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92-PISCINE
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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
AGGIORNAMENTO AL 31.08.2020 AGGIORNAMENTO AL 24.08.2020  

AGGIORNAMENTO AL 15.09.2020

Ritorniamo su un interrogativo posto con l'AGGIORNAMENTO AL 22.04.2013:
per demolire un fabbricato (senza la successiva ricostruzione) occorre un titolo edilizio abilitativo dell'U.T.C.??

EDILIZIA PRIVATADemolizioni edilizie, basta la Scia se non c'è ricostruzione con modifica di volume.
Deve escludersi che interventi di demolizione di opere già esistenti, versanti in condizioni fatiscenti e prive di qualsiasi valore storico e/o artistico, possano essere annoverati fra gli interventi che richiedano il rilascio del permesso di costruire, in luogo della segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA).

E' quanto ha stabilito il TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 27.03.2018 n. 3416, accogliendo il ricorso contro la determina con la quale Roma Capitale aveva contestato al proprietario di uno stabilimento di aver demolito due manufatti aderenti all'edificio principale in assenza del permesso di costruire, ed ingiunto allo stesso la rimessa in pristino ai sensi degli articoli 10 e 33 del testo unico dell'edilizia (di seguito "TUE").
Provvedimento che il ricorrente aveva impugnato deducendo che gli interventi contestati erano stati erroneamente qualificati come di "ristrutturazione edilizia" e non semplici demolizioni di opere, prive di valore storico–artistico, in pessimo stato di manutenzione e, per di più, realizzate sulla scorta di titoli edilizi.
TESTO UNICO EDILIZIA, NORME A CONFRONTO
Articolo 10 (interventi subordinati a permesso di costruire)
Costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire:
   a) gli interventi di nuova costruzione;
   b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica;
   c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti
Articolo 22 (Interventi subordinati a segnalazione certificata di inizio attività)
Sono realizzabili mediante SCIA: a) gli interventi di manutenzione straordinaria, qualora riguardino le parti strutturali dell'edificio; b) gli interventi di restauro e di risanamento conservativo, qualora riguardino le parti strutturali dell'edificio; c) gli interventi di ristrutturazione edilizia.
Sono anche soggette alla SCIA le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire.
La pronuncia
Il Tar Lazio ha rilevato che l'amministrazione capitolina ha "sanzionato non la trasformazione dei luoghi mediante la realizzazione di nuove opere, bensì l'avvenuto rispristino allo stato originario di questi ultimi" sulla base di una interpretazione strettamente letterale dell'articolo 3, comma 1, lett. e), del TUE ("si intendono per ‘interventi di nuova costruzione': […] quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio").
Interpretazione per effetto della quale l'amministrazione ha ricompreso gli interventi di demolizione fra quelli soggetti al permesso di costruire, anziché a SCIA, senza peraltro tener conto che il vaglio sugli interventi di cui all'articolo 10 del TUE (nuova costruzione, ristrutturazione urbanistica eccetera) si connota per la complessità e l'ampiezza degli elementi oggetto di verifica, tali da giustificare il più articolato procedimento finalizzato al rilascio di un permesso di costruire, a differenza della demolizione di opere, "rispetto alla quale è […] del tutto coerente al sistema ritenere idonea la denuncia di inizio di attività [ora SCIA]" (Tar Puglia-Lecce, sentenza 27.01.2011 n. 172).
Indirizzo giurisprudenziale
La Corte di Cassazione ha costantemente affermato che la semplice demolizione di un manufatto:
   - non integra il reato di cui all'articolo 44, comma 1, lettera b), del testo unico dell'edilizia (TUE), "in quanto per tale tipo di intervento è sufficiente la DIA la cui mancanza costituisce illecito amministrativo" (sentenza 17.06.2011 n. 24423);
   - non rientra fra gli interventi subordinati al permesso di costruire perché estranea alle fattispecie contemplate dall'articolo 10 del TUE (
sentenza 28.01.2008 n. 4098),
ed ha escluso il carattere reità anche nel caso in cui un soggetto, munito di titolo edilizio per procedere alla ristrutturazione di un fabbricato, "abbia demolito l'intero immobile con l'intento di una totale ricostruzione e l'illecito si sia esaurito nel solo fatto della demolizione senza ulteriore attività edilizia" (Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.05.2004, n. 30127).
Principi ai quali la giurisprudenza prevalente si è attenuta anche dopo l'entrata in vigore della legge 25.03.1982, n. 94 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 23.01.1982, n. 9 recante norme per l'edilizia residenziale e provvidenze in materia di sfratti) che, all'articolo 7, lettera c), prevedeva una specifica autorizzazione per le opere di demolizione, i reinterri e gli scavi. Con l'effetto che l'esecuzione di interventi di demolizione in assenza di tale autorizzazione non veniva configurata un'ipotesi di reato (articolo Edilizia e Territorio del 29.05.2018).

EDILIZIA PRIVATA: E' da escludere che interventi di mera demolizione di opere già esistenti (ovvero, interventi di demolizione a cui non faccia seguito alcuna ricostruzione), versanti, tra l’altro, in condizioni ormai “fatiscenti” nonché prive di un qualsiasi valore sotto ulteriori profili (quale –ad esempio– quello storico e/o artistico), possano essere annoverati tra gli interventi imponenti il previo rilascio del permesso di costruire e, ancora, tra quelli soggetti al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica da parte dell’autorità competente.
Sulla base di un’interpretazione strettamente letterale del disposto dell’art. 3, comma 1, lett. e), del D.P.R. n. 380 del 2001 (laddove gli interventi di “nuova costruzione” sono indicati come “quelli di trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio”, per poi riportare un’elencazione essenzialmente connotata da valenza esemplificativa), anche interventi di tale genere dovrebbero essere considerati soggetti al regime di cui all’art. 10 del menzionato D.P.R. e, dunque, sanzionabili ai sensi del successivo art. 31.
Ragioni di coerenza giuridica, desumibili, tra l’altro, dalla ratio sottesa alle prescrizioni che regolamentano la trasformazione del territorio, essenzialmente volte ad evitare che quest’ultimo subisca modificazioni incontrollate nel rispetto del “preesistente” (inteso come stato dei luoghi non alterato dall’agere umano) o, comunque, a garantire che quest’ultimo sia soggetto a cambiamenti esclusivamente in stretta aderenza e, dunque, osservanza della disciplina che regolamenta la materia, conducono, peraltro, ad escludere che interventi di mera demolizione di opere già esistenti (ovvero, interventi di demolizione a cui non faccia seguito alcuna ricostruzione), versanti, tra l’altro, in condizioni ormai “fatiscenti” nonché prive di un qualsiasi valore sotto ulteriori profili (quale –ad esempio– quello storico e/o artistico), come nell’ipotesi in trattazione, possano essere annoverati tra gli interventi imponenti il previo rilascio del permesso di costruire e, ancora, tra quelli soggetti al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica da parte dell’autorità competente, attesa la piena idoneità di essi a garantire proprio la salvaguardia dello stato dei luoghi, così come oggetto di tutela da parte del legislatore.
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Ciò detto, il Collegio ritiene che, sulla base di un’interpretazione strettamente letterale del disposto dell’art. 3, comma 1, lett. e), del D.P.R. n. 380 del 2001 (laddove gli interventi di “nuova costruzione” sono indicati come “quelli di trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio”, per poi riportare un’elencazione essenzialmente connotata da valenza esemplificativa), anche interventi di tale genere dovrebbero essere considerati soggetti al regime di cui all’art. 10 del menzionato D.P.R. e, dunque, sanzionabili ai sensi del successivo art. 31.
Ragioni di coerenza giuridica, desumibili, tra l’altro, dalla ratio sottesa alle prescrizioni che regolamentano la trasformazione del territorio, essenzialmente volte ad evitare che quest’ultimo subisca modificazioni incontrollate nel rispetto del “preesistente” (inteso come stato dei luoghi non alterato dall’agere umano) o, comunque, a garantire che quest’ultimo sia soggetto a cambiamenti esclusivamente in stretta aderenza e, dunque, osservanza della disciplina che regolamenta la materia, conducono, peraltro, ad escludere che interventi di mera demolizione di opere già esistenti (ovvero, interventi di demolizione a cui non faccia seguito alcuna ricostruzione), versanti, tra l’altro, in condizioni ormai “fatiscenti” nonché prive di un qualsiasi valore sotto ulteriori profili (quale –ad esempio– quello storico e/o artistico), come nell’ipotesi in trattazione, possano essere annoverati tra gli interventi imponenti il previo rilascio del permesso di costruire e, ancora, tra quelli soggetti al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica da parte dell’autorità competente, attesa la piena idoneità di essi a garantire proprio la salvaguardia dello stato dei luoghi, così come oggetto di tutela da parte del legislatore (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis,
sentenza 27.03.2018 n. 3416 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli interventi di mera demolizione rientrano tra le attività edilizie, le quali, come tali, devono esplicarsi nel rispetto delle regole previste dall’ordinamento ed essere assoggettate alla supervisione della competente autorità amministrativa, E sono assoggettati –almeno– a d.i.a., ora s.c.i.a..
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Così come giova rammentare che anche gli interventi di mera demolizione rientrano tra le attività edilizie, le quali, come tali, devono esplicarsi nel rispetto delle regole previste dall’ordinamento ed essere assoggettate alla supervisione della competente autorità amministrativa (circa l’assoggettamento della demolizione di un manufatto –almeno– a d.i.a., ora s.c.i.a., cfr. Cass. pen., sez. III,
sentenza 28.01.2008 n. 4098) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 04.09.2015 n. 4310 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa semplice demolizione di un manufatto non rientra fra gli interventi subordinati, ai sensi dell’art. 10 d.p.r. 06.06.2001, n. 380, a permesso di costruire, essendo estranea alle fattispecie (nuova costruzione, ristrutturazione urbanistica, ristrutturazione edilizia che porti ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comporti aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici) contemplate a tal fine dalla norma predetta.
La demolizione, d’altronde, per un verso determina il ritorno allo stato originario del territorio (in questo senso costituendo l’esatto contrario della nuova costruzione, che del territorio stesso comporta una trasformazione edilizia e urbanistica), e, per altro verso, attesa l’“essenzialità” dei suoi effetti, risulta verificabile -sul piano della sua legittimità- da parte dell’Amministrazione in modo piuttosto agevole: se, in altri termini, il vaglio sugli interventi di cui all’art. 10 citato si connota per la complessità e l’ampiezza degli elementi oggetto di verifica, tali da giustificare il più articolato procedimento finalizzato al rilascio di un permesso di costruire, così non è, invece, per la demolizione, rispetto alla quale è, dunque, del tutto coerente al sistema ritenere idonea la denuncia di inizio di attività.
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1.- Nel ricorso e nei motivi aggiunti si espone che:
   1.1 il sig. Ma.i è proprietario, in Taranto, di un fabbricato in oggettive condizioni di degrado, evidenziate anche in alcuni provvedimenti dell’Amministrazione Comunale (ordinanze nn. 876/1986, 324/2001 e 346/2004);
   1.2 egli presentava dunque, il 30.11.2009, la DIA prot. n. 173446, onde essere autorizzato alla demolizione dell’immobile;
   1.3 in data 19.02.2010 il Comune dichiarava non sussistere “motivi ostativi alla esecuzione dei lavori di demolizione indicati nella DIA” (nota prot. n. 28835);
   1.4 il successivo 22 marzo, tuttavia, avviati i lavori preparatori alla demolizione, la Polizia Municipale notificava al Ma. il verbale prot. n. 720/P.G. con cui, “giusta la nota trasmessa dal Dirigente all’Edilità del comune di Taranto Arch. Co.Ne.”, lo si diffidava a non eseguire i lavori in parola;
   1.5 seguivano quindi gli atti di diniego prot. n. 49794 del 24.03.2010 (con il quale, anche in ragione della necessità di ulteriori accertamenti da parte della Soprintendenza, si respingeva la richiesta del ricorrente) e prot. n. 83088 del 21.05.2010 (con il quale, pur prendendosi atto della nota del Direttore Regionale del Ministero per i Beni e le Attività Culturali del 16.03.2010, che escludeva l’adottabilità di un provvedimento dichiarativo dell’interesse culturale dell’immobile, si ribadiva il diniego reputandosi necessario, ai fini della demolizione, il rilascio di un permesso di costruire).
2.- Veniva quindi proposto il ricorso in esame, per i seguenti motivi:
   A) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e ingiustizia manifesta, difetto dei presupposti, irrazionalità e contraddittorietà manifesta. Violazione dell’art. 3 l. 241/1990 ed eccesso di potere per difetto di motivazione.
   B) Violazione degli artt. 10 e 22 d.p.r. 380/2001. Eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta. Erronea considerazione e presupposizione di fatto.
   C) Violazione del principio di buon andamento e buona amministrazione ex art. 97 Cost.. Violazione del principio del contrarius actus. Eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà.
   D) Violazione dell’art. 10 d.p.r. 380/2001. Eccesso di potere per erronea presupposizione di fatto e di diritto. Contraddittorietà e sviamento.
3.- All’udienza del 10.12.2010 la causa era introitata per la decisione.
4.- Tanto premesso in fatto, rileva il Collegio che il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni che di seguito si esporranno.
4.1 Deve evidenziarsi, in particolare, che la semplice demolizione di un manufatto non rientra fra gli interventi subordinati, ai sensi dell’art. 10 d.p.r. 06.06.2001, n. 380, a permesso di costruire, essendo estranea alle fattispecie (nuova costruzione, ristrutturazione urbanistica, ristrutturazione edilizia che porti ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comporti aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici) contemplate a tal fine dalla norma predetta (cfr., per la sufficienza della denuncia di inizio attività, Cassazione penale, III,
sentenza 28.01.2008 n. 4098).
La demolizione, d’altronde, per un verso determina il ritorno allo stato originario del territorio (in questo senso costituendo l’esatto contrario della nuova costruzione, che del territorio stesso comporta una trasformazione edilizia e urbanistica), e, per altro verso, attesa l’“essenzialità” dei suoi effetti, risulta verificabile -sul piano della sua legittimità- da parte dell’Amministrazione in modo piuttosto agevole: se, in altri termini, il vaglio sugli interventi di cui all’art. 10 citato si connota per la complessità e l’ampiezza degli elementi oggetto di verifica, tali da giustificare il più articolato procedimento finalizzato al rilascio di un permesso di costruire, così non è, invece, per la demolizione, rispetto alla quale è dunque del tutto coerente al sistema ritenere idonea la denuncia di inizio di attività (come d’altronde inizialmente dichiarato dal Comune, nella nota prot. n. 28835 del 19.02.2010).
5.- Sulla base di quanto fin qui esposto, in definitiva, il richiamo alla necessità di un permesso di costruire quale titolo abilitante l’intervento demolitorio oggetto dell’istanza formulata dal Ma. appare illegittimo, dovendosi per conseguenza accogliere il ricorso ed annullare gli atti impugnati (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 27.01.2011 n. 172).

EDILIZIA PRIVATA: DIA (denunzia di inizio dell'attività) - Mancanza o difformità delle opere eseguite rispetto alla DIA - Effetti - Art. 22 cc.. 1, 2 e 3; 37, 6° c.; 44, lett. b) T.U. n. 380/2001 - D.Lgs n. 301/2002.
Nei casi previsti dai commi 1 e 2 dell'art. 22 del T.U. n. 380/2001 come modificato dal D.Lgs 27.12.2002, n. 301 -in cui la DIA, si pone come titolo abilitativo esclusivo (non alternativo, cioè, al permesso di costruire)- la mancanza della denunzia di inizio dell'attività o la difformità delle opere eseguite rispetto alla DIA effettivamente presentata non comportano l'applicazione di sanzioni penali ma sono sanzionate soltanto in via amministrativa (art. 37, 6° comma, del T.U. n. 380/2001). Dovendo ritenersi, però, che sia comunque punibile ai sensi dell'art. 44, lett. a), del T.U. n. 380/2001 -pure se preceduta da rituale denuncia d'inizio l'esecuzione di interventi sostanzialmente difformi da quanto stabilito da strumenti urbanistici e regolamenti edilizi.
Nei casi previsti dal 3° comma, dell'art. 22 del T.U. n. 380/2001, invece - in cui la DIA si pone come alternativa al permesso di costruire (ai sensi del comma 2-bis del successivo art. 44) l'assenza sia del permesso di costruire sia della denunzia di inizio dell'attività ovvero la totale difformità delle opere eseguite rispetto alla DIA effettivamente presentata integrano il reato di cui al successivo art. 44, lett. b)
[vedi Cass.: Sez. V, 26.4.2005, Giordano; Sez. III 9/03/2006, n. 8303; 26/01/2004, n. 2579, Tollon].
Non trova comunque sanzione penale la difformità parziale (vedi Cass., Sez. III, 23/09/2004, roattini).
Ciò che conta non è la qualificazione dell'intervento data dal privato nella DIA presentata ma la esatta indicazione e descrizione, in tale denuncia, delle opere poi effettivamente eseguite
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.03.2009 n. 9894 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: In genere - Reati edilizi - Interventi eseguibili in base a denuncia di inizio attività - D.i.a. esclusiva e d.i.a. alternativa - Regime sanzionatorio - Differenze - Individuazione.
In tema di reati edilizi, nel caso in cui la denuncia di inizio attività (DIA) si ponga quale titolo abilitativo esclusivo (art. 22, commi primo e secondo, d.P.R. 06.06.2001, n. 380), solo l'esecuzione di interventi edilizi in difformità sostanziale da quanto stabilito dagli strumenti urbanistici e dai regolamenti edilizi integra il reato di cui all'art. 44, lett. a), d.P.R. n. 380 del 2001.
Diversamente, nel caso in cui la DIA si ponga quale titolo abilitativo alternativo al permesso di costruire (cosiddetto super DIA: art. 22, comma terzo, d.P.R. citato) è configurabile il reato di cui all'art. 44, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001, sia nel caso di assenza del permesso di costruire o della DIA, sia nel caso di difformità totale delle opere eseguite rispetto alla DIA presentata, restando priva di sanzione penale la sola difformità parziale.
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La qualificazione dell'intervento edilizio.
1.1 A giudizio del Collegio si verte inconfutabilmente, nella specie, in tema di ristrutturazione edilizia.
Al riguardo va rilevato che:
   a) Il D.P.R. n. 390 del 2001, art. 3, comma 1, lett. d), -come modificato dal D.Lgs. 27.12.2002, n. 301- definisce interventi di ristrutturazione edilizia quelli "rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti".
La ristrutturazione edilizia non è vincolata, pertanto, al rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell'edificio esistente e differisce sia dalla manutenzione straordinaria (che non può comportare aumento della superficie utile o del numero delle unità immobiliari, né modifica della sagoma o mutamento della destinazione d'uso) sia dal restauro e risanamento conservativo (che non può modificare in modo sostanziale l'assetto edilizio preesistente e consente soltanto variazioni d'uso "compatibili" con l'edificio conservato).
La stessa attività di ristrutturazione, del resto, può attuarsi attraverso una serie di interventi che, singolarmente considerati, ben potrebbero ricondursi agli altri tipi dianzi enunciati.
L'elemento caratterizzante, però, è la connessione finalistica delle opere eseguite, che non devono essere riguardate partitamente ma valutate nel loro complesso al fine di individuare se esse siano o meno rivolte al recupero edilizio dello spazio attraverso la realizzazione di un edificio in tutto o in parte nuovo.
Alla stregua di tali considerazioni appaiono ad evidenza infondate le argomentazioni difensive che, nel caso in esame, tendono a frazionare le singole opere realizzate ed a valutarle autonomamente e separatamente nel contesto dell'intervento complessivo di trasformazione dei locali in un supermercato;
   b) Il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 10, comma 1, lett. c), come modificato dal D.Lgs. n. 301 del 2002, assoggetta permesso di costruire quegli interventi di ristrutturazione edilizia "che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero si connettano a mutamenti di destinazione d'uso, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A)”;
   c) Il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, comma 3, lett. a), come modificato dal D.Lgs. n. 301 del 2002, prevede, però, che -a scelta dell'interessato ed in alternativa al permesso di costruire- gli interventi di cui all'art 10, comma 1, lett. c), possono essere realizzati anche in base a semplice denunzia di inizio attività.
1.2 La vicenda in oggetto è connotata dalla intervenuta trasformazione dei locati interrati mediante un insieme sistematico di opere, con modifiche riguardanti anche (sia pure lievemente) il prospetto ed inserimento di nuovi elementi ed impianti, che hanno portato ad un organismo diverso dal precedente.
Tale intervento, assoggettato in via ordinaria a permesso di costruire, si sarebbe potuto realizzare (a scelta dell'interessato) -pure in ipotesi di connessa modifica della destinazione d'uso- anche in base a semplice denunzia di inizio attività, ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, comma 3, lett. a).
Nella specie, però, la DIA in concreto presentata non conteneva alcun riferimento ad un mutamento di destinazione d'uso, sicché -ove tale mutamento fosse stato posto in essere- si configurerebbe la totale difformità delle opere eseguite rispetto alla DIA inoltrata, integrante pur sempre il reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b).
Giova ricordare, in proposito, che la DIA prevista dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, comma 3, non è istituto ontologicamente diverso da quello disciplinato dai due commi precedenti dal quale non si distingue certo per il carattere dell'onerosità, che ben può essere comune e differisce da esso soltanto in relazione agli interventi assoggettatali (alternativamente) alla procedura.
Diverso, invece, è il connesso regime sanzionatorio, poiché:
   a) nei casi previsti dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, commi 1 e 2, -in cui la DIA si pone come titolo abilitativo esclusivo (non alternativo, cioè, al permesso di costruire)- la mancanza della denunzia di inizio dell'attività o la difformità delle opere eseguite rispetto alla DIA effettivamente presentata non comportano l'applicazione di sanzioni penali ma sono sanzionate soltanto in via amministrativa (D.P.R. n. 380 del 2001, art. 37, comma 6). Dovendo ritenersi, però, che sia comunque punibile ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. a), -pure se preceduta da rituale denuncia d'inizio- l'esecuzione di interventi sostanzialmente difformi da quanto stabilito da strumenti urbanistici e regolamenti edilizi.
   b) nei casi previsti dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, comma 3, invece -in cui la DIA si pone come alternativa al permesso di costruire- (ai sensi del successivo art. 44, comma 2-bis) l'assenza sia del permesso di costruire sia della denunzia di inizio dell'attività ovvero la totale difformità delle opere eseguite rispetto alla DIA effettivamente presentata integrano il reato di cui al successivo art. 44, lett. b) (vedi Cass.: Sez. 5^, 26.04.2005, Giordano; Sez. 3^: 09.03.2006, n. 8303; 26.01.2004, n. 2579, Tollon). Non trova comunque sanzione penale la difformità parziale (vedi Cass., Sez. 3^, 23.09.2004, Croattini).
Ciò che conta non è la qualificazione dell'intervento data dal privato nella DIA presentata ma la esatta indicazione e descrizione, in tale denuncia, delle opere poi effettivamente eseguite
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.01.2009 n. 9894).

EDILIZIA PRIVATA: Lavori di demolizione - Permesso di costruire - Necessità - Esclusione - Denuncia di inizio attività - Sufficienza.
In tema di reati edilizi, la semplice demolizione di un manufatto non integra il reato di cui all'art. 44, comma primo, lett. b), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (esecuzione di lavori in assenza del permesso di costruire), in quanto per tale tipologia di intervento non è necessario il permesso di costruire ma è sufficiente la denuncia di inizio attività la cui mancanza costituisce illecito amministrativo (in motivazione la Corte, nell'enunciare il predetto principio, ha ulteriormente affermato che la mancanza della d.i.a. non può giustificare il sequestro penale).
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In relazione di fumus, peraltro, la motivazione è mancante sotto un ulteriore aspetto. Si afferma infatti che il reato contestato, in relazione al quale è stato disposto il sequestro, è esclusivamente quello di cui al D.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 31 e art. 44, lett. b), ossia -deve presumersi, mancando un permesso di costruire in relazione al quale possa predicarsi una totale difformità ed essendo stato disapplicata l'ordinanza contingibile ed urgente- di avere realizzato, in assenza del permesso di costruire, una nuova costruzione o una ristrutturazione urbanistica o una ristrutturazione edilizia.
Sennonché, dalla ordinanza impugnata non è dato comprendere quale sia la concreta condotta contestata che integrerebbe il reato, dal momento che in essa si parla sempre ed esclusivamente di demolizione o di lavori di demolizione e di modalità di demolizione, e mai di una attività concretante un effettivo intervento di ristrutturazione edilizia o urbanistica. E' vero che la demolizione ben può essere, e normalmente è, la fase iniziale della ristrutturazione e che l'ordinanza impugnata ritiene che i lavori di demolizione siano stati ordinati "per verosimili fini di ristrutturazione edilizia ed urbanistica della zona a fini di rilancio turistico e residenziale".
Tuttavia è anche vero che non sono stati indicati gli elementi concreti in base ai quali si è eventualmente ritenuto che la demolizione fosse solo la fase prodromica di una ristrutturazione; che non si è accertato che fosse stato fatto un qualche intervento che eccedesse la sola demolizione (specificazione necessaria perché la difesa sostiene che dopo le demolizioni il cantiere sarebbe stato smontato e che non sarebbero stati compiuti ulteriori interventi); e che, quindi, non si è specificato perché la semplice demolizione integrasse il reato di cui al D.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 44, lett. b), dal momento che per i soli interventi di demolizione non occorre il permesso di costruire (v. Sez. 3, 13.03.1991, Benzi, m. 186815) ma, semmai, la denunzia di inizio attività (la cui mancanza dà luogo ad un illecito amministrativo, che non può giustificare il sequestro penale) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.01.2008 n. 4098).

IN EVIDENZA

URBANISTICA: Autorità "procedente" e "competente" in materia di VAS.
Il TAR Brescia afferma l’illegittimità del procedimento di VAS correlato alla redazione di un P.G.T., con conseguente illegittimità derivata di quest’ultimo, per violazione della direttiva 2001/42/CE, degli artt. 5 e 7, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 152 del 2006 e dell’art. 4 della l.r. n. 12/2005; ciò in quanto l’Autorità “procedente” e l’Autorità “competente” per la VAS sono state individuate all’interno della stessa amministrazione comunale nelle persone di due funzionari dello stesso Ufficio Tecnico, il primo dei quali superiore gerarchico del secondo e osserva al riguardo quanto segue:
   «È noto che il d.lgs. n. 152/2006 (artt. 7 e ss.) e la l.r. Lombardia n. 12/2005 (art. 4) ripartiscono le competenze in materia di valutazione ambientale strategica, e cioè di valutazione degli effetti provocati sull’ambiente da determinati piani e programmi, tra l’autorità “competente” e l’autorità “procedente”: è autorità “competente” la pubblica amministrazione cui compete “l'elaborazione del parere motivato [di impatto ambientale], nel caso di valutazione di piani e programmi” (art. 5, comma 1, lett. p), d.lgs. 152/2006); è autorità “procedente” la pubblica amministrazione “che elabora il piano, programma” soggetto a valutazione di impatto ambientale, ovvero quella “che recepisce, adotta o approva il piano, programma” (art. 5, comma 1, lett. q), d.lgs. 152/2006).
   Tra i requisiti dell’autorità “competente”, l’art. comma 3-ter della l.r. Lombardia n. 12/2005 individua, in particolare, quello della “separazione rispetto all'autorità procedente” e quello del possesso di un “adeguato grado di autonomia”, pur prevedendo, peraltro, che la medesima autorità è “individuata prioritariamente all'interno dell'ente di cui al comma 3-bis”, cioè all’interno dell’autorità “procedente”.
   Sulla scorta di tali disposizioni, è orientamento giurisprudenziale consolidato quello secondo cui “L'autorità competente alla v.a.s. non deve essere necessariamente individuata in una p.a. diversa da quella avente qualità di autorità procedente, anche nel caso in cui quest'ultima consista in un ente locale di ridotte dimensioni con un limitato numero di funzionari a disposizione”, e ciò in quanto le funzioni delle due autorità non sono in rapporto di contrapposizione o di controllo; la distinzione ha invece la finalità di assicurare che, attraverso la collaborazione o lo scambio di informazioni, entrino nella valutazione ambientale tutti gli apporti tecnici necessari.
   Questa impostazione può ritenersi oggi codificata nel sopra citato art. 4, comma 3-ter, della l.reg. Lombardia n. 12/2005, che prevede “in via prioritaria” la concentrazione delle due autorità nello stesso ente; previsione in cui non si ravvisano profili di contrasto con la normativa nazionale e con le direttive comunitarie, dal momento che la separazione che garantisce l'autonomia dell'autorità competente è quella funzionale, la quale a sua volta deriva dal possesso di una particolare qualificazione tecnico-professionale, che sia esercitabile secondo le regole tecniche della pianificazione, senza interferenze di altra natura.
   Peraltro, secondo principi giurisprudenziali altrettanto consolidati e già condivisi da questo TAR, “Condizione perché la scelta dell'autorità competente non violi i canoni comunitari è che tra l'autorità competente e l'autorità procedente, anche se appartenenti alla stessa Amministrazione, sussista un adeguato grado di autonomia”».
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(nel caso di specie sono stati designati quali autorità competente e autorità procedente in materia di VAS due funzionari incardinati entrambi all'interno dell’Ufficio Tecnico comunale, dei quali l’uno, designato quale autorità competente posto in “rapporto gerarchico di dipendenza” (come da organigramma comunale) rispetto all'altro, designato quale autorità procedente, il che esclude, per il TAR, di per sé la sussistenza dell'adeguato grado di autonomia dell’autorità competente rispetto all'autorità procedente preteso dalla normativa regionale e dalla consolidata giurisprudenza amministrativa quale condizione di legittimità della individuazione delle due autorità in questione all'interno della stessa pubblica amministrazione
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 01.09.2020 n. 628 - - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
1. Con ricorso notificato in data 08-13.11.2013 e ritualmente depositato, i ricorrenti, premesso di essere concessionari di distinti diritti di superficie sul tratto intubato della Roggia Borgogna esistente all’interno del centro abitato di Villa di Serio (Bg), in forza di concessioni ottenute dal Consorzio di Bonifica della Media Pianura Bergamasca, ente gestore della Roggia, e di utilizzare le porzioni di aree ottenute in concessione quali pertinenze delle proprie abitazioni, hanno impugnato la deliberazione n. 7 del 13.06.2013, pubblicata sull’albo pretorio comunale il 19.07.2013, con cui il consiglio comunale di Villa di Serio ha approvato definitivamente il Piano di Governo del Territorio, e ne hanno chiesto l’annullamento nella parte in cui ha previsto la trasformazione del sedime della Roggia Borgogna tubata in un percorso ciclopedonale.
2. Il ricorso è stato affidato a quattro motivi, con cui sono stati dedotti vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto plurimi profili; in particolare:
2.1.) con il primo motivo, i ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità derivata dell’impugnato P.G.T. a causa dell’asserita illegittimità del procedimento di V.A.S. ad esso correlato, in ragione del fatto che l’Autorità “procedente” e l’Autorità “competente” per la redazione della V.A.S. sarebbero state individuate all’interno della stessa amministrazione comunale nelle persone di due funzionari dello stesso Ufficio, uno dei quali posto in posizione di dipendenza gerarchica dall’altro, in tal modo determinando una inammissibile commistione tra il ruolo di controllore e quello di controllato all’interno dello stesso ente pubblico;
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1. Con il primo motivo, come detto, i ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità del procedimento di V.A.S. correlato alla redazione del nuovo P.G.T., con conseguente illegittimità derivata di quest’ultimo, per violazione della direttiva 2001/42/CE, degli artt. 5 e 7 commi 6 e 7 del d.lgs. n. 152 del 2006 e dell’art. 4 della l.r. n. 12/2005; ciò in quanto l’Autorità “procedente” e l’Autorità “competente” per la V.A..S sarebbero state individuate all’interno della stessa amministrazione comunale nelle persone di due funzionari dello stesso Ufficio Tecnico, l’arch. Si.Ce. quale Autorità “procedente” e la dott.ssa Li.Pe. quale Autorità “competente”, il primo dei quali superiore gerarchico del secondo, in tal modo “realizzando la confusione del ruolo di controllore con quello di controllato all’interno dello stesso ente pubblico”; una diversa interpretazione, secondo i ricorrenti, imporrebbe il rinvio alla Corte di Giustizia Europea della questione pregiudiziale circa la compatibilità con la direttiva comunitaria della normativa interna statale e regionale che consentono di individuare l’autorità competente in una persona fisica incardinata nell’autorità procedente.
La censura, osserva il collegio, è fondata e assorbente.
2. E’ noto che il d.lgs. n. 152/2006 (artt. 7 e ss.) e la l.r. Lombardia n. 12/2005 (art. 4) ripartiscono le competenze in materia di valutazione ambientale strategica, e cioè di valutazione degli effetti provocati sull’ambiente da determinati piani e programmi, tra l’autorità “competente” e l’autorità “procedente”: è autorità “competente” la pubblica amministrazione cui compete “l'elaborazione del parere motivato [di impatto ambientale], nel caso di valutazione di piani e programmi” (art. 5, comma 1, lett. p), d.lgs. 152/2006); è autorità “procedente” la pubblica amministrazione “che elabora il piano, programma” soggetto a valutazione di impatto ambientale, ovvero quella “che recepisce, adotta o approva il piano, programma” (art. 5, comma 1, lett. q), d.lgs. 152/2006).
Tra i requisiti dell’autorità “competente”, l’art. comma 3-ter della l.r. Lombardia n. 12/2005 individua, in particolare, quello della “separazione rispetto all'autorità procedente” e quello del possesso di un “adeguato grado di autonomia”, pur prevedendo, peraltro, che la medesima autorità è “individuata prioritariamente all'interno dell'ente di cui al comma 3-bis”, cioè all’interno dell’autorità “procedente”.
3. Sulla scorta di tali disposizioni, è orientamento giurisprudenziale consolidato quello secondo cui “L'autorità competente alla v.a.s. non deve essere necessariamente individuata in una p.a. diversa da quella avente qualità di autorità procedente, anche nel caso in cui quest'ultima consista in un ente locale di ridotte dimensioni con un limitato numero di funzionari a disposizione” (Consiglio di Stato, sez. IV, 17/09/2012, n. 4926; TAR Brescia, sez. I, 12/01/2016, n. 24; TAR Milano, sez. II, 05/03/2019, n. 461), e ciò in quanto le funzioni delle due autorità non sono in rapporto di contrapposizione o di controllo; la distinzione ha invece la finalità di assicurare che, attraverso la collaborazione o lo scambio di informazioni, entrino nella valutazione ambientale tutti gli apporti tecnici necessari.
4. Questa impostazione può ritenersi oggi codificata nel sopra citato art. 4, comma 3-ter, della l.reg. Lombardia n. 12/2005, che prevede “in via prioritaria” la concentrazione delle due autorità nello stesso ente; previsione in cui non si ravvisano profili di contrasto con la normativa nazionale e con le direttive comunitarie, dal momento che la separazione che garantisce l'autonomia dell'autorità competente è quella funzionale, la quale a sua volta deriva dal possesso di una particolare qualificazione tecnico-professionale, che sia esercitabile secondo le regole tecniche della pianificazione, senza interferenze di altra natura.
5. Peraltro, secondo principi giurisprudenziali altrettanto consolidati e già condivisi da questo TAR, “Condizione perché la scelta dell'autorità competente non violi i canoni comunitari è che tra l'autorità competente e l'autorità procedente, anche se appartenenti alla stessa Amministrazione, sussista un adeguato grado di autonomia” (TAR Brescia, sez. I, 12.12.2019, n. 1066; TAR Brescia, sez. I, 27.06.2018, n. 625).
6. Nel caso di specie, come emerge dalla documentazione prodotta in giudizio dalla parte ricorrente (doc. n. 8 prodotto in data 24.06.2020, da ritenersi ammissibile benché formalmente tardivo perché prodotto in replica a specifiche deduzioni contenute nella memoria di replica della difesa comunale), sono stati designati quali autorità competente e autorità procedente in materia di v.a.s. due funzionari incardinati entrambi all’interno dell’Ufficio Tecnico comunale, dei quali l’uno, la dott.ssa Li.Pe. -designata quale autorità competente nella sua qualità di “referente” dell’”Ufficio Urbanistica, lavori pubblici e politiche ambientali”- posta in “rapporto gerarchico di dipendenza” rispetto all’altro, l’arch. Si.Ce., designato quale autorità procedente nella sua qualità qualità di responsabile dell’intero “Settore IV - Gestione del territorio, lavori pubblici e ambiente”, all’interno del quale era ricompreso l’Ufficio di appartenenza della dott.ssa Pe..
7. L’esistenza tra i due uffici di un “rapporto gerarchico di dipendenza”, indicato espressamente nell’organigramma comunale prodotto in giudizio dalla parte ricorrente (cfr. “legenda” del doc. n. 8), esclude di per sé la sussistenza di quell’“adeguato grado di autonomia” dell’autorità competente rispetto all’autorità procedente preteso dalla normativa regionale e dalla consolidata giurisprudenza amministrativa quale condizione di legittimità della individuazione delle due autorità in questione all’interno della stessa pubblica amministrazione.
8. Alla luce di tali considerazioni, il motivo di ricorso qui in esame è fondato e va accolto, con conseguente annullamento del P.G.T. impugnato limitatamente alla parte oggetto di impugnazione da parte dei ricorrenti, ossia quella in cui è stata prevista la trasformazione del sedime della Roggia Borgogna tubata in un percorso ciclopedonale.
9. Restano assorbiti gli ulteriori motivi.

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEPuò ritenersi ammissibile, ed in linea con il vigente panorama legislativo, il riconoscimento degli incentivi tecnici (di cui all'art. 113 dlgs 50/2016), in capo al direttore dell’esecuzione, purché “…appositamente nominato…” e, previo esperimento a monte di una gara d’appalto, anche nell’ipotesi in cui l’ente si è avvalso per dell’espletamento e la gestione della procedura ad evidenza pubblica della Centrale Unica di Committenza (CUC).
Fa capo all’Ente l’accertamento delle ulteriori condizioni di applicazione della norma al caso concreto.
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Il Sindaco del Comune di Cesano Maderno (MB) ha formulato una richiesta di parere volta a verificare l’ammissibilità del riconoscimento, da parte dell’ente richiedente, degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 al Direttore dell’esecuzione nominato a seguito dell’espletamento di una gara d’appalto non realizzata direttamente dal comune.
Preliminarmente, il Rappresentante legale dell’ente nel richiamare genericamente i contenuti degli artt. 111, comma 2 e 113, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016 precisa che:
…la figura del Direttore dell’esecuzione è investita di compiti di preminente importanza con riferimento all’attuazione del contrato, atteso che lo stesso si occupa in particolare:
   - dell’avvio dell’esecuzione del contratto, fornendo all’esecutore tutte le istruzioni e direttiva necessarie a tale scopo;
   - di ordinare la sospensione dell’esecuzione qualora la stessa sia temporaneamente impedita in virtù di particolari circostanze, nonché di curare la disposizione di ripresa dell’esecuzione del contratto non appena siano venute a cessare le cause di sospensione;
   - del rilascio del certificato attestante l’avvenuta ultimazione delle prestazioni quando risulti che l’esecutore abbia completamente e regolarmente eseguito le prestazioni contrattuali;
   - di porre in essere la necessaria attività di controllo sull’esecuzione tesa a verificare che le previsioni del contrato siano pienamente rispettate, sia con riferimento alle scadenze temporali, che alle modalità di attuazione sotto un profilo tanto quantitativo quanto qualitativo…
”.
In particolare, l’ente chiede se possa essere riconosciuto al Direttore dell’esecuzione, “…appositamente nominato…”, l’incentivo tecnico di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, “…alla luce dei suoi rilevanti compiti strettamente connessi alla gara…”, la quale “…non sia stata eseguita in prima persona dal Comune in questione….
...
2.2- La richiesta in esame attiene sostanzialmente all’interpretazione delle previsioni normative che regolamentano la possibilità, di remunerare lo svolgimento delle funzioni tecniche, tassativamente previste dall’art. 113 del D.Lgs. 50 del 2016 e ss.mm.ii., effettivamente svolte dai dipendenti pubblici in relazione ad appalti di servizi e forniture.
Va preliminarmente, ricordato che, in base all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, le amministrazioni aggiudicatrici di contratti di lavori, servizi e forniture destinano, ad un apposito fondo, risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento delle risorse stanziate per far fronte agli oneri previsti dal comma 1 del medesimo art. 113, modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Nell’alveo di tale quadro normativo di riferimento, si pone il quesito formulato dal comune istante che chiede se detta forma di incentivazione possa essere riconosciuta al Direttore dell’esecuzione “…appositamente nominato…” di un contratto di appalto di servizi a seguito dell’espletamento di una gara d’appalto non eseguita “…in prima persona dal Comune…”.
2.3- Con particolare riferimento alla figura del Direttore dell’esecuzione e al precipuo fine di assicurare che l’inquadramento giuridico di tale figura sia correttamente inserito nell’ambito del più ampio contesto sistematico previsto dal legislatore, si evidenzia che l'articolo 31 del su indicato decreto, (rubricato "Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni") al comma 5, nel rinviare ad un regolamento la definizione di "una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalità di nomina, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto già disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori" dispone che "…con il medesimo regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono determinati, altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o il direttore dell’esecuzione…”.
E ancora all’art. 111, comma 2, del medesimo decreto si stabilisce che “…Il direttore dell'esecuzione del contratto di servizi o di forniture è, di norma, il responsabile unico del procedimento e provvede, anche con l'ausilio di uno o più direttori operativi individuati dalla stazione appaltante in relazione alla complessità dell'appalto, al coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto stipulato dalla stazione appaltante assicurando la regolare esecuzione da parte dell'esecutore, in conformità ai documenti contrattuali. Con il medesimo regolamento di cui al comma 1 sono altresì individuate compiutamente le modalità di effettuazione dell'attività di controllo di cui al periodo precedente, secondo criteri di trasparenza e semplificazione. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista...”.
Sempre per quel che concerne la figura del RUP/Direttore dell’esecuzione, le Linee guida n. 3 dell'ANAC di attuazione del D.lgs. 18.04.2016, n. 50 (recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni»), approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 e aggiornate al d.lgs. n. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017 (da considerarsi ancora in vigore non essendo stato ancora adottato il “…regolamento unico recante norme di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice…”, cfr. art. 216 comma 27-octies del D.Lgs n. 50/2016), hanno così disciplinato: "…10.1. Il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto. Il direttore dell'esecuzione del contratto è soggetto diverso dal responsabile del procedimento nei seguenti casi:
a. prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;
b. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
c. prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, sociosanitario, supporto informatico);
d. interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
e. per ragioni concernente l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.…
" (cfr. Sez. contr. Abruzzo, parere 23.12.2019 n. 178. Sez. contr. Lombardia, parere 20.03.2020 n. 37).
Infine, in relazione al quesito posto, riguardante, comunque, la spettanza dell’incentivo al dipendente dell’Ente che, appositamente nominato, svolga funzioni di “esecuzione” del contratto, va evidenziato l’ultimo periodo dell’art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016, laddove è previsto che: “…La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione…”.
2.4- Tanto premesso, la circostanza riferita dal Comune di Cesano Maderno, vale a dire che la gara non sia stata effettuata “…in prima persona dal Comune in questione…”, lascia presupporre che l’espletamento della procedura ad evidenza pubblica sia stata giuridicamente e materialmente conferita, dall’ente destinatario del servizio aggiudicato, ad un soggetto terzo.
Su tale peculiare profilo, ancorché nulla sia stato ulteriormente chiarito in merito dall’ente istante, il Collegio segnala e fa proprie le conclusioni alle quali è giunta la Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna con la recente parere 09.04.2020 n. 30, laddove precisa che nel caso in cui l’ente <<… proceda mediante un soggetto aggregatore non può dirsi di per sé preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche, come è possibile evincere dalla norma contenuta nel secondo comma dell'art. 113, per la quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale”; il che, dunque, non esclude la possibilità per l’Ente di stanziare e destinare una quota percentuale del fondo ai dipendenti interni che operino nell’ambito della centrale di committenza (cfr., Corte conti, Sez. reg. contr., Veneto parere 09.04.2019 n. 72; Lombardia parere 09.06.2017 n. 185; SRC Toscana parere 27.03.2018 n. 19)…>>.
Sicché, può ritenersi ammissibile, ed in linea con il vigente panorama legislativo, il riconoscimento degli incentivi tecnici (di cui al citato art. 113), in capo al direttore dell’esecuzione, purché “…appositamente nominato…” e, previo esperimento a monte di una gara d’appalto, anche nell’ipotesi in cui l’ente si è avvalso per dell’espletamento e la gestione della procedura ad evidenza pubblica della Centrale Unica di Committenza (CUC).
Si evidenzia, tuttavia, che è rimessa alla esclusiva valutazione discrezionale del comune appurare, per un verso, se la fattispecie che ne occupa possa considerarsi completamente sovrapponibile a quella su indicata (gara d’appalto espletata da una CUC), e per l’altro, verificare in concreto l’applicabilità del suindicato principio di diritto alla specifica e peculiare casistica di riferimento (“…affidamento del servizio di igiene urbana cittadino da parte del Comune a società mista a partecipazione pubblico-privata…”), della quale si fa soltanto cenno e, invero, del tutto incidentalmente, nella richiesta di parere de quo (cfr. ex multis: Sezione delle Autonomie deliberazione 25.06.2019 n. 15, Sezione regionale di controllo per la Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 311 e
parere 21.11.2019 n. 429, deliberazione Sezione regionale di controllo per il Veneto parere 22.01.2020 n. 20) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 10.09.2020 n. 111).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHESulla possibilità, o meno, dell’applicazione dell’istituto dell'incentivo tecnico alla fattispecie dell’accordo quadro di cui all’art. 54 del codice degli appalti si osserva quanto segue..
La definizione di accordo quadro è riportata all’art. 3, co. 1, lett. iii), del D.lgs. 50/2016 che stabilisce si tratti di un “accordo concluso tra una o più Stazioni Appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”.
L’accordo quadro è, dunque, uno strumento negoziale ossia una modalità di esecuzione del contratto, che si sostanzia in un accordo tra una o più stazioni appaltanti e uno o più fornitori con cui si stabiliscono i termini e le condizioni per futuri contratti di affidamento di beni, servizi o lavori richiesti dall’Amministrazione a seconda dell’oggetto dell’accordo quadro stesso.
Costituisce uno strumento che rappresenta una importante opportunità per le stazioni appaltanti, che possono accorpare in un’unica procedura una serie di prestazioni ripetitive e aventi carattere omogeneo da acquistare soltanto qualora ne ricorra la necessità e sino alla concorrenza massima dell’importo contrattuale.
Ove, dunque, oggetto dell’accordo quadro è una delle attività previste dal legislatore (lavori, servizi e forniture), sia stata effettuata a monte una procedura di gara e i relativi incentivi sono individuati nel quadro economico di ogni singolo contratto affidato per mezzo dell’accordo quadro in questione, il collegio ritiene che non sussistono motivi ostativi all’applicazione dello strumento degli incentivi anche a tale schema negoziale.

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Non è applicabile all’istituto del “project financing “la disciplina di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016.
Invero,  “per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
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Il Sindaco del Comune di Sorisole (BG) con la richiesta sopra citata, chiede se sia corretto provvedere al pagamento degli incentivi tecnici, sulla base del vigente regolamento (art. 13):
  
nel caso di accordo quadro, già affidato, o
  
nella fattispecie di un project financing per la concessione del servizio di gestione e manutenzione, fornitura di energia elettrica, progettazione e realizzazione degli interventi di efficientamento energetico e riqualificazione degli impianti di illuminazione pubblica.  
...
2. Con il primo quesito il Sindaco pone all’attenzione di questo collegio se sia corretto provvedere al pagamento degli incentivi tecnici, sulla base del vigente regolamento comunale per la costituzione e la ripartizione degli incentivi tecnici (art. 13), approvato con deliberazione di Giunta n. 176/2019, nella fattispecie di accordo quadro, ai sensi e per gli effetti dell’art. 54 del d.lgs. 50/2016.
Preliminarmente va precisato che gli incentivi per funzioni tecniche, disciplinati dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), sono compensi previsti in favore dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, a fronte dello svolgimento di determinate attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e forniture, che operano in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione enunciato all’art. 24, comma 3, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 .
La ratio della norma, come evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei Conti con deliberazione 04.10.2011 n. 51, va ricercata nell’esigenza di destinare una quota di risorse pubbliche “a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche, in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’Amministrazione pubblica”.
La materia dell’incentivazione tecnica è stata, nel tempo, oggetto di diversi interventi legislativi e, attualmente, trova la sua compiuta disciplina nell’art. 113 del d.lgs. 50/2016 che, per quanto di interesse, così recita:
"2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non e' previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui e' nominato il direttore dell'esecuzione.
...
5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture
”.
La norma de qua definisce in modo tassativo le fattispecie contrattuali nonché le attività professionali che legittimano l’erogazione degli incentivi. Il dettato normativo richiede, altresì, ai fini dell’applicazione dell’istituto, la presenza di “uno specifico stanziamento riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”, nonché l’esigenza che alla base dell’affidamento vi sia una procedura di gara.
Tutto ciò posto, effettuato l’inquadramento normativo in tema di incentivi tecnici previsti dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, va, dunque, scrutinata la possibilità dell’applicazione dell’istituto de quo alla fattispecie dell’accordo quadro di cui all’art. 54 del medesimo decreto.
La definizione di accordo quadro è riportata all’art. 3, co. 1, lett. iii), del D.lgs. 50/2016 che stabilisce si tratti di un “accordo concluso tra una o più Stazioni Appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”.
L’accordo quadro è, dunque, uno strumento negoziale ossia una modalità di esecuzione del contratto, che si sostanzia in un accordo tra una o più stazioni appaltanti e uno o più fornitori con cui si stabiliscono i termini e le condizioni per futuri contratti di affidamento di beni, servizi o lavori richiesti dall’Amministrazione a seconda dell’oggetto dell’accordo quadro stesso.
Costituisce uno strumento che rappresenta una importante opportunità per le stazioni appaltanti, che possono accorpare in un’unica procedura una serie di prestazioni ripetitive e aventi carattere omogeneo da acquistare soltanto qualora ne ricorra la necessità e sino alla concorrenza massima dell’importo contrattuale.
Ove, dunque, oggetto dell’accordo quadro è una delle attività previste dal legislatore (lavori, servizi e forniture), sia stata effettuata a monte una procedura di gara e i relativi incentivi sono individuati nel quadro economico di ogni singolo contratto affidato per mezzo dell’accordo quadro in questione, il collegio ritiene che non sussistono motivi ostativi all’applicazione dello strumento degli incentivi anche a tale schema negoziale.
In riferimento alle fattispecie di funzioni incentivabili, previsti dall’art. 13 del vigente regolamento comunale sulla costituzione e la ripartizione del fondo incentivi tecnici, approvato con deliberazione della G.C n. 176/2019, preme precisare che l’art. 113, co. 2, del Codice dei contratti pubblici contiene un elenco tassativo, che comprende: la programmazione della spesa per investimenti, la valutazione preventiva dei progetti, la predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, le funzioni di RUP, la direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, le funzioni di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
La tassatività dell’elencazione si deduce dall’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente” che lo precede, ad ulteriore conferma della portata derogatoria della norma al principio di onnicomprensività della retribuzione, che ne implica la non estensibilità in via analogica (vd. ex multis, sezione regionale di controllo per il Veneto
parere 22.01.2020 n. 20).
Spetta, dunque, all’amministrazione sulla base dei parametri di cui sopra, valutare se determinate attività siano riconducibili a quelle previste dal legislatore, non potendo la funzione consultiva risolversi in una surrettizia modalità di co-amministrazione, tenuto anche conto della posizione di terzietà e di indipendenza che caratterizza la Corte dei conti, quale organo magistratuale.
3. Con il secondo quesito il Sindaco di Sorisole pone all’attenzione di questo collegio se sia corretto provvedere al pagamento degli incentivi tecnici, sulla base del vigente regolamento (art. 13), nella fattispecie di project financing, disciplinato dall’art. 183 del d.lgs. 50/2016.
La possibilità di applicare la disciplina dell’art. 113 del D.lgs 50/2016 alle forme di partenariato pubblico-privato è stata oggetto di copiosa giurisprudenza della Corte dei conti, anche di questa Sezione regionale di controllo (vd. ex multis deliberazioni Sezione regionale di controllo per la Lombardia parere 18.07.2019 n. 311 e
parere 21.11.2019 n. 429, Sezione regionale di controllo per il Veneto parere 22.01.2020 n. 20).
Con
parere 21.11.2019 n. 429, infatti, è stato sancito che “ Giova tra l’altro, ricordare che questa stessa Sezione già con il parere 18.07.2019 n. 311 ha avuto modo di affermare che il principio enunciato dalla Sezione delle Autonomie (che esclude l’applicazione degli incentivi alle concessioni) trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di “Partenariato Pubblico Privato”.
In merito la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Tutto ciò posto, e non rilevandosi valide motivazioni per discostarsi dalla precedente e costante giurisprudenza di questa Sezione di controllo,
il collegio ritiene non applicabile all’istituto del “project financing “la disciplina di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 10.09.2020 n. 110).

INCARICHI PROFESSIONALI: No della Corte dei Conti al riconoscimento dei debiti fuori bilancio da spese legali.
Con il parere 03.08.2020 n. 99, la sezione regionale della Corte dei conti della Lombardia, rispondendo al quesito di un Comune, ritorna sul tema dei debiti fuori bilancio e in particolare, sui debiti dovuti a spese legali.
Il Comune istante, che già aveva provveduto al riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio disciplinato dall'articolo 194 del Dlgs 267/2020, in ragione della soccombenza in una causa pendente presso il Tar, chiedeva il parere circa la possibilità di "
estendere" il riconoscimento, oltre che alle spese liquidate dal giudice in sentenza a carico del Comune e a favore dei ricorrenti vittoriosi in primo grado, anche alle spese legali sostenute dall'ente locale resistente per la propria difesa, rimaste a suo carico.
La Corte ha evidenziato come l'ente abbia correttamente e doverosamente proceduto al riconoscimento dei debiti fuori bilancio per le spese legali che è stato condannato a rifondere alla controparte con sentenza esecutiva ma ha precisato che il riconoscimento non può essere esteso alla diversa fattispecie di debito derivante dall'acquisizione del servizio legale di difesa in giudizio del Comune rimasto soccombente.
In proposito la Corte ha evidenziato come nella fattispecie si debba desumere che non siano state seguite le regole ordinarie per l'assunzione degli impegni di spesa previste dall'articolo 191 del Dlgs n. 267, e dal principio contabile, al fine di garantire la copertura finanziaria delle spese di difesa in giudizio dell'amministrazione locale.
In effetti, il principio contabile 4/2 al punto 5.2, lettera g), prevede che gli impegni derivanti dal conferimento di incarico a legali esterni, la cui esigibilità non è determinabile, siano imputati all'esercizio in cui il contratto è firmato, in deroga al principio della competenza potenziata, al fine di garantire la copertura della spesa.
In sede di predisposizione del rendiconto, in occasione della verifica dei residui prevista dall'articolo 3, comma 4, Dlgs 118/2011, se l'obbligazione non è esigibile, si provvede alla cancellazione dell'impegno e alla sua immediata re-imputazione all'esercizio in cui si prevede che sarà esigibile, anche sulla base delle indicazioni presenti nel contratto di incarico al legale. Nell'esercizio in cui l'impegno è cancellato si iscrive, tra le spese, il fondo pluriennale vincolato, al fine di consentire la copertura dell'impegno nell'esercizio in cui l'obbligazione è imputata.
Al fine di evitare la formazione di debiti fuori bilancio, l'ente chiede ogni anno al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla base del quale è stato assunto l'impegno e, di conseguenza, provvede ad assumere gli eventuali ulteriori impegni.
Così operando l'ente avrebbe garantito la copertura in bilancio delle proprie spese legali evitando la formazione di ulteriori debiti fuori bilancio, avrebbe evitato altresì di dover procedere con una nuova procedura di riconoscimento (articolo 194 del Tuel) e alla trasmissione della stessa alla Procura regionale della Corte dei conti, per la valutazione dei profili di responsabilità (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 02.09.2020).
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PARERE
Il riconoscimento di legittimità del debito fuori bilancio, derivante da sentenza esecutiva, per le spese legali che il comune è stato condannato a rifondere alla controparte vittoriosa in primo grado, già correttamente e doverosamente riconosciuto con deliberazione del consiglio comunale secondo l’articolo 194, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, non può estendersi alla diversa fattispecie di debito derivante dall’acquisizione del servizio legale di difesa in giudizio del comune rimasto soccombente.
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Il commissario per la provvisoria gestione del comune di Tartano (SO) ha presentato una richiesta di parere, articolata nei due seguenti quesiti, in merito alle spese legali sostenute in un recente giudizio davanti al TAR Lombardia, in cui l’ente locale è risultato soccombente:
   - il riconoscimento del debito fuori bilancio ex art. 194 d.lgs. 267/2000, già riconosciuto nella citata deliberazione consiliare [n. 11 del 14.05.2020], può estendersi anche alle spese legali sostenute dall’Ente per la resistenza in giudizio, sul ricorso presentato dai consiglieri di minoranza?
   - è configurabile in capo all’Ente l’esercizio di azioni di recupero di tutte le spese legali ed oneri, liquidati in favore dei legali delle parti in giudizio, con conseguente imputazione di tutte le spese ai componenti della Giunta, resistenti e risultati soccombenti all’esito del giudizio?
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2.1. Con deliberazione del consiglio comunale n. 11 del 14.05.2020, dichiarata immediatamente eseguibile, è stato riconosciuto un debito fuori bilancio di € 7.295,60 complessivi, posti a carico del comune in ragione della soccombenza nella causa iscritta al numero 1624/2019 del registro dei ricorsi del TAR Lombardia.
Il giudice amministrativo, infatti, si è pronunciato con sentenza 29.01.2020, n. 547, accogliendo il ricorso presentato dai consiglieri di minoranza in relazione alla contestata invalidità degli atti assunti dal sindaco, in costanza della predetta sospensione di diritto, all’indomani delle elezioni amministrative del 26.05.2019.
Il primo quesito, dunque, mira a conoscere il parere di questa Sezione sulla possibilità di “estendere” il riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio disciplinato dall’articolo 194 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, oltre che alle spese liquidate dal giudice in sentenza a carico del comune di Tartano e a favore dei ricorrenti vittoriosi in primo grado, anche alle spese legali sostenute dall’ente locale resistente per la propria difesa, rimaste a carico del comune in forza del principio di diritto processuale per cui le spese seguono la soccombenza.
2.2. Occorre notare, in primo luogo, che il debito derivante dalla sentenza esecutiva del TAR Lombardia, già riconosciuto con la deliberazione del consiglio comunale n. 11 del 14.05.2020, è stato correttamente inquadrato nella fattispecie prevista dalla lettera a) del comma 1 del predetto articolo 194.
Occorre per contro evidenziare, in secondo luogo, come dalla stessa prospettazione della richiesta di parere debba desumersi che non siano state seguite le regole ordinarie per l’assunzione degli impegni di spesa previste dall’articolo 191 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, al fine di garantire la copertura finanziaria delle spese di difesa in giudizio dell’amministrazione locale.
Data la diversità delle due fattispecie, quindi, non è neppure possibile, sotto il profilo logico, prima ancora che giuridico, prospettare una pretesa “estensione” alla seconda fattispecie del riconoscimento operato in relazione alla prima.
2.3. In questo quadro, pertanto, spetterà al comune di Tartano, nell’esercizio della propria discrezionalità, valutare se –e a quale titolo– riconoscere con la procedura prevista dall’articolo 194 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, anche “le spese legali sostenute dall’Ente per la resistenza in giudizio, sul ricorso presentato dai consiglieri di minoranza”.
Sarà invece doveroso, per il comune, trasmettere alla Procura regionale della Corte dei conti l’eventuale provvedimento di riconoscimento di questo debito, così come la deliberazione consiliare n. 11 del 14.05.2020, ove non già trasmessa alla medesima Procura regionale, per la valutazione dei sottesi profili di responsabilità.
2.4. Il dispositivo della deliberazione n. 11 del 14.05.2020, peraltro, evidenzia un fraintendimento del piano tenore letterale del citato articolo 23, comma 5, della legge 27.12.2002, n. 289 (finanziaria 2003), che testualmente recita: "5. I provvedimenti di riconoscimento di debito posti in essere dalle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, sono trasmessi agli organi di controllo ed alla competente procura della Corte dei conti".
Al punto 7 del deliberato, infatti, si prevede “DI TRASMETTERE la presente deliberazione alla Sezione di Controllo della Corte dei Conti, ex art. 23, comma 5, L. 289/2002”. È evidente l’equivoco sul contenuto precettivo della richiamata disposizione di legge, che si riferisce distintamente agli organi di controllo, e pertanto all’organo di revisione dell’ente locale, e alla competente Procura della Corte.
P.Q.M.
La Corte dei conti –Sezione regionale di controllo per la Lombardia– dichiara inammissibile sotto il profilo oggettivo il secondo quesito posto con la richiesta di parere del comune di Tartano (SO) e si pronuncia come segue nel merito del primo quesito: “
Il riconoscimento di legittimità del debito fuori bilancio, derivante da sentenza esecutiva, per le spese legali che il comune è stato condannato a rifondere alla controparte vittoriosa in primo grado, già correttamente e doverosamente riconosciuto con deliberazione del consiglio comunale secondo l’articolo 194, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, non può estendersi alla diversa fattispecie di debito derivante dall’acquisizione del servizio legale di difesa in giudizio del comune rimasto soccombente".

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Azione delittuosa di un dipendente pubblico – Danno all’immagine – Quantificazione equitativa – Nozione del danno erariale non patrimoniale – Bene giuridico tutelato – PUBBLICO IMPIEGO – Valutazione della condotta dall’agente – Art. 97 Cost. – Art. 1226 c.c. – Criteri – Fattispecie: art. 319 cp (corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio) – azione di responsabilità amministrativa per il diritto al risarcimento del danno.
Il danno all’immagine della Pubblica Amministrazione fa parte della categoria del cd. danno erariale non patrimoniale, inteso come grave perdita di prestigio a seguito del danno all’immagine e alla personalità pubblica dello Stato derivante dall’azione delittuosa di un suo dipendente.
Il bene giuridico tutelato è –pertanto– il diritto all’immagine del soggetto pubblico, come proiezione verso l’esterno della propria personalità, anche giuridica, nella lettura necessariamente aperta dell’art. 2 Cost.
In secundis, oggetto di tutela sono il prestigio e l’efficienza della Pubblica Amministrazione di cui all’art. 97 Cost., nonché la fiducia che i consociati stessi ripongono verso la sua azione, irreparabilmente compromessa dalla condotta contra legem dei propri dipendenti nell’esercizio delle proprie funzioni, di modo che il ristoro del danno, certo nell’an, non può che avvenire per equivalente economico, in misura equitativa, idonea a risarcire –sia pure per via indiretta– i valori costituzionali compromessi dalla condotta dall’agente.

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PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Danno all’immagine e danno pubblico – Lesione del buon andamento della P.A. – Elemento costitutivo illecito – Condotta illecita dei dipendenti – Lesione della credibilità ed affidabilità all’interno ed all’esterno dell’Amministrazione – Effetti e limiti del clamore mediatico – Giurisprudenza.
Il danno all’immagine si atteggia quale “danno pubblico” in quanto lesione del buon andamento della P.A., la quale perde, con la condotta illecita dei suoi dipendenti, credibilità ed affidabilità all’interno ed all’esterno della propria organizzazione, ingenerando la convinzione che i comportamenti patologici posti in essere dai propri appartenenti siano un connotato usuale dell’azione dell’Amministrazione.
Tuttavia, l’elemento costitutivo dell’illecito, è rappresentato essenzialmente dalla condotta accertata con sentenza penale irrevocabile di condanna.
In ordine al clamore mediatico della notizia (documentata attraverso articoli tratti dal web), si ritiene di regola che la risonanza mediatica e l’amplificazione del fatto operata dai mass-media, non integri la lesione del bene tutelato, indicandone semplicemente la dimensione, considerato che la diffusione mediatica della notizia non può non minare la fiducia dei cittadini nei confronti dell’istituzione
(Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Calabria, sentenza 07.08.2020 n. 259 - link a www.ambientediritto.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Danno erariale – Costituzione dell’amministrazione danneggiata come parte civile nel processo penale – Pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento – Autonomia del giudizio contabile.
Il pagamento da parte di un funzionario pubblico di una somma di denaro a titolo di risarcimento per i danni dallo stesso causati ad una Pubblica Amministrazione non esclude un successivo giudizio contabile per responsabilità amministrativo-contabile.
Per consolidata giurisprudenza contabile, infatti, la costituzione dell’Amministrazione danneggiata come parte civile nel processo penale non preclude l’autonomo giudizio di responsabilità amministrativa, dal momento che solamente il giudicato civile di risarcimento del danno in misura superiore a quello stabilito in sede di giudizio contabile esclude il giudizio stesso.

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PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Responsabilità amministrativa – Antigiuridicità della condotta – Sentenza penale irrevocabile di condanna – Art. 651 c.p.p. – Dolo contabile.
L’antigiuridicità della condotta assunta dal dipendente pubblico, ai fini della configurazione della responsabilità amministrativa, può essere accertata tramite sentenza penale irrevocabile di condanna – attesa la qualificazione della condotta resa in tale sede.
Ai sensi dell’art. 651 c.p.p., infatti, «la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata in seguito di dibattimento ha efficacia di giudicato, quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale.
La stessa efficacia ha la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata a norma dell’art. 442, salvo che vi si opponga la parte civile che non abbia accettato il rito abbreviato»
(cfr., ex multis, C. conti, sez. I centr., n. 9/2020 e, sez. III centr., n. 13/2020).
Sussiste il dolo contabile, inoltre, se la condotta è stata posta in essere con la coscienza e volontà di violare gli obblighi di servizio.

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PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Danno all’immagine – Quantificazione equitativa – Art. 1226 c.c. – Criteri.
Nel caso di accertata sussistenza di un danno all’immagine patito dalla Amministrazione per la quantificazione dello stesso, si può ricorrere alla quantificazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 del codice civile seguendo congiuntamente tre criteri:
   a) oggettivo (che considera la gravità dell’illecito in riferimento agli effetti sull’ azione amministrativa),
   b) soggettivo (che tiene conto della posizione che il convenuto rivestiva all’interno dell’ente) e
   c) sociale (relativo al clamore suscitato nell’ opinione pubblica locale dai fatti in questione ed all’impressione che esso ha suscitato nell’opinione pubblica)
: così anche C. conti, Sez. I centr., n. 476/2015.
Il collegio, in adesione alla pacifica giurisprudenza contabile, rileva che la diffusione della notizia (clamor fori) costituisca il modo attraverso cui viene arrecato nocumento alla reputazione ed alla onorabilità dell’ente pubblico in conseguenza dell’effetto perpetrato dal proprio dipendente
(Corte dei Conti, Sez. giurisdiz Toscana, sentenza 31.07.2020 n. 263 - link a www.ambientediritto.it).

GIURISPRUDENZA

ESPROPRIAZIONE: 1.- Espropriazione per pubblica utilità – “usucapione pubblica” – inconfigurabilità.
Va respinta la tesi della predicabilità sistematica di una “usucapione pubblica” che si innesti su un procedimento espropriativo: a tutto concedere, in astratto una problematica di vaglio in ordine alla usucapibilità di beni appresi mercé l’occupazione dell’area innervata su un procedimento espropriativo non regolarmente conclusosi (come nel caso all’esame, per omessa emissione di un tempesti vo decreto di esproprio) potrebbe porsi laddove l’Amministrazione abbia posseduto ininterrottamente detto compendio immobiliare per il torno di tempo prescritto dal codice civile individuandosi quale dies a quo quello dell’entrata in vigore del d.P.R. 08.06.2001 n. 327, il cui art. 43 ha sancito il superamento normativo dell’istituto dell’occupazione acquisitiva che costituiva una vera e propria fattispecie ablatoria seppure atipica.
Invero sino alla data di entrata in vigore del d.P.R. 08.06.2001 n. 327 costituiva approdo consolidato quello per cui la trasformazione dell’area implicasse acquisto automatico della proprietà (appunto per accessione invertita, ex art. 938 c.c.) in capo all’Amministrazione del suolo sul quale l’opera pubblica era sorta. Il privato spossessato, quindi, non avrebbe potuto validamente esercitare alcuna opzione reintegratoria specifica, e non avrebbe potuto conseguire la restituzione dell’area, in quanto già passata in proprietà dell’Amministrazione.
Anche in conseguenza degli approdi a cui è pervenuta la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, il Legislatore statale è intervenuto e, in virtù del d.P.R. 08.06.2001 n. 327, è stato sancito il superamento normativo dell’istituto dell’occupazione acquisitiva
(massima free tratta da www.giustamm.it).
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7.1. L’appello è fondato e va accolto, nei termini di cui alla motivazione che segue: in riforma della sentenza di primo grado, quindi, il ricorso di primo grado va accolto, nei termini precisati nella parte motiva della presente decisione.
7.1. In particolare, il Collegio, richiamando plurime sentenze di questa stessa Sezione (Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 4096/2015 su ricorso n. 10128/2014; Consiglio di Stato Sezione IV sentenza n. 3346 del 2014, resa nell’ambito del ricorso 2584 del 2014; Consiglio di Stato Sezione IV sentenza n. 3988/2015 resa nell’ambito del ricorso 7608 del 2014; Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 5410/2015 resa nell’ambito del ricorso 1498 del 2014), nelle quali sono già state compiutamente esposte le motivazioni che non consentono di condividere la tesi della predicabilità sistematica di una “usucapione pubblica” che si innesti su un procedimento espropriativo, osserva che nelle menzionate decisioni è stato chiarito che comunque –a tutto concedere– in astratto una problematica di vaglio in ordine alla usucapibilità di beni appresi mercé l’occupazione dell’area innervata su un procedimento espropriativo non regolarmente conclusosi (ad esempio, come nel caso all’esame, per omessa emissione di un tempesti vo decreto di esproprio) potrebbe porsi laddove l’Amministrazione abbia posseduto ininterrottamente detto compendio immobiliare per il torno di tempo prescritto dal codice civile individuandosi quale dies a quo quello dell’entrata in vigore del d.P.R. 08.06.2001 n. 327, il cui art. 43 ha sancito il superamento normativo dell’istituto dell’occupazione acquisitiva che costituiva una vera e propria fattispecie ablatoria seppure atipica.
7.2. Invero sino alla data di entrata in vigore del d.P.R. 08.06.2001 n. 327 –come è noto– costituiva approdo consolidato in giurisprudenza quello per cui la trasformazione dell’area implicasse acquisto automatico della proprietà (appunto per accessione invertita, ex art. 938 c.c.) in capo all’Amministrazione del suolo sul quale l’opera pubblica era sorta.
Il privato spossessato, quindi, non avrebbe potuto validamente esercitare alcuna opzione reintegratoria specifica, e non avrebbe potuto conseguire la restituzione dell’area, in quanto già passata in proprietà dell’Amministrazione.
7.3. Anche in conseguenza degli approdi a cui è pervenuta la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (ex multis sentenze CEDU Belvedere Alberghiera s.r.l. c. Italia 30.05.2000, n. 31524/96; Sciarrotta c. Italia 12.01.2006, n. 14793/02; Guiso-Gallisay c. Italia, 22.12.2009, n. 58858/00; Soc. Immobiliare Podere Trieste c. Italia, 23.10.2012, n. 19041/2004; Rolim Commercial S.A. c. Portogallo, 16.04.2013, n. 16153/2009), il Legislatore statale è intervenuto e, in virtù del d.P.R. 08.06.2001 n. 327, è stato sancito il superamento normativo dell’istituto dell’occupazione acquisitiva.
7.4. Da tale ricostruzione il Collegio non ha motivo per discostarsi.
7.5. Ciò implica, in primo luogo, che per tutte le occupazioni antecedenti alla entrata in vigore del d.P.R. 08.06.2001 n. 327, il tempo durante il quale l’Amministrazione ha esercitato un potere materiale sul bene occupato (ed eventualmente, medio tempore, trasformato) in epoca precedente alla entrata in vigore del citato d.P.R., non vale ai fini del computo del termine per la maturazione della usucapione dell’area.
Ciò per una ragione dirimente: se è vero che l’istituto dell’usucapione risponde ad una esigenza di certezza giuridica, “premia” il possesso ininterrotto dell’area e “sanziona” l’inerzia del proprietario dell’area medesima, il quale non ha esercitato le condotte materiali e/o le iniziative giuridiche che dimostrano il suo interesse a mantenerne la titolarità, è evidente che tale istituto può operare soltanto nei casi in cui il privato possa esercitare i diritti posti a presidio della propria posizione.
E’ questo, un principio logico, oltre che di civiltà giuridica, che nel sistema giuridico italiano trova espresso conforto normativo sub art. 2935 c.c. “la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”.
Posto che, antecedentemente alla entrata in vigore del d.P.R. 08.06.2001 n. 327, il privato proprietario non avrebbe potuto fare valere il proprio diritto alla restituzione, è del tutto logico che il tempo decorso (durante il quale l’Amministrazione ha, anche ininterrottamente detenuto il bene) prima di tale data non si computi ai fini della maturata usucapione.
7.6. Tanto basta, con portata dirimente, ad accogliere l’appello.
7.7. Invero il Tar ha:
   - condivisibilmente stabilito che il tempo necessario ad usucapire il bene fosse quello ordinario ventennale;
   - ha ritenuto che detto termine fosse maturato, computando ai fini del raggiungimento dell’arco temporale ventennale il torno di tempo antecedente al 2001 (l’occupazione era divenuta illegittima in data 31.10.1986);
   - ha ritenuto che il detto termine prescrizionale non sia stato validamente interrotto dalla nota del legale della dante causa di uno degli appellanti datata 28.04.2006, poiché quest’ultima non costituisce un atto di natura giudiziale/processuale di instaurazione del giudizio e poiché a mezzo di essa non è stata chiesta la restituzione del bene, ma soltanto il pagamento dell’indennità di esproprio o il risarcimento del danno.
7.8. Ciò, per le già chiarite ragioni, non è condivisibile:
   - il “diritto vivente” antecedente alla entrata in vigore nel sistema del d.P.R. n. 327/2001, non consentiva l’esperimento dell’azione restitutoria/reintegratoria del suolo;
   - parte appellante non avrebbe quindi potuto proporre la relativa domanda;
   - opera il principio sopra richiamato e sancito dall’art. 2935 c.c. (contra non valentem agere non currit praescriptio);
   - il torno di tempo antecedente alla entrata in vigore nel sistema del d.P.R. n. 327/2001 non è quindi computabile per far ritenere prescritta l’azione di rivendica e, quindi, per ritenere maturata l’usucapione ascrivibile al permanente possesso dell’area in capo all’Amministrazione;
   - non rileva, in ogni caso, la questione in ordine al se la citata nota del 28.04.2006 indirizzata al Comune di Manfredonia (all. n. 15 fascicolo di primo grado) valga ad interrompere l’inerzia del privato giacché, per quanto più sopra argomentato, lo sbarramento temporale per ravvisare l’usucapione è quello dell’entrata in vigore del d.P.R. 08.06.2001 n. 327;
   - in ogni caso, dalle domande contenute nella nota del 28.04.2006 non è possibile inferire alcuna volontà di abdicare al diritto di proprietà da parte dei proprietari delle aree in questione, per tutte le considerazioni e motivazioni svolte dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato del 20.01.2020 n. 4, in particolare al § 16 in tema di rinuncia abdicativa e di valenza della domanda di risarcimento del danno sotto tale profilo (par. 16.3.1. e 16.3.2).
8. L’appello va quindi accolto e la sentenza di prime cure deve essere riformata.
9. Passando ad esaminare le conseguenze dell’accoglimento dell’appello e posto che l’Amministrazione né ha restituito il bene né lo ha acquistato né ha emesso il provvedimento ai sensi dell’art. 42-bis del T.U. espropriazioni, mentre è accertata l’illegittimità del procedimento espropriativo, ne discende che l’Amministrazione può avvalersi in via postuma dello strumento acquisitivo della proprietà di cui all’art. 42-bis d.P.R. n. 327/01, corrispondendo il valore venale del bene.
9.1. Nell’ipotesi in cui l’Amministrazione non opti per la soluzione testé indicata dovrà restituire l’area, previa remissione in pristino della stessa a propria cura e spese, corrispondendo le somme per la illegittima occupazione.
9.2. Entro sessanta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione/notificazione della presente sentenza, l’Amministrazione dovrà avviare l’uno o l’altro procedimento indicati ai punti che precedono.
La giuridica regolarizzazione della fattispecie mediante l’immediata restituzione dei beni (previa integrale riduzione in pristino) ovvero attivandosi per il legittimo acquisto della proprietà dell'area assume carattere prioritario rispetto ad ogni valutazione circa l’an e il quantum della spettanza di somme a titolo di illegittima occupazione e/o di risarcimento dei danni (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3880 del 2020), discendenti dalla scelta che effettuerà l’Amministrazione.
10. Conclusivamente pronunciando, quindi, in accoglimento dell’appello, la sentenza resa in primo grado va annullata e il ricorso di primo grado va accolto nei termini di cui alla motivazione che precede (
Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.09.2020 n. 5430 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

CONSIGLIERI COMUNALIL’astensione del Consigliere comunale dalle deliberazioni assunte dall’organo collegiale deve trovare applicazione in tutti i casi in cui, per ragioni di ordine obiettivo, egli non si trovi in posizioni di assoluta serenità rispetto alle decisioni da adottare di natura discrezionale, con la precisazione che il concetto di "interesse" del consigliere alla deliberazione comprende ogni situazione di conflitto o di contrasto di situazioni personali, comportante una tensione della volontà, verso una qualsiasi utilità che si possa ricavare dal contribuire all'adozione di una delibera.
Come emerge dal tenore letterale dell'art. 78, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000 e dalla sua ratio, la regola generale è che l’amministratore debba astenersi al minimo sentore di conflitto di interessi, reale o potenziale che sia; la deroga divisata per gli atti generali e normativi, oltre a non essere assoluta (perché qualora si profili il concreto interesse personale si ripristina l'obbligo di astensione), è da considerarsi tassativa ed incapace quindi, di incidere sul perimetro della fattispecie ampliandolo internamente.
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L’obbligo di allontanamento dalla seduta, in quanto dettato al fine di garantire la trasparenza e l'imparzialità dell'azione amministrativa, sorge per il solo fatto che l’amministratore rivesta una posizione suscettibile di determinare, anche in astratto, un conflitto di interesse, a nulla rilevando che lo specifico fine privato sia stato o meno realizzato e che si sia prodotto o meno un concreto pregiudizio per la p.a.
Il conflitto d'interessi, nei suoi termini essenziali valevoli per ciascun ramo del diritto, si individua nel contrasto tra due interessi facenti capo alla stessa persona, uno dei quali di tipo "istituzionale" ed un altro di tipo personale. Non rileva quindi che il consiglio abbia proceduto in modo imparziale ovvero senza condizionamenti, essendo l'obbligo di astensione per incompatibilità, espressione del principio generale di imparzialità e di trasparenza (art. 97 Cost.), al quale ogni Pubblica amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione.
Viene nella sostanza recepito nella norma in esame quel comune sentire che nei riguardi di coloro che amministrano la cosa pubblica si traduce nel detto secondo il quale essi non soltanto debbono essere ma anche apparire non in conflitto con l'oggetto della questione che sono chiamati a deliberare (Cons. Stato Sez. IV, 25.09.2014, n. 4806, per cui, inoltre, solo relativamente agli atti a carattere generale l’amministratore pubblici deve astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione nei soli casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado).
Di recente, inoltre, la Sezione si è espressa nel senso che proprio l’obbligo di astensione, tipizzato dall’art. 51 c.p.c., rappresenta un corollario del principio di imparzialità, sancito dall’art. 97 Cost., di cui, assume portata generale, sicché le ipotesi di astensione obbligatoria non sono tassative, e come tali da interpretarsi restrittivamente, ma piuttosto esemplificative di circostanze che mutuano l’attitudine a generare il dovere di astensione direttamente dal superiore principio di imparzialità, che ha carattere immediatamente e direttamente precettivo.
L’obbligo di astensione rinviene la sua ragione giustificativa nel pieno rispetto del principio costituzionale del buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 della Costituzione, posto a tutela del prestigio della pubblica amministrazione e che non tollera alcun tipo di compressione.

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Con il secondo motivo di appello si contesta l’erronea applicazione dell’art. 78 del d.lgs. 267 del 2000 e l’errata applicazione dell’art. 51 c.p.c.
Sostengono, infatti, l’appellante Comune e, altresì, la società -OMISSIS-, nel proprio atto di appello, che agli amministratori comunali dovrebbe essere applicata solo la disciplina dell’art. 78 del Testo Unico Enti Locali e quindi il giudice di primo grado avrebbe errato nel trarre un principio generale contenente un obbligo di astensione dall’art. 51 del codice di procedura civile riferibile solo al giudice.
Il Collegio non condivide tali argomentazioni.
Ai sensi dell’art. 78 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, Testo Unico Enti Locali, “il comportamento degli amministratori, nell'esercizio delle proprie funzioni, deve essere improntato all'imparzialità e al principio di buona amministrazione, nel pieno rispetto della distinzione tra le funzioni, competenze e responsabilità degli amministratori di cui all'art. 77, comma 2, e quelle proprie dei dirigenti delle rispettive amministrazioni.
2. Gli amministratori di cui all'art. 77, comma 2, (ovvero sindaci, anche metropolitani, presidenti delle province, consiglieri dei comuni anche metropolitani e delle province, componenti delle giunte comunali, metropolitane e provinciali, presidenti dei consigli comunali, metropolitani e provinciali, presidenti, consiglieri e assessori delle comunità montane, componenti degli organi delle unioni di comuni e dei consorzi fra enti locali, nonché componenti degli organi di decentramento) devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado.
3. I componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici devono astenersi dall'esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato.
4. Nel caso di piani urbanistici, ove la correlazione immediata e diretta di cui al comma 2 sia stata accertata con sentenza passata in giudicato, le parti di strumento urbanistico che costituivano oggetto della correlazione sono annullate e sostituite mediante nuova variante urbanistica parziale. Nelle more dell'accertamento di tale stato di correlazione immediata e diretta tra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini è sospesa la validità delle relative disposizioni del piano urbanistico.
5. Al sindaco ed al presidente della provincia, nonché agli assessori ed ai consiglieri comunali e provinciali è vietato ricoprire incarichi e assumere consulenze presso enti ed istituzioni dipendenti o comunque sottoposti al controllo ed alla vigilanza dei relativi comuni e province
”.
In base al dato testuale delle disposizioni dell’art. 78 TUEL la interpretazione sostenuta dagli appellanti non può essere condivisa, in quanto il primo comma dell’art. 78 si riferisce ad un principio generale di imparzialità da cui deriva l’obbligo di astensione, che deve pertanto ritenersi di carattere generale. Ciò è confermato dal secondo comma dell’art. 78 che impone l’astensione non solo dalla votazione ma anche dalla “discussione” di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado.
Tale obbligo di astensione di carattere generale prescinde quindi da ogni valutazione sia dell’effettivo contributo causale alla delibera concretamente adottata nonché del concreto rapporto con l’interesse in questione.
Solo infatti per le delibere di carattere normativo o generale deve essere considerata la sussistenza di un interesse “immediato e diretto”, trattandosi appunto di atti a contenuto generale, mentre in delibere che abbiano ad oggetto situazioni concrete, come nel caso di specie, la disposizione di legge prescinde dalla valutazione di un carattere immediato e diretto dell’interesse.
Tale è anche l’interpretazione seguita dalla giurisprudenza di questo Consiglio, per cui “l’astensione del Consigliere comunale dalle deliberazioni assunte dall’organo collegiale deve trovare applicazione in tutti i casi in cui, per ragioni di ordine obiettivo, egli non si trovi in posizioni di assoluta serenità rispetto alle decisioni da adottare di natura discrezionale, con la precisazione che il concetto di "interesse" del consigliere alla deliberazione comprende ogni situazione di conflitto o di contrasto di situazioni personali, comportante una tensione della volontà, verso una qualsiasi utilità che si possa ricavare dal contribuire all'adozione di una delibera. Come emerge dal tenore letterale dell'art. 78, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000 e dalla sua ratio, la regola generale è che l’amministratore debba astenersi al minimo sentore di conflitto di interessi, reale o potenziale che sia; la deroga divisata per gli atti generali e normativi, oltre a non essere assoluta (perché qualora si profili il concreto interesse personale si ripristina l'obbligo di astensione), è da considerarsi tassativa ed incapace quindi, di incidere sul perimetro della fattispecie ampliandolo internamente" (Cons. Stato Sez. IV, 28.01.2011 n..693; Consiglio Stato, sez. V, 13.06.2008, n. 2970).
L’obbligo di allontanamento dalla seduta, in quanto dettato al fine di garantire la trasparenza e l'imparzialità dell'azione amministrativa, sorge per il solo fatto che l’amministratore rivesta una posizione suscettibile di determinare, anche in astratto, un conflitto di interesse, a nulla rilevando che lo specifico fine privato sia stato o meno realizzato e che si sia prodotto o meno un concreto pregiudizio per la p.a.
Il conflitto d'interessi, nei suoi termini essenziali valevoli per ciascun ramo del diritto, si individua nel contrasto tra due interessi facenti capo alla stessa persona, uno dei quali di tipo "istituzionale" ed un altro di tipo personale. Non rileva quindi che il consiglio abbia proceduto in modo imparziale ovvero senza condizionamenti, essendo l'obbligo di astensione per incompatibilità, espressione del principio generale di imparzialità e di trasparenza (art. 97 Cost.), al quale ogni Pubblica amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione.
Viene nella sostanza recepito nella norma in esame quel comune sentire che nei riguardi di coloro che amministrano la cosa pubblica si traduce nel detto secondo il quale essi non soltanto debbono essere ma anche apparire non in conflitto con l'oggetto della questione che sono chiamati a deliberare (Cons. Stato Sez. IV, 25.09.2014, n. 4806, per cui, inoltre, solo relativamente agli atti a carattere generale l’amministratore pubblici deve astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione nei soli casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado).
Di recente, inoltre, la Sezione, con un orientamento dal quale non si ritiene di potersi discostare, si è espressa nel senso che proprio l’obbligo di astensione, tipizzato dall’art. 51 c.p.c., rappresenta un corollario del principio di imparzialità, sancito dall’art. 97 Cost., di cui, assume portata generale, sicché le ipotesi di astensione obbligatoria non sono tassative, e come tali da interpretarsi restrittivamente, ma piuttosto esemplificative di circostanze che mutuano l’attitudine a generare il dovere di astensione direttamente dal superiore principio di imparzialità, che ha carattere immediatamente e direttamente precettivo. L’obbligo di astensione rinviene la sua ragione giustificativa nel pieno rispetto del principio costituzionale del buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 della Costituzione, posto a tutela del prestigio della pubblica amministrazione e che non tollera alcun tipo di compressione (Consiglio di Stato, Sez. II, 21.10.2019 n. 7113; id. Sez. II, 09.03.2020, n. 1654).
Tale interpretazione dell’obbligo di astensione come principio di carattere generale comporta l’infondatezza dei motivi d’appello, in quanto sia il -OMISSIS- che i consiglieri non avrebbero dovuto partecipare neppure alla discussione sulla delibera, con conseguente irrilevanza altresì della prova di resistenza.
Neppure può rilevare la circostanza che avessero un rapporto di lavoro od un contratto di locazione con la società beneficiaria, rilevando in base alla disciplina normativa e alla sua interpretazione giurisprudenziale anche un conflitto di interessi meramente potenziale ed essendo comunque legittimo, in base alla giurisprudenza sopra richiamata e integralmente condivisa dal Collegio, il richiamo alla espressa previsione dell’art. 51 c.p.c. che individua tra i presupposto per l’astensione i rapporti di credito e debito con le parti (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 10.09.2020 n. 5423 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Offerta pari a euro zero.
L’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18.12.2017, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0.
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Sulle questioni pregiudiziali
20 Si deve constatare, in via preliminare, che l’importo dell’appalto di cui trattasi nel procedimento principale è inferiore alla soglia di EUR 144 000 di cui all’articolo 4, lettera b), della direttiva 2014/24, cosicché tale appalto non rientra nell’ambito di applicazione di quest’ultima. Tuttavia, come indica il giudice del rinvio, nel recepire le disposizioni di detta direttiva nell’ordinamento nazionale, il legislatore sloveno ha ripreso, all’articolo 2, paragrafo 1, dello ZJN, la definizione del termine «appalto pubblico» che figura all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della medesima direttiva, cosicché tale definizione è applicabile a qualsiasi appalto pubblico disciplinato dallo ZJN, indipendentemente dal suo importo.
21 Orbene, secondo una giurisprudenza costante, un’interpretazione da parte della Corte di disposizioni del diritto dell’Unione in situazioni non rientranti nell’ambito di applicazione di queste ultime si giustifica quando tali disposizioni sono state rese applicabili a siffatte situazioni dal diritto nazionale in modo diretto e incondizionato, al fine di assicurare un trattamento identico a dette situazioni e a quelle rientranti nell’ambito di applicazione di dette disposizioni (v., in tal senso, sentenze del 18.10.1990, Dzodzi, C‑297/88 e C‑197/89, EU:C:1990:360, punti 36, 37 e 41, nonché del 24.10.2019, Belgische Staat, C‑469/18 e C‑470/18, EU:C:2019:895, punto 23).
22 Pertanto, occorre rispondere alle questioni sollevate.
23 Si deve considerare che, con le sue questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che esso costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che, poiché il prezzo proposto è pari a EUR 0, l’amministrazione aggiudicatrice non fornirebbe alcun corrispettivo finanziario, mentre tale offerente, con l’esecuzione di detto contratto, otterrebbe unicamente l’accesso ad un nuovo mercato e a referenze che potrebbe far valere nell’ambito di successive gare d’appalto.
24 Va ricordato, in proposito, che l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 definisce gli «appalti pubblici» come «contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».
25 Secondo la giurisprudenza della Corte, dal senso giuridico abituale dei termini «a titolo oneroso» risulta che questi ultimi designano un contratto mediante il quale ciascuna delle parti si impegna ad effettuare una prestazione quale corrispettivo di un’altra prestazione (v., in tal senso, sentenza del 18.10.2018, IBA Molecular Italy, C‑606/17, EU:C:2018:843, punto 28). Il carattere sinallagmatico del contratto rappresenta quindi una caratteristica essenziale di un appalto pubblico (v., in tal senso, sentenze del 21.12.2016, Remondis, C‑51/15, EU:C:2016:985, punto 43; del 28.05.2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C‑796/18, EU:C:2020:395, punto 40, e del 18.06.2020, Porin kaupunki, C‑328/19, EU:C:2020:483, punto 47).
26 Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 47 delle sue conclusioni, anche se detto corrispettivo non deve necessariamente consistere nel versamento di una somma di denaro, cosicché la prestazione può essere retribuita con altre forme di corrispettivi, come il rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio pattuito (v., in particolare, sentenze del 19.12.2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C‑159/11, EU:C:2012:817, punto 29; del 13.06.2013, Piepenbrock, C‑386/11, EU:C:2013:385, punto 31, nonché del 18.10.2018, IBA Molecular Italy, C‑606/17, EU:C:2018:843, punto 29), ciò non toglie che il carattere sinallagmatico di un contratto di appalto pubblico comporta necessariamente la creazione di obblighi giuridicamente vincolanti per ciascuna delle parti del contratto, la cui esecuzione deve poter essere esigibile in sede giurisdizionale (v., in tal senso, sentenza del 25.03.2010, Helmut Müller, C‑451/08, EU:C:2010:168, punti da 60 a 62).
27 Ne consegue che un contratto con il quale un’amministrazione aggiudicatrice non è giuridicamente tenuta a fornire alcuna prestazione quale corrispettivo di quella che la sua controparte si è impegnata a realizzare non rientra nella nozione di «contratto a titolo oneroso» ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24.
28 Il fatto, menzionato dal giudice del rinvio e inerente a qualsiasi procedura di appalto pubblico, che l’ottenimento di tale contratto possa avere un valore economico per l’offerente, nella misura in cui esso gli conferirebbe l’accesso ad un nuovo mercato o gli consentirebbe di ottenere referenze, è troppo aleatorio e, di conseguenza, non può essere sufficiente, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale ai paragrafi da 63 a 66 delle sue conclusioni, per qualificare tale contratto come «contratto a titolo oneroso».
29 Tuttavia, si deve constatare che l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 si limita a definire la nozione di «appalti pubblici» al fine di determinare l’applicabilità di tale direttiva. Infatti, come risulta dall’articolo 1, paragrafo 1, di detta direttiva, quest’ultima si applica unicamente agli «appalti pubblici», ai sensi del suo articolo 2, paragrafo 1, punto 5, il cui valore stimato raggiunga o superi le soglie di cui all’articolo 4 della direttiva medesima.
30 Ne consegue che l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 non può costituire un fondamento giuridico per il rigetto di un’offerta che proponga un prezzo di EUR 0. Pertanto, tale disposizione non consente il rigetto automatico di un’offerta presentata nell’ambito di un appalto pubblico, quale un’offerta al prezzo di EUR 0, con cui un operatore proponga di fornire all’amministrazione aggiudicatrice, senza esigere alcun corrispettivo, i lavori, le forniture o i servizi che quest’ultima intende acquisire.
31 In tali circostanze, poiché un’offerta al prezzo di EUR 0 può essere qualificata come offerta anormalmente bassa, ai sensi dell’articolo 69 della direttiva 2014/24, qualora un’amministrazione aggiudicatrice si trovi di fronte ad un’offerta del genere, essa deve seguire la procedura prevista in detta disposizione, chiedendo all’offerente spiegazioni in merito all’importo dell’offerta. Infatti, dalla logica sottesa all’articolo 69 della direttiva 2014/24 risulta che un’offerta non può automaticamente essere respinta per il solo motivo che il prezzo proposto è di EUR 0.
32 Pertanto, dal paragrafo 1 di detto articolo emerge che, qualora un’offerta appaia anormalmente bassa, le amministrazioni aggiudicatrici richiedono all’offerente di fornire spiegazioni in merito al prezzo o ai costi proposti in quest’ultima, le quali possono riguardare, in particolare, gli elementi di cui al paragrafo 2 di detto articolo. Tali spiegazioni contribuiscono quindi alla valutazione dell’affidabilità dell’offerta e consentirebbero di dimostrare che, sebbene l’offerente proponga un prezzo di EUR 0, l’offerta di cui trattasi non inciderà sulla corretta esecuzione dell’appalto.
33 Infatti, conformemente al paragrafo 3 dello stesso articolo, l’amministrazione aggiudicatrice deve valutare le informazioni fornite consultando l’offerente e può respingere tale offerta solo se gli elementi di prova forniti non giustificano sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti.
34 Inoltre, la valutazione di tali informazioni deve essere effettuata nel rispetto dei principi di parità e di non discriminazione tra gli offerenti, nonché di trasparenza e di proporzionalità, che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a rispettare ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24.
35 Pertanto, l’argomento di un offerente che abbia presentato un’offerta al prezzo di EUR 0, secondo cui il prezzo proposto nella sua offerta si spiega con il fatto che tale offerente intende ottenere l’accesso ad un nuovo mercato o a referenze qualora detta offerta venga accettata, deve essere valutato nel contesto di un’eventuale applicazione dell’articolo 69 della direttiva 2014/24.
36 Tenuto conto dell’insieme delle considerazioni che precedono, si deve rispondere alle questioni sollevate dichiarando che l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0.
Sulle spese
37 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:
L’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18.12.2017, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0 (Corte di Giustizia UE, Sez. IV, sentenza 10.09.2020 - causa C-367/19
).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla natura pertinenziale, o meno, di una piscina fuori terra.
La giurisprudenza amministrativa è pacificamente orientata nel definire la nozione di “pertinenza urbanistica” in senso più ristretto rispetto a quella civilistica (art. 817 c.c.).
La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile solo ad opere di modesta entità ed accessorie rispetto ad un'opera principale, ma non anche ad opere che, da un punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera principale e non siano coessenziali alla stessa, tali , cioè, che non ne risulti possibile una diversa destinazione economica. Invero, la pertinenza urbanistico-edilizia è configurabile allorquando sussiste un oggettivo nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso servente durevole e sussista una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa in cui esso inerisce.
Inoltre, a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale ed è funzionalmente inserito al suo servizio, ma anche allorquando è sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta carico urbanistico, proprio in quanto esaurisce la sua finalità nel rapporto funzionale con l'edificio principale.
L’orientamento funzionale si è consolidato in giurisprudenza a scapito di quello strutturale, per cui se un'opera è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando le opere sono state realizzate con materiali facilmente amovibili.
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Con riguardo alle piscine, questa Sezione ha recentemente ribadito che esse non sono pertinenze in senso urbanistico in quanto comportanti trasformazione durevole del territorio.
L’aspetto funzionale relativo all’uso del manufatto è altresì condiviso da altra recente giurisprudenza, secondo cui tutti gli elementi strutturali concorrono al computo di volumetria dei manufatti, siano essi interrati o meno, e fra di essi deve intendersi ricompresa anche la piscina, in quanto non qualificabile come pertinenza in senso urbanistico in ragione della funzione autonoma che è in grado di svolgere rispetto a quella propria dell'edificio a cui accede.
La piscina, infatti, a differenza di altri manufatti, non può essere attratta alla categoria urbanistica delle mere pertinenze, in quanto non è necessariamente complementare all'uso delle abitazioni e non è solo una attrezzatura per lo svago, ma integra gli estremi della nuova costruzione, in quanto dà luogo ad una struttura edilizia che incide invasivamente sul sito di relativa ubicazione, e postula, pertanto, il previo rilascio dell'idoneo titolo ad aedificandum, costituito dal permesso di costruire.
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Va precisato che le piccole o grandi dimensioni non sono sempre dirimenti ai fini della ascrivibilità o meno di un manufatto alla categoria delle pertinenze, in quanto, come già accennato, la pertinenzialità è caratteristica fondamentale per ascrivere alla categoria delle nuove costruzioni anche i manufatti indicati dalla lett. e.6) dell’art. 3 TUED, che comprendono quelli con volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale.
Astrattamente, può essere quindi pertinenziale anche un manufatto di dimensioni non modeste rispetto all’edificio cui accede.
Pertanto, va considerato sempre l’aspetto funzionale, sicché così come non può dirsi che un manufatto di grande volume non è una pertinenza (lo esclude la norma stessa), parimenti non si può automaticamente associare la dimensione “modesta” alla natura pertinenziale.
Detto diversamente, la dimensione più o meno ampia del manufatto va valutata in ragione di detta funzionalità a prescindere dal rapporto tra i volumi, sia perché non avrebbe senso porre questa differenziazione se il concetto di “pertinenza” corrispondesse automaticamente a “modesta dimensione” e “modesta dimensione” corrispondesse a volume inferiore al 20% del volume dell’edificio cui la pertinenza accede, sia perché così non avrebbe senso la stessa lettera e.6), che ammette l’esistenza di opere pertinenziali di grandi dimensioni.
Inoltre, nel caso delle piscine, è evidente che la valutazione dell’ampiezza tiene conto soprattutto della superficie visibile, non del volume, nonché delle attrezzature di contorno e quindi dell’uso più o meno autonomo che di essa possa farsene.
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1. Con ricorso notificato il 15.10.2019, il sig. Gi.Mi. ha impugnato il provvedimento prot. 9558 del 19.07.2019 con il quale il Settore Gestione del Territorio del Comune di San Sebastiano al Vesuvio ha concluso con esito negativo la SCIA alternativa al P.d.C. (art. 23 TUED) prot. 1856 del 12.02.2019 presentata dal ricorrente e relativa a un intervento da eseguirsi nell’immobile di proprietà sito in territorio comunale alla via ..., consistente nella modifica dei prospetti dell’edificio correlata all’installazione di una piscina fuori terra su di un lotto di terreno in zona agricola, appoggiata al suolo e a carattere pertinenziale rispetto all’immobile.
In base al combinato disposto degli artt. 23, 10, co. 1, lett. c), e 3, co. 1, lett. e.6), del d.P.R. 380/2001 (in seguito anche: TUED), il ricorrente ha sostenuto che l’intervento in questione rientrasse nella categoria della ristrutturazione edilizia (art. 10, co. 1, lett. c), TUED) e non della nuova costruzione (art. 10, co. 1, lett. e) TUED), quindi perfettamente realizzabile mediante SCIA sostituiva del permesso di costruire, in quanto la piscina non avrebbe superato il limite del venti per cento rispetto alla volumetria dell’immobile di cui rappresentava pertinenza.
...
11. Si passa ora all’esame delle censure di tipo sostanziale.
Vanno, in primo luogo, riprodotte le norme di riferimento, anche se già se ne è fatta menzione nella parte in fatto.
Il ricorrente ha richiesto una SCIA alternativa al permesso di costruire disciplinata dal comma 1 dell’art. 23 TUED: “In alternativa al permesso di costruire, possono essere realizzati mediante segnalazione certificata di inizio di attività: a) gli interventi di ristrutturazione di cui all'articolo 10, comma 1, lett. c).”.
Questi ultimi sono “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni”.
Alla disciplina dell’art. 10 va aggiunta quella dell’art. 3 TUED sugli “interventi edilizi”.
Oltre a quelli del comma 1 lett. d), che riguarda specificamente gli interventi di ristrutturazione edilizia, è necessario considerare la lett. e), sugli “interventi di nuova costruzione", che sono “quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti. Sono comunque da considerarsi tali:
   -e.1) la costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati, ovvero l'ampliamento di quelli esistenti all'esterno della sagoma esistente, fermo restando, per gli interventi pertinenziali, quanto previsto alla lettera e.6)
”.
La lett. e.6) annovera tra gli interventi di nuova costruzione:
   - "gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell'edificio principale”.
Pertanto, ragionando a contrario, sono da annoverare tra gli interventi di ristrutturazione edilizia, e quindi nel perimetro applicativo dell’art. 10, co. 1, lett. c), TUED, realizzabili con SCIA alternativa al permesso di costruire, gli interventi pertinenziali che comportino la realizzazione di un volume NON superiore al 20% del volume dell'edificio principale.
12. Entrambi i primi due motivi di ricorso sono inquadrabili nell’ambito del combinato disposto delle disposizioni sopra illustrate, e quindi esaminabili in ragione di dette disposizioni, anche se ciascuno nella propria individualità.
Si tratta di stabilire da un lato se la piscina che il ricorrente intende costruire previa SCIA in luogo del permesso di costruire sia un intervento di ristrutturazione edilizia per le ragioni sopra esposte, in quanto volumetricamente compatibile con il disposto normativo, dall’altro se sia o meno una pertinenza.
Il venir meno di uno solo di questi due requisiti comporta l’inapplicabilità della disciplina sopra richiamata, in quanto la lett. e.6) dell’art. 3 TUED riguarda comunque opere di tipo “pertinenziale”.
Un’opera volumetricamente corretta ma non pertinenziale non può essere considerata alla stregua di un intervento di ristrutturazione edilizia, assentibile con SCIA in luogo del permesso di costruire.
13. In ragione di quanto detto, risulta dirimente, ai fini del decidere, il rigetto del secondo motivo relativo alla natura non pertinenziale della piscina in questione.
La giurisprudenza amministrativa è pacificamente orientata nel definire la nozione di “pertinenza urbanistica” in senso più ristretto rispetto a quella civilistica (art. 817 c.c.).
La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile solo ad opere di modesta entità ed accessorie rispetto ad un'opera principale, ma non anche ad opere che, da un punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera principale e non siano coessenziali alla stessa, tali , cioè, che non ne risulti possibile una diversa destinazione economica. Invero, la pertinenza urbanistico-edilizia è configurabile allorquando sussiste un oggettivo nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso servente durevole e sussista una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa in cui esso inerisce (ex multis, Cons. St., sez. VI, 13.01.2020; id., sez. II, 22.07.2019 n. 5130).
Inoltre, a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale ed è funzionalmente inserito al suo servizio, ma anche allorquando è sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta carico urbanistico, proprio in quanto esaurisce la sua finalità nel rapporto funzionale con l'edificio principale.
L’orientamento funzionale si è consolidato in giurisprudenza a scapito di quello strutturale, per cui se un'opera è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando le opere sono state realizzate con materiali facilmente amovibili (Cons. St., sez. VI, 10.01.2019, n. 260; id., 01.04.2016 n. 1291).
13.1. Con riguardo alle piscine, questa Sezione ha recentemente ribadito che esse non sono pertinenze in senso urbanistico in quanto comportanti trasformazione durevole del territorio (TAR Campania Napoli, sez. III, 03.02.2020, n. 483).
L’aspetto funzionale relativo all’uso del manufatto è altresì condiviso da altra recente giurisprudenza, secondo cui tutti gli elementi strutturali concorrono al computo di volumetria dei manufatti, siano essi interrati o meno, e fra di essi deve intendersi ricompresa anche la piscina, in quanto non qualificabile come pertinenza in senso urbanistico in ragione della funzione autonoma che è in grado di svolgere rispetto a quella propria dell'edificio a cui accede (TAR Lazio, sez. II-bis, 07.10.2019, n. 11586).
La piscina, infatti, a differenza di altri manufatti, non può essere attratta alla categoria urbanistica delle mere pertinenze, in quanto non è necessariamente complementare all'uso delle abitazioni e non è solo una attrezzatura per lo svago, ma integra gli estremi della nuova costruzione, in quanto dà luogo ad una struttura edilizia che incide invasivamente sul sito di relativa ubicazione, e postula, pertanto, il previo rilascio dell'idoneo titolo ad aedificandum, costituito dal permesso di costruire (così, TAR Campania, Salerno, sez. II, 18.04.2019, n. 642, che rimanda, ex multis, a Cons. St., sez. IV, 08.01.2016, n. 35; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 20.09.2016, n. 1446; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 16.03.2017, n. 1503; sez. II, 30.05.2018, n. 3569; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 30.01.2018, n. 248).
13.2. Va precisato che le piccole o grandi dimensioni non sono sempre dirimenti ai fini della ascrivibilità o meno di un manufatto alla categoria delle pertinenze, in quanto, come già accennato, la pertinenzialità è caratteristica fondamentale per ascrivere alla categoria delle nuove costruzioni anche i manufatti indicati dalla lett. e.6) dell’art. 3 TUED, che comprendono quelli con volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale.
Astrattamente, può essere quindi pertinenziale anche un manufatto di dimensioni non modeste rispetto all’edificio cui accede.
Pertanto, va considerato sempre l’aspetto funzionale, sicché così come non può dirsi che un manufatto di grande volume non è una pertinenza (lo esclude la norma stessa), parimenti non si può automaticamente associare la dimensione “modesta” alla natura pertinenziale.
Detto diversamente, la dimensione più o meno ampia del manufatto va valutata in ragione di detta funzionalità a prescindere dal rapporto tra i volumi, sia perché non avrebbe senso porre questa differenziazione se il concetto di “pertinenza” corrispondesse automaticamente a “modesta dimensione” e “modesta dimensione” corrispondesse a volume inferiore al 20% del volume dell’edificio cui la pertinenza accede, sia perché così non avrebbe senso la stessa lettera e.6), che ammette l’esistenza di opere pertinenziali di grandi dimensioni.
Inoltre, nel caso delle piscine, è evidente che la valutazione dell’ampiezza tiene conto soprattutto della superficie visibile, non del volume, nonché delle attrezzature di contorno e quindi dell’uso più o meno autonomo che di essa possa farsene.
13.3. Le suddette considerazioni valgono ad escludere che la piscina oggetto della SCIA del 12.02.2019 possa essere considerata alla stregua di opera pertinenziale.
Ciò in quanto di dimensioni per nulla modeste (118 mq con una altezza di 1,60 m), suscettibile di autonoma utilizzazione rispetto alla struttura cui accede poiché non vi è alcun collegamento funzionale tra una piscina e un bar ristorante, quale quello presente nell’edificio di proprietà del Migliaccio, nel senso che il bar può esistere senza la piscina, e la piscina può esistere senza bar, e l’utilità che essi possono reciprocamente scambiarsi non è di tipo oggettivo ma soggettivo, a discrezione del proprietario, che potrebbe benissimo destinarla all’uso personale o della sua famiglia.
Va altresì rilevato che accedono alla piscina anche una pedana in legno posta sul perimetro della piscina larga 2 metri con superficie di 90 mq e una vasca di compenso di dimensioni pari a metri 4 x 4, per una profondità di 1,5 metri.
In tutto, l’apparato piscina occupa oltre 200 mq di terreno agricolo, e a prescindere dalla circostanza che il d.l. 9/1982, all’art. 7, co. 2, consenta le opere pertinenziali in aree agricole, resta il fatto che non si ravvisa, nel caso di specie, alcun nesso di pertinenzialità in senso funzionale (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 09.09.2020 n. 3730 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACirca il computo della volumetria complessiva di un edifico va detto:
   i) che la nozione di “volume utile in termini urbanistici”, è categoria non prevista da alcuna disposizione di legge e che invece ha senso utilizzare sempre il volume lordo come base di calcolo;
   ii) che l’Intesa sottoscritta il 20.10.2016, ai sensi dell’art. 8, comma 6, della l. 05.06.2003, n. 131, tra il Governo, le Regioni e i Comuni, concernente l'adozione del regolamento edilizio-tipo di cui all'art. 4, comma 1-sexies del TUED, per quanto attiene la nozione effettiva di volume ai fini urbanistici, chiarisce all’allegato 1 punto 5: “5. Le definizioni uniformi dei parametri urbanistici ed edilizi, di cui al punto 4, lettera a), e la ricognizione della disciplina generale dell’attività edilizia vigente, di cui alle restanti lettere del punto 4, sono contenute rispettivamente degli Allegati A e B dell’Accordo con il quale è approvato il presente Schema e saranno specificati e aggiornati entro i termini e con le modalità previste dagli articoli 2 e 3 del medesimo Accordo”.
A sua volta, nell’allegato A della medesima Intesa, si definisce al punto 19, denominato “Volume totale o volumetria complessiva”, il “Volume della costruzione costituito dalla somma della superficie totale di ciascun piano per la relativa altezza lorda”.
Da questo può ritenersi che il volume dei fabbricati è determinato dalla somma dei prodotti delle superfici utili di ogni piano per le relative altezze lorde, misurate da pavimento a pavimento ed a partire dalla quota 0 dell’edificio, quindi anche il piano seminterrato, a partire dal piano di campagna, purché legittimamente edificato;
   iii) che quando un volume non deve essere computato la giurisprudenza lo ha specificato (il ricorrente fa correttamente l’esempio dei cd. volumi tecnici, destinati a contenere impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa).
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14. Pur nella consapevolezza dell’impossibilità di accogliere il ricorso per le ragioni sopra illustrate, per completezza si ritiene di dover prendere posizione sul primo motivo del ricorso, per quanto esso sia divenuto irrilevante una volta chiarito che la non pertinenzialità esclude l’applicabilità, sia pure a contrario, della lett. e.6) dell’art. 3 TUED e rende necessario il permesso di costruire.
14.1. La questione, lungamente argomentata negli atti di parte, ha riguardato la computabilità del piano seminterrato nel volume dell’edificio principale, ai fini del calcolo della volumetria della piscina per le finalità di cui alla lett. e.6) dell’art. 3, comma 1, TUED (cubatura maggiore o minore del 20% del volume dell’edificio principale).
È effettivamente vero che nel provvedimento impugnato il Comune fa riferimento alle “superfici” e non ai “volumi”, e che il motivo di ricorso ha inizialmente riguardo a tale prospettazione, sicché, anche solo limitandosi a quest’aspetto, la censura coglierebbe nel segno.
Va tuttavia rilevato che il contraddittorio si è spostato sulla questione dei volumi dopo la costituzione del Comune e con il deposito della nota del 07.11.2019 (all. 3 prod. Comune dell’08.11.2019), nella quale vengono fornite motivazioni completamente diverse, integranti uno stravolgimento dei contenuti del provvedimento sotto questo aspetto, in quanto 300 mq di superficie non sono equiparabili a 696 mc di volume.
Ha però ragione il Comune laddove, a fronte delle eccezioni del ricorrente in ordine alla inammissibile integrazione postuma della motivazione, afferma che questi avrebbe dovuto impugnare con motivi aggiunti il provvedimento comunale del 07.11.2019, al quale, di fatto, ha prestato acquiescenza, come è dimostrato dall’accettazione del contraddittorio nell’ambito del presente giudizio.
14.1. Passando quindi all’esame della censura come riferita non più alla differenza di superfici ma alla differenza di volumi, il Collegio ritiene che il ricorrente abbia colto nel segno laddove ritenga di dover computare tutti i piani dell’edificio, compreso il seminterrato, ai fini del calcolo del volume complessivo.
In primo luogo, l’intero edificio venne considerato come base imponibile per il calcolo degli oneri di urbanizzazione al momento del rilascio del permesso di costruire n. 3 del 2004 per cambio di destinazione d’uso, da residenziale a turistico- ricettivo (all. 4 prod. Comune).
Nella integrazione della perizia tecnica di parte (all. 1 doc. ricorrente del 20.02.2020) viene riferito che “in data 11/11/2004, il Responsabile del 5° Settore Ing. De Lu.Bo.Ci. rilasciava Permesso di Costruire n. 3 del 11/11/2004 in virtù di istanza del 30/09/2004 prot. n. 9804 effettuata dalla Signora Co.An. (ALL. 2). Gli oneri concessori ammontavano ad € 3.808,44 per il cambio di destinazione d’uso dell’immobile da residenziale a turistico-ricettivo riportato in catasto al foglio 8 particella 107. Gli allegati al Permesso di Costruire consistevano in: - RELAZIONE TECNICA, - DOCUMENTAZIONE FOTOGRAFICA, - ELABORATO GRAFICO. Dalla documentazione endoprocedimentale richiesta nell’accesso agli atti, il responsabile del procedimento valutava gli oneri concessori per il cambio di destinazione d’uso (ALL. 3) effettuando una moltiplicazione della volumetria di tutto il fabbricato per il costo unitario in Lire: 2.096,72 mc x 3.517 £ = Lire 7.374.164 che convertiti in Euro ammontavano a € 3.808,44”.
Tale circostanza non è smentita dal Comune, che nella nota dell’Ufficio Gestione del Territorio n. 1829 del 17.02.2020 (doc. 1 prod. Comune del 21.02.2020), prospetta una differenza tra volume ai fini del calcolo per gli oneri di urbanizzazione e volume urbanistico: nel primo caso, viene considerato il volume complessivo “vuoto per pieno” del fabbricato oggetto dell’intervento, quindi anche il seminterrato, mentre quest’ultimo non concorre a formare il volume complessivo per il calcolo urbanistico ai fini della destinazione d’uso.
Tuttavia, nella integrazione di perizia depositata da parte ricorrente il 25.05.2020, emerge chiaramente come il Comune abbia effettuato valutazioni anche sulle stesse unità (piano terra, primo piano) utilizzando parametri diversi nel 2004 e nel 2019.
Emerge altresì che il piano sottostante è, appunto, seminterrato, per cui una parte del suo volume è al di fuori del piano di campagna e, come volumetria lorda, venne valutato in occasione del rilascio del permesso di costruire n. 3/2004, laddove nel 2019 non solo non è stato computato, ma per il calcolo delle volumetrie si sono utilizzate le misure non più lorde, ma nette.
14.2. Va altresì aggiunto:
   i) che la nozione di “volume utile in termini urbanistici”, è categoria non prevista da alcuna disposizione di legge e che invece ha senso utilizzare sempre il volume lordo come base di calcolo;
   ii) che, come fatto rilevare dal ricorrente nella memoria di replica del 03.03.2020, l’Intesa sottoscritta il 20.10.2016, ai sensi dell’art. 8, comma 6, della l. 05.06.2003, n. 131, tra il Governo, le Regioni e i Comuni, concernente l'adozione del regolamento edilizio-tipo di cui all'art. 4, comma 1-sexies del TUED, per quanto attiene la nozione effettiva di volume ai fini urbanistici, chiarisce all’allegato 1 punto 5: “5. Le definizioni uniformi dei parametri urbanistici ed edilizi, di cui al punto 4, lettera a), e la ricognizione della disciplina generale dell’attività edilizia vigente, di cui alle restanti lettere del punto 4, sono contenute rispettivamente degli Allegati A e B dell’Accordo con il quale è approvato il presente Schema e saranno specificati e aggiornati entro i termini e con le modalità previste dagli articoli 2 e 3 del medesimo Accordo”.
A sua volta, nell’allegato A della medesima Intesa, si definisce al punto 19, denominato “Volume totale o volumetria complessiva”, il “Volume della costruzione costituito dalla somma della superficie totale di ciascun piano per la relativa altezza lorda”. Da questo può ritenersi che il volume dei fabbricati è determinato dalla somma dei prodotti delle superfici utili di ogni piano per le relative altezze lorde, misurate da pavimento a pavimento ed a partire dalla quota 0 dell’edificio, quindi anche il piano seminterrato, a partire dal piano di campagna, purché legittimamente edificato;
   iii) che il regolamento edilizio del Comune di San Sebastiano al Vesuvio all’art. 19, rubricato “Volume totale o volumetria complessiva”, definisce il volume della costruzione come “costituito dalla somma della superficie totale di ciascun piano per la relativa altezza lorda”;
   iv) che quando un volume non deve essere computato la giurisprudenza lo ha specificato (il ricorrente fa correttamente l’esempio dei cd. volumi tecnici, destinati a contenere impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa).
14.3. La volumetria complessiva dell’edificio, ai fini del calcolo, è dunque 194,49 mc + 433,07 mc + 420,80 mc = 1.048,36 mc.
Il 20% di tale volumetria per opere pertinenziali è: 0.20 x 1.048,36 = 209,67.
Il volume della piscina (188,80 mc.) è inferiore al 20% del volume del fabbricato di proprietà di Mi.Gi..
15. In conclusione, la tesi del ricorrente che mira ad abbinare il volume inferiore al 20% del volume dell’edificio principale alla natura pertinenziale della piscina, così astrattamente consentendo la possibilità di ricorrere alla SCIA sostituiva del permesso di costruire, non è condivisibile, in quanto la piscina oggetto della SCIA presentata non costituisce pertinenza per le ragioni sopra illustrate e quindi, non potendo essere ricompresa nel regime delle opere di ristrutturazione edilizia, per le quali l’art. 3, comma 1, lett. e.6) TUED, a contrario, NON richiede il permesso di costruire, consentendo la presentazione di una SCIA sostituiva ai sensi dell’art. 22 TUED, è stata correttamente decisa con esito negativo dal Comune di S. Sebastiano al Vesuvio.
15. In conclusione, il ricorso viene respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 09.09.2020 n. 3730 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZILa distinzione tra concessione e appalto di servizi si fonda sull’ormai consolidato criterio dell’assunzione del rischio operativo e delle modalità di remunerazione degli investimenti del contraente privato.
La concessione di servizi instaura infatti un rapporto a titolo oneroso che prevede, quale corrispettivo per le prestazioni rese dal privato, il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione del servizio.
Nel caso dell’appalto di servizi, invece, non vi è trasferimento del rischio operativo al contraente privato, che ottiene la remunerazione delle prestazioni rese mediante il corrispettivo versato dalla stazione appaltante.

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7. – Le società ricorrenti deducono, con il primo motivo di ricorso, che gli atti appena citati sarebbero illegittimi per violazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia di concessioni.
7.1. – Secondo le ricorrenti, il Comune di Narni, con gli atti impugnati, avrebbe violato le disposizioni contenute negli artt. 169 e 175 del d.lgs. n. 50/2016, perché avrebbe irragionevolmente consentito un subentro soltanto parziale (in relazione al solo canile sanitario) di Do.Ho. nella concessione già rilasciata a Do.Pa. e, comunque, avrebbe violato la regola che vuole che la durata delle concessioni debba consentire al concessionario, sulla base di criteri di ragionevolezza, il recupero degli investimenti e la remunerazione del capitale investito.
7.2. – Il motivo è infondato, per l’assorbente ragione che non risulta dagli atti di causa che tra il Comune e Marchegiani o i suoi aventi causa si sia mai instaurato, per lo svolgimento del servizio di ricovero, custodia e mantenimento di cani randagi, un rapporto di concessione.
7.3. – Deve ricordarsi che la distinzione tra concessione e appalto di servizi si fonda sull’ormai consolidato criterio dell’assunzione del rischio operativo e delle modalità di remunerazione degli investimenti del contraente privato (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 04.05.2020, n. 2810).
La concessione di servizi instaura infatti un rapporto a titolo oneroso che prevede, quale corrispettivo per le prestazioni rese dal privato, il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione del servizio.
Nel caso dell’appalto di servizi, invece, non vi è trasferimento del rischio operativo al contraente privato, che ottiene la remunerazione delle prestazioni rese mediante il corrispettivo versato dalla stazione appaltante
(TAR Umbria, sentenza 08.09.2020 n. 405 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’art. 36, c. 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici stabilisce espressamente, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la possibilità per la stazione appaltante di ricorrere all’«affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici».
Per consolidata giurisprudenza, il ricorso all’affidamento diretto ut supra, fermo restando il rispetto dell’importo soglia ivi indicato, non necessita di particolari formalità, né è richiesta specifica motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità.

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8.4. – Sotto altro profilo, le società ricorrenti censurano le modalità seguite dal Comune di Terni per l’affidamento del servizio presso il nuovo canile comunale di San Crispino.
In particolare, le ricorrenti deducono che detto affidamento sarebbe illegittimo perché non preceduto da una pubblica gara e perché l’indagine di mercato svolta dal Comune è stata limitata a due soli soggetti e non ha visto il coinvolgimento di Do.Ho..
Il Comune di Narnia e la società cooperativa B+ sostengono la piena legittimità dell’operato dell’Amministrazione sulla base dell’art. 36, c. 2, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016.
Ciò detto, le doglianze di Do.Pa. e Do.Ho. sono infondate.
L’art. 36, c. 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici stabilisce espressamente, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la possibilità per la stazione appaltante di ricorrere all’«affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici».
Nel caso di specie, è pacifico ed incontestato che, con determinazione dirigenziale n. 176 del 30.04.2020, il servizio di pulizia, cura e somministrazione pasti per il canile rifugio San Crispino, meglio dettagliato nelle richieste di preventivo inviate dall’Area servizi finanziari del Comune di Narni, è stato affidato a B+, peraltro dopo l’esame di due preventivi, per un importo inferiore alla soglia dei 40.000,00 euro al netto dell’IVA.
Tanto è stato disposto in conformità a quanto stabilito dal Consiglio comunale con la delibera n. 31 del 2020, con la quale era stato deciso di procedere all’espletamento di una procedura di affidamento diretto, per il tempo stimato di 5 mesi, nel rispetto del codice degli appalti pubblici in merito alle soglie comunitarie previa verifica della congruità del costo.
Peraltro, per consolidata giurisprudenza, il ricorso all’affidamento diretto di cui all’art. 36, c. 2, lett. a), d.lgs. n. 50/2016, fermo restando il rispetto dell’importo soglia ivi indicato, non necessita di particolari formalità, né è richiesta specifica motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. III, 13.03.2020, n. 326; TAR Molise, sez. I, 14.09.2018, n. 533).
Né le società ricorrenti hanno dedotto la violazione, da parte del Comune di Narni, dei principi di cui agli artt. 30, c. 1, 34 e 42 del d.lgs. n. 50/2016, richiamati dal comma 1 dell’art. 36.
Anzi, come rilevato dalle parti resistenti, l’eventuale coinvolgimento delle ricorrenti nelle consultazioni preordinate all’affidamento diretto del servizio di cui si discute avrebbe dovuto essere valutato con particolare cautela da parte dell’Amministrazione comunale, stante la necessità del rispetto del principio di rotazione sia degli inviti che degli affidamenti, con particolare riguardo proprio agli affidamenti diretti, in considerazione nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento.
Ciò vale anche per Do.Ho., società cooperativa costituita nel novembre 2019 proprio in vista dell’affitto del ramo di azienda relativo al canile di Schifanoia da parte di Do.Pa., stipulato il 27.12.2019
(TAR Umbria, sentenza 08.09.2020 n. 405 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn linea di diritto, i provvedimenti di annullamento in autotutela sono attratti all’alveo normativo dell’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 che, per effetto delle riforme introdotte dal legislatore (da ultimo, la legge n. 124 del 2015), ha riconfigurato il relativo potere attribuendo all’Amministrazione un coefficiente di discrezionalità che si esprime attraverso la valutazione dell’interesse pubblico in comparazione con l’affidamento del destinatario dell’atto.
Pertanto, nel fare applicazione dei principi espressi anche dall’Adunanza plenaria, si rileva che i presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall’originaria illegittimità del provvedimento, dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari.
L’esercizio del potere di autotutela è dunque espressione di una discrezionalità che non esime l’Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei menzionati presupposti e l’ambito di motivazione esigibile è integrato dall’allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell’interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono, che possono indubbiamente essere prevalenti, se spiegati, rispetto a quelli contrapposti dei privati, nonché dall’eventuale negligenza o malafede del privato che ha indotto in errore l’Amministrazione.
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Quanto appena richiamato in termini di principio va all’evidenza esteso a quella peculiare tipologia di titoli edilizi derivanti da sanatorie speciali cui è riconducibile quella in controversia, richiesta ex l. n. 724/1994.
Va quindi ribadito il principio a mente del quale l’annullamento del provvedimento di sanatoria edilizia, oltre a dover essere preceduto dall’avviso di avvio del procedimento al fine di garantire l’effettiva partecipazione allo stesso del soggetto passivo titolare della posizione giuridica attiva incisa, va accompagnato dal rispetto di tutte le forme sostanziali e procedimentali previste per gli atti in autotutela, ivi compresa la necessità di un tempo ragionevole per porre in essere il provvedimento di secondo grado (ora fissato in diciotto mesi) e la comparazione dell’interesse pubblico con l’aspettativa del privato, consolidata dal decorso del tempo, che ha fatto sì che lo stesso abbia riposto, con la realizzazione del progetto, un ragionevole affidamento sulla regolarità dell’autorizzazione edilizia conseguita.
Di conseguenza, nell’esternazione dell’interesse pubblico l’Amministrazione deve indicare non solo gli eventuali profili di illegittimità, ma anche le concrete ragioni di pubblico interesse, diverse dal mero ripristino della legalità in ipotesi violata, che inducono a porre nel nulla provvedimenti che, pur se illegittimi, abbiano prodotto i loro effetti.
In tale ottica va ribadita l’illegittimità del provvedimento di annullamento in autotutela di una concessione in sanatoria (e l’ordine di demolizione conseguentemente emesso), adottato decorso un rilevante lasso di tempo, che non sia adeguatamente motivato sull’interesse pubblico prevalente e sulla ponderazione degli interessi contrapposti dei privati.
Allorquando tuttavia una concessione edilizia in sanatoria sia stata ottenuta dall’interessato in base ad una falsa rappresentazione della realtà materiale, è consentito all’Amministrazione esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l’atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse e senza particolari limiti di tempo.
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18. In linea di diritto, come più volte affermato da questo Consiglio di Stato (cfr. ex plurimis nn. 5018 del 2017 e 7172 del 2018) i provvedimenti di annullamento in autotutela sono attratti all’alveo normativo dell’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 che, per effetto delle riforme introdotte dal legislatore (da ultimo, la legge n. 124 del 2015), ha riconfigurato il relativo potere attribuendo all’Amministrazione un coefficiente di discrezionalità che si esprime attraverso la valutazione dell’interesse pubblico in comparazione con l’affidamento del destinatario dell’atto.
Pertanto, nel fare applicazione dei principi espressi anche dall’Adunanza plenaria (cfr. in specie sentenza 17.10.2017, n. 8), si rileva che i presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall’originaria illegittimità del provvedimento, dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari.
L’esercizio del potere di autotutela è dunque espressione di una discrezionalità che non esime l’Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei menzionati presupposti e l’ambito di motivazione esigibile è integrato dall’allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell’interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono, che possono indubbiamente essere prevalenti, se spiegati, rispetto a quelli contrapposti dei privati, nonché dall’eventuale negligenza o malafede del privato che ha indotto in errore l’Amministrazione (cfr. ad es. Cons. Stato, sez. IV, 07.09.2018, n. 5277).
19. Quanto appena richiamato in termini di principio va all’evidenza esteso a quella peculiare tipologia di titoli edilizi derivanti da sanatorie speciali cui è riconducibile quella in controversia, richiesta ex l. n. 724/1994.
Va quindi ribadito il principio a mente del quale l’annullamento del provvedimento di sanatoria edilizia, oltre a dover essere preceduto dall’avviso di avvio del procedimento al fine di garantire l’effettiva partecipazione allo stesso del soggetto passivo titolare della posizione giuridica attiva incisa, va accompagnato dal rispetto di tutte le forme sostanziali e procedimentali previste per gli atti in autotutela, ivi compresa la necessità di un tempo ragionevole per porre in essere il provvedimento di secondo grado (ora fissato in diciotto mesi) e la comparazione dell’interesse pubblico con l’aspettativa del privato, consolidata dal decorso del tempo, che ha fatto sì che lo stesso abbia riposto, con la realizzazione del progetto, un ragionevole affidamento sulla regolarità dell’autorizzazione edilizia conseguita.
Di conseguenza, nell’esternazione dell’interesse pubblico l’Amministrazione deve indicare non solo gli eventuali profili di illegittimità, ma anche le concrete ragioni di pubblico interesse, diverse dal mero ripristino della legalità in ipotesi violata, che inducono a porre nel nulla provvedimenti che, pur se illegittimi, abbiano prodotto i loro effetti.
In tale ottica va ribadita l’illegittimità del provvedimento di annullamento in autotutela di una concessione in sanatoria (e l’ordine di demolizione conseguentemente emesso), adottato decorso un rilevante lasso di tempo, che non sia adeguatamente motivato sull’interesse pubblico prevalente e sulla ponderazione degli interessi contrapposti dei privati (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 26.06.2018, n. 3937).
20. Allorquando tuttavia una concessione edilizia in sanatoria sia stata ottenuta dall’interessato in base ad una falsa rappresentazione della realtà materiale, è consentito all’Amministrazione esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l’atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse e senza particolari limiti di tempo (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 07.09.2020 n. 5392 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: VIA, VAS E AIA – VIA – Natura e finalità.
La V.I.A. è configurata come procedura amministrativa di supporto per l’autorità competente finalizzata ad individuare, descrivere e valutare gli impatti ambientali di un’opera, il cui progetto è sottoposto ad approvazione o autorizzazione.
In altri termini, trattasi di un procedimento di valutazione ex ante degli effetti prodotti sull’ambiente da determinati interventi progettuali, il cui obiettivo è proteggere la salute umana, migliorare la qualità della vita, provvedere al mantenimento delle specie, conservare la capacità di riproduzione dell’ecosistema, promuovere uno sviluppo economico sostenibile (cfr. art. 3, direttiva n. 85/337/CEE e successive modifiche apportate dalla direttiva n. 97/11/CE).
Essa mira a stabilire, e conseguentemente governare in termini di soluzioni più idonee al perseguimento di ridetti obiettivi di salvaguardia, gli effetti sull’ambiente di determinate progettualità.
Tali effetti, comunemente sussumibili nel concetto di “impatto ambientale”, si identificano nella alterazione “qualitativa e/o quantitativa, diretta ed indiretta, a breve e a lungo termine, permanente e temporanea, singola e cumulativa, positiva e negativa” che viene a prodursi sull’ambiente, laddove quest’ultimo a sua volta è identificato in un ampio contenitore, costituito dal “sistema di relazioni fra i fattori antropici, naturalistici, chimico-fisici, climatici, paesaggistici, architettonici, culturali, agricoli ed economici, in conseguenza dell’attuazione sul territorio di piani o programmi o di progetti nelle diverse fasi della loro realizzazione, gestione e dismissione, nonché di eventuali malfunzionamenti” (art. 5, comma 1, lett. b) e c), del d.lgs. n. 152/2006).

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VIA, VAS E AIA – Screening – Oggetto – Impatto o alterazione dell’ambiente lato sensu inteso – Funzione preliminare rispetto alla VIA – Significato – Rapporto di autonomia – Categorie di progetti sottoponibili a verifica di assoggettabilità.
L’oggetto dello screening è, sostanzialmente, l’“impatto”, ovvero “alterazione” dell’ambiente lato sensu inteso, così come per la VIA: esso svolge però una funzione preliminare per così dire di “carotaggio”, nel senso che “sonda” la progettualità e solo ove ravvisi effettivamente una significatività della stessa in termini di incidenza negativa sull’ambiente, impone il passaggio alla fase successiva della relativa procedura; diversamente, consente di pretermetterla, con conseguente intuibile risparmio, sia in termini di costi effettivi, che di tempi di attuazione.
Lo screening, dunque, data la sua complessità e l’autonomia riconosciutagli dallo stesso Codice ambientale che all’art. 20 (e, più di recente, all’art. art. 9, d.lgs. del 16.06.2017, n. 104) ne disciplina lo svolgimento, è esso stesso una procedura di valutazione di impatto ambientale, meno complessa della V.I.A., la cui previsione risponde a motivazioni comprensibilmente diverse.
Per questo motivo è spesso definito in maniera impropria come un subprocedimento della V.I.A., pur non essendo necessariamente tale. Esso è qualificato altresì come preliminare alla V.I.A., dizione questa da intendere solo in senso cronologico, stante che è realizzato preventivamente, ma solo con riguardo a determinate tipologie di progetto rispetto alle quali alla valutazione vera e propria si arriva in via eventuale, in base cioè proprio all’esito in tal senso della verifica di assoggettabilità.
Le categorie di progetti, quindi, che possono essere sottoposte alla verifica di assoggettabilità coincidono con quelle rispetto alle quali la V.I.A. è solo eventuale, ovvero, in estrema sintesi: 1) progetti elencati nell’Allegato II al Codice che servono esclusivamente o essenzialmente per lo sviluppo ed il collaudo di nuovi metodi o prodotti e non sono utilizzati per più di due anni (screening di competenza statale); 2) modifiche dei progetti elencati nell’Allegato II suscettibili di produrre effetti negativi e significativi per l’ambiente (screening di competenza statale); 3) progetti elencati nell’Allegato IV (screening di competenza regionale).
La verifica di assoggettabilità, dunque, non può essere considerata una fase costitutiva ed imprescindibile della V.I.A., perché essa non deve essere esperita sempre, ma solo rispetto ai progetti appena elencati. Ne costituisce pertanto un elemento aggiuntivo eccezionale rispetto al normale iter, che per gli altri progetti prende avvio con la presentazione della relativa istanza.

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VIA, VAS E AIA – Verifica di assoggettabilità – Indicatori dimensionali e criteri di selezione – Allegato V, Parte II d.lgs. n. 152/2006.
La direttiva n. 2011/92/UE che ha armonizzato a livello comunitario la disciplina della V.I.A., specifica che lo screening può essere realizzato o mediante un’analisi caso per caso, oppure lasciando agli Stati membri la possibilità di fissare delle soglie dimensionali rispetto alle quali procedere o meno alla verifica di assoggettabilità.
Suddetta direttiva è molto chiara nello specificare che, anche qualora si decidesse di fare riferimento ad un indicatore dimensionale, data la rilevanza che riveste lo screening (perché in base al suo esito si decide se procedere o meno ad effettuare la V.I.A.), occorrerebbe fare riferimento comunque anche a specifici criteri di selezione. Pertanto non è possibile escludere un progetto solo facendo riferimento alle sue dimensioni: occorre avere una visione d’insieme.
Indicazione questa di innegabile rilevanza ai fini dello scrutinio della legittimità della decisione in termini di assoggettamento.
I criteri in questione sono stati recepiti a livello nazionale nell’Allegato V, Parte II, del Codice ambientale. Essi sono molteplici, e spaziano dalle intrinseche caratteristiche del progetto (dimensioni, cumulo con altri progetti, produzione di rifiuti, utilizzazione delle risorse naturali, produzione di inquinamento e disturbi acustici, rischio di incidenti concernenti le tecnologie o sostanze utilizzate); alla sua localizzazione (capacità di assorbimento ambientale delle aree geografiche in cui verrà situato l’impianto, effetti su riserve e parchi naturali, zone costiere e montuose, zone a forte densità demografica); alle caratteristiche dell’impatto potenziale (portata dell’impatto, probabilità di accadimento dell’impatto, durata, frequenza e reversibilità dell’impatto).
La ratio è evidentemente quella di garantire per quanto possibile il più elevato livello di tutela ambientale, senza tuttavia onerare inutilmente il cittadino richiedente.

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VIA, VAS E AIA – Presupposti per la VIA – Natura oggettiva.
I presupposti per la V.I.A. sono oggettivi, e riposano nel ricadere o meno di un certo progetto fra le tipologie per le quali la normativa contenuta nel d.lgs. n. 152 del 2006, o nelle leggi regionali, contempla la verifica ambientale, obbligatoriamente, ovvero facoltativamente, imponendo il legislatore la preliminare verifica di assoggettabilità (sul punto cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.05.2014, n. 2403).
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VIA, VAS E AIA – Procedimento di screening – Procedimento di VIA – Rapporti.
Il rapporto tra il procedimento di screening e quello di V.I.A. appare configurabile graficamente in termini di cerchi concentrici caratterizzati da un nucleo comune rappresentato dalla valutazione della progettualità proposta in termini di negativa incidenza sull’ambiente, nel primo caso in via sommaria e, appunto, preliminare, nel secondo in via definitiva, con conseguente formalizzazione del provvedimento di avallo o meno della stessa.
La “verifica di assoggettabilità”, come positivamente normata, anticipa sostanzialmente la valutazione di impatto, delibandone l’opportunità, sulla base della ritenuta sussistenza prima facie dei relativi presupposti, «con la conseguenza che l’attività economica, libera sulla base della nostra Costituzione, non possa che svolgersi nel pieno rispetto delle normative di tutela ambientale»
(TAR Abruzzo, L’Aquila, 18.02.2013, n. 158; TAR Sardegna, sez. II, 30.03.2010 n. 412; TAR Friuli Venezia Giulia, 09.04.2013, n. 233).

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VIA, VAS E AIA – Giudizio di screening – Preavviso di rigetto – Necessità – Esclusione.
Nel giudizio di screening non si addiviene ad un vero e proprio diniego, ma solo alla decisione di sottoporre a procedimento di valutazione un determinato progetto (cfr. TAR Calabria, sez. I, 30.03.2017, n. 536; TAR Puglia, sez. I, 10.07.2012, n. 1394).
La mancanza di un esito finale negativo rende di conseguenza il provvedimento impugnato ontologicamente incompatibile con la necessità del relativo preavviso.
La facoltà, non obbligo, di richiedere per una sola volta integrazioni o chiarimenti alla parte, implica che il legislatore ha rimesso alla discrezionalità dell’Amministrazione procedente anche la scelta di allungare i tempi dell’istruttoria, con il coinvolgimento della parte, ovvero addivenire comunque al diniego, non della V.I.A., ma della mera possibilità di pretermettere la stessa.
In sintesi, consentire di fornire apporti e chiarimenti di carattere anche tecnico al solo scopo di scongiurare più approfondite verifiche a tutela dell’ambiente, oltre ad appesantire inutilmente il procedimento, finirebbe per comprometterne la natura sommaria che necessariamente ne connota il giudizio, comunque non preclusivo degli esiti finali
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 07.09.2020 n. 5379 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICAProcedimento di valutazione impatto ambientale: ratio e caratteri.
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Ambiente – Valutazione impatto ambientale – Ratio – Individuazione
  
Ambiente – Valutazione impatto ambientale – Richiesta chiarimenti - Facoltà.
  
Ambiente – Valutazione impatto ambientale – Preavviso di rigetto - Non occorre
  
La verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale costituisce un procedimento di valutazione preliminare (cd. screening) autonomo e non necessariamente propedeutico alla V.I.A. vera e propria, con la quale condivide l’oggetto -l’“impatto ambientale”, inteso come alterazione “qualitativa e/o quantitativa, diretta ed indiretta, a breve e a lungo termine, permanente e temporanea, singola e cumulativa, positiva e negativa” che viene a prodursi sull’ambiente- ma su un piano di diverso approfondimento (1).
  
Nella fase della verifica di assoggettabilità a V.I.A. di un progetto (c.d. screening), l’Amministrazione ha la facoltà, e non l’obbligo, di richiedere chiarimenti e dettagli di carattere tecnico o di altra natura, come espressamente previsto dall’art. 19, comma 6, d.lgs. 03.04.2006, n. 152.
Nell’inserire tale previsione il legislatore ha evidentemente inteso introdurre un elemento di discrezionalità valutativa anche in ordine alla scelta tra allungare i tempi dell’istruttoria, con il coinvolgimento della parte, ovvero addivenire al diniego allo stato degli atti, avendo esso ad oggetto non la V.I.A., ma la mera possibilità di pretermetterla (2).
  
Nella fase della verifica di assoggettabilità a V.I.A. di un progetto (c.d. screening), non è dovuto l’invio del preavviso di rigetto ex art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 giusta l’assoluta specialità del procedimento de quo, che resta un -eventuale- passaggio intermedio verso la V.I.A. completa, al cui interno verranno recuperate tutte le necessarie istanze partecipative, e gli apporti contributivi che la parte vorrà addurre, in quanto essa sì risolvibile in un atto di diniego (3).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la V.I.A. infatti non costituisce un subprocedimento all’interno della V.I.A., in quanto solo in caso di esito negativo è destinata a sfociare nella stessa, di cui costituisce pertanto una fase preliminare eventuale solo in senso cronologico, stante che è realizzata preventivamente, esclusivamente con riguardo a determinate tipologie di progetto rispetto alle quali alla valutazione vera e propria si arriva in via eventuale, in base cioè proprio all’esito in tal senso della verifica di assoggettabilità.
A ciò consegue una sostanziale sommarietà della delibazione, che deve essere ispirata a più rigorose esigenze di cautela: in pratica, la soglia di negatività ed incisività dell’impatto può paradossalmente essere ritenuta travalicata con margini più ampi in sede di delibazione preliminare, proprio perché di per sé essa non è preclusiva degli esiti della successiva V.I.A., ove si collocano ontologicamente i necessari approfondimenti.
La scelta di sottoposizione a V.I.A., dunque, ben può essere di cautela, purché adeguatamente motivata in relazione a fattori di oggettiva pericolosità rivenienti dagli indici di cui all’Allegato V al Codice ambientale, ciò implicando solo il rinvio ad un più approfondito scrutinio della progettualità proposta, che dalle ragioni dello stesso non risulta comunque in alcun modo condizionato.
Ha aggiunto la Sezione che il procedimento di screening non si conclude mai con un diniego di V.I.A., bensì con un giudizio di necessità di sostanziale approfondimento. Il rapporto tra i due procedimenti appare pertanto configurabile graficamente in termini di cerchi concentrici caratterizzati da un nucleo comune rappresentato dalla valutazione della progettualità proposta in termini di negativa incidenza sull’ambiente, nel primo caso in via sommaria e, appunto, preliminare, nel secondo in via definitiva, con conseguente formalizzazione del provvedimento di avallo o meno della stessa.
La “verifica di assoggettabilità”, come positivamente normata, anticipa sostanzialmente la valutazione di impatto, delibandone l’opportunità, sulla base della ritenuta sussistenza prima facie dei relativi presupposti, «con la conseguenza che l’attività economica, libera sulla base della nostra Costituzione, non possa che svolgersi nel pieno rispetto delle normative di tutela ambientale» (Tar Abruzzo 18.02.2013, n. 158; Tar Sardegna, sez. II, 30.03.2010, n. 412; Tar Friuli Venezia Giulia 09.04.2013, n. 233).
Disquisire circa la necessità di esplicitare il grado di verificabilità del nocumento ambientale in termini possibilistici, piuttosto che probabilistici, equivale ad introdurre limitazioni alla discrezionalità amministrativa non desumibili dalla norma che lo prevede: deve trattarsi di un giudizio di prognosi, intrinseco alla sua effettuazione preventiva, in forza del quale laddove per fattori obiettivamente esternati si ipotizzi la lesività dell’intervento, appare corretto cautelarsi -rectius, più propriamente, cautelare la collettività e quindi, in senso più ampio, l’ambiente- non impedendone la realizzazione, ma semplicemente imponendo l’approfondimento dei suoi esiti finali.
   (2) Ha chiarito la Sezione che i criteri cui l’Autorità competente deve attenersi nella valutazione di screening sono indicizzati al § 8, nell’allegato V al d.lgs. n. 152/2006, cui l’art. 20 fa espresso richiamo, unitamente alle osservazioni che chiunque vi abbia interesse abbia fatto pervenire dopo la pubblicazione della progettualità.
Mancano indicatori obiettivi sia della negatività, sia del livello di incidenza della stessa sull’ambiente, essendo rimesso alla più ampia discrezionalità del valutatore il giudizio finale circa la potenziale lesività per il contesto di ciascuna progettualità, ex se ovvero in relazione allo stesso.
L’ampia discrezionalità che connota la relativa valutazione è riferita anche alla scelta che l’autorità competente ha di richiedere, per una sola volta, integrazioni documentali o chiarimenti al proponente, dato che l’art. 19, d.lgs. n. 152 del 2006 la facoltizza espressamente, ma non la impone.
   (3) Ad avviso della Sezione la particolare natura del procedimento di screening, che non costituisce un vero e proprio diniego, ma solo la decisione di sottoporre a procedimento di valutazione un determinato progetto (Tar Catanzaro, sez. I, 30.03.2017, n. 536; Tar Bari, sez. I, 10.07.2012, n. 1394), giustifica l’omesso invio del preavviso di diniego ex art. 10-bis, l. n. 241 del 1990.
Consentire, infatti, di fornire apporti e chiarimenti di carattere anche tecnico al solo scopo di scongiurare più approfondite verifiche a tutela dell’ambiente, oltre ad appesantire inutilmente il procedimento, finirebbe per comprometterne la natura sommaria che necessariamente ne connota il giudizio, comunque non preclusivo degli esiti finali (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 07.09.2020 n. 5379 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
 6. Oggetto dell’odierna controversia è la correttezza del procedimento di valutazione preliminare (cd. screening), volto a decidere l’assoggettamento o meno a V.I.A. di un determinato intervento, nel caso di specie riferito alla realizzazione di una centrale fotovoltaica.
Trattasi di una fase preliminare, ma non necessariamente propedeutica alla V.I.A., in quanto funzionale proprio ad evitarne l’attivazione, la cui disciplina procedurale è contenuta in dettaglio nell’art. 20 del d.lgs. n. 152/2006.
7. Al fine di compiutamente inquadrare l’odierna controversia, il Collegio ritiene necessario premettere una breve ricostruzione della cornice giuridica che governa la materia.
Il d.lgs. 03.04.2006, n. 152, cosiddetto Codice dell’Ambiente, dopo aver tracciato nel Titolo I della Parte II le linee generali e definitorie degli istituti della V.I.A., della V.A.S. (valutazione ambientale strategica) e della autorizzazione integrata ambientale (A.I.A.), ne descrive analiticamente il procedimento nelle disposizioni successive.
Per quanto qui di interesse, la V.I.A. è configurata come procedura amministrativa di supporto per l’autorità competente finalizzata ad individuare, descrivere e valutare gli impatti ambientali di un’opera, il cui progetto è sottoposto ad approvazione o autorizzazione. In altri termini, trattasi di un procedimento di valutazione ex ante degli effetti prodotti sull’ambiente da determinati interventi progettuali, il cui obiettivo è proteggere la salute umana, migliorare la qualità della vita, provvedere al mantenimento delle specie, conservare la capacità di riproduzione dell’ecosistema, promuovere uno sviluppo economico sostenibile (cfr. art. 3, direttiva n. 85/337/CEE e successive modifiche apportate dalla direttiva n. 97/11/CE).
Essa mira a stabilire, e conseguentemente governare in termini di soluzioni più idonee al perseguimento di ridetti obiettivi di salvaguardia, gli effetti sull’ambiente di determinate progettualità. Tali effetti, comunemente sussumibili nel concetto di “impatto ambientale”, si identificano nella alterazione “qualitativa e/o quantitativa, diretta ed indiretta, a breve e a lungo termine, permanente e temporanea, singola e cumulativa, positiva e negativa” che viene a prodursi sull’ambiente, laddove quest’ultimo a sua volta è identificato in un ampio contenitore, costituito dal “sistema di relazioni fra i fattori antropici, naturalistici, chimico-fisici, climatici, paesaggistici, architettonici, culturali, agricoli ed economici, in conseguenza dell’attuazione sul territorio di piani o programmi o di progetti nelle diverse fasi della loro realizzazione, gestione e dismissione, nonché di eventuali malfunzionamenti” (art. 5, comma 1, lett. b) e c), del d.lgs. n. 152/2006).
8. Anche l’oggetto dello screening è, sostanzialmente, ridetto “impatto”, ovvero “alterazione” dell’ambiente lato sensu inteso: solo che esso svolge una funzione preliminare per così dire di “carotaggio”, nel senso che “sonda” la progettualità e solo ove ravvisi effettivamente una significatività della stessa in termini di incidenza negativa sull’ambiente, impone il passaggio alla fase successiva della relativa procedura; diversamente, consente di pretermetterla, con conseguente intuibile risparmio, sia in termini di costi effettivi, che di tempi di attuazione.
Lo screening, dunque, data la sua complessità e l’autonomia riconosciutagli dallo stesso Codice ambientale che all’art. 20 (e, più di recente, all’art. art. 9, d.lgs. del 16.06.2017, n. 104) ne disciplina lo svolgimento, è esso stesso una procedura di valutazione di impatto ambientale, meno complessa della V.I.A., la cui previsione risponde a motivazioni comprensibilmente diverse. Per questo motivo è spesso definito in maniera impropria come un subprocedimento della V.I.A., pur non essendo necessariamente tale. Esso è qualificato altresì come preliminare alla V.I.A., dizione questa da intendere solo in senso cronologico, stante che è realizzato preventivamente, ma solo con riguardo a determinate tipologie di progetto rispetto alle quali alla valutazione vera e propria si arriva in via eventuale, in base cioè proprio all’esito in tal senso della verifica di assoggettabilità.
Le categorie di progetti, quindi, che possono essere sottoposte alla verifica di assoggettabilità coincidono con quelle rispetto alle quali la V.I.A. è solo eventuale, ovvero, in estrema sintesi:
   1) progetti elencati nell’Allegato II al Codice che servono esclusivamente o essenzialmente per lo sviluppo ed il collaudo di nuovi metodi o prodotti e non sono utilizzati per più di due anni (screening di competenza statale);
   2) modifiche dei progetti elencati nell’Allegato II suscettibili di produrre effetti negativi e significativi per l’ambiente (screening di competenza statale);
   3) progetti elencati nell’Allegato IV (screening di competenza regionale).
Nel caso di specie, come esplicitato nel provvedimento impugnato, l’intervento è da ricondurre a questi ultimi, categoria progettuale di cui al punto 2, lettera c), recante “Impianti industriali non termici per la produzione di energia, vapore ed acqua calda con potenza complessiva superiore a 1 MW”.
La verifica di assoggettabilità, dunque, non può essere considerata una fase costitutiva ed imprescindibile della V.I.A., perché essa non deve essere esperita sempre, ma solo rispetto ai progetti appena elencati. Ne costituisce pertanto un elemento aggiuntivo eccezionale rispetto al normale iter, che per gli altri progetti prende avvio con la presentazione della relativa istanza.
8.1. La direttiva n. 2011/92/UE che ha armonizzato a livello comunitario la disciplina della V.I.A., specifica che lo screening può essere realizzato o mediante un’analisi caso per caso, oppure lasciando agli Stati membri la possibilità di fissare delle soglie dimensionali rispetto alle quali procedere o meno alla verifica di assoggettabilità.
Suddetta direttiva è molto chiara nello specificare che, anche qualora si decidesse di fare riferimento ad un indicatore dimensionale, data la rilevanza che riveste lo screening (perché in base al suo esito si decide se procedere o meno ad effettuare la V.I.A.), occorrerebbe fare riferimento comunque anche a specifici criteri di selezione. Pertanto non è possibile escludere un progetto solo facendo riferimento alle sue dimensioni: occorre avere una visione d’insieme. Indicazione questa di innegabile rilevanza ai fini dello scrutinio della legittimità della decisione in termini di assoggettamento.
I criteri in questione sono stati recepiti a livello nazionale nell’Allegato V, Parte II, del Codice ambientale. Essi sono molteplici, e spaziano dalle intrinseche caratteristiche del progetto (dimensioni, cumulo con altri progetti, produzione di rifiuti, utilizzazione delle risorse naturali, produzione di inquinamento e disturbi acustici, rischio di incidenti concernenti le tecnologie o sostanze utilizzate); alla sua localizzazione (capacità di assorbimento ambientale delle aree geografiche in cui verrà situato l’impianto, effetti su riserve e parchi naturali, zone costiere e montuose, zone a forte densità demografica); alle caratteristiche dell’impatto potenziale (portata dell’impatto, probabilità di accadimento dell’impatto, durata, frequenza e reversibilità dell’impatto).
La ratio è evidentemente quella di garantire per quanto possibile il più elevato livello di tutela ambientale, senza tuttavia onerare inutilmente il cittadino richiedente.
Il procedimento ha inizio con una fase introduttiva che consiste nella presentazione dell’istanza di assoggettabilità all’autorità competente del caso, con allegato il progetto preliminare, i cui contenuti saranno ovviamente meno specifici rispetto a quanto richiesto in sede di V.I.A. vera e propria. Segue poi una fase di pubblicità con la quale viene data informazione dell’avvio della procedura, nella quale il soggetto proponente ha l’obbligo di pubblicare un avviso circa l’effettivo deposito dell’istanza, per quanto qui di interesse presso il Bollettino Ufficiale della Regione e presso l’Albo Pretorio del Comune interessato per territorio.
Entro un termine prestabilito (all’epoca dei fatti, 45 giorni) dalla pubblicazione, l’autorità competente deve accertare se il progetto sia suscettibile o meno di ripercussioni negative e apprezzabili sull’ambiente, sulla base delle eventuali osservazioni presentate dai soggetti interessati, ma anche, come già ricordato, degli indicatori oggettivi di tollerabilità descritti nell’Allegato V del Codice.
Entro il medesimo lasso di tempo, può altresì richiedere, per una sola volta, l’integrazione di documenti utili a formulare un giudizio di esclusione o meno del progetto dalla procedura della V.I.A. Precisazione questa non priva di rilievo per la corretta connotazione del procedimento de quo, come meglio chiarito nel prosieguo.
9. Rileva dunque la Sezione come i presupposti per la V.I.A. siano oggettivi, e riposino nel ricadere o meno di un certo progetto fra le tipologie per le quali la normativa contenuta nel d.lgs. n. 152 del 2006, o nelle leggi regionali, contempla la verifica ambientale, obbligatoriamente, ovvero facoltativamente, imponendo il legislatore la preliminare verifica di assoggettabilità (sul punto cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.05.2014, n. 2403).
Quanto detto rende evidente la peculiarità dell’autonomia del procedimento di screening, che non si conclude mai con un diniego di V.I.A., bensì con un giudizio di necessità di sostanziale approfondimento. In altre parole, il rapporto tra i due procedimenti appare configurabile graficamente in termini di cerchi concentrici caratterizzati da un nucleo comune rappresentato dalla valutazione della progettualità proposta in termini di negativa incidenza sull’ambiente, nel primo caso in via sommaria e, appunto, preliminare, nel secondo in via definitiva, con conseguente formalizzazione del provvedimento di avallo o meno della stessa.
La “verifica di assoggettabilità”, come positivamente normata, anticipa sostanzialmente la valutazione di impatto, delibandone l’opportunità, sulla base della ritenuta sussistenza prima facie dei relativi presupposti, «con la conseguenza che l’attività economica, libera sulla base della nostra Costituzione, non possa che svolgersi nel pieno rispetto delle normative di tutela ambientale» (TAR Abruzzo, L’Aquila, 18.02.2013, n. 158; TAR Sardegna, sez. II, 30.03.2010 n. 412; TAR Friuli Venezia Giulia, 09.04.2013, n. 233).
10. Quanto detto consente di collocare correttamente il richiamo da parte dell’appellante ai principi europei di precauzione e prevenzione, quali necessario postulato del giudizio, solo ipotetico, di nocività per l’ambiente sotteso alla procedura di assoggettabilità.
Se è vero, infatti, che essi non possono essere intesi nel senso della meccanicistica imposizione della V.I.A. ogniqualvolta insorga un -peraltro immotivato- dubbio sulla probabilità di danno all’ambiente, con ciò vanificando la portata della specifica disciplina; lo è egualmente che la logica di tutela dell’ambiente, e non certo di punizione, sottesa all’assoggettamento a V.I.A., non può non orientare verso la stessa in tutti i casi in cui si ritenga necessario un approfondimento progettuale ben più pregnante della mera integrazione e chiarimento richiedibile in fase di screening.
Disquisire circa la necessità di esplicitare il grado di verificabilità del nocumento ambientale in termini possibilistici, piuttosto che probabilistici, equivale ad introdurre limitazioni alla discrezionalità amministrativa non desumibili dalla norma: è chiaro, infatti, che deve trattarsi di un giudizio di prognosi, intrinseco alla sua effettuazione preventiva; ma lo è altrettanto che laddove per fattori obiettivamente esternati se ne ipotizzi la lesività, appare corretto cautelarsi -rectius, più propriamente, cautelare la collettività e quindi, in senso più ampio, l’ambiente- non impedendo la realizzazione dell’intervento, ma semplicemente imponendo l’approfondimento dei suoi esiti finali.
Ove, infatti, si aderisse alla tesi opposta, ovvero si pretendesse nella fase di screening lo stesso approfondimento di potenziale lesività ambientale che connota la V.I.A. vera e propria, non se ne comprenderebbe la reiterazione in tale fase successiva, ridotta sostanzialmente ad un inutile duplicato di quanto già preliminarmente accertato.
La sottoposizione a V.I.A., dunque, ben può conseguire ad una scelta di cautela, seppur adeguatamente motivata in relazione a fattori di oggettiva pericolosità rivenienti dagli indici di cui all’Allegato V al Codice ambientale, stante che ciò implica solo il rinvio ad un più approfondito scrutinio della progettualità proposta, che dalle ragioni dello stesso non risulta comunque in alcun modo condizionata.
11. I criteri cui l’Autorità competente deve attenersi nella valutazione di screening sono indicizzati, come già chiarito al § 8, nell’allegato V al d.lgs. n. 152/2006, cui l’art. 20 fa espresso richiamo, unitamente alle osservazioni che chiunque vi abbia interesse abbia fatto pervenire dopo la pubblicazione della progettualità. Non è chi non veda come manchino indicatori obiettivi sia della negatività, sia del livello di incidenza della stessa sull’ambiente, essendo rimesso alla più ampia discrezionalità del valutatore il giudizio finale circa la potenziale lesività per il contesto di ciascuna progettualità, ex se ovvero in relazione allo stesso.
Ne emerge tuttavia la necessità che si addivenga ad un giudizio di natura complessiva, di compatibilità ambientale, appunto, all’interno del quale l’impatto sul paesaggio non esaurisce tutte le possibili sfaccettature, ma non per questo soltanto si palesa insufficiente a motivare non una valutazione negativa, bensì la necessità di effettuazione della stessa. In sintesi, l’accentuata rilevanza data alla tutela del paesaggio quale mera componente dell’ambiente complessivamente inteso, comprensivo delle istanze economiche che confluiscono al suo interno, non inficia di per sé il provvedimento impugnato.
Ciò sia perché la stessa nozione di paesaggio cui il parere -e conseguentemente il provvedimento finale– fa riferimento è intesa in senso letterale, piuttosto che giuridico, essendosi dato espressamente atto che “l’area occupata dall’impianto in oggetto non ricade all’interno di una zona vincolata, ma insiste in un ambito territoriale [solo] adiacente un’area boscata sottoposta [essa sì] a tutela paesaggistica ai sensi dell’art. 142, comma 1, lett. g), del D.Lgs. n. 42/2004”; sia perché tale parere, e la sottesa salvaguardia del paesaggio rurale, che la zona interessata dall’intervento rischia di incidere negativamente, non costituisce l’unica motivazione della scelta effettuata dalla Regione, ancorché ne rappresenti la parte maggiormente sviluppata.
12. Vero è che l’Amministrazione, nel formulare il giudizio sull’impatto ambientale, esercita un’amplissima discrezionalità che non si esaurisce in una mera valutazione tecnica, come tale suscettibile di verificazione tout court sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa ed istituzionale in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti, con la conseguenza che il sindacato del giudice amministrativo in materia è necessariamente limitato alla manifesta illogicità ed incongruità, al travisamento dei fatti o a macroscopici difetti di istruttoria (come nei casi in cui l’istruttoria sia mancata o sia stata svolta in modo inadeguato, e sia perciò evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione: cfr., Cons. St., sez. V, 27.03.2013, n. 1783 e sez. VI, 11.02.2004, n. 458; TAR Lombardia, sez. III, 08.03.2013, n. 627) o quando l’atto sia privo di idonea motivazione, dato che il modello procedimentale vigente nel nostro ordinamento impone all’autorità procedente di esplicitare le ragioni sulla base delle quali è stata effettuata la comparazione tra i benefici dell’opera da un lato e, dall’altro, i potenziali impatti pregiudizievoli per l’ambiente, con riferimento ai contributi istruttori acquisiti nel corso del procedimento (v. TAR Marche, 09.01.2014 n. 31).
Discrezionalità, rileva ancora il Collegio, ancor più rilevante con riferimento alla fase di screening, connotata da una sostanziale sommarietà, e, conseguentemente, doverosamente ispirata a più rigorose esigenze di cautela: in pratica, la soglia di negatività ed incisività dell’impatto può paradossalmente essere ritenuta travalicabile con margini più ampi in sede di delibazione preliminare, proprio perché di per sé non preclusiva degli esiti della successiva V.I.A.
13. Il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare, con orientamento che la Sezione condivide, che «fin dal loro ingresso nell’ordinamento (D.P.R. 12.04.1996), le procedure di VIA e di screening, pur inserendosi sempre all’interno del più ampio procedimento di realizzazione di un’opera o di un intervento, sono state considerate da dottrina e giurisprudenza prevalenti come dotate di autonomia, in quanto destinate a tutelare un interesse specifico (quello alla tutela dell’ambiente), e ad esprimere al riguardo, specie in ipotesi di esito negativo, una valutazione definitiva, già di per sé potenzialmente lesiva dei valori ambientali» (Cons. Stato, sez. IV, 03.03.2009, n. 1213).
Questo è il motivo per il quale anche gli atti conclusivi della procedura di screening, seppure connotati dal rilevato grado di provvisorietà, nell’accezione meglio esplicitata, sono stati ritenuti immediatamente impugnabili dai soggetti interessati alla protezione di quei valori, ovvero dal privato che ritenga immotivato l’aggravio procedurale impostogli. Con ciò erroneamente connotando in termini di indebito onere aggiuntivo, ciò che costituisce la regola a tutela dell’ambiente, nonché evidentemente confondendo la -spesso lamentata- farraginosità e lunghezza del procedimento di V.I.A. (sul quale, pertanto, il legislatore è reiteratamente intervenuto con finalità di semplificazione), con la essenziale finalità di tutela ambientale che ne connota l’avvenuta introduzione.
La direttiva n. 85/337/CEE (successivamente modificata dalla direttiva n. 97/11/CE), ispirata al modello statunitense di Environmental Impact Statement e a quello francese di Étude d’Impact, nel disporre l’obbligatorietà dell’istituto per tutti gli Stati membri, ha individuato nella valutazione di un progetto, sia un profilo oggettivo, facente riferimento alla possibile incidenza di un progetto su diversi fattori, che un profilo esecutivo, consistente nell’individuazione di effetti negativi e di portata considerevole sul patrimonio ambientale. Entrambi i profili sono stati recepiti al livello nazionale nell’attuale Codice ambientale che, come visto, non solo definisce la V.I.A. e il relativo procedimento, ma ne declina anche l’ambito di azione, delineando altresì nello stesso modo il giudizio preventivo di assoggettabilità.
14. L’art. 20 del d.lgs. n. 152/2006, relativo al procedimento di verifica di assoggettabilità, ha subìto successive interpolazioni volte a semplificarne lo svolgimento e renderne più certe le scansioni temporali, a riprova della ritenuta strategicità dello stesso nell’ambito della progettualità privata. Non a caso, sulla norma si è da ultimo intervenuti anche con il d.l. 16.07.2020, n. 76, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”.
Per quanto qui di interesse, è in contestazione l’applicabilità o meno della versione novellata con d.lgs. 29.06.2010, n. 128, con ciò implicitamente lasciando intendere di individuare nelle modifiche apportate una richiesta di maggior pregnanza del giudizio preliminare. La riforma, tuttavia, ha inciso anche sulla più generale parte definitoria, integrando, ad esempio, l’art. 6, comma 5, del d.lgs. n. 152/2006 con l’introduzione accanto all’aggettivo “significativi” con il quale erano connotati gli impatti ambientali del progetto esaminando nella V.I.A. vera e propria, anche quello “negativi”. Tale endiadi che vuole verificato sia il disvalore dell’intervento in termini qualitativi, sia l’entità dello stesso in termini quantitativi (la significatività, appunto) connota dunque tanto la valutazione preliminare, che la V.I.A.
In effetti a ben guardare la vera portata della novella non si concretizza certo e solo nella modificata aggettivazione, bensì in più radicali interventi, anche definitori (si pensi alla nuova stesura della stessa dizione di V.I.A.), nonché di modifica dei presupposti di utilizzabilità della delibazione preliminare (comma 7).
La necessità, dunque, che si sommi un giudizio di valore in assoluto ad un giudizio di “intensità”, non costituisce una novità del legislatore del 2010, che coglie l’occasione della riforma per un’operazione di generale restyling in termini di drafting, caso mai confermando la omogeneità oggettiva dei procedimenti in esame. In sintesi, l’intensità crescente del giudizio, sostanzialmente identico per contenuto, costituisce il discrimine, comprensibilmente chiaroscurale, tra possibilità di arresto al primo step e passaggio doveroso alla fase successiva.
Da qui, sotto tale profilo, la neutralità della riforma agli effetti in controversia, come da ultimo riconosciuto dalla stessa Regione appellante.
15. Afferma dunque la Regione che al caso di specie troverebbe applicazione l’art. 20 del d.lgs. n. 152/2006 nella versione previgente alla novella apportata con il d.lgs. n. 128/2010. Ciò in quanto l’art. 4, comma 4, dello stesso prevede un termine di dodici mesi entro il quale le Regioni e le Province autonome avrebbero dovuto adeguare i propri ordinamenti, cosa che la regione Umbria ha fatto solo con la delibera di Giunta n. 861 del 26.07.2011, successiva all’adozione del provvedimento impugnato.
La ricostruzione proposta troverebbe conforto anche nella disciplina transitoria generale contenuta nell’art. 35 del d.lgs. n. 152/2006, che demanda egualmente alle Regioni l’onere “ove necessario” di adeguare i propri ordinamenti alle disposizioni del medesimo Testo unico ambientale.
L’assunto non è condivisibile.
Come correttamente richiamato dal giudice di prime cure, solo le procedure di V.A.S., V.I.A. ed A.I.A. avviate precedentemente all’entrata in vigore del decreto dovevano essere concluse ai sensi delle norme vigenti al momento dell’avvio del procedimento, giusta l’esplicita previsione in tal senso contenuta nel comma 5 del richiamato art. 4 del d.lgs. n. 128/2010.
Nel caso di specie, se è vero che l’istanza originaria era stata presentata il 02.02.2010, lo è altrettanto che essa è stata interamente sostituita, a seguito di interlocuzioni con l’Amministrazione, con una nuova del 30.03.2011, che ha comportato la riduzione della potenza originaria da Kw. 5.896,80 a 4.999, progettualità intorno alla quale si è sviluppato l’intero procedimento in contestazione. Al di fuori di tale specifica indicazione derogatoria, non possono che valere i principi generali del tempus regit actum rivenienti dall’art. 10 delle disposizioni preliminari al codice civile.
Né in senso contrario può essere intesa la disciplina di cui all’art. 35 del T.U.A., che impone l’onere alle Regioni di adeguare i propri ordinamenti ai principi della cornice nazionale, con salvezza, nelle more di ridetto adeguamento, delle disposizioni locali comunque già compatibili con la stessa. Di ciò peraltro è data conferma finanche nella invocata normativa regionale attuativa, che secondo l’Amministrazione appellante condizionerebbe l’entrata in vigore della novella: la delibera n. 861/2011, infatti, individua nell’immediato accorgimenti tecnici da seguire nelle procedure de quibus allo scopo di garantire da subito una minima conformazione alle (vigenti) indicazioni nazionali, nelle more dell’adeguamento normativo previsto.
Per tale ragione, il primo motivo di appello deve essere respinto, confermandosi sul punto la ricostruzione effettuata dal giudice di prime cure.
16. Occorre ancora ricordare il fatto che la nozione di “ambiente” con riferimento alla quale valutare, in via preliminare o meno, l’impatto, è assai più ampia di quella di paesaggio, implicando peraltro una contestualizzazione dell’intervento in chiave anche comparativa con i benefici rivenienti dalla sua realizzazione, siccome peraltro derivante anche dal ricostruito quadro normativo. Correttamente, pertanto, il TAR ne afferma tale portata più generale: salvo tuttavia argomentare in senso critico nei confronti del parere del responsabile del Servizio VII, in quanto incentrato esclusivamente su tale esigenza di salvaguardia e per giunta contraddittoriamente formulato in termini di proposte integrazioni progettuali.
La determinazione dirigenziale n. 4915 del 06.07.2011, tuttavia, diversamente da quanto affermato dal primo giudice, dopo aver ricostruito i passaggi procedurali seguiti, ivi compreso l’esito, sostanzialmente infruttuoso per assenza di partecipanti, della Conferenza istruttoria del 09.06.2011, richiama espressamente i pareri definitivi del Servizio “Geologico e sismico” (prot. n. 82502 del 06.06.2011), del Servizio “Qualità dell’ambiente, gestione rifiuti ed attività estrattive” (prot. n. 86832 del 16.06.2011) e del Servizio “Risorse idriche e rischio idraulico” (prot. 84830 del 14.06.2011), almeno due dei quali egualmente indirizzati alla necessità di sottoporre il progetto a V.I.A. In particolare, il primo di essi, dopo aver ricordato la presenza nella zona di una frana quiescente e di fenomeni di ruscellamento e di erosione lineare, conclude affermando a chiare lettere tale necessità, a prescindere dalla allocazione dell’impianto direttamente sulla zona in questione, ovvero in area limitrofa, sulla base peraltro di richiamate verifiche tecniche.
Il TAR per l’Umbria, tuttavia, nel non dare rilievo alla sommatoria di tali risultanze istruttorie, tutte richiamate per relationem nella motivazione dell’atto avversato, concentrandosi sulla asserita “centralità” -rectius, esclusività- del parere, pure esaustivo, del Servizio VII, omette di evidenziare le altre circostanze rivenienti da quest’ultimo. In esso infatti, oltre a richiamare gli elementi qualificanti per il paesaggio, seppur non vincolati, quali “formazioni lineari arborate e qualche quercia isolata” si evidenzia anche che “in prossimità dell’area di intervento è stato già realizzato un impianto fotovoltaico che non risulta essere progettualmente considerato nella valutazione dell’impatto paesaggistico visivo prodotto dall’effetto cumulo di più impianti”. Cumulo che, come già detto, costituisce uno degli indici di localizzazione espressamente individuati Allegato V al T.U.A. al fine di indirizzare lo screening.
17. Afferma ancora l’art. 20 del d.lgs. n. 152/2006 che l’autorità competente può, per una sola volta, richiedere integrazioni documentali o chiarimenti al proponente; a contrario, essa non può imporre prescrizioni, siccome sarebbe accaduto nel caso di specie recependo le indicazioni in tal senso contenute nel parere del Servizio VII (quali, ad esempio, la creazione di schermature vegetali per migliorare l’impatto visivo, utilizzando essenze autoctone con ecotipi locali).
Il Collegio, pur condividendo la rilevata ridondanza del parere utilizzato, non ritiene di poterne trarre le medesime conclusioni. Il rilevato impatto sul paesaggio, infatti, è descrittivamente enfatizzato indicando i possibili rimedi alla alterazione della visuale: ciò non ne implica affatto l’imposizione in termini di modifica progettuale alla parte, rispondendo piuttosto alla logica di evidenziare le criticità, attraverso la prospettazione dei rimedi, necessari proprio in ragione della loro ritenuta sussistenza.
In sintesi, nessuna prescrizione è stata concretamente imposta alla parte, per l’evidente ragione che in sede di screening solo l’esito positivo ne avrebbe consentito la formulazione, per corroborare la scelta minimalista effettuata. Il che non si è verificato nel caso di specie.
18. E’ dunque fondato il secondo motivo di appello con il quale si sostiene la esaustività della motivazione del provvedimento impugnato: diversamente da quanto affermato dal TAR, infatti, l’atto trae fondamento nel parere negativo di ben tre dirigenti di settore, tra i quali anche, ma non solo, quello del Servizio “Valorizzazione e tutela del paesaggio, tecnologie dell’informazione”, del quale viene mutuato anche il contenuto propositivo, non assimilabile all’imposizione di prescrizioni.
E’ la convergenza di tutti i fattori critici rivenienti da tali pareri che determina la negatività del giudizio e la sua consistente incidenza: da un lato, dunque, si stigmatizza l’impatto visivo della progettualità proposta, dall’altro se ne evoca quello ambientale sotto il profilo geologico e geomorfologico ovvero l’estensione in relazione alla presenza nelle vicinanze di centri abitati. La semplice lettura, sia del provvedimento impugnato sia dei pareri richiamati, consente di rilevare come la valutazione di assoggettare a V.I.A. il progetto presentato dalla Società sia stata motivata adducendo una pluralità di argomentazioni, peraltro queste ultime espressamente menzionate dalla stessa ricorrente nel ricorso di primo grado, al termine di una complessa attività istruttoria.
Alla conclusione di detto iter procedimentale sono stati individuati gli impatti sull’ambiente del progetto così determinati: 1) dalle possibili problematiche di tipo geologico e geomorfologiche; 2) dall’impatto sulla visuale, in ragione dello stato dei luoghi e delle zone vicine; 3) dalla necessità di cumulare tale impatto con la presenza di un altro impianto, siccome previsto espressamente dall’Allegato V al T.U.A..
Ne consegue che, in presenza di un numero così ampio di elementi, ciascuno di essi sufficiente a far ritenere sussistente una situazione di potenziale rischio per l’ambiente, inclusivo del paesaggio, che non ne esaurisce la portata ma può assumere rilevanza predominante -elementi così determinati a seguito di un contraddittorio con la ricorrente, che ha ampiamente modificato la progettualità- la Regione Umbria ha ritenuto di emanare il provvedimento di assoggettamento a V.I.A. ora impugnato.
La fondatezza di tali argomentazioni, la cui censura originaria, non scrutinata dal TAR perché assorbita nella decisione di accoglimento, neppure risulta ritualmente riproposta in questa sede dalla Società appellata, non è peraltro più in discussione, essendosene consolidata la portata con il passaggio in giudicato in parte qua della sentenza impugnata.
19. L’ampia ricostruzione effettuata, consente di respingere anche l’ulteriore censura, concernente il mancato inoltro del preavviso di diniego ex art. 10-bis della l. n. 241/1990. Il Collegio peraltro ben conosce il diverso orientamento in forza del quale la autonomia dello stesso e la immediata lesività degli interessi di parte imporrebbe comunque tale garanzia partecipativa, allo scopo di acquisire elementi potenzialmente utili alla decisione.
Coerentemente con quanto sopra detto, tuttavia, la Sezione ritiene piuttosto di aderire, ampliandola, alla diversa prospettazione in forza della quale la mancanza di un esito finale negativo rende il provvedimento impugnato ontologicamente incompatibile con la necessità del relativo preavviso. Nel giudizio di screening, infatti, non si addiviene ad un vero e proprio diniego, ma solo alla decisione di sottoporre a procedimento di valutazione un determinato progetto (cfr. TAR Calabria, sez. I, 30.03.2017, n. 536; TAR Puglia, sez. I, 10.07.2012, n. 1394).
A ben guardare, nessuna illegittimità, d’altra parte, può discendere dal fatto, in sé considerato, che la società non sia stata richiesta di fornire chiarimenti e dettagli di carattere tecnico o di altra natura, giacché non risulta che vi siano norme che impongano all’amministrazione pubblica di agire in questo senso. La facoltà, non obbligo, di richiedere per una sola volta integrazioni o chiarimenti alla parte, implica se mai la scelta inversa da parte del legislatore, che in tale momento preliminare ha rimesso alla discrezionalità dell’Amministrazione procedente anche la scelta di allungare i tempi dell’istruttoria, con il coinvolgimento della parte, ovvero addivenire comunque al diniego, non della V.I.A., ma della mera possibilità di pretermettere la stessa.
L’omesso preavviso di rigetto ex art. 10-bis della l. n. 241 del 1990, non è invocabile non solo per i provvedimenti di carattere vincolato, ma anche per quelli connotati ex lege da tratti di assoluta specialità, come pertanto riscontrabile nel caso di specie. La ribadita autonomia del procedimento di screening, infatti, non ne consente comunque lo snaturamento contenutistico, che resta quello di un –eventuale- passaggio intermedio verso la V.I.A. completa, al cui interno verranno recuperate tutte le necessarie istanze partecipative, e gli apporti contributivi che la parte vorrà addurre, in quanto essa sì risolvibile in un atto di diniego.
In sintesi, consentire di fornire apporti e chiarimenti di carattere anche tecnico al solo scopo di scongiurare più approfondite verifiche a tutela dell’ambiente, oltre ad appesantire inutilmente il procedimento, finirebbe per comprometterne la natura sommaria che necessariamente ne connota il giudizio, comunque non preclusivo degli esiti finali.
20. Alla stregua dei rilievi fin qui svolti, s’impone una decisione di accoglimento dell’appello, con riforma della sentenza impugnata e reiezione del ricorso di primo grado.

EDILIZIA PRIVATAL’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie realizzate come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi è un atto dovuto, l’ordinanza va emanata senza indugio e in quanto tale non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto cioè l’abuso di cui peraltro l’interessato non può non essere a conoscenza rientrando direttamente nella sua sfera di controllo.
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È infondata la censura con la quale si lamenta la violazione delle istanze partecipative dei ricorrenti nonché il difetto di motivazione del provvedimento impugnato che non farebbe alcun riferimento all’esito dell’istruttoria di un precedente procedimento attivato dagli stessi con istanza del 24.02.2014.
La giurisprudenza è costante nel ritenere che “l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie realizzate come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi è un atto dovuto, l’ordinanza va emanata senza indugio e in quanto tale non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto cioè l’abuso di cui peraltro l’interessato non può non essere a conoscenza rientrando direttamente nella sua sfera di controllo” (C.G.A. 25/11/2019, n. 976; ma v. anche Cons. Stato Sez. VI, 18/11/2019, n. 7872; Cons. Stato Sez. VI, 13/11/2019, n. 7792; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 14/11/2019, n. 2628; TAR, Puglia, Lecce Sez. I, 21/11/2019, n. 1832).
Pertanto, proprio in considerazione della doverosità dell’attività di repressione degli abusi edilizi, nessuna particolare motivazione avrebbe dovuto supportare il provvedimento impugnato, diversa dalla mera descrizione e constatazione dell’abuso commesso, elementi dettagliatamente indicati nel provvedimento impugnato (
TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 07.09.2020 n. 1845 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa realizzazione di opere di consistenti dimensioni e incidenti in maniera significativa sul terreno deve ritenersi soggetta al rilascio del permesso di costruire come è attestato dall’orientamento consolidato della giurisprudenza per cui la nozione di “nuova costruzione” si concreta quante volte l’intervento edilizio produca un effettivo impatto sul territorio e, dunque, in relazione alle opere di qualsiasi genere con cui si operi “nel suolo” e “sul suolo”, se idonee a modificare lo stato dei luoghi determinandone una significativa trasformazione.
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Per costante giurisprudenza, i muri di contenimento di terrapieni artificiali sono qualificati opere di nuova costruzione, necessitanti, pertanto, di permesso di costruire.
Invero, “Si deve qualificare l'intervento edilizio quale nuova costruzione quante volte abbia l’effettiva idoneità di determinare significative trasformazioni urbanistiche e edilizie. Sulla base di tale approccio, la realizzazione di muri di cinta di modesti corpo e altezza è generalmente assoggettabile al solo regime della denuncia di inizio di attività. Per converso, il muro di contenimento che crei un nuovo dislivello o aumenti quello esistente costituisce una nuova costruzione, soggetta al rilascio del permesso di costruire, allorquando, avuto riguardo alla sua struttura e all’estensione dell'area relativa, lo stesso sia tale da modificare l'assetto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli interventi di “nuova costruzione”. Quest'ultimo concetto è infatti comprensivo di qualunque manufatto autonomo ovvero modificativo di altro preesistente, che sia stabilmente infisso al suolo o ai muri di quello preesistente, ma comunque capace di trasformare in modo durevole l’area coperta, ovvero ancora le opere di qualsiasi genere con cui si operi nel suolo e sul suolo, se idonee a modificare lo stato dei luoghi”.
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Anche le restanti censure di carattere sostanziale, che possono essere congiuntamente esaminate in quanto strettamente connesse, risultano infondate.
Con il provvedimento impugnato, dopo aver richiamato i precedenti procedimenti promossi dai ricorrenti e la vigenza del vincolo di cui all’art. 15 della L.R. n. 78/1976, del Piano Territoriale Paesistico dell’Isola di Ustica e il vincolo sismico, il Comune di Ustica ha ingiunto la demolizione delle opere sopra descritte “in quanto tutte le opere precedentemente denegate con i procedimenti richiamati in narrativa, sono state comunque realizzate complessivamente, senza che questo Ente abbia emesso nessun atto/titolo abilitativo, nonché in assenza del preventivo e, già richiesto, parere da parte della Soprintendenza ai BB.CC.AA. di Palermo”.
Non merita condivisione l’assunto dei ricorrenti secondo cui tutte le opere precedentemente descritte rientrerebbero nell’ambito degli interventi di manutenzione ed avrebbero natura pertinenziale del fondo di proprietà degli stessi di talché dette opere, in forza delle vigenti disposizioni normative, non necessiterebbero di un titolo edilizio, rientrando nell’ambito dell’attività libera.
La realizzazione delle predette opere, come quelle in esame, di consistenti dimensioni e incidenti in maniera significativa sul terreno dei ricorrenti, deve ritenersi soggetta al rilascio del permesso di costruire come è attestato dall’orientamento consolidato della giurisprudenza per cui la nozione di “nuova costruzione” si concreta quante volte l’intervento edilizio produca un effettivo impatto sul territorio e, dunque, in relazione alle opere di qualsiasi genere con cui si operi “nel suolo” e “sul suolo”, se idonee a modificare lo stato dei luoghi determinandone una significativa trasformazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 09.07.2018, n. 4169; Cons. Stato, sez. II, 09.01.2020, n. 212; per le opere di scavo, sbancamenti, livellamenti finalizzati ad usi diversi da quelli agricoli, cfr. Cons.Stato, sez. IV, 28.06.2016, n. 2915; TAR Campania, Salerno, sez. II, 04.09.2019, n. 1491; TAR Basilicata, sez. I, 15.06.2019, n. 501).
Per costante giurisprudenza, i muri di contenimento di terrapieni artificiali sono qualificati opere di nuova costruzione, necessitanti, pertanto, di permesso di costruire (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 09/07/2018, n. 4169: “Si deve qualificare l'intervento edilizio quale nuova costruzione quante volte abbia l’effettiva idoneità di determinare significative trasformazioni urbanistiche e edilizie. Sulla base di tale approccio, la realizzazione di muri di cinta di modesti corpo e altezza è generalmente assoggettabile al solo regime della denuncia di inizio di attività. Per converso, il muro di contenimento che crei un nuovo dislivello o aumenti quello esistente costituisce una nuova costruzione, soggetta al rilascio del permesso di costruire, allorquando, avuto riguardo alla sua struttura e all’estensione dell'area relativa, lo stesso sia tale da modificare l'assetto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli interventi di “nuova costruzione”. Quest'ultimo concetto è infatti comprensivo di qualunque manufatto autonomo ovvero modificativo di altro preesistente, che sia stabilmente infisso al suolo o ai muri di quello preesistente, ma comunque capace di trasformare in modo durevole l’area coperta, ovvero ancora le opere di qualsiasi genere con cui si operi nel suolo e sul suolo, se idonee a modificare lo stato dei luoghi”).
Ne consegue che le opere realizzate dai ricorrenti, superando in concreto la soglia della trasformazione urbanistico-edilizia, necessitavano del permesso di costruire.
A fronte di tale dirimente rilievo, priva di pregio risulta la considerazione secondo cui le opere in questione non necessiterebbero di preventivo parere della locale Soprintendenza né potrebbero essere ricomprese nell’ambito delle “costruzioni” previste e vietate dall’art. 15 L.R. 78/1976; i ricorrenti richiamano, in particolare, il D.P.R. 13.02.2017 n. 31, allegato A, applicabile nella Regione in forza dell’art. 13, comma 3, che esclude alcuni interventi (quali ad esempio di manutenzione, sostituzione o adeguamento di cancelli, recinzioni, muri di cinta o di contenimento del terreno dall’autorizzazione paesaggistica).
Sul punto è sufficiente osservare che la “liberalizzazione” disposta dall’allegato A per gli interventi e le opere in esso elencate comporta solo ed esclusivamente l’esclusione dell’autorizzazione paesaggistica, ma non anche, in attuazione del principio delle tutele parallele degli interessi differenziati, l’esclusione dagli altri e diversi titoli autorizzatori cui quegli interventi siano altrimenti sottoposti (cfr. art. 15 del citato D.P.R. 13.02.2017 n. 31) (
TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 07.09.2020 n. 1845 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAOgni fabbricato che realizzi una volumetria abitabile, “assorbe” una volta e per sempre la c.d. “potenzialità edificatoria” -risultante dall’indice di edificabilità- dell’area sulla quale insiste.
Ciò significa, come pacificamente affermato dalla giurisprudenza, che la costruzione eseguita su un’area che venga poi frazionata in più particelle catastali, continua ad assorbire (o a “saturare”) la potenzialità edificatoria anche delle particelle successivamente “staccate”.
Del resto, se così non fosse, sarebbe agevole aggirare la normativa sugli indici di edificabilità, volta proprio a limitare la potenzialità edificatoria delle aree costruendo su una parte marginale di ogni area, e poi procedere al frazionamento della stessa e chiedere una nuova concessione per edificare sulla porzione rimasta libera dall’ingombro volumetrico realizzato dalla costruzione, e poi procedere ad ulteriori frazionamenti in modo da edificare ogni volta sui relitti di area via via rimasti sgombri.
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6. Merita priorità di trattazione per ragioni di ordine logico, e per il carattere assorbente della stessa, la doglianza della parte appellante attinente l’erroneità della sentenza appellata e l’illegittimità della disposizione attuativa di cui qui si discute ove intesa nel senso di attribuire rilievo, ai fini del calcolo e della volumetria assentibile, al mero dato (formale e contingente) della appartenenza dei lotti contigui ed autonomi alla stessa ditta intestataria alla data di adozione dello strumento urbanistico.
Il Collegio ritiene che il Tar abbia correttamente interpretato l’art. 4 (rubricato Area di pertinenza) delle N.T.A. del P.R.G. di Aci Castello su cui l’amministrazione ha fondato il rigetto delle istanze presentate dagli appellanti.
Invero il quadro normativo risulta chiaro.
L’art. 4 delle N.T.A del piano regolatore generale del Comune di Aci Castello dispone quanto segue:
   a) “l’entrata in vigore del Piano Regolatore Generale determina il vincolo di ogni area su cui insiste un edificio all’edificio stesso” (primo comma);
   b) “in occasione della richiesta di autorizzazione o di concessione dovrà essere presentato un elaborato che dimostri a tale data l’estraneità del lotto edificando rispetto alle proprietà confinanti; in caso di presenza di edifici che non saturino interamente il lotto dal punto di vista della sua edificabilità urbanistica, in sede di richiesta dell’autorizzazione o della concessione dovrà essere prodotto un elaborato che specifichi quale porzione di area attiene agli edifici pregressi e quale viene saturata dai nuovi edifici” (secondo comma);
   c) “l’Ufficio Tecnico Comunale provvederà a verificare se l’area interessata è in tutto o in parte di pertinenza di edifici precedentemente autorizzati e costruiti che non si intendano demolire; qualora lo fosse, i parametri vanno applicati anche all’originaria area di pertinenza tenendo conto sia degli edifici esistenti, sia di quelli di nuova costruzione” (terzo comma);
   d) “se l’area non risulta neppure in parte di pertinenza di edifici precedentemente autorizzati, l’Amministrazione verificherà se le aree contigue appartenevano, all’adozione del Piano Regolatore Generale, alla stessa ditta; in caso affermativo, i parametri verranno applicati all’insieme delle aree frazionate dopo l’adozione del Piano Regolatore Generale, tenendo conto dei fabbricati su di essi esistenti e che non si intendono demolire” (quarto comma).
Sostiene la sentenza con motivazione condivisibile che “In conseguenza, il citato art. 4 delle Norme di Attuazione ha disposto, in particolare, quanto segue:
   a) l’impossibilità di sottrarre un fondo vincolato ad un fabbricato già edificato rispetto a tale vincolo al fine di ritenere che il fondo stesso possieda una residua potenzialità edificatoria;
   b) l’onere degli interessati di dimostrare l’estraneità del lotto che intendono edificare rispetto alle proprietà confinanti;
   c) in presenza di edifici che non esauriscano la potenzialità edificatoria di un lotto, l’onere degli interessati di indicare la porzione di area che si intende vincolare ad una nuova edificazione nei limiti della residua potenzialità edificatoria dell’area stessa;
   d) nel caso in cui l’area non risulti di pertinenza di edifici già realizzati, l’obbligo di tener conto di tutte le aree contigue di proprietà della medesima ditta al momento dell’adozione del Piano Regolatore Generale, con applicazione dei parametri edificatori all’insieme di tali aree, tenendo conto dei fabbricati esistenti (che non si intendano demolire)
".
Nel caso in esame risulta che al momento dell’adozione del Piano Regolatore Generale le particelle interessate dai progetti di cui si è detto risultavano di proprietà degli odierni ricorrenti (Al.De.Ca., Ma.De.Ca. e An.De.Ca., nudi proprietari, e Ma.Gi.Su., usufruttuaria).
L’area interessata dai tre progetti si estende per metri quadri 30.896, di talché essa, facendo applicazione del parametro edificatorio “0,03 metri cubi per metro quadro”, è in grado di generare un volume residenziale pari a metri cubi 926,88, e insistendo all’interno di tale area fabbricati per un volume superiore a 2000 metri cubi le potenzialità edificatorie della stessa risultano già esaurite.
A nulla rileva la circostanza che i fabbricati fossero stati realizzati anteriormente alla legge urbanistica del 1942 e alla cosiddetta legge “ponte” del 1967, posto che, a seguito dell’entrata in vigore del Piano Regolatore Generale, la situazione edificatoria preesistente risultava “congelata” ai fini del computo delle residue potenzialità edificatorie delle aree e si è determinato ai sensi dell'art. 4 delle NTA, il vincolo di asservimento del “lotto edificando” e delle aree contigue appartenenti alla stessa ditta intestataria, ai fabbricati che su di essi insistono anche se catastalmente a sé stanti.
La lamentata illegittima interpretazione dell’art 4 della NTA, pertanto non sussiste essendo lo scopo della norma proprio quello di evitare che una porzione di suolo, già utilizzata in concreto ai fini del computo della cubatura per l’edificazione di un manufatto edilizio possa essere in futuro utilizzata nuovamente a tal fine, attraverso il frazionamento e l’alienazione dell’area residua. Rispetto a tale scopo, appare logica e congrua la N.T.A. nella parte in cui stabilisce che se terreni contigui, originariamente appartenenti ad un unico soggetto, vengano poi divisi fra altri aventi causa, la successiva attività edificatoria che potrà essere autorizzata nei singoli lotti dovrà tenere conto delle costruzioni già realizzate in precedenza.
Tale interpretazione è conforme ai principi della giurisprudenza ed in particolare di questo Consiglio che ha avuto modo di affermare come ogni fabbricato che realizzi una volumetria abitabile, “assorbe” una volta e per sempre la c.d. “potenzialità edificatoria” -risultante dall’indice di edificabilità- dell’area sulla quale insiste.
Ciò significa, come pacificamente affermato dalla giurisprudenza (cfr., al riguardo, fra le tante: C.S., V, 28.05.2012 n. 3120; Id., 12.07.2004 n. 5039; Id., 27.06.2006 n. 4117; Id, 28.02.2001 n. 1074; C.S., IV, 06.05.2013 n. 2442; Id., 22.05.2012 n. 2941), che la costruzione eseguita su un’area che venga poi frazionata in più particelle catastali, continua ad assorbire (o a “saturare”) la potenzialità edificatoria anche delle particelle successivamente “staccate”.
Del resto, se così non fosse, sarebbe agevole aggirare la normativa sugli indici di edificabilità, volta proprio a limitare la potenzialità edificatoria delle aree costruendo su una parte marginale di ogni area, e poi procedere al frazionamento della stessa e chiedere una nuova concessione per edificare sulla porzione rimasta libera dall’ingombro volumetrico realizzato dalla costruzione, e poi procedere ad ulteriori frazionamenti in modo da edificare ogni volta sui relitti di area via via rimasti sgombri (cfr. Cgars, sez. giur., 14.05.2019 n. 430).
Quanto all’art. 757 c.c., che disciplina gli effetti retroattivi delle divisione ereditaria (“ogni coerede è reputato solo e immediato successore in tutti i beni componenti la sua quota... e si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli altri beni ereditari”), esso non può che riferirsi agli effetti civilistici e non alla disciplina amministrativa che regolamenta le potenzialità edificatorie del fondo.
Non rilevano, infine, eventuali disparità di trattamento rispetto a casi analoghi in ragione della natura vincolata dei procedimenti autorizzatori in materia edilizia.
Con riferimento alla Decisione del Consiglio di Stato Ad. Plen. 23/04/2009 n. 3, citata dal ricorrente, si evidenzia che un attento esame del contenuto porta a concludere che essa costituisce supporto alle conclusioni dell'Ufficio urbanistica poiché da una parte rinvia alla disciplina urbanistico-edilizia comunale ai fini della identificazione dell'asservimento pertinenziale e dall’altra afferma che relazioni pertinenziali rilevanti possono essere sorte anche anteriormente all'introduzione di limiti di legge (CGARS, sentenza 07.09.2020 n. 759 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1.- Edilizia ed Urbanistica – abusi – art. 38 DPR 380/2001 – ratio ed effetti.
I vizi cui fa riferimento l’art. 38 del DPR 380/2001 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione”.
Il pacifico effetto della disposizione di cui all’art. 38 DPR 380/2001 è quello di tutelare, al ricorrere di determinati presupposti e condizioni, l’affidamento ingeneratosi in capo al titolare del permesso di costruire circa la legittimità della progettata e compiuta edificazione conseguente al rilascio del titolo, equiparando il pagamento della sanzione pecuniaria al rilascio del permesso in sanatoria.
L’equiparazione è solo quoad effectum, costituendo un eccezionale temperamento al generale principio secondo il quale la costruzione abusiva deve essere sempre demolita; temperamento in ragione, non già della sostanziale conformità urbanistica (passata e presente) della stessa (oggetto del diversa fattispecie prevista dall’art. 36 cit.), ma della presenza di un permesso di costruire che ab origine ha giustificato l’edificazione e dato corpo all’affidamento del privato alla luce della generale presunzione di legittimità degli atti amministrativi.
La composizione degli opposti interessi in rilievo –tutela del legittimo affidamento da una parte, tutela del corretto assetto urbanistico ed edilizio dall’altra– è realizzato dal legislatore per il tramite di una “compensazione” monetaria di valore pari “al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite” (cd fiscalizzazione dell’abuso).
Proprio perché costituente eccezionale deroga al principio di necessaria repressione a mezzo demolizione degli abusi edilizi, la disposizione è presidiata da due condizioni:
   a) la prima è la motivata valutazione circa l’impossibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative;
   b) la seconda è la motivata valutazione circa l’impossibilità di restituzione in pristino.
Trattasi di due condizioni eterogenee poiché la prima attiene alla sfera dell’amministrazione e presuppone che l’attività di convalida del provvedimento amministrativo (sub specie del permesso di costruire), ex art. 21-nonies comma 2, mediante rimozione del vizio della relativa procedura, non sia oggettivamente possibile; la seconda attiene alla sfera del privato e concerne la concreta possibilità di procedere alla restituzione dei luoghi in pristino stato
(massima free tratta da www.giustamm.it - Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 07.09.2020 n. 17 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAL’Adunanza plenaria chiarisce l’ambito di applicazione dell’art. 38 del t.u. edilizia.
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Edilizia – Sanatoria - Permesso di costruire annullato in sede giurisdizionale – Quando è possibile la sanatoria – Art. 38, t.u. n. 380 del 2001 – Ambito di applicazione.
I vizi cui fa riferimento l’art. 38, t.u. edilizia, approvato con d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione (1).
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   (1) La questione è stata rimessa da Cons. St., sez. IV, ord., 11.03.2020, n. 1735.

Ha ricordato l’Alto consesso che la disposizione prevede che “In caso di annullamento del permesso, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l'amministrazione comunale. La valutazione dell'agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa (comma 1). L'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36 (comma 2)”.
L’articolo da ultimo citato (art. 36, comma 2), com’è noto, disciplina l’accertamento di conformità, ovvero la sanatoria degli interventi abusivi in quanto realizzati ab origine sine titulo, ma conformi alle norme urbanistico edilizie vigenti, sia al tempo della costruzione che al tempo del rilascio del permesso in sanatoria (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 24.04.2018, n. 2496; id., sez. II, 18.02.2020, n. 1240).
Dunque, il pacifico effetto della disposizione in commento è quello di tutelare, al ricorrere di determinati presupposti e condizioni, l’affidamento ingeneratosi in capo al titolare del permesso di costruire circa la legittimità della progettata e compiuta edificazione conseguente al rilascio del titolo, equiparando il pagamento della sanzione pecuniaria al rilascio del permesso in sanatoria.
La composizione degli opposti interessi in rilievo –tutela del legittimo affidamento da una parte, tutela del corretto assetto urbanistico ed edilizio dall’altra– è realizzato dal legislatore per il tramite di una “compensazione” monetaria di valore pari “al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite” (cd fiscalizzazione dell’abuso).
Proprio perché costituente eccezionale deroga al principio di necessaria repressione a mezzo demolizione degli abusi edilizi, la disposizione è presidiata da due condizioni: a) la prima è la motivata valutazione circa l’impossibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative; b) la seconda è la motivata valutazione circa l’impossibilità di restituzione in pristino.
I quesiti posti dall’ordinanza di rimessione si concentrano sul primo aspetto, avendo la giurisprudenza in alcuni casi sostenuto che nei “vizi della procedura” possano sussumersi tutti quelli potenzialmente in grado di invalidare il provvedimento, siano essi relativi alla forma e al procedimento, siano essi invece relativi alla conformità del provvedimento finale rispetto alle previsioni edilizie e urbanistiche disciplinati l’edificazione (Cons. Stato, sez. VI 19.07.2019, n. 5089; id. 28.11.2018, n. 6753; id. 12.05.2014 n. 2398; id. n. 2419 del 2020).
Secondo questo ormai nutrito filone giurisprudenziale, la fiscalizzazione dell’abuso prescinderebbe dalla tipologia del vizio (procedurale o sostanziale) avendo il legislatore affidato l’eccezionale percorribilità della sanatoria pecuniaria alla valutazione discrezionale dell’amministrazione, in esecuzione di un potere che affonda le sue radici e la sua legittimazione nell’esigenza di tutelare l’affidamento del privato. In questa chiave di lettura è la “motivata valutazione” fornita dall’amministrazione l’unico elemento sul quale il sindacato del giudice amministrativo dovrebbe concentrarsi.
L’Adunanza plenaria è di diverso avviso, alla luce delle seguenti considerazioni d’ordine testuale e sistematico.
La disposizione in commento fa specifico riferimento ai vizi “delle procedure”, avendo così cura di segmentare le cause di invalidità che possano giustificare l’operatività del temperamento più volte segnalato, in guisa da discernerle dagli altri vizi del provvedimento che, non attenendo al procedimento, involvono profili di compatibilità della costruzione rispetto al quadro programmatorio e regolamentare che disciplina l’an e il quomodo dell’attività edificatoria.
Il riferimento ad un vizio procedurale astrattamente convalidabile delimita operativamente il campo semantico della successiva e connessa proposizione normativa riferita all’impossibilità di rimozione, dovendo per questa intendersi una impossibilità che attiene pur sempre ad un vizio che, sul piano astratto sarebbe suscettibile di convalida, e che per le motivate valutazioni espressamente fatte dall’amministrazione, non risulta esserlo in concreto
(Consiglio di Stato, A.P., sentenza 07.09.2020 n. 17 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
1. Viene all’attenzione dell’Adunanza Plenaria l’esatta interpretazione dell’art. 38 del Testo unico edilizia (disposizione che ricalca esattamente quanto innanzi previsto dall’art. 11 della legge n. 47/1985).
2. La disposizione prevede che “In caso di annullamento del permesso, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l'amministrazione comunale. La valutazione dell'agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa (comma 1). L'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36 (comma 2)”.
3. L’articolo da ultimo citato (art. 36 comma 2), com’è noto, disciplina l’accertamento di conformità, ovvero la sanatoria degli interventi abusivi in quanto realizzati ab origine sine titulo, ma conformi alle norme urbanistico edilizie vigenti, sia al tempo della costruzione che al tempo del rilascio del permesso in sanatoria (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 24.04.2018, n. 2496; Sez. II, 18.02.2020, n. 1240).
4. Dunque, il pacifico effetto della disposizione in commento è quello di tutelare, al ricorrere di determinati presupposti e condizioni, l’affidamento ingeneratosi in capo al titolare del permesso di costruire circa la legittimità della progettata e compiuta edificazione conseguente al rilascio del titolo, equiparando il pagamento della sanzione pecuniaria al rilascio del permesso in sanatoria.
4.1. L’equiparazione è solo quoad effectum, costituendo un eccezionale temperamento al generale principio secondo il quale la costruzione abusiva deve essere sempre demolita; temperamento in ragione, non già della sostanziale conformità urbanistica (passata e presente) della stessa (oggetto del diversa fattispecie prevista dall’art. 36 cit.), ma della presenza di un permesso di costruire che ab origine ha giustificato l’edificazione e dato corpo all’affidamento del privato alla luce della generale presunzione di legittimità degli atti amministrativi.
4.2. La composizione degli opposti interessi in rilievo –tutela del legittimo affidamento da una parte, tutela del corretto assetto urbanistico ed edilizio dall’altra– è realizzato dal legislatore per il tramite di una “compensazione” monetaria di valore pari “al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite” (cd fiscalizzazione dell’abuso).
4.2.1. Proprio perché costituente eccezionale deroga al principio di necessaria repressione a mezzo demolizione degli abusi edilizi, la disposizione è presidiata da due condizioni: a) la prima è la motivata valutazione circa l’impossibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative; b) la seconda è la motivata valutazione circa l’impossibilità di restituzione in pristino.
4.2.2. Trattasi di due condizioni eterogenee poiché la prima attiene alla sfera dell’amministrazione e presuppone che l’attività di convalida del provvedimento amministrativo (sub specie del permesso di costruire), ex art. 21-nonies comma 2, mediante rimozione del vizio della relativa procedura, non sia oggettivamente possibile; la seconda attiene alla sfera del privato e concerne la concreta possibilità di procedere alla restituzione dei luoghi in pristino stato.
4.3. Entrambe le condizioni sono invero declinate in modo generico dal legislatore, non avendo quest’ultimo chiarito cosa debba intendersi per “vizi delle procedure amministrative” e per “impossibilità” di riduzione in pristino.
4.3.1. I quesiti posti dall’ordinanza di rimessione si concentrano sul primo aspetto, avendo la giurisprudenza in alcuni casi sostenuto che nei “vizi della procedura” possano sussumersi tutti quelli potenzialmente in grado di invalidare il provvedimento, siano essi relativi alla forma e al procedimento, siano essi invece relativi alla conformità del provvedimento finale rispetto alle previsioni edilizie e urbanistiche disciplinati l’edificazione (C.d.S. sez. VI 19.07.2019 n. 5089, e in senso sostanzialmente conforme, fra le molte, C.d.S. sez. VI 28.11.2018 n. 6753 e sez. VI 12.05.2014 n. 2398, da ultimo anche Sez. VI n. 2419/2020).
4.3.2. Secondo questo ormai nutrito filone giurisprudenziale, la fiscalizzazione dell’abuso prescinderebbe dalla tipologia del vizio (procedurale o sostanziale) avendo il legislatore affidato l’eccezionale percorribilità della sanatoria pecuniaria alla valutazione discrezionale dell’amministrazione, in esecuzione di un potere che affonda le sue radici e la sua legittimazione nell’esigenza di tutelare l’affidamento del privato. In questa chiave di lettura è la “motivata valutazione” fornita dall’amministrazione l’unico elemento sul quale il sindacato del giudice amministrativo dovrebbe concentrarsi.
5. Questa Adunanza plenaria è di diverso avviso, alla luce delle seguenti considerazioni d’ordine testuale e sistematico.
5.1. La disposizione in commento fa specifico riferimento ai vizi “delle procedure”, avendo così cura di segmentare le cause di invalidità che possano giustificare l’operatività del temperamento più volte segnalato, in guisa da discernerle dagli altri vizi del provvedimento che, non attenendo al procedimento, involvono profili di compatibilità della costruzione rispetto al quadro programmatorio e regolamentare che disciplina l’an e il quomodo dell’attività edificatoria.
5.2. Non a caso il tenore della norma impone, sia pur per implicito, all’amministrazione l’obbligo di porre preliminarmente rimedio al vizio, rimuovendolo attraverso un’attività di secondo grado pacificamente sussumibile nell’esercizio del potere di convalida contemplato in via generale dall’art. 21-nonies, comma 2, della legge generale sul procedimento. La convalida per il tramite della rimozione del vizio implica necessariamente un’illegittimità di natura “procedurale”, essendo evidente che ogni diverso vizio afferente alla sostanza regolatoria del rapporto amministrativo rispetto al quadro normativo vigente risulterebbe superabile solo attraverso una modifica di quest’ultimo; ius superveniens che, in quanto riguardante il contesto normativo generale, certamente esula da concetto di “rimozione del vizio” afferente la singola e concreta fattispecie provvedimentale.
5.3. Il riferimento ad un vizio procedurale astrattamente convalidabile delimita operativamente il campo semantico della successiva e connessa proposizione normativa riferita all’impossibilità di rimozione, dovendo per questa intendersi una impossibilità che attiene pur sempre ad un vizio che, sul piano astratto sarebbe suscettibile di convalida, e che per le motivate valutazioni espressamente fatte dall’amministrazione, non risulta esserlo in concreto.
5.4. Diversamente da quanto sostenuto dall’orientamento giurisprudenziale “estensivo” del quale si è dato sopra atto, in casi siffatti il sindacato del giudice chiamato a vagliare la legittimità della operata fiscalizzazione dell’abuso deve avere ad oggetto proprio la natura del vizio. La “motivata valutazione” dell’amministrazione infatti afferisce al preliminare vaglio amministrativo circa la rimovibilità (anche) in concreto del vizio, ex art. 21-nonies comma 2, e rileva non già rispetto al binomio fiscalizzazione/demolizione, quanto in relazione al diverso binomio convalida/applicazione dell’art. 38, costituente soglia di accesso per applicazione dell’intero impianto dell’art. 38 (e non solo dell’opzione della fiscalizzazione).
6. La descritta esegesi è confermata dalla giurisprudenza della Corte costituzionale. Quest’ultima, nella sentenza 209/2010 ha avuto modo di chiarire, giudicando della legittimità di una norma di interpretazione autentica di una disposizione provinciale di tenore identico a quella nazionale che qui si discute (interpretazione autentica tesa ad estendere la fiscalizzazione ai vizi sostanziali), che “l'espressione «vizi delle procedure amministrative» non si presta ad una molteplicità di significati, tale da abbracciare i «vizi sostanziali», che esprimono invece un concetto ben distinto da quello di vizi procedurali e non in quest'ultimo potenzialmente contenuto”.
7. Del resto depongono in tal senso anche considerazioni di carattere sistematico.
7.1. La tutela dell’affidamento attraverso l’eccezionale potere di sanatoria contemplato dall’art. 38 non può infatti giungere sino a consentire una sorta di condono amministrativo affidato alla valutazione dell’amministrazione, in deroga a qualsivoglia previsione urbanistica, ambientale o paesaggistica, pena l’inammissibile elusione del principio di programmazione e l’irreversibile compromissione del territorio, ma è piuttosto ragionevolmente limitata a vizi che attengono esclusivamente al procedimento autorizzativo, i quali non possono ridondare in danno del privato che legittimamente ha confidato sulla presunzione di legittimità di quanto assentito.
7.2. A ciò si aggiunge, nei casi in cui l’annullamento del titolo sia intervenuto in sede giurisdizionale su istanza di proprietario limitrofo o associazioni rappresentative di interessi diffusi (giova sottolineare che l’art. 38 non si sofferma sulla natura giurisdizionale o amministrativa dell’annullamento), che la tutela dell’affidamento del costruttore, attraverso la fiscalizzazione dell’abuso anche in relazione a vizi sostanziali, di fatto vanificherebbe la tutela del terzo ricorrente, il quale, all’esito di un costoso e defatigante giudizio, si troverebbe privato di qualsivoglia utilità, essendo la sanzione pecuniaria incamerata dall’erario.
8. Il punto di equilibrio sin qui individuato nel delicato bilanciamento fra tutela dell’affidamento, tutela del territorio e tutela del terzo non è, ad avviso di questa Adunanza plenaria, depotenziato dalla giurisprudenza della Corte EDU sul carattere fondamentale del diritto di abitazione e sul necessario rispetto del principio di proporzionalità nell’inflizione della sanzione demolitoria (si veda, da ultimo, Corte EDU, 21/04/2016 Ivanova vs. Bulgaria).
8.1. Nell’ordinamento interno, caduto il dogma dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi a seguito della nota sentenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione n. 500/1999, si è affermato, anche per via legislativa, che il “bene della vita” cui il privato aspira è meritevole di protezione piena a prescindere dalla qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo della posizione giuridica al quale esso di correla.
E’ quindi ben possibile che, a prescindere dalla qualificazione giuridica della posizione giuridica del costruttore che dinanzi all’annullamento in sede amministrativa o giurisdizionale del permesso di costruire reclami il ristoro dei danni conseguenti al legittimo affidamento dal medesimo riposto circa la legittimità dell’edificazione realizzata (sul punto le Sezioni unite sono ferme nel ritenere che trattasi di diritto soggettivo: SSUU, 24.09.2018, n. 22435; 22.06.2017, n. 15640; 04.09.2015, n. 17586; 23.03.2011, n. 6596), l’illecito commesso dall’amministrazione comporti il sorgere di un’obbligazione all’integrale risarcimento, per equivalente, del danno provocato.
8.2. Obbligazione che interviene a ridare coerenza, ragionevolezza ed effettività al sistema delle tutele, ove la conservazione dell’immobile nella sua integrità si ponga in irrimediabile conflitto con i valori urbanistici e ambientali sopra ricordati.
9. Al quesito posto dall’ordinanza di rimessione deve quindi rispondersi nel senso che “
i vizi cui fa riferimento l’art. 38 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione”.
10. Tornando al caso di specie, la Sezione, cui gli atti saranno restituiti, dovrà fare applicazione del principio appena enunciato, e ove -come appare evidente dalla disamina degli atti- ritenesse che i vizi del titolo a suo tempo rilasciato, che ne hanno provocato l’annullamento in sede giurisdizionale, siano relativi all’insanabile contrasto del provvedimento autorizzativo con le norme di programmazione e regolamentazione urbanistica, escludere l’applicabilità del regime di fiscalizzazione dell’abuso in ragione delle non rimovibilità del vizio.
11. Restano invece affidati alla prudente valutazione della Sezione gli eventuali altri accertamenti in fatto relativi alla sussistenza dell’altra condizione, pur prevista dall’art. 38, di “impossibilità della riduzione in pristino”, sulla quale i proprietari pure insistono.

EDILIZIA PRIVATAAi fini dell'osservanza delle norme in materia di distanze legali stabilite dagli artt. 873 e seguenti c.c. e delle norme dei regolamenti locali integrativi della disciplina codicistica, deve ritenersi "costruzione" qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità, stabilità ed immobilizzazione rispetto al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e ciò indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell'opera stessa, dai suoi caratteri e dalla sua destinazione.
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In caso di fondi a dislivello non può considerarsi costruzione ai fini e per gli effetti dell'art. 873 c.c. il muro di contenimento realizzato per evitare smottamento o frane.
Nel caso invece di dislivello derivante dall'opera dell'uomo devono considerarsi costruzioni in senso tecnico-giuridico il terrapieno ed il relativo muro di contenimento che lo abbiano prodotto o che abbiano accentuato quello già esistente per la natura dei luoghi.
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La fattispecie prevista dall'art. 887 c.c. (a norma del quale nei fondi a dislivello negli abitati il proprietario del fondo superiore deve sopportare per intero le spese di costruzione e di manutenzione del muro di sostegno dalle fondamenta fino all'altezza del proprio suolo) presuppone che il dislivello tra i due fondi sia di origine naturale.
Se il dislivello, invece, è stato causato dal proprietario del fondo inferiore, rendendo indispensabile la costruzione di un muro di sostegno, l'obbligo della relativa conservazione incombe su quest'ultimo.
Infatti "La presunzione di proprietà prevista dall'art. 887 c.c. presuppone che il dislivello fra i due fondi confinanti abbia un'origine naturale". 
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I
l muro che assolve alla duplice funzione di sostegno del terreno superiore con la parte bassa e di divisione tra i due immobili con la parte alta si presume di proprietà esclusiva del titolare del fondo superiore, dalle fondamenta sino al livello del piano di campagna di tale fondo, e di proprietà comune tra i titolari dei terreni finitimi, nella parte sovrastante il detto livello.
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Con l'unico motivo di ricorso la società ricorrente lamenta la violazione ed errata applicazione degli artt. 873 e ss. e delle N.T.A. del Comune di Reggio Calabria in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., perché la Corte di Appello avrebbe deciso in conformità con le risultanze della C.T.U. esperita in corso di causa, la quale tuttavia a sua volta aveva erroneamente preso come riferimento il piano di campagna del fondo di proprietà del Condominio La Ro., anziché quello del terreno della società ricorrente, sul quale insiste il manufatto.
La doglianza è fondata.
Risulta infatti dalla sentenza impugnata che i fondi rispettivamente di proprietà della SO. S.r.l. e del Condominio La Ro. si trovano a due differenti livelli. Per effetto di tale dislivello, il garage realizzato dalla società odierna ricorrente sporge, rispetto al piano di calpestio del fondo del Condominio, di m. 0,78 e di
m. 0,53 dalla giacitura del terreno, lato sud est, adiacente alla proprietà  di essa attrice (cfr. pagg. 2 e 3 della sentenza impugnata).
Partendo da tale premessa in fatto, la Corte territoriale avrebbe dovuto applicare il principio secondo cui "Ai fini dell'osservanza delle norme in materia di distanze legali stabilite dagli artt. 873 e seguenti c.c. e delle norme dei regolamenti locali integrativi della disciplina codicistica, deve ritenersi "costruzione" qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità, stabilità ed immobilizzazione rispetto al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e ciò indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell'opera stessa, dai suoi caratteri e dalla sua destinazione" (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 4277 del 22/02/2011, Rv. 617015; conf. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 21173 del 08/08/2019, Rv. 655195).
Di conseguenza occorreva indagare se il manufatto realizzato da SO. S.r.l. fosse completamente interrato rispetto al terreno sul quale esso insiste, poiché in quel caso esso non soggiace alla normativa in tema di distanze, non potendo lo stesso essere considerato "costruzione" in assenza di elevazione dal suolo.
Al contempo la Corte territoriale avrebbe dovuto verificare se il dislivello tra i due fondi avesse origine naturale o artificiale, applicando il principio -affermato in tema di muro di contenimento, ma applicabile anche al caso di specie- per cui "In caso di fondi a dislivello non può considerarsi costruzione ai fini e per gli effetti dell'art. 873 c.c. il muro di contenimento realizzato per evitare smottamento o frane. Nel caso invece di dislivello derivante dall'opera dell'uomo devono considerarsi costruzioni in senso tecnico-giuridico il terrapieno ed il relativo muro di contenimento che lo abbiano prodotto o che abbiano accentuato quello già esistente per la natura dei luoghi" (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 4511 del 21/05/1997, Rv. 504571; conf. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 4824 del 14/04/2000, Rv. 535691; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 8393 del 20/06/2000, Rv. 537839; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 12239 del 19/08/2002, Rv. 556950; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 16925 del 11/11/2003, Rv. 568052; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 1217 del 22/01/2010, Rv. 611224).
Al contrario, la Corte reggina ha condotto una disamina fondata su presupposti non condivisibili, dando rilievo (in continuità a quanto ritenuto dal Tribunale) al fatto che la società odierna ricorrente non avesse dimostrato che il Condominio aveva eseguito sbancamenti atti a modificare lo stato naturale dei luoghi ed alla circostanza che nel progetto originario presentato da SO. S.r.l. il garage era previsto totalmente interrato e che con successiva variante ne era stata elevata l'altezza interna da 3 metri a 3,75 metri; elevazione che avrebbe dovuto essere compensata con un abbassamento della quota inferiore del manufatto che però, nei fatti, non vi era stata, di talché il solaio di copertura risultava sollevato rispetto alla sede stradale, in violazione di quanto previsto nella predetta variante.
In tal modo la Corte calabrese ha finito per confondere diversi piani di valutazione, inferendo in sostanza la natura non totalmente interrata del garage non già da una verifica effettiva sul manufatto, bensì dalla sua esecuzione in difformità da quanto previsto dagli elaborati progettuali presentati all'Autorità competente. Inoltre ha dapprima affermato la natura totalmente interrata del manufatto rispetto al terreno della società odierna ricorrente, poi ravvisato una elevazione di 0,78 metri dal piano di calpestio del cortile del Condominio e di 0,53 metri dalla giacitura del terreno confinante con quello di SO. S.r.l. sul lato sud-est, ed infine valorizzato una elevazione del manufatto stesso rispetto alla strada. 
Così operando la Corte territoriale ha preso come riferimento quattro diversi livelli (rispettivamente, il piano del terreno della società ricorrente, quello del cortile condominiale, quello della giacitura del terreno confinante sul lato sud-est, ed infine quello della strada) senza chiarire quale di essi, in definitiva, fosse quello in base al quale doveva essere eseguita la misurazione per verificare se il garage fosse, o meno, completamente interrato.
Ne è derivata una motivazione oggettivamente perplessa e contrastante con i principi affermati da questa Corte, come in precedenza richiamati.
Inoltre, va tenuto conto che "La fattispecie prevista dall'art. 887 c.c. (a norma del quale nei fondi a dislivello negli abitati il proprietario del fondo superiore deve sopportare per intero le spese di costruzione e di manutenzione del muro di sostegno dalle fondamenta fino all'altezza del proprio suolo) presuppone che il dislivello tra i due fondi sia di origine naturale. Se il dislivello, invece, è stato causato dal proprietario del fondo inferiore, rendendo indispensabile la costruzione di un muro di sostegno, l'obbligo della relativa conservazione incombe su quest'ultimo" (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 4031 del 21/02/2007, Rv. 598215; Cass. Sez. 6-2, Ordinanza n. 8522 del 29/04/2016, Rv. 639516). Infatti "La presunzione di proprietà prevista dall'art. 887 c.c. presuppone che il dislivello fra i due fondi confinanti abbia un'origine naturale" (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 3674 del 14/04/1999, Rv. 525336). 
In tale ultima ipotesi, peraltro, "... il muro che assolve alla duplice funzione di sostegno del terreno superiore con la parte bassa e di divisione tra i due immobili con la parte alta si presume di proprietà esclusiva del titolare del fondo superiore, dalle fondamenta sino al livello del piano di campagna di tale fondo, e di proprietà comune tra i titolari dei terreni finitimi, nella parte sovrastante il detto livello" (Cass. Sez. 6-2, Ordin
anza n. 29108 del 11/11/2019, Rv. 656239) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 04.09.2020 n. 18500).

EDILIZIA PRIVATA: 1.- Beni pubblici e privati – c.d. vincolo culturale – imposizione.
   2.- Beni pubblici e privati – bene culturale – nozione.
   3.- Responsabilità civile – provvedimento illegittimo – illiceità della condotta della pubblica Amministrazione – differenze.
   1. Il giudizio che presiede all’imposizione di una dichiarazione di interesse (c.d. vincolo) culturale è connotato da un’ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l’applicazione di cognizioni tecniche specialistiche proprie di settori scientifici disciplinari della storia, dell’arte e dell’architettura, caratterizzati da ampi margini di opinabilità; l’apprezzamento compiuto dall’Amministrazione preposta alla tutela è quindi sindacabile, in sede giudiziale, esclusivamente sotto i profili della logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerati anche per l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto, ma fermo restando il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, sicché, in sede di giurisdizione di legittimità, può essere censurata la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità, affinché il sindacato giudiziale non divenga sostitutivo di quello dell’Amministrazione attraverso la sovrapposizione di una valutazione alternativa, parimenti opinabile.
   2. La nozione di «bene culturale» è in grado di ricomprendere anche i cespiti che –pur non portatori di uno specifico valore artistico– costituiscono una testimonianza della vita e della storia (anche di una parte soltanto) della comunità nazionale in relazione al messaggio che esso, come un vero e proprio documento, è in grado di perpetuare per le generazioni future; la tutela storico-artistica di un bene culturale non protegge qui l’ingegno dell'autore, ma un’oggettiva testimonianza materiale di civiltà, la quale, nella sua consistenza effettiva e attuale, ben può essere intesa a valorizzare l’intenso legame tra il cespite e la storia del territorio.
   3. L’illegittimità del provvedimento non equivale all’illiceità della condotta dell’Amministrazione autrice del provvedimento, giacché le risultanze del giudizio risarcitorio sono strettamente commisurate alla verifica della consistenza effettiva dell’interesse materiale che si assume leso; nell’illecito provvedimentale, soltanto se l’illegittimità accertata ha determinato la privazione (o il diniego) di un’utilità che il diritto assicurava, o ne ha pregiudicato l’acquisizione, può dirsi che il provvedimento è lesivo dell’interesse materiale: è ben possibile, infatti, che la violazione di una norma non abbia avuto un ruolo eziologico nel determinare il contenuto provvedimento che si assume pregiudizievole, potendo darsi disposizioni protettive la cui la violazione non produce ‒di per sé‒ il nocumento lamentato, e che pertanto non può dirsi «ingiusto»
(massima free tratta da www.giustamm.it).
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 Ritenuto in diritto che:
   - la sentenza di primo grado deve essere integralmente confermata;
   - in via preliminare, va rimarcato che il giudizio che presiede all’imposizione di una dichiarazione di interesse (c.d. vincolo) culturale è connotato da un’ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l’applicazione di cognizioni tecniche specialistiche proprie di settori scientifici disciplinari della storia, dell’arte e dell’architettura, caratterizzati da ampi margini di opinabilità;
   - l’apprezzamento compiuto dall’Amministrazione preposta alla tutela è quindi sindacabile, in sede giudiziale, esclusivamente sotto i profili della logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerati anche per l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto, ma fermo restando il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, sicché, in sede di giurisdizione di legittimità, può essere censurata la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità, affinché il sindacato giudiziale non divenga sostitutivo di quello dell’Amministrazione attraverso la sovrapposizione di una valutazione alternativa, parimenti opinabile;
   - nel caso in esame, l’atto in contestazione dà adeguatamente conto, in modo puntuale e per nulla generico o tautologico, delle ragioni per le quali l’immobile in contestazione riveste «interesse particolarmente importante», ai sensi dell’art. 10, comma 3, del decreto-legislativo 22.01.2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 06.07.2002, n. 137);
   - è infatti destituita di fondamento la censura secondo cui la nuova determina del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo ricalcherebbe sostanzialmente quella precedentemente annullata da questo Consiglio di Stato, con sentenza n. 2903 del 2015 (che aveva ritenuto che il contenuto della precedente relazione storico artistica non fosse idoneo a suffragare le ragioni che avevano indotto l’organo ministeriale ad imporre la tutela, né sotto il profilo del valore architettonico e tipologico della costruzione, né sotto quello del valore testimoniale degli aspetti culturali e sociali che avevano caratterizzato la vita civile della comunità dei braccianti di Mezzano);
   - difatti, all’esito della riedizione del potere, la nuova determina è ora imperniata –a differenza di quella precedente– sulla previsione di cui all’art. 10, comma 3, lettera d), del d.lgs. n. 42 del 2004, secondo cui: «Sono altresì beni culturali, quando sia intervenuta la dichiarazione prevista dall’articolo 13: […] le cose immobili e mobili, a chiunque appartenenti, che rivestono un interesse particolarmente importante a causa del loro riferimento con 1a storia politica, militare, della letteratura, dell'arte, della scienza, della tecnica, dell'industria e della cultura in genere, ovvero quali testimonianze dell’identità e della storia delle istituzioni pubbliche, collettive o religiose […]»;
   - in particolare, lo specifico livello dell’interesse che il bene deve avere per assumere la qualità di bene culturale, nell’atto oggetto del presente giudizio, viene desunto soprattutto dal significato che l’ex Teatro Italia aveva rivestito per la comunità locale, all’epoca costituita per lo più da bracciantati agricoli, che attraverso la sua costruzione volle soddisfare una sorprendente istanza di emancipazione sociale, testimonianza emblematica del movimento operaio-bracciantile nato in Romagna nei primi del ‘900;
   - la nozione di «bene culturale» è in grado di ricomprendere anche i cespiti che –pur non portatori di uno specifico valore artistico– costituiscono una testimonianza della vita e della storia (anche di una parte soltanto) della comunità nazionale in relazione al messaggio che esso, come un vero e proprio documento, è in grado di perpetuare per le generazioni future;
   - la tutela storico-artistica di un bene culturale non protegge qui l’ingegno dell'autore, ma un’oggettiva testimonianza materiale di civiltà, la quale, nella sua consistenza effettiva e attuale, ben può essere intesa a valorizzare l’intenso legame tra il cespite e la storia del territorio;
...
   - rispetto all’apprezzamento espresso della pubblica amministrazione –sulla scorta di dati oggettivi correlati, come si è visto, sia al legame storico con la comunità locale, sia alle caratteristiche costruttive dell’immobile– la società appellante non è stata in grado di evidenziare la presenza di errori decisivi, né gravi carenze motivazionali, tali da inficiare l’accertamento della sussistenza dell’interesse culturale di un bene richiesto;
   - anche il primo motivo d’appello, concernente il rigetto della domanda correlata all’annullamento della prima determina mediante la quale fu sottoposto a vincolo l’immobile dell’appellante, non può essere accolto;
   - va sottolineato che l’illegittimità del provvedimento non equivale all’illiceità della condotta dell’Amministrazione autrice del provvedimento, giacché le risultanze del giudizio risarcitorio sono strettamente commisurate alla verifica della consistenza effettiva dell’interesse materiale che si assume leso;
   - nell’illecito provvedimentale, soltanto se l’illegittimità accertata ha determinato la privazione (o il diniego) di un’utilità che il diritto assicurava, o ne ha pregiudicato l’acquisizione, può dirsi che il provvedimento è lesivo dell’interesse materiale;
   - è ben possibile, infatti, che la violazione di una norma non abbia avuto un ruolo eziologico nel determinare il contenuto provvedimento che si assume pregiudizievole, potendo darsi disposizioni protettive la cui la violazione non produce ‒di per sé‒ il nocumento lamentato, e che pertanto non può dirsi «ingiusto» (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.09.2020 n. 5357 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Azione finalizzata a ottenere dalla P.A. il rilascio di un provvedimento.
Il TAR Milano aderisce all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale «l’azione di condanna atipica, ossia finalizzata ad ottenere dall’Amministrazione il rilascio di un provvedimento –che si distingue nettamente dalla condanna di tipo pecuniario– deve essere dichiarata inammissibile allorquando non sia stata proposta contestualmente ad un’azione di annullamento, né ad un’azione avverso il silenzio (cfr. art. 34, comma 1, lett. c, secondo periodo, cod. proc. amm.) TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.09.2020 n. 1643 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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3. I ricorsi hanno ad oggetto –come emerge dall’epigrafe degli stessi– la richiesta di annullamento del permesso di costruire 12.11.2018, Pr. PdC 34/2017, poi oggetto di modifica in data 23.07.2019, con P.d.C. 6/2019, rilasciato dal Comune di Albavilla alla Co. di Ma.On. per la realizzazione di tre parcheggi (in origine erano venticinque), di un muro di cinta e di una rampa di accesso per disabili nell’area di proprietà di quest’ultima.
Tuttavia, attraverso il primo motivo di entrambi i ricorsi (e anche della prima parte del secondo motivo), avente identico contenuto, la ricorrente ha contestato, nella sostanza, la mancata repressione –e anzi l’avallo– da parte del Comune di Albavilla e della Soprintendenza dell’asserito illegittimo mutamento d’uso funzionale del compendio immobiliare di proprietà della Co. di Ma. che, pur avendo una destinazione residenziale secondo il vigente strumento urbanistico, sarebbe stato abusivamente trasformato in un’attrezzatura di interesse religioso; le opere oggetto di assenso tramite l’impugnato permesso di costruire (sia originario che in variante) sarebbero finalizzate a consolidare una tale asserita illegittima destinazione.
Come evidenziato anche dalla difesa della Co. di Ma. (cfr. pagg. 22-23, 27 e 30 ss. della memoria depositata il 22.02.2019; pagg. 11 e 23 e ss. della memoria depositata il 25.03.2020; pagg. 2 e 3 della memoria depositata il 09.07.2020), l’assenza di un provvedimento comunale ricognitivo della destinazione d’uso ad attrezzatura religiosa del compendio oppure di diniego di un intervento di tipo repressivo o ripristinatorio rende inammissibile –in parte qua– l’impugnativa, che sostanzialmente si deve qualificare come un’azione di accertamento di una posizione di interesse legittimo, non ammissibile nell’ambito del processo amministrativo, se non nei casi eccezionali e residuali correlati all’assenza di altri efficaci strumenti di tutela.
Difatti, con riguardo all’ammissibilità dell’azione di accertamento, va richiamata una condivisibile giurisprudenza secondo la quale l’azione di condanna atipica, ossia finalizzata ad ottenere dall’Amministrazione il rilascio di un provvedimento –che si distingue nettamente dalla condanna di tipo pecuniario– deve essere dichiarata inammissibile allorquando non sia stata proposta contestualmente ad un’azione di annullamento, né ad un’azione avverso il silenzio (cfr. art. 34, comma 1, lett. c), secondo periodo, cod. proc. amm.; Consiglio di Stato, IV, 02.02.2017, n. 444; TAR Lombardia, Milano, II, 08.01.2019, n. 36; 22.01.2018, n. 174; 31.01.2017, n. 235).
Considerato che, attraverso il primo motivo e la prima parte del secondo motivo dei ricorsi oggetto di scrutinio, la parte ricorrente ha chiesto sostanzialmente l’accertamento a questo Tribunale dell’avvenuto abusivo mutamento d’uso da residenziale ad attrezzatura per servizi religiosi del complesso edilizio, tale parte della domanda non è ammissibile, atteso che ciò contrasta con la residualità di tale rimedio che, al limite, può essere utilizzato soltanto in assenza di altri strumenti di tutela, che nella specie tuttavia erano certamente sussistenti (come dimostrato anche dall’avvenuta impugnazione da parte della ricorrente, tramite ricorso R.G. n. 1008/2019, della Variante al P.G.T. di Albavilla, che avrebbe impresso la destinazione ad attrezzatura per servizi religiosi al complesso immobiliare della Co. controinteressata).
Ciò è altresì correlato alla circostanza che, in mancanza di un’attività amministrativa di pianificazione o di controllo estrinsecantesi in un atto o in un’omissione, non è possibile per il giudice assumere alcuna determinazione, incorrendosi altrimenti nel divieto di cui all’art. 34, comma 2, primo periodo, cod. proc. amm., che stabilisce che “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
Nemmeno appare dimostrata la strumentalità degli interventi contestati rispetto all’asserita abusiva destinazione ad attrezzatura per servizi religiosi, trattandosi di interventi del tutto marginali e perfettamente compatibili anche con la destinazione residenziale che lo strumento urbanistico assegna al compendio di proprietà della controinteressata.
3.1. Pertanto, il primo motivo e la prima parte del secondo motivo sia del ricorso introduttivo che di quello per motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili.

EDILIZIA PRIVATA: Legittimazione alla impugnazione del permesso di costruire da parte del confinante.
Il TAR Milano, in sede di verifica della legittimazione all’impugnazione di un permesso di costruire, precisa che «anche assumendo come sufficiente a radicare la legittimazione del confinante la sussistenza della condizione di vicinitas, la stessa “non deve essere verificata in base al solo dato “fisico” della distanza, poiché tale elemento deve essere in concreto valutato dal Giudice in relazione alla entità ed alla destinazione dell’immobile […] (dovendosi, al contrario, considerare anche le modificazioni di carico urbanistico e le conseguenze sul diritto alla salute e sulle ordinarie esigenze di vita che la nuova costruzione potrà apportare sui soggetti che hanno uno stabile collegamento con la zona interessata)” (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.09.2020 n. 1643 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
4. Deve essere dichiarata altresì inammissibile la censura –contenuta per la gran parte nel terzo motivo di entrambi i ricorsi– con cui è stato contestato il permesso di costruire (e la sua variante) con riferimento alla realizzazione della rampa per disabili e dei parcheggi (alla fine ridotti a tre), perché tali interventi non sono univocamente e con certezza riferibili ad un immobile destinato ad attrezzatura religiosa, essendo non soltanto neutri dal predetto punto di vista, ma altresì di dimensioni poco significative; inoltre, come eccepito dalla difesa della Co. di Ma., nessuna concreta lesione è stata allegata dalla ricorrente in ordine alla effettuazione dei predetti interventi, da effettuarsi esclusivamente all’interno della proprietà della controinteressata e senza che sia state evidenziate interferenze con riguardo ai terreni confinanti o la compromissione di interessi di natura urbanistica o ambientale, anche relativi alla vivibilità nel contesto interessato, stante il richiamato minimo impatto dei lavori assentiti.
Difatti, anche assumendo come sufficiente a radicare la legittimazione del confinante la sussistenza della condizione di vicinitas, la stessa «non deve essere verificata in base al solo dato “fisico” della distanza, poiché tale elemento deve essere in concreto valutato dal Giudice in relazione alla entità ed alla destinazione dell’immobile […] (dovendosi, al contrario, considerare anche le modificazioni di carico urbanistico e le conseguenze sul diritto alla salute e sulle ordinarie esigenze di vita che la nuova costruzione potrà apportare sui soggetti che hanno uno stabile collegamento con la zona interessata)» (Consiglio di Stato, IV, 26.04.2018, n. 2529; altresì, IV, 03.05.2019, n. 2891; 29.03.2019, n. 2100; TAR Lombardia, Milano, II, 04.12.2019, n. 2294).

EDILIZIA PRIVATA: Controversie concernenti le distanze fra costruzioni e rapporti privatistici tra i confinanti.
Le controversie concernenti le distanze fra costruzioni o di queste dai confini, come evidenziato dalla consolidata giurisprudenza, sono assoggettate al «regime della c.d. “doppia tutela”, per cui il soggetto, che assume di essere stato danneggiato dalla violazione delle norme in materia, è titolare, da un lato, del diritto soggettivo al risarcimento del danno o alla riduzione in pristino nei confronti dell’autore dell’attività edilizia illecita (con giurisdizione del giudice ordinario) e, dall’altro, dell’interesse legittimo alla rimozione del provvedimento invalido dell’Amministrazione, con cui tale attività sia stata autorizzata, consentita e permessa, da far valere di fronte al giudice amministrativo».
Peraltro, nella giurisdizione amministrativa i rapporti privatistici tra i confinanti vengono presi in esame solo quando siano per sé evidenti, o quando gli interessati abbiano di loro iniziativa rappresentato agli uffici comunali eventuali contese in grado di incidere sulla legittimazione a chiedere il titolo edilizio; difatti, l’art. 11 del D.P.R. n. 380 del 2001, richiedendo al Comune la verifica dell’esistenza in capo al richiedente un permesso edilizio di un idoneo titolo di godimento sull’immobile, non impone di risolvere eventuali conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario, ma ha la finalità di consentire di accertare soltanto il requisito della legittimazione soggettiva di colui che richiede il permesso.
In tal senso, l’Amministrazione è tenuta a svolgere un livello di istruttoria che comprende l’acquisizione di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra chi propone l’istanza e il bene giuridico oggetto dell’autorizzazione, senza che l’esame del titolo di godimento operato dalla P.A. costituisca un’illegittima intrusione in ambito privatistico, essendo finalizzato soltanto ad assicurare un ordinato svolgimento delle attività sottoposte al controllo autorizzatorio.
Tuttavia, si deve escludere, anche al fine di non aggravare il procedimento, che l’Amministrazione sia tenuta a svolgere complessi e laboriosi accertamenti, essendo necessaria soltanto una verifica minima e di immediata realizzazione, pena un’insufficiente istruttoria
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.09.2020 n. 1643 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com)..
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6. Resta da esaminare nel merito la parte dei ricorsi rivolta avverso la realizzazione del muro di cinta che si pone al confine tra la proprietà della ricorrente e quella della Co. di Ma..
7. Appare opportuno partire dall’esame della quarta censura del ricorso introduttivo, non reiterata nel ricorso per motivi aggiunti, con cui si contesta la costruzione del muro di cinta (in parte) anche nel terreno di proprietà della ricorrente; preliminarmente, va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo –contrariamente a quanto eccepito dalla difesa erariale nella sua memoria– in ordine alla contestazione del titolo edilizio rilasciato ad un soggetto che non sarebbe esclusivo proprietario del sedime.
Le controversie concernenti le distanze fra costruzioni o di queste dai confini, come evidenziato dalla consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, sono assoggettate al «regime della c.d. “doppia tutela”, per cui il soggetto, che assume di essere stato danneggiato dalla violazione delle norme in materia, è titolare, da un lato, del diritto soggettivo al risarcimento del danno o alla riduzione in pristino nei confronti dell’autore dell’attività edilizia illecita (con giurisdizione del giudice ordinario) e, dall’altro, dell’interesse legittimo alla rimozione del provvedimento invalido dell’Amministrazione, con cui tale attività sia stata autorizzata, consentita e permessa, da far valere di fronte al giudice amministrativo» (Consiglio di Stato, IV, 14.01.2016, n. 81; altresì, 03.08.2016, n. 3511; 31.03.2015, n. 1692; TAR Lombardia, Milano II, 26.07.2017, n. 1680; 05.12.2016, n. 2301).
Peraltro, nella giurisdizione amministrativa i rapporti privatistici tra i confinanti vengono presi in esame solo quando siano per sé evidenti, o quando gli interessati abbiano di loro iniziativa rappresentato agli uffici comunali eventuali contese in grado di incidere sulla legittimazione a chiedere il titolo edilizio (TAR Lombardia, Brescia, I, 26.03.2019, n. 276); difatti, l’art. 11 del D.P.R. n. 380 del 2001, richiedendo al Comune la verifica dell’esistenza in capo al richiedente un permesso edilizio di un idoneo titolo di godimento sull’immobile, non impone di risolvere eventuali conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario, ma ha la finalità di consentire di accertare soltanto il requisito della legittimazione soggettiva di colui che richiede il permesso.
In tal senso, l’Amministrazione è tenuta a svolgere un livello di istruttoria che comprende l’acquisizione di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra chi propone l’istanza e il bene giuridico oggetto dell’autorizzazione, senza che l’esame del titolo di godimento operato dalla P.A. costituisca un’illegittima intrusione in ambito privatistico, essendo finalizzato soltanto ad assicurare un ordinato svolgimento delle attività sottoposte al controllo autorizzatorio (TAR Lombardia, Milano, II, 23.12.2019, n. 2729).
Tuttavia, si deve escludere, anche al fine di non aggravare il procedimento, che l’Amministrazione sia tenuta a svolgere complessi e laboriosi accertamenti, essendo necessaria soltanto una verifica minima e di immediata realizzazione, pena un’insufficiente istruttoria (ex multis, Consiglio di Stato, V, 17.06.2014, n. 3096; IV, 06.03.2012, n. 1270; TAR Lombardia, Milano, II, 26.06.2019, n. 1486; 08.04.2019, n. 767; 21.01.2019, n. 112; 13.09.2018, n. 2065; 31.01.2017, n. 235; TAR Campania, Napoli, VIII, 05.11.2015, n. 5137).
Nella fattispecie de qua, l’opposizione della ricorrente all’effettuazione degli interventi edilizi da parte della Co. controinteressata, non essendo stata fondata su univoci dati oggettivi –o comunque su elementi che avrebbero dovuto essere introdotti in giudizio, contrariamente a quanto avvenuto– non poteva obbligare il Comune ad inibire i predetti interventi, considerato altresì che il titolo edilizio viene rilasciato sempre con la salvezza dei diritti dei terzi (Consiglio di Stato, IV, 14.01.2019, n. 310).
7.1. Ne discende il rigetto della suesposta censura.

EDILIZIA PRIVATAIl vicino controinteressato non è un soggetto contemplato tra quelli a cui va inviata la comunicazione di avvio del procedimento per il rilascio di un titolo edilizio, ai sensi dell’art. 7, l. n. 241 del 1990, pur se lo stesso già risulti essersi opposto in precedenti occasioni all’attività edilizia dell’altro soggetto confinante.
Non vi è, infatti, identità tra le posizioni di coloro che siano legittimati ad impugnare il provvedimento finale di concessione e coloro che possono intervenire o hanno titolo a ricevere l’avviso di avvio del procedimento.
Infatti, ove sia stata proposta una domanda di concessione edilizia, il vicino del richiedente o il soggetto legittimato possono intervenire nel procedimento ed impugnare il provvedimento che accoglie l’istanza, ma non hanno titolo a ricevere l’avviso di avvio del procedimento.
Il vicino, infatti, anche se ha provocato interventi repressivi, non assume la veste di controinteressato nei procedimenti per il rilascio della concessione edilizia: di conseguenza non esiste alcun obbligo nei suoi confronti di comunicazione di avvio del procedimento, che comporterebbe solo un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell’attività amministrativa.

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10. Con il sesto motivo del ricorso introduttivo e il quinto, sesto e settimo del ricorso per motivi aggiunti si assume l’illegittimo mancato coinvolgimento della ricorrente nel procedimento di rilascio del titolo edilizio in favore della Comunità controinteressata, nonostante la sua posizione (qualificata) di soggetto confinante con l’area interessata dagli interventi edilizi.
10.1. La doglianza è infondata.
Come sostenuto da un condivisibile orientamento giurisprudenziale, “il vicino controinteressato non è un soggetto contemplato tra quelli a cui va inviata la comunicazione di avvio del procedimento per il rilascio di un titolo edilizio, ai sensi dell’art. 7, l. n. 241 del 1990, pur se lo stesso già risulti essersi opposto in precedenti occasioni all’attività edilizia dell’altro soggetto confinante. Non vi è, infatti, identità tra le posizioni di coloro che siano legittimati ad impugnare il provvedimento finale di concessione e coloro che possono intervenire o hanno titolo a ricevere l’avviso di avvio del procedimento. Infatti, ove sia stata proposta una domanda di concessione edilizia, il vicino del richiedente o il soggetto legittimato possono intervenire nel procedimento ed impugnare il provvedimento che accoglie l’istanza, ma non hanno titolo a ricevere l’avviso di avvio del procedimento. Il vicino, infatti, anche se ha provocato interventi repressivi, non assume la veste di controinteressato nei procedimenti per il rilascio della concessione edilizia: di conseguenza non esiste alcun obbligo nei suoi confronti di comunicazione di avvio del procedimento, che comporterebbe solo un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell’attività amministrativa” (TAR Calabria, Catanzaro, I, 05.07.2012, n. 696, ripreso da TAR Veneto, II, 28.03.2014, n. 415).
In senso contrario, non assume rilievo la sentenza n. 1778 del 20.07.2018 di questa Sezione che ha accolto il ricorso della ricorrente contro il diniego di accesso agli atti, datato 02.12.2017, finalizzato alla conoscenza di tutti gli atti e i documenti inerenti al complesso immobiliare di proprietà di Co. di Ma.On. (all. 43 al ricorso); in tal caso i presupposti legittimanti l’accesso sono da rinvenire negli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990 e non sono affatto sovrapponibili a quanto previsto dalla stessa legge con riguardo al procedimento amministrativo, regolato dagli artt. 1 e ss., legge fondata su differenti presupposti.
10.2. Ciò determina il rigetto dei predetti motivi (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.09.2020 n. 1643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOAlbo pretorio, l'ente paga le multe privacy.
La multa del Garante colpisce il comune e non il sindaco o il singolo dirigente. Si tratta infatti di una sanzione amministrativa atipica destinata alla persona giuridica. In buona sostanza la sanzione la pagherà l'ente ma poi lo stesso municipio dovrà avviare tutte le necessarie verifiche interne finalizzate a recuperare il danno.

Lo ha evidenziato la Corte di cassazione, sez. II civ., con l'ordinanza 03.09.2020 n. 18292
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Un comune siciliano ha errato nella pubblicazione all'albo divulgando informazioni personali di un dipendente in contenzioso con l'ente locale. Il Garante ha quindi sanzionato il comune e contro questa misura punitiva il sindaco ha proposto senza successo censure fino agli ermellini.
Al di là delle considerazioni sull'erronea divulgazione di informazioni personali non pertinenti per un periodo temporale eccessivo risulta molto interessante la valutazione del collegio sulle responsabilità del comune. Il titolare del trattamento è l'ente nel suo complesso e sarà lui il destinatario della sanzione, in deroga al principio dell'imputabilità personale delle sanzioni amministrative stabilito dalla legge 689/1981.
Si tratta di un regime sanzionatorio particolare che individua un'autonoma responsabilità delle persone giuridiche. In pratica la multa la pagherà il comune che poi dovrà attivare ogni misura necessaria per verificare le responsabilità dei propri dirigenti, degli amministratori e di tutto il personale preposto (articolo ItaliaOggi del 09.09.2020).

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Il Comune di Santa Ninfa ha proposto ricorso, sulla scorta di quattro motivi, per la cassazione della sentenza con cui il tribunale di Sciacca ha rigettato l'opposizione dal medesimo proposta avverso l'ordinanza ingiunzione n. 193 del 26.03.2015 del Garante per la protezione dei dati personali.
Con detta ordinanza il Garante aveva irrogato al Comune la sanzione di 4.000 euro ai sensi dell'art. 162, comma 2-bis, del d.lgs. 196 del 2003 (c.d. codice della privacy) per la violazione dell'art. 19, comma 3, dello stesso decreto, commessa dal Comune diffondendo dati personali di una dipendente comunale per un periodo superiore ai quindici giorni stabiliti come periodo necessario di pubblicazione delle delibere comunali nell'albo pretorio dall'art. 124 del d.lgs. 267 del 2000 (TUEL - Testo Unico Enti Locali).
Il tribunale di Sciacca, nel rigettare l'opposizione proposta dal Comune di Santa Ninfa, argomenta che quest'ultimo aveva mantenuto visibili per oltre un anno sul proprio albo pretorio on line determinazioni dirigenziali dalle quali risultavano non soltanto il nome e il cognome della dipendente e l'esistenza di un contenzioso tra la stessa e l'Amministrazione municipale (dati funzionali a giustificare la nomina di un difensore e il conseguente impegno di spesa per il Comune) ma anche lo stato di famiglia dell'interessata e le circostanze che la medesima viveva da sola, che aveva avanzato una domanda di rateizzazione del dovuto e che tale domanda non era stata accolta.
Si trattava, si legge nell'impugnata sentenza, di informazioni che, non afferendo all'assetto organizzativo degli uffici, non potevano ricondursi alle strette esigenze di trasparenza amministrativa, cosicché il loro contenuto avrebbe imposto al Comune di avviarle celermente verso l'archiviazione e l'oblio, dopo la scadenza del termine di cui all'art. 124 TUEL.
...
Il motivo non può trovare accoglimento.
Il Comune è stato sanzionato non per aver pubblicato sul proprio sito le determinazioni dirigenziali de quibus , ma per aver mantenuto la pubblicazione oltre il termine di quindici giorni previsto dall'articolo 124 TUEL (cfr. pag. 4, ultimo capoverso, della sentenza).
Il tribunale ha confermato la sanzione sul rilievo che la pubblicazione era lecita nei limiti del 124 TUEL, a cui è conforme l'art. 11 dello Statuto del Comune di Santa Ninfa, ma non poteva ritenersi consentita per un tempo eccedente i quindici giorni imposti da quest'ultima disposizione, in quanto riguardava notizie relative alla vita privata dell'impiegata (il suo stato di famiglia, il fatto di vivere sola, la proposizione di domanda di rateizzazione, il mancato accoglimento della stessa), le quali non afferivano all'assetto organizzativo degli uffici e pertanto non potevano ricondursi alle esigenze di trasparenza amministrativa.
Tale argomentazione, al contrario di quanto sostenuto nel mezzo di ricorso in esame, non si pone in contrasto né con l'articolo 11, primo comma, d.lgs. 150/2009, né con l'art. 19, comma 3-bis, d.lgs. 196/1993.
Quanto all'art. 11, primo comma, d.lgs. 150/2009, conviene riportarne integralmente il testo: «La trasparenza è intesa come accessibilità totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle amministrazioni pubbliche, delle informazioni concernenti ogni aspetto dell'organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all'utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell'attività di misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità. Essa costituisce livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione»; le menzionate notizie relative alla vita privata dell'impiegata non riguardavano alcun "aspetto dell'organizzazione", né costituivano "indicatori relativi agli andamenti gestionali e all'utilizzo delle risorse", né rappresentano "risultati dell'attività di misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti"; la pubblicazione di dette notizie non può dunque ritenersi legittimata dall'art. 11, primo comma, d.lgs. 150/2009.
Quanto all'articolo 19, comma 3-bis, d.lgs. 196/1993, è sufficiente considerare che i dati dell'impiegata che sono stati resi pubblici per un tempo maggiore di quello imposto dall'articolo 124 TUEL non riguardavano lo svolgimento delle prestazioni di costei. Donde la complessiva infondatezza del primo motivo di ricorso (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 03.09.2020 n. 18292).

EDILIZIA PRIVATA: Illegittimo il provvedimento di demolizione per la diversa distribuzione degli ambienti interni.
È illegittimo il provvedimento di demolizione in ordine alle opere interne, trattandosi di una tipologia di intervento che può essere assoggettata, in base alla disciplina di cui all’art. 6-bis del d.p.r. 380 del 2001, alla sola sanzione pecuniaria.
La diversa distribuzione degli ambienti interni mediante eliminazione e spostamenti di tramezzature, purché non interessi le parti strutturali dell’edificio, costituisce attività di manutenzione straordinaria soggetta al regime della comunicazione di inizio lavori.
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Ritenuto in diritto che:
   - la sentenza di primo grado deve essere integralmente confermata;
   - va, in primo luogo confermata l’illegittimità del provvedimento di demolizione in ordine alle opere interne, trattandosi di una tipologia di intervento che può essere assoggettata, in base alla disciplina di cui all’art. 6-bis del d.p.r. 380 del 2001, alla sola sanzione pecuniaria;
   - la diversa distribuzione degli ambienti interni mediante eliminazione e spostamenti di tramezzature, purché non interessi le parti strutturali dell’edificio, costituisce attività di manutenzione straordinaria soggetta al regime della comunicazione di inizio lavori (originariamente ai sensi dell’art. 6, comma 2, ed ora dell’art. 6-bis del d.P.R. n. 380 del 2001, che disciplina gli interventi subordinati a comunicazione di inizio lavori asseverata);
   - in tali ipotesi, pertanto, l’omessa comunicazione non può giustificare l'irrogazione della sanzione demolitoria che presuppone il dato formale della realizzazione dell’opera senza il prescritto titolo abilitativo (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 03.09.2020 n. 5354 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALe nozioni di “risanamento conservativo” e di “ristrutturazione edilizia”, costituendo interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente, postulano necessariamente la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare o risanare, ossia di un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura; di conseguenza, la ricostruzione su ruderi o su di un edificio già da tempo demolito costituisce nuova opera.
Infatti, per quanto riguarda gli interventi di ripristino di edifici diruti, occorre distinguere l’ipotesi in cui esista un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura in stato di conservazione tale da consentire la sua fedele ricostruzione (nel qual caso è possibile parlare di demolizione e ricostruzione, e dunque, di ristrutturazione) dall'ipotesi in cui, invece, sussista un organismo edilizio dotato di sole mura perimetrali e privo di copertura (nel qual caso, gli interventi in questione non possono essere classificati come interventi di restauro e risanamento conservativo, ma di nuova costruzione, attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare).
Quindi, può attuarsi un intervento di ristrutturazione edilizia (di demolizione e ricostruzione) in quanto esista un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura in stato di conservazione tale da consentire la sua fedele ricostruzione, mentre non è ravvisabile siffatto intervento nei confronti di ruderi o edifici da tempo demoliti, attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare, configurandosi in questa evenienza, invero, un intervento di nuova costruzione, assoggettato ai limiti stabiliti dalla vigente disciplina urbanistica.
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La caratteristica degli interventi di mero restauro è infatti quella di essere effettuata mediante opere che non comportano l'alterazione delle caratteristiche edilizie dell'immobile da restaurare, e quindi rispettando gli elementi formali e strutturali dell'immobile stesso, mentre la ristrutturazione edilizia si caratterizza per essere idonea ad introdurre un quid novi rispetto al precedente assetto dell'edificio.
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La giurisprudenza ha da tempo ricordato come “con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente” (art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001, come modificato dall'art. 30, comma 1, lett. a), d.l. 21.06.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla l. 09.08.2013, n. 98, applicabile ratione temporis al caso di specie).
Alla stregua di tale disposizione, è da escludere che la ricostruzione di un rudere sia riconducibile nell'alveo della ristrutturazione edilizia nel caso in cui manchino elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare: in particolare, un manufatto costituito da alcune rimanenze di mura perimetrali, ovvero un immobile in cui sia presente solo parte della muratura predetta, e sia privo di copertura e di strutture orizzontali, non può essere riconosciuto come edificio allo stato esistente.
In mancanza di elementi strutturali non è infatti possibile valutare l'esistenza e la consistenza dell'edificio da consolidare ed i ruderi non possono che considerarsi alla stregua di un'area non edificata.
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7. – Rileva il Collegio come le nozioni di “risanamento conservativo” e di “ristrutturazione edilizia”, costituendo interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente, postulano necessariamente la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare o risanare, ossia di un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura; di conseguenza, la ricostruzione su ruderi o su di un edificio già da tempo demolito costituisce nuova opera (cfr. Cons. Stato, Sez. IV 17.09.2019 n. 6188).
Infatti, per quanto riguarda gli interventi di ripristino di edifici diruti, occorre distinguere l’ipotesi in cui esista un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura in stato di conservazione tale da consentire la sua fedele ricostruzione (nel qual caso è possibile parlare di demolizione e ricostruzione, e dunque, di ristrutturazione) dall'ipotesi in cui, invece, sussista un organismo edilizio dotato di sole mura perimetrali e privo di copertura (nel qual caso, gli interventi in questione non possono essere classificati come interventi di restauro e risanamento conservativo, ma di nuova costruzione, attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare).
Quindi, può attuarsi un intervento di ristrutturazione edilizia (di demolizione e ricostruzione) in quanto esista un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura in stato di conservazione tale da consentire la sua fedele ricostruzione, mentre non è ravvisabile siffatto intervento nei confronti di ruderi o edifici da tempo demoliti, attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare, configurandosi in questa evenienza, invero, un intervento di nuova costruzione, assoggettato ai limiti stabiliti dalla vigente disciplina urbanistica (cfr., in argomento, Cons. Stato, Sez. VI, 24.10.2018 n. 6048).
D’altronde, secondo la disciplina recata dal d.P.R. 380/2001, gli interventi di restauro e risanamento conservativo sono quelli “rivolti a conservare l'organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell'organismo stesso, ne consentano destinazioni d'uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio, l'inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell'uso, l'eliminazione degli elementi estranei all'organismo edilizio” (così, testualmente, l’art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001, nel testo all’epoca dei fatti vigente).
La caratteristica degli interventi di mero restauro è infatti quella di essere effettuata mediante opere che non comportano l'alterazione delle caratteristiche edilizie dell'immobile da restaurare, e quindi rispettando gli elementi formali e strutturali dell'immobile stesso, mentre la ristrutturazione edilizia si caratterizza per essere idonea ad introdurre un quid novi rispetto al precedente assetto dell'edificio (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 13.12.2013 n. 6005).
8. - La documentazione fotografica prodotta nel giudizio di primo grado testimonia dello stato dell’immobile e della mera riconoscibilità dei tratti essenziali del perimetro dell’edificio “come era”, delineando la consistenza dello stato attuale dell’edificio stesso in termini di “rudere”.
Correttamente dunque la Soprintendenza, nell’atto con il quale esprime il parere sfavorevole specifica che “lo stesso progetto, nel prevedere, con la ricostruzione del manufatto, anche quella di un piano soppalcato (non più esistente), fa rientrare la logica dell'intervento all'interno della “nuova costruzione”” (così, testualmente, nell’impugnato parere della Soprintendenza).
A ciò va aggiunto che la giurisprudenza ha da tempo ricordato come “con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente” (art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001, come modificato dall'art. 30, comma 1, lett. a), d.l. 21.06.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla l. 09.08.2013, n. 98, applicabile ratione temporis al caso di specie).
Alla stregua di tale disposizione, è da escludere che la ricostruzione di un rudere sia riconducibile nell'alveo della ristrutturazione edilizia nel caso in cui manchino elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare: in particolare, un manufatto costituito da alcune rimanenze di mura perimetrali, ovvero un immobile in cui sia presente solo parte della muratura predetta, e sia privo di copertura e di strutture orizzontali, non può essere riconosciuto come edificio allo stato esistente (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.10.2014 n. 5174).
In mancanza di elementi strutturali non è infatti possibile valutare l'esistenza e la consistenza dell'edificio da consolidare ed i ruderi non possono che considerarsi alla stregua di un'area non edificata (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15.03.2016 n. 1025) (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.09.2020 n. 5350 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In presenza di un’opera edilizia non assistita da un titolo legittimante (anche con riferimento a successive modifiche dell’opera originaria), l’amministrazione ha solo il potere-dovere di sanzionarla, non essendo tenuta a fornire la prova dell'epoca di realizzazione dell'immobile edilizio della sua consistenza e della sua sanabilità, incombendo sull'interessato l'onere di fornire la prova dell'esistenza dei titoli di realizzazione dell’opera ovvero delle modifiche ad essa apportate.
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9. – Sotto altro versante, inoltre, nel caso di specie, né in sede di procedimento amministrativo né in sede di giudizio, parte appellante ha presentato il pur minimo principio di prova né in ordine a quanto era preesistente, non avendo prodotto alcun titolo abilitante relativamente agli interventi effettuati negli anni sull’immobile.
Parte appellante si è, infatti, limitata ad evidenziare che il manufatto era materialmente preesistente da tempo, senza neanche dedurre (oltre che dimostrare almeno con un principio di prova) se lo stesso fosse stato modificato nel tempo o fosse rimasto allo stato originale e se tali successivi interventi fossero stati preceduti dal rilascio di altrettanti titoli abilitativi.
Va solo rammentato sul punto il generale principio secondo il quale, in presenza di un’opera edilizia non assistita da un titolo legittimante (anche con riferimento a successive modifiche dell’opera originaria), l’amministrazione ha solo il potere-dovere di sanzionarla, non essendo tenuta a fornire la prova dell'epoca di realizzazione dell'immobile edilizio della sua consistenza e della sua sanabilità (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. II, 24.07.2019 n. 5220), incombendo sull'interessato l'onere di fornire la prova dell'esistenza dei titoli di realizzazione dell’opera ovvero delle modifiche ad essa apportate (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.09.2020 n. 5350 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1.- Appalti pubblici – bando – modifiche alla lex di gara – pubblicazione di un nuovo bando – necessità – limiti.
Così come le variazioni apportate in relazione alle cause d’esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c, c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 e corrispondenti dichiarazioni, anche quelle relative all’applicazione della clausola sociale si risolvono in mere modifiche della lex specialis tali da implicare -ai sensi dell’art. 73, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016- il differimento del termine per la presentazione delle offerte, non già la pubblicazione di un nuovo bando di gara e la soggezione al termine di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 (massima free tratta da www.giustamm.it).
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3. Col secondo motivo l’appellante censura la sentenza nella parte in cui afferma che le modifiche apportate dalla stazione appaltante in relazione alla clausola sociale non presentavano un contenuto tale da imporre la pubblicazione ex novo del bando nel rispetto del termine di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016.
3.1. Il motivo non è condivisibile.
3.1.1. Così come le variazioni apportate in relazione alle cause d’esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c, c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 e corrispondenti dichiarazioni (cfr. retro, sub § 2.1.1), anche quelle relative all’applicazione della clausola sociale si risolvono in mere modifiche della lex specialis tali da implicare -ai sensi dell’art. 73, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016- il (già visto) differimento del termine per la presentazione delle offerte, non già la pubblicazione di un nuovo bando di gara e la soggezione al termine di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016.
In particolare, le variazioni concernenti la clausola sociale riguardano la presentazione di un progetto di assorbimento del personale (su cui v. infra, sub § 5.1.1) che ben rientra fra le «modifiche significative ai documenti di gara» (art. 79, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016) comportanti la «proroga [… de]i termini per la ricezione delle offerte».
In senso inverso non vale il principio affermato dalla Corte di giustizia con sentenza del 18.09.2019 (causa C-526/2017), secondo cui in caso di significative modifiche apportate al contratto occorre provvedere alla nuova pubblicazione del bando. Il principio riguarda infatti tutt’altra ipotesi, coincidente con la modifica del contenuto di un affidamento già in essere (si trattava, in specie, della proroga della durata di una concessione autostradale) risolventesi in un revisione sostanziale del contratto in assenza di gara.
Nel caso in esame, invece, la modifica riguarda i documenti di gara, implicando il solo effetto di dover assicurare un’adeguata tempistica per la presentazione delle offerte agli operatori economici ai sensi dell’art. 79, comma 3 e 4, d.lgs. n. 50 del 2016.
Non rileva al riguardo neanche il richiamo al considerando n. 81 della direttiva 2014/24/UE, che si limita a stabilire il principio -cui lo stesso art. 79, comma 3 e 4, d.lgs. n. 50 del 2016 s’ispira- di prevedere una proroga del termine per la presentazione delle offerte in caso di «modifiche significative» apportate ai documenti di gara, a meno che siano talmente consistenti da consentire l’ammissione di candidati diversi, risultando tali da rendere «sostanzialmente diversa la natura dell’appalto o dell’accordo quadro rispetto a quella inizialmente figurante nei documenti di gara».
Come già posto in risalto, nel caso di specie non ricorrono modifiche -in relazione al richiamo delle cause escludenti ex art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 e relative dichiarazioni degli operatori, nonché alla richiesta di un progetto di assorbimento del personale- d’entità e oggetto tali da rendere necessaria la pubblicazione d’un nuovo bando o il rispetto del termine ex art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 (v., al riguardo, anche infra, sub § 5.1.1).
Di qui l’infondatezza della doglianza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 01.09.2020 n. 5338 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAIn sede pretoria si è più volte affermato che “è possibile prescindere dalla lottizzazione convenzionata prescritta dalle norme tecniche di piano solo ove nell'area interessata sussista una situazione di fatto corrispondente a quella derivante dall'attuazione della lottizzazione stessa, quando, in particolare, nell'area siano presenti opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti”.
E’ la stessa giurisprudenza amministrativa ad aver opportunamente chiarito che il titolo abilitativo edilizio non può essere rilasciato in assenza di un piano attuativo nell'ipotesi in cui, “per effetto di una edificazione disomogenea, ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all'abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona, ad esempio, completando il sistema della viabilità secondaria nella zona o integrando l'urbanizzazione esistente per garantire il rispetto degli standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l'armonico collegamento con le zone contigue, già asservite all'edificazione”.
Ciò in quanto “il piano di lottizzazione, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, si rivela necessario al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti, nonché di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate”.
...
Tanto premesso, è opportuno osservare che la valutazione di adeguatezza rispetto agli standards urbanistici minimi va condotta dall’Amministrazione in concreto, caso per caso, con riguardo alla situazione specifica del singolo lotto oggetto di intervento e al contenuto del progetto a base dell’istanza di rilascio del titolo edilizio.
A nulla rileva la situazione dei lotti finitimi né quella generale dell’area di comparto. È, infatti, necessario che sia garantita la piena funzionalità autonoma di ognuno dei lotti perché, diversamente, non sarebbe garantito l’armonico sviluppo urbanistico della zona.
Non si può sottacere, peraltro, che “la valutazione sull'insufficienza delle opere di urbanizzazione esistenti, sulla persistenza della necessità di un piano applicativo e sulla sua concreta attuabilità ed utilità, è una valutazione che comporta un indubbio coefficiente di discrezionalità tecnica, demandata principalmente ai competenti organi, che non è sindacabile se non in presenza di evidenti profili di illogicità, irragionevolezza o di palese travisamento dei fatti”.
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... per l'annullamento del provvedimento recante n. prot. 6333 dell’11.05.2015, notificato in data 19.05.2015, con cui il Dirigente del Settore Urbanistica-Edilizia Pubblica e Privata del Comune di Matino ha rigettato l’istanza di rilascio di permesso di costruire per la realizzazione di tre edifici bifamiliari del tipo duplex, un edifico unifamiliare del tipo duplex e quattro edifici unifamiliari disposti a piano terra presentata dai ricorrenti il 24.01.2014 e recante n. prot. n. 1126;
...
2. Con il primo motivo di gravame si deduce l’illegittimità dell’impugnato diniego di rilascio del permesso di costruire per violazione dell’art. 12 del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm. nella parte in cui lo stesso ritiene che il lotto di intervento sarebbe parzialmente intercluso e ubicato in zona sprovvista di opere di urbanizzazione primaria.
Osservano, in particolare, i ricorrenti che il fondo ricadrebbe, come ritenuto da questo Tribunale in alcune precedenti pronunce, in una zona già pianamente urbanizzata, adiacente alla principale arteria stradale e dotato di tutte le opere di urbanizzazione primaria.
Inoltre, il fondo, di proprietà indivisa dei ricorrenti, sarebbe solo parzialmente intercluso atteso che la particella 144 ed i fabbricati di tipo C, pur non avendo accesso diretto dalla strada pubblica, rientrerebbero in un unico progetto edilizio unitario che prevede l’asservimento reciproco dei lotti. In tale prospettiva sarebbe, poi, irrilevante l’esistenza di un canale di proprietà di Acquedotto Pugliese S.p.A..
Ciò in quanto la presenza del canale, trattandosi di conduttura isolata, non determinerebbe alcuna cesura fisica né importerebbe l’inedificabilità assoluta dell’area ma, al più l’onere, da parte dell’Amministrazione Comunale procedente, di acquisire il parere dell’ente proprietario del canale stesso.
2.1 La censura non coglie nel segno.
In sede pretoria si è più volte affermato che “è possibile prescindere dalla lottizzazione convenzionata prescritta dalle norme tecniche di piano solo ove nell'area interessata sussista una situazione di fatto corrispondente a quella derivante dall'attuazione della lottizzazione stessa, quando, in particolare, nell'area siano presenti opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti” (da ultimo Consiglio di Stato sez. II, 20.06.2019).
E’ la stessa giurisprudenza amministrativa ad aver opportunamente chiarito che il titolo abilitativo edilizio non può essere rilasciato in assenza di un piano attuativo nell'ipotesi in cui, “per effetto di una edificazione disomogenea, ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all'abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona, ad esempio, completando il sistema della viabilità secondaria nella zona o integrando l'urbanizzazione esistente per garantire il rispetto degli standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l'armonico collegamento con le zone contigue, già asservite all'edificazione”.
Ciò in quanto “il piano di lottizzazione, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, si rivela necessario al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti, nonché di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate
” (sempre Consiglio di Stato sez. II, 20.06.2019 che richiama ex multis i precedenti, sez. IV, n. 4271 del 2018, n. 1434 del 2016, n. 3880 del 2013).
Tanto premesso, è opportuno osservare che la valutazione di adeguatezza rispetto agli standards urbanistici minimi va condotta dall’Amministrazione in concreto, caso per caso, con riguardo alla situazione specifica del singolo lotto oggetto di intervento e al contenuto del progetto a base dell’istanza di rilascio del titolo edilizio.
A nulla rileva la situazione dei lotti finitimi né quella generale dell’area di comparto. È, infatti, necessario che sia garantita la piena funzionalità autonoma di ognuno dei lotti perché, diversamente, non sarebbe garantito l’armonico sviluppo urbanistico della zona.
2.2 Ne consegue che non può assumere rilievo dirimente la circostanza che questo Tribunale abbia in precedenza avuto modo di constatare, con riguardo ad altri interventi edilizi realizzati su fondi contigui, un significativo livello di urbanizzazione ed edificazione. Ciò non può, infatti, in alcun modo esonerare dallo scrutinio delle condizioni specifiche del singolo lotto che qui viene in rilievo.
Non si può sottacere, peraltro, che “la valutazione sull'insufficienza delle opere di urbanizzazione esistenti, sulla persistenza della necessità di un piano applicativo e sulla sua concreta attuabilità ed utilità, è una valutazione che comporta un indubbio coefficiente di discrezionalità tecnica, demandata principalmente ai competenti organi, che non è sindacabile se non in presenza di evidenti profili di illogicità, irragionevolezza o di palese travisamento dei fatti” (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 09.12.2016, n. 5665).
Ebbene, nel caso che occupa, i ricorrenti non hanno evidenziato alcun profilo di manifesta illogicità o erroneità delle valutazioni espresse dal Comune di Matino, limitandosi, come già si è detto, a sostenere in via del tutto generica, la piena urbanizzazione dell’area.
2.4 Per contro, l’Amministrazione Comunale resistente ha rilevato che i ricorrenti non hanno assunto, in sede di istanza, l’impegno a realizzare le opere di urbanizzazione ed hanno proposto un progetto che non assicura l’accesso diretto alla rete stradale da parte di tutti i corpi di fabbricato.
Ciò, oltre a compromettere la funzionalità del sistema di viabilità, frustrando le esigenze di armonizzazione che avevano ispirato l’adozione del Piano di Lottizzazione, impedisce di ritenere rispettati gli standard urbanistici minimi previsti in tema di opere di urbanizzazione primaria.
Né vale a nulla eccepire, come fa in via di prolessi la difesa di parte ricorrente, che i diversi edifici rientrerebbero in un unico progetto edilizio unitario che prevede l’asservimento reciproco dei lotti.
Come condivisibilmente osservato dalla difesa comunale, una simile ricostruzione presupporrebbe, in luogo del rilascio di un puntuale permesso di costruire, l’adozione di uno strumento di pianificazione, quale la convenzione di lottizzazione. E’, del resto, insufficiente, nell’ottica del corretto governo del territorio, la predisposizione di strumenti negoziali di diritto privato che assicurino l’accesso alla strada attraverso il riconoscimento di una servitù di passaggio o di altro analogo diritto.
2.5 Non costituisce, poi, certamente, una circostanza neutra il passaggio sul fondo di un canale dell’Acquedotto Pugliese. I ricorrenti, infatti, avrebbero dovuto prendere in considerazione la stessa nella formulazione del proprio progetto costruttivo, sì da preservare la funzionalità della rete idrica che costituisce, anch’essa, opera di urbanizzazione primaria.
In questa ottica gli stessi, gravati dall’onere di una puntuale progettazione, non possono lamentare la mancata acquisizione da parte del Comune di Matino del parere dell’ente proprietario del canale. Non avrebbe, infatti, avuto senso alcuno ed avrebbe costituito un inutile aggravio procedimentale la richiesta di un parere su di un progetto che non aveva neppure preso in considerazione l’esistenza del canale. Un simile parere, infatti, va più ragionevolmente richiesto e rilasciato con riguardo ad una soluzione progettuale che abbia avuto a mente tale circostanza e che abbia predisposto gli accorgimenti tecnici più opportuni a fronteggiarla.
È solo su questi ultimi, considerati nella loro concretezza, che può, infatti, esprimersi in sede consultiva l’ente proprietario.
2.6 Per le ragioni esposte ritiene, dunque, il Collegio che la valutazione di inadeguatezza rispetto agli standards urbanistici posta dall’Amministrazione Comunale a base del diniego impugnato si presenti immune da vizi logici o di irragionevolezza anche tenuto conto che la mancanza della completa urbanizzazione del comparto n. 6 di intervento pare confermata dall’insistenza di una strada pubblica (già prevista dal P.d.L. scaduto) per l’accesso ai progettati fabbricati e dell’avvio del procedimento di formazione del P.P. del comparto de quo (anche se poi non approvato) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 01.09.2020 n. 966 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Se nelle intenzioni del Legislatore, a fronte della decadenza del piano attuativo originario per scadenza del termine, il Comune deve normalmente optare per la presentazione di “un nuovo piano per il necessario assetto della parte di piano particolareggiato che sia rimasta inattuata” (comma 2, art. 17, l. 1150/1942), laddove ciò non accada è prevista, in via suppletiva, la possibilità per gli interessati di presentare dei progetti che, nel rispetto della disciplina urbanistica vigente, diano attuazione a porzioni più ristrette dell’area di comparto.
Quale che sia l’opzione seguita, al piano attuativo decaduto è riconosciuta ex lege una limitata ultrattività, con lo scopo precipuo di non sconvolgere l’assetto del territorio disegnato dallo stesso. Ciò appare, con tutta evidenza, funzionale ad impedire che si vengano a creare situazioni di fatto che impediscano al Comune, in un secondo momento, di adottare un piano a completamento di quello divenuto inefficace.
La giurisprudenza amministrativa, con riguardo specifico alla previsione del comma 1 dell’art. 17, ha tratto tre principi fondamentali.
Anzitutto, “le previsioni dello strumento attuativo comportano la concreta e dettagliata conformazione della proprietà privata (con specificazione delle regole di conformazione disposte dal piano regolatore generale, ai sensi dell'art. 869 del codice civile)”.
Inoltre, “in linea di principio, le medesime previsioni rimangono efficaci a tempo indeterminato (nel senso che costituiscono le regole determinative del contenuto della proprietà delle aree incluse nel piano attuativo)”.
In ultimo, “col decorso del termine (di dieci anni, per il piano di lottizzazione), diventano inefficaci unicamente le previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione, nel senso che non è più consentita la sua ulteriore esecuzione, salva la possibilità di ulteriori costruzioni coerenti con le vigenti previsioni del piano regolatore generale e con le prescrizioni del piano attuativo (anche sugli allineamenti), che per questa parte ha efficacia ultrattiva”.
Sicché si osserva che “l'art. 17 della legge n. 1150 del 1942 si ispira al principio secondo cui, mentre le previsioni del Piano Regolatore rientrano in una prospettiva dinamica della utilizzazione dei suoli (e determinano ciò che è consentito e ciò che è vietato nel territorio comunale sotto il profilo urbanistico ed edilizio, con la devoluzione al piano attuativo delle determinazioni sulle specifiche conformazioni delle proprietà), le previsioni dello strumento attuativo hanno carattere di tendenziale stabilità (perché specificano in dettaglio le consentite modifiche del territorio, in una prospettiva in cui l'attuazione del piano esecutivo esaurisce la fase della pianificazione, determina l'assetto definitivo della parte del territorio in considerazione e inserisce gli edifici in un contesto compiutamente definito)”.
Alle previsioni del Piano Particolareggiato si deve, dunque, riconoscere, anche se in caso di scadenza del termine per la sua esecuzione, una efficacia immediatamente conformativa del diritto di proprietà. Ciò deve valere, in generale, per tutte le sue prescrizioni urbanistico-edilizie, ad eccezione di quelle a carattere intrinsecamente temporaneo.
La regola della piena ultrattività vale, in particolare, per le previsioni del Piano Particolareggiato relative al tracciato stradale, che contribuiscono a definire l’”allineamento” degli edifici da realizzare.
In questo senso è stato rilevato che “il decorso del termine decennale non comporta la totale cessazione degli effetti del piano perché esso continua a valere a tempo indeterminato per quanto riguarda le prescrizioni urbanistico-edilizie quali gli allineamenti, etc.”. Con la conseguenza che “ciò che viene meno sono i vincoli espropriativi che ne derivano, nonché altri effetti secondari, come ad esempio il vincolo (peraltro come noto non assoluto) che impedisce al Comune di variare il piano regolatore travolgendo le aspettative fondate sul piano attuativo”.
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... per l'annullamento del provvedimento recante n. prot. 6333 dell’11.05.2015, notificato in data 19.05.2015, con cui il Dirigente del Settore Urbanistica-Edilizia Pubblica e Privata del Comune di Matino ha rigettato l’istanza di rilascio di permesso di costruire per la realizzazione di tre edifici bifamiliari del tipo duplex, un edifico unifamiliare del tipo duplex e quattro edifici unifamiliari disposti a piano terra presentata dai ricorrenti il 24.01.2014 e recante n. prot. n. 1126;
...
4. Il terzo ed il quarto motivo di gravame, in quanto intimamente connessi tra loro, possono essere esaminati congiuntamente.
Con essi i ricorrenti lamentano l’illegittimità del provvedimento di diniego impugnato nella parte in cui lo stesso ritiene che la realizzazione dell’intervento costruttivo si porrebbe in contrasto con gli indirizzi posti dalla deliberazione di Giunta Comunale di Matino n. 153 del 05.05.2015.
Secondo la difesa dei ricorrenti, detto atto, avente ad oggetto il semplice conferimento di un incarico a redigere un Piano Particolareggiato, non sarebbe in grado di spiegare alcuna efficacia preclusiva anche in ragione della circostanza che l’operatività delle misure di salvaguardia sarebbe legata all’adozione dello strumento urbanistico attuativo, qui non ancora intervenuta.
Sotto altro profilo, osservano i ricorrenti che lo scopo di non compromettere l’assetto urbanistico generale che anima la deliberazione di Giunta Comunale n. 153 del 05.05.2015 sarebbe garantito dall’art. 17 della L. n. 1150 del 1942 e ss.mm. che stabilisce il principio dell’ultrattività delle prescrizioni di zona e degli allineamenti stabiliti dal piano attuativo scaduto.
In ogni caso, il provvedimento impugnato si porrebbe in contrasto anche con il comma 3 dell’art. 17 della L. n. 1150 del 1942 e ss.mm. come modificato dell’art. 5, comma 8-bis, della L. n. 106 del 2011.
4.1 Anche dette censure appaiono destituite di fondamento.
L’art. 17, comma 3, della L. n. 1150 del 1942 e ss.mm. reca una disciplina specifica in tema di “validità dei piani particolareggiati”.
Il comma 1 stabilisce, in via generale, che “Decorso il termine stabilito per l’esecuzione del piano particolareggiato questo diventa inefficace per la parte in cui non abbia avuto attuazione, rimanendo soltanto fermo a tempo indeterminato l’obbligo di osservare, nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti, gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso”.
Nelle disposizioni seguenti l’articolo individua due distinte opzioni riconosciute al Comune per porre rimedio alla sopravvenuta inefficacia dello strumento urbanistico attuativo.
Il comma 2 prevede la possibilità di presentare (ed adottare) un nuovo piano a completamento del precedente.
Il successivo comma 3 come modificato dell’art. 5, comma 8-bis, della L. n. 106 del 2011 recita, invece: “Qualora, decorsi due anni dal termine per l'esecuzione del piano particolareggiato non abbia trovato applicazione il secondo comma nell'interesse improcrastinabile dell'Amministrazione di dotare le aree di infrastrutture e servizi, il comune, limitatamente all'attuazione anche parziale di comparti o comprensori del piano particolareggiato decaduto, accoglie le proposte di formazione e attuazione di singoli sub-comparti, indipendentemente dalla parte restante del comparto, per iniziativa dei privati che abbiano la titolarità dell'intero sub-comparto, purché non modifichino la destinazione d'uso delle aree pubbliche o fondiarie rispettando gli stessi rapporti dei parametri urbanistici dello strumento attuativo decaduti. I sub-comparti di cui al presente comma non costituiscono variante urbanistica e sono approvati dal consiglio comunale senza l'applicazione delle procedure di cui agli articoli 15 e 16”.
La disciplina in parola è ispirata ad una esigenza di tipo conservativo che mira, preferibilmente, ad assicurare la realizzazione del disegno urbanistico originario e, in ogni caso, a non stravolgerne l’impianto.
Se, quindi, nelle intenzioni del Legislatore, a fronte della decadenza del piano attuativo originario per scadenza del termine, il Comune deve normalmente optare per la presentazione di “un nuovo piano per il necessario assetto della parte di piano particolareggiato che sia rimasta inattuata” (comma 2), laddove ciò non accada è prevista, in via suppletiva, la possibilità per gli interessati di presentare dei progetti che, nel rispetto della disciplina urbanistica vigente, diano attuazione a porzioni più ristrette dell’area di comparto.
Quale che sia l’opzione seguita, al piano attuativo decaduto è riconosciuta ex lege una limitata ultrattività, con lo scopo precipuo di non sconvolgere l’assetto del territorio disegnato dallo stesso. Ciò appare, con tutta evidenza, funzionale ad impedire che si vengano a creare situazioni di fatto che impediscano al Comune, in un secondo momento, di adottare un piano a completamento di quello divenuto inefficace.
La giurisprudenza amministrativa, con riguardo specifico alla previsione del comma 1 dell’art. 17, ha tratto tre principi fondamentali.
Anzitutto, “le previsioni dello strumento attuativo comportano la concreta e dettagliata conformazione della proprietà privata (con specificazione delle regole di conformazione disposte dal piano regolatore generale, ai sensi dell'art. 869 del codice civile)”.
Inoltre, “in linea di principio, le medesime previsioni rimangono efficaci a tempo indeterminato (nel senso che costituiscono le regole determinative del contenuto della proprietà delle aree incluse nel piano attuativo)”.
In ultimo, “col decorso del termine (di dieci anni, per il piano di lottizzazione), diventano inefficaci unicamente le previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione, nel senso che non è più consentita la sua ulteriore esecuzione, salva la possibilità di ulteriori costruzioni coerenti con le vigenti previsioni del piano regolatore generale e con le prescrizioni del piano attuativo (anche sugli allineamenti), che per questa parte ha efficacia ultrattiva”.
Sicché si osserva che “l'art. 17 della legge n. 1150 del 1942 si ispira al principio secondo cui, mentre le previsioni del Piano Regolatore rientrano in una prospettiva dinamica della utilizzazione dei suoli (e determinano ciò che è consentito e ciò che è vietato nel territorio comunale sotto il profilo urbanistico ed edilizio, con la devoluzione al piano attuativo delle determinazioni sulle specifiche conformazioni delle proprietà), le previsioni dello strumento attuativo hanno carattere di tendenziale stabilità (perché specificano in dettaglio le consentite modifiche del territorio, in una prospettiva in cui l'attuazione del piano esecutivo esaurisce la fase della pianificazione, determina l'assetto definitivo della parte del territorio in considerazione e inserisce gli edifici in un contesto compiutamente definito)” (così, Consiglio di Stato sez. V, 30.04.2009, n. 2768, ripreso più di recente da Consiglio di Stato sez. IV, 22.01.2019, n. 536).
Alle previsioni del Piano Particolareggiato si deve, dunque, riconoscere, anche se in caso di scadenza del termine per la sua esecuzione, una efficacia immediatamente conformativa del diritto di proprietà. Ciò deve valere, in generale, per tutte le sue prescrizioni urbanistico-edilizie, ad eccezione di quelle a carattere intrinsecamente temporaneo.
La regola della piena ultrattività vale, in particolare, per le previsioni del Piano Particolareggiato relative al tracciato stradale, che contribuiscono a definire l’”allineamento” degli edifici da realizzare.
In questo senso è stato rilevato che “il decorso del termine decennale non comporta la totale cessazione degli effetti del piano perché esso continua a valere a tempo indeterminato per quanto riguarda le prescrizioni urbanistico-edilizie quali gli allineamenti, etc.”. Con la conseguenza che “ciò che viene meno sono i vincoli espropriativi che ne derivano, nonché altri effetti secondari, come ad esempio il vincolo (peraltro come noto non assoluto) che impedisce al Comune di variare il piano regolatore travolgendo le aspettative fondate sul piano attuativo” (TAR Umbria, Perugia, sez. I, 08.06.2010).
4.2 Orbene, facendo applicazione delle predette coordinate ermeneutiche al caso che occupa occorre rilevare che la previsione, in seno al Piano di Lottizzazione settore 6 “Villaggio del Fanciullo”, approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 308 del 10.11.1987, di una strada interna al comparto che taglia il fondo oggetto di intervento, è certamente prescrizione urbanistica dotata di ultrattività ex art. 17, comma 1, della L. n. 1150 del 1942 e ss.mm.. Essa, infatti, conforma il diritto di proprietà, andando a determinare l’allineamento ed il fronte degli edifici da realizzare.
Il Comune ha, dunque, correttamente preso in considerazione detta previsione nell’esaminare e rigettare l’istanza di rilascio di permesso di costruire avanzata dai ricorrenti.
È appena il caso di notare che detta ultrattività della previsione di piano discende ex lege dal citato art. 17, comma 1, senza che assuma a tal fine rilievo la circostanza che il Comune abbia, con deliberazione di Giunta Comunale n. 153 del 05.05.2015, incaricato l’Ufficio Tecnico di redigere un nuovo piano particolareggiato ai sensi del comma dello stesso Art. 17.
In questo senso non coglie nel segno quanto dedotto dalla difesa dei ricorrenti che ha fatto leva sulla natura non immediatamente precettiva della deliberazione.
4.3 Né, da ultimo, si profila, nel provvedimento impugnato alcuna violazione del disposto del comma 3 dell’art. 17.
Come già si è chiarito, l’adozione la formazione ed attuazione di sub-comparti è solo una possibilità, rimessa all’iniziativa dei privati interessati, per porre rimedio all’intervenuta decadenza del piano attuativo. Detta opzione, tuttavia, deve essere esercitata nell’inderogabile rispetto delle prescrizioni ultrattive del precedente piano.
Ciò pare confermato dallo stesso tenore letterale del nuovo comma 3 dell’art. 17 che pone come condizione che i progetti presentati “non modifichino la destinazione d'uso delle aree pubbliche o fondiarie rispettando gli stessi rapporti dei parametri urbanistici dello strumento attuativo decaduti”. Ne è, peraltro, indiretta conferma la riserva formulata dal legislatore che, proprio a sottolineare il valore non innovativo dello strumento, chiarisce che “i sub-comparti di cui al presente comma non costituiscono variante urbanistica” (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 01.09.2020 n. 966 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza amministrativa è ormai concorde nel ritenere che “il silenzio-assenso su una domanda di permesso costruire non si forma nel caso in cui non ricorrano tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge; in particolare, in materia edilizia, non si forma se la fattispecie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista”.
Sul punto è stato condivisibilmente precisato che “il silenzio-assenso su un'istanza di permesso di costruire non si forma unicamente per il solo decorso del tempo, senza che l'Amministrazione abbia adottato un provvedimento espresso negativo, ma richiede anche l'esistenza del presupposto sostanziale, della condizione della piena conformità delle opere alla regolamentazione urbanistica”.
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... per l'annullamento del provvedimento recante n. prot. 6333 dell’11.05.2015, notificato in data 19.05.2015, con cui il Dirigente del Settore Urbanistica-Edilizia Pubblica e Privata del Comune di Matino ha rigettato l’istanza di rilascio di permesso di costruire per la realizzazione di tre edifici bifamiliari del tipo duplex, un edifico unifamiliare del tipo duplex e quattro edifici unifamiliari disposti a piano terra presentata dai ricorrenti il 24.01.2014 e recante n. prot. n. 1126;
...
5. Con l’ultimo motivo di gravame i ricorrenti deducono la formazione del silenzio-assenso ex art. 20, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm. in relazione all’istanza rigettata dall’Amministrazione Comunale.
L’istanza di rilascio del permesso di costruire sarebbe, infatti, stata presentata il 23.01.2014 ed il Comune di Matino avrebbe mancato di pronunciarsi sulla stessa entro il prescritto termine di 90 giorni. Dall’intervenuta formazione di siffatto silenzio significativo discenderebbe, peraltro, in ragione della consumazione del potere di provvedere dell’Amministrazione, l’illegittimità del diniego tardivo opposto ai ricorrenti.
5.1 La censura non può essere accolta.
La giurisprudenza amministrativa è ormai concorde nel ritenere che “il silenzio-assenso su una domanda di permesso costruire non si forma nel caso in cui non ricorrano tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge; in particolare, in materia edilizia, non si forma se la fattispecie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista” (così, da ultimo, Consiglio di Stato sez. IV, 07.01.2019, n. 113).
Sul punto è stato condivisibilmente precisato che “il silenzio-assenso su un'istanza di permesso di costruire non si forma unicamente per il solo decorso del tempo, senza che l'Amministrazione abbia adottato un provvedimento espresso negativo, ma richiede anche l'esistenza del presupposto sostanziale, della condizione della piena conformità delle opere alla regolamentazione urbanistica” (TAR Puglia, Lecce, sez. II, 12.08.2019, n. 1422).
Tanto premesso non può ritenersi, in ragione di quanto si è già evidenziato ai punti precedenti, che sull’istanza di rilascio di permesso di costruire si sia formato alcun titolo tacito.
Ad impedire la formazione del silenzio-assenso sono, inoltre, le carenze documentali dell’istanza di P.d.C. segnalate dalla stessa Amministrazione Comunale sia in seno al preavviso di diniego n. prot. 4767 dell’08.04.2015 che allo stesso provvedimento di diniego impugnato (la mancanza ella relazione geologica e geotecnica a firma di tecnico abilitato, della copia dei documenti di identità degli istanti e del tecnico progettista, etc.).
7. Le domande di annullamento e di accertamento della formazione del silenzio-assenso sull’istanza di permesso di costruire del 23.01.2014 sono, pertanto, infondate e devono esse respinte (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 01.09.2020 n. 966 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: 1. Procedimento amministrativo - Conflitto di interessi ex art. 6-bis L. 241/1990 – Guida pratica OLAF e OCSE - definizioni - meramente descrittive e non sostanziali.
   2. Procedimento amministrativo. – conflitto di interessi ex art. 6-bis L. 241/1990 – ordinamento italiano – concetto non tipizzato.
   3. Conflitto di interessi – situazioni di conflitto di interessi conclamate ex art. 7 del d.P.R. n. 62 del 201 - situazioni di conflitto di interessi non conclamate – differenze e caratteristiche.
   1. Con l'introduzione dell’art. 6-bis all'interno della legge sul procedimento amministrativo, da un lato, è stato ampliato lo spettro dei vizi che possono inficiare il provvedimento e, dall'altro, sono sorte criticità nell'individuazione della situazione di incompatibilità nel caso concreto, considerata l'ambiguità del concetto di “conflitto di interessi”.
La Guida pratica OLAF (Commissione Europea — Ufficio Europeo per la lotta antifrode) richiama la definizione di corruzione elaborata dall'OCSE: «Un ‘conflitto di interessi' implica un conflitto tra la missione pubblica e gli interessi privati di un funzionario pubblico, in cui quest'ultimo possiede a titolo privato interessi che potrebbero influire indebitamente sull'assolvimento dei suoi obblighi e delle sue responsabilità pubblici».
L'OLAF richiama anche la posizione della UE, la quale, dal canto suo, all'art 57, paragrafo 2, del regolamento finanziario applicabile al bilancio generale dell'Unione europea (regolamento n. 966/2012), chiarisce che: « ... esiste un conflitto d'interessi quando l'esercizio imparziale e obiettivo delle funzioni di un agente finanziario o di un'altra persona di cui al paragrafo 1, è compromesso da motivi familiari, affettivi, da affinità politica o nazionale, da interesse economico o da qualsiasi altra comunanza d'interessi con il destinatario».
Tali definizioni sono, di tutta evidenza, meramente descrittive e non sostanziali.
In particolare la definizione di cui al regolamento della UE è talmente generica da ricomprendere, praticamente, qualsiasi rapporto umano che non sia puramente occasionale, e dunque si pone fuori dalla nostra tradizione giuridica che richiede una precisa individuazione dei casi di conflitto. A questa ultima quindi, è opportuno riferirsi per meglio comprendere la natura del conflitto .
   2. Nel nostro ordinamento non è esistita una definizione generale del conflitto di interessi, sino alla entrata in vigore dell'art. 6-bis della legge n. 241 del 1990, ma solo la elencazione di situazioni personali considerate incarnare il conflitto. Da esse l'interprete può trarre i caratteri definitori originali.
Si deve prendere le mosse dalla stessa espressione lessicale, la quale evidenzia che il conflitto riguarda propriamente gli interessi, vale a dire la tensione verso un bene giuridico che soddisfi un bisogno. La nozione non si riferisce quindi a comportamenti, ma a stati della persona.
Il conflitto di interessi non consiste quindi in comportamenti dannosi per l'interesse funzionalizzato, ma in una condizione giuridica o di fatto dalla quale scaturisce un rischio di questi comportamenti, un rischio di danno. L'essere in conflitto e abusare effettivamente della propria posizione sono due aspetti distinti.
L'art. 6-bis della legge n. 241 del 1990 prevede l'obbligo di astensione dell'organo amministrativo in conflitto di interessi “anche potenziale”.
Similmente l'art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel testo modificato dalla legge n. 190 del 2012, prevede la verifica o la dichiarazione di situazioni di conflitto di interesse anche potenziale. Ed ancora, l'art. 7 del d.P.R. n. 62 del 16.04.2013 prevede l'obbligo di astensione anche nel caso in cui sussistano «gravi ragioni di convenienza».
Infine, l'art. 51 c.p.c. contiene anche esso ipotesi tipizzate di conflitto che conducono all'obbligo di astensione e le medesime «gravi ragioni di convenienza» di cui all'art. 7. Nell'ordinamento è presente il concetto di conflitto di interessi non tipizzato.
   3. Il conflitto di interessi è una situazione di pericolo in sé, e qualunque pericolo è per sua natura una potenza e non un atto. Il danno all'interesse funzionalizzato non si è ancora verificato.
Occorre distinguere situazioni di conflitto di interessi da un lato conclamate, palesi e soprattutto tipizzate (quali ad esempio i rapporti di parentela o coniugio) che sono poi quelle individuate dall'art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013; dall'altro non conosciuti o non conoscibili, e soprattutto non tipizzati (che si identificano con le «gravi ragioni di convenienza» di cui al penultimo periodo dell’ art. 7 e dell'art. 51 c.p.c.).
Si tratta di situazioni da definire (non tipizzate ma) qualificate teleologicamente
(massima free tratta da www.giustamm.it).
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Il primo motivo è infondato.
Le questioni sollevate dalla difesa della ricorrente meritano attente riflessioni.
Con l'introduzione dell’art. 6 bis all'interno della legge sul procedimento amministrativo, da un lato, è stato ampliato lo spettro dei vizi che possono inficiare il provvedimento e, dall'altro, sono sorte criticità nell'individuazione della situazione di incompatibilità nel caso concreto, considerata l'ambiguità del concetto di “conflitto di interessi”.
La Guida pratica OLAF (Commissione Europea — Ufficio Europeo per la lotta antifrode) richiama la definizione di corruzione elaborata dall'OCSE: «Un ‘conflitto di interessi' implica un conflitto tra la missione pubblica e gli interessi privati di un funzionario pubblico, in cui quest'ultimo possiede a titolo privato interessi che potrebbero influire indebitamente sull'assolvimento dei suoi obblighi e delle sue responsabilità pubblici».
L'OLAF richiama anche la posizione della UE, la quale, dal canto suo, all'art 57, paragrafo 2, del regolamento finanziario applicabile al bilancio generale dell'Unione europea (regolamento n. 966/2012), chiarisce che: «... esiste un conflitto d'interessi quando l'esercizio imparziale e obiettivo delle funzioni di un agente finanziario o di un'altra persona di cui al paragrafo 1, è compromesso da motivi familiari, affettivi, da affinità politica o nazionale, da interesse economico o da qualsiasi altra comunanza d'interessi con il destinatario».
Tali definizioni sono, di tutta evidenza, meramente descrittive e non sostanziali. In particolare la definizione di cui al regolamento della UE è talmente generica da ricomprendere, praticamente, qualsiasi rapporto umano che non sia puramente occasionale, e dunque si pone fuori dalla nostra tradizione giuridica che richiede una precisa individuazione dei casi di conflitto. A questa ultima quindi, è opportuno riferirsi per meglio comprendere la natura del conflitto (Consiglio di Stato atti norm., 05.03.2019, n. 667).
Nel nostro ordinamento non è esistita una definizione generale del conflitto di interessi, sino alla entrata in vigore dell'art. 6-bis della legge n. 241 del 1990, ma solo la elencazione di situazioni personali considerate incarnare il conflitto. Da esse l'interprete può trarre i caratteri definitori originali.
Brevemente, si deve prendere le mosse dalla stessa espressione lessicale, la quale evidenzia che il conflitto riguarda propriamente gli interessi, vale a dire la tensione verso un bene giuridico che soddisfi un bisogno.
La nozione, si badi, non si riferisce quindi a comportamenti, ma a stati della persona.
Il conflitto di interessi non consiste quindi in comportamenti dannosi per l'interesse funzionalizzato, ma in una condizione giuridica o di fatto dalla quale scaturisce un rischio di questi comportamenti, un rischio di danno. L'essere in conflitto e abusare effettivamente della propria posizione sono due aspetti distinti (Consiglio di Stato atti norm., 05.03.2019, n. 667).
L'art. 6-bis della legge n. 241 del 1990 prevede l'obbligo di astensione dell'organo amministrativo in conflitto di interessi “anche potenziale”. Similmente l'art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel testo modificato dalla legge n. 190 del 2012, prevede la verifica o la dichiarazione di situazioni di conflitto di interesse anche potenziale. Ed ancora, l'art. 7 del d.P.R. n. 62 del 16.04.2013 prevede l'obbligo di astensione anche nel caso in cui sussistano «gravi ragioni di convenienza». Infine, l'art. 51 c.p.c. contiene anche esso ipotesi tipizzate di conflitto che conducono all'obbligo di astensione e le medesime «gravi ragioni di convenienza» di cui all'art. 7.
In sintesi, nell'ordinamento è presente il concetto di conflitto di interessi non tipizzato.
Il problema è quello di individuare esattamente la portata delle norme e il significato esatto dell'aggettivo «potenziale», e dell'espressione «gravi ragioni di convenienza».
Per sciogliere il nodo giova rammentare che il conflitto di interessi è una situazione di pericolo in sé, e qualunque pericolo è per sua natura una potenza e non un atto. Il danno all'interesse funzionalizzato non si è ancora verificato (salvo quello all'immagine).
Occorre distinguere situazioni di conflitto di interessi da un lato conclamate, palesi e soprattutto tipizzate (quali ad esempio i rapporti di parentela o coniugio) che sono poi quelle individuate dall'art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013; dall'altro non conosciuti o non conoscibili, e soprattutto non tipizzati (che si identificano con le «gravi ragioni di convenienza» di cui al penultimo periodo del detto art. 7 e dell'art. 51 c.p.c.). Si tratta di situazioni da definire (non tipizzate ma) qualificate teleologicamente (Consiglio di Stato atti norm., 05.03.2019, n. 667).
Tali situazioni non possono essere individuate con riferimento a un numero aperto, indeterminato e indefinito di rapporti e relazioni del soggetto pubblico ma devono essere indagate, solo alla luce dell'art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 e dell'art. 51 c.p.c. La struttura delle due norme è, infatti, identica e complementare. Nel primo comma l'art. 51, con parole diverse, ripercorre le ipotesi di cui all'art. 7, primo periodo, nel secondo comma si riferisce esattamente alle «gravi ragioni di convenienza» come il penultimo comma del citato art. 7.
Le situazioni di potenziale conflitto sono, quindi, in primo luogo, quelle che, per loro natura, pur non costituendo allo stato una delle situazioni tipizzate, siano destinate ad evolvere in un conflitto tipizzato. Si devono inoltre aggiungere quelle situazioni le quali possano per sé favorire l'insorgere di un rapporto di favore o comunque di non indipendenza e imparzialità in relazione a rapporti pregressi, solo però se inquadrabili per sé nelle categorie dei conflitti tipizzati.
Entrambi i tipi di situazione, quelle che evolvono verso il conflitto e quelle favorenti il conflitto, costituiscono la declinazione delle gravi ragioni di convenienza di cui agli artt. 7 e 51 citati in cui si risolvono, ed anche del «potenziale conflitto» di cui agli articoli 6 bis e 53 citati.
In sostanza la qualificazione «potenziale» e le «gravi ragioni di convenienza» sono espressioni equivalenti perché teleologicamente preordinate a contemplare i tipi di rapporto destinati, secondo l'id quod plerumque accidit, a risolversi (potenzialmente) nel conflitto per la loro identità o prossimità alle situazioni tipizzate.
Tuttavia, proprio poiché l'aggettivo “potenziale” rende ambigua la qualificazione della situazione di conflitto di interessi che impone l'obbligo di astensione dell'organo che deve svolgere una determinata attività all'interno dell'ufficio pubblico, e l'espressione gravi ragioni di convenienza è ancora generica, è opportuno precisare che possono configurarsi ipotesi di potenziale conflitto di interessi, con conseguente obbligo di astensione, solo quando ragionevolmente l'organo amministrativo chiamato a svolgere una determinata attività si trovi in una posizione personale e/o abbia relazioni con terzi che possono, anche astrattamente, inquinare l'imparzialità dell'azione amministrativa, con riferimento alla potenzialità del verificarsi di una situazione tipizzata di conflitto (cfr. Consiglio di Stato atti norm., 05.03.2019, n. 667).
Così impostata la questione si deve concludere che nel caso che qui occupa il Collegio non sussiste alcun conflitto di interessi.
Quel che è assolutamente chiaro è che:
   a) l’architetto Co. non trae alcun vantaggio effettivo dal provvedimento;
   b) l’incarico non è retribuito né potrebbe esserlo in questo momento tenuto conto che la Città Metropolitana di Cagliari non è dotata di regolamento per la distribuzione di compensi aggiuntivi di incentivazione per i servizi per cui è causa;
   c) quanto al precedente punto b) a nulla rileva l’orientamento della Cassazione che qualifica come diritto risarcitorio la situazione giuridica soggettiva di chi ha espletato le attività di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016, cui corrispondono gli incentivi tecnici, e si vede negati tali incentivi perché l’amministrazione non ha adottato il regolamento (Cass., sez. lav., sent. 13937/2017; Cass., sez. civ., ord. n. 3779/2012; Cass., sez. lav. sent. 13384/2004) posto che i rapporti tra il dipendente e l’amministrazione e le eventuali rivendicazioni per attività prestate sono circostanze che sconfinano da ciò che è potenziale a ciò che è meramente ipotetico;
   d) neanche si può ragionevolmente affermare che il conflitto di interessi sarebbe concretizzato per il solo fatto che l’arch. Co. trarrebbe il vantaggio derivante da un arricchimento del curriculum; l’arch Co., in realtà, aveva un vero e proprio obbligo di segnalare vizi dell’incarico conferito all’Ing. Me. e l’astensione avrebbe, quella sì, determinato una violazione di un preciso dovere a suo carico;
   e) il provvedimento impugnato solamente ipotizza un incarico all’Arch. Co. (TAR Sardegna, sentenza 01.09.2020 n. 479 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAI proprietari del suolo su cui insiste l’abuso edilizio, a prescindere dall’accertamento di essere o meno (anche) autori materiali o committenti delle opere, sono legittimati passivi dell’ordinanza reale di ripristino.
La sanzione reale, finalizzata a restaurare l’ordine giuridico violato, grava infatti su coloro i quali si trovino in rapporto (di disponibilità giuridica) con il manufatto abusivo, senza che la legittimità della sanzione sia inficiata dall’omesso accertamento dell’effettiva responsabilità del proprietario dell’immobile nell’esecuzione delle opere abusive.

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1. È appellata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 36/2010, di reiezione del ricorso collettivamente proposto dai sig.ri Lu.Ga., At.Br., Al.Br. e It.Br. avverso l’ordinanza di demolizione adottata dal Comune di Gallarate (n. 96 del 31.05.1995), avente ad oggetto le opere di recinzione in rete metallica e i relativi cancelli di accesso alla proprietà.
Nei motivi d’impugnazione i ricorrenti deducevano che la sanzione era stata comminata senza previamente accertare gli effettivi responsabili delle opere; e che, comunque, in ragione delle opere intraprese –costituenti manifestazioni di facoltà dominicale espressamente attribuite dall’art. 841 c.c.– esse non integravano abuso edilizio assoggettabile alla sanzione reale di ripristino.
2. Il Tar ha respinto il ricorso, rilevando che, in ragione delle modalità tecniche di realizzazione della recinzione e del cancello d’accesso agli immobili di proprietà, le opere realizzate erano subordinate al rilascio del titolo edilizio con la conseguenza che la sanzione demolitoria è atto dovuto.
Quanto ai destinatari della sanzione, l’incidenza delle opere sui fondi di loro proprietà ha fatto sì, sottolineano i giudici di prime cure, che l’ordinanza è stata correttamente notificata anche ad essi.
...
5. Con il primo motivo gli appellanti si dolgono dell’errore di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure nel respingere il motivo di ricorso incentrato sulla violazione dell’art. 6 l. n. 47/1985 in quanto l’ordinanza sarebbe stata notificata indiscriminatamente a tutti i proprietari delle aree interessate dalle opere, senza alcuna verifica circa la loro concreta responsabilità.
6. Il motivo è infondato.
Al momento dell’adozione dell’ordinanza impugnata, i sig.ri Lu.Ga. e At.Br. erano proprietari del mapp. n. 2400, su cui –come ammesso dai medesimi appellanti– ricadono, seppure in parte, le opere.
In quanto proprietari del suolo su cui insiste l’abuso edilizio, i sig.ri Lu.Ga. e At.Br., a prescindere dall’accertamento di essere o meno (anche) autori materiali o committenti delle opere, erano legittimati passivi dell’ordinanza reale di ripristino (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 07.01.2020, n. 106; Id., sez. II, 12.09.2019, n. 6147).
La sanzione reale, finalizzata a restaurare l’ordine giuridico violato, grava infatti su coloro i quali si trovino in rapporto (di disponibilità giuridica) con il manufatto abusivo, senza che la legittimità della sanzione sia inficiata dall’omesso accertamento dell’effettiva responsabilità del proprietario dell’immobile nell’esecuzione delle opere abusive (cfr., Cons. Stato, sez. IV, 19.11.2018, n. 6494) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 31.08.2020 n. 5321 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere abusivamente realizzate consistono nella realizzazione di un muro in cemento con la parte soprastante in paletti e rete metallica avente lunghezza di m. 6,90 circa; e di un cancello avente larghezza di m. 3,45 circa, connesso al predetto muro in calcestruzzo con soprastanti pali in ferro.
Per dimensioni morfologiche, modalità costruttive e materiali impiegati le opere esulano dall’ambito delle recinzioni la cui realizzazione non è subordinata al rilascio del permesso di costruire: ossia dalle recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, quali quelle consistenti nella mera apposizione di rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno senza muretto di sostegno.
Paradigmaticamente, s’afferma che la concessione edilizia non è necessaria per modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie; e cioè per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno senza muretto di sostegno, in quanto entro tali limiti la recinzione rientra solo tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo jus excludendi alios: viceversa, occorre, il titolo edilizio, quando la recinzione è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica.
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Né, per scriminare in fatto l’abuso, è consentito frazionare le opere.
Costituisce principio consolidato, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, che: “la valutazione dell’abuso edilizio presuppone una visione complessiva e non atomistica delle opere realizzate, sicché non è dato scomporne una parte per negare l’assoggettabilità ad una determinata sanzione demolitoria, in quanto il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio deriva non da ciascun intervento a sé stante considerato, ma dall’insieme delle opere nel loro contestuale impatto edilizio e nelle reciproche interazioni”.
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1. È appellata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 36/2010, di reiezione del ricorso collettivamente proposto dai sig.ri Lu.Ga., At.Br., Al.Br. e It.Br. avverso l’ordinanza di demolizione adottata dal Comune di Gallarate (n. 96 del 31.5.95), avente ad oggetto le opere di recinzione in rete metallica e i relativi cancelli di accesso alla proprietà.
Nei motivi d’impugnazione i ricorrenti deducevano che la sanzione era stata comminata senza previamente accertare gli effettivi responsabili delle opere; e che, comunque, in ragione delle opere intraprese –costituenti manifestazioni di facoltà dominicale espressamente attribuite dall’art. 841 c.c.– esse non integravano abuso edilizio assoggettabile alla sanzione reale di ripristino.
2. Il Tar ha respinto il ricorso, rilevando che, in ragione delle modalità tecniche di realizzazione della recinzione e del cancello d’accesso agli immobili di proprietà, le opere realizzate erano subordinate al rilascio del titolo edilizio con la conseguenza che la sanzione demolitoria è atto dovuto.
Quanto ai destinatari della sanzione, l’incidenza delle opere sui fondi di loro proprietà ha fatto sì, sottolineano i giudici di prime cure, che l’ordinanza è stata correttamente notificata anche ad essi.
...
7. Con il secondo motivo d’appello, i ricorrenti lamentano l’omesso scrutinio in sentenza della natura delle opere di carattere meramente pertinenziale e precario, funzionali alla separazione della proprietà: e dunque espressione concreta dello ius excludendum alios, realizzabili senza necessità di un titolo abilitativo.
8. Il motivo è infondato.
Le opere consistono nella realizzazione di un muro in cemento con la parte soprastante in paletti e rete metallica avente lunghezza di m. 6,90 circa; e di un cancello avente larghezza di m. 3,45 circa, connesso al predetto muro in calcestruzzo con soprastanti pali in ferro.
Per dimensioni morfologiche, modalità costruttive e materiali impiegati le opere esulano dall’ambito delle recinzioni la cui realizzazione non è subordinata al rilascio del permesso di costruire: ossia dalle recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, quali quelle consistenti nella mera apposizione di rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno senza muretto di sostegno.
Paradigmaticamente, s’afferma che la concessione edilizia non è necessaria per modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie; e cioè per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno senza muretto di sostegno, in quanto entro tali limiti la recinzione rientra solo tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo jus excludendi alios: viceversa, occorre, il titolo edilizio, quando la recinzione è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. IV, 15.12.2017, n. 5908; Id., sez. VI, 19.12.2019, n. 8600).
Né, per scriminare in fatto l’abuso, è consentito frazionare le opere.
Costituisce principio consolidato, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, che: “la valutazione dell’abuso edilizio presuppone una visione complessiva e non atomistica delle opere realizzate, sicché non è dato scomporne una parte per negare l’assoggettabilità ad una determinata sanzione demolitoria, in quanto il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio deriva non da ciascun intervento a sé stante considerato, ma dall’insieme delle opere nel loro contestuale impatto edilizio e nelle reciproche interazioni” (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 07.11.2019, n. 7601) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 31.08.2020 n. 5321 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere abusive insistono su un’area destinata a strada pubblica dall’allora vigente P.R.G.: sicché la recinzione violava la disciplina urbanistica.
In presenza di un’opera abusiva, contrastante con la disciplina urbanistica prevista dagli strumenti di pianificazione, il Comune deve, ordinariamente, disporre la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi (cfr. art. 4, comma 2, l. n. 47/1985 ratione temporis applicabile).
Disposizione che –va sottolineato– l’art. 27, comma 2, d.P.R. n. 380/2001 rafforza nel contenuto precettivo: “il dirigente o il responsabile, quando accerti l’inizio o l’esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica (…) nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi”.
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1. È appellata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 36/2010, di reiezione del ricorso collettivamente proposto dai sig.ri Lu.Ga., At.Br., Al.Br. e It.Br. avverso l’ordinanza di demolizione adottata dal Comune di Gallarate (n. 96 del 31.05.1995), avente ad oggetto le opere di recinzione in rete metallica e i relativi cancelli di accesso alla proprietà.
Nei motivi d’impugnazione i ricorrenti deducevano che la sanzione era stata comminata senza previamente accertare gli effettivi responsabili delle opere; e che, comunque, in ragione delle opere intraprese –costituenti manifestazioni di facoltà dominicale espressamente attribuite dall’art. 841 c.c.– esse non integravano abuso edilizio assoggettabile alla sanzione reale di ripristino.
2. Il Tar ha respinto il ricorso, rilevando che, in ragione delle modalità tecniche di realizzazione della recinzione e del cancello d’accesso agli immobili di proprietà, le opere realizzate erano subordinate al rilascio del titolo edilizio con la conseguenza che la sanzione demolitoria è atto dovuto.
Quanto ai destinatari della sanzione, l’incidenza delle opere sui fondi di loro proprietà ha fatto sì, sottolineano i giudici di prime cure, che l’ordinanza è stata correttamente notificata anche ad essi.
...

9. Con il terzo e quarto motivo che, muovendo da un comune denominatore, possono essere trattati congiuntamente, gli appellanti censurano la comminazione della sanzione demolitoria in luogo della sanzione pecuniaria in ragione dell’irrilevanza delle opere rispetto alla destinazione urbanistica impressa alle aree dove esse ricadono.
10. I motivi sono infondati.
Le opere –come rilevato dal Comune resistente– insistono su un’area destinata a strada pubblica dall’allora vigente P.R.G.: sicché la recinzione violava la disciplina urbanistica.
In presenza di un’opera abusiva, contrastante con la disciplina urbanistica prevista dagli strumenti di pianificazione, il Comune deve, ordinariamente, disporre la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi (cfr. art. 4, comma 2, l. n. 47/1985 ratione temporis applicabile).
Disposizione che –va sottolineato– l’art. 27, comma 2, d.P.R. n. 380/2001 rafforza nel contenuto precettivo: “il dirigente o il responsabile, quando accerti l’inizio o l’esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica (…) nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi” (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 31.08.2020 n. 5321 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASanatoria del titolo edilizio illegittimo.
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Atto amministrativo – Atto plurimo – Ammissibilità – Limiti.
  
Edilizia – Sanatoria – Sanatoria ordinaria – Disciplina applicabile – Individuazione.
  
Edilizia – Sanatoria – Sanatoria del titolo edilizio illegittimo – Esclusione.
  
La astratta ammissibilità di provvedimenti a contenuto plurimo, caratterizzati da un’unitarietà solo formale, ma non anche sostanziale, in quanto scindibili in molteplici atti di diverso contenuto, indipendenti l’uno dall’altro, deve essere contemperata col divieto di commistione tra profili incompatibili tra di loro (1).
  
In materia di abusi edilizi la peculiare natura della cd. sanatoria ordinaria, per il rilascio della quale l’Amministrazione è chiamata a svolgere una valutazione vincolata, priva di contenuti discrezionali e relativa alla realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile, non consente l’integrazione con diverse fattispecie previste da altri corpi normativi.
  
Non è consentito sanare, né legittimare per il tramite di una semplice variante, un vizio del permesso di costruire, stante che nell’uno come nell’altro caso l’avallo postumo ha ad oggetto l’illecito, non il titolo edilizio; per intervenire sul provvedimento, infatti, occorre che l’Amministrazione agisca in autotutela che, ove si concretizzi in una convalida, avente efficacia ex tunc proprio in ragione delle sottese esigenze di economia dei mezzi dell’azione amministrativa e di conservazione, renderebbe legittimo l’intervento ab origine, senza necessità di alcuna sanatoria (2).
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   (1) Con la sentenza in esame la Sezione affronta il tema della ammissibilità di un provvedimento a contenuto plurimo che racchiuda in sé una sanatoria e l’avallo di una variante cd. “comune”, escludendola laddove non si addivenga ad una mera sommatoria di atti, ma si pretenda di attingere la finalità ad entrambi in maniera promiscua. Non esiste infatti nessuna pregiudiziale sistematica alla confluenza in un unico provvedimento di due distinte finalità, non essendo ravvisabile alcun principio o norma che la precluda.
L’ordinamento contempla, anzi, pacificamente la categoria degli atti a contenuto plurimo, caratterizzati da un’unitarietà solo formale, ma non anche sostanziale, in quanto scindibili in molteplici atti di diverso contenuto, indipendenti l’uno dall’altro. Essa tuttavia non consente la commistione di finalità eterogenee, a maggior ragione avuto riguardo alla tipicità che connota ontologicamente il permesso in sanatoria.
L’istituto del cd. accertamento di conformità, o sanatoria ordinaria, nella disciplina dell’art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (ma ancor prima in quella dell’art. 13, l. n. 47 del 1985), concerne la legittimazione postuma dei soli abusi formali, cioè di quelle opere che, pur difformi dal titolo (od eseguite senza alcun titolo), risultino rispettose della disciplina sostanziale sull’utilizzo del territorio, non solo vigente al momento dell’istanza di sanatoria, ma anche all’epoca della loro realizzazione.
La sanabilità dell’intervento, in altri termini, presuppone necessariamente che non sia stata commessa alcuna violazione di tipo sostanziale, in presenza della quale, invece, non potrà non scattare la potestà sanzionatorio-repressiva degli abusi edilizi prevista dagli artt. 27 e ss., d.P.R. n. 380 del 2001.
Costituisce jus receptum che per il rilascio della sanatoria l’Amministrazione è chiamata a svolgere una valutazione vincolata, priva di contenuti discrezionali e relativa alla realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile. In tale ipotesi, cioè, almeno in linea generale e fatte salve le ipotesi particolari e temporanee di condono che hanno natura eccezionale e che sono state individuate con rigorosa tassatività dalle singole leggi istitutive, senza possibilità di integrazione con diverse fattispecie previste da altri corpi normativi, «l’unico schema applicabile è quello riconducibile all’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001» (Cons. St., A.P., n. 4 del 2009), cui non è equiparabile neppure il procedimento della cd. variante semplificata di cui all’art. 5, d.P.R. n. 447 del 1998, «che è invece orientato ad altra finalità, ovvero quello di semplificare o rendere più celere la modifica dello strumento urbanistico e dunque, da ultimo, favorire l'installazione di strutture produttive, con un meccanismo procedurale analogo a quello previsto dall'art. 19, d.P.R. n. 327 del 2001» (Tar Catanzaro n. 2206 del 2014; Tar Lecce, sez. III, 14.01.2010, n. 146).
   (2) Ha chiarito la Sezione che se l’abuso consegue (anche) alla illegittimità del titolo edilizio originario, la sanatoria non può fungere da convalida dello stesso, consentendo nel contempo di correggere l’errore dell’atto e legittimare ex post l’illecito. La convalida, infatti, avendo efficacia ex tunc, renderebbe ultronea la sanatoria, che riguarda i fatti, e non gli atti.
D’altro canto, la variante in corso d’opera è ontologicamente incompatibile con un abuso non ancora sanato. Essa infatti si caratterizza come una modalità per adeguare un progetto in itinere prima della chiusura dei lavori e costituisce “parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell’intervento principale”.
La relativa categoria concettuale è stata invero prevalentemente ricavata dalla giurisprudenza, laddove ha affermato che le modifiche, sia qualitative che quantitative apportate al progetto originario, possono considerarsi “varianti in senso proprio” soltanto quando quest’ultimo non venga comunque radicalmente mutato nei suoi lineamenti di fondo, sulla base di vari indici quali la superficie coperta, il perimetro, la volumetria nonché le caratteristiche funzionali e strutturali (interne ed esterne) del fabbricato (Cons. St., sez. II, 14.04.2020, n. 2381; id. 22.07.2019, n. 5130)
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 28.08.2020 n. 5288 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
... per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente permesso di costruire in sanatoria e variante in corso d’opera.
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12. Il TAR per l’Abruzzo ha rilevato come l’atto impugnato (pur unitario nella forma) «avrebbe una duplice valenza, di sanatoria e di variante secondo le ordinarie tecniche giuridiche dell’atto plurimo»: essendo tale ricostruzione la tesi dello stesso Comune procedente, si è così confutato sul punto l’assunto della ricorrente, che ne rilevava l’intrinseca illegittimità.
Nessuna pregiudiziale sistematica alla confluenza in un unico provvedimento di due distinte finalità è dato dunque rinvenire nella ricostruzione del primo giudice, che non a caso sviluppa la propria argomentazione distintamente per l’uno e per l’altro degli atti che lo compongono, senza evidenziare alcun riverbero di illegittimità derivata da tale sommatoria ex se considerata. Circostanza questa, rileva ancora il Collegio, meritevole di precisazioni, nel senso meglio esplicitato nel prosieguo.
Afferma la Sezione come in effetti non sia ravvisabile alcun principio o norma che precluda una simile ipotesi. L’ordinamento contempla, anzi, pacificamente la categoria degli atti a contenuto plurimo, cui è riconducibile quello impugnato, caratterizzati da un’unitarietà solo formale, ma non anche sostanziale, in quanto scindibili in molteplici atti di diverso contenuto, indipendenti l’uno dall’altro (cfr. TAR per la Campania, sez. VIII, 17.02.2010, n. 8718).
Ciò che occorre valutare tuttavia è la compatibilità in concreto della coesistenza di tali atti in quello che li riunisce, ovvero, più semplicemente, la mantenuta possibilità che ciascuno esplichi la sua finalità, senza attingerla ai contenuti dell’altro, a maggior ragione ove eterogeneo finanche nei presupposti.
Nel caso di specie, dunque, l’atto avrebbe la duplice e distinta funzione di sanare ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 parte delle opere in quanto realizzate in difformità dalla progettualità di cui al permesso di costruire del 2004 e di legittimare in variante quella ancora da realizzare. Senza tuttavia tenere conto che la variante presuppone ontologicamente un progetto assentito, che non può identificarsi in quello di cui si è chiesto nel contempo l’avallo postumo, stante la riscontrata illegittimità di quello originario.
Da qui l’affermazione del giudice di prime cure in forza della quale non è assentibile un aggiustamento necessario a ricondurre a legalità il permesso di costruire del 2004, irrimediabilmente viziato dall’erronea rappresentazione della realtà. La circostanza che tale errato dato di partenza sia stato dichiarato incolpevolmente, ovvero, più propriamente, senza dolo, in quanto tratto dalle carte catastali, siccome affermato dal giudice penale (sentenza del Tribunale di Teramo, cit. supra) non ne implica il superamento, essendo in forza dello stesso falsata l’intera configurazione del manufatto, sia in termini di estensione, che di allocazione sul lotto di riferimento.
12.1. L’istituto del cd. accertamento di conformità, o sanatoria ordinaria, nella disciplina dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 (ma ancor prima in quella dell’art. 13 della l. n. 47/1985), concerne la legittimazione postuma dei soli abusi formali, cioè di quelle opere che, pur difformi dal titolo (od eseguite senza alcun titolo), risultino rispettose della disciplina sostanziale sull’utilizzo del territorio, non solo vigente al momento dell’istanza di sanatoria, ma anche all’epoca della loro realizzazione.
La sanabilità dell’intervento, in altri termini, presuppone necessariamente che non sia stata commessa alcuna violazione di tipo sostanziale, in presenza della quale, invece, non potrà non scattare la potestà sanzionatorio-repressiva degli abusi edilizi prevista dagli artt. 27 e ss. del d.P.R. n. 380 del 2001.
Anzi, proprio la doverosità dell’esercizio di siffatta potestà, costantemente affermata dalla giurisprudenza, rafforza quanto appena detto circa la sanabilità, attraverso gli artt. 13 e 36, delle sole violazioni formali. Non può ammettersi, infatti, a pena di introdurre una contraddizione all’interno dello stesso corpus legislativo, che il legislatore da un lato imponga all’Amministrazione di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi, dall’altro acconsenta a violazioni sostanziali della normativa del settore, quali rimangono -sul piano urbanistico- quelle conseguenti ad opere per cui non esista la cd. doppia conformità, dovendosi aver riguardo al momento della realizzazione dell’opera per valutare la sussistenza dell’abuso.
12.2. La cd. variante in corso d’opera costituisce invece una modalità per adeguare un progetto in itinere prima della chiusura dei lavori ad esigenze pratiche riscontrate in corso di esecuzione.
L’art. 22, comma 2, ultimo periodo, del d.P.R. n. 380/2001 prevede a tale riguardo che esse costituiscano “parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell’intervento principale” e siano realizzabili mediante d.i.a. (oggi s.c.i.a.) quelle che “non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d’uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell’edificio e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire”.
La norma è stata successivamente novellata dall’art. 30, comma 1, lett. e), del d.l. 21.06.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla l. 09.08.2013, n. 98, indi dall’art. 17, comma 1, lett. m), n. 1), del d.l. 12.09.2014, n. 133, convertito a sua volta con modificazioni dalla l. 11.11.2014 n. 164 e, da ultimo, dall’art 3, comma 1, lett. f), n. 3), del d.lgs. 25.11.2016, n. 222, sicché il riferimento alla modifica della sagoma rileva solo qualora si tratti di edificio sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. 22.01.2004, n. 42.
Come la Sezione ha già avuto modo di precisare, la relativa categoria concettuale è stata invero prevalentemente ricavata dalla giurisprudenza, laddove ha affermato che le modifiche, sia qualitative che quantitative apportate al progetto originario, possono considerarsi “varianti in senso proprio” soltanto quando quest’ultimo non venga comunque radicalmente mutato nei suoi lineamenti di fondo, sulla base di vari indici quali la superficie coperta, il perimetro, la volumetria nonché le caratteristiche funzionali e strutturali (interne ed esterne) del fabbricato (cfr. Cons. Stato, sez. II, 14.04.2020, n. 2381; id., 22.07.2019, n. 5130).
12.3. La disciplina sanzionatoria degli abusi nelle costruzioni, che completa la parte definitoria degli interventi, contempla tre fattispecie ordinate secondo la loro gravità, per le quali è comunque prevista, almeno in via astratta, l’ingiunzione a demolire l’opera realizzata: l’ipotesi di interventi in assenza di permesso o in totale difformità; l’ipotesi intermedia di variazioni essenziali dal titolo edilizio; l’ipotesi residuale della parziale difformità da esso.
Il combinato disposto degli artt. 31 e 32 del T.U.E., parifica l’esecuzione di opere in variazione essenziale a quella effettuata in assenza di titolo e nella versione vigente ratione temporis individua ridetta variazione essenziale nella realizzazione di un organismo edilizio:
   - diverso per destinazione d’uso che implichi variazione degli standard previsti dal decreto ministeriale 02.04.1968;
   - con aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;
   - con modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’edificio sull'area di pertinenza;
   - con mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentito;
   - costruito in violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali.
La determinazione in concreto dei casi di variazione essenziale è affidata alle regioni nel rispetto di tali criteri di massima.
12.4. Il concetto di variazione essenziale attiene dunque alla modalità di esecuzione delle opere e va pertanto distinto dalle “varianti”, che pur attinendo alla stessa, consentono di adeguare il titolo autorizzativo originario.
Mentre, dunque, le varianti in senso proprio, ovvero le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione, sono soggette al rilascio di permesso in variante (rectius, a d.i.a., in luogo della presentazione della quale il privato può optare per la richiesta di titolo esplicito), complementare ed accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all’originario permesso a costruire; le varianti essenziali, caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dal richiamato art. 32 del d.P.R. n. 380 del 2001, sono soggette al rilascio di un permesso di costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto al primo, e per esso valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante (cfr. Cassazione penale, sez. III, 27.02.2014, n. 34099).
In base alla norma, dunque, si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione; si configura invece la difformità parziale quando le ridette modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative minori.
Detto altrimenti, per distinguere la concessione in variante dalla nuova concessione occorre che le modifiche quantitative e qualitative siano compatibili con il disegno globale che ha ispirato il progetto originario in modo che la costruzione stessa possa considerarsi regolata dalla originaria concessione, mentre quando il progetto originario risulta modificato in modo rilevante per quantità e qualità rispetto a quello originariamente assentito ricorre l’ipotesi di una variante essenziale.
12.5. L’ammissibilità di atti a contenuto plurimo non implica la possibilità di commistione tra atti, avuto riguardo in particolare all’intrinseca natura degli stessi.
Come affermato dalla giurisprudenza di merito con riferimento al procedimento speciale di variante di cui all’art. 5 del d.P.R. 20.10.1998, n. 447, ispirato peraltro alla medesima logica di semplificazione invocata dall’appellante come ispiratrice della scelta di sintesi del Comune, ridetto divieto di commistione appare particolarmente pregnante proprio ove venga all’evidenza la sommatoria contenutistica con un provvedimento di sanatoria (cfr. sul punto TAR per la Calabria, 19.12.2014, n. 2206).
Neppure in tale ipotesi, cui non a caso è riconosciuta “natura eccezionale”, si è ritenuto assentibile in sanatoria un intervento nel contempo variando la incompatibile destinazione di piano. Ciò in quanto «Alla luce della natura "speciale" del procedimento derogatorio ex art. 5 D.P.R. n. 447 del 1998 e della natura ampiamente discrezionale del potere con esso esercitato, deve pertanto escludersi che tale istituto possa essere equiparato in sostanza -come auspicato da parte ricorrente- a quello dell'istituto del permesso di costruire in deroga, che trova il suo attuale modello nel cd. accertamento di "doppia conformità" previsto dall'art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia); istituto finalizzato invece a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza titolo abilitativo, ma doppiamente conformi alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono, in relazione sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell'istanza».
Costituisce infatti jus receptum che per il rilascio della sanatoria l’Amministrazione è chiamata a svolgere una valutazione vincolata, priva di contenuti discrezionali e relativa alla realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile.
In tale ipotesi, cioè, almeno in linea generale e fatte salve le ipotesi particolari e temporanee di condono che hanno natura eccezionale e che sono state individuate con rigorosa tassatività dalle singole leggi istitutive, senza possibilità di integrazione con diverse fattispecie previste da altri corpi normativi, «l’unico schema applicabile è quello riconducibile all’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001» (cfr. sul punto Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4/2009), cui non è equiparabile il procedimento della cd. variante semplificata di cui all’art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998, «che è invece orientato ad altra finalità, ovvero quello di semplificare o rendere più celere la modifica dello strumento urbanistico e dunque, da ultimo, favorire l'installazione di strutture produttive, con un meccanismo procedurale analogo a quello previsto dall'art. 19 del D.P.R. n. 327 del 2001» (v. ancora TAR per la Calabria, n. 2206/2014, cit. supra; in senso conforme, cfr. TAR Puglia, sez. III Lecce, 14.01.2010, n. 146).
Ciò che appare possibile, dunque, è far convergere formalmente in un unico atto due provvedimenti distinti, ma non pretendere di mischiarli anche contenutisticamente, come di fatto avvenuto nel caso di specie. La variante urbanistica “di nicchia” cui allude la richiamata disciplina S.U.A.P. finisce per risolversi nella riconosciuta possibilità di rilascio del titolo edilizio in deroga alla disciplina preesistente, pur adeguando la stessa contestualmente a tale avallato stato di fatto: e tuttavia essa non si spinge mai fino a “coprireex post l’abuso, che per sua precisa essenza costituisce il “prodotto finito” di un comportamento ormai esaurito, i cui effetti illeciti permangono, sì da non tollerare commistioni valutative con adeguamenti pro futuro.

EDILIZIA PRIVATA: Sulla decorrenza del termine di inizio lavori in materia edilizia.
La giurisprudenza amministrativa maggioritaria afferma che l'effetto della decadenza del permesso di costruire, ai sensi dell'art. 15, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001, si riconnette al mero dato fattuale del mancato avvio dei lavori entro il termine annuale fissato dalla legge, circostanza che deve essere accertata e dichiarata con formale provvedimento dell'Amministrazione, anche per garantire il necessario contraddittorio coi privati interessati circa l'esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che legittimano la declaratoria di decadenza.
Tuttavia, l'effettivo inizio dei lavori deve essere valutato non in via generale ed astratta, ma con specifico e puntuale riferimento all'entità e alle dimensioni dell'intervento edilizio così come programmato e autorizzato, e ciò all'evidente scopo di evitare che il termine per l'avvio dell'edificazione possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e simbolici, e quindi non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione stessa di procedere alla costruzione.
Il concetto di effettivo inizio dei lavori, rilevante ai fini della valutazione dei presupposti della decadenza del permesso di costruire, ha un significato elastico, giacché il rispetto del termine di cui all'art. 15, co. 2, d.P.R. n. 380/2001 si desume dagli indizi rilevati sul sito dell'intervento, che devono essere di entità tale da scongiurare il rischio che il termine legale di decadenza venga ad essere eluso attraverso opere fittizie e simboliche.
I lavori possono allora ritenersi "iniziati" quando consistano nella compiuta organizzazione del cantiere, nell'innalzamento di elementi portanti, nella elevazione di muri, nella esecuzione di scavi preordinati al gettito delle fondazioni del costruendo edificio, e non, ad esempio, in presenza di soli lavori di livellamento del terreno o di sbancamento.
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Con riferimento alla questione di cui al primo motivo di ricorso della individuazione del momento dell’inizio lavori, che secondo la prospettazione del ricorrente sarebbe da collocare alla data della comunicazione di inizio lavori nel 2014, il Collegio rileva che la giurisprudenza amministrativa maggioritaria afferma che l'effetto della decadenza del permesso di costruire, ai sensi dell'art. 15, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001, si riconnette al mero dato fattuale del mancato avvio dei lavori entro il termine annuale fissato dalla legge, circostanza che deve essere accertata e dichiarata con formale provvedimento dell'Amministrazione, anche per garantire il necessario contraddittorio coi privati interessati circa l'esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che legittimano la declaratoria di decadenza (TAR Napoli, (Campania) sez. III, 07/11/2019, n. 5289).
Tuttavia, l'effettivo inizio dei lavori deve essere valutato non in via generale ed astratta, ma con specifico e puntuale riferimento all'entità e alle dimensioni dell'intervento edilizio così come programmato e autorizzato, e ciò all'evidente scopo di evitare che il termine per l'avvio dell'edificazione possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e simbolici, e quindi non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione stessa di procedere alla costruzione (TAR Roma, (Lazio) sez. II, 05/09/2019, n. 10766).
Il concetto di effettivo inizio dei lavori, rilevante ai fini della valutazione dei presupposti della decadenza del permesso di costruire, ha un significato elastico, giacché il rispetto del termine di cui all'art. 15, co. 2, d.P.R. n. 380/2001 si desume dagli indizi rilevati sul sito dell'intervento, che devono essere di entità tale da scongiurare il rischio che il termine legale di decadenza venga ad essere eluso attraverso opere fittizie e simboliche. I lavori possono allora ritenersi "iniziati" quando consistano nella compiuta organizzazione del cantiere, nell'innalzamento di elementi portanti, nella elevazione di muri, nella esecuzione di scavi preordinati al gettito delle fondazioni del costruendo edificio, e non, ad esempio, in presenza di soli lavori di livellamento del terreno o di sbancamento (TAR Firenze, (Toscana) sez. III, 30/10/2018, n. 1426).
Alla luce di tali considerazioni, deve ritenersi che effettivamente i lavori documentati dal giornale lavori non siano idonei a configurare un vero e proprio “inizio lavori” con riferimento alle specifiche opere strutturali oggetto del permesso 27/13.
Le opere realizzate infatti sono –per espressa definizione dello stesso ricorrente– relative a lavori non strutturali e consistono nell’allestimento del cantiere e messa in sicurezza, nella realizzazione di un impianto di messa a terra, nella intervenuta rimozione di pavimenti e rivestimenti ed impianti idrici ed elettrici, nella demolizioni di pareti e murature per realizzazione di vani, lo svuotamento del terreno in fondazione, nella realizzazione di massetto in fondazione, la realizzazione di parete a murature di tufo per alloggio nuovo vani finestra.
Esse, in sostanza, non sono opere inequivocamente riferibili a quelle oggetto del PdC 27/2013, ma a lavori di diversa distribuzione degli spazi interni del primo piano e piano terra.
Peraltro, come lo stesso ricorrente ammette, lavori strutturali non potevano essere iniziati se non previo ottenimento della autorizzazione sismica, la quale tuttavia, è stata richiesta dal ricorrente solo in data 11.11.2016 (come si legge nel provvedimento di autorizzazione sismica, depositata dal ricorrente agli atti in data 11.09.2017) e rilasciata il successivo 21.03.2017.
Pertanto, ogni ritardo nel rilascio della suddetta autorizzazione appare in primo luogo imputabile allo stesso ricorrente per averla richiesta dopo oltre 3 anni da rilascio del titolo edilizio.
Nel caso di specie, il Comune ha correttamente rilevato, nella nota in data 30.03.2017, che i lavori oggetto del permesso di costruire richiedevano necessariamente per il loro inizio, trattandosi di opere strutturali, della autorizzazione sismica, la quale invece è stata consegnata solo il 30.03.2017, dopo 4 anni dal rilascio del PdC.
Il Comune ha inoltre ribadito, nella nota in data 25.05.2017, che il mancato inizio dei lavori strutturali risulterebbe confermato dal sopralluogo effettuato da agenti della polizia locale in data 25.05.2016.
Anche se tale verbale di sopralluogo non risulta presente agli atti, non vi è motivo per dubitare delle affermazioni del Comune di Crispano sul punto, posto che la stessa tesi difensiva del ricorrente conferma che i lavori effettuati non riguardavano le opere strutturali.
Il primo motivo di ricorso va dunque respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 27.08.2020 n. 3668 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1.- Processo amministrativo – provvedimento amministrativo – impugnazione – piena conoscenza – P.R.G. - variante incidente su un immobile determinato.
   2.- Provvedimento amministrativo – inesistenza – rilevabilità.
   1. La presunzione di conoscenza conseguente alla mera pubblicazione del decreto di approvazione del piano regolatore generale non vale per l’ipotesi in cui la variante incida in concreto su un determinato immobile senza quella adeguata considerazione globale del territorio che è connaturale alla logica dello strumento urbanistico; in tal caso, invero, la variante ha di fatto natura di atto impositivo di vincolo specifico preordinato all'espropriazione, ovverosia di atto con destinatari determinati e solo occasionalmente rivolto all’intera comunità locale indistintamente considerata e, pertanto, l’onere di impugnazione decorre dalla comunicazione o dalla piena conoscenza del decreto di approvazione al diretto interessato.
   2. L’inesistenza giuridica di un atto amministrativo può essere rilevata d’ufficio dal giudice amministrativo, soprattutto nelle ipotesi di sopravvenienza di tale radicale vizio o nei casi (come la vicenda de qua) in cui la giuridica inesistenza dell’atto non era inizialmente percepibile con certezza
(massima free tratta da www.giustamm.it).
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9. Con il primo motivo d’impugnazione, l’appellante ha contestato la sentenza impugnata laddove il Tar ha ritenuto giuridicamente inesistente la decisione adottata all’esito della conferenza di servizi.
Siffatta doglianza è infondata.
In primis, si evidenzia che non sussiste il lamentato vizio di ultrapetizione della sentenza impugnata per asserita mancata specifica deduzione, da parte della signora -OMISSIS-, dell’«inesistenza del verbale quale specifico motivo di ricorso». Dagli atti, invero, emerge che, attraverso l’ottavo motivo del ricorso di primo grado n. 1105/2006, la signora -OMISSIS- aveva complessivamente contestato che dal richiamo alla conferenza di servizi, contenuto nel preambolo del de-creto del Presidente della Provincia, prot. n. -OMISSIS-, si desumeva una violazione del disposto di cui all’articolo 10, commi 2, 3 e 4, della legge regionale della Campania 16 del 1998, per cui «2. L’adozione definitiva è preceduta dalla convocazione di conferenze dei servizi da parte della provincia territorialmente competente, cui sono inviati a partecipare gli Enti locali e gli atti organi o soggetti istituzionalmente competenti. 3. Le conferenze sono presiedute da un rappresentante della Provincia. 4. L’accordo unanime, raggiunto in sede di conferenza, contiene la decisione sulle osservazioni, sostituisce l’adozione definitiva e l’approvazione da parte della Provincia e comporta, ove necessario, l’automatica variazione dei piani territoriali ed urbanistici dei Comuni interessati».
In ogni caso, l’inesistenza giuridica di atto amministrativo può essere rilevata d’ufficio dal giudice amministrativo, soprattutto nelle ipotesi di sopravvenienza ditale radicale vizio o nei casi, come la vicenda de qua, in cui la giuridica inesistenza dell’atto non era inizialmente percepibile con certezza.
Ciò posto, si osserva che il verbale della seduta della conferenza di servizi -OMISSIS- non è stato depositato in primo grado, nonostante specifica richiesta istruttoria del Tar sul punto, ma è stato depositato dal Consorzio per la prima volta in sede di proposizione dell’appello.
Orbene, a prescindere dalle questioni inerenti alla violazione del divieto di produzione di nuovi documenti in appello ex art. 104, comma 2, del codice del processo amministrativo, si osserva, in via dirimente ed assorbente, che il verbale della seduta -OMISSIS- prodotto in giudizio è privo delle firme dei rappresentanti di tutte le amministrazioni partecipanti alla conferenza di servizi, cosicché la manifestazione di volontà della conferenza non si è formata ed è quindi giuridicamente inesistente.
Al riguardo del tutto correttamente il Tar, pur non avendo a disposizione lo specifico verbale, ha affermato che in generale il verbale della conferenza di servizi «rappresenta (…), per sua natura, un atto formale, che va quindi necessariamente redatto in forma scritta e che deve recare le sottoscrizioni dei rappresentanti dei vari soggetti, che alla stessa hanno partecipato, laddove al decreto di approvazione del Presidente della Provincia (prot. n. -OMISSIS-) va conseguentemente assegnato –come, del resto, sostenuto dallo stesso Consorzio, nelle memorie in atti– un valore puramente ricognitivo delle determinazioni, in altra sede istituzionale assunte».
Il Collegio condivide tale approdo in diritto e dunque –in disparte la circostanza che esso in parte qua non è stato censurato dall’appellante Consorzio, per cui fondatamente si potrebbe ritenere formato il giudicato interno- reputa che non sia neppure il caso di immorare su tale questione e ci si possa limitare a considerare l’ininfluenza della nuova produzione in appello, posto che -si ribadisce- la detta produzione non soddisfa le condizioni per ritenere l’atto ivi depositato in grado di colmare la carenza stigmatizzata dal Collegio di primo grado.
La sentenza, sotto tale profilo, va pertanto integralmente confermata.
10. Tramite il secondo motivo d’appello, il Consorzio ha censurato la sentenza di primo grado laddove il Tar ha respinto l’eccezione di irricevibilità dell’originario ricorso n. 1005/2006 e dei correlati motivi aggiunti per omessa tempestiva impugnazione del decreto di approvazione della variante di riequilibrio del Piano regolatore territoriale consortile dell’agglomerato industriale del Comune di -OMISSIS-, pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 03.06.2005, e di tutti gli atti ad esso relativi.
Tale motivo è infondato, atteso che, come correttamente rilevato dal Tar, il ricorso di primo grado n. 1005/2006 e i connessi motivi aggiunti non sono stati proposti tardivamente. Ed invero, la variante è stata definita puntuale dallo stesso Consorzio in sede amministrativa ed è in concreto relativa ad una parte esigua rispetto all’intera superficie disciplinata dal piano consortile e di conseguenza la signora -OMISSIS- non aveva un onere di impugnarla entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione, ma dalla sua successiva notificazione.
Sul tema la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la presunzione di conoscenza conseguente alla mera pubblicazione del decreto di approvazione del piano regolatore generale non vale per l’ipotesi in cui la variante incida in concreto su un determinato immobile senza quella adeguata considerazione globale del territorio che è connaturale alla logica dello strumento urbanistico; in tal caso, invero, la variante ha di fatto natura di atto impositivo di vincolo specifico preordinato all'espropriazione, ovverosia di atto con destinatari determinati e solo occasionalmente rivolto all’intera comunità locale indistintamente considerata e, pertanto, l’onere di impugnazione decorre dalla comunicazione o dalla piena conoscenza del decreto di approvazione al diretto interessato (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, decisione 23.12.1998, n. 1904).
Ad ogni modo, anche qualora si volesse considerare la variante come generale, in aperta difformità da come è stata definita in sede amministrativa dal Consorzio, all’interessata dovrebbe essere riconosciuta la scusabilità dell’errore, essendosi costei legittimamente affidata a quanto affermato dall’ente che ha emesso il provvedimento (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 25.08.2020 n. 5194 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAPermesso di costruire convenzionato – Meccanismo del silenzio-assenso – Inapplicabilità – Ragioni.
Con riferimento al permesso di costruire convenzionato, non è possibile postulare l’applicazione del meccanismo del silenzio assenso. Il permesso di costruire convenzionato, costituisce infatti la versione alternativa e aggiornata dello strumento della lottizzazione convenzionata e si atteggia esso stesso a forma di manifestazione della pianificazione attuativa, sebbene in modalità concordata e previa approvazione della convenzione accessiva al titolo edilizio con delibera del consiglio comunale (TAR Campania, Napoli, Sez. II, 27.05.2019, n. 2833).
Rispetto a tale istituto e alle finalità che lo caratterizzano non può ritenersi che il meccanismo del silenzio-assenso, siccome finalizzato ad ovviare all’inerzia procedimentale dell’Amministrazione, renda irrilevante l’organo cui detta inerzia in concreto sia riferibile.
Una tale prospettazione, infatti, risulta smentita non solo dalla lettera della legge, che prevede espressamente l’approvazione della convenzione da parte del Consiglio Comunale, ma anche dalla già evidenziata impossibilità di ipotizzare la formazione del titolo edilizio per silentium senza che sia stata approvata la convenzione medesima, non potendo essa prescindere dal consenso espressamente manifestato dalle parti sulla determinazione dell’assetto di interessi dedotto in obbligazione
(TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 22.08.2020 n. 514 - link a www.ambientediritto.it).
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Tema centrale del presente giudizio, su cui si incentra di fatto l’intera controversia, è la possibilità di ritenere applicabile l’istituto del silenzio-assenso per scadenza dei termini di conclusione del procedimento –come sostiene la società Ed.Cu.– al permesso di costruire convenzionato oggetto dell’istanza dalla stessa presentata.
10. La soluzione alla questione prospettata, a ben vedere, non può che essere negativa per più ordini di ragioni.
Sul piano normativo, l’articolo 28-bis, comma 6, del D.P.R. n. 380/2001 stabilisce che “il procedimento di formazione del permesso di costruire convenzionato è quello previsto dal capo II del Titolo II della presente parte”, con ciò richiamando espressamente l’applicazione della disciplina portata dall’art. 20 del medesimo D.P.R., che regolamenta il procedimento per il rilascio del permesso di costruire. Detta disposizione, in particolare, prevede al comma 8 che “decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali”.
Anche se il succitato art. 28-bis sembra avere prima facie una portata generale attraverso il richiamo secco alla disciplina del Testo Unico relativa al procedimento di formazione del permesso di costruire, senza alcun limite di compatibilità, in realtà la norma distingue i due momenti del convenzionamento e della formazione del titolo edilizio, che sono soggetti, stante anche la loro diversità funzionale, ad una disciplina differenziata. Il comma 2 di detta disposizione, infatti, prevede che “la convenzione, approvata con delibera del consiglio comunale, salva diversa previsione regionale, specifica gli obblighi, funzionali al soddisfacimento di un interesse pubblico, che il soggetto attuatore si assume” e, quindi, che ciò avviene “ai fini di poter conseguire il rilascio del titolo edilizio, il quale resta la fonte di regolamento degli interessi”.
Da un lato, pertanto, la norma in esame contempla la convenzione edilizia quale momento consensuale propedeutico alla formazione del titolo edilizio, che consente la strutturazione di un rapporto giuridico tra la parte privata e l’amministrazione pubblica relativamente a profili collaterali al contenuto abilitativo del permesso di costruire (TAR Torino, Sez. II, 26.09.2016, n. 1165).
Si tratta di un atto che, a prescindere dalla natura giuridica che gli si voglia riconoscere, è soggetto alla preliminare approvazione da parte del Consiglio Comunale e alla stipula nelle forme proprie del negozio giuridico privatistico (art. 28-bis, comma 3), costituendo esso, a termini di legge, il presupposto necessario al fine di poter conseguire il rilascio del permesso di costruire.
Dall’altro lato, vi è invece la fase propriamente procedimentale rappresentata dalla formazione, anche per silentium, del titolo abilitativo vero e proprio, che segue la disciplina generale di cui all’art. 20 del D.P.R. n. 380/2001, ed è finalizzata alla verifica della compatibilità dell’opera da insediare con le scelte operate dalla pianificazione dell’ente locale e con le regole edilizie che governano le attività di trasformazione del territorio.
La disposizione esaminata, pertanto, coordina nell’ambito della definizione di un istituto complesso qual è il permesso di costruire convenzionato due strumenti giuridici differenti tanto nella funzione che nella natura (atto consensuale v. atto provvedimentale), rispetto ai quali, nonostante la genericità del rimando normativo operato dal citato art. 28-bis, non può postularsi una disciplina omogenea.
Da ciò deriva, quindi, che l’istituto propriamente acceleratorio del silenzio-assenso possa trovare applicazione solo con riguardo al “momento provvedimentale” successivo alla stipula della convenzione, relativo all’emanazione del titolo edilizio sulla base delle regole generali che presiedono alla sua formazione. Solo con riferimento a tale fase, e non anche a quella convenzionale, può ritenersi operante il richiamo alla disciplina dell’art. 20 del D.P.R. n. 380/2001 e postularne l’applicazione in termini generali, con riferimento sia all’emanazione espressa del permesso di costruire, sia alla sua formazione tramite silenzio-assenso.
Ne consegue che quest’ultimo potrebbe operare soltanto una volta che la convenzione (rectius, il suo schema) sia stata preliminarmente approvata dall’organo consiliare e poi stipulata nelle forme proprie dell’atto negoziale, ma non quando, come nella fattispecie, detti adempimenti non siano stati effettuati. Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, infatti, è pacifico che la convenzione non sia stata sottoscritta e, dunque, non sia idonea a produrre alcun effetto giuridico, né tanto meno quello di porre obbligazioni a carico del privato “funzionali al soddisfacimento di un interesse pubblico”. In assenza di tale necessario presupposto non è possibile procedere all’emanazione del titolo edilizio, né a maggior ragione prospettarsi la sua formazione per silentium.
11. Né conduce a diversa conclusione l’affermazione, sostenuta da parte ricorrente, secondo cui il ricorso allo strumento convenzionale sarebbe unicamente collegato alla richiesta di modifica delle aree asservite ad uso pubblico, traducendosi in una rettifica dell’area già assoggettata e potendo quindi essere sostituito dalla produzione di un atto unilaterale notarile, cui la stessa Ed.Cu. si sarebbe impegnata.
Invero, quand’anche si volesse ammettere in ipotesi la sostituibilità della convenzione edilizia con un atto unilaterale d’obbligo contenente le stesse obbligazioni a carico del privato –ricostruzione tutt’altro che scontata– ciò potrebbe avvenire soltanto a fronte di una precisa decisione dell’amministrazione, approvata dal Consiglio Comunale, che ritenesse soddisfatto, con un atto unilaterale in luogo dello strumento consensuale, l’interesse pubblico alla cui realizzazione è finalizzata la disciplina della convenzione.
Tale valutazione, frutto di un apprezzamento discrezionale riservato all’ente locale, non può certo essere compiuta dal privato e imposta all’amministrazione, vieppiù in totale autonomia decisionale, come invece pretenderebbe parte ricorrente.
Né rileva, sia detto per completezza, l’affermazione di Ed.Cu. secondo cui la mancata sottoscrizione della convenzione sarebbe dovuta alla responsabilità dell’amministrazione, sottrattasi ingiustificatamente a tale adempimento. Anche se così fosse, infatti, altri potrebbero eventualmente essere i rimedi a disposizione del privato a tutela della propria posizione e sempre ferma restando l’incoercibilità delle decisioni discrezionali dell’ente.
12. Coglie inoltre nel segno l’eccezione del Comune di Cumiana secondo cui il potere di assenso rispetto al permesso di costruire convenzionato non sarebbe nella disponibilità del dirigente, dovendo necessariamente intervenire una delibera di approvazione da parte del Consiglio Comunale, per cui non sarebbe possibile postulare l’applicazione del meccanismo del silenzio assenso.
Il permesso di costruire convenzionato, come evidenziato in giurisprudenza, costituisce la versione alternativa e aggiornata dello strumento della lottizzazione convenzionata e si atteggia esso stesso a forma di manifestazione della pianificazione attuativa, sebbene in modalità concordata e previa approvazione della convenzione accessiva al titolo edilizio con delibera del consiglio comunale (TAR Campania, Napoli, Sez. II, 27.05.2019, n. 2833).
Rispetto a tale istituto e alle finalità che lo caratterizzano non può ritenersi che il meccanismo del silenzio assenso, siccome finalizzato ad ovviare all’inerzia procedimentale dell’Amministrazione, renda irrilevante l’organo cui detta inerzia in concreto sia riferibile. Una tale prospettazione, infatti, risulta smentita non solo dalla lettera della legge, che prevede espressamente l’approvazione della convenzione da parte del Consiglio Comunale, ma anche dalla già evidenziata impossibilità di ipotizzare la formazione del titolo edilizio per silentium senza che sia stata approvata la convenzione medesima, non potendo essa prescindere dal consenso espressamente manifestato dalle parti sulla determinazione dell’assetto di interessi dedotto in obbligazione.
13. Sotto altro e concorrente profilo, ritiene il Collegio che alla formazione del silenzio-assenso sulla richiesta di permesso di costruire presentata dalla ricorrente ostino non solo le ragioni sopra indicate, in particolare la mancata stipula della stessa convenzione edilizia, ma anche l’incompletezza della documentazione depositata presso l’Amministrazione dalla richiedente. Risulta infatti dagli atti di causa che la ricorrente non abbia provveduto al versamento degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione, né abbia prodotto all’amministrazione l’atto notarile di vincolo delle aree da asservire, come indicato dal Comune di Cumiana con nota prot. 5215/VI.3 del 30.07.2014.
In particolare, dalla comunicazione del 09.03.2017 inviata via pec da Ed.Cu. risulta che, in luogo dell’atto di vincolo notarile registrato e trascritto, detta società abbia soltanto ribadito il proprio impegno alla sua sottoscrizione in occasione della stipula notarile della convenzione edilizia, secondo lo schema già depositato con l’integrazione documentale del 10.06.2016, mentre, in luogo della quietanza di versamento degli oneri di urbanizzazione e del contributo commisurato al costo di costruzione, si sia ancora una volta impegnata a depositare la fideiussione e a procedere al pagamento della prima rata prima dell’inizio dei lavori, secondo il “calcolo aggiornato oneri di urbanizzazione, contributo commisurato al costo di costruzione e monetizzazione aree da dismettere” prodotto anch’esso con la già citata integrazione documentale.
È evidente, pertanto, che la ricorrente abbia allegato alla propria domanda una documentazione non integralmente rispondente alle richieste dell’amministrazione, che –val la pena evidenziare– non costituiscono espressione di valutazioni estemporanee e discrezionali dell’amministrazione, ma diretta applicazione delle previsioni regolamentari del Comune di Cumiana.
Difatti, quanto agli oneri di urbanizzazione e al costo di costruzione, il “Regolamento comunale in materia di disciplina del contributo di costruzione” (approvato dal Consiglio Comunale di Cumiana con Deliberazione n. 41 del 05.09.2015) prevede all’art. 4 che “il pagamento dovrà avvenire prima del rilascio del permesso di costruire”.
Con riferimento all’atto di vincolo, l’art. 4.3 delle N.T.A. del Comune di Cumiana stabilisce che nell’ambito di insediamenti di attività produttive “sono ammesse destinazioni funzionali all’attività quali la residenza del custode e/o del titolare”, per la cui realizzazione dovrà appunto “essere prodotto atto di vincolo notarile registrato e trascritto dal quale risulti l’inalienabilità delle residenze separatamente dall’immobile adibito all’attività alla quale vengono asservite”.
È evidente che la finalità perseguita attraverso la sottoscrizione preliminare dell’atto di vincolo sia quella di evitare che le residenze accessorie all’attività produttiva, insediabili solo in quanto tali nell’ambito di una zona a diversa destinazione d’uso, possano essere alienate, una volta realizzate, separatamente e a prescindere dal collegamento funzionale con l’attività cui accedono.
Si tratta, pertanto, di adempimenti a carattere obbligatorio e propedeutici al rilascio del permesso di costruire, oggetto di apposita disciplina regolamentare di carattere generale e vincolante, che il privato non può pretendere di posticipare o modificare unilateralmente e pro domo propria. Pertanto, la pretesa alla formazione del titolo edilizio tramite silenzio assenso rimane esclusa – oltre che per le dirimenti ragioni già in precedenza illustrate– anche sul piano strettamente procedimentale, non sussistendo tutti i presupposti che, in ipotesi e ove presenti, consentirebbero il rilascio espresso o per silentium del permesso di costruire.
14. L’infondatezza complessiva del ricorso, infine, esime il Collegio dall’esaminare le ulteriori eccezioni dell’amministrazione resistente relative alla lamentata mancanza di attività produttive effettivamente presenti sull’area oggetto di intervento e alla conseguente impossibilità di sviluppare destinazioni funzionali ad attività non insediate.
15. In conclusione, il ricorso deve essere respinto e con esso le domande di annullamento e di accertamento della formazione del titolo edilizio; la reiezione di tutte le censure demolitorie svolte dalla società ricorrente fonda, inoltre, la conseguente reiezione dell’istanza risarcitoria, difettando in radice l’elemento oggettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa, presupposto primo ed indispensabile per configurare la responsabilità risarcitoria della Pubblica Amministrazione (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 22.08.2020 n. 514 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla definizione di "pergotenda" e sulla legittimità, o meno, di ordinarne la demolizione.
La giurisprudenza, relativamente alla qualificazione giuridica di un manufatto edilizio come “pergotenda”, ha elaborato, di recente, i seguenti principi:
   - “L'installazione sul terrazzo di un'unità abitativa proprietaria -non soggetta a vincolo paesaggistico- di una struttura realizzata con teli facilmente amovibili in materiale plastico, utilizzati sia per la copertura che per le chiusure laterali, sostenuta da elementi leggeri in alluminio anodizzato ancorati al muro e destinata a rendere meglio vivibile lo spazio esterno in cui è collocata, costituisce una "pergotenda", ovvero un’opera che, pur non essendo destinata a soddisfare esigenze precarie, non necessita di titolo abilitativo in considerazione della consistenza, delle caratteristiche costruttive e della sua funzione.
L'opera principale non è, infatti, l'intelaiatura in sé, ma la tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell'unità abitativa, con la conseguenza che l'intelaiatura medesima si qualifica in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all'estensione della tenda.
Quest'ultima, poi, integrata alla struttura portante, non può considerarsi una "nuova costruzione", anche laddove per ipotesi destinata a rimanere costantemente chiusa, posto che essa è in materiale plastico e retrattile, onde non presenta caratteristiche tali da costituire un organismo edilizio rilevante, comportante trasformazione del territorio”.
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La giurisprudenza, circa la clausola di salvezza dei diritti di terzi, apposta dalla P.A. in sede di rilascio dei titoli abilitativi edilizi, ha statuito:
   - “L'Amministrazione comunale, nel corso dell'istruttoria sul rilascio del permesso di costruire, deve verificare che esista il titolo legittimante l'intervento sull'immobile per il quale essa è chiesta, dovendosi, tuttavia, escludere un obbligo del Comune di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti la titolarità dell'immobile medesimo o di verificare l'inesistenza di servitù o altri vincoli reali che potrebbero limitare l'attività edificatoria; ciò in quanto il permesso di costruire è un atto amministrativo che rende semplicemente legittima l'attività edilizia nell'ordinamento pubblicistico e regola il rapporto che, in relazione a quell'attività, si viene a instaurare tra l'autorità amministrativa che emette il provvedimento e il soggetto in favore del quale esso è emesso, ma non attribuisce a tale soggetto diritti soggettivi conseguenti all'attività stessa, la cui titolarità deve essere sempre verificata alla stregua della disciplina fissata dal diritto comune; il permesso di costruire è sempre rilasciato, quindi, facendo salvi i diritti dei terzi”.
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Quanto al merito, osserva il Collegio come sia necessaria una preliminare ricognizione del contenuto del provvedimento impugnato.
In esso, il Responsabile del Servizio Controllo Edilizio dell’intimato Comune, “Premesso:
   - che, con verbale di accertamento del 25.07.2018 prot. n. 9597, è stata rilevata l’installazione di una struttura parasole (pergotenda) sul terrazzo di pertinenza dell’appartamento sito al piano terra del fabbricato "Di Ma." - lottizzazione ... loc. Cellara, di proprietà del (ricorrente);
   - che, con provvedimento del Servizio Urbanistica, prot. n. 9878 dell’01.08.2018, veniva comunicato al ricorrente l’inizio del procedimento, per la rimessa in pristino delle opere;
   - che, con nota di riscontro, prot. n. 10180 dell’8.08.2018, il ricorrente comunicava che l’opera realizzata era stata ricondotta ad una semplice “pergotenda” e quindi rientrante tra le attività di edilizia libera, come indicato all’art. 6, comma 1, lett. e)-quinquies d.P.R. n. 380/2001;
   - che, con nota PEC, acquisita al protocollo in data 27.08.2018, prot. n. 10569, a firma del precedente difensore dei controinteressati, proprietari dell’appartamento ubicato al primo piano, soprastante quello del ricorrente, oltre alla suddetta struttura, veniva contestata anche l’installazione di una lamiera fissata alla mensola del balcone per tutta la lunghezza della stessa, con un aggetto di circa cm. 90, e venivano evidenziati anche aspetti di rilevanza civilistica, in merito alla presunta lesione di diritti privati, a causa della presenza di detto manufatto;
   - che, con provvedimento del 22.10.2018, prot. n. 12813, del Servizio Urbanistica, il ricorrente veniva diffidato alla rimozione di tutti gli elementi della struttura di tipo fisso, al fine di riportare il manufatto nella casistica delle “pergotende” (la porta con relativo controtelaio e la lamiera fissata alla mensola del balcone per tutta la lunghezza dello stesso);
   - che con nota del 13.11.2018, prot. 13850 a firma del ricorrente (…) veniva comunicata l’avvenuta rimozione degli elementi fissi alla pergotenda;
   - che, con verbale di sopralluogo del 08.12.2018, prot. n. 15379, è stata accertata la rimozione della porta, del relativo controtelaio e della lamiera fissata alla mensola del balcone, per tutta la lunghezza dello stesso, mentre non erano stati rimossi i teli plastificati di tipo fisso e non retraibili posizionati nella parte superiore della pergotenda;
   - che, con provvedimento del 17.01.2019 prot. n. 614, veniva nuovamente diffidato il ricorrente alla rimozione dei teli plastificati di tipo fisso e non retraibili, collocati sulle pareti laterali del manufatto;
    - che, con nota PEC acquisita al protocollo al n. 3547 del 27.03.2019, a firma del precedente difensore dei controinteressati, si comunicava che erano state realizzate ulteriori opere alla pergotenda, attraverso la chiusura totale del perimetro, con reinstallazione di una porta di ingresso e, posti all’interno dell’ambiente ricavato, elementi di arredo e mobili da cucina;
   - che, con verbale di accertamento del 10.04.2019, prot. n. 4211 (…) s’è rilevato che la pergotenda è stata ancora una volta oggetto di modifiche, in quanto è stato realizzato un vano d’ingresso formato da un controtelaio in metallo, con telo avvolgibile, oltre a rilevare la presenza, all’interno, di vari elementi di arredo;
Accertato:
   - che alla suddetta pergotenda, come sopra descritta, sono state realizzate opere che modificano l’aspetto edilizio della struttura, lasciando configurare un diverso utilizzo dell’ambiente ricavato;
Considerato:
   - che alla luce di quanto sopra riportato, le opere realizzate sono da ritenersi attualmente in totale assenza di titoli abilitativi in quanto il manufatto configura allo stato un ampliamento all’abitazione;
Visto il Testo Unico sull'Edilizia – d.P.R. 380/2001;
"
ordinava, al ricorrente, la riduzione in pristino dello stato dei luoghi, attraverso la rimozione dell’opera, consistente nella realizzazione di un manufatto di circa 31 mq., a forma rettangolare, addossato alla parete perimetrale e composta da una struttura metallica, infissa a terra, sul terrazzo di pertinenza dell’immobile ubicato a piano terra del fabbricato sito alla lottizzazione ... loc. Cellara – palazzo “Di Ma.”, a propria cura e spese, entro novanta giorni dalla notifica del provvedimento (ordine di rimozione, cui facevano seguito tutti gli ulteriori avvisi di legge).
Ciò posto, rileva il Collegio che la giurisprudenza, anche della Sezione –relativamente alla qualificazione giuridica di un manufatto edilizio come “pergotenda”– ha elaborato, di recente, i seguenti principi:
L'installazione sul terrazzo di un'unità abitativa proprietaria -non soggetta a vincolo paesaggistico- di una struttura realizzata con teli facilmente amovibili in materiale plastico, utilizzati sia per la copertura che per le chiusure laterali, sostenuta da elementi leggeri in alluminio anodizzato ancorati al muro e destinata a rendere meglio vivibile lo spazio esterno in cui è collocata, costituisce una "pergotenda", ovvero un’opera che, pur non essendo destinata a soddisfare esigenze precarie, non necessita di titolo abilitativo in considerazione della consistenza, delle caratteristiche costruttive e della sua funzione. L'opera principale non è, infatti, l'intelaiatura in sé, ma la tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell'unità abitativa, con la conseguenza che l'intelaiatura medesima si qualifica in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all'estensione della tenda. Quest'ultima, poi, integrata alla struttura portante, non può considerarsi una "nuova costruzione", anche laddove per ipotesi destinata a rimanere costantemente chiusa, posto che essa è in materiale plastico e retrattile, onde non presenta caratteristiche tali da costituire un organismo edilizio rilevante, comportante trasformazione del territorio” (TAR Campania–Salerno, Sez. II, 07/11/2019, n. 1934; conforme: Consiglio di Stato, Sez. VI, 03/04/2019, n. 2206).
Tanto stabilito, osserva il Tribunale che è fondata e dirimente la prima censura dell’atto introduttivo del giudizio, per l’appunto denunziante l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione gravata, volta alla rimozione della struttura realizzata dal ricorrente sul terrazzo di proprietà, qualificabile come “pergotenda”, nei sensi sopra precisati.
Militano, in tale direzione, le seguenti considerazioni:
   - la struttura in esame è definita, testualmente, quale “pergotenda” dallo stesso firmatario del provvedimento impugnato (“è stata rilevata l’installazione di una struttura parasole (pergotenda) sul terrazzo di pertinenza dell’appartamento sito al piano terra del fabbricato (…) di proprietà del ricorrente”);
   - la denunziata (dai controinteressati) “installazione di una lamiera fissata alla mensola del balcone per tutta la lunghezza della stessa, con un aggetto di circa cm. 90” si riconduce, ad avviso del Collegio (come, del resto, riconosciuto nello stesso testo dell’ordinanza gravata) a contestazioni di carattere civilistico, eventualmente tutelabili innanzi all’A.G.O. mercé l’esercizio delle azioni, ivi previste, e non è in grado di mutare la sostanza dell’opera, come sopra descritta, e tanto conformemente alla citata decisione della Sezione, secondo la quale la presenza di “elementi leggeri in alluminio anodizzato ancorati al muro” non osta alla riconduzione del manufatto in tale casistica;
   - le suddette considerazioni sono corroborate dalla lettura della comunicazione, inviata via e-mail dai controinteressati al Comune di Giffoni Valle Piana, del 26.08.2018, nella quale gli stessi si lamentano della circostanza che la suddetta struttura “è stata ancorata, senza necessaria autorizzazione, alla soletta del balcone” dei medesimi, e che la “tettoia in lamiera fissa, (…) ancorata alla soletta del balcone” di loro pertinenza, “ostacola in concreto il diritto di veduta a piombo” degli stessi, vale a dire di questioni di carattere civilistico che devono essere eventualmente tutelate nella competente sede giurisdizionale.
È d’uopo ribadire che la presenza di tali contestazioni di carattere civilistico non è in grado di influire sulla qualificazione giuridica dell’opera contestata, innescando il potere–dovere dell’Amministrazione Comunale di ordinare la rimozione della stessa, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001.
Si tenga presente, al riguardo, quanto statuito dalla giurisprudenza circa la clausola di salvezza dei diritti di terzi, apposta dalla P.A. in sede di rilascio dei titoli abilitativi edilizi (pur con l’ovvio adattamento, derivante dalla circostanza che nella specie alcun titolo abilitativo, stante l’iniziale riconduzione del manufatto ad una pergotenda, è stato nella specie richiesto o rilasciato): “L'Amministrazione comunale, nel corso dell'istruttoria sul rilascio del permesso di costruire, deve verificare che esista il titolo legittimante l'intervento sull'immobile per il quale essa è chiesta, dovendosi, tuttavia, escludere un obbligo del Comune di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti la titolarità dell'immobile medesimo o di verificare l'inesistenza di servitù o altri vincoli reali che potrebbero limitare l'attività edificatoria; ciò in quanto il permesso di costruire è un atto amministrativo che rende semplicemente legittima l'attività edilizia nell'ordinamento pubblicistico e regola il rapporto che, in relazione a quell'attività, si viene a instaurare tra l'autorità amministrativa che emette il provvedimento e il soggetto in favore del quale esso è emesso, ma non attribuisce a tale soggetto diritti soggettivi conseguenti all'attività stessa, la cui titolarità deve essere sempre verificata alla stregua della disciplina fissata dal diritto comune; il permesso di costruire è sempre rilasciato, quindi, facendo salvi i diritti dei terzi” (TAR Marche, Sez. I, 08/07/2019, n. 469).
Ne consegue che, allorché il dirigente comunale, prima d’emanare la censurata ordinanza di demolizione, ha diffidato il ricorrente “alla rimozione di tutti gli elementi della struttura di tipo fisso (la porta con relativo controtelaio e la lamiera fissata alla mensola del balcone per tutta la lunghezza dello stesso)” e tanto, al dichiarato fine “di riportare il manufatto nella casistica delle pergotende”, ha evidentemente esorbitato dall’ambito delle verifiche e degli accertamenti, che legittimamente la P.A. deve compiere, in sede di rilascio di un titolo abilitativo edilizio (nella specie: in sede di controllo sull’attività edilizia, posta in essere sul proprio territorio), finendo, in buona sostanza, per sostituirsi ai privati controinteressati, nella tutela di profili di natura civilistica, connessi alla costruzione realizzata, esorbitanti dai limiti delle proprie funzioni istituzionali.
Lo stesso è a dirsi, relativamente all’ulteriore rilievo, nel testo del provvedimento impugnato, della presenza –all’interno dello spazio, delimitato dalla pergotenda in questione– di “elementi di arredo e mobili da cucina”, circostanza cui il firmatario del medesimo provvedimento ha annesso decisiva importanza, onde sostenere, in pratica, che erano state realizzate “opere che modificano l’aspetto edilizio della struttura, lasciando configurare un diverso utilizzo dell’ambiente ricavato”.
Ma s’è visto come, secondo la giurisprudenza citata, “l'intelaiatura medesima si qualifica in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all'estensione della tenda, la quale, integrata alla struttura portante, non può considerarsi una "nuova costruzione", anche laddove per ipotesi destinata a rimanere costantemente chiusa”.
Insomma, ad avviso del Tribunale non sono i dati funzionali (l’uso cui lo spazio, delimitato dalla pergotenda, è destinato) ad essere dirimenti nella specie, quanto piuttosto il dati strutturali del manufatto, che nella specie, ed anche con il conforto della documentazione fotografica in atti, appare senz’altro riportabile al paradigma giurisprudenziale della pergotenda (e tale è del resto qualificato, nell’ordinanza gravata); ferma restando ovviamente, e non si vede come potrebbe essere altrimenti, la facoltà per i controinteressati di tutelare, nella competente sede civile, eventuali lesioni del proprio diritto dominicale, scaturenti dall’installazione del manufatto medesimo.
Laddove l’esercizio, da parte dell’Amministrazione, del proprio potere d’ordinare la demolizione (id est, nella specie, la rimozione) di immobili abusivi, ai sensi del T.U.Ed., si configura come illegittima, stante la non necessità –acclarata dalla giurisprudenza– di munirsi di titolo abilitativo edilizio, ai fini dell’apposizione di strutture del genere di quella, che viene in rilievo nella specie, riferibile alla casistica della pergotenda.
Tra l’altro, l’esercizio di tale potere, da parte del Comune intimato, si presenta, nel caso concreto, anche come intimamente contraddittorio: posto che è lo stesso firmatario dell’ordinanza a qualificare la struttura de qua come pergotenda, infatti, al più il medesimo avrebbe potuto e dovuto ordinare la rimozione degli elementi, che a suo avviso (e fermo restando quanto sopra osservato) comportavano la trasformazione della pergotenda medesima in un organismo edilizio di tipo diverso, necessitante del rilascio di un permesso di costruire, piuttosto che ordinare la rimozione dell’intera struttura (pergotenda) in questione.
In tali termini, ed assorbite le residue censure, il ricorso si presta ad essere accolto, con conseguente annullamento dell’ordinanza impugnata (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.08.2020 n. 1008 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALe controversie relative agli oneri di urbanizzazione investono posizioni di diritto soggettivo azionabili dinanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva nel termine di prescrizione e a prescindere dall'impugnazione degli atti impositivi, in quanto non siano denunciati vizi derivanti dagli atti generali autoritativi di determinazione degli oneri, ma siano avversati gli atti paritetici con i quali, in applicazione dei criteri legislativi e regolamentari prestabiliti, l'amministrazione quantifica e addebita le somme dovute dai beneficiari della legittimazione edilizia, sia a titolo di oblazione sia a titolo di contributo di costruzione.
Fatta eccezione per le impugnative degli atti con cui le Regioni e i Comuni stabiliscono i criteri generali (parametri e coefficienti tabellari) per la determinazione del contributo, tutte le altre controversie relative all'an e al quantum delle somme dovute a tali titoli, riservate dalla legge alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, riguardano, dunque, situazioni di diritto soggettivo, in relazione alle quali l'amministrazione è sfornita di potestà autoritativa, dovendo compiere un'attività meramente ricognitiva in base ai parametri generali predeterminati in materia; cosicché, in tutti questi casi, si rende esperibile dall’interessato un’azione di accertamento circa l'erroneità dell'imposizione operata dall'amministrazione in rapporto ai parametri anzidetti, indipendentemente dalla rituale impugnazione degli atti emanati, i quali si risolvono in definitiva in mere operazioni materiali di calcolo.
È indubbio, per converso, che, quando si intenda contestare l'applicazione del contributo di costruzione per vizi derivanti dai preordinati atti autoritativi generali, in relazione ai quali la posizione dell'interessato è qualificabile in termini di interesse legittimo, il ricorso deve essere proposto entro il prescritto termine decadenziale avverso il provvedimento che effettivamente abbia determinato la lesione al bene della vita.
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6.1. Ora, oggetto delle su indicate censure è non già la liquidazione del contributo ex art. 19, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001, bensì la legittimità, a monte, degli atti autoritativi determinativi dei parametri e coefficienti tabellari, dei quali si chiede la disapplicazione, sul presupposto che la controversia riguardi diritti soggettivi sottoposti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
6.2. Ebbene, in argomento, giova rammentare che le controversie relative agli oneri di urbanizzazione intanto investono posizioni di diritto soggettivo azionabili dinanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva nel termine di prescrizione e a prescindere dall'impugnazione degli atti impositivi, in quanto non siano denunciati vizi derivanti dagli atti generali autoritativi di determinazione degli oneri, ma siano avversati gli atti paritetici con i quali, in applicazione dei criteri legislativi e regolamentari prestabiliti, l'amministrazione quantifica e addebita le somme dovute dai beneficiari della legittimazione edilizia, sia a titolo di oblazione sia a titolo di contributo di costruzione.
Fatta eccezione per le impugnative degli atti con cui le Regioni e i Comuni stabiliscono i criteri generali (parametri e coefficienti tabellari) per la determinazione del contributo, tutte le altre controversie relative all'an e al quantum delle somme dovute a tali titoli, riservate dalla legge alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, riguardano, dunque, situazioni di diritto soggettivo, in relazione alle quali l'amministrazione è sfornita di potestà autoritativa, dovendo compiere un'attività meramente ricognitiva in base ai parametri generali predeterminati in materia; cosicché, in tutti questi casi, si rende esperibile dall’interessato un’azione di accertamento circa l'erroneità dell'imposizione operata dall'amministrazione in rapporto ai parametri anzidetti, indipendentemente dalla rituale impugnazione degli atti emanati, i quali si risolvono in definitiva in mere operazioni materiali di calcolo (sul punto, cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. plen., 30.08.2018, n. 12; sez. VI, 01.02.2013, n. 612; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 25.07.2012, n. 917; sez. II, 08.07.2014, n. 1168; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 07.11.2012, n. 4442; sez. II, 21.02.2013, n. 969; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 03.09.2013, n. 1633; Catania, sez. I, 26.09.2013, n. 2287; Palermo, sez. II, 21.11.2014, n. 2978; TAR Liguria, Genova, sez. I, 30.09.2014, n. 1401; TAR Abruzzo, Pescara, 15.01.2015, n. 211; TAR Umbria, Perugia, 15.05.2015, n. 1887).
È indubbio, per converso, che, quando si intenda contestare l'applicazione del contributo di costruzione per vizi derivanti dai preordinati atti autoritativi generali, in relazione ai quali la posizione dell'interessato è qualificabile in termini di interesse legittimo, il ricorso deve essere proposto entro il prescritto termine decadenziale avverso il provvedimento che effettivamente abbia determinato la lesione al bene della vita (sul punto, cfr. Cons. Stato, ad. plen., 30.08.2018, n. 12; sez. V, 03.05.2006, n. 2463; 28.05.2012, n. 3122; sez. IV, 21.12.2016, n. 540; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 03.08.2012, n. 970; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 12.04.2017, n. 1007; TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 13.06.2017, n. 201; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 09.10.2018, n. 5835; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 12.11.2019, n. 2392)
(TAR Campabia-Salerno, Sez. II, sentenza 11.08.2020 n. 1007 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli atti con i quali la pubblica amministrazione determina e liquida il contributo di costruzione, previsto dall'art. 16 del d.p.r. n. 380 del 2001, non hanno natura autoritativa, non essendo espressione di una potestà pubblicistica, ma costituiscono l'esercizio di una facoltà connessa alla pretesa creditoria riconosciuta dalla legge al Comune per il rilascio del permesso di costruire, stante la sua onerosità, nell'ambito di un rapporto obbligatorio a carattere paritetico e soggetta, in quanto tale, al termine di prescrizione decennale.
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Una controsoffittatura ancorata al solaio non può essere qualificata volume tecnico, atteso che volumi tecnici sono soltanto quelli adibiti alla sistemazione di impianti in rapporto di strumentalità necessaria con l'uso dell'edificio in cui vengono collocati e che si trovano all'esterno, non essendo stato possibile sistemarli all'interno della parte abitativa, come gli impianti termici, idrici e l'ascensore”.
Il principio, di marca giurisprudenziale, secondo il quale i volumi tecnici sono soltanto quelli, adibiti alla sistemazione di impianti, in rapporto di strumentalità necessaria con l’uso dell’edificio in cui vengono collocati e che non possono essere sistemati all’interno della parte abitativa, rende pertanto del tutto ultronea la pretesa di parte ricorrente di scomputare, dal parametro a base del calcolo degli oneri d’urbanizzazione, operato dall’Ufficio, la suddetta controsoffittatura, destinata all’alloggio dell’impianto di climatizzazione, facente invece parte integrante, ad avviso del Tribunale, della volumetria computabile a tal fine.

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Depurato pertanto il campo da tutte le altre doglianze, e sempre in conformità alla prefata decisione della Sezione (secondo la quale “occorre addivenire ad opposte conclusioni reiettive delle sollevate eccezioni di irricevibilità e inammissibilità, con riguardo alle censure volte a denunciare non già vizi derivati dagli atti autoritativi generali, determinativi dei parametri e coefficienti tabellari, bensì vizi di erroneità direttamente propri del procedimento di calcolo del contributo di costruzione addebitato alla B. (cfr. retro, sub n. 3.a-b). In tal caso, può, dunque, valere la pacifica regola di giudizio, compendiata da Cons. Stato, ad. plen., 30.08.2018, n. 12, secondo cui «gli atti con i quali la pubblica amministrazione determina e liquida il contributo di costruzione, previsto dall'art. 16 del d.p.r. n. 380 del 2001, non hanno natura autoritativa, non essendo espressione di una potestà pubblicistica, ma costituiscono l'esercizio di una facoltà connessa alla pretesa creditoria riconosciuta dalla legge al Comune per il rilascio del permesso di costruire, stante la sua onerosità, nell'ambito di un rapporto obbligatorio a carattere paritetico e soggetta, in quanto tale, al termine di prescrizione decennale»”), l’analisi del Collegio deve invece ora concentrarsi sul primo motivo di ricorso, in cui parte ricorrente s’è lamentata “dell’errore commesso dalla P.A. nella determinazione del contributo di costruzione” riguardante il calcolo del volume, da prendere a base per la determinazione degli oneri d’urbanizzazione, dal quale non sarebbero stati illegittimamente scomputati i “volumi tecnici” rappresentati, nella specie, “sia al piano terra che al piano primo” di “un impianto di climatizzazione, del tipo a cassetta, che determina la realizzazione di una controsoffittatura di tipo a membrana continua per l’intera superficie sia del piano terra che del piano primo”, controsoffittatura, importante “una diminuzione dell’altezza di circa 35 cm. per piano”.
Ebbene, la tesi della ricorrente, secondo la quale “trattandosi di volume tecnico, lo stesso va scomputato dalla volumetria complessiva del fabbricato ovvero dal parametro preso in considerazione, ai fini del calcolo del contributo di costruzione”, non può essere accolta.
Valga in particolare, a disattenderla, il riferimento alla seguente, pertinente, massima: “Una controsoffittatura ancorata al solaio non può essere qualificata volume tecnico, atteso che volumi tecnici sono soltanto quelli adibiti alla sistemazione di impianti in rapporto di strumentalità necessaria con l'uso dell'edificio in cui vengono collocati e che si trovano all'esterno, non essendo stato possibile sistemarli all'interno della parte abitativa, come gli impianti termici, idrici e l'ascensore” (TAR Basilicata, Sez. I, 12/11/2014, n. 782; conformi TAR Basilicata, Sez. I, 17/02/2016, n. 117; Consiglio di Stato, Sez. V, 13/05/1997, n. 483).
Il principio, di marca giurisprudenziale, secondo il quale i volumi tecnici sono soltanto quelli, adibiti alla sistemazione di impianti, in rapporto di strumentalità necessaria con l’uso dell’edificio in cui vengono collocati e che non possono essere sistemati all’interno della parte abitativa, rende pertanto del tutto ultronea la pretesa di parte ricorrente di scomputare, dal parametro a base del calcolo degli oneri d’urbanizzazione, operato dall’Ufficio, la suddetta controsoffittatura, destinata all’alloggio dell’impianto di climatizzazione, facente invece parte integrante, ad avviso del Tribunale, della volumetria computabile a tal fine
(TAR Campabia-Salerno, Sez. II, sentenza 11.08.2020 n. 1007 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICACostituisce jus receptum che la decorrenza del termine per l'impugnazione delle delibere di adozione e di approvazione di un PRG decorre dalla conoscenza di tali provvedimenti, che si presume avvenuta mediante la pubblicazione di essi nelle forme di legge.
In particolare, il termine per l'impugnazione del P.R.G. decorre dalla scadenza del termine di affissione all'albo pretorio dell'avviso di deposito degli atti relativi all'approvato P.R.G. presso gli uffici comunali.
In tema di impugnazione dei piani regolatori generali è orientamento giurisprudenziale consolidato che, nel sistema di pubblicità-notizia disciplinato dalla legislazione urbanistica nazionale e regionale nonché ai sensi dell'art. 124 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, il termine per l'impugnazione decorra dalla data di pubblicazione del decreto di approvazione o, comunque, al più tardi dall'ultimo giorno della pubblicazione all'albo pretorio dell'avviso di deposito presso gli uffici comunali dei documenti relativi al piano approvato, con la sola eccezione della ipotesi che esso incida specificatamente, con effetti latamente espropriativi, su singoli determinati beni, nel cui caso solo è dovuta la notifica individuale ai proprietari interessati.
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Costituisce, altresì, orientamento consolidato quello secondo cui in tema di disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa regionale, deve distinguersi fra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione; la destinazione di aree a soddisfare gli "standard" urbanistici; la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo) dalle altre regole che più in dettaglio disciplinano l'esercizio dell'attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze; sull'osservanza di canoni estetici; sull'assolvimento di oneri procedimentali e documentali; regole tecniche sull'attività costruttiva, ecc.).
Mentre per le disposizioni appartenenti alla prima categoria si impone un onere di immediata impugnativa, in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio, altrimenti le regole di zonizzazione e di localizzazione versano in condizione di inoppugnabilità ed esplicano efficacia cogente per ogni avente causa, che subentra nel diritto dominicale con tutti i suoi limiti, sia di natura privatistica che pubblicistica; a diversa conclusione deve pervenirsi, invece, con riguardo alle prescrizioni di dettaglio contenute nelle norme di natura regolamentare, che sono suscettibili di ripetuta applicazione ed esplicano effetto lesivo nel momento in cui è adottato l'atto applicativo e possono essere, quindi, oggetto di censura in occasione della sua impugnazione.
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Inoltre è principio costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa che anche nella ipotesi che non si tratti di errore materiale, ben potendo il mancato adeguamento della cartografia allegata al P.R.G. essere attribuito a mera svista del pianificatore, qualora vi sia un contrasto tra le indicazioni grafiche del P.R.G. e le prescrizioni normative, sono queste ultime a prevalere, in quanto in sede di interpretazione degli strumenti urbanistici le risultanze grafiche possono solo chiarire e completare quanto è normativamente stabilito nel testo, ma non possono sovrapporsi o negare quanto risulta da questo.
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Occorre premettere che il Comune di Caserta con il provvedimento impugnato ha evidenziato la tardività della richiesta di correzione della cartografia del PRG di Caserta per la parte di interesse di parte ricorrente.
Ed invero il provvedimento oggetto di impugnazione risulta così motivato: “Con riferimento alla diffida della S.V. avanzata in qualità di legale incaricato dal Sig. Te.Gi., procuratore della sig.ra Te.Mi., intesa ad ottenere la correzione della cartografia del vigente PRG di Caserta per la frazione ... (PdZ Puccianiello 2) sulla scorta di presunte omissioni procedurali commesse all’epoca dell’approvazione dello strumento urbanistico, si rileva che, atteso che la legge predispone appositi strumenti di partecipazione per i cittadini allo scopo di intervenire nell’iter procedurale di interessi legittimi, tale doglianza appare allo stato tardiva essendo trascorsi circa 30 anni dall’approvazione del PRG di Caserta. A distanza di tanto tempo non sussistono le condizioni per accertare le motivazioni per cui non si sia perfezionata la procedura cui la S.V. fa riferimento né, comunque, essendo in corso la redazione del nuovo PUC, si individuano elementi utili e sufficienti ad aprire, in questa fase, un procedimento amministrativo che soddisfi la richiesta.”.
Al riguardo, come condivisibilmente sostenuto da parte resistente nel provvedimento impugnato, parte ricorrente, in disparte la possibilità di partecipare all’iter procedurale dello strumento urbanistico, avrebbe dovuto impugnare lo strumento urbanistico stesso nel termine di decadenza di 60 giorni dalla data della sua pubblicazione. Né l’atto di diffida presentato da parte ricorrente per la riclassificazione dell’area può ritenersi idoneo a rimettere in termini la medesima parte ricorrente.
Ed invero costituisce jus receptum che la decorrenza del termine per l'impugnazione delle delibere di adozione e di approvazione di un PRG decorre dalla conoscenza di tali provvedimenti, che si presume avvenuta mediante la pubblicazione di essi nelle forme di legge (Consiglio di Stato, Sez. IV, 15.04.2016, n. 1521, Consiglio di Stato, Sez. VI, 10.02.2010 n. 663).
In particolare, il termine per l'impugnazione del P.R.G. decorre dalla scadenza del termine di affissione all'albo pretorio dell'avviso di deposito degli atti relativi all'approvato P.R.G. presso gli uffici comunali (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 03.07.2018, n. 4392 e 06.10.2011, n. 4630).
In tema di impugnazione dei piani regolatori generali è orientamento giurisprudenziale consolidato che, nel sistema di pubblicità-notizia disciplinato dalla legislazione urbanistica nazionale e regionale nonché ai sensi dell'art. 124 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, il termine per l'impugnazione decorra dalla data di pubblicazione del decreto di approvazione o, comunque, al più tardi dall'ultimo giorno della pubblicazione all'albo pretorio dell'avviso di deposito presso gli uffici comunali dei documenti relativi al piano approvato, con la sola eccezione della ipotesi che esso incida specificatamente, con effetti latamente espropriativi, su singoli determinati beni, nel cui caso solo è dovuta la notifica individuale ai proprietari interessati.
Costituisce, altresì, orientamento consolidato quello secondo cui in tema di disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa regionale, deve distinguersi fra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione; la destinazione di aree a soddisfare gli "standard" urbanistici; la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo) dalle altre regole che più in dettaglio disciplinano l'esercizio dell'attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze; sull'osservanza di canoni estetici; sull'assolvimento di oneri procedimentali e documentali; regole tecniche sull'attività costruttiva, ecc.).
Mentre per le disposizioni appartenenti alla prima categoria si impone un onere di immediata impugnativa, in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio, altrimenti le regole di zonizzazione e di localizzazione versano in condizione di inoppugnabilità ed esplicano efficacia cogente per ogni avente causa, che subentra nel diritto dominicale con tutti i suoi limiti, sia di natura privatistica che pubblicistica; a diversa conclusione deve pervenirsi, invece, con riguardo alle prescrizioni di dettaglio contenute nelle norme di natura regolamentare, che sono suscettibili di ripetuta applicazione ed esplicano effetto lesivo nel momento in cui è adottato l'atto applicativo e possono essere, quindi, oggetto di censura in occasione della sua impugnazione (TAR Campania Napoli Sez. VIII, 14.10.2019, n. 4864 e 03.07.2018, n. 4392 cit., Consiglio di Stato, Sez. III, 16.04.2014, n. 1955, TAR Lazio, Roma, Sez. II, 04.01.2016, n. 25, TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 24.04.2013, n. 1161, TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 20.06.2012, n. 312).
Inoltre è principio costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, che anche nella ipotesi che non si tratti di errore materiale, ben potendo il mancato adeguamento della cartografia allegata al P.R.G. essere attribuito a mera svista del pianificatore, qualora vi sia un contrasto tra le indicazioni grafiche del P.R.G. e le prescrizioni normative, sono queste ultime a prevalere, in quanto in sede di interpretazione degli strumenti urbanistici le risultanze grafiche possono solo chiarire e completare quanto è normativamente stabilito nel testo, ma non possono sovrapporsi o negare quanto risulta da questo (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. II, 26.08.2019, n. 5876, Consiglio di Stato, Sez. IV, 12.02.2014, n. 673, TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 18.12.2018, n. 2814, TAR Puglia, Bari, Sez. III, 13.04.2011, n. 588) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 07.08.2020 n. 3538 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICAIl Piano di classificazione acustica ha la funzione di procedere a ricognizione del territorio comunale al fine di individuare, tenendo conto delle destinazioni d'uso delle varie zone, i "valori di qualità" di inquinamento acustico da applicare a ciascuna di esse: ciò al duplice fine di contenere il livello di emissioni sonore nei limiti stabiliti in considerazione della concreta destinazione delle varie porzioni di territorio, e di fornire un criterio utile a verificare le attività eventualmente autorizzabili in ciascuna di esse.
La pianificazione acustica non si esaurisce in un'attività di programmazione dell'assetto territoriale in senso stretto, essendo piuttosto diretta ad orientare lo sviluppo non dal punto di vista urbanistico-edilizio, che pure costituisce un aspetto connesso e correlato, ma sotto il particolare profilo della tutela ambientale e della salute umana, attraverso la localizzazione delle attività antropiche in relazione alla loro rumorosità.
La normativa di riferimento valorizza il profilo funzionale, inteso ad assicurare la vivibilità dei luoghi preservandoli da fonti di inquinamento acustico: l'impianto normativo dunque assume ad indice quantitativo l'assetto urbanistico attuale, e lo integra con quello qualitativo della fruizione collettiva dei luoghi per il miglioramento delle condizioni di vita. La stessa L.R. 13/2001, all'art. 4, stabilisce che ogni Comune assicura il "coordinamento" tra la classificazione acustica e gli strumenti urbanistici, esigendo pertanto l'integrazione tra i due strumenti senza prescrivere una perfetta sovrapposizione.
Proprio perché la pianificazione acustica è rivolta a governare l'assetto del territorio sotto il distinto profilo della tutela ambientale e della salute umana, attraverso la più coerente ed opportuna localizzazione delle attività umane in relazione alla loro rumorosità, deve escludersi che essa abbia come scopo il mantenimento della situazione esistente, ma deve perseguire la riduzione dei rumori al fine di realizzare la piena tutela del riposo e della salute, la conservazione degli ecosistemi, dei beni materiali, dei monumenti, dell'ambiente abitativo e dell'ambiente esterno.
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A completamento del quadro normativo è, poi, intervenuto il legislatore regionale della Lombardia che, con la legge n. 13 del 10.08.2001, ha stabilito tempi e modi della classificazione acustica territoriale da parte comunale, siccome preordinata “a suddividere il territorio in zone acustiche omogenee così come individuate dalla tabella A allegata al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 14.11.1997” (cfr. art. 2, co. 1, L.r. cit.).
In termini generale va poi osservato che il Piano di classificazione acustica ha la funzione di procedere a ricognizione del territorio comunale al fine di individuare, tenendo conto delle destinazioni d'uso delle varie zone, i "valori di qualità" di inquinamento acustico da applicare a ciascuna di esse: ciò al duplice fine di contenere il livello di emissioni sonore nei limiti stabiliti in considerazione della concreta destinazione delle varie porzioni di territorio, e di fornire un criterio utile a verificare le attività eventualmente autorizzabili in ciascuna di esse (TAR Brescia, Sez. I, 15.11.2012 n. 1792).
La pianificazione acustica non si esaurisce in un'attività di programmazione dell'assetto territoriale in senso stretto, essendo piuttosto diretta ad orientare lo sviluppo non dal punto di vista urbanistico-edilizio, che pure costituisce un aspetto connesso e correlato, ma sotto il particolare profilo della tutela ambientale e della salute umana, attraverso la localizzazione delle attività antropiche in relazione alla loro rumorosità.
La normativa di riferimento valorizza il profilo funzionale, inteso ad assicurare la vivibilità dei luoghi preservandoli da fonti di inquinamento acustico: l'impianto normativo dunque assume ad indice quantitativo l'assetto urbanistico attuale, e lo integra con quello qualitativo della fruizione collettiva dei luoghi per il miglioramento delle condizioni di vita. La stessa L.R. 13/2001, all'art. 4, stabilisce che ogni Comune assicura il "coordinamento" tra la classificazione acustica e gli strumenti urbanistici, esigendo pertanto l'integrazione tra i due strumenti senza prescrivere una perfetta sovrapposizione (TAR Brescia, Sez. I n. 1792/2012 cit.).
Proprio perché la pianificazione acustica è rivolta a governare l'assetto del territorio sotto il distinto profilo della tutela ambientale e della salute umana, attraverso la più coerente ed opportuna localizzazione delle attività umane in relazione alla loro rumorosità, deve escludersi che essa abbia come scopo il mantenimento della situazione esistente, ma deve perseguire la riduzione dei rumori al fine di realizzare la piena tutela del riposo e della salute, la conservazione degli ecosistemi, dei beni materiali, dei monumenti, dell'ambiente abitativo e dell'ambiente esterno (TAR Milano sez. IV 14.01.2015, n. 133) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 06.08.2020 n. 1532 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Recupero rifiuti in procedura semplificata e AUA.
Una volta ottenuto, con il decorso del termine di 90 giorni, il titolo abilitativo ambientale (comunicazione ex art. 214/216 D.Lvo 152/2006), è possibile svolgere legittimamente l’attività di recupero di rifiuti non pericolosi in regime semplificato, senza che vi sia alcuna necessità di attendere il rilascio dell’AUA (massima tratta da www.tuttoambiente.it).
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5. Al fine di comprendere le ragioni di tale approdo, è necessario un sintetico, ma quanto mai opportuno, inquadramento normativo.
5.1. L'autorizzazione unica ambientale (AUA), come è noto, è il provvedimento istituito dal d.P.R. 13.03.2013, n. 59, e rilasciato su istanza di parte, che incorpora in un unico titolo diverse autorizzazioni ambientali previste dalla normativa di settore (come, appunto, il D.lgs. 152 del 2006).
Il decreto individua un nucleo base di sette autorizzazioni che possono essere assorbite dall'A.u.a., alle quali si aggiungono gli altri permessi eventualmente individuati da fonti normative di Regioni e Province autonome. L'Autorizzazione Unica Ambientale (AUA) nasce sulla scia di un processo di semplificazione amministrativa iniziato con il D.P.R. 07.09.2010, n. 160 "Regolamento per la semplificazione e il riordino della disciplina sullo sportello unico per le attività produttive, ai sensi dell'art. 38, co. 3 del D.L. 25.06.2008. n. 112, convertito, con modificazioni, dalla L. 06.08.2008, n. 133".
Tale decreto è importante anche ai fini dell'AUA, in quanto tale autorizzazione per definizione è rilasciata dallo Sportello Unico per le Attività Produttive (SUAP).
Proceduralmente, il D.P.R. 160/2010 prevede due differenti modalità:
1) un procedimento automatizzato in caso di segnalazioni certificate di inizio attività (SCIA), previste dall'art. 19 della L. 241/1990 come sostituito dall'art. 49, co. 4-bis, del D.L. 31.05.2010 n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 30.07.2010 n. 122;
2) un procedimento ordinario.
Nel caso del procedimento automatizzato (art. 5 del D.P.R. 160/2010) la SCIA è presentata al SUAP, che, con modalità telematica ne verifica la completezza; se tutta la documentazione prodotta soddisfa i requisiti richiesti, il SUAP rilascia automaticamente la ricevuta e invia la SCIA alle amministrazioni ed agli uffici competenti, ed il richiedente può avviare l'intervento. Nel caso di procedura ordinaria, comportante una risposta espressa, l'iter è invece più articolato ed è regolamentato dall'art. 7 del D.P.R. 160/2010. Naturalmente l'istanza deve essere presentata al SUAP il quale può chiedere "integrazioni" finalizzate al completamento della domanda entro 30 giorni, salvi termini più brevi stabiliti dalle Regioni.
Decorsi tali 30 giorni l'istanza si intende correttamente presentata, dopodiché il SUAP deve adottare il provvedimento conclusivo entro 30 giorni (anche in tal caso, salvi termini più brevi indicati dalle Regioni) dalla verifica di completezza, quindi al più entro 60 giorni dalla presentazione della domanda, ovvero indice apposita conferenza dei servizi qualora sia necessario acquisire intese, nulla osta, concerti o assensi di diverse amministrazioni pubbliche.
Scaduto il termine per la conclusione del procedimento (ossia i 30+30 giorni massimi), ovvero in caso di mancato ricorso alla conferenza di servizi, si applica l'art. 38, co. 3, lett. h), del D.L. 112/2008 convertito con L. 133/2008 ("in caso di mancato ricorso alla conferenza di servizi, scaduto il termine previsto per le altre amministrazioni per pronunciarsi sulle questioni di loro competenza, l'amministrazione procedente conclude in ogni caso il procedimento prescindendo dal loro avviso; in tal caso, salvo il caso di omessa richiesta dell'avviso, il responsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere degli eventuali danni derivanti dalla mancata emissione degli avvisi medesimi").
5.2. Tanto premesso, non può dubitarsi che la società di cui il ricorrente all'epoca del fatto era legale rappresentante, una volta presentata la comunicazione di inizio attività ex artt. 214/216 TUA, fosse legittimata a svolgere l'esercizio dell'attività di recupero rifiuti non pericolosi, senza necessità di attendere il perfezionamento dell'iter amministrativo, conclusosi con il rilascio dell'AUA in data 08.08.2014.
L'art. 3, comma terzo, d.P.R. 59 del 2013 fa infatti "comunque salva la facoltà dei gestori degli impianti di non avvalersi dell'autorizzazione unica ambientale nel caso in cui si tratti di attività soggette solo a comunicazione (come nel caso di specie - n.d.r.), ovvero ad autorizzazione di carattere generale, ferma restando la presentazione della comunicazione o dell'istanza per il tramite del SUAP".
Il titolo abilitativo, costituito dalla comunicazione ex artt. 214/216 TUA, si era in effetti consolidato decorso il termine di gg. 90 dalla data in cui era pervenuta al SUAP del comune di Francavilla Fontana in data 09.10.2013.
Come, infatti, prevede l'art. 3, d.P.R. n. 59 del 2013, tra i titoli ambientali sostituiti dall'AUA vi sono le "comunicazioni in materia di autosmaltimento e recupero di rifiuti (artt. 215 e 216 del dlgs. n. 152/1006)".
Il vantaggio di ricondurre tutte le autorizzazioni e gli atti di assenso elencati nell'art. 3 citato in un unico provvedimento è indubbiamente garantito dall'unicità della procedura abilitativa e dall'unicità della scadenza fissata in quindici anni, che, di fatto, viene a coincidere con il lasso di tempo più lungo previsto dalle norme ambientali di settore, ossia quello riferito all'autorizzazione ad effettuare le emissioni in atmosfera ex art. 269 del D.lgs. n. 152/2006.
Con riferimento al titolo ambientale sostituito (comunicazione ex artt. 215/216 TUA), la cui validità è quinquennale, deve ricordarsi che l'autorità competente individuata dalla normativa statale di settore è la Provincia e che il tempo previsto per la relativa istruttoria è quello di 90 giorni di preavviso.
Si tratta di una precisazione importante per comprendere quali siano i tempi istruttori per l'ottenimento dell'AUA in funzione dei titoli necessari allo stabilimento da autorizzare ed i soggetti competenti in materia ambientale coinvolti nell'istruttoria.
Nel caso in esame, in cui si discute di un titolo abilitativo ambientale per il quale la conclusione del procedimento è fissata in un termine pari a novanta giorni (art. 216, co. 1, TUA), l'art. 4, co. 4, d.P.R. n. 59 del 2013, prevede espressamente che "Se l'autorizzazione unica ambientale sostituisce i titoli abilitativi per i quali la conclusione del procedimento è fissata in un termine inferiore o pari a novanta giorni, l'autorità competente adotta il provvedimento nel termine di novanta giorni dalla presentazione della domanda e lo trasmette immediatamente al SUAP che, rilascia il titolo. La conferenza di servizi è sempre indetta dal SUAP nei casi previsti dalla legge 07.08.1990, n. 241, e nei casi previsti dalle normative regionali e di settore che disciplinano il rilascio, la formazione, il rinnovo o l'aggiornamento dei titoli abilitativi di cui all'articolo 3, commi 1 e 2, del presente regolamento compresi nell'autorizzazione unica ambientale".
Si sarebbe quindi orientati a ritenere che l'AUA non sia facoltativa, bensì obbligatoria nei casi individuati dal co. 1 dell'art. 3 del D.P.R. 59/2013, quindi ogni qualvolta un gestore di un impianto sia assoggettato, ai sensi della normativa ambientale vigente, a: a) rilascio; b) formazione; c) rinnovo; d) aggiornamento di uno dei titoli abilitativi sostituiti.
L'obbligatorietà dell'AUA è del resto resa evidente dal fatto che il legislatore utilizza la locuzione "i gestori ... presentano" e non "possono presentare", quindi il "presentano" non può che essere inteso come "devono presentare".
In tal senso, la circolare MinAmbiente 07.11.2013 ha fornito, seppur con ritardo, una interpretazione ufficiale in merito al co. 2 dell'art. 10 del D.P.R. 59/2013, precisando che il verbo servile ("può") ivi riportato sta ad indicare "il discrimine temporale a partire dal quale deve ritenersi vigente il nuovo regime".
5.3. Tuttavia, ed è questo l'aspetto dirimente nella presente vicenda processuale, deve essere sottolineato che l'unica possibilità di non avvalersi dell'AUA si verifica qualora "si tratti di attività soggette solo a comunicazione, ovvero ad autorizzazione di carattere generale", come prevede espressamente il richiamato co. 3 dell'art. 3, d.P.R. 59 del 2013.
Questo significa che, una volta ottenuto -con il decorso del termine di gg. 90, il titolo abilitativo ambientale (comunicazione ex artt. 214/216 TUA)- il ricorrente legittimamente aveva iniziato a svolgere l'attività di recupero di rifiuti non pericolosi in regime semplificato, senza che vi fosse alcuna necessità di attendere il rilascio dell'AUA (poi successivamente intervenuto, prot. 98 dell'08.08.2014).
Ciò per almeno quattro ragioni:
   a) anzitutto, perché l'attività può essere iniziata o proseguita a meno che intervenga ex art. 216, co. 4, TUA un provvedimento motivato della provincia -qualora accerti il mancato rispetto delle norme tecniche e delle condizioni di cui al comma 1 dell'art. 216- che vieti l'inizio ovvero la prosecuzione dell'attività (salvo che l'interessato non provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro il termine e secondo le prescrizioni stabiliti dall'amministrazione).
Dalla lettura della disposizione, infatti, è pacifico che chi intende svolgere una attività di raccolta di rifiuti non pericolosi deve darne comunicazione alla competente Provincia e deve attendere il decorso di 90 giorni e che, quindi, può iniziare l'attività rispettando le norme tecniche e le prescrizioni di cui all'art. 214, commi 1, 2 e 3.
Spetta alla provincia l'onere di verificare d'ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti richiesti (anche sulla base delle indicazioni e dei dati risultanti dalla relazione allegata alla comunicazione) e, nel caso accerti il mancato rispetto delle norme tecniche e delle condizioni di cui all'art. 1, disporre, con provvedimento motivato, il mancato inizio ovvero il divieto di prosecuzione dell'attività, salvo che l'interessato provveda a conformarsi alla normativa nel termine ed alle condizioni stabilite dalla amministrazione (TAR Campania sez. II - Napoli n. 4433/2019). La procedura semplificata integra una procedura per silenzio-assenso, come espressamente ricordato più volte dal Consiglio di Stato (cfr. fra le tante: Cons. St., sez. V, n. 2707/2007).
Ciò significa che l'imprenditore comunica alla provincia che intende iniziare una attività, la quale può essere iniziata se entro novanta giorni non interviene un espresso divieto della Provincia stessa;
   b) in secondo luogo, perché, proprio il co. 3 dell'art. 3, d.P.R. 59 del 2013 fa comunque salva la facoltà dei gestori degli impianti di non avvalersi dell'autorizzazione unica ambientale nel caso in cui si tratti di attività soggette solo a comunicazione, ovvero ad autorizzazione di carattere generale, ferma restando la presentazione della comunicazione o dell'istanza per il tramite del SUAP;
   c) in terzo luogo, perché l'art. 5, d.P.R. 07.09.2010, n. 160, nel disciplinare il procedimento automatizzato, prevede espressamente (co. 4) che il SUAP, al momento della presentazione della SCIA, verifica, con modalità informatica, la completezza formale della segnalazione e dei relativi allegati e che, ove tale verifica sia positiva, rilascia automaticamente la ricevuta e trasmette immediatamente in via telematica la segnalazione e i relativi allegati alle amministrazioni e agli uffici competenti.
Ed è lo stesso art. 5, co. 5, a prevedere espressamente che "A seguito di tale rilascio, il richiedente, ai sensi dell'articolo 19, comma 2, della legge 07.08.1990, n. 241, può avviare immediatamente l'intervento o l'attività", aggiungendo, poi, al co. 7 che "la ricevuta di cui al comma 4, costituisce titolo autorizzatorio ai fini del ricorso agli ordinari rimedi di tutela dei terzi e di autotutela dell'amministrazione";
   d) infine, e conclusivamente, che non fosse necessario attendere il rilascio del provvedimento di AUA da parte dell'Amministrazione, discende dalla stessa previsione dell'art. 10, comma 2, d.P.R. n. 59 del 2013, a termini del quale "L'autorizzazione unica ambientale può essere richiesta alla scadenza del primo titolo abilitativo da essa sostituito", norma interpretata dalla citata Circolare MinAmbiente 07.11.2013 n. 49801, punto 6, nel senso che, una volta presentata la prima domanda di AUA per il rinnovo di titoli ambientali già in essere, come nel caso in esame, l'azienda può "continuare l'attività anche in caso di mancata risposta, nei termini di legge, sulla richiesta di primo rilascio dell'Aua".
A ciò, del resto, va aggiunto, quale ulteriore elemento a sostegno della corretta tesi difensiva del "consolidamento" del titolo abilitativo ambientale, costituito dalla comunicazione ex artt. 214/216 TUA, non solo il rilievo che nessun provvedimento inibitorio ex art. 216, co. 4, TUA è mai intervenuto (o, quantomeno ciò non risulta dagli atti valutabili da parte di questa Corte), ma anche -e soprattutto- che nessun esercizio del potere di autotutela risulta essere intervenuto da parte dell'Amministrazione nei termini di cui all'art. 21-nonies, legge n. 241 del 1990, ciò che rende ragione della liceità dello svolgimento dell'attività svolta dalla società amministrata dal ricorrente secondo la procedura in forma semplificata ex artt. 214/216 TUA (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.08.2020 n. 23483).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Mantenimento in funzione di uno scarico di reflui dopo la scadenza della autorizzazione: cosa si rischia?
In tema di inquinamento delle acque, integra il reato di cui all'art. 137 del D.L.vo 152/2006 il provvisorio mantenimento in funzione di uno scarico di reflui dopo la scadenza della autorizzazione, se il titolare non ne abbia tempestivamente chiesto il rinnovo almeno un anno prima del decorso del termine di validità, quando non sussistono i presupposti per l'operatività del regime dell'autorizzazione integrata ambientale, previsto dall'art. 9 del D.L.vo 59/2005, e che consente di fare istanza di rinnovo fino a sei mesi prima della cessazione di efficacia del titolo abilitativo (massima tratta da www.tuttoambiente.it).
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3. Manifestamente infondate sono le censure concernenti l'omessa considerazione dell'avvenuta voltura dello scarico e della sostanziale regolarità dell'impianto.
Secondo il principio più volte affermato e mai contraddetto in giurisprudenza, e che il Collegio condivide, in tema di inquinamento delle acque, integra il reato di cui all'art. 137 del d.lgs. n. 152 del 2006, il provvisorio mantenimento in funzione di uno scarico di reflui dopo la scadenza della autorizzazione, se il titolare non ne abbia tempestivamente chiesto il rinnovo almeno un anno prima del decorso del termine di validità, quando non sussistono i presupposti per l'operatività del regime dell'autorizzazione integrata ambientale, previsto dall'art. 9 del d.lgs. 18.02.2005, n. 59, e che consente di fare istanza di rinnovo fino a sei mesi prima della cessazione di efficacia del titolo abilitativo (così Sez. 3, n. 19576 del 17/12/2013, dep. 2014, Corvo, Rv. 260079-01, ma anche Sez. 3, n. 16054 del 16/03/2011, Catabbi, Rv. 250308-01).
La sentenza impugnata ha ad oggetto un fatto commesso in data 01.12.2014, concernente lo scarico di acque reflue industriali, ed espone che, secondo gli accertamenti effettuati, l'autorizzazione era scaduta nel 2013 ed avrebbe dovuto essere richiesta dall'imputato già nel 2012. Aggiunge, poi, che un successivo accertamento aveva permesso di constatare il funzionamento dei depuratori, ed osserva che questa circostanza, pur utile all'ottenimento dell'autorizzazione, non elimina la necessità del rilascio del provvedimento.
L'affermazione di responsabilità, anche con riferimento al profilo in questione, risulta correttamente motivata.
Da un lato
, infatti, gli scarichi di acque reflue industriali erano stati effettuati nel dicembre 2014, sebbene l'autorizzazione fosse scaduta nel 2013 e mai rinnovata, e non fosse stata presentata richiesta di rinnovo. Dall'altro, il funzionamento degli impianti per lo scarico non può di per sé essere dirimente per escludere il fatto di reato o comunque la punibilità della condotta: ed infatti, non solo l'art. 137 d.lgs. n. 152 del 2006 prevede come fatto tipico proprio lo scarico di acque reflue industriali «senza autorizzazione», ma è proprio tale provvedimento a fissare alcune, specifiche, condizioni a cui è subordinata l'effettuazione dello scarico, e, quindi, a costituire un fondamentale parametro per verificarne la regolarità (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 30.07.2020 n. 23182).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Realizzazione abusiva di un’opera – Qualificazione del fatto reato – Configurabilità del delitto paesaggistico – Disciplina applicabile – Art. 181, d.lgs. n. 42/2004.
Integra il delitto contemplato dall’art. 181, comma 1-bis, d.lgs. n. 42 del 2006, per gli immobili preesistenti la realizzazione abusiva dell’opera che abbia comportato: a) un aumento volumetrico superiore al trenta per cento rispetto alla volumetria della costruzione originaria, ovvero b) un ampliamento della volumetria superiore a settecentocinquanta metri cubi; con riferimento alle nuove opere, l’aumento di volumetria superiore ai mille metri cubi.
Inoltre, ai fini della qualificazione del fatto reato come contravvenzione, ai sensi dell’art. 181, comma 1, d.lgs. 22.01.2004, n. 42, o come delitto, ai sensi dell’art. 181, comma 1-bis, dello stesso decreto, la nozione di “volumetria” deve essere individuata prescindendo dai criteri applicabili per la disciplina urbanistica e considerando l’impatto dell’intervento sull’originario assetto paesaggistico del territorio.

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BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Tutela paesaggistica – Ipotesi delittuose alternative – Opere preesistenti e nuove costruzioni- Art. 181, d.lgs. n. 42/2004.
In materia di tutela paesaggistica, le ipotesi delittuose alternativamente previste dall’art. 181, d.lgs. n. 42/2004 sono tre, le prime due si riferiscono alle opere preesistenti, la terza alle nuove costruzioni; il superamento volumetrico è delineato, nel primo caso, in via alternativa, ossia in percentuale superiore al 30% oppure in termini assoluti (oltre 750 mc.), mentre nel secondo caso solo in termini assoluti (oltre i 1.000 mc.).
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BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Sopravvenuta dichiarazione di parziale incostituzionalità dell’art. 181, comma 1-bis, d.lgs. n. 42/2004 – Istanza di revoca della sentenza definitiva di condanna – Poteri e limiti del giudice dell’esecuzione.
In tema di esecuzione, il giudice, adito con istanza di revoca della sentenza definitiva di condanna a seguito della sopravvenuta dichiarazione di parziale incostituzionalità dell’art. 181, comma 1-bis, d.lgs. n. 42 del 2004, deve dichiarare l’estinzione per prescrizione del reato oggetto della predetta sentenza, riqualificato come contravvenzione, ai sensi del comma 1 della norma citata, qualora la prescrizione sia maturata in pendenza del procedimento di cognizione e fatti salvi i rapporti ormai esauriti.
Ciò comporta che, in tal caso, il giudice dell’esecuzione deve verificare se il fatto, per il quale è intervenuta sentenza definitiva di condanna, sia qualificabile come contravvenzione con conseguente declaratoria di prescrizione del reato “ora per allora”, ovvero se sia sussumibile in una delle tre ipotesi delittuose alternativamente considerate dall’art. 181, comma 1-bis, d.lgs. n. 42 del 2004, nel quale caso non può ovviamente trovare applicazione il termine di prescrizione più favorevole previsto per le contravvenzioni.
Per operare tale accertamento, il giudice dell’esecuzione deve valutare tutti gli elementi di fatto accertati con la sentenza definitiva di condanna, oltre a quelli eventualmente acquisiti, nel contraddittorio tra le parti, nel procedimento di esecuzione
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.07.2020 n. 23028 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAL’ingiunzione della misura repressivo-ripristinatoria, in quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, è affrancata dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nei soggetti trasgressori.
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Per la sua cennata natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondati, cioè, su presupposti di fatto rientrante nella sfera di controllo dei soggetti interessati, l’emissione  dell'ordinanza di demolizione non richiede l’apporto partecipativo di questi ultimi, i quali, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di loro iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, sono stati, comunque, posti in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive;
Tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme sul procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato.

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6. Venendo ora a scrutinare il ricorso, privo di pregio è il motivo di gravame rubricato retro, sub n. 3.b.
A dispetto degli assunti attorei, l’ingiunta misura repressivo-ripristinatoria, in quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, era, infatti, affrancata dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nei soggetti trasgressori (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. plen., n. 9/2017; sez. IV, n. 3955/2010; sez. V, n. 79/2011; sez. IV, n. 2592/2012; sez. V, n. 2696/2014; sez. VI, n. 3210/2017; TAR Campania, sez. VI, n. 17306/2010; sez. VII, n. 22291/2010; sez. VIII, n. 4/2011; n. 1945/2011; sez. III, n. 4624/2016; n. 5973/2016; sez. VI, n. 2368/2017; sez. VIII, n. 2870/2017; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1962/2010; n. 2631/2010; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 4164/2010; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 35404/2010; TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 432/2011).
7. Neppure merita favorevole apprezzamento la censura di omessa comunicazione ex art. 7 della l. n. 241/1990 (cfr. retro, sub n. 3.c).
Ed invero, per la sua cennata natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondati, cioè, su presupposti di fatto rientrante nella sfera di controllo dei soggetti interessati, l’emessa ordinanza di demolizione neppure richiedeva l’apporto partecipativo di questi ultimi, i quali, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di loro iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, sono stati, comunque, posti in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme sul procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 6071/2012; sez. VI, n. 2873/2013; n. 4075/2013; sez. V, n. 3438/2014; sez. III, n. 2411/2015; sez. VI, n. 3620/2016; TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 107/2015; Salerno, sez. II, n. 69/2015; Napoli, sez. IV, n. 685/2015; sez. II, n. 1534/2015; Salerno, sez. II, n. 664/2015; n. 1036/2015; Napoli, sez. III, n. 4392/2015; n. 4968/2015; sez. VIII, n. 1767/2016; sez. IV, n. 4495/2016; n. 4574/2016; sez. III, n. 121/2017; n. 677/2017; sez. VI, n. 995/2017; sez. IV, n. 2320/2017; sez. VIII, n. 4122/2017; sez. III, n. 5967/2017; Salerno, sez. II, n. 24/2018; Napoli, sez. III, n. 898/2018; n. 1093/2018; sez. IV, n. 1434/2018; n. 1719/2018; n. 2241/2018; TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 2098/2015; n. 10829/2015; n. 10957/2015; n. 2588/2016; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1708/2016; n. 1552/2017). (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 28.07.2020 n. 951 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza ha statuito che la pergotenda può configurarsi a guisa di mero arredo esterno, ascrivibile alla categoria dell’attività edilizia libera e sottratto, come tale, al regime abilitativo del permesso di costruire, in quanto abbia modeste dimensioni, non modifichi la destinazione d'uso degli spazi esterni e sia facilmente ed immediatamente rimovibile.
Pertanto, «non può considerarsi come struttura temporanea non soggetta a titolo edilizio una pergotenda che abbia una consistenza ben più rilevante di una mera tenda –alterando il prospetto e la sagoma dell'edificio–, che risulti ancorata stabilmente al suolo –essendo di conseguenza non qualificabile alla stregua di una facile rimovibilità– e sia funzionale ad una fruizione tutt'altro che temporanea dello spazio esterno».
In realtà, per aversi una pergotenda in senso proprio, occorre che l'opera principale sia costituita dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzato ad ottimizzare il godimento dello spazio esterno dell'unità abitativa, e non, invece, dalla struttura in sé, che deve restare relegata alla funzione accessoria di sostegno della prima.
Peraltro, anche a prescindere dalla natura precaria e amovibile, la giurisprudenza ha reputato legittima l'ordinanza di demolizione –emessa nel presupposto dell'assenza di titolo paesaggistico– di una pergotenda che, in ragione delle sue dimensioni, sia suscettibile alterare l'aspetto dell'edificio ed abbia un impatto sull'estetica e sulla ‘fotografia’ del paesaggio.
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8. Infondato si rivela, altresì, l’ordine di doglianze indicato retro, sub n. 3.a, laddove rivolto alle contestazioni sub n. 2 e n. 4 dell’ordinanza di demolizione n. 4 del 14.01.2019 («posa in opera di una pergotenda composta da struttura portante in legno di circa m 4,00 x 4,00 x h 3,10»; «realizzazione di una piccola vasca idromassaggio di circa m 1,50 x 1,50 x h interna 0,40, con tre gradini, il tutto con rivestimento in marmo»).
8.1. Osserva, al riguardo, il Collegio che, alla luce delle riproduzioni fotografiche a corredo della relazione di sopralluogo prot. n. 11755 del 01.10.2018, la rinvenuta “pergotenda”, oltre a presentare dimensioni apprezzabili (m 4,00 x 4,00 x h 3,10), denota caratteristiche strutturali di particolare solidità e stabilità (per essere formata da una robusta intelaiatura lignea sorretta da voluminose colonne portanti), le quali fanno premio sulla funzione di riparo propria della tenda sovrastante.
In argomento, la giurisprudenza ha statuito che intanto la pergotenda può configurarsi a guisa di mero arredo esterno, ascrivibile alla categoria dell’attività edilizia libera e sottratto, come tale, al regime abilitativo del permesso di costruire, in quanto abbia modeste dimensioni, non modifichi la destinazione d'uso degli spazi esterni e sia facilmente ed immediatamente rimovibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 1777/2014; n. 306/2017).
Pertanto, come già affermato da questa Sezione, «non può considerarsi come struttura temporanea non soggetta a titolo edilizio una pergotenda che abbia una consistenza ben più rilevante di una mera tenda –alterando il prospetto e la sagoma dell'edificio–, che risulti ancorata stabilmente al suolo –essendo di conseguenza non qualificabile alla stregua di una facile rimovibilità– e sia funzionale ad una fruizione tutt'altro che temporanea dello spazio esterno» (sent. n. 820/2018; cfr. anche, in termini, Cons. Stato, sez. VI, n. 5737/2018; sez. IV, n. 4472/2019; TAR Liguria, sez. I, n. 177/2015; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 6319/2018);
In realtà, come pure chiarito dalla Sezione, per aversi una pergotenda in senso proprio, occorre che l'opera principale sia costituita dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzato ad ottimizzare il godimento dello spazio esterno dell'unità abitativa, e non, invece, dalla struttura in sé, che deve restare relegata alla funzione accessoria di sostegno della prima (sent. n. 183/2019; sul punto, cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, n. 1619/2016; n. 5737/2018; n. 2206/2019; sez. IV, n. 4472/2019; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 12632/2017; n. 4791/2018; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, n. 646/2018).
Peraltro, anche a prescindere dalla natura precaria e amovibile, la giurisprudenza ha reputato legittima l'ordinanza di demolizione –emessa nel presupposto dell'assenza di titolo paesaggistico– di una pergotenda che, in ragione delle sue dimensioni, sia suscettibile alterare l'aspetto dell'edificio ed abbia un impatto sull'estetica e sulla ‘fotografia’ del paesaggio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4736/2017).
8.2. Ora, nel caso in esame, il manufatto controverso, dal punto di vista urbanistico-edilizio, tanto più denota consistenza e conformazione non già di semplice riparo dell’area antistante l’immobile in comproprietà dei ricorrenti (e cioè, appunto, di “pergotenda”), bensì di sua significativa estensione, suscettibile di accrescerne la capacità insediativa, nonché di alterarne prospetto e sagoma, ove sia considerato nella sua stretta ed organica connessione spaziale e funzionale con la sottostante vasca idromassaggio in marmo, ossia a guisa di unitario corpo di fabbrica aggiunto all’edificazione preesistente.
Ciò posto, le due opere in parola (“pergotenda” e vasca idromassaggio) finiscono per integrare gli estremi dell’ampliamento del fabbricato originario di cui alla lett. e.1) dell’art. 3, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, il quale era legittimamente sanzionabile, siccome eseguito sine titulo, ai sensi dei successivi artt. 31 e 32.
E tanto, senza che a quest’ultima implicazione possa ostare la previsione della lett. e.6) del citato art. 3, comma 1: come annotato dalla Sezione nella citata sentenza n. 820/2018, la norma risultante dal combinato disposto delle lett. e.1) ed e.6) non afferma, infatti, che non possono farsi rientrare tra gli interventi di nuova costruzione i manufatti pertinenziali che abbiano un volume inferiore al 20% dell'edificio principale, quanto, piuttosto, che ove detto limite percentuale sia stato oltrepassato, gli interventi pertinenziali de quibus debbono ritenersi, per definizione, "interventi di nuova costruzione" (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 28.07.2020 n. 951 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATANon viola la CEDU l’ordine di demolizione in area protetta anche se è l’unica abitazione ed il proprietario è anziano, malato e di basso reddito.
Pronunciandosi su un caso “lituano” in cui si discuteva della legittimità dell’ordine di demolizione di un manufatto abusivo, adibito ad uso abitativo da parte del ricorrente, che era stato edificato senza alcun titolo abilitativo in zona paesaggisticamente vincolata, la Corte europea dei diritti dell'uomo, all’unanimità, ha escluso la violazione dell'articolo 8 (diritto al rispetto della casa familiare) della Convenzione europea dei diritti umani, ritenendo che le autorità nazionali avessero effettuato un'adeguata valutazione della necessità e proporzionalità della demolizione.
Il caso era stato originato dalla denuncia di un uomo il quale si era lamentato per aver ricevuto l'ordine di demolire un'abitazione che aveva costruito illegalmente su un’area forestale. Il ricorrente lamentava che l'ordine di demolizione aveva violato il suo diritto al rispetto della propria casa ed era quindi contrario all'articolo 8 della Convenzione.
Egli aveva sostenuto che quella era la sua unica casa e che, a causa della vecchiaia, delle cattive condizioni di salute e del basso reddito, non era in grado di reperire una diversa abitazione. Aveva anche sostenuto che né lui né la moglie avevano altre abitazioni di proprietà che fossero adatte a viverci o che potevano essere vendute ricavando un prezzo idoneo a consentire loro di acquistare una nuova casa nella zona in cui avevano vissuto.
La Corte EDU, pur dimostrandosi consapevole della difficile situazione del ricorrente in considerazione della sua età avanzata, delle cattive condizioni di salute e del basso reddito, ha tuttavia evidenziato come i giudici lituani avevano comparato soppesato gli interessi del ricorrente rispetto all’interesse generale per la conservazione delle foreste e dell'ambiente, e considerato che né l'età del ricorrente né le altre circostanze personali potevano avere un peso determinante, in considerazione del fatto che egli aveva consapevolmente costruito l’abitazione in un'area protetta senza alcuna autorizzazione.
Di conseguenza, la Corte di Strasburgo ha ritenuto che le autorità nazionali avessero correttamente valutato tutte le circostanze pertinenti e affrontato adeguatamente gli argomenti del ricorrente riguardanti la sua situazione individuale, che si era appellato –come sovente avviene anche nelle impugnazioni proposte davanti ai giudici italiani- al noto caso Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria. La Corte EDU ha quindi escluso che lo Stato avesse oltrepassato il margine di discrezionalità accordatogli dall'articolo 8 della Convenzione (commento tratto da www.quotidianogiuridico.it - Corte europea diritti dell’uomo, Sez. II, sentenza 04.08.2020 n. 44817 - link a www.lexambiente.it).

UTILITA'

VARIRaccolta (nazionale) degli atti recanti misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 (link a www.gazzettaufficiale.it).

VARI: Normativa emergenza Coronavirus (link a www.protezionecivile.gov.it).

VARICoronavirus - Sicurezza lavoratori (link a www.salute.gov.it).

VARIElenco delle circolari per l'emergenza COVID-19 (link a www.interno.gov.it).

VARIEmergenza Coronavirus: "Tutto ciò che devi sapere" (link a www.poliziadistato.it).

APPALTIEmergenza Covid-19 - Tutti i provvedimenti adottati dall’ Anac inerenti le disposizioni per emergenza Coronavirus (link a www.anticorruzione.it).

VARICoronavirus - Regione Lombardia (link a www.regione.lombardia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARICOVID-19 e protezione dei dati personali (link a www.garanteprivacy.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 38 del 15.09.2020, "Bando per l’assegnazione di contributi ai cittadini per la rimozione di coperture e di altri manufatti in cemento-amianto da edifici privati approvato con d.d.u.o. n. 8615 del 14.06.2019 – Proroga al 26.02.2021 del termine per la conclusione dei lavori" (decreto D.U.O. 31.08.2020 n. 10085).

AMBIENTE-ECOLOGIA - APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - LAVORI PUBBLICI  - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: G.U. 14.09.2020 n. 228, suppl. ord. n. 33/L, "Testo del decreto-legge 16.07.2020, n. 76, coordinato con la legge di conversione 11.09.2020, n. 120, recante: «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale»".
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Di particolare intesse si leggano:

TITOLO I - SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI ED EDILIZIA
Capo I - SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI
   ● Art. 1. Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia
   ● Art. 2. Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia
   ● Art. 2-bis. Raggruppamenti temporanei di imprese
   ● Art. 3. Verifiche antimafia e protocolli di legalità
   ● Art. 4. Conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali
   ● Art. 4-bis. Ulteriori misure in materia di contratti pubblici
   ● Art. 5. Sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica
   ● Art. 6. Collegio consultivo tecnico
   ● Art. 7. Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche
   ● Art. 8. Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici
Capo II - SEMPLIFICAZIONE E ALTRE MISURE IN MATERIA EDILIZIA E PER LA RICOSTRUZIONE PUBBLICA NELLE AREE COLPITE DA EVENTI SISMICI
   ● Art. 10. Semplificazioni e altre misure in materia edilizia
   ● Art. 10-bis. Semplificazioni in materia di demolizione di opere abusive
   ● Art. 11. Accelerazione e semplificazione della ricostruzione pubblica nelle aree colpite da eventi sismici

TITOLO II - SEMPLIFICAZIONI PROCEDIMENTALI E RESPONSABILITÀ
Capo I - SEMPLIFICAZIONI PROCEDIMENTALI
   ● Art. 12. Modifiche alla legge 07.08.1990, n. 241
   ● Art. 13. Accelerazione del procedimento in conferenza di servizi
   ● Art. 15. Agenda per la semplificazione, ricognizione e semplificazione dei procedimenti e modulistica standardizzata
Capo II - DISPOSIZIONI IN MATERIA DI ENTI LOCALI E STATO DI EMERGENZA
   ● Art. 17. Stabilità finanziaria degli enti locali
   ● Art. 18. Modifiche al decreto-legge 25.03.2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge 22.05.2020, n. 35
Capo IV - RESPONSABILITÀ
   ● Art. 21. Responsabilità erariale
   ● Art. 23. Modifiche all’articolo 323 del codice penale

TITOLO III - MISURE DI SEMPLIFICAZIONE PER IL SOSTEGNO E LA DIFFUSIONE DELL’AMMINISTRAZIONE DIGITALE
Capo I - CITTADINANZA DIGITALE E ACCESSO AI SERVIZI DIGITALI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
   ● Art. 23-bis. Disposizioni concernenti i comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti
   ● Art. 24. Identità digitale, domicilio digitale e accesso ai servizi digitali
   ● Art. 24-bis. Semplificazione nell’accesso ai servizi di pagamento elettronico dei titoli di viaggio dei comuni e degli enti locali
   ● Art. 25. Semplificazione in materia di conservazione dei documenti informatici e gestione dell’identità digitale
   ● Art. 26. Piattaforma per la notificazione digitale degli atti della pubblica amministrazione
   ● Art. 27. Misure per la semplificazione e la diffusione della firma elettronica avanzata e dell’identità digitale per l’accesso ai servizi bancari
   ● Art. 27-bis. Modifica all’articolo 55 del decreto legislativo 01.08.2003, n. 259, per la semplificazione nell’identificazione degli acquirenti di S.I.M.
   ● Art. 28. Semplificazione della notificazione e comunicazione telematica degli atti in materia civile, penale, amministrativa, contabile e stragiudiziale
   ● Art. 29. Disposizioni per favorire l’accesso delle persone con disabilità agli strumenti informatici e piattaforma unica nazionale informatica di targhe associate a permessi di circolazione dei titolari di contrassegni
   ● Art. 29-bis. Modifica all’articolo 4, comma 1, del decreto-legge 09.02.2012, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 04.04.2012, n. 35
   ● Art. 29-ter. Semplificazione dei procedimenti di accertamento degli stati invalidanti e dell’handicap
   ● Art. 30. Misure di semplificazione in materia anagrafica
   ● Art. 30-bis. Misure di semplificazione in materia di autocertificazione
Capo II - NORME GENERALI PER LO SVILUPPO DEI SISTEMI INFORMATIVI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E L’UTILIZZO DEL DIGITALE NELL’AZIONE AMMINISTRATIVA
   ● Art. 31. Semplificazione dei sistemi informativi delle pubbliche amministrazioni e dell’attività di coordinamento nell’attuazione della strategia digitale e in materia di perimetro di sicurezza nazionale cibernetica
   ● Art. 32. Codice di condotta tecnologica
Capo III - STRATEGIA DI GESTIONE DEL PATRIMONIO INFORMATIVO PUBBLICO PER FINI ISTITUZIONALI
   ● Art. 33. Disponibilità e interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni e dei concessionari di pubblici servizi
Capo IV - MISURE PER L’INNOVAZIONE
   ● Art. 36. Misure di semplificazione amministrativa per l’innovazione
   ● Art. 37. Disposizioni per favorire l’utilizzo della posta elettronica certificata nei rapporti tra Amministrazione, imprese e professionisti

TITOLO IV - SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI ATTIVITÀ DI IMPRESA, AMBIENTE E GREEN ECONOMY
Capo I - SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI ATTIVITÀ DI IMPRESA E INVESTIMENTI PUBBLICI
   ● Art. 38. Misure di semplificazione per reti e servizi di comunicazioni elettroniche
   ● Art. 38-bis. Semplificazioni per la realizzazione di spettacoli dal vivo
   ● Art. 40-bis. Semplificazione del terminale unico per i buoni pasto elettronici
   ● Art. 40-ter. Semplificazioni per le attività di recupero dei materiali metallici
   ● Art. 43-bis. Semplificazioni in materia di accesso alle informazioni sugli alimenti
Capo II - SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA AMBIENTALE
   ● Art. 50. Razionalizzazione delle procedure di valutazione dell’impatto ambientale
   ● Art. 50-bis. Accelerazione dei processi amministrativi per le attività infrastrutturali
   ● Art. 51. Semplificazioni in materia di VIA per interventi di incremento della sicurezza di infrastrutture stradali, autostradali, ferroviarie e idriche e di attuazione degli interventi infrastrutturali
   ● Art. 52. Semplificazione delle procedure per interventi e opere nei siti oggetto di bonifica
   ● Art. 52-bis. Misure a sostegno della razionalizzazione della rete di distribuzione dei carburanti
   ● Art. 53. Semplificazione delle procedure nei siti di interesse nazionale
   ● Art. 54. Misure di semplificazione in materia di interventi contro il dissesto idrogeologico
   ● Art. 55. Semplificazione in materia di zone economiche ambientali
   ● Art. 55-bis. Semplificazioni per interventi su impianti sportivi
Capo III - SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI GREEN ECONOMY
   ● Art. 56. - Disposizioni di semplificazione in materia di interventi su progetti o impianti alimentati da fonti di energia rinnovabile e di taluni nuovi impianti, nonché di spalma incentivi
   ● Art. 57. Semplificazione delle norme per la realizzazione di punti e stazioni di ricarica di veicoli elettrici
   ● Art. 61. Semplificazione dei procedimenti autorizzativi delle infrastrutture della rete di distribuzione elettrica
   ● Art. 62. Semplificazione dei procedimenti per l’adeguamento di impianti di produzione e accumulo di energia
   ● Art. 63-bis. Semplificazione per la gestione dei rifiuti sanitari
   ● Art. 64-bis. Misure a sostegno dello sviluppo tecnologico e di semplificazione

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 14.09.2020 n. 228 "Attuazione della direttiva (UE) 2018/850, che modifica la direttiva 1999/31/CE relativa alle discariche di rifiuti" (D.Lgs. 03.09.2020 n. 121).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 12.09.2020 n. 227 "Attuazione dell’articolo 1 della direttiva (UE) 2018/849, che modifica la direttiva 2000/53/CE relativa ai veicoli fuori uso" (D.Lgs. 03.09.2020 n. 119).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 12.09.2020 n. 227 "Attuazione degli articoli 2 e 3 della direttiva (UE) 2018/849, che modificano le direttive 2006/66/CE relative a pile e accumulatori e ai rifiuti di pile e accumulatori e 2012/19/UE sui rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche" (D.Lgs. 03.09.2020 n. 118).

PATRIMONIO: G.U. 12.09.2020 n. 227 "Modalità di attuazione dell’intervento a sostegno delle opere di efficientamento energetico e sviluppo territoriale sostenibile realizzate dai comuni" (Ministero dello Sviluppo Economico, decreto 01.09.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 11.09.2020 n. 226 "Circolare sul decreto del Ministro per la pubblica amministrazione, attuativo dell’articolo 33, comma 2, del decreto-legge n. 34 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 58 del 2019, in materia di assunzioni di personale da parte dei comuni" (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione Pubblica, circolare 13.05.2020).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 11.09.2020 n. 226 "Attuazione della direttiva (UE) 2018/851 che modifica la direttiva 2008/98/CE relativa ai rifiuti e attuazione della direttiva (UE) 2018/852 che modifica la direttiva 1994/62/CE sugli imballaggi e i rifiuti di imballaggio" (D.Lgs. 03.09.2020 n. 116).

SICUREZZA LAVORO - VARI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 37 del 10.09.2020, "Ulteriori misure per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. Ordinanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23.12.1978, n. 833 in materia di igiene e sanità pubblica, dell’art. 3 del decreto-legge 25.03.2020, n. 19 e dell’art. 1, comma 16, del decreto-legge 16.05.2020, n. 33" (ordinanza P.G.R. 10.09.2020 n. 604).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 37 dell'11.09.2020, "Contributi per l’esercizio delle funzioni trasferite ai comuni, singoli o associati, in materia di opere o di costruzioni e relativa vigilanza in zone sismiche (l.r. 33/2015, art. 2, c. 1), relativi all’annualità 2020" (deliberazione G.R. 07.09.2020 n. 3543).

ENTI LOCALI - VARI: G.U. 08.09.2020 n. 223 "Disposizioni urgenti per far fronte a indifferibili esigenze finanziarie e di sostegno per l’avvio dell’anno scolastico, connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19" (D.L. 08.09.2020 n. 111).

SICUREZZA LAVORO - VARI: G.U. 07.09.2020 n. 222 "Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 25.03.2020, n. 19, recante misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19, e del decreto-legge 16.05.2020, n. 33, recante ulteriori misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19" (D.P.C.M. 07.09.2020).

VARI: G.U. 07.09.2020 n. 222 "Norme sul divieto di utilizzo e di detenzione di esche o di bocconi avvelenati" (Ministero della Salute, ordinanza 10.08.2020).

ENTI LOCALI - VARI: G.U. 07.09.2020 n. 222 "Proroga dell’ordinanza contingibile e urgente 06.08.2013, e successive modificazioni, concernente la tutela dell’incolumità pubblica dall’aggressione dei cani" (Ministero della Salute, ordinanza 10.08.2020).

VARI: G.U. 07.09.2020 n. 222 "Regolamento recante modalità e criteri di attivazione e gestione del servizio IT-Alert" (D.P.C.M. 19.06.2020 n. 110).

VARI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 36 del 03.09.2020, "Ulteriori misure per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. Ordinanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23.12.1978, n. 833 in materia di igiene e sanità pubblica, dell’art. 3 del decreto-legge 25.03.2020, n. 19 e dell’art. 1 comma 16, del decreto-legge 16.05.2020, n. 33" (ordinanza P.G.R. 03.09.2020 n. 599).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Alle unioni di comuni non si applica il nuovo regime delle assunzioni. Gli errori della Corte dei conti, Sezione Lombardia (13.09.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

CONSIGLIERI COMUNALIAnalisi della disciplina sulla inconferibilità/incompatibilità ai fini della nomina regionale di un componente del C.d.a. di un Consorzio di bonifica (ente pubblico economico) (12.09.2020 - link a www.mauriziolucca.com).
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SOMMARIO:
1. Il caso e la ratio. 2. Interpretazione rigorosa. 3. La natura dei Consorzi di bonifica. 4. La composizione del Consorzio di bonifica. 5. L’esercizio dei poteri. 6. Il principio di separazione. 7. Precisazioni sull’inquadramento dei Consorzi di bonifica. 8. Modello organizzativo e separazione dei poteri nei Consorzi di bonifica. 9. I poteri del Consiglio di amministrazione del Consorzio di bonifica. 10. La mancanza di deleghe ai componenti del Consiglio di amministrazione (soluzione del caso).
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Il caso e la ratio
La questione posta verte sulla possibilità di nominare un consigliere comunale (di un comune superiore a 15.ooo abitanti), quale componente di un Consiglio di amministrazione di un Consorzio di bonifica (caso estendibile ad altri soggetti, ad es. società); componente privo di deleghe, e, dunque, escludendo (o meno) l’ipotesi di inconferibilità o incompatibilità, di cui al d.lgs. n. 39/2013.
(...continua).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOLavoro pubblico: una prima picconata alle deleterie norme sui tetti di spesa del 2010, l'era dei micidiali tagli lineari (11.09.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOSmart working e quella difficile operazione di calcolo delle percentuali (09.09.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ENTI LOCALI: Enti locali: agevolazioni illegittime alle imprese. Si chiede una comprensibile sanatoria e come sempre nessuno sarà chiamato come responsabile (09.09.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

APPALTIAppalti, la (presunta) responsabilità erariale del Rup nel caso di ritardo (08.09.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ATTI AMMINISTRATIVIResponsabilità nella pubblicazione degli atti oltre i termini di legge (04.09.2020 - link a www.mauriziolucca.com).
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Giova premettere che gli atti deliberativi (o le determinazioni) vanno pubblicate all’albo pretorio on line, con lo scopo da una parte, di rendere legalmente conoscibile il contenuto di atti e provvedimenti autoritativi, dall’altra parte, di darne esecutività/efficacia.
Infatti, la fase di “pubblicazione” della deliberazione/determinazioni è un istituto di partecipazione popolare (di antichissima origine) che, insieme alla necessità di apprestare un meccanismo legale di presunzione di conoscenza nei confronti dei terzi, è rivolto anche a rendere possibile la presentazione di osservazioni, oppure opposizioni da parte di chiunque vi abbia interesse per consentire all’organo emanante di provvedere su di esse e che potrebbero condurre anche ad una modifica della deliberazione stessa prima della sua entrata in vigore. (…continua).

AMBIENTE-ECOLOGIA: M. Balossi, Rifiuti, tara e peso lordo vanno sempre indicati sul formulario? (luglio 2020 - link a www.tuttoambiente.it).

A.N.AC.

APPALTI: Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, di cui alla delibera n. 861 del 02.10.2019, modificato con decisione del Consiglio del 29.07.2020 (delibera 29.07.2020 - link a www.anticorruzione.it).

PUBBLICO IMPIEGORegolamento per la gestione delle segnalazioni e per l’esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di segnalazioni di illeciti o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro di cui all’art. 54-bis Decreto legislativo n. 165/2001 (delibera 01.07.2020 n. 690 - link a www.anticorruzione.it).
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Whistleblowing: in vigore dal 3 settembre il nuovo Regolamento per la gestione delle segnalazioni e per l’esercizio del potere sanzionatorio.
Il nuovo Regolamento per la gestione delle segnalazioni e per l’esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di segnalazioni di illeciti o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro (all’art. 54-bis del decreto legislativo n. 165/2001) è in vigore dal 3 settembre scorso a seguito della avvenuta pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (GU - Serie Generale n. 205 del 18.08.2020). (...continua).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPubblicazione dati dirigenti cessati.
Domanda
Nel nostro ente, il 31 agosto, è cessato dall’incarico un dirigente a contratto, ex art. 110, comma 1, del TUEL 267/2000, al quale è stato applicato un nuovo contratto triennale a far data dal 01 settembre.
I dati del dirigente vanno pubblicati nella sotto-sezione Personale > Dirigenti cessati?
Risposta
L’articolo 14, comma 2, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, nella sua ultima versione modificata dal d.lgs. 97/2016, prevede per i dirigenti –posizioni organizzative, negli enti senza dirigenza– e per i titolari di incarichi politici l’obbligo di mantenere pubblicati i rispettivi dati “per i tre anni successivi dalla cessazione del mandato o dell’incarico”.
Nel caso prospettano nel quesito, in realtà, il dipendente assunto a tempo determinato, con la qualifica dirigenziale, in applicazione ad una specifica norma del Testo Unico degli Enti Locali, non cessa dall’incarico che, infatti, prosegue, senza soluzione di continuità, per ulteriori tre anni.
L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) nei suoi documenti e Linee guida ha sempre sostenuto –si veda ad esempio l’Atto di segnalazione n. 6 del 20.12.2017– che le P.A. debbano attenersi al divieto di duplicazione dei dati riguardanti il medesimo soggetto, che devono trovare allocazione all’interno della sezione Amministrazione trasparente, solamente una volta, secondo le indicazioni contenute, per le pubbliche amministrazioni, nell’allegato “1”, della delibera ANAC n. 1310, del 28.12.2016.
Medesima indicazione si rinviene nei documenti dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali italiana, quali, ad esempio, le “Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri soggetti obbligati”, contenute nel provvedimento n. 243 del 15.05.2014.

Nel vostro caso, quindi, l’obbligo che si appalesa è quello contenuto nell’articolo 14, commi 1 e 1-bis, del d.lgs. 33/2013. La pubblicazione dei dati del dirigente a contratto devono, pertanto, essere pubblicati su Amministrazione trasparente > Personale > Titolari di incarichi dirigenziali (dirigenti non generali), magari aggiornati –entro tre mesi dall’inizio del nuovo incarico– rispetto a quelli già pubblicati in precedenza, a seguito del primo contratto di lavoro a tempo determinato.
Trascorso il nuovo triennio di incarico, qualora il dipendente cessi effettivamente dall’incarico dirigenziale, i suo dati dovranno essere trasferiti nella sotto-sezione Personale > dirigenti cessati, per la durata di anni tre (15.09.2020 - link a www.publika.it).

TRIBUTILa modifica di aliquote e tariffe di tributi per gli enti che hanno gia’ approvato il bilancio di previsione 2020-2022.
Domanda
Il mio comune ha già approvato il bilancio di previsione 2020-2022 lo scorso 13 febbraio. E’ ancora possibile intervenire sulle aliquote tributarie?
Risposta
Come è ormai noto, la crisi da Covid-19 ha comportato l’ulteriore differimento del termine per l’approvazione del bilancio di previsione 2020-2022 al 30 settembre prossimo. A farlo, da ultimo, è stato l’art. 106, comma 3-bis, del d.l. 34/2020 aggiunto dalla legge di conversione n. 77 del 17.07.2020.
Il dubbio del lettore è condiviso –oggi come in passato– da molti amministratori locali e responsabili finanziari. Su di esso è intervenuta incidentalmente Ifel con propria nota del 7 agosto scorso (qui il testo integrale della nota). Dopo aver analizzato nel dettaglio gli effetti del differimento di detto termine sulla scadenza dei termini per l’approvazione di regolamenti, tariffe e aliquote dei tributi locali, la nota ha affrontato proprio il tema oggetto del quesito.
Ifel conferma il proprio orientamento ormai consolidato da anni secondo il quale la proroga dei termini di legge per l’approvazione del bilancio di previsione consente ai comuni, anche laddove la sua approvazione sia già avvenuta, di modificare la propria disciplina tributaria. Ciò, a maggior ragione nel caso di variazioni dettate da sopravvenute modifiche del quadro normativo di riferimento o da situazioni di emergenza quale è proprio quella derivante dal Covid-19.
La variazione di gettito conseguente alla determinazione di diverse aliquote tributarie, rispetto a quelle a suo tempo approvate unitamente al bilancio di previsione, dovrà essere accompagnata o seguita da una coerente variazione di bilancio, debitamente motivata, senza che vi sia “alcun obbligo di procedere alla ripetizione ex novo del processo di formazione del bilancio”. Ricorda poi Ifel che allo stesso modo si è espresso a suo tempo il MEF con propria risoluzione n. 1/DF del 02/05/2011 (qui il testo integrale).
In quell’occasione il MEF, pur rilevando che le delibere di approvazione delle tariffe ed aliquote costituiscono un allegato al bilancio di previsione, dà atto che nel caso in cui questo sia già stato approvato, l’ente può legittimamente approvare o modificare le delibere tariffarie, unitamente alla contestuale variazione del bilancio di previsione medesimo, senza necessità, appunto, di una sua riapprovazione integrale.
Sul tema, ricorda infine la nota IFEL, era intervenuta anche la VI Commissione Finanze, con la risoluzione del 21.11.2013, nella quale si afferma “(…) come il competente Ministero dell’Interno esprima l’avviso che le eventuali modifiche da apportare al bilancio di previsione da parte degli enti, che tengano conto delle intervenute novità introdotte nei regolamenti riguardanti le entrate tributarie dell’ente, possano essere recepite attraverso successive apposite variazioni al documento contabile già approvato da parte dei comuni, senza che sia indispensabile l’integrale approvazione di nuovo bilancio”.
Quindi, in conclusione: piena libertà per tutti gli enti (con bilancio già approvato ovvero ancora da approvare) di intervenire sulle proprie aliquote e tariffe tributarie entro il prossimo 30 settembre, naturalmente nel rispetto degli equilibri di bilancio, ad esclusione di Icp e Dpa che devono essere deliberate entro il 31 marzo. In caso di mancata adozione della deliberazione, si intendono prorogate le tariffe vigenti (14.09.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOTempo determinato oltre 36 mesi.
Domanda
È consentita la stipulazione tra il lavoratore ed il medesimo datore di lavoro di contratti di lavoro a tempo determinato della durata superiore di 36 mesi, a seguito di selezioni concorsuali diverse?
Risposta
In generale, nel caso in cui un Ente decida, motivandolo adeguatamente, di riutilizzare il lavoratore oltre il periodo di 36 mesi previsto dalla legge, il Dipartimento della Funzione Pubblica, con nota n. 37.562/2012, ha evidenziato che il superamento di un nuovo concorso pubblico a tempo determinato consente di azzerare la durata del contratto precedente ai fini del computo del limite massimo dei 36 mesi previsto dal d.lgs. 368/2001 (si veda il primo paragrafo di pagina 4).
L’indicazione può ritenersi applicabile anche dopo l’adozione del D.Lgs. n. 81/2015, che non ha innovato o modificato le regole in materia già vigenti in precedenza.
Non vi sono però norme di legge a supporto di tale interpretazione, né indicazioni specifiche nell’art. 50 del CCNL del comparto “Funzioni Locali” sottoscritto in data 21.05.2018 (10.09.2020 - link a www.publika.it).

TRIBUTIQuesto Comune, ha confermato, nel proprio regolamento IMU aggiornato alla L. 27.12.2019, n. 160 appena approvato, la riduzione del 50% del tributo per gli immobili concessi in comodato d'uso ai parenti in linea retta entro il primo grado (come previsto dalla Legge di Stabilità 2016 - art. 1, comma 10, L. 28.12.2015, n. 208).
Si chiede se, in base alla nuova normativa introdotta dal 01.01.2020, tale agevolazione sia riconoscibile al dichiarante anche senza la registrazione del contratto di comodato.

Per rispondere al quesito proposto non possiamo che riprendere testualmente la previsione di cui all'art. 1, comma 747, Legge di Bilancio per il 2020 (L. 27.12.2019, n. 160) che ha istituito la c.d. "Nuova IMU" a decorrere dal 01.01.2020 abrogando le previgenti disposizioni in materia di componente IMU dell'Imposta Unica Comunale (IUC).
La richiamata disposizione infatti prevede che "la base imponibile è ridotta del 50 per cento nei seguenti casi ….. c) per le unità immobiliari, fatta eccezione per quelle classificate nelle categorie catastali A/1, A/8 e A/9, concesse in comodato dal soggetto passivo ai parenti in linea retta entro il primo grado che le utilizzano come abitazione principale, a condizione che il contratto sia registrato e che il comodante possieda una sola abitazione in Italia e risieda anagraficamente nonché dimori abitualmente nello stesso comune in cui è situato l'immobile concesso in comodato".
Pertanto, anche a seguito delle precisazioni offerte dal Dipartimento delle finanze con propria Ris. 17.02.2016, n. 1/DF emanata sull'impianto normativo della "vecchia IMU" (che sostanzialmente è ripreso dalla nuova normativa), non possiamo che affermare che tale beneficio può essere concesso, in materia di IMU, solamente nel caso in cui l'immobile venga concesso in comodato d'uso tra parenti in linea retta entro il primo grado, alle condizioni stabilite, soltanto previa stipula e registrazione di apposito contratto di comodato, escludendo, al momento, altre possibilità di riconoscere l'agevolazione di cui trattasi.
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Riferimenti normativi e contrattuali
Ris. 17.02.2016, n. 1/DF - Art. 1, comma 747, L. 27.12.2019, n. 160 (09.09.2020 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTILa pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la Pubblica Amministrazione.
Domanda
Al fine di verificare la moralità di un operatore ai sensi dell’art. 80, co. 1, del codice dei contratti, è sufficiente accertare l’insussistenza di uno dei delitti elencati al citato comma?
Risposta
L’art. 80, co. 1, del d.lgs. 50/2016, individua una serie di delitti in presenza dei quali l’esclusione dell’operatore economico costituisce un atto dovuto, salvo i casi elencati al comma 3 del citato articolo (depenalizzazione del reato, riabilitazione, estinzione della pena accessoria o della condanna, completa effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata nei confronti dei cessati dalla carica), o a seguito di adozione di misure di self cleaning di cui al co. 7, dell’art. 80, oppure per la decorrenza del termine della pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione.
Per completezza si riportano di seguito i delitti di cui al comma 1:
   a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416 (Associazione per delinquere), 416-bis (Associazione di tipo mafioso) del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’art. 74 (Associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope) del decreto del Presidente della Repubblica 09.10.1990, n. 309, dall’articolo 291-quater (Associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri) del decreto del Presidente della Repubblica 23.01.1973, n. 43 e dall’articolo 260 (Attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti) del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;
   b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317 (Concussione), 318 (Corruzione per l’esercizio della funzione), 319 (Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio), 319-ter (Corruzione in atti giudiziari), 319-quater (Induzione indebita a dare o promettere utilità), 320 (Corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio), 321 (Pene per il corruttore), 322 (Istigazione alla corruzione), 322-bis (Peculato, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri), 346-bis (Traffico di influenze illecite), 353 (Turbata libertà degli incanti), 353-bis (Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente), 354 (Astensione dagli incanti), 355 (Inadempimento di contratti di pubbliche forniture) e 356 (Frode nelle pubbliche forniture) del codice penale nonché all’art. 2635 (Corruzione tra privati) del codice civile;
   c) frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;
   d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;
   e) delitti di cui agli articoli 648-bis (Riciclaggio), 648-ter (Impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita) e 648-ter.1 (Auto riciclaggio) del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 del decreto legislativo 22.06.2007, n. 109 e successive modificazioni;
   f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 04.03.2014, n. 24;
   g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
Con riferimento al quesito in premessa, e sulla base della disposizione sopra evidenziata, non è sufficiente verificare la presenza nel certificato del casellario giudiziale di uno dei delitti di cui all’art. 80, co. 1, lettere da a) a f), ma occorre accertare l’assenza di differenti fattispecie delittuose rispetto a quelle tassativamente elencate, che hanno comportato l’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione
Dal documento acquisito tramite AVCPass o altri canali tradizionali occorre pertanto accertare la natura della fattispecie delittuosa, la pena principale e la sua durata, nonché l’eventuale pena accessoria e la sua durata (il tempo in cui l’operatore deve rimanere fuori dalle gare) (09.09.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAggiornamento Codice di comportamento.
Domanda
Il codice di comportamento del nostro comune è stato adottato nel 2014. È necessario predisporre un nuovo codice di comportamento di ente?
Risposta
La legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190), all’articolo 1, comma 44, ha sostituito l’intero articolo 54, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 ed ha stabilito, per la prima volta (comma 5), che le previsioni del codice di comportamento nazionale, fossero integrate e specificate dai codici di comportamento adottati dalle singole amministrazioni. Come tutti sappiamo, il nuovo codice di comportamento nazionale venne, poi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica del 16.04.2013, n. 62, il quale, all’articolo 1, comma 2, non poteva che ribadire l’obbligo per le P.A. di dotarsi di un codice di comportamento di ente.
Così è stato fatto –tra la fine del 2013 e l’inizio del 2014– dalla totalità delle pubbliche amministrazioni italiane ed oggi, il codice nazionale e quello di ente fanno buona mostra di sé, nei siti web di tutte le P.A. nella sezione: Amministrazione trasparente> Disposizioni generali > Atti generali.
Per rendere più cogente l’obbligo, il legislatore nazionale intervenne scrivendo l’articolo 19, comma 5, lett. b), del decreto-legge 90/2014, in cui si stabiliva una sanzione pecuniaria da 1.000 a 10.000 euro per i soggetti che omettevano la redazione del codice di comportamento di ente. L’ANAC –nella sua fase di massimo “splendore creativo”– riuscì, con un regolamento del 09.09.2014, ad allargare le maglie della legge, prevedendo la medesima sanzione, anche per gli enti che avevano adottato un codice di ente meramente riproduttivo del Codice di comportamento emanato con il decreto del Presidente della Repubblica 16.04.2013, n. 62 o l’approvazione di un provvedimento, il cui contenuto riproduca in modo integrale analoghi provvedimenti adottati da altre amministrazioni, privo di misure specifiche introdotte in relazione alle esigenze dell’amministrazione interessata.
Insomma: l’ANAC prometteva multe per tutti. Per chi non provvedeva, ma anche per chi copiava la legge senza integrarla a sufficienza o per chi –complice il web– aveva copiato dal vicino di banco.
Nel Piano Anticorruzione Nazionale (PNA) dell’anno 2019 –delibera n. 1074 del 21.11.2018– l’ANAC ha utilizzato tutto il paragrafo 8 per spiegarci che aveva deciso “di condurre sul tema dei codici di comportamento un notevole sforzo di approfondimento sui punti più rilevanti della nuova disciplina e partendo dalla constatazione della scarsa innovatività dei codici di amministrazione che potremmo chiamare “di prima generazione”, in quanto adottati a valle dell’entrata in vigore del d.P.R. 63/2013 e delle prime Linee Guida ANAC dell’ottobre del 2013. Tali codici, infatti, si sono, nella stragrande maggioranza dei casi, limitati a riprodurre le previsioni del codice nazionale, nonostante il richiamo delle Linee guida ANAC sulla inutilità e non opportunità di una simile scelta”.
Sull’argomento, l’ANAC preannunciava –per i primi mesi del 2019– l’emanazione di apposite (nuove) linee guida generali con le quali “si daranno istruzioni alle amministrazioni quanto ai contenuti dei codici (doveri e modi da seguire per un loro rispetto condiviso), al procedimento per la loro formazione, agli strumenti di controllo sul rispetto dei doveri di comportamento, in primo luogo in sede di responsabilità disciplinare”.
Le Linee guida non hanno visto la luce nel promesso anno 2019 (annus horribilis per l’Autorità), ma in quello successivo, per il tramite della delibera ANAC n. 177 del 19.02.2020, suddivisa in sedici paragrafi, per un totale di 36 pagine.
In soldoni, le nuove linee guida ribadiscono che i codici di comportamento di ente –quelli che sarebbero di “seconda generazione”– devono integrare e specificare i contenuti del codice generale. Che la loro adozione deve essere preceduta da una “procedura aperta alla partecipazione” e che sulla stesura definitiva, occorre il parere obbligatorio (ma non vincolante) dell’OIV o Nucleo di valutazione. Non grandissime novità –potremmo dire– dal momento che si tratta di disposizioni legislative note dal novembre del 2012.
Svolta questa lunga  e forse inutile– premessa, si risponde al quesito nel modo seguente:
   a) Non è obbligatorio rifare il codice di comportamento di ente;
   b) Non c’è una legge che lo preveda o un termine da rispettare;
   c) Non ci sono sanzioni per chi decide di tenersi quello che ha già, se funziona;
   d) Può essere utile e, in alcuni casi necessario –dopo sei anni del “vecchio codice”– prevedere un tagliando anche alla luce delle esperienze maturate nell’ente, dell’applicabilità del vecchio codice, della eventuale necessità di aggiornarlo e renderlo più chiaro ed efficace, soprattutto per ciò che concerne i comportamenti, le dichiarazioni e comunicazioni dei dipendenti (artt. 5, 6 e 13 codice generale) e la loro tempistica;
   e) Se il RPCT decide di metterci le mani –magari perché la misura è stata anche prevista nel PTPCT 2020/2022– occorre fare riferimento alle Linee guida ANAC, prestando una particolare attenzione ai paragrafi:
– 11. Procedura di formazione dei codici;
– 12. Struttura dei codici;
– 15. Formazione sui contenuti dei codici di comportamento;
– 16. Vigilanza sull’applicazione dei codici (08.09.2020 - link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATAL'ufficio tecnico di questo Comune si trova ad analizzare progetti che contengono strutture, definite in planimetria come volumi tecnici, senza poter reperire una definizione normativa degli stessi.
A quali disposizioni occorre fare riferimento?

Con Circ. 31.01.1973, n. 2474 il Ministero dei lavori pubblici ha dato la seguente definizione di "volumi tecnici" ai fini del calcolo della cubatura degli edifici: "Devono intendersi per volumi tecnici, ai fini della esclusione del calcolo della volumetria ammissibile, i volumi strettamente necessari a contenere ed a consentire l'eccesso di quelle parti degli impianti tecnici (idrico, termico, elevatorio, televisivo, di parafulmine, di ventilazione, ecc.) che non possono per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare luogo entro il corpo dell'edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche".
Tale definizione trova conferma e riscontro in un consolidato orientamento giurisprudenziale che sottolinea come il volume tecnico è tale se:
   - non impiegabile né adattabile ad uso abitativo;
   - privo di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale;
   - strettamente necessario per contenere, senza possibili alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, gli impianti tecnologici serventi una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima e non collocabili, per qualsiasi ragione, all'interno dell'edificio.
L'importanza della qualificazione di un volume come "tecnico" sta nel fatto che i volumi tecnici -purché in rapporto di funzionalità necessaria rispetto alla costruzione cui ineriscono- non vanno computati nel calcolo della volumetria massima consentita, in quanto per definizione essi non generano autonomo carico urbanistico.
Tuttavia vi sono alcune limitazioni:
   • nell'ambito della tutela paesaggistica il divieto di incremento dei volumi esistenti si riferisce a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume, sia esso interrato o meno;
   • la nozione di volume tecnico può essere applicata solo con riferimento ad opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale per impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere ubicati all'interno di essa, connessi alla condotta idrica, termica, ascensore ecc., mentre va escluso che possa parlarsi di volumi tecnici al di fuori di tale ambito, al fine di negare rilevanza giuridica ai volumi comunque esistenti nella realtà fisica.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 32 - Circ. 31.01.1973, n. 2474 del Ministero dei Lavori pubblici
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. IV, 07.07.2020, n. 4358 - Cons. Stato Sez. VI, 15.06.2020, n. 3805 - Cons. Stato Sez. II, 01.04.2020, n. 2204 - Cons. Stato Sez. II, 12.03.2020, n. 1808 - Cons. Stato Sez. II, 25.10.2019, n. 7289 - Cons. Stato Sez. II, 29.08.2019, n. 5981 - Cons. Stato Sez. VI, 23.04.2019, n. 2577 - Cons. Stato Sez. VI, 29.03.2019, n. 2101 - Cons. Stato Sez. VI, 05.12.2018, n. 6904
Riferimenti di dottrina

- Interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica e nuova procedura semplificata, in Ambiente e sviluppo, 2017, 5, 343
- La tutela del patrimonio culturale nella giurisprudenza costituzionale e amministrativa, in Giornale Dir. Amm., 2017, 1, 116 - Gabriele Sabato
- L'Autorizzazione paesaggistica in sanatoria e i volumi tecnici, in Corriere Merito, 2013, 10 - Romani Francesca
- Le sanzioni conseguenti all'annullamento del titolo edilizio, tra interpretazione letterale e principi generali, in Urbanistica e appalti, 2013, 6, 719 - Micalizzi Raffaele
 (02.09.2020 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

CONSIGLIERI COMUNALI: Commissione consiliare statuto e regolamento. Atto di convocazione viziato. Conseguenze.
L’avviso di convocazione di una seduta di commissione comunale, completo di tutti i suoi elementi e pervenuto nei termini richiesti, fatto da un soggetto non legittimato in base alla norma regolamentare dell’Ente (in particolare, dal responsabile amministrativo anziché del Presidente del consiglio comunale) non integra alcuna fattispecie di invalidità.
Dalla previsione di cui al secondo comma, prima parte, dell’articolo 21-octies della legge 241/1990 deriva, infatti, l’irrilevanza della violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell'atto quando il contenuto dispositivo dello stesso "non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Le consigliere comunali chiedono un parere in merito alla legittimità o meno della convocazione di una seduta della commissione consiliare statuto e regolamento viziata, secondo quanto dalle stesse sostenuto, essendo stata la stessa convocata da un responsabile amministrativo del Comune invece che dal Presidente della commissione, in conformità alla previsione del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale.
In via preliminare, si osserva che non compete a questo Ufficio esprimersi in merito alla legittimità degli atti degli enti locali stante l’avvenuta soppressione del regime dei controlli ad opera della legge costituzionale 3/2001. Di seguito, pertanto, si forniranno una serie di considerazioni giuridiche che si ritiene possano risultare di utilità in relazione alla problematica posta.
L’articolo 11 dello statuto comunale, al comma 1, prevede che: “Il Consiglio comunale nomina la commissione consiliare per lo Statuto ed i regolamenti nonché le altre commissioni previste come obbligatorie dalla legge.” Il successivo comma 5 stabilisce, poi, che: “Le attribuzioni, l’organizzazione, l’attività e le forme di pubblicità dei lavori delle commissioni consiliari sono stabiliti dal regolamento per la disciplina ed il funzionamento del Consiglio comunale”.
Quest’ultimo, all’articolo 13, disciplinante il funzionamento delle commissioni consiliari, al comma 3, recita: “La prima convocazione delle commissioni viene fissata dal Sindaco con avviso scritto da recapitarsi ai componenti con un preavviso di almeno cinque giorni.” Il successivo comma 5 dispone, poi, che: “Le successive riunioni della commissione sono convocate dal rispettivo presidente, con le modalità di cui al comma 3. Su espressa indicazione degli interessati, l’avviso stesso può essere sostituito da comunicazione informatica”.
Nel caso di specie, l'avviso è stato fatto dal responsabile amministrativo anziché dal Presidente, come previsto dal regolamento; di qui la necessità di valutare le conseguenze eventualmente scaturenti da tale comportamento.
In particolare, ai fini della valutazione del tipo di vizio di cui si sarebbe in presenza e delle eventuali conseguenze che dallo stesso potrebbero scaturire si prende in considerazione il disposto di cui all’articolo 21-octies della legge 07.08.1990, n. 241, rubricato “Annullabilità del provvedimento”, il quale, al comma 1, recita: “E' annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza”.
Il successivo comma 2, tuttavia, stabilisce che: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis.”
A parere di chi scrive, avuto riguardo alla previsione del comma 2 dell’articolo 21-octies richiamato, nel caso di specie, non ricorrono le circostanze per ritenere esistente una fattispecie di invalidità.
Dalla previsione di cui al secondo comma, prima parte, dell’articolo 21-octies della legge 241/1990 deriva, infatti, l’irrilevanza della violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell'atto quando il contenuto dispositivo dello stesso "non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato
[1].
La novella dell'articolo 21-octies della legge sul procedimento amministrativo codifica “quelle tendenze già emerse in giurisprudenza mirate a valutare l'interesse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata.”
[2]
Nel caso in riferimento si verserebbe proprio in tale fattispecie, atteso che l’avviso di convocazione, in caso di sua rinnovazione, manterrebbe un contenuto analogo a quello in concreto adottato. Ne consegue che pare risultare preclusa l’annullabilità, per incompetenza relativa, dell’avviso di convocazione di cui trattasi e, dunque, anche degli eventuali provvedimenti conseguenti, per invalidità derivata.
[3]
Quanto detto sopra circa il fatto che l’avviso di convocazione, in caso di sua rinnovazione, manterrebbe inalterato il suo contenuto -e per questo il fatto che lo stesso sia stato comunicato da soggetto incompetente non integra un vizio invalidante- è dovuto al fatto che detto atto possiede già tutti i requisiti sostanziali necessari per raggiungere il proprio scopo che è quello, proprio degli atti di convocazione in generale, di mettere i consiglieri in condizione di partecipare ad una determinata seduta esercitando i diritti inerenti il proprio munus pubblico.
In proposito si riportano alcune considerazioni espresse con riferimento all'avviso di convocazione dei consigli comunali.
Afferma, al riguardo, la dottrina
[4] che “la funzione dell’avviso è quella di garantire una “preinformazione” ai consiglieri comunali sugli argomenti in discussione senza pretendere di entrare nel contenuto degli stessi: […] la comunicazione assolve una funzione prestabilita di “informazione”; deve contenere gli argomenti posti in discussione (oggetto sintetico); individua il luogo, il giorno, e l’ora della seduta; va consegnata a “domicilio”; avviene in forma libera, non è prevista la notificazione (ex art. 21-bis della Legge n. 241 del 1990). Si deve, quindi, desumere che l’avviso di convocazione ha una funzione tipica di “strumento di conoscenza”, con una natura “recettizia”, […] è importante che il consigliere comunale sia posto nelle condizioni di conoscere tutti gli elementi utili per la partecipazione ai lavori, e questa conoscenza può essere aliunde dimostrata qualora si possa constatare che l’interessato ne era reso edotto”.
Anche la giurisprudenza, ha rilevato che “l’avviso di convocazione delle sedute consiliari è lo strumento indispensabile per il corretto e regolare funzionamento dell'organo consiliare, consentendo ai consiglieri comunali, diretti rappresentanti della comunità, non solo di essere informati delle riunioni dell'assise cittadina, ma soprattutto di potervi partecipare attivamente […].”
[5]
Il Ministero dell’Interno
[6], relativamente ad una fattispecie afferente un avviso di convocazione recante la data sia di prima che di seconda convocazione di una seduta consiliare, non comunicato nei termini quanto alla prima convocazione, ha affermato che “la irregolarità della convocazione del Consigliere comunale, come può essere sanata attraverso la convalida, così costituisce motivo di annullamento degli atti deliberativi adottati soltanto nel caso in cui alla stessa possa essere riconosciuta una efficacia preclusiva della piena capacità del Consigliere di esprimere il voto in seno al collegio di appartenenza.” [7]
In conclusione, in relazione al contenuto dell’avviso di convocazione e alla sua funzione, come esplicitati dagli orientamenti sopra riportati, ne deriva che, come già affermato, nel caso in esame il vizio contestato non risulta invalidante, in quanto il contenuto dell’avviso di cui si tratta non sarebbe diverso in caso di rinnovazione e il fatto che l’avviso in questione possiede tutti i requisiti funzionali al suo scopo porta ad escludere che nel caso di specie possa ritenersi leso il diritto alla partecipazione dei lavori della commissione consiliare dei consiglieri comunali, ai quali lo stesso è stato comunicato nei termini e con i contenuti ad esso propri.
[8]
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[1] Benché l’articolo 21-octies della legge 241/1990, nella prima parte del comma 2, circoscriva il rimedio alle ipotesi di atto vincolato, tuttavia, come rilevato dalla dottrina “è però evidente che un’interpretazione strettamente letterale dell’aggettivo “vincolato” circoscriverebbe di molto, e senza una ragionevole spiegazione, l’operatività della norma, stante la scarsità, in natura, di atti vincolati, ossia privi di margini di discrezionalità.
Sotto questo profilo, appare perciò plausibile assumere che la disposizione si rivolga, piuttosto che ai soli atti astrattamente privi di profili di discrezionalità, a tutti quei provvedimenti che, muovendo da presupposti di fatto e di diritto pacifici ed incontestati, possono dar luogo, nel concreto, ad una sola scelta da parte dell’amministrazione” (così, R. Porcelli, “Art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990. Analisi della giurisprudenza”, in “Il diritto amministrativo, Rivista giuridica”, Anno XII, n. 07 - Luglio 2020).
[2] TAR Lazio, Roma, sez. I, sentenza dell’08.06.2009, n. 5460.
[3] Peraltro, di difficile individuazione sarebbe l’atto “definitivo” eventualmente suscettibile di impugnazione per invalidità derivata. Al riguardo si ricorda che le commissioni consiliari si configurano come articolazioni interne al consiglio comunale. Come rilevato dal Ministero dell’Interno (parere del 03.04.2014) “esse non sono organi necessari dell’ente locale, cioè non sono componenti indispensabili della sua struttura organizzativa, bensì organi strumentali dei consigli ed, in quanto tali, costituiscono componenti interne dell’organo assembleare, prive di una competenza autonoma e distinta da quella ad esso attribuita.
In altri termini, le commissioni consiliari operano sempre e comunque nell’ambito della competenza dei consigli”. Con specifico riferimento alle competenze delle commissioni consiliari soccorre l’articolo 11, comma 4, dello statuto dell’Ente il quale attribuisce alle stesse una funzione istruttoria e consultiva nei confronti del consiglio comunale.
[4] M. Lucca, “Norma regolamentare per la convocazione, con strumenti informatici, del consiglio comunale”, in www.segretarientilocali.it
[5] TAR Campania, Napoli, Sez. I, sentenza del 22.10.2018, n. 6129. Nello stesso senso si veda, anche, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 14.09.2012, n. 4892.
[6] Ministero dell’Interno, parere del 18.03.2005.
[7] Nel caso esaminato dal Ministero dell’Interno, la prima seduta consiliare, non comunicata nei termini previsti, era andata deserta. Atteso che la mancata comunicazione nei termini dell’avviso di convocazione aveva riguardato solo tre consiglieri il Ministero dell’Interno ha rilevato come “in nessun caso l'assenza di detta irregolarità avrebbe potuto portare ad un esito diverso della seduta, dal momento che, anche se i tre si fossero presentati, l'adunanza avrebbe dovuto ugualmente essere dichiarata deserta.
In altri termini, poiché alla 'prova di resistenza' la irregolarità riscontrata non risulta in grado di modificare l'esito della seduta, cosicché il presupposto della 'seconda convocazione' (seduta deserta) non può ritenersi ad essa condizionato, non sembra che il vizio della prima convocazione si estenda alla seconda”.
[8] Nel caso di specie, sotto questo profilo, si osserva che mancherebbe l’interesse a ricorrere stante la mancata lesione dello ius ad officium del consigliere. Al riguardo, si osserva che, in linea generale, il consigliere comunale è legittimato ad impugnare le sole deliberazioni emanate dal consiglio quando esse ledano un suo interesse personale diretto.
La giurisprudenza, al riguardo, ha affermato che “il consigliere dell’ente locale deve essere considerato di per sé privo della legittimazione ad agire in giudizio, posto che quest’ultima non risiede nella semplice deviazione dell’atto impugnato rispetto allo schema normativamente previsto, occorrendo quanto meno che da tale deviazione derivi la compressione di una sua prerogativa inerente all’ufficio (e salve le questioni inerenti l’effettiva incidenza del vizio procedimentale sulla legittimità sostanziale dell’atto emesso in sede collegiale); in quest’ottica è indispensabile aver riguardo alla natura e al contenuto della delibera impugnata, e non alle norme interne relative al funzionamento dell’organo, per cui è irrilevante ogni altra violazione di forma e di sostanza nell’adozione di una deliberazione” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 02.12.2015, n. 5459).
La dottrina, nel richiamare recente giurisprudenza sull’argomento (TAR Campania, sez. I, sentenza del 05.06.2018, n. 3710) ha, ulteriormente, precisato che “l’impugnativa di singoli consiglieri può ipotizzarsi soltanto quando vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all’ufficio dei medesimi e, quindi, su un diritto spettante alla persona investita della carica di consigliere, dovendosi escludere che ogni violazione di forma o di sostanza nell’adozione di una deliberazione, che di per sé può produrre un atto illegittimo impugnabile dai soggetti diretti destinatari o direttamente lesi dal medesimo, si traduca in una automatica lesione dello ius ad officium”
(03.08.2020 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: La nozione civilistica di pertinenza differisce da quella a fini urbanistico-edilizi.
La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto a opere di modesta entità e accessorie rispetto a un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia, ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si caratterizzino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, di tal che ne risulti possibile una diversa e autonoma utilizzazione economica … a differenza della nozione civilistica di pertinenza, ai fini edilizi un manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non incide sul "carico urbanistico" mediante la creazione di un ‘nuovo volume’.
Nell'ordinamento statale, infatti, vige il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente) quando si tratti di un ‘manufatto edilizio’.
Fatta salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un'area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opera come, ad esempio, una tettoia, che ne alteri la sagoma.
E, a quest’ultimo proposito, è appena il caso di rammentare che la modifica della sagoma e dei prospetti dell’edificio originario è da intendersi, a norma dell’art. 10, comma 1, lett. c), del d.p.r. n. 380/2001, subordinata al previo rilascio del permesso di costruire o, comunque, alla c.d. super-SCIA alternativa e che, quindi, un simile intervento, ascrivibile alla categoria della ristrutturazione edilizia –e non dell’attività edilizia libera–, qualora eseguito sine titulo, rimane, comunque, sanzionabile in via repressivo-ripristinatoria ai sensi del successivo art. 33.
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8.3. Neppure giova alla difesa attorea l’accento posto sulla natura asseritamente pertinenziale degli interventi superfetativi in esame.
In argomento, si è statuito che: «La nozione civilistica di pertinenza differisce da quella a fini urbanistico-edilizi. La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto a opere di modesta entità e accessorie rispetto a un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia, ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si caratterizzino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, di tal che ne risulti possibile una diversa e autonoma utilizzazione economica (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 02.01.2018, n. 24, 02.02.2017, n. 694, 04.01.2016, n. 19, 11.03.2014, n. 3952; sez. V, n. 817/2013; sez. IV, n. 615/2012) … a differenza della nozione civilistica di pertinenza, ai fini edilizi un manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non incide sul "carico urbanistico" mediante la creazione di un ‘nuovo volume’ (v. Cons. Stato, sez. IV, 02.02.2012, n. 615).
Nell'ordinamento statale, infatti, vige il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente) quando si tratti di un ‘manufatto edilizio’ (cfr. Cons. stato, sez. VI, 24.07.2014, n. 3952).
Fatta salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un'area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opera come, ad esempio, una tettoia, che ne alteri la sagoma
» (Cons. Stato, sez. VI, n. 904/2019; sul punto, cfr. anche, ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 19/2016; n. 1155/2017; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 471/2015; TAR Umbria, Perugia, n. 377/2015; TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 1816/2016; Napoli, sez. VI, n. 732/2017; sez. VII, n. 2967/2018; Salerno, sez. II, n. 1/2019).
E, a quest’ultimo proposito, è appena il caso di rammentare che la modifica della sagoma e dei prospetti dell’edificio originario è da intendersi, a norma dell’art. 10, comma 1, lett. c), del d.p.r. n. 380/2001, subordinata al previo rilascio del permesso di costruire o, comunque, alla c.d. super-SCIA alternativa e che, quindi, un simile intervento, ascrivibile alla categoria della ristrutturazione edilizia –e non dell’attività edilizia libera, come, invece, inferito da parte ricorrente–, qualora eseguito sine titulo, rimane, comunque, sanzionabile in via repressivo-ripristinatoria ai sensi del successivo art. 33 (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 28.07.2020 n. 951 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere edilizie realizzate, siccome eseguite in area paesaggisticamente vincolata, in assenza del prescritto titolo edilizio, risultano, altresì, assoggettabili alla sanzione demolitoria ex art. 27, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001, a prescindere dalla relativa qualificazione, in omaggio al canone generale di indifferenza della richiesta tipologia di titolo abilitativo rispetto all'individuazione del regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi commessi in zone vincolate.
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8.4. Anche ove riguardate dall’angolazione paesaggistica, le opere contestate sub n. 2 e n. 4 della gravata ordinanza n. 4 del 14.01.2019 non avrebbero potuto sfuggire alla sorte demolitoria loro riservata.
Poiché, come dianzi acclarato, esorbitanti dall’attività edilizia libera, e, segnatamente, dal novero degli interventi esclusi di cui al comb. disp. artt. 149 del d.lgs. n. 42/2004, 2 e allegato A al d.p.r. n. 31/2017, e poiché, quindi, necessitanti del previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, esse, in mancanza di questa, risultavano, infatti, indeclinabilmente assoggettabili alla misura repressivo-ripristinatoria di cui all’art. 167, commi 1-3, del citato d.lgs. n. 42/2004.
Nel contempo, siccome eseguite, in area paesaggisticamente vincolata, pure in assenza del prescritto titolo edilizio, risultavano, altresì, assoggettabili alla sanzione demolitoria ex art. 27, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001, a prescindere dalla relativa qualificazione, in omaggio al canone generale di indifferenza della richiesta tipologia di titolo abilitativo rispetto all'individuazione del regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi commessi in zone vincolate (sul punto, cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. VI, n. 2644/2012; sez. IV, n. 2898/2013; sez. VI, n. 5116/2013; n. 5119/2013; n. 3774/2018; sez. III, n. 1093/2018; Salerno, sez. II, n. 1789/2018; Napoli, sez. III, n. 26/2019; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, n. 539/2018) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 28.07.2020 n. 951 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per ius receptum, gli interventi ulteriori, eseguiti su fabbricati non ancora condonati, ripetono le caratteristiche di illegittimità di questi ultimi, cosicché non può ammettersi la prosecuzione e/o il completamento di lavori che, in mancanza di sanatoria, devono ritenersi comunque abusivi, con conseguente obbligo dell’amministrazione comunale di ordinarne la demolizione.
La giurisprudenza ha anche precisato che ciò non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, pena, altrimenti, l'assoggettamento alla medesima sanzione prevista per il manufatto abusivo di riferimento, tale possibilità di intervento deve esplicarsi nel rispetto delle condizioni di legge, ossia, segnatamente, dell'art. 35 della l. n. 47/1985.
Il citato art. 35 della l. n. 47/1985 stabilisce, infatti, al comma 14, che: «Decorsi centoventi giorni dalla presentazione della domanda e, comunque, dopo il versamento della seconda rata dell'oblazione, il presentatore dell'istanza di concessione o autorizzazione in sanatoria può completare sotto la propria responsabilità le opere di cui all'art. 31 non comprese tra quelle indicate dall'art. 33. A tal fine l'interessato notifica al comune il proprio intendimento, allegando perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi, ed inizia i lavori non prima di trenta giorni dalla data della notificazione. L'avvenuto versamento della prima e della seconda rata, seguito da garanzia fideiussoria per il residuo, abilita gli istituti di credito a concedere mutui fondiari ed edilizi. I lavori per il completamento delle opere di cui all'art. 32 possono essere eseguiti solo dopo che siano stati espressi i pareri delle competenti amministrazioni. I lavori per il completamento delle opere di cui al quarto comma dell'art. 32 possono essere eseguiti solo dopo che sia stata dichiarata la disponibilità dell'ente proprietario a concedere l'uso del suolo».
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8.5. Di fronte alle superiori considerazioni circa la natura e la consistenza delle opere de quibus, restano, infine, dequotate le proposizioni attoree intese a far valere la legittimità della loro realizzazione, a guisa di interventi di completamento in pendenza delle istanze di condono afferenti all’edificio principale.
Sul punto, giova rammentare che, per ius receptum, gli interventi ulteriori, eseguiti su fabbricati non ancora condonati (quale, almeno in parte, l’immobile cui accedono, nella specie, gli illeciti edilizi in contestazione), ripetono le caratteristiche di illegittimità di questi ultimi, cosicché non può ammettersi la prosecuzione e/o il completamento di lavori che, in mancanza di sanatoria, devono ritenersi comunque abusivi, con conseguente obbligo dell’amministrazione comunale di ordinarne la demolizione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 4293/2015; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 21.04.2016, n. 2023; sez. III, 05.05.2016, n. 2243; sez. VI, 14.09.2016, n. 4280; sez. IV, 04.11.2016, n. 5096; 24.01.2017, n. 468; sez. VII, 07.06.2017, n. 3059; sez. IV, 05.10.2017, n. 4646; sez. VI, 13.02.2018, n. 942; 02.07.2018, n. 4356, sez. IV, 04.07.2018, n. 4415; sez. VII, 01.10.2018, n. 5704; TAR Lazio, Roma, sez. II, 04.04.2017, n. 4225; 01.09.2018, n. 9116; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 05.09.2018, n. 2046).
La giurisprudenza ha anche precisato che ciò non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, pena, altrimenti, l'assoggettamento alla medesima sanzione prevista per il manufatto abusivo di riferimento, tale possibilità di intervento deve esplicarsi nel rispetto delle condizioni di legge, ossia, segnatamente, dell'art. 35 della l. n. 47/1985 (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VII, 21.04.2016, n. 2023; sez. VI, 14.09.2016, n. 4280; 20.02.2017, n. 1009; 01.03.2017, n. 1178; 13.02.2018 n. 942; 02.07.2018, n. 4356; sez. IV, 04.07.2018, n. 4415; TAR Lazio, Roma, sez. II, 04.04.2017, n. 4255).
Il citato art. 35 della l. n. 47/1985 stabilisce, infatti, al comma 14, che: «Decorsi centoventi giorni dalla presentazione della domanda e, comunque, dopo il versamento della seconda rata dell'oblazione, il presentatore dell'istanza di concessione o autorizzazione in sanatoria può completare sotto la propria responsabilità le opere di cui all'art. 31 non comprese tra quelle indicate dall'art. 33. A tal fine l'interessato notifica al comune il proprio intendimento, allegando perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi, ed inizia i lavori non prima di trenta giorni dalla data della notificazione. L'avvenuto versamento della prima e della seconda rata, seguito da garanzia fideiussoria per il residuo, abilita gli istituti di credito a concedere mutui fondiari ed edilizi. I lavori per il completamento delle opere di cui all'art. 32 possono essere eseguiti solo dopo che siano stati espressi i pareri delle competenti amministrazioni. I lavori per il completamento delle opere di cui al quarto comma dell'art. 32 possono essere eseguiti solo dopo che sia stata dichiarata la disponibilità dell'ente proprietario a concedere l'uso del suolo».
Ebbene, nel caso in esame, da un lato, la “pergotenda” e la vasca idromassaggio non sono oggettivamente configurabili a guisa di opere di “completamento” eseguibili in pendenza di sanatoria e, d’altro lato, per la loro realizzazione, neppure risultano ex actis assolti gli adempimenti richiesti dal citato art. 35, comma 14, della l. n. 47/1985 (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 28.07.2020 n. 951 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Con specifico riguardo all’installazione di condizionatori climatici all'esterno degli edifici, essa è stata considerata quale opera del tutto minore e sostanzialmente libera, inidonea a ledere in modo apprezzabile l'interesse paesaggistico né, tanto meno, quello urbanistico ovvero, al più, quale opera di manutenzione straordinaria, dacché finalizzata a integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, senza incrementare i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari né modificare le destinazioni di uso, ossia, nell’uno e nell’altro caso, a guisa di opera non sanzionabile in via demolitoria.
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Quanto all’apposizione del cancello in ferro (rispetto alla quale l’installazione del paravento in ferro-vetro rappresenta, all’evidenza, quale mera sistemazione di arredo esterno, un quid minus), trattasi di manufatto avente dimensioni contenute e infisso al suolo con elementi minimali di ancoraggio.
Ebbene, secondo gli arresti giurisprudenziali sanciti in subiecta materia, una simile opera, in quanto volta, in base ad un rapporto pertinenziale tra cosa accessoria e principale, ad assicurare il miglior uso, godimento e funzionalità dell'immobile, ossia all'esercizio di una facoltà insita nel diritto di proprietà, è da reputarsi insuscettibile di comportare una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio e, come tale, non necessitante del preventivo rilascio del permesso di costruire né della SCIA ex art. 23 del d.p.r. n. 380/2001, potendo, al più, annoverarsi tra i c.d. interventi minori di cui al precedente art. 22, commi 1 e 2, né, ai sensi dell’art. 149 del d.lgs. n. 42/2004, del preventivo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.
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9. Ad opposte conclusioni, favorevoli all’ordine di doglianze rubricato retro, sub n. 3.a, occorre, invece, addivenire con riferimento alle contestazioni sub n. 1, n. 3, n. 5 e n. 6 dell’ordinanza di demolizione n. 4 del 14.01.2019 («apposizione di n. 2 motori per impianto di condizionamento ed un pannello solare sul piano coperture»; «apposizione sulla zona di ingresso del terrazzo di una cancellata in ferro di circa m 3,70 x h 2,10»; «rivestimento della cupola emergente dal piano coperture con l’apposizione di maioliche colorate»; «posa in opera sul terrazzo esterno di n. 1 paravento in ferro-vetro di circa m 3,60 x h 2,30»).
Si tratta, all’evidenza, di opere che, per natura e consistenza, non avrebbero potuto legittimamente sanzionarsi in via demolitoria.
In questo senso, occorre rimarcare che:
   - la Tabella allegata al d.m. 02.03.2018 (recante l'elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ai sensi dell'articolo 1, comma 2, del d.lgs. n. 222/2016) qualifica come attività edilizia libera l’installazione degli impianti di climatizzazione (sub n. 22), dei pannelli solari (sub n. 42), delle inferriate (sub n. 7), degli elementi divisori verticali, anche di tipo ornamentale e similare (sub n. 51), nonché la riparazione, il rinnovamento, la sostituzione del manto di copertura nel rispetto delle caratteristiche tipologiche e dei materiali (comprese le opere correlate quali l’inserimento di strati isolanti e coibenti) (sub n. 11);
   - nel contempo, l’Allegato A al d.p.r. n. 31/2017 (“Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata”) annovera tra gli interventi ed opere in aree vincolate esclusi dall'autorizzazione paesaggistica:
      -- le «installazioni di impianti tecnologici esterni a servizio di singoli edifici non soggette ad alcun titolo abilitativo edilizio, quali condizionatori e impianti di climatizzazione dotati di unità esterna, caldaie, parabole, antenne, purché effettuate su prospetti secondari, o in spazi pertinenziali interni, o in posizioni comunque non visibili dallo spazio pubblico, o purché si tratti di impianti integrati nella configurazione esterna degli edifici, ed a condizione che tali installazioni non interessino i beni vincolati ai sensi del Codice, art. 136, comma 1, lettere a, b e c, limitatamente, per quest'ultima, agli immobili di interesse storico-architettonico o storico-testimoniale, ivi compresa l'edilizia rurale tradizionale, isolati o ricompresi nei centri o nuclei storici» (lett. A.5);
      -- la «installazione di pannelli solari (termici o fotovoltaici) a servizio di singoli edifici, laddove posti su coperture piane e in modo da non essere visibili dagli spazi pubblici esterni; installazione di pannelli solari (termici o fotovoltaici) a servizio di singoli edifici, purché integrati nella configurazione delle coperture, o posti in aderenza ai tetti degli edifici con la stessa inclinazione e lo stesso orientamento della falda degli edifici, ai sensi dell’art. 7-bis del decreto legislativo 03.03.2011, n. 28, non ricadenti fra quelli di cui all’art. 136, comma 1, lettere b) e c), del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42» (lett. A.6);
      -- gli «interventi di manutenzione, sostituzione o adeguamento di cancelli, recinzioni, muri di cinta o di contenimento del terreno… eseguiti nel rispetto delle caratteristiche morfo-tipologiche, dei materiali e delle finiture esistenti che non interessino i beni vincolati ai sensi del Codice, art. 136, comma 1, lettere a, b e c limitatamente, per quest’ultima, agli immobili di interesse storico-architettonico o storico-testimoniale, ivi compresa l’edilizia rurale tradizionale, isolati o ricompresi nei centri o nuclei storici» (lett. A.13);
      -- gli «interventi sui prospetti o sulle coperture degli edifici, purché eseguiti nel rispetto degli eventuali piani del colore vigenti nel comune e delle caratteristiche architettoniche, morfo-tipologiche, dei materiali e delle finiture esistenti, quali: rifacimento di intonaci, tinteggiature, rivestimenti esterni o manti di copertura» (lett. A.2);
   - con specifico riguardo all’installazione di condizionatori climatici all'esterno degli edifici, essa è stata considerata quale opera del tutto minore e sostanzialmente libera, inidonea a ledere in modo apprezzabile l'interesse paesaggistico né, tanto meno, quello urbanistico (cfr. Cons. Stato, parere n. 2602/2003; TAR Puglia, Bari, sez. III, ord. n. 847/2011) ovvero, al più, quale opera di manutenzione straordinaria, dacché finalizzata a integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, senza incrementare i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari né modificare le destinazioni di uso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4744/2008; TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 2157/2011), ossia, nell’uno e nell’altro caso, a guisa di opera non sanzionabile in via demolitoria (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 901/2015);
   - quanto, poi, all’apposizione del cancello in ferro (rispetto alla quale l’installazione del paravento in ferro-vetro rappresenta, all’evidenza, quale mera sistemazione di arredo esterno, un quid minus), alla luce delle risultanze fotografiche e descrittive della relazione di sopralluogo prot. n. 11755 del 01.10.2018, trattasi di manufatto avente dimensioni contenute e infisso al suolo con elementi minimali di ancoraggio: ebbene, secondo gli arresti giurisprudenziali sanciti in subiecta materia, una simile opera, in quanto volta, in base ad un rapporto pertinenziale tra cosa accessoria e principale, ad assicurare il miglior uso, godimento e funzionalità dell'immobile, ossia all'esercizio di una facoltà insita nel diritto di proprietà, è da reputarsi insuscettibile di comportare una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio e, come tale, non necessitante del preventivo rilascio del permesso di costruire né della SCIA ex art. 23 del d.p.r. n. 380/2001, potendo, al più, annoverarsi tra i c.d. interventi minori di cui al precedente art. 22, commi 1 e 2 (cfr. TAR Lombardia, Brescia, sez. I, n. 574/2011; TAR Campania, Napoli, sez. VI, n. 1113/2012; sez. II, n. 4572/2013; TAR Molise, Campobasso, n. 351/2013; TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, n. 555/2014; TAR Marche, Ancona, n. 706/2014; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, n. 270/2019), né, ai sensi dell’art. 149 del d.lgs. n. 42/2004, del preventivo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 2600/2015);
   - infine, il rivestimento della cupola sovrastante il piano secondo sottostrada si caratterizza come mera rifinitura di una preesistente copertura, riconducibile, perciò, se non all’orbita della manutenzione ordinaria, di certo, a quella della manutenzione straordinaria (leggera), subordinata a CILA ex art. 6-bis del d.p.r. n. 380/2001 (cfr. Sezione II, Edilizia, sub n. 3 della Tabella allegata al d.lgs. n. 222/2016).
10. In conclusione, stante la ravvisata fondatezza dei soli profili di censura scrutinati retro, sub n. 9, il ricorso in epigrafe va accolto limitatamente ad essi, con conseguente annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 4 del 14.01.2019, nella parte in cui sanziona le opere contestate sub n. 1, n. 3, n. 5 e n. 6 («apposizione di n. 2 motori per impianto di condizionamento ed un pannello solare sul piano coperture»; «apposizione sulla zona di ingresso del terrazzo di una cancellata in ferro di circa m 3,70 x h 2,10»; «rivestimento della cupola emergente dal piano coperture con l’apposizione di maioliche colorate»; «posa in opera sul terrazzo esterno di n. 1 paravento in ferro-vetro di circa m 3,60 x h 2,30») (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 28.07.2020 n. 951 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl cd. "lotto intercluso” si verifica quando “il lotto del richiedente è l'unico a non essere stato ancora edificato e si trova in una zona che, oltre ad essere integralmente interessata da costruzioni, è anche dotata delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti; e, comunque, anche in presenza di una zona già urbanizzata, la necessità dello strumento attuativo è esclusa solo nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo, ma non anche nell'ipotesi in cui, per effetto di una edificazione disomogenea, ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all'abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico della zona, ad esempio, completando il sistema della viabilità secondaria o integrando l'urbanizzazione esistente per garantire il rispetto degli standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l'armonico collegamento con le zone contigue, già asservite all'edificazione; ciò, in quanto l'esigenza di un piano di lottizzazione, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, s'impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della maglia e perciò anche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata”.
Sicché, in presenza del lotto intercluso, poiché la completa e razionale edificazione e urbanizzazione del comprensorio interessato ha già creato una situazione di fatto corrispondente a quella che deriverebbe dall'attuazione del piano esecutivo (piano particolareggiato, piano di lottizzazione, etc.), lo strumento urbanistico esecutivo si ritiene superfluo.
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2.2. Gli assunti sono infondati.
In primo luogo, il Collegio rileva che, come efficacemente rilevato dalla difesa dall’Amministrazione Comunale resistente, non smentita dalla stessa ricorrente, nel caso di specie il Piano Regolatore Generale del Comune di Taranto, per la zona omogenea in argomento (D 11), prescrive che le iniziative edificatorie siano subordinate all'attuazione del piano mediante un intervento urbanistico preventivo ed, in particolare, all'approvazione di piani particolareggiati ovvero di piani di lottizzazione.
Le considerazioni su indicate, unitamente alla documentazione versata agli atti del processo, inducono il Collegio a ritenere che non si sia in presenza di una zona completamente urbanizzata né della fattispecie, di elaborazione giurisprudenziale, del “lotto intercluso”.
Osserva in proposito il Tribunale, che tale ultimo caso si verifica, secondo condivisibile giurisprudenza, quando “il lotto del richiedente è l'unico a non essere stato ancora edificato e si trova in una zona che, oltre ad essere integralmente interessata da costruzioni, è anche dotata delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti; e, comunque, anche in presenza di una zona già urbanizzata, la necessità dello strumento attuativo è esclusa solo nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo, ma non anche nell'ipotesi in cui, per effetto di una edificazione disomogenea, ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all'abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico della zona, ad esempio, completando il sistema della viabilità secondaria o integrando l'urbanizzazione esistente per garantire il rispetto degli standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l'armonico collegamento con le zone contigue, già asservite all'edificazione; ciò, in quanto l'esigenza di un piano di lottizzazione, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, s'impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della maglia e perciò anche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata” (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1906/2018).
In presenza del lotto intercluso, poiché la completa e razionale edificazione e urbanizzazione del comprensorio interessato ha già creato una situazione di fatto corrispondente a quella che deriverebbe dall'attuazione del piano esecutivo (piano particolareggiato, piano di lottizzazione, etc.), lo strumento urbanistico esecutivo si ritiene superfluo (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 27.07.2020 n. 793 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Sulla valutazione del danno da ritardo.
E' condivisibile la giurisprudenza espressa in materia di risarcimento del danno da ritardo, secondo cui l’espresso riferimento al “danno ingiusto” –contenuto nell’art. 2-bis l. n. 241 del 1990, così come nel comma 2 dell’art. 30 c.p.a., secondo cui può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal “mancato esercizio di quella obbligatoria”– induce a ritenere che per poter riconoscere la tutela risarcitoria in tali fattispecie, come in quelle in cui la lesione nasce da un provvedimento espresso, non possa in alcun caso prescindersi dalla spettanza di un bene della vita, atteso che è soltanto la lesione di quest’ultimo che qualifica in termini di ingiustizia il danno derivante tanto dal provvedimento illegittimo e colpevole dell’amministrazione quanto dalla sua colpevole inerzia e lo rende risarcibile.
L’ingiustizia del danno e, quindi, la sua risarcibilità per il ritardo dell’azione amministrativa, pertanto, è configurabile solo ove il provvedimento favorevole sia stata adottato, sia pure in ritardo, dall’autorità competente, ovvero avrebbe dovuto essere adottato, sulla base di un giudizio prognostico effettuabile sia in caso di adozione di un provvedimento negativo sia in caso di inerzia reiterata, in esito al procedimento.
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Secondo la giurisprudenza in tema di variante semplificata ex art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998, l'eventuale esito positivo della conferenza di servizi non è in alcun modo vincolante per il Consiglio comunale, il quale, siccome organo titolare della potestà pianificatoria, resta pienamente padrone della propria autonomia e discrezionalità, potendo discostarsi dalla proposta di variante e respingerla senza alcun dovere di motivazione puntuale o "rafforzata", in quanto l'esito della conferenza non comporta il sorgere di alcun affidamento né di aspettative qualificate in capo al proponente, essendo la determinazione conclusiva della conferenza qualificabile come mera "proposta di variante".
Invero, il Consiglio comunale, in seguito alla determinazione conclusiva della conferenza di servizi, conserva le proprie attribuzioni e valuta autonomamente se aderire o meno ad essa, dovendo apportare, nell’esercizio della propria potestà pianificatoria urbanistica, una valutazione globale e definitiva in termini di governo del territorio, per converso non potendo essa essere limitata alla sola possibilità di confutare nel merito le valutazioni tecniche della conferenza.
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12.3. Premesse tali considerazioni, occorre tuttavia rilevare che:
   a) in relazione a un periodo di circa cinque mesi, ossia fino all’adozione della sentenza del Tar Campania – Sezione di Salerno n. 826 del 03.05.2011, avente ad oggetto la delibera di Giunta comunale n. 159/2010, non è ravvisabile in capo all’Amministrazione comunale l’elemento soggettivo della colpa, atteso che nel periodo precedente a tale pronuncia residuavano dubbi in ordine alla natura vincolante o meno del parere della Soprintendenza, risultando lo stesso variamente interpretabile;
   b) nella condotta della società è ravvisabile un contributo causale nella determinazione del ritardo per un durata complessiva di circa dieci mesi, non avendo essa prodotto la totalità dei documenti richiesti e risultando in tal modo preclusa la convocazione della conferenza di sevizi da parte del Comune; invero, la società produceva tutta la documentazione richiesta, e necessaria per la convocazione della conferenza dei servizi, solo in data 24.11.2011, allorquando il d.P.R. n. 160/2010 era già entrato in vigore;
   c) sulla base di un giudizio prognostico vi è assoluta incertezza in ordine alla spettanza del bene della vita, necessaria per accordare il risarcimento del danno da ritardo, in quanto:
      c.1) è condivisibile la giurisprudenza espressa dalla Sezione in materia di risarcimento del danno da ritardo, secondo cui l’espresso riferimento al “danno ingiusto” –contenuto nell’art. 2-bis l. n. 241 del 1990, così come nel comma 2 dell’art. 30 c.p.a., secondo cui può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal “mancato esercizio di quella obbligatoria”– induce a ritenere che per poter riconoscere la tutela risarcitoria in tali fattispecie, come in quelle in cui la lesione nasce da un provvedimento espresso, non possa in alcun caso prescindersi dalla spettanza di un bene della vita, atteso che è soltanto la lesione di quest’ultimo che qualifica in termini di ingiustizia il danno derivante tanto dal provvedimento illegittimo e colpevole dell’amministrazione quanto dalla sua colpevole inerzia e lo rende risarcibile.
L’ingiustizia del danno e, quindi, la sua risarcibilità per il ritardo dell’azione amministrativa, pertanto, è configurabile solo ove il provvedimento favorevole sia stata adottato, sia pure in ritardo, dall’autorità competente, ovvero avrebbe dovuto essere adottato, sulla base di un giudizio prognostico effettuabile sia in caso di adozione di un provvedimento negativo sia in caso di inerzia reiterata, in esito al procedimento (da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 27.02.2020, n. 1437; cfr. id., sez. IV, 02.12.2019, n. 8235; id., sez. IV, 15.07.2019, n. 4951);
      c.2) con riferimento al caso di specie, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato in tema di variante semplificata ex art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998 (da ultimo, sez. IV, 01.03.2017, n. 940; sez. IV, 18.02.2016, n. 650), l'eventuale esito positivo della conferenza di servizi non è in alcun modo vincolante per il Consiglio comunale, il quale, siccome organo titolare della potestà pianificatoria, resta pienamente padrone della propria autonomia e discrezionalità, potendo discostarsi dalla proposta di variante e respingerla senza alcun dovere di motivazione puntuale o "rafforzata", in quanto l'esito della conferenza non comporta il sorgere di alcun affidamento né di aspettative qualificate in capo al proponente, essendo la determinazione conclusiva della conferenza qualificabile come mera "proposta di variante" (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 04.11.2013, n. 5292; id., sez. IV, 19.10.2007, n. 5471; id., 27.06.2007, n. 3772; id., sez. VI, 26.06.2007, n. 3593; id., sez. IV, 14.04.2006, n. 2170); invero, il Consiglio comunale, in seguito alla determinazione conclusiva della conferenza di servizi, conserva le proprie attribuzioni e valuta autonomamente se aderire o meno ad essa, dovendo apportare, nell’esercizio della propria potestà pianificatoria urbanistica, una valutazione globale e definitiva in termini di governo del territorio, per converso non potendo essa essere limitata alla sola possibilità di confutare nel merito le valutazioni tecniche della conferenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.07.2020 n. 4669 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Materiali edili di risulta collocati in area recintata: sono rifiuti?
Un bene diventa rifiuto ex art. 183, co. 1, lett. a), del D.L.vo 152/2006 al verificarsi della circostanza del “disfarsi” e non è di certo la recinzione o la chiusura dell’area sulla quale sono stati sversati i rifiuti ad escludere la volontà di disfarsene, la quale va al contrario improntata al criterio oggettivo della destinazione naturale del bene all'abbandono, ossia dalla circostanza che si tratti di una superficie fino a poco tempo prima del tutto intatta, benché da tempo sostanzialmente abbandonata, e dall'accumularsi del materiale ivi riversato nel tempo. (Nel caso di specie, l’imputato trasportava e collocava materiali edili di risulta in un’area ubicata nei pressi di una pineta, vicina alla propria abitazione, delimitata da un cancello chiuso con lucchetto) (massima tratta da www.tuttoambiente.it).
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Va al riguardo chiarito che la nozione di rifiuto, desumibile dalla formulazione dell'art. 183, comma 1, lett. a), del testo unico attualmente vigente, comprende "qualsiasi sostanza o oggetto che rientra nelle categorie riportate nell'allegato A alla parte quarta del presente decreto e di cui il detentore si disfi o abbia deciso o abbia l'obbligo di disfarsi."
Sicché, per la relativa definizione deve farsi esclusivo riferimento al concetto di abbandono, utilizzato dal legislatore nella disposizione citata.
Al di là del rilievo che un contratto preliminare di compravendita non è di per sé idoneo al trasferimento della proprietà né del possesso, trattandosi soltanto di un titolo costitutivo di diritti obbligatori in capo ai contraenti in relazione al futuro perfezionamento del contratto definitivo, deve in ogni caso osservarsi che non è la recinzione o la chiusura dell'area sulla quale sono stati sversati i rifiuti ad escludere la volontà di disfarsene, la quale va al contrario improntata al criterio oggettivo della destinazione naturale del bene all'abbandono, logicamente desunta dal Tribunale campano dalle contingenze concrete, ovverosia dalla circostanza che si trattasse di una superficie "fino a poco tempo prima del tutto intatta, benché da tempo sostanzialmente abbandonata" e dall'accumularsi del materiale ivi riversato nel tempo, come avvalorato dalla documentazione fotografica agli atti, stante l'esplicita ed inequivoca significanza di quanto in essa ritratto, neanch'essa oggetto di contestazione.
Né d'altra parte può invocarsi al fine di escludere la rilevanza penale del fatto la fattispecie del deposito temporaneo, cui sembra alludere la difesa, in difetto dei presupposti, mai addotti dal ricorrente, richiesti dall'art. 183, lett. aa), d.lgs. 152/2006 (Corte di Cassazione, Sez. VII penale, ordinanza 17.07.2020 n. 21289).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Opere edilizie abusive – Condono ambientale – Presupposti di fatto e di diritto legittimanti – Istanza di accertamento di compatibilità – Effetti dell’accertamento di compatibilità – Art. 44, d.P.R. n. 380/2001 – Art. 181, d.lgs. n. 42/2004.
La presentazione dell’istanza di accertamento di compatibilità di cui all’art. 181, commi 1-ter e 1-quater, d.lgs. n. 42 del 2004, non determina alcuna sospensione del processo penale in difetto di un’espressa previsione normativa, e, per altro verso, che il rilascio di detto accertamento di compatibilità nemmeno determina automaticamente la non punibilità dei predetti reati, in quanto compete sempre al giudice l’accertamento dei presupposti di fatto e di diritto legittimanti l’applicazione del cosiddetto condono ambientale (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.07.2020 n. 21181 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Strumenti urbanistici – Interventi edilizi realizzati in difformità – Rilascio della sanatoria – Estinzione del reato edilizio – Minore impatto paesaggistico – Presupposto – Doppia conformità – Artt. 16 e 39, L.R. Sardegna n. 23/1985.
Il rilascio della sanatoria, di cui all’art. 16 L.r. Sardegna n. 23 del 1985, è subordinato alla c.d. doppia conformità (all’epoca del rilascio del titolo e allo stato attuale) degli strumenti urbanistici degli interventi edilizi realizzati in difformità, e che, allo stato della legislazione vigente, l’intervento in esame, pur astrattamente autorizzabile ai sensi dell’art. 39, comma 13, L.R. Sardegna n. 8 del 2015, presuppone il minore impatto paesaggistico determinato dalla nuova costruzione rispetto a quella precedente (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.07.2020 n. 21181 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Inizio lavori – Esecuzione di lavori di sbancamento – Computo della decadenza del titolo abilitativo – Configurabilità del reato di costruzione abusiva – Presupposti e limiti – Artt. 15, 44, d.P.R. n. 380/2001.
La mera esecuzione di lavori di sbancamento è, di per sé, inidonea per ritenere soddisfatto il presupposto dell’effettivo “inizio dei lavori” entro il termine di un anno dal rilascio del permesso di costruire a pena di decadenza del titolo abilitativo (art. 15 d.P.R. 06.06.2001, n. 380), essendo necessario, al fine di escludere la configurabilità del reato di costruzione abusiva per le opere realizzate dopo l’inutile decorso di detto termine, che lo sbancamento sia accompagnato dalla compiuta organizzazione del cantiere e da altri indizi idonei a confermare l’effettivo intendimento del titolare del permesso di costruire di realizzare l’opera assentita, come l’impianto del cantiere, l’innalzamento di elementi portanti, l’elevazione di muri e l’esecuzione di scavi coordinati al gettito delle fondazioni del costruendo edificio.
...
Nozione di “inizio dei lavori” – Concentramento di mezzi e di uomini nell’impianto del cantiere – Interventi fittizi e simbolici – Effettivo inizio dei lavori – Decorrenza dei termini – Fattispecie: lavori di sbancamento.
In materia edilizia, la legge non precisa in modo specifico la nozione di “inizio dei lavori”, sicché, tale nozione, deve intendersi riferita a concreti lavori edilizi. In questa prospettiva i lavori debbono ritenersi “iniziati” quando consistano nel concentramento di mezzi e di uomini, cioè nell’impianto del cantiere, nell’innalzamento di elementi portanti, nella elevazione di muri e nella esecuzione di scavi coordinati al gettito delle fondazioni del costruendo edificio. Va comunque salvaguardata, l’esigenza di evitare che il termine prescritto possa essere eluso con ricorso ad interventi fittizi e simbolici.
I soli lavori di sbancamento –non accompagnati dalla compiuta organizzazione del cantiere e da altri indizi idonei a confermare l’effettivo intendimento del titolare del permesso di costruire di addivenire al compimento dell’opera assentita, attraverso un concreto, continuativo e durevole impiego di risorse finanziarie e materiali– non possono, quindi, ritenersi idonei a dare dimostrazione dell’esistenza dei presupposti indispensabili per configurare un effettivo inizio dei lavori
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.07.2020 n. 20898 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Comportamento illecito della P.A. – Violazione del principio del «neminem laedere» – DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Permesso di costruire – Annullamento in autotutela – Domanda di risoluzione del contratto di compravendita del terreno – Risarcimento dei danni – Lesione dell’affidamento sulla legittimità dell’atto ampliativo caducato – “Causa petendi” – Lesione dell’integrità del patrimonio – Configurabilità.
La causa petendi della domanda con cui i beneficiari di un permesso di costruire, successivamente annullato in autotutela in quanto illegittimo, abbiano invocato la risoluzione del contratto di compravendita del terreno, nonché la condanna della P.A. al risarcimento dei danni conseguenti alla lesione dell’incolpevole affidamento sulla legittimità del predetto atto ampliativo, non si radica sull’illegittimità del provvedimento concessorio emesso in loro favore, con conseguente lesione dell’interesse legittimo pretensivo dei ricorrenti, ma nella lesione del diritto soggettivo all’integrità del patrimonio.
Nella specie, la controversia avente ad oggetto il risarcimento dei danni lamentati per la lesione dell’affidamento riposto nell’edificabilità di un’area e nella legittimità del conseguente permesso di costruire, successivamente annullato (per sopravvenuta inedificabilità del suolo in quanto ricadente in area soggetta a vincolo paesaggistico), rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, non ravvisandosi un atto o provvedimento amministrativo della cui illegittimità il privato possa dolersi impugnandolo davanti al giudice amministrativo, con le conseguenziali statuizioni risarcitorie.
Tale situazione di fatto non sollecita alcuna esigenza di tutela contro l’esercizio illegittimo di un pubblico potere consumato nei confronti del privato, né quest’ultimo richiede in alcun modo un accertamento, da parte del giudice amministrativo, dell’illegittimità del comportamento tenuto dalla P.A., che egli invece può solo subire.

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PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Domanda risarcitoria proposta nei confronti della P.A. per i danni subiti dal privato – RISARCIMENTO DEL DANNO – Efficacia causale del danno-evento da affidamento incolpevole – Lesione dell’integrità patrimoniale ex art. 2043 cod. civ. – Giurisdizione ordinaria.
La domanda risarcitoria proposta nei confronti della P.A. per i danni subiti dal privato, che abbia fatto incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo, rientra nella giurisdizione ordinaria, non trattandosi di una lesione dell’interesse legittimo pretensivo del danneggiato (interesse soddisfatto, seppur in modo illegittimo), ma di una lesione della sua integrità patrimoniale ex art. 2043 cod. civ., rispetto alla quale l’esercizio del potere amministrativo non rileva in sé, ma per l’efficacia causale del danno-evento da affidamento incolpevole.
La domanda, in tal caso, ha ad oggetto, non già la lesione di un interesse legittimo pretensivo, bensì una situazione di diritto soggettivo rappresentata dalla conservazione dell’integrità del patrimonio, pregiudicato dalle scelte compiute confidando sulla legittimità del provvedimento amministrativo poi caducato.
Tuttavia, la tutela risarcitoria può essere invocata davanti al giudice amministrativo soltanto quando il danno sia conseguenza immediata e diretta dell’illegittimità dell’atto impugnato, non costituendo il risarcimento del danno materia di giurisdizione esclusiva, ma solo uno strumento di tutela ulteriore, e di completamento, rispetto a quello demolitorio.

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RISARCIMENTO DEL DANNO – Permesso di costruire annullato – Affidamento nell’apparente legittimità – Risarcimento dei danni subiti – Comportamento illecito della P.A. – Responsabilità – DIRITTO PROCESSUALE CIVILE – Riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo – Natura giuridica della posizione dedotta in giudizio – Petitum sostanziale e causa petendi – Fattispecie.
Ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo rileva non tanto la prospettazione compiuta dalle parti, quanto il «petitum sostanziale», che va identificato soprattutto in funzione della «causa petendi», ossia dell’intrinseca natura giuridica della posizione dedotta in giudizio.
Nella specie, la controversia nella quale il beneficiario di un permesso di costruire, annullato d’ufficio o su ricorso di altro soggetto in quanto illegittimo, chiede il risarcimento dei danni subiti per avere confidato nella apparente legittimità dello stesso, che aveva ingenerato l’incolpevole convincimento di poter legittimamente edificare, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, avendo ad oggetto un comportamento illecito della P.A. per violazione del principio del «neminem laedere», cioè di quei doveri di comportamento il cui contenuto prescinde dalla natura pubblicistica o privatistica del soggetto che ne è responsabile e che anche la P.A., come qualsiasi privato, è tenuta a rispettare.
L’attrazione –ovvero la concentrazione– della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può, invero, verificarsi soltanto qualora il danno patito dal soggetto sia conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità del provvedimento che egli ha impugnato, non costituendo il risarcimento del danno ingiusto una materia di giurisdizione esclusiva ma solo uno strumento di tutela ulteriore e di completamento rispetto a quello demolitorio
(Cass. Sez. U.,23/03/2011, n. 6594; Cass. Sez. U., 23/03/2011, n. 6595; Cass., 23/03/2011, n. 6596, che ha affermato lo stesso principio con riferimento all’annullamento dell’aggiudicazione in una gara)
(Corte di Cassazione, Sezz. Unite Civili, sentenza 08.07.2020 n. 14231 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Bonifica e rimozione rifiuti.
Secondo il TAR Brescia, ancorché la bonifica inerisca ad operazioni distinte dalla rimozione dei rifiuti abbandonati, in concreto, tuttavia, esiste continuità tra la rimozione dei rifiuti abbandonati e l’analisi della contaminazione delle matrici ambientali.
I rifiuti non controllati devono infatti essere presi in esame come potenziali cause di superamento delle CSC, o come fattori di un rischio imminente di contaminazione; è quindi necessario un coordinamento tra le amministrazioni che hanno competenza sui rifiuti e quelle che hanno competenza sulla bonifica
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza non definitiva 06.07.2020 n. 523 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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2.1. Il primo motivo contesta la qualificazione del materiale presente nei cumuli dell’Area N come deposito incontrollato di rifiuti. La censura non merita accoglimento.
2.2. Invero detta qualificazione è risalente. Già la conferenza di servizi decisoria del 25.07.2013 ha ritenuto che i materiali che formano i cumuli non fossero assimilabili in alcun modo a materiali di riporto in quanto si tratta di terreni scavati ai fini di un successivo trattamento, mai attuato e non utilizzati, e ne ha conseguentemente ordinato la rimozione e la gestione secondo la normativa in materia di discariche controllate.
Si tratta di conclusioni ribadite anche dal verbale della conferenza di servizi 28.05.2014, annullato con sentenza n. 1160/2016 solo perché imponeva la bonifica a Ve. in qualità di proprietario, laddove invece l’ordinanza provinciale PD n. 1604/2015 era stata accertata la responsabilità di Sy., impregiudicata ogni questione in merito alla contestata qualificazione. Le medesime considerazioni sono contenute poi nel verbale della conferenza di servizi istruttoria del 17.03.2015, approvato dalla conferenza di servizi decisoria del 14.07.2015, che qualifica i cumuli come discarica incontrollata.
2.3. Come già accertato con la sentenza di questo TAR n. 1146/2016, resa nel ricorso n. 2197/2015, non ha del resto pregio l’argomento secondo cui il materiale sarebbe stato depositato nella zona sulla base di idoneo titolo autorizzativo, atteso che l’autorizzazione comunale rilasciata a Mo. con atto n. 129 del 22.04.1988 prescriveva il riempimento dell’area valliva esclusivamente con terreno di riporto di scavi e comunque di natura vegetale, e non con materiale contaminato. Inoltre solo in fase successiva all’inizio della costruzione del depuratore sono risultati contaminati anche in fanghi originariamente depositati nell’area.
2.4. Né la qualificazione dei materiali risulta incompatibile con la previsione di una successiva attività di bonifica, come già avvenuto in altre aree del SIN (B+I, L).
2.5. Infatti, ancorché la bonifica inerisca ad operazioni distinte dalla rimozione dei rifiuti abbandonati, “in concreto, tuttavia, esiste continuità tra la rimozione dei rifiuti abbandonati e l’analisi della contaminazione delle matrici ambientali. I rifiuti non controllati devono infatti essere presi in esame come potenziali cause di superamento delle CSC, o come fattori di un rischio imminente di contaminazione. È quindi necessario un coordinamento tra le amministrazioni che hanno competenza sui rifiuti e quelle che hanno competenza sulla bonifica” (TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 07.02.2020, n. 114).
2.6. Come precisato nella nota provinciale impugnata con i primi motivi aggiunti, Sy. potrà attivarsi con tutte le misure di approfondimento tecnico o analitico ritenute necessarie sulle diverse matrici costituenti i cumuli di area N; i materiali presenti nell’area resteranno sottratti alla disciplina dei rifiuti solo se conformi ai limiti del test di cessione.

AMBIENTE-ECOLOGIA: Proprietario del suolo inquinato, esclusa responsabilità “automatica”.
La mera qualifica di proprietario del suolo non determina, di per sé sola, alcuna responsabilità conseguente al ritrovamento di rifiuti e il loro smaltimento nell’area di appartenenza.
Non è configurabile quindi una responsabilità “in via automatica” in capo al proprietario dell’area inquinata e da bonificare per il solo fatto di rivestire tale qualità, ove non si dimostri che questi abbia provocato, o contribuito a provocare, il danno ambientale.
L’Autorità competente dovrà difatti accertare il nesso causale tra l'azione d’uno o più agenti individuabili ed il danno ambientale concreto e quantificabile, cosicché sia possibile imporre loro misure di riparazione, a prescindere dal tipo d’inquinamento di cui trattasi
(massima tratta da www.tottoambiente.it).
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Tali considerazioni non meritano condivisione.
2.1 Va, in primo luogo, osservato come il D.Lgs. 03.04.2006, n. 152 (recante il Codice dell’ambiente), abbia confermato la scelta (già presente nella pregressa disciplina della materia contenuta nel citato art. 17 del D.Lgs. 22 del 1997) afferente l’allocazione del titolo di responsabilità e delle conseguenze sul piano degli oneri di riparazione del danno, nel senso della responsabilità solo patrimoniale del proprietario non responsabile, salvi gli oneri relativi agli interventi di urgenza e salva la facoltà di eseguire spontaneamente gli interventi di bonifica ambientale.
Come in giurisprudenza acquisito, non è configurabile (in via automatica, come responsabilità oggettiva o per fatto altrui) una responsabilità in capo al proprietario dell’area inquinata e da bonificare per il solo fatto di rivestire tale qualità, ove non si dimostri che questi abbia provocato, o contribuito a provocare, il danno ambientale: dimostrandosi necessario che l'autorità competente accerti il nesso causale tra l'azione d’uno o più agenti individuabili ed il danno ambientale concreto e quantificabile, onde sia possibile imporre loro misure di riparazione, a prescindere dal tipo d’inquinamento di cui trattasi (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21.03.2017, n. 1260).
In altri termini, la mera qualifica di proprietario del suolo non determina, di per sé sola, alcuna responsabilità conseguente al ritrovamento di rifiuti e il loro smaltimento nell’area di appartenenza: ai fini della configurabilità degli obblighi di rimozione e smaltimento, rivelandosi insufficiente la mera titolarità del diritto reale o di godimento sulle aree interessate dall'abbandono dei rifiuti, atteso che il legislatore richiede la sussistenza dell'elemento psicologico, e la necessità dell'accertamento della responsabilità soggettiva, in contraddittorio con i soggetti interessati, da parte degli organi preposti al controllo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 09.05.2018, n. 2786).
2.2 Dalle disposizioni contenute nel D.Lgs. 152/2006 (così come da quelle, previgenti ed operanti quanto alla dedotta vicenda, di cui al D.Lgs. 22 del 1997) possono ricavarsi le seguenti regole:
   - gli interventi di riparazione, messa in sicurezza, bonifica e ripristino gravano esclusivamente sul responsabile della contaminazione, cioè sul soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo, l’inquinamento;
   - ove il responsabile non sia individuabile o non provveda (e non provveda spontaneamente il proprietario del sito o altro soggetto interessato), gli interventi che risultino necessari sono adottati dalla P.A. competente;
   - le spese sostenute per effettuare tali interventi potranno essere recuperate, sulla base di un motivato provvedimento (che giustifichi, tra l’altro, l’impossibilità di accertare l’identità del soggetto responsabile ovvero quella di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità), a mezzo di azione in rivalsa verso il proprietario, che risponderà nei limiti del valore di mercato del sito a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi;
   - a garanzia di tale diritto di rivalsa, il sito è gravato di un onere reale e di un privilegio speciale immobiliare.
La scelta del Legislatore nazionale, desumibile dall’applicazione delle richiamate regole, è stata adottata in applicazione, nel nostro ordinamento, del principio comunitario “chi inquina paga”, ormai confluito in una specifica disposizione (art. 191) del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nel quale rientra come uno degli obiettivi principali sui quali si basa l’azione europea in materia ambientale ed in attuazione della direttiva 2004/35/CE.
2.3 Il vigente sistema normativo, come precedentemente sottolineato, riproduce lo schema dispositivo già contenuto nell’art. 17 del D.Lgs. n. 22 del 1997; ed è stato sottoposto a critica da una parte della dottrina e della giurisprudenza amministrativa, che vi ha ravvisato dei possibili profili di incompatibilità con i principi comunitari di precauzione e di prevenzione.
Di tali considerazioni critiche rispetto all’impianto normativo recato dal Codice dell’ambiente, si è fatta carico l’Adunanza plenaria di questo Consiglio; che, con ordinanza 25.09.2013 n. 21, ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la seguente questione interpretativa:
   - “se i princìpi dell’Unione europea in materia ambientale sanciti dall’art. 191, paragrafo 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dalla direttiva 2004/35/U.E. del 21.04.2004 (articoli 1 ed 8 n. 3; 13° e 24° considerando) –in particolare, il principio per cui “chi inquina, paga”, il principio di precauzione, il principio dell’azione preventiva, il principio, della correzione prioritaria, alla fonte, dei danni causati all’ambiente– ostino ad una normativa nazionale, quale quella delineata dagli articoli 244, 245 e 253 del d.lgs. 03.04.2006 n. 152, che, in caso di accertata contaminazione di un sito e d’impossibilità d’individuare il soggetto responsabile della contaminazione o di ottenere da quest’ultimo gli interventi di riparazione, non consenta all’autorità amministrativa d’imporre l’esecuzione delle misure di sicurezza d’emergenza e bonifica al proprietario non responsabile dell’inquinamento, prevedendo, a carico di quest’ultimo, soltanto una responsabilità patrimoniale limitata al valore del sito dopo l’esecuzione degli interventi di bonifica”.
Con sentenza del 04.03.2015 (resa nella causa C-534/13), la Corte di Lussemburgo ha confermato il proprio orientamento (già espresso con sentenza 09.03.2010, C-378/08), non diverso da quello preponderante emerso nell’ordinamento italiano e richiamato dalla stessa ordinanza di rinvio dell’Adunanza plenaria, secondo cui “la direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21.04.2004, sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale (…) la quale, nell’ipotesi in cui sia impossibile individuare il responsabile della contaminazione di un sito o ottenere da quest’ultimo le misure di riparazione, non consente all’autorità competente di imporre l’esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall’autorità competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo l’esecuzione di tali interventi”.
2.4 Per quanto la sentenza della Corte di Giustizia appena citata si riferisse alla legittimità “comunitaria” delle citate disposizioni del Codice dell’ambiente, nondimeno i principi ivi espressi sono utili a chiarire, attraverso il principio dell’interpretazione conforme, i contenuti dell’art. 17 del citato D.Lgs. 22 del 1997, applicabile ratione temporis alla fattispecie in oggetto, ed ispirato allo stesso principio comunitario del “chi inquina paga”.
Del resto, la stessa sentenza della Corte di Lussemburgo ha ricordato come il diritto dell’Unione non sia di ostacolo ad una normativa nazionale che non consenta di imporre misure riparatorie al proprietario del sito non responsabile dell’inquinamento, di tal che la pronuncia non riguarda soltanto le disposizioni particolari del Codice dell’ambiente applicabili in quel giudizio (che vengono utilizzate in quanto poste a base della controversia davanti al giudice a quo), ma si riferisce evidentemente a tutte le disposizioni nazionali, antecedenti o susseguenti a quelle scrutinate, che siano ispirate al medesimo criterio di riparto della responsabilità e degli oneri consequenziali tra il proprietario del sito inquinato ed il responsabile dell’inquinamento.
Ciò detto, vale osservare che, nel caso di specie, non potendo determinarsi in capo alla società appellante la responsabilità dell’inquinamento del sito (risalente, come detto, ad epoca nella quale quest’ultima non vantava diritti dominicali sull’area), la stessa società:
   - se non è tenuta (ma è meramente facoltizzata) ad eseguire la caratterizzazione dell’area;
   - sarà tuttavia, in qualità di proprietaria dell’area, responsabile sul piano patrimoniale; ed a tale titolo sarà tenuta, ove occorra, al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall’autorità competente nel limite del valore di mercato del sito determinato dopo l’esecuzione di tali interventi, secondo quanto desumibile dal contenuto del citato art. 17 del D.Lgs. 22 del 1997.
2.5 Quanto sopra esposto conduce ad escludere che la deliberazione consiliare n. 11 del 2005 sia illegittima, per come dalla parte appellante sostenuto.
In essa, di seguito all’approvazione del Piano di caratterizzazione dell’Area ex Montedison, viene stabilito che, in difetto di ripristino ambientale o messa in sicurezza da parte del responsabile dell’inquinamento, ovvero del proprietario dell’area, a tanto l’Amministrazione avrebbe provveduto d’ufficio (ed in via sostitutiva), con conseguente addebito degli oneri a tal fine incontrati a carico di quest’ultimo.
Se la diretta attuazione delle misure ripristinatorie può sempre essere realizzata anche dal soggetto (proprietario dell’area) pur non responsabile dell’inquinamento (laddove tale intervento possa rivelarsi, in ipotesi, economicamente più vantaggioso, rispetto all’assoggettamento dell’area alle misure di garanzie come sopra previste e preordinate ad assicurare che gli oneri non gravino a titolo definitivo sull’Amministrazione procedente in via sostitutiva), si rivela corretta la previsione, contenuta nel deliberato sottoposto a critica, dell’assoggettamento dell’attuale titolare dell’area alle conseguenze di carattere patrimoniale rivenienti dall’esecuzione degli interventi di bonifica e ripristino.
2.6 Né, altrimenti, la mancata individuabilità del responsabile dell’abuso (come puntualizzato nella pronunzia appellata, il giudizio penale svoltosi nei confronti di Ve.mi.a S.p.A., soggetto dalla stessa Cer.Pi. indicato come responsabile, si è concluso con pronunzia di assoluzione da ogni responsabilità) rivela concludenza al fine di escludere che, a carico dell’appellante, vengano legittimamente posti (e presidiati dalle garanzie di legge) gli oneri per le operazioni di bonifica.
L’esigenza di manleva della procedente Amministrazione –appunto, presidiata da una disciplina (confermata nel passaggio dal testo normativo di cui al D.Lgs. del 1997 all’attuale Codice dell’Ambiente; e la cui legittimità ha trovato, e trova, costante conferma nella giurisprudenza, come precedentemente osservato)– non preclude infatti al soggetto a carico del quale, in ragione della titolarità di posizione dominicale sull’area, vengano poste le conseguenze economiche della bonifica, di intentare, avverso il responsabile dell’inquinamento, le eventuali azioni di rivalsa suscettibili di consentire una finale, e corretta, allocazione degli oneri.
3. Quantunque, come precedentemente osservato, le doglianze formulate con l’atto introduttivo del giudizio di prime cure siano improcedibili, intende tuttavia il Collegio soffermarsi sulla sostenuta assenza dei presupposti per l’esercizio dei poteri contingibili ed urgenti (che parte appellante con il secondo motivo articolato tale atto, asserisce inficiare l’ordinanza sindacale gravata in prime cure).
Ciò non soltanto per una finalità di mera completezza nella disamina del proposto thema decidendum, ma anche nel quadro di una necessaria puntualizzazione delle attribuzioni in subiecta materia ripartite nell’ambito dell’Amministrazione comunale.
Va ribadito, sul punto, come, tenuto conto del quadro normativo applicabile all’epoca dei fatti, l’ordinanza contingibile e urgente, con cui il Sindaco imponga al proprietario di un’area di risolvere una situazione di degrado che attenti alla salute pubblica, non rivesta carattere sanzionatorio (di tal che non è dipendente dall’individuazione della responsabilità del proprietario in relazione alla situazione inquinante), ma solo ripristinatorio, per essere diretta esclusivamente alla rimozione dello stato di pericolo e prevenire danni alla salute pubblica (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 07.09.2007, n. 4719).
Conseguentemente, il provvedimento incontra legittimo destinatario nel titolare dell’area (ossia, in colui che si trovi con questa in rapporto tale da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di pericolo), ancorché tale situazione non possa essergli imputata, trattandosi del soggetto avente la concreta disponibilità (e titolarità) dei luoghi (si confronti, in argomento, Cons. Stato, Sez. V, 16.11.2005, n. 6406, secondo cui l’ordinanza contingibile e urgente può essere legittimamente indirizzata all'attuale proprietario dell’area, cioè a colui che si trova con quest'ultima in un rapporto tale da consentirgli di eseguire gli interventi ritenuti necessari al fine di eliminare la riscontrata situazione di pericolo, ancorché quest’ultima sia da imputarsi ad altro soggetto o al precedente proprietario).
Quanto alla sussistenza dei presupposti della contingibilità ed urgenza, vanno rammentati:
   - l’art. 117 del D.Lgs. 112 del 1998, a mente del quale “in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale, le ordinanza contingibili e urgenti sono adottate dal Sindaco, quale rappresentante della comunità locale”;
   - e l’art. 217 del R.D. 1265 del 1934 (Testo Unico delle leggi sanitarie), secondo cui, in presenza di emissioni provenienti da manifatture o fabbriche pericolose o dannose per la salute pubblica, il Sindaco “prescrive le norme da applicare per prevenire o impedire il danno e il pericolo e si assicura della loro esecuzione ed efficienza”.
Se, ai fini della legittimità del provvedimento, è necessario che esso dia conto delle ragioni che hanno determinato l’Amministrazione ad adottarlo, all’esito di adeguata istruttoria, anche con riferimento all’impossibilità di ricorrere agli ordinari rimedi di legge, deve allora escludersi che la gravata ordinanza riveli profili suscettibili di consentire un positivo apprezzamento delle doglianze avverso essa proposte, atteso che la conclamata presenza, in situ, di sostanze suscettibili di arrecare compromissione alla salute pubblica –impregiudicata, si ripete, l’individuazione della responsabilità della contaminazione dell’area– integra idoneo presupposto per l’esercizio dei poteri di urgenza, in ragione della indifferibilità del provvedere.
4. Sempre con riferimento alla distribuzione delle attribuzioni al fine dell’adozione degli atti di spettanza comunale, va esclusa la fondatezza della censura con la quale è stata denunciata l’incompetenza del Consiglio comunale, quanto dell’approvazione del Piano di caratterizzazione, nella parte in cui gli oneri derivanti dall’attuazione degli interventi in esso contemplati vengono posti a carico dell’appellante in qualità di proprietaria dell’area.
Se è incontroversa la connotazione, in termine di atto di programmazione, del Piano di che trattasi (come correttamente rilevato dal giudice di primo grado), va soggiunto come l’individuazione del titolare dell’area quale soggetto a carico del quale vanno posti i relativi oneri discenda direttamente dalla legge: per l’effetto, dovendosi escludere che il gravato deliberato consiliare, a tale riguardo, riveli l’esercizio di poteri gestori demandati alla funzione dirigenziale.
5. La riscontrata infondatezza delle doglianze articolate con il presente mezzo di tutela, ne impone la reiezione  (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 02.07.2020 n. 4248 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIÈ infondato il motivo di inammissibilità del ricorso per mancata notifica all’Amministrazione statale, avendo nella specie il Sindaco operato quale organo di governo ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000.
Va rammentato, in proposito, che la giurisprudenza afferma non soltanto la sussistenza della legittimazione passiva in capo al Comune nelle ipotesi di impugnazione delle ordinanze sindacali adottate ex art. 54 del d.lgs. n. 267/2000 ma anche il difetto di legittimazione passiva di altre amministrazioni statali nelle stesse ipotesi, atteso che l’imputazione giuridica allo Stato degli effetti dell’atto dell’organo del Comune ha infatti una natura meramente formale, nel senso che non per questo il Sindaco diventa ‘organo’ di un’Amministrazione dello Stato, ma resta incardinato nel complesso organizzativo dell’ente locale, senza che il suo status sia modificato.
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6. È infondato il primo motivo d’appello, teso a reiterare l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata notifica all’Amministrazione statale, avendo nella specie il Sindaco operato quale organo di governo ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000.
Va rammentato, in proposito, che la giurisprudenza afferma non soltanto la sussistenza della legittimazione passiva in capo al Comune nelle ipotesi di impugnazione delle ordinanze sindacali adottate ex art. 54 del d.lgs. n. 267/2000 ma anche il difetto di legittimazione passiva di altre amministrazioni statali nelle stesse ipotesi, atteso che l’imputazione giuridica allo Stato degli effetti dell’atto dell’organo del Comune ha infatti una natura meramente formale, nel senso che non per questo il Sindaco diventa ‘organo’ di un’Amministrazione dello Stato, ma resta incardinato nel complesso organizzativo dell’ente locale, senza che il suo status sia modificato (cfr. Cons. Stato, IV, n. 2221/2014; id., n. 1209/2009; id., n. 4718/2007; id., n. 4448/2007; id., V, n. 4434/2008) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.07.2020 n. 4183 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOlOGIA: Rifiuti abbandonati, quale ordinanza deve emanare il sindaco?
Le ordinanze di rimozione dei rifiuti abbandonati, emesse ai sensi dell’art. 192 del D.L.vo n. 152/2006 non hanno la natura contingibile e urgente propria delle ordinanze sindacali emesse ai sensi degli artt. 50 o 54 del Testo Unico degli enti locali (Tuel), il cui potere ha contenuto atipico e residuale e può pertanto essere esercitato solo quando specifiche norme di settore non conferiscano il potere di emanare atti tipici per risolvere la situazione emergenziale.
Ne consegue che l’art. 192 del D.L.vo n. 152/2006, prevedendo un ordinario potere d’intervento attribuito all’Autorità amministrativa in caso di accertato abbandono o deposito incontrollato di rifiuti e rappresentando, quindi, una specifica norma di settore, esclude a priori la possibilità per l’ente di far uso, per garantire la rimozione dei rifiuti, del potere extra ordinem, proprio delle ordinanze contingibili ed urgenti
(massima tratta da www.tuttoambiente.it).
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8. Quanto al merito, l’appello risulta fondato.
8.1. Nella fattispecie, in verità, il Comune aveva inteso adottare un’ordinanza contingibile e urgente ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000, non piuttosto avvalersi del potere di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006.
Quelli di cui alla seconda norma citata sono poteri differenti e non assimilabili a quelli di cui alla prima norma, atteso che la funzione dell’ordinanza ex art. 192, d.lgs. n. 152/2006 e di quelle ex artt. 50 e 54 Tuel è tra loro diversa, in quanto i provvedimento basati sulla prima norma, con accertamento in contraddittorio con il soggetto interessato della responsabilità a titolo di dolo o colpa, hanno carattere sanzionatorio, mentre i secondi hanno funzione meramente ripristinatoria e sono adottati in via d’urgenza (cfr. Tar Campania, Napoli, V, n. 6550/2018).
Nella fattispecie, a riqualificare il provvedimento come espressivo dell’esercizio del potere di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006 sono stati piuttosto gli originari ricorrenti (con il loro ultimo motivo del ricorso di primo grado) ed i primi giudici hanno seguito, accogliendo tutte le censure afferenti al difetto di istruttoria ed alla mancata individuazione di profili di dolo o colpa. Di ciò danno conto gli stessi appellati nel proprio atto di costituzione in questo grado di giudizio, mentre il Comune appellante continua a insistere essersi trattato di ordinanza contingibile e urgente emessa in presenza di una situazione di oggettivo pericolo per la salute pubblica.
8.2. A questo punto occorre rammentare un indirizzo interpretativo di primo grado secondo il quale le ordinanze di rimozione dei rifiuti abbandonati, emesse ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006 non hanno la natura contingibile e urgente propria delle ordinanze sindacali emesse ex artt. 50 o 54 Tuel, il cui potere ha contenuto atipico e residuale e può pertanto essere esercitato –sempre che vi sia l’urgenza di intervenire con immediatezza su situazioni eccezionali di pericolo attuale ed imminente, non fronteggiabili con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva– solo quando specifiche norme di settore non conferiscano il potere di emanare atti tipici per risolvere la situazione emergenziale.
Ne consegue che l’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006, prevedendo un ordinario potere d’intervento attribuito all’Autorità amministrativa in caso di accertato abbandono o deposito incontrollato di rifiuti e rappresentando, quindi, una specifica norma di settore, esclude a priori la possibilità per l’ente di far uso, per garantire la rimozione dei rifiuti, del potere extra ordinem, proprio delle ordinanze contingibili ed urgenti (Tar Puglia, Lecce, I, n. 2637/2014).
Condividendosi questa impostazione, occorre allora concludere che i primi giudici non avrebbero dovuto seguire la tesi di parte originaria ricorrente, riqualificando l’atto impugnato come esercizio del potere di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006, piuttosto dovendo convenire col Comune sulla sua qualificazione come ordinanza d’urgenza.
Allora, in presenza di ordinanze urgenti, con riguardo all’individuazione del destinatario dell’ordine di eseguire le attività indispensabili per eliminare il pericolo, presupposto indispensabile è la concreta disponibilità del bene in capo a tale soggetto, con la conseguenza che l’Amministrazione comunale, a fronte di un imminente pericolo per l’incolumità pubblica, non è tenuta a un’approfondita istruttoria neanche sui profili di dolo o colpa, essendo questione da affrontare ex post ai fini della rivalsa dei costi sostenuti (Cons. Stato, II, n. 536/2020).
9. Fondato l’appello, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto l’originario ricorso di primo grado (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.07.2020 n. 4183 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPuò escludersi che il realizzato cambio di destinazione d’uso del sottotetto da superficie non abitabile in superficie abitabile (ricavandone tre camere da letto, un locale wc, un ripostiglio ed un disimpegno, il tutto completo, arredato ed in uso) integri una variazione non costituente illecito edilizio, o comunque una difformità parziale ex art. 34 D.P.R. 380/2001, considerato che il detto intervento ha determinato il cambio di destinazione d'uso dell'unità immobiliare de qua, dall'assentita superficie praticabile e non abitabile in superficie abitabile.
Orbene, è noto che l’art. 32 del TUE, che regola la fattispecie dell’esecuzione di opere in «variazione essenziale» rispetto al progetto approvato, parificato, quanto alle conseguenze, al caso di mancanza di permesso di costruire e di difformità totale salvo che per gli effetti penali, riconnette la sussistenza della variazione essenziale alla presenza di una o più delle seguenti condizioni: a) mutamento di destinazione d’uso che implichi variazione degli standards previsti dal D.M. 02.04.1968; b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato; c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato, ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza; d) il mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentite; e) la violazione della normativa edilizia antisismica.
Ciò posto, essendosi, nella fattispecie che occupa, realizzato il cambio di destinazione d'uso dell'unità immobiliare de qua, dall'assentita superficie praticabile e non abitabile in superficie abitabile, con conseguente incremento della superficie utile e della cubatura dell’immobile in questione in assenza di titolo edilizio, deve ritenersi che il provvedimento impugnato abbia correttamente qualificato l’intervento de quo come realizzato in difformità dal permesso di costruire a suo tempo rilasciato, ingiungendone la demolizione.
A tale ultimo riguardo, l’applicazione della sanzione pecunaria, in luogo di quella demolitoria –e sempre che la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte dell’opera eseguita in conformità-, non può trovare applicazione per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, quale deve ritenersi quello realizzato nella fattispecie che occupa.
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Ciò posto, osserva il Collegio che lo spiegato ricorso, per come integrato dai motivi aggiunti del 27.12.2013, è infondato e va pertanto respinto.
Ed invero, quanto al ricorso principale, occorre premettere che le opere realizzate in difformità dal titolo edilizio a suo tempo rilasciato ed individuate e descritte nell’impugnata ordinanza di demolizione, si sostanziano in interventi edili realizzati sull'unità immobiliare sita al secondo piano, assentita come locale sottotetto, “consistenti nell'esecuzione di tramezzature interne, intonaci, ed esecuzione di impianti idrico, elettrico e riscaldamento, che hanno comportato il cambio di destinazione d'uso dell'unità immobiliare de quo, dall'assentita superficie praticabile e non abitabile in superficie abitabile, ricavandone tre camere da letto, un locale wc, un ripostiglio ed un disimpegno. Il tutto completo arredato ed in uso. Inoltre, rispetto a quanto riportato nei grafici del P. di C. n. 303/A/03 del 25.06.2004, sul lato ovest risulta realizzato un unico abbaino con andamento continuo da punto di vista prospettico e planimetrico, invece dei previsti tre abbaini. 2) Sul prospetto lato nord, al primo piano risulta la realizzazione in posizione diversa del vano finestra. Mentre al secondo piano risulta l'apertura di un vano finestra, inoltre, risulta la mancata realizzazione del previsto sporto a copertura del balcone dell'unità abitativa posta al primo piano. Sul prospetto lato ovest risulta la mancata realizzazione dei due vani finestra previsti, uno al primo piano e l'altro al secondo piano, mentre al piano secondo (sottotetto) risultano realizzati tre sporti a copertura dei balconi”.
Orbene, osserva il Collegio che, in primo luogo, non può ritenersi che gli interventi edili realizzati sul locale sottotetto, “consistenti nell'esecuzione di tramezzature interne, intonaci, ed esecuzione di impianti idrico, elettrico e riscaldamento, che hanno comportato il cambio di destinazione d'uso dell'unità immobiliare de qua, dall'assentita superficie praticabile e non abitabile in superficie abitabile, ricavandone tre camere da letto, un locale wc, un ripostiglio ed un disimpegno. Il tutto completo arredato ed in uso” indicati al punto 1) del provvedimento impugnato, concretino al massimo una mera difformità dal titolo edilizio a suo tempo rilasciato, in quanto tale sicuramente non sanzionabile con l’ingiunta demolizione ma al più, -ed atteso il possibile pregiudizio che conseguirebbe alla parte eseguita in conformità-, con una sanzione pecuniaria, come sostenuto dalla ricorrente nell’unico, articolato, motivo di ricorso.
E’ noto che l’art. 34 D.P.R. 380/2001 (applicabile anche ai casi di DIA sostitutiva del permesso di costruire ai sensi dell’art. 22, comma 3, del TUE), disciplina l’ipotesi degli interventi realizzati in difformità parziale dal permesso di costruire per le nuove costruzioni, che si configura ogni qual volta un determinato intervento, pur se contemplato dal titolo edilizio rilasciato, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, che vadano ad incidere su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera.
Sempre in relazione alla fattispecie di cui all’art. 34 citato, è stato condivisibilmente osservato che “l’assenza di una compiuta definizione della categoria dei lavori ed interventi eseguiti in parziale difformità ha indotto il legislatore a fissare una soglia di rilevanza minima delle variazioni non costituenti illecito edilizio. Si tratta di quegli scostamenti dai parametri autorizzati di misura talmente contenuta da non potere essere considerati un illecito edilizio. Per questo è stata introdotta una soglia minima di rilevanza delle difformità parziali, che è esclusa «in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali» (comma 2-ter)” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 30.03.2017 n. 1484).
Ciò posto, a parere del Collegio può escludersi che, nella fattispecie che occupa, il realizzato cambio di destinazione d’uso del sottotetto da superficie non abitabile in superficie abitabile ricavandone tre camere da letto, un locale wc, un ripostiglio ed un disimpegno, il tutto completo, arredato ed in uso, integri una variazione non costituente illecito edilizio, o comunque una difformità parziale ex art. 34 D.P.R. 380/2001, considerato che il detto intervento, per come si legge nello stesso provvedimento impugnato, ha determinato il cambio di destinazione d'uso dell'unità immobiliare de qua, dall'assentita superficie praticabile e non abitabile in superficie abitabile.
Orbene, è noto che l’art. 32 del TUE, che regola la fattispecie dell’esecuzione di opere in «variazione essenziale» rispetto al progetto approvato, parificato, quanto alle conseguenze, al caso di mancanza di permesso di costruire e di difformità totale salvo che per gli effetti penali, riconnette la sussistenza della variazione essenziale alla presenza di una o più delle seguenti condizioni: a) mutamento di destinazione d’uso che implichi variazione degli standards previsti dal D.M. 02.04.1968; b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato; c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato, ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza; d) il mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentite; e) la violazione della normativa edilizia antisismica (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 30.03.2017 n. 1484 citato).
Ciò posto, osserva il Collegio che essendosi, nella fattispecie che occupa, realizzato il cambio di destinazione d'uso dell'unità immobiliare de qua, dall'assentita superficie praticabile e non abitabile in superficie abitabile, con conseguente incremento della superficie utile e della cubatura dell’immobile in questione -le cui dimensioni, almeno per quanto emerge dagli atti di causa, considerato che risultano realizzate tre camere da letto, un locale wc, un ripostiglio ed un disimpegno, non sono suscettibili di essere considerate alla stregua di un incremento “minimo”-, in assenza di titolo edilizio, deve ritenersi che il provvedimento impugnato abbia correttamente qualificato l’intervento de quo come realizzato in difformità dal permesso di costruire a suo tempo rilasciato, ingiungendone la demolizione.
A tale ultimo riguardo, invero, il Tribunale si limita ad evidenziare come l’applicazione della sanzione pecunaria, in luogo di quella demolitoria –e sempre che la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte dell’opera eseguita in conformità-, non può trovare applicazione per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, quale deve ritenersi quello realizzato nella fattispecie che occupa (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 30.06.2020 n. 2719 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'abuso edilizio costituisce illecito permanente e l'ordinanza di demolizione ha carattere ripristinatorio, non richiedente l'accertamento del dolo o della colpa grave del soggetto cui si imputa la trasgressione.
Pertanto, l'ordine di demolizione di opere abusive è legittimamente notificato al proprietario catastale dell'area, il quale fino a prova contraria è quantomeno corresponsabile dell'abuso.
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Una volta accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione ovvero in difformità totale dal titolo abilitativo, non costituisce onere del Comune verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull'attività edilizia, anche in ragione del fatto che un’istanza di accertamento di conformità (ex art. 36 del d.p.r. 380/2001) non risulta presentata.
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Il provvedimento di repressione degli abusi edilizi (ordine di demolizione e ogni altro provvedimento sanzionatorio) costituisce atto dovuto della p.a., riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge; ciò comporta che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera descrizione e rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata, né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in re ipsa, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo.
Peraltro, la stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha di recente espressamente sancito che: “Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata che impongano la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.
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Nello schema giuridico delineato dall’art. 31 del D.P.R. 380/2001, non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l’esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio consistente nell’esecuzione di un’opera in assenza del titolo abilitativo (ovvero in difformità totale da esso) costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l’interesse pubblico alla sua rimozione.
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Né al riguardo, assume rilevanza l’incontestata estraneità della ricorrente, comunque proprietaria dell’immobile in questione, alla realizzazione dell’abuso in parola.
Al riguardo, il Tribunale evidenzia in primo luogo come, secondo consolidata giurisprudenza, “l'abuso edilizio costituisce illecito permanente e l'ordinanza di demolizione ha carattere ripristinatorio, non richiedente l'accertamento del dolo o della colpa grave del soggetto cui si imputa la trasgressione. Pertanto, l'ordine di demolizione di opere abusive è legittimamente notificato al proprietario catastale dell'area, il quale fino a prova contraria è quantomeno corresponsabile dell'abuso” (cfr. C.d.S. Sez.VI n. 6148 del 15.12.2014).
Infine, osserva il Collegio che nemmeno risultano condivisibili le censure sollevate dalla ricorrente avverso l’impugnata ordinanza di demolizione, in relazione agli interventi realizzati e descritti al punto 2 e fondate sull’assunto che tali interventi, per le loro caratteristiche intrinseche possano essere realizzati anche senza ottenere il preventivo rilascio del permesso di costruire.
Al riguardo, il Tribunale si limita ad osservare che, atteso che la realizzazione dei suddetti interventi ha comportato una sicura modifica della sagoma e del prospetto dell’edificio, l’intervento medesimo rientra nella nozione della ristrutturazione edilizia come definita dall’art. 10, comma 1, lett. c), del D.P.R. 06.06.2001 n. 380, la cui realizzazione sconta il previo permesso di costruire da parte del Comune.
Correttamente, pertanto, l’A.C., dopo avere accertato la realizzazione della stessa in assenza di titolo edilizio, ne ha ingiunto l’abbattimento con il provvedimento impugnato che si palesa, pertanto, anche sotto tale profilo, legittimo.
Analogamente, a parere del Tribunale il ricorso principale risulta infondato anche quanto all’ulteriore doglianza spiegata dalla ricorrente e relativa alla circostanza che l’Amministrazione Comunale intimata non abbia verificato, prima di ingiungere l’impugnata demolizione, la eventuale sanabilità delle opere per cui è controversia.
Al riguardo, il Collegio si limita a ribadire che le opere abusive sanzionate, nel loro complesso e per le modalità costruttive, sono tali da necessitare di permesso di costruire e che, come osservato dalla condivisibile giurisprudenza, “una volta accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione ovvero in difformità totale dal titolo abilitativo, non costituisce, dunque, onere del Comune verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull'attività edilizia (TAR Campania, Sez. IV, 24.09.2002, n. 5556; TAR Lazio, sez. II-ter, 21.06.1999, n. 1540), anche in ragione del fatto che un’istanza di accertamento di conformità (ex art. 36 del d.p.r. 380/2001) non risulta presentata” (cfr. TAR Campania Napoli, Sez II, n. 1170/2009 cit.), come appunto accaduto nella fattispecie che occupa.
Né è ravvisabile nella specie l’asserita violazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990, in quanto l’ordinanza impugnata non conterrebbe un’adeguata istruttoria e motivazione in ordine al carattere abusivo dell’intervento edilizio realizzato sull’immobile per cui è controversia e sull’interesse ad ingiungerne la demolizione, anche in relazione al tempo trascorso dalla realizzazione dell’abuso.
A tale ultimo riguardo, il Tribunale si limita a richiamare la prevalente e condivisibile giurisprudenza amministrativa che afferma che «il provvedimento di repressione degli abusi edilizi (ordine di demolizione e ogni altro provvedimento sanzionatorio) costituisce atto dovuto della p.a., riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge; ciò comporta che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera descrizione e rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata, né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in re ipsa, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo» (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 20.07.2011, n. 4254; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 07.09.2009, n. 5229; Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 14.05.2007, n. 2441; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 29.05.2006, n. 3270).
Peraltro, la stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha di recente espressamente sancito che: “Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata che impongano la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino” (sentenza 17.10.2017 n. 9).
Orbene, considerato che, nella fattispecie che occupa, il provvedimento impugnato contiene l’indicazione delle opere da abbattere, e ritenute abusive perché realizzate in assenza del necessario titolo edilizio, anche tale doglianza appare infondata, alla luce del carattere doveroso del provvedimento repressivo per cui è controversia.
Del resto, è stato condivisibilmente osservato che “nello schema giuridico delineato dall’art. 31 del D.P.R. 380/2001, non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l’esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio consistente nell’esecuzione di un’opera in assenza del titolo abilitativo (ovvero in difformità totale da esso) costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l’interesse pubblico alla sua rimozione (cfr. TAR Campania, Sez. IV, 24.09.2002, n. 5556; 04.07.2001, n. 3071; Consiglio Stato, sez. IV, 27.04.2004, n. 2529)” (cfr. TAR Campania Napoli, Sez II, n. 1170/2009 cit.) .
Quanto poi alle contestazioni relative alla sanzione ex art 31, comma 4-bis, del D.P.R. 380/2001 nella specie applicata, il Tribunale evidenzia che le stesse non sono condivisibili, posto che la misura della sanzione nella specie applicata e di ammontare pari ad € 723,00, trova diretta giustificazione e motivazione nell’atto impugnato, che quantifica in € 516,00 la violazione dell’art. 22 del D.P.R. n. 380/2001, ed in € 207,00 l’ulteriore contestata violazione degli artt. 93 - 94 e 95 del D.P.R. n. 380/2001 (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 30.06.2020 n. 2719 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Come affermato da condivisibile giurisprudenza, l’acquisizione gratuita delle opere abusive e della relativa area di sedime al patrimonio comunale costituisce una conseguenza ex lege dell’inottemperanza all’ordine di demolizione impartito, e che tale effetto ben può prodursi anche nei confronti del proprietario del bene stesso che risulti estraneo alla realizzazione dell’abuso.
A tale ultimo riguardo, il Tribunale evidenzia, in primo luogo, come l’odierna ricorrente risulti a conoscenza della pregressa ingiunta demolizione, che ha infatti anche impugnato giudizialmente, cosicché, seppure non responsabile dell’abuso, in qualità di proprietaria, non si è comunque adoperata per eseguirla.
Al riguardo è noto come “il proprietario incolpevole di abuso edilizio commesso da altri, che voglia sfuggire all’effetto sanzionatorio di cui all’art. 31 del testo unico dell’edilizia della demolizione o dell’acquisizione come effetto della inottemperanza all’ordine di demolizione, deve provare la intrapresa di iniziative che, oltre a rendere palese la sua estraneità all’abuso, siano però anche idonee a costringere il responsabile dell’attività illecita a ripristinare lo stato dei luoghi nei sensi e nei modi richiesti dall’autorità amministrativa. Perché vi siano misure concretanti le “azioni idonee” ad escludere l’esclusione di responsabilità o la partecipazione all’abuso effettuato da terzi, prescindendo dall’effettivo riacquisto della materiale disponibilità del bene, si ritiene necessario un comportamento attivo, da estrinsecarsi in diffide o in altre iniziative di carattere ultimativo nei confronti del conduttore (“che si sia adoperato, una volta venutone a conoscenza, per la cessazione dell’abuso”), al fine di evitare l’applicazione di una norma che, in caso di omessa demolizione dell’abuso, prevede che l’opera abusivamente costruita e la relativa area di sedime siano, di diritto, acquisite gratuitamente al patrimonio del Comune, non bastando invece a tal fine un comportamento meramente passivo di adesione alle iniziative comunali”.
Orbene, a tale ultimo riguardo, va evidenziato come il comportamento concretamente assunto dalla ricorrente appare piuttosto preordinato ad evitare l’abbattimento dell’immobile abusivo che a ripristinare la legalità violata, e pertanto non è tale da integrare le condizioni richieste dalla condivisibile giurisprudenza amministrativa per evitare gli effetti riconnessi all’eventuale inottemperanza all’ordinanza di demolizione, ed in particolare l’acquisizione del bene al patrimonio comunale.
In ogni caso, è stato di recente condivisibilmente osservato che “non par dubbio che il proprietario possa essere coinvolto nel procedimento successivo all’accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione (in particolare, nel sub-procedimento relativo all’acquisizione al patrimonio comunale del bene e dell’area di sedime), a prescindere da una sua diretta responsabilità nell’illecito edilizio. La giurisprudenza amministrativa ha avuto peraltro agio di affermare che tale sistema non presenta profili di criticità sul piano del rispetto dei principi costituzionali (in tali ricomprendendo anche quelli desumibili dalle disposizioni sovranazionali che trovano applicazione nel nostro ordinamento, quali norme interposte, in base all’art. 117 Cost.). E ciò per la dirimente ragione che si tratta di sanzioni in senso improprio, non aventi carattere “personale” ma reale, essendo adottate in funzione di accrescere la deterrenza rispetto all’inerzia conseguente all’ordine demolitorio e di assicurare ad un tempo la effettività del provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi e la soddisfazione del prevalente interesse pubblico all’ordinato assetto del territorio".
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Parimenti infondato risulta essere, a parere del Collegio, il secondo motivo di ricorso per motivi aggiunti formulato dalla ricorrente, considerato che, come affermato da condivisibile giurisprudenza, l’acquisizione gratuita delle opere abusive e della relativa area di sedime al patrimonio comunale costituisce una conseguenza ex lege dell’inottemperanza all’ordine di demolizione impartito (cfr. TAR Napoli Campania, Sez. VI, 05.06.2012 n. 2635), e che tale effetto ben può prodursi anche nei confronti del proprietario del bene stesso che risulti estraneo alla realizzazione dell’abuso.
A tale ultimo riguardo, il Tribunale evidenzia, in primo luogo, come l’odierna ricorrente risulti a conoscenza della pregressa ingiunta demolizione, che ha infatti anche impugnato giudizialmente, cosicché, seppure non responsabile dell’abuso, in qualità di proprietaria, non si è comunque adoperata per eseguirla (cfr. Cons. St., sez. III, 15.10.2009, n. 2371).
Al riguardo è noto come, secondo il Consiglio di Stato, “il proprietario incolpevole di abuso edilizio commesso da altri, che voglia sfuggire all’effetto sanzionatorio di cui all’art. 31 del testo unico dell’edilizia della demolizione o dell’acquisizione come effetto della inottemperanza all’ordine di demolizione, deve provare la intrapresa di iniziative che, oltre a rendere palese la sua estraneità all’abuso, siano però anche idonee a costringere il responsabile dell’attività illecita a ripristinare lo stato dei luoghi nei sensi e nei modi richiesti dall’autorità amministrativa. Perché vi siano misure concretanti le “azioni idonee” ad escludere l’esclusione di responsabilità o la partecipazione all’abuso effettuato da terzi, prescindendo dall’effettivo riacquisto della materiale disponibilità del bene, si ritiene necessario un comportamento attivo, da estrinsecarsi in diffide o in altre iniziative di carattere ultimativo nei confronti del conduttore (“che si sia adoperato, una volta venutone a conoscenza, per la cessazione dell’abuso”, tra tante, si veda Cassazione penale, 10.11.1998, n. 2948), al fine di evitare l’applicazione di una norma che, in caso di omessa demolizione dell’abuso, prevede che l’opera abusivamente costruita e la relativa area di sedime siano, di diritto, acquisite gratuitamente al patrimonio del Comune, non bastando invece a tal fine un comportamento meramente passivo di adesione alle iniziative comunali” (cfr. Cons. Stato sent. n. 2211 del 04.05.2015, Cons. Stato sent. n. 3897 del 07.08.2015).
Orbene, a tale ultimo riguardo, va evidenziato come il comportamento concretamente assunto dalla ricorrente appare piuttosto preordinato ad evitare l’abbattimento dell’immobile abusivo che a ripristinare la legalità violata, e pertanto non è tale da integrare le condizioni richieste dalla condivisibile giurisprudenza amministrativa per evitare gli effetti riconnessi all’eventuale inottemperanza all’ordinanza di demolizione, ed in particolare l’acquisizione del bene al patrimonio comunale.
In ogni caso, è stato di recente condivisibilmente osservato che “non par dubbio che il proprietario possa essere coinvolto nel procedimento successivo all’accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione (in particolare, nel sub-procedimento relativo all’acquisizione al patrimonio comunale del bene e dell’area di sedime), a prescindere da una sua diretta responsabilità nell’illecito edilizio. La giurisprudenza amministrativa ha avuto peraltro agio di affermare che tale sistema non presenta profili di criticità sul piano del rispetto dei principi costituzionali (in tali ricomprendendo anche quelli desumibili dalle disposizioni sovranazionali che trovano applicazione nel nostro ordinamento, quali norme interposte, in base all’art. 117 Cost.). E ciò per la dirimente ragione che si tratta di sanzioni in senso improprio, non aventi carattere “personale” ma reale, essendo adottate in funzione di accrescere la deterrenza rispetto all’inerzia conseguente all’ordine demolitorio e di assicurare ad un tempo la effettività del provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi e la soddisfazione del prevalente interesse pubblico all’ordinato assetto del territorio (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 15.04.2015 n. 1927)” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 10.07.2017 n. 3366).
Per quanto testé osservato, pertanto, il secondo motivo di impugnazione degli spiegati motivi aggiunti non può essere accolto (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 30.06.2020 n. 2719 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche a volere ritenere che il provvedimento non contenga un’adeguata specificazione ed individuazione del bene da acquisire gratuitamente al patrimonio comunale, in quanto non recante la specifica indicazione dell’area di sedime, in ogni caso tale aspetto non potrebbe comportare di per se l’illegittimità dell’atto impugnato.
Ed invero, come è stato di recente autorevolmente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, “il provvedimento impugnato si rivela conforme, in quanto contiene il riferimento all’ordine di demolizione ed al verbale con cui è stata accertata l’inottemperanza allo stesso ed è, quindi, corredato di tutti i presupposti necessari. Vale qui ricordare l’orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce effetto automatico della mancata ottemperanza all’ordinanza di ingiunzione della demolizione, sicché il provvedimento di accertamento dell’inottemperanza, costituente titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, può essere adottato anche senza la specifica indicazione delle aree oggetto di acquisizione, potendosi a tale individuazione procedere anche con successivo, separato atto”.
Né è ravvisabile la lamentata sproporzione tra l’abuso realizzato e la disposta acquisizione delle opere abusive realizzate al patrimonio comunale considerata la natura di sanzione ex lege della disposta acquisizione al patrimonio comunale, che discende dalla mera inottemperanza all’ingiunta demolizione ed inibisce qualsivoglia valutazione discrezionale in ordine all’acquisizione al patrimonio comunale delle opere oggetto di abbattimento, essendo tali valutazioni possibili solo quanto all’entità dell’area di sedime e circostante all’abuso stesso da acquisire al patrimonio comunale eventualmente in aggiunta alle opere di cui è stata ingiunta la demolizione.
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In relazione all’ordinanza di demolizione e ripristino non ottemperata, il successivo provvedimento di acquisizione del bene e dell'area di sedime deve ritenersi una misura sanzionatoria che segue di diritto, perché atto dovuto a carattere meramente dichiarativo.
La scadenza del termine per ottemperare è infatti il solo presupposto per l'applicazione automatica della sanzione amministrativa del trasferimento coattivo al Comune della proprietà sull'immobile quale effetto previsto dalla legge.

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Del pari infondato risulta, a parere del Collegio, anche il terzo motivo di ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente si duole che il provvedimento impugnato risulti completamente privo della specificazione dell'area di sedime da acquisire al patrimonio comunale, limitandosi a richiamare l’ordinanza di demolizione citata, che risulta a sua volta priva di tale indicazione.
Orbene, osserva il Tribunale che nel caso di specie, in realtà, l’ordinanza di demolizione da ultimo citata reca un’analitica individuazione e descrizione del bene abusivo, che nella specie rende superflua la specifica indicazione dell’area di sedime da acquisire al patrimonio comunale, attesa la peculiare natura oggettiva del bene stesso; in ogni caso, comunque, anche a volere ritenere che il provvedimento n. 5/2012 non contenga un’adeguata specificazione ed individuazione del bene da acquisire gratuitamente al patrimonio comunale, in quanto non recante la specifica indicazione dell’area di sedime, come invece sostenuto dalla ricorrente, in ogni caso tale aspetto non potrebbe comportare di per se l’illegittimità dell’atto impugnato.
Ed invero, come è stato di recente autorevolmente ribadito, in una fattispecie per certi profili analoga a quella oggetto della presente controversia, dalla giurisprudenza amministrativa “il provvedimento impugnato si rivela conforme, in quanto contiene il riferimento all’ordine di demolizione ed al verbale con cui è stata accertata l’inottemperanza allo stesso ed è, quindi, corredato di tutti i presupposti necessari. Vale qui ricordare l’orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce effetto automatico della mancata ottemperanza all’ordinanza di ingiunzione della demolizione, sicché il provvedimento di accertamento dell’inottemperanza, costituente titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, può essere adottato anche senza la specifica indicazione delle aree oggetto di acquisizione, potendosi a tale individuazione procedere anche con successivo, separato atto (Tar Emilia Romagna, I, 01.04.2009, e precedenti ivi richiamati)” (cfr. C.G.A.R.S. in sede giurisdizionale, 24.03.2017 n. 125); né peraltro è ravvisabile la lamentata sproporzione tra l’abuso realizzato e la disposta acquisizione delle opere abusive realizzate al patrimonio comunale, di cui al quarto motivo dell’impugnazione di cui ai motivi aggiunti, considerata la natura di sanzione ex lege della disposta acquisizione al patrimonio comunale, che discende dalla mera inottemperanza all’ingiunta demolizione ed inibisce qualsivoglia valutazione discrezionale in ordine all’acquisizione al patrimonio comunale delle opere oggetto di abbattimento, essendo tali valutazioni possibili solo quanto all’entità dell’area di sedime e circostante all’abuso stesso da acquisire al patrimonio comunale eventualmente in aggiunta alle opere di cui è stata ingiunta la demolizione.
Quanto poi all’ultimo motivo di ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 7 L. 241/1990, non risultando il provvedimento per cui è controversia preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, osserva il Collegio che anche tale motivo si palesa infondato alla luce del carattere doveroso del provvedimento impugnato, che esclude, quindi, che possano assumere rilevanza le denunciate violazioni procedimentali, alla luce del chiaro disposto dell’art. 21-octies secondo comma della Legge n. 241/1990 e s.m.i.
Ed invero, è stato condivisibilmente osservato che “in relazione all’ordinanza di demolizione e ripristino non ottemperata, il successivo provvedimento di acquisizione del bene e dell'area di sedime deve ritenersi una misura sanzionatoria che segue di diritto, perché atto dovuto a carattere meramente dichiarativo. La scadenza del termine per ottemperare è infatti il solo presupposto per l'applicazione automatica della sanzione amministrativa del trasferimento coattivo al Comune della proprietà sull'immobile quale effetto previsto dalla legge (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 04.04.2015, n. 1064)” (cfr. Consiglio di Stato, Sez IV, 10.07.2017 n. 3366 citata).
Conclusivamente, per le ragioni sopra sinteticamente illustrate, lo spiegato ricorso per come integrato dai motivi aggiunti del 27.12.2013, è infondato e va pertanto respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 30.06.2020 n. 2719 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIPer consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta, vincolandolo all’impegno assunto.
In altri termini, la sottoscrizione delle offerte di gara -normativamente imposta, a pena di esclusione- è preordinata a garantire l’effettiva riferibilità al proponente, la serietà del formalizzato impegno e l’assunzione della relativa responsabilità.
Invero, la garanzia di una sicura provenienza dell'offerta riposa in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento contenente tale manifestazione di volontà, poiché con essa l'impresa partecipante fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità.

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Fermo quanto detto sopra, ben conosce il Collegio l’orientamento giurisprudenziale in base al quale qualora il progetto rappresenti elemento costitutivo dell'offerta tecnica, il difetto di sottoscrizione da parte del tecnico abilitato priva di giuridica rilevanza il medesimo e si traduce anche nella mancanza di un elemento essenziale dell'offerta, con conseguente legittimità dell'esclusione del concorrente che abbia prodotto l'offerta tecnica carente e della corrispondente clausola espulsiva della lex specialis di gara, meramente esplicativa di una delle ipotesi di esclusione tassativamente delineate dalla disciplina legale.
Ritiene il Collegio che, tuttavia, detto orientamento non possa trovare applicazione al caso in esame.
In primo luogo, giova evidenziare che nel sistema codicistico la sottoscrizione delle offerte è adempimento che viene richiesto all’operatore economico (e che, dunque, viene materialmente posto in essere dal soggetto munito del potere di rappresentanza).
Tanto si ricava, in particolare, dall’art. 48, comma 8, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 secondo cui l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti.
Del resto, l’art. 3, comma 1, lett. cc), del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 definisce «offerente» l'operatore economico che ha presentato un'offerta.
La giurisprudenza ha inoltre evidenziato che ove la finalità della sottoscrizione della documentazione e dell'offerta (che, si ribadisce, è quella di renderla riferibile al presentatore, vincolandolo all'impegno assunto) risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell'Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara.
In particolare, è stata esclusa l’irrilevanza giuridica, e quindi l’inammissibilità, di offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico; il difetto strutturale dell’atto è stato, in tali casi, superato alla luce della funzione dell’atto nell’ambito della procedura di gara, da individuarsi nell’interesse dell’Amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi comunque acquisiti alla procedura.
Deve poi evidenziarsi che, con riferimento alla disciplina antevigente, la giurisprudenza –in relazione ad una fattispecie caratterizzata dalla mancanza di firma dei progettisti- ebbe a mettere in risalto il fatto che uno “specifico onere di sottoscrizione degli elaborati compresi nell’offerta tecnica non è previsto da alcuna specifica disposizione normativa vigente in materia di appalti pubblici”.
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Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che l’avversata previsione della lex specialis –recante una espressa e diretta comminatoria di esclusione per il mero difetto di sottoscrizione di un documento costitutivo dell’offerta tecnica da parte di un tecnico (geologo iscritto al relativo albo)– risulta irragionevole e sproporzionata rispetto al fine perseguito.
Ed invero, l’esigenza sottesa alla previsione che impone la sottoscrizione del documento in questione, id est che l’offerta tecnica sia redatta e fatta propria, oltre che dal concorrente, da un professionista abilitato, a garanzia della bontà e correttezza tecnica delle soluzioni individuate, che si riverbereranno, in caso di aggiudicazione, sulla esecuzione del servizio, ben può essere soddisfatta comminando l’esclusione dell’operatore economico non per il mero estrinseco -e per molti versi accidentale- difetto di sottoscrizione del documento medesimo ma all’esito dell’accertamento che il documento in questione non sia effettivamente stato elaborato da un tecnico abilitato.
Segnatamente, ben potrebbe la stazione appaltante -in caso di difetto originario di sottoscrizione- prevedere l’assegnazione di un breve termine perentorio al concorrente per comprovare (anche attraverso una dichiarazione resa dal tecnico interessato) la “paternità” del progetto tecnico o documento equivalente presentato in gara, adottando la statuizione espulsiva -in via eventuale- solo all’esito di tale interpello, potendo tale meccanismo trovare fondamento nella previsione racchiusa nell’art. 30, comma 1, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 secondo cui l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza.
Quanto sopra a maggior ragione in quelle fattispecie caratterizzate dal fatto che:
   - l’offerta tecnica risulta univocamente riconducibile all’operatore economico (in forza della sottoscrizione da parte del legale rappresentante), che ne ha assunto la responsabilità (come nel caso in esame);
   - la documentazione prodotta in gara dall’operatore economico consente di ricavare il nominativo del tecnico abilitato (come nella fattispecie in esame, ove nel documento di gara unico europeo -pag. 13- nonché nella relazione tecnica illustrativa -pag. 7- della società ricorrente è chiaramente indicato il nominativo del geologo e la relativa iscrizione all’albo professionale).
Orbene, in base al principio di proporzionalità, gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato e, qualora si presenta una scelta tra più opzioni, l’Amministrazione deve ricorrere a quella meno restrittiva, non potendosi imporre obblighi e restrizioni in misura superiore a quella strettamente necessaria a raggiungere gli scopi da realizzare, sicché la proporzionalità comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all'obiettivo da perseguire e una valutazione della portata restrittiva e della necessità delle misure che si possono prendere.
Il principio di proporzionalità dell'azione amministrativa, compreso tra i principi dell'ordinamento comunitario, ma già insito nella Costituzione, quale corollario del principio di buona amministrazione, ex art. 97 Cost., ed espressamente richiamato, in particolare, dagli artt. 4 e 30, comma 1, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 – impone di verificare:
   a) l'idoneità della misura, cioè il rapporto tra il mezzo adoperato e l'obiettivo avuto di mira, sicché l'esercizio del potere è legittimo se la soluzione adottata consente di raggiungere l'obiettivo;
   b) la sua necessarietà, ossia l'assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo, tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo, sicché la scelta tra tutti i mezzi in astratto idonei deve cadere su quello che comporti il minor sacrificio del soggetto;
   c) l'adeguatezza della misura, ossia la tollerabilità della restrizione che comporta per il privato, sicché l'esercizio del potere, pur se idoneo e necessario, è legittimo soltanto se riflette una ragionevole ponderazione degli interessi in gioco.
Nel caso che occupa l’impugnata prescrizione della lex specialis in uno all’avversato provvedimento di esclusione finiscono per dar vita ad una non proporzionata ed irragionevole restrizione della concorrenza in applicazione di un rigido formalismo non necessario e non adeguato al perseguimento di interessi meritevoli di tutela.
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5. Il ricorso è fondato ai sensi e nei termini in appresso specificati.
5.1. In primo luogo merita di essere evidenziato che –per consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale- nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta, vincolandolo all’impegno assunto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24.05.2017, n. 2452: TAR Puglia, Bari, sez. un., 07.09.2018, n. 1212).
In altri termini, la sottoscrizione delle offerte di gara -normativamente imposta, a pena di esclusione- è preordinata a garantire l’effettiva riferibilità al proponente, la serietà del formalizzato impegno e l’assunzione della relativa responsabilità (cfr. TAR Marche, sez. I, 26.02.2020, n. 142; cfr. anche TAR Toscana, sez. III, 05.03.2020, n. 279 secondo cui la garanzia di una sicura provenienza dell'offerta riposa in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento contenente tale manifestazione di volontà, poiché con essa l'impresa partecipante fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità).
5.2. Nel caso in esame, la lex specialis (art. 16 del bando di gara), nel definire il contenuto della busta “B” -Offerta tecnica- che a pena di esclusione doveva contenere (in sintesi) la documentazione sintetica di un numero massimo di tre servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria relativi ad interventi ritenuti dal concorrente significativi della capacità a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, la relazione tecnica illustrativa sulle caratteristiche metodologiche dell’offerta e modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico ed il programma di indagine e relazione di accompagnamento di cui al criterio B3 del capitolo 18 - stabilisce che i sopra richiamati documenti costituenti l’offerta tecnica dovevano essere sottoscritti, a pena di esclusione, dall’operatore economico e da tecnico abilitato all’esercizio della professione di Ingegnere e iscritto al relativo Albo professionale sezione A e, limitatamente al programma di indagine e relazione di accompagnamento, anche da geologo iscritto al relativo albo professionale, sempre a pena di esclusione.
Ciò premesso, non è seriamente dubitabile (e, soprattutto, non è contestato dall’Amministrazione resistente) che l’offerta tecnica presentata dalla società ricorrente è univocamente riconducibile alla stessa concorrente, in quanto recante la sottoscrizione del legale rappresentante.
5.3. Fermo quanto detto sopra, ben conosce il Collegio l’orientamento giurisprudenziale in base al quale qualora il progetto rappresenti elemento costitutivo dell'offerta tecnica, il difetto di sottoscrizione da parte del tecnico abilitato priva di giuridica rilevanza il medesimo e si traduce anche nella mancanza di un elemento essenziale dell'offerta, con conseguente legittimità dell'esclusione del concorrente che abbia prodotto l'offerta tecnica carente e della corrispondente clausola espulsiva della lex specialis di gara, meramente esplicativa di una delle ipotesi di esclusione tassativamente delineate dalla disciplina legale.
Ritiene il Collegio che, tuttavia, detto orientamento non possa trovare applicazione al caso in esame.
In primo luogo, giova evidenziare che nel sistema codicistico la sottoscrizione delle offerte è adempimento che viene richiesto all’operatore economico (e che, dunque, viene materialmente posto in essere dal soggetto munito del potere di rappresentanza).
Tanto si ricava, in particolare, dall’art. 48, comma 8, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 secondo cui l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti.
Del resto, l’art. 3, comma 1, lett. cc), del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 definisce «offerente» l'operatore economico che ha presentato un'offerta.
La giurisprudenza ha inoltre evidenziato che ove la finalità della sottoscrizione della documentazione e dell'offerta (che, si ribadisce, è quella di renderla riferibile al presentatore, vincolandolo all'impegno assunto) risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell'Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 13.11.2019, n. 1903).
In particolare, è stata esclusa l’irrilevanza giuridica, e quindi l’inammissibilità, di offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico; il difetto strutturale dell’atto è stato, in tali casi, superato alla luce della funzione dell’atto nell’ambito della procedura di gara, da individuarsi nell’interesse dell’Amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi comunque acquisiti alla procedura (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 03.12.2019, n. 13812).
Deve poi evidenziarsi che, con riferimento alla disciplina antevigente, la giurisprudenza –in relazione ad una fattispecie caratterizzata dalla mancanza di firma dei progettisti- ebbe a mettere in risalto il fatto che uno “specifico onere di sottoscrizione degli elaborati compresi nell’offerta tecnica non è previsto da alcuna specifica disposizione normativa vigente in materia di appalti pubblici” (TAR Marche, sez. I, 24.07.2015, n. 602).
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che l’avversata previsione della lex specialis –recante una espressa e diretta comminatoria di esclusione per il mero difetto di sottoscrizione di un documento costitutivo dell’offerta tecnica da parte di un tecnico (geologo iscritto al relativo albo)– risulta irragionevole e sproporzionata, come contestato dalla società ricorrente, rispetto al fine perseguito.
Ed invero, l’esigenza -ben rappresentata dalla difesa erariale- sottesa alla previsione che impone la sottoscrizione del documento in questione, id est che l’offerta tecnica sia redatta e fatta propria, oltre che dal concorrente, da un professionista abilitato, a garanzia della bontà e correttezza tecnica delle soluzioni individuate, che si riverbereranno, in caso di aggiudicazione, sulla esecuzione del servizio (cfr. pag. 3 della memoria depositata in data 5 giugno 2020), ben può essere soddisfatta comminando l’esclusione dell’operatore economico non per il mero estrinseco -e per molti versi accidentale- difetto di sottoscrizione del documento medesimo ma all’esito dell’accertamento che il documento in questione non sia effettivamente stato elaborato da un tecnico abilitato.
Segnatamente, ben potrebbe la stazione appaltante -in caso di difetto originario di sottoscrizione- prevedere l’assegnazione di un breve termine perentorio al concorrente per comprovare (anche attraverso una dichiarazione resa dal tecnico interessato) la “paternità” del progetto tecnico o documento equivalente presentato in gara, adottando la statuizione espulsiva -in via eventuale- solo all’esito di tale interpello, potendo tale meccanismo trovare fondamento nella previsione racchiusa nell’art. 30, comma 1, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 secondo cui l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza.
Quanto sopra a maggior ragione in quelle fattispecie caratterizzate dal fatto che:
   - l’offerta tecnica risulta univocamente riconducibile all’operatore economico (in forza della sottoscrizione da parte del legale rappresentante), che ne ha assunto la responsabilità (come nel caso in esame);
   - la documentazione prodotta in gara dall’operatore economico consente di ricavare il nominativo del tecnico abilitato (come nella fattispecie in esame, ove nel documento di gara unico europeo -pag. 13- nonché nella relazione tecnica illustrativa -pag. 7- della società ricorrente è chiaramente indicato il nominativo del geologo e la relativa iscrizione all’albo professionale).
Orbene, in base al principio di proporzionalità, gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato e, qualora si presenta una scelta tra più opzioni, l’Amministrazione deve ricorrere a quella meno restrittiva, non potendosi imporre obblighi e restrizioni in misura superiore a quella strettamente necessaria a raggiungere gli scopi da realizzare, sicché la proporzionalità comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all'obiettivo da perseguire e una valutazione della portata restrittiva e della necessità delle misure che si possono prendere.
Il principio di proporzionalità dell'azione amministrativa, compreso tra i principi dell'ordinamento comunitario, ma già insito nella Costituzione, quale corollario del principio di buona amministrazione, ex art. 97 Cost., ed espressamente richiamato, in particolare, dagli artt. 4 e 30, comma 1, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 – impone di verificare:
   a) l'idoneità della misura, cioè il rapporto tra il mezzo adoperato e l'obiettivo avuto di mira, sicché l'esercizio del potere è legittimo se la soluzione adottata consente di raggiungere l'obiettivo;
   b) la sua necessarietà, ossia l'assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo, tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo, sicché la scelta tra tutti i mezzi in astratto idonei deve cadere su quello che comporti il minor sacrificio del soggetto;
   c) l'adeguatezza della misura, ossia la tollerabilità della restrizione che comporta per il privato, sicché l'esercizio del potere, pur se idoneo e necessario, è legittimo soltanto se riflette una ragionevole ponderazione degli interessi in gioco (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26.06.2019, n. 4403).
Nel caso che occupa l’impugnata prescrizione della lex specialis in uno all’avversato provvedimento di esclusione finiscono per dar vita ad una non proporzionata ed irragionevole restrizione della concorrenza in applicazione di un rigido formalismo non necessario e non adeguato al perseguimento di interessi meritevoli di tutela.
6. In conclusione, il ricorso merita di essere accolto, quanto alla domanda caducatoria avanzata -per le ragioni sopra specificate- con conseguente annullamento del verbale n. 4 del 19.05.2020 nella parte in cui la commissione ha proposto l’esclusione della Li.Pr. S.r.l., della nota prot. n. 695 del 22.05.2020 di esclusione della stessa dalla procedura e del bando di gara nella parte in cui all’art. 16 prevede a pena di esclusione la sottoscrizione dell’elaborato “programma di indagine e relazione di accompagnamento” da parte del geologo (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 29.06.2020 n. 1566 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Combustione illecita di rifiuti in ambito d’impresa: scatta subito la 231/2001.
La combustione illecita di rifiuti ex art. 256-bis D.L.vo 152/2006 commessa nell’esercizio dell’attività di impresa fa scattare a carico dell’azienda l’aggravante del comma 3 dell’art. 256-bis D.L.vo 152/2006 che prevede espressamente l’applicabilità delle sanzioni interdittive di cui all’art. 9 del D.L.vo 231/2001 (nel caso di specie, l’imputato, quale titolare dell'azienda, dietro l'edificio principale dell'azienda, appiccava il fuoco ad un cumulo di rifiuti depositati in modo incontrollato e costituiti da diverso materiale cartaceo e giornali patinati) (massima tratta da www.tuttoambiente.it).
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5. Nel merito la dedotta violazione di legge è inammissibile poiché correttamente il Giudice del patteggiamento ha applicato le sanzioni previste dall'art. 9 del d.l.vo n. 231 del 2001 al ricorrente.
Il Fr. era imputato del reato di cui all'art. 256-bis, d.lgs n. 152 del 2006 che punisce la combustione di rifiuti e al comma 3 stabilisce che "ai predetti titolari d'impresa o responsabili dell'attività si applicano altresì le sanzioni previste dall'articolo 9, comma 2, del decreto legislativo 08.06.2001, n. 231".
Nella descrizione del fatto si è dato conto che la condotta di combustione dei rifiuti è avvenuta all'interno dell'azienda di cui l'imputato risulta essere titolare, da cui la sussistenza della circostanza aggravante di cui al comma 3 dell'art. 256 del d.lgs n. 152 del 2006 e la conseguente l'applicazione delle sanzioni previste dall'articolo 9, comma 2, del decreto legislativo 08.06.2001, n. 231, applicazione non esclusa dalla sentenza emessa ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., in quanto il divieto di cui all'art. 445 cod. proc. pen. è limitato alle pene accessorie e alla misura di sicurezza diversa dalla confisca (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.06.2020 n. 18112).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Fertilizzazione con letame: reato o illecito amministrativo?
La pratica di fertilizzazione con letame, in difformità alle disposizioni regionali in materia, costituisce reato e non illecito amministrativo: nello specifico, integra il reato di cui all'art. 137, co. 14, D.L.vo 152/2006 l'utilizzazione agronomica di acque di vegetazione di frantoi effettuata in contrasto con le prescrizioni imposte dalle regioni, comprese quelle per il controllo dell'attività (fattispecie relativa all'utilizzazione agronomica di affluenti di allevamento al di fuori dei casi e delle procedure previste dall’art. 112 D.Lvo 152/2006 e contravvenendo a quanto disposto dalla legge Regione Campania n. 14 del 2010; in particolare non risultava rispettato il limite di 340 kgN/Ha annuo (2014) inerente alla distribuzione di azoto con gli effluenti di allevamento) (massima tratta da www.tuttoambiente.it).
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La sentenza impugnata con adeguata motivazione, immune da contraddizioni o da manifeste illogicità, ricostruisce i fatti e determina la penale responsabilità della ricorrente relativamente al reato contestato, rilevando il superamento del limite di 340 kgN/Ha annuo inerente alla distribuzione di azoto con gli effluenti di allevamento; in particolare azoto pari a 553,5 kg annuo, per ettaro.
Il superamento del limite è stato determinato con un calcolo matematico avente ad oggetto la divisione del quantitativo di azoto prodotto in un anno per la superficie dei terreni utilizzati per lo spandimento del letame, in relazione ai registri di stalla forniti dallo stesso ricorrente.
Si tratta di accertamenti di fatto, relativi ai quantitativi dello spandimento sul terreno dell'azoto, insindacabili in sede di legittimità, se adeguatamente motivati come nella fattispecie in giudizio.
Del resto, la pratica di fertilizzazione con letame, in difformità alle disposizioni regionali in materia, costituisce reato e non illecito amministrativo: «Integra il reato di cui all'art. 137 D.Lgs. 03.04.2006 n. 152 l'utilizzazione agronomica di acque di vegetazione di frantoi effettuata in contrasto con le prescrizioni imposte dalle regioni, ivi comprese quelle per il controllo dell'attività (fattispecie relativa ad attività di trasporto delle acque svolta in difetto di documento di trasporto conforme alle disposizioni emanate dalla Regione Puglia)» (Sez. 7, n. 37442 del 10/04/2015 - dep. 16/09/2015, Muraglia, Rv. 26445101).
Il ricorso sul punto, articolato in fatto non si confronta con le motivazioni della sentenza, ma in via del tutto generica ritiene configurabile solo un illecito amministrativo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.06.2020 n. 18101).

TRIBUTI: Depuratore acqua non funzionante: rimborsato l’utente.
La quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è una componente della complessiva tariffa del servizio idrico integrato, configurato come corrispettivo di una prestazione commerciale complessa.
Ne consegue che, qualora il servizio di depurazione non sia stato fornito, ma quella quota di tariffa sia stata comunque versata, l’utente deve essere rimborsato dalla società con cui ha il contratto per la fornitura di acqua, anche se poi il proprietario dell’impianto di depurazione è un altro soggetto.
Infatti, ai fini del rapporto con l’utente conta solo colui con cui quest’ultimo ha firmato il contratto
(massima tratta da www.tuttoambiente.it).
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8.1. Il primo motivo del ricorso principale è fondato.
8.1.1. Sul punto, occorre muovere dalla constatazione, ancora di recente ribadita da questa Corte, che -mentre fino al 03.10.2000- il canone o diritto di cui alla legge 10.05.1976, n. 319 "doveva essere considerato un tributo, conformemente al costante orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Corte di legittimità", a partire da questa data, per effetto del d.lgs. 18.08.2000, n. 258, art. 24, che, nel sopprimere il d.lgs. 11.05.1999, n. 152, art. 62, commi 5 e 6, ha fatto venire meno, per il futuro, il differimento dell'abrogazione della previgente disciplina, "si è passati all'applicazione della tariffa del servizio idrico integrato di cui alla legge 05.01.1994 n. 36, art. 13 e ss.".
Orbene, in rapporto "alla tariffa di fognatura e di depurazione soggetta alla innovata disciplina", questa Corte di legittimità ha affermato "che i Comuni non possono chiedere il pagamento dell'apposita tariffa ove non diano prova di esser forniti di impianti di depurazione delle acque reflue".
Invero, "la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è divenuta, appunto, una componente della complessiva tariffa del servizio idrico integrato, configurato come corrispettivo di una prestazione commerciale complessa che, per quanto determinata nel suo ammontare in base alla legge, trova fonte non in un atto autoritativo direttamente incidente sul patrimonio dell'utente, bensì nel contratto di utenza. Sicché, tenuto conto della declaratoria di incostituzionalità della legge 05.01.1994, n. 36, art. 14, comma 1 -sia nel testo originario, sia nel testo modificato dalla legge 31.07.2002, n. 179, art. 28 (Disposizioni in materia ambientale)- nella parte in cui prevedeva che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione fosse dovuta dagli utenti «anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi» (v. C. Cost. n. 335/2008), va affermato il principio secondo il quale, in caso di mancata fruizione, da parte dell'utente, del servizio di depurazione, per fatto a lui non imputabile, è irragionevole, per mancanza della controprestazione, l'imposizione dell'obbligo del pagamento della quota riferita a detto servizio" (così, in motivazione, Cass. Sez. 5, sent. 18.04.2018, n. 9500, Rv. 647829-01).  
8.1.2. Invero, una volta ricostruita la pretesa fatta valere, anche nel presente giudizio, come derivante dall'inadempimento di una prestazione che ha fonte negoziale, e segnatamente nel contratto di utenza, il soggetto tenuto alla restituzione non può che individuarsi in quello che, in forza del predetto contratto, ha richiesto (e conseguito) il pagamento.
Difatti, se è vero che "la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione, in quanto componente della complessiva tariffa del servizio idrico integrato, ne ripete necessariamente la natura di corrispettivo contrattuale, il cui ammontare è inserito automaticamente nel contratto", ne consegue che, ove il servizio di depurazione non sia stato fornito, ma quella quota di tariffa sia stata comunque versata, è nei confronti della controparte del contratto di utenza che la pretesa restitutoria va azionata, in quanto è alla "effettiva fruizione del servizio di depurazione" che, "per la rilevata natura sinallagmatica del rapporto", risulta "condizionato l'accoglimento della pretesa di pagamento" (cfr. Cass. Sez. 3, sent. 04.06.2013, n. 14042, Rv. 626790-01).
In altri termini, la titolarità di ABC -dal lato passivo- del rapporto controverso originato dalla pretesa restitutoria degli utenti, trova il suo fondamento nella posizione di parte negoziale del contratto di utenza, ciò che del resto, fino al riconoscimento della non debenza della quota della tariffa relativa alla depurazione acque (per effetto dell'intervento caducatorio del Giudice delle leggi), aveva legittimato la predetta azienda municipalizzata a pretendere la riscossione dell'intero corrispettivo del servizio idrico.
8.2. Quanto al secondo motivo di ricorso principale, anch'esso è fondato, nei termini di seguito precisati.
8.2.1. La decisione del Tribunale di Napoli di riformare quella del primo giudice, sul rilievo che era onere degli utenti provare che l'impianto di depurazione di Cuma era "inattivo", risulta effettivamente assunta, come lamentano i ricorrenti, in violazione dell'art. 2697 cod. civ.
Sul punto, in via preliminare, va osservato che la "violazione del precetto di cui all'art. 2697 cod. civ., censurabile per cassazione ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ., è configurabile soltanto nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni" (così, da ultimo, Cass. Sez. 3, ord. 29.05.2018, n. 13395, Rv. 649038-01).
Tale evenienza ricorre nel caso di specie.
Infatti, costituisce principio generale quello secondo cui il creditore di una prestazione contrattuale -nella specie, l'utente del servizio idrico- "deve provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi poi ad allegare la circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre al debitore convenuto spetta la prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento" (da ultimo, tra le molte, Cass. Sez. 3, sent. 20.01.2015,. n. 826, Rv. 634361-01).
D'altra parte, proprio con riferimento specifico alla presente fattispecie, si è ritenuto che, configurandosi "la tariffa del servizio idrico integrato, in tutte le sue componenti, come il corrispettivo di una prestazione commerciale complessa, è il soggetto esercente detto servizio, il quale pretenda il pagamento anche degli oneri relativi al servizio di depurazione delle acque reflue domestiche, ad essere tenuto a dimostrare l'esistenza di un impianto di depurazione funzionante nel periodo oggetto della fatturazione, in relazione al quale esso pretenda la riscossione" (Cass. Sez. 3, sent. n. 14042 del 2013, cit.) (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 12.06.2020 n. 11270).

COMPETENZE GESTIONALI: Le disposizioni di legge precedenti all’entrata in vigore del T.u.e.l. debbono essere interpretate nel senso che, a fronte di previsioni di attribuzioni gestionali intestate a organi politici, il relativo potere di adozione deve intendersi trasferito al dirigente, salve le ipotesi di cui agli artt. 50 e 54 Tuel: è il caso dell’art. 378 della l. 20.03.1865 all. F, dell’art. 15 del decreto luogotenenziale 01.09.1918 n. 1446, e dell’art. 21, comma 5, del d.lgs. n. 285 del 1992.
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12.1. La censura è infondata.
Essa si articola in due profili.
Il primo profilo attiene all’asserita incompetenza del dirigente ad adottare l’ordinanza di demolizione impugnata a favore del Sindaco.
L’emanazione da parte del dirigente dell’ordinanza di demolizione è in linea con il principio della separazione tra funzioni di indirizzo politico e di gestione amministrativa, quale corollario di imparzialità e buon andamento. Il principio, oggi sancito dal d.lgs. n. 165 del 2001 e che trova attuazione, nell’ambito dell’ordinamento degli enti locali, nell’art. 107 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, comporta, infatti, l’attribuzione dell’attività di gestione amministrativa, tecnica e finanziaria ai dirigenti, che di regola adottano tutti i provvedimenti rilevanti all’esterno.
Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione di atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, che la legge e lo statuto espressamente non riservano agli organi di governo dell’ente.
Sono ad essi attribuiti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico, tra i quali, in particolare, i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell'abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale (art. 107, comma 3, lett. g, d.lgs. 18.08.2000, n. 267).
L’art. 107 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267 (Testo unico degli enti locali) completa la disciplina dei poteri attribuiti al dirigente affermando che le attribuzioni di questi possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative (comma 4) e specificando che, a decorrere dall'entrata in vigore del testo unico, le disposizioni che conferiscono agli organi di governo l'adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall'art. 50, comma 3, e dall'art. 54 (comma 5).
Ciò comporta che le disposizioni di legge precedenti all’entrata in vigore del T.u.e.l. debbano essere interpretate nel senso che, a fronte di previsioni di attribuzioni gestionali intestate a organi politici, il relativo potere di adozione deve intendersi trasferito al dirigente, salve le ipotesi di cui agli artt. 50 e 54 Tuel: è il caso dell’art. 378 della l. 20.03.1865 all. F, dell’art. 15 del decreto luogotenenziale 01.09.1918 n. 1446, e dell’art. 21, comma 5, del d.lgs. n. 285 del 1992.
La competenza sull’affare deve dunque essere ascritta alla dirigenza, in virtù dell’art. 107 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267 e non già al Sindaco, come prospetta invece l’appellante, giacché a tale organo sono devolute, giusta il disposto dell’art. 50 del medesimo testo unico, le sole funzioni espressamente riconosciute al medesimo dalla legge.
Del resto, in materia di vigilanza e adozione dei provvedimenti consequenziali in materia edilizia, i Titoli III e IV della parte I del d.p.r. 06.06.2001, n. 380, nel prevedere ipotesi di interventi pubblici repressivi non limitati all’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie, come nel caso di specie, dove oggetto della controversia è un ordine di demolizione, intestano espressamente la relativa competenza ai dirigenti.
Il profilo di dedotta incompetenza sopra analizzato risulta quindi infondato (CGARS, sentenza 11.06.2020 n. 425 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Circa gli artt. 8 e 9 della l. 681/1989, da un lato, la legge disciplina l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie e, dall’altro lato, in base all’art. 17 della legge n. 689 del 1981 la competenza del prefetto è solo residuale, intervenendo laddove il compito di applicare la sanzione non sia demandata ad altri organi, che vengono individuati come altri organi statali ma estensibili attualmente alle competenze degli altri enti pubblici, anche territoriali.
Le norme di principio contenute nel Capo I, della legge 24.11.1981, n. 689 sono dotate di applicazione generale dal momento che, in base all'art. 12, le stesse devono essere osservate con riguardo a tutte (e sole) le violazioni aventi natura amministrativa per le quali è comminata la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di danaro, circostanza, quest’ultima, che non ricorre nel caso di specie.
L'intento del legislatore è stato, infatti, quello di assoggettare ad un statuto unico ed esaustivo (e con un medesimo livello di prerogative e garanzie procedimentali per il soggetto inciso) tutte le ipotesi di sanzioni amministrative, sia che siano attinenti a reati depenalizzati sia che conseguano ad illeciti qualificati "ab origine" come amministrativi, con la sola eccezione delle violazioni disciplinari e di quelle comportanti sanzioni non pecuniarie.
L'ampia portata precettiva della legge n. 689 del 1981, che detta uno statuto unitario delle sanzioni amministrative, è esclusa dalla presenza di una diversa regolamentazione da parte di fonte normativa, pari ordinata, che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre deroga alla norma generale e di principio.
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Con il secondo profilo del motivo in esame l’appellante ha dedotto l’incompetenza del dirigente comunale in favore del Prefetto sulla base degli artt. 8 e 9 della l. 681/1989.
Anche tale profilo dell’asserita incompetenza è infondato. Ciò in quanto, da un lato, la legge disciplina l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie e, dall’altro lato, in base all’art. 17 della legge n. 689 del 1981 la competenza del prefetto è solo residuale, intervenendo laddove il compito di applicare la sanzione non sia demandata ad altri organi, che vengono individuati come altri organi statali ma estensibili attualmente alle competenze degli altri enti pubblici, anche territoriali.
Le norme di principio contenute nel Capo I, della legge 24.11.1981, n. 689 sono dotate di applicazione generale dal momento che, in base all'art. 12, le stesse devono essere osservate con riguardo a tutte (e sole) le violazioni aventi natura amministrativa per le quali è comminata la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di danaro (Cons. St., sez. VI, 26.03.2020, n. 2110), circostanza, quest’ultima, che non ricorre nel caso di specie.
L'intento del legislatore è stato, infatti, quello di assoggettare ad un statuto unico ed esaustivo (e con un medesimo livello di prerogative e garanzie procedimentali per il soggetto inciso) tutte le ipotesi di sanzioni amministrative, sia che siano attinenti a reati depenalizzati sia che conseguano ad illeciti qualificati "ab origine" come amministrativi, con la sola eccezione delle violazioni disciplinari e di quelle comportanti sanzioni non pecuniarie.
L'ampia portata precettiva della legge n. 689 del 1981, che detta uno statuto unitario delle sanzioni amministrative, è esclusa dalla presenza di una diversa regolamentazione da parte di fonte normativa, pari ordinata, che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre deroga alla norma generale e di principio (Cons. St., sez. VI, 26.03.2020, n. 2110).
Ne deriva che anche il secondo profilo di incompetenza dedotto dall’appellante non è meritevole di tutela (CGARS, sentenza 11.06.2020 n. 425 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Messa in sicurezza del sito inquinato: non serve individuare il responsabile dell’inquinamento.
Una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione di un sito, ai sensi degli artt. 242, comma 1, e 244, comma 2, del D.L.vo 152/2006, gli interventi di bonifica e di ripristino ambientale possono essere imposti esclusivamente ai soggetti responsabili dell'inquinamento e, quindi, ai soggetti che abbiano in tutto o in parte generato la contaminazione tramite un proprio comportamento.
La preliminare messa in sicurezza del sito inquinato, invece, non presuppone affatto l'individuazione dell'eventuale responsabile dell’inquinamento, non avendo finalità sanzionatoria o ripristinatoria
(massima tratta da www.tuttoambiente.it).
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3.- Tanto chiarito in via preliminare, il ricorso è fondato e merita accoglimento, assumendo portata decisiva ed assorbente la terza delle articolate censure, atteso che l'odierno ricorrente è stato individuato come destinatario del prescritto obbligo di caratterizzazione dei rinvenuti rifiuti unicamente in ragione della sua qualità di proprietario del sito inquinato, senza che fosse stato accertato il suo concorso a determinarne la contaminazione.
Al riguardo occorre richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai sensi degli artt. 242, comma 1, e 244, comma 2, del codice dell'ambiente, una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione di un sito, gli interventi di bonifica e di ripristino ambientale possono essere imposti esclusivamente ai soggetti responsabili dell'inquinamento e, quindi, ai soggetti che abbiano in tutto o in parte generato la contaminazione tramite un proprio comportamento commissivo od omissivo, legato all'inquinamento da un preciso nesso di causalità (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 05.10.2016, n. 4099).
Ne consegue l'illegittimità del provvedimento con cui siano eventualmente imposte tali misure al soggetto proprietario di un'area inquinata, senza il necessario e preventivo accertamento della qualità di soggetto responsabile dell'inquinamento.
Condivisibile giurisprudenza ha precisato, al riguardo, che la preliminare messa in sicurezza del sito inquinato costituisce una misura idonea ad evitare ulteriori danni e la diffusione dei fenomeni di inquinamento ambientale e rientra pertanto nel genus delle misure precauzionali: non avendo finalità sanzionatoria o ripristinatoria, tale misura, data la sua sostanziale natura di atto urgente, non presuppone affatto l'individuazione dell'eventuale responsabile (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 14.04.2016, n. 1509).
Non è consentito, viceversa, imporre al proprietario del sito, qualora non responsabile della contaminazione, l'esecuzione delle diverse e distinte misure di riparazione, sicché lo stesso proprietario, in quanto tale, non è tenuto ad eseguire la caratterizzazione dell'area, essendo esclusivamente responsabile sul piano patrimoniale e, a tale titolo, tenuto, ove occorra, al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall'autorità competente (cfr: Cons. Stato, sez. VI, 15.07.2015, n. 3544).
Tale ricostruzione, ampliamente condivisa in giurisprudenza, è stata, di recente, ribadita dal Consiglio di Stato, chiarendo che "Ai sensi degli artt. 242, comma 1, e 244, comma 2, del Testo Unico dell'ambiente, una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione di un sito, gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza d'emergenza o definitiva, di bonifica e di ripristino ambientale possono essere imposti dalla Pubblica Amministrazione solamente ai soggetti responsabili dell'inquinamento, quindi ai soggetti che abbiano in tutto o in parte generato la contaminazione tramite un proprio comportamento commissivo od omissivo, legato all'inquinamento da un preciso nesso di causalità; risulta, pertanto, necessario un rigoroso accertamento al fine di individuare il responsabile dell'inquinamento, nonché del nesso di causalità che lega il comportamento del responsabile all'effetto consistente nella contaminazione, accertamento che presuppone un'adeguata istruttoria non essendo configurabile una sorta di responsabilità oggettiva facente capo al proprietario o al possessore dell'immobile in ragione di tale sola qualità (nella specie, difetta il necessario e preventivo accertamento della qualità di soggetto responsabile dell'inquinamento in capo alla società appellata, con la conseguenza che gli obblighi imposti risultano derivare dalla mera qualifica di proprietario o possessore dell'area e, dunque, dal mero collegamento materiale con essa, a prescindere dalla preliminare e necessaria verifica della qualità del soggetto responsabile dell'inquinamento” (cfr.: Consiglio di Stato sez. IV - 18/12/2018, n. 7121).
Nella presente fattispecie, le richiamate conclusioni non sono affatto scalfite dall'incontestato inserimento del fondo del ricorrente tra quelli censiti dal Decreto interministeriale dell'11.03.2014, ai fini del divieto di produzione agroalimentare e di vendita dei prodotti ortofrutticoli.
L'inserimento del fondo nel censimento dei siti inquinati, effettuato con il Piano Regionale di Bonifica, non dispensa, invero, il Sindaco dalla verifica in concreto della sussistenza di tutti i presupposti per l'adozione delle misure previste dagli articoli 192 e 242 T.U. 152/2006, con particolare riferimento all'individuazione del soggetto responsabile dell'inquinamento, non potendosi configurare in materia una forma di responsabilità oggettiva del titolare del diritto di proprietà (cfr.: TAR Campania sez. V - Napoli, 10/06/2019, n. 3136).
Le svolte osservazioni sono sufficienti per accogliere il ricorso ed annullare l’impugnare nota comunale, persistendo la mancanza di un'adeguata valutazione dell'elemento soggettivo della colpa in capo all’odierno ricorrente in merito all'illecito abbandono di rifiuti da parte di terzi sul suolo di sua proprietà (
TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 04.06.2020 n. 2203 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn tema di silenzio-assenso circa la presentazione di istanza di condono edilizio, pacifica giurisprudenza ha osservato che:
   - “Affinché possa ritenersi formato il silenzio-assenso sulla domanda, non è sufficiente che la documentazione sia completa e sia stata pagata l’oblazione, essendo necessario che sussistano tutti i presupposti sostanziali per il condono del manufatto";
   -  “il titolo abilitativo tacito può formarsi per effetto del silenzio-assenso soltanto ove la domanda sia conforme al relativo modello legale e, quindi, sia in grado di comprovare che ricorrano tutte le condizioni previste per il suo accoglimento”.
La sanabilità dell’opera è pertanto esclusa per l’esistenza di una condizione ostativa a tale effetto, quale l’esistenza di vincoli. Invero:
   - “Al riguardo, infatti, la condivisibile giurisprudenza ha avuto modo di osservare come, anche in tale fattispecie, per la formazione del silenzio-assenso, una volta decorso il previsto termine di ventiquattro mesi, sia necessario che la domanda del privato risulti corredata dalla prescritta documentazione, non sia infedele, che sia stata interamente pagata la dovuta oblazione e che l'opera sia stata ultimata nel termine di legge e non sia in contrasto con i vincoli di inedificabilità di cui all'art. 33 l. 28.02.1985 n. 47”.
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La giurisprudenza ha costantemente statuito che in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili nella loro oggettività alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione.
Ciò non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento della medesima sanzione prevista per l'immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell'art. 35, l. n. 47 del 1985.
Al riguardo, la preesistenza di una domanda di condono non può essere utilizzata per legittimare attività edilizia nuova ed ulteriore rispetto a quella oggetto di richiesta di sanatoria. Invero, la presentazione della domanda di condono non autorizza certamente l’interessato a completare né tanto meno a trasformare o ampliare i manufatti oggetto della richiesta, i quali, fino al momento dell'eventuale concessione della sanatoria, restano comunque abusivi.
Qualora ciò dovesse accadere, il Comune non può pronunciarsi sulla domanda di condono ma è tenuto a sanzionare le opere con l’ordinanza di demolizione.
Pertanto, sui manufatti non condonati non è comunque consentita la realizzazione di interventi ulteriori che, finanche nelle ipotesi in cui siano riconducibili nella loro individuale oggettività a categorie che non richiedono il permesso di costruire, assumono le caratteristiche di illiceità dell’abuso principale.
Infatti, l’art. 35, comma 14, della legge n. 47 del 1985, regolante le modalità e le condizioni in base alle quali è consentito al presentatore dell'istanza di sanatoria di completare, sotto la propria responsabilità, le opere abusive oggetto della domanda, dimostra semmai che, in linea di principio, è tassativamente impedita la prosecuzione dei lavori e la modificazione dello stato dei luoghi, se non con l’osservanza delle cautele previste dalla legge, alle quali non risulta che la ricorrente si sia conformato.
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Per quanto concerne, poi, la sussistenza dei vincoli che secondo le argomentazioni della ricorrente non sarebbero assoluti in quanto imposti successivamente alla realizzazione delle opere, come argomentato dall’amministrazione comunale, la giurisprudenza ha statuito che:
   - “In relazione alla disciplina del condono edilizio della l. 28.02.1985, n. 47 e delle connesse questioni (poste dall'art. 33) relative ai procedimenti di condono riguardanti territori con vincoli di inedificabilità relativa, si deve avere riguardo al regime vincolistico sussistente alla data di esame della domanda di sanatoria, secondo il principio tempus regit actum;
   - quanto ai vincoli di inedificabilità assoluta, se è vero che alla stregua dell'art. 33, l. n. 47/1985 cit. il vincolo di inedificabilità assoluta non può operare in modo retroattivo, tuttavia non si può considerare inesistente per il solo fatto che sia sopravvenuto all'edificazione (ciò che paradossalmente porterebbe a ritenere senz'altro sanabili gli interventi, i quali, pertanto, fruirebbero di un regime più favorevole di quello riservato agli abusi interessati da vincoli sopravvenuti di inedificabilità relativa);
   - pertanto, se il vincolo di inedificabilità assoluta sopravvenuto non può considerarsi sic et simpliciter inesistente, ne discende che gli va applicato lo stesso regime della previsione generale dell'art. 32, comma 1, l. n. 47/1985 cit., che subordina il rilascio della concessione in sanatoria per opere su aree sottoposte a vincolo al parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo medesimo”.
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In ragione di tali evidenze in fatto deve ritenersi in primo luogo infondato il primo motivo di ricorso con cui si afferma che le istanze di condono devono considerarsi accolte in ragione del termine di 24 mesi trascorso dalla data di presentazione delle stesse, per l’avvenuta formazione del silenzio-assenso.
Sul punto va considerato, come osservato da pacifica giurisprudenza, che è da escludere la formazione nella specie del silenzio-assenso, stante la preclusione derivante dalla presenza dei vincoli sopra descritti: “Affinché possa ritenersi formato il silenzio-assenso sulla domanda, non è sufficiente che la documentazione sia completa e sia stata pagata l’oblazione, essendo necessario che sussistano tutti i presupposti sostanziali per il condono del manufatto (cfr. la sentenza della Sez. II di questo Tribunale del 21/02/2017 n. 1305: “il titolo abilitativo tacito può formarsi per effetto del silenzio-assenso soltanto ove la domanda sia conforme al relativo modello legale e, quindi, sia in grado di comprovare che ricorrano tutte le condizioni previste per il suo accoglimento”; conf., tra le altre, la sentenza di questa Sezione del 30/01/2018 n. 662).
La sanabilità dell’opera è pertanto esclusa per l’esistenza di una condizione ostativa a tale effetto, quale l’esistenza di vincoli (cfr. di recente, con riferimento alla su indicata norma, la sentenza della Sezione II di questo Tribunale del 31/01/2019 n. 488: “Al riguardo, infatti, la condivisibile giurisprudenza ha avuto modo di osservare come, anche in tale fattispecie, per la formazione del silenzio-assenso, una volta decorso il previsto termine di ventiquattro mesi, sia necessario che la domanda del privato risulti corredata dalla prescritta documentazione, non sia infedele, che sia stata interamente pagata la dovuta oblazione e che l'opera sia stata ultimata nel termine di legge e non sia in contrasto con i vincoli di inedificabilità di cui all'art. 33 l. 28.02.1985 n. 47 (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 12.04.2012, n. 625)”; cfr. altresì, la cit. sentenza della Sezione del 04/02/2019 n. 609, punto 1.2, con cui è stato incidentalmente riaffermato che il silenzio-assenso non è applicabile in zone vincolate)
” TAR Campania, 23/08/2019 n. 4390).
Va ancora ricordato che la giurisprudenza ha costantemente statuito che in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili nella loro oggettività alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione. Ciò non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento della medesima sanzione prevista per l'immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell'art. 35, l. n. 47 del 1985 (TAR Campania, sez. III, 17/12/2019 n. 5996; 12/07/2019 n. 3858).
Infine la preesistenza di una domanda di condono non può essere utilizzata per legittimare attività edilizia nuova ed ulteriore rispetto a quella oggetto di richiesta di sanatoria.
Il Collegio evidenzia, ancora, che secondo concorde e condivisa giurisprudenza, la presentazione della domanda di condono non autorizza certamente l’interessato a completare né tanto meno a trasformare o ampliare i manufatti oggetto della richiesta, i quali, fino al momento dell'eventuale concessione della sanatoria, restano comunque abusivi (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VII, 25.01.2013, n. 614).
Qualora ciò dovesse accadere, il Comune non può pronunciarsi sulla domanda di condono ma è tenuto a sanzionare le opere con l’ordinanza di demolizione (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 14.08.2015, n. 3943).
Pertanto, sui manufatti non condonati non è comunque consentita la realizzazione di interventi ulteriori che, finanche nelle ipotesi in cui siano riconducibili nella loro individuale oggettività a categorie che non richiedono il permesso di costruire, assumono le caratteristiche di illiceità dell’abuso principale.
Infatti, l’art. 35, comma 14, della legge n. 47 del 1985, regolante le modalità e le condizioni in base alle quali è consentito al presentatore dell'istanza di sanatoria di completare, sotto la propria responsabilità, le opere abusive oggetto della domanda, dimostra semmai che, in linea di principio, è tassativamente impedita la prosecuzione dei lavori e la modificazione dello stato dei luoghi, se non con l’osservanza delle cautele previste dalla legge, alle quali non risulta che la ricorrente si sia conformato.
Per quanto concerne, poi, la sussistenza dei vincoli che secondo le argomentazioni della ricorrente non sarebbero assoluti in quanto imposti successivamente alla realizzazione delle opere, come argomentato dall’amministrazione comunale, la giurisprudenza, “In relazione alla disciplina del condono edilizio della l. 28.02.1985, n. 47 e delle connesse questioni (poste dall'art. 33) relative ai procedimenti di condono riguardanti territori con vincoli di inedificabilità relativa, si deve avere riguardo al regime vincolistico sussistente alla data di esame della domanda di sanatoria, secondo il principio tempus regit actum; quanto ai vincoli di inedificabilità assoluta, se è vero che alla stregua dell'art. 33, l. n. 47/1985 cit. il vincolo di inedificabilità assoluta non può operare in modo retroattivo, tuttavia non si può considerare inesistente per il solo fatto che sia sopravvenuto all'edificazione (ciò che paradossalmente porterebbe a ritenere senz'altro sanabili gli interventi, i quali, pertanto, fruirebbero di un regime più favorevole di quello riservato agli abusi interessati da vincoli sopravvenuti di inedificabilità relativa); pertanto, se il vincolo di inedificabilità assoluta sopravvenuto non può considerarsi sic et simpliciter inesistente, ne discende che gli va applicato lo stesso regime della previsione generale dell'art. 32, comma 1, l. n. 47/1985 cit., che subordina il rilascio della concessione in sanatoria per opere su aree sottoposte a vincolo al parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo medesimo” (Consiglio di Stato, sez. VI, 12/11/2014, n. 5549; nello stesso senso, Consiglio di Stato, sez. VI, 21/07/2017, n. 3603).
Dal provvedimento impugnato emerge che l’area è sottoposta a vincoli tra cui anche quello derivante dal "Piano Stralcio di Assetto Idrogeologico dell'Autorità di Bacino Regionale della Campania Centrale" adottato con Delibera del Comitato Istituzionale n. 1 del 23/02/2015, risultando l’area interessata a rischio frane, per come si legge nella disposizione dirigenziale n. 20 del 10/01/2011, “la zona interessata è classificata per il 52% come rischio molto elevato (fattore di pericolosità da frana P3 – area a suscettibilità alta all'innesco), nelle carte del rischio atteso, pericolosità idraulica e pericolosità da frana predisposte per l'applicazione delle norme del Piano Stralcio per l'Assetto Idrogeologico del Bacino nord-occidentale della Campania (adottato con delibera comitato istituzionale n. 11 del 10.05.2002); rientra per il 76% nel Piano Stralcio di Assetto Idrogeologico, aggiornamento 2010 –carta del rischio da frana– come R4 rischio molto elevato” (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 28.05.2020 n. 2062 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’inerzia della P.A., nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico, non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo, non essendo “in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica".
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In merito all’asserito legittimo affidamento accampato dalla ricorrente va, poi, considerato quanto recentemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui l’inerzia della P.A., nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico, non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo, non essendo “in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica" (Cons. Stato, sez, VI, 1123/2018).
Non va tralasciato, infine, di considerare che quella della ricorrente è una vicenda procedimentale e processuale molto risalente, costellata di ordini di demolizioni e ricorsi, tra cui quello recante RG 3746/2016, deciso anch’esso nella odierna udienza pubblica e respinto proprio in ragione dell’abusività delle opere realizzate (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 28.05.2020 n. 2062 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl rilascio del certificato di agibilità, lungi dall'essere subordinato all'accertamento dei soli requisiti igienico-sanitari, presuppone altresì la conformità urbanistica ed edilizia dell'opera, in quanto, prima ancora della logica giuridica, è la ragionevolezza ad escludere che possa essere utilizzato, per qualsiasi destinazione, un fabbricato non conforme alla normativa urbanistico edilizia e, come tale, in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi collettivi alla cui protezione quella disciplina è preordinata.
Ne deriva la legittimità, in via generale, dello svolgimento da parte degli organi comunali competenti di ogni indagine utile al fine di effettuare una consapevole valutazione sulla sussistenza delle surriferite condizioni, soprattutto quando in un edificio siano state realizzate modifiche strutturali, che implichino un nuovo e diverso uso degli spazi.
Quindi, in caso di accertamento di irregolarità, ne deriva il potere di intervento anche sui certificati di agibilità già rilasciati; infatti, il rilascio del certificato di agibilità non preclude agli uffici comunali la possibilità di contestare successivamente la presenza di difformità rispetto al titolo edilizio.

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Le "case per vacanze" sono immobili che hanno uso squisitamente abitativo, da parte del proprietario o di chi ne abbia la disponibilità; uso che sarà stabile, nel caso di utilizzatori residenti; stagionale e/o saltuario, nel caso di utilizzatori non residenti in loco.
Ciò che distingue le case per abitazione dalle case per vacanze, è solo un elemento successivo e flebile, consistente nell'eventuale diverso uso che di esse, in concreto, faccia l'utilizzatore, se proprietario in esplicazione delle proprie facoltà di godimento del bene, se detentore in virtù dei diritti scaturenti dal tipo di contratto in virtù del quale egli utilizza il bene.
Al contrario, ciò che distingue le case vacanze dalle strutture turistiche (e segnatamente dagli alberghi, pensioni e ristoranti) è un elemento ben più rilevante, e cioè la assenza di funzionalizzazione delle prime ad una impresa, laddove l'essere gli immobili adibiti a quella finalità è caratteristica essenziale (e vincolante) dei secondi.

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Orbene, appare evidente che la creazione di più unità immobiliari rispetto a quanto originariamente assentito e, pertanto, la riscontrata non conformità attuale dell’immobile rispetto al Permesso di Costruire n. 56/A/04 in forza del quale l’immobile stesso è stato realizzato, costituisce già di per se una ragione sufficiente a legittimare l’intervenuta dichiarazione di inagibilità effettuata dal Comune di Acerra con il provvedimento impugnato.
Come infatti osservato dalla condivisibile giurisprudenza “il rilascio del certificato di agibilità, lungi dall'essere subordinato all'accertamento dei soli requisiti igienico-sanitari, presuppone altresì la conformità urbanistica ed edilizia dell'opera, in quanto, prima ancora della logica giuridica, è la ragionevolezza ad escludere che possa essere utilizzato, per qualsiasi destinazione, un fabbricato non conforme alla normativa urbanistico edilizia e, come tale, in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi collettivi alla cui protezione quella disciplina è preordinata. Ne deriva la legittimità, in via generale, dello svolgimento da parte degli organi comunali competenti di ogni indagine utile al fine di effettuare una consapevole valutazione sulla sussistenza delle surriferite condizioni, soprattutto quando in un edificio siano state realizzate modifiche strutturali, che implichino un nuovo e diverso uso degli spazi; quindi, in caso di accertamento di irregolarità, ne deriva il potere di intervento anche sui certificati di agibilità già rilasciati; infatti, il rilascio del certificato di agibilità non preclude agli uffici comunali la possibilità di contestare successivamente la presenza di difformità rispetto al titolo edilizio” (TAR Calabria sez. II, 23/04/2018, n. 933).
Peraltro, osserva il Collegio che nemmeno può fondatamente sostenersi, come fa invece il ricorrente nel secondo motivo di impugnazione, che nella specie non possa ritenersi applicabile l'art. 3 del D.M. Sanità del 05.07.1975, in quanto riferito unicamente alle case di abitazione e non invece alle case vacanze come quelle realizzate nella fattispecie che occupa, che sarebbero invece assoggettate unicamente alla disciplina di cui alla Legge regionale della Campania del 24.11.2001, n. 17.
Occorre premettere che i requisiti minimi delle abitazioni si rinvengono agli artt. 2, 3 e 6 del D.M. 05/07/1975, recante norme per l'altezza minima e i requisiti igienico-sanitari principali dei locali d'abitazione.
L'art. 2 prevede che "Per ogni abitante deve essere assicurata una superficie abitabile non inferiore a mq. 14, per i primi 4 abitanti, e mq. 10, per ciascuno dei successivi. Le stanze da letto debbono avere una superficie minima di mq. 9, se per una persona, e di mq. 14, se per due persone. Ogni alloggio deve essere dotato di una stanza di soggiorno di almeno mq. 14. Le stanze da letto, il soggiorno e la cucina debbono essere provvisti di finestra apribile".
Il successivo comma 3 statuisce che "Ferma restando l'altezza minima interna di m. 2,70, salvo che per i comuni situati al di sopra dei m. 1000 sul livello del mare per i quali valgono le misure ridotte già indicate all'art. 1, l'alloggio monostanza, per una persona, deve avere una superficie minima, comprensiva dei servizi, non inferiore a mq. 28, e non inferiore a mq. 38, se per due persone".
Come ha osservato la condivisibile giurisprudenza “le "case per vacanze" sono immobili che hanno uso squisitamente abitativo, da parte del proprietario o di chi ne abbia la disponibilità; uso che sarà stabile, nel caso di utilizzatori residenti; stagionale e/o saltuario, nel caso di utilizzatori non residenti in loco. Ciò che distingue le case per abitazione dalle case per vacanze, è solo un elemento successivo e flebile, consistente nell'eventuale diverso uso che di esse, in concreto, faccia l'utilizzatore, se proprietario in esplicazione delle proprie facoltà di godimento del bene, se detentore in virtù dei diritti scaturenti dal tipo di contratto in virtù del quale egli utilizza il bene. Al contrario, ciò che distingue le case vacanze dalle strutture turistiche (e segnatamente dagli alberghi, pensioni e ristoranti) è un elemento ben più rilevante, e cioè la assenza di funzionalizzazione delle prime ad una impresa, laddove l'essere gli immobili adibiti a quella finalità è caratteristica essenziale (e vincolante) dei secondi” (cfr. TAR Puglia, Bari sez. III, 15/01/2015, n. 54, Consiglio di Stato sez. IV, 31/05/2011, n. 3315).
Ciò posto, a parere del Collegio, la previsione di cui all’allegato B della medesima legge Regionale, che indica, tra i requisiti e servizi minimi per case e appartamenti per vacanze "una superficie minima utile non inferiore a otto mq, per ciascun posto letto", non può ritenersi derogatoria rispetto ai requisiti minimi essenziali per l’alloggio monostanza previsti dal citato art. 2, comma 3, del D.M. del 1975, che in ogni caso prevede una superficie minima –comprensiva di servizi- non inferiore a mq. 28, e non inferiore a mq. 38, se per due persone; secondo il Tribunale, la disciplina regionale deve essere invece intesa nel senso che, fermo restando che la superficie complessiva dell’alloggio non può essere complessivamente inferiore a mq 28 o 38 (a seconda se per una o due persone) comprensiva di cucina e bagno, in conformità di quanto previsto dal citato art. 2, comma 3, D.M. 05/07/1975, la superficie utile dell’alloggio –esclusi i servizi– non può essere altresì inferiore a 8 mq per ciascun posto letto.
Tale interpretazione si impone proprio in virtù dell’uso squisitamente abitativo che la maggioritaria e condivisibile giurisprudenza riconosce alle case vacanza, che ovviamente comporta che –fermi gli ulteriori requisiti eventualmente imposti dalla normativa regionale– non siano comunque derogabili quelli minimi generalmente previsti per gli immobili ad uso residenziale dalla normativa statale.
Peraltro, osserva il Collegio che risulta altresì infondato anche il primo motivo di impugnazione spiegato dal ricorrente, attesa la natura vincolato del provvedimento adottato ed anche considerato che il ricorrente è stato comunque posto in condizione di interloquire sul problema dell’agibilità degli immobili.
Ed invero, la condivisibile giurisprudenza ha comunque affermato che “non sussiste la violazione del citato art. 7 se all'interessato sia stata comunque data aliunde informazione dell'avvio del procedimento, con conseguente possibilità di rappresentarvi le proprie valutazioni (cfr. Cons. Stato, VI, 09.03.2011, n. 1476), non dovendo l’invocata disposizione essere interpretata in modo formalistico, ma con riferimento alla ratio di assicurare la partecipazione dell’interessato al procedimento amministrativo” (cfr. TAR Campania, Napoli, Sezione VII, 20.02.2015, n. 1194) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 28.05.2020 n. 2054 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reato di costruzione abusiva – Responsabilità del nudo proprietario – Assenza del diritto di godimento del bene – Piena consapevolezza dell’esecuzione delle opere da parte del coimputato – Consenso anche implicito o tacito – Giurisprudenza – Artt. 44, 71, 72, 93, 94 e 95 d.P.R. n. 380/2001.
La responsabilità del proprietario o comproprietario può dedursi da indizi quali la piena disponibilità della superficie edificata, l'interesse alla trasformazione del territorio, il deposito di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria, la fruizione dell'immobile secondo le norme civilistiche sull'accessione nonché tutti quei comportamenti (positivi o negativi) da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione anche morale alla realizzazione del fabbricato.
Sulla responsabilità del nudo proprietario, una risalente pronuncia i cui principi non sono mai stati superati, ha affermato che in tema di reato di costruzione abusiva ai sensi dell'ad 20 legge 28.02.1985 n. 47, l'autore materiale della contravvenzione va individuato in colui che, con propria azione, esegue l'opera abusiva, ovvero la commissiona ad altri, anche se difetti della qualifica di proprietario del suolo sul quale si è edificato, mentre il semplice comportamento omissivo dà luogo a responsabilità penale solo se l'agente aveva l'obbligo giuridico di impedire l'evento, obbligo che certamente non sussiste in capo al nudo proprietario dell'area interessata dalla costruzione, non essendo esso sancito da alcuna norma di legge.
Non di meno, il proprietario del bene sul quale sono stati eseguiti i lavori non è responsabile del reato di cui all'art. 44 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380, che ha sostituito l'art. 20 della legge 28.02.1985 n. 47, per la sola qualità rivestita, ma occorre quantomeno la sua piena consapevolezza dell'esecuzione delle opere da parte del coimputato, nonché il suo consenso, anche implicito o tacito, in relazione all'attività edilizia posta in essere, da cui la rilevanza degli indizi come sopra enucleati.
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In materia edilizia può essere attribuita al proprietario non formalmente committente dell'opera abusiva la responsabilità per violazione dell'art. 20 della Legge 28.02.1985 n. 47 (sostituito dall'art. 44 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380) sulla base di valutazioni fattuali, quali l'accertamento che questi abiti nello stesso territorio comunale ove è stata eretta la costruzione abusiva, che sia stato individuato sul luogo, che sia il destinatario finale dell'opera.
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5. Al riguardo deve rammentarsi che la responsabilità del proprietario o comproprietario può dedursi da indizi quali la piena disponibilità della superficie edificata, l'interesse alla trasformazione del territorio, il deposito di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria, la fruizione dell'immobile secondo le norme civilistiche sull'accessione nonché tutti quei comportamenti (positivi o negativi) da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione anche morale alla realizzazione del fabbricato (Sez. 3, n. 25669 del 30/05/2012 Zeno, Rv. 253065).
Sulla responsabilità del nudo proprietario, una risalente pronuncia i cui principi non sono mai stati superati, ha affermato che in tema di reato di costruzione abusiva ai sensi dell'ad 20 legge 28.02.1985 n. 47, l'autore materiale della contravvenzione va individuato in colui che, con propria azione, esegue l'opera abusiva, ovvero la commissiona ad altri, anche se difetti della qualifica di proprietario del suolo sul quale si è edificato, mentre il semplice comportamento omissivo dà luogo a responsabilità penale solo se l'agente aveva l'obbligo giuridico di impedire l'evento, obbligo che certamente non sussiste in capo al nudo proprietario dell'area interessata dalla costruzione, non essendo esso sancito da alcuna norma di legge (Sez. 5, n. 13812 del 11/11/1999, Giovannella, Rv. 214609 - 01).
Non di meno, il proprietario del bene sul quale sono stati eseguiti i lavori non è responsabile del reato di cui all'art. 44 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), che ha sostituito l'art. 20 della legge 28.02.1985 n. 47, per la sola qualità rivestita, ma occorre quantomeno la sua piena consapevolezza dell'esecuzione delle opere da parte del coimputato, nonché il suo consenso, anche implicito o tacito, in relazione all'attività edilizia posta in essere (Sez. 3, n. 44160 del 01/10/2003, Neri, Rv. 226589 - 01), da cui la rilevanza degli indizi come sopra enucleati.
6. Nel caso in esame, la motivazione del provvedimento impugnato è del tutto carente laddove non si confronta con le deduzioni difensive circa il fatto che la ricorrente abitava in un luogo diverso, limitandosi alla affermazione che "certamente avrebbe potuto rendersi conto dei lavori in corso" posto che era solita raggiungere i suoi genitori in occasione delle festività principali, in un contesto fattuale nel quale la medesima, non committente delle opere e nudo proprietario non aveva alcun diritto di godimento del bene.
In materia edilizia può essere attribuita al proprietario non formalmente committente dell'opera abusiva la responsabilità per violazione dell'art. 20 della Legge 28.02.1985 n. 47 (sostituito dall'art. 44 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380) sulla base di valutazioni fattuali, quali l'accertamento che questi abiti nello stesso territorio comunale ove è stata eretta la costruzione abusiva, che sia stato individuato sul luogo, che sia il destinatario finale dell'opera (Sez. 3, n. 9536 del 20/01/2004, Mancuso, Rv. 227403 - 01) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.05.2020 n. 15760).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: RIFIUTI – Lavori di manutenzione stradale – Qualificazione di rifiuti o sottoprodotti – Cubetti in porfido (o sanpietrini) rimossi – Operazione di trattamento – Riutilizzazione nel ciclo produttivo “certa” ed “effettiva” – Mancata prova – P.G. sequestro preventivo dell’area e dei rifiuti – Art. 256 d.lgs. 152/2006 – Sottoprodotti – Qualificazione – Condizioni per l’attribuzione della qualità di sottoprodotto – Tutela dell’ambiente e della salute umana – Artt. 183, 184-bis, d.lgs. n. 152/2006 – Giurisprudenza.
I cubetti in porfido derivanti da lavori di manutenzione stradale, destinati ad essere riutilizzati, qualora siano accatastati frammisti a materiale bituminoso e a calcestruzzo cementizio, sono da qualificarsi come rifiuti e non come sottoprodotti.
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1. Il ricorso è manifestamente infondato.
2. Il Tribunale, nel disattendere la richiesta di riesame avanzata dal ricorrente, ha dato atto, con adeguata motivazione priva di vizi logici, della esistenza di indizi della realizzazione di una attività di raccolta di rifiuti non autorizzata, sulla base di quanto accertato in occasione del sopralluogo compiuto dalla polizia giudiziaria presso un'area di proprietà del Comune di Solofra, sita in Frazione S. Agata, località Celentane, nella quale la S.r.l. Nu.Co.Ca., amministrata dal ricorrente e appaltatrice di lavori di manutenzione straordinaria della sede stradale del Comune di Solofra (consistenti nella sostituzione dei cubetti di porfido con asfalto stampato), era stata autorizzata a depositare i rifiuti provenienti da tali lavori; in tale area è, infatti, stata riscontrata la presenza di cubetti di porfido frammisti a materiale bituminoso e a pezzi di conglomerato cementizio, provenienti da detti lavori e accatastati, e anche di analoghi rifiuti provenienti da lavori eseguiti nel medesimo comune nell'anno 2018; sulla base di tali risultanze il Tribunale ha quindi escluso che i cubetti di porfido provenienti dai lavori di manutenzione straordinaria della sede stradale del Comune di Solofra possano essere qualificati come sottoprodotti, sottolineando che la presenza di materiali provenienti da lavori eseguiti nel 2018 e le caratteristiche dei cubetti in porfido, frammisti a scarti di conglomerato bituminoso e di calcestruzzo cementizio e a pezzi di guaina bituminosa richiedeva, per il riutilizzo dei cubetti di porfido, una operazione di trattamento, incompatibile con la qualificazione degli stessi come sottoprodotti.
Tali rilievi, che il ricorrente ha censurato in modo generico e assertivo, omettendo di fornire la prova di una riutilizzazione nel ciclo produttivo "certa" ed "effettiva" dei materiali rinvenuti, prova che incombe sull'interessato (Sez. 3, n. 16078 del 10/03/2015, Fortunato, Rv. 263336; Sez. 3, n. 3202 del 02/10/2014, dep. 23/01/2015, Giaccari,Rv. 262129; Sez. 3, n. 41836 del 30/09/2008, Castellano, Rv. 241504), oltre che sul piano della valutazione degli elementi di fatto considerati dal Tribunale (valutazione che ha condotto alla esclusione della possibilità di immediato riutilizzo dei cubetti di porfido in assenza del loro trattamento e che il ricorrente ha censurato, contestandola sul piano del merito), sono pienamente corretti.
Ai sensi dell'art. 183, lett. qq), d.lgs. 152/2006 può essere qualificato sottoprodotto "qualsiasi sostanza od oggetto che soddisfa le condizioni di cui all'articolo 184-bis, comma 1, o che rispetta i criteri stabiliti in base all'articolo 184-bis, comma 2".
L'art. 184-bis del medesimo d.lgs. 152/2006 stabilisce le condizioni per l'attribuzione della qualità di sottoprodotto, prevedendo che:
   "1. E' un sottoprodotto e non un rifiuto ai sensi dell'articolo 183, comma 1, lettera a), qualsiasi sostanza od oggetto che soddisfa tutte le seguenti condizioni: a) la sostanza o l'oggetto e originato da un processo di produzione, di cui costituisce parte integrante, e il cui scopo primario non è la produzione di tale sostanza od oggetto; b) è certo che la sostanza o l'oggetto sarà utilizzato, nel corso dello stesso o di un successivo processo di produzione o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi; c) la sostanza o l'oggetto può essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale; d) l'ulteriore utilizzo è legale, ossia la sostanza o l'oggetto soddisfa, per l'utilizzo specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la protezione della salute e dell'ambiente e non porterà a impatti complessivi negativi sull'ambiente o la salute umana.
   2. Sulla base delle condizioni previste al comma 1, possono essere adottate misure per stabilire criteri qualitativi o quantitativi da soddisfare affinché specifiche tipologie di sostanze o oggetti siano considerati sottoprodotti e non rifiuti. All'adozione di tali criteri si provvede con uno o più decreti del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23.08.1988, n. 400, in conformità a quanto previsto dalla disciplina comunitaria
".
Detti requisiti devono sussistere contestualmente (cfr. Sez. 3, n. 10711 del 28/01/2009, Pecetti, Rv. 243107; Sez. 3, n. 773 del 25/11/2009, dep. 11/01/2010, Guerrieri, Rv. 245900), con la conseguenza che la mancanza di certezza in ordine al riutilizzo (desunta, in modo logico, dalla presenza di materiali provenienti da lavori eseguiti nell'anno 2018), unitamente alla necessità di sottoporre i cubetti in porfido, per poterli riutilizzare o commerciare, a delle operazioni di trattamento esulanti dalla normale pratica industriale (cfr. Sez. 3, n. 20886 del 07/02/2013, Loda, Rv. 255771; Sez. 3, n. 42338 del 09/07/2013, Delle Cave, Rv. 257733), in quanto per la separazione da essi dei residui di materiale bituminoso e cementizio non sono chiaramente sufficienti operazioni preliminari di pulitura e lavaggio (occorrendo interventi non marginali, da eseguire con strumenti meccanici e dai quali sono destinati a originarsi non modeste quantità di scarti, cfr. Sez. 3, n. 41533 del 15/12/2016, dep. 12/09/2017, Sbolli, Rv. 271077), escludono che essi, nello stato in cui sono stati rinvenuti, possano essere qualificati come sottoprodotti, con la conseguente correttezza della affermazione del Tribunale della sussistenza di indizi del reato contestato al ricorrente.
Quest'ultimo ha censurato tali corrette valutazioni sul piano del merito, e cioè della possibilità di immediato riutilizzo dei cubetti in porfido senza sottoporli a operazioni di trattamento, in tal modo proponendo una censura non consentita, in quanto rivolta verso un accertamento di fatto adeguatamente motivato (attraverso la sottolineatura di quanto emerso dal sopralluogo della polizia giudiziaria in ordine allo stato dei residui dei lavori stradali eseguiti dalla Nu.Co.Ca.), e manifestamente infondata, per la evidenza della impossibilità di qualificare detti residui di lavorazione come sottoprodotti (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.05.2020 n. 14746).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Impianto di trattamento rifiuti in area agricola: è lecito?
Ai sensi dell’art. 196, co. 3, del D.L.vo n. 152/2006, le regioni privilegiano la realizzazione di impianti di smaltimento e recupero dei rifiuti in aree industriali, collocandoli preferibilmente nella zona individuata dal governo del territorio per le attività industriali.
Tuttavia, considerato che tale collocazione costituisce solo un’indicazione di massima ovvero un criterio preferenziale, la localizzazione di un impianto di trattamento e recupero di rifiuti in zona agricola non viola la norma di cui all’art. 196, comma 3, del D.L.vo 152/2006, incombendo sull’amministrazione l’onere di individuare specifiche ragioni di ostacolo alla sua ubicazione in detta zona
(massima tratta da www.tuttoambiente.it).
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Col primo motivo si denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel ritenere compatibile la localizzazione di un impianto di trattamento e recupero di rifiuti con la destinazione agricola dell’area.
Secondo quanto si legge nella gravata sentenza, che sul punto richiama una precedente pronuncia del massimo organo di giustizia amministrativa (Cons. Stato., Sez. V, 28/06/2012, 3818), l’art. 196, comma 3, del D.Lgs. n. 03.04.2006, n. 152, prevederebbe un criterio di mera preferenza circa l’allocazione in aree industriali degli impianti di smaltimento e recupero rifiuti, onerando l’amministrazione di valutare in concreto la compatibilità del detto impianto con la destinazione dell’area di localizzazione, per cui la circostanza che il medesimo non sia ubicato in zona industriale, ma in zona agricola, non costituirebbe ex se motivo ostativo alla sua ammissibilità.
Inoltre, i provvedimenti di ritiro si porrebbero in contrasto con i numerosi atti di assenso emessi dal Comune a partire dal 1998.
Le conclusioni cui il Tribunale è giunto non sarebbero, però, condivisibili in quanto il precedente giurisprudenziale richiamato, non risulterebbe applicabile alla fattispecie, facendo esso riferimento a un tipo di impianto diverso (impianto di stoccaggio e trattamento di fanghi biologici, da avviarsi a recupero mediante spandimento in agricoltura) da quello per cui è causa (cernita, trattamento e stoccaggio degli sfridi edilizi).
L’avversata pronuncia e il precedente a cui questa si richiama, non sarebbero condivisibili nemmeno laddove, premesso che “la destinazione agricola di una determinata area è volta […] a preservarne le caratteristiche attuali di zona di salvaguardia da ogni possibile nuova edificazione”, fanno salva la localizzazione in tale zona di un impianto di recupero rifiuti, atteso che anche la realizzazione di quest’ultimo è idonea a pregiudicarne l’attuale destinazione non edificatoria.
All’odierna fattispecie si sarebbero dovuti, quindi, applicare i principi enunciati dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 27/07/2011, n. 4505, la quale ha escluso la possibilità di localizzare in zona agricola un impianto di frantumazione di sfridi edilizi e di stoccaggio di inerti.
Non rileverebbe, inoltre, che il Comune abbia in passato autorizzato la realizzazione dell’impianto, che sia trascorso lungo tempo dagli atti di assenso e che la parte appellata abbia fatto affidamento sulla legittimità dei titoli rilasciati (l’affidamento risulterebbe, peraltro, escluso sia dal fatto che con l’istanza accolta col P.d.C. n. 952/2017 l’appellato non avrebbe chiesto un permesso in sanatoria, ma solo l’adeguamento e l’ampliamento dell’impianto esistente, sia dalla mancanza nella fattispecie di buona fede).
La doglianza è infondata.
La menzionata sentenza del Consiglio di Stato n. 3818 del 2012, che il Collegio condivide, ha affermato che: <<lo stesso tenore letterale del terzo comma dell’articolo 196 (del D.Lgs. n. 152/2006) esclude che la realizzazione di impianti di smaltimento e recupero dei rifiuti debba avvenire necessariamente ed esclusivamente in aree industriale, così esprimendo una previsione tendenziale e di massima, un criterio direttivo di preferenza cui devono attenersi in linea di principio le regioni, coerentemente con la peculiare forma verbale usata dal legislatore, secondo cui le regioni “privilegiano” la realizzazione dei predetti impianti in tali zone.
Del resto è agevole intuire la ratio di un simile criterio direttivo, volto a sottolineare la natura industriale di tali impianti, collocandoli quindi preferibilmente, in coerenza con il disegno urbanistico delineato dallo strumento di governo del territorio, nella zona da quest’ultimo individuata per le attività industriali; tuttavia, la circostanza che tale collocazione costituisca solo una indicazione di massima ovvero un criterio preferenziale è confermata dalla espressa previsione che essa deve essere comunque compatibile con le peculiari caratteristiche dell’area: insomma il legislatore ha inteso fissare una indicazione preferenziale, astratta, salvo poi a demandare in concreto la verifica e la valutazione della sua compatibilità.
Di per sé, quindi, il fatto che l’area su cui era stata prevista la realizzazione dell’impianto, oggetto della negata autorizzazione, non fosse urbanisticamente classificata quale zona industriale non costituiva motivo ostativo al rilascio dell’approvazione, né imponeva, così come suggestivamente insinuato dalle appellanti, al soggetto richiedente di provare l’impossibilità di collocare l’impianto da realizzare in zona industriale, spettando piuttosto all’amministrazione il potere/dovere di verificare comunque la compatibilità del sito prescelto con l’impianto da realizzare
>>.
Né può essere invocato, a fondamento del ritiro <<la circostanza che l’area su cui era stata prevista la realizzazione dell’impianto fosse urbanisticamente classificata, come zona agricola E.
E’ sufficiente ricordare al riguardo che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, la destinazione agricola di una determinata area è volta non tanto e non solo a garantire il suo effettivo utilizzo a scopi agricoli, quanto piuttosto a preservarne le caratteristiche attuali di zona di salvaguardia da ogni possibile nuova edificazione, con la conseguenza che, salvo diverse specifiche previsioni, essa non può considerarsi incompatibile con la realizzazione di un impianto di discarica, tanto più che quest’ultimo deve essere ragionevolmente localizzato al di fuori della zona abitata (C.d.S., sez. V, 01.10.2010, n. 7243; 16.06.2009, n. 3853).
E’ stato anche sottolineato che il potere di pianificazione del territorio non può precludere del resto insediamenti industriali in zone a destinazione agricola, salvo che in via eccezionale, quando cioè si sia in presenza di un assetto agricolo di particolare pregio, consolidato da tempo remoto ovvero favorito da opere di bonifica, ciò anche in considerazione del fatto che la destinazione agricola ha in realtà lo scopo di impedire insediamenti abitativi residenziali e non già quello di precludere in via assoluta e radicale qualsiasi intervento urbanisticamente rilevante (C.d.S., sez. V, 18.09.2007, n. 4861).
In questa ottica deve essere apprezzata la previsione contenuta nel sesto comma dell’art. 208 del D.Lgs. 03.04.2006, n. 152, secondo cui “L’approvazione sostituisce ad ogni effetto visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di organi regionali, provinciali e cominciali, costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico e comporta la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dei lavori”.
Essa invero sarebbe ultronea e priva di qualsiasi utilità se l’impianto da realizzare dovesse essere collocato obbligatoriamente ed esclusivamente in zona industriale, laddove la ricordata previsione normativa ne permette invece la collocazione anche in una zona che, secondo le previsioni urbanistiche, non la tollererebbe, subordinatamente al riscontro ed alla valutazione di compatibilità in concreto da parte dell’amministrazione
>>.
Tanto basta a ritenere corrette le conclusioni raggiunte dal giudice di prime cure, atteso che la mera localizzazione di un impianto di trattamento e recupero di rifiuti in zona agricola, di qualunque tipo esso sia, non viola la norma di cui all’art. 196, comma 3, del D.Lgs. n. 152 del 2006, incombendo sull’amministrazione, sulla base delle sopra esposte considerazioni, l’onere di individuare specifiche ragioni di ostacolo alla sua ubicazione in detta zona (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2020 n. 3202 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per pacifica giurisprudenza l'esercizio del potere di autotutela, anche dei titoli edilizi, è espressione di una potestà discrezionale della pubblica amministrazione.
Il che comporta, il dovere di esaminare le memorie prodotte dall'interessato a seguito della comunicazione di avvio del procedimento, ancorché ciò non implichi la necessità di confutare analiticamente le allegazioni presentate, essendo sufficiente che il provvedimento finale sia corredato da una motivazione (nella specie assente) che renda nella sostanza percepibili le ragioni del mancato adeguamento dell'azione amministrativa ai detti apporti procedimentali.

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Un consolidato orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide, afferma che il termine dei diciotto mesi di cui all’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa.
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Col terzo motivo si denuncia l’errore commesso dal Tribunale nell’accogliere la censura con cui era stata dedotta l’omessa valutazione delle osservazioni presentate dall’odierno appellato in sede procedimentale.
Difatti, gli adottati provvedimenti di ritiro, posta l’insanabile incompatibilità dell’impianto di che trattasi con la destinazione agricola dell’area, sarebbero espressione di un potere vincolato, per cui risulterebbe irrilevante la mancata valutazione delle osservazioni di parte appellata.
La doglianza è priva di pregio.
Per pacifica giurisprudenza l'esercizio del potere di autotutela, anche dei titoli edilizi, è espressione di una potestà discrezionale della pubblica amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, 18/06/2019, n. 4133; 07/09/2018, n. 5277; Sez. V, 06/12/2007, n. 6252).
Il che comporta, il dovere di esaminare le memorie prodotte dall'interessato a seguito della comunicazione di avvio del procedimento, ancorché ciò non implichi la necessità di confutare analiticamente le allegazioni presentate, essendo sufficiente che il provvedimento finale sia corredato da una motivazione (nella specie assente) che renda nella sostanza percepibili le ragioni del mancato adeguamento dell'azione amministrativa ai detti apporti procedimentali (Cons. Stato, Sez. VI, 03/07/2014, n. 3355; Sez. IV, 01/03/2017, n. 941; Sez. II, 20/02/2020, n. 1306).
...
Col sesto motivo si lamenta che il Tribunale avrebbe errato a ritenere sussistente la violazione dell’art. 21-nonies della L. 07.08.1990, n. 241.
Infatti:
   a) il carattere vincolato dei provvedimenti di autotutela impugnati in primo grado escluderebbe l’applicabilità del termine di 18 mesi di cui alla citata norma;
   b) in ogni caso la disposizione di che trattasi non opererebbe nei riguardi dei provvedimenti di ritiro incidenti su atti emanati prima dell’entrata in vigore della L. 07.08.2015, n. 124 che ha introdotto il termine suddetto.
L’appellata sentenza risulterebbe, altresì, erronea nella parte in cui ha ritenuto l’impugnato provvedimento n. 9964/2017 privo di motivazione in ordine all’interesse pubblico al riesame, atteso che la sussistenza di quest’ultimo discenderebbe automaticamente dal riscontrato contrasto della localizzazione dell’impianto con la destinazione di zona.
La doglianza è infondata.
E invero:
   a) come più sopra rilevato in sede di esame del terzo motivo l’atto di ritiro, anche di titoli edilizi, non ha natura vincolata;
   b) un consolidato orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide, afferma che il termine dei diciotto mesi di cui all’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa (Cons. Stato, Sez. VI, 14/10/2019, n. 6975; 08/05/2019, n. 2974; 13/07/2017, n. 3462; Sez. IV, 23/12/2019, n. 8706; Cons. Stato, Sez. V, 19/01/2017, n. 250);
   c) le ragioni d’interesse pubblico che hanno indotto l’amministrazione ad agire in autotutela non possono reperirsi nell’incompatibilità della localizzazione dell’impianto con la destinazione di zona, atteso che questa, come più sopra rilevato, non sussiste (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2020 n. 3202 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa categoria della "manutenzione straordinaria", che non può comportare aumento della superficie utile o del numero delle unità immobiliari, né modifica della sagoma o mutamento della destinazione d'uso, in quanto il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, comma 1, lett. b) -con definizione già fornita dalla L. n. 457 del 1978, art. 31, comma 1, lett. b)- ricomprende "le opere e le modifiche necessarie per rinnovare o sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare e integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni d'uso".
La legge pone, dunque, un duplice limite: uno, di ordine funzionale, costituito dalla necessità che i lavori siano rivolti alla mera sostituzione o al puro rinnovo di parti dell'edificio, e l'altro, di ordine strutturale, consistente nel divieto di alterare i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari o di mutare la loro destinazione.
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Per la categoria degli "interventi di restauro o di risanamento conservativo" non occorre il permesso di costruire, in quanto nella stessa sono annoverabili soltanto le opere di recupero abitativo, che mantengono in essere le preesistenti strutture, alle quali apportano un consolidamento, un rinnovo o l'inserimento di nuovi elementi costitutivi, a condizione che siano complessivamente rispettate tipologia, forma e struttura dell'edificio.
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3. Il terzo motivo di ricorso è manifestamente infondato.
La Corte territoriale ha ritenuto integrato il reato urbanistico evidenziando come le opere realizzate -fabbricato delle dimensioni planimetriche interne di m. 5,65 x 4,75 e altezza media di m. 2,50, gabbiotto delle dimensioni di m. 1,65 x 1,30 con altezza da terra all'estradosso di m 2,50 e nicchia delle dimensioni di m. 0,76 x 0,52 e con altezza da terra di m 1,83- non potevano qualificarsi come intervento di ristrutturazione ma si connotavano quale vera e propria costruzione determinante un alterazione urbanisticamente rilevante dello stato dei luoghi e, come tale, necessitante del previo rilascio del permesso di costruire.
Va osservato che l'attività edilizia concretamente realizzata non può certamente ricondursi alla categoria della "manutenzione straordinaria", che non può comportare aumento della superficie utile o del numero delle unità immobiliari, né modifica della sagoma o mutamento della destinazione d'uso, in quanto il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, comma 1, lett. b) -con definizione già fornita dalla L. n. 457 del 1978, art. 31, comma 1, lett. b)- ricomprende in tale nozione "le opere e le modifiche necessarie per rinnovare o sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare e integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni d'uso".
La legge pone, dunque, un duplice limite: uno, di ordine funzionale, costituito dalla necessità che i lavori siano rivolti alla mera sostituzione o al puro rinnovo di parti dell'edificio, e l'altro, di ordine strutturale, consistente nel divieto di alterare i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari o di mutare la loro destinazione.
Nella fattispecie in esame, invece, risulta accertato in punto di fatto che è stato posto in essere una evidente edificazione ex novo.
Né l'opera realizzata, in considerazione delle caratteristiche appena evidenziate, può rientrare nella categoria degli "interventi di restauro o di risanamento conservativo", per i quali non occorre il permesso di costruire, in quanto nella stessa sono annoverabili soltanto le opere di recupero abitativo, che mantengono in essere le preesistenti strutture, alle quali apportano un consolidamento, un rinnovo o l'inserimento di nuovi elementi costitutivi, a condizione che siano complessivamente rispettate tipologia, forma e struttura dell'edifico (Sez. 3, n. 16048 del 21/04/2006, Rv. 234265; Sez. 3, n. 1978 del 18/06/2014, dep. 16/01/2015, Rv. 2620022; Sez. 3, n. 6873 del 08/09/2016, dep. 14/02/2017, Rv. 26915) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.04.2020 n. 12388).

EDILIZIA PRIVATA: Integra i reati di cui agli artt. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 e 181 del d.lgs. n. 42 del 2004 la ricostruzione di un "rudere" senza il preventivo rilascio del permesso di costruire e dell'autorizzazione paesaggistica, sia perché trattasi di intervento di nuova costruzione e non di ristrutturazione di un edificio preesistente, dov