a carico dell’utenza, dovranno completamente concorrere alla copertura integrale della spesa del medesimo.
Detto orientamento trova assoluto ed inequivoco riscontro nella stessa giurisprudenza amministrativa, ad avviso della quale, in occasione dell’erogazione di un servizio pubblico, gli Enti “…saranno tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare, del principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, principio che riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio" (v., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2537).
Simile interpretazione riceve pieno ed incontrovertibile conforto da ulteriori recenti arresti giurisprudenziali contabili (v., Sezione regionale di controllo della Sicilia,
parere 10.10.2018 n. 178), che, analizzando la natura del servizio di trasporto degli alunni organizzato dai Comuni nell'ambito del diritto allo studio, hanno reso un’interpretazione conforme all’indirizzo sopra enunciato alla luce della nuova connotazione conferita dall'articolo 5, comma 2, del Dlgs 63/2017.
A mente del citato disposto dell’art. 5, comma 2, del decreto legislativo 63/2017, infatti,
gli enti locali “assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico. Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati”.
Il D.lgs. 63/2017, secondo l’indirizzo giurisprudenziale richiamato, non solo non ha inciso nell’ambito delineato in via generale dalle menzionate disposizioni del TUEL, bensì ha introdotto una disciplina specifica, che si innesta nell'ampio perimetro disciplinato dall'articolo 112 del Tuel, il quale attribuisce agli enti la gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e delle attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Ma soprattutto
il richiamato articolo 5 del D.lgs. 63/2017 prevede una espressa clausola di invarianza finanziaria, richiedendo che il servizio di trasporto vada realizzato “senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli enti territoriali” e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta da parte dell’utenza quale corrispettivo della prestazione ricevuta.
Deve, quindi, concludersi nel senso che, ferme restando le scelte gestionali e l'individuazione dei criteri di finanziamento demandate alla competenza dell'ente locale, il quadro normativo sopra delineato non consenta l'erogazione gratuita del servizio di trasporto pubblico scolastico, servizio che deve avere a fondamento una adeguata copertura finanziaria necessariamente riconducibile nei limiti fissati dai parametri normativi del Tuel, alla luce della espressa previsione normativa della corresponsione della quota di partecipazione diretta da parte degli utenti, quota la quale, nel rispetto del rapporto di corrispondenza tra costi e ricavi, non può non essere finalizzata ad assicurare l’integrale copertura dei costi del servizio (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGONessun margine per nuove posizioni organizzative dal riallineamento retributivo negli Enti senza dirigenti.
Il decreto Semplificazioni (Dl 135/2018) ha previsto la possibilità di poter incrementare le retribuzioni di posizione dei titolari di posizione organizzativa, nei soli enti privi di dirigenti, in base ai maggiori valori previsti dal nuovo contratto delle Funzioni locali, ma condizionando questa maggiore spesa a una equivalente riduzione della spesa per assunzioni a tempo indeterminato.
I maggiori importi ottenuti, considerati dal legislatore fuori dai tetti del salario accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017), non potranno essere distratti per il pagamento di nuove posizioni organizzative ma solo di quelle esistenti. La equivalente riduzione delle assunzioni a tempo indeterminato richieste dalla normativa non potrà che riferirsi alla capacità assunzionale disponibile e non alle assunzioni attivate mediante la mobilità volontaria neutra, stante la loro soggezione ai soli limiti della spesa media sostenuta nel triennio 2011-2013.

Sono questi i chiarimenti della Corte dei conti della Lombardia nel
parere 23.05.2019 n. 210.
Le disposizioni del decreto Crescita
L'articolo 11-bis, comma 2, del Dl 135/2018 ha previsto che, per i soli Comuni privi di posizioni dirigenziali, il limite previsto dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 (salario accessorio non superiore a quello sostenuto nell'anno 2016), non si applica al trattamento accessorio dei titolari di posizione organizzativa del comparto Funzioni locali «limitatamente al differenziale tra gli importi delle retribuzioni di posizione e di risultato già attribuiti alla data di entrata in vigore del predetto CCNL e l'eventuale maggiore valore delle medesime retribuzioni successivamente stabilito dagli enti ai sensi dell'articolo 15, commi 2 e 3, del medesimo CCNL, attribuito a valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore finanziario».
I dubbi di un Comune
La disposizione legislativa ha generato alcuni dubbi in merito all'utilizzazione del differenziale ottenuto da un possibile riallineamento al nuovo contratto per i titolari di posizione organizzativa, il cui importo massimo è passato da 12.911,42 a 16.000,00 euro, da finanziare mediante una correlata riduzione della spesa per assunzioni a tempo indeterminato.
Il primo dubbio riguarda la possibilità di poter destinare, questo maggior valore, complessivamente ottenuto su tutte le posizioni organizzative presenti alla data di entrata in vigore del nuovo contratto delle funzioni locali (21.05.2018), per finanziare l'acquisizione di una nuova posizione organizzativa. Il secondo dubbio riguarda il termine di assunzione di personale a tempo indeterminato, ossia se il riferimento debba essere fatto alla spesa del personale per assunzioni a tempo indeterminato ivi inclusa la mobilità volontaria.
Le indicazioni del collegio contabile
In merito al differenziale indicato nel decreto Semplificazioni, per il giudici contabili lombardi l'importo non potrà che essere riferito ai soli titolari di posizione organizzativa presenti alla data della stipula del nuovo contratto, finanziando il maggior importo ottenuto con una equivalente riduzione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, nel rispetto del limite della spesa del personale (media spesa sostenuta nel triennio 2011-2013).
Di conseguenza è escluso che questo maggior valore acquisito a seguito del riallineamento ai valori più alti previsti dal nuovo contratto, possa essere separato per poter remunerare una nuova posizione organizzativa, essendo la sua destinazione unicamente vincolata ad aumentare l'importo delle posizioni organizzative presenti alla data del contratto.
Avuto riguardo, invece, alla riduzione della spesa del personale, questa non potrà che riferirsi a una riduzione del valore finanziario del turn-over (ossia alla capacità assunzionale disponibile) mentre la mobilità volontaria, qualora realizzata da due amministrazioni soggette ai vincoli del turn-over (e quindi neutra), incontrerà il solo limite della spesa sostenuta che non potrà in ogni caso superare il valore medio del triennio 2011-2013 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.06.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPosizioni organizzative, aumento della retribuzione solo per incarichi già esistenti.
Negli enti privi di dirigenza, l'esclusione dal computo del tetto del salario accessorio 2016 degli incrementi del costo per la retribuzione di posizione e di risultato dei titolari di posizione organizzativa può avvenire solo per gli incarichi già in essere alla data del 21.05.2018.
Il maggior importo che deriva da questi incrementi può essere compensato solo utilizzando la capacità assunzionale a tempo indeterminato e non anche i risparmi derivanti dalla mancata assunzione mediante l'istituto della «mobilità neutra».

Possono così essere sintetizzate le conclusioni cui giunge la Corte dei conti Lombardia con il parere 23.05.2019 n. 210, in risposta a un ente locale che ha posto alcuni dubbi applicativi sulla corretta applicazione dell'articolo 11-bis, comma 2, del decreto Semplificazioni.
L'esclusione dal tetto del salario accessorio
In primo luogo, l'ente locale ha chiesto se la disposizione di maggior favore introdotta dal Dl 135/2018, a favore degli enti privi di dirigenza, debba essere riferita alla singola posizione organizzativa o all'importo complessivo delle posizioni organizzative dell'ente, con possibilità, ad esempio, di istituirne una nuova. Per i giudici contabili non ci sono dubbi: la disposizione consente una deroga al tetto del salario accessorio 2016 solo per la parte relativa alla differenza tra gli importi già riconosciuti alla data di entrata in vigore del nuovo contratto (21.05.2018) e l'eventuale maggior valore attribuito successivamente alle posizioni già esistenti.
Pertanto, solo questo differenziale potrà essere escluso dal computo del limite stabilito dall'articolo 23, comma 2, del Dl 75/2017. In ogni modo, viene puntualizzato che l'incremento potrà avvenire solo se viene rispettato il limite di spesa di personale che per i Comuni oltre mille abitanti è dato dalla media delle corrispondenti somme del triennio 2011/2013, mentre per i Comuni fino a mille abitanti dal tetto dell'anno 2008.
Il finanziamento
Altro aspetto posto all'attenzione della Corte riguarda la corretta interpretazione nell'inciso utilizzato dalla norma in esame nella parte in cui si stabilisce che i maggiori costi derivanti da questi incrementi sono «a valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore».
La disposizione, viene precisato nella deliberazione, deve essere letta nel senso che la quota destinata alla maggiorazione dell'indennità di posizione e di risultato delle posizioni organizzative ha quale effetto quello di limitare le risorse per le assunzioni di personale a tempo indeterminato a valere sulle capacità assunzionali, come le assunzioni con concorso o con scorrimento di graduatorie, e non anche quelle derivanti da assunzioni di personale mediante l'istituto della mobilità volontaria proveniente da enti soggetti a vincoli assunzionali (mobilità neutra) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.06.2019).
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PARERE
Il Sindaco del comune di San Vittore Olona (MI)
con la nota sopra indicata ha formulato i seguenti quesiti: “in merito all'applicazione del comma 2 dell'art. 11-bis del decreto legge 14.12.2018 n. 135 convertito con legge 11.02.2019, n. 12 per un Comune privo di dirigenza.
In particolare, si chiede:
   - se il possibile aumento dell'indennità di posizione riguarda la singola posizione organizzativa o l'importo complessivo delle posizioni organizzative dell'ente anche ad esempio costituendone una ulteriore;
   - se il "medesimo risparmio sulle assunzioni a tempo indeterminato" riguarda la capacità assunzionale (assunzioni a mezzo di concorsi) o anche le mobilità ex art. 30 d.lgs. 165/2001
”.
...
I quesiti formulati chiedono di interpretare l’art. 11-bis, comma 2, del d.l. 135/2018 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 12/2019 che recita ”Fermo restando quanto previsto dai commi 557-quater e 562 dell'articolo 1 della legge 27.12.2006, n. 296, per i comuni privi di posizioni dirigenziali, il limite previsto dall'articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75, non si applica al trattamento accessorio dei titolari di posizione organizzativa di cui agli articoli 13 e seguenti del contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) relativo al personale del comparto funzioni locali - Triennio 2016-2018, limitatamente al differenziale tra gli importi delle retribuzioni di posizione e di risultato già attribuiti alla data di entrata in vigore del predetto CCNL e l'eventuale maggiore valore delle medesime retribuzioni successivamente stabilito dagli enti ai sensi dell'articolo 15, commi 2 e 3, del medesimo CCNL, attribuito a valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore finanziario”.
Come è noto, l’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75/2017 dispone l’invarianza della spesa al 2016 relativa al trattamento accessorio del personale, comprensiva anche dell’indennità di posizione e di risultato delle posizioni organizzative.
L’art 11-bis, comma 2, del d.l. n. 135/2018 consente una deroga alla disposizione appena ricordata, per i comuni privi di dirigenza, disponendo che
l’invarianza della spesa non si applica alle indennità dei titolari di posizioni organizzative, di cui agli artt. 13 e ss. del CCNL relativo al comparto funzioni locali, limitatamente alla differenza tra gli importi già attribuiti alla data di entrata in vigore del contratto (21.05.2018) e l’eventuale maggior valore attribuito successivamente alle posizioni già esistenti, ai sensi dell’art. 15 del CCNL in parola.
Il differenziale da escludere dal computo di cui all’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75/2017 è soltanto la maggiorazione delle indennità attribuite alle posizioni organizzative già in servizio al momento dell’entrata in vigore del contratto collettivo nazionale. Tale maggiorazione deve, in ogni caso, essere contenuta nei limiti di spesa per il personale, prevista dai commi 557-quater e 562 dell’art. 1 della legge n. 296/2006.
Per quanto riguarda il secondo quesito, questa Sezione ritiene che la spesa del personale derivante dall’istituto della mobilità abbia come limite il rispetto dell’art. 1, comma 557-quater ovvero del comma 562 della legge n. 296/2006, stante la neutralità della stessa, sempre che l’ente cedente sia sottoposto a vincoli assunzionali.
Da ultimo, si evidenzia che, una volta che l’ente decida di avvalersi della possibilità prevista dalla normativa in parola la quota destinata alla maggiorazione dell’indennità di posizione e di risultato delle posizioni organizzative negli enti privi di dirigenti ha come effetto di limitare le risorse per le assunzioni di personale a tempo indeterminato (assunzioni che non siano quelle attuate con l’istituto della mobilità che incontrano soltanto il limite sopra richiamato).
Infatti, le suddette risorse ”sono contestualmente ridotte del corrispondente valore finanziario”, ossia del valore finanziario corrispondente al valore della maggiorazione in esame, così come disposto dal predetto art. 11-bis, comma 2, del d.l. n. 135/2018.

LAVORI PUBBLICILegittimo il contributo a fondo perduto per un'opera pubblica d'interesse sovracomunale.
Al Comune è consentito erogare un finanziamento a fondo perduto a favore di un altro ente, per la realizzazione di un'opera pubblica concertata in ambito metropolitano e funzionale al conseguimento di un interesse pubblico per la comunità locale.
Questo il principio affermato dalla Corte dei Conti, Sezione di controllo per il Veneto, con il parere 23.05.2019 n. 135, che chiarisce entro quali limiti il potere decisionale del Comune possa disporre l'impiego di risorse a favore del territorio, nel delicato frangente in cui un contributo sia destinato al sostegno di un'iniziativa che dovrebbe andare a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento.
Il caso
Nel caso di specie, si trattava di un'opera finalizzata alla viabilità stradale d'interesse sovracomunale, da realizzarsi in seguito a un accordo tra enti assunto in sede di una conferenza metropolitana.
La conferenza si configura quale organo della città metropolitana –ente territoriale entrato in vigore il 01.01.2015, per effetto della legge 56/2014– e si colloca nel solco delle convenzioni disciplinate dall'articolo 30 del Tuel, dando luogo a una forma di partenariato di «tipo debole», ossia non destinato a costituire un soggetto con veste giuridica autonoma rispetto a quella dei soggetti contraenti.
In questo contesto, un Comune ha interpellato la Sezione di controllo per sapere se l'ente possa erogare un contributo finalizzato a un intervento sulla rete stradale che insiste sul territorio di più enti, senza che l'attribuzione di risorse possa equivalere a un depauperamento del patrimonio comunale, in ragione del fatto che il contributo dovrebbe andare a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento, ma anche di quella insediata presso un differente territorio.
La decisione
La Sezione ha osservato preliminarmente che, secondo l'articolo 13 del Tuel, il Comune esercita tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione e il territorio comunale, in particolare nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto e utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico.
I giudici hanno rilevato che, sotto il profilo specifico inerente alla gestione della rete stradale (articolo 14 del Dlgs 285/1992 - codice della strada) il Comune è chiamato, quale ente proprietario delle strade, a provvedere alla loro manutenzione e gestione, al fine di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione sul territorio.
Accertata la competenza dell'ente locale in materia di interventi a sostegno della viabilità stradale, il collegio ha affermato, in linea di principio, che «se l'azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l'erogazione di un finanziamento non può equivalere a un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell'utilità che l'ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo».
La Sezione si è spinta ad asserire che la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l'attribuzione patrimoniale è indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che l'attribuzione persegua i fini dell'ente pubblico, fermo restando che nel caso di ricorso a soggetti privati l'amministrazione dovrà aver cura di individuare il beneficiario secondo i principi di parità di trattamento e non discriminazione che devono caratterizzare l'azione amministrativa, evitando l'attribuzione di vantaggi ingiustificati a soggetti terzi.
Per quanto riguarda il tema dell'erogazione di risorse a beneficio non esclusivo del territorio locale, i giudici hanno delimitato il potere decisionale dell'ente affermando che una scelta può ritenersi legittima «se e nella misura in cui l'impegno finanziario del Comune contributore sia proporzionato al beneficio che ne trae la propria collettività di riferimento».
La questione viene pertanto rimessa alle valutazioni discrezionali del Comune, quale ente esponenziale della collettività insediata sul territorio, ma con l'importante precisazione che non è preclusa, in linea di principio, l'erogazione di risorse nel quadro sopra descritto (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 01.07.2019).
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In merito alla possibilità di erogare ad un altro Comune, in base ad una convenzione che disciplini i reciproci rapporti, un contributo a fondo perduto finalizzato alla realizzazione di un'opera pubblica, rilevante per il conseguimento, da parte del Comune richiedente, di un interesse pubblico per la comunità.
La giurisprudenza contabile ha avuto modo di elaborare da tempo il principio generale per il quale, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l’erogazione di un finanziamento non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo.
In particolare, è stato evidenziato che: “
all’interno dell’ordinamento generale o nella disciplina di settore degli enti territoriali non esiste alcuna norma che ponga uno specifico divieto. Infatti, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune l’attribuzione di beni, anche se apparentemente a “fondo perso”, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo” .
Dunque, sotto tale profilo “
il baricentro dell’attenzione circa il corretto impiego delle risorse pubbliche si è ormai attestato in correlazione con l’effettiva realizzazione di un interesse pubblico (riferibile all’ente interessato) a prescindere dal formale soggetto destinatario in via diretta dell’attribuzione patrimoniale” .
In ordine alla qualificazione soggettiva del percettore del contributo comunale, o comunque del beneficiario dell’intervento del Comune, la giurisprudenza consultiva della Corte dei conti ha precisato che
la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l’attribuzione patrimoniale è indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che l’attribuzione avvenga allo scopo di perseguire i fini dell’ente pubblico; chiarendo peraltro che ogniqualvolta l’Amministrazione ricorra a soggetti privati per raggiungere i propri fini (e, conseguentemente, riconosca loro benefici di natura patrimoniale) le cautele debbono essere maggiori, rispetto ai casi in cui vengano in rilievo enti pubblici, anche al fine di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione che debbono caratterizzare l’attività amministrativa.
Va infatti considerato, inoltre, che
qualunque genere di intervento economico dell’amministrazione comunale, per potersi qualificare in termini di legittimità della sottostante azione, deve necessariamente sottendere alla realizzazione di un significativo interesse proprio della comunità stanziata sul territorio, posto che il Comune è l'ente locale che rappresenta e cura gli interessi della propria comunità.

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Il Sindaco del Comune di Albignasego (PD), premettendo che il Comune intende dare attuazione alle previsioni contenute nel Piano di assetto del territorio intercomunale (PATI), che prevedono la realizzazione di una viabilità d’interesse sovracomunale, ha richiesto a questa Sezione un parere in merito alla possibilità di erogare ad un altro Comune, in base ad una convenzione che disciplini i reciproci rapporti, un contributo a fondo perduto finalizzato alla realizzazione di un'opera pubblica, rilevante per il conseguimento, da parte del Comune richiedente, di un interesse pubblico per la comunità.
...
II. Il quesito formulato attiene sotto un aspetto generale alla tematica della possibile destinazione di fondi comunali ad interventi relativi a beni di proprietà di un soggetto giuridico diverso.
Occorre tuttavia affrontare alcune questioni preliminari al fine di inquadrare la fattispecie specifica, relativa ad un intervento su rete stradale all’interno degli enti della cosiddetta “comunità metropolitana di Padova”.
Va innanzitutto premesso che il Comune, secondo l’art. 13 del TUEL, esercita tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, in particolare nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico.
Sotto il profilo inerente alla gestione della rete stradale, ai sensi dell’art. 14 del decreto legislativo 30.04.1992, n. 285 (Codice della strada) il Comune è chiamato, quale ente proprietario delle strade, a provvedere alla loro manutenzione, gestione e pulizia, comprese le loro pertinenze e arredo, nonché attrezzature, impianti e servizi al fine di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione.
La suddetta regola del resto è altresì contenuta nell’art. 39 della legge 20.03.1865 n. 2248 (Legge sulle opere pubbliche) – allegato F, che pone infatti a carico dei comuni gli oneri di “costruzione, sistemazione e mantenimento” delle strade comunali così come specularmente l’art. 37 pone a carico delle province i medesimi oneri relativi alle strade provinciali.
Richiamata per sommi capi la normativa, necessario all’analisi del caso concreto risulta l’inquadramento della cornice giuridica entro cui il Comune intende realizzare lo spostamento patrimoniale di cui trattasi.
Va dunque necessariamente premesso che il 31.05.2003, in seguito all’accordo tra fra la Provincia di Padova e i Comuni di Abano Terme, Cadoneghe, Casalserugo, Limena, Maserà di Padova, Noventa Padovana, Padova, Ponte San Nicolò, Rubano, Saonara, Selvazzano Dentro, Vigodarzere, Vigonza, Villafranca Padovana, si è costituita la Conferenza metropolitana di Padova (deliberazione n. 37 del 25.03.2003 del Consiglio comunale di Padova), con la volontà di sviluppare iniziative concertate in ambito metropolitano nelle varie sfere di attribuzione degli Enti locali al fine di coordinare azioni ed interventi ed ottimizzare le risorse. Il Comune Albignasego ha aderito alla Conferenza il 18.03.2005, come risulta dall’integrazione per adesione all’accordo di costituzione della Conferenza pubblicato sul portale internet della Conferenza.
In tale contesto, il PATI rappresenta lo strumento di pianificazione strutturale del territorio della “comunità metropolitana di Padova” (che comprende gli enti aderenti alla Conferenza metropolitana di cui sopra) redatto alla luce delle disposizioni normative contenute nella nuova legge urbanistica regionale n. 11 del 23.04.2004. Il relativo Documento preliminare è stato approvato dalle Giunte comunali della comunità metropolitana e dalla Giunta provinciale, e l'Accordo di pianificazione sottoscritto in data 23.01.2006, poi integrato in data 21.07.2008 con l'adesione del Comune di Abano Terme.
Il Comune di Albignasego asserisce di voler stipulare, nell’ambito definito dal PATI, una convenzione con il Comune capoluogo.
Appare qui implicito il richiamo alle convenzioni di cui all’art. 30 del TUEL, che costituiscono un’ipotesi speciale di accordi tra Pubbliche amministrazioni, istituto di carattere generale contemplato dall’art. 15 legge 07.08.1990, n. 241. Esse realizzano una forma di partenariato cosiddetta di tipo debole che, diversamente dal partenariato di tipo forte, non si concretizza nella costituzione di un soggetto fornito di una veste giuridicamente autonoma rispetto a quella dei soggetti contraenti.
Le convenzioni ex art. 30 TUEL sono pertanto riconducibili a contratti di diritto pubblico, che istituiscono una forma di cooperazione tra gli enti locali per l’esercizio di funzioni amministrative comuni. Lo strumento, già di per sé pienamente legittimo per regolare i rapporti reciproci tra enti locali in ordine ad azioni di interesse comune, si inserisce peraltro in una cornice precostituita, rappresentata dal PATI, che dovrebbe garantire possibilità di ponderazione di costi e benefici nell’interno di un quadro di interventi coordinato e concordato nell’ambito dello stesso territorio.
Peraltro, afferendo all’esercizio di funzioni amministrative fondamentali degli Enti Locali, le convenzioni ex art. 30 TUEL non rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di contratti pubblici, in quanto non lesive del principio di concorrenza (Corte Giustizia U.E., Grande Sezione, 19.12.2012, in C-159/11 Azienda Sanitaria di Lecce, dove si afferma che “le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili ai contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a condizione che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico” e che “il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui […] tale contratto non abbia il fine di garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti”).
In relazione a tale profilo
si deve quindi rimarcare l’opportunità di valorizzazione dello strumento convenzionale, per definire con precisione le reciproche obbligazioni, al fine di evitare il rischio che l’ente si ritrovi esposto a situazioni non programmate.
III. Inquadrata così la fattispecie, si tratta di stabilire se sia possibile lo spostamento patrimoniale da un ente all’altro per finalità d’interesse della collettività dei cui interessi l’ente contributore è rappresentativo, ma per interventi da realizzarsi entro l’ambito di competenza dell’ente sovvenzionato.
La giurisprudenza contabile, nell’esercizio della propria funzione consultiva, ha avuto modo di elaborare da tempo il principio generale per il quale, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l’erogazione di un finanziamento non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 31.05.2012 n. 262,
parere 17.10.2014 n. 262 e parere 11.09.2015 n. 279, Sezione regionale di controllo per il Piemonte parere 24.03.2016 n. 29).
In particolare, è stato evidenziato che: “
all’interno dell’ordinamento generale o nella disciplina di settore degli enti territoriali non esiste alcuna norma che ponga uno specifico divieto. Infatti, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune l’attribuzione di beni, anche se apparentemente a “fondo perso”, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo” (parere 31.05.2012 n. 262 cit.).
Dunque, sotto tale profilo “
il baricentro dell’attenzione circa il corretto impiego delle risorse pubbliche si è ormai attestato in correlazione con l’effettiva realizzazione di un interesse pubblico (riferibile all’ente interessato) a prescindere dal formale soggetto destinatario in via diretta dell’attribuzione patrimoniale” (parere 24.03.2016 n. 29 cit.).
In ordine alla qualificazione soggettiva del percettore del contributo comunale, o comunque del beneficiario dell’intervento del Comune, la giurisprudenza consultiva della Corte dei conti ha precisato che
la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l’attribuzione patrimoniale è indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che l’attribuzione avvenga allo scopo di perseguire i fini dell’ente pubblico; chiarendo peraltro che ogniqualvolta l’Amministrazione ricorra a soggetti privati per raggiungere i propri fini (e, conseguentemente, riconosca loro benefici di natura patrimoniale) le cautele debbono essere maggiori, rispetto ai casi in cui vengano in rilievo enti pubblici, anche al fine di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione che debbono caratterizzare l’attività amministrativa (parere 11.09.2015 n. 279 cit.).
La peculiarità della fattispecie conduce ad analizzare un ulteriore profilo.
Va infatti considerato che
qualunque genere di intervento economico dell’amministrazione comunale, per potersi qualificare in termini di legittimità della sottostante azione, deve necessariamente sottendere alla realizzazione di un significativo interesse proprio della comunità stanziata sul territorio, posto che il Comune è l'ente locale che rappresenta e cura gli interessi della propria comunità (parere 24.03.2016 n. 29 cit.).
Nel caso specifico, infatti, il contributo dovrebbe andare a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento dell’ente erogatore, ma anche di quella insediata presso un differente territorio. In sostanza, una parte delle risorse a disposizione dell’ente andrebbe a beneficio di una collettività i cui interessi non sono rappresentati dall’ente. Ciò è legittimo se e nella misura in cui l’impegno finanziario del Comune contributore sia proporzionato al beneficio che ne trae la propria collettività di riferimento.
Se è corretta la valutazione fatta propria dall’Amministrazione richiedente il parere, riportata in fatto (vale a dire che a godere dei maggiori benefici dell’intervento sarebbe il Comune di Albignasego) la vicenda realizza da un punto di vista economico una negoziazione di esternalità positive, poiché l’ente che dovrebbe investire nella viabilità genererebbe così facendo un vantaggio per l’ente limitrofo e dunque convenientemente quest’ultimo, tramite lo strumento convenzionale, provvede allora ad accollarsi il relativo onere, cosa che consente la realizzazione dell’intervento ritenuto altrimenti non sufficientemente vantaggioso dal Comune proprietario del tratto.
Spetterà al Comune valutare che l’esposizione finanziaria aggiuntiva sia proporzionata all’effettivo beneficio della collettività del cui interesse esso è esponenziale, affinché l’operazione non si concretizzi in un depauperamento del patrimonio dell’ente, che sarà da ritenersi tale solo in quanto non bilanciato dal relativo beneficio atteso (
parere 11.09.2015 n. 279 cit. afferma l’esistenza di un “principio generale per cui l’attribuzione patrimoniale è da considerarsi lecita solo se finalizzata allo svolgimento di servizi pubblici o, comunque, di interesse per la collettività insediata sul territorio sul quale insiste il Comune” chiarendo che “in ogni caso, l’eventuale attribuzione dovrà essere conforme al principio di congruità della spesa mediante una valutazione comparativa degli interessi complessivi dell’ente locale”).
Entro il sopra delineato quadro complessivo l’Amministrazione comunale dovrà pertanto procedere ad effettuare le valutazioni discrezionali di propria spettanza quale ente esponenziale della collettività insediata sul territorio.

INCARICHI PROFESSIONALIDanno erariale per la consulenza esterna che prova a superare il parere negativo dei revisori.
L'ente non è abilitato a superare il parere negativo dell'organo di revisione contabile ricorrendo a una consulenza esterna, sia per l'autosufficienza della struttura interna a risolvere le problematiche sollevate, sia in quanto non è possibile duplicare le attività di esclusiva competenza dei revisori dei conti.

Queste le conclusioni cui giunge la Corte dei conti della Lombardia con la sentenza 31.10.2018 n. 214.
L'impasse dell'ente a causa del parere negativo dei revisori
Dovendosi approvare il bilancio consuntivo, il collegio dei revisori dei conti rilevava una non corretta contabilizzazione di alcune poste riferite, in particolare, a una discordanza tra valori inseriti in bilancio e nella delibera dei lavori commissionati, oltre a un’errata contabilizzazione di interventi di manutenzioni interamente spesati nell'esercizio pur avendo natura pluriennale. Il parere negativo sul consuntivo si ripercuoteva anche sul bilancio di previsione, con il particolare rischio di non permettere all'ente di rispettare le scadenze previste per la loro approvazione.
Le motivazioni per l'affidamento dell'incarico esterno
Per sbloccare l'iter di approvazione del bilancio consuntivo e del preventivo, il responsabile della spesa oggetto di contestazione, unitamente al responsabile finanziario e al direttore generale, anche a fronte dell'imminente scadenza dei termini previsti dalla legge, affidavano in via diretta un incarico a una società di revisione esterna. Ciò sia per controllare la correttezza dei rilievi avanzati dall'organo di revisione, sia per porre un eventuale rimedio contabile nell'ipotesi di veridicità delle annotazioni negative sull'operato dell'ente.
Il direttore generale, inoltre, riteneva legittimo affidare a un terzo indipendente la valutazione delle poste di bilancio in contestazione, in quanto tale tipologia di verifica rappresenta, a suo dire, la modalità normalmente utilizzata anche nel settore delle imprese laddove si manifesti un contrasto tra amministratori e organi di controllo.
I rilievi dell'organo di revisione contabile -tra i cui compiti rientra anche quello di garantire la legittimità e la correttezza dell'azione amministrativa e contabile- sull'inutile spesa sopportata dall'ente, mediante duplicazione delle attività riservate in via esclusiva al controllo interno, causavano il rinvio a giudizio per danno erariale dei soggetti che a vario titolo avevano operato illegittimamente.
Le conclusioni
Secondo la Corte dei conti Lombardia non può non essere rilevato come nel nostro ordinamento giuridico le amministrazioni pubbliche debbano prioritariamente provvedere ai propri compiti e funzioni con la propria organizzazione e con proprio personale, salvo il ricorso a consulenti esterni nelle limitate ipotesi previste dalla legge, stante il loro carattere eccezionale e riguardante situazioni di assoluta mancanza di professionalità interne.
Nel caso specifico, la controversia riguarda i rilievi dell'organo di revisione contabile, questioni di non elevata complessità e, dunque, prive di quelle peculiari connotazioni che avrebbero potuto consentire di poter percorrere la strada alternativa del ricorso all'ausilio di terzi a titolo oneroso.
In presenza di divergenze, tra organo di amministrazione attiva e organo di controllo interno, che rappresenta una situazione di normale conflittualità, la soluzione avrebbe dovuto obbligatoriamente essere ricercata tra l'ente e l'organo di revisione, non certo ricorrendo a prestazioni esterne di tipo oneroso.
In conclusione, per la Corte dei conti le spese sostenute per l'affidamento dell'incarico esterno vanno considerate quale danno erariale, in considerazione della deviazione ai principi di sana gestione amministrativa. Il danno va addebitato ai soggetti che tale inutile spesa deciso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.11.2018).
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DIRITTO
Non essendoci questioni in rito da affrontare si può passare alla disamina del merito del giudizio.
Il Collegio evidenzia al riguardo che, in condivisione delle considerazioni svolte dalla Procura,
opera un principio basilare nel nostro ordinamento giuridico, da tempo riconosciuto dalla giurisprudenza contabile, in virtù del quale le Amministrazioni pubbliche debbono prioritariamente provvedere ai propri compiti ed alle proprie funzioni con la propria organizzazione e con proprio personale, riservando ad ipotesi eccezionali e puntualmente disciplinate dal legislatore ogni eventuale deroga al principio stesso.
Si tratta di un principio che trova il proprio fondamento nei principi, con copertura costituzionale, del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, corroborati dalle esigenze di contenimento della spesa pubblica.
In altri termini,
la facoltà di ricorrere a consulenti esterni non può considerarsi una prerogativa arbitraria di chi amministra, ma va collocata nell’ambito di precisi contesti normativi predisposti dal legislatore, il quale la consente solo in termini assolutamente residuali, con rigorose garanzie procedimentali, e per periodi limitati.
Al riguardo, in condivisione dei richiami giurisprudenziali di cui all’atto di citazione (in particolare, pag. 15), deve farsi pregnante riferimento a quanto già affermato da questa Corte, con le ampie ed articolate motivazioni di cui alla sentenza 18.04.2017 n. 112 della I Sezione centrale d’Appello (cfr. anche la richiamata sentenza 18.04.2012 n. 303 della III Sezione centrale d’Appello), cui può sostanzialmente rinviarsi, anche ai sensi dell’art. 17 delle norme di attuazione del codice della giustizia contabile.
Sul piano fattuale non può che rilevarsi che la fattispecie controversa (rectius: i rilievi dei revisori) si riferisce ad una problematica circoscritta e di non particolare complessità, e, dunque, priva di quelle peculiari connotazioni che avrebbero potuto consentire percorrere la strada alternativa del ricorso all’ausilio di terzi a titolo oneroso. Di fatto, nella fattispecie, si trattava di dover esaminare le valutazioni, mirate su questioni specifiche, divergenti da quelle dell’Amministrazione attiva, dell’organo di controllo interno, e quindi risolvere nella maniera più appropriata le questioni emerse in sede di interlocuzione interna tra organi aventi funzione diversa, già compensati con esborso a carico del pubblico bilancio.
L’ Amministrazione avrebbe dovuto, poiché non si ignorano comunque le problematiche nascenti da rapporti conflittuali che possono insorgere tra organi di amministrazione attiva e organo di controllo interno, ricercare una soluzione proporzionata e adeguata, senza ricorrere onerosamente ad un soggetto esterno, a titolo oneroso, e ciò al di là del nomen utilizzato per qualificare la prestazione di c.d. limited review richiesta all’esterno, che, peraltro, risultando affidata ad un organo di esclusiva scelta dell’Amministrazione attiva, nemmeno garantiva, ex ante, la rivendicata imparzialità di un (pur comunque non ammissibile) parere di tipo “arbitrale” diretto a regolare e ad eventualmente conciliare le opposte posizioni che si confrontavano nella fattispecie.
Per l’effetto,
si ravvisano, allo stato, in capo agli odierni convenuti pienamente sussistenti gli elementi costitutivi della responsabilità per il danno erariale arrecato all’Azienda Ospedaliera:
   1) il rapporto d’impiego e/o di servizio in ragione del quale si è verificato il comportamento pregiudizievole foriero di danno;
   2) il danno erariale cagionato all’Amministrazione di appartenenza;
   3) il nesso di causalità tra l’evento lesivo e il comportamento posto in essere;
   4) l’elemento soggettivo della colpa grave.

Nel dettaglio, come già nell’invito a dedurre e poi nell’atto introduttivo, l’attrice Procura ha rappresentato con riferimento alle singole responsabilità, l’importo che ciascun convenuto è tenuto a risarcire alla stregua del ruolo e della funzione svolta nella vicenda in esame.
Il dott. PE., nella sua qualità di responsabile della U.O.C. Approvvigionamenti Logistica e Servizi Alberghieri della A.O. Bolognini di Seriate (BG), ha adottato la determinazione n. 7 del 07.02.2012, avente ad oggetto l’illegittima acquisizione in affidamento diretto del servizio di attività di limited review per l’U.O.C. Ragioneria allo Studio KPMG S.p.A. L’incidenza causale di siffatta condotta, costituita dall’emanazione dell’atto illecito, è stata quantificata in misura pari al 40% dell’esborso, ossia per Euro 3.630,00, oltre accessori.
Il dott. DO., nella sua qualità di responsabile della U.O.C. Ragioneria della A.O. Bolognini di Seriate (BG), ha richiesto l’affidamento del servizio di limited review ad una società esterna, come richiamato nella stessa determinazione in contestazione e come emerge dall’e-mail del 01.02.2012 con cui il medesimo inviava al dott. Pe. e al dott. Ve. l’elenco delle aziende da invitare, corredato da un capitolato del servizio di limited review da commissionare. L’incidenza causale di questa condotta, costituita dalla proposta dell’atto illecito, tenendo conto che si trattava di supportare proprio la U.O.C. di cui il Do. era direttore, è stata quantificata in misura pari al 40% dell’esborso, ossia per Euro 3.630,00, oltre accessori.
Il dott. VE., nella sua qualità di Direttore Amministrativo dell’A.O. Bolognini, ha avallato la proposta di affidare l’incarico in contestazione. si richiama l’e-mail del 01.02.2012 inviata alla Regione Lombardia con cui l’Amministrazione regionale veniva informata delle intenzioni della A.O. di affidare l’attività ad una società esterna nei seguenti termini: “in considerazione del permanere della valutazione negativa da parte del Collegio Sindacale si informa che l’Azienda intende attivare una limited review affidata ad una società di revisione indipendente, a cui verrà chiesto di esprimere una valutazione (limitata ai punti in contestazione del bilancio consuntivo 2010)..”. L’incidenza causale di siffatta condotta è stata quantificata in misura pari al 15% dell’esborso, ossia per Euro 1.361,25, oltre accessori.
Il dott. AM., nella sua qualità apicale di Direttore Generale dell’A.O. Bolognini, a conoscenza dell’intera vicenda, è stato destinatario della segnalazione da parte del Presidente del Collegio Sindacale dell’illegittimità dell’incarico in contestazione. La Procura ha richiamato in proposito la nota n. 6970 del 29.02.2012 indirizzata al Presidente del Collegio Sindacale, ove il D.G. sosteneva la legittimità dell’incarico esterno, facendo proprie le motivazioni alla base della limited review, consistita nell’“affidare a un terzo indipendente la valutazione delle poste di bilancio in contestazione. Tale tipologia di verifica rappresenta la modalità normalmente utilizzata anche nel settore delle imprese laddove si manifesti un contrasto tra amministratori e organi di controllo…Per tutto quanto sopra esposto, non si ravvedono profili di “illegittimità” o di “anomalia” nella determinazione n. 7 del 07.02.2012".
L’incidenza causale di siffatta duplice condotta omissiva è stata quantificata in misura pari al 5% dell’esborso, ossia per Euro 453,75, oltre accessori.
Tuttavia, quanto alla sussistenza e all’entità del danno (elemento oggettivo), sussistente nella fattispecie, la Sezione reputa che –valutate le singole responsabilità- possa trovare applicazione l’istituto della riduzione dell’addebito, attesa la peculiarità del contesto, evidenziata dettagliatamente dai difensori dei convenuti, nel quale è maturata la vicenda all’esame della Sezione, con particolare riferimento all’impellenza di giungere all’approvazione del bilancio consuntivo 2010 evitando le conseguenze negative che la mancata approvazione avrebbe avuto a cascata anche sul bilancio consuntivo 2011.
Non si è dunque trattato di una sprezzante violazione delle regole contabilistiche formali e sostanziali che disciplinano la spesa pubblica, bensì della ricerca di una soluzione prospetticamente rivolta alla composizione di contrasti, la quale, se pur illegittima e dannosa, va valutata con proporzionalità e congruità.
Ritiene pertanto il Collegio che, anche in considerazione dell’attività comunque svolta in favore dell’Ente e dei risultati realizzati, nonché tenuto conto del comportamento non collaborativo dei revisori, i convenuti vadano condannati a risarcire all’ Azienda Ospedaliera Bolognini un importo ridotto del 50% (€ 4.537,50) rispetto a quello indicato dalla Procura attrice, già rivalutato, oltre agli interessi legali dal deposito della presente sentenza al saldo, da imputarsi in via parziaria e nelle stesse percentuali di ripartizione indicate dalla Procura stessa.
P.Q.M
La Corte dei Conti
Sezione Giurisdizionale Lombardia
CONDANNA
I convenuti al pagamento della somma complessiva pari ad € 4.537,50 a favore dell’Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate così suddivisa:

FE.PE. € 1.815,00 (pari al 40%);
AL.DO. € 1.815,00 (pari al 40%);
GI.VE. € 680,62 (pari al 15%);
AM.AM. € 226,87 (pari al 5%), già rivalutata, oltre ad interessi legali dal deposito della presente sentenza fino al soddisfo.
Le spese di giustizia seguono la soccombenza e si liquidano nelle stesse percentuali a carico dei convenuti in € 380,54 (trecentottanta/54) (
Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 31.10.2018 n. 214).

COMPETENZE GESTIONALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIIl segretario comunale non può invadere la sfera di competenza del responsabile di ragioneria.
Il Segretario comunale non può emettere e reiterare un ordine di servizio per ottenere dal responsabile dei servizi finanziari l’emissione dei mandati di pagamento dei rimborsi forfettari a favore della collaboratrice a titolo gratuito.

È quanto afferma la Corte dei conti, Sez. giurisdiz. per la Lombardia, con la sentenza 31.10.2018 n. 213.
Il fatto
La sezione regionale di controllo per la Lombardia ha condannato per danno erariale il Segretario generale di un comune lombardo, il quale ha ordinato al Responsabile dei servizi finanziari di emettere mandati di pagamento a titolo di rimborso spese forfettario nei confronti di una collaboratrice, senza la dovuta giustificazione contabile.
La Giunta comunale conferiva un incarico a titolo gratuito a una ex dipendente dell’Ente in quiescenza, a prosecuzione dello svolgimento delle funzioni e delle mansioni svolte in precedenza per tutta la durata della sua carriera lavorativa come dipendente dello stesso Comune.
L’incarico prevedeva un rimborso spese mensile, previa rendicontazione delle spese da parte della stessa.
Il Segretario comunale, nella qualità di responsabile degli affari generali, poneva in essere gli atti liquidazione che venivano contestati dall’ufficio di ragioneria, in quanto carenti di documentazione giustificativa.
Per superare l’impasse, il Segretario generale emetteva e reiterava un ordine di servizio per ottenere dal predetto responsabile l’emissione dei mandati di pagamento dei rimborsi forfettari.
La decisione
La sentenza di condanna evidenzia che il Segretario generale ha posto in essere un comportamento inequivocabilmente in contrasto con quei criteri di efficienza, efficacia e rispetto delle norme di buona gestione, cui ogni Pubblica amministrazione deve improntare la propria azione.
Per il collegio giudicante, il rimborso spese deliberato in favore della ex dipendente dell’Ente era stato espressamente subordinato dall’Amministrazione alla produzione di idonea documentazione giustificativa che è imposta dai generali principi cui devono uniformarsi le procedure di erogazione delle spese poste a carico dei bilanci pubblici.
Negli stessi termini dispone la specifica normativa che, nel sancire il divieto per la Pa di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già dipendenti pubblici collocati in quiescenza, fa salvi gli incarichi a titolo gratuito e subordina a rendiconto gli eventuali rimborsi.
Conclusioni
Il principio enunciato è chiaro, nel senso che è contrario al precetto costituzionale del buon andamento il comportamento del Segretario comunale, il quale, in quanto massima autorità burocratica dell’Amministrazione locale, avrebbe dovuto, prima di ognuno, accertarsi la corrispondenza della richiesta di rimborso rispetto al disciplinare dì incarico.
Un appunto vale anche per il responsabile di ragioneria, il quale non avrebbe dovuto dissentire dall’ordine di servizio, in ragione del proprio ufficio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.12.2018).
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MOTIVI della DECISIONE
Non essendoci questioni preliminari di rito da valutare si passa ad esaminare il merito della causa.
La fattispecie per cui è causa concerne una ipotesi di responsabilità amministrativa, in relazione alla quale il convenuto è chiamato a rispondere, a titolo di colpa grave, di un danno che la Procura attrice assume essere stato subito dal Comune di Bienno.
Tanto considerato, il Collegio procede quindi a valutare la sussistenza degli elementi richiesti dalla legge per il configurarsi della responsabilità amministrativa contestata con l’atto introduttivo: l’elemento oggettivo, cioè l’effettivo prodursi di un danno pubblico, la cui entità va valutata alla luce delle risultanze probatorie prodotte in causa; l’elemento soggettivo, vale a dire un comportamento gravemente colposo (o doloso), ed il nesso di causalità tra il comportamento e l’evento.
Osserva il Collegio che nessun dubbio sussiste in ordine alla sussistenza, nella specie, dell’elemento oggettivo dell’illecito erariale, della condotta gravemente colposa imputabile al convenuto e del nesso di causalità.
L’indagine istruttoria esperita dal Pubblico Ministero contabile, con l’acquisizione dei pertinenti atti, ha accertato che è stato posto in essere un comportamento inequivocabilmente in contrasto con quei criteri di efficienza, efficacia e rispetto delle norme di buona gestione, cui ogni pubblica Amministrazione deve improntare la propria azione.
I fatti di causa, nella loro materiale sussistenza, sono quelli riportati nell’atto di citazione ed in tutti gli altri documenti di causa
In piena adesione alla tesi argomentativa attrice, il Collegio osserva che il “rimborso spese” deliberato in favore della ex dipendente dell’Ente era stato espressamente subordinato dall’amministrazione alla produzione di idonea documentazione giustificativa che, oltre ad essere prevista dalla lex specialis applicabile al procedimento de quo, è imposta dai generali principi cui devono uniformarsi le procedure di erogazione delle spese poste a carico dei bilanci pubblici.
Negli stessi termini dispone la specifica normativa che, nel sancire il divieto per la P.A. di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già dipendenti pubblici collocati in quiescenza, fa salvi gli incarichi a titolo gratuito e subordina a rendiconto gli eventuali rimborsi (art. 5, comma 9, D.L. 95/2012 convertito nella legge n. 135/2012).
In questa prospettiva, la condotta tenuta dal convenuto St. appare tanto più grave, poiché ha disposto i pagamenti citati nonostante i ripetuti rilievi di criticità sollevati dal responsabile del servizio finanziario, e ciò pur rivestendo una funzione apicale e dunque essendo in possesso di un bagaglio di conoscenze professionali tali da poter imprimere all’azione amministrativa un crisma di legalità e correttezza.
Come rappresentato da parte attrice, il ricorso all’incarico a titolo gratuito, con la corresponsione di un rimborso forfettario, ha dissimulato l’esecuzione di un vero e proprio rapporto di lavoro a termine.
Depongono in tal senso, come chiaramente esposto in citazione dalla Procura, <<la concreta articolazione del rapporto de quo, instaurato all’indomani del pensionamento della collaboratrice con la presenza in servizio della stessa in giorni ed orari definiti (rilevata con cartellino a tempo), la corresponsione di un rimborso forfettario svincolata da ogni giustificazione circa le spese sostenute dalla stessa ed infine le stesse ammissioni formulate da Stanzione in sede di controdeduzioni con il riconoscimento delle circostanze che il rapporto ha avuto ad oggetto, per un periodo limitato, le stesse mansioni esercitate dalla collaboratrice prima del collocamento a riposo e che è stato utilizzato come modalità per far fronte all’ ordinaria funzionalità dell’ uffici anagrafe e stato civile>>.
Ne consegue la constatazione di una chiara violazione della disposizione legislativa richiamata, la cui ratio è quella di evitare che il conferimento di incarichi sia utilizzato dalla P.A. per continuare ad avvalersi di dipendenti collocati in quiescenza, e per attribuire ai medesimi responsabilità rilevanti, aggirando l’istituto del pensionamento e le disposizioni sul reclutamento del personale, ispirate al contenimento della spesa pubblica.
Conclusivamente quindi
il Collegio, alla stregua delle considerazioni sopraesposte, ritiene ravvisarsi in capo al predetto soggetto tutti i necessari elementi costitutivi della responsabilità per il danno erariale arrecato al patrimonio del Comune:
   1) il rapporto di servizio in ragione del quale si è verificato il comportamento pregiudizievole;
   2) il nesso di causalità tra il comportamento posto in essere dal convenuto e l’evento contestato;
   3) l’elemento soggettivo della colpa grave.

Quanto alla sussistenza e all’entità del danno (elemento oggettivo), sussistente nella fattispecie, la Sezione reputa tuttavia che possa trovare applicazione l’istituto della riduzione dell’addebito, attesa la peculiarità del contesto, evidenziata dal difensore del convenuto, nel quale è maturata la vicenda all’esame della Sezione, con particolare riferimento all’impellenza delle esigenze lavorative conseguenti all’accorpamento di Enti e alla scarsità di risorse umane disponibili nell’immediatezza.
Ritiene pertanto il Collegio che, anche in considerazione dell’attività comunque svolta in favore dell’Ente e dei risultati realizzati, nonché tenuto conto della responsabilità condivisa dei membri della Giunta comunale, il convenuto vada condannato a risarcire al Comune di Bienno un importo pari ad € 7.000,00, già rivalutato, oltre agli interessi legali dal deposito della presente sentenza al saldo.
PER QUESTI MOTIVI
La Corte dei Conti
Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia,
disattesa ogni contraria eccezione, deduzione e richiesta,
CONDANNA
il convenuto Gi.ST. al pagamento, in favore del Comune di Bienno, della somma di € 7.000,00 (settemila/00), già rivalutata, oltre agli interessi legali, a decorrere dal deposito della presente sentenza sino al saldo (Corte dei conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 31.10.2018 n. 213).

PUBBLICO IMPIEGOBanditi i commenti lesivi per la p.a.. No a provvedimenti asfittici.
Con sentenza 15.10.2018 n. 241, la Corte conti Toscana ha condannato i membri della Commissione disciplinare di un comune per aver irrogato una sanzione a un dipendente, rivelatasi illegittima in sede giurisdizionale di lavoro.
I componenti della Commissione avevano adottato un provvedimento sanzionatorio nei confronti del dipendente, per avere quest'ultimo postato sul proprio profilo Facebook un'informazione riguardante l'amministrazione, non astenendosi dall'esprimere un commento personale ritenuto lesivo per l'immagine dell'ente.
A seguito di ricorso del dipendente, la sezione lavoro del Tribunale competente ha annullato il provvedimento, ritenendo legittimo il comportamento del ricorrente, contestualmente condannando l'ente a spese e accessori. La grave negligenza è stata rinvenuta nelle valutazioni espresse nella sentenza di accoglimento del ricorso di lavoro, la quale definisce in termini eloquenti, «asfittico», il provvedimento disciplinare adottato nei confronti del dipendente.
L'art. 10 del codice di comportamento dei dipendenti pubblici adottato con dpr 62/2013 dispone che il dipendente, nei rapporti privati, non può assumere alcun comportamento che possa essere nocivo all'immagine dell'amministrazione.
In sostanza, non è in discussione la sussistenza o meno del potere sanzionatorio in sede disciplinare di un'amministrazione nei confronti di un proprio dipendente, asseritamente per violazione del citato art. 10 del codice di comportamento, bensì la sua concreta applicazione nel caso effettivo: rileva non il «se», bensì il «come» dell'esercizio del potere sanzionatorio.
Nondimeno in tali casistiche, la carenza provvedimentale è da ritenersi di grave entità, in considerazione della consolidata giurisprudenza di merito, ordinaria e amministrativa
(articolo ItaliaOggi del 09.11.2018).
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FATTO
Con atto di citazione depositato il 04.08.2017 il Procuratore regionale ha citato in giudizio Za.An., Pe.Gi. e Ve.Ma., dipendenti del Comune di Capalbio, a titolo di colpa grave, in quanto ritenuti responsabili di un danno arrecato all’ente quantificato in € 6.980,10.
I fatti causativi del pregiudizio asserito possono essere così riassunti.
I convenuti odierni, nella loro qualità di componenti di Commissione disciplinare del comune di Capalbio, avevano adottato un provvedimento sanzionatorio, emesso in data 25.11.2015, nei confronti di un’altra dipendente, tale Bl.An., consistente in un “richiamo scritto”, avendo la stessa “postato sul proprio profilo Facebook un’informazione riguardante l’Amministrazione ed il Servizio affari generali” non astenendosi dall’esprimere un commento personale ritenuto lesivo per l’immagine dell’ente.
A seguito di ricorso coltivato dall’interessata, il Tribunale di Grosseto – Sezione Lavoro, con sentenza n. 78/2016 ha annullato il provvedimento sanzionatorio, ritenendo legittimo il comportamento della ricorrente Bl., e condannando l’ente alla rifusione delle spese di lite per € 2.501,00 oltre accessori, cui si sono aggiunti € 2.918,24 quali spese per l’assistenza legale fornita dall’avv. An. in favore dell’ente.
A seguito del deposito dell’atto introduttivo, il Presidente della Sezione, ritenendo di poter procedere al procedimento per ingiunzione di cui all’art. 131 del D.Lgs n. 174/2016, ha adottato il decreto n. 27/2017 del 21.09.2017, stabilendo, per ognuno dei convenuti, a ristoro del danno contestato, il pagamento di € 1.300,00 comprensivi di interessi, oltre spese di giudizio.
Il provvedimento, ritualmente notificato, è stato accettato dal sig. Za. in data 23.11.2017 e dal sig. Pe. in data 12 dicembre.
Nel corso dell’odierna udienza, non costituitasi la convenuta, il P.M. ha chiesto la condanna della Verdone al pagamento di un terzo della somma inizialmente contestata, pari ad € 2.326,00.
La causa è quindi passata in decisione.
Considerato in
DIRITTO
Preliminarmente occorre dichiarare la contumacia della convenuta ai sensi dell’art. 93 del Codice.
Nel merito la domanda è fondata.
La grave negligenza contestata alla convenuta è stigmatizzata lucidamente dalle valutazioni espresse nella sentenza di accoglimento del ricorso presentato dalla Bl. innanzi al giudice del lavoro di Grosseto, territorialmente competente, il quale nella sua sintetica disamina definisce asfittico il provvedimento disciplinare adottato nei confronti della stessa Bl..
In buona sostanza,
in questa sede non è in discussione la sussistenza o meno del potere sanzionatorio, in sede disciplinare, dell’Amministrazione di Capalbio nei confronti di una sua dipendente, asseritamente per violazione dell’art. 10 del regolamento che disciplina il comportamento dei dipendenti pubblici, recepite nell’art. 8, c. 1, del codice di comportamento dei dipendenti del comune di Capalbio, adottato con delibera commissariale n. 16 del 12.03.2014, bensì la sua concreta applicazione nel caso che ci occupa.
Quindi non l’an bensì il quomodo di tale esercizio, che evidentemente non ha colto nel segno di evidenziare le difettosità, lesive per il prestigio dell’Amministrazione di appartenenza, non evidenziate dalla convenuta (unitamente agli altri due componenti) nella produzione dell’annullato provvedimento.
La carenza provvedimentale messa in atto è da ritenersi, peraltro, di elevata gravità, anche in considerazione della ormai copiosa giurisprudenza formatasi in sede di giurisdizione di merito, sia in sede di A.G.O., sia in sede di giurisdizione amministrativa.
Sussistono, comunque, ragionevoli motivazioni per una riduzione dell’addebito contestato, quantificabile, pertanto, in € 1.500,00 oltre interessi legali dal deposito al soddisfo.
PER QUESTI MOTIVI
la Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Toscana, definitivamente pronunciando nel giudizio n. 60852, respinta ogni contraria istanza ed eccezione
DICHIARA
VE.Ma. contumace nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 60852 del registro di Segreteria;
CONDANNA
VE.Ma. al pagamento, in favore del comune di Capalbio (GR), della somma di € 1.500,00 aumentata degli interessi legali dal deposito al soddisfo
(Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Toscana, sentenza 15.10.2018 n. 241).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOTimbratura del cartellino, danno all'immagine sproporzionato se la violazione è di poche ore.
La lotta ai furbetti del cartellino ha portato il legislatore delegato all'adozione dei misure sanzionatorie particolarmente incisive (procedura acceleratoria del licenziamento, sospensione cautelare del dipendente) ma con eccesso di delega non avendo previsto che, in caso di tenuità del fatto, il danno all'immagine, la cui quantificazione spetta in via equitativa al giudice contabile, prevede un importo minimo non proporzionato non lasciando alcun margine al giudice adito.

L’eccezione è stata sollevata davanti alla Corte costituzionale dalla Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per l'Umbria, con l'ordinanza 09.10.2018 n. 76.
La vicenda
Una dipendente comunale, addetta all'ufficio del turismo, ha certificato, in quattro giorni diversi e non continuativi, il proprio orario di uscita un’ora dopo quello reale (alle 17.00 invece che alle 18.00 come falsamente attestato). Il Procuratore ha, pertanto, quantificato il danno erariale pari a 64,81 euro, mentre per il danno all'immagine ha dovuto quantificare la misura minima prevista dal l’articolo 55-quater, comma 3-quater, del Dlgs 165/2001 secondo cui «L'ammontare del danno risarcibile è rimesso alla valutazione equitativa del giudice anche in relazione alla rilevanza del fatto per i mezzi di informazione e comunque l'eventuale condanna non può essere inferiore a sei mensilità dell'ultimo stipendio in godimento, oltre interessi e spese di giustizia».
La dipendente si è difesa sostenendo oltre l'irrilevanza e la tenuità dei fatti, l'illegittimità costituzionale della sanzione afflittiva per danno all'immagine, per avere la norma indicato un valore minimo della sanzione da comminare senza alcuno spazio decisivo del giudice contabile, con la conseguenza che, a fronte di 64,81 euro di danno da mancata prestazione lavorativa, la quantificazione del danno all'immagine risultava pari a 20.000 euro.
L'ordinanza dei giudici contabili
Secondo il collegio contabile non ci sono dubbi circa una condotta di falsa attestazione della presenza in servizio della dipendente che ha alterato i sistemi di rilevamento della presenza con modalità fraudolente. Il danno erariale è stato, pertanto, quantificato in complessive 4 ore certificate nel periodo osservato di falsa presenza in servizio. I dipendenti pubblici, infatti, sono tenuti al rispetto di un orario di lavoro e sono obbligati a prestarlo secondo le modalità, le forme e i tempi stabiliti dal datore di lavoro pubblico.
Pertanto, la dipendente, in violazione delle regole di condotta e degli obblighi di presenza in servizio, ha modificato il proprio orario di uscita, anticipandolo di un'ora rispetto a quello da lei dichiarato e attestato, disvelando una predeterminazione intenzionale. Il numero di ore certificato dalla dipendente, ma non effettivamente svolto, va considerato danno erariale e come tale va addebitato alla convenuta.
Sul danno all'immagine
Per i l Collegio contabile non c’è alcun dubbio circa la corresponsione del danno all'immagine, quale posta risarcitoria corrispondente alle ore remunerate ma non svolte dalla dipendente ma il giudice contabile non può infliggere una sanzione minore del minimo obbligatorio di sei mensilità previsto dal legislatore. Nel caso di specie, il Collegio contabile precisa come, le stesse disposizioni legislative, prevedono un danno all'immagine che «comunque … non può essere inferiore a sei mensilità dell'ultimo stipendio in godimento», privando in tal modo lo stesso giudice contabile di una autonoma determinazione e quantificazione dell'effettivo danno subito dall'ente.
In altri termini, il legislatore delegato non avrebbe dovuto introdurre norme di diritto sostanziale volte a fissare criteri di liquidazione del danno all'immagine da falsa attestazione della presenza in servizio fissando una soglia sanzionatoria inderogabile nel minimo che potrebbe essere in concreto sproporzionata come nel caso di specie.
Essendo la previsione irragionevole, atteso che obbliga il giudice contabile a irrogare una condanna sanzionatoria senza tener conto dell'offensività in concreto della condotta posta in essere, anche in presenza di una tenuità del fatto accertato nel caso concreto, gli atti devono essere trasmessi alla Consulta per la verifica di costituzionalità della norma (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 17.10.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPosizioni organizzative, per i tetti di spesa vale il bilancio.
Gli enti locali senza la dirigenza hanno un problema: come conteggiare il valore di competenza delle posizioni organizzative ai fini della verifica dei limiti al trattamento accessorio complessivo. Finalmente, arriva il chiarimento da tanto atteso.

La Corte dei conti della Sicilia, con il parere 03.10.2018 n. 172 ha concluso che il parametro da utilizzare è la somma stanziata a bilancio.
L'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 prevede che l'ammontare complessivo del trattamento accessorio non possa superare ciascun anno quello dell'anno 2016. La norma sostituisce le precedenti disposizioni, ovvero l'articolo 9, comma 2-bis, del Dl 78/2010 e l'articolo 1, comma 236, della legge 208/2015.
Come ormai più volte ribadito, nelle limitazioni non si può considerare solo l'importo corrispondente al fondo delle risorse decentrate, ma va incluso anche l'aggregato riconosciuto ai dipendenti di titolari di posizione organizzativa, corrispondente alla retribuzione di posizione e di risultato. Nella base di calcolo dell'anno 2016, quindi, anche questo valore andrà indicato, come poi andrà verificato di anno in anno per rispettare il “tetto”.
Per gli enti con la dirigenza, la problematica dell'anno 2016 non esiste, in quanto, gli incarichi di posizione organizzativa erano finanziati all'interno del fondo. Quindi, basta prendere questo valore che il limite è determinato.
Gli enti senza la dirigenza
Per gli enti senza la dirigenza, invece, le posizioni organizzative erano imputate a bilancio e quindi è più difficile capire a quali importi fare riferimento. Infatti, nella richiesta di parere contenuta nella delibera in esame è stato chiesto alla Corte dei conti se si debba fare riferimento:
   • alla ipotetica struttura organizzativa esistente nell'ente nell'anno 2016 e quindi all'ipotetica spesa per il trattamento accessorio per le posizioni organizzative che l'ente avrebbe potuto sostenere, nei limiti di spesa del personale all'epoca vigenti, sulla base della pesatura esistente nell'anno 2016;
   • al valore impegnato sul bilancio 2016 complessivo sia a titolo di indennità di posizione che a titolo indennità di risultato (senza tenere pertanto in considerazione le eventuali minori somme corrisposte per decurtazioni assenza per malattia o per mancato raggiungimento degli obiettivi);
   • oppure se l'ente deve fare riferimento a quelle effettivamente erogate e riferite all'esercizio 2016.
Conclusioni
Domande più che mai opportune che hanno avuto una risposta chiara: il limite non può essere quello quantificato tenendo conto della ipotetica struttura organizzativa né quello relativo alle somme effettivamente erogate e riferite all'esercizio 2016, piuttosto deve essere quello rappresentato dall'ammontare delle risorse stanziate in bilancio nel medesimo esercizio finanziario.
E così si chiude un cerchio. Infatti, anche il contratto 21.05.2018 usa un termine molto simile a quello utilizzato dai magistrati contabili facendo riferimento al valore delle posizioni organizzative “finalizzato” a retribuzione di posizione e risultato. Poiché le posizioni organizzative sono appunto finanziate a bilancio (e non in un fondo!) il parametro di riferimento non può che essere quello dell'importo stanziato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.11.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODanno erariale al lordo degli oneri al dipendente che svolge attività extra non autorizzata.
Un dipendente pubblico non può svolgere lavoro subordinato a favore di terzi senza la preventiva autorizzazione dell'ente di appartenenza.
Lo ha ribadito la Corte dei conti del Lazio con la sentenza 26.09.2018 n. 492, condannando un impiegato dell'Inps alla restituzione dei compensi lordi illegittimamente percepiti dal settembre 2004 al dicembre 2006, per un importo di poco superiore a 50 mila euro.
Secondo le circostanze emerse, in tale periodo il dipendente aveva svolto attività lavorativa retribuita come cameriere senza essere autorizzato dal proprio ente, in violazione del dovere di imparzialità ed esclusività del rapporto di servizio con l'amministrazione.
Le regole
Questa materia è stata disciplinata dal legislatore con l'articolo 53, comma 7, del Dlgs 165/2001, in base al quale «i dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza».
La previa autorizzazione della Pa non riveste carattere meramente formale, in quanto è compito dell'amministrazione espletare un'istruttoria in ordine all'istanza del dipendente, per verificare in primis l'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi.
Lo stesso comma precisa che in caso di violazione del principio di esclusività del rapporto di pubblico impiego «il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti».
Il successivo comma 7-bis dell'articolo sopra richiamato stabilisce inoltre che «l'omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti». In linea con tale disposto, la Corte dei conti del Lazio interviene e condanna il dipendente convenuto in giudizio in base a un'istruttoria che dopo l'esame delle eccezioni preliminari accerta la sussistenza di un danno erariale causato dalla violazione dei doveri di imparzialità ed esclusività del rapporto di servizio con l'amministrazione, mediante lo svolgimento di attività lavorativa privata remunerata.
Il conteggio del rimborso
Un aspetto rilevante della pronuncia è rappresentato dal fatto che i giudici respingono l'istanza della difesa che, per quanto riguarda la remunerazione dell'imputato, contesta la parametrazione al lordo dei compensi ricevuti.
Il collegio afferma sul punto che «dal dato normativo si evince come il danno erariale sia costituto dall'ammontare del compenso da corrispondere, non già dalla somma di cui il dipendente ha mantenuto la disponibilità dopo aver adempiuto ai propri obblighi fiscali e contributivi».
Sotto questo profilo, si osserva che il criterio per la quantificazione del danno erariale è stato più volte oggetto di esame della magistratura contabile, che si è espressa da ultimo con la pronuncia della prima sezione centrale d'Appello n. 218/2018. L’orientamento maggioritario va nel senso che ai fini del danno erariale il calcolo va effettuato al lordo degli oneri riflessi e fiscali (tra le tante: sentenze III sezione d'appello n. 189/2013; II sezione n. 116/2010; sezione d'Appello per la Sicilia n. 379/2011 e n. 22/2012; Sezione Lombardia n. 89/2013; Sezione Toscana n. 188/2013).
L’assunto trova la sua ragion d'essere nel fatto che le differenze retributive costituite dalle imposte e dai contributi previdenziali si configurano come una voce di spesa che viene a gravare ingiustificatamente sul bilancio della Pa, per effetto del comportamento illecito tenuto dal dipendente responsabile.
In definitiva, anche se il dipendente pubblico ha tratto dalle prestazioni illegittime un importo di minore entità, egli si rende comunque responsabile per ogni ulteriore onere che, con l'agire contra legem, ha indirettamente arrecato in pregiudizio al patrimonio della Pa (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.10.2018).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGODanno erariale al sindaco per la revoca anticipata della posizione organizzativa.
La revoca anticipata dell'incarico di posizione organizzativa di un dipendente, al di fuori delle regole legislative e contrattuali, la cui illegittimità sia stata accertata dal Tribunale del lavoro, comporta la responsabilità in capo al sindaco che l’ha adottata, con conseguente danno erariale pari alla retribuzione di posizione e di risultato riconosciuta dal giudice al dipendente estromesso.

Queste le indicazioni della sentenza 24.09.2018 n. 59 della Corte dei conti, Sez. giurisdiz. regionale per il Molise.
Il caso
Il sindaco di un Comune ha estromesso il responsabile dell'ufficio tecnico per una serie di inadempimenti. Data la mancanza di altri professionisti, prima che si svolgesse il concorso per la categoria giuridica D3 non posseduta dal dipendente, gli incarichi apicali erano stati conferiti per diversi anni a professionisti esterni mediante specifica convenzione.
Il giudice del lavoro adito dal dipendente ha riconosciuto l'illegittimità della revoca anticipata, effettuata in violazione di legge e del contratto collettivo nazionale che scandiscono procedure tipizzate, come in caso di intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di specifico accertamento di risultati negativi soggetti a valutazione annuale in base a criteri e procedure predeterminati dall'ente. Il primo cittadino è stato, pertanto, rinviato a giudizio dalla Procura per il danno erariale causato dall'illegittima estromissione del dipendente al di fuori delle procedure tipizzate previste dalla normativa.
Il sindaco si è difeso sostenendo di aver correttamente agito per il superiore pubblico interesse al fine di una gestione efficiente che avrebbe potuto essere assicurata dall'apporto di professionisti esterni convenzionati e, successivamente, mediante assunzione di uno specialista attraverso un concorso pubblico. Il sindaco ha precisato, inoltre, che lo stesso Tar ha dato ragione al Comune sull'indizione del concorso per la categoria giuridica D3, dove era richiesta la laurea non posseduta dal dipendente, e rigettato l'impugnazione da parte del dipendente che non ha potuto partecipare per mancanza del titolo di studio richiesto.
Le conclusioni del collegio contabile
Secondo i giudici contabili molisani non può non essere evidenziata la colpa grave da parte del sindaco che non ha seguito le indicazioni contrattuali, in merito alla revoca anticipata della posizione organizzativa, tanto da essere l'amministrazione condannata dal giudice del lavoro al pagamento della retribuzione di posizione e di risultato per un periodo di circa tre anni, ossia fino alla conclusione della nomina del vincitore del concorso pubblico. L'illegittimità discende, inoltre, dalla non corretta applicazione della normativa del testo unico che prevede la possibilità di conferire incarichi all'esterno solo in mancanza di professionalità interne che, nel caso di specie, vi erano.
Pertanto, conclude il collegio contabile, ferma rimanendo la contrarietà alla legge della revoca anticipata dell'incarico di posizione organizzativa, anche la sequenza di incarichi esterni affidati dall'ente risulta in contrasto con le disposizioni normative. Il danno erariale causato all'ente corrisponde alla condotta contra legem da parte del sindaco, infatti ove queste condotte non fossero state poste in essere (procedimento di cosiddetta eliminazione mentale) evidentemente non si sarebbe avuta una sentenza di condanna del Comune e dunque gli esborsi inutili non si sarebbero realizzati.
Rispetto a questi inutili esborsi il collegio contabile riconosce, tuttavia, una riduzione essendo la decisione stata presa pur sempre in ambito collegiale dalla giunta comunale pur essendo il solo sindaco l'effettivo proponente e colui che ne ha dato attuazione con i successivi provvedimenti monocratici (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.10.2018).
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DIRITTO
   [1] In via pregiudiziale, occorre innanzitutto esaminare l'eccezione di difetto di giurisdizione di questa Corte (ex art. 1, comma 1, della legge n. 20/1994), rilevabile d'ufficio sebbene tardivamente avanzata dal convenuto avuto riguardo in particolare alla rivendicata natura discrezionale della determinazione di revoca dell'incarico in danno del geom. To..
In proposito, giova innanzitutto premettere che nella specie l'Organo requirente contesta l'illecito esercizio del potere di revoca di incarico dirigenziale e successivo conferimento ad esterni, per il quale appare probabilmente più corretta una qualificazione in termini di manifestazione negoziale (determinazione datoriale) di autonomia privata ex art. 1322 c.c. (pur con gli adattamenti dogmatici conseguenti alla natura pubblica dell'Ente conferente), piuttosto che quale manifestazione di discrezionalità amministrativa, insindacabile nel merito ai sensi dell'art. 1, comma 1, della legge n. 20/1994 .
Ad ogni modo, con riguardo a quest'ultimo principio normativo, il Collegio non può che richiamare l'ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui "la Corte dei Conti, nella sua qualità di giudice contabile, può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell'ente pubblico. Infatti, se da un lato, in base all'art. 1, comma 1, della legge n. 20 del 1994, l'esercizio in concreto del potere discrezionale dei pubblici amministratori costituisce espressione di una sfera di autonomia che il legislatore ha inteso salvaguardare dal sindacato della Corte dei Conti, dall'altro lato, l'art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990, stabilisce che l'esercizio dell'attività amministrativa deve ispirarsi ai criteri di economicità e di efficacia, che costituiscono specificazione del più generale principio sancito dall'art. 97 Cost., e assumono rilevanza sul piano della legittimità (non della mera opportunità) dell'azione amministrativa. Pertanto, la verifica della legittimità dell'attività amministrativa non può prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obbiettivi conseguiti e i costi sostenuti. Inoltre l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali compiute dai soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti non comporta la sottrazione di tali scelte ad ogni possibilità di controllo della conformità alla legge dell'attività amministrativa anche sotto l'aspetto funzionale, vale a dire in relazione alla congruenza dei singoli atti compiuti rispetto ai fini imposti, in via generale o in modo specifico, dal legislatore. Più in generale è stato altresì precisato che il comportamento contra legem del pubblico amministratore non è mai al riparo dal sindacato giurisdizionale non potendo esso costituire esercizio di scelta discrezionale insindacabile” (Cass. SS.UU. sent. n. 1979 del 2012; cfr: Cass. SS.UU., sent. n. 4283/2013).
Il Collegio ritiene dunque di dover dichiarare la sussistenza della giurisdizione di questa Corte in ordine al sindacato sulla illiceità delle menzionate determinazioni datoriali, in ordine alle quali, peraltro, l'Organo requirente ha contestato, come meglio si dirà nel prosieguo, specifiche violazioni della vigente normativa.
   [2] In via preliminare, occorre esaminare l'eccezione di nullità dell'atto di citazione per ritenuta violazione dell'art. 17, comma 30-ter, del D.L. n. 78 del 2009, avanzata dal convenuto in quanto non vi sarebbe stata, in tesi, una previa specifica e concreta notizia di danno erariale.
In proposito, il Collegio rileva l'inammissibilità dell'eccezione ex art. 90, comma 3, del d.lgs. n. 174/2016 (codice di giustizia contabile), in quanto proposta soltanto nella memoria di costituzione tardivamente depositata.
Ad ogni modo, pare utile rammentare che le SS.RR. (sent n. 12/QM/2011) di questa Corte hanno chiarito che ““Il significato da attribuire all’espressione “specifica e concreta notizia di danno”, recata dall’art. 17, comma 30-ter, in esame, è così precisato: il termine notizia, comunque non equiparabile a quello di denunzia, è da intendersi, secondo la comune accezione, come dato cognitivo derivante da apposita comunicazione, oppure percepibile da strumenti di informazione di pubblico dominio; l’aggettivo specifica è da intendersi come informazione che abbia una sua peculiarità e individualità e che non sia riferibile ad una pluralità indifferenziata di fatti, tale da non apparire generica, bensì ragionevolmente circostanziata; l’aggettivo concreta è da intendersi come obiettivamente attinente alla realtà e non a mere ipotesi o supposizioni. L’espressione nel suo complesso deve, pertanto, intendersi riferita non già ad una pluralità indifferenziata di fatti, ma ad uno o più fatti, ragionevolmente individuati nei loro tratti essenziali e non meramente ipotetici, con verosimile pregiudizio per gli interessi finanziari pubblici, onde evitare che l’indagine del PM contabile sia assolutamente libera nel suo oggetto, assurgendo ad un non consentito controllo generalizzato””.
Inoltre, le SS.RR. hanno specificato che “per “fattispecie direttamente sanzionate dalla legge” devono intendersi quelle in cui non soltanto è prevista una sanzione pecuniaria come conseguenza dell’accertamento di responsabilità amministrativa, ma in cui la norma definisce altresì l’automatica determinazione del danno, mentre va escluso che possano rientrarvi le ipotesi in cui la legge si limiti a prevedere che una certa fattispecie “determina responsabilità erariale”, o espressioni simili. In ipotesi di fattispecie direttamente sanzionate dalla legge, di cui sopra, pur escludendosi la sanzione di nullità ex art. 17, cit., in quanto l’attività istruttoria è legittimata direttamente dalla legge, restano fermi i principi fissati dalla Corte costituzionale. Ulteriore corollario di tale criterio interpretativo è che nell’ipotesi in cui è la legge stessa a imporre un obbligo di comunicazione al PM contabile, quest’ultimo resta abilitato a compiere accertamenti istruttori, tale essendo la ratio di simili prescrizioni legislative, non superate dall’art. 17 medesimo””.
Orbene, con riguardo al caso di specie, la notitia damni è consistita nella trasmissione alla Procura contabile, da parte della Sezione regionale di Controllo per il Molise (destinataria per errore di comunicazione proveniente dal Comune), della delibera consiliare n. 19 del 28/11/2013, con la quale l'Ente ha riconosciuto un debito fuori bilancio a vantaggio del suddetto dipendente, ai sensi dell'art. 194 del d.lgs. n. 167/2000.
Peraltro, il Comune ha trasmesso detta delibera di riconoscimento di debito fuori bilancio in adempimento dell'obbligo previsto dall'art. 23, comma 5, della legge n. 289/2002, ai sensi del quale "I provvedimenti di riconoscimento di debito posti in essere dalle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, sono trasmessi agli organi di controllo ed alla competente Procura della Corte dei conti" (e non già alla Sezione regionale di Controllo, n.d.r.).
Pertanto, trattandosi di ipotesi di adempimento di obbligo di comunicazione specificamente previsto dalla legge, la Procura contabile deve ritenersi legittimata, tanto più alla luce del menzionato orientamento del giudice della nomofilachia contabile, a compiere accertamenti istruttori e quindi ad esercitare, ove ne ricorrano i presupposti, l'azione di responsabilità amministrativa per danno all'erario.
   [3] Nel merito, ai fini della ricostruzione dell’elemento oggettivo dell’illecito amministrativo-contabile contestato, occorre preliminarmente riepilogare la successione dei fatti maggiormente rilevanti ai fini del giudizio.
Innanzitutto, occorre evidenziare che il sig. Ma.To., assunto con concorso pubblico come geometra part-time dall'01/01/1991 nella VI qualifica funzionale, è stato individuato come responsabile del servizio “area tecnica e gestione R.S.U. e tosap” già con delibera di Giunta comunale n. 129 del 30/10/1997.
Con successiva delibera di Giunta Comunale n. 79 del 24.09.1998, il geom. To.Ma. è stato poi inquadrato, ai sensi di legge, nel VII livello (oggi cat. D), con successivo riconoscimento della progressione cat. D3 dall'01/01/2001.
Dopo aver approvato il regolamento di organizzazione e funzionamento degli Uffici e dei Servizi (Delibera di G.M. n. 12 del 02.02.1999), il Comune, con delibera consiliare n. 23 del 18.07.1999, ha approvato uno schema di convenzione per l'eventuale conferimento a personale esterno dell'incarico, di durata annuale, di Responsabile dell'Ufficio Tecnico comunale, motivata con la asserita situazione deficitaria dell'Ufficio (ritardi nei tempi di risposta, anche in ragione del rapporto a tempo parziale del responsabile).
Quanto al ruolo svolto dal Sindaco A.P., nella delibera si legge innanzitutto che questi “ha predisposto con l’esecutivo uno schema […]” di deliberazione.
Inoltre, nell’ambito del dibattito consiliare, il consigliere Ro. faceva “rilevare che il contenuto della convenzione è illegittimo perché privo dei requisiti di legge che consentono l'eventuale attuazione della convenzione. Si precisa inoltre che le motivazioni previste in detta convenzione sono inadeguate ed insufficienti. Il servizio riguardante l'ufficio tecnico comunale è svolto da un dipendente che ha i requisiti per svolgere in maniera adeguata i compiti dell'ufficio stesso, avendone capacità professionale e l'inquadramento del relativo livello.
Non risulta agli atti presenti in questo Consiglio Comunale, che ci sia stata una adeguata ed efficace indagine da far apparire conveniente l'attribuzione dell'incarico a persone esterne, né risulta agli atti l'esserci stato un contatto con l'attuale responsabile dell'ufficio tecnico finalizzato a risolvere eventualmente quello che si intende risolvere con l'affidamento di che trattasi.
Precisa che a suo parere che le motivazioni addotte dal presidente non giustificano l'irragionevole esborso di risorse per attuare la convenzione medesima.
Preannuncia ed invita anche la minoranza a prendere tale posizione ad un eventuale ricorso alle vie legali e presso gli organi tutori per far sì l'eventuale provvedimento positivo non abbia seguito.
Fa rilevare che trattandosi di problemi che interessano il personale proporrà in prima istanza opposizione al CO.RE.CO. Sez. di Isernia per poi adire eventualmente anche gli uffici della Corte dei Conti
”.
La delibera riporta altresì che, a fronte di dette perplessità (e di quelle di un ulteriore consigliere comunale), il Sindaco ha preso la parola sostenendo l’insussistenza di aggravi di spesa e la necessità di migliorare l’andamento dell’ufficio tecnico.
A seguito di detta delibera consiliare, il CORECO di Isernia, con ordinanza n. 648 adottata nella seduta del 26/08/1999, ha invitato il Consiglio comunale di Pettoranello a procedere ad un riesame del deliberato ex art. 17, comma 39, della legge n. 127/1997, avendo rilevato i seguenti vizi di legittimità:
   - “manca il parere tecnico di cui all’art. 53 della legge n. 142/1990;
   - la funzione che si intende affidare al tecnico esterno, come rilevasi dallo schema di convenzione approvato, rientra tra i compiti istituzionali del tecnico comunale il cui posto è presente e coperto in pianta organica
”.
Tuttavia, il Consiglio comunale, con delibera n. 34 del 28/09/1999, ha riapprovato la delibera n. 23/1999, senza apportare alcuna modifica.
Ancora una volta, dal testo della delibera si evince il ruolo dominante assunto dal Sindaco A.P. (si parla di delibera assunta su “sua proposta”), che, dinanzi all'assemblea e pur a fronte di un intervento di un consigliere che evidenziava la mancata eliminazione dei vizi di legittimità evidenziati dal Co.re.co, ha giustificato la mancanza del parere del responsabile tecnico e ha ribadito la ritenuta assenza di aggravi economici per l’ente (non sarebbe stato necessario, in tesi, neppure il parere di regolarità contabile, essendo un mero atto di indirizzo).
Ad ogni modo, questa vicenda dell’adozione dello schema di delibera di approvazione di convenzione di affidamento di incarico esterno, pur essendo significativa al fine di ricostruire l’elemento soggettivo dell’illecito contestato, non risulta aver avuto seguito concreto nell’immediato (sarà solo successivamente presa a riferimento per gli incarichi esterni), in quanto parecchi mesi dopo, a seguito della delibera di Giunta n. 25 del 31/03/2000 di individuazione delle aree e dei servizi, il Sindaco A. P. ha adottato il decreto n. 930 del 03.04.2000, di nomina del geom. To.Ma. a responsabile dell'area tecnico-manutentiva.
Detto provvedimento sindacale di nomina, con efficacia “per tutta la durata del mandato amministrativo, salvo revoca”, ha espressamente provveduto ad assegnare al geom. To.Ma., quale dipendente di categoria D, la responsabilità dell’area tecnica Tosap, opere pubbliche, urbanistica, gestione del territorio, servizi tecnico-manutentivi del patrimonio e degli impianti di pubblica illuminazione, rete idrica, fognante-depurazione, P.r.g. e strumenti attuativi, protezione civile, rifiuti urbani (limitatamente al servizio di raccolta, smaltimento e predisposizione dei ruoli) e responsabile unico dei LL.PP., assegnandogli le conseguenti risorse umane, e riconoscendogli altresì la correlata retribuzione di posizione e di risultato.
Tuttavia, a soli circa due mesi e mezzo dal conferimento, il Sindaco A.P., dopo aver contestato per iscritto in data 10/06/2000 al geom. To. ritenute carenze dell'ufficio tecnico invitandolo a fornire risposta scritta in merito entro giorni 15 (dette contestazioni sono state puntualmente e documentatamente confutate dall'interessato con comunicazione prot. n. 1825 del 27/06/2000), ha adottato (addirittura prima della scadenza dei 15 giorni assegnati per la difesa dalle contestazioni) un ulteriore decreto sindacale ma di revoca, il n. 1792 del 23.06.2000, in quanto il nominato "non svolge con puntualità gli incarichi che la Giunta comunale e lo scrivente gli conferiscono".
In proposito, pare appena il caso di evidenziare la patente contrarietà alla normativa pro tempore vigente del menzionato provvedimento di revoca, come peraltro già incidentalmente accertato dalla menzionata sentenza del Tribunale di Isernia.
In particolare, l’art. 51 comma 6, della legge n. 142/1990, espressamente delimitava il potere sindacale di revoca nei seguenti termini: gli incarichi “sono revocati in caso di inosservanza delle direttive del Sindaco o del Presidente della Provincia, della Giunta o dell'assessore di riferimento, o in caso di mancato raggiungimento al termine di ciascun anno finanziario degli obiettivi loro assegnati nel piano esecutivo di gestione previsto dall'articolo 11 del decreto legislativo 25.02.1995, n. 77, e successive modificazioni, o per responsabilità particolarmente grave o reiterata e negli altri casi disciplinati dall'articolo 20 del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, e dai contratti collettivi di lavoro”.
Ancora più puntualmente, il CCNL pro tempore vigente, all’articolo 9, commi 3 e seguenti, delimitava il potere di revoca degli incarichi nei seguenti termini: “3. Gli incarichi possono essere revocati prima della scadenza con atto scritto e motivato, in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di specifico accertamento di risultati negativi. 4. I risultati delle attività svolte dai dipendenti cui siano stati attribuiti gli incarichi di cui al presente articolo sono soggetti a valutazione annuale in base a criteri e procedure predeterminati dall’ente. La valutazione positiva dà anche titolo alla corresponsione della retribuzione di risultato di cui all’art. 10, comma 3. Gli enti, prima di procedere alla definitiva formalizzazione di una valutazione non positiva, acquisiscono in contraddittorio, le valutazioni del dipendente interessato anche assistito dalla organizzazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da persona di sua fiducia; la stessa procedura di contraddittorio vale anche per la revoca anticipata dell’incarico di cui al comma 3”.
Peraltro, successivamente a detta revoca, evidentemente adottata in difetto degli stringenti presupposti previsti dalla disciplina pro tempore vigente, la Giunta comunale ha provveduto, pur avendo l’Ente a disposizione le competenze del geom. Ma.To., a conferire i seguenti incarichi esterni per la copertura del posto di responsabile dell’area tecnica (dapprima affidato per breve tempo al Segretario comunale, fatto estraneo alle contestazioni attoree):
   1) Ing. Ma. De Vi.: d.g.m. n. 64 del 30.06.2000 per il periodo 01.07.2000-30.6.2001 e n. 90 del 29.06.2001 per il periodo 01.07.2001-30.6.2002, per un compenso complessivo erogato pari a € 10.006,82;
   2) Ing. Ar.Mi.: d.g.m. n. 20 del 15.02.2002 per il periodo 15.02.2002-15.05.2002, d.g.m. n. 72 del 10.05.2002 per il periodo 16.05.2002-15.06.2002, d.g.m. n. 97 del 21.06.2002 per il periodo 16.06.2002-30.08.2002, d.g.m. n. 125 del 27.08.2002 per il periodo 01.09.2002-31.10.2002, d.g.m. n. 168 del 31.10.2002 per il periodo 01.11.2002-31.12.2002, d.g.m. n. 195 del 21.12.2002 per il periodo 01.01.2003-30.06.2003, d.g.m. n. 85 del 17.06.2003 per il periodo 01.07.2003-31.12.2003 per un compenso complessivo erogato pari a € 8.330,32;
   3) Arch. Mi.D'Am.: d.g.m. n. 112 del 31.07.2003 per il periodo 01.08.2003-30.11.2003 per un compenso complessivo erogato pari a € 2.633,93;
   4) Ing. Fr.La.: d.g.m. n. 163 dell'11.11.2003 per il periodo 13.11.2003-13.02.2004, d.g.m. n. 67 del 29.04.2004 per il periodo 13.03.2004-13.05.2004 per un compenso complessivo erogato pari a € 8.901,46.
In particolare, si osserva che nella prima delibera giuntale di conferimento di incarico esterno, poi reiterata, si motiva l’adozione del provvedimento con l’urgenza determinatasi “a causa della revoca” disposta dal Sindaco, non si riscontra il parere di regolarità tecnica (viene riportato esclusivamente il parere di regolarità contabile) e si prende a modello di conferimento lo schema di convenzione già approvato con delibera consiliare n. 23/1999.
Come evidenziato dalla menzionata sentenza del Tribunale di Isernia, il Testo Unico per gli Enti Locali (d.lgs. n. 267/2000; per il primo incarichi si veda l’art. 51 della legge n. 142/1990 nel testo pro tempore vigente, poi confluito nel T.U.) consente l’affidamento all’esterno di incarichi dirigenziali (art. 110, comma 1), solo previa previsione statutaria, ed inoltre condiziona in ogni caso l’affidamento di incarichi di responsabilità fuori dotazione organica alla “assenza di professionalità analoghe presenti nell’ente”.
Peraltro, detto limite della “assenza di professionalità analoghe presenti all’interno dell’Ente” è stato ribadito dall’art. 39 dello Statuto dell’ente approvato con deliberazione C.C. n. 16 del 05/04/2001 ed anche successivamente dall’art. 35 del regolamento uffici e servizi (senza distinzione tra incarichi ricompresi e non ricompresi nella dotazione organica) approvato con delibera di Giunta n. 138/2012, provvedimento che ha altresì determinato la nuova dotazione organica prevedendo, accanto ad un posto di istruttore direttivo D/1, un posto di responsabile del servizio D/3 (qualifica peraltro posseduta anche dal geom. To. a decorrere dal 01.01.2001; sulla unitarietà/inscindibilità, economica e giuridica, delle diverse posizioni nell’ambito della categoria D, si veda, ex pluribus, Cass. sent. n. 24356/2017).
Pertanto, ferma rimanendo la contrarietà a legge della suddetta revoca di incarico, anche la sequenza di incarichi esterni affidati dall’ente risulta in contrasto con le riferite disposizioni normative.
A seguito delle suddette condotte contra ius, il Tribunale di Isernia, con la richiamata sentenza n. 285/2012, in parziale accoglimento della domanda del geom. To., ha condannato il Comune di Pettoranello del Molise a corrispondere al dipendente l’indennità di retribuzione e l’indennità di risultato nella misura indicata nel decreto del Sindaco n. 930 del 03/04/2000, dalla data dell’01/02/2001 all’01/06/2004, oltre interessi legali.
L’importo è stato poi rideterminato a seguito di transazione stipulata tra le parti in data 20/11/2013 (conclusa nonostante il Comune avesse già proposto appello, in contrasto con la valutazione del suo stesso difensore, avverso detta sentenza del Tribunale di Isernia), concordando l'importo da riconoscere al sig. To. in euro 35.350,00 omnicomprensivi, da rateizzare in tre esercizi finanziari.
In particolare, la Procura ha documentato l’effettivo pagamento di detto importo, costituente danno erariale, secondo le modalità di seguito riportate e per un totale di euro 34.624,13:
   - per la annualità 2013 a € 11.333,15, pagati il 19.12.2013 su mandati n. 829 (€ 7.030,00), n. 830 (€ 1.865,60), n. 831 (€ 597,55) e n. 832 (€ 1.840,00) del 12.12.2013;
- per la annualità 2014 a € 11.490,98, pagati su mandati n. 703 (€ 1.673,03 pagato il 22.12.2014), n. 705 (€ 597,51 pagato il 22.12.2014), n. 706 (€ 2.190,88 pagato il 17.12.2014 del 2.12.2014, n. 787 del 17.12.2014 (€ 7.029,56 pagato il 18.12.2014);
   - per la annualità 2015 a € 11.800,00 (acconto di € 8.939,70, come da cedolino di febbraio 2016).
A detto ammontare corrisposto dal Comune al sig. To., la Procura ha ritenuto di dover assommare, ai fini della quantificazione del danno erariale, l’importo di euro 3.000,00 liquidato dal Comune con determina del responsabile del settore finanziario (mandati del 15/02/2013 n. 96 di € 2.000,00 e n. 97 € 1.000,00) a vantaggio dell’avv. Co. per la difesa dinanzi al Tribunale di Isernia, nonché l’importo di euro 345,50 a titolo di contributo unificato per il deposito del ricorso di appello avverso la più volte menzionata sentenza del Tribunale di Isernia, per un importo totale del danno contestato di euro 37.969,63 (euro 34.624,13 + euro 3.000,00 + euro 345,50).
In proposito, sul terreno della ricostruzione del nesso di causalità, non può che osservarsi, innanzitutto, che il richiamato danno all'erario risulta causalmente collegato alla riferita condotta contra ius posta in essere dal convenuto; infatti ove dette condotte non fossero state poste in essere (procedimento di c.d. eliminazione mentale) evidentemente non si sarebbe avuta una sentenza di condanna del Comune (e la transazione, pure posta in essere successivamente alla scadenza del mandato sindacale del convenuto) e dunque gli esborsi in questione (in assenza delle specifiche prestazioni direttive del geom. To.) non si sarebbero realizzati.
Nel contempo, richiamando nozioni generali relative all'illecito colposo, non può che convenirsi che l'evento dannoso si presenta ictu oculi come conseguenza prevedibile della lesione del bene giuridico tutelato dalla norma violata, essendo ovviamente preventivabile l'instaurazione di un contenzioso (e la probabile condanna dell'Ente) a seguito di provvedimento illegittimo di revoca di assegnazione di funzioni di responsabile di un servizio.
Né tanto meno può fondatamente sostenersi che l'intervenuta successiva transazione (o anche la delibera di riconoscimento di debito fuori bilancio), in quando adottate da soggetti diversi dal convenuto, abbiano prodotto l'interruzione del nesso di causalità, tenuto conto che dette condotte non costituiscono affatto comportamento da solo sufficiente a determinare l'evento (cfr. art. 41 c.p.) ed anzi non hanno neppure comportato un mero incremento del danno all'erario conseguente alla condotta contra ius dell'Ente (e alla correlata condanna patita dal Comune dinanzi al G.O.).
Tuttavia, ritiene il Collegio che non possa esser ascritto alla condotta del convenuto l’esborso relativo al contributo unificato per il ricorso in appello, considerato (non tanto che la decisione di esperire il gravame è stata assunta da soggetti diversi dal convenuto, ma) che questa è stata presa nonostante parere contrario del legale incaricato, il quale, con comunicazione datata 18.03.2013, ha fatto presente all’amministrazione pro tempore in carica che “stante l'accoglimento parziale della domanda attorea, adeguatamente motivata in sentenza, allo stato è opportuno valutare la ipotesi di non proporre appello principale avverso la predetta Sentenza”.
Pertanto, il danno eziologicamente riconducibile alla condotta del convenuto, ammonta, ad avviso del Collegio, ad euro 37.624,13.
   [4] Quanto all’elemento soggettivo dell’illecito, dall’esame degli atti emerge, ictu oculi, la gravità della colpa ascrivibile al convenuto.
Invero, l’evidenza del dato normativo relativo al conferimento e alla revoca di incarichi dirigenziali, insieme con la descritta successione di atti, evidenzia la grave colpa del Sindaco innanzitutto nell’adozione del decreto di revoca n. 1792 del 23/06/2000, assunto in carenza dei presupposti di legge, dopo soli due mesi e mezzo dal provvedimento di conferimento delle medesime funzioni, adottato dallo stesso Sindaco, nonché addirittura prima della scadenza del termine assegnato dallo stesso primo cittadino al geom. To. per la difesa dalle suddette contestazioni.
Peraltro, la gravità del comportamento colposo del convenuto riceve conferma e rafforzamento anche alla luce della coordinata vicenda relativa all’intervento del CORECO, e, comunque, al ruolo svolto dal Sindaco nei consigli comunali in questione, vicenda che evidenzia la piena consapevolezza (c.d. colpa cosciente) del sig. A.P. in ordine alla illegittimità dell’affidamento all’esterno degli incarichi in questione, avendo l’ente a disposizione la professionalità del geom. To..
   [5] Quanto alla richiesta applicazione del potere riduttivo, ritiene il Collegio di potere addivenire ad una sostanziale decurtazione dell'importo di condanna ex art. 1, comma 1-bis, della legge n. 20/1994 (e già ex art. 52 del T.U. approvato con R.D. n. 1214/1934, art. 83 del R.D. n. 2440/1923 e art. 19 del D.P.R. n. 3/1957), tenuto conto della circostanza che, ferma rimanendo la centralità eziologica della determinazione di revoca, la convenzione tipo per l'attribuzione dei futuri possibili incarichi esterni è stata adottata dal consiglio comunale (pur con il ruolo dominante del Sindaco A.P.) e che gli incarichi esterni sono stati attribuiti dalla Giunta comunale (pur presieduta dal Sindaco A.P.).
Pertanto, alla luce del complesso delle riferite argomentazioni giuridico-fattuali, il Collegio, seppure in parziale difformità rispetto al quantum del danno risarcendo richiesto dall'Organo requirente, ritiene di dover accogliere la domanda attorea con conseguente condanna del convenuto a risarcire, a beneficio del Comune di Pettoranello di Molise (IS), il danno all'erario prodotto nella misura complessiva di euro 25.000,00 (comprensiva di rivalutazione monetaria sino alla data del deposito della presente sentenza), oltre interessi come per legge.
   [6] Il regime giuridico delle spese di giudizio resta influenzato dal principio della soccombenza (art. 31 c.g.c.). Esse vengono liquidate, in favore dello Stato, con nota a margine del funzionario di segreteria.
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per il Molise, disattesa ogni contraria istanza, deduzione od eccezione, definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente la domanda attorea e per l'effetto condanna il sig. Pa.An. al risarcimento, a vantaggio del Comune di Pettoranello di Molise, del danno di euro 25.000,00 comprensivi di rivalutazione monetaria, oltre interessi dalla data di deposito della sentenza e sino all'effettivo pagamento (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Molise, sentenza 24.09.2018 n. 59).

SEGRETARI COMUNALIDanno erariale al segretario che si è liquidato indennità non dovute.
La retribuzione di direttore generale in Comuni con meno di 100mila abitanti, le indennità di risultato senza che siano stati fissati precedentemente gli obbiettivi e la retribuzione individuale di anzianità non dovuta sono le poste di danno attribuite in via diretta al beneficiario che in qualità di segretario comunale rivestiva una posizione che costituisce la massima espressione amministrativa di un ente locale.

Queste sono le indicazioni della Corte dei conti della Toscana con la sentenza 07.09.2018 n. 217.
I fatti contestati
La procura erariale ha contestato al sindaco e al segretario comunale l'erogazione di compensi non dovuti e in particolare, un'indennità di direttore generale fuori dai presupposti previsti dalle norme, l'erogazione della retribuzione di risultato massima nonostante la mancata assegnazione di obiettivi ex ante e, infine, l'erogazione di una retribuzione individuale di anzianità interamente recuperabile in quanto avvenuta con occultamento doloso e quindi non prescritta.
A seguito delle deduzioni del sindaco che aveva anche richiesto un parere a un avvocato esterno in merito alle indennità corrisposte, la Procura ne ha escluso la responsabilità concentrando la propria attenzione sul solo segretario comunale anche in considerazione della sua peculiare posizione di massima espressione amministrativa di un ente locale.
Il segretario ha impostato la sua difesa sul maggior danno erariale della Ria evidenziando l'archiviazione del fatto doloso da parte della procura penale. La Corte dei conti, ha ribadito l'indipendenza del giudizio contabile su quello penale, e ha condiviso le proposte di danno erariale così come formulate dalla procura.
Sulla retribuzione di direttore generale
In merito alla retribuzione aggiuntiva di direttore generale, il collegio contabile ha rilevato come la figura del direttore generale, che precedentemente poteva anche essere attribuita al segretario comunale con specifica indennità, è stata eliminata dalla legge 191/2009 per i comuni con meno di 100mila abitanti. Pertanto le retribuzioni corrisposte e non dovute, per gli anni non prescritti, sono state considerate danno erariale da addebitare alla convenuta.
Sulla retribuzione di risultato
L'altra posta di danno è l'erogazione della retribuzione di risultato che le disposizioni contrattuali (articolo 42 del Ccnl del 16.05.2001) correlano al grado di raggiungimento degli obiettivi assegnati con valutazione dei risultati conseguiti e verifica e definizione di meccanismi e strumenti di monitoraggio dei costi, dei rendimenti e dei risultati. La norma richiede la preventiva assegnazione di obiettivi specifici, il successivo accertamento dei risultati raggiunti e infine la fissazione di parametri per la corretta misurazione degli stessi risultati.
Alla richiesta della procura di fornire documentazione in merito, il segretario non ha chiarito in alcun modo i criteri e gli indicatori utilizzati per la valutazione, in difformità da quanto stabilito sia in sede amministrativa che giudiziaria (parere Aran n. Seg-026; parere del ministero dell'Interno 30.11.2012; delibera Corte dei conti Lombardia n. 63/2008 e sentenza Corte dei conti Lazio n. 71/2018).
Sull'importo della Ria
L'ultima posta di danno erariale accertata si riferisce alla maggior quota di Ria percepita, che sulla base di una certificazione della convenuta era stata fissata in 167 euro mensili anziché annuali come sarebbe dovuta essere. La presenza dell'autocertificazione rende dolosa l'attribuzione della maggiore retribuzione e conseguentemente annulla l'effetto della prescrizione permettendo quindi di effettuare i conteggi del danno sull'intero periodo.
In particolare, gli addebiti mossi alla convenuta partono dall'occultamento doloso e dalla dichiarazione resa all'ente. Il dolo è configurato non solo nel fatto che il segretario comunale non ha ottemperato all'obbligo giuridico di informare, ma anche perché ha adottato comportamenti volti a perpetrare l'inganno comunicando fatti non corrispondenti al vero e creando un illecito affidamento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.09.2018).

PUBBLICO IMPIEGOChi altera la timbratura del cartellino risponde anche di danno all'immagine della PA.
Con la sentenza 04.09.2018 n. 523, la Sez. II giurisdizionale d’appello della Corte dei conti fa chiarezza su due questione importanti, relative alla responsabilità contabile dei cosiddetti «furbetti del cartellino». In particolare, la Corte ha chiarito tanto la decorrenza della prescrizione del danno erariale dalla mancata presenza in servizio, quanto i limiti di imputabilità del danno all’immagine subito dalla Pa, presso la quale svolgono servizio i dipendenti assenteisti.
L’approfondimento
La Corte dei conti spiega come, nel caso dell’assenteismo, l’occultamento doloso è attività che, da chiunque commessa, va considerata nel suo significato oggettivo in ordine alla decorrenza della prescrizione per tutti i soggetti partecipi del danno erariale, seppure in termini di colpa grave.
Ciò in quanto quella attività si pone come impedimento di ordine giuridico all’esercizio del diritto. L’articolo 1, comma 2, della legge n. 20/1994, infatti, non fa alcun riferimento ad un’attività di occultamento effettuata dal debitore, diversamente dall’articolo 2941, comma 1, n. 8, c.c. («La prescrizione rimane sospesa: (…) tra il debitore che ha dolosamente occultato l’esistenza del debito e il creditore, finché il dolo non sia scoperto»), per cui il «doloso occultamento» è una fattispecie rilevante non tanto soggettivamente (in relazione ad una condotta occultatrice posta in essere dal debitore), ma obiettivamente (in relazione all’impossibilità dell’Amministrazione di conoscere il danno e, quindi, di azionarlo in giudizio ex articolo 2935 c.c.).
Nel caso di occultamento doloso, il termine di decorrenza della prescrizione non può che agganciarsi alla data della scoperta del fatto, poiché, quando ricorre una fattispecie di fatto delittuoso in cui si deve ritenere in re ipsa la sussistenza di un doloso occultamento del danno, ciò «comporta un obiettivo impedimento ad agire di carattere giuridico e non di mero fatto».
L’azione contabile, peraltro, può essere iniziata non allorché il fatto viene meramente scoperto, ma solo da quando esso assume una sua concreta qualificazione giuridica, atta ad identificarlo come presupposto di una fattispecie dannosa. I fatti materiali dannosi aventi rilevanza penale, ad esempio, assumono una concreta qualificazione giuridica –normalmente– al momento dell’emissione del rinvio a giudizio in sede penale (per cui scatta l’obbligo di informativa ai sensi dell’articolo 129, comma 3, disp. att. c.p.p.), non rilevando neppure un’eventuale e mera notizia del fatto.
Il danno all’immagine della Pa
In relazione al danno all’immagine, prodotto a carico della Pa per l’assenteismo dei propri infedeli dipendenti, questo si verifica qualora i comportamenti contestati non consistano in assenze dissimulate per intere giornate, ma in un esiguo monte di ore, evidentemente corrispondenti ad allontanamenti dall’ufficio o ritardi in ingresso, ed in relazione ai quali non soccorre, tuttavia, un supporto indiziario strutturato, adeguato ed idoneo ad assurgere a prova del fatto che le differenze tra i files day del sistema informatizzato e le autodichiarazioni richieste siano il risultato di un comportamento finalizzato alla frode ed al profitto, piuttosto che il margine accettabile ed inevitabile di non concordanza tra un sistema automatizzato di registrazione delle presenze e le autodichiarazioni ex post richieste a soggetti sollecitati ad uno sforzo di memoria, perciò solo fallibile, in merito alle presenze in ufficio nei mesi precedenti.
Nello specifico del danno all’immagine emerge una interpretazione non corretta dell’articolo 55-quinquies del Dlgs n. 165/2001 (introdotto dall’articolo 69, del Dlgs n. 150/2009) per il quale è tenuto al risarcimento del danno all’immagine subito dall’amministrazione il «lavoratore dipendente di una pubblica amministrazione che attesta falsamente la propria presenza in servizio mediante alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente».
Per cui, ogni qualvolta non vi sarebbe stata alcuna alterazione dei sistemi di rilevamento, non conseguirebbe responsabilità per danno all’immagine. La giurisprudenza della Corte (Sezione III, n. 64/2018, 542/2016, 440/2015 e Sezione I, n. 262/2016 e 476/2015), invece, è orientata nel senso di ritenere integrata la fattispecie nella falsa attestazione della presenza che avvenga tanto con l’alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente, ma anche con altri comportamenti quali quello di giustificare l’assenza dal servizio mediante falsa certificazione medica o falsa attestazione di uno stato di malattia, che non implicano una manomissione della strumentazione di rilevazione delle presenze, che rappresenta un elemento rafforzativo dell’atteggiamento soggettivo dell’agente nell’assumere la condotta.
Nel caso, peraltro, in cui il comportamento illecito è stato solo disvelato attraverso le autodichiarazioni, ma le false attestazioni della presenza sono frutto di una precedente non corretta marcatura dell’apposito cartellino segnatempo valutata in termini dolosi, è, quindi, tale da potersi applicare la normativa particolare prevista dall’articolo 55-quinquies del Dlgs n. 165/2001 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.09.2018).

EDILIZIA PRIVATAIl Fondo rotativo per le demolizioni abusive è indebitamento.
La Corte dei conti, sezione controllo per Campania, con il parere 01.08.2018 n. 100, ha affrontato la questione della qualificazione e del trattamento contabile del fondo rotativo previsto dell'articolo 32, comma 12, del decreto legge 269/2003, per dare copertura alle spese per demolizioni giudiziali e amministrative di opere abusive.
Caso e quadro normativo
La norma prevede l'istituzione del «Fondo per le demolizioni delle opere abusive», finalizzato a concedere ai Comuni anticipazioni, senza interessi, per finanziare i costi degli interventi di demolizione delle opere abusive. Stabilisce, inoltre, che le anticipazioni siano restituite al fondo al massimo in cinque anni, grazie alle somme riscosse dagli esecutori degli abusi.
In caso di mancato rimborso, il Comune procede alla riscossione mediante ruolo. Qualora le somme anticipate non siano restituite, il ministro dell'Interno provvede al rimborso alla Cassa depositi e prestiti, trattenendo le somme dai trasferimenti erariali in favore dei Comuni.
Un sindaco campano ha chiesto chiarimenti circa le modalità di contabilizzazione del fondo rotativo e, in particolare, se questo possa qualificarsi come «partita di giro», dunque non tra le forme d'indebitamento e neutro ai fini equilibri di bilancio.
La decisione
La Corte ricorda che la Cassa depositi e prestiti ha disciplinato il funzionamento del fondo, prevedendo, fra le altre cose, l'obbligo del rilascio da parte del Comune richiedente della delegazione di pagamento irrevocabile e pro solvendo a valere sulle entrate afferenti ai primi tre titoli del bilancio annuale, come previsto dall'articolo 206 del Tuel, relativo all'esercizio nel quale è stato previsto il ricorso all'anticipazione.
La Corte non ha condiviso la tesi del Comune che ritiene che l'istituto in esame sia soltanto una partita di giro, ma, secondo l'interpretazione unanime della magistratura contabile, lo qualifica come una forma d'indebitamento sottoposta a tutti i limiti di legge, inclusi quelli che ne vietano l'utilizzo agli enti in dissesto.
La Corte, infatti, ha già chiarito in passato che il Fondo ha natura di strumento di finanziamento per le Pa locali, che sono tenute alla restituzione di quanto ricevuto dalla Cassa depositi e prestiti indipendentemente dal recupero o meno le somme necessarie per la demolizione dell'opera abusiva. Qualora non provvedano direttamente, il ministero dell'Interno deve eseguire il versamento alla Cassa depositi e prestiti e, in seguito, trattenere l'importo, comprensivo delle spese, da ogni trasferimento di competenza degli enti locali inadempienti.
I precedenti
Già il
parere 11.04.2013 n. 76 della Sezione controllo del Piemonte ha precisato che la natura di anticipazione e l'obbligo di restituzione, sia pure senza interessi, implicano che le somme del «Fondo per le demolizioni delle opere abusive» rientrino fra le forme d'indebitamento ai sensi dell'articolo 202 del Tuel. La stessa Cassa depositi e prestiti prevede il rilascio da parte degli enti locali della delegazione di pagamento prevista dall'articolo 206 del Tuel, quale garanzia del pagamento delle rate di ammortamento dei mutui e dei prestiti.
Le risorse del fondo rotativo, dunque, non possono essere considerate alla stregua di «trasferimenti di capitale da altri enti del settore pubblico», poiché si tratta di un finanziamento con specifica destinazione e con obbligo di restituzione. Le risorse provenienti dal fondo devono essere allocate, quindi al Titolo V dell'entrata e, riguardo al loro utilizzo, si applicano tutte le disposizioni in materia d'indebitamento e di pareggio di bilancio.
Sulla stessa scia si pongono le Sezioni riunite per la Regione Sicilia in sede consultiva (
parere 08.03.2013 n. 14), per le quali il fondo costituisce una vera e propria forma d'indebitamento ai sensi dell'articolo 3, comma 17, della legge 350/2003. Ne deriva il divieto di utilizzo in caso di ricorso alla procedura di riequilibrio disciplinata dall'articolo 243-bis del Tuel.
Le conseguenze
La Sezione Campania, pertanto, anche tenuto conto della delegazione di pagamento, conferma che la natura di anticipazione e l'obbligo di restituzione, sia pure in assenza d'interessi, implica che le somme del fondo rientrino fra le forme d'indebitamento disciplinate dall'articolo 202 del Tuel.
Di conseguenza, il Comune dissestato non può, sino al ritorno in bonis, attivare il fondo rotativo, trattandosi di operazione comportante risorse aggiuntive e spese per le quali non è prevista alcuna copertura certa in bilancio. Quest'operazione, pertanto, non può qualificarsi come partita di giro. Nelle partite di giro e nei servizi in conto terzi, difatti, l'entrata o l'uscita finanziaria è obbligatoriamente correlata a equivalente e connessa uscita o entrata finanziaria.
Da ciò deriva, tanto nei vecchi come nei nuovi principi contabili, la sostanziale neutralità dell'operazione, nel senso che entrate e spese si equivalgono, le prime coprendo esattamente le seconde. Nel caso del fondo rotativo, invece, se chi ha commesso l'illecito edilizio non ottempera al pagamento dei costi per la demolizione forzata, il Comune è obbligato a pagare le spese, mentre le somme versate dalla Cassa depositi e prestiti costituiscono una semplice “anticipazione” per far fronte a una momentanea carenza di liquidità, con ciò escludendosi la possibile qualificazione dell'istituto come partita di giro.
L'attivazione del fondo rotativo al fine di dare copertura alle demolizioni giudiziali rappresenta, a fronte di un recupero solo aleatorio, dunque un vero e proprio indebitamento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.10.2018).
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MASSIMA
La Sezione non condivide la prospettazione del comune rogante per la quale l'istituto del fondo rotativo presso la cassa depositi e Prestiti di cui all'art. 32, co. 12, d.l. n. 269/2003, conv. da l. n. 326/2003 al fine di garantire copertura e spesa alle demolizioni giudiziali (R.E.S.A.) sia solo una partita di giro che non incide sugli equilibri presenti e futuri di bilancio.
Aderisce all'interpretazione unanime della Corte dei conti che lo colloca all'interno della categoria dell'indebitamento, sottoposta a tutti i limiti di legge, inclusi quelli preclusivi per gli enti in dissesto.
La Sezione ribadisce dunque che la natura di anticipazione e l'obbligo di restituzione, sia pure in assenza di interessi, implica che le somme del "Fondo per le demolizioni delle opere abusive" erogate dalla CDP s.p.a. rientrano fra le forme di indebitamento ex art. 202 del Tuel.
Al comune, laddove dichiarato dissestato, è preclusa, sino al ritorno in bonis, l'attivazione del fondo rotativo per le demolizioni giudiziali o amministrative, trattandosi di operazione comportante risorse aggiuntive e spese per le quali non è prevista alcuna copertura certa in bilancio.
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Il Sindaco del Comune di Lacco Ameno (NA) chiede lumi in merito alla interpretazione dell’art. 32, comma 12, del d.l. n. 269/2003, convertito dalla legge n. 326/2003 e, in particolare, se l’attivazione del “fondo rotativo presso la cassa depositi e Prestiti di cui all’art. 32, comma 12, del d.l. n. 269/2003, convertito dalla l. n. 326/2003 al fine di garantire copertura e spesa alle demolizioni giudiziali (R.E.S.A.) e amministrative (in numero rilevante), può qualificarsi come “partita di giro”, non rientrante, in quanto tale, tra le forme di indebitamento previste, con conseguente sua irrilevanza sugli equilibri finanziari ed economici presenti e futuri di un comune, quale il comune di Lacco Ameno, con un cospicuo numero di procedimenti demolitori da evadere e già soggetto alla procedura di dissesto finanziario.
Il Sindaco reputa che “le risorse che provengono dal “Fondo per le demolizioni delle opere abusive" non possano essere considerate alla stregua di 'trasferimenti di capitale da altri enti del settore pubblico", poiché le stesse danno luogo a un finanziamento avente una specifica destinazione, con obbligo irrevocabile di restituzione, la cui copertura non è garantita (essendo il recupero delle somme dal condannato-esecutato incerto ed occasionale, condizionalo dalla sua concreta solvibilità)” ed evidenzia che:
   “a) la stessa Cassa depositi e prestiti, nella della disciplina contrattuale alla quale subordina l'accesso al fondo, prevede espressamente il rilascio da parte degli Enti locali della Delegazione di Pagamento irrevocabile e pro solvendo a valere sulle entrate afferenti ai primi tre titoli del bilancio annuale, prevista dall'art, 206 del citato T.U. quale garanzia del pagamento delle rate di ammortamento dei mutui e dei prestiti;
   b) ad analoghe conclusioni sulla natura del trasferimento in questione perviene la Commissione ARCONET (Armonizzazione contabile degli Enti territoriali) nel suo parere del 13.04.2016 reso ai sensi dell’art. 3-bis del decreto legislativo n. 118 del 2011 corretto e integrato dal decreto legislativo n. 126 del 2014
”.
...
C. Venendo all’esame del merito della questione proposta, la disposizione recata dall’art. 32, comma 12, del d.l. n. 269/2003 citato in epigrafe, ha introdotto nell'ordinamento nuove «misure per la riqualificazione urbanistica, ambientale e paesaggistica, per l'incentivazione dell'attività di repressione dell'abusivismo edilizio, nonché per la definizione degli illeciti edilizi e delle occupazioni di aree demaniali».
Nell'ambito di tali misure, il comma 12 ha autorizzato la Cassa depositi e prestiti S.p.A. a costituire un Fondo di rotazione dell’importo massimo di 50 milioni di euro, denominato “Fondo per le demolizioni delle opere abusive”, finalizzato a concedere ai Comuni anticipazioni, senza interessi, per finanziare i costi relativi agli interventi di demolizione delle opere abusive: “A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto la Cassa depositi e prestiti è autorizzata a mettere a disposizione l'importo massimo di 50 milioni di euro per la costituzione, presso la Cassa stessa, di un Fondo di rotazione denominato Fondo per le demolizioni delle opere abusive per la concessione ai Comuni e ai soggetti titolari dei poteri di cui all'articolo 27, comma 2, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, anche avvalendosi delle modalità di cui all’articolo 2, comma 55, della legge 23.12.1996, n. 662, e all’articolo 41, comma 4, del decreto legislativo 06.06.2001, n. 380, di anticipazioni, senza interessi, sui costi relativi agli interventi di demolizione delle opere abusive anche disposti dall'Autorità giudiziaria e per le spese giudiziarie, tecniche e amministrative connesse. Le anticipazioni, comprensive della corrispondente quota delle spese di gestione del Fondo, sono restituite al Fondo stesso in un periodo massimo di cinque anni, secondo modalità e condizioni stabilite con decreto del ministro dell'Economia e delle finanze, di concerto con il ministro delle Infrastrutture e dei trasporti, utilizzando le somme riscosse a carico degli esecutori degli abusi. In caso di mancato pagamento spontaneo del credito l'amministrazione comunale provvede alla riscossione mediante ruolo ai sensi del decreto legislativo 26.02.1999, n. 46. Qualora le somme anticipate non siano rimborsate nei tempi e nelle modalità stabilite, il ministro dell'Interno provvede al reintegro alla Cassa depositi e prestiti, trattenendone le relative somme dai fondi del bilancio dello Stato da trasferire a qualsiasi titolo ai comuni.".
Questa Sezione non condivide la prospettazione del comune rogante che reputa che l’istituto in esame sia soltanto una partita di giro che non incide sugli equilibri presenti e futuri di bilancio e aderisce all’interpretazione unanime della Corte dei conti -di seguito richiamata- che lo colloca all’interno della categoria dell’indebitamento, sottoposta a tutti i relativi limiti di legge, inclusi quelli preclusivi per gli enti in dissesto come Lacco Ameno.
La Corte dei conti ha già chiarito in passato
la natura del Fondo quale strumento di finanziamento per le Amministrazioni locali che sono tenute alla restituzione di quanto ricevuto dalla Cassa depositi e prestiti S.p.A. indipendentemente dalla circostanza che abbiano recuperato o meno le somme necessarie per la demolizione dell’opera abusiva. Qualora non provvedano direttamente, il Ministero dell’Interno deve effettuare il versamento alla Cassa depositi e prestiti S.p.A. e, successivamente, trattenere l’importo, comprensivo delle spese, da ogni trasferimento di pertinenza degli Enti locali inadempienti (cfr. parere 11.04.2013 n. 76 Sezione controllo per il Piemonte).
La natura di anticipazione e l’obbligo di restituzione, sia pure in assenza di interessi, implica che le somme del “Fondo per le demolizioni delle opere abusive” erogate dalla Cassa depositi e prestiti S.p.A. rientrino fra le forme di indebitamento alle quali possono ricorrere gli Enti locali ai sensi dell’art. 202 del TUEL. A questa conclusione, peraltro, è giunta anche la Cassa depositi e prestiti S.p.A. che nell’ambito della disciplina contrattuale alla quale subordina l’accesso al fondo prevede il rilascio da parte degli Enti locali della Delegazione di Pagamento irrevocabile e pro solvendo a valere sulle entrate afferenti ai primi tre titoli del bilancio annuale, prevista dall’art. 206 del TUEL, quale garanzia del pagamento delle rate di ammortamento dei mutui e dei prestiti. Conseguentemente, le risorse che provengono dal “Fondo per le demolizioni delle opere abusive” non possono essere considerate alla stregua di “trasferimenti di capitale da altri enti del settore pubblico” poiché si tratta di un finanziamento avente una specifica destinazione, con obbligo irrevocabile di restituzione. Le risorse provenienti dal “Fondo per le demolizioni delle opere abusive” devono essere allocate, quindi al Titolo V dell’entrata e in relazione al loro utilizzo si applicano tutte le disposizioni in materia di indebitamento e di Patto di stabilità interno attualmente previste” (cfr. parere 11.04.2013 n. 76 cit.).
Anche le Sezioni riunite per la regione siciliana in sede consultiva (cfr. parere 08.03.2013 n. 14) hanno trattato dell’istituto in esame evidenziando come “
l’accesso al Fondo di rotazione che qui ci occupa, realizza, come di tutta evidenza, un’operazione che comporta l’acquisizione di risorse aggiuntive, per effettuare spese per le quali non é già prevista idonea copertura di bilancio” e che “Tale operazione, esente da corresponsione di interessi passivi ma gravata di una quota delle spese di gestione del Fondo, fa sorgere un’obbligazione debitoria a carico del Comune, suscettibile di esecuzione per compensazione da parte del Ministero dell’Interno, a carico di qualsiasi altro trasferimento a favore degli enti locali previsto dalla legge, che prescinde dall’effettivo recupero di tali somme, da parte dell’ente locale, in danno dei soggetti obbligati alla demolizione”.
In base della considerazione per cui l’eventuale ricorso al Fondo di cui all’art. 32, comma 12, del D.L. n. 269/2003, convertito dalla legge n. 326/2003, come una vera e propria forma di indebitamento, per come sopra specificato, la predetta sezione della Corte riteneva che esso deve ritenersi precluso in presenza dell’avvenuta attivazione della procedura di riequilibrio di cui all’art. 243-bis, del T.U. n. 267/2000 (cfr. Sezioni riunite per la regione siciliana in sede consultiva, parere 08.03.2013 n. 14).
Va ribadita pertanto che la natura di anticipazione e l’obbligo di restituzione, sia pure in assenza di interessi, implica, comunque, che le somme del “Fondo per le demolizioni delle opere abusive” erogate dalla Cassa depositi e prestiti s.p.a. rientrino fra le forme di indebitamento di cui all’art. 202 del T.U. n. 267 del 2000.
Del medesimo avviso è, peraltro, anche la Cassa depositi e prestiti che, nell’ambito della disciplina contrattuale alla quale subordina l’accesso al fondo, prevede il rilascio da parte degli Enti locali della Delegazione di Pagamento irrevocabile e pro solvendo a valere sulle entrate afferenti ai primi tre titoli del bilancio annuale, prevista dall’art. 206 del citato.
Ciò premesso
è evidente che al comune, laddove dichiarato dissestato, è preclusa, sino al ritorno in bonis, l’attivazione del fondo rotativo per le demolizioni giudiziali o amministrative, trattandosi di operazione comportante risorse aggiuntive e spese per le quali non è prevista alcuna copertura certa in bilancio.
La predetta operazione non può qualificarsi come “partita di giro”, locuzione che contraddistingue, nella contabilità finanziaria di un ente pubblico, l’entrata o l’uscita finanziaria correlata a equivalente e connessa uscita o entrata finanziaria.
E’ da precisare che nelle partite di giro così come nelle partite per conto terzi vi è una sostanziale neutralità dell’operazione, nel senso che entrate e spese si equivalgono ovvero le prime coprono esattamente le seconde; tanto si ricava anche dai nuovi principi contabili che sanciscono quanto segue: ”La necessità di garantire e verificare l’equivalenza tra gli accertamenti e gli impegni riguardanti le partite di giro o le operazioni per conto terzi, attraverso l’accertamento di entrate cui deve corrispondere, necessariamente, l’impegno di spese correlate (e viceversa) richiede che, in deroga al principio generale n. 16 della competenza finanziaria, le obbligazioni giuridicamente perfezionate attive e passive che danno luogo a entrate e spese riguardanti le partite di giro e le operazioni per conto terzi, siano registrate ed imputate all’esercizio in cui l’obbligazione è perfezionata e non all’esercizio in cui l’obbligazione è esigibile” (Allegato A/2, n. 4/2, al D.Lgs. 118/2011 PRINCIPIO CONTABILE APPLICATO CONCERNENTE LA CONTABILITA’ FINANZIARIA, 7.2).
Nella fattispecie oggetto del parere
se chi ha commesso l’illecito edilizio non ottempera al pagamento delle spese di demolizione forzata (caso frequente), è onere del Comune pagare le predette spese mentre le somme versate dalla cassa depositi e Prestiti costituiscono una semplice “anticipazione” per far fronte a momentanea carenza di liquidità. Anche da questo punto di vista, è da escludere che tale anticipazione possa considerarsi una partita di giro.
L’attivazione del fondo rotativo al fine di dare copertura alle demolizioni giudiziali equivale, pertanto, a fronte di un recupero solo aleatorio, un vero e proprio indebitamento suscettibile di alimentare, in futuro, le condizioni di una nuova crisi finanziaria che il comune stesso, mediante la procedura di risanamento, è obbligato ad evitare (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 01.08.2018 n. 100).

INCARICHI PROFESSIONALILa giurisprudenza contabile, nel tempo, ha elaborato una serie di principi e criteri direttivi in materia di affidamento di incarichi di studio e consulenza a soggetti esterni all'amministrazione e cioè:
   a) il conferimento dell'incarico deve essere legato a problemi che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze;
   b) l'incarico deve caratterizzarsi in quanto non implicante svolgimento di attività continuativa, ma, anzi, la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento dell'incarico del quale debbono costituire l'oggetto;
   c) l'incarico deve presentare le caratteristiche della specificità e della temporaneità;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare fittiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente; e) il compenso connesso all'incarico deve essere proporzionale all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata;
   g) l'incarico non deve essere generico od indeterminato;
   h) i criteri di conferimento non debbono essere generici; ne consegue l'illegittimità e la sussistenza di un danno erariale a fronte di un incarico assolutamente generico e non motivato.

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1. Nel merito, con motivi sostanzialmente riproduttivi delle difese svolte in primo grado, e del medesimo tenore (tranne che per un aspetto riguardante l'appellante Bi.Lo., per quanto appresso si dirà) gli appellanti sostengono la legittimità e l'opportunità degli incarichi di consulenza affidati all'avv. Mi., alla luce da un lato del licenziamento per giusta causa del dirigente dott. Lu.Mu. e, dall'altro, della rispondenza degli incarichi conferiti e delle relative determine ai criteri stabiliti dall'art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001.
I motivi, come sottolineato dalla Corte di primo grado, sono infondati.
In un breve ma doveroso excursus della normativa in materia di incarichi esterni conferiti dalle Pubbliche Amministrazioni, la legislazione di riferimento si è evoluta da ipotesi residuali e frammentarie (art. 380 del D.P.R. 10.01.1957, n. 3 - T.U. sugli impiegati civili dello Stato, in materia di incarichi conferiti da ministri a professori universitari ed esperti; art. 1 del D.P.R. 28.05.1981, n. 247; l'art. 1 del d.l. 26.11.1981, n. 678, conv. con legge 26.01.1982, n. 12, sul blocco degli organici delle USL; infine, l'art. 14, comma 8, della legge 20.05.1985, n. 207, recante la disciplina transitoria per l'inquadramento del personale non di ruolo delle (ex) USL) a ipotesi generalizzate a tutto il settore pubblico, disciplinando regole e princìpi che peraltro già da diversi anni avevano trovato ampia considerazione nella giurisprudenza contabile.
Nel riportarsi all'ampia descrizione della materia contenuta nella sentenza di primo grado (e prima ancora nella decisione di questa Sezione centrale di Appello n. 611 del 2012), merita in questa sede ricordare che
negli ultimi anni il legislatore è intervenuto più volte in sede di legge finanziaria -artt. 34 della legge 27.12.2002, n. 289 e 3 della legge 24.12.2003, n. 350- con disposizioni restrittive ai fini del contenimento della spesa; sempre al medesimo scopo di contenere le relative spese, l’articolo 1, commi 9 e 11, del d.l. 12.07.2004, n. 168, convertito con legge 30.07.2004, n. 191, poneva un limite alla spesa per gli incarichi per le regioni, le province e i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti, prevedendo altresì che l’affidamento d’incarichi, in assenza dei presupposti stabiliti dall’articolo 1, comma 9, “… costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale”.
In ordine a tale normativa
è intervenuta la circolare 15.07.2004 n. 4 della Funzione pubblica, nella quale si afferma (in piena sintonia con la giurisprudenza della Corte dei conti nella materia, puntualmente richiamata) la possibilità di ricorrere a rapporti di collaborazione solo per prestazioni di elevata professionalità, contraddistinte da una elevata autonomia nel loro svolgimento, tale da caratterizzarle quali prestazioni di lavoro autonomo; l’affidamento dell’incarico a terzi può, dunque, avvenire solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione non sia in grado di far fronte ad una particolare e temporanea esigenza con le risorse professionali presenti in quel momento al suo interno.
Le disposizioni dei commi 9 e 11 dell’articolo 1 della legge n. 191/2004 sono state sostituite, a decorrere dal 01.01.2005, dall’articolo 1, commi 11 e 42, della legge 30.12.2004, n. 311 (legge finanziaria 2005), il cui contenuto è stato peraltro illustrato dalle SS.RR. della Corte dei conti, con deliberazione n. 6/2005, “Linee di indirizzo e criteri interpretativi sulle disposizioni della legge 30.12.2004, n. 311 (finanziaria 2005) in materia di affidamento d’incarichi di studio o di ricerca ovvero di consulenza (art. 1, commi 11 e 42)”.
Più in particolare, il comma 11, che si applica alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, dispone che
il conferimento dell’incarico deve essere adeguatamente motivato ed “… è possibile soltanto nei casi previsti dalla legge ovvero nelle ipotesi di eventi straordinari”.
Le amministrazioni statali, gli enti pubblici nazionali non economici e le regioni possono, quindi, conferire incarichi esterni solo nei casi previsti dalla legge nazionale o dalle leggi regionali, salvi gli eventi straordinari. La norma ha poi confermato il limite della spesa per il conferimento degli incarichi esterni, determinandolo nell’importo erogato per lo stesso oggetto nel 2004.
Più di recente, l'esigenza di contenimento della spesa pubblica ha originato numerosi interventi legislativi (D.L. n. 223/2006, convertito con L. n. 248/2006), il decreto sullo sviluppo economico (D.L. 112/2008, conv. in legge n. 133/2008), il decreto legislativo c.d. Brunetta, n. 150/2009, il D.L. n. 78/2010, conv. in l. n. 122/2010.
I principi recati da tali ultime normative –che sostanzialmente confermano, seppure con ulteriori vincoli e limitazioni, quelli già in vigore– sono stati oggetto anch’essi di apposita deliberazione 24.04.2008 n. 6 della Corte dei conti, Sezione delle autonomie, che ha precisato i criteri interpretativi delle nuove norme.
La giurisprudenza contabile, nel tempo, ha elaborato una serie di principi e criteri direttivi in materia di affidamento di incarichi di studio e consulenza a soggetti esterni all'amministrazione:
   a) il conferimento dell'incarico deve essere legato a problemi che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze;
   b) l'incarico deve caratterizzarsi in quanto non implicante svolgimento di attività continuativa, ma, anzi, la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento dell'incarico del quale debbono costituire l'oggetto;
   c) l'incarico deve presentare le caratteristiche della specificità e della temporaneità;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare fittiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente; e) il compenso connesso all'incarico deve essere proporzionale all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata;
   g) l'incarico non deve essere generico od indeterminato;
   h) i criteri di conferimento non debbono essere generici; ne consegue l'illegittimità e la sussistenza di un danno erariale a fronte di un incarico assolutamente generico e non motivato
(Corte dei conti, Sez. I app., 02.09.2008, n. 393, 17.09.2007, n. 248 e 31.05.2005, n. 187; Sez. II, 11.06.2001, n. 208; Sez. III, 06.02.2006, n. 74 e 13.04.2005 n. 183; Sez. sic. appello, 02.04.2002, n. 46 e 01.08.2000, n. 100; SS.RR., 12.06.1998, n. 27).
Anche la Sezione controllo enti di questa Corte, già nella deliberazione 22.07.1994, n. 33, aveva rappresentato la necessità di evitare che l’affidamento di incarichi a terzi si traducesse in forme atipiche di assunzione, con la conseguente elusione delle disposizioni sul reclutamento e delle norme in materia di contenimento della spesa.
Alla luce della rassegna normativa e giurisprudenziale sopra richiamata, le determine di conferimento e gli incarichi che ne sono oggetto non rispondono ai criteri sopra indicati.
Infatti, come posto in evidenza nella decisione impugnata, essi riguardavano, sostanzialmente, un'attività amministrativa, ossia di studio delle possibili vertenze che potevano scaturire dai rapporti contrattuali facenti capo al Consiglio regionale, nonché –per come si desume dalle dichiarazioni dell'avv. Mi. e dal contratto– una serie di attività di supporto, alquanto generiche, all'attività contrattuale o all'esecuzione di sentenze della Giustizia amministrativa o di precedenti rapporti contrattuali, oltre a varie attività di assistenza legale e di supporto tecnico al datore di lavoro, anche per l'affidamento di contratti.
A tale proposito non si fa alcun riferimento, né nelle delibere di conferimento, né nelle dichiarazioni del Mi., alla necessità di riordinare il settore precedentemente diretto dal dott. Mu., licenziato senza preavviso, necessità a cui si sarebbe dovuto porre rimedio con un'idonea copertura di organico ovvero con la riorganizzazione del settore dirigenziale, come, poi, è avvenuto.
Mancano, quindi, tutti gli elementi che permetterebbero di connotare come di alta specificità ovvero straordinarietà il conferimento al consulente di tali compiti, come, pure, la limitazione a periodi ristretti, poiché l'incarico di fatto è continuato per oltre un anno, e senza rilevare quello, non oggetto del giudizio, protrattosi nel corso del 2007, apparendo, quindi, un modo surrettizio per comare il vuoto di organico determinatosi.
D'altro canto, non risponde neppure a verità che l'Avvocatura regionale avesse l'obbligo di rendere pareri e consulenze esclusivamente nei confronti della Giunta, con esclusione di altri organi ed enti regionali. Se è vero, infatti, che la L.R. n. 11 del 1991 disciplina l'ordinamento amministrativo della Giunta regionale e individua l'Avvocatura come servizio di quest'ultima, è anche vero che l'Avvocatura poteva rendere pareri legali, a richiesta degli organi, aree e settori dell'ente, in ordine a problemi giuridici derivanti dall'applicazione di leggi e di regolamenti, attività legali con rilevanza interna ed esterna, e similari.
Sarebbe, infatti, paradossale escludere il possibile intervento dell'Avvocatura “Regionale” dall'attività di ausilio del Consiglio regionale e ammettere, per converso, la legittimità di contratti a tempo determinato con consulenti esterni, in contrasto con le finalità di contenimento della spesa come sopra ricordate e di autosufficienza delle pubbliche amministrazioni.
L'assenza in organico di figure idonee per l'espletamento dell'incarico, assunta dagli appellanti, non è rilevante in questa sede, perché, pur prendendo atto dell'esiguità del personale addetto al Consiglio, va sottolineato che si trattava di personale che non avrebbe mai potuto trattare le questioni oggetto della consulenza, che presupponevano un adeguato titolo di studio e dovevano, quindi, essere appannaggio di una figura dirigenziale ovvero dell'Avvocatura.
Gli appellanti non avrebbero dovuto limitarsi, come peraltro hanno fatto solo ex post, a lamentare genericamente l'esiguità dell'organico del personale, ma avrebbero dovuto indicare –come ben esposto nell'atto di citazione– i motivi per i quali le attività consulenziali non potevano essere svolti dal Servizio Programmi e contratti, retto, tra l'altro, dalla dott.ssa Bi., ovvero dall'Avvocatura regionale, che non è stata neppure richiesta di fornire assistenza in merito.
L'appellante Bi. lamenta, tra l’altro, anche l’assenza del nesso eziologico
tra la sua condotta e il supposto danno, sostenendo l’estraneità agli atti “genetici” di conferimento dell’incarico (determina n. 91/VIII del 21.02.2008 e relativa e coeva convenzione), mentre la successiva determina n. 283/VIII del 10.07.2008 sarebbe una mera conseguenza di quella emessa dal Dirigente del settore amministrazione n. 249 del 20.06.2008.
Tale conclusione non può essere condivisa, poiché tramite la determina da lei firmata, assieme al dott. Si., è stata resa esecutiva la precedente attività e quindi la condotta della Bianco si inserisce nella sequenza causale con apporto fattivo e decisivo.
In ordine all’elemento soggettivo, la sentenza impugnata non merita le censure descritte negli atti di appello.
Mette conto sottolineare la particolare competenza degli appellanti, dirigente di Settore il primo e dell’Ufficio contratti la seconda, con conseguente doverosa conoscenza delle norme di legge e di regolamento e della disciplina degli incarichi esterni.
Trattasi, a tutta evidenza, di attività contra legem, per giunta reiterata nel tempo e addirittura con un conferimento di incarico antecedente rispetto alla determina di affidamento, per come si legge nella determina n. 91 del 21.02.2008, che sottolineava che, con decorrenza 01.01.2008, il consulente aveva già cominciato a prestare la propria opera professionale.
Quindi, sono del tutto pretestuosi i motivi di entrambi gli appellanti, volti a censurare l’asserita carenza motivazionale della sentenza di primo grado al riguardo (
Corte dei Conti, Sez. I centrale d'appello, sentenza 18.04.2017 n. 112).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO - URBANISTICA: Nel rispetto della disciplina vincolistica di settore anche di livello regionale, nel corso dell’esercizio 2017, i proventi connessi agli oneri di urbanizzazione e alla monetizzazione degli standard qualitativi aggiuntivi possono essere utilizzati per finanziare una spesa in conto capitale.
Lo standard qualitativo, invero già previsto dalla legge regionale n. 9/1999, si può considerare, nella sua declinazione presente nell’ora riportato art. 90 della legge regionale n. 12/2005, un sovra-standard, ovvero una prestazione aggiuntiva rispetto alle dotazioni minime richieste dalla norma in relazione alle funzioni insediate o da insediare.
L’art. 90, nel prevedere la possibilità di monetizzare tali dotazioni, sottopone tale possibilità alla dimostrazione, da parte del comune, che “tale soluzione sia la più funzionale per l’interesse pubblico”.
L’ultimo comma dell’articolo in esame prevede, altresì, che “nel caso in cui il programma integrato di intervento preveda la monetizzazione ai sensi dell’articolo 46, la convenzione di cui all’articolo 93 deve contenere l’impegno del comune ad impiegare tali somme esclusivamente per l’acquisizione di fabbricati o aree specificamente individuati nel piano dei servizi e destinati alla realizzazione di attrezzature e servizi pubblici, ovvero per la realizzazione diretta di opere previste nel medesimo piano”.

Ne consegue che
l’utilizzo delle risorse relative alla monetizzazione dei predetti standard qualitativi è subordinata alla verifica –da parte del Comune istante– a monte che la stessa monetizzazione sia “la più funzionale per l’interesse pubblico” in concreto perseguito e, a valle, che il bene oggetto di acquisizione risulti individuato nel piano dei servizi e destinato all’effettiva realizzazione di attrezzature e servizi pubblici, ovvero di opere previste nel medesimo piano.
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Il Sindaco del Comune di Novedrate (CO) -dopo aver rappresentato che tra gli obiettivi strategici dell’azione amministrativa rientra l’acquisizione al patrimonio comunale del fabbricato storico denominato “Villa Casana”, della Cappella Gentilizia e del parco circostante attualmente di proprietà privata da conseguire mediante la permuta di un’area comunale posta all’interno dell’area di trasformazione afferente all’obiettivo strategico in cui la complessiva operazione si inscrive e dopo aver, altresì, ricordato che il Comune risulta tenuto al versamento anche di una somma pari alla differenza di valore fra i beni immobili oggetto di permuta– ha rivolto alla Sezione il seguente quesito:
se è possibile far fronte alla suddetta differenza di valore utilizzando all’uopo lo standard qualitativo aggiuntivo pari ad euro 300.000,00, il fondo per il Centro storico nella misura del 3% ed i proventi da permessi di costruire (oneri di urbanizzazione e costo di costruzione) che il privato dovrà versare nelle casse dell’Ente per la realizzazione dell’intervento edilizio programmato. Si precisa, nel contempo, che è intenzione delle parti sottoscrivere il contratto di permuta entro il corrente anno stante l’utilizzo per fini tipici degli oneri di urbanizzazione previsto a decorrere dall'esercizio 2018 dalla Legge n. 232/2016, articolo 1, commi 460-461”.
...
2. Giova preliminarmente evidenziare come la materia oggetto del quesito in esame è stata, di recente, oggetto, nei suoi principi generali, di analisi da parte di questa Sezione nella deliberazione n. 81/2017/PAR. Facendo applicazione dei principi affermati in tale pronuncia, deve preliminarmente ricordarsi, sul piano generale, che, nei principi contabili generali fissati dal decreto legislativo 23.06.2011, n. 118 (allegato 1) si esplicita che:
   - “è il complesso unitario delle entrate che finanzia l’amministrazione pubblica e quindi sostiene così la totalità delle sue spese durante la gestione”;
   - “le entrate in conto capitale sono destinate esclusivamente al finanziamento di spese di investimento”.
Nei predetti principi, dunque, viene ribadito il divieto di finanziare spese correnti con entrate in conto capitale che trova giustificazione anche nell’esigenza di assicurare il mantenimento degli equilibri di bilancio degli enti locali espressa dall’art. 162, comma 6, del decreto legislativo 10.08.2000, n. 267 (TUEL).
2.1. Ciò premesso, essendo l’operazione di permuta sopra richiamata finalizzata all’acquisizione al patrimonio comunale di un fabbricato storico e di alcune pertinenze, che sarebbero complessivamente destinate allo svolgimento di alcune funzioni pubbliche, essa si sostanzierebbe, come noto, in una spesa in conto capitale. Alla stessa può, dunque, farsi ancora fronte, nel corrente esercizio, con l’utilizzo degli oneri di urbanizzazione (per il successivo esercizio 2018, cfr. commi 460-461 dell’art. 1 della Legge n. 232/2016, che non contemplano, tra le operazioni finanziabili con in predetti oneri, l’acquisizione di immobili).
2.2. Facendo nuovamente applicazione dei principi generali fissati nella richiamata deliberazione n. 81/2017/PAR, può passarsi ad affrontare il profilo attinente all’utilizzo dei proventi relativi allo standard qualitativo aggiuntivo, tenuto conto del combinato disposto dell’art. 90 e dell’art. 46, comma 1, della legge regionale lombarda 11.03.2005, n. 12. Tali disposizioni prevedono, infatti, che:
   Art. 90 - Aree per attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale.
1. I programmi integrati di intervento garantiscono, a supporto delle funzioni insediate, una dotazione globale di aree o attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale, valutata in base all’analisi dei carichi di utenza che le nuove funzioni inducono sull’insieme delle attrezzature esistenti nel territorio comunale, in coerenza con quanto sancito dall’articolo 9, comma 4.
2. In caso di accertata insufficienza o inadeguatezza di tali attrezzature ed aree, i programmi integrati di intervento ne individuano le modalità di adeguamento, quantificandone i costi e assumendone il relativo fabbisogno, anche con applicazione di quanto previsto dall’articolo 9, commi 10, 11 e 12.
3. Qualora le attrezzature e le aree risultino idonee a supportare le funzioni previste, può essere proposta la realizzazione di nuove attrezzature indicate nel piano dei servizi di cui all’articolo 9, se vigente, ovvero la cessione di aree, anche esterne al perimetro del singolo programma, purché ne sia garantita la loro accessibilità e fruibilità.
4. È consentita la monetizzazione della dotazione di cui al comma 1 soltanto nel caso in cui il comune dimostri specificamente che tale soluzione sia la più funzionale per l’interesse pubblico. In ogni caso la dotazione di parcheggi pubblici e di interesse pubblico ritenuta necessaria dal comune deve essere assicurata in aree interne al perimetro del programma o comunque prossime a quest’ultimo, obbligatoriamente laddove siano previste funzioni commerciali o attività terziarie aperte al pubblico.
5. Nel caso in cui il programma integrato di intervento preveda la monetizzazione ai sensi dell’articolo 46, la convenzione di cui all’articolo 93 deve contenere l’impegno del comune ad impiegare tali somme esclusivamente per l’acquisizione di fabbricati o aree specificamente individuati nel piano dei servizi e destinati alla realizzazione di attrezzature e servizi pubblici, ovvero per la realizzazione diretta di opere previste nel medesimo piano.
   Art. 46 - Convenzione dei piani attuativi.
1. La convenzione, alla cui stipulazione è subordinato il rilascio dei permessi di costruire ovvero la presentazione delle denunce di inizio attività relativamente agli interventi contemplati dai piani attuativi, oltre a quanto stabilito ai numeri 3) e 4) dell’articolo 8 della legge 06.08.1967, n. 765 (Modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica 17.08.1942, n. 1150), deve prevedere:
   a) la cessione gratuita, entro termini prestabiliti, delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, nonché la cessione gratuita delle aree per attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale previste dal piano dei servizi; qualora l’acquisizione di tali aree non risulti possibile o non sia ritenuta opportuna dal comune in relazione alla loro estensione, conformazione o localizzazione, ovvero in relazione ai programmi comunali di intervento, la convenzione può prevedere, in alternativa totale o parziale della cessione, che all’atto della stipulazione i soggetti obbligati corrispondano al comune una somma commisurata all’utilità economica conseguita per effetto della mancata cessione e comunque non inferiore al costo dell’acquisizione di altre aree. I proventi delle monetizzazioni per la mancata cessione di aree sono utilizzati per la realizzazione degli interventi previsti nel piano dei servizi, ivi compresa l’acquisizione di altre aree a destinazione pubblica;
   b) la realizzazione a cura dei proprietari di tutte le opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria o di quelle che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi; le caratteristiche tecniche di tali opere devono essere esattamente definite; ove la realizzazione delle opere comporti oneri inferiori a quelli previsti per la urbanizzazione primaria e secondaria ai sensi della presente legge, è corrisposta la differenza; al comune spetta in ogni caso la possibilità di richiedere, anziché la realizzazione diretta delle opere, il pagamento di una somma commisurata al costo effettivo delle opere di urbanizzazione inerenti al piano attuativo, nonché all’entità ed alle caratteristiche dell’insediamento e comunque non inferiore agli oneri previsti dalla relativa deliberazione comunale;
   c) altri accordi convenuti tra i contraenti secondo i criteri approvati dai comuni per l’attuazione degli interventi.
2. La convenzione di cui al comma 1 può stabilire i tempi di realizzazione degli interventi contemplati dal piano attuativo, comunque non superiori a dieci anni.

Lo standard qualitativo, invero già previsto dalla legge regionale n. 9/1999, si può considerare, nella sua declinazione presente nell’ora riportato art. 90 della legge regionale n. 12/2005, un sovra-standard, ovvero una prestazione aggiuntiva rispetto alle dotazioni minime richieste dalla norma in relazione alle funzioni insediate o da insediare.
L’art. 90, nel prevedere la possibilità di monetizzare tali dotazioni, sottopone tale possibilità alla dimostrazione, da parte del comune, che “tale soluzione sia la più funzionale per l’interesse pubblico”.
L’ultimo comma dell’articolo in esame prevede, altresì, che “nel caso in cui il programma integrato di intervento preveda la monetizzazione ai sensi dell’articolo 46, la convenzione di cui all’articolo 93 deve contenere l’impegno del comune ad impiegare tali somme esclusivamente per l’acquisizione di fabbricati o aree specificamente individuati nel piano dei servizi e destinati alla realizzazione di attrezzature e servizi pubblici, ovvero per la realizzazione diretta di opere previste nel medesimo piano”.

2.3. Ne consegue, per quanto qui maggiormente interessa, che
l’utilizzo delle risorse relative alla monetizzazione dei predetti standard qualitativi è subordinata alla verifica –da parte del Comune istante– a monte che la stessa monetizzazione sia “la più funzionale per l’interesse pubblico” in concreto perseguito e, a valle, che il bene oggetto di acquisizione risulti individuato nel piano dei servizi e destinato all’effettiva realizzazione di attrezzature e servizi pubblici, ovvero di opere previste nel medesimo piano (cfr. parere 15.11.2012 n. 487 di questa Sezione).
2.4. A non diverse conclusioni può pervenirsi in riferimento all’utilizzo del “fondo per il Centro storico”, sulla cui natura e funzione non è fornito alcun dettaglio nella richiesta di parere in esame, ove lo stesso sia costituito con contributi qualificabili come standard qualitativi aggiuntivi.
2.5. Resta, comunque, fermo che, come del resto affermato dallo stesso Ente nella richiesta di parere, la delineata operazione deve essere posta in essere nel pieno rispetto del disposto del comma 1-ter dell’art. 12 del D.L. n. 98/2011, non trattandosi di permuta “pura” (cfr. deliberazione di questa Sezione n. 97/2014/PAR) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 13.04.2017 n. 100).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO - URBANISTICAPer espressa previsione di legge (art. 187, comma 2, TUEL) l'avanzo di amministrazione può essere impiegato per finanziare la spesa corrente derivante dall'estinzione anticipata dei mutui, per la parte dell'avanzo non vincolata a finalità specifiche.
Il comune può, in termini di programmazione, reperire le risorse per l'estinzione anticipata del mutuo tra i proventi derivanti da standard qualitativi urbanistici.
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Il sindaco del Comune di Carate Brianza (MB) ha formulato alla Sezione una richiesta di parere concernente la possibilità di finanziare l’estinzione anticipata di un mutuo con la Cassa Depositi e Prestiti (Cdp) ricorrendo, rispettivamente, ai proventi derivanti da uno standard qualitativo urbanistico per la parte capitale, all’avanzo di amministrazione accertato e disponibile per la parte concernente la penale per l’estinzione anticipata.
In subordine, ove non fosse possibile utilizzare a tal fine i proventi dello standard urbanistico, si chiede se sia possibile provvedervi per intero, per la quota capitale e per la penale, tramite il solo avanzo di amministrazione, comunque accertato e disponibile.
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1. Appare opportuno analizzare, primariamente, la questione della destinabilità delle somme ricavate da proventi per standard qualitativi urbanistici per lo specifico scopo della estinzione di un mutuo.
In proposito, occorre ricordare che ai sensi dell’art. 162, anche per il bilancio degli enti locali, vigono i principi di unicità, universalità e integrità del bilancio (art. 162, comma 1, T.U.E.L.). Infatti:
   · tutte le entrate dell’ente locale vanno a costituire, a prescindere dalla loro origine, un’unica fonte, finalizzata alla copertura di tutte le spese pubbliche, con l’eccezione, appunto delle entrate a specifica destinazione ex art. 195 T.U.E.L e la gestione conto terzi, per cui sussiste una correlazione precisa tra entrata e spesa (unità);
   · non sono ammesse gestioni “fuori bilancio”, cioè fuori dall’ordinario controllo autorizzatorio esercitato col bilancio di previsione, se non nei casi espressamente autorizzati dalla legge (universalità del bilancio). A dimostrazione di ciò, sono tassative sia le ipotesi di riconoscimento di debiti fuori bilancio (art. 194 T.U.E.L.) che le gestioni conto terzi (art. 168 T.U.E.L.);
   · infine, ogni voce deve essere inserita al “lordo”, senza compensazioni tra voci in entrata e voci in uscita, anche quando, come nel caso di specie, per effetto di rimborsi o conguagli, la spesa non sia integralmente imputabile all’ente, ma solo parzialmente (integrità e principio di chiarezza del bilancio).
Questa preliminare considerazione porta a ritenere di per sé improprio ogni ragionamento sulla diretta correlazione tra una voce delle entrate e delle uscite, nel caso di specie tra singole fonte di finanziamento del bilancio (proventi da standard urbanistici, allocati al Titolo IV delle entrate) e una voce specifica delle uscite (spese per rimborso prestiti, Titolo III).
Il principio di unità riceve una specifica deroga, come si diceva, nel caso di entrate a specifica destinazione (art. 195 T.U.E.L.), peraltro, avendo riguardo alla gestione per cassa.
La specifica destinazione, tra l’altro, sulla base dei dati forniti dal comune, non caratterizzerebbe il provento dello standard urbanistico, la cui finalizzazione, se prevista, è il risultato di una determinazione amministrativa e non di una disposizione di legge.
Infatti, come evidenziato nella delibera Lombardia n. 282/2012/PRSE la destinazione rilevante ai fini dell’art. 195 non può essere generica, ma deve essere, come risulta dalla lettera della norma, “specifica” nonché derivante da apposite disposizioni di legge o regolamentari che consentono di derivarne, a fini contabili, una simile qualificazione.
La specifica destinazione, infatti, è la risultante di due elementi: a) la etero destinazione; b) il collegamento diretto tra fonte e spesa da effettuare.
Quanto al primo elemento, ci si riferisce alla circostanza che la destinazione deve avere fondamento in disposizioni normative di legge o regolamentari.
Quanto al secondo, il vincolo rilevante ai fini della gestione di cassa e dei limiti stabiliti dall’art. 195, deve essere tale da tradursi in un legame specifico tra la fonte di finanziamento e le specifiche opere o finalità, tant’è che la mancata realizzazione della spesa nei termini previsti può comportare, per l’ente locale, un dovere di restituzione.
Diverso discorso va fatto, invece, per le entrate in conto capitale in generale: esse sono piuttosto gravate da un vincolo di destinazione non specifico, ma generico, rilevante ai fini della sana gestione di competenza: l’esistenza di una simile destinazione generica si ricava, indirettamente, dall’art. 162, comma 6, T.U.E.L., secondo cui la spesa corrente deve essere finanziata con entrate ordinarie della medesima specie, salvo eccezioni di legge; la spesa in conto capitale, peraltro, può essere finanziata tanto con il surplus di entrate correnti (c.d. avanzo di bilancio, ai sensi dell’art. 199 T.U.E.L., lett. b), con l’avanzo di amministrazione nei caso in cui ciò sia funzionale all’estinzione anticipata di mutui (art. 199 T.U.E.L. lett. d), nonché, ovviamente, con entrate in conto capitale tassativamente elencate (art. 199 T.U.E.L., nelle lettere non precedentemente elencate). Si tratta, quindi, di un vincolo rilevante in termini di equilibri di bilancio.
Peraltro, quando il vicolo di destinazione assume il carattere della specificità, esso si espleta non più genericamente e al solo a livello di competenza, ma anche a livello di cassa (art. 195 T.U.E.L)..
1.1. Tanto premesso, appare chiaro che nulla osta a che l’amministrazione, nell’ambito delle operazioni in conto capitale, ritenga di individuare l’indiretta fonte del finanziamento dell’estinzione in un provento specifico, specie in sede di bilancio di previsione, fermo restando che in sede gestionale non ci sarà alcun vincolo diretto tra l’una fonte e l’altra spesa né in termini di competenza, né tanto meno di cassa, rilevando soltanto l’equilibrio complessivo della gestione corrente e, correlativamente, quella in conto capitale ai sensi del combinato disposto degli artt. 162 e 199 T.U.E.L..
In altre parole, l’equilibrio tra fonti di finanziamento e investimenti rileva in una duplice ottica: in quella della programmazione puntuale degli investimenti (che consente di individuare un collegamento singolare e indiretto tra entrata e spesa) nonché in quella della valutazione complessiva degli equilibri di bilancio (in sede preventiva e di rendiconto). In questi termini va letto l’art. 199 T.U.E.L. che, secondo una concezione di tipo aziendalistico, individua le fonti finanziamento secondo una precipua elencazione riconducibile alla dicotomica classificazione fonti interne (lettere a-e) e fonti esterne (lettere f-g).
Nel caso prospettato si tratta non tanto di finanziarie un investimento ex novo, quanto di re-internalizzarne la fonte, da esterna ad interna, attraverso l’estinzione anticipata di un mutuo, con la diminuzione degli oneri correnti del debito contratto, ovvero la spesa per interessi passivi.
2. I quesiti qui proposti, in definitiva, mirano ad ottenere delucidazioni circa le possibili forme di finanziamento di tale re-internalizzazione. Per comodità espositiva si ritiene di invertire l’ordine dei quesiti, scandagliando preliminarmente la possibilità di finanziare tale estinzione prima con il solo avanzo di amministrazione, poi con un provento specifico di Titolo IV (proventi da standard qualitativo urbanistico).
2.1. Per espressa previsione di legge (art. 187, comma 2, T.U.E.L.) l’avanzo di amministrazione può essere impiegato per finanziare la spesa corrente derivante dall’estinzione anticipata dei mutui. Tale possibilità era stata evidenziata in via giurisprudenziale da questa Sezione (delibere nn. 36 e 40/2007/PAR) già prima delle novelle di cui agli art. 11 del D.L. n. 159/2007, conv. L. n. 222/2007 e, di presso, dell’art. 2, comma 13, della L. n. 244/2007, che ha modificato in parte qua l’art. 187, comma 2, del T.U.E.L., prevedendo la prefata possibilità di utilizzazione.
La Sezione, inoltre, partendo dalla considerazione che la penale è un corrispettivo per il recesso anticipato dal mutuo, sul versante della spesa ha ritenuto di fare le seguenti valutazioni: poiché la penale può essere virtualmente considerata un’operazione di attualizzazione di una spesa corrente riflessa su esercizi futuri, ferma restando l’utilizzabilità dell’avanzo come unitaria fonte di finanziamento dell’estinzione (cfr. delibera 546/2010/PAR nonché 317/2011/PAR e infine 288/2012/PAR), si è ritenuto che la sede appropriata per l’allocazione della correlativa spesa fosse il Titolo I, mentre per la parte in conto capitale il Titolo III (Spese per rimborso di prestiti).
Peraltro, l’utilizzabilità unitaria dell’avanzo a fini di finanziamento dell’estinzione anticipata, per la stesse considerazioni preliminari, trova un limite in quella parte dell’avanzo che è vincolata a finalità specifiche. Infatti, il corrispettivo per la penale potrà essere finanziato solo con la parte non vincolata per la spesa in conto capitale o di altro genere.
2.2. Per quanto concerne invece la destinazione di proventi specifici del titolo IV all’estinzione di mutui (segnatamente i proventi derivanti da standard qualitativi urbanistici), richiamato il principio di unità del bilancio, non può che rammentarsi che (in termini di equilibri complessivi) la spesa in conto capitale deve tendenzialmente essere finanziata con entrate in conto capitale. Pertanto, ben può il Comune, in termini di programmazione, reperire le risorse per l’estinzione anticipata del mutuo tra quelle che rivengono dai prefati proventi urbanistici.
Il vincolo di gestione, per competenza, su tali risorse si tradurrà, a fine esercizio, in un vincolo sull’avanzo di amministrazione, il quale potrà essere utilizzato per l’estinzione negli esercizi successivi, nei termini sopra specificati, solo per la parte capitale del debito, potendo invece il Comune utilizzare per il pagamento della penale solo la parte libera dell’avanzo (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 15.11.2012 n. 487).

GIURISPRUDENZA

APPALTI SERVIZICon riferimento alle procedure di evidenza pubblica aventi ad oggetto la raccolta e il trasporto di rifiuti, l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è un requisito di partecipazione alla gara e non di esecuzione del contratto.
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1. – Dopo aver aggiudicato, a seguito di procedura negoziata, il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani a Eu.So.Co.So., il Comune di Fagnano Castello ha revocato l’aggiudicazione e ha affidato il servizio a Ma.Se. S.r.l., seconda classificata.
L’amministrazione, infatti, ha ritenuto che l’aggiudicataria non possedesse, al momento dell’aggiudicazione, i requisiti tecnici richiesti dalla legge di gara, giacché solo in un momento successivo essa ha ottenuto l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali per i codici CER relativi ai rifiuti solidi urbani; dunque, difettando in capo alla Eu. un requisito di partecipazione, l’aggiudicazione non poteva essere mantenuta in vita.
2. – Eu. ha impugnato le decisione del Comune di Fagnano Castello d’innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale con ricorso cui hanno resistito il Comune di Fagnano Castello e la controinteressata Ma.Se. S.r.l.
...
3. – L’amministrazione resistente e la società controinteressata hanno eccepito la tardività del ricorso, nella parte in cui sono stati impugnati la lettera di invito, il capitolato di gara e alcuni atti endoprocedimentali.
La questione è ininfluente, in quanto la revoca dell’aggiudicazione come si vedrà ai §§ che seguono, è autonomamente illegittima.
4. – Il Collegio ritiene, preliminarmente, che, con riferimento alle procedure di evidenza pubblica aventi ad oggetto la raccolta e il trasporto di rifiuti, l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali sia un requisito di partecipazione alla gara e non di esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. V, 03.06.2019, n. 3727), come peraltro specificamente previsto nel caso in esame dalla legge speciale di gara.
In effetti, la lettera di invito trasmessa dal Comune di Fagnano Castello prevedeva, per la gara di cui si controverte, l’iscrizione all’Albo per la categoria 1, classe F.
La società ricorrente possedeva, alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura e alla data di aggiudicazione, l’iscrizione alla categoria 1 e alla superiore classe E. Non è pertanto possibile ritenere che essa non fosse in possesso del requisito di qualificazione previsto dalla legge speciale di gara.
5. – L’indicazione, nell’iscrizione all’Albo, dei codici CER si pone, invece, su un piano diverso.
Infatti, a mente dell’art. 212, comma 23, d.lgs. 03.04.2006, n. 152, nell’Albo sono indicate, oltre ai dati del soggetto autorizzato, l'attività per la quale viene rilasciata l'autorizzazione, i rifiuti oggetto dell'attività di gestione, la scadenza dell'autorizzazione; ed è successivamente annotata ogni variazione delle predette informazioni che intervenga nel corso della validità dell'autorizzazione stessa.
Dunque, con l’iscrizione all’Albo si ottiene l’autorizzazione all’esercizio di una determinata attività. Nel caso di specie, la Eu., essendo iscritta nell’Albo per la categoria 1, classe E, è autorizzata alla raccolta e al trasporto dei rifiuti urbani prodotti da una popolazione inferiore a 20.000 abitanti.
Nell’albo vengono poi annotati, attraverso l’indicazione dei codici CER, i rifiuti in concreto gestiti, i mezzi adoperati, il personale impiegato (art. 14, comma 2, lett. c), d.m. 03.06.2014, n. 120). Ogni variazione per incremento dei mezzi adoperati deve essere comunicata al soggetto gestore dell’Albo e da questo annotata (cfr. art. 18, comma 2, d.m. n. 120 del 2014).
Ciò è proprio quanto accaduto nella vicenda in esame. Essendosi aggiudicata il servizio messo a gara dal Comune di Fagnano Castello, avendo acquistato dei nuovi mezzi, Eu. ha provveduto alle necessarie variazioni dell’iscrizione all’Albo, indicando i mezzi acquistati e codici CER dei rifiuti al trasporto dei quali i mezzi erano destinati. Tale variazione non ha comportato una modifica del requisito di qualificazione già posseduto, ma una specificazione dell’attività effettivamente svolta.
6. – Il ricorso è dunque fondato e, conseguentemente, debbono essere annullati i provvedimenti con i quali è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione e lo scorrimento della graduatoria (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 16.08.2019 n. 1533 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Essendole stata revocata l'aggiudicazione, la ditta richiede il danno da mancata percezione degli utili, che la ricorrente quantifica equitativamente nella misura del 10% del valore dell’appalto, e da mancato arricchimento del curriculum, che viene valutato in misura del 5% del citato valore.
Tali danni non possono essere riconosciuti, alla stregua dei principi ormai consolidati elaborati dalla giurisprudenza in tema di determinazione del danno da mancata aggiudicazione di gara d'appalto, secondo cui:
   - ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., il danneggiato deve offrire la prova dell'an e del quantum del danno che assume di avere sofferto;
   - in particolare, spetta all'impresa danneggiata offrire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.);
   - quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra amministrazione e privato la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre la medesima necessità non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall'art. 2697, primo comma c.c. (e specificato per il risarcimento dei danni da mancata aggiudicazione dal sopra citato art. 124, comma 1, c.p.a.);
   - la valutazione equitativa ai sensi dell'art. 1226 c.c., in combinato con l'art. 2056 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità o di estrema difficoltà di una precisa prova sull'ammontare del danno;
   - la parte danneggiata non può sottrarsi all'onere probatorio su di essa gravante e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente tecnico d'ufficio senza dedurre quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti;
   - la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, ma in conformità alla regola generale di cui all'art. 2729 c.c. queste devono essere dotate dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici;
   - va esclusa la pretesa di ottenere l'equivalente del 10% dell'importo a base d'asta, sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, sia perché non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata, non potendo formularsi un giudizio di probabilità fondato sull'id quod plerumque accidit secondo il quale, allegato l'importo a base d'asta, può presumersi che il danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile alla percentuale sopra indicata;
   - anche per il cd. danno curriculare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito in termini di mancato arricchimento del proprio curriculum professionale e della perdita di ulteriori commesse sulla base di una qualificazione mancata a causa dell'altrui illegittima aggiudicazione.

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7. – Essendosi ormai esaurito il servizio oggetto di gara, può essere accordata alla società ricorrente solo la tutela risarcitoria.
7.1. – Viene richiesto il danno da mancata percezione degli utili, che la ricorrente quantifica equitativamente nella misura del 10% del valore dell’appalto, e da mancato arricchimento del curriculum, che viene valutato in misura del 5% del citato valore.
Tali danni non possono essere riconosciuti, alla stregua dei principi ormai consolidati elaborati dalla giurisprudenza in tema di determinazione del danno da mancata aggiudicazione di gara d'appalto (cfr. ex plurimis: Cons. Stato, Ad. Plen., 12.05.2017, n. 2; Cons. Stato, Sez. V, 11.05.2017, n. 2184; Cons. Stato, Sez. IV, 23.05.2016, n. 2111), secondo cui:
   - ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., il danneggiato deve offrire la prova dell'an e del quantum del danno che assume di avere sofferto;
   - in particolare, spetta all'impresa danneggiata offrire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.);
   - quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra amministrazione e privato la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre la medesima necessità non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall'art. 2697, primo comma c.c. (e specificato per il risarcimento dei danni da mancata aggiudicazione dal sopra citato art. 124, comma 1, c.p.a.);
   - la valutazione equitativa ai sensi dell'art. 1226 c.c., in combinato con l'art. 2056 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità o di estrema difficoltà di una precisa prova sull'ammontare del danno;
   - la parte danneggiata non può sottrarsi all'onere probatorio su di essa gravante e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente tecnico d'ufficio senza dedurre quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti;
   - la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, ma in conformità alla regola generale di cui all'art. 2729 c.c. queste devono essere dotate dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici;
   - va esclusa la pretesa di ottenere l'equivalente del 10% dell'importo a base d'asta, sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, sia perché non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata, non potendo formularsi un giudizio di probabilità fondato sull'id quod plerumque accidit secondo il quale, allegato l'importo a base d'asta, può presumersi che il danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile alla percentuale sopra indicata;
   - anche per il cd. danno curriculare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito in termini di mancato arricchimento del proprio curriculum professionale e della perdita di ulteriori commesse sulla base di una qualificazione mancata a causa dell'altrui illegittima aggiudicazione.
Nel caso di specie la società ricorrente ha solo enunciato i danni da lucro cessante, senza dare alcun elemento probatorio utile per la quantificazione del danno da mancata percezione degli utili e per l’accertamento dell’esistenza di un danno curricolare, sicché, come già anticipato, tali voci di danno non possono essere risarcite.
7.2. – Stesso discorso vale per il danno all’immagine, che viene valutato nella misura del 3% del valore complessivo dell’appalto. Ma anche in tal caso non vi sono elementi che facciano ritenere che l’immagine di Eu. sia stata in qualche modo offuscata.
7.3. – È invece risarcibile, in quanto dimostrato, il danno emergente, rappresentato dalla differenza tra il prezzo di acquisto dei mezzi necessari per l’esecuzione del servizio e il prezzo di loro rivendita (€ 24.705,00), dai costi di assicurazione dei veicoli (documentati nella misura € 1.960,60), dai costi della fidejussione (€ 850,00), dai costi per la variazione dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori ambientali (€ 500,00); non sono documentate spese per recupero dei mezzi.
Il danno subito dalla società ricorrente va dunque quantificato in € 28.015,60, da rivalutare a partire dalla data di sospensione del servizio sino a quella di pubblicazione della presente sentenza. Sulle somme, annualmente rivalutate, sono dovute interessi al saggio legale, decorrenti dalla data di proposizione del ricorso (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 16.08.2019 n. 1533 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIEsclusione dalla gara per omessa dichiarazione di debito con il fisco.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Omessa dichiarazione debito con il fisco – Non oggetto di atto dell’Amministrazione finanziaria – Non comporta l’esclusione.
Non è motivo di esclusione dalla gara la mancata dichiarazione di un debito con il fisco ancora non oggetto di (o contenuto in) un atto dell’amministrazione finanziaria in pendenza del termine per presentare la domanda di partecipazione alla procedura, che nel suo complesso il contribuente ha poi chiesto di rateizzare e la cui istanza è stata accolta (1).
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   (1) Ha affermato la Sezione che la disciplina nazionale in tema di esclusione dalla gare per irregolarità fiscale, anche in ragione del recepimento incompleto della direttiva è molto garantista nei confronti del privato e non del tutto coordinata con il diritto tributario.
Rilevano infatti, in senso escludente, solamente i debiti fiscali definitivamente accertati, per tali intendendosi quelli non contestati in giudizio nei termini di legge ovvero se contestati confermati dal giudice tributario sulla base di una sentenza non più soggetta ad impugnazione; con la conseguenza che la proposizione di un ricorso dinanzi alla competente commissione tributaria (o di un appello o di un ricorso per cassazione), quand’anche manifestamente infondato, è comunque sufficiente a determinare (a perpetuare) la non definitività del debito e, in ultima analisi, a permettere nelle more la partecipazione alle gare, oltre tutto, a scapito degli altri concorrenti che siano invece (del tutto) in regola con il fisco (e magari, proprio per tale ragione, impossibilitati ad offrire ribassi oltre una certa misura).
Si intende, quindi, secondo la legislazione in materia di contratti pubblici, che qualunque debito, per quanto rilevante in termini economici, purché (e finché) ancora oggetto di un giudizio tributario (proponibile o) pendente, non potrà essere motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, del codice dei contratti del 2016.
La Sezione ha aggiunto che la previsione della direttiva 24/2014, che permette alle stazioni appaltanti di valutare anche l’esistenza di debiti non ancora definitivi, sulla base di un prudente apprezzamento e attraverso una causa di esclusione di tipo facoltativo, non è stata recepita nel nostro sistema, neppure in occasione dell’ultimo intervento dedicato alla modifica di talune parti del codice dei contratti del 2016 (con il d.l. n. 32 del 2019 e la legge di conversione n. 55 del 2019).
Ha quindi affermato la Sezione che l’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici non si coordina alla perfezione con la disciplina fiscale propriamente intesa.
L’art. 80, nel fare riferimento a “sentenze e atti non più soggetti ad impugnazione” sembra scritto, infatti, pensando essenzialmente alle pretese fiscali (che sono) oggetto di avvisi di accertamento, la cui inoppugnabilità o la cui conferma in giudizio rende “definitivamente accertate” le violazioni (ossia gli omessi pagamenti, nella soglia minima ritenuta rilevante) del contribuente.
Molto meno chiaro è invece se, a fronte di un avviso di accertamento divenuto già definitivo ovvero inoppugnabile, possa bastare l’impugnazione della cartella di pagamento, quale atto di riscossione esecutivo di detto avviso, per permettere al contribuente di invocare –magari a distanza di anni dal verificarsi del presupposto- la non definitività della sua irregolarità (
CGARS, sentenza 16.08.2019 n. 758 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICILa semplice richiesta di rinnovo dell’attestazione Soa non è sufficiente per partecipare alla gara.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Attestazione Soa – Scaduta – Richiesta di rinnovo – Insufficienza ex se.
Ai fini della partecipazione ad una gara pubblica la semplice richiesta di rinnovo dell’attestazione Soa non è sufficiente a determinare la retroattività del rinnovo della stessa Soa, occorrendo che essa abbia almeno i requisiti di una proposta contrattuale e sia accettata sall’organismo di attestazione Soa (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che l’art. 76, d.P.R. n. 207 del 2010 dispone che gli operatori economici devono possedere l'attestazione di qualificazione rilasciata da appositi organismi di diritto privato debitamente autorizzati dall'Autorità di regolazione del settore; il comma 5 del citato articolo precisa che “l’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all'art. 77, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l'impresa che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima Soa o con un'altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione”.
Come riconosciuto dalla prevalente giurisprudenza l’adempimento di cui al citato art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010 discende direttamente dalla diligente condotta dell’impresa richiedente l’attestazione, mentre il superamento dei termini prescritti per l’istruttoria può comportare sanzioni a carico dell’Organismo di certificazione, ma non preclude l’effetto retroattivo della certificazione stessa, ove infine positivamente rilasciata, con riconosciuta ultravigenza del precedente attestato, in pendenza della procedura di verifica ritualmente attivata (Cons. St., sez. V, 21.06.2013, n. 3398, Tar Bari, sez. I, 09.06.2016, n. 737; Tar Lazio, sez. III, 06.04.2017, n. 4296).
Se la ratio sottesa alla regola dell’ultra vigenza della Soa, quindi, risiede nel non far ricadere sull’impresa concorrente le conseguenze della durata del processo di verifica da parte dell’organismo di attestazione, occorre comunque che l’impresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA, tutte le attività necessarie per radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le verifiche, a pena dell’applicazione delle predette sanzioni configurabili solo in quanto sull’organismo di attestazione SOA sia sorto il relativo obbligo di svolgere le verifiche che presuppone la presenza di un accordo vincolante in tal senso.
Del resto l’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010, per consentire l’ultravigenza della Soa parla espressamente di stipula di un nuovo contratto, non potendo essere sufficiente a tal fine una semplice richiesta in tal senso effettuata dalla ricorrente con una mail, peraltro mancante degli elementi essenziali per configurarla come vera e propria proposta contrattuale e nemmeno prodotta nella fase del contraddittorio procedimentale con la stazione appaltante.
Diversamente argomentando, per garantirsi l’effetto retroattivo dell’eventuale nuova attestazione, all’impresa sarebbe sufficiente manifestare all’organismo di attestazione anche genericamente la propria intenzione di rinnovare la SOA indipendentemente dall’accettazione di quest’ultimo che, per avventura, potrebbe anche non riscontrare la richiesta.
La Sezione ha chiarito di non ignorare che il prevalente orientamento giurisprudenziale (richiamato anche da parte ricorrente) interpreta estensivamente il riferimento contenuto nel predetto articolo alla stipula di un “nuovo contratto”, ritenendo sufficiente a tal fine (tanto per il rinnovo che per la verifica dell’attestazione Soa) anche una ”richiesta” di rinnovo (o verifica sia pure con termini diversi), anziché la formale stipula del contratto, in omaggio al principio del favor partecipationis (Cons. St. n. 1190 del 2018; Tar Milano, sez. I, 23.01.2018, n. 186, che si richiama alla pronuncia Cons. St., Ad.Plen., 18.07.2012, n. 27; Cons. St., sez. V, 08.03.2017, n. 1091).
Tuttavia tali pronunce suppongono che il procedimento di rinnovo fosse comunque stato formalmente avviato e che fossero in corso le relative verifiche da parte dell’organo di attestazione sulla perduranza dei requisiti dell’impresa partecipante, giustamente ritenendo che i tempi necessari per lo svolgimento di tali attività non possano tradursi in un pregiudizio per la società che avesse diligentemente proposto la richiesta di rinnovo e che si vedrebbe esclusa dalle gare in ragione del tempo necessario all’organismo di attestazione per svolgere il proprio incarico.
Tuttavia, l’insorgenza di un tale obbligo gravante sull’organismo di attestazione presuppone che sia configurabile almeno un nucleo minimo di accordo contrattuale (accettazione, data di avvio delle operazioni, corrispettivo dell’attività, ecc.) ovvero che tale obbligo possa conseguire anche alla semplice richiesta dell’impresa interessata ad esempio sulla base di un precedente accordo normativo stipulato tra le parti che imponga all’Organismo di attestazione di avviare il procedimento di verifica sulla base della sola istanza dell’impresa anche senza accettazione, di modo che non siano configurabili ulteriori attività anche negoziali incombenti sull’impresa richiedente.
In tal senso, quindi, deve preferibilmente intendersi il riferimento operato dalla giurisprudenza sopra riportata alla necessità che la semplice richiesta di rinnovo sia stata tuttavia tempestivamente e ritualmente presentata (Tar Milano, sez. I, 20.04.2018, n. 1060; Cons. St., sez. V, 31.08.2016, n. 3752 e 08.03.2017, n. 1091)
(TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 12.08.2019 n. 4340 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Il rilievo non merita positiva considerazione.
Come noto, secondo la giurisprudenza, che il Collegio condivide e ribadisce anche in questa sede,
in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell'appalto, senza soluzione di continuità”, tale principio con particolare riguardo alle attestazioni SOA risponde “ad evidenti esigenze di certezza e di funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l'idoneità ad eseguire contratti pubblici”; e “pertanto, l'impresa che partecipa alla procedura selettiva deve dimostrare di possedere, dalla presentazione dell'offerta fino all'eventuale fase di esecuzione dell'appalto, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando (per tutte Adunanza Plenaria 07.04.2011, n. 4 e Adunanza Plenaria 20.07.2015, n. 8).
Ciò posto,
il Collegio ritiene che la procedura di gara non si concluda con la proposta di aggiudicazione di cui all’art. 33, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016, ma includa anche la successiva fase dei controlli che deve ritenersi parte integrante del procedimento di gara.
E infatti, secondo quanto statuito dall’art. 33 del predetto decreto legislativo, tra le fasi in cui si articola il procedimento di affidamento è prevista, tra l’altro, l’adozione, all’esito della valutazione delle offerte delle imprese, di una proposta di aggiudicazione a cui segue la verifica dei requisiti di partecipazione dell’impresa risultata migliore offerente.
Il comma 7 dell’art. 32 precisa che “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”, con la conseguenza che fino a questo momento, ovvero fino al positivo esito dei controlli, la procedura di gara non può considerarsi terminata e, quindi non viene meno l’onere delle imprese partecipanti di conservare il possesso dei requisiti di partecipazione.
Né questa conclusione conduce ad aggravare eccessivamente la posizione delle partecipanti tenuto conto che lo stesso articolo 33 prevede che l’espletamento di tali controlli avvenga nel termine all’uopo previsto dalla stazione appaltante, ovvero in mancanza, in quello di trenta giorni, di modo che le altre concorrenti sono garantite dalla previsione di tempi certi per l’avvio e l’espletamento dei controlli stessi, atteso che prima della conclusione degli stessi il contratto non può essere stipulato.

Sotto questo aspetto, non è applicabile al caso di specie l’orientamento giurisprudenziale, invocato da parte ricorrente, secondo cui occorre differenziare la posizione dell’aggiudicataria da quella delle altre concorrenti, in quanto la prima sarebbe tenuta a conservare il possesso dei requisiti di partecipazione anche dopo l’aggiudicazione definitiva, mentre alle altre concorrenti non potrebbe imporsi un tale onere, atteso che, nel caso di specie, la Città Metropolitana aveva adottato solo una proposta di aggiudicazione nei confronti di DLM e pertanto, come ammesso anche dalla ricorrente, ancora si dovevano espletare i controlli sulla congruità dell’offerta proposta da DLM ai sensi dell’art. 95 del codice dei contratti, all’esito dei quali, infatti, è risultata l’incongruità dell’offerta proposta dalla predetta società (cfr. nota Città Metropolitana 31.10.2018 prot. n. 142641).
Ad ulteriore comprova che la procedura non fosse chiusa sta il fatto che la mancata stipula con la DLM Costruzioni non è avvenuta all’esito di un procedimento di autotutela riferito all’aggiudicazione, ma nell’ambito dello stesso procedimento di affidamento non ancora concluso per assenza dell’atto terminale di aggiudicazione definitiva.
Analogamente non può ravvisarsi una soluzione di continuità nello svolgimento del procedimento di gara nell’intervento in autotutela con cui la stazione appaltante, prima della proposta di aggiudicazione in favore di DLM, ha corretto il calcolo della soglia di anomalia (in linea con i principi dettati poco prima dall’Adunanza Plenaria, n. 13/2018); tale intervento deve considerarsi una parentesi nell’ambito della medesima procedura di affidamento che anche in quel caso non si era conclusa in assenza, come detto, di un’aggiudicazione definitiva.
Con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente contesta la gravata revoca, denunciando l’omessa applicazione del principio di ultra vigenza dell’attestazione SOA adducendo di avere richiesto il rinnovo all’organismo di attestazione 90 giorni prima della scadenza in data 11.06.2018 e di aver stipulato il relativo contratto in data 5 settembre dello stesso per poi ottenere l’attestazione definitiva in data 13.02.2019.
Secondo la ricorrente la richiesta di rinnovo varrebbe ad escludere la soluzione di continuità nel possesso del requisito.
La censura non merita positiva considerazione.
Giova premettere che l’art. 76 del D.P.R. n. 207/2010 dispone che gli operatori economici debbano possedere l'attestazione di qualificazione rilasciata da appositi organismi di diritto privato debitamente autorizzati dall'Autorità di regolazione del settore; il comma 5 del citato articolo, “l’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all'articolo 77, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l'impresa che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un'altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione”.
Come riconosciuto dalla prevalente giurisprudenza, infatti,
l’adempimento di cui al citato art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recante Codice dei contratti pubblici) discende direttamente dalla diligente condotta dell’impresa richiedente l’attestazione, mentre il superamento dei termini prescritti per l’istruttoria può comportare sanzioni a carico dell’Organismo di certificazione, ma non preclude l’effetto retroattivo della certificazione stessa, ove infine positivamente rilasciata, con riconosciuta ultravigenza del precedente attestato, in pendenza della procedura di verifica ritualmente attivata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21.06.2013, n. 3398, TAR Puglia, Bari, sez. I, 09.06.2016, n. 737, TAR Lazio, Roma, sez. III, 06.04.2017, n. 4296).
Se la ratio sottesa alla regola dell’ultra vigenza della SOA, quindi, risiede nel non far ricadere sull’impresa concorrente le conseguenze della durata del processo di verifica da parte dell’organismo di attestazione, occorre comunque che l’impresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA, tutte le attività necessarie per radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le verifiche, a pena dell’applicazione delle predette sanzioni configurabili solo in quanto sull’organismo di attestazione SOA sia sorto il relativo obbligo di svolgere le verifiche che presuppone la presenza di un accordo vincolante in tal senso.
Del resto l’art. 76, co. 5 del d.P.R. 207/2010, per consentire l’ultravigenza della SOA parla espressamente di stipula di un nuovo contratto, non potendo essere sufficiente a tal fine una semplice richiesta in tal senso effettuata dalla ricorrente con una mail, peraltro mancante degli elementi essenziali per configurarla come vera e propria proposta contrattuale e nemmeno prodotta nella fase del contraddittorio procedimentale con la stazione appaltante.
Diversamente argomentando, per garantirsi l’effetto retroattivo dell’eventuale nuova attestazione, all’impresa sarebbe sufficiente manifestare all’organismo di attestazione anche genericamente la propria intenzione di rinnovare la SOA indipendentemente dall’accettazione di quest’ultimo che, per avventura, potrebbe anche non riscontrare la richiesta.

Nel caso di specie, parte ricorrente adduce che il contratto si sarebbe perfezionato in data 11.06.2018, in quanto la predetta mail della PRG recante la richiesta di rinnovo avrebbe fatto seguito ad una proposta contrattuale dell’organismo di attestazione.
La ricorrente allude ad un nota (prot. 110618/010) dell’11.06.2018 con cui l’organismo di attestazione si limitava, in realtà, a ricordare alla PRG l’imminente scadenza della SOA e a sollecitare l’impresa ad avviare l’iter istruttorio volto al rinnovo dell’attestazione. Si tratta all’evidenza di un mero atto informativo volto, appunto, a sollecitare l’impresa ricorrente ad attivare il meccanismo di rinnovo, come reso palese dal riferimento contenuto nella stessa lettera dell’organismo di attestazione alla necessità di acquisire ulteriore documentazione, oltre a quella già detenuta per avviare l’iter nonché come dimostra la mancata indicazione delle condizioni contrattuali del rinnovo e del relativo costo.
Ne consegue che, anche in base a tale comunicazione, sarebbe stato necessario che la PRG ponesse in essere ulteriori adempimenti, non risultando prova che il mero invio della mail con la quale si chiedeva il rinnovo radicasse l’effettivo obbligo dell’organo di attestazione di compiere le verifiche; del resto la stessa ricorrente ha ritenuto necessario a tal fine stipulare un apposito contratto in data 05.09.2018, e poi anche nel mese di ottobre dello stesso anno, con cui si prevedevano espressamente obblighi e diritti reciproci dell’impresa e dell’organismo di attestazione prevedendosi altresì un compenso per l’attività di quest’ultimo.
Peraltro,
il Collegio non ignora che il prevalente orientamento giurisprudenziale (richiamato anche da parte ricorrente) interpreta estensivamente il riferimento contenuto nel predetto articolo alla stipula di un “nuovo contratto”, ritenendo sufficiente a tal fine (tanto per il rinnovo che per la verifica dell’attestazione SOA) anche una ”richiesta” di rinnovo (o verifica sia pure con termini diversi), anziché la formale stipula del contratto, in omaggio al principio del favor partecipationis (cfr. da ultimo Cons. Stato 1190/2018; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 23.01.2018, n. 186 che si richiama alla pronuncia Cons. Stato, Ad. Plen. 18.07.2012, n. 27; Consiglio di Stato, sez. V, 08.03.2017, n. 1091; TAR Puglia, Bari, sez. I, 09.06.2016, n. 737; TAR Campania, Napoli, sez. I, 10.07.2015, n. 3670; TAR Campania, Salerno, sez. II, 10.04.2015, n. 785; TAR Basilicata, Potenza, 29.04.2013, n. 214).
Tuttavia tali pronunce suppongono che il procedimento di rinnovo fosse comunque stato formalmente avviato e che fossero in corso le relative verifiche da parte dell’organo di attestazione sulla perduranza dei requisiti dell’impresa partecipante, giustamente ritenendo che i tempi necessari per lo svolgimento di tali attività non possano tradursi in un pregiudizio per la società che avesse diligentemente proposto la richiesta di rinnovo e che si vedrebbe esclusa dalle gare in ragione del tempo necessario all’organismo di attestazione per svolgere il proprio incarico.
Come già rilevato, tuttavia,
l’insorgenza di un tale obbligo gravante sull’organismo di attestazione presuppone che sia configurabile almeno un nucleo minimo di accordo contrattuale (accettazione, data di avvio delle operazioni, corrispettivo dell’attività, ecc.) ovvero che tale obbligo possa conseguire anche alla semplice richiesta dell’impresa interessata ad esempio sulla base di un precedente accordo normativo stipulato tra le parti (del quale tuttavia in atti non vi è traccia) che imponga all’Organismo di attestazione di avviare il procedimento di verifica sulla base della sola istanza dell’impresa anche senza accettazione, di modo che non siano configurabili ulteriori attività anche negoziali incombenti sull’impresa richiedente.
In tal senso, quindi, deve preferibilmente intendersi il riferimento operato dalla giurisprudenza sopra riportata alla necessità che la semplice richiesta di rinnovo sia stata tuttavia tempestivamente e ritualmente presentata (cfr. in particolare TAR Lombardia, sez. I, 20.04.2018, n. 1060; Consiglio di Stato, sez. V, 31.08.2016, n. 3752 e 08.03.2017, n. 1091).
Infine non può fondarsi la pretesa continuità del possesso dei requisiti sul presupposto che la nuova SOA sia stata riconosciuta sulla base di certificati di esecuzione lavori precedenti alla scadenza della SOA precedente (09.09.2018), atteso che il sistema di attestazione vigente postula che siano solo gli organismi all’uopo preposti a certificare la sussistenza dei requisiti tecnico/organizzativi necessari, con la conseguenza che l’attestazione SOA non può in alcun modo essere surrogata da una valutazione in concreto di essi operata dalla stazione appaltante.
In definitiva, tutti i motivi di ricorso si appalesano infondati e il ricorso deve conseguentemente essere respinto.

APPALTIClausola sociale degli appalti di lavori e di servizi.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Clausola sociale – Applicazione – Art. 50, d.lgs. n. 50 del 2016 – Criterio – Salvaguardia della concorrenza e della libertà di impresa.
L’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (1).
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   (1) Cons. Stato, sez., III, 05.05.2017, n. 2078; id. 27.09.2018, n. 5551; id. 30.01.2019, n. 750; id., sez. V, 28.08.2017, n. 4079; Tar Reggio Calabria 15.03.2017, n. 209.
Ciò è stato confermato dal Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere n. 2703/2018, del 21.11.2018, reso sulle Linee guida recanti la disciplina delle clausole sociali, che ha precisato che la prescrizione delle clausole sociali non può che avvenire che nel «rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost., ma anche dall’art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce “la libertà di impresa”, conformemente alle legislazioni nazionali
» (TAR Valle d’Aosta, sentenza 09.08.2019 n. 44 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
3. Con la prima censura di ricorso, proposta in via principale, Eu. assume l’illegittimità della sua esclusione dalla gara, avendo la stessa offerto un ribasso sul costo del lavoro stabilito dalla Stazione appaltante nella lex specialis, pur non essendo possibile escludere in via automatica un’offerta in assenza di un procedimento di verifica della sua congruità.
3.1. La doglianza è fondata.
La Stazione appaltante all’art. 10 del Disciplinare della gara oggetto del presente contenzioso ha stabilito che il “costo del lavoro non [è] soggetto a ribasso”; tale prescrizione è stata altresì ribadita nel successivo art. 18.5, riguardante le modalità di compilazione del form on-line.
Avendo la ricorrente offerto un costo del lavoro in misura inferiore rispetto a quanto stabilito negli atti di gara, è stata esclusa dalla procedura da parte della Stazione appaltante.
In prima battuta, va evidenziato che le richiamate clausole non appaiono di significato univoco, stante l’assenza di una espressa comminatoria di esclusione in caso di loro violazione (sulla tassatività delle cause di esclusione dalle gare, cfr. Consiglio di Stato, III, 26.07.2019, n. 5295) e considerando altresì che la disposizione di cui all’art. 18.5 riveste un carattere meramente procedurale, essendo finalizzata a regolamentare le modalità di compilazione della domanda di partecipazione alla procedura.
In presenza di prescrizioni ambigue, è consolidato l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la necessità di garantire la massima partecipazione alle gare impone una interpretazione estensiva delle predette clausole, da applicare a fortiori nel caso in cui le stesse si presentino di dubbia compatibilità con i principi costituzionali e del diritto dell’Unione europea (Consiglio di Stato, V, 31.05.2018, n. 3262; 14.05.2018, n. 2852).
Tanto premesso,
deve sottolinearsi come l’esclusione della ricorrente dalla gara non appaia legittima, in considerazione della impossibilità di ritenere ex se anomala un’offerta che indichi un costo della manodopera inferiore a quello indicato dalla Stazione appaltante (con dati ricavati dalle Tabelle Ministeriali: cfr. all. 4 e 5 di In.Va. e 8 di Eu.), dovendo necessariamente lo stesso essere valutato nell’ambito della verifica di congruità, tenuto conto che di regola siffatte tabelle –redatte dal Ministero competente– esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (Consiglio di Stato, V, 06.02.2017, n. 501; altresì, III, 13.03.2018, n. 1609; III, 21.07.2017 n. 3623; 25.11.2016, n. 4989).
I costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle (ministeriali), del resto, svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, laddove si riesca, in relazione alle peculiarità dell’organizzazione produttiva, a giustificare la sostenibilità di costi inferiori, fungendo gli stessi da esclusivo parametro di riferimento da cui è possibile discostarsi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. TAR Lazio, Roma, II-bis, 19.06.2018, n. 6869).
Ciò che invece non può essere derogato in peius –e non risulta essersi verificato nella specie– sono i minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non sono ammesse giustificazioni (TAR Veneto, I, 19.07.2018, n. 774).
3.2. Non appare rilevante, in senso contrario, l’eccezione formulata dalla difesa di In.Va. in ordine alla stretta connessione tra la prescrizione relativa all’inderogabilità del costo del lavoro e la clausola sociale di cui all’art. 23 del Disciplinare, che avrebbe imposto l’immediata impugnazione di quest’ultima in seguito alla pubblicazione del Bando, non potendo procedersi alla sua disapplicazione in fase di gara.
Dalla lettura della richiamata disposizione –che recita “al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, come previsto dall’articolo 50 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., garantendo l’applicazione dei CCNL di settore, di cui all’art. 51 del D.Lgs. 15.06.2015, n. 81”– non emerge affatto un vincolo assoluto in capo al partecipante alla gara (e futuro aggiudicatario) di dover assorbire necessariamente il personale attualmente impiegato presso l’Amministrazione procedente, essendo un tale impegno da conciliare con le esigenze produttive e la libertà di impresa del concorrente (come emerge pure dall’esame dell’art. 8 del Capitolato d’appalto: all. 2 di In.Va.). Inoltre, l’eventuale assorbimento non risulta essere subordinato al rispetto di specifiche condizioni (se non il rispetto di quanto previsto dai contratti collettivi per i dipendenti delle imprese del settore, genericamente indicate: cfr. art. 8 del Capitolato).
La cd. clausola sociale, difatti, deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e dell’Unione europea in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti lesiva dei richiamati principi nel senso di scoraggiare la partecipazione alla gara e di limitare eccessivamente la platea dei partecipanti.
Pertanto, siffatta clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente.
Ne consegue che l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (Consiglio di Stato, III, 05.05.2017, n. 2078).
Ciò è stato confermato dal Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere n. 2703/2018, del 21.11.2018, reso sulle Linee guida recanti la disciplina delle clausole sociali (Art. 50 del D.Lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal D.Lgs. n. 56 del 2017), che ha precisato che
la prescrizione delle clausole sociali non può che avvenire che nel «rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost., ma anche dall’art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce “la libertà di impresa”, conformemente alle legislazioni nazionali. E’ in base al necessario rispetto di tale principio che secondo costante giurisprudenza di questo Consiglio, per tutte C.d.S. sez. III 27.09.2018 n. 5551 e sez. V 28.08.2017 n. 4079, l’obbligo di riassorbimento del personale imposto dalla clausola in questione deve essere inteso in modo compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante» (Consiglio di Stato, III, 30.01.2019, n. 750).
3.3. Quindi, a fronte della non univocità delle disposizioni riguardanti sia la non ribassabilità del costo del lavoro sia la clausola sociale, non poteva pretendersi una immediata impugnazione del Bando da parte della ricorrente, trattandosi di clausole non univoche o imponenti obblighi chiari e specifici non proporzionati o abnormi (cfr. Consiglio di Stato, III, 08.06.2018, n. 3471; cfr. anche Consiglio di Stato, Ad. plen., 26.04.2018, n. 4, secondo la quale “il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola”; con riguardo all’illegittimità di un bando contenente una clausola di non ribassabilità del costo del lavoro, TAR Sicilia, Palermo, III, 16.07.2014, n. 1882; più di recente, II, 12.04.2019, n. 1023).
3.4. Da quanto rilevato in precedenza emergono, dunque, sia la tempestività dell’impugnazione dell’esclusione dalla procedura, sia la sua fondatezza, non essendo ammissibile una esclusione automatica per violazione delle tabelle sul costo del lavoro predisposte dalla Stazione appaltante e ricavate dai dati ministeriali (cfr. Consiglio di Stato, III, 08.06.2018, n. 3471).
3.5. Pertanto, il primo motivo di ricorso deve essere accolto.

EDILIZIA PRIVATAMentre nel passato la giurisprudenza amministrativa e penale aveva sempre ritenuto necessario ai fini della ristrutturazione edilizia la preesistenza di un organismo edilizio costituito dagli elementi essenziali delle mura perimetrali, delle strutture orizzontali e della copertura, la novella del 2013 (art. 30, comma 1, lettera a), del d.l. 69/2013 convertito in legge n. 98/2013 –che ha modificato l’art. 3, comma 1, lettera d), del DPR n. 380/2001) ha ritenuto sufficiente a tal fine anche solo la possibilità di “accertarne la preesistente consistenza”.
E’ dunque venuta meno la necessità dell’esistenza, all’attualità, dell’organismo edilizio da ristrutturare, essendo sufficiente la mera possibilità di accertarne le dimensioni pregresse ma non è venuta meno la necessità che si tratti pur sempre di edificio comunque venuto ad esistenza, determinando una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio.
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L’appello è infondato.
Con il primo motivo di doglianza la ricorrente censura la sentenza del Tar nella parte in cui ha affermato l'infondatezza nel merito del ricorso “in quanto la disciplina nazionale, regionale e comunale che inquadra la ricostruzione di ruderi nell’ambito della ristrutturazione edilizia fa riferimento ad edifici completamente realizzati e poi caduti in rovina. Si tratta dunque di una fattispecie completamente diversa e non assimilabile al completamento di un edificio concessionato non portato a termine. In quest’ultima ipotesi, come già affermato dalla sentenza n. 1453/2014, trattandosi di completare un’opera che rientra indiscutibilmente nella categoria della nuova costruzione, il titolo edilizio necessario per procedere al completamento dell’intervento è il permesso di costruire e non la scia”.
Ne assume la erroneità nella parte in cui ha qualificato la ricostruzione dei ruderi come fattispecie completamente diversa e non assimilabile al completamento di un edificio concessionato in quanto entrambi riconducibili tra gli interventi suscettibili di ristrutturazione edilizia alla luce della nuova tipizzazione normativa della fattispecie prevista dall'art. 30, comma 1, lettera a), del d.l. 69/2013 convertito in legge n. 98/2013 –che ha modificato l’art. 3, comma 1, lettera d), del DPR n. 380/2001– che vi ricomprende, tra gli altri, gli interventi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”.
Osserva che la norma applicabile, nella nuova formulazione, comprende nella ristrutturazione edilizia il ripristino mediante ricostruzione di un edificio preesistente o di sue parti, solo eventualmente crollato o demolito (quindi non necessariamente tale) di cui sia possibile dimostrare la consistenza e poiché la finalità avuta di mira dal legislatore sarebbe quella di tutelare il paesaggio deturpato dalla presenza di ruderi abbandonati, non rileverebbe –sempre a dire dell’appellante- che si tratti di rudere di un edificio completato o invece di uno che è rimasto incompleto.
La tesi, pur abilmente prospettata, non è tuttavia persuasiva in quanto si discosta dal tenore letterale della norma in questione, accedendo ad una interpretazione teleologica priva di ancoraggio normativo.
Osserva il collegio che la norma in questione è volta al ripristino di edifici attraverso la loro ricostruzione.
Si tratta di azioni che necessariamente presuppongono la preesistenza dell’edificio, successivamente venuto meno per cause naturali, per vetustà o per iniziativa dell’uomo (demolizione), e che mirano a recuperarne le caratteristiche fisiche e funzionali originarie.
Mentre nel passato la giurisprudenza amministrativa e penale aveva sempre ritenuto necessario ai fini della ristrutturazione edilizia la preesistenza di un organismo edilizio costituito dagli elementi essenziali delle mura perimetrali, delle strutture orizzontali e della copertura (Consiglio di Stato, sez. VI, 05/12/2016, n. 5106; Consiglio di Stato, sez. V, 15/03/2016, n. 1025; Consiglio di Stato, sez. IV, 13/10/2010, n. 7476; Consiglio di Stato, sez. V, 15/04/2004, n. 2142; Consiglio di Stato, sez. V, 01/12/1999, n. 2021; Consiglio di Stato, sez. V, 10/03/1997, n. 240; Consiglio di Stato, sez. IV, 15/09/2006, n. 5375; Cassazione penale, sez. III, 09/07/2018, n. 39340; Cassazione penale, sez. III, 21/10/2008, n. 42521; Cassazione penale, sez. III , 20/02/2001, n. 13982), la novella del 2013 ha ritenuto sufficiente a tal fine anche solo la possibilità di “accertarne la preesistente consistenza”.
E’ dunque venuta meno la necessità dell’esistenza, all’attualità, dell’organismo edilizio da ristrutturare, essendo sufficiente la mera possibilità di accertarne le dimensioni pregresse ma non è venuta meno la necessità che si tratti pur sempre di edificio comunque venuto ad esistenza, determinando una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio.
Nulla di tutto questo accade nella diversa ipotesi della costruzione iniziata ma non completata che non realizza la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, implicita invece nella ristrutturazione edilizia, di cui rappresenta il presupposto logico e giuridico.
Ammettere queste tipologie di interventi incompiuti alla ristrutturazione edilizia. equiparandoli ai ruderi, avrebbe una finalità non di ripristino, mediante ricostruzione di una realtà fisica preesistente, bensì di completamento di una realtà fisica mai venuta per l’innanzi ad esistenza.
In tal modo verrebbe snaturata la finalità di recupero insita nella ristrutturazione, annettendovi anche interventi di carattere innovativo dell’esistente.
Il completamento delle opere iniziate e non completate nel termine di efficacia del titolo edilizio trova invece una propria autonoma disciplina nell’art. 15, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 a mente del quale “La realizzazione della parte dell'intervento non ultimata nel termine stabilito è subordinata al rilascio di nuovo permesso per le opere ancora da eseguire, salvo che le stesse non rientrino tra quelle realizzabili mediante segnalazione certificata di inizio attività ai sensi dell’articolo 22. Si procede altresì, ove necessario, al ricalcolo del contributo di costruzione”.
Poiché nel caso di specie le opere ancora da eseguire non rientrano tra quelle realizzabili mediante segnalazione certificata di inizio attività ai sensi dell’articolo 22, implicando la creazione di nuovi rilevanti volumi e non si verte in un’ipotesi di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1, lettera d) [richiamata all’art. 22, comma 1, lett. c)] atteso che l’edificio da ricostruire, in realtà, non è mai venuto ad esistenza, è necessario richiedere un nuovo permesso di costruire a titolo di completamento dell’opera iniziata, in base alla normativa vigente al momento del suo rilascio (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 06.08.2019 n. 5589 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa possibilità di ricorrere allo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente è legata alla sussistenza di un pericolo concreto e attuale, che impone di provvedere in via d'urgenza con strumenti "extra ordinem" per porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l'incolumità pubblica, non fronteggiabili con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento.
Nello specifico, si è anche affermato “Il presupposto per l'adozione dell'ordinanza contingibile e urgente risiede nella necessità di provvedere nell'immediatezza per il pericolo per la pubblica incolumità anche se non imminente, quando sussiste una ragionevole probabilità che possa verificarsi, se non interviene prontamente, avendone constatato il deteriorato stato dei luoghi.
Ciò posto, la risalenza nel tempo della situazione di pericolo non esime dall’adozione del provvedimento extra ordinem ove la stessa perduri e si sia presuntivamente aggravata, non incidendo sulla sussistenza di un pericolo concreto, attuale, irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità.
Ed invero, “Il presupposto per l'adozione dell'ordinanza contingibile e urgente è la sussistenza e l'attualità del pericolo, cioè il rischio concreto di un danno grave imminente per l'incolumità pubblica, l'ordine pubblico e l'igiene, a nulla rilevando che la situazione di pericolo sia nota da tempo, posto che il ritardo nell'agire potrebbe addirittura aggravare la situazione”.
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Ora, “La possibilità di ricorrere allo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente è legata alla sussistenza di un pericolo concreto e attuale, che impone di provvedere in via d'urgenza con strumenti "extra ordinem" per porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l'incolumità pubblica, non fronteggiabili con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento” (TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 21.09.2017, n. 1448).
Nello specifico, si è anche affermato “Il presupposto per l'adozione dell'ordinanza contingibile e urgente risiede nella necessità di provvedere nell'immediatezza per il pericolo per la pubblica incolumità anche se non imminente, quando sussiste una ragionevole probabilità che possa verificarsi, se non interviene prontamente, avendone constatato il deteriorato stato dei luoghi” (TAR Lazio, Roma, sez. II, 17.10.2016, n. 10344).
Ciò posto, la risalenza nel tempo della situazione di pericolo non esime dall’adozione del provvedimento extra ordinem ove la stessa perduri e si sia presuntivamente aggravata, non incidendo sulla sussistenza di un pericolo concreto, attuale, irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità.
Ed invero, “Il presupposto per l'adozione dell'ordinanza contingibile e urgente è la sussistenza e l'attualità del pericolo, cioè il rischio concreto di un danno grave imminente per l'incolumità pubblica, l'ordine pubblico e l'igiene, a nulla rilevando che la situazione di pericolo sia nota da tempo, posto che il ritardo nell'agire potrebbe addirittura aggravare la situazione” (TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 04.05.2017, n. 286; TAR Lazio, Roma, sez. II, 07/04/2016, n. 4191) (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 06.08.2019 n. 4300 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

SICUREZZA LAVOROCantiere domestico ed incidente mortale: la Cassazione salva il mero proprietario dell’immobile e conferma la condanna del datore di lavoro e dell’altro committente che si è interposto nei lavori.
Si segnala la sentenza 31.07.2019 n. 34893 resa in tema di sicurezza sui luoghi di lavoro, con la quale la Suprema Corte ha confermato la responsabilità penale del committente dell’opera, che nell’avvalersi di altre imprese per l’esecuzione dei lavori ed interponendosi nelle attività di cantiere, ometteva di fornire le informazioni idonee a scongiurare i rischi connessi a ciascuna attività, così causando l’incidente mortale di un lavoratore per folgorazione.
L’imputazione e il doppio grado di giudizio.
La Corte di appello di Messina confermava la condanna a due anni di reclusione con beneficio della sospensione condizionale della pena e della non menzione, degli imputati tratti a giudizio in qualità di datore di lavoro, committente ed elettricista, che nel dare esecuzione ai lavori di ristrutturazione dell’immobile cagionavano a causa di condotte negligenti, imprudenti e imperite e violando le disposizioni previste dalle norme antinfortunistiche, il decesso del lavoratore, che nel riordinare gli attrezzi di lavoro, restava folgorato a seguito di un contatto con una prolunga non a norma, in quanto priva di presa e collegata direttamente alla rete elettrica a bassa tensione dell’immobile.
Il ricorso per cassazione.
Avverso la sentenza di condanna emessa dalla Corte distrettuale di Messina interponevano ricorso per cassazione gli imputati con tre diversi atti, denunciando vizi di legge e di motivazione della sentenza impugnata per la cui cognizione di rimanda alla lettura della sentenza in commento.
Il giudizio di legittimità e il principio di diritto.
Il Supremo Collegio ha ritenuto fondato il ricorso limitatamente alle censure elevate dal proprietario dell’immobile non committente, annullando la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Reggio Calabria.
In punto di diritto si riportano i passaggi della motivazione che affrontano il tema degli obblighi connessi a ciascuno delle posizioni di garanzia coinvolte nella vicenda in esame:
   1. Sugli obblighi che gravano in ordine alla posizione di garanzia assunta dal datore di lavoro:
“La prima censura è infondata. Invero, il ricorrente non si confronta affatto con la completa e logica motivazione del giudice di appello, il quale non si è limitato a rinviare alle argomentazioni del giudice di primo grado, ma ha osservato che omissis, in qualità di datore di lavoro del figlio “avrebbe dovuto preventivamente sincerarsi della sicurezza dei luoghi” e conseguentemente, una volta contestate le condizioni di insicurezza del cantiere, anche in considerazione dell’intervento di ulteriori imprese, “avrebbe dovuto provvedere ad evitare che il giovane omissis procedesse nell’esecuzione dei lavori o permanesse ulteriormente su luoghi, data la condizione di pericolo”. Nella sentenza si è anche precisato che “l’obbligo di vigilanza necessita di un progressivo e costante aggiornamento”, sicché è irrilevante che, al momento dell’eventuale valutazione dei rischi, le condizioni del cantiere fossero diverse.
Del resto, come ha chiarito Sez. 3, n. 4063 del 04/10/2007 ud- dep. 28/01/2008, Rv. 238539 – in tema di prevenzione infortuni sul lavoro, integra la violazione dell’obbligo del datore di lavoro di elaborare un documento di valutazione dei rischi per la sicurezza e la salute durante il lavoro non soltanto l’omessa redazione del documento iniziale, ma anche il suo mancato, insufficiente o inadeguato aggiornamento od adeguamento, mentre i giudici di merito hanno accertato che omissis non ha adempiuto tale suo obbligo né all’inizio né nel corso dell’esecuzione dei lavori, inadempimento di sicura rilevanza causale, in quanto la corretta valutazione del rischio elettrico esistente avrebbe comportato la predisposizione di maggiori cautele e impedito l’evento, che, contrariamente a quanto asserito dal ricorrente, costituisce proprio la concretizzazione del rischio che la norma violata mira a neutralizzare.”

  
2. In ordine alla responsabilità penale per l’incidente occorso sul cantiere ascrivibile al mero proprietario in qualità di committente formale:
“Per quanto riguarda, invece, omissis, proprietaria dell’immobile oggetto dei lavori la Corte di appello ha desunto il suo ruolo di committente “formale” dal verbale di contravvenzione indirizzato dall’Ispettorato del lavoro ad entrambi i coniugi in qualità di committenti, pur precisando che solo omissis si era occupato dei contatti e dei rapporti con i professionisti e con le imprese.
La motivazione in ordine alla posizione di garanzia della ricorrente risulta, dunque, contraddittoria e manifestamente illogica, in quanto supera l’indizio contrario indicato con l’indicazione di un dato del tutto neutro e senza evidenziare alcun significativo elemento probatorio, quale, ad esempio, la gestione delle pratiche amministrative o il pagamento dei professionisti o imprenditori, che, unitamente dal dato formale della proprietà ed ai rapporti di affinità con l’altro committente, potesse dimostrare l’assunzione effettiva e sostanziale del ruolo di committente unitamente a omissis.
La sentenza deve essere annullata nei confronti omissis, in accoglimento esclusivamente del motivo riferito al vizio motivazionale relativo al suo asserito ruolo di committente, con rinvio per nuovo giudizio sul punto.
Va difatti ribadito, come recentemente chiarito Sez. 4 n. 10039 del 13/11/2018- dep. 07/03/2019, che gli obblighi di sicurezza previsti dagli artt. 26 e 90 del d.lgs. n. 81 del 2008 gravano esclusivamente sul committente, da intendersi come colui che ha stipulato il contratto d’opera o di appalto, anche se non proprietario del bene che si avvantaggia delle opere affidate, mentre nessuna responsabilità è configurabile a carico del proprietario non committente che non si sia ingerito nell’esecuzione delle opere, pur in assenza di una delega di funzioni.”

  
3. Sugli obblighi che gravano in ordine alla posizione di garanzia assunta dal committente dell’opera:
“Relativamente alla responsabilità di omissis, il giudice di appello ha affermato che “a prescindere da qualsiasi obbligo di redazione del piano operativo di sicurezza o di valutazione del rischio elettrico… e dal fatto che la proprietà della prolunga che ha portato al decesso dell’omissis possa essere ad egli attribuita”, il comportamento tenuto dall’ omissis, “il quale è intervenuto sul quadro elettrico senza predisporre le dovute cautele e senza rendere noti in forma scritta i pericoli ivi presenti e le precauzioni da adottare, data la compresenza sui luoghi di lavoro di diversi soggetti ed operanti”, ha costituito “ragionevolmente” uno degli antecedenti causali da cui è discesa la morte del giovane”.
Contrariamente a quanto asserito dal ricorrente, vi è, dunque, una motivazione esaustiva e non manifestamente illogica sulla propria responsabilità, coerente, peraltro, con l’art. 95 lett. g e h, del d.lgs. n. 81 del 2008, che, anche nella formulazione anteriore alla novella, stabiliva: “i datori di lavoro delle imprese esecutrici, durante l’esecuzione dell’opera osservano le misure generali di tutela di cui all’art 15 e curano, ciascuno per la parte di competenza… g) la cooperazione tra datori di lavoro e lavoratori autonomi; h) le interazioni con le attività che avvengono sul luogo, all’interno o in prossimità del cantiere”.
Proprio dagli obblighi di curare la reciproca cooperazione e interazione con gli altri soggetti presenti sul cantiere, obblighi che gravano su ciascuna impresa esecutrice, deriva l’obbligo di fornire adeguate informazioni circa i rischi connessi alla propria attività, dal cui inadempimento la Corte di appello ha fatto discendere la responsabilità di omissis.
(Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 31.07.2019 n. 34893 - commento tratto da e link a https://studiolegaleramelli.it).

APPALTIRatio e presupposti dell’interdittiva antimafia.
Il TAR Milano, con riferimento alla ratio e ai presupposti dell’interdittiva antimafia, richiama l’orientamento della giurisprudenza amministrativa e precisa che:
   ● l’informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d.l.vo n. 159/2011, presuppone “concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata”;
   ● per quanto riguarda la ratio dell’istituto della interdittiva antimafia, si tratta di una misura volta alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: nella sostanza, l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore -pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione- meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti “affidabile”) e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge;
   ● il codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al d.l.vo. n. 159 del 2011 -come già avevano disposto l'art. 4 del d.l.vo 08.08.1994, n. 490, e il d.p.r. 03.06.1998, n. 252- ha tipizzato un istituto mediante il quale si constata un’obiettiva ragione di insussistenza della perdurante “fiducia sulla affidabilità e sulla moralità dell'imprenditore” che deve costantemente esservi nei rapporti contrattuali di cui sia parte una amministrazione (e di per sé rilevante per ogni contratto d'appalto, ai sensi dell'art. 1674 c.c.), ovvero comunque deve sussistere affinché l’imprenditore risulti meritevole di conseguire un titolo abilitativo, ovvero di conservarne gli effetti;
   ● l’interdittiva prefettizia antimafia integra, secondo una logica di anticipazione della soglia di difesa dell’ordine pubblico economico e degli altri interessi pubblici primari già ricordati, una misura preventiva, volta a colpire l’azione della criminalità organizzata, impedendole di avere rapporti contrattuali con la Pubblica amministrazione, cosicché, proprio per il suo carattere preventivo, essa prescinde dall’accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la Pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia e analizzati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente, la cui valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità, in relazione alla rilevanza dei fatti accertati;
   ● tanto in sede amministrativa, quanto in sede giurisdizionale, rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione “parcellizzata” di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri;
   ● con riferimento alla consistenza del quadro indiziario rilevante dell’infiltrazione mafiosa, esso deve dar conto in modo organico e coerente, ancorché sintetico, di quei fatti aventi le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, dai quali, sulla base della regola causale del “più probabile che non”, il giudice amministrativo, chiamato a verificare l'effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa, possa pervenire in via presuntiva alla conclusione ragionevole che tale rischio sussista, valutatene e contestualizzatene tutte le circostanze di tempo, di luogo e di persona;
   ● resta estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né -tanto meno- occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il “concorso esterno” o la commissione di reati aggravati ai sensi dell'art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell'informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante;
   ● occorre valutare il rischio di inquinamento mafioso in base all’ormai consolidato criterio del più “probabile che non”, alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso;
   ● ne consegue che gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione
(TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 30.07.2019 n. 1782 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
2.1) Con riferimento alla ratio e ai presupposti dell’interdittiva antimafia, la giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. III, 30.01.2019, n. 758 Consiglio di Stato, sez. III, 13.11.2017, n. 5214; Consiglio di Stato, sez. III, 23.10.2017, n. 4880; Consiglio di Stato, sez. III, 20.07.2016, n. 3299; Consiglio di Stato, sez. III, 03.05.2016, n. 1743; Consiglio di Stato, sez. III, 31.08.2016, n. 3754; Tar Campania Napoli, sez. I, 06.02.2017, n. 731; Tar Lombardia Milano, sez. IV, 06.10.2017, n. 1908; Tar Campania Napoli, sez. I, 07.11.2016, n. 5118) precisa che:
   - l’informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d.l.vo n. 159/2011, presuppone “concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata”;
   - per quanto riguarda la ratio dell’istituto della interdittiva antimafia, va premesso che si tratta di una misura volta alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: nella sostanza, l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore -pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione- meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti “affidabile”) e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge;
    - il codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al d.l.vo. n. 159 del 2011 - come già avevano disposto l'art. 4 del d.l.vo 08.08.1994, n. 490, e il d.p.r. 03.06.1998, n. 252 - ha tipizzato un istituto mediante il quale si constata un’obiettiva ragione di insussistenza della perdurante “fiducia sulla affidabilità e sulla moralità dell'imprenditore”, che deve costantemente esservi nei rapporti contrattuali di cui sia parte una amministrazione (e di per sé rilevante per ogni contratto d'appalto, ai sensi dell'art. 1674 c.c.), ovvero comunque deve sussistere affinché l’imprenditore risulti meritevole di conseguire un titolo abilitativo, ovvero di conservarne gli effetti;
   - insomma, l’interdittiva prefettizia antimafia integra, secondo una logica di anticipazione della soglia di difesa dell’ordine pubblico economico e degli altri interessi pubblici primari già ricordati, una misura preventiva, volta a colpire l’azione della criminalità organizzata, impedendole di avere rapporti contrattuali con la Pubblica amministrazione, cosicché, proprio per il suo carattere preventivo, essa prescinde dall’accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la Pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia e analizzati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente, la cui valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità (cfr. in argomento, Tar Lombardia Milano, sez. III, 29.04.2009, n. 3593; TAR Campania Napoli, sez. I, 06.04.2011, n. 1966; Consiglio di Stato, sez. III, 30.01.2015, n. 455), che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità, in relazione alla rilevanza dei fatti accertati;
   - tanto in sede amministrativa, quanto in sede giurisdizionale, rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione “parcellizzata” di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri (cfr. Tar Lombardia Milano, sez. IV, 10.01.2017, n. 39, che richiama sul punto, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 15.09.2016, n. 3889);
   - con riferimento alla consistenza del quadro indiziario rilevante dell’infiltrazione mafiosa, la giurisprudenza precisa che esso deve dar conto in modo organico e coerente, ancorché sintetico, di quei fatti aventi le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, dai quali, sulla base della regola causale del “più probabile che non” (già Consiglio di Stato, sez. III, 07.10.2015, n. 4657; Cassazione civile, sez. III, 18.07.2011, n. 15709), il giudice amministrativo, chiamato a verificare l'effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa, possa pervenire in via presuntiva alla conclusione ragionevole che tale rischio sussista, valutatene e contestualizzatene tutte le circostanze di tempo, di luogo e di persona;
   - resta estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né -tanto meno- occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il “concorso esterno” o la commissione di reati aggravati ai sensi dell'art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell'informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante;
   - occorre valutare il rischio di inquinamento mafioso in base all’ormai consolidato criterio del più “probabile che non”, alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso;
   - ne consegue che gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione.

EDILIZIA PRIVATAVa riconosciuta la giurisdizione del G.A. essendo consolidata la giurisprudenza nell’affermare che la controversia in ordine alla spettanza e alla liquidazione del contributo per gli oneri di urbanizzazione, riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a norma dell’art. 16, l. n. 10 del 1977 e, oggi, dell’art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a., ha ad oggetto l’accertamento di un rapporto di credito a prescindere dall’esistenza di atti della pubblica amministrazione e non è soggetta alle regole delle azioni impugnatorie-annullatorie degli atti amministrativi e ai rispettivi termini di decadenza.
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Il ricorso è infondato e va dunque respinto per le seguenti motivazioni.
Va innanzitutto riconosciuta la giurisdizione dell’adito Tribunale, essendo consolidata la giurisprudenza nell’affermare che la controversia in ordine alla spettanza e alla liquidazione del contributo per gli oneri di urbanizzazione, riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a norma dell’art. 16, l. n. 10 del 1977 e, oggi, dell’art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a., ha ad oggetto l’accertamento di un rapporto di credito a prescindere dall’esistenza di atti della pubblica amministrazione e non è soggetta alle regole delle azioni impugnatorie-annullatorie degli atti amministrativi e ai rispettivi termini di decadenza (in tal senso Cons. St. 30.08.2018 n. 12) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 30.07.2019 n. 898 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La legge n. 122/1989, nell'innovare la disciplina dei parcheggi (anche ex art. 2, comma 2, incrementando la misura minima obbligatoria di parcheggi pertinenziali nei nuovi edifici -il rapporto di 1mq/20mc stabilito inizialmente dall'art. 41, comma 1, della legge 1150/1942 nel testo aggiunto dall'art. 18 della legge 06.08.1967 n. 765 è stato portato a 1mq/10mc- e nello stabilire all'art. 9, comma 1, il principio secondo cui i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti), all'art. 11, comma 1, ha equiparato i parcheggi pertinenziali alle opere di urbanizzazione anche per quanto riguarda la gratuità del titolo edilizio.
I parcheggi pertinenziali sono stati quindi complessivamente qualificati come opere di urbanizzazione e quindi a tutti (e non già soltanto a quelli previsti per la fruizione collettiva) è stato riconosciuto un rilievo pubblico.
Tanto premesso va condivisa la tesi per cui la gratuità non va estesa anche ai parcheggi pertinenziali che eccedono la misura minima di legge, atteso che, in carenza di una espressa disposizione di legge in tal senso la interpretazione teleologica consente di affermare che la qualificazione dei parcheggi pertinenziali come opere di urbanizzazione ex art. 11 comma 1 della legge 122/1989 debba rimanere circoscritta entro i confini tracciati dall'art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 (di guisa che per i parcheggi eccedenti il "tetto" di dotazione obbligatoria trova applicazione il disposto di cui al D.M. di riferimento.
Pertanto, il pagamento di tale contributo va commisurato, come correttamente operato dagli uffici comunali, alle superfici a parcheggio realizzate in eccedenza rispetto allo standard minimo di legge.
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Relativamente alla questione principale, ovvero i parcheggi pertinenziali eccedenti il minimo di legge, parte ricorrente sostiene di aver soddisfatto una richiesta dell’amministrazione comunale, che d’altro canto ha rispettato le disposizioni di legge alla luce del progetto proposto dalla stessa ricorrente.
In punto di diritto, relativamente alla questione principale va richiamato l’orientamento secondo cui la legge n. 122/1989, nell'innovare la disciplina dei parcheggi (anche ex art. 2, comma 2, incrementando la misura minima obbligatoria di parcheggi pertinenziali nei nuovi edifici -il rapporto di 1mq/20mc stabilito inizialmente dall'art. 41, comma 1, della legge 1150/1942 nel testo aggiunto dall'art. 18 della legge 06.08.1967 n. 765 è stato portato a 1mq/10mc- e nello stabilire all'art. 9, comma 1, il principio secondo cui i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti), all'art. 11, comma 1, ha equiparato i parcheggi pertinenziali alle opere di urbanizzazione anche per quanto riguarda la gratuità del titolo edilizio.
I parcheggi pertinenziali sono stati quindi complessivamente qualificati come opere di urbanizzazione e quindi a tutti (e non già soltanto a quelli previsti per la fruizione collettiva) è stato riconosciuto un rilievo pubblico.
Tanto premesso va condivisa la tesi per cui la gratuità non va estesa anche ai parcheggi pertinenziali che eccedono la misura minima di legge, atteso che, in carenza di una espressa disposizione di legge in tal senso la interpretazione teleologica consente di affermare che la qualificazione dei parcheggi pertinenziali come opere di urbanizzazione ex art. 11 comma 1 della legge 122/1989 debba rimanere circoscritta entro i confini tracciati dall'art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 (di guisa che per i parcheggi eccedenti il "tetto" di dotazione obbligatoria trova applicazione il disposto di cui al D.M. di riferimento (cfr. Cons. St. sez. IV. n. 6033/2012).
Pertanto, il pagamento di tale contributo va commisurato, come correttamente operato dagli uffici comunali, alle superfici a parcheggio realizzate in eccedenza rispetto allo standard minimo di legge.
Ne consegue l’infondatezza delle censure sviluppate in ricorso che di conseguenza va respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 30.07.2019 n. 898 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI: Sulla revoca dell’incarico di revisore dei conti poiché questi ha espresso un parere non in linea con le aspettative dell’Amministrazione.
In ambito amministrativo, con l’eccezione di alcuni incarichi pubblici espressamente individuati dalla legge, non rileva la fiducia soggettiva tra le persone. La fiducia è invece intesa in senso oggettivo, come coerenza tra la funzione rivestita e le azioni poste in essere sulla base della funzione.
Di conseguenza, l’amministrazione può dichiarare di non avere più fiducia nel revisore dei conti solo se quest’ultimo non adempie gli obblighi della propria funzione, perché è evidentemente impossibile continuare una collaborazione se una delle parti non interpreta lealmente il proprio ruolo. In questi termini deve essere letto il riferimento all’inadempienza contenuto nell’art. 235, comma 2, del Dlgs. 267/2000.
È vero che tra gli obblighi del revisore dei conti vi è anche quello di fornire consulenza agli uffici per risolvere i problemi contabili e sottoporre all’approvazione del consiglio comunale uno schema di bilancio veritiero e affidabile. Non può tuttavia essere chiesto al revisore dei conti di concorrere, con un parere favorevole o condizionato, a procrastinare una situazione di squilibrio finanziario che richiede le misure straordinarie ex art. 243-bis del Dlgs. 267/2000.
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Sui presupposti della revoca
18. Passando al merito, si osserva che le difficoltà economiche di Br.Su.Sk. srl e il successivo fallimento hanno condotto il Comune di Valleve, creditore nei confronti della partecipata, a una situazione di squilibrio finanziario. La Corte di Conti Lombardia, intervenuta su segnalazione della ricorrente, ha vigilato sulla procedura di riequilibrio, che ha condotto all’approvazione dell’apposito piano pluriennale ai sensi dell’art. 243-bis del Dlgs. 267/2000.
19. La ricorrente, basandosi sulla relazione del predecessore per il rendiconto 2015, ha intuito tempestivamente che gli ingenti crediti del Comune nei confronti di Br.Su.Sk. srl si stavano deteriorando rapidamente in parallelo con il peggioramento dei conti della società partecipata. Di qui l’avvertimento circa la necessità di classificare i suddetti crediti tra quelli di dubbia esigibilità, cancellando i corrispondenti residui attivi dal bilancio comunale.
L’analisi era corretta, come hanno dimostrato ampiamente gli avvenimenti successivi, e parimenti corretta era la proposta di far emergere il disavanzo di amministrazione già nel rendiconto 2016. Quando è chiaro che il bilancio comunale è su una traiettoria di dissesto, l’opera di risanamento e di rigore finanziario deve essere avviata immediatamente, per impedire che la situazione si aggravi. Le ipotesi di spesa inserite nella proposta di bilancio di previsione 2017-2019 erano evidentemente disancorate dalla sottostante realtà finanziaria del Comune.
20. Poiché Br.Su.Sk. srl era una partecipata del Comune, gli amministratori comunali erano perfettamente a conoscenza delle sue difficoltà economiche. Non era affatto necessario aspettare il fallimento per avere maggiori elementi di valutazione. Tanto meno era giustificata la scelta di qualificare il fallimento (dichiarato il 23.02.2017, ossia prima dell’approvazione del bilancio di previsione dell’esercizio in corso) come un evento di cui prendere atto a posteriori nel consuntivo 2017.
21. Su questo punto non vi era alcuna possibilità di collaborazione tra la ricorrente e il Comune. Era infatti chiara l’intenzione del sindaco, espressa nella nota del 26.04.2017, di rinviare il riequilibrio finanziario al 2018, dopo l’approvazione del consuntivo 2017. È vero che la posizione del sindaco era più articolata, in quanto faceva riferimento anche all’utilizzo dei proventi delle alienazioni degli immobili comunali come fondo provvisorio di garanzia dei crediti deteriorati, ma la differenza di impostazioni tra l’avvio immediato e quello differito della procedura di risanamento rimaneva incolmabile.
22. Nell’atteggiamento della ricorrente non è quindi ravvisabile alcun inadempimento ai propri doveri, ma solo l’espressione di un parere non in linea con le aspettative dell’amministrazione. Nello specifico, come si è visto sopra, si trattava di un parere professionalmente corretto, in quanto finalizzato ad anticipare l’avvio della procedura di riequilibrio finanziario.
23. Manca dunque il presupposto che possa giustificare la revoca dell’incarico per cessazione del rapporto di fiducia. In ambito amministrativo, con l’eccezione di alcuni incarichi pubblici espressamente individuati dalla legge, non rileva la fiducia soggettiva tra le persone. La fiducia è invece intesa in senso oggettivo, come coerenza tra la funzione rivestita e le azioni poste in essere sulla base della funzione.
Di conseguenza, l’amministrazione può dichiarare di non avere più fiducia nel revisore dei conti solo se quest’ultimo non adempie gli obblighi della propria funzione, perché è evidentemente impossibile continuare una collaborazione se una delle parti non interpreta lealmente il proprio ruolo. In questi termini deve essere letto il riferimento all’inadempienza contenuto nell’art. 235, comma 2, del Dlgs. 267/2000.
24. È vero che tra gli obblighi del revisore dei conti vi è anche quello di fornire consulenza agli uffici per risolvere i problemi contabili e sottoporre all’approvazione del consiglio comunale uno schema di bilancio veritiero e affidabile. Non può tuttavia essere chiesto al revisore dei conti di concorrere, con un parere favorevole o condizionato, a procrastinare una situazione di squilibrio finanziario che richiede le misure straordinarie ex art. 243-bis del Dlgs. 267/2000 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 30.07.2019 n. 716 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO DEL MARE – Inquinamento da plastica - Contenitori in plastica monouso – Divieto di utilizzo sulle aree demaniali marittime pugliesi – Direttiva Ue 2019/904 – Termine di recepimento – Misure spettanti allo Stato – Natura self executing della direttiva – Esclusione.
Il termine per il recepimento della direttiva (UE) 2019/904 del Parlamento europeo e del Consiglio del 05.06.2019 (GUUE del 12.06.2019) è fissato al 03.07.2021; tale direttiva necessita di misure di recepimento spettanti allo Stato (ex articolo 117, comma secondo, lettera s), anche perché incidente sulla “tutela della concorrenza” (di cui alla successiva lettera e) della norma costituzionale), nella parte in cui la disciplina europea importa restrizioni al mercato dei prodotti di plastica monouso (articolo 5 e allegato, parte B).
Nella situazione attuale, si è quindi in attesa di misure di attuazione della direttiva – le quali oltretutto impongono una serie complessa di scelte di politica ambientale e di carattere tecnico (in parte affidate alla stessa Unione europea; ad esempio, non sembra neppure completamente delineata la stessa definizione di “prodotto di plastica monouso).
Rebus sic stantibus, non sembra esserci spazio perché la regione (a livello legislativo piuttosto che direttamente nell'esercizio delle funzioni amministrative) sfrutti “la possibilità che leggi regionali, emanate nell'esercizio della potestà concorrente di cui all'art. 117, terzo comma, della Costituzione, o di quella "residuale" di cui all'art. 117, quarto comma, possano assumere fra i propri scopi anche finalità di tutela ambientale
(cfr. sentenze n. 407 del 2002 e n. 222 del 2003)” (sentenza n. 307 del 2003, p. 5), nell’ambito di una materia qualificata come “trasversale” (Corte cost., n. 77 del 2017, n. 83 del 2016, n. 109 del 2011, n. 341 del 2010, n. 232 del 2009 e n. 407 del 2002); ciò principalmente perché l’intervento regionale non può “compromettere il punto di equilibrio tra esigenze contrapposte espressamente individuato dalla norma dello Stato” (sentenza n. 300 del 2013), tanto meno in uno stadio in cui tale punto di equilibrio non è stato ancora trovato; non può peraltro predicarsi alcun effetto diretto della direttiva sia perché non possiede le caratteristiche per ritenerla self-executing sia perché tale effetto consegue solitamente all’inadempienza dello Stato membro.
Non è, in conclusione, rintracciabile la norma (statale o regionale) su cui si fonda il divieto di utilizzare sulle aree demaniali marittime pugliesi, contenitori per alimenti, piatti, bicchieri, posate, cannucce, mescolatori per bevande monouso non realizzati in materiale compostabile
(TAR Puglia-Bari, Sezz. unite, ordinanza 30.07.2019 n. 315 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAI provvedimenti aventi natura di “atto vincolato” (come l’ingiunzione di demolizione), non devono essere in ogni caso preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della l. n. 241/ 1990, non essendo prevista la possibilità per l’amministrazione di effettuare valutazioni di interesse pubblico relative alla conservazione del bene.
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5. Deve pertanto ritenersi infondato anche il settimo motivo di ricorso, con cui si deduce la violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di adozione dell’ingiunzione di demolizione impugnata, sulla scorta della giurisprudenza di questo Consiglio, dalla quale il Collegio non intende discostarsi, per la quale i provvedimenti aventi natura di “atto vincolato” (come l’ingiunzione di demolizione), non devono essere in ogni caso preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della l. n. 241/ 1990, non essendo prevista la possibilità per l’amministrazione di effettuare valutazioni di interesse pubblico relative alla conservazione del bene (Cons. Stato, sez. VI, 25.02.2019, n. 1281).
Nella fattispecie, l’impugnata ingiunzione di demolizione conseguiva all’accertamento di un’abusiva alterazione della naturale quota di campagna, in disparte l’accertamento del soggetto che ne fosse stato responsabile, e pertanto essa costituiva un atto dovuto, non necessitante il previo avviso di inizio del procedimento.
Nella specie, poiché la volumetria complessivamente realizzabile era indicata negli atti della lottizzazione e nell’atto di compravendita, gli appellanti dovevano essere ragionevolmente a conoscenza del presupposto di fatto dell’ingiunzione di demolizione, cioè l’abusiva alterazione della quota naturale del terreno, rientrando nella propria sfera di controllo (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sentenza n. 2681 del 05.06.2017; Sez. V, sentenza n. 2194 del 28.04.2014) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 29.07.2019 n. 5317 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Abuso realizzato su parti comuni di un edificio.
Le parti comuni dell’edificio non sono di proprietà dell’ente condominio, ma dei singoli condomini; a tanto consegue che la misura volta a colpire l’abuso realizzato sulle parti comuni deve essere indirizzata esclusivamente nei confronti dei singoli condomini, in quanto unici (com)proprietari delle stesse (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.07.2019 n. 1764 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
2.1. La doglianza è fondata.
Come già evidenziato da questa Sezione, l’art. 1117 cod. civ. stabilisce che le parti comuni dell’edificio sono oggetto di proprietà comune dei condomini, con la conseguenza che il Codominio non vanta alcun diritto reale sulle stesse.
Secondo una consolidata giurisprudenza, difatti, il Condominio è un mero ente di gestione, privo di personalità giuridica (cfr. Cass. civ., II, 16.12.2015, n. 25288; 06.08.2015, n. 16562; VI, 22.05.2015, n. 10679; TAR Lombardia, Milano, II, 05.12.2016, n. 2302). Siffatto principio è stato peraltro confermato anche dopo le modifiche introdotte nel codice civile dalla legge n. 220 del 2012 (Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici), poiché quest’ultima, pur avendo attribuito un attenuato grado di soggettività al condominio, non lo ha comunque fatto assurgere al rango di ente dotato di vera e propria personalità giudica (Cass. civ., SS.UU., 18.09.2014, n. 19663).
Da tutto quanto sopra si ricava che le parti comuni dell’edificio non sono di proprietà dell’ente condominio, ma dei singoli condomini.
A tanto consegue che la misura volta a colpire l’abuso realizzato sulle parti comuni deve essere indirizzata esclusivamente nei confronti dei singoli condomini, in quanto unici (com)proprietari delle stesse (TAR Lombardia, Milano, II, 05.12.2016, n. 2302).
L’ordine rivolto al Condominio risulta quindi illegittimo, in ragione del difetto di legittimazione passiva dello stesso con riguardo alla repressione degli abusi edilizi.

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Il Comune non risarcisce i danni all'immobile abusivo.
Il Comune non è tenuto a risarcire i danni provocati dalla cattiva manutenzione delle strade a immobili costruiti abusivamente. Il difetto di concessione edilizia del bene danneggiato, infatti, «viene ad affievolire, se non ad azzerare, il diritto del proprietario del bene ad essere risarcito» del danno sofferto.
Il diritto soggettivo ad essere risarcito del danno provocato da fatto illecito altrui non può infatti comportare un arricchimento ingiustificato per chi, costruendo un immobile in assenza di ius aedificandi o di autorizzazione amministrativa, è onerato piuttosto -e in via permanente- di non aggravare le responsabilità della Pubblica Amministrazione nei confronti dei terzi che entrino in contatto con la cosa in sua custodia.
Il difetto di concessione edilizia del bene danneggiato, difatti, viene ad affievolire, se non ad azzerare, il diritto del proprietario del bene ad essere risarcito per equivalente del danno sofferto, poiché la costruzione abusiva in tal caso non esaurisce la sua rilevanza nell'ambito del rapporto pubblicistico tra l'amministrazione ed il privato che ha realizzato la costruzione, ma viene inevitabilmente a incidere sulla risarcibilità del relativo danno, qualora l'abuso risulti avere aggravato la posizione di garanzia assegnata alla Pubblica Amministrazione nella custodia dei propri beni
(cfr. anche Cass. Sez. 2, Sentenza n. 20849 del 2013, per la quale
«in tema di rapporti di vicinato, l'originaria abusività di un immobile per difformità dalla concessione, oggetto di successiva sanatoria, non osta al risarcimento del danno allo stesso cagionato da una illecita costruzione su terreno confinante, atteso che l'immobile sanato, non essendo più incommerciabile, è in grado di risentire della correlata diminuzione di valore commerciale»).
1.11.
Nel caso concreto, pertanto, deve non solo tenersi conto del fatto che l'abuso edilizio commesso dal privato ha consentito -in diversa misura- la costruzione, in prossimità alla strada comunale, di vani ad uso abitativo in spregio delle regole tecniche e dell'arte e delle norme edilizie, ma anche che esso ha aggravato pesantemente la posizione di garanzia cui è tenuta la pubblica amministrazione.
Pertanto, tale fatto è in grado di recidere, ex art. 1227, comma 1, cod. civ., in concreto, il nesso causale tra il bene in custodia della Pubblica Amministrazione e il danno subito dal privato possessore del bene abusivamente costruito, azzerando lo spettro di responsabilità ex art. 2051 cod. civ. della pubblica amministrazione.
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1.2. Il motivo è fondato.
1.3. La Corte di merito, riportandosi all'ampia motivazione del giudice di prime cure e alla CTU acquisita nel giudizio di primo grado, ha affermato che la responsabilità del Comune per omessa custodia ex art. 2051 cod. civ. rinvenibile in una condotta negligente nella manutenzione dei condotti fognari della strada, specificando che l'abuso edilizio del privato non ha inciso su tutto l'immobile del proprietario ma solo sull'ampliamento privo del permesso a costruire, dando rilievo non solo agli obblighi di custodia ex art. 2051 cod. civ. che comportano una responsabilità oggettiva, ma anche al principio del neminem laedere che impone alla P.A. l'obbligo di adottare, nella costruzione e nella manutenzione delle pubbliche vie, gli accorgimenti e I ripari necessari per evitare un deflusso anomalo nei fondi privati confinanti, così da impedire di arrecare un danno ingiusto.
Conseguentemente la Corte d'appello, alla luce delle risultanze della CTU che ha accertato la presenza di falle nei condotti fognari e dei tombini della pubblica via per il deflusso delle acque, nonché di vizi costruttivi degli immobili danneggiati, in base all'art. 1227 cod. civ. che impone al giudice di merito di accertare l'eventuale incidenza causale della condotta colposa e negligente del danneggiato nella produzione del fatto dannoso, ha considerato, quanto a un'unità immobiliare, prevalente la responsabilità del privato che aveva costruito senza licenza e non a regola d'arte un vano sotto l'arco strutturale della strada e, quanto all'altra unità immobiliare, prevalente la responsabilità ex art. 2051 cod. civ. del Comune per la parte costruita dal privato in adiacenza alla sede viaria, investita dall'onda di fango e acqua, ripartendo la responsabilità tra danneggiante e danneggiato in diversa misura, sì da imputare al Comune il 34% della quota di responsabilità nella prima ipotesi e il 66% nella seconda ipotesi.
1.4.
Il precedente richiamato dalla Corte territoriale nell'affermare la responsabilità del Comune, reso da Cass. Sez. 3, Sentenza n. 2566 del 06/02/2007, sancisce la responsabilità della pubblica amministrazione per omessa manutenzione delle strade e riguarda il rapporto tra il Comune ed i suoi abitanti verso i quali l'Amministrazione è, comunque, tenuta all'osservanza del principio del "neminem laedere", che di per sé implica l'obbligo di adottare, nella costruzione delle strade pubbliche, gli accorgimenti e i ripari necessari per evitare che, dalla strada, le acque che nella medesima si raccolgono o che sulla stessa sono convogliate, legalmente o illegalmente, senza opposizione del Comune proprietario, possano defluire in modo anomalo nei fondi confinanti, così impedendo di arrecare loro un danno ingiusto (Cfr. anche Sez. 3, Sentenza n. 3631 del 28/04/1997; Sez. U., Sentenza n. 2693 del 13/07/1976, in tema di ripartizione di  giurisdizione a proposito di danni patiti dai singoli a causa di fatti illeciti imputabili alla P.A.).
Sicché in tema di danno cagionato ex art. 2051 c.c. da beni demaniali, grava sulla P.A. custode l'onere di provare la sussistenza di una situazione la quale imponga di qualificare come fortuito il fattore di pericolo, avendo esso esplicato la sua potenzialità offensiva prima che fosse ragionevolmente esigibile l'intervento riparatore dell'ente custode (Cass. Sez. 3 -, Sentenza n. 6326 del 05/03/2019; Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 6703 del 19/03/2018).
1.5. Il ragionamento effettuato dalla Corte di merito non è tuttavia sufficiente a regolare il caso in esame.
La pretesa risarcitoria riguarda invero il danneggiamento di un bene immobile, il cui risarcimento va commisurato in riferimento all'impatto che ha avuto, nella causazione del danno, la condotta colposa del danneggiato, ex art. 1227, co. 1, cod. civ.: in proposito, la Corte di merito ha ritenuto di considerarlo solamente in proporzione ai vizi costruttivi rilevati negli immobili danneggiati. Un'ulteriore questione, non adeguatamente considerata dalla Corte di merito, si pone però ove il bene di cui si chiede il risarcimento presenti non solo vizi costruttivi, ma anche una situazione di insanabile irregolarità edificatoria che venga a interferire sul diritto a ottenere il ripristino dello stato dei luoghi o il risarcimento per equivalente.
1.6.
In generale, quando l'evento dannoso si ricollega a più azioni od omissioni, il problema della concorrenza di una pluralità di cause trova la sua soluzione nella disciplina di cui all'art. 41, cod. pen., in virtù del quale il concorso di cause preesistenti, simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione o dall'omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra dette case e l'evento, essendo quest'ultimo riconducibile a ciascuna di esse, a meno che non sia raggiunta la prova dell'esclusiva efficienza causale di una sola, pur se imputabile alla stessa vittima dell'illecito, da ritenersi idonea ad impedire l'evento od a ridurne le conseguenze (cfr. da ultimo Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 3779 del 08/02/2019).
L'accertamento dei presupposti per l'applicabilità della disciplina di cui all'art. 1227 cod. civ. in rapporto all'art. 2051 cod. civ., implicante un'analisi del nesso di causalità tra fatto ed evento, richiede quindi un'indagine sul piano della valutazione delle singole condotte colpose e della loro concreta incidenza sul piano causale (cfr. Cass. Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 27724 del 30/10/2018; Cass. Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 12027 del 16/05/2017; Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 30775 del 22/12/2017; Cass. n. 20619/2014 ; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 2563 del 06/02/2007; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 5511 del 08/04/2003).
Una siffatta valutazione attiene al piano della discrezionalità assegnata al giudice del merito e, pertanto, al giudice di legittimità spetta il compito di verificare se essa sia stata fatta, con argomenti logici e congruenti, in adesione alla fattispecie da esaminare.
1.7. Ebbene,
la sussistenza di una irregolarità costruttiva, sotto il profilo di un'insanabile mancanza di ius aedificandi, è certamente in grado di determinare l'effetto di esclusiva efficienza causale sul piano degli eventi causativi del danno da risarcire, stante la natura "conformativa" dei vincoli di edificabilità apposti sul diritto di proprietà, ex art. 42, 1° co., Cost. -i quali, pur comprimendo il diritto di proprietà, non possono essere definitivi propriamente come vincoli aventi natura espropriativa, e dunque non sono di per sé indennizzabili in quanto tali- (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 07.04.2010, n. 1982).
Pertanto, la presenza di tale elemento di interferenza sul piano causale deve essere adeguatamente considerata dal giudice di merito.
1.8.
Se e' vero, infatti, che il riconoscimento della natura oggettiva del criterio di imputazione della responsabilità custodiale si fonda sul dovere di precauzione imposto al titolare della signoria sulla cosa custodita, in funzione di prevenzione dei danni che da essa possono derivare, è altrettanto vero che l'imposizione di un dovere di cautela in capo a chi entri in contatto con la cosa risponde a un principio di solidarietà (ex articolo 2 Cost.), che comporta la necessità di adottare condotte idonee a limitare entro limiti di ragionevolezza gli aggravi per i terzi, in nome della reciprocità degli obblighi derivanti dalla convivenza civile (Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 27724 del 30/10/2018).
1.9. In precedenti riferiti allo specifico tema della espropriazione per pubblica utilità è rinvenibile un simile ragionamento, e precisamente ove si è sancita la insussistenza del diritto di indennizzo da esproprio per opere abusivamente costruite, a meno che alla data dell'evento ablativo non risulti già rilasciata la concessione in sanatoria (cfr. Cass. 11390/2016; Cass. n. 26260/2007).
In tali casi, ove il rapporto tra privato e Pubblica Amministrazione ha rilievo pubblicistico e riguarda il valore intrinseco del bene ablato, nella liquidazione dell'indennizzo non si applica il criterio del valore venale complessivo dell'edificio e del suolo su cui il medesimo insiste, ma si valuta la sola area, sì da evitare che l'abusività degli insediamenti possa concorrere anche indirettamente ad accrescere il valore del fondo.
La stessa regola vale anche per le ipotesi di espropriazione cosiddetta "larvata" previste dall'art. 46 della legge n. 2359 del 1865, e ciò pure se il danno lamentato consista proprio nella diminuzione di godimento dell'immobile abusivo, poiché è principio di carattere generale desumibile dalla normativa sia urbanistica, che espropriativa (art. 16, comma 9, legge n. 865 del 1971), quello per cui il proprietario non può trarre beneficio alcuno dalla sua attività illecita (frustra petis quod mox restiturus es).
1.10. La ratio sottesa è inoppugnabile.
Il diritto soggettivo ad essere risarcito del danno provocato da fatto illecito altrui non può infatti comportare un arricchimento ingiustificato per chi, costruendo un immobile in assenza di ius aedificandi o di autorizzazione amministrativa, è onerato piuttosto -e in via permanente- di non aggravare le responsabilità della Pubblica Amministrazione nei confronti dei terzi che entrino in contatto con la cosa in sua custodia.
Il difetto di concessione edilizia del bene danneggiato, difatti, viene ad affievolire, se non ad azzerare, il diritto del proprietario del bene ad essere risarcito per equivalente del danno sofferto, poiché la costruzione abusiva in tal caso non esaurisce la sua rilevanza nell'ambito del rapporto pubblicistico tra l'amministrazione ed il privato che ha realizzato la costruzione, ma viene inevitabilmente a incidere sulla risarcibilità del relativo danno, qualora l'abuso risulti avere aggravato la posizione di garanzia assegnata alla Pubblica Amministrazione nella custodia dei propri beni
(cfr. anche Cass. Sez. 2, Sentenza n. 20849 del 2013, per la quale
«in tema di rapporti di vicinato, l'originaria abusività di un immobile per difformità dalla concessione, oggetto di successiva sanatoria, non osta al risarcimento del danno allo stesso cagionato da una illecita costruzione su terreno confinante, atteso che l'immobile sanato, non essendo più incommerciabile, è in grado di risentire della correlata diminuzione di valore commerciale»).
1.11.
Nel caso concreto, pertanto, deve non solo tenersi conto del fatto che l'abuso edilizio commesso dal privato ha consentito -in diversa misura- la costruzione, in prossimità alla strada comunale, di vani ad uso abitativo in spregio delle regole tecniche e dell'arte e delle norme edilizie, ma anche che esso ha aggravato pesantemente la posizione di garanzia cui è tenuta la pubblica amministrazione.
Pertanto, tale fatto è in grado di recidere, ex art. 1227, comma 1, cod. civ., in concreto, il nesso causale tra il bene in custodia della Pubblica Amministrazione e il danno subito dal privato possessore del bene abusivamente costruito, azzerando lo spettro di responsabilità ex art. 2051 cod. civ. della pubblica amministrazione
(Corte di Cassazione, Sez. III civile, ordinanza 26.07.2019 n. 20312).

APPALTI SERVIZILo scrutinio della correttezza e legittimità della verifica della congruità dell’offerta non può che essere effettuato sulla esclusiva scorta dei principi generali in materia elaborati dalla giurisprudenza, secondo cui:
   - nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci;
   - il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo;
   - la valutazione di congruità di una offerta deve essere globale e sintetica, in quanto “ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente e dunque la sua complessiva attendibilità”, con la conseguenza che “l’esclusione dalla gara necessita la prova dell’inattendibilità complessiva dell’offerta sicché eventuali inesattezze su singole voci devono ritenersi irrilevanti: ciò che conta è l’attendibilità dell’offerta e la sua idoneità a fondare un serio affidamento per la corretta esecuzione dell’appalto";
   - al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico.
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La giurisprudenza ammette la possibilità di produrre in sede di verifica dell’anomalia preventivi dell’impresa fornitrice con valore probante delle condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal concorrente di una gara pubblica.
Alle stesse conclusioni si perviene anche tenendo conto della più rigorosa giurisprudenza di cui alla sentenza 25.07.2018, n. 4537 della Sezione, che, dando atto dell’ammissibilità, in linea di massima, delle giustificazioni fondate sui ribassi risultanti da preventivi dei subappaltatori, esige che essi siano corredati a loro volta da giustificazioni.
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Ciò precisato deve evidenziarsi che lo scrutinio della correttezza e legittimità della nuova verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria (nei sensi e nei limiti sopra indicati) non può che essere effettuato sulla esclusiva scorta dei principi generali in materia elaborati dalla giurisprudenza, secondo cui:
   - nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (Cons. Stato, III, 06.02.2017, n. 514; V, 17.11.2016, n. 4755);
   - il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (Cons. Stato, III, 29.01.2019, n. 726; V, 23.01.2018, n. 430; 30.10.2017, n. 4978);
   - la valutazione di congruità di una offerta deve essere globale e sintetica, in quanto “ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente e dunque la sua complessiva attendibilità”, con la conseguenza che “l’esclusione dalla gara necessita la prova dell’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato A.P., 29.11.2012, n. 36; Sez. V, 26.09.2013, n. 4761; 18.08.2010, n. 5848; 23.11.2010, n. 8148) sicché eventuali inesattezze su singole voci devono ritenersi irrilevanti: ciò che conta è l’attendibilità dell’offerta e la sua idoneità a fondare un serio affidamento per la corretta esecuzione dell’appalto" (Cons. Stato, V, 18.12.2018, n 7129; 29.01.2018, n. 589);
   - al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, V, 17.01.2018, n. 269; 13.02.2017, n. 607; 25.01.2016, n. 242; III, 22.01.2016, n. 211; 10.11.2015, n. 5128).
...
Le divergenze risultanti dai prezzi dei preordini di cui trattasi e dai prezzi indicanti dal consulente del RUP si rivelano, al più, delle sottostime, che non possono condurre ad un giudizio di falsità dei preordini, che l’appellante afferma senza offrire, al riguardo, alcun serio elemento probatorio.
Tale non è, in particolare, né la specifica convenienza della vendita, che dipende anche dalla forza contrattuale delle parti interessate e che non può ritenersi cristallizzata nel tempo, dipendendo dal numero di transazioni relative a un ben determinato periodo, né la circostanza che il RTI Sangalli non abbia prodotto in giudizio le fatture di acquisto dei beni, atteso che il contratto per l’affidamento del servizio de quo è stato stipulato solo il 27.02.2019, a ridosso della trattazione dell’odierno appello.
Del resto la giurisprudenza ammette la possibilità di produrre in sede di verifica dell’anomalia preventivi dell’impresa fornitrice con valore probante delle condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal concorrente di una gara pubblica (da ultimo, Cons. Stato, V, 08.04.2019, n. 2281; 07.06.2017, n. 2736).
Alle stesse conclusioni si perviene anche tenendo conto della più rigorosa giurisprudenza di cui alla sentenza 25.07.2018, n. 4537 della Sezione, che, dando atto dell’ammissibilità, in linea di massima, delle giustificazioni fondate sui ribassi risultanti da preventivi dei subappaltatori, esige che essi siano corredati a loro volta da giustificazioni.
Infatti, in applicazione di tale indirizzo alla fattispecie e in vista delle sue evidenti finalità, che tendono, per un verso, a conferire garanzia alla congruità dei prezzi praticati e, per altro verso, a non sottrarre una parte della prestazione al vaglio di sostenibilità della stazione appaltante, nonché fatti i debiti mutamenti conseguenti al fatto che si verte in tema di acquisti e non di lavorazioni, non può non rilevarsi che, come emerge dagli atti di causa, i preordini in parola sono stati accettati dal fornitore con comunicazione del 26.09.2017, con gli effetti di cui all’art. 1326 Cod. civ., sicché non può dirsi, come sostiene l’appellante, che i preordini sono sempre revocabili, e che Sa. afferma di fatturare nel settore dell’igiene urbana circa € 100 milioni annui, il che depone per la riconducibilità dei particolari prezzi di vendita “spuntati” dall’operatore economico alle quantità acquistate piuttosto che alla ipotizzata precostituzione di una posizione processuale a lui favorevole (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.07.2019 n. 5259 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVISul piano soggettivo, la legittimazione al ricorso in materia ambientale, avendo natura eccezionale e discendendo direttamente dalla legge, deve riconoscersi alle sole associazioni nazionali, indicate nell’elenco ministeriale.
Altresì, la legittimazione si estende anche ad associazioni diverse da quelle di cui al citato art. 13 della legge n. 349 del 1986 e alle articolazioni periferiche delle associazioni nazionali, purché si tratti di enti che presentino determinati connotati, quali: il perseguimento della tutela ambientale in modo non occasionale e per espressa previsione dello statuto; l’esistenza di un adeguato grado di rappresentatività e stabilità nell’area ricollegabile alla zona in cui si trova il bene ambientale che si presume leso.
Sul piano oggettivo, relativo alle finalità di tutela per le quali detti enti possono ricorrere, le associazioni ambientaliste possono agire solo a tutela dell’ambiente in senso strettamente inteso, con esclusione, tra l’altro, della legittimazione ad impugnare atti a mero contenuto urbanistico.
Altresì, la legittimazione si estende anche all’impugnazione di atti aventi valenza non strettamente ambientale, purché si accerti che il loro annullamento è strumentale alla tutela ambientale.
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Sul piano soggettivo, Italia Nostra è una associazione dotata di personalità giuridica di rilevanza nazionale ed iscritta nell’elenco di cui al citato articolo 13 della legge n. 349 del 1986. La normativa e gli orientamenti interpretativi in materia sono –come sopra rilevato– nel senso che sussiste certamente la legittimazione dell’associazione nazionale. Ora, nel caso in esame, il ricorso è stato proposto dall’associazione nazionale, con la conseguenza che è irrilevante prendere posizione in ordine all’estensione della legittimazione anche alle articolazioni periferiche.
Sul piano oggettivo, Italia Nostra ha impugnato atti e provvedimenti che incidono su una pluralità di ambiti diversi. La normativa e gli orientamenti interpretativi dianzi richiamati in materia sono nel senso che la legittimazione deve riconoscersi in presenza di una impugnazione avente ad oggetto atti di rilevanza ambientale e paesaggistica. La questione relativa all’estensione anche ad altri settori e, in particolare, l’accertamento in concreto della sussistenza di un interesse strumentale all’annullamento degli atti impugnati per vizi diversi non assume rilevanza ai fini del giudizio, in quanto, per le ragioni indicate nei successivi punti, gli unici motivi fondati sono quelli relativi al procedimento paesaggistico.
In questo senso è, dunque, da ritenersi che Italia Nostra –che è un'associazione di protezione ambientale, secondo le previsioni di cui all'art. 13 della l. n. 349/1986 e del d.m. 20.02.1987 e il cui statuto (approvato con decreto del Ministero per i Beni e le Attività Culturali del 19.10.1999), all'art. 1, dichiara solennemente che lo scopo della predetta associazione è quello di «concorrere alla tutela e alla valorizzazione del patrimonio storico, artistico e naturale della Nazione» e, all'art. 3, precisa che per il perseguimento del suo scopo si propone di «suscitare il più vivo interesse e promuovere azioni per la tutela, la conservazione e la valorizzazione dei beni culturali, dell'ambiente, del paesaggio urbano, rurale e naturale, dei monumenti, dei centri storici e della qualità della vita»– sia certamente legittimata ad agire in giudizio non solo per la tutela degli interessi ambientali in senso stretto (che possono essere individuati negli aspetti fisico-naturalistici di una certa zona o di un certo territorio), bensì anche per quelli ambientali in senso lato, comprendenti la conservazione e valorizzazione dei beni culturali, dell'ambiente in senso ampio, del paesaggio urbano, rurale e naturale, dei monumenti e dei centri storici e della qualità della vita, intesi tutti come beni e valori ideali idonei a caratterizzare in modo originale, peculiare e irripetibile un certo ambito geografico e territoriale rispetto ad ogni altro ambito geografico e territoriale e pertanto capaci di assicurare ad ogni individuo che entra in contatto con tale ambito una propria specifica utilità che non può essere assicurata da un altro ambiente.
Sotto tale angolazione prospettica, Italia Nostra deve intendersi legittimata ad impugnare quei provvedimenti amministrativi capaci di ledere immediatamente o di esporre a pericolo i ricordati valori e di privare conseguentemente l'individuo delle relative utilità, con la ovvia precisazione che tale legittimazione, del tutto eccezionale, è concorrente con quella normalmente facente capo ai singoli soggetti ed è finalizzata a rendere quanto più effettiva e puntuale possibile la tutela di tali beni e valori.

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Sul piano soggettivo, il Consiglio di Stato, in alcune decisioni, ha affermato che la legittimazione al ricorso in materia ambientale, avendo natura eccezionale e discendendo direttamente dalla legge, deve riconoscersi alle sole associazioni nazionali, indicate nell’elenco ministeriale (Cons. Stato, ad plen., 11.01.2007, n. 2; Cons. Stato, sez. IV, 28.03.2011, n. 1876; 09.03.2010, n. 1403; 19.10.2007, n. 5453; 03.10.2007, n. 5111; sez. IV, 14.04.2006, n. 2151).
Lo stesso Consiglio di Stato, in altre decisioni, ha ritenuto che la legittimazione si estende anche ad associazioni diverse da quelle di cui al citato art. 13 della legge n. 349 del 1986 e alle articolazioni periferiche delle associazioni nazionali, purché si tratti di enti che presentino determinati connotati, quali: il perseguimento della tutela ambientale in modo non occasionale e per espressa previsione dello statuto; l’esistenza di un adeguato grado di rappresentatività e stabilità nell’area ricollegabile alla zona in cui si trova il bene ambientale che si presume leso (ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 23.05.2011, n. 3107; 13.09.2010, n. 6554; sez. IV, 16.02.2010, n. 885; sez. II 17.12.2008, n. 4098; sez. V, 23.04.2007, n. 1830; 14.06.2007, n. 3192; sez. IV 02.10.2006, n. 5760).
Sul piano oggettivo, relativo alle finalità di tutela per le quali detti enti possono ricorrere, il Consiglio di Stato, in linea con la suddetta impostazione restrittiva, ha affermato, in alcune decisioni, che le associazioni ambientaliste possano agire solo a tutela dell’ambiente in senso strettamente inteso (Cons. Stato, sez. IV, 16.12.2003, n. 8234), con esclusione, tra l’altro, della legittimazione ad impugnare atti a mero contenuto urbanistico (Cons. Stato, sez. IV, 30.09.2005, n. 5202).
Lo stesso Consiglio di Stato, in altre decisioni, ha affermato che la legittimazione si estende anche all’impugnazione di atti aventi valenza non strettamente ambientale, purché si accerti che il loro annullamento è strumentale alla tutela ambientale (Cons. Stato, sez. VI, 23.10.2007 n. 5560, Id., sez. IV 02.10.2006 n. 5760).
Applicando queste regole alla fattispecie in esame ne consegue quanto segue.
Sul piano soggettivo, Italia Nostra è una associazione dotata di personalità giuridica di rilevanza nazionale ed iscritta nell’elenco di cui al citato articolo 13 della legge n. 349 del 1986. La normativa e gli orientamenti interpretativi in materia sono –come sopra rilevato– nel senso che sussiste certamente la legittimazione dell’associazione nazionale. Ora, nel caso in esame, il ricorso è stato proposto dall’associazione nazionale, con la conseguenza che è irrilevante prendere posizione in ordine all’estensione della legittimazione anche alle articolazioni periferiche.
Sul piano oggettivo, Italia Nostra ha impugnato atti e provvedimenti che incidono su una pluralità di ambiti diversi. La normativa e gli orientamenti interpretativi dianzi richiamati in materia sono nel senso che la legittimazione deve riconoscersi in presenza di una impugnazione avente ad oggetto atti di rilevanza ambientale e paesaggistica. La questione relativa all’estensione anche ad altri settori e, in particolare, l’accertamento in concreto della sussistenza di un interesse strumentale all’annullamento degli atti impugnati per vizi diversi non assume rilevanza ai fini del giudizio, in quanto, per le ragioni indicate nei successivi punti, gli unici motivi fondati sono quelli relativi al procedimento paesaggistico.
Alle superiori considerazioni è appena il caso di soggiungere che, in disparte la relativa fondatezza o meno, le censure formulate da Italia Nostra anche con riguardo ad aspetti non strettamente paesaggistico-ambientali (ma, comunque, oggettivamente intrecciati con essi) del controverso iter amministrativo di abilitazione alla realizzazione della UMI 4 del subcomparto del PUA S. Teresa, si presentano assistite da un interesse qualificato ad opporsi a tale progetto, in quanto denunciato come confliggente con i valori tutelati dall’associazione ricorrente (segnatamente nella parte in cui prevede la costruzione dell’edificio Crescent «di proporzioni mastodontiche, avente uno sviluppo lineare di 300 metri circa ed un’altezza di quasi 30 metri, con utilizzo di oltre 150.000 metri cubi di calcestruzzo», così da incidere, «alterandolo irreversibilmente, sul paesaggio urbano e, in particolare, sulla visuale del centro storico dal mare e sul paesaggio verso il mare e verso la rinomata Costiera Amalfitana da tratti significativi del Lungomare cittadino».
In questo senso è, dunque, da ritenersi che Italia Nostra –che è un'associazione di protezione ambientale, secondo le previsioni di cui all'art. 13 della l. n. 349/1986 e del d.m. 20.02.1987 e il cui statuto (approvato con decreto del Ministero per i Beni e le Attività Culturali del 19.10.1999), all'art. 1, dichiara solennemente che lo scopo della predetta associazione è quello di «concorrere alla tutela e alla valorizzazione del patrimonio storico, artistico e naturale della Nazione» e, all'art. 3, precisa che per il perseguimento del suo scopo si propone di «suscitare il più vivo interesse e promuovere azioni per la tutela, la conservazione e la valorizzazione dei beni culturali, dell'ambiente, del paesaggio urbano, rurale e naturale, dei monumenti, dei centri storici e della qualità della vita»– sia certamente legittimata ad agire in giudizio non solo per la tutela degli interessi ambientali in senso stretto (che possono essere individuati negli aspetti fisico-naturalistici di una certa zona o di un certo territorio), bensì anche per quelli ambientali in senso lato, comprendenti la conservazione e valorizzazione dei beni culturali, dell'ambiente in senso ampio, del paesaggio urbano, rurale e naturale, dei monumenti e dei centri storici e della qualità della vita, intesi tutti come beni e valori ideali idonei a caratterizzare in modo originale, peculiare e irripetibile un certo ambito geografico e territoriale rispetto ad ogni altro ambito geografico e territoriale e pertanto capaci di assicurare ad ogni individuo che entra in contatto con tale ambito una propria specifica utilità che non può essere assicurata da un altro ambiente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 09.10.2002, n. 5365; 26.09.2013, n. 4817).
Sotto tale angolazione prospettica, Italia Nostra deve intendersi legittimata ad impugnare quei provvedimenti amministrativi capaci di ledere immediatamente o di esporre a pericolo i ricordati valori e di privare conseguentemente l'individuo delle relative utilità, con la ovvia precisazione che tale legittimazione, del tutto eccezionale, è concorrente con quella normalmente facente capo ai singoli soggetti ed è finalizzata a rendere quanto più effettiva e puntuale possibile la tutela di tali beni e valori (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.09.2013, n. 4817)
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 25.07.2019 n. 1420 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel processo amministrativo, ai fini della decorrenza del termine per proporre ricorso è considerata sufficiente la percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato, al fine di garantire l'esigenza di certezza giuridica connessa alla previsione di un termine decadenziale per l'impugnativa degli atti amministrativi, senza che ciò possa intaccare il diritto di difesa in giudizio ed al giusto processo, garantiti, invece, dalla congruità del termine temporale per impugnare, decorrente dalla conoscenza dell'atto nei suoi elementi essenziali e dalla possibilità di proporre successivi motivi aggiunti.
Costituisce, infatti, ius receptum l'indirizzo secondo il quale, nel processo amministrativo, la decorrenza del termine per l'impugnazione deve essere ancorata al momento in cui in concreto si è verificata ed è stata apprezzata la situazione di lesività, atteso che la piena conoscenza del provvedimento causativo non può ritenersi operante oltre ogni limite temporale, rendendosi, altrimenti, l'attività dell'amministrazione e le iniziative dei controinteressati suscettibili d'impugnazione sine die, in aperta contraddizione con l’onere decadenziale del soggetto interessato di farsi tempestivamente parte diligente.

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In argomento, è appena il caso di ricordare che, nel processo amministrativo, ai fini della decorrenza del termine per proporre ricorso è considerata sufficiente la percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato, al fine di garantire l'esigenza di certezza giuridica connessa alla previsione di un termine decadenziale per l'impugnativa degli atti amministrativi, senza che ciò possa intaccare il diritto di difesa in giudizio ed al giusto processo, garantiti, invece, dalla congruità del termine temporale per impugnare, decorrente dalla conoscenza dell'atto nei suoi elementi essenziali e dalla possibilità di proporre successivi motivi aggiunti.
Costituisce, infatti, ius receptum l'indirizzo secondo il quale, nel processo amministrativo, la decorrenza del termine per l'impugnazione deve essere ancorata al momento in cui in concreto si è verificata ed è stata apprezzata la situazione di lesività, atteso che la piena conoscenza del provvedimento causativo non può ritenersi operante oltre ogni limite temporale, rendendosi, altrimenti, l'attività dell'amministrazione e le iniziative dei controinteressati suscettibili d'impugnazione sine die, in aperta contraddizione con l’onere decadenziale del soggetto interessato di farsi tempestivamente parte diligente (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 14.06.2016, n. 2565; 19.08.2016 n. 3645; sez. V, 09.05.2017, n. 2533; TAR Campania, Napoli, sez. I, 30.01.2017, n. 644; sez. VIII, 02.02.2017, n. 696; TAR Lazio, Roma, sez. II, 09.03.2017, n. 3332)
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 25.07.2019 n. 1420 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: In sede di elaborazione degli strumenti urbanistici si rinviene, di regola, la dicotomia tra le prescrizioni che, in via diretta, stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (ossia afferenti alla c.d. zonizzazione, alla destinazione di aree a standard, alla localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo) e le prescrizioni che, più in dettaglio, disciplinano l'esercizio dell'attività edificatoria per il tramite delle norme tecniche di attuazione del piano o del regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze, sull'osservanza di canoni estetici, sull'assolvimento di oneri procedimentali e documentali, regole tecniche sull'attività costruttiva, ecc.).
Detto altrimenti, abbiamo le prescrizioni per le quali, in ragione del loro effetto conformativo del ius aedificandi dei privati proprietari, si impone l’onere decadenziale di immediata impugnazione e le prescrizioni destinate a regolare la futura attività edilizia e, quindi, suscettibili di ripetuta applicazione, le quali possono essere impugnate in seguito all’adozione dell’atto applicativo, allorquando, cioè, assumono portata concretamente lesiva per gli interessati.

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In argomento, il Consiglio di Stato, sez. VI, nella sentenza n. 6223 del 23.12.2013 ha rilevato che il PUA S. Teresa presenta un modulo contenutistico eccentrico rispetto a quello generalmente invalso in sede di elaborazione degli strumenti urbanistici.
Nell’ambito di questi ultimi, si rinviene, infatti, di regola, la dicotomia tra le prescrizioni che, in via diretta, stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (ossia afferenti alla c.d. zonizzazione, alla destinazione di aree a standard, alla localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo) e le prescrizioni che, più in dettaglio, disciplinano l'esercizio dell'attività edificatoria per il tramite delle norme tecniche di attuazione del piano o del regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze, sull'osservanza di canoni estetici, sull'assolvimento di oneri procedimentali e documentali, regole tecniche sull'attività costruttiva, ecc.); ossia tra le prescrizioni per le quali, in ragione del loro effetto conformativo del ius aedificandi dei privati proprietari, si impone l’onere decadenziale di immediata impugnazione e le prescrizioni destinate a regolare la futura attività edilizia e, quindi, suscettibili di ripetuta applicazione, le quali possono essere impugnate in seguito all’adozione dell’atto applicativo, allorquando, cioè, assumono portata concretamente lesiva per gli interessati (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. gen. 06.06.2012, n. 3240; sez. VI, 30.06.2011, n. 1868; sez. III, 16.04.2014, n. 1955; sez. IV, 17.11.2015, n. 5235; sez. IV, 19.01.2018, n. 332; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 03.07.2018, n. 4392; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 06.09.2018, n. 2052)
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 25.07.2019 n. 1420 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'operatore economico non è tenuto a dichiarare, in sede di gara, l'esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti.
L'art 80, c. 3, del d.lgs n. 50 del 2016 (Codice dei contratti) prevede espressamente, all'ultimo periodo, che l'esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal c. 1 non può essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l'effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze, priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi.
Ne consegue che, l'operatore economico non è tenuto a dichiarare, in sede di gara, l'esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti e ciò in quanto si tratta di condanne che, comunque, la stazione appaltante -per espressa previsione normativa- non potrebbe mai prendere in considerazione ai fini della comminatoria della esclusione del concorrente dalla gara e/o, come nel caso di specie, della revoca della aggiudicazione, ove già disposta.
Una omessa dichiarazione in tal senso non potrebbe nemmeno costituire grave illecito professionale (art. 80, c. 5, lett. c) o omissione di informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80, c. 5, lett. c-ter) né tanto meno dichiarazione non veritiera (art. 80, c. 5, lett. f-bis) da parte dell'operatore economico non sussistendo alcun obbligo dichiarativo di tale tenore.
Pertanto, l'obbligo dichiarativo, la cui omissione potrebbe porre in dubbio l'affidabilità o l'integrità dell'operatore economico, non può essere esteso a tal punto da ricomprendere anche i precedenti penali che siano stati espressamente dichiarati estinti e ciò in quanto la legge stessa li qualifica come non idonei a giustificare l'esclusione del concorrente dalla gara
(TAR Molise, sentenza 25.07.2019 n. 259 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTIL’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali non ricomprende le condanne per reati estinti.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Precedenti penali per reati dichiarati estinti – Omessa dichiarazione – Art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 – Non può essere disposta l’esclusione dalla gara – Obbligo dichiarativo – Non sussiste
In sede di gara pubblica, l’obbligo dichiarativo, la cui omissione potrebbe porre in dubbio l’affidabilità o l’integrità dell’operatore economico, non può essere esteso a tal punto da ricomprendere anche i precedenti penali che siano stati espressamente dichiarati estinti e ciò in quanto la legge stessa li qualifica come non idonei a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara (1).
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   (1) Cons. St., sez. V, 25.02.2016, n. 761; id., sez. VI, 03.09.2013, n. 4392.
Ha chiarito il Tar che, se pure il nuovo codice non riproduce la previsione contenuta nell’art. 38, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006), è anche vero che esso non contiene un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi.
Al contrario, l’art. 80, comma 3, del vigente Codice dei Contratti prevede espressamente, all’ultimo periodo, che l’esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal comma 1 non può essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l’effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze, cioè, priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi.
Ha aggiunto il Tar che, se ciò è vero, allora deve anche ritenersi che l’operatore economico non sia tenuto a dichiarare, in sede di gara, l’esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti e ciò in quanto si tratta di condanne che, comunque, la stazione appaltante -per espressa previsione normativa- non potrebbe giammai prendere in considerazione ai fini della comminatoria della esclusione del concorrente dalla gara e/o, come nel caso che di specie, della revoca della aggiudicazione, ove già disposta.
Una omessa dichiarazione in tal senso non potrebbe nemmeno costituire grave illecito professionale (art. 80, comma 5, lett. c) o omissione di informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80, comma 5, lett. c-ter) né tanto meno dichiarazione non veritiera (art. 80, comma 5, lett. f-bis) da parte dell’operatore economico non sussistendo, per le ragioni sopra indicate, alcun obbligo dichiarativo di tale tenore.
Rilevando, poi, come, nel caso di specie, la lex specialis non abbia previsto alcun obbligo in tal senso, il Tar ha affermato che, tuttora, non occorra dichiarare in sede di gara le situazioni che, per espressa previsione legislativa, più non rilevano ai fini dell’affidabilità e dell’integrità morale del concorrente
(TAR Molise, sentenza 25.07.2019 n. 259 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
L’assunto non può essere condiviso.
Ed invero, se pure il nuovo codice non riproduce la previsione contenuta nell’art. 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006), è anche vero che esso non contiene un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi.
Al contrario, l’art. 80, comma 3, del vigente Codice dei Contratti prevede espressamente, all’ultimo periodo, che l’esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal comma 1 non può essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l’effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze, cioè, priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi (Cons. Stato, V, 25.02.2016, n. 761; VI, 03.09.2013, n. 4392).
Se ciò è vero, allora deve anche ritenersi che l’operatore economico non sia tenuto a dichiarare, in sede di gara, l’esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti e ciò in quanto si tratta di condanne che, comunque, la stazione appaltante -per espressa previsione normativa- non potrebbe giammai prendere in considerazione ai fini della comminatoria della esclusione del concorrente dalla gara e/o, come nel caso che ci occupa, della revoca della aggiudicazione, ove già disposta.
Una omessa dichiarazione in tal senso non potrebbe nemmeno costituire grave illecito professionale (art. 80, comma 5, lett. c) o omissione di informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80, comma 5, lett. c-ter) né tanto meno dichiarazione non veritiera (art. 80, comma 5, lett. f-bis) da parte dell’operatore economico non sussistendo, per le ragioni sopra indicate, alcun obbligo dichiarativo di tale tenore.
In conclusione, deve ritenersi che l’obbligo dichiarativo, la cui omissione potrebbe porre in dubbio l’affidabilità o l’integrità dell’operatore economico, non può essere esteso a tal punto da ricomprendere anche i precedenti penali che siano stati espressamente dichiarati estinti e ciò in quanto la legge stessa li qualifica come non idonei a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara; non può non rilevarsi, poi, come, nel caso di specie, la lex specialis non abbia previsto alcun obbligo in tal senso.
Ciò avvalora la conclusione che, tuttora, non occorra dichiarare in sede di gara le situazioni che, per espressa previsione legislativa, più non rilevano ai fini dell’affidabilità e dell’integrità morale del concorrente.
Va, quindi, condiviso il principio secondo il quale “l’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati […] in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato" (cfr TAR Napoli, sent. n. 3518/2016).
Per quanto dedotto, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.

EDILIZIA PRIVATA: Abusi edilizi ed illegittimità della sanatoria 'condizionata'.
E' da escludere la cosiddetta sanatoria condizionata, caratterizzata dal fatto che i suoi effetti siano subordinati all'esecuzione di specifici interventi aventi lo scopo di far acquisire alle opere il requisito della conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia che non posseggono.
Tali provvedimenti devono ritenersi illegittimi giacché l'art. 36 d.P.R. n. 380/2001 si riferisce esplicitamente ad interventi già ultimati e stabilisce come la doppia conformità debba sussistere sia al momento della realizzazione dell'opera sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria
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Invero, "
è illegittimo, e non determina l'estinzione del reato edilizio di cui all'art. 44, lett. b), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria condizionato all'esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre il manufatto abusivo nell'alveo di conformità agli strumenti urbanistici, in quanto detta subordinazione contrasta ontologicamente con la "ratio" della sanatoria, collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere e alla loro integrale rispondenza alla disciplina urbanistica".
Inoltre, il rilascio del provvedimento consegue ad un'attività vincolata e non discrezionale della Pubblica amministrazione. Per le medesime ragioni, non è ammissibile una sanatoria parziale che non contempli gli interventi eseguiti nella loro integrità, come nel caso, ad esempio, in cui la sanatoria presupponga la conservazione di alcune opere e la demolizione delle parti di volumetria in eccedenza.
A tal fine va ribadito il principio già espresso che ha affermato che
non sono legittimi, e pertanto sono inidonei ad estinguere il reato di cui all'art. 44, lett. b), del d.P.R. n. 380 del 2001, i provvedimenti amministrativi di sanatoria di immobile abusivo che subordinano gli effetti del beneficio all'esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre l'immobile stesso nell'alveo di conformità agli strumenti urbanistici, atteso che detta subordinazione è ontologicamente contrastante con la "ratio" della sanatoria, collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere ed alla loro conformità agli strumenti urbanistici.
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Con motivazione logica e razionale la Corte territoriale ha osservato che, nonostante il ricorrente avesse ottenuto un provvedimento di condono nel 2009, il Procuratore generale aveva chiarito che, dalla disposizione del dirigente del Comune di Napoli n. 121 del 28.09.2017, era emerso che l'opera abusiva, non ancora demolita, non era suscettibile di condono. Premesso che il giudice dell'esecuzione doveva valutare in piena autonomia la conformità del bene alle prescrizioni di legge e quindi la validità amministrativa dei condoni edilizi, ha precisato:
   a) che, nella specie, il frazionamento del manufatto era consistito nella parziale demolizione dell'eccesso di cubatura che aveva originariamente impedito all'edificio di rientrare nei limiti della condonabilità,
   b) che i limiti dovevano sussistere alla data ultima del 31.03.2003, mentre, a quella data, la cubatura unitaria dell'abuso edilizio era risultata superiore a quella sanabile,
   c) che il Comune di Napoli aveva già avviato la pratica di diniego del condono e, solo successivamente, il ricorrente aveva ridotto la cubatura dell'abuso edilizio rendendo condonabile l'opera,
   d) che il requisito della condonabilità era maturato dopo il 31.03.2003 e dopo la domanda di condono del 2004.
Siccome la modifica dei presupposti di cubatura della domanda di condono n. 606/04 avrebbe imposto comunque il rigetto della domanda pendente e la necessità della presentazione di una nuova domanda di condono, sulla base di nuovi presupposti di cubatura, che però sarebbe stata comunque tardiva, ha concluso che il condono rilasciato il 28.02.2018 dal Comune di Napoli era da considerarsi illegittimo, con la conseguenza che l'ordine di demolizione non poteva essere revocato.
D'altra parte la demolizione solo parziale della parte aggiuntiva della cubatura dell'edificio che aveva impedito il condono non aveva estinto il reato urbanistico di cui all'art. 44 d.P.R. n. 380/2001 non essendo applicabile analogicamente la disciplina sui reati paesaggistici. Il reato urbanistico sulla parte di abuso edilizio, solo autodemolita e non condonata, non si era estinta in conseguenza della sola autodemolizione, cosicché l'ordine non poteva essere revocato dal giudice dell'esecuzione a causa dell'estinzione del reato che ne aveva comportato l'obbligatoria emissione.
Ha aggiunto che l'abuso edilizio insisteva su zona vincolata e che non poteva essere rilasciato il condono in forma semplificata, senza acquisizione dei pareri delle autorità preposte alla tutela
del vincolo. Anche se la presenza del vincolo era stato negata dal Comune, la sentenza di condanna irrevocabile non poteva essere modificata dal giudice dell'esecuzione; inoltre, per il manufatto in cemento armato non erano stati presentati i calcoli strutturali né era stato effettuato il collaudo e mancava la documentazione di conformità alla normativa edilizia antisismica; che la Pubblica amministrazione non avesse provveduto alla demolizione, infine, non costituiva elemento ostativo a che vi avesse provveduto il Procuratore generale in esecuzione della sentenza irrevocabile.
La decisione è in linea con la consolidata interpretazione di legittimità dell'art. 36 d.P.R. n. 380/2001.
Ed invero è da escludere la cosiddetta sanatoria condizionata, caratterizzata dal fatto che i suoi effetti siano subordinati all'esecuzione di specifici interventi aventi lo scopo di far acquisire alle opere il requisito della conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia che non posseggono.
Tali provvedimenti devono ritenersi illegittimi giacché l'art. 36 d.P.R. n. 380/2001 si riferisce esplicitamente ad interventi già ultimati e stabilisce come la doppia conformità debba sussistere sia al momento della realizzazione dell'opera sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria (si veda, ex plurimis, Cass., Sez. 3, n. 51013 del 05/11/2015, Carratù, Rv. 266034, secondo cui è illegittimo, e non determina l'estinzione del reato edilizio di cui all'art. 44, lett. b), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria condizionato all'esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre il manufatto abusivo nell'alveo di conformità agli strumenti urbanistici, in quanto detta subordinazione contrasta ontologicamente con la "ratio" della sanatoria, collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere e alla loro integrale rispondenza alla disciplina urbanistica).
Inoltre, il rilascio del provvedimento consegue ad un'attività vincolata e non discrezionale della Pubblica amministrazione. Per le medesime ragioni, non è ammissibile una sanatoria parziale che non contempli gli interventi eseguiti nella loro integrità, come nel caso, ad esempio, in cui la sanatoria presupponga la conservazione di alcune opere e la demolizione delle parti di volumetria in eccedenza.
A tal fine va ribadito il principio già espresso da Cass., Sez. 3, n. 41567 del 04/10/2007, Rubechi, Rv. 238020, che ha affermato che non sono legittimi, e pertanto sono inidonei ad estinguere il reato di cui all'art. 44, lett. b), del d.P.R. n. 380 del 2001, i provvedimenti amministrativi di sanatoria di immobile abusivo che subordinano gli effetti del beneficio all'esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre l'immobile stesso nell'alveo di conformità agli strumenti urbanistici, atteso che detta subordinazione è ontologicamente contrastante con la "ratio" della sanatoria, collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere ed alla loro conformità agli strumenti urbanistici (Co
rte di Cassazione, Sez. VII penale, ordinanza 24.07.2019 n. 33390).

APPALTI: La c.d. "clausola sociale" deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente.
La c.d. "clausola sociale" (nel caso di specie sotto forma di clausola di riassorbimento), ammessa dall'art. 50 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 Cost., che sta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto.
In sostanza, tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente.
Conseguentemente l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante;
I lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il totale del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24.07.2019 n. 5243 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTIStand still processuale in caso di impugnazione dell’aggiudicazione con istanza cautelare.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Aggiudicazione – Impugnazione – Contestuale istanza cautelare – Effetti – Individuazione.
L’apparente contraddittorietà interna dell’art. 32, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016 –laddove prevede che, in caso di proposizione di un ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante “per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare” stabilendo tuttavia, altresì, che il contratto non può essere stipulato “fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” (alla scadenza del termine di venti giorni)– deve essere risolta nel senso di ritenere che l’effetto preclusivo automatico debba permanere fino all’assunzione dei predetti provvedimenti ad opera del giudice, anche se adottati oltre il termine di venti giorni, dovendosi quindi correlare lo stand still processuale esclusivamente alla decisione del giudice in ordine alla richiesta cautelare, altrimenti risultando privo di significato l’inciso “ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” ai venti giorni, di cui alla citata norma (1).
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(1) Ad avviso della Sezione tale interpretazione –sulla permanente operatività dell’effetto preclusivo alla stipula del contratto sino alla conclusione della fase cautelare di primo grado- è la più coerente con la ratio della norma, da raccordarsi con le previsioni di cui agli articoli da 121 a 124 c.p.a. e con il principio di effettività della tutela, nonché con l’applicazione dell’istituto per i casi di rinvio della camera di consiglio per l’esame cautelare, essendosi affermato, in tale ipotesi, che “Nel caso in cui nella camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare di sospensione temporanea dell'aggiudicazione venga disposto un rinvio dell'udienza camerale continua ad operare lo stand still, potendo dirsi venuto meno tale motivo ostativo alla stipula del contratto solo nel caso di un rinvio della causa all'udienza di merito (anche ai fini dell'esame dell'istanza cautelare), perché solo in questo ultimo caso può dirsi essere intervenuta una rinuncia, sia pur implicita, all'operatività del vincolo di stand still” (Cons. St., sez. V, 14.11.2017, n. 5243; Tar Lazio, sez. II-bis, dec., 31.05.2019, n. 3222) (
TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 24.07.2018 n. 5055 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Secondo il pacifico indirizzo della giurisprudenza amministrativa, alle amministrazioni è riconosciuta ampia discrezionalità in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte, senza contare che il giudizio di congruità ha carattere globale, mirando ad accertare la complessiva sostenibilità economica della proposta, mentre non si può certo configurare come un procedimento volto alla “caccia all’errore”, di carattere quasi sanzionatorio.
Corollario di tali presupposti è che in sede di giustificazioni sono consentiti parziali aggiustamenti all’offerta ed anche spostamenti delle voci di costo nell’ambito dell’offerta stessa, purché quest’ultima possa però reputarsi complessivamente affidabile.
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La doglianza, per quanto suggestiva e ben esposta, appare però infondata.
Dapprima giova richiamare il pacifico indirizzo della giurisprudenza amministrativa, cui aderisce anche la scrivente Sezione, secondo cui alle amministrazioni è riconosciuta ampia discrezionalità in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte, senza contare che il giudizio di congruità ha carattere globale, mirando ad accertare la complessiva sostenibilità economica della proposta, mentre non si può certo configurare come un procedimento volto alla “caccia all’errore”, di carattere quasi sanzionatorio.
Corollario di tali presupposti è che in sede di giustificazioni sono consentiti parziali aggiustamenti all’offerta ed anche spostamenti delle voci di costo nell’ambito dell’offerta stessa, purché quest’ultima possa però reputarsi complessivamente affidabile (cfr. da ultimo, fra le tante, TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, n. 8656/2019, con la giurisprudenza ivi richiamata) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 24.07.2019 n. 1713 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASul diritto, o meno, all’esenzione dal pagamento del contributo di concessione edilizia prevista dall’art. 9, lettera f), della legge 28.01.1977, n. 10, in base al quale “Il contributo di cui al precedente art. 3 non è dovuto: .... f) per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici".
Per consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, la ragione della deroga prevista dalla prima parte dell’art. 9, comma 1, lett. f), l. 28.01.1977 n. 10 è, anzitutto, quella di agevolare l’esecuzione di opere destinate al soddisfacimento di interessi pubblici o dalle quali la collettività possa comunque trarne una utilità, quando l’esecuzione sia compiuta da un ente istituzionalmente competente tramite un concessionario di opera pubblica, in tal caso venendo giustificata la concessione di un beneficio economico che, non contribuendo alla formazione di un utile d’impresa, si riverbera a vantaggio di tutta la collettività che fruisce dell’opera una volta eseguita.
Ai fini dell’esenzione, pertanto, occorre che l’opera sia pubblica o di interesse pubblico e sia realizzata da un ente pubblico, non competendo, invece, alle opere eseguite da soggetti privati, quale che sia la rilevanza sociale dell’attività da essi esercitata nella o con l’opera edilizia cui la concessione si riferisce.
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L’Istituto appellante non può dirsi “ente istituzionalmente competente” ai sensi della disposizione de qua, perché l’espressione adoperata dalla norma non può riferirsi che ad enti pubblici, ovvero a soggetti che agiscono per conto di essi, come confermato dal fatto che soltanto nella seconda parte della proposizione normativa, concernente le opere di urbanizzazione, la disposizione si riferisce ad opere “eseguite anche da privati”.
Occorre cioè, diversamente da quanto accaduto nel caso in esame, che, quando non sia esso stesso ente pubblico, il soggetto realizzatore abbia agito quale organo indiretto dell’amministrazione, come nella concessione o nella delega.
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E’ per mera completezza, dunque, che può aggiungersi che la strumentalità rispetto all’esercizio di un servizio pubblico non è sufficiente ad integrare la nozione di “impianti, attrezzature, opere pubbliche o di interesse generale”, di cui all’art. 9, comma 1, lett. f), della l. n. 10 del 1977 (ora art. 17, comma 3, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001), in quanto l’esenzione dal pagamento del contributo di costruzione vale per la struttura che realizza o contribuisce con vincolo indissolubile all’erogazione diretta del servizio, come, a titolo meramente esemplificativo, nell’ipotesi di un impianto tecnico, ma non per un bene la cui strumentalità dipende da scelte discrezionali e, quindi, revocabili, della società, dovendosi dunque concludere che a rilevare non è la destinazione che soggettivamente s’intende dare alla struttura, bensì la sua natura oggettiva: solo laddove l’opera non possa, neppure in astratto, avere una destinazione diversa da quella pubblica si potrà dunque configurare il presupposto per l’esonero dal pagamento del contributo di costruzione.
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1. - In primo grado l’Istituto Diocesano Sostentamento del Clero di Caserta ha agito nei confronti del Comune di Caserta per l’accertamento negativo dell’obbligo di pagare il contributo concessorio e per il riconoscimento del diritto alla restituzione delle somme che avrebbe indebitamente versato per la realizzazione della struttura sportiva polivalente di sua proprietà sita in Caserta alla via Borsellino, sostenendo di aver diritto all’esenzione dal pagamento del contributo di concessione edilizia prevista dall’art. 9, lettera f), della legge 28.01.1977, n. 10, in base al quale “Il contributo di cui al precedente art. 3 non è dovuto: .... f) per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici".
Il TAR ha respinto il ricorso giudicando insussistenti i presupposti per il riconoscimento dell’esenzione in favore dell’opera in questione (riconducibile ad una struttura pubblica di quartiere e verde attrezzato e di proprietà di un ente ecclesiastico civilisticamente riconosciuto con Decreto del Ministero degli Interni ed iscritto nel registro delle persone giuridiche della Prefettura di Caserta) con riferimento ad ambedue le ipotesi della disposizione citata.
In particolare, in relazione alla fattispecie prevista dalla prima parte dell’articolo, ha rilevato la carenza sia del presupposto oggettivo (opera pubblica o destinata a soddisfare bisogni della collettività), sia di quello soggettivo (opera realizzata da un’amministrazione pubblica o da un soggetto privato per conto di una pubblica amministrazione), osservando che “è pacifico che l’ente proprietario dell’immobile è un soggetto a personalità giuridica privo di alcun collegamento con la pubblica amministrazione; tale circostanza è sufficiente per escludere il riconoscimento del beneficio, in considerazione anche della specifica tipologia di opera in questione (struttura sportiva poliva[len]te) e della sue concrete modalità di fruizione”.
In relazione alla seconda ipotesi, ha evidenziato che “per essere esente da contributo, l’opera di urbanizzazione deve essere specificatamente indicata come tale nello strumento urbanistico, anche attuativo (C.d.S. Sez. V, 21.01.1997 n. 69). Nel caso in esame la realizzazione dell’opera de qua è certamente conforme agli strumenti urbanistici vigenti; non è tuttavia espressamente contemplata come tale dagli strumenti urbanistici”.
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8. – Nel merito, il Giudice di primo grado ha correttamente escluso che l’Istituto avesse titolo all’esenzione dal pagamento dei contributi concessori e, dunque, alla ripetizione di quanto versato.
9. – Per consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, la ragione della deroga prevista dalla prima parte dell’art. 9, comma 1, lett. f), l. 28.01.1977 n. 10 è, anzitutto, quella di agevolare l’esecuzione di opere destinate al soddisfacimento di interessi pubblici o dalle quali la collettività possa comunque trarne una utilità, quando l’esecuzione sia compiuta da un ente istituzionalmente competente tramite un concessionario di opera pubblica, in tal caso venendo giustificata la concessione di un beneficio economico che, non contribuendo alla formazione di un utile d’impresa, si riverbera a vantaggio di tutta la collettività che fruisce dell’opera una volta eseguita (ex ceteris, C.d.S., Sez. VI, 11.04.2014, n. 1759).
Ai fini dell’esenzione, pertanto, occorre che l’opera sia pubblica o di interesse pubblico e sia realizzata da un ente pubblico, non competendo, invece, alle opere eseguite da soggetti privati, quale che sia la rilevanza sociale dell’attività da essi esercitata nella o con l’opera edilizia cui la concessione si riferisce (ex aliis, C.d.S., sez. V, 15.12.2005, n. 7140).
L’Istituto appellante non può dirsi “ente istituzionalmente competente” ai sensi della disposizione de qua, perché l’espressione adoperata dalla norma non può riferirsi che ad enti pubblici, ovvero a soggetti che agiscono per conto di essi, come confermato dal fatto che soltanto nella seconda parte della proposizione normativa, concernente le opere di urbanizzazione, la disposizione si riferisce ad opere “eseguite anche da privati” (C.d.S., sez. V, 11.01.2006, n. 51).
Occorre cioè, diversamente da quanto accaduto nel caso in esame, che, quando non sia esso stesso ente pubblico, il soggetto realizzatore abbia agito quale organo indiretto dell’amministrazione, come nella concessione o nella delega (C.d.S., sez. IV, 20.11.2017, n. 5356, Id., sez. IV, 30.08.2016, n. 3721, con riferimento alla previsione ora contenuta nell’art. 17, co. 3, lett. c), D.P.R. n. 380 del 2001).
E poiché non è gravato il capo della sentenza di primo grado che ha escluso che possa ricadersi, in alternativa, nell’ipotesi dell’esenzione dovuta, in forza della seconda parte della disposizione citata, per le opere di urbanizzazione eseguite anche da privati in attuazione di strumenti urbanistici, non vertendosi, nel caso di specie, di opere di urbanizzazione specificamente indicate come tali nello strumento urbanistico, tanto basta ad escludere che l’Istituto appellante abbia diritto all’esenzione dal versamento del contributo di concessione.
E’ per mera comple