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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
AGGIORNAMENTO AL 31.07.2018 AGGIORNAMENTO AL 30.06.2018  

AGGIORNAMENTO AL 13.08.2018

Ci risiamo:
alla Consulta, nuovamente, la legge urbanistica della Lombardia!

EDILIZIA PRIVATA: Alla Corte costituzionale la legge della Regione Lombardia sulle aree che accolgono attrezzature religiose.
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Religione – Edifici di culto – Lombardia - Apertura di alcuna attrezzatura religiosa – Art, 72, comma 1 e 2, l.reg. n. 12 del 2005 – Necessità del Piano delle attrezzature religiose – Violazione artt. 2, 3 e 19 Cost. – Rilevanza e non manifesta infondatezza.
E’ rimessa alla Corte costituzionale, per contrasto con gli artt. 2, 3 e 19 Cost., la questione di legittimità costituzionale relativa all’art. 72, commi 1 e 2, l.reg. Lombardia 11.03.2005, n. 12, nel testo risultante dalle modifiche apportate dall’art. 1, comma 1, lett. c), l.reg. 03.02.2015, n. 2, nella parte in cui stabilisce che –in assenza o comunque al di fuori delle previsioni del Piano delle attrezzature religiose– non sia consentita l’apertura di alcuna attrezzatura religiosa, a prescindere dal contesto e dal carico urbanistico generato dalla specifica opera (1).
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   (1) In particolare, il comma 1 dell’art. 72, l.reg. Lombardia 11.03.2005, n. 12 stabilisce che “Le aree che accolgono attrezzature religiose o che sono destinate alle attrezzature stesse sono specificamente individuate nel piano delle attrezzature religiose, atto separato facente parte del piano dei servizi, dove vengono dimensionate e disciplinate sulla base delle esigenze locali, valutate le istanze avanzate dagli enti delle confessioni religiose di cui all'art. 70”. Il successivo comma 2 aggiunge, poi, che “L'installazione di nuove attrezzature religiose presuppone il piano di cui al comma 1; senza il suddetto piano non può essere installata nessuna nuova attrezzatura religiosa da confessioni di cui all'art. 70”.
Dalla lettura di tali previsioni, ad avviso del Tar, discende che:
   - la realizzazione di ogni e qualsivoglia attrezzatura religiosa deve trovare necessariamente previsione in un apposito Piano comunale, costituente un atto separato facente parte del Piano dei Servizi (art. 72, comma 1), che a sua volta è l’atto, componente il Piano di Governo del Territorio, deputato ad “assicurare una dotazione globale di aree per attrezzature pubbliche e di interesse pubblico e generale, le eventuali aree per l'edilizia residenziale pubblica e da dotazione a verde, i corridoi ecologici e il sistema del verde di connessione tra territorio rurale e quello edificato, nonché tra le opere viabilistiche e le aree urbanizzate ed una loro razionale distribuzione sul territorio comunale, a supporto delle funzioni insediate e previste”, in base a quanto previsto dall’art. 9 della stessa l. reg. n. 12 del 2005;
   - in assenza del suddetto Piano, nessuna “attrezzatura religiosa” è realizzabile (art. 72, comma 1) e, anche dopo l’approvazione del Piano, nessuna attrezzatura è realizzabile al di fuori delle aree a ciò specificamente destinate (comma 1), indipendentemente dalla circostanza che si tratti: di edifici di culto o di altre attrezzature religiose, secondo l’ampia definizione di cui all’art. 71, comma 1, della legge regionale; di attrezzature necessarie per assicurare la dotazione di standard di urbanizzazione secondaria di insediamenti esistenti o da realizzare, ovvero di luoghi di culto che privati cittadini chiedano liberamente di poter realizzare, al fine di professare collettivamente la propria religione; di strutture di grandi dimensioni, destinate a determinare un largo afflusso di fedeli, ovvero di semplici sale di culto, dedicate a una frequentazione limitata a poche decine di persone; di edifici realizzati a iniziativa pubblica o con contributi pubblici, ovvero a iniziativa del tutto privata.
Secondo il Tar tali previsioni sono di dubbia legittimità costituzionale in quanto preordinano una completa e assoluta programmazione pubblica della realizzazione di “attrezzature religiose”, in funzione delle “esigenze locali” –rimesse all’apprezzamento discrezionale del Comune– a prescindere dalle caratteristiche in concreto di tali opere, e persino della loro destinazione alla fruizione da parte di un pubblico più o meno esteso, introducendo così un controllo pubblico totale, esorbitante rispetto alle esigenze proprie della disciplina urbanistica, in ordine all’apertura di qualsivoglia spazio destinato all’esercizio del culto (o anche di semplici attività culturali a connotazione religiosa).
A giudizio del Tar l’equivoco di fondo da cui muove l’impostazione seguita dal legislatore regionale è che le “attrezzature religiose”, delle quali gli edifici di culto sono una species, debbano essere trattate solo ed esclusivamente quali opere di urbanizzazione secondaria (art. 71, comma 2), da inserirsi nel contesto urbano mediante un apposito Piano comunale che ne stabilisce sia la localizzazione che il dimensionamento (art. 72, commi 1 e 2). E ciò prescindendo dalle caratteristiche del singolo intervento, dalla circostanza che tali attrezzature siano o non siano strettamente necessarie ad assicurare la dotazione di standard urbanistici funzionale a un dato insediamento residenziale, e persino dalla destinazione di tali opere a una più o meno estesa fruizione pubblica.
Tale impostazione, tuttavia, finisce per determinare l’accentramento in capo all’Amministrazione locale della scelta in ordine a tempi, luoghi e distribuzione tra le varie confessioni religiose dei luoghi di culto che si prevede di aprire sul territorio, senza consentire, al di fuori di tale rigida predeterminazione, avocata alla mano pubblica, neppure la realizzazione, a iniziativa privata e in aree comunque idonee dal punto di vista urbanistico, di modeste sale di preghiera.
In altri termini, il presupposto su cui si fonda l’intera architettura della disciplina regionale lombarda in materia di edifici di culto consiste nell’individuazione di una corrispondenza biunivoca tra le “attrezzature religiose di interesse comune”, di cui all’art. 71, comma 1, costituenti opere di urbanizzazione secondaria, e le “attrezzature religiose” di cui all’art. 72, di modo che tutte tali attrezzature sono trattate allo stesso modo, ossia quali opere di urbanizzazione secondaria soggette alla necessaria previa programmazione comunale.
E ciò a prescindere dalla circostanza che il loro inserimento nel territorio debba essere effettivamente preordinato dall’Amministrazione, al fine di assicurare la proporzionata dotazione di standard di urbanizzazione secondaria a servizio di insediamenti residenziali, ovvero che si tratti di libere iniziative di enti religiosi, comunità di fedeli o gruppi di cittadini, al solo scopo di assicurare ai fedeli che intendano praticare un dato culto di disporre di un luogo idoneo a praticarlo collettivamente (
TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.08.2018 n. 1939 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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1. L’Associazione Culturale Ma. ha impugnato la determinazione del Responsabile del Servizio lavori pubblici, territorio e ambiente del Comune di Castano Primo con la quale è stato annullato il permesso di costruire n. 17/2015, rilasciato alla stessa Associazione il 15.01.2016.
Ha, inoltre, censurato il rapporto della Polizia locale di Castano Primo del 09.11.2016, richiamato nel provvedimento di annullamento.
2. L’Associazione ricorrente è diretta, in base all’atto costitutivo e dallo statuto, a perseguire i seguenti scopi:
   “a) mantenere e valorizzare le tradizioni culturali e religiose dei Paesi d’origine dei Musulmani residenti nel territorio del Castanese, rafforzare il legame di fratellanza umana con i cittadini locali attraverso lo scambio culturale, la collaborazione sociale, la vicinanza civile all’interno di un quadro di rispetto e di integrazione, in accordo con i valori della Repubblica Italiana e nel pieno rispetto delle leggi e dei regolamenti vigenti.
   b) far rivivere gli insegnamenti del Profeta (Sunna) e la Rivelazione Divina (Corano).
   c) promuovere una condotta morale che porti alla pratica del bene.
   d) organizzare e facilitare viaggi di studio e di pellegrinaggio (Mecca-Medina).
   e) organizzare e facilitare le procedure di sepoltura dei Musulmani anche presso il paese d’origine.
   f) organizzare corsi e manifestazioni o eventi per la promozione della cultura musulmana e le lingue e tradizioni del paese di origine degli associati
”.
Secondo quanto risulta agli atti del giudizio, con istanza depositata il 09.01.2013, l’Associazione ha chiesto al Comune di Castano Primo un “Parere preventivo all’esercizio dell’attività di culto” presso gli “immobili siti in Castano Primo, Via ... n. 1”. Nell’istanza si evidenziava, tra l’altro, che il complesso immobiliare era costituito “da n. 2 fabbricati a uso residenziale, n. 2 fabbricati a uso deposito, n. 1 fabbricato a uso autorimessa oltre ad area di pertinenza” e che tale complesso –che in caso di parere positivo sarebbe stato ristrutturato– ricadeva in zona urbanistica B 3.1 “residenziale di completamento edilizio del tessuto urbano consolidato”.
L’istanza è stata riscontrata dal Comune con la nota del 22.03.2013, con la quale è stato reso parere favorevole all’utilizzazione richiesta dall’Associazione, in considerazione della localizzazione degli immobili nella zona urbanistica B 3.1 “dove la destinazione principale è quella residenziale e le attrezzature culturali, che rientrano nella fattispecie dei “servizi alla persona” compatibili con la residenza, sono quindi ammissibili”.
Il Comune precisava, inoltre, che “Per poter utilizzare in tal senso gli immobili prescelti, è necessario pertanto inoltrare richiesta di idoneo titolo abilitativo tendente al mutamento della destinazione d’uso, adottando tutte le specifiche prescrizioni impartite dalla normativa vigente. Nella redazione dell’istanza, dovrà essere posta particolare attenzione al reperimento dei Posti Auto interni al lotto, nelle quantità previste all’art. 12 della N.T.A. del Piano delle Regole, inerenti la nuova destinazione d’uso (servizi alla persona). Dovranno essere inoltre computati e successivamente versati i contributi relativi agli Oneri di Urbanizzazione dovuti in relazione alla trasformazione dell’uso da “residenziale” a “servizi alla persona compatibili”, secondo le vigenti tariffe”.
Stante il parere preventivo favorevole del Comune, l’Associazione ha quindi dato corso, il 28.10.2013, all’acquisto del complesso immobiliare di Via ... n. 1.
L’Associazione ha poi ottenuto, il 24.07.2015, l’autorizzazione paesaggistica “per la realizzazione di ampliamento edificio esistente con cambio di destinazione d’uso da residenza a servizio alla persona”, e ha quindi domandato, il 20.08.2015, il permesso di costruire, che è stato effettivamente rilasciato il 15.01.2016.
A ciò è seguita, il 05.07.2016, la presentazione della comunicazione di inizio dei lavori.
E’ poi avvenuto che il Comune ha manifestato dubbi all’Associazione in ordine all’effettiva possibilità di destinare il complesso immobiliare di Via ... n. 1 all’esercizio del culto. Si sono, quindi, tenuti una serie di incontri con i rappresentanti dell’Associazione, la quale ha stabilito spontaneamente, in questa fase, di sospendere i lavori dal 13.10.2016, dandone comunicazione all’Amministrazione.
Gli approfondimenti svolti hanno, infine, condotto il Comune all’adozione del provvedimento del 13.03.2017, impugnato nel presente giudizio, con il quale è stato disposto l’annullamento d’ufficio del permesso di costruire n. 17/2015 del 15.01.2016.
3. Le motivazioni della determinazione assunta dall’Amministrazione, illustrate nel corpo dell’atto, evidenziano, in particolare, che:
   - il Comune ha appurato che l’intervento edilizio è preordinato alla realizzazione di un’attrezzatura religiosa, ai sensi dell’articolo 71 della legge regionale 11.03.2005, n. 12, come si evince: dalle finalità dell’Associazione Culturale Ma.; dagli elementi architettonici, quali la nicchia orientata a Sud-Est (ossia in direzione della Mecca); dalla distribuzione interna dei locali, che sono formati da una sala principale al piano terra e da un blocco di servizi igienici al piano interrato, questi ultimi servizi chiaramente preordinati alle pratiche propedeutiche alle funzioni religiose del rito musulmano (si tratterebbe, in altri termini, delle vasche per le abluzioni rituali); dalle stesse dichiarazioni rese dall’Associazione nel procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, dalle quali risulta chiaramente la volontà di attuare la destinazione a luogo di culto;
   - la realizzazione di un tale intervento edilizio, diretto allo svolgimento non occasionale anche di attività di culto, ricade nella categoria urbanistica prevista dall’articolo 71, comma 1, lett. b) e c-bis), della legge regionale n. 12 del 2005; categoria per la cui attuazione è richiesta la preventiva approvazione del Piano delle attrezzature religiose di cui all’articolo 72, comma 1, della medesima legge regionale;
   - allo stato, il Comune di Castano Primo non è dotato di tale Piano, per cui il permesso di costruire è stato rilasciato “in assenza di un iter procedurale atto a garantire la trasparenza degli atti assunti attraverso meccanismi di partecipazione e consultazione della cittadinanza”;
   - “la situazione viabilistica dell’area di cui sopra, come emerge nel rapporto della Polizia locale del 09.11.2016, n. prot. 2269, non è idonea, né allo stato e neppure anche con le misure indicate nel rapporto stesso, a sopportare il carico di traffico e di posteggio indotto dall’affluenza di persone in relazione alla pratica del culto”;
   - l’annullamento del titolo edilizio “non risponde ad un mero ripristino della legalità formale violata, bensì ad un concreto interesse pubblico diretto ad impedire l’esercizio di un’attività di culto, per sua natura aperta ad un numero indeterminato di destinatari, in un’area inidonea per le sue ridotte dimensioni, inserita in una zona altamente residenziale, inadatta per le condizioni viabilistiche di contorno e per la carenza di parcheggio”;
   - i lavori sono stati sospesi dall’Associazione e “anche per tale ragione non può dirsi consolidato alcun affidamento in favore dell’Associazione Ma., consapevole dei profili di illegittimità del permesso di costruire esposti nel corso di incontri con i rappresentanti dell’Amministrazione comunale”.
4. Nel censurare il provvedimento comunale, la ricorrente ha allegato i seguenti motivi:
   I) violazione dell’articolo 72, comma 8, della legge regionale n. 12 del 2005 e dell’articolo 11 delle disposizioni sulla legge in generale, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria e di motivazione; ciò in quanto il complesso immobiliare della ricorrente rientrerebbe tra le “attrezzature religiose esistenti” al 06.02.2015, ossia alla data in cui è entrata in vigore la legge regionale 03.02.2015, n. 2, che ha modificato la legge regionale n. 12 del 2005, introducendo il Piano delle attrezzature religiose; conseguentemente, la realizzazione dell’intervento oggetto del permesso di costruire non sarebbe subordinato all’approvazione dell’apposito Piano, ma beneficerebbe dell’esenzione dalla nuova disciplina, secondo quanto ora disposto dall’articolo 72, comma 8, della legge regionale n. 12 del 2005; in particolare, la natura di attrezzatura religiosa esistente deriverebbe dal fatto che l’Associazione Culturale Ma. sarebbe presente sul territorio di Castano Primo sin dal 2007 e avrebbe trasferito la propria sede nel complesso di Via Friuli n. 1 dal 28.10.2013;
...
   IV) difetto di motivazione, violazione dei principi di proporzionalità e di non aggravamento, nonché contraddittorietà manifesta; ciò in quanto la legge regionale dovrebbe essere interpretata nel senso che la previa approvazione del Piano delle attrezzature religiose dovrebbe essere richiesta soltanto per la realizzazione di strutture di grandi dimensioni, ma non anche per quelle di modesta entità, quale quella oggetto del permesso di costruire rilasciato in favore della ricorrente; il provvedimento di annullamento del permesso di costruire, subordinando la realizzazione della destinazione richiesta al Piano delle attrezzature religiose, si porrebbe in contraddizione con le determinazioni precedentemente assunte dal Comune, con il principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione e con il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo; peraltro, la ricorrente avrebbe anche inutilmente rappresentato al Comune la propria disponibilità a incrementare le aree da destinare a parcheggio all’interno del lotto di proprietà; il provvedimento di annullamento sarebbe, perciò, immotivato, irragionevole e sproporzionato rispetto all’interesse pubblico al ripristino della legalità violata;
  
V) incostituzionalità dell’articolo 72, comma 5, della legge regionale n. 12 del 2005 e contrasto della disposizione regionale con la normativa europea; ciò in quanto il predetto comma 5, come sostituito dall’articolo 1 della legge regionale n. 2 del 2015, stabilirebbe la mera facoltà discrezionale dei Comuni, e non l’obbligo, di prevedere la realizzazione di edifici di culto attraverso l’apposito Piano delle attrezzature religiose; risulterebbero, quindi, violati gli articoli 2, 3, 8, 19, 20 e 117 della Costituzione, nonché con l’articolo 118, primo comma, della Costituzione; sarebbe violata anche la direttiva 2000/43/CE del 29.06.2000, che attua il principio della parità di trattamento fra le persone, indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica, comprendendo tra le libertà fondamentali il diritto alla libertà di associazione e il diritto all’accesso ai beni e ai servizi: in quest’ultimo ambito rientrerebbe l’edilizia religiosa, in quanto preordinata alla fornitura di un servizio;
...
5. Si è costituito il Comune di Castano Primo, insistendo per il rigetto del ricorso.
6. In esito alla camera di consiglio fissata per la trattazione cautelare della causa, la Sezione ha emesso l’ordinanza n. 780 del 20.06.2017, con la quale ha disposto la fissazione dell’udienza pubblica, ritenendo che il ricorso ponesse questioni di particolare complessità, da vagliare in sede di merito, anche in considerazione della possibilità di ravvisare profili di dubbio sulla compatibilità costituzionale delle previsioni dell’articolo 72 della legge regionale n. 12 del 2005, laddove dall’applicazione delle relative disposizioni deriva il divieto incondizionato di aprire nuovi luoghi di culto in assenza dell’apposito Piano delle attrezzature religiose approvato dal Comune.
7. All’udienza pubblica fissata la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.
8.
Il Collegio anticipa sin d’ora di ritenere che tutti i motivi di ricorso siano infondati, a eccezione del quinto, la cui soluzione impone di sollevare innanzi alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 72, commi 1 e 2, della legge regionale 11.03.2005, n. 12, nel testo risultante dalle modifiche apportate dall’articolo 1, comma 1, lett. c), della legge regionale 03.02.2015, n. 2, sotto i profili e per le ragioni che si illustreranno più oltre.
9. La trattazione del ricorso richiede, peraltro, una breve premessa ricostruttiva della cornice normativa entro la quale si inquadra la presente controversia.
9.1 La legge regionale della Lombardia 11.03.2005, n. 12 (“Legge per il governo del territorio”) reca, nella Parte II (“Gestione del territorio”), un Titolo IV dedicato alle “Attività edilizie specifiche”. Nell’ambito di questo Titolo, il Capo III –composto dagli articoli 70-73 della legge– detta “Norme per la realizzazione di edifici di culto e di attrezzature destinate a servizi religiosi”.
Le previsioni contenute nel suddetto Capo stabiliscono, anzitutto, che le “attrezzature di interesse comune per servizi religiosi”, come definite all’articolo 71, comma 1, della legge regionale, “costituiscono opere di urbanizzazione secondaria ad ogni effetto” (così il comma 2 dello stesso articolo 71, tuttora vigente).
Quanto alla localizzazione sul territorio di tali attrezzature, l’articolo 71, comma 1, stabiliva, nel suo tenore originario, prima delle modifiche apportate dalla legge regionale 03.02.2015, n. 2, che il Piano dei Servizi –che è uno degli atti di cui si compone il Piano di Governo del Territorio– dovesse specificamente individuare, dimensionare e disciplinare “le aree che accolgono attrezzature religiose, o che sono destinate alle attrezzature stesse”, e ciò “sulla base delle esigenze locali, valutate le istanze avanzate dagli enti delle confessioni religiose di cui all’articolo 70”.
Tali ultimi soggetti erano individuabili, in particolare, negli “enti istituzionalmente competenti in materia di culto della Chiesa Cattolica” (articolo 70, comma 1) e negli “enti delle altre confessioni religiose come tali qualificate in base a criteri desumibili dall’ordinamento ed aventi una presenza diffusa, organizzata e stabile nell’ambito del comune (...), ed i cui statuti esprimano il carattere religioso delle loro finalità istituzionali e previa stipulazione di convenzione tra il comune e le confessioni interessate” (articolo 70, comma 2).
Era, inoltre, stabilito che, indipendentemente dalla dotazione di attrezzature religiose esistenti, “nelle aree in cui siano previsti nuovi insediamenti residenziali, il piano dei servizi, e relative varianti, assicura nuove aree per attrezzature religiose, tenendo conto delle esigenze rappresentate dagli enti delle confessioni religiose di cui all’articolo 70” (articolo 72, comma 2).
Apposite previsioni erano pure dettate per la realizzazione di attrezzature religiose di interesse sovracomunale (articolo 71, comma 3).
Quanto alla ripartizione delle attrezzature tra gli enti interessati, questa doveva essere operata “in base alla consistenza ed incidenza sociale delle rispettive confessioni” (articolo 71, comma 4).
Era, inoltre, stabilito che, fino all’approvazione del Piano dei Servizi, la realizzazione di nuove attrezzature per i servizi religiosi fosse “ammessa unicamente su aree classificate a standard nei vigenti strumenti urbanistici generali e specificamente destinate ad attrezzature per interesse comune” (così il comma 4-bis dell’articolo 71, introdotto dall’articolo 1, comma 1, lett. hhh), della legge regionale 14.03.2008, n. 4).
Infine, l’articolo 73 dettava (e detta tuttora) disposizioni relative alle modalità di finanziamento della realizzazione di attrezzature religiose da parte di ciascun comune.
9.2 La suddetta disciplina ha subito incisive modifiche a seguito dell’entrata in vigore della legge regionale 03.02.2015, n. 2; modifiche che –si anticipa sin d’ora– sono state in parte colpite da una dichiarazione di incostituzionalità, per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 63 del 2016.
9.2.1 La nuova legge ha, anzitutto, innovato in modo significativo la disciplina dettata dall’articolo 70, in tema di individuazione degli enti delle confessioni religiose deputati a realizzare attrezzature religiose sul territorio comunale. Tali soggetti sono stati, infatti, individuati, oltre che negli enti della Chiesa cattolica, anche negli “enti delle altre confessioni religiose con le quali lo Stato ha già approvato con legge la relativa intesa ai sensi dell'articolo 8, terzo comma, della Costituzione” (nuovo articolo 70, comma 2) e negli enti delle ulteriori confessioni religiose, non firmatarie di intesa, in presenza di determinati requisiti specifici (articolo 70, comma 2-bis).
Per gli enti diversi da quelli della Chiesa cattolica è stato, peraltro, previsto che l’applicazione delle previsioni in materia di attrezzature di interesse religioso sia subordinata alla stipulazione di “una convenzione a fini urbanistici con il comune interessato” (articolo 70, comma 2-ter).
E’ stata, ancora, prevista l’istituzione di una Consulta regionale, nominata con provvedimento della Giunta regionale, deputata al “rilascio di parere preventivo e obbligatorio sulla sussistenza dei requisiti” per l’accreditamento presso i Comuni degli enti di confessioni religiose che non abbiano stipulato intese con lo Stato, al fine della realizzazione di attrezzature religiose (articolo 70, comma 2-quater).
9.2.2 E’ stata, inoltre, radicalmente modificata la disciplina relativa alla localizzazione delle attrezzature religiose, contenuta all’articolo 72.
Sotto questo profilo, si è stabilito, anzitutto, che “Le aree che accolgono attrezzature religiose o che sono destinate alle attrezzature stesse sono specificamente individuate nel piano delle attrezzature religiose, atto separato facente parte del piano dei servizi, dove vengono dimensionate e disciplinate sulla base delle esigenze locali, valutate le istanze avanzate dagli enti delle confessioni religiose di cui all'articolo 70” (articolo 72, comma 1). Il Piano delle attrezzature religiose è “sottoposto alla medesima procedura di approvazione dei piani componenti il PGT” (articolo 72, comma 3) e deve prevedere una serie di contenuti specifici (articolo 72, comma 7), consistenti in prescrizioni di dotazioni di servizi (lett. a), b) e d), del comma 7), caratteristiche costruttive delle attrezzature religiose (lett. e), f) e g) del comma 7) e apposite distanze tra le strutture da destinare alle diverse confessioni religiose, sulla base delle distanze minime stabilite dalla Giunta regionale (lett. c) del comma 7).
E’, poi, stabilito che “L'installazione di nuove attrezzature religiose presuppone il piano di cui al comma 1; senza il suddetto piano non può essere installata nessuna nuova attrezzatura religiosa da confessioni di cui all'articolo 70” (articolo 72, comma 2). E, in questa prospettiva, la legge regionale dispone pure che “I comuni che intendono prevedere nuove attrezzature religiose sono tenuti ad adottare e approvare il piano delle attrezzature religiose entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della legge regionale recante "Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) - Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi".”, ossia la stessa legge n. 2 del 2015; “Decorso detto termine il piano è approvato unitamente al nuovo PGT” (articolo 72, comma 5).
9.3 Le previsioni in materia di attrezzature religiose introdotte dalla legge regionale n. 2 del 2015 sono state in parte dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale, con la sentenza n. 63 del 2016, in esito al giudizio in via d’azione promosso dal Presidente del Consiglio dei Ministri contro la predetta legge.
Più in dettaglio, la Corte ha dichiarato fondate, per violazione degli artt. 3, 8, 19 e 117, secondo comma, lettera c), della Costituzione, le questioni di legittimità costituzionale aventi ad oggetto:
   - l’articolo 70, comma 2-bis, ove erano stabiliti i requisiti che gli enti delle confessioni religiose che non hanno stipulato un’intesa con lo Stato avrebbero dovuto possedere al fine di accedere alla possibilità di realizzare attrezzature religiose;
   - l’articolo 70, comma 2-quater, che sottoponeva al vaglio di un’apposita Consulta regionale lo scrutinio in ordine al possesso di tali requisiti.
La Corte ha, inoltre, riscontrato la fondatezza delle questioni con le quali si prospettava la violazione della competenza esclusiva statale in materia di ordine pubblico e sicurezza, di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera h), della Costituzione ad opera delle previsioni contenute:
   - all’articolo 72, comma 4, primo periodo, della legge regionale, ove si prevedeva che, nel corso del procedimento per la predisposizione del Piano delle attrezzature religiose, venissero acquisiti “i pareri di organizzazioni, comitati di cittadini, esponenti e rappresentanti delle forze dell’ordine oltre agli uffici provinciali di questura e prefettura al fine di valutare possibili profili di sicurezza pubblica, fatta salva l’autonomia degli organi statali”;
   - all’articolo 72, comma 7, lett. e), ove si prescriveva che il Piano dovesse prevedere, per le attrezzature religiose, “la realizzazione di un impianto di videosorveglianza esterno all’edificio, con onere a carico dei richiedenti, che ne monitori ogni punto di ingresso, collegato con gli uffici della polizia locale o forze dell’ordine”.
9.4 L’intervento della Corte non ha, invece, toccato –in quanto non sottoposta allo scrutinio di legittimità costituzionale– l’architettura del sistema prefigurato dalla legge regionale n. 2 del 2015 al fine dell’insediamento sul territorio delle attrezzature religiose e, in particolare, la necessaria subordinazione della realizzazione di tali attrezzature all’approvazione di un apposito Piano.
La Corte ha, infatti, espressamente evidenziato che non formava oggetto del giudizio “l’art. 72, comma 1, della stessa legge regionale n. 12 del 2005, il quale ricollega alla valutazione delle «esigenze locali», previo esame delle diverse istanze confessionali, la programmazione urbanistica delle attrezzature religiose”.
Per quanto qui rileva, la Corte ha, inoltre, dichiarato manifestamente inammissibile, per inconferenza del parametro evocato –ossia l’articolo 117, secondo comma, lett. l), della Costituzione– la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 72, comma 5, della legge regionale n. 12 del 2005, ove si stabilisce che i Comuni che intendano prevedere nuove attrezzature religiose debbano approvare il relativo Piano entro diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge e che, in mancanza, si provveda unitamente al nuovo Piano di Governo del Territorio.
10. Premessa questa ricostruzione del quadro giuridico di riferimento, può passarsi all’esame delle questioni prospettate con il ricorso.
11. Come detto, il Comune di Castano Primo ha annullato in autotutela il permesso di costruire rilasciato in favore dell’Associazione Culturale Ma., riscontrando che le opere assentite consistevano nella realizzazione di un edificio destinato al culto e che il titolo edilizio era stato emesso, tuttavia, senza procedere preventivamente all’approvazione dell’apposito Piano delle attrezzature religiose, prescritto dall’articolo 72 della legge regionale n. 12 del 2005, come modificato dalla legge regionale n. 2 del 2015.
12. Con il primo motivo, la ricorrente ha contestato la sussistenza stessa del predetto profilo di illegittimità del permesso di costruire. In particolare, l’Associazione ha richiamato l’articolo 72, comma 8, della legge regionale n. 12 del 2005, ove si stabilisce che “Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle attrezzature religiose esistenti alla entrata in vigore della legge recante "Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) - Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi".”, ossia la legge n. 2 del 2015, entrata in vigore il 06.02.2015.
12.1 Secondo la ricorrente, la destinazione ad attrezzature religiose dell’edificio di Via ... n. 1 sarebbe stata attuata precedentemente all’entrata in vigore della legge ora richiamata, poiché l’Associazione sarebbe presente sul territorio di Castano Primo sin dal 2007 e avrebbe trasferito la propria sede nel complesso di Via ...i n. 1 dal 28.10.2013. Inoltre, la destinazione dei locali a sede dell’Associazione, fin da epoca precedente all’intervento di ristrutturazione, risulterebbe anche dalle tavole allegate alla domanda di rilascio del permesso di costruire, sulle quali nulla l’Amministrazione avrebbe obiettato.
Conseguentemente, tale destinazione, in quanto preesistente, rientrerebbe tra quelle escluse dall’ambito di applicazione della legge regionale sopravvenuta.
12.2 Al riguardo, deve tuttavia osservarsi che,
nel fare salve le “attrezzature religiose esistenti”, l’articolo 72, comma 8, della legge regionale n. 12 del 2005 non può aver avuto riguardo se non alle strutture giuridicamente esistenti con la predetta destinazione, e non anche agli immobili destinati ad attività di culto in via di mero fatto e senza un apposito titolo.
E ciò tanto più tenuto conto che, sin da prima della novella del 2015, la legge regionale n. 12 del 2005 reca un’apposita previsione secondo la quale “I mutamenti di destinazione d'uso di immobili, anche non comportanti la realizzazione di opere edilizie, finalizzati alla creazione di luoghi di culto e luoghi destinati a centri sociali, sono assoggettati a permesso di costruire” (così l’articolo 52, comma 3-bis, aggiunto dall’articolo 1, comma 1, lett. m) della legge regionale 14.07.2006, n. 12).

12.3 Nel caso oggetto del presente giudizio, è incontroverso che la modifica della destinazione del complesso immobiliare di Via ... n. 1 sia avvenuta giuridicamente solo a seguito del permesso di costruire n. 17/2015 del 15.01.2016. Ne deriva che, a prescindere dall’eventuale utilizzazione di fatto dei fabbricati, tale destinazione non può essere ritenuta preesistente al 06.02.2015.
12.4 Da ciò il rigetto della censura.
...
14. Vanno quindi esaminate, per ragioni di ordine logico, le censure prospettate nella prima parte del quarto motivo di impugnazione, laddove l’Associazione ricorrente contesta ancora, sotto altro profilo, la sussistenza del vizio di legittimità del permesso di costruire riscontrato dal Comune.
14.1 La ricorrente sostiene, in particolare, che l’articolo 72 della legge regionale n. 12 del 2005 andrebbe interpretato nel senso che la previa approvazione del Piano delle attrezzature religiose sarebbe richiesta solo per le strutture di grandi dimensioni, ma non anche per quelle di modesta entità, quale la sede dell’Associazione Culturale Ma..
14.2 L’interpretazione proposta dalla ricorrente non può, tuttavia, essere accolta, in quanto si pone in contrasto con il chiaro e inequivocabile tenore della legge.
L’articolo 72, infatti, si riferisce alle “attrezzature religiose”, senza alcuna specificazione ulteriore, e il comma 2 del predetto articolo afferma espressamente –come sopra detto– che l’installazione di nuove attrezzature religiose “presuppone” l’apposito Piano e che “senza il suddetto piano non può essere installata nessuna nuova attrezzature religiosa da confessioni di cui all’articolo 70”.
La lettera della legge non lascia dubbi, perciò, in ordine alla concreta portata delle sue previsioni, le quali sono inequivocabilmente dirette a stabilire un divieto rivolto indiscriminatamente nei confronti di qualsivoglia “attrezzatura religiosa”, che si tratti di un luogo di culto destinato ad attirare grandi flussi di fedeli o di una modesta sala di preghiera.

14.3 In questo senso, le censure di violazione dei principi di proporzionalità, di non aggravamento del procedimento amministrativo e di buon andamento dell’Amministrazione non colgono nel segno, poiché il provvedimento assunto dal Comune risulta fondato sull’unica interpretazione consentita della legge regionale.
Tali considerazioni assumono invece rilievo, come meglio si dirà nel prosieguo, al fine di corroborare i dubbi che il Collegio nutre in ordine alla legittimità costituzionale delle disposizioni contenute all’articolo 72 della legge regionale n. 12 del 2005, nei sensi di cui si dirà più oltre.
15. Alla luce delle censure sin qui scrutinate, il provvedimento di autotutela assunto dal Comune risulta, dunque, correttamente fondato sul presupposto dell’illegittimità del permesso di costruire n. 17/2015, poiché è effettivamente riscontrabile un contrasto del titolo edilizio con le previsioni di legge regionale più volte richiamate.
...
18. Fin qui, tutti i motivi di ricorso trattati, a giudizio del Collegio, non meritano accoglimento.
Rimane, tuttavia, da scrutinare il quinto motivo, con il quale l’Associazione ricorrente lamenta l’illegittimità costituzionale dell’articolo 72 della legge regionale n. 12 del 2005, nonché il contrasto della stessa previsione con la direttiva 2000/43/CE del 29.06.2000 (“Direttiva del Consiglio che attua il principio della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e dall'origine etnica”).
18.1 Al riguardo, deve anzitutto escludersi che possa ravvisarsi un profilo di incompatibilità della disciplina normativa con la direttiva ora richiamata.
In disparte ogni altra considerazione, deve infatti osservarsi che il campo di applicazione della direttiva è limitato agli ambiti indicati all’articolo 3.
Secondo la ricorrente, l’edilizia religiosa sarebbe preordinata alla fornitura di un “servizio”. Con tale affermazione, la parte implicitamente richiama la fattispecie di cui al comma 1, lett. h), del suddetto articolo 3, ove si afferma che la direttiva si applica “all'accesso a beni e servizi che sono a disposizione del pubblico e alla loro fornitura, incluso l'alloggio”.
Il riferimento, tuttavia, non è da ritenere pertinente, atteso che lo stesso articolo 3 reca disposizioni operanti “Nei limiti dei poteri conferiti alla Comunità”, e quindi trova applicazione con riferimento alla sola dimensione del mercato unico europeo; dimensione che non presenta alcuna attinenza con l’esercizio delle libertà religiose. In questa prospettiva, il termine “servizi”, contenuto nella locuzione sopra riportata, va perciò inteso in senso strettamente economico e non può, conseguentemente, includere l’edilizia religiosa, né comunque le condizioni per l’esercizio di un culto.
Ne deriva che non si pone neppure il problema di verificare l’effettiva compatibilità della disciplina di legge regionale con la direttiva, questione peraltro dedotta dalla ricorrente in termini del tutto generici e apodittici.
18.2 Il Collegio ritiene, invece, di dover condividere i dubbi sulla legittimità costituzionale dell’articolo 72 della legge regionale n. 12 del 2005, nei sensi e nei limiti che si esporranno di seguito, e di dover quindi rimettere la soluzione delle relative questioni alla Corte costituzionale.
18.3 Va, conseguentemente, rinviata all’esito del giudizio della Corte anche la domanda di risarcimento del danno, pure proposta dall’Associazione ricorrente.
19.
Il Collegio dubita, in particolare, della compatibilità dell’articolo 72, commi 1 e 2, della legge regionale della Lombardia 11.03.2005, n. 12, nel testo risultante dalle modifiche apportate dall’articolo 1, comma 1, lett. c), della legge regionale 03.02.2015, n. 2, con gli articoli 2, 3 e 19 della Costituzione.
20. In punto di rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale, il Collegio evidenzia che sono stati trattati e ritenuti non meritevoli di accoglimento tutti i motivi di impugnazione proposti dalla parte, a eccezione del tema della legittimità costituzionale delle previsioni di legge regionale applicate dal Comune.
Conseguentemente, la decisione della causa dipende esclusivamente dalla soluzione della questione attinente alla legittimità costituzionale delle previsioni dell’articolo 72 della legge regionale n. 12 del 2005, sulla cui base è stato assunto il provvedimento di autotutela censurato nel presente giudizio.
Il suddetto motivo di censura è rilevante, atteso che le ragioni di interesse pubblico all’annullamento, che –come sopra illustrato– il Comune ha indicato nel provvedimento impugnato non sono da sole sufficienti a sorreggere l’eliminazione del permesso di costruire già rilasciato in favore della ricorrente. L’esercizio del potere di autotutela richiede, infatti, ai sensi dell’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990, anzitutto l’illegittimità del provvedimento annullato. E, come detto, l’accertamento di tale profilo riposa esclusivamente nella soluzione delle questioni di legittimità costituzionale prospettate nei confronti della legge regionale.
Da tali questioni dipende, perciò, l’esito del giudizio.
21. Sempre in punto di rilevanza, il Collegio deve prendere in considerazione la portata della legge regionale 25.01.2018, n. 5, recante “Razionalizzazione dell’ordinamento regionale. Abrogazione di disposizioni di legge.”, pubblicata nel Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia del 29.01.2018, Supplemento n. 5.
La suddetta legge reca, all’articolo 2 –dedicato alla “Abrogazione di leggi”– la previsione secondo la quale “A decorrere dall’entrata in vigore della presente legge sono o restano abrogate: ...b) le seguenti leggi o disposizioni operanti modifiche alla legislazione regionale... 69) L.R. 03.02.2015, n. 2 (Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) - Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi);”.
E’ stata, dunque, disposta l’abrogazione della legge regionale n. 2 del 2015, che –come più volte ripetuto– ha novellato la legge regionale n. 12 del 2005, dettando la disciplina applicata dal provvedimento impugnato nel presente giudizio.
Occorre, dunque, domandarsi se tale previsione possa influire sulla rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale che si intendono rimettere alla Corte costituzionale.
21.1 Il Collegio rileva, anzitutto, che il provvedimento impugnato nel presente giudizio è precedente alla legge regionale n. 5 del 2018, per cui la sua legittimità va valutata in base al quadro normativo vigente al tempo della sua adozione.
Conseguentemente, la norma regionale abrogatrice sopravvenuta non potrebbe comunque far venire meno la rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale relative al testo della legge n. 12 del 2005, nella formulazione in vigore quando è stato rilasciato il permesso di costruire annullato, e anche al tempo della determinazione di autotutela qui censurata.
21.2 In ogni caso, è pure da escludere che la legge regionale n. 5 del 2018 abbia modificato l’articolo 72 della legge regionale n. 12 del 2005, il quale è da ritenere a tutt’oggi vigente nel tenore risultante dalle modificazioni apportate dalla legge regionale n. 2 del 2015.
L’operazione disposta dal legislatore regionale è stata, infatti, di mero riordino legislativo, come risulta chiaramente dall’articolo 1 della legge regionale n. 5 del 2018, ove, nell’indicare le finalità dell’intervento normativo, si enuncia che “La presente legge opera interventi di manutenzione e razionalizzazione tecnica dell'ordinamento regionale attraverso interventi abrogativi di leggi o di disposizioni di legge. Per tutte le disposizioni oggetto di abrogazione sono fatti salvi gli effetti secondo quanto previsto dall'articolo 4.”.
Il richiamato articolo 4 stabilisce, a sua volta, che “Sono fatti salvi gli effetti prodotti o comunque derivanti dalle leggi e dalle disposizioni abrogate dalla presente legge, comprese le modifiche apportate ad altre leggi. Restano pertanto confermate, in particolare, le autorizzazioni, le variazioni, i rifinanziamenti e ogni altro effetto giuridico, economico o finanziario prodotto o comunque derivante dalle disposizioni in materia di bilancio, nonché le variazioni testuali apportate alla legislazione vigente dalle leggi abrogate dalla presente legge, ove non superate da integrazioni, modificazioni o abrogazioni disposte da leggi intervenute successivamente. Trova inoltre applicazione, per le leggi di cui all'articolo 3, anche quanto previsto dall'articolo 24, comma 2, della L.R. 29/2006”.
Il legislatore regionale ha, cioè, inteso eliminare le leggi enumerate –tra le quali la legge n. 2 del 2015– intese esclusivamente quali atti fonte, ossia quali “veicoli” delle modificazioni apportate ad altre leggi; “veicoli” che hanno sostanzialmente esaurito i loro effetti con l’introduzione stessa delle novelle. Le leggi modificate non sono state, invece, toccate dall’intervento di riordino, il quale non ha inteso apportare alcuna variazione sostanziale al corpus legislativo regionale.
21.3 Deve, perciò, confermarsi la rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale che si passa a esporre.
22. Come detto, il Collegio dubita della legittimità costituzionale dell’articolo 72, commi 1 e 2, della legge regionale n. 12 del 2015, come modificata dalla legge regionale n. 2 del 2015.
22.1 In particolare,
il comma 1 dell’articolo 72 stabilisce che “Le aree che accolgono attrezzature religiose o che sono destinate alle attrezzature stesse sono specificamente individuate nel piano delle attrezzature religiose, atto separato facente parte del piano dei servizi, dove vengono dimensionate e disciplinate sulla base delle esigenze locali, valutate le istanze avanzate dagli enti delle confessioni religiose di cui all'articolo 70”.
Il successivo comma 2 aggiunge, poi, che “L'installazione di nuove attrezzature religiose presuppone il piano di cui al comma 1; senza il suddetto piano non può essere installata nessuna nuova attrezzatura religiosa da confessioni di cui all'articolo 70”.

22.2
Dalla lettura di tali previsioni, discende che:
   - la realizzazione di ogni e qualsivoglia attrezzatura religiosa deve trovare necessariamente previsione in un apposito Piano comunale, costituente un atto separato facente parte del Piano dei Servizi (articolo 72, comma 1), che a sua volta è l’atto, componente il Piano di Governo del Territorio, deputato ad “assicurare una dotazione globale di aree per attrezzature pubbliche e di interesse pubblico e generale, le eventuali aree per l'edilizia residenziale pubblica e da dotazione a verde, i corridoi ecologici e il sistema del verde di connessione tra territorio rurale e quello edificato, nonché tra le opere viabilistiche e le aree urbanizzate ed una loro razionale distribuzione sul territorio comunale, a supporto delle funzioni insediate e previste”, in base a quanto previsto dall’articolo 9 della stessa legge regionale n. 12 del 2005;
   - in assenza del suddetto Piano, nessuna “attrezzatura religiosa” è realizzabile (articolo 72, comma 1) e, anche dopo l’approvazione del Piano, nessuna attrezzatura è realizzabile al di fuori delle aree a ciò specificamente destinate (comma 1), indipendentemente dalla circostanza che si tratti: di edifici di culto o di altre attrezzature religiose, secondo l’ampia definizione di cui all’articolo 71, comma 1, della legge regionale; di attrezzature necessarie per assicurare la dotazione di standard di urbanizzazione secondaria di insediamenti esistenti o da realizzare, ovvero di luoghi di culto che privati cittadini chiedano liberamente di poter realizzare, al fine di professare collettivamente la propria religione; di strutture di grandi dimensioni, destinate a determinare un largo afflusso di fedeli, ovvero di semplici sale di culto, dedicate a una frequentazione limitata a poche decine di persone; di edifici realizzati a iniziativa pubblica o con contributi pubblici, ovvero a iniziativa del tutto privata.

22.3 Secondo l’avviso del Collegio,
le suddette previsioni sono di dubbia legittimità costituzionale, come meglio si dirà nel prosieguo, in quanto preordinano una completa e assoluta programmazione pubblica della realizzazione di “attrezzature religiose”, in funzione delle “esigenze locali” –rimesse all’apprezzamento discrezionale del Comune– a prescindere dalle caratteristiche in concreto di tali opere, e persino della loro destinazione alla fruizione da parte di un pubblico più o meno esteso, introducendo così un controllo pubblico totale, esorbitante rispetto alle esigenze proprie della disciplina urbanistica, in ordine all’apertura di qualsivoglia spazio destinato all’esercizio del culto (o anche di semplici attività culturali a connotazione religiosa).
22.4 Va, invece, evidenziato che non è specificamente rilevante nel presente giudizio l’eventuale illegittimità costituzionale del comma 5 dello stesso articolo 72, ove si stabilisce che “I comuni che intendono prevedere nuove attrezzature religiose sono tenuti ad adottare e approvare il piano delle attrezzature religiose entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della legge regionale recante "Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) - Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi". Decorso detto termine il piano è approvato unitamente al nuovo PGT”.
La suddetta disposizione potrebbe apparire di dubbia legittimità costituzionale, laddove indica come meramente facoltativa l’adozione del Piano delle attrezzature religiose entro il termine di diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge regionale n. 2 del 2015, stabilendo che, superato tale termine, all’approvazione del Piano si provveda soltanto in occasione della nuova pianificazione comunale.
Nella presente controversia si fa questione, tuttavia, dell’annullamento in autotutela di un permesso di costruire rilasciato prima del decorso del termine di diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge regionale n. 2 del 2015, ossia in un momento in cui il Comune di Castano Primo sarebbe stato ancora in termini per sospendere l’iter di rilascio del titolo edilizio e adottare il Piano deputato all’inserimento sul territorio di nuove attrezzature religiose. Non è perciò idonea a influire sull’esito del giudizio la specifica questione attinente all’obbligatorietà o facoltatività del suddetto piano e alle conseguenze della sua mancata adozione entro il predetto termine di diciotto mesi.
Anche laddove il Piano fosse stato obbligatorio, infatti, il Comune sarebbe stato in tempo per adottarlo e, quindi, il permesso di costruire rilasciato prima dei diciotto mesi sarebbe comunque illegittimo.
23. Così perimetrato l’ambito delle questioni rilevanti, in relazione alla portata delle disposizioni regionali che si sottopongono allo scrutinio della Corte costituzionale, deve passarsi a illustrare compiutamente le ragioni per le quali si ritengono tali questioni non manifestamente infondate.
23.1 A giudizio del Collegio, l’equivoco di fondo da cui muove l’impostazione seguita dal legislatore regionale è che le “attrezzature religiose”, delle quali gli edifici di culto sono una species, debbano essere trattate solo ed esclusivamente quali opere di urbanizzazione secondaria (articolo 71, comma 2), da inserirsi nel contesto urbano mediante un apposito Piano comunale che ne stabilisce sia la localizzazione che il dimensionamento (articolo 72, commi 1 e 2). E ciò prescindendo dalle caratteristiche del singolo intervento, dalla circostanza che tali attrezzature siano o non siano strettamente necessarie ad assicurare la dotazione di standard urbanistici funzionale a un dato insediamento residenziale, e persino dalla destinazione di tali opere a una più o meno estesa fruizione pubblica.
23.2 Che sia così, e che nessun’altra interpretazione della legge regionale sia consentita, in base alla lettera e alla ratio delle previsioni di legge, si evince chiaramente dalla circostanza che l’articolo 71, comma 1, riferendosi alle “attrezzature religiose di interesse comune”, include tra tali attrezzature tutti gli edifici aventi una determinata destinazione urbanistica –edifici di culto, abitazioni di ministri di culto, attività di formazione religiosa, sedi di associazioni culturali connotate da finalità religiose– a prescindere dalle caratteristiche in concreto di tali opere e dalla loro specifica preordinazione al fine di assicurare la richiesta dotazione di opere di urbanizzazione secondaria in favore di un dato insediamento.
E tale necessaria lettura della legge regionale è ulteriormente comprovata dalla circostanza che tale previsione si salda con quella dell’articolo 72, comma 2, laddove, nell’introdurre il nuovo Piano delle attrezzature religiose, si stabilisce che “nessuna nuova attrezzatura religiosa” possa essere installata in assenza del Piano.
Infine, l’interpretazione ora evidenziata, oltre a essere l’unica compatibile con la lettera e con la ratio della legge regionale, è anche quella accolta nella prassi amministrativa, fondata sulla circolare regionale 20.02.2017, n. 3 (“Indirizzi per l’applicazione della legge regionale 03.02.2015, n. 2 «Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (legge per il governo del territorio) - Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi»”, pubblicata sul BURL, Supplemento ordinario, 22.02.2017, n. 8).
23.3 Tale impostazione, tuttavia, finisce per determinare l’accentramento in capo all’Amministrazione locale della scelta in ordine a tempi, luoghi e distribuzione tra le varie confessioni religiose dei luoghi di culto che si prevede di aprire sul territorio, senza consentire, al di fuori di tale rigida predeterminazione, avocata alla mano pubblica, neppure la realizzazione, a iniziativa privata e in aree comunque idonee dal punto di vista urbanistico, di modeste sale di preghiera.
In altri termini, il presupposto su cui si fonda l’intera architettura della disciplina regionale lombarda in materia di edifici di culto consiste nell’individuazione di una corrispondenza biunivoca tra le “attrezzature religiose di interesse comune”, di cui all’articolo 71, comma 1, costituenti opere di urbanizzazione secondaria, e le “attrezzature religiose” di cui all’articolo 72, di modo che tutte tali attrezzature sono trattate allo stesso modo, ossia quali opere di urbanizzazione secondaria soggette alla necessaria previa programmazione comunale. E ciò a prescindere dalla circostanza che il loro inserimento nel territorio debba essere effettivamente preordinato dall’Amministrazione, al fine di assicurare la proporzionata dotazione di standard di urbanizzazione secondaria a servizio di insediamenti residenziali, ovvero che si tratti di libere iniziative di enti religiosi, comunità di fedeli o gruppi di cittadini, al solo scopo di assicurare ai fedeli che intendano praticare un dato culto di disporre di un luogo idoneo a praticarlo collettivamente.
24.
Il Collegio è dell’avviso che tale impostazione collida anzitutto con l’articolo 19 della Costituzione.
24.1 Secondo l’insegnamento della Corte costituzionale, “Con l'art. 19 il legislatore costituente riconosce a tutti il diritto di professare la propria fede religiosa, in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitare in privato o in pubblico il culto, col solo e ben comprensibile, limite che il culto non si estrinsechi in riti contrari al buon costume. La formula di tale articolo non potrebbe, in tutti i suoi termini, essere più ampia, nel senso di comprendere tutte le manifestazioni del culto, ivi indubbiamente incluse, in quanto forma e condizione essenziale del suo pubblico esercizio, l'apertura di templi ed oratori e la nomina dei relativi ministri.” (sentenza n. 59 del 1958).
Proprio con riferimento alla legge regionale della Lombardia n. 12 del 2005, come modificata dalla legge regionale n. 2 del 2015, la Corte ha poi ribadito il proprio costante insegnamento, evidenziando che “Il libero esercizio del culto è un aspetto essenziale della libertà di religione” e che “L’apertura di luoghi di culto, in quanto forma e condizione essenziale per il pubblico esercizio dello stesso, ricade nella tutela garantita dall’art. 19 Cost., il quale riconosce a tutti il diritto di professare la propria fede religiosa, in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitare in privato o in pubblico il culto, con il solo limite dei riti contrari al buon costume.” (sentenza n. 63 del 2016).
24.2 Ciò posto, non si intende ovviamente negare –né si dubita– che la Regione, nell’esercizio della propria potestà legislativa in materia di “governo del territorio”, attribuitale dall’articolo 117, terzo comma, della Costituzione, possa dettare una disciplina legislativa specificamente dedicata all’inserimento urbanistico delle attrezzature religiose e degli edifici di culto. Questo aspetto è stato affermato dalla Corte, tra l’altro, nella richiamata sentenza n. 63 del 2016.
La Corte ha, tuttavia, rimarcato che la legislazione regionale in materia di edilizia del culto “trova la sua ragione e giustificazione –propria della materia urbanistica– nell’esigenza di assicurare uno sviluppo equilibrato ed armonico dei centri abitativi e nella realizzazione dei servizi di interesse pubblico nella loro più ampia accezione, che comprende perciò anche i servizi religiosi” (sentenza n. 195 del 1993, richiamata dalla sentenza n. 63 del 2016) e che “Non è, invece, consentito al legislatore regionale, all’interno di una legge sul governo del territorio, introdurre disposizioni che ostacolino o compromettano la libertà di religione” (sentenza n. 63 del 2016).
24.3 Come detto, l’articolo 72, commi 1, 2 e 5 della legge regionale n. 12 del 2005 istituiscono un sistema nel quale le attrezzature religiose di qualsivoglia natura, inclusi i luoghi di culto, devono essere necessariamente realizzati nelle aree e negli immobili stabiliti dal Comune, al quale spetta, per questa via, ogni discrezionalità in ordine all’apertura di luoghi di culto, pubblici o privati, sul proprio territorio.
Deve, inoltre, ricordarsi che, in base al comma 1 dell’articolo 72, il dimensionamento e la disciplina di tali attrezzature sono stabilite dal Comune “sulla base delle esigenze locali”. Locuzione, questa, su cui anche la Corte ha richiamato l’attenzione, nella sentenza n. 63 del 2016, pur evidenziando che la previsione del comma 1 dell’articolo 72 non era stata sottoposta al suo sindacato.
24.3.1 Ora, l’impostazione seguita dal legislatore regionale non porrebbe dubbi di compatibilità con l’articolo 19 della Costituzione, ad avviso del Collegio, se il Piano delle attrezzature religiose intervenisse al solo scopo di censire le attrezzature esistenti aperte al pubblico, verificare il fabbisogno di ulteriori attrezzature, e provvedere conseguentemente.
In questi termini, la previsione sarebbe effettivamente ragionevole e funzionale allo scopo di assicurare l’adeguata dotazione di edifici di culto a servizio degli insediamenti residenziali, che è compito propriamente rientrante tra quelli demandati al Piano dei Servizi. In questa prospettiva, sarebbe anche ragionevole il dimensionamento delle attrezzature religiose in base alle esigenze riscontrate localmente. La stessa Corte costituzionale ha, infatti, affermato che, “come è naturale allorché si distribuiscano utilità limitate, quali le sovvenzioni pubbliche o la facoltà di consumare suolo”, nella ponderazione rimessa al Comune “si dovranno valutare tutti i pertinenti interessi pubblici e si dovrà dare adeguato rilievo all’entità della presenza sul territorio dell’una o dell’altra confessione, alla rispettiva consistenza e incidenza sociale e alle esigenze di culto riscontrate nella popolazione” (sentenza n. 63 del 2016).
24.3.2 La disciplina regionale, tuttavia, si spinge oltre tale obiettivo, stabilendo che –in assenza o comunque al di fuori delle previsioni del Piano delle attrezzature religiose– non sia consentita l’apertura di alcuna attrezzatura religiosa, a prescindere dal contesto e dal carico urbanistico generato dalla specifica opera.
Per questa via, si determina un ostacolo di fatto al libero esercizio del culto, poiché la possibilità di esercitare collettivamente e in forma pubblica i riti non contrari al buon costume –garantita dalla Costituzione– viene a essere subordinata alla pianificazione comunale e, quindi, al controllo pubblico.
Ciò, secondo l’avviso del Collegio, determina un’indebita limitazione della libertà di religione, perché:
   - è fisiologico che la programmazione comunale intervenga necessariamente con cadenze periodiche pluriennali (quelle tipiche della pianificazione); circostanza, questa, che di per sé determina un differimento nella possibilità di soddisfare le esigenze di culto della collettività;
   - come detto, il Piano dei Servizi è deputato a operare il dimensionamento delle attrezzature religiose, in base alla situazione del contesto, e non garantisce la previsione di luoghi di culto per tutti gli enti di confessioni religiose o per le singole comunità di fedeli.
Tuttavia, la libertà di esercizio collettivo del culto, assicurata dall’articolo 19 della Costituzione, non può risentire in termini così stringenti della programmazione urbanistica, né è assicurata soltanto ai culti dotati di una determinata rappresentatività in ambito locale. Al contrario, la Costituzione garantisce l’esercizio pubblico del culto, con il solo limite del rispetto del buon costume, anche una comunità composta da pochi fedeli (come nel caso oggetto del presente giudizio, ove si fa questione della sede di un’Associazione religiosa cui aderiscono circa sessanta famiglie).
25. Né potrebbe ritenersi che le limitazioni all’apertura di luoghi di culto stabilite dalla legge regionale siano sorrette adeguatamente dallo scopo di assicurare il corretto inserimento sul territorio delle attrezzature religiose.
A giudizio del Collegio, le previsioni normative sopra richiamate appaiono, infatti, eccedenti rispetto allo scopo, in modo tale da far emergere anche la violazione dei fondamentali canoni di ragionevolezza, proporzionalità e non discriminazione posti dall’articolo 3 della Costituzione.
25.1 Deve, infatti, tenersi presente che il comma 7 dell’articolo 72 ha stabilito quali caratteristiche costruttive debbano avere le attrezzature religiose e quali dotazioni aggiuntive di parcheggi debbano essere assicurate, in proporzione alle dimensioni della struttura (v. lett. d).
A ciò deve aggiungersi che, in linea di principio, gli edifici religiosi sono funzionali all’insediamento abitativo e, quindi, dovrebbero essere in linea di massima realizzabili negli ambiti urbani ove è previsto l’insediamento della funzione residenziale, o in ambiti prossimi, ferma restando la potestà del Comune di stabilire limitazioni, anche in funzione delle dimensioni della struttura, tenuto conto del contesto locale, nei suoi diversi aspetti (viabilità, parcheggi, e via dicendo).
Tutte le previsioni costruttive e di inserimento urbanistico delle attrezzature religiose ben possono, tuttavia –sulla base delle indicazioni contenute nella legge regionale– trovare adeguata previsione nelle ordinarie prescrizioni degli strumenti urbanistici. E ciò tenuto conto anche della circostanza che l’apertura di un edificio di culto, da un punto di vista di assetto del territorio, appare non differire sensibilmente dalla realizzazione di altri luoghi di aggregazione sociale, quali palestre, case di cura, scuole, centri culturali non aventi finalità religiose, e simili. Per tali diverse strutture non è, tuttavia, stabilita un’analoga rigida programmazione comunale.
In termini più espliciti, si evidenzia che la natura di “opere di urbanizzazione secondaria” è comune –ad esempio– alle scuole. Anche per le scuole la relativa dotazione minima deve essere prevista nel Piano dei Servizi. Ciò, tuttavia, non preclude ai privati la possibilità di aprire liberamente ulteriori scuole e istituti d’istruzione privati, nell’esercizio della libertà costituzionale di insegnamento, purché nel rispetto di tutte le previsioni di piano atte ad assicurare il corretto inserimento di tali strutture nel contesto urbanistico. Non è, invece, previsto che i privati debbano attendere, a tal fine, l’approvazione di un apposito Piano, volto a dimensionare, canalizzare e predeterminare completamente e rigidamente la localizzazione delle scuole e, per questa via, il contenuto dell’intera offerta scolastica sul territorio comunale, persino laddove si tratti dell’apertura di un corso limitato a poche decine o a qualche centinaio di iscritti.
Il differente trattamento riservato, sotto questo profilo, alle attrezzature religiose appare, perciò, del tutto ingiustificato e discriminatorio, rispetto a quello riservato ad altre attrezzature comunque destinate alla fruizione pubblica, potenzialmente idonee a generare un impatto analogo, o persino maggiore, nel contesto urbanistico. E tale trattamento è tanto più sperequato, ove si consideri che la legge regionale n. 12 del 2005 è informata, in linea di massima, al principio del favor verso il libero insediamento delle destinazioni d’uso compatibili con la destinazione di zona, salve le esclusioni stabilite dallo strumento urbanistico (cfr. articoli 51 e 10, comma 3, lett. f), della legge regionale n. 12 del 2005).
25.2 In definitiva, secondo l’avviso del Collegio,
l’avocazione al Comune dell’integrale programmazione della localizzazione e del dimensionamento delle attrezzature religiose finisce per eccedere gli scopi propri della disciplina dell’assetto del territorio comunale, producendo, di fatto, effetti simili all’autorizzazione governativa all’apertura dei luoghi di culto, prevista dall'articolo 1 del regio decreto 28.02.1930, n. 289, già dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 59 del 1958.
26.
La violazione degli articoli 3 e 19 della Costituzione, sotto i profili ora detti, ridonda anche nella lesione dei diritti inviolabili della persona, tutelati dall’articolo 2 della Costituzione (v. Corte cost., sentenza n. 195 del 1993), stante la centralità del credo religioso quale espressione della personalità dell’uomo, tutelata nella sua affermazione individuale e collettiva.
27. Per tutte le ragioni esposte,
questo Tribunale ritiene rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale sopra illustrate.
Va, conseguentemente, disposta la sospensione del giudizio e la rimessione delle predette questioni alla Corte costituzionale, ai sensi dell’articolo 23 della legge 11.03.1953, n. 87.
Deve essere rinviata, infine, all’esito della pronuncia della Corte anche la trattazione della domanda di risarcimento del danno, come sopra detto, nonché la decisione in ordine alle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
   - respinge in parte il ricorso, limitatamente a quanto indicato in motivazione;
  
- rimette alla Corte costituzionale le questioni di legittimità costituzionale illustrate in motivazione, relative all’articolo 72, commi 1 e 2, della legge regionale della Lombardia 11.03.2005, n. 12, nel testo risultante dalle modifiche apportate dall’articolo 1, comma 1, lett. c), della legge regionale 03.02.2015, n. 2, per contrasto con gli articoli 2, 3 e 19 della Costituzione;
   - dispone, conseguentemente, la sospensione del giudizio;
   - riserva alla sentenza definitiva ogni pronuncia in ordine agli ulteriori profili, nonché in ordine alla regolazione delle spese del giudizio.

 

Se un fabbricato è paesaggisticamente vincolato laddove:
   ● il P.R.G./P.G.T., sostanzialmente, dispone che “non sono ammesse demolizioni con successive ricostruzioni, se non specificamente concesso” ovverosia, ai sensi della specifica normativa urbanistica stante il valore paesaggistico dell’originario edificio, non può essere interamente demolito e successivamente ricostruito, e
   ● l'immobile è ugualmente (ed abusivamente) demolito/ricostruito nell'ambito di una rilasciata concessione edilizia per lavori di ristrutturazione edilizia,
cosa succede al titolo edilizio de quo, nonché al fabbricato medesimo, in relazione ai disposti in materia edilizio-urbanistica (DPR n. 380/2001) ed anche paesaggistica (D.Lgs. n. 42/2004)?

EDILIZIA PRIVATA: Circa l’utilizzo della locuzione “decadenza” nel contestato provvedimento comunale, il Collegio rileva che, al di là del nomen iuris, sia ben chiara la volontà del Comune di ritenere il titolo abilitativo rilasciato venuto meno per inesistenza sopravvenuta dell’oggetto.
L’amministrazione, infatti, ha correttamente evidenziato che “il fabbricato originario oggetto di tutela ambientale e scheda Beni Culturali, non esiste più, mentre il fabbricato ricostruito si può considerare una falso rispetto a quello tutelato” e che “la conservazione di un edificio vincolato è incompatibile anche da un punto di vista del buon senso con la falsificazione dell’edificio mediante totale demolizione e ricostruzione dello stesso, poiché in tal caso si avrebbe una costruzione solo apparentemente simile a quella originaria degna di tutela, che in realtà costituisce un falso storico, atto che in sé snatura di fatto il concetto stesso di tutela”.
In sostanza, il manufatto originario, nella sua architettura storica che costituiva l’oggetto della tutela, non esiste più, sicché non può dar vita ad alcuna ricostruzione giuridicamente titolata ed il nuovo manufatto è stato legittimamente (rectius: doverosamente) ritenuto totalmente abusivo.
Per tale ragione, l’ipotesi esula da quella di cui all’art. 3, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001 che tra gli interventi di “ristrutturazione edilizia” comprende quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria del manufatto preesistente che, ove eseguiti in assenza di permesso di costruire o in totale difformità, danno luogo alle conseguenze di cui all’art. 33 d.P.R. n. 380 del 2001 e, in particolare, alla sanzione pecuniaria di cui al secondo comma dello stesso anziché all’ingiunzione di demolizione di cui all’art. 31 del testo unico per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali.
La demolizione di un bene vincolato –ove lo specifico vincolo precluda in assoluto l’integrale demolizione dell’edificio esistente- e la costruzione di altro manufatto, sia pure in ipotesi con la stessa volumetria (identità del nuovo volume, peraltro, smentita dal provvedimento in contestazione), come detto, determinano una ontologica differenza tra il manufatto originario oggetto di tutela, che non c’è più, ed il manufatto successivo, che non può essere considerato una ricostruzione del precedente, ma deve ritenersi completamente nuovo e, quindi, totalmente abusivo per l’assenza del necessario permesso di costruire.
D’altra parte, l’art. 1, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che “restano ferme le disposizioni in materia di tutela dei beni culturali e ambientali contenute nel d.lgs. n. 490 del 1999” (ed ora nel d.lgs. n. 42/2004), la normativa di tutela dell’assetto idrogeologico e le altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia. La tutela del paesaggio, quindi, ha assunto una portata generale e prevalente rispetto alla pianificazione urbanistica, per cui la tutela dei beni culturali e del paesaggio, aggiungendosi a quella in materia urbanistica ed edilizia, può legittimamente porre vincoli ulteriori.
In definitiva, le prescrizioni a tutela dei beni culturali e del paesaggio, per il loro valore vincolante, non possono ritenersi derogate dalle classificazioni definitorie di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Né a diverse conclusioni può condurre il rilievo che l’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 riconduca alla nozione di ristrutturazione anche la demolizione e ricostruzione di beni vincolati, laddove la ricostruzione avvenga con identità non solo di volume ma anche di sagoma; tale previsione, infatti, può trovare applicazione solo quando lo specifico vincolo apposto non sia diretto a preservare l’identità storica del bene e a vietare a tal fine proprio l’integrale demolizione dello stesso.
In altri termini, la demolizione e ricostruzione di un bene vincolato, anche se effettuata con identità di sagoma e volume, si pone fuori dal concetto di ristrutturazione edilizia consentita dall’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 quando lo specifico vincolo sia incompatibile con la demolizione del bene e postuli, invece, come nella fattispecie in esame, la conservazione delle mura perimetrali originali o di parti di esse, prevalendo in tal caso, in base al generale criterio di coordinamento fissato dal citato art. 1, comma 2, d.P.R. n. 380/2001, le esigenze di tutela del bene nella sua identità storica fatte valere ai sensi del d.lgs. n. 42/2004.

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L’intervento posto in essere, come detto, si concreta in una nuova costruzione (e, quindi, in nuova volumetria) -diversa da quella originaria che costituiva oggetto del vincolo paesaggistico- totalmente abusiva, essendo venuta meno, per sopravvenuta inesistenza dell’oggetto, la concessione edilizia a suo tempo rilasciata.
Di talché, non può trovare applicazione né la norma di legge regionale di cui all’art. 97, comma 3, L.R. n. 61 del 1985 né la norma di legge statale di cui all’art. 36, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001.
Infatti, la norma regionale prevede la sanabilità degli interventi eseguiti in assenza o in totale difformità o con variazioni essenziali dalla concessione, purché “non in contrasto con la disciplina urbanistica vigente o adottata, sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda”.
Analogamente, l’istituto della sanatoria edilizia trova compiuta disciplina ex art. 36 del relativo testo unico, il quale dispone che il permesso in sanatoria può essere ottenuto se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda (cd. doppia conformità).
L’accertamento della doppia conformità, nel caso di specie inesistente, costituisce condicio sine quanon per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria.
La c.d. sanatoria giurisprudenziale richiamata dagli appellanti, invece, secondo cui potrebbe essere sanata una costruzione non conforme alle norme urbanistiche-edilizie vigenti al momento della costruzione, ma conforme a quelle vigenti al momento della definizione dell’istanza, rappresenta una tesi ampiamente recessiva e non condivisa da questo Collegio.

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L’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004 stabilisce che l’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica per i lavori realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati.
Per tutto quanto già in precedenza osservato, ribadito che l’intervento realizzato ha comportato la indebita demolizione di un edificio che, per espressa previsione delle norme urbanistiche comunali non poteva essere distrutto in quanto bene di valore ambientale-architettonico da tutelare, il manufatto eretto deve considerarsi totalmente abusivo e, quindi, costituente nuova volumetria, sicché la fattispecie fuoriesce dal perimetro applicativo della norma richiamata, contenuta nel codice dei beni culturali e del paesaggio.
In altri termini, il vincolo paesaggistico riguardava il fabbricato originario, quale testimonianza dell’architettura tradizionale degli insediamenti nella collina di Creazzo, e, una volta venuto meno l’immobile tutelato in quanto distrutto, il nuovo immobile, che costituisce un aliquid novi e non è più oggetto di tutela, rappresenta un volume completamente nuovo in zona vincolata, con conseguente inapplicabilità della norma che consente l’accertamento della compatibilità paesaggistica.
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L’intervento, in quanto totalmente abusivo perché frutto della demolizione di un immobile tutelato, è valutabile in termini di superficie e di volume.
Tale opera abusiva, di conseguenza, non è suscettibile di sanatoria ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), del d.l. 30.09.2003, n. 269 conv. in legge n. 326 del 2003 e dell’art. 3, comma 3, L.R. Veneto n. 21 del 2004, non essendo comunque suscettibili di sanatoria le opere abusive che “d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela […] dei beni ambientali e paesistici […] qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.
---------------

... per la riforma della sentenza 01.07.2011 n. 1113 del TAR VENETO, Sez. II.
...
Le doglianze, che affrontano le problematiche centrali dell’intera controversia, non possono essere condivise.
2.1 Con decreto ministeriale 20.12.1965, la zona in cui è compreso l’immobile in discorso, di proprietà degli appellanti, sita nel territorio del Comune di Creazzo (Vicenza), è stata dichiarata di notevole interesse pubblico ai sensi della legge 29.06.1939, n. 1497 (“
protezione delle bellezze naturali”).
L’art. 26 delle NTA al PRG del
Comune di Creazzo è rubricato “Beni culturali – insediamenti urbani e rurali con caratteristiche ambientali ed architettoniche” ed al primo comma dispone che [la zona] “è costituita dalle parti del territorio interessate da insediamenti urbani e rurali, comprendenti aggregazioni edilizie, singoli edifici e manufatti che rivestono carattere storico-artistico o di particolare pregio ambientale”.
Il secondo comma del detto art. 26 prevede che “in tali ambiti il P.R.G. si attua per intervento edilizio diretto, secondo le prescrizioni delle schede urbanistiche riferite ad ogni singolo immobile o complesso di immobili, in deroga alle norme della zona territoriale omogenea della quale fanno parte”.
Per quanto più specificamente interessa in questa sede, la parte finale del comma 4 indica che “non sono ammesse demolizioni con successive ricostruzioni, se non specificamente concesso”.
La scheda relativa all’edificio n. 114, di proprietà degli appellanti, quale tipo di intervento ammesso prevede: “demolizione dell’accessorio sul lato ovest e riduzione della sporgenza del poggiolo a cm. 50 con eliminazione dei pilastri. Ampliamento e sopraelevazione dell’edificio ad Ovest in continuità di quello ad Est”.
Di talché, non sussiste dubbio che l’edificio di proprietà dei signori Lo. e Pe., quale bene rientrante in una zona paesaggisticamente tutelata, ai sensi della specifica e non contestata normativa urbanistica, non avrebbe potuto essere interamente demolito e successivamente ricostruito.
La concessione ad eseguire l’attività edilizia rilasciata dal Comune di Creazzo in data 20.09.2001 ha avuto ad oggetto i lavori di ristrutturazione con ampliamento e sopraelevazione di un fabbricato residenziale in via Po., con esecuzione delle opere come richieste secondo gli allegati grafici di progetto che, debitamente vistati, fanno parte integrante della concessione e, comunque, nel rispetto delle leggi, dei regolamenti vigenti, delle condizioni e prescrizioni tutte contenute nel provvedimento abilitativo e negli atti allegati.
Gli stessi appellanti hanno rappresentato che la concessione prevedeva il mantenimento di due tratti delle pareti sud e nord (oltre a quella est, condivisa con un edificio attiguo e di proprietà di un soggetto terzo) ed hanno specificato che per la parti che sarebbero risultate ammalorate, era stata consentita la sostituzione mediante la tecnica c.d. del “cuci e scuci”.
Il Collegio rileva in primo luogo che la suddetta tecnica del “cuci e scuci” è una tecnica di riparazione (o consolidamento) delle lesioni di murature e consiste nella sostituzione delle parti ammalorate di muratura mediante rifacimento con materiale nuovo e, quindi, non può trarsi dalla previsione del possibile utilizzo di tale tecnica, come pure sembrano adombrare gli appellanti nei loro scritti difensivi, una facoltà di demolizione e ricostruzione, del tutto esclusa invece dalla strumentazione urbanistica così come dal provvedimento concessorio.
Pertanto, mentre la parete ovest poteva essere demolita per effettuare il richiesto ampliamento, non sussiste alcun dubbio che le pareti nord e sud (oltre la est condivisa con edificio attiguo) non potessero essere demolite e ricostruite perché ciò era vietato sia dalla concessione edilizia “a valle” sia dagli strumenti urbanistici di governo del territorio “a monte”.
Parimenti, non sussiste dubbio sul fatto che la tutela paesaggistica non riguarda solo l’elemento naturalistico della collina, ma anche, come riportato nell’art. 26 delle NTA al PRG, aggregazioni edilizie, singoli edifici e manufatti che rivestono carattere storico-artistico o di particolare pregio ambientale.
Di talché, può ritenersi certo che un’istanza presentata dall’avente titolo volta ad ottenere la concessione per demolizione e ricostruzione dell’intero manufatto –così come materialmente avvenuto, con creazione di un nuovo manufatto- non avrebbe potuto trovare accoglimento in quanto non ammessa dal piano regolatore generale per il valore paesaggistico dell’originario edificio.
L’art. 76, comma 8, della L.R. Veneto n. 61 del 1985 dispone che, “anche in deroga ad altre leggi regionali, ai regolamenti e alle previsioni degli strumenti urbanistici, il Sindaco è autorizzato a rilasciare le concessioni o le autorizzazioni per la ricostruzione di edifici o di loro parte o comunque di opere edilizie o urbanistiche, integralmente o parzialmente distrutti a seguito di eventi eccezionali o per cause di forza maggiore”.
La norma, nel fare riferimento ad eventi eccezionali o a cause di forza maggiore, circoscrive la propria operatività ad eventi che siano al contempo imprevedibili ed inevitabili e, quindi, nemmeno in parte riconducibile alla iniziativa degli interessati. Nello stesso senso va inteso il riferimento alla fattispecie della “distruzione” dell’edificio, ossia ad un evento dovuto a cause esterne rispetto all’azione dei proprietari e come tale nettamente distinto rispetto alla demolizione effettuata dagli stessi.
La contestuale presenza della imprevedibilità e della inevitabilità, nel caso di specie, non è stata dimostrata e non è rinvenibile.
Nella memoria e consulenza tecnica redatta dall’ing. Pa.Ro., in data 22.05.2003, su incarico dei signori Lo. e Pe., è indicato, a pag. 5, che “il fabbricato in questione, così come si presenta ai giorni nostri, è stato oggetto di una ristrutturazione complessiva per la parte originaria, dove progressivamente è stata sostituita la parte povera di parametro murario senza alcun elemento di pregio … e successivamente fedelmente ricostruita, fino al completo rinnovo dell’organismo edilizio”, per cui la demolizione e ricostruzione sembra essere frutto di una scelta, sia pure originata da una valutazione tecnica, non certo di un evento al contempo imprevedibile ed inevitabile.
Inoltre, dalla perizia statica redatta dal direttore dei lavori ing. Gu. Da. Ve., incaricato dai signori Lo. e Pe., asseverata in data 17.07.2003, a pag. 5 si legge che “stante le condizioni sopra accennate, ai fini della stabilità dell’intera struttura, non risultava proponibile né realizzabile, in concreto, un intervento di recupero conservativo delle parti di muratura non previste da demolizione”.
In definitiva, deve ritenersi che, già prima dell’inizio dei lavori, fosse stata accertata –o fosse comunque accertabile- l’impossibilità o l’inopportunità di eseguire il progetto come assentito dal provvedimento abilitativo.
Tuttavia, gli interessati hanno provveduto ad effettuare la vietata demolizione e ricostruzione dell’intero manufatto senza avere preventivamente avanzato istanza di variante (istanza che, come più volte detto, non avrebbe potuto trovare accoglimento in applicazione degli strumenti urbanistici in vigore), tanto che l’intervenuta demolizione e ricostruzione è stata accertata dall’Ufficio Tecnico con sopralluogo in data 05.02.2003 e l’istanza di variante è stata integrata il successivo 05.03.2013.
In conclusione, dal quadro sopra descritto, emerge con nitidezza che nessun accadimento eccezionale né alcun evento imprevedibile e inevitabile aveva imposto la vietata demolizione dell’intero manufatto e che, di conseguenza, tale decisione, sia pure supportata da considerazioni tecniche, è stata assunta dagli interessati che hanno messo l’amministrazione dinanzi al “fatto compiuto”.
D’altra parte, la sentenza del Tribunale di Vicenza, Sezione Penale, n. 850 del 2008, nell’escludere il valore scriminante delle circostanze afferenti alla salvaguardia della incolumità del cantiere e alla irreparabilità della situazione dei manufatti, che sarebbero state, secondo la prospettazione di parte, alla base della decisione di far abbattere i muri vecchi e di ricostruirne i nuovi, ha indicato che “la situazione di crollo parziale e di non recuperabilità non è dimostrata, come non è dimostrato perché non potessero essere attivate procedure di salvaguardia e di restauro, certo costoso più della demolizione, ma ben possibile come la comune esperienza del recupero dei beni storici insegna. Anche i testi … che materialmente hanno eseguito le demolizioni nulla hanno detto circa pericoli od altro; hanno riferito della condizione del muro, normale, e dell’ordine ricevuto … di demolirlo. Nessun panico, nessuna situazione drammatica che imponeva drastiche misure”.
Ne consegue la insussistenza dei presupposti per l’applicazione alla fattispecie dell’art. 76, comma 8, della L.R. Veneto n. 61 del 1985 (norma che, comunque, riconosce al Sindaco una mera facoltà di autorizzare l’intervento, e non un obbligo).
2.2 Per quanto concerne l’utilizzo della locuzione “decadenza” nel contestato provvedimento dell’amministrazione comunale del 31.10.2003, il Collegio rileva che, al di là del nomen iuris, sia ben chiara la volontà del Comune di ritenere il titolo abilitativo venuto meno per inesistenza sopravvenuta dell’oggetto.
L’amministrazione, infatti, ha correttamente evidenziato che “il fabbricato originario oggetto di tutela ambientale e scheda Beni Culturali, non esiste più, mentre il fabbricato ricostruito si può considerare una falso rispetto a quello tutelato” e che “la conservazione di un edificio vincolato è incompatibile anche da un punto di vista del buon senso con la falsificazione dell’edificio mediante totale demolizione e ricostruzione dello stesso, poiché in tal caso si avrebbe una costruzione solo apparentemente simile a quella originaria degna di tutela, che in realtà costituisce un falso storico, atto che in sé snatura di fatto il concetto stesso di tutela”.
In sostanza, il manufatto originario, nella sua architettura storica che costituiva l’oggetto della tutela, non esiste più, sicché non può dar vita ad alcuna ricostruzione giuridicamente titolata ed il nuovo manufatto è stato legittimamente (rectius: doverosamente) ritenuto totalmente abusivo.
Per tale ragione, l’ipotesi esula da quella di cui all’art. 3, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001 che tra gli interventi di “ristrutturazione edilizia” comprende quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria del manufatto preesistente che, ove eseguiti in assenza di permesso di costruire o in totale difformità, danno luogo alle conseguenze di cui all’art. 33 d.P.R. n. 380 del 2001 e, in particolare, alla sanzione pecuniaria di cui al secondo comma dello stesso anziché all’ingiunzione di demolizione di cui all’art. 31 del testo unico per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali.
La demolizione di un bene vincolato –ove lo specifico vincolo precluda in assoluto l’integrale demolizione dell’edificio esistente- e la costruzione di altro manufatto, sia pure in ipotesi con la stessa volumetria (identità del nuovo volume, peraltro, smentita dal provvedimento in contestazione), come detto, determinano una ontologica differenza tra il manufatto originario oggetto di tutela, che non c’è più, ed il manufatto successivo, che non può essere considerato una ricostruzione del precedente, ma deve ritenersi completamente nuovo e, quindi, totalmente abusivo per l’assenza del necessario permesso di costruire.
D’altra parte, l’art. 1, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che “restano ferme le disposizioni in materia di tutela dei beni culturali e ambientali contenute nel d.lgs. n. 490 del 1999” (ed ora nel d.lgs. n. 42/2004), la normativa di tutela dell’assetto idrogeologico e le altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia. La tutela del paesaggio, quindi, ha assunto una portata generale e prevalente rispetto alla pianificazione urbanistica, per cui la tutela dei beni culturali e del paesaggio, aggiungendosi a quella in materia urbanistica ed edilizia, può legittimamente porre vincoli ulteriori.
In definitiva, le prescrizioni a tutela dei beni culturali e del paesaggio, per il loro valore vincolante, non possono ritenersi derogate dalle classificazioni definitorie di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001 (cfr. Cons. Stato, IV, 07.04.2015, n. 1764).
Né a diverse conclusioni può condurre il rilievo che l’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 riconduca alla nozione di ristrutturazione anche la demolizione e ricostruzione di beni vincolati, laddove la ricostruzione avvenga con identità non solo di volume ma anche di sagoma; tale previsione, infatti, può trovare applicazione solo quando lo specifico vincolo apposto non sia diretto a preservare l’identità storica del bene e a vietare a tal fine proprio l’integrale demolizione dello stesso.
In altri termini, la demolizione e ricostruzione di un bene vincolato, anche se effettuata con identità di sagoma e volume, si pone fuori dal concetto di ristrutturazione edilizia consentita dall’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 quando lo specifico vincolo sia incompatibile con la demolizione del bene e postuli, invece, come nella fattispecie in esame, la conservazione delle mura perimetrali originali o di parti di esse, prevalendo in tal caso, in base al generale criterio di coordinamento fissato dal citato art. 1, comma 2, d.P.R. n. 380/2001, le esigenze di tutela del bene nella sua identità storica fatte valere ai sensi del d.lgs. n. 42/2004.
Le considerazioni sopra esposte non solo attestano l’infondatezza delle doglianze proposte dagli appellati avverso le statuizioni con cui il giudice di primo grado ha respinto l’azione di annullamento proposta con il ricorso introduttivo del giudizio, ma sono anche alla base dell’infondatezza delle ulteriori censure proposte nella presente sede di appello.
3. I signori Lo. e Pe., con riferimento alle statuizioni con cui in primo grado è stata respinta l’azione di annullamento contenuta nel primo atto di motivi aggiunti, hanno sostenuto che l’affermazione contenuta nel provvedimento di diniego dell’istanza di sanatoria -secondo cui nessun rilievo potrebbe essere attribuito a quanto disposto dalla adottata variante al PRG giacché l’intervento sarebbe in contrasto con il PRG vigente- sarebbe viziata dalla erronea e falsa applicazione dell’art. 97 della L.R. 61/1985.
Il descritto provvedimento del 31.10.2003, impugnato con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, ha respinto, per violazione dell’art. 97, comma 3, L.R. Veneto n. 61 del 1985 e dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, l’istanza di variante in sanatoria alla concessione edilizia presentata in data 30.06.2003.
Con successivo provvedimento in data 13.12.2004, impugnato presso il TAR con un primo atto di motivi aggiunti, il Comune di Creazzo ha confermato il diniego di sanatoria espresso in data 31.10.2013 a seguito di istanza di riesame presentata dagli interessati in data 31.12.2003 ed integrata in data 21.04.2004 e in data 13.08.2004.
A prescindere dalla eccezione di inammissibilità della censura formulata dall’amministrazione comunale in quanto l’atto sarebbe meramente confermativo del precedente diniego, la doglianza è senz’altro infondata in quanto l’intervento posto in essere dagli appellanti, come detto, si concreta in una nuova costruzione (e, quindi, in nuova volumetria) -diversa da quella originaria che costituiva oggetto del vincolo paesaggistico- totalmente abusiva, essendo venuta meno, per sopravvenuta inesistenza dell’oggetto, la concessione edilizia a suo tempo rilasciata.
Di talché, non può trovare applicazione né la norma di legge regionale di cui all’art. 97, comma 3, L.R. n. 61 del 1985 né la norma di legge statale di cui all’art. 36, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001.
Infatti, la norma regionale prevede la sanabilità degli interventi eseguiti in assenza o in totale difformità o con variazioni essenziali dalla concessione, purché “non in contrasto con la disciplina urbanistica vigente o adottata, sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda”.
Analogamente, l’istituto della sanatoria edilizia trova compiuta disciplina ex art. 36 del relativo testo unico, il quale dispone che il permesso in sanatoria può essere ottenuto se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda (cd. doppia conformità).
L’accertamento della doppia conformità, nel caso di specie inesistente, costituisce condicio sine quanon per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria (ex multis: Cons. Stato, VI, 02.01.2018, n. 2; 20.11.2017, n. 5327; 13.10.2017, n. 4759; 18.07.2016, n. 3194; Cons. Stato, IV, 05.05.2017, n. 2063).
La c.d. sanatoria giurisprudenziale richiamata dagli appellanti, invece, secondo cui potrebbe essere sanata una costruzione non conforme alle norme urbanistiche-edilizie vigenti al momento della costruzione, ma conforme a quelle vigenti al momento della definizione dell’istanza, rappresenta una tesi ampiamente recessiva e non condivisa da questo Collegio.
In ogni caso, detta tesi non è applicabile alla fattispecie in esame sia perché la variante urbanistica invocata dagli appellanti -la quale, per il provvedimento di diniego contestato, è comunque difforme dalla sanatoria richiesta- era stata adottata ma non approvata, per cui non costituiva, alla data di emanazione dell’atto, normativa vigente, sia perché, come evidenziato dall’amministrazione nella propria memoria difensiva, la variante è stata modificata in sede di approvazione (deliberazione di Giunta Regionale n. 3462 del 07.11.2016).
4. Gli appellanti hanno contestato le statuizioni della sentenza con cui sono state respinte le censure proposte avverso il diniego di accertamento di compatibilità paesaggistica.
In particolare, gli interessati, evidenziando ancora una volta l’erronea impostazione iniziale del Comune che aveva dichiarato la decadenza del titolo edilizio, ritengono di avere correttamente rappresentato come l’intervento, quanto a volumi e superfici, aveva pienamente rispettato le autorizzazioni edilizia e ambientale.
Le doglianze non sono persuasive.
L’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004 stabilisce che l’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica per i lavori realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati.
Per tutto quanto già in precedenza osservato, ribadito che l’intervento realizzato ha comportato la indebita demolizione di un edificio che, per espressa previsione delle norme urbanistiche comunali, ormai inoppugnabili, non poteva essere distrutto in quanto bene di valore ambientale-architettonico da tutelare, il manufatto eretto deve considerarsi totalmente abusivo e, quindi, costituente nuova volumetria, sicché la fattispecie fuoriesce dal perimetro applicativo della norma richiamata, contenuta nel codice dei beni culturali e del paesaggio.
In altri termini, il vincolo paesaggistico riguardava il fabbricato originario, quale testimonianza dell’architettura tradizionale degli insediamenti nella collina di Creazzo, e, una volta venuto meno l’immobile tutelato in quanto distrutto, il nuovo immobile, che costituisce un aliquid novi e non è più oggetto di tutela, rappresenta un volume completamente nuovo in zona vincolata, con conseguente inapplicabilità della norma che consente l’accertamento della compatibilità paesaggistica.
5. Con riferimento alle ultime doglianze, relative alle statuizioni della sentenza di primo grado che hanno respinto l’azione di annullamento, proposta con i terzi motivi aggiunti, avverso il diniego delle istanze di condono edilizio presentate dagli interessati, è sufficiente richiamare ancora una volta l’attenzione sul fatto che, a differenza di quanto prospettato dagli appellanti, l’intervento, in quanto totalmente abusivo perché frutto della demolizione di un immobile tutelato, è valutabile in termini di superficie e di volume.
Tale opera abusiva, di conseguenza, non è suscettibile di sanatoria ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), del d.l. 30.09.2003, n. 269 conv. in legge n. 326 del 2003 e dell’art. 3, comma 3, L.R. Veneto n. 21 del 2004, non essendo comunque suscettibili di sanatoria le opere abusive che “d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela […] dei beni ambientali e paesistici […] qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 31.07.2018 n. 4690 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

Sulla sanzione pecuniaria (di importo compreso tra 2.000,00 € e 20.000,00 €) ex art. 31, comma 4-bis, DPR n. 380/2001.

EDILIZIA PRIVATA: In base all'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. la sanzione pecuniaria è sempre inflitta nella misura massima, senza alcun margine di discrezionalità circa la sua graduazione, nel caso di abusi realizzati "sulle aree e sugli edifici" di cui all'art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, cioè solo su quelle "aree" e su quegli "edifici" ricadenti nelle tipologie vincolistiche specificamente e tassativamente indicate nella summenzionata disposizione, vale a dire:
   1) "aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità";
   2) aree "destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla L. 18.04.1962, n. 167 , e successive modificazioni ed integrazioni" (relativa a "Disposizioni per favorire l'acquisizione di aree fabbricabili per l'edilizia economica e popolare");
   3) "aree assoggettate alla tutela di cui al regio decreto 30.12.1923, n. 3267" (recante disposizioni in materia di "Riordinamento e riforma della legislazione in materia di boschi e di terreni montani"), ossia aree sottoposte a "vincolo per scopi idrogeologici" ovvero boschi "sottoposti a limitazioni nella loro utilizzazione";
   4) aree "appartenenti ai beni disciplinati dalla L. 16.06.1927, n. 1766" (rubricata "Conversione in legge del R.D. 22.05.1924, n. 751, riguardante il riordinamento degli usi civici nel Regno, del R.D. 28.08.1924, n. 1484, che modifica l'art. 26 del R.D. 22.05.1924, n. 751, e del R.D. 16.05.1926, n. 895, che proroga i termini assegnati dall'art. 2 del R.D.L. 22.05.1924, n. 751"), ossia gravate da usi civici;
   5) "aree di cui al D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" ("Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell'articolo 1 della L. 08.10.1997, n. 352"), ed attualmente le corrispondenti aree di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42 ("Codice dei beni culturali e del paesaggio", a seguito dell'abrogazione espressa del D.Lgs. n. 490 del 1999 , operata dall'art. 184 del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42, a decorrere dal 01.05.2004, ai sensi di quanto disposto dall'art. 183 dello stesso Decreto);
   6) "opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" e ss.mm.ii. "o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del titolo II del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" e ss.mm.ii.;
   7) "aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato".
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Orbene, considerato il corretto ambito di applicazione delle su riportate disposizioni normative, non si ravvisa, ad avviso del Tribunale, la denunciata violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità della entità della sanzione di Euro 20.000,00 in relazione ad abusi edilizi non macroscopici (come nella specie), se "realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato".
Difatti, come condivisibilmente osservato in sede pretoria “ciò che viene sanzionato -nella misura massima di Euro 20.000,00- dall'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. non è la realizzazione dell'abuso edilizio in sé considerato (nel qual caso, evidentemente, rileverebbe la consistenza e l'entità dello stesso), bensì (unicamente) la mancata spontanea ottemperanza all'ordine di demolizione legittimamente impartito dalla P.A. per opere abusivamente realizzate in zona vincolata, che è condotta (omissiva) identica, sia nel caso di abusi edilizi macroscopici, sia nell'ipotesi di più modesti abusi edilizi: il disvalore (ex se rilevante) "colpito" è l'inottemperanza all'ingiunzione di ripristino (legittimamente impartita dalla P.A.) inerente agli abusi in quelle particolari (e circoscritte) "aree" ed in quei particolari (e circoscritti) "edifici" specificamente indicati nell'art. 27, comma 2, dello stesso D.P.R. n. 380 del 2001”.

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... per l'annullamento dell’ordinanza n. 292 del 17.09.2015 con cui il comune di Avellino -sportello unico per l'edilizia- ha ingiunto al ricorrente il pagamento di una sanzione amministrativa ai sensi dell'art. 31, comma 4-bis, del d.p.r. 380/2001.
...
1. Nel presente giudizio è controversa la legittimità del provvedimento n. 292 del 17.09.2015 con cui il comune di Avellino ha rilevato la mancata ottemperanza da parte del responsabile dell’ordine di demolizione n. 43 del 2015 emesso per la rimozione di opere edilizie realizzate sine titulo ed ha ingiunto il pagamento di una sanzione amministrativa pari ad euro 20.000 ai sensi dell'art. 3, comma 4-bis, del d.p.r. 380/2001.
Trattasi, nella specie, di opere realizzate senza titolo in area sottoposta a vincolo paesaggistico.
...
4.2 Con la formulata censura di illegittimità costituzionale dell’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. 380 del 2001, il ricorrente deduce, sostanzialmente, che tale norma -in combinato disposto con l'art. 27, comma 2, dello stesso Testo Unico-, assoggettando alla sanzione pecuniaria massima di Euro 20.000,00 tutti gli abusi commessi "sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'art. 27" del D.P.R. n. 380/2001 -senza tenere conto della relativa consistenza e della concreta lesività degli stessi, sulla base del mero presupposto oggettivo di essere stati realizzati sui predetti edifici ed aree ed a prescindere dalle effettive dimensioni delle opere (nel caso in esame, trattasi di “baracca in lamiera di 12 mq.”)-, contrasterebbe con i principi costituzionali di proporzionalità e ragionevolezza.
A tale proposito il Collegio intende confermare il giudizio di infondatezza della prospettata censura ribadendo quanto già espresso nella sentenza n. 103 del 16.01.2017 nella quale è stato precisato che: “In base all'art. 31, comma 4- bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. la sanzione pecuniaria è sempre inflitta nella misura massima, senza alcun margine di discrezionalità circa la sua graduazione, nel caso di abusi realizzati "sulle aree e sugli edifici" di cui all'art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, cioè solo su quelle "aree" e su quegli "edifici" ricadenti nelle tipologie vincolistiche specificamente e tassativamente indicate nella summenzionata disposizione, vale a dire:
   1) "aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità";
   2) aree "destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla L. 18.04.1962, n. 167 , e successive modificazioni ed integrazioni" (relativa a "Disposizioni per favorire l'acquisizione di aree fabbricabili per l'edilizia economica e popolare");
   3) "aree assoggettate alla tutela di cui al regio decreto 30.12.1923, n. 3267" (recante disposizioni in materia di "Riordinamento e riforma della legislazione in materia di boschi e di terreni montani"), ossia aree sottoposte a "vincolo per scopi idrogeologici" ovvero boschi "sottoposti a limitazioni nella loro utilizzazione";
   4) aree "appartenenti ai beni disciplinati dalla L. 16.06.1927, n. 1766" (rubricata "Conversione in legge del R.D. 22.05.1924, n. 751, riguardante il riordinamento degli usi civici nel Regno, del R.D. 28.08.1924, n. 1484, che modifica l'art. 26 del R.D. 22.05.1924, n. 751, e del R.D. 16.05.1926, n. 895, che proroga i termini assegnati dall'art. 2 del R.D.L. 22.05.1924, n. 751"), ossia gravate da usi civici;
   5) "aree di cui al D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" ("Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell'articolo 1 della L. 08.10.1997, n. 352"), ed attualmente le corrispondenti aree di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42 ("Codice dei beni culturali e del paesaggio", a seguito dell'abrogazione espressa del D.Lgs. n. 490 del 1999 , operata dall'art. 184 del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42, a decorrere dal 01.05.2004, ai sensi di quanto disposto dall'art. 183 dello stesso Decreto);
   6) "opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" e ss.mm.ii. "o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del titolo II del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490" e ss.mm.ii.;
   7) "aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato".
Orbene, considerato il corretto ambito di applicazione delle su riportate disposizioni normative, non si ravvisa, ad avviso del Tribunale, la denunciata violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità della entità della sanzione di Euro 20.000,00 in relazione ad abusi edilizi non macroscopici (come nella specie), se "realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato".
Difatti, come condivisibilmente osservato in sede pretoria (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, Sent., 12/07/2016, n. 1105) “ciò che viene sanzionato -nella misura massima di Euro 20.000,00- dall'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. non è la realizzazione dell'abuso edilizio in sé considerato (nel qual caso, evidentemente, rileverebbe la consistenza e l'entità dello stesso), bensì (unicamente) la mancata spontanea ottemperanza all'ordine di demolizione legittimamente impartito dalla P.A. per opere abusivamente realizzate in zona vincolata, che è condotta (omissiva) identica, sia nel caso di abusi edilizi macroscopici, sia nell'ipotesi di più modesti abusi edilizi: il disvalore (ex se rilevante) "colpito" è l'inottemperanza all'ingiunzione di ripristino (legittimamente impartita dalla P.A.) inerente agli abusi in quelle particolari (e circoscritte) "aree" ed in quei particolari (e circoscritti) "edifici" specificamente indicati nell'art. 27, comma 2, dello stesso D.P.R. n. 380 del 2001”.
In definitiva, la sollevata censura di illegittimità costituzionale dell'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 e ss.mm.ii. -in combinato disposto con l'art. 27, comma 2, dello stesso Testo Unico- si appalesa manifestamente infondata, per le ragioni innanzi illustrate
”.
5. Per tutte le ragioni sin qui esposte, il ricorso è infondato e va respinto (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 06.07.2018 n. 1045 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii. dispone che “L'autorità competente, constatata l'inottemperanza” (all’ingiunzione di demolizione), “irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima”.
La sanzione pecuniaria, quindi, è sempre inflitta nella misura massima, senza alcun margine di discrezionalità circa la sua graduazione, nel caso di abusi realizzati “sulle aree e sugli edifici” di cui all’art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, cioè solo su quelle “aree” e su quegli “edifici” ricadenti nelle tipologie vincolistiche specificamente e tassativamente indicate nella summenzionata disposizione, vale a dire:
   1) “aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità”;
   2) aree “destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18.04.1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni” (relativa a “Disposizioni per favorire l'acquisizione di aree fabbricabili per l'edilizia economica e popolare”);
   3) “aree assoggettate alla tutela di cui al regio decreto 30.12.1923, n. 3267” (recante disposizioni in materia di “Riordinamento e riforma della legislazione in materia di boschi e di terreni montani”), ossia aree sottoposte a “vincolo per scopi idrogeologici” ovvero boschi “sottoposti a limitazioni nella loro utilizzazione”;
   4) aree “appartenenti ai beni disciplinati dalla legge 16.06.1927, n. 1766” (rubricata “Conversione in legge del R.D. 22.05.1924, n. 751, riguardante il riordinamento degli usi civici nel Regno, del R.D. 28.08.1924, n. 1484, che modifica l'art. 26 del R.D. 22.05.1924, n. 751, e del R.D. 16.05.1926, n. 895, che proroga i termini assegnati dall'art. 2 del R.D.L. 22.05.1924, n. 751”), ossia gravate da usi civici;
   5) “aree di cui al decreto legislativo 29.10.1999, n. 490” (“Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell'articolo 1 della L. 08.10.1997, n. 352”), ed attualmente le corrispondenti aree di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42 (“Codice dei beni culturali e del paesaggio”, a seguito dell’abrogazione espressa del D.Lgs. n. 490/1999, operata dall'art. 184 del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42, a decorrere dal 01.05.2004, ai sensi di quanto disposto dall'art. 183 dello stesso Decreto);
   6) “opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490” e ss.mm.ii. “o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del titolo II del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490” e ss.mm.ii.;
   7) “aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato”.
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Orbene, considerato il corretto ambito di applicazione delle su riportate disposizioni normative, non si ravvisa, ad avviso del Tribunale, la denunciata violazione dei principi di uguaglianza e proporzionalità della entità della sanzione di euro 20.000,00 in relazione ad abusi edilizi non macroscopici (come nella specie), se “realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato”.
Difatti, -a ben vedere- ciò che viene sanzionato -nella misura massima di euro 20.000,00- dall’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii. non è la realizzazione dell’abuso edilizio in sé considerato (nel qual caso, evidentemente, rileverebbe la consistenza e l’entità dello stesso), bensì (unicamente) la mancata spontanea ottemperanza all’ordine di demolizione legittimamente impartito dalla P.A. per opere abusivamente realizzate in zona vincolata, che è condotta (omissiva) identica, sia nel caso di abusi edilizi macroscopici, sia nell’ipotesi di più modesti abusi edilizi: il disvalore (ex se rilevante) “colpito” è l’inottemperanza all’ingiunzione di ripristino (legittimamente impartita dalla P.A.) inerente agli abusi in quelle particolari (e circoscritte) “aree” ed in quei particolari (e circoscritti) “edifici” specificamente indicati nell’art. 27, comma 2, dello stesso D.P.R. n. 380/2001.
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0. - Il ricorso è infondato nel merito e va respinto, così come manifestamente infondata è la questione di legittimità costituzionale prospettata dalla ricorrente, per le motivazioni di seguito riportate.
1. - Osserva la Sezione che il gravame si basa, essenzialmente, sulla censura di illegittimità costituzionale dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. 06.06.2001 n. 380 (inserito dall'art. 17, comma 1, lett. q-bis del D.L. 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla L. 11.11.2014, n. 164), in combinato disposto con l’art. 27, comma 2, dello stesso D.P.R. n. 380/2001.
Difatti, ad avviso del Collegio, alcun eccesso di potere è imputabile, nel caso di specie, al civico Ente resistente, posto che quest’ultimo si è limitato ad irrogare (doverosamente e correttamente) la sanzione pecuniaria nella misura massima di euro 20.000,00, facendo applicazione dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. 06.06.2001 n. 380 e ss.mm., (testualmente) “in ragione del sistema vincolistico dell’area”, atteso -come pure condivisibilmente rilevato dal Comune di Nardò- il carattere obbligatorio e vincolato della sanzione pecuniaria di cui al novellato art. 31, comma 4-bis, del T.U. Edilizia n. 380/2001 nell’ipotesi in cui ricorrano -come nella fattispecie in esame- i relativi (stringenti e tassativi) presupposti: si tratta, infatti, di abuso realizzato (come già evidenziato nella parte “Fatto”) in “zona già sottoposta a Vincolo Paesaggistico di cui al D.M. del 04.09.1975 … ovvero attualmente compresa nel P.P.T.R. adottato con D.G.R. n. 1435 del 02.08.2013” - così l’ordinanza n. 94/2015).
L’impugnazione dell’ordinanza n. 94 del 25.02.2015 è, poi, irricevibile per tardività (e, comunque, la relativa impugnazione è proposta solo in via tuzioristica -“ove occorra”-, senza prospettare alcuno specifico vizio della stessa). Peraltro, non risulta (agli atti del giudizio) che alcun gravame sia stato azionato neppure avverso il (presupposto) diniego di sanatoria edilizia ex Lege n. 47/1985.
1.1 - Ciò premesso, osserva la Sezione che la ricorrente deduce, sostanzialmente, che l’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. 06.06.2001 n. 380 e ss.mm.ii. -in combinato disposto con l’art. 27, comma 2, dello stesso Testo Unico-, assoggettando alla sanzione pecuniaria massima di € 20.000,00 tutti gli abusi commessi “sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell’art. 27” del D.P.R. n. 380/2001 -senza tenere conto della relativa consistenza e della concreta lesività degli stessi, sulla base del mero presupposto oggettivo di essere stati realizzati sui predetti edifici ed aree ed a prescindere dalle effettive dimensioni delle opere (nel caso in esame, l’immobile misura “soli mq 37 per un volume pari a 111,48 mc”)-, contrasterebbe con i principi costituzionali di proporzionalità e ragionevolezza, nonché con il principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 della stessa Carta Fondamentale (assimilando, quoad poenam, una gamma di comportamenti che possono assumere natura ed entità estremamente variabile).
La previsione di una “pena in misura fissa” contrasterebbe, inoltre, con il diritto di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione, nonché con i principi inerenti alla funzione giurisdizionale di cui agli artt. 101 e 102 della Costituzione ed alla funzione rieducativa della pena di cui al successivo art. 27, primo e terzo comma (essendo del tutto irragionevole l’automatismo “legislativo” della sanzione stessa). La sanzione nella misura fissa di euro 20.000,00, poi, risulterebbe, da un lato, eccessivamente gravosa nel caso di abusi di piccole dimensioni, dall’altro non potrebbe sortire alcuna efficacia dissuasiva rispetto ad immobili abusivi di enormi dimensioni.
1.2 - La questione di legittimità costituzionale prospettata, sia pure suggestivamente argomentata, è, ad avviso del Collegio, manifestamente infondata.
L’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii. dispone che “L'autorità competente, constatata l'inottemperanza” (all’ingiunzione di demolizione), “irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima”.
La sanzione pecuniaria, quindi, è sempre inflitta nella misura massima, senza alcun margine di discrezionalità circa la sua graduazione, nel caso di abusi realizzati “sulle aree e sugli edifici” di cui all’art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, cioè solo su quelle “aree” e su quegli “edifici” ricadenti nelle tipologie vincolistiche specificamente e tassativamente indicate nella summenzionata disposizione, vale a dire:
   1) “aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità”;
   2) aree “destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18.04.1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni” (relativa a “Disposizioni per favorire l'acquisizione di aree fabbricabili per l'edilizia economica e popolare”);
   3) “aree assoggettate alla tutela di cui al regio decreto 30.12.1923, n. 3267” (recante disposizioni in materia di “Riordinamento e riforma della legislazione in materia di boschi e di terreni montani”), ossia aree sottoposte a “vincolo per scopi idrogeologici” ovvero boschi “sottoposti a limitazioni nella loro utilizzazione”;
   4) aree “appartenenti ai beni disciplinati dalla legge 16.06.1927, n. 1766” (rubricata “Conversione in legge del R.D. 22.05.1924, n. 751, riguardante il riordinamento degli usi civici nel Regno, del R.D. 28.08.1924, n. 1484, che modifica l'art. 26 del R.D. 22.05.1924, n. 751, e del R.D. 16.05.1926, n. 895, che proroga i termini assegnati dall'art. 2 del R.D.L. 22.05.1924, n. 751”), ossia gravate da usi civici;
   5) “aree di cui al decreto legislativo 29.10.1999, n. 490” (“Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell'articolo 1 della L. 08.10.1997, n. 352”), ed attualmente le corrispondenti aree di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42 (“Codice dei beni culturali e del paesaggio”, a seguito dell’abrogazione espressa del D.Lgs. n. 490/1999, operata dall'art. 184 del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42, a decorrere dal 01.05.2004, ai sensi di quanto disposto dall'art. 183 dello stesso Decreto);
   6) “opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490” e ss.mm.ii. “o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del titolo II del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490” e ss.mm.ii.;
   7) “aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato” (pertanto, destituita di ogni fondamento appare la prospettazione operata dalla ricorrente -v. pagg. 12 e 13 del ricorso introduttivo-, a mente della quale, sostanzialmente, il richiamo all’art. 27, comma 2, di cui al citato art. 31, comma 4-bis del D.P.R. n. 380/2001, comporterebbe l’applicazione della sanzione pecuniaria massima non solo agli abusi realizzati in aree ed immobili rientranti nei prefati sistemi vincolistici, ma anche “in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”).
Orbene, considerato il corretto ambito di applicazione delle su riportate disposizioni normative, non si ravvisa, ad avviso del Tribunale, la denunciata violazione dei principi di uguaglianza e proporzionalità della entità della sanzione di euro 20.000,00 in relazione ad abusi edilizi non macroscopici (come nella specie), se “realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato”.
Difatti, -a ben vedere- ciò che viene sanzionato -nella misura massima di euro 20.000,00- dall’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii. non è la realizzazione dell’abuso edilizio in sé considerato (nel qual caso, evidentemente, rileverebbe la consistenza e l’entità dello stesso), bensì (unicamente) la mancata spontanea ottemperanza all’ordine di demolizione legittimamente impartito dalla P.A. per opere abusivamente realizzate in zona vincolata, che è condotta (omissiva) identica, sia nel caso di abusi edilizi macroscopici, sia nell’ipotesi di più modesti abusi edilizi: il disvalore (ex se rilevante) “colpito” è l’inottemperanza all’ingiunzione di ripristino (legittimamente impartita dalla P.A.) inerente agli abusi in quelle particolari (e circoscritte) “aree” ed in quei particolari (e circoscritti) “edifici” specificamente indicati nell’art. 27, comma 2, dello stesso D.P.R. n. 380/2001.
In definitiva, la sollevata censura di illegittimità costituzionale dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. 06.06.2001 n. 380 e ss.mm.ii. -in combinato disposto con l’art. 27, comma 2, dello stesso Testo Unico– si appalesa manifestamente infondata, per le ragioni innanzi illustrate.
2. - Per tutto quanto innanzi esposto, il presente ricorso deve essere respinto (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 12.07.2016 n. 1105 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Il titolo edilizio si perfeziona indipendentemente dalla corresponsione degli oneri di urbanizzazione, come si ricava anche dal tenore dell’art. 42, comma 3, della l.r. n. 12/2005 (“la quota relativa agli oneri di urbanizzazione è corrisposta al comune entro trenta giorni successivi alla presentazione della denuncia di inizio attività, fatta salva la facoltà di rateizzazione”).
Del resto l’art. 42 del D.P.R. n. 380 del 2001 prevede l’applicazione di una sanzione pecuniaria rapportata all’entità del contributo in caso di mancato pagamento e per il suo ritardo, con la possibilità per i Comuni di tutelarsi mediante la riscossione coattiva (anche se con riferimento al permesso di costruire).
Ciò risulta avallato, oltre che dal dato normativo –art. 44, comma 13, della legge regionale n. 12 del 2005 [“L’ammontare dell’eventuale maggior somma va sempre riferito ai valori stabiliti dal comune alla data (…) di presentazione della denuncia di inizio attività”]–, altresì dalla giurisprudenza maggioritaria, secondo la quale il momento su cui appuntare l’affidamento della parte istante è quello della presentazione della denuncia, che coincide con il momento perfezionativo per consolidazione postuma e non in quello in cui la stessa acquisterebbe efficacia, trovandosi al cospetto non di un provvedimento amministrativo tacito o implicito, ma semplicemente di un atto del privato, cui va applicata la disciplina legislativa vigente al momento della presentazione della denuncia alla Pubblica Amministrazione.
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Conseguenza di quanto evidenziato in precedenza è l’inapplicabilità alla denuncia di inizio attività della normativa sopravvenuta alla sua presentazione, anche in relazione agli aggiornamenti delle tariffe riguardanti gli oneri, trattandosi di una modalità abilitativa alla realizzazione dell’intervento edilizio la cui disciplina risulta impermeabile ai mutamenti normativi successivi.
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2.2. Pertanto, va stabilito se il mancato tempestivo versamento degli oneri e dei contributi di urbanizzazione abbia impedito il perfezionamento del titolo edilizio e se in sede di riscossione degli oneri avrebbe dovuto essere applicata la normativa vigente in quel momento oppure quella in vigore all’atto di presentazione del titolo.
In primo luogo va evidenziato che il titolo edilizio si perfeziona indipendentemente dalla corresponsione degli oneri di urbanizzazione, come si ricava anche dal tenore dell’art. 42, comma 3, della legge regionale n. 12 del 2005 (“la quota relativa agli oneri di urbanizzazione è corrisposta al comune entro trenta giorni successivi alla presentazione della denuncia di inizio attività, fatta salva la facoltà di rateizzazione”).
Del resto l’art. 42 del D.P.R. n. 380 del 2001 prevede l’applicazione di una sanzione pecuniaria rapportata all’entità del contributo in caso di mancato pagamento e per il suo ritardo, con la possibilità per i Comuni di tutelarsi mediante la riscossione coattiva (anche se con riferimento al permesso di costruire, cfr. TAR Lombardia, Milano, II, 14.11.2017, n. 2173).
Ciò risulta avallato, oltre che dal dato normativo –art. 44, comma 13, della legge regionale n. 12 del 2005 [“L’ammontare dell’eventuale maggior somma va sempre riferito ai valori stabiliti dal comune alla data (…) di presentazione della denuncia di inizio attività”]–, altresì dalla giurisprudenza maggioritaria, secondo la quale il momento su cui appuntare l’affidamento della parte istante è quello della presentazione della denuncia, che coincide con il momento perfezionativo per consolidazione postuma e non in quello in cui la stessa acquisterebbe efficacia, trovandosi al cospetto non di un provvedimento amministrativo tacito o implicito, ma semplicemente di un atto del privato, cui va applicata la disciplina legislativa vigente al momento della presentazione della denuncia alla Pubblica Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, IV, 13.05.2013, n. 2593; 04.09.2012, n. 4669; TAR Lombardia, Milano, II, 04.03.2016, n. 434; 16.06.2014, n. 1578).
Conseguenza di quanto evidenziato in precedenza è l’inapplicabilità alla denuncia di inizio attività della normativa sopravvenuta alla sua presentazione, anche in relazione agli aggiornamenti delle tariffe riguardanti gli oneri, trattandosi di una modalità abilitativa alla realizzazione dell’intervento edilizio la cui disciplina risulta impermeabile ai mutamenti normativi successivi (cfr. Consiglio di Stato, IV, 13.052013, n. 2593).
Nella fattispecie oggetto del presente contenzioso, la d.i.a. presentata dalla ricorrente in data 03.11.2005, in quanto completa di tutti gli elementi costitutivi, risulta certamente efficace e, di conseguenza, in aderenza ai sopra citati orientamenti giurisprudenziali non può essere assoggettata al regime tariffario –più oneroso– introdotto con la sopravvenuta deliberazione consiliare n. 2 del 25.01.2006 (all. 3 del Comune).
Pertanto, ferma restando la possibilità per gli Uffici comunali di applicare nel termine prescrizionale le pertinenti sanzioni per l’omesso o ritardato pagamento di cui all’art. 42 del D.P.R. n. 380 del 2001, nessun aggiornamento tariffario, rispetto alla disciplina in vigore alla data del 03.11.2005, poteva essere imposto alla società ricorrente.
2.3. Va, da ultimo, chiarito che il precedente giurisprudenziale citato dalla difesa del Comune –TAR Lazio, Roma, II-bis, 20.12.2017, n. 12542– oltre a non essere in linea con l’orientamento, in precedenza richiamato, che appare assolutamente maggioritario, si riferisce ad una dichiarazione di inefficacia della d.i.a., mentre nella questione oggetto di scrutinio è stato chiesto soltanto il pagamento del contributo di costruzione in misura maggiore rispetto a quanto calcolato dalla parte istante, sul presupposto implicito della perdurante efficacia della d.i.a. (i cui lavori peraltro sono stati conclusi, con l’ottenimento dell’agibilità: all. 14 e 15 al ricorso), seppure a posteriori contraddittoriamente negato (cfr. nota del 13.12.2007, punto 3: all. 2 del Comune).
2.4. In conclusione, deve essere affermata la fondatezza della scrutinata censura (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 15.03.2018 n. 730 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHECodice contratti pubblici: regolamento su incentivi.
Il testo del regolamento incentivi (ai sensi dell'art. 113, comma 2, del codice dei contratti pubblici) elaborato da Itaca (l'istituto per l'innovazione e la trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale) è stato approvato dalla Conferenza delle Regioni e della Province autonome nella seduta del 26.07.2018.
  
ordine del giorno Conferenza delle Regioni e delle Province autonome seduta ordinaria del 26.07.2018
  
Schema di Regolamento recante "disciplina per la corresponsione degli incentivi per le funzioni tecniche previsti dall'art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016" (tratto da e link a www.regioni.it).

SICUREZZA LAVOROLA VALUTAZIONE DEL MICROCLIMA - L’esposizione al caldo e al freddo: quando è un fattore di discomfort; quando è un fattore di rischio per la salute (INAIL, luglio 2018).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

PUBBLICO IMPIEGOOGGETTO: Modalità di fruizione dei permessi di cui all’articolo 33 della legge n. 104/1992 e del congedo straordinario di cui all’articolo 42, comma 5, del D.lgs n. 151/2001. Chiarimenti (INPS, messaggio 07.08.2048 n. 3114 - link a www.inps.it).

ENTI LOCALI - EDILIZIA PRIVATAOggetto: Manifestazioni pubbliche: precisazioni sull'attivazione e l'impiego del volontariato di protezione civile (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Protezione Civile, nota 06.08.2018 n. 45427 di prot.).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: Nuova Circolare MIT-CSLLPP illustrativa delle NTC 2018 (Consiglio Nazionale degli Ingeneri, circolare 01.08.2018 n. 273).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Oggetto: appalto illecito ed inadempienze retributive e contributive – indicazioni operative al personale di vigilanza (Ispettorato Nazionale del Lavoro, circolare 11.07.2018 n. 10/2018).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

AMBIENTE-ECOLOGIA: A. Da Lio, Demolizione di un edificio: solo e soltanto rifiuti? (06.08.2018 - link a www.tuttoambiente.it).

EDILIZIA PRIVATADOSSIER SEMPLIFICAZIONI - Edilizia, Procedure amministrative, Paesaggio: mappa delle semplificazioni (ANCE, 25.07.2018).

APPALTI: M. Mancini, L’ESCLUSIONE DALLE GARE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - Le indicazioni dell’ANAC e della giurisprudenza (ANCE, 17.07.2018).

EDILIZIA PRIVATADeroghe agli standard urbanistici ed edilizi ai sensi dell'art. 2-bis del DPR 380/2001: quadro attuativo regionale (ANCE, 22.01.2018).

EDILIZIA PRIVATA: F. Cappelletti, La Grande Camera della Corte EDU deposita l’attesa sentenza in tema di confisca obbligatoria per lottizzazione abusiva. In breve, gli approdi raggiunti (28.06.2018 - link a www.giurisprudenzapenale.com),

GIURISPRUDENZA

APPALTI: Deve essere dichiarata dal concorrente in gara anche la condanna penale se il reato è estinto ma non riscontrato con pronuncia del giudice penale.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per condanna penale – Obbligo del concorrente di dichiarare la condanna - Estinzione del reato – Rileva solo se riscontrata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale.
Ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c, d.lgs. 12.04.2006 n. 163, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, l’estinzione del reato, che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna, sotto il profilo giuridico, non è affatto automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere riscontrata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale (art. 676 c.p.p.), sola figura a cui l’ordinamento attribuisce la potestà di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria (1).
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   (1) Da tale premessa il Tar ha fatto conseguire che, fino a quando non intervenga il provvedimento giurisdizionale del giudice dell’esecuzione penale, che va di norma richiesto con istanza di parte, non può legittimamente parlarsi di reato estinto e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione, da rendersi in sede di gara pubblica, circa la sussistenza dell’intervenuta condanna (Cons. St., sez. III, 29.05.2017, n. 2548; id. 05.10.2016, n. 4118; id., sez. V, 28.08.2017, n. 4077; id. 15.03.2017, n. 1172; contra: id., sez. VI, 07.05.2018 n. 2704).
Ha aggiunto il Tar la considerazione per la quale, il dato testuale, ricavabile dal codice dei contratti pubblici, è nel senso secondo cui possono non essere auto-dichiarate, nei documenti di gara, le condanne che siano state, per l’appunto, “dichiarate estinte”, ossia acclarate tali, evidentemente, dall’organo giudiziario competente, su istanza di parte, posto che il codice di procedura penale vigente richiede, per l’appunto, l’iniziativa della parte interessata diligente, al fine della pronuncia della declaratoria di estinzione (art. 666, co. 1, c.p.p.), diversamente dal previgente codice Rocco del 1930, laddove –come ben rammentato dalla ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, 26.01.2018, n. 374– era, invece, prevista (art. 578 c.p.p. abrogato) la declaratoria, anche d’ufficio in camera di consiglio dell’estinzione del reato e della pena
(TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 07.08.2018 n. 1189 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Il ricorso va respinto.
1.-
Il punto centrale della controversia verte sulla corretta interpretazione da darsi in ordine alla disposizione di cui all’art. 38 del decreto legislativo 12.04.2006 n. 163, all’epoca della procedura di gara applicabile, con riferimento all’obbligo di dichiarare, ai fini della verifica dei requisiti di ordine generale e morale, i c.d. precedenti penali.
Per incidens, va specificato che l’art. 86 del decreto legislativo 18.04.2016 n. 50 s.m.i. (costituente il nuovo codice degli appalti pubblici), ferme restando le implementazioni informatiche, ha invece ora previsto, come regola speciale, che le stazioni appaltanti accettino, quale prova sufficiente della insussistenza di una causa di esclusione per c.d. inidoneità morale (id est: mancanza di talune condanne penali et similia), il certificato del casellario giudiziale, tanto in deroga alla regola generale del divieto di produzione alle pubbliche amministrazioni di certificati, stabilito dall’art. 40 del d.p.r. 28.12.2000 n. 445.
L’art. 38, comma 1, lett. c), del citato decreto legislativo n. 163 esclude dalla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica di affidamento di appalti gli operatori economici, per i quali con riferimento a taluni soggetti qualificati (ad es.: amministratore con rappresentanza, nel caso delle società di capitali) sia stata pronunciata una sentenza di condanna passata in giudicato o siano stati emesso un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure una sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. -OMISSIS- c.p.p., per gravi reati in danno dello Stato o della U.E., che incidono sulla “moralità professionale”, tra i quali è annoverata la -OMISSIS-.
Per tale motivo, l’art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 163 impone ai candidati alla procedura di gara l’obbligo di dichiarare il possesso dei requisiti, mediante dichiarazione sostitutiva, in conformità alle previsioni del t.u. sulla documentazione amministrativa di cui al d.p.r. 28.12.2000 n. 445, nella quale vanno indicate tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali si sia beneficiato della c.d. “non menzione”.
2.- Tanto premesso, l’art. 38 del decreto legislativo n. 163 cit., con riferimento ai casi di esclusione enumerati al comma 1, precisa, alla lett. c), in fine della disposizione, che l’esclusione e il divieto, in ogni caso, non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando sia intervenuta la riabilitazione, ovvero ancora “quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna”, ovvero infine in caso di revoca della condanna medesima.
Per tale motivo, con finalità di semplificazione degli oneri documentali, il comma 2 dello stesso art. 38 ha previsto che il concorrente ad una procedura di gara, ai fini dell’art. 38 (Requisiti di ordine generale), comma 1, lett. c), del decreto legislativo n. 163, non sia tenuto ad indicare, nella dichiarazione, le condanne per reati depenalizzati, ovvero “dichiarati estinti dopo la condanna stessa”, né le condanne revocate, né quelle per le quali sia intervenuta la riabilitazione.
3.- Orbene, dalle surriferite disposizioni normative, concernenti la legislazione in materia di appalti pubblici,
è chiaro che, per ciò che attiene ai requisiti di ordine generale e morale di ammissibilità alla procedura di evidenza pubblica e per quanto riguarda l’assolvimento degli oneri formali di documentazione utili alla partecipazione alla gara, rileva la “dichiarazione di estinzione del reato dopo la condanna”, che, nella legislazione penale e penal-processualistica, può essere resa, su istanza di parte, solo dal giudice dell’esecuzione, ai sensi degli artt. 665-666 c.p.p., la cui precipua funzione è quella di dichiarare l’estinzione del reato, esclusivamente nelle ipotesi in cui tale causa estintiva sopravvenga al passaggio in giudicato della condanna (ad es.: art. 167 c.p. e art. 445, co. 2, c.p.p., cfr. Cass., sez. III pen., 22.06.1995, n. 2414).
È invero solo il giudice dell’esecuzione che può verificare la realizzazione di tutti i presupposti e le condizioni, di varia portata, a seconda del contenuto della condanna intervenuta, che determinano la estinzione del reato, che –per quanto rileva in questa sede– non è affatto detto maturi ex se, con il semplice decorrere del tempo, successivamente alla condanna penale a pena sospesa (artt. 163 e ss. c.p.), o alla pronuncia di -OMISSIS- (artt. -OMISSIS- e 445, comma 2, c.p.p.).
Infatti, l’art. 167 c.p. e l’art. 445, comma 2, c.p.p. sanciscono l’estinzione del reato (rectius: la non esecuzione delle pene) se, nei termini stabiliti, il condannato non commetta un altro reato della stessa indole e abbia adempiuto agli obblighi impostigli con la pronuncia di condanna.
4.-
Pur tuttavia, in merito alla necessità di una declaratoria o meno di estinzione del reato, a seguito di sospensione condizionale della pena e/o di cd. pena patteggiata, si è registrato un contrasto giurisprudenziale, che vede la tesi prevalente della necessità di una pronuncia espressa in merito alla intervenuta estinzione (ex multis: TAR Lazio, sez. II, 24.05.2018 n. 5755; Cons. St., sez. V, 28.08.2017 n. 4077; Cons. St., sez. V, 15.03.2017 n. 1172; Cons. St, sez. V, 28.12.2016 n. 5478; Cons. St., sez. V, 05.09.2014 n. 4528; Cons. St., sez. VI, 03.10.2014 n. 4937), contraddetta da una tesi minoritaria, affiorata anche nella giurisprudenza recente (Cons. St., sez. VI, 07.05.2018 n. 2704), che invece reputa sufficiente la constatazione della circostanza del mero decorso del tempo successiva alla sentenza di condanna a pena sospesa o patteggiata, onde poter ricavare il maturato effetto estintivo del reato, che esima il partecipante alla procedura di evidenza pubblica dal palesare in sede di gara il precedente penale subito.
5.-
Sul versante della giurisprudenza penale, invece, la talora asserita mancanza di necessità di una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione in tema di avvenuta estinzione del reato, a seguito di pena sospesa o di pena patteggiata (Cass., sez. III pen., 21.09.2016 n. 19954), attiene alle sole finalità intra-sistematiche del diritto penale, volte ad assicurare il favor rei nell’applicazione degli istituti penalistici c.d. premiali o comunque di favore nella valutazione della colpevolezza del reo con riferimento alla fattispecie penale concreta rilevante nel caso di specie e non può, invece, spiegare alcun altro effetto per le diverse finalità extra-sistematiche di collegamento con altri rami dell’ordinamento, come per la materia degli appalti pubblici, laddove assumono una maggiore preminenza le esigenze di certezza pubblica.
Difatti,
per l’ordinamento generale, il casellario giudiziale documenta –quale particolare registro tenuto da un ufficio pubblico, ai fini di certezza– i precedenti penali, come disposto dal d.p.r. 14.11.2002, n. 313; ciò pone al partecipante alla procedura ad evidenza pubblica l’onere di premunirsi da eventuali contestazioni di precedenti sfavorevoli, anche non dichiarati alla stazione appaltante, facendovi ivi constatare la propria situazione aggiornata, comprendente le intervenute cause di estinzione del reato e/o della pena, agli effetti del rilascio dei relativi certificati (cfr. artt. 24-25-25-bis d.p.r. n. 313 cit.), onde poter dimostrare la piena capacità a contrarre.
Ergo,
la stazione appaltante non può che ricavare da quanto risulti presso il casellario giudiziale le informazioni utili a riscontrare le situazioni soggettive, in cui versano i soggetti qualificati ex lege dell’operatore economico, che partecipino ad una procedura di gara pubblica, risultando le relative certificazioni rilasciate quanto basta per riscontrare le auto-dichiarazioni degli offerenti, con conseguente onere da parte di questi ultimi di attivarsi, per tempo, nel far constatare la propria situazione aggiornata, in virtù delle declaratorie di estinzione di reati o di pene inflitte, o ancora per la concessa riabilitazione.
In definitiva,
senza l’accertamento costitutivo del giudice dell’esecuzione penale non può ritenersi sussistere, almeno per l’affidamento dei terzi, qual segnatamente è anche la stazione appaltante, l’avvenuta estinzione del reato, per via della maturazione di tutti i requisiti e le condizioni di legge.
6.- In conclusione, deve rimarcarsi che, come già anticipato in sede cautelare,
ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, l’estinzione del reato, che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna, sotto il profilo giuridico, non è affatto automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere riscontrata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale (art. 676 c.p.p.), sola figura a cui l’ordinamento attribuisce la potestà di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga quel provvedimento giurisdizionale, che va di norma richiesto con istanza di parte, non può legittimamente parlarsi di reato estinto e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione, da rendersi in sede di gara pubblica, circa la sussistenza dell’intervenuta condanna (in questo senso: Cons. Stato, Sez. III, 29.05.2017, n. 2548; Sez. III, 05.10.2016, n. 4118; Sez. V, 28.08.2017, n. 4077; Sez. V, 15.03.2017, n. 1172; contra: Sez. VI, 07.05.2018 n. 2704).
A ciò si aggiunge la considerazione per la quale,
il dato testuale, ricavabile dal codice dei contratti pubblici, è nel senso secondo cui possono non essere auto-dichiarate, nei documenti di gara, le condanne che siano state, per l’appunto, “dichiarate estinte”, ossia acclarate tali, evidentemente, dall’organo giudiziario competente, su istanza di parte, posto che il codice di procedura penale vigente richiede, per l’appunto, l’iniziativa della parte interessata diligente, al fine della pronuncia della declaratoria di estinzione (art. 666, co. 1, c.p.p.), diversamente dal previgente codice Rocco del 1930, laddove –come ben rammentato dalla citata ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. III, 26.01.2018 n. 374– era, invece, prevista (art. 578 c.p.p. abrogato) la declaratoria, anche d’ufficio in camera di consiglio dell’estinzione del reato e della pena.

APPALTI: Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire -in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri- proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte.
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16.1 - Deve aggiungersi che dalla lettura delle motivazioni della Commissione emerge chiaramente l’iter logico-giuridico seguito per la formulazione del punteggio contestato e che, secondo il costante orientamento della giurisprudenza, le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti –circostanza non ricorrente nel caso di specie- (Cons. Stato Sez. V, 28.10.2015, n. 4942; Cons. St., sez. V, 30.04.2015, n. 2198; 23.02.2015, n. 882; 26.03.2014, n. 1468; sez. III, 13.03.2012, n. 1409) ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24.09.2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire -in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri- proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 26.05.2015, n. 2615) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 06.08.2018 n. 4833 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'illegittima composizione della commissione di gara possono qui richiamarsi i seguenti principi:
   - la nomina di una commissione di gara contenente un commissario incompatibile non solo inficia le decisioni e le determinazioni a valle, assunte dalla commissione stessa in quanto manifestazioni di volontà complessa imputabili a tale organo, ma preclude anche la nomina di tutti i medesimi commissari (e non solo di quello dichiarato incompatibile), a tutela dei principi di trasparenza e di imparzialità delle operazioni di gara;
   - non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici, poiché tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni;
   - è ammessa la sostituzione avvenuta per indisponibilità di un componente in un momento in cui la commissione non aveva ancora cominciato le operazioni valutative;
   - ogni qualvolta emergano elementi che siano idonei, anche soltanto sotto il profilo potenziale, a compromettere tale delicato e cruciale ruolo di garante di imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità dovrebbe dunque ritenersi né ammissibile, né consentita, in particolare nelle ipotesi in cui la commissione abbia già operato;
   - il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari, dichiarato incompatibile, possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo, impedisce la sua semplice sostituzione ed implica la decadenza e la necessaria sostituzione di tutti gli altri commissari;
   - la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo del solo commissario designato in modo illegittimo) garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara;
   - non è possibile estendere gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di una commissione illegittima, ai sensi degli artt. 84, commi 4 e 10, del Codice dei contratti pubblici, anche a tutti gli altri atti anteriori, disponendo la caducazione radicale dell’intera gara, atteso che la stessa pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 07.05.2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole di cui all'art. 84, comma 4 e 10, comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all'affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell'intero procedimento”;
   - vengono travolti per illegittimità derivata tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all'affidamento del servizio, ma non certo gli atti anteriori, anche in ossequio al principio generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte;
   - non si vede perché la rinnovazione delle operazioni di gara dovrebbe essere tanto radicale da incidere su tutti gli atti a monte, compreso il bando di gara, il disciplinare e tutti gli atti in base ai quali è stata indetta la gara, atteso che il vizio riscontrato riguarda esclusivamente la composizione della commissione, il che non incide affatto, né in senso logico né giuridico, sui predetti atti a monte del procedimento, non inficiandoli in alcun modo;
   - la rinnovazione radicale finirebbe per pregiudicare gli interessi pubblici sottesi alla gara d’appalto, anche sotto il profilo dei costi amministrativi aggiuntivi, senza in alcun modo tutelare detti interessi pubblici, ma esclusivamente, ed in modo sbilanciato, l’interesse privato dell’appellante a poter formulare una nuova offerta competitiva;
   - l’espressione “rinnovazione della gara”, cui fa menzione l’art. 122 c.p.a., evocato dall’anzidetta pronuncia dell’Adunanza Plenaria 07.05.2013, n. 13, è compatibile con la sola rinnovazione delle valutazioni discrezionali.
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12. - Le doglianze che, per la loro stretta connessione possono essere esaminate congiuntamente, sono infondate.
12.1 - Possono qui richiamarsi i principi espressi da questo Consiglio di Stato nella decisione della Quinta Sezione n. 5732/2014, richiamata anche dalla difesa di SO.RE.SA., secondo cui:
   - la nomina di una commissione di gara contenente un commissario incompatibile non solo inficia le decisioni e le determinazioni a valle, assunte dalla commissione stessa in quanto manifestazioni di volontà complessa imputabili a tale organo, ma preclude anche la nomina di tutti i medesimi commissari (e non solo di quello dichiarato incompatibile), a tutela dei principi di trasparenza e di imparzialità delle operazioni di gara;
   - non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici, poiché tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni;
   - è ammessa la sostituzione avvenuta per indisponibilità di un componente in un momento in cui la commissione non aveva ancora cominciato le operazioni valutative (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25.02.2013, n. 1169);
   - ogni qualvolta emergano elementi che siano idonei, anche soltanto sotto il profilo potenziale, a compromettere tale delicato e cruciale ruolo di garante di imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità dovrebbe dunque ritenersi né ammissibile, né consentita, in particolare nelle ipotesi in cui la commissione abbia già operato;
   - il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari, dichiarato incompatibile, possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo, impedisce la sua semplice sostituzione ed implica la decadenza e la necessaria sostituzione di tutti gli altri commissari;
   - la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo del solo commissario designato in modo illegittimo) garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara;
   - non è possibile estendere gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di una commissione illegittima, ai sensi degli artt. 84, commi 4 e 10, del Codice dei contratti pubblici, anche a tutti gli altri atti anteriori, disponendo la caducazione radicale dell’intera gara, atteso che la stessa pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 07.05.2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole di cui all'art. 84, comma 4 e 10, comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all'affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell'intero procedimento”;
   - vengono travolti per illegittimità derivata tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all'affidamento del servizio, ma non certo gli atti anteriori, anche in ossequio al principio generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte;
   - non si vede perché la rinnovazione delle operazioni di gara dovrebbe essere tanto radicale da incidere su tutti gli atti a monte, compreso il bando di gara, il disciplinare e tutti gli atti in base ai quali è stata indetta la gara, atteso che il vizio riscontrato riguarda esclusivamente la composizione della commissione, il che non incide affatto, né in senso logico né giuridico, sui predetti atti a monte del procedimento, non inficiandoli in alcun modo;
   - la rinnovazione radicale finirebbe per pregiudicare gli interessi pubblici sottesi alla gara d’appalto, anche sotto il profilo dei costi amministrativi aggiuntivi, senza in alcun modo tutelare detti interessi pubblici, ma esclusivamente, ed in modo sbilanciato, l’interesse privato dell’appellante a poter formulare una nuova offerta competitiva;
   - l’espressione “rinnovazione della gara”, cui fa menzione l’art. 122 c.p.a., evocato dall’anzidetta pronuncia dell’Adunanza Plenaria 07.05.2013, n. 13, è compatibile con la sola rinnovazione delle valutazioni discrezionali (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 06.08.2018 n. 4830 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: a) nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta -finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte- ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile;
   b) detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta;
   c) dal suo canto il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione;
   d) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione.
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10. Il secondo e il terzo motivo impingono nel merito della valutazione discrezionale, laddove contestano la ritenuta non anomalia dell’offerta e i punteggi ottenuti in sede di valutazione dell’offerta tecnica.
A tal riguardo, è sufficiente richiamare la consolidata giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato,V, 03.04.2018, n. 2051) che ha più volte chiarito che:
   a) nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta -finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte- ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile;
   b) detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta;
   c) dal suo canto il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione;
   d) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.08.2018 n. 4820 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Esclusione dalla gara di concorrente per incompatibilità.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per incompatibilità componente gruppo lavoro del concorrente che è anche dirigente della stazione appaltante – Esclusione - Fattispecie.
Nella gara volta all’affidamento dell’appalto di fornitura ad una Azienda sanitaria è illegittima l’esclusione della concorrente, per incompatibilità, che ha inserito nel gruppo di lavoro preposto allo svolgimento delle prestazioni oggetto della gara un medico dipendente a tempo indeterminato della stessa A.S.L. appaltante, dirigente dell’Unità di valutazione di appropriatezza di ricovero e prestazioni, preposto all’attività di ispezione per la verifica dell’appropriatezza dei ricoveri presso le case di cura e gli ospedali della A.S.L. (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la presenza del dirigente nel gruppo di lavoro della concorrente non provoca un effetto ipso jure espulsivo dalla competizione, dovendo essere puntualmente accertato se essa abbia determinato un’indebita posizione di vantaggio, suscettibile di alterare la par condicio dei partecipanti alla selezione;
Il Tar ha quindi richiamato i passaggi significativi della sentenza del Tribunale di I grado UE, sez. II – 13.10.2015, n. 403/12:
75. La nozione di conflitto di interessi ha carattere oggettivo e per definirla occorre prescindere dalle intenzioni degli interessati, e in particolare dalla loro buona fede (v. sentenza del 20.03.2013, Nexans France/Impresa comune Fusion for Energy, T-415/10, Racc., EU:T:2013:141, punto 115 e giurisprudenza ivi citata).
76. Alle autorità aggiudicatrici non incombe un obbligo assoluto di escludere sistematicamente gli offerenti in situazione di conflitto di interessi, dato che siffatta esclusione non sarebbe giustificata nei casi in cui si potesse dimostrare che tale situazione non ha avuto alcuna incidenza sul loro comportamento nella procedura di gara, e non determina alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti. Viceversa, l'esclusione di un offerente in situazione di conflitto di interessi è indispensabile qualora non esista un rimedio più adeguato per evitare una qualsiasi violazione dei principi di parità di trattamento tra gli offerenti e di trasparenza (sentenza Nexans France/Impresa comune Fusion for Energy, punto 75 supra, EU:T:2013:141, punti 116 e 117).
77. Infatti, secondo una costante giurisprudenza, l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a vegliare sul rispetto, in ogni fase della procedura di gara d'appalto, del principio di parità di trattamento e, di conseguenza, delle pari opportunità di tutti gli offerenti (v. sentenza del 12.07.2007, EvropaIki Dynamiki/Commissione, T-250/05, EU:T:2007:225, punto 45 e giurisprudenza ivi citata).
78. Più precisamente, il principio delle pari opportunità impone, secondo la giurisprudenza, che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica dunque che queste ultime siano soggette alle stesse condizioni per tutti tali offerenti. Il principio di trasparenza, che ne rappresenta un corollario, ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte dell'autorità aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca, nel bando di gara o nel capitolato d'oneri (sentenza del 09.09.2009, Brink's Security Luxembourg/Commissione, T-437/05, Racc., EU:T:2009:318, punti 114 e 115).
Il principio di trasparenza implica, inoltre, che tutte le informazioni tecniche pertinenti per la buona comprensione del bando di gara o del capitolato d'oneri siano messe, appena possibile, a disposizione di tutte le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, in modo da consentire, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e di interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'amministrazione aggiudicatrice di verificare se effettivamente le offerte presentate dagli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione (v. sentenza del 29.01.2014, European Dynamics Belgium e a./EMA, T-158/12, EU:T:2014:36, punto 60 e giurisprudenza ivi citata).
79. Dalla giurisprudenza citata ai precedenti punti da 74 a 78 emerge che il ragionamento in termini di rischio di conflitto di interessi impone una valutazione concreta, da un lato, dell'offerta e, dall'altro, della situazione dell'offerente interessato, e che l'esclusione di tale offerente è un rimedio volto a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento tra gli offerenti
” (Tar Brescia, sez. II, 04.04.2016, n. 485, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, 18.01.2017, n. 189)
(TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 04.08.2018 n. 1176 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Legali, niente incarichi fiduciari. Per la difesa in giudizio della pubblica amministrazione. Il Consiglio di stato concorda con l’Anac nell’escluderli dall’applicazione del Codice.
La pubblica amministrazione non può affidare ad avvocati esterni incarichi per la difesa in giudizio per via fiduciaria.
La Commissione speciale del Consiglio di stato, espressasi con parere 03.08.2018 n. 2017 sullo schema di Linee guida dell'Anac per l'affidamento dei servizi legali (si veda ItaliaOggi del 07/08/2018) elimina definitivamente ogni possibile dubbio sulla permanenza della legittima possibilità delle amministrazioni di scegliere l'avvocato fiduciariamente, anche quando il tipo di contratto che si stipula non è un vero e proprio appalto, ma una prestazione d'opera intellettuale.
Palazzo Spada concorda con quanto evidenzia l'Anac in merito alla circostanza che i servizi legali previsti dall'articolo 17, comma 1, lettera d), del dlgs 50/2016 siano da considerare come contratti esclusi dal campo di applicazione del codice, ma non estranei.
Dunque, tali affidamenti debbono rispettare i principi posti dall'articolo 4 del dlgs 50/2016. Il che, osserva la Commissione, impone «la procedimentalizzazione nella scelta del professionista al quale affidare l'incarico di rappresentanza in giudizio (o in vista di un giudizio) dell'amministrazione, evitando scelte fiduciarie oppure motivate dalla “chiara fama” (spesso non dimostrata) del professionista».
Dunque, occorre sempre e comunque una procedura selettiva, per quanto non soggetta alle regole stringenti del codice, per individuare il legale.
Secondo il Consiglio di stato è opportuno che le amministrazioni selezionino i professionisti preventivamente inseriti in uno specifico albo, utilizzando almeno tre parametri: esperienza e competenza tecnica, pregressa e proficua collaborazione con la stessa stazione appaltante per la stessa questione; e anche il costo del servizio, smentendo i molti che ritengono non corretto o impossibile considerare questo elemento.
Le amministrazioni non possono fare a meno di confrontare una short list di avvocati sulla base di parametri che consentano una scelta che deve comunque essere discrezionale, purché sorretta da una solida motivazione che appunto i parametri selettivi consentono di elaborare in modo compiuto.
Secondo Palazzo Spada non deve mai essere consentita la scelta per estrazione a sorte. Allo stesso modo, l'affidamento diretto per casi di urgenza dovrebbe essere un'ipotesi solo astratta. Infatti, l'urgenza potrebbe essere scongiurata se le amministrazioni dessero vita ad appalti di servizio veri e propri, per una durata pluriennale (almeno 3 anni) a studi professionali interdisciplinari: infatti, in questo caso l'appalto potrebbe considerarsi «al bisogno» e quindi lo studio potrebbe essere attivato immediatamente.
L'urgenza non può giustificare affidamenti diretti, senza quel minimo di procedura necessaria ai sensi dell'articolo 4 del codice, a meno che non si tratti di vertenze del tutto particolari, come per esempio quelle attinenti a questioni sulle quali ancora non vi siano pronunce giurisprudenziali.
Il parere appare, però, poco persuasivo quando distingue la difesa in giudizio in due tipologie contrattuali. Quella appunto della prestazione d'opera intellettuale, che coincide con la previsione dell'articolo 17, comma 1, lettera d); e quella dell'appalto vero e proprio, che comprende lo svolgimento di una serie indefinita di difese in giudizio, oltre che consulenze ed altri servizi indicati nell'allegato IX, per un tempo definito, assegnandoli a società o comunque studi organizzati.
Oggettivamente, Palazzo Spada pare ancora incorrere nell'errore di ritenere rilevanti nella disciplina degli appalti pubblici le differenze ricavabili dal codice civile tra prestazione resa personalmente senza prevalenza di mezzi e organizzazione (prestazione d'opera intellettuale) e appalto di servizi, con organizzazione di impresa ed assunzione del rischio. La difesa in giudizio, sia che venga resa personalmente, sia che sia organizzata da uno studio, non ha visibilmente alcuna predisposizione di mezzi ed assunzione dei rischi imprenditoriali propri dell'appalto come definito dal codice civile.
Ma, questo, ai fini del codice dei contratti e delle direttive europee, è totalmente irrilevante, visto che espressamente l'articolo 3, comma 1, lettera p), del codice considera come «operatore economico» anche una persona fisica alla sola condizione che, come qualsiasi avvocato, offra sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi
(articolo ItaliaOggi del 10.08.2018).

INCARICHI PROFESSIONALIServizi legali con appalto se la prestazione è seriale. Parere del Consiglio di stato sulle linee guida dell’Anac.
Servizi legali affidabili dalle amministrazioni con appalto di servizi quando relativi ad attività non quantificabili nella loro consistenza, ma riferibili a prestazioni continuative e «seriali». Ricorso ai contratti d'opera professionali, ma con scelta da elenchi aperti e pubblici, con criteri di selezione per l'iscrizione; limitato il ricorso all'affidamento diretto dell'incarico professionale.
Sono queste alcune delle indicazioni fornite dal Consiglio di Stato nel parere 03.08.2018 n. 2017, positivo con osservazioni, sulle linee guida per l'affidamento dei servizi legali predisposte dall'Anac.
Le linee guida, non vincolanti, emesse a seguito di una consultazione afferiscono alla disciplina del codice dei contratti e in particolare agli articoli artt. 4 e 17 e all'Allegato IX del codice dei contratti pubblici . Esaminata questa disciplina il Consiglio di Stato distingue fra i servizi legali cui si riferisce l'Allegato IX, relativi ad attività (anche rese da avvocati iscritti all'albo ai sensi dell'art. 2, comma 6, l. 247 del 2012) che sono, però, connotate dallo svolgimento in forma organizzata, continuativa» peraltro «non esattamente quantificabili nella loro consistenza al momento dell'assunzione dell'incarico».
Per queste attività si ricorre all'appalto di servizi con procedure semplificate e criteri di selezione «non eccessivamente restrittivi per evitare di escludere gli studi associati di più recente formazione (e nei quali, dunque, siano presenti professionisti più giovani)». In sede di scelta si dovranno favorire gli «studi che trattano più materie, così da garantire all'amministrazione il ragionevole affidamento di trovare nei professionisti incaricati competenze idonee per qualsiasi tipo di contenzioso dovesse insorgere nel periodo di vigenza dell'affidamento». Si dovrà utilizzare il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo, anche in relazione ai contratti di valore inferiore ai 40.000 euro.
Per il Consiglio di stato le amministrazioni che decidono di ricorrere al contratto di appalto dei servizi legali devono procedere «all'affidamento dell'intero contenzioso di loro interesse per una durata predeterminata (che potrebbe essere, ad esempio, triennale) a professionisti che, nelle forme attualmente consentite dall'ordinamento, siano in grado di assicurare, per le plurime competenze di cui dispongono, una complessiva attività di consulenza legale».
Viceversa se si è in presenza di una prestazione di un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente espletata secondo un incarico non continuativo o periodico, ma puntuale ed episodico, destinato a soddisfare un singolo bisogno manifestatosi (la difesa e rappresentanza in una singola causa per esempio) si «rientra a pieno titolo nella qualificazione di cui all'art. 2222 c.c.».
In questi casi il rispetto dei principi generali impone però la procedimentalizzazione nella scelta del professionista «evitando scelte fiduciarie ovvero motivate dalla chiara fama (spesso non dimostrata) del professionista». Occorre quindi predisporre un elenco ristretto di professionisti o studi legali perché «sarebbe oneroso e complesso da gestire per l'amministrazione in contrasto con i principi di efficacia e economicità dell'azione amministrativa».
L'elenco, pubblicato sul sito istituzionale, deve essere sempre aperto e suscettibile di integrazione e modificazione, nonché accompagnato da brevi schede che riassumano la storia professionale dell'aspirante affidatario
(articolo ItaliaOggi del 07.08.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: In base all’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990, l’annullamento del provvedimento amministrativo richiede, oltre all’illegittimità dell’atto, anche la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla sua rimozione.
Tale interesse deve, poi, trovare adeguata evidenziazione, mediante un’idonea motivazione, che dia conto della ponderazione degli interessi in gioco, inclusi quelli dei destinatari dell’atto e dei controinteressati, anche alla luce del tempo trascorso dall’adozione del provvedimento; l’annullamento deve, inoltre, intervenire entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi

Invero,
la potestà di autotutela deve “(...) considerare la legittimità del provvedimento che ne è oggetto in base al principio “tempus regit actum” e –una volta accertata l’effettiva sussistenza di vizi, rapportabili all’emanazione dell’atto– è poi chiamata a valutare discrezionalmente la sussistenza degli ulteriori presupposti per intervenire, previo bilanciamento degli interessi sia pubblici che privati”.

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In ogni ipotesi nella quale un’amministrazione annulla in autotutela un proprio atto, essa necessariamente “contraddice” il proprio precedente operato, rimuovendone gli esiti. Ciò, tuttavia, non toglie che l’autotutela sia un istituto espressamente contemplato dalla legge, il quale trova il proprio fondamento nel principio di inesauribilità del potere amministrativo (salvi i limiti temporali introdotti dal legislatore).
Né potrebbe ritenersi che, nel caso oggetto del presente giudizio, un profilo specifico di contraddittorietà dell’agire amministrativo sia ravvisabile nella precedente emissione di un parere preventivo favorevole.
Deve premettersi che
i titoli edilizi sono rilasciati in presenza delle condizioni stabilite dalla legge, senza alcun margine di discrezionalità in capo all’Amministrazione. Conseguentemente, la circostanza che –eventualmente in modo errato– il Comune renda un parere favorevole alla successiva emissione del permesso di costruire non può in ogni caso vincolare l’Ente, in contrasto con la legge, a considerare quel titolo legittimo.

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16. Può, quindi, passarsi all’esame delle censure prospettate dalla ricorrente con il terzo, il sesto, il settimo e l’ottavo motivo, nonché di quelle articolate nella seconda parte del quarto motivo.
Tutte queste censure, che possono essere complessivamente scrutinate, mirano infatti a contestare sostanzialmente le ragioni di interesse pubblico addotte dal Comune a sostegno del provvedimento di annullamento d’ufficio del permesso di costruire, e quindi a contestare la sussistenza dei presupposti –ulteriori rispetto alla mera illegittimità del provvedimento eliminato– cui la legge subordina l’esercizio del potere di autotutela.
16.1 Occorre ricordare anzitutto che, in base all’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990, l’annullamento del provvedimento amministrativo richiede, oltre all’illegittimità dell’atto, anche la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla sua rimozione. Tale interesse deve, poi, trovare adeguata evidenziazione, mediante un’idonea motivazione, che dia conto della ponderazione degli interessi in gioco, inclusi quelli dei destinatari dell’atto e dei controinteressati, anche alla luce del tempo trascorso dall’adozione del provvedimento; l’annullamento deve, inoltre, intervenire entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 27.04.2015, n. 2123, ove si evidenzia che la potestà di autotutela deve “(...) considerare la legittimità del provvedimento che ne è oggetto in base al principio “tempus regit actum” e –una volta accertata l’effettiva sussistenza di vizi, rapportabili all’emanazione dell’atto– è poi chiamata a valutare discrezionalmente la sussistenza degli ulteriori presupposti per intervenire, previo bilanciamento degli interessi sia pubblici che privati”).
Nel caso oggetto del presente giudizio, deve ritenersi che –contrariamente a quanto allegato dalla ricorrente– il provvedimento di autotutela non sia stato diretto a ripristinare meramente la legalità violata, ma abbia svolto una valutazione in concreto, ponderando l’interesse pubblico alla luce del contrapposto interesse del privato, e pervenendo alla determinazione conclusiva entro un termine ragionevole in rapporto alle circostanze.
16.2 Dalla motivazione dell’atto emerge, anzitutto, che le ragioni di interesse pubblico ritenute prevalenti dal Comune attengono all’impatto dell’opera sul contesto urbano. A questo proposito, l’Amministrazione ha acquisito un rapporto della Polizia locale, diffusamente richiamato nella determinazione di autotutela, ove sono state illustrate le ritenute criticità derivanti dalla realizzazione del nuovo luogo di culto.
Più in dettaglio, l’Amministrazione ha evidenziato le ricadute dell’opera sulla situazione viabilistica dell’area e sul fabbisogno di parcheggi, nei termini già sopra riportati.
La ricorrente ha diffusamente contestato le ragioni addotte dall’Amministrazione. Tali contestazioni, tuttavia, non colgono nel segno.
Non sono rilevanti, anzitutto, le deduzioni che l’Associazione svolge assumendo che la dotazione di parcheggi sia adeguata rispetto alla destinazione “servizi alla persona”. Come detto, infatti, il complesso è stato adibito ad “attrezzature religiose”, ossia a una destinazione distinta e non sovrapponibile a quella di “servizi alla persona”, in virtù di una precisa scelta del legislatore regionale.
Neppure colgono nel segno le ulteriori affermazioni della parte, la quale sostiene, producendo anche alcune immagini fotografiche, che nel contesto urbano vi sarebbe addirittura un esubero di parcheggi, e che quanto esposto nel provvedimento non troverebbe riscontro nello stato effettivo dei luoghi. Si tratta, infatti, di mere allegazioni, prive di riscontri probatori adeguati, come tali inidonee a scalfire l’attendibilità della valutazione tecnica svolta dalla Polizia locale in ordine alla situazione viabilistica dell’area.
16.3 Nel provvedimento impugnato il Comune ha, inoltre, affermato che la mancata previa approvazione del Piano delle attrezzature religiose comporta che il permesso di costruire sia stato rilasciato “in assenza di un iter procedurale atto a garantire la trasparenza degli atti assunti attraverso i meccanismi di partecipazione e consultazione della cittadinanza”.
In proposito, la ricorrente allega che tale affermazione sarebbe un fuor d’opera, tenuto conto del fatto che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 63 del 2016, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 72 della legge regionale n. 12 del 2005, nella parte in cui  al primo periodo del comma 4– prevedeva che nel corso del procedimento di formazione del Piano delle attrezzature religiose venissero acquisiti “i pareri di organizzazioni, comitati di cittadini, esponenti e rappresentanti delle forze dell’ordine oltre agli uffici provinciali di questura e prefettura al fine di valutare possibili profili di sicurezza pubblica, fatta salva l’autonomia degli organi statali”.
Occorre osservare, tuttavia, che l’eliminazione di tale periodo non toglie che il Piano delle attrezzature religiose sia un “atto separato facente parte del piano dei servizi” (ai sensi dell’articolo 72, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005) e che tale atto sia, conseguentemente, “sottoposto alla medesima procedura di approvazione dei piani componenti il PGT” (articolo 72, comma 3). Deve, perciò, concordarsi con la difesa comunale, la quale ha evidenziato che, con la frase sopra riportata, l’Amministrazione ha inteso fare riferimento unicamente al mancato svolgimento dell’iter di formazione degli atti facenti parte del Piano di Governo del Territorio.
In questa prospettiva, il Comune ha ritenuto di riscontrare un’ulteriore ragione a sostegno dell’annullamento del titolo edilizio nella circostanza che, mancando il Piano, non sarebbero state assicurate la trasparenza delle scelte operate dall’Amministrazione e la partecipazione della collettività, garantite dal procedimento di formazione dello strumento urbanistico.
16.4 L’Associazione sottolinea, poi, che il Comune, annullando in autotutela il permesso di costruire, avrebbe contraddetto il proprio precedente operato, tenuto conto della circostanza che il titolo edilizio era stato chiesto e ottenuto solo dopo che la stessa Amministrazione aveva emesso un parere preventivo favorevole.
Inoltre, nell’esercizio dell’autotutela non si sarebbe tenuto conto adeguatamente dell’affidamento ingenerato nella ricorrente dal comportamento del Comune.
16.4.1 Deve tuttavia osservarsi che, in ogni ipotesi nella quale un’amministrazione annulla in autotutela un proprio atto, essa necessariamente “contraddice” il proprio precedente operato, rimuovendone gli esiti. Ciò, tuttavia, non toglie che l’autotutela sia un istituto espressamente contemplato dalla legge, il quale trova il proprio fondamento nel principio di inesauribilità del potere amministrativo (salvi i limiti temporali introdotti dal legislatore).
Né potrebbe ritenersi che, nel caso oggetto del presente giudizio, un profilo specifico di contraddittorietà dell’agire amministrativo sia ravvisabile nella precedente emissione di un parere preventivo favorevole.
Deve premettersi che i titoli edilizi sono rilasciati in presenza delle condizioni stabilite dalla legge, senza alcun margine di discrezionalità in capo all’Amministrazione. Conseguentemente, la circostanza che –eventualmente in modo errato– il Comune renda un parere favorevole alla successiva emissione del permesso di costruire non può in ogni caso vincolare l’Ente, in contrasto con la legge, a considerare quel titolo legittimo.
Occorre poi tenere presente che il parere preventivo aveva una valenza necessariamente limitata al permanere della situazione di fatto e di diritto presa in esame dall’Amministrazione. E, sotto questo profilo, rileva la circostanza che tale parere risale al 22.03.2013, e quindi è stato emesso sulla base del contesto normativo precedente l’entrata in vigore della legge regionale n. 2 del 2015. Inoltre, il permesso di costruire risulta essere stato richiesto molto tempo dopo rispetto al parere, atteso che la relativa istanza risale soltanto all’agosto del 2015.
Per tutte queste ragioni, non può ipotizzarsi un profilo di contraddittorietà nell’operato del Comune, tale da far emergere l’illegittimità della determinazione di autotutela.
16.4.2 D’altro canto, il provvedimento impugnato risulta aver preso specificamente in considerazione la posizione dell’Associazione. Il Comune ha, tuttavia, ritenuto motivatamente –per le ragioni sopra riportate– che l’interesse della parte privata fosse recessivo rispetto all’interesse pubblico in concreto all’eliminazione del titolo illegittimo. L’Amministrazione ha valorizzato, tra l’altro, il fatto che, poco dopo l’avvio, i lavori siano stati spontaneamente sospesi dalla stessa Associazione.
Anche sotto questo profilo, il provvedimento risulta sorretto da una motivazione sufficiente, e come tale insindacabile nel merito dal giudice amministrativo.
16.5 Infine, il provvedimento di autotutela è da ritenere tempestivamente assunto, in rapporto alle circostanze di fatto.
Come detto, il titolo edilizio è stato rilasciato il 15.01.2016, mentre la determinazione di annullamento è stata adottata il 13.03.2017. Conseguentemente, emerge anzitutto il rispetto del termine massimo di diciotto mesi prescritto dall’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990.
L’annullamento risulta inoltre intervenuto in un tempo non irragionevole, in rapporto alle circostanze, tenuto conto del fatto che:
   - i lavori erano stati avviati soltanto nel luglio del 2016 e poi sospesi spontaneamente già nel mese di ottobre;
   - dallo stesso mese di ottobre il Comune aveva rappresentato all’Associazione i profili di illegittimità del permesso di costruire, avviando un confronto con la parte in ordine alle sorti del titolo edilizio.
Non può, invece, accedersi alla tesi della ricorrente, secondo la quale la ragionevolezza del termine per l’esercizio dell’autotutela andrebbe valutata tenendo conto del decorso di oltre diciotto mesi dal rilascio del parere preventivo del Comune.
La legge collega, infatti, il predetto termine massimo solo all’adozione del provvedimento, e non alle pregresse vicende amministrative. Tali vicende non possono perciò rilevare neppure ai fini della valutazione della ragionevolezza del tempo intercorso prima di assumere la determinazione di annullamento. Peraltro, come già ricordato, il parere preventivo risale al 22.03.2013, e quindi è stato emesso molto tempo prima rispetto all’istanza stessa di rilascio del permesso di costruire, oltre che sulla base del contesto normativo allora vigente.
Ne consegue il rigetto anche di questa censura.
16.6 In definitiva, tutti i motivi fin qui congiuntamente scrutinati vanno respinti
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.08.2018 n. 1939 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTICommissari, vince Asmel. TAR LAZIO SOSPENDE IL DECRETO MIT.
Tutto da rifare sulle tariffe minime dei commissari di gara.

Con
ordinanza 02.08.2018 n. 4710, il TAR Lazio-Roma, Sez. I, ha dato ragione all'Asmel, l'Associazione per la modernizzazione e la sussidiarietà degli enti locali che aveva impugnato dinanzi ai giudici amministrativi (si veda ItaliaOggi del 25/05/2018) il dm, attuativo del Codice appalti, che ha fissato il compenso minimo per le commissioni di gara in 9.150 euro, oltre alle spese di trasferta, con costi che per le procedure di acquisto oltre i 40 mila euro avrebbero comportato oneri aggiuntivi di 11 mila euro.
Un costo che, secondo l'Asmel, avrebbe reso di fatto impossibile bandire gare nella fascia tra 40 e 500 mila euro, ossia la stragrande maggioranza (75%) del totale delle gare pubblicate dai comuni. Il Tar ha accolto la richiesta di sospensiva, riconoscendo il «fumus boni iuris» del ricorso Asmel che ha puntato il dito contro il decreto ministeriale ritenendolo viziato da eccesso di delega in quanto il Codice appalti richiedeva al legislatore la fissazione di un compenso massimo e non un intervento sulle tariffe minime.
Una tesi accolta dal Tar secondo cui «il decreto impugnato ha fissato anche il compenso minimo per fasce di valore degli appalti in totale mancanza di copertura legislativa per il conferimento di poteri normativi in materia di compensi minimi». Il Tar ha riconosciuto la fondatezza delle difficoltà rappresentate dai piccoli comuni «che non hanno nella pianta organica figure professionali in numero sufficiente a ricoprire i ruoli di commissari». Di qui i presupposti per la concessione della misura cautelare e la conseguente sospensione del dm impugnato limitatamente alla fissazione di tariffe minime.
Una sospensione che crea uno stato di incertezza destinato a protrarsi come minimo fino al 22.05.2019, giorno dell'udienza di merito. Tutto questo dopo che Anac ha fissato nel prossimo 10 settembre la data di avvio per l'iscrizione all'Albo e nel 15.01.2019 la data di operatività dello stesso. Sta ad Anac ora decidere se prorogare questi termini, oppure, come auspica Asmel in una nota, «ritenere non necessario il compenso minimo, aderendo alla legge e all'ordinanza del Tar».
Secondo Asmel i commissari di gara dovrebbero essere di norma dipendenti pubblici, salvo eccezioni da documentare adeguatamente in caso di accertata carenza di organico
(articolo ItaliaOggi del 07.08.2018).

APPALTIGiudici di gara, il Tar Lazio frena il nuovo albo Anac.
Mare agitato per le commissioni di gara per appalti pubblici di opere, servizi e forniture: il TAR Lazio-Roma ha sospeso (Sez. I, ordinanza 02.08.2018 n. 4710) il decreto del ministero delle Infrastrutture del 12.02.2018, con il quale sono stati stabiliti i compensi minimi per i commissari di gara.
Il provvedimento sopravviene in un momento delicato perché è imminente (dal 10.09.2018, secondo il comunicato Anac del 18 luglio) l’apertura dei termini per l’iscrizione degli esperti nell’albo gestito dall’Autorità. Era quindi tutto pronto per estrarre i nominativi dei commissari di gara dall’albo, a partire da bandi o avvisi con offerte che scadranno dal 15.01.2019 in poi.
La sospensione del Tar è anomala, perché riguarda solo i minimi tariffari, senza intaccare il meccanismo di iscrizione degli esperti o la loro procedura di estrazione a sorte. Il Tar interviene su ricorso di una centrale di committenza che, nell’organizzare le procedure di gara dei propri aderenti (enti locali appaltatori), si è posta il problema dell’incapienza delle risorse necessarie per retribuire i commissari di gara.
Ogni opera, servizio o fornitura ha infatti un «quadro economico» in cui, tra le varie voci, vi è quella delle «somme a disposizione», che è utilizzata per pagare i commissari di gara (articolo 77, comma 10, Dlgs 50/2016). Finché i commissari sono interni all’amministrazione, non vi è un problema di retribuzione, essendo gratuita la loro attività a favore dell’ente di appartenenza: ma se occorre attingere dall’albo Anac, diventa necessario applicare le tariffe del ministero, che prevede minimi inderogabili.
Ad esempio, come osserva il Tar, per le gare di minore calibro (per opere fino a 20 milioni di euro, servizi fino a un milione di euro ed ingegneria fino a 200mila euro) sono previste retribuzioni di 3mila euro per ogni commissario. Per soddisfare questi minimi, occorrerebbe modificare il quadro economico degli interventi (singoli appalti, servizi o forniture), oppure (come sembra ipotizzare il Tar) ridiscutere la logica dell’equo compenso e dei minimi inderogabili.
È quindi vero ciò che afferma il Tar nella motivazione dell’ordinanza, che cioè il Dlgs 50/2016 (Codice appalti) non prevede minimi tariffari per i commissari di gara, e che quindi il ministero non poteva inserirli autonomamente; ma è anche vero che il problema dei minimi è vitale per le libere professioni, come prova la vivacità del dibattito sulle prestazioni professionali gratuite (Consiglio di Stato 4614/2017 sul piano urbanistico di Catanzaro).
A seguito dell’ordinanza Tar, allora, i commissari potranno essere remunerati dalle stazioni appaltanti senza l’obbligo di rispettare i minimi di 3mila euro, lasciando tuttavia trasparire dubbi di correttezza ed imparzialità per lavori sotto remunerati. Ed è possibile che questa sospensione costringa, addirittura, a rivedere parti importanti del nuovo meccanismo. Una via di uscita, ipotizzata tempo fa, potrebbe essere la previsione di un contributo a carico dei partecipanti alla gara, ma la giurisprudenza dello stesso Tar si è espressa in termini sfavorevoli su tale tassa di partecipazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.08.2018).

APPALTINiente collegamenti tra imprese concorrenti. Tar Lombardia.
In una gara di appalto pubblico è ravvisabile un «centro decisionale unitario» laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, contiguità di sede, utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, identiche modalità formali di redazione delle offerte, strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, nonché significative vicinanze cronologiche tra gli attestati Soa o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.

È quanto afferma il TAT Lombardia-Milano, Sez. I, con la sentenza 01.08.2018 n. 1918.
Per i giudici è quindi legittima l'esclusione dei concorrenti quando vi sia ricorrenza di questi indici «in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo». Il semplice collegamento fra due concorrenti può quindi dar luogo all'esclusione da una gara d'appalto solo dopo puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto.
In particolare l'accertamento deve essere mirato ad accertare se la situazione rappresenti anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate. Se quindi si verifica la sussistenza di un unico centro decisionale, questo elemento «costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l'esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell'ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale».
Per il Tar ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall'esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti. Il collegio giudicante concorda nel ritenere che è questa «l'unica via percorribile al fine di garantire la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti»
(articolo ItaliaOggi del 10.08.2018).
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MASSIMA
Invero, come chiarito dalla giurisprudenza,
l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.
Ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti
(C.d.S., Sez. V, n. 1265/2010).
A giudizio del Collegio,
si tratta dell’unica via percorribile al fine di garantire la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si aderisse alla tesi di controparte, demandando, quindi, l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte (TAR Lombardia, I sezione, n. 2248/2016).
È ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.
La ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.
Il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate
(TAR Sardegna, n. 163/2018).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini del mutamento di destinazione d’uso è necessario che la destinazione assunta dall’immobile non sia in contrasto con la destinazione di zona prevista dal PRG.
La zona in cui insiste l'immobile in questione è classificata zona omogenea D7 dal PRG, riservata alla costruzione di insediamenti per servizi logistici e di supporto alle attività industriali.
In tale area non è, quindi, possibile l'insediamento di locali per pubblico spettacolo, come quello per il quale è stato chiesto il cambio di destinazione d’uso. Né la possibilità di insediamento può essere tratta dalla specificazione degli insediamenti installabili in zona D7 riportata nello stesso provvedimento gravato (“aziende di trasporto pubbliche e private, servizi telematici ed informatici, centralizzati, magazzini di stoccaggio merci, mense, locande e pensioni per non più di 20 posti letto, aziende di pulizie, manutenzione, realizzazione impianti”), in quanto si tratta di attività diverse e incompatibili con la destinazione di locale per pubblico spettacolo.
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Circa l'impugnato diniego
sull’istanza di rilascio del permesso di costruire per mutamento di destinazione, con preceduto dalla comunicazione degli elementi ostativi ex art. 10-bis l. 241/1990 può, farsi applicazione di quanto disposto dell’art. 21-octies, comma 2, della medesima legge poiché trattasi di ambito provvedimentale a carattere vincolato e, in ogni caso, risulta che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
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Parte ricorrente ha impugnato il provvedimento n. 13031 del 18/06/2013 del Comune di Marcianise, di diniego sull’istanza di rilascio del permesso di costruire per mutamento di destinazione, senza opere edili strutturali, dell'unità immobiliare sita in località S. Ippolito, in catasto al f. 17, p.lla 5326, nonché ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente.
In particolare, la medesima parte ricorrente è proprietaria di un immobile insistente in una zona omogenea classificata D7 dallo strumento urbanistico, riservata a insediamenti per servizi logistici e di supporto alle attività industriali. Ha presentato un’istanza al Comune per il rilascio del permesso di costruire finalizzato al cambio di destinazione d’uso, dall’attuale destinazione commerciale dell’immobile, a “locale per pubblico spettacolo”.
...
1) Il ricorso si palesa infondato.
Il cambio destinazione d'uso richiesto da parte ricorrente non era assentibile, in quanto la destinazione desiderata è contraria alle prescrizioni dello strumento urbanistico comunale e, in particolare, alla destinazione di zona.
Ai fini del mutamento di destinazione d’uso è necessario che la destinazione assunta dall’immobile non sia in contrasto con la destinazione di zona prevista dal PRG.
La zona in cui insiste l'immobile in questione è classificata zona omogenea D7 dal PRG, riservata alla costruzione di insediamenti per servizi logistici e di supporto alle attività industriali.
In tale area non è, quindi, possibile l'insediamento di locali per pubblico spettacolo, come quello per il quale è stato chiesto il cambio di destinazione d’uso. Né la possibilità di insediamento può essere tratta dalla specificazione degli insediamenti installabili in zona D7 riportata nello stesso provvedimento gravato (“aziende di trasporto pubbliche e private, servizi telematici ed informatici, centralizzati, magazzini di stoccaggio merci, mense, locande e pensioni per non più di 20 posti letto, aziende di pulizie, manutenzione, realizzazione impianti”), in quanto si tratta di attività diverse e incompatibili con la destinazione di locale per pubblico spettacolo.
Né in senso contrario può far concludere la circostanza che l'immobile di proprietà di parte ricorrente, del quale si è chiesto il cambio di destinazione, abbia attualmente destinazione commerciale.
Il fatto che un locale abbia, per qualsiasi motivazione, una destinazione difforme a quella di zona non autorizza il proprietario ad adibirlo ad altre destinazioni che, seppure sono affini a quella posseduta, non sono consentite dallo strumento urbanistico vigente.
Allo stesso modo non ha rilievo la deduzione che il PRG avrebbe perso rilevanza nella zona in questione perché vi sarebbero di fatto ubicate attività (commerciali) diverse da quelle consentite dalla destinazione di zona omogenea D7.
In primo luogo, infatti, tale circostanza appare indimostrata e, in secondo luogo, l’eventuale violazione di fatto delle prescrizioni del PRG inerenti alla destinazione di zona, non ha alcun effetto ai fini di legittimare l’installazione di ulteriori attività non consentite, con la conseguenza di compromettere ulteriormente la pianificazione urbanistica.
Quanto alla doglianza inerente alla non necessarietà del permesso di costruire, l’istanza di permesso di costruire è stata presentata dalla stessa parte ricorrente, e, in ogni caso, vale anche qui la considerazione che in ogni caso la destinazione desiderata è incompatibile con quella di zona.
2) Da rigettare è anche la censura relativa alla violazione dell’art. 10-bis legge n. 241/1990, per omissione del preavviso di rigetto.
Ritiene al riguardo il Collegio che, per i motivi indicati nel punto che precede, possa farsi applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, trattandosi di ambito provvedimentale a carattere vincolato e, in ogni caso, risultando che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, considerata l’applicabilità di quest’ultima norma anche alle violazioni dell’art. dall’art. 10-bis legge n. 241/1990 (TAR Sicilia Palermo, sez. I, 23.03.2011, n. 541; Consiglio Stato, sez. VI, 18.03.2011, n. 1673; TAR Puglia Lecce, sez. II, 12.09.2006, n. 4412; TAR Piemonte, sez. I, 14.06.2006 , n. 2487; TAR Emilia Romagna Bologna, sez. II, 06.11.2006 , n. 2875).
In tal senso si rivela, infatti, corretta l’indicazione contenuta nello stesso provvedimento gravato secondo cui la previa comunicazione di avvio del procedimento era stata omessa in considerazione dell’applicabilità dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 31.07.2018 n. 5126 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Al riguardo si legga anche il commento:
  
M. Tomaello e C. Perin, Mutamento di destinazione d’uso di un immobile in contrasto con le previsioni di zona (09.08.2018 - link a regione.veneto.it/web/ambiente-e-territorio/news-urbjus).

APPALTI: L'omessa indicazione separata del costo della manodopera comporta l'esclusione dalla gara.
L'indicazione separata del costo della manodopera, ex art. 95, c. 10, del d.lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici), è necessaria non solo ai fini della successiva verifica dell'anomalia ma, prima ancora, in sede di predisposizione dell'offerta economica, al fine di formulare un'offerta consapevole e completa.
Ne consegue che l'indicazione si configura come prescrizione di legge da rispettare a pena di esclusione (art. 83, c. 8, penultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016).
Altresì, è inammissibile il soccorso istruttorio, che il codice dei contratti vigente non ammette in tutte le ipotesi di incompletezze e irregolarità relative all'offerta economica, in quanto l'indicazione dei costi della manodopera costituisce un elemento dell'offerta economica come precisato espressamente dall'art. 95, c. 10, cit.
(TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 27.07.2018 n. 689 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTINiente sopralluogo per i concessionari. SERVIZI PUBBLICI LOCALI.
Illegittimo prevedere l'obbligo di sopralluogo anche per il gestore uscente di una concessione di servizi pubblici locali.

Lo afferma il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 26.07.2018 n. 4597.
La stazione appaltante aveva deciso di anticipare l'adempimento dell'obbligo del sopralluogo dalla fase della gara a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare espletata attraverso l'avviso di indagine di mercato. Si poneva quindi la questione se fosse o meno legittimo che l'adempimento è richiesto anche al gestore uscente del servizio.
La norma vigente (art. 79, comma 2, del codice appalti) prevede che «quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte».
Quindi in astratto la previsione indeterminata di sopralluogo non avrebbe ragione di essere dichiarata illegittima. Rilevano però i giudici che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e poi alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta.
Da ciò la sentenza fa discendere che «un simile obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto a un concorrente che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa peculiare condizione si trova già nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara».
La clausola del bando di gara (che imponeva anche la gestore uscente il sopralluogo) viene quindi considerata effettivamente illegittima sia in quanto non rispettosa dei principi di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza, economicità e del divieto di aggravio del procedimento
(articolo ItaliaOggi del 03.08.2018).

APPALTI: Non è necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento per la revoca, come pure per il ritiro o l'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria.
La revoca, come pure il ritiro o l'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto endoprocedimentale che si inserisce nell'ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo; solamente l'aggiudicazione definitiva attribuisce, in modo stabile, il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un legittimo affidamento in capo all'aggiudicatario, sì da imporre l'instaurazione del contraddittorio procedimentale (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 26.07.2018 n. 1220 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La giurisprudenza ha chiarito che la possibilità di ricorrere allo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente è legata alla sussistenza di un pericolo concreto che imponga di provvedere in via d'urgenza, con strumenti extra ordinem, per fronteggiare emergenze sanitarie o porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale e imminente per l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana, non fronteggiabili con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento.
Il presupposto indefettibile per l'adozione di siffatte ordinanze sindacali è, quindi, la necessità di intervenire urgentemente con misure eccezionali di carattere “provvisorio” e a condizione della “temporaneità dei loro effetti”.
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8. Ciò premesso, sono fondati e assorbenti il secondo e il terzo motivo di ricorso, nei sensi e nei limiti qui di seguito precisati.
8.1. Il provvedimento impugnato è stato adottato dal Sindaco di Trana in espressa applicazione dell’art. 50, comma 5, del D.Lgs. 267/2000 (Testo Unico degli Enti Locali) il quale attribuisce al Sindaco, quale rappresentante della comunità locale, il potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti “in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale".
8.2. Sulla scorta di tale disposizione, la giurisprudenza ha chiarito che la possibilità di ricorrere allo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente è legata alla sussistenza di un pericolo concreto che imponga di provvedere in via d'urgenza, con strumenti extra ordinem, per fronteggiare emergenze sanitarie o porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale e imminente per l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana, non fronteggiabili con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento.
Il presupposto indefettibile per l'adozione di siffatte ordinanze sindacali è, quindi, la necessità di intervenire urgentemente con misure eccezionali di carattere “provvisorio” e a condizione della “temporaneità dei loro effetti”.
8.3. Nel caso di specie, ritiene il collegio che il provvedimento impugnato sia stato adottato in assenza dei presupposti di contingibilità ed urgenza, atteso che:
   - quanto alla sussistenza di un pericolo concreto, attuale e imminente, connesso ad una emergenza sanitaria: nel provvedimento impugnato tale pericolo è menzionato in termini del tutto generici ed ipotetici, come conseguenza del tutto eventuale della circostanza, accertata sull’intero territorio comunale a seguito di non meglio precisati “accertamenti e sopralluoghi”, che gli scarichi civili di diversi fabbricati abitativi non risulterebbero allacciati alla fognatura pubblica, pur essendo a distanza inferiore a 100 metri da quest’ultima (tenuto conto che ai sensi della L.R. 13/1990 tutti gli scarichi civili devono essere collegati alla pubblica fognatura se canalizzabili in meno di 100 metri dall’apposito punto di allacciamento), con conseguente pericolo di inquinamento dei corpi idrici superficiali; si tratta, tuttavia, osserva il collegio, di un pericolo meramente ipotizzato, privo dei necessari caratteri di attualità e di concretezza, e per di più contestato nei suoi presupposti tecnici dalla parte ricorrente con l’ausilio di una perizia redatta da un proprio consulente tecnico, nella quale si afferma che il fabbricato in questione non ha scarichi diretti in corsi d’acqua superficiali, essendo dotato di un pozzo a tenuta stagna e a svuotamento periodico; circostanza, quest’ultima, non oggetto di specifica contestazione da parte dell’amministrazione resistente, e che pertanto può ritenersi acquisita in giudizio ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 64, comma 2 c.p.a.
   - quanto alla sussistenza di una situazione di natura eccezionale e imprevedibile: anche sotto questo profilo, può ritenersi pacifico tra le parti –in mancanza di specifica contestazione da parte dell’amministrazione resistente– quanto riferito dalla parte ricorrente in ordine al fatto che l’edificio di sua proprietà è dotato dello scarico autonomo in fossa sin dalla data della sua costruzione, risalente agli anni ’80, e che a far data quanto meno dal 1993, data dell’acquisto dell’immobile da parte della ricorrente, non si sono mai verificati problemi di dispersione dei liquami e di inquinamento della falda superficiale; sicché, alla data del provvedimento impugnato, non si era verificato alcun evento eccezionale e imprevedibile che potesse giustificare l’utilizzo dello strumento contingibile e urgente;
   - quanto al carattere provvisorio della misura adottata: anche sotto tale profilo colgono nel segno le censure di parte ricorrente, dal momento che la misura imposta dal Sindaco con l’atto impugnato, e cioè l’allacciamento dell’impianto fognario dell’abitazione al collettore fognario comunale, ha carattere tendenzialmente definitivo, e non meramente contingente;
   - così come colgono nel segno le censure di parte ricorrente in ordine all’inesistenza di una situazione non fronteggiabile con misure ordinarie, tenuto conto che la valutazione circa la necessità di allacciamento degli scarichi privati alla fognatura pubblica rientra tra gli ordinari poteri di amministrazione attiva affidati alle strutture comunali e di competenza dell’organo dirigenziale
   - infine, nel caso di specie, sembra essere mancata anche una approfondita istruttoria riferita specificamente al fabbricato di proprietà della ricorrente; l’atto impugnato si limita a richiamare genericamente l’esito di “accertamenti e sopralluoghi (eseguiti) sul territorio comunale”, ma non sembra che l’amministrazione abbia condotto alcuna specifica attività di accertamento in relazione al fabbricato di proprietà della ricorrente, il che invece costituisce presupposto essenziale per l’adozione dello strumento contingibile e urgente, tanto più alla luce delle peculiarità dello specifico contesto abitativo evidenziate dalla ricorrente nella perizia tecnica prodotta in giudizio.
8.4. Alla luce di tali considerazioni, ritiene il collegio che il ricorso sia fondato e debba essere accolto, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
8.5. Tale annullamento, peraltro, non vincola la futura attività dell’amministrazione comunale e, in particolare, non pregiudica la facoltà dell’amministrazione di riesaminare la questione oggetto del presente giudizio né quella di imporre eventualmente alla ricorrente, all’esito di tale riesame, un nuovo obbligo di allacciamento dello scarico privato alla fognatura pubblica; tuttavia, alla stregua di quanto sopra esposto, ciò potrà avvenire solo con un provvedimento del funzionario o del dirigente dell’ufficio competente, a seguito di approfondita istruttoria riferita specificamente al fabbricato di proprietà della ricorrente, e previo avvio del relativo procedimento, consentendo in tal modo all’interessata di prospettare in sede procedimentale le ragioni tecniche e giuridiche a suo dire ostative alla realizzazione dell’allaccio, che andranno puntualmente esaminate dall’amministrazione procedente in contraddittorio con l’interessata (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 26.07.2018 n. 903 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGOTfr pignorabile anche nella Pa.
Il trattamento di fine rapporto può essere pignorato tanto ad un dipendente privato che ad uno pubblico, stante «la totale equiparazione del regime di pignorabilità e sequestrabilità del Tfr».

A stabilirlo la Corte di Cassazione, VI Sez. civile, con l'ordinanza 25.07.2018 n. 19708.
La Cassazione ha ribaltato il giudizio espresso dalla Corte di appello di Bari, che aveva dichiarato l'inefficacia del pignoramento, affermando «la non assoggettabilità a pignoramento di somme non ancora esigibili».
Secondo i giudici del Palazzaccio: «Il Tfr costituisce, a tutti gli effetti, un credito che il lavoratore matura già in costanza di rapporto di lavoro... Poiché i presupposti per l'assoggettabilità di un credito a pignoramento sono solamente la certezza del credito e la sua liquidità, ma non la sua esigibilità, nulla osta alla pignorabilità» della somma. Sulla base di queste affermazioni, l'ordinanza afferma che «in relazione ai lavoratori dipendenti del settore privato, la questione non si pone in termini diversi per i dipendenti pubblici».
Infatti «l'originario regime di impignorabilità del trattemento di fine servizio è stato dichiarato costituzionalmente legittimo» da precedenti sentenze della stessa Corte.
Quindi «le quote accantonate del Tfr, tanto che siano trattenute presso l'azienda quanto che siano versate al fondo di tesoreria dell'Inps o conferite in un fondo di previdenza complementare, sono intrinsecamente dotate di potenzialità satisfattiva futura e corrispondono ad un diritto certo e liquido del lavoratore, di cui la cessazione del rapporto di lavoro determina solo l'esigibilità, con la conseguenza che le stesse sono pignorabili
».
«Tale principio», continua l'ordinanza, «valevole per i lavoratori subordinati del settore privato, si estende anche ai dipendenti pubblici, stante la totale equiparazione del regime di pignorabilità e sequestrabilità del trattamento di fine rapporto o di fine servizio».
Spiegato ciò, la Cassazione ha cassato la sentenza con rinvio alla Corte di appello di Bari
(articolo ItaliaOggi del 27.07.2018).
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MASSIMA
Questa Corte ha già chiarito che
le quote accantonate del trattamento di fine rapporto sono intrinsecamente dotate di potenzialità satisfattiva futura e corrispondono ad un diritto certo e liquido, di cui la cessazione del rapporto di lavoro determina solo l'esigibilità, con la conseguenza che le stesse sono pignorabili e devono essere incluse nella dichiarazione resa dal terzo ai sensi dell'art. 547 cod. proc. civ. (Sez. L, Sentenza n. 1049 del 03/02/1998, Rv. 512156).
Tale principio va tenuto fermo pur dopo la modifica della disciplina del trattamento di fine rapporto, che prevede, per le aziende con almeno 50 dipendenti, il versamento degli accantonamenti per il trattamento di fine rapporto sul Fondo Tesoreria dello Stato costituito presso l'I.N.P.S. Infatti, pur nel nuovo e più composito panorama normativo (che prevede altresì la possibilità per il lavoratore di optare per un sistema di previdenza complementare), resta fermo il fatto che il trattamento di fine rapporto costituisce, a tutti gli effetti, un credito che il lavoratore matura già in costanza di rapporto di lavoro, sebbene la sua esigibilità sia subordinata al momento della cessazione del rapporto stesso.
Poiché, come attestato anche dall'art. 553, commi primo e secondo, cod. proc. civ., i presupposti per l'assoggettabilità di un credito a pignoramento sono solamente la certezza del credito e la sua liquidità (o liquidabilità in base a parametri oggettivi), ma non la sua esigibilità, nulla osta alla pignorabilità del trattamento di fine rapporto, fermo restando che l'ordinanza di assegnazione non potrà essere eseguita prima che maturino le condizioni per il pagamento.
Infatti, poiché il terzo pignorato viene giudizialmente ceduto al creditore procedente, egli potrà opporre a quest'ultimo tutte le eccezioni che poteva opporre al proprio creditore originario (ossia al debitore esecutato), ivi inclusa la non esigibilità delle somme.
Il problema della pignorabilità del t.f.r., dunque, si colloca semmai sul piano soggettivo, poiché il soggetto che erogherà il trattamento potrebbe essere diverso dal datore di lavoro.
Tanto chiarito, in relazione ai lavoratori dipendenti del settore privato, la questione non si pone in termini diversi per i dipendenti pubblici. Infatti, l'originario regime di impignorabilità del trattamento di fine servizio è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo con le sentenze della Corte costituzionale n. 99 del 1993 e n. 225 del 1997.
In particolare, risulta inappropriato il richiamo contenuto nella sentenza impugnata all'art. 21 del d.P.R. 29.12.1973, n. 1032 (Testo unico delle norme sulle prestazioni previdenziali a favore dei dipendenti dello Stato).
La Corte d'appello afferma che le somme dovute alla Ca. a titolo di trattamento di fine rapporto non sarebbero pignorabili, in forza del disposto del citato art. 21, che ne limita la sequestrabilità e pignorabilità al solo caso di risarcimento del danno eventualmente causato dal dipendente all'amministrazione.
In realtà, il dettato normativo deve ritenersi superato per effetto della già menzionata sentenza della Corte costituzionale n. 99 del 1993, che, intervenendo sull'art. 2 del d.P.R. 05.01.1950, n. 180 (Testo unico delle leggi concernenti il sequestro, il pignoramento e la cessione degli stipendi, salari e pensioni dei dipendenti dalle pubbliche amministrazioni), ha esteso, anche con riferimento al trattamento di fine rapporto, ai dipendenti pubblici il regime di pignorabilità -meno favorevole- previsto per i lavoratori privati dall'art. 545 cod. proc. civ.
Successivamente, il Giudice delle leggi è tornato sul tema con la sentenza n. 225 del 1997, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 21 del d.P.R n. 1032/1973 nella parte in cui prevedeva, per i dipendenti dello Stato, la sequestrabilità o la pignorabilità delle indennità di fine rapporto di lavoro, anche per i crediti da danno erariale, senza osservare i limiti stabiliti dall'art. 545, quarto comma, del codice di procedura civile.
Con tale pronuncia, la Corte costituzionale ha inteso dichiaratamente completare, anche in relazione ai crediti da danno erariale, il percorso di totale equiparazione del regime di pignorabilità (e sequestrabilità) degli emolumenti (compreso il t.f.r.) dei dipendenti pubblici e privati. Nella sentenza si legge: «Occupandosi del regime giuridico dell'indennità di fine rapporto erogata ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni (d.P.R. n. 180 del 1950), questa Corte è intervenuta, con la sentenza n. 99 del 1993, sul trattamento loro riservato, e ha esteso la sequestrabilità o pignorabilità per ogni credito, negli stessi limiti stabiliti dall'art. 545, quarto comma, del codice di procedura civile. Ciò per l'ingiustificata disparità fra i dipendenti pubblici, fino ad allora privilegiati, e quelli del comparto privato che erano sottoposti alla soggezione, sebbene limitata, del potere legalmente esercitato dai creditori ordinari. Disparità non più tollerabile, secondo tale pronuncia, per la progressiva eliminazione delle differenze in materia, quale sviluppo della tendenza a omogeneizzare i due settori».
Dunque, alla luce dell'interpretazione fornita dalla stessa Corte costituzionale, non residua alcun dubbio sul fatto che la sentenza n. 99 del 1993, pur intervenendo sull'art. 2 del d.P.R. n. 180/1950, ha implicitamente dichiarato costituzionalmente illegittimo anche l'art. 21 del d.P.R n. 1032/1973, il cui dettato era perfettamente compreso nell'ambito applicativo dell'altra disposizione, la cui fattispecie si distingue per una maggiore ampiezza oggettiva (in quanto comprensiva non solo del t.f.r., ma anche degli stipendi e delle pensioni) e soggettiva (giacché si riferisce ai dipendenti non solo dallo Stato, bensì da tutte le pubbliche amministrazioni).
Va conclusivamente affermato il seguente principio di diritto: "
Anche dopo la riforma del settore disposta con il decreto legislativo n. 252 del 2005, le quote accantonate del trattamento di fine rapporto, tanto che siano trattenute presso l'azienda, quanto che siano versate al Fondo di Tesoreria dello Stato presso l'I.N.P.S. ovvero conferite in un fondo di previdenza complementare, sono intrinsecamente dotate di potenzialità satisfattiva futura e corrispondono ad un diritto certo e liquido del lavoratore, di cui la cessazione del rapporto di lavoro determina solo l'esigibilità, con la conseguenza che le stesse sono pignorabili e devono essere incluse nella dichiarazione resa dal terzo ai sensi dell'art. 547 cod. proc. civ. Tale principio, valevole per i lavoratori subordinati del settore privato, si estende anche ai dipendenti pubblici, stante la totale equiparazione del regime di pignorabilità e sequestrabilità del trattamento di fine rapporto o di fine servizio susseguente alle sentenze della Corte costituzionale n. 99 del 1993 e n. 225 del 1997".

EDILIZIA PRIVATAIl comune può vietare le tende.
Il comune può vietare ad una gelateria di installare una tenda solare retrattile troppo ingombrante. Specialmente se l'esercizio commerciale è posizionato in prossimità di un incrocio stretto e molto trafficato.

Lo ha chiarito il TAR Toscana, Sez. II, con la sentenza 25.07.2018 n. 1074.
Un esercente ha richiesto al comune l'autorizzazione per l'occupazione di suolo pubblico con una tenda solare retrattile da posizionare sulla vetrina della gelateria. Contro il conseguente diniego l'interessato ha proposto censure al collegio ma senza successo.
Il sopralluogo della polizia municipale ha evidenziato che la proiezione della tenda andrebbe ad interferire con l'incrocio stradale creando pericolo per i pedoni e gli utenti stradali. In pratica già lo spazio per la circolazione è molto ridotto in prossimità dell'esercizio commerciale. Con il posizionamento della tenda solare avremmo ulteriori criticità rappresentati anche dai clienti indotti a stazionare in prossimità dell'incrocio, degustando il gelato.
Quindi ha fatto bene il comune a negare l'autorizzazione
(articolo ItaliaOggi del 27.07.2018).
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MASSIMA
4 – Rileva in via preliminare il Collegio che si è nella specie in presenza di un atto di diniego alla “occupazione di suolo pubblico con ripari esterni” dotato di plurimi supporti motivazionali, con l’effetto che è sufficiente la legittimità di uno dei richiamati profili motivazionali per giustificare l’adozione dell’atto, anche prescindendo dalla correttezza delle ulteriori giustificazioni.
5 – Il primo profilo motivazionale del gravato provvedimento è correlato al parere negativo espresso dalla Polizia Municipale, in esito a sopralluogo dell’area; si legge che “si esprime diniego rilevato che la proiezione della tenda andrebbe ad occupare un’area di intersezione di una strada a doppio senso di circolazione (via Ruga di Fuori) con via di Gracciano nel Corso dove è già presente una piazzola di scarico e carico, riducendo in modo considerevole lo spazio disponibile al transito dei veicoli, causando pericolo per la viabilità stradale e pedonale”.
Il suddetto profilo motivazionale è contestato con il primo motivo di gravame, che non appare invero convincente in alcuna delle sue articolazioni.
5.1 – In primo luogo non convince la censura di eccesso di potere per contraddittorietà, fondata sull’assunto che problemi di ingombro della sede stradale avrebbero semmai dovuto essere posti con riferimento all’istanza di installazione di fioriere piuttosto che in relazione alla richiesta di installazione di tenda retrattile che non incide sulla circolazione.
In relazione a tale profilo di censura il Collegio osserva che la illegittimità dell’atto qui gravato non può trarsi dal confronto con il diverso assenso a suo tempo concesso alla installazione di vasi di fiori, stante il diverso oggetto delle due procedure e quindi la non sovrapponibilità tra le due valutazioni compiute dall’Amministrazione.
L’atto qui gravato deve essere rapportato alla sua funzionalità all’interesse pubblico perseguito (sicurezza stradale), da cui trae la sua legittimità, che non può venir meno per contrasto con eventuale diversa valutazione in diverso procedimento (avente oggetto non comparabile).
Con specifico riferimento alla installazione della tenda retrattile che, ove aperta, incide con la sua proiezione sulla libera fruibilità della via pubblica in considerazione, le valutazioni compiute dall’Amministrazione non appaiono illogiche e quindi non risultano sindacabili in sede giurisdizionale, con valutazioni sostitutive della scelta tecnico-discrezionale compiuta dai competenti organi comunali.
Nella relazione della Polizia Municipale del 18.05.2018 si esplicita più diffusamente il contenuto del parere negativo, evidenziando la possibile “riduzione della visibilità in una intersezione che è strettissima”, potendone scaturire “situazioni di pericolo per pedoni e veicoli”, anche in relazione alla circostanza che la installazione della tenda “induce spontaneamente i pedoni e gli stessi clienti a stazionare davanti all’esercizio” (si consideri che l’esercizio stesso non ha concessione per occupazione dell’area pubblica dinanzi alla gelateria e che la tenda serve solo per evitare la rifrazione solare all’interno del negozio).
La censura di eccesso di potere risulta quindi infondata.

EDILIZIA PRIVATAIl dissuasore fai-da-te non può restare sulla strada.
Il comune deve ordinare la rimozione urgente degli eventuali impedimenti posizionati dal privato per limitare la circolazione davanti a casa. In particolare se si tratta di tubolari di ferro sporgenti qualche centimetro sulla sede stradale.

Lo ha chiarito il TAR Campania-Napoli, Sez. VII, con la sentenza 24.07.2018 n. 4930.
Un cittadino esasperato per il pericolo causato dal transito dei veicoli davanti alla sua abitazione posizionata in prossimità di una strettoia ha deciso di posizionare dei dissuasori artigianali, ovvero dei tubolari di ferro sporgenti qualche centimetro dal muro di casa. Contro questa misura singolare e creativa il comune ha reagito con una ordinanza urgente di rimozione.
E il privato ha presentato censure al collegio ma senza successo. È evidente che la regolazione del traffico veicolare compete al comune, specifica il tribunale amministrativo. Anche se il comune ha rilasciato un generico parere sulle difficoltà che derivano dalla circolazione in una sede stradale molto stretta non compete certo al privato installare dei dissuasori. E in particolare strumenti pericolosi come posso essere dei tubolari di ferro
(articolo ItaliaOggi dell'11.08.2018).
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1. - Mi.Ru., proprietaria dell’immobile sito in via ..., n. 23/A del Comune di Massa Lubrense, ha impugnato l’ordinanza n. 77 prot. 11454 del 03.05.2016, con cui l’ente locale ha disposto la rimozione, ad horas e comunque entro due giorni, dei tubolari in ferro, in funzione di dissuasori, collocati sul muro di confine dalla sede stradale.
Ha premesso che i n. 6 tubolari, di 6/7 cm di sporgenza verso la sede stradale e posti ad altezza media di cm 35, sono stati collocati previa acquisizione del parere favorevole del comandante della Polizia Municipale prot. 6459 del 09.03.2016 e prot. n. 865 del 09.03.2016, assoggettato alla condizione di assicurare il transito in sicurezza dei veicoli di larghezza massima di mt. 1,30.
...
5. - Il provvedimento gravato si inserisce nell’ambito di una vicenda caratterizzata dall’emissione da parte della civica amministrazione di una precedente ordinanza, n. 241 del 31.12.2015, volta anch’essa alla rimozione di n. 6 tubolari installati sul muro di confine dell’immobile di proprietà della ricorrente, eseguita dalla sig.ra Ru..
5.1. - L’ordinanza n. 77/2016, impugnata con il ricorso in esame, si fonda sulla comunicazione prot. 11117 del 22.04.2016 del Comando della Polizia Municipale che, in seguito a sopralluogo, ha riscontrato nuovamente la presenza dei tubolari in ferro, identici per numero e dimensioni a quelli rimossi.
5.2. - La ricorrente si duole dell’omesso riferimento, in quest’ultimo provvedimento, ad un elemento sopravvenuto ritenuto dirimente: il parere del comandante della Polizia Municipale prot. 6459, PM. 865, del 09.03.2016.
Nel suddetto atto si esprime parere favorevole all’installazione dei dissuasori sulla proprietà della sig.ra Ru., a condizione che venga rispettata la possibilità di transito in sicurezza per i veicoli di larghezza massima di mt. 1,30.
5.3. - Dalla perizia di parte depositata dalla ricorrente si desume che:
   - in data 07.05.2016 il personale del Comune ha provveduto alla rimozione forzata dei tubolari contestati;
   - nella via in questione è presente apposita segnaletica stradale volta ad interdire il passaggio ai veicoli con larghezza superiore ai mt. 1,30;
   - nel tratto interessato dall’apposizione dei tubolari, la strada presenta una larghezza media di mt. 1,48/1,55.
5.4. - Il Comune nel provvedimento impugnato ha espressamente affermato che “le esigue dimensioni in larghezza della strada in questione non permettono alcun tipo di ulteriore restringimento, senza pregiudizio della già limitata e difficile percorribilità e fruibilità veicolare e pedonale della strada stessa”.
6. – Dalla ricostruzione della vicenda si desume che la ricorrente non ha ottenuto alcun titolo abilitativo per poter procedere alla nuova apposizione dei dissuasori e che l’amministrazione, nella valutazione dell’interferenza dei tubolari con la fruibilità della via pubblica, ha tenuto conto sia della circolazione veicolare che di quella pedonale, ritenendo l’interesse all’apposizione dei suddetti manufatti recessivo rispetto all’esigenza di tutela della pubblica incolumità e della sicurezza del relativo transito.
Su tali profili nulla rileva la nota del Comando di Polizia Municipale che, peraltro, è indirizzata solo alla ricorrente ed è antecedente al sopralluogo effettuato in data 22.04.2016 dal medesimo Comando.
In essa si fa unicamente riferimento alla necessità di assicurare il transito in sicurezza dei veicoli di larghezza di mt. 1,30, mentre nulla si rileva circa le misure idonee a garantire le esigenze di sicurezza della circolazione veicolare e pedonale. Non si rinviene alcun riferimento alle caratteristiche dei tubolari e alle relative modalità di interferenza di questi ultimi con le condizioni di circolazione nel relativo tratto viario che, come risulta anche dai rilievi fotografici in atti risulta particolarmente stretto, attesa la presenza di muri di confine su entrambi i lati.
Tale nota, inoltre, risulta conforme a quanto già segnalato sulla pubblica via circa il divieto di transito per veicoli di larghezza superiore a mt. 1,30.
In proposito giova rilevare che attiene ad un diverso profilo l’obbligo di rispetto di quest’ultimo divieto, da assicurare attraverso le modalità ritenute più utili e opportune da parte della pubblica amministrazione, ivi compresa l’adozione di sanzioni sul piano amministrativo avverso le condotte contrarie al Codice della strada, al fine di tutelare, oltre la pubblica incolumità e la circolazione sicura, anche la proprietà privata della ricorrente.
7. - Deve, pertanto, ritenersi che l’operato dell’amministrazione risulta esente dai dedotti vizi e che il provvedimento gravato si configuri come atto dovuto, adottato nell’esercizio delle competenze proprie del Comune, tanto che anche le violazioni procedimentali (sulla cui sussistenza è lecito dubitare essendo la vicenda caratterizzata dall’adozione di plurimi atti pregressi, noti alla ricorrente) come quelle di cui agli articoli 7 della legge n. 241/1990, in conformità al modello legale di cui all’articolo 21-octies della legge n. 241/1990, dequotano a mere irregolarità non invalidanti.
8. - Per tutto quanto esposto il ricorso deve essere respinto, risultando irrilevante ogni approfondimento sul Regolamento per la tassa di occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui alla D.G.C. n. 64 del 15.07.1994.

APPALTIGare, la sanzione non è automatica. Se l'impresa omette la condanna.
L'iscrizione nel casellario informatico da parte dell'Anac a seguito della segnalazione di una stazione appaltante per omessa dichiarazione di una sentenza rilevante sotto il profilo della moralità professionale, non è mai automatica, ma presuppone una autonoma attività valutativa.

Lo ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 23.07.2018 n. 4427 per una vicenda riguardante una procedura di appalto in cui era stata disposta l'esclusione di un concorrente per l'omessa denuncia di una sentenza penale rilevante sotto il profilo della moralità professionale.
L'esclusione (disposta in vigenza del codice dei 2006) era scattata per lo stesso motivo oggi previsto dall'articolo 80 del decreto 50/2016, era quindi derivata dalle omissioni dichiarative che, a loro volta, avevano avuto per conseguenza la segnalazione all'Anac da parte della stazione appaltante.
L'Anac aveva dato luogo al procedimento sanzionatorio e all'iscrizione sul casellario informatico dell'impresa esclusa. I giudici hanno precisato che la legge non prevede un automatismo nell'esercizio dei poteri dell'Anac, tale per cui questa, «ricevuta la segnalazione, debba sempre e comunque procedere all'irrogazione di sanzioni, soprattutto se di natura reale ovverosia inibitorie dell'attività di impresa».
Viceversa, ha detto il consiglio di stato «come del resto nello stato di diritto è proprio di ogni procedimento autoritativo-restrittivo, occorre un'autonoma e motivata attività valutativa, di ordine tecnico-discrezionale che, sulla base delle caratteristiche del fatto come accertato in sede penale in rapporto alla mancata sua esternazione in sede di gara, stimi se ciò debba comportare verso ogni pubblica amministrazione appaltante l'inaffidabilità morale dell'impresa».
Su questa stima l'Anac dovrà poi stabilire la misura della sanzione e l'iscrizione sul casellario, in considerazione della gravità e della rilevanza dei fatti che hanno distinto la falsa dichiarazione. L'Autorità non può quindi limitarsi a adottare le misure comunque in tutti i casi di omissioni, quasi in via automatica e indipendentemente da un apprezzamento in concreto in riferimento a quelle finalità
(articolo ItaliaOggi del 27.07.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura strettamente vincolata, con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario; pertanto, tali atti non necessitano della comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
E’, quindi, legittima l’ordinanza di demolizione di un’opera abusiva che non sia stata preceduta da siffatta comunicazione “atteso che, da un lato, l’obbligo di comunicazione non è ravvisabile nelle ipotesi di attività vincolata e che, dall’altro, ai sensi dell’art. 21–octies, comma 2, L. n. 241/1990, l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non comporta conseguenze nel caso in cui il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
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Quanto alla dedotta violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, si deve ribadire che gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura strettamente vincolata, con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario; pertanto, tali atti non necessitano della comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
E’, quindi, legittima l’ordinanza di demolizione di un’opera abusiva che non sia stata preceduta da siffatta comunicazione “atteso che, da un lato, l’obbligo di comunicazione non è ravvisabile nelle ipotesi di attività vincolata e che, dall’altro, ai sensi dell’art. 21–octies, comma 2, L. n. 241/1990, l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non comporta conseguenze nel caso in cui il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (TAR Campania, Napoli, sez. III, 01.02.2018, n. 708; nello stesso senso, ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 23.01.2018, n. 437; id., 16.02.2017, n. 694; TAR Umbria, 02.01.2017, n. 3; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 07.04.2016, n. 913; TAR Calabria, Reggio Calabria, 13 gennaio 2016, n. 6).
In conclusione il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 23.07.2018 n. 756 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PATRIMONIO - VARI: ACQUA - INQUINAMENTO IDRICO - Prelievo di acqua pubblica da un punto di sbocco della rete idrica comunale (fontana pubblica) - Configurabilità del furto aggravato o dell'illecito amministrativo - Legge Galli n. 36/1994 - Art. 17 R.D. n. 1775/1933 - Art. 23 D.lgs. n. 152/1999 - Art. 96, c. 4, D.lgs. n. 152/2006.
In tema di tutela delle acque, se la condotta del soggetto agente si sostanzia nell'impossessamento di acque destinate alla pubblica fruizione in misura eccessiva e con modalità diverse da quelle stabilite dall'ente gestore (senza che ciò comporti un mutamento della destinazione impressa al bene e la realizzazione di una vera e propria utenza abusiva), essa può integrare, per principio di specialità, gli estremi dell'illecito amministrativo e non quelli del delitto di furto.
Ne consegue che:
   a) ove si tratti di acque sotterranee o superficiali, cui vanno assimilate, ex art. 1, comma 1, D.P.R. n. 238 del 1999 le acque "raccolte in invasi o cisterne", l'acqua è da qualificarsi pubblica, in quanto appartenente al demanio, sicché l'attingimento abusivo integra l'illecito amministrativo di cui all'art. 17 R.D. n. 1775 del 1933;
   b) ove si tratti, invece, di acque convogliate in acquedotti, l'attingimento abusivo integra il delitto di furto.
Mentre, l'art. 17 del T.U. sulle acque dispone che, ad eccezione delle acque piovane e dei casi previsti dall'art. 93 (prelievo per uso domestico), è vietato derivare o utilizzare acqua pubblica senza un provvedimento autorizzativo o concessorio dell'autorità competente. La violazione di tale divieto comporta l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 3.000 a 30.000 euro.
Ne consegue che tale disposizione e quella di cui all'art. 624 cod. pen., che incrimina il furto, realizzano un'ipotesi di concorso apparente di norme: invero le due fattispecie astratte sono tra loro in rapporto di omogeneità e non già di eterogeneità in quanto regolano la stessa materia (ossia, l'impossessamento e la sottrazione dì un bene altrui per proprio vantaggio), essendo quella in tema di acque specifica rispetto a quella codicistica, specialità rappresentata dall'oggetto dell'azione (l'acqua pubblica) e dal dolo specifico (dovendosi individuare il profitto perseguito nella finalità industriale) (Sez. 5, n. 26877 del 05/05/2004, Modaffari).
ACQUA - INQUINAMENTO IDRICO - Impossessamento abusivo delle acque sotterranee e di quelle superficiali - Giurisprudenza - C. Cost., sentenza n. 273/2010.
L'impossessamento abusivo delle acque sotterranee e di quelle superficiali, anche raccolte in invasi o cisterne, integri esclusivamente l'illecito amministrativo di cui all'art. 23 del d.lgs. 11.05.1999, n. 152, e non anche il delitto di furto (Sez. 2, n. 17580 del 10/04/2013, Caramazza; Sez. 4, n. 20404 del 03/03/2009, Dolce; Sez. 5, n. 25548 del 07/03/2007, Lancìaru), atteso che, per espressa previsione dell'art. 1, comma 1, D.P.R. n. 238/1999 (Regolamento recante norme per l'attuazione di talune disposizioni della L. 05.01.1994, n. 36, in materia di risorse idriche), tali beni appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico.
La corretta esegesi della normativa in materia di acque rende palese che le "acque pubbliche", a cui si riferisce l'art. 17 del R.D. 1755 del 1933, come modificato dal d.lgs. n. 152/1999, sono quelle sotterranee e superficiali, messe a disposizione dalla natura, a cui gli enti pubblici abilitati non abbiano ancora conferito - sulla base dei poteri ad essi conferiti dalla normativa vigente una destinazione particolare (Sez. 5, 53984 del 26/10/2017, Amoroso).
La scelta legislativa di sanzionare solo in via amministrativa eventuali comportamenti trasgressivi delle regole di utilizzo delle acque non è manifestamente irragionevole, giacché deve aversi primariamente riguardo al rapporto tra cittadini e pubblica amministrazione nell'accesso ad un bene che appartiene in principio alla collettività.
Tale rapporto viene alterato dalla violazione di norme che non sono poste soltanto a presidio della proprietà pubblica del bene, collocato in una sfera separata rispetto a quella dei cittadini, ma soprattutto a garanzia di una fruizione compatibile con l'entità delle risorse idriche disponibili in un dato territorio e con la loro equilibrata distribuzione tra coloro che aspirano a farne uso.
Se tutti hanno diritto di accedere all'acqua, l'aspetto dominicale della tutela si colloca in secondo piano, rispetto alla primaria esigenza di programmare e vigilare sulle ricerche e sui prelievi, allo scopo di evitare che impossessamenti incontrollati possano avvantaggiare indebitamente determinati soggetti a danno di altri o dell'intera collettività (C. cost., sentenza n. 273 del 22.07.2010) (Corte di Cassazione, Sez. V penale, sentenza 20.07.2018 n. 34455 - link a
www.ambientediritto.it).

APPALTICodice appalti, dubbi di costituzionalità. L’immediata impugnazione non piace al Tar Puglia.
La richiesta di impugnare immediatamente l'ammissione degli altri concorrenti ad una gara di appalto pubblico pone un problema di costituzionalità del codice appalti.

Lo afferma il TAR Puglia-Bari, Sez. III, con l'ordinanza 20.07.2018 n. 1097.
I giudici ritengono non manifestamente infondata la questione di legittimità, investendone la Corte costituzionale, dell'art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo del codice di procedura amministrativa. Si tratta del comma, aggiunto dall'art. 204, comma 1, lett. b), dlgs 18.04.2018, n. 50 (il codice dei contratti pubblici), limitatamente all'onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione.
La censura del tribunale pugliese riguarda la parte della disposizione che costringe l'impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l'incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione. In particolare il dettato normativo stabilisce che «l'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale».
In sostanza si prevede che da ciò derivi la declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto avverso l'aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare tempestivamente l'ammissione dell'aggiudicataria. E a tale riguardo i giudici ritengono che la disposizione del codice appalti si ponga in contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2, e 117, comma 1, della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
Dovendo impugnare (a prescindere da ogni concreta utilità) le ammissioni di altri soggetti partecipanti, di fatto, dicono i giudici, l'impugnazione potrebbe rivelarsi inutile nel momento in cui la stessa impresa ricorrente dovesse venire a conoscenza in una fase successiva dell'aggiudicazione definitiva della gara in proprio favore ovvero, all'opposto, della propria collocazione in graduatoria in posizione talmente deteriore da non ritenere più utile alcuna contestazione.
I giudici rilevano che «è evidente che al momento della ammissione delle ditte in gara la posizione delle concorrenti è neutra o meglio indifferenziata in quanto solo potenzialmente lesiva».
Invece ciò cui aspira la concorrente in gara è l'aggiudicazione dell'appalto e quindi il suo interesse a contestare l'ammissione (pur illegittima) delle altre concorrenti si concretizza solo alla fine della procedura allorquando la posizione in graduatoria cristallizzata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva determina quel grado di differenziazione idoneo a radicare l'interesse al ricorso
(articolo ItaliaOggi del 24.07.2018).

APPALTI: Accesso civico non per tutti. Tar Emilia.
Con la
sentenza 18.07.2018 n. 197, il TAR Emilia Romagna, Sez. di Parma si è occupato dell'interpretazione dell'art. 53 del dlgs n. 50/2016 quale possibile caso di esclusione della disciplina dell'accesso civico.
Secondo il collegio
il dlgs n. 33/2013 è cristallino nello stabilire che il diritto di accesso civico generalizzato «è escluso» nei casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti. Invero, l'art. 53 del dlgs n. 50 del 2016 detta una disciplina sull'accesso in parte derogatoria rispetto alle ordinarie regole.
In tale disciplina speciale deve essere ricompresa anche la premessa, secondo cui il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è regolamentato dagli artt. 22 e seguenti della legge n. 241/1990. Vi è dunque una precisa norma di legge che rimanda espressamente, derogandola parzialmente, alla disciplina dell'accesso «ordinario». Gli atti di tali procedure sono formati all'interno di una disciplina speciale e a sé stante: un complesso normativo, espressione di precise direttive europee, volto alla massima tutela di concorrenza e trasparenza negli affidamenti pubblici.
È dunque giustificata la scelta di vietare la possibilità indiscriminata di accesso alla documentazione di gara e post-gara da parte di soggetti non qualificati. Invero, il legislatore avrebbe potuto compiere una opzione differente, volta cioè ad estendere la possibilità di controllo generalizzato anche su documenti «spia» di una deviazione dai fini istituzionali, ma tale scelta, proprio per la forte conflittualità degli interessi coinvolti e per la specialità del campo in cui opera, avrebbe dovuto essere ineluttabilmente espressa, precisa ed inequivocabile.
Residua dunque nell'attuale sistema dei contratti pubblici una norma (l'art. 53, comma 1, del dlgs n. 50 del 2016) che restringe il campo di applicazione del diritto di accesso agli atti richiesti dal ricorrente, alle norme sul diritto di accesso ordinario di cui alla legge n. 241/1990
(articolo ItaliaOggi del 03.08.2018).

APPALTI: Riparto dei requisiti per partecipare a procedura di gara tra imprese facenti parte di raggruppamento.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Raggruppamento temporaneo di imprese – requisiti di qualificazione – In capo all’intero raggruppamento – Sufficienza – Soccorso istruttorio – Applicabilità.
Con il nuovo Codice dei contratti nel caso di concorrenti che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo di imprese si privilegia il dato sostanziale costituito dall’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte dell’intero raggruppamento, fermo restando che l’esecuzione dovrà poi essere ripartita tra le imprese raggruppate nei limiti della qualificazione posseduta da ciascuna di esse; tale esigenza ben può essere soddisfatta con l’applicazione del soccorso istruttorio (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che non può essere pronunciata l’esclusione laddove la qualificazione necessaria all’esecuzione del lavoro (come del servizio o della fornitura) sia posseduta dall’intero raggruppamento ma erroneamente ripartita tra le imprese raggruppate: in tal caso la stazione appaltante deve assegnare un termine al concorrente per correggere la dichiarazione circa la suddivisione delle quote di esecuzione al fine di riportarla nei limiti posseduti da ciascuna impresa raggruppata.
La Sezione ha ricordato che sussistono oscillazioni giurisprudenziali in tema di estensione dell’ambito di applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio e, in particolare, circa la sua applicabilità al caso che rileva nella presente sede. Si ritiene tuttavia che non vi siano elementi in contrario che possano essere desunti dalla trama ordinamentale.
Non osta a tale conclusione la disposizione di cui all’art. 48, comma 4, d.lgs. 50 del 2016 che, nel testo risultante dopo la novellazione ad opera dell'articolo 32, comma 1, lettera b), d.lgs. 19.04.2017, n. 56, statuisce che “nel caso di lavori, forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” ma non vieta l’applicazione del soccorso istruttorio a tale tipologia di dichiarazione. Il comma 6 della stessa disposizione afferma che “nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale, i requisiti di cui all'art.84, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo” e con ciò statuisce il principio secondo il quale ogni impresa raggruppata deve essere qualificata per la quota di lavori che assume.
Questo principio non è in contestazione; si afferma solo che è venuto meno il principio della necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione quale requisito di ammissione alla procedura, permanendo solo quello (incontestabile) della necessaria qualificazione sulle parte di lavorazioni (o servizi o forniture) che l’impresa raggruppata assume
(TAR Toscana, Sez. III, sentenza 17.07.2018 n. 1040 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Con primo motivo il consorzio ricorrente contesta la mancata corrispondenza tra quote di partecipazione al r.t.i. e riparto delle quote di esecuzione tra le imprese raggruppate, con riferimento a entrambi i raggruppamenti primo e secondo classificato nella graduatoria finale della procedura.
Il motivo è infondato.
E’ pacifica e incontestata la circostanza che i raggruppamenti controinteressati, ciascuno complessivamente considerato, possiedono i requisiti per eseguire l’intero importo dei lavori; l’oggetto del contendere riguarda la ripartizione di questi tra le imprese raggruppate in misura asseritamente incoerente con la qualificazione posseduta da alcune di esse.
Con riferimento, in particolare, alla posizione del raggruppamento secondo classificato, dalla lettura della dichiarazione di impegno a costituire un’associazione temporanea di imprese presentata alla stazione appaltante si rileva che la mandante Co. avrebbe avuto una percentuale di partecipazione, nella categoria OS34, pari a € 3.098.400,00. Tale importo corrisponde alla sua qualificazione di € 2.582.000,00 in tale categoria, aumentata legittimamente di un quinto ai sensi dell’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, normativa ancora applicabile alla fattispecie in esame.
È vero che nella stessa dichiarazione è stata indicata una percentuale di partecipazione del 26,96% che corrisponde ad un importo superiore a quello dichiarato ma l’errore, come deduce la resistente in memoria, può ritenersi cagionato dall’arrotondamento dei decimali: l’incidenza percentuale della partecipazione dell’impresa di cui si tratta è infatti pari al 26,9591% e questa cifra, nella compilazione della dichiarazione, può facilmente essere divenuta 26,96%.
Ebbene nel contrasto tra i dati di un medesimo documento questo, in base al principio di conservazione degli atti, deve essere interpretato nel senso che porti ad una sua salvezza; tale interpretazione risulta preferibile anche alla luce del principio di buona fede in quanto la spiegazione della discrasia tra importo e percentuale di partecipazione al raggruppamento dichiarati che è stata fornita dalla resistente appare plausibile.
Più in generale, e con riferimento anche alla posizione del primo classificato, deve rilevarsi che
il principio di necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione ai raggruppamenti di imprese nelle gare per l’affidamento di contratti pubblici è già venuto meno, per gli appalti di forniture e servizi, con le modifiche all' art. 37, comma 13, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, apportate dal d.l. 06.07.2012 n. 95, convertito in l. 07.08.2012, n. 135. Successivamente è stato interamente abrogato il comma 13 del medesimo articolo 37, d.lgs. n. 163/2006, ad opera del d.l. n. 28.03.2014, n. 47 convertito in l. 23.05.2014, n. 80, determinandosi così la caduta di tale requisito anche per gli appalti di lavori.
Tale principio non è stato reintrodotto nel nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18.04.2016, n. 50, né per gli appalti di servizi e forniture né per quelli di lavori, e tale omissione non può che essere valutata come indice della sua volontà legislativa di privilegiare il dato sostanziale costituito dall’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte dell’intero raggruppamento.

La qualificazione delle imprese che partecipano alle gare per l’affidamento di contratti pubblici è necessaria per garantire la stazione appaltante in ordine alla corretta ed integrale esecuzione del contratto affidato. Tale garanzia, nel caso di concorrenti che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo di imprese, può essere ritenuta operante anche laddove la qualificazione sia posseduta dall’intero raggruppamento, fermo restando che l’esecuzione dovrà poi essere ripartita tra le imprese raggruppate nei limiti della qualificazione posseduta da ciascuna di esse. Tale esigenza ben può essere soddisfatta con l’applicazione del soccorso istruttorio.
Non può quindi essere pronunciata l’esclusione laddove la qualificazione necessaria all’esecuzione del lavoro (come del servizio o della fornitura) sia posseduta dall’intero raggruppamento ma erroneamente ripartita tra le imprese raggruppate: in tal caso la stazione appaltante deve assegnare un termine al concorrente per correggere la dichiarazione circa la suddivisione delle quote di esecuzione al fine di riportarla nei limiti posseduti da ciascuna impresa raggruppata.
Nel caso di specie poi, secondo quanto dichiarato in udienza dal procuratore di Autostrade per l'Italia s.p.a., il raggruppamento tra le imprese vincitrici della gara è stato regolarmente costituito ripartendo correttamente le quote di lavori sulla base della qualificazione posseduta da ciascuna di esse.
Il Collegio è conscio delle oscillazioni giurisprudenziali in tema di estensione dell’ambito di applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio e, in particolare, circa la sua applicabilità al caso che rileva nella presente sede. Si ritiene tuttavia che non vi siano elementi in contrario che possano essere desunti dalla trama ordinamentale.
Non osta alla conclusione sopra riportata la disposizione di cui all’art. 48, comma 4, d.lgs. 50/2016 ripetutamente invocata dal ricorrente. Questa, nel testo risultante dopo la novellazione ad opera dell'articolo 32, comma 1, lettera b), d.lgs. 19.04.2017, n. 56, statuisce che “nel caso di lavori, forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” ma non vieta l’applicazione del soccorso istruttorio a tale tipologia di dichiarazione.
Il comma 6 della stessa disposizione afferma che “nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale, i requisiti di cui all'articolo 84, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo” e con ciò statuisce il principio secondo il quale ogni impresa raggruppata deve essere qualificata per la quota di lavori che assume.
Questo principio non è in contestazione; si afferma solo che è venuto meno il principio della necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione quale requisito di ammissione alla procedura, permanendo solo quello (incontestabile) della necessaria qualificazione sulle parte di lavorazioni (o servizi o forniture) che l’impresa raggruppata assume.

Non sembra che elementi contrari alla tesi de qua possano poi essere desunti dal disposto di cui all’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 che esclude l’applicazione del soccorso istruttorio ai casi di mancanza, incompletezza ed altre irregolarità essenziali “afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica” poiché la sua operatività nel caso di specie non comporta la modifica di alcuno degli elementi in base ai quali la stazione appaltante ha assegnato i punteggi ai concorrenti, e quindi non sussiste lesione del principio di parità di trattamento.
Per contro, la stazione appaltante è egualmente garantita circa la corretta esecuzione del contratto affidato mentre viene tutelato il principio di massima partecipazione alle gare, che impronta l’intera legislazione in materia di affidamento dei contratti pubblici ed impone di non comminare l’esclusione agli operatori economici che incorrono in errori formali.
Secondo una visione sostanzialistica, che innerva l’intera normativa sull’evidenza pubblica, appare sproporzionato disporre l’esclusione di un intero raggruppamento che sia in possesso dei requisiti per eseguire l’intero contratto, a causa di una errata ripartizione delle prestazioni da eseguire all’interno del raggruppamento medesimo come risultante dalla dichiarazione presentata alla stazione appaltante ai fini della partecipazione. Se pure tale dichiarazione, con la quale viene reso noto il riparto delle prestazioni tra le imprese raggruppate, non costituisce una dichiarazione di scienza bensì una dichiarazione negoziale, tuttavia la sua modificazione e riconduzione a norma non viola la parità di trattamento tra i concorrenti.
Nella ricerca di un punto di equilibrio tra quest’ultimo principio e quello di massima partecipazione alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, sembra legittimo ammettere che il raggruppamento che sia in possesso dei requisiti di qualificazione per eseguire l’intero appalto possa correggere il riparto delle quote di esecuzione tra le imprese raggruppate come dichiarato alla stazione appaltante, la quale per contro è egualmente garantita circa la corretta esecuzione del contratto affidato.

Così come la par condicio non viene violata laddove il concorrente sia ammesso a produrre, correggere od integrare alcuna delle dichiarazioni (di scienza) necessarie per l’ammissione alla gara, egualmente non viene incisa laddove il raggruppamento sia ammesso a correggere la dichiarazione (negoziale) di riparto delle quote di esecuzione tra le imprese raggruppate a condizione, beninteso, che il raggruppamento medesimo complessivamente considerato possieda i requisiti per eseguire l’intero contratto affidato. Né nell’uno né nell’altro caso vengono alterati gli elementi dai quali la stazione appaltante desume la convenienza economica e la qualità delle offerte presentate in gara, elementi i quali rappresentano il “nocciolo duro” della par condicio e che giammai potranno essere oggetto di soccorso istruttorio.
E’ stato stabilito in proposito che la disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all'amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l'offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell'aggiudicatario.
L’istituto del soccorso istruttorio tende dunque ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell'interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l'opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili
(C.d.S. V, 10.04.2018 n. 2180). Ne è invece esclusa l’applicazione alle mancanze, incompletezze e altre irregolarità essenziali afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica come l'indicazione di ogni singolo prezzo unitario che rappresenta un elemento non accessorio, ma essenziale dell’offerta economica per poter risolvere eventuali discordanze tra prezzo complessivo e somma dei prezzi unitari (TAR Lazio Roma I, 09.03.2018 n. 2718), né con il soccorso istruttorio la stazione appaltante può consentire di modificare o integrare il contenuto dell'offerta tecnica di gara (C.d.S. V, 03.04.2018 n. 2069).
Dalla prima giurisprudenza formatasi dopo le citate modifiche normative si ricava dunque il principio che il limite all’operatività dell’istituto sono gli elementi necessari per garantire il processo di concorrenza con l’attribuzione dei punteggi alle offerte secondo la loro meritevolezza. Questa sembra essere l’interpretazione più aderente alla ratio normativa del citato disposto di cui all’articolo 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 che esclude l’applicazione del soccorso istruttorio agli elementi relativi all'offerta economica e all'offerta tecnica.
La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 05.07.2012, n. 26, citata dal ricorrente a sostegno delle proprie deduzioni, non è pertinente sia perché intervenuta in un caso cui non era applicabile la citata normativa (successivamente emanata) che ha modificato le disposizioni dell’evidenza pubblica con riguardo al tema che viene in rilievo in questa sede, sia perché il soggetto ricorrente, in quel caso, non era un raggruppamento di imprese bensì un consorzio.
Il primo motivo del ricorso principale deve quindi essere respinto.

APPALTI: In tema di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata nelle gare per l’affidamento dei contratti pubblici la giurisprudenza insegna che occorre tenere conto dell'attendibilità della proposta contrattuale nel suo complesso e non è necessaria una verifica puntuale, voce per voce, della stessa.
La valutazione di anomalia deve invece essere compiuta in modo globale e sintetico, riferendola all'intera offerta e non alle singole voci di costo ritenute incongrue, in modo avulso dall'incidenza che potrebbero avere sull'offerta economica nel suo insieme.
Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in proposito dalla stazione appaltante va circoscritto ai casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni che sono riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento.
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Nel caso di specie, la positiva relazione del Responsabile Unico del Procedimento appare correttamente motivata, per relationem, alle giustificazioni offerte dal vincitore le quali appaiono analiticamente formulate con riguardo ai materiali e al costo della manodopera.
Non era necessario che la relazione del Responsabile Unico del Procedimento prendesse in esame ciascun elemento dell’offerta valutata; l’accoglimento delle giustificazioni ben può essere motivato in relazione ai documenti forniti dall’aggiudicatario; è il rifiuto delle giustificazioni che deve invece essere analiticamente motivato dalla stazione appaltante.
Spetta poi al ricorrente che voglia contestare l’accettazione delle giustificazioni il compito di evidenziare e dimostrare quegli elementi di irragionevolezza ed illogicità della valutazione operata dalla stazione appaltante che la rendono poco plausibile.
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2.2 Si passa ora all’esame del ricorso per motivi aggiunti, con il quale si contesta in primo luogo la valutazione positiva di congruità dell’offerta del concorrente vincitore, sottoposta a verifica in quanto risultata anomala.
In tema di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata nelle gare per l’affidamento dei contratti pubblici la giurisprudenza insegna che occorre tenere conto dell'attendibilità della proposta contrattuale nel suo complesso e non è necessaria una verifica puntuale, voce per voce, della stessa. La valutazione di anomalia deve invece essere compiuta in modo globale e sintetico, riferendola all'intera offerta e non alle singole voci di costo ritenute incongrue, in modo avulso dall'incidenza che potrebbero avere sull'offerta economica nel suo insieme (C.d.S. III, 01.032018 n. 1278; TAR Lazio Roma I, 03.04.2018 n. 3631; Sez. III, 26.04.2018 n. 4627).
Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in proposito dalla stazione appaltante va circoscritto ai casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni che sono riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento (C.d.S. III, 10.05.2013 n. 2533).
Nel caso di specie, la positiva relazione del Responsabile Unico del Procedimento appare correttamente motivata, per relationem, alle giustificazioni offerte dal vincitore le quali appaiono analiticamente formulate con riguardo ai materiali e al costo della manodopera. Le cifre e gli elementi offerti a giustificazione dall’aggiudicatario devono ritenersi comprensivi delle migliorie offerte, con riguardo anche agli elementi dedotti nel motivo in esame quali indici della non giustificabilità dell’offerta e in particolare le strutture prefabbricate; l’impiego di tre attenuatori d’urto; la segnaletica e il costo di una squadra di tre operai con autocarro disponibile nell’intero arco giornaliero.
In riferimento, in particolare, a quest’ultimo elemento appare corretta la lettura fornita dalla stazione appaltante nelle proprie difese, secondo cui l’impegno assunto dall’aggiudicatario è quello di intervenire per la posa in opera della segnaletica di emergenza con una squadra di tre persone, senza tenerle ferme e a disposizione per l’intera durata del contratto poiché un siffatto impegno appare poco plausibile sotto un mero profilo di ragionevolezza, in base a valutazioni di comune esperienza.
Non era necessario che la relazione del Responsabile Unico del Procedimento prendesse in esame ciascun elemento dell’offerta valutata; l’accoglimento delle giustificazioni ben può essere motivato in relazione ai documenti forniti dall’aggiudicatario; è il rifiuto delle giustificazioni che deve invece essere analiticamente motivato dalla stazione appaltante (TAR Campania Napoli III, 10.02.2017 n. 831; TAR Sicilia Catania III, 15.03.2011 n. 645).
Spetta poi al ricorrente che voglia contestare l’accettazione delle giustificazioni il compito di evidenziare e dimostrare quegli elementi di irragionevolezza ed illogicità della valutazione operata dalla stazione appaltante che la rendono poco plausibile. Nel caso di specie le asserzioni del ricorrente appaiono indimostrate: è infatti plausibile che l’esame delle giustificazioni abbia ricompreso i costi derivanti dalle migliorie fornite e che la squadra dei tre operai non sia a disposizione ogni giorno di esecuzione del contratto, ma intervenga solo in caso di emergenza per la posa in opera della necessaria segnaletica.
La prima censura contenuta nel ricorso per motivi aggiunti deve quindi essere respinta con conseguente consolidamento della posizione dell’aggiudicatario, e a tanto consegue l’improcedibilità delle ulteriori censure rivolte avverso il concorrente secondo classificato in gara poiché il loro accoglimento non apporterebbe alcuna utilità al ricorrente che non diverrebbe aggiudicatario del contratto de quo.
Anche il ricorso per motivi aggiunti deve dunque essere respinto
(TAR Toscana, Sez. III, sentenza 17.07.2018 n. 1040 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATATar Sicilia: per la tettoia serve il permesso a costruire.
È necessario il permesso di costruire per la realizzazione di una tettoia e non la semplice comunicazione di inizio lavori asseverata (Cila). Chi si ritiene danneggiato da un'attività iniziata o realizzata per mezzo di una Cila non può promuovere un'azione di annullamento. Ma solo sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione.

È con la sentenza 16.07.2018 n. 1497 che il TAR Sicilia-Catania (Sez. I) analizza la difficile questione circa i titoli abilitativi per gli elementi di arredo degli spazi outdoor.
Il fatto in sintesi: il proprietario di un immobile aveva realizzato una tettoia nel suo cortile. Il manufatto in sé era smontabile in legno lamellare, ma prima della sua installazione era stato realizzato un basamento di cemento armato. La parte confinante, sentitasi danneggiata dall'opera, si era rivolta al comune, scoprendo che per la realizzazione della tettoia era stata depositata una Cila.
I giudici del Tar Sicilia sostengono nella sentenza in commento che, data la non precarietà della tettoia e l'invasività delle opere idriche, il proprietario avrebbe dovuto richiedere il permesso di costruire. Dal momento che l'opera sorgeva nel centro storico, la Soprintendenza avrebbe dovuto inoltre valutare la compatibilità dell'intervento con il contesto artistico circostante.
La Cila affermano i giudici, è senza dubbio un atto del privato privo di natura provvedimentale, anche tacita, come tale non immediatamente impugnabile innanzi al Tar. Nel regime di edilizia libera e di edilizia libera certificata, si legge nella sentenza, non è previsto un controllo successivo sistematico che, come accade con la Scia, si conclude con un provvedimento di carattere inibitorio.
La Cila deve essere «soltanto» conosciuta dall'amministrazione affinché essa possa verificare che, effettivamente, le opere progettate importino un impatto modesto sul territorio. Gli interventi che rientrano nella sfera di «libertà» definita dalla predetta norma non sono, infatti, soggetti ad alcun titolo edilizio tacito o espresso
(articolo ItaliaOggi del 27.07.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi - Tettoia abusiva - Sequestro - Proprietario e custode del manufatto abusivo - Violazione dei sigilli e prosecuzione delle opere abusive - Effetti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE - Controllo della motivazione - Evidente interesse al compimento delle opere abusive - Unico complessivo corpo argomentativo - Giurisprudenza.
In tema di controllo della motivazione, è validamente argomentato il giudizio di responsabilità per violazione di sigilli e connessi reati contravvenzionali edilizi a carico dell'imputato, comproprietario dell'immobile e nominato custode all'atto del sequestro, fondato sull'evidente interesse al compimento delle opere abusive, dovendosi escludere la possibilità per la Corte di cassazione di ricostruire alternativamente la vicenda (Sez. 3, n. 8570 del 14/01/2003 - dep. 21/02/2003, Privitera).
Pertanto, ai fini del controllo di legittimità sul vizio di motivazione, la struttura giustificativa della sentenza di appello si salda con quella di primo grado, per formare un unico complessivo corpo argomentativo, allorquando i giudici del gravame, esaminando le censure proposte dall'appellante con criteri omogenei a quelli del primo giudice ed operando frequenti riferimenti ai passaggi logico giuridici della prima sentenza, concordino nell'analisi e nella valutazione degli elementi di prova posti a fondamento della decisione (Sez. 3, n. 44418 del 16/07/2013 - dep. 04/11/2013, Argentieri; Sez. 3, n. 13926 del 01/12/2011 - dep. 12/04/2012, Valerio) (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.07.2018 n. 32181 - link a
www.ambientediritto.it).

TRIBUTIAree vincolate con Imu e Tasi. Le limitazioni pubbliche non incidono sull’edificabilità. Pronunce ancora contrastanti in Cassazione sull’assoggettamento alle imposte locali
Non trova pace la vexata questio della tassabilità delle aree soggette a vincoli pubblici. Le aree destinate a verde pubblico o soggette a vincoli idrogeologici non sono esonerate dal pagamento di Ici, Imu e Tasi. Questi vincoli non incidono sull'edificabilità delle aree interessate, ma solo sul loro valore di mercato, che deve essere ridotto.
Lo ha stabilito la Corte di cassazione, Sez. V civile, con l'ordinanza 12.07.2018 n. 18429.
Continuano a permanere incertezze e dubbi interpretativi sull'assoggettamento a imposizione dei terreni qualificati edificabili dagli strumenti urbanistici, ma sottoposti a vincoli pubblici di varia natura. L'orientamento ondivago della Cassazione certamente non aiuta gli operatori, funzionari pubblici e contribuenti, a prendere una posizione univoca e, soprattutto, fa lievitare il contenzioso.
Per i giudici di legittimità, «la Ctr ha errato nel ritenere che i vincoli idrogeologici o di verde pubblico avessero “in concreto” posto nel nulla il regime di edificabilità di cui allo strumento urbanistico generale».
Nel caso in esame, secondo la Cassazione, «la edificabilità delle aree (terreni), inserite come tali nello strumento urbanistico, è rimasta (a fini tributari) anche in presenza dei vincoli pubblicistici, fatta salva la rilevanza di questi vincoli (nella specie geologici) non sull'edificabilità in sé ma sul minor valore di mercato delle aree vincolate».
Del resto se si accede alla tesi della tassabilità delle aree vincolate, che si ritiene del tutto condivisibile, è scontato che i limiti fissati per la loro edificabilità non possono non incidere sul loro valore di mercato.
I contrasti recenti all'interno della Corte. Sarebbe opportuno che della questione venissero investite le sezioni unite della Corte, per porre fine a questo balletto di pronunce tra loro contrastanti
Solo qualche mese fa la Cassazione (ordinanza 10231/2018) ha affermato un principio diverso rispetto a quello contenuto nell'ordinanza 18429. Nello specifico, ha sostenuto che le aree destinate a spazi pubblici per parchi, giochi e sport, hanno un vincolo di destinazione che impedisce ai privati di potere edificare e, pertanto, non possono essere assoggettate al pagamento delle imposte locali.
Con l'ordinanza 10231 ha testualmente precisato che deve «negarsi la natura edificabile delle aree, come quella del caso di specie, comprese in zona destinata dal Prg ad “Aree per spazi pubblici a parco, gioco e lo sport a livello comunale” in quanto tale destinazione preclude ai privati forme di trasformazione del suolo riconducibile alla nozione tecnica di edificazione».
Pertanto, «ove la zona sia stata concretamente vincolata ad un utilizzo meramente pubblicistico (verde pubblico; attrezzature pubbliche ecc.), la classificazione apporta un vincolo di destinazione che preclude ai privati tutte quelle forme di trasformazione del suolo che sono riconducibili alla nozione tecnica di edificazione».
Mentre con l'ordinanza 7849/2018 si è espressa in senso opposto, dichiarando che le aree edificabili d'interesse pubblico o destinate dal piano regolatore generale a servizi pubblici sono soggette al pagamento dell'Ici, ma la stessa regola vale per Imu e Tasi, perché vanno tenuti distinti i casi in cui l'immobile è soggetto a vincoli di destinazione, da quelli in cui l'inedificabilità è assoluta. Tuttavia, in presenza di vincoli che gravano sull'area il contribuente è tenuto a pagare le imposte locali su un valore dell'immobile notevolmente ridotto.
Secondo la Cassazione, «i vincoli d'inedificabilità assoluta, stabiliti in via generale e preventiva nel piano regolatore generale, vanno tenuti distinti dai vincoli di destinazione che non fanno venire meno l'originaria natura edificabile».
Però, i vincoli hanno un'incidenza «nella determinazione del valore venale dell'immobile, da valutare in base alla maggiore o minore attualità delle sue potenzialità edificatorie». Dunque, la presenza di vincoli nei piani regolatori comunali non fa venir meno il regime fiscale dei suoli edificabili, ma non si può non tenerne conto nella determinazione del loro valore venale.
Ne consegue che le imposte locali sono dovute, anche se in misura ridotta. L'edificabilità di un'area, dunque, non può essere esclusa dalla presenza di vincoli o di particolari destinazioni urbanistiche (Cassazione, sentenza 5161/2014). Questa pronuncia è in linea con l'interpretazione contenuta nell'ordinanza 18429 in commento.
Il disorientamento giurisprudenziale. Le divergenti opinioni all'interno della Corte durano da tempo, da più di un decennio. Con la sentenza 25672/2008 aveva affermato che se il piano regolatore generale del comune prevede che un'area sia destinata a verde pubblico attrezzato, questa prescrizione urbanistica impedisce al privato di poter edificare.
L'area non è soggetta al pagamento dell'Ici anche se l'edificabilità risulta dallo strumento urbanistico. Invece, con la sentenza 19131/2007 aveva stabilito che l'Ici fosse dovuta su un'area edificabile sottoposta a vincolo urbanistico e destinata a essere espropriata: quello che conta è il valore di mercato dell'immobile nel momento in cui è soggetto a imposizione.
Con questa decisione, tra l'altro, i giudici avevano precisato che l'Ici non ricollega il presupposto dell'imposta all'idoneità del bene a produrre reddito o alla sua attitudine a incrementare il proprio valore. Il valore dell'immobile assume rilievo solo per determinare la misura dell'imposta. L'area deve essere considerata edificabile anche se qualificata «standard» e vincolata a esproprio.
Sempre la Cassazione (ordinanza 15729/2014) ha chiarito che i vincoli urbanistici o paesaggistici non escludono che un'area possa essere qualificata edificabile. Ma l'amministrazione comunale deve verificare se i vincoli posti dal piano regionale impediscono l'edificabilità dell'area o se le limitazioni ne riducono il valore di mercato.
L'orientamento non è uniforme neppure nella giurisprudenza di merito. Per esempio, secondo la commissione tributaria regionale di Milano (sentenza 71/2013) un'area compresa in una zona destinata dal piano regolatore generale a verde pubblico attrezzato non è soggetta al pagamento dell'Ici. Il vincolo di destinazione non consente di dichiarare l'area edificabile poiché al contribuente viene impedito di operare qualsiasi trasformazione del bene. Ma al riguardo vi sono altre pronunce di segno contrario.
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Rettificabili i valori deliberati dal comune.
La Cassazione con l'ordinanza 18429/2018 ha chiarito che per le aree vincolate i valori devono essere ridotti. Per quanto concerne i valori delle aree edificabili, va ricordato che con l'ordinanza 4969/2018 ha anche stabilito che i comuni hanno il potere di accertarli in misura superiore a quelli fissati dallo stesso ente, con delibera del consiglio comunale o della giunta, se gli stessi risultino inferiori a quelli indicati in atti pubblici o privati di cui l'ufficio tributi sia in possesso o a conoscenza.
La ratio della norma di legge che consente ai comuni di fissare dei valori predeterminati ha la finalità di ridurre il contenzioso con i contribuenti, ma non può impedire la rettifica dei valori dichiarati che non siano in linea con quelli di mercato degli immobili
(articolo ItaliaOggi Sette del 06.08.2018).

APPALTI: Colui che partecipa ad una gara per l'assegnazione di un appalto pubblico deve segnalare qualunque fatto anche solo ipoteticamente rilevante rispetto al giudizio di affidabilità che compete alla stazione appaltante.
L'obbligo di dichiarare, da parte del partecipante ad una gara, fatti che la commissione di gara e la stazione appaltante devono valutare per stabilire o meno se si debba procedere ad esclusione ex art. 80, c. 5, lett. c), D.lgs. 50/2016 è previsto dall'art. 85 che descrive i contenuti del Documento di gara unico europeo tra i quali la dichiarazione che l'operatore economico non si trova in una delle situazioni di cui all'art. 80.
Le Linee guida nr. 6/2016 nell'ultima versione aggiornata prevedono che: "Gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità".
E' evidente, pertanto, che colui che partecipa ad una gara per l'assegnazione di un appalto pubblico deve segnalare qualunque fatto anche solo ipoteticamente rilevante rispetto al giudizio di affidabilità che compete alla stazione appaltante e che per questo deve discriminare i fatti segnalati rilevanti da quelli che non lo, solo dovendo motivare in caso di presenza di elementi critici sia l'ammissione che l'esclusione del concorrente
(TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. I, sentenza 12.07.2018 n. 575 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Il modello in house costituisce un modo di gestione ordinario dei servizi pubblici locali.
Il modello in house costituisce un modo di gestione ordinario dei servizi pubblici locali, alternativo rispetto all'affidamento mediante selezione pubblica; il quinto considerando della direttiva U.E. 24/2014 sugli appalti pubblici, stabilisce, infatti, sul punto che "… nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva".
Ciò è stato confermato anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha affermato che l'affidamento in house ha natura ordinaria e non eccezionale, e che la relativa decisione dell'amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l'ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 12.07.2018 n. 269 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTIRottamazione, ok a gara. L'adesione alla sanatoria vale per l'appalto. Il Tar del Friuli Venezia Giulia lo valuta come requisito idoneo.
La rottamazione delle cartelle salva l'aggiudicazione dell'appalto. Confermata la vittoria nella gara per l'azienda che ha chiesto prima della scadenza del bando la definizione agevolata dei debiti tributari pendenti: nel momento in cui si decide l'affidamento dei lavori, infatti, l'impresa partecipante alla selezione risulta in pieno possesso dei requisiti di regolarità fiscale richiesti dal codice dei contratti pubblici per diventare partner economici delle amministrazioni. Il tutto grazie alla manovra correttiva 2017 che cita in modo esplicito la rottamazione delle cartelle come strumento per ottenere il certificato di regolarità. Anche l'eventuale procedimento penale in corso per reati tributari risulta irrilevante.

È quanto emerge dalla
sentenza 11.07.2018 n. 246, pubblicata dalla I Sez. del TAR Friuli Venezia Giulia.
Affidabilità finanziaria
Niente da fare per il competitor rimasto a bocca asciutta: legittima l'attribuzione all'azienda concorrente del servizio di vigilanza negli uffici giudiziari della città.
E ciò anche se la società vincitrice ha un debito col fisco di oltre 13 mila euro per ritenute d'imposte non versate che risalgono al 2013, più sanzioni, interessi e compensi del concessionario della riscossione: una somma, dunque, senz'altro superiore al tetto di 10 mila euro applicabile (l'importo di 5 mila euro è stato stabilito soltanto ad aggiudicazione avvenuta dall'articolo 1, comma 986, della legge di bilancio 2018).
Ciò che conta è la ricevuta ottenuta via Pec dall'aggiudicataria con cui l'Agenzia delle Entrate riscontra la richiesta di ottenere la definizione agevolata dei carichi tributati pendenti, benché il beneficio fiscale possa comunque venire meno se la società vincitrice non paga una delle cinque rate previste (per un totale di 1.500 euro). Va infatti verificato soltanto alla scadenza del bando il requisito dell'affidabilità finanziaria delle imprese partecipanti alla gara d'appalto.
E se la società viene estromessa dalla rottamazione la decorrenza è dalla data di esclusione dalla procedura. Nel momento in cui l'azienda presenta l'offerta poi premiata dalla commissione aggiudicatrice, dunque, non ha l'obbligo di dichiarare le posizioni debitorie sanate dalla definizione agevolata.
Punto di equilibrio
Non trova ingresso l'ulteriore censura proposta dall'azienda che ha perso la gara, secondo cui sarebbe in corso un procedimento penale per omesso versamento Iva a carico di un soggetto riconducibile alla società aggiudicataria del servizio: solo la condanna passata in giudicato può infatti influenzare la valutazione della stazione appaltante sui requisiti di affidabilità finanziaria dell'impresa.
E in ogni caso la circostanza non incide sugli obblighi dichiarativi a carico della società che partecipa alla procedura pubblica. Disattesa infine l'eccezione di legittimità costituzionale delle norme perché la disposizione consente di arrivare a un punto di equilibrio più che plausibile fra l'esigenza di incassare il gettito dei tributi da una parte e la necessità di garantire l'esercizio della libera impresa dell'altra
(articolo ItaliaOggi del 26.07.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Opere edilizie soggette a permesso di costruire - Piattaforma in cemento armato con struttura intelaiata - Trasformazione urbanistica - Permesso di costruire - Necessità - Artt. 3 e 10, lett. a), del d.P.R. 380/2001 - Giurisprudenza.
Sono soggetti a permesso di costruire, sulla base di quanto disposto dal T.U.E., tutti gli interventi che, indipendentemente dalla realizzazione di volumi, incidono sul tessuto urbanistico del territorio, determinando una trasformazione in via permanente del suolo in edificato.
Sicché, la realizzazione di una piattaforma con struttura intelaiata in cemento armato (in specie di circa 60 mq) costituisce senza dubbio un'opera di trasformazione urbanistica che, in quanto tale, necessita del permesso di costruire, nella fattispecie mai conseguito (Cass. Sez. 3, n. 1308 del 15/11/2016 (dep. 2017) Palma; Sez. 3, n. 4916 del 13/11/2014 (dep.2015), Agostin) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.07.2018 n. 31399 - link a
www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Piattaforma con struttura intelaiata in cemento armato: occorre il permesso di costruire. Una recente sentenza della Cassazione penale chiarisce quali sono le opere di trasformazione urbanistica.
“Appare di tutta evidenza che la realizzazione di una piattaforma con struttura intelaiata in cemento armato (di circa 60 mq) costituisce senza dubbio un'opera di trasformazione urbanistica che, in quanto tale, necessita del permesso di costruire”.
Lo ha affermato la Corte di Cassazione, Sez. III penale, nella sentenza 10.07.2018 n. 30844 (link a www.lexambiente.it).
La suprema Corte ha ricordato che “l’art. 10, lett. a), del d.P.R. 380/01 individua, tra gli interventi edilizi soggetti a permesso di costruire, quelli di nuova costruzione, la cui descrizione viene fornita dall’articolo 3 dello stesso T.U. nella lettera e), ove si specifica che si intendono come tali tutti gli interventi di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti (che riguardano, lo si ricorda, gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo e di ristrutturazione edilizia).
La stessa disposizione specifica, poi, che sono comunque da considerarsi come interventi di nuova costruzione tutta una serie di opere singolarmente indicate in un elenco la cui natura è meramente esemplificativa e ricavata utilizzando le qualificazioni operate dalla giurisprudenza, come emerge dalla semplice lettura della della relazione illustrativa al T.U..
Ai suddetti interventi vanno poi aggiunti quelli eventualmente individuati con legge dalle regioni ai sensi del comma terzo del menzionato articolo 3 e che pertanto, in relazione all’incidenza sul territorio e sul carico urbanistico, sono sottoposti al preventivo rilascio del permesso di costruire.
Sono pertanto soggetti a permesso di costruire, sulla base di quanto disposto dal T.U., tutti gli interventi che, indipendentemente dalla realizzazione di volumi, incidono sul tessuto urbanistico del territorio, determinando una trasformazione in via permanente del suolo inedificato
(commento tratto da www.casaeclima.com).
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2. L’art. 10, lett. a), del d.P.R. 380/2001 individua, tra gli interventi edilizi soggetti a permesso di costruire, quelli di nuova costruzione, la cui descrizione viene fornita dall’articolo 3 dello stesso T.U. nella lettera e), ove si specifica che si intendono come tali tutti gli interventi di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti (che riguardano, lo si ricorda, gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo e di ristrutturazione edilizia).
La stessa disposizione specifica, poi, che sono comunque da considerarsi come interventi di nuova costruzione tutta una serie di opere singolarmente indicate in un elenco la cui natura è meramente esemplificativa e ricavata utilizzando le qualificazioni operate dalla giurisprudenza, come emerge dalla semplice lettura della della relazione illustrativa al T.U.
Ai suddetti interventi vanno poi aggiunti quelli eventualmente individuati con legge dalle regioni ai sensi del comma terzo del menzionato articolo 3 e che pertanto, in relazione all’incidenza sul territorio e sul carico urbanistico, sono sottoposti al preventivo rilascio del permesso di costruire.
Sono pertanto soggetti a permesso di costruire, sulla base di quanto disposto dal T.U., tutti gli interventi che, indipendentemente dalla realizzazione di volumi, incidono sul tessuto urbanistico del territorio, determinando una trasformazione in via permanente del suolo inedificato (cfr. Sez. 3, n. 1308 del 15/11/2016 (dep.2017), Palma, Rv. 268847; Sez. 3, n. 4916 del 13/11/2014 (dep. 2015), Agostini, Rv. 262475; Sez. 3, n. 8064 del 02/12/2008 (dep. 2009), P.G. in proc. Dominelli e altro, Rv. 242741; Sez. 3, n. 6930 del 27/01/2004, Iaccarino, Rv. 227566; Sez. 3, n. 6920 del 21/01/2004, Perani, Rv. 227565; Sez. 3, n. 38055 del 30/09/2002, Raciti, Rv. 222849 ed altre prec. conf.).
3. Ciò posto,
appare di tutta evidenza che la realizzazione di di una piattaforma con struttura intelaiata in cemento armato (di circa 60 mq) costituisce senza dubbio un'opera di trasformazione urbanistica che, in quanto tale, necessita del permesso di costruire, nella fattispecie mai conseguito.

APPALTI SERVIZIAppalti sotto soglia, inviti a rotazione. Per garantire PMI e micro imprese.
Per gli appalti di servizi al di sotto dei 221mila euro si applicano soltanto i principi generali e non le altre e più dettagliate disposizioni previste per le gare sopra soglia Ue.

E' quanto ha affermato il TAR Puglia-Lecce, Sez. I, con la sentenza 05.07.2018 n. 1104 in merito all'affidamento di appalti di servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo europea.
La disciplina della materia è contenuta nell'articolo 36, comma 5 del decreto 50/2016 che per questo tipo di appalti (servizi) di valore inferiore a 221mila euro prescrive «il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese».
Il richiamo è alla necessità di assicurare «la qualità delle prestazioni», lo svolgimento delle attività nel «rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza» e l'affidamento dei contratti perseguendo «i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice».
Per il Tar, fra le altre cose, quando si parla di economicità si deve fare riferimento all'uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell'esecuzione del contratto; per efficacia, si deve intendere la congruità dei propri atti rispetto al conseguimento dello scopo e dell'interesse pubblico cui sono preordinati; la tempestività, significa non dilatare la durata del procedimento di selezione del contraente in assenza di obiettive ragioni; per correttezza si guarda ad una condotta leale ed improntata a buona fede in ogni fase.
Per quanto riguarda la libera concorrenza rileva l'effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati, mentre la non discriminazione e parità di trattamento degli operatori economici si realizza con una valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e con l'eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione
(articolo ItaliaOggi del 13.07.2018).
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MASSIMA
3. Il ricorso non può essere accolto.
Giova premettere il quadro normativo che regola la fattispecie in esame.
L’art. 36, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 prescrive che “L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all'articolo 50”.
In forza dell’art. 30, comma 1, del medesimo decreto legislativo, “l'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.
Ancora, ai sensi dell’art. 4 del predetto testo normativo: “L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”.
Da dette disposizioni normative consegue che
negli appalti di servizi sotto soglia sono applicabili soltanto i principi stabiliti agli artt. 30, comma 1, 34 e 42 —oltre al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti— del nuovo codice dei contratti pubblici.
Si tratta, in particolare, dei seguenti principi, come enucleati anche dall'ANAC nelle sue linee guida sul punto:
   a) economicità, ossia l'uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell'esecuzione del contratto;
   b) efficacia, cioè la congruità dei propri atti rispetto al conseguimento dello scopo e dell'interesse pubblico cui sono preordinati;
   c) tempestività, ovvero l'esigenza di non dilatare la durata del procedimento di selezione del contraente in assenza di obiettive ragioni;
   d) correttezza, consistente in una condotta leale ed improntata a buona fede, sia nella fase di affidamento sia in quella di esecuzione;
   e) libera concorrenza, che si sostanzia nell'effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati;
   f) non discriminazione e parità di trattamento degli operatori economici, con conseguente valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l'eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione;
   g) trasparenza e pubblicità, che riguarda la conoscibilità delle procedure di gara, nonché l'uso di strumenti che consentano un accesso rapido e agevole alle informazioni relative alle procedure;
   h) proporzionalità, ossia l'adeguatezza e idoneità dell'azione rispetto alle finalità e all'importo dell'affidamento;
   i) sostenibilità energetica ed ambientale, che attiene alla previsione nei bandi di gara clausole e specifiche tecniche che contribuiscano al conseguimento degli obiettivi ambientali ed energetici
(ex multis: TAR Milano n. 2232/2017).
Nella fattispecie in esame, gli articoli 48 ed 83 Codice Contratti che parte ricorrente asserisce essere stati violati, non possono essere applicati, se non nei limiti in cui espressamente richiamati dalla lex specialis.
In particolare, si rileva che l’art. 48 non risulta mai menzionato né nel bando di gara né nella lettera di invito, e l’art. 83 limitatamente ai commi 4, 6 e 9.
Ancora, dalla documentazione versata in atti risulta provato che tutte le imprese costituenti il RTI aggiudicatario possedevano requisiti di fatturato ben più alti di quelli richiesti dalla Stazione appaltante; che la mandataria si è impegnata ad eseguire la prestazione in misura maggioritaria; che i requisiti di professionalità richiesti ricorrevano in capo a tutti gli operatori economici dell’ATI.
Ritiene pertanto il Collegio che siano stati rispettati i principi di cui agli articoli 4, 30, 36 del Codice Appalti, oltre alle Linee Guida Anac.
Alla luce di quanto sopra evidenziato, tutti i motivi di diritto articolati dal Consorzio Navalmeccanico Tarantino sono infondati; consegue la reiezione del ricorso.

EDILIZIA PRIVATARimosso il gazebo fai-da-te.
La concessione per l'occupazione di suolo pubblico decade automaticamente se l'esercente non rispetta i limiti dimensionali e le distanze previste dal codice per il posizionamento di un manufatto sulla sede stradale. Anche se si tratta di un gazebo realizzato in gran parte a regola d'arte e nel rispetto delle indicazioni dell'ufficio tecnico comunale.

Lo ha evidenziato il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 04.07.2018 n. 4101.
Un comune pugliese ha disposto la decadenza dell'autorizzazione per l'occupazione permanente di suolo pubblico a causa della difformità del manufatto realizzato in tema di distanze, altezze, con scavo abusivo della sede stradale. Contro questa determinazione l'interessato ha proposto censure fino ai giudici di palazzo Spada, ma senza successo.
Il comune che ha accertato la difformità del gazebo rispetto alle previsioni del codice stradale e del regolamento locale ha esercitato un potere vincolato. In buona sostanza si tratta di una ipotesi alla quale consegue automaticamente la decadenza dell'autorizzazione
(articolo ItaliaOggi del 20.07.2018).
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1. Fr.Ra., titolare di autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico per la realizzazione di un dehors a servizio del Bar ... in Bisceglie, ha impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Puglia il provvedimento di decadenza di tale occupazione adottato dal Comune con provvedimento n. 139 del 31.08.2016.
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6. L’appello è infondato nel merito, il che esime la Sezione dall’esame della preliminare eccezione di improcedibilità sollevata dal Comune appellato.
6.1. In primo luogo le censure addotte dall’appellante per la mancata acquisizione di una c.t.u. da parte del giudice di primo grado e per l’asserito acritico suo appiattimento sugli accertamenti svolti dagli comunali non sono favorevolmente apprezzabili, poiché dall’ampia documentazione versata in atti emerge che gli spazi di rispetto per l’area data in concessione risultavano pacificamente superati e tra l’altro anche in difformità delle prescrizioni di cui all’art. 20 d.lgs. n. 285 del 1992 (codice della strada): in particolare lo spazio di due metri richiesto dal titolo non sussisteva con tutta evidenza e specificamente riguardo all’ansa nel pubblico marciapiede, ansa funzionale alla posa dei cassonetti per i rifiuti.
Sul punto l’assunto secondo il quale i cassonetti non erano presenti ed erano stati rimossi, per cui il Comune sarebbe stato obbligato a ricostituire il marciapiede secondo le misure ordinarie, è privo di qualsiasi fondamento giuridico, né d’altra parte è stata fornita alcuna indicazione in tal senso: non è dato neppure sapere se la rimozione fosse o meno temporanea, non essendo decisivo il richiamo al mero avvio della raccolta “porta a porta”, tanto più che quello spazio avrebbe potuto essere destinato a diverse funzioni di pubblico interesse, senza poi sottacere che lo “slargo” era preesistente alla concessione in questione.
D’altra parte è anche innegabile che l’altezza del dehors abbia superato quanto previsto dal titolo: il fatto è ammesso dall’appellante, ma la giustificazione che la struttura avesse un’altezza “difforme” perché sollevata dal suolo da una sorta di bordo per l’illuminazione, non solo non è di per sé convincente, per quanto, non essendo stato, per esempio, fornita alcuna prova inconfutabile della indispensabilità di quel bordo e quindi dell’impossibilità di rispettare altrimenti l’altezza consentita, non può costituire idonea ragione per vanificare i limiti imposti dal titolo.
6.2. In secondo luogo l’appellante si duole del fatto che il tribunale avrebbe ignorato che il Comune aveva attivato altri due procedimenti di rimozione dell’autorizzazione, l’uno di revoca per difformità per la realizzazione di una serie di pannelli di vetro facilmente amovibili e poi rimossi e l’altro di decadenza per aver deciso una diversa destinazione dell’area solo pochi mesi dopo il rilascio dell’autorizzazione, rendendo così abnorme il comportamento complessivo della P.A.
Anche tale censura deve essere respinta.
In disparte ogni considerazione sulla sua autonoma rilevanza ed anche a voler ammettere che l’amministrazione abbia posto in essere vari procedimenti per reimpossessarsi dell’area in questione (attività che di per sé non può essere considerata in astratto illegittima, in carenza di puntuali e specifici riscontri di fatto), è sufficiente rilevare che i presupposti e le ragioni che giustificano il provvedimento di decadenza impugnato con il ricorso introduttivo, come in precedenza già evidenziato, legittimano in ogni caso il comportamento della P.A. ed il provvedimento impugnato.
6.3. In terzo luogo l’appellante sostiene che i pannelli contrari alle previsioni del titolo erano stati rimossi e non riposizionati, come assunto dal Comune, mentre quanto alle altre difformità, esse erano irrilevanti e tutte facilmente rimovibili e comunque non avrebbero giustificato di per sé un provvedimento di decadenza o revoca del titolo concessorio.
Anche questo motivo è infondato.
Fermo quanto già rilevato in ordine alle difformità che hanno giustificato il provvedimento impugnato, si rileva quanto ai pannelli di vetro (che sarebbero stati rimossi a seguito delle primi contestazioni) che la struttura era autorizzata al posizionamento di pannelli in vetro per l’intero perimetro con un’altezza massima di un metro, laddove nel sopralluogo di cui alla nota della polizia municipale dell’11.05.2016 gli stessi risultavano sul lato della via Sonnino “a tutta altezza”, quindi pari all’intero manufatto e nella parete pari a m. 2,45.
Tali rilievi sono stati confermati con ampio corredo fotografico e le censure in senso contrario contenute nell’atto di appello costituiscono mere asserzioni prive di qualsiasi supporto probatorio valido a contrastare gli assunti comunali.
6.4. In quarto luogo l’appellante ha reiterato censure non prese in considerazione nel primo grado di giudizio e concernenti la non comprensibilità della normativa applicata e l’oscurità sui presupposti di fatto del provvedimento, come ad esempio le difformità dell’opera.
Anche a voler prescindere da quanto fin qui rilevato, si deve osservare che la dichiarazione di decadenza dall’occupazione di suolo pubblico risulta estremamente dettagliata nell’elencare pedissequamente le difformità del manufatto rispetto a quanto concesso, difformità reiterate -ad esempio quanto ai pannelli in vetro- che giustificavano il provvedimento di decadenza anche in relazione alle previsioni del regolamento regolamento T.o.s.a.p., più volte richiamato, riproduttivo a sua volta di norma statali, la cui mancata citazione non è decisiva ai fini della pretesa illegittimità del provvedimento impugnato, risultando pleonastica e meramente formale.
7. Per le suesposte considerazioni l’appello deve dunque essere respinto.

EDILIZIA PRIVATA: L'individuazione della superficie dell'area di sedime da acquisire al patrimonio del Comune in caso di inottemperanza dell’ordinanza di demolizione non deve essere contenuta necessariamente in quest’ultimo provvedimento, bensì, a pena d'illegittimità, nel successivo atto d'acquisizione gratuita del bene, costituendo quest'ultimo il titolo per l'immissione in possesso dell'opera e per la trascrizione nei registri immobiliari.
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2.2) È infondato anche il motivo di ricorso di cui al punto 1b).
Ancora di recente, nella sentenza n. 1337 del 12.12.2017, questa Sezione ha affermato: “L'individuazione della superficie dell'area di sedime da acquisire al patrimonio del Comune in caso di inottemperanza dell’ordinanza di demolizione non deve essere contenuta necessariamente in quest’ultimo provvedimento, bensì, a pena d'illegittimità, nel successivo atto d'acquisizione gratuita del bene, costituendo quest'ultimo il titolo per l'immissione in possesso dell'opera e per la trascrizione nei registri immobiliari (TAR Torino, sez. I, 28.04.2016 n. 573; TAR Torino, sez. II, 10.07.2015 n. 1218)”; cfr. anche TAR Piemonte, sez. II, 21.05.2018 n. 629 (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 04.07.2018 n. 820 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il Rup è la figura centrale della gara d’appalto.
Il Responsabile unico del procedimento (Rup) è la figura centrale nella gestione della gara ed esso esercita tutte le competenze che non siano espressamente attribuite ad altro soggetto.
Il TAR Veneto, Sez. II, con la sentenza 27.06.2018 n. 695 chiarisce la portata applicativa dell'art. 31 del codice dei contratti pubblici e, soprattutto, delle previsioni contenute nelle linee-guida Anac n. 3, nella parte (paragrafo 5.2.) relativa all'effettuazione delle operazioni di verifica della documentazione amministrativa, con conseguente adozione dei provvedimenti di ammissione e di esclusione.
Il caso preso in esame riguardava proprio un provvedimento di esclusione adottato da un dirigente della stazione appaltante che aveva indetto la gara, diverso dal Rup della stessa, ma per il quale il bando e il disciplinare non prevedevano esplicitamente tale competenza, pur riservando alla figura dirigenziale le attività di verifica della documentazione amministrativa: l'amministrazione aveva optato per tale soluzione, sfruttando la possibilità di attribuire lo svolgimento di tali attività a soggetti diversi dal Rup dettata dalle linee-guida Anac n. 3 e dal bando-tipo n. 1/2017.
Tuttavia la declinazione delle competenze non può essere generale, bensì deve individuare chiaramente i compiti svolti dai soggetti diversi dal Rup. I giudici amministrativi fanno infatti rilevare che l'art. 31, comma 3, del dlgs. n. 50/2016 stabilisce che il Rup svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.
La giurisprudenza, nell'interpretare tale disposizione, ha stabilito che essa delinea la competenza del Rup in termini residuali, estendendola anche all'adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento consolidato: il Tar Veneto la condivide ed evidenzia come la disposizione identifichi nel responsabile unico del procedimento il dominus della procedura di gara. Nell'analizzare il caso, i giudici amministrativi rilevano che gli atti di gara non esplicitavano in nessuna parte la competenza del dirigente ad adottare i provvedimenti di ammissione ed esclusione in luogo del Rup.
Nella sentenza essi evidenziano che l'utilizzo dell'avverbio «specificatamente» nell'art. 31, comma 3, del dlgs n. 50/2016 impone che tale attribuzione avvenga in modo specifico, dettagliato, distintamente, affinché si possa riconoscere che un compito possa e debba essere svolto da un soggetto diverso dal Rup.
Le stazioni appaltanti, pertanto, possono, sulla base delle linee-guida Anac n. 3, attribuire la gestione delle operazioni della fase di ammissione a soggetti diversi dal Rup, ma sono tenute a dettagliare le competenze in modo puntuale, comprendendo nell'elencazione l'adozione dei provvedimenti di ammissione o di esclusione dei concorrenti
(articolo ItaliaOggi del 13.07.2018).
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MASSIMA
1.1. Il motivo è fondato nei termini appresso specificati.
1.2. L’art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 stabilisce che <<il RUP, ai sensi della legge 07.08.1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti>> (il successivo comma 4 declina in modo puntuale, poi, una serie di compiti del RUP “oltre” a quelli specificatamente previsti da altre disposizioni del codice).
1.3.
La giurisprudenza amministrativa, nell’interpretare il citato art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (il quale, peraltro, amplia la dizione normativa del previgente art. 10, comma 2, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163), ha stabilito che la disposizione richiamata delinea la competenza del responsabile unico del procedimento (RUP) in termini residuali (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 19.10.2017, n. 4884), competenza che si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19.06.2017, n. 2983 e giurisprudenza ivi richiamata).
Il Collegio ritiene che tali esiti giurisprudenziali -che si condividono e ai quali si intende dare continuità- ben colgano la volontà del legislatore (racchiusa nella richiamata disposizione) di identificare nel responsabile unico del procedimento il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti. Come affermato da Cons. Stato, Comm. spec., 25.09.2017, n. 2040, anche dopo l’intervento correttivo recato dal decreto legislativo 19.04.2017, n. 56 resta confermata <<l’assoluta centralità del ruolo del RUP nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto, nonché le cruciali funzioni di garanzia, di trasparenza e di efficacia dell’azione amministrativa che ne ispirano la disciplina codicistica>>.
1.4. Tali conclusioni non sono scalfite dalle previsioni della lex specialis nella vicenda contenziosa in esame.
Ed invero, il punto H – Procedura di Gara (pag. 17) del disciplinare di gara stabiliva, testualmente, che <<Il giorno 14.02.2018 alle ore 9.00 e seguenti, in seduta pubblica, presso il Settore Contratti, Appalti e Provveditorato in Via N. Tommaseo n. 60 - Padova, si procederà all’apertura della busta “A- Documentazione amministrativa”. La seduta sarà presieduta da un dirigente del Settore Contratti, Appalti e Provveditorato o suo delegato. La valutazione sostanziale sulla completezza e regolarità della documentazione amministrativa potrà svolgersi in seduta riservata>>.
Ognun vede che in nessun punto della prescrizione riportata è stata attribuita o riconosciuta al Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato la competenza ad adottare il provvedimento di esclusione dei concorrenti (e, dunque, dell’odierno ricorrente nel caso in esame), essendosi limitata la lex specialis di gara, nella parte di interesse, a stabilire tempi, modalità e luogo di apertura della busta “A- Documentazione amministrativa”, ad individuare il soggetto chiamato a “presiedere” la seduta e a precisare che la valutazione sostanziale sulla completezza e regolarità della documentazione amministrativa avrebbe potuto svolgersi in seduta riservata.
Si vuol evidenziare, in particolare, che l’utilizzo dell’avverbio “specificatamente” nell’art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 impone –affinché si possa riconoscere che un compito possa e debba essere svolto da un soggetto diverso dal RUP- che detta attribuzione avvenga “in modo specifico, dettagliato, distintamente” (e questo ragionamento è valevole anche per le previsioni racchiuse nel Regolamento di organizzazione e ordinamento della dirigenza del Comune di Padova, richiamate dalla parte resistente a sostegno delle proprie argomentazioni).
Nel caso in esame, dunque, difetta in via radicale una specifica attribuzione al Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato della competenza a determinare (le ammissioni e) le esclusioni dei partecipanti dalla gara, e tale esito ermeneutico è imposto dal canone letterale, che in relazione all’interpretazione degli atti amministrativi (ivi compresa la lex specialis di gara) è il mezzo “preminente” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 07.02.2018, n. 817; TAR Campania, Napoli, sez. III, 08.06.2018, n. 3884; TAR Umbria, sez. I, 15.02.2018, n. 108), essendo consentito di discostarsi dall'interpretazione letterale del testo della lex specialis solo in presenza di una sua obiettiva incertezza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18.06.2018, n. 3715), nella fattispecie assente.
In conclusione, la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare (come nel caso in esame), esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti.
Alla luce di quanto sopra detto non coglie nel segno l’eccezione frapposta tanto da parte resistente quanto dalla controinteressata secondo cui la doglianza formulata da parte ricorrente è inammissibile per omessa impugnazione della predetta disposizione della lex specialis di gara, in quanto la disposizione in questione -proprio perché il suo contenuto precettivo non implicava l’attribuzione ovvero il riconoscimento della competenza ad adottare i provvedimenti di ammissione e di esclusione in favore del Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato- non doveva essere impugnata.
Infine, sul punto, non può trovare applicazione la disciplina dettata dal regolamento per la disciplina dei contratti del Comune di Padova (i cui artt. 6, lett. d), e 12 non consentirebbero, comunque, di enucleare la competenza del Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato o suo delegato in ordine alla adozione dei provvedimenti di ammissione e di esclusione in relazione alle procedure ad evidenza pubblica), atteso che, come correttamente argomentato dalla parte resistente (pag. 6 della memoria in data 13.04.2018), detto regolamento non è richiamato in alcuna parte della lex specialis.
1.5. Le conclusioni raggiunte supra, già di per sé sufficienti a ritenere fondata la censura di incompetenza, sono corroborate dalle Linee Guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» dell’ANAC (approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 e aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017), secondo le quali (punto 5.2., verifica della documentazione amministrativa da parte del RUP, richiamato dal successivo punto 8, in relazione ai compiti del RUP per gli appalti di servizi, forniture e concessioni di servizi) <<Il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP, da un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico della stazione appaltante, da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante. In ogni caso il RUP esercita una funzione di coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate>>.
A giudizio del Collegio, le citate Linee Guida n. 3, nella parte richiamata hanno riservato alla discrezionale valutazione organizzativa delle singole stazioni appaltanti la scelta se demandare il <<controllo>> della documentazione amministrativa al RUP, ad un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico, ad un apposito ufficio/servizio a ciò deputato; tuttavia, contestualmente, le stesse Linee Guida hanno stabilito che <<in ogni caso>> (e, quindi, sia quando il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP sia quando è svolto da un seggio di gara istituito ad hoc oppure da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato) il RUP è chiamato ad esercitare una funzione di <<coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure>> e ad adottare <<le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate>>.
Né appaiono persuasive, sul punto, le argomentazioni difensive sviluppate dalla parte resistente (e avallate dalla parte controinteressata) in ordine alle indicazioni provenienti dal Bando tipo ANAC n. 1/2017 del 22.12.2017, che al punto 19 (pag. 42) avrebbe valenza interpretativa autentica della clausola di cui al punto 5.2 delle Linee guida n. 3 ANAC (espressamente richiamata), da cui emergerebbe come ben possa attribuirsi la competenza ad emettere i provvedimenti di esclusione in alternativa al RUP o al seggio di gara istituito ad hoc o “all'apposito ufficio della stazione appaltante”, quest'ultimo, pertanto, pienamente competente non solo per quanto riguarda il controllo e la verifica della documentazione amministrativa, ma anche per quanto riguarda l'adozione dei conseguenti provvedimenti di esclusione o ammissione alla gara.
La tesi, si ribadisce, non è persuasiva per due ragioni: in primo luogo perché, come lealmente viene dato atto dalla stessa parte resistente, il Bando tipo ANAC n. 1/2017 è inapplicabile ratione temporis alla procedura di gara de qua; in secondo luogo, ed in via tranchant, il Collegio ritiene che l’affermata “interpretazione autentica” delle Linee guida 3 (che, è bene ricordarlo, in parte qua contengono “disposizioni integrative della fonte primaria, in materia […] di competenze di un organo amministrativo": cfr. Cons. Stato, Comm. Spec., 02.08.2016, n. 1767) non possa essere recata da un bando tipo (nella fattispecie il n. 1/2017), considerando, peraltro, che mentre il bando tipo è (motivatamente) derogabile (cfr. art. 71, ultimo periodo, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), le Linee guida vincolanti non lasciano <<poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione>> (cfr. cit. Cons. Stato, Comm. Spec., 02.08.2016, n. 1767).

AMBIENTE-ECOLOGIA: L'art. 192, comma 3, del D.Lgs. 152/2006 individua i soggetti destinatari dell’obbligo di rimozione, recupero e smaltimento dei rifiuti abbandonati nell’autore della violazione in solido con il titolare del diritto di proprietà, al quale la vicenda sia ascrivibile a titolo di dolo o di colpa, nei limiti dell’esigibilità.
L’art. 192 predetto esclude dunque l’imputazione oggettiva della responsabilità, ribadendo che sia accertata quantomeno la colpa, fermo restando che le autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare il responsabile dell’inquinamento (artt. 242 e 244 D.L. vo n. 152/2006).
Alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale prevalente, gli artt. 244, 245 e 253 del D.Lgs. 152/2006 vanno interpretati nel senso che, in caso di accertata contaminazione di un sito e di impossibilità di ottenere dal soggetto responsabile interventi di riparazione, la pubblica Amministrazione competente non può imporre al proprietario non responsabile (che ha solo una responsabilità patrimoniale limitata al valore del sito dopo l’esecuzione degli interventi di bonifica) l’esecuzione delle misure di sicurezza d’emergenza e di bonifica.
La giurisprudenza ha evidenziato in numerose occasioni che, in caso di rinvenimento di rifiuti lasciati sul fondo altrui da ignoti, il proprietario non può essere chiamato a rispondere della fattispecie di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti sulla propria area se non viene individuato a suo carico l’elemento soggettivo della responsabilità.
Ne consegue quale corollario:
   • l’insufficienza, ai fini degli obblighi di rimozione e smaltimento, della sola titolarità del diritto reale o di godimento sulle aree interessate dall'abbandono dei rifiuti, atteso che la disposizione richiede la sussistenza dell'elemento psicologico;
   • la necessità dell'accertamento della responsabilità soggettiva, in contraddittorio con i soggetti interessati, da parte dei soggetti preposti al controllo;
E', pertanto, censurabile l'operato dell'amministrazione ogni qualvolta essa ometta di dedurre, in concreto e/o in assenza di accertamenti eseguiti in contraddittorio con i soggetti interessati, profili di responsabilità a titolo di dolo o colpa in capo al soggetto sanzionato, essendo essi necessari per imporre l'obbligo di rimozione dei rifiuti;
Nella stessa ottica, si è anche osservato che l'obbligo di diligenza va valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, con la conseguenza che va esclusa la responsabilità per colpa anche quando sarebbe stato possibile evitare il fatto, ma solo sopportando un sacrificio obiettivamente sproporzionato.
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  Evidenziato:
   - che il coinvolgimento del ricorrente durante il sopralluogo –compiuto dai Carabinieri del NOE e da personale del Comune di Brescia l’01/02/2018 ai fini dell’accertamento dei fatti– induce a ritenere proficuamente avviato il contraddittorio procedimentale;
   - che la dedotta contraddittorietà non pare sussistere, in quanto l’ordinanza n. 6 è rivolta al ricorrente e al conduttore (essendo stato esibito un contratto di locazione), mentre la n. 7 è indirizzata al solo Sig. -OMISSIS-, che non ha dimostrato la disponibilità del fondo in capo a soggetti terzi;
Atteso:
   - che l’art. 192, comma 3, del D.Lgs. 152/2006 individua i soggetti destinatari dell’obbligo di rimozione, recupero e smaltimento dei rifiuti abbandonati nell’autore della violazione in solido con il titolare del diritto di proprietà, al quale la vicenda sia ascrivibile a titolo di dolo o di colpa, nei limiti dell’esigibilità (TAR Lombardia Milano, sez. III – 08/03/2018 n. 352);
   - che l’art. 192 predetto esclude dunque l’imputazione oggettiva della responsabilità, ribadendo che sia accertata quantomeno la colpa, fermo restando che le autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare il responsabile dell’inquinamento (artt. 242 e 244 D.L. vo n. 152/2006);
   - che, alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale prevalente, gli artt. 244, 245 e 253 del D.Lgs. 152/2006 vanno interpretati nel senso che, in caso di accertata contaminazione di un sito e di impossibilità di ottenere dal soggetto responsabile interventi di riparazione, la pubblica Amministrazione competente non può imporre al proprietario non responsabile (che ha solo una responsabilità patrimoniale limitata al valore del sito dopo l’esecuzione degli interventi di bonifica) l’esecuzione delle misure di sicurezza d’emergenza e di bonifica (cfr. TAR Puglia Lecce, sez. III – 05/03/2018 n. 370, che richiama il proprio precedente 22/02/2017 n. 325 e la pronuncia del Consiglio di Stato, adunanza plenaria – 25/09/2013 n. 21);
   - che, come sottolineato da TAR Campania Napoli, sez. V – 23/05/2018 n. 3369, “la giurisprudenza ha evidenziato in numerose occasioni (cfr., ex multis, TAR Campania, Sez. I, 19.03.2004, n. 3042; Sez. V, 06.10.2008, n. 13004, 10.04.2012, n. 6438, 09.12.2014, n. 1706, 03.02.2015, n. 692, 07.06.2017, n. 3081, 06.02.2018, n. 752; Consiglio di Stato, Sez. IV, 20.01.2003, n. 168; Sez. V, 26.01.2012, n. 333, 28.09.2015, n. 4504) che, in caso di rinvenimento di rifiuti lasciati sul fondo altrui da ignoti, il proprietario non può essere chiamato a rispondere della fattispecie di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti sulla propria area se non viene individuato a suo carico l’elemento soggettivo della responsabilità”;
Considerato:
   - che ne consegue quale corollario (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 09/05/2018 n. 2786):
      • l’insufficienza, ai fini degli obblighi di rimozione e smaltimento, della sola titolarità del diritto reale o di godimento sulle aree interessate dall'abbandono dei rifiuti, atteso che la disposizione richiede la sussistenza dell'elemento psicologico;
      • la necessità dell'accertamento della responsabilità soggettiva, in contraddittorio con i soggetti interessati, da parte dei soggetti preposti al controllo;
   - che i suddetti principi sono stati recepiti nella sentenza di questa Sezione 09/08/2017 n. 1011;
   - che è, pertanto, censurabile l'operato dell'amministrazione ogni qualvolta essa ometta di dedurre, in concreto e/o in assenza di accertamenti eseguiti in contraddittorio con i soggetti interessati, profili di responsabilità a titolo di dolo o colpa in capo al soggetto sanzionato, essendo essi necessari per imporre l'obbligo di rimozione dei rifiuti;
   - che, nella stessa ottica, si è anche osservato che l'obbligo di diligenza va valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, con la conseguenza che va esclusa la responsabilità per colpa anche quando sarebbe stato possibile evitare il fatto, ma solo sopportando un sacrificio obiettivamente sproporzionato (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV – 15/12/2017 n. 5911);
Rilevato:
   - che, con riguardo ai rifiuti rinvenuti sul suolo (in particolare, veicoli, pneumatici, bi-bags con materiale plastico) l’amministrazione non ha effettuato un accertamento della condotta colposa del ricorrente, limitandosi ad addebitare al medesimo –del tutto genericamente– l’omessa vigilanza sugli edifici e sui terreni di appartenenza;
   - che il Comune non ha addotto né illustrato gli elementi concreti –anche di tipo presuntivo– che inducono ad affermare una responsabilità di tipo omissivo;
   - che, in senso contrario, il Sig. -OMISSIS- ha prodotto il verbale della querela presentata ai Carabinieri di Gambara il 07/10/2016, nella quale ha denunciato il suo conduttore -OMISSIS- in quanto autore dell’occupazione arbitraria di edifici e pertinenze non contemplate dal contratto di locazione (nella specie, una porzione di capannone, il cortile e un ulteriore fabbricato, per 250 mq.);
   - che, nella querela, il ricorrente ha dato conto dell’indebito utilizzo del fondo come deposito di materiali (vecchi macchinari) e rifiuti di vario genere;
   - che, pertanto, l’esponente si era fatto parte diligente nell’avvertire le autorità della condotta illecita assunta dal proprio conduttore, oltre ad aver agito in sede giurisdizionale a causa del mancato pagamento dei canoni di locazione periodici;
Ritenuto:
   - che, in definitiva, il ricorso è fondato sotto il profilo del deficit istruttorio e motivazionale sull’elemento soggettivo dell’illecito (dolo o colpa imputabili al proprietario), limitatamente ai rifiuti speciali e tossico-nocivi depositati sull’area;
   - che, viceversa, il ricorrente (in qualità di proprietario) resta obbligato ad attivarsi per la messa in sicurezza e/o rimozione attraverso ditta specializzata della copertura in eternit del fabbricato di proprietà (in precarie condizioni), a prescindere dalla concorrente disponibilità di un terzo;
   - che non interferisce su tale obbligo, al riguardo, l’invocato Piano regionale Amianto sul censimento e sulla mappatura dei siti coinvolti;
   - che egli, altresì, è tenuto a dare attuazione alla prescrizione che condiziona l’utilizzo dei capannoni ex allevamento avicolo previo compimento degli indispensabili interventi volti ad assicurare l’agibilità;
   - che, in proposito, è stata emanata un’ordinanza di demolizione (n. 25 del 07/09/2012) la quale è produttiva di effetti in quanto impugnata con ricorso straordinario al Capo dello Stato senza istanza di sospensiva (la causa non è ancora stata definita);
   - che, al momento, l’esecuzione del provvedimento non incontra ostacolo alcuno;
Evidenziato:
   - che, in conclusione, il gravame è parzialmente fondato e merita accoglimento (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.06.2018 n. 620 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIGare, un utile esiguo non significa offerta anomala.
In sede di gara pubblica, un utile esiguo di per sé solo non equivale a determinare una anomalia dell'offerta, sebbene costituisca un indice sintomatico e debba quindi indurre l'amministrazione procedente ad una verifica accurata dell'equilibrio complessivo dell'offerta.

Così il C.G.A.R.S. con la sentenza 25.06.2018 n. 368.
La società aggiudicataria impugnava la sentenza del Tar Catania che aveva deciso di annullare, per via di alcune censure relative ai costi indicati nell'offerta, l'aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto una molteplicità di servizi di supporto ad una amministrazione comunale. Il Cga incaricava l'ispettorato regionale del lavoro di accertare se, tenuto conto di ribasso d'asta, oggetto dell'appalto e prestazioni richieste, l'offerta fosse adeguata e sufficiente riguardo al costo del lavoro e al rispetto dei minimi salariali.
Sulla scorta della verificazione effettuata, e condividendone le valutazioni il collegio riteneva inopportuna l'applicazione indiscriminata da parte dell'aggiudicataria del Ccnl multiservizi anche ai servizi cimiteriali e di autista per il trasporto pubblico locale, poiché relativi al compimento di attività diverse e più complesse rispetto alle altre oggetto di appalto. E infatti, nonostante la scelta del contratto collettivo da applicare rientri nelle prerogative dell'imprenditore, precisa la sentenza, detto potere non può travalicare il limite della coerenza del contratto collettivo scelto rispetto all'oggetto dell'appalto.
L'applicazione di un Ccnl coerente con l'oggetto dell'appalto, però, comportando l'applicazione di tariffe maggiori per tipologie lavorative più specialistiche, si ripercuote anche sul costo complessivo annuo della manodopera, con un aumento che, per quanto non elevato in termini assoluti, deve tener conto di un quadro complessivo caratterizzato da un utile d'impresa indicato in offerta nell'ordine di poche migliaia di euro, implicando perciò una rivalutazione sulla sostenibilità dell'offerta risultata vincitrice della gara.
Sebbene un utile esiguo costituisca solo un indice sintomatico dell'anomalia dell'offerta inidoneo a determinare alcun automatismo nella relativa valutazione, infatti, ciò non toglie che il valore di tale utile sia destinato pur sempre a pesare anche a fronte di successive rideterminazioni dell'offerta, come quella (che sarebbe) imposta dall'accertamento del verificatore in ordine al costo della manodopera, divenuto più elevato a seguito dell'applicazione di un contratto collettivo ritenuto più coerente, imponendo una verifica accurata dell'equilibrio complessivo dell'offerta che, come nel caso di specie, può portare all'annullamento dell'aggiudicazione
(articolo ItaliaOggi dell'11.08.2018).

INCARICHI PROFESSIONALICompensi, negligenza neutra. Il comportamento del legale non preclude la parcella. La Corte di cassazione è intervenuta con ordinanza su un risarcimento del danno.
Diritto al compenso del professionista e responsabilità: la negligenza non può essere causa di mancato compenso.

Lo ha chiarito la Corte di Cassazione, Sez. III civile, nell'ordinanza 21.06.2018 n. 16342, intervenendo sul ricorso di tre eredi, i quali avevano convenuto in giudizio il legale che aveva precedentemente difeso il proprio padre, poi deceduto, in una causa di risarcimento danni derivanti da sinistro stradale, per chiederne la condanna.
In particolare, affidandosi a tre motivi di censura, i ricorrenti lamentavano la negligenza nello svolgimento della prestazione non avendo l'avvocato provveduto a riassumere il giudizio di risarcimento danni nei termini indicati dal giudice.
Secondo i giudici della III sezione civile, però, il ricorso appariva inammissibile non cogliendo «la ratio sottostante alla decisione impugnata» che, viceversa, appariva «del tutto congrua e completa»: «il fatto che il diritto a ulteriori somme si sia prescritto per inattività processuale determinatasi a causa dell'inerzia del professionista, non significa che l'azione intentata per farlo valere fosse fondata in tutti i suoi presupposti».
L'accertamento della responsabilità del legale per avere fatto maturare il termine di prescrizione spiegano sul punto presuppone che venga individuata non solo la condotta che si assume essere stata negligente, «ma anche il danno che ne è derivato come conseguenza della condotta, in quanto nell'azione civile di risarcimento del danno l'affermazione della responsabilità non può essere disgiunta dall'accertamento della determinazione di un effettivo danno».
Ora, la prestazione di un avvocato, continuano, si configura come obbligazione di mezzi: il che significa che il cliente che recede dal contratto d'opera è comunque tenuto al compenso per l'opera svolta, «indipendentemente dall'utilità che ne sia derivata», salvo espressa deroga da parte dei contraenti. Nel caso di specie, tuttavia, non poteva ravvisarsi «un'automatica perdita del diritto al compenso» non essendo stata dimostrata la sussistenza di una condotta negligente causativa di un effettivo danno.
Così argomentando gli ermellini hanno condannato i ricorrenti anche al pagamento delle spese di giudizio
(articolo ItaliaOggi Sette del 09.07.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Da eliminare il manufatto che disturba la viabilità.
Spetta al sindaco ordinare la rimozione di un cancello posizionato da un privato a margine della sua proprietà ma interferente con l'uso pubblico della strada comunale. E non importa se nel frattempo l'interessato abbia avviato anche un'azione di carattere civilistico per dimostrare l'avvenuta sdemanializzazione di quel tratto di strada.

Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 18.06.2018 n. 3725.
Il sindaco di un piccolo borgo della Calabria ha ordinato ad un cittadino di rimuovere un cancello di ferro che limitava la circolazione sulla strada comunale. Contro questa ordinanza l'interessato ha proposto censure ai giudici amministrativi ma senza successo. E contemporaneamente ha avviato anche una causa di carattere civile per ottenere il riconoscimento dell'avvenuta sdemanializzazione della strada in oggetto.
A parere dei giudici di palazzo Spada questa azione civile non interferisce con la conclusione del giudicato amministrativo. Siccome la strada appartiene al demanio pubblico il sindaco ha giustamente attivato un'azione di tutela finalizzata ad evitare che le condotte del privato possano limitare l'uso pubblico della strada
(articolo ItaliaOggi Sette del 09.07.2018).
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MASSIMA
6. Nel merito, come accennato in precedenza, nel proprio appello il sig. Cl. reitera gli assunti a base del ricorso di primo grado, e cioè che il tratto di strada su cui ha apposto il cancello oggetto dell’ordine di rimozione impugnato è ormai da molti anni sottratto all’uso pubblico.
A questo riguardo l’appellante sottolinea che il tratto di strada in questione è un vicolo cieco, privo di illuminazione e segnaletica, di cui egli solo ha curato la manutenzione negli ultimi decenni e che tutto ciò si evince dalla circostanza che l’apposizione del cancello risale agli anni ’70.
7. Tanto premesso queste deduzioni in fatto, se in ipotesi possono determinare l’accoglimento dell’azione civilistica, non sono invece in grado di condurre all’annullamento dell’ordinanza impugnata. Quest’ultima risulta infatti legittimamente fondata sulla circostanza, che il sig. Cl. non contesta nemmeno nel presente appello, e che anzi è presupposta nella domanda di sdemanializzazione dallo stesso proposta, che la strada è pubblica.
8. Sulla base di questa circostanza, come già statuito dal giudice di primo grado,
il potere di autotutela demaniale, ai sensi dell’art. 378 l. 20.03.1865, n. 2248, allegato F, deve ritenersi tuttora permanente e dunque legittimamente esercitato nel caso di specie.
La giurisprudenza amministrativa formatasi con riguardo alla disposizione di legge da ultimo menzionata è infatti costante nell’affermare che
il potere in questione non è riducibile all’azione possessoria privatistica (artt. 1168 e ss. cod. civ.) e che a base di esso vi è la finalità di ripristinare la disponibilità del bene pubblico in favore della collettività, quest’ultima non sia stata esercitata in via di fatto e quali ne siano le cause (di recente: Cons. Stato, V, 30.04.2015 n. 2196; VI, 26.04.2018, nn. 2519 e 2520).
L’autotutela demaniale si correla pertanto al regime dominicale del bene pubblico, in coerenza con le funzioni amministrative di disciplina, ordinata gestione e uso del bene medesimo e con l’esigenza di “reagire” rispetto a condotte appropriative di carattere privato.
9. Per le ragioni ora esposte l’appello deve quindi essere respinto.

EDILIZIA PRIVATA: Appaltatori, responsabilità circoscritta.
“Per i difetti della costruzione derivanti da vizi ed inidoneità del suolo, anche quando gli stessi siano eventualmente ascrivibili alla imperfetta od erronea progettazione fornitagli dal committente, l'appaltatore risponde anche solo per difetto dell'ordinaria diligenza”.

Così la Corte di Cassazione, Sez. II civile, nella sentenza 12.06.2018, n. 15321.
Nell'ipotesi di specie la ditta appaltatrice cui era stata commissionata la costruzione di un immobile era stata ritenuta corresponsabile per i danni da questo riportati in seguito alla mancata previsione dell'innalzamento della falda acquifera sottostante l'edificio al tempo dell'esecuzione del fabbricato.
La Cassazione precisa che all'appaltatore è richiesto l'impiego delle conoscenze e dei mezzi idonei per l'esecuzione della propria obbligazione consistente nella realizzazione dell'opera esente da vizi e difformità.
Secondo i giudici di legittimità la presunzione di responsabilità stabilita dal legislatore in capo all'appaltatore per la rovina e i difetti degli immobili deve essere superata dimostrando che la causa dei difetti sia riconducibile ad un fatto fortuito non prevedibile dall'appaltatore.
La sentenza in esame mette in evidenza che rispondono, assieme all'appaltatore, anche i soggetti (progettista, direttore dei lavori), che partecipando a vario titolo all'esecuzione della costruzione, abbiano concorso a determinare i difetti dell'opera.
La Cassazione ritiene che l'indagine relativa alle caratteristiche geologiche del terreno su cui deve sorgere la costruzione rientri tra i compiti dell'appaltatore, in quanto l'esecuzione a regola d'arte di una costruzione richiede necessariamente che il progetto sia compatibile con la natura e la consistenza del suolo edificatorio.
Secondo la sentenza nelle ipotesi di difetti delle costruzioni che dipendono dalla inidoneità del suolo l'appaltatore “può andare esente da responsabilità solamente laddove nel caso concreto le condizioni geologiche non risultino accertabili con l'ausilio di strumenti, conoscenze e procedure “normali” avuto riguardo alla specifica natura e alle peculiarità dell'attività esercitata”.
La sentenza ritiene, inoltre, che “l'appaltatore, dovendo assolvere al proprio dovere di osservare i criteri generali della tecnica relativi al particolare lavoro affidatogli, è obbligato a controllare, nei limiti delle sue cognizioni, la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente e, ove queste siano palesemente errate, può andare esente da responsabilità soltanto se dimostri di aver manifestato il proprio dissenso e di essere stato indotto ad eseguirle, quale nudus minister, per le insistenze del committente ed a rischio di quest'ultimo. Pertanto, in mancanza di tale prova, l'appaltatore è tenuto, a titolo di responsabilità contrattuale, derivante dalla sua obbligazione di risultato, all'intera garanzia per le imperfezioni o i vizi dell'opera senza poter invocare l'eventuale concorso di colpa del progettista o del committente, né l'efficacia esimente di eventuali errori nelle istruzioni impartite dal direttore dei lavori
(articolo ItaliaOggi Sette del 06.08.2018).
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MASSIMA
11. Cominciando l'esame delle complessive censure dalla prima formulata nell'interesse del ricorrente principale, rileva il collegio che essa è infondata e deve, perciò, essere rigettata.
In effetti, dalla motivazione della sentenza di appello, si evince che il Gh.Pi., quale appaltatore (così come il Po. quale progettista), non aveva assolto sufficientemente all'onere probatorio incombentegli per superare la presunzione di cui all'art. 1669 c.c., non avendo dedotto e riscontrato alcun evento concreto ed idoneo tale da poter far ricondurre la causa dei vizi e difetti lamentati dalla Ca. in un fatto fortuito, del tutto fuori dal controllo e dalla prevedibilità dell'appaltatore stesso, non potendosi qualificare in tal senso la mancata previsione della risalita di falda per effetto delle valorizzate ed univoche risultanze istruttorie, emergenti anche alla stregua della disposta c.t.u..
In altri termini, la Corte bresciana, a mezzo della conferente valutazione delle complessive risultanze probatorie acquisite, oltre ad accertare la gravità degli inconvenienti subìti dall'edificio della committente (oltretutto non contestati nella loro oggettività), ha desunto concreti e concordanti elementi che avrebbero dovuto indurre l'appaltatore (ma anche il direttore dei lavori ed il progettista, donde l'affermabilità della loro responsabilità in concorso, su cui infra: v., ad es., Cass. n. 14650/2012 e Cass. n. 17874/2013) a considerare l'effettiva prevedibilità dei fenomeno idrogeologico, peraltro noto nella zona, consistito, nella fattispecie, nella risalita della falda acquifera (cfr. Cass. n. 19868/2009).
Pertanto, la Corte territoriale, lungi dal procedere ad una indebita inversione dell'onere della prova (come, invece, dedotto nell'interesse del Gh.), ha, in conformità all'uniforme indirizzo della giurisprudenza di questa Corte (cfr., ex multis, Cass. n. 3756/1999; Cass. n. 1154/2002 e Cass. n. 1026/2013), legittimamente sostenuto che
la presunzione stabilita dal citato art. 1669 c.c. deve essere superata mediante la specifica ed univoca dimostrazione della carenza di responsabilità in capo all'appaltatore, la quale va supportata attraverso l'allegazione ed il riscontro di fatti positivi, precisi e concordanti, i quali, invero, non sono stati, nella fattispecie, comprovati dal ricorrente appaltatore, essendo, al contrario, emersa la prova inversa della corresponsabilità dello stesso alla luce delle complessive risultanze istruttorie acquisite e compiutamente valutate dal giudice di secondo grado, che non sono sindacabili nella presente sede di legittimità.
Deve, perciò, trovare conferma, in questa sede, il principio già affermato da questa Corte secondo cui,
in ordine alla costruzione di opere edilizie, l'indagine sulla natura e consistenza del suolo edificatorio rientra, in mancanza di diversa previsione contrattuale, tra i compiti dell'appaltatore, trattandosi di indagine -implicante attività conoscitiva da svolgersi con l'uso di particolari mezzi tecnici- che al medesimo, quale soggetto obbligato a mantenere il comportamento diligente dovuto per la realizzazione dell'opera commessagli con conseguente obbligo di adottare tutte le misure e le cautele necessarie ed idonee per l'esecuzione della prestazione secondo il modello di precisione e di abilità tecnica nel caso concreto utile a soddisfare l'interesse creditorio, spetta assolvere mettendo a disposizione la propria organizzazione, atteso che lo specifico settore di competenza in cui rientra l'attività esercitata richiede la specifica conoscenza ed applicazione delle cognizioni tecniche che sono tipiche dell'attività necessaria per l'esecuzione dell'opera, sicché è onere del medesimo predisporre un'organizzazione della propria impresa che assicuri la presenza di tali competenze per poter adempiere l'obbligazione di eseguire l'opera immune da vizi e difformità.
In altri termini,
poiché l'esecuzione a regola d'arte di una costruzione dipende dall'adeguatezza del progetto alle caratteristiche geologiche del terreno su cui devono essere poste le relative fondazioni e la validità di un progetto di una costruzione edilizia è condizionata dalla sua rispondenza alle caratteristiche geologiche del suolo su cui essa deve sorgere, il controllo da parte dell'appaltatore va esteso anche in ordine alla natura e consistenza del suolo edificatorio.
Ne consegue che
per i difetti della costruzione derivanti da vizi ed inidoneità del suolo -anche quando gli stessi siano eventualmente ascrivibili alla imperfetta od erronea progettazione fornitagli dal committente- l'appaltatore risponde (in tal caso prospettandosi l'ipotesi della responsabilità solidale con il progettista, a sua volta responsabile nei confronti del committente per inadempimento del contratto d'opera professionale ex art. 2235 c.c.) anche solo per difetto dell'ordinaria diligenza, potendo andare esente da responsabilità (che si presume ai sensi dell'art. 1669 c.c.) solamente laddove nel caso concreto le condizioni geologiche non risultino accertabili con l'ausilio di strumenti, conoscenze e procedure "normali" avuto riguardo alla specifica natura e alle peculiarità dell'attività esercitata (circostanza, questa, della prevedibilità di tale rischio, rimasta esclusa nel caso di specie sulla base delle congrue valutazioni compiute dalla Corte di appello fondate sulle univoche risultanze della c.t.u.).
12. Anche il secondo motivo formulato dal ricorrente principale è privo di fondamento giuridico e va respinto.
La Corte di appello di Brescia -sempre ponendo riferimento ai riscontri adeguatamente scaturiti dall'espletata c.t.u.- ha accertato, in modo conferente, che la carenza dei requisiti termoigrometrici -riconducibile ad uno scarso isolamento termico, per le pareti realizzate con termo-laterizio tipo "Poroton"- non potesse essere giustificata dalla circostanza che tale pratica costruttiva fosse diffusa, in quanto, nella specie, per come emergente sulla base della relazione dello stesso c.t.u., le caratteristiche di coibentazione del materiale non avrebbero potuto reggere nel tempo; in altre parole, la scelta dei laterizi avrebbe dovuto considerare anche i fattori concomitanti e, in ogni caso, il luogo di ubicazione del costruendo edificio.
Del resto,
l'appaltatore, dovendo assolvere al proprio dovere di osservare i criteri generali della tecnica relativi al particolare lavoro affidatogli, è obbligato a controllare, nei limiti delle sue cognizioni, la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente e, ove queste siano palesemente errate, può andare esente da responsabilità soltanto se dimostri di avere manifestato il proprio dissenso e di essere stato indotto ad eseguirle, quale "nudus minister", per le insistenze del committente ed a rischio di quest'ultimo.
Pertanto,
in mancanza di tale prova (che difetta nel caso in esame), l'appaltatore è tenuto, a titolo di responsabilità contrattuale, derivante dalla sua obbligazione di risultato, all'intera garanzia per le imperfezioni o i vizi dell'opera (riconducibili, nella concreta fattispecie, in via principale alla prevedibile dannosità della risalita della falda acquifera, da correlare ad una negligente indagine della natura e della consistenza del suolo edificatorio, imputabile anche allo stesso appaltatore) senza poter invocare l'eventuale concorso di colpa del progettista o del committente, né l'efficacia esimente di eventuali errori nelle istruzioni impartite dal direttore dei lavori (cfr., ad es., Cass. n. 8016/2012 e Cass. n. 23594/2017, ord.).

CONSIGLIERI COMUNALIConsiglieri, accessi on-line. LO STATO DELLA GIURISPRUDENZA.
Il diritto all'accesso e all'informazione del consigliere comunale può spingersi fino al possesso delle credenziali informatiche del protocollo dell'Ente e del programma di contabilità, per una accessibilità persino da postazioni non interne (e certificate) alla casa comunale?
Segnatamente, ai sensi dell'art. 43, co. 2, Tuel, i consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato.
A tal fine, ai sensi dell'art. 2, co. 1, del Codice della amministrazione digitale, le amministrazioni devono assicurare la disponibilità, la gestione, l'accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità dell'informazione in digitale e si organizzano e agiscono utilizzando le modalità più appropriate e adeguate al soddisfacimento degli interessi degli utenti, mediante le tecnologie dell'informazione e della comunicazione.

A giudizio del Consiglio di Stato -Sez. V- sentenza 08.06.2018 n. 3486, da tali presupposti normativi deriva che la fruibilità dei dati e delle informazioni in digitale deve essere garantita con procedure appropriate alla specifica finalità informativa e consone alla tecnologia disponibile. Grava sull'amministrazione l'approntamento e la valorizzazione di idonee risorse tecnologiche, che appaiano in grado di ottimizzare, in una logica di bilanciamento, le esigenze della trasparenza amministrativa.
Nella medesima ottica interpretativa, a giudizio del TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 31.05.2018 n. 531, la richiesta del consigliere comunale di accedere al protocollo informatico, mediante il possesso delle chiavi di accesso telematico, rappresenta condizione per l'esercizio consapevole del diritto di accesso, in modo che questo si svolga non attraverso una apprensione generalizzata e indiscriminata degli atti dell'amministrazione comunale, ma mediante una selezione degli oggetti degli atti di cui si chiede l'esibizione.
Per poter operare in tal senso la possibilità di accedere non direttamente al contenuto della documentazione, ma ai dati di sintesi ricavabili dalla consultazione telematica del protocollo è appropriata e proporzionata e, per ciò stesso, legittima
(articolo ItaliaOggi del 27.07.2018).
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MASSIMA
1.- L’appello è fondato e merita di essere accolto.
2.- Il Comune di Castellabate, con delibera di giunta comunale n. 99 del 04.06.2015, ha disciplinato le modalità di accesso ai documenti amministrativi ed al sistema informatico di contabilità comunale da parte dei consiglieri comunali, segnatamente prevedendo –al dichiarato fine di massimizzare la facilità dell’accesso secondo modalità tecniche compatibili con le risorse dell’ente– l’istituzione, all’interno della casa comunale, di una postazione telematica certificata per l’accesso ai dati contabili, come tale agevolmente consultabile da tutti i consiglieri.
3.- L’appellante assume, peraltro, l’insufficienza delle ridette modalità organizzative, rivendicando la concessione della facoltà di accesso anche da autonome postazioni remote, mediante rilascio di apposite credenziali (user id e password) e, per tal via, senza la limitazione riconnessa al necessario ricorso alla postazione fisica predisposta nei locali comunali.
A fondamento della pretesa (che –con ogni evidenza– non concerne l’an, ma esclusivamente il quomodo della ostensione) valorizza la direttiva emergente dalla complessiva digitalizzazione dei dati amministrativi (ex d.lgs. n. 82/2005) e la correlativa logica della massima semplificazione ed agevolazione delle modalità del relativo accesso, alla luce della miglior tecnologia disponibile.
4.- Per parte sua, l’Amministrazione premette, in fatto, di non disporre, allo stato, di un sistema in grado di garantire l’accesso da remoto (ciò che sarebbe confermato da apposita dichiarazione resa dalla società incaricata della gestione dei propri software) e ritiene, in ogni caso, adeguata, sufficiente e proporzionata, in diritto, la messa a disposizione in loco di postazioni dedicate.
5.- Ciò posto, in via preliminare va disattesa l’eccezione di inammissibilità, proposta ed argomentata dal Comune appellato, correlata alla mancata impugnazione della delibera di Giunta Comunale n. 99 del 04.06.2015, con cui era stato disciplinato e regolamentato il diritto di accesso agli atti.
Sul punto, giova puntualizzare che,
per comune intendimento, il giudizio in materia di accesso, anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto contro l'atto di diniego o avverso il silenzio-diniego formatosi sulla relativa istanza ed il ricorso è da esperire nel termine perentorio di trenta giorni, è sostanzialmente rivolto all’accertamento la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica situazione alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall'amministrazione per giustificarne il diniego (cfr., ex permultis, Cons. Stato, V, 07.11.2008, n. 5573).
Se ne desume che la mancata impugnazione delle disposizioni regolamentari (per giunta, suscettibili, in quanto tali di disapplicazione: cfr. Cons. Stato, IV, 23.02.2009, n. 1074), non costituisce per definizione ragione di inammissibilità del ricorso.
6.- Tanto premesso, osserva il Collegio che,
ai sensi dell’art. 43, comma 2, del d.lgs. n. 267 (recante il Testo unico degli enti locali), “i consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato”.
A tal fine, le amministrazioni “assicurano la disponibilità, la gestione, l'accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità dell'informazione in modalità digitale e si organizzano ed agiscono a tale fine utilizzando con le modalità più appropriate e nel modo più adeguato al soddisfacimento degli interessi degli utenti le tecnologie dell'informazione e della comunicazione” (cfr. art. 2, comma 1, d.lgs. n. 82/2005, recante il c.d. Codice dell’amministrazione digitale).
La direttiva emergente dalle richiamate disposizioni è senz’altro nel senso:
   a) che la fruibilità dei dati e delle informazioni in modalità digitale debba essere garantita con modalità adeguate (alla precipua finalità informativa) ed appropriate (alla tecnologia disponibile);
   b) che –secondo un corrispondente e sotteso canone di proporzionalità– grava sull’amministrazione l’approntamento e la valorizzazione di idonee risorse tecnologiche, che –senza gravare eccessivamente sulle risorse pubbliche– appaiano in grado di ottimizzare, in una logica di bilanciamento, le esigenze della trasparenza amministrativa.

In siffatta prospettiva, l’Amministrazione non ha dimostrato, neanche nella presente sede, che il costo della predisposizione di un software adeguato a consentire (mediante il rilascio di credenziali certificate e personalizzate) l’accesso da postazioni remote sia concretamente sproporzionato (a fronte dei costi comunque necessari all’approntamento ed alla conservazione di una postazione fisica dedicata, all’interno dei locali dell’ente) ed economicamente esorbitante rispetto alla rivendicata finalità informativa.
All’incontro, dovrà considerarsi che –nel complessivo quadro delle risorse finanziarie destinate ai mezzi informatici– il costo imputabile alla acquisizione ed alla implementazione di idoneo software si palesa, notoriamente, non irragionevolmente superiore ai costi delle dotazioni informatiche.
Deve, per tal via, opinarsi, in difformità della valutazione sul punto espressa dai primi giudici, che la emergente e duplice direttiva del doveroso approntamento e del costante adeguamento delle tecnologie disponibili, ai fini di un migliore, efficace e funzionale accesso ai dati, milita per il riconoscimento del carattere indebitamente compressivo della limitazione di fatto frapposta alla pretesa ostensiva della ricorrente.
In riforma della impugnata statuizione, il ricorso merita, in definitiva, di essere accolto, con consequenziale ordine alla intimata Amministrazione di apprestare, entro il termine ragionevole di sessanta giorni decorrenti dalla comunicazione della presente statuizione, le modalità organizzative per il rilascio di password per l’accesso da remoto al sistema informatico (
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.06.2018 n. 3486 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Si compensa solo per 3 motivi. Soccombenza reciproca, lite inedita, giurisprudenza. CASSAZIONE/ La sesta sezione civile della Suprema corte fissa una serie di paletti.
Si compensa solo per 3 motivi La compensazione tra le parti delle spese di lite può avvenire solo per tre motivi: per soccombenza reciproca, motivi di lite inediti e mutamento della giurisprudenza.

Lo chiariscono i giudici della VI Sez. civile della Corte suprema di Cassazione, nell'ordinanza 06.06.2018 n. 14624, che ha esaminato una lite sul piano della legittimità circa le spese di lite da attribuire a una, o all'altra parte, se non a entrambe.
Tutto nasce da una contestazione lamentata davanti a un giudice di pace: un uomo opponeva resistenza per una multa rilasciata per divieto di sosta avendo parcheggiato la propria automobile su una banchina, giustificando però la mancanza di adeguate linee di demarcazione a terra.
A quel punto il giudice di pace accolse le sue motivazioni, decidendo però di compensare le spese tra le parti chiamate in causa, l'uomo e il comune di Lucca, che però chiese la totalità di esenzione delle spese di giudizio presso le porte del Palazzaccio di Roma.
I giudici, radunati in consiglio, accolsero il ricorso dell'uomo relativamente alla compensazione «anomale» delle spese di lite. «Il giudice può compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero», spiegano i porporati di piazza Cavour, «soltanto se vi è soccombenza reciproca ovvero nel caso di assoluta novità della questione trattata o di mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti».
Questo perché sul piano logico-giuridico la normativa «è stata esplicitamente volta a introdurre regole più rigide in ordine al potere di compensazione delle spese di lite, in modo da disincentivare l'abuso del processo. Questa scelta politica è stata perseguita pervenendo a una tassativa tipizzazione delle ipotesi che consentono la legittima compensazione delle spese, ipotesi ormai limitate, oltre che alla situazione di soccombenza reciproca, a quella di «assoluta novità della questione trattata» (ovvero di assenza di precedenti giurisprudenziali in argomento) e di «mutamento della giurisprudenza nelle questioni dirimenti» (ovvero di novità della interpretazione prescelta dal giudice rispetto a un pregresso consolidato orientamento)».
Da qui l'accoglimento del ricorso, con spese di lite cassate
(articolo ItaliaOggi Sette del 30.07.2018).
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MASSIMA
Il primo motivo di ricorso è fondato, e il suo accoglimento assorbe l'esame dei restanti due motivi di censura.
Trattandosi di procedimento introdotto il 06.06.2015, trova applicazione l'art. 92, comma 2, c.p.c., come sostituito dall'art. 13, d.l. 12.09.2014, n. 132, modificato in sede di conversione dalla l. 10.11.2014, n. 162 (testo invero operante per i procedimenti introdotti a decorrere dal trentesimo giorno successivo all'entrata in vigore della citata legge di conversione).
In forza di tale norma, il giudice può compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, soltanto se vi è soccombenza reciproca ovvero nel caso di assoluta novità della questione trattata o di mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti.
Come veniva affermato pure nella Relazione illustrativa al disegno di legge di conversione del d.l. 12.09.2014, n. 132,
tale ennesimo intervento normativo in materia di spese processuali è stato esplicitamente volto ad introdurre regole più rigide in ordine al potere di compensazione delle spese di lite, in modo da disincentivare l'abuso del processo.
Questa scelta politica è stata perseguita pervenendo ad una tassativa tipizzazione delle ipotesi che consentono la legittima compensazione delle spese, ipotesi ormai limitate, oltre che alla situazione di soccombenza reciproca, a quella di "assoluta novità della questione trattata" (ovvero di assenza di precedenti giurisprudenziali in argomento) e di "mutamento della giurisprudenza nelle questioni dirimenti" (ovvero di novità della interpretazione prescelta dal giudice rispetto ad un pregresso consolidato orientamento).
Ne discende che, a differenza di quanto sostenuto dal Tribunale di Lucca,
l'art. 92, comma 2, c.p.c., come sostituito dall'art. 13, d.l. n. 132 del 2014, modificato dalla l. n. 162 del 2014, legittima la compensazione delle spese, ove non sussista reciproca soccombenza, soltanto in caso di assoluta novità della questione trattata o di mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti, ipotesi non ravvisabili nel sol fatto che sia stato prospettato dal giudice un dubbio sulla sussistenza dell'elemento soggettivo della colpa di un contestato illecito amministrativo, potendo tale dubbio incidere sulla valutazione preventiva di fondatezza, o meno, della spiegata opposizione, e non invece rilevare in sede di regolazione delle spese processuali.

APPALTI: No al subentro se al concorrente sono venuti a mancare i requisiti. GARE/ Il Tribunale amministrativo di Reggio Calabria respinge il ricorso.
In tema di gare ad evidenza pubblica, è legittimo il diniego di subentro per l'affidamento del completamento dei lavori ai sensi dell'art. 140 dlgs n. 163/2006, qualora il concorrente interpellato con scorrimento della graduatoria non sia più in possesso dei requisiti di ammissione e partecipazione alla gara.

Così si è pronunciato il TAR Calabria-Reggio Calabria con la sentenza 05.06.2018 n. 318, rigettando il ricorso proposto dall'impresa interpellata a seguito dell'impossibilità di aggiudicare l'appalto al primo classificato, nel contempo chiarendo come non sia nemmeno possibile sopperire alla sopravvenuta carenza dei citati requisiti mediante il ricorso all'avvalimento, pena la violazione del generale principio della par condicio dei concorrenti.
Nel caso portato all'attenzione del collegio, una società concorrente impugnava il provvedimento con il quale, in ragione della sopravvenuta carenza dei requisiti di ammissione e partecipazione alla gara, era stato negato il subentro ai sensi dell'art. 140 dlgs n. 163/2006 nell'appalto di progettazione e costruzione di un edificio scolastico, e ciò nonostante l'impresa avesse comunicato alla stazione appaltante di voler sopperire alla riscontrata carenza attraverso l'istituto dell'avvalimento.
Il Tar, chiamato a risolvere la controversia, ha chiarito come la fase procedimentale dell'interpello costituisca un segmento dell'unica procedura di affidamento avviata con la pubblicazione del bando, con la conseguenza che i requisiti di partecipazione, attesa l'unicità e l'inscindibilità del procedimento selettivo, devono essere ininterrottamente posseduti dal suo avvio fino alla sua conclusione, o quanto meno, al fine di privilegiare la massima partecipazione alle procedure di gara, al momento della presentazione dell'offerta originaria e all'atto della conferma di quest'ultima nella fase di interpello ex art. 140 del più volte citato dlgs. n. 163/2006. Ciò a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di presentare un'offerta credibile.
Per quanto concerne la possibilità di integrare i requisiti di ammissione e partecipazione alla gara, prosegue la sentenza, il ricorso all'avvalimento configurerebbe una modificazione dell'offerta idonea a procurare un vantaggio competitivo al partecipante, il quale potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte a quella dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dell'appalto. Siffatta integrazione, inoltre, costituirebbe una violazione al principio di parità di trattamento, che impone che tutti i concorrenti dispongano delle medesime possibilità nella formulazione dei termini delle offerte e che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti. Senza tralasciare, infine, la distorsione che si arrecherebbe alla sana ed effettiva concorrenza tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico.
In definitiva, nella fase di interpello ex art. 140 dlgs. n. 163/2006, costituente appendice dell'originaria procedura di gara, non possono essere effettuate modificazioni dell'offerta né in senso oggettivo né in senso soggettivo, con la conseguenza che l'introduzione dell'avvalimento in tale ambito, nonostante l'ampia portata dell'istituto e la sua finalizzazione a consentire la massima partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici appalti, si porrebbe in contrasto con il principio generale di parità di trattamento
(articolo ItaliaOggi Sette del 30.07.2018).

ATTI AMMINISTRATIVIAbuso di dati personali, il dato è in re ipsa.
È in re ipsa il danno derivante dal trattamento illecito dei dati personali del dipendente da parte del datore di lavoro, a meno che quest'ultimo non dimostri che la lesione arrecata sia irrilevante e che abbia adottato tutte le cautele per prevenire la loro conoscibilità e diffusione: lo ha precisato la Corte di Cassazione, Sez. I civile, nell'ordinanza 04.06.2018 n. 14242.
Intervenuta sul ricorso di un'agenzia dello Stato, condannata in primo grado al risarcimento del danno non patrimoniale sofferto da un suo dipendente a seguito della diffusione di notizie riguardanti la propria sfera personale, la Corte ha avuto modo di chiarire che «i danni cagionati per effetto del trattamento dei dati personali in base all'art. 15 del dlgs 30.06.2003, n. 196, sono assoggettati alla disciplina di cui all'art. 2050 cod. civ., con la conseguenza che il danneggiato è tenuto solo a provare il danno e il nesso di causalità con l'attività di trattamento dei dati, mentre spetta al convenuto la prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno».
Si tratta, quindi, di un danno, sia esso patrimoniale che non patrimoniale, da considerare in re ipsa, salvo il fatto che il danneggiante dimostri che sia un danno irrilevante o bagattellare, ovvero che il danneggiato abbia tratto vantaggio dalla pubblicazione dei dati.
Gli interessi lesi attraverso un trattamento illecito dei dati personali, spiegano ancora i giudici della I sezione civile, «rappresentano diritti-interessi inviolabili del danneggiato», i quali assumono un rilievo talmente evidente da comportare l'inversione dell'onere della prova: il non aver adottato tutte le misure idonee ad evitare una simile dispersione «si rivela in sostanza come una violazione delle regole di correttezza e di liceità le quali sono finalizzate a bilanciare la libertà di chi tratta i dati con la preservazione della sfera del danneggiato». Ovviamente, concludono, spetterà sempre al giudice valutare se il danno debba essere risarcito in quanto lesivo di diritti «la cui violazione non debba e non possa essere tollerata dal danneggiato».
Così argomentando, hanno quindi rigettato il ricorso e condannato l'agenzia al pagamento delle spese processuali
(articolo ItaliaOggi Sette del 16.07.2018).
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MASSIMA
2. Con il secondo motivo di ricorso (violazione degli artt. 2050, 2697, 2729 c.c. e 15 del d.lgs. n. 196 del 2003 in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.) il ricorrente censura la decisione di merito che ha accolto la domanda pur non essendo stata fornita la prova del danno non patrimoniale nonché del nesso causale tra la violazione ed il danno lamentato.
2.2. Il motivo è infondato.
Con tale motivo di ricorso si censura la sentenza impugnata per aver riconosciuto il diritto al risarcimento del danno senza aver svolto alcun accertamento dell'esistenza di tale danno nonché del nesso di causalità tra il trattamento dei dati personali ed il danno patito.
A riguardo va premesso che
la sola circostanza che i dati siano stati utilizzati dal titolare o da chiunque in modo illecito o scorretto non idonea di per sé a legittimare l'interessato a richiedere il risarcimento del danno non patrimoniale.
Ed invero "
Il danno non patrimoniale risarcibile ai sensi dell'art. 15 del d.lgs. 30.06.2003, n. 196 (cosiddetto codice della privacy), pur determinato da una lesione del diritto fondamentale alla protezione dei dati personali tutelato dagli artt. 2 e 21 Cost. e dall'art. 8 della CEDU, non si sottrae alla verifica della "gravità della lesione" e della "serietà del danno" (quale perdita di natura personale effettivamente patita dall'interessato), in quanto anche per tale diritto opera il bilanciamento con il principio di solidarietà ex art. 2 Cost., di cui il principio di tolleranza della lesione minima è intrinseco precipitato, sicché determina una lesione ingiustificabile del diritto non la mera violazione delle prescrizioni poste dall'art. 11 del codice della privacy ma solo quella che ne offenda in modo sensibile la sua portata effettiva" (Cass., n. 16133/2014).
Ed inoltre "
I danni cagionati per effetto del trattamento dei dati personali in base all'art. 15 del d.lgs. 30.06.2003, n. 196, sono assoggettati alla disciplina di cui all' art. 2050 cod. civ., con la conseguenza che il danneggiato è tenuto solo a provare il danno e il nesso di causalità con l'attività di trattamento dei dati, mentre spetta al convenuto la prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno" (Cass., n. 18812/2014).
La fattispecie delineata dai due commi dell'art. 15 del d.lgs. n. 196 del 2003 pone quindi due presunzioni: quella secondo la quale il danno è da addebitare a chi ha trattato i dati personali o a chi si è avvalso di un altrui trattamento a meno che egli non dimostri di avere adottato tutte le misure idonee per evitarlo ai sensi dell'art. 2050 c.c. e quella secondo la quale le conseguenze non patrimoniali di tale danno —sia esso di natura contrattuale che extracontrattuale— sono da considerare in re ipsa a meno che il danneggiante non dimostri che esse non vi sono state ovvero che si tratta di un danno irrilevante o bagatellare ovvero ancora che il danneggiato abbia tratto vantaggio dalla pubblicazione dei dati.
Presunzioni, queste, che varranno sia nel caso in cui il danneggiante sia il titolare del trattamento che nel caso in cui egli sia un "chiunque", dato che gli interessi lesi di volta in volta attraverso un trattamento illecito, rappresentando diritti-interessi inviolabili del danneggiato, assumono un rilievo talmente evidente da comportare l'inversione dell'onere della prova; non a caso tale presunzione sull'an del danno non patrimoniale legata alla violazione delle regole di liceità correttezza è rafforzata proprio dal richiamo da parte del legislatore al concetto di attività pericolosa.
Ed infatti il danno maggiormente connaturato all'illecito trattamento è proprio quello non patrimoniale sicché il non avere adottato le misure idonee ad evitarlo si rivela in sostanza come una violazione delle regole di correttezza e di liceità le quali sono finalizzate a bilanciare la libertà di chi tratta i dati con la preservazione della sfera del danneggiato.

Ovviamente, spetterà pur sempre al giudice dunque valutare, sulla base vuoi delle allegazioni del danneggiato, vuoi di semplici presunzioni, e tenendo conto dell'eventuale prova contraria fornita dal danneggiante, se il danno debba essere risarcito in quanto lesivo di diritti la cui violazione non debba e non possa essere tollerata dal danneggiato.
Una volta ritenuto pertanto che il bene violato faccia parte di quei valori fondamentali ovvero dei diritti inviolabili della persona, il giudice dovrà disporre che il danno debba essere risarcito, quanto meno in via equitativa, salvo la prova contraria addotta dal danneggiante.
Ciò premesso, dalla lettura della sentenza impugnata, sia pure in forma sintetica, si evince chiaramente come una volta ritenuta l'illecita lesione del diritto alla riservatezza del ricorrente mediante la diffusione di dati giudiziari inerenti alla sua persona, il giudicante ha ritenuto ricorrendo a presunzioni semplici ("è presumibile, senza alcun dubbio") che tale condotta abbia provocato nel ricorrente "un senso di forte turbamento e vergogna".
Una volta ritenuto provato il danno lo stesso è stato poi liquidato in via equitativa.
Orbene la sentenza impugnata, in linea con i principi enunciati, una volta accertata l'illegittimità della condotta posta in essere dall'Agenzia delle Dogane, ha ritenuto provato il danno parimenti dando atto che l'Agenzia delle Dogane non ha allegato né provato alcunché circa l'adozione di cautele volte a prevenire la conoscibilità dei dati.
Il conclusione il ricorso va rigettato.

EDILIZIA PRIVATAUsi civici, regioni fuori gioco. Inalienabili i beni su cui gravano. Come quelli demaniali.
Il regime degli usi civici rientra nella materia dell'ordinamento civile, di competenza esclusiva dello stato. Le regioni non possono dunque invadere tale competenza esclusiva, nonostante il dpr 616/1977 abbia trasferito agli enti territoriali le funzioni amministrative in materia. Ne consegue che un bene gravato da uso civico non può essere oggetto di alienazione al di fuori delle ipotesi tassative previste dalla legge.

Lo ha stabilito la Corte Costituzionale nella sentenza 31.05.2018 n. 113, depositata ieri in cancelleria (redattore Aldo Carosi) che ha ritenuto illegittima la normativa della regione Lazio (legge n. 1/1986 come modificata dalla legge n. 6/2005) che consentiva l'alienazione dei terreni di proprietà collettiva di uso civico. Una facoltà di cui si era avvalsa un'associazione agraria per promettere in vendita a una società privata un terreno di proprietà collettiva di uso civico divenuto edificabile a seguito del rilascio di un permesso di costruire in sanatoria da parte del comune di Valmontone.
A sollevare la questione di legittimità costituzionale è stato il commissario per la liquidazione degli usi civici per le regioni Lazio, Umbria e Toscana. E nelle more del giudizio, il comune aveva rilasciato il permesso di costruire in sanatoria, determinando, secondo quanto previsto dalla norma impugnata, la classificazione e la conseguente alienabilità dell'area.
Nel ritenere fondata la questione di legittimità per violazione dell'art. 117 Cost., la Corte ha ricordato che «l'ordinamento civile si pone quale limite alla legislazione regionale, in quanto fondato sull'esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire nel territorio nazionale l'uniformità della disciplina dettata per i rapporti interprivati».
Secondo la Consulta «la disposizione censurata, nel disporre la descritta alienabilità, introduce una limitazione ai diritti degli utenti non prevista dalla normativa statale in materia
». «La norma regionale censurata», ha proseguito la Corte, «opera, dunque, nell'ambito della materia dell'«ordinamento civile» di cui all'art. 117, secondo comma, lettera l), Cost. e ne va di conseguenza dichiarata l'illegittimità costituzionale».
I giudici delle leggi hanno chiarito che l'art. 66 del dpr n. 616 del 1977, che ha trasferito alle regioni soltanto le funzioni amministrative in materia di usi civici, «non ha mai consentito alla regione» e non consente oggi, nel mutato contesto della riforma del Titolo V, «di invadere, con norma legislativa, la disciplina dei diritti, estinguendoli, modificandoli o alienandoli».
«Un bene gravato da uso civico», ha concluso la Corte, «non può essere, infatti, oggetto di alienazione al di fuori delle ipotesi tassative previste dalla legge n. 1766 del 1927 e dal r.d. n. 332 del 1928 per il particolare regime della sua titolarità e della sua circolazione, che lo assimila ad un bene appartenente al demanio, nemmeno potendo per esso configurarsi una cosiddetta sdemanializzazione di fatto. L'incommerciabilità derivante da tale regime comporta che la preminenza di quel pubblico interesse, che ha impresso al bene immobile il vincolo dell'uso civico stesso, ne vieti qualunque circolazione»
(articolo ItaliaOggi dell'01.06.2018).

APPALTIGare, presidente libero. Compatibile la direzione di unità operativa. Il Tar Napoli aderisce all’interpretazione data dall’Anac nel 2017.
Non sussiste alcun profilo di incompatibilità relativamente al presidente della commissione di gara che durante il corso della procedura sia stato nominato direttore della Uoc acquisizione beni e servizi, unità operativa avente funzioni di amministrazione attiva sul contratto oggetto di gara, qualora lo stesso non abbia partecipato alla stesura del bando.

Così si è pronunciato il TAR Campania-Napoli, V Sez., con la sentenza 30.05.2018 n. 3587, chiarendo come la dedotta incompatibilità del presidente della commissione giudicatrice non fosse assistita da elementi di fondatezza, atteso che il presidente non aveva partecipato alla stesura della lex specialis, né sussistevano elementi concreti circa la violazione dell'imparzialità della gara e la limitazione della libertà nella formulazione delle offerte.
Nel caso portato all'attenzione del collegio, una società impugnava la delibera di aggiudicazione della procedura di gara per l'affidamento del servizio di vigilanza armata e sorveglianza non armata di una struttura pubblica, deducendo la violazione delle regole in tema di autonomia, indipendenza e terzietà della commissione di gara di cui l'art. 77, c. 4, dlgs 18.04.2016, n. 50.
Il suddetto motivo di ricorso si basava sulla presunta incompatibilità del presidente della commissione di gara, nominato durante il corso della procedura direttore della Uoc acquisizione beni e servizi, unità operativa avente funzioni di amministrazione attiva (stipula dei contratti, controllo della esecuzione del servizio, richiesta dei servizi, pagamento dei corrispettivi) su tutti i contratti di fornitura di beni e servizi della stazione appaltante e, dunque, anche sul contratto oggetto di ricorso.
Il Tar ha evidenziato, infatti, come l'art. 77, c. 4, dlgs 18.04.2016, n. 50 abbia esclusivamente lo scopo di garantire la libertà di elaborazione delle offerte e, in seconda istanza, l'imparzialità della valutazione delle stesse, a tutela tanto dei concorrenti quanto della stazione appaltante, impedendo che i medesimi soggetti possano influire sul contenuto del servizio da aggiudicare e sul risultato della procedura di gara.
Il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara, prosegue il Collegio, va pertanto declinato nel senso di garantire loro la cosiddetta virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa che, nell'ipotesi di specie, non appare messa in discussione, dal momento che il presidente della commissione, solo successivamente nominato direttore della Uoc acquisizione beni e servizi, non aveva partecipato alla predisposizione del bando di gara.
Il Tar, in definitiva, ha aderito all'interpretazione del disposto dell'art. 77, c. 4, dlgs n. 50 del 2016 fatta propria dall'Anac con delibera n. 436 del 27.04.2017, secondo cui occorre comunque tenere presente, al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del responsabile unico del procedimento, quell'approccio interpretativo di minor rigore della norma fornito nel tempo dalla giurisprudenza amministrativa.
L'eventuale situazione di incompatibilità con riferimento alla funzione di commissario di gara e presidente della commissione giudicatrice deve essere valutata in concreto, verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l'esito
(articolo ItaliaOggi Sette del 23.07.2018).

VARIIl cittadino ha facoltà di arrestare il delinquente.
Un cittadino ha la piena facoltà di poter arrestare un delinquente.

Lo chiarisce la II Sez. penale della Suprema corte di Cassazione nella sentenza 28.05.2018 n. 23901, che ha esaminato un particolare ricorso da parte del procuratore della repubblica del tribunale di Savona.
Questo perché il giudice monocratico, nel 31 gennaio di quest'anno, non aveva convalidato l'arresto di un uomo perché operato da un cittadino durante un tentativo di rapina. Da qui la querelle che si è protratta sino alle porte del Palazzaccio di Roma, dove i porporati di piazza Cavour hanno esaminato il ricorso accogliendo i motivi di doglianza del procuratore generale della Repubblica, redigendo il tutto in forma semplificata considerando la peculiarità della lite.
Pertanto gli ermellini hanno chiosato che «il ricorso è fondato», perché «va escluso, secondo quanto testualmente riportato nel verbale di arresto, che ci si trovi dinanzi a un'ipotesi in cui il privato non abbia proceduto all'arresto ma si sia limitato a invitare il presunto reo ad attendere l'arrivo degli organi di polizia», proseguono i giudici, «in quanto si fa espresso riferimento a un intervento con cui si adoperava per far cessare la presunta rapina». Quindi l'operato del cittadino è stato intenzionale per bloccare il tentativo di rapina, procedendo a un arresto autonomo e provvidenziale, «mentre altri si assicuravano che l'aggressore rimanesse sul posto sino all'arrivo della polizia».
Soprattutto perché «sussistevano ex ante gli elementi fattuali da cui poteva ragionevolmente desumersi la commissione, ai danni della vittima, del delitto di rapina e, dunque, legittimarsi, ai sensi dell'articolo 383 del codice di procedura penale, l'arresto facoltativo del privato», spiegano i magistrati supremi in punto di diritto, «in quanto l'esclusione del fine di profitto non poteva ricavarsi in quel momento né dal movente riferito».
Avendo argomentato su tutta la linea, la Corte suprema di cassazione ha infine sciolto il dubbio sul piano della legittimità, confermando la sentenza «annullata senza rinvio l'ordinanza di non convalida impugnata, dichiarandosi legittimo l'arresto operato dai privati e la successiva consegna alla polizia»
(articolo ItaliaOggi Sette del 23.07.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Distanze, chiarimenti sulla deroga per le costruzioni erette a confine con piazze e vie pubbliche.
Le norme relative alle distanze non si applicano alle costruzioni erette a confine con le piazze e le vie pubbliche: in tal caso si devono osservare le leggi e i regolamenti per esse specificamente dettati.
Ai sensi dell’art. 879, comma 2, del Codice civile, le norme relative alle distanze non si applicano alle costruzioni erette a confine con le piazze e le vie pubbliche, dovendosi in tal caso osservare le leggi e i regolamenti per esse specificamente dettati.
Lo ha precisato la IV Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 24.05.2018 n. 3098, nella quale Palazzo Spada ricorda che “secondo la Cassazione civile (cfr., ex plurimis, Cass. civ. Sez. II, 12.02.2016, n. 2863), la norma, esplicitamente riferita al caso di due fondi privati separati da via pubblica, è a fortiori applicabile quando la costruzione (nella specie un’edicola realizzata sul marciapiede) è edificata su suolo pubblico”.
Nel medesimo senso, il Consiglio di Stato “ha fatto osservare che la deroga prevista dall’art. 879, comma 2, c.c., discende dalla considerazione che in presenza di una strada pubblica non emerge tanto l'esigenza di tutelare un diritto soggettivo privato, quanto quella di perseguire il preminente interesse pubblico ad un ordinato sviluppo urbanistico, che trova la sua disciplina esclusivamente nelle leggi e nei regolamenti urbanistico edilizi (Sez. IV, 14.12.2016, n. 5264)”.
In definitiva, conclude Palazzo Spada, “poiché l’edicola è stata realizzata su suolo pubblico ed è accorpata ad un’opera funzionale all’esercizio di un servizio pubblico, ricorre obiettivamente una delle ipotesi per cui, sia in base alle disposizioni codicistiche che a quelle regolamentari vigenti nel Comune di Barga, era possibile derogare alle disposizioni relative alle distanze dai confini da osservarsi nelle nuove costruzioni” (commento tratto da www.casaeclima.com).
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3. L’appello è fondato.
3.1. Va anzitutto premesso che,
ai sensi dell’art. 879, comma 2, c.c., le norme relative alle distanze non si applicano alle costruzioni erette a confine con le piazze e le vie pubbliche, dovendosi in tal caso osservare le leggi e i regolamenti per esse specificamente dettati.
Secondo la Cassazione civile (cfr., ex plurimis, Cass. civ. Sez. II, 12.02.2016, n. 2863),
la norma, esplicitamente riferita al caso di due fondi privati separati da via pubblica, è a fortiori applicabile quando la costruzione (nella specie un’edicola realizzata sul marciapiede) è edificata su suolo pubblico.
Nello stesso senso, questo Consiglio ha fatto osservare che
la deroga prevista dall’art. 879, comma 2, c.c., discende dalla considerazione che in presenza di una strada pubblica non emerge tanto l'esigenza di tutelare un diritto soggettivo privato, quanto quella di perseguire il preminente interesse pubblico ad un ordinato sviluppo urbanistico, che trova la sua disciplina esclusivamente nelle leggi e nei regolamenti urbanistico edilizi (Sez. IV, 14.12.2016, n. 5264).
3.2. Nel caso di specie, risultano poi dirimenti le delibere di Giunta n. 130/2002 e n. 182/2002, nonché il tenore (e la finalità) dell’art. 9.10 del Regolamento edilizio all’epoca vigente nel Comune di Barga.,
Dalla delibera di Giunta n. 130 del 28.05.2002 risulta che “il totale rifacimento della piazza sui cui insiste l’edicola ha consigliato l’Amministrazione a richiedere al concessionario la sostituzione del manufatto per adeguarlo, sotto l’aspetto estetico, al nuovo circostante arredo urbano” e che “in tale contesto la stessa amministrazione comunale ha richiesto al concessionario di gestire gli adiacenti gabinetti pubblici da anni inutilizzati proprio per carenza di manutenzione, pulizia e gestione”.
Inoltre “il concessionario ha aderito alla richiesta dell’Amministrazione comunale, indicando nuove condizioni in relazione all’alto costo dell’intervento facendosi carico anche della ristrutturazione dei servizi igienici pubblici che andranno a formare una unica struttura con l’edicola”.
La Giunta ha quindi ritenuto di “dover attuare nelle forme sopraindicate l’opera pubblica ricomprendendovi anche l’edicola per la connessione con i servizi igienici di cui sopra”.
Contestualmente, risulta essere stata rilasciato un nuovo atto di concessione di suolo pubblico, “redatto in conseguenza della nuova superficie concessa e necessaria alla posa in opera di un manufatto che esteticamente si adegui alla nuova piazza”.
La delibera si conclude con l’autorizzazione dell’originaria concessionaria a presentare il progetto relativo al nuovo manufatto e dà atto che l’intervento costituisce “per una parte opera pubblica e per la parte residuale opera di pubblica utilità”.
Il progetto risulta essere stato approvato, sempre dalla Giunta, con la successiva delibera n. 182 del 26.07.2002.
Tale sequenza procedimentale rende evidente:
   - che il rifacimento dell’edicola è stato sollecitato dal Comune nel quadro della risistemazione della piazza IV Novembre;
   - che è stato deliberato anche il rifacimento dei servizi igienici pubblici, accorpandoli con l’edicola;
   - che il titolare dell’edicola (nonché concessionario del suolo pubblico) si è contestualmente impegnato a garantire la gestione dei servizi igienici pubblici.
E’ quindi vero che l’edicola, come fatto osservare dal primo giudice, non è un manufatto precario e che ospita un attività commerciale.
Egli ha tuttavia non adeguatamente valutato che, insistendo il manufatto sul suolo pubblico ed essendo stato fisicamente accorpato ad un’opera incontestabilmente pubblica, ricorrevano tutti i presupposti per applicare l’art. 9.10 del Regolamento edilizio, secondo cui “il Sindaco, previa deliberazione del Consiglio comunale, ha facoltà di derogare dalle disposizioni del presente Regolamento e da quelle dei vigenti strumenti urbanistici limitatamente ai casi di edifici ed impianti pubblico o di interesse pubblico”, con la precisazione che (ultimo capoverso, punto 2): “per edifici ed impianti di interesse pubblico debbono intendersi quelli che, indipendentemente dalla qualità dei soggetti che li realizzano, enti pubblici o privati, siano destinati a finalità di carattere generale”.
Non è poi un caso che, nella fattispecie, gli elaborati progettuali siano stati approvati dalla stessa Giunta che aveva programmato la ristrutturazione dell’edicola e dei servizi igienici pubblici quali opere funzionali alla nuova sistemazione della piazza laddove, ove si fosse trattato di rilasciare un normale permesso di costruire, sarebbe stato sufficiente l’intervento del dirigente competente.
In definitiva,
poiché l’edicola è stata realizzata su suolo pubblico ed è accorpata ad un’opera funzionale all’esercizio di un servizio pubblico, ricorre obiettivamente una delle ipotesi per cui, sia in base alle disposizioni codicistiche che a quelle regolamentari vigenti nel Comune di Barga, era possibile derogare alle disposizioni relative alle distanze dai confini da osservarsi nelle nuove costruzioni.
4. Per quanto appena argomentato, l’appello deve essere accolto, con il conseguente rigetto, in riforma della sentenza gravata, del ricorso di primo grado.

EDILIZIA PRIVATA: Sulla questione se il diniego del permesso di costruire in parziale sanatoria e l’ordine di demolizione delle opere abusive sarebbero viziati per difetto di legittimazione del destinatario poiché erroneamente indirizzati al sig. ... in proprio e non, invece, nella qualità di amministratore unico e legale rappresentante della .... s.a.s..
Il sig. Sa. è amministratore unico e socio accomandatario della società proprietaria dell’immobile, che è una società in accomandita semplice.
E, in fattispecie analoghe, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che “L'attività svolta della società in accomandita semplice è invero direttamente riconducibile al ricorrente, socio accomandatario e suo legale rappresentante, non rilevando pertanto la mancata indicazione della qualità per cui la sanzione è stata direttamente notificata al ricorrente, in ragione della confusione patrimoniale tra il soggetto illimitatamente responsabile e la società medesima”.
Inoltre, in una tale situazione, deve ragionevolmente ritenersi che il destinatario sia in grado di apprezzare la lesività del provvedimento, sia come persona fisica, che come socio della società.
Nel condividere integralmente e fare propri tali indirizzi, il Collegio rileva inoltre che, nel caso oggetto del presente giudizio, l’idoneità del provvedimento a produrre effetti anche nei confronti della società è dimostrata non solo –sul piano astratto– dai profili di confusione patrimoniale rilevati dalla giurisprudenza richiamata, ma anche dalla circostanza che -in concreto– è stato proprio il sig. Sa. a determinare la commistione tra l’attività svolta per sé e quella esercitata per Im.Qu.Og. s.a.s.
L’istanza di permesso di costruire in parziale sanatoria, benché presentata dal sig. Sa. in nome proprio, è stata infatti avanzata per conto e a beneficio della società. E’ perciò del tutto incongruo ritenere che la stessa società, che ben avrebbe potuto beneficiare dell’esito favorevole dell’istanza, non sia invece tenuta a sopportare le conseguenze della conclusione negativa dell’iter.

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10. Il ricorso è infondato, per le ragioni che si espongono di seguito.
11. Con il primo motivo i ricorrenti allegano che il provvedimento impugnato, recante il diniego del permesso di costruire in parziale sanatoria e l’ordine di demolizione delle opere abusive, sarebbe viziato per difetto di legittimazione del destinatario. Ciò in quanto la nota comunale sarebbe erroneamente indirizzata al sig. Cr.Sa. in proprio, e non invece nella qualità di amministratore unico e legale rappresentante di Im.Qu.Og. s.a.s.
11.1 Al riguardo, occorre anzitutto rilevare che il sig. Sa. aveva presentato in nome proprio la domanda di permesso di costruire in parziale sanatoria, qualificandosi come proprietario.
11.2 Ciò posto, nessuna illegittimità è ravvisabile nel provvedimento impugnato.
Deve tenersi presente, infatti, che il sig. Sa. è amministratore unico e socio accomandatario della società proprietaria dell’immobile, che è una società in accomandita semplice.
E, in fattispecie analoghe, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che “L'attività svolta della società in accomandita semplice è invero direttamente riconducibile al ricorrente, socio accomandatario e suo legale rappresentante, non rilevando pertanto la mancata indicazione della qualità per cui la sanzione è stata direttamente notificata al ricorrente, in ragione della confusione patrimoniale tra il soggetto illimitatamente responsabile e la società medesima (cfr. TAR Campania, Napoli, n. 927/2015)” (così TAR Abruzzo, L'Aquila, 09.08.2016, n. 482).
Inoltre, in una tale situazione, deve ragionevolmente ritenersi che il destinatario sia in grado di apprezzare la lesività del provvedimento, sia come persona fisica, che come socio della società (Cons. Stato, Sez. VI, 01.12.2015, n. 5426).
11.3 Nel condividere integralmente e fare propri tali indirizzi, il Collegio rileva inoltre che, nel caso oggetto del presente giudizio, l’idoneità del provvedimento a produrre effetti anche nei confronti della società è dimostrata non solo –sul piano astratto– dai profili di confusione patrimoniale rilevati dalla giurisprudenza richiamata, ma anche dalla circostanza che -in concreto– è stato proprio il sig. Sa. a determinare la commistione tra l’attività svolta per sé e quella esercitata per Im.Qu.Og. s.a.s.
L’istanza di permesso di costruire in parziale sanatoria, benché presentata dal sig. Sa. in nome proprio, è stata infatti avanzata per conto e a beneficio della società. E’ perciò del tutto incongruo ritenere che la stessa società, che ben avrebbe potuto beneficiare dell’esito favorevole dell’istanza, non sia invece tenuta a sopportare le conseguenze della conclusione negativa dell’iter.
11.4 Il motivo va, perciò, rigettato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1298 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il locale studio e il locale w.c. abusivamente realizzati non sono qualificabili come pertinenze del fabbricato, ma consistono ampliamenti al di fuori della sagoma originaria.
Tali opere non hanno portato, infatti, alla realizzazione di manufatti meramente accessori e serventi all’edificio, privi di incidenza sul carico urbanistico, ma costituiscono vani aggiunti all’originario edificio, con corrispondente incremento della relativa superficie lorda di pavimento.
Né potrebbe ritenersi, in senso contrario, che la natura pertinenziale di tali locali discenda dalle loro modeste dimensioni e dal fatto che non siano autonomi rispetto al fabbricato preesistente.
A ben vedere, infatti, i ricorrenti distorcono la nozione di pertinenza –che presuppone, per sua natura, la realizzazione di un manufatto distinto, ma accessorio rispetto al fabbricato principale– facendovi rientrare qualunque incremento volumetrico aggiunto successivamente a un edificio, purché di dimensioni contenute.
Tuttavia, nei casi come quello oggetto del presente giudizio, la circostanza che il vano aggiuntivo non sia autonomo rispetto all’immobile principale dipende proprio dal fatto che esso viene a costituire parte integrante di tale immobile, incrementandone la superficie e la volumetria. Circostanza, questa, che di per sé esclude il carattere dell’accessorietà, tipico delle pertinenze, le quali non possono consistere in porzioni costitutive del medesimo immobile cui dovrebbero servire.
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Esclusa, pertanto, la qualificazione di tali locali aggiuntivi quali mere pertinenze, essi rientrano a pieno titolo tra gli interventi di “nuova costruzione”, trattandosi di ampliamenti del fabbricato all'esterno della sagoma esistente (articolo 3, comma 1, lett. e.1), del d.P.R. n. 380 del 2001).
Si tratta, conseguentemente, di opere per le quali era richiesto il permesso di costruire, ai sensi dell’articolo 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 e, come tali, soggette alla disciplina sanzionatoria di cui al successivo articolo 31, e non invece alle previsioni dell’articolo 37, che si riferisce agli interventi realizzati in assenza di denuncia (oggi segnalazione certificata) di inizio attività.
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E' stata presentata un’unica domanda di sanatoria per tutte le opere eseguite senza titolo. E’ la stessa parte richiedente, perciò, ad aver qualificato le opere come un unico intervento edilizio abusivo.
L’istanza non può, pertanto, essere valutata in modo parcellizzato dall’Amministrazione, poiché non è consentito al Comune prendere in considerazione singole porzioni dell’unico progetto di sanatoria, al fine di attribuire solo a una parte delle opere la qualificazione di “manutenzione straordinaria”, estrapolandole dal complessivo intervento di “ampliamento” denunciato dall’interessato.
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12. E’ pure infondato il secondo motivo, con il quale si sostiene, sotto diversi profili, che le opere abusive non sarebbero soggette alla sanzione demolitoria.
12.1 I ricorrenti affermano, anzitutto, che il locale studio e il locale w.c. costituirebbero mere pertinenze, contenute entro il limite del venti per cento del fabbricato principale, per le quali non sarebbe richiesto il rilascio del permesso di costruire.
Conseguentemente, si tratterebbe di abusi non soggetti alla sanzione della demolizione, ma soltanto a quella pecuniaria prevista dall’articolo 37 del d.P.R. n. 380 del 2011 per le opere realizzate in assenza di denuncia (oggi segnalazione certificata) di inizio attività.
12.1.1 Al riguardo, deve tuttavia osservarsi che le opere in esame non sono qualificabili come pertinenze del fabbricato, ma consistono in ampliamenti al di fuori della sagoma originaria, come correttamente allegato dalla difesa comunale e come chiaramente risulta dagli elaborati progettuali depositati agli atti del giudizio. Tali opere non hanno portato, infatti, alla realizzazione di manufatti meramente accessori e serventi all’edificio, privi di incidenza sul carico urbanistico, ma costituiscono vani aggiunti all’originario edificio, con corrispondente incremento della relativa superficie lorda di pavimento.
Né potrebbe ritenersi, in senso contrario, che la natura pertinenziale di tali locali discenda dalle loro modeste dimensioni e dal fatto che non siano autonomi rispetto al fabbricato preesistente. A ben vedere, infatti, i ricorrenti distorcono la nozione di pertinenza –che presuppone, per sua natura, la realizzazione di un manufatto distinto, ma accessorio rispetto al fabbricato principale– facendovi rientrare qualunque incremento volumetrico aggiunto successivamente a un edificio, purché di dimensioni contenute.
Tuttavia, nei casi come quello oggetto del presente giudizio, la circostanza che il vano aggiuntivo non sia autonomo rispetto all’immobile principale dipende proprio dal fatto che esso viene a costituire parte integrante di tale immobile, incrementandone la superficie e la volumetria. Circostanza, questa, che di per sé esclude il carattere dell’accessorietà, tipico delle pertinenze, le quali non possono consistere in porzioni costitutive del medesimo immobile cui dovrebbero servire.
12.1.2 Esclusa, pertanto, la qualificazione di tali locali aggiuntivi quali mere pertinenze, essi rientrano a pieno titolo tra gli interventi di “nuova costruzione”, trattandosi di ampliamenti del fabbricato all'esterno della sagoma esistente (articolo 3, comma 1, lett. e.1), del d.P.R. n. 380 del 2001).
Si tratta, conseguentemente, di opere per le quali era richiesto il permesso di costruire, ai sensi dell’articolo 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 e, come tali, soggette alla disciplina sanzionatoria di cui al successivo articolo 31, e non invece alle previsioni dell’articolo 37, che si riferisce agli interventi realizzati in assenza di denuncia (oggi segnalazione certificata) di inizio attività.
12.2 Non merita accoglimento neppure la seconda censura articolata nel secondo motivo, con la quale i ricorrenti lamentano che il Comune non avrebbe potuto ordinare la demolizione delle opere di divisione interne, in quanto qualificabili come mero intervento di manutenzione straordinaria e, come tali, ammesse dalla disciplina urbanistica dettata dal PRG per gli edifici incompatibili con la destinazione della zona “M”, quale è il fabbricato residenziale sul quale le opere sono state eseguite.
12.2.1 Al riguardo, deve infatti osservarsi che –come correttamente evidenziato dalla difesa comunale– è stata presentata un’unica domanda di sanatoria per tutte le opere eseguite senza titolo. E’ la stessa parte richiedente, perciò, ad aver qualificato le opere come un unico intervento edilizio abusivo.
L’istanza non avrebbe potuto, pertanto, essere valutata in modo parcellizzato dall’Amministrazione, poiché non è consentito al Comune prendere in considerazione singole porzioni dell’unico progetto di sanatoria, al fine di attribuire solo a una parte delle opere la qualificazione di “manutenzione straordinaria”, estrapolandole dal complessivo intervento di “ampliamento” denunciato dall’interessato. E, d’altro canto, l’adozione di un’ordinanza di demolizione riferita all’abuso nella sua interezza, per come dichiarato dal privato, costituisce una mera conseguenza del diniego dell’accertamento di conformità.
12.2.2 Tale esito, peraltro, non preclude la presentazione di una nuova istanza, al fine di regolarizzare la sola parte dell’intervento che si ritenga eventualmente conforme alla disciplina urbanistica, eseguendo, per il resto, l’ordinanza di demolizione.
12.3 Da ciò il rigetto di tutte le censure articolate con il secondo motivo di impugnazione (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1298 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, al quale la Sezione pienamente aderisce, “è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico”.
La c.d. “doppia conformità” costituisce, perciò, un requisito dal quale non può prescindersi ai fini del rilascio della sanatoria di opere edilizie, mentre la c.d. “sanatoria giurisprudenziale” –consistente nel rilascio del titolo edilizio sulla base della sola conformità dell’opera abusiva rispetto alla pianificazione urbanistica vigente– finirebbe per dare luogo a “un atto atipico con effetti provvedimentali che si colloca al di fuori di qualsiasi previsione normativa e che pertanto non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, contrassegnato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, alla stregua del principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l’invasione di sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione”.
Del resto, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza della regola posta dall’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 discende dall’esigenza, presa in considerazione dal legislatore, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall’intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico.
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14. Non può, poi, darsi rilievo all’allegata conformità delle opere rispetto al vigente PGT, dedotta con il quarto motivo di ricorso.
14.1 Al riguardo, deve anzitutto rilevarsi che il PGT è entrato in vigore in un momento successivo non solo alla realizzazione dell’abuso, ma anche della presentazione della domanda di sanatoria.
14.2 Ciò posto, deve escludersi la possibilità che l’opera abusivamente realizzata possa essere sanata sulla base del solo riscontro della conformità agli strumenti urbanistici vigenti.
E invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, al quale la Sezione pienamente aderisce, “è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria (Cons. St., Sez. V, 17.03.2014, n. 1324; Sez. V, 11.06.2013, n. 3235; Sez. V, 17.09.2012, n. 4914; Sez. V, 25.02.2009, n. 1126; Sez. IV, 26.04.2006, n. 2306).
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale: Corte Cost., 29.05.2013, n. 101) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico
” (così Cons. Stato, Sez. V, 27.05.2014, n. 2755).
La c.d. “doppia conformità” costituisce, perciò, un requisito dal quale non può prescindersi ai fini del rilascio della sanatoria di opere edilizie, mentre la c.d. “sanatoria giurisprudenziale” –consistente nel rilascio del titolo edilizio sulla base della sola conformità dell’opera abusiva rispetto alla pianificazione urbanistica vigente– finirebbe per dare luogo a “un atto atipico con effetti provvedimentali che si colloca al di fuori di qualsiasi previsione normativa e che pertanto non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, contrassegnato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, alla stregua del principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l’invasione di sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione” (Cons. Stato, Sez. VI, 18.07.2016, n. 3194).
Del resto, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza della regola posta dall’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 discende dall’esigenza, presa in considerazione dal legislatore, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall’intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico (Cons. Stato, Sez. V, 17.03.2014, n. 1324, e Id., n. 2755 del 2014, cit.).
14.3 Anche il quarto motivo di ricorso va, perciò, rigettato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1298 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’istanza presentata al Comune ha ad oggetto il rilascio di un permesso di costruire a parziale sanatoria.
Conseguentemente, la disciplina applicabile alla suddetta istanza non è quella relativa al rilascio dell’ordinario permesso di costruire, dettata dall’articolo 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dall’articolo 38 della legge regionale n. 12 del 2005, bensì quella dell’accertamento di conformità di cui all’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Previsione, quest’ultima, che interviene, peraltro, in un ambito sottratto alla legislazione regionale, in quanto è finalizzata alla sanatoria di opere abusive.
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L'arti. 36 dpr 380/2001 stabilisce espressamente che “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”. E, al riguardo, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che la previsione normativa determina la formazione legale e automatica di un provvedimento di diniego una volta decorso il termine stabilito.
Nessun ritardo è, perciò, configurabile, atteso che la parte istante avrebbe potuto impugnare il provvedimento di diniego formatosi per silentium dopo sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza.
In ogni caso, deve pure tenersi presente che anche a volere –in ipotesi– ritenere applicabili le diverse norme procedimentali invocate dai ricorrenti, non sarebbe comunque ravvisabile un vizio del provvedimento a causa del mancato rispetto dei termini da essi allegati. E ciò in quanto, in base ai principi, “in assenza di una specifica disposizione che espressamente preveda il termine come perentorio, comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell’Amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, il termine stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio o ordinatorio ed il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto, ma una semplice irregolarità non viziante”.
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15. Con il quinto motivo di impugnazione, i ricorrenti deducono la violazione del termine per provvedere, richiamando la disciplina del rilascio del permesso di costruire di cui all’articolo 38 della legge regionale n. 12 del 2005.
15.1 Al riguardo, deve anzitutto osservarsi che, nel caso oggetto del presente giudizio, il superamento del termine per provvedere è ontologicamente inconfigurabile.
L’istanza presentata al Comune, e che ha condotto all’emanazione del provvedimento impugnato, aveva, infatti, ad oggetto il rilascio di un permesso di costruire a parziale sanatoria.
Conseguentemente, la disciplina applicabile alla suddetta istanza non è quella relativa al rilascio dell’ordinario permesso di costruire, dettata dall’articolo 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dall’articolo 38 della legge regionale n. 12 del 2005, bensì quella dell’accertamento di conformità di cui all’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001. Previsione, quest’ultima, che interviene, peraltro, in un ambito sottratto alla legislazione regionale, in quanto è finalizzata alla sanatoria di opere abusive (cfr. C. cost. n. 232 del 2017).
Ciò posto, deve rilevarsi che il predetto articolo 36 stabilisce espressamente che “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”. E, al riguardo, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che la previsione normativa determina la formazione legale e automatica di un provvedimento di diniego una volta decorso il termine stabilito (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 06.06.2008, n. 2681).
Nessun ritardo è, perciò, configurabile, atteso che la parte istante avrebbe potuto impugnare il provvedimento di diniego formatosi per silentium dopo sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza e che è stato poi superato dalla nuova determinazione negativa assunta espressamente dall’Amministrazione in esito all’istruttoria svolta.
15.2 In ogni caso, deve pure tenersi presente che anche a volere –in ipotesi– ritenere applicabili le diverse norme procedimentali invocate dai ricorrenti, non sarebbe comunque ravvisabile un vizio del provvedimento a causa del mancato rispetto dei termini da essi allegati. E ciò in quanto, in base ai principi, “in assenza di una specifica disposizione che espressamente preveda il termine come perentorio, comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell’Amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, il termine stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio o ordinatorio ed il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto, ma una semplice irregolarità non viziante” (Cons. Stato, Sez. VI, 27.02.2012, n. 1084).
15.3 Anche il quinto e ultimo motivo di impugnazione va, perciò, rigettato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1298 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La possibilità di risarcire il danno da ritardata conclusione del procedimento amministrativo presuppone, logicamente, che un ritardo sia configurabile; evenienza, questa, che non si verifica in presenza di una fattispecie di silenzio c.d. significativo, quale quella riscontrabile nel caso oggetto del presente giudizio, secondo quanto sopra detto. E’, perciò, esclusa in radice la risarcibilità del danno da ritardo ai sensi dell’articolo 2-bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
D’altro canto, la circostanza che l’Amministrazione, anche dopo la formazione del silenzio-diniego, abbia ulteriormente approfondito l’istruttoria, pervenendo poi, a distanza di tempo, a determinarsi espressamente, non risulta essersi risolta in danno dei ricorrenti, secondo quanto da essi genericamente allegato, bensì –semmai– a loro vantaggio.
Deve, infatti, osservarsi che, secondo gli elementi agli atti del giudizio, il lungo tempo che i ricorrenti lamentano essere trascorso tra il deposito della memoria partecipativa e l’adozione del provvedimento conclusivo ha consentito agli interessati di procrastinare la demolizione dell’opera abusiva e di continuare a trarne profitto.

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16. I ricorrenti hanno domandato anche la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno derivante dal ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo.
16.1 Al riguardo, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’eccezione di tardività sollevata dalla difesa comunale, stante l’infondatezza nel merito della domanda.
16.2 La possibilità di risarcire il danno da ritardata conclusione del procedimento amministrativo presuppone, infatti, logicamente che un ritardo sia configurabile; evenienza, questa, che non si verifica in presenza di una fattispecie di silenzio c.d. significativo, quale quella riscontrabile nel caso oggetto del presente giudizio, secondo quanto sopra detto. E’, perciò, esclusa in radice la risarcibilità del danno da ritardo ai sensi dell’articolo 2-bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (Cons. Stato, Sez. IV, 29.09.2016, n. 4028).
D’altro canto, come correttamente rimarcato dalla difesa comunale, la circostanza che l’Amministrazione, anche dopo la formazione del silenzio-diniego, abbia ulteriormente approfondito l’istruttoria, pervenendo poi, a distanza di tempo, a determinarsi espressamente, non risulta essersi risolta in danno dei ricorrenti, secondo quanto da essi genericamente allegato, bensì –semmai– a loro vantaggio.
Deve, infatti, osservarsi che, secondo gli elementi agli atti del giudizio, il lungo tempo che i ricorrenti lamentano essere trascorso tra il deposito della memoria partecipativa e l’adozione del provvedimento conclusivo ha consentito agli interessati di procrastinare la demolizione dell’opera abusiva e di continuare a trarne profitto.
16.3 Da ciò il rigetto della domanda risarcitoria (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1298 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl regolamento non può impedire l'accesso ai pareri legali richiamati nel procedimento disciplinare
Il Consiglio di Stato - Sez. III, con la sentenza 15.05.2018 n. 2890, ha dichiarato illegittimo il mancato accesso al parere legale reso all'ufficio che ha adottato il procedimento disciplinare; il diritto di difesa del dipendente non può ammettere restrizioni neppure se richiamate da norme interne o regolamentari.
Il caso
L'ufficio dei procedimenti disciplinari, per evitare errori con potenziali conseguenze in caso di contenzioso, ha chiesto un parere legale, poi richiamato all'interno del procedimento disciplinare che ha disposto la sospensione dal servizio di un dipendente pubblico. Il dipendente sanzionato ha quindi richiesto formalmente copia del parere.
A causa del «diniego all'ostensione», il dipendente si è rivolto al giudice amministrativo, considerando il mancato accesso all’atto limitativo del suo diritto alla difesa davanti al giudice del lavoro.
In particolare, il procedimento disciplinare era stato emesso e sospeso, in pendenza di un procedimento penale che lo vedeva coinvolto, mentre restava efficace la sospensione cautelare, verso la quale il dipendente ha fatto ricorso al giudice del lavoro. Il Tar ha rigettato la richiesta di accesso al parere legale in quanto lo ha considerato non essenziale nella determinazione finale assunta dall’ufficio dei procedimenti disciplinari.
La posizione del Consiglio di Stato
Secondo i giudici di Palazzo Spada, nel procedimento amministrativo i pareri legali sono ostensibili tutte le volte che, pur facendo parte di atti interni, rientrino nel provvedimento amministrativo finale anche solo in termini sostanziali, quindi anche in assenza di un loro richiamo formale. Non sono invece ostensibili se sono collegati a una strategia difensiva della Pa una volta insorto un contenzioso.
Nel caso di specie, anche se il provvedimento che ha disposto la sospensione dal servizio del dipendente era collegato ad atto di diritto privato, quindi assunto con i poteri del privato datore di lavoro, il parere legale era richiamato in modo diretto, tanto da precisare che era stato richiesto a «miglior inquadramento dell'intero procedimento». In altri termini, il richiamo ha fatto sì che il parere legale entrasse a pieno titolo nel procedimento di sospensione cautelare del dipendente, tanto da risultare essenziale nel provvedimento finale adottato dalla Pa.
Il Consiglio di Stato ha quindi considerato la richiesta di acquisizione del parere legale necessaria alla tutela della difesa del dipendente. Né l'ente può scalfire una norma di rango primario e costituzionalmente orientata, secondo cui il diritto di difesa del dipendente deve essere in ogni caso garantita. D'altra parte, continua la sentenza, una norma regolamentare che dovesse negare il diritto di accesso si porrebbe in diretto contrasto con i principi dettati dall'articolo 24 della legge n. 241/1990, che limitano l'accesso ai soli documenti che riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche.
Il diniego si pone quindi in contrasto con la norma la quale dispone in modo espresso che «deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.05.2018).
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MASSIMA
1. Come esposto in narrativa il dott. Co. ha impugnato dinanzi al Tar Marche il diniego di ostensione del parere legale -richiesto dall’Azienda Sanitaria Unica Regionale Marche al Dirigente del proprio Servizio Legale designato quale consulente dell'Ufficio procedimenti disciplinari– in occasione del procedimento disciplinare avviato nei suoi confronti e conclusosi con atto del 02.08.2016, che ha disposto la sospensione cautelare dal servizio e la sospensione del procedimento disciplinare in pendenza di un provvedimento penale a suo carico.
L’adito Tar Marche ha respinto il ricorso sul rilievo che, dalla motivazione della sospensione dal servizio, è dato evincere che l’acquisito parere non ha concorso alla determinazione assunta, che trova il presupposto nei fatti contestati al dirigente.
L’appello proposto avverso detta sentenza è fondato.
La giurisprudenza costante del giudice amministrativo, con riferimento alla richiesta di accesso dei pareri legali, ne riconosce l’ostensione in accoglimento dell’istanza d’accesso quando tale parere ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso (Cons. St., ord., sez. VI, 24.08.2011, n. 4798); nega invece l’accesso quando il parere viene espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio (Cons. St., sez. V, 05.05.2016, n. 1761; id., sez. VI, 13.10.2003, n. 6200).
Ed invero, nel preambolo del provvedimento di sospensione si dà atto: a) di chiedere al consulente avv. Ma.Ba. di formulare un parere scritto a miglior inquadramento dell’intero procedimento (pag. 1); b) di aver acquisito “il parere legale del consulente avv. Ma.Ba. protocollato al numero 88196/AV3 di pari data e si decideva per l’adozione del presente provvedimento” (pag. 2).
L’assunto del giudice di primo grado, dunque, non trova alcuna conferma nel tenore letterale della sospensione nella quale, anzi, si precisa di aver acquisito il parere “a miglior inquadramento dell’intero procedimento” e senza per nulla chiarire che lo stesso non sarebbe stato utilizzato al fine del decidere, con la conseguenza che, proprio in quanto richiamato, non può che ritenersi, in mancanza di una evidente prova fattuale contraria, che lo stesso non sia entrato nel procedimento.
A tale rilievo, di per sé assorbente dell’ostensibilità del parere richiesto, si aggiunge che il dott. Co. ha motivato l’istanza di accesso con la necessità di una più completa difesa delle proprie ragioni nel giudizio proposto avverso la sospensione dal servizio, pendente dinanzi al giudice del lavoro.
Sotto tale profilo
è nota la particolare attenzione alle ragioni dell’accesso, che deve essere riconosciuta quando il rilascio di documentazione è richiesto in funzione difensiva.
Si deve, infatti, ricordare che il diritto di accesso in funzione difensiva è garantito dall’art. 24, comma 7, l. 07.08.1990, n. 241 che, nel rispetto dell’art. 24 Cost., prevede, con una formula di portata generale, che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici”. Fermo restando che, nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile.
Entro i predetti limiti deve essere, quindi, garantito l’accesso agli atti, a fini difensionali, quando un soggetto è coinvolto in un procedimento giurisdizionale da cui può scaturire una decisione pregiudizievole a suo carico.

Facendo applicazione di tali principi non può certo negarsi il diritto del dott. Co. a estrarre copia del parere legale richiamato nel provvedimento che ha disposto la sua sospensione dal servizio.
2. L’accoglimento dell’appello non trova certo ostacolo nella disciplina regolamentare adottata dall’Azienda Sanitaria Unica Regionale – ASUR Marche.
Non nel punto 10 del regolamento, atteso che l’Amministrazione non ha affermato né tanto meno provato che il parere in questione –che, come si è detto, è stato acquisito nel corso del procedimento sfociato nella sospensione dal servizio e non in occasione di un contenzioso in atto– possa “compromettere l'esito del giudizio o la cui diffusione potrebbe concretizzare violazione dell'obbligo del segreto"; non nel punto 19, atteso che il riferimento nello stesso contenuto, al fine di individuare i parerei esclusi dall’accesso, non può che riferirsi a quelli espressi al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio; diversamente, infatti, si porrebbe in contrasto con i principi dettati dall’art. 24, l. 07.08.1990, n. 241 che - pur contemplando la possibilità di prevedere, mediante regolamento, “casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi (…) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono” - dispone che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
Una lettura diversa delle disposizioni regolamentari porterebbe dunque a concludere per la loro illegittimità.
3. In conclusione, l’appello va accolto e l’impugnata sentenza del Tar Marche n. 902 del 04.12.2017 va annullata.
Per l’effetto, va ordinato all’Azienda Sanitaria Unica Regionale di esibire alla parte appellante il parere richiesto, entro 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa, ovvero dalla notificazione, se anteriormente effettuata, della presente sentenza.

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTI: Il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata.
Le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”.
Dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso.
L’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”.
Va accolta una nozione ampia di “strumentalità” (nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale connesso alla disponibilità dell'atto o del documento del quale si richiede l'accesso), non imponendosi che l'accesso al documento sia unicamente e necessariamente funzionale all'esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata “strumentalità” vada intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante.
La “situazione giuridicamente rilevante” disciplinata dalla L. 241/1990, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è dunque nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione, e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo.
In definitiva, ciò che rileva è la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti sono suscettibili di interferire con la sfera giuridica del soggetto istante.
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In via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi.
Deve essere, in buona sostanza, garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale.
La L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che si assumano lese;
L’interesse all’accesso ai documenti deve essere tuttavia valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso, per cui la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante, avendo essa consistenza autonoma.
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Come ha statuito Consiglio di Stato, ferma, in linea di principio, l’esclusione del diritto di accesso nei procedimenti tributari sancita dalla legge [art. 24, co. 1, lett. b), della legge 07.08.1990, n. 241], vale comunque il comma 7, primo periodo, del medesimo art. 24, secondo il quale “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
La pronuncia evocata ha statuito che <<Come ha avuto occasione di rilevare la Sezione, svolgendo considerazioni dalle quali non vi è motivo per discostarsi in questa sede, una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 24 conduce alle seguenti conclusioni:
   I) l’inaccessibilità degli atti del procedimento tributario è temporalmente limitata alla fase di pendenza del procedimento stesso, non rilevandosi esigenze di segretezza nella fase che segue l’adozione del provvedimento definitivo e dunque nella fase della riscossione (fermo restando che sono inaccessibili i documenti relativi all’attività investigativa, ispettiva e di controllo specie della Guardia di finanza dalla cui diffusione possa derivare pregiudizio alla prevenzione e repressione della criminalità nei settori di competenza di quest’ultima anche sotto il profilo della conoscenza delle tecniche e delle fonti informative ed operative);
   II) il comma 7 costituisce una norma di chiusura che, nei limiti di legge, garantisce l’accesso a quei documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici e pone come unico limite il fatto che i documenti contengano dati sensibili o giudiziari;
   III) il soggetto pubblico richiesto non può andare oltre una valutazione circa il collegamento dell’atto -obiettivo o secondo la prospettazione del richiedente- con la situazione soggettiva da tutelare e quanto all’esistenza di una concreta necessità di tutela, senza poter apprezzare nel merito la fondatezza della pretesa o le strategie difensive dell’interessato>>.
Invero, si registra un orientamento giurisprudenziale oramai costante ad avviso del quale “l'art. 24 della legge n. 241/1990, nella parte in cui esclude il diritto di accesso con riferimento ai procedimenti tributari –per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano– va interpretato nel senso che l'inaccessibilità agli atti relativi deve essere ritenuta temporalmente limitata alla fase di mera "pendenza" del procedimento tributario, in quanto non sussistono esigenze di segretezza nella fase che segue la conclusione del procedimento con l'adozione del provvedimento definitivo di accertamento dell'imposta dovuta, sulla base degli elementi reddituali, che conducono alla quantificazione del tributo”.
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L'interesse che fonda il diritto di accesso, e la sua proiezione processuale di tutela giurisdizionale, deve qualificarsi in funzione di una stretta relazione con la documentazione di cui si chiede l'ostensione, e quindi di un rapporto diretto tra la medesima e la situazione giuridica soggettiva, per cui la pendenza dei ricorsi tributari consente la valutazione dell’astratta inerenza dell'istanza a quei giudizi.
Peraltro, questo TAR ha sostenuto che il diritto di accesso non può essere neppure subordinato all’avvio di una controversia sulla pretesa di merito, al fine di provocare l’ordine del giudice rivolto a un terzo o a una pubblica amministrazione per l’esibizione di documenti ex art. 210-213 cpc.
Non sarebbe infatti ragionevole, né coerente con il principio di proporzionalità, e neppure rispettoso del principio di ragionevole durata ex art. 111 Cost., esigere che il diritto di accesso sia esercitato in prima battuta attraverso la via giurisdizionale e attivando la controversia di merito (in definitiva con uno scopo esplorativo).
La sequenza corretta è invece la seguente: (a) rilascio del documento da parte dell’amministrazione detentrice, una volta esclusa la presenza di dati sensibili; (b) utilizzo del rimedio giurisdizionale diretto e ordinario ex art. 116 cpa; (c) avvio eventuale della causa di merito, con richiesta di emissione di un ordine di esibizione da parte del giudice.
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Rilevato:
   - che l’istanza si caratterizza per la specificità dell’oggetto, costituito da dati ed elementi relativi a ben identificati procedimenti tributari che coinvolgono soggetti individuati in apposito elenco;
   - che non si profila, dunque, un controllo generalizzato sull’attività dell’amministrazione, ma la puntuale indicazione delle pratiche di interesse, per ottenere l’ostensione dei documenti formati con riferimento alle medesime;
   - che la difesa del Comune ha altresì invocato le esigenze di riservatezza dei terzi, e il limite della necessità di conoscere i dati al fine della difesa o dell’azione, nel rispetto dei principi di pertinenza e di non eccedenza nel trattamento;
   - che, a suo avviso, quando l'oggetto della richiesta di accesso riguarda documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche (e in quanto tali «dati personali») non necessarie al raggiungimento del predetto scopo, oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l'Ente destinatario della richiesta, nel dare riscontro alla richiesta di accesso generalizzato, dovrebbe in linea generale, come è avvenuto nel caso concreto, scegliere le modalità meno pregiudizievoli per i diritti dell'interessato;
   - che, anzitutto, dal tema controverso appaiono estranei i dati sensibili e super-sensibili;
   - che il carattere sensibile di un’informazione deve essere infatti ricondotto alle categorie previste espressamente dall’art. 4, comma 1-d, del D.Lgs. 30/06/2003 n. 196, e solo se effettivamente un documento contenesse un’informazione di natura sensibile (e non è questo il caso) sarebbe necessaria la schermatura del singolo dato, salva la possibilità per chi ha chiesto l’accesso di dimostrare di essere titolare di un pari-ordinato interesse a conoscere anche quella specifica informazione;
   - che, sotto diverso profilo, l’accesso ai dati catastali e di proprietà non può essere escluso in via preventiva adducendo ulteriori esigenze di riservatezza consistenti nel segreto professionale, poiché anche in questa fattispecie il diritto di accesso risulta comunque prevalente una volta che si accerti la necessità di disporre della documentazione per la difesa in giudizio;
   - che, su una tematica affine, questa Sezione ha affermato che “I modelli 770 sono in effetti dichiarazioni di soggetti privati, o di amministrazioni che agiscono come datori di lavoro, tuttavia diventano documenti amministrativi nel momento in cui sono acquisiti alla banca dati fiscale. L’acquisizione determina il passaggio di tali documenti dalla sfera privata del rapporto di lavoro alla sfera pubblica del controllo sull’adempimento delle obbligazioni tributarie …. Una volta entrate nella sfera pubblica, le informazioni contenute nelle dichiarazioni inviate all’Agenzia delle Entrate sono trattate per finalità pubblicistiche di natura tributaria, e dunque non sono più nella disponibilità dei soggetti tra cui è intercorso il rapporto di lavoro. Ne consegue che i documenti contenenti i dati fiscali possono essere oggetto di accesso da parte di terzi, quando questi ultimi dimostrino di avere un interesse prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle parti del sottostante rapporto di lavoro. Rispetto a tale forma di accesso l’unico contraddittore è l’amministrazione tributaria, e non sussistono controinteressati da coinvolgere necessariamente nella procedura”;
   - che, in definitiva, in assenza di esigenze di riservatezza che possano precludere la conoscenza dei documenti richiesti deve prevalere il principio di trasparenza dell’azione amministrativa nei confronti di un soggetto che, per le ragioni diffusamente esplicitate, è portatore di un interesse concreto e attuale all’ostensione degli atti.
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Evidenziato:
   - che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
   - che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”;
   - che, dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso;
   - che l’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”;
   - che va accolta una nozione ampia di “strumentalità” (nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale connesso alla disponibilità dell'atto o del documento del quale si richiede l'accesso), non imponendosi che l'accesso al documento sia unicamente e necessariamente funzionale all'esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata “strumentalità” vada intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 01/08/2017 n. 3831);
   - che la “situazione giuridicamente rilevante” disciplinata dalla L. 241/1990, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è dunque nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione, e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo (Consiglio di Stato, sez. VI – 30/03/2017 n. 1453);
   - che, in definitiva, ciò che rileva è la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti sono suscettibili di interferire con la sfera giuridica del soggetto istante;
Atteso:
   - che la Società Agricola ricorrente, che svolge attività di allevamento di bovini e produzione di latte negli immobili di proprietà in località “Cascina Valle” riferisce di aver instaurato numerosi contenziosi tributari con il Comune di Caravaggio, sugli avvisi di accertamento relativi alla tassa rifiuti (TARSU – TARES - TARI);
   - che espone di avere da ultimo notificato, in data 04/01/2018 e innanzi alla Commissione Tributaria competente, un ulteriore ricorso avverso l’avviso di accertamento TARI relativo all’annualità 2016;
   - che, con nota del 22/12/2017, la ricorrente ha chiesto al Comune intimato “copia delle denunce/autocertificazioni ai fini TARSU/TARES/TARI, verbali di sopralluogo e verifiche, Docfa, avvisi di pagamento e/o accertamento TARSU/TARES/TARI quanto meno per il periodo 2012/2017 e relativi alle imprese che svolgono nel Comune di Caravaggio attività analoga a quella della mia assistita”;
   - che l’istanza è stata accompagnata dall’indicazione di 37 Società che si troverebbero in condizioni analoghe a quelle in cui versa la Società esponente, la quale ha addotto la necessità di espletare attività difensiva in ambito tributario;
   - che il Comune di Caravaggio, nella risposta del 22/01/2018 (doc. 1) ha accolto solo parzialmente la pretesa ostensiva, mettendo a disposizione i documenti di interesse con cancellazione dei dati identificativi delle Società ossia denominazione, ubicazione, riferimenti catastali (doc. 5);
   - che la difesa comunale ha precisato come, nello specifico, sia stata fornita copia di tutta la documentazione richiesta –ossia importi, denunce e accertamenti TARES/TARI con eccezione dei DOCFA (non detenuti dall’Ente locale)– oscurando i dati relativi alla ragione sociale delle Società agricole interessate dagli avvisi, nonché i dati catastali delle stesse;
   - che ha puntualizzato come la maggior parte delle Società agricole oggetto della richiesta, ritualmente sollecitate dal Comune, abbiano comunicato il proprio dissenso all’accesso;
   - che l’esponente lamenta che la documentazione fornita, non permettendo di risalire all’intestatario degli avvisi e all’ubicazione delle Società agricole indicate nell’istanza, impedirebbe di verificare il corretto operato dell’amministrazione comunale e l’insussistenza di eventuali disparità di trattamento tra operatori attivi nel medesimo settore economico;
   - che non sarebbe possibile il raffronto con la realtà fattuale, per cui verrebbe precluso il sindacato di legittimità dell’azione amministrativa;
   - che l’ulteriore tentativo di interlocuzione non ha avuto esito;
Considerato:
   - che, in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi (cfr. Consiglio di Stato, ad. plenaria – 04/02/1997 n. 5);
   - che deve essere, in buona sostanza, garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale;
   - che la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che si assumano lese;
   - che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere tuttavia valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso, per cui la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante, avendo essa consistenza autonoma (Consiglio di Stato, sez. VI – 09/04/2018 n. 2158);
Dato atto:
   - che la difesa del Comune ha affermato che i documenti richiesti sarebbero del tutto irrilevanti per l’avvio dell’azione giudiziaria;
   - che gli stessi non sarebbero direttamente lesivi delle posizioni giuridiche della ricorrente, non sarebbero idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti e non rivestirebbero influenza alcuna nel contenzioso tributario pendente (per l’inconfigurabilità della denunciata disparità di trattamento);
   - che l’istanza si porrebbe altresì in contrasto con il disposto dell'art. 24, comma 3, della L. 241/1990, integrando un controllo generalizzato sull'operato della pubblica amministrazione;
   - che l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata;
   - che, nella fattispecie, appare chiara la correlazione tra l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva sottostante, ovvero l’esistenza di un collegamento funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del documento richiesto (cfr. in proposito TAR Campania Napoli, sez. VI – 29/06/2016 n. 3287);
   - che, infatti, la divulgazione degli atti identificativi delle Aziende agricole del territorio soddisfa una concreta aspirazione dell’istante, la quale è chiaramente titolare dell’interesse a prenderne cognizione al fine di raffrontare le situazioni di fatto e orientare le proprie scelte successive, anche in sede giurisdizionale;
Rilevato:
   - che, come ha statuito Consiglio di Stato, sez. IV – 06/11/2017 n. 5128, ferma, in linea di principio, l’esclusione del diritto di accesso nei procedimenti tributari sancita dalla legge [art. 24, co. 1, lett. b), della legge 07.08.1990, n. 241], vale comunque il comma 7, primo periodo, del medesimo art. 24, secondo il quale “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”;
   - che la pronuncia evocata ha statuito che <<Come ha avuto occasione di rilevare la Sezione (11.02.2011, n. 925; 26.09.2013, n. 4821; 13.03.2014, n. 1211), svolgendo considerazioni dalle quali non vi è motivo per discostarsi in questa sede, una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 24 conduce alle seguenti conclusioni:
   I) l’inaccessibilità degli atti del procedimento tributario è temporalmente limitata alla fase di pendenza del procedimento stesso, non rilevandosi esigenze di segretezza nella fase che segue l’adozione del provvedimento definitivo e dunque nella fase della riscossione (fermo restando che sono inaccessibili i documenti relativi all’attività investigativa, ispettiva e di controllo specie della Guardia di finanza dalla cui diffusione possa derivare pregiudizio alla prevenzione e repressione della criminalità nei settori di competenza di quest’ultima anche sotto il profilo della conoscenza delle tecniche e delle fonti informative ed operative: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11.04.2002, n. 1977);
   II) il comma 7 costituisce una norma di chiusura che, nei limiti di legge, garantisce l’accesso a quei documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici e pone come unico limite il fatto che i documenti contengano dati sensibili o giudiziari;
   III) il soggetto pubblico richiesto non può andare oltre una valutazione circa il collegamento dell’atto -obiettivo o secondo la prospettazione del richiedente- con la situazione soggettiva da tutelare e quanto all’esistenza di una concreta necessità di tutela, senza poter apprezzare nel merito la fondatezza della pretesa o le strategie difensive dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10.01.2007, n. 55; sez. V, sez. IV, 29.01.2014, n. 461; sez. V, 23.03.2015, n. 1545)
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      - che si registra un orientamento giurisprudenziale oramai costante, al quale aderisce TAR Puglia Lecce, sez. II – 22/12/2017 n. 2021, che ha richiamato TAR Lombardia Brescia, sez. II – 02/05/2017 n. 573 ad avviso del quale “l'art. 24 della legge n. 241/1990, nella parte in cui esclude il diritto di accesso con riferimento ai procedimenti tributari –per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano– va interpretato nel senso che l'inaccessibilità agli atti relativi deve essere ritenuta temporalmente limitata alla fase di mera "pendenza" del procedimento tributario, in quanto non sussistono esigenze di segretezza nella fase che segue la conclusione del procedimento con l'adozione del provvedimento definitivo di accertamento dell'imposta dovuta, sulla base degli elementi reddituali, che conducono alla quantificazione del tributo (TAR Lazio, II-ter, 3260/2017, TAR Catanzaro, sez. II, 08/03/2016, n. 469; TAR Napoli, sez. VI, 14/01/2016, n. 171; Consiglio di Stato, sez. IV, 13/11/2014, n. 5588)” (si veda anche TAR Sicilia Catania, sez. III – 31/07/2017 n. 1983);
Evidenziato:
   - che, nel caso che occupa il Collegio, la ricorrente sostiene che dall’istanza di accesso emerge la prova della consistenza dell’interesse ad utilizzare nel procedimento tributario i documenti richiesti, e che è stato rappresentato l’intento di verificare un’eventuale disparità di trattamento ai fini TARSU, TARI e TASI tra imprese agricole operanti nella stessa zona;
   - che i plurimi ricorsi tributari proposti attestano la sussistenza di un effettivo legame “tra la finalità dichiarata ed il documento richiesto” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 05/02/2014 n. 556);
   - che l'interesse che fonda il diritto di accesso, e la sua proiezione processuale di tutela giurisdizionale, deve qualificarsi in funzione di una stretta relazione con la documentazione di cui si chiede l'ostensione, e quindi di un rapporto diretto tra la medesima e la situazione giuridica soggettiva, per cui la pendenza dei ricorsi tributari consente la valutazione dell’astratta inerenza dell'istanza a quei giudizi;
   - che, peraltro, questo TAR (cfr. sentenza sez. I – 20/05/2014 n. 535) ha sostenuto che il diritto di accesso non può essere neppure subordinato all’avvio di una controversia sulla pretesa di merito, al fine di provocare l’ordine del giudice rivolto a un terzo o a una pubblica amministrazione per l’esibizione di documenti ex art. 210-213 cpc;
   - che non sarebbe infatti ragionevole, né coerente con il principio di proporzionalità, e neppure rispettoso del principio di ragionevole durata ex art. 111 Cost., esigere che il diritto di accesso sia esercitato in prima battuta attraverso la via giurisdizionale e attivando la controversia di merito (in definitiva con uno scopo esplorativo);
   - che la sequenza corretta è invece la seguente: (a) rilascio del documento da parte dell’amministrazione detentrice, una volta esclusa la presenza di dati sensibili; (b) utilizzo del rimedio giurisdizionale diretto e ordinario ex art. 116 cpa; (c) avvio eventuale della causa di merito, con richiesta di emissione di un ordine di esibizione da parte del giudice.
Rilevato:
   - che l’istanza si caratterizza per la specificità dell’oggetto, costituito da dati ed elementi relativi a ben identificati procedimenti tributari che coinvolgono soggetti individuati in apposito elenco;
   - che non si profila, dunque, un controllo generalizzato sull’attività dell’amministrazione, ma la puntuale indicazione delle pratiche di interesse, per ottenere l’ostensione dei documenti formati con riferimento alle medesime;
   - che la difesa del Comune ha altresì invocato le esigenze di riservatezza dei terzi, e il limite della necessità di conoscere i dati al fine della difesa o dell’azione, nel rispetto dei principi di pertinenza e di non eccedenza nel trattamento;
   - che, a suo avviso, quando l'oggetto della richiesta di accesso riguarda documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche (e in quanto tali «dati personali») non necessarie al raggiungimento del predetto scopo, oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l'Ente destinatario della richiesta, nel dare riscontro alla richiesta di accesso generalizzato, dovrebbe in linea generale, come è avvenuto nel caso concreto, scegliere le modalità meno pregiudizievoli per i diritti dell'interessato;
   - che, anzitutto, dal tema controverso appaiono estranei i dati sensibili e super-sensibili;
   - che il carattere sensibile di un’informazione deve essere infatti ricondotto alle categorie previste espressamente dall’art. 4, comma 1-d, del D.Lgs. 30/06/2003 n. 196, e solo se effettivamente un documento contenesse un’informazione di natura sensibile (e non è questo il caso) sarebbe necessaria la schermatura del singolo dato, salva la possibilità per chi ha chiesto l’accesso di dimostrare di essere titolare di un pari-ordinato interesse a conoscere anche quella specifica informazione;
   - che, sotto diverso profilo, l’accesso ai dati catastali e di proprietà non può essere escluso in via preventiva adducendo ulteriori esigenze di riservatezza consistenti nel segreto professionale, poiché anche in questa fattispecie il diritto di accesso risulta comunque prevalente una volta che si accerti la necessità di disporre della documentazione per la difesa in giudizio;
   - che, su una tematica affine, questa Sezione (cfr. sentenza 20/05/2014 n. 535) ha affermato che “I modelli 770 sono in effetti dichiarazioni di soggetti privati, o di amministrazioni che agiscono come datori di lavoro, tuttavia diventano documenti amministrativi nel momento in cui sono acquisiti alla banca dati fiscale. L’acquisizione determina il passaggio di tali documenti dalla sfera privata del rapporto di lavoro alla sfera pubblica del controllo sull’adempimento delle obbligazioni tributarie …. Una volta entrate nella sfera pubblica, le informazioni contenute nelle dichiarazioni inviate all’Agenzia delle Entrate sono trattate per finalità pubblicistiche di natura tributaria, e dunque non sono più nella disponibilità dei soggetti tra cui è intercorso il rapporto di lavoro. Ne consegue che i documenti contenenti i dati fiscali possono essere oggetto di accesso da parte di terzi, quando questi ultimi dimostrino di avere un interesse prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle parti del sottostante rapporto di lavoro. Rispetto a tale forma di accesso l’unico contraddittore è l’amministrazione tributaria, e non sussistono controinteressati da coinvolgere necessariamente nella procedura”;
   - che, in definitiva, in assenza di esigenze di riservatezza che possano precludere la conoscenza dei documenti richiesti deve prevalere il principio di trasparenza dell’azione amministrativa nei confronti di un soggetto che, per le ragioni diffusamente esplicitate, è portatore di un interesse concreto e attuale all’ostensione degli atti (Consiglio di Stato, sez. III – 05/06/2015 n. 2768) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 14.05.2018 n. 479 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTISubappaltare poco premia l'impresa.
Legittimo attribuire un punteggio premiale all'impresa che utilizza poco il subappalto.

Lo ha affermato il Tar Piemonte con la sentenza 11.05.2018 n. 578 rispetto ad una procedura per l'affidamento di lavori con il criterio di aggiudicazione della offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo.
Gli atti di gara prevedevano in particolare l'attribuzione di 55 punti agli elementi qualitativi e di 45 punti all'offerta economica, secondo i criteri stabiliti dal disciplinare di gara e fra questi ultimi si prevedeva l'assegnazione di un massimo di dieci punti per i «concorrenti che intendessero avvalersi della facoltà di subappaltare parte del servizio in quota inferiore al massimo consentito».
Nel ricorso presentato di fronte al Tar piemontese, fra le altre cose, si eccepiva anche che la clausola che valorizza il minor ricorso al subappalto sarebbe stata discriminatoria e limitativa della concorrenza in quanto di fatto avrebbe impedito a numerosi operatori, non in possesso dei requisiti oggetto di gara o che comunque ritenessero di non poter eseguire direttamente tutto l'appalto, di partecipare alla gara.
Il Tar ha precisato in primo luogo che qualunque impresa avrebbe potuto concorrere in raggruppamento temporaneo con altre imprese ovvero ricorrere all'avvalimento, istituti, questi, che garantiscono entrambi la più ampia partecipazione alla gara.
Inoltre, la clausola della lex specialis che premia con un punteggio aggiuntivo l'offerta dell'operatore che subappalta la minor quota dell'appalto non viene ritenuta dai giudici discriminatoria né ingiustificatamente limitativa della libertà di stabilimento e della libera concorrenza perché ha lo «scopo non di precludere bensì semplicemente di scoraggiare il ricorso ad una modalità di esecuzione dell'appalto, il subappalto, che per natura è idoneo a creare problemi che si riflettono sulla corretta esecuzione dell'appalto e sul rispetto di alcune norme a carattere imperativo (rispetto degli obblighi previdenziali per i dipendenti del subappaltatore; rispetto di norme a tutela dell'ambiente)»
(articolo ItaliaOggi dell'01.06.2018).

TRIBUTIAree di atterraggio non confermate esenti.
La potenzialità edificatoria di un'area che abbia perso l'edificabilità può essere trasferita su altre aree individuate dall'amministrazione o su altre possedute dallo stesso proprietario (così dette aree di atterraggio); tuttavia, per poter esercitare una pretesa impositiva il diritto di trasferimento della capacità edificatoria dovrà essere contrattualmente concluso tra le parti.

Sono le motivazioni che si leggono nella sentenza 27.04.2018 n. 2745/1/2018 emessa dalla Sez. I della Commissione tributaria regionale del Lazio.
La ricorrente aveva impugnato un accertamento relativo a Ici per l'anno d'imposta 2008; l'accertamento riguardava una maggiore imposta per un'area situata nel comune di Roma e ricadente nel comprensorio di Tor Marancia. La ricorrente aveva riferito che le volumetrie erano state individuate in un comprensorio destinato a parco pubblico e quindi non suscettibile di utilizzo edificatorio; il comune di Roma aveva replicato che l'area riguardante il comprensorio di Tor Marancia, originariamente individuata come edificabile, era stata dichiarata di interesse archeologico, con conseguente cancellazione della stessa dalle zone a destinazione urbanistica.
Tuttavia, era stato avviato un procedimento di perequazione urbanistica con il trasferimento della capacità edificatoria su determinate aree di atterraggio. Si trattava, quindi, di stabilire se a seguito di detta perequazione, nel senso del trasferimento della potenzialità edificatoria su di un'area diversa da quella originariamente individuata (cosiddetta di atterraggio), fosse dovuta l'Ici relativa a questa area, in base alla capacità edificatoria trasferita.
La Ctp di Roma ha accolto il ricorso. La Commissione regionale del Lazio ha confermato la decisione annullando l'accertamento del comune capitolino. I giudici regionali hanno infatti rilevato come, nella fattispecie in esame, non veniva portato a termine il procedimento in base al quale l'area in questione cosiddetta di atterraggio sarebbe dunque risultata effettivamente edificabile e attribuita alla ricorrente.
Il collegio ha rilevato come in mancanza della sottoscrizione di un'apposita convenzione tra il comune e la società ricorrente, potesse configurarsi soltanto un'aspettativa di edificabilità da imputare a un'altra area, detta appunto di «atterraggio». Il collegio regionale ha concluso ritenendo che la particolarità della situazione dedotta ammetteva la compensazione delle spese di lite.
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LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA
( ) La ricorrente ne aveva eccepita l'illegittimità, sostenendo che le aree di proprietà non erano più edificabili e che le volumetrie erano state individuate nel comprensorio di Tor Marancia che non risulta area edificabile nel Piano regolatore, a seguito del divieto assoluto di edificabilità nel frattempo imposto, per destinazione a parco pubblico.
Con la sentenza impugnata, la Ctp ha accolto il ricorso, rilevando la fondatezza dei motivi di gravame, in quanto ( ) presupposti per l'Ici sono: il possesso di un'area edificabile, l'individualità e l'identificabilità dell'area posseduta, la sua utilizzabilità a scopo edificatorio, il collegamento dell'imposta con un diritto reale; ( ) Eccepisce l'appellante comune l'illegittimità della sentenza impugnata, sostenendo: 1) l'illegittimità della decisione in merito alla ritenuta inedificabilità dell'area (comprensorio Tor Marancia) e della mancata assegnazione del sito di atterraggio. L'appello proposto dal Comune di Roma Capitale è da ritenersi infondato e va quindi respinto per i motivi di seguito esposti. ( )
Pur non essendo del tutto priva di pregio, la prospettazione dell'ente locale non appare condivisibile, perché difetta di concretezza, valorizzando la situazione soprattutto sotto l'aspetto teorico, quanto meno in parte disconnesso dalla realtà effettiva, nella quale i tempi di realizzazione della compensazione urbanistica si sono dilatati in maniera indiscutibile, a causa della lentezza della complessa procedura amministrativa in materia, che se si fosse conclusa in termini più tempestivi, avrebbe probabilmente evitato l'insorgere dell'attuale controversia.
Appare decisiva la circostanza, evidenziata dalla Società ( ) che, ai fini che qui interessano, la procedura di compensazione può dirsi essersi conclusa, tuttalpiù (essendo in pratica ancora incompiuta), al momento dell'adozione della delibera consiliare del comune n. 18 del 12.02.2008 e quindi in epoca successiva all'annualità di imposta contestata. Poiché tale fatto è pacifico in atti, va ritenuto che al momento del pagamento dell'imposta 2007 non sussisteva il presupposto per considerare la società in possesso di un'area edificatoria ( )
In altri termini, il sorgere del diritto del proprietario, da un lato, e la correlata pretesa impositiva dell'ente locale, dall'altro, devono coincidere nello stesso momento. Rebus sic stantibus, invece, la singolare situazione di limbo del diritto di edificazione, in cui si versava ancora nell'annualità di imposta considerata, non giustifica la pretesa impositiva, nei termini in cui è stata contestata, rendendo non corretta la richiesta integrazione.
P.Q.M.
Rigetta l'appello. Spese compensate
(articolo ItaliaOggi Sette del 16.07.2018).

TRIBUTITributi locali, per l'accertamento fa fede il timbro di spedizione.
L'avviso di accertamento Ici è legittimo se notificato entro il termine di decadenza di 5 anni certificato dal timbro postale di spedizione, anche se ricevuto dal destinatario oltre il termine di legge.

È quanto ha affermato la ctr di Roma, III Sez., con la sentenza 24.04.2018 n. 2657/3/2018. La stessa regola vale anche per gli altri tributi locali.
Si tratta di una questione che forma spesso oggetto di contenzioso, nonostante la Corte costituzionale (sentenza 477/2002) abbia già da tempo chiarito che i termini operano in maniera diversa per il notificante e il destinatario. Mentre per il primo conta la data di spedizione dell'atto impositivo, per il contribuente i termini per l'impugnazione decorrono dalla ricezione.
Per il giudice d'appello, infatti, «al fine del perfezionarsi della notifica per il soggetto notificante, ciò che fa fede è il termine entro cui l'avviso di accertamento viene consegnato all'ufficio di posta». In questo senso si è espressa la Consulta, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del combinato disposto dell'articolo 149 del codice di procedura civile e dell'articolo 4, comma 3, della legge 890/1982, nella parte in cui prevedevano che la notificazione si perfezionasse per il notificante alla data di ricezione dell'atto da parte del destinatario. Secondo la Commissione regionale, il principio generale affermato dalla Corte costituzionale è «riferibile ad ogni tipo di notificazione ed in particolare a quella eseguita a mezzo del servizio postale».
Va ricordato che la Finanziaria 2007 (legge 296/2006) ha fissato in modo chiaro i termini per l'accertamento dei tributi locali e per il recupero delle somme non versate o versate in ritardo, rispetto a quanto stabilito dalla precedente disciplina. Anche per la riscossione coattiva è stato imposto un termine, a pena di decadenza, per la notifica del titolo esecutivo.
Gli enti locali, in base all'articolo unico, comma 161 della legge 296/2006, possono accertare la mancata presentazione delle dichiarazioni e gli omessi versamenti entro il 31 dicembre del quinto anno successivo a quello in cui i relativi obblighi avrebbero dovuto essere assolti dal contribuente. Entro lo stesso termine possono, inoltre, rettificare le dichiarazioni incomplete o infedeli e irrogare le relative sanzioni.
Per la riscossione coattiva, a mezzo cartella o ingiunzione, l'articolo 1, comma 163, della suddetta legge ha previsto che debba essere effettuata entro il 31 dicembre del terzo anno successivo a quello in cui l'accertamento sia divenuto definitivo
(articolo ItaliaOggi dell'01.06.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Il criterio della vicinitas che abilita l’imprenditore commerciale concorrente all’impugnazione di titoli edilizi e autorizzativi con riferimento alla nozione di unicità o identità del bacino d’utenza postula la rigorosa dimostrazione di “…un reale pregiudizio che venga a derivare dalla realizzazione dell'intervento assentito, specificando con riferimento alla situazione concreta e fattuale come, perché, ed in quale misura il provvedimento impugnato incida la posizione sostanziale dedotta in causa, determinandone una lesione concreta, immediata e di carattere attuale” e ciò anche “anche in considerazione dei principi di liberalizzazione che presidiano il settore”.
Non è quindi sufficiente il richiamo, contenuto nella sentenza gravata, al criterio della vicinitas in combinazione con quello dell’identità del bacino d’utenza, quando sia mancata, come nel caso di specie, l’allegazione puntuale di un concreto pregiudizio, che non può essere affidata al generico rilievo contenuto nel ricorso introduttivo di una paventata “significativa perdita di quote di mercato”.
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5.3) E’ altresì fondata l’ulteriore eccezione pregiudiziale relativa alla carenza di interesse all’annullamento del diniego di autotutela (e a monte del permesso di costruire) in capo alla Sc.Ca. S.r.l. in funzione della mera allegazione della propria posizione di competitor, quale esercente attività di distribuzione carburanti per autotrazione, e in specie come chiarito meglio nella memoria di costituzione nel giudizio di appello di “…un impianto di distribuzione di carburanti che è stato posizionato, in conformità al piano carburanti comunale, in un'area posta a monte, ad una distanza di poche centinaia di metri, rispetto a quella su cui dovrebbe sorgere il distributore della ditta Mu.” (trattasi verosimilmente dell’impianto collocato alla via San Brunone da Colonia).
Come chiarito ancora da ultimo da questa Sezione (cfr. Sez. IV, 19.07.2017, n. 3563) il criterio della vicinitas che abilita l’imprenditore commerciale concorrente all’impugnazione di titoli edilizi e autorizzativi con riferimento alla nozione di unicità o identità del bacino d’utenza postula la rigorosa dimostrazione di “…un reale pregiudizio che venga a derivare dalla realizzazione dell'intervento assentito, specificando con riferimento alla situazione concreta e fattuale come, perché, ed in quale misura il provvedimento impugnato incida la posizione sostanziale dedotta in causa, determinandone una lesione concreta, immediata e di carattere attuale” e ciò anche “anche in considerazione dei principi di liberalizzazione che presidiano il settore” (nello stesso senso dell’esigenza della prova di un effettivo, concreto e attuale pregiudizio vedi Sez. IV, 25.01.2013, n. 489, nonché Sez. V, 30.11.2012, n. 6113, e più in generale Sez. IV, 07.05.2015, n. 2324).
Non è quindi sufficiente il richiamo, contenuto nella sentenza gravata, al criterio della vicinitas in combinazione con quello dell’identità del bacino d’utenza, quando sia mancata, come nel caso di specie, l’allegazione puntuale di un concreto pregiudizio, che non può essere affidata al generico rilievo contenuto nel ricorso introduttivo di una paventata “significativa perdita di quote di mercato”.
Al riguardo avrebbe dovuto essere quantomeno evidenziato, con pertinenti riferimenti alla consistenza del nuovo impianto, alla domanda “storica” di carburante per autotrazione nell’ambito del bacino d’utenza, alla potenziale incidenza dei volumi stimabili di erogazione del nuovo impianto su quella domanda, come e in che misura esso potrebbe incidere in modo significativo sul fatturato della società Sc.Ca. S.a.s.
Né potrebbe valere a fondare il riconoscimento di un interesse qualificato all’annullamento degli atti gravati la proposizione di esposti o denunce all’Autorità giudiziaria o la stessa presentazione di un’istanza di annullamento in autotutela, dovendosi l’interesse valutare e verificare su un piano oggettivo e non potendo essere precostituito da atti della parte.
5.4) In conclusione, in accoglimento dell’appello, e in riforma della sentenza gravata, deve dichiararsi in parte irricevibile e in parte inammissibile il ricorso proposto in primo grado e i relativi motivi aggiunti (peraltro indirizzati nei confronti di atti endoprocedimentali privi di autonoma lesività), restando ovviamente salvi i poteri delle Autorità amministrative, comunale e regionale, in ordine a ogni profilo di legittimità del titolo edilizio (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 24.04.2018 n. 2458 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Licenziato l'ufficiale che non rispetta il capo supremo.
Il comandante della polizia locale che non ottempera agli ordini di servizio del dirigente rischia il posto di lavoro. Anche se si tratta di indicazioni illegittime.

Lo ha evidenziato la Corte di Cassazione, Sez. Lavoro, con la sentenza 19.04.2018 n. 9736.
Tutte le problematiche della polizia locale qui vengono al pettine. Prima di tutto la possibilità, ripetutamente messa in discussione, di posizionare un dirigente sopra al comandante. E poi l'applicazione di un contratto privatistico a operatori di polizia.
Nel caso esaminato dal collegio il comandante è venuto ai ferri corti con il dirigente generale del comune. Alla serie di ordini e contrordini di servizio hanno fatto seguito azioni disciplinari con licenziamento dell'apicale. Contro questa misura estrema l'interessato ha proposto ricorso ma i giudici del Palazzaccio hanno confermato il licenziamento.
Anche se gli ordini erano illegittimi l'ufficiale doveva rispettarli. Salvo disposizioni costituenti reato o contrarie al dovere di fedeltà e diligenza il dipendente privatizzato non può che adeguarsi. E siccome il comandante non si è conformato a parere degli ermellini è giusto licenziarlo
(articolo ItaliaOggi Sette del 16.07.2018).

EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTIIl leone paga dazio.
Il leone paga dazio. Il comune non può ordinare la rimozione degli impianti pubblicitari abusivi ritenendo tali anche gli elementi decorativi posizionati all'ingresso di un hotel come due leoni seduti o una incisione storica nel centro di Venezia.

Lo ha chiarito il TAR Veneto, Sez. III, con la sentenza 18.04.2018 n. 414.
Il gestore di un tradizionale hotel posizionato in prossimità di piazza S. Marco ha impugnato l'ordine del comune di rimuovere una vecchia insegna di esercizio, il tappeto e alcuni elementi decorativi posizionati all'ingresso della struttura. E il collegio ha accolto le censure annullando la disposizione comunale.
La maggior parte delle installazioni considerate abusive, specifica la sentenza, come ampiamente documentato alla stessa amministrazione comunale risalgono infatti all'inizio del secolo scorso quando nessuna norma regolava l'installazione di una insegna o di una decorazione pubblicitaria.
A distanza di quasi un secolo dalla loro installazione risulta difficile per un comune ordinare la rimozione delle installazioni senza motivare in maniera approfondita la disposizione. E certamente due leoni non possono essere classificati come impianti pubblicitari
(articolo ItaliaOggi Sette del 30.07.2018).
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MASSIMA
La società ricorrente, titolare di un’attività alberghiera esercitata nell’immobile sito in Venezia, San Marco .../a, ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, con i quali il Comune di Venezia le ha ordinato l’immediata copertura e rimozione di alcuni mezzi pubblicitari (quali un’incisione con dicitura “Hotel Fl.” su pensilina, due sculture raffiguranti un leone seduto posti all’esterno dell’entrata, un tappeto con dicitura “Hotel Fl.”, una insegna bifacciale con illuminazione interna e dicitura “Hotel Fl.”), che si assumono installati in assenza della necessaria autorizzazione, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere.
...
Il provvedimento impugnato, con cui il Comune di Venezia ha ordinato alla ricorrente di procedere all’immediata copertura e rimozione dei mezzi pubblicitari ivi indicati, è illegittimo poiché viziato da eccesso di potere, sotto i profili del difetto d‘istruttoria e di motivazione, per le ragioni di seguito sinteticamente esposte.
Secondo quanto dedotto dalla ricorrente e non specificamente contestato dal Comune,
alcuni degli elementi pubblicitari e/o decorativi che formano oggetto del gravato provvedimento di rimozione (in particolare, la pensilina realizzata in ferro battuto e vetri piombati policromi e le due sculture raffiguranti un leone seduto) risalgono ai primi del Novecento; altri elementi pubblicitari erano già presenti negli anni ‘60 del secolo scorso, ben prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 446/1997 e del Regolamento Comunale CIMP del 1999, asseritamente violati; tutti gli elementi pubblicitari od ornamentali sono, inoltre, perfettamente integrati nella città storica.
Il Comune, pur a fronte del materiale fotografico inviato dall’interessata all’organo accertatore e delle deduzioni svolte dalla ricorrente in ordine alla compatibilità degli elementi pubblicitari con la disciplina legislativa e regolamentare vigente al momento della loro installazione, non ha indicato la normativa che, all’epoca, richiedeva il possesso di uno specifico titolo abilitativo per l’installazione di detti mezzi pubblicitari e/o decorativi né risulta aver in alcun modo valutato il carattere storico di detti elementi e la loro integrazione nel tessuto urbano, omettendo ogni considerazione al riguardo.
Il Comune, oltre a muovere dal presupposto non dimostrato circa il carattere abusivo degli elementi pubblicitari installati presso l’Hotel Fl., ha, altresì, assimilato ai mezzi pubblicitari tradizionali (es. insegna, tappeto con la dicitura aziendale) anche elementi, quali le due sculture raffiguranti un leone seduto poste all’ingresso dell’albergo, che obiettivamente non possiedono tali caratteristiche, rivestendo un mero carattere ornamentale.
Alla luce dei suesposti rilievi,
ritenuto che, nel particolarissimo caso di specie, il provvedimento repressivo dovesse essere sorretto da un’adeguata istruttoria e da una più approfondita motivazione, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento prot. 298118 del 15.07.2011, salvi gli ulteriori provvedimenti della P.A..

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l'illegittimità del provvedimento finale, poiché la norma sancita dall'art. 10-bis l. 241/1990 va interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, il quale impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento impugnato e di non annullarlo se le violazioni sono solo di carattere formale e non hanno inciso quindi sulla sua legittimità sostanziale, con il risultato che è irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell'atto, allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
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2. I ricorrenti affidano il ricorso a diverse censure di illegittimità dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive.
2.1 Sulla prima doglianza giova ricordare che, per costante giurisprudenza di questo Consiglio, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l'illegittimità del provvedimento finale, poiché la norma sancita dall'art. 10-bis l. 241/1990 va interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, il quale impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento impugnato e di non annullarlo se le violazioni sono solo di carattere formale e non hanno inciso quindi sulla sua legittimità sostanziale, con il risultato che è irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell'atto, allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 16.06.2017 n. 2953).
Nel caso che ci occupa, il Comune ha respinto le istanze di sanatoria del 18.12.2006 col provvedimento del 19.09.2007 “considerato che la costruzione delle opere denominata legnaia e serra sono in contrasto con le NTA di zona”. In seguito al diniego di permesso in sanatoria l’Amministrazione era tenuta ad adottare l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e trattandosi quindi di attività vincolata, la comunicazione sarebbe stata del tutto inutile; pertanto il motivo è infondato (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 11.04.2018 n. 944 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per costante giurisprudenza sia del giudice amministrativo che penale, la serra necessita di titolo abilitativo quando il manufatto presenta tutte le caratteristiche per essere qualificato come serra con copertura stabile, con attitudine a permanere nel tempo, priva del carattere di amovibilità.
Analogo ragionamento deve essere fatto per la legnaia, a causa dell’uso permanente della stessa, in quanto in materia edilizia rileva l’idoneità delle strutture ad incidere sullo stato dei luoghi, in un rapporto di stabile connessione con il suolo.

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2.4. Con il quarto motivo, i ricorrenti deducono che il provvedimento impugnato non indicherebbe i motivi del diniego di sanatoria, risultando viziato per eccesso di potere e difetto di motivazione.
Per costante giurisprudenza sia del giudice amministrativo che penale, la serra necessita di titolo abilitativo quando il manufatto presenta tutte le caratteristiche per essere qualificato come serra con copertura stabile, con attitudine a permanere nel tempo, priva del carattere di amovibilità (ex multis Consiglio di Stato sez. IV 28.02.2017 n. 915, Cassazione penale sez. III 10.04.2013 n. 37139).
Analogo ragionamento deve essere fatto per la legnaia, a causa dell’uso permanente della stessa, in quanto in materia edilizia rileva l’idoneità delle strutture ad incidere sullo stato dei luoghi, in un rapporto di stabile connessione con il suolo.
Le opere realizzate dai ricorrenti, che sono descritte dettagliatamente nella prima ordinanza di demolizione del 2006, e in particolare la serra e la legnaia oggetto della seconda ordinanza del 2008 qui impugnata, presentano le caratteristiche individuate dalla giurisprudenza e come rilevato dall’Ente, ancorché sinteticamente, “risultano in contrasto con le N.T.A. del PRG vigente”.
Pertanto anche tale motivo è infondato (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 11.04.2018 n. 944 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARILettera anonima in cassetta non molesta.
Inserire delle lettere anonime nella cassetta della posta non è un reato di molestia.

Un caso curioso è stato affrontato dalla Corte di Cassazione, Sez. I penale, nella sentenza 06.04.2018 n. 15523.
Tre anni fa il tribunale di Rimini condannò una donna a una multa di 400 euro per aver inserito delle lettere anonime nella una cassetta della posta di una persona nell'arco di un anno. La condanna è stata pronunciata ai sensi degli articoli 81 c.p. e 660 c.p. Da qui il ricorso, sebbene il procuratore generale sancì l'annullamento senza rinvio della sentenza perché il fatto, invero, non esisteva affatto.
La presunta molestatrice di lettere anonime, quindi, chiese ai porporati di piazza Cavour se, sul piano della legittimità, il percorso tra corridoi e tribunali effettuato negli anni fosse coerente con la pena irrogata dai magistrati.
Nello specifico si interrogavano gli ermellini perché, secondo i giudici territoriali, «la decisione in esame risultava sprovvista di un percorso argomentativo che desse esaustivamente conto degli elementi costitutivi del reato contestato», si legge nel dispositivo, «rilevanti sia sotto il profilo dell'elemento oggettivo sia sotto il profilo dell'elemento soggettivo, e del trattamento sanzionatorio irrogato, censurato per il mancato riconoscimento delle attenuanti generiche, escluse nonostante l'assenza di pregiudizi penali dell'imputata».
I giudici di piazza Cavour hanno ponderato la sentenza con i reati riconosciuti, accogliendone il ricorso. Questo perché per innescare il reato di molestie l'azione deve nascere «in un luogo pubblico o aperto al pubblico, ovvero col mezzo del telefono, per petulanza o per altro biasimevole motivo», quindi i supremi giudici hanno chiarito «che l'azione perturbatrice non si concretizzava in un luogo pubblico o aperto al pubblico, né veniva arrecata mediante l'uso del telefono, con la conseguenza di rendere privi di rilievo penale i comportamenti emulativi dell'imputata», spiegano gli ermellini, «e insussistente la fattispecie oggetto di contestazione».
Concludendo, i magistrati hanno ritenuto che «queste considerazioni rendono superfluo l'esame della residua doglianza afferente al trattamento sanzionatorio irrogato»
 (articolo ItaliaOggi Sette del 16.07.2018).

VARITelefonate mute plurioffensive. Offese alla quiete privata ma anche all'ordine pubblico. La Corte di cassazione ha ritenuto sussistere il reato nella particolare fattispecie
Inquietare con telefonate mute a tutte le ore è un reato plurioffensivo.

Lo spiega la Corte di Cassazione -Sez. I penale- nella sentenza 03.04.2018 n. 14782, che ha chiarito la sussistenza di reato su una particolare forma di molestia: le telefonate mute. Un uomo, nel 2016, è stato assolto dal tribunale di Parma dall'accusa di molestie (in base all'articolo 660 del codice penale) per aver disturbato il vicino «con reiterate telefonate mute a tutte le ore».
Il giudice ha ritenuto la sussistenza dell'esimente della provocazione, «considerando quale causa di non punibilità la situazione che si concretizza in una reazione nello stato d'ira determinato da un fatto ingiusto altrui e subito dopo di esso». In sostanza l'uomo avrebbe reagito al comportamento del vicino, «mediante rumori di tacchi, porte sbattute, tapparelle alzate e abbassate a tutte le ore», il che consente l'applicabilità della norma al di là dei delitti di ingiuria e diffamazione. Le parti civili però si sono presentate presso il Palazzaccio perché, a loro intesa, «il legislatore non avrebbe codificato la scriminante di condotte siffatte mentre, nel caso di specie, solo il comportamento dell'imputato sarebbe qualificabile come molestia».
I porporati di piazza Cavour hanno accolto il motivo di ricorso perché la reazione della vittima di tale condotta ha la rilevanza esimente voluta dalla norma solo quando integri i reati testualmente indicati. Non è ammissibile l'estensione analogica della scriminante, specificano i giudici, come è stato ritenuto nella sentenza impugnata, in modo da comprendere pure il reato di molestia o di disturbo alle persone.
Interpretando la ratio della norma gli ermellini affermano che: «Il legislatore, attraverso la previsione nell'art. 660 cod. pen., di un fatto recante molestia alla quiete di un privato, ha inteso tutelare anche la tranquillità pubblica per l'incidenza che il suo turbamento ha sull'ordine pubblico, data l'astratta possibilità di reazione delle persone offese, pertanto, rispetto a detta contravvenzione viene in considerazione l'ordine pubblico, pur trattandosi di offesa alla quiete privata, infatti il reato è perseguibile d'ufficio».
Quindi questo tipo di reato, concludono, si configura come «plurioffensivo»
(articolo ItaliaOggi Sette del 16.07.2018).

APPALTIL'informativa antimafia non produce danno.
Il ritardo nella stipula di un contratto aggiudicato dovuto ad esigenze antimafia non integra responsabilità precontrattuale e diritto al risarcimento del danno.

Lo afferma il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza 26.03.2018 n. 1882.
Il caso riguardava un appalto di lavori di costruzione per il quale la stazione appaltante non aveva proceduto alla sottoscrizione perché, nel mese di marzo, aveva richiesto alla Prefettura il rilascio dell'informazione ex art. 10 del dpr n. 252/1998 (informativa antimafia), sebbene non fosse a ciò tenuto, in considerazione dell'importo dell'appalto e di alcune notizie apparse sulla stampa.
Ovviamente l'acquisizione dell'informativa antimafia ha comportato un ritardo nella stipulazione del contratto, tenuto conto dei termini necessari per lo svolgimento della complessa istruttoria da parte del prefetto ma, si legge nella sentenza, la responsabilità precontrattuale ricorre nel caso in cui prima della stipulazione contrattuale il presunto danneggiante, violando il principio di correttezza e buona fede, leda il legittimo affidamento maturato da controparte nella conclusione del contratto.
Se da un lato la previsione di un termine per la stipulazione del contratto assolve alla funzione di tutelare anche l'aggiudicatario, il quale non può restare vincolato per un termine indeterminato alle determinazioni della stazione appaltante, dall'altro lato il mancato rispetto del termine (sollecitatorio) di sessanta giorni risulta pienamente giustificato dalle esigenze antimafia, e dunque non può integrare gli estremi di una condotta illecita. Occorre poi considerare che la norma dell'art. 11, comma 9, del dlgs 163/2006 non lascia l'impresa aggiudicataria «in balia» della stazione appaltante, ma le consente di recedere dal vincolo derivante dall'aggiudicazione ottenendo anche il rimborso delle spese sostenute.
È infatti lo stesso legislatore a disciplinare il bilanciamento degli opposti interessi consentendo all'impresa di evitare l'immobilizzazione dell'intera organizzazione aziendale nell'attesa della stipulazione del contratto, ricorrendo al recesso in modo da poter utilizzare le proprie risorse per ulteriori commesse
 (articolo ItaliaOggi del 30.03.2018).

EDILIZIA PRIVATA: In linea generale non sussiste, ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990, l’obbligo di notiziare dell’attivazione del procedimento per il rilascio del titolo edilizio i soggetti viciniori dell’istante i quali, pur essendo legittimati all’impugnazione, non rivestono nemmeno la qualifica di controinteressati in senso tecnico.
Invero, ove sia stata proposta una domanda di concessione edilizia, il vicino del richiedente o il soggetto legittimato possono intervenire nel procedimento ed impugnare il provvedimento che accoglie l'istanza, ma non hanno titolo a ricevere l'avviso di avvio del procedimento.
E’ stato altresì puntualizzato che i vicini non sono annoverabili tra i soggetti destinatari della comunicazione ex art. 7 della L. 241/1990, pur quando si tratti di soggetti che si siano in precedenza opposti all’attività edilizia del proprietario confinante, giacché l’estensione ad essi della predetta informativa comporterebbe un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell’attività amministrativa.
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Certamente, il principio generale appena illustrato può subire eccezioni per la specificità e peculiarità della vicenda dalla quale trae giustificazione l’affermazione dell’obbligo comunicativo, come ad esempio nel caso della natura abusiva di un manufatto oggetto di condono –accertata da un giudicato amministrativo– che il Comune avrebbe dovuto demolire.
Ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990, la notizia dell’impulso dato al procedimento deve pervenire ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi, nonché ai soggetti individuati o facilmente individuabili –diversi dai primi– ai quali possa derivare un pregiudizio dallo stesso provvedimento.

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1. Il primo motivo non è suscettibile di positivo apprezzamento.
1.1 In linea generale non sussiste, ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990, l’obbligo di notiziare dell’attivazione del procedimento per il rilascio del titolo edilizio i soggetti viciniori dell’istante i quali, pur essendo legittimati all’impugnazione, non rivestono nemmeno la qualifica di controinteressati in senso tecnico (Consiglio di Stato, sez. IV – 20/07/2017 n. 3573, che richiama sez. VI – 10/04/2014 n. 1718, con la quale aveva precisato che, ove sia stata proposta una domanda di concessione edilizia, il vicino del richiedente o il soggetto legittimato possono intervenire nel procedimento ed impugnare il provvedimento che accoglie l'istanza, ma non hanno titolo a ricevere l'avviso di avvio del procedimento; si veda nello stesso senso T.A.R. Piemonte – sez. II – 26/2/2016 n. 230).
E’ stato altresì puntualizzato che i vicini non sono annoverabili tra i soggetti destinatari della comunicazione ex art. 7 della L. 241/1990, pur quando si tratti di soggetti che si siano in precedenza opposti all’attività edilizia del proprietario confinante, giacché l’estensione ad essi della predetta informativa comporterebbe un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell’attività amministrativa (cfr. TAR Calabria Catanzaro, sez. II – 21/03/2017 n. 497; TAR Emilia Romagna Parma – 04/04/2017 n. 127; TAR Lombardia Milano, sez. II – 14/06/2017 n. 1348; TAR Emilia Romagna Bologna, sez. I – 02/11/2017 n. 722).
1.2 Certamente, il principio generale appena illustrato può subire eccezioni per la specificità e peculiarità della vicenda dalla quale trae giustificazione l’affermazione dell’obbligo comunicativo, come ad esempio nel caso della natura abusiva di un manufatto oggetto di condono –accertata da un giudicato amministrativo– che il Comune avrebbe dovuto demolire (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 07/08/2015 n. 3891).
1.3 Ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990, la notizia dell’impulso dato al procedimento deve pervenire ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi, nonché ai soggetti individuati o facilmente individuabili –diversi dai primi– ai quali possa derivare un pregiudizio dallo stesso provvedimento.
Questo Collegio non ritiene che, nel caso di specie, dalle note depositate dalla ricorrente il 29/08/2014 e il 13/02/2015 potessero evincersi chiaramente e univocamente gli effetti dannosi provocati dalle opere nei suoi confronti: in occasione delle due segnalazioni/istanze di accesso, -OMISSIS- non ha fornito sufficienti indicazioni sul punto, avendo fatto riferimento ai lavori in corso (sui quali non aveva dato la necessaria autorizzazione in quanto comproprietaria della copertura), al pericolo di caduta di materiale e alla necessità di verificare il rispetto delle NTA su distanze, altezze e sicurezza.
Appare insufficiente la generica deduzione di una violazione afferente a interessi pur rilevanti, che non dà conto della rilevante incisione su beni giuridici di appartenenza (e l’effettività e la concretezza dei pregiudizi sono state adeguatamente rappresentate soltanto con la proposizione del ricorso) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.03.2018 n. 341 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: In tema di condominio, l’art. 1127, comma 1, del c.c. prevede che “il proprietario dell’ultimo piano dell'edificio può elevare nuovi piani o nuove fabbriche, salvo che risulti altrimenti dal titolo. La stessa facoltà spetta a chi è proprietario esclusivo del lastrico solare”.
I commi 2 e 3 prevedono quanto segue: “La sopraelevazione non è ammessa se le condizioni statiche dell'edificio non la consentono. I condomini possono altresì opporsi alla sopraelevazione, se questa pregiudica l'aspetto architettonico dell'edificio ovvero diminuisce notevolmente l'aria o la luce dei piani sottostanti”.
La nozione di sopraelevazione, oggetto della disciplina appena riportata, trova applicazione nei casi in cui il proprietario dell’ultimo piano dell’edificio condominiale esegua nuovi piani o nuove fabbriche, ovvero trasformi locali preesistenti aumentandone le superfici e le volumetrie.
La ratio giustificatrice della norma va ricercata nel fatto che la sopraelevazione sfrutta lo spazio sovrastante l'edificio ed occupa la colonna d'aria su cui esso insiste, per cui l’esercizio di tale diritto non resta subordinato alla prestazione del consenso da parte degli altri condomini purché non sia compromessa la statica e l'architettura dello stabile e non siano presenti limitazioni alla luce o all'aria del sottostante appartamento.
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La giurisprudenza amministrativa si è pronunciata sul diritto del condomino, proprietario dell’ultimo piano, di sopraelevare come disciplinato dall'art. 1127 c.c., in quanto la questione non ha carattere solo civilistico, ma incide sulle condizioni per il rilascio del titolo abilitativo.
In proposito, la giurisprudenza ha puntualizzato che, se si ritiene, come precisato dalla Corte di Cassazione, che il proprietario dell'ultimo piano possa sopraelevare senza il consenso degli altri condomini, “ne deriva che anche l'autorizzazione alla costruzione dell'antenna possa prescindere dalla prova della proprietà esclusiva del tetto, essendo necessario e sufficiente che l'istante sia proprietario dell'ultimo piano, ….”.
Più in generale, la facoltà di sopraelevare spetta ex lege al proprietario dell’ultimo piano dell'edificio (o al proprietario esclusivo del lastrico solare) e il suo esercizio, che non necessita di alcun riconoscimento da parte degli altri condomini, può essere precluso soltanto in forza di un'espressa pattuizione che, in sostanza, costituisca una servitù altius non tollendi a favore degli stessi.
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2. Anche la seconda censura non è passibile di positivo scrutinio.
2.1 Il Collegio è propenso ad accogliere l’opinione che, per la costituzione di un condominio, si possa prescindere da un atto formale qualora sussistano più parti di un edificio in comunione pro indiviso, essendo l’istituto configurabile anche tra edifici strutturalmente autonomi, appartenenti ciascuno a singoli soggetti, tra i quali vi siano opere comuni, pur se distaccate, destinate al loro godimento e servizio (cfr. Corte di Cassazione, sez. II civile – 14/12/2017 n. 30046 che richiama Corte di Cassazione, sez. II civile – 12/11/1998 n. 11407): come hanno sottolineato i controinteressati, nel caso di specie sussistono tutti i presupposti sostanziali per definire “condominio” il complesso composto dall’edificio le cui unità immobiliari appartengono ad -OMISSIS- S.r.l. e ai Sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS-, nonché ad altri soggetti. Infatti, anche se il compendio contempla gli appartamenti in blocchi separati e autonomi tra loro, nell’atto notarile 30/12/2010 (doc. 3 ricorrente - pagina 1) si dà atto della comproprietà delle corti comuni (sub. 5, 18 e 19 del mappale 58).
2.2 Sotto altro versante, appare acclarato in base alle deduzioni delle parti e agli atti di causa che l’assemblea è stata convocata e che la ricorrente non vi ha partecipato, dopo aver ricevuto l’avviso oltre il termine minimo (pari a 5 giorni) normativamente previsto. In ogni caso, è pacifico che -OMISSIS- non ha manifestato alcun consenso alla realizzazione dell’intervento. Sul punto, a prescindere dalla perdurante impugnabilità della deliberazione assembleare, si tratta di chiarire se è necessario il consenso unanime dei condomini o comunque l’approvazione del soggetto che può ricevere un incisivo pregiudizio (come il ricorrente, immediato confinante che occupa i piani immediatamente inferiori dell’edificio oggetto di sopraelevazione).
Il Collegio ritiene di dare al quesito risposta negativa.
2.3 In tema di condominio, l’art. 1127 comma 1 del c.c. prevede che “il proprietario dell’ultimo piano dell'edificio può elevare nuovi piani o nuove fabbriche, salvo che risulti altrimenti dal titolo. La stessa facoltà spetta a chi è proprietario esclusivo del lastrico solare”. I commi 2 e 3 prevedono quanto segue: “La sopraelevazione non è ammessa se le condizioni statiche dell'edificio non la consentono. I condomini possono altresì opporsi alla sopraelevazione, se questa pregiudica l'aspetto architettonico dell'edificio ovvero diminuisce notevolmente l'aria o la luce dei piani sottostanti”.
La nozione di sopraelevazione, oggetto della disciplina appena riportata, trova applicazione nei casi in cui il proprietario dell’ultimo piano dell’edificio condominiale esegua nuovi piani o nuove fabbriche, ovvero trasformi locali preesistenti aumentandone le superfici e le volumetrie. La ratio giustificatrice della norma va ricercata nel fatto che la sopraelevazione sfrutta lo spazio sovrastante l'edificio ed occupa la colonna d'aria su cui esso insiste (Tribunale di Trento – 11/07/2017), per cui l’esercizio di tale diritto non resta subordinato alla prestazione del consenso da parte degli altri condomini purché non sia compromessa la statica e l'architettura dello stabile e non siano presenti limitazioni alla luce o all'aria del sottostante appartamento (Consiglio di Stato, sez. IV – 09/05/2017 n. 2118).
2.4 La giurisprudenza amministrativa si è pronunciata sul diritto del condomino, proprietario dell’ultimo piano, di sopraelevare come disciplinato dall'art. 1127 c.c., in quanto la questione non ha carattere solo civilistico, ma incide sulle condizioni per il rilascio del titolo abilitativo. In proposito, TAR Calabria Catanzaro, sez. I – 19/11/2015 n. 1749 ha puntualizzato che, se si ritiene, come precisato dalla Corte di Cassazione, che il proprietario dell'ultimo piano possa sopraelevare senza il consenso degli altri condomini, “ne deriva che anche l'autorizzazione alla costruzione dell'antenna possa prescindere dalla prova della proprietà esclusiva del tetto, essendo necessario e sufficiente che l'istante sia proprietario dell'ultimo piano, ….”.
Più in generale, la facoltà di sopraelevare spetta ex lege al proprietario dell’ultimo piano dell'edificio (o al proprietario esclusivo del lastrico solare) e il suo esercizio, che non necessita di alcun riconoscimento da parte degli altri condomini, può essere precluso soltanto in forza di un'espressa pattuizione che, in sostanza, costituisca una servitù altius non tollendi a favore degli stessi (TAR Liguria, sez. I – 09/07/2015 n. 651, che richiama TAR Sardegna, sez. II – 14/03/2013 n. 224).
Nel caso di specie, da un lato non sussiste tra i condomini un precedente accordo in senso contrario, e dall’altro non viene dimostrato –in positivo– un pregiudizio statico o di decoro (la Commissione per il Paesaggio ha emesso parere positivo) o di igiene dell’edificio. Ulteriori riflessioni su tali aspetti saranno sviluppate con l’esame dell’ultimo motivo di ricorso. Pertanto, gli odierni controinteressati erano titolari del diritto a sopraelevare.
2.5 La mancata indicazione, nell’accordo del 16/02/2015 (doc. 1-L ricorrente), del diritto di proprietà esclusiva di -OMISSIS- sulla striscia contigua al muro perimetrale in lato sud-ovest interessato dal sopralzo (e della comproprietà della corte comune) integra indubbiamente una lacuna, le cui conseguenze saranno esaminate in raccordo con le successive doglianze. Per il momento, non affiora un dolo evidente nella rappresentazione dello stato dei luoghi, che possa ex se insinuare un vizio nel titolo edilizio rilasciato (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.03.2018 n. 341 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’asservimento consiste, in termini generali e come specificato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 2009, in una fattispecie negoziale atipica avente effetti obbligatori, in base ai quali un’area viene destinata a servire al computo dell'edificabilità di un altro fondo.
Come statuito dai giudici d’appello <<L'asservimento realizza, in definitiva, una specie particolare di relazione pertinenziale, nella quale viene posta durevolmente a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro. Scopo dell’atto di asservimento è quello di incrementare la cubatura disponibile su un fondo, sfruttando quella concessa (e non utilizzata) ad altro fondo della medesima area, il quale viene, conseguentemente, assoggettato a vincolo di inedificabilità. L'atto di asservimento dei suoli comporta la cessione di cubatura tra fondi contigui ed è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un'area per mezzo dell'utilizzo della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest'ultima, ai fini della verifica del rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria. La riconducibilità dell’asservimento a un vincolo di inedificabilità idoneo a permanere anche in caso di alienazione del fondo asservito, discende dalla natura oggettiva del vincolo. …>>.
Ciò importa che, permanendo il vincolo a tempo indeterminato, l’asservimento continua a seguire il fondo anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo intervenuti in epoca successiva, ed è opponibile ai terzi e a chiunque ne sia il proprietario.
E' stato poi puntualizzato che l’istituto del c.d. asservimento del terreno per scopi edificatori (o cessione di cubatura) rientra nello schema del contratto atipico con effetti obbligatori che “senza oneri di forma pubblica o di trascrizione, è finalizzato al trasferimento di volumetria e che si perfeziona soltanto con il rilascio del necessario titolo abilitativo edilizio da parte del comune, in quanto l’effetto finale del trasferimento di cubatura avviene solo in conseguenza dell’emanazione del provvedimento amministrativo”.
Ne deriva che l’accordo “ha efficacia solo obbligatoria tra i suoi sottoscrittori, mentre il trasferimento di cubatura fra le parti e nei confronti dei terzi è determinato esclusivamente dal provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato che, a seguito della rinuncia all’utilizzazione della volumetria manifestata al comune dal cedente in adesione al progetto edilizio presentato dal cessionario, può essere emanato a favore di quest’ultimo dall’ente pubblico”.
Come ha statuito Consiglio di Stato, <<Occorre precisare che, in casi quale quello di specie, non occorre che vi sia stato un formale “atto di asservimento” di un suolo (della sua estensione e della sua potenzialità edificatoria) ai fini della realizzazione di un manufatto da realizzarsi su un suolo diverso, essendo invece sufficiente che il primo sia stato considerato al fine di assentire la volumetria realizzanda (di cui all’istanza di concessione edilizia), e poi concretamente realizzata. Da tale considerazione discende, innanzi tutto, che non assume alcun rilievo, ai fini della impossibilità di considerazione della medesima superficie per il rilascio di altro e successivo titolo edilizio:
   - né che vi sia stata trascrizione o altra forma di pubblicità dell’atto di asservimento ….;
   - né che eventuali certificati di destinazione urbanistica indichino detto suolo come edificabile, secondo le previsioni ed i limiti dello strumento urbanistico, poiché deve tenersi del tutto distinta la formale ed astratta destinazione urbanistica di un’area dalla concreta, intervenuta utilizzazione dell’area medesima per le finalità urbanistico-edilizie ad essa impresse (e, dunque, l’eventuale, intervenuto esaurimento delle potenzialità edilizie della medesima)>>.
Nella stessa prospettiva il Consiglio di Stato ha chiarito che “il concetto di asservimento urbanistico per esaurimento della capacità edificatoria opera obiettivamente ed è opponibile anche al terzo acquirente pur in assenza di trascrizione del vincolo nei registri immobiliari; esso consegue di diritto per il solo effetto del rilascio di legittime concessioni edilizie che determina l'esaurimento della capacità edificatoria stabilita dallo strumento urbanistico. Si tratta di un asservimento giuridico oggettivo tipico del regime conformativo dei suoli, sicché la mancata indicazione di tale effetto nella concessione edilizia o della relativa trascrizione della stessa come di un atto di cessione (pur aventi la valenza giuridica di determinare e pubblicizzare l'asservimento) non possono contrastare l'asservimento urbanistico che si determina in ragione dell'esaurimento della volumetria disponibile, ignorato dalla concessione o dall'atto di cessione”.

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3. Passando all’esame del motivo di cui alla lettera c) dell’esposizione in fatto, la ricorrente deduce in via generale un difetto di istruttoria, ma al riguardo occorre rilevare che la pratica è stata istruita con l’acquisizione di elementi rilevanti (parere della Commissione per il paesaggio, verbale di assemblea condominiale, consenso dei confinanti, altro materiale documentale).
Il Collegio può a questo punto affrontare le censure puntuali.
3.1 Sulla cubatura, i controinteressati evocano la relazione allegata alla DIA in variante del 2013 (cfr. doc. 5.B ricorrente – pagina 3) dalla quale risulta che, per la realizzazione del corpo accessorio tra il balcone e la copertura (cd. “bussola”) –che contemplava un volume in ampliamento di mc. 30,12– i sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS- si sono avvalsi della capacità edificatoria del mappale di loro proprietà esclusiva “confinante ad Ovest con il lotto in questione identificato al fg. 9 mappale 314 del comune di -OMISSIS-. La superficie identificata come edificabile corrisponde a mq. 200; con una capacità edificatoria pari a 1,5 mc/mq. il lotto quindi dispone di una volumetria pari a mc 300,00 …”.
Ultimato quell’intervento, essi disponevano di un volume residuo di mc. 269,88, sufficiente a compiere l’opera controversa in questa sede. Nello specifico, i controinteressati sostengono di aver posto in essere una “cessione di cubatura” da un fondo all’altro, allo specifico fine di accrescere la potenzialità edilizia del secondo tramite l’utilizzo della volumetria del primo (coincidente con la particella limitrofa).
Detto ordine di idee merita condivisione.
3.2 Come ha chiarito il Consiglio di Stato, sez. VI – 09/02/2016 n. 547, l’asservimento consiste, in termini generali e come specificato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 2009, in una fattispecie negoziale atipica avente effetti obbligatori, in base ai quali un’area viene destinata a servire al computo dell'edificabilità di un altro fondo.
Come statuito nella citata pronuncia n. 547/2016 dei giudici d’appello <<L'asservimento realizza, in definitiva, una specie particolare di relazione pertinenziale, nella quale viene posta durevolmente a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro. Scopo dell’atto di asservimento è quello di incrementare la cubatura disponibile su un fondo, sfruttando quella concessa (e non utilizzata) ad altro fondo della medesima area, il quale viene, conseguentemente, assoggettato a vincolo di inedificabilità. L'atto di asservimento dei suoli comporta la cessione di cubatura tra fondi contigui ed è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un'area per mezzo dell'utilizzo della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest'ultima, ai fini della verifica del rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria. La riconducibilità dell’asservimento a un vincolo di inedificabilità idoneo a permanere anche in caso di alienazione del fondo asservito, discende dalla natura oggettiva del vincolo. …>>.
Ciò importa che, permanendo il vincolo a tempo indeterminato, l’asservimento continua a seguire il fondo anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo intervenuti in epoca successiva, ed è opponibile ai terzi e a chiunque ne sia il proprietario (Consiglio di Stato, sez. IV – 05/05/2017 n. 2064).
Ha poi puntualizzato TAR Campania Salerno, sez. I – 07/04/2016 n. 916 che l’istituto del c.d. asservimento del terreno per scopi edificatori (o cessione di cubatura) rientra nello schema del contratto atipico con effetti obbligatori che “senza oneri di forma pubblica o di trascrizione, è finalizzato al trasferimento di volumetria e che si perfeziona soltanto con il rilascio del necessario titolo abilitativo edilizio da parte del comune, in quanto l’effetto finale del trasferimento di cubatura avviene solo in conseguenza dell’emanazione del provvedimento amministrativo”.
Ne deriva che l’accordo “ha efficacia solo obbligatoria tra i suoi sottoscrittori, mentre il trasferimento di cubatura fra le parti e nei confronti dei terzi è determinato esclusivamente dal provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato che, a seguito della rinuncia all’utilizzazione della volumetria manifestata al comune dal cedente in adesione al progetto edilizio presentato dal cessionario, può essere emanato a favore di quest’ultimo dall’ente pubblico”.
Come ha statuito Consiglio di Stato, sez. IV – 29/02/2016 n. 816, <<Occorre precisare che, in casi quale quello di specie, non occorre che vi sia stato un formale “atto di asservimento” di un suolo (della sua estensione e della sua potenzialità edificatoria) ai fini della realizzazione di un manufatto da realizzarsi su un suolo diverso, essendo invece sufficiente che il primo sia stato considerato al fine di assentire la volumetria realizzanda (di cui all’istanza di concessione edilizia), e poi concretamente realizzata. Da tale considerazione discende, innanzi tutto, che non assume alcun rilievo, ai fini della impossibilità di considerazione della medesima superficie per il rilascio di altro e successivo titolo edilizio:
   - né che vi sia stata trascrizione o altra forma di pubblicità dell’atto di asservimento ….;
   - né che eventuali certificati di destinazione urbanistica indichino detto suolo come edificabile, secondo le previsioni ed i limiti dello strumento urbanistico, poiché deve tenersi del tutto distinta la formale ed astratta destinazione urbanistica di un’area dalla concreta, intervenuta utilizzazione dell’area medesima per le finalità urbanistico-edilizie ad essa impresse (e, dunque, l’eventuale, intervenuto esaurimento delle potenzialità edilizie della medesima)
>>.
Nella stessa prospettiva il Consiglio di Stato, sez. IV – 05/02/2015 n. 562 ha chiarito che “il concetto di asservimento urbanistico per esaurimento della capacità edificatoria opera obiettivamente ed è opponibile anche al terzo acquirente pur in assenza di trascrizione del vincolo nei registri immobiliari (v. Cons. di Stato, sez. V, n. 387/1998); esso consegue di diritto per il solo effetto del rilascio di legittime concessioni edilizie che determina l'esaurimento della capacità edificatoria stabilita dallo strumento urbanistico. Si tratta di un asservimento giuridico oggettivo tipico del regime conformativo dei suoli, sicché la mancata indicazione di tale effetto nella concessione edilizia o della relativa trascrizione della stessa come di un atto di cessione (pur aventi la valenza giuridica di determinare e pubblicizzare l'asservimento) non possono contrastare l'asservimento urbanistico che si determina in ragione dell'esaurimento della volumetria disponibile, ignorato dalla concessione o dall'atto di cessione”.
3.3 Alla luce dei principi illustrati non era necessaria, ai fini del trasferimento della cubatura disponibile, né una specifica previsione della normativa di piano né la trascrizione dell’atto di disposizione, e la fonte dell’effetto obbligatorio si rinviene nella relazione tecnica che assume valore di atto unilaterale d’obbligo; al contempo, la coincidenza della figura dei proprietari dei terreni coinvolti nella cessione semplifica ulteriormente la vicenda.
Da ultimo, si segnala che l’obbligo di trascrizione sancito dall’art. 2643, comma 1, n. 2-bis del c.c. –introdotto dall’art. 5 n. 3) del D.L. 13/05/2011 n. 70 convertito, con modificazioni, nella L. 12/07/2011 n. 106– non si riflette sulla validità dell’atto ma rileva unicamente ai fini dell’opponibilità ai terzi e della soluzione del conflitto tra più aventi causa dallo stesso autore, ai sensi dell'art. 2644 del c.c. (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.03.2018 n. 341 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: La Corte di Cassazione –sulla questione relativa al rispetto delle distanze all'interno di un condominio– ha richiamato il condiviso principio di diritto, affermato anche con la propria sentenza n. 6546 del 18/03/2010, secondo il quale <<Le norme sulle distanze sono applicabili anche tra i condomini di un edificio condominiale, purché siano compatibili con la disciplina particolare relativa alle cose comuni, cioè quando l'applicazione di quest'ultima non sia in contrasto con le prime; nell'ipotesi di contrasto, la prevalenza della norma speciale in materia di condominio determina l'inapplicabilità della disciplina generale sulle distanze che, nel condominio degli edifici e nei rapporti tra singolo condomino e condominio, è in rapporto di subordinazione rispetto alla prima. Pertanto, ove il giudice constati il rispetto dei limiti di cui all'art. 1102 c.c., deve ritenersi legittima l'opera realizzata anche senza il rispetto delle norme dettate per regolare i rapporti tra proprietà contigue, sempre che venga rispettata la struttura dell'edificio condominiale>>.
La Corte di Cassazione, ha poi statuito che “In tema di condominio, ai sensi dell'art. 1102 c.c., comma 1, ciascun condomino è libero di servirsi della cosa comune, anche per fine esclusivamente proprio, traendo ogni possibile utilità, purché non alteri la destinazione della cosa comune e consenta un uso paritetico agli altri condomini. …”.
In buona sostanza, le norme in tema di distanze legali recedono quando sono in contrasto con i principi fondamentali sui quali si regge il condominio, per cui sarebbe possibile aprire una finestra sul cortile comune anche senza rispettare le distanze dall’appartamento di un altro condomino, in quanto la funzione del cortile è quella di dare luce ad aria.
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Tuttavia, nella fattispecie all’esame del Collegio, la distanza rileva rispetto a un’area pacificamente di proprietà esclusiva del confinante.
L’art. 90 del DPR 380/2001 consente le sopraelevazioni nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti, mentre l’art. 1127 del c.c. permette di sopraelevare sull'ultimo piano dell'edificio, ma non esonera certo dall'osservanza delle norme in materia di distanze tra costruzioni.
Sempre ai fini del rispetto delle distanze legali tra costruzioni, va osservato che la sopraelevazione di un edificio preesistente, determinando un incremento della volumetria del fabbricato, va qualificata come nuova costruzione, sicché deve rispettare la normativa sulle distanze vigente al momento della sua realizzazione, non potendosi automaticamente giovare del diritto di prevenzione caratterizzante la costruzione originaria, che si esaurisce con il completamento, strutturale e funzionale, di quest'ultima.
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3.4 Non sussiste neppure la dedotta violazione dell’altezza massima, prevista in metri 10,5 dalle NTA. Il limite –che lo strumento urbanistico riferisce all’altezza “media” quando il solaio di copertura non sia orizzontale e quando il terreno o la strada siano in pendenza– risulta infatti rispettato dall’intervento dei controinteressati, come si evince dai disegni e dalle tavole esibite.
Emerge chiaramente che l’altezza media dell’edificio –pari a 10,31 metri– rispetta la previsione di cui all’art. 5 del Piano delle Regole di -OMISSIS- (cfr. allegati n. 4 e n. 5 controinteressati). Non è sufficiente, al riguardo, lamentare una mancata “verifica in loco” da parte dei tecnici del Comune, visto che il meccanismo di calcolo non è stato contestato dalla parte ricorrente attraverso la produzione di una perizia ovvero l’elaborazione di cifre differenti.
Infine, i vani ricavati nel sottotetto aventi altezza media ponderale non superiore a 1,80 metri sono esclusi dal computo dell’altezza, e non vi sono ragioni per ritenere inapplicabile la disposizione (ancorché siano stati effettuati interventi pregressi, non affiorando il complessivo superamento del limite).
3.5 Viceversa, i Sigg.ri -OMISSIS- e -OMISSIS- hanno indebitamente violato, con la creazione del sopralzo, la distanza minima di 5 metri dal confine con la striscia di area di proprietà della Società ricorrente, che corre in adiacenza lungo il muro perimetrale sud ovest.
3.6 La Corte di Cassazione (sez. II civile – 27/02/2014 n. 47471) –sulla questione relativa al rispetto delle distanze all'interno di un condominio– ha richiamato il condiviso principio di diritto, affermato anche con la propria sentenza n. 6546 del 18/03/2010, secondo il quale <<Le norme sulle distanze sono applicabili anche tra i condomini di un edificio condominiale, purché siano compatibili con la disciplina particolare relativa alle cose comuni, cioè quando l'applicazione di quest'ultima non sia in contrasto con le prime; nell'ipotesi di contrasto, la prevalenza della norma speciale in materia di condominio determina l'inapplicabilità della disciplina generale sulle distanze che, nel condominio degli edifici e nei rapporti tra singolo condomino e condominio, è in rapporto di subordinazione rispetto alla prima. Pertanto, ove il giudice constati il rispetto dei limiti di cui all'art. 1102 c.c., deve ritenersi legittima l'opera realizzata anche senza il rispetto delle norme dettate per regolare i rapporti tra proprietà contigue, sempre che venga rispettata la struttura dell'edificio condominiale>>.
La Corte di Cassazione, sez. II civile – 11/06/2013 n. 14652, ha poi statuito che “In tema di condominio, ai sensi dell'art. 1102 c.c., comma 1, ciascun condomino è libero di servirsi della cosa comune, anche per fine esclusivamente proprio, traendo ogni possibile utilità, purché non alteri la destinazione della cosa comune e consenta un uso paritetico agli altri condomini. …”.
3.7 In buona sostanza, le norme in tema di distanze legali recedono quando sono in contrasto con i principi fondamentali sui quali si regge il condominio, per cui sarebbe possibile aprire una finestra sul cortile comune anche senza rispettare le distanze dall’appartamento di un altro condomino, in quanto la funzione del cortile è quella di dare luce ad aria.
Tuttavia, nella fattispecie all’esame del Collegio, la distanza rileva rispetto a un’area pacificamente di proprietà esclusiva del confinante.
L’art. 90 del DPR 380/2001 consente le sopraelevazioni nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti, mentre l’art. 1127 del c.c. permette di sopraelevare sull'ultimo piano dell'edificio, ma non esonera certo dall'osservanza delle norme in materia di distanze tra costruzioni (Corte di cassazione, sez. II civile – 25/07/2016 n. 15295).
Sempre ai fini del rispetto delle distanze legali tra costruzioni, va osservato che la sopraelevazione di un edificio preesistente, determinando un incremento della volumetria del fabbricato, va qualificata come nuova costruzione, sicché deve rispettare la normativa sulle distanze vigente al momento della sua realizzazione, non potendosi automaticamente giovare del diritto di prevenzione caratterizzante la costruzione originaria, che si esaurisce con il completamento, strutturale e funzionale, di quest'ultima (TAR Campania Napoli, sez. VIII – 14/03/2017 n. 1465 e la giurisprudenza civile ivi menzionata).
3.8 Non è in altri termini appropriato il richiamo al principio dell'inoperatività, nel condominio, della normativa sulle distanze legali, dal momento che tale principio è valido con riferimento alle opere eseguite sulle parti comuni e non si estende invece ai rapporti fra i singoli condomini e le rispettive proprietà esclusive. Si concorda dunque con quanto affermato dalla parte ricorrente nella memoria di replica per cui, nel caso specifico, le unità immobiliari delle parti in causa sono perfettamente autonome e ciò che risulta violata è la distanza del sopralzo –qualificabile come “nuova costruzione”– rispetto alla porzione esclusiva di area scoperta di proprietà della ricorrente (e non rispetto ad una porzione di area condominiale).
3.9 Da ultimo, la ricorrente lamenta che il balcone sarebbe stato realizzato sul muro perimetrale in lato sud-ovest in violazione dell’art. 905 del c.c., che pone il divieto di aprire vedute dirette verso il fondo del vicino a meno di 1 metro e mezzo di distanza dal medesimo fondo.
La prospettazione non convince.
Nella memoria finale, i controinteressati hanno efficacemente affermato (senza contestazione sul punto della parte avversaria) che il balcone costruito sul lato sud-ovest non crea alcun affaccio sulla striscia di proprietà di -OMISSIS- S.r.l., dal momento che i poggioli del piano secondo ne impediscono la vista. Con gli altri proprietari limitrofi, i Sigg.ri -OMISSIS- e -OMISSIS- hanno sottoscritto la scrittura privata del 16/02/2015 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.03.2018 n. 341 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOIl comune risponde dell'inerzia ma si rivale sul lavoratore. Molestie, pagano l'ente e l'autore.
Molestie, pagano l'ente e l'autore Il comune che è stato condannato per mobbing su una dipendente si rifà sul lavoratore che ha molestato la collega, obbligando il primo a rispondere ai sensi dell'articolo 2087 del codice civile. La rivalsa scatta a titolo contrattuale perché il prestatore d'opera viene meno a doveri fondamentali connessi al rapporto di lavoro come gli obblighi di diligenza e fedeltà e i principi generali di correttezza e buona fede. E la manleva del molestatore va quantificata nella sua percentuale di responsabilità nella condanna per mobbing riportata dall'ente locale.

È quanto emerge dalla sentenza 22.03.2018 n. 7097 dalla Sez. lavoro della Corte di Cassazione che ha confermato la decisione della Corte d'appello di Genova che aveva condannato il comune di Carrara a pagare i danni per 15mila euro a una dipendente, nonché' l'autista del sindaco a rifondere al comune il 60% della somma stabilita come risarcimento.
Condotte vessatorie
Bocciato il ricorso del lavoratore chiamato in manleva, nel caso di specie l'autista del sindaco. Diventa definitiva la condanna a rifondere all'ente locale il 60% della somma che l'amministrazione ha dovuto pagare alla dipendente come risarcimento del danno da mobbing. Gli Ermellini hanno infatti riconosciuto che la lavoratrice ha subìto una serie di condotte vessatorie ad opera di colleghi e superiori. E in questo quadro di sopraffazione s'inserisce la molestia sessuale della donna ad opera dell'autista. La vittima ha sporto denuncia ma il comune non ha aperto un procedimento disciplinare.
Secondo la Cassazione, tuttavia, l'amministrazione ha fatto bene a chiamare in manleva l'autista a titolo di responsabilità contrattuale: il molestatore con la sua condotta dà luogo al risarcimento ex articolo 2087 cod. civ. a carico dell'ente locale, che risponde perché non è intervenuto a rimuovere il fatto lesivo a carico della dipendente.
La manleva, dunque, scatta perché l'autista ha violato i canoni fondamentali del rapporto di lavoro indicati dagli articoli 1175, 1375, 2104 e 2105 del codice civile.
Secondo la Cassazione, infatti, nel pubblico impiego il rapporto di lavoro è legato al principio costituzionale del buon andamento dell'amministrazione. Il dipendente è tenuto a rispettarlo anche nei rapporti con i colleghi e l'utenza oltre che nello svolgimento delle proprie mansioni, mentre diversamente può dar luogo alla responsabilità ex articolo 2087 Cc dell'amministrazione
(articolo ItaliaOggi del 23.03.2018).
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MASSIMA
7. Il motivo non è fondato.
Correttamente la Corte d'Appello ha accolto la domanda proposta dal Comune di Carrara nei confronti del La., di cui nel primo grado di giudizio aveva chiesto la chiamata in causa per essere manlevato, tuttavia deve procedere alla correzione della motivazione della sentenza impugnata, ai sensi dell'art. 384, ultimo comma, cod. proc. civ.
Occorre, infatti, precisare che il Comune ha agito nei confronti del La., quale dipendente, a titolo contrattuale per aver quest'ultimo dato luogo a responsabilità, in parte qua, di esso datore di lavoro in ragione della violazione degli obblighi contrattuali nascenti a carico del lavoratore dal rapporto di impiego.
Né il La. ha censurato l'accertamento della sussistenza del rapporto di lavoro con il Comune di Carrara effettuato dalla Corte d'Appello nell'indicarlo come autista del Sindaco e possibile destinatario di procedimento disciplinare in quanto dipendente dell'Amministrazione.
7.1. Pertanto, la manleva è stata correttamente riconosciuta non in ragione di una responsabilità del lavoratore ex art. 2087 cod. civ., ma perché lo stesso, con la propria condotta (molesta sessuale nei confronti di altra dipendente) è venuto meno ai doveri fondamentali connessi al rapporto di lavoro, quali sono gli obblighi di diligenza e di fedeltà prescritti dagli artt. 2104 e 2105 cod. civ., e ai principi generali di correttezza e di buona fede di cui di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ., letti anche in riferimento al principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione di cui all'art. 97 della Costituzione, la cui osservanza riguarda non solo lo svolgimento della propria attività lavorativa, ma, tra l'altro, i rapporti con l'utenza e con gli altri lavoratori sul luogo di lavoro, così concorrendo a dare luogo ad una situazione che ha determinato la responsabilità ex art. 2087 cod. civ. del Comune.
7.2. Va pertanto affermato il seguente principio di diritto: "
Nel rapporto di impiego pubblico contrattualizzato, qualora un dipendente ponga in essere sul luogo di lavoro una condotta lesiva (nella specie molestia sessuale) nei confronti di un altro dipendente, il datore di lavoro, rimasto colpevolmente inerte nella rimozione del fatto lesivo e chiamato a rispondere ai sensi dell'art. 2087 cod. civ. nei confronti del lavoratore oggetto della lesione, ha diritto a rivalersi a titolo contrattuale nei confronti del dipendente, per la percentuale attribuibile alla responsabilità del medesimo; ciò in quanto il dipendente, nel porre in essere la suddetta condotta lesiva, è venuto meno ai doveri fondamentali connessi al rapporto di lavoro, quali sono gli obblighi di diligenza e di fedeltà prescritti dagli artt. 2104 e 2105 cod. civ., e ai principi generali di correttezza e di buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ., letti anche in riferimento al principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione di cui all'art. 97 della Costituzione, che devono conformare non solo lo svolgimento dell'attività lavorativa, ma anche i rapporti tra i dipendenti pubblici sul luogo di lavoro".

VARICol paziente il medico deve spiegarsi per bene. Il medico non può spiegarsi in medichese con il paziente.
Lo spiega la Corte di Cassazione, Sez. III civile, nella sentenza 19.03.2018 n. 6688.
Tutto nasce da una situazione delicatissima divenuta poi tragedia: una donna, che presentava dei noduli al seno sinistro, fu consigliata da un medico di effettuare un «completamento diagnostico con mammografia e successiva consulenza senologica», poi in una seconda visita di una «valutazione chirurgica ed eventuale prosecuzione diagnostica».
Quindi la paziente si recò da un radiologo che però «non ha dato il giusto valore al riscontro di adenopatie ascellari che rappresentano un elemento fortemente suggestivo di neoplasia maligna nella mammella omolaterale», spiegano i giudici, «e che quindi imponeva la prescrizione di un immediato proponimento diagnostico».
Il radiologo inoltre «aveva tranquillizzato» la paziente consigliandole un controllo dopo sei mesi, per di più non potendosi qualificare il caso come «un caso clinico di particolare difficoltà».
Invero, la donna morì di cancro al seno nel giro di quei sei mesi. Da qui il ricorso dei famigliari. E in sede di giudizio le Ctu disposte evidenziarono la superficialità del medico e «l'erroneità del suo “suggerimento attendista” di un controllo ecografico e mammografico a sei mesi di distanza».
Questo perché «una mammografia effettuata quando la malattia mammaria era verosimilmente in una fase iniziale, avrebbe con elevata probabilità logica e scientifica permesso una diagnosi precoce e avrebbe offerto reali possibilità di guarigione o di lungo-sopravvivenza». Ma i porporati del Palazzaccio aggiungono e richiamano un elemento fondamentale: la corretta comunicazione nei confronti del paziente.
«Il referto scritto non esaurisce il dovere del medico, in quanto rientra negli obblighi di ciascun medico, come statuito nel codice deontologico, il fornire al paziente tutte le dovute spiegazioni sul suo stato di salute», chiosano i porporati, «tenendo peraltro conto anche delle capacità di comprensione dell'interlocutore», per cui sia per il radiologo che per qualsiasi medico, «il suo lavoro di comunicazione non può e non deve esaurirsi solo tramite quel referto, strumento comunicativo in linguaggio tecnico»
(articolo ItaliaOggi del 28.03.2018).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 27 del DPR 380/2001 attribuisce il potere di ordinare la demolizione anche quando si accerti l’esistenza di opere già realizzate senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, al vincolo di inedificabilità.
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Con il primo motivo di gravame, l’appellante critica la sentenza nella parte in cui non ha accolto il motivo di censura, secondo il quale il provvedimento di demolizione postulerebbe un intervento di urgenza da parte del responsabile dell’ufficio competente senza alcun preventivo avviso quando venga accertato l’inizio o l’esecuzione di opere eseguite senza titolo. Nel caso in questione, però, si tratterebbe di opere realizzate anni addietro; infatti, i verbalizzanti non avrebbero trovato alcun lavoro in corso, ma avrebbero soltanto constatato la presenza di manufatti completi ed ultimati.
Il motivo d’appello è infondato.
Sul punto, infatti, va osservato che l’art. 27 del DPR 380/2001 attribuisce il potere di ordinare la demolizione anche quando si accerti l’esistenza di opere già realizzate senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, al vincolo di inedificabilità (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.03.2018 n. 1672 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La natura precaria dell’opera, come tale non assoggettata ad alcun titolo abilitativo, va apprezzata non con riferimento alla sua astratta rimovibilità, ma alla concreta idoneità della stessa ad arrecare un’utilità prolungata e perdurante nel tempo.
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Con il secondo articolato motivo di gravame, l’appellante deduce che:
   a) Il Comune ed il primo giudice avrebbero trascurato che le opere di cui ai punti n. 1) e n. 5) risalgono agli inizi degli anni 90, il rigetto del ricorso sarebbe fondato esclusivamente sull’ordinanza del Comune di Bacoli, senza alcun accertamento tecnico ed alcuna reale e concreta istruttoria.
Il motivo d’appello non merita accoglimento.
Sul punto va rilevato, infatti, che la sola esistenza dei manufatti dagli inizi degli anni novanta del secolo scorso nulla dice sulla legittima preesistenza dei medesimi, per cui non era necessario che al riguardo venissero compiuti particolari accertamenti tecnici o attività di istruttoria.
   b) Le opere di cui ai punti n. 2) e n. 3) risulterebbero mobili e quindi di facile rimozione, compatibili con gli strumenti urbanistici vigenti, che non incidono sui parametri urbanistici, né sarebbero soggette a permesso di costruire ai sensi del DPR 380/01. Il T.A.R. escluderebbe erroneamente la natura precaria delle opere, affermando la concreta idoneità delle stesse ad arrecare un’utilità prolungata e perdurante nel tempo che, nel caso di specie, individua erroneamente “nella permanenza delle medesime, quantomeno, dal momento dell’accertamento delle violazioni”, avvenuta in data 11.01.2006, “alla redazione della perizia”, effettuata il 14.03.2006.
Il motivo d’appello è infondato.
Sul punto va osservato che, come giustamente osservato dal primo giudice, la natura precaria dell’opera, come tale non assoggettata ad alcun titolo abilitativo, va apprezzata non con riferimento alla sua astratta rimovibilità, ma alla concreta idoneità della stessa ad arrecare un’utilità prolungata e perdurante nel tempo, nel caso di specie confermata dal fatto che non risulta essere rappresentata la pronta rimozione dei manufatti nemmeno dopo l’accertamento dell’illecito, anzi le opere in questione sono ancora esistite mesi dopo, quando è stata redatta la perizia di parte versata in atti (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.03.2018 n. 1672 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto ad opere di modesta entità ed accessorie rispetto ad un'opera principale, quali i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia, ma non anche ad opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tali, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica.
Nell'ordinamento statale, infatti, vi è il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente), quando si tratti di un "manufatto edilizio" e, a tali fini, manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo manufatto su un'area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opera, come anche una tettoia, che ne alteri la sagoma.
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c) In relazione all’opera di cui al punto n. 4), l’appellante afferma che si tratterebbe di una pertinenza, non infissa nel suolo e di facile rimozione, non valutabile in termini di volumetria.
Il motivo d’appello non merita accoglimento.
Sul punto va osservato, in primo luogo, che secondo la giurisprudenza anche di questa Sezione (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 17.05.2017, n. 2348; 16.02.2017, n. 694) la qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto ad opere di modesta entità ed accessorie rispetto ad un'opera principale, quali i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia, ma non anche ad opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tali, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica; nell'ordinamento statale, infatti, vi è il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente), quando si tratti di un "manufatto edilizio" e, a tali fini, manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo manufatto su un'area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opera, come anche una tettoia, che ne alteri la sagoma.
Ebbene, nella specie, non si dispone di alcun elemento idoneo al fine di affermare che il manufatto possegga le caratteristiche della pertinenza appena illustrate. Inoltre, le notevoli dimensioni dell’opera (30 mq x mt. 2,60) impediscono di ritenere che questa sia astrattamente di facile rimozione e, in ogni modo, va tenuto presente che l’affermata precarietà della tettoia sarebbe semmai data, se la stessa non fosse destinata ad arrecare un’utilità prolungata e perdurante nel tempo, circostanza che non risulta desumibile in alcun atto dagli atti processuali (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.03.2018 n. 1672 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.
Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino.
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Secondo consolidata giurisprudenza, per l'ordinanza di demolizione non è dovuta la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario.
In particolare, il procedimento repressivo degli abusi edilizi, in quanto integralmente disciplinato dalla legge speciale e da questa rigidamente vincolato, non richiede la previa comunicazione di avvio ai destinatari dell'atto finale, per cui l'omessa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7, L. 241/1990 non costituisce vizio dell'ordinanza di demolizione.
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e) Sostiene, inoltre, l’appellante, che il provvedimento sanzionatorio oggetto di causa non sarebbe supportato da una congrua motivazione, in ordine sia ai presupposti fattuali e giuridici che comportano l’applicazione dell’atto repressivo, sia all’interesse pubblico al ripristino, e il medesimo dovrebbe comunque valutare se esistono particolari motivi che possono consigliare l’adozione di misure sanzionatorie di minore gravità della demolizione.
Il motivo d’appello non merita accoglimento.
Sul punto va rilevato che, recentemente, la giurisprudenza di questo Consiglio si è orientata nel senso che “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino” (in questo senso, Ad. Plen., sent. n. 9/2017).
Va poi rilevato, altresì che, a prescindere dalle loro caratteristiche costruttive, nella specie, le opere realizzate in assenza di valido titolo abilitativo si trovano in zona assoggettata a vincolo ambientale, il che ne comporta comunque la demolizione, ai sensi dell’art. 167, comma 5, del codice n. 42/2004, che non ne consente la sanatoria.
f) Infine, l’appellante afferma la necessità della comunicazione d’avvio del procedimento, anche per gli atti repressivi in materia di edilizia.
Il motivo d’appello è infondato.
Secondo consolidata giurisprudenza (Cons. Stato sez. V, 09.09.2013, n. 4470; id., sez. IV, 12.09.2007, n. 4827), infatti, per l'ordinanza di demolizione non è dovuta la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario. In particolare, il procedimento repressivo degli abusi edilizi, in quanto integralmente disciplinato dalla legge speciale e da questa rigidamente vincolato, non richiede la previa comunicazione di avvio ai destinatari dell'atto finale, per cui l'omessa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7, L. 241/1990 non costituisce vizio dell'ordinanza di demolizione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.03.2018 n. 1672 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGOAssenze per malattia, curarsi è obbligatorio per il lavoratore. Violare il riposo prescritto può portare anche al licenziamento.
Il lavoratore assente per malattia ha l'obbligo di riguardarsi per evitare che la malattia si prolunghi oltre la prognosi. Pertanto, non solo deve astenersi da altra attività lavorativa, ma deve anche evitare di partecipare ad attività ludiche, di intrattenimento o di formazione che possano pregiudicare o ritardare la guarigione.

È questo il principio affermato dalla Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con una sentenza 13.03.2018 n. 6047.
La pronuncia riguarda un lavoratore del settore privato, ma il caso esaminato e i principi affermati dalla Suprema corte valgono per tutti i lavoratori, compresi gli operatori scolastici. Ecco il fatto.
Il lavoratore, assente dal lavoro per una lombo-sciatalgia, con prognosi di 4 giorni, durate l'assenza dal lavoro aveva partecipato ad un evento musicale suonando per due ore la fisarmonica. Dell'evento era stato dato ampio risalto sulla stampa e il lavoratore aveva anche pubblicato su un social network delle sue foto, che lo ritraevano mentre suonava in piedi durante l'evento.
Dopo di che era rientrato regolarmente al lavoro. Ma il datore di lavoro lo aveva licenziato, adducendo la giusta causa. E il licenziamento era stato confermato anche dal giudice di I grado all'esito dell'impugnativa. La Corte d'appello, però, era stata di diverso avviso e aveva annullato il licenziamento. Di qui il ricorso per Cassazione da parte del datore di lavoro, che si concludeva con la cancellazione della sentenza di appello e il rinvio al collegio di II grado in diversa composizione.
I giudici di piazza Cavour hanno spiegato che Il lavoratore assente per malattia, che quindi legittimamente non effettua la prestazione lavorativa, non per questo deve astenersi da ogni altra attività, quale in ipotesi un'attività ludica o di intrattenimento, anche espressione dei diritti della persona. Ma la stessa non solo deve essere compatibile con lo stato di malattia, ma deve essere anche conforme all'obbligo di correttezza e buona fede, gravante sul lavoratore, di adottare ogni cautela idonea perché cessi lo stato di malattia, con conseguente recupero dell'idoneità al lavoro.
Secondo la Suprema corte, però, i giudici di secondo grado avevano omesso di verificare se il lavoratore si fosse comportato secondo correttezza e buona quando era andato a suonare invece di riguardarsi. E tale omissione ha determinato la illegittimità della sentenza di appello perché il medico, all'atto della emissione della diagnosi, aveva prescritto come cura proprio il riposo.
Riposo che non era stato osservato dal lavoratore. Va detto subito, però, che il compito della Suprema corte non è quello di accertare i fatti, ma di verificare se i giudici di merito, all'atto della emissione delle pronunce sottoposte al vaglio della Cassazione, abbiano applicato correttamente la legge e i principi giuridici che a questa sottendono. Pertanto, la Corte con rinvio di una sentenza di II grado non comporta automaticamente la vittoria della controparte, ma semplicemente la riedizione del processo e la relativa applicazione del principio enunciato dalla Cassazione al caso in esame.
E quindi, se il lavoratore dovesse riuscire a dimostrare di avere agito con cautela e secondo i principi di correttezza e buona fede, potrebbe comunque vincere la causa ed ottenere di essere reintegrato nel posto di lavoro.
Non di meno, l'insegnamento della Suprema corte può essere comunque utile a prevenire l'insorgenza della responsabilità disciplinare. Che potrebbe verificarsi, per esempio, nel caso di frequenza a corsi di formazione o universitari odi partecipazione a manifestazioni culturali durante i periodi di assenza per malattia
(articolo ItaliaOggi del 27.03.2018).
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MASSIMA
6.1. I suddetti due motivi di ricorso devono essere trattati congiuntamente, in ragione della loro connessione. Gli stessi non sono fondati.
Come questa Corte ha affermato (cfr., ex multis, Cass., n. 17625 del 2014),
lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia è idonea a giustificare il recesso del datore di lavoro per violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà ove tale attività esterna, prestata o meno a titolo oneroso, sia per sé sufficiente a far presumere l'inesistenza della malattia, dimostrando, quindi, una sua fraudolente simulazione, ovvero quando, valutata in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, l'attività stessa possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore, ferma restando la necessità che, nella contestazione dell'addebito, emerga con chiarezza il profilo fattuale, così da consentire una adeguata difesa da parte del lavoratore.
Diversamente, si rimetterebbe al giudice un compito che, lungi dal costituire esercizio istituzionale dei poteri di interpretazione della volontà negoziale, si tradurrebbe in una inammissibile integrazione, o correzione, della medesima.
Correttamente, pertanto, la Corte d'Appello, proprio facendo applicazione del principio della specificità della contestazione, posto a garanzia della tutela del diritto di difesa del lavoratore cui è preordinata, altresì, l'immutabilità dei fatti posti a fondamento del licenziamento disciplinare, ha ritenuto che la contestazione, per come formulata, riguardava l'adozione di una condotta che poteva ritardare la guarigione, dal momento che la circostanza di fatto richiamata nella contestazione medesima è lo svolgimento, venendone precisati luogo data e periodo della giornata, dell'attività di concertista durante la malattia, e non l'inesistenza in sé della malattia - come comunicata dal lavoratore e attestata dalle relative certificazioni mediche.
7. Con il terzo motivo di ricorso è prospettata la violazione e/o falsa applicazione ex art. 360, n. 3, cod. proc. civ., degli artt. 1175, 1375, 2104 e 2105 cod. civ., in riferimento a quanto previsto dall' art. 18 della legge n. 300 del 1970, dall'art. 3 della legge n. 604 del 1966, e dall'art. 2110 cod. civ.. Ricorda il ricorrente come
il lavoratore, durante la malattia si deve adoperare affinché non venga ritardata la guarigione. Ciò comporta che debba astenersi da ogni attività, che possa compromettere la guarigione, non rilevando che ciò poi non sia accaduto.
Nella specie, il comportamento del lavoratore (viaggio in macchina su strada tortuosa, attesa sul luogo del concerto con una temperatura non confacente alla malattia, esibizione per due ore, in piedi e sostenendo il peso della fisarmonica), in presenza della supposta lombosciatalgia, aveva violato tale obbligo e le previsioni di cui agli artt. 2110, 2104, 1175 e 1375 cod. civ.
...
11. I motivi dal terzo al sesto devono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione.
Gli stessi sono fondati nei limiti di seguito esposti.
11.1. Nella specie i principi che informano la materia sono consolidati:
lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia è idoneo a giustificare il recesso del datore di lavoro per violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà ove tale attività esterna, prestata o meno a titolo oneroso, sia per sè sufficiente a far presumere l'inesistenza della malattia, dimostrando, quindi, una sua fraudolente simulazione, ovvero quando, valutata in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, l'attività stessa possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore (v., ex plurimis, Cass. n. 17625 del 2014, Cass., n. 24812 del 2016, Cass., n. 21667 del 2017).
Inoltre,
l'espletamento di attività extralavorativa durante il periodo di assenza per malattia costituisce illecito disciplinare non solo se da tale comportamento deriva un'effettiva impossibilità temporanea della ripresa del lavoro, ma anche quando la ripresa è solo messa in pericolo dalla condotta imprudente (v. Cass., n. 16465 del 2015), con una valutazione di idoneità che deve essere svolta necessariamente ex ante, rapportata al momento in cui il comportamento viene realizzato (citata Cass., n. 21667 del 2017, n. 10416 del 2017, n. 24812 del 2016, n. 17625 del 2014).

ATTI AMMINISTRATIVI: Rilevato:
   - che la fattispecie di cui si controverte è regolata dall’art. 5, comma 2, del D.Lgs. 33/2013, per cui “Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis”;
   - che il ricorrente ha dato impulso al procedimento di accesso civico “generalizzato” per esercitare un diritto a titolarità diffusa, azionabile da “chiunque” (senza essere sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva) a prescindere dalla motivazione sottesa, che non deve essere esplicitata;
   - che lo strumento dell’accesso civico “generalizzato” si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quello connesso agli obblighi di pubblicazione (articoli 12 e ss. del D.Lgs. 33/2013) e alla più risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della L. 241/1990 in tema di accesso ai documenti;
   - che si traduce, in estrema sintesi, in un diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti ed avente ad oggetto tutti i dati, i documenti e le informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali è stabilito un obbligo di pubblicazione (cfr. linee guida ANAC 28/12/2016, par. 2.1);
   - che il nuovo istituto è teso a massimizzare la trasparenza amministrativa, secondo i principi costituzionali di trasparenza e buon andamento, per far comprendere dall’esterno le decisioni assunte nel perseguimento dell’interesse pubblico;
   - che detta modalità di accesso agli atti ha un oggetto molto esteso, in quanto tutta la documentazione detenuta dalla pubblica amministrazione è accessibile, qualora non ricorrano le tassative circostanze di cui all’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013;
   - che, in altri termini, l’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati all’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013) che diventano l’eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA, acronimo derivante dal Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 04/07/1966;
Dato atto:
   - che la novella legislativa “svincola il diritto di accesso da una posizione legittimante differenziata (art. 5 del decreto n. 33 del 2013 nel testo novellato) e, al contempo, sottopone l’accesso ai limiti previsti dall’articolo 5-bis, e in tal caso, la P.A. intimata dovrà in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiarità della posizione legittimante del richiedente”;
   - che, per rifiutare l’accesso civico “generalizzato” ai sensi dei citati commi 1 e 2 dell’art. 5-bis (tutela di interessi pubblici o privati di rilievo ordinamentale), l’amministrazione procedente deve indicare quale sia il “concreto pregiudizio” che corrono tali interessi e non può più opporre tali limiti quando termina il periodo temporale “nel quale la protezione è giustificata in relazione alla natura del dato”, ai sensi del comma 5 dell’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013;
   - che nelle linee guida ANAC del 28/12/2016, adottate d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali, si afferma che il “bilanciamento degli opposti interessi” è ben diverso nel caso dell’accesso ai sensi della L. 241/1990 –dove la tutela può consentire un accesso più in profondità ai dati pertinenti– rispetto al caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni;
Tenuto conto:
   - che va anzitutto escluso che l'amministrazione possa legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa, lungi dal rendere questi ultimi arbitri assoluti delle richieste che li riguardano, rimette sempre all'amministrazione destinataria dell’istanza il potere di valutare la fondatezza della pretesa;
   - che, in secondo luogo, non è rilevante che il documento sia stato formato da un altro soggetto, se il Comune lo detiene stabilmente, così come statuito dal legislatore in materia di accesso “documentale”;
Ritenuto:
   - che l’Ente locale intimato è tenuto ad esibire gli atti amministrativi sopra riepilogati ai punti II, III e IV (oggetto dell’istanza di parte ricorrente), anche attraverso l’esatta indicazione del percorso informatico per reperirli, ossia con la trascrizione del “link esteso” idoneo a rinviare direttamente a ciascun provvedimento richiesto;
   - che, sul punto, il diritto di accesso deve essere assicurato nella sua pienezza e immediatezza, senza possibilità di frapporre alcun tipo di ostacolo, anche rappresentato dalla necessità di ricercare il documento entro un’ampia lista che presuppone il possesso di una capacità di “orientamento” tra le pagine internet (ove il percorso non sia intuitivo e di immediata comprensione);
    - che, quanto agli altri documenti (punti V e VI del riepilogo dell’istanza), secondo il Comune il colloquio individuale del candidato è stato finalizzato ad “indagare il suo percorso di vita dal punto di vista relazionale, formativo, professionale e di relazione con la comunità, il significato della leva civica all'interno di questo percorso ed eventuali vincoli ed impegni che possono influire sul corretto svolgimento del progetto”;
   - che, secondo le linee guida ANAC, l’Ente destinatario dell’istanza deve valutare, nel fornire riscontro motivato a richieste di accesso “generalizzato”, se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia, con esame delle controdeduzioni del controinteressato coinvolto;
   - che il soggetto destinatario dell’istanza, nel dare riscontro alla richiesta di accesso generalizzato, dovrebbe in linea generale scegliere le modalità meno pregiudizievoli per i diritti dell’interessato, privilegiando l’ostensione di documenti con l’omissione dei «dati personali» in essi presenti, laddove l’esigenza informativa possa essere raggiunta senza implicare il loro trattamento;
   - che ANAC ha, infine, messo correttamente in luce come <<l’accesso generalizzato è servente rispetto alla conoscenza di dati e documenti detenuti dalla p.a. «Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013). Di conseguenza, quando l’oggetto della richiesta di accesso riguarda documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche (e in quanto tali «dati personali») non necessarie al raggiungimento del predetto scopo, oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l’ente destinatario della richiesta dovrebbe accordare l’accesso parziale ai documenti, oscurando i dati personali ivi presenti>>;
Rilevato:
   - che, alla luce delle indicazioni appena riportate e della genericità della motivazione illustrata nell’atto comunale di diniego, ad avviso del Collegio i documenti richiesti sono in via di massima suscettibili di ostensione, salva la facoltà di oscurare i dati strettamente ed effettivamente personali (soprattutto di natura sensibile), per i quali la divulgazione possa ritenersi eccessiva e non pertinente rispetto allo scopo perseguito dal legislatore (la massima trasparenza dell’azione amministrativa);
   - che l’avviso di selezione in atti enuclea i criteri di attribuzione dei punteggi (utili per la redazione della graduatoria finale), ossia il curriculum vitae, il questionario motivazionale, il colloquio di gruppo e il colloquio individuale;
   - che, da un’analisi dei parametri suddetti, non si evince con immediatezza la necessità (per i candidati) di esplicitare dati personali sensibili o “super-sensibili”;
   - che, sotto altro profilo, in una selezione pubblica le “ragionevoli aspettative di confidenzialità degli interessati” riguardo a talune informazioni recedono o sono comunque depotenziate;
   - che, seppur con riguardo all’accesso procedimentale, si è in proposito affermato che, una volta conclusasi la procedura concorsuale, i documenti prodotti dalle ditte concorrenti assumono rilevanza esterna, in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla pubblica amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa, essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza;
   - che il principio evocato, seppur dettato per gli operatori economici e alle imprese, può essere esteso alle persone fisiche che si sottopongono a un confronto pubblico finalizzato alla scelta del soggetto più idoneo a ricoprire un determinato ruolo;
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... per l’esercizio del diritto di accesso “generalizzato” ALLA DOCUMENTAZIONE DETENUTA DAL COMUNE INTIMATO, RELATIVA AL BANDO DEL PROGETTO AUTOFINANZIATO “LEVA CIVICA IN BREMBATE”.
...
Evidenziato:
   - che deve essere respinta l’eccezione di difetto di procura in forma digitale, sollevata in Camera di consiglio dal legale di parte ricorrente, in quanto dall’accesso al portale informatico la procura alle liti risulta regolarmente conferita in documento allegato e firmato digitalmente;
   - che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
   - che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”;
Atteso:
   - che, in data 16/10/2017, il ricorrente ha chiesto al Comune di Brembate il rilascio di copia degli atti seguenti:
      I. bando “Leva civica regionale” autofinanziata 2017/057 “Leva civica in Brembate”;
      II. delibera recante l’istituzione del bando;
      III. deliberazione di impegno di spesa successiva al bando;
      IV. deliberazione di spesa del 21/09/2017;
      V. relazione sulla selezione e valutazione della candidata controinteressata (Serena Roberta Pagliaro);
      VI. relazione sulla selezione e valutazione del primo candidato in graduatoria risultato idoneo, ma non selezionato;
   - che, con nota 23/11/2017, l’amministrazione si è pronunciata sull’istanza;
   - che, in primo luogo, ha assentito al rilascio di copia del bando LCR autofinanziata 2017/057 “leva civica in Brembate”;
   - che, sui documenti sopra elencati ai n. II, III, e IV, dopo avere precisato la loro natura di determinazioni, ha rilevato che gli stessi sono “soggetti a pubblicazione obbligatoria” e disponibili sul sito internet istituzionale (con specificazione della “sezione” e “sottosezione” e trascrizione del link);
   - che per gli ulteriori atti (oggetto di due distinte istanze), acquisiti nel corso della procedura selettiva, il Comune ha negato la divulgazione, avvertendo la presenza di dati personali “super-sensibili” (art. 4, comma 1, lett. b, del D.Lgs. 196/2003), ossia informazioni di carattere psicoattitudinale;
   - che, ad avviso dell’amministrazione, la materia della privacy prevede che il trattamento dei dati vada effettuato nel rispetto delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell’interessato con particolare riferimento alle componenti della riservatezza, identità personale, reputazione, immagine, nome, oblio (qualificabili come diritti inviolabili ex artt. 2 e 3 della Costituzione);
   - che, ad avviso del Comune, l’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013 –ai commi 2 e 3– prevede un’eccezione assoluta al diritto alla conoscenza diffusa, per la tutela dei diritti fondamentali, non superabile con il meccanismo del bilanciamento degli opposti interessi;
   - che l’ostensione arrecherebbe un pregiudizio concreto ai soggetti indicati, sotto il profilo della lesione del diritto alla protezione dei dati personali;
   - che l’Ente intimato rileva che anche l’art. 24, comma 1, della L. 241/1990 esclude l’accesso nell’ambito dei procedimenti selettivi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relative a terzi;
   - che, infine, le selezioni sono state svolte da un’Associazione accreditata –“Associazione Mosaico – Ente di gestione per il servizio civile”– titolare dei progetti per il Comune Brembate e unico soggetto abilitato al trattamento dei dati, con possibilità di accesso riservata ai soli diretti interessati;
Considerato:
   - che, dopo aver premesso che l’errata qualificazione dei provvedimenti –come delibere anziché determinazioni– non ha precluso all’Ente locale intimato l’esatta comprensione dell’istanza, il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 5 commi 2 e ss. del D.Lgs. 33/2013, in quanto:
      • all’indirizzo internet indicato nella nota comunale è reperibile solo la determinazione del 21/09/2017;
      • in ossequio alle norme sulla trasparenza, l’Ente locale è tenuto ad indirizzare esattamente il cittadino e a favorire l’agevole reperimento del materiale richiesto, affinché possa orientarsi tra le numerose determinazioni oggetto di pubblicazione;
      • diversamente da quanto opina il Comune, l’accesso esercitato non è di tipo “documentale”, e dunque non è riconducibile nell’alveo della L. 241/1990 e non è necessario specificare l’interesse giuridicamente rilevante che si intende perseguire;
      • la circolare n. 2/2017 del Ministero per la semplificazione e la pubblica amministrazione statuisce che, nel dubbio, le amministrazioni devono dare prevalenza all’interesse conoscitivo, tutelato dall’istituto dell’accesso “generalizzato”;
   - che l’esponente lamenta altresì la violazione dell’art. 5-bis commi 2 e 3 del D.Lgs. 33/2013, dato che:
      • a fronte di due istanze formulate, non è chiaro a quale sia stata data effettivamente risposta;
      • l’Ente locale ha addotto argomentazioni non supportate da elementi di fatto, che rendono impossibile comprendere l’iter logico sotteso;
      • l’eccezione assoluta a salvaguardia dei dati “super-sensibili” opera con esclusivo riferimento ai dati psicoattitudinali acquisiti nei concorsi pubblici attraverso indagini eseguite da figure specialistiche (psichiatri o psicologi), che intrattengono colloqui clinici e somministrano test scientifici validati (cfr. Indicazioni operative ANAC e Garante della privacy del 28/12/2016, par. 6.2);
      • la selezione effettuata dall’Associazione Mosaico non ha comportato alcuna produzione di elaborati dei candidati, né la sottoposizione all’accertamento di requisiti attitudinali da parte di specialisti, salva la necessità di compilare un questionario motivazionale e di svolgere un colloquio collettivo e un colloquio individuale, condotti da soggetti non qualificati;
      • dunque, la selezione ha investito i profili motivazionali degli aspiranti all’impiego volontario presso la biblioteca, tenuti a esplicitare le ragioni che li hanno indotti a partecipare al bando (si è trattato di ascoltare e comprendere il “racconto” della persona, senza alcuna intrusione nel suo mondo psichico);
      • che, in ogni caso, l’amministrazione non ha indicato con precisione il pregiudizio che patirebbero i soggetti interessati;
      • che, ai sensi delle Linee guida ANAC già citate (punto 5.3), nei casi di diniego in relazione ai limiti di cui all’art. 5, commi 1 e 2, del D.Lgs., l’amministrazione è tenuta a fornire una congrua e completa motivazione e non può (come nella specie) opporre elementi vaghi e apodittici;
Rilevato:
   - che la fattispecie di cui si controverte è regolata dall’art. 5, comma 2, del D.Lgs. 33/2013, per cui “Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis”;
   - che il ricorrente ha dato impulso al procedimento di accesso civico “generalizzato” per esercitare un diritto a titolarità diffusa, azionabile da “chiunque” (senza essere sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva) a prescindere dalla motivazione sottesa, che non deve essere esplicitata;
   - che lo strumento dell’accesso civico “generalizzato” si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quello connesso agli obblighi di pubblicazione (articoli 12 e ss. del D.Lgs. 33/2013) e alla più risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della L. 241/1990 in tema di accesso ai documenti;
   - che si traduce, in estrema sintesi, in un diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti ed avente ad oggetto tutti i dati, i documenti e le informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali è stabilito un obbligo di pubblicazione (cfr. linee guida ANAC 28/12/2016, par. 2.1);
   - che il nuovo istituto è teso a massimizzare la trasparenza amministrativa, secondo i principi costituzionali di trasparenza e buon andamento, per far comprendere dall’esterno le decisioni assunte nel perseguimento dell’interesse pubblico;
   - che detta modalità di accesso agli atti ha un oggetto molto esteso, in quanto tutta la documentazione detenuta dalla pubblica amministrazione è accessibile, qualora non ricorrano le tassative circostanze di cui all’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013;
   - che, in altri termini, l’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati all’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013) che diventano l’eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA, acronimo derivante dal Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 04/07/1966 (TAR Campania Napoli, sez. VI – 13/12/2017 n. 5901);
Dato atto:
   - che secondo TAR Puglia Bari, sez. III – 19/02/2018 n. 234 (che richiama Consiglio di Stato, sez. IV – 12/08/2016 n. 3631) la novella legislativa “svincola il diritto di accesso da una posizione legittimante differenziata (art. 5 del decreto n. 33 del 2013 nel testo novellato) e, al contempo, sottopone l’accesso ai limiti previsti dall’articolo 5-bis, e in tal caso, la P.A. intimata dovrà in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiarità della posizione legittimante del richiedente”;
   - che, per rifiutare l’accesso civico “generalizzato” ai sensi dei citati commi 1 e 2 dell’art. 5-bis (tutela di interessi pubblici o privati di rilievo ordinamentale), l’amministrazione procedente deve indicare quale sia il “concreto pregiudizio” che corrono tali interessi e non può più opporre tali limiti quando termina il periodo temporale “nel quale la protezione è giustificata in relazione alla natura del dato”, ai sensi del comma 5 dell’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013 (TAR Lombardia Milano, sez. IV – 14/11/2017 n. 2157);
   - che nelle linee guida ANAC del 28/12/2016, adottate d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali, si afferma che il “bilanciamento degli opposti interessi” è ben diverso nel caso dell’accesso ai sensi della L. 241/1990 –dove la tutela può consentire un accesso più in profondità ai dati pertinenti– rispetto al caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni;
Tenuto conto:
   - che va anzitutto escluso che l'amministrazione possa legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa, lungi dal rendere questi ultimi arbitri assoluti delle richieste che li riguardano, rimette sempre all'amministrazione destinataria dell’istanza il potere di valutare la fondatezza della pretesa (cfr. sentenza TAR Campania Napoli, sez. VI – 09/03/2017 n. 1380);
   - che, in secondo luogo, non è rilevante che il documento sia stato formato da un altro soggetto, se il Comune lo detiene stabilmente, così come statuito dal legislatore in materia di accesso “documentale”;
   - che l’avviso di selezione pubblica 27/07/2017 n. 57 è stato prodotto in giudizio dal Comune;
Ritenuto:
   - che l’Ente locale intimato è tenuto ad esibire gli atti amministrativi sopra riepilogati ai punti II, III e IV (oggetto dell’istanza di parte ricorrente), anche attraverso l’esatta indicazione del percorso informatico per reperirli, ossia con la trascrizione del “link esteso” idoneo a rinviare direttamente a ciascun provvedimento richiesto;
   - che, sul punto, il diritto di accesso deve essere assicurato nella sua pienezza e immediatezza, senza possibilità di frapporre alcun tipo di ostacolo, anche rappresentato dalla necessità di ricercare il documento entro un’ampia lista che presuppone il possesso di una capacità di “orientamento” tra le pagine internet (ove il percorso non sia intuitivo e di immediata comprensione);
    - che, quanto agli altri documenti (punti V e VI del riepilogo dell’istanza), secondo il Comune il colloquio individuale del candidato è stato finalizzato ad “indagare il suo percorso di vita dal punto di vista relazionale, formativo, professionale e di relazione con la comunità, il significato della leva civica all'interno di questo percorso ed eventuali vincoli ed impegni che possono influire sul corretto svolgimento del progetto”;
   - che, secondo le linee guida ANAC, l’Ente destinatario dell’istanza deve valutare, nel fornire riscontro motivato a richieste di accesso “generalizzato”, se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia, con esame delle controdeduzioni del controinteressato coinvolto;
   - che il soggetto destinatario dell’istanza, nel dare riscontro alla richiesta di accesso generalizzato, dovrebbe in linea generale scegliere le modalità meno pregiudizievoli per i diritti dell’interessato, privilegiando l’ostensione di documenti con l’omissione dei «dati personali» in essi presenti, laddove l’esigenza informativa possa essere raggiunta senza implicare il loro trattamento;
   - che ANAC ha, infine, messo correttamente in luce come <<l’accesso generalizzato è servente rispetto alla conoscenza di dati e documenti detenuti dalla p.a. «Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013). Di conseguenza, quando l’oggetto della richiesta di accesso riguarda documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche (e in quanto tali «dati personali») non necessarie al raggiungimento del predetto scopo, oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l’ente destinatario della richiesta dovrebbe accordare l’accesso parziale ai documenti, oscurando i dati personali ivi presenti>>;
Rilevato:
   - che, alla luce delle indicazioni appena riportate e della genericità della motivazione illustrata nell’atto comunale di diniego, ad avviso del Collegio i documenti richiesti sono in via di massima suscettibili di ostensione, salva la facoltà di oscurare i dati strettamente ed effettivamente personali (soprattutto di natura sensibile), per i quali la divulgazione possa ritenersi eccessiva e non pertinente rispetto allo scopo perseguito dal legislatore (la massima trasparenza dell’azione amministrativa);
   - che l’avviso di selezione in atti enuclea i criteri di attribuzione dei punteggi (utili per la redazione della graduatoria finale), ossia il curriculum vitae, il questionario motivazionale, il colloquio di gruppo e il colloquio individuale;
   - che, da un’analisi dei parametri suddetti, non si evince con immediatezza la necessità (per i candidati) di esplicitare dati personali sensibili o “super-sensibili”;
   - che, sotto altro profilo, in una selezione pubblica le “ragionevoli aspettative di confidenzialità degli interessati” riguardo a talune informazioni recedono o sono comunque depotenziate;
   - che, seppur con riguardo all’accesso procedimentale, si è in proposito affermato che, una volta conclusasi la procedura concorsuale, i documenti prodotti dalle ditte concorrenti assumono rilevanza esterna, in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla pubblica amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa, essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza (cfr. ordinanza della sez. II di questo TAR 13/01/2016 n. 20 e i precedenti ivi citati);
   - che il principio evocato, seppur dettato per gli operatori economici e alle imprese, può essere esteso alle persone fisiche che si sottopongono a un confronto pubblico finalizzato alla scelta del soggetto più idoneo a ricoprire un determinato ruolo;
Considerato:
   - che, in conclusione, il ricorso in esame è fondato e merita accoglimento nei limiti precisati;
   - che, di conseguenza, il Comune intimato deve esibire (anche indicando le modalità di visualizzazione informatica di pronta e facile esecuzione) gli atti amministrativi sopra elencati ai punti II, III e IV;
   - che le relazioni sulla selezione e valutazione della candidata controinteressata (Se.Ro.Pa.) e del primo candidato in graduatoria risultato idoneo ma non selezionato, sono suscettibili di divulgazione, salvo oscuramento dei dati personali la cui conoscenza non sia strettamente necessaria o comunque sproporzionata;
   - che, in definitiva, le relazioni (e i giudizi ivi racchiusi) dovranno essere puntualmente esaminate dal Comune –che potrà oscurare i dati personali, dando adeguata motivazione delle ragioni della decisione– per poi essere esibite in copia al richiedente;
   - che le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, ordina al Segretario comunale di Brembate di rilasciare alla parte ricorrente la documentazione richiesta, nei limiti e con le modalità indicate in motivazione, entro e non oltre il termine di 30 (trenta) giorni dalla data di comunicazione della presente sentenza.
Annulla l’atto di diniego del 23/11/2017 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 12.03.2018 n. 303 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

A.N.AC.

INCARICHI PROGETTUALIProfessionisti, bandi trasparenti. Disciplinare tipo per evitare anomalie negli atti di gara. Le regole Anac per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura oltre i 100 mila euro.
Approvato il bando-tipo Anac per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura oltre i 100 mila euro, con procedura aperta e aggiudicazione con l'offerta economicamente più vantaggiosa; previste indicazioni ispirate a trasparenza e concorrenza per evitare le anomalie degli atti di gara.
È questa la natura dell'articolato Bando tipo n. 3 predisposto dall'Autorità nazionale anticorruzione (
delibera 31.07.2018 n. 723 del Consiglio dell'Autorità, pubblicata sul sito Anac il 3 agosto) relativo agli incarichi di servizi di ingegneria e architettura. Il provvedimento è di fatto è un vero e proprio disciplinare-tipo in considerazione del fatto che è nel disciplinare e non nel bando che si concentrano le esigenze più avvertite dalle stazioni appaltanti di orientamento e standardizzazione; entrerà in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
Il disciplinare prende in considerazione la sola procedura aperta di cui all'art. 60 del codice dei contratti pubblici, con applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, di cui all'art. 95, comma 2, del Codice.
Sarà applicabile alle procedure di affidamento bandite dalle amministrazioni che operano nei settori ordinari e nel settore dei beni culturali, mentre nei settori speciali, alla luce di quanto previsto dagli articoli 8 e 114, commi 1 e 2, il disciplinare-tipo non è vincolante per gli enti aggiudicatori ma è obbligatorio per le amministrazioni aggiudicatrici quando affidano servizi e forniture non connesse con le attività di cui agli articoli da 115 a 121 del Codice (acqua, energia e trasporti).
L'Anac precisa anche che «in caso di gara telematica le stazioni appaltanti apporteranno le opportune modifiche al testo».
Il disciplinare è corredato di due allegati, volti a declinare e suggerire alle stazioni appaltanti possibili criteri qualitativi per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (all. 1), nonché a fornire un corrispondente schema di presentazione per l'offerta tecnica (all. 2), nonché di una nota illustrativa e infine da una relazione Air che motiva le scelte effettuate rispetto alle osservazioni degli stakeholders che hanno partecipato alla consultazione pubblica. Il Bando tipo n. 3 «sarà oggetto di una ulteriore verifica di impatto della regolazione, a dodici mesi dalla pubblicazione in G.U.».
Per il calcolo dei corrispettivi (utile anche a stabilire se l'affidamento è oltre i 100 mila euro) le stazioni appaltanti devono compilare una tabella fornendo il dettaglio degli elementi utilizzati per il calcolo, in relazione al tipo di incarico.
La nota illustrativa al disciplinare precisa poi che nel caso in cui le stazioni appaltanti, dopo avere stimato l'importo dei lavori sulla base del progetto di fattibilità realizzato all'interno, si trovino nella condizione di dover rivedere il costo dell'opera nel corso dell'esecuzione dell'incarico di progettazione, possono ricorrere alla clausola di cui all'art. 106, comma 1, lett. a) che disciplina le modifiche contrattuali in sede di esecuzione del contratto, ma a condizione che nel disciplinare siano regolate portata, natura e condizioni delle modifiche.
Non sono invece applicabili istituti, quali il rinnovo del contratto e quello della proroga tecnica. Fra gli elementi di interesse l'introduzione di un limite, non previsto nel codice, per il massimale della polizza Rc professionale (sostitutiva del requisito del fatturato): non si potrà chiedere un importo superiore al 10% del valore dell'opera; non ammesse le polizze ad hoc
(articolo ItaliaOggi del 10.08.2018).

INCARICHI PROGETTUALIBando-tipo n. 3 - Disciplinare di gara per l’affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore a € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (delibera 31.07.2018 n. 723 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIOggetto: modalità di avvio dei procedimenti di verifica del possesso dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. (Comunicato del Presidente 31.07.2018 - link a www.anticorruzione.it).
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Pubblicato il Comunicato del Presidente con il quale si forniscono modalità di avvio dei procedimenti di verifica del possesso dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house (art. 192 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIRegolamento sull’esercizio del potere dell’Autorità di richiedere il riesame dei provvedimenti di revoca o di misure discriminatorie adottati nei confronti del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) per attività svolte in materia di prevenzione della corruzione (delibera 18.07.2018 n. 657 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIIllegittimo obbligare il sopralluogo ante gara. L'Anticorruzione risponde a diverse segnalazioni ricevute.
Nelle procedure negoziate è illegittima la clausola che impone obbligatoriamente il sopralluogo prima della fase di gara e quindi della presentazione delle offerte.

Lo afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del presidente 18.07.2018, Raffaele Cantone, con cui risponde a diverse segnalazioni trasmesse all'Anac.
Le segnalazioni riguardavano, in particolare, casi in cui nelle procedure negoziate le stazioni appaltanti avevano previsto, a carico degli operatori economici, l'effettuazione del sopralluogo come tassativa condizione da soddisfare già nella preliminare fase della manifestazione di interesse (ad esempio a seguito di avviso di indagine di mercato), ai fini dell'eventuale invito alla procedura di gara.
Per l'Anac, in termini generali, il sopralluogo obbligatorio è ammissibile laddove l'oggetto del contratto abbia una stretta e diretta relazione con le strutture edilizie (in tale senso anche il disciplinare-tipo n. 1-2017, al paragrafo 14 della nota illustrativa). Infatti l'articolo 79, comma 2, del codice dei contratti pubblici (decreto 50/2016) prevede che i termini di ricezione delle offerte tengano conto dell'eventualità che le stesse possano essere presentate soltanto previa visita dei luoghi di pertinenza per l'esecuzione dell'appalto.
Ciò premesso, l'Anac chiarisce che la scelta di prevedere il sopralluogo obbligatorio preliminare, ossia in un momento antecedente alla fase di gara (e quindi alla formulazione delle offerte) non risulta legittima. In primo luogo perché «fuoriesce dal perimetro applicativo della disposizione recata dal predetto articolo 79, comma 2, che collega il sopralluogo alla formulazione delle offerte».
In secondo luogo perché «determina, in violazione dei principi di proporzionalità e libera concorrenza, un significativo ostacolo per gli operatori economici, sotto il profilo organizzativo e finanziario, alla competizione per l'affidamento degli appalti pubblici, considerata peraltro la possibilità che gli operatori economici non ricevano l'invito o decidano comunque di non presentare offerta».

Quindi il sopralluogo deve essere strettamente funzionale alla presentazione delle offerte e solo in questi casi può essere richiesto secondo le modalità indicate nel disciplinare-tipo (o «bando-tipo») 1-2017. In particolare l'Anac ha specificato che il sopralluogo potrà essere effettuato da un rappresentante legale, procuratore o da un direttore tecnico del concorrente o da soggetto diverso munito di delega e che il delegato non debba essere necessariamente un dipendente dell'operatore economico.
Per le modalità di svolgimento del sopralluogo, nel bando-tipo si evidenzia che rientra nella discrezionalità della stazione appaltante fissare la calendarizzazione del sopralluogo, nel rispetto della par condicio e dell'anonimato dei partecipanti (vietato il sopralluogo collettivo).
L'Anac sottolinea poi che occorre garantire la massima partecipazione alla gara e quindi: evitare di fissare date di sopralluogo troppo vicine alla data di pubblicazione del bando e garantire un lasso di tempo, dopo lo svolgimento del sopralluogo, congruo per la formulazione dell'offerta, evitando di fissare date troppo vicine al termine finale per la presentazione dell'offerta
(articolo ItaliaOggi del 03.08.2018).

APPALTI: Commissari esterni, albo al via. Obbligatori per lavori sopra 1 mln e servizi oltre 221.000. Le istruzioni operative dell’Anac. Iscrizioni dal 10 settembre con quota da 160 euro.
Da metà gennaio 2019 (termine di scadenza delle offerte) gli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (Oepv) dovranno essere aggiudicati da commissari esterni alla stazione appaltante. Per i commissari, l'iscrizione all'albo gestito dall'Anac scatterà dal 10.09.2018. Ammonta a 160 euro la somma da versare per l'iscrizione all'albo. L'obbligo di commissari esterni varrà per gli appalti di lavori oltre un milione di euro e di servizi e forniture oltre i 221 mila euro della soglia Ue, oltre che per gli appalti «particolarmente complessi». Sono queste le indicazioni che ha fornito l'Anac con il comunicato del presidente Raffaele Cantone recante le istruzioni operative per l'iscrizione all'Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l'estrazione dei commissari.
È quindi al via uno dei pilastri attorno al quale è stato impostato il codice degli appalti pubblici e che rappresenta una delle importanti scommesse anche sotto il profilo della trasparenza degli affidamenti, tema toccato questa settimana dal ministro delle infrastrutture, Danilo Toninelli, intervenuto al senato e alla camera sulle linee programmatiche del suo dicastero.
Le istruzioni operative per l'iscrizione all'Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l'estrazione dei commissari attraverso l'applicativo predisposto per la gestione dei relativi processi, seguono quanto previsto disposto dagli articoli 77 e 78 del Codice dei contratti pubblici, nonché dalle Linee guida n. 5, in esito alla delibera n. 648 adottata dal Consiglio dell'Autorità il 18.07.2018.
L'Anac (Istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari (Comunicato del Presidente 18.07.2018) rende quindi noto di avere messo a punto un applicativo, reso disponibile nella sezione servizi del portale www.anticorruzione.it per gestire l'iscrizione all'Albo (possibile in ogni momento dell'anno, pagando 160 di quota di iscrizione), il procedimento di estrazione e la gestione dell'Albo.
Nel comunicato si invitano quindi i candidati in possesso dei requisiti di esperienza, di professionalità e di onorabilità previsti dalle Linee guida n. 5 a iscriversi all'Albo, a partire dal 10 settembre, utilizzando l'applicativo, autocertificando, ai sensi del decreto del presidente della repubblica 28.12.2000 n. 445, il possesso dei requisiti.
Sarà però necessario avere un dispositivo per la firma digitale, un indirizzo Pec e credenziali username e password rilasciate dal sistema dell'Autorità. Ogni anno, entro il 31 gennaio, ai fini del mantenimento dell'iscrizione, oltre al pagamento della tariffa di iscrizione se dovuta, l'esperto dovrà confermare tramite l'applicativo la permanenza dei requisiti dichiarati (o l'intenzione di cancellarsi. Sarà poi la stazione appaltante a richiedere sempre tramite l'applicativo, la lista di esperti tra cui sorteggiare, ai sensi del dell'articolo 77, comma 3, del codice dei contratti pubblici, i componenti esterni della commissione.
L'Anac, tramite l'applicativo, previa verifica delle informazioni inserite, fornirà alla stazione appaltante richiedente la lista degli esperti estratti, seguendo alcuni criteri indicati nelle istruzioni (esperienza, numero di incarichi ricevuti) assicurando casualità di estrazione con un «servizio esterno di randomizzazione».
L'Albo sarà quindi operativo, per le gare i cui bandi prevedano termini di scadenza della presentazione delle offerte a partire dal 15.01.2019. Da tale data, l'Anac intende superato il periodo transitorio di cui all'articolo 216, comma 12, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici
 (articolo ItaliaOggi del 03.08.2018).

APPALTIIncarichi, ribasso senza limiti. Finirebbero per ridurre la concorrenza sul prezzo. Una delibera dell’Anac in materia di affidamento di attività di architettura e ingegneria.
Il limite al ribasso nell'aggiudicazione di incarichi per lo svolgimento di attività di ingegneria e architettura è illegittimo in quanto limita la concorrenza sull'elemento prezzo e di fatto orienta a priori l'entità del ribasso stesso.
È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 27.06.2018 n. 610 - rif. PREC 250/17/S per una istanza di parere relativa ad una procedura negoziata per l'affidamento di un incarico professionale emesso da una centrale unica di committenza per un affidamento del valore di 82 mila euro avente ad oggetto la prestazione di servizi tecnici di architettura e ingegneria consistenti nella redazione del progetto definitivo-esecutivo e nella direzione dei lavori, da affidarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (Oepv) ma con un ribasso massimo fissato al 50% dell'importo a base di gara.
La ragione addotta dalla centrale di committenza per difendere la scelta di fissare un limite alle offerte economiche pari al 50% del valore stimato dell'appalto era attinente alla necessità di salvaguardare la corretta applicazione dei Ccnl.
L'Anac censura la scelta dell'amministrazione richiamando una pronuncia del Consiglio di stato (la n. 2912 del 28.06.2016 della quinta sezione) che aveva già affermato l'illegittimità del limite di ribasso che «introduce un'inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull'elemento prezzo».
In quel caso il limite era fissato al 12% e la motivazione era stata la stessa del bando oggetto della delibera ma i giudici avevano specificato che le stessa salvaguardia poteva essere realizzata attraverso lo strumento dell'esclusione delle offerte anormalmente basse.
Ma il Consiglio di stato aveva anche espresso considerazioni negative sulla norma dell'allora vigente regolamento del codice appalti (l'art. 266, comma 1, lettera c), che prevedeva l'obbligo per le stazioni appaltanti di indicare nei bandi di gara un limite ai ribassi sul prezzo): «detta disposizione», diceva il Consiglio di stato, «presenta profili di dubbia legittimità, connessi alla violazione dei ricordati principi in materia di tutela della concorrenza e della libertà di iniziativa economica
». In realtà già con le linee guida 1-2016 sull'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura l'Anac aveva eliminato l'obbligo di indicazione del limite di ribasso, in precedenza già ritenuto contrario ai principi del Trattato in tema di libera concorrenza.
Nella delibera di giugno l'Autorità chiarisce di nuovo il concetto: «di fatto viene annullato il confronto concorrenziale sul prezzo, in contraddizione con il criterio di aggiudicazione prescelto, ovvero quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il cui scopo è invece quello di ottenere da ogni singolo concorrente un'offerta che contemperi la qualità massima delle prestazioni con il prezzo più basso possibile in relazione alle proprie capacità aziendali, organizzative e imprenditoriali».
Entrando poi nel merito, l'Anac specifica anche che «fissando una percentuale massima di ribasso ammesso, la Stazione appaltante «suggerisce» già a priori quale ritiene essere il prezzo migliore e così spinge tutti i concorrenti a formulare un'offerta economica ridotta del 50% rispetto alla base d'asta o, quantomeno, ad approssimarsi quanto più possibile. E infatti 8 concorrenti su 17 (ma due sono stati esclusi) avevano offerto proprio il ribasso del 50%, uno il ribasso del 49,5%, e tutti gli altri ribassi comunque molto elevati, ovvero compresi tra il 27,54 e il 41%»
(articolo ItaliaOggi del 20.07.2018).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOL’Autorità: le piccole dimensioni del comune non giustificano un’applicazione soft delle norme.
Mini enti nel mirino dell’Anac. Non possono sottrarsi ad adottare misure anticorruzione.

L'Anac mette nel mirino i piccoli comuni, imponendo loro l'adozione di misure di prevenzione della corruzione anche alternative alla rotazione del personale.
Con la recente delibera 13.06.2018 n. 555, l'Authority guidata da Raffaele Cantone opera una stretta sui mini-enti, a partire della stessa delimitazione della categoria. Secondo l'Anac, «la costante osservazione delle realtà locali ha fatto rilevare come moltissime amministrazioni adducono, a giustificazione dei propri inadeguati comportamenti, le piccole dimensioni del Comune. Tale definizione costituisce, spesso, la linea di confine tra un'applicazione piena del piano nazionale anticorruzione e un'applicazione soft ovvero tra un comportamento virtuoso ed uno omissivo».
Per ostacolare questa prassi, la delibera ridefinisce la nozione stessa di «piccolo comune», che in base al Pna del 2016 includeva tutti gli enti con meno di 15.000 abitanti, abbassando l'asticella a 5.000. Ciò sulla base di quanto previsto dalla l. 158/2017 recante «misure per il sostegno e la valorizzazione dei piccoli comuni» che, all'art. 1, comma 2, definisce come tali quelli con popolazione residente fino a 5.000 abitanti.
In considerazione di ciò, conclude Anac, non si ritiene possa considerarsi piccolo un comune di poco meno di 15.000 abitanti (14.352), adeguatamente strutturato ed organizzato, che conta circa 30 dipendenti e 9 posizioni organizzative.
In tali casi, quindi, è necessario adottare apposite misure alternative, così indicate a titolo esemplificativo:
   - per le istruttorie più delicate nelle aree a rischio, promuovere meccanismi di condivisione delle fasi procedimentali prevedendo di affiancare al funzionario istruttore un altro funzionario, in modo che, ferma restando l'unitarietà della responsabilità del procedimento, più soggetti condividano le valutazioni degli elementi rilevanti per la decisione finale dell'istruttoria;
   - utilizzare il criterio della cosiddetta «segregazione delle funzioni», che consiste nell'affidamento delle varie fasi di procedimento appartenente a un'area a rischio a più persone, avendo cura di assegnare la responsabilità del procedimento ad un soggetto diverso dal dirigente cui compete l'adozione del provvedimento finale.
A tal fine, dovrebbero attribuirsi a soggetti diversi compiti relativi a: a) svolgimento d'istruttorie e accertamenti; b) adozione di decisioni; c) attuazione delle decisioni prese; d) effettuazione delle verifiche.
L'amministrazione deve, inoltre, dare luogo alla fondamentale misura della formazione dei dipendenti per garantire che sia acquisita da parte degli stessi la qualità delle competenze professionali e trasversali necessarie per dare alla rotazione in senso stretto
(articolo ItaliaOggi del 24.07.2018).

APPALTIGare telematiche, offerte da inviare con anticipo. Il malfunzionamento del sistema determina la sospensione.
In una gara telematica il rischio di rete e il rischio tecnologico impongono al concorrente di attivarsi per tempo per l'invio dell'offerta; il malfunzionamento del sistema imputabile al gestore determinano la necessaria sospensione e la proroga dei termini. Lo ha affermato l'Anac nel Parere di Precontenzioso 06.06.2018 n. 537 - rif. PREC 101/18/F.
Era accaduto che un concorrente non fosse riuscito a partecipare alla procedura telematica di affidamento di un contratto pubblico a causa dell'impossibilità di trasmettere nei termini l'offerta, per via delle dimensioni dei file da caricare sulla piattaforma, superiori ai limiti massimi consentiti dal sistema.
Il concorrente, che ha formulato istanza di precontenzioso più di un anno fa, aveva sostenuto che del vincolo tecnico non fosse stata data evidenza nei documenti messi a disposizione del fornitore, né sul portale Mepa «Acquisti in rete», né da parte della stazione appaltante. Soltanto contattando il call center dedicato il fornitore aveva invece potuto apprendere che le dimensioni dei file che costituiscono l'offerta non possono superare complessivamente i 13 mb. Tali circostanze, ad avviso del concorrente, avrebbero dovuto imporre alla stazione appaltante la necessità di annullare la procedura o, in alternativa, di riaprire il termine per la presentazione delle offerte.
Al riguardo veniva risposto che la segnalazione del concorrente era stata comunque tardiva (effettuata il giorno successivo alla scadenza fissata per la presentazione delle offerte) e che non si era proceduto alla segnalazione tecnica al gestore del sistema e alla proroga del termine di presentazione delle offerte al fine di non ledere la par condicio tra i concorrenti.
L'Anac dirime la questione partendo da quanto affermato dalla giurisprudenza che ha affermato che a fronte degli indiscutibili vantaggi, le gare telematiche scontino tuttavia un rischio di rete, dovuto alla presenza di sovraccarichi o di cali di performance della rete, ed un rischio tecnologico dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi utilizzati dagli operatori.
Risponde, quindi, al principio di autoresponsabilità l'onere di colui che intende prendere parte alla gara di attivarsi in tempo utile per prevenire eventuali inconvenienti che, nei minuti immediatamente antecedenti alla scadenza del termine, gli impediscano la tempestiva proposizione dell'offerta (come avvenuto: scadenza alle ore 12, tentativo di risposta alla richiesta di offerta alle 11,30 e caricamento alle 11,45, non riuscito).
Rimangono salvi, ha detto l'Autorità, i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore della piattaforma (ad esempio fermi del sistema o mancato rispetto dei livelli di servizio): in questi casi scatta la responsabilità di quest'ultimo e la necessità di riconoscere una sospensione o proroga del termine per la presentazione delle offerte, come peraltro ora espressamente previsto dall'art. 79, comma 5-bis, del dlgs. 50/2016.
Nel caso esaminato, ha rilevato l'Anac, l'istante aveva iniziato le operazioni di invio dell'offerta in un momento eccessivamente a ridosso della scadenza e se si fossero riaperti i termini si sarebbe violata la par condicio
(articolo ItaliaOggi del 13.07.2018).

LAVORI PUBBLICIAffidamento concessioni, in gara progetto definitivo.
La concessione di lavori pubblici è affidabile ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnico-economica o il progetto definitivo.

È quanto ha affermato l'Anac con la delibera 09.05.2018 n. 437 con la quale si fornisce risposta a diverse richieste di chiarimento in ordine al livello di progettazione necessario per l'affidamento di una concessione. L'intervento giunge in un momento in cui non è stato ancora emanato (è in corso l'iter dei pareri) il decreto che deve definire i contenuti dei tre livelli di progettazione.
La delibera parte dall'analisi del contenuto della concessione di lavori che può avere per oggetto: «L'esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori a uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere». Da ciò la conseguenza che l'amministrazione concedente avrebbe due scelte: porre a base di gara un progetto di fattibilità tecnico-economica (l'ex preliminare) o un progetto definitivo.
Il codice, rispetto al principio generale dell'affidamento dei lavori sulla base del progetto esecutivo, ha previsto una eccezione per l'appalto integrato (ammesso, dopo il decreto 56/2017, sulla base del progetto definitivo in casi di netta prevalenza di elementi tecnologici o innovativi), ma non ha ben chiarito su quale livello progettuale si debbano affidare i lavori in caso di concessione.
Le specifiche sul livello progettuale da porre a base di gara sono state invece previste per le altre forme derogatorie del principio generale (affidamento sull'esecutivo): è il progetto di fattibilità tecnico-economica per la locazione finanziaria, per il Ppp, per le opere di urbanizzazione, mentre è il progetto definitivo per il contraente generale e infine è sulla base del solo capitolato prestazionale che si affida il contratto di disponibilità di cui all'articolo 188 del codice.
L'Autorità ha risolto in via interpretativa la questione con la necessità di dover fare riferimento alla definizione di concessione di lavori e quindi: «La mancata specificazione, a differenza di quanto fatto al comma 1-bis dell'art. 59 ove si parla espressamente di progettazione esecutiva, lascia presupporre che il legislatore abbia inteso far riferimento alla possibilità di affidare, congiuntamente all'esecuzione, non solo la progettazione esecutiva ma anche la progettazione definitiva».
Inoltre, per l'Anac la possibilità di affidare la concessione di lavori ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica e demandando la redazione del progetto definitivo al concessionario, è rilevabile anche da ulteriori disposizioni normative come l'articolo 165 ove si afferma che la sottoscrizione del contratto di concessione è possibile solo a seguito dell'approvazione del progetto definitivo (comma 3) e che in alcuni casi di risoluzione del contratto le spese relative alla progettazione definiva non sono oggetto di rimborso
(articolo ItaliaOggi dell'01.06.2018).

APPALTIAvvalimento permanente, valido. Ammissione a termine, fino a nuove regole di qualificazione.
L'avvalimento permanente è ammesso fino a quando non saranno varate le nuove regole sulla qualificazione delle imprese.
È questo forse il più rilevante chiarimento contenuto nella guida di 23 pagine sulla disciplina dell'avvalimento e del soccorso istruttorio messa a punto dall'Anac che ha riunito le massime di precontenzioso emesse nel 2017 (aprile 2018) su richiesta di operatori economici e amministrazioni. Molti i temi sviscerati e raccolti organicamente dall'Anac.
Si prende le mosse dalla natura del contratto di avvalimento e dal profilo della determinatezza o determinabilità dell'oggetto del contratto di avvalimento ai sensi di quanto previsto dall'art. 89, comma 1, del codice dei contratti. Su questo punto, premessa l'insufficienza di una semplice dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria che «non può in alcun modo essere considerata come una forma atipica di contratto di avvalimento», legittimando quindi l'esclusione del concorrente, l'Autorità ha anche affermato che seppure occorre che il contratto sia determinato e determinabile, si possono ritenere presenti questi elementi «se l'oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinato, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento».
Bocciata dall'Anac anche ogni forma di limitazione contrattuale della responsabilità riferita ai «soli requisiti di cui è carente l'impresa ausiliata», in violazione del principio di piena responsabilità solidale tra concorrente e ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione a tutte le prestazioni contrattuali. Altro capitolo toccato dall'Anac è quello dei requisiti di carattere generale, fra cui la regolarità contributiva che, se mancante nell'impresa ausiliaria, legittima l'esclusione nelle fattispecie avvalimento permanente in quanto mina la garanzia della pubblica amministrazione sulla solidità e solvibilità finanziaria del contraente.
E proprio sull'avvalimento permanente, adesso escluso dal correttivo del decreto 50, l'Anac ha precisato che fino all'emissione delle nuove regole sul sistema di qualificazione delle imprese, potrà essere ancora utilizzato.
Sui requisiti di carattere speciale, con riferimento all'idoneità professionale, l'Anac ha confermato che l'iscrizione in registri deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell'operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento.
Per la certificazione di qualità l'Anac ha ricordato che dopo un orientamento restrittivo (non cedibile la certificazione di qualità) si è spostata su una linea più flessibile che ammette l'avvalimento ma «a condizione che l'ausiliaria metta a disposizione dell'ausiliata l'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che le hanno consentito di acquisire la certificazione».
Sul cosiddetto avvalimento di garanzia (prestito del requisiti di fatturato) l'Anac ha ricordato che «è necessario che dal contratto di avvalimento emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di stile, l'impegno dell'avvalsa sia a diventare un garante dell'impresa ausiliata sul versante economico-finanziario sia a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante».
Nella parte relativa al soccorso istruttorio sono stati invece trattati profili riguardanti l'applicazione dell'istituto alle seguenti fattispecie: cause tassative di esclusione, sanzione pecuniaria, irregolarità dell'offerta tecnica ed economica (integrazione del contenuto dell'offerta, mancata sottoscrizione dell'offerta, oneri di sicurezza aziendali), dichiarazione del possesso dei requisiti di carattere generale, dichiarazione del possesso dei requisiti di carattere speciale, avvalimento, soccorso istruttorio successivo all'aggiudicazione, cauzione provvisoria e contributo integrativo all'Autorità
(articolo ItaliaOggi dell'01.06.2018).

APPALTIResponsabile unico, anche per l’Anac la decisione sulle incompatibilità spetta alla stazione appaltante.
La questione della presidenza della commissione di gara da parte del responsabile unico del procedimento, non riesce a trovare –nel nostro ordinamento– un definitivo e univoco inquadramento. Ora, secondo il parere  con il Parere di Precontenzioso 01.03.2018 n. 193 - rif. PREC 36/18/S
espresso dall'Anac, è compito della stazione appaltante valutare se il Rup si trovi o meno in situazioni di incompatibilità non potendolo qualificare automaticamente come incompatibile.
La vicenda
Nell'istanza di precontenzioso, un appaltatore aveva censurato –ritenendo gli atti illegittimi– la composizione della commissione di gara in ragione del fatto che il Rup «svolgeva le funzioni di Presidente in violazione dell'articolo 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016».
La stazione appaltante (una centrale di committenza) ha replicato che la posizione del responsabile unico del procedimento quale presidente dell'organo collegiale non crea in automatico nessuna incompatibilità considerato che «tra le funzioni di Rup e quelle di componente di commissione, (…) la prima non attiene a compiti di controllo ma soltanto a compiti di verifica interna della correttezza del procedimento».
Il parere
Una importante novità emerge dal parere dell'Anac considerato che, ora, l'autorità anticorruzione introduce una nuova considerazione rispetto al problema dell'incompatibilità. Come noto, fin dalle linee guida n. 3/2016, la posizione dell'Anac risultava abbastanza radicale nel ritenere il responsabile unico assolutamente incompatibile e «vietando» la possibilità per lo stesso di assumere il ruolo di presidente della commissione di gara (come anche nelle recenti modifiche delle linee guida).
Questo rigore è venuto stemperandosi in seguito alle prese di posizione del Consiglio di Stato (con il parere n. 1903/2016) e, soprattutto, con le modifiche introdotte dal decreto legislativo correttivo n. 56/2017 che –modificando il comma 4 dell'articolo 77 del codice dei contratti- ammette la possibilità che il responsabile unico possa far parte della commissione di gara secondo le determinazioni autonome della stazione appaltante. La nuova disposizione non può trovare applicazione al caso in esame e la vicenda dell'incompatibilità può essere decisa solo in base a una attenta analisi della stazione appaltante.
La novità della posizione, pertanto, è che la soluzione proposta si pone come posizione intermedia nel senso che l'Anac ammette che l'incompatibilità non è automatica ma, d'altra parte, non può neppure escludersi. Quindi, la stazione appaltante è chiamata a fare una valutazione in concreto sulla reale capacità del Rup di condizionare l'esito della gara.
Quale elemento istruttorio, in ausilio a questa valutazione, l'Anac però puntualizza il fatto che, nel caso di specie, il Rup «ha indetto la procedura di gara, ha approvato la documentazione ed ha adottato la determinazione di nomina della commissione, assumendone la presidenza». Fornendo, quindi, preziose indicazioni circa il ruolo «decisorio» avuto dal responsabile unico del procedimento nella procedura contrattuale. Ruolo decisorio che, secondo la giurisprudenza –ma anche secondo la stessa Anac- dovrebbe determinare l'incompatibilità di funzioni del Rup anche presidente della commissione di gara (Tar Emilia Romagna–Bologna, sezione II, sentenza n. 675/2015).
Il parere, pertanto, si conclude senza una presa di posizione netta ritenendo l'Anac che «spetti alla stazione appaltante valutare la sussistenza di un'incompatibilità in concreto a carico del RUP relativamente allo svolgimento della funzione di Presidente della commissione di gara, verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l'esito» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.04.2018).

APPALTIAffidamenti in autocertificazione. Metodi contro la turbativa d’asta per valutare l’anomalia. Chiarimento dell’Anac alle stazioni appaltanti: ammessa per importi inferiori a 5 mila euro.
Documento di gara unico europeo (Dgue) applicabile sempre per affidamenti diretti fino a 20 mila euro ma sotto 5mila euro è ammessa anche l'autocertificazione; principio di rotazione da applicare complessivamente a tutti gli affidamenti della stazione appaltante, ancorché organizzata in più articolazioni; ribassi identici da considerare unici ai fini dell'anomalia solo in determinati casi.
Sono questi alcuni dei principali chiarimenti forniti dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) su alcuni punti delle linee guida n. 4 relative alle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria aggiornate con la delibera 01.03.2018 n. 206.
Un primo elemento considerato riguarda come devono essere trattate le offerte con identico ribasso ai fini della soglia di anomalia (un'unica offerta che si applica a tutte le offerte, o solo a quelle comprese nelle «ali»?).
Per l'Anac, in ossequio alla giurisprudenza, la regola del trattamento unitario delle offerte con identico ribasso, secondo la prevalente giurisprudenza si applica alle offerte poste a cavallo o all'interno delle «ali».
La regola poi si applica sia quando sia stato sorteggiato uno dei metodi (cosiddetto antiurbativa) di cui alle lettere a), b), e) dell'articolo 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici, mentre in tutte le restanti ipotesi (metodo di cui alle lettere c) o d) dell'articolo 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici (ovvero offerte residue a seguito del taglio delle ali), le offerte con identico ribasso vanno mantenute distinte ai fini della soglia di anomalia.
Sull'applicazione del principio di rotazione nelle stazioni appaltanti dotate di una pluralità di articolazioni organizzative, l'Autorità ha precisato che «deve tendenzialmente essere applicata in modo unitario, avendo cioè a riguardo gli affidamenti complessivamente attivati e da attivare nell'ambito della stazione appaltante». Così facendo, ha sostenuto l'Autorità, si rispetta il dettato dell'articolo 36 del codice «che non distingue in relazione alla presenza di articolazioni interne» ed è «più aderente all'impronta centralizzante ed efficace presidio nei confronti del divieto di artificioso frazionamento delle commesse».
Soltanto dove vi sia una stazione appaltante (ad esempio ministero, ente pubblico nazionale) che presenti, in ragione della complessità organizzativa, articolazioni, stabilmente collocate per l'amministrazione di determinate porzioni territoriali (ad esempio, Direzione regionale-centrale) ovvero per la gestione di una peculiare attività, strategica per l'ente, dotate di autonomia in base all'ordinamento interno, si potrà derogare alla regola generale.
Con riguardo agli affidamenti diretti e all'applicazione documento di gara unico europeo (Dgue) viene chiarito che per importo fino a 5mila euro le stazioni possono acquisire, indifferentemente, il Dgue oppure un'autocertificazione ordinaria. Per gli affidamenti diretti di importo fino a 20mila euro è invece necessario acquisire il Dgue. Queste regole si applicano, ha detto l'Anac, «a tutti gli affidamenti sopra considerati, a prescindere da una soglia minima di spesa». Il Dgue può essere riutilizzato per successive procedure di affidamento, a condizione che gli operatori economici confermino la perdurante validità delle precedenti attestazioni, includendo l'indicazione del nuovo cig (codice identificativo gara).
Infine, nei casi di applicazione dell'articolo 103, comma 11, primo periodo del codice dei contratti pubblici, se la stazione appaltante opta per esonerare l'affidatario dall'obbligo di presentare la garanzia definitiva, è necessario prevedere un miglioramento del prezzo di aggiudicazione ma occorre darne adeguata motivazione
(articolo ItaliaOggi del 13.07.2018).

APPALTISul principio di rotazione l’Anac affida la decisione alle stazioni appaltanti.
Con la delibera 01.03.2018 n. 206, l'Anac ha formalmente approvato le nuove linee guida n. 4 in tema di acquisizione di appalti di lavori, servizi e forniture nell'ambito sottosoglia comunitario con affinamento della disciplina sulla alternanza (la rotazione) tra imprese.
L'aspetto, probabilmente, di maggior rilievo operativo attiene alla conferma –rispetto a quanto già declinato nella proposta approvata nel mese di dicembre e trasmessa per il parere al Consiglio di Stato (parere n. 361/2018)– di una disciplina interna della stazione appaltante che regolamenti, tra gli altri, l'applicazione del principio di rotazione.
Un regolamento interno
Le linee guida confermano il divieto «di norma» di re-invito del vecchio affidatario o degli appaltatori già invitati al precedente appalto «semplificato» nei casi –e questa è una novità rispetto alla bozza di dicembre (che si esprimeva in termini di commessa analoga o uguale)- «in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi».
La stazione appaltante, però, può disciplinare l'applicazione del principio di rotazione, escludendola, sia nel caso in cui «apra» alla partecipazione al mercato senza limiti sia nel caso in cui, con un regolamento, introduca il sistema delle fasce di importo. In particolare, secondo l'Anac il regolamento potrebbe essere o quello di contabilità oppure un documento specifico che disciplini le procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori. Da un punto di vista pratico, l'ultima soluzione pare quella più congeniale, considerato che gli aspetti da disciplinare, per dare omogeneità all'azione amministrativa contrattuale, sono in realtà diversi e l'esigenza di un atto regolamentare appare davvero fondata per evitare comportamenti eterogenei dei vari Rup.
La rotazione, pertanto verrebbe applicata «solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia» di importo relativamente allo stesso settore merceologico interessato.
L'Anac precisa l'esigenza che risulti effettiva una «differenziazione tra forniture, servizi e lavori» con adeguata motivazione «in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce».
Per i lavori, i valori possono tenere conto delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori.
Sono vietati naturalmente comportamenti arbitrari «con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari» quali «arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell'appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici». Ovvero nel caso di collegamento riscontrato –finalizzato a condizionare l'affidamento– tra imprese.
Altri aspetti da regolamentare
Nello stesso regolamento, la stazione appaltante avrà cura di indicare «una quota significativa minima di controlli a campione da effettuarsi in ciascun anno solare (…) nonché le modalità di assoggettamento al controllo e di effettuazione dello stesso». Previsione collegata alla nuova semplificazione dei controlli sui requisiti negli affidamenti entro i 20mila euro.
Nello stesso documento una disciplina ad hoc deve essere dedicata ai microacquisti, soprattutto rispetto all'affidamento diretto, che può essere sinteticamente motivato nell'ambito di acquisti entro mille euro proprio con richiamo al regolamento. Un po' come accadeva con il vecchio regolamento delle acquisizioni in economia che esigeva l'indicazione dei beni/servizi/lavori e i limiti d’importo.
Nello stesso regolamento, per evitare l'adozione di una moltitudine di atti, le stazioni appaltanti possono disciplinare anche le dinamiche da adottare nell'avvio e svolgimento delle indagini di mercato «eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione», le modalità di costituzione e revisione dell'elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo e i i criteri di scelta dei soggetti da invitare «a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall'elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel Mercato» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.03.2018).

APPALTIPiù concorrenza negli appalti. L'affidamento diretto, o il reinvito, dovrà essere motivato. Le linee guida Anac raccomandano il rispetto del principio di rotazione degli incarichi.
Maggiore rotazione degli incarichi per appalti pubblici di rilevanza nazionale; verifiche anche per gli affidamenti diretti sotto i 20.000; rispetto dei principi Ue per gli affidamenti nei settori «speciali».
Sono questi alcuni dei punti toccati dalle linee guida Anac n. 4 sulle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, aggiornate con la delibera 01.03.2018 n. 206, che entreranno in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. L'aggiornamento è dovuto alle disposizioni introdotte dal primo decreto correttivo (dlgs 56/2017) del codice dei contratti pubblici.
Nelle linee guida si precisa innanzitutto che si applicano agli affidamenti di lavori, servizi e forniture posti in essere dalle stazioni appaltanti operanti nei settori ordinari e che le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell'ambito definito dei settori speciali (acqua, energia e trasporti) «applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato Ue».
Restano fermi, dice l'Anac, gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa nonché la normativa sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e sulla centralizzazione e aggregazione della committenza.
Le stazioni appaltanti potranno sempre, discrezionalmente, ricorrere alle procedure ordinarie anziché a quelle dell'articolo 36 codice appalti.
Per gli affidamenti «di interesse transfrontaliero certo» le stazioni appaltanti adottano le procedure di gara adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l'apertura del mercato alle imprese estere.
Al fine di evitare il frazionamento artificioso degli appalti le amministrazioni dovranno sempre applicare le disposizioni sul calcolo dell'importo a base di gara di cui all'articolo 35 del codice dei contratti pubblici. Lo stesso meccanismo di calcolo si dovrà applicare anche per le opere da realizzarsi a scomputo degli oneri di urbanizzazione di cui all'articolo 36, comma 3 e 4 del codice dei contratti pubblici, indipendentemente se si tratta di lavori di urbanizzazione primaria o secondaria, fatto salvo quanto previsto dal decreto del presidente della repubblica n. 380/2001.
Per quel che riguarda il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti l'Anac chiarisce che andrà applicato alle procedure rientranti nel medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi di quelle precedenti, nelle quali la stazione appaltante opera limitazioni al numero di operatori economici selezionati.
I regolamenti interni potranno prevedere fasce, suddivise per valore, sulle quali applicare la rotazione degli operatori economici.
Il rispetto del principio di rotazione espressamente fa sì che l'affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. L'affidamento diretto o il reinvito all'operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, e non affidatario, dovrà essere sempre motivato.
In merito alla verifica dei requisiti degli affidatari le linee guida prevedono, per gli affidamenti diretti di importo fino a 20.000,00 euro, procedure con notevoli semplificazioni ma se si accerta l'inesistenza dei requisiti dichiarati la stazione appaltante è legittimata ad incamerare la cauzione
(articolo ItaliaOggi del 16.03.2018 - tratto da www.centrostudicni.it).

INCARICHI PROGETTUALIIncarichi, prezzo più pesante. Passa da 20 a 30 punti il valore dell'elemento economico. Le novità delle Linee guida Anac sugli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura.
Limite massimo di 30 punti per il prezzo negli affidamenti di servizi di ingegneria e architettura; più concorrenza per gli incarichi di verifica dei progetti; requisito sul personale riferito soltanto ai «Full time equivalent» (Fte); limite a 10 anni per i tre progetti che il concorrente espone come prova della sua professionalità.
Sono queste alcune delle novità contenute nell'aggiornamento delle linee guida n. 1/2016 dell'Autorità nazionale anticorruzione (non vincolanti) che il Consiglio ha varato con la delibera 21.02.2018, n. 138, depositata in questi giorni.
Il provvedimento dell'Autorità presieduta da Raffaele Cantone non è ancora in vigore perché occorrerà attendere 15 giorni dopo la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale. La delibera adegua le linee guida che le stazioni appaltanti operanti nei settori ordinari generalmente applicano per affidare incarichi di progettazione, direzione lavori, altri servizi tecnici, compresi quelli inerenti le verifiche dei progetti e che sono in vigore da ottobre 2016.
La nuove versione contiene in particolare diverse modifiche dettate dal decreto 56/2017 (il primo decreto correttivo del codice appalti) recepisce i contenuti del Comunicato del presidente Anac del 14.12.2016 (che ha inserito anche i servizi di supporto fra le referenze utilizzabili) e di altre linee guida (ad esempio le n. 4 sugli affidamenti sotto la soglia Ue dei 211.000 euro).
Una delle modifiche del decreto 56/2017 che impatta sulle linee guida è quella inerente il punteggio massimo che può essere attribuito al prezzo: si passa da 20 a 30 così previsto dall'articolo 95, comma 10-bis del codice. A seguito di questa modifica è stato ridotto di 5 punti (da 30 a 25) il punteggio minimo attribuibile all'elemento «professionalità» e alla parte metodologica dell'offerta (con il massimo sempre fisso a 50). Importanti novità anche per i tre progetti che i concorrenti possono presentare in gara per dimostrare (nell'offerta tecnica) la loro «professionalità», con una limitazione significativa agli ultimi 10 anni.
Tutto da verificare l'impatto di questa novità soprattutto in alcuni settori dove si è intervenuti raramente (per esempio le dighe). Di rilievo anche la modifica introdotta per i servizi di verifica dei progetti per i quali la richiesta del requisito del fatturato globale non riguarda più le sole verifiche ma anche la progettazione o la direzione lavori; sempre per le verifiche, poi, si amplia l'arco temporale delle referenze dei servizi analoghi (di verifica ma anche di progettazione e direzione lavori), da 5 a 10 anni.
In ordine ai requisiti per il personale, le nuove linee guida dispongono di fare riferimento alle «risorse a tempo pieno (Full time equivalent, Fte)» e, per le unità minime di tecnici che devono essere richieste a professionisti singoli o associati si prevede che si possano comprendere in tali unità i dipendenti, consulenti a partita Iva (sempre espressi come risorse a tempo pieno) che fanno capo al professionista o allo studio associato. Viene resa più agevole la dimostrazione della presenza del geologo nella compagine dell'offerente, facendo riferimento anche ai dipendenti e ai consulenti con partita Iva che fatturino più del 50% a favore del concorrente.
Per gli affidamenti diretti (fino a 20.000 euro) occorrerà una determina a contrarre che «in forma semplificata» riporti l'oggetto dell'incarico, il calcolo analitico dell'importo «ove possibile», il nominativo dell'affidatario e le motivazioni dell'affidamento e l'accertamento dei requisiti «ove richiesti»
(articolo ItaliaOggi del 14.03.2018).

APPALTILegittimo dividere i lotti per favorire il mercato. Delibera Anac sulle procedure di affidamento di un appalto
È legittimo che una stazione appaltante, per una procedura di affidamento articolata in più lotti, vincoli i concorrenti a presentare offerte a un numero limitato di lotti e sempre nella stessa forma giuridica (individuale o associata); la previsione ha la finalità di tutelare la concorrenza
Lo precisa l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 07.02.2018 n. 96 - rif. PREC 4/18/S (Oggetto: Istanza presentata dalla SO.GE.SI. S.p.A. – Gara comunitaria centralizzata a procedura aperta finalizzata all’acquisizione del servizio di lavanolo occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio – 8 lotti - Importo a base di gara: 133.762.389,05.000 euro - S.A.: Regione Lazio) che affronta il tema della partecipazione ad una procedura di affidamento di un appalto suddiviso in più lotti. Nel caso affrontato la stazione appaltante aveva proceduto alla suddivisione dell'appalto in più lotti distinti ponendo un limite alla partecipazione a un numero massimo di lotti.
In particolare la stazione appaltante, nel rispondere all'Anac, aveva precisato che gli atti di gara stabilivano un limite massimo di tre lotti aggiudicabili ad un medesimo concorrente e che la clausola prevedeva anche l'obbligo per il concorrente di presentarsi sempre nella stessa forma individuale o associata e nella medesima composizione.
Con particolare riferimento a questa seconda precisazione sempre la stazione appaltante aveva chiarito che la finalità era stata quella di «consentire l'effettivo rispetto del limite, precludendo la possibilità ai singoli operatori di eludere il richiamato limite di lotti aggiudicabili, presentandosi quale concorrenti in forme giuridiche diversificate ovvero in differenti composizioni, a salvaguardia della concorrenza».
Nella delibera l'Autorità fa presente che nella Nota illustrativa al bando tipo n. 2/2017 («Schema di disciplinare di gara, Procedura aperta per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo»), è precisato che nel caso di una suddivisione dell'appalto in lotti distinti in cui la stazione appaltante ponga limiti alla partecipazione a un numero massimo di lotti, la stessa, «per evitare l'elusione del limite di partecipazione, potrà prevedere la partecipazione nella medesima o in diversa forma ai concorrenti per tutti i lotti in gara, a condizione che sia rispettato il limite di partecipazione previsto».
Già nel bando-tipo veniva quindi prevista la possibilità di vincolare i concorrenti a partecipare nella stessa forma giuridica il che, dice l'Anac, consente di «evitare l'ipotesi in cui, per esempio, previsto il limite di partecipazione a massimo due lotti, il raggruppamento temporaneo di imprese partecipi, a due di quattro lotti banditi e la singola impresa facente parte del Rti presenti offerta per un terzo lotto dei quattro messi in gara». Se ciò fosse ammesso, nota l'Anac, si consentirebbe una coincidenza, seppure parziale, tra i soggetti aggiudicatari dei due lotti contendibili come limite massimo e un terzo lotto, di fatto aggirando, in tal modo, il limite alla partecipazione.
Da qui la conclusione che è legittimo stabilire in un bando non soltanto un limite massimo alla partecipazione ai lotti, ma anche vincolare i concorrenti a partecipare alla gara in una determinata e non modificabile forma giuridica (individuale o associata)
(articolo ItaliaOggi del 09.03.2018).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Sì ai gruppi unipersonali. Se statuto e regolamento non li vietano. La materia è affidata all’autonomia organizzativa dei consigli.
Un consigliere fuoriuscito da altro gruppo preesistente può costituire un gruppo unipersonale, nel caso in cui l'ente non abbia disciplinato la fattispecie con specifiche norme regolamentari?
L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo (art. 38, comma 3, art. 39, comma 4, e art. 125 del decreto legislativo n. 267/2000).
Nel caso di specie, lo statuto del comune si limita a stabilire che i consiglieri eletti nella medesima lista formano un gruppo consiliare, specificando, altresì, che anche nel caso in cui nella lista sia eletto un solo consigliere, questi costituisce un gruppo autonomo.
Il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale ribadisce il contenuto dello statuto in materia di costituzione dei gruppi, ma non disciplina l'eventuale formazione di nuovi gruppi scaturenti da movimenti successivi.
Tuttavia, le disposizioni regolamentari prevedono che il consiglio comunale prenda atto, nella prima seduta utile, «della costituzione, designazione ed ogni successiva variazione dei gruppi consiliari», ammettendo, così, implicitamente, la possibilità di modifiche nei gruppi come discendenti dall'esito delle elezioni, senza però declinarne le modalità.
Considerato che la materia deve, comunque, essere regolata da apposite norme statutarie e regolamentari, adottate dai singoli enti locali nell'ambito dell'autonomia organizzativa dei consigli riconosciuta dal citato art. 38 del Testo unico sugli enti locali (dlgs n. 267/2000), la soluzione alle relative problematiche dovrebbe essere trovata dallo stesso consiglio, anche valutando l'opportunità di adottare apposite modifiche regolamentari.
Appare, comunque, corretta nella fattispecie in esame, la posizione dell'amministrazione locale che la ritiene invece possibile, a seguito dell'esercizio dell'attività di interpretazione delle proprie norme nell'ambito dell'autonomia che le viene riconosciuta dall'ordinamento, non sussistendo una esplicita disposizione statutaria o regolamentare che impedisca la formazione di nuovi gruppi
(articolo ItaliaOggi del 10.08.2018).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Consigli, prefetti in campo. Se il presidente non convoca l’assemblea. Anche la trattazione di semplici questioni attiene ai poteri dell’organo
Ai sensi dell'art. 39, comma 5, del decreto legislativo n. 267/2000, in quali casi viene attivato il potere sostitutivo del prefetto?

Nella fattispecie in esame, alcuni consiglieri comunali di minoranza hanno depositato presso il comune una mozione e una interrogazione contestualmente alla istanza di convocazione del consiglio, ai sensi dell'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 e, a causa del mancato riscontro della richiesta nei termini indicati dalla legge, hanno chiesto l'attivazione del potere sostitutivo del prefetto ex art. 39, comma 5, del citato Tuel.
Il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale prevede che le interrogazioni e le mozioni presentate al protocollo dell'ente devono essere iscritte all'ordine del giorno in occasione della convocazione della prima adunanza del consiglio successiva alla loro presentazione.
Inoltre, la medesima fonte normativa stabilisce che la convocazione richiesta ex art. 39, comma 2, «deve contenere in allegato, per ciascun argomento indicato da iscrivere all'ordine del giorno, il relativo schema di deliberazione».
Il sindaco, in base al combinato disposto delle citate norme regolamentari, sostiene che la richiesta di convocazione formulata da un quinto dei consiglieri non possa avere ad oggetto atti di sindacato ispettivo, dovendo ciascuna richiesta essere, indefettibilmente, corredata dal relativo «schema di deliberazione».
Ciò stante, l'orientamento che vede riconosciuto e definito dal legislatore «il potere dei consiglieri di chiedere la convocazione del Consiglio medesimo» come «diritto» è ormai ampiamente consolidato (sentenza Tar Puglia, Lecce, sez. I del 04.02.2004, n. 124). Peraltro, il diritto ex art. 39, comma 2, «è tutelato in modo specifico dalla legge con la previsione severa ed eccezionale della modificazione dell'ordine delle competenze mediante intervento sostitutorio del prefetto in caso di mancata convocazione del consiglio comunale in un termine emblematicamente breve di venti giorni» (Tar Puglia, sez. 1, 25.07.2001, n. 4278).
Il Tar Sardegna, con sentenza n. 718 del 2003, ha respinto un ricorso avverso un provvedimento prefettizio ex art. 39, comma 5, del citato decreto legislativo in quanto, ad avviso del giudice amministrativo, il prefetto non poteva esimersi dal convocare d'autorità il consiglio comunale, «essendosi verificata l'ipotesi di cui all'art. 39 del Tuel n. 267/2000».
Circa la questione della sindacabilità dei motivi che determinano i consiglieri a chiedere la convocazione straordinaria dell'assemblea, secondo l'indirizzo prevalente, al presidente del consiglio spetta solo la verifica formale della richiesta e il prescritto numero di consiglieri, non potendo comunque sindacarne l'oggetto.
La giurisprudenza in materia si è, infatti, da tempo espressa affermando che, in caso di richiesta di convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri, «al presidente del consiglio comunale spetta soltanto la verifica formale che la richiesta provenga dal prescritto numero di soggetti legittimati, mentre non può sindacarne l'oggetto, poiché spetta allo stesso consiglio nella sua totalità la verifica circa la legalità della convocazione e l'ammissibilità delle questioni da trattare, salvo che non si tratti di oggetto che, in quanto illecito, impossibile o per legge manifestamente estraneo alle competenze dell'assemblea in nessun caso potrebbe essere posto all'ordine del giorno» (Tar Piemonte, n. 268/1996 ).
Inoltre, si è sostenuto che appartiene ai poteri sovrani dell'assemblea decidere in via pregiudiziale che un dato argomento inserito nell'ordine del giorno non debba essere discusso (questione pregiudiziale) ovvero se ne debba rinviare la discussione (questione sospensiva) (Tar Puglia, Lecce, sez. 1, 25.07.2001, n. 4278 e sempre Tar Puglia, Lecce, sez. 1, 04.02.2004, n. 124).
Nondimeno, l'art. 43 del Tuel demanda alla potestà statutaria e regolamentare dei comuni e delle province la disciplina delle modalità di presentazione delle interrogazioni, delle mozioni e di ogni altra istanza di sindacato ispettivo proposta dai consiglieri, nonché delle relative risposte, che devono comunque essere fornite entro 30 giorni.
Al riguardo, qualora l'intenzione dei proponenti non fosse diretta a provocare una delibera in merito del consiglio comunale, bensì a porre in essere un atto di sindacato ispettivo, si potrebbe ipotizzare, ai sensi dell'art. 42, comma 1, del decreto legislativo n. 267/2000, che rientri nella competenza del consiglio comunale in qualità di «organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo» anche la trattazione di «questioni» che, pur non rientrando nell'elencazione del comma 2 del medesimo art. 42, attengono comunque al suddetto ambito di controllo.
Del resto, la dizione legislativa che parla di «questioni» e non di deliberazioni o di atti fondamentali, conforta nel ritenere che la trattazione di argomenti non rientranti nella previsione del citato comma 2, dell'art. 42, non debba necessariamente essere subordinata alla successiva adozione di provvedimenti da parte del consiglio comunale.
Sulla base di tali argomentazioni, pertanto, il prefetto è tenuto alla applicazione della normativa prevista dall'art. 39, comma 5, del decreto legislativo n. 267/2000, invitando il sindaco a voler provvedere alla convocazione del richiesto consiglio comunale.
Con specifico riferimento al caso in esame, l'ente potrebbe valutare l'opportunità di modificare la normativa regolamentare dal momento che la stessa, limitando all'esame delle «deliberazioni» la possibilità di accedere all'istituto previsto dall'art. 39, comma 2, citato, restringe il perimetro dei diritti riconosciuti ai consiglieri comunali dalla legge statale
(articolo ItaliaOggi del 03.08.2018).

APPALTI: Avviso pubblico per indagine mercato o per procedura negoziata semplificata.
Domanda
L’ufficio deve avviare una procedura negoziata (ai sensi dell’art. 36 del codice dei contratti, comma 2, lett. b), per l’aggiudicazione di un servizio. Il RUP vorrebbe procedere con la predisposizione di un avviso pubblico destinato a conoscere le condizioni (e gli appaltatori) che il mercato può esprimere.
Si stava valutando, però, la possibilità di pubblicare un avviso che consenta agli interessati di presentare direttamente la domanda di partecipazione alla gara.
A tal proposito sarebbe possibile avere un chiarimento sulla differenza sostanziale tra avviso per indagine di mercato e avviso a manifestare interesse (ad esempio anche sui contenuti essenziali)?
Risposta
Il RUP, secondo la propria discrezionalità e conoscenza tecnica –salvo specifiche direttive de responsabile del servizio o declinate in atti interni della stazione appaltante (ad esempio un regolamento interno che regola l’attività contrattuale nel sotto soglia nel rispetto di quanto indicato dall’ANAC e nell’articolo 36 del codice dei contratti)– prima della predisposizione degli atti del procedimento contrattuale vero e proprio (e l’avviso a manifestare interesse a partecipare ad una competizione è uno di questi e, come si dirà, in qualche modo vincola già la stazione appaltante a differenza di una semplice “indagine” di mercato) può gestire il procedimento nel modo che ritenga maggiormente opportuno (sotto il profilo tecnico).
Pertanto, in fase propedeutica potrebbe valutare di effettuare o una indagine di mercato o anche delle consultazioni preventive. Sia la prima, e soprattutto la seconda (per le implicazioni su eventuali/possibili conflitti di interessi), può avvenire tramite avviso pubblico.
L’avviso pubblico, diretto a sondare il mercato per conoscere la realtà pratica e le potenziali condizioni contrattuali, pur essendo radicalmente diverso da un avviso a manifestare interesse (o a richiedere già la presentazione di offerte per partecipare ad una competizione) deve avere dei requisiti minimi già indicato dall’ANAC con le linee guida n. 4 recentemente adeguate con la deliberazione n. 206/2018.
Come sottolinea l’ANAC, l’avviso per l’indagine di mercato deve essere pubblicato sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità.
La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni.
L’avviso di avvio dell’indagine di mercato deve indicare almeno:
   1 .il valore dell’affidamento,
   2. gli elementi essenziali del contratto,
   3. i requisiti di idoneità professionale,
   4. i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione,
   5. il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura,
   6. i criteri di selezione degli operatori economici,
   7. le modalità per comunicare con la stazione appaltante.
L’ipotesi appena riportata è quella relativa ad una formalizzazione corretta dell’indagine di mercato ma è chiaro che la stessa può avere –purché corretta ed oggettiva– anche un grado di maggior semplificazione. Si pensi alla attività di indagine svolta sui mercati elettronici soprattutto per affidamenti infra i 40mila euro.
Nel momento in cui il RUP avvia l’indagine di mercato, dovrà chiaramente esplicitare che tale attività è finalizzata ad una verifica sulle potenzialità presenti nel mercato senza alcune vincolo per la stazione appaltante. Nel senso che questa potrebbe anche decidere di non procedere con la procedura negoziata o procedere con la redazione di un procedimento ad evidenza pubblica. Oppure, considerata la moltitudine di realtà produttive sul mercato anche determinarsi a fissare dei criteri di estrazione piuttosto che procedere con un invito massivo.
Nel caso di avviso/bando in cui il RUP intenda “superare” la prima fase di indagine e far partecipare al procedimento tutti i soggetti –in possesso dei requisiti– interessati (che vengono, pertanto, invitati, a presentare direttamente la domanda di partecipazione con la produzione di una vera e propri proposta), è chiaro che l’avviso avrà il contenuto di un bando vero e proprio con riferimenti alla base d’asta ed alle ipotesi di esclusione/soccorso istruttorio integrativo e via discorrendo.
La necessità di chiarire distintamente le due fasi procedurali ovvero la “semplice” indagine di mercato (che non vincola la stazione appaltante) da un momento “negoziale” e proprio come una avviso a presentare direttamente le offerte o anche alla richiesta di presentazione delle offerte con una lettera di invito (che normalmente segue all’avviso di indagine di mercato) –che invece vincola la stazione appaltante obbligandola a concludere il procedimento– ha un rilevanza sostanziale.
Questa differenza, in particolare, emerge da una recente sentenza del Tar Campania, Napoli, sez. V, n. 4611/2018.
La stazione appaltante procedeva con la pubblicazione, sul proprio portale di “un avviso di indagine di mercato”, manifestando chiaramente l’intenzione di esperire una procedura negoziata, senza previa pubblicazione di bando di gara, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lettera b), del DLgs n. 50/2016, per l’affidamento della fornitura di materiale medico/sanitario.
In realtà poi, discrezionalmente, decideva di non procedere nonostante le richieste di presentare offerta con delle specifiche lettere di invito.
In sentenza si è precisato che la stazione appaltante non può discrezionalmente declassare/derubricare la propria attività amministrativa e, come nel caso di specie, qualificare una procedura negoziata vera e propria –a cui ha fatto seguito anche la lettera di invito a presentare offerta– come una semplice escussione/verifica delle condizioni di mercato.
Nella stessa lettera d’invito, rileva il giudice, “si precisava che il plico avrebbe dovuto contenere due distinte “Buste”, siglate e firmate sui lembi di chiusura, delle quali una contenente la “documentazione amministrativa” e l’altra “l’offerta economica”, e che la ditta avrebbe dovuto indicare anche il tempo massimo di validità dell’offerta (non inferiore a 180 giorni) nonché i tempi di consegna della fornitura”.
Ne consegue che “l’Amministrazione avrebbe dovuto concludere il procedimento avviato con un provvedimento espresso che desse conto delle eventuali ragioni ostative al mancato perfezionamento della procedura ovvero del mancato affidamento della fornitura in favore della ricorrente”.
Per come strutturato, il procedimento, caratterizzato da una prima fase esplorativa –con richiesta di manifestazione di interesse a partecipare alla successiva competizione– e da una lettera di invito a presentare offerta in plico sigillato, non v’è dubbio che in questo modo si sia dato inizio ad una gara, con conseguente necessità di definizione/conclusione “con un provvedimento finale espresso, in base ai principi generali stabiliti dall’art. 2 della L. n. 241 del 1990”.
Pertanto, la stazione appaltante viene intimata –oltre alla condanna al pagamento delle spese di giudizio– a riavviare il procedimento giungendo anche all’adozione di un provvedimento espresso e quindi, a concludere la procedura avviata nel rispetto dei canoni di buona fede e lealtà amministrativa (01.08.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Termine dilatorio per la stipulazione del contratto e sospensione feriale dei termini processuali.
Stante l’assenza di un’espressa disposizione, il termine dilatorio previsto dall’art. 32, c. 9, del D.Lgs. 50/2016 non subisce alcuna proroga o sospensione per effetto della sospensione feriale dei termini processuali contemplata dall’art. 54, c. 2, del D.Lgs. 104/2010, la quale, peraltro, non inibisce la proposizione dei ricorsi dinanzi al tribunale amministrativo regionale durante il periodo considerato.
Il Comune, considerando che l’