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VARI: Normativa emergenza Coronavirus (link a www.protezionecivile.gov.it).

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VARI: Elenco delle circolari per l'emergenza COVID-19 (link a www.interno.gov.it).

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IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sulle tre distinte ipotesi di intervento rientranti nella definizione di “ristrutturazione edilizia”.
Sotto il profilo urbanistico, si osserva che la ristrutturazione edilizia è suscettibile di tradursi -pure alla stregua di quanto previsto dall’art. 3, comma 1, lett. d), DPR n. 380/200- anche in una modifica delle cubature e delle superfici preesistenti, preclusa soltanto in caso di demolizione e fedele ricostruzione del manufatto.
In subiecta materia, il Consiglio di Stato ha precisato che “la ristrutturazione edilizia si caratterizza per la diversità dell’organismo edilizio prodotto dall’intervento di trasformazione rispetto al precedente e che essa si distingue dalla nuova costruzione perché mentre quest’ultima presuppone una trasformazione del territorio, la ristrutturazione è invece caratterizzata dalla preesistenza di un manufatto, in quanto tale trasformazione vi è in precedenza già stata.
E si è altresì precisato come siano rinvenibili, nell’ambito del citato art. 3, co. 1, lett. d) -almeno fino alla novella del 2013- due distinte ipotesi di ristrutturazione edilizia:
   a) quella contemplata dalla prima parte della norma (c.d. intervento conservativo o risanamento conservativo o restauro conservativo), che può comportare anche l'inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma, nel qual caso abbisogna del permesso di costruire;
   b) quella (c.d. intervento ricostruttivo) attuata mediante demolizione e ricostruzione, nel rispetto del volume e della sagoma dell'edificio preesistente.
Anche alla luce di quanto innanzi esposto, giova precisare che è con riferimento alla ipotesi di ristrutturazione “ricostruttiva” che è richiesta –almeno fino alla novella del 2013- (oltre alla preesistenza certa del fabbricato identificabile nella sue componenti strutturali, c.d. demoricostruzione, su cui v. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 05.12.2016, n. 5106), identità di volumetria e di sagoma, affermandosi altresì che, in difetto, si configura una nuova costruzione, con la conseguente applicabilità anche delle norme sulle distanze”, aggiungendo che a seguito della novella del 2013 vi sono ora tre distinte ipotesi di intervento rientranti nella definizione di “ristrutturazione edilizia”, che possono portare “ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”:
   - la prima, non comportante demolizione del preesistente fabbricato e comprendente (dunque, in via non esaustiva) “il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”;
   - la seconda, caratterizzata da demolizione e ricostruzione, per la quale è richiesta “la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica” (ed in questo caso, rispetto al testo previgente, non è più richiesta l’identità di sagoma);
   - la terza, rappresentata dagli interventi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”.
Anche recentemente si è affermato che “le tamponature esterne a realizzare in concreto i volumi di un edificio, rendendoli individuabili e calcolabili, con la conseguenza che la realizzazione di tali tamponature produce senz’altro effetti in termini di aumento di volume; “gli interventi edilizi che alterino, anche sotto il profilo della distribuzione interna, l’originaria consistenza fisica di un immobile e comportino l’inserimento di nuovi impianti e la modifica e ridistribuzione dei volumi non si configurano come manutenzione straordinaria (né come restauro o risanamento conservativo), ma rientrano nell’ambito della ristrutturazione edilizia”.
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10.1 Sotto il profilo urbanistico, si osserva che la ristrutturazione edilizia è suscettibile di tradursi -pure alla stregua di quanto previsto dall’art. 3, comma 1, lett. d), DPR n. 380/200- anche in una modifica delle cubature e delle superfici preesistenti, preclusa soltanto in caso di demolizione e fedele ricostruzione del manufatto.
Sicché, la mera circostanza di un incremento della superficie utile lorda non potrebbe ritenersi in contrasto con il punto 1-D del Piano di Recupero per la Ristrutturazione edilizia (in combinato disposto con l’art. 4 NTA PRG cit.), che vieta tali incrementi per i soli interventi di demolizione e fedele ricostruzione, che non risultano essere stati realizzati nella specie.
Le argomentazioni svolte a sostegno del primo motivo di appello risultano, in particolare, coerenti con il dettato del punto 1-D al Piano di Recupero, che ammette anche interventi di ristrutturazione edilizia rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, con la precisazione che nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione del fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente e senza incremento della superficie utile lorda (come definita dall’articolo 4 delle N.T.A. del P.R.G.).
Dalla disciplina urbanistica posta a fondamento dei provvedimenti di diniego emerge, in particolare, che la necessità di evitare un incremento della superficie utile lorda e della volumetria è prevista soltanto per una specie di interventi di ristrutturazione edilizia, caratterizzati dalla demolizione e fedele ricostruzione del manufatto che, dovendo essere identico a quello originario, non può, infatti, presentare variazioni neanche in punto di volumetria e di superficie utile lorda.
Gli ulteriori interventi, comunque riconducibili alla categoria della ristrutturazione edilizia, sono, invece, caratterizzati, secondo quanto previsto dallo stesso Piano di Recupero comunale, dalla trasformazione di un organismo edilizio già esistente, mediante un insieme sistematico di opere da valutarsi unitariamente, tendenti a realizzare un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente: siffatti interventi, comportando una variazione del manufatto, possono anche determinare una modifica delle volumetrie e delle superfici utili lorde.
Peraltro, tale qualificazione di ristrutturazione edilizia risulta coerente a quanto previsto, anche, dalla disciplina di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), D.P.R. n. 380/01 nella formulazione ratione temporis riferibile alla specie, secondo cui sono da qualificare come ristrutturazione edilizia “gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l’eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Emerge, dunque, che l’identità di volume è richiesta per gli interventi di ristrutturazione edilizia di carattere ricostruttivo, in cui si assiste alla demolizione e ricostruzione dell’immobile, ma non anche per gli interventi di ristrutturazione edilizia conservativi, che presuppongono la permanenza dell’originario organismo edilizio, interessato da un insieme sistematico di opere idonee, anche, all'inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma.
Peraltro, l’art. 10 DPR n. 380/2001 (nella formulazione vigente al tempo dei fatti di causa) ha espressamente previsto la necessità del rilascio del permesso di costruire anche per “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni”; ammettendo, per l’effetto, la configurazione di interventi di ristrutturazione edilizia idonei a modificare la volumetrica complessiva degli edifici o i prospetti.
Anche questo Consiglio, in subiecta materia, ha precisato che “la ristrutturazione edilizia si caratterizza per la diversità dell’organismo edilizio prodotto dall’intervento di trasformazione rispetto al precedente (Cons. Stato, sez. VI, 14.10.2016 n. 4267 e 27.04.2016 n. 1619; sez. V, 12.11.2015 n. 5184) e che essa si distingue dalla nuova costruzione perché mentre quest’ultima presuppone una trasformazione del territorio, la ristrutturazione è invece caratterizzata dalla preesistenza di un manufatto, in quanto tale trasformazione vi è in precedenza già stata (Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; 12.05.2014 n. 2397; 06.12.2013 n. 5822; 30.03.2013, n. 2972).
E si è altresì precisato come siano rinvenibili, nell’ambito del citato art. 3, co. 1, lett. d) -almeno fino alla novella del 2013- due distinte ipotesi di ristrutturazione edilizia:
   a) quella contemplata dalla prima parte della norma (c.d. intervento conservativo o risanamento conservativo o restauro conservativo), che può comportare anche l'inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma, nel qual caso abbisogna del permesso di costruire (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28.04.2014, n. 2194; sez. IV, 23.04.2014, n. 2060);
   b) quella (c.d. intervento ricostruttivo) attuata mediante demolizione e ricostruzione, nel rispetto del volume e della sagoma dell'edificio preesistente (Cons. Stato, sez. V, 05.12.2014 n. 5988).
Anche alla luce di quanto innanzi esposto, giova precisare che è con riferimento alla ipotesi di ristrutturazione “ricostruttiva” che è richiesta –almeno fino alla novella del 2013- (oltre alla preesistenza certa del fabbricato identificabile nella sue componenti strutturali, c.d. demoricostruzione, su cui v. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 05.12.2016, n. 5106), identità di volumetria e di sagoma (Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; 09.05.2014 n. 2384; 06.07.2012 n. 3970), affermandosi altresì che, in difetto, si configura una nuova costruzione, con la conseguente applicabilità anche delle norme sulle distanze (Cons. Stato, sez. IV, 23.04.2014, n. 2060; sez. IV, 30.05.2013 n. 2972; 12.02.2013 n. 844; in termini Cass. civ., sez. un., 19.10.2011, n. 21578)”, aggiungendo che a seguito della novella del 2013 vi sono ora tre distinte ipotesi di intervento rientranti nella definizione di “ristrutturazione edilizia”, che possono portare “ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”:
   - la prima, non comportante demolizione del preesistente fabbricato e comprendente (dunque, in via non esaustiva) “il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”;
   - la seconda, caratterizzata da demolizione e ricostruzione, per la quale è richiesta “la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica” (ed in questo caso, rispetto al testo previgente, non è più richiesta l’identità di sagoma);
   - la terza, rappresentata dagli interventi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza” (Consiglio di Stato, sez. IV, 02.02.2017, n. 443).
Anche recentemente si è affermato che “le tamponature esterne a realizzare in concreto i volumi di un edificio, rendendoli individuabili e calcolabili (Cons. Stato, sez. VI, 27.06.2008, n. 3286), con la conseguenza che la realizzazione di tali tamponature produce senz’altro effetti in termini di aumento di volume; “gli interventi edilizi che alterino, anche sotto il profilo della distribuzione interna, l’originaria consistenza fisica di un immobile e comportino l’inserimento di nuovi impianti e la modifica e ridistribuzione dei volumi non si configurano come manutenzione straordinaria (né come restauro o risanamento conservativo), ma rientrano nell’ambito della ristrutturazione edilizia” (Cons. Stato, sez. V, 05.09.2014, n. 4523)” (Consiglio di Stato, sez. II, 13.05.2019, n. 3058).
Pertanto:
   - posto che gli interventi di ristrutturazione edilizia di natura conservativa, non presupponenti la ricostruzione dell’organismo edilizio preesistente, possono comportare anche una modifica della cubatura, con l’inserimento di nuovi volumi e, quindi, con l’ampliamento della superficie dell’organismo edilizio;
   - considerato che nella specie le unità immobiliari per cui è controversia ricadono in una zona per cui è ammessa la ristrutturazione edilizia e che gli interventi eseguiti dagli appellanti, non avendo determinato la demolizione con ricostruzione dei manufatti di proprietà, devono qualificarsi di natura conservativa,
il Comune non avrebbe potuto rigettare le istanze di sanatoria, soltanto perché si faceva questione di un complesso di opere comportanti un aumento di volume e superficie utile lorda, risultando tali caratteristiche compatibili con un intervento di ristrutturazione edilizia (conservativa) ammesso dal combinato disposto degli artt. 4 NTA al PRG e al punto 1-D al Piano di Recupero comunale (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.04.2021 n. 3352 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Alla luce del consolidato orientamento di questo Consiglio, quando un manufatto viene stravolto nelle sue caratteristiche essenziali, così come autorizzate, l’intervento è da qualificare non di “ristrutturazione” bensì di “nuova costruzione”.
Con tale locuzione si intende qualsiasi intervento che consista in una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, attuata attraverso opere di rimodellamento della morfologia del terreno, ovvero costruzioni lato sensu intese, che, indipendentemente dai materiali utilizzati e dal grado di amovibilità, presentino un simultaneo carattere di stabilità fisica e di permanenza temporale, dovendosi con ciò intendere qualunque manufatto che sia fisicamente ancorato al suolo (il cui tratto distintivo e qualificante viene, dunque, assunto nell'irreversibilità spazio-temporale dell'intervento) che possono sostanziarsi o nella costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati o nell’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma stabilita.
Orbene, nella nozione di nuova costruzione possono rientrare anche gli interventi di ristrutturazione qualora, in considerazione dell’entità delle modifiche apportate al volume e alla collocazione dell’immobile, possa parlarsi di una modifica radicale dello stesso, con la conseguenza che l’opera realizzata nel suo complesso sia oggettivamente diversa da quella preesistente.
La ristrutturazione edilizia sussiste solo quando viene modificato un immobile già esistente nel rispetto delle caratteristiche fondamentali dello stesso, mentre laddove esso sia stato totalmente trasformato, con conseguente creazione non solo di un apprezzabile aumento volumetrico (in rapporto al volume complessivo dell'intero fabbricato), ma anche di un disegno sagomale con connotati alquanto diversi da quelli della struttura originaria (allungamento delle falde del tetto, perdita degli originari abbaini, sopraelevazione della cassa scale, etc.), l’intervento rientra nella nozione di nuova costruzione.
Pur consentendo l’art. 10, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380/2001 di qualificare come interventi di ristrutturazione edilizia anche le attività volte a realizzare un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, implicanti modifiche della volumetria complessiva, della sagoma o dei prospetti, tuttavia occorre conservare sempre una identificabile linea distintiva tra le nozioni di ristrutturazione edilizia e di nuova costruzione, potendo configurarsi la prima solo quando le modifiche volumetriche e di sagoma siano di portata limitata e comunque riconducibili all’organismo preesistente.
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... per la riforma della sentenza del Tar per l’Abruzzo, n. 745 del 12.09.2013, resa inter partes, concernente un diniego di accertamento di conformità di opere abusive realizzate e la conseguente ordinanza di demolizione.
...
 1. Con ricorso n. 436 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto innanzi al Tar per l’Abruzzo, il signor Fr.Sp. aveva chiesto l’annullamento dei seguenti atti:
   a) del diniego, emesso dal Comune di Teramo in data 23.09.2009, della sua domanda di accertamento di conformità di opere edilizie realizzate in difformità a permesso di costruire;
    b) dell’ordinanza di demolizione del 29.10.2009;
   c) dell’ulteriore diniego di accertamento di conformità del 03.05.2010, emesso dopo l’ordinanza cautelare di riesame, chiarendo che l’insanabilità era legata alla violazione dell’art. XI.6 della N.T.A. del P.R.G.
2. A sostegno dell’impugnativa, il ricorrente aveva dedotto il difetto di motivazione, anche per la mancata indicazione delle disposizioni normative che si assumono violate, l’irrilevanza delle novità costruttive ritenute ostative dall’Amministrazione (piano soppalco e piano interrato resi entrambi inaccessibili), la mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento che ha condotto all’ordinanza demolitoria, la riconduzione delle opere alla nozione della parziale difformità.
...
12.2 Con gli altri motivi di gravame, suscettibili per il loro tenore di trattazione congiunta, parte appellante lamenta l’erroneità della impugnata pronuncia, poiché questa non ha considerato la reale consistenza dell’intervento, tale da stravolgere la fisionomia del rustico preesistente anche con l’aggiunta di due piani (di cui uno interrato).
Giova rammentare, prima di esaminare tali rilievi, i seguenti passaggi della vicenda di causa:
   - l’odierno appellato conseguiva, in data 19.07.2002, la concessione edilizia n. 8259 per la costruzione di un annesso agricolo, costituito da un corpo di fabbrica posto su un solo piano, interamente fuori terra e composto da due rimesse, un porticato e un magazzino per una superficie complessiva coperta di mq. 248;
   - con istanza del 09.04.2008, l’appellato chiedeva il rilascio di un permesso di costruire per completamento e variante, istanza che veniva respinta con atto del 04.12.2008, per avere l’Amministrazione riscontrato, a seguito di un sopralluogo del 22.10.2008, la presenza delle seguenti difformità: un ulteriore piano soppalco, accessibile dall’interno del piano terra; un ulteriore piano interrato, accessibile mediante scala interna dal piano terra, destinato a garage e quindi munito di un autonomo accesso dall’esterno; un portico di dimensioni maggiori rispetto a quelle in progetto e la sua traslazione sul lato opposto della costruzione;
   - con una ulteriore istanza del 23.12.2008, l’appellato, dopo aver apportato talune modifiche alla costruzione per rendere inaccessibili sia il piano interrato che il piano soppalcato, nell’intento di ricondurre il manufatto nei parametri urbanistici consentiti, chiedeva la sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, delle seguenti difformità: del piano interrato così come tombato; di due lucernari d’areazione; del soppalco “plafonato” e quindi reso non accessibile per mancanza di scala di collegamento; di talune aperture esterne sull’edificio assentito; di un portico;
   - erano emessi, quindi, i provvedimenti impugnati in primo grado, coi quali l’Amministrazione respingeva la domanda di sanatoria e, conseguentemente, ordinava la demolizione del manufatto così come realizzato;
   - tale ulteriori determinazioni sono motivate, essenzialmente, per il fatto che le difformità apportate alla costruzione, così come assentita con la concessione edilizia originaria, sono di tale rilevanza da rendere l’immobile qualificabile come nuova costruzione, così incorrendo nelle previsioni ostative della variante generale al PRG (adottata con la deliberazione di C.C. n. 28 del 21.03.2006 e approvata con la deliberazione di C.C. n. 75 del 13.08.2008), che riconduce l’area alla zona G7, di tutela ambientale e verde privato, che esclude la nuova edificazione.
Venendo al merito delle deduzioni sollevate dall’appellante, occorre osservare che, per quanto riguarda la questione afferente alla effettiva o meno sanabilità dell’intervento, la distanza tra le contrapposte posizioni delle parti di causa attiene alla qualificazione dell’opus così come esistente, cioè il rustico frutto dei lavori autorizzati con la citata concessione edilizia e poi interrotti, siccome oggetto di variante in corso d’opera non autorizzata.
La tesi del Comune è che si tratterebbe di un edificio non più riconducibile a quello inizialmente autorizzato, in quanto la concessione edilizia del 2002 consentiva la realizzazione di un manufatto monopiano, quando invece quello oggi esistente è dislocato su più livelli; osserva altresì il Comune che le modifiche apportate dal ricorrente dopo la domanda di variante rimasta denegata costituiscono meri ‘palliativi’, non eliminando i due piani in più realizzati, ma soltanto rendendoli inaccessibili e pertanto il manufatto, così come esistente, verrebbe a costituire una nuova costruzione non assentibile, in considerazione della rilevanza ambientale dei luoghi, tutelata dalla variante generale al PRG nell’assegnare all’area destinazione G7.
Ritiene il Collegio che l’intervento edilizio descritto in atti ha senz’altro determinato una notevole trasformazione dell’assetto edilizio preesistente, tanto che da un volume distribuito su di un unico livello si è pervenuti ad un edificio su tre livelli. Le modifiche interne apportate al manufatto, finalizzate a rendere inaccessibili parti del fabbricato che, per le loro caratteristiche morfologiche, si atteggiano a veri e propri due autonomi livelli, ovverosia piano interrato e soppalco, non sono idonee a neutralizzare la notevole portata innovativa delle difformità realizzate rispetto al progetto iniziale, nella loro permanente fisicità oltre che verosimile incidenza su sagoma e prospetto.
Fatta questa precisazione di ordine costruttivo, il Collegio ritiene di non condividere il ragionamento che affiora dai passaggi motivazionali dell’impugnata sentenza, perché il Tar indulge nel ritenere tecnicamente esistente il manufatto sulla base di considerazioni che si muovono sul piano della mera astrazione concettuale, evidenziando che il Comune avrebbe implicitamente riconosciuto l’esistenza del manufatto così da essere attratto alla più favorevole disciplina introdotta dalla variante generale laddove consente, in zona G7, il completamento degli edifici “esistenti”. Ci si riferisce al seguente significativo passaggio della motivazione: “La qualificazione dell’intervento in termini di nuova costruzione appare innanzitutto in contraddizione con la riconosciuta possibilità di completamento della costruzione”.
Ritiene invece il Collegio che la questione sollevata dall’appellante deve essere affrontata alla luce del consolidato orientamento di questo Consiglio secondo cui quando un manufatto viene stravolto nelle sue caratteristiche essenziali, così come autorizzate, l’intervento è da qualificare non di “ristrutturazione” bensì di “nuova costruzione”. Con tale locuzione si intende qualsiasi intervento che consista in una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, attuata attraverso opere di rimodellamento della morfologia del terreno, ovvero costruzioni lato sensu intese, che, indipendentemente dai materiali utilizzati e dal grado di amovibilità, presentino un simultaneo carattere di stabilità fisica e di permanenza temporale, dovendosi con ciò intendere qualunque manufatto che sia fisicamente ancorato al suolo (il cui tratto distintivo e qualificante viene, dunque, assunto nell'irreversibilità spazio-temporale dell'intervento) che possono sostanziarsi o nella costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati o nell’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma stabilita (Cons. Stato, sez. VI, 03.03.2020, n. 1536).
Orbene, nella nozione di nuova costruzione possono rientrare anche gli interventi di ristrutturazione qualora, in considerazione dell’entità delle modifiche apportate al volume e alla collocazione dell’immobile, possa parlarsi di una modifica radicale dello stesso, con la conseguenza che l’opera realizzata nel suo complesso sia oggettivamente diversa da quella preesistente (Cons. Stato, sez. II, 06.04.2020, n. 2304).
La ristrutturazione edilizia sussiste solo quando viene modificato un immobile già esistente nel rispetto delle caratteristiche fondamentali dello stesso, mentre laddove esso sia stato totalmente trasformato, con conseguente creazione non solo di un apprezzabile aumento volumetrico (in rapporto al volume complessivo dell'intero fabbricato), ma anche di un disegno sagomale con connotati alquanto diversi da quelli della struttura originaria (allungamento delle falde del tetto, perdita degli originari abbaini, sopraelevazione della cassa scale, etc.), l’intervento rientra nella nozione di nuova costruzione.
Pur consentendo l’art. 10, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380/2001 di qualificare come interventi di ristrutturazione edilizia anche le attività volte a realizzare un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, implicanti modifiche della volumetria complessiva, della sagoma o dei prospetti, tuttavia occorre conservare sempre una identificabile linea distintiva tra le nozioni di ristrutturazione edilizia e di nuova costruzione, potendo configurarsi la prima solo quando le modifiche volumetriche e di sagoma siano di portata limitata e comunque riconducibili all’organismo preesistente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19.01.2016, n. 328) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.01.2021 n. 423 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli esatti confini tra le varie tipologie di interventi su patrimonio edilizio preesistente sono stati più volte ridisegnati dal legislatore, allo scopo di ampliarne la portata per alleggerire gli oneri gravanti sui proprietari semplificando le relative procedure di avallo.
Ciò è accaduto in particolare avuto riguardo alla ristrutturazione edilizia, la cui dizione è stata via via dilatata al fine di ricomprendervi i casi di ricostruzione previa demolizione senza ancorare la prima alla corrispondenza a tutti i parametri un tempo richiesti dal legislatore. Ma analogo processo estensivo non è dato individuare con riferimento al restauro conservativo.
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La l. 05.08.1978, n. 457, recante “Norme per l’edilizia residenziale” distingueva il restauro o risanamento conservativo (art. 31, lett. c) da ristrutturazione (art. 31, lett. d) con riferimento alla possibilità solo per quest’ultima che «l’insieme sistematico di opere» che può costituire l’essenza di entrambi sfoci in un «un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente».
Tali elementi di potenziale differenziazione dal fabbricato originario sono stati dal legislatore precisati meglio nel prosieguo con l’indicazione dei singoli fattori mutabili, quali la sagoma, o i volumi, o l’area di sedime, ovvero la destinazione d’uso (v. art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001 nella versione originaria, laddove con la novella del 2002, ci si è poi limitati solo alla volumetria e alla sagoma).
Il restauro e risanamento conservativo, invece, non possono mai portare a ridetto “organismo in tutto o in parte diverso dal preesistente”, avendo sempre la finalità di «conservare l’organismo edilizio» ovvero di «assicurarne la funzionalità» (cfr. ancora art. 31, lett. c), della l. n. 457 del 1978, traslato testualmente nell’art. 3, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001).
La mancanza di elementi certi circa la consistenza volumetrica e tipologica del manufatto originario, non consentono dunque di immaginarne la “conservazione”: con ciò rendendo automaticamente applicabili le distanze (dalla linea di battigia, nel caso di specie) previste per qualsivoglia modifica tipologica o incremento volumetrico.
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La questione del rilievo da dare alla fatiscenza del patrimonio edilizio preesistente ai fini della configurabilità di un singolo intervento come incidente sullo stesso, e non “nuova costruzione”, è già stata affrontata più volte da questo Consiglio di Stato, con riferimento a quel particolare tipo di attività edilizia che, con neologismo urbanistico ormai diffuso a livello di disciplina comunale, va sotto la definizione di “ripristino filologico”.
Esso si connota nelle molteplici attività, in verità anche di eliminazione di volumetrie mediante abbattimento di eventuali superfetazioni, per riportare alla consistenza “storica” complessi ormai diruti, o irrimediabilmente manomessi.
Non essendo il “ripristino filologico” una categoria edilizia definita, alla quale possa ascriversi una determinata disciplina normativa, il relativo inquadramento necessita di un’indagine specifica che abbia riguardo al risultato che si intende conseguire, ma anche alla “base di partenza” dell’intervento.
La giurisprudenza amministrativa sviluppatasi proprio con riferimento a tale tipologia di intervento, ha appunto ritenuto configurabili a seconda dei casi o il risanamento conservativo o la ristrutturazione edilizia, preoccupandosi altresì di fornire un riferimento di consistenza preesistente affinché il rudere o la rovina possa essere considerato da recuperare, conservare o ristrutturare.
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Affinché possa ipotizzarsi una ristrutturazione è necessario un minimo di preesistenza edificata, ossia un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura.
Il concetto di costruzione esistente presuppone la possibilità di individuazione della stessa come identità strutturale, in modo da farla giudicare presente nella realtà materiale quale specifica entità urbanistico-edilizia esistente nella attualità, sicché l’intervento edificatorio sulla stessa non rileva quale trasformazione urbanistico-edilizia del territorio in termini di nuova costruzione.
Deve, cioè, trattarsi di un manufatto che, a prescindere dalla circostanza che sia abitato o abitabile, possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione.
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7. Sgombrato il campo dai lamentati vizi procedurali, resta da chiarire l’esatta qualificazione dell’intervento.
Sostiene la Società che nel caso di specie si tratterebbe di restauro o risanamento conservativo, tale potendo qualificarsi qualsivoglia complesso di opere funzionale a “recuperare” un fabbricato preesistente, seppur da ricostruire in conformità ad un modello virtuale, frutto di una seria analisi storica, svolta anche in comparazione con l’edilizia della stessa tipologia insistente nella zona. Salvo introdurre un non meglio esplicitato richiamo alla ristrutturazione, nella declinazione della stessa conseguente alla richiamata novella introdotta con l’art. 1 del d.lgs. n. 301 del 2002 nel d.P.R. n. 380/2001, che ha distinto al suo interno quella c.d. “pesante”, soggetta a permesso di costruire, da quella “leggera”, per la quale è invece sufficiente la mera d.i.a. (motivo di appello sub I).
Riferimento, tuttavia, oltre che ininfluente ai fini dell’odierna decisione, inammissibile in quanto prospettato per la prima volta nell’odierno grado di giudizio.
8. L’assunto non è condivisibile.
Nel caso di specie, come correttamente argomentato dal primo giudice, la mancanza di certezze obiettivamente riscontrabili su volumetria e tipologia preesistenti portano ad escludere un intervento meramente conservativo, non potendosi qualificare tale quello volto a preservare una ricostruzione teorica, con suggestivi richiami storici che, seppure astrattamente plausibili, non trovano riscontro nella realtà fattuale.
Gli esatti confini tra le varie tipologie di interventi su patrimonio edilizio preesistente sono stati più volte ridisegnati dal legislatore, allo scopo di ampliarne la portata per alleggerire gli oneri gravanti sui proprietari semplificando le relative procedure di avallo. Ciò è accaduto in particolare avuto riguardo alla ristrutturazione edilizia, la cui dizione è stata via via dilatata al fine di ricomprendervi i casi di ricostruzione previa demolizione senza ancorare la prima alla corrispondenza a tutti i parametri un tempo richiesti dal legislatore. Ma analogo processo estensivo non è dato individuare con riferimento al restauro conservativo.
Nel caso di specie, l’istanza di concessione è stata presentata in vigenza della l. 05.08.1978, n. 457, recante “Norme per l’edilizia residenziale” che distingue restauro o risanamento conservativo (art. 31, lett. c) da ristrutturazione (art. 31, lett. d) con riferimento alla possibilità solo per quest’ultima che «l’insieme sistematico di opere» che può costituire l’essenza di entrambi sfoci in un «un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente».
Tali elementi di potenziale differenziazione dal fabbricato originario sono stati dal legislatore precisati meglio nel prosieguo con l’indicazione dei singoli fattori mutabili, quali la sagoma, o i volumi, o l’area di sedime, ovvero la destinazione d’uso (v. art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001 nella versione originaria, laddove con la novella del 2002, invocata anche dall’appellante, ci si è poi limitati solo alla volumetria e alla sagoma).
Il restauro e risanamento conservativo, invece, non possono mai portare a ridetto “organismo in tutto o in parte diverso dal preesistente”, avendo sempre la finalità di «conservare l’organismo edilizio» ovvero di «assicurarne la funzionalità» (cfr. ancora art. 31, lett. c), della l. n. 457 del 1978, traslato testualmente nell’art. 3, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001). La mancanza di elementi certi circa la consistenza volumetrica e tipologica del manufatto originario, non consentono dunque di immaginarne la “conservazione”: con ciò rendendo automaticamente applicabili le distanze dalla linea di battigia previste per qualsivoglia modifica tipologica o incremento volumetrico.
9. La questione del rilievo da dare alla fatiscenza del patrimonio edilizio preesistente ai fini della configurabilità di un singolo intervento come incidente sullo stesso, e non “nuova costruzione”, è già stata affrontata più volte da questo Consiglio di Stato, con riferimento a quel particolare tipo di attività edilizia che, con neologismo urbanistico ormai diffuso a livello di disciplina comunale, va sotto la definizione di “ripristino filologico”. Esso si connota nelle molteplici attività, in verità anche di eliminazione di volumetrie mediante abbattimento di eventuali superfetazioni, per riportare alla consistenza “storica” complessi ormai diruti, o irrimediabilmente manomessi.
Non essendo il “ripristino filologico” una categoria edilizia definita, alla quale possa ascriversi una determinata disciplina normativa, il relativo inquadramento necessita di un’indagine specifica che abbia riguardo al risultato che si intende conseguire, ma anche alla “base di partenza” dell’intervento.
La giurisprudenza amministrativa sviluppatasi proprio con riferimento a tale tipologia di intervento, ha appunto ritenuto configurabili a seconda dei casi o il risanamento conservativo o la ristrutturazione edilizia, preoccupandosi altresì di fornire un riferimento di consistenza preesistente affinché il rudere o la rovina possa essere considerato da recuperare, conservare o ristrutturare (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10.02.2004, n. 475 e 15.03.1990, n. 293).
Nel caso di specie non solo non è possibile, se non mediante uno sforzo ricostruttivo ipotetico, immaginare le parvenze originarie del manufatto, delle quali non sussiste prova; ma la relativa realizzazione non può non risolversi in un incremento di volumetrie e modifica dello stato dei luoghi, siccome affermato dal Comune di Teulada, in quanto, al contrario, da valutare avendo a riferimento lo stato dei luoghi nel suo reale palesarsi.
10. Affinché possa ipotizzarsi una ristrutturazione è necessario un minimo di preesistenza edificata, ossia un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura (Cons. Stato, sez. II, n. 8035 del 15.12.2020).
Il concetto di costruzione esistente presuppone la possibilità di individuazione della stessa come identità strutturale, in modo da farla giudicare presente nella realtà materiale quale specifica entità urbanistico-edilizia esistente nella attualità, sicché l’intervento edificatorio sulla stessa non rileva quale trasformazione urbanistico-edilizia del territorio in termini di nuova costruzione. Deve, cioè, trattarsi di un manufatto che, a prescindere dalla circostanza che sia abitato o abitabile, possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10.02.2004, n. 475 e 15.03.1990, n. 293; più di recente, sez. II, 24.10.2020, n. 6455).
11. Secondo la Società l’Amministrazione non avrebbe svolto i necessari approfondimenti istruttori per convalidare la propria ricostruzione. Con ciò pretermettendo che spetta alla parte dimostrare le ragioni poste alla base delle proprie rivendicazioni; tanto più che l’apprezzabile sforzo dei tecnici non è potuto arrivare oltre lo studio storico dell’architettura di settore, la comparazione con analoghi fabbricati insistenti in altri Comuni della zona, la descrizione dello stato dei luoghi, le cui risultanze sono state “proiettate” sulla progettualità proposta. Il che ne implica la corretta qualificazione come “ipotesi”, secondo l’assunto del primo giudice contestato dall’appellante.
Lo stato dei luoghi evidenzia la presenza di mere “tracce di muri perimetrali di corpi di fabbrica tra loro distanti 10 mt.”, ponendosi così non un tema di fedeltà ricostruttiva rispetto agli omologhi edifici storicamente documentati, bensì più semplicemente di qualificazione della stessa in quanto riferibile ad un modello virtuale e non ad una preesistenza reale. Ciò che si riesce a ricostruire, cioè, è il “modello”, appunto, di fabbricato di quella tipologia; non la sagoma reale di “quel” manufatto, del quale neppure è dato sapere se sia mai stato completato o abbia mai funzionato: dubbi che peraltro aveva già palesato il TAR per la Sardegna in sede di annullamento dell’ordinanza n. 14 del 1992 (v. la più volte richiamata sentenza n. 734 del 1997).
Del tutto condivisibile è pertanto l’affermazione del giudice di prime cure secondo la quale «la volumetria globale dell’intervento proposto non trova corrispondenza –e conseguentemente giustificazione– in una univoca e sicura determinazione della destinazione e della volumetria originaria dei manufatti in questione, dovendosi invece ritenere che la “ricostruzione” tipologica e volumetrica dell’originario fabbricato, così come operata dalla ricorrente nei propri elaborati progettuali, per quanto ancorata a riferimenti storici e elementi tecnici alquanto articolati e suggestivi […] costituisca una mera ipotesi di ciò che poteva essere stato in passato l’edificio in questione…».
In sintesi, nel caso di specie non è in discussione la serietà scientifica dell’ipotesi ricostruttiva, ma la sua sussunzione a indice oggettivo di una preesistenza, che non risultando empiricamente, neppure può essere conservata; laddove invece se ne ipotizzi la “ristrutturazione”, si è comunque al di fuori del perimetro di tolleranza della più volte ricordata disciplina urbanistica regionale (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 26.12.2020 n. 8337 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GIURISPRUDENZA

URBANISTICA: Sulla necessità, o meno, che il Comune sia tenuto a motivare specificamente la nuova destinazione urbanistica impressa all’area con l'obbligo di ponderazione dell’interesse privato.
   - «Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, la stipulazione di una convenzione urbanistica attribuisce al privato una posizione di affidamento qualificato, che deve essere adeguatamente ponderata dall’Amministrazione laddove questa intenda modificare la disciplina urbanistica dell’area. La modificazione della pianificazione richiede, in questo caso particolare, una motivazione specifica, ordinariamente non richiesta per le scelte di piano, che sono di regola adeguatamente sorrette dai soli criteri generali di impostazione dello strumento»;
   - «La giurisprudenza ha altresì chiarito che i privati -al di fuori di particolari ipotesi che non ricorrono nella fattispecie in esame (come ad es. avvenuta stipulazione di una convenzione urbanistica)- non possono vantare una posizione di legittimo affidamento a che, in sede di nuova pianificazione, non venga approvata una disciplina non peggiorativa riguardante le loro aree. Ciò chiarito, si deve ora rilevare che -a parere del Collegio- la situazione in cui versano coloro che hanno già ottenuto un titolo edilizio prima dell'approvazione del PTCP, ovvero che siano proprietari di aree oggetto di un piano attuativo adottato, non è identica a quella in cui versano i proprietari di aree che -seppur in precedenza dotate di capacità edificatoria- non sono ancora oggetto di titoli edilizi ovvero non sono interessate da piano attuativo, e ciò in quanto solo i primi hanno dimostrato una concreta intenzione di realizzare gli interventi e di aver sostenuto investimenti ulteriori rispetto a quello di acquisto dei fondi».
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1. Nel 1973 il Comune di Colle Brianza approvava il Piano di Lottizzazione residenziale denominato “La Scerizzetta”, in cui erano ricompresi più lotti, alcuni dei quali (terreni censiti in Catasto al foglio 9, mappali 241, 1620, 1621, 1622, 17, 18, 1600, 1601, 1602 e 1605) di proprietà dei danti causa dei Sigg.ri An.Ca. di Sp., Or. La Co. e Or. De Ri..
In data 21.07.1981 veniva stipulata la relativa convenzione di lottizzazione, in virtù della quale i proprietari si obbligavano a realizzare le necessarie opere di urbanizzazione primaria e secondaria entro 10 anni dal rilascio dei titoli edilizi.
2. Con la variante generale al PRG approvata nel 1999, all’art. 45 delle NTA si prevedeva, con riferimento alla «Zona omogena B2 * Ex PL Scerizzetta», che: «In questa zona valgono le prescrizioni urbanistiche ed edilizie dell’ex PL in località Scerizzetta, anche se decaduto. Tutte le opere di urbanizzazione primarie e secondarie dovranno essere realizzate entro tre anni dalla prima concessione edilizia, a seguito della presentazione di un progetto esecutivo di tutte le opere di urbanizzazione mancanti, con l’individuazione delle aree a standards da reperire e l’eventuale quantificazione delle aree a standards eventualmente da monetizzare. Gli interessati, anche singolarmente, potranno impegnarsi direttamente alla realizzazione di tutte le opere di urbanizzazione previste nell’ex PL, compreso quanto stabilito per le aree standards, a fronte di apposita garanzia fidejussoria».
Inoltre, con riferimento a tutta la Zona Omogenea B2 (e dunque anche all’ex PL Scerizzetta), l’art. 45 NTA stabiliva che: «Queste zone derivano dall’esecuzione già avvenuta o in corso di realizzazione di Piani di Lottizzazione convenzionata, già autorizzati al momento dell’adozione della variante generale al PRG. L’edificazione avviene mediante il rilascio di concessione edilizia singola inquadrata nelle previsioni del PL autorizzato. […]».
Il 15.05.2007 un gruppo di lottizzanti, tra i quali gli odierni ricorrenti, sottoponeva al Comune, a mezzo del professionista incaricato Arch. So., un progetto per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, con richiesta di un parere preventivo da parte dell’Ente.
Con nota n. 6581 del 18.11.2011 il Comune informava i richiedenti che riteneva necessario «sospendere ogni determinazione in merito alla proposta presentata in attesa che venga preventivamente valutata la compatibilità ambientale e paesistica dell’intervento con gli atti di indirizzo della VAS del PGT in corso di studio».
3. I lottizzanti, in data 10.04.2012, presentavano un ulteriore progetto (Pratica edilizia 46/2012), che prevedeva un nuovo tracciato per la strada di accesso ai diversi lotti e il completamento delle opere di urbanizzazione, tra le quali la fognatura.
Sull’intervento proposto si pronunciava negativamente la Commissione comunale per il paesaggio con proprio parere del 26.09.2012.
4. Con Deliberazione del Consiglio Comunale n. 27 del 06.11.2012 il Comune di Colle Brianza adottava il nuovo Piano di Governo del Territorio.
In tale sede il Comune escludeva l’edificabilità dell’area interessata dall’ex Piano di Lottizzazione Scerizzetta, sulla base delle seguenti motivazioni, evidenziate nella Relazione generale al Piano: «Lo stralcio di alcune aree edificabili nello strumento vigente risponde ai seguenti criteri generali: - prevalenza assoluta della Classe 4 di fattibilità geologica in seguito agli approfondimenti dello Studio geologico; - motivi di natura paesistico–ambientale: presenza di aree boscate nel PIF vigente; - compatibilità con le seguenti indicazioni di PTCP di Lecco (illustrate nell’elaborato DdP1): 1. compattazione dell’edificato, 2. riduzione dello sfrangiamento e dispersione insediativa lungo le principali vie di accesso, 3. tutela delle “fasce di rispetto paesistico” di PTCP, 4. rispetto dei limiti di occlusione dei centri storici; - alta sensibilità paesistica; - modesta attitudine all’edificabilità per conformazione orografica dei suoli.
In particolare sono state stralciate le aree che ricadevano nell’ex Piano Attuativo di Scerizza e nel piano attuativo Besa 2 a Giovenzana, previsti nel PRG vigente. Nel primo caso si tratta di uno strumento ormai da tempo decaduto e che è stato attuato solo in minima parte e mai completato.
Il PGT (insieme con la VAS) ha valutato che non esistono le condizioni per una riconferma, a causa della mancanza di adeguate urbanizzazioni primarie, della collocazione di tale previsione decaduta in un’area a conformazione orografica del tutto inadatta all’ulteriore edificazione (per acclività del versante), della presenza di un contesto paesistico ambientale di pregio (“ambito ad elevata naturalità”, come da PTPR) e di alta sensibilità paesistica (“zona tampone” di PTCP). Queste condizioni contrastano con la duplice strategia contenuta nel DdP, che comporta:
a. il contenimento insediativo dei nuclei a più difficile accessibilità come Scerizza, Scerizzetta;
b. la previsione del Parco Agricolo di Salvaguardia dell’abitato (ZPAS) per realizzare un ganglio della Rete Ecologica Locale, di accordo dei corridoi ecologici e delle zone tampone tra Nava, Ravellino, Scerizza e Scerizzetta».
I Sigg.ri Or. La Co. e Or. De Ri. presentavano le proprie osservazioni il 07.02.2013, il Sig. An.Ca. di Sp. l’08.02.2013. I lottizzanti chiedevano che i terreni originariamente inseriti nel Piano di Lottizzazione Scerizzetta venissero nuovamente classificati in zona edificabile.
Entrambe le osservazioni venivano respinte, con le seguenti controdeduzioni: «Il P.G.T. 2012, dopo aver preso atto della totale inerzia dimostrata dagli ex lottizzanti a far fronte esecutivamente a quanto nella fattispecie consentito dal P.R.G. 1999, accertato che la notevole acclività del versante e la sua conformazione orografica comportano la totale inadeguatezza dell’ambito ai fini edificatori e tenuto conto inoltre della presenza di un contesto paesistico e ambientale di elevato pregio (ambito di elevata naturalità come da PTPR) e di alta sensibilità paesistica (zona tampone del PTCP), ha ritenuto di precludere qualsiasi ulteriore possibilità edificatoria nell’ex comparto di lottizzazione confermando lo stato di fatto consolidato dalle costruzioni presenti in prossimità di Via Libia (ZTR_B), individuando in Zona Verde Privato (ZVP) le due piccole costruzioni residenziali presenti a valle della strada privata esistente[…], e classificando la rimanente area dell’ex comparto in Z-PAS “Zona a parco agricolo e di salvaguardia dell’abitato”.
La classificazione dell’ambito di cui trattasi in Z_PAS risulta assolutamente coerente con gli indirizzi e le azioni del PGT atteso che essa costituisce il naturale completamento e la necessaria integrazione di una parte omogenea del territorio (v. ambito Z_PAS del PGT) destinata a svolgere per qualità e funzionalità un ruolo rilevante nella costruzione delle Rete Ecologica Locale primaria in continuità con le reti ecologiche del sistema rurale (v. rafforzamento della capacità filtrante e della biopermeabilità).
Si osserva inoltre che l’area di cui trattasi è caratterizzata prevalentemente dalla presenza di bosco come definito ai sensi dell’art. 42 della L.R. 31/2008 e che la Comunità Montana, interpellata in merito all’eventualità di una trasformazione del bosco a scopo edificatorio, ha giudicato positivamente e in piena coerenza con il PIF (Piano di Indirizzo Forestale) le motivazioni del nuovo PGT che hanno portato a non confermare tale possibilità».
Con Deliberazione del Consiglio Comunale n. 17 del 04.05.2013 il Comune di Colle Brianza approvava il PGT, non accogliendo le osservazioni degli odierni ricorrenti.
...
2. Il ricorso è fondato, nei termini di seguito indicati.
2.1. Con l’art. 45 delle NTA approvate con la variante generale al PRG del 1999, il Comune restituiva efficacia al Piano di Lottizzazione Scerizzetta, nonostante lo stesso risultasse decaduto. Nell’ambito di tale norma, era infatti espressamente previsto il rilascio delle concessioni edilizie individuali afferenti ai singoli lotti della Scerizzetta secondo i parametri individuati nel PL: «L’edificazione avviene mediante il rilascio di concessione edilizia singola inquadrata nelle previsioni del PL autorizzato» (art. 45 NTA); e ancora: «In questa zona valgono le prescrizioni urbanistiche ed edilizie dell’ex PL in località Scerizzetta, anche se decaduto» (art. 45 NTA).
A tal fine i proprietari delle aree non ancora edificate, nel 2007, in attuazione del medesimo art. 45 NTA del 1999 all’epoca in vigore, presentavano un progetto generale per la realizzazione delle opere di urbanizzazione («[…] Tutte le opere di urbanizzazione primarie e secondarie dovranno essere realizzate […] a seguito della presentazione di un progetto esecutivo di tutte le opere di urbanizzazione mancanti […]» art. 45 NTA), come già individuate nell’originario Piano di Lottizzazione («Gli interessati, anche singolarmente, potranno impegnarsi direttamente alla realizzazione di tutte le opere di urbanizzazione previste nell'ex PL […]» (art. 45 NTA).
Il Comune non si pronunciava su tale progetto, adottando nel 2011, e cioè ben 4 anni dopo la sua presentazione, un parere “sospensivo”, che si pone come atto sostanzialmente soprassessorio, in quanto l’Amministrazione si limitava a demandare il proprio pronunciamento all’esito della VAS connessa al successivo P.G.T.
2.2. In ragione di quanto esposto, non può dunque ravvisarsi alcuna inerzia in capo ai proprietari dei lotti facenti parte della Scerizzetta, contrariamente a quanto affermato dal Comune nelle controdeduzioni alle osservazioni presentate dagli odierni ricorrenti.
2.3. Nel contempo, i lottizzanti della Scerizzetta si trovavano, all’epoca dell’adozione del nuovo P.G.T., in una posizione di affidamento legittimo rispetto all’edificabilità dell’area, che sebbene non vincolasse il Comune alla conferma di tale previsione, imponeva tuttavia all’Amministrazione una compiuta valutazione degli interessi dei privati, della quale avrebbe dovuto dar conto in sede motivazionale.
In tal senso si esprime, in modo consolidato, la giurisprudenza di questo Tribunale:
   - «Al riguardo, occorre tenere presente che, secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, costantemente affermato anche da questa Sezione, la stipulazione di una convenzione urbanistica attribuisce al privato una posizione di affidamento qualificato, che deve essere adeguatamente ponderata dall’Amministrazione laddove questa intenda modificare la disciplina urbanistica dell’area. La modificazione della pianificazione richiede, in questo caso particolare, una motivazione specifica, ordinariamente non richiesta per le scelte di piano, che sono di regola adeguatamente sorrette dai soli criteri generali di impostazione dello strumento (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 05.03.2018, n. 615; Id., 25.10.2017, n. 2020; Id., 23.03.2015, n. 783; Id., 30.09.2014, n. 2404; Id., 22.07.2014, n. 1972)» (TAR Lombardia, Milano, II, 05.09.2018, n. 2047);
   - «Va ancora osservato, in via preliminare, che la giurisprudenza ha altresì chiarito che i privati -al di fuori di particolari ipotesi che non ricorrono nella fattispecie in esame (come ad es. avvenuta stipulazione di una convenzione urbanistica)- non possono vantare una posizione di legittimo affidamento a che, in sede di nuova pianificazione, non venga approvata una disciplina non peggiorativa riguardante le loro aree (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. II 16.06.2016, n. 1209).
Ciò chiarito, si deve ora rilevare che -a parere del Collegio- la situazione in cui versano coloro che hanno già ottenuto un titolo edilizio prima dell'approvazione del PTCP, ovvero che siano proprietari di aree oggetto di un piano attuativo adottato, non è identica a quella in cui versano i proprietari di aree che -seppur in precedenza dotate di capacità edificatoria- non sono ancora oggetto di titoli edilizi ovvero non sono interessate da piano attuativo, e ciò in quanto solo i primi hanno dimostrato una concreta intenzione di realizzare gli interventi e di aver sostenuto investimenti ulteriori rispetto a quello di acquisto dei fondi» (TAR Lombardia, Milano, II, 05.03.2018, n. 615).
Se è vero perciò che, in linea di principio, il Comune non sarebbe stato tenuto a motivare specificamente la nuova destinazione urbanistica impressa all’area, nel caso in esame la ponderazione dell’interesse privato era da ritenere necessaria, in considerazione della particolare posizione degli odierni ricorrenti.
Non può infatti ritenersi che questi ultimi siano equiparabili a soggetti i cui terreni, già dotati di capacità edificatoria, fossero rimasti inerti rispetto alla stessa, non ponendola in attuazione. Come precisato ai precedenti punti 2.1 e 2.2, infatti, gli attuali soggetti ricorrenti erano titolari di un piano attuativo (ovvero il Piano di Lottizzazione rinnovato dal Comune nelle NTA del 1999), e avevano predisposto plurimi progetti volti a individuare le modalità realizzative delle opere di urbanizzazione già previste dal Piano, come espressamente previsto dall’art. 45 NTA del 1999. L’interesse degli stessi a portare a compimento l’intervento previsto nel Piano di Lottizzazione è dunque evidente.
Gli odierni ricorrenti si trovano dunque in una posizione di legittimo affidamento, da ritenersi tutelabile dinanzi a questo Giudice.
2.4. Il Comune di Colle Brianza, tenuto per quanto sopra a ponderare, tra i vari interessi in gioco, anche quello dei proprietari degli appezzamenti ricompresi nella Scerizzetta, pretermetteva in toto la relativa considerazione.
Nella Relazione generale sul nuovo P.G.T., il Comune dava infatti ampie spiegazioni delle proprie scelte sotto il profilo paesaggistico e ambientale, oltre che in relazione alla necessità di contenere il consumo di suolo; ma non teneva in alcun conto la presenza di edifici residenziali su alcuni dei lotti rientranti nella Scerizzetta, in totale assenza o grave insufficienza delle necessarie opere di urbanizzazione.
Né l’Amministrazione valorizzava in alcun modo la posizione dei ricorrenti, i cui terreni erano espressamente qualificati come edificabili nel PRG del 1999, con apposita reviviscenza del Piano di Lottizzazione della Scerizzetta, per la cui attivazione i proprietari si erano spesi, presentando un progetto nel 2007, e un altro nel 2012.
Peraltro, i terreni dei ricorrenti non erano sottoposti a vincoli di inedificabilità assoluta, né in virtù delle risultanze della VAS (l’inclusione in classe 3 non esclude ex se l’edificabilità), né del PTCP o del PTPR (come riconosciuto anche dalla parte resistente – pag. 9 della memoria del 12.02.2021).
L’Amministrazione dunque, pur potendo certamente stabilirne l’inedificabilità, avrebbe dovuto articolare la motivazione della propria scelta discrezionale non già invocando esclusivamente i piani sovracomunali e le risultanze della Valutazione Ambientale Strategica, che nulla imponevano in tal senso al Comune, ma palesando invece le valutazioni specifiche poste a fondamento della decisione, in considerazione della situazione dei ricorrenti. Ciò che, nel caso di specie, difetta completamente.
In sede di controdeduzioni alle osservazioni, invece, la posizione dei ricorrenti veniva effettivamente considerata, ma unicamente per qualificare in termini di inerzia l’attività dei proprietari. Orbene, quanto alla non corrispondenza al vero di tale affermazione, si rinvia nuovamente alle deduzioni dei precedenti punti 2.1 e 2.2.
2.5. Conclusivamente, con riferimento all’esclusione dell’edificabilità dei terreni dei ricorrenti La Co. e De Ri., attesa la posizione di legittimo affidamento degli stessi, ritenuta la conseguente sussistenza di un onere motivazionale aggravato in capo all’Amministrazione, e rilevato come detto incombente non sia stato assolto dal Comune, deve rilevarsi l’illegittimità per difetto di motivazione degli atti gravati.
3. In virtù delle espresse considerazioni, ritiene il Collegio che il ricorso, relativamente alla posizione dei ricorrenti Or. La Co. e Or. De Ri., debba essere accolto siccome fondato, con conseguente annullamento degli atti gravati, nei limiti dell’interesse dei due ricorrenti indicati (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 28.04.2021 n. 1059 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Motivazione postuma e convalida.
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   ● Atto amministrativo – Convalida – Difetto di motivazione – Supplemento di motivazione – Condizione.
   ● Atto amministrativo – Convalida – Difetto di motivazione – In corso di giudizio – Limiti.
   ● Atto amministrativo – Convalida – Difetto di motivazione – Art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 come modificato dall’art. 12, comma 1, lett. e), d.l. n. 76 del 2020 – Applicabilità.
   ● Ai fini della convalida dell’atto viziato da insufficiente motivazione, va posta la distinzione:
a) se l’inadeguatezza della motivazione riflette un vizio sostanziale della funzione (in termini di contraddittorietà, sviamento, travisamento, difetto dei presupposti), il difetto degli elementi giustificativi del potere non può giammai essere emendato, tanto meno con un mero maquillage della motivazione: l’atto dovrà comunque essere annullato;
b) se invece la carenza della motivazione equivale unicamente ad una insufficienza del discorso giustificativo-formale, ovvero al non corretto riepilogo della decisione presa, siamo di fronte ad un vizio formale dell’atto e non della funzione: in tale caso, non vi sono ragioni per non riconoscersi all’amministrazione la possibilità di tirare nuovamente le fila delle stesse risultanze procedimentali, munendo l’atto originario di una argomentazione giustificativa sufficiente e lasciandone ferma l’essenza dispositiva, in quanto riflette la corretta sintesi ordinatoria degli interessi appresi nel procedimento (1).
   ● La convalida dell’atto viziato da insufficiente motivazione, va posta la distinzione:
a) se l’inadeguatezza della motivazione riflette un vizio sostanziale può essere adottata anche se pende l’impugnativa dell’atto da convalidare; in tale caso, l’interessato, con motivi aggiunti, può domandare, sia l’annullamento dell’atto di convalida perché autonomamente viziato ‒contestandone quindi la stessa ammissibilità‒, sia l’annullamento dell’atto come convalidato, adducendone la persistente illegittimità (2).
   ● L’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, come novellato dall’art. 12, comma 1, lett. e, d.l. 16.07.2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla l. 11.09.2020, n. 120 ‒che impone alla pubblica amministrazione di esaminare l’affare nella sua interezza, già nella fase del procedimento, sollevando, una volta per tutte la questioni ritenute rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente in relazione ai profili non ancora esaminati‒ deve trovare applicazione, per evidenti ragioni sistematiche (e per evitare facili aggiramenti), anche nel caso di convalida per difetto di motivazione (3).
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   (1) La Sezione ha affrontato la questione della conservazione dell’atto amministrativo operata mediante un nuovo atto integrativo della motivazione insufficiente.
La dottrina pubblicistica ha sempre ritenuto ammissibile il fenomeno della «convalescenza» dell’atto amministrativo. La possibilità per l’Amministrazione di concludere il riesame del proprio operato con una decisione di carattere conservativo trova fondamento nel principio generale di economicità e conservazione dei valori giuridici e nella garanzia del buon andamento dell’agire amministrativo.
A seconda della specie di vizio da emendarsi, è stata nel corso del tempo elaborata una articolata tassonomia di atti ad esito confermativo, dei quali fanno parte: la conferma, la ratifica, la convalida, la rettifica, la conversione e la sanatoria.
Sul piano della ricostruzione sistematica, l’insieme di tali istituti è stato ricompreso nella categoria dell’autotutela, ovvero della potestà generale dell’amministrazione di prevenire o risolvere le controversie sulla legittimità dei propri atti, inquadrandoli fra i procedimenti di secondo grado.
In particolare, la pubblica amministrazione ha la facoltà di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità, attraverso una manifestazione di volontà intesa ad eliminare il vizio da cui l’atto stesso è inficiato.
Al pari dell’istituto romanistico della convalida del contratto annullabile, la convalida amministrativa trae anch’essa origine dalla necessità di rimediare alla “rottura” del collegamento funzionale tra fattispecie concreta e fattispecie astratta, ma si distingue dall’omonimo istituto civilistico, in quanto: nel diritto privato, la convalida si attua attraverso atti e comportamenti negoziali della parte che potrebbe avvalersi dell’invalidità a proprio vantaggio; nel diritto amministrativo, invece soggetto legittimato alla convalida è colui (l’apparato amministrativo) che intende prevenire o scongiurare l’azione di annullamento della controparte.
La l. 11.02.2005, n. 15, ha tipizzato la figura, pur restando tra gli istituti meno studiati in ragione della sua limitata applicazione pratica e giurisprudenziale.
Il comma 2 dell’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990 fa espressamente «salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole».
Per quanto scarna, la proposizione tratteggia la convalida come un istituto di carattere generale, volto a rendere l’atto stabile a tutti gli effetti per i quali è preordinato, ogniqualvolta il pubblico interesse ne richieda il consolidamento.
Sotto altro profilo, la collocazione della norma nel medesimo articolo dedicato all’annullamento d’ufficio, conferma la comune ambientazione dei due istituti nell’ambito dell’autotutela. Tale correlazione appare altresì espressiva di un principio di preferenza per la scelta amministrativa volta alla correzione e alla conservazione ‒ove possibile‒ di quanto precedentemente disposto, rispetto all’opzione eliminatoria.
L’ampiezza della formula utilizzata dal legislatore consente di ricomprendere nella convalida anche altre figure giuridiche, pure espressive del fenomeno della convalescenza, quali: i) la sanatoria, ovvero l’effetto che si verifica allorquando un provvedimento viziato per mancanza nel procedimento di un atto preparatorio viene sanato dalla successiva emanazione dell’atto mancante; ii) la ratifica, consistente nell’appropriazione dell’atto, emesso da un organo incompetente (ovvero fornito di una competenza temporanea e occasionale), da parte della Autorità che sarebbe stata competente.
La convalida continua invece a distinguersi, per struttura e funzione, da altri istituti limitrofi e segnatamente:
   a) dall’atto meramente confermativo ‒enucleato dalla giurisprudenza per impedire l’elusione della perentorietà del termine di ricorso‒ il quale non modifica forma, motivazione e dispositivo del provvedimento confermato (rimasto generalmente inoppugnato);
   b) dalla conferma propria, la quale ‒sebbene connotata dall’apertura di una nuova istruttoria‒ non è comunque volta a rimuovere alcun vizio;
   c) dalla rettifica, avente ad oggetto le difformità che con comportano l’invalidità del provvedimento originario ma solo la sua irregolarità; d) dalla conversione che tiene fermo l’atto originario sussumendolo però sotto una diversa fattispecie legale.
Sul piano della dinamica giuridica, la convalida non determina una modificazione strutturale del provvedimento viziato (non configurabile neppure logicamente, essendosi la fattispecie stessa già integralmente conclusa), bensì il sorgere di una fattispecie complessa, derivante dalla “saldatura” con il provvedimento convalidato, fonte di una sintesi effettuale autonoma.
L’efficacia consolidativa degli effetti della convalida opera retroattivamente: il provvedimento di convalida, ricollegandosi all’atto convalidato, ne mantiene fermi gli effetti fin dal momento in cui esso venne emanato (si tratta di una opinione risalente quantomeno a Consiglio di Stato, sez. V, 21.07.1951, n. 682). La decorrenza ex tunc è connaturale alla funzione della convalida di eliminare gli effetti del vizio con un provvedimento nuovo ed autonomo. È questa la principale differenza rispetto alla rinnovazione dell’atto che invece non retroagisce per conservarne gli effetti fin dall’origine.
La retroattività della convalida trova tuttavia un importante limite nelle ipotesi in cui l’esercizio del potere sia sottoposto ad un termine perentorio, scaduto il quale anche il potere di convalida viene necessariamente meno.
Sul piano della struttura, il legislatore conferma che la convalida ha un contenuto positivo e non si sostanzia nella mera rinunzia a far valere la potestà di auto-annullamento (come pure in passato teorizzato da alcuni autori).
Il legislatore non ha voluto tuttavia irrigidire i requisiti di forma-contenuto dell’atto: pare quindi superato quell’orientamento giurisprudenziale che, in analogia con le disposizioni del codice civile, riteneva che la convalida dovesse necessariamente contenere l’espressa menzione dell’atto da convalidare, del vizio che lo inficia, e la chiara manifestazione della volontà di eliminare il vizio.
Appare infatti sufficiente che, dal tenore complessivo, si desuma che la “causa” dell’atto è quella di dare stabilità e sicurezza a un atto invalido, in quanto la situazione, che da esso è derivata, ne richiede il consolidamento (e dunque «sussistendone le ragioni di interesse pubblico»).
La norma, analogamente a quanto disposto per l’annullamento d’ufficio, richiede che l’esercizio del potere di riesame avvenga entro un termine ragionevole. Peraltro, è interessante notare come lo stesso trascorrere del tempo possa contribuire a corroborare il legittimo affidamento del privato che dal provvedimento invalido abbia ricavato delle utilità (circostanza, come noto, ostativa all’esercizio dei poteri di auto-annullamento ai sensi dell’art. 21-nonies, comma 1, della legge n. 241 del 1990).
Ciò posto in via generale, veniamo ora al principale nodo problematico rilevante ai fini del decidere: l’emendabilità tramite l’atto di convalida del vizio di motivazione, in termini generali e nel corso del giudizio già instaurato per il suo annullamento.
Non si vi sono dubbi circa la possibilità di emendare i vizi di tipo formale e procedimentale, ivi compreso quello di incompetenza (relativa). Deve ritenersi possibile per la pubblica amministrazione anche di procedere alla convalida di un provvedimento non annullabile ai sensi del citato comma 2 dell’art. 21-octies (la cui regola si muove sul piano processuale), sebbene in tal caso l’utilità giuridica consista al più soltanto in una maggiore certezza e stabilità del rapporto amministrativo.
Non sono invece sanabili i vizi che possono definirsi “sostanziali” ‒derivanti cioè dall’insussistenza di un presupposto o requisito di legge, ovvero dall’irragionevolezza e non proporzionalità del decisum‒ rispetto ai quali la semplice dichiarazione dell’Amministrazione di volerli convalidare non può che rimanere priva di effetto.
La convalida, in questi casi, non potrebbe mai assicurare il permanere, senza alterazioni, della parte dispositiva del provvedimento su cui intende operare. Se infatti l’illegittimità attiene al contenuto dell’atto, la stessa può essere eliminata solo attraverso la sua riforma (spunti in tal senso si traggono, sia pure nel diverso contesto della c.d. fiscalizzazione dell’abuso edilizio, nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 del 2020).
Sono così poste le basi per comprendere entro quali limiti è possibile convalidare ‒ossia sottrarre al rimedio dell’annullamento (e dell’auto annullamento)‒ il vizio di insufficiente motivazione.
   (2) La Sezione si è posta il problema della convalida in corso di giudizio.
Nel vigore del modello processuale amministrativo primigenio ‒in cui la res litigiosa era tutta incentrata “sull’atto”‒, si è sempre ritenuta ineludibile condizione di ammissibilità della convalida la circostanza che non fosse pendente l’impugnativa dell’atto da convalidare. Se infatti ‒si diceva‒ la convalida valesse ad impedire l’annullamento dell’atto invalido in pendenza di una impugnativa giurisdizionale, l’Autorità finirebbe con l’eludere le garanzie predisposte a tutela del cittadino leso dal provvedimento, il quale «ha acquisito il diritto a ottenere una decisione di annullamento del provvedimento viziato».
A tale assunto, si faceva eccezione soltanto per il caso del vizio di incompetenza in virtù dell’espressa previsione contenuta nell’art. 6, l. n. 249 del 1968 ‒secondo cui “Alla convalida in corso di giudizio degli atti viziati di incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”‒ norma ritenuta dai più espressiva di un principio generale, come tale applicabile per analogia anche ad altri casi affini.
Sennonché, le ragioni di tale preclusione sono totalmente venute meno nell’impianto del nuovo processo amministrativo.
In primo luogo, al privato è oramai riconosciuta la possibilità di impugnare, mediante la proposizione di motivi aggiunti, tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti e connessi all’oggetto del ricorso stesso.
L’interessato, quindi, nel corso del medesimo giudizio, ben potrà domandare, sia l’annullamento dell’atto di convalida perché autonomamente viziato ‒contestandone quindi la stessa “ammissibilità”‒, sia l’annullamento dell’atto come convalidato, adducendone la persistente illegittimità.
Questa soluzione è inoltre conforme a principi di effettività e concentrazione della tutela (art. 7, comma 7, c.p.a.), i quali postulano il massimo ampliamento del contenuto di accertamento del giudicato amministrativo. Tale canone processuale si realizza facendo confluire all’interno dello stesso rapporto processuale ‒per quanto possibile‒ tutti gli aspetti della materia controversa dalla cui definizione possa derivare una risposta definitiva alla domanda del privato di acquisizione o conservazione di un certo bene della vita, evitando defatiganti parcellizzazioni della medesima disputa.
Quando l’Amministrazione conserva intatto il potere di riemanare un provvedimento con dispositivo identico a quello che risulterebbe annullato per mero difetto di motivazione ‒in quanto il giudicato non ha potuto accertare la spettanza del provvedimento favorevole‒, la combinazione di convalida (la quale può essere spontanea, ovvero occasionata da un ‘remand’ o da una richiesta di chiarimenti del giudice) e motivi aggiunti avverso l’atto di riesercizio del potere è in grado di accrescere le potenzialità cognitive dell’azione di annullamento, consentendo di focalizzare l’accertamento, per successive approssimazioni, sull’intera vicenda di potere (diversa è l’ipotesi in cui venga contestato un atti non ripetibile, giacché in tal caso, come si è detto sopra, la convalida non avrebbe effetto retroattivo).
Il predetto dispositivo di concentrazione ‒coniugando l’inesauribilità del potere amministrativo con il diritto di difesa‒ agevola entrambe le parti del giudizio, in quanto: consente al ricorrente una più rapida ed efficace verifica della sua possibilità di risultato vantaggioso (perseguita attraverso la deduzione di un vizio strumentale come il difetto di motivazione); consente all’amministrazione di evitare annullamenti del tutto “sovradimensionati” rispetto alla reale consistenza dell’interesse materiale del privato, potendo dimostrare che l’insufficiente motivazione non ha alterato la fondatezza sostanziale della decisione.
   (3) Nei procedimenti ad istanza di parte, la definizione positiva (e non parentetica) del conflitto sarà peraltro agevolata dalla nuova regola di preclusione procedimentale di cui all’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 (come novellato dall’art. 12, comma 1, lett. e), d.l. 16.07.2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla l. 11.09.2020, n. 120), secondo cui “In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato”.
Tale precetto che impone alla pubblica amministrazione di esaminare l’affare nella sua interezza ‒già nella fase del procedimento (e non solo nel processo, come la giurisprudenza già riteneva in alcune ipotesi: cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 1321 del 2019), sollevando, una volta per tutte la questioni ritenute rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione ai profili non ancora esaminati‒ dovrà trovare attuazione, per evidenti ragioni sistematiche (e per evitare facili aggiramenti), anche nel caso di convalida per difetto di motivazione.
Ha ancora chiarito la Sezione che l’ammissibilità, nei limiti anzidetti, di una motivazione successiva non comporta una ‘dequotazione’ dell’obbligo motivazionale, sussistendo adeguati disincentivi alla sua inosservanza: sul piano individuale, perché restano ferme le ricadute negative sulla valutazione della performance del funzionario; sul piano processuale, in quanto il giudice potrà accollare (in tutto o in parte) le spese di lite all’Amministrazione che (pur non soccombente, cionondimeno) abbia con il suo comportamento dato scaturigine alla controversia (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.04.2021 n. 3385 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
6.‒ Con il primo motivo di gravame, il Codacons contesta il capo di sentenza che ha dichiarato improcedibili il ricorso introduttivo ed i primi motivi aggiunti.
Il giudice di primo grado ha fondato tale statuizione sulla considerazione che il provvedimento di archiviazione del 23.09.2013, originariamente impugnato, doveva ritenersi oramai superato dal successivo atto del 18.04.2014, con il quale l’Autorità non si era limitata a confermare l’esito dell’archiviazione disposta, bensì aveva fornito le ragioni (che precedentemente non aveva puntualmente esplicitato) a sostegno della decisione assunta.
Secondo l’appellante, tale statuizione si porrebbe in contrasto con il divieto di motivazione postuma.
La questione così sollevata, in parte nuova, necessità di una premessa ricostruttiva.
6.1.‒ Il problema dell’integrazione della motivazione dell’atto amministrativo in corso di giudizio, può essere tematizzato in relazione alle seguenti diverse fattispecie:
   i) la motivazione postuma fornita dall’amministrazione resistente attraverso gli scritti difensivi;
   ii) la statuizione del giudice di non annullabilità dell’atto viziato da carente motivazione, qualora «sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» (in applicazione, dunque, dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990);
   iii) la possibilità di sanare la motivazione carente o insufficiente con un provvedimento di convalida.
6.2.‒ Con riguardo alla prima ipotesi (dell’integrazione della motivazione tramite atto difensivo), l’orientamento della giurisprudenza è stato sempre di segno negativo.
Gli argomenti tradizionalmente addotti possono essere così sintetizzati: senza una motivazione anteriore al giudizio, verrebbero frustrati gli apporti (oppositivi o collaborativi) del partecipante al procedimento, essendo la motivazione della decisione strettamente legata alle «risultanze dell’istruttoria»; non si potrebbe consentire all’amministrazione di modificare unilateralmente l’oggetto del giudizio rappresentato dall’atto originariamente adottato; si imporrebbe al privato di attivare la tutela giurisdizionale praticamente “al buio”, potendo questi conoscere le ragioni alla base della decisione soltanto nel corso del processo; ulteriore conferma, nel segno della inammissibilità, si traeva poi dall’art. 6, della legge 18.03.1968, n. 249, il quale non ammetteva la convalida nelle more del giudizio se non con riguardo ai vizi di incompetenza.
6.3.‒ Il dibattito sulla motivazione postuma si è riproposto quando il legislatore, al fine di alleggerire il peso dei vincoli formali e procedimentali di una pubblica amministrazione che si sarebbe voluta informata ad una logica di “risultato” più che alla legalità “formale” dei singoli atti, ha introdotto la regola della non applicabilità della misura caducatoria in presenza di difformità dallo schema legale che non abbiano influenzato la composizione degli interessi prefigurata nel dispositivo della decisione (si tratta, come noto, dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge 07.08.1990, n. 241, inserito dall’articolo 14, comma 1, della legge 11.02.2005, n. 15).
Le pronunce che avevano inizialmente ritenuto di fare applicazione della predetta clausola di non annullabilità, considerando il difetto di motivazione come vizio di carattere meramente formale reso irrilevante dall’accertamento che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sono rimaste sporadiche e isolate.
L’indirizzo maggioritario della giurisprudenza amministrativa si è infatti ben presto orientato nel senso che «il difetto di motivazione nel provvedimento non può essere in alcun modo assimilato alla violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma […] e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti» (ex plurimis, Consiglio di Stato, sezione terza, 07.04.2014, n. 1629; sezione sesta, 22.09.2014, n. 4770; sezione terza, 30.04.2014, n. 2247; sezione quinta, 27.03.2013, n. 1808).
Sulla scorta di tale indirizzo giurisprudenziale, la Corte costituzionale ha dichiarato, con l’ordinanza 26.05.2015, n. 92, la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 21-octies, comma 2, della n. 241 de 1990, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 97, 24, 113 e 117, primo comma, della Costituzione, da una sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti, motivando, tra l’altro, che la rimettente si era sottratta al doveroso tentativo di sperimentare l’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione censurata, chiedendo un improprio avallo a una determinata interpretazione della norma censurata.
Anche la dottrina ha sostenuto l’opinione di inammissibilità della motivazione postuma (sia attraverso gli scritti difensivi che attraverso la regola del raggiungimento dello scopo), ritenendola in contrasto anche con le regole del giusto procedimento amministrativo come delineato dal diritto euro-unitario (in particolare, l’art. 296 TFUE, che richiede la motivazione per tutti gli atti delle istituzioni comunitarie, inclusi quelli normativi, e il diritto a una buona amministrazione di cui all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea ) e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che qualifica la motivazione come «forma sostanziale» e motivo d’ordine pubblico da sollevarsi d’ufficio (ex plurimis, Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. VII, 11.04.2013, n. 652, C-652/11).
6.4.‒ Nel presente giudizio viene in rilievo la diversa fattispecie della conservazione dell’atto amministrativo operata mediante un nuovo atto integrativo della motivazione insufficiente.
7.‒ La dottrina pubblicistica ha sempre ritenuto ammissibile il fenomeno della «convalescenza» dell’atto amministrativo. La possibilità per l’Amministrazione di concludere il riesame del proprio operato con una decisione di carattere conservativo trova fondamento nel principio generale di economicità e conservazione dei valori giuridici e nella garanzia del buon andamento dell’agire amministrativo.
A seconda della specie di vizio da emendarsi, è stata nel corso del tempo elaborata una articolata tassonomia di atti ad esito confermativo, dei quali fanno parte: la conferma, la ratifica, la convalida, la rettifica, la conversione e la sanatoria.
Sul piano della ricostruzione sistematica, l’insieme di tali istituti è stato ricompreso nella categoria dell’autotutela, ovvero della potestà generale dell’amministrazione di prevenire o risolvere le controversie sulla legittimità dei propri atti, inquadrandoli fra i procedimenti di secondo grado.
7.1.‒ In particolare, la pubblica amministrazione ha la facoltà di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità, attraverso una manifestazione di volontà intesa ad eliminare il vizio da cui l’atto stesso è inficiato.
Al pari dell’istituto romanistico della convalida del contratto annullabile, la convalida amministrativa trae anch’essa origine dalla necessità di rimediare alla “rottura” del collegamento funzionale tra fattispecie concreta e fattispecie astratta, ma si distingue dall’omonimo istituto civilistico, in quanto: nel diritto privato, la convalida si attua attraverso atti e comportamenti negoziali della parte che potrebbe avvalersi dell’invalidità a proprio vantaggio; nel diritto amministrativo, invece soggetto legittimato alla convalida è colui (l’apparato amministrativo) che intende prevenire o scongiurare l’azione di annullamento della controparte.
7.2.‒ La legge 11.02.2005, n. 15, ha tipizzato la figura, pur restando tra gli istituti meno studiati in ragione della sua limitata applicazione pratica e giurisprudenziale.
Il comma 2 dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 fa espressamente «salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole».
Per quanto scarna, la proposizione tratteggia la convalida come un istituto di carattere generale, volto a rendere l’atto stabile a tutti gli effetti per i quali è preordinato, ogniqualvolta il pubblico interesse ne richieda il consolidamento.
Sotto altro profilo, la collocazione della norma nel medesimo articolo dedicato all’annullamento d’ufficio, conferma la comune ambientazione dei due istituti nell’ambito dell’autotutela. Tale correlazione appare altresì espressiva di un principio di preferenza per la scelta amministrativa volta alla correzione e alla conservazione ‒ove possibile‒ di quanto precedentemente disposto, rispetto all’opzione eliminatoria.
7.3.‒ L’ampiezza della formula utilizzata dal legislatore consente di ricomprendere nella convalida anche altre figure giuridiche, pure espressive del fenomeno della convalescenza, quali: i) la sanatoria, ovvero l’effetto che si verifica allorquando un provvedimento viziato per mancanza nel procedimento di un atto preparatorio viene sanato dalla successiva emanazione dell’atto mancante; ii) la ratifica, consistente nell’appropriazione dell’atto, emesso da un organo incompetente (ovvero fornito di una competenza temporanea e occasionale), da parte della Autorità che sarebbe stata competente.
La convalida continua invece a distinguersi, per struttura e funzione, da altri istituti limitrofi e segnatamente:
   a) dall’atto meramente confermativo ‒enucleato dalla giurisprudenza per impedire l’elusione della perentorietà del termine di ricorso‒ il quale non modifica forma, motivazione e dispositivo del provvedimento confermato (rimasto generalmente inoppugnato);
   b) dalla conferma propria, la quale ‒sebbene connotata dall’apertura di una nuova istruttoria‒ non è comunque volta a rimuovere alcun vizio;
   c) dalla rettifica, avente ad oggetto le difformità che con comportano l’invalidità del provvedimento originario ma solo la sua irregolarità;
   d) dalla conversione che tiene fermo l’atto originario sussumendolo però sotto una diversa fattispecie legale.
7.4.‒ Sul piano della dinamica giuridica, la convalida non determina una modificazione strutturale del provvedimento viziato (non configurabile neppure logicamente, essendosi la fattispecie stessa già integralmente conclusa), bensì il sorgere di una fattispecie complessa, derivante dalla “saldatura” con il provvedimento convalidato, fonte di una sintesi effettuale autonoma.
L’efficacia consolidativa degli effetti della convalida opera retroattivamente: il provvedimento di convalida, ricollegandosi all’atto convalidato, ne mantiene fermi gli effetti fin dal momento in cui esso venne emanato (si tratta di una opinione risalente quantomeno a Consiglio di Stato, sez. V, 21.07.1951, n. 682). La decorrenza ex tunc è connaturale alla funzione della convalida di eliminare gli effetti del vizio con un provvedimento nuovo ed autonomo. È questa la principale differenza rispetto alla rinnovazione dell’atto che invece non retroagisce per conservarne gli effetti fin dall’origine.
La retroattività della convalida trova tuttavia un importante limite nelle ipotesi in cui l’esercizio del potere sia sottoposto ad un termine perentorio, scaduto il quale anche il potere di convalida viene necessariamente meno.
7.5.‒ Sul piano della struttura, il legislatore conferma che la convalida ha un contenuto positivo e non si sostanzia nella mera rinunzia a far valere la potestà di auto-annullamento (come pure in passato teorizzato da alcuni autori).
Il legislatore non ha voluto tuttavia irrigidire i requisiti di forma-contenuto dell’atto: pare quindi superato quell’orientamento giurisprudenziale che, in analogia con le disposizioni del codice civile, riteneva che la convalida dovesse necessariamente contenere l’espressa menzione dell’atto da convalidare, del vizio che lo inficia, e la chiara manifestazione della volontà di eliminare il vizio.
Appare infatti sufficiente che, dal tenore complessivo, si desuma che la “causa” dell’atto è quella di dare stabilità e sicurezza a un atto invalido, in quanto la situazione, che da esso è derivata, ne richiede il consolidamento (e dunque «sussistendone le ragioni di interesse pubblico»).
La norma, analogamente a quanto disposto per l’annullamento d’ufficio, richiede che l’esercizio del potere di riesame avvenga entro un termine ragionevole. Peraltro, è interessante notare come lo stesso trascorrere del tempo possa contribuire a corroborare il legittimo affidamento del privato che dal provvedimento invalido abbia ricavato delle utilità (circostanza, come noto, ostativa all’esercizio dei poteri di auto-annullamento ai sensi dell’art. 21-nonies, comma 1, della legge n. 241 del 1990).
8.‒ Ciò posto in via generale, veniamo ora al principale nodo problematico rilevante ai fini del decidere: l’emendabilità tramite l’atto di convalida del vizio di motivazione, in termini generali e nel corso del giudizio già instaurato per il suo annullamento.
8.1.‒ Non si vi sono dubbi circa la possibilità di emendare i vizi di tipo formale e procedimentale, ivi compreso quello di incompetenza (relativa). Deve ritenersi possibile per la pubblica amministrazione anche di procedere alla convalida di un provvedimento non annullabile ai sensi del citato comma 2 dell’art. 21-octies (la cui regola si muove sul piano processuale), sebbene in tal caso l’utilità giuridica consista al più soltanto in una maggiore certezza e stabilità del rapporto amministrativo.
Non sono invece sanabili i vizi che possono definirsi “sostanziali” ‒derivanti cioè dall’insussistenza di un presupposto o requisito di legge, ovvero dall’irragionevolezza e non proporzionalità del decisum‒ rispetto ai quali la semplice dichiarazione dell’Amministrazione di volerli convalidare non può che rimanere priva di effetto.
La convalida, in questi casi, non potrebbe mai assicurare il permanere, senza alterazioni, della parte dispositiva del provvedimento su cui intende operare. Se infatti l’illegittimità attiene al contenuto dell’atto, la stessa può essere eliminata solo attraverso la sua riforma (spunti in tal senso si traggono, sia pure nel diverso contesto della c.d. fiscalizzazione dell’abuso edilizio, nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 del 2020).
8.2.‒ Sono così poste le basi per comprendere entro quali limiti è possibile convalidare ‒ossia sottrarre al rimedio dell’annullamento (e dell’auto annullamento)‒ il vizio di insufficiente motivazione. In particolare, va rimarcata la seguente distinzione:
   i) se l’inadeguatezza della motivazione riflette un vizio sostanziale della funzione (in termini di contraddittorietà, sviamento, travisamento, difetto dei presupposti), il difetto degli elementi giustificativi del potere non può giammai essere emendato, tanto meno con un mero maquillage della motivazione: l’atto dovrà comunque essere annullato;
   ii) se invece la carenza della motivazione equivale unicamente ad una insufficienza del discorso giustificativo-formale, ovvero al non corretto riepilogo della decisione presa, siamo di fronte ad un vizio formale dell’atto e non della funzione: in tale caso, non vi sono ragioni per non riconoscersi all’amministrazione la possibilità di tirare nuovamente le fila delle stesse risultanze procedimentali, munendo l’atto originario di una argomentazione giustificativa sufficiente e lasciandone ferma l’essenza dispositiva, in quanto riflette la corretta sintesi ordinatoria degli interessi appresi nel procedimento.
8.2.‒ Rimane il tema della convalida in corso di giudizio.
Nel vigore del modello processuale amministrativo primigenio ‒in cui la res litigiosa era tutta incentrata “sull’atto”‒, si è sempre ritenuta ineludibile condizione di ammissibilità della convalida la circostanza che non fosse pendente l’impugnativa dell’atto da convalidare. Se infatti ‒si diceva‒ la convalida valesse ad impedire l’annullamento dell’atto invalido in pendenza di una impugnativa giurisdizionale, l’Autorità finirebbe con l’eludere le garanzie predisposte a tutela del cittadino leso dal provvedimento, il quale «ha acquisito il diritto a ottenere una decisione di annullamento del provvedimento viziato».
A tale assunto, si faceva eccezione soltanto per il caso del vizio di incompetenza in virtù dell’espressa previsione contenuta nell’art. 6, della legge n. 249 del 1968 ‒secondo cui: «Alla convalida in corso di giudizio degli atti viziati di incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale»‒ norma ritenuta dai più espressiva di un principio generale, come tale applicabile per analogia anche ad altri casi affini.
Sennonché, le ragioni di tale preclusione sono totalmente venute meno nell’impianto del nuovo processo amministrativo.
8.3.‒ In primo luogo, al privato è oramai riconosciuta la possibilità di impugnare, mediante la proposizione di motivi aggiunti, tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti e connessi all’oggetto del ricorso stesso.
L’interessato, quindi, nel corso del medesimo giudizio, ben potrà domandare, sia l’annullamento dell’atto di convalida perché autonomamente viziato ‒contestandone quindi la stessa «ammissibilità»‒, sia l’annullamento dell’atto come convalidato, adducendone la persistente illegittimità.
8.4.‒ Questa soluzione è inoltre conforme a principi di effettività e concentrazione della tutela (art. 7, comma 7, del c.p.a.), i quali postulano il massimo ampliamento del contenuto di accertamento del giudicato amministrativo. Tale canone processuale si realizza facendo confluire all’interno dello stesso rapporto processuale ‒per quanto possibile‒ tutti gli aspetti della materia controversa dalla cui definizione possa derivare una risposta definitiva alla domanda del privato di acquisizione o conservazione di un certo bene della vita, evitando defatiganti parcellizzazioni della medesima disputa.
Quando l’Amministrazione conserva intatto il potere di riemanare un provvedimento con dispositivo identico a quello che risulterebbe annullato per mero difetto di motivazione ‒in quanto il giudicato non ha potuto accertare la spettanza del provvedimento favorevole‒, la combinazione di convalida (la quale può essere spontanea, ovvero occasionata da un ‘remand’ o da una richiesta di chiarimenti del giudice) e motivi aggiunti avverso l’atto di riesercizio del potere è in grado di accrescere le potenzialità cognitive dell’azione di annullamento, consentendo di focalizzare l’accertamento, per successive approssimazioni, sull’intera vicenda di potere (diversa è l’ipotesi in cui venga contestato un atti non ripetibile, giacché in tal caso, come si è detto sopra, la convalida non avrebbe effetto retroattivo).
Il predetto dispositivo di concentrazione ‒coniugando l’inesauribilità del potere amministrativo con il diritto di difesa‒ agevola entrambe le parti del giudizio, in quanto:
   - consente al ricorrente una più rapida ed efficace verifica della sua possibilità di risultato vantaggioso (perseguita attraverso la deduzione di un vizio strumentale come il difetto di motivazione);
   - consente all’amministrazione di evitare annullamenti del tutto «sovradimensionati» rispetto alla reale consistenza dell’interesse materiale del privato, potendo dimostrare che l’insufficiente motivazione non ha alterato la fondatezza sostanziale della decisione.
Nei procedimenti ad istanza di parte, la definizione positiva (e non parentetica) del conflitto sarà peraltro agevolata dalla nuova regola di preclusione procedimentale di cui all’art. 10-bis, della legge 241 del 1990 (come novellato dall’articolo 12, comma 1, lettera e, del decreto-legge 16.07.2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.09.2020, n. 120), secondo cui: «In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato».
Tale precetto che impone alla pubblica amministrazione di esaminare l’affare nella sua interezza ‒già nella fase del procedimento (e non solo nel processo, come la giurisprudenza già riteneva in alcune ipotesi: cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 1321 del 2019), sollevando, una volta per tutte la questioni ritenute rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione ai profili non ancora esaminati‒ dovrà trovare attuazione, per evidenti ragioni sistematiche (e per evitare facili aggiramenti), anche nel caso di convalida per difetto di motivazione.
8.5.‒ L’ammissibilità, nei limiti anzidetti, di una motivazione successiva non comporta una ‘dequotazione’ dell’obbligo motivazionale, sussistendo adeguati disincentivi alla sua inosservanza: sul piano individuale, perché restano ferme le ricadute negative sulla valutazione della performance del funzionario; sul piano processuale, in quanto il giudice potrà accollare (in tutto o in parte) le spese di lite all’Amministrazione che (pur non soccombente, cionondimeno) abbia con il suo comportamento dato scaturigine alla controversia (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.04.2021 n. 3385 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Alla Corte costituzionale l’ambito temporale di applicazione della disciplina più favorevole sulla escussione della cauzione provvisoria prestata dagli operatori economici che partecipino ad una gara pubblica.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Cauzione – Cauzione provvisoria - Disciplina ex artt. 93, comma 6, e 216 d.lgs. n. 50 del 2016 – Escussione – Ambito temporale di applicazione – Violazione artt. 3 e 117, comma primo, Cost. – Rilevanza e non manifesta infondatezza.
E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 93, comma 6, che disciplina la cauzione provvisoria prestata dagli operatori economici che partecipino ad una gara, nel combinato disposto con l’art. 216, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, per contrasto con gli artt. 3 e 117, comma primo, (quest’ultimo in relazione all’art. 49, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) Cost., che precludono l’applicabilità della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta -introdotta dal nuovo Codice dei contratti, rispetto alla disciplina previgente del Codice approvato con d.lgs. n. 163 del 2016- che prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica– in quanto già in vigore al momento dell’adozione del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 circoscrive la possibilità, per la stazione appaltante, di escutere la garanzia nei soli confronti dell’aggiudicatario (recte, “affidatario”), nei casi specifici ivi contemplati. L’escussione della garanzia provvisoria ha carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare.
Ai sensi dell’art. 216 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016 le disposizioni contemplate nel Codice si applicano “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Manca, invece, una disposizione espressa che, in particolare, estenda l’applicazione della disciplina di cui al comma 6 dell’art. 93 cit. anche alle procedure di gara i cui bandi o avvisi siano stati sì pubblicati in epoca antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, ma relativamente alle quali l’amministrazione si sia determinata ad escutere la cauzione prestata da uno dei partecipanti alla gara non aggiudicatario in un momento successivo all’entrata in vigore dello stesso.
Ha ancora ricordato la Sezione che come ancora di recente evidenziato da Corte Cost. 21.03.2019, n. 63, il principio della retroattività della lex mitior in “materia penale” è fondato tanto sull’art. 3 Cost., quanto sull’art. 117, primo comma, Cost., eventuali deroghe a tale principio dovendo superare un vaglio positivo di ragionevolezza in relazione alla necessità di tutelare controinteressi di rango costituzionale.
Il principio in questione deve ritenersi applicabile anche alle sanzioni di carattere amministrativo che abbiano natura “punitiva”.
Secondo la costante giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenze n. 236 del 2011, n. 215 del 2008 e n. 393 del 2006), la regola della retroattività della lex mitior in materia penale non è riconducibile alla sfera di tutela dell’art. 25, secondo comma, Cost., che sancisce piuttosto il principio –apparentemente antinomico– secondo cui “[n]essuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.
Tale principio deve, invero, essere interpretato nel senso di vietare l’applicazione retroattiva delle sole leggi penali che stabiliscano nuove incriminazioni, ovvero che aggravino il trattamento sanzionatorio già previsto per un reato, non ostando così a una possibile applicazione retroattiva di leggi che, all’opposto, aboliscano precedenti incriminazioni ovvero attenuino il trattamento sanzionatorio già previsto per un reato.
Cionondimeno, la regola dell’applicazione retroattiva della lex mitior in materia penale –sancita, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. 2, secondo, terzo e quarto comma, del Codice penale– non è sprovvista di fondamento costituzionale: fondamento che la costante giurisprudenza della Corte ravvisa anzitutto nel principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., “che impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma che ha disposto l’abolitio criminis o la modifica mitigatrice” (sentenza n. 394 del 2006). Ciò in quanto, in via generale, “[n]on sarebbe ragionevole punire (o continuare a punire più gravemente) una persona per un fatto che, secondo la legge posteriore, chiunque altro può impunemente commettere (o per il quale è prevista una pena più lieve)” (sentenza n. 236 del 2011).
La riconduzione della retroattività della lex mitior in materia penale all’alveo dell’art. 3 Cost. anziché a quello dell’art. 25, secondo comma, Cost., segna però anche il limite della garanzia costituzionale della quale la regola in parola costituisce espressione. Mentre, infatti, l’irretroattività in peius della legge penale costituisce un valore assoluto e inderogabile, la regola della retroattività in mitius della delle disposizioni sanzionatorie “è suscettibile di limitazioni e deroghe legittime sul piano costituzionale, ove sorrette da giustificazioni oggettivamente ragionevoli” (sentenza n. 236 del 2011).
Il criterio di valutazione della legittimità di eventuali deroghe legislative alla retroattività della lex mitior in materia sanzionatoria, alla stregua dell’art. 3 Cost., è stato in particolare analizzato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 393 del 2006, ove si osserva, tra l’altro, che “la retroattività in mitius della legge penale è ormai affermata non solo, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. 2 cod. pen., ma trova ampi riconoscimenti nel diritto internazionale e nel diritto dell’Unione europea. La retroattività della lex mitior in materia penale è in particolare enunciata tanto dall’art. 15, comma 1, terzo periodo, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, concluso a New York il 16.12.1966, ratificato e reso esecutivo con legge 25.10.1977, n. 881; quanto dall’art. 49, paragrafo 1, terzo periodo, CDFUE”.
Ne consegue che il valore tutelato dal principio in parola “può essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo”, con la conseguenza che lo scrutinio di costituzionalità ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla retroattività di una norma più favorevole deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole (sentenza n. 393 del 2006).
Ha ancora affermato la Sezione che l’escussione della garanzia in parola non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), né mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità da parte dell’operatore economico. Si tratta, piuttosto, di una sanzione dall’elevata carica afflittiva che, in assenza di una specifica finalità indennitaria (propria della sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario) o risarcitoria, “si spiega soltanto in chiave di punizione dell’autore dell’illecito in questione, in funzione di una finalità di deterrenza, o prevenzione generale negativa, che è certamente comune anche alle pene in senso stretto” (Corte cost., n. 63 del 2019).
In ragione dei rilievi che precedono dovrebbe quindi concludere per l’illegittimità costituzionale delle disposizioni che precludono l’applicabilità della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta –la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica– se già in vigore al momento dell’adozione del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria (Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 26.04.2021 n. 3299 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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ORDINANZA
Il Collegio, a fronte delle risultanze di causa, ritiene sussistere i presupposti di rilevanza e non manifesta infondatezza per rimettere alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 93, comma 6 (Garanzie per la partecipazione alla procedura), nel combinato disposto con l’art. 216 (Disposizioni transitorie e di coordinamento) del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) per contrasto con gli artt. 3 e 117 comma primo (quest’ultimo in relazione all’art. 49, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) della Costituzione.
In base all’art. 93, comma 6 citato, la cd. “garanzia provvisoria” prestata dagli operatori economici che partecipino ad una gara “[…] copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 06.09.2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”. Tale garanzia viene obbligatoriamente posta a corredo dell’offerta e –come precisa il primo comma della medesima disposizione– è “pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione”.
La norma è dunque chiara nel circoscrivere la possibilità, per la stazione appaltante, di escutere detta garanzia nei soli confronti dell’aggiudicatario (recte, “affidatario”), nei casi specifici ivi contemplati.
Ai sensi dell’art. 216 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, peraltro, le disposizioni contemplate nel vigente Codice dei contratti pubblici si applicano “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.
Non consta al Collegio che nel predetto corpo normativo vi sia una disposizione espressa che, in particolare, estenda l’applicazione della disciplina di cui al comma sesto dell’art. 93 cit. anche alle procedure di gara i cui bandi o avvisi siano stati sì pubblicati in epoca antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, ma relativamente alle quali l’amministrazione si sia determinata ad escutere la cauzione prestata da uno dei partecipanti alla gara non aggiudicatario in un momento successivo all’entrata in vigore dello stesso.
Nel caso di specie, come già anticipato, la procedura di gara era soggetta alla disciplina di cui al d.lgs. 12.04.2006, n. 163, in particolare –per quanto riguarda la questione qui controversa– agli artt. 48 e 75.
Ai sensi della prima norma (comma primo), “Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati a contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all'articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6, comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”.
A sua volta l’art. 75 al comma primo prevede che “L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente […]”, di seguito precisando, al comma 6, che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.
La prima disposizione (art. 48) si riferisce all’ipotesi di un controllo a campione che abbia sortito esito negativo circa il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (ossia dei c.d. “requisiti speciali”) dichiarati dal concorrente all’atto dell’offerta.
La seconda previsione (art. 75) concerne invece il caso del contratto che non venga sottoscritto per fatto dell’aggiudicatario.
Come esposto in precedenza, dopo aver escluso il raggruppamento facente capo al Consorzio Leonardo Servizi e Lavori da una gara per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, Consip s.p.a. provvedeva altresì ad escutere la cauzione provvisoria da questi prestata non solo per l’unico Lotto (il n. 6) nel quale il detto operatore economico era risultato primo in graduatoria e quindi aggiudicatario, ma anche –in un secondo momento– per tutti quelli per i quali lo stesso aveva presentato un’offerta (ossia i Lotti 1, 7 e 10), nonostante il detto Rti non fosse risultato, in relazione a questi ultimi, né aggiudicatario né –in ipotesi– secondo graduato. Ciò in pacifica applicazione dell’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, che non distingue a tal fine tra aggiudicatari e semplici partecipanti alla gara come invece fa il sopravvenuto art. 93, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Ritiene il Collegio, alla luce delle risultanze di causa, di dover confermare la natura anche sanzionatoria dell’istituto dell’escussione della garanzia provvisoria, per come disciplinato dal d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile alla concreta vicenda controversa, in coerenza con i propri precedenti arresti dai quali non vi è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie.
Va in primo luogo richiamata la decisione dell’Adunanza plenaria 04.10.2005, n. 8 di questo Consiglio, che ha tra l’altro affermato che la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria), può svolgere altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti.
La successiva decisione 10.12.2014, n. 34 dell’Adunanza plenaria faceva salvo tale presupposto, nel dichiarare che “E’ legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici”.
In termini più generali (ex multis, Cons. Stato, V, 27.06.2017, n. 3701; V, 19.04.2017, n. 1818; IV, 19.11.2015, n. 5280; IV, 09.06.2015, n. 2829; V, 10.09.2012, n. 4778), l’incameramento della cauzione va considerata una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.
Sempre secondo Cons. Stato, Ad. plen. n. 34 del 2014, la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria, ipotesi che nel caso di specie non rileva), svolge altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti.
L’escussione della cauzione provvisoria assumerebbe quindi anche la funzione di una sanzione amministrativa, seppure non in senso proprio.
Tale conclusione è stata poi ribadita da Cons. Stato, V, 10.04.2018, n. 2181, “in considerazione della natura sanzionatoria e afflittiva della determinazione relativa all’incameramento della cauzione”.
Come ancora di recente evidenziato da Corte Cost. 21.03.2019, n. 63, il principio della retroattività della lex mitior in “materia penale” è fondato tanto sull’art. 3 Cost., quanto sull’art. 117, primo comma, Cost., eventuali deroghe a tale principio dovendo superare un vaglio positivo di ragionevolezza in relazione alla necessità di tutelare controinteressi di rango costituzionale.
Il principio in questione deve ritenersi applicabile anche alle sanzioni di carattere amministrativo che abbiano natura “punitiva”.
Secondo la costante giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenze n. 236 del 2011, n. 215 del 2008 e n. 393 del 2006), la regola della retroattività della lex mitior in materia penale non è riconducibile alla sfera di tutela dell’art. 25, secondo comma, Cost., che sancisce piuttosto il principio –apparentemente antinomico– secondo cui “[n]essuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.
Tale principio deve, invero, essere interpretato nel senso di vietare l’applicazione retroattiva delle sole leggi penali che stabiliscano nuove incriminazioni, ovvero che aggravino il trattamento sanzionatorio già previsto per un reato, non ostando così a una possibile applicazione retroattiva di leggi che, all’opposto, aboliscano precedenti incriminazioni ovvero attenuino il trattamento sanzionatorio già previsto per un reato.
Cionondimeno, la regola dell’applicazione retroattiva della lex mitior in materia penale –sancita, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. 2, secondo, terzo e quarto comma, del Codice penale– non è sprovvista di fondamento costituzionale: fondamento che la costante giurisprudenza della Corte ravvisa anzitutto nel principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., “che impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma che ha disposto l’abolitio criminis o la modifica mitigatrice” (sentenza n. 394 del 2006). Ciò in quanto, in via generale, “[n]on sarebbe ragionevole punire (o continuare a punire più gravemente) una persona per un fatto che, secondo la legge posteriore, chiunque altro può impunemente commettere (o per il quale è prevista una pena più lieve)” (sentenza n. 236 del 2011).
La riconduzione della retroattività della lex mitior in materia penale all’alveo dell’art. 3 Cost. anziché a quello dell’art. 25, secondo comma, Cost., segna però anche il limite della garanzia costituzionale della quale la regola in parola costituisce espressione. Mentre, infatti, l’irretroattività in peius della legge penale costituisce un valore assoluto e inderogabile, la regola della retroattività in mitius della delle disposizioni sanzionatorie “è suscettibile di limitazioni e deroghe legittime sul piano costituzionale, ove sorrette da giustificazioni oggettivamente ragionevoli” (sentenza n. 236 del 2011).
Il criterio di valutazione della legittimità di eventuali deroghe legislative alla retroattività della lex mitior in materia sanzionatoria, alla stregua dell’art. 3 Cost., è stato in particolare analizzato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 393 del 2006, ove si osserva, tra l’altro, che “la retroattività in mitius della legge penale è ormai affermata non solo, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. 2 cod. pen., ma trova ampi riconoscimenti nel diritto internazionale e nel diritto dell’Unione europea. La retroattività della lex mitior in materia penale è in particolare enunciata tanto dall’art. 15, comma 1, terzo periodo, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, concluso a New York il 16.12.1966, ratificato e reso esecutivo con legge 25.10.1977, n. 881; quanto dall’art. 49, paragrafo 1, terzo periodo, CDFUE”.
Ne consegue che il valore tutelato dal principio in parola “può essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo”, con la conseguenza che lo scrutinio di costituzionalità ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla retroattività di una norma più favorevole deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole (sentenza n. 393 del 2006).
La giurisprudenza costituzionale è giunta ad assegnare al principio della retroattività della lex mitior in “materia penale” un duplice, e concorrente, fondamento: da un lato, il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., nel cui alveo peraltro la sentenza n. 393 del 2006, in epoca immediatamente precedente alle sentenze “gemelle” n. 348 e n. 349 del 2007, aveva già fatto confluire gli obblighi internazionali derivanti dall’art. 15, comma 1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e dall’art. 49, paragrafo 1, CDFUE, considerati in quell’occasione come criteri interpretativi (sentenza n. 15 del 1996) delle stesse garanzie costituzionali; dall’altro quello –di origine internazionale, ma avente ora ingresso nel nostro ordinamento attraverso l’art. 117, primo comma, Cost.– riconducibile all’art. 7 CEDU, nella lettura offertane dalla giurisprudenza di Strasburgo, nonché alle altre norme del diritto internazionale dei diritti umani vincolanti per l’Italia che enunciano il medesimo principio, tra cui gli artt. 15, comma 1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e 49, paragrafo 1, CDFUE, quest’ultimo rilevante nel nostro ordinamento anche ai sensi dell’art. 11 Cost.
Ratio della garanzia in questione è, sostanzialmente, il diritto dell’autore del comportamento sanzionato ad essere giudicato in base all’apprezzamento attuale dell’ordinamento relativo al disvalore del fatto da lui realizzato, anziché in base all’apprezzamento sotteso alla legge in vigore al momento della sua commissione.
L’eventualità ed il limite in cui il principio della retroattività della lex mitior sia applicabile anche alle misure sanzionatorie di carattere amministrativo è questione esaminata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 193 del 2016.
In tale occasione è stato rilevato come la giurisprudenza CEDU non abbia “mai avuto ad oggetto il sistema delle sanzioni amministrative complessivamente considerato, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie, ed in particolare quelle che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche “punitive” alla luce dell’ordinamento convenzionale”.
Rispetto però a singole sanzioni amministrative che abbiano natura e finalità “punitiva”, il complesso dei principi enucleati dalla Corte di Strasburgo a proposito della “materia penale” –ivi compreso quello di retroattività della lex mitior– non potrà che estendersi anche a tali sanzioni.
L’estensione del principio di retroattività della lex mitior in materia di sanzioni di carattere amministrativo aventi natura e funzione “punitiva” è, del resto, conforme alla logica sottesa alla giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell’art. 3 Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali: “laddove, infatti, la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi sarà ragione per continuare ad applicare nei confronti di costui tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; né per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità dell’illecito da parte dell’ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo «vaglio positivo di ragionevolezza», al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività in mitius nella materia penale” (Corte cost. sentenza n. 63 del 2019).
Nel caso di specie, ritiene il Collegio che il regime di escussione della garanzia provvisoria previsto a suo tempo dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 possa integrare, alla luce del richiamato consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, una forma di sanzione di carattere punitivo a carico dell’operatore economico che abbia fornito dichiarazioni rimaste poi senza riscontro, sanzione peraltro abbandonata dalla normativa sopravvenuta.
Non sembra revocabile in dubbio che la misura sanzionatoria amministrativa prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia natura punitiva e soggiaccia pertanto alle garanzie che la Costituzione ed il diritto internazionale assicurano alla materia, ivi compresa la garanzia della retroattività della lex mitior.
L’escussione della garanzia in parola, infatti, non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), né mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità da parte dell’operatore economico. Si tratta, piuttosto, di una sanzione dall’elevata carica afflittiva (nel caso di specie, all’incirca due milioni di euro), che in assenza di una specifica finalità indennitaria (propria della sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario) o risarcitoria, “si spiega soltanto in chiave di punizione dell’autore dell’illecito in questione, in funzione di una finalità di deterrenza, o prevenzione generale negativa, che è certamente comune anche alle pene in senso stretto” (Corte cost., n. 63 del 2019).
In ragione dei rilievi che precedono dovrebbe quindi concludere per l’illegittimità costituzionale delle disposizioni che precludono l’applicabilità, al caso di specie, della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta –la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica– in quanto già in vigore al momento dell’adozione, da parte di Consip s.p.a., del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria.
Pertanto, poiché la presente controversia non può essere definita indipendentemente dalla risoluzione delle delineate questioni di legittimità costituzionale, ostando ad una diretta applicazione giudiziale dello ius superveniens la previsione espressa di cui all’art. 216 del d.lgs. n. 50 del 2016, il giudizio va sospeso e vanno rimesse alla Corte costituzionale, ai sensi dell’art. 1 della legge costituzionale 09.02.1948, n. 1 e dell’art. 23 l. 11.03.1953, n. 87, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel combinato disposto dell’art. 216 del medesimo decreto, per contrasto con agli artt. 3 e 117 Cost.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge costituzionale 09.02.1948, n. 1, e 23 della legge 11.03.1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 117 comma primo della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale, nei termini di cui in motivazione, dell’art. 93, comma 6, nel combinato disposto con il successivo art. 216, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
Sospende il giudizio in corso e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia notificata alle parti e sia comunicata al Presidente del Consiglio dei Ministri (Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 26.04.2021 n. 3299 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - SICUREZZA LAVORO: DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Calcolo statico delle strutture del palco e delle torri di sostegno – Crollo di una struttura metallica (concerto L. Pausini) – Obblighi derivanti direttamente dal TU n. 81/2008 e dal TU edilizia artt. 53, 64, 65, 68.
La disciplina penale prevista dagli artt. 64 e 65 del d.P.R. n. 380/2001 si applica, alle opere in cemento armato e a quelle che, non composte da cemento armato, possiedono comunque una struttura metallica essendo del tutto illogico ritenere la stessa applicabile solo alle opere che siano al tempo stesso costituite da cemento armato e struttura metallica, posto che una tale componente è già necessariamente presente in quelle a cemento armato e risultando tale interpretazione coerente con la ratio stessa della disposizione: la sufficienza della sola struttura metallica si spiega in ragione della potenziale pericolosità di essa derivante dal materiale impiegato.
Pertanto, sono soggetti alla disciplina della legge n. 1086/1971 (recepita nel T.U. edilizia) per le opere di conglomerato cementizio armato, normale e precompresso e a struttura metallica, anche i manufatti prefabbricati restando escluse le sole opere costituite da un’unica struttura, le membrature singole e gli elementi costruttivi che hanno funzione di limitata importanza nel contesto statico del manufatto, mentre devono ricomprendersi quelle opere che, per loro natura, assolvono a una funzione strutturale.
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DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Crollo di costruzioni – Responsabilità del direttore dei lavori – Assenza dal cantiere – Vigilanza sulla regolare esecuzione delle opere edilizie – d.P.R. n. 380/2001.
Il direttore dei lavori, è responsabile a titolo di colpa del crollo di costruzioni anche nell’ipotesi di sua assenza dal cantiere, dovendo esercitare un’oculata attività di vigilanza sulla regolare esecuzione delle opere edilizie e, in caso di necessità, adottare le dovute precauzioni d’ordine tecnico, ovvero scindere immediatamente la propria posizione di garanzia da quella dell’assuntore dei lavori, rinunciando all’incarico ricevuto.
Sicché, sussiste la responsabilità del direttore dei lavori per aver consentito che questi iniziassero senza la nomina di un responsabile e senza la formazione di un documento di valutazione dei rischi, in zona soggetta a rischio di pericolo per la pubblica incolumità, dedotto in una ordinanza comunale interdittiva.
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DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Prefabbricati modulari – Struttura crollata – Responsabilità dell’U.T.C. – Dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale – Vigilanza sull’osservanza degli adempimenti – Denuncia dell’opera all’ufficio tecnico regionale.
L’art. 68 del T.U. edilizia prevede, in linea generale, che il dirigente (o il responsabile del competente ufficio comunale), nel cui territorio vengono realizzate le opere indicate nell’art. 53, TUE (nella specie, strutture metalliche incluso i prefabbricati modulari), ha il compito di vigilare sull’osservanza degli adempimenti preposti dal T.U. Tra gli adempimenti di cui al richiamato art. 68 rientra la denuncia dell’opera all’ufficio tecnico regionale, per il tramite dello sportello unico che ne cura l’inoltro e la nomina di un direttore dei lavori con i compiti e le responsabilità descritte nell’art. 64 del T.U. edilizia.
Nella specie, entrambe le violazioni sono state dimostrate in termini di certezza.
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SICUREZZA SUL LAVORO – Prevenzione degli infortuni sul lavoro – Crollo di una struttura metallica in lega di alluminio (denominata ground support) – Omissioni progettuali – Direttore dei lavori privo di specifiche competenze – Violazione degli obblighi di cui all’art. 92, d.Lgs. n. 81/2008 – Nozione “luogo di lavoro” – Obbligo di attuare le misure antinfortunistiche.
In tema di sicurezza, richiamando l’art. 22 del T.U. n. 81/2008, a mente del quale i progettisti dei luoghi e posti di lavoro e degli impianti sono tenuti a rispettare i principi generali in materia di prevenzione infortuni al momento delle scelte progettuali e tecniche.
Nella nozione “luogo di lavoro”, rilevante ai fini della sussistenza dell’obbligo di attuare le misure antinfortunistiche, rientra ogni luogo in cui venga svolta e gestita una qualsiasi attività implicante prestazioni di lavoro, indipendentemente dalle finalità della struttura in cui essa si esplichi e dell’accesso ad essa da parte di terzi estranei all’attività lavorativa finalità che possono essere sportive, ludiche, artistiche, di addestramento o altro e ogni luogo nel quale il lavoratore deve o può recarsi per provvedere ad incombenze di qualsiasi natura in relazione alla propria attività.
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SICUREZZA SUL LAVORO – Coordinatore per l’esecuzione dei lavori – Autonoma funzione di alta vigilanza – Rischio c.d. generico riconducibili all’ambiente di lavoro – Esonero del eventi riconducibili al c.d. rischio specifico – Fattispecie.
Il coordinatore per l’esecuzione dei lavori, oltre ai compiti specificamente assegnatigli dall’art. 92, d. Lgs. n. 81/2008, svolge una autonoma funzione di alta vigilanza sulla generale configurazione delle lavorazioni che comportino rischio interferenziale.
Pertanto, egli non è tenuto a un puntuale controllo, momento per momento, delle singole attività lavorative, invece demandato ad altre figure operative: tale funzione, infatti, ha ad oggetto esclusivamente il rischio c.d. generico, relativo alle fonti di pericolo riconducibili all’ambiente di lavoro, al modo in cui sono organizzate le attività, alle procedure lavorative ed alla convergenza in esso di più imprese. Con la conseguenza che egli non risponde degli eventi riconducibili al c.d. rischio specifico, quello cioè proprio dell’attività dell’impresa appaltatrice o del singolo lavoratore autonomo.
Nella specie, non colgono nel segno le doglianze con le quali si è posta in evidenza la circostanza che il crollo non è stato ricondotto dai consulenti al c.d. rischio derivante dalla compresenza, anche non contemporanea, di più imprese o più lavoratori autonomi, con la conseguenza che l’evento costituirebbe la concretizzazione di un rischio eccentrico rispetto a quello presidiato dalle norme cautelari che l’art. 92, T.U. n. 81/2008 configura in capo a detta figura di garante.
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APPALTI – Contratto di appalto – Oneri del committente – Responsabilità in eligendo – Controllo sull’organizzazione e sull’andamento dei lavori.
Il committente, soggetto che normalmente concepisce, programma, progetta e finanzia un’opera, è titolare ex lege di una posizione di garanzia che integra quella di altre figure di garanti legali (datori di lavoro, dirigenti, preposti etc.) e interagisce con essa e può designare un responsabile dei lavori, con un incarico formalmente rilasciato accompagnato dal conferimento di poteri decisori, gestionali e di spesa, che gli consenta di essere esonerato dalle responsabilità, sia pure entro i limiti dell’incarico medesimo e ferma restando la sua piena responsabilità per la redazione del piano di sicurezza, del fascicolo di protezione dai rischi e per la vigilanza sul coordinatore in ordine allo svolgimento del suo incarico e sul controllo delle disposizioni contenute nel piano di sicurezza.
La sua responsabilità in eligendo, nella scelta cioè dell’impresa appaltatrice, è stata anche successivamente chiarita [sia pure riguardo alla peculiare figura del committente che affidi i lavori a un’unica ditta appaltatrice (c.d. cantiere “sotto–soglia”)], riconoscendosi una responsabilità di tale figura di garante non solo per la omessa verifica dell’idoneità tecnico professionale della ditta appaltatrice, in relazione alla entità e tipologia dell’opera, ma anche per la mancata attivazione di poteri inibitori, a fronte della inadeguatezza dimensionale dell’impresa o delle evidenti irregolarità del cantiere.
Proprio con riferimento al dovere di controllo sull’organizzazione e sull’andamento dei lavori, peraltro, si è precisato che esso non può essere pressante, continuo e capillare, ma che occorre verificare in concreto quale sia stata l’incidenza della sua condotta nell’eziologia dell’evento, a fronte delle capacità organizzative della ditta scelta per l’esecuzione dei lavori, avuto riguardo alla specificità dei lavori da eseguire, ai criteri seguiti per la scelta dell’appaltatore o del prestatore d’opera, alla sua ingerenza nell’esecuzione dei lavori oggetto di appalto o del contratto di prestazione d’opera, nonché alla agevole e immediata percepibilità, da parte del committente, di situazioni di pericolo rimanendo esonerato dagli obblighi in materia antinfortunistica che richiedono una specifica competenza tecnica.
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APPALTI – Affidamento nel comportamento altrui – Violazione di norme precauzionali – Posizione di garanzia – Giudizio di imputazione causale dell’evento.
Il principio di affidamento nel comportamento altrui, con conseguente esclusione di responsabilità, non può essere invocato da parte di chi sia già in colpa per avere violato norme precauzionali o avere omesso determinate condotte e, ciononostante, confidi che colui che gli succede nella posizione di garanzia elimini la violazione o ponga rimedio alla omissione, in quanto la seconda condotta non si configura come fatto eccezionale sopravvenuto, da solo sufficiente a produrre l’evento.
Va anche considerato che, ai fini del giudizio di imputazione causale dell’evento, il giudice deve sviluppare un ragionamento esplicativo che si confronti adeguatamente con le particolarità del caso concreto, chiarendo che cosa sarebbe accaduto se fosse stato posto in essere il comportamento richiesto dall’ordinamento.
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DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Delitto di crollo della costruzione colposo – Configurabilità – Fisionomia del disastro se pone in concreto pericolo la vita e l’incolumità delle persone – Capacità diffusiva del nocumento (c.d. pericolo comune).
Ai fini della configurabilità del delitto di crollo colposo, è necessario che il crollo della costruzione –inteso quale caduta violenta e improvvisa della stessa, senza che sia necessariamente richiesta la disintegrazione delle strutture essenziali– assuma la fisionomia del disastro, cioè di un avvenimento di tale gravità e complessità da porre in concreto pericolo la vita e l’incolumità delle persone, indeterminatamente considerate, in conseguenza della diffusività degli effetti dannosi nello spazio circostante; mentre, per la sussistenza della contravvenzione di rovina di edifici di cui all’art. 676, c. 2, cod. pen., non è necessaria una tale diffusività e non si richiede che dal crollo derivi un pericolo per un numero indeterminato di persone.
Con riferimento al pericolo, per la sussistenza del delitto colposo previsto in base al combinato disposto di cui agli artt. 434 e 449 c.p., è necessario che il crollo della costruzione abbia assunto la fisionomia di un disastro, cioè di un avvenimento di tale gravità e complessità da porre in concreto pericolo la vita e l’incolumità delle persone, indeterminatamente considerate, dal momento che il pericolo da esso cagionato deve essere caratterizzato dalla potenzialità di diffondersi ampiamente nello spazio circostante la zona interessata dall’evento, sicché il solo elemento oggettivo del crollo, diversamente da quanto previsto per la contravvenzione di cui all’art. 676, co. 2, cod. pen., non è e sufficiente per la configurabilità del delitto in questione.
Tale situazione di pericolo, tuttavia, va valutata ex ante, in base ad un giudizio di probabilità circa l’attitudine di un certo fatto a ledere o a mettere in pericolo un numero indeterminato di persone, cosicché l’effettività della capacità diffusiva del nocumento (c.d. pericolo comune) deve essere accertata in concreto (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 20.04.2021 n. 14636 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Compatibilità della disciplina dettata dal d.lgs. n. 159 del 2011 con i principi costituzionali ed unionali.
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Informativa antimafia – Disciplina - Compatibilità con i principi costituzionali ed unionali
La disciplina dettata dal d.lgs. n. 159 del 2011 in materia di informativa antimafia non si pone in contrasto con i principi costituzionali ed eurounitari (1).
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   (1) La Sezione ha premesso di non ignorare che voci fortemente critiche si sono alzate rispetto alla presunta indeterminatezza dei presupposti normativi che legittimano l’emissione dell’informazione antimafia, soprattutto dopo la pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo del 23.02.2017, riguardante le misure di prevenzione personali, e taluni autori, nel preconizzare l’“onda lunga” di questa pronuncia anche nella contigua materia della documentazione antimafia, hanno fatto rilevare come anche l’informazione antimafia generica, nelle ipotesi dell’art. 84, comma 4, lett. d) ed e), d.lgs. n. 159 del 2011 (accertamenti disposti dal Prefetto da compiersi anche avvalendosi dei poteri di accesso), sconterebbe un deficit di tipicità non dissimile da quello che, secondo i giudici di Strasburgo, affligge l’art. 1, lett. a) e b), del medesimo d.lgs. n. 159 del 2011.
Si è osservato che l’assoluta indeterminatezza delle condizioni che possono consentire al Prefetto di emettere una informazione antimafia “generica”, in tali ipotesi di non meglio determinati accertamenti disposti dal Prefetto, apparirebbe poco sostenibile in un ordinamento democratico che rifugga dagli antichi spettri del diritto di polizia o dalle “pene” del sospetto e voglia ancorare qualsiasi provvedimento restrittivo di diritti fondamentali a basi legali precise e predeterminate.
L’art. 84, comma 4, lett. d) ed e), d.lgs. n. 159 del 2011 –ma con un ragionamento applicabile anche alla seconda parte dell’art. 91, comma 6, dello stesso Codice, laddove si riferisce a non meglio precisati “concreti elementi”– non contemplerebbe, secondo tale tesi, alcun parametro oggettivo, anche il più indeterminato, che possa in qualche modo definire il margine di apprezzamento discrezionale del Prefetto, rendendo del tutto imprevedibile la possibile adozione della misura.
La Sezione ha ritenuto, alla stregua di quanto già affermato dalla Sezione (05.09.2019, n. 6105), che questa tesi non possa essere seguita e che, ferma restando ovviamente, se del caso, ogni competenza del giudice europeo per l’applicazione del diritto convenzionale e, rispettivamente, della Corte costituzionale per l’applicazione delle disposizioni costituzionali, non sia prospettabile alcuna violazione dell’art. 1, Protocollo 1 addizionale, Cedu, con riferimento al diritto di proprietà, e, per il tramite di tale parametro interposto, nessuna violazione dell’art. 117 Cost. per la mancanza di una adeguata base legale atta ad evitare provvedimenti arbitrari.
Anche gli accertamenti disposti dal Prefetto, nella stessa provincia in cui ha sede l’impresa o in altra, sono finalizzati, infatti, a ricercare elementi dai quali possa desumersi, ai sensi dell’art. 84, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011 (v. anche art. 91, comma 4), “eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate” e tali tentativi, per la loro stessa natura, possono essere desunti da situazioni fattuali difficilmente enunciabili a priori in modo tassativo.
Nella stessa sentenza sopra ricordata, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha rammentato, in via generale, che “mentre la certezza è altamente auspicabile, può portare come strascico una eccessiva rigidità e la legge deve essere in grado di tenere il passo con il mutare delle circostanze”, conseguendone che “molte leggi sono inevitabilmente formulate in termini che, in misura maggiore o minore, sono vaghi e la cui interpretazione e applicazione sono questioni di pratica” (§ 107), e ha precisato altresì che “una legge che conferisce una discrezionalità deve indicare la portata di tale discrezionalità” (§ 108).
Ora, non si può negare che la legge italiana, nell’ancorare l’emissione del provvedimento interdittivo antimafia all’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, come si è visto, abbia fatto ricorso, inevitabilmente, ad una clausola generale, aperta, che, tuttavia, non costituisce una “norma in bianco” né una delega all’arbitrio dell’autorità amministrativa imprevedibile per il cittadino, e insindacabile per il giudice, anche quando il Prefetto non fondi la propria valutazione su elementi “tipizzati” [quelli dell'art. 84, comma 4, lett. a), b), c) ed f)], ma su elementi riscontrati in concreto di volta in volta con gli accertamenti disposti, poiché il pericolo di infiltrazione mafiosa costituisce, sì, il fondamento, ma anche il limite del potere prefettizio e, quindi, demarca, per usare le parole della Corte europea, anche la portata della sua discrezionalità, da intendersi qui non nel senso, tradizionale e ampio, di ponderazione comparativa di un interesse pubblico primario rispetto ad altri interessi, ma in quello, più moderno e specifico, di equilibrato apprezzamento del rischio infiltrativo in chiave di prevenzione secondo corretti canoni di inferenza logica.
L’annullamento di qualsivoglia discrezionalità nel senso appena precisato in questa materia, che postula la tesi in parola (sostenuta, invero, da autorevoli studiosi del diritto penale e amministrativo), prova troppo, del resto, perché l’ancoraggio dell’informazione antimafia a soli elementi tipici, prefigurati dal legislatore, ne farebbe un provvedimento vincolato, fondato, sul versante opposto, su inammissibili automatismi o presunzioni ex lege e, come tale, non solo inadeguato rispetto alla specificità della singola vicenda, proprio in una materia dove massima deve essere l’efficacia adeguatrice di una norma elastica al caso concreto, ma deresponsabilizzante per la stessa autorità amministrativa.
Quest’ultima invece, anzitutto in ossequio dei principî di imparzialità e buon andamento contemplati dall’art. 97 Cost. e nel nome di un principio di legalità sostanziale declinato in senso forte, è chiamata, esternando compiutamente le ragioni della propria valutazione nel provvedimento amministrativo, a verificare che gli elementi fattuali, anche quando “tipizzati” dal legislatore, non vengano assunti acriticamente a sostegno del provvedimento interdittivo, ma siano dotati di individualità, concretezza ed attualità, per fondare secondo un corretto canone di inferenza logica la prognosi di permeabilità mafiosa, in base ad una struttura bifasica (diagnosi dei fatti rilevanti e prognosi di permeabilità criminale) non dissimile, in fondo, da quella che il giudice penale compie per valutare gli elementi posti a fondamento delle misure di sicurezza personali, lungi da qualsiasi inammissibile automatismo presuntivo, come la Suprema Corte di recente ha chiarito (v., sul punto, Cass., Sez. Un., 30.11.2017, dep. 04.01.2018, n. 111).
Il giudice amministrativo è, a sua volta, chiamato a verificare la gravità del quadro indiziario, posto a base della valutazione prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, e il suo sindacato sull’esercizio del potere prefettizio, con un pieno accesso ai fatti rivelatori del pericolo, consente non solo di sindacare l’esistenza o meno di questi fatti, che devono essere gravi, precisi e concordanti, ma di apprezzare la ragionevolezza e la proporzionalità della prognosi inferenziale che l’autorità amministrativa trae da quei fatti secondo un criterio che, necessariamente, è probabilistico per la natura preventiva, e non sanzionatoria, della misura in esame.
Il sindacato per eccesso di potere sui vizi della motivazione del provvedimento amministrativo, anche quando questo rimandi per relationem agli atti istruttori, scongiura il rischio che la valutazione del Prefetto divenga, appunto, una “pena del sospetto” e che la portata della discrezionalità amministrativa in questa materia, necessaria per ponderare l’esistenza del pericolo infiltrativo in concreto, sconfini nel puro arbitrio.
La funzione di “frontiera avanzata” svolta dall’informazione antimafia nel continuo confronto tra Stato e anti-Stato impone, a servizio delle Prefetture, un uso di strumenti, accertamenti, collegamenti, risultanze, necessariamente anche atipici come atipica, del resto, è la capacità, da parte delle mafie, di perseguire i propri fini. E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi.
Negare però in radice che il Prefetto possa valutare elementi “atipici”, dai quali trarre il pericolo di infiltrazione mafiosa, vuol dire annullare qualsivoglia efficacia alla legislazione antimafia e neutralizzare, in nome di una astratta e aprioristica concezione di legalità formale, proprio la sua decisiva finalità preventiva di contrasto alla mafia, finalità che, per usare ancora le parole della Corte europea dei diritti dell’uomo nella citata sentenza, consiste anzitutto nel “tenere il passo con il mutare delle circostanze” secondo una nozione di legittimità sostanziale.
Ma, come è stato recentemente osservato anche dalla giurisprudenza penale, il sistema delle misure di prevenzione è stato ritenuto dalla stessa Corte europea in generale compatibile con la normativa convenzionale poiché “il presupposto per l’applicazione di una misura di prevenzione è una ‘condizione’ personale di pericolosità, la quale è desumibile da più fatti, anche non costituenti illecito, quali le frequentazioni, le abitudini di vita, i rapporti, mentre il presupposto tipico per l’applicazione di una sanzione penale è un fatto-reato accertato secondo le regole tipiche del processo penale” (Cass. pen., sez. II, 09.07.2018, n. 30974).
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha così enucleato –in modo sistematico a partire dalla sentenza n. 1743 del 03.05.2016 e con uno sforzo ‘tassativizzante’– le situazioni indiziarie, tratte dalle indicazioni legislative o dalla casistica giurisprudenziale, che possono costituire altrettanti ‘indici’ o ‘spie’ dell’infiltrazione mafiosa, non senza precisare che esse, per la loro stessa necessaria formulazione aperta, costituiscono un catalogo aperto e non già un numerus clausus in modo da poter consentire all’ordinamento di poter contrastare efficacemente l’infiltrazione mafiosa all’interno dell’impresa via via che essa assume forme sempre nuove e sempre mutevoli.
Basti qui ricordare a mo’ di esempio, nell’ambito di questa ormai consolidata e pur sempre perfettibile tipizzazione giurisprudenziale, le seguenti ipotesi, molte delle quali tipizzate, peraltro, in forma precisa e vincolata dal legislatore stesso:
   a) i provvedimenti “sfavorevoli” del giudice penale;
   b) le sentenze di proscioglimento o di assoluzione, da cui pure emergano valutazioni del giudice competente su fatti che, pur non superando la soglia della punibilità penale, sono però sintomatici della contaminazione mafiosa, nelle multiformi espressioni con le quali la continua evoluzione dei metodi mafiosi si manifesta;
   c) la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d.lgs. n. 159 del 2011;
   d) i rapporti di parentela, laddove assumano una intensità tale da far ritenere una conduzione familiare e una “regia collettiva” dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia “clanica”, in cui il ricambio generazionale mai sfugge al “controllo immanente” della figura del patriarca, capofamiglia, ecc., a seconda dei casi;
   e) i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia;
   f) le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa;
   g) le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa, incluse le situazioni, recentemente evidenziate in pronunzie di questa Sezione, in cui la società compie attività di strumentale pubblico sostegno a iniziative, campagne, o simili, antimafia, antiusura, antiriciclaggio, allo scopo di mostrare un “volto di legalità” idoneo a stornare sospetti o elementi sostanziosi sintomatici della contaminazione mafiosa;
   h) la condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi “benefici”;
   i) l’inserimento in un contesto di illegalità o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità.
Come condivisibilmente affermato nella sentenza 05.09.2019, n. 6105, deve essere riaffermato, e con forza, che il sistema della prevenzione amministrativa antimafia non costituisce e non può costituire, in uno Stato di diritto democratico, un diritto della paura, perché deve rispettare l’irrinunciabile principio di legalità, non solo in senso formale ma anche sostanziale, sicché il giudice amministrativo, chiamato a sindacare il corretto esercizio del potere prefettizio nel prevenire l’infiltrazione mafiosa, deve farsi attento custode delle irrinunciabili condizioni di tassatività sostanziale e di tassatività processuale di questo potere per una tutela giurisdizionale piena ed effettiva di diritti aventi rango costituzionale, come quello della libera iniziativa imprenditoriale (art. 41 Cost.), nel necessario, ovvio, bilanciamento con l’altrettanto irrinunciabile, vitale, interesse dello Stato a contrastare l’insidia delle mafie.
La libertà “dalla paura”, obiettivo al quale devono tendere gli Stati democratici, si realizza anche, e in parte rilevante, smantellando le reti e le gabbie che le mafie costruiscono, a scapito dei cittadini, delle imprese e talora anche degli organi elettivi delle amministrazioni locali, imponendo la legge del potere criminale sul potere democratico, garantito e, insieme, incarnato dalla legge dello Stato, per perseguire fini illeciti e conseguire illeciti profitti.
Al delicato bilanciamento raggiunto dall’interpretazione di questo Consiglio di Stato non osta nemmeno l’orientamento assunto dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 24 del 27.02.2019 e n. 195 del 24.07.2019, orientamento di cui, per la sua importanza sistematica anche nella materia della documentazione antimafia, occorre dare qui conto.
Come ha ben posto in rilievo la Corte costituzionale nella sentenza n. 24 del 2019, infatti, allorché si versi –come nel caso di specie– al di fuori della materia penale, non può del tutto escludersi che l’esigenza di predeterminazione delle condizioni in presenza delle quali può legittimamente limitarsi un diritto costituzionalmente e convenzionalmente protetto possa essere soddisfatta anche sulla base “dell’interpretazione, fornita da una giurisprudenza costante e uniforme, di disposizioni legislative pure caratterizzate dall’uso di clausole generali, o comunque da formule connotate in origine da un certo grado di imprecisione”.
Essenziale –nell’ottica costituzionale così come in quella convenzionale (Corte europea dei diritti dell’uomo, sez. V, 26.11.2011, Gochev c. Bulgaria; id., sez. I, 04.06.2002, Olivieiria c. Paesi Bassi; id. 20.05.2010, Lelas c. Croazia)– è, infatti, che tale interpretazione giurisprudenziale sia in grado di porre la persona potenzialmente destinataria delle misure limitative del diritto in condizioni di poter ragionevolmente prevedere l’applicazione della misura stessa.
Nel caso di specie, non si può dubitare che l’interpretazione giurisprudenziale tassativizzante, a partire dalla sentenza n. 1743 del 03.05.2016, consenta ragionevolmente di prevedere l’applicazione della misura interdittiva in presenza delle due forme di contiguità, compiacente o soggiacente, dell’impresa ad influenze mafiose, allorquando, cioè, un operatore economico si lasci condizionare dalla minaccia mafiosa e si lasci imporre le condizioni (e/o le persone, le imprese e/o le logiche) da questa volute o, per altro verso, decida di scendere consapevolmente a patti con la mafia nella prospettiva di un qualsivoglia vantaggio per la propria attività.
Né elementi di segno diverso sul piano della tassatività sostanziale, per di più, si traggono dalla ancor più recente sentenza n. 195 del 24.07.2019, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale l’art. 28, comma 1, d.l. n. 113 del 2018, che aveva inserito il comma 7-bis nell’art. 143 del T.U.E.L., laddove la Corte costituzionale ha rilevato che, mentre per l’attivazione del potere di scioglimento del Consiglio comunale o provinciale occorre che gli elementi in ordine a collegamenti diretti o indiretti con la criminalità organizzata di tipo mafioso, raggiungano un livello di coerenza e significatività tali da poterli qualificare come “concreti, univoci e rilevanti” (art. 143, comma 1, del T.U.E.L.), invece, quanto alle “condotte illecite gravi e reiterate”, di cui al comma 7-bis censurato avanti alla Corte, è sufficiente che risultino mere “situazioni sintomatiche”, sicché il presupposto positivo del potere sostitutivo prefettizio “è disegnato dalla disposizione censurata in termini vaghi, ampiamente discrezionali e certamente assai meno definiti di quelli del potere governativo di scioglimento dei Consigli comunali e provinciali, pur essendo il primo agganciato a quest’ultimo come occasionale appendice procedimentale”.
Non è questo il caso, invece, dell’informazione antimafia, anche quella emessa ai sensi dell’art. 84, comma 4, lett. d) ed e), d.lgs. n. 159 del 2011, poiché gli elementi di collegamento con la criminalità organizzata di tipo mafioso devono essere sempre concreti, univoci e rilevanti, come la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha costantemente chiarito. Anzi proprio la sentenza n. 195 del 24.07.2019 della Corte costituzionale sembra confermare sul piano sistematico, a contrario, che l’infiltrazione mafiosa ben possa fondarsi su elementi gravi, precisi e concordanti, dotati di coerenza e significatività, quali enucleati dalla giurisprudenza di questo Consiglio, sì che venga soddisfatto il principio, fondamentale in ogni Stato di diritto come il nostro, secondo cui ogni potere amministrativo deve essere “determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa”, per usare le parole della Corte costituzionale (sent. n. 195 del 24.07.2019, appena citata, che richiama la sentenza n. 115 del 07.04.2011 della stessa Corte costituzionale sull’art. 54, comma 4, del T.U.E.L.)
Ritiene questo Collegio che, alla luce di quanto si è chiarito, siano così soddisfatte le condizioni di tassatività sostanziale, richieste dal diritto convenzionale e dal diritto costituzionale interno, e indefettibili anche per la delicatissima materia delle informazioni antimafia a tutela di diritti fondamentali, come la Corte europea dei diritti dell’uomo e la Corte costituzionale nella propria costante giurisprudenza ribadiscono. La tassatività sostanziale, come appena ricordato nella citazione della giurisprudenza costituzionale, ben si concilia con la definita (dalla stessa Corte costituzionale) “elasticità della copertura legislativa”, giacché, come sopra detto, nella prevenzione antimafia lo Stato deve assumere almeno la stessa flessibilità nelle azioni e la stessa rapida adattabilità nei metodi, che le mafie dimostrano nel contesto attuale.
Parimenti la Sezione ha ritenuto che il criterio del “più probabile che non” soddisfi, a sua volta, le indeclinabili condizioni di tassatività processuale, pure menzionate dalla Corte costituzionale nella già richiamata sentenza n. 24 del 27.02.2019, afferenti alle modalità di accertamento probatorio in giudizio e, cioè, al quomodo della prova e “riconducibili a differenti parametri costituzionali e convenzionali […] tra cui, in particolare, il diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. e il diritto a un ‘giusto processo’ ai sensi, assieme, dell’art. 111 Cost. e dall’art. 6 CEDU […] di fondamentale importanza al fine di assicurare la legittimità costituzionale del sistema delle misure di prevenzione” (Corte cost. 27.02.2019, n. 24).
Lo standard probatorio sotteso alla regola del “più probabile che non”, nel richiedere la verifica della c.d. probabilità cruciale, impone infatti di ritenere, sul piano della tassatività processuale, più probabile l’ipotesi dell’infiltrazione mafiosa rispetto a “tutte le altre messe insieme”, nell’apprezzamento degli elementi indiziari posti a base del provvedimento prefettizio, che attingono perciò una soglia di coerenza e significatività dotata di una credibilità razionale superiore a qualsivoglia altra alternativa spiegazione logica, laddove l’esistenza di spiegazioni divergenti, fornite di un qualche elemento concreto, implicherebbe un ragionevole dubbio (Cons. St., sez. III, 26.09.2017, n. 4483), non richiedendosi infatti, in questa materia, l’accertamento di una responsabilità che superi qualsivoglia ragionevole dubbio, tipico delle istanze penali, né potendo quindi traslarsi ad essa, impropriamente, le categorie tipiche del diritto e del processo penale, che ne frustrerebbero irrimediabilmente la funzione preventiva.
Per queste ragioni la Sezione ha ribadito il proprio orientamento, già riaffermato nella sentenza n. 758 del 30.01.2019, senza dover rimettere la questione di legittimità costituzionale e comunitaria degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, d.lgs. n. 159 del 2011, per violazione degli artt. 1 Prot. add. CEDU, art. 2 Prot. nn. 4 e 6 CEDU e degli artt. 3, 24, 41, 42, 97 e 111 Cost..
Ciò che connota la regola probatoria del “più probabile che non” non è un diverso procedimento logico, va del resto qui ricordato, ma la (minore) forza dimostrativa dell’inferenza logica, sicché, in definitiva, l’interprete è sempre vincolato a sviluppare un’argomentazione rigorosa sul piano metodologico, “ancorché sia sufficiente accertare che l’ipotesi intorno a quel fatto sia più probabile di tutte le altre messe insieme, ossia rappresenti il 50% + 1 di possibilità, ovvero, con formulazione più appropriata, la c.d. probabilità cruciale” (Cons. St., sez. III, 26.09.2017, n. 4483).
E questo Consiglio ha già esaurientemente illustrato nella già richiamata sentenza n. 758 del 2019, alle cui argomentazioni tutte qui ci si richiama, le ragioni per le quali a questa materia, sul piano della c.d. tassatività processuale, non è legittimo applicare le regole probatorie del giudizio penale, dove ben altri e differenti sono i beni di rilievo costituzionali a venire in gioco, e in particolare i criterî di accertamento, propri del giudizio dibattimentale, e la regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio, tipica inferenza logica che, se applicata al diritto della prevenzione, imporrebbe alla pubblica amministrazione una probatio diabolica, come si è osservato in dottrina, in quanto, se intesa in senso assoluto, richiederebbe di falsificare ogni ipotesi contraria e, se intesa in senso relativo (secondo il modello dell’abduzione pura, che implica l’assunzione di una ipotesi che va corroborata alla luce degli specifici riscontri probatori), richiederebbe alla pubblica amministrazione uno sforzo istruttorio sproporzionato rispetto alla finalità del suo potere e ai mezzi di cui è dotata per esercitarlo.
Le preoccupazioni, espresse dalla dottrina e da una parte minoritaria della giurisprudenza amministrativa, circa la tenuta costituzionale della prevenzione antimafia sono agevolmente superabili, per gli argomenti già esposti in merito all’istituto dell’informazione antimafia, ma anche ricorrendo al criterio dell’interpretazione sistematica, cui il giudice ben può ricorrere per valutare i profili applicativi e interpretativi di un istituto, esaminandone la coerenza con il sistema normativo in cui esso è inserito.
Ed allora, per la materia in esame, non può sfuggire come il codice antimafia abbia, al suo interno, principi ed istituti –ancorché diversi dalla interdittiva antimafia– che sono posti a presidio di un ragionevole contemperamento tra l’interesse generale prioritario alla prevenzione contro la mafia e il diritto di ciascun imprenditore alla tutela costituzionale di cui all’art. 41 Cost., appunto con i limiti che spetta al legislatore stabilire.
L’istituto della gestione con controllo giudiziale di cui all’art. 34-bis del codice antimafia, introdotto dall’art. 11, l. n. 161 del 2017, dimostra in particolare come il legislatore abbia ben considerato ipotesi in cui –pur in presenza di una informazione antimafia– l’interesse alla sopravvivenza di una impresa può essere tutelato accordando una “occasione” per rimuovere entro un periodo temporale breve, grazie appunto al controllo giudiziale sulla gestione aziendale, la contaminazione mafiosa che il provvedimento interdittivo aveva rilevato. E non a caso l’effetto sulla informazione antimafia non è certo caducante, giacché il giudice ordinario, che non ha potere di sindacarne la legittimità, determina solo la sospensione dell’effetto interdittivo dell’impresa per tutto il periodo della amministrazione controllata.
Il legislatore, quindi, ha stabilito:
   a) che l’informazione antimafia è meramente sospesa nei suoi effetti, fermo restando il sindacato del giudice amministrativo, che parimenti resta sospeso, potendo riprendere il procedimento dopo la conclusione del periodo fissato dal giudice ordinario;
   b) che, ove la contaminazione mafiosa sia ritenuta occasionale e quindi rimovibile in tempi brevi, la tutela costituzionale dell’impresa può essere garantita, seppure sotto il controllo del giudice cui spetterà valutare se durante il periodo stabilito –di solito uno o due anni– le infiltrazioni siano state tutte rimosse, anche attraverso riscontrabili modifiche nella compagine e nel “portafoglio contratti” della società.
Questa ulteriore riflessione vale in modo compiuto a sgombrare il campo da dubbi relativi alla sistematica condizione di equilibrio e contemperamento realizzata dal codice antimafia con riguardo a interessi e diritti meritevoli di indubbia considerazione.
La Sezione ha escluso peraltro l’esistenza di un obbligo di rimessione alla Corte di giustizia nella presente sede d’appello, per essere questo Consiglio di Stato giudice di ultima istanza per gli effetti dell’obbligo di rimessione alla Corte europea sancito dall’art. 267, comma 3, TFUE. Tale obbligo, infatti, non sussiste nelle ipotesi in cui la questione sollevata sia identica ad altra sollevata in relazione ad analoga fattispecie già decisa in via pregiudiziale della Corte, o la giurisprudenza costante della Corte risolva il punto di diritto controverso, indipendentemente dalla natura del procedimento in cui tale giurisprudenza si sia formata (c.d. teoria dell’acte éclairé); ipotesi, quest’ultima, che, alla luce della sopra riportata giurisprudenza della Corte di giustizia in materia, appare ricorrere nel caso di specie (Cons. St., sez. III, 03.04.2019, n. 2212) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 20.04.2021 n. 3182 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Comunicazione dell’ordinanza che dispone l’interruzione del giudizio per morte dell’avvocato.
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Processo amministrativo – Interruzione – Per morte dell’avvocato – Ordinanza che dispone l’interruzione – Va comunicato anche alla parte personalmente.
Il provvedimento che dispone l’interruzione del processo per morte dell’avvocato deve essere comunicato anche alla parte personalmente, affinché la stessa sia messa in condizione di sanare il vulnus che ha subito la difesa tecnica (1).
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   (1) Ha chiarito il C.g.a. che la norma del codice di procedura civile che dispone l’interruzione del processo in caso di morte del difensore è una disposizione processuale a tutela del diritto di difesa, in adesione al dettato dell’art. 24 Cost..
La norma è finalizzata a limitare le conseguenze negative della sopravvenuta assenza di continuità della difesa tecnica.
L’interruzione del processo consente alla parte di provvedere a dotarsi dell’indispensabile difesa tecnica evitando che, nelle more, possano prodursi effetti processuali pregiudizievoli per la propria posizione.
La comunicazione alla parte personalmente si impone nel caso in cui la parte si sia costituita in processo a mezzo del procuratore poi deceduto, perché se la comunicazione fosse fatta presso il procuratore deceduto, la parte potrebbe non averne conoscenza.
Il provvedimento che dispone l’interruzione del processo deve essere, pertanto, comunicato anche alla parte personalmente, affinché la stessa sia messa in condizione di sanare il vulnus che ha subito la difesa tecnica (CGARS, ordinanza 20.04.2021 n. 351 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Giudice competente a decidere la controversia avente ad oggetto i rapporti di dare-avere in caso di risoluzione anticipata di una concessione di pubblico servizio.
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Giurisdizione – Concessione amministrativa – Concessione di pubblico servizio - Risoluzione anticipata - Rapporti di dare-avere – Controversia – Giurisdizione giudice ordinario.
Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto i rapporti di dare-avere tra una società e un Comune a seguito della risoluzione anticipata della concessione di pubblico servizio relativa all’espletamento di un servizio idrico, nel caso in cui occorra valutare il valore patrimoniale di quanto richiesto dall’appellante come rimborso per gli investimenti posti in essere (1).
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   (1) Ha chiarito il C.g.a. che ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. la giurisdizione esclusiva comprende le controversie in materia di pubblici servizi (nella quale è ricompreso il servizio idrico), escluse quelle concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.
La disposizione è stata interpretata, anche per differenza con la previsione di giurisdizione esclusiva in materia di affidamenti di lavori, servizi e forniture di cui alla successiva lett. e), n. 1, il cui oggetto è espressamente limitato alla procedura di affidamento, come comprensiva delle controversie insorte anche in fase esecutiva. La giurisprudenza tradizionale formatasi sull’art. 5, l. 06.12.1971, n. 1034, in tema di concessioni di beni o di servizi, riproposta, quanto ai servizi pubblici, con l’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a è nel senso che la giurisdizione amministrativa riguardi tendenzialmente tutta la fase esecutiva del rapporto, a eccezione soltanto delle controversie di contenuto meramente patrimoniale, senza alcuna implicazione sul contenuto della concessione (ss. uu. 04.08.2018, n. 20682 e 26.09.2017, n. 22357).
Nel caso all’esame del C.g.a. l’appellante ha chiesto il pagamento in proprio favore di una somma a saldo degli investimenti non ammortizzati per impianti, macchinari e manutenzione straordinaria, per effetto dell’anticipato scioglimento della concessione per la gestione del servizio idrico comunale alla stessa affidato con convenzione.
La controversia attiene all’applicabilità dell’art. 14 della convenzione del 1992, in base al quale “quando, per qualsivoglia ragione, avverrà la risoluzione del presente contratto, il Comune o l’eventuale ditta subentrante rileverà dalla Società tutte le attrezzature, i materiali, gli apparecchi e gli impianti di proprietà della società stessa, il corrispettivo di quanto sopra sarà determinato con stima da farsi in contraddittorio in base al suo valore industriale al momento del trapasso della gestione. Il Comune –o l’eventuale Ditta subentrante– si farà carico degli oneri connessi ad eventuali finanziamenti ancora in essere per i beni ad esso trasferiti”.
La pretesa sostanziale non implica lo scrutinio dell’esercizio del potere pubblico, essendo limitata a stabilire la debenza, anche in punto di quantum, della somma azionata. La circostanza è resa evidente dalla formulazione della clausola convenzionale, che rimanda a una stima da effettuarsi sulla base del valore industriale dell’intervento effettuato. Si tratta quindi di valutare il valore patrimoniale di quanto richiesto dall’appellante come rimborso per gli investimenti posti in essere, così rientrando nelle controversie concernenti “indennità, canoni e altri corrispettivi” devolute alla giurisdizione del g.o., non venendo in rilievo quel potere pubblico che è sotteso alla scelta legislativa sulla giurisdizione esclusiva del g.a.
La previsione della giurisdizione esclusiva del g.a. si legittima infatti, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, in riferimento alle materie nelle quali vi è esercizio, ancorché in via indiretta o mediata, di un potere pubblico (Corte cost. 06.07.2004, n. 204 e 11.05.2006, n. 191), così escludendo i “meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio” (Corte cost. 15.07.2016, n. 179).
Anche considerando che il Comune ha contestato la debenza delle somme in ragione della mancanza di autorizzazione preventiva rispetto agli investimenti di cui alla pretesa della curatela fallimentare, la circostanza rileva al più in punto di qualificazione dell’azione in termini di arricchimento senza causa, non essendo quindi determinante al fine di radicare la giurisdizione presso questo Giudice (CGARS, sentenza 19.04.2021 n. 328 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
11. Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto che la fattispecie non rientri tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133 c.p.a., ritenendo altresì che la controversia involga una concessione di pubblico servizio e non una concessione di beni pubblici.
11.1. Il motivo non è meritevole di accoglimento.
Ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. la giurisdizione esclusiva comprende le controversie in materia di pubblici servizi (nella quale è ricompreso il servizio idrico di cui alla presente controversia), escluse quelle concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.
La disposizione è stata interpretata, anche per differenza con la previsione di giurisdizione esclusiva in materia di affidamenti di lavori, servizi e forniture di cui alla successiva lett. e), n. 1, il cui oggetto è espressamente limitato alla procedura di affidamento, come comprensiva delle controversie insorte anche in fase esecutiva. La giurisprudenza tradizionale formatasi sulla legge 06.12.1971, n. 1034, art. 5, in tema di concessioni di beni o di servizi, riproposta, quanto ai servizi pubblici, con l’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a è nel senso che la giurisdizione amministrativa riguardi tendenzialmente tutta la fase esecutiva del rapporto, a eccezione soltanto delle controversie di contenuto meramente patrimoniale, senza alcuna implicazione sul contenuto della concessione (ss. uu. 04.08.2018, n. 20682 e 26.09.2017, n. 22357).
Nel caso di specie l’appellante chiede il pagamento in proprio favore della somma di euro 5.955.208,84, oltre IVA ed oltre interessi, a saldo degli investimenti non ammortizzati per impianti, macchinari e manutenzione straordinaria, per effetto dell’anticipato scioglimento della concessione per la gestione del servizio idrico comunale alla stessa affidato giusta convenzione del 3.1.1992.
La controversia attiene all’applicabilità dell’art. 14 della convenzione del 1992, in base al quale “quando, per qualsivoglia ragione, avverrà la risoluzione del presente contratto, il Comune o l’eventuale ditta subentrante rileverà dalla Società tutte le attrezzature, i materiali, gli apparecchi e gli impianti di proprietà della società stessa, il corrispettivo di quanto sopra sarà determinato con stima da farsi in contraddittorio in base al suo valore industriale al momento del trapasso della gestione.
Il Comune –o l’eventuale Ditta subentrante– si farà carico degli oneri connessi ad eventuali finanziamenti ancora in essere per i beni ad esso trasferiti”.
La pretesa sostanziale non implica lo scrutinio dell’esercizio del potere pubblico, essendo limitata a stabilire la debenza, anche in punto di quantum, della somma azionata. La circostanza è resa evidente dalla formulazione della clausola convenzionale, che rimanda a una stima da effettuarsi sulla base del valore industriale dell’intervento effettuato.
Si tratta quindi di valutare il valore patrimoniale di quanto richiesto dall’appellante come rimborso per gli investimenti posti in essere, così rientrando nelle controversie concernenti “indennità, canoni e altri corrispettivi” devolute alla giurisdizione del g.o., non venendo in rilievo quel potere pubblico che è sotteso alla scelta legislativa sulla giurisdizione esclusiva del g.a.
La previsione della giurisdizione esclusiva del g.a. si legittima infatti, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, in riferimento alle materie nelle quali vi è esercizio, ancorché in via indiretta o mediata, di un potere pubblico (Corte cost. 06.07.2004, n. 204 e 11.05.2006, n. 191), così escludendo i “meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio” (Corte cost. 15.07.2016, n. 179).
Anche considerando che il Comune ha contestato la debenza delle somme in ragione della mancanza di autorizzazione preventiva rispetto agli investimenti di cui alla pretesa della curatela fallimentare, la circostanza rileva al più in punto di qualificazione dell’azione in termini di arricchimento senza causa, non essendo quindi determinante al fine di radicare la giurisdizione presso questo Giudice.
Né può influire sulla giurisdizione il principio della ragionevole durata del processo.
11.2. Il motivo di appello non è quindi fondato (CGARS, sentenza 19.04.2021 n. 328 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Ai sensi dell'art. 31, co. 3, del d.lgs. n. 50 del 2016: "Il RUP, ex lege 07.08.1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti".
La norma invero attribuisce al R.U.P. lo svolgimento dei "compiti", rimarcando dunque il ruolo centrale -di ausilio istruttorio e non solo- che l'organo in questione riveste nell'ambito delle procedure di gara, mentre la commissione giudicatrice è organo straordinario deputato ad un'attività di giudizio "consistente nella" e "limitata alla" "valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.
Ne deriva la competenza generale del R.u.p. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura), non soltanto operazioni di carattere materiale, ma anche attività giuridica esternata in veri e propri atti.
Il precedente richiamato, dopo aver ricordato che "è stata ritenuta la competenza del R.u.p. all'adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici", ha altresì evidenziato che, sul piano del diritto positivo, con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, l'art. 80 individua nella "stazione appaltante" il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell'operatore economico.
Quindi, la competenza all'esternazione dell'atto va ravvisata in capo all'organo della stazione appaltante che, istituzionalmente, assume la posizione apicale (sia in base ai principi del diritto societario che in base ai principi del diritto amministrativo, competente ad esprimere ed esternare la volontà dell'ente è l'organo di vertice).
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Come pacifico in giurisprudenza (per tutte si veda Consiglio di Stato sez. IV, 09/07/2020, n. 4401), ai sensi dell'art. 31, co. 3, del d.lgs. n. 50 del 2016: "Il RUP, ai sensi della legge 07.08.1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti". La norma invero attribuisce al R.U.P. lo svolgimento dei "compiti", rimarcando dunque il ruolo centrale -di ausilio istruttorio e non solo- che l'organo in questione riveste nell'ambito delle procedure di gara, mentre la commissione giudicatrice è organo straordinario deputato ad un'attività di giudizio "consistente nella" e "limitata alla" "valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.
Come chiarito dalla giurisprudenza, ne deriva la competenza generale del R.u.p. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura), non soltanto operazioni di carattere materiale, ma anche attività giuridica esternata in veri e propri atti (Cons. Stato, Sez. V, 12.02.2020 n. 1104).
Il precedente richiamato, dopo aver ricordato che "è stata ritenuta la competenza del R.u.p. all'adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13.09.2018, n. 5371; III, 19.06.2017, n. 2983; V, 06.05.2015, n. 2274; V, 21.11.2014, n. 5760)", ha altresì evidenziato che, sul piano del diritto positivo, con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, l'art. 80 individua nella "stazione appaltante" il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell'operatore economico.
Quindi, la competenza all'esternazione dell'atto va ravvisata in capo all'organo della stazione appaltante che, istituzionalmente, assume la posizione apicale (sia in base ai principi del diritto societario che in base ai principi del diritto amministrativo, competente ad esprimere ed esternare la volontà dell'ente è l'organo di vertice) (CGARS, sentenza 19.04.2021 n. 326 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Obbligo di fissare un limite temporale di rilevanza delle circostanze, soggette ad obblighi dichiarativi di gravi illeciti professionali.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per omesse dichiarazioni di gravi illeciti professionali – Limite temporale dell’obbligo di dichiarare – Necessità.
L’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, dopo aver elencato i motivi di esclusione obbligatoria (par. 1), quelli di esclusione facoltativa (par. 4) e le misure di self-cleaning (par. 6), stabilisce, al par. 7 dell’art. 57, che gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione, che, se non è stato fissato con sentenza definitiva, non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4.
Deve, pertanto, ritenersi operante un obbligo di fissare un limite temporale di rilevanza delle circostanze, soggette ad obblighi dichiarativi, che possono concretizzare gravi illeciti professionali e condurre all'esclusione del concorrente dalla gara (1).
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   (1) Ha chiarito il C.g.a. che sia ai sensi della normativa comunitaria direttamente applicabile (art. 57, comma 7, Direttiva n. 2014/24/UE), che ai sensi della normativa introdotta a livello nazionale (l'art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 come novellato ad opera della l. n. 55 del 2019), la Stazione appaltante non può escludere dalla gara un concorrente laddove le circostanze che potrebbero costituire un grave illecito professionale si siano verificate nel periodo antecedente l'ultimo triennio. Tale arco temporale nel caso di contestazione giudiziale deve essere computato a far data dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.
Il limite temporale che non può che trovare applicazione anche all’ipotesi dei gravi illeciti professionali, non potendosi logicamente consentire un trattamento giuridico più favorevole alle situazioni nelle quali intervengano condanne ostative (per le quali è pacifica la limitazione del periodo di inibizione e dunque la rilevanza temporale della condanna, ex art. 80, commi 10 e 10-bis, primo periodo, del Codice) rispetto situazioni diverse, assoggettabili ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante, in tesi ostative all'infinito, conclusione incompatibile sia con la lettera che con la ratio della richiamata disciplina comunitaria.
D’altra parte, l’obbligo declaratorio in sede di gara non può avere un carattere omnicomprensivo di ogni e qualsiasi vicenda storica del concorrente, a pena di appesantire oltre misura il procedimento di gara (sia in termini di oneri dichiarativi del concorrente che avuto riguardo alla corrispondente attività valutativa del seggio di gara), sicché deve escludersi che cause di esclusione che hanno perduto rilevanza temporale debbano comunque essere dichiarate (CGARS, sentenza 19.04.2021 n. 326 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
11.2. Tanto premesso, le argomentazioni dell’appellante non risultano condivisibili.
In primo luogo, non si è in presenza di una falsa dichiarazione comportante la sanzione espulsiva automatica, venendo in rilievo, nel caso in questione, la supposta esistenza di gravi illeciti professionali, ai sensi dell'art. 80, co. 5, lett. c), e la pretesa omissione delle pertinenti informazioni in corso di procedimento selettivo, ai sensi della lett. c-bis).
In secondo luogo, va rilevato che l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, dopo aver elencato i motivi di esclusione obbligatoria (par. 1), quelli di esclusione facoltativa (par. 4) e le misure di self-cleaning (par. 6), stabilisce, al par. 7 dell’art. 57, che gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione, che, se non è stato fissato con sentenza definitiva, non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4.
Quindi deve ritenersi operante un obbligo di fissare un limite temporale di rilevanza delle circostanze, soggette ad obblighi dichiarativi, che possono concretizzare gravi illeciti professionali e condurre all'esclusione del concorrente dalla gara.
Sia ai sensi della normativa comunitaria direttamente applicabile (art. 57 comma 7, Direttiva n. 2014/24/UE), che ai sensi della normativa introdotta a livello nazionale (l'art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50/2016 come novellato ad opera della l. n. 55/2019), la Stazione Appaltante non può escludere dalla gara un concorrente laddove le circostanze che potrebbero costituire un grave illecito professionale si siano verificate nel periodo antecedente l'ultimo triennio. Tale arco temporale nel caso di contestazione giudiziale deve essere computato a far data dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.
Il limite temporale che non può che trovare applicazione anche all’ipotesi dei gravi illeciti professionali, non potendosi logicamente consentire un trattamento giuridico più favorevole alle situazioni nelle quali intervengano condanne ostative (per le quali è pacifica la limitazione del periodo di inibizione e dunque la rilevanza temporale della condanna, ex art. 80, co. 10 e 10-bis, primo periodo, del Codice) rispetto situazioni diverse, assoggettabili ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante, in tesi ostative all'infinito, conclusione incompatibile sia con la lettera che con la ratio della richiamata disciplina comunitaria.
D’altra parte, l’obbligo declaratorio in sede di gara non può avere un carattere omnicomprensivo di ogni e qualsiasi vicenda storica del concorrente, a pena di appesantire oltre misura il procedimento di gara (sia in termini di oneri dichiarativi del concorrente che avuto riguardo alla corrispondente attività valutativa del seggio di gara), sicché deve escludersi che cause di esclusione che hanno perduto rilevanza temporale debbano comunque essere dichiarate.
12. Conclusivamente, gli appelli devono essere respinti (CGARS, sentenza 19.04.2021 n. 326 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere a struttura metallica – Casi di applicazione ed esclusione della disciplina penale – Artt. 53, 64, 65,71, 72, 93, 94 e 95, d.P.R. n. 380/2001.
La disciplina penale in materia di opere a struttura metallica, prevista dall’art. 64, d.P.R. n. 380 del 2001, si applica soltanto quando la statica delle opere eseguite è assicurata da elementi strutturali in acciaio o in altri metalli con funzione portante.
Sono pertanto escluse dalla disciplina penale le strutture che, secondo la lettera dell’art. 53, d.P.R. n. 380 del 2001, non assolvono ad una funzione statica e quelle costituite da un’unica struttura, come le membrature singole e gli elementi costruttivi che assolvano ad una funzione di limitata importanza nel contesto statico del manufatto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.04.2021 n. 14237 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Interdittiva antimafia e legami affettivi o parentali intercorrenti tra esponenti della compagine sociale e soggetti affiliati o vicini alle consorterie criminali.
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Informativa antimafia - Legame parentale - Tra esponenti della compagine sociale e soggetti affiliati o vicini alle consorterie criminali – Limiti.
Il legame parentale non costituisce di per sé un indizio dell’infiltrazione mafiosa, specie laddove il parente deriva la propria presunta pericolosità dalla frequentazione di altri soggetti; la pericolosità sociale non si trasferisce infatti automaticamente da un parente all’altro ma occorre almeno ipotizzare che dal rapporto di parentela sia scaturita una cointeressenza in illeciti rapporti o compartecipazione in azioni sospette (1).
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   (1) Ha chiarito il C.g.a. che ai sensi dell’art. 84, comma 4, d.lgs. n. 159 del 2011, l'informazione antimafia consiste nell'attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese.
L’art. 93 comma 4, dispone che il prefetto valuta se dai dati raccolti possano desumersi elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa, e l’art. 91 comma 6, che il prefetto può, altresì, desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all'attività delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l'attività d'impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata, nonché dall'accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all'art. 3, l. 13.08.2010, n. 136, commesse con la condizione della reiterazione prevista dall'art. 8-bis, l. 24.11.1981, n. 689.
La Corte costituzionale ha inquadrato l’istituto affermando che “il potere di adottare un'informazione interdittiva nei confronti delle imprese private oggetto di tentativi di infiltrazione mafiosa perché, pur comportando tale atto un grave sacrificio della libertà di impresa (nella specie era in gioco l'iscrizione all'albo delle imprese artigiane), esso è giustificato dall'estrema pericolosità del fenomeno mafioso e dal rischio di una lesione della concorrenza e della stessa dignità e libertà umana” (Corte cost. 26.03.2020, n. 57).
Con riferimento ai rapporti di parentela la giurisprudenza (Cons. St., III, 08.07.2020, n. 4372) ha chiarito che "laddove il nucleo forte della motivazione del provvedimento prefettizio consista nella valorizzazione dei legami affettivi o parentali intercorrenti tra esponenti della compagine sociale e soggetti affiliati o vicini alle consorterie criminali, dovranno con chiarezza emergere gli elementi concreti che abbiano indotto l’Autorità a ritenere il predetto legame affettivo o parentale una via d’accesso agevolata alla gestione dell’impresa.
Non può dedursi, dal mero vincolo parentale con un soggetto controindicato, non supportato da ulteriori elementi validi, la vocazione criminale del parente stesso: tuttavia, è anche vero che, se non si può scegliere la propria parentela, si può cionondimeno scegliere di prendere le definitive distanze da essa, ove ponga in essere attività non accettabili.
Detto altrimenti, ben può il parente di un soggetto riconosciuto affiliato alle consorterie mafiose svolgere attività imprenditoriale, anche interfacciandosi con la committenza pubblica: a condizione, però, che sia chiara la sua distanza concreta e certa dal metodo e dal mondo criminale” (CGARS, sentenza 16.04.2021 n. 323 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
12.1. I riferimenti normativi sono contenuti nel d.lgs. n. 159/2011 e, in particolare, nell’art. 84. comma 4, secondo cui l'informazione antimafia consiste nell'attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese, nell’art. 93, comma 4, secondo cui il prefetto valuta se dai dati raccolti possano desumersi elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa, e nell’art. 91 comma 6, secondo cui il prefetto può, altresì, desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all'attività delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l'attività d'impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata, nonché dall'accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all'articolo 3 della legge 13.08.2010, n. 136, commesse con la condizione della reiterazione prevista dall'articolo 8-bis della legge 24.11.1981, n. 689.
La Corte costituzionale ha inquadrato l’istituto affermando che “il potere di adottare un'informazione interdittiva nei confronti delle imprese private oggetto di tentativi di infiltrazione mafiosa perché, pur comportando tale atto un grave sacrificio della libertà di impresa (nella specie era in gioco l'iscrizione all'albo delle imprese artigiane), esso è giustificato dall'estrema pericolosità del fenomeno mafioso e dal rischio di una lesione della concorrenza e della stessa dignità e libertà umana” (Corte cost., 26.03.2020, n. 57).
Si richiamano brevemente i principi già espressi da questo CGARS con riferimento all’istituto (20.07.2020, n. 641).
Il principio secondo cui in sede di applicazione di misure di prevenzione -e, fra esse, anche di misure interdittive ante delictum- occorre far riferimento ad una condotta tipizzata o a una situazione di fatto (obiettivamente percepibile) che la presupponga (o che sia indice presuntivo sintomatico del pericolo di condizionamento mafioso), è stato affermato dalla Corte costituzionale fin da tempo risalente (Corte cost., n. 2/1956, n. 23/1964, n. 68/1964, n. 113/1975 e n. 177/1980); e, in ultimo, anche dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (sentenza 23.02.2017 in ricorso 43395/2009 De Tommaso c/ Italia), la quale, proprio in tema di misure di prevenzione in vigore nella Repubblica italiana, ha affermato l’importanza del rispetto sia del principio di tassatività sia del principio di specificità delle fattispecie, stigmatizzando negativamente le norme che non descrivono con sufficiente determinatezza le condotte umane da valutare ai fini dell’applicazione di misure preventive implicanti la compressione di diritti di libertà (ciò che peraltro era stato già fatto, fin da tempo ben anteriore alla pronunzia della Corte europea testé citata, da CGARS, 29.07.2016 n. 257 e da Cons. St., sez. III, 25.01.2016 n. 253).

EDILIZIA PRIVATA: Il carattere abusivo di un intervento edilizio va valutato con riferimento alla disciplina di riferimento vigente all’epoca della relativa realizzazione, dovendo ritenersi illegittimo per carenza di istruttoria e di motivazione l'ordine di demolizione adottato senza previa disamina del regime giuridico vigente all'epoca della realizzazione delle opere e, conseguentemente, senza il preciso richiamo di norme giuridiche utili a dimostrare il concreto compimento delle opere contestate in spregio di quanto prescritto dalla disciplina edilizia, identificabile esclusivamente con quella vigente alla data in cui il cambio di destinazione d'uso è stato posto in essere.
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I mutamenti di destinazione d’uso che non comportino la realizzazione di nuove volumetrie e cubature acquistano giuridica rilevanza solo se realizzati successivamente all’entrata in vigore della legge n. 47 del 1985, mentre sono da considerarsi irrilevanti se intervenuti prima dell’entrata in vigore di tale legge in mancanza di una disposizione di legge regionale di segno contrario.
In data antecedente alla legge n. 47 del 1985, il DM 02.04.1968, n. 1444 poneva il generico divieto di mutamento delle destinazioni d’uso residenziali nei centri storici, mentre la distinzione del cambio di destinazione d’uso tra categorie urbanisticamente rilevanti in qualche modo ebbe inizio nella prima formulazione delle variazioni essenziali stabilite dalla legge n. 47 del 1985, che all’art. 8, comma 1, fa riferimento al mutamento della destinazione d’uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale n. 1444, demandando, anche con riferimento alle variazioni essenziali, alle regioni la facoltà di stabilirne con maggior precisione il relativo ambito.
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Pur gravando sull’interessato l'onere di dimostrare che l’opera non necessitava di un titolo abilitativo in ragione -ad esempio- del differente regime giuridico vigente all'epoca di realizzazione di essa, attribuire a tale principio carattere assoluto e generalizzato non appare rispondente a criteri di giustizia sostanziale, atteso che ciò equivarrebbe -in definitiva- ad ammettere un totale esonero dell'Amministrazione dall'espletare una compiuta ed esaustiva attività di accertamento dell'abuso edilizio, ossia dello stesso "presupposto di fatto" da cui trae origine l'adozione della misura ripristinatoria.
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2 – Come sopra dato brevemente atto dell’oggetto della controversia in esame, ritiene il Collegio che il ricorso debba essere accolto solo in parte.
Avuto riguardo al contestato cambiamento della destinazione d’uso dell’immobile da lavatoio a residenziale, osserva il Collegio che tale difformità rispetto ai titoli legittimanti l’immobile sia riconducibile, sotto il profilo temporale, al 1957, epoca in cui l’immobile è stato venduto come abitazione, mentre sin dal 1959 è stato accatastato come abitazione.
Seppur parte ricorrente, nel porre in evidenza tale dato temporale –anche nella perizia di parte- non ne abbia tratto le corrette conseguenze sul piano giuridico, limitandosi ad affermare la conformità del cambio d’uso rispetto alla disciplina urbanistica dettata dal PRG del 1931 e dal Regolamento Edilizio del 1934 al fine di dimostrare la doppia conformità dell’opera, sanabile ai sensi della legge regionale n. 13 del 2009, ritiene il Collegio di non incorrere in una inammissibile integrazione delle censure valorizzando l’allegato dato temporale al fine della individuazione della normativa applicabile, al tempo dell’abuso, relativamente ai cambi d’uso.
Al riguardo, va difatti rilevato che il carattere abusivo di un intervento edilizio va valutato con riferimento alla disciplina di riferimento vigente all’epoca della relativa realizzazione, dovendo ritenersi illegittimo per carenza di istruttoria e di motivazione l'ordine di demolizione adottato senza previa disamina del regime giuridico vigente all'epoca della realizzazione delle opere (TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 10.05.2017, n. 5662; 28.01.2021, n. 1166; Cons. St., Sez. II, 31.08.2020 n. 5300) e, conseguentemente, senza il preciso richiamo di norme giuridiche utili a dimostrare il concreto compimento delle opere contestate in spregio di quanto prescritto dalla disciplina edilizia, identificabile esclusivamente con quella vigente alla data in cui il cambio di destinazione d'uso è stato posto in essere.
Tale disamina risulta essere stata omessa nella fattispecie in esame, essendo stata la demolizione adottata esclusivamente sulla base del richiamo degli artt. 33 d.P.R. n. 380 del 2001 e 16 della l.r. Lazio n. 15 del 2008, laddove il cambio d’uso contestato risulta essere stato posto in essere già nel 1957, ovvero in epoca anteriore all’entrata in vigore delle norme richiamate.
Giova rilevare, al riguardo, che i mutamenti di destinazione d’uso che non comportino la realizzazione di nuove volumetrie e cubature acquistano giuridica rilevanza solo se realizzati successivamente all’entrata in vigore della legge n. 47 del 1985, mentre sono da considerarsi irrilevanti se intervenuti prima dell’entrata in vigore di tale legge in mancanza di una disposizione di legge regionale di segno contrario (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 10.07.2003, n. 4102; id., 23.02.2000, n. 949; id., 21.07.1999, n. 868; id., 13.05.1993, n. 600; id., 14.12.1988 n. 824; TAR Toscana, 30.08.2018 n. 1164).
In data antecedente alla legge n. 47 del 1985, il DM 02.04.1968, n. 1444 poneva il generico divieto di mutamento delle destinazioni d’uso residenziali nei centri storici, mentre la distinzione del cambio di destinazione d’uso tra categorie urbanisticamente rilevanti in qualche modo ebbe inizio nella prima formulazione delle variazioni essenziali stabilite dalla legge n. 47 del 1985, che all’art. 8, comma 1, fa riferimento al mutamento della destinazione d’uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale n. 1444, demandando, anche con riferimento alle variazioni essenziali, alle regioni la facoltà di stabilirne con maggior precisione il relativo ambito.
Nella Regione Lazio, solo con la legge regionale n. 36 del 1987 è stata dettata una specifica disciplina inerente il cambio di destinazione d’uso, subordinandone la realizzazione al rilascio di un permesso di costruire se riferito a categorie diverse come stabilite dallo strumento urbanistico generale, ed alla denuncia di attività al sindaco se riferito ad usi ricompresi nella stessa categoria, demandando agli strumenti urbanistici generali l’individuazione, per ciascuna delle zone omogenee previste dal decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444, delle categorie di destinazione d’uso ammesse con riferimento a quelle previste dalla legge regionale n. 35 del 1977.
Posto che per la corretta individuazione dell'abuso edilizio legittimante l'intervento repressivo dell'Amministrazione, oltre alla disamina dell'esistenza o meno del titolo abilitativo debba essere accertata la stessa necessità di tale titolo in relazione al regime giuridico vigente -non al momento in cui il Comune adotta il provvedimento, bensì- all'epoca in cui le opere edilizie sono state realizzate, potendo un'opera essere qualificata in termini di abuso edilizio esclusivamente a condizione che, all'epoca in cui la stessa è stata posta in essere, la normativa vigente prescrivesse l'obbligo di chiedere ed ottenere il previo rilascio di un titolo –nella specie di licenza edilizia, concessione edilizia o permesso di costruire, dia o scia a seconda delle discipline giuridiche susseguitesi nel tempo, deve porsi in evidenza che la controversia in trattazione investe- non la realizzazione di un nuovo manufatto o la trasformazione di un manufatto già esistente mediante interventi di ampliamento, incidenti sulla sagoma del manufatto stesso, bensì - un mero cambio di destinazione d'uso di un locale già esistente, il quale risulta, peraltro, essere stato realizzato in un'epoca particolarmente risalente nel tempo e, segnatamente, nel 1957, così come adeguatamente comprovato dal ricorrente mediante produzione documentale, ossia ad un'epoca in cui vigeva la disciplina della legge urbanistica n. 1150 del 1942.
Nonostante la sussistenza di tali circostanze, il provvedimento sanzionatorio impugnato risulta essere stato adottato -per quanto di rilevanza in questa sede- esclusivamente sulla base del richiamo degli artt. 33 del D.P.R. n. 380 e 16 della legge Regione Lazio n. 15 del 2008, di regolamentazione degli "interventi di ristrutturazione edilizia e cambi di destinazione d'uso in assenza di titolo abilitativo, in totale difformità o con variazioni essenziali", dovendosi pertanto ritenere che l'Amministrazione abbia operato sulla base di un'istruttoria carente, essendosi astenuta dall'effettuare un compiuto accertamento proprio in relazione al carattere abusivo dell’opera e quindi la stessa sussistenza dell'abuso, il quale non poteva non imporre -in ragione delle già rilevate peculiarità dell'intervento e della sua collocazione temporale- l'accurata disamina del regime giuridico vigente all'epoca della realizzazione delle opere e, conseguentemente, il richiamo di norme giuridiche rispetto alle quali l’opera si pone in contrasto, identificabili esclusivamente con quelle vigenti alla data in cui il cambio di destinazione d'uso è stato posto in essere.
Per mera completezza, preme soggiungere, che pur gravando sull’interessato l'onere di dimostrare che l’opera non necessitava di un titolo abilitativo in ragione -ad esempio- del differente regime giuridico vigente all'epoca di realizzazione di essa (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 25.11.2016, n. 5486; TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 04.11.2016, n. 5075), attribuire a tale principio carattere assoluto e generalizzato non appare rispondente a criteri di giustizia sostanziale, atteso che ciò equivarrebbe -in definitiva- ad ammettere un totale esonero dell'Amministrazione dall'espletare una compiuta ed esaustiva attività di accertamento dell'abuso edilizio, ossia dello stesso "presupposto di fatto" da cui trae origine l'adozione della misura ripristinatoria (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 15.04.2021 n. 4411 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Permanenza dell’interesse alla pronuncia di merito una volta venuta meno l’utilità dell’annullamento.
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Processo amministrativo – Interesse a ricorrente – Sopravvenuta carenza - Decisione di merito – Solo ai fini risarcitori.
Ai sensi dell’art. 34 c.p.a., solo l’interesse risarcitorio dà titolo all’accertamento dell’illegittimità di un provvedimento impugnato, una volta divenuto inutile l’annullamento giurisdizionale di un provvedimento non più efficace (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che il principio secondo il quale l’interesse meritevole di tutela può correlarsi, una volta venuta meno l’utilità dell’annullamento, a posizioni d’interesse “strumentale o morale” ha riguardo ad utilità giuridiche comunque attuali, funzionalmente collegate agli effetti del provvedimento impugnato: consistenti, in altre parole, nel “vantaggio che il ricorrente può conseguire per effetto dell'accoglimento del ricorso” in relazione alla “concreta possibilità di perseguire un bene della vita, anche di natura morale o residuale, attraverso il processo, in corrispondenza ad una lesione diretta ed attuale dell'interesse protetto” (Consiglio di Stato, sez. V, 12.05.2020, n. 2969).
Il legislatore ha perimetrato con chiarezza che l’unica forma d’interesse che legittima la prosecuzione del giudizio una volta acclarata l’inutilità dell’annullamento è quella che sorregge l’azione risarcitoria. Non esiste, evidentemente, un tertium genus (il cui riconoscimento sarebbe peraltro contra legem, in presenza del chiaro disposto dell’art. 34, comma 3, c.p.a.), ma unicamente il rilievo di posizioni d’interesse comunque connesse ad un bene della vita (ancorché immateriale) in qualche modo inciso dal provvedimento.
Il bene della vita cui aspira l’odierno appellante è invece relativo ad una sorta di “interpello” preventivo in merito all’organizzazione e all’attività d’impresa che possa, in futuro, costituire oggetto (non conflittuale) di atti di esercizio del potere amministrativo attribuito dalla disposizione del cui significato si controverte (art. 28, comma 2, d.lgs. 09.04.2008, n. 8). Una simile pretesa non legittima –per il diritto positivo- l’affermazione della permanenza dell’interesse all’accertamento della illegittimità del provvedimento nel giudizio impugnatorio, una volta acclarata l’inutilità della pronuncia caducatoria.
In un’ottica di coerenza sistematica va peraltro rilevato che neppure lo stesso interesse che, a determinate condizioni, legittima –ove ammissibile- la proposizione dell’azione di mero accertamento nel processo amministrativo, può essere ancorato alla tutela di situazioni future od eventuali, non potendo “prescindere dall'esistenza di un pregiudizio attuale del diritto” (Tar Toscana n. 1377 del 2020) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 15.04.2021 n. 3086 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Effetti dell’esclusione dalla gara di un’offerta ritenuta anomala.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte anomale – Esclusione – Conseguenza.
L’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara di un’offerta ritenuta anomala non comporta l’obbligo per la stazione appaltante, prima di procedere all’aggiudicazione, di operare una nuova valutazione di anomalia, ove la pronuncia caducatoria non comporti –come nel caso di specie- margini per la riedizione del potere, fondandosi sull’accertamento della sostenibilità economica di tale offerta (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che il giudicato che, accogliendo il ricorso contro il provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta, accerti la congruità dell’offerta medesima in punto di sostenibilità economica della stessa, preclude la proposizione, all’esito di un nuovo provvedimento di aggiudicazione non preceduto da nuova valutazione di congruità, di motivi di ricorso che censurano l’aggiudicazione per ritenuta anomalia della relativa offerta (anche in ragione del carattere globale ed onnicomprensivo di tale giudizio) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 14.04.2021 n. 3085 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Partecipazione dei privati al procedimento prodromico alla conclusione dell’accordo di programma finalizzato all’attuazione di opere pubbliche.
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Opere pubbliche - Accordi di programma – Art. 34 T.u.e.l. - Partecipazione di privati – Esclusione.
Ai sensi dell’art. 34 T.u.e.l. non è prevista la partecipazione dei privati al procedimento prodromico alla conclusione dell’accordo di programma, mentre gli enti che vi partecipano sono liberi di aderire fino alla conclusione dell’accordo; conseguentemente deve escludersi che si configuri una situazione di affidamento in capo al privato interessato in via di fatto alla conclusione dell’accordo, specie quando gli effetti di tale accordo consistano, nella sostanza, nell’esercizio di poteri attinenti alla pianificazione del territorio (1).
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   (1) La Sezione ha premesso che l’accordo di programma costituisce una species del più ampio genus degli accordi di programmazione negoziata (Cons. Stato, sez. IV, 20.07.2018, n. 4413) e, in linea ancora più generale, dell’istituto degli accordi fra amministrazioni di cui all’art. 15, l. n. 241 del 1990, che ne scandisce la disciplina residuale, per quanto non espressamente previsto in quella speciale dell’art. 34, d.lgs. n. 267 del 2000 (Cons. Stato, sez. IV, 09.03.2021, n. 1948; sez. IV, 25.06.2013, n. 3458; sez. IV, 24.10.2012, n. 5450).
Secondo l’interpretazione che viene data della disciplina generale che regge il suddetto istituto, quest’ultimo costituisce un modulo di semplificazione procedimentale finalizzato alla definizione e all’attuazione di opere, interventi o programmi di intervento, che implica l’azione integrata di più amministrazioni, di modo che con la sottoscrizione dell’accordo, queste assumono pari dignità in ragione della coessenzialità dell’apporto di ciascuna di esse (Cons. Stato, sez. IV, 09.03.2021, n. 1948; sez. IV, 20.07.2018, n. 4413; sez. IV, 02.03.2011, n. 1339; sez. IV, 06.12.1999, n. 2067; sez. IV, 28.04.2006, n. 2411; sez. IV, 21.11.2005, n. 6467).
Esso, dunque, non è non è qualificabile alla stregua di un qualsiasi contratto civilistico o negozio stipulato in base al codice civile (Cons. Stato, sez. IV, 09.03.2021, n. 1948).
Tale consenso si forma progressivamente attraverso fasi successive, che, a partire dalla fase della “promozione” dell’accordo sono normalmente scandite da atti o deliberazioni degli organi degli enti e delle amministrazioni interessati e si perfeziona con la conclusione (ossia con la sottoscrizione) dell’accordo di programma, che può dirsi così completo e perfetto (Cons. Stato, sez. IV, 20.07.2018, n. 4413; sez. IV, 28.04.2006, n. 2411; sez. IV, 17.06.2003, n. 3403).
Segnatamente, l’accordo di programma, secondo l’interpretazione che viene data della disciplina che regge il suddetto istituto (l’art. 34, d.l.gs n. 267 del 2000) implica il consenso unanime delle amministrazioni che tale accordo stipulano per attuare un’opera o un progetto (Cons. Stato, sez. IV, 20.07.2018, n. 4413; sez. IV, 28.04.2006, n. 2411; sez. IV, 17.06.2003, n. 3403; sez. IV, 01.08.2001, n. 4206).
Ha ancora chiarito la Sezione che sono tassativi i casi in cui è consentito riconoscere una situazione di affidamento giuridicamente rilevante in sede di pianificazione del territorio; in sostanza le uniche evenienze, che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono date:
   a) dal superamento degli standards minimi di cui al d.m. 02.04.1968, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree;
   b) da convenzioni di lottizzazione e accordi di diritto privato intercorsi fra il comune e i proprietari delle aree;
   c) da aspettative nascenti da giudicati di annullamento di titoli edilizi o di silenzio rifiuto su una domanda di rilascio di un titolo;
   d) dalla modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.04.2021 n. 2999 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
29. Il primo motivo di appello è infondato.
29.1. Giova ribadire che, secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio, l’accordo di programma costituisce una species del più ampio genus degli accordi di programmazione negoziata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20.07.2018, n. 4413) e, in linea ancora più generale, dell’istituto degli accordi fra amministrazioni di cui all’art. 15 legge n. 241 del 1990, che ne scandisce la disciplina residuale, per quanto non espressamente previsto in quella speciale dell’art. 34 d.lgs. n. 267 del 2000 (Cons. Stato, sez. IV, 09.03.2021, n. 1948; sez. IV, 25.06.2013, n. 3458; sez. IV, 24.10.2012, n. 5450).
29.1.1. Secondo l’interpretazione che viene data della disciplina generale che regge il suddetto istituto, quest’ultimo costituisce un modulo di semplificazione procedimentale finalizzato alla definizione e all’attuazione di opere, interventi o programmi di intervento, che implica l’azione integrata di più amministrazioni, di modo che con la sottoscrizione dell’accordo, queste assumono pari dignità in ragione della coessenzialità dell’apporto di ciascuna di esse (Cons. Stato, sez. IV, 09.03.2021, n. 1948; sez. IV, 20.07.2018, n. 4413; sez. IV, 02.03.2011, n. 1339; sez. IV, 06.12.1999, n. 2067; sez. IV, 28.04.2006, n. 2411; sez. IV, 21.11.2005, n. 6467).
Esso, dunque, non è non è qualificabile alla stregua di un qualsiasi contratto civilistico o negozio stipulato in base al codice civile (Cons. Stato, sez. IV, 09.03.2021, n. 1948).
29.1.2. Tale consenso si forma progressivamente attraverso fasi successive, che, a partire dalla fase della “promozione” dell’accordo sono normalmente scandite da atti o deliberazioni degli organi degli enti e delle amministrazioni interessati e si perfeziona con la conclusione (ossia con la sottoscrizione) dell’accordo di programma, che può dirsi così completo e perfetto (Cons. Stato, sez. IV, 20.07.2018, n. 4413; sez. IV, 28.04.2006, n. 2411; sez. IV, 17.06.2003, n. 3403).
29.1.3. Segnatamente, l’accordo di programma, secondo l’interpretazione che viene data della disciplina che regge il suddetto istituto (l’art. 34 del d.l.gs n. 267 del 2000) implica il consenso unanime delle amministrazioni che tale accordo stipulano per attuare un’opera o un progetto (Cons. Stato, sez. IV, 20.07.2018, n. 4413; sez. IV, 28.04.2006, n. 2411; sez. IV, 17.06.2003, n. 3403; sez. IV, 01.08.2001, n. 4206).
29.1.4. Con specifico riferimento alla deduzione relativa alla circostanza che il ripensamento del Comune avrebbe frustrato l’attività amministrativa fino a quel momento compiuta, il Collegio evidenzia che, in base ai principi enunciati nel tempo dalla giurisprudenza di questo Consiglio e poc’anzi ribaditi, contrariamente a quanto affermato dalla società, non può dubitarsi che ciascun ente rimane libero di addivenire o meno alla conclusione dell’accordo di programma.
29.2. Le amministrazioni che hanno intrapreso le attività preordinate alla conclusione di un accordo di programma possono sempre, nell’esercizio delle loro prerogative istituzionali, rivalutare l’opportunità di giungere al suo perfezionamento, specialmente allorché si verifichino delle sopravvenienze in fatto, come nel caso di specie (la sopravvenuta chiusura dello stabilimento del Gres e l’opportunità di recuperare tale area, piuttosto che occupare altro suolo inedificato).
29.3. Può affermarsi, dunque, che, sino a quando l’accordo di programma non si è perfezionato -e impregiudicata ogni statuizione, da parte del Collegio, sui poteri degli enti in caso di sua conclusione, non costituendo tale questione oggetto del presente giudizio (ancorché su questo aspetto, in senso favorevole al potere di recesso, si vedano Cons. Stato, sez. IV, 09.03.2021, n. 1948; sez. V, 24.10.2000, n. 5710)- gli enti che hanno intrapreso le attività necessarie per valutarne l’opportunità, il contenuto e quant’altro occorra per giungere alla sua conclusione, rimangono pienamente legittimati ad interrompere tali attività e, conseguenzialmente, possono liberamente sottrarsi alla sua conclusione.
29.4. Non sussiste, dunque, alcuna illegittimità degli atti con i quali tale volontà è stata manifestata dal Comune di Sorisole.
29.5. Si puntualizza che eventuali profili di illegittimità della nota del Sindaco del Comune, per incompetenza dell’organo, rimangono superati dalla successiva adozione della deliberazione, da parte del Consiglio comunale, che ha manifestato, motivatamente, un intento pressoché identico a quello previamente espresso dalla nota sindacale.
Un simile atto consiliare varrebbe dunque come convalida dell’atto precedente o, comunque, come atto autonomamente lesivo della posizione della società appellante (sicché un’eventuale pronuncia di annullamento del primo atto non sortirebbe alcun risultato pratico favorevole per l’impresa).
29.6. Il primo motivo di appello va pertanto respinto.
30. Parimenti infondato è il secondo motivo di appello, con il quale si lamenta, in sintesi, la lesione del legittimo affidamento riposto dalla società nella conclusione dell’accordo e il mancato risarcimento dei danni che ne sarebbero scaturiti.
31. Invero, le deduzioni dell’appellante poggiano su un fondamento che questo Collegio non condivide e, anzi, ritiene manifestamente infondato.
31.1. Non sussiste, infatti, alcun affidamento che possa qualificarsi come “legittimo”, se rapportato sia alla natura, sia alle caratteristiche dell’istituto dell’accordo di programma, sia, infine, all’iter procedimentale che è stato effettivamente intrapreso e svolto nella vicenda in esame.
31.1.1. Quanto al primo aspetto, va rimarcato come l’accordo previsto e disciplinato dall’art. 34 del T.u.e.l. costituisce un’ipotesi di amministrazione negoziata, con il quale più amministrazioni competenti in procedimenti pluristrutturati o che comunque interessano il territorio di più Comuni concordano le linee di azione per la realizzazione di una determinata opera.
31.1.2. Per tale tipologia di accordi non è prevista la partecipazione dei privati, i quali dunque rispetto a tutta l’attività ivi svolta non possono che considerarsi terzi.
31.1.3. Già tale constatazione è sufficiente ad evidenziare come nessun legittimo affidamento può sorgere rispetto ad un’attività che non coinvolge in maniera diretta e da un punto di vista prettamente giuridico la parte privata, in base all’ovvia considerazione, costituente un caposaldo dell’ordinamento giuridico, che “res inter alios acta neque prodest neque nocet”.
31.2. Questa Sezione, inoltre, ha avuto modo di sottolineare (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 03.11.2016, n. 4599; sez. IV, 05.09.2016, n. 3806; sez. IV, 25.05.2016 n. 2221; sez. IV, 10.05.2012 n. 2710), che l’esercizio del potere di pianificazione urbanistica del territorio è attribuito ai Comuni; a questi ultimi, non soltanto compete l’individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale (ed in particolare la possibilità e limiti edificatori delle stesse), ma, in termini più generali, è attribuita, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, la possibilità di realizzare anche finalità economico–sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18.08.2017, n. 4037).
31.2.1. A fronte di un’ampia discrezionalità e latitudine del potere di governo del territorio, conferito alla gestione comunale, risulta arduo, nella maggioranza dei casi, configurare, in capo al privato, un affidamento definibile come “legittimo”, ossia basato non su una mera aspettativa di fatto, ma su circostanze che oggettivamente, univocamente e incontrastabilmente conducano, ragionevolmente e secondo una valutazione rigorosa, a intravedere la futura concessione del bene della vita.
32.2.2. Nel caso in esame, mancano indici concreti, conducenti e concordanti di una simile evenienza.
32.2.3. Si consideri che, come segnalato dal Comune, non vi sono evidenze, in base agli atti del procedimento, che l’attività preordinata all’accordo fosse in uno stadio molto avanzato e questo fosse in procinto di essere concluso, cosicché, persino laddove si volesse adoperare, come mero espediente di ragionamento e per assurdo, la categoria civilistica del recesso dalle trattative precontrattuali (art. 1337 c.c.), comunque non potrebbe dirsi sorto quell’affidamento legittimo che giustifica e sorregge la richiesta del risarcimento per responsabilità precontrattuale.
33. Si rimarca, infine, che, in consonanza a quanto sinora evidenziato, si è avuto modo di sottolineare, anche di recente, l’ampia discrezionalità di cui godono i Comuni nelle scelte urbanistiche che coinvolgono il loro territorio (cfr. Corte cost., 21.12.2020, n. 276).
33.1. Ove si opinasse, come lascia intendere la società, che tali scelte possono essere foriere di responsabilità (salvo casi eccezionali), si menomerebbe di fatto una prerogativa che invece è riconosciuta all’ente di diritto.
33.2. Tali conclusioni sono coerenti coi principi sviluppati dalla costante giurisprudenza circa la tassatività dei casi in cui è consentito riconoscere una situazione di affidamento giuridicamente rilevante in sede di pianificazione del territorio (in sostanza le uniche evenienze, che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono date dal superamento degli standards minimi di cui al d.m. 02.04.1968, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree, dalla lesione dell'affidamento qualificato del privato, derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi fra il comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di titoli edilizi o di silenzio rifiuto su una domanda di rilascio di un titolo e, infine, dalla modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo, cfr. fra le tante Cons. Stato, sez. IV, 18.08.2017, n. 4037; 18.11.2013, n. 5453).
34. Il secondo motivo di appello va pertanto respinto.
35. In conclusione, alla luce delle motivazioni suesposte, l’appello va respinto.
36. Quanto alle spese del giudizio, Il Collegio rileva, inoltre, che l’infondatezza del ricorso in appello si fonda su ragioni manifeste in modo da integrare i presupposti applicativi dell’art. 26, comma 2, c.p.a. secondo l’interpretazione che ne è stata data dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 12.04.2018, n. 2205; sez. IV, 28.12.2016, n. 5497, cui si rinvia ai sensi dell’art. 88, comma 2, lettera d), c.p.a. anche in ordine alle modalità applicative ed alla determinazione della sanzione), conformemente ai principi elaborati dalla Corte di cassazione (cfr. da ultimo sez. VI, n. 11939 del 2017; n. 22150 del 2016).
36.1. A tanto consegue il pagamento della sanzione nella misura di € 4.000 per l’appellante (cfr. sul punto, fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, n. 2205 del 2018; n. 2116 del 2018; n. 364 del 2017; cui si rinvia a mente dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.).
36.2. La condanna dell’appellante, ai sensi dell’art. 26, comma 2, c.p.a., rileva, infine, anche agli effetti di cui all’art. 2, comma 2-quinquies, lett. a) e d), della legge 24.03.2001, nr. 89, come da ultimo modificato dalla legge 28.12.2015, n. 208.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello n.r.g. 4334 del 2014, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado con diversa motivazione.
Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Comune di Sorisole, delle spese del giudizio di appello che liquida in euro 15.000,00 (quindicimila/00), oltre agli accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%).
Condanna la ricorrente, ai sensi dell’art. 26, comma 2, c.p.a., al pagamento della somma di € 4.000,00 (quattromila/00) da versare secondo le modalità di cui all’art. 15 disp. att. c.p.a., mandando alla Segreteria per i conseguenti adempimenti (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.04.2021 n. 2999 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTI: Soggetto tenuto al versamento del Cosap in caso di concessione del suolo comunale per le infrastrutture di telecomunicazione.
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Imposte e tasse – Canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (Cosap) - Concessione del suolo comunale per le infrastrutture di telecomunicazione - Soggetto tenuto al versamento Cosap – Art. 63, d.lgs. n. 446 del 1997 – Individuazione.
L’art. 63, d.lgs. n. 446 del 1997 indicava -diversamente dall’attuale art. 1, comma 848, della legge “di bilancio” 30.12.2020, n. 178- quale unico soggetto tenuto al versamento Cosap l’operatore titolare della concessione del suolo comunale per le infrastrutture di telecomunicazione ed occupante il suolo con la propria infrastruttura e non i soggetti ospitati, nei cui confronti gli accordi con il titolare della concessione ben potevano tenere indenne quest’ultimo per la parte d’infrastruttura da essi utilizzata (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la tesi della unicità, nel vigore della suddetta normativa, del soggetto tenuto al Cosap non confligge col principio e con il processo di liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni, poiché le relative criticità ai fini della liberalizzazione apparivano adeguatamente superabili dagli accordi economici fra il concessionario e l’operatore da esso ospitato, accordi che appaiono di minor impatto rispetto alla criticità amministrativa derivante, in assenza di specifica disciplina, da un incremento, per il medesimo suolo concesso all’originario operatore, di ulteriori concessioni a scomputo della concessione originaria.
Ha ancora chiarito la Sezione che la pregressa Circolare del Ministero delle finanze n. 1/D.F. del 20.01.2009 (recante “Chiarimenti in ordine all’applicazione della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (Tosap) e del canone (Cosap) per le occupazioni effettuate con cavi, condutture e impianti da aziende di erogazione di pubblici servizi. Articoli 46 47 del decreto legislativo 15.11.1993, numero 507 e articolo 63, comma 2, lett. F), del d.lgs. 15.12.1997, n. 446”) aveva natura non vincolante ma interpretativa e di chiarimento per i Comuni, diretti destinatari della norma istitutiva del Cosap e della relativa potestà di normazione regolamentare.
E la circostanza che l’art. 1, comma 848, della legge “di bilancio” 30.12.2020, n. 178 abbia ridisciplinato la materia prevedendo tra l’altro “… il canone è dovuto dal soggetto titolare dell'atto di concessione dell'occupazione del suolo pubblico e dai soggetti che occupano il suolo pubblico, anche in via mediata, attraverso l'utilizzo materiale delle infrastrutture del soggetto titolare della concessione sulla base del numero delle rispettive utenze …”, non incide sulle situazioni pregresse, essendo normazione successiva (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 12.04.2021 n. 2976 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Reati edilizi e rapporto di coniugio – Responsabilità concorsuale – Compartecipazione di un coniuge nel reato materialmente commesso dall’altro – Elementi oggettivi di valutazione – Artt. 44, comma 1, lett. b), 93 e 94 d.P.R. n. 380 del 2001 – Giurisprudenza.
In tema di reati edilizi, la responsabilità di un coniuge per il fatto materialmente commesso dall’altro può essere rilevata sulla base di oggettivi elementi di valutazione, quali il comune interesse all’edificazione, il regime di comunione dei beni, l’acquiescenza all’esecuzione dell’intervento, la presenza sul luogo di esecuzione dei lavori, l’espletamento di attività di controllo sull’esecuzione dei lavori, la presentazione di istanze o richieste concernenti l’immobile o l’esecuzione di attività indicative di una partecipazione all’attività illecita.
Sicché, con specifico riferimento al rapporto di coniugio, se è vero che la compartecipazione di un coniuge nel reato materialmente commesso dall’altro non può essere desunta dalla mera qualità di comproprietario, ai sensi dell’art. 192 cod. proc. pen., ai fini di una responsabilità concorsuale possono rilevare i seguenti elementi:
   - il fatto che entrambi i coniugi siano proprietari del suolo su cui è stato realizzato l’edificio abusivo e che entrambi abbiano interesse alla violazione dei sigilli per completare l’opera al fine di trasferire la loro residenza;
   - l’abitare nel luogo ove si è svolta l’attività illecita di costruzione;
   - l’assenza di manifestazioni di dissenso;
   - il comune interesse alla realizzazione dell’opera (fattispecie relativa ad imputata la quale, benché formalmente residente in altro comune, conviveva con il marito, era con il predetto in regime di comunione di beni e ne condivideva anche le iniziative patrimoniali, tanto da rimanere coinvolta, in un precedente giudizio, unitamente al coniuge, in altri illeciti edilizi);
   - la comunione dei beni, quale regime patrimoniale dei coniugi;
   - lo svolgimento di attività di vigilanza dell’esecuzione dei lavori;
   - la richiesta di provvedimenti abilitativi in sanatoria e la presenza in loco all’atto dell’accertamento.
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DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Responsabilità per abuso edilizio del proprietario (o comproprietario) dell’area non formalmente committente – Disponibilità di indizi e presunzioni gravi, precise e concordanti – Principio del cui prodest – Onere della prova.
In tema di responsabilità per abuso edilizio del proprietario (o comproprietario) dell’area non formalmente committente, si richiede la disponibilità di indizi e presunzioni gravi, precise e concordanti che possono individuarsi, ad esempio,
   - nella piena disponibilità, giuridica e di fatto, della superficie edificata e dell’interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione (principio del cui prodest);
   - nei rapporti di parentela o di affinità tra l’esecutore dell’opera abusiva ed il proprietario;
   - nell’eventuale presenza in loco del proprietario dell’area durante l’effettuazione dei lavori; nello svolgimento di attività di materiale vigilanza sull’esecuzione dei lavori;
   - nella richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria;
   - nel particolare regime patrimoniale fra coniugi o comproprietari;
   - nella fruizione dell’opera secondo le norme civilistiche dell’accessione ed in tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale, all’esecuzione delle opere, tenendo presente pure la destinazione finale della stessa. Pertanto, grava sull’interessato l’onere di allegare circostanze utili a convalidare la tesi che si tratti di opere realizzate da terzi a sua insaputa e senza la sua volontà.
...
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Violazione dei sigilli – Responsabilità del custode – Specifico obbligo di vigilanza – Punibilità a titolo di dolo generico anche nella forma del dolo eventuale – Identificazione della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini e di altre persone – Art. 349, c. 2, cod. pen..
Il delitto di cui all’art. 349, comma 2, cod. pen. è punibile a titolo di dolo generico, e, quindi, è configurabile anche nella forma del dolo eventuale, laddove il custode deliberatamente ometta di esercitare lo specifico obbligo di vigilanza sul bene sottoposto al vincolo ablativo da parte dell’autorità giudiziaria, accettando il verificarsi della violazione dei sigilli.
Se è vero che la prova della sussistenza del dolo non può essere desunta dalla negligenza e trascuratezza del custode, tuttavia è onere di quest’ultimo addurre gli elementi specifici che gli hanno impedito di attivarsi, qualora risulti accertato che egli, benché direttamente a conoscenza della effrazione dei sigilli, abbia omesso di avvertire dell’accaduto l’autorità (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.04.2021 n. 13276 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: È costante la giurisprudenza nello statuire che l’omessa indicazione de responsabile del procedimento amministrativo “costituisce una semplice irregolarità, che non determina l'illegittimità del provvedimento finale, in quanto supplisce il criterio legale di imputazione del ruolo al dirigente preposto all'unità organizzativa competente”.
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4. Con la prima censura il ricorrente lamenta la violazione dell’art 20, comma 2, D.P.R. n. 380/2001, poiché il nominativo del responsabile unico del procedimento non è stato comunicato entro dieci giorni dalla presentazione della domanda del permesso di costruire, avvenuta in data 1.10.2019, ma soltanto il 07.04.2020 con nota n. prot. 2413.
L’assunto non è fondato.
È invero costante la giurisprudenza nello statuire che l’omessa indicazione de responsabile del procedimento amministrativo “costituisce una semplice irregolarità, che non determina l'illegittimità del provvedimento finale, in quanto supplisce il criterio legale di imputazione del ruolo al dirigente preposto all'unità organizzativa competente” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 02.11.2020, n. 6755) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 09.04.2021 n. 752 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Per l’Adunanza plenaria il giudicato civile di rigetto della domanda risarcitoria in caso di occupazione acquisitiva preclude l’esercizio di altre azioni sul bene.
Secondo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, il giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno per l’equivalente del valore di mercato del bene illegittimamente occupato dalla pubblica amministrazione, formatosi su una sentenza irrevocabile con cui è accertato il perfezionamento dell’occupazione acquisitiva, preclude alle parti, ai loro eredi o aventi causa il successivo esercizio, in relazione al medesimo bene, dell’azione di risarcimento del danno in forma specifica, dell’azione di rivendicazione e dell’azione avverso il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di provvedere ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327 del 2001.
Ai fini di tale effetto preclusivo è sufficiente che dall’interpretazione della sentenza si possa ravvisare un accertamento, anche implicito, del perfezionamento della fattispecie dell’occupazione acquisitiva e dei relativi effetti sul regime proprietario del bene, purché si tratti di accertamento effettivo e costituente un necessario antecedente logico della statuizione finale di rigetto.
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Espropriazione per pubblico interesse – Occupazione acquisitiva – Domanda restitutoria – Preclusione in presenza di giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno per equivalente
In caso di occupazione illegittima, a fronte di un giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno per l’equivalente del valore di mercato del bene illegittimamente occupato dalla pubblica amministrazione, formatosi su una sentenza irrevocabile contenente l’accertamento del perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva, alle parti e ai loro eredi o aventi causa è precluso il successivo esercizio, in relazione al medesimo bene, sia dell’azione (di natura personale e obbligatoria) di risarcimento del danno in forma specifica attraverso la restituzione del bene previa rimessione in pristino, sia dell’azione (di natura reale, petitoria e reipersecutoria) di rivendicazione, sia dell’azione ex artt. 31 e 117 Cod. proc. amm. avverso il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di provvedere ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001.
Ai fini della produzione di tale effetto preclusivo non è necessario che la sentenza passata in giudicato contenga un’espressa e formale statuizione sul trasferimento del bene in favore dell’amministrazione, essendo sufficiente che, sulla base di un’interpretazione logico-sistematica della parte-motiva in combinazione con la parte-dispositiva della sentenza, nel caso concreto si possa ravvisare un accertamento, anche implicito, del perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva e dei relativi effetti sul regime proprietario del bene, purché si tratti di accertamento effettivo e costituente un necessario antecedente logico della statuizione finale di rigetto (1).
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   (1) I. – Con la sentenza in rassegna, l’Adunanza plenaria, analizzando i quesiti sollevati da Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 26.10.2020, n. 6531 (in Foro it., 2021, III, 8, con nota di BONA; oggetto della News US, n. 117 del 09.11.2020, sulla quale si veda infra § m), ha formulato i principi di diritto di cui in massima.
II. – Il collegio, dopo aver analizzato la vicenda processuale sottesa, le argomentazioni delle parti e quelli della sezione rimettente, nel decidere nel merito la controversia, ha osservato quanto segue:
      a) la soluzione dei quesiti sottoposti all’attenzione dell’Adunanza plenaria richiede di risolvere la questione se, e in presenza di quali presupposti, il giudicato civile di rigetto di una domanda di risarcimento per equivalente dei danni da perdita della proprietà sul suolo per effetto dell’occupazione illegittima e della trasformazione irreversibile del bene da parte della pubblica amministrazione, in applicazione dell’istituto di creazione giurisprudenziale della cd. occupazione acquisitiva, precluda:
         a1) l’esercizio di un’azione di risarcimento in forma specifica diretta alla restituzione del medesimo bene previa rimessione in pristino;
         a2) l’esercizio di un’azione reale di rivendicazione del bene;
         a3) l’esercizio di un’azione ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. avverso il silenzio dell’amministrazione sull’istanza di provvedere ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327 del 2001;
      b) secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, l’interpretazione del giudicato va effettuata alla stregua non soltanto del dispositivo della sentenza, ma anche della sua motivazione. Il contenuto decisorio della sentenza, ai fini della delimitazione dell’estensione del giudicato, è rappresentato non solo dal dispositivo, ma anche dalle affermazioni e dagli accertamenti contenuti nella motivazione, nei limiti in cui essi costituiscano una parte della decisione e risolvano questioni facenti parte del thema decidendum;
      c) occorre aderire a una concezione estensiva dei limiti oggettivi del giudicato, per cui il giudicato sostanziale si forma su tutto ciò che ha costituito oggetto della decisione, compresi gli accertamenti in fatto e in diritto, i quali rappresentano le premesse necessarie e il fondamento logico-giuridico della pronuncia finale, spiegando la sua autorità non solo sulla situazione giuridica soggettiva fatta valere con la domanda giudiziale –giudicato esplicito– ma anche sugli accertamenti che si ricollegano in modo inscindibile con la decisione e ne formano il presupposto –giudicato implicito –. In particolare:
         c1) il giudicato implicito si estende anche alla questione pregiudiziale di merito rispetto ad altra di carattere dipendente su cui si sia formato il giudicato esplicito, senza che a tale fine sia necessaria la proposizione di una domanda di parte volta a trasformare la questione pregiudiziale in causa pregiudiziale ai sensi dell’art. 34 c.p.c., purché dalla sentenza emerga che gli aspetti del rapporto su cui verte la questione pregiudiziale abbiano formato oggetto di una valutazione effettiva;
         c2) quindi “l’autorità di cosa giudicata copre l’accertamento, oltre che del singolo effetto dedotto come petitum (mediato), anche del rapporto complesso dedotto come causa petendi, sia esso di natura reale o di natura obbligatoria, dal quale l’effetto trae origine”;
      d) l’individuazione in modo più o meno estensivo dell’oggetto del processo si riflette anche sull’istituto processuale della modificazione della domanda, nelle forme della mutatio o della emendatio libelli, nel senso che quanto più si estendono i limiti oggettivi del giudicato, tanto più ampia dovrà essere concepita la facoltà di modifica delle domande in corso di giudizio, al fine di evitare che la parte possa vedersi preclusa la possibilità di proporre in futuro domande giudiziali, che potrebbero rivelarsi incompatibili con gli accertamenti oggetto di giudicato in quanto rientranti nella sfera del deducibile non dedotto nel processo definito;
      e) pertanto, aderendo a tale interpretazione estensiva del giudicato, deve ritenersi possibile convertire nel corso del giudizio la domanda di risarcimento o di restituzione in domanda ex art. 42-bis d.P.R. n. 327 del 2001;
      f) nel caso di specie, con riferimento alla sentenza resa dal Tribunale ordinario di Cagliari – con cui erano rigettate le domande di condanna della parte pubblica al pagamento della somma corrispondente al valore di mercato dei terreni illegittimamente occupati:
         f1) il giudice ha rigettato la domanda di risarcimento per equivalente del danno da perdita della proprietà per intervenuta prescrizione quinquennale, ricostruendo la fattispecie dedotta in giudizio in termini di occupazione acquisitiva, escludendo espressamente la configurabilità della occupazione usurpativa;
         f2) l’accertamento del perfezionamento dell’occupazione acquisitiva costituisce un passaggio logico necessario per qualificare l’occupazione illegittima e la trasformazione irreversibile del bene come illecito istantaneo e individuare il dies a quo del termine di prescrizione alla data di scadenza del termine dell’occupazione legittima, essendo la realizzazione dell’opera pubblica intervenuta in pendenza di tale termine;
         f3) il rigetto della domanda di risarcimento per equivalente dei danni da perdita della proprietà, per prescrizione quinquennale, contenuta nella sentenza passata in giudicato trova il suo antecedente logico necessario nell’accertato
perfezionamento della fattispecie dell’occupazione acquisitiva e dei relativi effetti, di estinzione della proprietà sul suolo in capo all’originaria proprietaria e di acquisizione della proprietà sullo stesso bene in capo all’amministrazione costruttrice dell’opera pubblica e nella correlata qualificazione dell’illecito generatore dell’obbligazione risarcitoria come illecito istantaneo;
         f4) il giudicato si è quindi formato, oltre che sull’inesistenza del diritto al risarcimento del danno, anche sul perfezionamento della fattispecie dell’occupazione acquisitiva e sui relativi effetti, di estinzione della proprietà del suolo in capo all’originaria proprietaria e di acquisizione della proprietà sullo stesso bene in capo all’amministrazione, in quanto antecedenti logici necessari della statuizione finale;
         f5) è irrilevante, ai fini della configurabilità del giudicato implicito, la mancata adozione, nella sentenza e nel relativo dispositivo, di una formale ed espressa statuizione sul trasferimento del bene in favore dell’amministrazione, in quanto i relativi effetti scaturiscono per legge dal perfezionamento della fattispecie, complessa, di creazione giurisprudenziale, rispetto ai quali la pronuncia giudiziale assume natura di sentenza di accertamento;
         f6) allo stesso modo è irrilevante che, nella specie, dalla documentazione catastale prodotta in giudizio emerga la persistente intestazione della proprietà dell’area all’originaria proprietaria;
         f7) pertanto, il giudicato civile si è formato sia sull’inesistenza del diritto al risarcimento dei danni perché estinto per prescrizione sia sul regime proprietario del bene conseguente all’accertato perfezionamento dell’occupazione acquisitiva;
      g) con riferimento all’effetto preclusivo scaturente dal giudicato civile sulla domanda risarcitoria in forma specifica proposta in giudizio:
         g1) si premette che l’azione di natura personale e obbligatoria di risarcimento dei danni in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c. si differenzia dall’azione reale di rivendicazione prevista dall’art. 948 c.c.;
         g2) con l’azione di rivendicazione, di carattere reale, petitorio e ripristinatorio, l’attore assume di essere proprietario della cosa e di non averne più il possesso e agisce contro chi la possegga e la detenga, al fine di ottenere il riconoscimento del suo diritto di proprietà e al fine di recuperare il bene, a prescindere dall’accertamento di un illecito;
         g3) l’azione di reintegrazione in forma specifica è un rimedio risarcitorio finalizzato alla rimozione delle conseguenze derivanti dall’evento lesivo tramite la produzione di una situazione materiale e giuridica corrispondente a quella che si sarebbe realizzata se non fosse intervenuto il fatto illecito produttivo di danno, il cui accoglimento è subordinato al ricorrere degli elementi della fattispecie di cui all’art. 2043 c.c., cui si aggiungono i limiti della possibilità e della non eccessiva onerosità per l’autore dell’illecito previsti dall’art. 2058 c.c.;
         g4) il giudice di primo grado ha qualificato le pretese fatte valere dinanzi al giudice civile come pretese risarcitorie e tale qualificazione della domanda non è stata impugnata con un motivo specifico in appello, con la conseguenza che sulla qualificazione della domanda -risarcimento in forma specifica – si è formato il giudicato interno;
         g5) quanto al rapporto tra azione di risarcimento in forma specifica –esercitata nel presente giudizio– e l’azione di risarcimento dei danni per equivalente –respinta con il giudicato civile–, si tratta di due rimedi in rapporto di concorso alternativo, diretti all’attuazione dell’unico diritto alla reintegrazione della sfera giuridica lesa che trova la sua fonte nella medesima fattispecie di illecito, con la particolarità che l’effetto programmato dalla norma al verificarsi della fattispecie si determina in seguito alla scelta compiuta dal titolare circa l’una o l’altra forma di tutela;
         g6) quindi, pur completandosi la fattispecie multipla con la proposizione della domanda e con l’opzione esercitata dall’attore a favore dell’una o dell’altra forma di tutela, il diritto rimane unico, come unica rimane la posizione giuridica sostanziale fatta valere in giudizio, con la conseguenza che il giudicato di rigetto della prima domanda preclude una nuova azione sulla seconda;
         g7) “pertanto, sotto tale angolo visuale l’effetto preclusivo si è formato in ragione della circostanza che sull’unico diritto al risarcimento dei danni, scaturente dal medesimo fatto illecito, si è già deciso e si è ormai formato il giudicato di rigetto fondato sul motivo portante, comune ad entrambi i rimedi, dell’estinzione per prescrizione dell’unico diritto al risarcimento dei danni”;
         g8) la domanda di risarcimento in forma specifica è, altresì, preclusa in ragione dell’incompatibilità indiretta con il giudicato formatosi sul regime proprietario del bene richiesto in restituzione, in particolare sull’effetto acquisitivo determinatosi in capo all’amministrazione costruttrice dell’opera pubblica, presupponendo l’azionabilità del diritto al risarcimento dei danni in forma specifica, la titolarità della proprietà del bene leso in capo all’attore, incompatibile con il giudicato implicito formatosi sul perfezionamento della fattispecie dell’acquisto della proprietà a titolo originario in capo all’amministrazione;
      h) l’esito di accoglimento dell’eccezione di giudicato non muterebbe neppure qualora fosse stata proposta azione reale di rivendicazione ai sensi dell’art. 948 ss. c.c., in quanto:
         h1) in considerazione del carattere di esclusività che caratterizza il diritto di proprietà, il principio logico di non contraddizione non consente la coesistenza di due diritti dello stesso contenuto relativi a un identico bene di cui siano titolari due soggetti diversi;
         h2) “l’essenza del giudicato sostanziale comporta l’impossibilità di far valere in un secondo processo tra le stesse parti (e/o relativi eredi e/o aventi causa) un diritto direttamente incompatibile con il diritto accertato da un primo giudicato”;
         h3) l’esercizio dell’azione di rivendicazione da parte del privato nei confronti dell’amministrazione dopo la formazione del giudicato sull’acquisto della proprietà in capo a quest’ultima è precluso dal giudicato in ragione della relazione di incompatibilità diretta del diritto di proprietà fatto valere con l’azione di rivendicazione rispetto al diritto di proprietà acquisito dall’amministrazione oggetto dell’accertamento passato in giudicato;
      i) anche l’azione ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. sull’istanza di provvedere ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327 del 2001 trova il suo limite nei rapporti esauriti, quali quelli definiti con autorità di giudicato. L’azione sarebbe preclusa per l’incompatibilità sussistente tra la situazione giuridica soggettiva azionata, presupponente la persistente titolarità della proprietà del bene in capo alla parte ricorrente, e l’accertamento, con efficacia di giudicato, dell’effetto acquisitivo in favore dell’amministrazione;
      j) con riferimento alla questione relativa alla forza di resistenza del giudicato nazionale in caso di eventuale contrasto con il diritto dell’Unione europea, si rileva che:
         j1) la disciplina del regime di proprietà a norma del combinato disposto degli artt. 4, comma 1, e 5, comma 2, TUE e 345 TFUE esula dalle competenze attribuite all’Unione e appartiene alla competenza degli Stati membri, salvi eventuali profili di violazione del principio fondamentale di non discriminazione e del diritto di stabilimento che, nel caso di specie, non vengono in rilievo;
         j2) ai sensi dell’art. 6, commi 1 e 2, TUE, l’adesione dell’Unione alla Convenzione EDU non modifica o estende le competenze dell’Unione definite nei Trattati;
         j3) la giurisprudenza della Corte di giustizia UE non ha preso in considerazione le fattispecie di occupazione senza titolo che si sono avute nella prassi nazionale;
         j4) la questione appare pertanto irrilevante ai fini della decisione della controversia;
         j5) in ogni caso, la stessa Corte di giustizia UE ha variamente sottolineato l’importanza che il principio dell’autorità del giudicato riveste sia nell’ordinamento giuridico comunitario sia negli ordinamenti giuridici nazionali, rilevando che il diritto europeo non impone a un giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne che attribuiscono autorità di cosa giudicata a una decisione, anche quando ciò permetterebbe di porre rimedio ad una violazione del diritto dell’Unione da parte di tale decisione;
         j6) in senso conforme la Corte di cassazione ha ribadito che il diritto dell’Unione europea non impone al giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne da cui deriva l’autorità di cosa giudicata di una decisione, nemmeno quando ciò permetterebbe di porre rimedio ad una violazione del diritto comunitario da parte di tale decisione, salva l’eccezionale ipotesi di discriminazione tra situazioni di diritto europeo e situazioni di diritto interno ovvero di pratica impossibilità o eccessiva difficoltà di esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento europeo;
         j7) quindi, l’oggetto del giudicato civile esula dal campo di applicazione del diritto dell’UE, non ponendosi una questione di compatibilità delle relative statuizioni con il diritto europeo;
      k) per quanto concerne il tema del giudicato civile contrastante con il diritto convenzionale della CEDU:
         k1) nel caso di specie, gli eredi dell’originaria proprietaria, non impugnando la sentenza di primo grado del giudice civile non hanno esaurito i rimedi processuali interni, con la conseguente mancata integrazione della condizione imprescindibile per la legittimazione a ricorrere alla Corte EDU, né, tanto meno, hanno adito la Corte entro il termine di decadenza di sei mesi dalla pronuncia nazionale definitiva di ultima istanza, stabilità dall’art. 35, comma 1, della CEDU;
         k2) in assenza di una pronuncia della Corte EDU sulla controversia decisa con la sentenza nazionale passata in giudicato, non può in concreto porsi la questione circa l’obbligo di esecuzione delle relative pronunce e di disapplicazione diretta del giudicato civile formatosi tra le parti;
         k3) a differenza di quanto accade per il diritto eurounitario, il giudice comune nazionale non può disapplicare la norma interna che ritenga incompatibile con la CEDU, dovendo invece, laddove ravvisi un contrasto tra la prima e la seconda, non risolvibile con lo strumento dell’interpretazione convenzionalmente conforme, sollevare questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 117, comma 1, Cost. e la norma convenzionale interposta;
         k4) la Corte costituzionale, con le sentenze n. 123 del 23.05.2017 (in Foro it., 2017, I, 2180, con nota di D'ALESSANDRO; Giur. cost., 2017, 1246, con nota di TRAVI; Giur. it., 2018, 708 (m), con nota di GRAZIANI; Dir. proc. amm., 2018, 642, con nota di POLICE, ROSSETTI) e n. 93 del 27.04.2018 (in Foro it., 2018, I, 2289, con nota di D'ALESSANDRO; Giur. it., 2018, 2667, con nota di SCALVINI; Nuova giur. civ., 2018, 1395, con nota di PASQUALETTO; Giur. cost., 2018, 1489, con nota di BRANCA), ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c., per il processo amministrativo, e artt. 395 e 396 c.p.c., per il processo civile, censurati per violazione dell’art. 117, comma 1, Cost., nella parte in cui non prevedono un diverso caso di revocazione della sentenza quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46, comma 1, CEDU, per conformarsi a una sentenza definitiva della Corte EDU;
         k5) con tali sentenze, la Corte, dopo aver distinto i ricorrenti nel giudizio di revocazione che avevano adito la Corte EDU da quelli che non si erano avvalsi di tale facoltà, escludendo per questi ultimi l’operatività del rimedio convenzionale, ha escluso la sussistenza di un obbligo convenzionale generale di riapertura dei processi, diversi da quelli penali, allorquando ciò fosse necessario per conformarsi a una sentenza della Corte EDU.
In particolare, la Corte ha evidenziato l’esigenza di tutelare i soggetti diversi dallo Stato che avevano preso parte al giudizio interno, unitamente al rispetto della certezza del diritto garantita dalla res iudicata ed al rilievo che nei processi civili e amministrativi non è in gioco la libertà personale, concludendo che nelle materie diverse da quella penale, non esiste, allo stato, un obbligo convenzionale generale di adottare la misura ripristinatoria della riapertura del processo;
         k6) su un piano ordinamentale più generale, il legislatore, proprio per adeguarsi all’orientamento della Corte EDU ha introdotto l’istituto dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327 del 2001, il quale, anche se dichiarato applicabile dal comma 8 ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore, incontra il limite generale dei rapporti chiusi in modo irretrattabile con efficacia di giudicato, ossia quello dei rapporti esauriti;
         k7) “deve pertanto escludersi la possibilità di una riapertura generalizzata dei processi –siano essi civili che amministrativi– definiti con sentenza passata in giudicato, nelle quali sia stata fatta applicazione dell’istituto pretorio della cd. occupazione acquisitiva, e di una disapplicazione dei relativi giudicati”;
      l) nel formulare i principi di diritto di cui in massima, il collegio ha ritenuto sussistenti i presupposti per decidere l’intera controversia ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a., rigettando l’appello proposto, incentrato sull’unico motivo di violazione dell’art. 2909 c.c. e del conseguente erroneo accoglimento dell’eccezione di giudicato.
La domanda di risarcimento dei danni in forma specifica esercitata è preclusa dal giudicato formatosi sulla statuizione di rigetto dell’azione di risarcimento per equivalente dei danni da perdita della proprietà, fondata sul motivo portante, comune a entrambi i rimedi, dell’estinzione per prescrizione dell’unico diritto al risarcimento dei danni scaturente dal perfezionamento del medesimo illecito istantaneo dell’occupazione acquisitiva.
   III. – Per completezza si osserva quanto segue:
      m) la questione, come già evidenziato, è stata rimessa all’Adunanza plenaria dalla citata Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 26.10.2020, n. 6531 (in Foro it., 2021, III, 8, con nota di BONA; oggetto della News US, n. 117 del 09.11.2020), che ha, in particolare, sollevato alcune questioni relative alla rilevanza, ai fini del giudizio, del giudicato civile formatosi sulla domanda di risarcimento per equivalente rispetto alla domanda di “risarcimento in forma specifica”, proposta successivamente dinanzi alla giurisdizione amministrativa.
Alla citata News US si rinvia, oltre che per l’esame dei quesiti e delle argomentazioni sviluppate dal collegio: al § p), per precedenti giurisprudenziali sulla rinuncia abdicativa in generale; al § q), con riferimento alla rinuncia abdicativa e all’art. 42-bis d.P.R. n. 327 del 2001; al § r), sulla restituzione dell’area irreversibilmente trasformata dall’opera pubblica; al § s), sul superamento dell’istituto dell’occupazione appropriativa; al § t), sul rapporto tra domanda risarcitoria e precedente giudicato di rigetto; al § u), sul rispetto del principio della intangibilità del giudicato nel diritto europeo; al § v), sul principio dell’intangibilità del giudicato nell’esecuzione di sentenze di condanna della Corte europea dei diritti dell’uomo; al § w), sul principio c.d. del “dedotto e deducibile” e sui limiti oggettivi e cronologici del giudicato; al § x), sul versante processuale del rapporto tra tutela in forma specifica e risarcimento per equivalente; al § aa), per riferimenti dottrinali sui vari argomenti esaminati nella News;
      n) sul diritto del proprietario a ottenere dalla pubblica amministrazione espropriante le necessarie trascrizioni per rendere opponibile ai terzi l’intervenuto trasferimento di proprietà, a fronte di giudicato civile che ha dichiarato sussistente l’occupazione appropriativa, si veda C.g.a., 19.02.2021, n. 125 (che ha anticipato i principi fissati dalla Plenaria), secondo cui:
- “Il privato ha titolo ad ottenere dalla P.A. espropriante le necessarie trascrizioni onde rendere conoscibile ed opponibile a terzi l’intervenuto passaggio di proprietà ed evitare i fastidi derivanti –in termini di pagamento tasse, formulazione dichiarazione redditi, e quant’altro- dalla condizione apparente per cui il bene in oggetto figurerebbe ancora nel compendio di pertinenza del privato espropriato; a tale risultato si può pervenire mediante accordo ricognitivo dell’avvenuto trasferimento della proprietà in virtù dei giudicati civili, ovvero mediante un decreto di esproprio (ora per allora), ovvero ancora attraverso un provvedimento ex art. 42-bis t.u. espr. (con esclusione di qualsiasi corresponsione di somme o indennità di sorta, ove la questione economica sia stata definita con i giudicati civili che abbiano riconosciuto al privato il diritto al risarcimento del danno per la perdita della proprietà degli immobili)”;
- “Ai fini della estensione del giudicato il contenuto decisorio di una sentenza è rappresentato non solo dal dispositivo, ma anche dalle affermazioni e dagli accertamenti contenuti nella motivazione, nei limiti in cui essi costituiscano una parte della decisione, in quanto risolvano questioni facenti parte del thema decidendi e specificamente dibattute tra le parti, ovvero integrino una necessaria premessa od un presupposto logico indefettibile della pronuncia; in tal caso è lecito invocare il principio della integrabilità del dispositivo con la motivazione della sentenza, e la portata precettiva di una pronuncia giurisdizionale va individuata non solo tenendo conto delle statuizioni formalmente contenute nel dispositivo, ma coordinando questo con la motivazione”;
      o) sull’esigenza di interpretare il giudicato coordinando il dispositivo con la motivazione, si vedano, tra le altre:
         o1) Cons. Stato, sez. III, 16.11.2018, n. 6471 (in Foro amm., 2018, 1896), secondo cui “Il contenuto decisorio di una sentenza è rappresentato, ai fini della estensione del relativo giudicato, non solo dal dispositivo, ma anche dalle affermazioni e dagli accertamenti contenuti nella motivazione, nei limiti in cui essi costituiscano una parte della decisione, in quanto risolvano questioni facenti parte del thema decidendi e specificamente dibattute tra le parti, ovvero integrino una necessaria premessa od un presupposto logico indefettibile della pronuncia; in tal caso è lecito invocare il principio della integrabilità del dispositivo con la motivazione della sentenza, e la portata precettiva di una pronuncia giurisdizionale va individuata non solo tenendo conto delle statuizioni formalmente contenute nel dispositivo, ma coordinando questo con la motivazione, le cui enunciazioni, se dirette univocamente all'esame di una questione dedotta in causa, incidono sul momento precettivo e vanno considerate come integrative del contenuto formale del dispositivo, con la conseguenza che il giudicato risulta simmetricamente esteso”; 
         o2) Cass. civ., sez. I, 08.06.2007, n. 13513 (in Mass., 2007, 1058), secondo cui “Il contenuto decisorio di una sentenza è rappresentato, non solo dal dispositivo, ma anche dalle affermazioni e dagli accertamenti contenuti nella motivazione, nei limiti in cui essi costituiscano una parte della decisione, in quanto risolvano questioni facenti parte del thema decidendum e specificamente dibattute tra le parti, ovvero integrino una necessaria premessa od un presupposto logico indefettibile della pronuncia”;
         o3) Cass. civ., sez. II, 27.10.1994, n. 8865 (in Mass., 1994), secondo cui “Il contenuto decisorio di una sentenza è rappresentato, ai fini della estensione del relativo giudicato, non solo dal dispositivo, ma anche dalle affermazioni e dagli accertamenti contenuti nella motivazione, nei limiti in cui essi costituiscano una parte della decisione, in quanto risolvano questioni facenti parte del thema decidendum e specificamente dibattute tra le parti, ovvero integrino una necessaria premessa od un presupposto logico indefettibile della pronuncia (nella specie, nel giudizio di merito era stato eccepito il giudicato esterno assumendosi che in un precedente giudizio era stata esclusa l'esistenza del credito azionato dall'attore, allora dallo stesso opposto in compensazione; nella sentenza di merito -cassata dalla suprema corte per violazione di legge e vizio di motivazione- si era ritenuto che il primo giudice non aveva statuito in ordine all'eccezione di compensazione, attribuendosi rilievo determinante al contenuto del dispositivo e trascurandosi le affermazioni contenute nella motivazione -secondo la suprema corte potenzialmente rilevanti, a prescindere dalla loro correttezza giuridica- secondo cui la tacita rinuncia del convenuto all'eccezione di compensazione equivaleva ad un rigetto nel merito della stessa e, conseguentemente, l'altra parte non aveva interesse a sollecitare una decisione al riguardo)”;
      p) sul giudicato implicito e sui relativi limiti, oltre a quanto richiamato al § m), si vedano, tra le altre:
         p1) Cass. civ., sez. III, 15.05.2018, n. 11754 (in Riv. dir. proc., 2020, 411, con nota di GABOARDI), secondo cui, tra l’altro, “Qualora due giudizi tra le stesse parti si riferiscano al medesimo rapporto giuridico ed uno di essi sia stato definito con sentenza passata in giudicato, l'accertamento così compiuto in ordine alla soluzione di questioni di fatto e di diritto relative ad un punto fondamentale comune ad entrambe le cause, formando la premessa logica indispensabile della statuizione contenuta nel dispositivo della sentenza, preclude il riesame dello stesso punto accertato e risolto, senza che, ai fini della formazione del giudicato esterno sullo stesso, sia necessaria una domanda di parte volta ad ottenere la decisione di una questione pregiudiziale con efficacia di giudicato, come previsto dall'art. 34 c.p.c., essendo tale norma rivolta soltanto a disciplinare il profilo dell'individuazione della competenza per materia o per valore del giudice dell'intera causa”;
         p2) Cass. civ., sez. lav., 09.12.2016, n. 25269 (in Mass., 2016, 885), secondo cui “Qualora due giudizi tra le stesse parti si riferiscano al medesimo rapporto giuridico ed uno di essi sia stato definito con sentenza passata in giudicato, l'accertamento così compiuto in ordine alla situazione giuridica ovvero alla soluzione di questioni di fatto e di diritto relative ad un punto fondamentale comune ad entrambe le cause, formando la premessa logica indispensabile della statuizione contenuta nel dispositivo della sentenza, preclude il riesame dello stesso punto di diritto accertato e risolto, anche se il successivo giudizio abbia finalità diverse da quelle che hanno costituito lo scopo ed il petitum del primo (nella specie, la suprema corte ha cassato con rinvio la pronuncia impugnata ritenendo che, in materia di opposizione a cartella esattoriale, avesse effetti preclusivi l'insussistenza di un'intermediazione di manodopera ex art. 1 l. n. 1369 del 1960 accertata in un giudizio relativo ad una diversa cartella esattoriale)”;
         p3) Cass. civ., sez. I, 17.03.2015, n. 5264 (in Mass., 2015, 190; Riv. corte conti, 2015, fasc. 1, 327), secondo cui “Il giudicato non si forma, nemmeno implicitamente, sugli aspetti del rapporto che non hanno costituito oggetto di specifica disamina e valutazione da parte del giudice, cioè di un accertamento effettivo, specifico e concreto, come accade allorquando la decisione sia stata adottata alla stregua del principio della «ragione più liquida», basandosi la soluzione della causa su una o più questioni assorbenti”;
         p4) Cass. civ., sez. III, 21.05.2007, n. 11672 (in Mass., 2007, 887), secondo cui “Vero che gli effetti del giudicato sostanziale si estendono, anche in caso di rigetto della domanda, a tutte le statuizioni inerenti all'esistenza e alla validità del rapporto dedotto in giudizio, l'operatività di tale efficacia deve peraltro intendersi, limitata alle statuizioni necessarie ed indispensabili per giungere alla decisione, non estendendosi, invece, alle enunciazioni puramente incidentali, nonché alle considerazioni prive di relazione causale con quanto abbia formato oggetto della pronuncia, ovvero di collegamento con il contenuto del dispositivo - e prive pertanto di efficacia decisoria allo stesso modo, il giudicato implicito può ritenersi formato solo quando tra la questione risolta espressamente e quella considerata implicitamente, decisa sussista non soltanto un rapporto di causa ad effetto, ma un nesso di dipendenza così indissolubile che l'una non possa essere decisa senza la preventiva decisione dell'altra, poiché, diversamente, ne risulterebbero illegittimamente pregiudicati i diritti delle parti (nella specie, la suprema corte, sulla scorta dell'enunciato principio, ha confermato la sentenza impugnata con la quale, in riferimento ad una controversia di risoluzione per finita locazione, era stata rigettata l'eccezione di giudicato riferito ad una precedente pronuncia intercorsa tra le parti nella quale era rimasta accertata la sanatoria della morosità e, quindi, il mero adempimento sopravvenuto dell'obbligazione di corresponsione del canone da parte del conduttore, senza, però, che tale decisione potesse far stato sulla validità ed efficacia del contratto di locazione)”;
         p5) Cass. civ., sez. lav., 16.05.2002, n. 7140 (in Mass., 2002), secondo cui “Il giudicato si forma su tutto ciò che ha costituito oggetto della decisione, anche ove ne sia solo il necessario presupposto logico, e la relativa preclusione opera anche nell'ipotesi in cui il successivo giudizio abbia finalità diverse da quelle che costituiscono il petitum del primo (nella specie, la suprema corte ha confermato l'impugnata sentenza, che aveva ritenuto precluso, per precedente giudicato, l'accertamento della tempestività di una domanda, in quanto necessario presupposto della pronuncia di accoglimento della domanda stessa)”;
         p6) Cass. civ., sez. III, 08.10.1997, n. 9775 (in Mass. 1997), secondo cui “Il giudicato si forma, oltre che sull'affermazione (o negazione) del bene della vita controverso, sugli accertamenti logicamente preliminari e indispensabili ai fini del decisum, quelli cioè che si presentano come la premessa indefettibile della pronunzia, mentre non comprende le enunciazioni puramente incidentali e in genere le considerazioni estranee alle controversie e prive di relazione causale col decisum; l'autorità del giudicato è circoscritta oggettivamente in conformità alla funzione della pronunzia giudiziale, diretta a dirimere la lite nei limiti delle domande hinc et inde proposte, sicché ogni affermazione eccedente la necessità logico giuridica della decisione deve considerarsi un obiter dictum, come tale non vincolante”;
         p7) Cass. civ., sez. III, 23.10.1995, n. 10999 (in Mass., 1995), secondo cui “Qualora due giudizi tra le stesse parti vertano sul medesimo negozio o rapporto giuridico, l'accertamento compiuto circa una situazione giuridica ovvero la risoluzione di una questione di fatto o di diritto che incida su di un punto fondamentale di entrambe le cause ed abbia costituito la logica premessa della statuizione contenuta nel dispositivo della sentenza passata in giudicato, preclude l'esame del punto accertato e risolto anche nel caso in cui l'altro giudizio abbia finalità diverse da quelle che costituiscono lo scopo od il petitum del primo (nella specie, la suprema corte ha confermato la sentenza del giudice del merito che chiamato a giudicare sulla spettanza dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale aveva accolto l'eccezione di una cosa giudicata formulata dal convenuto con riferimento ad un precedente giudizio inter partes avente ad oggetto la durata del contratto di locazione ed in cui si era affermata la non assoggettabilità del rapporto alla disciplina della l. 27.07.1978 n. 392)”;
      q) sulle funzioni della trascrizione, si vedano, tra le altre:
         q1) Cass. civ., sez. II, 03.02.2005, n. 2161 (in Giur. it., 2005, 2275, con nota di PERATONER), secondo cui “Il conflitto tra acquirente a titolo derivato e acquirente per usucapione è sempre risolto a favore dell'usucapiente, indipendentemente dalla trascrizione della sentenza che accerta l'avvenuto acquisto a titolo originario e dall'anteriorità della trascrizione di essa o della relativa domanda rispetto alla trascrizione dell'acquisto a titolo derivato, perché il principio dettato dall'art. 2644 c.c., con riferimento agli atti indicati nell'art. 2643, non risolve il conflitto tra acquisto a titolo originario e acquisto a titolo derivativo, ma unicamente quello tra più acquisti a titolo derivativo dal medesimo dante causa”;
         q2) Cass. civ., 29.04.1982, n. 2717 (in Mass., 1982), secondo cui “La sentenza con cui viene pronunciato l'acquisto per usucapione del diritto di servitù ha natura dichiarativa e non costitutiva del diritto stesso e, pertanto, la trascrizione di detta sentenza non ricade nella disciplina dell'art. 2644, n. 14 c.c., bensì in quella dell'art. 2651 dello stesso codice per il quale la trascrizione ha funzione di mera pubblicità-notizia ed è, quindi, priva di efficacia sostanziale”;
         q3) nel senso che il diritto della parte interessata alla trascrizione dell’atto prescinda dalla presenza o meno di un ordine di trascrizione nella sentenza si veda Cass. civ., sez. II, 11.08.2005, n. 16853 (in Mass., 2005; Vita not., 2006, 300), secondo cui “Poiché, ai sensi dell'art. 2651 c.c., il conservatore ha l'obbligo di trascrivere l'atto anche senza l'ordine del giudice, il capo della sentenza contenente tale ordine non ha fra le parti un autonomo contenuto decisionale che lo renda suscettibile di impugnazione, giacché -in caso di rifiuto del conservatore- il diritto alla trascrizione è diversamente tutelato dalla procedura prevista dagli art. 2674 c.c., 113-bis disp. att. c.c. e 745 c.p.c.”;
      r) sulle differenze e sui rapporti tra azione di risarcimento dei danni in forma specifica e azione di rivendicazione, si vedano, tra le altre:
         r1) con specifico riferimento all’onere di allegazione e prova, Cass. civ., sez. II, 27.11.2018, n. 30705, secondo cui “Nel giudizio sul risarcimento del danno derivante dall'illegittimo protrarsi delle occupazioni finalizzate alle espropriazioni, l'indagine sulla spettanza all'istante del diritto di proprietà sul bene si traduce nell'accertamento della qualità di titolare del credito risarcitorio e, pertanto, può essere condotta con gli ordinari strumenti probatori, ed anche con il ricorso a presunzioni, non richiedendosi la rigorosa dimostrazione del diritto dominicale prescritta in tema di rivendicazione”;
         r2) Cass. civ., sez. un., 28.05.2014, n. 11912 (in Mass., 2014, 407), secondo cui “Il giudicato sulla condanna risarcitoria in forma specifica preclude ogni questione sulla giurisdizione del giudice adìto (nella specie amministrativo) anche relativamente al risarcimento per equivalente, atteso che ogni statuizione di merito comporta una pronuncia implicita sulla giurisdizione e che la pretesa risarcitoria, pur nella duplice alternativa attuativa, è unica, potendo la parte, tramite una mera emendatio, convertire l'originaria richiesta nell'altra ed il giudice di merito attribuire d'ufficio al danneggiato il risarcimento per equivalente, anziché in forma specifica”;
         r3) Cons. Stato, sez. IV, 22.01.2014, n. 306, secondo cui “Poiché la restituzione del bene, previa eventuale riduzione in pristino, costituisce modalità di risarcimento in forma specifica, ai sensi dell'art. 2058 c.c., alternativa al risarcimento per equivalente, ossia un mezzo concorrente per conseguire la riparazione del pregiudizio subìto, la scelta in corso di giudizio per una delle due modalità non costituisce mutatio libelli, risolvendosi solo in una emendatio libelli”;
         r4) Cons. Stato, sez. IV, 01.06.2011, n. 3331 (in Vita not., 2011, 935; Foro amm.-Cons. Stato, 2011, 1883), secondo cui “Qualora venga interposta domanda giudiziale avente ad oggetto il risarcimento del danno derivante dall'occupazione acquisitiva, costituisce non inammissibile mutatio, bensì ammissibile emendatio libelli, la proposizione della domanda di restituzione del terreno illegittimamente occupato, considerato che la doppia azione risarcitoria e restitutoria costituisce espressione della tutela approntata dall'ordinamento in favore dell'amministrato, in base alla quale la tutela in forma specifica e quella per equivalente appaiono come mezzi concorrenti per conseguire la riparazione del pregiudizio subìto”;
         r5) Cass. civ., sez. III, 10.12.2004, n. 23086 (in Mass., 2004; Riv. giur. edilizia, 2005, I, 1145, con nota di CICIA), secondo cui “L'azione di rivendicazione e quella di restituzione hanno natura distinta; la prima ha carattere reale, si fonda sul diritto di proprietà di un bene, del quale l'attore assume di essere titolare e di non avere la disponibilità, ed è esperibile contro chiunque in fatto possiede o detiene il bene al fine di ottenere l'accertamento del diritto di proprietà sul bene stesso e di riacquisirne il possesso; la seconda ha, invece, natura personale, si fonda sulla deduzione della insussistenza o del sopravvenuto venir meno di un titolo di detenzione del bene da parte di chi attualmente lo detiene per averlo ricevuto dall'attore o dal suo dante causa, ed è rivolta, previo accertamento di quella insussistenza o di quel venir meno, ad ottenere consequenzialmente la consegna del bene; ne discende che l'attore in restituzione non ha l'onere di fornire la prova del suo diritto di proprietà; ma solo dell'originaria insussistenza o del sopravvenuto venir meno -per invalidità, inefficacia, decorso del termine di durata, esercizio dell'eventuale facoltà di recesso- del titolo giuridico che legittimava il convenuto alla detenzione del bene nei suoi confronti; le due azioni, peraltro, pur avendo causa petendi e petitum distinti, in quanto dirette al raggiungimento dello stesso risultato pratico della disponibilità materiale del bene riacquisito, possono non solo proporsi in via alternativa o subordinata nel medesimo giudizio, ma anche trasformarsi l'una nell'altra nel corso di esso, nel rispetto delle preclusioni introdotte nel codice di rito dalla l. n. 353 del 1990”;
      s) con riferimento agli effetti del giudicato che abbia disposto la restituzione del bene, si veda, tra le altre, Cons. Stato, Ad. plen., 09.02.2016, n. 2 (in Foro it., 2016, III, 185, con note di BARILÀ, PARDOLESI R.; Corriere giur., 2016, 498, con nota di CARBONE; Giur. it., 2016, 1212, con nota di URBANI; Vita not., 2016, 196; Riv. neldiritto, 2016, 587; Riv. neldiritto, 2016, 607, con nota di BENEDETTI; Foro amm., 2016, 267; Urbanistica e appalti, 2016, 803, con nota di GISONDI; Riv. giur. edilizia, 2016, I, 94; Guida al dir., 2016, fasc. 11, 92, con nota di MEZZACAPO; Riv. amm., 2017, 38), secondo cui “Il provvedimento di acquisizione, previsto dall'art. 42-bis d.p.r. 08.06.2001 n. 327, non può essere emanato dal commissario ad acta in sede di esecuzione della sentenza che preveda esclusivamente la restituzione del bene utilizzato senza titolo dall'amministrazione; può invece essere emanato dal commissario in sede di esecuzione della sentenza di mero annullamento di atti del procedimento di espropriazione, o di sentenza che preveda espressamente tale possibilità di acquisizione o, ancora, di sentenza che abbia accertato il silenzio dell'amministrazione sulla istanza di acquisizione proposta dal privato interessato”;
      t) sull’istituto dell’occupazione acquisitiva e sulla giurisprudenza relativa al termine di prescrizione quinquennale per esperire l’azione di risarcimento del danno per equivalente, si vedano, oltre quanto evidenziato al § m):
         t1) sull’istituto dell’occupazione acquisitiva in particolare, Cass. civ., 26.02.1983, n. 1464 (in Foro it., 1983, I, 626, con nota di ORIANI; Giur. it., 1983, I, 1, 1629, con nota di ANNUNZIATA; Giust. civ., 1983, I, 1736, con nota di MASTROCINQUE, ANNUNZIATA; Giust. civ., 1983, I, 1736, con nota di CAROTENUTO; Rass. giur. Enel, 1983, 30, con nota di PATERNÒ; Riv. amm., 1983, 337, con nota di PALLOTTINO; Riv. giur. edilizia, 1983, I, 218, con nota di A.C.V.C.), secondo cui: “Occupato dalla p.a. (o da un suo concessionario) illegittimamente, per mancanza del provvedimento autorizzativo o per decorso dei termini di occupazione legittima, un fondo di proprietà privata per la costruzione di un'opera pubblica, la radicale trasformazione del fondo irreversibilmente destinato alla realizzazione dell'opera pubblica produce l'acquisto a titolo originario della proprietà da parte della p.a. e l'insorgere del diritto del privato al risarcimento del danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà (nella specie: la sentenza ha ritenuto irrilevante in ordine al regime proprietario del bene ed inidoneo a far venir meno il diritto del privato al risarcimento del danno il decreto di espropriazione emanato dopo l'acquisto della proprietà da parte della p.a. e depositato per la prima volta nel giudizio dinanzi alla corte di cassazione)”;
         t2) Cass. civ., 05.02.1985, n. 784 (in Mass., 1985), secondo cui “Nelle ipotesi in cui la p.a. occupi un fondo di proprietà privata per la costruzione di un'opera pubblica e tale occupazione sia illegittima, per totale mancanza di provvedimento autorizzativo o per decorso dei termini in relazione ai quali l'occupazione si configura legittima, la radicale trasformazione del fondo, con l'irreversibile sua destinazione al fine della costruzione dell'opera pubblica, comporta l'estinzione del diritto di proprietà del privato e la contestuale acquisizione a titolo originario della proprietà in capo all'ente costruttore ed inoltre costituisce un fatto illecito (istantaneo, sia pure con effetti permanenti) che abilita il privato a chiedere, nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento della trasformazione del fondo nei sensi indicati, la condanna dell'ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà, mediante il pagamento di una somma pari al valore che il fondo aveva in quel momento, con la rivalutazione per l'eventuale diminuzione del potere di acquisto della moneta fino al giorno della liquidazione, con l'ulteriore conseguenza che un provvedimento di espropriazione del fondo per pubblica utilità, intervenuto successivamente a tale momento, deve considerarsi del tutto privo di rilevanza, sia ai fini dell'assetto proprietario sia ai fini della responsabilità da illecito”;
         t3) Cass. civ., 21.05.1984, n. 3118 (in Mass., 1984), secondo cui “In ipotesi di illegittima occupazione da parte della p.a. di fondo di proprietà privata, per la costruzione di un'opera pubblica, per mancanza di provvedimento autorizzativo o per decorso dei relativi termini, la radicale trasformazione del fondo, univocamente interpretabile nel senso dell'irreversibile sua destinazione al fine della costruzione dell'opera pubblica, da un lato, comporta l'estinzione in quel momento del diritto di proprietà del privato e la contestuale acquisizione, a titolo originario, della proprietà in capo all'ente costruttore e, dall'altro, costituisce un illecito (istantaneo, con effetti permanenti) che abilita il privato a chiedere, nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento della trasformazione del fondo nei sensi prima indicati, la condanna dell'ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà, mediante il pagamento di una somma pari al valore che il fondo aveva in quel momento con la rivalutazione monetaria e con l'ulteriore conseguenza che un provvedimento di espropriazione intervenuto successivamente a tale momento deve considerarsi del tutto privo di rilevanza, sia ai fini dell'assetto proprietario, sia ai fini della responsabilità da illecito e della individuazione del giudice competente sulla domanda risarcitoria secondo gli ordinari criteri di valore”;
         t4) Cass. civ., 06.02.1982, n. 1172 (in Mass., 1987), secondo cui “Nell'ipotesi di illegittima occupazione di un fondo del privato da parte della p.a. per l'esecuzione di una opera pubblica, è la radicale trasformazione (e non una mera modificazione) del fondo stesso con la sua irreversibile destinazione all'opera predetta, che determina la cosiddetta accessione invertita della proprietà del suolo a quella della costruzione su di esso effettuata e che contemporaneamente costituisce il fatto illecito che abilita il privato a chiedere il risarcimento del danno derivante dalla perdita del suo diritto di proprietà; pertanto è dal momento di tale irreversibile trasformazione (che può essere anche anteriore a quello della definitiva ultimazione dell'opera pubblica) che inizia a decorrere il termine quinquennale di prescrizione del diritto risarcitorio del privato”;
      u) sulla sussistenza o meno dell’obbligo del giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne da cui derivi l’autorità di cosa giudicata, si veda supra § m) –e, in particolare, § m), della News US, n. 117 del 09.11.2020 ivi citata– nonché:
         u1) Corte di giustizia UE, 11.09.2019, C-676/17, secondo cui “Il diritto dell'Unione, in particolare i principi di equivalenza e di effettività, deve essere interpretato nel senso che non osta, in linea di principio, ad una disposizione nazionale, come interpretata da una sentenza di un giudice nazionale, che prevede un termine di decadenza di un mese per la presentazione di una domanda di revocazione di una decisione giudiziaria definitiva pronunciata in violazione del diritto dell'Unione, che decorre dalla notifica della decisione di cui si chiede la revocazione; tuttavia, il principio di effettività, in combinato disposto con il principio della certezza del diritto, deve essere interpretato nel senso che osta, in circostanze come quelle di cui trattasi nel procedimento principale, all'applicazione da parte di un giudice nazionale di un termine di decadenza di un mese per la presentazione di una domanda di revocazione di una decisione giudiziaria definitiva qualora, al momento della presentazione di tale domanda di revocazione, la sentenza che stabilisce detto termine non sia stata ancora pubblicata nel Monitorul Oficial al României”;
         u2) Corte di giustizia CE, 16.03.2006, C-234/04 (in Foro amm.-Cons. Stato, 2006, 691; Guida al dir., 2006, fasc. 14, 109, con nota di CASTELLANETA; Riv. dir. internaz., 2006, 549), secondo cui “Il principio di cooperazione (art. 10 Ce) non impone ad un giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne allo scopo di riesaminare ed annullare una decisione giurisdizionale contraria al diritto comunitario ma passata in giudicato; l'obbligo di riesaminare una decisione «definitiva» che risulti essere adottata in violazione del diritto comunitario sussiste a condizione che l'organo competente disponga, in virtù del diritto nazionale, del potere di tornare su tale decisione”;
         u3) Corte di giustizia CE, 01.06.1999, C-126/97 (in Foro it., 1999, IV, 470, con nota di BASTIANON; Dir. e pratica società, 1999, fasc. 16, 81, con nota di DITTA; Giust. civ., 1999, I, 2887), secondo cui “Il diritto comunitario non osta a norme di diritto processuale nazionale ai sensi delle quali un lodo arbitrale parziale avente natura di decisione definitiva che non ha fatto oggetto di impugnazione per nullità entro il termine di legge, acquisisce l'autorità della cosa giudicata e non può più essere rimesso in discussione da un lodo arbitrale successivo, anche se ciò è necessario per poter esaminare, nell'ambito del procedimento di impugnazione per nullità diretto contro il lodo arbitrale successivo, se un contratto, la cui validità giuridica è stata stabilita dal lodo parziale, sia nullo perché in contrasto con l'art. 81 Ce”;
         u4) nella giurisprudenza di legittimità: Cass. civ., sez. trib., 27.01.2017, n. 2046 (in Mass., 2017, 82), secondo cui:
- “Il diritto dell'Unione europea, così come costantemente interpretato dalla corte di giustizia, non impone al giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne da cui deriva l'autorità di cosa giudicata di una decisione, nemmeno quando ciò permetterebbe di porre rimedio ad una violazione del diritto comunitario da parte di tale decisione, salva l'ipotesi, assolutamente eccezionale, di discriminazione tra situazioni di diritto comunitario e situazioni di diritto interno, ovvero di pratica impossibilità o eccessiva difficoltà di esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento comunitario; pertanto, qualora il ricorso per cassazione sia inammissibile (nella specie, in quanto redatto mediante integrale riproduzione di una serie di documenti, con brevissima narrazione riassuntiva e motivi non preceduti da alcuna esposizione sommaria dei fatti) e la sentenza impugnata sia conseguentemente passata in giudicato, non è consentito il rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia”;
- Cass. civ., sez. trib., 29.07.2015, n. 16032 (in Mass., 2015, 495), secondo cui “Il diritto comunitario, così come costantemente interpretato anche dalla corte di giustizia (sentenze del 03.09.2009 in C-2/08 e del 16.03.2006 in C-234/04), non impone al giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne da cui deriva l'autorità di cosa giudicata, nemmeno quando ciò permetterebbe di porre rimedio ad una violazione del diritto comunitario, sicché è inammissibile il ricorso per cassazione tardivo nonostante la proposizione di un motivo avente ad oggetto la compatibilità della decisione impugnata con la disciplina comunitaria, salva l'ipotesi assolutamente eccezionale di discriminazione tra situazioni di diritto comunitario e situazioni di diritto interno ovvero di pratica impossibilità o eccessiva difficoltà di esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento comunitario”;
- Cass. civ., sez. I, 06.05.2015, n. 9127 (in Mass., 2015, 293), secondo cui “Il principio di intangibilità del giudicato riveste una tale importanza, sia nell'ordinamento giuridico dell'Unione europea che in quelli nazionali, che la corte di giustizia ha ripetutamente affermato che il diritto dell'Unione europea non impone a un giudice nazionale di disapplicare le norme procedurali interne che attribuiscono forza di giudicato a una pronuncia giurisdizionale, nemmeno se ciò permetterebbe di risolvere una situazione di contrasto tra il diritto nazionale e quello dell'Unione”;
      v) sulla restituzione dell’area irreversibilmente trasformata e sulla rinuncia abdicativa, si veda supra § m) –e, in particolare, § r), della News US, n. 117 del 09.11.2020 ivi citata– nonché:
         v1) Cons. Stato, Ad. plen., 18.02.2020, n. 5 (in Foro amm., 2020, 210; Riv. giur. edilizia, 2020, I, 287; oggetto della News US, n. 25 del 04.03.2020, alla quale si rinvia per ulteriori approfondimenti), secondo cui:
- “L’art. 42-bis del DPR 08.06.2001 n. 327 si applica a tutte le ipotesi in cui un bene immobile altrui sia utilizzato e modificato dall’amministrazione per scopi di interesse pubblico, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, e dunque quale che sia la ragione che abbia determinato l’assenza di titolo che legittima alla disponibilità del bene”;
- “Il giudicato restitutorio (amministrativo o civile), inerente all’obbligo di restituire un’area al proprietario da parte dell’Amministrazione occupante sine titulo, non preclude l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù, in esercizio del potere ex art. 42-bis, comma 6, DPR 08.06.2001 n. 327, poiché questo presuppone il mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare”;
         v2) Cons. Stato, Ad. plen., 20.01.2020, n. 4 (in Foro it., 2020, III, 134, con note di BARILA', BONA, PARDOLESI R.; Riv. giur. edilizia, 2020, I, 302 oggetto della News US, n. 16 del 03.02.2020, alla quale si rinvia per ulteriori approfondimenti), secondo cui “Per le fattispecie rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 la rinuncia abdicativa del proprietario del bene occupato sine titulo dalla pubblica amministrazione, anche a non voler considerare i profili attinenti alla forma, non costituisce causa di cessazione dell’illecito permanente dell’occupazione senza titolo”;
         v3) Cons. Stato, Ad. plen., 20.01.2020, nn. 3 e 2 (in Foro it., 2020, III, 135, con note di BARILA', BONA, PARDOLESI R.; Guida al dir., 2020, fasc. 9, 90, con note di PONTE; Foro amm., 2020, 16; Urbanistica e appalti, 2020, 361, con nota di AMANTE; Ambiente, 2020, 225; Riv. giur. edilizia, 2020, I, 322; Giur. it., 2020, 1989, con nota di MASERA; oggetto della News US, n. 15 del 3 febbraio 2020, alla quale si rinvia per ulteriori approfondimenti), secondo cui “Per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis TUEs., l’illecito permanente dell’Autorità viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva e la rinuncia abdicativa non può essere ravvisata” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 09.04.2021 n. 6 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Verifica di congruità del costo della manodopera di cui all’art. 97, comma 10, del Codice dei contratti pubblici.
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Contratti della pubblica amministrazione – Offerta - Costo della manodopera - Art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 – Verifica di congruità – Contenuti - Parametro ANCE – Utilizzabilità ex se – Esclusione.
Ai fini della verifica della congruità dell’offerta presentata in sede di gara non assume rilevanza il parametro ANCE che, se può costituire un utile riferimento per corroborare le valutazioni di congruità del costo del lavoro, quale canone riferito a dati generali e aggregati (percentuale generale del costo del lavoro per singola tipologia di lavorazione), non può costituire unico fondamento dell’analisi condotta dalla Stazione appaltante (1).
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   (1) La verifica del costo della manodopera di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 mira ad accertare la congruità del valore dichiarato non sulla base dell’affermato rispetto delle garanzie retributive dei lavoratori, ma delle caratteristiche specifiche dell’impresa e dell’offerta, considerando in concreto il numero di lavoratori impiegati per l’esecuzione delle opere previste in contratto, distinti per inquadramento e ore di utilizzo, al fine di determinare il costo orario delle maestranze destinate all’esecuzione dell’appalto e verificare così il rispetto dei parametri salariali di riferimento indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, richiamato dall’art. 97, comma 5, lett. d), del medesimo decreto (disposizione questa a cui fa rinvio l’art. 95, comma 10, ai fini della verifica del costo della manodopera condotta contestualmente o separatamente da una verifica di congruità complessiva dell’offerta).
Come nella verifica di anomalia, devono essere forniti alla Stazione appaltante tutti gli elementi necessari alla ricostruzione del costo della manodopera sopportato dall’impresa per l’esecuzione di quanto proposto con l’offerta prodotta in gara, eventualmente anche non strettamente relativi a tale costo ma utili alla ricostruzione dello stesso.
Tale analisi non può limitarsi semplicemente alla verifica dell’incidenza percentuale del costo complessivo della manodopera sulle singole lavorazioni, confrontandola con quella riscontrabile nell’ambito del mercato di riferimento, ma deve andare a considerare anche le particolarità della singola impresa e della singola offerta al fine di accertare che il costo complessivamente indicato inglobi effettivamente trattamenti salariali non inferiori ai minimi previsti per i singoli lavoratori impiegati.
Non può pertanto assumere rilevanza il parametro ANCE che, se può costituire un utile riferimento per corroborare le valutazioni di congruità del costo del lavoro, quale canone riferito a dati generali e aggregati (percentuale generale del costo del lavoro per singola tipologia di lavorazione), non può costituire unico fondamento dell’analisi condotta dalla Stazione appaltante. Il documento ANCE è infatti legato alla finalità di contrastare il lavoro sommerso e irregolare e reca indici meramente convenzionali per una verifica ex post della incidenza del costo del lavoro sul valore dell’opera, indici che non possono essere “utilizzati ad altri fini o comunque quali indicatori per i prezzi degli appalti” (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 08.04.2021 n. 867 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: Ipotesi sottratte alla VAS.
Il TAR Milano:
   - dopo aver precisato che:
<<Nell’art 6, comma 3, del D.Lgs. 03/04/2006, n. 152, s’individuano le ipotesi sottratte alla VAS, dando alternativamente rilievo all’incidenza del piano su «piccole aree a livello locale», ovvero, alla circostanza che si tratti «modifiche minori» del piano medesimo;>>
   - aggiunge che:
<<Trattandosi di condizioni da leggersi come alternative fra loro e non come cumulative, se ne ricava che, così come l’incidenza su un’area geograficamente ristretta non esclude la VAS, qualora il piano è valutato come idoneo a produrre impatti significativi sull’ambiente, per converso, anche una modifica di piano che abbracci un ambito esteso può non essere assoggettata a VAS, ove da essa non conseguano impatti significativi sull’ambiente (arg. ex Corte cost., Sent., 22.07.2009, n. 225, ove si accenna all’irrilevanza della sola estensione dell’area ai fini dell’assoggettabilità a VAS e alla portata determinante esplicata sul punto dalla valutazione degli effetti significativi sull'ambiente).
L’aggettivo «minori», riferito alle modifiche di piano, per assumere un significato utile e non essere relegato al rango di inutile doppione dell’altra previsione, concernente i piani che interessano piccole aree, quindi, non può che riferirsi a qualcosa di diverso dall’ambito geografico o territoriale di riferimento.
Ne consegue che, “le modifiche minori” non sono tali perché riferite ad una porzione limitata di territorio, ma in quanto, lungi dal porsi come un rifacimento del piano, ne modificano soltanto alcuni aspetti, senza produrre sulle componenti ambientali conseguenze eccedenti quelle già investigate nella procedura di VAS svolta per il Piano originario>>.
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Più in generale, il Collegio ritiene di aderire all'indirizzo giurisprudenziale che, in un'ottica sostanzialistica, tesa ad evitare interpretazioni normative che si risolvono in meri adempimenti formali, approdando poi ad inutili appesantimenti del procedimento, è incline a ritenere che non debba essere sottoposto alla procedura di valutazione ambientale strategica uno strumento pianificatorio le cui previsioni non si discostano in maniera sostanziale da quelle già fatte oggetto di tale indagine (TAR Friuli-V. Giulia, Trieste, Sez. I, Sent., 10.05.2012, n. 169; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 15.12.2011, n. 3170; id., 02.09.2011, n. 2134, id., 14.03.2011, n. 730; sulla natura dello “screening”, quale attività tipicamente connotata da discrezionalità non solo tecnica, ma anche amministrativa, la quale sfugge al sindacato di legittimità, laddove non vengano in rilievo indici sintomatici di non corretto esercizio del potere, sotto il profilo del difetto di motivazione e d’istruttoria, dell’illogicità manifesta, della erroneità dei presupposti di fatto e della incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti).
Quanto, poi, al significato da attribuire alla valutazione demandata all’autorità competente e avente ad oggetto l’attitudine o meno del piano o delle sue modifiche a produrre «impatti significativi sull'ambiente, secondo le disposizioni di cui all'articolo 12 e tenuto conto del diverso livello di sensibilità ambientale dell'area oggetto di intervento» (art. 6, comma 3, D.lgs. n. 152/2006), il Collegio ritiene che meriti condivisione l’orientamento giurisprudenziale che delimita detta significatività agli impatti ambientali negativi. Invero:
   - «La valutazione ambientale strategica (V.A.S.) è stata introdotta dalla direttiva comunitaria 2001/42/CE, la quale ha imposto agli Stati membri di prevedere, nel proprio ordinamento interno, un più approfondito apprezzamento delle esigenze di tutela dell'ambiente nella fase di pianificazione del territorio, attraverso l'introduzione di una specifica fase di verifica da svolgere all'interno delle procedure di pianificazione in presenza di particolari presupposti (sinteticamente riassumibili nella possibilità di impatti ambientali significativi e negativi per effetto delle scelte in tale sede operate)» (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 07.04.2021 n. 896 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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8.2) Il motivo è infondato.
Nell’art 6, comma 3, del D.Lgs. 03/04/2006, n. 152, s’individuano le ipotesi sottratte alla VAS, dando alternativamente rilievo all’incidenza del piano su «piccole aree a livello locale», ovvero, alla circostanza che si tratti «modifiche minori» del piano medesimo.
Trattandosi di condizioni da leggersi come alternative fra loro e non come cumulative, se ne ricava che, così come l’incidenza su un’area geograficamente ristretta non esclude la VAS, qualora il piano è valutato come idoneo a produrre impatti significativi sull’ambiente, per converso, anche una modifica di piano che abbracci un ambito esteso può non essere assoggettata a VAS, ove da essa non conseguano impatti significativi sull’ambiente (arg. ex Corte cost., Sent., 22.07.2009, n. 225, ove si accenna all’irrilevanza della sola estensione dell’area ai fini dell’assoggettabilità a VAS e alla portata determinante esplicata sul punto dalla valutazione degli effetti significativi sull'ambiente. Sul tema, cfr., ex multis, TAR Cagliari, sez. II, 18/04/2018, n. 349).
L’aggettivo «minori», riferito alle modifiche di piano, per assumere un significato utile e non essere relegato al rango di inutile doppione dell’altra previsione, concernente i piani che interessano piccole aree, quindi, non può che riferirsi a qualcosa di diverso dall’ambito geografico o territoriale di riferimento. Ne consegue che, “le modifiche minori” non sono tali perché riferite ad una porzione limitata di territorio, ma in quanto, lungi dal porsi come un rifacimento del piano, ne modificano soltanto alcuni aspetti, senza produrre sulle componenti ambientali conseguenze eccedenti quelle già investigate nella procedura di VAS svolta per il Piano originario (cfr. TAR Lombardia, Milano, III, 18/07/2019, n. 1661; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 12/06/2015, n. 1422).
Più in generale, il Collegio ritiene di aderire all'indirizzo giurisprudenziale che, in un'ottica sostanzialistica, tesa ad evitare interpretazioni normative che si risolvono in meri adempimenti formali, approdando poi ad inutili appesantimenti del procedimento, è incline a ritenere che non debba essere sottoposto alla procedura di valutazione ambientale strategica uno strumento pianificatorio le cui previsioni non si discostano in maniera sostanziale da quelle già fatte oggetto di tale indagine (TAR Friuli-V. Giulia, Trieste, Sez. I, Sent., 10.05.2012, n. 169; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 15.12.2011, n. 3170; id., 02.09.2011, n. 2134, id., 14.03.2011, n. 730; sulla natura dello “screening”, quale attività tipicamente connotata da discrezionalità non solo tecnica, ma anche amministrativa, la quale sfugge al sindacato di legittimità, laddove non vengano in rilievo indici sintomatici di non corretto esercizio del potere, sotto il profilo del difetto di motivazione e d’istruttoria, dell’illogicità manifesta, della erroneità dei presupposti di fatto e della incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti, cfr., ex multis, TAR Lazio, Roma, 16/06/2019, n. 7774; Cons. Stato, sez. IV 24/04/2019, n. 2651; id., 06/05/2013, n. 2446).
Quanto, poi, al significato da attribuire alla valutazione demandata all’autorità competente e avente ad oggetto l’attitudine o meno del piano o delle sue modifiche a produrre «impatti significativi sull'ambiente, secondo le disposizioni di cui all'articolo 12 e tenuto conto del diverso livello di sensibilità ambientale dell'area oggetto di intervento» (art. 6, comma 3, D.lgs. n. 152/2006), il Collegio ritiene che meriti condivisione l’orientamento giurisprudenziale che delimita detta significatività agli impatti ambientali negativi [cfr., Cons. Stato, Sez. V, Sent., 13.09.2018, n. 5370; id., Sez. IV, Sent., 12.01.2011, n. 133, per cui: «La valutazione ambientale strategica (V.A.S.) è stata introdotta dalla direttiva comunitaria 2001/42/CE, la quale ha imposto agli Stati membri di prevedere, nel proprio ordinamento interno, un più approfondito apprezzamento delle esigenze di tutela dell'ambiente nella fase di pianificazione del territorio, attraverso l'introduzione di una specifica fase di verifica da svolgere all'interno delle procedure di pianificazione in presenza di particolari presupposti (sinteticamente riassumibili nella possibilità di impatti ambientali significativi e negativi per effetto delle scelte in tale sede operate)»; TAR Sicilia, Catania, 11.06.2015, n. 1651].

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Confronto strutturale tra la fattispecie di reato di costruzione abusiva e quella di reato paesaggistico – Identità di materia – Concorso apparente di norme – Tutela del paesaggio e dell’ambiente e tutela del territorio sotto il profilo dell’assetto urbanistico nel suo insieme – Art. 15 cod. pen. – Artt. 44, 93, 94 e 95 d.P.R. n. 380/2001 – Artt. 142, 146, 181 d.lvo n. 42/2004 – Artt. 9, 117 Cost..
Il confronto strutturale tra la fattispecie di reato di costruzione abusiva e quella di reato paesaggistico, evidenzia la diversità sia delle autorizzazioni preventive richieste per una edificazione all’interno di un’area vincolata paesaggisticamente, sia delle autorità preposte al rilascio di tali autorizzazioni, a riprova che diversi sono gli oggetti giuridici della tutela penale esclude che si possa ritenere che si versi in casi regolati dalla “stessa materia” per cui opera il disposto dell’art. 15 cod. pen.
L’identità di materia è da escludere, ove ciascuna delle fattispecie presenta, rispetto all’altra, un elemento aggiuntivo eterogeneo costituito da diversi titoli abilitativi che a loro volta si fondano su diversi presupposti normativi e diverse autorità preposte al rilascio.
Del resto, una conferma indiretta si rinviene nella circostanza che l’ambiente trova una tutela costituzionale nell’art. 9 Cost., mentre l’urbanistica non è direttamente contemplata se non nel riparto di compentenza ai sensi dell’art. 117 Cost..
L’unica sanzione applicabile alle violazioni previste dall’art. 181, comma 1, del D.Lgs. 42/2004, (già contemplate dall’art. 1-sexies della L. 431/1985, poi sostituito dall’art. 163, comma 1, del D.Lgs. 490/99 ed oggi dal menzionato D.Lgs. 42/2004), qualunque sia la condotta violatrice concretamente accertata, è quella fissata dell’art. 44, lett. c), del D.P.R. 380/2001 (già art. 20, lett. c) della legge fondamentale urbanistica del 1985) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.04.2021 n. 12947 - link a www.ambientediritto.it).

LAVORI PUBBLICI: ● Sulla funzione dell'istituto dei prezzari regionali.
   ● Sull'obbligo per le stazioni appaltanti di applicare i prezziari regionali.
   ● Il fondamento dell'istituto dei prezzari regionali rinviene in una duplice esigenza.
Da un lato la funzione dell'istituto è quella, nell'interesse precipuo delle Stazioni Appaltanti e della collettività, di assicurare la serietà dell'offerta e la qualità delle prestazioni finali rese dall'operatore economico selezionato, evitando che la previsione di importi di base eccessivamente bassi impedisca di formulare offerte di sufficiente pregio tecnico (come comprovato dalla collocazione della disciplina sotto l'art. 23 del D.Lgs. n. 50 del 2016 in tema di "Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi").
Dall'altro, l'istituto dei prezzari regionali ha funzione di regolare il mercato delle opere pubbliche e di prevenirne le storture. L'impiego di parametri eccessivamente bassi (o, viceversa troppo elevati), comunque non in linea con le caratteristiche reali del settore imprenditoriale (come declinate in concreto con riguardo ad un dato territorio ed uno specifico frangente temporale), è in grado, infatti, di alterare il gioco della concorrenza ed impedire l'accesso al mercato in condizioni di parità. Questi ultimi sono valori a carattere sovraindividuale e di primaria importanza nell'ottica dello stesso Codice dei Contratti Pubblici e del diritto dell'Unione.
È, quindi, di tutta evidenza che la previsione di prezzari regionali operi nell'interesse precipuo degli operatori economici del settore operanti sul mercato, non tanto uti singuli, quanto come categoria unitaria.
La previsione in seno alla lex specialis di gara di una base d'asta non rispettosa dei valori stabiliti nel prezzario regionale ex art. art. 23, c. 16, 3° periodo, del D.Lgs. n. 50 del 2016 è circostanza che, nella prospettiva ex ante che deve caratterizzare la verifica in ordine alla sussistenza delle condizioni dell'azione, impedisce la formulazione di un'offerta seria da parte degli operatori economici interessati.
Ne discende che non può ragionevolmente pretendersi dagli stessi, ai soli fini del possesso della legittimazione ad agire in giudizio con l'impugnazione del Bando di gara, la presentazione di una domanda di partecipazione alla procedura di affidamento. Quest'ultimo si tramuterebbe, infatti, in un inutile adempimento formale, privo di qualsivoglia valenza sul piano sostanziale.
   ● Il chiaro tenore dell'art. 23, c. 16, 3° periodo, del D.Lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale "Per i contratti relativi a lavori il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni è determinato sulla base dei prezzari regionali aggiornati annualmente", spinge a ritenere che le Stazioni Appaltanti siano tenute a fare puntuale applicazione dei prezzari regionali.
La previsione in parola non si esprime, infatti, in termini di mera possibilità (come accade aliunde ove si dice che la P.A. "può") ma pone un vero e proprio obbligo in tal senso. Del resto, anche a ritenere che il prezzario regionale non abbia valore "tout court" vincolante ma costituisca la base di partenza per l'elaborazione delle voci di costo della singola procedura, deve nondimeno ritenersi che in caso di eventuale scostamento da detti parametri di riferimento, la stazione appaltante sia tenuta a darne analitica motivazione (in questo senso cfr. anche la delibera A.N.A.C. n. 768 del 04.09.2019).
Ciò è vieppiù necessario ove tale scostamento sia particolarmente sensibile non potendosi tollerare una determinazione del prezzo a base d'asta completamente arbitraria in quanto priva del necessario apparato giustificativo (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 06.04.2021 n. 497 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Come chiarito dal Consiglio di Stato, “nell’impugnazione di un’ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall’esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all’amministrazione l’illecito edilizio da altri commesso”.
Tale orientamento si fonda sulla considerazione che la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse, ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica.
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Con il provvedimento oggetto di censura il Comune ha accertato, in autotutela, l’assenza dei presupposti per la formazione del titolo edilizio in relazione alla DIA del 2015 e alle successive varianti e ordinato il ripristino dello stato dei luoghi antecedente all’intervento per la sola porzione di veranda in ampliamento, mediante rimozione della stessa.
Ciò sulla scorta del verbale con cui è stato rilevato che, sebbene la violazione delle distanze dai confini sia minimale e non sia, dunque, configurabile una variazione essenziale in relazione a tale profilo, altrettanto non può sostenersi con riferimento alla porzione di veranda in ampliamento, posta a una distanza inferiore ai dieci metri imposti dall’art. V.1 del Piano delle Regole del Comune di Treviglio e dall’art. 9 del D.M. 1444/1968.
Deve essere preliminarmente rigettata l’eccezione in rito correlata alla mancata notificazione del controinteressato da individuarsi nel proprietario dell’immobile rispetto a cui risulta essere stato violato il limite della distanza. La giurisprudenza, infatti, ravvisa il contraddittorio necessario solo nel caso in cui oggetto del controvertere sia la legittimità del titolo rilasciato al controinteressato, non anche nel caso contrario, come quello in esame, in cui il vicino è parte avvantaggiata dal provvedimento censurato, che trova la sua motivazione nella violazione di una norma edilizia solo incidentalmente e indirettamente posta a tutela del confinante, che, dunque, potrebbe intervenire nel giudizio, ma non può essere considerato contraddittore necessario.
Come chiarito dal Consiglio di Stato, nella sentenza n. 5472/2020, che richiama la pronuncia 06.06.2011 n. 3380 “nell’impugnazione di un’ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall’esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all’amministrazione l’illecito edilizio da altri commesso”.
Tale orientamento si fonda sulla considerazione che la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse, ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica.
Ne deriva l’ammissibilità del ricorso in esame (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 06.04.2021 n. 319 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Sulla mancata ostensione dell’esposto laddove non abbia in alcun modo pregiudicato il diritto di difesa dell'istante.
Nel senso della legittimità del rigetto di una generica istanza di accesso avente ad oggetto esposti/denunce si è espresso anche il Consiglio di Stato secondo il quale gli esposti-denunce e gli atti ispettivi non possono essere oggetto di accesso poiché non sussiste il requisito della stretta connessione e del rapporto di strumentalità necessaria rispetto alla tutela delle proprie posizioni soggettive in giudizio, previsto dall’art. 24, comma 7, legge n. 241/1990.
Ciò in quanto l’attività amministrativa da cui il privato può eventualmente ricevere effetti sfavorevoli della propria sfera giuridica e rispetto alla quale ha, dunque, diritto all’accesso è costituita unicamente dai verbali amministrativi di accertamento, nei quali si sostanziano le determinazioni della P.A. procedente, che non costituiscono la risultante automatica delle segnalazioni private, bensì il prodotto delle attività di verifica ispettiva poste in essere.
Invero, secondo il TAR Veneto, Sez. III, 20.03.2015 n. 321:
   «… il documento di cui si chiede l’ostensione, vale a dire l’esposto che ha dato origine alle verifiche ispettive, non incide in alcun modo sul diritto di difesa della parte ricorrente, cui sono stati notificati i verbali conclusivi dell’accertamento che recano tutte le motivazioni delle contestazioni mosse e che sono quindi sicuramente l’unica fonte delle contestazioni mosse alla ricorrente. In effetti il ricorso non motiva in alcun modo per quale ragione la richiesta sarebbe necessaria a tutelare gli interessi della ricorrente e quindi le motivazioni dell’interesse ad ottenere l’accesso richiesto. Anche la domanda di accesso non motiva in alcun modo in ordine alla sussistenza dell’interesse, limitandosi ad affermare che la richiesta servirebbe a valutare l’eventuale ricorso alla competente autorità giudiziaria nei confronti del soggetto responsabile dell’esposto nonché per valutare l’eventuale sussistenza di una lesione ai propri diritti soggettivi ed interessi legittimi a seguito dell’avvio del su indicato procedimento. È invece evidente che le verifiche ispettive effettuate dalla amministrazione del lavoro rientrano nei doveri della stessa e che, in ogni caso, i verbali sanzionatori adottati possono e debbono fondarsi sui risultati delle stesse, vale a dire sulle letture dei tempi di guida registrati dai cronotachigrafi montati sugli automezzi e sull’esame della documentazione fornita dalla stessa ricorrente, come tra l’altro appare ulteriormente confermato dalla precisazione contenuta nel controricorso della resistente amministrazione secondo cui la denuncia, oltre ad essere anonima, non era nemmeno riferita alla ricorrente ma era invece diretta a segnalare presunte violazioni commesse da altre ditte del settore. Questo risulta ulteriore conferma del fatto che l’amministrazione ha esercitato il suo dovere ispettivo e che la denuncia ha semmai svolto il ruolo -che non era certamente necessario- di sollecitarne l’esercizio. E’ pertanto evidente che l’accesso alla denuncia non risponde ad alcun interesse del ricorrente e in nessun modo incide sul suo diritto di difesa.».
Altresì, il TAR Lombardia-Milano, Sez. II, 26.06.2014, n. 1656 ha evidenziato:
   «… chi vuole esercitare il diritto d’accesso con riguardo a documenti che contengono dati di terzi deve specificare le ragioni per le quali ne chiede l’ostensione; ed in particolare deve evidenziare quali siano gli interessi giuridici la cui tutela non possa essere assicurata in caso di diniego all’accesso. Solo così, infatti, l’amministrazione pubblica è posta nelle condizioni di sincerarsi del ricorrere delle condizioni richieste dal menzionato art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 per l’ammissibilità dell’accesso a documenti la cui ostensione possa pregiudicare la riservatezza di terzi. Nel caso concreto, il ricorrente, nella propria istanza del 14.02.2014, si è limitato ad evidenziare che la segnalazione effettuata dal terzo era menzionata nei provvedimenti sanzionatori che lo hanno colpito; e che l’interesse all’ostensione di tale atto doveva ritenersi necessariamente sussistente in quanto egli era il destinatario di tali misure sanzionatorie. Ritiene il Collegio che queste ragioni non siano sufficienti a soddisfare i requisiti voluti dal legislatore per rendere ammissibile l’ostensione di documenti contenenti dati personali riguardanti soggetti terzi. Come detto, infatti, il ricorrente avrebbe dovuto evidenziare, nella propria istanza, gli specifici interessi giuridici la cui tutela sarebbe stata preclusa in caso di mancata conoscenza dei dati identificativi di colui che ha effettuato la segnalazione dell’abuso. Questi interessi non sono stati indicati nell’istanza d’accesso; pertanto, va ribadita l’infondatezza del ricorso che deve essere, di conseguenza, respinto. …».
Infine, di recente il Cons. Stato, Ad. Plen., 18.03.2021, n. 4 ha sottolineato:
   «… a) in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare;
   b) la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990. …».
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Tanto premesso in punto di fatto, ciò che in questa sede rileva è che la mancata ostensione dell’esposto non ha in alcun modo pregiudicato il diritto di difesa della deducente, cui sono stati notificati e/o altrimenti resi disponibili (in conformità alla richiesta presentata) tutti gli atti in cui è stata consacrata l’attività amministrativa di accertamento espletata (in particolare la relazione tecnica di sopralluogo e il verbale di accertamento) e che recano tutte le motivazioni delle contestazioni a lei mosse.
È opportuno ricordare che nel senso della legittimità del rigetto di una generica istanza di accesso avente ad oggetto esposti/denunce si è espresso anche il Consiglio di Stato (Sez. VI, sentenza n. 5779/2014), secondo il quale gli esposti-denunce e gli atti ispettivi non possono essere oggetto di accesso poiché non sussiste il requisito della stretta connessione e del rapporto di strumentalità necessaria rispetto alla tutela delle proprie posizioni soggettive in giudizio, previsto dall’art. 24, comma 7, legge n. 241/1990.
Ciò in quanto l’attività amministrativa da cui il privato può eventualmente ricevere effetti sfavorevoli della propria sfera giuridica e rispetto alla quale ha, dunque, diritto all’accesso è costituita unicamente dai verbali amministrativi di accertamento, nei quali si sostanziano le determinazioni della P.A. procedente, che non costituiscono la risultante automatica delle segnalazioni private, bensì il prodotto delle attività di verifica ispettiva poste in essere.
Si richiama anche TAR Veneto, Venezia, Sez. III, 20.03.2015 n. 321 secondo cui:
   «… il documento di cui si chiede l’ostensione, vale a dire l’esposto che ha dato origine alle verifiche ispettive, non incide in alcun modo sul diritto di difesa della parte ricorrente, cui sono stati notificati i verbali conclusivi dell’accertamento che recano tutte le motivazioni delle contestazioni mosse e che sono quindi sicuramente l’unica fonte delle contestazioni mosse alla ricorrente. In effetti il ricorso non motiva in alcun modo per quale ragione la richiesta sarebbe necessaria a tutelare gli interessi della ricorrente e quindi le motivazioni dell’interesse ad ottenere l’accesso richiesto.
   Anche la domanda di accesso non motiva in alcun modo in ordine alla sussistenza dell’interesse, limitandosi ad affermare che la richiesta servirebbe a valutare l’eventuale ricorso alla competente autorità giudiziaria nei confronti del soggetto responsabile dell’esposto nonché per valutare l’eventuale sussistenza di una lesione ai propri diritti soggettivi ed interessi legittimi a seguito dell’avvio del su indicato procedimento.
   È invece evidente che le verifiche ispettive effettuate dalla amministrazione del lavoro rientrano nei doveri della stessa e che, in ogni caso, i verbali sanzionatori adottati possono e debbono fondarsi sui risultati delle stesse, vale a dire sulle letture dei tempi di guida registrati dai cronotachigrafi montati sugli automezzi e sull’esame della documentazione fornita dalla stessa ricorrente, come tra l’altro appare ulteriormente confermato dalla precisazione contenuta nel controricorso della resistente amministrazione secondo cui la denuncia, oltre ad essere anonima, non era nemmeno riferita alla ricorrente ma era invece diretta a segnalare presunte violazioni commesse da altre ditte del settore. Questo risulta ulteriore conferma del fatto che l’amministrazione ha esercitato il suo dovere ispettivo e che la denuncia ha semmai svolto il ruolo -che non era certamente necessario- di sollecitarne l’esercizio.
   E’ pertanto evidente che l’accesso alla denuncia non risponde ad alcun interesse del ricorrente e in nessun modo incide sul suo diritto di difesa. (Consiglio di Stato numero 5779/2014). …».
A tal riguardo, TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 26.06.2014, n. 1656 ha evidenziato:
   «… chi vuole esercitare il diritto d’accesso con riguardo a documenti che contengono dati di terzi deve specificare le ragioni per le quali ne chiede l’ostensione; ed in particolare deve evidenziare quali siano gli interessi giuridici la cui tutela non possa essere assicurata in caso di diniego all’accesso. Solo così, infatti, l’amministrazione pubblica è posta nelle condizioni di sincerarsi del ricorrere delle condizioni richieste dal menzionato art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 per l’ammissibilità dell’accesso a documenti la cui ostensione possa pregiudicare la riservatezza di terzi.
   Nel caso concreto, il ricorrente, nella propria istanza del 14.02.2014, si è limitato ad evidenziare che la segnalazione effettuata dal terzo era menzionata nei provvedimenti sanzionatori che lo hanno colpito; e che l’interesse all’ostensione di tale atto doveva ritenersi necessariamente sussistente in quanto egli era il destinatario di tali misure sanzionatorie.
   Ritiene il Collegio che queste ragioni non siano sufficienti a soddisfare i requisiti voluti dal legislatore per rendere ammissibile l’ostensione di documenti contenenti dati personali riguardanti soggetti terzi. Come detto, infatti, il ricorrente avrebbe dovuto evidenziare, nella propria istanza, gli specifici interessi giuridici la cui tutela sarebbe stata preclusa in caso di mancata conoscenza dei dati identificativi di colui che ha effettuato la segnalazione dell’abuso.
   Questi interessi non sono stati indicati nell’istanza d’accesso; pertanto, va ribadita l’infondatezza del ricorso che deve essere, di conseguenza, respinto. …».
Infine, di recente Cons. Stato, Ad. Plen., 18.03.2021, n. 4 ha sottolineato:
   «… a) in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare;
   b) la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990. …».
Nella fattispecie in esame la ricorrente nell’ultima nota del 16.01.2015 ha indicato un interesse generico all’accesso, omettendo di evidenziare il nesso di strumentalità tra l’ostensione dell’esposto del 22.07.2014 e le proprie esigenze difensive di tutela giurisdizionale, posto che -come detto- la conoscenza di esposti/segnalazioni non incide per nulla sull’azione amministrativa di accertamento/repressione di illeciti edilizi, la quale non costituisce la risultante automatica delle segnalazioni private, bensì il prodotto delle attività di verifica ispettiva poste in essere e in relazione alla quale è stato correttamente consentito l’accesso alla -OMISSIS-.
Risulta, pertanto, evidente la mancanza di collegamento tra il documento de quo (esposto del 22.07.2014) e le esigenze difensive della istante (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 01.04.2021 n. 563 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di progettazione definitiva ed esecutiva studio di impatto ambientale e obbligo di indicazione separata di costi di manodopera e di sicurezza.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Indicazione separata dei costi di manodopera e degli oneri di salute e di sicurezza - Art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 – Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di progettazione definitiva ed esecutiva con studio di impatto ambientale – Inapplicabilità.
L’appalto, avente ad oggetto i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di progettazione definitiva ed esecutiva, studio di impatto ambientale, comprensivo di esecuzione di indagini geologiche e geotecniche, ha come prestazione prevalente servizi di natura intellettuale, a nulla rilevando che nell’oggetto dell’appalto sia compresa anche l’esecuzione di indagini geologiche e geotecniche, essendo complementari e subvalenti e, quindi, accessorie rispetto all’attività principale di natura intellettuale, non sussistendo l’obbligo di indicazione specifica degli oneri sicurezza, anche qualora l’organizzazione della prestazione intellettuale possa essere comunque tale da esporre il prestatore ad una qualche forma di rischio; i servizi di natura intellettuale cui fa riferimento l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 sono, infatti, quelli in cui le prestazioni intellettuali rivestono carattere prevalente, ancorché non esclusivo, nel contesto delle prestazioni erogate, rispetto alle attività materiali (1).
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   (1) Ha ricordato il C.g.a. che l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che, nell’offerta economica, l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a).
La disposizione non ha carattere innovativo, ma ricognitivo di un precedente indirizzo giurisprudenziale, secondo cui gli oneri di sicurezza interna non sono configurabili negli appalti concernenti servizi di natura intellettuale (Cons. Stato, sez. V, n. 3163 del 2018). In proposito, la giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire che, laddove qualificato in termini intellettuali, non sussiste l’obbligo di indicazione specifica degli oneri sicurezza, anche qualora l’organizzazione della prestazione intellettuale possa essere comunque tale da esporre il prestatore ad una qualche forma di rischio (Cons. Stato, sez. V, n. 4688 del 2020).
Ha aggiunto il C.g.a. che, anche in considerazione della ratio cui è ispirata la normativa sulle procedure ad evidenza pubblica, ritiene che i servizi di natura intellettuale cui fa riferimento l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 siano quelli in cui le prestazioni intellettuali rivestono carattere prevalente, ancorché non esclusivo, nel contesto delle prestazioni erogate, rispetto alle attività materiali.
La ratio dell’evidenza pubblica sia a livello nazionale che sovranazionale, infatti, è volta al migliore utilizzo possibile del danaro e degli altri beni della collettività e alla tutela della libertà di concorrenza tra le imprese.
Di talché, il principio cardine delle gare pubbliche è quello del favor partecipationis, atteso che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte degli operatori economici “qualificati” è possibile garantire, da un lato, che l’Amministrazione individui, tra i tanti, il “miglior contraente”, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra le imprese in un mercato libero (Cons. Stato, sez. IV, 19.02.2021, n. 1483) (CGARS, sentenza 31.03.2021 n. 278 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Controinteressati nel rito appalti – Appalto integrato con progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori e progettista privo di requisiti.
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   ● Processo amministrativo – Rito appalti – Controinteressato – Concorrente primo in graduatoria - Aggiudicazione non decretata – Non è controinteressato.
   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Progettazione - Appalto integrato - Progettista esterno sprovvisto di requisiti – Esclusione dalla gara – Condizione.
   ● Prima della formale aggiudicazione della gara il primo graduato all’esito della procedura non riveste la qualifica di controinteressato, al quale il ricorso deve essere notificato (1).
   ● Nell’appalto integrato, che comprende progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 59, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, è possibile la estromissione del soggetto sprovvisto del requisito e la sua eventuale sostituzione con altro soggetto che, viceversa, sia in possesso di tutti i requisiti di ordine generale, salvo il caso in cui il progettista esterno all’impresa si associ con quest’ultima ai fini della progettazione ma soprattutto ai fini dell’offerta, vale a dire si qualifica come offerente (2).
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   (1) Ha ricordato il C.g.a. che il concorrente primo in graduatoria, in assenza di un provvedimento di aggiudicazione, non rivestiva una posizione di controinteressato in senso tecnico.
Le gare di appalto, come tutte le procedure concorsuali, si caratterizzano per la loro articolazione in due fasi: la fase di ammissione alla procedura e la fase di svolgimento della gara vera e propria.
Nella fase di ammissione, il candidato è titolare di un interesse legittimo “strumentale” alla partecipazione, per cui vanta un interesse legittimo oppositivo alla esclusione, rispetto al quale non sussistono interessi qualificati di altri concorrenti a meno che non sia medio tempore intervenuta l’aggiudicazione in loro favore.
La fase di svolgimento della gara, invece, si contraddistingue per la scarsità dei beni della vita ai quali i concorrenti ammessi aspirano.
In particolare, nelle gare di appalto, il “bene della vita”, costituito dall’aggiudicazione, è unico, per cui, mentre nell’ammissione può essere eventualmente soddisfatto l’interesse legittimo “strumentale” di ogni candidato, in esito allo svolgimento della gara può essere soddisfatto uno e uno solo interesse legittimo “finale” ad ottenere l’affidamento dell’appalto.
La vicenda contenziosa all’esame attiene alla fase dell’ammissione, in quanto, sebbene la gara si sia svolta e sia stata formata la graduatoria, la stazione appaltante non ha ancora proceduto all’aggiudicazione ed ha escluso dalla procedura le prime due classificate.
In altri termini, non rileva la circostanza che la gara, al momento di proposizione del ricorso, è già stata espletata, con la formazione della relativa graduatoria.
   (2) Ha ricordato il C.g.a. l’appalto in discorso è un appalto integrato comprende progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 59, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici.
L’appalto integrato è caratterizzato dal fatto che l’oggetto negoziale è unico, nel senso che non vi è una doppia gara, una per la progettazione, l’altra per l’esecuzione dei lavori, ma un’unica gara, con un unico aggiudicatario, che diviene il solo contraente della stazione appaltante per tutte le prestazioni pattuite.
Il comma 1-bis dell’art. 59, d.lgs. n. 50 del 2016, in proposito, stabilisce che “le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori” e specifica che “i requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista ‘raggruppato’ o ‘indicato’ in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma”.
Una previsione sostanzialmente simile era contenuta nell’art. 53, comma 3, del previgente d.lgs. n. 163 del 2006.
Il progettista, ai sensi delle vigenti disposizioni di legge, quindi, può essere individuato e coinvolto in tre modi: a) mandante in raggruppamento temporaneo “eterogeneo” con gli operatori economici che partecipano per l’appalto o alla concessione dei lavori e, in tal caso, assume anche la qualifica di offerente; b) indicato ma estraneo all’offerente (cfr. sul tema Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 09.07.2020, n. 13), cosiddetto ausiliario che presta un “avvalimento atipico”; c) appartenente allo staff tecnico dell’offerente che concorre per i lavori, a tale scopo contrattualizzato da quest’ultimo operatore economico; in tal caso, lo staff tecnico può essere costituito anche da più professionisti contrattualizzati individualmente in quanto assunti a tempo indeterminato e a tempo pieno, quindi integrati nell’impresa con un rapporto diretto.
Se lo staff tecnico dell’impresa non ha i requisiti tecnico-professionali per la progettazione, l’impresa concorrente deve ricorrere a una delle fattispecie sub a) o sub b).
Nella specie l’art. 10 del disciplinare di gara, coerentemente con la descritta normativa, ha disposto che i soggetti in possesso di attestazione SOA per la sola costruzione, ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, devono alternativamente: indicare, in sede di offerta, un progettista, sia esso persona fisica o giuridica, qualificato per l’attività di progettazione, in possesso dei requisiti progettuali e di regolare abilitazione professionale ad operare nello Stato italiano, al quale saranno affidate in subappalto le attività di progettazione (Progettista “indicato”); associare, quale mandante di raggruppamento temporaneo di tipo verticale assegnatario della progettazione, uno dei soggetti elencati all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i., in possesso dei requisiti progettuali di cui al successivo punto 10.2 (Progettista “associato”).
Il citato art. 10, inoltre, dispone che non è ammessa, pena l’esclusione, la partecipazione alla gara di quei concorrenti che si avvalgono di progettisti “indicati” o “associati” per i quali sussistono le cause ostative alla partecipazione indicate nel paragrafo (vale a dire, i motivi di esclusione di cui all’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016).
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 13 del 09.07.2020, ha chiarito che la posizione giuridica del “progettista indicato” dall’impresa che ha formulato l’offerta, è quella di un prestatore d’opera professionale che non entra a far parte della struttura societaria che si avvale della sua opera, e men che meno rientra nella struttura societaria
Il concorrente ed il “progettista indicato” rimangono due soggetti distinti, che svolgono funzioni differenti, con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità.
Con la decisione n. 13 del 2020, l’Adunanza Plenaria, pertanto, confermando la posizione maggioritaria della giurisprudenza, ha affermato che il progettista “indicato” va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo, sicché non rientra nella figura del concorrente e, infatti, ha espresso il seguente principio di diritto: “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma [3], del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea. Sicché non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta”.
Ha aggiunto la Sezione che accertata l’assenza di uno dei requisiti generali nel progettista indicato, l’offerente debba essere automaticamente escluso, come avvenuto nel caso di specie, ovvero sia possibile la estromissione del soggetto sprovvisto del requisito e la sua eventuale sostituzione con altro soggetto che, viceversa, sia in possesso di tutti i requisiti di ordine generale.
La qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura determina che in caso di raggruppamento di progettisti -quantomeno nelle ipotesi in cui il soggetto da estromettere non sia stato determinante per la costituzione del raggruppamento, avendo contribuito in modo essenziale a “portare” i requisiti di qualificazione necessari alla partecipazione- il concorrente non possa essere per ciò solo escluso a seguito dell’accertata carenza di un requisito di carattere generale del progettista indicato, essendo consentita la sua estromissione, nel caso di specie dal RTP dei progettisti, e la sua sostituzione.
In altri termini, non essendo un offerente, ma un collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente, deve ritenersi possibile la estromissione e l’eventuale sostituzione del progettista indicato con altro professionista, non incorrendosi in una ipotesi di modificazione dell’offerta, né di modificazione soggettiva del concorrente.
Un trattamento diverso, invece, deve essere riservato al caso nel quale il progettista esterno all’impresa si associa con quest’ultima ai fini della progettazione ma soprattutto ai fini dell’offerta, vale a dire si qualifica come offerente.
La differenza si rivela evidente, poiché, trattandosi di offerente, il progettista “associato”, non solo, al pari del progettista “indicato”, è coinvolto direttamente dai motivi di esclusione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici ma, a differenza del progettista “indicato”, è decisamente arduo ritenere che possa essere estromesso o sostituito, in quanto ciò determinerebbe una modificazione dell’offerta e dell’offerente, per cui la sua esclusione è destinata a riflettersi, travolgendolo, sull’intero raggruppamento temporaneo tra l’impresa e il progettista.
D’altra parte, deve ritenersi che escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo ad un soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57, comma 3, della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare a quello di proporzionalità (cfr. in proposito, sia pure in tema di subappalto, Corte di giustizia dell’Unione Europea 30.01.2020, in causa C-395/2019).
Nel caso sottoposto all’esame del C.g.a. la clausola della lex specialis, facendo riferimento anche ai progettisti “indicati”, ha chiaramente disposto l’esclusione per fattispecie come quelle in esame, né tale clausola è stata oggetto di impugnazione.
Tuttavia, l’esclusione dalla gara per inosservanza delle previsioni della lex specialis può essere disposta solo ove tali previsioni siano poste a tutela di un interesse pubblico effettivo e rilevante, sicché, nell’ottica di favorire la realizzazione delle finalità sottese alla normativa in materia, attraverso il fondamentale canone del favor partecipationis è in atto un processo di dequotazione delle carenze formali o, comunque, superabili che precludono l’accesso alla gara, di cui sono testimoni, in particolare, l’introduzione del principio di tassatività delle fonti delle cause di esclusione e l’ampliamento del c.d. soccorso istruttorio.
Il principio della tassatività delle fonti delle cause di esclusione, in origine introdotto, attraverso il comma 1-bis dell’art. 46, d.lgs. n. 163 del 2016, dal d.l. n. 70 del 2011, è ora contenuto nell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale, nella parte finale, sancisce che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Ora, non c’è dubbio che la causa di esclusione di cui all’art. 10 del disciplinare sia correttamente mutuata dall’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, che disciplina per l’appunto i motivi di esclusione dalle gare pubbliche. Tuttavia, il detto art. 80 si riferisce alla “esclusione di un operatore economico dalla partecipazione”, sicché si riferisce agli offerenti, vale a dire alle imprese concorrenti, laddove, come si è illustrato, il progettista “indicato” non è un offerente, perché costituisce un soggetto affatto diverso dal concorrente, per cui non può ritenersi che la disposizione di legge si riferisca anche ai progettisti “indicati”.
Ne consegue che, a prescindere dalla mancata impugnazione, la clausola deve essere dichiarata nulla, perché contiene una causa di esclusione non prevista dal codice dei contratti pubblici o da altra disposizione di legge (CGARS, sentenza 31.03.2021 n. 276 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Principio dell’unicità dell’offerta.
L’art. 32, comma 4, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 che stabilisce che ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta.
l principio di unicità dell’offerta, che impone agli operatori economici di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, al fine di conferire all’offerta un contenuto certo ed univoco, è posto a presidio:
   - da un lato– del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e
   - dall’altro– a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione.
La presentazione di un’unica offerta capace di conseguire l'aggiudicazione, infatti, è il frutto di un’attività di elaborazione nella quale ogni impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilità di vittoria.
Alla luce di quanto sopra, dunque, la possibilità di presentare una pluralità di offerte o offerte alternative, comportando l’opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere accordata o riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio e, pertanto, prevista e regolata nella lex specialis.
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4. Sulla questione oggetto del presente giudizio, l’articolo 32, comma 4, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, prevede che “ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta”.
Il principio di unicità dell’offerta, che impone agli operatori economici di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, al fine di conferire all’offerta un contenuto certo ed univoco, è posto a presidio –da un lato– del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e –dall’altro– a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione.
La presentazione di un’unica offerta capace di conseguire l'aggiudicazione, infatti, è il frutto di un’attività di elaborazione nella quale ogni impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilità di vittoria (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 14.09.2010, n. 6695; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 25.05.2020, n. 928; TAR Piemonte, Sez. I, 11.02.2019, n. 193).
Alla luce di quanto sopra, dunque, la possibilità di presentare una pluralità di offerte o offerte alternative, comportando l’opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere accordata o riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio e, pertanto, prevista e regolata nella lex specialis (cfr. TAR Lombardia, Milano, n. 928/2020 cit.) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.03.2021 n. 836 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per poter qualificare un’opera edilizia in termini di “pertinenza” occorre avere riguardo a tre ordini di parametri: il primo, positivo, di tipo funzionale, dovendo esso avere un rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione; il secondo ed il terzo, negativi, ossia ricollegati, rispettivamente, all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse e ad un rapporto di necessaria proporzionalità che deve sussistere fra le esigenze edilizie e il volume realizzato.
Quest'ultimo deve essere completamente privo di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto esclusivamente destinato a contenere gli impianti serventi di una costruzione principale, che non possono essere ubicati all'interno di essa.
L'applicazione di tali criteri induce a concludere che le pertinenze urbanistiche, per essere escluse dal calcolo della volumetria e, quindi, realizzabili in assenza di titolo edilizio, non devono assumere le caratteristiche di vano chiuso –quale quello riscontrato in occasione del sopralluogo del 05.10.2009- suscettibile di autonoma utilizzazione rispetto all’edificio principale.
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9. Rebus sic stantibus, la sanzione demolitoria oggetto di gravame sfugge alle censure articolate in ricorso.
Ed invero, innanzitutto, il manufatto in questione, tenuto conto dell’attitudine a sviluppare nuove superfici e volumetrie nonché dell’evidente autonomia funzionale dello stesso rispetto all’immobile cui accede, non può essere qualificato in termini di pertinenza urbanistica.
Ciò in conformità a quel consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui, per poter qualificare un’opera edilizia in termini di “pertinenza” occorre avere riguardo a tre ordini di parametri: il primo, positivo, di tipo funzionale, dovendo esso avere un rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione; il secondo ed il terzo, negativi, ossia ricollegati, rispettivamente, all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse e ad un rapporto di necessaria proporzionalità che deve sussistere fra le esigenze edilizie e il volume realizzato (cfr. TAR Campania, Salerno, sez. II, 17.09.2020, n. 1174).
Quest'ultimo deve essere completamente privo di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto esclusivamente destinato a contenere gli impianti serventi di una costruzione principale, che non possono essere ubicati all'interno di essa.
L'applicazione di tali criteri induce a concludere che le pertinenze urbanistiche, per essere escluse dal calcolo della volumetria e, quindi, realizzabili in assenza di titolo edilizio, non devono assumere le caratteristiche di vano chiuso –quale quello riscontrato in occasione del sopralluogo del 05.10.2009- suscettibile di autonoma utilizzazione rispetto all’edificio principale (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, 16.11.2020, n. 12026; TAR Campania, Napoli, sez. II, 23/06/2017, n. 3439; TAR Campania, Napoli, IV, 02.04.2015, n. 1927; III, 09.12.2014, n. 6431; VI, 06.02.2014, n. 785; TAR Molise, 31.03.2014, n. 225; Cons. Stato, IV, 04.05.2010, n. 2565).
L’operazione di verifica dei parametri sopra indicati non può che avere, nel caso in esame, esito negativo, con conseguente legittimità del disposto ordine demolitorio (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 29.03.2021 n. 3761 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’eventuale impossibilità di demolire gli abusi “senza pregiudizio della parte eseguita in conformità”, con conseguente irrogazione di una sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria, deve essere valutata dalla p.a. soltanto nella fase esecutiva del legittimo ordine di ripristino comunque adottato, quale atto dovuto e vincolato.
Quanto sopra trova conferma in quel consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui “L'applicabilità della sanzione pecuniaria prevista dall'art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, in deroga alla regola generale della demolizione, propria degli illeciti edilizi, presuppone la dimostrazione della oggettiva impossibilità di procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, sul piano delle conseguenze materiali, sulla stabilità dell'intero edificio. Inoltre, l'applicabilità, o meno, della sanzione pecuniaria, può essere decisa dall'Amministrazione solo nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione e non prima, sulla base di un motivato accertamento tecnico. La valutazione, cioè, circa la possibilità di dare corso alla applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire: con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione ma, al più, della successiva fase riguardante l'accertamento delle conseguenze derivanti dall'omesso adempimento al predetto ordine di demolizione e della verifica dell'incidenza della demolizione sulle opere non abusive. In sintesi, la verifica ex art. 33, comma 2, va compiuta su segnalazione della parte privata durante la fase esecutiva, e non dall'Amministrazione procedente all'atto dell'adozione del provvedimento sanzionatorio”.
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10. Peraltro, tenuto conto delle complessive dimensioni del proposto intervento, le difformità qualitativo-quantitative tra il dichiarato ed il realizzato, anche se “contenute” in termini di grandezze generali, non avrebbero potuto essere “tollerate” dall’amministrazione, ex art. 34 D.P.R. n. 380/2001, avendo, comunque, di fatto consentito la trasformazione di un gazebo aperto in un vano chiuso, con conseguente rilevanza urbanistico-edilizia del risultato finale, totalmente diverso da quello oggetto di D.I.A.
10.1 Quanto poi alla mancata sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria, asseritamente dovuta ex art. 34, comma 2 T.U.E., in considerazione della pretesa impossibilità di ripristinare lo stato dei luoghi senza pregiudizio per la parte legittimamente realizzata, trattasi di una circostanza priva di efficacia invalidante.
Ed invero l’eventuale impossibilità di demolire gli abusi “senza pregiudizio della parte eseguita in conformità”, con conseguente irrogazione di una sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria, deve essere valutata dalla p.a. soltanto nella fase esecutiva del legittimo ordine di ripristino comunque adottato, quale atto dovuto e vincolato.
Quanto sopra trova conferma in quel consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui “L'applicabilità della sanzione pecuniaria prevista dall'art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, in deroga alla regola generale della demolizione, propria degli illeciti edilizi, presuppone la dimostrazione della oggettiva impossibilità di procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, sul piano delle conseguenze materiali, sulla stabilità dell'intero edificio. Inoltre, l'applicabilità, o meno, della sanzione pecuniaria, può essere decisa dall'Amministrazione solo nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione e non prima, sulla base di un motivato accertamento tecnico. La valutazione, cioè, circa la possibilità di dare corso alla applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire: con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione ma, al più, della successiva fase riguardante l'accertamento delle conseguenze derivanti dall'omesso adempimento al predetto ordine di demolizione e della verifica dell'incidenza della demolizione sulle opere non abusive. In sintesi, la verifica ex art. 33, comma 2, va compiuta su segnalazione della parte privata durante la fase esecutiva, e non dall'Amministrazione procedente all'atto dell'adozione del provvedimento sanzionatorio” (così Consiglio di Stato sez. VI, 10/01/2020, n. 254) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 29.03.2021 n. 3761 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quale che sia il regime normativo degli ampliamenti, non può obliterarsi la distinzione tra la nozione civilistica e quella urbanistica di pertinenza secondo cui il concetto di pertinenza urbanistica, diverso e più ristretto rispetto al corrispondente concetto civilistico, si identifica con un manufatto di modeste dimensioni, con funzioni soltanto accessorie dell’edificio principale, coessenziale quindi ad esso e privo di autonomo valore di mercato, alla cui stregua va certamente escluso il carattere pertinenziale di vani aggiuntivi come quello di cui qui si discute.
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9.6. Del resto, risulta parimenti infondata l’affermazione circa un preteso carattere “pertinenziale” dell’intervento di ampliamento per cui è causa.
Al riguardo, quale che sia il regime normativo degli ampliamenti di cui alla l.r. 23.10.2009, n. 4, non può obliterarsi la distinzione tra la nozione civilistica e quella urbanistica di pertinenza secondo cui (per giurisprudenza costante – Cons. Stato, sez. VI, 03.06.2019, n. 3716; sez. II, 22.12.2020, n. 8232) il concetto di pertinenza urbanistica, diverso e più ristretto rispetto al corrispondente concetto civilistico, si identifica con un manufatto di modeste dimensioni, con funzioni soltanto accessorie dell’edificio principale, coessenziale quindi ad esso e privo di autonomo valore di mercato, alla cui stregua va certamente escluso il carattere pertinenziale di vani aggiuntivi come quello di cui qui si discute.
Invero, secondo le condivisibili osservazioni del verificatore, “La sopraelevazione in oggetto ha una volumetria chiusa pari a 140 mc., ed una volumetria percepibile, comprendente la copertura del patio aperto circostante, pari a circa 300 mc. (circa il 13% del volume percepibile del fabbricato esistente); il suo posizionamento in sommità del fabbricato sporge per una ulteriore altezza di 2,55 mt. rispetto a un fabbricato…”.
Caratteristiche, queste, che fanno certamente escludere il carattere pertinenziale dell’intervento (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 29.03.2021 n. 2640 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’avviso espresso dal Tar, del tutto condivisibile, risulta in linea con la giurisprudenza che ha marcato una netta distinzione fra pianificazione urbanistica e paesaggistica e ha previsto la derogabilità soltanto della prima da parte della legislazione regionale in materia di c.d. “piano casa” (cfr., da ultimo, Cass. pen., sez. III, 10.01.2020, n. 14242, ove, nel richiamare la giurisprudenza amministrativa, si afferma che, in ragione della gerarchia esistente fra pianificazione paesaggistica e pianificazione urbanistica, l’intervento del piano-casa può in generale limitatamente incidere sul solo profilo urbanistico e non anche su quello paesaggistico).
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10. Risulta altresì infondato il terzo ed ultimo motivo di appello, con cui si assume la derogabilità del piano paesaggistico per effetto della l.r. n. 4/2009.
10.1. Al riguardo, l’avviso espresso dal Tar, del tutto condivisibile, risulta in linea con la giurisprudenza che ha marcato una netta distinzione fra pianificazione urbanistica e paesaggistica e ha previsto la derogabilità soltanto della prima da parte della legislazione regionale in materia di c.d. “piano casa” (cfr., da ultimo, Cass. pen., sez. III, 10.01.2020, n. 14242, ove, nel richiamare la giurisprudenza amministrativa, si afferma che, in ragione della gerarchia esistente fra pianificazione paesaggistica e pianificazione urbanistica, l’intervento del piano-casa può in generale limitatamente incidere sul solo profilo urbanistico e non anche su quello paesaggistico).
10.2. Peraltro, con specifico riferimento al caso in esame, si osserva che, secondo quanto precisato dalla giurisprudenza costituzionale (Corte cost., sentenze n. 51 del 2006 e n. 308 del 2013):
   a) la Regione Sardegna dispone, nell’esercizio delle proprie competenze statutarie in tema di edilizia ed urbanistica, anche del potere di intervenire in relazione ai profili di tutela paesistico-ambientale, fatto salvo il rispetto dei limiti espressamente individuati nell’art. 3 del relativo statuto in riferimento alle materie affidate alla potestà legislativa primaria della Regione;
   b) il legislatore statale, pertanto, conserva il potere di vincolare la potestà legislativa primaria della Regione speciale attraverso l’emanazione di leggi qualificabili come “riforme economico-sociali”, anche sulla base del titolo di competenza legislativa nella materia “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”, di cui all’art. 117, secondo comma, lett. s), della Costituzione, comprensiva tanto della tutela del paesaggio quanto della tutela dei beni ambientali o culturali; con la conseguenza che le norme fondamentali contenute negli atti legislativi statali emanati in tale materia potranno continuare ad imporsi al necessario rispetto del legislatore della Regione Sardegna che eserciti la propria competenza statutaria nella materia “edilizia ed urbanistica”.
10.3. Pertanto, nel caso di specie risulta precluso alla Regione Sardegna legiferare in deroga al PPR, in quanto la sussistenza del vincolo paesistico-ambientale posto dalla normativa statale (d.m. 12.05.1996) nell’area di interesse impone di operare mediante una pianificazione congiunta statale-regionale ex artt. 135 e 143 d.lgs. n. 42/2004; principio, quest’ultimo, che a sua volta costituisce oggetto di una norma fondamentale di riforma economico-sociale e quindi limite alla competenza primaria regionale, in attuazione degli artt. 9 e 117, secondo comma, lettera s), Cost. (Corte cost., sentenze n. 308 del 2013 e n. 178 del 2018).
10.4. Infine, non è applicabile alla fattispecie l’invocato art. 10-bis, comma 2, lett. h), della l.r. 22.12.1989, n. 45, che esclude il vincolo di inedificabilità assoluta per la fascia costiera entro i 300 m dal mare, considerato che la sua operatività è subordinata alla conformità dell’edificio agli strumenti urbanistici, circostanza non sussistente nel caso di specie.
Al riguardo, in disparte il fatto che l’applicazione di tale previsione normativa non era stata invocata in sede procedimentale, si ritiene ragionevole che il requisito della compatibilità dell’intervento con gli strumenti urbanistici possa essere verificato anche dalla Regione chiamata a esprimersi in materia paesaggistica, dovendo essere qualificato come presupposto per un possibile superamento del vincolo.
Peraltro, anche se la questione fosse stata sollevata in sede procedimentale, l’Amministrazione regionale avrebbe potuto sensibilizzare sul punto quella comunale, istituzionalmente competente alle valutazioni di conformità urbanistica.
11. In conclusione, in ragione di quanto esposto, l’appello deve essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 29.03.2021 n. 2640 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Correzioni di errori materiali da parte della commissione di gara.
Il TAR Brescia precisa che la circostanza che siano note le offerte economiche non costituisce un ostacolo per la commissione per correggere i propri errori, in quanto la stazione appaltante può correggere i propri errori fino al momento dell’aggiudicazione.
Occorre naturalmente evitare che nella correzione si insinuino elementi discrezionali sospettabili di avere finalità ulteriori, come, ad esempio, l’alterazione dei rapporti tra le offerte tecniche o il ridimensionamento del peso delle offerte economiche; la condizione che garantisce dal rischio e dal sospetto di manipolazioni è costituita dal fatto che la commissione giudicatrice operi per addizione o sottrazione di punteggio nel rispetto dello schema decisorio stabilito in precedenza.
L’intervento correttivo deve, quindi, svolgersi secondo parametri oggettivi che abbiano un sicuro ancoraggio nella lex specialis e nelle scelte di metodo adottate ex ante dalla commissione giudicatrice, oltre che nelle regole della materia note a tutti gli operatori economici (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 29.03.2021 n. 302 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
Sul riesame delle offerte
27. Dopo l’inutile attesa dell’integrazione documentale, appare corretta la decisione del RUP e della Centrale Unica di Committenza di riconvocare la commissione giudicatrice per adeguare i punteggi alle reali caratteristiche dell’offerta della ricorrente.
28. La circostanza che fossero ormai note le offerte economiche non costituisce un ostacolo, in quanto la stazione appaltante può correggere i propri errori fino al momento dell’aggiudicazione (v. CS Sez. III 28.09.2020 n. 5711).
Occorre naturalmente evitare che nella correzione si insinuino elementi discrezionali sospettabili di avere finalità ulteriori, come ad esempio l’alterazione dei rapporti tra le offerte tecniche o il ridimensionamento del peso delle offerte economiche. La condizione che garantisce dal rischio e dal sospetto di manipolazioni è costituita dal fatto che la commissione giudicatrice operi per addizione o sottrazione di punteggio nel rispetto dello schema decisorio stabilito in precedenza.
29. L’intervento correttivo deve quindi svolgersi secondo parametri oggettivi, che abbiano un sicuro ancoraggio nella lex specialis e nelle scelte di metodo adottate ex ante dalla commissione giudicatrice, oltre che nelle regole della materia note a tutti gli operatori economici.

EDILIZIA PRIVATA: AREE PROTETTE – Parchi – Richieste di nulla-osta – Silenzio-assenso previsto dall’art. 13, cc. 1 e 4, l. n. 394/1991 – Implicita abrogazione ad opera del DL n. 35/2005 – Esclusione – Diniego tardivamente adottato – Illegittimità – Previsioni difformi recate dal decreto istitutivo dell’area protetta – Fonte di produzione normativa subordinata alle norme di rango primario.
Il silenzio-assenso, previsto dall’art. 13, 1° e 4° comma, L. n. 394/1991, sulle richieste di nulla osta agli enti gestori dei parchi, non è stato implicitamente abrogato dal D.L. n. 35/2005, convertito in l. 80/2005, che ha sostituito il testo dell’art. 20 della L. n. 241/1990 stabilendo che la nuova disciplina del silenzio-assenso non si applicasse agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico (Cons. Stato, A. P., 27.07.2016, n. 17).
Infatti, la possibilità in materia di tutela ambientale e paesaggistica di garantire la piena tutela dell’interesse protetto non è esclusa dall’istituto del silenzio assenso previsto dall’art. 13, commi 1 e 4, della Legge quadro sulle aree protette n. 394/1991 (Cons. Stato, sez. IV, 27.11.2018, n. 6709).
Perciò, stante la sussistenza dell’istituto del silenzio assenso in relazione al nulla osta rilasciato dagli enti parco, il diniego è illegittimo quando venga tardivamente adottato ovvero quando già sulla richiesta di nulla-osta si è formato il silenzio-assenso (Cons. Stato Sez. VI, 02.10.2018, n. 5667).
Non può essere considerata a tal fine ostativa alcuna disposizione delle misure di salvaguardia del decreto istitutivo dell’area protetta, in quanto fonte di produzione normativa subordinata alle norme poste dalla fonte di rango primario, costituita dall’art. 13, co. 1, l. n. 349/1994 (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 26.03.2021 n. 2562 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Ammissibilità dell’avvalimento premiale.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento - Avvalimento premiale – Ammissibilità.
L’istituto dell’avvalimento rileva non solo ai fini della qualificazione ma anche per la valutazione dell’offerta (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la problematica dell’avvalimento c.d. premiale (che evoca, in buona sostanza, la praticabilità del suo utilizzato anche ai fini del riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell'offerta tecnica, ove essa sia formulata tenendo in considerazione le competenze, risorse e capacità effettivamente trasferite all’operatore economico ausiliato) ha diviso la giurisprudenza del giudice amministrativo.
Invero a fronte di un orientamento sostanzialmente favorevole e prima facie generalizzante (che muove dalla considerazione che ciò che è oggetto del contratto di avvalimento entri a fare organicamente parte della complessiva offerta presentata dalla concorrente: C.g.a. 15.04.2016, n. 109), si trova affermato un avviso apparentemente preclusivo (da ultimo ribadito –peraltro, con riferimento ad una fattispecie in cui l’ausiliata era già in possesso, in proprio, dei requisiti di partecipazione– da Cons. Stato, sez. V, 16.03.2020, n. 1881) ed uno in certo senso intermedio, che lo esclude nei casi in cui l’elemento di valutazione dell’offerta consista in un requisito soggettivo o curriculare, ammettendolo per i requisiti speciali.
Ad avviso della Sezione, però, si tratti di un contrasto piuttosto apparente che reale.
Come è noto, la funzione essenziale dell’istituto è quella di legittimare, nella prospettiva proconcorrenziale del favor partecipationis, l’ampliamento della platea dei potenziali concorrenti alle procedure evidenziali, attraverso l’abilitazione all’accesso di operatori economici che, pur privi dei necessari requisiti, dei mezzi e delle risorse richieste dalla legge di gara, siano in grado di acquisirli grazie all’apporto collaborativo di soggetti terzi, che ne garantiscano la messa a disposizione per la durata del contratto.
La complessiva logica ‘economica’ sottesa al meccanismo partecipativo si traduce, sul piano ‘giuridico’, nella valorizzazione –in un contesto negoziale trilaterale, operante sia sul piano interno dei “legami” (peraltro formalmente non tipizzati) tra la concorrente ausiliata e l’impresa ausiliaria che sul piano esterno dei rapporti con la stazione appaltante (cfr. art. 89, comma 1 d.lgs. n. 50/2016, che pretende la formalizzazione di apposita dichiarazione promissoria impegnativa indirizzata ad utramque)– di una effettiva ‘messa a disposizione’ di risorse di carattere economico, finanziario tecnico o professionale (corrispondenti al c.d. requisiti speciali, di ordine oggettivo, concretanti criteri di selezione delle offerte, ex art. 83 d.lgs. cit.) che, ferma restando la formale imputazione della esecuzione (cfr. art. 89, comma 8), giustifica (anche laddove l’ausiliaria non assuma, come pure è astrattamente possibile, il ruolo di impresa associata o subappaltatrice: cfr., rispettivamente, art. 89, commi 1 e 8) la responsabilità solidale per l’esatto adempimento (cfr. art. 89, comma 5).
Per tal via, la (concreta) funzione dell’avvalimento (che ne fonda e, ad un tempo, ne limita la meritevolezza sul piano civilistico dei programmati assetti negoziali e la legittimità sul piano pubblicistico della dinamica procedimentale evidenziale) si specifica in relazione alla sua chiarita attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici “necessari per partecipare ad una procedura di gara”.
Sta in ciò (di là dalla distinzione tra avvalimento operativo ed avvalimento tutorio, rispettivamente operanti sul piano della prestazione divisata o della mera funzione di garanzia della serietà e qualità dell’offerta) il fondamento, diffusamente ribadito in giurisprudenza (cfr., da ultimo, la ricordata Cons. Stato n. 1881 del 2020), del divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo (che trasmoda in alterazione, piuttosto che di implementazione, della logica concorrenziale) sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta.
Appare, in altri termini, dirimente la circostanza che il ricorso all’istituto operi a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione (alla cui acquisizione è, per tal via, concretamente funzionale l’apporto operativo dell’impresa ausiliaria) ovvero di chi –potendo senz’altro concorrere, avendone mezzi e requisiti– miri esclusivamente a alla (maggior) valorizzazione della (propria) proposta negoziale: nel qual caso la preclusione deve essere, propter tenorem rationis, correlata all’abuso di avvalimento, che lo trasforma, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria.
Con più lungo discorso, appare del tutto fisiologica l’eventualità che l’operatore economico concorrente ricorra all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima: nel qual caso è evidente che i termini dell’offerta negoziale devono poter essere valutati ed apprezzati in quanto tali, con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto.
Deve, per contro, ritenersi precluso che il concorrente si avvantaggi, rispetto agli altri, delle esperienze pregresse dell’ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest’ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva): ciò che, appunto, deve segnatamente dirsi nella ipotesi in cui il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo (ed evidentemente immeritevole) fine di conseguire un mero punteggio incrementale, cui non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta.
Del resto, a diversamente opinare, non solo si negherebbe la stessa ratio proconcorrenziale dell’istituto, ma si finirebbe per contraddire il canone di par condicio dei competitori, per i quali non sussistono, sul piano generale, preclusioni di sorta alla possibilità di indicare, nell’offerta, beni prodotti da altre imprese ovvero mezzi, personale e risorse, la cui disponibilità fosse acquisita in forza di contratti di subappalto o di subfornitura o di qualunque altro tipo di contratto idoneo.
In questo senso, anzi, trova piena giustificazione la generità tipologica che connota, per espressa opzione positiva, l’avvalimento, il cui tratto essenziale (fatto palese dalla evidente labilità connotativa della relativa formula linguistica) è proprio quello della irrilevanza, per la stazione appaltante, della natura dei rapporti sottostanti tra il concorrente ausiliato e l’impresa ausiliaria, in quanto ciò che occorre accertare è solo che il primo dimostri di poter disporre, a qualsiasi titolo, dei mezzi della seconda.
Se così è, l’avvalimento rileva non solo soli ai fini della qualificazione ma anche per la valutazione dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.03.2021 n. 2526 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cambio di destinazione d'uso per le strutture ricettive alberghiere con più di dieci camere all'interno dei c.d. "tessuti turistico-ricettivi ad alta densità".
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Urbanistica – Destinazione d’uso – Mutamento - Strutture ricettive alberghiere con più di dieci camere - All'interno dei c.d. "tessuti turistico-ricettivi ad alta densità" – Esclusione.
Ai sensi dell’art. 8, l. 17.05.1983, n. 217, l’Ente locale può prevedere con discrezionalità criteri e modalità per la rimozione del vincolo alberghiero, distinguendo tra le diverse zone del suo territorio e tra le differenti tipologie di strutture, ma non può del tutto trascurare il profilo legato alla perdita di convenienza economico-produttiva dell’impresa alberghiera introducendo ulteriori presupposti non previsti dalla legge (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che il vincolo alberghiero è stato introdotto con l’articolo unico della l. 24.07.1936, n. 1692, di conversione, con modificazioni, del r.d.l. 02.01.1936, n. 274, che vietava l’alienazione o la locazione “per uso diverso da quello alberghiero” (e “…senza la autorizzazione del Ministero per la stampa e la propaganda”) degli edifici alla data d’entrata in vigore del r.d.l. “… interamente o prevalentemente destinati ad uso di albergo, pensione o locanda…”. In sostanza, la rimozione del vincolo di destinazione, finalizzato a conservare l’offerta turistico-ricettiva, era consentita solo all’esito di un apposito procedimento autorizzatorio.
L’art. 1, d.lgs.lt. 19.03.1945, n. 117 ha prorogato l’efficacia della l. n. 1692 del 1936, e quindi il vincolo, “…fino a cinque anni dalla cessazione dello stato di guerra, fermi restando gli effetti degli atti e dei provvedimenti che siano stati presi a termini della legge stessa”; in seguito, il termine è stato ulteriormente prorogato con diversi interventi legislativi sino a quando, con sentenza 8 gennaio 1981 n. 4, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’ultima disposizione di proroga (la l. 28.07.1967, n. 628, che prolungava il vincolo sino al 31.12.1968) giacché lasciava inalterato il vincolo alberghiero solo per i vecchi alberghi (risalenti ad epoca precedente al 1936), mentre quelli realizzati successivamente non ne erano gravati, pur essendo mutato il contesto che giustificava la differenziazione tra gli immobili soggetti alla proroga e quelli invece esonerati dal vincolo (sulla ricostruzione storica del vincolo alberghiero si veda Cons. Stato, sez. IV, 23.01.2013, n. 416).
La Corte costituzionale, in particolare, è stata chiamata a pronunciarsi sulle censure mosse dal giudice a quo alla l. 28.07.1967, n. 628 (che prolungava il vincolo posto dalla precedente l. n. 358 del 1951) per violazione dell'art. 3, primo comma, Cost., dal momento che le disposizioni di proroga del vincolo hanno, sì, mantenuto in vigore il precedente regime vincolistico, ma in un ambito più ridotto rispetto a quello dell'iniziale applicazione, lasciando ad esso sottoposti solo determinati immobili e risparmiandone altri. Il criterio discretivo adottato, osserva il giudice a quo, era giustificato nel momento in cui è stato sancito dal legislatore, ma con l'evolvere delle circostanze avrebbe perduto il suo razionale fondamento.
La Corte ha chiarito che la discriminazione fra gli immobili destinati ad uso alberghiero risale in verità al precedente articolo 26 del d.lgs. del Capo provvisorio dello Stato 06.12.1946, n. 424 che, al primo comma, dispone "le norme del decreto legislativo luogotenenziale 19.03.1945, n. 117, riguardanti la disponibilità degli immobili destinati ad uso alberghiero non si applicano nei confronti degli immobili che siano destinati ad uso di albergo, pensione o locanda, successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto" e ne spiega il significato: “il legislatore vuole, fin da questo momento, fugare le remore che l'ancora urgente ricostruzione edilizia può incontrare nel nostro settore, per via del regime vincolistico, ripristinato poco prima, con le norme del 1945, in tutto il suo rigore”.
La norma citata pertanto “rimuove il vincolo, una volta per tutte, con riguardo agli immobili adibiti ad albergo dopo l'entrata in vigore dell'atto legislativo che la contiene: questa statuizione abolitiva del vincolo -(per il futuro, nel senso testé chiarito)- è, allora, evidentemente presupposta dalla successiva legge di proroga del 1951, là dove, all'art. 1, si fa esplicito riferimento soltanto agli immobili destinati all'uso alberghiero prima della data di pubblicazione del decreto n. 117 del 1945”.
La Corte ha quindi spiegato che il vincolo in definitiva grava di un onere in più gli immobili che avevano in precedenza ricevuto la destinazione prescritta, in ragione del fatto che nel dopoguerra vi era la “necessità di non diminuire le ridotte ed insostituibili attrezzature turistiche allora esistenti. Ma una tale esigenza, pressante per quanto fosse a suo tempo, è venuta affievolendosi, a misura che si è accresciuto ed ammodernato il patrimonio alberghiero; mentre la discriminazione introdotta nel regime vincolistico è troppo a lungo trascorsa da una proroga all'altra, sconfinando oltre il ragionevole esercizio della discrezionalità legislativa”. Ciò posto, la Corte ha concluso nel senso che sussiste la lesione del principio costituzionale di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost.
Dalla pronuncia della Corte costituzionale, la giurisprudenza successiva ha ricavato il principio dell'intrinseca natura temporalmente limitata dei vincoli per l'uso alberghiero di un immobile e il principio che tali vincoli hanno ragione di esistere in funzione di esigenze concrete e sono destinati naturalmente ad affievolirsi.
Come osservato dalla giurisprudenza amministrativa, la posizione della Corte costituzionale è diventata in seguito canone di azione del legislatore. È infatti intervenuta la l. 17.05.1983, n. 217 -Legge quadro per il turismo e interventi per il potenziamento e la qualificazione dell'offerta turistica- che ha posto i principi fondamentali in materia, ai quali le Regioni avrebbero dovuto conformarsi nell’esercizio della loro competenza legislativa concorrente.
La legge del 1983 ha previsto la possibilità che le leggi regionali sottopongano a vincolo di destinazione le strutture alberghiere, ai fini della conservazione e della tutela del patrimonio ricettivo e nel perseguimento dell’interesse pubblico dell’utilità sociale, nonché la facoltà dei Comuni di individuare, nell’ambito dei propri strumenti urbanistici, le aree destinate ad attività turistiche e ricettive, determinandone la disciplina di tutela e utilizzazione, in conformità alle disposizioni regionali eventualmente dettate in materia.
In particolare, pur prevedendosi all’art. 8 la possibilità di istituire un vincolo di destinazione per le strutture ricettive, è stata disposta espressamente, al comma 5 del citato articolo, la possibilità di rimozione di detto vincolo, dando incarico alle Regioni, al successivo comma 6, di procedere all’individuazione di criteri e modalità, fermo restando che tale limitazione viene comunque meno, su richiesta del proprietario, solo se è comprovata la non convenienza economico-produttiva della struttura ricettiva e previa restituzione di contributi e agevolazioni pubbliche eventualmente percepiti e opportunamente rivalutati ove lo svincolo avvenga prima della scadenza del finanziamento agevolato.
La previsione del vincolo deriva dalla volontà del legislatore di accordare una tutela prioritaria allo sviluppo del settore turistico, ritenuto strategico per l'economia nazionale, e trova giustificazione nel fatto che occorre evitare di snaturare i tessuti turistico-ricettivi già esistenti –particolarmente importanti per un Paese a vocazione turistica qual è il nostro– e impedire forme di speculazione derivanti dalla trasformazione delle predette strutture in immobili destinati ad usi abitativi, anche in considerazione del fatto che spesso le strutture ricettive si trovano in luoghi di particolare pregio ambientale, paesaggistico o anche solo turistico.
Tuttavia, l’Amministrazione, pur godendo di ampio potere discrezionale, deve rispettare la norma di legge che, in caso di non convenienza economico-produttiva, permette la rimozione del vincolo, seppure osservando i criteri e le modalità per la rimozione del vincolo fissati dalla legge regionale (art. 8, comma 6, l. n. 217 del 1983) (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 25.03.2021 n. 475 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Regolarità fiscale e contributiva dei partecipanti alle gare pubbliche.
Il TAR Milano aderisce all’indirizzo giurisprudenziale sull’interpretazione dell’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici in ordine alla regolarità fiscale e contributiva dei partecipanti alle gare pubbliche, secondo cui l’impresa deve essere in regola con i propri obblighi fiscali sin dal momento di presentazione dell’offerta, non essendo consentite regolarizzazioni postume della propria posizione (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 24.03.2021 n. 764 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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2. La tesi di parte esponente, per quanto suggestiva e ben argomentata, non convince il Collegio.
In via preliminare, pare utile richiamare il pacifico indirizzo della giurisprudenza amministrativa sull’interpretazione dell’art. 80, comma 4, del Codice -in ordine alla regolarità fiscale e contributiva dei partecipanti alle gare pubbliche- secondo cui l’impresa deve essere in regola con i propri obblighi fiscali sin dal momento di presentazione dell’offerta, non essendo consentite regolarizzazioni postume della propria posizione; sul punto sia consentito il rinvio, fra le tante, alle sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 6760/2020, che recita: «La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è costante e pacifica nel senso dell’inammissibilità di regolarizzazioni postume di irregolarità previdenziali ed assistenziali (ex multis, III Sezione, sentenza n. 5034/2017).
Si è, in particolare, posto in evidenza che "La citata sentenza Cons. Stato, Ad. plen., n. 6/2016 ha confermato l'indirizzo per cui non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, perché l'impresa dev'essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva: principio già espresso da Cons. Stato, Ad. plen., 04.05.2012, n. 8, non superato dall'art. 31, comma 8, d.l. 21.06.2013, n. 69, Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia, convertito dalla l. 09.08.2013, n. 98, relativa al c.d. "preavviso di DURC negativo".
Infine, "nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità" (Cons. Stato, Adunanza Plenaria 20.07.2015 n. 8)" (Consiglio di Stato Sezione V 19.02.2019, n. 1141)» (sul punto, anche TAR Veneto, Sez. I, n. 378/2021, con la giurisprudenza ivi richiamata).

APPALTI: Obblighi dichiarativi del concorrente ad una gara pubblica in caso di “grave illecito professionale” e titolarità della quota “sovrana” del capitale sociale.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per omessa dichiarazione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 – Socio titolare di quota “sovrana” del capitale sociale – Obbligo.
Ai fini degli obblighi dichiarativi del concorrente ad una gara pubblica in caso di “grave illecito professionale”, considerata la centralità dell’assemblea e delle sue decisioni rispetto alle vicissitudini societarie, la titolarità della quota “sovrana” del capitale sociale risulta essere certamente influente, soprattutto nel caso in cui la quota di partecipazione sia di oltre 2/3 del capitale sociale.
Pertanto, è facoltà della stazione appaltante desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico -da intendersi complessivamente inteso, dunque anche in conseguenza degli illeciti del socio sovrano- di cui sia accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che, quanto all’asserita “tassatività” dei reati elencati nell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, vale il generale principio (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 22.10.2018, n. 6016) per cui tra le condanne rilevanti ai sensi del comma 3 del citato art. 80, ai fini dell’esclusione dalla gara vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del comma 5, sull’affidabilità dell’impresa.
Non è possibile distinguere concettualmente l’impresa quale “entità giuridica” - “operatore economico” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 dai soggetti (aventi cariche gestorie) di cui all’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 per il cui tramite, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, essa concretamente opera. Diversamente opinando si addiverrebbe all’effetto aberrante di escludere la rilevanza di qualsiasi sentenza di condanna ai fini della valutazione di affidabilità sottesa al precetto dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, posto che la responsabilità penale riguarda le sole persone fisiche e non le imprese. Pertanto, le figure gestorie la cui attività rileva ai fini di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 non possono non essere le stesse individuate dall’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016.
La Sezione ha aggiunto che non è possibile distinguere tra la condotta riprovevole del socio persona fisica e quella integerrima della società non coglie nel segno. Invero, quando l’illecito professionale è consequenziale a una condanna penale (pur non passata in giudicato) la valutazione di inaffidabilità morale è effettuata a carico dell’ente in virtù di una fictio iuris, essendo essa indirizzata in realtà verso coloro che ne hanno la direzione o sono capaci di orientarne le scelte, come certamente accade in ipotesi di socio “sovrano” di maggioranza (pur cessato, come nel caso di specie, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando per cui è causa, e quindi comunque rientrante nella elencazione di soggetti muniti di cariche gestorie ex art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016).
Le Linee Guida dell’ANAC del 2016 (revisionate nel 2017) da un lato hanno rimarcato il carattere meramente esemplificativo e non tassativo dell’elencazione contenuta nelle stesse Linee Guida in ordine alla individuazione del concetto di grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 e la connotazione di clausola aperta propria del “grave illecito professionale” di cui al citato comma 5, lett. c) (cfr. par. II delle stesse Linee Guida) che può comprendere sia le condanne non definitive per le fattispecie di reato di cui al comma 1, sia le condanne (anche non definitive) per fattispecie di reato diverse da quelle tassativamente indicate al comma 1, dall’altro lato, al par. III, hanno rilevato che “I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3 e comma 5, del Codice), e quindi con una affermazione perfettamente in linea con la giurisprudenza amministrativa prevalente. Come chiarito dal giudice di appello (Cons. Stato, sez. IV, 31.12.2020, n. 8563) “l’art. 80, comma 5, lett. c) - ora lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016, allorché fa riferimento alla nozione di “grave illecito professionale”, costituisce una norma tendenzialmente “aperta”, che introduce una clausola generale, che dà rilievo ad ogni possibile accadimento idoneo a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché esso abbia attinenza con la vita professionale dell’impresa”.
Con riferimento poi alla titolarità di una quota maggioritaria del capitale sociale da parte di un socio, ha affermato la Sezione che anche a voler ammettere che la gestione “diretta” dell’impresa sia rimessa all’organo amministrativo, l’ultima parola spetterebbe in ogni caso all’assemblea, in quanto è proprio alla competenza generale dell’assemblea -si noti, il solo organo chiamato a rappresentare la collettività dei soci- che la legge a monte (artt. 2364 e ss. cod. civ.) e i singoli statuti societari a valle rimettono tutta una serie di determinazioni nient’affatto marginali rispetto alla vita della società e all’economia della sua gestione. Si tratta, infatti, di uno degli organi sociali fondamentali.
​​​​​​Peraltro, è bene osservare che l’organo amministrativo “dipende” proprio dall’assemblea dei soci, alla quale sola spetta deliberare su nomina e revoca degli amministratori -così come, del resto, anche di tutte le altre cariche sociali- nonché sulla loro responsabilità, ai sensi degli artt. 2364 e 2479 cod. civ..
L’assemblea dei soci rivestire dunque un ruolo determinante nella gestione dell’impresa.
Dunque, considerata la centralità dell’assemblea e delle sue decisioni rispetto alle vicissitudini societarie, va da sé che la titolarità della quota “sovrana” del capitale sociale risulta tutt’altro che ininfluente. Tale conclusione tanto più in caso di possesso di un rilevante pacchetto azionario.
Stanti i quorum richiesti dagli artt. 2368, 2479 e 2479-bis cod. civ. il 74% delle azioni equivale ad avere un potere decisionale in assemblea (ordinaria e straordinaria) pressoché illimitato ed incondizionato.
È ritenuto “socio sovrano” il socio persona fisica o società che detiene la larga maggioranza del capitale di una società; dunque il socio che in una società in cui vige il principio maggioritario, avendo il dominio dell’assemblea ordinaria e straordinaria, ha il potere di nomina esclusiva degli amministratori e dei sindaci e può decidere le modifiche dell’atto costitutivo e determinare le decisioni più rilevanti. Svolge, quindi, per effetto della propria partecipazione di maggioranza, un ruolo dominante all’interno della compagine societaria, determinando e condizionando, con scelte personali, l’attività della società.
“Il socio di società di capitali che partecipi al capitale sociale in una misura capace di assicurargli la maggioranza richiesta per la validità delle deliberazioni assembleari (in sede ordinaria e straordinaria), sicché, in concreto, dalla sua volontà finiscono per dipendere la nomina e la revoca degli amministratori, l’irrogazione delle sanzioni disciplinari, l’assunzione di lavoratori e il loro licenziamento, l’esercizio del potere direttivo e di controllo sul personale, si presenta come l’effettivo e solo titolare del potere gestionale, si da risultare vero e proprio “sovrano” della società stessa” (Cass. civ., sez. lavoro, 05.05.1998, n. 4532).
Il socio sovrano non si limita ad esercitare i diritti amministrativi e patrimoniali che derivano dalla sua partecipazione sociale, ma utilizza il potere in godimento per impartire direttive agli amministratori della società e, dunque, per esercitare il potere di governo della stessa.
Qualora dall’esercizio delle sue prerogative consegua una violazione dei principi del diritto societario o derivino danni alla società, la giurisprudenza ammette la possibilità di utilizzare l’art. 2497 cc., potendosi configurare la fattispecie di responsabilità da abuso della personalità giuridica che deriva dalla direzione unitaria della società, nonché l’art. 2476 c.c., fattispecie di responsabilità in cui incorre il soggetto che, con la sua azione dolosa o colposa, provoca danni nell’amministrazione della società.
Sono entrambe azioni di responsabilità risarcitoria per danni provocati alla società, non potendo al socio sovrano di una società di capitali essere imputata alcuna forma di responsabilità patrimoniale.
“La circostanza che un socio disponga, direttamente e/o indirettamente -nella specie attraverso un’Anstalt dal medesimo fondata- dell’intero capitale sociale di una società di capitale, non comporta la confusione del patrimonio personale del primo con quello della seconda, e perciò i creditori dell’uno, pur se socio sovrano o tiranno, non possono aggredire i beni dell’altra, sottraendoli alla loro primaria funzione di garanzia dell’adempimento delle obbligazioni sociali. Invece, proprio per rafforzare questa funzione, a norma dell’art. 2497 secondo comma, cod. civ., nella formulazione previgente a quella introdotta dall’art. 7 del DLG 03.03.1993 n. 88, nel caso di insolvenza di una società a responsabilità limitata, per le obbligazioni sorte nel periodo in cui le quote sociali siano appartenute ad un solo socio, questi ne rispondeva illimitatamente con il suo patrimonio” (Cass. Civ., sez. II, 16.11.2000, n. 14870).
“È configurabile una holding di tipo personale allorquando una persona fisica, che sia a capo di più società di capitali in veste di titolare di quote o partecipazioni azionarie, svolga professionalmente, con stabile organizzazione, l’indirizzo, il controllo ed il coordinamento delle società medesime, non limitandosi, così, al mero esercizio dei poteri inerenti alla qualità di socio … non sussiste incompatibilità tra la contemporanea sussistenza di un holder persona fisica e una società capogruppo delle società dirette dal primo: si tratta di una possibile coesistenza sia fenomenica (attenendo a due assetti organizzativi che possono emergere in fatto accanto alla regolazione formale dell’assetto giuridico-societario), sia giuridico-valoriale (ciascuna entità essendo esposta a regole di responsabilità proprie di comparti non di per sé sovrapponibili)” (Cass. Civ., sez. I, 27.01.2017, n. 5520).
Il socio sovrano può, dunque, esercitare, di fatto, l’amministrazione delle società del gruppo.
​​​​​​​In conclusione, nel caso in cui -come nella fattispecie in esame- il socio di maggioranza detenga oltre i 2/3 del capitale sociale, la “sovranità” può pacificamente ritenersi in re ipsa.
​​​​​​​Da tanto consegue che è sicuramente riconosciuta la facoltà della stazione appaltante di desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico (qui da intendersi complessivamente inteso, dunque anche in conseguenza degli illeciti del socio sovrano) di cui sia accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 08.10.2020, n. 5967; id. 14.04.2020, n. 2389).
Spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio di ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, persino se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale o civile, perché essa sola può fissare il “punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente” (Cons. Stato, sez. V, 26.06.2020, n. 4100; id. 06.04.2020, n. 2260; id. 17.09.2018, n. 5424; Cass. civ., Sez. Unite, 17.02.2012, n. 2312) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 24.03.2021 n. 495 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Concessione servizio di distribuzione automatica di bevande e prodotti alimentari preconfezionati e obbligo di indicazione separata di costi di manodopera e di sicurezza.
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   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Concessione – Concessione servizi - Servizio di distribuzione automatica di bevande e prodotti alimentari preconfezionati – Presso istituti scolastici - È concessione servizi ex art. 3, comma 1, lett. vv), d.lgs. n. 50 del 2016.
   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Indicazione separata dei costi di manodopera e degli oneri di salute e di sicurezza - Art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 – Concessione servizio di distribuzione automatica di bevande e prodotti alimentari preconfezionati – Inapplicabilità.
   ● La gara bandita da un Istituto scolastico per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione automatica di bevande e prodotti alimentari preconfezionati presso le proprie sedi ha ad oggetto una “concessione di servizi” ex art. 3, comma 1, lett. vv), d.lgs. n. 50 del 2016, che l’Istituto scolastico intende affidare a terzi accompagnata da una concessione d’uso di spazio pubblico; infatti, anche a voler prescindere dalla espressa qualificazione di concessione di servizi fornita dalla stazione appaltante, l’oggetto della gara è costituito da un contratto a titolo oneroso con cui la stazione appaltante affida ad un operatore economico la gestione di un servizio riconoscendo a titolo di corrispettivo il diritto di gestire il servizio, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dello stesso, per cui l’oggetto della gara rientra esattamente nella definizione di concessione di servizi scolpita dal codice dei contratti pubblici (1).
   ● L’obbligo di indicazione separata dei costi di manodopera e degli oneri di salute e di sicurezza -prevista dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 e astrattamente applicabile anche ai contratti di concessione ai sensi dell’art. 164, comma 2, dello stesso Codice, secondo cui alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di servizi si applicano “per quanto compatibili”, le disposizioni relative ai “criteri di aggiudicazione”– non si estende alla concessione del servizio di distribuzione automatica di bevande e prodotti alimentari preconfezionati, nella quale la componente “umana” del servizio assume rilievo minimo (2).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che per servizio di ristorazione mediante distributori automatici (servizio coincidente con quello oggetto della procedura di gara), si intende la gestione economico-funzionale del servizio di ristoro a mezzo di distributori automatici di alimenti, bevande e altri generi di conforto da collocarsi presso i locali dell’Istituzione; tale servizio comprende anche lo svolgimento di attività accessorie quali, a titolo esemplificativo, la consegna, l’installazione e la messa in esercizio dei distributori nonché la manutenzione.
In tal caso, così come nel più ampio servizio di ristorazione mediante bar, accanto all’affidamento del servizio, l’Istituzione concede al gestore l’utilizzo degli spazi interni necessari all’esercizio dell’attività (concessione di bene pubblico), con specifico riferimento alle aree nelle quali è ubicato il bar o. come nel caso di specie, sulle quali vengono installati i distributori. Il contratto di affidamento dei servizi in oggetto, secondo una consolidata giurisprudenza, si qualifica in termini di “concessione di servizi”, in quanto determina l’assunzione in capo all’affidatario del rischio operativo legato alla sua gestione (Cons. Stato, sez. III, 03.08.2020, n. 4910; id. 18.06.2020, n. 3905; id., sez. V, 28.03.2019, n. 2065; id., sez. III, 11.01.2018, n. 127; id., sez. VI, 16.07.2015, n. 3571; id. 14.10.2014, n. 5065).
Il rischio operativo si sostanzia essenzialmente in: rischio di domanda, in quanto il concessionario ottiene il proprio compenso non già dall’Istituzione ma dagli utenti che fruiscono del Servizio stesso (acquistando le bevande e gli alimenti offerti dal bar o dai distributori automatici), con conseguente rischio connesso alle possibili oscillazioni dei volumi di domanda; rischio di disponibilità, in quanto il concessionario deve gestire il servizio, garantendo i livelli prestazionali stabiliti nel contratto, trovando in caso contrario applicazione le penali pattuite nel contratto medesimo.
L’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti. Il concessionario di servizi può essere remunerato, a seconda delle specificità del singolo affidamento: dall’utenza; mediante canone o pagamento da parte dell’Amministrazione; mediante contributo pubblico; attraverso una remunerazioni in diritti.
Il concessionario è remunerato dall’utenza e tale forma di remunerazione si sostanzia nel cash flow derivante allo stesso dalla erogazione di servizi presso l’utenza (c.d. sfruttamento economico del servizio). Tale forma di remunerazione, che, in definitiva, deriva dalla vendita dei servizi resi al mercato, è infatti connaturata ai cc.dd. servizi caldi, nei quali si configura un rischio operativo in capo al privato sul lato della domanda, ai sensi di quanto previsto dall’art. 165, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.
Il servizio in discorso ha indubbiamente una rilevanza pubblica, in quanto, pur estraneo alle funzioni istituzionale dell’Amministrazione aggiudicatrice, ne costituisce comunque un’utilità accessoria, in favore degli utenti del servizio pubblico scolastico, vale a dire dei docenti, del personale impiegatizio, degli studenti e dei visitatori, sicché può ritenersi strumentale alle esigenze connesse alla continuità della presenza in sede del personale, nonché degli utenti del vero e proprio servizio pubblico scolastico. In altri termini, la natura pubblica del servizio trova fondamento nella sua strumentalità allo svolgimento delle funzioni pubbliche istituzionali dell’Amministrazione scolastica.
   (2) Ad avviso del C.g.a. l’indicazione separata dei costi di manodopera e degli oneri di salute e di sicurezza si rivelerebbe un inutile e dannoso formalismo, in quanto lesivo del principio del favor partecipationis cui sono ispirate le procedure ad evidenza pubblica. La ratio dell’evidenza pubblica sia a livello nazionale che sovranazionale, infatti, è volta al migliore utilizzo possibile del danaro e degli altri beni della collettività e alla tutela della libertà di concorrenza tra le imprese. Di talché, il principio cardine delle gare pubbliche è quello del favor partecipationis, atteso che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte degli operatori economici “qualificati” è possibile garantire, da un lato, che l’Amministrazione individui, tra i tanti, il “miglior contraente”, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra le imprese in un mercato libero (Cons. Stato, sez. IV, 19.02.2021, n. 1483).
Sulla base delle esposte considerazioni, l’inciso “per quanto compatibili” di cui all’art. 164, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 deve essere interpretato nel senso che non è compatibile con il sistema della scelta del contraente, disegnato in sede europea e nazionale, l’applicabilità dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 all’affidamento di una concessione di servizi in cui, come nel caso in esame, l’elemento della prestazione lavorativa risulti di scarsa incidenza.
Nella specie, la giurisprudenza è recentemente intervenuta per rilevare che, qualora si tratti di una concessione di servizi e non di un contratto passivo di appalto per lavori, servizi o forniture, la diversa struttura giuridica del negozio non comporta la dovuta applicazione della norma di cui al richiamato art. 95, comma 10, vista l’evidente differenza strutturale ed il peso economico assunto nei secondi dal costo del lavoro (Cons. Stato, V, 24.06.2020, n. 4034).
Nel caso di specie, in particolare, la componente “umana” del servizio assume rilievo minimo, riducendosi alle attività che richiedono la presenza fisica di prestatori di lavoro nell’adempimento degli obblighi relativi al rifornimento dei distributori automatici e sostituzione degli stessi in caso di guasti irreparabili, pulizia, rimozione giornaliera dei rifiuti e manutenzione ordinaria e straordinaria dei distributori e degli impianti, nonché pulizia delle aree antistanti), le quali, da considerare in relazione alla tipologia di servizio gestito, richiedono evidentemente una minima applicazione di personale.
L’incidenza delle prestazioni di lavoro, invece, potrebbe assumere maggiore consistenza nella diversa ipotesi di affidamento di “servizio di ristorazione mediante bar”, in cui sarebbe necessario prevedere la presenza di uno o più cuochi e di altro personale a carattere continuativo, ma nel “servizio di ristorazione mediante distributori automatici” è intuitivamente esiguo (CGARS, sentenza 24.03.2021 n. 247 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
6. L’appello è infondato e va di conseguenza respinto, per cui va confermato, sia pure con diversa motivazione, l’esito del giudizio di primo grado.
6.1 Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso avendo ritenuto non applicabile alla fattispecie la previsione di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 in ragione del carattere attivo, e non passivo, del contratto prefigurato dal bando impugnato.
Il Collegio, sulla base di un diverso itinerario argomentativo, condivide la conclusione della non applicabilità al caso di specie del richiamato art. 95, comma 10.
6.2. Il contratto oggetto del bando non può essere qualificato sic et simpliciter come contratto attivo, ma costituisce una concessione di servizi, per cui, con riferimento alla qualificazione del rapporto, si rivela fondata la prima doglianza, la quale, però, come si vedrà infra, non è idonea a determinare di per sé l’accoglimento dell’appello.
La procedura di gara bandita dal Liceo Classico Em. di Agrigento ha ad oggetto “l’affidamento in concessione del servizio” di distribuzione automatica di bevande, calde e fredde, e prodotti alimentari preconfezionati, presso le sedi del Liceo.
Il servizio comprende le seguenti attività:
   - trasporto, installazione e messa in funzione dei distributori nelle sedi cui sono destinati, all’inizio del servizio o, nel corso del contratto, quando richiesto dall’Amministrazione;
   - gestione, rifornimento e manutenzione dei distributori per tutta la durata del contratto;
   - disinstallazione, rimozione e ritiro dei distributori al termine del servizio o, nel corso del contratto, quando richiesto dall’Amministrazione.
Le argomentazioni dell’appellante in merito sono persuasive, in quanto non si è in presenza di una mera locazione di spazi, ma di una concessione di servizi.
6.2.1. In linea generale, occorre considerare che, per servizio di ristorazione mediante distributori automatici (servizio coincidente con quello oggetto della procedura di gara), si intende la gestione economico-funzionale del servizio di ristoro a mezzo di distributori automatici di alimenti, bevande e altri generi di conforto da collocarsi presso i locali dell’Istituzione; tale servizio comprende anche lo svolgimento di attività accessorie quali, a titolo esemplificativo, la consegna, l’installazione e la messa in esercizio dei distributori nonché la manutenzione.
In tal caso, così come nel più ampio servizio di ristorazione mediante bar, accanto all’affidamento del servizio, l’Istituzione concede al gestore l’utilizzo degli spazi interni necessari all’esercizio dell’attività (concessione di bene pubblico), con specifico riferimento alle aree nelle quali è ubicato il bar o. come nel caso di specie, sulle quali vengono installati i distributori.
Il contratto di affidamento dei servizi in oggetto, secondo una consolidata giurisprudenza, si qualifica in termini di “concessione di servizi”, in quanto determina l’assunzione in capo all’affidatario del rischio operativo legato alla sua gestione (ex multis: Cons. Stato, III, 03.08.2020, n. 4910; Cons. Stato, III, 18.06.2020, n. 3905; Cons. Stato, VI, ordinanza 06.12.2019, n. 6073; Cons. Stato, V, 28.03.2019, n. 2065; Cons. Stato, III, 11.01.2018, n. 127; Cons. Stato, VI, 16.07.2015, n. 3571; Cons. Stato, VI, 14.10.2014, n. 5065).
Il rischio operativo si sostanzia essenzialmente in:
   - rischio di domanda, in quanto il concessionario ottiene il proprio compenso non già dall’Istituzione ma dagli utenti che fruiscono del Servizio stesso (acquistando le bevande e gli alimenti offerti dal bar o dai distributori automatici), con conseguente rischio connesso alle possibili oscillazioni dei volumi di domanda;
   - rischio di disponibilità, in quanto il concessionario deve gestire il servizio, garantendo i livelli prestazionali stabiliti nel contratto, trovando in caso contrario applicazione le penali pattuite nel contratto medesimo.
L’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti.
Il concessionario di servizi può essere remunerato, a seconda delle specificità del singolo affidamento: dall’utenza; mediante canone o pagamento da parte dell’Amministrazione; mediante contributo pubblico; attraverso una remunerazioni in diritti.
Nella fattispecie in esame, il concessionario è remunerato dall’utenza e tale forma di remunerazione si sostanzia nel cash flow derivante allo stesso dalla erogazione di servizi presso l’utenza (c.d. sfruttamento economico del servizio).
Tale forma di remunerazione, che, in definitiva, deriva dalla vendita dei servizi resi al mercato, è infatti connaturata ai cc.dd. servizi caldi, nei quali si configura un rischio operativo in capo al privato sul lato della domanda, ai sensi di quanto previsto dall’art. 165, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.
6.2.2. Pertanto, il Collegio, sulla base delle descritte coordinate ermeneutiche, ritiene che la fattispecie contrattuale in esame possa qualificarsi come una concessione di servizi, che l’Istituto scolastico intende affidare a terzi, tramite installazione di distributori automatici di bevande e snack, accompagnata da una concessione d’uso di spazio pubblico (nell’ambito delle sedi del Liceo).
Infatti, anche a voler prescindere dalla espressa qualificazione di concessione di servizi fornita dalla stazione appaltante, l’oggetto della gara è costituito da un contratto a titolo oneroso con cui la stazione appaltante affida ad un operatore economico la gestione di un servizio riconoscendo a titolo di corrispettivo il diritto di gestire il servizio, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dello stesso, per cui l’oggetto della gara rientra esattamente nella definizione di concessione di servizi scolpita dal codice dei contratti pubblici all’art. 3, comma 1, lett. vv).
Il servizio in discorso ha indubbiamente una rilevanza pubblica, in quanto, pur estraneo alle funzioni istituzionale dell’Amministrazione aggiudicatrice, ne costituisce comunque un’utilità accessoria, in favore degli utenti del servizio pubblico scolastico, vale a dire dei docenti, del personale impiegatizio, degli studenti e dei visitatori, sicché può ritenersi strumentale alle esigenze connesse alla continuità della presenza in sede del personale, nonché degli utenti del vero e proprio servizio pubblico scolastico.
In altri termini, la natura pubblica del servizio trova fondamento nella sua strumentalità allo svolgimento delle funzioni pubbliche istituzionali dell’Amministrazione scolastica.
Il rilievo pubblico della prestazione è altresì attestato dal fatto che il bando prevede un prezzo massimo sui corrispettivi dei prodotti, premiando in sede di attribuzione di punteggio chi ne abbassa l’importo, riservando all’Amministrazione concedente compiti di vigilanza e controllo, stabilendo che il servizio abbia determinate caratteristiche qualitative e ponendo una consistente serie di obblighi a carico del contraente, tanto che il punto 2, comma 2, del bando prevede come, in caso di ripetute e gravi mancanze da parte dell’affidatario del servizio, espressamente contestate, il contratto potrà essere unilateralmente risolto dal Dirigente Scolastico per inadempienza.
La consolidata giurisprudenza, come già in precedenza evidenziato, qualifica in tal senso tale tipologia di rapporti contrattuali (ex multis: Cons. Stato, III, 14.10.2020; Cons. Stato, V, 28.03.2019, n. 2065; Cons. Stato, III, 11.01.2018, n. 127; Cons. Stato, III, 16.07.2015, n. 3571).
Da ultimo, sia pure in sede cautelare, è stata ritenuta corretta la qualificazione del contratto di gestione di un punto ristoro in termini di concessione o appalto di servizi, a seconda della traslazione o meno del rischio operativo (cfr. Cons. Stato, VI, ordinanza 06.12.2019, n. 6073)
Nel caso di specie, la traslazione del rischio operativo sul contraente induce a qualificare il contratto come di concessione di servizi.
6.3. Ciò nonostante, il Collegio ritiene non applicabile alla fattispecie la previsione di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui, nell’offerta economica, l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a).
L’art. 164, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che “alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II del presente codice, relativamente … ai criteri di aggiudicazione …”.
La questione si pone, in quanto l’art. 95 disciplina i criteri di aggiudicazione dell’appalto, per cui la disposizione potrebbe essere teoricamente applicabile.
6.3.1. In limine, essendo stata la questione dibattuta tra le parti, occorre rilevare che l’art. 36, comma 2, lett. a) non assume rilievo nel caso di specie.
L’art. 36, comma 2, lett. a), infatti, si riferisce ad affidamenti di importo inferiore ad € 40.000, “mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”.
Diversamente, il Liceo Classico Em. ha indetto una procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio, sicché l’ipotesi rientra nella lett. b), dell’art. 36, che non è contemplata dall’art. 95, comma 10, tra i casi di esclusione.
6.3.2. Tuttavia, il Collegio ritiene che, per differenti ragioni, la fattispecie non rientri nel perimetro applicativo dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016.
In primo luogo, l’art. 164, comma 2, del codice dei contratti pubblici dispone che alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di servizi si applicano “per quanto compatibili”, le disposizioni relative ai “criteri di aggiudicazione”.
Ora, se è vero che l’art. 95 detta la disciplina dei criteri di aggiudicazione, è altrettanto vero che il comma 10, nel disporre che, nell’offerta economica, l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, attiene ad un profilo non specificamente riferibile ai criteri di aggiudicazione, per cui l’inciso “per quanto compatibili” contenuto nell’art. 164, comma 2, deve essere interpretato con particolare cautela, tenendo anche conto dei principi alla base delle procedure ad evidenza pubblica.
In proposito, pur a fronte di pronunce che hanno sostenuto l’applicazione dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici alla concessione di servizi per la gestione di un punto ristoro (da ultimo, la richiamata ordinanza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 6073 del 2019), la giurisprudenza è recentemente intervenuta per rilevare che, qualora si tratti di una concessione di servizi e non di un contratto passivo di appalto per lavori, servizi o forniture, la diversa struttura giuridica del negozio non comporta la dovuta applicazione della norma di cui al richiamato art. 95, comma 10, vista l’evidente differenza strutturale ed il peso economico assunto nei secondi dal costo del lavoro (Cons. Stato, V, 24.06.2020, n. 4034).
Nel caso di specie, in particolare, la componente “umana” del servizio assume rilievo minimo, riducendosi alle attività che richiedono la presenza fisica di prestatori di lavoro nell’adempimento degli obblighi del contraente previsti dall’art. 11 del bando (rifornimento dei distributori automatici e sostituzione degli stessi in caso di guasti irreparabili, pulizia, rimozione giornaliera dei rifiuti e manutenzione ordinaria e straordinaria dei distributori e degli impianti, nonché pulizia delle aree antistanti), le quali, da considerare in relazione alla tipologia di servizio gestito, richiedono evidentemente una minima applicazione di personale.
L’incidenza delle prestazioni di lavoro, invece, potrebbe assumere maggiore consistenza nella diversa ipotesi di affidamento di “servizio di ristorazione mediante bar”, in cui sarebbe necessario prevedere la presenza di uno o più cuochi e di altro personale a carattere continuativo, ma nel “servizio di ristorazione mediante distributori automatici” è intuitivamente esiguo.
Pertanto, richiedere per la gestione di un servizio con tali caratteristiche l’indicazione separata dei costi di manodopera e degli oneri di salute e di sicurezza, si rivelerebbe un inutile e dannoso formalismo, in quanto lesivo del principio del favor partecipationis cui sono ispirate le procedure ad evidenza pubblica.
La ratio dell’evidenza pubblica sia a livello nazionale che sovranazionale, infatti, è volta al migliore utilizzo possibile del danaro e degli altri beni della collettività e alla tutela della libertà di concorrenza tra le imprese.
Di talché, il principio cardine delle gare pubbliche è quello del favor partecipationis, atteso che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte degli operatori economici “qualificati” è possibile garantire, da un lato, che l’Amministrazione individui, tra i tanti, il “miglior contraente”, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra le imprese in un mercato libero (cfr. da ultimo, Cons. Stato, IV; 19.02.2021, n. 1483).
Sulla base delle esposte considerazioni, l’inciso “per quanto compatibili” di cui all’art. 164, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 deve essere interpretato nel senso che non è compatibile con il sistema della scelta del contraente, disegnato in sede europea e nazionale, l’applicabilità dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 all’affidamento di una concessione di servizi in cui, come nel caso in esame, l’elemento della prestazione lavorativa risulti di scarsa incidenza.
Ne consegue che l’appello proposto dalla Tr.Ve. s.r.l., pur fondato nel primo motivo, non può trovare accoglimento e deve essere respinto non sussistendo l’obbligo per i concorrenti della specifica indicazione dei costi di manodopera e degli oneri relativi alla sicurezza e alla sicurezza dei lavoratori, sicché l’aggiudicataria non avrebbe potuto essere legittimamente esclusa dalla gara.
6.4. Ad ogni buon conto, anche applicando alla fattispecie l’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, l’esito della controversia non potrebbe essere differente, in quanto l’Amministrazione non avrebbe potuto escludere la St. s.r.l. dalla gara senza previamente procedere al soccorso istruttorio.
La V Sez. del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 6069 del 2018, ha rimesso all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni, oggetto di contrasti giurisprudenziali:
   - “se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. n. 18.04.2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri;
   - se, ai fini della eventuale operosità del soccorso istruttorio, assuma rilievo la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.
L’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 8 del 2020, ha rappresentato che la soluzione del quesito interpretativo è stata poi data, in altra vicenda, dalla sentenza della Nona Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 02.05.2019, causa C-309/18, ritenuta esaustiva dal supremo consesso, con cui si è affermato: “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.”
La sentenza n. 8 del 2020 dell’Adunanza Plenaria ha ancora sottolineato che: “La stessa decisione della Corte è stata peraltro già impiegata come canone interpretativo per la soluzione di analoghe vicende, sia dalle Sezioni di questo Consiglio di Stato (si veda Cons. Stato, V, 24.01.2020, n. 604; id., V, 10.02.2020 n. 1008) che dal giudice di prime cure (TAR Lazio, 14.02.2020 n. 1994, data nel giudizio che aveva originato quella rimessione alla CGUE).
In queste occasioni, affermata la dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione”.
L’Adunanza Plenaria, quindi, ha “ricordato che la citata sentenza della Nona Sezione, 02.05.2019, causa C-309/18, ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice (punto 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio”.
Nella fattispecie in esame, la documentazione di gara non prevedeva l’indicazione separata dei costi di manodopera e degli oneri aziendali relativi alla sicurezza e alla salute suoi luoghi di lavoro, per cui, anche ove si fosse ritenuta applicabile la norma di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, l’Amministrazione concedente avrebbe dovuto applicare l’istituto del soccorso istruttorio, mentre non avrebbe potuto procedere alla diretta esclusione dell’operatore economico (CGARS, sentenza 24.03.2021 n. 247 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Secondo condivisibili principi giurisprudenziali, “la rielaborazione integrale di uno strumento urbanistico –come nel caso di una variante generale al PGT– non può mai, per sua natura, considerarsi meramente confermativa delle precedenti disposizioni urbanistiche, neppure in quelle parti che effettivamente risultino riproduttive degli strumenti anteriori; allorché dunque, nelle more del giudizio di impugnazione di una prescrizione urbanistica, intervenga altro strumento, completamente sostitutivo del precedente, più nessun interesse a discutere sul precedente strumento urbanistico può residuare, e ciò anche quando il nuovo abbia riprodotto la prescrizione impugnata, palesandosi altrimenti un'eventuale pronuncia sul primo atto inutiliter data”.
Sicché, il ricorso presentato và dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse; in particolare, la sopravvenienza in corso di causa del nuovo strumento urbanistico rende prive di interesse alla decisione soprattutto le censure di carattere formale e procedimentale dedotte.
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E’ fondata l’eccezione preliminare formulata dalla difesa dell’amministrazione comunale di improcedibilità del ricorso introduttivo e del primo atto di motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse.
1.1. Secondo condivisibili principi giurisprudenziali, “la rielaborazione integrale di uno strumento urbanistico –come nel caso di una variante generale al PGT– non può mai, per sua natura, considerarsi meramente confermativa delle precedenti disposizioni urbanistiche, neppure in quelle parti che effettivamente risultino riproduttive degli strumenti anteriori; allorché dunque, nelle more del giudizio di impugnazione di una prescrizione urbanistica, intervenga altro strumento, completamente sostitutivo del precedente, più nessun interesse a discutere sul precedente strumento urbanistico può residuare, e ciò anche quando il nuovo abbia riprodotto la prescrizione impugnata, palesandosi altrimenti un'eventuale pronuncia sul primo atto inutiliter data” (cfr. TAR Milano, II, 29.01.2021 n. 283; TAR Milano, Sez. II, 27.01.2021, n. 259; Cons. Stato, Sez. IV, 25.11.2003, n. 7782; id., 03.06.2010, n. 3538; id., 26.09.2019, n. 6438; TAR Milano, Sez. II, 08.05.2020 n. 770, id., 05.11.2019, n. 2307; id., 18.09.2018, n. 2097; id., 30.07.2018, n. 1877; id., 15.03.2018, n. 731).
1.2. Nel caso di specie, in pendenza del gravame avverso i provvedimenti con cui è stato adottato e approvato il PGT di Mozambano del 2015, l’amministrazione comunale ha adottato e approvato nel 2019 una “Variante Generale” del PGT, implicante per sua stessa natura una integrale rivisitazione dello strumento urbanistico previgente, anche in relazione alle parti oggetto di integrale conferma rispetto alla pianificazione originaria; né la parte ricorrente ha proposto o prefigurato la proposizione di domanda risarcitoria in relazione ad ipotetici danni determinati dall’approvazione del PGT impugnato con il ricorso introduttivo e con il primo atto di motivi aggiunti.
1.3. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso introduttivo e il primo atto di motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse; in particolare, la sopravvenienza in corso di causa del nuovo strumento urbanistico rende prive di interesse alla decisione soprattutto le censure di carattere formale e procedimentale dedotte con il secondo e il terzo motivo dell’atto introduttivo, mentre la censura di carattere sostanziale dedotta con il primo motivo coincide con l’analoga censura dedotta nei confronti della variante Generale con il secondo atto di motivi aggiunti, per cui, limitatamente ad essa, la pronuncia di improcedibilità del ricorso introduttivo non produce effetti sostanziali nel presente giudizio, dovendo comunque la censura essere esaminata in occasione dell’esame dei secondi motivi aggiunti (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 23.03.2021 n. 282 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla distinzione tra concessione di pubblico servizio e appalto di servizi.
Il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall'appalto di servizi per l'assunzione, da parte del concessionario, del rischio di domanda.
Invero, mentre l'appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest'ultimo grava interamente sull'appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l'utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione.
Essendo insito nel meccanismo causale della concessione che la fluttuazione della domanda del servizio costituisca un rischio traslato in capo al concessionario, anzi costituisce il rischio principale assunto dal concessionario, perché possa farsi luogo a una revisione dei profili economici concordati con il concedente è necessaria la comprovata ricorrenza di eventi eccezionali e straordinari, oggettivamente esterni ed estranei al funzionamento del mercato di settore, non essendo invece sufficienti all'uopo mere fluttuazioni della domanda, dato fisiologico di ogni mercato, che l'operatore economico non può non considerare come aspetto caratterizzante, intrinseco ed ineliminabile del contesto in cui opera (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.03.2021 n. 2426 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Distinzione tra concessione di pubblico servizio e appalto di servizi.
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Contratti della Pubblica amministrazione - Concessione – Differenza con l’appalto servizi – Individuazione.
Il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi per l’assunzione, da parte del concessionario, del rischio di domanda, nel senso che mentre l’appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest’ultimo grava interamente sull’appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione (1).
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   (1) Data la premessa, la Sezione ha tratto la conseguenza che, essendo insito nel meccanismo causale della concessione che la fluttuazione della domanda del servizio costituisca un rischio traslato in capo al concessionario (anzi costituisca il rischio principale assunto dal concessionario), affinché possa farsi luogo a una revisione dei profili economici concordati con il concedente è necessaria la comprovata ricorrenza di eventi eccezionali e straordinari, oggettivamente esterni ed estranei al funzionamento del mercato di settore, non essendo invece sufficienti all’uopo mere fluttuazioni della domanda, dato fisiologico di ogni mercato, che l’operatore economico non può non considerare come aspetto caratterizzante, intrinseco ed ineliminabile del contesto in cui opera (Cons. Stato, sez. IV, 19.08.2016, n. 3653) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.03.2021 n. 2426 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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6. In primo luogo, in termini generali il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi proprio per l’assunzione, da parte del concessionario, del rischio di domanda.
6.1. Invero, mentre l’appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest’ultimo grava interamente sull’appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione.
6.2. E’, dunque, insito nel meccanismo causale della concessione che la fluttuazione della domanda del servizio costituisca un rischio traslato in capo al concessionario, anzi costituisca il rischio principale assunto dal concessionario.
6.3. Del resto, anche nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile nella vicenda ratione temporis, costante giurisprudenza aveva evidenziato che nelle concessioni di servizi vige il principio dell’ordinaria invariabilità del canone, con conseguente inapplicabilità dell’istituto della revisione dei prezzi, proprio invece degli appalti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 27.03.2013, n. 1755).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Vincoli imposti in zone aeroportuali ai sensi dell’art. 715 cod. nav. con procedimento di concertazione.
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Aeroporti – Vincoli – Vincoli decisi in concertazione tra Enac e Comune – Recepimento nello strumento urbanistico – Necessità.
I vincoli imposti in zone aeroportuali ai sensi dell’art. 715 cod. nav. e della concertazione tra Enac e Comune devono essere recepiti nello strumento urbanistico non trattandosi di vincoli di inedificabilità assoluta derivanti dalla legge, bensì di misure conformative del territorio stabilite discrezionalmente –per la parte di rispettiva competenza– da Enac e dal pianificatore comunale.
Pertanto, in considerazione della natura non assoluta del vincolo, solo con il recepimento delle misure da parte dell’organo competente –cioè il Consiglio comunale– si può validamente conformare il territorio e consentire ai destinatari di conoscere i limiti imposti sulle proprie aree (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che l’art. 715 cod. nav. (rubricato “Valutazione di rischio delle attività aeronautiche”), nel testo introdotto dall’art. 3, d.lgs. n. 96 del 2005, prevede che “1. Al fine di ridurre il rischio derivante dalle attività aeronautiche alle comunità presenti sul territorio limitrofo agli aeroporti, l'ENAC individua gli aeroporti per i quali effettuare la valutazione dell'impatto di rischio. 2. Nell'esercizio delle proprie funzioni di pianificazione e gestione del territorio, i comuni interessati tengono conto della valutazione di cui al primo comma”.
Si tratta di una norma introdotta per valutare, anche a livello di pianificazione territoriale, i rischi connessi a un eventuale incidente aereo nelle zone limitrofe a determinati aeroporti, localizzati vicino a insediamenti abitativi; come chiarito dalla Policy di attuazione dell’art. 715 cod. nav. di Enac, “la presenza di un aeroporto rappresenta infatti da un punto di vista socio-economico un indubbio beneficio per il territorio in cui è inserito anche se va comunque considerato che le aree ad esso limitrofe sono esposte al rischio derivante da un eventuale incidente aereo. Sebbene la probabilità che si verifichi un incidente nelle vicinanze dell’aeroporto è oggi molto bassa, va comunque mitigata l’involontaria esposizione della stessa area al rischio derivante da incidenti aeronautici. I livelli di rischio, vanno quindi identificati soprattutto intorno ai grandi aeroporti e nei casi in cui l’aeroporto stesso sia inserito in contesti densamente urbanizzati”.
In attuazione dell’art. 715 cod. nav. nel gennaio del 2010 Enac ha predisposto la Policy di attuazione già citata, con la quale ha indicato le misure di tutela da applicare nelle aree esterne agli aeroporti interessati dalle curve di isorischio (fra cui l’aeroporto di Linate, da cui è interessato il Comune di San Giuliano Milanese), misure che “si concretizzano nell’individuazione dell’uso del territorio (carico antropico) e delle attività incompatibili con il livello di rischio associato all’attività di volo che si svolge sull’aeroporto considerato” (Sez. 2 del documento di Policy).
Più nel dettaglio, per le aree definite “ad alta tutela”, ricomprese all’interno della curva di isorischio con valore di 1x10-4, vengono previsti maggiori livelli di protezione, con un “rigido e rigoroso controllo dell’edificazione esistente prevedendo sia la demolizione degli edifici presenti sia politiche di regressione da attuarsi in tempi successivi, quali politiche di delocalizzazione delle cubature esistenti, cambi di destinazione d’uso, ecc. In tale area, inoltre, non vengono consentite nuove urbanizzazioni ed edificazioni”.
Vi sono poi aree definite “interne” (curve con valori 1x10-5) e “intermedie” (curve con valori 1x10-6), per le quali “le policies analizzate sono orientate al mantenimento dell’esistente; viene invece regolata la realizzazione di nuove edificazioni in considerazione della loro destinazione d’uso”. Segnatamente, per dette aree si prevede che “le opere esistenti non sono oggetto di intervento e possono essere previste misure di contenimento. Per quanto riguarda la realizzazione di nuova funzione non residenziale la stessa deve essere caratterizzata da tipologie costruttive e destinazioni d’uso che prevedono la presenza di un modesto numero di persone. Quanto sopra va comunque sempre verificato in rapporto ai livelli di carico antropico già presenti allo stato attuale”.
Infine, per le aree “esterne” non è effettuata valutazione di rischio, considerato non significativo.
Quanto all’adozione delle misure predette, il documento di Policy prevede un processo di valutazione dei livelli di rischio e di attuazione delle relative misure di tutela con il coinvolgimento di Enac, gestori aeroportuali e Comuni, secondo il quale “ENAC comunica ai Comuni l’avvio del processo di valutazione e, a conclusione dello studio, i risultati dello stesso, dando contemporaneamente inizio alla fase di concertazione per l’attuazione della policy. Il gestore aeroportuale assume un ruolo attivo nel processo di valutazione, fornendo all’ENAC i dati di input del modello che caratterizzano l’operatività dell’aeroporto in esame. A conclusione della valutazione il gestore riceve dall’ENAC lo studio completo. Le misure di tutela del territorio vengono definite e programmate in un percorso di concertazione tra ENAC ed i Comuni; la taratura di tali misure avviene sulla base di valutazioni che tengono conto delle realtà territoriali presenti, delle loro caratteristiche funzionali e di destinazioni d’uso. A conclusione della fase di concertazione il Comune procede alla modifica degli strumenti urbanistici vigenti sul territorio” (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.03.2021 n. 751 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Inadeguatezza della verifica di congruità dell’offerta e domanda di subentro nel contratto.
In caso di inadeguatezza della verifica di congruità per carenze istruttorie non può, quindi, essere disposta l’esclusione dell’offerta sospetta di anomalia, ma solo la regressione della procedura alla fase di verifica dell’anomalia.
Il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione nel ritenere l’offerta complessivamente inattendibile, dovendo l'amministrazione provvedere alla riedizione del vaglio di sostenibilità.
Pertanto, non può essere accolta la domanda di subentro nel contratto, atteso che ciò presuppone il positivo superamento della verifica di anomalia dell’offerta presentata dalle stesse ricorrenti e che, preliminarmente, l’accoglimento del presente ricorso comporta l’obbligo per l’amministrazione di rinnovare la procedura con riferimento alla fase di valutazione della proposta tecnica e delle giustificazioni rese dalla controinteressata.
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MASSIMA
3) La fondatezza della domanda di annullamento impone di esaminare le domande dirette alla dichiarazione di inefficacia del contratto e al subentro nella gestione dell’appalto –quale risarcimento in forma specifica- presentate dalla ricorrente.
Non solo, la ricorrente propone, in via subordinata, una domanda di risarcimento del danno da perdita di chance.
Le domande sono infondate.
Una volta accertato che, tanto l’effettiva praticabilità del meccanismo delle sostituzioni, come indicato in offerta dall’aggiudicataria, quanto il rispetto degli orari di lavoro indicati dalla lex specialis, non sono stati correttamente verificati nella sede propria dalla stazione appaltante, va evidenziato che tale omissione non può essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale, tenuto conto dei limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’amministrazione in subiecta materia.
In caso di inadeguatezza della verifica di congruità per carenze istruttorie non può, quindi, essere disposta l’esclusione dell’offerta sospetta di anomalia, ma solo la regressione della procedura alla fase di verifica dell’anomalia (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30.03.2017, n. 1465; Consiglio di Stato, sez. IV, 13.04.2016, n. 1448; Cons. St., V, n. 4323/2003).
Il giudice amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 21.07.2017, n. 3623) non può sostituirsi all’amministrazione nel ritenere l’offerta complessivamente inattendibile, dovendo l'amministrazione provvedere alla riedizione del vaglio di sostenibilità.
Pertanto, non può essere accolta la domanda di subentro nel contratto, atteso che ciò presuppone il positivo superamento della verifica di anomalia dell’offerta presentata dalle stesse ricorrenti e che, preliminarmente, l’accoglimento del presente ricorso comporta l’obbligo per l’amministrazione di rinnovare la procedura con riferimento alla fase di valutazione della proposta tecnica e delle giustificazioni rese dalla controinteressata (cfr. sul punto già Tar Lombardia–Brescia, sez. I, 18.03.2019, n. 242).
Resta fermo che la riedizione dovrà avvenire alla luce delle statuizioni racchiuse nella presente sentenza, stante l’effetto conformativo da essa derivante.
Ne consegue che, allo stato, neppure sussistono i presupposti per pronunciare sull’efficacia del contratto.
Invero, la fattispecie in esame si inserisce nella previsione dell’art. 122 cpa, a mente del quale il giudice il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, con la precisazione che, a tale fine, deve tenere conto, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.
Ora, nel caso in esame, non rientra nella sfera del potere giurisdizionale la valutazione dell’effettiva possibilità per la ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, proprio in ragione dei vizi riscontrati e stante la necessità che sia la stazione appaltante a riesaminare la valutazione di congruità dell’offerta aggiudicataria e, in caso di esito negativo, a procedere ai controlli necessari in ordine all’offerta della seconda classificata.
Ne deriva l’insussistenza dei presupposti per dichiarare l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 cpa (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 22.03.2021 n. 739 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI:  E' manifestamente irragionevole l'operato di una stazione appaltante che con un ragionamento formalistico e condotto in astratto ha reputato non integrata la fattispecie espulsiva dei gravi illeciti professionali sulla base della non definitività dei provvedimenti penali.
L'art. 80, co. 5, lett. c), D.Lgs.n.50/2016 costituisce norma di chiusura del sistema degli appalti in merito ai requisiti generali per l'ammissione alle gare, rientrando nella nozione di "grave illecito professionale" qualsivoglia illecito (civile, penale o amministrativo) in grado di influenzare il processo valutativo e decisionale della stazione appaltante.
Si tratta di una fattispecie che deroga al principio di tassatività delle cause di esclusione, in ragione della necessità di assicurare alla stazione appaltante la possibilità di valutare autonomamente, senza le rigidità proprie di tale principio (ad esempio, perché il precedente penale di regola richiede la definitività dell'accertamento, ex art. 80, co. 1, D.Lgs. n. 50/2016), l'eventuale compromissione del rapporto fiduciario a fronte di situazioni comunque implicanti la potenziale commissione di illeciti influenti sulla capacità dell'operatore economico selezionato di eseguire l'appalto in modo corretto, leale e trasparente.
Nel caso di specie, non v'è dubbio che, da un punto di vista oggettivo, le pendenze segnalate alla stazione appaltante rientrino potenzialmente nello spettro applicativo dei gravi illeciti professionali, concernendo, in particolar modo la sentenza sopravvenuta del Tribunale, ipotesi delittuosa afferente all'attività professionale degli interessati in un settore merceologicamente identico (per di più in relazione ad un pregresso procedimento selettivo ad evidenza pubblica).
Pertanto, è manifestamente irragionevole l'operato della stazione appaltante, nella misura in cui essa ha ritenuto, senza addurre ulteriori motivazioni o specifiche circostanze giuridico-fattuali (desunte primariamente dagli atti dei procedimenti penali e, soprattutto, dalla sentenza di condanna di recente emissione), che la mera assenza di definitività delle pendenze non concretizzasse gli estremi per ritenere compromesso il rapporto fiduciario, cui è sottesa la fattispecie espulsiva recata dall'art. 80, co. 5, lett. c), del Codice.
La scelta compiuta dalla stazione appaltante non solo è irragionevole perché rinuncia in pratica alla valutazione, in concreto, delle pendenze (di cui pure è venuta a conoscenza), attestandosi sul mero dato formale della non definitività, ma perché finisce per obliterare del tutto la differenza che continua a residuare fra fattispecie espulsiva automatica ex art. 80, co. 1 (che richiede il requisito della definitività della condanna, e che dispensa del tutto da qualsivoglia aleatorietà di valutazione) e quella dei gravi illeciti professionali ex art. 80, co. 5, lett. c), la quale, proprio perché ispirata alla ratio di tutelare la discrezionalità della stazione appaltante nella considerazione del rapporto fiduciario, non esclude a priori che pendenze non definitivamente accertate possano, in relazione al complesso degli elementi fattuali e procedimentali che si riscontrino, determinare, motivatamente, l'esclusione dalla gara (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 22.03.2021 n. 731 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Effetti dell’inosservanza del termine di conclusione del procedimento.
L’inosservanza del termine generale individuato dall’art. 2 L. 241/1990 non produce, ex se, l’illegittimità dell’atto tardivo, come da giurisprudenza ormai consolidata che il Collegio condivide.
Invero, «Con riferimento ai termini, la l. n. 241/1990 detta una regola di comportamento e non di validità. L'art. 2-bis, infatti, da un lato, prevede l'obbligo di concludere il procedimento amministrativo entro un termine ragionevole, e dall'altro correla all'inosservanza del termine finale conseguenze sul piano della responsabilità dell'Amministrazione, ma non include, tra le conseguenze giuridiche del ritardo, profili afferenti alla stessa legittimità dell'atto tardivamente adottato. Il ritardo non è, quindi, un vizio in sé dell'atto ma è un presupposto che può determinare, in concorso con altre condizioni, una possibile forma di responsabilità risarcitoria dell'Amministrazione».
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8.1. Il primo motivo, con il quale la ricorrente deduceva l’illegittimità del provvedimento de quo per l’avvenuto superamento del termine previsto dall’art. 2 L. 241/1990 per la conclusione del procedimento amministrativo, non è fondato.
Invero, l’inosservanza del termine generale individuato dall’art. 2 L. 241/1990 non produce, ex se, l’illegittimità dell’atto tardivo, come da giurisprudenza ormai consolidata che il Collegio condivide: «Con riferimento ai termini, la l. n. 241/1990 detta una regola di comportamento e non di validità. L'art. 2-bis, infatti, da un lato, prevede l'obbligo di concludere il procedimento amministrativo entro un termine ragionevole, e dall'altro correla all'inosservanza del termine finale conseguenze sul piano della responsabilità dell'Amministrazione, ma non include, tra le conseguenze giuridiche del ritardo, profili afferenti alla stessa legittimità dell'atto tardivamente adottato. Il ritardo non è, quindi, un vizio in sé dell'atto ma è un presupposto che può determinare, in concorso con altre condizioni, una possibile forma di responsabilità risarcitoria dell'Amministrazione» (TAR Lazio, Roma, II, 21.09.2020 n. 9657).
La censura in esame va dunque disattesa (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 22.03.2021 n. 729 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Nozione di “carico urbanistico” – Nesso tra domanda di strutture ed opere collettive e numero delle persone insediate su di un determinato territorio.
Per carico urbanistico deve intendersi l’effetto che viene prodotto dall’insediamento primario come domanda di strutture ed opere collettive, in dipendenza del numero delle persone insediate su di un determinato territorio. Infatti, la nozione di “carico urbanistico” deriva dall’osservazione che ogni insediamento umano è costituito da un elemento cd. primario (abitazioni, uffici, opifici, negozi) e da uno secondario di servizio (opere pubbliche in genere, uffici pubblici, parchi, strade, fognature, elettrificazione, servizio idrico, condutture di erogazione del gas), che deve essere proporzionato all’insediamento primario, ossia al numero degli abitanti insediati ed alle caratteristiche dell’attività da costoro svolte.
Si tratta di un concetto, non definito dalla vigente legislazione, ma che è in concreto preso in considerazione in vari istituti del diritto urbanistico, tra i quali:
   a) gli standards urbanistici di cui al D.M. 02.04.1968, n. 1444, che richiedono l’inclusione, nella formazione degli strumenti urbanistici, di dotazioni minime di spazi pubblici per abitante a seconda delle varie zone;
   b) la sottoposizione a concessione e, quindi, a contributo sia di urbanizzazione che sul costo di produzione, delle superfici utili degli edifici, in quanto comportino la costituzione di nuovi vani capaci di produrre nuovo insediamento;
   c) il parallelo esonero da contributo di quelle opere che non comportano nuovo insediamento, come le opere di urbanizzazione o le opere soggette ad autorizzazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.03.2021 n. 10402 - link a www.ambientediritto.it).
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5. Il Tribunale cautelare, infatti, ha ravvisato il periculum in mora valorizzando sia l’indubbio maggior carico urbanistico sulle attitudini funzionali della zona, peraltro soggetto a vincolo paesaggistico, sia la circostanza che in occasione dell’ultimo sopralluogo, effettuato il 14.10.2019 –e quindi in una data relativamente prossima all’adozione del provvedimento ablativo– fossero ancora in corso i lavori abusivi inerenti al predisposizione del locale per un uso residenziale, lavori la cui ultimazione avrebbe consentito la piena, ancorché abusiva, abitabilità della struttura; di conseguenza, il Tribunale ha ritenuto che la libera disponibilità del manufatto, da parte dell’indagato, possa aggravare o protrarre le conseguenze dei reati ipotizzati.
6. Devono richiamarsi, sul punto, i principi enunciati dalla giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, Sez. 3, 18.10.2011, n. 40033; Sez. un., 20.03.2003, n. 12878), secondo cui l’incidenza di un immobile sul carico urbanistico va valutata secondo indici concreti e può essere rappresentata dalla consistenza dell’insediamento edilizio, dal numero di nuclei familiari presenti, dall’incremento della domanda di strutture, opere collettive e dotazione minima di spazi pubblici per abitante, dalla necessità di salvaguardare l’ambiente e la staticità dei luoghi e, infine, dalla possibilità che le opere non ancora ultimate siano portate a compimento e le unità non ancora abitate siano occupate.
Il giudice di merito deve valutare attentamente e, conseguentemente, motivare, la sussistenza del pericolo derivante dalla libera disponibilità del bene pertinente al reato, considerando, in particolare, la reale compromissione degli interessi attinenti al territorio ed ogni altro dato utile a stabilire in che misura il godimento e la disponibilità attuale della cosa da parte dell’indagato o di terzi possa implicare una effettiva ulteriore lesione del bene giuridico protetto, ovvero se l’attuale disponibilità del manufatto costituisca un elemento neutro sotto il profilo della offensività.
Più precisamente, la nozione di “carico urbanistico” deriva dall’osservazione che ogni insediamento umano è costituito da un elemento cd. primario (abitazioni, uffici, opifici, negozi) e da uno secondario di servizio (opere pubbliche in genere, uffici pubblici, parchi, strade, fognature, elettrificazione, servizio idrico, condutture di erogazione del gas), che deve essere proporzionato all’insediamento primario, ossia al numero degli abitanti insediati ed alle caratteristiche dell’attività da costoro svolte. Quindi, il carico urbanistico è l’effetto che viene prodotto dall’insediamento primario come domanda di strutture ed opere collettive, in dipendenza del numero delle persone insediate su di un determinato territorio.
Si tratta di un concetto, non definito dalla vigente legislazione, ma che è in concreto preso in considerazione in’ vari istituti del diritto urbanistico, tra i quali:
   a) gli standards urbanistici di cui al D.M. 02.04.1968, n. 1444, che richiedono l’inclusione, nella formazione degli strumenti urbanistici, di dotazioni minime di spazi pubblici per abitante a seconda delle varie zone;
   b) la sottoposizione a concessione e, quindi, a contributo sia di urbanizzazione che sul costo di produzione, delle superfici utili degli edifici, in quanto comportino la costituzione di nuovi vani capaci di produrre nuovo insediamento;
   c) il parallelo esonero da contributo di quelle opere che non comportano nuovo insediamento, come le opere di urbanizzazione o le opere soggette ad autorizzazione.

ATTI AMMINISTRATIVI: La sentenza che non segue il principio di diritto dell’Adunanza plenaria non è soggetta revocazione.
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Processo amministrativo – Revocazione – Inosservanza del giudice di secondo grado del principio di diritto dell’Adunanza plenaria – Non è motivo di revocazione.
L’eventuale inosservanza da parte di una Sezione del Consiglio di Stato del principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria non può mai costituire motivo di revocazione della sentenza (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che tale inosservanza non può mai costituire motivo di revocazione della sentenza, non comportando né contrasto fra giudicati, allorché –come di norma avviene- il giudicato formatosi sulla decisione dell’Adunanza plenaria non sia stato reso fra le stesse parti della sentenza in cui si denuncia l’inosservanza, né errore di fatto revocatorio, trattandosi al più di errore di diritto per violazione dell’art. 99, comma 3, c.p.a. sotto il profilo della contestualizzazione e sussunzione del principio di diritto.
Né a diverse soluzioni può pervenirsi in ragione della ritenuta assenza di rimedi processuali alla predetta inosservanza, dal momento che le ipotesi di revocazione previste dall’art. 395 c.p.c., richiamate dall’art. 106 c.p.a., hanno infatti carattere tassativo, eccezionale e derogatorio (rispetto alla regola della intangibilità del giudicato), e pertanto non ammettono interpretazione estensiva né applicazione analogica.
La stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 2 del 2018), ha chiarito che un principio di diritto espresso ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a. non vale a configurare un contrasto di giudicati e quindi non può costituire parametro di riferimento nemmeno ai sensi dell’ulteriore ipotesi di revocazione prevista dall’art. 395, n. 5), c.p.c.. Ciò in quanto “L’attività di contestualizzazione e di sussunzione del principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria ai sensi dell’articolo 99, comma 4 del cod. proc. amm. in relazione alle peculiarità del caso concreto spetta alla Sezione cui è rimessa la decisione del ricorso”.
Sicché, a maggior ragione, la stessa conclusione vale in tutti gli altri giudizi nei quali venga prospettata l’applicazione del medesimo principio di diritto.
Anche in precedenza, la giurisprudenza di questo Consiglio, a fronte di istanze di revocazione analoghe a quella in esame, ha sottolineato che non è possibile “forzare” il disposto dell’art. 395 c.p.c. per dare una sanzione processuale ad un precetto per il quale tale sanzione non è stata prevista dal legislatore (Cons. Stato, sez. III, n. 4185 del 2014).
Si tratta infatti, a ben vedere, non di un “vuoto di tutela da censurare” quanto dell’individuazione di “un ragionevole punto di equilibrio tra la ricerca di una maggiore uniformità interpretativa in funzione della certezza del diritto e la libertà e l’indipendenza, anche interna, del giudice” (Cons. Stato, sez. III, n. 4185 del 2014).
Conseguentemente, si tratta di un vizio e assimilato a un qualsiasi errore di diritto non denunciabile col ricorso per revocazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.03.2021 n. 2342 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Ricorso collettivo e legittimazione attiva ad impugnare gli atti di pianificazione.
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   ● Processo amministrativo – Ricorso collettivo e cumulativo - Ricorso collettivo - Condizione.
   ● Processo amministrativo – Legittimazione attiva - Atti di pianificazione - Qualità di cittadino residente nel territorio interessato – Esclusione – Suolo qualificato dalla legislazione regionale come “bene comune” – Irrilevanza.
   ● Affinché i ricorsi collettivi siano ammissibili nel processo amministrativo, occorre che vi sia identità di situazioni sostanziali e processuali; è, in particolare, necessario che le domande giudiziali siano identiche nell’oggetto, ossia afferiscano ai medesimi atti e rechino le medesime censure; le posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti siano del tutto omogenee e sovrapponibili; i ricorrenti non versino in condizioni di neppure potenziale contrasto (1).
   ● Non sussiste la legittimazione a impugnare atti di pianificazione in ragione della mera qualità di cittadino residente nel territorio interessato dagli stessi anche se il suolo è stato qualificato dalla legislazione regionale come “bene comune” (2).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che anche nell’attuale cornice codicistica la proposizione del ricorso collettivo rappresenta una deroga al principio generale secondo il quale ogni domanda, in quanto tesa a tutelare un interesse meritevole di tutela, deve essere proposta dal relativo titolare con separata azione.
Ciò, del resto, è il precipitato tecnico della natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, deputata ad erogare tutela giurisdizionale ad una posizione soggettiva lesa dall’azione amministrativa, non a veicolare un controllo oggettivo della legittimità dell’azione amministrativa stessa, scisso da una concreta lesione arrecata agli specifici interessi di un determinato consociato.
In altra prospettiva, il controllo della legittimità dell’azione amministrativa non è l’obiettivo ultimo del processo amministrativo, ma configura, invece, un (sia pur ineludibile) strumento funzionale alla tutela della situazione azionata in giudizio, che costituisce l’oggetto, lo scopo ed il limite della giurisdizione amministrativa (art. 1 c.p.a.).
Pertanto, la proposizione contestuale di un’impugnativa da parte di più soggetti, sia essa rivolta contro uno stesso atto o contro più atti tra loro connessi, è soggetta al rispetto di stringenti requisiti, sia di segno negativo che di segno positivo: i primi sono rappresentati dall’assenza di una situazione di conflittualità di interessi, anche solo potenziale, per effetto della quale l’accoglimento della domanda di alcuni dei ricorrenti sarebbe logicamente incompatibile con l’accoglimento delle istanze degli altri; i secondi consistono, invece, nell’identità delle posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti, essendo necessario che le domande giurisdizionali siano identiche nell’oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e che vengano censurati per gli stessi motivi (Cons. Stato, sez. II, 18.05.2020, n. 3155; id., sez. IV, 27.01.2015, n. 363; id., sez. III, 20.05.2014, n. 2581).
   (2) Ha ricordato la Sezione che la regola giurisprudenziale della carenza di legittimazione a impugnare atti di pianificazione in ragione della mera qualità di cittadino residente nel territorio interessato dagli stessi non soffre eccezione per il fatto che la legislazione regionale in materia, nella parte in cui introduce condizioni e limiti al potere comunale di pianificazione, abbia qualificato il suolo come “bene comune” da salvaguardare.
Infatti, dal momento che la materia “ordinamento civile” è riservata alla legislazione esclusiva dello Stato (art. 117, comma 2, lett. l), Cost.), e dovendo le leggi regionali essere interpretate secundum Constitutionem, la qualificazione del suolo come “bene comune” contenuta in una legge regionale non può essere interpretata come volta ad alterare ab interno lo statuto del diritto di proprietà come enucleato nel codice civile e le facoltà che vi rientrano, ivi comprese quelle di iniziativa processuale.
La Sezione ha aggiunto che, in termini generali, allorché la previsione urbanistica impugnata non afferisca direttamente alla proprietà del ricorrente ma ad un’area ad essa contermine, è necessario che sia enucleata specificamente la concreta lesione arrecata dalla previsione, pena l’inammissibilità del gravame (Cons. Stato, sez. IV, 10.02.2020, n. 1011; id. 04.12.2017, n. 5674) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.03.2021 n. 2341 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
3. Il ricorso in appello non è fondato.
Può, dunque, prescindersi dallo scrutinio dell’eccezione di improcedibilità svolta dal Comune: da un punto di vista logico, infatti, l’insussistenza ab initio delle condizioni di ammissibilità dell’actio è elemento prioritario ed assorbente rispetto ad ogni valutazione circa la persistenza dell’interesse a ricorrere.
Quanto, appunto, all’inammissibilità del ricorso di primo grado, il Collegio richiama la consolidata giurisprudenza per cui, affinché i ricorsi collettivi siano ammissibili nel processo amministrativo, occorre che vi sia identità di situazioni sostanziali e processuali.
E’, in particolare, necessario che:
   - le domande giudiziali siano identiche nell’oggetto, ossia afferiscano ai medesimi atti e rechino le medesime censure;
   - le posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti siano del tutto omogenee e sovrapponibili;
   - i ricorrenti non versino in condizioni di neppure potenziale contrasto.
Invero, anche nell’attuale cornice codicistica la proposizione del ricorso collettivo rappresenta una deroga al principio generale secondo il quale ogni domanda, in quanto tesa a tutelare un interesse meritevole di tutela, deve essere proposta dal relativo titolare con separata azione.
Ciò, del resto, è il precipitato tecnico della natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, deputata ad erogare tutela giurisdizionale ad una posizione soggettiva lesa dall’azione amministrativa, non a veicolare un controllo oggettivo della legittimità dell’azione amministrativa stessa, scisso da una concreta lesione arrecata agli specifici interessi di un determinato consociato.
In altra prospettiva, il controllo della legittimità dell’azione amministrativa non è l’obiettivo ultimo del processo amministrativo, ma configura, invece, un (sia pur ineludibile) strumento funzionale alla tutela della situazione azionata in giudizio, che costituisce l’oggetto, lo scopo ed il limite della giurisdizione amministrativa (cfr. art. 1 c.p.a.).
Pertanto, la proposizione contestuale di un’impugnativa da parte di più soggetti, sia essa rivolta contro uno stesso atto o contro più atti tra loro connessi, è soggetta al rispetto di stringenti requisiti, sia di segno negativo che di segno positivo: i primi sono rappresentati dall’assenza di una situazione di conflittualità di interessi, anche solo potenziale, per effetto della quale l’accoglimento della domanda di alcuni dei ricorrenti sarebbe logicamente incompatibile con l’accoglimento delle istanze degli altri; i secondi consistono, invece, nell’identità delle posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti, essendo necessario che le domande giurisdizionali siano identiche nell’oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e che vengano censurati per gli stessi motivi (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. II, 18.05.2020, n. 3155; id., sez. IV, 27.01.2015, n. 363; id., sez. III, 20.05.2014, n. 2581).
Nel caso di specie, se è vero che nell’impugnativa di primo grado vi era un elemento comune consistente nella doglianza di violazione della l.r. 06.06.2017, n. 14, non può però non notarsi che alcuni dei ricorrenti facevano valere anche, nella propria qualità di consiglieri comunali, vizi procedimentali asseritamente lesivi delle loro prerogative di componenti dell’organo consiliare: con ciò essi miravano a un risultato (ad un petitum) concretantesi nell’integrale annullamento delle delibere consiliari impugnate, laddove altri ricorrenti, segnatamente il terzo gruppo, facevano valere vizi i quali –se fondati– avrebbero comportato, secondo i comuni principi, l’annullamento delle stesse solo per la parte di loro interesse.
Emerge evidente, dunque, sia l’insussistenza del su indicato requisito “negativo”, atteso che l’eventuale accoglimento delle ragioni di taluni ricorrenti non sarebbe stato evidentemente satisfattivo per altri, sia, prima ancora, l’insussistenza dell’ineludibile requisito rappresentato dall’identità dell’oggetto e dei motivi di censura fra i vari ricorrenti.
Con specifico riferimento alla legislazione regionale veneta, poi, il Collegio osserva che:
   - per regola generale, le previsioni delle leggi, ivi incluse quelle regionali, devono essere interpretate secundum Constitutionem;
   - la materia “ordinamento civile” è riservata alla legislazione esclusiva dello Stato;
   - la qualificazione del suolo come “bene comune” contenuta in una legge regionale non può perciò essere interpretata come volta ad alterare ab interno (recte, a scardinare tout court) lo statuto del diritto di proprietà come enucleato nel codice civile.
Non è, dunque, predicabile alcuna legittimazione in capo al singolo consociato, uti civis, ad impugnare atti di pianificazione lamentando la lesione del “bene comune” suolo.
Il Collegio, per scrupolo motivazionale, aggiunge anche che, in termini generali, allorché la previsione urbanistica impugnata non afferisca direttamente alla proprietà del ricorrente ma ad un’area ad essa contermine, è necessario che sia enucleata specificamente la concreta lesione arrecata dalla previsione, pena l’inammissibilità del gravame (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10.02.2020, n. 1011; id., 04.12.2017, n. 5674).
Nel caso di specie, in prime cure i ricorrenti de quibus, con riguardo al titolo di legittimazione riveniente dall’essere proprietari di aree confinanti con quelle interessate dal Piano, si sono limitati a richiamare il mero criterio della vicinitas, senza allegare né dimostrare alcuno specifico pregiudizio.
Non possono, in proposito, trovare accesso, siccome tardive, le considerazioni svolte nell’atto di appello circa il preteso deprezzamento che i suoli di loro proprietà subirebbero per effetto delle contestate scelte pianificatorie; è, inoltre, inammissibile, ai sensi dell’articolo 104, comma 2, c.p.a., la perizia di parte prodotta per la prima volta in appello.
Infine, non può accedersi alla prospettazione di parte appellante, secondo cui la decisione del Tar di definire immediatamente il giudizio in sede cautelare, ai sensi dell’articolo 60 c.p.a., li avrebbe pregiudicati impedendo loro di produrre la documentazione a sostegno della propria legittimazione e dell’interesse a ricorrere: a prescindere dal fatto che dette condizioni dell’azione debbono essere allegate e documentate fin dall’atto introduttivo del giudizio, è agevole osservare che gli istanti avrebbero potuto opporsi alla definizione del giudizio nel merito in fase cautelare, ma dal verbale di udienza non risulta che lo abbiano fatto.
4. Per le esposte ragioni, la decisione di inammissibilità formulata dal Tar merita piena condivisione: deve, quindi, rigettarsi il ricorso con l’onere delle spese del grado, liquidate come in dispositivo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.03.2021 n. 2341 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La motivazione costituisce il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti.
In particolare, “la motivazione del provvedimento amministrativo rappresenta il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 della l. 241/1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990, il provvedimento affetto dai c.d. vizi non invalidanti, non potendo perciò il suo difetto o la sua inadeguatezza essere in alcun modo assimilati alla mera violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma.
La motivazione del provvedimento costituisce infatti “l’essenza e il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata”, e non può certo essere emendata o integrata, quasi fosse una formula vuota o una pagina bianca, da una successiva motivazione postuma, prospettata ad hoc dall’Amministrazione resistente nel corso del giudizio”.
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5. Procedendo all’esame dei motivi di impugnazione, deve, in primo luogo, rilevarsi che le uniche ragioni di diniego esaminabili nel presente giudizio sono quelle recate nei provvedimenti impugnati in prime cure, non potendo estendersi il thema decidendum mediante meri scritti difensivi.
Nel processo amministrativo l'integrazione in sede giudiziale della motivazione dell'atto amministrativo è ammissibile soltanto se effettuata mediante gli atti del procedimento -nella misura in cui i documenti dell'istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta- oppure attraverso l'emanazione di un autonomo provvedimento di convalida (art. 21-nonies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990). È invece inammissibile un'integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi.
La motivazione costituisce, infatti, il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti (Consiglio di Stato, sez. VI, 19.10.2018, n. 5984).
In particolare, “la motivazione del provvedimento amministrativo rappresenta il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 della l. 241/1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990, il provvedimento affetto dai c.d. vizi non invalidanti (si veda Cons. St., Sez. III, 07.04.2014, n. 1629), non potendo perciò il suo difetto o la sua inadeguatezza essere in alcun modo assimilati alla mera violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma.
La motivazione del provvedimento costituisce infatti “l’essenza e il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata” (Consiglio di Stato, III, 30.04.2014, n. 2247), e non può certo essere emendata o integrata, quasi fosse una formula vuota o una pagina bianca, da una successiva motivazione postuma, prospettata ad hoc dall’Amministrazione resistente nel corso del giudizio” (Consiglio di Stato, sez. V, 10.09.2018, n. 5291) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.04.2021 n. 3352 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Reclamo ed autotutela sugli atti del commissario ad acta nominato nello speciale rito avverso il silenzio della p.a..
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Processo amministrativo - Silenzio della p.a. – Atti del commissario ad acta – Contestazione – Con reclamo allo stesso giudice che ha nominato il commissario – Autotutela – Esclusione.
Gli atti del commissario ad acta nominato nello speciale rito avverso il silenzio della p.a. possono essere contestati dalle parti del giudizio solo dinanzi allo stesso giudice che ha nominato il commissario, attraverso lo strumento del reclamo di cui all’art. 114, comma 4, c.p.a.; non possono invece essere annullati in autotutela dall’Amministrazione (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che anche il commissario ad acta nominato nello speciale rito avverso il silenzio della p.a., ai sensi dell’art. 117, comma 3, c.p.a. così come quello nominato in sede di ottemperanza, è un ausiliario del giudice e non un organo straordinario dell’amministrazione.
Pertanto, anche in tale ipotesi gli atti commissariali possono essere contestati dalle parti del giudizio solo dinanzi allo stesso giudice che ha nominato il commissario, attraverso lo strumento del reclamo di cui all’art. 114, comma 4, c.p.a., disposizione la cui applicazione, ancorché non espressamente richiamata, è implicita nel disposto del comma 4 del precitato art. 117 (“il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario”), chiaramente espressivo dell’intento del legislatore di concentrare in capo al giudice la cognizione di tutte le vicende conseguenti alla pronuncia avverso il silenzio-inadempimento, ivi incluso il sindacato sugli atti commissariali eventualmente emanati.
La Sezione ha invece escluso che gli atti adottati dal commissario ad acta nominato dal giudice in esito allo speciale giudizio avverso il silenzio-inadempimento della p.a. non possono essere rimossi in autotutela dall’amministrazione sostituita dal commissario. dato decisivo al fine di dirimere la res controversa è costituito non dal tipo di attività (segnatamente, dall’ampiezza della valutazione discrezionale) che il commissario è chiamato a svolgere nel contesto del giudizio di ottemperanza e del giudizio avverso il silenzio-inadempimento, bensì dalla natura intrinseca degli atti commissariali, in quanto tali.
Questi, infatti, non sono geneticamente riconducibili all’ordinario esercizio della potestà amministrativa, ma, al contrario, conseguono proprio, a monte, al rilievo giurisdizionale di un illegittimo esercizio di tale potestà o di un’illegittima omissione di tale doveroso esercizio.
Ne consegue, in un sistema che costituzionalmente non tollera vuoti di tutela giurisdizionale, l’esigenza di una supplenza giudiziaria, veicolata tramite una specifica figura che, sostituendosi all’Amministrazione, emani, quale ausiliario del giudice e nell’esercizio, dunque, di un potere soggettivamente giurisdizionale, i necessari atti.
L’Amministrazione sostituita, pertanto, non viene indebitamente “espropriata” del potere di autotutela, che, nel caso degli atti commissariali, in radice non le compete, proprio perché il commissario non è un organo straordinario dell’Amministrazione, bensì un organo ausiliario del giudice.
Di converso, l’Amministrazione non è privata della facoltà di contestare gli atti commissariali, potendo attivare l’apposito rimedio del reclamo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.03.2021 n. 2335 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire – Art. 57 e s. L.R. Friuli Venezia Giulia n. 19 del 2009 – Parti comuni – Diritti di terzi – Sistema tavolare – Foglio reale – Proprietà esclusiva – Autorizzazione – Immutazione della destinazione.
I singoli comproprietari hanno la possibilità di apportare delle innovazioni dirette al miglioramento o all’uso più comodo o al maggior rendimento delle cose o parti comuni solo previa autorizzazione in tal senso da parte degli altri comproprietari, secondo le quote di maggioranza. Non può essere postulata la legittimità del permesso di costruire in ragione del fatto che trattandosi di parti comuni è consentito al comproprietario farne uso per il miglior rendimento della cosa, in caso di immutazione della destinazione del bene con modalità escludenti dal pari uso per il terzo comproprietario.
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Permesso di costruire – Ingerenza dell’amministrazione nei rapporti tra privati – Legittimazione – Art. 11, c. 1, del DPR n. 380 del 2001.
Il Comune, in sede di rilascio del titolo edilizio, non è tenuto a svolgere verifiche complesse in ordine al regime proprietario dei beni né, tanto più, a risolvere conflitti tra parti private (il titolo viene rilasciato fatti salvi i diritti di terzi). Ciò non di meno, deve verificare la legittimazione dell’istante come impone l’articolo 11, c. 1, del DPR n. 380 del 2001.
La legittimità del suo operato va vagliata alla luce di quelle che sono le obiettive risultanze documentali per come evinte da registri pubblici, atti notarili o giudiziali (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.03.2021 n. 2329 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Piano tavolare – Preminenza delle prescrizioni normative e descrittive.
Qualora vi sia un contrasto tra le indicazioni grafiche e le prescrizioni normative/descrittive del Piano tavolare, sono queste ultime a prevalere. Tale preminenza trova fondamento nell’assunto per cui in sede di interpretazione degli strumenti di regolazione del territorio le risultanze grafiche possono solo chiarire e completare quanto è normativamente stabilito nel testo, ma non possono sovrapporsi o negare quanto risulta da questo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.03.2021 n. 2329 - link a www.ambientediritto.it).
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La censura articolata dagli appellanti si fonda, dunque sulle evidenze della parte grafica del Piano tavolare e sottintende un contrasto tra questa parte e quella descrittiva o normativa.
Orbene, secondo un noto orientamento giurisprudenziale, qualora vi sia un contrasto tra le indicazioni grafiche e le prescrizioni normative/descrittive del piano regolatore generale, sono queste ultime a prevalere. Tale preminenza trova fondamento nell’assunto per cui in sede di interpretazione degli strumenti di regolazione del territorio le risultanze grafiche possono solo chiarire e completare quanto è normativamente stabilito nel testo, ma non possono sovrapporsi o negare quanto risulta da questo (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. n. 674/2014, Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. n. 2158/2013, Cons. St., sez. V, 22.08.2003 , n. 4734; Cons. St., sez. IV, 10.08.2000, n. 4462; Cons. St., sez. IV, 05.06.1998, n. 917; Cons. St., sez. V, 21.06.1995, n. 724).

EDILIZIA PRIVATA: Mancata impugnazione del permesso di costruire – Acquiescenza – Esclusione.
Alla mancata impugnazione del permesso di costruire non può attribuirsi il significato di prestata acquiescenza all’uso della cosa comune, in difetto di un comportamento dal significato concludente univoco, concordante e inequivoco (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.03.2021 n. 2329 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Annullamento in autotutela – Art. 21-nonies, L. n. 241 del 1990 – Istruttoria nuova – Capacità lesiva autonoma – Impugnazione.
L’esercizio dei poteri di autotutela è, di norma, discrezionale nell’an, ovvero quanto alla fase di avvio del procedimento. Ragion per cui, se anche instata dalla parte privata, l’Amministrazione conserva la piena facoltà in ordine alla decisione se avviare o meno il procedimento di riesame, che resta, dunque, un tipico procedimento ad avvio facoltativo d’ufficio.
Una volta che il Comune, esperita la ricognizione circa la sussistenza dei presupposti per l’avvio del procedimento, si è determinato per il riesame del provvedimento amministrativo, alla luce di una nuova istruttoria mercé la riconsiderazione degli originari presupposti rivalutati alla luce di acquisizioni fattuali prima ignote (articolo 21-nonies, L. n. 241 del 1990), il provvedimento che ne consegue sostituisce l’atto di primo grado nel regolare ex novo l’assetto di interessi ed esprime una rinnovata, autonoma capacità lesiva in grado di legittimare il soggetto alla impugnazione del nuovo atto.
Non si tratta, dunque, di una remissione in termini che autorizza, in via postuma, la proposizione di un ricorso che sarebbe altrimenti ormai tardivo bensì, di un nuovo e diverso ricorso proposto contro un provvedimento che ha regolato ex novo il rapporto inter partes.
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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Art. 21-nonies, L. n. 241 del 1990 – Annullamento d’ufficio – False rappresentazioni dei fatti – Termine di 18 mesi – Amministrazione incolpevole – Ragionevolezza – Accertamento dell’amministrazione.
L’articolo 21-nonies, legge n. 241/1990 contempla due categorie di provvedimenti –differenziabili in ragione dell’uso della disgiuntiva “o”– che consentono all’Amministrazione di esercitare il potere di annullamento d’ufficio oltre il termine di diciotto mesi dalla loro adozione, a seconda che siano, appunto, conseguenti a false rappresentazioni dei fatti o a dichiarazioni sostitutive false.
Quando l’erroneità dei dati è imputabile non già all’Amministrazione, bensì esclusivamente al comportamento della parte, non si può pretendere dalla incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione dell’iniziativa di controllo dei dati forniti e rimotiva, dovendosi dare spazio, invece, in questi casi, al più generale canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la tempistica del caso concreto.
Il superamento del rigido limite temporale di 18 mesi per l’esercizio del potere di autotutela di cui all’art. 21-nonies deve pertanto ritenersi ammissibile, a prescindere da qualsivoglia accertamento penale di natura processuale, tutte le volte in cui il soggetto segnalante abbia rappresentato uno stato preesistente diverso da quello reale.
Viene in rilievo, in questi casi, una fattispecie non corrispondente alla realtà determinata da dichiarazioni false o mendaci la cui difformità, se frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all’uopo rese dichiarazioni sostitutive), dovrà scontare l’accertamento definitivo in sede penale; se induttiva, invece, di una falsa rappresentazione dei fatti, può essere rilevante al fine di superamento del termine di 18 mesi anche in assenza di un accertamento giudiziario della falsità, purché questa venga accertata inequivocabilmente dall’Amministrazione con i propri mezzi (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.03.2021 n. 2329 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: In mancanza di una espressa domanda di risarcimento del danno formulata in termini concreti e non meramente "eventuali", è necessario che la parte prospetti almeno per sommi capi il danno di cui intende chiedere il ristoro in separato giudizio, deducendo, quantomeno in nuce, gli elementi strutturali della fattispecie di danno ingiusto, sotto il profilo sia soggettivo che oggettivo, dovendo comunque la parte allegare e provare l’interesse concreto ad una pronuncia ai soli fini di un futuro giudizio risarcitorio, come si evince dal tenore della richiamata disposizione di rito, laddove si prevede che il giudice accerta l’illegittimità dell’atto “se sussiste l’interesse a fini risarcitori”, con la conseguenza che incombe sulla parte l’onere di dimostrare la sussistenza in concreto (e non meramente in astratto) di un siffatto interesse (...).
Sul punto, si richiama peraltro l’orientamento maggioritario della giurisprudenza secondo cui “L'art. 34, comma 3, c.p.a. non può essere interpretato nel senso che, in seguito ad una semplice generica indicazione della parte, il giudice debba verificare la sussistenza di un interesse a fini risarcitori, anche perché, sul piano sistematico, diversamente opinando, perderebbe di senso il principio dell'autonomia dell'azione risarcitoria enucleato dall'art. 30 dello stesso c.p.a. e verrebbe svalutato anche il principio dispositivo che informa anche il giudizio amministrativo e precludente la mutabilità ex officio del giudizio di annullamento, una volta azionato.
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Giova rimarcare che, in base a consolidata giurisprudenza anche di questo TAR, è possibile affermare che: “In mancanza di una espressa domanda di risarcimento del danno formulata in termini concreti e non meramente "eventuali", è necessario che la parte prospetti almeno per sommi capi il danno di cui intende chiedere il ristoro in separato giudizio, deducendo, quantomeno in nuce, gli elementi strutturali della fattispecie di danno ingiusto, sotto il profilo sia soggettivo che oggettivo, dovendo comunque la parte allegare e provare l’interesse concreto ad una pronuncia ai soli fini di un futuro giudizio risarcitorio, come si evince dal tenore della richiamata disposizione di rito, laddove si prevede che il giudice accerta l’illegittimità dell’atto “se sussiste l’interesse a fini risarcitori”, con la conseguenza che incombe sulla parte l’onere di dimostrare la sussistenza in concreto (e non meramente in astratto) di un siffatto interesse (...) Sul punto, si richiama peraltro l’orientamento maggioritario della giurisprudenza, ribadito di recente anche da questo Tribunale, secondo cui “L'art. 34, comma 3, c.p.a. non può essere interpretato nel senso che, in seguito ad una semplice generica indicazione della parte, il giudice debba verificare la sussistenza di un interesse a fini risarcitori, anche perché, sul piano sistematico, diversamente opinando, perderebbe di senso il principio dell'autonomia dell'azione risarcitoria enucleato dall'art. 30 dello stesso c.p.a. e verrebbe svalutato anche il principio dispositivo che informa anche il giudizio amministrativo e precludente la mutabilità ex officio del giudizio di annullamento, una volta azionato” (cfr. TAR Reggio Calabria, 19.04.2019 n. 267; Cons. Stato sez. V, 28.02.2014 n. 1214)” (cfr. TAR Calabria, Reggio Calabria, 18.11.2020, nr. 34/2021; in senso conforme: Tar Veneto, III Sez., 12.02.2020, nr. 324) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 18.03.2021 n. 377 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Scioglimento del consiglio comunale del Comune di Pietrapaola.
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Enti locali – Comuni – Consiglio comunale - Dimissioni – Surroga – Quorum della seconda convocazione – Individuazione
E’ consentito procedere alla surroga dei consiglieri comunali dimissionari anche laddove non sia possibile una valida riunione del Consiglio in prima convocazione per via delle sopravvenute dimissioni di un numero di consiglieri tale da non consentire il raggiungimento del quorum costitutivo, purché l’assemblea sia in grado di deliberare in seconda convocazione con il quorum previsto dal regolamento, nel rispetto dell’art. 38, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000 (1).
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   (1) Cons. Stato, sez. III, 12.06.2020, n. 3736.
Ha chiarito la Sezione che l’illegittimità delle delibere che hanno rifiutato la doverosa surroga, esprimendosi immotivatamente per ben due volte in senso negativo rispetto ad essa, impone necessariamente non solo il loro annullamento, ma anche una pronuncia sulla fondatezza della pretesa qui fatta valere, con la conseguenza che, venendo qui in rilievo, ai sensi dell’art. 31, comma 3, c.p.a., una attività vincolata consistente nella necessaria adozione della delibera di surroga illegittimamente mancata, si deve ritenere legittimamente, doverosamente, subentrato al posto del consigliere dimissionario il primo dei non eletti nella medesima lista.
Non è condivisibile l’assunto in ordine alla necessità di dover procedere alla surroga con il quorum costitutivo richiesto per la prima convocazione, perché una simile tesi si scontra con il rilievo che, in base all’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000, il quale si riferisce ai consiglieri “assegnati” al comune, e non a quelli in carica, deve ritenersi indifferente per la validità delle deliberazioni, che risultino adottate in seconda convocazione, con la presenza di un terzo dei consiglieri assegnati al comune, conoscere le ragioni del mancato raggiungimento del numero legale in prima convocazione.
La seconda convocazione di un collegio deliberante ha lo scopo di ridurre il quorum strutturale necessario per la validità delle deliberazioni, per evitare, in base ad un principio di efficienza dell’organo collegiale, la paralisi di questo. In relazione a tale finalità, come questo Consiglio di Stato ha chiarito nella sentenza della sez. V, 17.02.2006, n. 640, sono irrilevanti le ragioni per le quali non si è potuta tenere l’adunanza in prima convocazione, qualunque ne possa essere il motivo.
Una diversa interpretazione non solo sarebbe contraria all’art. 38, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000, ma presterebbe il fianco ad interpretazioni formalistiche e, soprattutto, ad azioni opportunistiche in grado, diversamente, di paralizzare la vita dell’ente e condurre allo scioglimento anticipato della consiliatura in contrasto patente con la volontà popolare espressasi nelle elezioni.
Vale infatti ricordare che la surroga del consigliere comunale dimissionario, laddove non vi ostino ragioni di incompatibilità o incompatibilità, costituisce un atto dovuto e, in quanto tale, non può essere impedita o venire a mancare per effetto di manovre dilatorie ed ostruzionistiche in seno al Consiglio comunale che paralizzino il regolare svolgimento della vita democratica dell’ente locale e il funzionamento dei suoi organi elettivi, conducendo addirittura al suo scioglimento in ipotesi estreme (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 17.03.2021 n. 2273 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Lottizzazione abusiva – Prescrizione del reato – Causa di non punibilità ex art. 129 cod. proc. pen. – Valutazione degli elementi oggettivi e soggettivi – Confisca del terreno e delle opere abusivamente realizzate – Diritto alla difesa – Artt. 30, 44 d.P.R. n. 380/2001.
In tema di lottizzazione abusiva, anche in presenza di una causa estintiva del reato, può essere necessario proseguire il processo per accertare il reato, nei suoi estremi oggettivi e soggettivi, al fine di adottare il provvedimento di confisca urbanistica, in quanto il principio generale della immediata declaratoria della causa di non punibilità ex art. 129 cod. proc. pen. è implicitamente derogato da disposizioni speciali che prevedono l’applicazione di misure che il giudice penale è tenuto ad applicare.
Sicché, qualora il giudice abbia rilevato una diversa data di consumazione del reato rispetto a quanto indicato nel capo di imputazione, anche a seguito della audizione di testimoni, dovrà prendere atto dell’eventuale prescrizione decorrente dalla nuova data.
In sintesi, dall’accertamento del reato nei suoi elementi oggettivi e soggettivi, il giudice, nel dichiarare la prescrizione può disporre anche la confisca del terreno e delle opere abusivamente realizzate, assicurando il pieno contraddittorio e la più ampia partecipazione degli interessati, e che verifichi, sotto il secondo aspetto, l’esistenza di profili quantomeno di imprudenza, negligenza e difetto di vigilanza dei soggetti nei confronti dei quali la misura viene ad incidere.
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DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Lottizzazione abusiva c.d. mista – Frazionamento di singoli lotti – Natura di reato progressivo – Decorrenza del termine di prescrizione.
Nel caso di lottizzazione abusiva c.d. mista, trattandosi di reato progressivo al quale si applica la disciplina del reato permanente, il termine di prescrizione inizia a decorrere solo dopo la ultimazione sia dell’attività negoziale, sia dell’attività di edificazione, e cioè, in quest’ultima ipotesi, dopo il completamento dei manufatti realizzati sui singoli lotti oggetto del frazionamento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.03.2021 n. 10123 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Violazioni edilizie – Responsabilità di un coniuge per il fatto materialmente commesso dall’altro – Elementi oggettivi – Identificazione del committente – BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Fattispecie: frantoio da sistemare e restaurare in vincolo paesaggistico derivante da zona boschiva e fiume – Artt. 44 d.P.R. n. 380/2001 e 181, c. 1, d.lgs. n. 42/2004.
In materia di violazioni edilizie, la responsabilità di un coniuge per il fatto materialmente commesso dall’altro deve essere fondata su elementi oggettivi come il comune interesse all’edificazione, l’adozione del regime patrimoniale della comunione dei beni, l’acquiescenza prestata all’esecuzione dell’intervento edilizio, la presenza sul luogo di esecuzione dei lavori, l’espletamento di attività di controllo sull’esecuzione delle opere, la presentazione di istanze concernenti l’immobile o l’esecuzione di qualsiasi altra attività indicativa di una partecipazione alla costruzione illecita.
Tutto ciò in quanto, in linea generale, il committente si identifica in chiunque concretamente si adoperi a realizzare l’opera abusiva, indipendentemente dall’assunzione di vincoli formali consacrati in stipulazioni contrattuali e dall’essere proprietario del suolo e, quindi, legittimato a chiedere il titolo abilitativo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.03.2021 n. 10107 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: La qualifica di pertinenza urbanistico/edilizia è applicabile soltanto a opere di modesta entità e accessorie rispetto a un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici e simili, ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si caratterizzino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, di talché ne risulti possibile una diversa e autonoma utilizzazione economica.
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6.5. E’ noto infatti che, per giurisprudenza consolidata (cfr. ex multis: Cons. St., Sez. Sez. VI, 02.02.2017, n. 694; Sez. VI, 4.1.2016, n. 19; Sez. VI, 11.03.2014, n. 3952; Sez. V, n. 817 del 2013; Sez. IV, n. 615 del 2012), la qualifica di pertinenza urbanistico/edilizia è applicabile soltanto a opere di modesta entità e accessorie rispetto a un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici e simili, ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si caratterizzino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, di talché ne risulti possibile una diversa e autonoma utilizzazione economica (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 16.03.2021 n. 3192 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie per risarcimento del danno per violazione dei principi di correttezza comportamentale – Termine per l’autotutela nel caso di violazione di disposizione europee.
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   ● Giurisdizione - Risarcimento danni - Violazione dei principi di correttezza comportamentale – Giurisdizione del giudice amministrativo.
   ● Contributi e finanziamenti – Annullamento d’ufficio – Per violazione disposizione europee – Termine – Non sussiste.
   ● Nelle fattispecie di risarcimento del danno per violazione dei principi di correttezza comportamentale va valutato complessivamente l’agire amministrativo, che, nelle fasi dell’adozione dell’atto ampliativo illegittimo e della decisione legittima di annullarlo in autotutela, è di tipo pubblicistico e si traduce nell’adozione di provvedimenti amministrativi di primo e secondo grado, a fronte del quale si configurano interessi legittimi, la cui cognizione, in caso di impugnazione, spetta al giudice amministrativo, in quanto l’affidamento del privato alla stabilità degli effetti di un atto illegittimo ritirato è strettamente connesso all’esercizio del potere amministrativo (1).
   ● L’annullamento in autotutela di provvedimenti di concessione di contributi in violazione di norme europee ha carattere di doverosità anche quando è scaduto il termine a tal fine previsto dal diritto nazionale a tutela della certezza del diritto, in quanto le norme interne in materia di atti di ritiro hanno carattere recessivo rispetto a quello euro-unitarie (2).
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   (1) La Sezione ha avanzato dubbi in ordine alla correttezza del ragionamento seguito dalle Sezioni Unite nell’ordinanza n. 32365 del 2018, la quale si colloca, come noto, nel solco di un orientamento che va consolidandosi, secondo il quale la giurisdizione in materia di risarcimento dell’affidamento incolpevole spetta al giudice ordinario (di recente, con riferimento, peraltro, a una controversia rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, vedi la sentenza n. 8236 del 28.04.2020).
Valga, sotto tale profilo, il richiamo alla condivisa sentenza n. 292 del 18.03.2019 nella quale la sezione prima del Tar Piemonte ha affermato che, nelle ipotesi di esercizio di poteri di ritiro, a cui consegue la lesione dell’affidamento del privato, la complessità della fattispecie causativa del danno non giustifica la disconnessione con l’esercizio del potere, in quanto il provvedimento non recede a fatto storico espressione di un mero comportamento, relativamente soltanto al quale potrebbe ipotizzarsi la sussistenza della giurisdizione ordinaria.
Il Tar Piemonte ha, in particolare, rilevato che il comportamento colpevole tenuto dall’Amministrazione all’interno del procedimento non può ritenersi sconnesso dall’esercizio del potere nemmeno nei casi in cui sia stato legittimamente esercitato; ha, conseguentemente, concluso nel senso che sussiste la giurisdizione amministrativa anche nelle ipotesi di azioni risarcitorie per lesione del legittimo affidamento nella conservazione dell’atto illegittimo favorevole, successivamente annullato.
A tali convincenti considerazioni deve aggiungersi che in tali fattispecie va valutato il senso complessivo dell’agire amministrativo, che, nelle fasi dell’adozione dell’atto ampliativo illegittimo e della decisione legittima di annullarlo in autotutela, è indiscutibilmente di tipo pubblicistico e si traduce nell’adozione di provvedimenti amministrativi di primo e secondo grado, la cui cognizione, in caso di impugnazione, spetta al giudice amministrativo.
Diversamente da quanto ritenuto dalle Sezioni Unite, il Collegio ritiene che la sussistenza dell’esercizio di un vero e proprio potere pubblicistico, a fronte del quale si configurano interessi legittimi rientranti nella cognizione del giudice amministrativo, non è intaccata dall’insorgenza di un affidamento del privato sulla stabilità degli effetti, che non è idoneo a spostare la vicenda sul piano privatistico dei diritti soggettivi.
In altri termini, non corrisponde alla realtà fattuale del dispiegarsi dell’azione amministrativa l’affermazione secondo la quale la pretesa al risarcimento non consegue all’illegittimità dell’atto, ma all’affidamento ingenerato dal comportamento colpevole dell’amministrazione, in quanto il privato ha lamentato una lesione della sua integrità patrimoniale “rispetto alla quale l’esercizio del potere non rileva in sé, ma solo per l’efficacia causale del danno evento”.
È, infatti, vero, il contrario, ovverosia che l’affidamento del privato alla stabilità degli effetti di un atto illegittimo ritirato è strettamente connesso all’esercizio del potere amministrativo, a fronte del quale si configurano interessi legittimi, la cui cognizione spetta al giudice amministrativo.
   (2) Ha ricordato il Tar che la sentenza della Corte di Giustizia Ue n. 24 del 20.03.1997, relativa alla causa 2C-24/95, ha ad oggetto una fattispecie sovrapponibile a quella in esame, nella quale era stato erogato un aiuto di Stato illegittimo, ma era decorso il termine previsto dalla normativa interna (tedesca) per l’esercizio del potere di ritiro.
La Corte di Giustizia Ue ha, in particolare, affermato che l’autorità nazionale competente è tenuta, in forza del diritto comunitario, a revocare la decisione di concessione di un aiuto attribuito illegittimamente, anche quando: a) abbia lasciato scadere il termine a tal fine previsto dal diritto nazionale a tutela della certezza del diritto; b) l’illegittimità della decisione sia alla stessa imputabile in una misura tale che la revoca appare, nei confronti del beneficiario dell’aiuto, contraria al principio di buona fede; c) tale revoca sia esclusa dal diritto nazionale a causa del venir meno dell’arricchimento, in assenza di malafede, del beneficiario dell’aiuto.
Deve pertanto concludersi -melius re perpensa rispetto a quanto ritenuto da questa Sezione in sede di sommaria delibazione- che il ritiro di aiuti di Stato illegittimi, in quanto erogati in violazione di norme europee, è doveroso, con conseguente recessività delle norme interne in materia di atti di ritiro, cosicché il primo motivo di ricorso va ritenuto infondato (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 16.03.2021 n. 875 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Concessione della Certosa di Trisulti alla Dignitatis Humanae e limiti temporali per l’esercizio del potere di autotutela.
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   ● Beni culturali – Concessione - Certosa di Trisulti – requisiti - Mancanza . Ritiro dell’affidamento della concessione – legittimità.
   ● Atto amministrativo – Autotutela – Termine – Provvedimento ampliativo - Autotutela a seguito di false dichiarazioni – Termine di 18 mesi ex art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990 – Inapplicabilità.
   ● E’ legittimo il decreto del Ministero dei beni culturali ed ambientali che ha ritirato l'affidamento in concessione del bene immobile culturale denominato della Certosa di Trisulti, in provincia di Frosinone, alla Dignitatis Humanae, a causa della mancanza dei requisiti richiesti dal bando che riguardavano non solo la personalità giuridica, ma anche lo Statuto dell'associazione, che al tempo della presentazione della domanda non riportava gli indirizzi di tutela e valorizzazione richiesti dal ministero (1).
   ● Il limite temporale dei 18 mesi per l’esercizio del potere di autotutela, introdotto dall’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990, in ossequio al principio del legittimo affidamento con riguardo alla posizione di colui che ha ottenuto un provvedimento autorizzatorio o di attribuzione di vantaggi economici, è dedicato dal legislatore e, quindi, trova applicazione, solo se il comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento o successivamente all’adozione dell’atto, non abbia indotto in errore l’amministrazione distorcendo la realtà fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e se grazie a tale comportamento l’amministrazione si sia erroneamente determinata (a suo tempo) a rilasciare il provvedimento favorevole (2).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che il d.m. 06.10.2015, recante la disciplina del rilascio delle concessioni in uso a privati di beni immobili del demanio culturale dello Stato, si esprimano in termini estremamente chiari nel prevedere che alla selezione possano partecipare solo associazioni e fondazioni riconosciute, perché solo a queste tipologie di enti è consentito di essere destinatari della concessione di beni immobili del demanio culturale dello Stato.
Il tenore dell’art. 2 del citato decreto ministeriale non lascia spazio a diverse interpretazioni laddove stabilisce testualmente che “Le concessioni disciplinate dal presente decreto sono riservate alle associazioni e fondazioni di cui al Libro I del codice civile, dotate di personalità giuridica e prive di fini di lucro, che siano in possesso dei seguenti requisiti: a) previsione, tra le finalità principali definite per legge o per statuto, dello svolgimento di attività di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza dei beni culturali e paesaggistici; b) documentata esperienza almeno quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale; c) documentata esperienza nella gestione, nell'ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione dell'avviso pubblico di cui all'art. 3, di almeno un immobile culturale, pubblico o privato, con attestazione della soprintendenza territorialmente competente di adeguata manutenzione e apertura alla pubblica fruizione”.
I requisiti dovevano essere posseduti alla scadenza del termine fissato per presentazione delle domande. Ciò discende da un principio immanente nel nostro ordinamento in virtù del quale i requisiti richiesti per la partecipazione ad una selezione pubblica debbono essere posseduti al momento della scadenza del termine perentorio stabilito dal bando per la presentazione della domanda di partecipazione, al fine di non pregiudicare la par condicio tra i candidati ad una selezione pubblica, che sempre deve assistere lo svolgimento di una siffatta procedura amministrativa, anche solo quale precipitato del principio di cui all’art. 97 Cost., oltre ai principi, criteri e disposizioni recati dall’art. 1, l. n. 241 del 1990, che disciplina ogni tipologia di attività amministrativa, anche di tipo selettivo (Cons. Stato, sez. VI, 08.09.2020, n. 5412) e che, ovviamente (operando, in via principale, quale principio generale relativo alla legittimazione a partecipare alla selezione e non quale condizione per l’ottenimento del beneficio derivante dall’avere superato favorevolmente la selezione stessa), trova applicazione anche nell’ipotesi in cui si verifichi il caso della partecipazione di un solo candidato alla selezione.
Ha ancora affermato la Sezione che la selezione avviata dal Ministero dei beni culturali e conclusa con l’adozione di un decreto di approvazione della graduatoria e di individuazione dell’assegnatario della concessione di un bene immobile di rilievo culturale ha ad oggetto, senza alcun dubbio, l’assegnazione di un vantaggio economico [e proprio per questa ragione la scelta del concessionario di un bene pubblico suscettibile di sfruttamento economico va effettuata mediante procedura competitiva di evidenza pubblica, in applicazione diretta dei principi di matrice eurounitaria del Trattato dell'Unione europea (Cons. Stato, sez. V, 31.05.2011, n. 3250 e 07.04.2011, n. 2151).
   (2) La Sezione ha premesso che la concessione per la cura e lo sfruttamento (e quindi, in sintesi, della gestione) di un bene culturale demaniale costituisce un atto autoritativo con il quale, all’esito di un procedimento amministrativo di tipo selettivo, l’amministrazione concedente individua il soggetto al quale rilasciare la concessione. L’operazione, ad evidente carattere dicotomico, si completa con la stipula della convenzione, che caratterizza il momento civilistico della seconda fase dell’operazione, per mezzo della quale le parti, concedente e concessionario, disciplinano gli aspetti concreti e “la vita” della gestione del bene demaniale, individuando le peculiarità che contraddistinguono il rapporto tra le parti, anche sotto il profilo economico.
Dunque il momento civilistico non avrebbe vita autonoma senza la definizione della fase pubblicistica e, anzi, è strettamente condizionato dalla validità ed efficacia delle scelte effettuate dall’amministrazione concedente nella fase autoritativa di individuazione del concessionario.
Infatti la concessione demaniale integra una fattispecie complessa (a portata dicotomica), alla cui formazione concorrono il potere discrezionale dell’amministrazione e la volontà del privato di accettare le condizioni negoziali di disciplina del rapporto (regime di utilizzo, durata, assetto economico dei rapporti, cause di decadenza per inadempimento, condizioni economiche per lo sfruttamento e la gestione del bene, ecc.). Nell’operazione di rilascio della concessione di beni coesistono, pertanto, un atto amministrativo unilaterale, con il quale l’amministrazione dispone di un proprio bene in via autoritativa e una convenzione attuativa, avente ad oggetto la regolamentazione degli aspetti patrimoniali, nonché dei diritti e obblighi delle parti connessi all'utilizzo di detto bene, elementi, questi, entrambi necessari ai fini della costituzione del rapporto concessorio.
Nello stesso tempo, però, i due momenti, quello pubblicistico e quello consensuale, integrano l’atto complesso costituito dalla concessione-contratto. L’atto accessivo ad una concessione (il “contratto”) che, giuridicamente, va qualificata quale tipico provvedimento amministrativo costitutivo, parteciperebbe della natura provvedimentale della concessione medesima, ben potendo, dunque, al pari di essa, essere oggetto dell'esercizio di poteri di autotutela da parte dell'amministrazione, stante l’intimo rapporto di causa-effetto che intercorre tra le due fasi e tra gli atti che le concludono. D’altronde, anche per quello che si dirà nel prosieguo, una volta accertata l’illegittimità del provvedimento concessorio e una volta che si è proceduto al suo annullamento (in sede giudiziale o in sede amministrativa tramite lo strumento dell’autotutela), l’effetto patologico di tale illegittimità pervade il contratto e quindi provoca la decadenza dal beneficio ottenuto indebitamente.
Ne deriva che, non solo il rilascio di una concessione costituisce un provvedimento di attribuzione di vantaggi economici “a persone ed enti pubblici e privati” (per come è specificato nell’art. 12, l. n. 241 del 1990), ampliativo della sfera giuridica (ed economica) del destinatario, che rappresenta il momento prodromico e pregiudiziale per la composizione civilistica degli interessi del concedente e del concessionario, ma nei confronti di detto provvedimento e del procedimento all’esito del quale esso viene adottato trovano sicuramente applicazione le disposizioni recate dalla l. n. 241 del 1990, ivi compreso l’istituto dell’autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990.
Ha ancora ricordato la Sezione che il potere di autotutela decisoria è, invero, un potere amministrativo di secondo grado, che si esercita su un precedente provvedimento amministrativo, vale a dire su una manifestazione di volontà già responsabilmente espressa dall'amministrazione e in sé costitutiva di affidamenti nei destinatari e che, in base all'art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990, per esigenze di sicurezza giuridica e certezza dei rapporti immanenti all’ordinamento, deve essere inderogabilmente esercitato entro un termine ragionevole e, comunque, entro diciotto mesi “dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.
Nel caso di specie si è al cospetto di un soggetto (l’associazione DHI) che ha conseguito un vantaggio economico (l’assegnazione del bene di rilievo culturale, all’esito di una selezione, tramite concessione) sulla scorta di dichiarazioni rese al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla relativa selezione, poi dimostratesi non veritiere.
Il giudice di primo grado ha ritenuto che, al ricorrere di una siffatta ipotesi, l’amministrazione avrebbe potuto annullare il provvedimento, adottato sulla scorta della dichiarazione non veritiera, solo all’esito del giudizio penale (e quindi dopo il passaggio in giudicato della relativa sentenza) avviato nei confronti del dichiarante (ovviamente, laddove detto procedimento venga realmente avviato), in ossequio alla norma contenuta nell’art. 21-nonies, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990.
La Sezione ha ritenuto che tale lettura interpretativa della norma non è condivisibile.
Va detto che in epoca recente, pur se in materia di dichiarazioni rese in occasione di una procedura di gara svolta ai sensi del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, ma esprimendo principi che ben possono attagliarsi al caso qui in esame, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 25.09.2020 n. 16, ha affermato che: in via generale, “è risalente l'insegnamento filosofico secondo cui vero e falso non sono nelle cose ma nel pensiero e nondimeno dipendono dal rapporto di quest'ultimo con la realtà. In tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa in quanto la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura”; premesso quanto sopra, le informazioni false o fuorvianti rese da un concorrente ben possono essere idonee ad influenzare le decisioni che verranno assunte da un’amministrazione che sta svolgendo una procedura selettiva; va però precisato che non è sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura selettiva; a ciò va aggiunto che le informazioni sono strumentali rispetto ai provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativamente alla procedura selettiva, i quali sono a loro volta emessi non solo sulla base dell’accertamento di presupposti di fatto ma anche di valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per quest’ultima quanto per l’operatore economico che le abbia fornite.
Ne consegue che, in presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo e dall'altro lato irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione.
Da tutto quanto sopra discende che la considerazione della dichiarazione in termini omissivi o non veritieri, per poter condurre all’esclusione dalla selezione (ovvero, come nel caso di specie, laddove la scoperta della inadeguatezza della dichiarazione rispetto alle regole di partecipazione alla selezione sia successiva all’adozione del provvedimento conclusivo e quindi conduca al suo annullamento in autotutela), deve essere ricondotta dall’amministrazione nell’ambito di un contraddittorio tra l’amministrazione procedente e il concorrente, solo all’esito del quale l’amministrazione potrà stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante, se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni ed infine se il comportamento tenuto dal concorrente abbia inciso in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità partecipativa. Del pari l’amministrazione dovrà stabilire allo stesso scopo se quest'ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa della selezione, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.
Una lettura costituzionalmente orientata della norma di cui all’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241 del 1990, tenuto conto della portata degli artt. 3 e 97 Cost., conduce ad affermare che il termine massimo di 18 mesi assegnato dal legislatore nel 2015 all’amministrazione per ritirare dal mondo giuridico, con effetto retroattivo, il provvedimento di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici è stato introdotto al fine di garantire il rispetto del principio del legittimo affidamento che trova il suo fondamento, nell’ordinamento unionale, nei principi del Trattato dell’unione europea e, in quello nazionale, nei principi dell’art. 97 Cost. nonché nelle disposizioni recate dall’art. 1, comma 1, l. n. 241 del 1990.
Sotto il versante del diritto eurounitario (nell'ambito della giurisprudenza della Corte di giustizia UE), il principio di tutela del legittimo affidamento impone che una situazione di vantaggio, assicurata ad un privato da un atto specifico e concreto dell'autorità amministrativa, non possa essere successivamente rimossa, salvo che non sia strettamente necessario per l'interesse pubblico (e fermo in ogni caso l'indennizzo della posizione acquisita). Nello stesso tempo però (Cons. Stato, sez. III, 08.07.2020, n. 4392), affinché un affidamento sia legittimo è necessario un requisito oggettivo, che coincide con la necessità che il vantaggio sia chiaramente attribuito da un atto all'uopo rivolto e che sia decorso un arco temporale tale da ingenerare l'aspettativa del suo consolidamento e un requisito soggettivo, che coincide con la buona fede non colposa del destinatario del vantaggio (l'affidamento non è quindi legittimo ove chi lo invoca versi in una situazione di dolo o colpa).
Sulla spinta dei principi unionali il nostro legislatore ha dunque introdotto un limite massimo per l’adozione di atto di ritiro di provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sempre che costui sia parte passiva e incolpevole nella provocazione della patologia che, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 1, l. n. 241 del 1990, affligge l’atto da ritirarsi, sicché la responsabilità nella adozione dell’atto illegittimo deve totalmente ascriversi all’amministrazione.
Diverso è il caso in cui il profilo patologico che affligge l’atto e che ne impone, al ricorrere dei presupposti, la rimozione, sia ascrivibile al comportamento mantenuto dalla parte che ha ottenuto l’adozione in suo favore dell’atto autorizzatorio ovvero di attribuzione di vantaggi economici.
Ancora una volta, in considerazione dell’art. 97 Cost e dell’art. 3 Cost., quest’ultimo con riferimento agli altri soggetti che pur potendo aspirare al rilascio del provvedimento ampliativo della sfera giuridica dell’interessato hanno dovuto accettare che il provvedimento favorevole fosse assegnato ad altri, l’ordinamento (sia quello unionale che quello nazionale) non può tollerare che il vantaggio sia conseguito attraverso un comportamento non corretto che abbia indotto in errore l’amministrazione procedente, sviando in modo decisivo la valutazione dei presupposti fissati dalla legge ai fini del rilascio del provvedimento attributivo di quel vantaggio, pregiudicando (anche solo potenzialmente) le aspirazioni di altri (nel caso di specie alla selezione potrebbero non avere partecipato associazioni che, non possedendo i requisiti richiesti dall’avviso pubblico, sapevano che sarebbero state escluse e che, peraltro, potrebbero avere conseguito i requisiti richiesti in epoca successiva rispetto alla scadenza del termine per la presentazione delle domande esattamente come l’associazione DHI che ha, dunque, partecipato alla selezione senza essere in possesso dei requisiti richiesti, addirittura aggiudicandosela).
Pertanto, la su riproposta lettura costituzionalmente orientata dell’art. 21-nonies, comma 1, l. 241 del n. 1990, porta ad affermare che il limite temporale dei 18 mesi, introdotto nel 2015, in ossequio al principio del legittimo affidamento con riguardo alla posizione di colui che ha ottenuto un provvedimento autorizzatorio o di attribuzione di vantaggi economici, è dedicato dal legislatore e, quindi, trova applicazione, solo se il comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento o successivamente all’adozione dell’atto, non abbia indotto in errore l’amministrazione distorcendo la realtà fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e se grazie a tale comportamento l’amministrazione si sia erroneamente determinata (a suo tempo) a rilasciare il provvedimento favorevole.
Nel caso contrario, non potendo l’ordinamento tollerare lo sviamento del pubblico interesse imputabile alla prospettazione della parte interessata, non può trovare applicazione il limite temporale di 18 mesi oltre il quale è impedita la rimozione dell’atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario (Cons. Stato, sez. IV, 17.05.2019, n. 3192; id. 24.04.2019, n. 2645) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.03.2021 n. 2207 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Secondo noti principi giurisprudenziali:
   - le scelte effettuate dalla p.a. in sede di formazione ed approvazione dello strumento urbanistico generale sono accompagnate da un'amplissima valutazione discrezionale per cui, nel merito, appaiono insindacabili e sono per ciò stesso attaccabili solo per errori di fatto, abnormità e irrazionalità delle stesse; in ragione di tale discrezionalità, l'Amministrazione non è tenuta a fornire apposita motivazione in ordine alle scelte operate nella sede di pianificazione del territorio comunale, se non richiamando le ragioni di carattere generale che giustificano l'impostazione del piano;
   - le scelte urbanistiche, inoltre, non sono nemmeno condizionate dalla pregressa indicazione, nel precedente piano regolatore, di destinazioni d’uso edificatorie diverse e più favorevoli rispetto a quelle impresse con il nuovo strumento urbanistico, con il solo limite dell’esigenza di una specifica motivazione a sostegno della nuova destinazione quando quelle indicazioni avevano assunto una prima concretizzazione in uno strumento urbanistico esecutivo (piano di lottizzazione, piano particolareggiato, piano attuativo) approvato o convenzionato, o quantomeno adottato e tale quindi da aver ingenerato un’aspettativa qualificata alla conservazione della precedente destinazione;
   - nell’ambito del relativo procedimento, le osservazioni dei privati costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici, il cui rigetto non richiede una dettagliata motivazione, essendo sufficiente che siano state esaminate e ritenute, in modo serio e ragionevole, in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano.
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8.1. Secondo noti principi giurisprudenziali:
   - le scelte effettuate dalla p.a. in sede di formazione ed approvazione dello strumento urbanistico generale sono accompagnate da un'amplissima valutazione discrezionale per cui, nel merito, appaiono insindacabili e sono per ciò stesso attaccabili solo per errori di fatto, abnormità e irrazionalità delle stesse; in ragione di tale discrezionalità, l'Amministrazione non è tenuta a fornire apposita motivazione in ordine alle scelte operate nella sede di pianificazione del territorio comunale, se non richiamando le ragioni di carattere generale che giustificano l'impostazione del piano (TAR Brescia, I, 29.12.2020 n. 927; TAR Brescia, I, 30.03.2020, n. 255; TAR Brescia, sez. I, 20/12/2018, n. 1231; Consiglio di Stato, sez. IV, 22/05/2012, n. 2952);
   - le scelte urbanistiche, inoltre, non sono nemmeno condizionate dalla pregressa indicazione, nel precedente piano regolatore, di destinazioni d’uso edificatorie diverse e più favorevoli rispetto a quelle impresse con il nuovo strumento urbanistico, con il solo limite dell’esigenza di una specifica motivazione a sostegno della nuova destinazione quando quelle indicazioni avevano assunto una prima concretizzazione in uno strumento urbanistico esecutivo (piano di lottizzazione, piano particolareggiato, piano attuativo) approvato o convenzionato, o quantomeno adottato e tale quindi da aver ingenerato un’aspettativa qualificata alla conservazione della precedente destinazione (TAR Brescia, I, 20.03.2020 n. 252);
   - nell’ambito del relativo procedimento, le osservazioni dei privati costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici, il cui rigetto non richiede una dettagliata motivazione, essendo sufficiente che siano state esaminate e ritenute, in modo serio e ragionevole, in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano (TAR Brescia, I, 05.05.2020, n. 331; TAR Brescia, sez. I, 20/12/2018, n. 1231; TAR Milano, sez. II, 13/05/2019, n. 1065; Consiglio di Stato, sez. IV, 22/05/2012, n. 2952).
8.2 Nel caso di specie, con le previsioni pianificatorie contestatae dalla parte ricorrente, l’amministrazione comunale ha perseguito dichiaratamente l’obiettivo, non irragionevole, di impedire ulteriori ampliamenti di un’attività produttiva divenuta ormai eccentrica rispetto al contesto urbanistico circostante, avente destinazione prevalentemente residenziale e terziaria, pur consentendo la prosecuzione dell’attività produttiva fino alla sua naturale cessazione e, in tale prospettiva, ammettendo unicamente interventi di carattere conservativo, non eccedenti la manutenzione straordinaria.
8.3. Fermo restando il potere dell’amministrazione comunale di disciplinare porzioni del proprio territorio anche in senso innovativo rispetto alla pianificazione previgente, purché in termini non manifestamente illogici o irragionevoli, va comunque osservato che nel caso di specie la nuova disciplina pianificatoria non si discosta sostanzialmente da quella prevista nel previgente PRG, la quale disciplinava l’area di proprietà della ricorrente tra i “complessi produttivi esistenti non confermati temporaneamente compatibili”, suscettibili, in generale, soltanto interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria; e se da un lato era sì prevista, diversamente dal PGT, la possibilità di realizzare interventi di ristrutturazione edilizia e di modesto ampliamento dell’esistente, dall’altro lato, tuttavia, tale possibilità era subordinata all’assunzione formale dell’impegno da parte dell’interessata al trasferimento dell’impianto produttivo in altro contesto e alla indicazione del limite massimo di tempo entro cui attuare tale trasferimento.
8.4. In sostanza, la nuova pianificazione urbanistica contestata dalla parte ricorrente sembra porsi in linea di continuità rispetto a quella previgente, perseguendo l’obiettivo di favorire la riconversione funzionale di un comparto produttivo ormai disomogeneo rispetto all’urbanizzazione circostante, pur garantendone la sopravvivenza fino alla sua naturale cessazione, ma senza la possibilità di nuovi ampliamenti o di interventi di carattere innovativo (TAR Lombardia-Brescia, Sez, I, sentenza 15.03.2021 n. 246 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sulla spettanza, o meno, del rimborso spese legali di un dipendente comunale sottoposto a procedimento penale connesso all’espletamento del servizio.
Punto centrale della controversia è l’interpretazione, e conseguente applicazione al caso di specie, del seguente disposto normativo. L’art. 67 dPR 268 del 1987, vigente ratione temporis, statuisce quanto segue: “67. Patrocinio legale.
   1. L'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento.
   2. In caso di sentenza di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o con colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni grado di giudizio.”
Anche nell’ipotesi di applicazione della più rigorosa opzione ermeneutica che impone il tempestivo previo coinvolgimento dell’ente locale, nel caso di specie il reiterato invio da parte dell’interessato degli atti di nomina del difensore, accompagnati dalla richiesta di condivisione, appare pienamente rispondente sia al testo che alle finalità delle norme rilevanti in materia.
Ai sensi della normativa vigente ratione temporis (art. 67 d.P.R. n. 268 del 1987), riguardante il personale degli enti locali, ma ritenuta estensibile anche agli amministratori in considerazione del loro status di pubblici funzionari, affinché il dipendente possa essere ammesso al rimborso delle spese legali, occorrono due requisiti: 1) che il procedimento ai danni dell'interessato sia stato promosso in conseguenza di fatti e atti connessi con l'espletamento del servizio o con l'assolvimento di obblighi istituzionali; 2) che sia stata esclusa una responsabilità del dipendente nel merito dei fatti contestati, e quindi un conflitto di interessi con l'Ente.
In termini applicativi è stato evidenziato come, in tema di spese legali sostenute dal dipendente di un ente pubblico territoriale per la propria difesa in un processo penale, il diritto al rimborso delle stesse da parte dell'amministrazione datrice presupponga che non vi sia un conflitto d'interesse. È necessario, dunque, che la condotta addebitata al dipendente non sia frutto di iniziative autonome, contrarie ai doveri funzionali o in contrasto con la volontà dell'ente, secondo una valutazione ex ante che prescinde dall'esito del giudizio penale.
Anche in termini di contrattazione collettiva invocata, va ribadito che, ai sensi dell'art. 28 del c.c.n.l. enti locali del 14.09.2000, l'ente assume in carico ogni onere di difesa dei dipendenti, facendoli assistere da un legale di comune gradimento, nei procedimenti di responsabilità civile o penale connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti di ufficio, anche a tutela dei propri interessi; sicché presupposto di operatività di detta garanzia è l'insussistenza, da valutarsi ex ante, di un genetico ed originario conflitto di interessi, che permane anche in caso di successiva assoluzione del dipendente.
L’art. 67 del d.P.R. n. 268/1987 ha previsto per i dipendenti locali un modello procedimentale analogo a quello regolamentato dall’art. 44 del r.d. n. 1611/1933, relativo all’assunzione a carico dello Stato della difesa dei pubblici dipendenti per fatti e cause di servizio. Tale modello rimette alla valutazione ex ante dell’ente locale, con specifico riferimento all’assenza di conflitto di interessi, la scelta di far assistere il dipendente da un legale di comune gradimento, per cui non è in alcun modo riconducibile al contenuto della predetta norma la pretesa di ottenere il rimborso delle spese del patrocinio legale a seguito di una scelta del tutto autonoma e personale nella nomina del proprio difensore, senza aver comunicato all’amministrazione la pendenza del procedimento in cui si è coinvolti.
L’onere della scelta di un legale di comune gradimento appare del tutto coerente con le finalità della norma perché, se il dipendente vuole che l’amministrazione lo tenga indenne dalle spese legali sostenute per ragioni di servizio, appare logico che il legale chiamato a tutelare tali interessi, che non sono esclusivi di quelli del dipendente, ma coinvolgono anche quelli dell’ente di appartenenza, debba essere scelto preventivamente e concordemente tra le parti. Così, è senz’altro configurabile un potere di intervento a posteriori, per l’accollo di spese già sostenute direttamente dal dipendente, ma pur sempre nel presupposto dell’iniziale coinvolgimento dell’ente di appartenenza, che deve essere messo nelle condizioni di svolgere un apprezzamento discrezionale circa la sussistenza o meno di un conflitto d’interessi o la qualificazione dei fatti o degli atti per cui si procede in sede giudiziaria, se direttamente o meno connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio.
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Con il gravame in esame la parte odierna appellante impugnava la sentenza del Tar Campania n. 3364 del 2014, di rigetto dell’originario gravame. Quest’ultimo era stato proposto dalla stessa parte, in qualità di Capo ripartizione tecnica del Comune di Ischia sottoposto a procedimento penale (anche in concorso con il Sindaco del medesimo Comune), al fine di ottenere la declaratoria del proprio diritto ad ottenere il rimborso delle spese legali pari ad euro 63.826,50, oltre interessi e rivalutazione monetaria.
All’esito del giudizio di prime cure il Tar respingeva il ricorso, per preventivo mancato coinvolgimento del Comune, in quanto l’interessato avrebbe dovuto preventivamente formulare una richiesta di assistenza legale all’amministrazione di appartenenza e concordare con quest’ultima la scelta del professionista da incaricare.
...
1. L’appello è fondato in parte qua.
2. In linea di fatto, dall’analisi della documentazione versata in atti emerge una ricostruzione della fattispecie nella sostanza pacifica fra le parti.
2.1 Nel corso dell’anno 1994 l’odierno appellante, in qualità di Capo ripartizione tecnica del Comune di Ischia, veniva sottoposto a procedimento penale per i reati previsti dall’art. 81 cpv. e 317 del codice penale e, in concorso con il Sindaco del medesimo Comune, per i reati previsti dagli artt. 110, 81 cpv., 56 e 317 del codice penale per fatti connessi alla sua funzione.
Tale procedimento penale (iscritto al R.G.N.R. 6399/94 – G.I.P. n. 3391/95 – incardinatosi dapprima innanzi alla I^ Sezione del Tribunale di Napoli con R.G. n. 2317/7/96 e in seguito innanzi alla IV^ Sezione del Tribunale di Napoli con R.G. n. 1016/3/98) si concludeva con sentenza n. 761/05, depositata in data 01.02.2005, divenuta irrevocabile in data 12.04.2005, con la quale il ricorrente veniva assolto con la formula “il fatto non sussiste”.
2.2 Ai fini della presente causa, nel corso del 1999, con tre note acquisite al protocollo del Comune di Ischia ai n.ri 12199, 24168 e 31368 (rispettivamente in data 15.04.1999, 26.07.1999 e 05.10.1999), il ricorrente comunicava all’Ente che, per ogni attività relativa al citato procedimento, sarebbe stato assistito dall’avv.to Ug.Pa., e, in seguito al decesso di quest’ultimo, di aver affidato incarico di assistenza e difesa legale all’avv.to Am.Bu. De Sa. e successivamente anche all’avv.to Gi.Ba.Vi..
In tali note l’odierno appellante chiedeva all’amministrazione comunale di far conoscere il proprio gradimento, precisando che, decorso il termine di 20 giorni dalla acquisizione al protocollo delle note medesime, sarebbe stato considerato assentito il suddetto gradimento e confermata la insussistenza di ragioni ostative per gli incarichi conferiti.
2.3 All’esito del procedimento penale, in data 21.06.2005, l’odierno appellante presentava al Comune appellato la richiesta di rimborso delle spese legali sostenute nel corso del predetto procedimento penale, per un importo complessivo di € 63.826,50; la suddetta richiesta veniva reiterata con note del 02.09.2005, del 27.02.2009, del 15.02.2010 e del 02.03.2011.
Con nota del 13.10.2005 (prot. 1129/Amm.) il dirigente del Settore amministrativo del Comune di Ischia rispondeva quanto segue: “la prestazione richiesta dall’ex dipendente Lu.Ca. ai difensori di fiducia, come risulta dalla istanza prodotta dallo stesso e dalla sentenza allegata, è stata effettivamente resa”; “la stessa rientra nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell’Ente in quanto, ai sensi dell’art. 16 del D.P.R. n. 191 del 01.06.1979, norma ripresa e confermata dall’art. 22 del D.P.R. 347/1983, dall’art. 67 D.P.R. 268/1987 e dall’art. 50 del D.P.R. 333/1990, dettata specificamente nel contesto della disciplina del rapporto di lavoro del personale dipendente degli enti locali, l’Ente è tenuto ad assicurare, nella tutela dei propri diritti ed interessi, l’assistenza in sede processuale ai propri dipendenti che si trovino implicati, in conseguenza dei fatti ed atti connessi all’espletamento del servizio ed all’adempimento dei compiti di ufficio, in procedimenti di responsabilità civile e penale, in ogni stato e grado di giudizio, purché non ci sia conflitto di interessi”; nel caso in esame “non c’è conflitto di interessi con l’Ente e come risulta dal parere reso dal legale convenzionato dell’Ente, c’è assenza di dolo”.
Peraltro, nessuna somma veniva corrisposta al ricorrente a titolo di rimborso delle spese legali sostenute ed invocate.
3. Il Giudice di prime cure, correttamente ricostruita in fatto la controversia e pur dando compiutamente atto degli elementi rilevanti della fattispecie, non ha reputato essersi integrato l’onere normativamente imposto al fine di ottenere l’invocato rimborso.
In proposito, punto centrale della controversia è l’interpretazione, e conseguente applicazione al caso di specie, del seguente disposto normativo. L’art. 67 dPR 268 del 1987, vigente ratione temporis, statuisce quanto segue: “67. Patrocinio legale.
   1. L'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento.
   2. In caso di sentenza di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o con colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni grado di giudizio.”
4. Anche nell’ipotesi di applicazione della più rigorosa -e condivisa dal Collegio- opzione ermeneutica che impone il tempestivo previo coinvolgimento dell’ente locale, nel caso di specie il reiterato invio da parte dell’interessato degli atti di nomina del difensore, accompagnati dalla richiesta di condivisione, appare pienamente rispondente sia al testo che alle finalità delle norme rilevanti in materia.
4.1 Ai sensi della normativa vigente ratione temporis (art. 67 d.P.R. n. 268 del 1987), riguardante il personale degli enti locali, ma ritenuta estensibile anche agli amministratori in considerazione del loro status di pubblici funzionari, affinché il dipendente possa essere ammesso al rimborso delle spese legali, occorrono due requisiti: 1) che il procedimento ai danni dell'interessato sia stato promosso in conseguenza di fatti e atti connessi con l'espletamento del servizio o con l'assolvimento di obblighi istituzionali; 2) che sia stata esclusa una responsabilità del dipendente nel merito dei fatti contestati, e quindi un conflitto di interessi con l'Ente.
4.2 In termini applicativi è stato evidenziato come, in tema di spese legali sostenute dal dipendente di un ente pubblico territoriale per la propria difesa in un processo penale, il diritto al rimborso delle stesse da parte dell'amministrazione datrice presupponga che non vi sia un conflitto d'interesse. È necessario, dunque, che la condotta addebitata al dipendente non sia frutto di iniziative autonome, contrarie ai doveri funzionali o in contrasto con la volontà dell'ente, secondo una valutazione ex ante che prescinde dall'esito del giudizio penale (cfr. ad es. Cassazione civile, sez. I, 31.01.2019, n. 3026).
Anche in termini di contrattazione collettiva invocata, va ribadito che, ai sensi dell'art. 28 del c.c.n.l. enti locali del 14.09.2000, l'ente assume in carico ogni onere di difesa dei dipendenti, facendoli assistere da un legale di comune gradimento, nei procedimenti di responsabilità civile o penale connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti di ufficio, anche a tutela dei propri interessi; sicché presupposto di operatività di detta garanzia è l'insussistenza, da valutarsi ex ante, di un genetico ed originario conflitto di interessi, che permane anche in caso di successiva assoluzione del dipendente (cfr. ad es. Cassazione civile, sez. lav., 11.07.2018, n. 18256).
4.3 L’art. 67 del d.P.R. n. 268/1987 ha previsto per i dipendenti locali un modello procedimentale analogo a quello regolamentato dall’art. 44 del r.d. n. 1611/1933, relativo all’assunzione a carico dello Stato della difesa dei pubblici dipendenti per fatti e cause di servizio. Tale modello rimette alla valutazione ex ante dell’ente locale, con specifico riferimento all’assenza di conflitto di interessi, la scelta di far assistere il dipendente da un legale di comune gradimento, per cui non è in alcun modo riconducibile al contenuto della predetta norma la pretesa di ottenere il rimborso delle spese del patrocinio legale a seguito di una scelta del tutto autonoma e personale nella nomina del proprio difensore, senza aver comunicato all’amministrazione la pendenza del procedimento in cui si è coinvolti.
L’onere della scelta di un legale di comune gradimento appare del tutto coerente con le finalità della norma perché, se il dipendente vuole che l’amministrazione lo tenga indenne dalle spese legali sostenute per ragioni di servizio, appare logico che il legale chiamato a tutelare tali interessi, che non sono esclusivi di quelli del dipendente, ma coinvolgono anche quelli dell’ente di appartenenza, debba essere scelto preventivamente e concordemente tra le parti. Così, è senz’altro configurabile un potere di intervento a posteriori, per l’accollo di spese già sostenute direttamente dal dipendente, ma pur sempre nel presupposto dell’iniziale coinvolgimento dell’ente di appartenenza, che deve essere messo nelle condizioni di svolgere un apprezzamento discrezionale circa la sussistenza o meno di un conflitto d’interessi o la qualificazione dei fatti o degli atti per cui si procede in sede giudiziaria, se direttamente o meno connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio.
4.4 Nella fattispecie, il dipendente ha adempiuto a quanto necessario, avendo sia comunicato l’instaurazione del procedimento penale a suo carico, sia rivolto al comune la richiesta di gradimento del legale nominato.
In proposito, è pacifico il coinvolgimento a far data dalle note del 1999.
4.5 Quindi, se per un verso nel caso in esame il dipendente, a far data quantomeno dalla nota 15.04.1999, ha fatto tutto ciò che era in suo potere per coinvolgere l’ente, nei termini imposti dalla normativa rettamente intesa, per un altro verso l’ente, sempre a partire da tale data, è stato posto in condizione di fare la propria relativa valutazione.
Pur laddove non si ritenesse di applicare il meccanismo generale del silenzio-assenso di cui all’art. 20 l. 241 del 1990, è evidente come, a fronte della ratio della norma in esame sopra richiamata, l’ente sia stato debitamente coinvolto nel procedimento.
4.6 Nel caso di specie, inoltre, risultano essersi verificate le ulteriori condizioni, sia in ordine all’assenza del conflitto di interesse, riconosciuta dalla stessa risposta comunale del 2005 sopra richiamata, sia a fronte della sopravvenuta assoluzione.
5. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello è fondato in parte, cioè in ordine alla spese sostenute a far data dal decorso del termine di 20 giorni dettato dalla nota del 15.04.1999. Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va parzialmente accolto il ricorso di primo grado, nei limiti predetti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.03.2021 n. 2146 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – DIRITTO SANITARIO – COVID – 19 e pandemia – Normativa emergenziale sanitaria – Delitto di falso in atto pubblico – Presupposti e limiti – DIRITTO PROCESSUALE PENALE – COVID 19 – Falsa autodichiarazione – Nessuno può essere obbligato ad affermare la propria responsabilità penale – Diritto di difesa del singolo (art. 24 Cost.).
Le false dichiarazioni del privato integrano il delitto di falso in atto pubblico solo quando sono destinate a provare la verità dei fatti cui si riferiscono nonché ad essere trasfuse in un atto pubblico.
In tale prospettiva, il delitto di cui all’art. 483 c.p. si consuma non nel momento in cui il privato rende la dichiarazione infedele, ma in quello della relativa percezione da parte del pubblico ufficiale che lo trasfonde nell’atto pubblico.
Inoltre, bisogna ancora evidenziare che, per un privato che si trovi sottoposto a controllo di polizia in relazione ai divieti di spostamento imposti dalla normativa emergenziale Covid 19, non sussiste alcun obbligo giuridico di dire la verità sui fatti oggetto dell’autodichiarazione sottoscritta in quanto non è rinvenibile nel sistema una norma giuridica che in tale contesto prescriva l’obbligo di riferire la verità e, ove una tale norma esistesse, si porrebbe in palese contrasto con il diritto di difesa del singolo (art. 24 Cost.) e con il principio nemo tenetur se detegere” (TRIBUNALE di Milano, sentenza 12.03.2021 - link a www.ambientediritto.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Il diritto del consigliere comunale all'accesso agli atti dell'ente locale ex art. 43, c. 2, d.lgs. n. 267 del 2000 non è incondizionato.
Il consigliere comunale ha diritto di ottenere dagli uffici dell'amministrazione presso cui esercita il proprio mandato politico-amministrativo e dai suoi enti strumentali "tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato".
Tale estensione non implica, tuttavia, che esso possa sempre e comunque esercitarsi con pregiudizio di altri interessi riconosciuti dall'ordinamento meritevoli di tutela, e dunque possa sottrarsi al necessario bilanciamento con questi ultimi. Ciò non solo perché ad esso si contrappongono diritti egualmente tutelati dall'ordinamento, ma anche per il limite funzionale intrinseco cui il diritto d'accesso è sottoposto, espresso dall'art. 43, c. 2, d.lgs. n. 267 del 2000 con il richiamo alla utilità delle notizie e delle informazioni possedute dall'ente locale rispetto alla funzione di rappresentanza politica del consigliere comunale.
Il descritto limite implica che il bisogno di conoscenza del titolare della carica elettiva debba porsi in rapporto di strumentalità con la funzione "di indirizzo e di controllo politico-amministrativo", di cui nell'ordinamento dell'ente locale è collegialmente rivestito il consiglio comunale (art. 42, c. 1, t.u.e.l.), e alle prerogative attribuite singolarmente al componente dell'organo elettivo (art. 43).
Il diritto del consigliere comunale all'accesso agli atti dell'ente locale ex art. 43, c. 2, d.lgs. n. 267 del 2000 non è, dunque, incondizionato. Pertanto, nel caso di specie, è legittimo il diniego da parte del comune all'istanza di accesso del consigliere comunale ai nominativi delle persone che hanno chiesto il beneficio dei buoni spesa, previsti dall'ordinanza della Protezione civile n. 658/2020.
Infatti, la conoscenza dei soggetti che avevano chiesto le provvidenze di cui al provvedimento emergenziale non è utile all'espletamento delle funzioni di consigliere comunale; inoltre, tale conoscenza determinerebbe "una gravissima lesione degli intangibili diritti alla riservatezza e alla privacy dei beneficiari" delle prestazioni assistenziali (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.03.2021 n. 2089 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Illegittima l’istanza di accesso del consigliere comunale ai nominativi delle persone che hanno chiesto i buoni spesa
Con la sentenza 2089/2021 i giudici della V Sez. del Consiglio di Stato hanno ribadito che il diritto del consigliere comunale all’accesso agli atti dell’ente locale ex art. 43, c. 2, d.lgs. n. 267 del 2000 non è incondizionato.
Il consigliere comunale, ricordano i giudici di Palazzo Spada, ha diritto di ottenere dagli uffici dell’amministrazione presso cui esercita il proprio mandato politico-amministrativo e dai suoi enti strumentali “tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato”.
Tale estensione non implica, tuttavia, che esso possa sempre e comunque esercitarsi con pregiudizio di altri interessi riconosciuti dall’ordinamento meritevoli di tutela, e dunque possa sottrarsi al necessario bilanciamento con questi ultimi. Ciò non solo perché ad esso si contrappongono diritti egualmente tutelati dall’ordinamento, ma anche per il limite funzionale intrinseco cui il diritto d’accesso è sottoposto, espresso dall’art. 43, c. 2, d.lgs. n. 267 del 2000 con il richiamo alla utilità delle notizie e delle informazioni possedute dall’ente locale rispetto alla funzione di rappresentanza politica del consigliere comunale.
Il descritto limite implica che il bisogno di conoscenza del titolare della carica elettiva debba porsi in rapporto di strumentalità con la funzione “di indirizzo e di controllo politico-amministrativo”, di cui nell’ordinamento dell’ente locale è collegialmente rivestito il consiglio comunale (art. 42, c. 1, t.u.e.l.), e alle prerogative attribuite singolarmente al componente dell’organo elettivo (art. 43). Il diritto del consigliere comunale all’accesso agli atti dell’ente locale ex art. 43, c. 2, d.lgs. n. 267 del 2000 non è, dunque, incondizionato.
Pertanto, nella vicenda affrontata in sentenza, è legittimo il diniego da parte del comune all’istanza di accesso del consigliere comunale ai nominativi delle persone che hanno chiesto il beneficio dei buoni spesa, previsti dall’ordinanza della Protezione civile n. 658/2020. Infatti, la conoscenza dei soggetti che avevano chiesto le provvidenze di cui al provvedimento emergenziale non è utile all’espletamento delle funzioni di consigliere comunale; inoltre, tale conoscenza determinerebbe “una gravissima lesione degli intangibili diritti alla riservatezza e alla privacy dei beneficiari” delle prestazioni assistenziali (commento tratto da www.gdc.ancitel.it).
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SENTENZA
6. Le censure così sintetizzate sono fondate, con carattere assorbente, nella parte diretta a contestare l’estensione attribuita dalla sentenza di primo grado al diritto di accesso ex art. 43, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000 del consigliere comunale.
7. Nell’attribuire al diritto in questione un carattere «incondizionato» ogniqualvolta esso riguardi atti dell’amministrazione che per quest’ultimo «possano essere utili all’espletamento delle proprie funzioni» la sentenza sembra porsi nella prospettiva ricostruttiva del diritto di accesso del consigliere comunale come un diritto «“tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona» (così la Corte costituzionale nella sentenza 19.05.2013, n. 85, di rigetto delle questioni di costituzionalità sulla disciplina penalistica speciale relativa allo stabilimento industriale dell’Ilva di Taranto nella parte in cui se ne assumeva un contrasto con il diritto alla salute ex art. 32 Cost.).
La Corte ha invece affermato che in un ordinamento costituzionale in cui i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano «in rapporto di integrazione reciproca», non ordinato su base gerarchica, non è possibile «individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri», e dunque una «illimitata espansione» dei primi a danno di questi ultimi.
Per la Corte costituzionale gli stessi diritti vanno invece coordinati secondo «un ragionevole bilanciamento», a tutela della dignità della persona, e dunque nel rispetto del principio personalistico che trova nei principi di uguaglianza formale e sostanziale dell’individuo e nei doveri di solidarietà sociale la sua formale enunciazione (artt. 3, commi 1 e 2, e 2 Cost.).
8. Alla regola del ragionevole bilanciamento propria dei rapporti tra diritti fondamentali di pari rango non si sottrae l’accesso del consigliere comunale.
E’ vero che esso ha ampia estensione, maggiore dell’accesso agli atti amministrativi ai sensi della legge 07.08.1990, n. 241 (cfr. da ultimo in questo senso Cons. Stato, V, 13.08.2020, n. 5032), desumibile dalla lettera del più volte citato art. 43, comma 2, del Testo unico sull’ordinamento degli enti locali, secondo cui il consigliere comunale ha diritto di ottenere dagli uffici dell’amministrazione presso cui esercita il proprio mandato politico-amministrativo e dai suoi enti strumentali «tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato».
Ma è altrettanto vero che tale estensione non implica che esso possa sempre e comunque esercitarsi con pregiudizio di altri interessi riconosciuti dall’ordinamento meritevoli di tutela, e dunque possa sottrarsi al necessario bilanciamento con questi ultimi.
Ciò non solo perché ad esso si contrappongono diritti egualmente tutelati dall’ordinamento, ma anche per il limite funzionale intrinseco cui il diritto d’accesso è sottoposto, espresso dall’art. 43, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000 con il richiamo alla utilità delle notizie e delle informazioni possedute dall’ente locale rispetto alla funzione di rappresentanza politica del consigliere comunale.
9. Il descritto limite implica che il bisogno di conoscenza del titolare della carica elettiva debba porsi in rapporto di strumentalità con la funzione «di indirizzo e di controllo politico–amministrativo», di cui nell’ordinamento dell’ente locale è collegialmente rivestito il consiglio comunale (art. 42, comma 1, t.u.e.l.), e alle prerogative attribuite singolarmente al componente dell’organo elettivo (art. 43).
La strumentalità del diritto di accesso del consigliere comunale ora evidenziata è stata di recente ribadita da questa Sezione nel precedente di cui alla sentenza del 13.08.2020, n. 5032, sopra richiamata, laddove si è sottolineato che lo scopo del diritto di accesso del consigliere comunale è quello «di valutare -con piena cognizione- la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere tutte le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale»; ed è inoltre stata circoscritta da un’altra pronuncia di questa Sezione, la sentenza 02.01.2019, n. 12, in cui si è affermato non essere «sufficiente rivestire la carica di consigliere per essere legittimati sic et simpliciter all’accesso, ma occorre dare atto che l’istanza muova da un’effettiva esigenza collegata all’esame di questioni proprie dell’assemblea consiliare» (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.03.2021 n. 2089 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Al riguardo si legga anche:
   ● G. Vinciguerra, Il diritto di accesso del consigliere comunale non è un diritto “tiranno”, ma strumentale (all’espletamento del mandato): il caso del relativo accesso all’elenco dei nuclei familiari a cui siano stati concessi buoni spesa (20.04.2021 - link a www.ildirittoamministrativo.it).

EDILIZIA PRIVATA: Indagine sulla illegittimità di un titolo edilizio per contrasto con la disciplina urbanistico o di pianificazione – Individuazione dell’oggetto della tutela penale – Ipotesi di mera illegittimità formale – Artt. 3, 14, 44, D.P.R. n. 380/2001 (T.U.E.).
L’indagine sulla illegittimità di un titolo edilizio deve muovere dall’individuazione dell’oggetto della tutela penale, da identificarsi nella salvaguardia degli usi pubblici e sociali del territorio regolati dagli strumenti urbanistici, che, conseguentemente, a parte il caso del permesso illecito, non tutte le ipotesi di mera illegittimità formale (come i vizi procedurali che non determinino violazioni di carattere sostanziale) possono consentire di ritenere che ci si trovi di fronte ad un titolo mancante, dovendo in particolare ritenersi che la contravvenzione di esecuzione di lavori sine titulo sussista anche nel caso in cui il permesso di costruire, pur apparentemente formato, sia illegittimo per contrasto con la disciplina urbanistico–edilizia di fonte normativa o risultante dalla pianificazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.03.2021 n. 9410 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli oneri di urbanizzazione configurano un vincolo propter rem, strettamente inerente all’area edificabile ed alla costruzione eseguita, sicché, in caso di trasferimento della concessione edilizia o della costruzione, l’obbligazione pecuniaria, se non adempiuta dall’iniziale titolare, si trasferisce necessariamente sull’avente causa.
Essi oneri divengono esigibili alla data di ultimazione delle opere da cedere al Comune o, in mancanza di questa, alla data di cessazione dell’efficacia del titolo edilizio, con la conseguenza che solo da tale momento è ipotizzabile il decorso del termine decennale di prescrizione.
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La società ricorrente impugna l’ingiunzione di pagamento del Comune di Pagani n. 18815 del 27.04.2016, riguardante il pagamento della somma di euro 133.489,56 a titolo di oneri legati al rilascio del permesso di costruire n. 253/2006 in favore di Ta.Vi., dante causa della ricorrente medesima.
Ciò a causa dell’inadempimento all’art. 3 della convenzione rep. 1550/2006, accessoria al predetto titolo edilizio, in base al quale il Comune ha rinunciato agli oneri medesimi, sul presupposto che «a scomputo totale del contributo previsto dall’art. 16 del D.P.R. 380/2001, la proponente si impegna inoltre, per se e per i propri aventi causa, a cedere al Comune di Pagani, che sin d’ora accetta, i locali siti al piano terra del costruendo edificio della superficie complessiva pari a 131 mq. circa, nonché 4 posti auto nel parcheggio esterno al lato est, così come individuati con retino di colore grigio sulla tavola planimetrica allegata alla presente convenzione sotto la lettera “A”».
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Il ricorso, fondato sull’inesigibilità e sulla prescrizione del credito, va respinto.
Occorre premettere che gli oneri di urbanizzazione configurano un vincolo propter rem, strettamente inerente all’area edificabile ed alla costruzione eseguita, sicché, in caso di trasferimento della concessione edilizia o della costruzione, l’obbligazione pecuniaria, se non adempiuta dall’iniziale titolare, si trasferisce necessariamente sull’avente causa (cfr. TAR Abruzzo 23.10.2003, n. 879).
Essi oneri sono quindi divenuti esigibili alla data di ultimazione delle opere da cedere al Comune o, in mancanza di questa, alla data di cessazione dell’efficacia del titolo edilizio, con la conseguenza che solo da tale momento è ipotizzabile il decorso del termine decennale di prescrizione (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 21.12.2017, n. 2112; TAR Liguria, Sez. I, 18.05.2016, n. 506).
Tuttavia, non avendo la parte ricorrente -su cui grava il relativo onere- allegato la prova precisa del momento di decorrenza di tale dies a quo, non è possibile dichiarare la prescrizione del diritto del Comune.
A ciò si aggiunga che è stata dedotta dal Comune l’esistenza di almeno un atto interruttivo, costituito dall’avviso di accertamento n. 2943 del 26.01.2012, notificato in data 01.02.2012 (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 10.03.2021 n. 601 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: APPALTI – Accordo quadro – Art. 3, c. 1, lett. iii), del d.lgs. n. 50/2016 – Accordo quadro – Nozione – Introduzione di clausole normative per i contratti da attivare tra le parti in un dato periodo.
L’art. 3, comma 1, lett. iii), del decreto legislativo 18.04.2016 n. 50 definisce l’accordo-quadro come l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è proprio quello di stabilire clausole normative, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste, per i contratti d’attivare tra le parti in un dato periodo preso a riferimento.
Si tratta di un modulo procedurale (più tipico delle centrali di committenza) ammesso dalla disciplina di derivazione europea in materia di contratti pubblici, che permette anche di stabilire uno o più servizi fissi di base e di gestire, con flessibilità, l’attivazione di contratti o servizi opzionali a scelta (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 10.03.2021 n. 442 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI FORNITURE: APPALTI – Ordinamento penitenziario – Vitto e sopravvitto – Differenza – Prestazione del vitto ai detenuti – Contratto di appalto di servizi – Sopravvitto – Contratto di somministrazione – Differenze tra appalto e somministrazione.
Nell’ordinamento penitenziario, il “vitto” consiste nell’approvvigionamento a monte, nella fornitura delle derrate alimentari necessarie e nel confezionamento dei pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena) ai detenuti.
Come in consimili fattispecie di appalti per la preparazione dei pasti aziendali o per collettività di utenti, la prestazione del vitto ai detenuti e internati (c.d. ristretti) integra un contratto di “appalto di servizi” (art. 1655 ss. del codice civile), in quanto, accanto alla somministrazione dei prodotti alimentari, v’è l’attività di lavorazione, mediante maestranze dedicate, consistente nella preparazione dei pasti giornalieri d’uso.
Al contrario, il “sopravvitto” si risolve nel mero contratto di “somministrazione” (artt. 1559 ss. del codice civile), in quanto consiste nella “fornitura periodica” di un insieme (prestabilito) di generi alimentari e vari beni di conforto (dunque non solo alimenti), acquistabili mediante contingentati fondi personali (c.d. peculio del “ristretto”), diretta a soddisfare l’interesse del somministrato, ossia dell’istituto di pena (e solo indirettamente del “ristretto”), il quale, nell’osservanza dell’ordinamento penitenziario, “può” autorizzare, nei prefissati limiti di genere e di spesa, la fornitura di alimenti di pronta consumazione o di beni di conforto in favore dei detenuti e internati c.d. “meritevoli”.
Il contratto di somministrazione, pur similare, si distingue dal contratto di appalto, perché ha per oggetto la prestazione di cose (art. 1559 del codice civile), ossia i soli generi di sopravvitto ammessi; mentre, oggetto dell’appalto è il compimento di un servizio predefinito (art. 1655 del codice civile), ossia l’attività di preparazione dei pasti del vitto, che va oltre la mera fornitura di alimenti.
La causa della somministrazione non è solo la prestazione di cose da consegnare, ma la ripetizione di queste prestazioni e, quindi, la periodicità della prestazione vale a contraddistinguerla anche rispetto al tipo giuridico della vendita. Nella somministrazione la cosa è negoziata come tale e non come risultante dall’attività altrui, attività che invece nell’appalto assume rilevanza, in quanto l’imprenditore mette a disposizione i propri mezzi e il proprio capitale per eseguire un servizio più ampio a favore del committente.
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APPALTI – Contratto di sopravvitto – Contenuto specifico.
Nel contratto di somministrazione, le parti possono omettere di specificare l’entità delle prestazioni. Infatti, l’art. 1560 del codice civile prevede una disciplina suppletiva, che richiama la nozione in sé indeterminata di “normale fabbisogno”, comunque derogabile dalle parti, le quali possono prevedere espressamente che il somministrato possa decidere di volta in volta la specificazione e il quantitativo delle cose prestabilite nel genere da ricevere, per cui viene ammessa (e pacificamente utilizzata nella prassi negoziale) la somministrazione con il patto o la clausola c.d. “a piacere” (o “a richiesta”, o “a discrezione”) del somministrato (Cass., sez. III civ., 20 ottobre 1975 n. 3450; Tribunale di Milano 28 giugno 2011).
Il sopravvitto si atteggia dunque a contratto di somministrazione di cose, con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell’altra, prestazioni periodiche o continuative di cose (art. 1559 c.c.). Il sopravvitto costituisce mera attività di approvvigionamento di merci e consegna (ossia di stoccaggio e immagazzinamento) e non di vendita diretta alla libera utenza. E’ indi prevista la fruizione di un locale di “spaccio” adiacente o in prossimità al magazzino.
L’Amministrazione contraente, inoltre, come da capitolato prestazionale, laddove disponibili, concede in uso i locali per lo stoccaggio e il deposito delle merci e l’uso degli impianti e delle attrezzature eventualmente esistenti all’interno dei predetti locali (quali celle frigorifere e/o frigocongelatori).
Nella sostanza il contratto di somministrazione (accessorio) del c.d. sopravvitto è fatto oggetto di “concessione” all’aggiudicatario, con la clausola di esclusiva (dato che i detenuti non possono scegliere alternative al di fuori del carcere), rispetto al quale l’introito normale da attendersi è il prezzo del bene al minuto, che pur tiene in conto il c.d. ricarico dei costi di vendita.
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APPALTI – Vitto e sopravvitto – Remunerazione.
La remunerazione delle singole prestazioni dell’accessorio contratto di somministrazione del sopravvitto non comporta interferenza alcuna con la remunerazione del principale appalto di servizi del vitto. L’unico collegamento tra vitto e sopravvitto sta nella circostanza che l’operatore economico offerente viene informato circa la possibilità di conseguire tale ulteriore vantaggio, rispetto a profitti ricavabili dal solo appalto di vitto, considerando che non si tratta di allestire un –giammai consentibile– “supermercato” interno all’istituto di pena, bensì di utilizzare un locale adibito a “spaccio” adiacente al magazzino.
Tant’è che, alla stregua della lex specialis di gara, la normale remunerazione attesa per il sopravvitto consiste proprio nella differenza tra il prezzo del bene alla vendita “al minuto” e il costo del bene pagato invece all’approvvigionamento “all’ingrosso”, intrinsecamente variabile nel suo fatturato globale e nell’utile ritraibile in rapporto alle disponibilità finanziarie e al numero dei soggetti c.d. ristretti ammessi al sopravvitto (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 10.03.2021 n. 442 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Il potere di pianificazione territoriale è ampiamente discrezionale e la decisione di attribuire una certa destinazione o un certo regime (anche peggiorativo rispetto alla disciplina pregressa) a una determinata area non necessita di una specifica motivazione, trovando giustificazione nei criteri generali di impostazione dello strumento urbanistico.
Conseguentemente, le scelte urbanistiche non sono sindacabili dal Giudice amministrativo, salvo che non risultino inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità.
Ciò premesso, va osservato che la pianificazione urbanistica prescinde dalla titolarità delle aree sulle quali va a incidere, così come dalla ripartizione catastale delle stesse, avendo riguardo piuttosto alle qualità di dette aree, al contesto nel quale si inseriscono e agli obiettivi di conservazione e/o di sviluppo che l’Amministrazione intende perseguire.
Può dunque legittimamente accadere che un’area appartenente a un unico proprietario o costituente un unico mappale catastale sia in parte assoggettata a un regime urbanistico e in parte a un altro, come per l’appunto è avvenuto nel caso in esame.
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La censura è infondata.
Come ricordato dalla difesa del Comune, il potere di pianificazione territoriale è ampiamente discrezionale e la decisione di attribuire una certa destinazione o un certo regime (anche peggiorativo rispetto alla disciplina pregressa) a una determinata area non necessita di una specifica motivazione, trovando giustificazione nei criteri generali di impostazione dello strumento urbanistico (cfr., ex plurimis, TAR Campania–Napoli, Sez. II, sentenza n. 4187/2020). Conseguentemente, le scelte urbanistiche non sono sindacabili dal Giudice amministrativo, salvo che non risultino inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità (cfr., TAR Lazio–Roma, Sez. II-bis, sentenza n. 9302/2020; TAR Valle d’Aosta, sentenza n. 69/2020).
Ciò premesso, va osservato che la pianificazione urbanistica prescinde dalla titolarità delle aree sulle quali va a incidere, così come dalla ripartizione catastale delle stesse, avendo riguardo piuttosto alle qualità di dette aree, al contesto nel quale si inseriscono e agli obiettivi di conservazione e/o di sviluppo che l’Amministrazione intende perseguire.
Può dunque legittimamente accadere che un’area appartenente a un unico proprietario o costituente un unico mappale catastale sia in parte assoggettata a un regime urbanistico e in parte a un altro, come per l’appunto è avvenuto nel caso in esame (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 10.03.2021 n. 235 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Alla Plenaria i limiti di proponibilità della questione di giurisdizione in appello e il tema del risarcimento del danno da provvedimento favorevole annullato.
La II sezione del Consiglio di Stato ha sottoposto all’esame della plenaria le seguenti questioni:
   - se in sede di impugnazione l’originario ricorrente possa contestare la giurisdizione del giudice amministrativo dallo stesso adito;
   - se la questione di giurisdizione possa essere esaminata anche in caso di declaratoria di inammissibilità in primo grado; in caso positivo
   - se sussista la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere una domanda del privato diretta ad ottenere la condanna della pubblica amministrazione al risarcimento dei danni subiti a seguito dell’annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo favorevole all’interessato;
   - se il privato possa in astratto vantare un legittimo e qualificato affidamento sul provvedimento amministrativo annullato, idoneo a fondare un’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione; in caso positivo,
   - in presenza di quali condizioni ed entro quali limiti possa riconoscersi al privato un diritto al risarcimento per lesione dell’affidamento incolpevole.
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   ● Giustizia amministrativa – Appello – Contestazione della giurisdizione amministrativa da parte dell’originario ricorrente – Deferimento all’Adunanza plenaria
   ● Giustizia amministrativa – Appello – Declaratoria di inammissibilità – Questione di giurisdizione – Deferimento all’Adunanza plenaria
   ● Giustizia amministrativa – Giurisdizione – Risarcimento danni da provvedimento amministrativo favorevole all’interessato annullato – Deferimento all’Adunanza plenaria
   ● Giurisdizione e competenza – Responsabilità civile della P.A. – Annullamento giurisdizionale di un provvedimento favorevole – Giurisdizione – Deferimento all’Adunanza plenaria
   ● Responsabilità civile della P.A. – Annullamento giurisdizionale di un provvedimento favorevole – Lesione dell’affidamento del contraente – Tutela risarcitoria – Deferimento all’Adunanza plenaria
   ● Responsabilità civile della P.A. – Annullamento giurisdizionale di un provvedimento favorevole – Lesione dell’affidamento del contraente – Tutela risarcitoria – Condizioni e limiti – Deferimento all’Adunanza plenaria
Devono essere rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del codice del processo amministrativo, le seguenti questioni:
   a) se sia ammissibile un motivo d’impugnazione volto a contestare la giurisdizione del giudice amministrativo, formulato dalla parte che aveva introdotto il giudizio dinanzi al Tribunale amministrativo regionale, soprattutto quando il giudizio è stato introdotto in un contesto ordinamentale e giurisprudenziale completamente diverso da quello attuale (1);
   b) se il giudice possa comunque affrontare la questione della giurisdizione in generale, anche in caso di una declaratoria d’inammissibilità, dato che una cosa è l’effetto dell’esame della questione, altra è la questione in senso lato (2);
   c) in caso positivo, se sussista la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere una domanda del privato diretta ad ottenere la condanna della pubblica amministrazione al risarcimento dei danni subiti a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento amministrativo ‒emanato dalla medesima amministrazione‒ favorevole all’interessato e, in particolare, di un titolo edilizio esplicito o implicito (3);
   d) se l’interessato ‒a prescindere dalle valutazioni circa la sussistenza in concreto della colpa della pubblica amministrazione, del danno in capo al privato e del nesso causale tra l’annullamento e la lesione‒ possa in astratto vantare un legittimo e qualificato affidamento sul provvedimento amministrativo annullato, idoneo a fondare un’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione (4);
   e) in caso positivo, in presenza di quali condizioni ed entro quali limiti può riconoscersi al privato un diritto al risarcimento per lesione dell’affidamento incolpevole (5).
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   (1-5) I. – Con l’ordinanza in esame la II sezione del Consiglio di Stato ha sottoposto all’Adunanza plenaria una serie di questioni, riassunte in massima, relative ai limiti entro i quali può essere esaminata la questione di giurisdizione in appello, nonché in relazione alla giurisdizione sulla domanda da risarcimento del danno proposto dal privato nei confronti dell’amministrazione in caso di annullamento di provvedimento amministrativo favorevole e ai presupposti applicativi e ai limiti della tutela risarcitoria.
   II. – Il collegio, con l’ordinanza in esame, dopo aver analizzato la vicenda processuale sottesa e le argomentazioni delle parti, ha osservato quanto segue:
      a) la ricorrente ha adito l’autorità giurisdizionale al fine di ottenere dal comune resistente il risarcimento dei danni da essa subiti in conseguenza dell’annullamento di una concessione edilizia e delle sue varianti disposto con provvedimento giurisdizionale;
      b) con la sentenza n. 293 del 20.06.2012, il Tar per l’Abruzzo, sez. staccata di Pescara, dopo aver ritenuto sussistente la propria giurisdizione e tempestivo il ricorso, lo ha respinto;
      c) in via pregiudiziale, va vagliata l’ammissibilità del primo motivo di impugnazione, formulato dalla parte che in primo grado ha adito il Tar e che, in sede di gravame, si duole dell’esplicita affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo da parte del giudice di primo grado, che ha rigettato l’eccezione proposta dal comune resistente:
         c1) dagli atti processuali emerge che la ricorrente, in primo grado, ha solo adombrato che vi potesse essere un difetto di giurisdizione, concludendo per l’accoglimento del ricorso;
         c2) in ogni caso, una eventuale richiesta di declaratoria di difetto di giurisdizione in primo grado sarebbe irrilevante ai fini dell’ammissibilità del motivo di impugnazione, in quanto l’interessata avrebbe potuto utilizzare lo strumento del regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell’art. 10 c.p.a.;
         c3) secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa il soggetto che ha proposto ricorso al giudice amministrativo non può poi contestarne la giurisdizione;
         c4) tale orientamento è motivato sia sul presupposto che l’originario ricorrente non è soccombente in punto di giurisdizione, sia sulla circostanza che tale condotta processuale integra un abuso del diritto di difesa, scaturente dal venire contra factum proprium, nonché dalla violazione del dovere di cooperazione per la realizzazione della ragionevole durata del processo sancita dall’art. 2, comma 2, c.p.a.;
         c5) il citato approdo ermeneutico, tuttavia, in mancanza di una norma espressa, non è univoco neanche nella giurisprudenza di legittimità;
      d) nel caso in cui l’Adunanza plenaria ritenesse ammissibile il motivo di giurisdizione, si rileva un contrasto giurisprudenziale in punto di giurisdizione all’interno del Consiglio di Stato:
         d1) secondo un orientamento, la domanda risarcitoria proposta nei confronti della pubblica amministrazione per i danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo rientra nella giurisdizione ordinaria –anche nelle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo– non trattandosi di una lesione dell’interesse legittimo pretensivo del danneggiato, ma di una lesione del diritto soggettivo alla sua integrità patrimoniale oppure di una lesione all’affidamento incolpevole quale situazione giuridica soggettiva autonoma, dove l’esercizio del potere amministrativo non rileva in sé, ma per l’efficacia causale del danno-evento;
         d2) in altre pronunce si è invece affermato che nelle materie di giurisdizione esclusiva, le domande relative al risarcimento del danno da lesione dell’affidamento riposto sulla legittimità dei provvedimenti
successivamente annullati rientrerebbero nell’ambito della cognizione del giudice amministrativo;
         d3) ad avviso del collegio, la domanda proposta dall’appellante sembra rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto il ricorso non si fonda su un mero comportamento dell’amministrazione comunale, ma sulla circostanza che essa aveva rilasciato un permesso a costruire sulla base di un’interpretazione poi rilevatasi errata di una sua norma regolamentare.
Quindi non si tratta di mero comportamento, ma di attività amministrativa procedimentalizzata, con la conseguenza che la lesione di un’aspettativa giuridicamente tutelabile è derivata, nella prospettazione della ricorrente, da un illegittimo esercizio del potere amministrativo che rientra nell’alveo della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133, lett. f), c.p.a., “atteso che l’ordinamento attribuisce, in ossequio al principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale, alla cognizione del giudice amministrativo tutti gli strumenti processuali idonei a tutelare la posizione lesa dall’esercizio dei pubblici poteri di cui è titolare l’amministrazione e che la circostanza che il danno non sia direttamente cagionato dal provvedimento, ma derivi dal suo annullamento, attiene soltanto al piano cronologico e non, per contro, a quello logico ed eziologico, stante la riconducibilità diretta del pregiudizio al provvedimento amministrativo”;
         d4) l’orientamento favorevole alla giurisdizione del giudice ordinario si basa sul presupposto per cui vi sarebbe l’interesse legittimo solo a fronte della illegittima negazione di un bene della vita e non nell’illegittimo riconoscimento del bene. Tale impostazione non appare coerente con il generale criterio di riparto sancito dalla Costituzione che non condiziona la natura delle situazioni soggettive al carattere satisfattivo o meno del provvedimento amministrativo;
         d5) l’opposta soluzione potrebbe condurre a esiti disarmonici, in quanto, in base ad essa, laddove il risarcimento venga chiesto dal controinteressato per i danni causatigli da un provvedimento illegittimo, vi sarebbe giurisdizione del giudice amministrativo su tale domanda, mentre, qualora la domanda risarcitoria sia proposta dal soggetto destinatario del medesimo illegittimo provvedimento a lui favorevole, la giurisdizione si radicherebbe presso l’autorità giudiziaria ordinaria;
      e) qualora l’Adunanza plenaria reputasse il caso di specie rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo occorrerà esaminare i presupposti dell’azione risarcitoria proposta dal privato:
         e1) a giudizio del collegio appare corretta la statuizione del Tar che ha negato tutela all’appellante evidenziando che: la vicenda trae origine da un atto amministrativo –concessione edilizia– chiesto e voluto dal privato e conforme ai suoi interessi; l’interessata ha difeso in giudizio tale atto amministrativo risultando soccombente; l’affidamento ingenerato dal Comune si sostanzia semplicemente nella buona fede dell’interessata; l’affidamento non deriva da un comportamento colpevole dell’ente pubblico, in quanto è corrispondente e speculare alla convinzione dell’appellante di avere diritto a ottenere la concessione edilizia;
         e2) occorre tuttavia rilevare la presenza di un contrasto giurisprudenziale in punto di diritto al risarcimento da lesione dell’affidamento verso un provvedimento amministrativo illegittimo, poi annullato in sede giurisdizionale;
         e3) secondo una ricostruzione, la sentenza di annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo ha accertato l’assenza del danno ingiusto perché all’originario ricorrente non spettava l’ottenimento del bene della vita sotteso al suo interesse legittimo. L’amministrazione, anzi, avrebbe dovuto respingere l’istanza di concessione edilizia, per cui non può dolersi del danno chi abbia ottenuto un titolo abilitativo presentando un progetto non assentibile; in tal caso il ricorrente avrebbe, sotto il profilo soggettivo, manifestato quanto meno una propria colpa e, sotto il profilo oggettivo, avrebbe attivato con efficacia determinante il meccanismo causale idoneo alla verificazione del danno;
         e4) un diverso orientamento giurisprudenziale è invece favorevole al riconoscimento della risarcibilità della lesione dell’affidamento del privato verso un provvedimento illegittimo, annullato in sede di autotutela o in sede giurisdizionale, seppur in presenza di stringenti limiti di prova della colpa dell’amministrazione, del danno subito dall’istante e del nesso di causalità tra l’annullamento e il danno;
      f) nel condividere il primo orientamento, il collegio osserva che:
         f1) “L’affidamento è un istituto giuridico che taglia trasversalmente l’intero ordinamento giuridico e senza dubbio assume rilievo nei rapporti tra i privati e le pubbliche amministrazioni, anche nelle fattispecie in cui vi è esercizio di potere di natura pubblicistica”;
         f2) l’affidamento non è un diritto soggettivo, ma una situazione giuridica soggettiva dai tratti peculiari propri, idonea a fondare una particolare responsabilità, che si colloca tra il contratto e il torto civile;
         f3) in ogni caso, per aversi un affidamento giuridicamente tutelabile in capo al privato occorre: una condotta della pubblica amministrazione connotata da mala fede o da colpa in grado di far sorgere nell’interessato, versante in una condizione di buona fede, un’aspettativa al conseguimento di un bene della vita; che la fiducia riposta da quest’ultimo in un esito del procedimento amministrativo a lui favorevole sia ragionevole e non colposamente assunta come fondata;
         f4) “In sostanza, ai fini della sussistenza dell’affidamento, il privato che ha interloquito con la pubblica amministrazione non soltanto non deve averla condotta dolosamente o colposamente in errore, ma deve aver aspettativa qualificata, ovverosia basata su una pretesa legittima alla luce del quadro ordinamentale applicabile al caso di specie”;
         f5) ai fini dell’affidamento, l’ipotesi dell’annullamento del provvedimento favorevole in sede giurisdizionale va tenuta chiaramente distinta da quella di annullamento d’ufficio in autotutela e dalla revoca, in quanto, a fronte della medesima domanda di risarcimento del danno, le causae petendi sono differenti;
         f6) in tali ultimi casi, infatti, l’eventuale affidamento del privato verrebbe pregiudicato da una condotta dell’amministrazione che modifica unilateralmente l’assetto di interessi in precedenza dalla stessa delineato;
         f7) invece, nel primo caso, il potenziale affidamento verrebbe leso da un provvedimento promanante dal potere giurisdizionale, nei cui confronti non può esserci in radice, per la natura terza del giudice, alcuna aspettativa qualificata all’accoglimento delle proprie ragioni. “Ne discende che l’annullamento del provvedimento amministrativo in sede giurisdizionale non può mai ridondare in una lesione di un affidamento legittimo, idonea a fondare una domanda risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione”;
         f8) tali requisiti non appaiono sussistere nel caso di specie, in cui l’interessato ha chiesto all’amministrazione il rilascio di un provvedimento ampliativo della propria sfera soggettiva, che è stato emesso e poi annullato in sede giurisdizionale. In questi casi, anche qualora possa riscontrarsi la buona fede del privato, l’eventuale aspettativa non sarebbe legittima, in quanto basata su una pretesa non tutelata dall’ordinamento;
         f9) le domande inoltrate dal privato all’amministrazione comunale erano volte ad ottenere una concessione edilizia e successive varianti, non conformi agli strumenti urbanistici, cosicché non può essere riconosciuto un ristoro a chi non avrebbe avuto diritto, in una prospettiva ex ante, al bene della vita;
         f10) “Si evidenzia altresì che, presentando un’istanza infondata, il privato non soltanto non ha subito alcun danno ingiusto e, pertanto, ristorabile, ma, per tal via, ha egli cagionato un danno al Comune, sia in relazione ad uno spreco delle limitate risorse umane e materiali dell’amministrazione per la trattazione della pratica, sia con riferimento all’interesse dell’amministrazione ad una corretta gestione del territorio, atteso che il Comune è l’ente esponenziale che, in via diretta e primaria, ha il compito di pianificare, governare e tutelare l’armonico e sostenibile sviluppo urbanistico”.
   III. – Per completezza si osserva quanto segue:
      g) sulla giurisdizione del giudice ordinario in materia di domanda di risarcimento del danno derivante da atto favorevole al destinatario successivamente annullato ovvero da inerzia nella repressione di abusi dovuti a omessa vigilanza ovvero a omessa esecuzione di provvedimenti repressivi:
         g1) Cons. Stato, Ad. plen., 07.09.2020, n. 17 (in Foro it., 2021, III, 33, con nota di E. TRAVI; oggetto della News US, n. 107 del 28.09.2020, non citata nel deferimento in rassegna), che (al § 8.1.) riconosce espressamente la piena operatività dell’indirizzo espresso dalla Corte di cassazione: “Nell’ordinamento interno, caduto il dogma dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi a seguito della nota sentenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione n. 500/1999, si è affermato, anche per via legislativa, che il “bene della vita” cui il privato aspira è meritevole di protezione piena a prescindere dalla qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo della posizione giuridica al quale esso di correla. E’ quindi ben possibile che, a prescindere dalla qualificazione giuridica della posizione giuridica del costruttore che dinanzi all’annullamento in sede amministrativa o giurisdizionale del permesso di costruire reclami il ristoro dei danni conseguenti al legittimo affidamento dal medesimo riposto circa la legittimità dell’edificazione realizzata (sul punto le Sezioni unite sono ferme nel ritenere che trattasi di diritto soggettivo: SSUU, 24.09.2018, n. 22435; 22.06.2017, n. 15640; 04.09.2015, n. 17586; 23.03.2011, n. 6596), l’illecito commesso dall’amministrazione comporti il sorgere di un’obbligazione all’integrale risarcimento, per equivalente, del danno provocato”;
         g2) Cass. civ., sez. un., 28.04.2020, n. 8236 (in Giur. it., 2020, 2530, con nota di COMPORTI; Corriere giur., 2020, 1025, con nota di SCOGNAMIGLIO; Riv. giur. edilizia, 2020, I, 461; Resp. civ. e prev., 2020, 1181, con nota di PATRITO; Nuova giur. civ., 2020, 1074, con note di ZACCARIA, SCOGNAMIGLIO; Giornale dir. amm., 2020, 805, con nota di BONTEMPI; Rass. dir. civ., 2020, 959, con nota di MANFREDONIA), secondo cui:
- “L'affidamento leso è una situazione autonoma, tutela(ta) in sé e non nel suo collegamento con l'interesse pubblico, come affidamento incolpevole di natura civilistica, che si sostanzia in un'aspettativa di coerenza e non contraddittorietà del comportamento dell'amministrazione fondata sulla buona fede; il comportamento rilevante ai fini di siffatto affidamento si colloca in una dimensione relazionale complessiva tra l'amministrazione e il privato, nel cui ambito un atto provvedimentale di esercizio del potere amministrativo potrebbe mancare del tutto o addirittura essere legittimo, e viene apprezzato sulla base di regole di correttezza e di buona fede che si pongono su un piano autonomo rispetto a quelle di validità delle forme di esercizio della funzione pubblica”;
- “La violazione delle regole di correttezza e di buona fede ingenera una responsabilità da «contatto sociale qualificato» o di tipo «relazionale», qualificata dallo status della p.a. i cui agenti sono tenuti a uno sforzo maggiore in termini di correttezza, lealtà e protezione rispetto a quello che si attenderebbe dal quisque de populo, da inquadrare nello schema della responsabilità contrattuale, con l'avvertenza che esso si riferisce non al contratto come atto ma al rapporto obbligatorio sorto da fonti diverse dell'ordinamento ex art. 1173 c.c.”;
- “Spetta alla giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria la controversia relativa ad una pretesa risarcitoria fondata sulla lesione dell'affidamento del privato nell'emanazione di un provvedimento amministrativo a causa di una condotta della p.a. che si assume difforme dai canoni di correttezza e buona fede, atteso che la responsabilità della p.a. per il danno prodotto al privato quale conseguenza della violazione dell'affidamento dal medesimo riposto nella correttezza dell'azione amministrativa sorge da un rapporto tra soggetti (la pubblica amministrazione ed il privato che con questa sia entrato in relazione) inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale, secondo lo schema della responsabilità relazionale o da «contatto sociale qualificato», inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ex art. 1173 c.c., e ciò non solo nel caso in cui tale danno derivi dalla emanazione e dal successivo annullamento di un atto ampliativo illegittimo, ma anche nel caso in cui nessun provvedimento amministrativo sia stato emanato, cosicché il privato abbia riposto il proprio affidamento in un mero comportamento dell'amministrazione”;
         g3) Cass. civ., sez. un., 19.02.2019, n. 4889 (in Foro it., 2019, I, 4066, con nota di richiami di BORGIANI, alla quale si rinvia per ulteriori riferimenti giurisprudenziali; Riv. giur. edilizia, 2019, I, 580), secondo cui “È devoluta al giudice ordinario la controversia che il privato promuova per il risarcimento dei danni nei confronti del comune che abbia omesso la dovuta sorveglianza ed i controlli prescritti dall'art. 27 d.p.r. 06.06.2001 n. 380, nei confronti del costruttore ed abbia emesso i relativi provvedimenti abilitativi (nella specie, il privato aveva acquistato una porzione dell'edificio, confidando incolpevolmente sulla relativa regolarità urbanistico-edilizia, rivelatasi insussistente)”.
Osserva BORGIANI, op. ult. cit., che con l’ordinanza in esame le sezioni unite confermano il loro indirizzo avviato nel 2011, secondo cui è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la domanda di risarcimento dei danni proposta dal privato nei confronti dell’amministrazione per la lesione dell’affidamento ingenerato da un provvedimento favorevole, successivamente annullato dal giudice amministrativo o dalla stessa amministrazione in autotutela. L'affermazione della giurisdizione ordinaria si fonda sull’argomento che in questo caso la domanda ha ad oggetto non una lesione dell’interesse legittimo pretensivo del danneggiato, ma una lesione del suo diritto all'integrità patrimoniale, rispetto al quale l'esercizio del potere amministrativo rileva non in quanto tale, ma come mero comportamento per l'efficacia causale del danno-evento da affidamento legittimo.
Osserva l’A. che la posizione della Corte risulta ormai accolta dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria, mentre risulta in via di superamento l’orientamento secondo cui la lesione dell’affidamento riconducibile a un esercizio scorretto del potere determinerebbe sempre la lesione di un interesse legittimo. L’ordinanza ammette un legittimo affidamento non solo in presenza di un provvedimento favorevole poi annullato, ma anche in presenza dell’inerzia dell’amministrazione nell’esercizio dei doveri di vigilanza.
Nel caso di specie, si trattava dell’inerzia dell’amministrazione nell’esercizio dei poteri di vigilanza sull’attività edilizia. In particolare, il privato aveva acquistato una porzione di edificio realizzato dal costruttore con abusi edilizi senza che il comune fosse intervenuto per reprimere tali abusi e l’acquirente era convinto di aver acquistato un immobile regolare. Il comune solo in un secondo tempo aveva applicato le misure sanzionatorie per l’abuso edilizio, misure sanzionatorie che, secondo la giurisprudenza amministrativa hanno carattere reale e pertanto possono essere applicate non solo nei confronti dei soggetti responsabili dell'abuso, ma anche nei confronti del proprietario attuale dell'immobile, ancorché incolpevole.
Il privato acquirente dell'immobile aveva proposto ricorso avanti al giudice amministrativo contro il provvedimento sanzionatorio del comune, ma con esito non positivo. Pur ritenendo ampiamente condivisa la devoluzione della questione alla giurisdizione del giudice ordinario, osserva che le posizioni della giurisprudenza civile e amministrativa risultano divergenti per quanto riguarda l’identificazione delle condizioni per ammettere un legittimo affidamento nei confronti dell’amministrazione. In particolare, in materia edilizia, la giurisprudenza amministrativa ha negato la configurabilità di un legittimo affidamento anche nel caso di un abuso edilizio eseguito in epoca non recente e a lungo non sanzionato, e su questa base ha escluso l’illegittimità del provvedimento di demolizione o di annullamento in autotutela del titolo edilizio, applicato nei confronti del proprietario dell’immobile (cfr. in particolare, Cons. Stato, Ad. plen. 17.10.2017, n. 9, in Foro it., 2018, III, 5; Foro amm., 2017, 1988; Giornale dir. amm., 2018, 67, con nota di TRIMARCHI; Foro amm., 2018, 789, con nota di CURTO; Riv. giur. edilizia, 2017, I, 1128; Riv. giur. edilizia, 2018, I, 113, con note di DROGHINI, STRAZZA; Riv. amm., 2018, 92; oggetto della News US, in data 23.10.2017).
Argomento centrale nella sentenza dell’Adunanza plenaria è che il decorso di un notevole intervallo di tempo prima dell'adozione del provvedimento sanzionatorio di demolizione o di annullamento in autotutela del titolo edilizio non può rendere legittimo ciò che sin dall'origine è illegittimo e che i trasferimenti a titolo particolare dei beni immobili non sarebbero idonei a dare origine a una condizione di buona fede nell'acquirente.
La tendenza a ridimensionare o ad escludere del tutto una posizione di legittimo affidamento del privato si riscontra inoltre nella giurisprudenza sugli atti assunti dall'amministrazione per far valere o recuperare posizioni creditorie (Cons. Stato, ad. plen., 30.08.2018, n. 12, in Foro it., 2018, III, 618; Vita not., 2018, 1141; Foro amm., 2018, 1197; Guida al dir., 2018, fasc. 38, 86, con nota di PONTE; Riv. giur. edilizia, 2018, I, 985; Riv. giur. urbanistica, 2019, 91, con nota di GORGERINO; Riv. amm., 2018, 422; oggetto della News US, in data 17.09.2018).
Esemplare è l'evoluzione della giurisprudenza amministrativa in tema di ripetizione delle somme indebitamente erogate dall'amministrazione ai propri dipendenti. Se in origine lo stato di buona fede ed il decorso del tempo erano considerati ostativi rispetto alla ripetizione, perché in definitiva si riteneva configurabile un legittimo affidamento dei pubblici dipendenti, più di recente si è imposto l'orientamento secondo cui il recupero di tali somme costituirebbe per l'amministrazione un dovere per superiori ragioni di finanza pubblica. L'affidamento del dipendente potrebbe solo orientare l'amministrazione ad adottare modalità di ripetizione che non incidano troppo gravosamente sulle esigenze primarie del debitore;
         g4) Cass. civ., sez. un., ordinanza, 24.09.2018, n. 22435 (oggetto della News US, in data 08.10.2018), secondo cui “Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda di risarcimento dei danni derivanti da una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un provvedimento favorevole, che venga successivamente annullato in quanto illegittimo, si configura solo come uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda altresì sulla capacità del provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del suo patrimonio che consegue a tale affidamento e alla sopravvenuta caducazione del provvedimento favorevole”;
         g5) alla citata News US, in data 08.10.2018, si rinvia –oltre che per l’esame delle argomentazioni della Corte e per riferimenti giurisprudenziali ai §§ j), k), l) ed m)– per le ulteriori considerazioni sviluppate al § p), ove si precisa che, sul piano strettamente positivo, avuto riguardo al riparto di giurisdizione in relazione al risarcimento del danno derivante da annullamento del provvedimento favorevole:
               p1) l’art. 103 Cost. indica come criterio di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo le nozioni di diritto soggettivo e interesse legittimo, precisando che, in alcune particolari materie indicate dalla legge, il giudice amministrativo ha giurisdizione anche per i diritti soggettivi;
               p2) l’art. 7, commi 1, 4, 5 e 7, c.p.a. delinea la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione al risarcimento del danno precisando, tra l’altro, che: “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni” (comma 1); “sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma” (comma 4); “nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall’articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi” (comma 5); “il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi” (comma 7);
               p3) l’art. 30, comma 2, c.p.a. precisa, ancora, che “può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dall’articolo 2058 del codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica”;
               p4) la giurisprudenza ha variamente precisato che il risarcimento del danno non costituisce una “materia” autonoma, ma uno strumento, astrattamente, idoneo a tutelare sia i diritti soggettivi che gli interessi legittimi. La domanda risarcitoria può essere proposta anche in via autonoma dinanzi al giudice amministrativo;
               p5) nella prospettiva della giurisprudenza di legittimità, alla quale ha aderito l’ordinanza in commento: sembra esistere un diritto soggettivo a fare affidamento sulla legittimità dell’atto amministrativo; non vi è, in questo caso, esercizio di un pubblico potere, ma si tratta di verificare l’esistenza di doveri di comportamento, con la conseguenza che non può immaginarsi la giurisdizione del giudice amministrativo neanche in ipotesi di materia di giurisdizione esclusiva; il consociato che ha beneficiato di un provvedimento satisfattivo legittimo poi annullato si duole del danno derivante dall’affidamento causatogli dall’emissione del provvedimento e, quindi, non introduce una controversia sull’esercizio del potere amministrativo, ma intende sindacare il comportamento dell’amministrazione nella sua oggettiva idoneità a determinare l’affidamento, quale fatto storico; l’interesse legittimo, soddisfatto dal provvedimento illegittimo, risulta insoddisfatto legittimamente e, dunque, senza che si configuri alcuna sua lesione ai sensi dell’art. 2043 c.c.; ciò che il privato denuncia è la lesione di una situazione di diritto soggettivo rappresentata dalla conservazione dell’integrità del suo patrimonio; il danno ingiusto è individuabile nel fatto che il privato, in seguito al provvedimento favorevole illegittimo, ha sopportato perdite o mancati guadagni a causa dell’agire della pubblica amministrazione; la fattispecie costitutiva del danno ingiusto risulta riconducibile ad una fattispecie complessa rappresentata dall’essere stato il provvedimento ampliativo emesso illegittimamente, dall’essere stato l’agire dell’amministrazione determinativo di affidamento incolpevole e dalla rimozione del provvedimento illegittimo;
               p6) in una prospettiva critica si è osservato che: il privato intende ottenere un provvedimento favorevole, stabile e definitivo, ossia produttivo di tutti gli effetti giuridici di cui è capace, con la conseguenza che il pregiudizio –derivante dall’emissione di un provvedimento non stabile e non definitivo– è, comunque, connesso all’esercizio di un’attività provvedimentale dell’amministrazione (CIRILLO, La giurisdizione sull’azione risarcitoria autonoma a tutela dell’affidamento sul provvedimento favorevole annullato e l’interesse alla stabilità dell’atto amministrativo, in Foro amm., 2016, 7-8, 1991 ss.); l’affidamento non è da intendersi come materia autonoma, ma costituisce una situazione che può accedere sia all’interesse legittimo che al diritto soggettivo; l’interpretazione offerta dalla giurisprudenza di legittimità crea una distinzione ingiustificata sulla giurisdizione tra provvedimento favorevole e sfavorevole; nella prospettiva della Corte di cassazione, sembra che l’esistenza dell’interesse legittimo sia correlata all’esito dell’esercizio del potere, mentre l’interesse legittimo, sia pretensivo che oppositivo, sorge in presenza di un qualsiasi potere amministrativo in qualunque modo esercitato; l’interesse legittimo è leso non solo quando è illegittimamente negato il bene della vita sotteso allo stesso, ma anche quando è illegittimamente riconosciuto tale bene (cfr. TRAVI, Nota alle tre ordinanze delle Sezioni Unite, in Foro it., 2011, 2398 ss.); nella prospettiva codicistica l’attrazione della tutela risarcitoria nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo non può limitarsi alla sola ipotesi in cui il danno sia consequenziale ad un atto amministrativo tempestivamente impugnato, dovendosi ritenere effetto di ogni forma di esercizio del potere pubblico, in quanto rileva l’attribuzione alla cognizione del giudice amministrativo di tutti gli strumenti processuali idonei a tutelare la posizione soggettiva lesa dall’esercizio dei pubblici poteri di cui è titolare l’amministrazione; il danno è, comunque, eziologicamente legato all’esercizio del potere, infatti la tutela risarcitoria si rivolge contro la conseguenza di un illegittimo potere esercitato nei confronti del privato, essendo controverso l’agere provvedimentale nel suo complesso, del quale l’affidamento costituisce un riflesso, privo di incidenza sulla giurisdizione (cfr. anche, tra gli altri: CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2018, 100 ss.; AA.VV., Codice del processo amministrativo, diretto da CHIEPPA, Milano, 2018, 63 ss.); nel caso in cui il danno sia la conseguenza dell’illegittimità dei provvedimenti sfavorevoli, la successiva richiesta di danni per la lesione dell’interesse leso e dell’affidamento riposto nella legittimità degli atti amministrativi è comunque collegato al potere amministrativo (Cass. civ., sez. un., 21.04.2016, n. 8057, in Foro it., Mass., 2016, 285);
         g6) Cass. civ., sez. un., ordinanza 22.06.2017, n. 15640 (oggetto della News US, in data 04.07.2017), secondo cui “E’ devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario l’azione di risarcimento del danno proposta dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su di un provvedimento ampliativo successivamente dichiarato illegittimo”. Alla citata News US si rinvia, oltre che per l’esame delle argomentazioni sviluppate dal collegio, anche per alcuni precedenti giurisprudenziali ai §§ da a) a g);
         g7) Cass. civ., sez. un., 16.12.2016, n. 25978 (oggetto della News US, in data 09.01.2017, alla quale si rinvia per ulteriori approfondimenti), secondo cui “Rientra nella giurisdizione dell’A.G.O. l’azione di risarcimento proposta dal proprietario nei confronti di un Comune per danni asseritamente patiti a causa della omessa demolizione di un manufatto abusivo”;
         g8) in dottrina, per una nitida ricostruzione del tema e per ulteriori approfondimenti: NERI, La tutela dell'affidamento spetta sempre alla giurisdizione del giudice ordinario, in www.giustizia-amministrativa.it, Studi e rassegne US, 2021;
      h) sulla impossibilità che l’attore che abbia proposto ricorso dinanzi al giudice amministrativo appelli la sentenza sfavorevole innanzi al Consiglio di Stato, si vedano:
         h1) Cass. civ., sez. un., 05.03.2019, n. 6355 (in www.lanuovaproceduracivile.com, 2019), che, nel chiudere la vicenda processuale di cui a Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 28.07.2017, n. 4 (in Foro it., 2018, III, 24, con nota di SIGISMONDI, alla quale si rinvia anche per una descrizione delle vicende fattuali e processuali; Dir. proc. amm., 2018, 1357, con nota di CELLINI; Riv. amm., 2018, 90, oggetto della News US, in data 01.08.2017, alla quale si rinvia per ulteriori approfondimenti), ha ritenuto che “In materia di giurisdizione, non è configurabile soccombenza rispetto al capo implicito sulla medesima che accompagna la statuizione di rigetto nel merito della domanda principale quando sia stata proposta pure riconvenzionale –o, nel processo amministrativo, ricorso incidentale– poi non esaminata in quanto assorbita dal pieno rigetto della prima, visto che in tal caso il convenuto originario aveva, dispiegando a sua volta una sua domanda, per implicito invocato l'affermazione della giurisdizione del giudice adito e che pure sul punto è risultato pienamente vittorioso; pertanto, il convenuto, non soccombente sulla domanda principale, che aveva però proposto domanda riconvenzionale –ovvero, nel processo amministrativo, impugnazione incidentale in primo grado– non è legittimato ad appellare, in via incidentale eventualmente subordinata, la pronuncia di primo grado di integrale rigetto nel merito della domanda principale”.
Secondo la Corte, in particolare, l’impugnazione costituisce il presupposto per superare il giudicato interno, sia pure implicito, formatosi e va esclusa la legittimazione a proporla in capo alla parte che, benché convenuta in primo grado, abbia in quella sede dispiegato a sua volta domanda sia pure subordinata o condizionata, con la quale ha implicitamente riconosciuto la giurisdizione del giudice cui si è rivolta.
In questo senso deve essere inteso il principio ormai costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo la quale l’attore che abbia incardinato la causa dinanzi ad un giudice e sia rimasto soccombente nel merito non è legittimato ad interporre appello contro la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui prescelto in quanto non soccombente su tale, autonomo capo della decisione. Rispetto al capo sulla giurisdizione che accompagna la statuizione di rigetto nel merito della domanda è configurabile esclusivamente la soccombenza del convenuto, sempre che a sua volta non abbia chiesto al giudice di dichiararsi munito di giurisdizione.
Il vincitore della causa, se non ha interesse a impugnare per primo il capo della giurisdizione, perché il passaggio in giudicato della statuizione di rigetto gli assicura una utilità maggiore di quella che potrebbe ottenere dalla declinatoria di giurisdizione, ha tuttavia interesse ad impugnare dopo e per effetto della impugnazione principale sul merito da parte del soccombente pratico e così in via incidentale per il caso di suo accoglimento.
Nella specie, sia pure con ricorso incidentale, la stessa ricorrente aveva implicitamente riconosciuto ed anzi invocato la giurisdizione di quel giudice: pertanto, quella stessa parte non poteva sollevare la questione di giurisdizione -sulla quale anzi era vittoriosa, atteso il rigetto nel merito della pretesa del ricorrente principale- ed una tale questione non poteva allora, tanto meno di ufficio, essere esaminata dal giudice amministrativo di secondo grado, non ritualmente investito di quella per il difetto di legittimazione dell'appellante incidentale.
Ne consegue il consolidamento in capo a quel giudice della potestas iudicandi per effetto della formazione a suo beneficio di un giudicato implicito sulla relativa attribuzione; la relativa questione era preclusa, non potendo più essere rimessa in discussione la giurisdizione del giudice amministrativo implicitamente affermata in primo grado anche nei confronti del ricorrente;
         h2) Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 28.07.2017, n. 4, cit., secondo cui “La parte risultata vittoriosa di fronte al tribunale amministrativo sul capo di domanda relativo alla giurisdizione non è legittimata a contestare in appello la giurisdizione del giudice amministrativo”.
L’Adunanza plenaria, nel restituire gli atti al Consiglio di giustizia amministrativa per la regione Siciliana, ribadisce il principio per cui la parte che ha adito correttamente il giudice amministrativo in primo grado (anche come ricorrente incidentale) non può proporre appello negando la giurisdizione di quest’ultimo, e si sofferma sulla delicata questione dell’ordine di esame dell’appello principale (sul merito) e di quello incidentale (su questione di rito e in particolare di giurisdizione). Osserva, in particolare, SIGISMONDI, op. ult. cit., che l’Adunanza plenaria, nel confermare l’orientamento nel senso dell’inammissibilità, argomenta non sul divieto di venire contra factum proprium e sul limite generale del divieto di abuso del diritto, ma, aderendo alla teoria del doppio oggetto del processo, esclude l'interesse della parte a impugnare un capo di sentenza (quello sulla giurisdizione) rispetto al quale sia risultata vittoriosa.
Nel caso di specie, tuttavia, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo non era stato dedotto dalla parte ricorrente soccombente nel merito, ma dal controinteressato ricorrente incidentale che nel merito era risultato vincitore (anche se i motivi dedotti con il ricorso incidentale erano stati dichiarati assorbiti dopo che il giudice aveva esaminato per primo il ricorso principale, ritenendolo infondato).
Secondo l’A., “al di là di alcuni profili problematici degli argomenti addotti a sostegno della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (in particolare, per quanto riguarda l'esistenza, nelle controversie in questione, del collegamento almeno mediato con l'esercizio di un pubblico potere, dal momento che le stesse riguardano l'attribuzione di spazi per l'esercizio di un'attività commerciale e che il ricorso a una procedura di gara da parte della società di gestione aeroportuale non dipende dalla legge, ma da una clausola della convenzione di concessione), un dato non va sottovalutato: su controversie identiche, a distanza di pochi mesi (l'ordinanza di rimessione all'adunanza plenaria che ha ritenuto la questione di giurisdizione fondata su argomenti seri è dell'ottobre 2015, l'ordinanza cautelare resa nel secondo giudizio d'appello che ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo —poi ribadita dalla sentenza di merito— è del maggio 2016) il medesimo giudice si è espresso in senso diametralmente opposto. Questo non giustifica una critica al giudice (entrambe le decisioni sono estremamente meticolose e argomentate), ma attesta l'esistenza di ambiti di oggettiva incertezza. Il problema è quindi stabilire se in presenza di tali spazi di incertezza il richiamo al principio di autoresponsabilità e la teoria del doppio oggetto del processo siano sufficienti a far ritenere giusta la conclusione che non consente alla parte di poter rimettere in discussione la giurisdizione del giudice adìto. A meno di non considerare definitivamente svalutata la rilevanza della giurisdizione come presupposto processuale”;
         h3) sulla inammissibilità dell’appello da parte dell’attore che in primo grado non abbia contestato la declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice ordinario riassumendo il giudizio innanzi al Tar, si veda Cons. Stato, sez. IV, 19.04.2017, n. 1839 (in Foro amm., 2017, 835);
         h4) Cass. civ., sez. un., 20.10.2016, n. 21260 (in Foro it., 2017, I, 966, con note di POLI, TRAVI, AULETTA; Giur. it., 2017, 457, con nota di VIPIANA PERPETUA; Corriere giur., 2017, 257, con note di ASPRELLA, CONSOLO; Riv. dir. proc., 2017, 793, con nota di RUFFINI; Riv. corte conti, 2017, fasc. 1, 556: Giusto processo civ., 2017, 777, con nota di FORNACIARI; Dir. proc. amm., 2018, 1357, con nota di CELLINI), secondo cui: “L'attore che abbia incardinato la causa dinanzi a un giudice e sia rimasto soccombente nel merito non è legittimato a interporre appello contro la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui prescelto”;
      h5) in dottrina, tra gli altri: R. VILLATA, Ancora in tema di inammissibilità dell'appello al Consiglio di Stato sulla giurisdizione promosso dal ricorrente soccombente in primo grado, in Riv. dir. proc., 2017, 1093;
      i) sulla diversa situazione in cui versa l’attore che, adito il giudice amministrativo, proponga, nel corso del giudizio di primo grado, regolamento di giurisdizione dubitando ragionevolmente di tale giurisdizione si vedano:
         i1) Cass. civ., sez. un., 26.06.2020, n. 12864 (in Foro it., 2020, I, 3070), secondo cui “La proposizione del regolamento di giurisdizione non è impedita dalla pronuncia di un'ordinanza cautelare da parte del giudice amministrativo, atteso che il provvedimento cautelare, destinato a perdere efficacia per effetto della sentenza di merito, non assume carattere decisorio e non statuisce sulle posizioni soggettive con la forza dell'atto giurisdizionale idoneo ad assumere autorità di giudicato, neppure in punto di giurisdizione”;
         i2) Cass. civ., sez. un., 18.12.2018, n. 32727 (in Ced Cassazione), secondo cui “Il regolamento preventivo di giurisdizione può essere proposto anche dall'attore sussistendo, in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito, un interesse concreto ed immediato alla risoluzione della questione da parte delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, in via definitiva, per evitare che vi possano essere successive modifiche della giurisdizione nel corso del giudizio così ritardando la definizione della causa, anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole”;
         i3) Cons. Stato, sez. IV, 19.04.2017, n. 1839, cit., “Il regolamento preventivo di giurisdizione può essere proposto anche in presenza di un provvedimento cautelare già emesso, non potendosi configurare lo stesso quale decisione che definisce il giudizio; in effetti la proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione non è preclusa dalla circostanza che il giudice adito per il merito abbia provveduto su una richiesta di provvedimento cautelare, pur se, ai fini della pronuncia, abbia risolto in senso affermativo o negativo una questione attinente alla giurisdizione, ovvero sia intervenuta pronunzia sul reclamo avverso il provvedimento cautelare, in quanto il provvedimento reso sull’istanza cautelare non costituisce sentenza e la pronunzia sul reclamo mantiene il carattere di provvisorietà proprio del provvedimento cautelare”;
         i4) Cass. civ., sez. un., 21.09.2006, n. 20504 (in Ced Cassazione), secondo cui “Il regolamento preventivo di giurisdizione può essere proposto da ciascuna parte, e quindi anche dall'attore nel giudizio di merito, essendo palese, in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito (nella specie, originati da un provvedimento di rigetto di un'istanza proposta in via cautelare), la sussistenza di un interesse concreto ed immediato ad una risoluzione della questione da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in via definitiva ed immodificabile, onde evitare che la sua risoluzione in sede di merito possa incorrere in successive modifiche nel corso del giudizio, ritardando la definizione della causa, anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole”;
      j) sul diritto al risarcimento del danno da provvedimento favorevole poi annullato e da inerzia della P.A., come fattispecie lesive dell’affidamento privato, si vedano, tra le altre: Cons. Stato, Ad. plen., 07.09.2020, n. 17, cit. (e relativa News US, n. 107 del 28.09.2020), secondo cui “I vizi delle procedure amministrative cui fa riferimento l’art. 38 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”) ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria in caso di annullamento del titolo edilizio, sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione”.
In particolare, il collegio, nell’interpretare il citato art. 38 del d.P.R., n. 380 del 2001, osserva tra l’altro che: effetto della disciplina di cui trattasi è quello di tutelare, al ricorrere di determinati presupposti e condizioni, l’affidamento ingeneratosi in capo al titolare del permesso di costruire circa la legittimità della progettata e compiuta edificazione conseguente al rilascio del titolo, equiparando il pagamento della sanzione pecuniaria al rilascio del permesso in sanatoria; detta equiparazione è solo quoad effectum, costituendo un eccezionale temperamento al generale principio secondo il quale la costruzione abusiva deve essere sempre demolita; temperamento in ragione, non già della sostanziale conformità urbanistica (passata e presente) della stessa (oggetto del diversa fattispecie prevista dall’art. 36 cit.), ma della presenza di un permesso di costruire che ab origine ha giustificato l’edificazione e dato corpo all’affidamento del privato alla luce della generale presunzione di legittimità degli atti amministrativi; la composizione degli opposti interessi in rilievo –tutela del legittimo affidamento da una parte, tutela del corretto assetto urbanistico ed edilizio dall’altra– è realizzato dal legislatore per il tramite di una “compensazione” monetaria di valore pari “al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite” (c.d. fiscalizzazione dell’abuso).
Il punto di equilibrio sin qui individuato nel delicato bilanciamento fra tutela dell’affidamento, tutela del territorio e tutela del terzo non è depotenziato dalla giurisprudenza della Corte EDU sul carattere fondamentale del diritto di abitazione e sul necessario rispetto del principio di proporzionalità nell’irrogazione della sanzione demolitoria (si veda, da ultimo, Corte EDU, 21.04.2016, Ivanova vs. Bulgaria, in Urbanistica e appalti, 2016, 1317, con nota di SCARCELLA), sul rilievo che: nell’ordinamento interno, caduto il dogma dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi, si è affermato, anche per via legislativa, che il bene della vita cui il privato aspira è meritevole di protezione piena a prescindere dalla qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo della posizione giuridica al quale esso si correla; è quindi possibile che, a prescindere dalla qualificazione giuridica della posizione soggettiva del costruttore che dinanzi all’annullamento in sede amministrativa o giurisdizionale del permesso di costruire reclami il ristoro dei danni conseguenti al legittimo affidamento dal medesimo riposto circa la legittimità dell’edificazione realizzata, l’illecito commesso dall’amministrazione comporti il sorgere di un’obbligazione all’integrale risarcimento, per equivalente, del danno provocato; l’obbligazione interviene a ridare coerenza, ragionevolezza ed effettività al sistema delle tutele, ove la conservazione dell’immobile nella sua integrità si ponga in irrimediabile conflitto con i valori urbanistici e ambientali.
Alla citata News US si rinvia, oltre che per l’esame del caso esaminato dall’Adunanza plenaria e delle relative argomentazioni: al § ee), per approfondimenti giurisprudenziali sul diritto al risarcimento del danno da provvedimento favorevole poi annullato e da inerzia come esaminato dalla giurisprudenza di legittimità (Consiglio di Stato, Sez. II, ordinanza 09.03.2021 n. 2013 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per cui non era richiesto un titolo edilizio ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l’epoca di realizzazione del manufatto.
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In ogni caso, secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, “l’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per cui non era richiesto un titolo edilizio ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l’epoca di realizzazione del manufatto” (TAR Lombardia, Milano, II, 29.04.2020, n. 713; altresì, Consiglio di Stato, VI, 30.07.2020, n. 4860; 05.03.2018, n. 1391) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 09.03.2021 n. 619 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’abusivo mutamento di destinazione d’uso dei locali dei sottotetti da locali deposito o magazzini, senza permanenza di persone, a vani abitabili ha certamente modificato i parametri edilizi della costruzione, comportando un non indifferente aggravio del carico urbanistico, e quindi avrebbe dovuto essere assistito da idoneo titolo abilitativo. Difatti, laddove il cambio di categoria edilizia determina un ulteriore carico urbanistico, risulta irrilevante verificare se tale modifica sia avvenuta con l’effettuazione di opere edilizie.
In materia edilizia, l’art. 32, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001, qualifica come “variazione essenziale” –sanzionata ai sensi del precedente art. 31 con l’obbligo di demolizione e riduzione in pristino– il mutamento di destinazione d’uso che implichi una variazione degli standard previsti dal D.M. 02.04.1968, n. 1444.
Ed ancora,“il mutamento di destinazione d’uso di un fabbricato che determini, dal punto di vista urbanistico, il passaggio tra diverse categorie in rapporto di reciproca autonomia funzionale, comporta inevitabilmente un differente carico ed un maggiore impatto urbanistico, anche se nell’ambito di zone territoriali omogenee, da valutare in relazione ai servizi e agli standard ivi esistenti”.
Va specificato che la predetta abusiva trasformazione non può nemmeno essere ricondotta nello spettro applicativo della ristrutturazione edilizia –con le connesse sanzioni ai sensi dell’art. 33 del D.P.R. n. 380 del 2001– di cui all’art. 64 della legge regionale n. 12 del 2005, relativo al recupero dei sottotetti, in quanto non ne sussistono i presupposti applicativi essendosi al cospetto di una variazione essenziale, come in precedenza evidenziato; ne consegue la legittima applicazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001.
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2.2. L’abusivo mutamento di destinazione d’uso dei locali dei sottotetti da locali deposito o magazzini, senza permanenza di persone, a vani abitabili ha certamente modificato i parametri edilizi della costruzione, comportando un non indifferente aggravio del carico urbanistico, e quindi avrebbe dovuto essere assistito da idoneo titolo abilitativo. Difatti, laddove il cambio di categoria edilizia determina un ulteriore carico urbanistico, risulta irrilevante verificare se tale modifica sia avvenuta con l’effettuazione di opere edilizie (TAR Campania, Salerno, II, 08.03.2013, n. 580).
In materia edilizia, l’art. 32, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001, qualifica come “variazione essenziale” –sanzionata ai sensi del precedente art. 31 con l’obbligo di demolizione e riduzione in pristino– il mutamento di destinazione d’uso che implichi una variazione degli standard previsti dal D.M. 02.04.1968, n. 1444 (TAR Lombardia, Milano, II, 04.07.2019, n. 1529; 27.07.2012, n. 2146; TAR Valle d’Aosta, 16.11.2016, n. 55; TAR Veneto, II, 21.08.2013, n. 1078); “il mutamento di destinazione d’uso di un fabbricato che determini, dal punto di vista urbanistico, il passaggio tra diverse categorie in rapporto di reciproca autonomia funzionale, comporta inevitabilmente un differente carico ed un maggiore impatto urbanistico, anche se nell’ambito di zone territoriali omogenee, da valutare in relazione ai servizi e agli standard ivi esistenti” (Consiglio di Stato, VI, 20.11.2018, n. 6562).
Va specificato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la predetta abusiva trasformazione non può nemmeno essere ricondotta nello spettro applicativo della ristrutturazione edilizia –con le connesse sanzioni ai sensi dell’art. 33 del D.P.R. n. 380 del 2001– di cui all’art. 64 della legge regionale n. 12 del 2005, relativo al recupero dei sottotetti, in quanto non ne sussistono i presupposti applicativi essendosi al cospetto di una variazione essenziale, come in precedenza evidenziato; ne consegue la legittima applicazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 (cfr. TAR Lombardia, Milano, II, 05.06.2020, n. 997; anche, TAR Lombardia, Milano, II, 26.01.2021, n. 239) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 09.03.2021 n. 619 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento (…), non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto.
Del resto, risulta pacifico che le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non vadano applicate meccanicamente e formalisticamente, dovendo essere invece interpretate in senso sostanziale, coordinando in modo ragionevole e sistematico principi di legalità, imparzialità e buon andamento ed i corollari di economicità e speditezza dell’azione amministrativa, così che la mancata comunicazione di avvio del procedimento non può determinare sic et simpliciter l’annullamento del provvedimento, allorquando l’interessato sia venuto comunque a conoscenza dei fatti posti a fondamento del provvedimento sfavorevole ai suoi interessi ed abbia avuto la possibilità di svolgere osservazioni e controdeduzioni.
Ciò senza contare che, ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, un provvedimento non è annullabile per il mancato rispetto della normativa sul procedimento, qualora si tratti di atto vincolato o comunque l’Amministrazione dimostri in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
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2.3. Quindi, preso atto della vincolatività dell’intervento repressivo comunale e dell’irrilevanza degli apporti della parte privata coinvolta, si deve fare applicazione del principio secondo il quale “l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento (…), non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto” (TAR Lombardia, Milano, II, 21.07.2020, n. 1394; 06.08.2018, n. 1946; 05.03.2018, n. 616; altresì Consiglio di Stato, VI, 29.11.2012, n. 6071; 24.09.2010, n. 7129).
Del resto, risulta pacifico che le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non vadano applicate meccanicamente e formalisticamente, dovendo essere invece interpretate in senso sostanziale, coordinando in modo ragionevole e sistematico principi di legalità, imparzialità e buon andamento ed i corollari di economicità e speditezza dell’azione amministrativa, così che la mancata comunicazione di avvio del procedimento non può determinare sic et simpliciter l’annullamento del provvedimento, allorquando l’interessato sia venuto comunque a conoscenza dei fatti posti a fondamento del provvedimento sfavorevole ai suoi interessi ed abbia avuto la possibilità di svolgere osservazioni e controdeduzioni.
Ciò senza contare che, ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, un provvedimento non è annullabile per il mancato rispetto della normativa sul procedimento, qualora si tratti di atto vincolato o comunque l’Amministrazione dimostri in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (Consiglio di Stato, V, 21.06.2013, n. 3402; TAR Lombardia, Milano, II, 21.07.2020, n. 1394; 18.09.2018, n. 2098) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 09.03.2021 n. 619 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Il parere dell’ente parco nel procedimento di approvazione del PGT.
Il TAR Brescia,
   - dopo aver premesso che: <<L’art. 21, comma 1, lett. b), della l.r. n. 86/1983 prevede che “l’Ente gestore del Parco esprime parere nei casi previsti dalla legge agli organi della Regione ed agli Enti locali su provvedimenti che riguardino il territorio del parco”. Il comma 4 della stessa norma precisa che “I pareri di cui alla lettera b) del precedente primo comma sono obbligatori, a far tempo dalla data di costituzione degli organi dell'ente gestore, in ordine a: … b) piani urbanistici generali e relative varianti, nonché piani attuativi soggetti alla approvazione regionale”>>;
   - conclude nel senso che: <<In forza di tali disposizioni, il parere dell’Ente Parco è pertanto “obbligatorio” nel caso di “piani urbanistici generali e relative varianti”, il che significa che esso deve necessariamente essere richiesto, a pena di illegittimità dello strumento urbanistico generale nelle parti interferenti con le previsioni pianificatorie contenute nel Piano del Parco>> (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 09.03.2021 n. 232 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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8. Il ricorso è fondato; in particolare, è fondato e assorbente il primo motivo.
8.1. L’art. 21, comma 1, lett. b) della l.r. n. 86/1983 prevede che “l’Ente gestore del Parco esprime parere nei casi previsti dalla legge agli organi della Regione ed agli Enti locali su provvedimenti che riguardino il territorio del parco”.
Il comma 4 della stessa norma precisa che “I pareri di cui alla lettera b) del precedente primo comma sono obbligatori, a far tempo dalla data di costituzione degli organi dell'ente gestore, in ordine a: … b) piani urbanistici generali e relative varianti, nonché piani attuativi soggetti alla approvazione regionale”.
8.2. In forza di tali disposizioni, il parere dell’Ente Parco è pertanto “obbligatorio” nel caso di “piani urbanistici generali e relative varianti”, il che significa che esso deve necessariamente essere richiesto, a pena di illegittimità dello strumento urbanistico generale nelle parti interferenti con le previsioni pianificatorie contenute nel Piano del Parco.
8.3. Nel caso di specie la parte ricorrente ha dedotto che il Comune di Pontoglio, nel procedimento di formazione del PGT, avrebbe omesso di richiedere al Parco Oglio Nord il parere relativo alla compatibilità dello strumento urbanistico comunale con il Piano Territoriale di Coordinamento (Piano del Parco).
8.4. Il Comune di Pontoglio, non costituendosi in giudizio, non ha contestato tale circostanza, che deve pertanto ritenersi comprovata ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a.
9. Alla luce di tali assorbenti considerazioni, il ricorso va pertanto accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato nelle parti di interesse, e cioè limitatamente alle parti in cui ha inciso sul territorio del Parco rendendo a tutti gli effetti edificabili taluni ambiti di trasformazione ricadenti in zona agricola di prima e seconda fascia (ATP2 (Ambito 9.1A e B), NAF Nuclei di antica formazione (Ambito 9.2), Ambito ATRC (parte Ambito 9.3), PA 7 Produttivo (Ambito 9.4), parte Servizi Esistenti e parte RC ambiti residenziali prevalentemente consolidati (Ambito 9.4B), ATRE e ATRD residenziale (Ambito 9.10).

PATRIMONIO: Illegittime le proroghe al 2033 delle concessioni del demanio marittimo.
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Demanio – Demanio marittimo – Concessione – Proroghe al 2033 - Art. 1, comma 683, l. n. 145 del 2018 – Illegittimità.
Il rilascio delle concessioni demaniali che rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE è subordinato all’espletamento di una procedura di selezione tra potenziali candidati, che deve presentare garanzie di imparzialità, trasparenza e pubblicità, con la conseguenza che è illegittima la proroga disposta dall’Amministrazione resistente e la conseguente decisione di non dar corso alla procedura comparativa perché disposte in aperta violazione del divieto, introdotto dalla normativa eurounitaria, di applicazione dell’art. 1, commi 682 e 683, l. n. 145 del 2018 (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che prima ancora della nota sentenza della Corte di Giustizia del 14.07.2016 (in cause riunite C-458/14, Promoimpresa S.r.l. e C-67/15, Mario Melis e altri), la giurisprudenza aveva già largamente aderito all’interpretazione dell’art. 37 cod. nav. che privilegia l’esperimento della selezione pubblica nel rilascio delle concessioni demaniali marittime, derivante dall’esigenza di applicare le norme conformemente ai principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, sanciti dalla direttiva 123/2016, essendo pacifico che tali principi si applicano anche a materie diverse dagli appalti, in quanto riconducibili ad attività, suscettibile di apprezzamento in termini economici.
In tal senso si era espresso, già da tempo risalente, il Consiglio di Stato che ha ritenuto applicabili i detti principi “anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza di cui all' art. 37 del codice della navigazione”, sottolineandosi che “la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione” (Cons. Stato, sez. VI, 25.01.2005 n. 168; id. 31.01.2017 n. 394).
Detti principi sono stati riaffermati dalla Corte di Giustizia UE, nella nota sentenza sez. V, 14.07.2016, in cause riunite C-458/14 e C-67/15, ad avviso della quale “L'articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12.12.2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati”.
Da tale sentenza, si desume che la proroga ex lege delle concessioni demaniali aventi natura turistico-ricreativa non può essere generalizzata, dovendo la normativa nazionale ispirarsi alle regole della Unione europea sulla indizione delle gare.
La Corte di Giustizia, più specificamente, chiamata a pronunciarsi sulla portata dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE (cd. Bolkestein) del Parlamento europeo e del Consiglio del 12.12.2006, relativa ai servizi nel mercato interno (direttiva servizi), ha affermato, in primo luogo, che le concessioni demaniali marittime a uso turistico-ricreativo rientrano in linea di principio nel campo di applicazione della su indicata direttiva, restando rimessa al giudice nazionale la valutazione circa la natura “scarsa” o meno della risorsa naturale attribuita in concessione, con conseguente illegittimità di un regime di proroga ex lege delle concessioni aventi ad oggetto risorse naturali scarse, regime ritenuto equivalente al rinnovo automatico delle concessioni in essere, espressamente vietato dall’art. 12 della direttiva.
In secondo luogo, la Corte di giustizia ha affermato che, per le concessioni alle quali la direttiva non può trovare applicazione, l’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) osta a una normativa nazionale, come quella italiana oggetto dei rinvii pregiudiziali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentino un interesse transfrontaliero certo.
Pertanto, in seguito alla soppressione, in ragione delle disposizioni legislative sopra richiamate, dell’istituto del “diritto di insistenza”, ossia del diritto di preferenza dei concessionari uscenti, l’amministrazione che intenda procedere a una nuova concessione del bene demaniale marittimo con finalità turistico-ricreativa, in aderenza ai principi eurounitari della libera di circolazione dei servizi, della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza, ai sensi del novellato art. 37 cod. nav., è tenuta ad indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda a un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico.
A fronte dell’intervenuta cessazione del rapporto concessorio, come sopra già evidenziato, il titolare del titolo concessorio in questione può vantare un mero interesse di fatto a che l’amministrazione proceda ad una nuova concessione in suo favore e non già una situazione qualificata in qualità di concessionario uscente, con conseguente inconfigurabilità di alcun obbligo di proroga ex lege o da parte dell’amministrazione.
Ne deriva che l’operatività delle proroghe disposte dal legislatore nazionale non può che essere esclusa in ossequio alla pronuncia del 2016 del giudice eurounitario, come già stabilito dal Consiglio di Stato, sez. VI, 18.11.2019, n. 7874, con riferimento, sia alle proroghe disposte dall'art. 1, comma 18, d.l. n. 194 del 2009 e dall'art. 34-duodecies, d.l. n. 179 del 2012, e, a decorrere dal 01.01.2013, dall'art. 1, comma 547, l. 24.12.2012, n. 228, sia alla proroga legislativa automatica delle concessioni demaniali in essere fino al 2033, disposta dall’articolo unico, comma 683, l. 30.12.2018, n. 145.
Di talché la proroga legale delle concessioni demaniali in assenza di gara “non può avere cittadinanza nel nostro ordinamento”.
Nel caso di specie, deve dunque trovare applicazione la Direttiva 2006/123/CE (c.d. “Direttiva Servizi”), il cui art. 12 prevede chiaramente che «qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento» (par. 1) e che, in tali casi, «l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami» (par. 2).
Tale Direttiva è espressiva di norme immediatamente precettive – in particolare, sotto il profilo della precisa e puntuale “norma di divieto” che si rivolge, senza che occorra alcuna disciplina attuativa di sorta da parte degli Stati membri, a qualunque ipotesi (tanto più se generalizzata e incondizionata come nel caso di specie) di proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di procedura di selezione tra i potenziali candidati. E rispetto a tale “norma di divieto”, indiscutibilmente dotata di efficacia diretta, il diritto interno è necessariamente tenuto a conformarsi.
Peraltro, anche la Corte Costituzionale, con la recente sentenza n. 10 del 29.01.2021, in relazione ad una norma di legge regionale che prevedeva un meccanismo di rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittime già esistenti, ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, affermando fra l’altro, che tale meccanismo di rinnovo sottrarrebbe le concessioni “alle procedure a evidenza pubblica conformi ai principi, comunitari e statali, di tutela della concorrenza… per consentire de facto la mera prosecuzione dei rapporti concessori già in essere, con un effetto di proroga sostanzialmente automatica –o comunque sottratta alla disciplina concorrenziale– in favore dei precedenti titolari. Un effetto, come poc’anzi rammentato, già più volte ritenuto costituzionalmente illegittimo da questa Corte”.
Il Tar ha aggiunto che l’applicabilità della Direttiva europea non può dipendere dall’epoca del rilascio concessioni, dovendo trovare applicazione il principio tempus regit actum e dovendo il provvedimento amministrativo di proroga essere esaminato alla luce della disciplina anche eurounitaria vigente (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 08.03.2021 n. 363 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sussiste la natura vincolata del permesso di costruire, il che incide sull’ampiezza della motivazione per il suo rilascio. Infatti, secondo la giurisprudenza pacifica, la definizione delle istanze di concessione edilizia comporta un accertamento di carattere vincolato, caratterizzato dalla verifica della conformità della richiesta con la normativa urbanistico edilizia, non essendo necessaria altra motivazione oltre quella relativa alla rispondenza dell'istanza a dette prescrizioni.
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2. - Con il primo motivo di diritto, rubricato:
   “1) Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11.08.1997, n. 13 e s.m.i.; Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 07.08.1990, n. 241 e s.m.i.; Violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.; Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto di presupposti, istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà dei provvedimenti gravati con la concessione n. 175/2003 del 26.02.2003 e successivo prot. n. 26525/20111, rif. n. 698/2011 del 22.06.2011. Contraddittorietà estrinseca”,
viene riproposto lo stesso motivo proposto in prime cure in relazione alla mancata considerazione della carenza di motivazione del diniego impugnato, siccome contraddittorio con il precedente titolo edilizio (concessione n. 175/2003 del 26.02.2003 e successivo prot. n. 26525/20111, rif. n. 698/2011 del 22.06.2011) rilasciato alla odierna appellante, e concernente analogo intervento, peraltro di portata maggiore rispetto a quello odiernamente denegato.
Trattandosi del medesimo intervento, già assentito, il primo giudice avrebbe errato nel non riscontrare una evidente contraddittorietà tra i provvedimenti, riverberantesi sull’illegittimità di quello gravato.
3. - La censura non può essere condivisa.
Correttamente, il Tribunale ha evidenziato la natura vincolata del permesso di costruire, il che incide sull’ampiezza della motivazione per il suo rilascio. Infatti, secondo la giurisprudenza pacifica (da ultimo, Cons. Stato, II, 13.06.2019, n. 3972), la definizione delle istanze di concessione edilizia comporta un accertamento di carattere vincolato, caratterizzato dalla verifica della conformità della richiesta con la normativa urbanistico edilizia, non essendo necessaria altra motivazione oltre quella relativa alla rispondenza dell'istanza a dette prescrizioni.
Detta affermazione generale non viene incisa, nel senso della contraddittorietà, dalla presenza di una previa valutazione positiva, quand’anche relativa alla stessa fattispecie (ma che la situazione sia la stessa è circostanza del tutto contestata dal Comune, che evidenzia il sovrapporsi di un diverso quadro normativo). L’eventuale contraddittorietà interna, come vanta la difesa appellante, è una singolare applicazione del principio del divieto di disparità di trattamento, dove la disparità non riguarda due soggetti diversi, ma due progetti successivi e, anche in questo ambito, l’esistenza di un accertamento vincolato esclude la fondatezza del vizio presunto (da ultimo, evidenzia la non predicabilità del vizio di eccesso di potere per contraddittorietà o per disparità di trattamento in rapporto ad atti vincolati, Cons. Stato, II, 16.11.2020, n. 7104; id., II, 01.07.2020, n. 4184; id., VI, 02.11.2018, n. 6219) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.03.2021 n. 1867 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È dato pacifico in giurisprudenza che l'omessa comunicazione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 dell'istanza che ha avviato un procedimento ad istanza di parte, non è idonea a determinare di per sé l'annullabilità del provvedimento finale, avuto riguardo a quanto disposto dall'art. 21-octies, comma 2, prima parte, della stessa l. n. 241 del 1990, ai sensi del quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
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6. - Con il settimo motivo, recante:
   “7) Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11.08.1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione degli artt. 10-bis della Legge 07.08.1990 n. 241. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 07.08.1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, presupposti e motivazione. Travisamento. Omessa comunicazione dei motivi ostativi”,
si lamenta il rigetto della doglianza sul mancato invio dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di concessione edilizia, con conseguente violazione dei principi del contraddittorio e della partecipazione procedimentale.
La detta omessa comunicazione dei motivi ostativi, lungi dal costituire un mero vizio di carattere formale, avrebbe invece inciso in modo sostanziale sul contenuto del provvedimento finale, peraltro in senso sfavorevole alla parte appellante.
6.1. - La censura non può essere condivisa.
È dato pacifico in giurisprudenza che l'omessa comunicazione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 dell'istanza che ha avviato un procedimento ad istanza di parte, non è idonea a determinare di per sé l'annullabilità del provvedimento finale, avuto riguardo a quanto disposto dall'art. 21-octies, comma 2, prima parte, della stessa l. n. 241 del 1990, ai sensi del quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ex multis, Cons. Stato, II, 12.02.2020, n. 1081).
Nel caso in esame, il TRGA ha fatto corretta applicazione del principio, evidenziando la natura vincolata del provvedimento emanato (circostanza peraltro già aliunde evidenziata) e l’esistenza, qui confermata, di un contrasto tra il progetto presentato e la normativa edilizia (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.03.2021 n. 1867 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: In merito alla tutela dell’affidamento incolpevole, ciò si determina ogni qualvolta il privato possa confidare sul già intervenuto rilascio di un provvedimento ampliativo della sua sfera giuridica (anche perché l’eventuale lesione riguarda non già un interesse legittimo pretensivo, bensì una situazione di diritto soggettivo rappresentata dalla conservazione dell'integrità del patrimonio, pregiudicato dalle scelte compiute confidando sulla legittimità del provvedimento amministrativo poi caducato).
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7. - Con l’ottavo motivo, rubricato:
   “8) Erroneità della sentenza per Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11.08.1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione del principio dell’affidamento ingeneratosi nella ricorrente in ragione della concessione n. 175/2003 del 26.02.2003 e successivo prot. n. 26525/20111, rif. n. 698/2011 del 22.06.2011. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 07.08.1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione del principio dell’affidamento”,
si censura la mancata considerazione del legittimo affidamento, ingenerato nella ricorrente, dal Comune che aveva già rilasciato due titoli edilizi relativamente al medesimo immobile, per un intervento analogo, poi non realizzato.
7.1. - La censura non può essere condivisa.
Occorre in primo luogo notare che il rilascio della precedente concessione edilizia non aveva determinato alcuna utilità in capo alla parte appellante, atteso che la concessione edilizia del 2003-2011 è poi decaduta per mancato inizio dei lavori. Non è quindi predicabile alcuna incisione dell’amministrazione su situazioni già determinatesi, il che implica il posizionamento della fattispecie al di fuori dell’ordinario perimetro della tutela dell’affidamento incolpevole, che si determina ogni qualvolta il privato possa confidare sul già intervenuto rilascio di un provvedimento ampliativo della sua sfera giuridica (anche perché l’eventuale lesione riguarda non già un interesse legittimo pretensivo, bensì una situazione di diritto soggettivo rappresentata dalla conservazione dell'integrità del patrimonio, pregiudicato dalle scelte compiute confidando sulla legittimità del provvedimento amministrativo poi caducato, così Cass. civ., sez. un., 08.03.2019, n. 6885).
Pertanto, la parte poteva solo confidare nell’accoglimento della sua istanza e quindi del rilascio di un provvedimento favorevole, condizionato ovviamente al rispetto della strumentazione urbanistica vigente, circostanza questa non verificatasi.
Deve quindi escludersi la sussistenza di alcun affidamento incolpevole tutelabile, con conseguente rigetto della censura (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.03.2021 n. 1867 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Per giurisprudenza pacifica, il giudice di primo grado ha ampi poteri discrezionali in ordine alla statuizione sulle spese e, se del caso, al riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per far luogo alla compensazione delle spese giudiziali, ovvero per escluderla, con il solo limite, in pratica, che non può condannare alle spese la parte risultata vittoriosa in giudizio o disporre statuizioni abnormi.
Il che comporta che nel processo amministrativo la valutazione di merito sulla compensazione delle spese giudiziali non è sindacabile in appello neppure per difetto di motivazione, essendo fondata su considerazioni di opportunità ampiamente discrezionali, non sindacabili in sede di gravame se non nel caso di evidente irrazionalità.
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8. - Infine, con un ulteriore motivo recante:
   “II. In via subordinata. 9) Erroneità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 92 c.p.c.”,
si lamenta l’illegittima condanna dell’originaria ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio a favore del Comune.
8.1. - La censura non può essere condivisa.
Occorre in primo luogo ricordare che, per giurisprudenza pacifica, il giudice di primo grado ha ampi poteri discrezionali in ordine alla statuizione sulle spese e, se del caso, al riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per far luogo alla compensazione delle spese giudiziali, ovvero per escluderla, con il solo limite, in pratica, che non può condannare alle spese la parte risultata vittoriosa in giudizio o disporre statuizioni abnormi (da ultimo, Cons. Stato, IV, 30.12.2020, n. 8517; id., IV, 23.10.2020, n. 6407; id., IV, 21.09.2020, n. 5545).
Il che comporta che nel processo amministrativo la valutazione di merito sulla compensazione delle spese giudiziali non è sindacabile in appello neppure per difetto di motivazione, essendo fondata su considerazioni di opportunità ampiamente discrezionali, non sindacabili in sede di gravame se non nel caso di evidente irrazionalità (Cons. Stato, II, 27.10.2020, n. 6557; id., III, 07.09.2020, n. 5374).
Nel caso in esame, la detta evidente irrazionalità non appare, atteso che il TRGA ha effettivamente condannato la parte soccombente e il quantum di spese non appare esorbitante rispetto ai minimi tabellari previsti (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.03.2021 n. 1867 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Attività edilizia – Proposizione di ricorso – Termini decadenziali – Decorrenza – Individuazione.
Il momento da cui computare i termini decadenziali di proposizione del ricorso nell’ambito dell’attività edilizia, va ravvisato:
   a) nell’inizio dei lavori, nel caso si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area;
   b) ovvero, laddove si contesti il quomodo (distanze, consistenza ecc.) della realizzazione, nel loro completamento o grado di sviluppo tale da renderne palese la dimensione, consistenza e finalità.
Resta comunque ferma la possibilità, da parte di chi solleva l’eccezione di tardività, di provare, anche in via presuntiva, la concreta anteriore conoscenza del provvedimento lesivo in capo al ricorrente (cfr., ex plurimis, TAR per la Lombardia, Milano, 05.01.2021, n. 19).
...
Pianificazione urbanistica – Misure di salvaguardia di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 380/2001 – Ratio.
L’esigenza sottesa all’applicazione della misura di salvaguardia di cui all’art. 12, comma 3, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 è individuata nella necessità di evitare che, nelle more del relativo procedimento di approvazione, le richieste dei privati fondate su una pianificazione ritenuta non più attuale, finiscano per alterare profondamente la situazione di fatto e, di conseguenza, per pregiudicare definitivamente proprio gli obiettivi generali cui invece è finalizzata la programmazione urbanistica generale, tutelando la potestà pianificatoria dell’ente, onde evitare, nelle more, la realizzazione di interventi pregiudizievoli per gli indirizzi strategici di sviluppo del territorio (cfr., in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. II, 15.10.2020, n. 6260; Cons. Stato, Sez. IV, 09.10.2012 n. 5257; id., 26.07.2012 n. 4254; id., 06.04.2016, n. 1355) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.03.2021 n. 613 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Abbattimento alberi in zona sottoposta a vincolo paesaggistico – Condotta idonea a compromettere i valori paesaggistici – Assenza o in difformità dell’autorizzazione – Deturpamento delle bellezze naturali – Configurabilità del reato – Artt. 181, c. 1, d.lgs. 42/2004 e 734 cod. pen..
L’abbattimento di alberi (in specie di un cedro deodara e di un cipresso) in difetto della preventiva autorizzazione paesaggistica configura il reato di cui all’art. 181 d.lgs. n. 42 del 2004, in quanto attività idonea a compromettere i valori ambientali incidendo in modo apprezzabile sull’assetto del territorio.
Si può configurare, anche, il reato di deturpamento delle bellezze naturali di cui all’art. 734 cod. pen. nei confronti di chiunque abbatte alberi di alto fusto in area sottoposta a vincolo paesaggistico in assenza o in difformità della prescritta autorizzazione.
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BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Concorso tra il delitto paesaggistico e il reato di distruzione e deturpamento di bellezze naturali – Rilevanza della condotta – Natura dei reati – Artt. 181, c. 1, d.lgs. 42/2004 e 734 cod. pen..
Il delitto paesaggistico di cui all’art. 181, comma 1-bis, del d.lgs. 22.01.2004, n. 42, al pari della contravvenzione prevista dal comma primo della citata disposizione, ha natura di reato di pericolo e non richiede, per la sua configurabilità, un effettivo pregiudizio per l’ambiente, potendo escludersi dal novero delle condotte penalmente rilevanti soltanto quelle che si prospettino inidonee, pure in astratto, a compromettere i valori del paesaggio e l’aspetto esteriore degli edifici.
Tale reato, formale e di pericolo, può concorrere con la contravvenzione punita dall’art. 734 cod. pen., che presuppone, invece, l’effettivo danneggiamento delle aree sottoposte a protezione.
In particolare, è stato affermato che il reato di distruzione e deturpamento di bellezze naturali previsto dall’art. 734 cod. pen. tutela l’interesse della comunità alla conservazione e al godimento del patrimonio estetico costituito dall’armonica fusione di forme e colori assunta dalla natura in particolari località, con la conseguenza che per integrare l’alterazione delle bellezze naturali dei luoghi è sufficiente la modifica totale o parziale delle visioni panoramiche ed estetiche offerte dalla natura tanto da turbare sensibilmente il godimento estetico (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.03.2021 n. 8499 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accordi quadro.
Il TAR Milano precisa che la procedura di cui all’art. 54 del d.lgs. n. 50/2016 sugli accordi quadro <<è una procedura bifasica, nella quale la scelta del contraente finale del singolo ente si sviluppa attraverso un articolato procedimento, in cui la fase per così dire conclusiva e relativa all’appalto specifico non può essere ritenuta totalmente avulsa da quella precedente -volta ad individuare gli operatori che saranno coinvolti nell’appalto specifico- nella quale viene già posto in essere un apprezzamento tecnico della proposta contrattuale, mediante l’assegnazione di un punteggio che sarà poi mantenuto nel successivo momento di individuazione definitiva del contraente dell’Amministrazione>>.
Sul punto, il TAR richiama la precedente sentenza dello stesso Tribunale (sez. I, n. 2132/2020) che aveva statuito che la conoscenza dei punteggi attribuiti nella prima fase da parte della Commissione, ma anche di tutti gli operatori, è fisiologicamente preordinata al funzionamento del sistema, in quanto finalizzata a consentire, nella seconda, di proporre offerte migliorative, in modo da modificare la graduatoria: la fattispecie non è quindi diversa da quanto si riscontra nelle operazioni di valutazione tecnica delle offerte nell’ambito delle procedure ordinarie, in cui la commissione giudicatrice procede via via all’assegnazione dei punteggi parziali, ed essendo pertanto a conoscenza degli stessi (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 01.03.2021 n. 541 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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In ogni caso e fermo restando quanto sopra esposto, deve rimarcarsi che la procedura di cui al più volte richiamato art. 54 del codice è una procedura bifasica, nella quale la scelta del contraente finale del singolo ente si sviluppa attraverso un articolato procedimento, in cui la fase per così dire conclusiva e relativa all’appalto specifico non può essere ritenuta totalmente avulsa da quella precedente -volta ad individuare gli operatori che saranno coinvolti nell’appalto specifico- nella quale viene già posto in essere un apprezzamento tecnico della proposta contrattuale, mediante l’assegnazione di un punteggio che sarà poi mantenuto nel successivo momento di individuazione definitiva del contraente dell’Amministrazione.
Sul punto, sia consentito il richiamo alla sentenza del TAR Lombardia, Milano, sez. I, n. 2132/2020, la quale, in una analoga fattispecie di cui al citato art. 54, ha statuito che: «La conoscenza dei punteggi attribuiti nella prima fase da parte della Commissione, ma anche di tutti gli operatori, è fisiologicamente preordinata al funzionamento del sistema, in quanto finalizzata a consentire, nella seconda, di proporre offerte migliorative, in modo da modificare la graduatoria. Come correttamente osservato dalla difesa della controinteressata, la fattispecie in esame non è quindi diversa da quanto si riscontra nelle operazioni di valutazione tecnica delle offerte nell’ambito delle procedure ordinarie, in cui la commissione giudicatrice procede via via all’assegnazione dei punteggi parziali, ed essendo pertanto a conoscenza degli stessi».

APPALTI: Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, le norme dell’evidenza pubblica non sono poste formalisticamente a presidio di un pericolo astratto, ma del concreto e regolare svolgimento delle operazioni di gara, che possono essere contestate e annullate solo laddove il ricorrente offra almeno un principio di prova dal quale si desuma in via indiziaria che l’operato della Commissione giudicatrice o abbia violato direttamente la legge o sia affetto da eccesso di potere in una delle sue figure sintomatiche.
«(Nel caso di specie) tale principio non è stato offerto dall’odierna appellante perché la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo, «non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo».
Invero, «Non si può pertanto desumere, dal solo fatto che le valutazioni espresse da ciascuno dei commissari risultano omogenee, alcuna illegittimità delle stesse, né l’omologazione dei punteggi costituisce, per il legislatore, e per il bando della gara in esame, un sintomo certo di illegittimità».
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Nella seconda parte del terzo motivo (indicata come “III.II”), la società H. evidenzia che ognuno dei cinque membri della commissione di gara ha espresso il medesimo giudizio per ciascuna delle voci oggetto di valutazione discrezionale e per tutte le proposte tecniche esaminate (cfr. ancora il doc. 2 della ricorrente).
Secondo l’art. 13.4 del capitolato d’oneri relativo al punteggio tecnico (cfr. ancora il doc. 1 della controinteressata del 09.07.2019, pagina 50 di 67), ogni commissario attribuisce un giudizio per ogni aspetto qualitativo dell’offerta, da “Accettabile” a “Ottimo”, al quale corrisponde un coefficiente numerico da 0,25 a 1,00.
Orbene, a detta della ricorrente, la coincidenza dei giudizi dei commissari implicherebbe di per sé l’illegittimità dell’attribuzione del punteggio tecnico, che sarebbe il risultato di una decisione collegiale e non dell’apporto valutativo di ogni singolo membro della commissione.
La doglianza è priva di pregio, giacché, in assenza di prova diversa, la mera coincidenza dei giudizi individuali appare irrilevante, ben potendo la stessa essere la naturale conseguenza dell’orientamento di ogni commissario.
Sul punto la giurisprudenza amministrativa è pacifica; si vedano, in particolare, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 574/2021: «…come ha ben rilevato anche la sentenza impugnata, si deve tenere presente infatti il consolidato orientamento giurisprudenziale, di recente ribadito anche da questa Sezione, secondo cui le norme dell’evidenza pubblica non sono poste formalisticamente a presidio di un pericolo astratto, ma del concreto e regolare svolgimento delle operazioni di gara, che possono essere contestate e annullate solo laddove il ricorrente offra almeno un principio di prova dal quale si desuma in via indiziaria che l’operato della Commissione giudicatrice o abbia violato direttamente la legge o sia affetto da eccesso di potere in una delle sue figure sintomatiche.
5.6. Nel caso di specie tale principio non è stato offerto dall’odierna appellante perché la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 06.11.2019, n. 7595; Cons. St., sez. V, 24.03.2014, n. 1428, Cons. St., sez. V, 17.12.2015, n. 517), «non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo» (Cons. St., sez. III, 26.10.2020, n. 5130)»; oltre a Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1497/2021 e sez. III, sentenza n. 8295/2020, ed infine TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza n. 529/2020, per cui: «Non si può pertanto desumere, dal solo fatto che le valutazioni espresse da ciascuno dei commissari risultano omogenee, alcuna illegittimità delle stesse, né l’omologazione dei punteggi costituisce, per il legislatore, e per il bando della gara in