AGGIORNAMENTO AL 03.12.2018

R.U.P. ed incentivo funzioni tecniche:
in assenza dell'atto formale di nomina, di volta in volta per singolo progetto, il compenso incentivante non può essere erogato!!

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Responsabile unico del procedimento (RUP) - Conferimento della funzione - Formale atto di nomina - Necessità - Compenso incentivante - Dirigente del settore lavori pubblici - Disciplina applicabile - L. n. 241/1990 e ss.mm. - L. n. 109/1994 ess.mm.- D.L.vo n. 50/2016.
La funzione di responsabile unico del procedimento (R.U.P.) nel settore dei lavori pubblici, deve essere conferita attraverso un formale atto di nomina in assenza del quale il compenso incentivante, previsto dalla normativa in materia, non spetta al dirigente dell'ufficio tecnico di un ente pubblico locale per il solo fatto che l'art. 5 della L. 241/1990 consideri responsabile del procedimento il funzionario preposto a ciascuna unità organizzativa. Il principio di diritto, in applicazione ratione temporis dell'art. 7 della L. 109/1994, può essere riportato anche nella vigenza delle successive norme che hanno previsto e prevedono la nomina del RUP per ciascuna specifica procedura di affidamento di contratti pubblici, vale a dire l'art. 10 del D.Leg.vo 163/2006, ed in seguito l'art. 31 del D.Leg.vo 50/2016.
Pertanto, il riferimento è agli incentivi attribuiti al RUP nonché ad altri soggetti interni alla pubblica amministrazione ed esercenti funzioni tecniche in relazione a ciascuna specifica procedura di aggiudicazione, ai sensi, prima dell'art. 18 della L. 109/1994, poi, dell'art. 92 del D.L.vo n. 163/2006, in seguito (dopo le modifiche introdotte ad opera del D.L. 90/2014, convertito in legge dalla L. 114/2014), dai commi da 7-bis a 7-quater dell’art. 93 del D.L.vo n. 163/2006, poi ancora dell'art. 113 del c. 3, D.L.vo 50/2016 (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ordinanza 11.07.2018 n. 18274 - link a www.ambientediritto.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Nel settore dei lavori pubblici, il conferimento della funzione di R.U.P. deve essere formale, come si evince chiaramente dal dato testuale del primo comma dell'art. 7 legge n. 109 del 1994, a seguito delle modifiche apportate dalla legge n. 415 del 1998, secondo cui occorre che le Pubbliche Amministrazioni e gli Ente pubblici di cui all'art. 2, comma 2, lett. a), provvedano alla "nomina" di "un responsabile unico del procedimento di attuazione di ogni singolo intervento previsto dal programma triennale dei lavori pubblici, per le fasi della progettazione, dell'affidamento e dell'esecuzione".
Il rilievo è decisivo, in quanto per il periodo anteriore al formale conferimento delle funzioni di R.U.P. non può essere riconosciuto il compenso di cui all'art. 18 legge n. 109 del 1994.
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1. La Corte di appello di Palermo ha confermato la sentenza emessa dal Giudice del lavoro del Tribunale di Trapani, che aveva respinto la domanda proposta dall'ing. An.Ca. nei confronti del Comune di Mazara del Vallo diretta a ottenere la condanna dell'Ente convenuto al pagamento del compenso di cui all'art. 18 L. 109 del 1994, spettante al dirigente che abbia svolto le funzioni di Responsabile unico del procedimento.
2. Il Ca., dipendente del Comune di Mazara del Vallo dal 18.09.1990 al 31.12.2005, dapprima quale dirigente del settore lavori pubblici (fino al 20.09.2004) e poi quale dirigente del settore servizi alla città (fino al 01.01.2005), aveva adito il Giudice del lavoro sostenendo che, con determinazioni del Sindaco n. 38 e n. 39 del 17.02.2004, era stato nominato Responsabile unico del procedimento per la progettazione, affidamento ed esecuzione di alcuni lavori pubblici, ma che pure nel periodo anteriore a tale nomina formale di R.U.P., aveva svolto le medesime mansioni di responsabile unico del procedimento, strettamente connesse alla funzione di dirigente dell'Ufficio tecnico LL.PP. del Comune di Mazara del Vallo; che per tale periodo anteriore al 2004 non aveva percepito il compenso di cui all'art. 18 L. n. 109 del 1994, seppure l'art. 5, comma 2, L. n. 241/1990, come recepito dalla legge regionale n. 10/1991 art. 5, prevedesse che il dirigente è autonomamente responsabile di tutti i procedimenti assegnati al settore di competenza, a meno che non provveda egli stesso ad assegnare ad altro funzionario la relativa pratica o progetto.
Aveva prospettato inoltre che il compenso spetta al preposto pur nell'ipotesi in cui l'attività di progettazione sia stata affidata ad un progettista esterno anziché agli uffici tecnici interni.
3. La Corte territoriale, nel confermare la sentenza di rigetto della domanda, ha osservato:
   - che, a norma dell'art. 7 L. n. 109 del 1994, i soggetti di cui all'art. 2, comma 2, lett. a), nominano, ai sensi della legge n. 241/1990 e succ. mod., un Responsabile unico del procedimento di attuazione di ogni singolo intervento previsto dal programma triennale dei lavori pubblici per le fasi della progettazione, dell'affidamento e dell'esecuzione;
   - che la specificità di tale funzione esclude, contrariamente a quanto ritenuto dall'appellante, che possa trovare applicazione l'art. 5 L. n. 241/1990, disposizione che riguarda gli ordinari procedimenti amministrativi e non regola la diversa ipotesi della figura del responsabile unico del procedimento in materia di lavori pubblici, le cui competenze, caratterizzate da elevata complessità e richiedenti cognizioni tecniche di particolare rilievo, non sono surrogabili dall'intervento del funzionario preposto all'unità organizzativa, che potrebbe anche non essere un tecnico, con evidente violazione dell'art. 7, comma 5, l. n. 109/1994;
   - che, dunque, presupposto indefettibile per esercizio delle funzioni di responsabile unico del procedimento in materia di lavori pubblici è l'investitura formale, attraverso il provvedimento di nomina e ogni eventuale attività svolta anteriormente all'adozione di tale provvedimento non può dar luogo al riconoscimento del compenso di cui all'articolo 18, comma 1, l. n. 109/1994.
3.1. La Corte di appello ha altresì richiamato la giurisprudenza della Corte dei Conti, sez. reg. Sardegna (sentenza n. 395 del 2011) secondo cui il compenso di cui all'articolo 18 ha carattere premiale ed è destinato al personale che abbia redatto direttamente il progetto esecutivo; tale compenso non può essere corrisposto ai dipendenti dell'ufficio tecnico a titolo di incentivi per la progettazione nelle ipotesi in cui questa sia stata affidata a soggetti esterni all'amministrazione e, ove tale erogazione sia avvenuta in difetto dei presupposti, la stessa integra un danno erariale.
3.2. Infine, ha osservato che la prova espletata in primo grado non aveva evidenziato alcun intervento del Candela nell'attività dei progettisti esterni, ma solo attività riconducibili ai compiti propri di dirigente preposto al settore dei lavori pubblici.
4. Per la cassazione di tale sentenza l'ing. An.Ca. ha proposto ricorso affidato ad un unico motivo, seguito da memoria. Il Comune di Mazara del Vallo è rimasto intimato.
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1. Con unico motivo di ricorso si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 18 l. n. 109 del 1994 e successive modificazioni.
Il ricorrente premette che "ancor prima della formale nomina a R.U.P. per la progettazione, affidamento ed esecuzione dei lavori (nomina avvenuta il 17.02.2004)...ha svolto ugualmente le mansioni suddette (di R.U.P.) in quanto strettamente connesse alla funzione di dirigente dell'Ufficio Tecnico LL.PP. del Comune di Mazara del Vallo" e richiama il testo dell'art. 5 della legge 241 del 1990, evidenziando che la chiarezza del testo normativo non lascia spazio alcuno ad una diversa interpretazione e applicazione, poiché tale legge -e i successivi regolamenti attuativi dell'art. 18- non prevedono, quale presupposto necessario per il diritto al compenso, l'emanazione da parte dell'ente di un atto formale di nomina del responsabile unico del procedimento.
2. Il ricorso è infondato.
3. L'odierno ricorrente ritiene che, in quanto preposto a dirigere l'Ufficio tecnico LL.PP. del Comune di Mazara del Vallo, sia da considerare R.U.P. in forza dell'art. 5 legge n. 241 del 1990 (responsabile del procedimento), poiché tale norma dispone, al primo comma, che "il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all'unità la responsabilità dell'istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell'adozione del provvedimento finale"; al secondo comma, che "fino a quando non sia effettuata l'assegnazione di cui al comma primo, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata a norma del comma primo dell'articolo 4".
4. Tale tesi non può essere accolta.
Come esattamente ritenuto dalla Corte di appello, la fattispecie è regolata da una disciplina speciale, che esclude l'applicabilità della disciplina generale dei procedimenti amministrativi di cui all'art. 5 citato; essa è precisamente regolata dalla legge n. 109 del 1994, art. 7 (misure per l'adeguamento della funzionalità della pubblica amministrazione).
Tale disposizione, nel testo vigente ratione temporis all'epoca dei fatti dedotti in giudizio,
   ● al primo comma, dispone che "I soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, lettera a)", ossia le Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, gli enti pubblici, compresi quelli economici, gli enti e le amministrazioni locali, le loro associazioni e consorzi nonché gli altri organismi di diritto pubblico, "nominano un responsabile unico del procedimento di attuazione di ogni singolo intervento previsto dal programma triennale dei lavori pubblici, per le fasi della progettazione, dell'affidamento e dell'esecuzione";
   ● al terzo comma, che il R.U.P. "formula proposte e fornisce dati e informazioni ai fini della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali; assicura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria ed ai tempi di realizzazione del programma oltre che al corretto e razionale svolgimento delle procedure; segnala altresì eventuali disfunzioni, impedimenti o ritardi nell'attuazione degli interventi e accerta la libera disponibilità delle aree e degli immobili necessari, fornisce all'amministrazione i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento del processo attuativo necessari per l'attività di coordinamento, di indirizzo e di controllo di sua competenza" (...);
   ● al quarto comma, che il regolamento "disciplina le ulteriori funzioni del responsabile del procedimento, coordinando con esse i compiti, le funzioni e le responsabilità del direttore dei lavori e dei coordinatori in materia di salute e di sicurezza durante la progettazione e durante l'esecuzione dei lavori, previsti dal decreto legislativo 14.08.1996, n. 494, e successive modificazioni....".
5. Alla stregua di tale disciplina, nel settore dei lavori pubblici, il conferimento della funzione di R.U.P. deve essere formale, come si evince chiaramente dal dato testuale del primo comma dell'art. 7 legge n. 109 del 1994, a seguito delle modifiche apportate dalla legge n. 415 del 1998, secondo cui occorre che le Pubbliche Amministrazioni e gli Ente pubblici di cui all'art. 2, comma 2, lett. a), provvedano alla "nomina" di "un responsabile unico del procedimento di attuazione di ogni singolo intervento previsto dal programma triennale dei lavori pubblici, per le fasi della progettazione, dell'affidamento e dell'esecuzione".
Il rilievo è decisivo, in quanto per il periodo anteriore al formale conferimento delle funzioni di R.U.P. non può essere riconosciuto al ricorrente il compenso di cui all'art. 18 legge n. 109 del 1994, nel testo modificato dalla legge n. 144 del 1999 (modifiche alla disciplina del Fondo per la progettazione istituito presso il Ministero dei lavori pubblici) (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ordinanza 11.07.2018 n. 18274).

... ed altro ancora in materia di incentivo:

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Concessione di servizi e spettanza, o meno, dell'incentivo.
Sulla base della normativa attualmente vigente è possibile corrispondere gli incentivi per funzioni tecniche, oltre che per i contratti di appalto, anche per i contratti di concessione e di partenariato.
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Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, il valore della concessione non può essere ancorato al canone concessorio ma deve essere calcolato dall’amministrazione sulla base del presumibile fatturato totale generato dalla concessione, tenendo conto dei ricavi ipotizzabili in relazione alla sua futura gestione.
Il calcolo del valore della concessione costituisce adempimento imposto alle stazioni appaltanti dall’articolo 167 del d.lgs. 50/2016 (e prima dall’articolo 29 del d.lgs. 163/2006), il quale impone di riferirsi al fatturato presunto derivante dalla gestione del servizio.
Tale valore deve essere specificato all’interno del bando, al fine di garantire una corretta informazione al mercato di riferimento sulle complessive e reali condizioni di gara, nonché di consentire ai soggetti concorrenti alla procedura di gara la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere.
Pertanto, in una concessione di servizi, ai fini dell’incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti, il 2% deve essere calcolato sul fatturato totale che si prevede possa derivare dalla fornitura dei servizi a favore dall’insieme degli utenti (e non sul canone di concessione).
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Il regolamento comunale non può prevedere una disciplina contra legem che determini la possibilità di prevedere quale base di calcolo per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche di cui all'art. 113 del D.Lgs. 50/2016 l’importo del canone concessorio sostituendolo al valore del fatturato totale.
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Il Sindaco del Comune di Sarcedo (VI) ha trasmesso una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, inerente gli incentivi per funzioni tecniche ex articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 50/2016 recante il “Codice degli appalti” al fine di veder chiarito, alla luce, tra l'altro, del recente parere 21.06.2018 n. 198 di questa Sezione:
   1. se in una concessione di servizi, qualora sia previsto un canone in favore del Comune, l'importo da considerarsi quale entità su cui parametrare l'incentivo massimo del 2% di cui al richiamato articolo 113 del decreto legislativo nr. 50/2016 debba essere il valore della concessione o l'importo del canone. (…);
   2. se nel regolamento da adottarsi da ciascuna amministrazione per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche si possa prevedere autonomamente la possibilità di considerare o il valore della concessione o l'importo del canone ai fini del calcolo dell'incentivo.
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VI. Nel merito, l’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, rubricato “Incentivi per funzioni tecniche" prevede che "1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.”
In ordine alle modalità di applicazione dei precetti delineati dal sopra citato articolo, si riportano i principi derivanti dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi in materia, che questa Sezione condivide.
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa (cfr. parere 09.06.2017 n. 190 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
In mancanza di una gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e successive modificazioni non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (cfr. parere 09.06.2017 n. 185 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
Va quindi evidenziato che “La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale” (Sez. Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
VII. Ciò premesso, quanto al primo punto della richiesta del comune di Sarcedo, diretta a verificare se il parametro del 2% di cui all’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, nell’ambito di una concessione di servizi con previsione di un canone in favore del Comune, debba essere calcolato sul “valore della concessione” o “sull’importo del canone”, occorre porre in risalto quanto segue, rinviando -in via preliminare- a quanto già espresso da questa Sezione con parere 21.06.2018 n. 198 sull’applicabilità dell’articolo 113 del D.lgs. n. 50/2016 ai contratti di concessione.
In particolare, si è sottolineato, nella citata deliberazione, il fatto che, in tema di concessioni, viene favorita “(…) una lettura logico-sistematica che valorizzi la nozione di concessione trasfusa nel Codice (art. 3, comma 1, lett. uu e vv) basata sull’assimilazione di detto istituto al contratto di appalto con la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione, in recepimento delle definizioni di cui alla Direttiva Unica Appalti che indica l’elemento distintivo tra i due contratti (contratti secondo l’orientamento ormai prevalente) nel diritto del concessionario di gestione l’opera o il servizio accompagnato da un prezzo.”
Per quanto di interesse in questa sede, occorre evidenziare, altresì, che la modalità di calcolo dell’importo posto a base di gara nelle concessioni, la giurisprudenza amministrativa si è costantemente espressa (anche in vigenza del D.lgs. 163/2006) nel senso che ai fini di una concessione di servizi, il valore da porre a base di gara dovesse essere parametrato al fatturato complessivo che si prevedeva potesse derivare dalla fornitura dei servizi a favore della massa degli utenti. L’indicazione di una chiara quantificazione del fatturato generato dalla concessione costituisce, invero, un onere della Stazione appaltante la quale è tenuta a compiere attendibili previsioni di stima, secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione stessa.
In altri termini, non si è ritenuta legittima la determinazione del valore posto a base di gara che prendesse come riferimento il canone dovuto dal concessionario, il quale rappresentava, peraltro, un elemento eventuale del rapporto concessorio.
La predetta modalità, infatti, non era ritenuta coerente con la natura della concessione di servizi, il cui tratto essenziale era (ed è) la controprestazione a favore del concessionario, costituita principalmente dal provento della gestione del servizio (fatturato), che a sua volta rappresenta il nucleo centrale dell'istituto (in questo senso vedasi Consiglio di Stato n. 4343/2016, 2411/2017; 748/2017; ANAC delibera 245/2017).
A tal proposito, la citata Autorità di Vigilanza ha affermato che nonostante la difficoltà per le stazioni appaltanti di stimare i proventi dei contratti di concessione di servizi, poiché provengono interamente dagli utenti e non da chi bandisce la gara, l’esatta determinazione del valore dell’affidamento assume rilievo sotto molteplici aspetti: è infatti essenziale per poter fornire una corretta informazione agli operatori economici potenzialmente interessati a prestare il servizio, serve ad individuare con esattezza la forma di pubblicità idonea ed è necessaria per determinare l’entità delle cauzioni e del contributo dovuto all’Autorità.
La difficoltà di individuazione dell’importo a base di gara non può essere qualificata, inoltre, quale impossibilità assoluta, bensì quale mera difficoltà operativa dell’amministrazione originata per lo più dai rapporti instaurati con il precedente gestore (in questo senso Consiglio Stato sez. V n. 748/2017).
Inoltre, il Consiglio di Stato con recente sent. n. 4343/2016, ha affermato che “per le concessioni nella nozione di “importo totale pagabile” è sicuramente da ricomprendere il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi in concessione. Infatti, così come nella stessa nozione è ricompreso il corrispettivo pagato dalla stazione appaltante nel caso di appalto, qualora si tratti di una concessione, non essendovi un prezzo pagato dalla stazione appaltante, ma solo quello versato dagli utenti, sarà quest’ultimo a costituire parte integrante dell’“importo totale pagabile” di cui è fatta menzione nella norma sopra citata; il canone a carico del concessionario potrà, altresì, essere computato ove previsto, ma certamente proprio in quanto solo eventuale non può considerarsi l’unica voce indicativa del valore della concessione”.
Il computo corretto del valore del contratto assume, invero, rilevanza anche per garantire condizioni di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, e garantisce una corretta informazione al mercato di riferimento sulle complessive e reali condizioni di gara (AVCP del. 40 del 19/12/2013)
Ne discende, quale logica conseguenza, che il valore della concessione non possa essere computato con riferimento al cd “ristorno” che rappresenta un costo della concessione, ed è elemento del tutto eventuale, ma deve essere calcolato sulla base del fatturato generato dal consumo dei prodotti da parte degli utenti del servizio. (cfr. Cons. Stato sez. V, n. 748/2017, id. sez. III n. 4343/2016)
Tale consolidato orientamento nella giurisprudenza amministrativa ha avuto, del resto, piena consacrazione nel diritto comunitario, il quale è stato recepito successivamente dall'ordinamento nazionale tramite l’art. 167 del nuovo codice degli appalti (D.lgs. 50/2016).
Il citato art. 167 del codice degli appalti, infatti, prevede espressamente che “Il valore di una concessione, ai fini di cui all'articolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'IVA, stimato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi.”.
I successivi commi, inoltre, stabiliscono che “2. Il valore stimato è calcolato al momento dell'invio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto un bando, al momento in cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore avvia la procedura di aggiudicazione della concessione.
3. Se il valore della concessione al momento dell'aggiudicazione è superiore di più del 20 per cento rispetto al valore stimato, la stima rilevante è costituita dal valore della concessione al momento dell'aggiudicazione.
4. Il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione. Nel calcolo del valore stimato della concessione, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori tengono conto, se del caso, in particolare dei seguenti elementi: a) il valore di eventuali forme di opzione ovvero di altre forme comunque denominate di protrazione nel tempo dei relativi effetti; b) gli introiti derivanti dal pagamento, da parte degli utenti dei lavori e dei servizi, di tariffe e multe diverse da quelle riscosse per conto dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore; c) i pagamenti o qualsiasi vantaggio finanziario conferito al concessionario, in qualsivoglia forma, dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore o da altre amministrazioni pubbliche, incluse le compensazioni per l'assolvimento di un obbligo di servizio pubblico e le sovvenzioni pubbliche di investimento; d) il valore delle sovvenzioni o di qualsiasi altro vantaggio finanziario in qualsivoglia forma conferiti da terzi per l'esecuzione della concessione; e) le entrate derivanti dalla vendita di elementi dell'attivo facenti parte della concessione; f) il valore dell'insieme delle forniture e dei servizi messi a disposizione del concessionario dalle amministrazioni aggiudicatrici o dagli enti aggiudicatori, purché siano necessari per l'esecuzione dei lavori o la prestazione dei servizi; g) ogni premio o pagamento o diverso vantaggio economico comunque denominato ai ((candidati o agli offerenti.)).
5. Nel calcolo del valore stimato della concessione le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori tengono conto degli atti di regolazione delle Autorità indipendenti.
6. La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato della concessione non può essere fatta con l'intenzione di escludere tale concessione dall'ambito di applicazione del presente codice. Una concessione non può essere frazionata al fine di escluderla dall'osservanza delle norme del presente codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino, valutate al momento della predisposizione del bando dalla amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore.
7. Quando un'opera o un servizio proposti possono dar luogo all'aggiudicazione di una concessione per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti.
8. Quando il valore complessivo dei lotti è pari o superiore alla soglia di cui all'articolo 35 il presente codice si applica all'aggiudicazione di ciascun lotto.”.
La disposizione di cui sopra, in quanto norma di rango primario, è vincolante e costituisce, come sopra accennato, recepimento, nell’ordinamento italiano dell’art. 8 della direttiva n. 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione; il citato art. 167 prescinde, inoltre -a differenza della direttiva comunitaria- da soglie minime di applicabilità o esenzioni per concessioni di minore valore economico (in questo senso TAR Napoli sezione VIII, n. 5596/2017).
La norma comunitaria ha stabilito che il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi.
Del resto, non si può non evidenziare che l’indicazione del valore della concessione all'interno del bando è essenziale ed obbligatoria per garantire ai soggetti concorrenti alla procedura di gara la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere (TAR Toscana Firenze Sez. II, 14.02.2017, n. 239); l'eventuale omissione di questo dato, inoltre, non può essere superata dalla semplice indicazione del canone di concessione (in questo senso Consiglio di Stato sez. III n. 2926/2017).
Da quanto esposto appare chiaro, pertanto, che ai fini dell’incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti, il 2% sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara, si debba calcolare sul fatturato totale che si prevede possa derivare dalla fornitura dei servizi a favore dall’insieme degli utenti e non sul canone di concessione, secondo il principio interpretativo in claris non fit interpretatio.
Tanto premesso, condividendo la tesi maggioritaria e consolidata dei giudici amministrativi da un lato, e dell’Autorità di vigilanza dall’altro, si ribadisce che il valore della concessione non possa essere determinato sulla scorta di un elemento del tutto eventuale e non indicativo degli effettivi valori economici originati dal rapporto concessorio.
La ratio legis perseguita dalla norma, infatti, consiste nel garantire che il valore della concessione sia correlato al complesso degli introiti che possono essere ricavati, sotto qualsiasi forma, dal concessionario (comprensivi quindi sia di quelli rinvenibili dal mercato che di quelli ricevuti direttamente dall'ente concedente o da altri soggetti, comunque in relazione all'oggetto della concessione, ovvero alla gestione del servizio). Nell’intenzione del legislatore la corretta determinazione del valore del contratto, del resto, è rilevante non solo ai fini della disciplina applicabile, ma altresì è atta a consentire agli operatori economici la possibilità di formulare un’offerta economica più consapevole (ex multis, ANAC delibera n. 245/2017, parere 104/2015).
In questa logica, non vi è spazio per parametrare tale valore al canone corrisposto dal concessionario, che evidentemente non rappresenta per quest'ultimo un introito quanto un esborso peraltro -lo si ribadisce– eventuale, cui lo stesso concessionario deve far fronte nell'ambito del rapporto concessorio.
Quanto al secondo punto della richiesta di parere formulata dal Sindaco del Comune di Sarcedo, ovvero, “se nel regolamento da adottarsi da ciascuna amministrazione per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche si possa prevedere autonomamente la possibilità di considerare o il valore della concessione o l'importo del canone ai fini del calcolo dell'incentivo”, questa Sezione non può che richiamare i principi fondamentali che reggono la disciplina delle fonti.
Nella gerarchia delle fonti del diritto, i regolamenti rappresentano delle fonti secondarie e dunque, per tale ragione non possono derogare o contrastare con la Costituzione, né con i principi in essa contenuti, non possono derogare o contrastare con le leggi ordinarie, salvo che sia una legge ad attribuire loro il potere -in un determinato settore e per un determinato caso- di innovare anche nell’ordine legislativo (delegificando la materia); non possono regolamentare le materie riservate dalla Costituzione alla legge ordinaria o costituzionale (riserva assoluta di legge), né derogare al principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi).
Ne consegue evidentemente che il regolamento comunale non può prevedere una disciplina contra legem che determini la possibilità di prevedere quale base di calcolo per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche di cui all'art. 113 del D.Lgs. 50/2016 l’importo del canone concessorio sostituendolo al valore del fatturato totale (Corte dei Conti, Sez. controllo, Veneto, parere 27.11.2018 n. 455).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Fuori dai limiti del salario accessorio gli incentivi tecnici per gare aggiudicate dopo il 2018.
Il regolamento sugli incentivi tecnici adottato dopo il 01.01.2018 salva dai limiti del salario accessorio le attività tecniche effettuate precedentemente.
Al principio enunciato la scorsa estate (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 01.08.2018), la Corte dei conti del Veneto, con il parere 14.11.2018 n. 429, aggiunge un corollario precisando che questa condizione è necessaria ma non sufficiente in quanto per maturare il diritto, l'ente deve aver proceduto sia all’accantonamento nei quadri economici dell'opera pubblica, servizio o fornitura e, inoltre, l'aggiudicazione della gara non deve essersi conclusa prima dell'entrata in vigore della legge di bilancio 2018.
Il caso
Un sindaco ha posto la questione alla Corte richiamando due delibere (parere 25.07.2018 n. 264 e parere 25.07.2018 n. 265) con le quali il collegio contabile del Veneto avrebbe precisato da un lato che, l'avvenuto accantonamento, prima del 01.01.2018, delle somme relative agli incentivi per le funzioni tecniche nei capitoli di spesa previsti per i lavori e le forniture consente di escluderle dalla spesa per il personale e pure dalla spesa per il trattamento accessorio (e ai suoi limiti di legge).
Dall'altro lato, nel caso in cui l'ente non abbia operato l'accantonamento, gli incentivi per funzioni tecniche relativi alle attività svolte prima del 2018, stante l'irretroattività della legge di bilancio 2018, continuano a rientrare nel tetto della spesa per il personale e nel tetto di spesa per il fondo produttività. Tuttavia, il solo accantonamento non sembrerebbe sufficiente, in quanto per evitare la retroattività è fondamentale che l'ente non abbia già approvato il relativo regolamento unico a stabilire il diritto soggettivo nei confronti dei dipendenti.
Le precisazioni dei giudici contabili
In merito alle due delibere richiamate dal sindaco, il collegio contabile ha evidenziato come nella prima deliberazione (parere 25.07.2018 n. 264) si è preso atto del fatto che fosse possibile ripartire le somme accantonate, per le finalità stabilite dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016, prima della adozione del regolamento previsto dalla norma, allo scopo di remunerare prestazioni rese in precedenza dai dipendenti dell'ente.
Nella seconda delibera, invece, si precisava che per le attività svolte e concluse con l'aggiudicazione della gara, prima dell'entrata in vigore del comma 5-bis dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016, gli incentivi debbano essere invece inclusi nel calcolo della spesa del personale e del trattamento accessorio erogato dall'ente e dai relativi limiti di spesa stabiliti dalla vigente normativa, non avendo la legge disposto una interpretazione autentica e quindi retroattiva.
In altri termini, non sarebbe consentito remunerare attività concluse con l'aggiudicazione della gara prima del 01.01.2018, data di efficacia dell'intervento normativo, modificando il riparto degli incentivi una seconda volta.
In risposta alla domanda posta il collegio contabile ritiene, pertanto, che l'intervenuto accantonamento degli incentivi, secondo l’articolo 113 del Dlgs 50/2016, anche se anteriore al 01.01.2018, sia da considerarsi escluso dal computo della spesa per il personale e dai limiti del fondo produttività (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.11.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L'intervenuto accantonamento degli incentivi di cui all'art. 113 D.lgs. 50/2016, anche se anteriori al 01/01/2018, è da considerarsi escluso dal computo della spesa per il personale e dai limiti del fondo produttività.
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Il Sindaco del Comune di Gaiarine (TV), richiamate le deliberazioni di questa Sezione parere 25.07.2018 n. 264 e parere 25.07.2018 n. 265, ha posto un quesito di interpretazione di quanto affermato nelle suddette deliberazioni, in materia di contabilizzazione degli incentivi di cui all’art. 113 del D. Lgs. 18.04.2016, n. 50.
In particolare, il Sindaco ha formulato il seguente quesito:
   - “il parere 25.07.2018 n. 264 sembra aver stabilito che l'avvenuto accantonamento, prima del 01.01.2018, delle somme relative agli incentivi per le funzioni tecniche nei capitoli di spesa previsti per i lavori e le forniture consente di escludere tali somme dalla spesa per il personale e pure dalla spesa per il trattamento accessorio (e ai suoi limiti di legge).
L’allocazione in bilancio degli incentivi, operata con l’accantonamento, ha quindi conformato in modo giuridico tale posta ricomprendendola nel costo dell’opera e non nella spesa di personale.
Quindi il Regolamento comunale, una volta adottato, può consentire la distribuzione degli incentivi tecnici, accantonati in precedenza, al di fuori della spesa del personale e del fondo produttività, anche se gli incentivi risalgono al periodo 2014-2018.
   - Il parere 25.07.2018 n. 265 sembra invece stabilire, nel caso in cui non ha operato l'accantonamento, che gli incentivi per funzioni tecniche per attività svolte prima del 2018, stante l'irretroattività della legge 205/2017, continuano a rientrare nel tetto della spesa per il personale e nel tetto di spesa per il fondo produttività. Mancherebbe in questo caso l'effetto "conformativo" dato dall'accantonamento degli incentivi.
Può quindi correttamente sostenersi che: l'intervenuto accantonamento (in passato) esclude oggi gli incentivi per le funzioni tecniche maturati prima del 01.01.2018 dalla spesa per il personale e dai limiti del fondo produttività.
In ciò consiste il quesito interpretativo del parere 25.07.2018 n. 264 e parere 25.07.2018 n. 265”.
...
Sulla questione questa Sezione si è pronunciata in più occasioni, come, del resto, il Sindaco del Comune di Gaiarine dimostra di conoscere.
In particolare, nella prima deliberazione di questa Sezione richiamata dal richiedente, veniva affrontata la questione della possibilità di ripartire le somme accantonate, per le finalità di cui all’art. 113 D.Lgs. 50/2016, prima della adozione del regolamento previsto dalla norma, allo scopo di remunerare prestazioni rese in precedenza dai dipendenti dell’ente.
Nella deliberazione spora richiamata, così come anche in quella successiva, veniva esposta l’articolata evoluzione normativa che ha segnato la disciplina di questo istituto, a partire da quella contenuta nel D.lgs. 12.04.2006, n. 163 fino a quella attuale di cui al già citato art. 113 D.Lgs. 50/2016, e dei relativi orientamenti interpretativi elaborati dalla Corte dei conti, culminati nelle decisioni della Sezione delle Autonomie che hanno ritenuto, in un primo momento, che la spesa degli incentivi in argomento fosse da qualificarsi non più come spesa per investimenti ma come spesa corrente del personale (cfr. Sez. Aut. deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Nella medesima deliberazione si dà atto dell’innovazione introdotta con la novella di cui alla legge di stabilità 2018 (legge 27.12.2017, n. 205) che ha aggiunto, all’articolo 113, il comma 5-bis (entrato in vigore il 01/01/2018), stabilendo che: “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.”
Questa novella ha successivamente portato la Sezione della Autonomie, con la deliberazione 26.04.2018 n. 6, a stabilire che “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Nella citata deliberazione veniva altresì stabilito che l’incentivo essendo previsto da una disposizione di legge speciale (art. 113 del D.Lgs. 50/2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, non è assoggettabile al vincolo del trattamento accessorio che, invece, trova la sua fonte nei contratti collettivi di comparto.
Nella seconda deliberazione di questa Sezione, richiamata nella richiesta di parere, invece, veniva esaminata la questione se i trattamenti accessori di cui all’art. 113 del D.lgs. 50/2016, per l’attività svolta e conclusasi con l'aggiudicazione della gara prima dell'entrata in vigore del sopra citato comma 5-bis, debbano essere o meno esclusi dal calcolo della spesa del personale e del trattamento accessorio erogato dall'ente e dai relativi limiti di spesa stabiliti dalla vigente normativa.
Anche in questa sede, dopo aver richiamato il recente approdo giurisprudenziale della Sezione delle Autonomie e, in particolare, che la ratio legis degli incentivi in questione sia “quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure” in ordine al fatto se le prestazioni per gli incentivi vadano o meno considerate quale spesa del personale, è giunta a ritenere chiaramente che “L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.
Con ciò confermando che l’onere relativo non transita nell’ambito dei capitoli dedicati alla spesa del personale e, quindi non può essere soggetto ai vincoli posti, nel caso in specie agli enti territoriali, alla relativa spesa.
Tenuto conto che la medesima Sezione della Autonomie, nella sopra citata deliberazione 26.04.2018 n. 6 afferma che “va considerato che, sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici”, questa Sezione ritiene che l’intervenuto accantonamento degli incentivi di cui al citato art. 113 D.lgs. 50/2016, anche se anteriori al 01/01/2018, sia da considerarsi escluso dal computo della spesa per il personale e dai limiti del fondo produttività (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 14.11.2018 n. 429).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: In relazione “...alla questione se gli incentivi per attività svolta e conclusasi con l'aggiudicazione della gara prima dell'entrata in vigore del comma 5-bis dell'art. 113 dlgs 50/2016, ……debbano essere o meno esclusi dal calcolo della spesa del personale e del trattamento accessorio erogato dall'ente e dai relativi limiti di spesa stabiliti dalla vigente normativa” la soluzione non può che essere ricondotta all’effetto innovativo prodotto dal medesimo comma 5-bis a far data dall’entrata in vigore della disposizione normativa in relazione sia al principio del tempus regit actum che a quello dell’irretroattività della legge (art. 11, comma 1, delle Preleggi, secondo il quale la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo).
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Il Sindaco del Comune di Cornedo Vicentino (VI) ha inviato la richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della Legge n. 131/2003 esponendo quanto segue.
L’Ente, preliminarmente, richiama la più recente giurisprudenza della Corte dei conti in materia di remunerazione delle funzioni tecniche svolte all’interno dell’Ente, ed in particolare la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione Autonomie con la quale è stato stabilito che “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75 del 2017” indicando, al contempo, di aver adottato, con deliberazione della Giunta comunale n. 40 del 20.03.2018, un Regolamento comunale per la costituzione e la ripartizione del fondo incentivi per le funzioni tecniche.
Il Sindaco inoltre dichiara di ritenere che, pur essendovi una parte della dottrina che ritiene che “gli emolumenti siano esclusi dal Fondo per il trattamento accessorio solo a decorrere dal 2018, ovverosia dopo l’integrazione dell’art. 113 con il comma 5-bis approvata con L. 205/2017 (entrata in vigore il 01.01.2018) e non anche per il periodo pregresso che va dal 19.04.2016 ..omissis…al 31.12.2017, affermando che la liquidazione delle prestazioni tecniche rese in detto arco temporale sono soggette al limite di spesa del fondo del trattamento accessorio”, la Corte dei conti, con la summenzionata deliberazione 26.04.2018 n. 6, abbia inteso stabilire fin dall’origine il principio che gli incentivi non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento accessorio dei dipendenti degli Enti pubblici posto che “la novella normativa non possa avere natura interpretativa alla luce dei principi già stabiliti dal D.Lgs. n. 50/2016 all’art. 113 commi 1 e 2”.
L’ente ritiene che, alla luce delle disposizioni di legge, il Legislatore abbia voluto sin dall'origine mantenere la destinazione delle somme da liquidarsi come incentivi per funzioni tecniche interne nelle somme facenti parte del quadro economico dell'opera e “...solo qualora programmate ed eseguite procedere alla liquidazione dei compensi ai dipendenti per le funzioni tecniche effettivamente compiute”.
Secondo il comune di Cornedo Vicentino la programmazione e la realizzazione delle opere, servizi e forniture dipendono dalla programmazione amministrativa dell'Ente, pertanto si sostiene che “...ragionando per assurdo, lavori pubblici, servizi e forniture potrebbero anche non essere annualmente previsti dall'Ente. Ecco perché detti incentivi non possono rientrare nel fondo salario accessorio, che invece va a remunerare istituti contrattuali relativi ad attività ordinarie dell'Ente come ribadito e precisato dalla Sezione Autonomie”.
Alla luce di dette considerazioni, il Sindaco del Comune di Cornedo Vicentino conclude quindi chiedendo un parere in merito “alla legittimità dell’erogazione degli incentivi di cui all’art. 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici D.Lgs. n. 50 del 18/04/2016, imputando la spesa ai competenti capitoli afferenti alla realizzazione di lavori, servizi o forniture effettivamente realizzati nel periodo temporale che va dal 19.04.2016 fino al 31.12.2017”.
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Tanto premesso, il quesito formulato dal Comune di Cornedo Vicentino si sostanzia nell’acquisire un parere della Sezione da un lato, in ordine alla legittimità di erogazione degli incentivi imputando la relativa spesa ai capitoli afferenti la realizzazione di lavori servizi e forniture nel periodo temporale che va dall’entrata in vigore dell’art. 113 del Codice Appalti fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del comma 5-bis di detto articolo (introdotta far data dal 01.01.2018). Dall’altro, la richiesta necessita di chiarire se sia possibile che le modalità di costituzione e ripartizione del fondo incentivi tecnici contenute in un regolamento approvato nel marzo 2018 possano essere utilizzate per liquidare gli incentivi riferibili al periodo temporale sopra indicato ovvero quello anteriore all’entrata in vigore della novella normativa che riconduce gli oneri per gli incentivi “…al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Venendo al merito, preliminarmente, si evidenzia come la ratio sottesa alla previsione normativa di incentivi per il personale delle pubbliche amministrazioni impegnato nelle attività di progettazione interna agli enti pubblici oltre che nelle attività di esecuzione dei lavori pubblici era finalizzata a valorizzare le professionalità interne esistenti: ciò anche con lo scopo di originare risparmi sulla spesa corrente delle pubbliche amministrazioni che in tal modo, avrebbero potuto evitare di ricorrere, per l’acquisizione di tali prestazioni, all’esternalizzazione con una probabile levitazione degli oneri.
Non va poi sottaciuto che il quadro normativo di riferimento è stato caratterizzato da numerose integrazioni delle disposizioni in materia succedutesi nel tempo in modo non sempre organico. In particolare, l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, ha riproposto, in materia di incentivi tecnici, norme previgenti (quali l’art. 18 della legge n. 109 del 1994, e successive modifiche ed integrazioni, e l’art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo).
Detta norma consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Successivamente, l’art. 76 del d.lgs. n. 56 del 2017, ha innovato la disciplina prevedendo che l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, vada effettuato non solo con riferimento agli appalti di lavori (nella formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi.
In particolare, il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”. L’importo del fondo è destinato a remunerare una serie di funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni ben individuate quali: “attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
Il successivo comma 3 della medesima disposizione non solo estende la possibilità di erogare gli incentivi anche ai rispettivi “collaboratori” ma stabilisce che l’80% delle risorse allocate sul detto fondo possa ripartirsi, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”, ai destinatari indicati al comma 2. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi; svolgimento di dottorati di ricerca; etc.).
Successivamente, all’articolo 113 del Codice Appalti di cui trattasi è stato aggiunto il comma 5-bis che dispone “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
In seguito all’entrata in vigore di detta disposizione la Sezione delle Autonomie chiamata a pronunciarsi in merito alla questione interpretativa prospettata dalla Sezione di controllo per la Lombardia in ordine alla circostanza “se i compensi erogati a carico del predetto fondo per gli incentivi tecnici debbano essere computati ai fini del rispetto dei limiti al trattamento accessorio disposti dal soprarichiamato articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017”, ha affermato, sul punto, il seguente principio di diritto “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017” (Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Inoltre, proprio in ordine agli incentivi di cui trattasi questa Sezione ha già avuto modo di affermare, altresì, che gli stessi, “diversamente da quanto accade per il trattamento retributivo (principale o accessorio) dei pubblici dipendenti, di competenza della contrattazione collettiva nazionale, sono previsti dalla legge –attualmente, art. 113 del D.lgs. n. 50/2016– che definisce le prestazioni (espletamento di funzioni tecniche, appunto, analiticamente individuate) che danno luogo alla corresponsione degli stessi; lo speciale trattamento retributivo in questione, dunque, trova la propria fonte in una norma, la quale prevede, ai fini della corresponsione –rectius ripartizione del fondo all’uopo accantonato– la fissazione dei criteri e della modalità di distribuzione delle risorse ad esso specificamente “destinate” in sede di contrattazione collettiva decentrata e l’adozione di “apposito regolamento” Quest’ultimo costituisce un “passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia” (deliberazione 13.05.2016 n. 18), strumento di adattamento della disciplina normativa alle specifiche esigenze dell’ente, legate alle singole procedure di appalto, ma, nell’ottica che qui interessa, è soprattutto l’atto che, recependo i criteri e le modalità individuati dalla contrattazione decentrata, consente il riparto delle risorse accantonate e rende determinabile il quantum dell’incentivo spettante ai singoli dipendenti, con ciò sancendo il sorgere della pretesa patrimoniale (ovvero del diritto) alla corresponsione del trattamento accessorio.” (questa Sezione parere 25.07.2018 n. 264).
Non solo quindi la norma contempla il ricorso allo strumento regolamentare ma, come questa Sezione ha già avuto modo di osservare, lo stesso va ritenuto quale “…condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge” (questa Sezione parere 07.09.2016 n. 353).
Invero, il Collegio ha già affermato in precedenza come “…con riferimento ad una fattispecie sorta nella vigenza della disciplina anteriore al Codice degli appalti, la Corte di Cassazione ha chiarito il proprio orientamento, precisando che i principi affermati nella sentenza del 2004 non avallano affatto la possibilità di riconoscere il diritto all’incentivo in assenza del regolamento (allora prescritto dall’art. 18 della L. n. 109/1994, a seguito delle modifiche introdotte prima dall’art. 16 della L. n. 127/2007 e poi dall’art. 13 della L. n. 144 del 1999) e che, in ogni caso, “l’incentivo può essere attribuito se previsto dalla contrattazione collettiva decentrata e se sia stato adottato l’atto regolamentare della Amministrazione aggiudicatrice volto alla precisazione dei criteri di dettaglio per la ripartizione delle risorse finanziarie confluite nel Fondo” (Cass. civ. sez. lav., sentenza 05.06.2017 n. 13937).
Sulla base del tenore, assolutamente analogo, sotto il profilo considerato, delle disposizioni sin qui menzionate ed alla luce delle condivisibili conclusioni alle quali è giunto anche il Giudice del lavoro, non può configurarsi un diritto soggettivo alla erogazione dell’incentivo (per la progettazione o per funzioni tecniche) prima della adozione del regolamento. In altri termini, secondo il chiaro disposto tanto del previgente art. 93 del D.lgs. n. 163/2016 –ancora applicabile alle fattispecie afferenti alle procedure bandite prima della entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti– quanto dell’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, lo svolgimento delle attività tecniche (ed amministrative) non costituisce, in sé, un fatto compiuto generatore della pretesa patrimoniale (essendo, a tal fine, necessario il regolamento e la fissazione dei criteri di riparto del fondo, la cui assenza, sempre secondo la Suprema Corte, non può essere ovviata attraverso l’esercizio della potestà di cui all’art. 2099 c.c.) o, comunque, determinante l’acquisizione definitiva di una utilità da parte dei soggetti interessati.” (questa Sezione parere 25.07.2018 n. 264 già richiamata).
Con riferimento, invece, alla sottoposizione degli incentivi di cui trattasi maturati prima della novella normativa di cui al richiamato comma 5-bis questa Sezione ha già avuto modo di affermare che in relazione “...alla questione se gli incentivi per attività svolta e conclusasi con l'aggiudicazione della gara prima dell'entrata in vigore del comma 5-bis del medesimo decreto, ……debbano essere o meno esclusi dal calcolo della spesa del personale e del trattamento accessorio erogato dall'ente e dai relativi limiti di spesa stabiliti dalla vigente normativa” la soluzione non può che essere ricondotta all’effetto innovativo prodotto dal comma 5-bis dell’articolo 113 a far data dall’entrata in vigore della disposizione normativa in relazione sia al principio del tempus regit actum che a quello dell’irretroattività della legge (art. 11, comma 1, delle Preleggi, secondo il quale la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo).
La stessa Sezione delle Autonomie, d’altronde afferma che “… va considerato che, sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici …”.
Per altro verso la richiamata deliberazione 26.04.2018 n. 6 della sezione delle Autonomie dopo aver affermato che “la ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure” in ordine al fatto se le prestazioni per gli incentivi vadano o meno considerate quale spesa del personale, è giunta a ritenere chiaramente che “L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.
Con ciò confermando che “l’onere relativo non transita nell’ambito dei capitoli dedicati alla spesa del personale e, quindi, non può essere soggetto ai vincoli posti, nel caso in specie agli enti territoriali, alla relativa spesa.” (questa Sezione parere 25.07.2018 n. 265) (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 13.11.2018 n. 405).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La fonte di copertura inizia a variare per tutte le procedure la cui programmazione della spesa è approvata dopo il 01.01.2018, stante la intima compenetrazione sussistente tra tale programmazione ed i relativi stanziamenti con accantonamento di risorse nel Fondo costituito ai fini della successiva ripartizione e liquidazione dei compensi incentivanti.
Per cui la nuova forma di copertura del Fondo introdotta dal comma 5-bis inizierà ad applicarsi ai contratti pubblici il cui progetto dell'opera o del lavoro sono stati approvati ed inseriti nei documenti di programmazione dopo il 01.01.2018 o, per le altre tipologie di appalti, in cui l’affidamento del contratto è stato deliberato dopo tale data.
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Ciò che rileva ai fini della corresponsione dell'incentivo è:
   - da un lato, l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento. Nell’art. 113 citato, infatti, “... l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa”;
   - dall’altro, che le suddette attività incentivabili siano riferibili a contratti affidati mediante procedura di “gara”, seppur in forma semplificata. L’art. 113, infatti, dispone l’accantonamento in un apposito fondo di risorse finanziarie “... in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori posti a base di gara”, con ciò, quindi, presupponendo esplicitamente lo svolgimento di una gara o, comunque, di una procedura comparativa.
A questo fine inoltre occorre ricordare che gli incentivi di cui trattasi, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, possono essere corrisposti solo al ricorrere di tutti i requisiti fissati dalla legge.
Il punto dirimente diviene dunque non tanto quello del meccanismo di approvvigionamento, adottato dall’ente, quale presupposto per l’erogazione dell’incentivo –nella specie il ricorso a Centrali di committenza, Consip o Mepa (che comunque rappresentano meccanismi di gara seppur semplificati tramite e-procurement), autonomamente di per sé considerato–, ma quello dell’effettiva occorrenza, secondo la specifica disciplina della procedura di e-procurement concretamente applicata, di una delle attività incentivate, nel caso di specie concretamente accertata come svolta (vale a dire attività di programmazione della spesa per investimenti, di verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico). Spetta all’ente tale valutazione, in concreto, nelle diverse possibili evenienze.
Al riguardo, l’ente, nel valutare concretamente le attività incentivate e le modalità di rimodulazione dell’incentivo nelle diverse evenienze, deve altresì considerare correttamente il quadro normativo, sistematicamente considerato, che prevede che per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza, nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, possa essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo (art. 113, comma 5).
Ciò posto, spetta dunque all’ente la valutazione nelle specifiche evenienze dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivate in forza della ricordata disposizione normativa.
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E' preclusa alle amministrazioni la possibilità di liquidare incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti, in ragione del chiaro quadro normativo e anche per quanto già più volte ribadito dalla giurisprudenza contabile.
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Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Pioltello (MI) pone tre quesiti concernenti l’erogazione degli “incentivi per funzioni tecniche” di cui all’art. 113, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici).
In primo luogo, l’Ente dichiara di aver impegnato nel corso dell’anno 2017 somme a titolo di incentivo per le funzioni tecniche (art. 113 del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm. e ii.) per le attività previste nel relativo regolamento, sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture del bilancio per l’esercizio 2017 e che parte delle attività sono state svolte nel corso del 2017 e parte sono svolte nel corso del 2018 come le attività di aggiudicazione delle gare, direzione dell’esecuzione, collaudo tecnico amministrativo.
Ciò premesso, il Comune di Pioltello, atteso che l’incentivo per le prestazioni relativo a funzioni tecniche, svolte fino al 31.12.2017 rientra nei limiti di cui all’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75 del 2017, chiede se, a seguito della deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione autonomie della Corte dei Conti, l’incentivo per le prestazioni rese allo stesso titolo nel corso del 2018 e relativo ai sopra detti impegni, non sia soggetto al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti previsto dall’art. 23 citato.
In secondo luogo si chiede conferma che la locuzione prevista all’art. 113 del D.Lgs. 50/2016 “posti a base di gara” escluda dal perimetro di applicazione della norma tutti gli acquisti di beni e servizi effettuati tramite adesione a una convenzione presente in una centrale pubblica d’acquisto sul presupposto del mancato svolgimento della procedura di gara e se sia legittimo riconoscere incentivi tecnici per la parte di attività di controllo connessi all’attuazione di investimenti affidati tramite il ricorso a una convenzione Consip.
Da ultimo si chiede di conoscere se è preclusa la possibilità di liquidare incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti per difetto di copertura dei singoli appalti in ragione del chiaro dato normativo.
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La questione degli incentivi per funzioni tecniche è stata ampiamente dibattuta e sul tema si sono pronunciate più volte, sia diverse Sezioni regionali della Corte dei Conti (Sez. Controllo Lombardia parere 07.11.2017 n. 307, Sez. Controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57, Sez. Controllo Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6, Sez. Controllo Veneto parere 25.07.2018 n. 264), sia la Sezione Autonomie nella veste di organo nella propria funzione nomofilattica.
Così anche la ricostruzione del quadro giuridico generale e della sua evoluzione nel tempo è stata ampiamente ripresa da questa stessa sezione regionale e anche più recentemente dalla Sezione del Lazio.
Questa stessa sezione si è poi espressa da ultimo (parere 27.09.2018 n. 258), sulla questione relativa alla successione temporale delle norme riferite alla questione della imputabilità degli incentivi tra le spese del personale, ricordando quanto già chiarito dalla Sezione autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) circa la efficacia novativa della norma prevista dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 e l’esclusione degli incentivi previsti dall’art. 103 del D.Lgs. 50 del 2016 dalle spese di personale a partire dal 2018, e assumendo a proposito del problema posto la stessa posizione già espressa dalla Sezione Lazio (parere 06.07.2018 n. 57) che afferma sul punto “la fonte di copertura inizia a variare per tutte le procedure la cui programmazione della spesa è approvata dopo il 01.01.2018, stante la intima compenetrazione sussistente tra tale programmazione ed i relativi stanziamenti con accantonamento di risorse nel Fondo costituito ai fini della successiva ripartizione e liquidazione dei compensi incentivanti. Per cui la nuova forma di copertura del Fondo introdotta dal comma 5-bis inizierà ad applicarsi ai contratti pubblici il cui progetto dell'opera o del lavoro sono stati approvati ed inseriti nei documenti di programmazione dopo il 01.01.2018 o, per le altre tipologie di appalti, in cui l’affidamento del contratto è stato deliberato dopo tale data”.
Per quanto concerne il secondo quesito sollevato dalla richiesta di parere del Comune di Pioltello, si chiede conferma che la locuzione prevista all’art. 113 del D.Lgs. 50/2016 “posti a base di gara” escluda dal perimetro di applicazione della norma tutti gli acquisti di beni e servizi effettuati tramite adesione a una convenzione presente in una centrale pubblica d’acquisto sul presupposto del mancato svolgimento della procedura di gara e se sia legittimo riconoscere incentivi tecnici per la parte di attività di controllo connessi all’attuazione di investimenti affidati tramite il ricorso a una convenzione Consip.
A tale fine occorre richiamare quanto già sottolineato da questa stessa sezione (parere 09.06.2017 n. 185) e più recentemente dalla Sezione Toscana (parere 27.03.2018 n. 19).
Al riguardo, la giurisprudenza contabile infatti ha da tempo chiarito come ciò che rileva ai fini della corresponsione di detti incentivi sia:
   - da un lato, l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento. Nell’art. 113 citato, infatti, “... l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa” (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185);
   - dall’altro, che le suddette attività incentivabili siano riferibili a contratti affidati mediante procedura di “gara”, seppur in forma semplificata. L’art. 113, infatti, dispone l’accantonamento in un apposito fondo di risorse finanziarie “... in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori posti a base di gara”, con ciò, quindi, presupponendo esplicitamente lo svolgimento di una gara o, comunque, di una procedura comparativa (Sezione regionale di controllo per la Toscana, parere 14.12.2017 n. 186).
A questo fine inoltre occorre ricordare che gli incentivi di cui trattasi, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, possono essere corrisposti solo al ricorrere di tutti i requisiti fissati dalla legge.
Il punto dirimente diviene dunque non tanto quello del meccanismo di approvvigionamento, adottato dall’ente, quale presupposto per l’erogazione dell’incentivo –nella specie il ricorso a Centrali di committenza, Consip o Mepa (che comunque rappresentano meccanismi di gara seppur semplificati tramite e-procurement), autonomamente di per sé considerato–, ma quello dell’effettiva occorrenza, secondo la specifica disciplina della procedura di e-procurement concretamente applicata, di una delle attività incentivate, nel caso di specie concretamente accertata come svolta (vale a dire attività di programmazione della spesa per investimenti, di verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico). Spetta all’ente tale valutazione, in concreto, nelle diverse possibili evenienze.
Al riguardo, l’ente, nel valutare concretamente le attività incentivate e le modalità di rimodulazione dell’incentivo nelle diverse evenienze, deve altresì considerare correttamente il quadro normativo, sistematicamente considerato, che prevede che per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza, nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, possa essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo (art. 113, comma 5) (Sez. Lombardia parere 09.06.2017 n. 185).
Ciò posto, spetta dunque all’ente la valutazione nelle specifiche evenienze dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivate in forza della ricordata disposizione normativa.
Con riferimento infine al terzo quesito infine il Comune chiede se sia preclusa la possibilità di liquidare incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti per difetto di copertura in ragione del chiaro dato normativo.
Al riguardo questa sezione non può che condividere che sia preclusa alle amministrazioni la possibilità di liquidare incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti, in ragione appunto del chiaro quadro normativo e anche per quanto già più volte ribadito dalla giurisprudenza contabile (es. Sez. Liguria deliberazione 29.06.2017 n. 58 e Sezione Toscana parere 14.12.2017 n. 186) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 06.11.2018 n. 304).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che gli incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale.
Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
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Il Sindaco del Comune di BRA (CN), con nota dell’08.02.2018, chiede, all’adita Sezione, l’espressione di un parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131.
La Sezione regionale di Controllo per il Piemonte, nell’adunanza del 20.02.2018, ha deliberato di rinviare la discussione del parere posto dal sindaco di Bra. Tale decisione, ha riguardato anche il parere, richiesto successivamente, dal Comune di Trecate, ed è stata motivata dal fatto che su analogo problema, sollevato dalle Sezioni di Controllo per la Regione Puglia e per la Regione Lombardia, doveva esprimersi, nel breve tempo, la sezione delle Autonomie. Tale decisione è stata assunta con deliberazione 26.04.2018 n. 6.
Nella nota in epigrafe il Sindaco, prima della formulazione del quesito specifico, richiama l’attenzione su alcuni principi normativi. In particolare si fa riferimento all' articolo 113, comma 2, del D.Lgs. 18/04/2016 n. 50, recante il nuovo "Codice dei contratti pubblici (così come modificato ad Opera dell'articolo 76 del successivo D.lgs. 19/04/2017, n. 56), in parte innovando rispetto alla disciplina previgente in materia di incentivi per i tecnici dipendenti di amministrazioni pubbliche in caso di appalti di lavori”.
Nella stessa si sottolinea che: “Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti dì tale centrale”. “La disposizione di cui al testé citato comma 2 si applica agli appalti relativi a servizi o forniture solo nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
“Il successivo comma 3 del medesimo articolo di legge”, scrive il Sindaco di BRA nella richiesta di parere, “in analogia a quanto in precedenza disposto dalla richiamata previgente normativa in terna di appalti di opere e lavori pubblici, ha stabilito che l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di Contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate, al comma 2 nonché tra i loro Collaborati”.
Nella stessa nota si fa espresso riferimento all'articolo 1, comma 236, della legge n. 20/2015 (legge dì stabilità 2016) che dispone: “Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all'omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente”.
Inoltre, nella nota in oggetto ci si riferisce alla deliberazione 06.04.2017 n. 7 della sezione delle Autonomie, relativa ad una pronuncia su una questione di massima sollevata dalla sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, ed in particolare all’enunciazione di diritto in essa contenuta: ”gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, dlgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)” sottolineando nella medesima deliberazione che “gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e quindi di personale”.
La nota del Sindaco fa un ulteriore riferimento all’articolo 23, comma 2, del d.lgs. 25.05.2017 n. 75, che ha abrogato il citato articolo 1, comma 236, della legge 208/2015, riformulando la materia di cui trattasi, dal 01.01.2017, nel seguente modo: “omissis.., al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell'anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancalo rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare. il corrispondente importo determinato per l’anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2014”.
Si sottolinea altresì, nella predetta richiesta di parere, che la Sezione delle Autonomie, con successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24 si è pronunciata, su una questione di massima, posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria. Ritenendo la stessa richiesta simile a quella posta dalla sezione di controllo per l’Emilia Romagna, ha dichiarato la questione inammissibile e ha confermato, in modo pieno, il principio di diritto già enunciato, ai sensi dell'art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7.
Inoltre il Sindaco di BRA fa espresso riferimento al parere 09.06.2017 n. 113, dalla Sezione di regionale di controllo per il Piemonte in cui si conferma che gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016, rientrano a pieno titolo, nel limite di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015.
Infine la legge di bilancio 2018 è intervenuta con l’articolo 1, comma 526, della legge 27.12.2017, aggiungendo all’articolo 113 del D.lgs. n. 50/2016 il comma 5-bis: “Gli incentivi di cui al presente articola fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”. Relativamente a tale enunciato si fa presente, nella nota del Sindaco di BRA, che “non vi è, nelle amministrazioni destinatarie l'assoluta certezza che superi in maniera chiara il principio di diritto come sopra formulato e confermato dalla Corte dei Conti”.
Premesso quanto sopra si formula il seguente quesito: “Se, anche alla luce del nuovo comma 5-bis inserito nell’articolo 113 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., gli incentivi per le funzioni tecniche” di cui al comma 3 del medesimo articolo vadano o meno conteggiati ai fini del rispetto del limite annuale di cui all’articolo 23, commi 2 e 3, del D.lgs. n. 75/2017”.
...
Il quesito posto dall’ente locale fa riferimento, come in precedenza detto, all’art. 113, comma 5-bis, come modificato dall’articolo 1 comma 526 della legge 27.12.2017, n. 205 (legge di bilancio 2018) che enuncia: “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
In quest’ambito si chiede chiarire se gli incentivi per le “funzioni tecniche” di cui al comma 3 del medesimo articolo (peraltro gli incentivi per le funzioni tecniche vengono indicati al comma 2; ed analogamente anche la delibera della sezione regionale di controllo del Piemonte si riferiva al comma 2 e non al comma 3), vadano o meno conteggiati ai fini del rispetto del limite annuale di cui all’articolo 23, commi 2 e 3, del D.lgs. n. 75/2017 che rispettivamente recitano:
   “comma 2 -nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell'anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016.
   Comma 3 - Fermo restando il limite delle risorse complessive previsto dal comma 2, le regioni e gli enti locali, con esclusione degli enti del Servizio sanitario nazionale, possono destinare apposite risorse alla componente variabile dei fondi per il salario accessorio, anche per l'attivazione dei servizi o di processi di riorganizzazione e il relativo mantenimento, nel rispetto dei vincoli di bilancio e delle vigenti disposizioni in materia di vincoli della spesa di personale e in coerenza con la normativa contrattuale vigente per la medesima componente variabile”.
Su tale quesito si è espressa in modo esaustivo, con parere 05.02.2018 n. 14, la sezione regionale di controllo per l’Umbria ribadendo che, con riferimento agli incentivi tecnici disciplinati dalla precedente normativa (ex art. 93, comma 7-ter, del D.lgs. n. 163/2006) “vi era stata una pronuncia delle Sezioni Riunite la 51/2011 che aveva “escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione”.
In questo specifico contesto si era espressa anche la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 13.11.2009 n. 16/2009, disponendo, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006 n. 296, l’esclusione di incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura: “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
La Sezione delle Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche, diversi dagli incentivi per la progettazione, rientrino nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata.
Su questo punto, in particolare, la Sezione di Controllo per la Liguria con deliberazione n. 58/2017 aveva espressamente richiesto alla Sezione delle Autonomie un riesame della problematica in esame: “la Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale” sottoponendo la seguente questione di massima: “se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015”.
La Sezione delle Autonomie, in risposta alla richiesta formulata dalla sezione di controllo della Liguria, con deliberazione 10.10.2017 n. 24, aveva ribadito il proprio orientamento espresso con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 della stessa Sezione, pronunciandosi sul rapporto tra nuovi incentivi e norme vincolistiche sul contenimento della spesa del personale, rimarcando che gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, fossero da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici “posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti, e, quindi, di personale.”
Nella deliberazione 10.10.2017 n. 24 della Sezione delle Autonomie si chiariva che: “Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
IV. Ciò debitamente rappresentato, si osserva che la questione di massima deferita dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria è sostanzialmente identica a quella già valutata e risolta da questa Sezione delle autonomie con la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7 con la quale, sia pure in via incidentale, in conformità alla questione di massima ad essa in tale sede deferita, la Sezione si è pronunciata anche sul rapporto tra nuovi incentivi e norme vincolistiche sul contenimento della spesa del personale.
Come sottolineato in detta deliberazione, nel delineato nuovo scenario normativo gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio, posto che per detti nuovi incentivi non ricorrono –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR. in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– per le argomentazioni tutte esposte nella richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR. in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– i presupposti legittimanti la loro esclusione dal computo di detta voce di spesa, quali delineati dalle Sezioni riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51 (in relazione ai trattamenti accessori del personale) e dalla Sezione delle autonomie con la deliberazione 13.11.2009 n. 16/2009 (in relazione al limite previsto per la spesa di personale ex art. 1, commi 557 e 562, della l. 296/2006).
IV.1. Sulla problematica si sono successivamente pronunciate, in sede consultiva, le Sezioni regionali di controllo per il Piemonte e Lombardia (rispettivamente con il parere 09.06.2017 n. 113 e parere 09.06.2017 n. 185) in conformità al principio di diritto espresso dalla Sezione delle autonomie.
Pertanto, allo stato non si registrano ulteriori contrasti interpretativi in relazione alla novella legislativa oggetto della questione di massima nuovamente riproposta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria, ed oggi all’esame”.
Fermo restando la ricostruzione fin qui svolta, che dava un orientamento restrittivo, è tuttavia intervenuto successivamente l’articolo 1, comma 526, della legge 27/12/2017, n. 205 che ha aggiunto all’articolo 113 il comma 5-bis, che si inserisce all’interno del quadro normativo pregresso, innovandolo.
Nel parere 05.02.2018 n. 14 della Sezione di Controllo per l’Umbria si sottolinea che la Legge di Bilancio 2018 con l’articolo 1, comma n. 526, ha “infatti, aggiunto all’articolo 113 del d.lgs. n. 75 del 2016, il comma 5-bis il cui testo è il seguente: “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
“In tal modo il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, d.l.gs. n. 75 del 2017. Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto”.
“Del resto, sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto”.
La Sezione delle Autonomie, con deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha affrontato due distinte questioni sollevate, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto legge 10.10.2012 n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012 n. 213. In particolare:
   1) dalla Sezione di controllo per la Regione Puglia, con la deliberazione 09.02.2018 n. 9, a seguito della richiesta di parere del Sindaco del Comune di San Giovanni Rotondo (FG) concernente l’accertamento, alla luce della novella normativa di cui all’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017, della natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e dell’inclusione, o meno, della stessa nell’ambito della spesa per il personale, con le relative conseguenze in ordine al rispetto dei vincoli normativi in tema di trattamento accessorio;
   2) dalla Sezione di controllo per la Regione Lombardia, con la deliberazione 16.02.2018 n. 40, in ordine alla richiesta di parere presentata dal Sindaco del Comune di Cisano Bergamasco (BG) in merito alla sottoposizione ai generali limiti posti al trattamento accessorio del personale dipendente anche degli emolumenti economici erogati a titolo di incentivi dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50/2016.
Anche ad avviso di questa Sezione di controllo si ritiene che il nuovo assetto normativo fin qui riproposto, possa dare una “nuova” luce ed una più chiara interpretazione che permetta, in modo più esaustivo, di colmare le distanze rispetto a precedenti interpretazioni normative e giurisprudenziali.
Nella predetta delibera della Sezione delle Autonomie si sottolinea che: “Proprio alla luce dei suesposti orientamenti, va considerato che, sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere.
La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.
Sulla questione è anche rilevante considerare che la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
Oltre alla esplicita afferenza della spesa per gli incentivi tecnici al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture è da rilevare che tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Va rilevato, inoltre, che per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (in termini: SRC Veneto parere 07.09.2016 n. 353) e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogate. Il comma 3 dell’art. 113 citato, infatti, fa obbligo all'amministrazione aggiudicatrice, di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”.
Una condizione, dunque, che collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti.
Se tale risulta, dunque, il quadro della materia, come configurato a seguito delle ultime modifiche normative intervenute, occorre prendere atto che l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici. Questi ultimi risultano previsti da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, a differenza degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto.
In altre parole, con un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche, si deve ritenere che il legislatore (che, in tal modo, ha reso “ordinamentale” il disposto di cui all’art. 113 citato) abbia voluto dare maggiore risalto alla finalizzazione economica degli interventi cui accedono tali risorse, nonostante i possibili dubbi che ne potrebbero conseguire sul piano della gestione contabile. Pur permanendo l’esigenza di chiarire le specifiche modalità operative di contabilizzazione, la novella impone che l'impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento.
Pertanto, il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
La predetta conclusione assorbe le ulteriori questioni poste in via subordinata dalla Sezione remittente lombarda”.
Questa Sezione, pertanto, non può che uniformare il proprio parere a quanto stabilito dalla Sezione delle Autonomie nella richiamata deliberazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 23.05.2018 n. 54).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
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Il Sindaco del Comune di San Giovanni Rotondo (FG), dopo aver richiamato la normativa dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 in tema di incentivi per funzioni tecniche ed, in particolare, l’art. 1, comma 526, della L. 27/12/2017 n. 205 che ha aggiunto che tali incentivi “fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture” richiedeva il parere di questa Sezione al fine di pervenire alla corretta interpretazione della novella normativa ritenendo che i predetti incentivi dovessero essere esclusi dalla voce di spesa del personale per essere allocati al titolo II nell’ambito delle spese di investimento.
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Con deliberazione 09.02.2018 n. 9, questa Sezione, dopo aver preliminarmente valutato i profili di ricevibilità ed ammissibilità della richiesta, rilevava che la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, aveva evidenziato la non sovrapponibilità degli incentivi per funzioni tecniche all’incentivo per la progettazione di cui al previgente art. 93, comma 7-ter, del D.Lgs. n. 163/2006 ed aveva sottolineato che, gli incentivi previsti dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 non sussistono gli elementi che consentono di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti posto che tali emolumenti sono erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture e ciò comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Con la su richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, la Sezione delle Autonomie aveva aggiunto che non potevano ravvisarsi gli ulteriori presupposti delineati dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo, per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente “in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A. con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”.
Conseguentemente, la Sezione delle Autonomie aveva enunciato il principio di diritto secondo il quale gli incentivi per funzioni tecniche devono essere inclusi nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici.
Tale conclusione era stata poi confermata dalla successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24 della Sezione delle Autonomie  che, preso atto dell’abrogazione del comma 236 dell’art. 1 della legge n. 208/2015 ad opera dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. 25.05.2017 n. 75, aveva ribadito che: “gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio”.
Questa Sezione, rilevato che la collocazione della spesa per incentivi tecnici nell’ambito del medesimo capitolo di spesa di realizzazione dell’opera pubblica introdotta dalla legge di stabilità 2018, comportando l’esclusione di tale tipologia di spesa dall’ammontare complessivo della spesa del personale e della spesa per il trattamento accessorio superava, di fatto, l’interpretazione resa dalla Sezione delle Autonomie con le su enunciate deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24, sottolineava che quando il legislatore ha ritenuto di escludere determinate spese dall’ammontare complessivo della spesa del personale lo ha affermato espressamente, come avvenuto con l’art. 1, comma 424, della L. 23/12/2014 n. 190 in tema di ricollocazione del personale delle Province e con l’art. 11, comma 4-ter, del D.L. 24/06/2014 n. 90 convertito dalla L. 11/08/2014 n. 114, per i comuni colpiti dal sisma.
Aggiungeva, inoltre, la Sezione che poteva assumere valore indiziante della natura di spesa del personale anche l’esame del glossario Siope, vigente per gli enti territoriali a decorrere dal 2018, dal quale emerge che: “i compensi a titolo di incentivo alla progettazione devono essere erogati al personale utilizzando gli appositi codici di spesa previsti per la spesa di personale” e che, anche nell’ipotesi in cui si fosse aderito alla tesi che trattasi in ogni caso di spesa corrente eccezionalmente allocabile al titolo II della spesa, il finanziamento di tale spesa non avrebbe potuto comunque avvenire mediante ricorso all’indebitamento stante il disposto dell’art. 119, ultimo comma, della Costituzione che vieta il ricorso all’indebitamento per il finanziamento di spesa corrente, confermato anche dall’art. 202 del Tuel.
Conclusivamente, questa Sezione riteneva che la questione volta ad accertare la natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e l’eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio alla luce della novella normativa di cui all’art. 1, comma 526, della L n. 205/2017, assumeva notevole rilevanza inserendosi in un contesto normativo per il quale risultavano già intervenute la deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo  e la deliberazione 13.05.2016 n. 18, deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24 delle Sezioni delle Autonomie e pertanto sottoponeva al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire la questione di massima alle Sezioni riunite in sede di controllo o alla Sezione delle Autonomie, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del D.L. n. 78/2009 e dell’art. 6, comma 4, del D.L. 10.10.2012 n. 174.
Con deliberazione 26.04.2018 n. 6, la Sezione delle Autonomie ha chiarito che gli incentivi per funzioni tecniche sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base; che la normativa delineata dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 contiene un compiuto sistema di vincoli per l’erogazione degli incentivi individuando due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale, il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara e l’altro di carattere individuale, il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente e che la ratio legis della disposizione introdotta dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017, “è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.
La Sezione delle Autonomie ha, inoltre, evidenziato che “tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori” e che “l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici” conferendo, quindi, “maggiore risalto alla finalizzazione economica degli interventi cui accedono tali risorse” e pertanto “pur permanendo l’esigenza di chiarire le specifiche modalità operative di contabilizzazione, la novella impone che l'impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento”.
I predetti incentivi gravano, inoltre, su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale.
Conclusivamente, sulla questione di massima all’esame, la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti ha pronunciato il seguente principio di diritto al quale questa Sezione si conforma: “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017” (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 16.05.2018 n. 74).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi disciplinati dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016, in virtù delle modifiche introdotte dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75 del 2017.
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Con nota acquisita al protocollo interno della Sezione al n. 759 in data 01.03.2018, il Sindaco del Comune di Montecatini Terme (PT) ha inoltrato, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali, richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, avente ad oggetto gli oneri derivanti dall’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.
In particolare, l’Ente, dato conto della novella legislativa recata dall’art. 1, co. 526, della L. n. 205/2017 (legge di bilancio 2018) –che ha introdotto nell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 il comma 5-bis, a mente del quale “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”– e richiamata la giurisprudenza delle Sezioni riunite in sede giurisdizionale e della Sezione delle autonomie della Corte dei conti relativamente alla qualificazione degli incentivi per funzioni tecniche quali spese di funzionamento (spese di personale), ha formulato i seguenti quesiti:
   “1) In virtù del comma 5-bis dell'art. 113 del D.Lgs. 50/2016 tutti gli incentivi per le funzioni tecniche di cui al comma 2 del precitato art. 113 sono da escludersi dal tetto di spesa del fondo per il trattamento economico accessorio?
   2) Se, in caso di risposta negativa, siano da escludersi dal tetto gli incentivi relativi alle spese d'investimento e come tali finanziati sul titolo II ovvero gli incentivi volti a remunerare prestazioni professionali tipiche la cui provvista all'esterno potrebbe comportare aggravi di spesa a carico dei bilanci delle amministrazioni pubbliche (direttore dei lavori, collaudi, etc.)?
   3) Se gli incentivi per funzioni tecniche spettino anche agli appalti di forniture e servizi la cui provvista avvenga in virtù di adesioni a Convenzioni Consip o simili?
   4) Vista altresì la deliberazione della Corte dei Conti Lombardia n. 305/2017 successiva al pronunciamento di Codesta illustrissima Corte (177/2017) con cui la stessa Corte della Lombardia così si pronuncia in merito alla retroattività del regolamento ex art. 113 del Codice: "Ne deriva che non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l'adozione del prescritto regolamento. Il che tuttavia non impedisce che quest'ultimo possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l'entrata in vigore dei nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell'adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 185/2017/PAR; Sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazione n. 353/2016/PAR)." si chiede se codesta illustrissima Corte ritenga di concordare con tale posizione e se, in caso affermativo sia possibile liquidare gli incentivi (a seguito dell'adozione del relativo regolamento) anche qualora le somme non siano state previste nei quadri economici riguardanti i singoli appalti”.
Nell’adunanza del 27.03.2018, questo Collegio rilevava come la Sezione regionale di controllo per la Puglia (con deliberazione 09.02.2018 n. 9) e la Sezione regionale di controllo per la Lombardia (con deliberazione 16.02.2018 n. 40) avessero sollevato –ai sensi degli artt. 17, co. 31, del D.L. n. 78/2009 e 6, co. 4, del D.L. n. 174/2012– apposita questione di massima in ordine alla natura giuridica degli incentivi ex art. 113 del D.Lgs. 50/2016, ai fini della loro eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio, alla luce della novella legislativa recata dall’art. 1, co. 526, della L. n. 205/2017, che, come ricordato, ha introdotto il nuovo comma 5-bis all’art. 113 citato.
Pertanto, con parere 27.03.2018 n. 19, la Sezione, dopo aver reso il parere con riferimento al terzo e quarto quesito, rinviava la decisione relativamente alle prime due domande all’esito delle determinazioni che sarebbero state assunte in merito, in via nomofilattica, dalla Sezione delle autonomie.
A seguito del deposito della deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle autonomie, con la quale è stata risolta la questione di massima in parola, è stata fissata l’udienza di camera di consiglio per la risoluzione delle questioni rimanenti.
...
2. Nel merito, con il primo quesito il Comune chiede se, considerata la modifica legislativa intervenuta, sia possibile escludere tutti gli incentivi ex art. 113 citato dal tetto di spesa del fondo per il trattamento economico accessorio.
Con il secondo quesito il Comune chiede, invece, se -in caso di risposta negativa alla questione di cui al punto che precede– “… siano da escludersi dal tetto gli incentivi relativi alle spese d'investimento e come tali finanziati sul titolo II ovvero gli incentivi volti a remunerare prestazioni professionali tipiche la cui provvista all'esterno potrebbe comportare aggravi di spesa a carico dei bilanci delle amministrazioni pubbliche (direttore dei lavori, collaudi, etc.)”.
3. La Sezione delle autonomie, con la richiamata deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha risolto la questione di massima sottoposta dalle Sezioni pugliese e lombarda, affermando che “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75 del 2017”.
4. Il percorso motivazionale seguito dalla Sezione delle autonomie, premessa l’esposizione del quadro normativo di riferimento, muove dalla disciplina innovativamente introdotta dal legislatore con il comma 5-bis dell’art. 113 del codice degli appalti.
In proposito, asseriva che: “Anche se l’allocazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del ‘medesimo capitolo di spesa’ previsto dai singoli lavori, servizi o forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente –trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale– la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa di personale e dalla spesa per il trattamento accessorio (…) sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere.
La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.
Sulla questione è anche rilevante considerare che la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
Oltre alla esplicita afferenza della spesa per gli incentivi tecnici al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture è da rilevare che tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Si tratta, quindi, di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Va rilevato, inoltre, che per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (in termini: SRC Veneto parere 07.09.2016 n. 353) e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogate. Il comma 3 dell’art. 113 citato, infatti, fa obbligo all'amministrazione aggiudicatrice, di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”. Una condizione, dunque, che collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti”.
5. Tutto ciò premesso ed alla luce del principio espresso dalla Sezione delle autonomie con la riportata deliberazione, avente valenza vincolante per le Sezioni regionali della Corte, può affermarsi che gli incentivi disciplinati dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016, in virtù delle modifiche introdotte dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75 del 2017.
Ciò, fermi naturalmente restando i vincoli oggettivi, soggettivi e procedurali stabiliti dalla normativa e richiamati nella citata deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle autonomie.
6. Il secondo quesito posto dal Comune, in quanto subordinato alla eventuale risposta negativa al primo, risulta dunque assorbito (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 09.05.2018 n. 30).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Poteri dell’Amministrazione su c.i.l.a. presentata per lavori di manutenzione straordinaria.
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Edilizia - C.i.l.a. – Valutazione di ammissibilità - Esclusione - Limite.
La c.i.l.a. relativa a lavori di manutenzione straordinaria, inoltrata dal privato alla Pubblica amministrazione, non può essere oggetto di una valutazione in termini di ammissibilità o meno dell’intervento da parte dell’amministrazione comunale ma, al contempo, a quest’ultima non è precluso il potere di controllare la conformità dell’immobile oggetto di c.i.l.a. alle prescrizioni vigenti in materia (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che la c.i.l.a. è ritenuta atto avente natura privatistica, come tale non suscettibile di autonoma impugnazione innanzi al g.a. (Tar Catania, sez. I, 16.07.2018, n. 1497).
Operando un raffronto con la s.c.i.a., il Consiglio di Stato, nel parere reso il 04.08.2016, n. 1784, rileva come “l’attività assoggettata a c.i.l.a. non solo è libera, come nei casi di s.c.i.a., ma, a differenza di quest’ultima, non è sottoposta a un controllo sistematico, da espletare sulla base di procedimenti formali e di tempistiche perentorie, ma deve essere soltanto conosciuta dall’amministrazione, affinché essa possa verificare che, effettivamente, le opere progettate importino un impatto modesto sul territorio”, conseguendo a ciò che “ci si trova… di fronte a un confronto tra un potere meramente sanzionatorio (in caso di c.i.l.a.) con un potere repressivo, inibitorio e conformativo, nonché di autotutela (con la s.c.i.a.)”.
Sotto altro profilo, peraltro, giova osservare come la p.a. in materia edilizia mantenga fermo, sulla scorta del regime giuridico di cui all’art. 27, d.P.R. n. 380 del 2001, un potere di vigilanza contro gli abusi, implicitamente contemplato dallo stesso art. 6-bis, d.P.R. n. 380 del 2001
Ne deriva che il diniego della c.i.l.a. è nullo ai sensi dell’art. 21-septies, l. n. 241 del 1990, poiché espressivo di un potere non tipizzato nell’art. 6-bis, d.P.R. n. 380 del 2001, salva e impregiudicata l’attività di vigilanza contro gli abusi e l’esercizio della correlata potestà repressiva dell’Ente territoriale (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 29.11.2018 n. 2052 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
6. Il ricorso sottoposto al vaglio del Collegio è articolato su un duplice petitum, il primo dei quali ha ad oggetto la richiesta di annullamento o nullità del diniego di c.i.l.a., mentre il secondo è finalizzato a conseguire una pronuncia di accertamento.
7. Ciò chiarito, è fondata la domanda con cui la ricorrente denuncia la nullità dell’avversato rigetto, in quanto espressione di un potere non tipizzato nell’art. 6-bis D.P.R. n. 380/2001.
Occorre premettere che la c.i.l.a. è stata introdotta dall'art. 3, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 222/2016. Sulla novella si sono appuntante le riflessioni del Consiglio di Stato nel parere reso il 04.08.2016, n. 1784, in cui essa è qualificata come “un istituto intermedio tra l’attività edilizia libera e la s.c.i.a.”, ascrivibile, al pari del secondo, nel genus della liberalizzazione delle attività private.
In particolare, la c.i.l.a. ha carattere residuale, poiché applicabile agli interventi non riconducibili tra quelli elencati agli artt. 6, 10 e 22 D.P.R. n. 380/2001 e riguardanti, rispettivamente, l’edilizia libera, le opere subordinate a permesso di costruire e le iniziative edilizie sottoposte a s.c.i.a.
In base, poi, alle prime pronunce giurisprudenziali, la c.i.l.a. è ritenuta atto avente natura privatistica, come tale non suscettibile di autonoma impugnazione innanzi al g.a. (TAR Catania, Sez. I, 16.07.2018, n. 1497).
Operando un raffronto con la s.c.i.a., il Consiglio di Stato, nel menzionato parere, rileva inoltre come “l’attività assoggettata a c.i.l.a. non solo è libera, come nei casi di s.c.i.a., ma, a differenza di quest’ultima, non è sottoposta a un controllo sistematico, da espletare sulla base di procedimenti formali e di tempistiche perentorie, ma deve essere soltanto conosciuta dall’amministrazione, affinché essa possa verificare che, effettivamente, le opere progettate importino un impatto modesto sul territorio”, conseguendo a ciò che “ci si trova… di fronte a un confronto tra un potere meramente sanzionatorio (in caso di c.i.l.a.) con un potere repressivo, inibitorio e conformativo, nonché di autotutela (con la s.c.i.a.)”.
Sotto altro profilo, peraltro, giova osservare come la p.a. in materia edilizia mantenga fermo, sulla scorta del regime giuridico di cui all’art. 27, D.P.R. n. 380/2001, un potere di vigilanza contro gli abusi, implicitamente contemplato dallo stesso art. 6-bis, D.P.R. n. 380/2001 (Consiglio di Stato, Commissione speciale, cit.).
In ragione di quanto evidenziato, quindi, la c.i.l.a. inoltrata dal privato alla p.a. non può essere oggetto di una valutazione in termini di ammissibilità o meno dell’intervento da parte dell’amministrazione comunale ma, al contempo, a quest’ultima non è precluso il potere di controllare la conformità dell’immobile oggetto di c.i.l.a. alle prescrizioni vigenti in materia.
Ne deriva che l’avversato provvedimento di diniego della c.i.l.a., adottato dalla resistente amministrazione, è nullo ai sensi dell’art. 21-septies, L. n. 241/1990, poiché espressivo di un potere non tipizzato nell’art. 6-bis D.P.R. n. 380/2001, salva e impregiudicata l’attività di vigilanza contro gli abusi e l’esercizio della correlata potestà repressiva dell’Ente territoriale.
Sul punto, occorre inoltre osservare come il Collegio sia consapevole che, ad avviso di altro orientamento giurisprudenziale, eventuali provvedimenti “… dell’ente in ordine alla ammissibilità degli interventi comunicati con CILA non hanno… carattere provvedimentale ma meramente informativo, non rispondendo gli stessi ad un potere legislativamente tipizzato” (TAR Toscana, Sez. III, n. 20.09.2016, n. 1625). La qualificazione del diniego di c.i.l.a. in termini di atto meramente informativo postulerebbe quale conseguenza la declaratoria di inammissibilità del ricorso per assenza di lesività dell’atto impugnato, soluzione che, ad avviso dell’adìto T.a.r., non è condivisibile.
Invero, il diniego di c.i.l.a. -sebbene provvedimento nullo secondo quanto chiarito- incide comunque nella dinamica del rapporto giuridico amministrativo tra privato e p.a. Pertanto, la declaratoria di nullità dello stesso impedisce -diversamente dalla qualificazione dell’atto quale mera informazione e conseguente inammissibilità del gravame- che il descritto rapporto giuridico amministrativo possa mantenere una zona grigia di ambiguità tra privato e p.a..
7. Va di contro rigettata la domanda tesa a conseguire nella fattispecie una pronuncia di accertamento della regolarità del fabbricato e delle conseguenti facoltà esercitabili dalla ricorrente, involgendo la verifica della regolarità dell’immobile valutazioni di esclusiva spettanza dell’amministrazione comunale, rispetto alle quali una sentenza di accertamento implicherebbe uno sconfinamento della potestà giurisdizionale nella sfera riservata alla p.a., al di fuori delle tassative ipotesi di giurisdizione di merito previste dall’art. 134 c.p.a..

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Secondo un principio consolidato “il contributo di concessione va determinato con riferimento alla disciplina, legislativa e regolamentare, vigente al momento del rilascio del titolo edilizio, che segna il perfezionamento della fattispecie concessoria (o autorizzatoria, a seconda della tipologia di titolo edilizio)”.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale cui il Collegio aderisce, la misura del contributo di costruzione può essere successivamente rideterminata nel caso di errore di calcolo rispetto al contributo dovuto in base alla situazione di fatto e alla disciplina vigente al tempo del rilascio del titolo.
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Tali considerazioni devono reputarsi estensibili anche alla c.d. monetizzazione di standard, in quanto –nonostante la diversa natura di tale pretesa rispetto a quella concernente il contributo di costruzione– deve ritenersi che, anche in relazione a tale diritto di credito, la fonte dell’obbligazione sia comunque costitutiva dal provvedimento assentivo dell’intervento, sia esso un atto espresso del Comune o un atto privato rispetto al quale l’Amministrazione non esercita alcun potere inibitorio.
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Nel caso in cui l’intervento sia legittimato da una denuncia di inizio attività, il termine per la rideterminazione degli importi dovuti decorre dalla presentazione della denuncia, poiché dal relativo contenuto sono desumibili tutti i profili dell’intervento rilevanti per la quantificazione di tali importi.
Alla medesima data dovrà, inoltre, farsi riferimento anche per l’individuazione della disciplina applicabile ai fini della determinazione delle somme, atteso che “la d.i.a. non costituisce un provvedimento amministrativo a formazione tacita, ma un atto privato, volto a comunicare l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge, che si perfeziona con la sua presentazione, per cui allo stesso non può che applicarsi la disciplina legislativa vigente al momento della sua presentazione alla pubblica amministrazione”.
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La quantificazione degli standard e la misura del contributo di costruzione devono, quindi, determinarsi in ragione della normativa vigente all’epoca della formazione dell’effettivo titolo che costituisce la fonte o il presupposto di tale obbligazione.
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2.1. Il ricorso è parzialmente fondato ai sensi e nei limiti di seguito indicati.
2.2. Gli interventi edilizi realizzati dalla società ricorrente e ai quali fa riferimento il provvedimento comunale di determinazione degli stardard urbanistici e del contributo di costruzione hanno fondamento giuridico in una pluralità di titoli, in precedenza indicati.
Secondo un principio consolidato “il contributo di concessione va determinato con riferimento alla disciplina, legislativa e regolamentare, vigente al momento del rilascio del titolo edilizio, che segna il perfezionamento della fattispecie concessoria (o autorizzatoria, a seconda della tipologia di titolo edilizio)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 07.05.2015, n. 2294; nello stesso senso, ex plurimis: Id., Sez. IV, 07.06.2012, n. 3379; Id., Sez. IV, 25.06.2010, n. 4109; Id, Sez. V, 13.06.2003, n. 3332).
Secondo l’orientamento giurisprudenziale cui il Collegio aderisce, la misura del contributo di costruzione può essere successivamente rideterminata nel caso di errore di calcolo rispetto al contributo dovuto in base alla situazione di fatto e alla disciplina vigente al tempo del rilascio del titolo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 12.06.2017, n. 2821).
Tali considerazioni devono reputarsi estensibili anche alla c.d. monetizzazione di standard, in quanto –nonostante la diversa natura di tale pretesa rispetto a quella concernente il contributo di costruzione (Cons. Stato, Sez. IV, 28.12.2012, nn. 6706, 6707 e 6708; Id., 16.02.2011, n. 1013; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 26.07.2016, n. 1507; Id., 19.07.2016, n. 1447: Id., 01.08.2013, n. 2056; Id., 14.02.2013, n. 451; TAR Campania, Salerno, Sez. I, 15.09.2014, n. 1558)– deve ritenersi che, anche in relazione a tale diritto di credito, la fonte dell’obbligazione sia comunque costitutiva dal provvedimento assentivo dell’intervento, sia esso un atto espresso del Comune o un atto privato rispetto al quale l’Amministrazione non esercita alcun potere inibitorio.
Infatti, nel caso in cui l’intervento sia legittimato da una denuncia di inizio attività, il termine per la rideterminazione degli importi dovuti decorre dalla presentazione della denuncia, poiché dal relativo contenuto sono desumibili tutti i profili dell’intervento rilevanti per la quantificazione di tali importi.
Alla medesima data dovrà, inoltre, farsi riferimento anche per l’individuazione della disciplina applicabile ai fini della determinazione delle somme, atteso che “la d.i.a. non costituisce un provvedimento amministrativo a formazione tacita, ma un atto privato, volto a comunicare l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge, che si perfeziona con la sua presentazione, per cui allo stesso non può che applicarsi la disciplina legislativa vigente al momento della sua presentazione alla pubblica amministrazione” (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29.07.2011 n. 15; Consiglio di Stato, sez. IV, 04.09.2012 n. 4669; Id., sez. IV, 07.07.2016, n. 3014; Tar per la Lombardia–sede di Milano, sez. II, 16.06.2014, n. 1578; TAR per la Lombardia–sede di Milano, Sez. I, 30.11.2016, n. 2277).
2.3. La quantificazione degli standard e la misura del contributo di costruzione devono, quindi, determinarsi in ragione della normativa vigente all’epoca della formazione dell’effettivo titolo che costituisce la fonte o il presupposto di tale obbligazione.
Nel caso di specie, la D.I.A. del 20.10.2010 è relativa alla demolizione di fabbricato preesistente a destinazione autorimessa, sito a Milano in via ... 25, e alla costruzione di nuovo edificio residenziale, per una s.l.p. di 2123,21 mq., e si perfeziona in ragione del mancato esercizio di poteri inibitori da parte del Comune.
La D.I.A. è quindi titolo legittimo dell’intervento in esame, non sostituito dai successivi interventi che hanno portata più limitata e che, comunque, non sostituiscono il primo titolo. Infatti, la successiva D.I.A. del 2012 costituisce una variante ordinaria che limita semplicemente la s.l.p. a 2122,28 mq.
Il successivo intervento (permesso di costruire n. 154 del 2014) non comporta la mera sostituzione del patrimonio edilizio esistente pur generando un aumento della s.l.p.. L’ultimo intervento è costituito dalla segnalazione certificata di inizio attività del 10.04.2014 con la quale si realizzano semplicemente opere di completamento della precedente D.I.A.
2.4. La concreta disamina svolta consente, quindi, di affermare che gli interventi –pur relativi alla medesima complessiva opera e aventi delle fisiologiche interferenze– costituiscono lavori legittimati dai rispettivi titoli e per questo sottoposti alla normativa vigente all’epoca di formazione degli stessi (cfr., Consiglio di Stato, sez. VI, 24.11.2017, n. 5485).
Di conseguenza, la determinazione degli standard urbanistici e del contributo di costruzione non può che avere ad oggetto lo specifico intervento realizzato con applicazione della normativa ratione temporis vigente. In particolare, la prima D.I.A. del 2010 risulta soggetta alle prescrizioni dettate dal previgente P.R.G.; al contrario, sono soggette alla specifiche regole dettate dal sopraggiunto P.G.T. (in relazione ai singoli interventi assentiti) i successivi titoli sin qui esaminati (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 31.08.2018 n. 2039 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Conclusione del periodo transitorio di dodici mesi, previsto dall’art. 13 della l.r. 33/2015, durante il quale è consentito il deposito della documentazione di cui all’art. 6 della medesima L.R. 33/2015 e ss.mm.ii. in formato sia elettronico che cartaceo, prorogato dal D.d.u.o. 21.05.2018 - n. 7262 (B.U.R.L. Serie Ordinaria n. 21 - 24.05.2018) (ANCI Lombardia, circolare 23.11.2018 n. 325/18).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Oggetto: Piano di Gestione del Rischio di Alluvioni (PGRA) e Piano Stralcio per l’Assetto idrogeologico del Fiume Po (PAI) – Approvazione disposizioni regionali concernenti le verifiche del rischio idraulico degli impianti esistenti di trattamento delle acque reflue, di gestione dei rifiuti, di approvvigionamento idropotabile e di lavorazione inerti ricadenti in aree interessate da alluvioni (Regione Lombardia, nota 11.07.2018 n. 17023 di prot.).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 48 del 30.11.2018, "Aggiornamento della modulistica approvata dalla d.g.r. 30.03.2016 - n. X/5001 «Approvazione delle linee di indirizzo e coordinamento per l’esercizio delle funzioni trasferite ai comuni in materia sismica (artt. 3, comma 1, e 13, comma 1, della l.r. 33/2015)»" (decreto D.U.O. 28.11.2018 n. 17589).
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   ● Moduli 1 e 2 - Istanza di autorizzazione sismica e Comunicazione di deposito sismico/istanza di certificazione alla sopraelevazione
   ● Modulo 3 - Denuncia di costruzione in corso in zona di nuova classificazione sismica
   ● Modulo 4 - Dichiarazione del progettista (coordinatore) delle strutture ai sensi dell’art. 12, comma 5, della l.r. n. 33 del 2015 e s.m.i.
   ● Modulo 5 - Procura speciale autografa per l’effettuazione in forma telematica delle procedure di cui alla l.r. n. 33 del 2015
   ● Modulo 6 - Asseverazione di congruità e conformità del progetto strutturale
   ● Modulo 7 - Asseverazione di congruità e conformità del progetto architettonico
   ● Modulo 8 - Dichiarazione del progettista per interventi di sopraelevazione
   ● Modulo 9 - Dichiarazione/asseverazione del geologo di congruità dei contenuti della relazione geologica ai requisiti richiesti dal paragrafo 6.2.1 N.T.C. 2018 e/o dalla d.g.r. n. 2616 del 2011
   ● Modulo 10 - Dichiarazione/asseverazione dell’estensore della relazione geotecnica di congruità dei contenuti della relazione geotecnica ai requisiti richiesti dal paragrafo 6.2.2 N.T.C. 2018
   ● Modulo 11 - Dichiarazione del progettista strutturale relativa agli aspetti geotecnici dell’intervento
   ● Modulo 12 - Relazione illustrativa e scheda sintetica dell’intervento o di parti compiute dello stesso
   ● Modulo 13 - Dichiarazione di fine lavori strutturali ai sensi dell’art. 12, comma 8, lett. b), della l.r. n. 33 del 2015

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 47 del 22.11.2018, "Approvazione dello schema di accordo con Anci Lombardia per la realizzazione di un progetto di sviluppo in materia di governo del territorio" (deliberazione G.R. 19.11.2018 n. 838).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 47 del 22.11.2018, "Avvio della gestione informatica delle procedure di valutazione di incidenza attraverso l’utilizzo del sistema Informativo per la Valutazione di Incidenza [SIVIC]" (deliberazione G.R. 19.11.2018 n. 836).
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Al riguardo, si veda l'apposito sito web: www.sivic.servizirl.it

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 47 del 22.11.2018, "Approvazione delle specifiche tecniche per l’interoperabilità relative alla modulistica edilizia unificata e standardizzata regionale" (decreto D.S. 16.11.2018 n. 16757).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 47 del 20.11.2018, "Identificazione dei comuni dove è vietato, nell’anno campagna 2018-2019, l’impiego per uso agronomico dei fanghi di depurazione in attuazione dell’articolo 6.2 «Condizioni e modalità di utilizzo dei fanghi», lettera d) dell’allegato 1 della deliberazione della giunta regionale 01.07.2014, n. X/2031" (decreto D.S. 13.11.2018 n. 16377).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 19.11.2018 n. 269 "Testo del decreto-legge 28.09.2018, n. 109, coordinato con la legge di conversione 16.11.2018, n. 130, recante: «Disposizioni urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze»".
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Di particolare interesse, si leggano:
   ● Art. 13. Istituzione dell’archivio informatico nazionale delle opere pubbliche - AINOP
   ● Art. 25. Definizione delle procedure di condono
   ● Art. 26. Ricostruzione pubblica
   ● Art. 27. Soggetti attuatori degli interventi relativi alle opere pubbliche e ai beni culturali
   ● Art. 30. Qualificazione degli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria
   ● Art. 39-ter. Modifiche all’art. 1-sexies del decreto-legge 29.05.2018, n. 55, convertito, con modificazioni, dalla legge 24.07.2018, n. 89, recante ulteriori misure urgenti a favore delle popolazioni dei territori delle Regioni Abruzzo, Lazio, Marche ed Umbria, interessati dagli eventi sismici verificatisi a far data dal 24.08.2016.

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 47 del 19.11.2018, "Aggiornamento e sostituzione della modulistica edilizia unificata e standardizzata approvata con deliberazione n. 6894 del 17.07.2017, in attuazione di norme di settore comunitarie, nazionali e regionali" (deliberazione G.R. 12.11.2018 n. 784).

PUBBLICO IMPIEGO: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 45 del 09.11.2018, "Approvazione dei modelli di tessera di riconoscimento e di fascia distintiva di cui devono essere muniti gli agenti abilitati all’esercizio delle funzioni di accertamento delle violazioni di natura amministrativa (l.r. 6/2015, art. 14)" (deliberazione G.R. 05.11.2018 n. 745).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 45 del 09.11.2018, "Assegnazione dei contributi per l’esercizio delle funzioni trasferite ai comuni, singoli o associati, in materia di opere o di costruzioni e relativa vigilanza in zone sismiche (l.r. 33/2015, art. 2, c. 1) – definizione dei criteri e delle modalità per la liquidazione dei contributi e assunzione degli impegni di spesa per un importo pari ad € 135.511,08" (decreto D.U.O. 31.10.2018 n. 15781).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 45 del 07.11.2018, "Criteri e modalità per la rotazione del personale titolare di posizione organizzativa" (decreto D.G. 05.11.2018 n. 15903).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 45 del 07.11.2018, "Individuazione dei divieti temporali di utilizzazione agronomica nella stagione autunno vernina 2018/2019 in applicazione del d.m. 25.02.2016" (decreto D.G. 31.10.2018 n. 15728).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 44 del 31.10.2018, "Contributi per l’esercizio delle funzioni trasferite ai comuni, singoli o associati, in materia di opere o di costruzioni e relativa vigilanza in zone sismiche (l.r. 33/2015, art. 2, c. 1)" (deliberazione G.R. 24.10.2018 n. 699).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 44 del 31.10.2018, "Aggiornamento della d.g.r. 18.12.2017 n. X/7581 in merito ai canoni regionali di concessione di polizia idraulica per l’anno 2019 in applicazione dell’art. 6 della l.r. 29.06.2009 n. 10 (Allegato F) e alle linee guida di polizia idraulica (Allegato E)" (deliberazione G.R. 24.10.2018 n. 698).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 44 del 31.10.2018, "Recepimento dell’intesa tra il governo, le regioni e le autonomie locali, concernente l’adozione del regolamento edilizio-tipo di cui all’articolo 4, comma 1-sexies, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380" (deliberazione G.R. 24.10.2018 n. 695).

APPALTI: G.U. 26.10.2018 n. 250 "Disposizioni per la revisione della disciplina del casellario giudiziale, in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 18 e 19, della legge 23.06.2017, n. 103" (D.Lgs. 02.10.2018 n. 122).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

URBANISTICA: L. Spallino, Piani attuativi: gli oneri di urbanizzazione secondaria sono dovuti indipendentemente dall'edificazione (02.12.2018 - link a www.dirittopa.it).

EDILIZIA PRIVATA: D. Ponte, Il vincolo paesistico in fronte al mare (29.11.2018 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: N. Durante, L’interdittiva antimafia, tra tutela anticipatoria ed eterogenesi dei fini (26.11.2018 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: R. Ruoppo, La dubbia legittimità dell’usucapione  pubblica alla luce  della Convenzione  europea  dei diritti dell’uomo (21.11.2018 - tratto da www.federalismi.it). 
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Sommario: 1. Considerazioni introduttive. 2. Lo standard di tutela convenzionale dello statuto proprietario. 3. Le occupazioni della p.a.: una storia di illegittimità convenzionale. 4. L’usucapione pubblica, cenni introduttivi. 4.1. Profili di incompatibilità domestica. 4.2. Profili di incompatibilità convenzionale. 5. Conclusioni.

INCARICHI PROFESSIONALI: A. Russo, Dalla straordinarietà all’ordinarietà dell’affidamento diretto del patrocinio legale: brevi note a margine del parere del Consiglio di Stato e delle linee guida Anac sugli affidamenti dei servizi legali (21.11.2018 - tratto da www.federalismi.it). 
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Sommario: 1. Il servizio legale tra contratto d’opera intellettuale ed appalto di servizi. 2. Diversi servizi legali per diversi inquadramenti giuridici: l’art. 17 e l’Allegato IX al Codice dei contratti sotto la lente del Consiglio di Stato. 3. L’affidamento diretto come procedura ordinaria per la soddisfazione del singolo bisogno di difesa: le linee guida Anac n. 12/2018. 4. Conclusioni.

EDILIZIA PRIVATA: F. Donegani, Strade private ad uso pubblico (07.11.2018 - link a www.dirittopa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, L'edilizia di culto secondo il TAR Lombardia (17.10.2018 - link a www.dirittopa.it).

EDILIZIA PRIVATA: A. Galbiati, Autorizzazioni paesaggistiche: termini per il rilascio (11.10.2018 - link a www.dirittopa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il decreto Genova e il condono edilizio per Ischia (01.10.2018 - link a www.dirittopa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Edifici di culto: l’uso di un bene come luogo di preghiera è illegittimo in assenza di permesso di costruire (04.09.2018 - link a www.dirittopa.it).

APPALTI: L. Spallino, ANAC: poteri di precontenzioso e impugnazione (20.07.2018 - link a www.dirittopa.it).

EDILIZIA PRIVATA: A. Galbiati, Regione Lombardia: "Misure di semplificazione e incentivazione per il recupero del patrimonio edilizio" (09.07.2018 - link a www.dirittopa.it).

EDILIZIA PRIVATA: F. Donegani, Impianti pubblicitari: il sacrificio della libertà economica è giustificato dalla cura di interessi pubblici (29.06.2018 - link a www.dirittopa.it).

QUESITI & PARERI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi funzioni tecniche e limiti salario accessorio.
Domanda
Nel fondo delle risorse decentrate 2016 di questo ente sono state inserite, tra le risorse soggette al limite dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017, quote per incentivi funzioni tecniche, ex art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, per € 28.000,00.
All’epoca, infatti, la magistratura contabile orientava i propri pareri in tal senso. Ora che l’interpretazione è cambiata ci si chiede se, ai fini del rispetto del limite del predetto art. 23, la somma di € 28.000,00 sia da escludere dall’ammontare complessivo del 2016, senza rideterminare il fondo 2016, ma dandone atto nella determinazione di costituzione del fondo 2018.
Risposta
In riferimento al quesito esposto si rappresenta quanto segue.
Negli anni 2016 e 2017 le risorse relative agli incentivi per funzioni tecniche, di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 dovevano essere indicate tra le risorse assoggettate a vincolo di contenimento del trattamento accessorio del personale dipendente. Tale allocazione appare corretta, anche alla luce dei pronunciamenti della Corte dei Conti depositati nell’anno 2017.
Infatti la Sezione Autonomie della Corte dei Conti con la deliberazione 10.10.2017 n. 24, aveva confermato quanto la stessa aveva chiarito con la precedente deliberazione 06.04.2017 n. 7, che «gli incentivi per funzioni tecniche, di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016, costituiscono spese correnti, devono essere finanziati dal bilancio dell’ente e, pertanto, rientrano nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici».
Solo nel corrente anno, con la deliberazione 26.04.2018 n. 6, la Sezione Autonomie della Corte dei Conti ha enunciato il seguente principio di diritto: «Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
Tale posizione è stata inoltre recepita dalla contrattazione nazionale; le parti, con, con la dichiarazione congiunta n. 9, allegata al nuovo CCNL del comparto Funzioni locali 2016/2018, sottoscritto in data 21/05/2018, hanno preso atto positivamente della pronuncia sopra richiamata, e con cui si chiarisce che gli incentivi per funzioni tecniche sono da considerarsi non soggetti ai limiti dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017.
Tale orientamento ha validità a decorrere dall’anno 2018, pertanto, le somme inserite sul fondo dell’anno 2016, devono essere correttamente assoggettate al tetto di spesa di cui all’art. 1, comma 236, della legge 208/2015.
Solo dall’anno 2018, gli incentivi per funzioni tecniche d.lgs. 50/2016, potranno essere inseriti tra le risorse variabili del fondo ai sensi dell’art. art. 67, comma 3, lettera c), non assoggettate al limite di spesa di cui all’art. 23, comma 2 del D.Lgs. 75/2017 (29.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Rispetto principio rotazione.
Domanda
Il nostro ente deve procedere con l’aggiudicazione del servizio di assistenza macchine d’ufficio e supporto tecnico. Il pregresso appalto, in prossimità di scadenza, triennale, è stato aggiudicato con una procedura aperta (una gara “vera e propria”) che ha visto aggiudicarsi la ditta X.
Il RUP, anche per una particolare situazione di carenza di organico venutasi a creare ed altre difficoltà determinate dalla necessità di procedere con una serie di adempimenti, suggerisce ora –in luogo della gara “vera e propria”– l’espletamento di una procedura semplificata (biennale) ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. b), del codice dei contratti. Nella procedura ad inviti, il responsabile unico ritiene che non possa essere invitato anche il pregresso affidatario per la necessità di rispettare il principio di rotazione.
Questa impostazione deve ritenersi corretta considerato che il pregresso affidatario in realtà si è aggiudicato una gara pubblica ed “escluderlo” per effetto della rotazione sembrerebbe una penalizzazione che neppure le linee guida ANAC n. 4 sembrano ammettere. E’ possibile avere un riscontro sulla correttezza dell’ impostazione del RUP?
Risposta
La questione dell’applicazione pratica della rotazione tra imprese, oggettivamente, nel nostro paese sta determinando un conflitto intenso a cui, anche i giudici, spesso non forniscono orientamenti totalmente convincenti.
Ulteriore questione, poi, è che all’interno della stazione appaltante il criterio della rotazione viene applicato in modo differente dai vari responsabili di servizio e RUP, con approcci spesso opposti.
Da qui, l’inevitabile constatazione che l’approccio a tale criterio debba avere un momento di “sintesi” di tipo generale all’interno dell’ente magari con una delibera giuntale (se si tratta di comuni) o un indirizzo generale avvallato dal responsabile anticorruzione magari adottato in conferenza di servizi tra responsabili.
Fatta questa premessa, occorre focalizzarsi sulla esigenza sottesa alla rotazione. L’esigenza della rotazione si impone per evitare che chi sia stato parte di un contratto possa utilizzare quel “bagaglio” di conoscenze/esperienze” determinate dalla “contiguità” con la stazione appaltante nella fase di esecuzione.
Essere parte di un contratto, secondo la giurisprudenza e l’ANAC (con le linee guida n. 4), può generare rapporti particolari tra appaltatore e stazione appaltante (RUP e responsabile del servizio) che possono essere strumentalizzati per ottenere proroghe, rinnovi contrattuali ed altre opzioni non dovute (per legge) ed allo stesso modo possono “condizionare” la libera autonomia della stazione appaltante nel momento in cui questa si dispone a predisporre gli atti di gara.
Ad esempio, astraendo dal caso posto con la domanda, tale posizione di “vantaggio” (determinata dalle conoscenze acquisite in fase di esecuzione del contratto) potrebbero indurre, a fine contratto, il RUP a scegliere invece che una nuova procedura di gara (assolutamente asettica e libera) l’opzione del procedimento ad inviti (proprio per invitare, pur con adeguata motivazione, il pregresso affidatario).
Nelle linee guida n. 4, l’ANAC associa l’esigenza di rispettare il criterio della rotazione a successione di appalti con “stessa” commessa (o commessa riconducibile allo stesso settore o allo stesso genere di servizi e, secondo la giurisprudenza, anche servizi “analoghi”).
La rotazione, evidentemente, non si pone nel caso in cui il RUP opti per una procedura aperta. E’ chiaro che non è possibile porre alcun limite alla partecipazione.
Più delicata è la questione della successione tra procedura aperta e procedura semplificata ad inviti.
In questo senso, nella relazione tecnica che accompagna le linee guida, l’ANAC puntualizza che –nonostante posizioni anche dottrinali diverse– “si ritiene più coerente con l’essenza del principio (di rotazione) ammetterne l’applicabilità anche a fronte di selezioni (a monte) rispettose dell’evidenza pubblica. D’altra parte, come ha di recente osservato il Consiglio di Stato (si veda la sentenza del Consiglio di Stato n. 4142 del 31.08.2017), il rischio di consolidamento di rendite di posizione, vuoi solo per ottenere proroghe, rinnovi o estensioni contrattuali, o anche –si potrebbe aggiungere– per influenzare la predisposizione dei successivi atti di gara, è ipotizzabile pienamente anche in presenza di una selezione originaria che avvenga tramite procedura aperta”.
In sostanza, secondo l’autorità anticorruzione al procedimento semplificato non può essere invitato il pregresso affidatario anche se questi si sia aggiudicato il precedente l’appalto (con ad oggetto la stessa commessa o commessa di settori analoghi) con un procedimento ad evidenza pubblica, salvo evidentemente una chiara ed esaustiva motivazione.
L’unica motivazione che appare realmente plausibile è quella della carenza nel mercato di potenziali contraenti, sempre che il RUP possa certificare l’espletamento di una gestione del precedente contratto in modo più che soddisfacente (non solo a regola d’arte) anche considerando la convenienza indiscutibile dell’offerta.
Si tratta però, e si ripete, di aspetti che devono trovare una uniforme applicazione all’interno della stazione appaltante per evitare disparità di trattamento grave tra i vari appaltatori (28.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: CV collaboratori e privacy.
Domanda
La deliberazione ANAC n. 1310 del 28/12/2016 “Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016” prevede la pubblicazione, nella sezione web di “Amministrazione Trasparente” – Sottosezione “Consulenti e collaboratori”, del curriculum vitae in formato europeo di ogni consulente o collaboratore al quale viene conferito un incarico esterno.
Questo obbligo normativo è in contrasto con quanto previsto dal Regolamento UE 679/2016 (GDPR) e dal decreto legislativo n. 101 del 10.08.2018?
Risposta
Il 25.05.2018, ha dispiegato tutti i suoi effetti il Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 27.04.2016 «relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (Regolamento generale sulla protezione dei dati)» (di seguito GDPR).
In seguito, il 19.09.2018, è entrato in vigore il decreto legislativo 10.08.2018, n. 101 che adegua il Codice in materia di protezione dei dati personali (decreto legislativo 30.06.2003, n. 196) alle disposizioni del Regolamento (UE) 2016/679.
Con riferimento al quesito posto, occorre anzitutto evidenziare che l’articolo 2-ter, del decreto legislativo 196/2003 –introdotto dal decreto legislativo 101/2018– dispone al comma 1 che la base giuridica per il trattamento di dati personali effettuato per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri, ai sensi dell’art. 6, paragrafo 3, lett. b) del Regolamento (UE) 2016/679, «è costituita esclusivamente da una norma di legge o, nei casi previsti dalla legge, di regolamento».
Ciò sta a dimostrare che il regime normativo per il trattamento di dati personali da parte dei soggetti pubblici è rimasto sostanzialmente inalterato, restando fermo il principio per cui lo stesso trattamento sia consentito unicamente se ammesso da una norma di legge o di regolamento.
Pertanto, occorre che l’ente, prima di mettere a disposizione sul proprio sito web istituzionale dati e documenti in forma integrale o per estratto –allegati compresi– contenenti dati personali, verifichi che la disciplina in materia preveda l’obbligo di pubblicazione e, in più, accerti il rispetto di tutti i principi applicabili al trattamento dei dati personali contenuti all’art. 5 del Regolamento (UE) 2016/679.
In particolare, assumono rilievo i principi di adeguatezza, pertinenza e limitazione a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali i dati personali sono trattati («minimizzazione dei dati») (par. 1, lett. c) e quelli di esattezza e aggiornamento dei dati, con il conseguente dovere di adottare tutte le misure ragionevoli per cancellare o rettificare tempestivamente i dati inesatti (o non pertinenti) rispetto alle finalità per le quali sono trattati (par. 1, lett. d).
Nel caso di specie prospettato dal quesito, dovrà essere obbligatoriamente pubblicato il curriculum vitae dell’incaricato (secondo l’articolo 15, comma 1, lettera b), decreto legislativo 33/2013, avendo cura di oscurare le informazioni non direttamente connesse all’attività professionale, come ad esempio la data di nascita, la residenza privata, la casella mail e il numero di telefono privato del professionista (27.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il Comune ha formulato una richiesta di parere in ordine alla possibilità di autorizzare una mobilità in compensazione tra un dipendente di categoria D, posizione economica D2 (ex VII livello), ed un dipendente di categoria D3, posizione economica D6 (ex VIII livello) ed alle modalità di finanziamento della differenza di costo dei due dipendenti.
La Sezione ha dichiarato il parere parzialmente ammissibile, rilevando che il presupposto fondamentale per la legittimità dell’operazione in esame è l’osservanza dei limiti di spesa cui gli enti coinvolti sono soggetti, ai sensi dell’art. 1, comma 47, l. 311/2004.
Ciò che rileva, pertanto, è che l’operazione sia finanziariamente neutra ai fini assunzionali. L’accertamento in concreto della corrispondenza dei profili professionali del personale coinvolto nella procedura di mobilità alla luce di quanto previsto dall’art 3 del CCNL 31.03.1999, come modificato dall’art. 12 CCNL 2016-2018, è materia estranea al perimetro dell’attività consultiva di questa Corte, trattandosi di profili rimessi alla contrattazione collettiva.
Per tali ragioni, il quesito proposto deve essere dichiarato inammissibile limitatamente al profilo sopra indicato. Infine, l’impossibilità di estendere il vaglio alla fattispecie concreta determina l’inammissibilità del secondo quesito, relativo alle modalità di finanziamento della differenza di costo tra i due dipendenti.
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Con la nota in epigrafe, il Comune di Arcola (SP) ha formulato una richiesta di parere in ordine alla possibilità di autorizzare una mobilità in compensazione tra un dipendente di categoria D, posizione economica D2 (ex VII livello), ed un dipendente di categoria D3, posizione economica D6 (ex VIII livello).
Preliminarmente, l’Ente istante richiama la disciplina normativa della materia, in particolare:
   - l’art 30 d.lgs. 165/2001 rubricato “passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse”;
   - l’art. 7 D.P.C.M. 325/1988 che sancisce: “E’ consentita in ogni momento, nell’ambito delle dotazioni organiche di cui all’art 3, la mobilità dei singoli dipendenti presso la stessa od altre amministrazioni, anche di diverso comparto, nei casi di domanda congiunta di compensazione con altri dipendenti di corrispondente profilo professionale, previo nulla osta dell’amministrazione di provenienza e di quella di destinazione”;
   - l’art. 1, comma 47, l. 30.12.2004 n. 311 che recita: “In vigenza di disposizioni che stabiliscono in regime di limitazione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, sono consentiti trasferimenti per mobilità, anche intercompartimentale, tra amministrazioni sottoposte al regime di limitazione, nel rispetto delle disposizioni sulle dotazioni organiche e, per gli enti locali, purché abbiano rispettato il patto di stabilità interno per l’anno precedente”;
   - la circolare n. 4/2008 ed il parere n. 4 del 19.03.2010 della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento della Funzione Pubblica- che hanno precisato che la configurabilità della mobilità in termini di neutralità di spesa resta garantita solo nel caso in cui avvenga tra amministrazioni entrambe sottoposte a vincoli in materia di assunzioni a tempo indeterminato.
L’attuale quadro normativo consente, pertanto, la mobilità intercompartimentale all’interno di due diversi blocchi di amministrazioni soggette a regimi di limitazioni delle assunzioni, garantendo la necessaria neutralità della mobilità sugli equilibri economico finanziari ed impedendo che essa sia esperita come leva per nuove assunzioni di personale (cfr. Corte dei conti, Sezioni Riunite n. 53/2010)
Il Comune richiama, infine, l’art. 12 CCNL 2016-2018 che prevede un unico accesso corrispondente alla posizione economica iniziale per ciascuna categoria, disapplicando di fatto, per la categoria D, la declaratoria allegata al CCNL 31.03.1999.
Alla luce delle coordinate normative e giurisprudenziali sopra richiamate, il Comune chiede un parere in merito alla possibilità di autorizzare come compensativa una mobilità tra i due dipendenti appartenenti a differenti categorie e posizioni economiche (rispettivamente categoria D, posizione economica D2 e categoria D3, posizione economica D6).
In caso di risposta positiva al primo quesito, chiede, altresì, “se la differenza di costo dei due dipendenti (tra posizione D2 e D6) sia imputabile per intero alle risorse stabili del fondo decentrato oppure debba essere finanziata con risorse di bilancio per il differenziale tra la posizione economica D2 e D3 e con le risorse del fondo decentrato per il differenziale D3-D6”.
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3. Passando la merito della richiesta, il Comune chiede un parere in merito alla possibilità di autorizzare una mobilità per interscambio tra dipendenti appartenenti, rispettivamente, alla categoria D, posizione economica D2, ed alla categoria D3, posizione economica D6.
Sul piano normativo, l’art. 30, comma 1, d.lgs. 165/2001 richiede, ai fini della mobilità volontaria, che l’operazione avvenga tra “dipendenti appartenenti ad una qualifica corrispondente” (cfr., sul punto, Sezione controllo Lombardia delibera n. 342/PAR/2015, che sottolinea la necessaria identità di qualifica funzionale dei dipendenti coinvolti, confermata successivamente da Sezione controllo Puglia, delibera n. 79/PAR/2017).
Con specifico riferimento alla mobilità cd. compensativa, o per interscambio, che fa seguito alla domanda congiunta di trasferimento di due dipendenti, l’art. 7 del DPCM 325/1988, richiamato anche dal comune istante, sancisce la necessaria identità di profilo professionale.
Il riferimento all’identità del profilo professionale deve essere interpretato, per gli enti locali, alla luce del sistema di classificazione contenuto nell’art 3 del CCNL 31.03.1999, sulla base del quale il personale degli enti locali viene suddiviso in quattro categorie, denominate rispettivamente A, B, C e D.
Il presupposto fondamentale per la legittimità dell’operazione in esame è l’osservanza dei limiti di spesa cui gli enti coinvolti sono soggetti. L’art. 1, comma 47, l. 311/2004 precisa, infatti, che “in vigenza di disposizioni che stabiliscono un regime di limitazione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, sono consentiti trasferimenti per mobilità, anche intercompartimentale, tra amministrazioni sottoposte al regime di limitazione, nel rispetto delle disposizioni sulle dotazioni organiche e, per gli enti locali, purché abbiano rispettato il patto di stabilità interno per l’anno precedente”.
Ciò che rileva, pertanto, è che l’operazione sia finanziariamente neutra ai fini assunzionali. Sul punto, si richiama quanto osservato dalla Sezione regionale di controllo Lombardia con delibera n. 373/2012/PAR: “né la normativa sulla mobilità prevista dal d.lgs. n. 165/2001, né la disciplina di finanza pubblica, che ha introdotto particolari limitazioni alla spesa di personale, hanno limitato la possibilità di ricorrere a mobilità all’interno di categorie di enti che debbono applicare le stesse regole limitative alle assunzioni. La mobilità, pertanto, può essere attuata anche fra enti che debbono rispondere a limiti differenziati purché, a conclusione dell’operazione, non vi sia stata alcuna variazione nella consistenza numerica e nell’ammontare della spesa di personale".
L’operazione deve, pertanto, garantire il rispetto dei vincoli di spesa (cfr. art. 1, comma 557, l. 296/2006) con riferimento a tutti gli enti coinvolti, in quanto solo se la mobilità si traduce in un mero “spostamento di personale da un’amministrazione ad un’altra … non ha incidenza sulle capacità assunzionali degli Enti” (Sezione controllo Liguria delibera n. 37/PAR/2017, negli stessi termini, cfr. Sezione controllo Piemonte, delibera n. 27/2016/SRCPIE/PAR).
In altri termini, la mobilità in compensazione, al pari della mobilità volontaria, deve garantire la necessaria neutralità ai fini delle assunzioni ai sensi dell’art. 1, comma 47, l. 311/2004 e può avvenire solo tra dipendenti appartenenti al medesimo profilo professionale (da intendersi con riferimento al sistema di classificazione di cui all’art. 3 CCNL 31.03.1999).
D’altra parte, la più volte richiamata neutralità finanziaria dell’operazione di mobilità si può realizzare solo se entrambi “gli enti locali sono soggetti a vincoli di assunzione (o, meglio ancora, sono in regola con le prescrizioni del patto)” (Sezioni Riunite delibera 53/CONTR/2010).
L’accertamento in concreto della corrispondenza dei profili professionali del personale coinvolto nella procedura di mobilità alla luce di quanto previsto dall’art. 3 del più volte citato CCNL 31.03.1999, come modificato dall’art. 12 CCNL 2016-2018, è materia estranea al perimetro dell’attività consultiva di questa Corte, trattandosi di profili rimessi alla contrattazione collettiva.
Per tali ragioni, il quesito proposto deve essere dichiarato inammissibile limitatamente al profilo sopra indicato.
Infine, l’impossibilità di estendere il vaglio alla fattispecie concreta determina l’inammissibilità del secondo quesito, relativo alle modalità di finanziamento della differenza di costo tra i due dipendenti (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 24.10.2018 n. 128).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Violazioni edilizi - Ordine di demolizione del manufatto abusivo - Revoca o sospensione dell'esecuzione dell'ordine di demolizione - Limiti - Natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio - Principio del ne bis in idem - Normativa convenzionale ed eurounitaria - Artt. 23 e 31, comma 9, d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
In materia di reati concernenti violazioni edilizie, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo non è sottoposto alla disciplina estintiva stabilita per le sanzioni penali, né a quella della prescrizione prevista dall'art. 173 cod. pen. avendo natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso - né a quella conseguente al decorso del tempo con condotta favorevole, prevista dall'art. 445, comma 2, cod. proc. pen..
Proprio con riguardo a quest'ultima disposizione, invocata in ricorso, è stato infatti ripetutamente affermato che l'ordine di demolizione del manufatto abusivo (previsto dall'art. 31, comma 9, d.P.R. 06.06.2001, n. 380), qualora sia stato impartito con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, resta eseguibile anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all'art. 445, comma 2, cod. proc. pen., poiché, detto ordine, in quanto sanzione amministrativa, non è soggetto alle norme relative all'estinzione della pena o del reato, nemmeno per effetto di un'applicazione analogica delle medesime.
Detta sanzione, peraltro, non è neppure soggetta alla prescrizione stabilita dall'art. 28 legge 24.11.1981, n. 689, che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva.
Pertanto, l'imposizione dell'ordine di demolizione di un manufatto abusivo non comporta la violazione del principio del "ne bis in idem" convenzionale, come interpretato dalla sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Grande Stevens c. Italia del 04.03.2014.
...
Demolizione del manufatto abusivo - Coordinamento tra l'intervento specifico giudiziario e quello generale, di carattere amministrativo - Fase esecutiva dei provvedimenti - Poteri e valutazione del giudice dell'esecuzione - Fattispecie.
Il coordinamento tra l'intervento specifico giudiziario e quello generale, di carattere amministrativo si realizza non già a livello dei rispettivi poteri, bensì nella fase esecutiva dei provvedimenti, ma solo nel senso che spetta al giudice dell'esecuzione valutare la compatibilità del provvedimento giurisdizionale di demolizione con le determinazioni dell'Amministrazione, al fine di decidere se vi siano i presupposti per metterlo in esecuzione e con quali modalità (Sez. 3, n. 702 del 14/02/2000, Cucinella).
Nel caso di specie non è stata allegata l'adozione di alcun provvedimento amministrativo incompatibile con l'esecuzione della demolizione, sicché nulla osta a che l'autorità giudiziaria proceda in via esecutiva, avendo peraltro l'ordinanza impugnata attestato che l'esecuzione in sede amministrativa non ha avuto seguito (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.11.2018 n. 53685 - link a www.ambientediritto.it).

ESPROPRIAZIONE: Decreto di esproprio pronunciato al di là dei termini della dichiarazione di pubblica utilità.
Il decreto di esproprio pronunciato al di là dei termini della dichiarazione di pubblica utilità non può considerarsi nullo, ma deve qualificarsi come illegittimo, con conseguente necessità d’impugnazione entro i termini di decadenza.
Invero, “laddove esista una norma attributiva del potere di emettere l'atto autoritativo, ma questo venga emanato senza rispettare i presupposti previsti da essa per la corretta esplicazione del potere conferito, si configuri una violazione di legge. Questa sussiste tutte le volte in cui venga violata una qualsivoglia regola posta dall'ordinamento giuridico e va qualificata quale vizio di legittimità dell'atto amministrativo unitamente ed al pari dell'incompetenza o dell'eccesso di potere.
La previsione, ex art. 13 della l. 25.06.1865 n. 2359, di termini per l'emanazione del decreto di esproprio, configura un precetto posto dalla legge ed indirizzato all'amministrazione pubblica al fine di porre un vincolo alla discrezionalità dei suoi poteri.
La sua violazione, pertanto, va qualificata come violazione di legge ossia come vizio di legittimità dell'atto amministrativo. Se il mancato rispetto dei presupposti a cui la norma riconnette la corretta esplicazione del potere configura un vizio di legittimità dell'atto e la previsione dei termini ex art. 13 cit. altro non è se non presupposto per la legittima esplicazione del potere, è evidente che il precipitato logico del ragionamento seguito consiste nella qualificabilità della violazione dei termini fissati per l'emanazione del decreto di esproprio quale vizio dell'atto da farsi valere negli ordinari termini decadenziali, pena la inoppugnabilità dello stesso ed il divieto, per il Giudice Amministrativo, di disapplicazione”.
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Il ricorso è in parte infondato e in parte irricevibile.
Dato per pacifico tra le parti –oltre agli ulteriori fatti sopra specificati- che il decreto di esproprio di data 01.03.1999 è stato assunto tardivamente rispetto ai termini indicati nella dichiarazione di pubblica utilità del 20.10.1992, si osserva che non può trovare accoglimento la domanda di accertamento della nullità del suddetto decreto.
Non ignora il Collegio l’esistenza di alcune pronunce che affermano che il decreto di esproprio, ove emesso oltre la scadenza del termine finale per il completamento della procedura espropriativa, debba essere dichiarato tardivo e tamquam non esset (TAR Lazio, Latina, sez. I, 12.05.2015, n. 383), ma ritiene di aderire al consolidato orientamento giurisprudenziale –dal quale non sussistono valide ragioni per discostarsi- secondo cui, al contrario, il decreto di esproprio pronunciato al di là dei termini della dichiarazione di pubblica utilità non può considerarsi nullo, ma deve qualificarsi come illegittimo, con conseguente necessità d’impugnazione entro i termini di decadenza (ex multis,TAR Campania, Napoli, sez. V, 23.01.2016, n. 1494).
Invero, come è stato con divisibilmente osservato, “laddove esista una norma attributiva del potere di emettere l'atto autoritativo, ma questo venga emanato senza rispettare i presupposti previsti da essa per la corretta esplicazione del potere conferito, si configuri una violazione di legge. Questa sussiste tutte le volte in cui venga violata una qualsivoglia regola posta dall'ordinamento giuridico e va qualificata quale vizio di legittimità dell'atto amministrativo unitamente ed al pari dell'incompetenza o dell'eccesso di potere. La previsione, ex art. 13 della l. 25.06.1865 n. 2359, di termini per l'emanazione del decreto di esproprio, configura un precetto posto dalla legge ed indirizzato all'amministrazione pubblica al fine di porre un vincolo alla discrezionalità dei suoi poteri. La sua violazione, pertanto, va qualificata come violazione di legge ossia come vizio di legittimità dell'atto amministrativo. Se il mancato rispetto dei presupposti a cui la norma riconnette la corretta esplicazione del potere configura un vizio di legittimità dell'atto e la previsione dei termini ex art. 13 cit. altro non è se non presupposto per la legittima esplicazione del potere, è evidente che il precipitato logico del ragionamento seguito consiste nella qualificabilità della violazione dei termini fissati per l'emanazione del decreto di esproprio quale vizio dell'atto da farsi valere negli ordinari termini decadenziali, pena la inoppugnabilità dello stesso ed il divieto, per il Giudice Amministrativo, di disapplicazione” (in tal senso TAR Calabria, Reggio Calabria, 12.05.2008, n. 248, espressamente richiamata da TAR Puglia, Bari, sez. III, 06.04.2017, n. 375; nello stesso senso anche Consiglio di Stato, sez. IV, 18.11.2016, n. 4799; TAR Umbria, 21.04.2015, n. 189; TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 04.03.2015, n. 3710; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 28.02.2013, n. 453).
La domanda di accertamento della nullità del decreto di esproprio va, dunque, respinta.(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 29.11.2018 n. 1130 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Corte di giustizia, solo chi partecipa può impugnare gli atti di una gara.
La legittimazione a impugnare gli atti di gara spetta soltanto alle imprese che partecipano al bando. Le eccezioni a questo principio sono poche e, comunque, non allargano in maniera indefinita le possibilità di tutela.
È quanto ha deciso ieri la Corte di giustizia dell’Unione europea (sentenza 28.11.2018 - causa C-328/17), confermando così la linea interpretativa dei giudici amministrativi italiani. E, soprattutto, chiudendo una controversia sul punto che andava avanti da anni e che nel 2016 (sentenza n. 245) aveva visto coinvolta anche la Corte costituzionale.
La vicenda
Il caso riguarda una gara avviata dall’Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale della Liguria del 2015. La stazione appaltante aveva indetto una gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico, contro il quale era stato proposto ricorso al Tar. Il motivo era l’affidamento del servizio in un lotto unico: nessuna delle società ricorrenti, infatti, aveva potuto partecipare alla gara, non avendo a disposizione la struttura necessaria a garantire il servizio.
Il Tar Liguria, sebbene il bando di gara sia poi stato revocato, chiede alla Corte di giustizia «se il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori sia contrario o meno ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura».
La decisione
La Corte, con la sentenza di ieri, ha ricordato che la partecipazione a un procedimento di aggiudicazione di un appalto può, in linea di principio, «validamente costituire una condizione» che deve essere soddisfatta per dimostrare che il soggetto coinvolto ha interesse a ricorrere contro la procedura. Difficile dimostrare l’interesse a opporsi in assenza di un’offerta.
Ci sono, per la verità, delle eccezioni. L’operatore economico potrà, cioè, fare ricorso «nelle ipotesi in cui tale offerta era oggettivamente impossibile», per esempio, per la presenza nel bando «di clausole immediatamente escludenti o di clausole che impongono oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendono impossibile la stessa formulazione dell’offerta».
Il sistema italiano, consolidatosi con questo assetto attraverso diverse pronunce, viene allora giudicato compatibile con le norme europee. Tenendo fermi questi principi, affermati sia dal Consiglio di Stato che dalla Corte costituzionale, bisognerà solo verificare che «il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva» dell’impresa ricorrente sia concretamente garantito (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.11.2018).
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MASSIMA
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:
Sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11.12.2007, sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25.02.1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2007/66, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che non consente agli operatori economici di proporre un ricorso contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice relative a una procedura d’appalto alla quale essi hanno deciso di non partecipare poiché la normativa applicabile a tale procedura rendeva molto improbabile che fosse loro aggiudicato l’appalto in questione.

ATTI AMMINISTRATIVI: Sentenza con motivazione dubitativa e perplessa.
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Processo amministrativo – Decisioni - Motivazione – Redatta in forma dubitativa – Va annullata in appello.
Deve essere annullata in appello la sentenza del giudice di primo grado motivata in modo perplesso e con espressioni dubitative (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che una motivazione non convinta, da parte dell’organo giudicante, è anche una motivazione non convincente, incapace di esprimere, cioè, in modo sufficiente –e tale da reggere comunque al vaglio giurisdizionale del giudice del secondo grado– la pur concisa esposizione delle ragioni in fatto e in diritto che sorreggono la statuizione impugnata (art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.).
La motivazione perplessa, dubitativa, espressa con formule amletiche o ermetiche, non può soddisfare quel rigoroso onere motivazionale che è imposto, a tacer d’altro, anzitutto dall’art. 111, comma 6, Cost..
L’iter motivazionale della sentenza impugnata non deve riflettere un irrisolto e tortuoso travaglio interiore del giudice che, proprio in quanto tale, deve rimanere interno alla sfera del proprio convincimento, ma esprimere, con la chiarezza e la sinteticità dovute (art. 3, comma 2, c.p.a.), le ragioni che lo hanno indotto a superare il dubbio, sul piano della ricostruzione dei fatti e della interpretazione delle norme, e a giungere alla soluzione della controversia, enunciando la regola del caso concreto secondo il nostro ordinamento.
Non esiste regola del caso concreto –e tale è, per definizione, la statuizione giudiziale atta a costituire cosa giudicata– che si presenti, già nella sua stessa formulazione, perplessa, incerta, periclitante, perché ciò contraddice l’essenza stessa della funzione giurisdizionale, che deve essere chiara, sintetica, in funzione della sua certezza e della sua intellegibilità (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 27.11.2018 n. 6711 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Affidamento con gara della gestione degli spazi pubblicitari.
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Pubblicità – Spazi pubblicitari – Gestione – Affidamento con gara – Legittimità.
È legittimo il regolamento comunale sulla pubblicità nella parte in cui prevede l’affidamento con gara pubblica della gestione degli spazi pubblicitari (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione 25.02.2013, n. 5, dopo aver precisato che “...è una concessione di area pubblica il provvedimento iniziale che conforma il rapporto” ha chiarito che “...sia corretto allocare l’uso degli spazi pubblici contingentati con gara, dovendosi altrimenti ricorrere all’unico criterio alternativo dell’ordine cronologico di presentazione delle domande accoglibili, che è di certo meno idoneo ad assicurare l’interesse pubblico all’uso più efficiente del suolo pubblico e quello dei privati al confronto concorrenziale”.
Ne deriva che “il procedimento di gara non contrasta infatti con la libera espressione dell’attività imprenditoriale di cui si tratta, considerato, in linea generale, che la procedura ad evidenza pubblica è istituto tipico di garanzia della concorrenza nell’esercizio dell’attività economica privata incidente sull’uso di risorse pubbliche e che, in particolare, la concessione tramite gara dell’uso di beni pubblici per l’esercizio di attività economiche private è istituto previsto dall’ordinamento, essendo perciò fondata la qualificazione della gara come strumento per assicurare il principio costituzionale della libera iniziativa economica anche nell’accesso al mercato degli spazi per la pubblicità”.
Dunque, ciò che conta è che, attraverso questo sistema si regolamenta la concessione dell’uso di un’area pubblica, ossia una risorsa limitata, non già la concessione di servizio; il che significa che l’attività di installazione di impianti pubblicitari non perde affatto le sue connotazioni di libera attività imprenditoriale ma assume, semmai, fisionomia di attività economica suscettibile di essere conformata per fini di utilità sociale, secondo quanto esplicitato dall’art. 41 Cost. (TAR Puglia-Bari, Sez. III. sentenza 26.11.2018, n. 1526 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: In tema di dichiarazioni relative al possesso di titoli di merito –che non costituiscono requisiti di partecipazione– rese in buona fede dell’interessato.
Il Collegio osserva che, alla stregua dell’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di dichiarazioni relative al possesso di titoli di merito –che non costituiscono requisiti di partecipazione– rese in buona fede dell’interessato, il ricorso risulta fondato.
Si è, infatti, più volte affermato che la ritenuta dichiarazione mendace (in realtà erronea) avrebbe potuto comportare la rivalutazione della posizione del ricorrente per un corretto posizionamento in graduatoria e non già la sua decadenza dalla ferma prefissata.
Tale orientamento condivide l’impostazione del giudice d’appello, che invita a distinguere tra il caso in cui la dichiarazione è mirata a far conseguire, quale beneficio primario, l’ammissione al concorso, rispetto a quella in cui è volta all’assegnazione di un maggior punteggio. Il Consiglio di Stato ha osservato che, in quest’ultima ipotesi, “una volta acclarata la mendacità della dichiarazione, la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, può essere solo quella della privazione del punteggio stesso, con il conseguente ridimensionamento della posizione in graduatoria”.
La Sezione si è adeguata all’orientamento sopra richiamato ed ha attenuato le conseguenze negative dell’autocertificazione erronea del possesso di titoli di merito e non requisiti di partecipazione, osservando che “l’indicata dichiarazione non possa ritenersi mendace ai fini della decadenza, proprio in considerazione della buona fede del candidato, che ha indicato nella domanda di partecipazione al concorso, esattamente il titolo dallo stesso asseritamente posseduto”. Tale orientamento è stato ribadito in ulteriori pronunce del Consiglio di Stato, le quali avevano accolto l’appello cautelare sulla base della considerazione che il candidato si sarebbe comunque collocato tra i vincitori.
Da allora, la Sezione si è sempre conformata all’insegnamento del Supremo Consenso, osservando “che l’indicata dichiarazione deve configurarsi quale mero errore del candidato, con la conseguente esclusione dell’assegnazione del punteggio inerente al titolo contestato”.
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Nel caso di specie, la dichiarazione erronea resa dal Signor Ca. con riguardo al possesso della patente del computer ECDL “Core Full” ha comportato esclusivamente il conseguimento di un maggior punteggio ma non ha influito sull’ammissione al reclutamento: la decurtazione del punteggio addizionale derivante dal predetto errore avrebbe collocato in ogni caso l’odierno esponente in posizione utile.
Ne discende, pertanto, che la erronea dichiarazione resa dal candidato è stata irrilevante e non ha comportato “un indebito beneficio”: tale erronea indicazione avrebbe dovuto comportare la rivalutazione della posizione del ricorrente, ai fini di un corretto posizionamento in graduatoria -in relazione all’effettivo punteggio spettante, in base ai titoli effettivamente posseduti, con esclusione, quindi, soltanto di quello contestato- ma non la decadenza dalla ferma prefissata.
Difatti non è stato il punteggio addizionale derivante dal predetto errore -pari a 0,2 punti- ad aver consentito al ricorrente di essere classificato in posizione utile.
Alla luce delle considerazioni sopra svolte, le doglianze articolate dal ricorrente devono ritenersi fondate, non potendosi considerare mendace l’indicazione fatta in buona fede nella domanda di partecipazione, ma semplicemente erronea, con la conseguenza che la sua erroneità avrebbe dovuto comportare la sola sottrazione del punteggio relativo al titolo originariamente riconosciuto e il riposizionamento dell’interessato in graduatoria.
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1. Il Collegio, ad un più approfondito esame del ricorso, proprio della fase di merito, ritiene di confermare l’orientamento seguito in sede cautelare, rilevando la fondatezza del gravame.
2. L’odierno esponente deduce, quali motivi di ricorso, la circostanza che si sia trattato di un mero errore, posto che egli sarebbe effettivamente in possesso di un diploma ECDL ma della tipologia “IT-Security” e non “Core Full”. L’Amministrazione avrebbe dovuto procedere all’esclusione del concorrente soltanto nel caso in cui la falsa dichiarazione avesse permesso al candidato di collocarsi in posizione utile in graduatoria: nel caso di specie, invece, il Sig. Ca. sarebbe stato egualmente ammesso. Pertanto egli non avrebbe ottenuto un indebito beneficio dall’erronea indicazione resa nella domanda di partecipazione e l’Amministrazione non avrebbe dovuto escluderlo dalla procedura de qua.
2.1 La censure dedotte dal ricorrente sono condivisibili.
2.2 Il Collegio osserva che, alla stregua dell’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di dichiarazioni relative al possesso di titoli di merito –che non costituiscono requisiti di partecipazione– rese in buona fede dell’interessato, il ricorso risulta fondato.
Si è, infatti, più volte affermato che la ritenuta dichiarazione mendace (in realtà erronea) avrebbe potuto comportare la rivalutazione della posizione del ricorrente per un corretto posizionamento in graduatoria e non già la sua decadenza dalla ferma prefissata (TAR Lazio, Sez. I-bis, 05.06.2018, n. 6214; id. 05.04.2018, n. 3820; 08.06.2017, n. 6802; 21.11.2017, n. 11498 e n. 11499).
Tale orientamento condivide l’impostazione del giudice d’appello, che invita a distinguere tra il caso in cui la dichiarazione è mirata a far conseguire, quale beneficio primario, l’ammissione al concorso, rispetto a quella in cui è volta all’assegnazione di un maggior punteggio. Il Consiglio di Stato ha osservato che, in quest’ultima ipotesi, “una volta acclarata la mendacità della dichiarazione, la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, può essere solo quella della privazione del punteggio stesso, con il conseguente ridimensionamento della posizione in graduatoria” (Cons. Stato, Sez., 14.11.2012, n. 5762).
Con sentenza TAR Lazio, Sez. I-bis, n. 2668 del 2017, la Sezione si è adeguata all’orientamento sopra richiamato ed ha attenuato le conseguenze negative dell’autocertificazione erronea del possesso di titoli di merito e non requisiti di partecipazione, osservando che “l’indicata dichiarazione non possa ritenersi mendace ai fini della decadenza, proprio in considerazione della buona fede del candidato, che ha indicato nella domanda di partecipazione al concorso, esattamente il titolo dallo stesso asseritamente posseduto” (TAR Lazio, I-bis, 20.02.2018, n. 1940; id. 21.07.2017, n. 8850; 13.07.2017, n. 8468; 08.06.2017, n. 6802). Tale orientamento è stato ribadito in ulteriori pronunce del Consiglio di Stato, le quali avevano accolto l’appello cautelare sulla base della considerazione che il candidato si sarebbe comunque collocato tra i vincitori.
Da allora, la Sezione si è sempre conformata all’insegnamento del Supremo Consenso, osservando “che l’indicata dichiarazione deve configurarsi quale mero errore del candidato, con la conseguente esclusione dell’assegnazione del punteggio inerente al titolo contestato” (TAR Lazio, Sez. I-bis, 21.05.2018, n. 5609; 02.01.2018, n. 8; 21.07.2017, n. 8848).
2.3 Nel caso di specie, la dichiarazione erronea resa dal Signor Ca. con riguardo al possesso della patente del computer ECDL “Core Full” ha comportato esclusivamente il conseguimento di un maggior punteggio ma non ha influito sull’ammissione al reclutamento: la decurtazione del punteggio addizionale derivante dal predetto errore avrebbe collocato in ogni caso l’odierno esponente in posizione utile.
Ne discende, pertanto, che la erronea dichiarazione resa dal candidato è stata irrilevante e non ha comportato “un indebito beneficio”: tale erronea indicazione avrebbe dovuto comportare la rivalutazione della posizione del ricorrente, ai fini di un corretto posizionamento in graduatoria -in relazione all’effettivo punteggio spettante, in base ai titoli effettivamente posseduti, con esclusione, quindi, soltanto di quello contestato- ma non la decadenza dalla ferma prefissata (TAR Lazio, Sez. I-bis, 08.06.2017, n. 6802). Difatti non è stato il punteggio addizionale derivante dal predetto errore -pari a 0,2 punti- ad aver consentito al ricorrente di essere classificato in posizione utile ai fini della prestazione del servizio in ferma prefissata di un anno nell’Aeronautica Militare (TAR Lazio, Sez. I-bis, 20.06.2018, n. 6889; 08.06.2017, n. 6802).
3. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, le doglianze articolate dal ricorrente devono ritenersi fondate, non potendosi considerare mendace l’indicazione fatta in buona fede nella domanda di partecipazione, ma semplicemente erronea, con la conseguenza che la sua erroneità avrebbe dovuto comportare la sola sottrazione del punteggio relativo al titolo originariamente riconosciuto e il riposizionamento dell’interessato in graduatoria (TAR Lazio-Roma, Sez. I-bis, sentenza 24.11.2018 n. 11389 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 20 della l. n. 241/1990, mentre al comma 1 prevede che, «fatta salva l'applicazione dell'art. 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide», al comma 4 precisa che «le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale».
Il rapporto tra la disposizione contenuta nell’art. 20, comma 4, della l. n. 241/1990 e quella contenuta nell’art. 13, comma 1, della l. n. 394/1991 (secondo cui «il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all'interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell'Ente Parco … il nulla osta è reso entro sessanta giorni dalla richiesta … decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato»), è stato chiarito dalla giurisprudenza nel senso di annettere prevalenza alla prima e di escludere, quindi, l’operatività del silenzio-assenso sulle richieste di nulla osta del competente Ente Parco nell’ambito dei procedimenti abilitativi edilizi.
Il Consiglio di Stato, nel decidere una questione analoga a quella dedotta nel presente giudizio, ha così statuito: «Il Collegio è dunque chiamato a stabilire se, come sostiene l'appellante, nel conflitto tra la norma contenuta nell'art. 20, comma 4, della l. n. 241/1990 (come sostituita dalla l. n. 80/2005) e la disposizione dell'art. 13 della l. n. 394/1991, sarebbe quest'ultima, in quanto norma speciale, a dover prevalere su quella generale sopravvenuta o, al contrario, … debba darsi prevalenza alla prima. Alla questione deve darsi esito … muovendo dal rilievo per cui entrambe le norme hanno la medesima natura procedimentale e vengono a disciplinare lo stesso istituto operante in materia edilizia-ambientale; resta, infatti, escluso che tra esse possa configurarsi un rapporto di specialità, poiché questo presuppone un certo grado di equivalenza tra norme a confronto, ma che non può spingersi sino alla sostanziale identità tra le due discipline in contrasto. In questo secondo caso, il prospettato conflitto tra due disposizioni, che, seppur con esiti opposti per l'istante, disciplinano il medesimo istituto procedimentale del silenzio assenso, deve quindi essere risolto alla luce della successione nel tempo tra due norme generali e pertanto secondo il principio per cui la legge posteriore abroga la legge anteriore con essa incompatibile (arg. ex art. 15 cod. civ.)».
Il Consiglio di Stato prosegue affermando che: «Anche qui il Collegio condivide, perciò, l'orientamento … per cui non si può far ricorso al principio di specialità che postula l'equivalenza tra le norme stesse, ma deve necessariamente applicarsi il criterio cronologico, in base al quale la legge successiva prevale su quella precedente. Ciò considerato, è evidente che l'intervento dell'art. 20 della l. n. 241/1990, come successivamente modificato, determina che il regime del silenzio assenso non trovi applicazione in materia di tutela ambientale, con la conseguenza che il diniego di nulla osta, pur sopravvenuto oltre il termine fissato dalla legge precedente, risulta pienamente legittimo in quanto emesso in forza di potere non consumatosi –in quanto esplicato nella vigenza della nuova legge– ed il cui esercizio, dunque, non presupponeva l'annullamento in autotutela di un precedente silenzio-assenso, viceversa inesistente».
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2. Venendo ora a scrutinare il ricorso iscritto a r.g. n. 2244/2013, privo di pregio si rivela l’ordine di doglianze secondo cui sulla domanda di permesso di costruire del 15.02.2013 (prot. n. 2401) il nulla osta dell’Ente Parco si sarebbe formato per silenzio-assenso per decorso del termine all’uopo previsto dall’art. 13 della l. n. 394/1991.
A ripudio di un simile assunto, giova rammentare che l'art. 20 della l. n. 241/1990, mentre al comma 1 prevede che, «fatta salva l'applicazione dell'art. 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide», al comma 4 precisa che «le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale».
Il rapporto tra la disposizione contenuta nell’art. 20, comma 4, della l. n. 241/1990 e quella contenuta nell’art. 13, comma 1, della l. n. 394/1991 (secondo cui «il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all'interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell'Ente Parco … il nulla osta è reso entro sessanta giorni dalla richiesta … decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato»), è stato chiarito dalla giurisprudenza nel senso di annettere prevalenza alla prima e di escludere, quindi, l’operatività del silenzio-assenso sulle richieste di nulla osta del competente Ente Parco nell’ambito dei procedimenti abilitativi edilizi.
Il Consiglio di Stato, infatti, con sentenza n. 5188/2013, nel decidere una questione analoga a quella dedotta nel presente giudizio, ha così statuito: «Il Collegio è dunque chiamato a stabilire se, come sostiene l'appellante, nel conflitto tra la norma contenuta nell'art. 20, comma 4, della l. n. 241/1990 (come sostituita dalla l. n. 80/2005) e la disposizione dell'art. 13 della l. n. 394/1991, sarebbe quest'ultima, in quanto norma speciale, a dover prevalere su quella generale sopravvenuta o, al contrario, … debba darsi prevalenza alla prima. Alla questione deve darsi esito … muovendo dal rilievo per cui entrambe le norme hanno la medesima natura procedimentale e vengono a disciplinare lo stesso istituto operante in materia edilizia-ambientale; resta, infatti, escluso che tra esse possa configurarsi un rapporto di specialità, poiché questo presuppone un certo grado di equivalenza tra norme a confronto, ma che non può spingersi sino alla sostanziale identità tra le due discipline in contrasto. In questo secondo caso, il prospettato conflitto tra due disposizioni, che, seppur con esiti opposti per l'istante, disciplinano il medesimo istituto procedimentale del silenzio assenso, deve quindi essere risolto alla luce della successione nel tempo tra due norme generali e pertanto secondo il principio per cui la legge posteriore abroga la legge anteriore con essa incompatibile (arg. ex art. 15 cod. civ.)».
Il Consiglio di Stato prosegue affermando che: «Anche qui il Collegio condivide, perciò, l'orientamento … per cui non si può far ricorso al principio di specialità che postula l'equivalenza tra le norme stesse, ma deve necessariamente applicarsi il criterio cronologico, in base al quale la legge successiva prevale su quella precedente. Ciò considerato, è evidente che l'intervento dell'art. 20 della l. n. 241/1990, come successivamente modificato, determina che il regime del silenzio assenso non trovi applicazione in materia di tutela ambientale, con la conseguenza che il diniego di nulla osta, pur sopravvenuto oltre il termine fissato dalla legge precedente, risulta pienamente legittimo in quanto emesso in forza di potere non consumatosi –in quanto esplicato nella vigenza della nuova legge– ed il cui esercizio, dunque, non presupponeva l'annullamento in autotutela di un precedente silenzio-assenso, viceversa inesistente» (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 23.11.2018 n. 1694 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nullità delle clausole del bando che introducono condizioni limitative o restrittive dell’avvalimento.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Attestazione Soa in capo ad impresa ausiliata – Nullità della clausola.
E' nulla la clausola del bando di gara che impone a pena di esclusione che, in caso di avvalimento, l’impresa ausiliata debba essere in possesso di propria attestazione SOA, dal momento che la disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, tanto meno di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente (1).
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   (1) La Sezione, richiamando un proprio precedente in termini (Tar Napoli, sez. I, 24.07.2018, n. 4943), ha chiarito che la questione centrale della controversia è la qualificazione giuridica del vizio che potrebbe riguardare la prescrizione del disciplinare, in disparte ogni delibazione in ordine alla sua fondatezza.
Difatti, ove tale patologia si dovesse ritenere quale ipotesi di annullabilità, il ricorso non potrebbe trovare accoglimento, atteso che il provvedimento di esclusione impugnato si rivelerebbe pedissequa applicazione della presupposta disposizione del disciplinare, la cui perdurante validità non potrebbe che comportare, in sede di riedizione del potere, l’adozione di un identico provvedimento di esclusione; ove, il vizio dovesse ritenersi di nullità, trattandosi di un’ipotesi di esclusione che la lex specialis avrebbe previsto in assenza di copertura legislativa, l’operato della commissione risulterebbe travolto dall’accertamento di tale più grave patologia che il giudice deve comunque eseguire, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Osserva il Collegio che principi generali dell’azione autoritativa dell’amministrazione pubblica, contenuti negli artt. 21-septies e 21-octies, l. 07.08.1990, n. 241, disciplinano la patologia del provvedimento, in considerazione dell’incidenza più o meno intensa che discende dal tipo di illegittimità, parlando di annullabilità nelle tradizionali fattispecie di incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge e di nullità in caso di mancanza di elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione, violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge; differente ne è poi la disciplina sostanziale e processuale di riferimento.
A ben vedere, la differenza tra annullabilità e nullità ricalca la tradizionale impostazione dicotomica tra cattivo esercizio del potere e carenza di potere, tali essendo state qualificate da risalente giurisprudenza le fattispecie di assenza di elementi costitutivi, difetto assoluto di attribuzione, mentre di nullità tout court si parlava anche con riferimento alle ipotesi di elusione o violazione del giudicato e nelle più recenti fattispecie di nullità ex lege.
Ebbene, applicando tale impostazione generale alla fattispecie di nullità delle clausole di bandi e lettere di invito per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, può ritenersi che si sia in presenza di annullabilità ove la norma contempli il potere dell’amministrazione di disciplinare e richiedere determinati requisiti di partecipazione ai concorrenti o modalità di formazione delle offerte, per cui ogni possibile criticità si risolve in un vizio per esercizio contra legem di quel potere; si è in presenza di nullità tutte le volte in cui, invece, quel potere sia esercitato praeter legem, ossia laddove l’amministrazione abbia richiesto requisiti che la norma codicistica o altra non contemplino affatto.
Tale soluzione risponde anche ad esigenze di armonizzazione delle qualificazioni sostanziali de quibus con l’indiscutibile preoccupazione del legislatore di consolidamento degli atti delle procedure di gara, la cui definitività è attualmente anticipata dalla previsione di un rito speciale di tipo impugnatorio-decadenziale per le ipotesi di contestazione di atti di esclusione e di ammissione che si assumano illegittimi, segnatamente l’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a..
Ha quindi concluso la Sezione nel senso che la disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, tanto meno di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente; a ben vedere, invero, unico spazio per una modulazione da parte della stazione appaltante della disciplina positiva è contenuto nei commi quarto e terzo della predetta disposizione, ove, nel primo caso, si stabilisce che «nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento» e nel secondo che «nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici».
Nessun altro potere di conformare i requisiti di accesso all’avvalimento è riconosciuto, in aderenza all’orientamento giurisprudenziale che in sede europea considera l’istituto come espressione del riconoscimento della più ampia libertà di autoorganizzazione degli operatori economici (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 19.11.2018 n. 6691 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: Sulla sospensione dell'iter procedimentale, di un Piano Attuativo, relativo ad alcuni comparti soggetti a procedimento penale.
Il Collegio ritiene fondato l’orientamento espresso, in materia di pianificazione urbanistica ed attuativa dal Consiglio di Stato, secondo cui “mentre piano urbanistico attuativo e schema di convenzione formano oggetto di un unico atto di approvazione (di competenza del Consiglio comunale), la convenzione propriamente detta (cioè il contratto ad oggetto pubblico successivamente stipulato) costituisce certamente ... un atto negoziale autonomo (nel senso di essere giuridicamente distinto dal provvedimento - atto unilaterale di approvazione), la cui sottoscrizione deve essere effettuata dal dirigente del Comune, ex art. 107, co. 3, lett. c), T.U. enti locali", il quale, se non ha "un potere di modifica e/o integrazione delle clausole, che inciderebbe sul contenuto stesso della potestà pianificatoria precedentemente esercitata dal Consiglio comunale", tuttavia "laddove ritenga che le clausole contrattuali in sé considerate, ovvero lo stesso piano urbanistico attuativo contrastino con disposizioni di legge, ben può rimettere le sue osservazioni all'organo competente, onde sollecitarne una ulteriore valutazione ed, eventualmente, l'esercizio del potere di annullamento in autotutela, ai sensi dell'art. 21-nonies l. n. 241/1990".
Difatti, la convenzione di lottizzazione costituisce un atto accessorio al Piano di lottizzazione, deputato alla regolazione dei rapporti tra il soggetto esecutore delle opere e il Comune con riferimento agli adempimenti derivanti dal Piano medesimo, ed è quindi cronologicamente e fisiologicamente distinta dal sovrastante strumento di pianificazione secondaria, non inciso dal provvedimento contestato di sospensione oggetto di impugnativa.
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Il principio di tipicità degli atti amministrativi non consente che un qualsiasi procedimento possa essere sospeso se una norma non prevede il relativo potere. A ciò si aggiunga che, nell’ipotesi di procedimento ampliativo, come quello in esame, non sarebbe possibile ipotizzare la sussistenza di un generale potere di sospensione in quanto distonico rispetto all’obbligo per la P.A di definire il procedimento con un provvedimento espresso, con il conseguente termine procedimentale di durata massima del procedimento amministrativo (art. 2 L. 241/1990).
Ma, a ben vedere, la sospensione sine die del procedimento ampliativo si pone altresì in contrasto con i principi espressi con l’art. 21-quater della L. 241/1990 ancorché la norma da ultimo citata sia precipuamente diretta alla disciplina della sospensione del provvedimento già esistente.
L’art. 21-quater della L. 241/1990 stabilisce invero che l'efficacia ovvero l'esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge; il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell'atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze; la sospensione non può comunque essere disposta o perdurare oltre i termini per l'esercizio del potere di annullamento di cui all'art. 21-nonies, l. 07.08.1990, n. 241.
Si tratta, in altre parole, di un generale potere di sospensione di natura cautelare e durata temporanea, cui fa da pendant il necessario controlimite della prefissione di un termine che salvaguardi l'esigenza di certezza della posizione giuridica della parte, proprio al fine di scongiurare il rischio di una illegittima sospensione sine die, che equivarrebbe, nel caso di interesse pretensivo ad un atto ampliativo, al sostanziale diniego dell’atto stesso.
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Nella fattispecie in esame, il dirigente comunale si è limitato a sospendere l’attività amministrativa relativa i comparti C,D,E,F oggetto del procedimento penale n. ... (in corso) almeno sino alle risultanze prodotte dall’udienza preliminare.
Il Tribunale ritiene che il riferimento a tale avvenimento futuro, ma incerto nel quando, si ponga in contrasto con l’obbligo per la P.A di concludere il procedimento nel termine di legge prefissato (art. 2 L. 241/1990).
In ogni caso, tale evento non può surrogare la necessità, espressa dall’art. 21-quater L. 241/1990 dell'indicazione espressa di un termine finale di efficacia del provvedimento di sospensione, eventualmente coincidente con quello necessario per l’esercizio del potere di autotutela, stante l’impossibilità per lo stesso dirigente comunale, all’atto dell’adozione del gravato provvedimento, di ipotizzare un termine certo di conclusione dell’udienza preliminare.
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Posto quanto sopra, è evidente che l’Amministrazione resta in ogni caso titolare del potere di valutare se la pendenza del procedimento penale costituisca fatto idoneo a far venire meno gli interessi pubblici di natura urbanistica sottesi all’originaria lottizzazione, ovvero a verificare se sussistano le condizioni di legge per poter procedere in variante, emendando il Piano dagli eventuali profili di illegittimità riscontrati in sede penale.
Circostanza, quest’ultima, peraltro, già rappresentata dalla stessa Amministrazione con la nota prot. 11595/16, genericamente contestata dal ricorrente con l’odierno gravame, laddove il Comune si riservava di attuare le procedure in autotutela nel caso di mancato adeguamento, da parte del Consorzio ricorrente, del Piano di Lottizzazione alle conclusioni del consulente ratificate dal Consiglio Comunale.
Costituisce, invero principio pacifico che qualora tra approvazione del piano attuativo e la stipulazione della convenzione di lottizzazione, vengano meno i presupposti sui quali la stessa approvazione è stata fondata, “l'amministrazione, la quale ben può verificare la persistenza di detti presupposti fino al momento della stipula, non può ritenersi obbligata alla stipulazione della convenzione, ma valuterà la sussistenza di ragioni di revoca dell'approvazione, ai sensi dell'art. 21-quinquies l. n. 241/1990", ovvero di annullamento del piano già approvato, in esercizio del potere di autotutela.
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14. Posto quanto sopra, per quanto concerne, invece, la domanda di annullamento delle note comunali contestate, deve procedersi alla conversione del rito speciale del silenzio in rito ordinario.
15. In disparte la genericità dell’impugnativa delle note comunali del 2015 e del 2016 contestate con il ricorso introduttivo, quanto all’oggetto precipuo dell’impugnativa (nota del Dirigente UTC prot. n. 12837/2017 del 21.06.2017 e la connessa e richiamata nota 7684 del 07.04.2016), deve ritenersi non fondata la censura di incompetenza, motivata da parte ricorrente sulla base del presupposto che la sospensione del procedimento sarebbe stata decisa dal dirigente preposto e non già dal Consiglio comunale, organo che ha approvato il piano di lottizzazione.
Al riguardo sia sufficiente osservare che, l’avversata determinazione dirigenziale non sospende il Piano di lottizzazione (che, allo stato risulta efficace fino alla sua naturale scadenza), ma solo l’attività amministrativa consequenziale che va ascritta ex art. 107 comma 3, lett. c), Dlgs 267/2000 alla competenza dell’organo di gestione.
In proposito, il Collegio ritiene fondato l’orientamento espresso, in materia di pianificazione urbanistica ed attuativa dal Consiglio di Stato, secondo cui “mentre piano urbanistico attuativo e schema di convenzione formano oggetto di un unico atto di approvazione (di competenza del Consiglio comunale), la convenzione propriamente detta (cioè il contratto ad oggetto pubblico successivamente stipulato) costituisce certamente ... un atto negoziale autonomo (nel senso di essere giuridicamente distinto dal provvedimento - atto unilaterale di approvazione), la cui sottoscrizione deve essere effettuata dal dirigente del Comune, ex art. 107, co. 3, lett. c), T.U. enti locali", il quale, se non ha "un potere di modifica e/o integrazione delle clausole, che inciderebbe sul contenuto stesso della potestà pianificatoria precedentemente esercitata dal Consiglio comunale", tuttavia "laddove ritenga che le clausole contrattuali in sé considerate, ovvero lo stesso piano urbanistico attuativo contrastino con disposizioni di legge, ben può rimettere le sue osservazioni all'organo competente, onde sollecitarne una ulteriore valutazione ed, eventualmente, l'esercizio del potere di annullamento in autotutela, ai sensi dell'art. 21-nonies l. n. 241/1990" (Consiglio di Stato n. 4027/2016 cit.).
Difatti, la convenzione di lottizzazione costituisce un atto accessorio al Piano di lottizzazione, deputato alla regolazione dei rapporti tra il soggetto esecutore delle opere e il Comune con riferimento agli adempimenti derivanti dal Piano medesimo, ed è quindi cronologicamente e fisiologicamente distinta dal sovrastante strumento di pianificazione secondaria, non inciso dal provvedimento contestato di sospensione oggetto di impugnativa.
16. Deve, invece, ravvisarsi, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, l’illegittimità della sospensione del procedimento in quanto disposta dall’amministrazione senza l’indicazione di un termine prefissato e certo di durata.
In primis, infatti, deve osservarsi che il principio di tipicità degli atti amministrativi non consente che un qualsiasi procedimento possa essere sospeso se una norma non prevede il relativo potere. A ciò si aggiunga che, nell’ipotesi di procedimento ampliativo, come quello in esame, non sarebbe possibile ipotizzare la sussistenza di un generale potere di sospensione in quanto distonico rispetto all’obbligo per la P.A di definire il procedimento con un provvedimento espresso, con il conseguente termine procedimentale di durata massima del procedimento amministrativo (art. 2 L. 241/1990).
Ma, a ben vedere, la sospensione sine die del procedimento ampliativo si pone altresì in contrasto con i principi espressi con l’art. 21-quater della L. 241/1990 ancorché la norma da ultimo citata sia precipuamente diretta alla disciplina della sospensione del provvedimento già esistente.
L’art. 21-quater della L. 241/1990 stabilisce invero che l'efficacia ovvero l'esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge; il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell'atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze; la sospensione non può comunque essere disposta o perdurare oltre i termini per l'esercizio del potere di annullamento di cui all'art. 21-nonies, l. 07.08.1990, n. 241.
Si tratta, in altre parole, di un generale potere di sospensione di natura cautelare e durata temporanea, cui fa da pendant il necessario controlimite della prefissione di un termine che salvaguardi l'esigenza di certezza della posizione giuridica della parte, proprio al fine di scongiurare il rischio di una illegittima sospensione sine die, che equivarrebbe, nel caso di interesse pretensivo ad un atto ampliativo, al sostanziale diniego dell’atto stesso.
Pertanto, alla luce e nei limiti delle considerazioni sopra rassegnate, il provvedimento di sospensione deve considerarsi illegittimo.
Nella fattispecie in esame, infatti, il dirigente comunale si è limitato a sospendere l’attività amministrativa relativa i comparti C,D,E,F oggetto del procedimento penale n. -OMISSIS- (in corso) almeno sino alle risultanze prodotte dall’udienza preliminare.
Il Tribunale ritiene che il riferimento a tale avvenimento futuro, ma incerto nel quando, si ponga in contrasto con l’obbligo per la P.A di concludere il procedimento nel termine di legge prefissato (art. 2 L. 241/1990); in ogni caso, tale evento non può surrogare la necessità, espressa dall’art. 21-quater L. 241/1990 dell'indicazione espressa di un termine finale di efficacia del provvedimento di sospensione (TAR Lecce, sez. III, 26/04/2017, n. 636), eventualmente coincidente con quello necessario per l’esercizio del potere di autotutela, stante l’impossibilità per lo stesso dirigente comunale, all’atto dell’adozione del gravato provvedimento, di ipotizzare un termine certo di conclusione dell’udienza preliminare.
17. Posto quanto sopra, è evidente che l’Amministrazione resta in ogni caso titolare del potere di valutare se la pendenza del procedimento penale costituisca fatto idoneo a far venire meno gli interessi pubblici di natura urbanistica sottesi all’originaria lottizzazione, ovvero a verificare se sussistano le condizioni di legge per poter procedere in variante, emendando il Piano dagli eventuali profili di illegittimità riscontrati in sede penale.
Circostanza, quest’ultima, peraltro, già rappresentata dalla stessa Amministrazione con la nota prot. 11595/16, genericamente contestata dal ricorrente con l’odierno gravame, laddove il Comune si riservava di attuare le procedure in autotutela nel caso di mancato adeguamento, da parte del Consorzio ricorrente, del Piano di Lottizzazione alle conclusioni del consulente ratificate dal Consiglio Comunale.
Costituisce, invero principio pacifico che qualora tra approvazione del piano attuativo e la stipulazione della convenzione di lottizzazione, vengano meno i presupposti sui quali la stessa approvazione è stata fondata, “l'amministrazione, la quale ben può verificare la persistenza di detti presupposti fino al momento della stipula (Cons. Stato, sez. IV, 26.07.2016 n. 3334), non può ritenersi obbligata alla stipulazione della convenzione, ma valuterà la sussistenza di ragioni di revoca dell'approvazione, ai sensi dell'art. 21-quinquies l. n. 241/1990", ovvero di annullamento del piano già approvato, in esercizio del potere di autotutela (v. sent. Consiglio di Stato n. 4027/2016) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 19.11.2018 n. 1480 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cessione di cubatura edificabile un fondo in favore di altro fondo - Condizioni - Requisito della reciproca prossimità - Omogeneità urbanistica.
La cessione di cubatura, è un istituto di fonte negoziale ed è consentita a prescindere dalla comune titolarità dei due terreni, la "cessione" della cubatura edificabile propria di un fondo in favore di altro fondo, cosicché, invariata la cubatura complessiva risultante, il fondo cessionario sarà caratterizzato da un indice di edificabilità superiore a quello originariamente goduto.
Tuttavia, tale meccanismo, onde evitare la facile elusione dei vincoli posti alla realizzazione di manufatti edili in funzione della corretta gestione del territorio, è soggetto a determinate condizioni, delle quali le principali, in vicenda, sono costituite:
   a) dall'essere i terreni in questione, se non precisamente contermini, quanto meno dotati del requisito della reciproca prossimità;
   b) dall'essere i medesimi caratterizzati sia dalla omogeneità urbanistica, avere, cioè, tutti la stessa destinazione e lo stesso indice di fabbricabilità originario, perché altrimenti, in assenza di dette condizioni, attraverso l'utilizzazione di tale strumento, astrattamente del tutto legittimo, sarebbe possibile realizzare scopi del tutto estranei ed, anzi, confliggenti con le esigenze di corretta pianificazione del territorio.
Significativo il dato fattuale dell'assenza del necessario requisito della "contiguità" dei fondi, intesa nel senso che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono pur sempre essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.11.2018 n. 51833 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Rilascio di autorizzazione paesaggistica - Responsabile dell'ufficio tecnico - Criteri di valutazione - Presupposti giuridico-fattuali - Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici - Art. 479 cod. pen. - Giurisprudenza.
Il reato di cui all'art. 479 cod. pen., si configuri con il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per l'accoglimento della relativa domanda, essendo l'organo competente obbligato a svolgere in qualunque modo, e non necessariamente con un sopralluogo, le necessarie preventive verifiche in merito alla sussistenza delle relative condizioni. Inoltre, va ricordato il principio secondo il quale è configurabile il delitto di falso ideologico nella valutazione tecnica formulata in un contesto implicante l'accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi (Cass. Sez. 3, n. 41373 del 17/07/2014, P.M in proc. Pasteris e altri, che a sua volta richiama Sez. 1, n. 45373 del 10/06/2013, Capogrosso e altro).
Sicché, anche nel caso in cui il pubblico ufficiale sia libero nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che contiene il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto, tuttavia, se l'atto da compiere fa riferimento, anche implicito, a previsioni normative che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati, con conseguente integrazione della falsità se detto giudizio di conformità non sia rispondente ai parametri cui esso è implicitamente vincolato (Sez. 3, n. 9881 dell'08/02/2018, Costantini ed altri; Sez. 3, n. 2281 del 24/11/2017 (dep. 2018), Siciliano ed altri; Sez. 3, n. 30040 del 30/01/2018, Strambane; Sez. 3, n. 30025 del 04/12/2017 (dep. 2018), Scrudato; Sez. 3, n. 57120 del 29/09/2017, Borrello ed altro; Sez. 3, n. 57108 del 17/05/2017, Renna; Sez. 3 n. 18890 dell'08/11/2017 (dep. 2018), Renna).
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Dscrezionalità tecnica - Presupposti e limiti - Reato di falso ideologico - Configurabilità - Valutazione normativamente fissati - Criteri tecnici generalmente accettati - Atto pubblico - Funzione di affidamento - Fattispecie.
La discrezionalità tecnica deve essere vincolata alla verifica della conformità della situazione fattuale alle previsioni normative. Pertanto, il reato di falso ideologico è pienamente configurabile quando detto giudizio di conformità non sia rispondente, come nei casi esaminati, ai parametri normativi richiesti per l'emanazione di atti amministrativi, che la veridicità di determinate situazioni fattuali richiedono quali necessari presupposti per l'integrazione delle fattispecie giuridiche di riferimento, ossia nei casi in cui l'agente, in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o anche solo di criteri tecnici generalmente accettati, se ne discosti consapevolmente in modo da creare, con la propria idonea e concreta condotta, una situazione di pericolo per il normale svolgimento del traffico giuridico, impedendo all'atto pubblico di adempiere alla funzione di affidamento che gli è propria.
Nella specie, i provvedimenti autorizzativi rilasciati erano fondati su presupposti urbanistici e paesaggistici falsi, contenuti anche nella relazione tecnica e, come tale, anch'essa falsa (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.11.2018 n. 51833 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Demolizione di un manufatto abusivo - Effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene - Natura di sanzione amministrativa - Autonoma funzione ripristinatoria - Principio ne bis in idem e Corte europea dei diritti dell'uomo - Art. 31, comma 9, D.P.R. n. 380/2001.
La demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, comma 9, D.P.R. n. 380/2001, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa che assolve ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall'essere stato o meno quest'ultimo l'autore dell'abuso.
Sicché, l'imposizione dell'ordine di demolizione di un manufatto abusivo non comporta la violazione del principio del "ne bis in idem" convenzionale, come interpretato dalla sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Grande Stevens c. Italia del 04.03.2014.
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SENTENZA
Caratteristiche dell'ordine di demolizione - Violazione del divieto del ne bis in idem - Ordine impartito dal giudice che configura un obbligo di fare - Prescrizione - Giurisprudenza della Corte EDU.
Il divieto del ne bis in idem può ritenersi violato allorquando, per un fatto corrispondente sotto il profilo storico-naturalistico a quello oggetto di sanzione penale, sia già stata irrogata all'imputato una sanzione formalmente amministrativa, della quale venga riconosciuta natura "sostanzialmente penale" (Sez. 6, n. 31873 del 09/05/2017, P.G. in proc. Basco), escludendo, quindi, la sussistenza di una violazione del principio del "ne bis in idem" convenzionale nel caso in cui uno dei procedimenti in relazione al quale si invoca il principio non abbia natura sostanzialmente penale (Sez. 3, n. 56264 del 18/05/2017, P.G. e altro in proc. Elan e altro), nonché la sua deducibilità anche in presenza di una sanzione formalmente amministrativa della quale venga riconosciuta la natura "sostanzialmente penale" quando manchi qualsiasi prova della definitività della irrogazione della sanzione amministrativa medesima (Sez. 3, n. 19334 del 11/02/2015, Andreatta; Sez. 3, n. 48591 del 26/04/2016, Pellicani).
Inoltre, l'ordine impartito dal giudice, che configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non è soggetto alla prescrizione quinquennale stabilita per le sanzioni amministrative dall'art. 28 della L. 689/1981, che riguarda le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva (Sez. 3, n. 16537 del 18/02/2003, Filippi) e, stante la sua natura di sanzione amministrativa, non si estingue neppure per il decorso del tempo ai sensi dell'art. 173 cod. pen. (Sez. 3, n. 36387 del 7/7/2015, Formisano; Sez. 3, n. 19742 del 14/04/2011, Mercurio e altro; Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela), atteso che quest'ultima disposizione si riferisce alle sole pene principali (Sez. 3, n. 39705 del 30/4/2003, Pasquale).
Tali principi sono stati ribaditi anche osservando che, avuto riguardo alle richiamate caratteristiche dell'ordine di demolizione, lo stesso non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è quindi soggetto alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. (Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, P.M. in proc. Delorier) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.11.2018 n. 51044 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Termine di impugnazione di un permesso di costruire in sanatoria.
Se è vero che la "piena conoscenza" cui fa riferimento l'art. 41, comma 2, c.p.a. non può essere intesa quale conoscenza integrale dell'atto, è altrettanto vero che la stessa, per essere idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione, presuppone la consapevolezza non solo dell’esistenza dello stesso, ma altresì della sua portata illegittimamente lesiva e quindi del suo contenuto essenziale.
In altre parole, è essenziale che la conoscenza effettiva dell’atto non copra solo la sua portata lesiva dell’interesse del ricorrente, ma deve includere anche quegli aspetti tali da poter valutare il provvedimento, non solo svantaggioso, ma illegittimamente sfavorevole.
Pertanto, la conoscenza dell’effettivo lesivo implica la conoscenza del contenuto dell’atto, così da poterne percepire gli eventuali vizi (nel caso di specie, il ricorrente attraverso un’istanza di accesso riferito a un permesso di costruire in sanatoria ha mostrato solo di conoscere l’esistenza del titolo edilizio, manifestando l’interesse a conoscerne il contenuto, in qualità di confinante, come specificato nell’istanza stessa; mentre la percezione dell’effetto lesivo e della sua supposta illegittimità si è avuta solo con la successiva cognizione del contenuto dell’atto) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 09.11.2018 n. 6335 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
Rilevato che:
   - la sentenza impugnata -n. 189/2018 del 30.03.2018 del TAR dell’Umbria- relativa al giudizio promosso da Vi.Ra. per l’ottemperanza delle sentenze del medesimo TAR n. 90/2011 e n. 23/2016 (confermate dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4380/2016) ha: a) dichiarato inammissibile il ricorso proposto per l’ottemperanza della sentenza n. 90/2011; b) rigettato la domanda di nullità del permesso di costruire in sanatoria n. 21 del 07/07/2017 proposta dal ricorrente con motivi aggiunti; c) fissato l’udienza di discussione per l’esame della domanda di annullamento del predetto provvedimento nelle forme del rito ordinario;
   - il Comune di Passignano sul Trasimeno e Ag.Im. s.n.c. hanno proposto appello avverso la predetta sentenza nella parte in cui ha convertito il rito e ha rinviato lo scrutinio della domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati a successiva udienza pubblica, rigettando l’eccezione preliminare di decadenza dalla domanda;
   - il ricorrente in primo grado (Vi.Ra.) ha proposto appello incidentale, chiedendo la riforma della sentenza nella parte in cui ha rigettato, siccome infondata, la domanda di nullità del permesso di costruire in sanatoria n. 21 del 07.07.2017;
considerato che:
   - nel rispetto dell’ordine logico di esame delle questioni appare opportuno esaminare in via prioritaria l’appello incidentale proposto dal ricorrente in primo grado, volto a contestare la sentenza impugnata che ha respinto la domanda di nullità del provvedimento n. 21 del 07/07/2017; più precisamente, l’appellante deduce che il Comune avrebbe violato e/o eluso il giudicato per aver accolto la domanda di Agilla Immobiliare e sanato il manufatto (con diversa destinazione d’uso) a norma dell’art. 36 D.P.R. n. 380/2001, anziché avviare e concludere il procedimento previsto in caso di annullamento di un titolo edilizio dall’art. 38 dello stesso Testo Unico, trasfuso nell’art. 149 L.R.U. n. 1/2015;
   - le sentenze, di cui il ricorrente chiede l’ottemperanza, si limitano a rilevare l’illegittimità del titolo edilizio, ma non contengono alcun vincolo che imponga al Comune di procedere alla demolizione, ovvero di procedere secondo un iter predeterminato e vincolato;
   - in generale, seppur dall’annullamento del titolo edilizio discenda una condizione di abusività dell’immobile, anche in base all’art. 38 cit., l’amministrazione ha in primo luogo l’obbligo di verificare la sussistenza delle condizioni per l’applicazione della sanatoria prevista dalla stessa norma (ex multis: Cons. St., Sez. IV, 12.05.2014, n. 2398);
   - nel caso di specie, a valle della sentenza del Consiglio di Stato n. 4380/2016, che aveva confermato le sentenze del TAR di annullamento dei titoli edilizi in base ai quali era stato assentito il capannone di Ag.Im., l’Amministrazione ha attivato il procedimento sanzionatorio, a cui è seguita da parte di Ag.Im. la presentazione dell’istanza n. 835/2017 per il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001, a fronte della quale il Comune si è determinato con il rilascio del permesso n. 21/2017;
   - che quest’ultimo provvedimento, per le considerazioni innanzi esposte, non si pone in violazione del giudicato, ben potendo, come in effetti è avvenuto, essere censurato in sede di legittimità, ove verrà valutata anche la dedotta violazione del principio della c.d. “doppia conformità”;
   - infatti, come già ricordato, anche a seguito del giudicato di annullamento del titolo edilizio, l’amministrazione, a fronte dell’istanza del privato tesa alla sanatoria del manufatto, ben può determinarsi sulla stessa, senza violare, di per sé, il giudicato, salva ovviamente la valutazione circa la legittimità del provvedimento di sanatoria;
   - per le ragioni esposte, l’appello di Vi.Ra. non può trovare accoglimento;
   - devono essere rigettate anche le impugnazioni proposte dal Comune e da An.Im., volte a contestare la conversione del rito in ordinario, disposta dal TAR al fine di scrutinare la legittimità del permesso a costruire in sanatoria; più precisamente, si deduce la tardività del ricorso proposto dal ricorrente avverso il permesso a costruire, assumendo che, anche in ragione del tenore letterale dell’istanza di accesso proposta il 04.09.2017, a quella data, il ricorrente aveva già acquisito la “piena conoscenza” dell’esistenza e del contenuto essenziale del permesso di costruire in sanatoria n. 21/2017;
   - la piena conoscenza dell’atto –quando esso non è notificato o comunicato– costituisce una circostanza di fatto che deve essere specificatamente provata da chi eccepisce la tardività del ricorso;
   - l’istanza di accesso proposta dal ricorrente in data 04.09.2017 non rappresenta, a tal fine, una prova idonea dell’avvenuta conoscenza del provvedimento di sanatoria successivamente impugnato, dal momento che dalla stessa emerge solo che il ricorrente era consapevole del provvedimento di sanatoria, non certo del contenuto di questo, di cui ha preso contezza solo a seguito dell’ostensione dello stesso in accoglimento dell’istanza di accesso in data 24/10/2017; ne consegue che, condivisibilmente, il TAR ha considerato che il termine dovesse decorre da tale momento e non dal momento dell’istanza di accesso;
   - se è vero che la "piena conoscenza" cui fa riferimento l'art. 41, co. 2, CPA, non può essere intesa quale conoscenza integrale dell'atto, è altrettanto vero che la stessa, per essere idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione, presuppone la consapevolezza non solo dell’esistenza dello stesso, ma altresì della sua portata illegittimamente lesiva e quindi del suo contenuto essenziale; in altre parole, è essenziale che la conoscenza effettiva dell’atto non copra solo la sua portata lesiva dell’interesse del ricorrente, ma deve includere anche quegli aspetti tali da poter valutare il provvedimento, non solo svantaggioso, ma illegittimamente sfavorevole; pertanto, la conoscenza dell’effettivo lesivo implica la conoscenza del contenuto dell’atto, così da poterne percepire gli eventuali vizi (cfr. Cons. St., Sez. VI, 08.02.2007, n. 522);
   - nel caso di specie, il ricorrente attraverso l’istanza di accesso ha mostrato solo di conoscere l’esistenza del titolo edilizio, manifestando l’interesse a conoscerne il contenuto, in qualità di confinante, come specificato nell’istanza stessa; mentre la percezione dell’effetto lesivo e della sua supposta illegittimità si è avuta solo con la successiva cognizione del contenuto dell’atto;

URBANISTICA: Reiterazione del vincolo espropriativo e onere motivazionale.
Per la reiterazione del vincolo è necessaria una motivazione congrua che valuti l’interesse dell’amministrazione alla continuazione del vincolo unitamente a quello del privato al pieno godimento del proprio bene, alla luce anche del tempo trascorso dalla prima imposizione e quindi della durata complessiva del vincolo.
Il TAR Milano ritiene quindi illegittima una previsione di vincolo –alla quale non ha fatto peraltro seguito alcun provvedimento attuativo o esecutivo– reiterata dal Comune con un generico richiamo alla necessità di realizzare l’opera pubblica, in mancanza dell’esplicitazione delle specifiche ragioni della scelta dell’amministrazione (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 09.11.2018 n. 2539 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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2. In sede di adozione della prima variante al PGT, il Comune decideva di eliminare la previsione del tratto di pista ciclabile sull’area di via XX Settembre, pur confermando la destinazione a parcheggio dell’area sita invece nel centro storico.
L’esponente presentava la propria osservazione alla variante così adottata (cfr. il doc. 5 del resistente), nella quale chiedeva che la destinazione a parcheggio pubblico fosse limitata ad una sola porzione del fondo interessato e non più all’intero sedime, con possibilità in ogni modo di acquisire in permuta un’altra area dove era collocata la ex massicciata ferroviaria.
In sede di controdeduzioni, l’amministrazione accoglieva formalmente l’osservazione, seppure a condizione che fosse realizzata una pista ciclopedonale di proprietà comunale tra piazza del Bersagliere e via Benedetto Croce (cfr. la relazione di controdeduzione alle osservazioni, doc. 6 del resistente).
In tal modo, la deliberazione di approvazione definitiva della variante n. 7/2013 (cfr. il doc. 3 della ricorrente e il doc. 11 del resistente, osservazione n. 16), introduceva nuovamente la previsione della realizzazione della pista ciclabile, già contemplata nell’originario PGT impugnato col gravame principale e non più indicata nella delibera di adozione della variante.
Le doglianze dei motivi aggiunti si indirizzano contro la determinazione di reintroduzione della destinazione a pista ciclabile, la quale realizza un vincolo espropriativo limitativo del diritto di proprietà della ricorrente.
Tale vincolo, già previsto dal PGT del 2009 (cfr. il doc. 1 della ricorrente e il doc. 4 del resistente), è stato quindi reiterato nel 2013.
Tale reiterazione deve reputarsi illegittima, per le ragioni che seguono.
Come noto, ai sensi dell’art. 9, comma 2, del DPR 327/2001 (Testo Unico sulle espropriazioni) il vincolo preordinato all’esproprio ha durata quinquennale e dopo la decadenza (si veda il comma 4 dell’art. 9), può essere “motivatamente reiterato”.
La giurisprudenza esige per la reiterazione del vincolo una motivazione congrua, che valuti l’interesse dell’amministrazione alla continuazione del vincolo unitamente a quello del privato al pieno godimento del proprio bene, alla luce anche del tempo trascorso dalla prima imposizione e quindi della durata complessiva del vincolo (cfr., fra le tante, TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 28.05.2018, n. 1344; TAR Toscana, sez. I, 06.11.2017, n. 1352, con la giurisprudenza ivi richiamata).
Nel caso di specie, a fronte della previsione di vincolo del 2009 –alla quale non ha fatto peraltro seguito alcun provvedimento attuativo o esecutivo– il Comune, nell’anno 2013, si è limitato semplicemente a riaffermare la necessità della pista ciclopedonale, senza aggiungere alcunché, quindi con una dichiarazione sostanzialmente priva di motivazione (cfr. ancora il doc. 3 della ricorrente, risposta all’osservazione n. 16 e la relazione comunale sulle controdeduzioni, doc. 6 del resistente, pag. 19).
Neppure potrebbe sostenersi che l’onere motivazionale possa essere assolto con un generico richiamo alla necessità di realizzare l’opera pubblica, in mancanza dell’esplicitazione delle specifiche regioni della scelta dell’amministrazione.
In definitiva, il ricorso per motivi aggiunti deve essere accolto, con conseguente annullamento della norma di piano che impone il vincolo di cui è causa sul terreno dell’esponente.

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Rilascio di titoli abilitativi edilizi - Regolarità dei procedimenti amministrativi - PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Verifica di atti della pubblica amministrazione - Insindacabilità in sede di legittimità - Art. 44, lett. b) d. P R. n. 380/2001.
L'accertamento della correttezza dei procedimenti amministrativi per il rilascio di titoli abilitativi edilizi è sostanzialmente riservata al giudice di merito, poiché presuppone necessariamente la verifica di atti della pubblica amministrazione, mentre il controllo in sede di legittimità concerne la correttezza giuridica dell'accertamento di merito sul punto.
Deve peraltro tenersi conto della natura sommaria del giudizio cautelare, la quale impedisce una esaustiva verifica della regolarità dei procedimenti amministrativi, in quanto l'accertamento dell'esistenza del fumus dei reati è fondato sulle prospettazioni della pubblica accusa, che non appaiano errate sul piano giuridico ovvero non siano contraddette in modo inconfutabile dalla difesa.
Pertanto, è insindacabile, in sede di legittimità, la regolarità dei procedimenti amministrativi seguiti per il rilascio di titoli abilitativi edilizi, essendo altresì precluso alla Corte di cassazione procedere all'accertamento di eventuali errori di fatto commessi in sede di merito nel verificare detta regolarità (Sez. 3, n. 20571 del 28/4/2010, Alberti) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.11.2018 n. 50161- link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Aree sottoposte a vincoli - Realizzazione, modifica o allargamento di una strada - Permesso di costruire - Necessità - Fattispecie: realizzazione ex novo di una strada - Artt. 3, 29 e 44 D.P.R. n. 380/2001 - Art. 181, d.lgs. n. 42/2004.
In tema di tutela delle aree sottoposte a vincoli, non soltanto (a fortiori) la realizzazione di un nuovo tracciato ma anche la modificazione o l'allargamento di una preesistente strada deve essere preceduta dal rilascio della concessione edilizia (ora permesso di costruire) e dalla autorizzazione dell'autorità proposta alla tutela del vincolo, atteso che trattasi di modificazione ambientale di carattere stabile, in assenza delle quali si configurano i reati di cui agli artt. 44 del d.P.R. 06.06.2001 n. 380 e 181 del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42 (Cass. Sez. 3, n. 33186 del 03/06/2004, Spano; Sez. 3, n. 1442 del 06/11/2012, dep. 2013, Pallone).
Pertanto, la realizzazione ex novo di una strada -nella specie avvenuta mediante sbancamento del costone, con lavori peraltro ancora corso al momento dell'accertamento- è opera che certamente richiede il rilascio del permesso di costruire, trattandosi di intervento di urbanizzazione realizzato da soggetto diverso dal comune, espressamente considerato quale intervento di nuova costruzione dall'art. 3, comma 1, lett. e.2), d.p.R. 380 del 2001, e che, se ricadente in zona vincolata, richiede altresì l'autorizzazione paesaggistica, in quanto potenzialmente idoneo a modificare stabilmente il paesaggio.
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BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Reati ambientali - Interventi abusivi che ricadono nelle zone sottoposte a vincolo paesaggistico - Mancata indicazione del provvedimento impositivo del vincolo.
In materia di reati ambientali, la fattispecie di cui all'art. 181, comma 1-bis, lett. a), del D.Lgs. 42 del 2004 -che punisce gli interventi abusivi che ricadono nelle zone sottoposte a vincolo paesaggistico- è correttamente contestata quando, pur in assenza di esplicita menzione dello specifico provvedimento impositivo del regime vincolistico, sulla base delle altre indicazioni sia comunque possibile risalire al vincolo gravante sull'area (Sez. 3, n. 48984 del 21/10/2014, Maresca) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.11.2018 n. 50138 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi - Individuazione responsabile dell'abuso edilizio - Comproprietario non committente - Compartecipazione anche morale - Necessità - Giurisprudenza.
In tema di reati edilizi, l'individuazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria della compartecipazione, anche morale, alla realizzazione del manufatto, ricavabili dalla presentazione della domanda di condono edilizio, dalla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, dall'interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, dai rapporti di parentela o affinità tra terzo e proprietario, dalla presenza di quest'ultimo in loco e dallo svolgimento di attività di vigilanza nell'esecuzione dei lavori o dal regime patrimoniale dei coniugi (Sez. 3, n. 52040 del 11/11/2014, Langella e a.; Sez. 3, n. 25669 del 30/05/2012, Zeno e a.).
Pena la sostanziale applicazione del ripudiato principio della responsabilità formale per il mero possesso della qualità, si è successivamente chiarito che la prova della responsabilità del proprietario non committente delle opere abusive non può essere desunta esclusivamente dalla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo e dall'interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, ma necessita di ulteriori elementi, sintomatici della sua compartecipazione, anche morale, alla realizzazione del manufatto quali quelli più sopra indicati (Sez. 3, n. 38492 del 19/05/2016, Avanato).
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Reati edilizi - Comproprietario dell'immobile - Responsabilità - Inerzia di chi non rivesta una posizione di garanzia - Irrilevanza penale.
In tema di rati edilizi, l'inerzia di chi non rivesta una posizione di garanzia ai sensi dell'art. 29 d.P.R. 380 del 2001 non ha rilievo penale.
La vera natura di tale ultima disposizione, di fatti, non è quella di individuare i soggetti attivi di un presunto reato proprio che, salvo specifiche ipotesi, tale invece non è (Cass, Sez. 3, Sentenza n. 45146 del 08/10/2015, Fiacchino e a.), bensì quella di estendere la responsabilità penale delle figure indicate nel caso di omesso, costante, controllo, anche sulla condotta altrui, circa la conformità delle opere in corso d'esecuzione ai parametri di legalità sostanziale contenuti nel titolo, negli strumenti urbanistici, nelle disposizioni di legge.
Tale forma di responsabilità non può dunque essere ascritta a soggetti diversi da quelli indicati nell'art. 29 d.P.R. 380/2001, e quindi non può riguardare il (com)proprietario dell'immobile sul quale si eseguono i lavori abusivi che resti del tutto inerte rispetto all'altrui condotta illecita (Cass., Sez. 3, n. 33387 del 08/06/2018, Nigro e aa.).
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Costruzione abusiva - Responsabilità e limiti del proprietario dell'area estraneo all'attività edificatoria.
Il proprietario di un'area su cui viene realizzata una costruzione abusiva, il quale sia rimasto estraneo alla relativa attività edificatoria anche in veste di semplice committente dei lavori, non ha -perché non impostogli da alcuna norma di legge- l'obbligo giuridico di impedire o di denunciare l'attività illecita di costruzione abusiva da altri su detta area posta in essere (Sez. 3, 16/05/2000, Molinaro e a.).
Anzi, la previsione contenuta nell'art. 29 d.P.R. 380 del 2001, prevede che, «pur indicando alcuni soggetti (il titolare della concessione edilizia, il committente, il costruttore, il direttore dei lavori) che sono tenuti a garantire la conformità dell'opera alla concessione edilizia e pertanto sono da ritenere responsabili dell'eventuale costruzione in assenza di concessione, tra essi non include il proprietario del terreno.
Or se non v'è alcuna norma di legge che impone a carico del proprietario dell'area l'obbligo di impedire la costruzione abusiva, è da escludere che un tale soggetto possa rispondere del reato edilizio sol perché è rimasto inerte dinanzi all'illecito commesso da altri» (Sez. 3, 04/04/1997, Celi; Sez. 3, 09/01/2003, Costa; Sez. 3, n. 47083 del 22/11/2007, Tartaglia; Sez. 3, n. 44202 del 10/10/2013, Menditto) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.11.2018 n. 50138 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: RIFIUTI - Terre e rocce da scavo - Inserimento nella categoria dei c.d. sottoprodotti - Condizioni - Onere della prova - Mancata prova - Reato di inottemperanza all'ordinanza emessa di ripristino - Artt. 134-bis, 135, 192, 255 D.L.vo n. 152/2006.
L'applicazione della disciplina sulle terre e rocce da scavo (art. 186, D.Lgs. 03.04.2006, n. 152), nella parte in cui sottopone i materiali da essa indicati al regime dei sotto-prodotti e non a quello dei rifiuti, è subordinata alla prova positiva, gravante su chi intende far valere la sussistenza delle condizioni previste per la sua operatività, in quanto trattasi di disciplina avente natura eccezionale e derogatoria rispetto a quella ordinaria (Sez. 3, n. 16078 del 10/03/2015, Fortunato).
Nella specie, non risultavano soddisfatte le condizioni che le terre e rocce da scavo richiedono per rientrare nella categoria dei c.d. sottoprodotti e conseguente integrazione del reato previsto dall'articolo 255, comma 3, del D.L.vo n. 152/2006 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.11.2018 n. 50134 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Differenza tra manutenzione edilizia ordinaria e manutenzione delle infrastrutture di rilevanza pubblica - Differenza tra gestione ordinaria e particolare di categorie di rifiuti - Attività di gestione di rifiuti non autorizzata - Artt. 181, 183, 184, 184-bis, 230, 256, 266, d.lgs. n. 152/2006.
Nell'ambito delle speciali categorie di rifiuti (di cui agli artt. 227 e ss. del n. 152/2006), l'art. 230 del dlgs n. 152 del 2006 disciplina quelli derivanti dalla manutenzione delle infrastrutture, non potendosi ritenere tali i rifiuti derivanti della svolgimento della ordinaria attività di manutenzione edilizia ma solo quelli derivante dalla manutenzione delle infrastrutture di rilevanza pubblica.
Sicché, la disciplina applicabile ai rifiuti derivanti della svolgimento della normale attività di manutenzione edilizia è quella ordinaria, (contenuta al titolo I - del capo I - disposizioni generali, ad es. artt. 181, 183, 184, 184-bis e del 256, comma 1, lettera a), del dlgs n. 152 del 2006), e non quella particolare contenuta negli articoli 227 e ss. né quella di cui all’art. 266, comma 4, del medesimo decreto.
Diversamente opinando, si giungerebbe all'inaccettabile conseguenza che il produttore di rifiuti potrebbe sia lasciarli sul luogo di produzione indefinitamente, in tal modo impedendo ai medesimi di acquisire la qualifica normativamente significativa di rifiuti, sia, addirittura, trasferirli, senza che gli stessi acquistino la qualifica di rifiuti, dal luogo di loro produzione verso un luogo diverso dalla sua sede o domicilio.
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RIFIUTI - Nozione di "luogo di produzione del rifiuto" - Criteri e condizioni - Onere della prova - Giurisprudenza.
In tema di rifiuti, per luogo di produzione del rifiuto va inteso non solo quello ove lo stesso è stato materialmente prodotto ma anche quello nella disponibilità del produttore che sia funzionalmente collegato al precedente (Corte di cassazione, Sezione VII penale, 27.04.2016, n. 17333; idem Sezione III penale, 20.02.2013, n. 8061), incombendo sulla parte privata l'onere di dimostrare l'esistenza di siffatto collegamento (Corte di cassazione, Sezione III penale, 26.08.2016, n. 35494), va ricordato che fra le condizioni necessarie per la individuazione del deposito temporaneo vi è il divieto incondizionato di permanenza dei rifiuti nel sito di deposito per un periodo superiore all'anno ovvero, nel caso in cui gli stessi superino il volume dei 30 mc. al trimestre (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.11.2018 n. 50129 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: FAUNA E FLORA – Ambiente – Conservazione degli habitat naturali - Conservazione della flora e della fauna selvatiche – DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Progetto di costruzione stradale – Il committente deve fornire informazioni relative all’impatto ambientale - VIA VAS AIA – Valutazione dell’impatto di determinati progetti - Opportuna valutazione dell’impatto ambientale – Portata dell’obbligo di motivazione – Perizia scientifica e informazioni supplementari - Direttiva 2011/92/UE – Portata della nozione di "principali alternative" - Direttiva 92/43/CEE.
L’articolo 6, paragrafo 3, della direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21.05.1992, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche, deve essere interpretato nel senso che un’«opportuna valutazione» deve, da un lato, censire la totalità dei tipi di habitat e delle specie per i quali un sito è protetto, nonché, dall’altro, individuare ed esaminare tanto l’impatto del progetto proposto sulle specie presenti su detto sito, e per le quali quest’ultimo non è stato registrato, quanto quello sui tipi di habitat e le specie situati al di fuori dei confini del suddetto sito, laddove tale impatto possa pregiudicare gli obiettivi di conservazione del sito.
Pertanto, l’articolo 6, paragrafo 3, della direttiva 92/43 deve essere interpretato nel senso che esso consente all’autorità competente di autorizzare un piano o un progetto che lascia il committente libero di determinare successivamente taluni parametri relativi alla fase di costruzione, quali l’ubicazione dei cantieri e le vie di trasporto, solo se è certo che l’autorizzazione stabilisce condizioni sufficientemente rigorose che garantiscano che tali parametri non pregiudicheranno l’integrità del sito.
Sempre, l’articolo 6, paragrafo 3, della direttiva 92/43 deve essere interpretato nel senso che, quando l’autorità competente respinge le conclusioni di una perizia scientifica che raccomanda l’acquisizione di informazioni supplementari, l’«opportuna valutazione» deve contenere una motivazione esplicita e dettagliata, atta a dissipare ogni ragionevole dubbio scientifico in ordine agli effetti dei lavori previsti sul sito interessato.
Mentre, l’articolo 5, paragrafi 1 e 3, nonché l’allegato IV della direttiva 2011/92/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13.12.2011, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati devono essere interpretati nel senso che impongono al committente di fornire informazioni che esaminino esplicitamente l’impatto significativo del suo progetto su tutte le specie individuate nella dichiarazione fornita in applicazione di tali disposizioni.
Infine, l’articolo 5, paragrafo 3, lettera d), della direttiva 2011/92 deve essere interpretato nel senso che il committente deve fornire informazioni relative all’impatto ambientale tanto della soluzione prescelta quanto di ciascuna delle principali alternative da lui prese in esame, nonché le ragioni della sua scelta, sotto il profilo, perlomeno, del loro impatto sull’ambiente, anche in caso di rigetto, in una fase iniziale, di tale alternativa (Corte di Giustizia UE, Sez. II, sentenza 07.11.2018 n. C-461/17 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: RIFIUTI - Deposito temporaneo - Caratteristiche e condizioni di qualità di tempo e di quantità - Rispetto dei principi di precauzione e di azione preventiva - Limiti al collegamento funzionale con il luogo di produzione del rifiuto e la contiguità delle aree - Artt. 183, 256, d.lgs. n. 152/2006.
In materia di rifiuti, il deposito temporaneo deve rispettare le condizioni fissate dall'art. 183, lett. m), del D.Lgs. n. 152 del 2006 ed è comunque soggetto al rispetto dei principi di precauzione e di azione preventiva in quanto, ai sensi delle direttive comunitarie in materia e della normativa nazionale attuativa delle medesime, contenuta nel d.lgs. n. 152 del 2006, il deposito temporaneo deve osservare precise condizioni di qualità, di tempo, di quantità, di organizzazione tipologica e di rispetto delle norme tecniche. Pertanto non rileva il nesso di collegamento funzionale con il luogo di produzione del rifiuto e la contiguità delle aree ove essi vengono raggruppati quando non sono rispettati i principi di precauzione e di azione preventiva nonché le condizioni richieste dall'art. 183, lett. bb), del d.lgs. n. 152 del 2006 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 30.10.2018 n. 49674 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Impugnazione immediata del bando.
Né il codice dei contratti pubblici del 2006 né quello del 2016 consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata.
Versandosi nello stato iniziale della procedura, l'onere di immediata impugnativa imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura e ipotetica lesione, per tutelare un interesse (strumentale alla riedizione della gara), subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario) del quale non sarebbe certa la non realizzabilità (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24.10.2018 n. 6040 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
1. Il primo motivo di appello, che contesta la dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado, è fondata.
Infatti, come da Cons. Stato, Ad. plen., 26.04.2018, n. 4, che conferma l’orientamento tradizionale, le clausole del bando di gara prive di portata escludente vanno impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.
La giurisprudenza ha spesso puntualizzato che rientrano nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di:
   a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato, IV, 07.11.2012, n. 5671);
   b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen., n. 3 del 2001);
   c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, V, 24.02.2003, n. 980);
   d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, V, 21.11.2011, n. 6135; id., III, 23.01.2015, n. 293);
   e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, II, 19.02.2003, n. 2222);
   f) bandi con gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" punti);
   g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. Stato, III, 03.10.2011, n. 5421).
Le rimanenti clausole, non immediatamente lesive, vanno impugnate con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, V, 27.10.2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.
Pertanto, né il Codice dei contratti pubblici del 2006 né il quello del 2016 consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: versandosi nello stato iniziale della procedura, non vi sarebbe infatti base per assumere l’impugnante non sarebbe divenuto aggiudicatario. Sicché si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, per tutelare un interesse (strumentale alla riedizione della gara), subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità.
Imporre l’immediata impugnazione di qualsiasi clausola del bando, in questo contesto, rischierebbe di produrre le seguenti conseguenze:
   a) tutte le offerenti che ritengano di potere prospettare critiche avverso prescrizioni del bando pur non rivestenti portata escludente sarebbero incentivate a proporre immediatamente l’impugnazione (nella certezza che non potrebbero proporla successivamente);
   b) al contempo, in vista del perseguimento del loro obiettivo primario (quello dell’aggiudicazione) esse sarebbero tentate di dilatare in ogni modo la tempistica processuale (in primis omettendo di proporre la domanda cautelare), così consentendo alla stazione appaltante di proseguire nell’espletamento della gara, in quanto, laddove si rendessero aggiudicatarie prima che il ricorso proposto avverso il bando pervenga alla definitiva decisione, esse potrebbero rinunciare al detto ricorso proposto avverso il bando, avendo conseguito l’obiettivo primario dell’aggiudicazione;
   c) soltanto se non si rendessero aggiudicatarie, a quel punto, coltiverebbero l’interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara incentrato sul ricorso già proposto avverso il bando.

LAVORI PUBBLICI: Appalto di opere pubbliche - Esecuzione dei lavori - Mancata acquisizione delle autorizzazioni amministrative o rinnovazione delle autorizzazioni - Compito del committente salvo specifiche pattuizioni contrarie - Art. 1206 cod. civ. - Sospensioni disposte nel corso dei lavori di costruzione - Risarcimento dei danni all'appaltatore - Giurisprudenza.
In tema di appalto di opere pubbliche, le ragioni di pubblico interesse o necessità che possono giustificare la sospensione dei lavori vanno essenzialmente identificate in esigenze pubbliche oggettive e sopravvenute, non previste né prevedibili da parte dell'Amministrazione con l'uso dell'ordinaria diligenza, e non possono quindi essere invocate al fine di porre rimedio a negligenza o imprevidenza della committente (Cass., Sez. VI, 25/10/2012, n. 18239; Cass., Sez. I, 22/07/2004, n. 13643; 11/04/2002, n. 5135).
Sicché, l'acquisizione delle autorizzazioni amministrative necessarie per l'esecuzione dei lavori spetta al committente, che, in qualità di titolare dell'opera da realizzare, è tenuto a procurarsele, in osservanza del dovere, discendente dall'art. 1206 cod. civ. e più in generale dai principi di correttezza e buona fede oggettiva, di cooperare all'adempimento dell'appaltatore, ponendo in essere tutte quelle attività, distinte dal comportamento dovuto da quest'ultimo, necessarie affinché egli possa realizzare il risultato cui è preordinato il rapporto obbligatorio (cfr. Cass., Sez. I, 05/06/2014, n. 12698; 29/04/2006, n. 10052; Cass., Sez. II, 22/11/2013, n. 26260).
Nella specie, in assenza di specifiche pattuizioni, la cui stipulazione non è stata nemmeno prospettata, volte a trasferire il predetto obbligo a carico dell'appaltatore, il committente deve altresì provvedere, se necessario, alla rinnovazione di tali autorizzazioni, la cui scadenza, che impedisca la prosecuzione dei lavori, non costituisce affatto un evento imprevisto ed imprevedibile, configurandosi piuttosto come inadempimento della stazione appaltante, tenuta ad attivarsi tempestivamente, con la conseguente impossibilità di porvi rimedio attraverso la sospensione, a meno che le parti non raggiungano un accordo in tal senso. Fattispecie: illegittimità delle sospensioni disposte nel corso dei lavori di costruzione della rete fognaria nera e delle stazioni di sollevamento degli impianti (Corte di Cassazione, Sez. I civile, ordinanza 12.10.2018 n. 25554 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: La cd. cessione di cubatura presuppone il perfezionamento di un accordo con il quale una parte (il proprietario cedente) si impegna a prestare il proprio consenso affinché la cubatura (o una parte di essa) che gli compete in base agli strumenti urbanistici venga attribuita dalla P.A. al proprietario del fondo vicino (cessionario), compreso nella stessa zona urbanistica, cosi consentendogli di chiedere ed ottenere una concessione per la costruzione di un immobile di volume maggiore di quello cui avrebbe avuto altrimenti diritto.
Il trasferimento di cubatura tra le parti e nei confronti dei terzi consegue, tuttavia, esclusivamente al provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato, che, a seguito della rinuncia all'utilizzazione della volumetria manifestata al Comune dal cedente, aderendo al progetto edilizio presentato dal cessionario, può essere emanato dall'ente pubblico a favore del cessionario.
Tale accordo, quindi, ha un'efficacia meramente obbligatoria tra i suoi sottoscrittori e non è, quindi configurabile come un contratto traslativo (e, tanto meno, costitutivo) di un diritto reale opponibile ai terzi.
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7. Con il quarto motivo, i ricorrenti, lamentando la violazione degli artt. 277 c.p.c., 118 disp. att. c.p.c., 17 della l. n. 765 del 1967, 1027, 1062, 1063, 1064, 1072, 1073, 1074 e 1075 c.c., per l'erronea applicazione di norme di legge, carenza e contraddittorietà della motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dai ricorrenti, in relazione all'art. 360 n. 3 e n. 5 c.p.c., hanno censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello ha rigettato la domanda con la quale era stato chiesto che si dichiarasse che la parte convenuta non ha il diritto di edificare sul proprio terreno in quanto asservito da An.Co. all'unità immobiliare dei ricorrenti, come risulta tanto dall'atto del 28/07/1977, con il quale il lotto è stato venduto dalla Co. in favore del Biondi, che poi lo ha venduto ai ricorrenti, tanto dall'atto dell'01/02/1995, con il quale il fondo limitrofo è stato venduto dalla stessa Co. ai coniugi Fo./Mi..
L'asservimento operato dalla Co., originaria proprietaria di tutti i terreni, hanno aggiunto i ricorrenti, si configura, in realtà, come l'istituzione, per destinazione del padre di famiglia, di una servitù di non edificabilità dei terreni, tra cui quello venduto ai coniugi Fonti/Milana, con la conseguente impossibilità assoluta, per detti terreni, di essere edificati, essendo la loro volumetria e cubatura già stata utilizzata in favore del fondo dei ricorrenti.
8. Il motivo è infondato.
Questa Corte ha avuto già modo di affermare che la cd. cessione di cubatura presuppone il perfezionamento di un accordo con il quale una parte (il proprietario cedente) si impegna a prestare il proprio consenso affinché la cubatura (o una parte di essa) che gli compete in base agli strumenti urbanistici venga attribuita dalla P.A. al proprietario del fondo vicino (cessionario), compreso nella stessa zona urbanistica, cosi consentendogli di chiedere ed ottenere una concessione per la costruzione di un immobile di volume maggiore di quello cui avrebbe avuto altrimenti diritto (Cass. n. 20623 del 2009; Cass. n. 12631 del 2016, in motiv.).
Il trasferimento di cubatura tra le parti e nei confronti dei terzi consegue, tuttavia, esclusivamente al provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato, che, a seguito della rinuncia all'utilizzazione della volumetria manifestata al Comune dal cedente, aderendo al progetto edilizio presentato dal cessionario, può essere emanato dall'ente pubblico a favore del cessionario (Cass. n. 1352 del 1996, in motiv.; Cass. n. 20623 del 2009 in motiv.).
Tale accordo, quindi, ha un'efficacia meramente obbligatoria tra i suoi sottoscrittori e non è, quindi configurabile come un contratto traslativo (e, tanto meno, costitutivo) di un diritto reale opponibile ai terzi (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 10.10.2018 n. 24948).

EDILIZIA PRIVATA: Misure di salvaguardia, determinazione degli standard e quantificazione del contributo di costruzione.
Le misure di salvaguardia sono unicamente finalizzate ad evitare l’immediata realizzazione di interventi che ledano le scelte programmatorie del Comune, quali risultanti dall’adozione del nuovo piano, ma non si traducono in una applicazione anticipata delle previsioni contenute in quest’ultimo.
In particolare, ove l’intervento risulti in sé legittimo e, come tale, si sottragga alla preclusione temporanea di cui all’articolo 12, comma 3, del D.P.R. 380/2001, non può neppure configurarsi la ratio sottesa alle misure di salvaguardia, al solo fine di dare attuazione anticipata alle diverse regole in tema di determinazione degli standard e quantificazione del contributo di costruzione (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 31.08.2018 n. 2039 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
A non diversa conclusione può condurre la ritenuta applicazione delle nuove disposizioni del P.G.T. operante in regime di salvaguardia.
Infatti, occorre considerare che “la normativa relativa alle misure di salvaguardia ha lo scopo di evitare la realizzazione di interventi che nelle more dell'approvazione degli strumenti urbanistici adottati possono compromettere l'assetto del territorio programmato dal Comune, vanificandone la sua concreta attuazione e […], proprio per ovviare a tali inconvenienti, la legge ha stabilito che a decorrere dalla data della deliberazione di adozione dei piani regolatori generali e fino all'emanazione del decreto di approvazione il dirigente dell'ufficio comunale sia obbligato a sospendere ogni determinazione in ordine ai progetti che risultino in contrasto con le relative previsioni” (Consiglio di Stato, sez. IV, 20.01.2014, n. 257).
Le misure di salvaguardia sono, quindi, unicamente finalizzate ad evitare l’immediata realizzazione di interventi che ledano le scelte programmatorie del Comune –quali risultanti dall’adozione del nuovo piano–, ma non si traducono in una applicazione anticipata delle previsioni contenute in quest’ultimo. In particolare, ove l’intervento risulti in sé legittimo e, come tale, si sottragga alla preclusione temporanea di cui all’articolo 12, comma 3, del D.P.R. 380/2001, non può neppure configurarsi la ratio sottesa alle misure di salvaguardia, al solo fine di dare attuazione anticipata alle diverse regole in tema di determinazione degli standard e quantificazione del contributo di costruzione.
Né convince il richiamo effettuato in memoria di replica dal Comune di Milano alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 20.04.2016, n. 1558. Difatti, l’affermazione del Giudice d’Appello (secondo cui “La tesi principale di parte appellante (secondo cui le misure di salvaguardia non si estendevano alle disposizioni “procedimentali” contenute nel regolamento urbanistico) è palesemente destituita di fondamento: allorché il pianificatore compie una scelta, stabilendo quale titolo abilitativo debba trovare applicazione in relazione alla singola tipologia di opera erigenda nella singola area, all’evidenza compie una valutazione urbanistica, né più e né meno di quelle dirette ad imprimere una certa destinazione ad un’area del territorio comunale”) non è, invero, sovrapponibile al caso in esame.
Infatti, nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, si tratta di dare applicazione ad una previsione che determina il titolo abilitativo necessario. Situazione ben diversa dal caso di specie ove, al contrario, vengono applicate, a titolo di misure di salvaguardia, le previsioni sulle determinazioni degli standard e del contributo di costruzione di interventi abilitati da un titolo legittimamente formatosi nella vigenza del precedente strumento urbanistico, sicché di questo il titolo edilizio segue integralmente il regime.
2.5. In ragione delle considerazioni espresse, il primo motivo deve essere accolto con annullamento in parte qua degli atti impugnati e conseguente obbligo del Comune di rideterminare le somme dovute in considerazione della normativa vigente all’epoca di formazione del relativo titolo edilizio. Il calcolo degli standard relativi al nuovo permesso di costruire deve quindi essere condotto solo sulla s.l.p. di 123,74 mq che, come dedotto in via di subordine dal Comune, tiene conto delle riduzioni in precedenza operate, considerato che il permesso di costruire viene rilasciato per un ampliamento di 204,17 mq.

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: VIA VAS AIA – Ambiente progetti pubblici e privati – Omissione della valutazione di impatto ambientale di un progetto - Possibilità di procedere, a posteriori, alla valutazione a titolo di regolarizzazione - DIRITTO DELL'ENERGIA - Impianto per la produzione di energia da biogas già in funzione al fine di ottenere una nuova autorizzazione - DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Impatto ambientale intervenuto a partire dalla realizzazione dell'opera – Direttiva 85/337/CEE – Direttiva 2011/92/UE.
In caso di omissione di una valutazione di impatto ambientale di un progetto prescritta dalla direttiva 85/337/CEE del Consiglio, del 27.06.1985, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, come modificata dalla direttiva 2009/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23.04.2009, il diritto dell’Unione, da un lato, impone agli Stati membri di rimuovere le conseguenze illecite di tale omissione e, dall’altro, non osta a che una valutazione di tale impatto sia effettuata a titolo di regolarizzazione, dopo la costruzione e la messa in servizio dell’impianto interessato, purché le norme nazionali che consentono tale regolarizzazione non offrano agli interessati l’occasione di eludere le norme di diritto dell’Unione o di disapplicarle e la valutazione effettuata a titolo di regolarizzazione non si limiti alle ripercussioni future di tale impianto sull’ambiente, ma prenda in considerazione altresì l’impatto ambientale intervenuto a partire dalla sua realizzazione (Corte di Giustizia UE, Sez. I, sentenza 26.07.2018 cause riunite C-196/16 e C-197/16 - link a www.ambientediritto.it).

AGGIORNAMENTO AL 24.11.2018 (ore 23,59)

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: L'autore di un esposto resta riservato. Non è dalla conoscenza del nome del denunciante che dipende la difesa del denunciato.
La conoscenza della fonte all’origine di un controllo di polizia non risponde a nessun interesse di colui che subisce la attività ispettiva, poiché, qualunque sia stata la ragione che ha mosso gli agenti, le conseguenze dannose per l’interessato possono nascere solo dall’esito del controllo.
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Con il presente ricorso per l’accesso è chiesto l’annullamento del provvedimento di diniego dell’accesso agli atti in data 30.04.2018 chiesto dalla ricorrente in relazione all’eventuale esposto, denuncia o dichiarazione cha ha sollecitato l’attività ispettiva da cui è successivamente scaturito il provvedimento di divieto di prosecuzione della attività asseritamente abusiva di palestra sita nei locali di Via ... 35.
Il Comune si costituisce in replica.
Chiarisce che –con il ricorso– in buona sostanza la ricorrente vuole acquisire il nominativo del soggetto che ha sollecitato l’attività ispettiva
Il Comune precisa –richiamando gli artt. 5 e 5-bis del DLGS 33/2013– che l’obiettivo perseguito dalla ricorrente esula dall’obiettivo esplicitato dalle norme (favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico).
Il Collegio concorda con le osservazioni del Comune.
Nella specie, il provvedimento è correttamente e adeguatamente motivato sul seguente presupposto: <la conoscenza della fonte all’origine di un controllo di polizia non risponde a nessun interesse di colui che subisce la attività ispettiva, poiché, qualunque sia stata la ragione che ha mosso gli agenti, le conseguenze dannose per l’interessato possono nascere solo dall’esito del controllo>.
La giurisprudenza si è espressa con due orientamenti opposti.
Secondo un primo orientamento (cfr., recente sentenza del Tar Toscana n. 898/2017) non c’è ragione di nascondere il nome di chi fa una denuncia, un esposto o una segnalazione: chi si trova al centro di una indagine o una verifica deve poter accedere agli atti e conoscere le ragioni da cui è partito il procedimento nei suoi confronti; del resto, una volta che la denuncia o l’esposto arriva alle autorità, essa costituisce un atto interno all’amministrazione e, come tutti gli atti amministrativi da cui derivano procedimenti per i cittadini, è sottoposto alla massima «trasparenza».
Secondo un secondo diverso orientamento, invece (cfr., Tar Veneto Venezia, sent. n. 321/2015 e Cons. St. sent. n. 5779/2014) è stato affermato che l’esposto presentato alla pubblica amministrazione, da cui trae origine una verifica, un’ispezione o altri procedimenti di accertamento di illeciti, non può essere oggetto di «accesso agli atti», poiché non è dalla conoscenza del nome del denunciante che dipende la difesa del denunciato.
Peraltro, la conoscenza dei fatti e delle allegazioni contestati risulta assicurata già dal verbale di accertamento; non c’è quindi ragione di risalire al precedente esposto.
Il Collegio ritiene preferibile aderire al secondo orientamento.
In conclusione, il ricorso è da respingere nel merito (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 17.10.2018 n. 772 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Accertamento di conformità utilizzando volumetria non sfruttata o acquistando la volumetria mancante da altri soggetti.
   (a) la conformità prevista dall’art. 36 del DPR 06.06.2001 n. 380 per la regolarizzazione degli abusi edilizi può essere ottenuta anche individuando volumetria residenziale non sfruttata in precedenti edificazioni o ristrutturazioni, o acquistando la volumetria mancante da altri soggetti che ne siano titolari. Si tratta di residui di diritti edificatori che rimangono latenti finché non si presenta l’opportunità di impiegarli per integrare la volumetria già insediata;
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   (b) l’art. 2, comma 1-ter, della LR 26/1995, in vigore all’epoca della ristrutturazione (v. ora l’art. 4 della LR 28.11.2014 n. 31), aveva la finalità di incentivare gli interventi edilizi in grado di migliorare l’efficienza energetica degli edifici. Lo strumento incentivante scelto dal legislatore consisteva (e consiste tuttora) nell’attribuire agli interventi energeticamente virtuosi una minore capacità di consumazione dei diritti edificatori grazie allo scomputo dei muri perimetrali e delle solette di copertura;
   (c) la diversa modalità di calcolo si traduce in un risparmio sulla volumetria disponibile, ossia in un bonus edificatorio, che può essere utilizzato immediatamente nella stessa edificazione, ma può anche essere impiegato in un secondo momento per effettuare degli ampliamenti. Come tutti i diritti edificatori, questo bonus è liberamente negoziabile e cedibile, in mancanza di disposizioni in senso contrario nella disciplina urbanistica comunale;
   (d) una serra solare bioclimatica è tale proprio perché consente l’irraggiamento solare, e dunque l’inserimento di una schermatura fissa è un chiaro indizio della trasformazione in volume residenziale, a maggior ragione se si accompagna ad altre opere coerenti con l’uso residenziale, come quelle realizzate dal ricorrente. Di conseguenza, per evitare la rimessione in pristino è necessario verificare se la volumetria risparmiata nel corso dell’intervento di ristrutturazione del 2009 sia sufficiente, applicando i criteri dell’art. 2, comma 1-ter, della LR 26/1995, a sanare la volumetria residenziale abusiva;
   (e) poiché la quota di volumetria risparmiata attribuibile all’unità abitativa del ricorrente appare inferiore alla volumetria abusiva, il permesso di costruire in sanatoria può essere rilasciato solo qualora i proprietari confinanti, all’epoca coinvolti nella ristrutturazione, cedano la volumetria di rispettiva pertinenza fino alla concorrenza della volumetria da regolarizzare. Occorre precisare che deve trattarsi di vera e propria cessione di volumetria, e non di semplice costituzione di servitù sulla volumetria. L’atto di cessione dovrà essere trascritto, in modo che non si formino aspettative nei terzi circa la possibilità di utilizzare nuovamente questi diritti edificatori in futuro.
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1. Il ricorrente, proprietario di un’unità abitativa in un edificio situato nel Comune di Salò, in via del Seminario, ha ottenuto nel 2013 il permesso di costruire per realizzare una serra solare bioclimatica in corrispondenza della terrazza dell’ultimo piano. Il risultato dell’edificazione (v. relazione paesistica e documentazione fotografica) è costituito da una torretta dove era prevista la posa di una copertura in vetro e di pareti ugualmente in vetro. Con queste caratteristiche, il locale non era computabile nella volumetria residenziale dell’edificio.
2. Nel corso dei lavori il ricorrente ha invece abusivamente trasformato la serra in un volume residenziale (113,06 mc), collocando un assito in legno al di sotto della copertura in vetro, realizzando un vano tecnico e una vasca a uso fioriera, e installando una pompa di calore per la climatizzazione.
3. In data 08.06.2016 il ricorrente ha chiesto il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria, per consolidare la destinazione residenziale, anche allo scopo di collegare la ex serra solare bioclimatica al piano inferiore mediante una scala interna. Secondo il ricorrente, la volumetria a disposizione per l’ampliamento residenziale deriverebbe dal risparmio di volumetria realizzato nell’intervento di ristrutturazione ultimato nel 2009. Più precisamente, il risparmio sarebbe dovuto all’art. 2, comma 1-ter, della LR 20.04.1995 n. 26 (disciplina regionale sull’efficientamento energetico degli edifici), che consente lo scomputo dei muri perimetrali e delle solette di copertura quando siano raggiunti determinati obiettivi di risparmio energetico.
4. Il Comune, con provvedimento del responsabile dell’Area Tecnica del 29.11.2016, ha respinto la richiesta del ricorrente, in quanto (come chiarito nel preavviso di diniego del 10.10.2016) le modalità di calcolo più favorevoli potrebbero essere applicate solo agli interventi edilizi non ancora realizzati.
5. Contro i suddetti provvedimenti il ricorrente ha presentato impugnazione, riproponendo la tesi della scomputabilità dei muri perimetrali e delle solette di copertura, da cui deriverebbe volumetria aggiuntiva utilizzabile per sanare l’ampliamento residenziale dell’edificio. I proprietari confinanti, parimenti interessati dalla ristrutturazione del 2009, sarebbero disposti a cedere la loro quota di volumetria da efficientamento energetico.
6. Il Comune si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
7. Questo TAR, con ordinanza n. 77 del 02.02.2017, ha accolto la domanda cautelare, vincolando il Comune a ripronunciarsi dopo aver verificato sia la volumetria recuperabile grazie alle norme sull’efficientamento energetico, sia la cessione di volumetria da parte dei proprietari confinanti. Nell’appello cautelare, il Consiglio di Stato Sez. VI, con ordinanza n. 1708 del 24.04.2017, ha sollevato il Comune dall’obbligo di adottare un nuovo provvedimento espresso, ma ha confermato gli adempimenti istruttori.
8. In seguito, il ricorrente (v. deposito di data 30.04.2018) ha trasmesso agli uffici comunali la tabella con il calcolo della volumetria recuperata, nonché il preliminare per la costituzione di una servitù di utilizzo esclusivo della suddetta volumetria. Gli uffici comunali non hanno finora dato il loro assenso, avendo rilevato incongruenze nelle quote rispetto agli elaborati di progetto, e un eccesso di scomputo relativamente alle porzioni di muratura non costituenti involucro esterno. L’interlocuzione è ancora in corso.
9. Così sintetizzata la vicenda contenziosa, sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni, riprendendo quanto anticipato in sede cautelare:
   (a) la conformità prevista dall’art. 36 del DPR 06.06.2001 n. 380 per la regolarizzazione degli abusi edilizi può essere ottenuta anche individuando volumetria residenziale non sfruttata in precedenti edificazioni o ristrutturazioni, o acquistando la volumetria mancante da altri soggetti che ne siano titolari. Si tratta di residui di diritti edificatori che rimangono latenti finché non si presenta l’opportunità di impiegarli per integrare la volumetria già insediata;
   (b) l’art. 2, comma 1-ter, della LR 26/1995, in vigore all’epoca della ristrutturazione (v. ora l’art. 4 della LR 28.11.2014 n. 31), aveva la finalità di incentivare gli interventi edilizi in grado di migliorare l’efficienza energetica degli edifici. Lo strumento incentivante scelto dal legislatore consisteva (e consiste tuttora) nell’attribuire agli interventi energeticamente virtuosi una minore capacità di consumazione dei diritti edificatori grazie allo scomputo dei muri perimetrali e delle solette di copertura;
   (c) la diversa modalità di calcolo si traduce in un risparmio sulla volumetria disponibile, ossia in un bonus edificatorio, che può essere utilizzato immediatamente nella stessa edificazione, ma può anche essere impiegato in un secondo momento per effettuare degli ampliamenti. Come tutti i diritti edificatori, questo bonus è liberamente negoziabile e cedibile, in mancanza di disposizioni in senso contrario nella disciplina urbanistica comunale;
   (d) una serra solare bioclimatica è tale proprio perché consente l’irraggiamento solare, e dunque l’inserimento di una schermatura fissa è un chiaro indizio della trasformazione in volume residenziale, a maggior ragione se si accompagna ad altre opere coerenti con l’uso residenziale, come quelle realizzate dal ricorrente. Di conseguenza, per evitare la rimessione in pristino è necessario verificare se la volumetria risparmiata nel corso dell’intervento di ristrutturazione del 2009 sia sufficiente, applicando i criteri dell’art. 2, comma 1-ter, della LR 26/1995, a sanare la volumetria residenziale abusiva;
   (e) poiché la quota di volumetria risparmiata attribuibile all’unità abitativa del ricorrente appare inferiore alla volumetria abusiva, il permesso di costruire in sanatoria può essere rilasciato solo qualora i proprietari confinanti, all’epoca coinvolti nella ristrutturazione, cedano la volumetria di rispettiva pertinenza fino alla concorrenza della volumetria da regolarizzare. Occorre precisare che deve trattarsi di vera e propria cessione di volumetria, e non di semplice costituzione di servitù sulla volumetria. L’atto di cessione dovrà essere trascritto, in modo che non si formino aspettative nei terzi circa la possibilità di utilizzare nuovamente questi diritti edificatori in futuro.
10. Il ricorso deve quindi essere accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.
11. L’effetto conformativo della pronuncia vincola il Comune a ultimare le verifiche tecniche sopra descritte, e a chiudere la procedura con un provvedimento espresso, nel termine di 60 giorni dal deposito della presente sentenza. Qualora le verifiche tecniche diano esito favorevole al ricorrente, il rilascio del permesso di costruire in sanatoria potrà essere condizionato alla trascrizione dell’atto di cessione della volumetria, attribuendo per tale adempimento un termine non inferiore a 30 giorni (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 10.10.2018 n. 970 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Scomputo del costo di costruzione.
Le previsioni di cui all’articolo 16 del D.P.R. 380/2001 e dell’articolo 45 della L.R. Lombardia n. 12/2015, che ammettono la possibilità di scomputare totalmente o parzialmente il contributo relativo agli oneri di urbanizzazione, non possono interpretarsi come volte a precludere in termini assoluti la possibilità di scomputo dei costi di costruzione, se prevista in via convenzionale (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 18.06.2018 n. 1525 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
1. Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità formulata dal Comune resistente secondo il quale il ricorso dovrebbe considerarsi tardivo perché notificato oltre il termine decadenziale previsto per l’azione di annullamento.
1.1. A sostegno dell’eccezione il Comune osserva che l’atto impugnato richiede il pagamento di una somma a titolo di monetizzazione dello standard urbanistico e, come tale, impone l’impugnazione entro il termine di sessanta giorni previsto –in generale– dal codice del processo amministrativo.
1.2. L’eccezione è priva di fondamento per le considerazioni che si procede ad esporre.
1.3. Il Comune di Milano richiama, a sostegno dell’eccezione la decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, 28.12.2012, n. 6706. Osserva il Giudice d’Appello che, “se da un lato è pressoché irrilevante, ai fini in esame, la qualificazione della monetizzazione come imposizione di tipo tributario o come corrispettivo di diritto pubblico, dall’altro lato assume, invece, significativo rilievo la considerazione che la prestazione patrimoniale richiesta non vive in alcun modo della natura e delle finalità proprie del contributo concessorio costituito dagli oneri di urbanizzazione e dal costo di costruzione che accompagna naturaliter l’autorizzazione a costruire, la cui debenza o meno, quanto al relativo accertamento, può essere fatta valere, in linea generale, nei termini prescrizionali”.
1.3.1. Infatti, prosegue il Consiglio di Stato, “mentre il pagamento degli oneri di urbanizzazione si risolve in un contributo per la realizzazione delle opere stesse, senza che insorga un vincolo di scopo in relazione alla zona in cui è inserita l’area interessata all’imminente trasformazione edilizia, la monetizzazione sostitutiva della cessione degli standard afferisce al reperimento delle aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria all’interno della specifica zona di intervento; e ciò vale ad evidenziare la diversità ontologica della monetizzazione rispetto al contributo di concessione, di talché, sotto il versante processuale, non si può utilizzare lo strumento dell’azione di accertamento ammesso per contestare la legittimità del contributo […] o comunque la insussistenza di tale obbligazione pecuniaria ancorché già assolta”.
1.3.2. Conclude il Consiglio di Stato notando che la monetizzazione non costituisce una duplicazione del contributo concessorio, venendo in rilievo un obbligo diverso ed aggiuntivo e che “la prestazione patrimoniale derivante dalla “monetizzazione” accede intimamente alla rilasciata concessione edilizia”, con la conseguenza che “la pretesa di non soggiacere a tale obbligo di pagamento deve essere necessariamente fatta valere in sede di contestazione della legittimità degli atti e provvedimenti di imposizione, con l’impugnazione (quanto meno) della concessione, in parte qua, nel termine decadenziale previsto dal codice del processo amministrativo”.
1.4. La decisione richiamata dal Comune e riportata nel precedente punto non risulta, tuttavia, sovrapponibile al caso di specie.
1.4.1. Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato la società propone azione di accertamento “dell’inesistenza dell’obbligo di pagamento della cd. “monetizzazione” delle aree per urbanizzazioni secondarie riconnesse al rilascio delle concessioni edilizie n. 19/99-662 e n. 127/2001, quantificato dal Comune di Putignano in € 10.039,92 ai sensi dell’art. 52 delle NTA del PRG comunale, in aggiunta al contributo di costruzione di cui all’art. 16 del TU edilizia”, omettendo l’impugnazione dei titoli.
1.4.2. Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio il giudizio verte, al contrario, sulla corretta interpretazione delle disposizioni contenute nella Convenzione integrativa del permesso e, in particolare, sulle modalità attraverso le quali attuare la prestazione relativa al costo di costruzione per il primo intervento realizzato.
Inoltre, diversamente da quanto verificatosi nella fattispecie definita dal Consiglio di Stato, la società non avanza alcuna contestazione che sia mediatamente o immediatamente incidente sul titolo edilizio che, al contrario, è, come si vedrà, uno degli elementi posti a fondamento dell’interpretazione della convenzione integrativa fornita dalla società ricorrente.
1.4.3. In una fattispecie come quella in esame trova, pertanto, applicazione il consolidato insegnamento giurisprudenziale a mente del quale “le controversie in tema di oneri di urbanizzazione e di costo di costruzione sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 09.02.2001 n. 584, e Sez. IV, 19.07.2004 n. 5197); tali controversie introducono, infatti, “un giudizio su un rapporto, sicché le questioni concernenti l'esistenza e l'entità del debito, involgendo posizioni di diritto soggettivo, sono sottratte agli ordinari termini decadenziali del giudizio impugnatorio, pur in presenza di atti amministrativi da definire pertanto come paritetici, presentandosi come un giudizio di accertamento di un rapporto obbligatorio, attivabile nell’ordinario termine di prescrizione” (cfr. Cons. Stato, V Sezione, 14.10.2014 n. 5072; C.G.A. n. 462 e n. 466 del 27.05.2008; Tar per la Campania – sede di Napoli, sez. VI, 08.09.2017, n. 4322).
2. Passando al merito del ricorso si osserva che i primi due motivi formulati dalla società possono trattarsi congiuntamente in quanto fondati su questione logicamente e giuridicamente comune, consistente sulla interpretazione delle previsioni della Convenzione integrativa al permesso di costruire n. 85/2006 per la disciplina dell’esecuzione di opera a scomputo e per la cessione di strada e, in particolare, sulle possibilità di scomputo degli importi dovuti a titolo di costo di costruzione per il primo degli interventi realizzati dalla società.
2.1. La disamina della questione indicata al punto che precede impone di affrontare, in primo luogo, la deduzione svolta dal Comune resistente secondo cui la pretesa della Al. s.p.a. risulterebbe in constato con la previsione di cui all’articolo 16 del D.P.R. 380/2001 e dell’articolo 45 della L.R. Lombardia n. 12/2015.
Replica la ricorrente osservando che: a) si tratta di argomentazione esposta per la prima volta in sede giudiziaria (evocando, in tal modo, il divieto di integrazione postuma della motivazione); b) la giurisprudenza amministrativa ammette forme alternative di pagamento e/o compensazione con opere urbanistiche anche in relazione ai costi di costruzione.
2.2. La tesi del Comune non può essere condivisa.
2.2.1. La disposizione contenuta all’interno dell’articolo 16, comma 2, del D.P.R. 380/2001 prevede testualmente: “la quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione è corrisposta al comune all'atto del rilascio del permesso di costruire e, su richiesta dell'interessato, può essere rateizzata. A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell'articolo 2, comma 5, della legge 11.02.1994, n. 109, e successive modificazioni, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune”.
2.2.2. In coerenza con il precetto dettato dalla legislazione statale, la previsione dell’articolo 45 della L.R. 12/2005 dispone: “1. A scomputo totale o parziale del contributo relativo agli oneri di urbanizzazione, gli interessati possono essere autorizzati a realizzare direttamente una o più opere di urbanizzazione primaria o secondaria, nel rispetto dell'articolo 2, comma 5, della legge 11.02.1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici). I comuni determinano le modalità di presentazione dei progetti di valutazione della loro congruità tecnico-economica e di prestazione di idonee garanzie finanziarie, nonché le sanzioni conseguenti in caso di in ottemperanza. Le opere, collaudate a cura del comune, sono acquisite alla proprietà comunale. 2. Non possono essere oggetto di scomputo le opere espressamente riservate, nel programma triennale delle opere pubbliche, alla realizzazione diretta da parte del comune”.
2.2.3. Le due previsioni riprodotte ammettono, pertanto, la possibilità di scomputare totalmente o parzialmente il contributo relativo agli oneri di urbanizzazione. Tale previsione non pare, tuttavia, potersi interpretare come volta a precludere in termini assoluti la possibilità di scomputo dei costi di costruzione, se prevista in via convenzionale.
2.2.4. Deve, infatti, considerarsi che:
   - il contributo afferente al permesso di costruire, commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione, è determinato e liquidato all'atto del rilascio del titolo edilizio (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 19.03.2015, n. 1504);
   - tale contributo è un corrispettivo di diritto pubblico, di natura non tributaria, posto a carico del concessionario a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione e in proporzione all'insieme dei benefici che le nuove costruzioni inducono nel contesto urbano, senza alcun vincolo di scopo in relazione alla zona interessata dalla trasformazione urbanistica e indipendentemente dalla concreta utilità che il concessionario può conseguire dal titolo edificatorio e dall'ammontare delle spese effettivamente occorrenti per la realizzazione delle opere stesse (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 29.10.2015, n. 4950; TAR Lombardia-Brescia, 02.03.2012, n. 355; TAR Piemonte, 26.11.2003 n. 1675);
   - il contributo di urbanizzazione è, invece, commisurato al costo delle opere di urbanizzazione da realizzarsi concretamente nella zona, e differisce dal contributo da pagare all'atto del rilascio della concessione di costruzione, che ha natura contributiva, rappresentando un corrispettivo delle spese poste a carico della collettività per il conferimento al privato del diritto all'edificazione e dei vantaggi che il concessionario ottiene per effetto della trasformazione del territorio;
   - si tratta, quindi, di istituti diversi, da cui deriva, quale naturale conseguenza, la determinazione di oneri altrettanto diversi, l'uno relativo al costo sostenuto per rendere urbanizzata ed edificabile la singola area, l'altro relativo al contributo, di carattere tributario, preordinato alla realizzazione del generale assetto urbanistico del territorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 15.09.2014, n. 4685);
   - la diversità tra i due istituti spiega la ragione per la quale il legislatore prevede il solo scomputo degli oneri di urbanizzazione nell’ipotesi in cui il titolare del permesso di costruire si obblighi alla realizzazione diretta di tali opere; in tal caso, infatti, la prestazione patrimoniale è sostituita dall’esecuzione delle opere che il pagamento risulta strumentale a finanziare;
   - in altri termini, la previsione dell’articolo 16, comma 2, contempla i soli oneri di urbanizzazione in quanto solo questi sono immediatamente irrelati alle opere di urbanizzazione e, come tali, sostituibili nel caso di diretta realizzazione delle stesse;
   - ricostruita la ratio della disposizione di cui all’articolo 16, comma 2, può escludersi che lo stesso funga da perimetro applicativo dell’istituto dello scomputo nel diverso caso dei costi di costruzione che, come spiegato, hanno diversa natura giuridica;
   - la soluzione della questione non può quindi rinvenirsi all’interno dell’articolo 16, comma 2, ma necessita, al contrario, di un approfondimento da condurre alla luce dei principi regolatori della materia;
   - a tal fine, deve, in primo luogo, evidenziarsi che il meccanismo dello scomputo non elide la doverosità della prestazione imposta e il carattere indisponibile della stessa atteso che lo scomputo agisce più propriamente nella fase solutoria dell’obbligazione, postulando e non denegando la prestazione dovuta;
   - in altri termini, se la natura tributaria esclude la disponibilità dell’an e del quantum debeatur, non elimina, tuttavia, la possibilità di sostituire il versamento con forme alternative di pagamento e/o compensazione con opere urbanistiche stabilite dalle parti e, in particolare, dall’Ente comunale;
   - il carattere indisponibile dell’obbligazione tributaria non si traduce quindi nella imposizione di una sola forma solutoria dei costi di costruzione che, fermo il quantum e la doverosità della prestazione, non ha alcuna tipizzazione monetaria inderogabile;
   - deve, pertanto, escludersi che l’articolo 16, comma 2, del D.P.R. 380/2001 possa decretare la nullità assoluta della clausola compensativa convenzionale e imporre una sostituzione automatica della stessa con la regola del versamento pecuniario, che, nel caso di specie, sarebbe aggiuntivo ed implicherebbe il pagamento, da parte del Comune, delle opere ulteriori realizzate dalla società ricorrente (cfr. TAR per l’Abruzzo – sede di Pescara, 18.10.2010, n. 1142);
   - inoltre, deve, altresì, escludersi che la natura tributaria dell’obbligazione possa, nella fattispecie in esame, non ammettere un accordo tra le parti inerente, come spiegato, la sola forma solutoria dell’adempimento e, come tale, inidoneo a ledere il principio di indisponibilità che governa la materia.
3. Esclusa, pertanto, la sussistenza di un divieto legale all’inserzione di una clausola di scomputo dei costi di costruzione, può procedersi a verificare la concreta disciplina dettata dal rapporto all’esame del Collegio.
3.1. Simile verifica deve essere preceduta da una notazione di carattere generale sulla natura giuridica dell’accordo in esame, necessaria per la corretta interpretazione della convenzione.
3.1. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, le convenzioni urbanistiche –come quella in esame- rientrano infatti nel novero degli accordi tra privati e amministrazione, ai sensi dell’articolo 11 della legge n. 241 del 1990 (ex multis: Cass. civ., Sez. I, 28.01.2015, n. 1615; Cass., SS.UU., 09.03.2012, n. 3689; nella giurisprudenza di questa sezione, cfr. TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 26.07.2016, n. 1507).
3.2. Tale qualificazione impone che l’interpretazione della convenzione avvenga utilizzando i criteri ermeneutici di cui agli articoli 1362 e seguenti del codice civile, visto l’esplicito richiamo di cui al comma 2 dell’art. 11 medesimo e come del resto confermato dalla giurisprudenza, sia di questo Tribunale (cfr., ex multis, Tar per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 05.05.2015, n. 1103, con la giurisprudenza richiamata e sez. II, 11.05.2015, n. 1137), sia del Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 17.12.2014, n. 6164).
3.3. L’operazione ermeneutica deve necessariamente prendere le mosse dalla fondamentale disposizione contenuta all’interno dell’articolo 1362 c.c. a mente della quale: “1. Nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. 2. Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto”.
3.4. Sul punto, la giurisprudenza della Corte di Cassazione chiarisce che:
   - “ai fini della ricerca della comune intenzione dei contraenti il primo e principale strumento è rappresentato dal senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate” (cfr., da ultimo, Cassazione civile, sez. III, 19.03.2018, n. 6675);
   - “il rilievo da assegnare alla formulazione letterale va invero verificato alla luce dell'intero contesto contrattuale, le singole clausole dovendo essere considerate in correlazione tra loro procedendosi al relativo coordinamento ai sensi dell'art. 1363 c.c., giacché per senso letterale delle parole va intesa tutta la formulazione letterale della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte ed in ogni parola che la compone, e non già in una parte soltanto, quale una singola clausola di un contratto composto di più clausole, dovendo il giudice collegare e raffrontare tra loro frasi e parole al fine di chiarirne il significato” (Cfr. Cassazione civile, sez. III, 16.01.2007, n. 828; Cassazione civile, sez. I, 22.12.2005, n. 28479).
3.5. Inoltre, la Corte di Cassazione sottolinea che: “pur assumendo l'elemento letterale funzione fondamentale nella ricerca della reale o effettiva volontà delle parti, il giudice deve invero a tal fine necessariamente riguardarlo alla stregua degli ulteriori criteri di interpretazione, e in particolare di quelli (quali primari criteri d'interpretazione soggettiva, e non già oggettiva, del contratto: v. Cass., 23/10/2014, n. 22513; Cass., 27/06/2011, n. 14079; Cass., 23/05/2011, n. 11295; Cass., 19/05/2011, n. 10998; con riferimento agli atti unilaterali v. Cass., 06/05/2015, n. 9006) dell'interpretazione funzionale ex art. 1369 c.c. e dell'interpretazione secondo buona fede o correttezza ex art. 1366 c.c., avendo riguardo allo scopo pratico perseguito dalle parti con la stipulazione del contratto e quindi alla relativa causa concreta (cfr. Cass., 23/05/2011, n. 11295).
Il primo di tali criteri (art. 1369 c.c.) consente di accertare il significato dell'accordo in coerenza appunto con la relativa ragione pratica o causa concreta. L'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza ex art. 1366 c.c. quale criterio d'interpretazione del contratto (fondato sull'esigenza definita in dottrina di "solidarietà contrattuale") si specifica in particolare nel significato di lealtà, sostanziantesi nel non suscitare falsi affidamenti e non speculare su di essi, come pure nel non contestare ragionevoli affidamenti comunque ingenerati nella controparte (v. Cass., 06/05/2015, n. 9006; Cass., 23/10/2014, n. 22513; Cass., 25/05/2007, n. 12235; Cass., 20/05/2004, n. 9628).
A tale stregua esso non consente di dare ingresso ad interpretazioni cavillose delle espressioni letterali contenute nelle clausole contrattuali, non rispondenti alle intese raggiunte (v. Cass., 23/05/2011, n. 11295) e deponenti per un significato in contrasto con la ragione pratica o causa concreta dell'accordo negoziale (cfr., con riferimento alla causa concreta del contratto autonomo di garanzia, Cass., Sez. Un., 18/02/2010, n. 3947).
Assume dunque fondamentale rilievo che il contratto venga interpretato avuto riguardo alla sua ratio, alla sua ragione pratica, in coerenza con gli interessi che le parti hanno specificamente inteso tutelare mediante la stipulazione contrattuale (v. Cass., 22/11/2016, n. 23701), con convenzionale determinazione della regola volta a disciplinare il rapporto contrattuale (art. 1372 c.c.)” (cfr., da ultimo, Cassazione civile, sez. III, 19.03.2018, n. 6675).
3.6. Nel declinare le coordinate sopra tracciate al caso di specie, l’indagine deve prendere le mosse dal testo della convenzione il cui articolo 1 prevede: “1) Il Comune, come sopra rappresentato, autorizza la Società “Al. S.p.A.” a realizzare –a scomputo degli importi dovuti per la costruzione della predetta multisala a titolo monetizzazione conguaglio standard (€ 512.991,07…), oneri di urbanizzazione (€ 539.670,89 …), quali indicati nelle premesse che precedono, e per un totale pari ad € 1.052.661,96 (…)– l’opera viabilistica costituita dal ripristino provvisorio del sottopasso carrabile di collegamento fra Largo Boccioni e Via Stephenson, e parcheggi. Il tutto, come da elaborato progettuale allegato sub “G” e relativo computo metrico estimativo verificato dai competenti Uffici comunali pari ad € 2.326.932,78 …, allegato sub “H”, in riepilogo. L’intervento verrà assentito con il predetto permesso di costruire in fase di rilascio per la realizzazione dell’edificio multisala, e verrà eseguito secondo le modalità indicate negli articoli che seguono”.
3.7. In relazione alla clausola in esame, il Comune resistente sottolinea che:
   - lo scomputo è espressamente riferito agli importi dovuti a titolo di monetizzazione conguaglio standards e di oneri di urbanizzazione e non menziona il costo di costruzione;
   - la circostanza che l’importo indicato a titolo di oneri di urbanizzazione, pari a € 539.670,89, comprenda anche la quota del costo di costruzione, non è sufficiente a desumere la volontà delle parti di ammettere lo scomputo anche del costo di costruzione.
3.8. La tesi del Comune non pare convincente in quanto fondata su una lettura atomistica della sola parte della clausola che esclude lo scomputo dei costi di costruzione, senza, tuttavia, considerare la diversa indicazione numerica che non può ridursi ad un mero errore trattandosi esattamente della somma risultante dalla sommatoria degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione.
3.9. In presenza di una clausola contrattuale contenenti indicazioni non univoche, occorre verificare –ai fini di ricavare l’esatta intenzione delle parti– se la componente erronea dello stessa risieda nella indicazione dei soli oneri di urbanizzazione o, al contrario e come pretende il Comune, nell’importo complessivo indicato.
3.10. Nel compiere tale operazione deve tenersi conto dell’insegnamento della Suprema Corte secondo cui: “in tema di interpretazione del contratto, ai fini della ricerca della comune intenzione dei contraenti il principale strumento è rappresentato dal senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate nel contratto, il cui rilievo deve essere verificato alla luce dell'intero contesto contrattuale, sicché le singole clausole vanno considerate in correlazione tra loro, dovendo procedersi al loro coordinamento a norma dell'art. 1363 c.c., e dovendosi intendere per "senso letterale delle parole" tutta la formulazione letterale della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte ed in ogni parola che la compone, e non già in una parte soltanto, quale una singola clausola di un contratto composto di più clausole, dovendo il giudice collegare e raffrontare tra loro frasi e parole al fine di chiarirne il significato" (Cass. nn. 14460/2011; 4670/2009, 18180/2007, 4176/2007 e 28479/2005).
Di qui l'erroneità dell'esegesi fissata esclusivamente su di una singola parola o frase, astratta dal resto della stessa o di altre clausole del contratto, cui pure deve applicarsi il medesimo canone interpretativo (Cassazione civile, sez. VI, 03.05.2018, n. 10478).
3.11. Incentrando la disamina sull’intero contenuto della Convenzione, si osserva che l’importo complessivo di € 539.670,89 (comprensivo, come detto, dei costi di costruzioni) risulta riprodotto –come dedotto dalla società ricorrente– sia nelle premesse della Convenzione stessa che nelle previsioni contenute negli articoli 2 e 4, laddove viene indicato l’importo complessivo scomputabile salvo conguagli. Invero, anche in tali passaggi la convenzione indica un importo che include gli oneri di costruzioni pur senza farne espresso riferimento.
Tale circostanza non risulta, tuttavia, decisiva per escludere lo scomputo degli oneri di costruzioni. Infatti, ove si accedesse ad una simile interpretazione si terminerebbe per disattendere il criterio dettato dall’articolo 1369 c.c. che, come spiegato in precedenza, impone di aver riguardo allo scopo pratico perseguito dalle parti con la stipulazione del contratto, riducendo tale indicazione ad un mero lapsus calami: situazione difficilmente ipotizzabile ove si consideri la rilevanza dell’importo economico in esame che, come tale, non pare potersi ritenere alieno dal concerto negoziale.
Su quest’ultimo aspetto deve, inoltre, osservarsi che la tesi comunale si fonda su un dato meramente letterale senza, tuttavia, giustificare l’eliminazione di tale voce dallo scomputo in ragione di un minor valore delle opere che, del resto, non rinviene alcuna evidenza nella documentazione versata in atti. Al contrario, risulta un maggior costo dell’opera, rimasto a carico della società ricorrente ai sensi dell’articolo 2 della convenzione.
L’interpretazione suggerita dal Comune finirebbe, quindi, per far gravare sulla società un ulteriore maggior costo: la ritenuta prevalenza del nomen iuris sul dato numerico riportato nella convenzione si tradurrebbe, quindi, nell’evidente alterazione dell’equilibrio delle posizioni della parti e, in fondo, della stessa causa concreta che in parte qua, l’operazione negoziale ha inteso realizzare consentendo al Comune l’acquisizione delle opere indicate dal medesimo articolo 1 in ragione dello scomputo previsto che, ove non comprensivo dei costi di costruzione, diverrebbe una mera locupletatio cum aliena iactura senza chiara giustificazione causale.
3.12. Deve, inoltre, considerarsi che la tesi comunale risulta difficilmente armonizzabile con il disposto di cui all’articolo 1366 c.c. che, come ricordato nella Relazione al codice civile (n. 622), costituisce “il punto di sutura” tra i due momenti dell’interpretazione e “li domina entrambi”.
Come spiegato in precedenza, l'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza ex art. 1366 c.c. quale criterio d'interpretazione del contratto “si specifica in particolare nel significato di lealtà, sostanziantesi nel non suscitare falsi affidamenti e non speculare su di essi, come pure nel non contestare ragionevoli affidamenti comunque ingenerati nella controparte (v. Cass., 06/05/2015, n. 9006; Cass., 23/10/2014, n. 22513; Cass., 25/05/2007, n. 12235; Cass., 20/05/2004, n. 9628). A tale stregua esso non consente di dare ingresso ad interpretazioni cavillose delle espressioni letterali contenute nelle clausole contrattuali, non rispondenti alle intese raggiunte (v. Cass., 23/05/2011, n. 11295) e deponenti per un significato in contrasto con la ragione pratica o causa concreta dell'accordo negoziale (cfr., con riferimento alla causa concreta del contratto autonomo di garanzia, Cass., Sez. Un., 18/02/2010, n. 3947)” (cfr., ancora, Cassazione civile, sez. III, 19.03.2018, n. 6675).
Infatti, l’interpretazione suggerita dal Comune finisce per ledere l’affidamento riposto dalla società nell’integrale scomputo della somma indicata in convenzione chiedendo alla stessa una prestazione patrimoniale ulteriore fondata, in sostanza, sull’unilaterale rimozione dal testo della convenzione di parte degli importi ivi indicati in ragione dell’asserita prevalenza di una sola porzione del testo negoziale e senza corrispondenza con il programma perseguito con questa parte dell’accordo.
3.13. Le considerazioni sin qui esposte rinvengono una rilevante conferma nel testo del permesso di costruire n. 85 del 2006 a cui accede la convenzione integrativa sin qui esaminata. Infatti, il titolo espressamente prevede che “il conguaglio di cui all’art. 16 – comma del DPR 380/2001, è determinato in € 539.670,89, salvo conguaglio, di cui: ○ € 131.826,61 = per oneri di urbanizzazione primaria e secondaria; ○ € 407.844,28 = per contributo costo di costruzione”.
Tale documento non risulta privo di significato per l’interpretazione della convenzione che, come spiegato al precedente paragrafo 3.1. rientra nel novero degli accordi tra privati e pubblica Amministrazione. Evidente come nel caso di accordo integrativo di provvedimento, quest’ultimo concorre ad individuare l’intenzione della parte pubblica attesa l’intima connessione tra i due atti giuridici. In tal senso, appare certamente corretto quanto affermato dalla società ricorrente che osserva come il permesso di costruire espliciti in modo inequivocabile che “l’importo di € 539.670,89, passibile di scomputo unitamente alla monetizzazione degli standard ai sensi dell’art. 1 (per l’importo di totale di € 1.052.661,96), era riferito sia agli oneri di urbanizzazione sia al costo di costruzione”.
3.14. Tale esplicitazione si rinviene anche in altra parte del permesso considerato che al foglio 2 del titolo si legge testualmente: “in luogo del pagamento di detti contributi e monetizzazione, nel rispetto di quanto stabilito dalla Convenzione […], con il presente atto la Società AL. S.p.a. è autorizzata a realizzare le seguenti opere pubbliche a scomputo di detti importi”.
3.15. Deve, in ultimo, considerarsi che, come ricordato di recente dal Consiglio di Stato, “nell’interpretazione del contratto e comunque di strumenti negoziali l’esegesi letterale deve integrarsi con l’indagine sulla volontà delle parti, come obiettivizzata nelle clausole, e che quest’ultima è desumibile anche dal comportamento complessivo delle parti, anche successivo alla conclusione del contratto, ai sensi dell’art. 1362 cod. civ. (cfr. tra le tante e più recenti Cass. Civ., Sez. I, 07.09.2017, n. 20888, che precisa come sia “…necessario considerare il negozio nella sua complessità, raffrontare e coordinare tra loro parole e frasi, al fine di ricondurle ad armonica unità e concordanza, in particolare in presenza di un collegamento negoziale o di contenuti non riconducibili ad una unica causa negoziale, essendo allora necessario ricostruire la concreta funzione economica dell'intera operazione negoziale”)” (Consiglio di Stato, sez. IV, 18.04.2018, n. 2327).
3.16. Osservando il comportamento successivo delle parti, si nota che:
   a) "il verbale di collaudo tecnico–amministrativo evidenzia come le opere di urbanizzazione a scomputo della monetizzazione e del contributo siano collaudabili” (v. documento n. 7 di parte ricorrente, foglio 19);
   b) il verbale di presa in consegna dell’opera redatto dal Comune di Milano in data 17.12.2010 (PG 977873/2010) testualmente sottolinea che “in data 12/04/2006 è stata stipulata la Convenzione Integrativa del permesso di costruire n. 5 del 11/05/06… per la disciplina dell’esecuzione di opere a scomputo del contributo di costruzione e della monetizzazione determinati dal permesso di costruire medesimo”.
3.17. Pertanto, anche dalla disamina dei due documenti successivi alla convenzione –e in particolare nel documento indicato sub 3.16, lettera b), redatto dal Comune- si conferma che l’intenzione delle parti è quella di ricomprendere nello scomputo anche i costi di costruzione.
4. In conclusione, i primi due motivi di ricorso devono essere accolti con conseguente declaratoria del diritto della società di fruire dello scomputo del costo di costruzione dovuto per la realizzazione della multisala cinematografica assentita con il Permesso di Costruire n. 85/2006 cui accede la citata Convenzione e dell’insussistenza del diritto di credito fatto valere dal Comune di Milano con la nota PG 584840/2016 del 17.11.2016.
5. Passando all’esame della domanda svolta al paragrafo c) del ricorso introduttivo, si osserva che l’importo di € 321.205,72, richiesto dal Comune, corrisponde –per difetto– alla differenza tra l’importo di € 455.427,38, dovuto a titolo di costo di costruzione per la multisala e l’importo di € 134.661,65 versato in eccedenza da Al. (€ 455.427,38 - € 134.661,65 = 321.205,72), per smaltimento dei rifiuti.
5.1. La constatazione sopra esposta consente agevolmente di accertare la sussistenza del diritto della Al. alla restituzione dell’importo pari ad € 134.221,65, versato in eccedenza dalla società a titolo di contributo per lo smaltimento rifiuti.
5.2. Del resto, lo stesso provvedimento impugnato indica l’importo dovuto per lo smaltimento rifiuti come pari ad € 14.250,20. Anche la memoria difensiva comunale osserva che la domanda di restituzione si fonda “sull’interpretazione della convenzione sostenuta dalla ricorrente […] che vorrebbe estendere lo scomputo al costo di costruzione dell’intervento relativo alla sala cinematografica”, ritenendo, pertanto l’importo versato a detrazione di quanto asseritamente ancora dovuto. Di conseguenza, accertata l’insussistenza del diritto di credito del Comune di Milano pari ad € 455.427,38, a titolo di costo di costruzione per la multisala, consegue l’obbligo di restituzione della somma in eccesso versata dalla società ricorrente.
5.3. La domanda di restituzione dell’indebito deve essere, pertanto, accolta con condanna del Comune di Milano a restituire alla società l’importo pari ad € 134.221,65, oltre interessi legali dal giorno della domanda giudiziale.
5.4. La limitazione della decorrenza degli interessi legali dal giorno della domanda discende dall’espressa riduzione della domanda da parte della società ricorrente che nelle conclusioni rassegnate nel ricorso introduttivo chiede di “condannare il Comune di Milano a rimborsare ad Al. l’importo pari a € 134.221,65 con maggiorazione degli interessi legali dal dì della domanda al saldo, ovvero quella che sarà ritenuta di giustizia”.
La formula finale non si riferisce, infatti, alla decorrenza dell’interessi ma all’importo della somma capitale. Lo conferma la proposizione che chiude il motivo sub c) con la quale la società afferma: “l’importo versato in eccedenza, pari ad € 134.221,65, dovrà essere restituito maggiorato degli interessi legali dalla data della presente domanda al dì del saldo, in applicazione di quanto disposto dall’art. 2033 c.c. (ex multis TAR Lombardia-Milano, sez. IV, 16.07.2013, n. 1872; Cons. Stato, sez. IV, 20.05.2011, n. 3027)”.
Pertanto, verificato il contenuto sostanziale della pretesa, deve ritenersi che la società abbia limitato la decorrenza degli interessi dalla data della domanda giudiziale.
5.5. In ogni caso, si osserva che –pur non volendo ritenere la domanda limitata in punto decorrenza degli interessi– non sussisterebbe il diritto della società di conseguire gli stessi dalla data del pagamento tenuto conto che:
   - costituisce principio consolidato quello secondo cui, nella ripetizione dell'indebito oggettivo ex art. 2033 c.c., il debito dell'accipiens, a meno che egli non sia in mala fede, produce interessi solo a seguito della proposizione di un'apposita domanda giudiziale, atteso che all'indebito si applica la tutela prevista per il possessore in buona fede in senso soggettivo dell'art. 1148 c.c., a norma del quale questi è obbligato a restituire i frutti soltanto della domanda giudiziale, secondo il principio per il quale gli effetti della sentenza retroagiscono al momento della proposizione della domanda (cfr. ex multis, Cass. 18.05.2016, n. 10161; 13.05.2016, n. 9934; 30.03.2015, n. 6401; 25.02.2014, n. 4436; 08.05.2013, n. 10815; 15.06.2012, n. 9845; 31.07.2009, n. 17848, la quale precisa che la buona fede sussiste anche in presenza di dubbio circa la debenza della somma corrisposta; 02.08.2006, n. 17558; 10.03.2005, n. 5330; 04.03.2005, n. 4745; 14.09.2004, n. 18518; 28.01.2004, n. 1581);
   - nell'ipotesi di azione di ripetizione di indebito oggettivo ex art. 2033 c.c., pertanto, in parziale deroga rispetto a quanto previsto sia all'art. 1282, che all'art. 1224 c.c., il debito dell'accipiens, pur avendo ad oggetto una somma di denaro liquida ed esigibile, non produce interessi a partire dal momento del pagamento, a meno che l'accipiens non sia in mala fede;
   - si deve, dunque, avere riguardo all'elemento psicologico esistente alla data di riscossione della somma, a meno che il creditore non provi la mala fede dell'accipiens: con la precisazione che, anche in questo campo, la buona fede si presume, ed essa può essere esclusa soltanto dalla prova della consapevolezza da parte dell'accipiens della insussistenza di un suo diritto a ricevere il pagamento (così Cass. 10.03.2005, n. 5330);
   - nel caso di specie, alcuna evidenza in ordine alla mala fede del Comune è stata fornita in giudizio con conseguente piena operatività della presunzione di buona fede.

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Il contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione per le opere oggetto di una concessione in variante dev’essere calcolato sommando le opere dei due titoli edilizi assentiti (concessione originaria e variante), scomputando quanto già pagato al momento del rilascio del titolo originario.
Per la concessione in variante, però, la quota percentuale della parte del contributo commisurato al costo di costruzione delle opere ad essa riferite deve essere calcolata con riferimento alle norme vigenti al momento del rilascio della variante stessa e, come detto, limitatamente alle opere che ne costituiscono oggetto, escludendo cioè quelle già considerate (e quantificate) al momento del rilascio della concessione originaria.
Con la concessione in variante il Comune deve quindi determinare, in via di conguaglio gli oneri e il corrispondente contributo non in relazione all'intero complesso in via di realizzazione, ma con riferimento alle sole opere nuove e ulteriori volumetrie assentite con la concessione in variante, da calcolare sulla base del nuovo parametro vigente al momento del rilascio del titolo in variante.
Sulla complessiva somma dovuta per oneri, da quantificarsi come sopra, va poi scorporata la somma già versata dalla società ricorrente.
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Con ricorso notificato in data 09.09.2015 e depositato il successivo 22 settembre, la Fi.In.In. Società di Gestione del Risparmio S.p.A. (di seguito SGR) ha chiesto la condanna del Comune di Campobasso al pagamento della somma di euro 250.691,86, oltre interessi e rivalutazione monetaria, che la società afferma di aver versato al Comune a titolo di oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, in realtà non dovuti.
La ricorrente premette di gestire un fondo denominato “AM Sv.Im.” titolare di un complesso edilizio sito in località Vazzieri e individuato nel Catasto Fabbricati del Comune di Campobasso al foglio 60, mappale 1086, edificato su un terreno originariamente individuato al catasto terreni particelle 1032-1033-907-908.
Su tale terreno veniva realizzato un complesso edilizio composto da due edifici (denominati “fabbricato A” e “Fabbricato B”) in esecuzione del predetto Piano di lottizzazione approvato con delibera del 01.04.2003, n. 24 che recepiva la convenzione con cui la società ricorrente si impegnava ad eseguire direttamente le opere di urbanizzazione primaria a scomputo dei relativi oneri.
Secondo quanto ulteriormente rappresentato, il Comune rilasciava i relativi permessi di costruire per i quali veniva corrisposta la somma di euro 167.903,00 a titolo di oneri di urbanizzazione secondaria ed euro 286.916,50 a titolo di costo di costruzione, mentre nulla veniva corrisposto per oneri di urbanizzazione primaria in quanto le relative opere venivano realizzate direttamente dalla società ricorrente a scomputo della somma dovuta per oneri di urbanizzazione primaria.
Ciò premesso, parte ricorrente rileva di aver proposto nel corso della realizzazione delle opere una serie di varianti e di aver realizzato opere di urbanizzazione di portata molto maggiore rispetto a quelle previste sulla base del progetto originario, trovandosi poi, su richiesta del Comune, a dover corrispondere, con riserva di ripetizione, anche le somme relative ai costi di urbanizzazione per una somma che non sarebbe stata dovuta e ammontante ad euro 250.691,86.
La SGR agisce pertanto con il presente giudizio per chiedere la restituzione delle somme asseritamente versate in eccesso sulla base dei seguenti motivi.
...
Ciò premesso sul piano fattuale può passarsi allo scrutinio del merito del giudizio che si incentra sulla determinazione della somma che la SGR doveva effettivamente versare per la realizzazione delle opere oggetto di causa. La SGR ritiene che l’importo da corrispondere vada calcolato sulla base di quanto concretamente realizzato e della destinazione impressa alle aree oggetto di edificazione.
In particolare la SGR afferma di aver direttamente realizzato sulla base della convenzione di lottizzazione approvata con la delibera del consiglio comunale del 01.04.2003, n. 24 tutte le opere di urbanizzazione primaria e che pertanto dall’importo dovuto per gli oneri di urbanizzazione andasse scomputato il valore delle opere di urbanizzazione già realizzate oltre che gli importi versati per costo di costruzione e oneri di urbanizzazione secondaria.
Dal proprio canto l’Amministrazione comunale sostiene quanto alle DIA eseguite in variante dalla ricorrente ai sensi del Piano casa che le leggi regionali n. 30/2009 e 25/2008 subordinerebbero la premialità prevista nel ripetuto Piano casa al pagamento integrale degli oneri, in quanto costituenti un quid novi comportante un carico urbanistico ulteriore, i cui oneri non possono essere scomputati dalla somma già versata per la superficie originaria.
Giova rammentare che ai sensi dell’art. 16 del d.P.R. n. 380/2001: <<1. Salvo quanto disposto all'articolo 17, comma 3, il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione, secondo le modalità indicate nel presente articolo.
2. La quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione va corrisposta al comune all'atto del rilascio del permesso di costruire e, su richiesta dell’interessato, può essere rateizzata. A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell'articolo 2, comma 5, della legge 11.02.1994, n. 109, e successive modificazioni, (ora art. 1, comma 2, lett. e) e art. 36, commi 3 e 4, d.lgs. n. 50 del 2016) con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune…4. L'incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria è stabilita con deliberazione del consiglio comunale in base alle tabelle parametriche che la regione definisce per classi di comuni in relazione:
   a) all'ampiezza ed all'andamento demografico dei comuni;
   b) alle caratteristiche geografiche dei comuni;
   c) alle destinazioni di zona previste negli strumenti urbanistici vigenti;
   d) ai limiti e rapporti minimi inderogabili fissati in applicazione dall'articolo 41-quinquies, penultimo e ultimo comma, della legge 17.08.1942, n. 1150, e successive modifiche e integrazioni, nonché delle leggi regionali;
   d-bis) alla differenziazione tra gli interventi al fine di incentivare, in modo particolare nelle aree a maggiore densità del costruito, quelli di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1, lettera d), anziché quelli di nuova costruzione;
   d-ter) alla valutazione del maggior valore generato da interventi su aree o immobili in variante urbanistica, in deroga o con cambio di destinazione d'uso. Tale maggior valore, calcolato dall'amministrazione comunale, è suddiviso in misura non inferiore al 50 per cento tra il comune e la parte privata ed è erogato da quest'ultima al comune stesso sotto forma di contributo straordinario, che attesta l'interesse pubblico, in versamento finanziario, vincolato a specifico centro di costo per la realizzazione di opere pubbliche e servizi da realizzare nel contesto in cui ricade l'intervento, cessione di aree o immobili da destinare a servizi di pubblica utilità, edilizia residenziale sociale od opere pubbliche>>.
Dall’altra parte l’art. 9, co. 3, della legge regionale 11.12.2009, n. 30 prevede che <<È dovuto per intero il contributo per gli oneri di urbanizzazione per gli interventi di mutamento di destinazione d'uso di cui all'articolo 2, commi 9 e 10, ed all'articolo 3, comma 6>>.
Ora, secondo l’Amministrazione resistente tale ultima norma implicherebbe che quanto già versato per gli oneri di urbanizzazione non debba essere computato e debba, invece, essere calcolato per intero il costo di costruzione e gli oneri di urbanizzazione delle varianti, senza tener conto di quanto già pagato per il progetto originario; parte ricorrente ritiene invece che l’importo da versare non possa prescindere dal conguaglio con quanto già versato.
Tra le due impostazioni il Tribunale ritiene che quest’ultima sia quella corretta.
Il Collegio aderisce infatti all’impostazione giurisprudenziale preferibile secondo cui <<il contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione per le opere oggetto di una concessione in variante dev’essere calcolato sommando le opere dei due titoli edilizi assentiti (concessione originaria e variante), scomputando quanto già pagato al momento del rilascio del titolo originario. Per la concessione in variante, però, la quota percentuale della parte del contributo commisurato al costo di costruzione delle opere ad essa riferite deve essere calcolata con riferimento alle norme vigenti al momento del rilascio della variante stessa e, come detto, limitatamente alle opere che ne costituiscono oggetto, escludendo cioè quelle già considerate (e quantificate) al momento del rilascio della concessione originaria. Con la concessione in variante il Comune deve quindi determinare, in via di conguaglio gli oneri e il corrispondente contributo non in relazione all'intero complesso in via di realizzazione, ma con riferimento alle sole opere nuove e ulteriori volumetrie assentite con la concessione in variante, da calcolare sulla base del nuovo parametro vigente al momento del rilascio del titolo in variante. Sulla complessiva somma dovuta per oneri, da quantificarsi come sopra, va poi scorporata la somma già versata dalla società ricorrente>> (cfr. TAR Sardegna, sez. II, 28.11.2013, n. 780).
Diversamente argomentando, ritenendo cioè che per effetto delle varianti richieste ed ottenute a norma del Piano casa, la SGR avrebbe dovuto pagare nuovamente e per intero tutti gli oneri di urbanizzazione ivi inclusi quelli già corrisposti ovvero quelli di valore corrispondente alle opere realizzate, significherebbe riconoscere alla previsione della legge regionale una portata sanzionatoria che essa invece obiettivamente non presenta, come confermato dall’art. 1 della legge della Regione Molise 11.12.2009, n. 30 a mente del quale: <<La Regione promuove misure straordinarie per il sostegno del settore edilizio, attraverso interventi finalizzati al miglioramento della qualità abitativa, per preservare, mantenere, ricostruire e rivitalizzare il patrimonio edilizio esistente, promuovere l'edilizia economica per le giovani coppie e le categorie svantaggiate e meno abbienti e l'edilizia scolastica nonché per migliorare le caratteristiche architettoniche, energetiche, tecnologiche e di sicurezza dei fabbricati>>.
Le disposizioni premiali di cui alla citata normativa hanno carattere straordinario e rispondono alla dichiarata finalità di riqualificare il patrimonio edilizio e contrastare la grave crisi economica e di tutelare i livelli occupazionali attraverso il rilancio delle attività edilizie, da attuare sui singoli edifici, in deroga agli strumenti urbanistici vigenti, in relazione ad un arco di tempo limitato, con casi di esclusione ben determinati (cfr. TAR Campania, sez. II, n. 1502/2013).
Stando così le cose una previsione del tipo di quella prefigurata dal Comune resistente che imponesse a chi intenda giovarsi della premialità prevista dalla legge di pagare nella sostanza due volte i medesimi oneri di urbanizzazione, si porrebbe in aperto contrasto con la finalità agevolativa e non sanzionatoria sottesa all’intervento normativo in considerazione.
Ne consegue, in accoglimento di quanto prospettato da parte ricorrente, che gli oneri di urbanizzazione corrisposti dalla ricorrente al resistente Comune o comunque derivanti dal valore delle opere direttamente realizzate in virtù della convenzione di urbanizzazione devono essere detratti da quanto corrisposto in aumento al medesimo Comune per effetto delle varianti apportate.
Pertanto il Collegio, al fine di determinare in concreto l’eventuale somma da restituire alla ricorrente, reputa necessario disporre una verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a. che, alla luce delle tabelle adottate dal Comune di Campobasso ai sensi dell’art. 16 del d.P.R. n. 380/2001 e dei titoli edilizi abilitativi in variante rispetto al progetto originario:
   1) determini la somma effettivamente dovuta da parte ricorrente al Comune di Campobasso per oneri di urbanizzazione primaria, secondaria e per costi di costruzione, tenendo conto delle varianti introdotte al progetto originario;
   2) scomputi dalla somma così determinata il valore degli oneri di urbanizzazione primaria realizzati, e la somma già versata da parte ricorrente per gli oneri di urbanizzazione secondaria e per i costi di costruzione;
   3) individui la somma eventualmente in eccesso corrisposta al Comune di Campobasso da parte ricorrente sulla base del criterio, più volte esplicitato nella presente decisione, per cui gli oneri di urbanizzazione (primaria e secondaria) e i costi di costruzione devono essere versati una sola volta, anche nel caso di varianti introdotte in forza della normativa premiale del Piano casa.
Tale incombente è posto a carico del Direttore del Provveditorato alle Opere pubbliche per l’Abruzzo, il Lazio e la Sardegna, con facoltà di delega in favore di un qualificato funzionario della medesima Amministrazione, che provveda a redigere una relazione al quesito sopra prospettato.
Il predetto verificatore, nel contraddittorio delle parti costituite, provvederà alla disamina della documentazione in atti e a redigere una dettagliata e motivata relazione volta ad illustrare le conclusioni che riterrà di rassegnare.
La relazione corredata dagli atti amministrativi di riferimento, eventuali prospetti e rilievi (per i quali si potrà, se del caso, utilizzare anche quelli versati in atti), dovrà essere depositata, anche in formato digitale, presso la Segreteria entro il termine di 60 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza.
Il compenso spettante al verificatore, ai sensi dell'articolo 66, comma 4, cod. proc. amm., verrà liquidato dopo l'espletamento dell'incarico.
Si rinvia pertanto alla sentenza definitiva la determinazione dell’eventuale somma che il Comune di Campobasso dovrà corrispondere in ripetizione alla ricorrente (TAR Molise, sentenza non definitiva 05.03.2018 n. 114 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dite la vostra ... RICEVIAMO E PUBBLICHIAMO

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: R. Cartasegna, Anche la Regione Piemonte partecipa alla “demolizione” (incostituzionale?) del D.M. n. 1444/1968 (11.11.2018).
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Al riguardo, si legga anche:
   ● Riuso dell’edificato, dal Governo una “bocciatura di fatto” della nuova legge del Piemonte (23.11.2018 - link a www.casaeclima.com).

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: RISTRUTTURAZIONI EDILIZIE: LE AGEVOLAZIONI FISCALI (Agenzia delle Entrate, 23.11.2018).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Conclusione del periodo transitorio di dodici mesi, previsto dall’art. 13 della l.r. 33/2015, durante il quale è consentito il deposito della documentazione di cui all’art. 6 della medesima L.R. 33/2015 e ss.mm.ii. in formato sia elettronico che cartaceo, prorogato dal D.d.u.o. 21.05.2018 - n. 7262 (B.U.R.L. Serie Ordinaria n. 21 - 24.05.2018) (Regione Lombardia, nota 21.11.2018 n. 27479 di prot.).

COMPETENZE PROGETTUALI: Oggetto: competenze professionali Dottori agronomi e forestali; inesistenza di competenze esclusive nel settore delle valutazioni arboree. Consiglio di Stato n. 6290/2018 - TAR Veneto n. 440/2018 (Collegio Nazionale degli Agrotecnici e degli Agrotecnici Laureati, nota 08.11.2018 n. 4998 di prot.).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: Comitato dei garanti, art. 22 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 - indirizzi alle amministrazioni in materia di procedimenti per responsabilità dirigenziale (Comitato dei garanti, nota-circolare 01.10.2018 n. DFP_CG-0000004 di prot.).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: R. Cartasegna, Anche la Regione Piemonte partecipa alla “demolizione” (incostituzionale?) del D.M. n. 1444/1968 (11.11.2018).
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Al riguardo, si legga anche:
   ● Riuso dell’edificato, dal Governo una “bocciatura di fatto” della nuova legge del Piemonte (23.11.2018 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI: G. Quinto, Illegittimità ella clausola che richieda, a pena di esclusione, il possesso congiunto e non alternativo delle certificazioni “ISO 14001" ed “EMAS” (09.11.2018 - tratto da www.ambientediritto.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: La difesa in giudizio è un appalto di servizi, anche se limitata a singole vertenze episodiche (08.11.2018 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

INCARICHI PROFESSIONALI: Affidamento di servizi legali: le Linee Guida Anac. Le Linee Guida n. 12 dell'ANAC in materia di affidamenti di appalti legali e di incarichi agli avvocati dalle Pubbliche Amministrazioni (07.11.2018 - link a www.giurdanella.it).

A.N.AC.

APPALTI: Chiarimenti bando tipo n. 3 - Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore ad € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
Pubblicati i chiarimenti nn. 1 e 2 sulla clausola del punto 7.4 del Bando – tipo n. 3 relativi:
   - il primo al divieto di frazionamento dei due servizi di punta
   - il secondo al possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte della mandataria (19.11.2018 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Indicazioni alle stazioni appaltanti sull’applicabilità dell’art. 40, comma 2, del Codice dei contratti pubblici agli acquisti di importo inferiore a 1.000 euro (Comunicato del Presidente 30.10.2018 - link a www.anticorruzione.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Linee guida n. 12 - Affidamento dei servizi legali (delibera 24.10.2018 n. 907 - link a www.anticorruzione.it).
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Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha approvato, con la Delibera n. 907 del 24.10.2018, le Linee guida n. 12 che forniscono chiarimenti sulle procedure da seguire per l’affidamento dei servizi legali alla luce della nuova disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18.04.2016, n. 50).
Le Linee guida entreranno in vigore quindici giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
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"I. La natura delle linee guida adottate da Anac sull’affidamento dei servizi legali.
Le linee guida in esame sono state adottate dall’Autorità nell’esercizio del potere di regolazione riconosciutole dall’art. 213, comma 2, decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).
Si è avvertita l’esigenza di intervenire per l’esistenza di dubbi interpretativi insorti negli operatori del settore in seguito all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici che ha profondamente innovato la materia dell’affidamento dei servizi legali, oltre che per la riscontrata disomogeneità dei procedimenti amministrativi seguiti dalle diverse amministrazioni per l’affidamento dei servizi in questione.
Si tratta, dunque, di linee guida non vincolanti che, alla luce dei criteri generali già definiti dal Consiglio di Stato (comm. spec., parere 01.04.2016, n. 855), hanno natura di provvedimenti amministrativi. ..." (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 03.08.2018 n. 2017).

ARAN

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nuova disciplina delle posizioni / Può un ente decidere, autonomamente, di ridurre per un anno lo stanziamento delle risorse destinate al finanziamento della retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative, ai sensi dell’art. 15, comma 5, e dell’art. 67, comma 1, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2017, per avvalersi della facoltà di incrementare, nello stesso anno, il Fondo delle risorse decentrate del personale, di cui all’art. 15, comma 7, del medesimo CCNL del 21.05.2018?
Successivamente, potrà ripristinare l’originario ammontare dello stanziamento di cui si tratta? Quale modello di relazioni sindacali è necessario rispettare?
Relativamente a tale problematica, non sembrano sussistere impedimenti contrattuali a che un ente riduca per un periodo definito, ad esempio per un anno, lo stanziamento delle risorse destinate nel 2017 al finanziamento della retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative previste dall’ordinamento dell’ente, ampliando in tal modo le possibilità di incrementare, per quell’anno, le risorse del Fondo del personale (previo confronto sindacale, ai sensi dell’art. 5, comma 2, lett. g), del CCNL del 21.05.2018 e utilizzando gli strumenti dell’art. 67 del medesimo CCNL del 21.05.2018).
L’anno, successivo, invece, l’ente potrà ripristinare lo stanziamento delle risorse destinate nel 2017 al finanziamento delle posizioni organizzative, senza necessità di ricorso alla contrattazione integrativa, come previsto dall’art. 7, comma 3, lett. u), del CCNL del 21.05.2018.
Infatti, l’intervento della contrattazione integrativa, sulla base della formulazione testuale della disciplina contrattuale, deve ritenersi necessario solo nell’ipotesi di incremento delle risorse destinate al finanziamento delle posizioni organizzative che vada al di là dell’ammontare complessivo di quelle che, ai sensi dell’art. 15, comma 5, e dell’art. 67, comma 1, del CCNL del 21.05.2018, sono state originariamente stornate dal fondo nell’anno 2018 (anno di partenza del nuovo fondo ex art. 67 del CCNL del 21.05.2018 ) e sono state vincolate al finanziamento della retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative (orientamento applicativo 08.11.2018 CFL 38 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Previdenza complementare / In relazione alle previsioni dell’art. 56-quater del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, sussiste l’obbligo di aderire al fondo di previdenza complementare Perseo-Sirio oppure è fatta salva la volontà del lavoratore di poter aderire a diverse forme pensionistiche individuali?
Qualora sussista l’obbligo di adesione al fondo di previdenza complementare Perseo-Sirio, vi è anche l’obbligo contestuale di far confluire il TFR o il TFS nello stesso fondo?
Relativamente alle particolari problematiche esposte, si ritiene utile precisare quanto segue:
   a) a decorrere dal giorno successivo alla data di sottoscrizione del CCNL del 21.05.2018 delle Funzioni Locali, l’art. 56-quater ha individuato il Fondo Perseo-Sirio quale unico fondo destinatario delle risorse derivanti dai proventi delle sanzioni amministrative pecuniarie riscosse dagli enti, nella quota da questi determinata, ai sensi dell’art. 208, commi 4, lett. c), del D.Lgs. n. 285/1992 e destinata a tale finalità. Nel contempo, la nuova disciplina non esclude che siano mantenute le posizioni individuali eventualmente già esistenti presso altre forme pensionistiche complementari e le relative risorse pregresse già confluite, nel rispetto delle scelte ed autonome determinazioni individuali degli interessati;
   b) l’obbligo di destinare le risorse di cui alla precedente lett. a) al Fondo Pensione Perseo non comporta anche l’obbligo di conferire allo stesso quota parte o la totalità del TFR, né la trasformazione del TFS in godimento in TFR (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 36 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Orario di lavoro / Alla luce delle previsioni dell’art. 27 del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, concernente l’orario di lavoro flessibile, gli eventuali crediti residui risultanti a fine mese possono essere utilizzati per compensare debiti orari del mese successivo?
Se a fine mese il dipendente ha un saldo negativo tra crediti e debiti orari, derivanti dall’utilizzo delle fasce di flessibilità, si deve procedere alla decurtazione della retribuzione?
L’art. 27, comma 3, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, nell’ambito della disciplina dell’orario di lavoro flessibile, espressamente dispone “3. L’eventuale debito orario derivante dall’applicazione del comma 1, deve essere recuperato nell’ambito del mese di maturazione dello stesso, secondo le modalità e i tempi concordati con il dirigente.”.
Innanzitutto, giova precisare che il mese considerato dalla clausola contrattuale è il mese di calendario.
In ordine, poi, al vincolo per cui l’eventuale debito orario derivante dalla fruizione da parte del lavoratore di spazi di flessibilità oraria, in entrata o in uscita, deve essere recuperato nel mese di maturazione, l’avviso della scrivente Agenzia è nel senso che esso non abbia una portata assoluta, ma, possa, entro certi limiti, essere derogato.
A tal fine, viene, innanzitutto, in considerazione la fattispecie dell’eventuale sopraggiungere di un impedimento, oggettivo ed imprevisto, che non consenta al lavoratore il recupero orario entro il mese di maturazione del debito orario.
Ad esempio, una malattia insorta che si protragga per una durata tale nel mese da non consentire la prestazione dovuta entro il termine prestabilito.
Oppure, anche l’ipotesi, ugualmente avente carattere di eccezionalità, della fruizione della flessibilità oraria proprio nell’ultimo giorno del mese.
In questi casi, si ritiene possibile lo slittamento del termine al mese successivo a quello di maturazione.
Sarà cura del dirigente concordare con il dipendente le modalità temporali per garantire il recupero della prestazione dovuta ed evitare ulteriori dilazioni del termine stesso.
Una altra fattispecie di possibile deroga può essere rappresentata dalla necessità di soddisfare specifiche ed oggettive esigenze organizzative dell’ente stesso.
Infatti, la scelta contrattuale, per cui il recupero del debito orario deve avvenire entro il mese di maturazione del debito stesso, è finalizzata a salvaguardare le esigenze organizzative e gestionali degli enti a fronte della fruizione da parte del lavoratore di forme di flessibilità oraria, che si sono comunque tradotte in una ridotta prestazione lavorativa nel corso del mese.
Proprio per tale specifica finalizzazione, si ritiene che l’ente possa decidere di concordare con il dipendente modalità di recupero del debito orario anche nel mese successivo a quello di maturazione, ove una tale opzione corrisponda ad una effettiva necessità di soddisfare future, specifiche e precise esigenze organizzative ed operative dell’ente.
Occorre, tuttavia, sempre una certa prudenza nei comportamenti derogatori del datore di lavoro pubblico.
Infatti, l’art. 27, comma 3, del CCNL del 21.05.2018, disciplinando un particolare aspetto del rapporto di lavoro, ha inteso anche dettare una regola unica e uniforme, a garanzia della trasparenza ed imparzialità dei comportamenti datoriali nei confronti di tutti i lavoratori.
Pertanto, eventuali deroghe alla regola generale potrebbero, ove non effettivamente giustificate, rappresentare il presupposto per la formulazione di richieste emulative da parte di tutti i dipendenti, comunque, potenzialmente interessati.
In tal modo, gli spazi ritenuti consentiti per una possibile deroga al vincolo contrattuale, ai fini della soddisfazione di specifici interessi dell’ente, finirebbero per ampliarsi per assumere così il carattere di regola generale.
In ordine al secondo problema posto, si esprimono perplessità sulla stessa ammissibilità di spazi di flessibilità positiva non collegati al recupero di quelli negativi.
Infatti, al di fuori di tale fattispecie, la flessibilità positiva finisce con l’identificarsi con eventuale tempo di lavoro prestato, comunque, dal lavoratore, oltre i limiti di durata ordinaria della giornata lavorativa.
Tale aspetto assume un particolare rilievo, in quanto trattandosi di prestazioni ulteriori, rispetto all’orario ordinario, potrebbe configurarsi come orario di lavoro straordinario.
Pertanto, lo stesso non solo dovrebbe corrispondere a precise esigenze organizzative dell’ufficio ma dovrebbe essere, sempre, preventivamente autorizzato dal dirigente, secondo le regole generali.
Prestazioni lavorative che il personale potrebbe rendere in più, rispetto all’orario ordinario dovuto nell’arco temporale di riferimento, nell’ambito della cosiddetta flessibilità positiva ipotizzata, sostanzialmente secondo esigenze personali, potrebbero determinare una forma patologica di applicazione dell’istituto, con il rischio anche di ricadute negative ed impreviste sull’entità delle risorse destinate al pagamento del lavoro straordinario.
Infatti, proprio per questo aspetto, il lavoro straordinario deve essere sempre preventivamente autorizzato, come detto, dal dirigente o comunque dal responsabile del servizio.
Occorre, poi, ricordare anche che l’art. 38, comma 7, del CCNL del 14.09.2000, prevede espressamente che, solo su specifica richiesta in tale senso del dipendente, le prestazioni di lavoro straordinario effettivamente rese, in luogo del pagamento del relativo compenso, possono dare luogo a riposo compensativo, da fruire compatibilmente con le esigenze organizzative e di servizio (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 35 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Responsabilità disciplinare / In caso di applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione dalla retribuzione da 11 giorni fino ad un massimo di sei mesi, ai sensi dell’art. 59, comma 8, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, deve essere ancora corrisposta l’indennità di cui all’art. 3, comma 6, del CCNL dell’11.04.2008?
In caso di applicazione delle sanzioni disciplinari di cui all’art. 59, commi 5, 6 e 7, del CCNL del 21.05.2018, deve essere applicata la medesima disciplina?
Relativamente alla particolare problematica esposta, si ritiene utile evidenziare che la nuova disciplina in materia di codice disciplinare (art. 59 del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018) non ha previsto, per nessuna delle fattispecie ivi previste di sanzione della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione, l’erogazione dell’indennità cosiddetta “alimentare“, a prescindere dalla durata della sospensione.
Infatti, è stata espressamente abrogata la previsione dell’art. 3, comma 6, ultimo periodo, del CCNL dell’11.04.2008, che, per il caso della sospensione dal lavoro con privazione della retribuzione da 11 giorni a sei mesi, disponeva che: “Nella sospensione dal servizio prevista dal presente comma, il dipendente è privato della retribuzione fino al decimo giorno mentre, a decorrere dall’undicesimo, viene corrisposta allo stesso una indennità pari al 50% della retribuzione indicata all’art. 52, comma 2, lett. b) (retribuzione base mensile) del CCNL del 14.09.2000 nonché gli assegni del nucleo familiare ove spettanti. Il periodo di sospensione non è, in ogni caso, computabile ai fini dell’anzianità di servizio” (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 34 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assenze per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici / L’art. 35, comma 5, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018 stabilisce che i permessi per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici, ove fruiti cumulativamente per una intera giornata lavorativa, comportano una riduzione del monte ore annuo di 18 ore a disposizione del dipendente pari alla durata dell’orario di lavoro che il dipendente stesso avrebbe dovuto osservare nella giornata di assenza.
Come raccordare tale disciplina con le assenze previste dall’art. 55-septies, comma 5-ter, del D.Lgs. n. 165/2001, per le quali non è previsto alcuna limitazione annuale?
Come applicare la regola del riproporzionamento delle ore annuali di permesso spettanti al dipendente nel caso di rapporto di lavoro a tempo parziale?
È necessario preliminarmente chiarire che l’art. 35 del CCNL del 21.05.2018 introduce un’organica ed esaustiva disciplina in materia di “assenze per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici”, che non si pone in contrasto, né su un piano diverso, rispetto alla previsione normativa dell’art. 55-septies del d.lgs. 165/2001.
In coerenza con l’atto di indirizzo impartito all’A.RA.N., tale disciplina contrattuale intende invece regolare organicamente ed esaustivamente una tipologia di assenze, che la normativa di legge prende in considerazione solo per un aspetto limitato (la giustificazione del permesso). Il contratto collettivo nazionale, svolgendo pienamente la sua funzione regolatoria in materia di rapporto di lavoro, si pone dunque in diretta continuità con la disposizione di legge, anche al fine di dare ad essa contorni più definiti.
Più specificamente, la disciplina contrattuale in esame introduce, in primo luogo, una nuova tipologia di permessi, prima non prevista dai CCNL, per effettuare visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici. Tali assenze si differenziano dalla malattia, pur essendo a questa assimilabili, in quanto non caratterizzate da patologia in atto o incapacità lavorativa. L’effettuazione di una terapia, di una visita o di un esame diagnostico, come pure il ricorso a prestazioni specialistiche, anche con finalità di mera prevenzione, vengono quindi a costituire il titolo che determina l’insorgenza del diritto all’assenza in oggetto, che va pertanto giustificata solo con la relativa attestazione di presenza.
Per tale prima tipologia di assenza, riconducibile più propriamente alla nozione di “permesso”, viene previsto un plafond annuo di 18 ore.
Per esigenze di completezza della disciplina e per regolare organicamente tutte le possibili fattispecie di assenze per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici, l'articolo in questione disciplina anche altre e diverse casistiche.
Si tratta, in particolare:
   - del caso in cui la visita, l’esame o la terapia siano concomitanti ad una situazione di incapacità lavorativa conseguente ad una patologia in atto (comma 11);
   - del caso in cui l'incapacità lavorativa sia determinata dalle caratteristiche di esecuzione e di impegno organico di visite, accertamenti, esami o terapie (comma 12);
   - del caso in cui, a causa della patologia sofferta, il dipendente debba sottoporsi, anche per lunghi periodi, ad un ciclo di terapie implicanti incapacità lavorativa (comma 14).
Tutti e tre i casi in questione sono caratterizzati da uno stato di incapacità lavorativa. Per questo specifico aspetto, essi si differenziano, dunque, dai permessi regolati negli altri commi, presentando una più diretta riconducibilità alla nozione di malattia (“la relativa assenza è imputata a malattia”). Conseguentemente, in tali casi, l’assenza non è fruibile ad ore e non vi è riduzione del monte ore annuo di 18 ore.
Relativamente alla fruizione delle 18 ore di permesso annuo di cui si tratta, nei casi di rapporto a tempo parziale, si avrà:
   - rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo orizzontale: si procede al riproporzionamento sia del numero annuo dei permessi orari spettanti, sia della durata convenzionale della giornata lavorativa, ai fini del computo del periodo di comporto. Possono valere a tal fine le indicazioni sopra fornite con riferimento ai permessi orari per motivi personali. Eventuali minuti residui di permesso fruito, anche in più occasioni, eccedenti le sei ore, sono comunque valorizzate e sommate nell’anno, sempre ai fini del computo del periodo di comporto;
   - rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo verticale: si procede al riproporzionamento del numero annuo delle ore di permesso, tenendo conto dei giorni di lavoro settimanali di presenza del titolare di tale tipologia di rapporto di lavoro rispetto a quelli previsti per il lavoratore a tempo pieno. Anche in questo caso, per i permessi per motivi personali, non si procede al riproporzionamento della durata convenzionale della giornata lavorativa, ai fini del computo del periodo di comporto. Infatti, nel rapporto di lavoro a tempo parziale verticale la prestazione lavorative è svolta a tempo pieno, ma, ai sensi dell’art. 54, comma 2, lett. b), del CCNL del 21.05.2018: “limitatamente a periodi predeterminati nel corso della settimana, del mese, dell’anno e con articolazione della prestazione su alcuni giorni della settimana, del mese, o di determinati periodi dell'anno, in misura tale da rispettare la media della durata del lavoro settimanale prevista per il tempo parziale nell'arco temporale preso in considerazione (settimana, mese o anno)” (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 33 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Permessi per motivi personali o familiari / Quali sono le corrette modalità applicative della disciplina in materia di riproporzionamento del numero di ore annuo di permesso per particolari motivi personali o familiari nel caso di rapporto di rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo verticale, con articolazione dell’orario di lavoro, rispettivamente, su 4 o 3 giorni in una settimana lavorativa di 5 giorni, ai sensi dell’art. 32, comma 4, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018?
Come deve essere riproporzionata in questi casi anche la durata convenzionale di 6 ore, prevista dall’art. 32, comma 2, lett. e), del CCNL del 21.05.2018, ai fini della decurtazione del monte di 18 ore annue, ove il dipendente fruisca cumulativamente dei permessi per la durata dell’intera giornata lavorativa?
Nel caso di rapporto di lavoro a tempo parziale verticale, il riproporzionamento andrà effettuato, tenendo conto dei giorni di lavoro settimanali di presenza del titolare di tale tipologia di rapporto di lavoro rispetto a quelli previsti per il lavoratore a tempo pieno.
Pertanto, nel caso di rapporto di lavoro a tempo parziale verticale articolato su 4 giorni settimanali, in presenza di una settimana di 5 giorni lavorativi, il dipendente potrà fruire di 14 ore e 24 minuti di permesso retribuito per motivi personali (4/5 di 18).
Nel caso, invece, di rapporto di lavoro a tempo parziale verticale articolato su soli 3 giorni di presenza in una settimana lavorativa di 5 giorni del lavoratore a tempo pieno, il dipendente potrà fruire di 10 ore e 48 minuti (3/5 di 18).
Non vi è necessità di arrotondamenti perché i permessi possono essere fruiti anche per frazioni di ora, ricordando, però, che il lavoratore non può avvalersi degli stessi per un arco temporale inferiore ad una sola ora.
Conseguentemente, il dipendente non potrà fruirne per 20 o anche per 50 minuti (dovendo in questo caso comunque contabilizzare un’intera ora), mentre si ritiene possibile, in coerenza con la finalità ricordata, l'utilizzo per periodi composti da un'ora o da un numero intero di ore, seguiti da frazioni di ora (ad esempio, un'ora e quindici minuti, un'ora e trenta, due ore e venti ecc.).
Si evidenzia anche che, nel caso di rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo verticale, non si procede al riproporzionamento della durata convenzionale, ai fini della decurtazione, in caso di fruizione dei permessi per la durata dell’intera giornata lavorativa.
Infatti, nel rapporto di lavoro a tempo parziale verticale la prestazione lavorative è svolta a tempo pieno, ma, ai sensi dell’art.54, comma 2, lett. b), del CCNL del 21.05.2018: “limitatamente a periodi predeterminati nel corso della settimana, del mese, dell’anno e con articolazione della prestazione su alcuni giorni della settimana, del mese, o di determinati periodi dell'anno, in misura tale da rispettare la media della durata del lavoro settimanale prevista per il tempo parziale nell'arco temporale preso in considerazione (settimana, mese o anno)” (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 32a - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Orario d lavoro / In caso di prestazione di lavoro individuale eccedente le sei ore (per un tempo limitato ad alcune decine di minuti), volta a compensare le carenze di orario che si possono determinare nell’ambito della fruizione della flessibilità dell’orario di lavoro, è obbligatorio osservare la pausa di 30 minuti, di cui all’art. 26 del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018?
In materia, si ritiene utile precisare che l’art. 26, comma 1, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, in coerenza con le previsioni del D.Lgs. n. 66/2003, configura la pausa come obbligatoria in presenza di una prestazione di lavoro giornaliera che ecceda le sei ore, qualunque sia la ragione giustificativa di tale prolungata durata dell’orario di lavoro (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 31 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assenze per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici / Ove il dipendente faccia richiesta di fruire di permessi per visite, terapie, prestazioni, specialistiche od esami diagnostici, di cui all’art. 35 del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, su base oraria o anche giornaliera, che non determini incapacità lavorativa, vi sono legittime motivazioni di diniego, quali le esigenze di servizio, in analogia a quanto avviene per la disciplina dei permessi per particolari motivi personali o familiari?
Relativamente alla particolare problematica prospettata, l’avviso della scrivente Agenzia è nel senso che, ove richiesti in presenza dei presupposti previsti dalla disciplina contrattuale, l’ente non possa legittimante rifiutare al dipendente la fruizione dei permessi orari per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni, specialistiche od esami diagnostici, di cui all’art. 35 del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, anche in presenza di esigenze di servizio.
Infatti, sulla base della specifica formulazione della clausola contrattuale (“Ai dipendenti sono riconosciuti specifici permessi…..”), diversa da quella utilizzata dall’art. 32 del CCNL del 21.05.2018 per i permessi per particolari motivi personali o familiari (“Al dipendente possono essere concesse….), si ritiene che il dipendente vanti un vero e proprio diritto soggettivo alla fruizione dei permessi per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni, specialistiche od esami diagnostici.
Il diverso regime giuridico trova giustificazione nella particolare e specifica motivazione che è alla base del riconoscimento di questa particolare tipologia di permessi (l’esigenza di effettuazione di una terapia, di una visita o di un esame diagnostico, come pure il ricorso a prestazioni specialistiche, anche con finalità di mera prevenzione), indubbiamente più rilevante e meritevole di tutela rispetto ai particolari motivi personali o familiari che possono legittimare i permessi dell’art. 32 del CCNL del 21.05.2018 (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 30 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Welfare integrativo / Un ente che non ha mai stanziato ed impiegato in passato risorse per finalità di welfare, può attivare ugualmente il welfare integrativo, ai sensi dell’art. 72 del CCNL delle Funzioni Locali, e quali risorse può utilizzare a tal fine?
E’ possibile destinare una somma a tale finalità mediante corrispondente riduzione di altre voci di spesa di personale rientranti nel limite dell’art. 1, comma 557, della legge n. 296/2006?
In ordine a tale problematica, si ritiene opportuno precisare che, come evidenziato dalla stessa formulazione dell’art. 72 del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, gli oneri per la concessione al personale di benefici di natura assistenziale e sociale possono trovare copertura nelle disponibilità già stanziate dagli enti sulla base delle vigenti e specifiche disposizioni normative in materia.
Pertanto, se l’ente non ha già in passato stanziato risorse a tale finalità, sulla base di specifiche norme vigenti nel tempo, non potrà applicare la citata disciplina dell’art. 72 del CCNL del 21.05.2018.
Il CCNL non prevede altre e diverse forme di finanziamento, neppure attraverso l’utilizzo delle generali risorse decentrate.
Infatti, tale finalità non è presente tra diverse modalità di utilizzo delle risorse decentrate fissate nell’art. 68 del medesimo CCNL del 21.05.2018 (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 29 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assenze per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici / La fruizione dei permessi orari di cui all’art. 35 del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018 è strettamente legata a visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici del dipendente che presenta richiesta o può essere estesa anche alle medesime fattispecie relative a familiari?
Come si evince chiaramente dalla formulazione dell’art. 35 (comma 1, “Ai dipendenti sono riconosciutiti specifici permessi per l’espletamento …..”; comma 2: “I permessi di cui al comma 1, sono assimilati alle assenze per malattia….") del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, gli specifici permessi per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici, sono riconosciuti solo ai dipendenti che ne facciano richiesta.
Pertanto, si esclude che gli stessi possano essere fruiti dal dipendente anche per visite, terapie, ecc., connesse ad esigenze di congiunti del lavoratore (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 28 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Permessi per motivi personali o familiari / I permessi per particolari motivi personali e familiari, di cui all’art. 32 del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018 devono essere documentati dal dipendente che ne fruisce? L’ente può entrare nel merito “dei particolari motivi personali e familiari” addotti dal dipendente a giustificazione della fruizione dei permessi?
La formulazione dell’art. 32 del CCNL Funzioni Locali 21.05.2018 in materia di permessi retribuiti non prevede più la necessità di documentare i motivi e le ragioni per le quali viene richiesto il permesso, anche se la motivazione, che consente di ricondurre tale tutela alle esigenze personali e familiari dell’interessato, va, comunque, indicata nella richiesta avanzata dal dipendente, in quanto la stessa resta il presupposto legittimante per la concessione del permesso.
Infatti, nell'ambito della complessiva disciplina dell’istituto, il lavoratore non è titolare di un diritto soggettivo perfetto alla fruizione dei permessi ed il datore di lavoro pubblico non è in nessun caso obbligato a concedere gli stessi. Quest’ultimo, ben può, nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, anche negare la fruizione dei permessi in presenza di ragioni organizzative e di servizio ritenute prevalenti rispetto all'interesse del lavoratore evidenziato nella domanda.
E’ indubbio, pertanto, che quanto più sarà motivata e giustificata la richiesta del dipendente, tanto più sarà agevole la comparazione degli interessi contrapposti e la concessione dei permessi. Conseguentemente, ove la suddetta richiesta non appaia del tutto motivata o adeguatamente giustificata, a seguito della comparazione degli interessi coinvolti di cui si è detto, il datore di lavoro potrà far valere la prevalenza delle esigenze di servizio, negando la concessione del permessi.
L’ente, quindi, non è chiamato in alcun modo a valutare nel merito la giustificatezza o meno della ragione addotta, ma solo la sussistenza di ragioni organizzative od operative che impediscano la concessione del permesso (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 27 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Permessi per motivi personali o familiari / Con riferimento al rapporto di lavoro a tempo parziale orizzontale, quali possono essere le modalità di riproporzionamento delle sei ore previste dall’art. 32, comma 2, lett. e), del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018 quale decurtazione convenzionale del monte ore annuo di permesso per motivi personali e familiari, in caso di fruizione del permesso per l’intera giornata, nelle seguenti ipotesi:
  - personale a tempo parziale al 52,80%;
   - personale a tempo parziale all’80,56%;
   - personale a tempo parziale all’88,89%?
In presenza di un rapporto di lavoro a tempo parziale orizzontale, applicando la regola del riproporzionamento, di cui all’art. 32, comma 4, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, nelle fattispecie ipotizzate, si avrà che la decurtazione convenzionale del monte ore, in caso di fruizione del permesso per l'intera giornata, sarà pari a:
   - 3 ore e 10 minuti per il rapporto di lavoro a tempo parziale al 52,80% (52,80% di 6 ore e cioè 3,17 ore; rapportando i centesimi in minuti (0,17 x 60) si avrà il risultato finale di 3 ore e 10 minuti);
   - 4 ore e 50 minuti per il rapporto di lavoro a tempo parziale all’80,56% (applicando la medesima regola del punto precedente)
   - 5 ore e 20 minuti per il rapporto di lavoro a tempo parziale all’88,89% (applicando la medesima regola del punto precedente) (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 26a - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Permessi per motivi personali o familiari / Un dipendente prima del 21.05.2018 ha già fruito di tutti i giorni di permesso per motivi personali e familiari di cui all’art. 19 comma 2, del CCNL del 06.07.1995. Può ancora fruire anche dei permessi per particolari motivi personali e familiari, di cui all’art. 32 del CCNL delle Funzioni Locali nel corso del 2018?
Se prima della stipulazione del CCNL del 21.05.2018, il lavoratore ha già fruito dei tre giorni di permesso retribuito per motivi personali, di cui all’art. 19, comma 2, del CCNL del 06.07.1995, fino al 31.12.2018 lo stesso non potrà fruire dei permessi orari retribuiti dell’art. 32 del citato CCNL del 21.05.2018 (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 25 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assenze per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici / In relazione ad un lavoratore titolare di un rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo orizzontale al 52%, già dall’inizio del 2018, come si applica la regola del riproporzionamento delle ore annuali di permesso per particolari permessi personali o familiari, di cui all’art. 32, comma 4, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018?
Se il medesimo dipendente, prima del 21.05.2018, abbia già fruito di due giorni di permesso per motivi personali, ai sensi dell’art. 19, comma 2, del CCNL del 06.07.1995, come si determina il numero delle ore di permesso ancora fruibili dal dipendente nel corso del 2018?
Applicando la regola del riproporzionamento, di cui all’art. 32, comma 4, del CCNL delle Funzioni Locali alla particolare fattispecie prospettata di un rapporto di lavoro a tempo parziale orizzontale, con orario di lavoro pari al 52,80% dell’orario di lavoro a tempo pieno, si avrà che:
   1) le ore di permesso per motivi personali annuali spettanti al lavoratore saranno pari al 52,80% di 18 ore e cioè 9 ore e 30 minuti;
   2) per coerenza ed al fine di assicurare trattamenti uniformi con il personale a tempo pieno, nel caso del rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo orizzontale, caratterizzato da una ridotta prestazione oraria su tutti i giorni lavorativi, si dovrà procedere anche al riproporzionamento delle sei ore, previste dal comma 2, lett. e), del medesimo art. 32 del CCNL del 21.05.2018, quale decurtazione convenzionale del monte ore, in caso di fruizione del permesso per l’intera giornata. Per effetto del suddetto riproporzionamento, nel caso prospettato, la durata convenzionale, ai fini della decurtazione, in caso di fruizione dei permessi per la durata dell’intera giornata lavorativa, sarà pari al 52,80% di 6 ore e cioè 3 ore e 10 minuti.
Poiché il lavoratore era titolare del rapporto di lavoro a tempo parziale, con tali caratteristiche orarie, già dall’inizio del 2018, ai fini della decurtazione dei giorni di permesso già fruiti ai sensi dell’art. 19, comma 2, del CCNL del 06.07.1995 prima del CCNL del 21.5.2018, si ritiene che, secondo criteri di logica e ragionevolezza, le due giornate da detrarre dovranno essere valutate secondo la durata prevista per ciascuna all’interno del rapporto a tempo parziale e cioè tenendo conto di 3 ore e 10 minuti.
Pertanto, dal monte ore annuo di 9 ore e 30 minuti dovranno essere detratte 6 ore e 20 minuti, con conseguente disponibilità per il lavoratore di sole 3 ore e 10 minuti fino al 31.12.2018 (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 24a - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Permessi per motivi personali o familiari / Qualora prima della sottoscrizione del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, un dipendente abbia già fruito di due giorni di permesso per particolari motivi personali di cui all’art. 16, comma 2, del CCNL del 06.07.1995, di quante ore di permesso per particolari motivi personali o familiari, di cui all’art. 32 del citato CCNL del 21.05.2018, può ancora fruire nel corso del 2018?
Qualora l’articolazione oraria settimanale preveda un giorno di 4 ore ed il dipendente proprio in quel giorno intende fruire cumulativamente dei permessi dell’art. 32 per l’intera giornata lavorativa, la decurtazione deve essere effettuata tenendo conto della durata convenzionale prevista dall’art. 32, comma 2, lett. e), del CCNL del 21.05.2018 oppure di quella formalmente prevista per quel giorno?
In base a quanto espressamente previsto dal comma 2, lett. e), dell’art. 32 del CCNL delle Funzioni Locali stipulato il 21.05.2018, in caso di fruizione del permesso orario per l’intera giornata lavorativa, la riduzione del monte ore annuo di permessi sarà sempre di sei ore (durata convenzionale), sia nel caso di giornata lavorativa con orario superiore a sei ore (ad esempio, 8 ore) che in quello di orario inferiore alle 6 ore (ad esempio, 5 ore).
Non si determina, quindi, né un recupero né un credito orario.
Si coglie l’occasione per evidenziare anche che la disciplina previgente, contenuta nell’art. 19, comma 2, del CCNL del 06.07.1995, come noto, consentiva il riconoscimento dei permessi per motivi personali e familiari con una modalità di fruizione esclusivamente giornaliera, nel limite di tre giorni annui.
Tale disciplina è stata modificata e sostituita da quella contenuta nell’art. 32, comma 2, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, secondo la quale: “Al dipendente, possono essere concesse, a domanda, compatibilmente con le esigenze di servizio, 18 ore di permesso retribuito nell'anno, per particolari motivi personali o familiari.”.
Non si tratta di una forma di permesso ulteriore ed aggiuntiva.
Vengono in considerazione, infatti, sempre i permessi per particolari motivi personali o familiari, ma cambia solo la modalità di fruizione da giornaliera, ai sensi del precedente art. 19, comma 2, del CCNL del 06.07.1995, ad oraria, come disposto dal nuovo contratto.
Pertanto, i tre giorni annui di permesso di cui si tratta si sono semplicemente “trasformati” nelle 18 ore annue di cui al citato art. 32, comma 1, del CCNL del 21.05.2018.
Per effetto di quanto sopra detto, conseguentemente, se un lavoratore, prima del 21.05.2018, ha già fruito di uno o più giorni di permesso per motivi personali, secondo la pregressa regolamentazione, questi dovranno essere, comunque, portati in detrazione dal monte delle 18 ore di permesso retribuito, di cui al sopra richiamato art. 32, comma 1, del CCNL del 21.05.2018.
Al fine della corretta determinazione del numero delle ore da detrarre, gli enti possono fare riferimento alle previsioni del comma 2, lett. e) del medesimo art. 32, secondo le quali i permessi orari di cui si tratta “possono essere fruiti, cumulativamente, anche per la durata dell’intera giornata lavorativa; in tale ipotesi, l'incidenza dell'assenza sul monte ore a disposizione del dipendente è convenzionalmente pari a sei ore”.
Tale regola, finalizzata espressamente alla quantificazione delle modalità di decurtazione del monte orario annuale dei permessi orari, nel caso in cui essi siano fruiti cumulativamente per una intera giornata, nell’ambito della nuova regolamentazione introdotta, consente, indirettamente, di determinare anche la decurtazione da operare nella diversa ipotesi di avvenuta fruizione, prima del nuovo CCNL, di giorni di permesso, ai sensi dell’art. 19, comma 2, del CCNL del 06.07.1995.
Infatti, secondo principi di logica e ragionevolezza, non possono applicarsi regole diverse in presenza di fattispecie sostanzialmente assimilabili.
Pertanto, se un dipendente ha già fruito, ai sensi del più volte citato art. 19, comma 2, del CCNL del 06.07.1995, di due giorni di permesso per particolari motivi personali e familiari, l’ente procederà ad una decurtazione di 12 ore di quel monte orario annuo di 18 ore previsto dall’art. 32, comma 1, del CCNL del 21.05.2018 (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 23 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Permessi per motivi personali o familiari / In relazione alla disciplina dei permessi orari retribuiti per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici, di cui all’art. 35 del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, qualora un dipendente comunichi di aver dimenticato di chiedere al medico o alla struttura il rilascio di tale giustificazione, l’assenza può essere autocertificata?
L’art. 35, comma 9, del CCNL del 21.05.2018 prevede espressamente che, ai fini della fruizione dei permessi di cui si tratta, l’assenza sia giustificata solo mediante una specifica attestazione di presenza, anche in ordine all’orario, redatta dai soggetti ivi specificati.
In mancanza di una indicazione in tal senso nella disciplina contrattuale, si esclude, pertanto, che l’assenza possa essere giustificata anche mediante autocertificazione, qualunque sia la causa della mancanza della documentazione giustificativa richiesta (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 22 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Permessi per motivi personali o familiari / Come deve essere computato il termine massimo di 7 giorni lavorativi dal decesso per la fruizione dei permessi per lutto?
Si ritiene che il computo del termine massimo di 7 giorni lavorativi dal decesso per la fruizione dei tre giorni di permesso retribuito del lutto, ai sensi dell’art. 31, comma 1, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, debba essere effettuato secondo la generale disciplina civilistica, di cui all’art. 2963 del codice civile ed all’art. 155 del codice di procedura civile (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 20 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assenze per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici / In relazione alle previsioni dell’art. 35, commi da 1 a 10, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, concernenti le 18 ore annuali di permesso per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici, ai fini del computo del periodo di comporto, in caso di fruizione di un giorno di permesso, deve essere computato un giorno di comporto o il conteggio del comporto deve avvenire in base al numero effettivo di ore di lavoro che il dipendente avrebbe dovuto osservare nella giornata di assenza?
In materia deve farsi riferimento alla espressa previsione dell’art. 35, comma 4, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, secondo il quale: “Ai fini del computo del periodo di comporto, sei ore di permesso fruite su base oraria corrispondono convenzionalmente ad una intera giornata lavorativa.”.
Pertanto, nel caso di permessi orari per visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici fruiti cumulativamente per una intera giornata lavorativa, ove questa abbia una durata di 9 ore (per effetto del rientro pomeridiano in presenza di una settimana lavorativa con orario articolato sul 5 giorni), ai fini del computo del periodo di comporto, sarà considerato sempre un solo giorno.
Tuttavia, le ulteriori tre ore di permesso (rispetto alle sei già precedentemente valutate) saranno, comunque, considerate.
Infatti, esse si potranno sommare alle ulteriori ore di permesso eventualmente fruite al medesimo titolo nel corso dell’anno di riferimento e, ove, si raggiunga, di nuovo, il numero di sei, esse daranno luogo al computo di un altro giorno nel periodo di comporto (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 19 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assenze per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici / L’art. 35, commi da 1 a 10, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018 ha introdotto la nuova tipologia di permessi orari retribuiti per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici.
Poiché il contratto è entrato in vigore il 22.05.2018, è corretto ritenere che, per il 2018, le 18 ore annue di tale tipologia di permessi devono essere riproporzionate in modo da tenere conto della data di decorrenza degli effetti del nuovo CCNL?
In ordine a tale problematica si ritiene utile precisare quanto segue.
L’art. 35 del CCNL del 21.05.2018 ha introdotto un’organica ed esaustiva disciplina in materia di “assenze per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici”.
Il nuovo istituto contrattuale, applicabile dal 22.05.2018, infatti, prevede un quantitativo di 18 ore annue che, potranno essere fruite, alle condizioni espressamente stabilite dal citato art. 35 del CCNL del 21.05.2018.
Trattandosi di un istituto del tutto nuovo, che non trova precedenti e non si collega in alcun modo, direttamente o implicitamente, alla pregressa disciplina applicabile in materia, l’eventuale fruizione, ai sensi 55-septies del D.Lgs. n. 165/2001, nei primi mesi del 2018, di assenze giornaliere per visite specialistiche non può avere alcuna incidenza sul quantitativo complessivo delle ore che la richiamata disciplina contrattuale riconosce al personale.
Pertanto, nel corso del 2018, il lavoratore potrà sempre fruire di permessi retribuiti per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici, nel limite delle 18 ore annue, anche se precedentemente al 21.05.2018 si era già assentato, a giorni, per la medesima motivazione (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 18 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Relazioni sindacali / Un ente che non ha sottoscritto il contratto integrativo relativo all’anno 2017, può prevedere, nel contratto integrativo firmato oltre l’anno di competenza, i criteri per la distribuzione del compensi relativi alla performance per il suddetto 2017?
Relativamente al problema della eventuale retroattività del contratto integrativo, si ritiene opportuno evidenziare che, in diverse occasioni, in passato, la Corte dei Conti ha ritenuto che l’erogazione di compensi per produttività, in riferimento ad anni ormai decorsi, non fosse lecita per la mancanza delle condizioni oggettive che legittimano, a monte, tali emolumenti.
Tuttavia, si deve sottolineare che di recente, la Corte dei Conti, Sezione di controllo della regione autonoma del Friuli Venezia Giulia, con la deliberazione n. FVG/20/2018/Par ha fornito ulteriori elementi che consentono di affrontare la problematica posta in modo parzialmente diverso.
Tale pronuncia affronta il caso in cui, pur in presenza di un contratto integrativo sottoscritto l’anno successivo, sussistano tutti i requisiti sostanziali per l’erogazione dei compensi correlati alla performance: oltre a un’adeguata, formale e definitiva costituzione del Fondo entro l’anno, certificato dall’Organo di revisione, anche una tempestiva assegnazione degli obiettivi (individuali e/o collettivi) in modo che il personale dipendente “abbia potuto dispiegare consapevolmente e proficuamente le proprie energie lavorative a fronte dell’attività incentivata e nell’interesse finale dell’ente”.
Sussistendo tali requisiti sostanziali ed avendo la contrattazione integrativa -ancorché definitasi nell’anno successivo- operato nei limiti del suo ambito di riferimento, senza avere alcuna parte nell’individuazione degli obiettivi, nella determinazione del loro valore e del personale da coinvolgere, nella fissazione dei criteri di valutazione, le somme destinate ad incentivare la produttività possono comunque essere erogate.
Per operare in tal senso, devono necessariamente sussistere anche gli ulteriori presupposti fissati dalle norme contabili affinché le risorse non impegnate nell’anno di riferimento possano confluire nella parte vincolata dell’avanzo di amministrazione (ovverosia, la previa costituzione del Fondo nel corso dell’esercizio e la intervenuta emissione della certificazione dell’organo di revisione) (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 17 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Orario di lavoro / Alla luce delle previsioni dell’art. 27 del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, concernente l’orario di lavoro flessibile, gli eventuali crediti residui risultanti a fine mese possono essere utilizzati per compensare debiti orari del mese successivo?
Se a fine mese il dipendente ha un saldo negativo tra crediti e debiti orari, derivanti dall’utilizzo delle fasce di flessibilità, si deve procedere alla decurtazione della retribuzione?
L’art. 27, comma 3, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, nell’ambito della disciplina dell’orario di lavoro flessibile, espressamente dispone “3. L’eventuale debito orario derivante dall’applicazione del comma 1, deve essere recuperato nell’ambito del mese di maturazione dello stesso, secondo le modalità e i tempi concordati con il dirigente.”.
Innanzitutto, giova precisare che il mese considerato dalla clausola contrattuale è il mese di calendario.
In ordine, poi, al vincolo per cui l’eventuale debito orario derivante dalla fruizione da parte del lavoratore di spazi di flessibilità oraria, in entrata o in uscita, deve essere recuperato nel mese di maturazione, l’avviso della scrivente Agenzia è nel senso che esso non abbia una portata assoluta, ma, possa, entro certi limiti, essere derogato.
A tal fine, viene, innanzitutto, in considerazione la fattispecie dell’eventuale sopraggiungere di un impedimento, oggettivo ed imprevisto, che non consenta al lavoratore il recupero orario entro il mese di maturazione del debito orario.
Ad esempio, una malattia insorta che si protragga per una durata tale nel mese da non consentire la prestazione dovuta entro il termine prestabilito.
Oppure, anche l’ipotesi, ugualmente avente carattere di eccezionalità, della fruizione della flessibilità oraria proprio nell’ultimo giorno del mese.
In questi casi, si ritiene possibile lo slittamento del termine al mese successivo a quello di maturazione.
Sarà cura del dirigente concordare con il dipendente le modalità temporali per garantire il recupero della prestazione dovuta ed evitare ulteriori dilazioni del termine stesso.
Una altra fattispecie di possibile deroga può essere rappresentata dalla necessità di soddisfare specifiche ed oggettive esigenze organizzative dell’ente stesso.
Infatti, la scelta contrattuale, per cui il recupero del debito orario deve avvenire entro il mese di maturazione del debito stesso, è finalizzata a salvaguardare le esigenze organizzative e gestionali degli enti a fronte della fruizione da parte del lavoratore di forme di flessibilità oraria, che si sono comunque tradotte in una ridotta prestazione lavorativa nel corso del mese.
Proprio per tale specifica finalizzazione, si ritiene che l’ente possa decidere di concordare con il dipendente modalità di recupero del debito orario anche nel mese successivo a quello di maturazione, ove una tale opzione corrisponda ad una effettiva necessità di soddisfare future, specifiche e precise esigenze organizzative ed operative dell’ente.
Occorre, tuttavia, sempre una certa prudenza nei comportamenti derogatori del datore di lavoro pubblico.
Infatti, l’art. 27, comma 3, del CCNL del 21.05.2018, disciplinando un particolare aspetto del rapporto di lavoro, ha inteso anche dettare una regola unica e uniforme, a garanzia della trasparenza ed imparzialità dei comportamenti datoriali nei confronti di tutti i lavoratori.
Pertanto, eventuali deroghe alla regola generale potrebbero, ove non effettivamente giustificate, rappresentare il presupposto per la formulazione di richieste emulative da parte di tutti i dipendenti, comunque, potenzialmente interessati.
In tal modo, gli spazi ritenuti consentiti per una possibile deroga al vincolo contrattuale, ai fini della soddisfazione di specifici interessi dell’ente, finirebbero per ampliarsi per assumere così il carattere di regola generale.
In ordine al secondo problema posto, si esprimono perplessità sulla stessa ammissibilità di spazi di flessibilità positiva non collegati al recupero di quelli negativi.
Infatti, al di fuori di tale fattispecie, la flessibilità positiva finisce con l’identificarsi con eventuale tempo di lavoro prestato, comunque, dal lavoratore, oltre i limiti di durata ordinaria della giornata lavorativa.
Tale aspetto assume un particolare rilievo, in quanto trattandosi di prestazioni ulteriori, rispetto all’orario ordinario, potrebbe configurarsi come orario di lavoro straordinario.
Pertanto, lo stesso non solo dovrebbe corrispondere a precise esigenze organizzative dell’ufficio ma dovrebbe essere, sempre, preventivamente autorizzato dal dirigente, secondo le regole generali.
Prestazioni lavorative che il personale potrebbe rendere in più, rispetto all’orario ordinario dovuto nell’arco temporale di riferimento, nell’ambito della cosiddetta flessibilità positiva ipotizzata, sostanzialmente secondo esigenze personali, potrebbero determinare una forma patologica di applicazione dell’istituto, con il rischio anche di ricadute negative ed impreviste sull’entità delle risorse destinate al pagamento del lavoro straordinario.
Infatti, proprio per questo aspetto, il lavoro straordinario deve essere sempre preventivamente autorizzato, come detto, dal dirigente o comunque dal responsabile del servizio.
Occorre, poi, ricordare anche che l’art. 38, comma 7, del CCNL del 14.09.2000, prevede espressamente che, solo su specifica richiesta in tale senso del dipendente, le prestazioni di lavoro straordinario effettivamente rese, in luogo del pagamento del relativo compenso, possono dare luogo a riposo compensativo, da fruire compatibilmente con le esigenze organizzative e di servizio (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 16 - link a www.aranagenzia.it).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Accesso agli atti fai-da-te. La consultazione on-line non incide sull’attività. I consiglieri possono entrare negli applicativi in modalità visualizzazione
 È coerente con la disciplina recata dall'art. 43, comma 2, del dlgs. n. 267/2000, in materia di diritto di accesso, consentire ai consiglieri comunali di accedere a tutti i documenti in arrivo e in partenza, oggetto di registrazione, scansionati otticamente, con possibilità di salvare i file o stamparli? I consiglieri comunali possono visualizzare tutti gli applicativi software gestionali utilizzati dal comune accedendo anche a tutti i dati, agli iter, anche in corso, e alla documentazione collegata?
A norma dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, in relazione al munus rivestito, al consigliere comunale deve essere riconosciuto un diritto più ampio rispetto a quello esercitabile dal semplice cittadino, che si estende oltre le competenze attribuite al consiglio comunale, al fine della necessaria valutazione della correttezza ed efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale (cfr., Cds n. 4525 del 05.09.2014, Cds sez. V n. 5264/2007 che richiama Cons. stato, V sez. 21.02.1994 n. 119, Cons. stato, V sez. 26.09.2000 n. 5109, Cons. stato, V sez. 02.04.2001 n. 1893).
Il Tar Campania, Salerno, sez. II, con decisione 25.06.2010, n. 9584, ha affermato che «la finalizzazione dell'accesso all'espletamento del mandato costituisce, al tempo stesso, il presupposto legittimante l'accesso e il fattore che ne delimita la portata. Le disposizioni richiamate, infatti, collegano l'accesso a tutto ciò che può essere effettivamente funzionale allo svolgimento dei compiti del singolo consigliere comunale e provinciale e alla sua partecipazione alla vita politico-amministrativa dell'ente; questo orientamento è confermato dalla giurisprudenza, che ha avuto occasione di precisare che il consigliere può accedere non solo ai «documenti» formati dalla pubblica amministrazione di appartenenza ma, in genere, a qualsiasi «notizia» o «informazione» utili ai fini dell'esercizio delle funzioni consiliari (cfr. Cass. civ. sez. III, sent. n. 8480 del 03.08.1995)».
Peraltro, lo stesso Tar della Campania, sezione staccata di Salerno (sezione seconda), con la decisione n. 2040/2012 del 13/11/2012, pur riconoscendo l'ampio diritto del consigliere comunale ad accedere agli atti comunali, ha specificato che si afferma pure in giurisprudenza che «il consigliere comunale non può abusare del diritto all'informazione riconosciutogli dall'ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi o aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro gli immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa dell'ente civico».
Lo stesso Tar ha ritenuto, nel caso esaminato, che fossero stati varcati i confini di proporzionalità e ragionevolezza tracciati dal Consiglio di stato (sez. V, 02.09.2005, n. 4471), in quanto le istanze di accesso si riferivano a una notevole congerie di atti e documenti, aventi peraltro natura eterogenea, il cui reperimento non poteva che comportare un insopportabile aggravio a carico dei compulsati uffici comunali.
Pertanto, il consigliere comunale, sebbene abbia la possibilità di avere accesso diretto al sistema informatico interno dell'ente attraverso l'uso della password di servizio, tuttavia, può esercitare tale diritto nei limiti che consentano di evitare intralci all'ordinario svolgimento dei servizi degli uffici.
Nel caso di specie, considerato che lo statuto dell'ente consente l'acquisizione di informazioni mediante consultazione di atti e documenti con modalità tali da non incidere negativamente sulla normale attività delle strutture dell'amministrazione comunale, e che la gestione dei servizi tramite l'informatizzazione costituisce ormai la regola nell'attività della pubblica amministrazione, potrebbe consentirsi al consigliere comunale l'accesso ai vari applicativi, in semplice visualizzazione, in modalità che non incidano nelle procedure in corso e non provochino intralci nella ordinaria trattazione delle pratiche da parte degli uffici, con la possibilità di estrarre autonomamente copia degli atti di interesse, acquisibili anche dal registro di protocollo informatico (articolo ItaliaOggi del 23.11.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso atti di polizia.
Domanda
Una segnalazione/esposto presentato alla polizia può essere oggetto di diritto di accesso agli atti?
Risposta
Cerchiamo di riassumere efficacemente l’ampia disciplina riguardante l’argomento oggetto della domanda, al fine di poter tracciare chiaramente, seppur in breve, la prassi da seguire.
Innanzitutto è doveroso distinguere. Se si tratta di denuncia di rilievo penale la procedura è quella prevista dallo stesso codice di procedura penale: l’attività di polizia rientra nella funzioni della polizia giudiziaria ex art. 55 del c.p.p. e gli atti sono coperti dal segreto ex art. 329 c.p.p.; diverso il caso in cui la segnalazione ha rilievo amministrativo, in cui la violazione di legge o di regolamento che viene denunciata determina una sanzione amministrativa, evento che non obbliga al segreto di indagine da parte dell’organo di polizia.
Gli orientamenti dei diversi TAR e del Consiglio di Stato sono oscillanti, tra gli istituti della tutela della “privacy” e la garanzia dell’accesso agli atti.
Al proposito va citata l’innovativa e recentissima sentenza del TAR Emilia-Romagna del 17.10.2018, n. 772.
A seguito di un controllo su esposto da parte della polizia locale, il titolare di una palestra richiede al comune di Bologna l’accesso agli atti per conoscere il “delatore”. Al diniego, l’interessato si rivolge al TAR, che a sua volta conferma le argomentazioni addotte dal comune, evidenziando che “la conoscenza della fonte all’origine di un controllo di polizia non risponde a nessun interesse di colui che subisce l’attività ispettiva, poiché, qualunque sia la ragione che ha mosso gli agenti, le conseguenze dannose per l’interessato possono nascere solo dall’esito del controllo”.
Per il Tar Emilia Romagna è pertanto preferibile l’interpretazione per cui l’esposto o la segnalazione non può essere oggetto di accesso agli atti perché “non è dalla conoscenza del nome del denunciante che dipenda la difesa del denunciato”. “La conoscenza dei fatti –conclude la sentenza– e delle allegazioni contestati risulta assicurata già dal verbale di accertamento; non c’è quindi ragione di risalire al precedente esposto”.
Interessante, su questa linea di indirizzo, anche una sentenza TAR Veneto del 04.04.2004, n. 934 che in maniera meno decisa e più “equilibrata”, tra i due diritti, non nega la possibilità di accedere all’esposto, ma ritiene necessaria tutelare la “privacy” dell’autore omettendone il nome per evitare possibili ritorsioni.
Quindi, risulta del tutto legittimo, alla luce di quanto sostenuto dai tribunali amministrativi, negare in tutto o in parte l’accesso all’esposto con cui la polizia amministrativa si attivi e accerti una violazione amministrativa, la cui conseguenza è del tutto autonoma rispetto all’impulso iniziale, espressione del privato cittadino (23.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Calcolo termini permesso lutto.
Domanda
Il permesso per lutto va fruito entro 7 giorni lavorativi dal decesso. Il giorno del decesso è compreso oppure escluso dal computo iniziale?
Risposta
L’art. 31, comma 1, secondo alinea, fornisce un preciso termine temporale entro il quale il permesso per lutto deve essere fruito.
La clausola contrattuale precisa che il permesso è da fruirsi entro 7 giorni lavorativi dal decesso.
A questo proposito l’Aran ha di recente pubblicato un parere (CFL9 del 09.10.2018) offrendo i riferimenti al codice civile e al codice di procedura civile utili a definire il termine massimo in relazione al quale operare il computo.
Le regole sono indicate all’art. 2963 del codice civile dove è precisato che non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell’ultimo istante del giorno.
Inoltre, se il termine scade in giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente.
Il secondo riferimento al quale rimanda l’Agenzia è l’art. 155 del codice di procedura civile dove è ribadito che nel computo dei termini a giorni, si esclude il giorno iniziale.
Così come se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo.
Quindi, il giorno del decesso deve essere escluso dal computo del termine dei 7 giorni lavorativi (22.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: CIG e quinto d’obbligo.
Domanda
Il Comune deve appaltare un servizio per una durata triennale del valore certo di € 120.000,00 al netto dell’IVA, con opzione di proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11 del codice, e aumento della prestazione fino ad un quinto ai sensi del comma 12 del citato articolo.
Nella richiesta del CIG come deve essere considerata l’eventuale la proroga tecnica e l’aumento della prestazione prevista negli atti di gara ai sensi dell’art. 106, comma 12?
Risposta
La quantificazione del valore del CIG presenta spesso problemi pratici per le diverse posizioni dottrinarie e di prassi che conducono a situazioni di evidente incertezza. Il codice CIG (codice identificativo gara) è quello strumento che consente di assolvere agli obblighi di comunicazione all’Osservatorio/pubblicazione sul sito del MIT, di contribuzione e di tracciabilità dei flussi finanziari, acquisito dal responsabile del procedimento, e riportato a seconda della tipologia delle procedure nel bando o avviso di gara, nella lettera d’invito e, negli acquisti privi di tali modalità, prima della stipula del relativo contratto.
Per dare una risposta al quesito in oggetto occorre considerare le seguenti disposizioni:
   • Art. 35, co. 4, del codice, rubricato: Soglie di rilevanza comunitaria e metodo di calcolo del valore stimato degli appalti. Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’Amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.
   • Relazione A.I.R. dell’ANAC al Bando-tipo n. 1/2017: Proroga tecnica – Computazione dell’importo dell’appalto – Non possibile. La proroga tecnica è un’opzione la cui durata e il cui importo non sono né prevedibili, né quantificabili alla data di pubblicazione del bando. Tuttavia il bando tipo ha previsto che, ove le stazioni appaltanti lo ritengano possibile, possano procedere ad una stima di massima ai fini del computo sulla base d’asta (art. 4.2 Opzioni e rinnovi del Bando-tipo n. 1/2017 Disciplinare di gara per FFSS);.
   • Relazione A.I.R. dell’ANAC al Bando-tipo n. 1/2017: Quinti d’obbligo – Previsione nel disciplinare – Non necessaria: L’art. 106, co. 12 del Codice non richiede che il ricorso al quinto d’obbligo sia specificato nel disciplinare di gara.
   • TAR Campania, sez. V, sentenza n. 5380 del 2018: […] l’Amministrazione avrebbe dovuto considerare della determinazione del valore anche l’eventuale proroga da calcolarsi fino ad un quinto dell’importo a base d’asta secondo il disposto di cui all’art. 106, comma 12, avendo richiamato nel disciplinare di gare tanto l’opzione della proroga tecnica che del quinto d’obbligo.
Pertanto, al momento si può ritenere, che nel calcolo del valore del CIG, qualora non venga quantificata l’opzione di proroga tecnica prevista nel disciplinare di gara, questa non deve essere computata.
Qualora venga richiamato all’interno del disciplinare di gara l’art. 106, co. 12 (quinto d’obbligo), è necessario quantificare l’opzione ai fini del calcolo del valore del CIG.
Si invita a prestare particolare attenzione nell’inserimento delle opzioni di cui ai commi 11 e 12 in particolare negli affidamenti i cui importi sono prossimi alla soglia comunitaria, per le evidenti violazioni delle normative previste in ordine alla disciplina da applicare, alla procedura, nonché all’eventuale capacità contrattuale delle Amministrazioni (21.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Piano anticorruzione e rotazione personale.
Domanda
Siamo in fase di predisposizione del nuovo PTPCT, potreste darci qualche spunto nell’individuazione di criteri per la rotazione “ordinaria” del personale”?
L’aggiornamento 2018 al Piano Nazionale Anticorruzione, benché ancora in consultazione, ha apportato modifiche in materia?
Risposta
La rotazione del personale all’interno delle pubbliche amministrazioni, nelle aree a più elevato rischio di corruzione, è stata introdotta come misura di prevenzione della corruzione dall’art. 1, comma 5, lettera b), della legge 190/2012, ai sensi del quale le pubbliche amministrazioni devono definire e trasmettere all’ANAC «procedure appropriate per selezionare e formare, in collaborazione con la Scuola superiore della pubblica amministrazione, i dipendenti chiamati ad operare in settori particolarmente esposti alla corruzione, prevedendo, negli stessi settori, la rotazione di dirigenti e funzionari».
Inoltre, secondo quanto disposto dall’art. 1, comma 10, lettera b) della legge medesima legge, il Responsabile della prevenzione della corruzione (RPCT) deve verificare, d’intesa con il dirigente competente, «l’effettiva rotazione degli incarichi negli uffici preposti allo svolgimento delle attività nel cui ambito è più elevato il rischio che siano commessi reati di corruzione».
Questo tipo di rotazione, definita “ordinaria” è da tenere ben distinta dalla rotazione “straordinaria”, già prevista dal d.lgs. 30.03.2001 n. 165, c.d. Testo Unico sul pubblico impiego (art. 16, comma 1, lettera l-quater), che prevede, infatti, come misura di carattere successivo al verificarsi di fenomeni illeciti, la rotazione «del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva».
In applicazione delle disposizioni della legge Severino e delle successive indicazioni contenute nel PNA 2016, le pubbliche amministrazioni sono, pertanto, tenute ad adottare adeguati criteri per realizzare la rotazione del personale, dirigenziale e non, con funzioni di responsabilità (dirigenti, titolari di posizione organizzativa e responsabili di procedimento) operante nelle aree a più elevato rischio di corruzione.
Tale rotazione rappresenta una misura d’importanza cruciale tra gli strumenti di prevenzione della corruzione. L’alternanza tra più professionisti nell’assunzione delle decisioni e nella gestione delle procedure, infatti, riduce il rischio che possano crearsi relazioni particolari tra amministrazioni ed utenti, con il conseguente consolidarsi di situazioni di privilegio.
E’ del tutto evidente che l’istituto della rotazione può determinare gravi inefficienze e malfunzionamenti negli enti piccoli, dove sarà necessario ragionare dell’efficacia di misure alternative, tra le quali, un rilevante peso, è determinato dall’obbligo di evitare il controllo esclusivo, sui procedimenti amministrativi, da parte della figura apicale (di norma Posizione organizzativa), per il quale non si sia provveduto alla rotazione dell’incarico.
La rotazione del personale, che deve comunque essere attuata in modo tale da garantire l’efficacia e l’efficienza dell’azione amministrativa, deve tenere conto delle professionalità esistenti nella pubblica amministrazione. Potrebbe, pertanto, essere effettuata, in primis per i suddetti dipendenti, sulla base dei seguenti criteri oggettivi generali:
   • coerenza con il curriculum ed il titolo di studio posseduto;
  • individuazione di un termine massimo di durata dell’incarico (tre anni?!); alla scadenza del quale l’incarico deve essere di regola affidato ad altro dipendente, a prescindere dall’esito della valutazione;
   • il nuovo incarico non può avere ad oggetto ambiti di attività attribuiti nel triennio precedente (ad es. ambito organi istituzionali e segreteria generale; personale ed organizzazione; gestione economica, finanziaria, programmazione e controllo di gestione; gestione delle entrate tributarie e servizi fiscali; gestione dei beni demaniali e patrimoniali; anagrafe, stato civile, elettorale, leva e servizio statistico; polizia locale; istruzione pubblica, scuole materne, asili nido e servizi per l’infanzia; cultura e beni culturali; ambiente, viabilità e trasporti; sociale; sviluppo economico; urbanistica ed edilizia; lavori pubblici; società partecipate).
   • ricevimento da parte del Responsabile dell’Anticorruzione di un numero consistente (da definire) di comunicazioni circa situazioni di conflitto di interessi, anche potenziale, provenienti dallo stesso dirigente nel corso di un anno, che costituisce indice di incompatibilità al mantenimento della posizione ricoperta.
La rotazione, come auspicato da ANAC, potrebbe successivamente essere estesa a tutto il personale assegnato alle aree e attività ad alto rischio previste dal PNA (acquisizione e progressione del personale, affidamento di lavori servizi e forniture , provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei destinatari) sulla base di criteri meno stringenti e generalmente riferibili alla sola competenza professionale ed al periodo di permanenza nell’ultimo ufficio o servizio. A minori responsabilità possono invero seguire minori, o comunque più moderate, misure di allerta e prevenzione.
Sul punto l’aggiornamento 2018 al Piano Nazionale Anticorruzione, sebbene non ancora efficace in quanto in fase di pubblica consultazione, non presenta sostanziali novità.
L’ANAC, richiamando il succitato quadro normativo, nonché i primi esiti di vigilanza sull’attuazione dell’istituto della rotazione “ordinaria”, ne ha comunque ribadito l’importanza rinnovando “la raccomandazione alle amministrazioni e agli enti di osservare una maggiore attenzione sia nella programmazione della misura da effettuare nel PTPCT, sia nell’applicazione stessa”; ed ha ricordato alle pubbliche amministrazioni che la legge n. 190/2012 prevede all’art. 1, co. 14, precise responsabilità in caso di violazione delle misure di prevenzione previste nel PNA, tra le quali rientra chiaramente l’istituto in esame (20.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Accesso senza motivazioni. I consiglieri non devono spiegare le ragioni. Va rivisto il regolamento che affida al sindaco il potere di verifica.
In materia di diritto di accesso dei consiglieri comunali, le norme del regolamento comunale che impongono al consigliere comunale di motivare la propria richiesta di accesso agli atti; ovvero che limitano il diritto di visione degli atti quando ciò si traduca in «un potere di inchiesta, di ispezione o di verifica»; oppure che affidano al sindaco il potere di verificare che l'informazione richiesta attenga al mandato del consigliere, possono considerarsi legittime ai sensi dell'art. 43 del dlgs n. 267/2000?
L'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000 disciplina il diritto di accesso e il diritto di informazione dei consiglieri comunali circa gli atti in possesso dell'amministrazione comunale, utili all'espletamento del proprio mandato. Tale disciplina specifica si differenzia dal pur ampio diritto di accesso riconosciuto al cittadino dall'articolo 10 del medesimo decreto legislativo; infatti il termine «utili», contenuto nella citata disposizione del Tuel, garantisce l'estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l'esercizio del mandato (cfr. Cds n. 6963/2010) senza che alcuna limitazione possa derivare dall'eventuale natura riservata delle informazioni richieste (vedi anche Consiglio di stato, sentenza n. 4525 del 05.09.2014, che ha richiamato Cds, sez. V, 17.09.2010, n. 6963 e 09.10.2007, n. 5264).
Anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, con parere reso in data 09.04.2014, ha specificato che l'accesso del Consigliere non può essere soggetto ad alcun onere motivazionale, giacché altrimenti sarebbe introdotta una sorta di controllo dell'ente, attraverso i propri uffici, sull'esercizio del mandato del consigliere comunale.
La Commissione, infatti, ha ritenuto, in considerazione del fatto che il consigliere è comunque vincolato al segreto d'ufficio, che gli unici limiti all'esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali si rinvengano, per un verso, nel fatto che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche, ovvero meramente emulative (fermo restando che la sussistenza di tali caratteri necessita di attento e approfondito vaglio, al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso), nonché, per altro verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali (vedi, oltre al citato parere del 09.04.2014, anche il precedente plenum in data 06.04.2011, conforme a Cds, sez. V, 04.05.2004, n. 2716, Tar Trentino Alto Adige, Trento, Sez. I, 07.05.2009, n. 143).
Pertanto, gli uffici comunali e il sindaco non hanno il potere di sindacare il nesso intercorrente tra l'oggetto delle richieste di informazioni avanzate da un consigliere comunale e le modalità di esercizio del munus da questi espletato.
Ciò, anche nel rispetto del principio di separazione dei poteri (art. 4 e art. 14 del decreto legislativo n. 165/2001) sancito, per gli enti locali, dall'art. 107 del decreto legislativo n. 267/2000 secondo cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, essendo riservata ai dirigenti la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica.
Del resto, ai sensi dell'art. 42, comma 1, del Tuel il consiglio è l'organo di indirizzo e «di controllo politico-amministrativo»; sicché, il controllo del sindaco sull'operato anche dei singoli consiglieri si porrebbe in contrasto con tale normativa.
Pertanto, nel caso di specie, è opportuna la revisione delle disposizioni regolamentari che impongono l'obbligo motivazionale a carico dei consiglieri richiedenti l'accesso e che affidano al sindaco il potere di verifica. Del resto l'ente, attraverso l'esercizio della propria potestà regolamentare, può optare, tra le varie alternative possibili per la disciplina che, in concreto, meglio contemperi esigenze concorrenti.
In particolare, quelle di garanzia delle condizioni più adeguate all'espletamento del mandato da parte dei consiglieri comunali e quelle di salvaguardia della funzionalità degli uffici e del normale espletamento del servizio da parte del personale dipendente, nonché quella di tutela della sicurezza degli uffici, del personale e del patrimonio (articolo ItaliaOggi del 16.11.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Turno notturno e permessi l. 104/1992.
Domanda
Nel caso in cui un lavoratore turnista faccia richiesta di 1 giorno di permesso ex l. 104/1992 in corrispondenza di un turno notturno, a cavallo cioè tra due giornate, quanti giorni di permesso devono essere computati? 1 o 2?
Risposta
Le fonti del diritto che disciplinano il lavoro a turno sono l’art. 1 del d.lgs. 66/2003 e l’art. 23 del CCNL del 21.05.2018 all’interno dei quali sono definiti gli elementi e le modalità organizzative che identificano detta articolazione dell’orario di lavoro.
Per lavoro a turno si intende quindi ogni forma di organizzazione dell’orario di lavoro, diversa dal normale lavoro giornaliero, in cui l’orario può coprire l’intero arco delle 24 ore e la totalità dei giorni settimanali.
La disciplina contrattuale identifica i presupposti che devono ricorrere come segue:
   • effettiva rotazione del personale in prestabilite articolazioni orarie giornaliere;
   • distribuzione equilibrata e avvicendata dei turni nell’arco del mese;
   • orario di servizio giornaliero di almeno 10 ore.
Tale modalità organizzativa può comprendere anche il lavoro notturno e il lavoro prestato durante le giornate festive.
Il messaggio INPS n. 3114 del 07.08.2018, prende in esame l’ipotesi in cui 1 giorno di permesso di cui all’art. 33, comma 3, della legge 104/1992 venga fruito in corrispondenza di un turno notturno, indicando la corretta modalità di computo del permesso.
Al riguardo va ricordato che l’art. 33, comma 3, della legge 104/1992 prevede la fruizione dei permessi mensili retribuiti “a giornata”, indipendentemente, cioè, dall’articolazione della prestazione lavorativa nell’arco delle 24 ore o della settimana e dal numero di ore che il dipendente avrebbe dovuto concretamente effettuare nel giorno di interesse.
L’INPS precisa che, in caso di turno di lavoro notturno, la prestazione lavorativa, pur attraversando due giorni solari, rimane riferita ad un unico turno di lavoro.
Pertanto, nel computo del permesso fruito, va considerato 1 solo giorno anche nel caso in cui la prestazione lavorativa sia a cavallo di due giorni solari. Questo in quanto la prestazione è riferita ad un unico turno di lavoro in cui si articola l’organizzazione (15.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI FORNITURE: Acquisto suppellettili.
Domanda
Per effetto di imminenti nuove assunzioni, l’ente deve procedere con l’acquisto di arredi. Come RUP mi sono posto il problema dell’esistenza di eventuali limiti di spesa ed a tal proposito si chiede di sapere se siano ancora vigenti specifici divieti sulla spendita.
Risposta
La questione degli acquisti di arredi/mobili –al netto delle ipotesi di arredi destinati ad uso scolastico e per i servizi dell’infanzia– ha, nel tempo, ricevuto varie limitazioni.
Le ultime sono risalenti alla legge 228/2012 (art. 1, comma 141) poi modificata con il D.L. 210/2015 convertito con la legge 21/2016.
In particolare, i contingentamenti previsti dalla normativa richiamata operavano –originariamente– per gli anni 2012/2016 (in realtà poi per il 2016 le limitazioni sono state sospese proprio con il decreto legge appena richiamato).
Tale disciplina stabilisce che le “amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’art. 1, comma 3, della L. n. 196/2009, nonché le autorità indipendenti e la Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), non possono effettuare spese di ammontare superiore al 20 per cento della spesa sostenuta in media negli anni 2010 e 2011 per l’acquisto di mobili e arredi, se non destinati all’uso scolastico e dei servizi all’infanzia, salvo che l’acquisto sia funzionale alla riduzione delle spese connesse alla conduzione degli immobili. In tal caso il collegio dei revisori dei conti o l’ufficio centrale di bilancio devono verificare preventivamente i risparmi realizzabili, che devono essere superiori alla minore spesa derivante dall’attuazione del presente comma. La violazione della presente disposizione è valutabile ai fini della responsabilità amministrativa e disciplinare dei dirigenti”.
La questione della vigenza dei limiti di spesa è stata di recente riaffrontata dalla Corte dei Conti, sezione reg. Veneto delibera n. 173/2018 che appare utile richiamare per fornire un preciso riscontro al quesito.
La deliberazione appena richiamata (così come la delibera della sezione Regionale della Puglia con n. 140/2017) ha confermato che l’obbligo di contenimento (il tetto di spesa) già non si applicava nel 2017 ed a maggior ragione non trova applicazione nel 2018.
Pertanto, deve ritenersi che l’acquisto possa essere espletato fermo restando il suggerimento della Corte dei Conti secondo cui “se pure il limite di spesa per l’acquisto di mobili ed arredi non sia, allo stato, tuttora vigente, spetterà comunque all’ente locale valutare la piena compatibilità di tale tipologia di spesa con la complessiva situazione finanziaria e patrimoniale nonché, nelle ipotesi di acquisto, procedere alla corretta applicazione della disciplina prevista dall’allegato 4/3 al D.Lgs. n. 118/2011 in tema di contabilità economico-patrimoniale” (Corte dei Conti, sezione reg. Veneto delibera n. 173/2018).
Si tratta in sostanza di limitare gli acquisti a quelli effettivamente necessari (14.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Aggiornamento piano triennale anticorruzione.
Domanda
A livello di unione dei comuni abbiamo costituito un gruppo di lavoro per la redazione della bozza di Piano Triennale Prevenzione della Corruzione e Trasparenza, a supporto dell’attività dei RPCT. Successivamente ogni comune e l’unione, approveranno il loro piano.
La questione che si sottopone alla vostra attenzione è la seguente: è sempre necessario approvare un piano triennale nuovo o è possibile approvare un semplice aggiornamento annuale del piano già in vigore?
Risposta
La legge 06.11.2012, n. 190 (meglio nota come Legge Severino, dal nome dell’allora ministro della Giustizia, del governo Monti), all’articolo 1, comma 8, dispone che l’adozione da parte dell’organo di indirizzo politico (nei comuni: la Giunta) del Piano triennale per la prevenzione della corruzione e trasparenza, avvenga su proposta del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT).
L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), in più circostanze, ha già avuto modo di evidenziare che, anche se la prospettiva temporale del Piano è di durata triennale, il comma 8, sopra richiamato, non è equivocabile nello specificare che il Piano debba essere adottato, per ogni anno, entro il 31 gennaio, a scorrimento, esattamente come accade per gli altri strumenti di programmazione pluriennali presenti in un ente locale (bilancio; piano dei fabbisogni di personale; piano OO.PP., eccetera).
Nel corso del corrente anno, l’ANAC ha leggermente modificato il suo iniziale orientamento che prevedeva (si veda Comunicato del Presidente del 13.07.2015), la possibilità di adottare, dopo il primo PTPCT, degli aggiornamenti annuali nei due successivi anni di validità del Piano.
La nuova posizione dell’ANAC è ora rinvenibile nel Comunicato del Presidente Cantone, datato 18.03.2018, con il quale è stato precisato che: “le amministrazioni sono tenute ad adottare, ciascun anno, alla scadenza prevista dalla legge, un nuovo completo PTPC, che include anche una apposita sezione dedicata alla trasparenza, valido per il successivo triennio (ad esempio, per l’anno in corso, il PTPC 2018-2020).
Tale chiarimento si è reso necessario alla luce degli esiti dell’attività di vigilanza svolta dall’ANAC sui PTPC. Si è riscontrato, infatti, che in sede di aggiornamento molte amministrazioni procedono con numerosi rinvii e/o soppressioni ed integrazioni di paragrafi, con conseguenti difficoltà di coordinamento tra le diverse disposizioni e di comprensione del testo.
Alla luce di quanto sopra si richiama l’obbligo, per i soggetti tenuti, di adottare un nuovo completo PTPC entro il 31 gennaio di ogni anno. L’omessa adozione di un nuovo PTPC è sanzionabile dall’Autorità ai sensi dell’art. 19, co. 5, del decreto legge 24.06.2014, n. 90”.
Identiche indicazioni si possono trovare anche nell’Aggiornamento 2018 al Piano Nazionale Anticorruzione. Documento, per ora in sola consultazione sino al 15.11.2018, rinvenibile nel sito dell’ANAC, cliccando qui.
Al paragrafo 3 della bozza (pagine 6 e 7), si ribadisce l’obbligo, per tutti gli enti, senza distinzione di soglia, di procedere, per ogni anno all’approvazione di un nuovo completo PTPCT, che includa anche un’apposita sezione dedicata alla trasparenza.
Per quanto sopra, il nuovo piano anticorruzione 2019/2021, da approvare entro il 31.01. 2019, dovrà essere NUOVO e COMPLETO, risultando non ammesso procedere all’aggiornamento del Piano 2018/2020 (13.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

PATRIMONIO: Sponsorizzazione per manutenzione aiuola.
Domanda
Una ditta ci ha proposto di occuparsi della manutenzione di un’aiuola comunale gratuitamente in cambio dell’esposizione di un cartello pubblicitario. Qual è il corretto trattamento fiscale e contabile di tale operazione?
Risposta
Come previsto dall’articolo 43 dalla legge n. 449/1997 “Al fine di favorire l’innovazione dell’organizzazione amministrativa e di realizzare maggiori economie, nonché una migliore qualità dei servizi prestati, le pubbliche amministrazioni possono stipulare contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione con soggetti privati ed associazioni, senza fini di lucro, costituite con atto notarile”.
Nella risoluzione 88/E dell’11.07.2005 l’Agenzia delle Entrate ha affermato che l’operazione di sponsorizzazione va assoggettata a Iva con l’aliquota ordinaria, da applicare sulle somme versate dallo sponsor a fronte della prestazione di servizi dello “sponsee”. Ciò in quanto la sponsorizzazione è stata qualificata come una «forma atipica di pubblicità commerciale», alla quale si deve di conseguenza riconoscere, in base all’articolo 4, comma 5, lettera i), del Dpr 633 del 1972, carattere «in ogni caso commerciale», anche se la prestazione è resa da un ente pubblico o privato che non ha per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali.
Questa conclusione vale anche con riferimento alle sponsorizzazioni tecniche e a quelle “miste”, che realizzano un’operazione permutativa, da assoggettare all’imposta separatamente da quella in corrispondenza della quale è effettuata. In questo caso, pertanto, sia lo sponsor che lo “sponsee” sono tenuti alla fatturazione sulla base del valore della prestazione e ai successivi adempimenti previsti dalla legge.
Si rileva sul caso specifico una prassi diffusa in diversi enti secondo la quale il comune compensa solo la parte imponibile mentre introita l’IVA che poi dovrà versare all’Erario. In tal caso, ipotizzando una fattura reciproca di € 1000 + IVA, il comune:
   • dovrà registrare un accertamento di 1220 ed un impegno di 1220;
   • per 1000 € compenserà mandato e reversale;
   • in entrata chiuderà i restanti 220 con la reversale di introito da parte del manutentore;
   • in uscita chiuderà i restanti 220 con un mandato a favore delle proprie partite di giro in entrata atto ad innescare il meccanismo di gestione dello split payment.
Al contrario, si evidenzia che la circolare 27/E/2017 prevede: “la scissione dei pagamenti non sia applicabile ai rapporti tra fornitori e PA e Società che siano riconducibili nell’ambito di operazioni permutative di cui all’art. 11 del DPR n. 633 del 1972 secondo cui “Le cessioni di beni e le prestazioni di servizi effettuate in corrispettivo di altre cessioni di beni o prestazioni di servizi, o per estinguere precedenti obbligazioni, sono soggette all’imposta separatamente da quelle in corrispondenza delle quali sono effettuate”.
Se si applicasse tale previsione, ipotizzando ancora una fattura reciproca di € 1000 + IVA, contabilmente il comune:
   • dovrà registrare un accertamento di 1220 ed un impegno di 1220;
   • per 1220 € compenserà mandato e reversale (12.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla natura del silenzio ex art. 37, comma 4, del d.P.R. 380/2001 e dell'art. 22 della l.r. 15/2008 – Area Vigilanza urbanistico-edilizia e contrasto all'abusivismo (Regione Lazio, nota 09.11.2018 n. 705439 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'applicazione del punto A.31. dell'Allegato A del d.P.R. 31/2017. Traslazione dell'area di sedime - Comune di Marino (Regione Lazio, nota 09.11.2018 n. 705371 di prot.).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consigli, parla lo statuto. Presidenza al vicesindaco se è consigliere. L’assessore esterno non può guidare l’assemblea non facendone parte.
È possibile affidare la carica di vice presidente del Consiglio comunale al vice sindaco, assessore esterno, in un comune con popolazione inferiore a 15.000 abitanti?
Il vice sindaco facente funzioni può assumere il ruolo di presidente della commissione elettorale comunale e partecipare alle relative operazioni?
In merito al primo quesito, l'art. 64, comma 3, del Tuel (dlgs n. 267/2000), prevede che, nei comuni con popolazione inferiore ai 15 mila abitanti, non vi è incompatibilità tra la carica di consigliere comunale ed assessore nella rispettiva giunta, mentre la nomina di assessori esterni al consiglio fa parte del contenuto facoltativo dello statuto ai sensi dell'art. 47, comma 4, del medesimo decreto legislativo.
Per quanto riguarda le funzioni di presidente del consiglio comunale, l'art. 39, comma 3, del citato dlgs prevede che nei comuni sino a 15 mila abitanti le stesse siano svolte dal sindaco, «salvo differente previsione statutaria», mentre il comma 1, stabilisce che le funzioni vicarie del presidente del consiglio, quando lo statuto non dispone diversamente, siano esercitate dal consigliere anziano. La normativa statale, pertanto, anche in carenza di specifiche disposizioni dell'ente, individua il vicario del presidente del consiglio.
Nel caso di specie, lo statuto del comune attribuisce al sindaco il potere di presiedere il consiglio comunale e stabilisce che, «qualora il consigliere anziano sia assente o rinunci a presiedere l'assemblea, la presidenza è assunta dal consigliere che, nella graduatoria di anzianità… occupa il posto immediatamente successivo».
Anche il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale conferma la titolarità della presidenza in capo al sindaco; la stessa disposizione, tuttavia, stabilisce che in caso di assenza o di impedimento del sindaco, la presidenza è assunta dal vice sindaco e ove questi sia assente o impedito, dall'assessore più anziano di età. La disposizione regolamentare si pone, dunque, in contrasto con la norma statutaria. Seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo n. 267/2000 che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009 e Tar Lazio, n. 497 del 2011) la disposizione statutaria dovrebbe essere prevalente sulla norma regolamentare.
Tuttavia, circa la possibilità, nei comuni fino a 15 mila abitanti, di far presiedere il consiglio comunale, in assenza del sindaco, al vice sindaco non consigliere comunale, il Consiglio di stato, con il parere n. 94/96 del 21.02.1996 (richiamato dal successivo parere n. 501 del 14.06.2001) (con riferimento all'estensione dei poteri del vice sindaco) ha affermato che il vice sindaco può sostituire il sindaco nelle funzioni di presidente del consiglio comunale soltanto nel caso in cui il vicario rivesta la carica di consigliere comunale.
Nell'ipotesi in cui il vice sindaco, come nella fattispecie in esame, sia un assessore esterno, questi non può presiedere il consiglio, in quanto non può «fungere da presidente di un collegio un soggetto che non ne faccia parte». La seconda questione prospettata trova adeguata soluzione nell'orientamento del Consiglio di Stato, espresso con pareri n. 94/96 del 21.02.1996 e n. 501/2001 del 04.06.2001, che, nella sostanza, hanno avallato la linea interpretativa già seguita, in materia, dal ministero dell'interno.
In particolare l'Alto Consesso, rilevando che le funzioni del sindaco sospeso vengono svolte dal vice sindaco in virtù dell'art. 53, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, ha stabilito che in caso di vicarietà, nessuna norma positiva identifica atti riservati al titolare della carica e vietati a chi lo sostituisce.
Tale considerazione di ordine testuale risulta confortata da riflessioni di carattere sistematico, poiché la preposizione di un sostituto all'ufficio o carica in cui si è realizzata la vacanza implica, di regola, l'attribuzione di tutti i poteri spettanti al titolare, con la sola limitazione temporale connessa alla vacanza medesima. Se a ciò si aggiunge che l'esigenza di continuità dell'azione amministrativa dell'ente locale postula che in ogni momento vi sia un soggetto giuridicamente legittimato ad adottare tutti i provvedimenti oggettivamente necessari nell'interesse pubblico, è necessario riconoscere al vicesindaco reggente pienezza di poteri.
Peraltro, in ordine alla specifica fattispecie, il dpr 20.03.1967, n. 223, all'articolo 14, stabilisce che la commissione elettorale comunale è presieduta dal sindaco e in caso di assenza, impedimento o cessazione dalla carica, dall'assessore delegato o dall'assessore anziano. Se il sindaco, infine, è sospeso dalle funzioni di ufficiale del governo, la commissione è presieduta dal commissario prefettizio incaricato di esercitare tali funzioni.
Nel caso di specie, alla luce delle disposizioni di cui al Tuel, dunque, il vice sindaco assumerà anche le funzioni di presidente della commissione elettorale in sostituzione del sindaco assente (articolo ItaliaOggi del 09.11.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: Consultazione registri stato civile.
Domanda
Un avvocato chiede la possibilità di consultare direttamente i registri di stato civile, asserendo che si tratta di atti pubblici secondo il codice civile. È possibile concedere tale autorizzazione?
Risposta
I registri e gli atti di stato civile sono soggetti, rispetto all’ordinaria documentazione amministrativa, a una specifica disciplina che permette a chi vi abbia interesse, fatta eccezione per i divieti eventualmente previsti dalle norme, di accedere a notizie e informazioni in essi riportate, ma esclude la possibilità di libera consultazione diretta di questi non “filtrata” dall’intervento dell’ufficiale dello stato civile.
Il codice civile dedica agli atti dello stato civile il Titolo XIV del Libro primo (artt. 449-455).
In particolare, l’art. 449 (Registri dello stato civile) prevede che: “I registri dello stato civile sono tenuti in ogni comune in conformità delle norme contenute nella legge sull’ordinamento dello stato civile.”
Mentre l’art. 450 (Pubblicità dei registri dello stato civile) chiarisce che: “I registri dello stato civile sono pubblici.
Gli ufficiali dello stato civile devono rilasciare gli estratti e i certificati che vengono loro domandati con le indicazioni dalla legge prescritte.
Essi devono altresì compiere negli atti affidati alla loro custodia le indagini domandate dai privati.”
Come possiamo notare, il codice civile, con l’articolo per ultimo riportato, afferma in apertura il principio della pubblicità dei registri dello stato civile, ma nel comma successivo chiarisce in che modo è da intendere questo concetto: non prevedendo che i registri possano essere consultati direttamente dai privati, ma demandando agli ufficiali di stato civile il compito di rilasciare estratti o certificati e di svolgere negli atti affidati alla loro custodia le indagini domandate dai privati.
D’altro canto gli artt. 106 e 107 del regolamento di stato civile (D.P.R. n. 396/2000) prevedono che possano essere richiesti estratti per riassunto o per copia integrale degli atti di stato civile, a determinate condizioni da verificare (espressa richiesta da parte di chi vi ha interesse…), purché il rilascio non sia vietato dalla legge.
Pertanto, la consultazione diretta da parte di un privato e senz’altro da ritenersi esclusa (09.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Il subappalto nelle concessioni.
Domanda
In una concessione di servizi con lavori di manutenzione straordinaria, ai sensi del d.lgs. 50/2016, l’eventuale subappalto della prestazione accessoria incontra il limite del 30% previsto per gli appalti ai sensi dell’art. 105 del citato codice?
Risposta
Il legislatore comunitario con la direttiva 2014/23/UE del 26.02.2014 per la prima volta interviene in modo rilevante sulle concessioni, e conseguentemente a livello locale il d.lgs. 50/2016, prevede una normativa che attribuisce alla materia una dignità negoziale e una disciplina organica e specifica anche con riferimento alla fase esecutiva.
La maggior parte delle concessioni, siano esse di servizi o di lavori, sono caratterizzate da prestazioni eterogenee, quali servizi di progettazione, esecuzione di lavori e gestione della struttura, con una incidenza funzionale che varia in base all’obiettivo che l’Amministrazione vuole perseguire, ma con un elemento distintivo fondamentale, rispetto all’appalto, rappresentato dal rischio in capo al concessionario (sulla definizione dei rischi si rinvia all’art. 3 del d.lgs. 50/2016).
Nella parte III del codice, dedicata appunto alle concessioni, ed in particolare nell’art. 174 viene disciplinato l’istituto del subappalto che secondo un’autorevole dottrina si differenzia da quello della subconcessione, consentita solo se prevista in sede di gara e configurabile in ragione dell’assunzione di parte del rischio in capo al sub-concessionario.
Dalla lettura dell’articolo emerge che l’eventuale subappalto, sia esso necessario, ovvero ai fini della qualificazione, o meramente facoltativo non prevede limiti quantitativi e neppure la previsione di una specifica autorizzazione da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice, limitandosi ad indicare al comma 2 l’obbligo di precisare in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltate a terzi, a cui si aggiunge, nel caso di contratti di valore sopra soglia, l’onere di indicare una terna di nominativi, con l’eccezione:
   “a) concessione di lavori, servizi e forniture per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione;
   b) concessione di lavori, servizi e forniture per i quali risulti possibile reperire sul mercato una terna di nominativi di subappaltatori da indicare, atteso l’elevato numero di operatori che svolgono dette prestazioni” (07.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Oggetto: Parere in merito alla prevalenza tra NTA del PTP e del PTPR e tavole grafiche in vaso di contrasto tra di esse - Comune di Cervara di Roma (Regione Lazio, nota 06.11.2018 n. 693103 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'annullamento in autotutela di una licenza edilizia in sanatoria, rilasciata ai sensi della legge 47/1985, ottenuta sulla base di una falsa dichiarazione dell'epoca dell'abuso – Comune di Mazzano Romano (Regione Lazio, nota 06.11.2018 n. 693050 di prot.).

APPALTI: Pubblicazione dati commissari concorso.
Domanda
Nel nostro ente abbiamo nominato una commissione di concorso. Il presidente e il segretario della commissione sono dipendenti interni. I due componenti/esperti, sono esterni. Uno è ex dipendente di una PA ora in pensione e l’altro è un dipendente in servizio presso un altro comune.
Quali obblighi di pubblicazione di atti e documenti abbiamo, ai sensi del d.lgs. 33/2013?
Risposta
Il decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, alla luce delle modifiche introdotte con il d.lgs. 97/2016, prevede, all’articolo 19, quanto segue:
Art. 19 Bandi di concorso
   1. Fermi restando gli altri obblighi di pubblicità legale, le pubbliche amministrazioni pubblicano i bandi di concorso per il reclutamento, a qualsiasi titolo, di personale presso l’amministrazione, nonché i criteri di valutazione della Commissione e le tracce delle prove scritte.
   2. Le pubbliche amministrazioni pubblicano e tengono costantemente aggiornato l’elenco dei bandi in corso.
Come si può notare, a parte il riferimento agli altri obblighi di pubblicità legale, nessuna parte del testo, tratta della pubblicazione dei dati dei componenti delle commissioni di concorso, in modo differente a come avviene –ad esempio– per i componenti delle commissioni di gara, i cui obblighi di pubblicazione sono ben definiti nell’art. 29, comma 1, primo periodo, del d.lgs. 50/2016 [1].
Per i componenti delle commissioni di concorso, quindi, occorre rifarsi ad altre disposizioni del d.lgs. 33/2013 ed, in particolare, all’articolo 15, rubricato Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza.
Per i due componenti esterni, infatti, trattandosi di “collaboratori”, in qualche modo retribuiti, la cui designazione trova fondamento nell’art. 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001, gli obblighi di pubblicazione di dati e documenti risultano i seguenti:
   a) estremi dell’atto di conferimento dell’incarico;
   b) curriculum vitae;
   c) dati relativi a incarichi o titolarità di cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione, o lo svolgimento di attività professionali;
   d) compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di collaborazione o consulenza specificando le eventuali componenti variabili o legate alla valutazione del risultato.
A tali obblighi, si aggiunge quanto previsto dall’art. 53, comma 14, del d.lgs. 165/2001, il quale prevede l’obbligo di pubblicare anche l’attestazione dell’avvenuta verifica dell’insussistenza di situazioni di conflitto di interessi, anche potenziale.
Le informazioni richieste vanno pubblicate entro tre mesi dal conferimento dell’incarico e devono essere mantenute per i tre anni successivi alla cessazione. La mancata pubblicazione degli estremi degli atti di conferimento degli incarichi e dell’attestazione di avvenuta verifica, ex art. 53 d.lgs. 165/2001, comporta l’inefficacia dell’atto, non consentendo, quindi, né l’utilizzo della prestazione eventualmente resa, né la liquidazione del compenso.
Nel caso in cui questo sia stato, comunque, corrisposto si determina una responsabilità disciplinare in capo a chi l’ha disposto e l’irrogazione di una sanzione, pari alla somma pagata.
Premesso quanto sopra, si risponde al quesito evidenziando quanto segue:
   a) per ciò che concerne il presidente e il segretario della commissione –dipendenti dell’ente che bandisce il concorso– non ci sono obblighi particolari di pubblicazione, su Amministrazione trasparente;
   b) per i due componenti esterni, gli obblighi che il comune è tenuto ad osservare, sono quelli previsti dall’art. 15, del d.lgs. 33/2013 e vanno assolti nella sezione Amministrazione trasparente > Collaboratori e consulenti;
   c) l’ente che autorizza un proprio dipendente, a far parte di una commissione di concorso di un altro comune (ex art. 53, commi 6 e seguenti, d.lgs. 165/2001), dovrà assolvere i propri obblighi di pubblicazione, come sancito all’art. 18, del d.lgs. 33/2013, nella sezione Amministrazione trasparente > Personale > Incarichi conferiti o autorizzati ai dipendenti.
È bene ricordare, infine, che per tutti i componenti della commissione di concorso e per il segretario, vigono, inoltre, gli obblighi “dichiarativi” stabiliti nell’art. 35-bis, del d.lgs. 165/2001 [2]. Mentre per il comune che bandisce il concorso, restano da assolvere gli obblighi di verifica sulle dichiarazioni rese dai commissari. Obbligo che può essere agevolmente assolto acquisendo, per tutti i componenti, segretario compreso, il certificato penale e quello dei carichi pendenti, onde verificare l’assenza di condanne, anche non definitive, per i reati previsti nel capo I, del titolo II, del libro secondo, del codice penale (reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione).
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[1] Art. 29, co. 1, d.lgs. 50/2016 “…alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti… devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14.03.2013, n. 33.”
[2] Articolo 35-bis. Prevenzione del fenomeno della corruzione nella formazione di commissioni e nelle assegnazioni agli uffici (06.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ CONSIGLI/ Presidenti non revocabili. Sfiducia per motivi istituzionali, non politici. La figura è allontanabile se non è più super-partes.
Il Consiglio comunale può presentare una mozione di sfiducia nei confronti del proprio presidente?
Nella fattispecie in esame, la mozione di sfiducia nei confronti del presidente del consiglio è disciplinata dallo statuto. Tuttavia, il regolamento comunale limita la possibilità di un voto all'espressione di «un giudizio su mozione presentata in merito ad atteggiamenti del sindaco o della giunta comunale, ovvero un giudizio sull'intero indirizzo dell'amministrazione».
Inoltre, la disposizione regolamentare, nel disciplinare le adunanze, affida addirittura al sindaco la presidenza del consiglio e non contiene alcuna norma specifica che disciplini la sfiducia al presidente del consiglio, mentre è proprio lo statuto che prevede come meramente eventuale l'elezione di un presidente del consiglio comunale tra i propri componenti. L'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 rinvia il funzionamento del consiglio comunale alla disciplina regolamentare «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto». Il decreto legislativo n. 267/2000, in ogni caso, non prevede espressamente la possibilità di revoca del presidente del consiglio, tant'è che in carenza di una specifica previsione statutaria, la giurisprudenza tende ad affermarne costantemente l'illegittimità (v., tra l'altro, Tar Piemonte sez. I, 04.09.2009, n. 2248).
Nel caso di specie il Consiglio ha utilizzato, nonostante la mancanza di una disciplina regolamentare di dettaglio, la normativa statutaria (ritenendola sufficiente) per eleggere il presidente del consiglio; pertanto, l'applicazione di ipotetiche norme regolamentari che dovrebbero obbligatoriamente disciplinare anche la revoca, appare incoerente rispetto alla pacifica accettazione della sola norma statutaria per l'elezione del presidente del consiglio.
Ferma restando, dunque, l'applicabilità della citata disposizione statutaria che disciplina la revoca del presidente, «la giurisprudenza ha chiarito che la figura del Presidente del consiglio è posta a garanzia del corretto funzionamento di detto organo e della corretta dialettica tra maggioranza e minoranza, per cui la revoca non può essere causata che dal cattivo esercizio della funzione, in quanto ne sia viziata la neutralità e deve essere motivata, perciò, con esclusivo riferimento a tale parametro e non a un rapporto di fiducia». Peraltro, il Tar Piemonte, con la citata sentenza, ha statuito che «lo statuto comunale, tuttavia, può prevedere ipotesi e procedure di revoca del presidente del consiglio comunale, con riferimento a fattispecie che integrino comportamenti incompatibili con il ruolo istituzionale super partes che esso deve costantemente disimpegnare nell'Assemblea consiliare».
Inoltre, il Tar Campania–Napoli - sez. I, con decisione 03/05/2012 n. 2013, ribadendo che il ruolo del presidente del consiglio comunale è strumentale non già all'attuazione di un indirizzo politico di maggioranza, bensì al corretto funzionamento dell'organo stesso e, come tale, non solo è neutrale, ma non può restare soggetto al mutevole atteggiamento fiduciario della maggioranza, ha precisato che la revoca di detta carica non può essere attivata per motivazioni politiche, ma solo istituzionali, quali la ripetuta e ingiustificata omissione della convocazione del Consiglio o le ripetute violazioni dello statuto o dei regolamenti comunali (si veda anche, Consiglio di stato, sez. V, 18.01.2006, n. 114) (articolo ItaliaOggi del 02.11.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il preavviso di rigetto.
Domanda
Abbiamo ricevuto un’istanza di trasferimento di residenza da un altro comune, ma gli accertamenti relativi alla dimora abituale sono risultati negativi. Abbiamo inviato la raccomandata con il preavviso di rigetto all’indirizzo dichiarato che però è tornata con la spunta sulla dicitura “irreperibile”.
In che modo dobbiamo procedere ora e quali sono i termini da rispettare?
Risposta
L’art. 10-bis ha introdotto il preavviso di rigetto nell’ambito delle norme sul procedimento amministrativo come strumento di partecipazione del cittadino al procedimento stesso, al fine di ridurre i contenziosi nelle fasi successive all’adozione di provvedimenti negativi da parte della Pubblica Amministrazione.
L’ufficiale di anagrafe, come nel caso descritto nel quesito, comunica, prima dell’adozione del provvedimento negativo agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Segnaliamo che nel caso del procedimento di iscrizione anagrafica, è necessario effettuare tale comunicazione prima del decorso dei 45 giorni dalla data dell’istanza, che porterebbero in ogni caso alla formazione del silenzio-assenso.
Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
La comunicazione del preavviso di rigetto interrompe i termini per concludere il procedimento, i quali iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di 10 giorni di cui abbiamo detto sopra.
La comunicazione deve essere inviata all’indirizzo presso il quale è stata dichiarata la residenza oppure, in alternativa, all’indirizzo indicato dal cittadino nella sezione recapiti dell’apposito modulo ministeriale (se compilata).
Nel caso previsto dal quesito la raccomandata non è stata consegnata all’interessato ed è stata restituita al Comune dal servizio postale con l’indicazione destinatario “IRREPERIBILE”. Pertanto la notifica non è avvenuta.
L’eventuale mancata consegna della raccomandata, può costituire un elemento in più da valutare nella fase istruttoria del procedimento. Infatti se la raccomandata non viene recapitata e ritorna al mittente con l’indicazione destinatario “IRREPERIBILE”, è una dimostrazione del fatto che l’assenza non è solo momentanea e la decisione di adottare un provvedimento negativo è corretta.
In questo caso unico modo per calcolare il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, è quello di fare ricorso a quanto previsto dall’art. 143 del Codice di procedura Civile: “Se non sono conosciuti la residenza, la dimora e il domicilio del destinatario e non vi è il procuratore previsto nell’art. 77, l’ufficiale giudiziario esegue la notificazione mediante deposito di copia dell’atto nella casa comunale dell’ultima residenza o, se questa è ignota, in quella del luogo di nascita del destinatario. […] Nei casi previsti nel presente articolo e nei primi due commi dell’articolo precedente, la notificazione si ha per eseguita nel ventesimo giorno successivo a quello in cui sono compiute le formalità prescritte“.
Non è più necessaria la pubblicazione all’albo del Comune a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 174 del D.Lgs. 30.06.2003, n. 196, il quale ha abrogato tale obbligo (02.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Il criterio del minor prezzo.
Domanda
L’ufficio sta predisponendo una indagine di mercato –con avviso pubblico– per procedere con un acquisto da aggiudicare entro il 31.12.2018.
Considerato che si tratta di bene mobile con caratteristiche standardizzate (più alcune specifiche che avremmo cura di indicare già in fase di avviso a manifestare interesse) possiamo serenamente procedere con l’utilizzo del criterio del minor prezzo o è necessario che tale scelta venga chiaramente motivata?
Risposta
Come noto, il nuovo codice –nonostante alcune modifiche apportate con il decreto correttivo (decreto legislativo 56/2017– supera il concetto di equiordinazione tra criteri di aggiudicazione dell’appalto. In sostanza, semplificando, nel pregresso regime l’utilizzo del criterio del minor prezzo o l’offerta economicamente più vantaggiosa risultava rimesso alle valutazione del RUP. In giurisprudenza poi, ed in certa legislazione regionale, il multi criterio (ovvero la scelta dell’offerta valutando qualità e prezzo) veniva imposta in relazione agli appalti di servizi e, segnatamente, in relazione all’aggiudicazione dei servizi sociali.
Con l’attuale codice dei contratti, come anticipato, tale situazione è stata superata ed oggi –nonostante alcune recenti estensioni avvenute con il correttivo– la possibilità di aggiudicare al minor prezzo deve considerarsi ipotesi residuale e “subalterna” rispetto al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Le possibilità di utilizzo del mono criterio sono pertanto chiaramente delimitate dal legislatore con l’articolo 95, commi 4 e 5, del codice dei contratti.
In relazione agli acquisti/forniture con caratteristiche in parte standardizzate dal mercato in marte rimesse alla scelta dell’amministrazione, è sicuramente utile prendere in considerazione quanto puntualizzato nel comma 4 dell’articolo citato nelle lettere b) e c).
Nella lettera b) si legge che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;”
Nella lettera c), infine, si chiarisce la soglia entro cui il mono criterio può essere utilizzato ovvero “per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo".
Nel caso sottoposto si è in presenza di una fornitura contenuta entro i 40mila euro con affidamento diretto sulla base di una indagine informale su preventivi.
La necessità di adeguare la scelta del criterio si impone al RUP nel caso specifico per il fatto che alcune “condizioni” non sono “predefinite” dal mercato ma, la stazione appaltante, esige un prodotto che abbia alcune caratteristiche “soggettive” specifiche per rispondere alle proprie esigenze.
A sommesso parere, nulla osta all’utilizzo del criterio del prezzo più basso a condizione che le caratteristiche ulteriori (rispetto di quelle standardizzate/fisse) siano di tipo “generale” ma, soprattutto, vengano dettagliatamente chiarite già nell’avviso pubblico (o ancora prima nella determinazione che avvia il procedimento informale di gara). Se tali caratteristiche risultano chiaramente esplicitate nella determina che avvia la procedura, il RUP avrà cura di indicare una specifica motivazione che giustifica la scelta del criterio del minor prezzo.
A sostegno di quanto evidenziato si può anche citare recente giurisprudenza (Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, sentenza del 23.10.2018 n. 783).
In particolare, in relazione alla fornitura di protesi per cui il ricorrente cercava di dimostrare l’illegittimo uso del criterio del prezzo più basso, il Collegio riconosce che pur nella temperata discrezionalità, nel regime introdotto dal D.Lgs. n. 50 del 2016 rispetto alla previgente disciplina (D.Lgs. n. 163 del 2006), delle amministrazioni appaltanti di scegliere il criterio di aggiudicazione della gara pubblica ritenuto maggiormente rispondente alle proprie esigenze di approvvigionamento delle forniture, pur nel rispetto del favor innovativamente attribuito al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ove sussistano i presupposti per utilizzare il criterio del prezzo più basso (v. Cons. Stato A.P. n. 4 del 2018) e soprattutto a fronte di una lex specialis che individua n. 4 specifiche e precise caratteristiche tecniche che i dispositivi medici (protesi cocleari) offerti devono possedere, con la conseguenza che l’amministrazione appaltante ha precisamente individuato, descritto e valutato le caratteristiche e gli standards tecnici che le “protesi cocleari” devono soddisfare (v. avviso di indagine di mercato: doc. n. 1 della ricorrente).
È pertanto evidente che, una volta individuati e specificati tali caratteristiche e standards tecnici, la scelta del criterio di aggiudicazione operata dalla stazione appaltante non appare immotivata o, tanto meno, viziata da manifesta illogicità, con la conseguenza che la fornitura di protesi cocleari proposta da ciascuna concorrente ben poteva essere valutata dall’amministrazione appaltante esclusivamente in termini di ribasso dal prezzo base stabilito dalla lex specialis.
Il giudice, in sostanza, ha “premiato” il comportamento del RUP che ha chiaramente esplicitato le caratteristiche del prodotto per poter utilizzare il criterio in commento (31.10.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consiglieri politici? No.
L'ordinamento vigente consente al sindaco di un comune di nominare «consiglieri politici», figure non previste dallo statuto comunale, deputate a svolgere funzioni di supporto all'azione amministrativa, assicurando maggiore incisività ed efficacia al governo della comunità locale, senza alcun onere per il comune?
L'ordinamento degli enti locali non prevede la figura del «consigliere politico»; i consiglieri, gli assessori e il sindaco, quali organi di governo degli enti locali, sono figure tipiche individuate dalla legge. L'art. 117, lettera p) della Costituzione attribuisce allo Stato la potestà legislativa esclusiva in materia di «... organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane»; all'ente locale, invece, è riconosciuta un'autonomia statutaria, normativa, organizzativa ed amministrativa, nel rispetto dei principi fissati dal decreto legislativo n. 267/2000.
Ai sensi dell'art. 6 del T.U.O.E.L., lo statuto stabilisce le norme fondamentali dell'organizzazione dell'ente e specifica le attribuzioni degli organi. L'art. 90 del citato decreto legislativo prevede, inoltre, la possibilità di istituire uffici di supporto agli organi di direzione politica; in particolare, il comma 1, demanda al regolamento degli uffici e dei servizi la possibilità di prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, della giunta o degli assessori per l'esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo loro attribuite dalla legge.
In merito a tale istituto, la giurisprudenza contabile ha evidenziato il carattere necessariamente oneroso del rapporto con i soggetti incaricati di funzioni di staff (cfr. pronuncia Src Campania n. 155/2014/PAR).
Circa la possibilità che il sindaco deleghi proprie funzioni ai consiglieri, tali ipotesi possono ricorrere, ai sensi dell'art. 54, comma 10, per l'esercizio delle funzioni di ufficiale del governo nei quartieri e nelle frazioni e, ai sensi dell'art. 31, comma 4, in caso di partecipazioni alle assemblee consortili (articolo ItaliaOggi del 26.10.2018).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Fuori dalle commissioni. Chi si esclude dai gruppi non può farne parte. La facoltà concessa dallo Statuto desta comunque dubbi di legittimità.
Nell'ambito di una commissione consiliare consultiva, può essere sostituita, con atto del presidente del consiglio comunale, una consigliera che ha dichiarato la propria indipendenza dalla maggioranza che sostiene il sindaco?
Nella fattispecie in esame la consigliera comunale, nel dichiarare la propria indipendenza dalla maggioranza che sostiene il sindaco, si è sostanzialmente avvalsa della facoltà, prevista dallo Statuto comunale, che consente di «non appartenere ad alcun gruppo».
Il regolamento comunale, che disciplina la costituzione dei gruppi, non ripropone la medesima possibilità contenuta nello statuto di autoescludersi dai gruppi, prevedendo che, nel caso in cui una lista presentata alle elezioni abbia avuto eletto un solo consigliere, a questi sono riconosciute le prerogative e la rappresentanza spettanti a un gruppo consiliare.
In base alle norme statutarie e regolamentari dell'ente i gruppi autonomi possono essere costituiti solo se formati da almeno tre consiglieri. Inoltre, lo statuto rinvia al regolamento la disciplina del funzionamento e della composizione delle commissioni consiliari, nel rispetto del criterio proporzionale.
Il regolamento affida a «ciascun gruppo» il compito di designare i propri rappresentanti nelle singole commissioni permanenti, stabilisce che i consiglieri possono fare parte di più di una commissione e prevede che le sostituzioni siano demandate al singolo capogruppo.
Ciò posto, occorre ricordare che le commissioni consiliari previste dall'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000, una volta istituite sulla base di una facoltativa previsione statutaria, sono disciplinate dal regolamento comunale con l'unico lim