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In questa home-page sono presenti oltre
all'ultimo aggiornamento, che inizia appena
qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti
pregressi:
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AGGIORNAMENTO AL 06.11.2019 |
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ATTI
AMMINISTRATIVI:
distinzione
tra invalidità ad effetto caducante ed
invalidità ad effetto viziante. |
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In materia
di ambiente-ecologia: |
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AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA:
Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti
succedutisi nel tempo non sussiste un rapporto di
consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto
presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda
automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale è infatti nel
senso che in presenza di vizi accertati dell'atto
presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto
caducante e invalidità a effetto viziante, nel
senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto
presupposto si estende automaticamente all'atto
consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo
da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante,
ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga
a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale
quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza
necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque,
la necessità di verificare l'intensità del rapporto di
conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo,
con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale
rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che
l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso
contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile
rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove
valutazioni di interessi.
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso
della successione cronologica di atti di pianificazione
generale, anche quando il piano successivo si ponga come
mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come detto,
comporta l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo.
---------------
Va richiamata la distinzione -assolutamente netta nei
diversi arresti giurisprudenziali che hanno affrontato la
questione- tra atto di conferma ed atto meramente
confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto
amministrativo sia meramente confermativo (e perciò
non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e,
quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini),
occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o
meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione
degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo
rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia
stata preceduta da un riesame della situazione che aveva
condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento
di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante
la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame
degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la
fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente
confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un
provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile
di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando
l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un
suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova
istruttoria e senza una nuova motivazione.
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5. Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti della
Regione Sardegna succedutisi nel tempo non sussiste un
rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato
impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di
questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale, richiamato
dall’appellante, è infatti nel senso che in presenza di vizi
accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra
invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto
viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento
dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto
consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo
da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante,
ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga
a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale
quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza
necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque,
la necessità di verificare l'intensità del rapporto di
conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo,
con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale
rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che
l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso
contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile
rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove
valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato,
V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013,
n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI,
27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n.
8243).
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso
della successione cronologica di atti di pianificazione
generale, anche quando il piano successivo si ponga come
mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come
detto, comporta l’avvio di un nuovo procedimento
amministrativo.
5.1. Nemmeno giova all’appellante sostenere che il Piano
approvato nel 2016 sarebbe un atto di conferma del
precedente.
Va in proposito richiamata la distinzione -assolutamente
netta nei diversi arresti giurisprudenziali che hanno
affrontato la questione- tra atto di conferma ed
atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se
un atto amministrativo sia meramente confermativo (e
perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio
(e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei
termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato
adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova
ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo
rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia
stata preceduta da un riesame della situazione che aveva
condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento
di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante
la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame
degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la
fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente
confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un
provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile
di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente
confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare
l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza
compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova
motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, IV, 14.04.2014, n.
1805; id., 12.02.2015, n. 758; id., 29.02.2016, n. 812; id,
12.10.2016, n. 4214, nonché, da ultimo, in tema di
successione di strumenti di pianificazione generale, Cons.
Stato, IV, 27.01.2017, n. 357).
Peraltro, nel caso di specie, più che una conferma di
precedenti previsioni di Piano si è avuta la rinnovata
approvazione, a seguito di apposita nuova istruttoria, di
previsioni soltanto conformi, cioè coincidenti, con le
precedenti.
La loro sopravvivenza all’eventuale annullamento di queste
ultime rende improcedibile l’appello per sopravvenuta
carenza di interesse (Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 10.04.2018 n. 2172 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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In materia
di appalti: |
APPALTI: La
giurisprudenza amministrativa, in presenza di vizi accertati dell’atto
presupposto, distingue tra invalidità a effetto caducante e
invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento
dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto consequenziale,
anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l’atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta
efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi,
quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui
l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza
procedimentale quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza
necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di
verificare l’intensità del rapporto di conseguenzialità tra l’atto
presupposto e l’atto successivo, con riconoscimento dell’effetto caducante
solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso
che l’atto successivo si ponga, nell’ambito dello stesso contesto
procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all’atto precedente,
senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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- né la caducazione dell’Avviso Pubblico del 3 agosto potrebbe
determinarsi per effetto di un’eventuale annullamento da parte del Tar della
predetta delibera n. 7/2018 (impugnata col ricorso originario); la
giurisprudenza amministrativa, difatti, in presenza di vizi accertati
dell’atto presupposto, distingue <<tra invalidità a effetto caducante e
invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento
dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto consequenziale,
anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l’atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta
efficace ove non impugnato nel termine di rito. Però la prima ipotesi,
quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui
l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza
procedimentale quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza
necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di
verificare l’intensità del rapporto di conseguenzialità tra l’atto
presupposto e l’atto successivo, con riconoscimento dell’effetto caducante
solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso
che l’atto successivo si ponga, nell’ambito dello stesso contesto
procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all’atto precedente,
senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons.
Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813,
13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e
05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243)>> (Consiglio di Stato, V,
10.04.2018, n. 2168): quello del 3 agosto, appunto, era un bando dotato di
una propria autonomia (come emerge dal suo contenuto, prima richiamato nei
suoi aspetti principali), nel quale la delibera n. 7/2018 veniva appena, e
solo nei suoi ‘estremi’, citata, sicché certamente lo stesso non era ad essa
ricollegato da un rapporto immediato, diretto e necessario, tale da
rappresentarne, senza necessità di nuove valutazioni sugli interessi in
gioco, una conseguenza ineluttabile
(TAR Puglia-Lecce, Sez. I,
sentenza 18.07.20198 n. 1307 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
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APPALTI:
Per giurisprudenza consolidata, "in presenza di vizi
accertati dell’atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità ad effetto caducante e
invalidità ad effetto
viziante, solo per la prima ammettendosi che l’annullamento
dell’atto presupposto si estenda automaticamente a quello
consequenziale, anche ove quest’ultimo non sia stato
tempestivamente impugnato.
Quanto alla concreta
individuazione della predetta tipologia di effetti, è
pacifico che si debba valutare l’intensità del rapporto di
consequenzialità, con riconoscimento dell’effetto caducante
solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario,
nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito della
stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza
di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, con particolare riguardo appunto
al coinvolgimento di soggetti terzi”.
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In data 14.04.2018 il Comune di Celano provvedeva all'avvio
del procedimento per i lavori di aggiudicazione dei lavori
del progetto di riqualificazione urbana, sociale e culturale
delle aree degradate rioni Muricelle Stazione, Tribuna e
Vaschette con la pubblicazione sul sito del Comune di tutta
la documentazione progettuale degli interventi previsti.
In data 08.05.2018, i ricorrenti presentavano offerta in
nome e per conto della costituenda RTI - TO. SRL
(Capogruppo/mandataria) e della ABS Co.In. srl (Mandante).
Con Determina n. 446 del 17.07.2018 il Comune approvava i
verbali di gara e formulava la proposta di aggiudicazione in
favore del raggruppamento ricorrente.
In data 03.10.2018, con nota Prot. n. 17617, il Comune di
Celano comunicava l'annullamento in autotutela delle gare in
oggetto ai sensi dell'art 21-octies L.241/1990 "in quanto
nelle lettere di invito erano presenti vizi insanabili”.
Avverso questo provvedimento insorge l’odierna ricorrente
chiedendone l’annullamento.
Si è costituito il Comune di Celano resistendo al ricorso e
chiedendone la reiezione.
Alla pubblica udienza del 06.02.2019 il ricorso è stato
trattenuto in decisione.
Il ricorso è improcedibile considerato che le ricorrenti
hanno omesso di impugnare la delibera di G.C. n. 217 del
13.10.2018 di presa d’atto del predetto intervento in
autotutela e di invito a procedere con la nuova gara, nonché
la determina n. 682 del 14.12.2018 con cui si dà formale
avvio alla procedura di gara sulla scorta di nuovi
presupposti e condizioni coerenti con la disposta autotutela
e le relative ragioni a sostegno.
A nulla rileva la considerazione, svolta con memoria,
secondo la quale i provvedimenti successivi, e in
particolare l’avviso pubblico, prot. n. 785, del 17.01.2019
con cui il Comune ha indetto le operazioni di sorteggio
degli operatori economici da invitare alla nuova procedura
negoziata, sarebbero da considerarsi affetti da invalidità caducante.
Invero, per giurisprudenza consolidata, "in presenza di vizi
accertati dell’atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità ad effetto caducante e
invalidità ad effetto
viziante, solo per la prima ammettendosi che l’annullamento
dell’atto presupposto si estenda automaticamente a quello
consequenziale, anche ove quest’ultimo non sia stato
tempestivamente impugnato. Quanto alla concreta
individuazione della predetta tipologia di effetti, è
pacifico che si debba valutare l’intensità del rapporto di
consequenzialità, con riconoscimento dell’effetto caducante
solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario,
nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito della
stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza
di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, con particolare riguardo appunto
al coinvolgimento di soggetti terzi” (Cons. Stato, Sez. IV,
13.06.2013 n. 3272; Sez. VI, 27.11.2012 n. 1418).
Breve nota a sentenza Cons. Stato, Sez., V, 20.01.2015,
n. 163.
Nel caso di specie l’avviso pubblico in parola si
fonda espressamente sulla determina n. 682 del 14.12.2018,
per come integrata con successiva determina n. 17/2019,
ovverosia su due atti diversi e autonomi rispetto a quello
oggetto del presente gravame e che, come detto, risultano
non impugnati dalle ricorrenti.
Ne consegue l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta
carenza di interesse nella parte in cui si impugna il
provvedimento in autotutela assunto dal Comune resistente (TAR
Abruzzo-L'Aquila,
sentenza 23.03.2019 n. 167 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI:
La natura giuridica di atto provvisorio ad
effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria,
spiega la non tutelabilità
processuale di quest’ultima ai sensi degli artt.
21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990: la sua revoca (ovvero, la sua mancata conferma) non è
infatti qualificabile alla stregua di un esercizio del
potere di autotutela, tale cioè da richiedere un raffronto
tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non
essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario,
dal momento che l'aggiudicazione provvisoria non è l'atto
conclusivo del procedimento.
Se la decisione di non giungere alla naturale conclusione
della gara interviene nella fase dell'aggiudicazione
provvisoria –fase nella quale non si è determinato alcun
affidamento qualificato neppure in capo all'aggiudicatario
provvisorio (titolare, al più, di una mera aspettativa di
fatto)– del pari non sorge alcun obbligo in capo alla
stazione appaltante di procedere alla notifiche degli avvisi
di avvio del procedimento, né all'aggiudicatario provvisorio
né a terzi.
Fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione
definitiva rientra nel potere discrezionale
dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e
degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di
interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo
da sconsigliare, la prosecuzione della gara.
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Per quanto il provvedimento impugnato si limiti a revocare
l’aggiudicazione provvisoria pronunciata in sede di gara con
il verbale della commissione giudicatrice, è evidente che esso abbia
effetto caducante sull’intera procedura.
---------------
10.1. – La pacifica giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez.
V, 09.11.2018, n. 6323) afferma che la natura giuridica
di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica
dell’aggiudicazione provvisoria, spiega la non tutelabilità
processuale di quest’ultima ai sensi degli artt.
21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (cfr.
anche ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 20.08.2013, n.
4183): la sua revoca (ovvero, la sua mancata conferma) non è
infatti qualificabile alla stregua di un esercizio del
potere di autotutela, tale cioè da richiedere un raffronto
tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non
essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario,
dal momento che l'aggiudicazione provvisoria non è l'atto
conclusivo del procedimento.
Se la decisione di non giungere alla naturale conclusione
della gara interviene nella fase dell'aggiudicazione
provvisoria –fase nella quale non si è determinato alcun
affidamento qualificato neppure in capo all'aggiudicatario
provvisorio (titolare, al più, di una mera aspettativa di
fatto)– del pari non sorge alcun obbligo in capo alla
stazione appaltante di procedere alla notifiche degli avvisi
di avvio del procedimento, né all'aggiudicatario provvisorio
né a terzi (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 18.07.2012, n. 4189).
Fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione
definitiva rientra nel potere discrezionale
dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e
degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di
interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo
da sconsigliare, la prosecuzione della gara (Cons. Stato,
Sez. VI, 06.05.2013, n. 2418; in termini, Cons. Stato,
Sez. IV, 12.01.2016, n. 67).
10.2. – Nel caso in esame è accaduto che, nelle more della
gara, sia sopravvenuto tra i componenti del raggruppamento
aggiudicatario un inconciliabile contrasto tra le società
mandanti, che reclamano l’esclusione della mandataria
capogruppo, e quest’ultima, che afferma di comporre ancora a
pieno titolo il raggruppamento aggiudicatario.
Tale dato fattuale, che è logicamente presupposto
all’interrogativo giuridico circa la legittimità della
modifica soggettiva in senso riduttivo del raggruppamento, è
stato ben evidenziato dall’amministrazione intimata nella
comunicazione di avvio del procedimento, poi richiamata nel
provvedimento di revoca.
Nessuno dei motivi articolati nei due ricorsi ha colpito
tale profilo motivazionale del provvedimento impugnato, il
quale è da solo sufficiente a giustificare la revoca
dell’aggiudicazione provvisoria.
Infatti, la forte conflittualità, testimoniata anche dal
fatto che capogruppo e mandanti abbiano agito separatamente
in giudizio, articolando motivi di ricorso in parte non
coincidenti, è sufficiente a sconsigliare la prosecuzione
della gara e l’affidamento dell’appalto.
10.3. – Va poi precisato che, per quanto il provvedimento
impugnato si limiti a revocare l’aggiudicazione provvisoria
pronunciata in sede di gara con il verbale della commissione
giudicatrice del 05.02.2015, è evidente che esso abbia
effetto caducante sull’intera procedura, cosicché non
sussiste il vizio di incompetenza dedotto dalle mandanti
ricorrenti, né rimangono efficaci i provvedimenti
dirigenziali di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria (TAR
Calabria-Catanzaro, Sez. I,
sentenza 20.02.2019 n. 340 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI:
L'annullamento del provvedimento di nomina della
commissione di gara sostanzia l'effetto caducante sugli atti
della gara medesima.
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- rilevato preliminarmente che con sentenza n. 79/2019,
deliberata alla medesima camera di consiglio e pubblicata il
14.01.2019, resa sul ricorso n. 716/2018, è stato annullato
il provvedimento di nomina della commissione della gara per
cui è causa, con effetto caducante sugli atti della gara
medesima;
- considerato che tale evenienza processuale determina la
sopravvenuta carenza d’interesse a coltivare il ricorso in
esame, posto che lo stesso è rivolto contro provvedimenti
ormai annullati all’esito di diverso giudizio;
- ritenuto che tale circostanza imponga al Collegio di
dichiarare improcedibile il ricorso in esame, ed il connesso
ricorso incidentale, per sopravvenuta carenza d’interesse, e
che sussistono le condizioni di legge per disporre la
compensazione fra le parti delle spese del giudizi, avuto
riguardo alla peculiarità della fattispecie (TAR
Sicilia-Palermo, Sez. I,
sentenza 21.01.2019 n. 153 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI:
Un radicale effetto caducante degli atti dell’intera
gara può configurarsi nei casi nei quali i motivi di annullamento ineriscano all’illegittima composizione della commissione di
gara o alla sua inidoneità tecnica, oppure a una condotta
della commissione gravemente lesiva dei doveri di
imparzialità o che denotino un atteggiamento di prevenzione
nei confronti di uno o più concorrenti e/o di
favoreggiamento di altri, ipotesi tutte accomunate
dall’immanenza del vizio all’assetto soggettivo dell’organo
collegiale e/o all’elemento soggettivo (dolo o colpa grave)
connotante l’operato dei suoi componenti, in quanto tali
ostative alla rinnovazione della fase di valutazione delle
offerte tecniche dinnanzi alla stessa commissione di gara.
---------------
2.4 La fattispecie in esame appare viceversa assimilabile
alla vicenda affrontata dal TAR Brescia, sez. II –
26/03/2014 n. 306, che non risulta appellata, avente per
oggetto l’interpretazione dell’art. 84, comma 4, del D.Lgs.
163/2006 (Codice dei contratti previgente), per cui “I
Commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né
possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o
amministrativo relativamente al contratto del cui
affidamento si tratta”.
Ha statuito questo Tribunale che “la disciplina è
certamente orientata a garantire l’imparzialità dei membri
del plesso di gara attraverso una puntuale separazione dei
ruoli, e tuttavia la violazione della prescrizione non ha
inciso sulla parità di trattamento né ha lasciato trasparire
un atteggiamento di favore (o di disfavore) nei confronti di
uno o più concorrenti. L’interesse pubblico perseguito dalla
disposizione del Codice dei contratti è il massimo livello
di imparzialità, con la rigorosa distinzione tra chi ha
effettuato gli studi sull’appalto da esperire ed elaborato
le regole della competizione e coloro che sono chiamati ad
applicarle nel caso concreto. In buona sostanza
l’inosservanza della doverosa separazione delle funzioni,
seppur illegittima, non provoca una perturbazione del
processo decisionale a danno (o a vantaggio) di una singola
(o di alcune) imprese in competizione.
Ebbene, è evidente a questo punto che alcun vulnus è
arrecato al leale confronto tra imprese nel caso di rinnovo
delle operazioni con la semplice sostituzione del componente
afflitto da causa di incompatibilità e susseguente ripresa
della procedura dallo stadio “depurato” dal vizio. Detta
conclusione è avvalorata dalla circostanza che la predetta
situazione ostativa non investe il Presidente della
Commissione, ammettendo il legislatore che la conoscenza e
l’elaborazione degli atti di gara non refluiscono sulla par
condicio dei concorrenti, come nel caso –del tutto diverso–
di gravi situazioni di collusione con una o più imprese
concorrenti, che imporrebbero la radicale revisione del
procedimento inquinato.
Un più radicale effetto caducante degli atti dell’intera
gara potrebbe, invece, configurarsi nei casi –diversi da
quello sub iudice– nei quali i motivi di annullamento
ineriscano all’illegittima composizione della commissione di
gara o alla sua inidoneità tecnica, oppure a una condotta
della commissione gravemente lesiva dei doveri di
imparzialità o che denotino un atteggiamento di prevenzione
nei confronti di uno o più concorrenti e/o di
favoreggiamento di altri, ipotesi tutte accomunate
dall’immanenza del vizio all’assetto soggettivo dell’organo
collegiale e/o all’elemento soggettivo (dolo o colpa grave)
connotante l’operato dei suoi componenti, in quanto tali
ostative alla rinnovazione della fase di valutazione delle
offerte tecniche dinnanzi alla stessa commissione di gara” (TAR
Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 16.01.2019 n. 32 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI:
All'annullamento
del disciplinare di gara consegue l'effetto caducante
di tutti gli atti della procedura, non potendo questo
Tribunale intervenire a riscriverne surrettiziamente alcune
parti.
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4. Dall’accoglimento
delle censure di cui al punto precedente discende, al
contrario, la necessità di scrutinare i motivi di doglianza
avanzati dalla Si.He. s.r.l. con il ricorso
incidentale.
L’originaria controinteressata, declinando le medesime
censure in relazione ai parametri di valutazione 1c, 1e, 1g,
1f e 3a, lamenta che, ove dovesse essere ritenuta fondata la
tesi prospettata da Roche in relazione all’interpretazione
di ciascuno dei suddetti parametri valutativi, si
perverrebbe ad un’interpretazione della lex specialis
contrastante con gli artt. 4, 59, 60 e 68 del d.lgs. n. 50
del 2016, nonché dei principi di proporzionalità,
concorrenzialità e non discriminazione fra operatori del
mercato.
Tali censure sono fondate con specifico riferimento al
citato parametro 1e che richiede che lo strumento fornito
sia dotato di calibrazione automatica tramite “chip code”,
escludendo in tal modo, secondo l’interpretazione sopra
accolta, la possibilità di positiva valutazione da parte
della Commissione di soluzioni tecnologiche alternative.
Come osservato dalla controinteressata e confermato negli
scritti difensivi dalla stessa Ro.Di. s.p.a.,
quest’ultima è l’unico produttore a fornire sul mercato
strumenti che impiegano il sistema con chip code.
Tale criterio è, dunque, da ritenersi illegittimo, in quanto
non consente di valorizzare modalità di lettura alternative
e similari, in violazione dell’art. 68 d.lgs. n. 50 del
2016. La citata disposizione, dopo aver previsto al comma 4,
che “[l]e specifiche tecniche consentono pari accesso degli
operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non
devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli
ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla
concorrenza”, stabilisce che “[s]alvo che siano giustificate
dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non
possono menzionare una fabbricazione o provenienza
determinata o un procedimento particolare caratteristico dei
prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico
specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o
a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che
avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune
imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono
tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una
descrizione sufficientemente precisa e intelligibile
dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il
comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono
accompagnati dall'espressione «o equivalente»”.
Le
specifiche tecniche, salvo casi particolari, non possono
menzionare un procedimento particolare caratteristico dei
prodotti forniti da un operatore economico specifico, salvo
prevedere la ammissibilità di soluzioni funzionalmente
equivalenti. La legge di gara, pertanto, non prevedendo la
possibilità per la Commissione di valutare prodotti aventi
caratteristiche equivalenti ha introdotto limiti agli
operatori in contrasto con la citata norma che, in
attuazione del principio comunitario della massima
concorrenza, è finalizzata a che la ponderata e fruttuosa
scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli
non giustificati da reali esigenze tecniche.
Dalla rilevata illegittimità discende la necessità di
annullamento del disciplinare di gara, con conseguente
effetto caducante di tutti gli atti della procedura, non
potendo questo Tribunale intervenire a riscriverne
surrettiziamente alcune parti (cfr. C.d.S., sez. V, 23.11.2018, n. 6639) (TAR
Umbria,
sentenza 14.01.2019 n. 24 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI:
L'annullamento del bando
sostanzia effetto caducante di tutti gli atti della
procedura, cui consegue l’obbligo per l’Amministrazione
resistente di integrale riedizione della gara.
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In definitiva pertanto, in accoglimento del primo motivo di
ricorso, deve essere annullato il bando con conseguente effetto caducante di tutti gli atti della procedura, cui
consegue l’obbligo per l’Amministrazione resistente di
integrale riedizione della gara nel rispetto dei principi
sopra evidenziati, con assorbimento di tutte le ulteriori
censure proposte non espressamente esaminate, comprese
quelle contenute nei motivi aggiunti (TAR Veneto, Sez. II,
sentenza 02.01.2019 n. 11 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI:
L’effetto caducante degli atti
dell'intera gara si configura solamente nel
caso in cui i motivi di annullamento siano relativi
all'illegittima composizione della Commissione di gara o
alla sua non idoneità tecnica, oppure alla condotta della
Commissione seriamente lesiva dei doveri di imparzialità o
che denotino un atteggiamento di prevenzione nei confronti
di uno o più concorrenti o di favoreggiamento di altri,
condizioni che non risultano però integrate, nel caso di
specie.
In ogni caso, va detto, si tratterebbe di annullamento
dell’aggiudicazione definitiva.
---------------
Neppure è condivisibile la dedotta contraddizione del
principio di cui all’art. 84, comma 12, del d.lgs. n. 163
del 2006, disposizione che prevede l’obbligo di
riconvocazione della Commissione di gara non certo
nell’ipotesi in cui la stazione appaltante decida di non
approvare l’aggiudicazione provvisoria in favore della prima
graduata, ma solamente laddove si sia provveduto a disporre
il “rinnovo del procedimento di gara a seguito di
annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento
dell'esclusione di taluno dei concorrenti”.
Va ribadito, al riguardo (ex multis, Cons. Stato, VI,
04.09.2014, n. 4514), che l’effetto caducante degli atti
dell'intera gara –presupposto di applicabilità della norma
richiamata da parte appellante– si configura solamente nel
diverso caso in cui i motivi di annullamento siano relativi
all'illegittima composizione della Commissione di gara o
alla sua non idoneità tecnica, oppure alla condotta della
Commissione seriamente lesiva dei doveri di imparzialità o
che denotino un atteggiamento di prevenzione nei confronti
di uno o più concorrenti o di favoreggiamento di altri,
condizioni che non risultano però integrate, nel caso di
specie.
In ogni caso, va detto, si tratterebbe di annullamento
dell’aggiudicazione definitiva (Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 11.10.2018 n. 5863 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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LAVORI PUBBLICI:
La Sezione rammenta il principio in virtù del quale, per ben
distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità
ad effetto viziante, occorre valutare «… l'intensità del
rapporto di consequenzialità, con riconoscimento
dell'effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato,
diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si
ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale,
come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza
necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi”…».
Ad avviso della Sezione, la controversia in esame, se ha ad
oggetto un livello di progettazione sì preliminare, ma
contenente, in parte, effetti tipici del livello progettuale
successivo, delinea un caso d’invalidità caducante, onde
l’eventuale travolgimento dell’atto presupposto
(l’approvazione del preliminare), farebbe venir meno subito
e necessariamente quello definitivo, privato di quei
contenuti (gli effetti edilizi e paesaggistici)
cristallizzati al livello progettuale precedente e non
rinnovati, se non in senso meramente confermativo, nel
successivo livello.
La tesi di fondo della sentenza di rimessione è che,
nell'ambito della serie procedimentale degli atti per
l’approvazione del citato progetto preliminare dell’opera,
vi sia stata quella perturbazione dell'iter procedimentale
tale da far assumere a tal progetto, sia pur in parte,
caratteristiche proprie della progettazione definitiva. In
tal caso, la relativa statuizione sarebbe capace d’incidere
in via immediata e diretta sui beni dei proprietari privati
viciniori al sito d’allocazione dell’opera e, quindi, da
esser lesive nei loro confronti. Da ciò discenderebbe
l’impugnabilità e, al contempo, l’interesse degli odierni
appellanti a far constare in via d’azione l'illegittimità di
tal progetto preliminare, altrimenti non autonomamente
impugnabile.
---------------
... per la riforma della sentenza breve del TAR Liguria,
sez. I, n. 585/2013, resa tra le parti sull’approvazione del
progetto preliminare, nonché per la localizzazione e la
realizzazione di un impianto di depurazione in Rapallo, loc.
Ronco;
...
4. – Questo Consiglio (IV sez.), con la sentenza
parziale n. 2122 del 05.04.2018, ha anzitutto riunito i
due citati appelli. Quindi ha disatteso l’eccezione,
sollevata dalle parti resistenti, d’improcedibilità
dell’appello per sopravvenuta carenza d’interesse, a seguito
della medio tempore intervenuta approvazione del progetto
definitivo del depuratore, disposta con la determina
comunale n. 680 del 10.07.2014. Giova precisare che
anche tal provvedimento è stato impugnato dinanzi al TAR
Liguria da parte degli odierni appellanti, in una con i
nuovi atti di approvazione progettuale. In quella sede sono
state riproposte le medesime censure già spese contro gli
atti oggetto dell’odierno gravame e, con iterazione
dell’impugnazione, pure avverso questi ultimi, in quanto
atti presupposti.
4.1. – Sul punto, la Sezione remittente ha precisato, per un
verso e al di là della normativa ratione temporis
applicabile —giacché la disciplina dell’attività di
progettazione è di fatto immutata e continua ad articolarsi,
sotto il profilo procedimentale, nei tre successivi livelli
di progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva) con
progressivo approfondimento tecnico—, che il sistema è
congegnato in modo che le scelte della fase progettuale
precedente condizionino quelle della fase successiva sotto i
profili sia della legittimità che del merito.
Per altro e connesso verso, ciascun progetto è presupposto
dal precedente, tant’è che è consentita l’omissione d’uno
dei primi due livelli di progettazione, ma solo se il
livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per
il livello omesso e ne siano garantiti i requisiti di legge.
Pertanto, ove si dovessero rivelare fondati i gravami
esperiti contro il progetto preliminare, in virtù di tal
nesso procedimentale, l’annullamento determinerà effetti
caducanti a valle, ossia sulla approvazione del progetto
definitivo, poiché verrà a mancare –sul piano logico-giuridico– il livello progettuale presupposto, solo il quale
può consentire il perfezionamento della fattispecie.
La Sezione rammenta al riguardo il principio (cfr. Cons. St.,
VI, 27.11.2012 n. 5986; ma più di recente cfr. id., V,
10.04.2018 n. 2168) in virtù del quale, per ben
distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità
ad effetto viziante, occorre valutare «… l'intensità del
rapporto di consequenzialità, con riconoscimento
dell'effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato,
diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si
ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale,
come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza
necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi”…».
Ad avviso della Sezione, la controversia in esame, se ha ad
oggetto un livello di progettazione sì preliminare, ma
contenente, in parte, effetti tipici del livello progettuale
successivo, delinea un caso d’invalidità caducante, onde
l’eventuale travolgimento dell’atto presupposto
(l’approvazione del preliminare), farebbe venir meno subito
e necessariamente quello definitivo, privato di quei
contenuti (gli effetti edilizi e paesaggistici)
cristallizzati al livello progettuale precedente e non
rinnovati, se non in senso meramente confermativo, nel
successivo livello.
La tesi di fondo della sentenza di rimessione è che,
nell'ambito della serie procedimentale degli atti per
l’approvazione del citato progetto preliminare dell’opera,
vi sia stata quella perturbazione dell'iter procedimentale
tale da far assumere a tal progetto, sia pur in parte,
caratteristiche proprie della progettazione definitiva. In
tal caso, la relativa statuizione sarebbe capace d’incidere
in via immediata e diretta sui beni dei proprietari privati
viciniori al sito d’allocazione dell’opera e, quindi, da
esser lesive nei loro confronti. Da ciò discenderebbe
l’impugnabilità e, al contempo, l’interesse degli odierni
appellanti a far constare in via d’azione l'illegittimità di
tal progetto preliminare, altrimenti non autonomamente
impugnabile (cfr., per tutti questi passaggi argomentativi,
Cons. St., II, 14.04.2011 n. 2367, citato in sentenza;
nonché id., 02.09.2014 n. 5035) (Consiglio di Stato,
Adunanza Plenaria,
sentenza 28.09.2018 n. 15 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI:
Quando sussiste un vizio di legittimità dell’atto
presupposto tale da incidere sull’atto presupponente, deve
distinguersi tra invalidità a effetto caducante e
invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo
caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende
automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo
non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto
conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e
pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di
rito.
La prima ipotesi (invalidità derivata ad effetto caducante),
ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga
a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale
quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza
necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque,
la necessità di verificare l'intensità del rapporto di
conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo,
con riconoscimento dell'effetto caducante qualora tale
rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che
l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso
contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile
rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove
valutazioni di interessi.
---------------
Secondo il consolidato insegnamento giurisprudenziale (cfr.,
Cons. Stato, 2611/2015), quando sussiste un vizio di
legittimità dell’atto presupposto tale da incidere sull’atto
presupponente, deve distinguersi tra invalidità a effetto
caducante e invalidità a effetto viziante, nel
senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto
presupposto si estende automaticamente all'atto
consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo
da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito.
“La prima ipotesi (invalidità derivata ad effetto
caducante), ricorre nella sola evenienza in cui l'atto
successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza
procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto
anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che
comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del
rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto
successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante
qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario,
nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello
stesso contesto procedimentale, come conseguenza
ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità
di nuove valutazioni di interessi” (cfr., tra le tante:
C.d.S., Sez. V, 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813,
13.06.2013, n. 3272, e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012,
n. 5986; VI, 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Nel caso di specie, il provvedimento sopravvenuto, non
essendo inevitabile conseguenza del primo e non collocandosi
nella medesima sequenza procedimentale, è stato
autonomamente gravato dalla ricorrente con i proposti motivi
aggiunti, sicché, stante la sua illegittimità derivata, se
ne può dichiarare l’annullamento, con il conseguente obbligo
dell’amministrazione resistente di concludere il
procedimento di gara e determinarsi in ordine
all'aggiudicazione dell'appalto alla odierna ricorrente, con
salvezza di nuovi e motivati provvedimenti (TAR
Campania-Salerno, Sez. I,
sentenza 05.06.2018 n. 884 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI: Illegittimità
della lex specialis ed effetti nei confronti del
provvedimento conclusivo della stessa.
L'’ipotetica illegittimità della lex
specialis di gara non ha efficacia automaticamente caducante
e, dunque, non determina l’automatica illegittimità del
provvedimento applicativo conclusivo della stessa, come
l’esclusione dalla procedura, ma ha mera efficacia viziante
per illegittimità derivata.
Ne consegue che l’atto applicativo, per perdere efficacia,
deve essere autonomamente impugnato, appunto deducendo
l’illegittimità derivante da quella della lex specialis di
gara, restando, altrimenti, pienamente efficace.
---------------
Il ricorso principale è improcedibile, mentre il ricorso per motivi
aggiunti è inammissibile, come eccepito dalle controparti.
Ed invero, con riferimento al primo, la società ricorrente,
dopo avere impugnato con il ricorso principale la lex
specialis di gara, ha partecipato alla procedura concorsuale
ma è stata dalla stessa esclusa per il mancato
raggiungimento della soglia di sbarramento di 36 punti
prevista per il punteggio tecnico.
La gara è stata, poi, aggiudicata alla Pi. S.r.l.
Be.Di. ha, però, proceduto ad impugnare con
ricorso per motivi aggiunti la sola aggiudicazione e non
anche la sua esclusione dalla gara.
Ne consegue l’improcedibilità del ricorso principale
proposto avverso la lex specialis di gara per sopravvenuta
carenza di interesse, in quanto, pur nel caso di
accoglimento del ricorso, resterebbe comunque efficace la
sua esclusione dalla gara.
In proposito è stato, invero, affermato dalla giurisprudenza
amministrativa che l’ipotetica illegittimità della
lex
specialis di gara non ha efficacia automaticamente caducante
e, dunque, non determina l’automatica illegittimità del
provvedimento applicativo conclusivo della stessa, come
l’esclusione dalla procedura, ma ha mera efficacia viziante
per illegittimità derivata. Ne consegue che l’atto
applicativo, per perdere efficacia, deve essere
autonomamente impugnato, appunto deducendo l’illegittimità
derivante da quella della lex specialis di gara, restando,
altrimenti, pienamente efficace (cfr. Cons. Stato, sez. III,
18.06.2015, n. 3126; sez. V, 05.11.2014, n. 5463;
Tar Basilicata, 12.12.1989, n. 528).
Il ricorso principale è, dunque, improcedibile per
sopravvenuta carenza di interesse (TAR
Lombardia-Milano, Sez. IV,
sentenza 11.05.2018 n. 1257
- link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI: L’annullamento del
disciplinare di gara comporta la caducazione dell’intera
procedura.
La riedizione della gara, in esito
all’annullamento della lex specialis, risulta in astratto
circostanza certamente idonea a restituire alla parte
appellante l’opportunità di ottenere il bene della vita
conteso, così da configurare in capo alla stessa ricorrente
una aspettativa di tipo “strumentale”, positivamente
apprezzabile, in termini di attualità e concretezza, ai fini
del favorevole scrutinio di ammissibilità della domanda.
Sulla tematica in esame questa Sezione ha già osservato
che:
- allorché le censure proposte sono dirette ad ottenere
l'annullamento dell'intera procedura e non il conseguimento
di una immediata collocazione utile nella graduatoria
impugnata, non sussiste in capo al deducente l'onere di
fornire alcuna prova di resistenza;
- ciò è tanto più vero nella ipotesi in cui oggetto di censura è lo
stesso assetto di regole disciplinari sulla cui base si è
svolta la selezione, in particolare laddove dette regole
rendano scarsamente intelligibili (e quindi non criticabili)
gli esiti del confronto competitivo;
- l’utilitas che in ipotesi siffatte la parte ricorrente in
giudizio può ritrarre è quella, già evidenziata, della
rinnovazione della gara, interesse strumentale che la Corte
di Giustizia UE riconosce, nelle controversie relative
all'aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di
tutela per esigenze di effettività.
---------------
1.4. Fugato ogni dubbio sull’asserito carattere inedito
della domanda, occorre aggiungere, sotto il profilo della
sussistenza di un valido interesse ad agire posto a suo
fondamento, che la riedizione della gara, in esito
all’annullamento della lex specialis, risulta in astratto
circostanza certamente idonea a restituire alla parte
appellante l’opportunità di ottenere il bene della vita
conteso, così da configurare in capo alla stessa ricorrente
una aspettativa di tipo “strumentale”, positivamente
apprezzabile, in termini di attualità e concretezza, ai fini
del favorevole scrutinio di ammissibilità della domanda.
1.5. Sulla tematica in esame questa Sezione ha già osservato
che:
- allorché le censure proposte sono dirette ad ottenere
l'annullamento dell'intera procedura e non il conseguimento
di una immediata collocazione utile nella graduatoria
impugnata, non sussiste in capo al deducente l'onere di
fornire alcuna prova di resistenza (si vedano, in tal senso,
Cons. Stato, sez. III, 02.03.2018, n. 1312 e 05.03.2018, n.
1335; Id., sez. VI, 01.04.2016, n. 1288);
- ciò è tanto più vero nella ipotesi in cui oggetto di censura è lo
stesso assetto di regole disciplinari sulla cui base si è
svolta la selezione, in particolare laddove dette regole
rendano scarsamente intelligibili (e quindi non criticabili)
gli esiti del confronto competitivo;
- l’utilitas che in ipotesi siffatte la parte ricorrente in
giudizio può ritrarre è quella, già evidenziata, della
rinnovazione della gara, interesse strumentale che la Corte
di Giustizia UE riconosce, nelle controversie relative
all'aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di
tutela per esigenze di effettività (cfr. sentenza Puligienica, Corte di giustizia Ue, grande sezione,
05.04.2016, C-689/2013).
1.6. Resta da aggiungere che una prova di resistenza sugli
esiti alternativi della gara –nei termini evocati dalle
parti resistenti e condivisi dal Tar– risulterebbe
esigibile nell’ipotesi in cui l’accoglimento
dell’impugnativa prefigurasse un annullamento parziale della
gara e una rinnovazione della stessa mediante rivalutazione
delle offerte già formulate. A fronte di un siffatto
svolgimento del giudizio, sarebbe certamente onere della
parte ricorrente dimostrare il proprio interesse all’azione,
allegando elementi attestanti un plausibile esito a sé
favorevole delle successiva fase valutativa delle offerte.
Diverso è il caso in cui l’accoglimento del ricorso abbia un
effetto di radicale caducazione della gara, tale da rendere
del tutto imprevedibili gli scenari della futura e rinnovata
competizione: in una tale evenienza, la prova di resistenza
risulterebbe vana se riferita alla vecchia gara, e del tutto
astratta e congetturale se rapportata ad una nuova procedura
della quale si ignorano i contenuti minimi di riferimento.
1.7. Va altresì respinta l’eccezione di tardività
dell’impugnativa, argomentata sulla base dell’assunto per
cui ogni contestazione inerente le regole della procedura (o
la composizione della Commissione) dovrebbe essere fatte
valere attraverso l’impugnazione immediata della lex
specialis.
Sul punto è sufficiente osservare che il caso in esame esula
dalla casistica in relazione alla quale è stato elaborato il
criterio della diretta e immediata impugnabilità del bando
(per una illustrazione della portata del principio si veda
Cons. St., sez. III, ordinanza 07.11.2017, n. 5138).
1.8. Appurata l’ammissibilità della censura, nel merito
della stessa è decisivo sottolineare come il disciplinare,
pur ripartendo il punteggio in relazione alle diverse
tipologie di prodotti, non abbia assegnato alcuno specifico
peso ponderale alle caratteristiche tecniche (melius,
“indicatori” di qualità) sulla cui base andava condotto il
confronto delle offerte.
L’elencazione (contenuta nel disciplinare) degli aspetti
tecnici su cui concentrare l’attenzione non è infatti
accompagnata da alcuna informazione in ordine a come
valorizzare i singoli “indicatori” di qualità e
all’incidenza (numerica o di altro tipo) da conferire loro.
Né tale indicazione è ricavabile dal capitolato o dal
documento “Protocollo Prove”.
Ne deriva che la sola lettura delle griglie valutative
elaborate dalla Commissione non consente di comprendere
sotto quale specifico profilo tecnico un prodotto sia stato
ritenuto preferibile o meno rispetto agli altri (cfr., in
termini, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 05.07.2016, n. 193).
Più chiaramente, l'espressione, da parte della commissione,
del giudizio tecnico mediante la mera indicazione numerica
per il singolo prodotto, senza nulla specificare quanto ai
sottoelementi –in mancanza di una compiuta individuazione,
in termini di rispettivo peso, di tutti criteri valutativi
specificati- da un lato non consente di giustificare
l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica e,
dall'altro, impedisce una effettiva ricostruzione dell'iter
logico seguito nella verifica delle offerte dal punto di
vista tecnico.
In tal modo, risulta violata la logica comparativa che
sovraintende la modalità del confronto a coppie, il quale
nel caso di specie si è quindi risolto nell’affermare
apoditticamente la superiorità di un prodotto sull’altro,
senza alcuna intellegibile specificazione delle ragioni e
delle caratteristiche tecniche che hanno determinato tale
giudizio di preferenza.
Del resto, per costante giurisprudenza nel confronto a
coppie la motivazione può ritenersi insita nei punteggi,
purché il bando contenga a monte criteri di valutazione
sufficientemente dettagliati che consentano di risalire con
immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad
essa sottesa.
1.9. Il profilo di criticità segnalato dalla parte
appellante e oggetto del primo motivo di appello attiene
alla lex specialis e come tale integra “un vizio a monte
della procedura”.
Ne consegue che l’annullamento del
disciplinare comporta la caducazione dell’intera procedura,
che dovrà essere rinnovata dalla stazione appaltante,
nell’osservanza dei rilievi qui svolti (Consiglio
di Stato, Sez. III,
sentenza 16.04.2018 n. 2258
- link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI:
Secondo il consolidato insegnamento
giurisprudenziale, in presenza di vizi accertati dell'atto
presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e
invalidità a effetto
viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento
dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto
consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo
da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella
appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza
in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della
medesima sequenza procedimentale quale inevitabile
conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di
ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità
di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità
tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con
riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale
rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che
l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso
contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile
rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove
valutazioni di interessi.
---------------
6. Col terzo motivo l’appellante impugna la
dichiarazione di inammissibilità per carenza di interesse
del ricorso introduttivo avverso la delibera di Giunta n.
136/15, reputata dal primo giudice atto di indirizzo
politico.
Col quarto motivo impugna la dichiarazione di
inammissibilità dei primi motivi aggiunti avverso diversi
atti comunali, reputati non lesivi della posizione giuridica
della ricorrente.
6.1. Entrambi i motivi sono improcedibili per carenza di
interesse, in quanto anche se fossero accolti, resterebbero
validi ed efficaci -in conseguenza del mancato accoglimento
dei primi due motivi d’appello- la deliberazione del
Consiglio Comunale n. 27/16 e gli atti allegati e
successivi, con i quali il Comune di Basiglio ha affidato
alla società in house S.A.S.O.M. S.r.l. la gestione del
servizio rivendicata dall’appellante.
E’ qui sufficiente richiamare il consolidato insegnamento
giurisprudenziale, per il quale in presenza di vizi
accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra
invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto
viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento
dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto
consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo
da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella
appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza
in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della
medesima sequenza procedimentale quale inevitabile
conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di
ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità
di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità
tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con
riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale
rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che
l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso
contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile
rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove
valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato,
V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e
05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Siffatta
situazione procedimentale è da escludere nel caso della
successione tra l’atto di competenza della Giunta Comunale
(oggetto del terzo motivo) e l’atto adottato dal Consiglio
Comunale (oggetto dei primi due motivi), previo esperimento
di istruttoria e previa approvazione della relazione di cui
all’art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012; a maggior
ragione, è da escludere tra gli atti impugnati con i primi
motivi aggiunti, riguardanti sostanzialmente la proroga
della gestione nei confronti di A.M.S.A., in attesa
dell’affidamento del servizio a società in house, e gli atti
impugnati con i secondi motivi aggiunti, concernenti tale
ultimo affidamento, oramai incontrovertibile.
In conclusione, l’appello va respinto (Consiglio di Stato,
Sez. V,
sentenza 10.04.2018 n. 2168 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI:
Il rapporto tra l’invalidità dell’atto
presupposto (il bando di gara) e l’atto consequenziale (il
provvedimento di aggiudicazione) si specifica nel senso
della produzione di un vizio autonomo di quest’ultimo, da
impugnare a sua volta mediante azione di annullamento
proposta con motivi aggiunti.
Invero, “Essendo
tardiva l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, ossia
del provvedimento finale che conferisce l’utilitas
all'aggiudicatario, le doglianze avverso il bando di gara o
l'atto di esclusione diventano improcedibili, non essendovi
più interesse al loro annullamento, in quanto non potrebbe
esservi diverso esito del procedimento concorsuale”.
Altresì, il rapporto di conseguenzialità immediata e diretta
tra atto a monte (bando di gara) e atto a valle
(aggiudicazione definitiva) sussiste solo ove non siano da
compiere nuove ed ulteriori valutazioni di interessi e non
già allorquando, come nel caso di specie, il provvedimento
finale sia frutto anche di valutazioni operate nella fase
procedimentale successiva all’adozione dell’atto
presupposto: ipotesi, d’altronde, tipica delle procedure di
affidamento di contratti pubblici.
---------------
In ordine alla necessità di impugnare il provvedimento di aggiudicazione
definitiva intervenuto in un momento successivo rispetto
all’iniziale impugnazione proposta avverso il bando di gara,
si registrano due diversi orientamenti.
Secondo un primo indirizzo, detta necessità non sorge ove
l’impugnazione originaria sia diretta contro una clausola
del bando che non si estenda anche a singoli atti
preliminari all’aggiudicazione (quale, ad esempio, un
provvedimento di esclusione dalla procedura), giacché il
vizio, afferendo ad una norma generale, avrebbe un effetto caducante anche nei riguardi del conseguenziale
provvedimento di aggiudicazione definitiva (v. Consiglio di
Stato, V, n. 617/2017).
La mancata impugnazione di
quest’ultimo, in sostanza, non comporterebbe
l’improcedibilità del ricorso ogniqualvolta il bene della
vita perseguito dall’interessato consista proprio nella
possibilità stessa di risultare affidatario diretto della
procedura –indipendentemente dall’esito della medesima–
ponendosi, l’aggiudicazione definitiva, in un rapporto di conseguenzialità diretta ed immediata rispetto agli atti
iniziali della gara, data l’assenza di nuove ed ulteriori
valutazioni compiute dall’Amministrazione (v. Consiglio di
Stato, V, n. 1828/2013).
Secondo un diverso orientamento, invece, il rapporto tra
l’invalidità dell’atto presupposto (il bando di gara) e
l’atto consequenziale (il provvedimento di aggiudicazione)
si specifica nel senso della produzione di un vizio autonomo
di quest’ultimo, da impugnare a sua volta mediante azione di
annullamento proposta con motivi aggiunti (cfr. Consiglio di
Stato, n. 663/2015, secondo cui “Ne deriva che, essendo
tardiva l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, ossia
del provvedimento finale che conferisce l’utilitas
all'aggiudicatario, le doglianze avverso il bando di gara o
l'atto di esclusione diventano improcedibili, non essendovi
più interesse al loro annullamento, in quanto non potrebbe
esservi diverso esito del procedimento concorsuale”; cfr.,
nello stesso senso, Consiglio di Stato, IV, n. 1769/2015).
Il Collegio ritiene di aderire a tale ultimo indirizzo,
dovendosi considerare che il rapporto di conseguenzialità
immediata e diretta tra atto a monte (bando di gara) e atto
a valle (aggiudicazione definitiva) sussista solo ove non
siano da compiere nuove ed ulteriori valutazioni di
interessi e non già allorquando, come nel caso di specie, il
provvedimento finale sia frutto anche di valutazioni operate
nella fase procedimentale successiva all’adozione dell’atto
presupposto: ipotesi, d’altronde, tipica delle procedure di
affidamento di contratti pubblici (cfr. TAR Sardegna,
Cagliari, I, n. 510/2014; TAR Lombardia, Milano, n.
2643/2014).
4. Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso
va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di
interesse (TAR Lazio-Roma, Sez. II,
sentenza 09.04.2018 n. 3895 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI:
In presenza di vizi
accertati dell'atto presupposto, la giurisprudenza distingue
tra invalidità a effetto caducante e invalidità a
effetto viziante, nel senso che nel primo caso
l'annullamento dell'atto presupposto si estende
automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo
non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto
conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta
efficace ove non ritualmente impugnato.
La prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l'atto
successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza
procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto
anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni
di interessi, il che comporta la necessità di valutare
l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto
presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento
dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato,
diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si
ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale,
come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente.
Discende dai principi ora richiamati che il rapporto di
presupposizione necessaria, cui va ricondotta la figura
della invalidità derivata con effetto caducante (e non
viziante) sull’atto a valle (che, cioè, si sprigiona a
prescindere dall’impugnazione di quest’ultimo), è
ravvisabile nelle sole ipotesi in cui gli atti appartengano
ad una medesima fattispecie procedimentale, o in cui l’atto
precedente sia presupposto unico e indefettibile dell’atto
successivo nel senso di costituirne un presupposto di
esistenza.
---------------
Il ricorso è inammissibile per carenza di interesse.
La ricorrente ha impugnato la nota con la quale l’ASP di
Catania ha comunicato il rigetto della sua istanza di
rielaborazione degli atti di gara, ma non ha impugnato il
bando di gara pubblicato il 27.03.2017 e gli atti allo
stesso allegati, disciplinare e capitolato tecnico.
Ora, l’equivoco di fondo da cui muove la prospettazione di
parte ricorrente è quello di ritenere che l’eventuale
annullamento della nota di diniego quivi impugnata avrebbe
un effetto automaticamente caducante nei confronti della
procedura di gara indetta dall’ASP, alla quale ha interesse
Ra.Ca.Se., ma alla quale la società ricorrente è rimasta
completamente estranea, non avendovi partecipato, e non
avendo impugnato le clausole del bando ritenute escludenti,
o comunque ostative alla sua partecipazione.
L’assunto è completamente privo di fondatezza, poiché nel
caso di specie manca qualsiasi rapporto di presupposizione
tra l’atto quivi impugnato ed il procedimento di gara,
rapporto di presupposizione che è indispensabile perché si
possa configurare, a certe condizioni, un effetto caducante
che a partire dall’atto presupposto viziato possa
riflettersi e travolgere automaticamente tutta l’attività
successiva, strettamente consequenziale all’atto presupposto
a monte.
Come è noto, infatti, in presenza di vizi accertati
dell'atto presupposto, la giurisprudenza distingue tra
invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto
viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento
dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto
conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato
impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è
affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non
ritualmente impugnato; la prima ipotesi ricorre nel solo
caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito
della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile
conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed
ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la
necessità di valutare l'intensità del rapporto di
conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo,
con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto
rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che
l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso
contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile
rispetto all'atto precedente (Consiglio di Stato, sez. VI,
20.03.2018, n. 1777; TAR Napoli, sez. II, 03.04.2018, n.
2083).
Discende dai principi ora richiamati che il rapporto di
presupposizione necessaria, cui va ricondotta la figura
della invalidità derivata con effetto caducante (e non
viziante) sull’atto a valle (che, cioè, si sprigiona a
prescindere dall’impugnazione di quest’ultimo), è
ravvisabile nelle sole ipotesi in cui gli atti appartengano
ad una medesima fattispecie procedimentale, o in cui l’atto
precedente sia presupposto unico e indefettibile dell’atto
successivo nel senso di costituirne un presupposto di
esistenza (TAR Sicilia-Catania, Sez. III,
sentenza 06.04.2018 n. 713 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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LAVORI PUBBLICI:
La disciplina dell’attività di progettazione è
rimasta, nella sostanza, pressoché immutata, giacché la
stessa si articolava e, tuttora, si articola, sul piano
della sequenza procedimentale, in tre successivi livelli di progressivo
approfondimento tecnico: il progetto preliminare, il
progetto definitivo e il progetto esecutivo.
Il sistema è congegnato dal legislatore in modo che
le scelte operate nella fase precedente condizionino quelle
della fase successiva, sotto i profili sia della legittimità
che del merito. Il nesso procedimentale che avvince le
progettazioni è, infatti, di natura funzionale, mirando a
realizzare un approfondimento di tipo tecnico che assicuri:
a) la qualità dell'opera e la rispondenza alle finalità
relative;
b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche;
c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal
quadro normativo nazionale e comunitario.
L’esistenza del nesso di presupposizione tra i
livelli progettuali trova conferma anche nell’ultimo periodo
del comma 2 del medesimo art. 93 cit., giacché è
positivamente stabilito che “E' consentita altresì
l'omissione di uno dei primi due livelli di progettazione
purché il livello successivo contenga tutti gli elementi
previsti per il livello omesso e siano garantiti i requisiti
di cui al comma 1, lettere a), b) e c)”.
Ciò posto, è evidente allora che, qualora si
dovessero rivelare fondati i gravami esperiti avverso
l’approvazione del progetto preliminare, in virtù del
descritto nesso procedimentale, si produrrebbero effetti
caducanti a valle, sull’approvazione del progetto
definitivo, venendo a mancare –sul piano logico-giuridico–
il livello progettuale presupposto che, solo, può consentire
il perfezionamento della fattispecie.
Per giurisprudenza consolidata, nell’operare il
distinguo fra invalidità ad effetto caducante e invalidità
ad effetto viziante, occorre valutare “l'intensità del
rapporto di consequenzialità, con riconoscimento
dell'effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato,
diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si
ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale,
come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza
necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi”.
La fattispecie ricorre esemplarmente nel caso di
specie, ove il livello di progettazione approvato, oggetto
di impugnazione, contiene –in parte– gli effetti tipici
del livello successivo progettuale, sicché ove, in ipotesi,
venisse a cadere l’atto presupposto (l’approvazione del
preliminare), cadrebbe necessariamente quello definitivo,
privato di quei contenuti (gli effetti edilizi e
paesaggistici) cristallizzati al livello progettuale
precedente e non rinnovati, se non in senso meramente
confermativo, nel successivo livello.
---------------
9. In ordine logico-giuridico, va esaminata con priorità
l’eccezione, sollevata dalle parti resistenti, di improcedibilità del giudizio di appello per sopravvenuta
carenza di interesse alla decisione perché –si sostiene–
medio tempore è stato approvato il progetto definitivo del
depuratore con la determinazione comunale n. 680 del 10.07.2014, anch’essa impugnata dinanzi al Tar ligure,
con riproposizione, da parte degli odierni appellanti, nei
confronti dei nuovi atti di approvazione progettuale, delle
medesime censure spese avverso quelli oggetto dell’odierno
gravame, nonché, con reiterazione dell’impugnazione, anche
avverso questi ultimi, in quanto atti presupposti.
9.1. L’eccezione è destituita di fondamento.
9.1.1. Va premesso, in termini generali, che l’attività di
progettazione relativa alla fattispecie controversa è
regolata, ratione temporis, dalle previsioni contenute
nell’art. 93, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006. L’art. 256 di
questo stesso decreto ha, infatti, disposto l’espressa
abrogazione, con decorrenza 01.07.2006, ai sensi di
quanto previsto dal successivo art. 257, della norma per
l’innanzi vigente, contenuta all’art. 16, della legge n.
109/1994. Oggi, invece, la fattispecie trova la sua
disciplina nell’art. 23 del D.lgs. 18.04.2016, n. 50,
avendo quest’ultimo, all’art. 217, comma 1, lettera e),
previsto l’espressa abrogazione dell’art. 93 cit..
9.1.2. In disparte il profilo dell’individuazione della
norma temporalmente applicabile, è da osservare che la
disciplina dell’attività di progettazione è rimasta, nella
sostanza, pressoché immutata, giacché la stessa si
articolava e, tuttora, si articola, sul piano della sequenza
procedimentale, in tre successivi livelli di progressivo
approfondimento tecnico: il progetto preliminare, il
progetto definitivo e il progetto esecutivo.
9.1.3. Il sistema è congegnato dal legislatore in modo che
le scelte operate nella fase precedente condizionino quelle
della fase successiva, sotto i profili sia della legittimità
che del merito. Il nesso procedimentale che avvince le
progettazioni è, infatti, di natura funzionale, mirando a
realizzare un approfondimento di tipo tecnico che assicuri:
a) la qualità dell'opera e la rispondenza alle finalità
relative;
b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche;
c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal
quadro normativo nazionale e comunitario.
9.1.4. L’esistenza del nesso di presupposizione tra i
livelli progettuali trova conferma anche nell’ultimo periodo
del comma 2 del medesimo art. 93 cit., giacché è
positivamente stabilito che “E' consentita altresì
l'omissione di uno dei primi due livelli di progettazione
purché il livello successivo contenga tutti gli elementi
previsti per il livello omesso e siano garantiti i requisiti
di cui al comma 1, lettere a), b) e c)”.
9.1.5. Ciò posto, è evidente allora che, qualora si
dovessero rivelare fondati i gravami esperiti avverso
l’approvazione del progetto preliminare, in virtù del
descritto nesso procedimentale, si produrrebbero effetti
caducanti a valle, sull’approvazione del progetto
definitivo, venendo a mancare –sul piano logico-giuridico–
il livello progettuale presupposto che, solo, può consentire
il perfezionamento della fattispecie.
9.1.6. Per giurisprudenza consolidata, nell’operare il
distinguo fra invalidità ad effetto caducante e invalidità
ad effetto viziante, occorre valutare “l'intensità del
rapporto di consequenzialità, con riconoscimento
dell'effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato,
diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si
ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale,
come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza
necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi”
(Consiglio di Stato, sez. VI, 27.11.2012, n. 5986).
9.1.7. La fattispecie ricorre esemplarmente nel caso di
specie, ove il livello di progettazione approvato, oggetto
di impugnazione, contiene –in parte– gli effetti tipici
del livello successivo progettuale, sicché ove, in ipotesi,
venisse a cadere l’atto presupposto (l’approvazione del
preliminare), cadrebbe necessariamente quello definitivo,
privato di quei contenuti (gli effetti edilizi e
paesaggistici) cristallizzati al livello progettuale
precedente e non rinnovati, se non in senso meramente
confermativo, nel successivo livello.
9.1.7.1. La circostanza è, peraltro, avvalorata dalla (ri)proposizione
delle censure nel nuovo giudizio dinanzi al Tar, avverso gli
atti della progettazione definitiva, le quali non fanno
altro che reiterare quelle già spese avverso gli atti della
progettazione preliminare, mentre –di converso– la riproposizione dell’impugnazione avverso questi ultimi, in
quanto atti presupposti, appare esperita in modo meramente
tuzioristico, per evitare di incorrere in decadenze di
sorta.
9.1.8. Né la mancanza del livello progettuale potrebbe
essere supplita nella sede giurisdizionale, essendo il
sindacato di questo giudice limitato al vaglio di
legittimità degli atti impugnati e circoscritto alle censure
prospettate dai ricorrenti.
La valutazione della sufficienza e dell’idoneità, a norma
dell’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 93 cit., del
secondo livello progettuale (quello definitivo), ad
assorbire quello (preliminare), non svolto o annullato in
sede giurisdizionale, spetta –infatti- alla sola pubblica
amministrazione.
Ad una pronuncia giurisdizionale in tal senso osterebbe, in
ogni caso, il disposto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a.,
essendo inibito al giudice di pronunciare con riferimento a
poteri amministrativi non ancora esercitati.
9.1.9. Pertanto, contrariamente all’avviso manifestato dalle
parti resistenti, sussiste il pieno interesse delle parti
appellanti a vedere scrutinati gli appelli, anche in ragione
delle importanti ricadute, sul piano processuale, avverso
gli atti da ultimo impugnati in primo grado, per quanto
appena esposto (Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 05.04.2018 n. 2122 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI:
L'impugnazione del bando di gara diventa
improcedibile nel caso di mancata contestazione del
provvedimento di aggiudicazione in ragione del carattere
inoppugnabile di quest'ultimo.
È vero che ove il ricorrente contesti la possibilità stessa
della gara (e non il suo esito) vi sarebbe una
consequenzialità immediata e diretta tra gli atti di inizio
della gara e l'aggiudicazione, talché l'annullamento del
bando produrrebbe effetti caducatori anche nei confronti
dell'aggiudicazione, ma è altrettanto vero che, anche in
questo caso, il ricorrente avrebbe l'onere di evocare in
giudizio l'aggiudicatario (che, sia pure dopo l'impugnazione
del bando, ha assunto la qualifica di controinteressato), a
pena di improcedibilità del gravame.
---------------
Il ricorso va dichiarato improcedibile, risultando fondata
l’eccezione di parte resistente.
Le parti dibattono, in primo luogo, in ordine agli effetti
della mancata impugnazione dell’aggiudicazione in caso di
impugnazione del bando.
Ben conosce il Collegio i diversi orientamenti esistenti sul
punto, in realtà solo apparentemente confliggenti,
risultando dirimente, in realtà, ai fini del vaglio della
questione prospettata, la circostanza che il ricorrente
contesti o meno la possibilità stessa della gara (e non il
suo esito).
Sul punto, il Collegio aderisce alla giurisprudenza che
ritiene che “L'impugnazione del bando di gara diventa
improcedibile nel caso di mancata contestazione del
provvedimento di aggiudicazione in ragione del carattere
inoppugnabile di quest'ultimo. È vero che ove il ricorrente
contesti la possibilità stessa della gara (e non il suo
esito) vi sarebbe una consequenzialità immediata e diretta
tra gli atti di inizio della gara e l'aggiudicazione, talché
l'annullamento del bando produrrebbe effetti caducatori
anche nei confronti dell'aggiudicazione, ma è altrettanto
vero che, anche in questo caso, il ricorrente avrebbe
l'onere di evocare in giudizio l'aggiudicatario (che, sia
pure dopo l'impugnazione del bando, ha assunto la qualifica
di controinteressato), a pena di improcedibilità del gravame"
(TAR Firenze, (Toscana), sez. I, 24/02/2015, n. 291; in
termini TAR Milano, (Lombardia), sez. I, 05/11/2014, n.
2643, non appellata; Consiglio di Stato, sez. V, 11/07/2008,
n. 3433; Consiglio di Stato, sez. VI, 17/05/2006, n. 2846)
(TAR Puglia-Bari, Sez. I,
sentenza 08.03.2018 n. 319 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI:
Nel caso in cui il ricorrente contesta non
l'esito della gara, ma la possibilità stessa della gara, in
quanto il bene della vita da lui perseguito attiene alla
possibilità di risultare affidatario diretto dell'appalto,
il rapporto tra gli atti di inizio della gara ritualmente
impugnati e l'aggiudicazione definitiva si pone nel senso di
un rapporto di conseguenzialità immediata, diretta e
necessaria.
In sostanza l'atto successivo si pone come inevitabile
conseguenza di quello precedente, perché non vi sono da
compiere nuove e ulteriori valutazioni discrezionali in
merito alla scelta di affidare il servizio mediante gara
pubblica, con la conseguenza che non occorre impugnare gli
atti di aggiudicazione ove siano impugnati quelli di
indizione del procedimento di gara, in quanto l'annullamento
del bando di gara travolge il provvedimento di
aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di
quest'ultima non determina l'improcedibilità del ricorso.
---------------
Il ricorso va dichiarato improcedibile, risultando fondata
l’eccezione di parte resistente.
...
Invero, la giurisprudenza citata dalla ricorrente riguarda
più propriamente l’ipotesi in cui si reclami l’affidamento
diretto (“Nel caso in cui il ricorrente contesta non
l'esito della gara, ma la possibilità stessa della gara, in
quanto il bene della vita da lui perseguito attiene alla
possibilità di risultare affidatario diretto dell'appalto,
il rapporto tra gli atti di inizio della gara ritualmente
impugnati e l'aggiudicazione definitiva si pone nel senso di
un rapporto di conseguenzialità immediata, diretta e
necessaria; in sostanza l'atto successivo si pone come
inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi
sono da compiere nuove e ulteriori valutazioni discrezionali
in merito alla scelta di affidare il servizio mediante gara
pubblica, con la conseguenza che non occorre impugnare gli
atti di aggiudicazione ove siano impugnati quelli di
indizione del procedimento di gara, in quanto l'annullamento
del bando di gara travolge il provvedimento di
aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di
quest'ultima non determina l'improcedibilità del ricorso.”
Consiglio di Stato, sez. V, 27/03/2013, n. 1828) (TAR
Puglia-Bari, Sez. I,
sentenza 08.03.2018 n. 319 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI:
L'annullamento del
bando di gara travolge tutti gli ulteriori atti
successivamente adottati.
L’annullamento del bando di gara
comporta il travolgimento, per automatica caducazione, in
conformità alla condivisibile giurisprudenza prevalente,
degli atti procedimentali successivi fino alla
aggiudicazione definitiva della concessione, con la
conseguente inefficacia del contratto.
Il Consiglio di Stato ha affermato che l’invalidità
promanante dall’inosservanza delle regole sulla
pubblicazione della normativa di gara è di tale gravità, da
prevalere logicamente rispetto ad ogni altra censura.
Riverberando i suoi effetti caducanti su tutti gli atti
della procedura, detta illegittimità può essere, quindi,
dedotta nei confronti di qualunque snodo procedurale, a
partire dal verbale della prima seduta della commissione di
gara, senza che si prospetti alcuna necessità di attendere
la conclusione della procedura.
Altra sentenza del Consiglio di Stato ha chiarito che:
a) in un procedimento competitivo di scelta del contraente, la
caducazione derivativa dell’esclusione e dell’aggiudicazione
è un effetto riflesso del nesso di presupposizione e di
consequenzialità immediata, diretta e necessaria, tra il
bando –annullato- e questi stessi atti: nel senso che
questi, come elementi successivi del procedimento complesso,
rappresentano o (l’aggiudicazione) il complemento funzionale
di quello precedente, o (l’esclusione) l’acclaramento di un
impedimento del complemento funzionale. Tra questi atti e il
bando esiste una relazione di necessità logica, per cui i
secondi non hanno utilità se non come risposte al primo.
Senza il bando, non possono esservi né esclusione né
aggiudicazione.
b) sicché la rimozione del primo non può che comportare –per questo
nesso– la sottrazione ai secondi del titolo legittimante,
sia riguardo all’utilità pratica (la qualificazione della
risposta a un invito che non c’è più) che, più radicalmente,
riguardo alla giustificazione dell’esercizio del potere (per
ogni altro ipotetico effetto).
c) si usa ravvisare il fondamento della cd. caducazione automatica
nelle esigenze di economia processuale, e non solo a tutela
delle posizioni del ricorrente. È infatti inutilmente
gravoso, antieconomico e non rispondente alle finalità di
buona amministrazione, dover procedere a ulteriori
impugnazioni quando la sorte dei provvedimenti che li
riguarderebbero è già segnata dall’annullamento di quello
che vi aveva dato causa.
A queste esigenze, sulla stessa linea si può aggiungere –ed
è il caso di specie, per via della particolarità
dell’eccesso di decisioni che presenta– la funzione di
prevenzione dell’eventuale conflitto logico di giudicati e
di coerenza complessiva delle qualificazioni compiute
dell’ordinamento: esigenza con cui contrasterebbe la
presenza di un secondo giudicato che supponesse persistere
utilità per atti che quella stessa utilità hanno invece
ormai decisamente perso per effetto della rimozione del loro
presupposto.
---------------
Tanto premesso, poiché è stato annullato il bando di gara,
tale annullamento travolge tutti gli ulteriori atti
successivamente adottati.
In particolare, l’annullamento del bando di gara comporta il
travolgimento, per automatica caducazione, in conformità
alla condivisibile giurisprudenza prevalente (Cons. Stato,
sez. V, 08.03.2006, n. 1208; id., 28.03.2008, n. 1342, ed
ivi ulteriore giurisprudenza conforme), degli atti
procedimentali successivi fino alla aggiudicazione
definitiva della concessione, con la conseguente inefficacia
del contratto.
Il Consiglio di Stato (cfr., V, n. 1208/2006) ha affermato
che l’invalidità promanante dall’inosservanza delle regole
sulla pubblicazione della normativa di gara è di tale
gravità, da prevalere logicamente rispetto ad ogni altra
censura.
Riverberando i suoi effetti caducanti su tutti gli atti
della procedura, detta illegittimità può essere, quindi,
dedotta nei confronti di qualunque snodo procedurale, a
partire dal verbale della prima seduta della commissione di
gara, senza che si prospetti alcuna necessità di attendere
la conclusione della procedura.
Altra sentenza del Consiglio di Stato (cfr. n. 1342/2008) ha
chiarito che:
a) in un procedimento competitivo di scelta del contraente, la
caducazione derivativa dell’esclusione e dell’aggiudicazione
è un effetto riflesso del nesso di presupposizione e di
consequenzialità immediata, diretta e necessaria, tra il
bando –annullato- e questi stessi atti: nel senso che
questi, come elementi successivi del procedimento complesso,
rappresentano o (l’aggiudicazione) il complemento funzionale
di quello precedente, o (l’esclusione) l’acclaramento di un
impedimento del complemento funzionale. Tra questi atti e il
bando esiste una relazione di necessità logica, per cui i
secondi non hanno utilità se non come risposte al primo.
Senza il bando, non possono esservi né esclusione né
aggiudicazione.
b) sicché la rimozione del primo non può che comportare –per questo
nesso– la sottrazione ai secondi del titolo legittimante,
sia riguardo all’utilità pratica (la qualificazione della
risposta a un invito che non c’è più) che, più radicalmente,
riguardo alla giustificazione dell’esercizio del potere (per
ogni altro ipotetico effetto).
c) si usa ravvisare il fondamento della cd. caducazione automatica
nelle esigenze di economia processuale, e non solo a tutela
delle posizioni del ricorrente. È infatti inutilmente
gravoso, antieconomico e non rispondente alle finalità di
buona amministrazione, dover procedere a ulteriori
impugnazioni quando la sorte dei provvedimenti che li
riguarderebbero è già segnata dall’annullamento di quello
che vi aveva dato causa.
A queste esigenze, sulla stessa linea si può aggiungere –ed
è il caso di specie, per via della particolarità
dell’eccesso di decisioni che presenta– la funzione di
prevenzione dell’eventuale conflitto logico di giudicati e
di coerenza complessiva delle qualificazioni compiute
dell’ordinamento: esigenza con cui contrasterebbe la
presenza di un secondo giudicato che supponesse persistere
utilità per atti che quella stessa utilità hanno invece
ormai decisamente perso per effetto della rimozione del loro
presupposto.
In conclusione, il ricorso è accolto e per l’effetto sono
annullati gli atti impugnati (TAR Emilia Romagna-Bologna,
Sez. II,
sentenza 02.02.2018 n. 122 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI:
L'interesse finale che un soggetto escluso da una
gara pubblica fa valere è quello di assicurarsi il bene
della vita cui mira, ossia l'aggiudicazione, mentre la
rimozione dell'esclusione costituisce all’uopo un passaggio
solo strumentale.
Data la relazione intercorrente fra esclusione e
aggiudicazione, di conseguenza, anche quest'ultima deve
necessariamente essere impugnata, poiché il difetto
d'impugnazione dell'aggiudicazione avrebbe come conseguenza
l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento
dell'esclusione. Tale decisione, difatti, non varrebbe a
rimuovere anche l'aggiudicazione, che sarebbe affetta da un’invalidità
ad effetto solo viziante, e non caducante, e
perciò non permetterebbe un reinserimento dell'escluso nel
flusso della procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile.
Il ricorso avverso l'esclusione da una gara diventa,
pertanto, improcedibile tutte le volte in cui
l'aggiudicazione intervenga, e sia conosciuta, prima della
pronunzia sul relativo gravame senza che l'impugnazione sia
stata estesa al decisivo nuovo atto.
---------------
Occorre
ricordare come la giurisprudenza insegni che in presenza di
vizi accertati dell'atto presupposto debba distinguersi tra
invalidità a effetto caducante e invalidità a
effetto viziante, nel senso che nel primo caso
l'annullamento dell'atto presupposto si estende
automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo
non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto
conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e
pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di
rito.
Laddove la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto
caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto
successivo si ponga nell'ambito della medesima sequenza
procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto
anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che
comporta dunque la necessità di verificare l'intensità del
rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto
successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante
qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario,
nel senso che l'atto successivo si collochi, nell'ambito
dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza
ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità
di nuove valutazioni di interessi.
---------------
Per quanto concerne gli specifici rapporti intercorrenti tra
esclusione e aggiudicazione definitiva di un
appalto il Collegio non può che dare atto che la
giurisprudenza dominante ha uniformemente escluso che
l’aggiudicazione posteriore a un’esclusione riconosciuta in
seguito illegittima possa dirsi affetta, per tale ragione,
da un’invalidità di tipo caducante, essendosi
affermata, al contrario, proprio l’esistenza dell’onere
d’impugnazione del quale si è detto.
---------------
5a Un consolidato orientamento giurisprudenziale, invero,
attesta l’indefettibile necessità dell’impugnativa
dell’aggiudicazione definitiva che sia sopraggiunta al
ricorso già proposto contro un’esclusione dalla stessa gara.
Come è stato abbondantemente chiarito, infatti, l'interesse
finale che un soggetto escluso da una gara pubblica fa
valere è quello di assicurarsi il bene della vita cui mira,
ossia l'aggiudicazione, mentre la rimozione dell'esclusione
costituisce all’uopo un passaggio solo strumentale.
Data la relazione intercorrente fra esclusione e
aggiudicazione, di conseguenza, anche quest'ultima deve
necessariamente essere impugnata, poiché il difetto
d'impugnazione dell'aggiudicazione avrebbe come conseguenza
l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento
dell'esclusione. Tale decisione, difatti, non varrebbe a
rimuovere anche l'aggiudicazione, che sarebbe affetta da un’invalidità
ad effetto solo viziante, e non caducante (cfr.
C.d.S., V, 05.12.2014, n. 5986; 25.02.2016, n. 754;
25.05.2017, n. 2458), e perciò non permetterebbe un
reinserimento dell'escluso nel flusso della procedura, ormai
esaurita ed inoppugnabile (C.d.S., III, 16.03.2012, n. 1091;
V, 17.05.2012, n. 2826).
Il ricorso avverso l'esclusione da una gara diventa,
pertanto, improcedibile tutte le volte in cui
l'aggiudicazione intervenga, e sia conosciuta, prima della
pronunzia sul relativo gravame senza che l'impugnazione sia
stata estesa al decisivo nuovo atto (C.d.S., V, 19.07.2013,
n. 3940; 15.05.2013, n. 2626; 14.12.2011, n. 6539;
18.02.2009, n. 950; 11.07.2008, n. 3433; III, 25.01.2013, n.
481), come si è verificato anche nella fattispecie concreta.
5b La ricorrente obietta all’eccezione oppostale che la
nuova aggiudicazione sarebbe stata meramente esecutiva del
provvedimento cautelare che era stato ottenuto dall’A.T.I.
Sa.Fi.Ne.–Es., circostanza che l’avrebbe dispensata
dall’onere della relativa impugnazione.
In contrario è agevole osservare, però, che l’ordinanza
cautelare di questo Consiglio n. 320/2017 si limitava a
stabilire che la Stazione appaltante dovesse operare il
proprio giudizio sull’anomalia dell’offerta di quest’ultima
A.T.I. sulla base di una disamina effettiva delle
giustificazioni dalla stessa fornite, laddove
l’Amministrazione, andando invece ampiamente oltre la soglia
dell’esecuzione di tale prescrizione (ossia, lungi dal
limitarsi all’esame delle giustificazioni fornite
dall’A.T.I. appellata) ha sviluppato la propria azione nel
modo seguente: all’esito di una puntuale disamina, dopo aver
acquisito anche un parere dell’Avvocatura Distrettuale dello
Stato, ha giudicato congrua la sua offerta; ha revocato la
precedente aggiudicazione accordata al Co.Um.So. e ne ha
emesso una nuova a favore, appunto, della suddetta A.T.I.;
ha disposto, infine, la stipula con quest’ultima del
relativo contratto finale, che è stato indi effettivamente
sottoscritto il 28.08.2017.
Gli atti compiuti dalla Stazione appaltante, senza riserve o
condizioni di sorta, dopo la menzionata ordinanza cautelare,
non costituivano pertanto delle mere conseguenze delle
relative statuizioni giudiziali, bensì esprimevano una nuova
effusione di potere amministrativo, svincolata
dall’ordinanza cautelare che l’aveva preceduta.
L’Amministrazione, in altre parole, spinta evidentemente da
ragioni di urgenza e continuità della propria azione, ha
tratto spunto dall’esecuzione dell’ordinanza per compiere e
portare a effetto delle proprie ulteriori scelte
discrezionali, segnatamente decidendo, del tutto
autonomamente, di proseguire e concludere il procedimento
contrattuale in favore dell’A.T.I. Sa.Fi.Ne.–Es..
Il nuovo e definitivo provvedimento di aggiudicazione
assunto dall’Amministrazione non può essere quindi reputato
un atto di esecuzione del precedente dictum
giudiziale.
Da qui l’onere gravante sull’A.T.I. Do.Ca., rimasto
inadempiuto, di farne oggetto di un rituale e tempestivo
gravame, e il corollario per cui tale concorrente non può
utilmente richiamarsi alla giurisprudenza che un simile
onere esclude in presenza di atti amministrativi meramente
esecutivi di ordinanze cautelari o sentenze di primo grado
ancora sub judice.
5c La ricorrente ha altresì obiettato che la nuova
aggiudicazione sarebbe destinata automaticamente a cadere in
caso di accoglimento della presente impugnativa, esito che
avrebbe su tale atto un asserito effetto caducante, e
non semplicemente viziante, in considerazione della
sua posizione di prima classificata nella graduatoria di
gara.
Occorre allora ricordare come la giurisprudenza insegni che
in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto debba
distinguersi tra invalidità a effetto caducante e
invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo
caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende
automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo
non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto
conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e
pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di
rito.
Laddove la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto
caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto
successivo si ponga nell'ambito della medesima sequenza
procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto
anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che
comporta dunque la necessità di verificare l'intensità del
rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto
successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante
qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario,
nel senso che l'atto successivo si collochi, nell'ambito
dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza
ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità
di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: C.d.S.,
Sez. V, 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813,
13.06.2013, n. 3272, e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012,
n. 5986; VI, 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Ciò posto, per quanto concerne gli specifici rapporti
intercorrenti tra esclusione e aggiudicazione
definitiva di un appalto il Collegio non può che dare
atto che la giurisprudenza dominante, qui richiamata nel
precedente paragr. 5a, ha uniformemente escluso che
l’aggiudicazione posteriore a un’esclusione riconosciuta in
seguito illegittima possa dirsi affetta, per tale ragione,
da un’invalidità di tipo caducante, essendosi affermata, al
contrario, proprio l’esistenza dell’onere d’impugnazione del
quale si è detto.
E poiché la ricorrente non ha offerto alcun argomento, a
base del proprio apodittico asserto, che possa indurre il
Collegio a discostarsi dal suddetto indirizzo, questo dev’essere
senz’altro confermato anche nel caso concreto.
Non giova, infatti, addurre che la ricorrente occupava una
posizione di graduatoria poziore rispetto alle appellate. In
una situazione inversa, il ricorso della medesima contro la
propria esclusione sarebbe stato addirittura ab origine
inammissibile per difetto d’interesse. Ma la circostanza
sottolineata dalla ricorrente, tutt’altro che infrequente,
non valeva a sottrarla ai principi sopra esposti, e pertanto
alle conseguenze sfavorevoli della sua inottemperanza
all’onere del quale si è detto.
5d Non essendovi ragione, dunque, perché la ricorrente possa
sfuggire all’impero del consolidato principio dianzi
ricordato, l’appello in esame in base alle considerazioni
esposte si conferma improcedibile (CGARS,
sentenza 31.01.2018 n. 46 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI:
Nei casi nei quali i
motivi di ricorso ineriscano all'illegittima composizione
della commissione di gara o alla sua non idoneità tecnica,
il loro eventuale accoglimento e il conseguente annullamento
ha effetto caducante degli atti dell'intera gara.
---------------
3. Il ricorso principale e i ricorsi per motivi aggiunti
sono in parte infondati, per le seguenti ragioni.
Sia con il ricorso principale, sia con i ricorsi per motivi
aggiunti, la Se.It. Spa, in proprio e quale mandataria del
RTI costituendo con la Se.Sa.In. Srl –nell’impugnare il
provvedimento del 2.10.2016, con cui veniva esclusa dalla
procedura di gara per cui è causa per aver ottenuto un
punteggio di 25,91, inferiore alla soglia di sbarramento
prevista per il lotto n. 1– ha formulato, in via
subordinata, delle censure relative alla costituzione della
commissione giudicatrice, il cui accoglimento comporterebbe
la caducazione dell’intera procedura di gara.
Rispetto ad esse, il cui esame si impone alla luce
dell’inammissibilità delle censure sollevate in via
principale avverso il giudizio tecnico della commissione,
l’omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione
definitiva è irrilevante.
Ed invero, secondo il condivisibile orientamento
giurisprudenziale, nei casi nei quali i motivi di ricorso
ineriscano all'illegittima composizione della commissione di
gara o alla sua non idoneità tecnica, il loro eventuale
accoglimento e il conseguente annullamento ha effetto
caducante degli atti dell'intera gara (Cons. Stato, n.
4514 del 2014; Tar Bari, n. 4183 del 2010) (TAR Abruzzo-L'Aquila,
sentenza 27.05.2017 n. 231 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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APPALTI:
L’annullamento dell’atto presupposto (il bando)
non comporta la caducazione automatica dell’atto consequenziale
(l’aggiudicazione), qualora con quest’ultimo siano stati
conferiti un bene o un’utilità ad un soggetto non
qualificabile come parte necessaria nel giudizio concernente
l’atto presupposto: ne discende che il fatto che il bando di
gara sia immediatamente impugnabile non esclude la necessità
di far valere l’invalidità derivata dell’atto finale con i
rimedi tipici del processo impugnatorio.
Il riconoscimento,
infatti, del cd. effetto caducante dell’atto presupposto può
ammettersi unicamente nel caso in cui nel giudizio relativo
a detto atto siano state intimate (anche) le parti
necessarie del giudizio concernente l’atto consequenziale, a
pena, in caso contrario, di un’indebita produzione degli
effetti negativi del giudicato di annullamento su soggetti
che non hanno potuto esercitare il loro diritto di difesa.
---------------
Per quanto concerne, invero, gli effetti che l’annullamento
del bando di gara dispiega sugli ulteriori atti della
procedura ed in particolare sull’aggiudicazione definitiva
della stessa, si fronteggiano due opposte esigenze, di volta
in volta valorizzate dalla giurisprudenza espressasi in
materia: da un lato, l’esigenza di non gravare il ricorrente
dell’onere di impugnare con autonomo ricorso o con motivi
aggiunti tutti i successivi atti di gara, dall’altro, quella
di far salvo l’interesse del “controinteressato
sopravvenuto”, in questo caso l’aggiudicatario della
procedura.
Nel primo senso, si è valorizzato il cd. effetto caducante
che l’eventuale annullamento del bando di gara (atto
presupposto) dispiegherebbe sull’aggiudicazione definitiva
(atto consequenziale, che nei confronti del primo si
porrebbe in rapporto di presupposizione/consequenzialità
immediata, diretta e necessaria). In questa prospettiva,
l’omessa o tardiva impugnazione dell’aggiudicazione
definitiva, atto terminale del procedimento, non inficia la
bontà dell’azione giurisdizionale intrapresa avverso l’atto
presupposto, costituito dal bando, poiché l’atto finale del
procedimento selettivo è destinato ad essere automaticamente
travolto in caso di annullamento dell’atto che racchiude la
lex specialis, mercé il cd. effetto caducante, e pertanto lo
stesso non è coperto dall’onere di impugnativa (cfr., ex multis, TAR Campania, Salerno, Sez. I, 27.09.2007,
n. 1991).
In base a tale orientamento, perciò, la mancata impugnazione
da parte della Ma.Co. S.r.l.
dell’aggiudicazione definitiva della gara, sarebbe del tutto
irrilevante ed il ricorso rimarrebbe, comunque, procedibile,
poiché l’accoglimento della domanda impugnatoria e quindi
l’annullamento del bando di gara travolgerebbe
automaticamente, tramite la cd. invalidità caducante, anche
gli altri atti della procedura, compresa l’aggiudicazione
della stessa: ciò che, del resto, viene sostenuto dalla
ricorrente in sede di memoria conclusiva.
Tuttavia, altro orientamento ha sostenuto che l’omessa o
tardiva impugnazione dell’atto finale della gara
(aggiudicazione) rende improcedibile, per sopravvenuto
difetto di interesse, il gravame avverso gli atti
presupposti (bando), non potendosi predicare un effetto
caducante, sull’ultimo atto, derivante dall’eventuale
illegittimità dei primi (TAR Toscana, Sez. III, 21.06.2005, n. 3033).
A questa conclusione, come detto, si perviene muovendo
dall’esigenza di tutelare l’aggiudicatario della gara, che
non è parte necessaria nel giudizio sull’atto presupposto
(il bando di gara), mentre lo è nel giudizio sull’atto
consequenziale (cd. controinteressato sopravvenuto). Invero,
l’annullamento dell’atto presupposto (il bando) non comporta
la caducazione automatica dell’atto consequenziale
(l’aggiudicazione), qualora con quest’ultimo siano stati
conferiti un bene o un’utilità ad un soggetto non
qualificabile come parte necessaria nel giudizio concernente
l’atto presupposto: ne discende che il fatto che il bando di
gara sia immediatamente impugnabile non esclude la necessità
di far valere l’invalidità derivata dell’atto finale con i
rimedi tipici del processo impugnatorio. Il riconoscimento,
infatti, del cd. effetto caducante dell’atto presupposto può
ammettersi unicamente nel caso in cui nel giudizio relativo
a detto atto siano state intimate (anche) le parti
necessarie del giudizio concernente l’atto consequenziale, a
pena, in caso contrario, di un’indebita produzione degli
effetti negativi del giudicato di annullamento su soggetti
che non hanno potuto esercitare il loro diritto di difesa
(cfr. TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 23.06.2009,
n. 551).
Seguendo tale orientamento, quindi, l’omessa impugnazione
dell’aggiudicazione definitiva da parte della ricorrente
determinerebbe l’improcedibilità del gravame, almeno nella
sua parte impugnatoria (e con i già accennati effetti
sull’azione risarcitoria), perché l’eventuale annullamento
del bando non potrebbe più procurare alcun vantaggio alla
società: ciò, atteso che né nel ricorso introduttivo, né in
altri atti processuali viene evocato in giudizio
l’aggiudicatario della gara (R.T.I. Impresa Ma. – Fi. S.p.A. – Bo. & Ti. S.p.A.).
Peraltro, la questione in esame deve essere ora affrontata
tenendo conto della disciplina introdotta dal cd. codice del
processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010).
Nello
specifico, l’indirizzo che, per salvaguardare l’interesse
del “controinteressato sopravvenuto” (in questo caso
l’aggiudicatario della gara), esigeva che il ricorrente, il
quale aveva già gravato gli atti di gara, dovesse impugnare
anche l’aggiudicazione, in modo tale da estendere il petitum
di annullamento e da evocare in giudizio pure
l’aggiudicatario, risulta superato dall’art. 28, comma 3,
c.p.a.: detta disposizione, infatti, nell’ottica della
“ragionevole durata del processo” (v. art. 2, comma 2, c.p.a.), facoltizza il giudice ad ordinare l’intervento in
giudizio del terzo, anziché onerare il ricorrente
dell’impugnativa (con altro ricorso o con motivi aggiunti)
dell’aggiudicazione. Del resto, il principio di economicità
degli atti processuali –che è alla base dell’art. 28, comma
3, cit.– si coordina perfettamente con l’effetto
sostanziale cd. caducante dell’aggiudicazione, prodotto
dall’eventuale accoglimento del gravame che ha ad oggetto il
bando (TAR Liguria, Sez. II, 15.06.2011, n. 938).
In conclusione, perciò, va escluso che l’omessa
impugnazione, ad opera della Ma.Co. S.r.l.,
degli atti di gara successivi al bando, ed in specie
dell’aggiudicazione definitiva, comporti l’improcedibilità
del gravame avente ad oggetto il solo bando di gara,
potendosi comunque colmare tale lacuna, secondo quanto si è
ora visto, mediante l’utilizzo del rimedio della chiamata in
giudizio del terzo su ordine del giudice, previsto dall’art.
28, comma 3, c.p.a.: ne deriva l’infondatezza della
suesposta eccezione di improcedibilità formulata dal Comune
di Venezia (TAR Veneto, Sez. I,
sentenza 08.02.2017 n. 138 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: Una
volta impugnati il bando e/o l’esclusione dal concorso (o da una procedura
ad evidenza pubblica), occorre poi impugnare anche l’atto conclusivo del
procedimento nel frattempo intervenuto, pena l’improcedibilità del ricorso
avverso l’atto presupposto.
Tale conclusione trova conforto nel condiviso orientamento giurisprudenziale
secondo il quale la non necessità di impugnazione dell’atto finale, quando
sia stato già contestato quello preparatorio, opera unicamente quando tra i
due atti vi sia un rapporto di presupposizione-consequenzialità immediata,
diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone quale
inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove ed
autonome valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto
presupposto, né di altri soggetti.
Diversamente, quando l’atto finale, pur partecipando della medesima sequenza
procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisce
conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, l’immediata impugnazione dell’atto preparatorio
non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale.
---------------
Sul punto di diritto controverso la Sezione non intende discostarsi dai
principi elaborati dalla giurisprudenza di questo Consiglio, secondo cui una
volta impugnati il bando e/o l’esclusione dal concorso (o da una procedura
ad evidenza pubblica), occorre poi impugnare anche l’atto conclusivo del
procedimento nel frattempo intervenuto, pena l’improcedibilità del ricorso
avverso l’atto presupposto (Consiglio di Stato, Sezione V, 11.08.2010, n.
5618, 17.09.2008, n. 4400, 10.05.2010 n. 2766, 26.08.2008, n. 4053).
Tale conclusione trova conforto nel condiviso orientamento
giurisprudenziale, secondo il quale la non necessità di impugnazione
dell’atto finale, quando sia stato già contestato quello preparatorio, opera
unicamente quando tra i due atti vi sia un rapporto di
presupposizione-consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso
che l’atto successivo si pone quale inevitabile conseguenza di quello
precedente, perché non vi sono nuove ed autonome valutazioni di interessi,
né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti.
Diversamente, quando l’atto finale, pur partecipando della medesima sequenza
procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisce
conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, l’immediata impugnazione dell’atto preparatorio
non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale (Consiglio di
Stato, Sezione V, 11.08.2010; 22.01.2014, n. 329)
(Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 05.11.2014 n. 5463 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
APPALTI: In
presenza di vizi accertati dell’atto presupposto deve distinguersi fra
invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante,
la prima soltanto delle quali comporta travolgimento dell’atto
consequenziale, indipendentemente dalla relativa impugnazione: tale
situazione si verifica normalmente quando l’atto successivo venga a porsi
nell’ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile
conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi.
Detto effetto caducante non intercorre di norma fra aggiudicazione
provvisoria ed aggiudicazione definitiva, tenuto conto della giurisprudenza
prevalente, che attribuisce all’aggiudicazione provvisoria natura di atto
endo-procedimentale, dagli effetti ancora instabili e meramente interinali,
con autonoma incidenza lesiva dell’aggiudicazione definitiva, quale
provvedimento di formale ricezione, da parte dell’Amministrazione,
dell’esito della gara, non senza nuova valutazione degli interessi pubblici
e privati sottostanti.
Il soggetto che si consideri leso può dunque impugnare l’aggiudicazione
provvisoria, ma si ritiene che debba comunque contestare, a pena di
improcedibilità del ricorso, anche l’aggiudicazione definitiva (mentre
l’impugnativa di quest’ultima è comunque ammissibile, anche in assenza di
previa contestazione di altri atti interni della procedura di gara).
Quanto sopra non esclude che –in presenza di un’aggiudicazione definitiva,
di fatto meramente confermativa di quella provvisoria ed anche in assenza di
invalidità di atti presupposti, tali da travolgere “ab initio”
l’intera procedura di gara– possa in singoli casi ritenersi applicabile il
principio generale, in precedenza enunciato in tema di effetto caducante.
Quando tuttavia siano stati ritualmente impugnati sia l’aggiudicazione
provvisoria che quella definitiva, appare prioritario ed assorbente il
principio di concentrazione e semplificazione che ha indotto il legislatore,
con l’art. 1 della legge 21.07.2000, n. 205, a consentire l’impugnazione con
motivi aggiunti di tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso
fra le medesime parti, purché connessi all’oggetto del giudizio.
Tale principio consente che ogni atto autonomamente lesivo venga contestato
per i vizi attinenti alla fase cui lo stesso si riferisce, mentre avverso
gli atti conseguenti –ove censurabili solo per l’effetto viziante,
riconducibile ad illegittimità di atti presupposti– può ben essere
prospettato il solo vizio ad essi direttamente riconducibile, ovvero quello
di illegittimità derivata, non ponendosi alcun problema circa la
piena informazione di tutte le parti in causa sugli esatti termini della
controversia (come non avverrebbe in caso di coinvolgimento di altri
soggetti, in giudizi sia pure connessi, ma distinti da quello di cui si
richiamassero genericamente le censure, solo in questo caso incorrendo in
una ragione di inammissibilità).
---------------
Il Collegio è chiamato a valutare, in via preliminare, la correttezza o meno
delle statuizioni della sentenza appellata, secondo cui:
- risulterebbe inammissibile l’impugnazione con motivi aggiunti
dell’aggiudicazione definitiva di una gara, solo per illegittimità derivata
e senza pedissequa riproposizione delle censure, già ritualmente prospettate
avverso l’aggiudicazione provvisoria;
- sarebbe dunque improcedibile il ricorso principale avverso
l’aggiudicazione provvisoria e gli atti presupposti.
Il Collegio non condivide le conclusioni sopra sintetizzate, poiché
incompatibili con principi fondamentali del processo amministrativo.
Nella fattispecie, infatti,l’impresa esclusa dalla gara ha impugnato la
propria esclusione dalla gara, nonché la graduatoria provvisoria e quella
definitiva, richiamando –in sede di proposizione dei motivi aggiunti– le
censure formulate col ricorso principale e deducendo, in particolare,
l’illegittimità derivata della aggiudicazione definitiva.
Con impostazione formalistica, che ha vanificato la tutela dell’originaria
ricorrente, nella sentenza impugnata sono stati dichiarati inammissibili i
motivi aggiunti e improcedibile il ricorso originario, per omessa pedissequa
riproposizione di tutte le censure prospettate nel ricorso stesso.
L’appellante ha contestato tali conclusioni, richiamando in primo luogo i
principi sul cosiddetto effetto travolgente dell’annullamento dell’atto
presupposto, rispetto a quello consequenziale.
In presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, in effetti, deve
distinguersi fra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad
effetto viziante, la prima soltanto delle quali comporta travolgimento
dell’atto consequenziale, indipendentemente dalla relativa impugnazione:
tale situazione si verifica normalmente quando l’atto successivo venga a
porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile
conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez.
V, 25.11.2010, n. 8243; Cons. St., sez. VI, 23.12.2008, n. 6520); detto
effetto caducante non intercorre di norma fra aggiudicazione provvisoria ed
aggiudicazione definitiva, tenuto conto della giurisprudenza prevalente, che
attribuisce all’aggiudicazione provvisoria natura di atto
endo-procedimentale, dagli effetti ancora instabili e meramente interinali,
con autonoma incidenza lesiva dell’aggiudicazione definitiva, quale
provvedimento di formale ricezione, da parte dell’Amministrazione,
dell’esito della gara, non senza nuova valutazione degli interessi pubblici
e privati sottostanti (cfr., in senso conforme, Cons. St., sez. V,
11.01.2011, n. 80; Cons. St., sez. VI, 20.10.2010, n. 7586; Cons. St., sez.
V, 23.11.2010, nn.. 8154 e 8153).
Il soggetto che si consideri leso può dunque impugnare l’aggiudicazione
provvisoria, ma si ritiene che debba comunque contestare, a pena di
improcedibilità del ricorso, anche l’aggiudicazione definitiva (mentre
l’impugnativa di quest’ultima è comunque ammissibile, anche in assenza di
previa contestazione di altri atti interni della procedura di gara).
Quanto sopra non esclude che –in presenza di un’aggiudicazione definitiva,
di fatto meramente confermativa di quella provvisoria ed anche in assenza di
invalidità di atti presupposti, tali da travolgere “ab initio”
l’intera procedura di gara– possa in singoli casi ritenersi applicabile il
principio generale, in precedenza enunciato in tema di effetto caducante
(cfr. Cons. St., sez. VI, 19.07.2007, n. 4060). Quando tuttavia, come nella
situazione in esame, siano stati ritualmente impugnati sia l’aggiudicazione
provvisoria che quella definitiva, appare prioritario ed assorbente il
principio di concentrazione e semplificazione che ha indotto il legislatore,
con l’art. 1 della legge 21.07.2000, n. 205, a consentire l’impugnazione con
motivi aggiunti di tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso
fra le medesime parti, purché connessi all’oggetto del giudizio.
Tale principio consente che –nel processo unitario in corso– ogni atto
autonomamente lesivo venga contestato per i vizi attinenti alla fase cui lo
stesso si riferisce, mentre avverso gli atti conseguenti –ove censurabili
solo per l’effetto viziante, riconducibile ad illegittimità di atti
presupposti– può ben essere prospettato il solo vizio ad essi direttamente
riconducibile, ovvero quello di illegittimità derivata, non ponendosi alcun
problema circa la piena informazione di tutte le parti in causa sugli esatti
termini della controversia (come non avverrebbe in caso di coinvolgimento di
altri soggetti, in giudizi sia pure connessi, ma distinti da quello di cui
si richiamassero genericamente le censure, solo in questo caso incorrendo in
una ragione di inammissibilità).
La sentenza appellata –che dichiarava inammissibili i motivi aggiunti di
gravame avverso l’aggiudicazione definitiva, poiché non formalmente
reiterativi di tutte le censure in precedenza prospettate, con ulteriore
improcedibilità del ricorso principale– non può pertanto che essere
annullata, senza che si pongano problemi di riconoscimento dell’errore
scusabile, pur richiamato dall’appellante, poiché vi è stata la rituale
impugnazione di tutti gli atti emessi in sede amministrativa
(Consiglio di Stato, Sez. VI,
sentenza 27.04.2011 n. 2482 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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In materia
di atti amministrativi: |
ATTI AMMINISTRATIVI: In
presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve distinguersi tra
invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante,
nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende
automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è
stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da
illegittimità derivata ma resta efficace ove non ritualmente impugnato.
La prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a
porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile
conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare
l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto
successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto
sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si
ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza
ineluttabile rispetto all'atto precedente
---------------
- che l’accoglimento del ricorso introduttivo deve estendersi anche
ai motivi aggiunti proposti avverso gli atti di nomina del
controinteressato; non sfugge al Collegio che, in presenza di vizi accertati
dell'atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante
e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento
dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale
anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso
l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata ma resta efficace
ove non ritualmente impugnato.
La prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a
porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile
conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare
l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto
successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto
sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si
ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza
ineluttabile rispetto all'atto precedente
(TAR Campania-Napoli, Sez. II,
sentenza 25.07.2019 n. 4068 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI: Per
pacifica giurisprudenza, in presenza di vizi prospettati dell'atto
presupposto "deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante
e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento
dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale
anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso
l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace
ove non ritualmente impugnato.
La prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui
l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza
necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la
necessità di valutare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra
l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto
caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel
senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto
procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente".
---------------
Invero, per pacifica giurisprudenza, in presenza di vizi prospettati
dell'atto presupposto "deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante
e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento
dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale
anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso
l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace
ove non ritualmente impugnato; la prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui
l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza
procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza
necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la
necessità di valutare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra
l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto
caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel
senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto
procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente"
(cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13.11.2015, n. 5188)
(TAR Piemonte, Sez. II,
sentenza 06.06.2019 n. 672 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI: Deve
distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a
effetto viziante dell’atto presupposto, nel senso che nel primo caso
l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto
conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel
secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma
resta efficace ove non ritualmente impugnato.
---------------
1) Il ricorso è fondato e merita accoglimento
2) In via preliminare, il Collegio ritiene opportuno precisare, in punto di
diritto, che la cosiddetta illegittimità derivata è quel fenomeno di
propagazione dell’invalidità dell’atto amministrativo, suscettibile di
contagiare atti amministrativi distinti ma legati da un vincolo di
presupposizione.
In tal senso, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e
invalidità a effetto viziante dell’atto presupposto, nel senso che nel primo
caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente
all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità
derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato (Cons. Stato, Sez.
V, 10.04.2018, n. 2168; sez. III, 3.08.2015, n. 3800; sez. V, 13.11.2015, n.
5188).
Nel caso di specie, il provvedimento impugnato di decadenza dalla prima
rafferma impugnato è atto conseguenziale e successivo, nel senso che si pone
come conseguenza di quello precedente (atto presupposto) di decadenza dalla
ferma, perché basato esclusivamente sulla sussistenza del primo
provvedimento, senza che vi siano autonome ragioni o nuove e ulteriori
valutazioni. Inoltre, il secondo provvedimento è stato tempestivamente
impugnato in questa sede, di tal che perde di pratica rilevanza nella
fattispecie in esame la distinzione tra invalidità a effetto caducante e
invalidità a effetto viziante ai fini
(TAR Lazio-Roma, Sez. I-bis,
sentenza 17.05.2019 n. 6130 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
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ATTI
AMMINISTRATIVI:
Come chiarito dalla giurisprudenza, l’annullamento,
disposto in autotutela e, a maggior ragione, conseguente a
una pronuncia del giudice amministrativo, incidendo su un
atto che costituisce l’indefettibile presupposto
logico-giuridico della stipulazione della convenzione, non
può che determinare la caducazione dell’accordo
contrattuale. Tanto che potrebbe essere ipotizzata anche la
nullità originaria dell’accordo per impossibilità
dell’oggetto, una volta venuto meno il deliberato
preliminare.
L’effetto caducante ricorre, dunque, ogni volta che lo
stesso atto presupposto sia condizione imprescindibile di
esistenza del solo atto presupponente, la cui sopravvivenza
risulta pregiudicata dall'eliminazione di quello.
---------------
Il ricorso merita, dunque, positivo apprezzamento.
La scelta operata dal Comune, nell’esercizio del proprio
potere regolatorio del servizio funerario, di apportare
all’atto n. 2860 Rep. Mun. del 16.09.2008 le
modificazioni e integrazioni previste dal testo allegato
alla deliberazione 178-18, risulta, infatti, essere in
contrasto con i principi costituzionali che garantiscono la
libertà di religione e della sua professione. Libertà che
risulta chiaramente incisa nel momento in cui la possibilità
di accedere al rito funebre islamico per il deceduto, è
subordinata all’acquisizione, da parte dei parenti, di una
certificazione attestante la fede islamica dello stesso,
rilasciata da un soggetto privo di alcuna legittimazione in
tal senso, trattandosi di una mera associazione privata.
Deve, dunque, per tali ragioni, essere annullata la
deliberazione con cui il Comune ha ritenuto di poter
modificare l’art. 9 della convenzione in essere con il
Centro islamico, subordinando la sepoltura a tale
condizione, con conseguente effetto caducante sul nuovo
testo convenzionale sottoscritto.
Come chiarito dalla giurisprudenza, infatti, l’annullamento,
disposto in autotutela e, a maggior ragione, conseguente a
una pronuncia del giudice amministrativo, incidendo su un
atto che costituisce l’indefettibile presupposto
logico-giuridico della stipulazione della convenzione, non
può che determinare la caducazione dell’accordo
contrattuale. Tanto che potrebbe essere ipotizzata anche la
nullità originaria dell’accordo per impossibilità
dell’oggetto, una volta venuto meno il deliberato
preliminare.
L’effetto caducante ricorre, dunque, ogni volta che lo
stesso atto presupposto sia condizione imprescindibile di
esistenza del solo atto presupponente, la cui sopravvivenza
risulta pregiudicata dall'eliminazione di quello (così TAR
Pescara, n. 18/2019, in cui sono richiamate le sentenze del
Consiglio Stato, sez. VI, 23.12.2008, n. 6520 e sez. IV,
27.03.2009, n. 1869).
Condizione che risulta ricorrere a pieno nella fattispecie,
con la conseguenza che deve precisarsi come l’annullamento
(disposto per le suddette ragioni) della deliberazione
178-18 comporti l’effetto caducante della modificazione
della convenzione sottoscritta dal Comune e dal Centro
islamico, con conseguente ripristino dell’efficacia del
testo della convenzione sottoscritto nel 2008, dovendosi
ritenere tamquam non esset ogni successiva
modificazione apportata con l’atto annullato. Ciò anche in
considerazione dell’inefficacia dell’ulteriore modificazione
proposta dal Comune il 06.12.2018, che solo con
l’approvazione del Centro islamico potrà innovare al testo
del più volte citato art. 9 della Convenzione nei termini da
essa previsti (TAR
Lombardia-Brescia, Sez. II,
sentenza
20.04.2019 n. 383 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI
AMMINISTRATIVI:
L’effetto caducante ricorre quando “lo stesso atto presupposto sia
condizione imprescindibile di esistenza del solo atto
presupponente, la cui sopravvivenza risulta pregiudicata
dall'eliminazione di quello".
La caducazione dell'atto presupposto, per effetto del
presente annullamento del diniego di sanatoria travolge
anche il consequenziale decreto di rilascio, determinandone
l'eliminazione automatica.
---------------
Per tali motivi, il ricorso va accolto con conseguente
annullamento del diniego impugnato.
4. Relativamente al decreto di rilascio dell’immobile, del
quale era stato richiesto l’annullamento nella causa
riassunta a seguito di declaratoria del difetto di
giurisdizione da parte del giudice ordinario, è da rilevare
come esso costituisca un “posterius” logico del
diniego di sanatoria.
A seguito dell’accoglimento del ricorso, infatti, consegue
la caducazione del provvedimento di rilascio, in quanto
legato da nesso di pregiudizialità-dipendenza. L’effetto caducante ricorre quando “lo stesso atto presupposto sia
condizione imprescindibile di esistenza del solo atto
presupponente, la cui sopravvivenza risulta pregiudicata
dall'eliminazione di quello" (Consiglio Stato, sez. VI,
23.12.2008, n. 6520; Consiglio Stato, sez. IV, 27.03.2009,
n. 1869).
La caducazione dell'atto presupposto, per effetto del
presente annullamento del diniego di sanatoria travolge
anche il consequenziale decreto di rilascio, determinandone
l'eliminazione automatica.
Di qui consegue la sopraggiunta improcedibilità per difetto
dei interesse del ricorso successivamente instaurato (TAR
Abruzzo-Pescara,
sentenza
31.01.2019 n. 18 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI
AMMINISTRATIVI:
La giurisprudenza ha già chiarito
che, nell'ambito del procedimento amministrativo, occorre
distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità
ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura
più dirompente, occorrono due elementi precisi:
a) il primo dato dall'appartenenza, sia dell'atto annullato
direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla
medesima serie procedimentale;
b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione
del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile
conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, con particolare riguardo al
coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia
inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della
caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le
usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
---------------
A. – Con il ricorso in esame, notificato il 10.06.2010 e
depositato il 6 luglio, le odierne istanti hanno impugnato
la deliberazione n. 57/2008 indicata in epigrafe, con la
quale la Giunta del Comune di Castelbuono ha revocato
l’assegnazione del lotto cimiteriale già assegnato a
Gi.Sc.; chiedendo anche il risarcimento del danno
causato dal provvedimento.
...
B.2 – Per il resto, il ricorso è inammissibile per mancata
impugnazione degli atti, depositati dal Comune, relativi
all’assegnazione del lotto a terzi.
E’ stato osservato che “…la giurisprudenza (cfr., ex multis,
Cons. Stato, IV, n. 1247 del 2018; sez., IV, n. 4404 del
2015; Cass. civ., SS.UU., n. 7702 del 2016) ha già chiarito
che, nell'ambito del procedimento amministrativo, occorre
distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità
ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura
più dirompente, occorrono due elementi precisi:
a) il primo dato dall'appartenenza, sia dell'atto annullato
direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla
medesima serie procedimentale;
b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione
del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile
conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, con particolare riguardo al
coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia
inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della
caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le
usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo…” (cfr.
Consiglio di Stato, Sez. IV, 28.05.2018, n. 3169; nello
stesso senso, Consiglio di Stato, Sez. IV, 18.05.2018,
n. 3001).
Nel caso in esame, osserva il Collegio che il lotto, di cui
le ricorrenti pretendono l’assegnazione, è stato diviso e
assegnato, successivamente alla contestata revoca, a due
privati, i quali hanno stipulato il contratto, ottenuto la
concessione edilizia e comunicato l’inizio dei lavori (cfr.
documentazione depositata dal Comune).
Ne consegue che -come già rilevato nell’ordinanza cautelare
n. 652/2010- parte ricorrente avrebbe dovuto impugnare tali
atti, atteso che tra tali atti e la revoca dell’assegnazione
del lotto non si pone alcun rapporto di invalidità caducante,
proprio per la presenza di terzi controinteressati
individuabili, sulla cui posizione l’Amministrazione ha
effettuato un’ulteriore valutazione di interessi con
rilascio degli atti ampliativi aventi ad oggetto le due
porzioni di lotto.
Deve, peraltro, aggiungersi che il lotto in questione è
stato inserito tra le aree libere da assegnare giusta
deliberazione di G.M. n. 76 del 17.06.2008, prodotta in
atti dal Comune, che parte ricorrente ha ritenuto di non
contestare.
D’altro canto, non vale a superare la rilevata
inammissibilità la circostanza, evidenziata dalla parte
ricorrente nella memoria conclusiva, di avere impugnato, con
il ricorso introduttivo, ogni atto anche consequenziale alla
deliberazione.
Invero, il generico riferimento, contenuto nel ricorso,
all’impugnazione di tutti gli atti connessi, presupposti e
consequenziali a quello specificamente gravato, integra una
mera formula di stile priva di qualsiasi valore processuale,
inidonea ad individuare uno specifico oggetto di
impugnativa.
Sotto tale profilo, va applicato il costante principio
giurisprudenziale, secondo cui “…le formule di mero stile
dell'impugnazione come a “tutti gli atti antecedenti,
preordinati, connessi, successivi e consequenziali” sono
prive di un reale valore processuale, perché inidonee ad
individuare uno specifico oggetto di gravame: e dunque da un
lato a investire il giudice del dovere decisorio, dall’altro
a mettere in guardia i controinteressati per disporsi a
contraddittorio nel processo…” (cfr. Consiglio di Stato,
Sez. V, 09.05.2017, n. 2121).
C. – Per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso deve
essere dichiarato inammissibile (TAR Sicilia-Palermo, Sez.
III,
sentenza 25.01.2019 n. 179 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI AMMINISTRATIVI:
Va richiamato il consolidato insegnamento
giurisprudenziale per il quale, pur in presenza di vizi
accertati dell'atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e
invalidità a effetto
viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento
dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto
consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo
da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella
appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza
in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della
medesima sequenza procedimentale quale inevitabile
conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di
ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità
di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità
tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con
riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale
rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che
l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso
contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile
rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove
valutazioni di interessi.
---------------
Va altresì richiamata la distinzione tra atto di conferma ed
atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un
atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non
impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi,
autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre
verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno
senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli
interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo,
rispetto ad un atto precedente, l'atto la cui adozione sia
stata preceduta da un riesame della situazione che aveva
condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento
di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante
la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame
degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la
fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente
confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un
provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile
di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente
confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare
l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza
compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova
motivazione.
---------------
7.2. Parimenti, non è fondato l’assunto secondo cui
l’interesse al presente gravame permarrebbe in ragione
dell’attuale pendenza del giudizio iscritto dinanzi al TAR
Marche col n. 301/12 R.G., nel quale risultano impugnati
atti legislativi e provvedimenti amministrativi successivi
all’emanazione del regolamento regionale n. 6 del 2009.
Nel giudizio attualmente pendente in primo grado è impugnata
una delibera della Giunta regionale che è stata emanata a
conclusione di un autonomo procedimento amministrativo che
ha comportato un’apposita e rinnovata valutazione degli
interessi pubblici coinvolti, come dimostrato dalla previa
acquisizione del parere della commissione consiliare
competente.
Tra le norme regolamentari qui sub iudice e la deliberazione
giuntale n. 118/2012 non sussiste un rapporto di
consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto
presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda
automaticamente all’atto consequenziale.
In proposito va richiamato il consolidato insegnamento
giurisprudenziale, per il quale, pur in presenza di vizi
accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra
invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto
viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento
dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto
consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo
da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito. Però la prima ipotesi, quella
appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza
in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della
medesima sequenza procedimentale quale inevitabile
conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di
ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità
di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità
tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con
riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale
rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che
l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso
contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile
rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove
valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato,
V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e
05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243). Siffatta
situazione procedimentale è da escludere nel caso di specie.
Va altresì richiamata la distinzione tra atto di conferma ed
atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un
atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non
impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi,
autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre
verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno
senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli
interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente
confermativo, rispetto ad un atto precedente, l'atto la cui
adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione
che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché
l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia
pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un
nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che
caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un
atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare
vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi
suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto
meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a
dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento
senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova
motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, IV, 14.04.2014,
n. 1805; id., 12.02.2015, n.758; id., 29.02.2016, n. 812; id, 12.10.2016, n. 4214, nonché, da
ultimo, in tema di successione di strumenti di
pianificazione generale, Cons. Stato, IV, 27.01.2017,
n. 357) (Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 17.01.2019 n. 432 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI
AMMINISTRATIVI:
L’eventuale illegittimità della
delibera giuntale, cui sono conseguite determinazioni
dirigenziali di revoca di procedure amministrative, determina la loro
invalidità derivata a effetto caducante, sicché non è
necessaria la loro espressa impugnazione, atteso che
l’annullamento della delibera presupposta comporta
automaticamente anche il loro travolgimento.
---------------
12.1. S’è visto come la Provincia sostenga che le ricorrenti
siano sprovviste d’interesse ad agire, posto che la delibera
impugnata, avendo natura di atto normativo, destinato, per
la sua generalità e astrattezza, a una platea indistinta di
interessati, sarebbe privo di lesività diretta e concreta
della loro sfera d’interessi, la quale sarebbe invece, in
tesi, potenzialmente incisa dagli atti di revoca della
procedura di stabilizzazione avviata con le comunicazioni
del marzo 2018, tuttavia non impugnati.
L’eccezione è infondata.
È, infatti, palese la lesività concreta e attuale
dell’impugnata delibera sulla sfera soggettiva delle
ricorrenti. Essa mira espressamente a privarli in via
diretta e immediata dei requisiti, maturati ai sensi del
previgente art. 1-bis, comma 1, della delibera della Giunta
provinciale n. 417/2008, per la stipulazione con la
Provincia di altrettanti contratti di lavoro a tempo
indeterminato e dispone la revoca della procedura di
stabilizzazione già in corso nei loro confronti. Non sfugge,
invero, che è la stessa delibera gravata a incaricare il
dirigente competente a revocare la procedura in questione,
seppure con l’ambigua formula dell’”autorizzazione” al
medesimo di procedere in tal senso.
Le lettere di revoca inviate alle ricorrenti dal dirigente
provinciale, delle quali la Provincia eccepisce la mancata
impugnazione, facendovi conseguire l’inammissibilità del
gravame, costituiscono l’inevitabile diretta conseguenza del
provvedimento giuntale impugnato.
Sono pertanto atti
strettamente consequenziali, inscindibilmente connessi alla
delibera in questione, che, specularmente, costituisce il
loro presupposto unico, immediato e necessario. L’emissione
delle lettere di revoca in esecuzione della delibera gravata
non richiede, infatti, alcuna valutazione da parte del
funzionario competente, né alcuna ulteriore ponderazione
degli interessi coinvolti.
L’eventuale illegittimità della
delibera, di cui esse sono l’immediata e inevitabile
conseguenza, determina la loro invalidità derivata a effetto caducante, sicché non è necessaria la loro espressa
impugnazione, atteso che l’annullamento della delibera
presupposta comporta automaticamente anche il loro
travolgimento (TRGA Trentino Alto Adige-Bolzano,
sentenza 15.01.2019 n. 10 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI AMMINISTRATIVI:
La giurisprudenza insegna che in presenza di vizi
accertati dell'atto presupposto debba distinguersi tra
invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto
viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento
dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto
consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo
da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito.
Il che comporta, quindi, la necessità di verificare
l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto
presupposto e quello successivo, con il riconoscimento di un
effetto caducante qualora tale rapporto sia, come nella
presente vicenda, immediato, diretto e necessario, ponendosi
l'atto successivo come conseguenza ineluttabile rispetto
all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di
interessi.
Laddove la condizione ulteriore, frequentemente quanto
tralatiziamente evocata dalla giurisprudenza, per cui ai
fini dell’effetto caducante occorrerebbe anche l’elemento
formale per cui tutti gli atti in discussione dovrebbero
collocarsi nella stessa sequenza procedimentale, deve
ritenersi in realtà non decisiva, ma piuttosto recessiva
rispetto agli elementi costituiti dal rapporto di effettiva
presupposizione tra gli atti, nonché dal qualificato legame
di conseguenzialità appena descritto, fattori il cui
concorso risulta già sufficiente a integrare il fondamento
logico del meccanismo dell’anzidetta caducazione automatica.
---------------
Altrettanto fondatamente la ricorrente ha precisato,
inoltre, che l’annullamento, da essa domandato,
dell’autorizzazione al suddetto trasferimento avrebbe
comportato un effetto caducante delle determinazioni
amministrative a valle che tale trasferimento
presupponevano, e che non costituivano, d’altra parte,
espressioni di discrezionalità.
La giurisprudenza insegna, infatti, che in presenza di vizi
accertati dell'atto presupposto debba distinguersi tra
invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto
viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento
dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto
consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo
da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito. Il che comporta, quindi, la
necessità di verificare l'intensità del rapporto di
conseguenzialità tra l'atto presupposto e quello successivo,
con il riconoscimento di un effetto caducante qualora tale
rapporto sia, come nella presente vicenda, immediato,
diretto e necessario, ponendosi l'atto successivo come
conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza
necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le
tante: C.d.S., Sez. V, 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013,
n. 5813, 13.06.2013, n. 3272, e 24.05.2013, n. 2823; VI,
27.11.2012, n. 5986; VI, 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010,
n. 8243).
Laddove la condizione ulteriore, frequentemente quanto
tralatiziamente evocata dalla giurisprudenza, per cui ai
fini dell’effetto caducante occorrerebbe anche l’elemento
formale per cui tutti gli atti in discussione dovrebbero
collocarsi nella stessa sequenza procedimentale, deve
ritenersi in realtà non decisiva, ma piuttosto recessiva
rispetto agli elementi costituiti dal rapporto di effettiva
presupposizione tra gli atti, nonché dal qualificato legame
di conseguenzialità appena descritto, fattori il cui
concorso risulta già sufficiente a integrare il fondamento
logico del meccanismo dell’anzidetta caducazione automatica (CGARS,
sentenza 25.07.2018 n. 449 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI
AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO:
In presenza di vizi dell’atto presupposto che ne
hanno determinato l’annullamento, l’effetto caducante
per l’atto successivo si verifica solo quando il rapporto
tra i due atti sia immediato, diretto e necessario, nel
senso che l’atto successivo si ponga come inevitabile
conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed
ulteriori valutazioni di interessi.
---------------
Infine, in presenza di vizi dell’atto presupposto che ne
hanno determinato l’annullamento, l’effetto caducante
per l’atto successivo si verifica solo quando il rapporto
tra i due atti sia immediato, diretto e necessario, nel
senso che l’atto successivo si ponga come inevitabile
conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed
ulteriori valutazioni di interessi (Consiglio di Stato, sez.
V, 20.01.2015 n. 163; sez. IV, 13.06.2013 n. 3272; sez. VI,
27.11.2012 n. 5986; sez. V 17.10.2012 n. 5294; sez. VI,
02.02.2012 n. 585), circostanza che sussiste nel caso di
specie (Consiglio di Stato, Sez. I,
parere 11.05.2018 n. 1258 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI AMMINISTRATIVI:
In tema di atti amministrativi, la figura della
cd. invalidità caducante si delinea allorquando il
provvedimento annullato rappresenti il presupposto unico ed
imprescindibile dei successivi atti consequenziali, cosicché
il suo venir meno travolge automaticamente –e cioè senza che
occorra alcuna ulteriore specifica impugnativa– tali atti
successivi strettamente e specificamente collegati al
provvedimento presupposto.
Vero è che, secondo la giurisprudenza, l’effetto caducante
derivante dall’annullamento dell’atto non può trovare
applicazione nel caso in cui l’atto conseguenziale incida in
via immediata e diretta sulla posizione di soggetti terzi
rispetto al giudizio instaurato contro l’atto presupposto;
in tal caso, infatti, sussiste l’onere di impugnare anche
l’atto conseguenziale e di notificare l’impugnazione al
soggetto controinteressato.
---------------
c) si richiama, in argomento, l’indirizzo giurisprudenziale
secondo cui, in tema di atti amministrativi, la figura della
cd. invalidità caducante si delinea allorquando il
provvedimento annullato rappresenti il presupposto unico ed
imprescindibile dei successivi atti consequenziali, cosicché
il suo venir meno travolge automaticamente –e cioè senza che
occorra alcuna ulteriore specifica impugnativa– tali atti
successivi strettamente e specificamente collegati al
provvedimento presupposto (cfr. TAR Sicilia, Palermo, Sez.
III, 05.08.2010, n. 9199).
Vero è che, secondo la giurisprudenza, l’effetto caducante
derivante dall’annullamento dell’atto non può trovare
applicazione nel caso in cui l’atto conseguenziale incida in
via immediata e diretta sulla posizione di soggetti terzi
rispetto al giudizio instaurato contro l’atto presupposto;
in tal caso, infatti, sussiste l’onere di impugnare anche
l’atto conseguenziale e di notificare l’impugnazione al
soggetto controinteressato (cfr., ex plurimis, TAR
Puglia, Lecce, Sez. II, 31.07.2014, n. 2055) (TAR Veneto,
Sez. I,
sentenza 13.04.2018 n. 398 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA:
Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti
succedutisi nel tempo non sussiste un rapporto di
consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto
presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda
automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale è infatti nel
senso che in presenza di vizi accertati dell'atto
presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto
caducante e invalidità a effetto viziante, nel
senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto
presupposto si estende automaticamente all'atto
consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo
da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante,
ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga
a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale
quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza
necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque,
la necessità di verificare l'intensità del rapporto di
conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo,
con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale
rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che
l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso
contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile
rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove
valutazioni di interessi.
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso
della successione cronologica di atti di pianificazione
generale, anche quando il piano successivo si ponga come
mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come detto,
comporta l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo.
---------------
Va richiamata la distinzione -assolutamente netta nei
diversi arresti giurisprudenziali che hanno affrontato la
questione- tra atto di conferma ed atto meramente
confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto
amministrativo sia meramente confermativo (e perciò
non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e,
quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini),
occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o
meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione
degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo
rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia
stata preceduta da un riesame della situazione che aveva
condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento
di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante
la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame
degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la
fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente
confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un
provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile
di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando
l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un
suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova
istruttoria e senza una nuova motivazione.
---------------
5. Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti della
Regione Sardegna succedutisi nel tempo non sussiste un
rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato
impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di
questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale, richiamato
dall’appellante, è infatti nel senso che in presenza di vizi
accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra
invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto
viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento
dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto
consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo
da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante,
ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga
a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale
quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza
necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque,
la necessità di verificare l'intensità del rapporto di
conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo,
con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale
rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che
l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso
contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile
rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove
valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato,
V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013,
n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI,
27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n.
8243).
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso
della successione cronologica di atti di pianificazione
generale, anche quando il piano successivo si ponga come
mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come
detto, comporta l’avvio di un nuovo procedimento
amministrativo.
5.1. Nemmeno giova all’appellante sostenere che il Piano
approvato nel 2016 sarebbe un atto di conferma del
precedente.
Va in proposito richiamata la distinzione -assolutamente
netta nei diversi arresti giurisprudenziali che hanno
affrontato la questione- tra atto di conferma ed
atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se
un atto amministrativo sia meramente confermativo (e
perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio
(e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei
termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato
adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova
ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo
rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia
stata preceduta da un riesame della situazione che aveva
condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento
di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante
la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame
degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la
fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente
confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un
provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile
di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente
confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare
l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza
compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova
motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, IV, 14.04.2014, n.
1805; id., 12.02.2015, n. 758; id., 29.02.2016, n. 812; id,
12.10.2016, n. 4214, nonché, da ultimo, in tema di
successione di strumenti di pianificazione generale, Cons.
Stato, IV, 27.01.2017, n. 357).
Peraltro, nel caso di specie, più che una conferma di
precedenti previsioni di Piano si è avuta la rinnovata
approvazione, a seguito di apposita nuova istruttoria, di
previsioni soltanto conformi, cioè coincidenti, con le
precedenti.
La loro sopravvivenza all’eventuale annullamento di queste
ultime rende improcedibile l’appello per sopravvenuta
carenza di interesse (Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 10.04.2018 n. 2172 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI
AMMINISTRATIVI:
Nel rapporto tra disposizione regolamentare
illegittima e provvedimento attuativo non è ravvisabile quel rapporto di
presupposizione necessaria cui va ricondotta la figura della
invalidità derivata con effetto caducante (e non viziante)
sull’atto a valle (che, cioè, si sprigiona a prescindere
dall’impugnazione di quest’ultimo), trattandosi invero non
già di una relazione di presupposizione in senso
tecnico-procedimentale –ravvisabile nelle sole ipotesi in
cui gli atti appartengano ad una medesima fattispecie procedimentale, o in cui l’atto precedente sia presupposto
unico e indefettibile dell’atto successivo nel senso di
costituirne un presupposto di esistenza–, bensì di una mera
relazione di presupposizione logico-giuridica tra norma
regolamentare, generale e astratta, e atto amministrativo di
cui la prima costituisce parametro di legittimità e la cui
invalidità si riflette dunque, secondo il fenomeno
dell’invalidità derivata, sull’atto amministrativo a valle
determinandone un vizio di annullabilità rimovibile solo con
un’impugnazione da proporre entro il termine di decadenza
(oppure, eventualmente, in via di autotutela).
---------------
8. Le considerazioni da ultimo svolte valgono anche a
respingere il quarto motivo d’appello, di cui sopra sub
2.d), con le seguenti precisazioni:
- nel rapporto tra disposizione regolamentare illegittima e
provvedimento attuativo non è ravvisabile quel rapporto di
presupposizione necessaria cui va ricondotta la figura della
invalidità derivata con effetto caducante (e non viziante)
sull’atto a valle (che, cioè, si sprigiona a prescindere
dall’impugnazione di quest’ultimo), trattandosi invero non
già di una relazione di presupposizione in senso
tecnico-procedimentale –ravvisabile nelle sole ipotesi in
cui gli atti appartengano ad una medesima fattispecie procedimentale, o in cui l’atto precedente sia presupposto
unico e indefettibile dell’atto successivo nel senso di
costituirne un presupposto di esistenza–, bensì di una mera
relazione di presupposizione logico-giuridica tra norma
regolamentare, generale e astratta, e atto amministrativo di
cui la prima costituisce parametro di legittimità e la cui
invalidità si riflette dunque, secondo il fenomeno
dell’invalidità derivata, sull’atto amministrativo a valle
determinandone un vizio di annullabilità rimovibile solo con
un’impugnazione da proporre entro il termine di decadenza
(oppure, eventualmente, in via di autotutela);
- sotto altro profilo, il venir meno della norma
regolamentare per effetto di un giudicato di annullamento
comporta la sua inapplicabilità alle fattispecie concrete
giuridicamente rilevanti, sussumibili nel relativo ambito
applicativo, il che presuppone che il relativo rapporto (da
intendersi in senso lato) oggetto della disciplina
regolamentare illegittima non sia ancora ‘chiuso in modo irretrattabile’ o ‘esaurito’ (ad es., per intervenuta
decadenza o prescrizione, per precedente definizione con
efficacia di giudicato, ecc.), ma sia ancora ‘pendente’;
- la questione dell’eventuale estensione degli effetti del
giudicato a soggetti terzi titolari di rapporti esauriti è,
invece, in linea generale e salvo eventuali espressi e
specifici divieti di legge, rimessa alla determinazione
discrezionale dell’Amministrazione nell’esercizio degli
ordinari poteri di autotutela (anche su impulso del soggetto
interessato), la quale, a sua volta, diviene giustiziabile
secondo i generali parametri del sindacato di legittimità,
ivi compresi tutti gli elementi sintomatici del vizio di
eccesso di potere (ma, come già esposto sopra sub 7., nel
caso di specie manca un determinazione amministrativa
concreta in relazione alla posizione dell’odierna
appellante) (Consiglio di Stato, Sez.
VI,
sentenza 20.03.2018 n. 1777 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI AMMINISTRATIVI:
È stato stabilito che se l'invalidità di una
condizione apposta all'atto amministrativo comporta
invalidità totale dell'atto stesso, qualora il contenuto
della condizione abbia costituito il motivo essenziale della
dichiarazione di volontà amministrativa che non vi sarebbe
stata senza quella, tuttavia l'invalidità totale dell'atto a
cagione dell'invalidità della condizione non può prodursi
quando si tratti di atti dovuti.
---------------
Si aggiunga che anche laddove la contestata nota del Comune
di Orbetello venisse qualificata nei termini di una proposta
transattiva al ricorrente, ebbene non ne verrebbe meno
l’illegittimità poiché nella fattispecie la posizione
azionata ha la consistenza dell’interesse legittimo al
rilascio dell’autorizzazione in parola, inerente a un
procedimento amministrativo inteso ad accertarne i
presupposti e i requisiti oggettivi e soggettivi. La
posizione di interesse legittimo attiene all’interesse
pubblico e non è suscettibile di formare oggetto di
transazione, alla stregua di una comune controversia
patrimoniale di diritto privato (C.d.S. IV, 05.06.1995 n.
405).
Il ricorso per motivi aggiunti pertanto è fondato per tali
decisive ragioni, e possono essere assorbite le ulteriori
censure poiché il loro accoglimento non apporterebbe
ulteriore utilità al ricorrente. Per l’effetto, deve essere
annullata la nota comunale 13.07.2017 che ha apposto la
citata condizione illegittima.
Il suo annullamento però non travolge il provvedimento cui
la condizione accede.
È stato infatti stabilito che se l'invalidità di una
condizione apposta all'atto amministrativo comporta
invalidità totale dell'atto stesso, qualora il contenuto
della condizione abbia costituito il motivo essenziale della
dichiarazione di volontà amministrativa che non vi sarebbe
stata senza quella, tuttavia l'invalidità totale dell'atto a
cagione dell'invalidità della condizione non può prodursi
quando si tratti di atti dovuti (TAR Lombardia Milano IV,
10.09.2010 n. 5655).
Resta quindi ferma l’autorizzazione del ricorrente
all’accesso alle aree demaniali marittime, priva della
condizione illegittimamente apposta dall’Amministrazione
(TAR Toscana, Sez. II,
sentenza 12.03.2018 n. 371 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI
AMMINISTRATIVI:
L'ipotesi di invalidità derivata caducante
si delinea allorquando il provvedimento annullato in sede
giurisdizionale costituisce il presupposto unico ed
imprescindibile dei successivi atti consequenziali,
esecutivi e meramente confermativi, sicché il suo venir meno
travolge automaticamente, nel senso che non occorre una
ulteriore specifica impugnativa, tali atti successivi
strettamente e specificamente collegati al provvedimento
presupposto.
L'ipotesi della invalidità derivata ad effetto solo
viziante si ravvisa, invece, in tutte le ipotesi nelle
quali si è in presenza di provvedimenti presupponenti solo
genericamente o indirettamente connessi a quello
presupposto: proprio per la rilevata assenza di uno
specifico e stretto legame di dipendenza o di
presupposizione, tali atti successivi non possono ovviamente
rimanere travolti automaticamente, occorrendo per la loro
eliminazione una esplicita pronuncia giurisdizionale di
annullamento.
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A prescindere se si versi in ipotesi di invalidità
derivata caducante (che si delinea allorquando il
provvedimento annullato in sede giurisdizionale costituisce
il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti
consequenziali, esecutivi e meramente confermativi, sicché
il suo venir meno travolge automaticamente, nel senso che
non occorre una ulteriore specifica impugnativa, tali atti
successivi strettamente e specificamente collegati al
provvedimento presupposto) o di invalidità derivata ad
effetto solo viziante (che si ravvisa, invece, in tutte
le ipotesi nelle quali si è in presenza di provvedimenti
presupponenti solo genericamente o indirettamente connessi a
quello presupposto: proprio per la rilevata assenza di uno
specifico e stretto legame di dipendenza o di
presupposizione, tali atti successivi non possono ovviamente
rimanere travolti automaticamente, occorrendo per la loro
eliminazione una esplicita pronuncia giurisdizionale di
annullamento) nella specie il Collegio ha respinto nel
merito il predetto ricorso n. 278/2017 (TAR Emilia
Romagna-Bologna, Sez. II,
sentenza 29.11.2017 n. 791 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI AMMINISTRATIVI:
Quando sussiste un vizio di legittimità dell’atto
presupposto tale da incidere sull’atto presupponente, deve distinguersi tra invalidità a effetto
caducante e invalidità a effetto viziante, nel
senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto
presupposto si estende automaticamente all'atto
consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è
affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta
efficace ove non impugnato nel termine di rito.
La prima ipotesi (invalidità derivata ad effetto
caducante), ricorre nella sola evenienza in cui l'atto
successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza
procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto
anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che
comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del
rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto
successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante
qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario,
nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello
stesso contesto procedimentale, come conseguenza
ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità
di nuove valutazioni di interessi.
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Secondo il consolidato insegnamento giurisprudenziale (cfr.,
Cons. Stato, 2611/2015), quando sussiste un vizio di
legittimità dell’atto presupposto tale da incidere sull’atto
presupponente, deve distinguersi tra invalidità a effetto
caducante e invalidità a effetto viziante, nel
senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto
presupposto si estende automaticamente all'atto
consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è
affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta
efficace ove non impugnato nel termine di rito.
“La prima ipotesi (invalidità derivata ad effetto
caducante), ricorre nella sola evenienza in cui l'atto
successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza
procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto
anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che
comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del
rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto
successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante
qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario,
nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello
stesso contesto procedimentale, come conseguenza
ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità
di nuove valutazioni di interessi” (cfr., tra le tante:
C.d.S., Sez. V, 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813,
13.06.2013, n. 3272, e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012,
n. 5986; VI, 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11. 2010, n. 8243)
(TAR Campania-Salerno, Sez. I,
sentenza 11.08.2017 n. 1296 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI AMMINISTRATIVI:
L’invalidità caducante ha una portata estremamente circoscritta in quanto “ricorre nel
solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito
della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile
conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed
ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la
necessità di valutare l'intensità del rapporto di
consequenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo,
con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto
rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che
l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso
contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile
rispetto all'atto precedente".
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Con la indicata sentenza, pertanto, è stato annullato, con efficacia
erga omnes, l’atto amministrativo generale costituente atto
presupposto dei provvedimenti del 01.07.2014 e del 22.05.2015, indicati in epigrafe, con i quali è stata
negata l’ammissione della ricorrente alla fruizione del
beneficio economico per cui è causa, atto presupposto la cui
efficacia era stata sospesa con la citata ordinanza n.
273/2014, pubblicata il 16.05.2014 e asseritamente –senza contestazione alcuna a riguardo– notificata in forma
esecutiva il successivo 10 giugno, non appellata, del
seguente tenore: “Considerato che il pregiudizio dedotto
presenta i caratteri della gravità ed irreparabilità e che
le malattie dalle quali i ricorrenti sono affetti, che
rendono gli stessi privi di autonomia ed autosufficienza,
paiono –ad un esame sommario proprio della fase cautelare–
in tutto assimilabili alla categoria della patologie SMA/SLA
sotto il profilo della gravissima disabilità che inducono,
sicché non si giustifica la diversa entità del beneficio
economico stanziato dalla Regione, diretto ad alleviare il
peso delle cure e dell’assistenza quotidiane”.
Ciò, peraltro, al di là di ogni altra pur possibile
considerazione relativa alla fattispecie dedotta, non ha
comportato, come invece preteso dalla ricorrente,
l’invalidità derivata ad effetto caducante di tutti gli atti
applicativi della delibera della Regione Puglia n. 2530 del
23.12.2013, ivi inclusi i citati provvedimenti del 01.07.2014 e del 22.05.2015, non tempestivamente
impugnati dalla ricorrente.
Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza, l’invalidità
caducante ha una portata estremamente circoscritta, non
riscontrabile nel caso di specie, in quanto “ricorre nel
solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito
della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile
conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed
ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la
necessità di valutare l'intensità del rapporto di
consequenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo,
con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto
rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che
l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso
contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile
rispetto all'atto precedente (Consiglio di Stato Sez. V,
20.01.2015. n. 163)" (Consiglio di stato n. 3800/2015; cfr.
anche Consiglio di Stato n. 4695/2015 e n. 4404/2015 e Cons.
St. n. 8243/2010 e n. 6520/2008, ivi richiamate) (TAR Puglia-Lecce, Sez. II,
sentenza 15.06.2017 n. 1014 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI AMMINISTRATIVI:
Il problema principale è quello di verificare quale sia la
sorte dei provvedimenti attuativi del regolamento annullato,
dovendosi, al riguardo, distinguersi l’ipotesi dei
provvedimenti attuativi, impugnati contestualmente al
regolamento, c.d. doppia impugnativa, i quali sono
sicuramente travolti dalla caducazione di quest’ultimo, per
invalidità derivata, atteso che l’annullamento dell’atto
presupposto, ossia il regolamento, si riflette sull’atto
successivo a valle, che ne assimila il vizio, dall’ipotesi
dei provvedimenti applicativi medio tempore adottati e non
impugnati tuttavia tempestivamente da parte del diretto
interessato.
Con specifico riferimento a questa ultima fattispecie, le
soluzioni prospettate sono sostanzialmente due, atteso che,
●
secondo un primo orientamento, più radicale, opera
l’invalidità derivata a effetto caducante, prodotta
dall’annullamento del regolamento nei confronti degli atti
applicativi medio tempore adottati, e quindi l’effetto
retroattivo dell’annullamento del regolamento procura la
caducazione retroattiva automatica dei provvedimenti
attuativi senza che sia necessaria l’apposita impugnazione
degli stessi, mentre, invece,
●
secondo un opposto e
prevalente indirizzo, dall’annullamento giurisdizionale del
regolamento consegue un’invalidità derivata a effetto
soltanto viziante dell’atto applicativo, cosicché
all’annullamento del regolamento non consegue la caducazione
automatica dei provvedimenti applicativi medio tempore
adottati, attesa la loro definitività per effetto della
decorrenza del termine decadenziale, sebbene resti salva,
comunque, la possibilità, per l’amministrazione, di
procedere alla loro rimozione agendo in via di autotutela,
qualora ricorrano ragioni di pubblico interesse che
sollecitino la rimozione del provvedimento attuativo
divenuto oramai inoppugnabile.
Il Collegio ritiene di dovere aderire, attesa la sua
maggiore persuasività, proprio al suddetto secondo
orientamento, con la conseguenza che, dall’annullamento del
regolamento di cui trattasi nella parte interessata, non
consegue che debba ritenersi che i giudizi collegiali resi
con tre giudizi individuali positivi e solo due giudizi
individuali negativi siano di per sé nulli e/o annullabili
e/o inefficaci, quando sia oramai decorso il termine per la
loro impugnazione e gli stessi siano, pertanto, divenuti
definitivi.
Un limite all’estensione del giudicato di annullamento di un
regolamento deve, pertanto, rinvenirsi nei rapporti già
esauriti e, quindi, il principio dell’efficacia erga omnes
dell'annullamento di atti normativi e di cui sopra incontra
proprio il suddetto “limite delle situazioni esaurite”; ne
consegue che, appunto, il provvedimento demolitorio non
travolge gli atti, attuativi del regolamento, che siano
divenuti inoppugnabili per mancata impugnazione nei termini
decadenziali brevi di legge e non può nemmeno interferire
sulle situazioni oramai definite con sentenza passata in
giudicato anche perché, altrimenti, si andrebbe incontro a
un grave sovvertimento dell’operato dell’amministrazione che
si vedrebbe costretta a riprendere in esame una lunga serie
di atti e provvedimenti alcune volte già da anni
pacificamente eseguiti, con tutte le relative conseguenze.
Ne deriva che l’annullamento di cui trattasi non è in grado
di travolgere retroattivamente tutti i giudizi collegiali di
non abilitazione, adottati prima della pubblicazione della
sentenza e fondati sul voto contrario di soli due
commissari.
---------------
... per l'annullamento nota prot. 1844 del 11.02.2016 nella
parte in cui prevede che gli effetti erga omnes
dell'annullamento giurisdizionale della norma regolamentare
di cui all'art. 8, co. 5, del d.p.r. 222/2011 non sia
applicabile ai candidati che non abbiano tempestivamente
proposto ricorso -conseguimento dell'abilitazione alla
professione di professore universitario di prima fascia-
silenzio-rifiuto sulle istanze presentate dai ricorrenti
...
Il ricorso è infondato nel merito e deve, pertanto, essere
respinto sulla base delle seguenti considerazioni.
La Sezione ha, infatti, già avuto modo di pronunciarsi sulla
tematica degli effetti dell’annullamento della norma
regolamentare in discorso e non ha motivo di discostarsi da
tale orientamento (si leggano in proposito le sentenze nn.
10278/2016, 11362/2016).
La tematica ha riguardo ai limiti oggettivi del giudicato.
Il problema principale è quello di verificare quale sia la
sorte dei provvedimenti attuativi del regolamento annullato,
dovendosi, al riguardo, distinguersi l’ipotesi dei
provvedimenti attuativi, impugnati contestualmente al
regolamento, c.d. doppia impugnativa, i quali sono
sicuramente travolti dalla caducazione di quest’ultimo, per
invalidità derivata, atteso che l’annullamento dell’atto
presupposto, ossia il regolamento, si riflette sull’atto
successivo a valle, che ne assimila il vizio, dall’ipotesi
dei provvedimenti applicativi medio tempore adottati e non
impugnati tuttavia tempestivamente da parte del diretto
interessato.
Con specifico riferimento a questa ultima fattispecie, le
soluzioni prospettate sono sostanzialmente due, atteso che,
secondo un primo orientamento, più radicale, opera
l’invalidità derivata a effetto caducante, prodotta
dall’annullamento del regolamento nei confronti degli atti
applicativi medio tempore adottati, e quindi l’effetto
retroattivo dell’annullamento del regolamento procura la
caducazione retroattiva automatica dei provvedimenti
attuativi senza che sia necessaria l’apposita impugnazione
degli stessi, mentre, invece, secondo un opposto e
prevalente indirizzo, dall’annullamento giurisdizionale del
regolamento consegue un’invalidità derivata a effetto
soltanto viziante dell’atto applicativo, cosicché
all’annullamento del regolamento non consegue la caducazione
automatica dei provvedimenti applicativi medio tempore
adottati, attesa la loro definitività per effetto della
decorrenza del termine decadenziale, sebbene resti salva,
comunque, la possibilità, per l’amministrazione, di
procedere alla loro rimozione agendo in via di autotutela,
qualora ricorrano ragioni di pubblico interesse che
sollecitino la rimozione del provvedimento attuativo
divenuto oramai inoppugnabile.
Il Collegio ritiene di dovere aderire, attesa la sua
maggiore persuasività, proprio al suddetto secondo
orientamento, con la conseguenza che, dall’annullamento del
regolamento di cui trattasi nella parte interessata, non
consegue che debba ritenersi che i giudizi collegiali resi
con tre giudizi individuali positivi e solo due giudizi
individuali negativi siano di per sé nulli e/o annullabili
e/o inefficaci, quando sia oramai decorso il termine per la
loro impugnazione e gli stessi siano, pertanto, divenuti
definitivi.
Un limite all’estensione del giudicato di annullamento di un
regolamento deve, pertanto, rinvenirsi nei rapporti già
esauriti e, quindi, il principio dell’efficacia erga omnes
dell'annullamento di atti normativi e di cui sopra incontra
proprio il suddetto “limite delle situazioni esaurite”; ne
consegue che, appunto, il provvedimento demolitorio non
travolge gli atti, attuativi del regolamento, che siano
divenuti inoppugnabili per mancata impugnazione nei termini
decadenziali brevi di legge e non può nemmeno interferire
sulle situazioni oramai definite con sentenza passata in
giudicato anche perché, altrimenti, si andrebbe incontro a
un grave sovvertimento dell’operato dell’amministrazione che
si vedrebbe costretta a riprendere in esame una lunga serie
di atti e provvedimenti alcune volte già da anni
pacificamente eseguiti, con tutte le relative conseguenze.
Ne deriva che l’annullamento di cui trattasi non è in grado
di travolgere retroattivamente tutti i giudizi collegiali di
non abilitazione, adottati prima della pubblicazione della
sentenza e fondati sul voto contrario di soli due
commissari.
In sintesi, a meno di una tempestiva impugnazione del
provvedimento lesivo, compete esclusivamente
all’amministrazione la determinazione di procedere al
riesame delle posizioni di tutti i candidati che avevano
partecipato alla relativa procedura di abilitazione oppure
esclusivamente nei confronti degli aspiranti che avessero
tempestivamente proposto ricorso giurisdizionale. Nel caso
del ricorrente, invero, non vi è stata l’originaria
impugnazione, per cui il provvedimento che gli ha rifiutato
l’abilitazione scientifica nazionale, essendo divenuto
inoppugnabile, non può essere travolto se non in sede di
revoca o di annullamento da parte dell’amministrazione sulla
base di una valutazione nel merito dei contrapposti
interessi.
Conclusivamente il ricorso è infondato nel merito e deve,
pertanto, essere respinto sulla base di tutte le
considerazioni che precedono (TAR Lazio-Roma, Sez. III-bis,
sentenza 25.05.2017 n. 6255 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI AMMINISTRATIVI:
L’invalidità di una condizione apposta all’atto
amministrativo comporta la invalidità totale dell’atto
stesso solo qualora il contenuto della condizione abbia
costituito il motivo essenziale della dichiarazione di
volontà, la quale presumibilmente non vi sarebbe stata senza
di quella (“vitiatur et vitiat”).
Ma la nullità e l’invalidità totale dell’atto
amministrativo, a cagione dell’invalidità della condizione,
non può certamente prodursi quando si tratti di atti dovuti
(nei quali cioè non vi sia discrezionalità nell’an) e quando
l’autorità amministrativa, che si determina per il
provvedimento, dovrà dare ad esso il contenuto
predeterminato dalle fonti normative, in assenza di
discrezionalità nel quid.
---------------
2.1. La doglianza è fondata.
L’apposizione di una o più condizioni al rilascio di un
titolo edilizio può ritenersi generalmente ammessa soltanto
quando si vada ad incidere su aspetti legati alla
realizzazione dell’intervento costruttivo, sia da un punto
di vista tecnico che strutturale, e ciò trovi un fondamento
diretto o indiretto in una norma di legge o regolamento.
Diversamente, non è possibile apporre condizioni al titolo
edilizio che siano estranee alla fase di realizzazione
dell’intervento edilizio.
Difatti, il Comune non può assentire una concessione
edilizia subordinatamente all’impegno del privato a
rinunciare all’indennizzo dovuto, nel caso di futura
espropriazione dell’opera, “in quanto tale condizione non
è volta a perseguire alcun interesse pubblico riconducibile
alla materia urbanistico-edilizia e si pone in contrasto con
il principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi”
(TAR Abruzzo, Pescara, 08.02.2007, n. 153).
In tal modo, infatti, si tende al perseguimento di finalità
estranee a quelle sottese al potere esercitato, legato allo
svolgimento dell’attività edificatoria, funzionalizzando
l’attività amministrativa ad interessi avulsi rispetto a
quelli tipizzati dal legislatore: del resto, in sede di
rilascio di concessioni edilizie, non si può, in via
generale, apporre condizioni, sia sospensive che risolutive,
ai predetti titoli abilitativi, salvi i casi espressamente
previsti dalla legge, stante la natura di accertamento
costitutivo a carattere non negoziale di detti provvedimenti
(cfr. Consiglio di Stato, V, 24.03.2001, n. 1702).
2.2. A ciò consegue certamente l’invalidità della condizione
apposta, senza tuttavia che ciò ridondi sulla validità
complessiva della concessione assentita, “dal momento che
l’invalidità di una condizione apposta all’atto
amministrativo comporta la invalidità totale dell’atto
stesso solo qualora il contenuto della condizione abbia
costituito il motivo essenziale della dichiarazione di
volontà, la quale presumibilmente non vi sarebbe stata senza
di quella (“vitiatur et vitiat”); ma la nullità e
l’invalidità totale dell’atto amministrativo, a cagione
dell’invalidità della condizione, non può certamente
prodursi quando si tratti –come nel caso di specie– di atti
dovuti (nei quali cioè non vi sia discrezionalità nell’an) e
quando l’autorità amministrativa, che si determina per il
provvedimento, dovrà dare ad esso il contenuto
predeterminato dalle fonti normative, in assenza di
discrezionalità nel quid” (TAR Abruzzo, Pescara,
08.02.2007, n. 153) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV,
sentenza 10.09.2010 n. 5655 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI
AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA:
La figura dell’«invalidità caducante» (o
«travolgimento» o «effetto travolgente») si delinea
allorquando il provvedimento annullato in sede
giurisdizionale, nel caso di specie il permesso di costruire
in sanatoria, costituisce il presupposto unico ed
imprescindibile dei successivi atti consequenziali (quali il
certificato di agibilità), sicché il suo venir meno travolge
automaticamente –e cioè senza che occorra una ulteriore
specifica impugnativa– tali atti successivi strettamente e
specificamente collegati al provvedimento presupposto.
---------------
Per quanto sopra, sotto tale profilo, il permesso di
costruire conseguente l’accertamento di conformità ex art.
36 d. P.R. n. 380 del 2001 va annullato: ciò che –va
rilevato incidentalmente– si riflette sul successivo
provvedimento attestante l’agibilità dei locali n. 856 del
14.10.2008 (depositato in atti dalla difesa del Comune di
Licata in prossimità dell’udienza pubblica).
La figura dell’«invalidità caducante» (o «travolgimento»
o «effetto travolgente»), infatti, si delinea
allorquando il provvedimento annullato in sede
giurisdizionale, nel caso di specie il permesso di costruire
in sanatoria, costituisce il presupposto unico ed
imprescindibile dei successivi atti consequenziali (quali il
certificato di agibilità), sicché il suo venir meno travolge
automaticamente –e cioè senza che occorra una ulteriore
specifica impugnativa– tali atti successivi strettamente e
specificamente collegati al provvedimento presupposto (TAR
Sicilia-Palermo, Sez. III,
sentenza 05.08.2010 n. 9199 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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In materia
di consiglieri comunali: |
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CONSIGLIERI COMUNALI:
Il rapporto di consequenzialità tra la
deliberazione di decadenza del Consigliere e quella della
sua sostituzione si atteggia come immediato, diretto e
necessario, e il provvedimento di sostituzione si pone,
nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come
inevitabile conseguenza di quello anteriore.
In tal senso, l’art. 45, n. 1, del d.lgs. 18.08.2000, n.
267, nel prevedere che nei Consigli comunali il seggio che
durante il quinquennio rimanga vacante per qualsiasi causa,
anche se sopravvenuta, è attribuito al candidato che nella
medesima lista segue immediatamente l'ultimo eletto, non
lascia margini di discrezionalità all’Amministrazione in
ordine all’an della sostituzione.
In tal senso, l’atto di surrogazione non si caratterizza per
la necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi
in ordine alla surrogazione, non rilevando, in tale
prospettiva, il previo accertamento di cause di
ineleggibilità e/o incompatibilità tipizzate
dall’ordinamento in capo al sostituto, attenendo le stesse
al differente profilo dell’idoneità di quest’ultimo a
ricoprire la carica, e non alla sostituzione in sé e per sé
considerata.
---------------
4.1.2. In ogni caso, ritiene il Collegio che nel caso di
specie si sia in presenza di un caso di invalidità c.d. a
effetti caducanti, nel quale l'annullamento dell'atto
presupposto si estende automaticamente a quello
consequenziale, anche ove quest'ultimo non venga, in tesi,
correttamente impugnato.
In effetti, il rapporto di consequenzialità tra la
deliberazione di decadenza del Consigliere e quella della
sua sostituzione si atteggia come immediato, diretto e
necessario, e il provvedimento di sostituzione si pone,
nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come
inevitabile conseguenza di quello anteriore.
In tal senso, l’art. 45, n. 1, del d.lgs. 18.08.2000, n.
267, nel prevedere che nei Consigli comunali il seggio che
durante il quinquennio rimanga vacante per qualsiasi causa,
anche se sopravvenuta, è attribuito al candidato che nella
medesima lista segue immediatamente l'ultimo eletto, non
lascia margini di discrezionalità all’Amministrazione in
ordine all’an della sostituzione.
In tal senso, l’atto di surrogazione non si caratterizza per
la necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi
in ordine alla surrogazione, non rilevando, in tale
prospettiva, il previo accertamento di cause di
ineleggibilità e/o incompatibilità tipizzate
dall’ordinamento in capo al sostituto, attenendo le stesse
al differente profilo dell’idoneità di quest’ultimo a
ricoprire la carica, e non alla sostituzione in sé e per sé
considerata.
Del resto, il provvedimento di sostituzione è espressamente
motivato proprio col richiamo alla deliberazione consiliare
di decadenza e al disposto dell’art. 45, n. 1, del d.lgs. n.
267/2000 (nel senso dell’invalidità caducante, TAR Puglia,
sez. II, 24.05.2004, n. 2273) (TAR Basilicata,
sentenza 26.09.2017 n. 608 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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In materia edilizio-urbanistica: |
ATTI AMMINISTRATIVI -
EDILIZIA PRIVATA: In caso di
mancata impugnazione degli atti successivi che hanno ridefinito gli
interessi coinvolti, un'eventuale accoglimento del ricorso sarebbe privo di
utilità, poiché non sarebbe idoneo ad inficiare la graduatoria finale
relativa all'avviso di selezione impugnato. Pertanto, il ricorso in tal modo
proposto deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di
interesse.
---------------
Pur in
presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra
invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante,
nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si
estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia
stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è
affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell'effetto caducante, ricorre
nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito
della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza
dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che
comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di
conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con
riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia
immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga,
nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza
ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove
valutazioni di interessi.
---------------
Va richiamata la distinzione tra atto di conferma ed atto
meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto
amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile)
o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da
impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato
adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli
interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un
atto precedente, l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame
della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché
l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la
rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di
fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può
condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare
vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di
autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si
limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza
compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
---------------
1. Con atto di costituzione,
derivante dalla trasposizione di un ricorso straordinario al Capo dello
Stato, la ricorrente si duole dell’illegittimità dell’ordinanza di
ripristino emanata dal Comune intimato, per conformare i lavori di
manutenzione effettuati al piano terra e rialzato di un immobile a quanto
progettato attraverso una SCIA.
2. Deduce la ricorrente che, nella qualità di proprietaria dell’immobile
sito in Fisciano alla via ... n. 29 e identificato catastalmente
al Foglio 18 particella 1009, con nota del 22.01.2018, ella ha trasmesso al
Comune di Fisciano, una copia della SCIA finalizzata all’esecuzione nel
predetto immobile di lavori di manutenzione straordinaria e di parziale
mutamento di destinazione d’uso al piano seminterrato.
3. A seguito dell’effettuazione di tali lavori, il Comune di Fisciano, a
mezzo di propri tecnici, ha effettuato presso il suo immobile un sopralluogo
teso a verificare la veridicità di un esposto presentato da un privato, il
quale lamentava il compimento di alcuni abusi edilizi.
4. Sulla base di questa attività ispettiva, il Comune di Fisciano ha quindi
notificato alla sig.ra Mi. l’impugnata ordinanza, avverso la quale
l’interessata ha proposto domanda di annullamento, previa istanza di
concessione della misura cautelare.
5. Si è costituito in giudizio il Comune di Fisciano, il quale resistendo al
ricorso, ne ha pregiudizialmente rilevato l’improcedibilità, poiché “il
Comune di Fisciano, con ordinanza n. 9/2019 n. prot. 1805/2019 del
29.01.2019, ha integrato e chiarito i contenuti dell’ordinanza dirigenziale
n. 85 del 25.10.2018 impugnata con il ricorso straordinario poi trasposto
nella presente sede giurisdizionale”. Tale ultimo provvedimento non sarebbe
stato oggetto di impugnazione da parte della ricorrente.
6. All’udienza del 19.06.2019, constatata la possibilità di definire il
giudizio con sentenza in forma semplificata, datone avviso alle parti, la
causa è stata riservata per la decisione.
7. Va delibata pregiudizialmente l’eccezione pregiudiziale rilevata
dall’amministrazione comunale, in quanto idonea a definire l’intero
giudizio.
8. Sono incontestate tra le parti l’emanazione dell’ordinanza cautelare n. 9
del 2019 e la sua mancata impugnazione da parte dell’odierna ricorrente.
9. Con questo provvedimento, il Comune di Fisciano ha, effettivamente,
rivalutato la precedente statuizione provvedimentale, tenendo conto delle
censure formulate rispetto ad essa ad opera dell’odierna parte ricorrente.
Può ritenersi, dunque, che il più recente provvedimento emanato
dall’amministrazione abbia effettivamente sostituito quello precedente,
vantando un’autonoma efficacia lesiva.
9.1 Come rilevato più volte dalla giurisprudenza amministrativa “In caso di
mancata impugnazione degli atti successivi che hanno ridefinito gli
interessi coinvolti, un'eventuale accoglimento del ricorso sarebbe privo di
utilità, poiché non sarebbe idoneo ad inficiare la graduatoria finale
relativa all'avviso di selezione impugnato. Pertanto, il ricorso in tal modo
proposto deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di
interesse” (TAR Sicilia–Catania, Sez. I, 23/08/2018, n. 1736; Consiglio
di Stato, Sez. IV, 28/06/2016, n. 2914; Consiglio di Stato, Sez. IV,
15/06/2016, n. 2636; TAR Veneto, sez. II, 15/04/2015, n. 421; TAR
Campania-Napoli, Sez. II, 08/05/2009, n. 2459).
9.2 Il principio di diritto enunciato, pienamente condivisibile e dal quale
non v’è ragione di discostarsi, risulta pertinente rispetto al caso divisato
ed implica, quindi, che l’impugnazione proposta avverso il provvedimento
originario non rivesta più alcuna utilità giuridica per la parte proponente
la domanda di annullamento.
Va dunque preso atto della sopravvenuta carenza di interesse ad una
decisione sull’originaria domanda di annullamento, poiché, da un suo
eventuale accoglimento, non potrebbe scaturire nessun effetto utile per
l’interessato.9.3 Né può invocarsi fra l’atto impugnato e quello successivamente emanato
dall’amministrazione un rapporto tale per cui l’annullamento del primo
spiegherebbe un’efficacia c.d. caducante sul secondo.
A tal proposito, giova riportare nella presente sentenza quanto, di recente,
ribadito dal Consiglio di Stato, Sez. V, 17.01.2019, n. 432: “…pur in
presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra
invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante,
nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si
estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia
stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è
affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell'effetto caducante, ricorre
nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito
della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza
dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che
comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di
conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con
riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia
immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga,
nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza
ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove
valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n.
2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e
24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V,
25.11.2010, n. 8243). Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel
caso di specie.
Va altresì richiamata la distinzione tra atto di conferma ed atto
meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto
amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile)
o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da
impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato
adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli
interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un
atto precedente, l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame
della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché
l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la
rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di
fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può
condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare
vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di
autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si
limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza
compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per
tutte Cons. Stato, IV, 14.04.2014, n. 1805; id., 12.02.2015, n. 758; id.,
29.02.2016, n. 812; id, 12.10.2016, n. 4214, nonché, da ultimo, in tema di
successione di strumenti di pianificazione generale, Cons. Stato, IV,
27.01.2017, n. 357)”.
9.4 Poiché nel caso di specie, tra i due atti, non può dirsi sussistente
quel rapporto “immediato, diretto e necessario”, né risulta
fondatamente predicabile quella relazione di “inevitabile conseguenza”,
necessari per la prospettazione della sussistenza degli effetti di
automatica caducazione discendenti dal giudicato di annullamento del primo
atto rispetto a quello rimasto inoppugnato, il ricorso non può che essere
dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse
(TAR Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 01.07.2019 n. 1180 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI -
EDILIZIA PRIVATA: Giusta
il costante insegnamento, <<qualora l'atto si basi
su una pluralità di motivazioni autonome (c.d. atto plurimotivato), il
ricorso con il quale non si contestino tutte le motivazioni deve essere
dichiarato inammissibile per difetto di interesse, atteso che l'eventuale
riconoscimento della fondatezza delle doglianze proposte non esclude
l'esistenza e la validità della restante causa giustificatrice dell'atto>>.
Infatti, a fronte di un atto amministrativo di segno negativo il quale fondi
la decisione su una pluralità di ragioni ostative, ciascuna delle quali
risulterebbe di per sé idonea a supportarla, l'impugnativa svolta in sede
giurisdizionale avverso tale decisione non può trovare accoglimento se anche
uno solo dei motivi di doglianza resista alle censure mosse.
---------------
Il c.d. effetto caducante, anche ammesso che possa riguardare un
elemento della motivazione e non il presupposto giuridico di un determinato
atto in sé considerato, è un’eccezione nel sistema del diritto
amministrativo.
Precisamente, nell'ambito del procedimento amministrativo, occorre
distinguere tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto
viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto
si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non
sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto
solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato
nel termine di rito.
L'effetto caducante ricorre nella sola evenienza in cui
l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza
procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza
ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare
l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto
successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale
rapporto sia immediato, diretto e necessario.
---------------
L’eccezione sollevata dal Comune è fondata.
Occorre rammentare l’insegnamento secondo il quale <<qualora l'atto si basi
su una pluralità di motivazioni autonome (c.d. atto plurimotivato), il
ricorso con il quale non si contestino tutte le motivazioni deve essere
dichiarato inammissibile per difetto di interesse, atteso che l'eventuale
riconoscimento della fondatezza delle doglianze proposte non esclude
l'esistenza e la validità della restante causa giustificatrice dell'atto>>
(in questo senso, TAR Piemonte, sez. II, 14/11/2018, n. 1247).
Infatti, a fronte di un atto amministrativo di segno negativo il quale fondi
la decisione su una pluralità di ragioni ostative, ciascuna delle quali
risulterebbe di per sé idonea a supportarla, l'impugnativa svolta in sede
giurisdizionale avverso tale decisione non può trovare accoglimento se anche
uno solo dei motivi di doglianza resista alle censure mosse (C. Stato, sez.
V, 13/09/2018, n. 5362).
Nel caso di specie il provvedimento di diniego impugnato, nella motivazione
non solo fa riferimento al parere negativo espresso dalla Soprintendenza in
data 17.03.2006, prot. n. 1032, ma lo pone chiaramente a fondamento della
reiezione della domanda di condono, come una delle ragioni di rigetto della
stessa.
Per contro, l’intervenuta separata impugnazione, da parte di Da.Pa. e Ca.Ca., del parere negativo della Soprintendenza non
incide sull’onere impugnatorio gravante su parte ricorrente.
Infatti, il c.d. effetto caducante, anche ammesso che possa riguardare un
elemento della motivazione e non il presupposto giuridico di un determinato
atto in sé considerato, è un’eccezione nel sistema del diritto
amministrativo.
Precisamente, nell'ambito del procedimento amministrativo, occorre
distinguere tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto
viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto
si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non
sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto
solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato
nel termine di rito; l'effetto caducante ricorre nella sola evenienza in cui
l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza
procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza
ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare
l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto
successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale
rapporto sia immediato, diretto e necessario (così, C. Stato, sez. V,
10/04/2018, n. 2168; similmente, C. Stato, sez. IV, 18/05/2018, n. 3001).
Nel caso di specie nessuno dei presupposti citati risulta sussistere.
Sotto il primo profilo, infatti, fermo restando che per gli immobili abusivi
realizzati su aree vincolate, il rilascio del condono è subordinato al
previo parere favorevole delle Amministrazioni preposte alla tutela del
vincolo stesso, occorre considerare che il provvedimento della
Soprintendenza, cui fa riferimento il diniego di condono in esame, non
risulta essere stato adottato nell’ambito del procedimento di condono
medesimo, ma si tratta di una valutazione resa nell’ambito di un autonomo
procedimento, i cui risultati però, essendo intervenuti in un momento coevo
al procedimento di condono in esame sono stati fatti propri dal Comune di
Genova, in quanto comunque concernenti la compatibilità dell’opera in
contestazione (la vasca) rispetto alla disciplina del vincolo monumentale.
In questo senso, quindi, il provvedimento della Soprintendenza, pur essendo
stato recepito e fatto proprio dal Comune, non appartiene alla serie
procedimentale conclusasi con il diniego di condono.
Sotto il secondo profilo, invece, occorre considerare come il parere
dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo sia sì uno degli elementi
presupposti necessari per il rilascio del provvedimento di condono, ma,
d’altra parte, quest’ultimo provvedimento non ne costituisce una
<<inevitabile ed ineluttabile conseguenza>>, <<senza necessità di nuove ed
ulteriori valutazioni di interessi>>, perché l’Amministrazione comunale è
tenuta ad eseguire ulteriori accertamenti e valutazioni sotto il profilo
specificamente edilizio.
Ne consegue, pertanto, che il motivo in esame avrebbe dovuto formare oggetto
specifico di impugnazione da parte della ricorrente (TAR
Liguria, Sez. I,
sentenza 06.05.2019 n. 409 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
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URBANISTICA:
L’annullamento della delibera di adozione del
piano regolatore esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul
successivo provvedimento di approvazione solo nel caso in
cui quest’ultimo si limiti a confermare le previsioni già
contenute nel piano adottato e fatto oggetto d’impugnativa.
Se, al contrario, come accaduto nel caso di specie, dette
previsioni siano state modificate, è evidente che detto
effetto caducante non può verificarsi.
---------------
9. Con il primo ed il secondo motivo di
appello, che affrontano il tema centrale della controversia,
la Im. e Ge. sostiene che l’approvazione
del nuovo PRG di Roma non avrebbe potuto impedire, per la
diversa destinazione impressa all’area, il rilascio del
permesso di costruire e quindi l’attuazione della
convenzione “Acqua Traversa” del 1936 con la quale era stata
prevista la realizzazione nel medesimo comprensorio di
“villini signorili”.
9.1. Secondo parte appellante, le previsioni del nuovo PRG,
approvato con delibera n. 18 del 12.02.2008, non
costituivano ostacolo al rilascio del titolo edilizio
richiesto in ragione del precedente annullamento da parte
del Tar per il Lazio della delibera di adozione dello stesso
Piano (delibera n. 33/2003 oggetto della sentenza n.
109/2008) e ancor prima della variante c.d. Piano delle
certezze (delibera n. 92/1997 oggetto della sentenza n.
14894/2004).
9.2. In sostanza, l’annullamento della previsione della
destinazioni dell’area prima a verde pubblico, nella
variante delle certezze, e poi a verde pubblico e servizi
pubblici di livello locale, nella delibera di adozione del
PRG, comportava il riespandersi della precedente disciplina
urbanistica di cui alla convenzione “Acqua Traversa”.
10. La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
10.1. Il Comune di Roma, dopo l’adozione del nuovo PRG
(delibera n. 3/2003), ha approvato, in sede di
controdeduzioni alle osservazioni presentate allo stesso
Piano dai privati, la delibera n. 64 del 22.03.2006, con
la quale ha mutato la destinazione dell’area da verde
pubblico e servizi pubblici di livello locale in “Verde
privato” (modifica poi recepita nella delibera n. 18/2008 di
approvazione definitiva del PRG).
10.2. Tale delibera del 2006, come rilevato dal Tar, non è
stata impugnata dalla ricorrente, pur essendo ancora
pendente presso lo stesso Tribunale il ricorso n. 168/2004
poi deciso con la richiamata sentenza n. 109/2008.
10.3. Né è stata impugnata la successiva delibera n. 18/2008
con la quale è stato approvato il nuovo PRG del comune di
Roma (l’art. 49 delle NTA esplicitamente ha previsto l’inedificabilità
dell’area in relazione alla mutata destinazione
urbanistica).
10.4. In ragione delle suddette circostanze, il Tar ha
quindi correttamente respinto il ricorso contro il diniego
del permesso di costruire, con assorbimento delle altre
censure, considerando la piena validità del vincolo
interdittivo dell’edificabilità dell’area.
11. D’altra parte, l’esame dell’istanza andava
necessariamente svolto con riferimento alla normativa
urbanistica vigente, non potendosi ritenere fondata la
prospettazione dell’appellante in ordine al fatto che
l’annullamento della delibera di adozione del PRG abbia
avuto effetti automaticamente caducanti anche sul successivo
atto di approvazione definitiva del Piano.
11.1 In relazione a quest’ultimo aspetto, va infatti
rilevato che la sentenza n. 109/2008 ha riguardato il
difetto di istruttoria connesso al profilo relativo alla
destinazione dell’area (verde pubblico e servizi pubblici
locali) in connessione con la ricomprensione del lotto in un
tessuto ormai urbanizzato. La nuova previsione a “Verde
privato” si è fondata invece su standard differenti.
11.2. Cosicché nel caso in esame non può ritenersi che
l’annullamento della delibera di adozione abbia potuto avere
effetti caducanti sulla successiva delibera di approvazione
del PRG, essendo diverso il contenuto e comunque diverso
l’antecedente procedimentale (delibera n. 64/2006).
11.3. In particolare, l’annullamento della delibera di
adozione del piano regolatore esplica effetti
automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul
successivo provvedimento di approvazione solo nel caso in
cui quest’ultimo si limiti a confermare le previsioni già
contenute nel piano adottato e fatto oggetto d’impugnativa (cfr.
ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 14.07.2014, n. 3654).
Se, al contrario, come accaduto nel caso di specie, dette
previsioni siano state modificate, è evidente che detto
effetto caducante non può verificarsi (Consiglio di Stato,
Sez. IV,
sentenza 22.02.2019 n. 1225 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
La
presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva
all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico
effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola
inefficace.
La presentazione di una siffatta domanda di
sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per
sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame
dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure
al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la
necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o
implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque
a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto
dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un
nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato
un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già
dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in
precedenza).
---------------
7. Il ricorso è palesemente infondato e va respinto.
8. Dalla documentazione –anche fotografica- versata in atti
emerge in modo pacifico ed incontestato che lo stato di
fatto del fabbricato, rappresentato dall’elaborato
progettuale sottoposto dal ricorrente all’esame dell’ufficio
tecnico comunale, è totalmente difforme dall’effettivo stato
dei luoghi negli aspetti dettagliatamente descritti nel
verbale di sopralluogo eseguito dai tecnici comunali su
richiesta della Procura della Repubblica presso il Tribunale
di Reggio Calabria (mancato rispetto delle distanze dei
fabbricati dai confini lato nord e lato sud; realizzazione
di un quinto piano f.t. non contemplato dal progetto
depositato, locale seminterrato costruito completamente fuori
terra, assenza di tratto strada carrabile di collegamento con
la via pubblica).
Da ciò non può che derivare la doverosità del provvedimento
di autotutela adottato e rivolto, in buona sostanza, a
rimuovere un titolo a suo tempo fondato su falsi presupposti
di fatto.
9. La difesa del ricorrente si impernia esclusivamente sulla
domanda di sanatoria presentata ex art. 36 d.P.R. 380/2001, ma
il mezzo si rivela mal posto.
Nella vicenda in decisione, infatti, l’interesse del
ricorrente è finalizzato a mantenere valido ed efficace
l’originario permesso di costruire,contestandone ab origine
il suo annullamento, non assumendo alcuna rilevanza la
successiva ed autonoma iniziativa in sanatoria che non
incide su alcun ordine di demolizione nel frattempo
intervenuto.
E’, del resto, fin troppo chiara la differenza tra il caso
di specie e quello che si verifica quando all’ordine di
demolizione,legittimo o meno che sia, si dia seguito alla
domanda di sanatoria.
Nella prima ipotesi, l’organo competente adotta il
provvedimento costitutivo dello ius aedificandi che viene
successivamente rimosso attraverso il provvedimento di
ritiro in autotutela (annullamento), laddove il ricorso
avverso quest’ultimo provvedimento è rivolto a ripristinare
l’originaria situazione favorevole di partenza.
Nella seconda ipotesi, l’organo competente, constatando la
mancanza del titolo edilizio, emana da subito un
provvedimento negativo (ordine di demolizione) nei confronti
del destinatario (proprietario o responsabile dell’abuso)
che, allo scopo di costituire il titolo che prima mancava,
attiva su domanda un ulteriore procedimento amministrativo
ordinato a verificare da parte dell’Autorità procedente la
conformità dell’intervento alla disciplina edilizia ed
urbanistica esistente al momento della realizzazione
dell’opera e al momento della presentazione dell’istanza di
sanatoria (cd. requisito della doppia conformità).
Laddove ricorra simile evenienza (ma non è quella sottoposta
all’attenzione del Collegio) trova spazio il noto, anche se
non unanime, indirizzo della giurisprudenza, secondo cui “La
presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva
all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico
effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola
inefficace. La presentazione di una siffatta domanda di
sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere
improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per
sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame
dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure
al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la
necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o
implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque
a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto
dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un
nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato
un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già
dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in
precedenza)” (cfr. ex multis TAR Reggio Calabria 17.09.2018 n. 559).
10. In definitiva, poiché il ricorrente ha impugnato
l’annullamento della concessione edilizia, deducendone
l’illegittimità solo attraverso la prospettazione della
probabile fondatezza della domanda di sanatoria (che non
risulta affatto delibata né tanto meno accolta), il ricorso
non coglie nel segno e va respinto (TAR Calabria-Reggio
Calabria,
sentenza 11.02.2019 n. 78 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
La presentazione di una istanza di condono
edilizio ha effetto caducante sull'ordinanza di demolizione,
rendendola inefficace.
Ed invero, il riesame dell'abusività
dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale
sanabilità, provocato da tale istanza, comporta la
necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di
accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il
provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Per
effetto degli artt. 38, 43 e 44 della L. n. 47 del 1985,
richiamati dall' art. 32, comma 25, del D.L. n. 269 del
2003, la presentazione dell'istanza di condono edilizio
determina l'obbligo dell'amministrazione comunale di
procedere prioritariamente all'esame della medesima,
paralizzando il corso dei procedimenti per l'applicazione
delle misure repressive fino alla definizione della domanda
di sanatoria; infatti, in caso di accoglimento, l'abuso
compiuto viene sanato, mentre in caso di diniego l'autorità
amministrativa è tenuta a reiterare l'ingiunzione di
demolizione fissando un nuovo termine per l'ottemperanza da
parte dell'interessato.
---------------
2.1 A tale riguardo, è sufficiente osservare che la
presentazione della domanda di condono che investe ciascuna
di queste opere per le quali sono stati adottati i
provvedimenti di demolizione fa venire meno questi
provvedimenti e obbliga l’ente locale, in caso di diniego
della domanda, a riadottare un nuovo provvedimento
demolitorio.
2.2 Come rilevato, di recente, dal TAR Campania Napoli Sez. VIII, 04.04.2018, n. 2193, con sentenza il cui
principio di diritto il Collegio ritiene di condividere e
fare proprio, “La presentazione di una istanza di condono
edilizio ha effetto caducante sull'ordinanza di demolizione,
rendendola inefficace. Ed invero, il riesame dell'abusività
dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale
sanabilità, provocato da tale istanza, comporta la
necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di
accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il
provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa. Per
effetto degli artt. 38, 43 e 44 della L. n. 47 del 1985,
richiamati dall' art. 32, comma 25, del D.L. n. 269 del
2003, la presentazione dell'istanza di condono edilizio
determina l'obbligo dell'amministrazione comunale di
procedere prioritariamente all'esame della medesima,
paralizzando il corso dei procedimenti per l'applicazione
delle misure repressive fino alla definizione della domanda
di sanatoria; infatti, in caso di accoglimento, l'abuso
compiuto viene sanato, mentre in caso di diniego l'autorità
amministrativa è tenuta a reiterare l'ingiunzione di
demolizione fissando un nuovo termine per l'ottemperanza da
parte dell'interessato (accoglie il ricorso introduttivo,
dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti)”.
Che è, del resto, quanto l’Amministrazione ha in concreto
fatto nel caso di specie, reiterando l’ordinanza di
demolizione per le opere che si è ritenuto di non condonare (TAR
Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 04.02.2019 n. 210 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
La giurisprudenza della
Sezione, pur non ignorando l’esistenza di recenti
orientamenti di segno diverso, ritiene preferibile dare
continuità alla tradizionale massima secondo cui la
presentazione di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi
produce un automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione
delle opere abusive, ove questa sia stata già adottata
dall’amministrazione.
---------------
1. Con ordinanza n. 899/2017, il Comune di Pistoia ha
ingiunto ai signori Gu.To. e Ca.Fu.,
nonché alla Gr. S.r.l., la demolizione di un insieme
di opere edilizie realizzate senza di titolo e destinate a
struttura di vendita della predetta società Gr.. Il
provvedimento, nel descrivere le costruzioni da demolire, le
identifica come “Struttura 1” (immobile commerciale adibito
alla vendita al pubblico, anche identificato dalle parti
come “serra grande”) e “Struttura 2” (serra modulare
coperta, anche “serra piccola”), tra loro collegate da una
zona aperta pavimentata, parimenti utilizzata come area
espositiva destinata alla vendita.
1.1. L’ordinanza è stata impugnata dai suoi destinatari con
il ricorso iscritto al n. 1612/2017 R.G..
Nella camera di consiglio del 16.01.2018, il collegio
ne ha sospeso l’efficacia anche in considerazione della
sopraggiunta presentazione, da parte degli interessati, di
separate istanze per l’accertamento di conformità delle due
strutture.
1.2. Decorso inutilmente il termine di legge, sulle due
istanze di sanatoria si è formato il silenzio-rigetto (art.
36 d.P.R. n. 380/2001; art. 209, co. 4, l.r. toscana n.
65/2014), impugnato dagli interessati con i ricorsi iscritti
ai nn. 569 e 570/2018 (relativi, rispettivamente, alla serra
piccola e alla serra grande).
1.3. Nei tre giudizi si è costituito il Comune di Pistoia,
per resistere ai gravami.
1.4. Le cause sono state discusse congiuntamente e
trattenute per la decisione nella pubblica udienza del 18
dicembre 2018, preceduta dallo scambio di documenti e
memorie difensive.
2. In via pregiudiziale deve essere disposta la riunione dei
ricorsi, accomunati da palesi profili di connessione
oggettiva e soggettiva, e verificata la persistenza
dell’interesse ad agire.
A tale ultimo riguardo, la giurisprudenza della Sezione, pur
non ignorando l’esistenza di recenti orientamenti di segno
diverso, ritiene preferibile dare continuità alla
tradizionale massima secondo cui la presentazione di
un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un
automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione
delle opere abusive, ove questa sia stata già adottata
dall’amministrazione.
Ne discende l’improcedibilità dell’impugnazione proposta,
con il più risalente dei ricorsi riuniti, avverso
l’ordinanza di demolizione n. 899/2017, definitivamente
superata dalle istanze di sanatoria presentate dagli
interessati il 20.12.2017.
Sorte analoga tocca ai due giudizi più recenti, giacché le
istanze di sanatoria sono state a loro volta definite dal
Comune di Pistoia con i provvedimenti espressi depositati
dai ricorrenti in vista dell’udienza di discussione. Pur con
esiti confermativi dei pregressi rigetti taciti, si tratta
di un vero e proprio riesercizio del potere cui oggi è
affidata in via esclusiva la regolazione del rapporto e che,
come tale, richiedono di essere autonomamente impugnati (TAR
Toscana, Sez. III,
sentenza 04.02.2019 n. 175 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
Alla stregua della tradizionale massima –alla
quale il collegio intende dare continuità, in coerenza con
gli indirizzi della Sezione– la presentazione
di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un
automatico effetto caducante sull’ordinanza di
demolizione delle opere abusive, ove questa sia stata già
adottata.
---------------
Considerato:
- che i ricorrenti impugnano l’ordine di demolizione e ripristino
pronunciato nei loro confronti dal Comune di Pisa con
riferimento all’avvenuta realizzazione senza titolo di una
serie di opere edilizie (manufatto precario adibito a
ufficio; tettoia prefabbricata) a corredo dell’attività di
parcheggio svolta dal signor Sc. sul terreno di proprietà
del signor Pa.;
- che, in vista dell’udienza pubblica del 06.12.2018, essi
hanno chiesto differirsi la trattazione di merito della
controversia, stante l’avvenuta presentazione, nelle more
del giudizio, di una domanda per l’accertamento di
conformità delle opere oggetto del provvedimento impugnato;
- che la circostanza è stata confermata dal Comune di Pisa, il
quale ha aderito all’istanza di rinvio;
- che il collegio ha rappresentato alle parti, ai sensi dell’art.
73, co. 3, c.p.a., la volontà di trattenere la causa in
decisione onde verificare la persistenza dell’interesse al
ricorso pur in pendenza della sopravvenuta richiesta
dell’accertamento di conformità;
- che il difensore dei ricorrenti non si è opposto, insistendo
tuttavia per la compensazione delle spese processuali;
- che, confermando quanto già prospettato alle parti, il ricorso va
dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di
interesse, alla stregua della tradizionale massima –alla
quale il collegio intende dare continuità, in coerenza con
gli indirizzi della Sezione– secondo cui la presentazione
di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un
automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione
delle opere abusive, ove questa sia stata già adottata (TAR
Toscana, Sez. III,
sentenza 30.01.2019 n. 152 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
La sopravvenuta formazione di un nuovo
provvedimento di rigetto del condono comporta il venir meno
dell'interesse a contestare i pregressi provvedimenti
repressivi. L'atto sopraggiunto implica il dovere per
l'Amministrazione comunale di emettere una nuova ordinanza
di demolizione, con fissazione di nuovi termini per
ottemperarvi.
---------------
La
presentazione di una istanza di condono edilizio ha effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola
inefficace. Ed invero, il riesame dell'abusività dell'opera,
sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità,
provocato da tale istanza, comporta la necessaria formazione
di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che
vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio
oggetto dell'impugnativa.
Per effetto degli artt. 38, 43 e
44 della L. n. 47 del 1985, richiamati dall'art. 32, comma
25, del D.L. n. 269 del 2003, la presentazione dell'istanza
di condono edilizio determina l'obbligo dell'amministrazione
comunale di procedere prioritariamente all'esame della
medesima, paralizzando il corso dei procedimenti per
l'applicazione delle misure repressive fino alla definizione
della domanda di sanatoria; infatti, in caso di
accoglimento, l'abuso compiuto viene sanato, mentre in caso
di diniego l'autorità amministrativa è tenuta a reiterare
l'ingiunzione di demolizione fissando un nuovo termine per
l'ottemperanza da parte dell'interessato.
---------------
Il presente contenzioso ha ad oggetto il provvedimento di
accertamento di inottemperanza ad ordine di demolizione ed
acquisizione di beni immobili abusivi, Rep. n. 31824 del 24.07.2018.
Ritiene il Collegio che la natura della controversia e la
riscontrata completezza del contraddittorio e
dell’istruttoria consentano la sua immediata definizione.
Con il primo motivo di ricorso, il ricorrente impugna il
provvedimento indicato in epigrafe evidenziando che esso è
illegittimo per un vizio del procedimento.
In vero, sul punto, il ricorrente deduce che
“successivamente al diniego comunque illegittimamente
formulato della istanza di condono presentata dal sig. Ma., non ha provveduto a reiterare l’ingiunzione di
demolizione e non ha fissato un nuovo termine per
l’ottemperanza, limitandosi a notificare l’illegittimo
provvedimento di acquisizione quivi gravato”.
Il motivo è manifestamente fondato e merita accoglimento.
Come rilevato, da molteplici sentenze del giudice
amministrativo: “La sopravvenuta formazione di un nuovo
provvedimento di rigetto del condono comporta il venir meno
dell'interesse a contestare i pregressi provvedimenti
repressivi. L'atto sopraggiunto implica il dovere per
l'Amministrazione comunale di emettere una nuova ordinanza
di demolizione, con fissazione di nuovi termini per
ottemperarvi” (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 02/05/2018, n.
2623).
Analogamente, il TAR Campania Napoli, Sez. VIII,
04/04/2018, n. 2193 (conforme, anche, TAR Campania Napoli Sez. II, 21.06.2016, n. 3128), ha statuito che “La
presentazione di una istanza di condono edilizio ha effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola
inefficace. Ed invero, il riesame dell'abusività dell'opera,
sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità,
provocato da tale istanza, comporta la necessaria formazione
di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che
vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio
oggetto dell'impugnativa. Per effetto degli artt. 38, 43 e
44 della L. n. 47 del 1985, richiamati dall'art. 32, comma
25, del D.L. n. 269 del 2003, la presentazione dell'istanza
di condono edilizio determina l'obbligo dell'amministrazione
comunale di procedere prioritariamente all'esame della
medesima, paralizzando il corso dei procedimenti per
l'applicazione delle misure repressive fino alla definizione
della domanda di sanatoria; infatti, in caso di
accoglimento, l'abuso compiuto viene sanato, mentre in caso
di diniego l'autorità amministrativa è tenuta a reiterare
l'ingiunzione di demolizione fissando un nuovo termine per
l'ottemperanza da parte dell'interessato”.
In ragione del suesposto orientamento competerà dunque al
Comune di Sarno riesaminare la vicenda ed emanare, ove lo
ritenga, l’ordinanza di demolizione debitamente notificata a
ciascuno dei destinatari.
Va dunque accolto il primo motivo di ricorso, con
assorbimento di tutti gli altri motivi (TAR Campania-Salerno,
Sez. II,
sentenza 23.11.2018 n. 1696 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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URBANISTICA:
Stante il rapporto di collegamento tra i diversi
atti che compongono l’atto finale, deve confermarsi che
l’omessa impugnazione del provvedimento regionale di
approvazione di un piano regolatore generale non determina
alcuna preclusione all’ammissibilità, né rifluisce
conseguentemente sulla procedibilità, del ricorso proposto
contro la delibera di adozione dello strumento urbanistico,
in quanto l’annullamento di quest’ultima, comportando il
venir meno di uno degli elementi necessari di un atto
complesso il cui procedimento si conclude solo con
l’approvazione regionale, esplica effetti automaticamente
caducanti e non meramente vizianti sul successivo
provvedimento regionale, nella parte in cui lo stesso si
limita a confermare le previsioni già contenute nel piano
adottato e fatto oggetto di impugnativa.
Sicché non solo l’impugnativa della delibera di adozione del
PRG o di una sua variante è pienamente consentita, ma il
ricorso è procedibile e pienamente satisfattivo
dell’interesse azionato, anche in mancanza della impugnativa
del provvedimento finale, poiché il suo accoglimento
determina il venir meno (con effetto caducante)
dell’intero procedimento, ivi compresa la eventuale
successiva approvazione regionale.
---------------
4. - Ciò premesso
in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso
introduttivo, integrato da motivi aggiunti, debba essere
respinto in quanto infondato.
4.1. - Preliminarmente, va disattesa l’eccezione, formulata
da parte resistente, di improcedibilità del ricorso per
omessa presentazione di osservazioni da parte della De Ch..
Invero, la De Ch. ha presentato le sue osservazioni in data
21.05.2014.
Inoltre, come evidenziato da Cons. Stato, Sez. IV,
11.09.2012, n. 4828 “… Stante il rapporto di collegamento
tra i diversi atti che compongono l’atto finale, deve quindi
confermarsi che l’omessa impugnazione del provvedimento
regionale di approvazione di un piano regolatore generale
non determina alcuna preclusione all’ammissibilità, né
rifluisce conseguentemente sulla procedibilità, del ricorso
proposto contro la delibera di adozione dello strumento
urbanistico, in quanto l’annullamento di quest’ultima,
comportando il venir meno di uno degli elementi necessari di
un atto complesso il cui procedimento si conclude solo con
l’approvazione regionale, esplica effetti automaticamente
caducanti e non meramente vizianti sul successivo
provvedimento regionale, nella parte in cui lo stesso si
limita a confermare le previsioni già contenute nel piano
adottato e fatto oggetto di impugnativa. …”.
Sicché non solo l’impugnativa della delibera di adozione del
PRG o di una sua variante è pienamente consentita, ma il
ricorso è procedibile e pienamente satisfattivo
dell’interesse azionato, anche in mancanza della impugnativa
del provvedimento finale, poiché il suo accoglimento
determina il venir meno (con effetto caducante)
dell’intero procedimento, ivi compresa la eventuale
successiva approvazione regionale.
Non muta il quadro l’omessa trasmissione della adozione alla
Regione di cui si lamenta parte ricorrente a pag. 2 della
memoria depositata in data 27.04.2018, non essendovi alcuna
norma che determini la decadenza e il venir meno della
adozione per il mero decorso di un determinato arco
temporale.
Infine, non può essere accolta l’eccezione, formulata dal
Comune di Terlizzi a pag. 2 della memoria depositata in data
09.05.2018, di improcedibilità del presente ricorso per
sopravvenuto difetto di interesse, in considerazione della
omessa impugnazione della sentenza n. 1097 del 06.09.2016
dichiarativa della inammissibilità della domanda proposta
per l’ottemperanza dell’ordinanza cautelare n. 100/2016.
A tal riguardo, va evidenziato che con la citata sentenza n.
1097/2016 il TAR si è limitato a prendere atto che il Comune
aveva ottemperato all’ordine cautelare con il nuovo
provvedimento consiliare n. 32/2016, senza che il Tribunale
esprimesse alcuna valutazione in ordine alla legittimità del
provvedimento medesimo.
Il generico riferimento, operato dalla sentenza n.
1097/2016, alla discrezionalità della P.A. in sede
pianificatoria non ha dunque alcun effetto decisorio o
preclusivo rispetto ai successivi motivi aggiunti.
In ogni caso rispetto alla fase di esecuzione/ottemperanza
della ordinanza cautelare di accoglimento ai fini del
riesame n. 100/2016 non può ritenersi formato alcun
giudicato preclusivo in termini di inammissibilità, tale da
comportare una produzione di effetti sul presente giudizio
di cognizione, giudizio che per sua natura è dotato di una
differente dinamica sganciata dall’incidente di esecuzione
suddetto (TAR
Puglia-Bari, Sez. III,
sentenza 09.11.2018 n. 1466 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
L'art. 146 del D.lgs. n. 42/2004, al comma 4, statuisce che
“L’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e
presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri
titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio”.
In virtù del dettato normativo in questione, l'espresso
collegamento dei due atti (nulla-osta paesaggistico e
permesso di costruire) mediante un rapporto di
stretta presupposizione, implica l'illegittimità dell'atto
presupponente ove adottato in mancanza dell'atto presupposto
o in difformità al suo contenuto.
La Corte di Cassazione ha in più occasioni avuto modo di
osservare che l'autorizzazione paesaggistica
costituisce requisito di efficacia del permesso di
costruire affermando che “L'autorizzazione paesaggistica
si inserisce come elemento indispensabile nel procedimento
di rilascio della concessione in modo da incidere sulla sua
efficacia”.
---------------
... per l'annullamento della determinazione n. 305 del
Funzionario del Settore 4 – Sviluppo del Territorio,
Urbanistica, Ambiente-Edilizia e Innovazione – del Comune di
Gallipoli datata 15/02/2018, notificata il 06.03.2018,
avente ad oggetto “Annullamento Autorizzazione
Paesaggistica n. 18/2010 del 05/01/2012 in esecuzione della
sentenza del Consiglio di Stato n. 4762/2012 – Spiaggia
Libera Attrezzata denominata “Sp.Cl.” in loc. “S. Giovanni
alla Pedata” – ditta C.R. legale rappresentante della
società Sp.Cl. srl” e contestuale ordinanza di rimozione
della struttura balneare nonché di tutti gli atti
preordinati, connessi e consequenziali a quello oggi
impugnato.
...
1. I fatti oggetto della odierna controversia sono i
seguenti.
La società Sp.Cl. S.r.l. è titolare di Concessione Demaniale
Marittima n. 12/2008 rilasciata dalla Capitaneria di Porto
di Gallipoli in data 10.04.2008 (rinnovo della precedente
concessione n. 19/2006) ed avente scadenza il 31.12.2013,
termine prorogato ex lege sino al 31.12.2020 in forza
del disposto di cui all’art. 1, comma 18, del D.L. n.
194/2009, convertito con legge n. 25/2010.
Con istanza del 05.10.2007, l’esponente ha chiesto al Comune
di Gallipoli il rilascio del titolo edilizio necessario per
il mantenimento, per l’intera durata della concessione
demaniale marittima, delle strutture funzionali all’attività
balneare, comunicando altresì di non avere apportato alcuna
variazione ai progetti già presentati al Comune di Gallipoli
e regolarmente autorizzati. Il tutto in forza del disposto
di cui all’art. 11, comma 4-quater e 4-quinques, della L.R.
Puglia n. 17/2006.
Con successiva istanza del 12.08.2009, ha chiesto il
rilascio dell’autorizzazione paesaggistica all’uopo
necessaria.
Con nota del 20.01.2011 la S.B.A.P. delle Province di Lecce,
Brindisi e Taranto ha espresso parere contrario motivando
che: “[...] le opere di progetto consistenti nel
mantenimento annuale di strutture balneari, per dimensioni
planovolumetriche alterano il contesto naturalistico e
paesistico caratterizzato da litorale sabbioso con
vegetazione autoctona ostacolandone le visuali”.
Quindi, con provvedimento n. 18/2010 del 09.03.2011 il
Comune di Gallipoli ha negato l’autorizzazione
paesaggistica, condividendo il citato parere della
Soprintendenza.
Avverso il predetto provvedimento la Sp.Cl. s.r.l. ha
presentato ricorso innanzi al TAR di Lecce (RG n. 902/2011),
conclusosi con sentenza di accoglimento n. 1284/2011,
successivamente appellata dal Ministero per i Beni e le
Attività Culturali - Soprintendenza per i Beni
Architettonici e Paesaggistici per le Province di Lecce
Brindisi e Taranto.
Nelle more del giudizio innanzi al Consiglio di Stato, il
Comune di Gallipoli, al fine di dare attuazione alla
sentenza del Tar di Lecce, in data 05.01.2012 ha emesso
nuova autorizzazione paesaggistica n. 18/2010, finalizzata
al mantenimento annuale delle struttura balneare ubicata su
area in concessione alla ricorrente.
Con sentenza n. 4762/2012, pubblicata il 07.09.2012, il
Consiglio di Stato, riformando la decisione del TAR di
Lecce, ha accolto l’appello proposto dalla Soprintendenza.
In attuazione di tale ultimo provvedimento giurisdizionale,
ormai definitivo, con la determinazione n. 305 del
15.02.2018, notificata in data 06.03.2018, il Comune di
Gallipoli ha annullato l’autorizzazione paesaggistica n.
18/2010 del 05.01.2012 per il mantenimento annuale della
struttura balneare denominata Sp.Cl. e, per l’effetto, ne ha
ordinato la rimozione.
Di qui l’odierna impugnativa con la quale Sp.Cl. s.r.l. ha
chiesto, previa sospensione dell’efficacia, l’annullamento
di detta determinazione, articolando i seguenti motivi di
diritto: ...
...
In estrema sintesi, la ricorrente asserisce innanzitutto che
la
sentenza del TAR Lecce n. 1284/2011 sarebbe
divenuta definitiva nei confronti dell’Amministrazione
Comunale “poiché da quest’ultima mai appellata”.
Quindi censura il provvedimento oggetto di gravame in quanto
in contrasto con la previsione dell’art. 21-octies e nonies
della legge 241/1990: l’annullamento dell’autorizzazione
paesaggistica sarebbe stato disposto senza che ricorressero
i vizi della violazione di legge o dell’eccesso di potere,
né ragioni di interesse pubblico.
Sarebbe stato leso, altresì, il legittimo affidamento della
ricorrente, in quanto il provvedimento autorizzatorio non
avrebbe contenuto alcun espresso riferimento al giudizio
pendente innanzi al Consiglio di Stato.
Ancora, il Comune avrebbe dovuto chiedere un nuovo parere
alla Soprintendenza e avrebbe dovuto tenere conto del fatto
che, nelle more, la nuova Legge Regionale Puglia n. 17/2015
ha previsto che “le strutture funzionali all’attività
balneare, purché di facile amovibilità, possono essere
mantenute per l’intero anno solare”. Nello stesso senso,
sarebbe la previsione di cui all’intesa interistituzionale
sulle problematiche degli stabilimenti balneari del
27.10.2014.
Non si è costituito in giudizio il Comune di Gallipoli.
Con
Decreto monocratico n. 160/2018 del 27.03.2018,
il Presidente di questo Tribunale ha accolto l’istanza di
sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati,
limitatamente all’ordine di rimozione delle strutture di cui
trattasi, rilevando che esse “risultano supportate da
provvedimenti ulteriori, che sembrerebbero non incisi
dall’annullamento disposto in sede giurisdizionale”.
Alla camera di consiglio del 18 aprile, la ricorrente ha
rinunciato alla domanda cautelare, chiedendo una fissazione
a breve per la trattazione del merito e, nella pubblica
udienza del 26.09.2018, la causa è stata introitata per la
decisione.
2. Il ricorso non può essere accolto per le ragioni che si
vengono ad evidenziare.
2.1 Del tutto infondata è la tesi a dire della quale la
sentenza del Consiglio di Stato n. 4762/2012 non
avrebbe portata giuridicamente rilevante per il Comune di
Gallipoli, stante la mancata impugnativa della sentenza di
primo grado da parte di quest’ultimo.
Invero, l’art. 2909 c.c. dispone che “L’accertamento
contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a
ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”,
ed il Comune di Gallipoli è parte processuale della sentenza
citata pur non essendosi costituito in giudizio e non avendo
proposto appello.
Peraltro, anche a voler sottacere tale circostanza, deve
ricordarsi che la decisione del Consiglio di Stato citata ha
comportato la reviviscenza del diniego espresso dalla
Soprintendenza, a cui il Comune era ed è vincolato alla
presa d’atto.
In ogni caso, risulta del tutto sfornita di riscontri
probatori la circostanza che l’autorizzazione paesaggistica
n. 18/2010 del 05.01.2012 e l’appendice al permesso di
costruire n. 27190/2007, datata 12.03.2012, siano stati
rilasciati senza specificare alcuna condizione legata al
giudizio d’appello, non essendo stata prodotta nel giudizio
in esame detta autorizzazione.
Risulta quindi evidente che l’atto in questione sia stato
emesso al mero fine di dare attuazione al decisum
giurisdizionale di primo grado, provvisoriamente esecutivo e
cogente.
In ogni caso, la reviviscenza dell’autorizzazione
paesaggistica negativa (ad opera della sentenza del
Consiglio di Stato), vincolante per l’amministrazione
comunale, obbligava comunque la stessa al doveroso
ripristino della legalità, dato che l'art. 146 del D.lgs. n.
42/2004 al comma 4, statuisce “L’autorizzazione
paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto
rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli
legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio”.
In virtù del dettato normativo in questione, l'espresso
collegamento dei due atti (nulla-osta paesaggistico e
permesso di costruire) mediante un rapporto di stretta
presupposizione, implica l'illegittimità dell'atto
presupponente ove adottato in mancanza dell'atto presupposto
o in difformità al suo contenuto.
La Corte di Cassazione ha in più occasioni avuto modo di
osservare che l'autorizzazione paesaggistica costituisce
requisito di efficacia del permesso di costruire affermando
che “L'autorizzazione paesaggistica si inserisce come
elemento indispensabile nel procedimento di rilascio della
concessione in modo da incidere sulla sua efficacia”
(Cass. sent. n. 6671/1998) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I,
sentenza 25.10.2018 n. 1555 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
E' ormai principio acquisito in giurisprudenza
quello per cui “La presentazione di un'istanza di sanatoria
in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di
demolizione ha automatico effetto caducante
sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. La
presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce,
quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione
contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di
interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera,
provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne
l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di
un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di
accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il
provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, in
quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di
demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo
termine per adempiere spontaneamente all'ordine già dato
(una volta che sia venuto meno quello assegnato in
precedenza)”.
---------------
- Ritenuto, in primo luogo, che sussistono i presupposti di legge
per definire il giudizio nella presente sede cautelare, con
sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 del
c.p.a., essendo, tra l’altro, state rese edotte le parti di
tale eventualità, come consta dal verbale d’udienza;
- Considerato che il ricorso, senza che vi sia la necessità di
attendere l’esito della domanda di concessione del permesso
di costruire in sanatoria, è improcedibile, essendo ormai
principio acquisito in giurisprudenza quello per cui “La
presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva
all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico
effetto caducante sull'ordinanza di demolizione,
rendendola inefficace. La presentazione di una siffatta
domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere
improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per
sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame
dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure
al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la
necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o
implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque
a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto
dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un
nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato
un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già
dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in
precedenza)” (cfr. ex multis ord. TAR Reggio
Calabria 06.09.2018 n. 142; sent. TAR Reggio Calabria
03.07.2018 n. 406; TAR Roma, (Lazio), sez. II, 09/02/2018,
n. 1581 sent. TAR Napoli sez. VIII 02.01.2018 n. 1) (TAR
Calabria-Reggio Calabria,
sentenza 17.09.2018 n. 559 - link a
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EDILIZIA PRIVATA:
La presentazione di
un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un
automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione
delle opere abusive eventualmente già adottata, ovvero ne
inibisce l’adozione a pena di illegittimità della sanzione
demolitoria pronunciata in pendenza della sanatoria.
In altri termini, la presentazione dell’istanza di sanatoria
comporta in ogni caso l’inefficacia dell’ordinanza
impugnata, salvi i provvedimenti che l’amministrazione
riterrà di adottare all’esito del procedimento.
---------------
Considerato:
- che, come risulta dalla documentazione in atti, successivamente
all’instaurazione del giudizio il ricorrente signor Miniati
ha chiesto al Comune di Firenze la sanatoria e il
contestuale accertamento di conformità paesaggistica dei
manufatti oggetto del provvedimento impugnato;
- che la circostanza sopravvenuta determina la manifesta
improcedibilità del ricorso, da accertarsi e dichiararsi ai
sensi dell’art. 60 c.p.a.;
- che, nella specie, trova infatti applicazione la tradizionale
massima –alla quale il collegio intende dare continuità, in
coerenza con gli indirizzi della Sezione– secondo cui la
presentazione di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi
produce un automatico effetto caducante sull’ordinanza di
demolizione delle opere abusive eventualmente già adottata,
ovvero ne inibisce l’adozione a pena di illegittimità della
sanzione demolitoria pronunciata in pendenza della sanatoria
(fra le molte, da ultimo cfr. TAR Toscana, sez. III,
02.08.2018, n. 1130; id., 21.05.2018, n. 691);
- che, in altri termini, la presentazione dell’istanza di sanatoria
comporta in ogni caso l’inefficacia dell’ordinanza
impugnata, salvi i provvedimenti che l’amministrazione
riterrà di adottare all’esito del procedimento (TAR Toscana,
Sez. III,
sentenza 13.09.2018 n. 1177 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
La presentazione di
un'istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R.
n. 380/2001 (così come la presentazione di una istanza di
condono edilizio) in epoca successiva all'adozione
dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto
caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola
inefficace.
La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria
produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile
l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta
carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività
dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di
verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria
formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito
(di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare
il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
L’ordine di demolizione rimane, infatti, caducato anche nel
caso in cui l’istanza di sanatoria non sia accoglibile,
stante che il provvedimento perde efficacia al momento della
presentazione dell’istanza, e, pertanto, in ogni caso
l’amministrazione, per poter procedere alla demolizione,
dovrà adottare un nuovo ordine demolitorio o comunque
assegnare un nuovo termine all’interessato per poter
procedere spontaneamente alla disposta demolizione (e così
evitare più gravose sanzioni), essendo ormai decorso quello
precedentemente assegnato.
Nel senso dell'improcedibilità si è già peraltro più volte
espressa la giurisprudenza anche di questo TAR sia alle
istanze di condono edilizio sia alle richieste di
accertamento di conformità ex art. 36 TU 06.06.2001 n. 380
presentate dopo l'ordinanza di demolizione.
---------------
Il Collegio aderisce all'orientamento giurisprudenziale
secondo cui la presentazione di un'istanza di accertamento
di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 (così come la
presentazione di una istanza di condono edilizio) in epoca
successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha
automatico effetto caducante sull'ordinanza di
demolizione, rendendola inefficace.
La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria
produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile
l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta
carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività
dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di
verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria
formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito
(di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare
il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
L’ordine di demolizione rimane, infatti, caducato anche nel
caso in cui l’istanza di sanatoria non sia accoglibile,
stante che il provvedimento perde efficacia al momento della
presentazione dell’istanza, e, pertanto, in ogni caso
l’amministrazione, per poter procedere alla demolizione,
dovrà adottare un nuovo ordine demolitorio o comunque
assegnare un nuovo termine all’interessato per poter
procedere spontaneamente alla disposta demolizione (e così
evitare più gravose sanzioni), essendo ormai decorso quello
precedentemente assegnato.
Nel senso dell'improcedibilità si è già peraltro più volte
espressa la giurisprudenza anche di questo TAR sia alle
istanze di condono edilizio sia alle richieste di
accertamento di conformità ex art. 36 TU 06.06.2001 n. 380
presentate dopo l'ordinanza di demolizione (TAR Campania
Napoli, sez. VIII, 06/03/2017, n. 1289; Cons. Stato, sez. IV,
28/11/2013, n. 5704; Cons. Stato, sez. IV, 12/05/2010, n.
2844; Cons. Stato, Sez. IV, 28.11.2013, n. 5704; TAR
Piemonte Torino, Sez. II, 18.01.2013, n. 48) (TAR
Campania-Napoli, Sez. VIII,
sentenza 31.07.2018 n. 5115 - link a
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URBANISTICA:
La giurisprudenza ha già chiarito che,
nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre
distinguere tra invalidità ad effetto caducante e
invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di
vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi
precisi:
a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato
direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla
medesima serie procedimentale;
b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione
del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile
conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, con particolare riguardo al
coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia
inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della
caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le
usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
---------------
Nella fattispecie non si rinviene tra gli atti in discorso
un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto la
variante generale al PTG, non impugnata, non è applicativa
degli atti impugnati, ma costituisce autonomo esercizio del
potere discrezionale attribuito all’amministrazione comunale
in materia urbanistica ed avrebbe dovuto essere oggetto di
autonoma azione impugnatoria.
---------------
3.3.2. Il nuovo strumento urbanistico, non impugnato,
adottato con variante al P.G.T. approvata dal Consiglio
Comunale di Desio con deliberazione n. 47 del 24.09.2014,
sebbene abbia confermato la destinazione urbanistica
agricola delle aree in discorso, non costituisce atto
meramente confermativo del precedente atto di pianificazione
urbanistica nella parte relativa alle aree di proprietà
delle appellanti.
In sostanza, le appellanti sembrano assumere che la
persistenza dell’interesse al ricorso derivi dal fatto che
l’annullamento degli atti impugnati in questa sede avrebbe
efficacia caducante della variante al PGT approvata dal
Consiglio Comunale di Desio in data 24.09.2014.
La tesi è infondata.
L’eventuale annullamento degli atti impugnati, infatti, non
avrebbe comunque efficacia caducante della deliberazione del
Consiglio Comunale di Desio n. 47 del 24.09.2014 che, anche
nella parte relativa alle aree di proprietà degli
appellanti, ha natura provvedimentale e non meramente
confermativa.
In proposito, la giurisprudenza (cfr., ex multis,
Cons. Stato, IV, n. 1247 del 2018; sez., IV, n. 4404 del
2015; Cass. civ., SS.UU., n. 7702 del 2016) ha già chiarito
che, nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre
distinguere tra invalidità ad effetto caducante e
invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di
vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi
precisi:
a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato
direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla
medesima serie procedimentale;
b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione
del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile
conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, con particolare riguardo al
coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia
inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della
caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le
usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
Nella fattispecie non si rinviene tra gli atti in discorso
un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto la
variante generale al PTG, non impugnata, non è applicativa
degli atti impugnati, ma costituisce autonomo esercizio del
potere discrezionale attribuito all’amministrazione comunale
in materia urbanistica ed avrebbe dovuto essere oggetto di
autonoma azione impugnatoria.
In particolare, il piano di governo del territorio, ai sensi
dell’art. 7 della L.R. Lombardia, definisce l’assetto
dell’intero territorio comunale ed è articolato nei seguenti
atti: a) il documento di piano; b) il piano dei servizi; c)
il piano delle regole.
La deliberazione del Consiglio Comunale di Desio n. 47 del
24.09.2014 -avente ad oggetto l’esame delle controdeduzioni
alle osservazioni presentate agli atti costituenti il nuovo
PGT, adottato con deliberazione C.C. n. 4 del 06.02.2014- ha
approvato in via definitiva, ai sensi del settimo comma
dell’art. 13 L.R. n. 12 del 2005 (il quale recita che, entro
novanta giorni dalla scadenza del termine per la
presentazione delle osservazioni, a pena di inefficacia
degli atti assunti, il consiglio comunale decide sulle
stesse, apportando agli atti di PGT le modificazioni
conseguenti all’eventuale accoglimento delle osservazioni),
gli elaborati grafici allegati ed ha approvato
l’aggiornamento cartografico e normativo della componente
geologica, idrogeologica e sismica, reso necessario a
seguito delle osservazioni pervenute e pareri resi, così
come risulta dagli elaborati allegati.
Detto atto, pertanto, per tutte le aree rientranti nel
territorio comunale, costituisce la risultante di una nuova
istruttoria, sicché ha chiaramente natura provvedimentale e
non meramente confermativa anche in relazione alle aree che,
in esito al rinnovato iter, hanno conservato la precedente
destinazione urbanistica.
Di talché, non essendo stata impugnata la variante generale
al PTG del Comune di Desio del 2014, le appellanti, anche se
venissero annullati gli atti in questa sede impugnati, non
potrebbero più conseguire il “bene della vita” al
quale aspirano (cfr., sul tema, ex multis, Cons.
Stato, Sez. IV, n. 5365 del 2017; Sez. IV, n. 487 del 2017) (Consiglio
di Stato, Sez. IV,
sentenza 28.05.2018 n. 3169 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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URBANISTICA:
La giurisprudenza ha già chiarito che,
nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre
distinguere tra invalidità ad effetto caducante e
invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di
vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi
precisi:
a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato
direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla
medesima serie procedimentale;
b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione
del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile
conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, con particolare riguardo al
coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia
inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della
caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le
usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
---------------
Nella fattispecie non si rinviene tra la variante parziale
al PRG in contestazione ed il provvedimento di approvazione
del Piano Urbanistico Attuativo (PUA) un rapporto di
consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimo non è
meramente applicativo del primo, ma costituisce autonomo
esercizio del potere discrezionale attribuito
all’amministrazione in materia urbanistica ed avrebbe dovuto
essere oggetto di autonoma azione impugnatoria.
Di talché, non risultando impugnate le delibere giuntali di
adozione ed approvazione del PUA, l’appellante non potrebbe
più conseguire il bene della vita al quale aspira.
---------------
3. A margine, il Collegio rileva che, in ogni caso, il
presente appello è divenuto improcedibile per carenza di
interesse in quanto, come rappresentato dal Comune di Mira
nella propria memoria conclusiva, in pendenza del giudizio,
la F.I.R.B. ha presentato il progetto del Piano Attuativo
dell’area classificata “PN 13” dalla variante parziale al
P.R.G. in discussione, che è stato adottato dalla Giunta
Comunale con deliberazione 24.10.2013, n. 235, e poi
approvato con deliberazione giuntale 24.02.2014, divenuta
inoppugnabile.
L’eventuale annullamento della variante parziale al P.R.G.
di Mira “in adeguamento del decreto del Presidente della
Repubblica 23.11.2007 relativo alla reiterazione del vincolo
del comparto Sc27”, adottata con deliberazione del
Consiglio Comunale di Mira n. 158 dell’11.12.2008 e
approvata con deliberazione della Giunte Regionale del
Veneto n. 1543 dell’08.06.2010, infatti, non avrebbe
comunque efficacia caducante delle deliberazioni della
Giunta Comunale del 24.10.2013 di adozione del PUA dell’area
classificata a “PN13” e della Giunta Comunale del 24.02.2014
di approvazione del detto PUA.
In proposito, la giurisprudenza (cfr., ex multis,
Cons. Stato, IV, n. 1247 del 2018; sez., IV, n. 4404 del
2015; Cass. civ., sez. un., n. 7702 del 2016) ha già
chiarito che, nell’ambito del procedimento amministrativo,
occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante
e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma
di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi
precisi:
a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato
direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla
medesima serie procedimentale;
b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione
del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile
conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, con particolare riguardo al
coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia
inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della
caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le
usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
Nella fattispecie non si rinviene tra la variante parziale
al PRG in contestazione ed il provvedimento di approvazione
del Piano Urbanistico Attuativo dell’area classificata dal
PRG a zona residenziale scheda “PN13” un rapporto di
consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimo non è
meramente applicativo del primo, ma costituisce autonomo
esercizio del potere discrezionale attribuito
all’amministrazione in materia urbanistica ed avrebbe dovuto
essere oggetto di autonoma azione impugnatoria.
Di talché, non risultando impugnate le delibere giuntali di
adozione ed approvazione del PUA, l’appellante non potrebbe
più conseguire il bene della vita al quale aspira (Consiglio
di Stato, Sez. IV,
sentenza 18.05.2018 n. 3017 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
La giurisprudenza ha già chiarito che,
nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre
distinguere tra invalidità ad effetto caducante e
invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di
vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi
precisi:
a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato
direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla
medesima serie procedimentale;
b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione
del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile
conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, con particolare riguardo al
coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia
inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della
caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le
usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
---------------
Nella fattispecie non si rinviene tra il piano di recupero
dell’immobile ed il successivo permesso di costruire un
rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimo
non è meramente applicativo del primo, ma costituisce
autonomo esercizio del potere attribuito
all’amministrazione.
Tale permesso, inoltre, non è meramente confermativo di atti
precedenti ed è stato rilasciato in accoglimento di
un’autonoma istanza ed all’esito di un proprio iter
istruttorio, tanto che l’amministrazione ha acquisito anche
il parere della Commissione Edilizia espresso nella seduta
del 21.07.2003.
Di talché, l’eventuale caducazione della delibera di
Consiglio Comunale n. 64 del 2003, con cui è stato approvato
il piano di recupero dell’immobile, non provocherebbe il
travolgimento del permesso di costruire n. 175 del 2003 che
avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma azione
impugnatoria.
In definitiva, essendo inoppugnabile il detto permesso di
costruire, l’appellante non potrebbe comunque conseguire il
bene della vita al quale aspira, per cui il ricorso di primo
grado è stato correttamente dichiarato improcedibile.
---------------
2.2.2. In relazione alla statuizione di improcedibilità, il
Collegio rileva che l’intervenuto permesso di costruire n.
175 del 25.11.2003, non impugnato ed inoppugnabile,
assentendo anche l’installazione dell’ascensore, ha
disciplinato il rapporto controverso facendo venire meno
ogni interesse per le sorti della d.i.a. n. 1282 del
14.08.2003.
Il Comune di Asti, nella propria memoria, ha posto in
rilievo che il permesso di costruire n. 175 del 20.11.2003
rilasciato alla In.Im. Srl, mai impugnato dal signor Ga., dà
titolo alla Società controinteressata di realizzare un
intervento di ristrutturazione edilizia del fabbricato di
Corso Alfieri 264 con trasporto di cubatura, ed in
particolare dà titolo ad installare l’ascensore di cui alla
d.i.a. 1282 del 04.08.2003. In questo senso, ha aggiunto il
Comune di Asti, la relazione tecnica del progettista ing.
Ma.Go., a cui si riferisce il permesso di costruire n. 175
del 20.11.2003, al suo quarto punto elenca tra le “opere
in oggetto” la “installazione di ascensore
oleodinamico per consentire l’eliminazione delle barriere
architettoniche”.
Il Collegio rileva che il Comune di Asti, con provvedimento
n. 175 del 20.11.2003, ha rilasciato ad In.Im. Srl il
permesso di costruire per eseguire l’intervento di
ristrutturazione edilizia di fabbricato di civile abitazione
con trasporto di cubatura facente parte del piano di
recupero approvato dal Consiglio Comunale n. 64 del
16.07.2003.
Tra gli atti depositati in primo grado dal Comune (doc. n.
16), vi è la relazione tecnica dell’ing. Ma.Go., peraltro
priva di data, in cui il professionista, a seguito
dell’incarico professionale affidatogli dalla Società “In.Im.”
srl con sede in ... n. 264, ha precisato in cosa consistono
le relative opere, specificando al quarto periodo “installazione
di ascensore oleodinamico per consentire l’eliminazione
delle barriere architettoniche all’interno di
un’intelaiatura metallica tamponata con lastre di cristallo
antisfondamento tipo ‘stopsol’ non trasparenti e non
riflettenti”.
Di talché, l’installazione dell’ascensore costituisce
oggetto del permesso di costruire n. 175 del 20.11.2003,
ormai inoppugnabile, e, di conseguenza, l’eventuale
accoglimento delle azioni di annullamento proposte con
l’atto introduttivo del giudizio e con motivi aggiunti non
potrebbe produrre alcuna utilità per l’appellante.
2.2.3. Né su tale conclusione può incidere quanto dedotto
dal signor Ga. circa il fatto che, sebbene non indicata
nell’epigrafe, la deliberazione del Consiglio Comunale n. 64
del 16.07.2003, con cui era stato approvato il piano di
recupero dell’immobile sul quale sono stati effettuati gli
interventi in discorso, è stata impugnata in primo grado con
i motivi aggiunti.
L’eventuale annullamento di tale atto, infatti, non avrebbe
comunque efficacia caducante del permesso di costruire n.
175 del 2003, con cui è stata assentita, tra l’altro,
l’installazione dell’ascensore.
In proposito, la giurisprudenza (cfr., ex multis,
Cons. Stato, IV, n. 1247 del 2018; sez., IV, n. 4404 del
2015; Cass. civ., sez. un., n. 7702 del 2016) ha già
chiarito che, nell’ambito del procedimento amministrativo,
occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante
e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma
di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi
precisi:
a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato
direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla
medesima serie procedimentale;
b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione
del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile
conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, con particolare riguardo al
coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia
inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della
caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le
usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
Nella fattispecie non si rinviene tra il piano di recupero
dell’immobile ed il successivo permesso di costruire un
rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimo
non è meramente applicativo del primo, ma costituisce
autonomo esercizio del potere attribuito
all’amministrazione.
Tale permesso, inoltre, non è meramente confermativo di atti
precedenti ed è stato rilasciato in accoglimento di
un’autonoma istanza ed all’esito di un proprio iter
istruttorio, tanto che l’amministrazione ha acquisito anche
il parere della Commissione Edilizia espresso nella seduta
del 21.07.2003.
Di talché, l’eventuale caducazione della delibera di
Consiglio Comunale n. 64 del 2003, con cui è stato approvato
il piano di recupero dell’immobile, non provocherebbe il
travolgimento del permesso di costruire n. 175 del 2003 che
avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma azione
impugnatoria.
In definitiva, essendo inoppugnabile il detto permesso di
costruire, l’appellante non potrebbe comunque conseguire il
bene della vita al quale aspira, per cui il ricorso di primo
grado è stato correttamente dichiarato improcedibile.
2.2.4. La statuizione di improcedibilità non trova ostacoli
neppure nella norma sancita dall’art. 34, comma 3, cod. proc.
amm., non essendo stata proposta la relativa domanda di
accertamento o comunque una pertinente istanza che manifesti
l’interesse della parte per un tale tipo di pronuncia (cfr.
Cons. Stato, Sez. IV, n. 2637 del 2016; Adunanza Plenaria,
n. 4 del 2015; Cons. Stato Sez. IV, n. 6703 del 2012 cui si
rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), cod. proc.
amm.) (Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 18.05.2018 n. 3001 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
La giurisprudenza esclude che il mero rapporto di
presupposizione tra due atti determini invalidità caducante dell’atto presupponente in
ipotesi di annullamento di quello presupposto, avendo
l’invalidità caducante una portata estremamente
circoscritta.
Si è, pertanto, affermato che, in presenza di vizi accertati
dell’atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità ad
effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante,
ammettendosi per la prima che l’annullamento dell’atto
presupposto si estenda automaticamente a quello
consequenziale, anche ove quest’ultimo non sia stato
tempestivamente impugnato; quanto alla concreta
individuazione della predetta tipologia di effetti, è
pacifico che si debba valutare l’intensità del rapporto di
consequenzialità, con riconoscimento dell’effetto caducante
solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario,
nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito della
medesima sequenza procedimentale, come inevitabile
conseguenza di quello anteriore , senza necessità di nuove
ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare
riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi, estranei alla
precedente vicenda contenziosa.
---------------
In ogni caso, fermo restando che le ragioni sopra esposte
valgono di per sé ad escludere la fondatezza dei motivi di
appello sollevati dalla società Ac.Ch., deve,
conformemente a quanto statuito dalla decisione del
Tribunale Amministrativo, escludersi che i titoli successivi
si configurino quali atti meramente consequenziali rispetto
a quelli oggetto di annullamento da parte della sentenza n.
1363/2013 e, dunque, affetti da invalidità caducante (sempre, però, in caso di annullamento dell’atto
presupposto).
Valgano al riguardo le considerazioni in proposito
esplicitate nell’esame dell’appello n. 6091/2013, alle quali
va fatto integralmente rinvio.
Va in primo luogo evidenziato che la giurisprudenza esclude
che il mero rapporto di presupposizione tra due atti
determini invalidità caducante dell’atto presupponente in
ipotesi di annullamento di quello presupposto, avendo
l’invalidità caducante una portata estremamente
circoscritta.
Si è, pertanto, affermato che, in presenza di vizi accertati
dell’atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità ad
effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante,
ammettendosi per la prima che l’annullamento dell’atto
presupposto si estenda automaticamente a quello
consequenziale, anche ove quest’ultimo non sia stato
tempestivamente impugnato; quanto alla concreta
individuazione della predetta tipologia di effetti, è
pacifico che si debba valutare l’intensità del rapporto di
consequenzialità, con riconoscimento dell’effetto caducante
solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario,
nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito della
medesima sequenza procedimentale, come inevitabile
conseguenza di quello anteriore , senza necessità di nuove
ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare
riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi, estranei alla
precedente vicenda contenziosa (cfr. Cons. Stato, VI,
13.10.2015, n. 4695; sez. V, 25.11.2010, n. 8243).
Orbene, si è sopra visto, che i titoli abilitativi
demaniali, rilasciati successivamente a quello originario,
configurano atti nuovi rispetto al primo, adottati all’esito
di separati ed autonomi procedimenti nei quali vi è stata
una rinnovata valutazione dei presupposti per la loro
emanazione.
Si è, invero, dato conto della circostanza che vi siano
stati nuovi procedimenti nonché nuova attività istruttoria e
valutazione dei presupposti legittimanti il rilascio dei
titoli.
E’ stata, poi, rilevata anche la modificazione soggettiva
rispetto alla concessione originaria con il coinvolgimento
di nuovi soggetti, la maggiore durata conferita al rapporto
concessorio, l’ampliamento della superficie dell’area
concessa, nonché l’irrilevanza, ai fini della esclusione
della “novità” dei provvedimenti, del diritto di insistenza.
Quanto ai titoli edilizi, si è più sopra sottolineato come
il permesso di costruire n. 120 del 2012 abbia, nella
legittimazione urbanistico-edilizia dello stabilimento,
integralmente sostituito quello originario, con la
conseguenza che, anche per tale tipologia di atti, non possa
parlarsi di invalidità ad effetto caducante; più in
generale, poi, il rilascio dei successivi titoli edilizi è
avvenuto all’esito di autonomi e diversi procedimenti
rispetto a quello da cui è originato il permesso di
costruire originario.
L’invocato carattere antecedente della concessione demaniale
n. 71/2005 e del permesso di costruire n. 70/2005 vale,
pertanto, unicamente ad evidenziare la loro valenza di atti
presupposti (carattere di per sé non sufficiente ad
integrare invalidità ad effetto caducante), ma, in relazione
agli elementi sopra evidenziati, non risulta integrata
quella peculiare intensità che configura il rapporto di
consequenzialità immediato e diretto, necessario ad
integrare tale species di invalidità.
E tanto prescindendo dalla dirimente considerazione che la
caducazione automatica degli atti successivi richiede
comunque l’annullamento giurisdizionale dell’atto
presupposto, che nella vicenda in esame, in relazione agli
esiti dell’appello, non vi è stato (risultando comunque, ove
configurabile un autonomo annullamento amministrativo
illegittimo per mancata valutazione ed esternazione degli
elementi richiesti dall’art. 21-nonies della legge n.
241/1990) (Consiglio di Stato, Sez. VI,
sentenza 04.05.2018 n. 2651 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
Il provvedimento, recante l’acquisizione coattiva dell’area al
patrimonio comunale, ponendosi in un rapporto di
presupposizione necessaria rispetto alla presupposta nota di
diniego di cambio d’uso, è stato anch’esso già caducato per
l’effetto caducante che da tale annullamento segue.
Ricorrono, infatti, entrambi i requisiti dell’effetto caducante:
● “il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto
annullato direttamente come di quello caducato per
conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
●
il secondo individuato nel rapporto di necessaria
derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed
ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed
ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo
al coinvolgimento di soggetti terzi.
---------------
21. Sulla scorta di quanto esposto in narrativa e in disparte ogni
altro rilievo, il Collegio ritiene che:
a) il bene della vita richiesto dagli appellanti e oggetto di
successivi contenziosi consiste nella possibilità di mutare
in abitazione la destinazione d’uso dell’attuale magazzino
agricolo di loro proprietà.
Tale bene è stato loro
definitivamente riconosciuto dalla ricordata sentenza n.
3415/2014 e una decisione di merito nel presente contenzioso
non potrebbe recare loro alcuna altra utilità, anche perché
il provvedimento impugnato in questa sede si autoqualifica
espressamente come “atto meramente confermativo del diniego
del 21.11.2005 prot. 9338”, annullato dalla sentenza
citata.
Venendo in considerazione un atto meramente
confermativo, per un verso difettava in radice l’interesse
alla sua impugnazione, mentre, per altro verso,
l’annullamento dell’atto confermato ha esplicato un
automatico effetto caducante sull’atto confermativo. Di
conseguenza, per questa parte, il ricorso di primo grado era
in effetti inammissibile e limitatamente a questo profilo va
confermata la sentenza impugnata;
b) con l’atto di motivi aggiunti di primo grado, gli appellanti
hanno chiesto l’annullamento del provvedimento comunale n.
251/2010, recante l’acquisizione gratuita del manufatto al
patrimonio comunale. Tale provvedimento ha il suo espresso
presupposto nella nota di diniego di cambio d’uso del 2005,
annullata dalla sentenza n. 3415/2014.
In ragione di tale annullamento, deve darsi atto del
sopravvenuto difetto di interesse degli appellanti alla
decisione sui motivi aggiunti proposti in primo grado.
Deve, infatti, precisarsi che il provvedimento n. 251 del 15.01.2010, recante l’acquisizione coattiva dell’area al
patrimonio comunale, ponendosi in un rapporto di
presupposizione necessaria rispetto alla presupposta nota di
diniego di cambio d’uso, è stato anch’esso già caducato per
l’effetto caducante che da tale annullamento segue (cfr.
Cons. Stato, sez. IV, 07.07.2014, n. 3415; sez. IV, 08.09.2015, n. 4193; sez. IV, 14.12.2017, n.
5896).
Ricorrono, infatti, entrambi i requisiti dell’effetto caducante (Cons. Stato, sez. IV, 21.09.2015, n.
4404), “il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto
annullato direttamente come di quello caducato per
conseguenza, alla medesima serie procedimentale; il secondo
individuato nel rapporto di necessaria derivazione del
secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile
conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, con particolare riguardo al
coinvolgimento di soggetti terzi (ex plurimis, indicando le
decisioni più recenti, C.d.S., sez. V, 26.06.2015, n.
2611; id., sez. VI, 27.04.2015, n. 2116; id., sez. VI, 09.04.2015, n. 1782; id., sez. VI, 30.03.2015, n. 1652;
id. sez. V, 20.01.2015, n. 163; id., sez. III, 19.12.2014, n. 6174)” (Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 17.04.2018 n. 2277 - link a
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AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA:
Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti
succedutisi nel tempo non sussiste un rapporto di
consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto
presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda
automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale è infatti nel
senso che in presenza di vizi accertati dell'atto
presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto
caducante e invalidità a effetto viziante, nel
senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto
presupposto si estende automaticamente all'atto
consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo
da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante,
ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga
a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale
quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza
necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque,
la necessità di verificare l'intensità del rapporto di
conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo,
con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale
rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che
l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso
contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile
rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove
valutazioni di interessi.
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso
della successione cronologica di atti di pianificazione
generale, anche quando il piano successivo si ponga come
mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come detto,
comporta l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo.
---------------
Va richiamata la distinzione -assolutamente netta nei
diversi arresti giurisprudenziali che hanno affrontato la
questione- tra atto di conferma ed atto meramente
confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto
amministrativo sia meramente confermativo (e perciò
non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e,
quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini),
occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o
meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione
degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo
rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia
stata preceduta da un riesame della situazione che aveva
condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento
di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante
la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame
degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la
fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente
confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un
provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile
di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando
l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un
suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova
istruttoria e senza una nuova motivazione.
---------------
5. Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti della
Regione Sardegna succedutisi nel tempo non sussiste un
rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato
impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di
questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale, richiamato
dall’appellante, è infatti nel senso che in presenza di vizi
accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra
invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto
viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento
dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto
consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato,
mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo
da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante,
ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga
a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale
quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza
necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque,
la necessità di verificare l'intensità del rapporto di
conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo,
con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale
rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che
l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso
contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile
rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove
valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato,
V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013,
n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI,
27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n.
8243).
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso
della successione cronologica di atti di pianificazione
generale, anche quando il piano successivo si ponga come
mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come
detto, comporta l’avvio di un nuovo procedimento
amministrativo.
5.1. Nemmeno giova all’appellante sostenere che il Piano
approvato nel 2016 sarebbe un atto di conferma del
precedente.
Va in proposito richiamata la distinzione -assolutamente
netta nei diversi arresti giurisprudenziali che hanno
affrontato la questione- tra atto di conferma ed
atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se
un atto amministrativo sia meramente confermativo (e
perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio
(e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei
termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato
adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova
ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo
rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia
stata preceduta da un riesame della situazione che aveva
condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento
di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante
la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame
degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la
fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente
confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un
provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile
di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente
confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare
l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza
compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova
motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, IV, 14.04.2014, n.
1805; id., 12.02.2015, n. 758; id., 29.02.2016, n. 812; id,
12.10.2016, n. 4214, nonché, da ultimo, in tema di
successione di strumenti di pianificazione generale, Cons.
Stato, IV, 27.01.2017, n. 357).
Peraltro, nel caso di specie, più che una conferma di
precedenti previsioni di Piano si è avuta la rinnovata
approvazione, a seguito di apposita nuova istruttoria, di
previsioni soltanto conformi, cioè coincidenti, con le
precedenti.
La loro sopravvivenza all’eventuale annullamento di queste
ultime rende improcedibile l’appello per sopravvenuta
carenza di interesse (Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 10.04.2018 n. 2172 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
URBANISTICA: Effetti
dell’annullamento di uno strumento urbanistico.
Si è affermato, da un lato, che
la sentenza che conduce all’annullamento di un atto generale
non sempre ha efficacia erga omnes, il che accade facilmente
nel caso dell’annullamento di un piano regolatore, in cui
l’interesse fatto valere nel ricorso resta circoscritto alle
aree individuate o a parti specifiche del territorio
comunale, pertinenti alle posizioni dell’istante,
dall’altro, che le prescrizioni contenute in una
variante al piano regolatore generale vanno considerate
scindibili, ai fini del loro eventuale annullamento in sede
giurisdizionale, con la conseguenza che, nel caso in cui il
ricorso prospetti vizi relativi solo ad alcune
determinazioni, l’annullamento del provvedimento non può
essere che parziale, stante il principio generale della
specificità dei motivi proponibili nei ricorsi davanti al
giudice amministrativo.
---------------
Non può attribuirsi al piano di zona per l’edilizia
economica e popolare quel carattere generale, unitario e
inscindibile, tale da determinare l’effetto erga omnes e la
deroga al principio dell’efficacia soggettiva in caso di
accoglimento dell’annullamento proposto da alcuni
destinatari
(commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it) (Consiglio
di Stato, Sez. IV,
sentenza 04.04.2018 n. 2097
- link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
12. Gli appellanti, riproponendo sostanzialmente le censure
avanzate con l’originario ricorso, ne chiedono
l’accoglimento. Le censure sono prive di pregio e vanno
rigettate.
12.1. La giurisprudenza di questo Consiglio, oltre che della
Corte di cassazione, che ha avuto ad oggetto specifico i
PEEP e della quale il primo giudice ha fatto corretta
applicazione, è coerente con l’applicazione dei principi
generali in tema di effetti soggettivi del giudicato
amministrativo di annullamento e si ricollega alla
evoluzione giurisprudenziale tendente a limitare
l’estensione soggettiva degli effetti del giudicato in
riferimento agli strumenti urbanistici.
12.1.1. In generale, è principio consolidato che la
decisione di annullamento –che per i limiti soggettivi del
giudicato esplica in via ordinaria effetti solo fra le parti
in causa– acquista efficacia erga omnes nei casi di
atti a contenuto inscindibile, ovvero di atti a contenuto
normativo, secondari (regolamenti) o amministrativi
generali, rivolti a destinatari indeterminati ed
indeterminabili a priori, in relazione ai quali gli effetti
dell’annullamento non sono circoscrivibili ai soli
ricorrenti, essendosi in presenza di un atto a contenuto
generale sostanzialmente e strutturalmente unitario, il
quale non può esistere per taluni e non esistere per altri (ex
multis, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, n. 3307 del
2016; sez. IV, n. 5449 del 2013; sez. III, n. 2350 del 2012;
sez. V, n. 4390 del 2008; Cass. civ., sez. I, n. 2734 del
1998).
Tali principi sono stati da ultimo ribaditi dall’Adunanza
Plenaria n. 11 del 2017, la quale -in una fattispecie in cui
veniva in rilievo il termine per proporre ricorso e la sua
decorrenza e veniva assunta come rilevante la conoscenza
dell’accertamento dell’illegittimità- ha affermato che il
sopravvenuto annullamento giurisdizionale di un atto
amministrativo non può giovare ai cointeressati che non
abbiano tempestivamente proposto il gravame e per i quali,
pertanto, si è già verificata una situazione di
inoppugnabilità, con conseguente esaurimento del relativo
rapporto giuridico, fatta eccezione per l’ipotesi degli atti
ad effetti inscindibili.
12.1.2. In tale contesto generale, la giurisprudenza
consolidata ha escluso l’attribuibilità al PEEP del
carattere generale, unitario e inscindibile, tale da
determinare l’effetto erga omnes e la deroga al
principio dell’efficacia soggettiva in caso di accoglimento
dell’annullamento proposto da alcuni destinatari.
Proprio in riferimento all’annullamento del PEEP del Comune
di Acquaviva delle Fonti per cui è causa e ai precedenti
decreti di espropriazione emanati nei confronti di soggetti
che non avevano impugnato il primo (tra i quali la stessa
signora Mu. che in quella diversa causa aveva fatto valere
il diritto alla restituzione del bene espropriato con lo
stesso decreto e l’accertamento dell’illegittimità della
pretesa comunale di aver acquisito la proprietà del suolo
espropriato), questo Consiglio (sez. IV, nn. 3694 e 156 del
2009) ha ritenuto il PEEP atto plurimo e scindibile,
ancorché formalmente unico, perché caratterizzato dalla
singolarità dei destinatari, con conseguente limitazione
soggettiva dell’annullamento dello stesso.
Le stesse decisioni hanno precisato che l'annullamento
integrale di un piano di zona per l'edilizia economica e
popolare in sede giurisdizionale produce i suoi effetti
anche nei confronti di chi non abbia proposto ricorso, solo
nel senso che, una volta pronunciato l'annullamento, il
piano non può più essere legittimamente assunto come
presupposto di nuovi provvedimenti attuativi (come per
esempio, quelli espropriativi), ma non nel senso che restano
travolti e caducati anche gli atti espropriativi emanati
precedentemente all'annullamento.
12.1.3. Né, in senso contrario, può invocarsi, come hanno
fatto i ricorrenti e appellanti, la decisione di questo
Consiglio sez. IV n. 6921 del 2002, avendo questa risolto la
questione in termine strettamente processuali, non
rinvenendo la qualità di soccombente in capo al Comune che
in appello aveva censurato l’improcedibilità, ritenuta dal
Tar sulla base del successivo annullamento del PEEP, del
ricorso proposto dal privato avverso il decreto di
espropriazione.
12.1.4. In senso conforme all’orientamento del Consiglio di
Stato, è anche la giurisprudenza civile, secondo la quale,
il soggetto che non ha partecipato al giudizio
amministrativo non può avvalersi del giudicato relativo
all’annullamento di un piano di zona per l’edilizia
economica e popolare al fine di ottenere dal giudice
ordinario la cancellazione della trascrizione del decreto di
espropriazione e il risarcimento dei danni, in quanto la
dichiarazione di pubblica utilità, implicita
nell’approvazione del piano di zona, non è un atto
collettivo, ma deve essere inquadrato nella categoria degli
atti plurimi, caratterizzati dall’efficacia soggettivamente
limitata ai destinatari individuabili in relazione alla
titolarità delle singole porzioni immobiliari oggetto della
potestà ablatoria, con la conseguenza che il suo
annullamento non spiega efficacia erga omnes (Cass.
civ., sez. I, n. 11920 del 2009, n. 7253 del 2004, n. 2038
del 1996).
12.1.5. La correttezza della scelta di limitare gli effetti
soggettivi del giudicato di annullamento del PEEP trova
giustificazione anche nella evoluzione giurisprudenziale
tendente a limitare l’estensione soggettiva degli effetti
del giudicato in riferimento agli strumenti urbanistici in
generale.
Da un lato si è affermato che la sentenza che conduce
all’annullamento di un atto generale non sempre ha efficacia
erga omnes, il che accade facilmente nel caso
dell’annullamento di un piano regolatore, in cui l’interesse
fatto valere nel ricorso resta circoscritto alle aree
individuate o a parti specifiche del territorio comunale,
pertinenti alle posizioni dell’istante (Cons. Stato, sez. IV,
n. 7771 del 2003).
Dall’altro, che le prescrizioni contenute in una variante al
piano regolatore generale vanno considerate scindibili, ai
fini del loro eventuale annullamento in sede
giurisdizionale, con la conseguenza che, nel caso in cui il
ricorso prospetti vizi relativi solo ad alcune
determinazioni, l’annullamento del provvedimento non può
essere che parziale, stante il principio generale della
specificità dei motivi proponibili nei ricorsi davanti al
giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, n. 8146 del
2003).
Ed ancora, si è messo in collegamento tale orientamento con
il principio giurisprudenziale, secondo cui sono
inammissibili per carenza di interesse le censure
concernenti la disciplina urbanistica di aree estranee a
quelle di proprietà del ricorrente, giacché le prescrizioni
dello strumento urbanistico vanno considerate scindibili ai
fini del loro eventuale annullamento in sede
giurisdizionale, salva la possibilità di proporre
impugnativa allorquando la nuova destinazione urbanistica,
pur concernendo un'area non appartenente al ricorrente,
incida direttamente sul godimento o sul valore di mercato
dell'area stessa, o comunque su interessi propri e specifici
del medesimo esponente (Cons. Stato, sez. IV, n. 6619 del
2007; n. 4977 del 2003). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
Il certificato di
agibilità non assume una capacità sanante dei vizi che
affliggono un titolo edilizio, il cui annullamento all’esito
dell’impugnazione giurisdizionale si ripercuote
inevitabilmente sul primo, con effetto caducante, stante la
relazione di stretta consequenzialità.
---------------
La Società ricorrente censura il provvedimento comunale
18/03/2015, di rilascio del permesso di costruire in
sanatoria per la realizzazione del sopralzo di un sottotetto
e di un balcone.
0. Si premette che, come ha messo in evidenza la parte
ricorrente, il certificato di agibilità non assume una
capacità sanante dei vizi che affliggono un titolo edilizio,
il cui annullamento all’esito dell’impugnazione
giurisdizionale si ripercuote inevitabilmente sul primo, con
effetto caducante, stante la relazione di stretta
consequenzialità (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia –
22/04/2015 n. 188, confermata da Consiglio di Stato, sez. VI
– 09/08/2016 n. 3559).
Pertanto, non ha alcun rilievo l’omessa tempestiva
proposizione di un ricorso avverso il certificato suddetto (TAR Lombardia-Brescia, Sez.
II,
sentenza 26.03.2018 n. 341 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
Questo Consiglio ha a più riprese chiarito che
nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre
distinguere tra invalidità ad effetto caducante e
invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di
vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi
precisi:
a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato
direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla
medesima serie procedimentale;
b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione
del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile
conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, con particolare riguardo al
coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia
inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della
caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le
usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
---------------
Nella fattispecie non si rinviene tra il permesso di costruire impugnato
ed i successivi provvedimenti e cioè:
a) in data 26.09.2009 un provvedimento sanzionatorio ex art. 38, d.P.R.
380/2001, in relazione alla porzione abitativa
dell’immobile;
b) in data 17.11.2009 un permesso di costruire avente ad oggetto
l’annesso rustico ed il suo ampliamento con rilascio del
certificato di agibilità del 06.06.2010;
c) in data 26.12.2010 è stato rilasciato permesso di costruire con
il quale è stato autorizzato l’ampliamento della superficie
con destinazione agricolo-produttiva, utilizzando porzioni
in precedenza previste ad uso residenziale, con rilascio del
certificato di agibilità del 07.07.2011;
d) in data 24.05.2012 è stato rilasciato permesso di costruire n.
18/2012, in forza del quale è stato autorizzato
l’ampliamento della casa di abitazione con utilizzo di
porzione rustica del fabbricato in questione,
un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimi
non eseguono il provvedimento oggi impugnato, ma
costituiscono autonomo esercizio del potere discrezionale
dell’amministrazione.
Tali permessi, inoltre, non sono meramente confermativi dei
precedenti e sono stati rilasciati in accoglimento di
altrettanto autonome istanze, ed all’esito di un originale
percorso istruttorio fondato su diverse basi normative.
Da ciò deriva che l’eventuale caducazione del permesso di
costruire non farebbe venire meno i plurimi titoli
autorizzatori sui quali fonda la costruzione avversata
dall’odierno appellante. Conseguentemente, quest’ultimo non
potrebbe ottenere il soddisfacimento del bene della vita
sotteso al suo interesse legittimo e rappresentato dalla
demolizione dell’immobile in questione con conseguente
riduzione in pristino.
---------------
7. L’odierno appello è improcedibile per sopravvenuto
difetto di interesse.
8. Preliminarmente, è necessario chiarire la portata della
sentenza n. 780/2006 di questo Consiglio, che -nel
confermare la sentenza del TAR per il Veneto di annullamento
del permesso di costruire n. 3/2005, rilasciato
dall’amministrazione appellata a favore dell’originario
controinteressato– ha respinto l’appello principale di
quest’ultimo.
8.1. Nella specie il Consiglio:
a) conveniva con le conclusioni raggiunte dal primo giudice in
relazione al fatto che la superficie relativa alla sottozona
E3, ricompresa nel fondo rustico dell’odierno appellato, su
cui insisteva l’intervento, fosse inferiore ai minimi
prescritti dalla disciplina regionale;
b) rilevava come l’annullamento del permesso di costruire n.
3/2005, non potesse non travolgere l’intero provvedimento,
stante la sua inscindibilità formale e la unitarietà
strutturale e funzionale dell’intervento edilizio;
c) aggiungeva, però, che restava: “…salva la potestà del Comune
di valutare, in diverso contesto procedimentale,
l'ammissibilità di interventi edificatori concernenti
esclusivamente annessi rustici per attività aziendale”.
8.2. Tanto evidenziato, ritiene il Collegio che la pronuncia
in questione non abbia concluso per la obbligatorietà della
demolizione di tutto quanto edificato dall’odierno
appellato.
La sopra riportata precisazione contenuta nel giudicato,
infatti, ha legittimato l’amministrazione comunale ad
adottare ulteriori provvedimenti salvaguardando gli annessi
rustici.
Dall’esame degli eventi e delle iniziative procedimentali
successivi al giudicato, risulta che all’indomani
dell’adozione del permesso di costruire n. 39/2006, avente
ad oggetto “la costruzione di un fabbricato ad uso
annessi rustici in Z.T.O. E3, ai sensi dell’art. 6 della
L.R. 24/1985”, quivi impugnato, l’amministrazione
comunale ha emanato:
a) in data 26.09.2009 un provvedimento sanzionatorio ex art. 38,
d.P.R. 380/2001, in relazione alla porzione abitativa
dell’immobile;
b) in data 17.11.2009 un permesso di costruire avente ad oggetto
l’annesso rustico ed il suo ampliamento con rilascio del
certificato di agibilità del 06.06.2010;
c) in data 26.12.2010 è stato rilasciato permesso di costruire con
il quale è stato autorizzato l’ampliamento della superficie
con destinazione agricolo-produttiva, utilizzando porzioni
in precedenza previste ad uso residenziale, con rilascio del
certificato di agibilità del 07.07.2011;
d) in data 24.05.2012 è stato rilasciato permesso di costruire n.
18/2012, in forza del quale è stato autorizzato
l’ampliamento della casa di abitazione con utilizzo di
porzione rustica del fabbricato in questione.
In particolare, dall’esame di quest’ultimo titolo edilizio
-che ha ad oggetto “ampliamento di casa di abitazione in
zona agricola mediante utilizzo di porzione rustica di
fabbricato esistente”- emerge che lo stesso è stato
adottato anche in forza delle ll.rr. Veneto n. 14/2009 e
13/2011, ossia in forza di una disciplina che modifica
sensibilmente la materia de qua e che spezza del
tutto ogni possibile collegamento tra l’esercizio del potere
edilizio cristallizzatosi con il provvedimento impugnato in
prime cure con quello esercitato successivamente
dall’amministrazione e culminato con il citato permesso n.
18/2012.
8.3. A questo punto occorre chiarire che l’eventuale
annullamento del permesso di costruire n. 39/2006, non
avrebbe portata caducante rispetto ai successivi
provvedimenti autorizzatori rilasciati dall’amministrazione
comunale.
Questo Consiglio (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez.
IV, 21.09.2015, n. 4404) ha a più riprese chiarito che
nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre
distinguere tra invalidità ad effetto caducante e
invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di
vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi
precisi:
a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato
direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla
medesima serie procedimentale;
b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione
del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile
conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi, con particolare riguardo al
coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia
inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della
caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le
usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
8.4. Nella fattispecie non si rinviene tra il permesso di
costruire impugnato ed i successivi provvedimenti sopra
elencati un rapporto di consequenzialità necessaria, in
quanto quest’ultimi non eseguono il provvedimento oggi
impugnato, ma costituiscono autonomo esercizio del potere
discrezionale dell’amministrazione.
Tali permessi, inoltre, non sono meramente confermativi dei
precedenti e sono stati rilasciati in accoglimento di
altrettanto autonome istanze, ed all’esito di un originale
percorso istruttorio fondato su diverse basi normative.
Da ciò deriva che l’eventuale caducazione del permesso di
costruire n. 39/2006, non farebbe venire meno i plurimi
titoli autorizzatori sui quali fonda la costruzione
avversata dall’odierno appellante. Conseguentemente, quest’ultimo
non potrebbe ottenere il soddisfacimento del bene della vita
sotteso al suo interesse legittimo e rappresentato dalla
demolizione dell’immobile in questione con conseguente
riduzione in pristino (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV,
n. 2637 del 2016).
8.5. La statuizione di improcedibilità non trova ostacoli
neppure nella norma sancita dall’art. 34, comma 3, cod. proc.
amm., non essendo stata proposta la relativa domanda di
accertamento o comunque una pertinente istanza che manifesti
l’interesse della parte per un tale tipo di pronuncia (cfr.
Cons. Stato, Sez. IV, 15.06.2016, n. 2637; Ad. plen., n. 4
del 2015; Sez. IV, 28.12.2012, n. 6703, 07.11.2012, n. 5674
cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), cod.
proc. amm.).
9. L’odierno appello deve, quindi, essere dichiarato
improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse (Consiglio
di Stato, Sez. IV,
sentenza 28.02.2018 n. 1247 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
Rammentato in via preliminare che, secondo il
principio “tempus regit actum”, la valutazione della
legittimità del provvedimento impugnato (ordinanza di
demolizione) va condotta “con riguardo alla situazione di
fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione”,
Il Collegio ritiene di dover rilevare, in linea generale e
con riferimento alla fattispecie odierna, che:
- in difetto di preventiva istanza di parte non poteva esigersi che
il Comune dovesse verificare d’ufficio la conformità
urbanistica dell’opera in contestazione, atteso che un onere
siffatto non è previsto nella disciplina vigente concernente
i poteri di vigilanza e sanzionatori sull’attività edilizia
abusiva;
- né può ritenersi che la validità ovvero l’efficacia
dell’ordinanza di demolizione risultino compromesse dalla
presentazione della istanza di accertamento di conformità ex
art. 36 cit. , con conseguente improcedibilità della
impugnazione odierna per sopravvenuta carenza di interesse;
- la giurisprudenza che ha riconosciuto l'obbligo di riadottare un
provvedimento sanzionatorio dopo il rigetto della istanza di
sanatoria si è formata in tema di condono edilizio, ossia in
presenza di una richiesta che trova il suo fondamento in una
disposizione di carattere legislativo, che, innovando alla
disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate
condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria
degli abusi commessi: ma quei principi non possono trovare
applicazione quando sia stata formulata una istanza ai sensi
dell'art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, ossia sulla base di
una disposizione che, prevedendo quella che, sinteticamente,
si definisce doppia conformità, limita la valutazione
dell'opera sulla base di una disciplina preesistente;
- sostenere che, nell'ipotesi di presentazione della istanza di
accertamento di conformità, e di rigetto, esplicito o
implicito, della istanza stessa, l'Amministrazione debba
riadottare l'ordinanza di demolizione, e questo perché la
presentazione della istanza ex art. 36 cit. ha avuto un
effetto caducante sull’ingiunzione a demolire, equivarrebbe
a riconoscere in capo a un soggetto privato, “ad libitum”
del destinatario del provvedimento repressivo, il potere di
paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel
medesimo provvedimento sanzionatorio della pubblica
autorità, il che non può ammettersi;
- posto che la validità ovvero l’efficacia dell’ordine di
demolizione non risultano compromesse dalla presentazione
della istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del
menzionato d.P.R. n. 380 del 2001, l’istanza medesima
comporta piuttosto un arresto dell’efficacia della misura
ripristinatoria, che rimane soltanto sospesa, determinandosi
uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente
fine di evitare, nel caso di accoglimento della istanza (o,
si può aggiungere, nel caso di accoglimento del ricorso
contro il diniego di accertamento di conformità ex art. 36
cit.), la demolizione di un’opera che, pur realizzata in
assenza o in difformità dal permesso di costruire, è
conforme alla strumentazione urbanistica vigente: sicché
●
qualora sia accolta la domanda di sanatoria (o se viene
accolto, in sede giurisdizionale, il ricorso contro il “diniego
ex art. 36”), l’ordine di demolizione decade per il
venire meno del suo presupposto, vale a dire del carattere
abusivo dell’opera realizzata, in ragione delle conformità
dell’intervento, verificata in via amministrativa, o anche
in sede giurisdizionale, alla disciplina
urbanistico-edilizia vigente sia al momento della
realizzazione dell’intervento e sia al momento della
presentazione della domanda;
●
mentre, nel caso di rigetto della istanza, tacito o
esplicito, divenuto inoppugnabile, la misura repressiva
adottata a suo tempo riacquista la sua efficacia, che non
era definitivamente cessata, ma soltanto sospesa, in attesa
della conclusione del nuovo iter procedimentale, con la sola
specificazione che il termine concesso per l’esecuzione
spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il
diniego perviene a conoscenza dell’interessato, il quale non
può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà
prevista dalla legge e deve, pertanto, poter usufruire
dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi
all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse
alla mancata esecuzione dello stesso;
- il procedimento di verifica della compatibilità urbanistica
dell’opera avviato a istanza di parte è un procedimento del
tutto autonomo e differente dal precedente procedimento
sanzionatorio/repressivo avviato d’ufficio e conclusosi con
l’ordinanza di demolizione dell’opera eseguita in assenza o
difformità del titolo abilitativo, di talché non vi sono
ragioni per imporre all’Amministrazione comunale il
riesercizio del potere repressivo a seguito dell’esito
negativo del procedimento di accertamento di conformità
urbanistica, atteso che il provvedimento di demolizione
costituisce un atto vincolato (a suo tempo) adottato in
esito a un procedimento amministrativo sul quale non
interferisce l’eventuale conclusione negativa del
procedimento ad istanza di parte ex art. 36 del d.P.R. n.
380/2001: un nuovo procedimento e provvedimento
sanzionatorio si concretizzerebbe, infatti, in assenza di
una esplicita previsione legislativa, in una inutile e
antieconomica duplicazione dell’azione amministrativa.
---------------
5. L’appello è infondato e va respinto.
Le impugnate statuizioni della sentenza di primo grado sono
corrette e vanno confermate.
5.1. In via preliminare, anche in relazione a quanto dedotto
dall’appellante nell’ultima parte del secondo motivo
di impugnazione, specie sulla omessa considerazione, da
parte del Tar, della avvenuta presentazione, da parte del F.,
della istanza di cui all’art. 36 del t.u. n. 380 del 2001,
istanza che avrebbe un “effetto caducante” sulla
ingiunzione a demolire contestata in primo grado, il
Collegio ritiene di dover puntualizzare che l’avvenuta
presentazione della istanza e il fatto che sia pendente,
davanti al Tar del Lazio, un giudizio proposto dal Fu.
avverso e per l’annullamento del diniego di accertamento di
conformità n. 944/2012 opposto dal Comune sulla istanza del
ricorrente medesimo avanzata ai sensi del citato art. 36 (v.
sopra, p. 4., “in finem”), non assume rilievo ai fini
di una eventuale pronuncia di (im)proseguibilità del
presente gravame.
A questo proposito, rammentato in via preliminare che,
secondo il principio “tempus regit actum”, la
valutazione della legittimità del provvedimento impugnato va
condotta “con riguardo alla situazione di fatto e di
diritto esistente al momento della sua adozione”
(sentenza n. 49 del 2016; si veda anche sentenza n. 30 del
2016) (così C. cost., n. 224 del 2016) e precisato che
l’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 cit.
risulta datata 13.10.2011 e, quindi, è posteriore di alcuni
mesi rispetto alla ordinanza di demolizione per la quale
oggi è controversia, adottata il 09.05.2011, il Collegio
ritiene di dover rilevare, in linea generale e con
riferimento alla fattispecie odierna, che:
- in difetto di preventiva istanza di parte non poteva esigersi che
il Comune dovesse verificare d’ufficio la conformità
urbanistica dell’opera in contestazione, atteso che un onere
siffatto non è previsto nella disciplina vigente concernente
i poteri di vigilanza e sanzionatori sull’attività edilizia
abusiva;
- né può ritenersi che la validità ovvero l’efficacia
dell’ordinanza di demolizione risultino compromesse dalla
presentazione della istanza di accertamento di conformità ex
art. 36 cit. , con conseguente improcedibilità della
impugnazione odierna per sopravvenuta carenza di interesse;
- la giurisprudenza che ha riconosciuto l'obbligo di riadottare un
provvedimento sanzionatorio dopo il rigetto della istanza di
sanatoria si è formata in tema di condono edilizio, ossia in
presenza di una richiesta che trova il suo fondamento in una
disposizione di carattere legislativo, che, innovando alla
disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate
condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria
degli abusi commessi: ma quei principi non possono trovare
applicazione quando sia stata formulata una istanza ai sensi
dell'art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, ossia sulla base di
una disposizione che, prevedendo quella che, sinteticamente,
si definisce doppia conformità, limita la valutazione
dell'opera sulla base di una disciplina preesistente;
- sostenere che, nell'ipotesi di presentazione della istanza di
accertamento di conformità, e di rigetto, esplicito o
implicito, della istanza stessa, l'Amministrazione debba
riadottare l'ordinanza di demolizione, e questo perché la
presentazione della istanza ex art. 36 cit. ha avuto un
effetto caducante sull’ingiunzione a demolire, equivarrebbe
a riconoscere in capo a un soggetto privato, “ad libitum”
del destinatario del provvedimento repressivo, il potere di
paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel
medesimo provvedimento sanzionatorio della pubblica
autorità, il che non può ammettersi;
- posto che la validità ovvero l’efficacia dell’ordine di
demolizione non risultano compromesse dalla presentazione
della istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del
menzionato d.P.R. n. 380 del 2001, l’istanza medesima
comporta piuttosto un arresto dell’efficacia della misura
ripristinatoria, che rimane soltanto sospesa, determinandosi
uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente
fine di evitare, nel caso di accoglimento della istanza (o,
si può aggiungere, nel caso di accoglimento del ricorso
contro il diniego di accertamento di conformità ex art. 36
cit.), la demolizione di un’opera che, pur realizzata in
assenza o in difformità dal permesso di costruire, è
conforme alla strumentazione urbanistica vigente: sicché
qualora sia accolta la domanda di sanatoria (o se viene
accolto, in sede giurisdizionale, il ricorso contro il “diniego
ex art. 36”), l’ordine di demolizione decade per il
venire meno del suo presupposto, vale a dire del carattere
abusivo dell’opera realizzata, in ragione delle conformità
dell’intervento, verificata in via amministrativa, o anche
in sede giurisdizionale, alla disciplina
urbanistico-edilizia vigente sia al momento della
realizzazione dell’intervento e sia al momento della
presentazione della domanda; mentre, nel caso di rigetto
della istanza, tacito o esplicito, divenuto inoppugnabile,
la misura repressiva adottata a suo tempo riacquista la sua
efficacia, che non era definitivamente cessata, ma soltanto
sospesa, in attesa della conclusione del nuovo iter
procedimentale, con la sola specificazione che il termine
concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione
decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza
dell’interessato, il quale non può rimanere pregiudicato
dall’avere esercitato una facoltà prevista dalla legge e
deve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui
assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le
conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello
stesso;
- il procedimento di verifica della compatibilità urbanistica
dell’opera avviato a istanza di parte è un procedimento del
tutto autonomo e differente dal precedente procedimento
sanzionatorio/repressivo avviato d’ufficio e conclusosi con
l’ordinanza di demolizione dell’opera eseguita in assenza o
difformità del titolo abilitativo, di talché non vi sono
ragioni per imporre all’Amministrazione comunale il
riesercizio del potere repressivo a seguito dell’esito
negativo del procedimento di accertamento di conformità
urbanistica, atteso che il provvedimento di demolizione
costituisce un atto vincolato (a suo tempo) adottato in
esito a un procedimento amministrativo sul quale non
interferisce l’eventuale conclusione negativa del
procedimento ad istanza di parte ex art. 36 del d.P.R. n.
380/2001: un nuovo procedimento e provvedimento
sanzionatorio si concretizzerebbe, infatti, in assenza di
una esplicita previsione legislativa, in una inutile e
antieconomica duplicazione dell’azione amministrativa (Consiglio
di Stato, Sez. VI,
sentenza 19.02.2018 n. 1063 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
Parere della Sovrintendenza, autorizzazione
paesaggistica e permesso di costruire sono atti successivi
della stessa più ampia sequenza procedimentale,
autonomamente impugnati. La dichiarata illegittimità dei
primi due fa comunque venir meno i presupposti che
radicavano il potere in concreto dell'Amministrazione di
accordare il titolo edilizio e travolge il permesso di
costruire per l’effetto caducante che ne consegue.
---------------
18. E’ comunque autonomamente fondata anche la seconda
censura, alla quale la società oppone plurime, ma non
fondate eccezioni di inammissibilità. Il parere della
Soprintendenza è perplesso e contraddittorio perché quanto
alle opere già eseguite richiama le disposizioni degli artt.
167 e 181 del codice e la sussistenza del vincolo
paesaggistico, demandando al Comune la verifica di
compatibilità, mentre si esprime chiaramente in senso
favorevole solo sulle ulteriori opere ancora da eseguire.
18.1. Segue da ciò il vizio dell’autorizzazione comunale,
che va oltre il segno nell’inciso della premessa, non
conforme al vero, “visto il parere favorevole della
Sovraintendenza”.
19. Parere della Sovrintendenza, autorizzazione
paesaggistica e permesso di costruire sono atti successivi
della stessa più ampia sequenza procedimentale,
autonomamente impugnati. La dichiarata illegittimità dei
primi due fa comunque venir meno i presupposti che
radicavano il potere in concreto dell'Amministrazione di
accordare il titolo edilizio e travolge il permesso di
costruire per l’effetto caducante che ne consegue (cfr. per
una parallela fattispecie procedimentale Cons. Stato, sez.
IV, 08.09.2015, n. 4193) (Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 14.12.2017 n. 5896 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA:
Distinzione tra invalidità ad effetto caducante ed
invalidità ad effetto viziante. Intensità del rapporto di
consequenzialità tra atti presupposti e atti presupponenti
nel caso di strumenti urbanistici di diverso livello.
---------------
1. Distinzione tra invalidità ad effetto caducante ed
invalidità ad effetto viziante.
1.1. In termini generali, in base al
noto schema fatto proprio dal giudice amministrativo, in
presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve
distingursi fra invalidità ad effetto caducante ed
invalidità ad effetto viziante, ammettendo per la prima che
l'annullamento dell'atto presupposto si estenda
automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest'ultimo non venga impugnato, mentre la seconda
renderebbe l'atto consequenziale annullabile, purché
impugnato nei termini.
1.2. Ai fini della concreta individuazione della tipologia
di effetti tra atti presupposti e atti presupponenti, è
pacifico che si debba valutare l'intensità del rapporto di
consequenzialità, con riconoscimento dell'effetto caducante
ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel
senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito della
stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza
di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori
valutazioni di interessi.
2. (segue): sull'intensità del rapporto di consequenzialità
tra atti presupposti e atti presupponenti nel caso di
strumenti urbanistici di diverso livello.
2.1. In base alla legislazione regionale
toscana (dapprima la L.R. Toscana n. 5/1995 e ora la L.R.
Toscana n. 1/2005), il governo del territorio si attua con
una serie di strumenti che partono dal piano di indirizzo
territoriale e, passando per snodi intermedi, si concludono
con il rilascio dei permessi di costruire.
Il sistema che ne deriva si sviluppa per passaggi
successivi, ciascuno dei quali comporta l’adozione di uno
specifico atto, sulla base di una ponderazione degli
interessi implicati, apprezzati anche alla luce della
corrispondenza con l’atto di livello superiore.
Così stando le cose, è evidente che -quasi per definizione-
ciascuno dei successivi atti implica una ulteriore
valutazione di interessi, seppur circoscritta nei limiti
determinati dall’atto presupposto. E questo vale per
ciascuno dei successivi passaggi della catena.
2.2. La relazione che intercorre tra regolamento urbanistico
e piano attuativo non è di natura diversa da quella che
passa tra piano attuativo e permesso di costruire.
In entrambi i casi, gli atti presupponenti (piano attuativo
e permesso di costruire) hanno alle loro spalle un atto
presupposto (regolamento urbanistico e piano attuativo), che
limitano -ma non certo eliminano- il potere di apprezzamento
discrezionale dell’Amministrazione.
2.3. L’effetto che si produce tra le coppie di atti (quelli
presupponenti: piano attuativo e permesso di costruire; e
quelli presupposti: regolamento urbanistico e piano attuativo), in caso di invalidità dell’atto presupposto, è
dunque l’invalidità derivata, destinata a essere fatta
valere nelle forme, nei modi e nei termini previsti
dall’ordinamento, e dunque, necessariamente, anche mediante
la tempestiva impugnazione dell’atto presupposto, nel
rispetto del termine di decadenza.
D’altronde, se il Comune, nell’approvare il piano attuativo,
non fosse chiamato a compiere una valutazione di interessi
nuova e diversa (seppure circoscritta, nel senso di cui
prima si è detto), l’approvazione del piano medesimo
degraderebbe al ruolo di atto meramente esecutivo se non
addirittura dovuto: conseguenza questa palesemente incongrua
e contrastante con la realtà effettuale, e comunque
incompatibile con la complessa procedura prescritta per
l’approvazione del piano medesimo.
2.4. Il privato, che si ritenga leso da un piano attuativo,
ha solo l’onere di impugnarlo tempestivamente, dimostrando
ovviamente la legittimazione e l’interesse ad agire, a nulla
rilevando la pregressa e tempestiva impugnazione dello
strumento urbanistico presupposto (nella specie il R.U.C. ex
L.R. Toscana n. 5/1995).
2.5. Il termine per impugnare gli strumenti di
pianificazione urbanistica (ivi compresi i piani attuativi),
da parte di soggetti da essi non direttamente incisi,
decorre, a pena di decadenza, dalla data di pubblicazione
della delibera di approvazione
(massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it).
---------------
... per la riforma della
sentenza 16.11.2008 n. 2962 del TAR
TOSCANA-FIRENZE: SEZ. I, resa tra le parti, concernente
permesso di costruire per realizzazione di opere di
urbanizzazione e approvazione di piano particolareggiato
...
1. L’appello, in linea di principio, non sembra contestare
il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui il termine per impugnare gli strumenti di
pianificazione urbanistica, da parte di soggetti da essi non
direttamente incisi, decorre, a pena di decadenza, dalla
data di pubblicazione della delibera di approvazione
(cfr. per tutte Cons. Stato, sez. VI, 19.10.2007, n. 5457).
Tale giurisprudenza, però, non varrebbe nel caso di specie,
in ragione dello strettissimo legame che intercorrerebbe tra
il regolamento urbanistico e il piano di attuazione, tale
che la caduta dell’uno travolgerebbe inevitabilmente con sé
l’altro (si tratterebbe di un vizio caducante).
Diversamente, i permessi di costruire sarebbero legati agli
strumenti urbanistici da una relazione meno intensa e, pur
potendo essere affetti da invalidità derivata per
l’illegittimità di questi ultimi, andrebbero comunque
tempestivamente impugnati (come nella vicenda l’appellante
ha fatto).
2. Sebbene esposta brillantemente e con dovizia di
argomentazioni, la tesi non può essere condivisa.
Tale tesi fa capo a una noto schema, fatto proprio dal
giudice amministrativo, che, in presenza di vizi accertati
dell'atto presupposto, distingue fra invalidità ad effetto
caducante ed invalidità ad effetto viziante, ammettendo per
la prima che l'annullamento dell'atto presupposto si estenda
automaticamente a quello consequenziale, anche ove
quest'ultimo non venga impugnato, mentre la seconda
renderebbe l'atto consequenziale annullabile, purché
impugnato nei termini.
Ai fini della concreta individuazione della predetta
tipologia di effetti, è pacifico che si debba valutare
l'intensità del rapporto di consequenzialità, con
riconoscimento dell'effetto caducante ove tale rapporto sia
immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto
successivo si ponga, nell'ambito della stessa sequenza
procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello
anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni
di interessi (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 23.02.2011, n. 1114; sez. VI; 27.04.2011, n. 2482).
3. Nel caso di specie, secondo la scansione delineata dalla
legge della Regione Toscana 16.01.1995, n. 5, sotto la
vigenza della quale ha avuto origine la vicenda controversa,
il governo del territorio si attua con una serie di
strumenti che partono dal piano di indirizzo territoriale e,
passando per snodi intermedi, si concludono con il rilascio
dei permessi di costruire. Il sistema che ne deriva si
sviluppa per passaggi successivi, ciascuno dei quali
comporta l’adozione di uno specifico atto, sulla base di una
ponderazione degli interessi implicati, apprezzati anche
alla luce della corrispondenza con l’atto di livello
superiore.
Così stando le cose, è evidente che -quasi per definizione-
ciascuno dei successivi atti implica una ulteriore
valutazione di interessi, seppur circoscritta nei limiti
determinati dall’atto presupposto. E questo vale per
ciascuno dei successivi passaggi della catena.
In altri termini, la relazione che intercorre tra
regolamento urbanistico e piano attuativo non è di natura
diversa da quella che passa tra piano attuativo e permesso
di costruire. In entrambi i casi, gli atti presupponenti
(piano attuativo e permesso di costruire) hanno alle loro
spalle un atto presupposto (regolamento urbanistico e piano
attuativo), che limitano -ma non certo eliminano- il potere
di apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione.
L’effetto che in entrambi i casi si produce tra le coppie di
atti, in caso di invalidità dell’atto presupposto, è dunque
l’invalidità derivata, destinata a essere fatta valere nelle
forme, nei modi e nei termini previsti dall’ordinamento, e
dunque, necessariamente, anche mediante la tempestiva
impugnazione dell’atto presupposto, nel rispetto del termine
di decadenza.
D’altronde, se il Comune, nell’approvare il piano attuativo,
non fosse chiamato a compiere una valutazione di interessi
nuova e diversa (seppure circoscritta, nel senso di cui
prima si è detto), l’approvazione del piano medesimo
degraderebbe al ruolo di atto meramente esecutivo se non
addirittura dovuto: conseguenza questa palesemente incongrua
e contrastante con la realtà effettuale, e comunque
incompatibile con la complessa procedura prescritta per
l’approvazione del piano medesimo.
4. Così intesa la normativa, non vi è ragione per
riconoscere in concreto esistente quella violazione
dell’art. 113 Cost. che l’appellante invece lamenta. Certo,
come l’appello osserva, sarebbe paradossale se il privato
non potesse impugnare immediatamente il piano, in quanto non
lesivo; e nemmeno successivamente, per essere il piano
divenuto inoppugnabile a seguito della scadenza dei termini.
La contraddizione è solo apparente: in realtà il privato,
che si ritenga leso da un piano attuativo, ha solo l’onere
di impugnarlo tempestivamente, dimostrando ovviamente la
legittimazione e l’interesse ad agire.
Qui, a dire il vero, sembra stare –in punto di fatto– il
nocciolo concreto della questione: nell’avere cioè il TAR
escluso legittimazione e interesse a impugnare il
regolamento urbanistico nel diverso giudizio ricordato in
narrativa, mentre la signora Ch. avrebbe omesso di impugnare
il piano confidando nell’accoglimento del ricorso contro il
regolamento urbanistico.
A questo proposito, però, non può nemmeno dirsi che sia
stato l’orientamento del Tribunale a determinare un qualche
affidamento nell’appellante, inducendola a ritenere non
ammissibile una immediata impugnativa contro uno strumento
urbanistico quale il piano attuativo.
Infatti, come appare dai fascicoli, la sentenza di primo
grado, che ha dichiarato inammissibile il ricorso contro il
regolamento urbanistico, è stata depositata il 03.07.2007,
dunque quasi quattro anni dopo la pubblicazione del piano
particolareggiato (affissione all’albo pretorio dal 30.07.
al 14.08.2003; pubblicazione sul B.U.R. del 03.09.2003), a
sua volta impugnato con ricorso notificato il 20.07.2006 e
con motivi aggiunti notificati il 15.06.2007.
Non sussiste dunque, per la signora Ch., alcun affidamento
che possa averne determinato le iniziative processuali e
forse le avrebbe potuto consentire il beneficio dell’errore
scusabile, ai fini della rimessione in termini per
impugnare.
In definitiva, il piano attuativo avrebbe dovuto essere
impugnato tempestivamente, nel termine decorrente dal
deposito presso la casa comunale, eventualmente introducendo
motivi aggiunti nel giudizio promosso contro il regolamento
urbanistico.
Non avendo l’appellante così fatto, correttamente il
Tribunale territoriale ha ritenuto irricevibile per
tardività il ricorso relativo.
5. L’appello sostiene poi che, diversamente da quanto ha
deciso il TAR, la declaratoria di inammissibilità non
potrebbe travolgere quei motivi che riguardano vizi autonomi
dei permessi di costruire impugnati e che, in particolare,
attengono al rischio idrogeologico e all’esistenza di
diritti di terzi sull’area (v. pag. 21 e segg. del ricorso).
Con riguardo alla ritenuta omessa valutazione del rischio
idraulico, la tesi non è convincente. Come appare
chiaramente dal ricorso introduttivo (pag. 18), tale motivo
contesta la legittimità del piano attuativo prima ancora di
quella dei permessi di costruire. Lo stesso parere ostativo
geologico-tecnico del geologo dottor Pellegrini, su cui
l’appello insiste, è testualmente formulato in relazione al
piano attuativo medesimo.
In disparte le controdeduzioni formulate sul punto dal
Comune e dai privati controinteressati, la sentenza va
dunque confermata anche nella parte che afferma
l’inammissibilità di questo motivo, al pari degli altri
proposti avverso i permessi di costruire con il ricorso
introduttivo (salvo quanto si dirà subito appresso), come
conseguenza dell’irricevibilità dell’impugnazione dello
strumento urbanistico.
6. La censura dedotta in primo grado con i motivi aggiunti,
circa la mancata piena disponibilità dell’area, ha invece
carattere autonomo e sopravvive dunque alla pronunzia di
irricevibilità.
Un provvedimento del Tribunale di Pisa avrebbe dichiarato
l’esistenza di diritti di terzi sull’area contestata. Essa
pertanto non sarebbe nella piena disponibilità dei titolari
dei permessi di costruire; ne seguirebbe il mancato rispetto
dei parametri urbanistico-edilizi.
Impregiudicata ogni altra valutazione (nel fascicolo non si
trova copia del provvedimento), basti osservare a questo
riguardo che -per affermazione della stessa appellante-
quella che viene evocata è un’ordinanza d’urgenza, mentre
nulla è dato sapere degli sviluppi del giudizio di merito.
Manca, in definitiva, un accertamento con efficacia di
giudicato, che possa essere addotto a solido fondamento
della pretesa indisponibilità parziale dell’area.
La censura, pertanto, è infondata
(Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 13.06.2013 n. 3272 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
URBANISTICA:
La circostanza che l’appellante non abbia
coltivato il ricorso contro la deliberazione che ha
approvato la variante di P.R.G. non ha effetti
preclusivi nei riguardi del diverso ricorso proposto contro
la delibera comunale di adozione, in quanto
l'eventuale annullamento di quest'ultima esplicherebbe
effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti,
sul successivo provvedimento di approvazione nella parte in
cui lo stesso confermi le previsioni già contenute nel piano
adottato e fatto oggetto di impugnativa.
---------------
... per la riforma della
sentenza n. 1361/2005
del TAR VENETO-VENEZIA: SEZ. II , resa tra le parti,
concernente variante prg - diniego concessione edilizia.
...
2. Nel merito, il ricorso è, però, infondato.
Il signor Re. ha impugnato il diniego del Comune, opposto
sulla base della variante al P.R.G. adottata con la
deliberazione del Consiglio comunale del 10.12.1991, insieme
con quest’ultima.
A questo proposito, il Comune deduce l’improcedibilità
dell’appello a seguito della perenzione del ricorso proposto
dalla controparte contro la delibera della Giunta regionale
n. 4271 del 21.07.1992, recante approvazione della variante
al P.R.G., e della mancata impugnazione della successiva
variante del 2004.
L’eccezione non è fondata.
Da un lato, infatti, la circostanza che l’appellante
non abbia coltivato il ricorso contro la deliberazione che
ha approvato la variante di P.R.G. non ha effetti preclusivi
nei riguardi del diverso ricorso proposto contro la delibera
comunale di adozione, in quanto l'eventuale annullamento di
quest'ultima esplicherebbe effetti automaticamente caducanti,
e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di
approvazione nella parte in cui lo stesso confermi le
previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto
di impugnativa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 08.03.2010, n.
1361).
Dall’altro, posto che il bene della vita che il Re.
intende conseguire non è più il rilascio del permesso di
costruire, ma la declaratoria di illegittimità del diniego
in vista del risarcimento del danno, restano irrilevanti le
successive vicende della pianificazione urbanistica comunale
(Consiglio di
Stato, Sez. IV,
sentenza 28.12.2012 n. 6703 -
link a www.giustizia-amministrativa.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA:
Rapporto di presupposizione necessaria tra gli atti
amministrativi.
I vizi idonei a caducare il Piano esecutivo convenzionato
hanno un effetto caducante nei confronti dei successivi
titoli edilizi o deve ritenersi che non sussista alcun
rapporto di presupposizione necessaria tra il Piano ed i
titoli stessi?
---------------
1. Atto amministrativo - Vizi - Caducanti -
Presupposti necessari - Individuazione
2. Urbanistica - Piani urbanistici - Piano Esecutivo Convenzionato
- Titoli edilizi autorizzatori - Rapporto di presupposizione
necessaria - Insussistenza - Ragioni - Conseguenze
1. In termini generali, i vizi caducanti
presuppongono che tra gli atti interessati vi sia un
rapporto di presupposizione necessaria, sicché all'atto
successivo non residui alcun margine ulteriore di
ponderazione che non si traduca nel mero completamento
dell'iter procedimentale iniziato con il primo atto
impugnato.
La prudenza nell'individuazione dei vizi caducanti si
giustifica in considerazione della peculiarità dei loro
effetti; la caducazione automatica ed a catena di atti non
impugnati, infatti, comporta una propagazione dei vizi che
vulnera il generale principio di stabilità degli atti
consolidati, e il sottostante assetto di interessi, oltre a
poter potenzialmente pregiudicare terzi controinteressati
mai evocati in alcun giudizio.
Conseguentemente, si ravvisa la fattispecie di vizi
caducanti solo ove l'atto successivo si ponga come
conseguenza immediata, diretta e necessaria, ossia ove
l'atto successivo sia inevitabile conseguenza di quello
anteriore.
2. Non sussiste un rapporto di presupposizione necessaria tra
P.E.C. e successivi titoli autorizzatori edilizi: i titoli
edilizi emanati successivamente al P.E.C., infatti, seppure
in questo trovano un fondamento, non ne sono conseguenza
immediata e necessaria; neppure è escluso qualsivoglia
margine di apprezzamento nella successiva fase
procedimentale.
Pertanto, l'annullamento del P.E.C. non può travolgere i
successivi titoli edilizi, anche in considerazione del fatto
che l'effetto caducante non travolgerebbe atti limitativi
della sfera giuridica del destinatario bensì atti ampliativi
della medesima, rispetto ai quali si è nel frattempo
consolidato un ragionevole affidamento e un nuovo assetto di
interessi (massma
tratta da www.mondolegale.it).
---------------
E’ pacifico che parte ricorrente non ha provveduto ad
impugnare i titoli edilizi rilasciati successivamente
all’approvazione del PEC contestato, i quali si sono nelle
more consolidati. E’ ugualmente evidente che l’interesse
della ricorrente non è contestare la mera regolarità formale
delle opere ma eventualmente inibirne la realizzazione.
Sostiene parte ricorrente che i vizi dedotti, idonei a
caducare il PEC, avrebbero un effetto caducante nei
confronti dei successivi titoli edilizi, sì da renderne
superflua l’autonoma impugnativa. La difesa di parte
ricorrente cita al riguardo la decisione del Consiglio di
Stato sez. V n. 3255 del 2008.
La fattispecie ivi trattata appare tuttavia differente
poiché, nel caso di specie, era stata innanzitutto rigettata
un’eccezione di improcedibilità dell’appello per mancata
impugnazione del sopravvenuto permesso di costruire,
rilasciato in esecuzione della sentenza di primo grado. Il
giudice d’appello puntualizzava che, essendosi trattato di
mera attività di esecuzione della statuizione del primo
giudice, il travolgimento di quest’ultima avrebbe comportato
l’automatica caducazione di atti che non potevano definirsi
espressione di acquiescenza costituendo mera ottemperanza.
Nel corpo della decisione si rinviene poi una massima che
puntualizza che il permesso di costruire che trovi
fondamento in un PEC impugnato risulta travolto da
illegittimità derivata in caso di annullamento della
variante di PEC medesima; la massima, riportata solo come
tale, non consente tuttavia di evincere la tesi della
caducazione automatica propugnata da parte ricorrente. La
sussistenza di una possibile invalidità derivata del titolo
edilizio rispetto ai presupposti vizi del PEC non è infatti
di per sé risolutiva circa la natura caducante o viziante
dell’annullamento del primo atto rispetto al secondo;
l’invalidità derivata, come tale potenzialmente sussistente,
ben infatti può essere oggetto di idonea ed apposita
censura, appunto formulata in via derivata.
In termini generali i vizi caducanti presuppongono che tra
gli atti interessati vi sia un rapporto di presupposizione
necessaria, sicché all’atto successivo non residui alcun
margine ulteriore di ponderazione che non si traduca nel
mero completamento dell’iter procedimentale iniziato con il
primo atto impugnato. La prudenza nell’individuazione dei
vizi caducanti si giustifica in considerazione della
peculiarità dei loro effetti; la caducazione automatica ed a
catena di atti non impugnati, infatti, comporta una
propagazione dei vizi che vulnera il generale principio di
stabilità degli atti consolidati, e il sottostante assetto
di interessi, oltre a poter potenzialmente pregiudicare
terzi controinteressati mai evocati in alcun giudizio.
Conseguentemente la giurisprudenza ravvisa fattispecie di
vizi caducanti solo ove l’atto successivo si ponga come
conseguenza immediata, diretta e necessaria, ossia ove
l’atto successivo sia inevitabile conseguenza di quello
anteriore.
Tanto non pare potersi predicare nel rapporto tra P.E.C. e
successivi titoli autorizzatori edilizi, tanto più là dove
il P.E.C. ha lasciato ulteriori margini da definirsi nelle
successive sequenze procedimentali. Solo apparentemente si
attaglia al caso di specie la decisione, citata da parte
ricorrente, del Consiglio di Stato sez. VI n. 114/2011 che
ha ritenuto che il diniego di autorizzazione paesaggistica
unicamente fondato sul contrasto con uno strumento
urbanistico poi annullato restasse automaticamente travolto
dall’annullamento dello strumento urbanistico presupposto.
Effettivamente in tale caso l’unica e necessaria ragione del
travolto diniego risiedeva, appunto, nello strumento
urbanistico. Neppure deve essere trascurato il fatto che la
fattispecie di invalidità derivata caducante, come
ricostruita nell’ultimo caso citato, incideva
automaticamente su un atto restrittivo per il destinatario,
con effetto quindi ampliativo della sua sfera giuridica.
Il caso di specie si presenta simmetrico ma inverso: i
titoli edilizi emanati successivamente al P.E.C., seppure in
questo trovano un fondamento, non ne sono conseguenza
immediata e necessaria; neppure è escluso qualsivoglia
margine di apprezzamento nella successiva fase
procedimentale. Infine l’effetto caducante non travolgerebbe
atti limitativi della sfera giuridica del destinatario bensì
atti ampliativi della medesima, rispetto ai quali si è nel
frattempo consolidato un ragionevole affidamento e un nuovo
assetto di interessi.
Più consono al caso di specie pare quindi ad esempio quello
di cui alla sentenza C. stato sez. IV 14.12.2002 n. 7001. Il
supremo consesso amministrativo ha ivi analizzato il caso in
cui, annullati il piano urbanistico generale e quello
attuativo, in separato giudizio si è accertata altresì
l’invalidità derivata delle successive concessioni edilizie,
che in detti piani avevano trovato fondamento. Nel caso
specifico vi erano quindi state separate e specifiche
impugnative.
In sede di ottemperanza, là dove il ricorrente chiedeva che
venisse disposta la demolizione dei manufatti, si
evidenziava che le uniche sanzioni applicabili per le opere
nelle more realizzate e divenute prive di titolo sarebbero
state quelle pecuniarie di cui all’attuale art. 38 d.p.r.
380/2001, poiché l’annullamento dei titoli non era stato
dovuto ad un contrasto originario con le previsioni di
piano, legge o regolamento ma ad un sopravvenuto vizio
formale per caducazione del piano. Per di più si evidenziava
come i titoli ben potessero sopravvivere all’esito di un
emendamento della pianificazione ab origine
annullata.
Sebbene evidentemente la fattispecie differisca da quella
per cui è causa resta ben evidente la molteplicità di
soluzioni e valutazioni amministrative che intervengono
nelle diverse fasi di un iter procedimentale quale quello
per cui è causa e che non consentono di ravvisarvi atti
avvinti tutti e necessariamente da stretto ed ineludibile
vincolo di presupposizione necessaria.
Né infine può darsi spazio all’interesse risarcitorio,
neppure per altro rappresentato dalla ricorrente; è infatti
evidente come l’eventuale interesse risarcibile connesso
alla mancata realizzazione di un piano similare proposto
dalla ricorrente discenderebbe dal diverso e parallelo
procedimento instaurato dalla ricorrente medesima avverso il
diniego di approvazione di quel diverso PEC di suo
interesse; non è infatti dall’approvazione dell’altrui PEC
che la ricorrente vede derivare un danno immediato e diretto
bensì eventualmente dall’illegittima mancata approvazione
del proprio, che non viene qui in questione essendo stata
oggetto di separato giudizio.
Il ricorso deve quindi essere dichiarato improcedibile (TAR
Piemonte, Sez. I,
sentenza 21.10.2011 n. 1116 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
URBANISTICA:
L'omessa impugnazione del provvedimento di
approvazione di un piano regolatore generale non
determina alcuna preclusione all'ammissibilità del ricorso
proposto contro l’adozione dello stesso strumento
urbanistico, in quanto l'annullamento di quest'ultima
esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente
vizianti, sugli atti presupposti del procedimento di
formazione della strumento urbanistico.
---------------
1. Preliminarmente va disattesa l’eccezione sollevata dalla
difesa del Comune resistente in ordine all’improcedibilità
del ricorso per mancata impugnativa degli atti sopravvenuti
relativi all’approvazione dello strumento urbanistico.
Infatti l'omessa impugnazione del provvedimento di
approvazione di un piano regolatore generale non determina
alcuna preclusione all'ammissibilità del ricorso proposto
contro l’adozione dello stesso strumento urbanistico, in
quanto l'annullamento di quest'ultima esplica effetti
automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sugli
atti presupposti del procedimento di formazione della
strumento urbanistico (cfr. Cons. St., sez. IV, 23/07/2009,
n. 4662).
Vero è piuttosto, semmai, che nella specie la società
cooperativa ricorrente ha mancato di impugnare
tempestivamente l’atto di adozione della variante
urbanistica, risalente alla delibera n. 12 del 25/03/2002,
debitamente pubblicata e pacificamente conosciuta
dall’interessata che ha pure presentato osservazioni, ma ha
diretto le proprie contestazioni contro la delibera n. 25
del 27/11/2002, avente ad oggetto l’esame delle
osservazioni.
Tale atto non è autonomamente impugnabile, trattandosi di
atto endoprocedimentale (cfr. Cons. St., sez. IV,
21/08/2009, n. 5002).
Sennonché la rilevazione di ufficio di tale questione,
comportante l’esigenza di preventiva contestazione ai sensi
dell’art. 73, co. 3, del nuovo CPA, sarebbe in contrasto con
i principi di economia processuale, posto che il ricorso si
palesa comunque infondato (TAR
Campania-Napoli, Sez. I,
sentenza 20.06.2011 n. 3250
- link a www.giustizia-amministrativa.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
La variante alla licenza edilizia ha carattere di
accessione e di non autonomia, con la conseguenza che
l'illegittimità della licenza originaria opera nei confronti
della variante come invalidità caducante, e non meramente
viziante; pertanto, l'annullamento della prima determina
l'automatica rimozione della seconda (Consiglio
di Stato, Sez. V, sentenza 29.05.1981 n. 219). |
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In materia
di espropriazione: |
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ESPROPRIAZIONE:
Nell’impianto normativo dell’espropriazione per
pubblica utilità così come configurata dal Dpr n. 327/2001,
la dichiarazione di pubblica utilità (d.p.u), disciplinata
dall’art. 12, pur differenziandosi dalla d.p.u. disciplinata
dalla legge n. 2359/1865, sostanzialmente rappresenta il
necessario presupposto del decreto di esproprio, tale per
cui il riconoscimento dell’assenza di una valida
dichiarazione di pubblica utilità o il suo annullamento in
sede giurisdizionale ha un effetto caducante e non meramente
viziante sul decreto di esproprio, che, pertanto, resta
travolto, come tutti gli altri atti della procedura
espropriativa, senza necessità della loro impugnativa.
Si invera, cioè, un effetto automaticamente caducante,
derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che
si possa configurare a carico della parte interessata un
onere di impugnazione del decreto finale di esproprio.
---------------
6.- Ad ogni buon fine, anche a volere –in tesi– aderire alla
difesa attorea radicata all’insussistenza di un
controinteressato in materia espropriativa, il ricorso deve
ritenersi, comunque, inammissibile anche per mancata
impugnazione della dichiarazione di pubblica utilità nel
termine di decadenza.
6.1.- Gioverà ricordare che parte ricorrente, con la memoria
finale, al fine di neutralizzare l’eccezione di
inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione della
d.p.u., ha rimarcato che “non ha denunciato
l’illegittimità della dichiarazione di pubblica utilità si
da imporre l’impugnazione del provvedimento nei termini
prescritti dall’art. 29 del CPA… (bensì) ha evidenziato
l’inefficacia ex lege della dichiarazione di p.u. per
l’insussistenza a monte di un efficace vincolo espropriativo
e, comunque, la sua sopravvenuta inidoneità a costituire
presupposto legittimante l’adozione del decreto di esproprio
per decorso del termine quinquennale prescritto dall’art.
13, comma 4, del Testo Unico”.
E ciò in quanto sarebbe scaduta sia la dichiarazione di
pubblica utilità, contenuta nella deliberazione consiliare
n. 103 del 17.12.1996 di approvazione del Piano di
lottizzazione della Maglia C1-n. 16, per decorso del
decennio ex art. 28 l. n. 1150/1942; sia la d.p.u. di cui
alla successiva deliberazione giuntale n. 124 del
14.07.2005, essendo decorso, ai sensi del combinato disposto
dei commi 4 e 6 dell’art. 13 dpr n. 327/01, il quinquennio
entro il quale deve essere adottato il decreto di esproprio;
non risultando utile a tal fine la determinazione
dirigenziale n. 585 del 29.04.2014 di approvazione del
progetto esecutivo, non potendo la d.p.u. essere ricollegata
a siffatto livello di approfondimento, risultando detta
determina anche priva degli elementi essenziali a valere
quale d.p.u. (estremi dell’atto impositivo del vincolo
preordinato all’esproprio ex art. 17 dpr 327/2001;
indicazione dei termini iniziali e finali per l’avvio ed il
compimento dei lavori e delle occupazioni).
L’abile difesa attorea, per quanto pregevolmente costruita,
non risulta condivisibile.
6.2.- Nell’impianto normativo dell’espropriazione per
pubblica utilità così come configurata dal Dpr n. 327/2001,
la dichiarazione di pubblica utilità (d.p.u), disciplinata
dall’art. 12, pur differenziandosi dalla d.p.u. disciplinata
dalla legge n. 2359 del 1865, sostanzialmente rappresenta il
necessario presupposto del decreto di esproprio, tale per
cui il riconoscimento dell’assenza di una valida
dichiarazione di pubblica utilità o il suo annullamento in
sede giurisdizionale ha un effetto caducante e non meramente
viziante sul decreto di esproprio, che, pertanto, resta
travolto, come tutti gli altri atti della procedura
espropriativa, senza necessità della loro impugnativa (ex
multis Cons. St. Sez. IV 03.10.2012 n. 5189).
Si invera, cioè, un effetto automaticamente caducante,
derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che
si possa configurare a carico della parte interessata un
onere di impugnazione del decreto finale di esproprio (Cons.
Stato Sez. IV 29.01.2008 n. 258; idem 30.12.2003 n. 9155 e
30.06.2003 n. 3896) (TAR Puglia-Bari, Sez. III,
sentenza 01.02.2019 n. 155 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
ESPROPRIAZIONE:
A differenza dell’annullamento di atti presupposti o
prodromici, di cui può predicarsi l’eventuale effetto caducante o
invalidante degli atti successivi,
l’annullamento di un atto a valle non inficia la validità
degli atti precedenti che conservano la loro validità ed
efficacia in applicazione del principio generale di
conservazione previsto dall’art. 159, comma 1, c.p.c..
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L.2. Anche il secondo motivo di ricorso deve essere
rigettato.
E invero, il decreto di espropriazione, costituendo l’atto
conclusivo del procedimento espropriativo, può essere
riemesso, in vigenza dell’originaria dichiarazione di
pubblica utilità, non necessitando la rinnovazione
dell’intero iter.
A differenza dell’annullamento di atti presupposti o
prodromici (cui rimanda la giurisprudenza citata in seno al
ricorso introduttivo), di cui può predicarsi l’eventuale
effetto caducante o invalidante degli atti successivi,
l’annullamento di un atto a valle non inficia la validità
degli atti precedenti che conservano la loro validità ed
efficacia in applicazione del principio generale di
conservazione previsto dall’art. 159, comma 1, c.p.c.
Inoltre, deve evidenziarsi come il provvedimento n. 611 del
19.08.2010 ha solo parzialmente annullato il precedente
decreto di esproprio in relazione all’esatta individuazione
delle aree oggetto del procedimento di espropriazione per
pubblica utilità confermandone la persistente validità per
la restante parte anche in relazione alla determinazione
dell’indennità provvisoria
Ne consegue che il provvedimento impugnato con il presente
ricorso, nel richiamare gli effetti prodotti dall’originario (TAR
Sicilia-Palermo, Sez. III,
sentenza 27.03.2019 n. 904 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
|
ESPROPRIAZIONE:
La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l’abbrivio alla procedura ablatoria produce un effetto “domino”, con l’invalidazione
dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi
compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale
di esproprio che viene anch’esso travolto. Si invera, in tali casi, un
effetto automaticamente caducante e non meramente viziante,
derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che
si possa configurare a carico della parte interessata un
onere di impugnazione del decreto finale di esproprio.
Sulla base di tale esegesi, non può essere sic et
simpliciter condivisa la prospettazione dell’appellante secondo cui
il decreto di esproprio, seppure atto consequenziale alla
dichiarazione di pubblica utilità, sarebbe sempre dotato di
una sua precisa autonomia e lesività, in quanto segna la
conclusione del procedimento ed è in grado di realizzare il
definitivo trasferimento del titolo di proprietà.
Va da sé, peraltro, che l’adozione di un decreto di
esproprio in pendenza di un giudizio di impugnazione dei
suoi atti presupposti, in quel momento efficaci, potrebbe
condurre, anche dopo un considerevole intervallo di tempo,
al travolgimento del decreto stesso a seguito
dell’annullamento degli atti a “monte”, per cui tale
efficacia caducante, e non meramente viziante, può inverarsi
solo in ragione di un rigoroso ed esaustivo accertamento del
nesso di presupposizione necessaria che deve sussistere tra
gli atti annullati e quelli “travolti” a prescindere da una
loro impugnazione, atteso che, viceversa, si avrebbe
un’ingiustificata violazione dell’onere di tempestiva
impugnazione dei provvedimenti amministrativi nei termini decadenziali, posto a presidio della acquisizione di una
sollecita certezza in ordine alle situazioni giuridiche
afferenti l’esercizio del potere pubblico.
La presupposizione necessaria cui va ricondotta la figura
dell’invalidità derivata con effetto caducante sull’atto a
“valle” si ravvisa nelle ipotesi in cui gli atti annullati
in sede giurisdizionale costituiscono il presupposto unico
ed imprescindibile dei successivi atti che, in quanto tali,
sono meramente consequenziali.
---------------
3.3.5. La giurisprudenza di questa Sezione ha già avuto modo
di porre in rilievo che la rimozione delle determinazioni
che ab origine hanno dato l’abbrivio alla procedura ablatoria produce un effetto “domino”, con l’invalidazione
dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi
compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale
di esproprio che viene anch’esso travolto (cfr., ex multis,
Cons. Stato, IV, 4193 del 2015 e Cons. Stato, IV, 5189 del
2012). Si invera, in tali casi, un effetto automaticamente caducante e non
meramente viziante, derivante dalla
invalidità degli atti presupposti, senza che si possa
configurare a carico della parte interessata un onere di
impugnazione del decreto finale di esproprio (cfr., altresì,
Cons. Stato, IV, 29.01.2008 n. 258; idem 30.12.2003, n. 9155 e 30.06.2003, n. 3896).
Sulla base di tale esegesi, non può essere sic et
simpliciter condivisa la prospettazione dell’appellante -pur basata sul fondamentale principio della esigenza di
certezza delle situazioni e dei rapporti giuridici, cui è
ispirata la previsione del termine decadenziale di
impugnativa dei provvedimenti amministrativi- secondo cui
il decreto di esproprio, seppure atto consequenziale alla
dichiarazione di pubblica utilità, sarebbe sempre dotato di
una sua precisa autonomia e lesività, in quanto segna la
conclusione del procedimento ed è in grado di realizzare il
definitivo trasferimento del titolo di proprietà.
Va da sé, peraltro, che l’adozione di un decreto di
esproprio in pendenza di un giudizio di impugnazione dei
suoi atti presupposti, in quel momento efficaci, potrebbe
condurre, anche dopo un considerevole intervallo di tempo,
al travolgimento del decreto stesso a seguito
dell’annullamento degli atti a “monte”, per cui tale
efficacia caducante, e non meramente viziante, può inverarsi
solo in ragione di un rigoroso ed esaustivo accertamento del
nesso di presupposizione necessaria che deve sussistere tra
gli atti annullati e quelli “travolti” a prescindere da una
loro impugnazione, atteso che, viceversa, si avrebbe
un’ingiustificata violazione dell’onere di tempestiva
impugnazione dei provvedimenti amministrativi nei termini decadenziali, posto a presidio della acquisizione di una
sollecita certezza in ordine alle situazioni giuridiche
afferenti l’esercizio del potere pubblico.
La presupposizione necessaria cui va ricondotta la figura
dell’invalidità derivata con effetto caducante sull’atto a
“valle” si ravvisa nelle ipotesi in cui gli atti annullati
in sede giurisdizionale costituiscono il presupposto unico
ed imprescindibile dei successivi atti che, in quanto tali,
sono meramente consequenziali (cfr., in argomento, ex multis,
Cons. Stato, VI, 20.03.2018, n. 1777; Cons. Stato, II,
parere del 27.08.2014, n. 2957) (Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 21.01.2019 n. 510 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ESPROPRIAZIONE:
Come noto, la dichiarazione di pubblica utilità è
correlata all’approvazione del progetto definitivo
dell’opera pubblica (cfr. al riguardo il consolidato
orientamento giurisprudenziale, formatosi sulla scorta della
decisioni dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con
le decisioni 15.09.1999, n. 14, 24.01.2000, n.
2, del 20.12.2002 n. 8, secondo il quale al privato
proprietario di un'area destinata all'espropriazione,
siccome interessata dalla realizzazione di un'opera
pubblica, dev'essere garantita, mediante la formale
comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la
possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente
sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del
vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità,
indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del
progetto definitivo).
Ciò posto, il Collegio esprime l’avviso che, sebbene
la giurisprudenza sul punto non sia unanime, il
riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di
pubblica utilità o il suo annullamento in sede
giurisdizionale abbia un effetto caducante e non meramente
viziante sul decreto di esproprio che pertanto resta
travolto, come del resto tutti gli altri atti della
procedura espropriativa, senza necessità della loro
impugnativa.
La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato
l'abbrivio alla procedura ablatoria oltre a comportare
l’illegittimità dell'occupazione dei suoli avvenuta sine
titulo produce un effetto "domino", con l'invalidazione dei
successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso
quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di
esproprio che viene anch'esso travolto.
Pertanto non rileva la circostanza che parte ricorrente non
abbia eventualmente impugnato tempestivamente il decreto di
esproprio, in quanto il venire meno della dichiarazione di
pubblica utilità –nell’ipotesi di specie a seguito della
sentenza di questa Sezione, confermata dal Consiglio di
Stato– determina un effetto automaticamente caducante,
derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che
si possa configurare a carico della parte interessata un
onere di impugnazione del decreto finale di esproprio.
Tra la dichiarazione di pubblica utilità e il decreto di
esproprio infatti corre un rapporto di necessaria
presupposizione, tale per cui l'annullamento del primo non
ha sul secondo effetti meramente vizianti, bensì caducanti.
Vero è, infatti, che il decreto di esproprio può essere
adottato solo in presenza di una valida dichiarazione di
pubblica utilità. Conseguentemente, l'annullamento
giurisdizionale della dichiarazione di p.u. comporta
l'automatica caducazione degli effetti del decreto di
esproprio nel frattempo emesso, anche laddove non
tempestivamente e ritualmente impugnato.
Si è infatti osservato che l'atto dichiarativo della
pubblica utilità, implicito nella delibera di approvazione
del progetto di opera pubblica, determina l'affievolimento a
interesse legittimo del diritto soggettivo del proprietario
espropriando e la costituzione, in capo all'Amministrazione,
del potere espropriativo, con conseguente onere per il
primo, in ragione del carattere immediatamente lesivo
dell'atto in questione, di tempestiva impugnazione dello
stesso anche ai fini dell'eventuale annullamento, in virtù
dell'effetto caducante determinato dalla sua eliminazione
dal mondo della realtà giuridica, del decreto di
espropriazione successivamente adottato, che deve risultare
sorretto da valida ed efficace dichiarazione di pubblica
utilità.
---------------
14.1. Pertanto occorre rilevare che la citata sentenza di annullamento
non ha riguardato soltanto, contrariamente a quanto
osservato dalla difesa del Comune, gli atti relativi
all’occupazione d’urgenza, ma gli stessi atti fondanti della
procedura espropriativa di cui è causa ed in primis il
decreto del commissario delegato dalla P.C.M., Prefetto di
Napoli, n. P/15544/DIS del 30/09/1995 di approvazione del
progetto esecutivo per la realizzazione di una discarica
alla località “Masseria del Pozzo” del Comune di Giugliano.
Risulta pertanto evidente come la pronuncia di annullamento
abbia riguardato anche la dichiarazione di pubblica utilità
dell’opera di cui è causa.
Infatti, come noto, la dichiarazione di pubblica utilità è
correlata all’approvazione del progetto definitivo
dell’opera pubblica (cfr. al riguardo il consolidato
orientamento giurisprudenziale, formatosi sulla scorta della
decisioni dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con
le decisioni 15.09.1999, n. 14, 24.01.2000, n.
2, del 20.12.2002 n. 8, secondo il quale al privato
proprietario di un'area destinata all'espropriazione,
siccome interessata dalla realizzazione di un'opera
pubblica, dev'essere garantita, mediante la formale
comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la
possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente
sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del
vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità,
indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del
progetto definitivo; per tutte Consiglio di Stato, IV, 11.11.2014, n. 5525).
14.2. Ciò posto, il Collegio esprime l’avviso che, sebbene
la giurisprudenza sul punto non sia unanime, il
riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di
pubblica utilità o il suo annullamento in sede
giurisdizionale abbia un effetto caducante e non meramente
viziante sul decreto di esproprio che pertanto resta
travolto, come del resto tutti gli altri atti della
procedura espropriativa, senza necessità della loro
impugnativa (Cons. St., sez. IV, n. 4193 del 2015; Cons.
Stato, sez. IV, 03/10/2012, n. 5189; Cons. Stato, Sez. IV,
29/01/2008, n. 258; TAR Sardegna, sez. II, 18/04/2005, n.
776; TAR Napoli, sez. IV n. 385/2014).
La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato
l'abbrivio alla procedura ablatoria oltre a comportare
l’illegittimità dell'occupazione dei suoli avvenuta sine
titulo produce un effetto "domino", con l'invalidazione dei
successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso
quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di
esproprio che viene anch'esso travolto.
Pertanto non rileva la circostanza che parte ricorrente non
abbia eventualmente impugnato tempestivamente il decreto di
esproprio, in quanto il venire meno della dichiarazione di
pubblica utilità –nell’ipotesi di specie a seguito della
sentenza di questa Sezione, confermata dal Consiglio di
Stato– determina un effetto automaticamente caducante,
derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che
si possa configurare a carico della parte interessata un
onere di impugnazione del decreto finale di esproprio (Cons.
Stato, sez. IV, 03/10/2012, n. 5189; Cons. Stato Sez. IV,
29/01/2008 n. 258; Cons. Stato, Sez. IV, 30/12/2003 n. 9155;
Cons. Stato Sez. IV, 30/06/2003 n. 3896).
Tra la dichiarazione di pubblica utilità e il decreto di
esproprio infatti corre un rapporto di necessaria
presupposizione, tale per cui l'annullamento del primo non
ha sul secondo effetti meramente vizianti, bensì caducanti.
Vero è, infatti, che il decreto di esproprio può essere
adottato solo in presenza di una valida dichiarazione di
pubblica utilità. Conseguentemente, l'annullamento
giurisdizionale della dichiarazione di p.u. comporta
l'automatica caducazione degli effetti del decreto di
esproprio nel frattempo emesso, anche laddove non
tempestivamente e ritualmente impugnato (TAR Bolzano,
(Trentino-Alto Adige), sez. I, 12/09/2016, n. 394; Cons.
St., sez. IV, n. 4193 del 2015; id., n. 5189 del 2012).
Si è infatti osservato che l'atto dichiarativo della
pubblica utilità, implicito nella delibera di approvazione
del progetto di opera pubblica, determina l'affievolimento a
interesse legittimo del diritto soggettivo del proprietario
espropriando e la costituzione, in capo all'Amministrazione,
del potere espropriativo, con conseguente onere per il
primo, in ragione del carattere immediatamente lesivo
dell'atto in questione, di tempestiva impugnazione dello
stesso anche ai fini dell'eventuale annullamento, in virtù
dell'effetto caducante determinato dalla sua eliminazione
dal mondo della realtà giuridica, del decreto di
espropriazione successivamente adottato, che deve risultare
sorretto da valida ed efficace dichiarazione di pubblica
utilità (Consiglio di Stato, sez. IV, 16/03/2010, n. 1540).
14.2.1. Pertanto il ricorso, nella sua parte impugnatoria è
fondato, a prescindere dalla tempestività della notifica del
ricorso e dalla delibazione delle censure articolate in
ricorso, in quanto, come osservato del resto da parte
ricorrente nelle memorie successivamente depositate nel
corso del giudizio, l’intera procedura ablatoria, culminata
poi nel decreto di esproprio oggetto di impugnativa nella
presente sede, deve intendersi travolta, a seguito del
giudicato formatosi sulla sentenza di questa Sezione n.
243/1997.
La domanda impugnatoria, in quanto volta ad evidenziare il
vizio genetico, con effetto caducante, dell’intera
procedura, va pertanto accolta e per l’effetto va annullato
il Decreto prot. n. P/38455/DIS del 16/11/1998, con il quale
il Prefetto di Napoli, Commissario delegato ex OPCM
07/10/1994 ha pronunciato l’espropriazione definitiva a
favore del Comune di Giugliano in Campania dei beni immobili
di proprietà della società EC. srl siti nel Comune di
Giugliano in Campania in località Masseria del Pozzo,
determinando le relative indennità (TAR Campania-Napoli,
Sez. V,
sentenza 21.11.2017 n. 5479 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ESPROPRIAZIONE:
Le pronunce di incostituzionalità delle leggi -come noto- hanno effetto erga omnes, a nulla valendo la
circostanza che parte ricorrente non sia stata parte del
giudizio a quo, né rileva che la stessa non sia stata parte
dei giudizi impugnatori avverso la procedura espropriativa,
in quanto con la declaratoria di incostituzionalità della
citata L.R. è venuta meno la dichiarazione di pubblica
utilità che costituisce il fondamento di tutta l’unitaria
procedura espropriativa, con effetto pertanto caducante
della medesima.
---------------
Sebbene la giurisprudenza sul punto non sia unanime, il
riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di
pubblica utilità o il suo annullamento in sede
giurisdizionale abbia un effetto caducante e non meramente
viziante sul decreto di esproprio che pertanto resta
travolto, come del resto tutti gli altri atti della
procedura espropriativa, senza necessità della loro
impugnativa.
La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato
l'abbrivio alla procedura ablatoria oltre a comportare
l’illegittimità dell'occupazione dei suoli avvenuta sine
titulo produce un effetto "domino", con l'invalidazione dei
successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso
quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di
esproprio che viene anch'esso travolto, come ritenuto
nell’ipotesi di specie, in relazione alla procedura de qua,
dalla sentenza di questa Sezione, n. 8904/2008, con la quale
si è annullato il decreto di esproprio a seguito della
cennata pronuncia della Corte Costituzionale.
Peraltro non rileva la circostanza che parte ricorrente non
sia stata parte dei giudizi impugnatori in quanto il venire
meno della dichiarazione di pubblica utilità –nell’ipotesi
di specie a seguito della pronuncia della Consulta–
determina un effetto automaticamente caducante, derivante
dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa
configurare a carico della parte interessata un onere di
impugnazione del decreto finale di esproprio.
---------------
11.1. Entrambi gli assunti non colgono nel segno.
Ed invero, le pronunce di incostituzionalità delle leggi
-come noto- hanno effetto erga omnes, a nulla valendo la
circostanza che parte ricorrente non sia stata parte del
giudizio a quo, né rileva che la stessa non sia stata parte
dei giudizi impugnatori avverso la procedura espropriativa,
in quanto con la declaratoria di incostituzionalità della
citata L.R. è venuta meno la dichiarazione di pubblica
utilità che costituisce il fondamento di tutta l’unitaria
procedura espropriativa, con effetto pertanto caducante
della medesima.
Al riguardo Collegio esprime infatti l’avviso che, sebbene
la giurisprudenza sul punto non sia unanime, il
riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di
pubblica utilità o il suo annullamento in sede
giurisdizionale abbia un effetto caducante e non meramente
viziante sul decreto di esproprio che pertanto resta
travolto, come del resto tutti gli altri atti della
procedura espropriativa, senza necessità della loro
impugnativa (Cons. Stato, sez. IV, 03/10/2012, n. 5189; Cons.
Stato, Sez. IV, 29/01/2008, n. 258; TAR Sardegna, sez. II,
18/04/2005, n. 776; TAR Napoli, sez. IV n. 385/2014).
La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato
l'abbrivio alla procedura ablatoria oltre a comportare
l’illegittimità dell'occupazione dei suoli avvenuta sine
titulo produce un effetto "domino", con l'invalidazione dei
successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso
quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di
esproprio che viene anch'esso travolto, come ritenuto
nell’ipotesi di specie, in relazione alla procedura de qua,
dalla sentenza di questa Sezione, n. 8904/2008, con la quale
si è annullato il decreto di esproprio a seguito della cennata pronuncia della Corte Costituzionale.
Peraltro non rileva la circostanza che parte ricorrente non
sia stata parte dei giudizi impugnatori in quanto il venire
meno della dichiarazione di pubblica utilità –nell’ipotesi
di specie a seguito della pronuncia della Consulta–
determina un effetto automaticamente caducante, derivante
dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa
configurare a carico della parte interessata un onere di
impugnazione del decreto finale di esproprio (Cons. Stato,
sez. IV, 03/10/2012, n. 5189; Cons. Stato Sez. IV, 29/01/2008
n. 258; Cons. Stato, Sez. IV, 30/12/2003 n. 9155; Cons. Stato
Sez. IV, 30/6/2003 n. 3896) (TAR Campania-Napoli, Sez. V,
sentenza 02.11.2017 n. 5109 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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In materia
di pubblico impiego: |
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ENTI
LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:
Nei procedimenti di tipo concorsuale,
l'impugnazione del provvedimento endoprocedimentale lesivo …
deve successivamente estendersi agli ulteriori atti
pregiudizievoli quale l'approvazione definitiva della
graduatoria di concorso ai pubblici impieghi, determinandosi
altrimenti l'inutilità dell'eventuale decisione di
accoglimento del ricorso proposto contro l'esclusione.
Fermo restando quindi l'onere di impugnazione immediata
dell’atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed
autonomamente lesivo, rimane l'onere di estendere il gravame
anche al provvedimento conclusivo del procedimento
concorsuale, ovverosia l'atto di approvazione della
graduatoria finale da parte del concorrente escluso, in
quanto, diversamente opinando, dovrebbe riconoscersi effetto caducante e non meramente viziante all'eventuale
annullamento del provvedimento endoprocedimentale, tesi che
risulta seguita in giurisprudenza da orientamento di segno
decisamente minoritario … e che non appare condivisibile,
non ravvisandosi un rapporto di
presupposizione-consequenzialità immediato, diretto e
necessario tra l’atto endoprocedimentale impugnato e
l’approvazione della graduatoria finale.
---------------
Il ricorso è improcedibile per l’omessa impugnazione dei
provvedimenti di approvazione delle graduatorie del concorso
impugnato.
Secondo un costante e pacifico orientamento
giurisprudenziale “nei procedimenti di tipo concorsuale,
l'impugnazione del provvedimento endoprocedimentale lesivo …
deve successivamente estendersi agli ulteriori atti
pregiudizievoli quale l'approvazione definitiva della
graduatoria di concorso ai pubblici impieghi, determinandosi
altrimenti l'inutilità dell'eventuale decisione di
accoglimento del ricorso proposto contro l'esclusione
(Consiglio Stato nn. 1347/2012, 4320/2003 e 4241/2008);
fermo restando quindi l'onere di impugnazione immediata
dell’atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed
autonomamente lesivo, rimane l'onere di estendere il gravame
anche al provvedimento conclusivo del procedimento
concorsuale, ovverosia l'atto di approvazione della
graduatoria finale da parte del concorrente escluso, in
quanto, diversamente opinando, dovrebbe riconoscersi effetto caducante e non meramente viziante all'eventuale
annullamento del provvedimento endoprocedimentale, tesi che
risulta seguita in giurisprudenza da orientamento di segno
decisamente minoritario … e che non appare condivisibile,
non ravvisandosi un rapporto di
presupposizione-consequenzialità immediato, diretto e
necessario tra l’atto endoprocedimentale impugnato e
l’approvazione della graduatoria finale” (Cons. St., sez.
VI, 11.06.2018, n. 3530).
Nel caso in esame, i ricorrenti non hanno provveduto a
impugnare le graduatorie di merito formatesi a seguito della
conclusione del concorso, con la conseguenza che il ricorso
è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (TAR
Lazio-Roma, Sez. III-bis,
sentenza 06.03.2019 n. 2955 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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PUBBLICO IMPIEGO:
L'art. 12, primo comma, del d.P.R. n. 487 del 1994
stabilisce che <<Le commissioni esaminatrici, alla prima
riunione, stabiliscono i criteri e le modalità di
valutazione delle prove scritte>>.
La giurisprudenza ritiene, al riguardo, che non vi sia vizio
invalidante qualora tali criteri, pur se non nella prima
seduta della commissione, vengano comunque definiti prima
che si proceda alla correzione delle prove scritte. Ciò che
conta infatti è che venga garantita la trasparenza
nell’espletamento della prova concorsuale, risultato questo
che si ottiene qualora la determinazione e la verbalizzazione
dei criteri avvenga in un momento nel quale non possa
sorgere il sospetto che questi ultimi siano volti a favorire
o sfavorire alcuni concorrenti.
Né può ritenersi che la fissazione e la pubblicizzazione dei
criteri di valutazione sarebbero necessarie per consentire
ai candidati di poter meglio calibrare le proprie risposte.
L’unica funzione svolta dalla prescrizione contenuta nel
richiamato articolo 12 è, come detto, quella di garantire la
trasparenza ed imparzialità nella fase di correzione e di
verificare ex post la correttezza e congruità delle
operazioni valutative; è dunque estranea alla sua ratio la
funzione di orientamento ex ante dei candidati nello
svolgimento delle prove concorsuali.
---------------
Per pacifico orientamento giurisprudenziale, in materia di
pubblici concorsi, le commissioni esaminatrici, chiamate
prima a fissare i parametri di valutazione e poi a giudicare
le prove svolte dai candidati, non effettuano una
ponderazione di interessi, ma esercitano un'amplissima
discrezionalità tecnica, sulla quale il sindacato di
legittimità del giudice amministrativo è limitato al
riscontro del vizio di eccesso di potere in particolari
ipotesi limite, riscontrabili dall'esterno e con
immediatezza dalla sola lettura degli atti (errore sui
presupposti, travisamento dei fatti, manifesta illogicità o
irragionevolezza).
Anche la scelta concernente l'individuazione dei criteri di
massima per la valutazione delle prove è quindi sindacabile
dal giudice amministrativo solo qualora appaia evidente che
l'esercizio del potere discrezionale sia trasmodato in uno o
più dei vizi sintomatici dell'eccesso di potere.
---------------
Come noto, l’invalidità ad effetto caducante –che comporta l’automatico travolgimento dell'atto
consequenziale– si verifica solamente quando l'atto
successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell'atto
anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni
di interessi (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. V, 05.11.2014, n. 5463 che esclude che l’annullamento del
bando di concorso abbia effetto caducante sugli atti
successivi; si veda anche più in generale Consiglio di
Stato, sez. VI, 27.04.2011, n. 2482).
---------------
Con altra censura viene dedotta la violazione degli artt. 3 e
97 Cost. nonché dell’art. 12 del d.P.R. n. 487 del 1995, in
quanto la griglia di valutazione delle prove scritte sarebbe
stata approvata dopo l’effettuazione delle stesse.
In proposito si osserva quanto segue.
L'art. 12, primo comma, del d.P.R. n. 487 del 1994
stabilisce che <<Le commissioni esaminatrici, alla prima
riunione, stabiliscono i criteri e le modalità di
valutazione delle prove scritte>>.
La giurisprudenza ritiene tuttavia che non vi sia vizio
invalidante qualora tali criteri, pur se non nella prima
seduta della commissione, vengano comunque definiti prima
che si proceda alla correzione delle prove scritte. Ciò che
conta infatti è che venga garantita la trasparenza
nell’espletamento della prova concorsuale, risultato questo
che si ottiene qualora la determinazione e la verbalizzazione dei criteri avvenga in un momento nel quale
non possa sorgere il sospetto che questi ultimi siano volti
a favorire o sfavorire alcuni concorrenti (cfr. Consiglio di
Stato, VI, 19.03.2015, n. 1411; id. 26.01.2015, n.
325; id. VI, 03.03.2014, n. 990).
Né può ritenersi che la fissazione e la pubblicizzazione dei
criteri di valutazione sarebbero necessarie per consentire
ai candidati di poter meglio calibrare le proprie risposte.
L’unica funzione svolta dalla prescrizione contenuta nel
richiamato articolo 12 è, come detto, quella di garantire la
trasparenza ed imparzialità nella fase di correzione e di
verificare ex post la correttezza e congruità delle
operazioni valutative; è dunque estranea alla sua ratio la
funzione di orientamento ex ante dei candidati nello
svolgimento delle prove concorsuali (cfr. Consiglio di
Stato, VI, 19.03.2015, n. 1411).
Ciò premesso, risulta dagli atti depositati in giudizio che,
nella vicenda in esame, i criteri di valutazione delle prove
scritte sono stati definiti prima dell'inizio della
correzione. Ne consegue che la censura in esame non può
essere accolta.
Infine, con l’ultimo motivo del ricorso introduttivo, i
ricorrenti lamentano il peso eccessivo attribuito dalla
Commissione all’indicatore “originalità”, rilevando che tale
indicatore sarebbe del tutto inadeguato per valutare prove
di carattere matematico-scientifico quali quelle da essi
espletate.
A questo proposito il Collegio osserva che, per pacifico
orientamento giurisprudenziale, in materia di pubblici
concorsi, le commissioni esaminatrici, chiamate prima a
fissare i parametri di valutazione e poi a giudicare le
prove svolte dai candidati, non effettuano una ponderazione
di interessi, ma esercitano un'amplissima discrezionalità
tecnica, sulla quale il sindacato di legittimità del giudice
amministrativo è limitato al riscontro del vizio di eccesso
di potere in particolari ipotesi limite, riscontrabili
dall'esterno e con immediatezza dalla sola lettura degli
atti (errore sui presupposti, travisamento dei fatti,
manifesta illogicità o irragionevolezza). Anche la scelta
concernente l'individuazione dei criteri di massima per la
valutazione delle prove è quindi sindacabile dal giudice
amministrativo solo qualora appaia evidente che l'esercizio
del potere discrezionale sia trasmodato in uno o più dei
vizi sintomatici dell'eccesso di potere (cfr. Consiglio di
Stato, sez. V, 28.02.2018, n. 1218; id. sez. IV, 30.08.2017, n. 4107).
Ciò premesso, è opinione del Collegio che gli interessati
non abbiano sufficientemente illustrato le ragioni per le
quali l’indicatore originalità sarebbe del tutto inadeguato
per procedere alla valutazione delle prove da loro in
concreto espletate, essendosi gli stessi limitati a
formulare una affermazione generale ed indimostrata secondo
cui l’originalità sarebbe sempre estranea alle materie
matematiche e scientifiche. Non sono stati pertanto
evidenziati quegli elementi di irragionevolezza nella scelta
in concreto operata dall’Amministrazione che soli avrebbero
potuto giustificare il sindacato di questo giudice.
Per questi motivi, anche la censura in esame è infondata.
Si può ora passare all’esame dei motivi aggiunti con i quali
è stata impugnata la graduatoria finale di merito del
concorso di cui è causa.
I ricorrenti deducono in questa sede il vizio di invalidità
derivata riproponendo le stesse censure già dedotte nel
ricorso introduttivo.
Come visto, però, le censure contenute nel ricorso
introduttivo sono tutte infondate; non può pertanto
sussistere il vizio di invalidità derivata.
Con altra censura contenuta nei motivi aggiunti, i
ricorrenti rilevano che il TAR del Lazio, con sentenze n.
1376 del 2017 e n. 1121 del 2017, ha annullato l’art. 8,
comma 4, del d.m. n. 95 del 2016, norma applicata nel caso
in esame che disciplinava le modalità di calcolo del
punteggio complessivo da attribuirsi a prova scritta e prova
pratica. Secondo gli stessi ricorrenti queste pronunce
produrrebbero effetto favorevole anche nei loro confronti in
quanto trattasi di sentenze aventi efficacia erga omnes.
A questo proposito il Collegio deve innanzitutto rilevare
che, essendo il primo atto lesivo della posizione dei
ricorrenti quello che ha disposto la loro mancata ammissione
alla prova orale, l’illegittimità dell’art. 8, comma 4, del
d.m. n. 95 del 2016 (o comunque l’illegittimità del criterio
di calcolo del punteggio complessivo di prova scritta e
prova pratica) avrebbe potuto e dovuto essere dedotta
nell’atto introduttivo del presente giudizio con il quale è
stato appunto impugnato il provvedimento che ha disposto la
mancata ammissione alla prova orale.
Ciò posto, si deve escludere che l’efficacia erga omnes
delle pronunce rese dal TAR del Lazio possa
automaticamente ricadere a favore dei ricorrenti.
Va difatti osservato che l’annullamento della norma
regolamentare contenuta nell’art. 8, comma 4, del d.m. n. 95
del 2016, seppur recepita dal bando di concorso, non ha
comportato l’automatico travolgimento dei provvedimenti di
mancata ammissione dei concorrenti alla prova orale, e ciò
in quanto, come noto, l’invalidità ad effetto caducante –che comporta l’automatico travolgimento dell'atto
consequenziale– si verifica solamente quando l'atto
successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell'atto
anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni
di interessi (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. V, 05.11.2014, n. 5463 che esclude che l’annullamento del
bando di concorso abbia effetto caducante sugli atti
successivi; si veda anche più in generale Consiglio di
Stato, sez. VI, 27.04.2011, n. 2482) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III,
sentenza 04.02.2019 n. 251 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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PUBBLICO IMPIEGO:
La costante giurisprudenza insegna che, in
presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve
distinguersi tra invalidità a effetto caducante e
invalidità a effetto viziante, nel senso che nel
primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si
estende automaticamente all'atto consequenziale, anche
quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo
caso l'atto conseguenziale è affetto solo da
illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non
impugnato nel termine di rito.
L'effetto caducante ricorre nella sola evenienza in cui
l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima
sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza
dell'atto anteriore, senza ulteriori valutazioni, il che
comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del
rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto
successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo
qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessari.
---------------
5. – Il ricorso è fondato nei termini che seguono.
5.1. – La costante giurisprudenza (da ultimo cfr. Cons
Stato, Sez. V, 10.04.2018, n. 2168; Cons. Stato, Sez. V,
13.11.2015, n. 5188) insegna che, in presenza di vizi
accertati dell'atto presupposto, deve distinguersi tra
invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto
viziante, nel senso che nel primo caso
l'annullamento dell'atto presupposto si estende
automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo
non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso
l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità
derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel
termine di rito.
L'effetto caducante ricorre nella sola evenienza in cui
l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima
sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza
dell'atto anteriore, senza ulteriori valutazioni, il che
comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del
rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto
successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo
qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario (TAR
Calabria-Catanzaro, Sez. I,
sentenza 20.08.2018 n. 1555 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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PUBBLICO IMPIEGO:
Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile
per non avere, il ricorrente, impugnato l’originario
provvedimento di esclusione né, tanto meno, la graduatoria
finale del concorso (sul principio per cui il ricorrente che
ha impugnato l'esclusione ha l'onere di impugnare anche la
successiva graduatoria di merito non potendosi ritenere che
un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione
possa avere un effetto caducante della graduatoria stessa).
---------------
Rilevato che il ricorrente ha impugnato il provvedimento
indicato in epigrafe, con il quale l’amministrazione si è
limitata a comunicare, all’esito della domanda di accesso da
lui presentata, il punteggio attribuito dalla commissione
agli elaborati delle prove concorsuali relative
all’Undicesimo concorso per l’avanzamento al grado di 1°
Maresciallo;
Rilevato che, all’opposto, non risulta essere stato
impugnato:
- il provvedimento con cui il ricorrente è stato escluso dalle
prove concorsuali;
- la graduatoria finale del concorso medesimo;
Rilevato altresì che il ricorso non è stato notificato ad
alcun controinteressato;
Considerato che alla parte ricorrente è stato dato avviso,
in pubblica udienza, di profili di inammissibilità del
ricorso, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a.;
Ritenuto, infatti, che il ricorso deve essere dichiarato
inammissibile per non avere, il ricorrente:
- impugnato l’originario provvedimento di esclusione né, tanto
meno, la graduatoria finale del concorso (sul principio per
cui il ricorrente che ha impugnato l'esclusione ha l'onere
di impugnare anche la successiva graduatoria di merito non
potendosi ritenere che un eventuale annullamento del
provvedimento di esclusione possa avere un effetto caducante
della graduatoria stessa, cfr., da ultimo, TAR
Emilia-Romagna, Parma, sez. I, 05.01.2017, n. 5, TAR
Sicilia, Catania, sez. II, 11.10.2016, n. 2530) (TAR
Lazio-Roma, Sez. I-bis,
sentenza 19.07.2018 n. 8165 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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PUBBLICO IMPIEGO:
Colui che ha impugnato l'esclusione dalla prove
di un concorso pubblico cui ha partecipato, a seguito della
pubblicazione della graduatoria di merito, ha l'onere di
impugnare anche tale provvedimento, non potendosi ritenere
che un eventuale annullamento del provvedimento di
esclusione possa avere un effetto caducante della
graduatoria stessa.
La mancata impugnazione della graduatoria finale di un
concorso si risolve, infatti, in un profilo di
improcedibilità del ricorso rivolto avverso il provvedimento
di esclusione dallo stesso, in quanto, per i pubblici
concorsi, l'atto finale costituito dalla delibera di
approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa
sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto che
determina la lesione del candidato, non ne costituisce
conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione implica
nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una
pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine
controverso.
Ne consegue che, nel caso di specie, l'omessa impugnazione
della graduatoria finale del concorso da parte dei
ricorrenti comporta la sopravvenuta carenza di interesse
alla decisione, non potendo l'eventuale annullamento del
provvedimento di esclusione incidere su un atto, quale la
graduatoria definitiva di merito, ormai divenuto
inoppugnabile.
---------------
2. Il ricorso è improcedibile per le seguenti ragioni.
Come si è visto, oggetto di gravame è la graduatoria della
prova preselettiva tenutasi il 20.09.2016 relativa al
concorso pubblico indetto dalla Asl di Teramo con
deliberazione n. 1343 del 2015, per la copertura a tempo
indeterminato di 56 figure di operatore socio sanitario, cat.
B, livello Bs-ruolo tecnico.
A seguito della sospensione in via cautelare del
provvedimento gravato, i ricorrenti sono stati ammessi a
sostenere le prove concorsuali, all’esito delle quali però
non si sono collocati in posizione utile (cfr. graduatoria
approvata con la deliberazione n. 330 del 2017).
Le parte ricorrenti non hanno poi impugnato la graduatoria
di merito del concorso, approvata con la deliberazione n.
330 del 2017.
In proposito deve rilevarsi come colui che ha impugnato
l'esclusione dalla prove di un concorso pubblico cui ha
partecipato, a seguito della pubblicazione della graduatoria
di merito, ha l'onere di impugnare anche tale provvedimento,
non potendosi ritenere che un eventuale annullamento del
provvedimento di esclusione possa avere un effetto
caducante della graduatoria stessa (ex multis,
Tar Parma n. 5 del 2017; Tar Roma, n. 2788 del 2016).
La mancata impugnazione della graduatoria finale di un
concorso si risolve, infatti, in un profilo di
improcedibilità del ricorso rivolto avverso il provvedimento
di esclusione dallo stesso, in quanto, per i pubblici
concorsi, l'atto finale costituito dalla delibera di
approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa
sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto che
determina la lesione del candidato, non ne costituisce
conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione implica
nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una
pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine
controverso (ex multis, Tar Roma, n. 11084 del 2014;
Tar Catanzaro, n. 417 del 2014).
Ne consegue che, nel caso di specie, l'omessa impugnazione
della graduatoria finale del concorso da parte dei
ricorrenti comporta la sopravvenuta carenza di interesse
alla decisione, non potendo l'eventuale annullamento del
provvedimento di esclusione incidere su un atto, quale la
graduatoria definitiva di merito, ormai divenuto
inoppugnabile.
Tanto premesso, il ricorso va dichiarato improcedibile e,
stante la definizione in rito, le spese di lite compensate (TAR
Abruzzo-L'Aquila,
sentenza 29.11.2017 n. 548 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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PUBBLICO IMPIEGO:
Per giurisprudenza costante e pacifica il
ricorrente che ha impugnato l'esclusione, a seguito della
pubblicazione della graduatoria di merito di un concorso
pubblico cui ha partecipato, ha l'onere di impugnare anche
tale provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale
annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un
effetto caducante della graduatoria stessa, in
quanto, per i pubblici concorsi, l'atto finale costituito
dalla delibera di approvazione della graduatoria, pur
appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si
colloca l'atto che determina la lesione del ricorrente, non
ne costituisce conseguenza inevitabile atteso che la sua
adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di
interessi, anche di soggetti terzi rispetto al rapporto in
origine controverso, con la conseguenza che l'omessa
impugnazione della graduatoria finale del concorso
comporterà la sopravvenuta carenza di interesse alla
decisione, non potendo l'eventuale annullamento del
provvedimento di esclusione di un candidato incidere su un
atto, quale la graduatoria definitiva di merito, ormai
divenuto inoppugnabile.
---------------
Risulta incontestato tra le parti, pur non avendo nessuna
delle due depositato in giudizio il relativo atto, che sia
stata espletata la procedura concorsuale e sia stata
approvata la graduatoria finale.
Altrettanto incontestato, ed evidente, è che la graduatoria
non sia stata gravata dal ricorrente.
Per giurisprudenza costante e pacifica il ricorrente che ha
impugnato l'esclusione, a seguito della pubblicazione della
graduatoria di merito di un concorso pubblico cui ha
partecipato, ha l'onere di impugnare anche tale
provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale
annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un
effetto caducante della graduatoria stessa, in
quanto, per i pubblici concorsi, l'atto finale costituito
dalla delibera di approvazione della graduatoria, pur
appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si
colloca l'atto che determina la lesione del ricorrente, non
ne costituisce conseguenza inevitabile atteso che la sua
adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di
interessi, anche di soggetti terzi rispetto al rapporto in
origine controverso, con la conseguenza che l'omessa
impugnazione della graduatoria finale del concorso
comporterà la sopravvenuta carenza di interesse alla
decisione, non potendo l'eventuale annullamento del
provvedimento di esclusione di un candidato incidere su un
atto, quale la graduatoria definitiva di merito, ormai
divenuto inoppugnabile (TAR Parma 05.01.2017 n. 5; TAR
Catania sez. II 11.10.2016 n. 2530; TAR Lazio-Roma sez. I,
03.03.2016, n. 2788 e 05.02.2015 n. 2151).
Dall’accoglimento del ricorso quindi il ricorrente non
otterrebbe più alcun vantaggio, non potendo l’annullamento
dell’atto di esclusione incidere sulla graduatoria finale,
non impugnata e che quindi ha ormai irrimediabilmente
consolidato i propri effetti.
Il ricorso pertanto deve essere dichiarato improcedibile (TAR
Lombardia-Milano, Sez. I,
sentenza 16.05.2017 n. 1100 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:
Il ricorrente che ha impugnato
l'esclusione, a seguito della pubblicazione della
graduatoria di merito di un concorso pubblico cui ha
partecipato, ha l'onere di impugnare anche tale
provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale
annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un
effetto caducante della graduatoria stessa, poiché la
mancata impugnazione della graduatoria finale di un concorso
si risolve in un profilo di improcedibilità del ricorso
rivolto avverso il provvedimento di esclusione dallo stesso.
Si deve
cioè “escludere che tra la deliberazione di indire la
selezione e il bando di concorso, da un lato, e
l'approvazione della graduatoria finale, dall'altro lato,
sussista un rapporto di consequenzialità diretta ed
immediata tale da giustificare l'automatica caducazione di
quest'ultima per effetto dell'eventuale illegittimità dei
primi. È indubbio, infatti, che l'approvazione della
graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più
ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di
adozione della lex specialis e dei successivi atti
endoprocedimentali. Ne consegue che le eventuali
illegittimità del bando e dell'esclusione si riflettono
sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d. invalidità
viziante), con conseguente onere di impugnarlo anche laddove
bando ed esclusione siano già stati fatti oggetto di
gravame".
---------------
- che il Collegio se da un canto condivide la motivazione addotta
dall’ordinanza cautelare 792/2013, dall’altro ancor prima
osserva come “il ricorrente che ha impugnato
l'esclusione, a seguito della pubblicazione della
graduatoria di merito di un concorso pubblico cui ha
partecipato, ha l'onere di impugnare anche tale
provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale
annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un
effetto caducante della graduatoria stessa, poiché la
mancata impugnazione della graduatoria finale di un concorso
si risolve in un profilo di improcedibilità del ricorso
rivolto avverso il provvedimento di esclusione dallo stesso”
(così TAR Emilia Romagna, Parma, 05.01.2017, n. 5): si deve
cioè “escludere che tra la deliberazione di indire la
selezione e il bando di concorso, da un lato, e
l'approvazione della graduatoria finale, dall'altro lato,
sussista un rapporto di consequenzialità diretta ed
immediata tale da giustificare l'automatica caducazione di
quest'ultima per effetto dell'eventuale illegittimità dei
primi. È indubbio, infatti, che l'approvazione della
graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più
ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di
adozione della lex specialis e dei successivi atti
endoprocedimentali. Ne consegue che le eventuali
illegittimità del bando e dell'esclusione si riflettono
sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d. invalidità
viziante), con conseguente onere di impugnarlo anche laddove
bando ed esclusione siano già stati fatti oggetto di gravame
(cfr., in termini, Tar Sardegna-Cagliari, sez. II,
06.03.2013, n. 205; che richiama anche la consolidata
giurisprudenza in materia: Cons. Stato, sez. V, 09.03.2012,
n. 1347; Cons. Stato, sez. V, 09.02.2010, n. 622; Cons.
Stato, sez. VI, 25.01.2008, n. 207; Cons. Stato, Sez. III,
01/02/2012, n. 503; TAR Sardegna, Sez. II, 16/05/2012, n.
544; TAR Valle d'Aosta 14/07/2010, n. 49)” (così TAR
Sicilia, Palermo, 16.12.2014, n. 3304) (TAR Lombardia-Milano,
Sez. IV,
sentenza 05.05.2017 n. 1026 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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PUBBLICO IMPIEGO:
Nell’ambito delle procedure concorsuali per
l’accesso al pubblico impiego, l’atto finale e
provvedimentale è indubbiamente la graduatoria finale,
mediante la quale l’amministrazione indica in via definitiva
i soggetti coi quali stipulare il contratto di lavoro;
tuttavia, in seno al procedimento selettivo il termine per
esperire l’impugnativa degli atti di gara può iniziare a
decorre ancor prima che sia approvata la stessa graduatoria
definitiva: in particolar modo, qualora il bando di concorso
preveda l’adozione e la pubblicazione di atti
endoprocedimentali finalizzati all’esclusione di uno o più
concorrenti, essi precludono al candidato la possibilità di
un utile inserimento in graduatoria e costituiscono per
l’interessato l’atto conclusivo del procedimento
concorsuale. Siffatto atto deve necessariamente, essere
tempestivamente impugnato, con la conseguenza che il
consolidamento di tale provvedimento priva il ricorrente
della legittimazione a contestare successivamente
l’approvazione della graduatoria, la proclamazione del
vincitore e la sua nomina.
L’onere di immediata impugnazione dell’atto di esclusione
non esime, peraltro, il ricorrente dall’obbligo di estendere
la censura anche ai successivi atti del procedimento e, in
particolare, alla graduatoria finale. L’atto esclusivo e la
graduatoria, pur inserendosi nel medesimo iter
procedimentale, non manifestano un rapporto di
presupposizione; vale a dirsi che la graduatoria non è atto
direttamente consequenziale all’esclusione:
l’amministrazione procedente, non a caso, avvenuta
l’esclusione compie ulteriori valutazioni che impediscono di
considerare i due atti citati come l’uno l’antecedente
logico del secondo.
Ne consegue che l’annullamento dell’esclusione non manifesta
efficacia caducante della graduatoria: quest’ultima
deve, all’opposto, essere oggetto di specifica impugnazione
con autonomo ricorso o per motivi aggiunti a seguito di
censura del previo atto di esclusione.
Quanto scritto trova il conforto della consolidata
giurisprudenza amministrativa la quale ha statuito che
“sussiste l’onere di estendere il gravame anche al
provvedimento conclusivo del procedimento concorsuale,
ovverosia l’atto di approvazione della graduatoria finale da
parte del concorrente. Infatti, costituisce principio
generale nei procedimenti di tipo concorsuale quello secondo
cui l’impugnazione del provvedimento endoprocedimentale
lesivo deve successivamente estendersi agli ulteriori atti
pregiudizievoli, quale l’approvazione definitiva della
graduatoria di concorso ai pubblici impieghi, determinandosi
altrimenti l’inutilità dell’eventuale decisione di
accoglimento del ricorso proposto contro l’esclusione.
Diversamente opinando, dovrebbe riconoscersi effetto
caducante e non meramente viziante all’eventuale
annullamento del provvedimento endoprocedimentale, tesi che
risulta seguita in giurisprudenza da orientamento di segno
decisamente minoritario, non ravvisandosi un rapporto di
presupposizione-consequenzialità immediato, diretto e
necessario tra l’atto endoprocedimentale impugnato e
l’approvazione della graduatoria finale”.
Ne consegue che sul candidato escluso incombe sia l’onere di
immediata impugnazione dell’atto di esclusione sia l’onere
di censurare la graduatoria finale: qualora il gravame non
sia esteso anche al provvedimento conclusivo, spirato il
termine per ricorrere al giudice amministrativo, la
graduatoria diviene inoppugnabile con conseguente
sopraggiungere di carenza d’interesse in capo al candidato,
non potendo l’annullamento della sola esclusione manifestare
effetto caducante della graduatoria.
---------------
Quanto rilevato già in sede di giudizio cautelare, appare
dirimente della controversia qui esame. Per regola generale,
oggetto del processo amministrativo è l’atto lesivo di una
situazione giuridica soggettiva del ricorrente e siffatto
carattere di lesività si rinviene, normalmente, nell’atto
provvedimentale, quale atto esoprocedimentale in grado di
incidere unilateralmente sulla sfera giuridica del
destinatario.
Invero, il menzionato principio non è immune da eccezioni,
una delle quali si verifica anche nell’ambito delle
procedure concorsuali per l’accesso al pubblico impiego.
L’atto finale e provvedimentale delle stesse è indubbiamente
la graduatoria finale, mediante la quale l’amministrazione
indica in via definitiva i soggetti coi quali stipulare il
contratto di lavoro; tuttavia, in seno al procedimento
selettivo il termine per esperire l’impugnativa degli atti
di gara può iniziare a decorre ancor prima che sia approvata
la stessa graduatoria definitiva: in particolar modo,
qualora il bando di concorso preveda l’adozione e la
pubblicazione di atti endoprocedimentali finalizzati
all’esclusione di uno o più concorrenti, essi precludono al
candidato la possibilità di un utile inserimento in
graduatoria e costituiscono per l’interessato l’atto
conclusivo del procedimento concorsuale. Siffatto atto deve
necessariamente, essere tempestivamente impugnato, con la
conseguenza che il consolidamento di tale provvedimento
priva il ricorrente della legittimazione a contestare
successivamente l’approvazione della graduatoria, la
proclamazione del vincitore e la sua nomina (in al senso, di
recente, TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 15.02.2016, n. 48 e
TAR Basilicata, Potenza, Sez. I, 08.07.2015, n. 393).
L’onere di immediata impugnazione dell’atto di esclusione
non esime, peraltro, il ricorrente dall’obbligo di estendere
la censura anche ai successivi atti del procedimento e, in
particolare, alla graduatoria finale. L’atto esclusivo e la
graduatoria, pur inserendosi nel medesimo iter
procedimentale, non manifestano un rapporto di
presupposizione; vale a dirsi che la graduatoria non è atto
direttamente consequenziale all’esclusione:
l’amministrazione procedente, non a caso, avvenuta
l’esclusione compie ulteriori valutazioni che impediscono di
considerare i due atti citati come l’uno l’antecedente
logico del secondo.
Ne consegue che l’annullamento dell’esclusione non manifesta
efficacia caducante della graduatoria: quest’ultima
deve, all’opposto, essere oggetto di specifica impugnazione
con autonomo ricorso o per motivi aggiunti a seguito di
censura del previo atto di esclusione.
Quanto scritto trova il conforto della consolidata
giurisprudenza amministrativa la quale ha statuito che “sussiste
l’onere di estendere il gravame anche al provvedimento
conclusivo del procedimento concorsuale, ovverosia l’atto di
approvazione della graduatoria finale da parte del
concorrente. Infatti, costituisce principio generale nei
procedimenti di tipo concorsuale quello secondo cui
l’impugnazione del provvedimento endoprocedimentale lesivo
deve successivamente estendersi agli ulteriori atti
pregiudizievoli, quale l’approvazione definitiva della
graduatoria di concorso ai pubblici impieghi, determinandosi
altrimenti l’inutilità dell’eventuale decisione di
accoglimento del ricorso proposto contro l’esclusione.
Diversamente opinando, dovrebbe riconoscersi effetto
caducante e non meramente viziante all’eventuale
annullamento del provvedimento endoprocedimentale, tesi che
risulta seguita in giurisprudenza da orientamento di segno
decisamente minoritario, non ravvisandosi un rapporto di
presupposizione-consequenzialità immediato, diretto e
necessario tra l’atto endoprocedimentale impugnato e
l’approvazione della graduatoria finale” (TAR Lazio,
Roma, Sez. I, 04.11.2014, n. 11084. In senso sostanzialmente
conforme, ex multis, TAR Lazio, Roma, Sez. III,
15.01.2015 n. 577; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 07.05.2013, n.
4489; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 10.01.2013, n. 183; TAR
Calabria, Catanzaro, Sez. II, 06.02.2013, n. 134; TAR
Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 29.03.2012, n. 189; TAR Sicilia
Catania, Sez. I, 28.02.2012, n. 539).
Ne consegue che sul candidato escluso incombe sia l’onere di
immediata impugnazione dell’atto di esclusione sia l’onere
di censurare la graduatoria finale (come esplicitamente
affermato anche da TAR Campania, Napoli, Sez. V, 10.09.2012,
n. 3843): qualora il gravame non sia esteso anche al
provvedimento conclusivo, spirato il termine per ricorrere
al giudice amministrativo, la graduatoria diviene
inoppugnabile con conseguente sopraggiungere di carenza
d’interesse in capo al candidato, non potendo l’annullamento
della sola esclusione manifestare effetto caducante della
graduatoria.
Nel caso di specie, i ricorrenti hanno censurato i soli atti
di ammissione alle prove orali, rectius di esclusione
dei medesimi a seguito delle prove scritte: al
sopraggiungere della graduatoria finale nelle more del
presente giudizio, non si è assistito alla puntuale
impugnazione della medesima. Conseguentemente il ricorso
deve essere dichiarato improcedibile per sopraggiunto
difetto d’interesse (TAR Liguria, Sez. I,
sentenza 05.05.2017 n. 383 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:
Con specifico riferimento alla materia dei
concorsi pubblici si deve escludere che tra la deliberazione
di indire la selezione e il bando di concorso, da un lato, e
l'approvazione della graduatoria finale, dall'altro lato,
sussista un rapporto di consequenzialità diretta ed
immediata tale da giustificare l'automatica caducazione di
quest'ultima per effetto dell'eventuale illegittimità dei
primi.
È indubbio, infatti, che l'approvazione della
graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più
ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di
adozione della lex specialis e dei successivi atti
endoprocedimentali.
Ne consegue che le eventuali
illegittimità del bando e dell'esclusione si riflettono
sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d. invalidità
viziante), con conseguente onere di impugnarlo anche laddove
bando ed esclusione siano già stati fatti oggetto di gravame.
---------------
Il ricorrente che ha impugnato l'esclusione, a seguito della
pubblicazione della graduatoria di merito del concorso di
che trattasi, ha l'onere di impugnare anche tale
provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale
annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un
effetto caducante della graduatoria stessa.
La mancata impugnazione della graduatoria finale di un
concorso, infatti, si risolve in un profilo di
improcedibilità del ricorso rivolto avverso il provvedimento
di esclusione dallo stesso in quanto, per i pubblici
concorsi, l'atto finale costituito dalla delibera di
approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa
sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto che
determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce
conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione implica
nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una
pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine
controverso.
L'omessa impugnazione della graduatoria finale del concorso,
pertanto, comporta la sopravvenuta carenza di interesse alla
decisione, non potendo l'eventuale annullamento del
provvedimento di esclusione di un candidato incidere su un
atto, quale la graduatoria definitiva di merito, ormai
divenuto inoppugnabile, con la conseguenza che l'eventuale
annullamento del provvedimento di esclusione non potrebbe
produrre alcun effetto utile per l'interessato.
---------------
Tutto ciò premesso osserva il collegio come i ricorrenti si siano
limitati alla sola impugnativa del bando e dell’atto di
ammissione alla relativa procedura ma non abbiano altresì
impugnato gli esiti della procedura concorsuale stessa:
pertanto, nessun utilità potrebbe derivare dall'eventuale
accoglimento del ricorso poiché sarebbero in ogni caso fatti
salvi i provvedimenti a valle, ovvero la graduatoria finale.
Come già affermato in giurisprudenza (cfr., ex multis,
TAR Parma, sez. I, 05.01.2017, n. 5), con
orientamento dal quale la Sezione non ha motivo di
discostarsi, "con specifico riferimento alla materia dei
concorsi pubblici si deve escludere che tra la deliberazione
di indire la selezione e il bando di concorso, da un lato, e
l'approvazione della graduatoria finale, dall'altro lato,
sussista un rapporto di consequenzialità diretta ed
immediata tale da giustificare l'automatica caducazione di
quest'ultima per effetto dell'eventuale illegittimità dei
primi. È indubbio, infatti, che l'approvazione della
graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più
ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di
adozione della lex specialis e dei successivi atti
endoprocedimentali. Ne consegue che le eventuali
illegittimità del bando e dell'esclusione si riflettono
sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d. invalidità
viziante), con conseguente onere di impugnarlo anche laddove
bando ed esclusione siano già stati fatti oggetto di gravame"
(cfr., in termini, Tar Sardegna-Cagliari, sez. II, 06.03.2013, n. 205; che richiama anche la consolidata
giurisprudenza in materia: Cons. Stato, sez. V, 09.03.2012, n. 1347; Cons. Stato, sez. V,
09.02.2010, n. 622;
Cons. Stato, sez. VI, 25.012008, n. 207; Cons. Stato,
Sez. III, 01/02/2012, n. 503; TAR Sardegna, Sez. II,
16/05/2012, n. 544; TAR Valle d'Aosta 14/07/2010, n. 49;
TAR Sicilia, Palermo, 16.12.2014, n. 3304).
Il principio trova ulteriore conferma nella più recente
giurisprudenza laddove si afferma che "il ricorrente che ha
impugnato l'esclusione, a seguito della pubblicazione della
graduatoria di merito del concorso di che trattasi, ha
l'onere di impugnare anche tale provvedimento, non potendosi
ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di
esclusione possa avere un effetto caducante della
graduatoria stessa. La mancata impugnazione della
graduatoria finale di un concorso, infatti, si risolve in un
profilo di improcedibilità del ricorso rivolto avverso il
provvedimento di esclusione dallo stesso in quanto, per i
pubblici concorsi, l'atto finale costituito dalla delibera
di approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla
stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto che
determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce
conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione implica
nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una
pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine
controverso. L'omessa impugnazione della graduatoria finale
del concorso, pertanto, comporta la sopravvenuta carenza di
interesse alla decisione, non potendo l'eventuale
annullamento del provvedimento di esclusione di un candidato
incidere su un atto, quale la graduatoria definitiva di
merito, ormai divenuto inoppugnabile, con la conseguenza che
l'eventuale annullamento del provvedimento di esclusione non
potrebbe produrre alcun effetto utile per l'interessato
(vedi, da ultimo, TAR Lazio, Sez. I-bis, n. 709/2016; TAR
Lazio, Roma,. Sez. I, 03.03.2016, n. 2788)" (TAR Lazio-Roma,
Sez. III-quater,
sentenza 03.05.2017 n. 5124 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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PUBBLICO IMPIEGO:
Nella materia dei concorsi pubblici “si deve escludere che tra la
deliberazione di indire la selezione e il bando di concorso,
da un lato, e l'approvazione della graduatoria finale,
dall'altro lato, sussista un rapporto di consequenzialità
diretta ed immediata tale da giustificare l'automatica caducazione di quest'ultima per effetto dell'eventuale
illegittimità dei primi.
È indubbio, infatti, che
l'approvazione della graduatoria definitiva è il risultato
di ulteriori e più ampie valutazioni rispetto a quelle
compiute in sede di adozione della lex specialis e dei
successivi atti endoprocedimentali. Ne consegue che le
eventuali illegittimità del bando e dell'esclusione si
riflettono sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d.
invalidità viziante), con conseguente onere di impugnarlo
anche laddove bando ed esclusione siano già stati fatti
oggetto di gravame”.
L’eventuale annullamento del bando o degli atti intermedi
della procedura di valutazione, infatti non ha un effetto
caducante della graduatoria stessa, la quale, pur
appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si
colloca l'atto che determina la lesione del ricorrente, non
ne costituisce conseguenza inevitabile, atteso che la sua
adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di
interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto
al rapporto in origine controverso.
---------------
Secondo il costante orientamento giurisprudenziale, “la
formula di stile con la quale si estende l'impugnazione a
“tutti gli atti antecedenti, preordinati, connessi,
successivi e consequenziali” è priva di qualsiasi valore
processuale in quanto inidonea ad individuare uno specifico
oggetto di impugnativa. Il particolare rigore di tale
consolidato orientamento giurisprudenziale si giustifica ove
si consideri che solo un'inequivoca determinazione del
petitum processuale consente alle controparti la piena
esplicazione del diritto di difesa in giudizio garantito
dall'articolo 24, comma 2° della Costituzione”.
---------------
Il ricorso, come in primo luogo eccepito dalla difesa dell’Autorità
garante della concorrenza e del mercato, è improcedibile per
mancata impugnativa della graduatoria finale.
A tanto consegue che nessun utilità può derivare ai
ricorrenti dall'eventuale accoglimento del gravame, poiché
resterebbe, in ogni caso, salvo il provvedimento a valle di
approvazione della graduatoria e di individuazione dei
vincitori del concorso.
Come costantemente affermato in giurisprudenza, con
orientamento che il Collegio condivide, nella materia dei
concorsi pubblici “si deve escludere che tra la
deliberazione di indire la selezione e il bando di concorso,
da un lato, e l'approvazione della graduatoria finale,
dall'altro lato, sussista un rapporto di consequenzialità
diretta ed immediata tale da giustificare l'automatica caducazione di quest'ultima per effetto dell'eventuale
illegittimità dei primi. È indubbio, infatti, che
l'approvazione della graduatoria definitiva è il risultato
di ulteriori e più ampie valutazioni rispetto a quelle
compiute in sede di adozione della lex specialis e dei
successivi atti endoprocedimentali. Ne consegue che le
eventuali illegittimità del bando e dell'esclusione si
riflettono sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d.
invalidità viziante), con conseguente onere di impugnarlo
anche laddove bando ed esclusione siano già stati fatti
oggetto di gravame” (cfr., da ultimo, TAR Emilia Romagna,
Parma, 05.01.2017, n. 5, TAR Sicilia, Catania, sez. II,
11.10.2016, n. 2530).
L’eventuale annullamento del bando o degli atti intermedi
della procedura di valutazione, infatti non ha un effetto
caducante della graduatoria stessa, la quale, pur
appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si
colloca l'atto che determina la lesione del ricorrente, non
ne costituisce conseguenza inevitabile, atteso che la sua
adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di
interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto
al rapporto in origine controverso (cfr., ex multis, TAR
Lazio, sez. I-bis, n. 709/2016).
Diversamente da quanto osservato dai ricorrenti, poi, la
rilevata omissione non può essere superata dalla formula di
stile utilizzata in ricorso e con la quale gli stessi hanno
gravato “tutti gli atti ad esso connessi, presupposti e
consequenziali, ivi compresi, per quanto occorrer possa,
tutti i verbali della Commissione ed il provvedimento, di
incogniti estremi, di approvazione della graduatoria finale
e di nomina dei vincitori”, atteso che si tratta di dizione
palesemente generica e formulata più in termini di
eventualità che di certezza, oltretutto non seguita dalla
formulazione di concrete censure avverso il provvedimento di
approvazione della graduatoria finale.
In proposito è utile richiamare il costante orientamento
giurisprudenziale secondo cui “la formula di stile con la
quale si estende l'impugnazione a “tutti gli atti
antecedenti, preordinati, connessi, successivi e
consequenziali” è priva di qualsiasi valore processuale in
quanto inidonea ad individuare uno specifico oggetto di
impugnativa. Il particolare rigore di tale consolidato
orientamento giurisprudenziale si giustifica ove si
consideri che solo un'inequivoca determinazione del petitum
processuale consente alle controparti la piena esplicazione
del diritto di difesa in giudizio garantito dall'articolo
24, comma 2° della Costituzione” (cfr, ex multis, TAR
Piemonte, Torino, sez. I, 28.07.2015, n. 1244, Consiglio
di Stato, sez. IV, 09.01.2014, n. 36).
Né può rilevare, come pure sostenuto dai ricorrenti, la
circostanza che il ricorso è stato comunque notificato a
tutti i soggetti vincitori, atteso che, dalla ricostruzione
in fatto contenuta nel ricorso, emerge come tale notifica
sia avvenuta nei confronti di coloro che a quel momento
risultavano aver superato le prove scritte.
Conseguentemente, il ricorso in epigrafe, è divenuto
improcedibile e al Collegio, assorbita ogni altra deduzione,
eccezione e difesa, non resta che darne atto (TAR Lazio-Roma,
Sez. I,
sentenza 03.04.2017 n. 4130 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:
Con
specifico riferimento alla materia dei concorsi pubblici si
deve escludere che tra la deliberazione di indire la
selezione e il bando di concorso, da un lato, e
l'approvazione della graduatoria finale, dall’altro lato,
sussista un rapporto di consequenzialità diretta ed
immediata tale da giustificare l’automatica caducazione di
quest'ultima per effetto dell'eventuale illegittimità dei
primi. È indubbio, infatti, che l'approvazione della
graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più
ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di
adozione della lex specialis e dei successivi atti
endoprocedimentali. Ne consegue che le eventuali
illegittimità del bando e dell'esclusione si riflettono
sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d. invalidità
viziante), con conseguente onere di impugnarlo anche laddove
bando ed esclusione siano già stati fatti oggetto di
gravame.
---------------
Il ricorrente che ha impugnato l’esclusione, a seguito della
pubblicazione della graduatoria di merito del concorso di
che trattasi, ha l’onere di impugnare anche tale
provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale
annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un
effetto caducante della graduatoria stessa.
La mancata impugnazione della graduatoria finale di un
concorso, infatti, si risolve in un profilo di
improcedibilità del ricorso rivolto avverso il provvedimento
di esclusione dallo stesso in quanto, per i pubblici
concorsi, l’atto finale costituito dalla delibera di
approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa
sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto che
determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce
conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione implica
nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una
pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine
controverso.
L’omessa impugnazione della graduatoria finale del concorso,
pertanto, comporta la sopravvenuta carenza di interesse alla
decisione, non potendo l’eventuale annullamento del
provvedimento di esclusione di un candidato incidere su un
atto, quale la graduatoria definitiva di merito, ormai
divenuto inoppugnabile, con la conseguenza che l’eventuale
annullamento del provvedimento di esclusione non potrebbe
produrre alcun effetto utile per l’interessato.
---------------
In linea generale, nei concorsi a posti di pubblico impiego,
il termine per l'impugnazione degli atti di concorso decorre
dalla data di conoscenza del relativo esito, che si fa
coincidere col provvedimento di approvazione della
graduatoria, in quanto solo da detto atto può scaturire la
lesione attuale della posizione degli interessati e la sua
conoscenza reca in sé tutti gli elementi che consentono
all'interessato di percepirne la portata lesiva.
---------------
La formula di stile con la quale si estende l'impugnazione a
"tutti gli atti antecedenti, preordinati, connessi,
successivi e consequenzialì" è priva di qualsiasi valore
processuale in quanto inidonea ad individuare uno specifico
oggetto di impugnativa.
Il particolare rigore di tale consolidato orientamento
giurisprudenziale si giustifica ove si consideri che solo
un'inequivoca determinazione del petitum processuale
consente alle controparti la piena esplicazione del diritto
di difesa in giudizio garantito dall'articolo 24, comma 2°,
della Costituzione.
---------------
L’eccezione di improcedibilità è fondata nei seguenti termini.
La ricorrente non ha impugnato gli esiti della procedura
concorsuale indetta con il bando gravato e, pertanto, nessun
utilità potrebbe derivarle dall’eventuale accoglimento del
ricorso poiché sarebbero in ogni caso fatti salvi i
provvedimenti a valle, ovvero, la graduatoria finale in
virtù della quale gli odierni controinteressati risultavano
vincitori del concorso e venivano assunti.
Come già affermato in giurisprudenza, con orientamento dal
quale la Sezione non ha motivo di discostarsi, “con
specifico riferimento alla materia dei concorsi pubblici si
deve escludere che tra la deliberazione di indire la
selezione e il bando di concorso, da un lato, e
l'approvazione della graduatoria finale, dall’altro lato,
sussista un rapporto di consequenzialità diretta ed
immediata tale da giustificare l’automatica caducazione di
quest'ultima per effetto dell'eventuale illegittimità dei
primi. È indubbio, infatti, che l'approvazione della
graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più
ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di
adozione della lex specialis e dei successivi atti
endoprocedimentali. Ne consegue che le eventuali
illegittimità del bando e dell'esclusione si riflettono
sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d. invalidità
viziante), con conseguente onere di impugnarlo anche laddove
bando ed esclusione siano già stati fatti oggetto di gravame
(cfr., in termini, Tar Sardegna–Cagliari, sez. II, 06.03.2013, n. 205; che richiama anche la consolidata
giurisprudenza in materia: Cons. Stato, sez. V, 09.03.2012, n. 1347; Cons. Stato, sez. V,
09.02.2010, n. 622;
Cons. Stato, sez. VI, 25.01.2008, n. 207; Cons. Stato,
Sez. III, 01/02/2012, n. 503; TAR Sardegna, Sez. II,
16/05/2012, n. 544; TAR Valle d'Aosta 14/07/2010, n. 49)”
(TAR Sicilia, Palermo, 16.12.2014, n. 3304).
Il principio trova ulteriore conferma nella più recente
giurisprudenza laddove si afferma che “il ricorrente che ha
impugnato l’esclusione, a seguito della pubblicazione della
graduatoria di merito del concorso di che trattasi, ha
l’onere di impugnare anche tale provvedimento, non potendosi
ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di
esclusione possa avere un effetto caducante della
graduatoria stessa. La mancata impugnazione della
graduatoria finale di un concorso, infatti, si risolve in un
profilo di improcedibilità del ricorso rivolto avverso il
provvedimento di esclusione dallo stesso in quanto, per i
pubblici concorsi, l’atto finale costituito dalla delibera
di approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla
stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto che
determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce
conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione implica
nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una
pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine
controverso. L’omessa impugnazione della graduatoria finale
del concorso, pertanto, comporta la sopravvenuta carenza di
interesse alla decisione, non potendo l’eventuale
annullamento del provvedimento di esclusione di un candidato
incidere su un atto, quale la graduatoria definitiva di
merito, ormai divenuto inoppugnabile, con la conseguenza che
l’eventuale annullamento del provvedimento di esclusione non
potrebbe produrre alcun effetto utile per l’interessato
(vedi, da ultimo, TAR Lazio, Sez. I-bis, n. 709/2016)” (TAR
Lazio, Roma,. Sez. I, 03.03.2016, n. 2788).
Gravava, pertanto, sulla ricorrente l’onere di impugnare la
graduatoria concorsuale che, peraltro, al momento della
proposizione del ricorso era stata pubblicata sull’Albo
Pretorio del Comune (e non erano ancora spirato il relativo
termine decadenziale).
Sul punto la giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire
“(Cons. Stato, Sez. V, 04.03.2008, n. 862; Cons. Stato,
Sez. V, 06.09.2012 n. 4726; Cons. Stato, Sez. V, 27.10.2014, n. 5293) che in linea generale, nei concorsi a
posti di pubblico impiego, il termine per l'impugnazione
degli atti di concorso decorre dalla data di conoscenza del
relativo esito, che si fa coincidere col provvedimento di
approvazione della graduatoria, in quanto solo da detto atto
può scaturire la lesione attuale della posizione degli
interessati e la sua conoscenza reca in sé tutti gli
elementi che consentono all'interessato di percepirne la
portata lesiva” (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 07.06.2016, n. 1187).
Che la graduatoria fosse nota alla ricorrente è comprovato
dalla circostanza che il ricorso veniva notificato ai
vincitori del concorso che, a far data dal 03.12.2012,
sono anche colleghi della ricorrente che nelle more del
giudizio è risultata vincitrice di un successivo concorso
per il conferimento di un incarico dirigenziale presso il
Comune di Parma (ed anche con riferimento a tale ultima data
è decorso il termine decadenziale ex art. 29 c.p.a. senza
che la graduatoria venisse impugnata).
La rilevata omissione, contrariamente a quanto deduce la
ricorrente, non può essere superata dalla già richiamata
formula di stile con la quale la ricorrente affermava di
impugnare “tutti gli atti connessi e/o coordinati anteriori
e/o conseguenti seppur non cogniti, ivi compresa l’eventuale
graduatoria finale dell’impugnato concorso”.
Non può, infatti, sottacersi che la giurisprudenza
amministrativa ha avuto modo di affermare che "la formula di
stile con la quale si estende l'impugnazione a "tutti gli
atti antecedenti, preordinati, connessi, successivi e consequenzialì è priva di qualsiasi valore processuale in
quanto inidonea ad individuare uno specifico oggetto di
impugnativa. Il particolare rigore di tale consolidato
orientamento giurisprudenziale si giustifica ove si
consideri che solo un'inequivoca determinazione del petitum
processuale consente alle controparti la piena esplicazione
del diritto di difesa in giudizio garantito dall'articolo
24, comma 2°, della Costituzione" (in senso conforme, Cons.
Stato, sez. VI, 20.05.2009 n. 3105; sez. IV, 21.06.2001, n. 3346)” (Cons. Stato, Sez. IV,
09.01.2014, n.
36; nei medesimi termini: TAR Sicilia, Palermo, Sez. II 07.02.2013, n. 317; TAR Piemonte, Sez. II, 27.07.2011, n. 845; TAR Toscana, Sez. I 21.06.2010, n. 2017;
TAR Lazio, Roma, Sez. II, 19.06.2009, n. 5850; TAR
Lombardia, Milano, Sez. III, 05.06.2009, n. 3925).
Il ricorso deve pertanto essere dichiarato improcedibile
stante la mancata impugnazione degli atti della procedura
concorsuale ivi compresi la graduatoria finale e
l’approvazione della stessa (TAR Emilia Romagna-Parma,
sentenza 05.01.2017 n. 5 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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IN EVIDENZA |
PUBBLICO IMPIEGO: Per
il professionista dipendente della Pa l’Albo non è un costo.
La ripartizione degli oneri. I tribunali tracciano la rotta: in caso di
esclusiva l’ente pubblico rimborsa l’iscrizione così come i corsi di
formazione e la polizza assicurativa per attività tecniche.
I professionisti dipendenti pubblici possono ribaltare
sul datore di lavoro il costo dell' iscrizione all'Albo professionale. E
ciò, in particolare, se l'attività pubblica viene esercitata in regime di
esclusiva. Le spese di iscrizione all' Albo riguardano non solo avvocati e
ingegneri, ma tutti coloro che da un lato "firmano", quali professionisti
abilitati, atti della pubblica amministrazione e dall' altro abbiano un
vincolo che impedisca l'attività esterna a favore di terzi.
Il caso più recente è quello deciso dal TRIBUNALE di Pordenone (sentenza
06.09.2019 n. 116) e si riferisce ad alcuni infermieri professionali, legati
da obbligo di esclusività con una Ausl. In tal caso l'iscrizione all' Albo è
stata riconosciuta a carico dell' ente pubblico in quanto è stata ritenuta
un requisito indispensabile per lo svolgimento dell' attività.
Nel caso, invece, l'iscrizione all'Albo non sia necessaria, ma sia
sufficiente aver conseguito l'abilitazione (superando l'esame di Stato), non
vi è alcun problema di oneri a carico della Pa. Ciò accade ad esempio per
gli avvocati dello Stato, che non sono iscritti ad alcun Albo, o per alcuni
medici del ministero della Salute; e questa è anche l'opinione del Consiglio
nazionale degli ingegneri (circolare 21.10.2015
n. 615), che distingue tra
professionisti abilitati e iscritti all'Albo.
Ai fini del rimborso, occorre distinguere tra i titoli acquisiti per
accedere e mantenere una posizione lavorativa (qual è, appunto, l'iscrizione
a un Albo professionale) e i titoli che, una volta acquisiti, diventano dote
specifica del dipendente. Per esempio, la laurea, di cui il lavoratore
beneficia sotto vari aspetti, non solo lavorativi: il costo per conseguirla
non può, perciò, essere ribaltato sul datore di lavoro (Corte conti Puglia,
parere 01.10.2008 n. 29).
Stesso ragionamento per i titoli di qualificazione non indispensabili alla
carriera (specializzazioni, master, ecc.) ma utili solo ai fini di punteggi
o avanzamenti: non essendo obbligatori, quei titoli non possono essere a
carico dell' ente.
I primi professionisti che hanno battagliato per ribaltare sul datore di
lavoro gli oneri di iscrizione all' Albo sono stati gli avvocati dell'Inps e
dell'Inail (Cassazione,
sentenza 16.04.2015 n. 7776 e 3928/2007), seguiti dagli
avvocati interni dei Comuni (Consiglio di Stato,
parere
15.03.2011 n. 1081).
Un' importante estensione del principio riguarda i ruoli tecnici e di
progettazione di opere pubbliche, in quanto il dipendente iscritto all' Albo
e con un rapporto esclusivo con la Pa, fruisce a spese dell' ente di una
copertura assicurativa sui rischi progettuali di natura professionale
(articolo 24, comma 4, del Dlgs 50/2016, testo unico sugli appalti).
Ragionamento che si può fare anche per i corsi di formazione obbligatori: se
il dipendente non si può giovare di tali corsi in rapporti esterni (ad
esempio, nella libera professione autorizzata) a causa di un vincolo di
esclusività con la Pa, i relativi costi sono a carico di quest' ultima.
L' iscrizione dei dipendenti ad Albi pone al datore di lavoro pubblico
problemi contabili per il pagamento dell'Irap: secondo l'articolo 3 del Dlgs
446/1977 tale imposta è a carico del datore di lavoro e ciò innesca un
meccanismo di rivalsa verso i terzi quando, ad esempio, una lite si conclude
con una sentenza che riconosca il rimborso delle "spese di lite" a
favore dell'ente pubblico. Insieme all'importo quantificato dal giudice,
l'ente pubblico può chiedere anche una somma a titolo di Irap (circa il 20%)
come onere accessorio riflesso (Consiglio di Stato, decisione 3738/2018 e
Corte di Cassazione, Sez. lavoro,
sentenza 14.11.2018 n. 29375).
Ciò sempre in forza del principio che ritiene accessoria e separata,
rispetto alla retribuzione, ogni somma indispensabile e attinente alla
professione. Come accadeva per l'indennità di "cavalcatura" di medici
e veterinari condotti che dovevano per raggiungere gli assistiti.
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LA PAROLA DEI GIUDICI E DEL MEF
1- L'INFERMIERA
L’esclusiva non è vincolante Il tribunale di Milano ha respinto la domanda
di rimborso della quota di iscrizione al Collegio di categoria di
un’infermiera dipendente di una struttura pubblica. I giudici hanno,
infatti, ritenuto che per gli infermieri che lavorano in una struttura
pubblica non esiste un divieto assoluto di svolgere attività in favore di
terzi (come invece esiste per gli avvocati).
Infatti, gli infermieri, anche dipendenti pubblici a tempo pieno, possono
svolgere attività professionale esterna,previa autorizzazione dell’ente di
appartenenza, subordinata all’assenza di conflitto di interessi (tribunale
di Milano, sentenza 1161 dell’11.05.2016).
2- L'AVVOCATO
Non può lavorare per terzi Secondo i giudici della Suprema corte l’ente
datore di lavoro deve rimborsare all’avvocato che lavora nella pubblica
amministrazione i costi di iscrizione all’elenco speciale dell’Albo degli
avvocati riservato ai legali che esercitano la professione nell’interesse
esclusivo del datore di lavoro.
Ciò in quanto la professione forense, per normativa specifica (legge 339 del
2003) è inibita al pubblico dipendente, anche assunto a tempo parziale, a
tutela sia dell’imparzialità e buon andamento della pubblica
amministrazione, sia dell'indipendenza della professione forense (Corte di
Cassazione, sentenze 11833/2013 e 775/2014).
3- L'ASSISTENTE SOCIALE
Il no del ministero dell’Economia Il ministero dell’Economia ha escluso, con
una nota inviata al Consiglio nazionale dell’Ordine degli assistenti
sociali, la sussistenza di un diritto al rimborso della quota di iscrizione
all’Albo per gli assistenti sociali dipendenti di un ente pubblico.
Ciò perché l’iscrizione all’Ordine non avviene in un elenco speciale come
quello cui appartengono gli avvocati degli enti pubblici. Mancando tale
presupposto, verrebbe meno anche l’applicazione analogica del diritto al
rimborso sancito dalle pronunce della Cassazione in materia di oneri del
datore di lavoro (nota del ministero dell’Economia, protocollo n. 45685 del
26.05.2016).
4- GLI ALTRI ORIENTAMENTI
Spese di viaggio e telefoniche Al di fuori delle attività professionali, vi
sono precisi orientamenti: costituisce rimborso spese il rimborso del costo
di uno specifico viaggio di trasferta (Corte di Cassazione, sentenza
2385/1966); così è retribuzione sia il pagamento delle spese di vestiario
comune, sia quello per tute in specifiche condizioni di lavoro (Corte di
Cassazione, sentenza 11139/1998, relativa ad aziende di igiene pubblica).
È rimborso anche il pagamento di spese telefoniche per reperibilità (Corte
di Cassazione, sentenza 10367/2004), mentre se la spesa nell’interesse del
datore di lavoro copre parzialmente una spesa propria del lavoratore, vi può
esser un concorso (Corte di Cassazione, sentenza 17639/2003, in tema di
uniforme obbligatoria per autisti). Solo a carico del datore di lavoro sono,
invece, i costi per obblighi di sicurezza (Corte di Cassazione, sentenza
11139/1998), perché necessari all’espletamento del lavoro.
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Nuove attività Niente pretese se non c’è un Ordine o un
Collegio. Per la nuova figura del responsabile della protezione dei dati
personali nessuna possibilità di «sconti».
Le nuove professioni, che non
hanno Ordini o Collegi, restano fuori dal meccanismo di rimborso delle spese
di adesione. Ad esempio gli oneri di iscrizione a una categoria, che il
dipendente in regime di esclusiva affronti quale responsabile della
protezione dati (Rdp), non sono ribaltabili sul datore di lavoro. Ciò perché
si tratta di una professione “non collegiata”, riconosciuta ma non
obbligatoria (nel senso che per esercitare le relative attività non è
indispensabile l’iscrizione a un Albo) che non può, allo stato, generare
problemi di oneri economici.
Infatti le professioni non collegiate sono attività auto-organizzate a norma
della legge, che non assicurano alcuna esclusiva e quindi non generano costi
detraibili per il datore di lavoro. Oltretutto, la legge, nell’ampliare le
categorie professionali, esclude che dal nuovo regime delle professioni
possano derivare «nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello
Stato», con un divieto che si attaglia all’iscrizione a un organismo di
categoria libero o volontario.
Un’iscrizione volontaria a un’associazione o Albo previsto dalla legge può,
quindi, dare garanzie di affidabilità, ma non è indispensabile per svolgere
la prestazione lavorativa.
In conseguenza, il costo dell’iscrizione all’Albo resta a carico del
dipendente, senza poter essere traslata sul datore di lavoro. L’iscrizione a
una professione regolamentata (il cui elenco è gestito dal ministero per lo
Sviluppo economico) è quindi soprattutto sintomo di qualificazione
professionale, utilizzabile come attestato di qualità dei servizi offerti,
ad esempio per talune garanzie che si forniscono al cliente, quali il codice
deontologico di condotta (articolo
Il Sole 24 Ore del
28.10.2019). |
PUBBLICO IMPIEGO: Il pubblico paga l’ordine.
Dall’ente la quota dei professionisti dipendenti. Una sentenza del tribunale
di Pordenone interviene sui costi di iscrizione.
La Pubblica amministrazione deve pagare le quote di iscrizione
agli ordini dei professionisti. Nel caso in cui il lavoratore autonomo sia
dipendente pubblico e lo stesso abbia un vincolo di esclusività, l'ente
dovrà provvedere al versamento della quota di iscrizione.
E'
la conclusione a cui è giunto il TRIBUNALE di Pordenone, Sez. lavoro, nella sentenza
06.09.2019 n. 116.
Il tribunale ha accolto il ricorso presentato da 214 infermieri, ma la
valutazione è estendibile a tutti i liberi professionisti. Infatti, la
decisione presa dal giudice riprende una sentenza della Corte di cassazione
(sentenza 16.04.2015 n. 7776) che trattava il caso di avvocati dipendenti della Pa.
Il tribunale, innanzitutto, ha ricordato come l'iscrizione all'albo
professionale è obbligatoria anche per i pubblici dipendenti ed è
subordinata al conseguimento del titolo universitario abilitante. Il
pagamento della quota di iscrizione, tuttavia, non deve ricadere sulle
spalle del professionista se questo lavora per un ente pubblico.
Nel
stabilire questo concetto, il tribunale riporta l'inciso della
sentenza 16.04.2015 n. 7776
della Cassazione secondo cui: «quando sussiste il vincolo di
esclusività, l'iscrizione all'albo è funzionale allo svolgimento di
un'attività professionale svolta nell'ambito di una prestazione di lavoro
dipendente, pertanto la relativa tassa rientra tra i costi per lo
svolgimento di dette attività che dovrebbero, in via normale, gravare
sull'ente che beneficia in via esclusiva dei risultati di detta attività».
L'infermiere dipendente di azienda pubblica, secondo il tribunale, riveste
una posizione del tutto analoga a quella dell'avvocato al servizio di un
ente pubblico, in quanto «tenuto a prestare la propria attività lavorativa
alle dipendenze della Pa con obbligo di esclusività nei confronti di quest'ultima
non potendo esercitare in altri contesti libero professionali». Inoltre:
«non vi è motivo di ritenere una qualche supremazia della professione
forense rispetto alle altre che legittimi una diversità di trattamento.
Nella richiamata sentenza della Suprema Corte si afferma un principio
generale valido per tutti i professionisti dipendenti e non certo solo per i
legali».
Il principio ricordato dal tribunale fa riferimento al fatto che
nel lavoro dipendente si riscontra l'assunzione a compiere un'attività per
conto e nell'interesse altrui, pertanto la soluzione di far cadere la quota
in capo all'ente risponde ad un principio generale secondo cui il mandante è
obbligato a tenere indenne il mandatario da ogni diminuzione patrimoniale
che lo stesso abbia subito in conseguenza dell'incarico, fornendogli i mezzi
patrimoniali necessari. Visto che l'infermiere dipendente pubblico svolge la
professione per incarico di un'azienda sanitaria, la stessa è obbligata a
tenerlo indenne da ogni spesa necessaria all'espletamento dell'incarico
professionale assunto come dipendente.
Quindi, «sicché ogni qualvolta venga
esercitata da quest'ultima attività professionale in regime di esclusività,
va riconosciuto in via generale il dovere giuridico del soggetto datoriale
di rimborsare al lavoratore i costi per l'esercizio dell'attività, fra cui
quello dell'iscrizione all'albo» (articolo ItaliaOggi del 14.09.2019). |
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IN EVIDENZA |
CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO -
SEGRETARI COMUNALI: Sul
danno erariale derivante dal riconoscimento ex post, da parte del comune, di debiti a titolo di corrispettivi per lo svolgimento di
lavori saltuari e occasionali svolti da privati cittadini e sulla portata
dell'ex "parere di legittimità", del "parere di
regolarità tecnica" e del "parere di regolarità contabile".
Le delibere di Giunta oggetto del
presente giudizio non hanno valore come riconoscimento di debiti
fuori bilancio per l’incompetenza assoluta dell’organo esecutivo del Comune.
Infatti, solo il riconoscimento formale da parte del Consiglio Comunale
consente l’imputazione del debito assunto irregolarmente al bilancio
dell’ente.
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Sussiste la piena responsabilità del sindaco
e
degli assessori (Giunta Comunale)
per aver posto in essere una condotta antigiuridica –connotata da colpa grave- tesa al riconoscimento di debiti da parte di un
organo incompetente a riconoscere i debiti dell’Ente, soprattutto in assenza
dei presupposti normativi per l’applicabilità dell’art. 191, 3 comma, e/o
per il riconoscimento di cui all’art. 194 del TUEL.
---------------
Parimenti responsabile il geometra responsabile dell’area
tecnica e del personale, per aver apposto il parere di regolarità tecnica in
calce alle delibere di cui è causa senza verificare la legittimità e
regolarità delle procedure relative alla fase dell’impegno
contabile e della spesa, alla fase contrattuale e di assegnazione dei lavori
e alla fase di verifica della regolare esecuzione degli stessi.
---------------
Altrettanto responsabile il segretario
comunale, per il quale valgono le seguenti considerazioni.
E’ indubbio che il segretario comunale svolge una specifica funzione di
garante della legalità e di correttezza amministrativa dell’azione dell’ente
locale, di assistenza e di collaborazione giuridica ed amministrativa
proprio in virtù dell’art. 17, comma 68, della l. 127 del 1997, ma ancor
prima in virtù della l. 142 del 1990.
L’intervenuta soppressione, ai sensi dell’art. 17, comma 85, della legge
citata, del parere di legittimità su ogni proposta di deliberazione giuntale
o consiliare, non costituisce commodus discessus da ogni responsabilità.
Al contrario, l’evoluzione normativa in materia, ben lungi dall'evidenziare
una sottrazione del segretario in questione alla responsabilità
amministrativa per il parere eventualmente espresso su atti della Giunta o
del Consiglio, ne ha invece sottolineato le maggiori responsabilità in
ragione della rilevata estensione di funzioni, di tal che non assume alcun
rilievo esimente l'art. 17, commi 85 e 86, l. n. 127/1997 che ha
espressamente abrogato l'istituto del parere preventivo di legittimità del
segretario comunale.
Sul punto il Collegio ritiene di condividere quanto affermato da questa
Corte, secondo cui la soppressione del parere di legittimità del segretario
su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta o al Consiglio “non
esclude che permangano in capo al segretario tutta una serie di compiti ed
adempimenti che, lungi dal determinare un'area di deresponsabilizzazione del
medesimo, lo impegnano, invece, ad un corretto svolgimento degli stessi,
pena la sua soggezione, in ragione del rapporto di servizio instaurato con
l'Ente locale, all'azione di responsabilità amministrativa, ove di questa
ricorrano gli specifici presupposti”.
Nel caso di specie, il segretario, partecipando alla seduta di Giunta, avrebbe dovuto
svolgere la sua funzione di garante del diritto ponendo in evidenza le gravi
violazioni di legge che, con l’approvazione delle delibere di
riconoscimento, si stavano effettuando, e, nell’ipotesi in cui gli assessori
avessero comunque deciso di deliberare il riconoscimento, avrebbe dovuto
esigere la verbalizzazione della sua opposizione.
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Non appare revocabile in dubbio che nell’ambito del controllo
sulla regolarità e correttezza dell’azione amministrativa, rientri a pieno
titolo il controllo sulla legittimità della proposta di deliberazione, ovverosia la verifica del rispetto delle norme che presidiano l’attività
amministrativa nello specifico campo, nonché la legittimità del fine
pubblico perseguito e la correttezza sostanziale delle soluzioni adottate.
Ne deriva che la lettura combinata dall’art. 49 e 147-bis, comma 1, del TUEL
permette di individuare, innanzitutto, il contenuto del parere di regolarità
tecnica, che non si limita a verificare l’attendibilità tecnica della
soluzione proposta, ma involge l’insieme del procedimento amministrativo,
coprendo e inglobando le regole sia tecniche, di un determinato settore, che
quelle generali in ordine alla legittimità dell’azione amministrativa, ivi
compresa la legittimità della spesa, in considerazione del fatto che ciascun
centro di responsabilità, proponente un qualsiasi atto deliberativo recante
spesa, gestisce autonomamente il piano esecutivo di gestione assegnato al
proprio settore.
Invece, con il “parere di regolarità contabile” il fine perseguito dal
legislatore è stato quello di assegnare al responsabile del servizio di
ragioneria un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio
dell'ente e, a tal fine, nell’esprimere tale parere egli dovrà tener conto,
in particolare, delle conseguenze rilevanti in termini di mantenimento nel
tempo degli equilibri finanziari ed economico-patrimoniali, valutando:
a) la verifica della sussistenza del parere di regolarità tecnica rilasciato
dal soggetto competente;
b) il corretto riferimento (si sottolinea effettuato dall’organo proponente)
della spesa alla previsione di bilancio annuale, ai programmi e progetti del
bilancio pluriennale e, ove adottato, al piano esecutivo di gestione.
Orbene, secondo il sistema delle competenze assegnate dal TUEL e ridisegnate
dalla riforma operata con il d.l. n. 174/2012, la verifica della
legittimità delle deliberazioni, sia esse di giunta che di consiglio, non
rientra tra il controlli che il responsabile del servizio di ragioneria deve
effettuare prima dell’emissione del proprio parere di regolarità contabile.
Da tutto quanto sopra, anche con riferimento a quanto affermato in ordine
alle funzioni e responsabilità del segretario comunale, si ritiene che il
parere di regolarità contabile non possa che coprire la legittimità della
spesa in senso stretto del termine, cioè la corretta imputazione al capitolo
del bilancio dell’ente, la regolare copertura finanziaria e il rispetto
degli equilibri di bilancio, esulando dai compiti del responsabile del
servizio di ragioneria ogni valutazione sulla legittimità dell’atto
deliberativo, perché di competenza di altri organi istituzionali dell’ente.
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La questione all’esame del Collegio riguarda una ipotesi di danno erariale
derivante dal riconoscimento ex post, da parte del Comune di Santa
Domenica Talao, di debiti a titolo di corrispettivi per lo svolgimento di
lavori saltuari e occasionali svolti da privati cittadini.
Il Procuratore regionale contesta agli odierni convenuti che, con l’adozione
delle diciannove delibere di giunta sopra citate, siano state violate le
disposizioni di cui agli artt. 191 e seguenti del TUEL che concernono
l’assunzione degli impegni di spesa negli enti locali, nonché dell’art. 36
del D.Lgs. n. 165/2001 e dell’art. 92 del TUEL relativi all’utilizzo delle
forme di lavoro flessibile.
L’art. 191 del TUEL stabilisce che “Gli enti locali possono effettuare spese
solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del
bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui
all’art. 153, comma 5”.
Il successivo comma 3 afferma che “Per i lavori pubblici di somma urgenza,
cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, la
Giunta, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del
responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di
riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma
1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle
accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla
pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento è adottato entro 30
giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta, e
comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia
scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data
contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare”.
Orbene, dall’esame delle delibere di riconoscimento indicate nell’atto di
citazione non risulta che le stesse siano state precedute dalla necessaria
delibera a contrarre con il relativo impegno di spesa sul relativo capitolo
di bilancio con l’attestazione di copertura finanziaria da parte del
responsabile del servizio economico-finanziario.
Né dalle stesse è rinvenibile, al di là di un’apodittica affermazione, la
giustificazione di ragioni di urgenza o di eccezionalità e imprevedibilità
dell’evento che avrebbero potuto giustificare il ricorso alla procedura
disciplinata dal terzo comma del medesimo articolo 191 suddetto.
Stante quanto sopra, si sarebbe, allora, dovuto fare ricorso all’istituto
del riconoscimento del debito fuori bilancio di cui all’art. 194 del TUEL,
la cui competenza viene, però, ascritta al Consiglio comunale e non
all’organo esecutivo dell’ente locale.
Nel caso di specie, pertanto, il rapporto obbligatorio intercorre tra il
privato fornitore e il soggetto amministratore o funzionario o dipendente
dell’ente che ha consentito la prestazione, ai sensi del già richiamato art.
191, comma 4.
Inoltre, gli artt. 36 del D.Lgs. n 165/2001 e 92 del TUEL, richiamati dal
Procuratore nel suo atto di citazione, disciplinano la possibilità per le
pubbliche amministrazioni di ricorrere a forme contrattuali di lavoro
flessibile con rapporti di lavoro a tempo parziale e a tempo determinato,
pieno o parziale, sempre, però, nel rispetto della disciplina vigente in
materia e “per comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o
eccezionale, (sempre) nel rispetto delle condizioni e modalità di
reclutamento (del personale) assicurando la trasparenza ed escludendo ogni
forma di discriminazione".
Orbene, ai fini dell’accertamento della responsabilità dei convenuti citati,
ad avviso del Collegio, nessun rilievo assume il diverso inquadramento
giuridico dei fatti operato dai difensori.
Infatti, sia che tali interventi vengano inquadrati tra le “borse lavoro” o
tra gli “appalti di servizi”, in nessuno dei due casi vi è stato un atto
propedeutico –quale ad esempio un bando per l’assegnazione delle borse, o
una delibera di acquisizione dei servizi richiesti- che abbia concorso a
manifestare all’esterno una volontà in tal senso, da parte
dell’amministrazione del Comune di Santa Domenica Talao.
In tutti i casi, sia l’eventuale assegnazione della borsa o l’adozione di
qualsivoglia forma di lavoro flessibile sia, a maggior ragione, la
stipulazione di un contratto d’appalto di servizi, necessitano di una forma
scritta “ad substantiam”, nel pieno rispetto di uno dei principi cardine
dell’ordinamento giuridico, quando una delle parti contrattuali è una
Pubblica Amministrazione.
Tale principio è sancito dall’art. 17 della Legge di contabilità generale
dello Stato (R.D. n. 2440 del 1923) che, ammettendo anche forme più
semplificate di stipulazione contrattuale, prevede per tutte la forma
scritta (scrittura privata; obbligazione stesa ai piedi del capitolato; atto
separato sottoscritto; lettera commerciale).
Tale principio trova la sua giustificazione non solo e non tanto in ragioni
di ordine generale attinenti l’interesse pubblico perseguito dalla p.a., ma
anche nella considerazione che un’attività estremamente procedimentalizzata,
quale quella in esame, al di là del nomen juris utilizzato ai fini del suo
inquadramento, non sarebbe concepibile che possa essere conclusa con una
stipulazione orale.
Ciò anche perché la forma scritta rappresenta uno strumento indefettibile di
garanzia del regolare svolgimento dell'attività negoziale
della p.a., nell'interesse sia del cittadino sia della stessa
amministrazione e, conseguentemente, in assenza della forma scritta il
contratto è nullo (in terminis: Cass, sez. I civile, sent. n. 5263/2015; n.
7297/2009; sez. III civile, ord. n. 16307/2018).
Per il principio su esposto, prive di pregio, ad avviso del Collegio, sono
le contestazioni che le difese muovono all’atto di citazione secondo cui nel
caso di specie si verserebbe in una ipotesi di affidamento di un appalto di
servizi sotto soglia.
Infatti, il superamento o meno della “soglia” (art 29 del D.Lgs n. 163/2006
applicabile ratione temporis; oggi art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016) implica
esclusivamente un maggiore o minore rigore nella scelta del contraente, ma
nessuna incidenza può avere in ordine alla necessaria forma scritta dei
contratti della p.a.
Atteso quanto sopra, ritiene il Collegio che nessuna valida obbligazione sia
sorta in capo all’amministrazione del Comune di Santa Domenica Talao e,
pertanto, sussiste la responsabilità amministrativo-contabile in capo ai
convenuti, in quanto con la loro condotta hanno causato un indubbio danno
erariale consistente nell’erogazione di corrispettivi non dovuti in quanto
conseguenti a obbligazioni nulle.
A ciò si aggiunga che sono state violate tutte le norme del TUEL (prima
citate) poste a presidio della correttezza delle procedure di spesa degli
enti locali e, per quanto già detto,
le delibere di Giunta oggetto del
presente giudizio non hanno nemmeno valore come riconoscimento di debiti
fuori bilancio per l’incompetenza assoluta dell’organo esecutivo del Comune.
Infatti, solo il riconoscimento formale da parte del Consiglio Comunale
consente l’imputazione del debito assunto irregolarmente al bilancio
dell’ente.
In ordine alle singole condotte il Collegio svolge le seguenti
considerazioni.
Sussiste la piena responsabilità del sindaco Lu.Al.Gi.
e
degli assessori Es.Fu.Fr., La Gr.Ma.Gi., Fa.Gi., La.Ra.Ma., Le.Fr. e Pa.An.Sa.
per aver posto in essere una condotta antigiuridica –connotata da colpa grave- tesa al riconoscimento di debiti da parte di un
organo incompetente a riconoscere i debiti dell’Ente, soprattutto in assenza
dei presupposti normativi per l’applicabilità dell’art. 191, 3 comma, e/o
per il riconoscimento di cui all’art. 194 del TUEL.
Inoltre, nessuna istruttoria è stata svolta dal sindaco o dai componenti la
giunta ma, soprattutto, nessuna prova viene fornita in ordine
all’eccezionalità e imprevedibilità dei lavori e alla loro utilità per il
Comune.
Parimenti responsabile il geom. Fa.Be., responsabile dell’area
tecnica e del personale, per aver apposto il parere di regolarità tecnica in
calce alle delibere di cui è causa senza verificare la legittimità e
regolarità delle procedure relative alla fase dell’impegno
contabile e della spesa, alla fase contrattuale e di assegnazione dei lavori
e alla fase di verifica della regolare esecuzione degli stessi.
In merito nessun valore esimente, ad avviso del Collegio, può avere la
perizia a firma del geom. To.Gr., datata 19.10.2016, in quanto riferentesi a delibere diverse rispetto a quelle oggetto della citazione in
questione.
Altrettanto responsabile il dott. Mo.Ca.An., segretario
comunale, per il quale valgono le seguenti considerazioni.
E’ indubbio che il segretario comunale svolge una specifica funzione di
garante della legalità e di correttezza amministrativa dell’azione dell’ente
locale, di assistenza e di collaborazione giuridica ed amministrativa
proprio in virtù dell’art. 17, comma 68, della l. 127 del 1997, ma ancor
prima in virtù della l. 142 del 1990.
L’intervenuta soppressione, ai sensi dell’art. 17, comma 85, della legge
citata, del parere di legittimità su ogni proposta di deliberazione giuntale
o consiliare, non costituisce commodus discessus da ogni responsabilità.
Al contrario, l’evoluzione normativa in materia, ben lungi dall'evidenziare
una sottrazione del segretario in questione alla responsabilità
amministrativa per il parere eventualmente espresso su atti della Giunta o
del Consiglio, ne ha invece sottolineato le maggiori responsabilità in
ragione della rilevata estensione di funzioni, di tal che non assume alcun
rilievo esimente l'art. 17, commi 85 e 86, l. n. 127/1997 che ha
espressamente abrogato l'istituto del parere preventivo di legittimità del
segretario comunale.
Sul punto il Collegio ritiene di condividere quanto affermato da questa
Corte, secondo cui la soppressione del parere di legittimità del segretario
su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta o al Consiglio “non
esclude che permangano in capo al segretario tutta una serie di compiti ed
adempimenti che, lungi dal determinare un'area di deresponsabilizzazione del
medesimo, lo impegnano, invece, ad un corretto svolgimento degli stessi,
pena la sua soggezione, in ragione del rapporto di servizio instaurato con
l'Ente locale, all'azione di responsabilità amministrativa, ove di questa
ricorrano gli specifici presupposti” (Sez. giur. Toscana, sent. n. 217/2012).
Il segretario Mo., partecipando alla seduta di Giunta, avrebbe dovuto
svolgere la sua funzione di garante del diritto ponendo in evidenza le gravi
violazioni di legge che, con l’approvazione delle delibere di
riconoscimento, si stavano effettuando, e, nell’ipotesi in cui gli assessori
avessero comunque deciso di deliberare il riconoscimento, avrebbe dovuto
esigere la verbalizzazione della sua opposizione.
Niente di tutto questo è avvenuto, e pertanto deve confermarsi la
responsabilità del segretario comunale.
Considerazioni contrarie vanno svolte, invece, per la convenuta De Lu.Ma.Ro., quale responsabile del servizio economico-finanziario del
Comune, che ha emesso i relativi pareri di “regolarità contabile”.
Il responsabile del servizio economico-finanziario, ai sensi dell’art. 49
del TUEL, come modificato dall’art. 3, comma 1, lett. b), del d.l. n.
174/2012, convertito in l. n. 213/2012, su ogni proposta di deliberazione ha
l’obbligo di esprimere un parere di regolarità contabile, qualora la stessa
comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico finanziaria
o sul patrimonio dell’ente.
Tale parere, che rientra tra quelli preventivi, è previsto dall’art. 147 del
TUEL, a mente del quale “Gli enti locali, nell'ambito della loro
autonomia normativa e organizzativa, individuano strumenti e metodologie per
garantire, attraverso il controllo di regolarità amministrativa e contabile,
la legittimità, la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa”.
Il successivo art. 147-bis afferma che “Il controllo di regolarità
amministrativa e contabile è assicurato, nella fase preventiva della
formazione dell'atto, da ogni responsabile di servizio ed è esercitato
attraverso il rilascio del parere di regolarità tecnica attestante la
regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa. Il controllo
contabile è effettuato dal responsabile del servizio finanziario ed è
esercitato attraverso il rilascio del parere di regolarità contabile e del
visto attestante la copertura finanziaria”.
Pertanto, il legislatore della novella del 2012, con la suddetta norma ha
inteso differenziare il contenuto del “controllo di regolarità
amministrativa e contabile” (di competenza del responsabile del servizio o
della funzione), che si esprime attraverso il parere di regolarità tecnica e
riguarda la “regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa”, dal
“controllo contabile” che, esprimendosi attraverso il parere di regolarità
contabile (di competenza del responsabile di ragioneria), ha riguardo
all’aspetto meramente contabile e finanziario del provvedimento, attraverso,
anche, l’apposizione del visto attestante la copertura finanziaria.
Pertanto, non appare revocabile in dubbio che nell’ambito del controllo
sulla regolarità e correttezza dell’azione amministrativa, rientri a pieno
titolo il controllo sulla legittimità della proposta di deliberazione, ovverosia la verifica del rispetto delle norme che presidiano l’attività
amministrativa nello specifico campo, nonché la legittimità del fine
pubblico perseguito e la correttezza sostanziale delle soluzioni adottate.
Ne deriva che la lettura combinata dall’art. 49 e 147-bis, comma 1, del TUEL
permette di individuare, innanzitutto, il contenuto del parere di regolarità
tecnica, che non si limita a verificare l’attendibilità tecnica della
soluzione proposta, ma involge l’insieme del procedimento amministrativo,
coprendo e inglobando le regole sia tecniche, di un determinato settore, che
quelle generali in ordine alla legittimità dell’azione amministrativa, ivi
compresa la legittimità della spesa, in considerazione del fatto che ciascun
centro di responsabilità, proponente un qualsiasi atto deliberativo recante
spesa, gestisce autonomamente il piano esecutivo di gestione assegnato al
proprio settore.
Invece, con il “parere di regolarità contabile” il fine perseguito dal
legislatore è stato quello di assegnare al responsabile del servizio di
ragioneria un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio
dell'ente e, a tal fine, nell’esprimere tale parere egli dovrà tener conto,
in particolare, delle conseguenze rilevanti in termini di mantenimento nel
tempo degli equilibri finanziari ed economico-patrimoniali, valutando:
a) la verifica della sussistenza del parere di regolarità tecnica rilasciato
dal soggetto competente;
b) il corretto riferimento (si sottolinea effettuato dall’organo proponente)
della spesa alla previsione di bilancio annuale, ai programmi e progetti del
bilancio pluriennale e, ove adottato, al piano esecutivo di gestione.
Orbene, secondo il sistema delle competenze assegnate dal TUEL e ridisegnate
dalla riforma operata con il d.l. n. 174/2012, la verifica della
legittimità delle deliberazioni, sia esse di giunta che di consiglio, non
rientra tra il controlli che il responsabile del servizio di ragioneria deve
effettuare prima dell’emissione del proprio parere di regolarità contabile.
Da tutto quanto sopra, anche con riferimento a quanto affermato in ordine
alle funzioni e responsabilità del segretario comunale, si ritiene che il
parere di regolarità contabile non possa che coprire la legittimità della
spesa in senso stretto del termine, cioè la corretta imputazione al capitolo
del bilancio dell’ente, la regolare copertura finanziaria e il rispetto
degli equilibri di bilancio, esulando dai compiti del responsabile del
servizio di ragioneria ogni valutazione sulla legittimità dell’atto
deliberativo, perché di competenza di altri organi istituzionali dell’ente.
Conseguentemente, ritiene il Collegio, di rigettare l’azione del Procuratore
regionale nei confronti di De Lu.Ma.Ro..
Al proscioglimento segue il rimborso delle spese di lite, poste a carico
dell’Amministrazione comunale, che si liquidano equitativamente in euro
1.500,00.
Riguardo alla quantificazione del danno e alla sua ripartizione fra i
rimanenti convenuti, si condivide parzialmente quanto indicato in citazione
e quindi:
...
P.Q.M.
La Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la regione Calabria,
definitivamente pronunciando, in accoglimento parziale dell’atto di
citazione:
assolve Ma.Ro. De Lu. da ogni addebito e liquida alla medesima a
titolo di spese del giudizio la somma di € 1.500,00 oltre IVA, CPA e spese
generali come per legge, posta a carico dell’Amministrazione di
appartenenza;
condanna i sotto elencati convenuti al pagamento in favore del Comune di
Santa Domenica Talao delle somme:
1) Lu.Al.Gi., € 2.294,00 oltre alla rivalutazione monetaria
e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino
all’effettivo soddisfo.
2) La Gr.Ma.Gi., € 679,00, oltre alla rivalutazione monetaria e
agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino
all’effettivo soddisfo.
3) Es.Fu.Fr., € 369,00, oltre alla rivalutazione monetaria e
agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino
all’effettivo soddisfo.
4) Fa.Gi., € 690,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli
interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo
soddisfo.
5) La Bo.Ra.Ma., € 1.425,00, oltre alla rivalutazione
monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino
all’effettivo soddisfo.
6) Pa.An.Sa., € 25,00, oltre alla rivalutazione monetaria e
agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino
all’effettivo soddisfo.
7) Le.Fr., € 340,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli
interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo
soddisfo.
8) Mo.Ca.An., € 2.444,00, oltre alla rivalutazione monetaria e
agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino
all’effettivo soddisfo.
9) Fa.Be., € 2.444,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli
interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo
soddisfo (Corte dei Conti, sez. giurisdiz, Calabria,
sentenza 27.05.2019 n. 185). |
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IN EVIDENZA |
EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Edilizia
popolare, le modalità di calcolo del corrispettivo di svincolo competono al
Ministero.
La possibilità di affrancamento dei soggetti contraenti convenzioni di
edilizia popolare dal vincolo del prezzo massimo di cessione è disciplinata
dalla legge e può essere autorizzata solo nel rispetto delle competenze,
delle modalità e delle forme di garanzia disciplinate.
Con il
parere 25.09.2019 n. 368,
la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia ha
chiarito che la competenza alla definizione della percentuale necessaria al
calcolo del corrispettivo dovuto è sottratta alla potestà decisionale dei
Comuni e ritorna a essere a tutti gli effetti di natura ministeriale.
Il nuovo assetto regolatorio della materia attribuisce a un decreto
attuativo del ministero dell'Economia e delle Finanze il compito di
individuare le modalità che dovranno seguire i Comuni per concedere le
dilazioni di pagamento del corrispettivo di affrancamento e le eventuali
forme di garanzia concesse.
La competenza sulle modalità di calcolo del corrispettivo
di svincolo
Già l'articolo 5, comma 3-bis, della legge 106/2011 prevedeva una specifica
e definita procedura di affrancamento dai vincoli in questione, finalizzata
ad agevolare il trasferimento dei diritti immobiliari con riguardo
all'edilizia convenzionata. Secondo questa impostazione, per l'applicazione
della procedura di svincolo il venditore era tenuto a corrispondere al
Comune un corrispettivo da calcolarsi sulla base dell'individuazione di
parametri che dovevano essere stabiliti a livello ministeriale, tramite un
decreto attuativo del ministero dell'Economia e delle Finanze.
Con la legge 14/2012 (articolo 29, comma 16-undecies) la competenza è
temporaneamente attribuita ai Comuni, fino all'emanazione di una ulteriore
modifica all'articolo 31 della legge 448/1998 che, riprendendo e correggendo
la formulazione originaria, riassegna al ministero dell'Economia e delle
Finanze la competenza in materia di individuazione delle percentuali di
calcolo del corrispettivo di svincolo.
Le regole sullo svincolo
Secondo le vigenti disposizioni, i vincoli relativi alla determinazione del
prezzo massimo di cessione delle singole unità abitative e loro pertinenze,
nonché del canone massimo di locazione, possono essere rimossi, dopo che
siano trascorsi almeno cinque anni dalla data del primo trasferimento, con
atto pubblico o scrittura privata autenticata.
La stipula dell'atto è effettuata a richiesta delle persone fisiche che vi
abbiano interesse, anche se non più titolari di diritti reali sul bene
immobile ed è prevista la trascrizione presso la conservatoria dei registri
immobiliari. Il corrispettivo da pagare deve essere proporzionale alla
corrispondente quota millesimale, determinato, anche per le unità in diritto
di superficie, e può prevedere eventuali riduzioni in relazione alla durata
residua del vincolo, con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze,
previa intesa in sede di Conferenza unificata.
Il decreto individua altresì i criteri e le modalità per la concessione da
parte dei Comuni di dilazioni di pagamento del corrispettivo di
affrancamento dal vincolo. In pendenza della rimozione dei vincoli, il
contratto di trasferimento dell'immobile non produce effetti limitatamente
alla differenza tra il prezzo convenuto e il prezzo vincolato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
23.10.2019). |
EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA:
Nelle more dell'emanazione del decreto del Ministro Economia e
Finanze di cui all'art. 31, comma 49-bis, della L. 23.12.1998, n. 448
novellato dall'art. 25-undecies, D.L. 23.10.2018, n. 119 convertito con L.
17.12.2018, n. 136, quale normativa si applica per il calcolo del
corrispettivo per la rimozione dei vincoli su prezzo massimo di cessione e
sul canone massimo di locazione di cui alla citata L. 23.12.1998, n. 448?
L'istituto della "rimozione del vincolo di determinazione prezzi"
nell'ambito degli edifici rientranti nell'alveo dell'edilizia residenziale
pubblica, è stato introdotto dall'art. 5, comma 3-bis, del D.L. 13.05.2011,
n. 70 (convertito in L. 12.07.2011, n. 106), il quale aggiunse il comma
49-bis all'art. 31, della L. 23.12.1998, n. 448.
In base a tale istituto, è possibile rimuovere il vincolo sul prezzo di
cessione e sul canone di locazione, in presenza dei seguenti presupposti:
- Decorrenza di almeno 5 anni dalla data del primo trasferimento.
- Presentazione di una specifica richiesta al Comune.
- Versamento di un corrispettivo, al momento della stipula di una
specifica convenzione, soggetta a trascrizione.
In buona sostanza, attraverso la rimozione del vincolo, i prezzi di cessione
e di locazione ridiventano "liberi", nel senso che è possibile
procedere alla vendita e locazione a prezzi di mercato e non più calmierati.
Con l'art. 25-undecies, comma 1, lett. a, del D.L. 23.10.2018, n. 119,
convertito in L. 17.12.2018, n. 136, sono state apportate modificazioni alla
disciplina dell'istituto. In particolare, sono state introdotte
modificazioni in relazione alla competenza del soggetto legittimato a
determinare il predetto corrispettivo per la rimozione.
Ed, infatti, in sede di quesito, si chiede, appunto, di sapere quale
normativa applicare per il calcolo del corrispettivo.
Orbene, prima delle modificazioni del 2018, la competenza per la
determinazione della percentuale per il calcolo del corrispettivo, dapprima
attribuita al Ministero dell'economia e delle finanze (previa intesa in sede
di Conferenza Unificata), era stata successivamente devoluta, con decorrenza
dal 01.01.2012, ai Comuni. Ciò, in forza del disposto dell'art. 29, comma
16-undecies, del D.L. 29.12.2011, n. 216, convertito in L. 24.02.2012, n.
14.
Ora, con la novella normativa del 2018, si è ritornati alla disciplina
originaria, con la devoluzione della competenza in favore del Ministero
dell'economia e delle finanze (sempre previa intesa in sede di Conferenza
Unificata). La novella disposizione normativa è ben chiara al riguardo: "La
percentuale di cui al presente comma è stabilita, anche con l'applicazione
di eventuali riduzioni in relazione alla durata residua del vincolo, con
decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa in sede di
Conferenza unificata ai sensi dell'articolo 9 del decreto legislativo
28.08.1997, n. 281".
Purtroppo, l'indicato decreto ministeriale non è stato ancora emanato, per
cui insorge il dubbio se i Comuni abbiano ancora uno spazio di competenza in
tema di determinazione del corrispettivo di rimozione vincolo.
Occorre osservare che non esiste alcuna altra fonte normativa, su cui
fondarsi per poter ritenere sussistente una residuale competenza comunale in
materia. Con la novella normativa del 2018, il soggetto competente in tema
di corrispettivo è solo ed esclusivamente il Ministero, ragion per cui
diversi Comuni hanno sospeso (taluni solo di fatto, altri attraverso
un'esplicita deliberazione di Giunta) ogni decisione, con conseguente
interruzione dei procedimenti in materia.
Ritornare al pregresso criterio di determinazione fissato dal Comune non è
più possibile e parimenti sconsigliabile appare la scelta di adottare un
nuovo criterio, inserendo poi in sede di contratto una clausola di revisione
del prezzo in caso di sopravvenienza di un diverso criterio ministeriale.
Infatti, ciò che deve essere ben evidenziato è che il Comune, dal 2018, non
ha più alcuna competenza in materia.
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Riferimenti normativi e contrattuali
L. 23.12.1998, n. 448, art. 31 - D.L. 13.05.2011, n. 70, art. 5 - L.
12.07.2011, n. 106 - D.L. 23.10.2018, n. 119, art. 25-undecies - L.
17.12.2018, n. 136 (30.09.2019 - tratto da
www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true). |
EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA:
Sulla possibilità di affrancazione dei soggetti contraenti convenzioni di
edilizia popolare dal vincolo del prezzo massimo di cessione.
Agli interrogativi:
1- se sia possibile da parte della Giunta comunale rimuovere “il
prezzo imposto” oppure eliminare la convenzione, liberando i proprietari
dall’obbligo di corrispondere a favore del comune la somma di svincolo la
risposta è che ... si conferma la
possibilità di svincolo che può avvenire solamente tramite la procedura di
affrancazione prevista ex
legge n. 136 del 17.12.2018 (di conversione, con modificazioni, del D.L. n.
119 del 23.10.2018) art. 25-undecies;
2- se in attesa del decreto attuativo del Ministero dell’Economia e
delle Finanze per l’attivazione della procedura di affrancazione dai
vincoli, previsto dall’art. 25-undecies della legge 136/2018 si possa
considerare ancora applicabile la norma di cui all’art. 29, comma
16-undecies, del DL 216/20011 convertito in Legge 14/2012 che attribuiva ai
comuni la competenza in materia di calcolo del valore dell’affrancazione dai
vincoli del prezzo massimo la risposta è che ... la
competenza alla definizione della percentuale necessaria al calcolo del
corrispettivo dovuto al Comune, viene sottratta alla potestà decisionale del
Comuni e ritorna ad essere a tutti gli effetti di natura ministeriale;
3- se sia possibile procedere in ogni caso con la presentazione di
fideiussione al Comune da parte del venditore del corrispettivo risultante
dall’applicazione del comma 48 dell’art. 31 della legge 448/1998 la risposta
è che ... la novella (legge
n. 136 del 17.12.2018 (di conversione, con modificazioni, del D.L. n. 119
del 23.10.2018) art. 25-undecies) inserisce nel quadro
regolatorio un nuovo aspetto non definito in precedenza, attribuendo allo
stesso decreto attuativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze il
compito di individuare le modalità che dovranno seguire i Comuni per
concedere le dilazioni di pagamento del corrispettivo di affrancamento e
dunque, si intende, le eventuali modalità e forme di garanzia delle
dilazioni stesse.
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Con la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Arconate (MI) pone un
quesito in materia di applicazione dell’art. 49-bis della legge 448/1998
così come riformulato dalla legge 136 del 2018, in merito alla possibilità
di affrancazione dei soggetti contraenti convenzioni di edilizia popolare
dal vincolo del prezzo massimo di cessione.
In particolare, il Comune di Arconate ha stipulato convenzioni ai sensi
dell’art. 35 della legge 865 del 1971 per la cessione di aree sia in diritto
di superficie, sia in diritto di proprietà nell’ambito di un piano di zona
per l’edilizia economica popolare (PEEP) nelle quali si prevede che i
trasferimenti di proprietà successivi al primo dovranno avvenire ad un
prezzo massimo determinato dal Comune.
Poiché numerosi cittadini hanno richiesto la rimozione di tale vincolo
il Comune chiede, in
primo luogo, se sia possibile da
parte della Giunta comunale rimuovere “il prezzo imposto” oppure
eliminare la convenzione, liberando i proprietari dall’obbligo di
corrispondere a favore del Comune di Arconate la somma di svincolo.
In secondo luogo,
si chiede se in attesa del decreto attuativo del Ministero dell’Economia e
delle Finanze per l’attivazione della procedura di affrancazione dai
vincoli, previsto dall’art. 25-undecies della legge 136/2018 si possa
considerare ancora applicabile la norma di cui all’art. 29, comma
16-undecies, del DL 216/20011 convertito in Legge 14/2012 che attribuiva ai
comuni la competenza in materia di calcolo del valore dell’affrancazione dai
vincoli del prezzo massimo.
In terzo luogo,
si chiede se sia possibile procedere in ogni caso con la presentazione di
fideiussione al Comune da parte del venditore del corrispettivo risultante
dall’applicazione del
comma 48 dell’art. 31 della legge 448/1998.
Infine, si
chiede se i proprietari delle unità abitative di cui si tratta possano
stipulare atti di vendita delle unità medesime ad un prezzo maggiore
rispetto a quello vincolato, subordinando il pagamento della differenza alla
condizione sospensiva dell’affrancazione dal vincolo.
...
La questione della rimozione dei vincoli di prezzo alla cessione degli
immobili realizzati tramite edilizia convenzionata ha avuto nel tempo una
evoluzione articolata. A introdurre la possibilità di superare tali vincoli
è stata la
Legge 12.07.2011, n. 106 che all’art. 5 comma 3-bis afferma:
“Per agevolare il trasferimento dei diritti immobiliari, dopo il comma 49
dell'articolo 31 della legge 23.12.1998, n. 448, sono inseriti i seguenti:
49-bis. I vincoli relativi alla determinazione del prezzo massimo
di cessione delle singole unità abitative e loro pertinenze nonché del
canone massimo di locazione delle stesse, contenuti nelle convenzioni di cui
all'articolo 35 della legge 22.10.1971, n. 865, e successive modificazioni,
per la cessione del diritto dì proprietà, stipulate precedentemente alla
data di entrata in vigore della legge 17.02.1992, n. 179, ovvero per la
cessione del diritto di superficie, possono essere rimossi, dopo che siano
trascorsi almeno cinque anni dalla data del primo trasferimento, con
convenzione in forma pubblica stipulata a richiesta del singolo proprietario
e soggetta a trascrizione per un corrispettivo proporzionale alla
corrispondente quota millesimale, determinato, anche per le unità in diritto
di superficie, in misura pari ad una percentuale del corrispettivo
risultante dall'applicazione del comma 48. La percentuale di cui al presente
comma è stabilita, anche con l'applicazione di eventuali riduzioni in
relazione alla durata residua del vincolo, con decreto di natura non
regolamentare del Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa con
la Conferenza unificata ai sensi dell'articolo 3 del decreto legislativo
28.08.1997, n. 281.
49-ter. Le disposizioni di cui al comma 49-bis si applicano anche
alle convenzioni di cui all'articolo 18 del testo unico di cui al d.P.R.
06.06.2001, n. 380.".
Questa norma, emanata nel 2011 dunque già prevedeva una specifica e definita
procedura di affrancazione dai vincoli suddetti, finalizzata ad agevolare il
trasferimento dei diritti immobiliari con riguardo all’edilizia
convenzionata. Già quella norma infatti prevedeva che per l’applicazione di
tale procedura il venditore corrispondesse al Comune un corrispettivo da
calcolarsi secondo le modalità indicate e sulla base dell’individuazione di
parametri che dovevano essere stabiliti a livello ministeriale, tramite un
decreto attuativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Di conseguenza, è già a partire dal 2011 che viene affrontata la questione
dell’affrancazione dal vincolo: esso non può essere rimosso, se non
attraverso appunto l’applicazione delle specifiche norme previste a tal fine
e l’utilizzo dei parametri per il calcolo del corrispettivo da assegnare al
Comune, la cui definizione si stabilisce sia appunto di competenza
ministeriale.
Successivamente, l’art.
29, comma 16-undecies della Legge 24.02.2012, n. 14 (conversione del
decreto-legge 29.12.2011, n. 216), interviene a modificare la
competenza alla definizione della percentuale necessaria a calcolare il
valore del corrispettivo di svincolo da attribuire al Comune. La novella
normativa prevede infatti che “A decorrere dal 01.01.2012, la percentuale
di cui al comma 49-bis dell’articolo 31 della legge 23.12.1998, n. 448, è
stabilita dai comuni.”
In questo modo la competenza a stabilire le modalità di calcolo del
corrispettivo di svincolo di fatto viene trasferita ai Comuni, eliminando in
tal modo la necessità dell’emanazione del decreto attuativo del Ministero
dell’Economia e delle finanze.
Tuttavia, è più recentemente intervenuta una ulteriore modifica alla
formulazione del
comma 49-bis dell’art. 31 della legge 448/1998 che riprendendo e
correggendo la formulazione originaria, ha così di nuovo assegnato al
Ministero dell’Economia e delle Finanze la competenza in materia di
individuazione delle percentuali di calcolo del corrispettivo di svincolo.
Infatti, la
legge n. 136 del 17.12.2018 (di conversione, con modificazioni, del D.L. n.
119 del 23.10.2018), ove l’art. 25-undecies sostituisce integralmente il
comma 49-bis e introduce il comma 49-quater dell’art. 31 della L. 448/1998
come segue:
"49-bis. I vincoli relativi alla determinazione del prezzo
massimo di cessione delle singole unità abitative e loro pertinenze nonché
del canone massimo di locazione delle stesse, contenuti nelle convenzioni di
cui all'articolo 35 della legge 22.10.1971, n. 865, e successive
modificazioni, per la cessione del diritto di proprietà o per la cessione
del diritto di superficie, possono essere rimossi, dopo che siano trascorsi
almeno cinque anni dalla data del primo trasferimento, con atto pubblico o
scrittura privata autenticata, stipulati a richiesta delle persone fisiche
che vi abbiano interesse, anche se non più titolari di diritti reali sul
bene immobile, e soggetti a trascrizione presso la conservatoria dei
registri immobiliari, per un corrispettivo proporzionale alla corrispondente
quota millesimale, determinato, anche per le unità in diritto di superficie,
in misura pari ad una percentuale del corrispettivo risultante
dall'applicazione del comma 48 del presente articolo. La percentuale di cui
al presente comma è stabilita, anche con l'applicazione di eventuali
riduzioni in relazione alla durata residua del vincolo, con decreto del
Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza
unificata ai sensi dell'articolo 9 del decreto legislativo 28.08.1997, n.
281. Il decreto di cui al periodo precedente individua altresì i criteri e
le modalità per la concessione da parte dei comuni di dilazioni di pagamento
del corrispettivo di affrancazione dal vincolo. Le disposizioni di cui al
presente comma non si applicano agli immobili in regime di locazione ai
sensi degli articoli da 8 a 10 della legge 17.02.1992, n. 179, ricadenti nei
piani di zona convenzionati;
49-quater. In pendenza della rimozione dei vincoli di cui ai commi
49-bis e 49-ter, il contratto di trasferimento dell'immobile non produce
effetti limitatamente alla differenza tra il prezzo convenuto e il prezzo
vincolato. L'eventuale pretesa di rimborso della predetta differenza, a
qualunque titolo richiesto, si estingue con la rimozione dei vincoli secondo
le modalità di cui ai commi 49-bis e 49-ter. La rimozione del vincolo del
prezzo massimo di cessione comporta altresì la rimozione di qualsiasi
vincolo di natura soggettiva”.
Questa nuova formulazione della norma, collocata nel suo quadro evolutivo
più generale, risulta dunque molto chiara per la risposta ai tre quesiti
ammissibili proposti dal Comune di Arconate.
In primo luogo, si conferma che la possibilità di
svincolo può avvenire solamente tramite la procedura di affrancazione
prevista, in secondo luogo
che la competenza alla definizione della percentuale
necessaria al calcolo del corrispettivo dovuto al Comune, viene sottratta
alla potestà decisionale del Comuni e ritorna ad essere a tutti gli effetti
di natura ministeriale.
In terzo luogo, la novella inserisce nel quadro
regolatorio un nuovo aspetto non definito in precedenza, attribuendo allo
stesso decreto attuativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze il
compito di individuare le modalità che dovranno seguire i Comuni per
concedere le dilazioni di pagamento del corrispettivo di affrancamento e
dunque, si intende, le eventuali modalità e forme di garanzia delle
dilazioni stesse.
Il quarto quesito posto dal Comune di Arconate, inammissibile sotto
il profilo oggettivo in quanto riferito all’interpretazione di questioni
relative a rapporti economici tra soggetti privati, non può essere trattato
nel merito (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 25.09.2019 n. 368). |
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IN EVIDENZA |
INCARICHI PROFESSIONALI:
Prestazioni professionali a titolo gratuito: i Professionisti Tecnici
attaccano la sentenza del TAR.
Il commento della Rete Professioni Tecniche sul pronunciamento dello scorso
30 settembre del Tar Lazio che dichiara legittimo un bando del Ministero
dell’Economia che non prevedeva compenso (31.10.2019 - link a
www.casaeclima.com). |
INCARICHI PROFESSIONALI:
Attività professionali a titolo gratuito e sentenza TAR: presentata
interrogazione al Senato.
La questione sollevata dal TAR Lazio è giunta all’attenzione del Parlamento,
del Ministro della Giustizia e del MEF
(14.10.2019 - link a
www.casaeclima.com).
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Al riguardo, si legga l'interrogazione
a risposta scritta Atto n. 4-02259 pubblicato il 09.10.2019, nella seduta n.
153, a firma dei Senatori De Bertoldi e Ciriani (link a
www.senato.it). |
INCARICHI PROFESSIONALI: Tar
Lazio: legittima la previsione di attività professionali a titolo gratuito.
Dichiarato legittimo l'avviso pubblico del Ministero dell'Economia nel quale
si chiedeva la manifestazione di interesse per incarichi di consulenza a
costo zero (03.10.2019 - link a www.casaeclima.com). |
INCARICHI PROFESSIONALI: Il
professionista può fare anche gratis consulenze per la PA. Il Tar Lazio
boccia il ricorso sul bando Mef. Non conta neanche l’equo compenso.
Il rapporto tra un’amministrazione pubblica e un
professionista può essere a titolo gratuito, se la consulenza ha regole
molto flessibili e dà porta arricchimento professionale.
Il TAR Lazio-Roma, Sez. II, con la
sentenza 30.09.2019 n. 11411,
torna sul tema, delineando le condizioni perché sia possibile una
collaborazione senza compenso.
La pronuncia si riferisce a un avviso pubblicato a febbraio dal ministero
dell’Economia alla ricerca di un supporto tecnico ad elevato contenuto
specialistico di professionalità altamente qualificate per svolgere
consulenze a titolo gratuito, sul diritto nazionale ed europeo societario,
bancario e dei mercati e intermediari finanziari (in vista anche
dell’adeguamento dell’ordinamento nazionale a quello comunitario).
L’avviso era rivolto a esponenti del mondo accademico e professionisti
(requisito di ammissione era una consolidata esperienza di almeno cinque
anni nel rispettivo settore) e prevedeva una durata biennale del rapporto,
senza rinnovo e con possibilità per il professionista di recedere (con
preavviso di 30 giorni) ma con obbligo di portare a termine un eventuale
studio che avesse iniziato.
Il Tar evidenzia anzitutto che l’avviso aveva ad oggetto una consulenza
eventuale e occasionale (seppure da svilupparsi in due anni), che, proprio
per tale condizione di fondo, non poteva qualificarsi come contratto di
lavoro autonomo.
Le modalità di affidamento in base all’articolo 7, comma 6, del Dlgs 165/2001
non sono quindi applicabili, anche perché l’avviso prevedeva la possibilità,
per il professionista, di recedere in ogni momento.
Secondo i giudici, l’obbligo di preavviso obbedisce a mera esigenza
organizzativa (l’amministrazione ha necessità di conoscere ex ante su quali
professionalità può contare in un determinato periodo), mentre l’obbligo di
concludere l’incarico è funzionale ad un’azione della pubblica
amministrazione efficace, che persegue il buon andamento: un’interruzione
potrebbe causare perdite di tempo e degli apporti qualificati.
Il Tar ha pure chiarito che il rapporto non può configurarsi come appalto di
servizi professionali: mancavano nell’avviso la previsione del numero ben
definito di incarichi da conferire, dell’individuazione puntuale
dell’oggetto e della consistenza di ciascun incarico, nonché una selezione
vera e propria, con graduatoria finale.
Così il Tar afferma quindi la legittimità del carattere gratuito della
consulenza, rilevando che nel nostro ordinamento non c’è alcun divieto in
tal senso. E precisa che la disciplina dell’equo compenso non si applica,
proprio perché il compenso non c’è. Nulla impedisce al professionista, senza
incorrere in alcuna violazione, neppure del Codice deontologico, di prestare
la propria consulenza senza pretendere ed ottenere alcun corrispettivo in
denaro.
Il professionista può invece in questo caso trarre vantaggi di natura
diversa, in termini di arricchimento professionale legato alla
partecipazione ad eventuali tavoli, allo studio di particolari problematiche
ed altro, nonché quale possibilità di far valere tutto ciò all’interno del
proprio curriculum vitae. Tale miglioramento professionale riguarda peraltro
sia i giovani professionisti, sia i soggetti con maggiore esperienza (articolo
Il Sole 24 Ore del 02.10.2019). |
INCARICHI PROFESSIONALI: Incarichi
professionali a titolo gratuito nella P.A.: quando sono legittimi. Il Tar
Lazio chiarisce a quali condizioni è possibile affidare a dei professionisti
incarichi privi di compenso economico e consulenze a titolo gratuito.
Non esiste un divieto per le Pubbliche Amministrazione
di conferire incarichi professionali a titolo gratuito, in particolare se si
tratta di consulenza a carattere eventuale ed occasionale, mentre il
professionista ottiene vantaggi curriculari e di crescita professionale.
La giustizia amministrativa torna sulla questione della legittimità delle
procedure di affidamento di incarichi professionali a professionisti senza
un compenso, contro i quali gli ordini professionali hanno in questi anni
intrapreso una lotta decisa.
Secondo il Tar Lazio, è legittima la procedura del Ministero dell’Economia,
con la quale veniva ricercato un soggetto altamente specializzato, al fine
di svolgere consulenze a titolo gratuito, che avevano ad oggetto “il
diritto nazionale ed europeo societario, bancario e dei mercati e
intermediari finanziari, in vista anche dell’adozione o integrazione di
normative primarie e secondarie”.
A parere dei giudici amministrativi, per le Pubbliche Amministrazioni non
esiste un divieto di incarichi a titolo gratuito, neanche per effetto
dell’obbligo di equo compenso.
Nulla impedisce, infatti, al professionista, senza incorrere in alcuna
violazione, neppure del Codice deontologico, di prestare la propria
consulenza senza pretendere e ottenere alcun corrispettivo in denaro, mentre
il professionista stesso può ricavare stimoli professionali e vantaggi
curriculari.
La consulenza occasionale non è un incarico di lavoro
autonomo o un appalto professionale
L’incarico affidato dal Ministero dell’Economia era di durata biennale, era
previsto senza possibilità di rinnovo, ma con possibilità, per il
professionista, di recedere, con preavviso di 30 giorni, fermo restando
l’obbligo, per lo stesso, di portare a termine un eventuale studio che
avesse iniziato.
A parere della sentenza in commento, il carattere eventuale ed occasionale
della consulenza, seppure nell’arco temporale ordinariamente di due anni,
non la rende qualificabile come contratto di lavoro autonomo.
Ciò viene desunto anche dalla previsione della possibilità, per il
professionista, di porre comunque fine unilateralmente all’incarico in
qualunque momento, senza che militino in senso contrario il preavviso di 30
giorni per esercitare tale diritto né la previsione dell’obbligo, per il
professionista, di concludere la propria attività su eventuali questioni in
corso.
L’obbligo di preavviso non eliminerebbe il carattere eventuale della
consulenza, ma obbedirebbe ad una mera esigenza organizzativa: in altre
parole, l’Amministrazione ha necessità di conoscere ex ante sull’apporto di
quali professionalità nell’esame di questioni rilevanti può contare in un
determinato periodo, dato che un’interruzione potrebbe determinare perdite
di tempo e degli apporti qualificati già conferiti dai professionisti che
non intendano più portare avanti la consulenza.
Dall’altro lato, la procedura non era un servizio professionale da svolgere
sulla base del codice appalti, data l’assenza di una previsione del numero
ben definito di incarichi da conferire, dell’individuazione puntuale
dell’oggetto e della consistenza di ciascun incarico, nonché mancando una
selezione vera e propria, con una graduatoria finale.
La possibilità di un incarico a titolo gratuito non è
vietato dalla legge, e anzi è nell’interesse del professionista
Secondo la sentenza del Tar Lazio, nel nostro ordinamento non si rinviene
alcun divieto di conferire incarichi a titolo gratuito.
Infatti lo stesso obbligo di un equo compenso deve intendersi nel senso che,
laddove il compenso in denaro sia stabilito, esso non possa che essere equo.
Mentre non si può desumere un obbligo implicito di onerosità di tutte le
prestazioni.
E pertanto nessuna norma impedisce al professionista (secondo il TAR senza
incorrere in alcuna violazione, neppure del Codice deontologico) di prestare
la propria consulenza senza pretendere ed ottenere alcun corrispettivo in
denaro.
I vantaggi per il professionista che presta la propria
opera a titolo gratuito
L’attività di consulenza, pur non dando vantaggi economici, potrebbe
arrecare vantaggi di natura diversa, in termini di arricchimento
professionale legato alla partecipazione ad eventuali tavoli, allo studio di
particolari problematiche ed altro, nonché quale possibilità di far valere
tutto ciò all’interno del proprio curriculum vitae, in particolare per
professionisti ancora giovani che, sebbene qualificati, trovino ancora molti
stimoli professionali nell’attività descritta nell’avviso e ravvisino
altresì nella stessa un’opportunità per arricchire il proprio curriculum.
D’altronde anche professionisti con un bagaglio professionale consistente
potrebbero avere interesse, in quanto stimolante, a contribuire, con la
propria professionalità, all’elaborazione di norme per l’adeguamento
dell’ordinamento interno alle direttive/regolamenti comunitari, oggetto
della consulenza (02.10.2019 - commento tratto da
www.giurdanella.it).
---------------
... per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dell’avviso
pubblico del Ministero dell’Economia e delle Finanze in data 27.02.2019, di manifestazione di interesse per il conferimento di incarichi di
consulenza a titolo gratuito sul diritto nazionale ed europeo societario,
bancario e dei mercati e intermediari finanziari, in vista anche
dell’adozione o integrazione di normative primarie e secondarie, ai fini,
tra l’altro, dell’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive e
regolamenti comunitari;
...
I - Con avviso pubblicato in data 27.02.2019 sul sito web del
Ministero dell’Economia e delle Finanze, detta Amministrazione ha reso noto
che intendeva cercare un supporto tecnico ad elevato contenuto specialistico
di professionalità altamente qualificate per svolgere consulenze a titolo
gratuito, sul diritto nazionale ed europeo societario, bancario e dei
mercati e intermediari finanziari, in vista anche dell’adozione o
integrazione di normative primarie e secondarie, ai fini, tra l’altro,
dell’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive e regolamenti
comunitari.
Detto avviso era diretto ad esponenti del mondo accademico e professionisti.
Ed infatti, quale requisito di ammissione, veniva richiesta “consolidata e
qualificata esperienza accademica e/o professionale documentabile (di almeno
5 anni), anche in ambito europeo o internazionale, negli ambiti tematici del
diritto societario, bancario, pubblico dell’economia o dei mercati
finanziari o dei principi contabili e bilanci societari; lingua inglese
fluente”.
Era prevista una durata biennale, senza possibilità di rinnovo, ma con
possibilità, per il professionista, di recedere, con preavviso di 30 giorni,
fermo restando l’obbligo, per lo stesso, di portare a termine un eventuale
studio che avesse iniziato.
II - Avverso tale avviso il ricorrente, che dichiara di essere avvocato con
esperienza ultratrentennale nelle materie in questione, ha proposto il
gravame in esame, rappresentando di non avervi aderito, stante il carattere
gratuito dell’incarico, che contesta in questa sede.
I motivi di censura dedotti sono i seguenti:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7, commi 6 e 6-bis, del d.lgs.
n. 165/2001 - omissione o carenza dei requisiti essenziali dell’atto
amministrativo - omessa o carente motivazione - violazione e falsa
applicazione della legge n. 241/1990 e dei principi di legge e regolamento
in materia di azione amministrativa - eccesso di potere - eccesso di potere
per violazione dei canoni di congruità, adeguatezza, imparzialità e
trasparenza dell’azione amministrativa - carenza di istruttoria e
motivazione - violazione del principio di par condicio.
L’oggetto dell’avviso sarebbe una prestazione lavorativa di natura
professionale.
La stipula di un contratto scritto, la durata prolungata e predeterminata,
l’obbligo del preavviso di 30 giorni in caso di rescissione, e ancor di più
“l’obbligo del consulente di concludere la propria attività su eventuali
questioni in corso” sarebbero tutti elementi che concorrono ad affermare che
la consulenza in parola sia appunto, come dice la parola stessa, una
“consulenza”, ossia una prestazione professionale.
Essendo prevalente il “carattere personale o intellettuale della prestazione
richiesta”, anziché quello imprenditoriale, l’incarico al professionista
esterno sarebbe riconducibile al contratto d’opera (art. 2222 cod. civ.), in
particolare, al contratto d’opera intellettuale (art. 2229 cod. civ.),
Dall’esame degli atti si dedurrebbe inoltre che il Ministero intimato
intende conferire un incarico individuale ai sensi dell’art. 7, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. n. 165/2001.
In tal senso deporrebbero, oltre alla natura della prestazione ed ai
requisiti richiesti, che ricalcano quelli della norma citata, anche la
pubblicazione nella Sezione Concorsi del sito web, la previsione di un
incarico biennale non rinnovabile, la specificazione che la competenza “non
è rinvenibile nella struttura”, la predeterminazione di “durata, oggetto e
compenso della collaborazione”.
Essa costituirebbe certamente una prestazione lavorativa resa in un rapporto
di lavoro autonomo di natura professionale.
Ciò comporterebbe che al rapporto di specie si applicheranno certamente
l’art. 36 Cost. e la nuova disciplina dell’equo compenso, che escludono in
radice la possibilità di stipulare un contratto professionale a titolo
gratuito tra professionista e Pubblica Amministrazione.
In ogni caso, anche considerando la fattispecie in esame come appalto di
servizi, pur se inquadrata nella fattispecie di cui all’art. 57, comma 2,
lettera b), del d.lgs. 163/2006 ed all’art. 36, comma 2, lettera a), del
d.lgs. n. 50/2016, o comunque rientrante nella categoria dei “contratti
esclusi” ai sensi degli artt. 17 e 4 del medesimo decreto, avrebbero dovuto
osservarsi i principi generali dell’agere amministrativo (art. 97 Cost.),
ovvero dell’economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento,
trasparenza e proporzionalità, e si sarebbe comunque dovuta applicare la
disciplina dell’equo compenso, che ad oggi è estesa ad ogni rapporto tra
professionisti e Pubblica Amministrazione.
Come ampiamente motivato in precedenza, troverebbero applicazione la
disciplina generale di cui all’art. 7, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. n.
165/2001 e le disposizioni normative nel frattempo intervenute in materia di
incarichi.
Perciò l’Amministrazione dovrebbe: a) verificare che la prestazione
richiesta sia inerente alle proprie finalità istituzionali (c.d. inerenza);
b) avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare
le risorse umane disponibili al suo interno (c.d. non intraneità); c) sul
piano qualitativo, essere motivata da una particolare expertise di carattere
particolarmente qualificato (c.d. specialità) disponibile solo sul mercato,
per l’espletazione dell’incarico esterno.
L’avviso sarebbe completamente carente di motivazione, atteso che non solo
questa mancherebbe in ordine all’accertamento reale sull’assenza di servizi
o di professionalità, interne all’Ente, in grado di espletare l’incarico –essa si limiterebbe al solo mero inciso “non rinvenibile all’interno della
struttura”-, ma soprattutto non sarebbe stato neanche mai chiarito il
riferimento normativo della procedura avviata.
Nella specie tra gli elementi essenziali dell’atto amministrativo sarebbero
assenti il preambolo, la motivazione (come già evidenziato prima), il luogo
e la data in cui è stato emanato il provvedimento e la determinazione del
compenso.
Correlato all’obbligo di determinare il compenso vi sarebbe quello di
acquisire il parere obbligatorio del Collegio dei revisori dell’Ente, ai
sensi dell’art. 1, comma 42, della legge n. 311/2004, prima di emanare il
relativo avviso, il che nel caso in esame non sarebbe avvenuto o, quanto
meno, non risulta richiamato nell’atto.
A questo si aggiungerebbe il necessario carattere eccezionale e temporaneo
dell’incarico de quo, che non sembrerebbe rispettato, stante la durata
biennale del contratto.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7, commi 6 e 6-bis, del d.lgs.
n. 165/2001 - violazione della legge n. 247/2012 - violazione dell’art. 4
del d.lgs. n. 50/2016 - violazione del D.M. n. 55/2014 - violazione della
legge 04.12.2017, n. 172 - violazione dell’articolo 19-quaterdecies,
comma 3, del decreto legge 16.10.2017, n. 148, convertito, con
modificazioni, dalla legge 04.12.2017, n. 172 - violazione del diritto
all’equo compenso - eccesso di potere per travisamento dei presupposti,
sviamento, disparità di trattamento, manifesta illogicità, irragionevolezza
ed ingiustizia.
L’avviso propone un affidamento a titolo gratuito per tutti gli incarichi di
consulenza; ciò sarebbe abnorme ed irragionevole.
L’impugnata clausola in esame ricadrebbe nella categoria delle “clausole
immediatamente escludenti”, da impugnare immediatamente con il bando di
indizione della procedura selettiva, senza attendere l’atto di approvazione
della graduatoria definitiva o l’aggiudicazione, che definisce la procedura
concorsuale.
Sussisterebbe un netto contrasto con la recente riforma dell’equo compenso.
La legge n. 172/2017, di conversione del d.l. n. 148/2017 (c.d. Decreto
Fiscale), con l’art. 19-quaterdecies ha introdotto l’art. 13-bis alla Legge
Forense (legge n. 247/2012), sull’equo compenso. Il medesimo articolo ha
esteso a tutti i lavoratori autonomi l’applicazione della previsione
originariamente a favore degli avvocati e al contempo ne ha previsto
l’applicazione anche nei confronti delle prestazioni a favore della Pubblica
Amministrazione.
La Legge di Bilancio 2018 (legge n. 205/2017), ai commi 487 e 488 dell’art.
1, ha allargato ulteriormente questa disciplina, modificando l’art. 13-bis.
In particolare, vengono presunti non equi (con presunzione che non ammette
prova contraria) i compensi inferiori a quelli previsti dalle apposite
tabelle ministeriali: per gli avvocati si deve fare riferimento ai
“parametri” individuati in base al D.M. del 2014.
Tali compensi sarebbero da considerare nulli, proprio in quanto non equi,
senza possibilità di derogare a tale disciplina.
La norma parla di “prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di
incarichi conferiti”, per cui non distingue tra appalti di servizi,
incarichi legali fiduciari o incarichi professionali ex art. 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001.
La più recente giurisprudenza amministrativa, in un caso simile a quello qui
in esame, ha chiarito che la P.A. non può richiedere prestazioni gratuite ai
professionisti ed è illegittimo il bando che prevede prestazioni
professionali a titolo gratuito (Tar Campania–Napoli - sezione I -
ordinanza 24-25.10.2018, n. 1541).
Alla luce di quanto sopra, sarebbe priva di qualsiasi fondamento la
dichiarazione del Ministero dell’Economia e delle Finanze nel suo comunicato
stampa, secondo cui: “Esula completamente da questi rapporti, quindi, il
tema dell’equo compenso che si riferisce a rapporti professionali di lavoro
nell’ambito del settore privato”.
La gratuità non sarebbe compatibile con l’obbligo di garantire il principio
dell'equo compenso che la legge impone ora alle Pubbliche Amministrazioni.
Questo principio è stato già affermato dalla più recente giurisprudenza
amministrativa: “La l. 04.12.2017, n. 172, nel convertire d.l. 16.10.2017, n. 148, vi ha inserito l’art. 19-quaterdecies, il quale, al
comma 3, stabilisce che la pubblica amministrazione, in attuazione dei
principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia delle proprie attività,
garantisce il principio dell’equo compenso in relazione alle prestazioni
rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti dopo la data di
entrata in vigore della citata legge di conversione” (Tar Calabria, sentenza
n. 1507/2018).
Peraltro l’equo compenso è applicabile, oltre che alle prestazioni degli
avvocati, anche a quelle degli altri professionisti di cui all’art. 1 della
legge 22.05.2017, n. 81, comprendendo iscritti agli ordini e collegi. E
sul punto l’art. 1 della legge n. 81/2017 fa esplicitamente riferimento “ai
rapporti di lavoro autonomo di cui al titolo III del libro quinto del codice
civile, ivi inclusi i rapporti di lavoro autonomo che hanno una disciplina
particolare ai sensi dell'articolo 2222 del codice civile”, ossia proprio ai
contratti d’opera stipulati da qualsiasi professionista, in cui rientrano
certamente anche gli incarichi ex art. 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001, di
cui al caso di specie.
Nonostante l’avviso impugnato si rivolga ai professionisti in genere, senza
specificare una categoria in particolare, dal momento che esso ha ad oggetto
un incarico di consulenza legale, esso risulterebbe indirizzato
essenzialmente agli avvocati (art. 2 l. 247/2012).
Il D.M. 55 del 2014, che pone i parametri per la professione forense,
inclusi quelli per consulenze stragiudiziali, fissa come principio generale
che “il compenso dell’avvocato e proporzionato all’importanza dell’opera”
(art. 2).
Un’offerta pari a zero sarebbe quindi in palese contrasto con tale
principio.
Il D.M. parametri n. 37, approvato l’08.03.2018 ed in vigore a partire dal
27 aprile del medesimo anno, ha fissato dei minimi inderogabili nella
liquidazione giudiziale del compenso degli avvocati, proprio in applicazione
del principio dell’equo compenso.
Quindi l’illegittimità del bando riguarderebbe non soltanto la proposta di
una prestazione a titolo gratuito, ma anche il mancato rispetto dei
parametri professionali.
3) Violazione degli artt. 1, 4, 35, 36 e 97 Cost. - eccesso di potere per
irragionevolezza - violazione dell’art. 2233 c.c. e degli artt. 6, 9, 23 e
43 del Codice deontologico - eccesso di potere sotto i seguenti profili:
sviamento dalla causa tipica, illogicità, ingiustizia manifesta,
travisamento ed erroneità dei presupposti - violazione dei principi in
materia di indipendenza ed autonomia dei professionisti.
Il compenso previsto nel bando, pari a zero euro, e senza alcun rimborso
spese, sarebbe incostituzionale, irragionevole e sproporzionato rispetto
all’enorme mole del lavoro e alla quantità e qualità dell’attività
richiesta. Ne conseguirebbero la lesione del decoro e del prestigio del
professionista, nonché un danno ai suoi diritti costituzionali.
Al riguardo l’art. 2233 del codice civile, con riferimento all’art. 36 Cost.,
statuisce che nel contratto di prestazione d’opera intellettuale “in ogni
caso la misura del compenso deve essere adeguato all’importanza dell’opera e
al decoro della professione”.
Vi sarebbe quindi un coerente sviluppo normativo ed interpretativo
giurisprudenziale che conferma l’obbligo del rispetto di soglie numeriche
minime, volto a delineare un compenso equo, e quindi legittimo, perché
proporzionato all’opera e conforme al decoro professionale, per cui non
potrebbero farsi distinzioni, in ordine all’equità del compenso, tra
incarichi di lavoro autonomo, incarichi fiduciari ed appalti di servizi.
4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, lett. ii), 4, 95, 97 del
d.lgs n. 50/2016; degli artt. 3 e 97 Cost. e degli artt. 3 e 6 della legge
n. 241/1990 - eccesso di potere per illogicità, erroneità dei presupposti e
travisamento dei fatti.
L’offerta economica proposta dall’Amministrazione, che offre un compenso
pari a zero per una consulenza di natura biennale e altamente specialistica,
sarebbe anche distorsiva della competizione concorrenziale.
La compatibilità di un contratto “a titolo gratuito” o a prezzo simbolico
con i principi fondamentali del nuovo Codice appalti è stata più volte
criticata dalla giurisprudenza amministrativa, e in particolare il Tar
Calabria, in una recentissima pronuncia (Tar Calabria, sentenza 418/2018
del 16.07.2018)
Il Tar, dopo aver premesso che l’operatore economico è esonerato dal
poter o dover proporre la domanda di partecipazione alla gara in caso di
offerta dal valore meramente simbolico e che il bando “impone condizioni
negoziali tali da rendere il rapporto contrattuale economicamente non
conveniente e matematicamente in perdita”, ha ritenuto: “Ne deriva che
coglie nel segno la difesa della ricorrente laddove afferma che l’abnorme
base d’asta fissata viola il principio della concorrenza effettiva fissato
dall’art. 95, comma 1, del codice degli appalti.”.
Il potere discrezionale della P.A. di definire l’importo a base d’asta non
sarebbe dunque libero o assoluto, ma sarebbe sindacabile attraverso il
parametro della logicità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, nella
misura in cui non viene contestualizzato o filtrato attraverso una corretta
analisi di mercato ed un’attenta valutazione dei prezzi.
Sarebbe evidente l’effetto distorsivo della concorrenza e del mercato di un
bando che obbliga i partecipanti a prestare la propria opera gratuitamente.
L’affidamento degli incarichi di consulenza legale deve assolutamente
privilegiare il profilo curriculare del professionista rispetto al solo
criterio economico. Tale principio sarebbe già stato affermato dal Tar
Lecce che, accogliendo la richiesta di sospensione proposta nei confronti di
un bando per servizi legali, ha ritenuto il sistema dell’aggiudicazione in
base al criterio del minor prezzo non coerente con il vigente ordinamento e,
comunque, in contrasto con il decoro della professione forense (cfr. Tar
Lecce, ordinanza n. 21/2017).
Nel caso di specie la proposta di una consulenza a titolo completamente
gratuito, in contrasto con il decoro della professione, non favorirebbe la
partecipazione dei migliori e dei più capaci, violando il principio di
massima partecipazione.
Peraltro, ad aggravare l’irragionevolezza del bando, la P.A. consente la
partecipazione solo a professionisti altamente qualificati, quelli che
probabilmente grazie all’esperienza acquisita e all’avviamento professionale
consolidato sono i meno interessati a svolgere incarichi per compensi
irrisori o addirittura gratuiti.
Perciò l’avviso impugnato, oltre a ledere i diritti dei ricorrenti, non
favorirebbe ma anzi danneggerebbe l’interesse della Pubblica
Amministrazione.
5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3 e 23 della legge n.
247/2012, violazione delle norme a tutela dell’indipendenza e dell’autonomia
dei professionisti e degli avvocati, eccesso di potere per traviamento,
erroneità dei presupposti e sviamento - violazione dell’art. 36 Cost.
dell’art. 2233 c.c., degli artt. 6, 9 e 29 del Codice deontologico, dei
principi di autonomia e decoro dei professionisti - violazione dell’art. 97
Cost., nonché dei principi in materia di fissazione della base d’asta e
delle regole della massima partecipazione e della leale concorrenza -
indeterminatezza della consistenza quantitativa oggettiva dell’attività
professionale da fornire.
Il bando si caratterizzerebbe anche per l’indeterminatezza della consistenza
quantitativa oggettiva dell’attività professionale da fornire.
Esso parlerebbe solo di attribuzione degli incarichi, ponendo come unico
limite la durata biennale del contratto, senza chiarire quali e quante siano
le attività rientranti nel conferimento dell’incarico, le modalità di
svolgimento e la forma.
L’indeterminatezza del contenuto delle prestazioni richieste e la gratuità
del compenso sarebbero in grado di compromettere, con il decoro dell’ordine
e dei professionisti, il meccanismo della competizione ed in ogni caso non
consentirebbero agli operatori economici, e nello specifico alla parte
ricorrente, di formulare una seria domanda di partecipazione alla procedura
sulla base di un effettivo calcolo di convenienza.
...
VI - Preliminarmente occorre accertare se il ricorso sia o meno ammissibile,
tenuto conto che il ricorrente, in possesso dei requisiti, non ha presentato
la propria adesione all’avviso oggetto di contestazione in questa sede.
VI.1 - In proposito si rammenta l’eccezione di inammissibilità opposta
dall’Amministrazione resistente, sul rilievo che la mancata partecipazione
priverebbe il ricorrente della legittimazione processuale, non essendo lo
stesso titolare di una posizione differenziata qualificata.
Deve considerarsi che, secondo la prospettazione del ricorrente, la
previsione, in particolare, del carattere gratuito della ‘prestazione’
richiesta renderebbe l’offerta abnorme ed irragionevole.
Da ciò deriverebbe il carattere escludente della clausola in questione, che
conseguentemente sarebbe immediatamente impugnabile, anche in assenza di
partecipazione.
VI.2 - Il Collegio ritiene che, ai soli fini dell’individuazione della
legittimazione processuale e della conseguente ammissibilità del ricorso e
fatto salvo naturalmente l’accertamento nel merito, la richiamata
prospettazione induce logicamente a sostenere che il ricorso sia
ammissibile, attesa la natura asseritamente escludente, nei sensi sopra
specificati, della previsione della gratuità dello ‘incarico’.
VII - Evidenziata l’ammissibilità del ricorso, se ne deve, tuttavia,
affermare l’infondatezza.
VIII - Occorre inquadrare correttamente l’oggetto dell’avviso, impugnato col
ricorso in esame.
Con il predetto avviso, diretto a giuristi del mondo accademico e/o forense,
in possesso di esperienza di almeno 5 anni documentabile, anche a livello
europeo o internazionale, negli ambiti tematici del diritto societario,
bancario, pubblico dell'economia o dei mercati finanziari o dei principi
contabili e bilanci societari, si chiede agli stessi una mera manifestazione
di interesse a prestare, senza che sia prefissata la frequenza e l’entità
dell’eventuale ‘prestazione’ nell’arco temporale di due anni, la propria
consulenza nelle stesse suddette materie “in vista anche dell’adozione e/o
integrazione di normative primarie e secondarie ai fini, tra l’altro,
dell'adeguamento dell'ordinamento interno alle direttive/regolamenti
comunitari”.
VIII.1 - La genericità non costituisce un vizio dell’avviso ma un elemento
che lo caratterizza, in forza del quale anzi esso è assolutamente legittimo.
Come, infatti, è stato anche precisato con il comunicato stampa che ha
fornito i dovuti chiarimenti in ordine alla sua portata, all’esito della
valutazione dei curricula obbligatoriamente inviati dai su indicati
professionisti, non s’instaura alcun rapporto di lavoro né è prevista la
fornitura di un servizio professionale.
IX - Proprio in ragione del carattere eventuale ed occasionale della
consulenza, seppure nell’arco temporale ordinariamente di due anni, non può
questa qualificarsi come contratto di lavoro autonomo, che, rispetto alle
Pubbliche Amministrazioni, è ammissibile se si ravvisano tutti i presupposti
indicati all’art. 7, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. n. 165/2001, di cui in
questa sede si lamenta la violazione.
IX.1 - Ciò si desume ulteriormente dalla previsione della possibilità, per
il professionista, di porre comunque fine unilateralmente all’incarico in
qualunque momento.
IX.2 - Non militano in senso contrario né il prescritto preavviso di 30
giorni per esercitare tale diritto né la previsione dell’obbligo, per il
professionista, di concludere la propria attività su eventuali questioni in
corso.
Per quanto concerne il preavviso, esso obbedisce ad una mera esigenza
organizzativa: in altre parole, l’Amministrazione ha necessità di conoscere
ex ante sull’apporto di quali professionalità nell’esame di questioni
rilevanti può contare in un determinato periodo.
L’obbligo di concludere l’incarico è funzionale ad un’azione della Pubblica
Amministrazione efficace, che persegue il buon andamento: un’interruzione
potrebbe, infatti, determinare perdite di tempo e degli apporti qualificati
già conferiti dai professionisti che non intendano più portare avanti la
consulenza.
IX.3 – Alla luce di quanto evidenziato non si ravvisa la dedotta violazione
delle norme appena citate.
X - Non si tratta neppure di servizio il cui affidamento è sottoposto alla
disciplina del Codice dei Contratti pubblici.
X.1 - Conduce a tale conclusione l’assenza della previsione del numero ben
definito di incarichi da conferire, dell’individuazione puntuale
dell’oggetto e della consistenza di ciascun incarico, nonché di una
selezione vera e propria, con una graduatoria finale.
Perciò è evidente che nessun obbligo di applicare le norme del d.lgs. n.
50/2016 sussisteva in capo al Ministero dell’Economia e delle Finanze.
X.1 - La prescrizione di requisiti minimi si rendeva invece evidentemente
necessaria per acquisire manifestazioni di interesse solo da parte di
soggetti qualificati che, ove ritenuti idonei sulla base della valutazione
dei propri curricula, possano effettivamente dare un contributo rilevante
nelle materie e nell’ambito delle attività indicate nell’avviso censurato.
XI - Alla luce dei rilievi svolti sinora, il carattere gratuito della
consulenza appare legittimo.
XI.1 - Deve rilevarsi in proposito che nel nostro ordinamento non si
rinviene alcun divieto in tal senso.
XI.2 - Non può ritenersi che la disciplina dell’equo compenso, diffusamente
ed analiticamente descritta dalla parte ricorrente ed erroneamente invocata
a sostegno delle proprie tesi, presenti tale carattere ostativo.
Essa deve, infatti, intendersi nel senso che, laddove il compenso in denaro
sia stabilito, esso non possa che essere equo.
XI.3 - Nulla impedisce, tuttavia, al professionista, senza incorrere in
alcuna violazione, neppure del Codice deontologico, di prestare la propria
consulenza, in questo caso richiesta solo in modo del tutto eventuale nei
due anni stabiliti, senza pretendere ed ottenere alcun corrispettivo in
denaro.
Lo stesso può invece in questo caso trarre vantaggi di natura diversa, in
termini di arricchimento professionale legato alla partecipazione ad
eventuali tavoli, allo studio di particolari problematiche ed altro, nonché
quale possibilità di far valere tutto ciò all’interno del proprio curriculum
vitae.
Non bisogna dimenticare al riguardo che, se è vero che viene richiesta una
determinata esperienza documentabile negli ambiti di materia indicati
nell’avviso, è altresì vero che non si tratta di un’esperienza che può
essere vantata solo da professionisti che lavorano da lunghissimo periodo e
che per ciò stesso potrebbero non ricevere stimoli e vantaggi in termini
curriculari.
Il vaglio dei curricula garantisce al Ministero di scegliere solo quanti
siano ritenuti in concreto in grado di fornire un apporto valido, il che
assicura lo stesso in ordine al livello qualitativo elevato della
consulenza, ove acquisita.
Tuttavia potrebbe trattarsi di professionisti ancora giovani che, sebbene
qualificati, trovino ancora molti stimoli professionali nell’attività
descritta nell’avviso e ravvisino altresì nella stessa un’opportunità per
arricchire il proprio curriculum.
D’altronde anche professionisti con un bagaglio professionale consistente
potrebbero avere interesse, in quanto stimolante, a contribuire, con la
propria professionalità, all’elaborazione di norme per l’adeguamento
dell’ordinamento interno alle direttive/regolamenti comunitari.
XII - Dalle argomentazioni svolte nella presente disamina deriva che
l’avviso impugnato è legittimo ed il ricorso è infondato e deve essere
respinto
(TAR Lazio-Roma, Sez. II,
sentenza 30.09.2019 n. 11411 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
INCARICHI PROFESSIONALI: E'
legittimo l'avviso pubblico (nella fattispecie del MEF) per il conferimento
di incarichi di consulenza legale a titolo gratuito.
Il carattere gratuito della consulenza appare legittimo.
Deve rilevarsi in proposito che nel nostro ordinamento non si
rinviene alcun divieto in tal senso.
Non può ritenersi che la disciplina dell’equo compenso presenti tale carattere
ostativo.
Essa deve, infatti, intendersi nel senso che, laddove il compenso in denaro
sia stabilito, esso non possa che essere equo.
Nulla impedisce, tuttavia, al professionista, senza incorrere in
alcuna violazione, neppure del Codice deontologico, di prestare la propria
consulenza, in questo caso richiesta solo in modo del tutto eventuale nei
due anni stabiliti, senza pretendere ed ottenere alcun corrispettivo in
denaro.
Lo stesso può invece in questo caso trarre vantaggi di natura diversa, in
termini di arricchimento professionale legato alla partecipazione ad
eventuali tavoli, allo studio di particolari problematiche ed altro, nonché
quale possibilità di far valere tutto ciò all’interno del proprio curriculum
vitae.
Non bisogna dimenticare al riguardo che, se è vero che viene richiesta una
determinata esperienza documentabile negli ambiti di materia indicati
nell’avviso, è altresì vero che non si tratta di un’esperienza che può
essere vantata solo da professionisti che lavorano da lunghissimo periodo e
che per ciò stesso potrebbero non ricevere stimoli e vantaggi in termini
curriculari.
Il vaglio dei curricula garantisce al Ministero di scegliere solo quanti
siano ritenuti in concreto in grado di fornire un apporto valido, il che
assicura lo stesso in ordine al livello qualitativo elevato della
consulenza, ove acquisita.
Tuttavia potrebbe trattarsi di professionisti ancora giovani che, sebbene
qualificati, trovino ancora molti stimoli professionali nell’attività
descritta nell’avviso e ravvisino altresì nella stessa un’opportunità per
arricchire il proprio curriculum.
D’altronde anche professionisti con un bagaglio professionale consistente
potrebbero avere interesse, in quanto stimolante, a contribuire, con la
propria professionalità, all’elaborazione di norme per l’adeguamento
dell’ordinamento interno alle direttive/regolamenti comunitari.
---------------
... per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dell’avviso
pubblico del Ministero dell’Economia e delle Finanze in data 27.02.2019, di manifestazione di interesse per il conferimento di incarichi di
consulenza a titolo gratuito sul diritto nazionale ed europeo societario,
bancario e dei mercati e intermediari finanziari, in vista anche
dell’adozione o integrazione di normative primarie e secondarie, ai fini,
tra l’altro, dell’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive e
regolamenti comunitari;
...
I - Con avviso pubblicato in data 27.02.2019 sul sito web del
Ministero dell’Economia e delle Finanze, detta Amministrazione ha reso noto
che intendeva cercare un supporto tecnico ad elevato contenuto specialistico
di professionalità altamente qualificate per svolgere consulenze a titolo
gratuito, sul diritto nazionale ed europeo societario, bancario e dei
mercati e intermediari finanziari, in vista anche dell’adozione o
integrazione di normative primarie e secondarie, ai fini, tra l’altro,
dell’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive e regolamenti
comunitari.
Detto avviso era diretto ad esponenti del mondo accademico e professionisti.
Ed infatti, quale requisito di ammissione, veniva richiesta “consolidata e
qualificata esperienza accademica e/o professionale documentabile (di almeno
5 anni), anche in ambito europeo o internazionale, negli ambiti tematici del
diritto societario, bancario, pubblico dell’economia o dei mercati
finanziari o dei principi contabili e bilanci societari; lingua inglese
fluente”.
Era prevista una durata biennale, senza possibilità di rinnovo ma con
possibilità, per il professionista, di recedere, con preavviso di 30 giorni,
fermo restando l’obbligo, per lo stesso, di portare a termine un eventuale
studio che avesse iniziato.
II - Gli Ordini degli Avvocati di Roma e di Napoli hanno impugnato il
predetto avviso, unitamente ai chiarimenti dati su di esso
dall’Amministrazione, deducendo i seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione degli artt. 1, 3, 35, 36 e 97 Cost., nonché dell’art. 13-bis,
comma 3, della legge 31.12.2012, n. 247 (recante “Nuova disciplina
dell’ordinamento della professione forense”), inserito dall’art. 19-quaterdecies, comma 1, del d.l. 16.10.2017, n. 148, convertito, con
modificazioni, dalla legge 04.12.2017, n. 172, applicabile alle
Pubbliche Amministrazioni in forza del terzo comma dell’art. 19-quaterdecies,
comma 3, del d.l. n. 148/2017.
La previsione della gratuità delle prestazioni che il Ministero intimato
intende acquisire con la pubblicazione dell’avviso si porrebbe in contrasto
con le prescrizioni impartite dalle menzionate disposizioni costituzionali e
legislative, che riconoscerebbero l’equo e giusto compenso come principio di
carattere generale nel nostro ordinamento.
Il diritto all’equo compenso nello svolgimento di incarichi, anche nei
confronti della Pubblica Amministrazione, sarebbe, infatti, garantito sia
dalla Costituzione, che tutela il diritto del professionista “ad una
retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro” (art.
36), sia dalla legge, che correla la retribuzione professionale al
“contenuto e alle caratteristiche della prestazione legale” (art. 13-bis, co. 2, L. 247/2012).
La previsione della gratuità dell’incarico contenuta nell’avviso violerebbe
la normativa costituzionale e legislativa anche sotto il profilo del buon
andamento dell’organizzazione amministrativa e della ragionevolezza
dell’operato della P.A..
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze intende acquisire servizi di
consulenza da parte di professionisti dotati di “consolidata e qualificata
esperienza accademica e/o professionale” e, nel contempo, pretende di farlo
senza esborsi ed oneri a carico dell’Amministrazione.
Tale pretesa violerebbe il principio di proporzionalità e denoterebbe
l’omessa o comunque l’erronea ed irrazionale ponderazione di tutti gli
interessi compresenti, nonché la mancata considerazione delle conseguenze
cui l’Amministrazione espone sia il professionista sia sé stessa ed il
pubblico Erario.
Infatti, richiedendo al professionista di sottoscrivere e dunque accettare
condizioni lontane da una retribuzione o da un equo compenso, comporterebbe
per il medesimo, all’atto della sottoscrizione, la violazione degli artt. 9,
19, 25 e 29 del Codice Deontologico vigente.
Tali disposizioni, da un lato, stabiliscono il divieto di accettazione di un
compenso iniquo o lesivo della dignità e del decoro professionale,
dall’altro, impongono che le condizioni contrattuali per i servizi legali e
per l’attività difensiva non possano tradursi in clausole lesive della
dignità e del decoro del professionista.
Inoltre detta pretesa esporrebbe l’Amministrazione al rischio di ricevere
prestazioni di scarsa qualità, in quanto non considera il costo/opportunità
del professionista a rendere prestazioni in misura correlata al compenso
ricevuto, anche in ragione dell’assunzione di responsabilità che comporta lo
svolgimento di tale attività.
Eliminare qualunque tipologia di compenso comporterebbe che l’incarico (e
quindi l’Amministrazione che ne beneficia) sia sottoposto all’alea della
indisponibilità (anche sopravvenuta) a ricoprirlo (ed infatti, l’avviso
prevede il diritto di recesso ad nutum, con preavviso di 30 giorni),
determinando eventuali avvicendamenti dannosi per il buon andamento
dell’Ufficio, lasciando comunque in capo al professionista l’obbligo di
“concludere la propria attività su eventuali questioni in corso”.
Nel contempo, la pattuizione di gratuità esporrebbe l’Amministrazione a
comportamento opportunistici e, in ipotesi, persino all’azione di nullità
del contratto e a quella generale di arricchimento ex art. 2041 c.c. per
l’indennizzo della diminuzione patrimoniale subìta dal professionista
nell’adempimento di una prestazione resa ad esclusivo vantaggio
dell’Amministrazione.
L’Amministrazione non potrebbe utilmente invocare il precedente del
Consiglio di Stato n. 4614/2017. Al di là della diversità di circostanze
(una su tutte quella relativa alla messa a disposizione, in quel caso, di un
rilevantissimo importo di euro 250.000,00 a titolo di rimborso spese, nella
specie inesistente), il precedente è stato emesso in relazione ad un
procedimento indetto prima dell’introduzione dell’art. 13-bis nella legge
247/2012.
Inoltre la scelta del Ministero, contenuta nell’avviso impugnato, di non
remunerare i propri consulenti discriminerebbe irragionevolmente i futuri ed
eventuali titolari di tali incarichi rispetto ad altri consulenti, anche
della stessa Amministrazione, che già svolgono analoghi compiti di
consulenza variamente retribuiti.
Da qui il contrasto anche con l’art. 3 Cost..
2) Violazione del d.lgs. n. 50/2016 e delle linee guida ANAC n. 12
sull’affidamento dei servizi legali approvate dal Consiglio dell’Autorità
con delibera n. 907 del 24.10.2018.
I servizi che il Ministero intimato intende acquisire sono “servizi legali”
contemplati dall’Allegato IX del Codice dei Contratti pubblici (nell’ambito
del quale rientrano tutti i servizi giuridici che non sono esclusi a norma
dell’articolo 17, comma 1, lettera d, del Codice dei contratti pubblici).
Come affermato dall’ANAC nelle menzionate Linee Guida, i relativi
affidamenti, non essendo ricompresi, da un punto di vista prestazionale,
nell’ambito oggettivo, costituirebbero “appalti”, svolti su richiesta delle
stazioni appaltanti nei limiti delle istruzioni ricevute.
Tuttavia la configurazione di un appalto pubblico gratuito, nei termini ivi
prefigurati, sarebbe elusiva della normativa pertinente.
Al riguardo si rileva anzitutto che tutto il sistema della contrattazione
pubblica è imperniato sulla sinallagmaticità del contratto di appalto, per
cui l’esistenza del corrispettivo sarebbe imprescindibile.
Il corrispettivo dovrebbe non soltanto esistere, ma anche essere congruo in
relazione all’impegno profuso dal contraente ed essere equo.
Ciò sarebbe garantito dalla Costituzione ed imposto dalla legge.
In proposito le Linee Guida Anac prevedono che, anche per i contratti
esclusi ex art. 17, l’Amministrazione debba garantire “l’equità del
compenso, nel rispetto dei parametri stabiliti da ultimo con decreto
ministeriale 08.03.2018, n. 37”, atteso che “il risparmio di spesa non è
il criterio di guida nella scelta che deve compiere l’amministrazione”.
In ogni caso, anche a voler per ipotesi concedere che una remunerazione
possa non tradursi in un corrispettivo finanziario, sarebbe comunque
inammissibile prevedere che l’incarico sia svolto in perdita, senza quindi
una forma di contributo alle spese sostenute.
Peraltro, al di là della gratuità, la scelta del contraente/consulente
prefigurata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze nell’avviso
impugnato sulla base della sola valutazione curriculare e senza la
previsione di un prezzo violerebbe i principi e le disposizioni di cui agli
artt. 140 ss. del d.lgs. 50/2016 e, in particolare, quelli sottesi
all’articolo 95 in riferimento al criterio di aggiudicazione.
La disciplina dei contratti pubblici prevede che, fra i criteri di
aggiudicazione, vi siano il prezzo ed altresì la qualità dell’offerta. In
proposito, come affermato da ANAC sempre nelle linee guida n. 12, “la natura
dei servizi in questione e l’importanza degli interessi coinvolti
suggeriscono, anche per gli affidamenti di minor valore, l’utilizzo del
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.
Le disposizioni in questione risulterebbero violate anche in quanto
l’Amministrazione non ha predeterminato i criteri sulla base dei quali
procederà alla selezione, limitandosi alla “valutazione dei curricula”.
L’assenza di una comparazione sulla scorta di criteri predeterminati sarebbe
peraltro comprovata dalla mancata previsione di una graduatoria di merito o
dell’attribuzione di punteggi.
Si verificherebbe inoltre un’evidente sproporzione tra l’individuazione di
requisiti di partecipazione particolarmente qualificanti e il “valore” della
commessa.
L’avviso sarebbe altresì irragionevolmente carente dell’indicazione del
fabbisogno numerico di professionisti da contrattualizzare e dell’ambito
dell’incarico, non essendo specificate le prestazioni richieste, la cui
individuazione è rimessa al contratto.
Non consterebbe inoltre che il Ministero abbia fornito motivazioni circa la
gratuità e le particolari ragioni di urgenza o emergenza, in virtù delle
quali si potrebbe eventualmente giustificare, limitatamente alla procedura
così indetta, il ricorso ad una selezione “indeterminata” quanto alla
procedura ed all’esito.
Tali circostanze violerebbero l’art. 142, comma 5-quater, del d.lgs. n.
50/2016, in combinato disposto con l’art. 21, che impongono alle
Amministrazioni di dotarsi di strumenti di programmazione e di
predeterminazione del fabbisogno.
Il provvedimento violerebbe anche il principio di pubblicità degli avvisi,
che impone il rispetto delle misure di cui all’art. 142 del d.lgs. 50/2016 e
comunque richiede che i soggetti interessati abbiano un agevole accesso, in
tempo utile, a tutte le informazioni necessarie relative alla procedura
prima che essa sia aggiudicata, in modo da consentire l’eventuale
manifestazione di interesse da parte dei professionisti.
3) Eccesso di potere per difetto di istruttoria - difetto di motivazione.
L’Amministrazione non avrebbe svolto una verifica adeguata né in ordine
all’opportunità di individuare un meccanismo di selezione diverso né in
relazione alla reale necessità di coinvolgere specifiche professionalità in
funzione di impegni determinati.
Inoltre non si comprenderebbe l’iter logico-giuridico seguito
dall’Amministrazione, all’esito del quale essa ha pubblicato l’avviso de
quo.
L’Amministrazione non potrebbe neppure invocare il principio del
contenimento della spesa pubblica, in quanto quest’ultimo obiettivo non può
essere assicurato violando altre norme di legge, anche e soprattutto di
rango costituzionale.
Si impugna anche la nota n. 48 dell’08.03.2019 dell’Ufficio Stampa del
Ministero dell’Economia e delle Finanze, con la quale l’Amministrazione ha
specificato –a fronte delle polemiche suscitate– che i) l’avviso “non
costituisce un’opportunità lavorativa”; ii) la consulenza “non è da
intendersi come rapporto di lavoro o fornitura di un servizio
professionale”; iii) “l’invito è rivolto a personalità affermate,
principalmente provenienti dal mondo accademico, che, in ottica di
collaborazione istituzionale, desiderino offrire la propria esperienza in
termini di idee e soluzioni tecniche in materie molto complesse”; iv) “la
procedura posta in essere dal MEF garantisce al Paese che l’Amministrazione,
prima di elaborare norme e disegnare strumenti, assicuri un doveroso
confronto con gli esperti di alto profilo competenti in materia che l’Italia
sa offrire” e v) che “esula completamente da questi rapporti, quindi, il
tema dell’equo compenso che si riferisce a rapporti professionali di lavoro
nell’ambito del settore privato”.
I suddetti chiarimenti darebbero ragione di tutti i vizi denunciati innanzi.
Un “confronto con gli esperti di alto profilo competenti in materia” assunto
“prima di elaborare norme e disegnare strumenti” sarebbe una richiesta di
prestazione d’opera intellettuale e, nello specifico, un servizio di
consulenza legale.
Non sarebbe vero nemmeno che l’invito sia rivolto a “personalità affermate,
principalmente provenienti dal mondo accademico”: i requisiti di
partecipazione menzionati nell’avviso indicano 5 anni di esperienza nel
settore giuridico di competenza, alternativamente in ambito accademico o
professionale.
Non si tratterebbe di una “collaborazione istituzionale”, ai fini della
quale il Ministero avrebbe potuto rivolgersi in via diretta e con altre
modalità alle istituzioni preposte, una su tutte agli Ordini degli Avvocati
ricorrenti.
Anche a voler, per ipotesi, concedere che si tratti di una diversa, quanto
nuova, atipica ed indeterminata forma di collaborazione “istituzionale”,
l’apporto consulenziale comunque accordato dal singolo professionista non
troverebbe in alcun modo una giustificazione causale.
Sarebbe palesemente illegittimo l’assunto finale del Ministero secondo il
quale esulerebbe da questi rapporti il tema dell’equo compenso “che si
riferisce a rapporti professionali di lavoro nell’ambito del settore
privato”, essendo ormai pacifico che l’applicazione del menzionato principio
rappresenta –per espresso riconoscimento legislativo (art. 19-quaterdecies,
comma 3, del D.L. n. 148/2017)– un dovere anche per tutte le
Amministrazioni pubbliche.
Infine, anche alla luce del chiarimento, l’Amministrazione non potrebbe
invocare nemmeno l’art. 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001, atteso che, in
forza della normativa menzionata, anche tali incarichi beneficerebbero della
garanzia di un equo compenso.
Infine l’art. 7 del d.lgs. 165/2001 sarebbe inconferente, in quanto riguarda
“contratti di lavoro autonomo”, nella specie non configurabili.
...
IV - Il ricorso è privo di fondamento per le ragioni di seguito esposte.
V - Occorre inquadrare correttamente l’oggetto dell’avviso, impugnato col
ricorso in esame.
Con il predetto avviso, diretto a giuristi del mondo accademico e/o forense,
in possesso di esperienza di almeno 5 anni documentabile, anche a livello
europeo o internazionale, negli ambiti tematici del diritto societario,
bancario, pubblico dell'economia o dei mercati finanziari o dei principi
contabili e bilanci societari, si chiede agli stessi una mera manifestazione
di interesse a prestare, senza che sia prefissata la frequenza e l’entità
dell’eventuale ‘prestazione’ nell’arco temporale di due anni, la propria
consulenza nelle stesse suddette materie “in vista anche dell’adozione e/o
integrazione di normative primarie e secondarie ai fini, tra l’altro,
dell'adeguamento dell'ordinamento interno alle direttive/regolamenti
comunitari”.
V.1 - La genericità non costituisce un vizio dell’avviso ma un elemento che
lo caratterizza, in forza del quale anzi esso è assolutamente legittimo.
Come, infatti, è stato anche precisato con il comunicato stampa che ha
fornito i dovuti chiarimenti in ordine alla sua portata, all’esito della
valutazione dei curricula obbligatoriamente inviati dai su indicati
professionisti, non s’instaura alcun rapporto di lavoro né è prevista la
fornitura di un servizio professionale.
VI – Si deve ulteriormente evidenziare la previsione della possibilità, per
il professionista, di porre fine unilateralmente all’incarico in qualunque
momento.
VI.1 - Il prescritto preavviso di 30 giorni per esercitare tale diritto
obbedisce ad una mera esigenza organizzativa: in altre parole,
l’Amministrazione ha necessità di conoscere
ex ante sull’apporto di quali
professionalità nell’esame di questioni rilevanti può contare in un
determinato periodo.
VI.2 - L’obbligo, per il professionista, di concludere la propria attività
su eventuali questioni in corso è invece funzionale a garantire un’azione
della Pubblica Amministrazione efficace, che persegue il buon andamento:
un’interruzione potrebbe, infatti, determinare perdite di tempo e degli
apporti qualificati già conferiti dai professionisti che non intendano più
portare avanti la consulenza.
VI.3 – Sono elementi che fanno escludere la riconduzione della consulenza
all’ambito dei servizi, il cui affidamento è sottoposto alla disciplina del
Codice dei Contratti pubblici.
VI.4 - Conduce a tale conclusione anche l’assenza della previsione del
numero ben definito di incarichi da conferire, dell’individuazione puntuale
dell’oggetto e della consistenza di ciascun incarico, nonché di una
selezione vera e propria, con una graduatoria finale.
VI.5 - Perciò è evidente che nessun obbligo di applicare le norme del d.lgs.
n. 50/2016 sussisteva in capo al Ministero dell’Economia e delle Finanze.
VII - La prescrizione di requisiti minimi si rendeva invece evidentemente
necessaria per acquisire manifestazioni di interesse solo da parte di
soggetti qualificati che, ove ritenuti idonei sulla base della valutazione
dei propri curricula, possano effettivamente dare un contributo rilevante
nelle materie e nell’ambito delle attività indicate nell’avviso censurato.
VIII - Alla luce dei rilievi svolti sinora, il carattere gratuito della
consulenza appare legittimo.
VIII.1 - Deve rilevarsi in proposito che nel nostro ordinamento non si
rinviene alcun divieto in tal senso.
VIII.2 - Non può ritenersi che la disciplina dell’equo compenso,
diffusamente ed analiticamente descritta dalla parte ricorrente ed
erroneamente invocata a sostegno delle proprie tesi, presenti tale carattere
ostativo.
Essa deve, infatti, intendersi nel senso che, laddove il compenso in denaro
sia stabilito, esso non possa che essere equo.
VIII.3 - Nulla impedisce, tuttavia, al professionista, senza incorrere in
alcuna violazione, neppure del Codice deontologico, di prestare la propria
consulenza, in questo caso richiesta solo in modo del tutto eventuale nei
due anni stabiliti, senza pretendere ed ottenere alcun corrispettivo in
denaro.
Lo stesso può invece in questo caso trarre vantaggi di natura diversa, in
termini di arricchimento professionale legato alla partecipazione ad
eventuali tavoli, allo studio di particolari problematiche ed altro, nonché
quale possibilità di far valere tutto ciò all’interno del proprio curriculum
vitae.
Non bisogna dimenticare al riguardo che, se è vero che viene richiesta una
determinata esperienza documentabile negli ambiti di materia indicati
nell’avviso, è altresì vero che non si tratta di un’esperienza che può
essere vantata solo da professionisti che lavorano da lunghissimo periodo e
che per ciò stesso potrebbero non ricevere stimoli e vantaggi in termini
curriculari.
Il vaglio dei curricula garantisce al Ministero di scegliere solo quanti
siano ritenuti in concreto in grado di fornire un apporto valido, il che
assicura lo stesso in ordine al livello qualitativo elevato della
consulenza, ove acquisita.
Tuttavia potrebbe trattarsi di professionisti ancora giovani che, sebbene
qualificati, trovino ancora molti stimoli professionali nell’attività
descritta nell’avviso e ravvisino altresì nella stessa un’opportunità per
arricchire il proprio curriculum.
D’altronde anche professionisti con un bagaglio professionale consistente
potrebbero avere interesse, in quanto stimolante, a contribuire, con la
propria professionalità, all’elaborazione di norme per l’adeguamento
dell’ordinamento interno alle direttive/regolamenti comunitari.
IX - Dalle argomentazioni svolte nella presente disamina deriva che l’avviso
impugnato è legittimo ed il ricorso è infondato e deve essere respinto
(TAR Lazio-Roma, Sez. II,
sentenza 30.09.2019 n. 11410 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
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IN EVIDENZA |
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APPALTI: Limitazione
al 30% del subappalto.
La Corte di Giustizia UE
con riferimento all’art. 105 del d.lgs. n.
50 del 2016 statuisce che:
“La direttiva 2014/24/UE del Parlamento
europeo e del Consiglio, del 26.02.2014,
sugli appalti pubblici e che abroga la
direttiva 2004/18/CE, come modificata dal
regolamento delegato (UE) 2015/2170 della
Commissione, del 24.11.2015, deve essere
interpretata nel senso che osta a una
normativa nazionale, come quella di cui
trattasi nel procedimento principale, che
limita al 30% la parte dell’appalto che
l’offerente è autorizzato a subappaltare a
terzi”
(Corte di Giustizia UE, Sez. V,
sentenza 26.09.2019 - causa C-63/18
- commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
Nella causa C‑63/18,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia
pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi
dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale
amministrativo regionale per la Lombardia
(Italia), con
ordinanza 19.01.2018 n. 148,
pervenuta in cancelleria il 10.02.2018, nel
procedimento
Vi. SpA
contro
Autostrade per l’Italia SpA,
...
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale
verte sull’interpretazione degli articoli 49
e 56 TFUE, dell’articolo 71 della direttiva
2014/24/UE del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti
pubblici e che abroga la direttiva
2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65), come
modificata dal regolamento delegato (UE)
2015/2170 della Commissione, del 24.11.2015
(GU 2015, L 307, pag. 5) (in prosieguo: la «direttiva
2014/24»), nonché sul principio di
proporzionalità.
2 Tale domanda è stata presentata
nell’ambito di una controversia tra la Vi.
SpA e l’Autostrade per l’Italia SpA in
merito alla decisione adottata da quest’ultima,
in qualità di amministrazione aggiudicatrice,
di escludere la prima da una procedura di
aggiudicazione di un appalto pubblico.
...
Diritto italiano
9 L’articolo 105, paragrafo 2, terza frase,
del decreto legislativo n. 50 – Codice dei
contratti pubblici, del 18.04.2016
(supplemento ordinario alla GURI n. 91 del
19.04.2016; in prosieguo: il «decreto
legislativo n. 50/2016»), così prevede:
«Fatto salvo quanto
previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto
non può superare la quota del 30 per cento
dell’importo complessivo del contratto di
lavori, servizi o forniture».
10 L’articolo 105, paragrafo 5, del decreto
legislativo n. 50/2016 è formulato come
segue: «Per le opere di
cui all’articolo 89, comma 11, e fermi
restando i limiti previsti dal medesimo
comma, l’eventuale subappalto non può
superare il trenta per cento dell’importo
delle opere e non può essere, senza ragioni
obiettive, suddiviso».
...
Sulla questione pregiudiziale
21 Con la sua questione, il giudice del
rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli
49 e 56 TFUE e la direttiva 2014/24 debbano
essere interpretati nel senso che ostano a
una normativa nazionale, come quella di cui
trattasi nel procedimento principale, che
limita al 30% la parte dell’appalto che
l’offerente è autorizzato a subappaltare a
terzi.
22 In via preliminare, occorre rilevare che,
poiché il valore dell’appalto di cui al
procedimento principale, al netto dell’IVA,
è superiore alla soglia di EUR 5225000
prevista all’articolo 4, lettera a), della
direttiva 2014/24, è con riferimento a
quest’ultima che occorre rispondere alla
presente domanda di pronuncia pregiudiziale.
23 Occorre ricordare che tale direttiva,
come risulta in sostanza dal suo
considerando 1, ha l’obiettivo di garantire
il rispetto, nell’aggiudicazione degli
appalti pubblici, in particolare, della
libera circolazione delle merci, della
libertà di stabilimento e della libera
prestazione dei servizi, e dei principi che
ne derivano, in particolare la parità di
trattamento, la non discriminazione, la
proporzionalità e la trasparenza, nonché di
garantire che l’aggiudicazione degli appalti
pubblici sia aperta alla concorrenza.
24 In particolare, a tal fine, la predetta
direttiva prevede espressamente, al suo
articolo 63, paragrafo 1, la possibilità per
gli offerenti di fare affidamento, a
determinate condizioni, sulle capacità di
altri soggetti, per soddisfare determinati
criteri di selezione degli operatori
economici.
25 Inoltre, l’articolo 71 della medesima
direttiva, che riguarda specificamente il
subappalto, al suo paragrafo 2 dispone che
l’amministrazione aggiudicatrice può
chiedere o può essere obbligata da uno Stato
membro a chiedere all’offerente di indicare,
nella sua offerta, le eventuali parti
dell’appalto che intende subappaltare a
terzi, nonché i subappaltatori proposti.
26 Ne deriva che, al pari della direttiva
2004/18 abrogata dalla direttiva 2014/24,
quest’ultima sancisce la possibilità, per
gli offerenti, di ricorrere al subappalto
per l’esecuzione di un appalto, purché le
condizioni da essa previste siano
soddisfatte (v., in tal senso, per quanto
riguarda la direttiva 2004/18, sentenza del
14.07.2016, Wrocław - Miasto na prawach
powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, punti da
31 a 33).
27 Infatti, secondo una giurisprudenza
costante, e come risulta dal considerando 78
della direttiva 2014/24, in materia di
appalti pubblici, è interesse dell’Unione
che l’apertura di un bando di gara alla
concorrenza sia la più ampia possibile. Il
ricorso al subappalto, che può favorire
l’accesso delle piccole e medie imprese agli
appalti pubblici, contribuisce al
perseguimento di tale obiettivo (v., in tal
senso, sentenza del 05.04.2017, Borta,
C‑298/15, EU:C:2017:266, punto 48 e
giurisprudenza ivi citata).
28 Inoltre, al punto 35 della sentenza del
14.07.2016, Wrocław - Miasto na prawach
powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562), che
riguardava l’interpretazione della direttiva
2004/18, la Corte ha stabilito che una
clausola del capitolato d’oneri di un
appalto pubblico di lavori che impone
limitazioni al ricorso a subappaltatori per
una parte dell’appalto fissata in maniera
astratta in una determinata percentuale
dello stesso, e ciò a prescindere dalla
possibilità di verificare le capacità di
eventuali subappaltatori e senza menzione
alcuna del carattere essenziale degli
incarichi di cui si tratterebbe, è
incompatibile con tale direttiva,
applicabile nell’ambito della controversia
che aveva dato luogo a tale sentenza.
29 A tal riguardo, occorre rilevare che,
sebbene l’articolo 71 della direttiva
2014/24 riprenda, in sostanza, il tenore
dell’articolo 25 della direttiva 2004/18,
esso elenca tuttavia talune norme
supplementari in materia di subappalto. In
particolare, tale articolo 71 prevede la
possibilità, per l’amministrazione
aggiudicatrice, di chiedere o di essere
obbligata dallo Stato membro a chiedere
all’offerente di informarla sulle intenzioni
di quest’ultimo in materia di subappalto,
nonché la possibilità per l’amministrazione
aggiudicatrice, a determinate condizioni, di
trasferire i pagamenti dovuti direttamente
al subappaltatore per i servizi, le
forniture o i lavori forniti al contraente
principale.
Inoltre, il suddetto articolo 71
dispone che le amministrazioni aggiudicatrici possono verificare o essere
obbligate dagli Stati membri a verificare se
sussistano motivi di esclusione dei
subappaltatori a norma dell’articolo 57 di
tale direttiva relativi in particolare alla
partecipazione a un’organizzazione
criminale, alla corruzione o alla frode.
30 Tuttavia, dalla volontà del legislatore
dell’Unione di disciplinare in maniera più
specifica, mediante l’adozione di siffatte
norme, le situazioni in cui l’offerente fa
ricorso al subappalto, non si può dedurre
che gli Stati membri dispongano ormai della
facoltà di limitare tale ricorso a una parte
dell’appalto fissata in maniera astratta in
una determinata percentuale dello stesso, al
pari del limite imposto dalla normativa di
cui trattasi nel procedimento principale.
31 A tale riguardo, il governo italiano
sostiene che gli Stati membri possono
prevedere misure diverse da quelle
specificamente elencate nella direttiva
2014/24, al fine di garantire, in
particolare, il rispetto del principio di
trasparenza nell’ambito delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici,
poiché a tale principio è dedicata una
particolare attenzione nel contesto di tale
direttiva.
32 Più specificamente, tale governo
sottolinea il fatto che la limitazione del
ricorso al subappalto di cui trattasi nel
procedimento principale è giustificata alla
luce delle particolari circostanze presenti
in Italia, dove il subappalto ha da sempre
costituito uno degli strumenti di attuazione
di intenti criminosi. Limitando la parte
dell’appalto che può essere subappaltata, la
normativa nazionale renderebbe il
coinvolgimento nelle commesse pubbliche meno
appetibile per le associazioni criminali, il
che consentirebbe di prevenire il fenomeno
dell’infiltrazione mafiosa nelle commesse
pubbliche e di tutelare così l’ordine
pubblico.
33 Come osserva il governo italiano, è vero
che i considerando 41 e 105 della direttiva
2014/24, nonché alcune disposizioni di
quest’ultima, come l’articolo 71, paragrafo
7, indicano espressamente che gli Stati
membri rimangono liberi di prevedere, nel
proprio diritto interno, disposizioni più
rigorose rispetto a quelle previste dalla
predetta direttiva in materia di subappalto,
a condizione che tali prime disposizioni
siano compatibili con il diritto
dell’Unione.
34 Come deriva, in particolare, dai criteri
di selezione qualitativi previsti dalla
direttiva 2014/24, in particolare dai motivi
di esclusione dettati al suo articolo 57,
paragrafo 1, è altresì vero che il
legislatore dell’Unione ha inteso evitare,
mediante l’adozione di tali disposizioni,
che gli operatori economici che sono stati
condannati con sentenza definitiva, alle
condizioni previste in tale articolo,
partecipino a una procedura di
aggiudicazione di appalti.
35 Parimenti, il considerando 41 della
direttiva 2014/24 prevede che nessuna
disposizione di quest’ultima dovrebbe
vietare di imporre o di applicare misure
necessarie, in particolare, alla tutela
dell’ordine, della moralità e della
sicurezza pubblici, a condizione che dette
misure siano conformi al TFUE, mentre il
considerando 100 di tale direttiva precisa
che è opportuno evitare l’aggiudicazione di
appalti pubblici, in particolare, ad
operatori economici che hanno partecipato a
un’organizzazione criminale.
36 Oltre a ciò, secondo una giurisprudenza
costante, va riconosciuto agli Stati membri
un certo potere discrezionale nell’adozione
di misure destinate a garantire il rispetto
dell’obbligo di trasparenza, il quale si
impone alle amministrazioni aggiudicatrici
in tutte le procedure di aggiudicazione di
un appalto pubblico. Infatti, il singolo
Stato membro è nella posizione migliore per
individuare, alla luce di considerazioni di
ordine storico, giuridico, economico o
sociale che gli sono proprie, le situazioni
favorevoli alla comparsa di comportamenti in
grado di provocare violazioni del rispetto
dell’obbligo summenzionato (v., in tal
senso, sentenza del 22.10.2015, Impresa
Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721,
punto 26 e giurisprudenza ivi citata).
37 Più specificamente, la Corte ha già
dichiarato che il contrasto al fenomeno
dell’infiltrazione della criminalità
organizzata nel settore degli appalti
pubblici costituisce un obiettivo legittimo
che può giustificare una restrizione alle
regole fondamentali e ai principi generali
del TFUE che si applicano nell’ambito delle
procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici (v., in tal senso, sentenza del
22.10.2015, Impresa Edilux e SICEF,
C‑425/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28).
38 Tuttavia, anche supponendo che una
restrizione quantitativa al ricorso al
subappalto possa essere considerata idonea a
contrastare siffatto fenomeno, una
restrizione come quella di cui trattasi nel
procedimento principale eccede quanto
necessario al raggiungimento di tale
obiettivo.
39 A tal riguardo, occorre ricordare che,
durante tutta la procedura, le
amministrazioni aggiudicatrici devono
rispettare i principi di aggiudicazione
degli appalti di cui all’articolo 18 della
direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in
particolare, i principi di parità di
trattamento, di trasparenza e di
proporzionalità (sentenza del 20.09.2018,
Montte, C‑546/16, EU:C:2018:752, punto 38).
40 Orbene, in particolare, come ricordato al
punto 30 della presente sentenza, la
normativa nazionale di cui al procedimento
principale vieta in modo generale e astratto
il ricorso al subappalto che superi una
percentuale fissa dell’appalto pubblico in
parola, cosicché tale divieto si applica
indipendentemente dal settore economico
interessato dall’appalto di cui trattasi,
dalla natura dei lavori o dall’identità dei
subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto
generale non lascia alcuno spazio a una
valutazione caso per caso da parte dell’ente
aggiudicatore (v., per analogia, sentenza
del 05.04.2017, Borta, C‑298/15,
EU:C:2017:266, punti 54 e 55).
41 Ne consegue che, nell’ambito di una
normativa nazionale come quella di cui
trattasi nel procedimento principale, per
tutti gli appalti, una parte rilevante dei
lavori, delle forniture o dei servizi
interessati dev’essere realizzata
dall’offerente stesso, sotto pena di vedersi
automaticamente escluso dalla procedura di
aggiudicazione dell’appalto, anche nel caso
in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di
verificare le identità dei subappaltatori
interessati e ove ritenga, in seguito a
verifica, che siffatto divieto non sia
necessario al fine di contrastare la
criminalità organizzata nell’ambito
dell’appalto in questione.
42 Come sottolinea la Commissione, misure
meno restrittive sarebbero idonee a
raggiungere l’obiettivo perseguito dal
legislatore italiano, al pari di quelle
previste dall’articolo 71 della direttiva
2014/24 e richiamate al punto 29 della
presente sentenza. D’altronde, come indica
il giudice del rinvio, il diritto italiano
già prevede numerose attività interdittive
espressamente finalizzate ad impedire
l’accesso alle gare pubbliche alle imprese
sospettate di condizionamento mafioso o
comunque collegate a interessi riconducibili
alle principali organizzazioni criminali
operanti nel paese.
43 Pertanto, una restrizione al ricorso del
subappalto come quella di cui trattasi nel
procedimento principale non può essere
ritenuta compatibile con la direttiva
2014/24.
44 Tale conclusione non può essere rimessa
in discussione dall’argomento dedotto dal
governo italiano, secondo cui i controlli di
verifica che l’amministrazione
aggiudicatrice deve effettuare in forza del
diritto nazionale sarebbero inefficaci.
Invero, siffatta circostanza, che, come pare
evincersi dalle osservazioni stesse di tale
governo, risulta dalle modalità specifiche
di tali controlli, nulla toglie al carattere
restrittivo della misura nazionale di cui al
procedimento principale.
Peraltro, il
governo italiano non ha affatto dimostrato,
nell’ambito della presente causa, che le
diverse disposizioni previste all’articolo
71 della direttiva 2014/24, con le quali gli
Stati membri possono limitare il ricorso al
subappalto, nonché i possibili motivi di
esclusione dei subappaltanti ai sensi
dell’articolo 57 di tale direttiva, e ai
quali fa riferimento l’articolo 71,
paragrafo 6, lettera b), di quest’ultima,
non possano essere attuate in modo tale da
raggiungere l’obiettivo perseguito dalla
normativa nazionale di cui al procedimento
principale.
45 Alla luce delle considerazioni che
precedono, occorre rispondere alla questione
pregiudiziale dichiarando che
la direttiva 2014/24 dev’essere
interpretata nel senso che osta a una
normativa nazionale, come quella di cui
trattasi nel procedimento principale, che
limita al 30% la parte dell’appalto che
l’offerente è autorizzato a subappaltare a
terzi.
Sulle spese
46 Nei confronti delle parti nel
procedimento principale la presente causa
costituisce un incidente sollevato dinanzi
al giudice nazionale, cui spetta quindi
statuire sulle spese. Le spese sostenute da
altri soggetti per presentare osservazioni
alla Corte non possono dar luogo a
rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione)
dichiara:
La direttiva 2014/24/UE
del Parlamento europeo e del Consiglio, del
26.02.2014, sugli appalti pubblici e che
abroga la direttiva 2004/18/CE, come
modificata dal regolamento delegato (UE)
2015/2170 della Commissione, del 24.11.2015,
deve essere interpretata nel senso che osta
a una normativa nazionale, come quella di
cui trattasi nel procedimento principale,
che limita al 30% la parte dell’appalto che
l’offerente è autorizzato a subappaltare a
terzi. |
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IN EVIDENZA |
AMBIENTE-ECOLOGIA: Per
l’Adunanza plenaria la bonifica del sito inquinato per il danno ambientale
causato dalla società incorporata può essere ordinata anche alla
incorporante.
Secondo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la bonifica del sito
inquinato può essere ordinata anche a carico di una società non responsabile
dell’inquinamento ma che sia ad essa subentrata per effetto di fusione per
incorporazione, nel regime previgente alla riforma del diritto societario, e
per condotte antecedenti a quando la bonifica è stata introdotta
nell’ordinamento giuridico, i cui effetti dannosi permangano al momento
dell’adozione del provvedimento
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Danno ambientale – Responsabilità – Società – Fusione per incorporazione
La bonifica del sito inquinato può essere ordinata
anche a carico di una società non responsabile dell’inquinamento, ma che sia
ad essa subentrata per effetto di fusione per incorporazione, nel regime
previgente alla riforma del diritto societario, e per condotte antecedenti a
quando la bonifica è stata introdotta nell’ordinamento giuridico, i cui
effetti dannosi permangano al momento dell’adozione del provvedimento (1).
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(1) I. – Con la sentenza in rassegna l’Adunanza plenaria –sollecitata dalla IV sezione del
Consiglio di Stato con ordinanza del
07.05.2019, n. 2928 (oggetto della
News Us, n. 62 del 24.05.2019, alla
quale si rinvia per ulteriori approfondimenti)– ha affermato il principio
di diritto per cui, in caso di danno ambientale causato dalla società
incorporata, la bonifica del sito inquinato può essere ordinata anche a
carico di una società non responsabile dell’inquinamento, ma che sia ad essa
subentrata per effetto di fusione per incorporazione, in base alla
disciplina previgente alla riforma del diritto societario, e per condotte
antecedenti a quando la bonifica è stata introdotta nell’ordinamento
giuridico, i cui effetti dannosi permangono al momento dell’adozione del
provvedimento.
II. – L’originaria ricorrente aveva impugnato una determinazione
dirigenziale del 2015 mediante la quale la stessa era stata diffidata a
procedere alla bonifica delle aree contaminate da cromo esavalente e da
solventi clorurati. Il Tar per il Piemonte aveva, in primo grado, respinto
il ricorso. Il Consiglio di Stato respingeva, con sentenza non definitiva,
tutte le censure dell’appellante ad eccezione di una in relazione alla quale
ne riteneva necessaria la devoluzione all’Adunanza plenaria.
In particolare,
l’appellante rappresentava di non aver mai gestito direttamente l’impianto
in questione, di non esserne mai stata proprietaria e che la contaminazione
era imputabile ad altre società. La società che aveva gestito il citato sito
fino al 1986 si sarebbe poi estinta nel luglio del 1991, al momento
dell’incorporazione nella società appellante.
La stessa società ritiene,
quindi, che: il d.lgs. n. 22 del 1997 (cd. decreto Ronchi), il cui art. 17
avrebbe per la prima volta introdotto nell’ordinamento l’obbligo di
procedere a bonifica in capo al soggetto responsabile di eventi di
contaminazione, non potrebbe essere applicato ad episodi di inquinamento
verificatisi anteriormente alla propria vigenza; l’ordine di bonifica non
potrebbe essere a lei riferito in quanto non avrebbe mai direttamente posto
in essere alcuna condotta inquinante; la società incorporata dall’appellante
non avrebbe trasferito alcuna situazione soggettiva di obbligo di fare sia
perché la condotta di contaminazione non avrebbe avuto alcun disvalore
giuridico al momento in cui è stata commessa, sia perché la legislazione
vigente ratione temporis non avrebbe conosciuto l’istituto.
La quarta
sezione del Consiglio di Stato, quindi, dopo aver esaminato i contrapposti
orientamenti sul tema, ha deferito all’esame dell’Adunanza plenaria la
questione se una società incorporante, nel regime anteriore alla modifica
del diritto societario, possa essere considerata responsabile
dell’inquinamento posto in essere dall’incorporata ai sensi dell’art. 17, d.lgs. n. 22 del 1997, come poi sostituito, in sostanziale continuità
normativa, dagli artt. 242 ss. d.lgs. n. 152 del 2006.
III. – Con la sentenza in rassegna, il collegio ha osservato quanto segue:
a) la risoluzione della questione giuridica sottoposta al suo esame richiede
di esaminare tre punti controversi, in rapporto di consecuzione logica:
a1) se la condotta di inquinamento ambientale posta in essere prima
dell’introduzione della bonifica dei siti inquinati nell’ordinamento
giuridico sia qualificabile come illecito, fonte di responsabilità civile
per il suo autore, e in quale fattispecie normativa di questo istituto il
fatto possa essere inquadrato;
a2) in caso di risposta positiva al primo quesito, quali siano i rapporti
tra l’illecito e la bonifica e, in particolare, se sia possibile ordinare la
bonifica per fatti risalenti ad epoca antecedente all’introduzione a livello
legislativo della bonifica;
a3) infine, in caso di risposta positiva al secondo quesito, se gli obblighi
e le responsabilità conseguenti alla commissione dell’illecito siano
trasmissibili per effetto di operazioni societarie straordinarie, quale la
fusione, secondo la legislazione all’epoca vigente;
b) con riferimento al primo punto, nel ritenere che, anche prima
dell’introduzione dell’istituto della bonifica con l’art. 17 del d.lgs. n.
22 del 1997, l’inquinamento ambientale era considerato un fatto illecito:
b1) risale agli anni ’70 del secolo scorso l’elaborazione dell’ambiente come
bene giuridico autonomo e unitario, oggetto di protezione giuridica contro
le aggressioni umane;
b2) l’emergere dell’ambiente come nuovo bene giuridico nasce dall’opera di
riduzione ad unità della legislazione dell’epoca, contraddistinta da
normative di carattere settoriale poste a salvaguardia di elementi
costitutivi del paesaggio e delle bellezze naturali, già oggetto di tutela
sin da epoca antecedente alla Costituzione;
b3) sulla base della linea di tendenza descritta, è maturata presso la
dottrina una nozione autonoma di ambiente, evidenziandosi che la
qualificazione normativa di bene ambientale nasce dal riscontro delle sue
oggettive caratteristiche materiali, per cui l’atto giuridico che lo
qualifichi tale e ne istituisca il relativo regime ha natura solo
dichiarativa di una qualità ad esso immanente. Rispetto alla considerazione
unitaria del bene con finalità di tutela ambientale risultano recessivi gli
aspetti legati alla sua composizione materiale e al suo regime dominicale;
b4) la giurisprudenza, muovendo dagli artt. 9 e 32 Cost., ha elevato
l’ambiente a diritto individuale, tutelabile tramite l’art. 2043 c.c., e ha,
in parallelo, sviluppato la tutela della proprietà contro le immissioni
intollerabili ai sensi dell’art. 844 c.c. in una logica non più dominicale
ma in funzione del benessere dell’individuo e del suo interesse personale a
godere di un habitat naturale salubre e incontaminato;
b5) il danno ambientale è stato quindi positivizzato con l’art. 18 –ora
abrogato– della legge n. 349 del 1986, istitutiva del Ministero
dell’ambiente, con il quale è stata sostanzialmente recepita a livello
normativo la concezione dell’ambiente come bene immateriale unitario,
sebbene a varie componenti, ciascuna delle quali può anche costituire,
isolatamente o separatamente, oggetto di cura e tutela, ma tutte,
nell’insieme, sono riconducibili a unità;
b6) la Corte cost., sentenza 31.12.1987, n. 641 (Giur. it., 1989, I,1,
227, con nota di STIGLIANO MESSUTI; Foro it., 1988, I, 694, con nota di
GIAMPIETRO; Giur. costit., 1987, I, 3788, con nota di MILETO; Foro amm.,
1988, 1, con nota di TALICE; Quaderni regionali, 1988, 847; Rass. giur.
energia elettrica, 1988, 364; Riv. giur. ambiente, 1988, 93, con note di
POSTIGLIONE, CARAVITA; Foro it., 1988, I, 1057, con nota di PONZANELLI;
Informazione prev., 1988, 458; Regioni, 1988, 525, con nota di FERRARI;
Sanità pubbl., 1988, 365; Amm. it., 1988, 848; Riv. giur. polizia locale,
1988, 299, con nota di BERTOLINI; Riv. Corte Conti, 1988, fasc.1, 90; Riv.
Amm. della Repubblica Italiana, 1988, 220, con nota di ARRIGONI; Giur. it.,
1988, I,1, 1456; Riv. giur. edil., 1988, I, 3; Arch. civ., 1988, 533;
Corriere giur., 1988, 234, con nota di GIAMPIETRO; Dir. Regione, 1988, 83,
con nota di ANGIOLINI; Finanza Loc., 1988, 448) ha inquadrato la nuova
fattispecie di danno ambientale nel paradigma generale della responsabilità
civile di cui all’art. 2043 c.c., precisando che tale disposizione deve
essere posta in correlazione con la disposizione che prevede il bene
giuridico tutelato attraverso la posizione del divieto primario;
b7) la pronuncia si colloca nel solco della concezione della responsabilità
civile extracontrattuale aperta ai valori costituzionali, in base alla quale
deve essere considerato illecito civile ogni fatto ingiusto lesivo di beni
giuridicamente tutelati, ivi compresi quelli per i quali il bisogno di
protezione matura sulla base delle spinte emergenti dall’esperienza,
ispirata ai valori, personali, esplicitamente garantiti dalla Costituzione.
La tutela di questi nuovi beni è consentita sulla base dell’atipicità
dell’art. 2043 c.c.;
b8) muovendo da tali basi teoriche si è quindi escluso che l’art. 18 della
legge n. 349 del 1986 abbia avuto portata innovativa sul piano della
considerazione dell’ambiente come bene giuridico protetto, in quanto la sua
tutela deriva direttamente dalla Costituzione;
b9) l’illecito così tipizzato ha sancito sul più generale piano sistematico
la dimensione collettiva e super-individuale del danno all’ambiente;
b10) in ogni caso, come precisato dalla Corte costituzionale, benché
l’ambiente non sia un bene appropriabile, si presta a essere valutato in
termini economici e può ad esso attribuirsi un prezzo che corrisponde ai
costi dell’azione pubblica di conservazione e tutela. Pertanto, confrontando
i benefici con le alterazioni, si può effettuare la stima e la
pianificazione degli interventi di preservazione, miglioramento e recupero e
si possono valutare i costi del danneggiamento;
b11) emerge pertanto una funzione riparatoria dell’illecito ambientale non
circoscritta alla sola differenza di valore del bene leso rispetto a quello
che aveva prima del danno, secondo lo schema indennitario tipico
dell’illecito civile, ma estesa a tutti i costi necessari per ripristinare
il complessivo pregiudizio inferto all’ecosistema naturale.
Ne discende che
il danno all’ambiente risarcibile ai sensi dell’art. 18 della legge n. 349
del 1986 anche attraverso una somma di denaro, assume pertanto i connotati
della reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 c.c., con la differenza
che il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile non
soggiace al limite dell’eccessiva onerosità ma solo a quello della
possibilità, con un rafforzamento, quindi, della tutela dell’ambiente
rispetto agli ordinari strumenti dell’illecito civile;
c) con riferimento alla possibilità di ordinare la bonifica per fatti
risalenti ad epoca antecedente all’introduzione a livello legislativo della
bonifica:
c1) le misure introdotte con il d.lgs. n. 22 del 1997, poi trasfuse nel
codice dell’ambiente attualmente vigente, e il rimedio del risarcimento del
danno già previsto dall’art. 2043 c.c. e poi dalla legge n. 349 del 1986,
hanno la medesima funzione, ripristinatoria-reintegratoria, di protezione
dell’ambiente, con la precisazione che le prime si pongono, in particolare,
l’obiettivo di non limitare la tutela al solo equivalente monetario dei
danni prodotti, ma di prevenirne la verificazione e, in caso contrario, di
porre a carico del responsabile la rimozione dei danni e i relativi oneri;
c2) la funzione di prevenzione è consustanziale alla generale azione dei
pubblici poteri di tutela dell’ambiente, ma su impulso della legislazione
europea il legislatore interno ha variamente posto in rilievo l’esigenza di
assicurare il ripristino ambientale, sulla base del rilievo che la
responsabilità civile prevista negli ordinamenti giuridici nazionali non
sempre è uno strumento adatto per trattare l’inquinamento a carattere
diffuso e generale nei casi in cui sia impossibile collegare gli effetti
ambientali negativi a omissioni o atti di taluni soggetti;
c3) pertanto, le misure introdotte nel 1997, ed ora disciplinate dagli artt.
239 ss. del codice di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, hanno nel loro
complesso una finalità di salvaguardia del bene ambiente rispetto ad ogni
evento di pericolo o danno, nelle quali è assente ogni matrice di sanzione
rispetto al relativo autore;
c4) la bonifica costituisce uno strumento pubblicistico teso non a
monetizzare la diminuzione del relativo valore, ma a consentire il recupero
materiale a cura e spese del responsabile della contaminazione. Ne discende
che nella bonifica emerge la funzione di reintegrazione del bene giuridico
leso propria della responsabilità civile, che evoca il rimedio della
reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 c.c., previsto per il danno
all’ambiente dall’art. 18, ottavo comma, della legge n. 349 del 1986;
c5) prima dell’introduzione della norma da ultimo citata doveva ritenersi
comunque applicabile al danno ambientale l’art. 2058 c.c. in considerazione
del rapporto di alternatività con il rimedio del risarcimento per
equivalente previsto in caso di fatto illecito ai sensi dell’art. 2043 c.c.;
c6) l’inapplicabilità del limite dell’eccessiva onerosità, già prevista con
il d.lgs. n. 22 del 1997, costituisce una differenza che non determina
l’incompatibilità tra il rimedio della bonifica dei siti inquinati e
l’istituto della responsabilità civile per fatto illecito, ma si spiega alla
luce del preminente valore assegnato dalla Costituzione all’ambiente nella
gerarchia dei beni giuridici, sulla base degli artt. 9 e 32 Cost. e della
dimensione collettiva del danno a tale bene, rispetto ai pregiudizi
riferibili alla sfera soggettiva del singolo;
c7) in senso conforme depone l’analisi della giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell’uomo in materia di diritto punitivo, secondo la
quale a prescindere dalla qualificazione giuridica da parte del diritto
nazionale occorre avere riguardo a natura, scopo e gravità delle conseguenze
sull’autore dell’illecito, con la conseguenza che non hanno natura penale
misure che soddisfano pretese risarcitorie o che siano essenzialmente
dirette a ripristinare la situazione di legalità e restaurare l’interesse
pubblico leso;
c8) mentre nel diritto penale l’indagine è condotta sul piano della
continuità normativa tra gli istituti, in applicazione del principio di
legalità, che si declina tra l’altro secondo i principi dell’irretroattività
della norma incriminatrice o sanzionatoria e dell’applicazione della norma
più favorevole in caso di successione di norme di tale natura, nel caso
dell’illecito civile la tecnica non è riproducibile, in quanto in tale
settore domina l’esigenza di assicurare la reintegrazione del bene giuridico
leso;
c9) nel caso del danno ambientale, pertanto, con l’introduzione degli
obblighi di bonifica non si è estesa l’area dell’illiceità rispetto a
condotte in precedenza considerate conformi a diritto, ma si sono ampliati i
rimedi rispetto a fatti di aggressione dell’ambiente già considerati lesivi
di un bene giuridico meritevole di tutela, con l’aggiunta rispetto alla
reintegrazione per equivalente monetario degli obblighi di messa in
sicurezza, bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati;
c10) la bonifica può essere ordinata a condizione che vi sia una situazione
di inquinamento ambientale e che possa essere rimossa dal soggetto
responsabile. Il carattere permanente del danno ambientale comporta che
l’autore dell’inquinamento, potendovi provvedere, rimane soggetto agli
obblighi conseguenti alla sua condotta illecita, secondo la successione di
norme di legge nel frattempo intervenuta;
c11) pertanto, nel caso di specie, non vi sarebbe una retroazione di
istituti giuridici introdotti in epoca successiva alla commissione
dell’illecito, ma un’applicazione da parte della competente autorità
amministrativa di istituti a protezione dell’ambiente previsti dalla legge
al momento in cui si accerta una situazione di pregiudizio in atto;
d) con riferimento alla possibilità di trasmettere gli obblighi e le
responsabilità conseguenti alla commissione dell’illecito in caso di
operazioni societarie straordinarie, quale la fusione per incorporazione,
nel regime antecedente alla riforma del diritto societario di cui al d.lgs.
n. 6 del 2003 (essendo pacifica tale evenienza dopo la riforma della norma
citata, intervenuta nel 2003):
d1) ai sensi dell’art. 2504-bis c.c., nella versione vigente anteriormente
alla citata riforma, la società che risulta dalla fusione o quella
incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte;
d2) nel caso di specie, malgrado la fusione risalga al 1991 e la bonifica
sia stata introdotta nel 1997, la sua natura di illecito permanente consente
di ritenere il relativo responsabile soggetto agli obblighi, risarcitori e
di reintegrazione o ripristino dello stato dei luoghi, da esso derivanti.
“In altri termini, allorché la situazione di danno all’ambiente si protragga
in un arco di tempo in cui per effetto della successione di norme di legge
al rimedio risarcitorio si aggiunga quello della bonifica, nessun ostacolo
di ordine giuridico è ravvisabile ad applicare quest’ultima ad un soggetto
che, pur non avendo commesso la condotta fonte del danno, sia nondimeno
subentrato a quest’ultimo”;
d3) dal tenore letterale del citato art. 2504-bis c.c. si ricava, quindi,
che gli obblighi in questione sono trasmissibili, in caso di fusione per
incorporazione, dalla società responsabile del danno incorporata alla
società incorporante;
d4) sul piano dogmatico, la conclusione è avvalorata dal fatto che
l’enunciato linguistico “responsabilità civile“ designa l’insieme delle
conseguenze cui un soggetto deve sottostare per legge in conseguenza di un
fatto illecito da lui commesso che, nel caso dell’illecito civile,
consistono, tra l’altro, nell’obbligo di risarcire il danno o nella
reintegrazione in forma specifica;
d5) la successione dell’incorporante negli obblighi dell’impresa incorporata
è espressione del principio espresso dal brocardo cuius commoda eius et
incommoda, per cui alla successione di soggetti sul piano
giuridico-formale si contrappone sul piano economico-sostanziale una
continuazione dell’originaria impresa e della sottostante organizzazione
aziendale;
d6) il superamento della concezione tradizionale si coglie nel riferimento
testuale dell’art. 2504-bis c.c. (post riforma) dove si precisa che, oltre
ad assumere i diritti e gli obblighi delle incorporate, la società
incorporante prosegue in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori
alla fusione;
d7) l’effetto tipico della successione negli obblighi della società
incorporata non è impedito dal fatto che l’accertamento dell’illecito
ambientale possa eventualmente essere successivo all’operazione
straordinaria di fusione, in quanto, anche quando funge da presupposto di un
provvedimento amministrativo come quello che ordina la bonifica,
l’accertamento del danno all’ambiente risale per sua natura all’epoca della
sua commissione;
d8) sulla successione nell’obbligo non incide il fatto che lo stabilimento
industriale, da cui è provenuto l’inquinamento oggetto dell’ordine di
bonifica impugnato, non sia mai stato acquistato dalla incorporante, ma sia
stato, in epoca precedente alla fusione per incorporazione della società
responsabile dell’inquinamento, fatto oggetto di cessione di ramo d’azienda
a terzi, in quanto in base all’art. 2560, primo comma, c.c., la cessione
d’azienda non libera il cedente dei debiti dallo stesso contratti, tra cui
quelli da fatto qualificabile come illecito civile;
d9) in una prospettiva funzionale si può osservare che “la successione sul
piano civilistico negli obblighi inerenti a fenomeni di contaminazione di
siti e di inquinamento ambientale in caso di operazioni societarie
contraddistinte dalla continuità dell’impresa pur a fronte del mutamento
formale del centro di imputazione giuridica consente di assicurare una
miglior tutela dell’ambiente”.
Il soggetto interessato all’acquisto di un
complesso aziendale, tramite l’istituto della due diligence, può venire a
conoscenza del fenomeno e concordare sul piano negoziale strumenti in grado
di riversare su quest’ultimo le relative conseguenze sul piano economico o
avvalersi dei rimedi civilistici per la responsabilità del cedente per
omessa informazione;
d10) la tesi contraria alla successione consentirebbe una facile elusione
degli obblighi maturati nel corso della gestione di una società.
IV. – Per
completezza si segnala quanto segue:
e) nel senso della mancanza di responsabilità della incorporante per fatti
attribuibili all’incorporata si veda Cons. Stato, sez. V, 05.12.2008,
n. 6055 (Dir. e giur. agr. e ambiente, 2009, 279, con nota di ROMANELLI; Riv.
giur. ambiente, 2009, 365, con nota di DE CESARIS), secondo cui, tra
l’altro:
- “L'art. 17 d.leg. n. 22/1997 presenta, rispetto al plesso normativo
composto dagli art. 2043, 2050 e 2058, differenze talmente numerose e tanto
profonde da non consentire la formulazione di alcun giudizio di continuità
tra le stesse; ne discende che l'applicazione dell'art. 17 ad un soggetto
estinto prima del 1997 si risolve in una non consentita applicazione
retroattiva della legge”;
- “La peculiarità dell'istituto disciplinato
dall'art. 17, che non trova antecedenti diretti nella previgente disciplina,
risiede nella sua natura di misura ablatoria personale, consentita in
apicibus dall'art. 23 cost., la cui adozione crea in capo al destinatario un
obbligo di attivazione, consistente nel porre in essere determinati atti e
comportamenti unitariamente finalizzati al recupero ambientale dei siti
inquinati”;
- “Nei confronti dei successori di società responsabili degli
inquinamenti, estintesi prima del 1997, non è possibile applicare l'art. 17 d.leg. n. 22/1997; è però possibile far valere l'ordinaria responsabilità
civilistica di tipo aquiliano e, sul versante amministrativo, rimangono
comunque adottabili, in base alle regole della c.d. «successione economica»,
i provvedimenti contingibili e urgenti, ove ne ricorrano i presupposti
stabiliti dall'ordinamento”;
f) nel senso che la normativa introdotta dall’art. 17 d.lgs. n. 22 del 1997
si applichi a qualunque situazione di inquinamento dei suoli in atto al
momento dell’entrata in vigore del decreto legislativo stesso è orientato,
Cons. Stato, sez. VI, 09.10.2007, n. 5283 (in Ambiente, 2008, 749, con
nota di RINALDI);
g) sulla concezione dell’ambiente quale bene immateriale unitario, si
vedano:
g1) Cass. civ., sez. III, 19.06.1996, n. 5650 (Foro it., 1996, I, 3062,
con nota di COLONNA; Danno e resp., 1996, 693, con nota di COLONNA), secondo
cui, tra l’altro, “L'ambiente, inteso in senso unitario come bene pubblico
complesso, caratterizzato dai valori estetico-culturale, igienico-sanitario
ed ecologico-abitativo, assurge a bene pubblico immateriale, la cui natura
non preclude da doppia tutela patrimoniale e non patrimoniale, relativa alla
lesione di quell'insieme di beni materiali ed immateriali determinati, in
cui esso si sostanzia e delimita territorialmente”;
g2) Corte cost., 30.12.1987, n. 641, cit., secondo cui, tra l’altro:
- “L'ambiente è un bene immateriale unitario sebbene a varie componenti,
ciascuna delle quali può anche costituire, isolatamente e separatamente,
oggetto di cura e di tutela; ma tutte, nell'insieme, sono riconducibili ad
unità. Esso non è certamente possibile oggetto di una situazione soggettiva
di tipo appropriativo: ma, appartenendo alla categoria dei c.d. beni liberi,
è fruibile dalla collettività e dai singoli. Alle varie forme di godimento è
accordata una tutela civilistica la quale trova ulteriore supporto nel
precetto costituzionale che circoscrive l'iniziativa economica privata (art.
41 Cost.) ed in quello che riconosce il diritto di proprietà, ma con i
limiti della utilità e della funzione sociale (art. 42 Cost.)”;
- “è infondata
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 18 l. 08.07.1986 n.
349, nella parte in cui sottrae alla giurisdizione della corte dei conti la
responsabilità dei dipendenti dello stato e degli enti pubblici per i danni
arrecati all'ambiente nell'esercizio delle proprie funzioni, in riferimento
agli art. 5, 25 e 103 cost.”;
h) in relazione alla rilettura dell’istituto della responsabilità civile
extracontrattuale nel quadro dei valori costituzionali, si veda, tra le
altre, Corte cost., 14.07.1986, n. 184 (Foro it., 1986, I, 2053, con
nota di PONZANELLI; Giust. civ., 1986, I, 2324; Foro It., 1986, I, 2976, con
nota di MANATERI; Riv. giur. circolaz. e trasp., 1986, 1007; Leggi Civili,
1986, 6011, con nota di GIUSTI; Amm. it., 1986, 2010; Nuova giur. civ.,
1986, I, 534, con nota di ALPA; Resp. civ. e prev., 1986, 520, con nota di
SCALFI), secondo cui:
- “La vigente Costituzione, garantendo principalmente
valori personali, impone che l'art. 2043 cod. civ. vada correlato agli
articoli della Carta fondamentale (che tutelano i predetti valori) e che,
pertanto, sia letto in modo idealmente idoneo a compensare il sacrificio che
gli stessi valori subiscono a causa dell'illecito. Ciò comporta che detto
articolo, correlato all'art. 32 Cost., vada necessariamente esteso fino a
comprendere il risarcimento, non solo dei danni in senso stretto
patrimoniali ma (esclusi i danni morali subiettivi che vanno risarciti ex
art. 2059 cod. civ. solo quando l'illecito civile costituisca anche reato)
di tutti i danni che, almeno potenzialmente, ostacolano le attività
realizzatrici della persona umana. Ne consegue che la richiesta di autonomo
risarcimento, in ogni caso, del "danno biologico" contiene un implicito, ma
ineludibile, invito ad una particolare attenzione alla norma primaria ex
art. 32 Cost., la cui violazione fonda il risarcimento ex art. 2043, al
contenuto dell'iniuria, di cui allo stesso articolo, ed alla comprensione
(non più limitata, quindi, alla garanzia di soli beni patrimoniali) del
risarcimento della lesione di beni e valori personali”;
- “il risarcimento del
danno, che è una sanzione riparatoria appartenente alla categoria delle
sanzioni "esecutive" del precetto primario, tende a ripristinare
l'equilibrio tra gli interessi privati in gioco, segue alla violazione della
norma di diritto privato e, pertanto, soprattutto alla lesione dell'oggetto
specifico, immediatamente garantito dalla stessa norma; si distingue,
quindi, nettamente dalla pena, che appartiene invece alla categoria delle
sanzioni punitive, e, di conseguenza, tende principalmente a rieducare il
reo od a riaffermare l'autorità statale ed a prevenire i pericoli sociali
indiretti (recidiva, vendetta privata, ecc.); consegue alla violazione della
norma di diritto penale e, pertanto, soprattutto alla lesione degli oggetti
giuridici mediati, garantiti precipuamente dalla norma penale”;
- “L'art. 2043
cod. civ. è una sorta di "norma in bianco" in quanto, mentre vi è
espressamente e chiaramente indicata l'obbligazione risarcitoria, che
consegue al fatto doloso o colposo, non sono individuati i beni giuridici la
cui lesione è vietata, essendo l'illiceità oggettiva del fatto, che
condiziona il sorgere della detta obbligazione, indicata unicamente
attraverso l'"ingiustizia" del danno prodotto dall'illecito. Esso quindi
contiene una norma giuridica secondaria, la cui applicazione presuppone
l'esistenza di una norma giuridica primaria, perché non fa che statuire le
conseguenze dell'ingiuria, dell'atto contra ius, cioè della violazione di
una norma di diritto obiettivo, integrativa del precetto non espresso.
Pertanto, il riconoscimento del diritto alla salute, come fondamentale
diritto alla persona umana, comporta il riconoscimento che l'art. 32, primo
comma, Cost. integra l'art. 2043 cit., completandone il precetto primario”;
i) nel senso della qualificazione dell’art. 2043 c.c. come norma secondaria
o sanzionatoria si veda, tra le altre, Cass. civ., sez. un., 22.07.1999,
n. 500 (Foro it., 1999, I, 2487, con note di PALMIERI, PARDOLESI; Foro it.,
1999, I, 3201 (m), con note di CARANTA, FRACCHIA, ROMANO; Foro it., 1999, I,
3201 (m), con nota di SCODITTI; Giornale dir. amm., 1999, 832, con nota di
TORCHIA; Nuovo dir., 1999, 691, con nota di FINUCCI; Contratti, 1999, 869,
con nota di MOSCARINI; Giust. civ., 1999, I, 2261, con nota di MORELLI;
Urbanistica e appalti, 1999, 1067, con nota di PROTTO; Trib. amm. reg.,
1999, II, 225, con nota di BONANNI; Arch. civ., 1999, 1107; Danno e resp.,
1999, 965, con nota di CARBONE, MONATERI, PALMIERI; Danno e resp., 1999,
965, con nota di PARDOLESI, PONZANELLI, ROPPO; Corriere giur., 1999, 1367,
con nota di DI MAJO, MARICONDA; Mass. giur. lav., 1999, 1272; Gius, 1999,
2760, con nota di BERRUTI; Rass. giur. energia elettrica, 1999, 433; Nuove
autonomie, 1999, 563, con nota di SCAGLIONE; Gazzetta giur., 1999, fasc. 35,
42; Guida al dir., 1999, fasc. 31, 36, con nota di MEZZACAPO, CARUSO, DE
PAOLA; Guida al dir., 1999, fasc. 31, 36, con nota di FINOCCHIARO; Dir. e
pratica società, 1999, fasc. 21, 65; Ammin. it., 1999, 1399; Dir. pubbl.,
1999, 463, con nota di ORSI BATTAGLINI, MARZUOLI; Rass. amm. sic., 1999, 9),
che, muovendo da tale base, ha affermato la risarcibilità per equivalente
dell’interesse legittimo;
j) sul rapporto tra reintegrazione in forma specifica e risarcimento per
equivalente si vedano, tra le altre:
j1) Cass. civ., sez. III, 21.11.2017, n. 27546 (Rep. foro it., 2017,
Danni civili, n. 221), secondo cui “Ai sensi del 2° comma dell'art. 2058 c.c.,
in virtù del quale, anche se il danneggiato abbia chiesto, quando possibile,
la reintegrazione in forma specifica, il giudice può disporre che il
risarcimento avvenga solo per equivalente ove la reintegrazione in forma
specifica risulti eccessivamente onerosa per il debitore, la differenza fra
risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente consiste nel
fatto che, nel primo, la somma dovuta è calcolata sui costi occorrenti per
la riparazione, mentre, nel secondo, è riferita alla differenza fra il bene
integro (e cioè nel suo stato originario) ed il bene leso o danneggiato”;
j2) Cass. civ., sez. I,
03.07.1997, n. 5993 (Rep. Foro it., 1997, Danni
civili, n. 259), secondo cui “In tema di disposizione del 2º comma dell'art.
2058 c.c., in virtù della quale, anche se il danneggiato abbia chiesto,
quando possibile, la «reintegrazione in forma specifica», il giudice può
disporre che il risarcimento avvenga solo per «equivalente» ove la
reintegrazione in forma specifica risulti eccessivamente onerosa per il
debitore, la differenza fra la «riparazione in forma specifica» ed il
risarcimento per «equivalente» consiste nel fatto che, nel primo, la somma
dovuta è calcolata sui costi occorrenti per la riparazione e, nel secondo, è
riferita alla differenza fra il bene integro (e cioè nel suo stato
originario) ed il bene leso o danneggiato”;
k) sulle modificazioni soggettive delle società (anche ad esito di
fallimento) responsabili di danni ambientali ovvero proprietarie di terreni
e sul regime generale della responsabilità ambientale anche con riferimento
alla successione ereditaria, si vedano, oltre alla News US, n. 62 del 24.05.2019, cit. (spec. lett. j):
k1) Corte di giustizia UE,
04.03.2015, C-534/13, Min. ambiente c. Soc.
Fipa Group (in Foro it., 2015, IV, 293; Urbanistica e appalti, 2015, 635,
con nota di CARRERA, in Riv. giur. ambiente, 2015, 33 (m), con note di
MASCHIETTO, POZZO, GAVAGNIN, in Rass. forense, 2015, 138, in Giur. it.,
2015, 1480 (m), con note di VIPIANA PERPETUA, VIVANI, in Riv. quadrim. dir.
ambiente, 2015, fasc. 1, 186, con nota di GRASSI, in Riv. giur. edilizia,
2015, I, 137, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2015, 946, con nota di
ANTONIOLI, in Nuovo notiziario giur., 2015, 615, con nota di CARDELLA, in
Ragiusan, 2016, fasc. 381, 122), secondo cui: “La direttiva 2004/35/Ce del
parlamento europeo e del consiglio, del 21.04.2004, sulla responsabilità
ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale,
deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale
come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale,
nell'ipotesi in cui sia impossibile individuare il responsabile della
contaminazione di un sito o ottenere da quest'ultimo le misure di
riparazione, non consente all'autorità competente di imporre l'esecuzione
delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito,
non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto al
rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall'autorità
competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo
l'esecuzione di tali interventi”.
La sentenza in esame ha escluso distonie
tra la direttiva 2004/35/Ce e le disposizioni italiane secondo le quali, ove
sia impossibile individuare il responsabile della contaminazione di un sito
od ottenere da quest’ultimo le misure di riparazione, l’autorità competente
non può imporre l’esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al
proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è
tenuto soltanto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati
dall’autorità competente nel limite del valore di mercato del sito,
determinato dopo l’esecuzione di tali interventi;
k2) Cons. Stato, Ad. plen., 13.11.2013, n. 25, e 25.09.2013, n.
21 (in Giurisdiz. amm., 2013, ant., 53, in Foro amm.-Cons. Stato, 2013,
2296, in Giornale dir. amm., 2014, 365 (m), con nota di SABATO, in Riv. giur.
edilizia, 2013, I, 835, in Riv. amm., 2013, 715, e in Ragiusan, 2014, fasc.
361, 131), secondo cui “Si rimette all'esame della corte di giustizia Ue la
questione pregiudiziale di corretta interpretazione relativa al se i
principi dell'Ue in materia ambientale sanciti dall'art. 191 par. 2 Tfuee
dalla dir. Ce 21.04.2004 n. 35 (art. 1 e 8 n. 3, tredicesimo e
ventiquattresimo considerando) -in particolare, il principio «chi inquina
paga», il principio di precauzione, il principio dell'azione preventiva, il
principio, della correzione, in via prioritaria, alla fonte, dei danni
causati all'ambiente- ostino a una normativa nazionale, quale quella
delineata dagli art. 244, 245 e 253 d.leg. 03.04.2006 n. 152, che, in
caso di accertata contaminazione di un sito e di impossibilità di
individuare il soggetto responsabile della contaminazione o di impossibilità
di ottenere da quest'ultimo gli interventi di riparazione, non consente
all'autorità amministrativa di imporre l'esecuzione delle misure di
sicurezza d'emergenza e di bonifica al proprietario non responsabile
dell'inquinamento, prevedendo, a carico di quest'ultimo, soltanto una
responsabilità patrimoniale limitata al valore del sito dopo l'esecuzione
degli interventi di bonifica”;
l) con riferimento al principio del ne bis in idem nella giurisprudenza
della Corte europea dei diritti dell’uomo, si vedano, tra le altre:
l1) Cons. Stato, sez. VI,
09.11.2018, n. 6330 (Società, 2019, 841, con
nota di DE POLI; Foro amm., 2018, 1942), per un’analisi della giurisprudenza
convenzionale in materia, secondo cui, tra l’altro, “La rettificazione del
prezzo disposto dalla Consob non ha natura di sanzione amministrativa, né di
pena in senso convenzionale, trattandosi invece di una misura conformativa
avente la finalità preminente di «restituire» agli azionisti di minoranza le
condizioni di scelta economica che il mercato avrebbe espresso ove non fosse
stato perturbato dall'asserito comportamento collusivo di offerente e
venditore; la funzione espressa dalla delibera della Consob è la regolazione
economica del mercato finanziario; la «collusione accertata» tra l'offerente
e uno o più venditori, da cui «emerga il riconoscimento di un corrispettivo
più elevato di quello dichiarato dall'offerente», che consente alla Consob,
ai sensi dell'art. 106, 3° comma, lettera d), numero 2), tuf, di rettificare
in aumento il prezzo dell'offerta, implica l'accertamento di un accordo, o
comunque di un'intesa in senso lato, volta a perseguire l'obiettivo di
eludere le norme che presidiano la formazione del prezzo dell'Opa”;
l2) Corte EDU,
08.06.1976, Engel e altri (Foro it., 1977, IV, 1), secondo
cui, tra l’altro:
- “Sussiste violazione dell'art. 6, § 1, della Convenzione
europea dei diritti dell'uomo, nella parte in cui prevede la pubblicità del
processo, nel caso che il dibattito si sia svolto a porte chiuse, vietando
l'accesso alla stampa ed al pubblico, fuori dalle situazioni eccezionali
previste da tale disposizione”;
- “Le garanzie di cui all'art. 6, par. 1,
della Convenzione europea, che riconosce il diritto ad un processo equo, si
applicano ad un procedimento relativo alla fondatezza di un'accusa penale
nei confronti di un individuo, che trae origine da una sanzione considerata
di matura semplicemente disciplinare dal diritto interno dello Stato
convenuto, ma che in realtà persegue obiettivi analoghi a quelli propri del
diritto penale. Per stabilire in concreto il carattere penale della sanzione
applicata ai fini dell'applicazione dell'art. 6 della Convenzione, una
particolare importanza deve essere in primo luogo attribuita alla natura
effettiva della misura adottata ed in secondo luogo al grado di severità
della sanzione. Di conseguenza, soltanto una misura che, per natura, durata
o modalità di esecuzione, abbia effetti minimi sulla libertà personale di un
individuo può essere considerata al di fuori della sfera penale”;
m) sul carattere permanente del danno ambientale:
m1) Cass. civ., sez. III, 19.02.2016, n. 3259 (Guida al dir., 2016,
fasc. 15, 24, con nota di PISELLI), secondo cui “in materia di danno
ambientale, la condotta antigiuridica consiste nel mantenimento
dell'ambiente nelle condizioni di danneggiamento, sicché il termine
prescrizionale dell'azione di risarcimento inizia a decorrere solo dal
momento in cui tali condizioni siano state volontariamente eliminate dal
danneggiante ovvero la condotta sia stata resa impossibile dalla perdita
incolpevole della disponibilità del bene da parte di quest'ultimo”;
m2) Cass. civ., sez. III,
06.05.2015, n. 9012 (Danno e resp., 2016, 646,
con nota di COVUCCI), secondo cui, tra l’altro, “In materia di danno
ambientale, la condotta antigiuridica consiste nel mantenimento
dell'ambiente nelle condizioni di danneggiamento, sicché il termine
prescrizionale dell'azione di risarcimento inizia a decorrere solo dal
momento in cui tali condizioni siano state volontariamente eliminate dal
danneggiante ovvero la condotta sia stata resa impossibile dalla perdita
incolpevole della disponibilità del bene da parte di quest'ultimo”;
n) sulla responsabilità dell’incorporante per l’illecito civile posto in
essere dalla incorporata si veda Cass. civ., sez. III, 11.11.2015, n.
22998 (Rep. Foro it., 2015, Società, n. 727), secondo cui “La fusione di
società, anche mediante incorporazione, realizza una successione universale
corrispondente a quella mortis causa delle persone fisiche, sicché il nuovo
soggetto risultante dalla fusione (o il soggetto incorporante) diviene
l'unico e diretto obbligato per i debiti dei soggetti estinti in ragione
della fusione o della incorporazione, fra i quali vanno ricompresi anche
quelli derivanti da responsabilità di cose in custodia ex art. 2051 c.c., in
relazione ai danni causati da un incendio delle parti comuni di un immobile
di proprietà della società incorporata”;
o) sull’orientamento, antecedente all’entrata in vigore del nuovo testo
dell’art. 2504-bis c.c., contrario alla responsabilità dell’incorporante, si
veda Cass. civ., sez. I, 22.09.1997, n. 9349 (Riv. giur. circolaz. e
trasp., 1997, 827), secondo cui “In caso di fusione per incorporazione di
due società di capitali, la società incorporante non risponde del pagamento
delle sanzioni amministrative irrogate per violazioni al codice della strada
commesse da veicoli di proprietà della società incorporata, qualora al
momento della notificazione del verbale di accertamento fosse già avvenuta
l'incorporazione”;
p) sul principio
cuius commoda eius et incommoda, per cui alla successione
di soggetti sul piano giuridico-formale si contrappone sul piano
economico-sostanziale una continuazione dell’originaria impresa e della
sottostante organizzazione aziendale:
p1) in caso di fallimento: con riferimento a un provvedimento di messa in
sicurezza di un sito inquinato, Cons. Stato, sez. IV, 04.12.2017, n.
5668 (Fallimento, 2018, 590, con nota di D'ORAZIO; Riv. giur. ambiente,
2018, 157 (m), con nota di VANETTI; Ambiente, 2018, 102 (m); Foro amm.,
2017, 2381), secondo cui “L’obbligo di adottare le misure sia urgenti sia
definitive idonee a fronteggiare la situazione di inquinamento deve essere
posto unicamente a carico di chi ne sia responsabile per avervi dato causa a
titolo di dolo o colpa; al contempo il principio chi inquina paga presuppone
che sia stato cagionato un danno da riparare i cui costi devono gravare sul
responsabile; il curatore fallimentare, cui non è riconducibile lo statuto
del «detentore», non è né rappresentante né successore del fallito, ma terzo
subentrante nell'amministrazione del suo patrimonio esclusivamente per
l'esercizio di poteri conferitigli dalla legge, sicché è privo di
legittimazione passiva in relazione alle ordinanze emesse dai rappresentanti
degli enti territoriali, tranne l'ipotesi dell'esercizio provvisorio
dell'impresa”; più in generale, Cass. civ., sez. un., 20.02.2013, n.
4213 (Foro it., 2013, I, 1137, con nota di FABIANI M.; Guida al dir., 2013,
fasc. 14, 45, con nota di GRAZIANO; Giur. it., 2013, 2099; Fallimento, 2013,
925, con nota di BOSTICCO; Banca, borsa ecc., 2014, II, 400, con nota di
RANIELI), secondo cui, tra l’altro, “Poiché nel procedimento di accertamento
del passivo il curatore fallimentare assume la posizione di terzo, le
scritture private a fondamento del credito sono soggette ai limiti probatori
di cui all'art. 2704 c.c. e debbono quindi essere munite di data certa”;
p2) sulla successione del debito in caso di cessione di azienda, con la
particolarità che in questo caso la successione dell’acquirente nei debiti
inerenti all’azienda è limitata a quelli risultanti dai libri contabili
obbligatori ai sensi dell’art. 2560, secondo comma, c.c.: Cons. Stato, Ad.
plen., 07.06.2012, n. 21 (Giurisdiz. amm., 2012, a. 107; Arch. giur. oo.
pp., 2012, 490; Nuovo notiziario giur., 2012, 411, con nota di BARBIERI;
Foro amm.-Cons. Stato, 2012, 1523), secondo cui, tra l’altro, “Nel caso di
incorporazione o di fusione societaria, sussiste in capo alla società
incorporante, o risultante dalla fusione, l'onere di presentare la
dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38, 1º comma, lett. c), d.leg. n. 163 del 2006 anche con riferimento agli amministratori ed ai
direttori tecnici che hanno operato presso la società incorporata o le
società fusesi, nell'ultimo triennio ovvero che sono cessati dalla relativa
carica in detto periodo (dopo il d.l. n. 70 del 2011: nell'ultimo anno),
ferma restando la possibilità di dimostrare la c.d. dissociazione”; Cons.
Stato, Ad. plen., 04.05.2012, n. 10 (Urbanistica e appalti, 2012, 889,
con nota di FILIPPETTI; Contratti Stato e enti pubbl., 2012, fasc. 3, 66,
con nota di CALIANDRO; Giurisdiz. amm., 2012, a. 28; Arch. giur. oo. pp.,
2012, 447; Nuovo notiziario giur., 2012, 410, con nota di BARBIERI; Foro
amm.-Cons. Stato, 2012, 1091; Riv. giur. edilizia, 2012, I, 754), secondo
cui, tra l’altro, “In caso di cessione d'azienda o di un suo ramo
realizzatasi prima della partecipazione alla gara, la dichiarazione circa
l'insussistenza di sentenze pronunciate per reati incidenti sulla moralità
professionale deve essere resa, a pena di esclusione, anche da parte degli
amministratori e dei direttori tecnici che hanno operato nel triennio (ora
nell'anno, a seguito delle modifiche introdotte con l. 106/2011) presso
l'impresa cedente”, “Nella cessione di azienda o di un ramo di essa -fattispecie in cui si verifica una successione a titolo particolare- si
realizza, in ogni caso, il passaggio all'avente causa del complesso dei
rapporti attivi e passivi nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si
sostanzia, e ciò rende la vicenda suscettibile di comportare la continuità
tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale”
(Consiglio di Stato, Adunanza
plenaria, sentenza,
sentenza 22.10.2019 n. 10 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
AMBIENTE-ECOLOGIA:
1.- Ambiente – tutela dell’Ambiente – genesi normativa.
2.- Ambiente – tutela dall’inquinamento – bonifica di un sito
inquinato – identificazione del responsabile societario – criteri.
1. Rimonta agli anni ’70 del secolo scorso
ad opera della dottrina, in parallelo con l’affermarsi dello sviluppo
urbanistico ed industriale ed il maturare in contrapposizione ad esso di una
diffusa coscienza ecologica, l’elaborazione dell’Ambiente come bene
giuridico autonomo ed unitario, oggetto di protezione giuridica contro le
aggressioni umane.
L’emergere di questo “nuovo” bene giuridico nasce dall’opera di riduzione ad
unità della legislazione dell’epoca, allora contraddistinta da normative di
carattere settoriale poste a salvaguardia degli elementi costitutivi del
paesaggio e delle bellezze naturali quali il suolo, l’aria e l’acqua, già
oggetto sin da epoca antecedente alla Costituzione di tutela in altre forme
e ad altri scopi, e cioè attraverso un regime di carattere essenzialmente
conservativo proprio della tutela della tutela paesaggistica e culturale (in
particolare con la legge 09.06.1939, n. 1497 -Protezione delle bellezze
naturali; poi abrogata nel 1999).
Alle caratteristiche tipiche della tutela conservativa tradizionale,
essenzialmente incentrata sui vincoli alle attività umane a tutela del
valore di bellezza naturale e paesaggistica del bene, si è affiancata, in
quell’epoca di crescita industriale, un’azione di vigilanza, prevenzione e
repressione delle condotte umane nocive per i singoli elementi costitutivi
dell’Ambiente sulla base di discipline normative di settore.
Sulla base della descritta linea di tendenza è pertanto maturata presso la
dottrina una nozione autonoma di Ambiente come bene giuridico, in funzione
della sua protezione contro pregiudizi in grado di tramutarsi in danno dello
stesso “uomo aggressore”, con la privazione o il deterioramento
irreversibile delle citate matrici ambientali fondamentali per la sua
esistenza.
Nell’ambito di questa evoluzione del pensiero giuridico è stato quindi messo
in luce che la qualificazione normativa di bene ambientale nasce dal
riscontro delle sue oggettive caratteristiche materiali, per cui l’atto
giuridico (legge o provvedimento amministrativo) che tale lo qualifichi e ne
istituisca il relativo regime di tutela ha natura dichiarativa, di
accertamento di una qualità ad esso immanente; ed inoltre che rispetto alla
considerazione unitaria del bene con finalità di tutela ambientale sono
recessivi gli aspetti legati alla sua composizione materiale (se cioè il
bene sia composto a sua volta da un insieme di singole cose materiali) e al
suo regime dominicale, pubblico, collettivo o privato cui gli lo stesso è
sottoposto, poiché l’elevazione a bene ambientale determina comunque una
funzionalizzazione delle relative facoltà.
2. La bonifica del sito inquinato può essere ordinata anche a
carico di una società non responsabile dell’inquinamento, ma che sia ad essa
subentrata per effetto di fusione per incorporazione, nel regime previgente
alla riforma del diritto societario, e per condotte antecedenti a quando la
bonifica è stata introdotta nell’ordinamento giuridico, i cui effetti
dannosi permangano al momento dell’adozione del provvedimento (massima free
tratta da www.giustamm.it -
Consiglio di Stato, A.P.,
sentenza 22.10.2019 n. 10 -
link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
AMBIENTE-ECOLOGIA: L’Adunanza
plenaria si pronuncia sulla bonifica del sito inquinato da parte della
società subentrata per effetto di fusione per incorporazione alla società
responsabile.
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Inquinamento – Inquinamento ambientale – Bonifica – Società subentrata
per effetto di fusione per incorporazione alla società responsabile –
Responsabile per fatti della società originaria - Limiti
La bonifica del sito inquinato può essere ordinata
anche a carico di una società non responsabile dell’inquinamento, ma che sia
ad essa subentrata per effetto di fusione per incorporazione, nel regime
previgente alla riforma del diritto societario, e per condotte antecedenti a
quando la bonifica è stata introdotta nell’ordinamento giuridico, i cui
effetti dannosi permangano al momento dell’adozione del provvedimento.
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(1) La questione era stata rimessa da
Cons. St., sez. IV, ord., 07.05.2019, n. 2928.
Ha premesso l’Alto consesso che anche prima che venisse introdotto
l’istituto della bonifica, con l’art. 17, d.lgs. n. 22 del 1997, il danno
all’ambiente costituiva un illecito civile, previsto dall’art. 2043 cod. civ..
Ha aggiunto che gli obblighi in questione siano trasmissibili in virtù di
fusione per incorporazione dalla società responsabile del danno incorporata
alla società incorporante.
Al quesito ora posto non può che essere data risposta positiva proprio sulla
base del tenore letterale del poc’anzi richiamato art. 2504-bis, comma 1,
cod. civ., che include espressamente nella vicenda traslativa in questione «gli
obblighi delle società estinte», ovvero di quelle incorporate (analoga
formulazione reca peraltro la medesima disposizione dopo la riforma del
diritto societario, con la sola differenza che in luogo delle società
estinte si fa riferimento alle «società partecipanti alla fusione» e
al fatto che in tutti i rapporti giuridici di queste ultime, anche quelli
processuali, vi è una “prosecuzione” dell’incorporante).
Con riguardo al previgente regime, nel senso che negli obblighi
dell’incorporata di cui l’incorporante diviene l’unico obbligato a seguito
di fusione rientrano anche quelli derivanti da responsabilità civile si è
espressa la Cassazione (Sezione III civile, sentenza 11.11.2015, n. 22998,
in un caso di responsabilità da cose in custodia ex art. 2051 cod. civ.).
Sul piano dogmatico la conclusione è avvalorata dal fatto che “responsabilità
civile” è espressione che designa l’insieme delle conseguenze cui un
soggetto deve sottostare per legge in conseguenza di un fatto illecito da
lui commesso, che nel caso dell’illecito civile consistono nell’«obblig(o)
(…) a risarcire il danno» o nell’alternativa della «reintegrazione in
forma specifica», anch’essa pertanto oggetto di obbligo, rispettivamente
ai sensi dei più volte richiamati artt. 2043 e 2058 del codice civile, oltre
che della più generale norma contenuta nell’art. 1173 cod. civ., che pone il
fatto illecito tra le fonti di obbligazione.
La successione dell’incorporante negli obblighi dell’incorporata è
espressione del principio espresso dal brocardo cuius commoda eius et
incommoda, cui è informata la disciplina delle operazioni societarie
straordinarie, tra cui la fusione, anche prima della riforma del diritto
societario, per cui alla successione di soggetti sul piano giuridico-formale
si contrappone nondimeno sul piano economico-sostanziale una continuazione
dell’originaria impresa e della sottostante organizzazione aziendale.
Anche prima che venisse sancito il carattere evolutivo-modificativo di
quest’ultimo tipo di operazione era infatti indubbio che l’ente societario
subentrato a quello estintosi per effetto dell’incorporazione acquisiva il
patrimonio aziendale di quest’ultimo, di cui sul piano contabile fanno parte
anche le passività, ovvero i debiti inerenti all’impresa esercitata
attraverso la società incorporata (Consiglio
di Stato, A.P.,
sentenza 22.10.2019 n. 10 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
§ - 5. Così sintetizzate le questioni di diritto deferite a
questa Adunanza plenaria, la loro risoluzione richiede di affrontare tre
punti controversi, posti in rapporto di consecuzione logica, di seguito
esposti:
a) innanzitutto se la condotta di inquinamento
ambientale commessa prima che nell’ordinamento giuridico fosse introdotta la
bonifica dei siti inquinati sia qualificabile come illecito, fonte di
responsabilità civile per il suo autore, e in quale fattispecie normativa di
quest’ultimo istituto il fatto possa essere inquadrato;
b) quindi, in caso di risposta positiva al primo punto,
quali siano i rapporti tra la figura di illecito così individuato e
la bonifica e pertanto se, incontestata la discontinuità normativa tra i due
istituti, sia nondimeno possibile ordinare la bonifica per fatti risalenti
ad epoca antecedente alla sua introduzione a livello legislativo;
c) infine, ammessa l’ipotesi positiva per il secondo punto,
se gli obblighi e le responsabilità conseguenti alla commissione
dell’illecito siano trasmissibili per effetto di operazioni societarie
straordinarie quale la fusione, secondo la legislazione civilistica vigente
a quell’epoca vigente.
§ - 6. La risposta al quesito sub a) è nel senso che anche prima che
nell’ordinamento giuridico venisse introdotta la bonifica, con il più volte
citato art. 17 d.lgs. n. 22 del 1997, l’inquinamento ambientale era
considerato un fatto illecito. Nel sostenere la tesi contraria la società
appellante si pone in contrasto con acquisizioni pacifiche presso la
dottrina e la giurisprudenza.
§ - 6.1. Rimonta agli anni ’70 del secolo scorso ad opera della dottrina, in
parallelo con l’affermarsi dello sviluppo urbanistico ed industriale ed il
maturare in contrapposizione ad esso di una diffusa coscienza ecologica,
l’elaborazione dell’ambiente come bene giuridico autonomo ed unitario,
oggetto di protezione giuridica contro le aggressioni umane.
L’emergere di questo “nuovo” bene giuridico nasce dall’opera di
riduzione ad unità della legislazione dell’epoca, allora contraddistinta da
normative di carattere settoriale poste a salvaguardia degli elementi
costitutivi del paesaggio e delle bellezze naturali quali il suolo, l’aria e
l’acqua, già oggetto sin da epoca antecedente alla Costituzione di tutela in
altre forme e ad altri scopi, e cioè attraverso un regime di carattere
essenzialmente conservativo proprio della tutela della tutela paesaggistica
e culturale (in particolare con la legge 09.06.1939, n. 1497 - Protezione
delle bellezze naturali; poi abrogata nel 1999).
Alle caratteristiche tipiche della tutela conservativa tradizionale,
essenzialmente incentrata sui vincoli alle attività umane a tutela del
valore di bellezza naturale e paesaggistica del bene, si stava in quell’epoca
di crescita industriale sviluppando per via legislativa un’azione di
vigilanza, prevenzione e repressione delle condotte umane nocive per i
singoli elementi costitutivi dell’ambiente sulla base di discipline
normative di settore.
Sulla base della descritta linea di tendenza è pertanto maturata presso la
dottrina una nozione autonoma di quest’ultimo come bene giuridico, in
funzione della sua protezione contro pregiudizi in grado di tramutarsi in
danno dello stesso “uomo aggressore”, con la privazione o il
deterioramento irreversibile delle citate matrici ambientali fondamentali
per la sua esistenza.
Nell’ambito di questa evoluzione del pensiero giuridico è stato quindi messo
in luce che la qualificazione normativa di bene ambientale nasce dal
riscontro delle sue oggettive caratteristiche materiali, per cui l’atto
giuridico (legge o provvedimento amministrativo) che tale lo qualifichi e ne
istituisca il relativo regime di tutela ha natura dichiarativa, di
accertamento di una qualità ad esso immanente; ed inoltre che rispetto alla
considerazione unitaria del bene con finalità di tutela ambientale sono
recessivi gli aspetti legati alla sua composizione materiale (se cioè il
bene sia composto a sua volta da un insieme di singole cose materiali) e al
suo regime dominicale, pubblico, collettivo o privato cui gli lo stesso è
sottoposto, poiché l’elevazione a bene ambientale determina comunque una
funzionalizzazione delle relative facoltà.
§ - 6.2. L’elaborazione dottrinale ha trovato riscontro nella giurisprudenza
di quell’epoca che, traendo fondamento dalla Costituzione, ed in particolare
gli artt. 9 e 32, ha elevato l’ambiente a diritto individuale, tutelabile
attraverso la tecnica della responsabilità civile extracontrattuale ex art.
2043 cod. civ., a fondamento della quale sta il precetto generale del
neminem laedere; in parallelo si è sviluppata la tutela della proprietà
contro immissioni intollerabili prevista dall’art. 844 cod. civ., intesa
tuttavia secondo una logica non più meramente dominicale, ma in funzione del
benessere dell’individuo e del suo interesse personale a godere di un
habitat naturale salubre ed incontaminato.
§ - 6.3. Nella descritta temperie culturale il danno all’ambiente è stato
infine positivizzato, con l’art. 18 della legge 08.07.1986, n. 349
(Istituzione del Ministero dell’ambiente e norme in materia di danno
ambientale), ora abrogato, che in assonanza con la fattispecie generale
prevista dal poc’anzi citato art. 2043 cod. civ. ha tipizzato come fatto
illecito «Qualunque fatto doloso o colposo in violazione di disposizioni
di legge o di provvedimenti adottati in base a legge che comprometta
l’ambiente, ad esso arrecando danno, alterandolo, deteriorandolo o
distruggendolo in tutto o in parte», fonte di obbligo per il suo «autore»
al risarcimento del danno a favore dello Stato (comma 1).
§ - 6.4. Come affermato dalla Corte costituzionale, con la nuova fattispecie
di illecito ambientale si è avuto il recepimento a livello normativo della
concezione dell’ambiente come «bene immateriale unitario sebbene a varie
componenti, ciascuna delle quali può anche costituire, isolatamente e
separatamente, oggetto di cura e di tutela; ma tutte, nell’insieme, sono
riconducibili ad unità»; oggetto di considerazione legislativa «come
elemento determinativo della qualità della vita» in relazione ad «un
habitat naturale nel quale l’uomo vive ed agisce e che è necessario alla
collettività e, per essa, ai cittadini, secondo valori largamente sentiti»;
e pertanto elevato a bene protetto attraverso l’azione dei pubblici poteri «imposta
anzitutto da precetti costituzionali (artt. 9 e 32 Cost.), per cui esso
assurge a valore primario ed assoluto» (sentenza 31.12.1987, n. 641, di
rigetto delle questioni di costituzionalità della nuova fattispecie di danno
ambientale nella parte in cui la relativa cognizione è stata devoluta al
giudice ordinario anziché alla Corte dei conti).
Nell’inquadrare il danno all’ambiente nel paradigma generale della
responsabilità civile la Corte costituzionale ha poi precisato che l’art.
2043 cod. civ. «va posto in correlazione con la disposizione che prevede
il bene giuridico tutelato attraverso la posizione del divieto primario. La
sanzione risarcitoria è conseguenza della lesione della situazione giuridica
tutelata. (…) Risultano rimedi a tutta la indefinita e sterminata serie
degli eventi lesivi che l’uomo quotidianamente si inventa utilizzando anche,
in maniera distorta e a proprio esclusivo vantaggio, il progresso
tecnologico».
§ - 6.5. La pronuncia ora richiamata si colloca nel solco della concezione
dell’istituto della responsabilità civile extracontrattuale “aperta”
ai valori costituzionali («rilettura costituzionale di tutto il sistema
codicistico dell’illecito civile») espressa dalla stessa Corte
costituzionale con la sentenza 14.07.1986, n. 184, sul danno biologico.
In base a tale concezione è considerato illecito civile ogni fatto ingiusto
lesivo di beni giuridicamente tutelati, ivi compresi quelli per i quali il
bisogno di protezione matura sulla base delle spinte emergenti «dall’esperienza,
ispirata ai valori, personali, esplicitamente garantiti dalla Carta
costituzionale».
Sul piano tecnico-giuridico la tutela di questi “nuovi beni” viene
consentita sulla base dell’atipicità della fattispecie prevista dall’art.
2043 cod. civ., imperniata sulla clausola generale del «danno ingiusto»
provocato da «Qualunque fatto doloso o colposo»; e della sua natura di
norma secondaria o sanzionatoria: «obbliga colui che ha commesso il fatto
a risarcire il danno» (va ricordato che sulla base della stessa
qualificazione dell’art. 2043 cod. civ. di norma secondaria o sanzionatoria
è stata affermata la risarcibilità per equivalente dell’interesse legittimo,
con la sentenza delle Sezioni unite civili della Cassazione del 22.07.1999,
n. 500).
§ - 6.6. In base alla descritta concezione dell’illecito civile
extracontrattuale si è poi escluso che l’art. 18 della legge n. 349 del 1986
abbia avuto portata innovativa sul piano della considerazione dell’ambiente
come bene giuridico protetto.
La fonte genetica della sua tutela è stata invece individuata «direttamente
nella Costituzione, considerata dinamicamente, come diritto vigente e
vivente, attraverso il combinato disposto di quelle disposizioni (quali gli
articoli 2, 3, 9, 41 e 42) che concernono l’individuo e la collettività nel
suo habitat economico, sociale, ambientale» (Cass. civ., III,
19.06.1996, n. 5650, di conferma della condanna al risarcimento dei danni
subiti dai Comuni coinvolti nel disastro del Vajont, come noto avvenuto
molti anni prima dell’entrata in vigore della legge n. 349 del 1986).
Nella pronuncia ora richiamata la Suprema Corte ha invece individuato quale
unico elemento di novità della fattispecie introdotta nel 1986 quello
consistito nel definire il riparto di competenze nella tutela dell’ambiente
tra Stato, enti territoriali ed associazioni di protezione ambientale.
§ - 6.7. Ai rilievi svolti dalla Cassazione può aggiungersi che l’illecito
così tipizzato ha sancito sul più generale piano sistematico la dimensione
collettiva e super-individuale del danno all’ambiente, comprensivo di tutti
i costi sociali conseguenti ad aggressioni dell’habitat naturale,
consistenti in diseconomie esterne di produzione ed emergente, tra l’altro:
- dal riferimento operato dal comma 5 dell’art. 18 l. n. 349 del
1986 al «costo necessario per il ripristino» per la determinazione
del danno, nel caso di impossibilità di una sua «precisa quantificazione»;
- e dalla previsione contenuta nel comma 8, per cui in caso di
condanna è disposto «ove possibile, il ripristino dello stato dei luoghi
a spese del responsabile».
§ - 6.8. Illuminanti rispetto alle caratteristiche del danno ambientale sono
ancora una volta i passaggi motivazionali della sentenza della Corte
costituzionale del 31.12.1987, n. 641, sopra menzionata, in particolare
laddove: si afferma che il danno risarcibile per l’illecito ambientale «è
certamente patrimoniale, sebbene sia svincolato da una concezione
aritmetico-contabile e si concreti piuttosto nella rilevanza economica che
la distruzione o il deterioramento o l’alterazione o, in genere, la
compromissione del bene riveste in sé e per sé e che si riflette sulla
collettività la quale viene ad essere gravata da oneri economici»; e si
precisa che l’ambiente, benché non sia «un bene appropriabile»,
nondimeno «si presta a essere valutato in termini economici e può ad esso
attribuirsi un prezzo».
Secondo la Corte costituzionale quest’ultimo corrisponde ai costi
dell’azione pubblica di conservazione e tutela «tra cui quella di polizia
che regolarizza l’attività dei soggetti e crea una sorveglianza
sull’osservanza dei vincoli; la gestione del bene in senso economico con
fine di rendere massimo il godimento e la fruibilità della collettività e
dei singoli e di sviluppare le risorse ambientali».
Su questa base -prosegue la Corte- è pertanto possibile «confrontare i
benefici con le alterazioni; si può effettuare la stima e la pianificazione
degli interventi di preservazione, di miglioramento e di recupero; si
possono valutare i costi del danneggiamento. E per tutto questo l’impatto
ambientale può essere ricondotto in termini monetari. Il tutto consente di
dare all’ambiente e quindi al danno ambientale un valore economico».
§ - 6.9. Dalle considerazioni svolte dalla Corte costituzionale emerge
pertanto una funzione riparatoria dell’illecito ambientale non circoscritta
alla sola differenza di valore del bene leso rispetto a quello che aveva
prima del danno, secondo lo schema proprio del tipico illecito civile fonte
lesivo di beni di carattere individuale, ma estesa a tutti costi necessari
per ripristinare il complessivo pregiudizio inferto all’ecosistema naturale.
Sotto il profilo ora evidenziato il danno all’ambiente risarcibile ai sensi
dell’art. 18 l. n. 349 del 1986, anche attraverso una somma di denaro,
assume pertanto i connotati della reintegrazione in forma specifica ex art.
2058 cod. civ. (in questi termini è la costante giurisprudenza di
legittimità: cfr. Cass. civ., I, 03.07.1997, n. 5993; III, ord. 21.11.2017,
n. 27546).
Tuttavia, rispetto al rimedio di carattere generale previsto da quest’ultima
disposizione, il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile
previsto dal sopra citato comma 8 del medesimo art. 18 della legge
istitutiva del Ministero dell’ambiente non soggiace al limite dell’eccessiva
onerosità, ma solo a quello della possibilità, per cui sotto questo profilo
la tutela dell’ambiente è rafforzata rispetto agli ordinari strumenti
dell’illecito civile.
§ - 7. Chiarito pertanto che anche prima che venisse introdotto l’istituto
della bonifica, con l’art. 17 del decreto legislativo n. 22 del 1997, il
danno all’ambiente costituiva un illecito civile, previsto dall’art. 2043
cod. civ., si può passare pertanto ad esaminare il punto sub b) e dunque
a stabilire i rapporti tra i due istituti.
§ - 7.1. Come esposto in precedenza, l’ordinanza di deferimento della IV
Sezione non ha inteso contestarne il rapporto di discontinuità normativa,
affermato dalla V Sezione nel più volte ricordato precedente di cui alla
sentenza del 05.12.2008, n. 6055, sulla base di un’approfondita analisi
strutturale delle norme ad esse relative.
La Sezione rimettente ha invece proposto una diversa chiave di lettura di
tali rapporti, incentrata sulla comune funzione «ripristinatoria-reintegratoria»,
della responsabilità civile e della bonifica, tale da consentire di ordinare
quest’ultima per fenomeni di inquinamento risalenti ad epoca antecedente
alla sua introduzione nell’ordinamento giuridico.
§ - 7.2. I rilievi svolti dalla Sezione rimettente sono corretti.
L’art. 17 d.lgs. n. 22 del 1997 ha introdotto il rimedio della «messa in
sicurezza», «bonifica» «ripristino ambientale delle aree
inquinate e degli impianti dai quali deriva il pericolo di inquinamento»,
nei confronti di situazioni anche solo di «pericolo concreto ed attuale»
di superamento dei livelli di concentrazione di sostanze inquinanti –fissati
con il regolamento di attuazione approvato con decreto interministeriale del
25.10.1999, n. 471– causate «anche in maniera accidentale» (comma 2),
ed attribuito la competenza all’autorità amministrativa (commi 3 e
seguenti).
Lungi dal segnare una discontinuità con la precedente legislazione in
materia, le misure in questione sono al contrario state poste in dichiarata
concorrenza con esse, ai sensi dell’art. 18, comma 4, del citato regolamento
approvato con d.m. n. 471 del 1999 (ora abrogato), secondo cui «E’ fatto
comunque salvo l’obbligo di ripristino dello stato dei luoghi e di
risarcimento del danno ambientale ai sensi dell'articolo 18 della legge
08.07.1986, n. 349».
§ - 7.3. Nel ravvisare sulla base degli elementi ora descritti, e di
ulteriori, un’«assenza di continuità normativa» tra la disposizione
introdotta nel 1997 e la figura generale di illecito civile, e nel
concludere nel senso dell’impossibilità di applicare la prima in via
retroattiva a fatti antecedenti alla sua entrata in vigore, la V Sezione non
ha quindi considerato nel precedente del 2008 che le (pur innegabili)
differenze strutturali tra le due norme sono conseguenti non già
all’introduzione di un nuovo fatto illecito, offensivo di un bene in
precedenza non ritenuto meritevole di protezione ai sensi dell’art. 2043
cod. civ., ma all’esigenza di rafforzare la tutela del bene ambiente, già
oggetto di protezione legislativa con il rimedio previsto da quest’ultima
disposizione e con la specifica disposizione dell’art. 18 della legge
istitutiva del Ministero dell’ambiente.
La citata disposizione regolamentare è nello specifico indice del fatto che
tanto le misure introdotte con il decreto legislativo n. 22 del 1997, poi
trasfuse nel codice dell’ambiente attualmente vigente, quanto il rimedio del
risarcimento del danno già riconosciuto sulla base dell’art. 2043 cod. civ.,
e poi con la legge n. 349 del 1986, hanno la medesima funzione («ripristinatoria-reintegratoria»)
di protezione dell’ambiente. Le prime si pongono in particolare l’obiettivo
di non limitare la tutela al solo equivalente monetario dei danni prodotti,
come per il passato, ma di prevenirne la verificazione e, in caso contrario,
di porre a carico del responsabile la rimozione e i relativi oneri.
§ - 7.4. Come in precedenza accennato, la funzione di prevenzione è peraltro
consustanziale alla generale azione dei pubblici poteri di tutela
dell’ambiente. Essa emerge dall’evoluzione legislativa in materia,
realizzatasi sulla spinta del diritto europeo e del principio cardine “chi
inquina paga” (ora sancito a livello sovranazionale dall’art. 191 del
Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea e dall’art. 3-ter del codice
dell’ambiente di cui al d.lgs. n. 152 del 2006), con il quale si mira a fare
ricadere i costi dei danni causati all’ambiente sui soggetti responsabili
piuttosto che non sulla collettività e riparati con denaro pubblico, o su
soggetti incolpevoli che nondimeno si trovano in una qualche relazione
materiale o giuridica con il sito inquinato.
Solo attraverso un’azione di tutela preventiva è infatti possibile impedire
che danni all’ambiente si producano e che, dunque, accertate le relative
responsabilità, debbano attivarsi tutte le procedure necessarie per
rimuovere la situazione di pregiudizio, con il rischio di una loro
inattuazione e dell’impossibilità di integrale riparazione per equivalente
dei costi del ripristino.
Oltre alla funzione preventiva gli istituti introdotti a partire dal decreto
legislativo n. 22 del 1997, su impulso della legislazione europea (in
particolare della direttiva 2004/35/CE del 21.04.2004 -«sulla
responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno
ambientale»), hanno quindi posto in rilievo l’esigenza di assicurare il
ripristino ambientale, sulla base del rilievo, espresso nel considerando n.
13, che la responsabilità civile prevista dagli ordinamenti giuridici
nazionali non sempre è «uno strumento adatto per trattare l’inquinamento
a carattere diffuso e generale nei casi in cui sia impossibile collegare gli
effetti ambientali negativi a atti o omissioni di taluni singoli soggetti».
In questa direzione si collocano da ultimo le modifiche introdotte al codice
dell’ambiente, ed in particolare all’art. 311, relativo all’«Azione
risarcitoria in forma specifica» (così la rubrica), introdotte dalla
legge europea 2013 (legge 06.08.2013, n. 97), incentrate nel loro complesso
ad attribuire ad esso carattere prioritario ed invece subordinato alla
tutela per equivalente, in funzione di una più efficace tutela
dell’ambiente. Rispetto all’assetto originariamente prefigurato dalla legge
istitutiva del Ministero dell’ambiente di equiordinazione tra i due rimedi,
ripristinatorio e di reintegrazione per equivalente, la legislazione
successiva ha così sancito la priorità del primo.
§ - 7.5. Può pertanto ritenersi pacifico che le misure introdotte nel 1997,
ed ora disciplinate dagli artt. 239 e ss. del codice di cui al d.lgs. n. 152
del 2006, hanno nel loro complesso una finalità di salvaguardia del bene
ambiente rispetto ad ogni evento di pericolo o danno, nelle quali è assente
ogni matrice di sanzione rispetto al relativo autore.
Come inoltre puntualmente rilevato dalla Sezione rimettente tali misure non
appartengano al «diritto lato sensu punitivo», sebbene per esse sia
imprescindibile un accertamento di responsabilità (cfr. Cons. Stato, Ad.
plen., ord. 13.11.2013, nn. 21 e 25), ma si collocano invece nel tessuto
connettivo formato dalla normativa ora menzionata.
§ - 7.6. Se poi nemmeno l’appellante arriva a sostenere la tesi opposta, è
sufficiente allora osservare che le misure in questione si concretizzano in
obblighi di fare a carico del responsabile, sotto la vigilanza
dell’amministrazione pubblica competente (attraverso l’approvazione del
progetto di bonifica) con l’unico scopo di ripristinare la situazione di
fatto antecedente all’inquinamento ambientale e di rimuoverne gli effetti.
Come correttamente rilevato dalla IV Sezione nell’ordinanza di deferimento
all’Adunanza plenaria, la bonifica costituisce in estrema sintesi «uno
strumento pubblicistico teso non a monetizzare la diminuzione del relativo
valore (in ciò sostanziandosi la tutela per equivalente), ma a consentirne
il recupero materiale a cura e spese del responsabile della contaminazione».
Sotto il profilo ora evidenziato si palesa pertanto nella bonifica la
funzione di reintegrazione del bene giuridico «leso dall’illecito»
(così ancora l’ordinanza di rimessione) propria della responsabilità civile
e riecheggiante il rimedio della reintegrazione in forma specifica ex art.
2058 cod. civ., già espressamente previsto per il danno all’ambiente
dall’art. 18, comma 8, della legge n. 349 del 1986 nella forma del «ripristino
dello stato dei luoghi a spese del responsabile», come in precedenza
esposto.
§ - 7.7. Sul punto va aggiunto che prima che fosse introdotta quest’ultima
disposizione la fattispecie di carattere generale della reintegrazione in
forma specifica ai sensi del medesimo art. 2058 cod. civ. doveva comunque
ritenersi applicabile in virtù del rapporto di alternatività con il rimedio
dell’equivalente monetario previsto in caso di fatto illecito dall’art. 2043
del codice civile. Inoltre, analogamente a quanto avvenuto in occasione
dell’istituzione del Ministero dell’ambiente e della fattispecie di illecito
relativo a tale bene, anche allorché è stata introdotta nell’ordinamento
giuridico la bonifica di siti inquinati, con il più volte citato d.lgs. n.
22 del 1997, non è stato previsto il limite dell’eccessiva onerosità
(previsto dal comma 2 dell’art. 2058).
Si tratta nondimeno di una differenza che, lungi dal segnare
l’incompatibilità tra il rimedio della bonifica dei siti inquinati rispetto
all’istituto della responsabilità civile per fatto illecito e la sua
collocazione nella materia del diritto punitivo, si spiega invece alla luce
del preminente valore assegnato dalla Costituzione all’ambiente nella
gerarchia dei beni giuridici, sulla base dei già citati artt. 9 e 32 della
Carta fondamentale, e della sopra evidenziata dimensione collettiva del
danno a tale bene, rispetto ai pregiudizi riferibili alla sfera soggettiva
del singolo.
§ - 7.8. In senso conforme depone l’indagine condotta sulla base dei
principi affermati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di
diritto punitivo, in relazione al principio del ne bis in idem (sancito
dall’art. 4 del Protocollo addizionale n. 7 alla Convenzione), secondo la
quale a prescindere dalla formale qualificazione giuridica da parte del
diritto nazionale occorre avere riguardo alla natura, scopo e gravità delle
conseguenze sull’autore dell’illecito (cfr. la sentenza “capo stipite”
dell’08.06.1976, Engel v. Paesi Bassi).
A questo riguardo la Corte europea ha in particolare negato natura di
sanzione penale alle misure che soddisfano pretese risarcitorie o che siano
essenzialmente dirette a ripristinare la situazione di legalità e restaurare
così l’interesse pubblico leso (sentenza 07.07.1989, Tre Traktörer
Aktiebolag c. Svezia, citata dalla VI Sezione di questo Consiglio di Stato
nella sentenza del 09.11.2018, n. 6330, nell’ambito di una più approfondita
analisi della giurisprudenza convenzionale in materia, alla quale si fa
rinvio).
§ - 7.9. Impostati in questi termini i rapporti tra i due istituti,
l’indagine condotta sul piano della continuità normativa tra gli stessi si
rivela errato nelle sue premesse.
La tecnica di analisi dei rapporti tra norme ora richiamata è infatti
propria del diritto penale o punitivo in generale, nel quale, per il
carattere in sé afflittivo delle sanzioni in esso previste, domina il
principio di legalità, che nella sua dimensione diacronica si declina tra
l’altro secondo i principi dell’irretroattività della norma incriminatrice o
sanzionatoria e dell’applicazione della norma più favorevole in caso di
successione di norme di tale natura (artt. 2 del codice penale e 1 della
legge 24.11.1981, n. 689 - Modifiche al sistema penale).
La stessa tecnica non è invece riproducibile nel caso dell’illecito civile,
in cui la reazione dell’ordinamento giuridico per il danno procurato è
dominata dall’esigenza di assicurare la reintegrazione del bene giuridico
leso. Va allora ribadito sul punto che nel caso del danno ambientale con
l’introduzione degli obblighi di bonifica ad opera dell’art. 17 d.lgs. n. 22
del 1997 non si è estesa l’area dell’illiceità rispetto a condotte in
precedenza considerate conformi a diritto, ma si sono ampliati i rimedi
rispetto a fatti di aggressione dell’ambiente già considerati lesivi di un
bene giuridico meritevole di tutela, con l’aggiunta rispetto alla
reintegrazione per equivalente monetario già consentita in base agli artt.
2043 cod. civ. e 18 della legge n. 349 del 1986, ed in espressa concorrenza
con quest’ultimo (secondo quanto previsto dal più volte citato art. 18,
comma 4, d.m. n. 471 del 1999), degli obblighi di messa in sicurezza,
bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati.
§ - 7.10. Deve al medesimo riguardo essere sottolineato che nemmeno vi è
contestazione da parte della società appellante sul fatto che, come
puntualmente rilevato dalla Sezione rimettente, la bonifica può essere
ordinata a condizione che vi sia una situazione di inquinamento ambientale e
che possa essere rimossa dal soggetto responsabile.
Il rilievo ora svolto consente di lumeggiare il carattere permanente del
danno ambientale, perdurante cioè fintanto che persista l’inquinamento
(secondo la pacifica giurisprudenza di legittimità, da ultimo ribadita da
Cass. civ., III, 19.02.2016, n. 3259, 06.05.2015, n. 9012; nel medesimo
senso può essere richiamata la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato,
tra cui si segnala la sentenza della VI Sezione del 23.06.2014, n. 3165).
Da tale inquadramento si ricava pertanto la conseguenza che l’autore
dell’inquinamento, potendovi provvedere, rimane per tutto questo tempo
soggetto agli obblighi conseguenti alla sua condotta illecita, secondo la
successione di norme di legge nel frattempo intervenuta: e quindi
dall’originaria obbligazione avente ad oggetto l’equivalente monetario del
danno arrecato, o in alternativa alla reintegrazione in forma specifica ex
art. 2058 cod. civ., poi specificato nel «ripristino dello stato dei
luoghi» ai sensi del più volte richiamato art. 18, comma 8, l. n. 249
del 1986, fino agli obblighi di fare connessi alla bonifica del sito secondo
la disciplina attualmente vigente.
§ - 7.11. Pertanto, diversamente da quanto affermato dalla V Sezione nella
più volte menzionata sentenza del 05.12.2008, n. 6055, non vi è luogo nel
caso ora descritto ad alcuna retroazione di istituti giuridici introdotti in
epoca successiva alla commissione dell’illecito, ma casomai all’applicazione
da parte della competente autorità amministrativa degli istituti a
protezione dell’ambiente previsti dalla legge al momento in cui si accerta
una situazione di pregiudizio in atto.
§ - 8. Giunti a questa conclusione rimane da esaminare il punto
controverso sub c), e cioè se gli obblighi ora enunciati possano essere
posti a carico di un soggetto non qualificabile come responsabile
dell’inquinamento, per non essere mai stato proprietario, né tanto meno
avere mai gestito l’impianto industriale da cui è scaturito l’inquinamento,
nel caso di specie fatto addirittura oggetto di trasferimento a terzi
mediante cessione di ramo d’azienda prima della fusione per incorporazione,
e che pertanto mai abbia potuto provvedere a rimuovere gli effetti di
condotte illecite altrui sull’ambiente circostante.
§ - 8.1. Il quesito richiede di affrontare le caratteristiche e gli effetti
della fusione per incorporazione, nel regime antecedente alla riforma del
diritto societario di cui al d.lgs. n. 6 del 2003, in cui si colloca la
presente vicenda contenziosa e sulla cui base la Provincia di Asti ha emesso
l’ordine di bonifica nei confronti della Al.-Lu. It., onde verificare se
questa operazione straordinaria determini una cesura nel fenomeno
successorio proprio del carattere permanente dell’illecito ambientale, come
poc’anzi esposto.
L’appellante sottolinea al riguardo che nel previgente regime «la società
che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli
obblighi delle società estinte»: art. 2504-bis cod. civ., nella versione
antecedente alla citata riforma ed applicabile ai fatti di causa, quando
l’appellante ha incorporato la S.I.E.T.T.E. (1991). Viene al riguardo
evidenziato che in base alla legislazione all’epoca vigente non può essere
compresa la bonifica, poiché introdotta nell’ordinamento successivo solo nel
1997.
8.2. Sennonché a confutazione delle argomentazioni difensive ora
sintetizzate è sufficiente richiamare le considerazioni svolte in sede di
esame dei precedenti punti controversi, dalle quali si ricava che è in
particolare errata la premessa su cui gli assunti della medesima società
poggiano, ovvero che prima che la bonifica fosse introdotta a livello
legislativo il danno ambientale non integrasse alcun illecito e che, quindi,
la stessa non potrebbe essere ordinata per condotte antecedenti alla sua
introduzione a livello legislativo.
Né l’uno né l’altro rilievo sono corretti, posto che il danno all’ambiente è
inquadrabile nella fattispecie generale di illecito civile ex art. 2043 cod.
civ. e che la sua natura di illecito permanente consente di ritenere il
relativo responsabile soggetto agli obblighi, risarcitori ed in primis di
reintegrazione o ripristino dello stato dei luoghi, da esso derivanti. In
altri termini, allorché la situazione di danno all’ambiente si protragga in
un arco di tempo in cui per effetto della successione di norme di legge al
rimedio risarcitorio si aggiunga quello della bonifica, nessun ostacolo di
ordine giuridico è ravvisabile ad applicare quest’ultima ad un soggetto che,
pur non avendo commesso la condotta fonte del danno, sia nondimeno
subentrato a quest’ultimo.
§ - 8.3. Ciò che occorre a questo punto chiarire e se gli obblighi in
questione siano trasmissibili in virtù di fusione per incorporazione dalla
società responsabile del danno incorporata alla società incorporante.
Al quesito ora posto non può che essere data risposta positiva proprio sulla
base del tenore letterale del poc’anzi richiamato art. 2504-bis, comma 1,
cod. civ., che include espressamente nella vicenda traslativa in questione «gli
obblighi delle società estinte», ovvero di quelle incorporate (analoga
formulazione reca peraltro la medesima disposizione dopo la riforma del
diritto societario, con la sola differenza che in luogo delle società
estinte si fa riferimento alle «società partecipanti alla fusione» e
al fatto che in tutti i rapporti giuridici di queste ultime, anche quelli
processuali, vi è una “prosecuzione” dell’incorporante).
Con riguardo al previgente regime, nel senso che negli obblighi
dell’incorporata di cui l’incorporante diviene l’unico obbligato a seguito
di fusione rientrano anche quelli derivanti da responsabilità civile si è
espressa la Cassazione (Sezione III civile, sentenza 11.11.2015, n. 22998,
in un caso di responsabilità da cose in custodia ex art. 2051 cod. civ.).
§ - 8.4. Sul piano dogmatico la conclusione è avvalorata dal fatto che “responsabilità
civile” è espressione che designa l’insieme delle conseguenze cui un
soggetto deve sottostare per legge in conseguenza di un fatto illecito da
lui commesso, che nel caso dell’illecito civile consistono nell’«obblig(o)
(…) a risarcire il danno» o nell’alternativa della «reintegrazione in
forma specifica», anch’essa pertanto oggetto di obbligo, rispettivamente
ai sensi dei più volte richiamati artt. 2043 e 2058 del codice civile, oltre
che della più generale norma contenuta nell’art. 1173 cod. civ., che pone il
fatto illecito tra le fonti di obbligazione.
La successione dell’incorporante negli obblighi dell’incorporata è
espressione del principio espresso dal brocardo cuius commoda eius et
incommoda, cui è informata la disciplina delle operazioni societarie
straordinarie, tra cui la fusione, anche prima della riforma del diritto
societario, per cui alla successione di soggetti sul piano giuridico-formale
si contrappone nondimeno sul piano economico-sostanziale una continuazione
dell’originaria impresa e della sottostante organizzazione aziendale.
Anche prima che venisse sancito il carattere evolutivo-modificativo di
quest’ultimo tipo di operazione era infatti indubbio che l’ente societario
subentrato a quello estintosi per effetto dell’incorporazione acquisiva il
patrimonio aziendale di quest’ultimo, di cui sul piano contabile fanno parte
anche le passività, ovvero i debiti inerenti all’impresa esercitata
attraverso la società incorporata.
§ - 8.5. Nel sancire la natura evolutivo-modificativo della fusione la
riforma del diritto societario ha pertanto inteso superare quella
artificiosa concezione antropomorfista accolta nel codice civile e
radicatasi presso la giurisprudenza civile dell’epoca antecedente alla
riforma del diritto societario, tendente a dare rilievo preminente al dato
formale della personalità giuridica riconosciuta alle società di capitali,
che secondo la migliore dottrina commercialistica ha invece carattere
strumentale rispetto al regime giuridico di separazione dei patrimoni e
delle responsabilità della società rispetto ai soci.
Nella critica alla concezione tradizionale si era in particolare evidenziato
che pur in presenza di una vicenda intrinsecamente contraddistinta da una
prospettiva di continuità dell’impresa si faceva nondimeno ricorso
all’istituto delle successioni mortis causa per trarre le regole
giuridiche applicabili al caso di specie, tra cui in particolare: sul piano
sostanziale, il principio per cui ogni atto deve essere indirizzato al nuovo
ente, unico centro di imputazione giuridica per i debiti dei soggetti
definitivamente estinti per effetto della fusione (cfr. ex multis:
Cass. civ., I, 22.09.1997, n. 9349, 11.06.2003, n. 9355); sul piano
processuale, le norme relative all’interruzione e alla successione nel
processo, ex artt. 110 e 299 e ss. cod. proc. civ. per il caso di fusione
avvenuta in corso di causa.
La volontà innovatrice della riforma del diritto societario rispetto al
descritto assetto si coglie appunto nel riferimento testuale del nuovo art.
2504-bis cod. civ. al fatto che oltre ad “assumere” i diritti e gli
obblighi delle incorporate la società incorporante prosegue «in tutti i
loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione».
§ - 8.6. Lo stesso fondamento logico ricavabile dal principio cuius
commoda eius et incommoda è poi alla base:
- dell’analoga disciplina prevista nella fattispecie della cessione
di azienda (sull’analogia con la fusione per incorporazione cfr. le sentenze
di questa Adunanza plenaria del 04.05.2012, n. 10, e del 07.06.2012, n. 21),
con la sola particolarità che in questo caso la successione dell’acquirente
nei debiti inerenti all’azienda è limitata a quelli risultanti dai libri
contabili obbligatori (art. 2560, comma 2, cod. civ.);
- dell’opposta regola, per cui non vi è successione nel debito, in
caso di estinzione della società, conseguente alla sua cancellazione dal
registro delle imprese, con efficacia costitutiva ai sensi dell’art. 2495,
comma 2, cod. civ., laddove sulla base dell’art. 2456 cod. civ., nella
versione antecedente alla riforma del diritto societario, la giurisprudenza
di legittimità era invece orientata per la sopravvivenza della società in
caso di rapporti non esauriti: Cass. civ., II, 04.10.1999, n. 11201;
- del pari, anche in caso di fallimento, il quale non dà luogo ad
alcuna successione della procedura concorsuale rispetto alla società in
bonis e che ha invece la funzione di gestione e liquidazione della massa
attiva aziendale al fine del soddisfacimento concorsuale dei creditori (in
questi termini, con riguardo al caso, per plurimi aspetti analogo a quello
oggetto del presente giudizio, di un provvedimento di messa in sicurezza di
un sito inquinato, si rinvia a Cons. Stato, IV, 04.12.2017, n. 5668; più in
generale: Cass. civ., SS.UU, 20.02.2013, n. 4213; I, 07.07.2015, n. 14054).
§ - 8.7. Ritornando al caso della fusione per incorporazione, qui in
discussione, deve precisarsi che l’effetto suo tipico della successione
negli obblighi della società incorporata, già sancito nella previgente
formulazione dell’art. 2504-bis cod. civ., non è impedito dal fatto che
l’accertamento dell’illecito ambientale possa eventualmente essere
successivo all’operazione straordinaria di fusione, come nel caso di specie.
Infatti, anche quando funge da presupposto di un provvedimento
amministrativo come quello che ordina la bonifica oggetto del presente
giudizio, e che dunque modificando la realtà giuridica costituisce obblighi
a carico del destinatario del provvedimento, l’accertamento del danno
all’ambiente risale per sua natura all’epoca della sua commissione.
§ - 8.8. Alla successione nell’obbligo non osta inoltre il fatto che lo
stabilimento industriale da cui è provenuto l’inquinamento oggetto
dell’ordine di bonifica impugnato nel presente giudizio non sia mai stato
acquistato dalla società odierna appellante, ma –come questa sottolinea- sia
stato in epoca precedente alla fusione per incorporazione della società
responsabile dell’inquinamento fatta oggetto di cessione di ramo d’azienda a
terzi. Come infatti statuito dalla Sezione rimettente nella sentenza non
definitiva coeva all’ordinanza di rimessione, in base all’art. 2560, comma
1, cod. civ. la cessione d’azienda non libera il cedente dei debiti dallo
stesso contratti, tra cui quelli da fatto illecito civile.
§ - 8.9. Rispetto a quanto finora considerato può aggiungersi che la
successione sul piano civilistico negli obblighi inerenti a fenomeni di
contaminazione di siti e di inquinamento ambientale in caso di operazioni
societarie contraddistinte dalla continuità dell’impresa pur a fronte del
mutamento formale del centro di imputazione giuridica consente di assicurare
una miglior tutela dell’ambiente.
Come infatti evidenziato in sede di discussione dalla difesa della
controinteressata IAO - Industrie Riunite attraverso l’istituto elaborato
dalla prassi commerciale della due diligence è possibile per il
soggetto interessato all’acquisto di un complesso aziendale venire a
conoscenza del fenomeno da parte del cedente, autore dei fatti e di
concordare sul piano negoziale strumenti in grado di riversare su quest’ultimo
le relative conseguenze sul piano economico (ad esempio: attraverso garanzie
per sopravvenienze passive), o altrimenti avvalersi dei rimedi civilistici
per la responsabilità del medesimo cedente per omessa informazione.
§ - 8.10. Come poi evidenzia la Sezione rimettente, la tesi contraria alla
successione consentirebbe una facile elusione degli obblighi maturati nel
corso della gestione di una società.
Anche per questo ordine di rilievi la Corte di giustizia dell’Unione europea
ha infatti stabilito in materia il principio per cui la fusione mediante
incorporazione comporta la trasmissione alla società incorporante
dell’obbligo di pagare l’ammenda inflitta con decisione definitiva
successivamente a tale fusione per infrazioni al diritto del lavoro commesse
dalla società incorporata precedentemente alla fusione stessa (sentenza
05.03.2015, C-342/13).
§ - 9. In conclusione, deve affermarsi il seguente principio di diritto:
la bonifica del sito inquinato può essere ordinata anche a carico di
una società non responsabile dell’inquinamento, ma che sia ad essa
subentrata per effetto di fusione per incorporazione, nel regime previgente
alla riforma del diritto societario, e per condotte antecedenti a quando la
bonifica è stata introdotta nell’ordinamento giuridico, i cui effetti
dannosi permangano al momento dell’adozione del provvedimento
(Consiglio di Stato, A.P.,
sentenza 22.10.2019 n. 10 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
AMBIENTE-ECOLOGIA: La
circostanza che il provvedimento impugnato, volto ad adottare idonee misure
di prevenzione ai sensi dell’art. 242 del Dlgs. 03.04.2006 n. 152, non sia
stato preceduto da una conferenza di servizi ai sensi dell’art. 242, commi 3
e 4, e dell’art. 252, comma 8, del Dlgs. 152/2006 non costituisce un vizio necessariamente
destinato a condurre all’annullamento.
Occorre infatti applicare anche in materia ambientale i principi
codificati in via generale per la comunicazione di avvio del procedimento e
il preavviso di diniego. Pur trattandosi di adempimenti necessari, rimane
ferma la facoltà dell’amministrazione di utilizzare la sanatoria processuale
ex art. 21-octies comma 2 della legge 07.08.1990 n. 241, dimostrando che
il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello
in concreto adottato.
La mancata interlocuzione con le autorità da
coinvolgere nella conferenza di servizi e con i destinatari del
provvedimento finale diventa quindi un vizio non sanabile solo se non sia
stato acquisito materiale istruttorio rilevante.
---------------
Le misure di prevenzione, che possono essere imposte anche al proprietario
incolpevole dell’area contaminata, sono definite dall’art. 240 comma 1-i,
del Dlgs. 152/2006 come interventi che prevengono o riducono un rischio
sufficientemente probabile di un danno sanitario o ambientale in un futuro
prossimo. Questa definizione generica è compatibile con quella tecnica della
messa in sicurezza di emergenza ex art. 240 comma 1-m-t del Dlgs. 152/2006.
In entrambi i casi il presupposto è una condizione di emergenza.
In un’area contaminata, la riduzione del rischio implica il recupero del
controllo sulla diffusione degli inquinanti, in modo che sia impedito o reso
più difficile il passaggio nell’ambiente. Le misure di prevenzione sono
quindi accostabili alla messa in sicurezza di emergenza per la comune
finalità di contenere la diffusione delle sorgenti primarie di
contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici ambientali, e
rimuoverle, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di
messa in sicurezza operativa o permanente.
L’assimilabilità delle misure di prevenzione alla messa in sicurezza di
emergenza trova una conferma testuale nell’art. 304, comma 1, del Dlgs.
152/2006, dedicato alla prevenzione del danno ambientale.
---------------
Il proprietario incolpevole può essere destinatario, in base all’art.
245, comma 2, del Dlgs. 152/2006, dell’ordine di eseguire misure di
prevenzione. La categoria delle misure di prevenzione si estende fino a comprendere la messa in sicurezza di emergenza ex
art. 240, comma 1-m-t, del Dlgs. 152/2006. Questa interpretazione è coerente
con il principio “chi inquina paga”.
Il suddetto principio è codificato a livello comunitario come
responsabilità oggettiva dagli art. 3 n. 1, 4 n. 5, e 11 n. 2, della
direttiva 21.04.2004 n. 2004/35/CE (v. anche l’art. 300 del Dlgs.
152/2006).
La giurisprudenza comunitaria, nel confinare l’applicazione della
direttiva 2004/35/CE alle sole attività svolte o ultimate dopo il 30.04.2007, ha indirettamente tutelato anche la disciplina nazionale applicabile ratione temporis ai fatti anteriori.
È stato infatti precisato che il
principio “chi inquina paga” non può essere invocato al fine di escludere
l’applicazione di una normativa nazionale in materia ambientale quando non
sia applicabile nessuna normativa comunitaria.
Inoltre, con riferimento all’art. 16 par. 1 della direttiva 2004/35/CE, la
giurisprudenza comunitaria ha chiarito che gli Stati sono liberi di
introdurre o mantenere misure di prevenzione e riparazione del danno
ambientale più severe di quelle comunitarie, anche per quanto riguarda
l'individuazione di altri soggetti responsabili.
Nel diritto interno è stata dapprima introdotta una fattispecie di
violazione dolosa o colposa delle norme di tutela ambientale (v. art. 18,
comma 1, della legge 08.07.1986 n. 349), e poi è stata prevista una
responsabilità di tipo oggettivo, con l’obbligo di messa in sicurezza e di
bonifica a carico di chi abbia provocato, anche in modo accidentale, una
situazione di inquinamento intesa come superamento dei limiti di
accettabilità della contaminazione dei suoli e delle acque (v. art. 17, comma
2, del Dlgs. 05.02.1997 n. 22). Quest’ultima è la disciplina ora
trasferita nell’art. 242 del Dlgs. 152/2006. Per quanto riguarda i soggetti
diversi dagli autori dell’inquinamento dispone la norma sulle misure di
prevenzione ex art. 245, comma 2, del Dlgs. 152/2006.
Per interpretare quest’ultima norma, e dimostrare che può avere
l’estensione descritta sopra, ossia coincidere con la previsione relativa
alla messa in sicurezza di emergenza, occorre richiamare i principi del
diritto interno che consentono di coinvolgere anche il proprietario
incolpevole nelle attività di prevenzione e di riparazione del danno
ambientale.
Il primo principio riguarda la responsabilità ex art. 2051 c.c. per il
danno cagionato da cosa in custodia. Il proprietario di un’area contaminata
è custode della stessa, e dunque deve adoperarsi per impedire che dalla
situazione di inquinamento derivino danni a terzi, senza potersi esimere
dimostrando di non essere l’autore dell’inquinamento. Se l’area contaminata
è affidata in gestione a un soggetto distinto, come nel caso in esame, la
responsabilità per la custodia è solidale, salvo diversa pattuizione tra le
parti interessate.
Il secondo principio riguarda la responsabilità ex art. 2050 c.c. per
l'esercizio di attività pericolose. Sotto il profilo che qui interessa,
un’attività è pericolosa in quanto svolta su un’area contaminata. La
pericolosità si manifesta sia nei confronti dei lavoratori sia nei confronti
degli altri soggetti ammessi all’interno dell’area contaminata. Il
proprietario è tenuto al risarcimento, se non prova di aver adottato tutte
le misure idonee a evitare il danno. Poiché il diritto alla salute e
l’integrità dell’ambiente non possono ricevere una protezione più o meno
efficace a seconda delle circostanze, le misure idonee a evitare il danno
coincidono necessariamente con quelle che l’art. 240 del Dlgs. 152/2006
individua come misure dirette a stabilizzare la situazione e a impedire che
la contaminazione si diffonda nelle matrici ambientali.
Il terzo principio riguarda l’obbligo a carico del proprietario
incolpevole di sostenere le spese della bonifica nei limiti del valore di
mercato acquisito dall’area in esito agli interventi di bonifica, quando
tali interventi siano eseguiti d’ufficio dall’amministrazione. La disciplina
di dettaglio è contenuta nell’art. 253, comma 4, del Dlgs. 152/2006, ma la
ragione fondante può essere individuata nell’esigenza di mantenere un
equilibrio tra il beneficio che la proprietà riceve dal lavoro di terzi e il
costo sostenuto da questi ultimi. Si tratta di uno schema di carattere
generale, assimilabile all’accessione ex art. 936, comma 2 c.c., con la
differenza che il proprietario incolpevole non può liberarsi chiedendo la
rimozione delle opere di bonifica, dal momento che la bonifica soddisfa
interessi pubblici al di fuori della disponibilità dei privati.
Ne consegue che l’amministrazione può chiedere al proprietario
incolpevole di farsi carico delle misure di prevenzione, a condizione che la
spesa possa essere sostenuta senza conseguenze economiche eccessive, secondo
il normale bilanciamento di interessi garantito dal principio di
proporzionalità. Nessun intervento di bonifica può invece essere imposto al
proprietario incolpevole, il quale rimane tuttavia obbligato a rimborsare i
relativi costi all’amministrazione, qualora risulti infruttuosa o non
praticabile l’escussione dell’autore dell’inquinamento.
Poiché il credito
dell’amministrazione grava sull’area contaminata (v. art. 253, commi 1 e 2,
del Dlgs. 152/2006) come un onere reale assistito da un privilegio speciale
immobiliare ex art. 2748, comma 2 c.c., al proprietario incolpevole che non
possa o non voglia rimborsare i costi della bonifica rimane l’opzione di
abbandonare il fondo, secondo un meccanismo non dissimile da quello
descritto nell’art. 1070 c.c. a proposito dell’abbandono del fondo servente.
In alternativa, il proprietario incolpevole può volontariamente assumere gli
oneri della bonifica ex art. 245, comma 1, del Dlgs. 152/2006, salvo rivalsa
nei confronti dell’autore dell’inquinamento.
---------------
... per l'annullamento:
(a) nel ricorso introduttivo:
- del provvedimento del responsabile della Direzione Generale per
la Salvaguardia del Territorio e delle Acque prot. n. 11532.06-06-2018 di
data 06.06.2018, che ha sollecitato la ricorrente a eseguire quanto
richiesto dalla conferenza di servizi decisoria del 25.07.2013, in
conformità al parere dell’ARPA prot. n. 71461 del 24.05.2013, e in
particolare ad adottare idonee misure di prevenzione ai sensi dell’art. 242
del Dlgs. 03.04.2006 n. 152 sull’area Valletta all’interno del sito di
interesse nazionale Laghi di Mantova e Polo Chimico, con accertamento
dell’assenza di rischi per i fruitori dell’area derivanti dalla presenza di
sostanze volatili nelle matrici ambientali come chiesto dalla conferenza di
servizi del 17.03.2014;
- del parere dell’ISPRA dell’aprile 2018, relativo all’efficacia
delle misure di prevenzione messe in atto da Ve. spa e ai monitoraggi
eseguiti da Ve. spa nelle acque sotterranee dell’area Valletta;
- della nota dell’ARPA prot. 5690 di data 01.02.2017, nella quale
sono giudicate insufficienti le misure di prevenzione adottate da Ve. spa
nell’area Valletta;
- del provvedimento del responsabile della Direzione Generale per
la Salvaguardia del Territorio e delle Acque prot. 14611.18-07-2018 di data
18.07.2018, con il quale è stato confermato il provvedimento di sollecito
del 06.06.2018;
(b) nei motivi aggiunti:
- del provvedimento del responsabile della Direzione Generale per
la Salvaguardia del Territorio e delle Acque prot. n. 4506.07-03-2019 di
data 07.03.2019, con il quale è stato ribadito che gli interventi richiesti
a Ve. spa, compresa la verifica della presenza di materiali di riporto,
costituiscono misure di prevenzione esigibili anche nei confronti del
proprietario incolpevole ai sensi dell’art. 245, comma 2, del Dlgs.
152/2006, nelle more dell’individuazione dell’autore dell’inquinamento;
- della nota dell’ARPA prot. n. Arpa-Arpaaoo-2019-1824 di data
08.03.2019, compresi gli allegati, con la quale sono stati validati e
interpretati i risultati della caratterizzazione sui sedimenti dell’area
Valletta eseguita da Ve. spa nel settembre 2018;
- degli atti presupposti e connessi;
Sulle questioni procedurali
17. La circostanza che i provvedimenti impugnati non siano stati preceduti
da una conferenza di servizi ai sensi dell’art. 242, commi 3 e 4, e dell’art.
252, comma 8, del Dlgs. 152/2006 non costituisce un vizio necessariamente
destinato a condurre all’annullamento.
18. Occorre infatti applicare anche in materia ambientale i principi
codificati in via generale per la comunicazione di avvio del procedimento e
il preavviso di diniego. Pur trattandosi di adempimenti necessari, rimane
ferma la facoltà dell’amministrazione di utilizzare la sanatoria processuale
ex art. 21-octies comma 2 della legge 07.08.1990 n. 241, dimostrando che
il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello
in concreto adottato. La mancata interlocuzione con le autorità da
coinvolgere nella conferenza di servizi e con i destinatari del
provvedimento finale diventa quindi un vizio non sanabile solo se non sia
stato acquisito materiale istruttorio rilevante.
19. Inoltre, nelle procedure ambientali che si sviluppano esse stesse come
un’interlocuzione tra il Ministero, l’ARPA e i soggetti chiamati a eseguire
interventi di bonifica o di prevenzione e messa in sicurezza di emergenza,
con scambio continuo dei dati di monitoraggio e delle relative
interpretazioni, la conferenza di servizi è necessaria solo negli snodi più
importanti, quando devono essere elaborate nuove regole per l’attività
successiva. Se dai dati acquisiti emerge invece l’esigenza di interventi
puntuali, che si collocano all’interno della cornice già definita dai
provvedimenti precedenti, la convocazione della conferenza di servizi non è
richiesta.
20. Nello specifico, considerando in modo unitario i provvedimenti impugnati
nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti, si può ritenere che il
Ministero abbia essenzialmente sollecitato l’adozione di misure di
prevenzione secondo la direttiva formulata nella conferenza di servizi
decisoria del 25.07.2013, già considerata legittima dal TAR Brescia
nella sentenza n. 1144/2016. La vicenda contenziosa è stata poi alimentata
dagli studi commissionati da Ve. spa, allo scopo di superare il vincolo
della predetta conferenza di servizi.
L’amministrazione ha risposto alle
obiezioni della ricorrente, ribadendo e chiarendo le ragioni tecniche alla
base dell’ingiunzione ad adottare misure di prevenzione. In questa
situazione, non erano necessarie ulteriori garanzie procedimentali per
coinvolgere la ricorrente, e non vi è stata alcuna perdita di materiale
istruttorio rilevante. La correttezza della posizione dell’amministrazione
appartiene al merito della controversia, e deve quindi essere trattata in
relazione agli altri motivi di ricorso.
Sulle misure di prevenzione e di messa in sicurezza di emergenza
21. Le misure di prevenzione, che possono essere imposte anche al
proprietario incolpevole dell’area contaminata, sono definite dall’art. 240
comma 1-i, del Dlgs. 152/2006 come interventi che prevengono o riducono un
rischio sufficientemente probabile di un danno sanitario o ambientale in un
futuro prossimo. Questa definizione generica è compatibile con quella
tecnica della messa in sicurezza di emergenza ex art. 240 comma 1-m-t del
Dlgs. 152/2006.
In entrambi i casi il presupposto è una condizione di
emergenza. In un’area contaminata, la riduzione del rischio implica il
recupero del controllo sulla diffusione degli inquinanti, in modo che sia
impedito o reso più difficile il passaggio nell’ambiente. Le misure di
prevenzione sono quindi accostabili alla messa in sicurezza di emergenza per
la comune finalità di contenere la diffusione delle sorgenti primarie di
contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici ambientali, e
rimuoverle, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di
messa in sicurezza operativa o permanente.
L’assimilabilità delle misure di
prevenzione alla messa in sicurezza di emergenza trova una conferma testuale
nell’art. 304, comma 1, del Dlgs. 152/2006, dedicato alla prevenzione del
danno ambientale.
Sul
proprietario incolpevole
32. Il proprietario incolpevole può essere destinatario, in base all’art.
245, comma 2, del Dlgs. 152/2006, dell’ordine di eseguire misure di
prevenzione. La categoria delle misure di prevenzione, come si è visto
sopra, si estende fino a comprendere la messa in sicurezza di emergenza ex
art. 240, comma 1-m-t, del Dlgs. 152/2006. Questa interpretazione è coerente
con il principio “chi inquina paga”.
33. Il suddetto principio è codificato a livello comunitario come
responsabilità oggettiva dagli art. 3 n. 1, 4 n. 5, e 11 n. 2, della
direttiva 21.04.2004 n. 2004/35/CE (v. anche l’art. 300 del Dlgs.
152/2006).
34. La giurisprudenza comunitaria, nel confinare l’applicazione della
direttiva 2004/35/CE alle sole attività svolte o ultimate dopo il 30.04.2007, ha indirettamente tutelato anche la disciplina nazionale applicabile
ratione temporis ai fatti anteriori.
È stato infatti precisato che il
principio “chi inquina paga” non può essere invocato al fine di escludere
l’applicazione di una normativa nazionale in materia ambientale quando non
sia applicabile nessuna normativa comunitaria (v. C.Giust. GS 09.03.2010
C-378/08, ERG, punto 46; C. Giust. Sez. VIII 09.03.2010 C-478/08, Buzzi,
punto 36).
Inoltre, con riferimento all’art. 16 par. 1 della direttiva
2004/35/CE, la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che gli Stati sono
liberi di introdurre o mantenere misure di prevenzione e riparazione del
danno ambientale più severe di quelle comunitarie, anche per quanto riguarda
l'individuazione di altri soggetti responsabili (v. sentenza ERG, cit.,
punti 68-69).
35. Nel diritto interno è stata dapprima introdotta una fattispecie di
violazione dolosa o colposa delle norme di tutela ambientale (v. art. 18,
comma 1, della legge 08.07.1986 n. 349), e poi è stata prevista una
responsabilità di tipo oggettivo, con l’obbligo di messa in sicurezza e di
bonifica a carico di chi abbia provocato, anche in modo accidentale, una
situazione di inquinamento intesa come superamento dei limiti di
accettabilità della contaminazione dei suoli e delle acque (v. art. 17, comma
2, del Dlgs. 05.02.1997 n. 22). Quest’ultima è la disciplina ora
trasferita nell’art. 242 del Dlgs. 152/2006. Per quanto riguarda i soggetti
diversi dagli autori dell’inquinamento dispone la norma sulle misure di
prevenzione ex art. 245, comma 2, del Dlgs. 152/2006.
36. Per interpretare quest’ultima norma, e dimostrare che può avere
l’estensione descritta sopra, ossia coincidere con la previsione relativa
alla messa in sicurezza di emergenza, occorre richiamare i principi del
diritto interno che consentono di coinvolgere anche il proprietario
incolpevole nelle attività di prevenzione e di riparazione del danno
ambientale.
37. Il primo principio riguarda la responsabilità ex art. 2051 c.c. per il
danno cagionato da cosa in custodia. Il proprietario di un’area contaminata
è custode della stessa, e dunque deve adoperarsi per impedire che dalla
situazione di inquinamento derivino danni a terzi, senza potersi esimere
dimostrando di non essere l’autore dell’inquinamento. Se l’area contaminata
è affidata in gestione a un soggetto distinto, come nel caso in esame, la
responsabilità per la custodia è solidale, salvo diversa pattuizione tra le
parti interessate.
38. Il secondo principio riguarda la responsabilità ex art. 2050 c.c. per
l'esercizio di attività pericolose. Sotto il profilo che qui interessa,
un’attività è pericolosa in quanto svolta su un’area contaminata. La
pericolosità si manifesta sia nei confronti dei lavoratori sia nei confronti
degli altri soggetti ammessi all’interno dell’area contaminata. Il
proprietario è tenuto al risarcimento, se non prova di aver adottato tutte
le misure idonee a evitare il danno. Poiché il diritto alla salute e
l’integrità dell’ambiente non possono ricevere una protezione più o meno
efficace a seconda delle circostanze, le misure idonee a evitare il danno
coincidono necessariamente con quelle che l’art. 240 del Dlgs. 152/2006
individua come misure dirette a stabilizzare la situazione e a impedire che
la contaminazione si diffonda nelle matrici ambientali.
39. Il terzo principio riguarda l’obbligo a carico del proprietario
incolpevole di sostenere le spese della bonifica nei limiti del valore di
mercato acquisito dall’area in esito agli interventi di bonifica, quando
tali interventi siano eseguiti d’ufficio dall’amministrazione. La disciplina
di dettaglio è contenuta nell’art. 253, comma 4, del Dlgs. 152/2006, ma la
ragione fondante può essere individuata nell’esigenza di mantenere un
equilibrio tra il beneficio che la proprietà riceve dal lavoro di terzi e il
costo sostenuto da questi ultimi. Si tratta di uno schema di carattere
generale, assimilabile all’accessione ex art. 936, comma 2 c.c., con la
differenza che il proprietario incolpevole non può liberarsi chiedendo la
rimozione delle opere di bonifica, dal momento che la bonifica soddisfa
interessi pubblici al di fuori della disponibilità dei privati.
40. Ne consegue che l’amministrazione può chiedere al proprietario
incolpevole di farsi carico delle misure di prevenzione, a condizione che la
spesa possa essere sostenuta senza conseguenze economiche eccessive, secondo
il normale bilanciamento di interessi garantito dal principio di
proporzionalità. Nessun intervento di bonifica può invece essere imposto al
proprietario incolpevole, il quale rimane tuttavia obbligato a rimborsare i
relativi costi all’amministrazione, qualora risulti infruttuosa o non
praticabile l’escussione dell’autore dell’inquinamento.
Poiché il credito
dell’amministrazione grava sull’area contaminata (v. art. 253, commi 1 e 2,
del Dlgs. 152/2006) come un onere reale assistito da un privilegio speciale
immobiliare ex art. 2748, comma 2 c.c., al proprietario incolpevole che non
possa o non voglia rimborsare i costi della bonifica rimane l’opzione di
abbandonare il fondo, secondo un meccanismo non dissimile da quello
descritto nell’art. 1070 c.c. a proposito dell’abbandono del fondo servente.
In alternativa, il proprietario incolpevole può volontariamente assumere gli
oneri della bonifica ex art. 245, comma 1, del Dlgs. 152/2006, salvo rivalsa
nei confronti dell’autore dell’inquinamento (TAR
Lombardia-Brescia, Sez. II,
sentenza 30.09.2019 n. 833 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
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AMBIENTE-ECOLOGIA: Misure
di prevenzione e intervento di bonifica
assunto volontariamente
L’amministrazione può
chiedere al proprietario incolpevole di
farsi carico delle misure di prevenzione, a
condizione che la spesa possa essere
sostenuta senza conseguenze economiche
eccessive, secondo il normale bilanciamento
di interessi garantito dal principio di
proporzionalità; nessun intervento di
bonifica può invece essere imposto al
proprietario incolpevole, il quale rimane
tuttavia obbligato a rimborsare i relativi
costi all’amministrazione, qualora risulti
infruttuosa o non praticabile l’escussione
dell’autore dell’inquinamento.
Poiché il credito dell’amministrazione grava
sull’area contaminata (v. art. 253, commi 1
e 2, del Dlgs. 152/2006) come un onere reale
assistito da un privilegio speciale
immobiliare ex art. 2748, comma 2 c.c., al
proprietario incolpevole che non possa o non
voglia rimborsare i costi della bonifica
rimane l’opzione di abbandonare il fondo,
secondo un meccanismo non dissimile da
quello descritto nell’art. 1070 c.c. a
proposito dell’abbandono del fondo servente;
in alternativa, il proprietario incolpevole
può volontariamente assumere gli oneri della
bonifica ex art. 245, comma 1, del Dlgs.
152/2006, salvo rivalsa nei confronti
dell’autore dell’inquinamento.
L’intervento di bonifica assunto
volontariamente ai sensi dell’art. 245,
comma 1, nonché dell’art. 252, comma 5, del
Dlgs. 152/2006 costituisce una gestione di
affari altrui che, in applicazione analogica
della norma generale ex art. 2028 c.c., deve
essere portata a compimento, o comunque
proseguita finché l’amministrazione non sia
in grado di far subentrare l’autore
dell’inquinamento; lo stesso vale se
l’assunzione dell’intervento di bonifica da
parte del proprietario incolpevole o di
altri soggetti è avvenuta ai sensi dell’art.
9 del DM 25.10.1999 n. 471
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 25.09.2019 n. 831 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
13. Sulle questioni rilevanti ai fini della
decisione si possono svolgere le seguenti
considerazioni.
Sulle questioni procedurali
14. La circostanza che i provvedimenti
impugnati non siano stati preceduti da una
conferenza di servizi ai sensi dell’art. 242,
commi 3 e 4, e dell’art. 252, comma 8, del Dlgs. 152/2006 non costituisce un vizio
necessariamente destinato a condurre | |
