GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Il Comune ha avviato il procedimento per la verifica della legittimità dei titoli edilizi relativi all’intervento oggetto della segnalazione inoltrata all’Amministrazione dal ricorrente, ed espressamente citata nella comunicazione di avvio.
Ritiene il Collegio che, sebbene ordinariamente la P.A. non sia tenuta a provvedere sulle istanze di autotutela proposte dal privato, l’avvio del procedimento, su segnalazione dell’interessato, abbia determinato, nel caso di specie, l’insorgere a carico del Comune dell’obbligo di concluderlo mediante un provvedimento espresso.
In tal senso:
   - “L'obbligo di provvedere sulle istanze dei privati sussiste, oltre che nei casi espressamente previsti da una norma, anche in ipotesi ulteriori nelle quali si evidenzino specifiche ragioni di giustizia ed equità che impongano l'adozione di un provvedimento espresso ovvero tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione (fattispecie relativa alla domanda di riesame di un ordine di demolizione comunale adottato in relazione all'ordine di demolizione disposto dal giudice penale a fronte di un intervento realizzato sulla base di titolo abilitativo rilasciato e in pendenza di incidente di esecuzione diretto alla revoca dell'ordine penale)”; e ancora:
   - “Nel procedimento di formazione del silenzio rifiuto l’orientamento giurisdizionale è quello per cui la p.a. non ha l’obbligo di pronunciarsi sull’atto di diffida del privato finalizzato alla adozione di un provvedimento di annullamento di ufficio, stante l’ampia discrezionalità che connota l’esercizio del potere di autotutela; ma tale principio non può trovare applicazione allorquando la p.a., in seguito alla diffida del privato nel senso predetto, si sia autovincolata designando il responsabile del procedimento e stabilendo altresì il termine di conclusione del procedimento medesimo”.
E’ peraltro da aggiungere che, quanto alla verifica della legittimità delle SCIA presentate in variante, sussiste in ogni caso l’obbligo della P.A. di provvedere, in ragione del disposto dell’art. 19, comma 6-ter, L. 241/1990.
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1. Con il ricorso introduttivo del giudizio il Sig. Ca. ha dedotto di essere residente nel Comune di Fumane in Via ... n. 1/A, e che, nell’anno 2014, veniva avviata sul terreno attiguo al fondo di sua proprietà l’edificazione di due nuove unità immobiliari.
Il ricorrente ha, altresì, dedotto che in data 12.06.2019, dopo aver ottenuto l’accesso agli atti della pratica edilizia, presentava al Comune istanza di autotutela (prot. n. 5009/2019) “avverso atti edilizi illegittimi rilasciati dal Comune di Fumane a fronte di dichiarazioni non verificate dall’ufficio per edifici di proprietà del Sig. Fi.Ca.”: con nota prot. 10143 del 13.12.2019 l’Amministrazione comunale comunicava l’avvio del procedimento per la verifica della legittimità dei titoli edilizi posti a base dell’intervento realizzato, procedimento che, tuttavia, non veniva in seguito portato a conclusione.
Sulla scorta di tali premesse il ricorrente ha chiesto che il Comune di Fumane venisse condannato a concludere il procedimento, osservando che, una volta avviata l’attività procedimentale, sussisterebbe comunque l’obbligo della P.A. di portarla a compimento; si aggiunge che, rispetto alle SCIA presentate in variante, la conclusione del procedimento sarebbe, in ogni caso, doverosa
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2. Il ricorso è fondato.
Emerge dagli atti depositati in giudizio che in data 13.12.2019 il Comune di Fumane ha avviato il procedimento per la verifica della legittimità dei titoli edilizi relativi all’intervento oggetto della segnalazione inoltrata all’Amministrazione dal ricorrente, ed espressamente citata nella comunicazione di avvio (cfr. doc. 6 della produzione di parte ricorrente).
Ritiene il Collegio che, sebbene ordinariamente la P.A. non sia tenuta a provvedere sulle istanze di autotutela proposte dal privato, l’avvio del procedimento, su segnalazione dell’interessato, abbia determinato, nel caso di specie, l’insorgere a carico del Comune dell’obbligo di concluderlo mediante un provvedimento espresso.
In tal senso: “L'obbligo di provvedere sulle istanze dei privati sussiste, oltre che nei casi espressamente previsti da una norma, anche in ipotesi ulteriori nelle quali si evidenzino specifiche ragioni di giustizia ed equità che impongano l'adozione di un provvedimento espresso ovvero tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione (fattispecie relativa alla domanda di riesame di un ordine di demolizione comunale adottato in relazione all'ordine di demolizione disposto dal giudice penale a fronte di un intervento realizzato sulla base di titolo abilitativo rilasciato e in pendenza di incidente di esecuzione diretto alla revoca dell'ordine penale)” (cfr. Cons. St., sez. VI , 09/01/2020, n. 183); e ancora: “Nel procedimento di formazione del silenzio rifiuto l’orientamento giurisdizionale è quello per cui la p.a. non ha l’obbligo di pronunciarsi sull’atto di diffida del privato finalizzato alla adozione di un provvedimento di annullamento di ufficio, stante l’ampia discrezionalità che connota l’esercizio del potere di autotutela; ma tale principio non può trovare applicazione allorquando la p.a., in seguito alla diffida del privato nel senso predetto, si sia autovincolata designando il responsabile del procedimento e stabilendo altresì il termine di conclusione del procedimento medesimo” (TAR Campania, Salerno, sez. II, 20/01/2003, n. 24)” (cfr. Tar Campania, Salerno, Sez. II, 19.10.2017, n. 1501).
E’ peraltro da aggiungere che, quanto alla verifica della legittimità delle SCIA presentate in variante, sussiste in ogni caso l’obbligo della P.A. di provvedere, in ragione del disposto dell’art. 19, comma 6-ter, L. 241/1990 (cfr. Tar Veneto n. 1228/2020).
3. Conclusivamente, il ricorso deve essere accolto nei termini di cui in dispositivo (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 26.07.2021 n. 973 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La categoria dei soggetti legittimati a chiedere la sanatoria di un abuso edilizio, sulla sorta dell'art. 36, comma 1, TUE (id est, il titolare del permesso di costruire, il committente, il costruttore, il direttore dei lavori nonché l'attuale proprietario dell'immobile), è più ampia rispetto a quella dei soggetti titolati al rilascio del permesso di costruire a termini dell’art. 11 del medesimo Testo unico.
“La relativamente maggiore ampiezza della legittimazione a richiedere la sanatoria, rispetto al preventivo permesso di costruire, trova d’altra parte giustificazione nella possibilità di accordare al predetto responsabile -ove coincidente con l’esecutore materiale delle opere abusive ovvero detentore o utilizzatore delle stesse- uno strumento giudiziario utile al fine di evitare le conseguenze penali dell'illecito commesso, ferma restando la salvezza dei diritti di terzi”.
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Pur non essendo espressamente contemplati dagli articoli 167 e 181 del d.lgs. 42/2004 (che si riferiscono espressamente solo al “proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi”) deve ritenersi che, analogamente a quanto affermato rispetto alla sanatoria edilizia, la legittimazione dei responsabili dell’abuso vada riconosciuta anche rispetto alla domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica, quali soggetti titolari di una posizione qualificata rispetto al bene, come confermato dal fatto che gli stessi sono stati diretti destinatari dell’ordinanza di rimozione e ripristino assunta dal comune.
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5. Va evidenziata peraltro, nel merito, la fondatezza della prima assorbente censura formulata nel gravame, atteso che per espressa previsione di legge l’istanza di sanatoria edilizia può essere presentata dai responsabili dell’abuso, intesi a termini dell’articolo 29 del medesimo TU.
L’articolo 36, comma 1, dl TUE, infatti prevede che: “1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività (210) nelle ipotesi di cui all'articolo 23, comma 01, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
6. Il soggetto responsabile dell’abuso è indicato nell’articolo 29 del medesimo D.P.R., secondo cui: “1. Il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili, ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo, della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo. Essi sono, altresì, tenuti al pagamento delle sanzioni pecuniarie e solidalmente alle spese per l'esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell'abuso.”.
7. La categoria dei soggetti legittimati a chiedere la sanatoria di un abuso edilizio, sulla sorta del richiamato articolo 36, comma 1, TUE, è quindi più ampia rispetto a quella dei soggetti titolati al rilascio del permesso di costruire a termini dell’articolo 11 del medesimo Testo unico. “La relativamente maggiore ampiezza della legittimazione a richiedere la sanatoria, rispetto al preventivo permesso di costruire, trova d’altra parte giustificazione nella possibilità di accordare al predetto responsabile -ove coincidente con l’esecutore materiale delle opere abusive ovvero detentore o utilizzatore delle stesse- uno strumento giudiziario utile al fine di evitare le conseguenze penali dell'illecito commesso, ferma restando la salvezza dei diritti di terzi (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. IV, 08.09.2015 n. 4176)” (Cons. Stato, sez. VI, 26.03.2020, n. 2122; Cons. Stato, sez. VI, 31.12.2018, n. 7305).
8. Pur non essendo espressamente contemplati dagli articoli 167 e 181 del d.lgs. 42/2004 (che si riferiscono espressamente solo al “proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi”) deve ritenersi che, analogamente a quanto affermato rispetto alla sanatoria edilizia, la legittimazione dei responsabili dell’abuso vada riconosciuta anche rispetto alla domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica, quali soggetti titolari di una posizione qualificata rispetto al bene, come confermato dal fatto che gli stessi sono stati diretti destinatari dell’ordinanza di rimozione e ripristino assunta dal comune (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.07.2021 n. 694 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’eventuale impossibilità per la parte intimata di dare esecuzione ad una ordinanza di demolizione di opere abusive attiene esclusivamente alla fase esecutiva del provvedimento stesso e non rileva ai fini della sua legittimità, per la quale costituisce sufficiente presupposto legittimante, ai sensi di legge, l’avvenuta realizzazione di un’opera edilizia in assenza del necessario titolo abilitativo.
Se mai, l’impossibilità per l’intimato di dare esecuzione ad una ordinanza di demolizione inciderebbe sulla legittimità di successivi provvedimenti con i quali l’Amministrazione, pur in presenza di un comportamento inesigibile, facesse conseguire all’inottemperanza ulteriori effetti sanzionatori a carico dell’intimato incolpevole, ad esempio adottando nei suoi confronti il provvedimento di acquisizione gratuita del bene al proprio patrimonio di cui all’art. 31, comma 3, del DPR 380/2001, o il provvedimento irrogativo della sanzione pecuniaria di cui all’art. 31 comma 4 bis dello stesso testo unico.
In questi ultimi casi, infatti, in presenza di un inadempimento incolpevole dell’intimato stante l’oggettiva impossibilità di provvedere all’esecuzione dell’ordine di demolizione, verrebbe a mancare il presupposto normativo che legittima l’adozione dei provvedimenti in questione.
Nel caso di specie, pertanto, ritiene il Collegio che correttamente l’Amministrazione abbia adottato l’ordinanza di demolizione di ripristino dello stato dei luoghi nei confronti della ricorrente, in qualità di proprietaria del terreno oggetto degli interventi abusivi, mentre la circostanza che il terreno fosse sottoposto a procedura esecutiva civile e che il possesso del medesimo fosse stato affidato ad un custode giudiziario avrebbe potuto giustificare, ove dedotto dall’interessata in sede procedimentale, soltanto la possibilità per l’amministrazione di adottare analoga ordinanza nei confronti del custode giudiziario, in solido con la ricorrente, o di provvedervi d’ufficio, ferma restando in capo alla proprietà l’onere economico dell’intervento di riduzione in pristino.
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2.1. Con tale motivo, la parte ricorrente ha dedotto la nullità del provvedimento impugnato per aver imposto alla ricorrente un comportamento inesigibile; ciò in quanto la ricorrente sarebbe stata impossibilitata a provvedere alla demolizione degli interventi abusivi, non essendo nella materiale disponibilità del terreno; quest’ultimo, infatti, alla data di adozione del provvedimento impugnato, si trovava sottoposto a procedura esecutiva immobiliare presso il Tribunale civile di Brescia (procedura n. 118/2015), nell’ambito della quale era stato nominato un custode giudiziario a cui era stata trasferita la disponibilità esclusiva del bene; di conseguenza, l’Amministrazione avrebbe dovuto rivolgere l’ordine di demolizione e di riduzione in pristino esclusivamente al custode giudiziario, in qualità di unico soggetto in grado di provvedere materialmente alla sua esecuzione; al riguardo, la parte ricorrente ha richiamato la pronuncia del Consiglio di Stato n. 2337/2017, secondo cui l’ordine di demolizione di un bene sottoposto a sequestro penale sarebbe affetto da “nullità per mancanza di un elemento essenziale”, costituito dalla possibilità giuridica dell’oggetto del comando.
2.2. Il Collegio osserva che la censura di parte ricorrente non può essere condivisa.
L’eventuale impossibilità per la parte intimata di dare esecuzione ad una ordinanza di demolizione di opere abusive attiene esclusivamente alla fase esecutiva del provvedimento stesso e non rileva ai fini della sua legittimità, per la quale costituisce sufficiente presupposto legittimante, ai sensi di legge, l’avvenuta realizzazione di un’opera edilizia in assenza del necessario titolo abilitativo.
Se mai, l’impossibilità per l’intimato di dare esecuzione ad una ordinanza di demolizione inciderebbe sulla legittimità di successivi provvedimenti con i quali l’Amministrazione, pur in presenza di un comportamento inesigibile, facesse conseguire all’inottemperanza ulteriori effetti sanzionatori a carico dell’intimato incolpevole, ad esempio adottando nei suoi confronti il provvedimento di acquisizione gratuita del bene al proprio patrimonio di cui all’art. 31, comma 3, del DPR 380/2001, o il provvedimento irrogativo della sanzione pecuniaria di cui all’art. 31 comma 4 bis dello stesso testo unico.
In questi ultimi casi, infatti, in presenza di un inadempimento incolpevole dell’intimato stante l’oggettiva impossibilità di provvedere all’esecuzione dell’ordine di demolizione, verrebbe a mancare il presupposto normativo che legittima l’adozione dei provvedimenti in questione.
La stessa sentenza del Consiglio di Stato richiamata dalla parte ricorrente (n. 2337/2017) non è conferente al caso di specie, perché il caso esaminato riguardava l’impugnazione di una sanzione pecuniaria ex art. 31, comma 4-bis, irrogata a seguito della inottemperanza dell’ordine di demolizione (di un bene sottoposto a sequestro penale), e quindi riguardava il sindacato di legittimità, non dell’ordine di demolizione, ma di un provvedimento successivo a quest’ultimo fondato sull’asserita inottemperanza dello stesso, pur in un contesto di oggettiva impossibilità per l’intimato di ottemperare.
Nel caso di specie, pertanto, ritiene il Collegio che correttamente l’Amministrazione abbia adottato l’ordinanza di demolizione di ripristino dello stato dei luoghi nei confronti della ricorrente, in qualità di proprietaria del terreno oggetto degli interventi abusivi, mentre la circostanza che il terreno fosse sottoposto a procedura esecutiva civile e che il possesso del medesimo fosse stato affidato ad un custode giudiziario avrebbe potuto giustificare, ove dedotto dall’interessata in sede procedimentale, soltanto la possibilità per l’amministrazione di adottare analoga ordinanza nei confronti del custode giudiziario, in solido con la ricorrente, o di provvedervi d’ufficio, ferma restando in capo alla proprietà l’onere economico dell’intervento di riduzione in pristino.
La censura va quindi disattesa (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 23.07.2021 n. 671 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Alla Corte costituzionale il silenzio-diniego sull’istanza di sanatoria edilizia, dopo 60 giorni dalla sua presentazione.
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Edilizia - Sanatoria – Inutile decorso di 60 giorni dalla sua presentazione – Silenzio-diniego – Art. 36, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001 – Violazione artt. 3, 24 e 113 in via mediata, e 97 Cost.
È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della norma contenuta nell’art. 36, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001, di previsione del silenzio-diniego sull’istanza di sanatoria edilizia, dopo 60 giorni dalla sua presentazione, in relazione agli artt. 3, 24 e 113 in via mediata, e 97 Cost. (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che con riferimento ai profili di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., il riconnettere all’inerzia dell’Amministrazione sull’istanza di sanatoria un effetto di diniego, introduce un sicuro elemento di incertezza nel rapporto tra cittadino e Soggetto pubblico, impedendo al primo di poter comprendere le ragioni della reiezione, e costringendolo, ove non presti adesione, a ricorrere ad una tutela giurisdizionale “al buio”, con aggravamento della propria posizione processuale.
In relazione all’art. 24 Cost., occorre segnalare che, laddove l’interessato si rivolga al Giudice, lo stesso è costretto a impugnare un silenzio qualificato dal legislatore come provvedimento negativo, dunque del tutto sprovvisto di motivazione, dovendo, senza apprezzabili punti di riferimento, da un lato tentare di individuare i possibili motivi di rigetto, dall’altro cercare di affermare le ragioni di doppia conformità urbanistico-edilizia dell’abuso.
Quanto ai parametri di buon andamento, imparzialità e trasparenza, di cui all’art. 97 Cost., va detto che gli stessi, per come declinati dal legislatore ordinario, in primo luogo con la l. n. 241 del 1990, impongono all’Amministrazione di rispondere alle istanze dei privati in tempi certi, previo adeguato contraddittorio procedimentale, e con provvedimenti espressi e motivati.
Con riferimento in ultimo all’art. 113 Cost., occorre rilevare che l’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale avverso gli atti della pubblica amministrazione è reso più gravoso dall’assenza in sostanza di un vero e proprio atto amministrativo -sussistente solo come fictio iuris-, a cui rivolgere le proprie censure, oltre che, come visto, dalla mancata evidenziazione delle ragioni a supporto.
Tutto ciò altererebbe anche la struttura dell’ordinamento, articolata secondo il principio della separazione dei poteri, richiedendosi al Giudice di intervenire pressoché in veste di Organo di amministrazione attiva (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, ordinanza 22.07.2021 n. 8854 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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ORDINANZA
Il Collegio ritiene di dover sollevare d’ufficio questione di legittimità costituzionale, ex art. 1 della Legge Cost. n. 1 del 1948 e art. 23 della Legge n. 87 del 1953, sull’art. 36, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, secondo cui “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni”, nella parte ove è previsto che “decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.”, per contrasto con gli artt. 3, 97 e, in via mediata, 24 e 113 Cost., trattandosi di norma a carattere sostanziale, ma con effetti processuali.
In linea generale e in prima battuta, con riferimento ai profili di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., può premettersi che il riconnettere all’inerzia dell’Amministrazione sull’istanza di sanatoria un effetto di diniego, introduce un sicuro elemento di incertezza nel rapporto tra cittadino e Soggetto pubblico, impedendo al primo di poter comprendere le ragioni della reiezione, e costringendolo, ove non presti adesione, a ricorrere ad una tutela giurisdizionale “al buio”, con aggravamento della propria posizione processuale.
Del pari per il medesimo aspetto non può non considerarsi che l’evoluzione normativa, sembra dirigersi quantomeno verso una marginalizzazione dell’istituto del silenzio-diniego, sia in ambito sostanziale (cfr. artt. 19, 20 della Legge n. 241 del 1990), che processuale (cfr. artt. 31, 117 c.p.a.), favorendo le tipologie del silenzio-accoglimento o del silenzio-inadempimento, con più efficiente sistema di tutela processuale.
In relazione all’art. 24 Cost., occorre segnalare che, laddove l’interessato si rivolga al Giudice, lo stesso è costretto a impugnare un silenzio qualificato dal legislatore come provvedimento negativo, dunque del tutto sprovvisto di motivazione, dovendo, senza apprezzabili punti di riferimento, da un lato tentare di individuare i possibili motivi di rigetto, dall’altro cercare di affermare le ragioni di doppia conformità urbanistico-edilizia dell’abuso.
Quanto ai parametri di buon andamento, imparzialità e trasparenza, di cui all’art. 97 Cost., va detto che gli stessi, per come declinati dal legislatore ordinario, in primo luogo con la Legge n. 241 del 1990, impongono all’Amministrazione di rispondere alle istanze dei privati in tempi certi, previo adeguato contraddittorio procedimentale, e con provvedimenti espressi e motivati.
Con riferimento in ultimo all’art. 113 Cost., occorre rilevare che l’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale avverso gli atti della pubblica amministrazione è reso più gravoso dall’assenza in sostanza di un vero e proprio atto amministrativo -sussistente solo come fictio iuris-, a cui rivolgere le proprie censure, oltre che, come visto, dalla mancata evidenziazione delle ragioni a supporto.
Tutto ciò altererebbe anche la struttura dell’ordinamento, articolata secondo il principio della separazione dei poteri, richiedendosi al Giudice di intervenire pressoché in veste di Organo di amministrazione attiva.
Nello specifico, sussiste la rilevanza della questione.
Va al riguardo evidenziato che per la definizione della controversia occorre fare applicazione dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, in quanto l’eventuale doppia conformità degli abusi contestati dall’Amministrazione porrebbe nel nulla i gravati provvedimenti sanzionatori, determinandone l’inefficacia; che inoltre da un lato i ricorrenti deducono l’assenza di motivazione dell’Amministrazione, dall’altro gli stessi sono costretti a prendere atto del valore di diniego a carattere provvedimentale che assume il silenzio del Soggetto pubblico protratto per 60 giorni, con conseguente onere di impugnativa; che gli stessi altresì includono nel petitum la dichiarazione della sussistenza della doppia conformità urbanistico-edilizia; che tali circostanze sono strettamente correlate per l’appunto all’attuale formulazione dell’art. 36, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, strutturato come silenzio-diniego.
Di contro, con un provvedimento espresso di rigetto motivato della domanda di sanatoria, i ricorrenti avrebbero impugnato l’atto, cercando, in causa petendi, di confutare le esplicite ragioni di diniego e chiedendone, come petitum, l’annullamento, incombendo di nuovo all’Amministrazione il riscontro dell’istanza di sanatoria, tenuto conto di quanto statuito dal Giudice di merito.
Né poteva essere richiesto al Tribunale in via diretta, nell’ipotesi in trattazione -ovvero in sede sì di giurisdizione esclusiva, ex art. 133, comma 1-f, c.p.a., ma con l’invocata tutela di un interesse legittimo, a fronte di un diniego di sanatoria edilizia- la spettanza del “bene della vita” e, dunque, la sanatoria, trattandosi in ogni caso di giudizio impugnatorio e non di accertamento (cfr., in ultimo, tra le altre, TAR Lombardia-Brescia, I, n. 17 del 2021, n. 688 del 2020, TAR Lazio, II-quater, n. 3258 del 2020, TAR Lombardia, II, n. 2052 del 2019, TAR Puglia-Lecce, III, n. 1389 del 2019).
Il Collegio non ignora l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale favorevole all’accertamento dei requisiti di cosiddetta “doppia conformità” urbanistico-edilizia, ma tale accertamento è stato condotto, almeno da questo Tribunale, nei casi di impugnativa di un provvedimento espresso di segno negativo (cfr., tra le altre, TAR Lazio, II-bis, n. 5704 del 2021, n. 6094 del 2021).
Nell’ipotesi in trattazione di silenzio-diniego invece l’Amministrazione risulta aver provveduto solo fittiziamente, risultando così in sostanza demandato al Giudice l’esercizio per la prima volta del potere di riscontro dell’istanza di sanatoria edilizia, in sostituzione dell’Amministrazione.
In sostanza il giudizio amministrativo in tal modo non mantiene la funzione di verifica della legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, ma diventa il luogo in cui viene esercitata in prima battuta la funzione amministrativa, in sostituzione dell’Amministrazione a ciò istituzionalmente deputata.
Ne discenderebbe anche, come meglio esposto in seguito in tema di non manifesta infondatezza, un depotenziamento della funzione amministrativa e dunque del ruolo istituzionale dell’Amministrazione, oltre che delle sue responsabilità, con evidente compromissione dell’assetto costituzionale che regola i rapporti tra funzione amministrativa e giurisdizionale.
Espungendo dunque dall’ordinamento la norma in questione, risultante dall’attuale formulazione dispositiva, ne risulterebbe, a fronte dell’istanza di sanatoria edilizia, una differente fattispecie di silenzio non tipizzato, ovvero di silenzio-inadempimento; al ricorrente potrebbe quindi essere assicurata la dovuta tutela, mediante la conversione del rito, ex combinato disposto artt. 32, 117 c.p.a..
Occorre aggiungere, parimenti in punto di rilevanza, che, secondo la giurisprudenza di merito, i termini di presentazione dell’istanza di sanatoria edilizia non vengono considerati perentori e che detta domanda può utilmente essere presentata, come avvenuto nel caso di specie, fino a quando la misura demolitoria non è eseguita, permane l’opera e il soggetto interessato ne conserva la titolarità (cfr. Cons. Stato, VI, n. 7601 del 2019, TAR Lazio-Latina, n. 187 del 2019); che parimenti in base agli orientamenti giurisprudenziali prevalenti, il procedimento di sanatoria pendente priva temporaneamente di efficacia, fino alla sua definizione, la previa ordinanza di demolizione (cfr. Cons. Stato, VI, n. 3308 del 2017 e n. 5669 del 2020) o finanche rende definitivamente inefficace la misura demolitoria, costringendo l’Amministrazione a riemettere l’ordinanza, in caso di rigetto dell’istanza (cfr. TAR Campania, VIII, n. 3631 del 2017, TAR Puglia-Lecce, III, n. 2863 del 2015).
Ne consegue che l’eventuale accoglimento dei motivi aggiunti avverso il silenzio-diniego inciderebbe anche sulla lite introdotta col ricorso avverso l’ordinanza di demolizione d’ufficio n. 1347 del 2019 e la correlata sanzione pecuniaria irrogata con atto n. 1344 del 2019.
Ciò renderebbe inefficace anche l’ordinanza di demolizione originaria n. 837 del 21.06.2018, sebbene impugnata con gravame definitivamente respinto (cfr. TAR Lazio, II-bis, n. 10753 del 2019 e Cons. Stato, VI, n. 1064 del 2020).
Sussiste anche la non manifesta infondatezza della questione.
Va in primo luogo evidenziato che la perentorietà della formulazione della disposizione, suffragata poi da giurisprudenza sostanzialmente unanime sul punto, a valere come “diritto vivente” (cfr. sulla nozione, tra le altre, Corte Cost., n. 32 del 2020) -anche se appena prima è precisato che occorrerebbe un’adeguata motivazione- non appare consentire un’interpretazione che si discosti dalla ritenuta formazione di un silenzio-diniego provvedimentale e che valga dunque a fugare i dubbi di legittimità costituzionale di seguito prospettati; risulta in altri termini una tipizzazione ex lege di un atto autoritativo a valenza di reiezione, senza possibilità di configurare ad esempio la differente fattispecie del silenzio-inadempimento (cfr., sull’onere di verifica da parte del Giudice a quo di un’interpretazione costituzionalmente orientata, in ultimo, Corte Cost., n. 145 del 2020).
Nel merito il parametro costituzionale di raffronto è rappresentato dal combinato disposto di cui agli artt. 3, 97, comma 2, Cost. e quindi dai principi di ragionevolezza, imparzialità, buon andamento e trasparenza agli stessi riconducibili oltre che, in via mediata, dagli artt. 24 e 113 Cost..
Orbene tali principi vengono tradotti a livello legislativo, tra le altre, in particolare, dalla Legge n. 241 del 1990, recante norme generali in tema di procedimento e di provvedimento amministrativo, oltre che di accesso documentale.
L’istituto del silenzio-diniego appare in contrasto con molteplici dei dettami normativi in essa contenuti:
   - con l’art. 2 laddove è previsto l’obbligo generale di concludere il procedimento attivato a istanza di parte con un provvedimento espresso, mentre nell’ipotesi in trattazione l’Amministrazione è solo facoltizzata a fornire un riscontro (persino nelle ipotesi tipizzate di silenzio-accoglimento, quale quella di cui all’art. 20, comma 8 del D.P.R. n. 380 del 2001, in tema di istanza di permesso di costruire ordinario, è emerso un orientamento giurisprudenziale che ritiene giuridicamente apprezzabile l’interesse del privato a conseguire un atto esplicito -cfr., tra le altre, TAR Lazio, II-quater, n. 7161 del 2017, II-bis, n. 10227 del 2019-);
   - con l’art. 3, ove è fissato un obbligo generale di esporre la motivazione in fatto e in diritto del provvedimento, salvo che per gli atti normativi e a contenuto generale, vicenda estranea a quella di presente trattazione, mentre nel caso in esame nessuna motivazione viene fornita dal Soggetto pubblico;
   - con l’art. 7 e ss. di procedimentalizzazione delle fasi antecedenti alla decisione amministrativa, mentre nel caso de quo nessun procedimento ha luogo e nello specifico di detta sede, con l’art. 10-bis, concernente l’obbligo di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza del privato, al fine di garantirne la fattiva partecipazione.
Ne discende che il predetto istituto non sembra aderire nemmeno ai su indicati superiori principi: al principio di imparzialità, non avendo il privato modo di conoscere le ragioni di rigetto della propria istanza, in relazione magari alla domanda similare di altro soggetto; al principio di buon andamento, perché l’assenza del contraddittorio procedimentale non consente una definizione più agevole e meditata delle questioni, discendente dal confronto, anche all’esito di una più completa istruttoria; al principio di trasparenza, non essendo dato sapere perché l’Amministrazione ha assunto la determinazione di segno negativo e come sia maturato il suo convincimento.
A tutto ciò va aggiunto, in senso contrario al principio di ragionevolezza e al ridetto principio di buon andamento, che l’Autorità potrebbe non rispondere per ragioni -che non emergono- per nulla attinenti all’infondatezza della domanda, legate ad esempio alla scarsità contingente delle proprie risorse o all’eccessivo numero delle istanze; che un provvedimento lesivo, ma del tutto privo di motivazione, rischia poi di alimentare un contenzioso evitabile, laddove il privato fosse a conoscenza delle ragioni ostative all’accoglimento della propria domanda, con conseguente possibile nuova attività amministrativa; che inoltre detta situazione crea difficoltà al privato che decide di agire in giudizio nel presentare ricorso, non conoscendosi i motivi di diniego, e anche se il diritto di difesa non è pregiudicato nel complesso, ne è reso più gravoso l’esercizio, dovendosi allargare la causa petendi alle varie possibili ipotesi di diniego, tenuto conto poi che non è comunque possibile per l’Amministrazione integrare la motivazione in corso di lite con memorie e senza emettere un nuovo provvedimento (cfr., tra le altre, TAR Veneto, I, n. 768 del 2010); che anche la vicenda processuale in se rischia di prolungarsi con all’occorrenza necessarie appendici istruttorie.
Tale meccanismo del silenzio-diniego rischia di produrre effetti pregiudizievoli irragionevoli anche in ambito penalistico, laddove il Giudice penale dell’esecuzione, nel respingere l’istanza di sospensione o revoca dell’ordine di demolizione, fa riferimento proprio alla disposizione di cui all’art. 36, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, circa l’esito infausto dell’istanza di sanatoria (cfr., Corte Cass., Sez. III penale, n. 35182 del 2020).
Come noto poi nell’attuale ordinamento la regola generale vigente è quella diametralmente opposta del silenzio-assenso, fissata nell’art. 20 della cennata Legge n. 241 del 1990.
Ed è anche proprio con riferimento al contrapposto istituto del silenzio-assenso che possono essere apprezzati i potenziali ulteriori profili di irragionevolezza della norma oggetto del presente scrutinio, laddove si consideri che per le ipotesi relative alle domande di condono è previsto, ex art. 35, comma 18, della Legge n. 47 del 1985, sia pure previo pagamento del dovuto e produzione della documentazione per l’accatastamento, il meccanismo del silenzio-assenso.
In sostanza nei casi di istanza di sanatoria, di cui all’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, dove alla base vi è una violazione di carattere formale della normativa, perché si è realizzata l’opera senza il titolo edilizio, è previsto il silenzio-diniego; nelle ipotesi invece di domanda di condono, di cui all’art. 31 della Legge n. 47 del 1985, all’art. 39 della Legge n. 724 del 1994 e all’art. 32 del D.L. n. 269 del 2003 (conv. in Legge n. 326 del 2003), dove trattasi già all’origine di violazioni di carattere sostanziale, quindi più gravi, è applicato il meccanismo ben più favorevole del silenzio-assenso.
Non sembra convincente poi l’orientamento secondo cui l’obbligo di motivazione sorgerebbe solo in ipotesi di accoglimento dell’istanza di sanatoria edilizia, perché in tal caso potrebbero emergere ragioni di tutela di eventuali controinteressati e, comunque, della collettività, a fronte della determinazione amministrativa di sanare un abuso edilizio.
Invero oltre a tali esigenze, che peraltro andrebbero tutelate anche in caso di silenzio-accoglimento su istanza di permesso di costruire ordinaria, ex art. 20, comma 8 del D.P.R. n. 380 del 2001, occorrerebbe considerare parimenti anche quelle che implicano una distinzione di ruoli e di funzioni tra Amministrazione e Giudice, apprezzabili sia in caso di assenso che di diniego.
In altri termini il Giudice, secondo il principio di separazione dei poteri, ricavabile dal complesso delle disposizioni di cui alla Parte II della Costituzione e riconducibile in particolare anche agli artt. 97, 113 della stessa, non potrebbe sostituirsi all’Amministrazione, provvedendo in prima battuta in luogo dell’Autorità amministrativa, procedendo anche a valutazioni in varia misura discrezionali, di carattere tecnico e/o amministrativo (cfr., in ultimo, Corte Cass., SS.UU., n. 2604 del 2021).
In ambito processuale detto dato è poi confermato dalla disposizione contenuta nell’art. 34, comma 2 c.p.a., laddove è icasticamente statuito che “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, senza dunque possibilità per lo stesso di procedere all’attribuzione del bene della vita, quando a tale attribuzione debba pervenirsi attraverso l’esercizio della funzione autoritativa.
Ulteriore precipitato processuale del suddetto principio appare contenuto nell’art. 31, comma 3 c.p.a., ove è lasciata la possibilità all’Organo giurisdizionale di pronunciarsi eventualmente anche sulla fondatezza della pretesa, ma solo quando si tratti di attività vincolata, non vi siano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori a carico dell’Amministrazione.
E’ ben vero che le ultime argomentazioni spese in tema di non manifesta infondatezza, con riferimento all’ipotizzata sostituzione del Giudice nelle funzioni istituzionalmente demandate all’Amministrazione, potrebbero essere rapportate anche alle ipotesi ex lege di silenzio-accoglimento.
Può tuttavia segnalarsi in tema -oltre al fatto che l’istituto del silenzio accoglimento risulta allo stato generalizzato dal legislatore, ex art. 20 della Legge n. 241 del 1990, diversamente da quanto accade, come meglio esposto in seguito, per il silenzio-diniego, che le esigenze di tutela del controinteressato, a fronte di un silenzio-accoglimento, possono emergere in linea generale meno frequentemente rispetto a quelle del soggetto istante direttamente inciso dal silenzio-diniego e che i motivi a supporto del silenzio-accoglimento potrebbero inoltre ricavarsi più agevolmente dalla stessa domanda del privato, in quanto fatta propria dall’Amministrazione che presta assenso tacito, rispetto alla contrapposta fattispecie del silenzio-diniego- che nel contenzioso in esame viene in rilievo un’ipotesi normativa di silenzio-diniego e non di silenzio-accoglimento e che dunque è con riferimento a tale prima fattispecie che dette osservazioni vengono formulate.
Giova quindi passare in rassegna le varie fattispecie di silenzio presenti nell’ordinamento, a cui il legislatore ha in qualche misura attribuito significato di reiezione.
Orbene in base all’art. 6 del D.P.R. n. 1199 del 1971 il silenzio protratto per 90 giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico vale come suo rigetto e contro il provvedimento originario è possibile presentare ricorso all’Autorità giurisdizionale; secondo l’art. 10 della Legge n. 1185 del 1967, decorso il termine di 30 giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico avverso un provvedimento in materia di passaporto, è possibile impugnare il provvedimento stesso dinanzi al Giudice competente; ai sensi dell’art. 17 del D.Lgs. n. 340 del 1949, trascorsi 30 giorni dall’opposizione avverso la graduatoria per l’assegnazione di alloggi, l’opposizione si intende respinta e può presentarsi ricorso all’Autorità giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, V, n. 2391 del 2020).
Trattasi dunque di tutte ipotesi differenti da quella in esame, perché attinenti a silenzi-rigetti su ricorsi all’Autorità amministrativa, che consentono poi in ogni caso di impugnare il provvedimento espresso originario dinanzi al Giudice competente.
In altri casi, come per l’art. 20 della Legge n. 1034 del 1971, parimenti relativo al silenzio sul ricorso gerarchico, o per l’art. 33 della Legge n. 426 del 1971, di previsione di silenzio-rigetto avverso i ricorsi amministrativi in tema di autorizzazioni allo svolgimento di attività commerciale, le relative disposizioni sono state abrogate, rispettivamente mediante l’art. 4, comma 1, n. 10, all. 4 del D.Lgs. n. 104 del 2010 e l’art. 26, comma 6, del D.Lgs. n. 114 del 1998.
(L’art. 13, comma 2, della Legge n. 47 del 1985, riferito al silenzio-diniego sull’istanza di sanatoria edilizia, è stato soppresso e sostituito con l’art. 36, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, oggetto del presente scrutinio).
La previsione di cui all’art. 59 del R.D. n. 1016 del 1939, sulla richiesta di rinnovo della concessione della riserva di caccia sui propri terreni, trascorsi i termini ivi previsti, può invece ben essere intesa come fattispecie di mero silenzio-inadempimento, limitandosi il legislatore a precludere la caccia, nelle more della decisione sul ricorso ministeriale.
Quanto poi all’ipotesi di cui all’art. 55, comma 3, cod. nav., relativa alla richiesta di autorizzazione all’esecuzione di nuove opere in prossimità del demanio marittimo, la stessa è stata tramutata da silenzio-diniego in silenzio-accoglimento, per effetto del D.P.R. n. 300 del 1992, tabella C, attuativo del summenzionato art. 20 della Legge n. 241 del 1990 (cfr. anche Corte Cass., Sez. III pen., n. 39868 del 2014).
Residuerebbe il caso di cui all’art. 25, comma 4, della Legge n. 241 del 1990, di silenzio-rigetto sull’istanza di accesso agli atti.
A ben vedere però anche tale fattispecie appare differente da quella in trattazione, giacché, in disparte la previsione dell’obbligo di motivazione del diniego di accesso, di cui al precedente comma 3, trattasi, come noto, di posizione giuridica soggettiva a carattere strumentale, ovvero funzionalmente collegata ad altra posizione giuridica soggettiva (cfr., tra le altre, TAR Campania, VI, n. 1970 del 2019), e in ogni caso di diritto soggettivo, come tale a tutela piena, assicurata dall’esame e dall’estrazione di copia dei documenti richiesti, ex art. 25, comma 1, della Legge n. 241 del 1990, ben diversa dunque da quella di interesse legittimo che viene in rilievo a fronte del diniego di sanatoria edilizia.
In conclusione pertanto il giudizio deve essere sospeso e gli atti vanno trasmessi alla Corte Costituzionale, apparendo rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della norma contenuta nell’art. 36, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, di previsione del silenzio-diniego sull’istanza di sanatoria edilizia, dopo 60 giorni dalla sua presentazione, in relazione agli artt. 3, oltre che 24 e 113 in via mediata, e 97 della Costituzione.
Ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e in ordine alle spese resta riservata alla decisione definitiva.
P.Q.M.
Non definitivamente pronunciando sul ricorso n. 448/2020 indicato in epigrafe, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della norma contenuta nell’art. 36, comma 3 del D.P.R. n. 380 del 2001, di previsione del silenzio-diniego sull’istanza di sanatoria edilizia, dopo 60 giorni dalla sua presentazione, in relazione agli artt. 3, oltre che 24 e 113 in via mediata, e 97 della Costituzione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, ordinanza 22.07.2021 n. 8854 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Controllo dei requisiti di partecipazione alla gara in casi di affitto i rami di azienda successivamente alla presentazione dell’offerta.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione - Affitto d'azienda di RTI che ha presentato offerta in gara - Successivamente alla presentazione dell’offerta – Legittimità.
La regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto, con la conseguente legittimità della verifica del possesso dei requisiti generali di partecipazione anche soggettivi in capo alla affittuaria delle aziende di un RTI che ha presentato offerta in gara (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l'affitto d'azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l'affittuario/cessionario in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale; l'atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente, atteso che sono certamente riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore cessionari.
I requisiti posseduti dal soggetto cedente devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo o dell’azienda ceduta (Cons. Stato, sez. III, 17.03.2017, n. 1212).
In caso di subentro di una società ad altra a seguito di affitto di azienda opera la presunzione di continuità in quanto sia pure mediante percezione del canone per la durata dell’affitto, il locatore si giova dei risultati economici dell’azienda conseguiti dalla successiva gestione e l’affittuario a sua volta si giova delle referenze del complesso aziendale acquisito (Cons. Stato, sez. V, 21.08.2017, n. 4045).
Come afferma Adunanza Plenaria n. 10 del 04.05.2012, la continuità dell’attività imprenditoriale ben può verificarsi in ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda a titolo particolare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia.
Il cessionario, così come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze sullo stesso piano delle eventuali responsabilità del cedente.
Pertanto, senza alcun dubbio, la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 22.07.2021 n. 5517 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
3.1.- Il Collegio ritiene che la prospettazione di parte ricorrente non sia condivisibile.
3.2.- Va, innanzitutto, riportato correttamente il focus sulle ragioni della disposta esclusione e affermata la legittimità della ricostruzione in fatto operata da Consip nel provvedimento impugnato a proposito dell’affermata continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale, nonché la legittimità della necessaria verifica del possesso dei requisiti generali di partecipazione anche soggettivi in capo alla ricorrente, affittuaria delle aziende del RTI che aveva presentato offerta in gara (-OMISSIS- e Gestione Integrata).
3.3.- Dispone l’art. 51 del Decreto legislativo del 12/04/2006, n. 163 che “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal codice”.
L'affitto d'azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l'affittuario/cessionario in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale; l'atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente, atteso che sono certamente riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore cessionari.
I requisiti posseduti dal soggetto cedente devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo o dell’azienda ceduta (Consiglio di Stato, sez. III, 17/03/2017, n. 1212).
In caso di subentro di una società ad altra a seguito di affitto di azienda opera la presunzione di continuità in quanto sia pure mediante percezione del canone per la durata dell’affitto, il locatore si giova dei risultati economici dell’azienda conseguiti dalla successiva gestione e l’affittuario a sua volta si giova delle referenze del complesso aziendale acquisito (Consiglio di Stato sez. V, 21.8.2017 n. 4045).
Come afferma Adunanza Plenaria n. 10 del 4.5.2012, la continuità dell’attività imprenditoriale ben può verificarsi in ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda a titolo particolare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia.
Il cessionario, così come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze sullo stesso piano delle eventuali responsabilità del cedente.
Pertanto, senza alcun dubbio, la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 22.07.2021 n. 5517 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Quanto alla durata del procedimento, va ricordato che in linea generale il termine per la conclusione dei procedimenti amministrativi di cui all’art. 2 della L. 241/1990 è pacificamente un termine meramente ordinatorio/acceleratorio, in mancanza di diversa espressa previsione di legge, e la sua violazione non produce l'illegittimità del provvedimento conclusivo.
In particolare, per quanto riguarda il subprocedimento di verifica dei requisiti in corso di gara, mentre è cogente il termine imposto ai concorrenti per produrre la documentazione a comprova dei requisiti dichiarati, pena l’esclusione dalla gara (cfr. art. 48 D.lgs. 163/2006), viceversa l’Amministrazione non soggiace a termini perentori, ben potendo espletare l’attività istruttoria ritenuta necessaria (artt. 38 e 48 D.lgs. n. 163/2006).
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2.1. - Il Collegio condivide sul punto le considerazioni del primo giudice.
La complessità del procedimento di verifica dei requisiti e gli elementi emersi a carico della ricorrente giustificano il protrarsi delle operazioni della Commissione.
Il contraddittorio è stato garantito e nel provvedimento di esclusione l’Amministrazione prende in esame le controdeduzioni presentate dalla ricorrente il 19.06.2020, dando atto di aver concesso una proroga del termine per presentare documenti e memorie in accoglimento dell’istanza di parte del 04.06.2020.
Quanto alla durata del procedimento, va ricordato che in linea generale il termine per la conclusione dei procedimenti amministrativi di cui all’art. 2 della L. 241/1990 è pacificamente un termine meramente ordinatorio/acceleratorio, in mancanza di diversa espressa previsione di legge, e la sua violazione non produce l'illegittimità del provvedimento conclusivo (Consiglio di Stato sez. II, 20/01/2020, n. 459; sez. III, 18.05.2016, n. 2019; sez. IV, 10/06/2013, n. 3172).
In particolare, per quanto riguarda il subprocedimento di verifica dei requisiti in corso di gara, mentre è cogente il termine imposto ai concorrenti per produrre la documentazione a comprova dei requisiti dichiarati, pena l’esclusione dalla gara (cfr. art. 48 D.lgs. 163/2006; Consiglio di Stato sez. VI, 08/02/2019, n. 973), viceversa l’Amministrazione non soggiace a termini perentori, ben potendo espletare l’attività istruttoria ritenuta necessaria (artt. 38 e 48 D.lgs. n. 163/2006).
L’esclusione della ricorrente, dunque, non è dipesa dalla lamentata “condotta inerte per anni” di Consip, né da mancanza di imparzialità e trasparenza, quanto piuttosto da una ponderata valutazione attraverso l’acquisizione di una pluralità di elementi concernenti la ricorrente e la sua dante causa, frutto di legittimo approfondimento istruttorio (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 22.07.2021 n. 5517 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’Amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico–discrezionale attribuitole dalle norme del codice degli appalti testé citate, ben può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e “mezzi adeguati” a desumere l’affidabilità del concorrente.
Difatti, secondo consolidata giurisprudenza, la circostanza che l'operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, mediante l'utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici.
L'elencazione delle cause rilevanti sulla valutazione di affidabilità del concorrente, sotto la vigenza del precedente e dell’attuale codice, deve intendersi come meramente esemplificativa, di talché la stazione appaltante può desumere il compimento di "gravi illeciti professionali" da ogni altra vicenda pregressa dell'attività professionale dell'operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa se essa ne mette in dubbio l'integrità e l'affidabilità, secondo un giudizio espresso dall'amministrazione non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria.
La giurisprudenza formatasi in relazione all’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del precedente codice degli appalti ha messo in luce l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione fondata sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della P.A. fin dal momento genetico e, di conseguenza ai fini dell'esclusione di un concorrente, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede, connotata dall'elemento psicologico della colpa grave e da lesività non di scarsa entità, che rilevi sulla moralità e affidabilità dell'impresa.
Inoltre, per la ravvisata continuità tra la ricorrente e le danti causa, trova applicazione nel caso in esame anche il comma 1, lett. c), dell’art. 38 codice degli appalti -come modificato dall'art. 4, comma 2, lett. b), d.l. 13.05.2011 n. 70– (art. 80, comma 1, D.lgs. 50/2016) secondo cui l'imprenditore partecipante non deve aver riportato condanne (ivi compresa l'applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 c.p.p.) per reati che incidono sulla moralità professionale e l'impresa partecipante non deve avvalersi di amministratori o di direttori tecnici colpiti da tali precedenti penali, anche se cessati dalla carica nell'anno precedente la data di pubblicazione del bando di gara, a meno che non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata.
La giurisprudenza ha equiparato alla cessione d'azienda il contratto di affitto di azienda.
Si è affermato che il citato art. 38, comma 1, lett. c), comprende anche ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono (così A.P. n. 10 del 2012 per la fattispecie specifica della cessione d'azienda)") ed è stato precisato che l'obbligo di dichiarazione a carico dell’affittuaria riguarda tutti i requisiti di partecipazione a procedure di affidamento e, dunque, non solo l'assenza di precedenti condanne penali (lett. c) dell'art. 38 cit.), ma anche l'assenza di “grave errore professionale” nell'esecuzione di precedenti contratti (lett. f) dell'art. 38 cit.).
Alla luce di tale consolidata interpretazione, è corretta l’indagine e valutazione svolta da Consip.
L'estensione dell'obbligo di attestazione dei requisiti di moralità agli amministratori cessati dalla carica (nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando) nonché agli amministratori cedenti l'azienda anche in forza di contratto di affitto (o la cui azienda sia stata fusa per incorporazione) mira ad evitare la partecipazione alla procedura di gara di una società già utilizzata per commettere illeciti e "ripulita" mediante il ricambio degli amministratori, ovvero attraverso un successivo passaggio di mano; ciò in ragione di una presunzione di continuità tra la vecchia e nuova gestione imprenditoriale -tale che le vicende circolatorie sottendono, in realtà, l'unicità dell'imprenditore- che, pure, può essere superata dando la prova della cesura tra l'una e l'altra.
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Come rileva correttamente il TAR, Consip non ha considerato l’illecito antitrust contestato ad -OMISSIS- in senso proprio, ma ha legittimamente tratto dalla vicenda e dagli atti istruttori ad essa relativi alcuni elementi rilevanti che, uniti ad altre circostanze (di cui si dirà -la risoluzione contrattuale intervenuta recentemente a carico della ricorrente-), hanno assunto valore decisivo ai fini della valutazione discrezionale della mancanza del possesso continuato del requisito morale di integrità e affidabilità, di cui all’art. 38 D.lgs. 163/2006 (oggi art. 80, comma 5, lett. c), D.lgs. 50/2016) in capo alla ricorrente -OMISSIS-.
3.6. - Peraltro, proprio nella posizione che hanno ricoperto in -OMISSIS- i soggetti coinvolti nella vicenda penale che ha dato luogo alla sanzione dell’AGCM nei confronti di -OMISSIS-, trova riscontro la continuità gestionale tra le due aziende.
Non è trascurabile, nella vicenda in esame, che il Presidente del Consiglio di Amministrazione della --OMISSIS- – coinvolto nel procedimento penale-- cessava dalla sua carica (volontariamente e senza alcuna cesura rispetto alla attività compiuta) il 19.02.2018 e in data 18.09.2018 la ricorrete -OMISSIS- chiedeva a Consip di prendere atto del proprio subentro a -OMISSIS- e Gestione Integrata in ragione dei contratti di affitto di azienda del 28.07.2018.
Né è trascurabile che nella dichiarazione resa dalla Sig.ra -OMISSIS-, la società -OMISSIS- indica tra i soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data del contratto di affitto il predetto Sig. -OMISSIS- alla dichiarazione).
3.7. - Deve sottolinearsi, infatti, in primo luogo, che l’Amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico–discrezionale attribuitole dalle norme del codice degli appalti testé citate, ben può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e “mezzi adeguati” a desumere l’affidabilità del concorrente.
Difatti, secondo consolidata giurisprudenza, la circostanza che l'operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, mediante l'utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (Consiglio di Stato sez. III, 11/06/2019, n. 3908).
L'elencazione delle cause rilevanti sulla valutazione di affidabilità del concorrente, sotto la vigenza del precedente e dell’attuale codice, deve intendersi come meramente esemplificativa, di talché la stazione appaltante può desumere il compimento di "gravi illeciti professionali" da ogni altra vicenda pregressa dell'attività professionale dell'operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 24.01.2019, n. 586; V, 25.01.2019, n. 591; V, 03.01.2019, n. 72; III, 27.12.2018, n. 7231) se essa ne mette in dubbio l'integrità e l'affidabilità, secondo un giudizio espresso dall'amministrazione non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 03.09.2018, n. 5136; C.d.S, IV, 11.07.2016, n. 3070).
La giurisprudenza formatasi in relazione all’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del precedente codice degli appalti ha messo in luce l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione fondata sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della P.A. fin dal momento genetico e, di conseguenza ai fini dell'esclusione di un concorrente, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede, connotata dall'elemento psicologico della colpa grave e da lesività non di scarsa entità, che rilevi sulla moralità e affidabilità dell'impresa (ex multis, Consiglio Stato sez. V, 17/09/2018, n. 5424; sez. V, 26/07/2016, n. 3375; 22.02.2011, n. 1107).
3.8.- Inoltre, per la ravvisata continuità tra la ricorrente e le danti causa, trova applicazione nel caso in esame anche il comma 1, lett. c), dell’art. 38 codice degli appalti -come modificato dall'art. 4, comma 2, lett. b), d.l. 13.05.2011 n. 70– (art. 80, comma 1, D.lgs. 50/2016) secondo cui l'imprenditore partecipante non deve aver riportato condanne (ivi compresa l'applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 c.p.p.) per reati che incidono sulla moralità professionale e l'impresa partecipante non deve avvalersi di amministratori o di direttori tecnici colpiti da tali precedenti penali, anche se cessati dalla carica nell'anno precedente la data di pubblicazione del bando di gara, a meno che non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata.
La giurisprudenza ha equiparato alla cessione d'azienda il contratto di affitto di azienda (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11.06.2018, n. 3607; sez. V, 21.08.2017, n. 4045; sez. V, 03.02.2016, n. 412) .
Si è affermato che il citato art. 38, comma 1, lett. c), comprende anche ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono (così A.P. n. 10 del 2012 per la fattispecie specifica della cessione d'azienda)") ed è stato precisato che l'obbligo di dichiarazione a carico dell’affittuaria riguarda tutti i requisiti di partecipazione a procedure di affidamento e, dunque, non solo l'assenza di precedenti condanne penali (lett. c) dell'art. 38 cit.), ma anche l'assenza di “grave errore professionale” nell'esecuzione di precedenti contratti (lett. f) dell'art. 38 cit.) (cfr. Cons. Stato, sez. V, 07.01.2017, n. 2733).
3.9. - Alla luce di tale consolidata interpretazione, è corretta l’indagine e valutazione svolta da Consip.
L'estensione dell'obbligo di attestazione dei requisiti di moralità agli amministratori cessati dalla carica (nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando) nonché agli amministratori cedenti l'azienda anche in forza di contratto di affitto (o la cui azienda sia stata fusa per incorporazione) mira ad evitare la partecipazione alla procedura di gara di una società già utilizzata per commettere illeciti e "ripulita" mediante il ricambio degli amministratori, ovvero attraverso un successivo passaggio di mano; ciò in ragione di una presunzione di continuità tra la vecchia e nuova gestione imprenditoriale -tale che le vicende circolatorie sottendono, in realtà, l'unicità dell'imprenditore- che, pure, può essere superata dando la prova della cesura tra l'una e l'altra (Consiglio di Stato sez. V, 18/06/2018, n. 3732; Cons. Stato, sez. V, 11.06.2018, n. 3607; sez. V, 21.08.2017, n. 4045; sez. V, 03.02.2016, n. 412) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 22.07.2021 n. 5517 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede l’incameramento della cauzione solamente per l’ipotesi di dichiarazione mendace o omissiva sui requisiti, circostanze queste che non ricorrono nel caso di specie; l’art. 75 dello stesso codice nel prevedere che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per “fatto dell’affidatario” postula il necessario riferimento a chi la condotta ha posto in essere e non a chi, come nel caso di specie, ne subisce le nefande conseguenze a seguito della cessione del ramo di azienda.
Il Collegio condivide l’avviso del primo giudice secondo cui è orientamento giurisprudenziale consolidato quello secondo cui l'incameramento della cauzione provvisoria e l'attivazione del pedissequo procedimento di segnalazione all’ANAC costituiscono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l'esclusione.
Tale automatismo e doverosità sussistono anche nel caso di esclusione della impresa affittuaria per fatti riferiti a soggetti facenti parte del management dell’azienda cedente che, come chiarito, versano in rapporto di continuità con l’impresa affittuaria.
In altri termini, deve ritenersi che ricorre, nella specie, l’imputabilità alla ricorrente delle dichiarazioni omissive sui requisiti di moralità e affidabilità dei soggetti cessati dalle cariche di cui si è detto e, pertanto, anche sotto tale profilo risulta pienamente rispettata la ratio della previsione di incameramento della cauzione in conseguenza della disposta esclusione, senza che possa ipotizzarsi alcuna forma di responsabilità oggettiva ai danni della ricorrente, né alcun abuso da parte della stazione appaltante.
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6.- Con altro motivo di appello la ricorrente denuncia l’error in iudicando in relazione alla ritenuta illegittimità dei provvedimenti di Consip -OMISSIS- relativi alla escussione delle cauzioni provvisorie e denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 48, co. 1, e dell’art. 75, co. 6, del D.Lgs. n. 163/2006, la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 689/1981, l’eccesso di potere per difetto dei presupposti, il difetto di istruttoria e l’ingiustizia manifesta, l’illegittimità in via derivata.
Non sarebbe stata valutata dal TAR l’imputabilità delle condotte, nonostante la natura sanzionatoria del provvedimento di escussione.
L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede l’incameramento della cauzione solamente per l’ipotesi di dichiarazione mendace o omissiva sui requisiti, circostanze queste che non ricorrono nel caso di specie; l’art. 75 dello stesso codice nel prevedere che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per “fatto dell’affidatario” postula il necessario riferimento a chi la condotta ha posto in essere e non a chi, come nel caso di specie, ne subisce le nefande conseguenze a seguito della cessione del ramo di azienda.
6.1.- Il Collegio condivide l’avviso del primo giudice secondo cui è orientamento giurisprudenziale consolidato, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, quello secondo cui l'incameramento della cauzione provvisoria e l'attivazione del pedissequo procedimento di segnalazione all’ANAC costituiscono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l'esclusione (Consiglio di Stato sez. V, 09/09/2020, n. 5420; 21.01.2020, n. 479; V, 24.06.2019, n. 4328; V, 10.09.2018, n. 5282; 11.12.2017, n. 5806; 04.12.2017, n. 5709; VI, 15.09.2017, n. 4349; V, 28.08.2017, n. 4086; 15.03.2017, n. 1172; Adunanza plenaria, 29.02.2016, n. 5).
Tale automatismo e doverosità sussistono anche nel caso di esclusione della impresa affittuaria per fatti riferiti a soggetti facenti parte del management dell’azienda cedente che, come chiarito, versano in rapporto di continuità con l’impresa affittuaria.
In altri termini, deve ritenersi che ricorre, nella specie, l’imputabilità alla ricorrente delle dichiarazioni omissive sui requisiti di moralità e affidabilità dei soggetti cessati dalle cariche di cui si è detto e, pertanto, anche sotto tale profilo risulta pienamente rispettata la ratio della previsione di incameramento della cauzione in conseguenza della disposta esclusione, senza che possa ipotizzarsi alcuna forma di responsabilità oggettiva ai danni della ricorrente, né alcun abuso da parte della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 22.07.2021 n. 5517 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Alla Corte di Giustizia Ue la possibilità di consentire alle singole amministrazioni locali criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile.
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Telecomunicazione - Telefonia mobile – Localizzazione – Criteri localizzativi rimessi all’Amministrazione locale – Rimessione alla Corte di Giustizia Ue
E’ rimessa alla Corte di Giustizia Ue la questione se il diritto dell’Unione europea osti a una normativa nazionale, come quella di cui all’art. 8, comma 6, l. 22.02.2001, n. 36, intesa ed applicata nel senso di consentire alle singole amministrazioni locali criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile, anche espressi sotto forma di divieto, quali il divieto di collocare antenne in determinate aree ovvero ad una determinata distanza da edifici appartenenti ad una data tipologia (1).
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   (1) Ad avviso della Sezione sussistono dubbi di compatibilità della disciplina nazionale, con particolare riferimento all’art. 8, comma 6, l. n. 36 del 2001, laddove è consentito individuare alle singole amministrazioni locali criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) ovvero attraverso l’imposizione di specifiche e predeterminate distanze.
I dubbi comprendono l’interpretazione della norma da parte della prevalente giurisprudenza, a tenore della quale è consentito agli enti territoriali -nell’ambito delle proprie e rispettive competenze- individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) mentre non è loro consentito introdurre limitazioni alla localizzazione, consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei (prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all’esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico-artistici o individuati come edifici di pregio storico-architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi).
Va altresì evidenziato come il favor legislativo posto a fondamento della normativa in materia, estrinsecatosi nella richiamata disciplina in tema di formazione del c.d. silenzio assenso sulle istanze di installazione delle infrastrutture di comunicazione per impianti radioelettrici nonché nell’utilizzo degli istituti della denuncia inizio attività e della segnalazione certificata di inizio attività, si scontri con l’orientamento che, in linea generale, limita l’operatività di tali meccanismi di semplificazione all’ipotesi in cui l’istanza sia dotata di tutte le condizioni ed i presupposti richiesti dalla legge per poter essere accolta (Cons. Stato, sez. V, 17.01.2019, n. 428 e sez. IV, 05.09.2016, n. 3805).
Nelle controversie sorte in merito alla regolamentazione del Comune di Roma, ad esempio, pur dinanzi al possibile decorso in fatto del termine di formazione dell’assenso, il contrasto con la previsione regolamentare limitativa, così inteso, impedirebbe a monte il consolidarsi del titolo all’installazione, nei termini legislativamente previsti. Tale orientamento, pare porsi in contrasto con le finalità di semplificazione delle procedure in materia ed il favor normativo sopra richiamato.
Ha aggiunto la Sezione che in materia è emersa, anche alla luce della disciplina di maggior dettaglio, la necessità di un bilanciamento fra opposte esigenze ed interessi primari.
La disciplina europea ha contribuito a far emergere un duplice elemento che, seppur già ricavabile dalle norme interne (a partire dagli artt. 15 e 21 Cost.), appare di fondamentale importanza nel predetto bilanciamento: il diritto all’informazione dei cittadini e quello del cittadino di effettuare e ricevere chiamate telefoniche (e comunicazioni di dati) in ogni luogo, senza, quindi, limitazioni di carattere spaziale-territoriale (cfr. altresì art. 4 direttiva servizio universale).
In tale diritto è ricompresa, anche se come contenuto accessorio, la facoltà di poter chiamare gratuitamente i numeri d’emergenza e in particolare il numero d’emergenza unico europeo a partire da qualsiasi apparecchio telefonico (cfr. Direttiva servizio universale, considerando 12) e di essere localizzati, anche senza comunicare, in situazioni in cui fosse necessario per la tutela della propria vita o della sicurezza anche altrui (considerando 36).
Per rendere effettivo tale diritto la disciplina europea ha imposto specifici obblighi a coloro i quali gestiscono i servizi, prevedendo che gli operatori del servizio universale mantengano l’integrità della rete, come pure la continuità e la qualità del servizio (considerando 14), in modo tale da assicurare l’effettività del diritto in capo a tutti gli utenti omogeneamente su tutto il territorio dell’Unione europea.
Sotto questo profilo, secondo una impostazione dottrinale di origine europea, il diritto dell’utente a poter chiamare, essere chiamato e trasmettere dati sempre e dovunque costituisce un diritto a soddisfazione necessaria che non può essere compresso o limitato arbitrariamente né da normazioni di livello statale né tanto meno da normazioni di livello inferiore
Tali diritti possono peraltro all’evidenza porsi in conflitto con quelli alla tutela dell’ambiente, della salute e del corretto assetto del territorio. Quelli appena richiamati danno vita ad interessi che, in materia, si muovono nella medesima direzione: la massimizzazione della tutela dell’ambiente esigerebbe che non vi fosse alcuna emissione elettromagnetica artificiale e pertanto nessun apparato/antenna idonea a produrlo; quella del corretto assetto del territorio che non vi fossero pali, tralicci o altre strutture più o meno impattanti; quella della salute imporrebbe, sulla scorta del principio di precauzione, di evitare qualsiasi tipo di emissione elettromagnetica in quanto potenzialmente dannosa.
In via astratta l’iter conflittuale in esame, oggetto di attenta ricostruzione a livello nazionale di riparto di competenza fra enti nella giurisprudenza costituzionale (nei termini con chiarezza espressi dalla Corte costituzionale, in specie a partire dalla sentenza 307 del 2003), è stato così efficacemente riassunto anche a livello dottrinale: posto che i dati scientifici attualmente a disposizione non dimostrano in modo certo che le emissioni elettromagnetiche siano dannose per la salute; posto che il principio di precauzione impone comunque di adottare ogni cautela in vista di danni ipoteticamente possibili, allora occorre definire i limiti oltre i quali, precauzionalmente, non sono legittime le emissioni. Tali limiti segnano la misura dell’incomprimibilità del diritto alla salute. La massimizzazione del diritto alla comunicazione troverebbe quindi in essi un primo confine invalicabile: le emissioni delle antenne dovranno essere sempre inferiori ai limiti cautelativi posti sulla base delle risultanze scientifiche anzidette.
D’altra parte, dato che il diritto alla comunicazione non può essere arbitrariamente e ingiustificatamente compresso o limitato, le amministrazioni preposte al corretto governo del territorio dovranno trovare le soluzioni che di volta in volta meglio consentano il minor sacrificio dello stesso e, allo stesso tempo, la massima tutela del diritto alla comunicazione.
Sorge quindi, a quest’ultimo proposito, la necessità di individuare un bilanciamento; in tale ottica la condivisa interpretazione della disciplina nazionale in materia di cui agli orientamenti sopra richiamati, va sottoposta alla verifica della compatibilità con la disciplina europea vigente (Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 22.07.2021 n. 5515 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Regolamenti edilizi comunali, violazione delle distanze e principio di prevenzione.
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Edilizia – Distanze – Violazione - Norme tecniche di attuazione – Rapporto con il principio di prevenzione.
Le norme tecniche di attuazione, ove prescrivano la distanza minima di cinque metri dal confine, non vietano l’operatività del principio di prevenzione; la prescrizione contenuta nelle suddette norme, non prevedendo un obbligo inderogabile di rispettare la distanza di cinque metri ma ammettendo talune deroghe, consente l’operatività del predetto principio (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che dal combinato disposto degli artt. 871, 872 e 83 cod. civ. si ricava, in via interpretativa, l’esistenza del cd. principio di prevenzione. Esso comporta che il confinante che costruisce per primo ha una triplice facoltà, potendo edificare: i) rispettando una distanza dal confine pari alla metà di quella imposta dal codice civile; ii) sul confine; iii) a una distanza dal confine inferiore alla metà di quella prescritta.
In questa sede rileva stabilire se tale principio possa operare anche nel caso in cui trovino applicazione fonti di diritto pubblico.
Le Sezioni unite della Cassazione hanno affermato che la portata “integrativa” dell’art. 36, d.lgs. n. 380 del 2001 non si limita soltanto alle prescrizioni che impongono una distanza minima, ma “si estende all’intero impianto di regole e principi dallo stesso dettato per disciplinare la materia, compreso il meccanismo della prevenzione”, aggiungendo, però, che i regolamenti locali possono eventualmente escludere l’operatività di tale meccanismo “prescrivendo una distanza minima delle costruzioni dal confine o negando espressamente la facoltà di costruire in appoggio o in aderenza” (Cass. civ., sez. un., 19.05.2016, n. 10318) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 21.07.2021 n. 5496 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
7.˗ L’appello è fondato.
8.˗ Con un primo motivo si assume l’erroneità della sentenza e l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui hanno ritenuto che le norme tecniche di attuazione, prescrivendo la distanza minima di cinque metri dal confine, vietassero l’operatività del principio di prevenzione. In particolare, si assume che la prescrizione contenuta nelle suddette norme, non prevedendo un obbligo inderogabile di rispettare la distanza di cinque metri ma ammettendo talune deroghe, consentirebbe l’operatività del predetto principio.
Il motivo è fondato.
L’art. 36 del d.lgs. n. 380 del 2001, la cui rubrica reca «accertamento di conformità», dispone, tra l’altro, che in caso di interventi realizzati in violazione delle norme che prevedono il permesso di costruire «il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda» (comma 1).
L’art. 871 cod. civ., la cui rubrica reca «norme di edilizia e di ornato pubblico», prevede che «le regole da osservarsi nelle costruzioni sono stabilite dalla legge speciale e dai regolamenti edilizi comunali» (comma 1).
L’art. 872 cod. civ., la cui rubrica reca «violazione delle norme di edilizia», dispone che: i) «le conseguenze di carattere amministrativo della violazione delle norme indicate nell’articolo precedente sono stabilite da leggi speciali» (comma 1); ii) «colui che per effetto della violazione ha subito un danno deve esserne risarcito, salva la facoltà di chiedere la riduzione in pristino quando si tratta della violazione delle norme contenute nella sezione seguente o da questa richiamate» (comma 2).
Nell’ambito della sezione VI, richiamata da tale ultima disposizione, l’art. 873 cod. civ. prevede che «le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non minore di tre metri», aggiungendosi che «nei regolamenti locali può essere stabilita una distanza maggiore».
Dal complesso delle norme del codice civile sopra indicate si ricava, in via interpretativa, l’esistenza del cd. principio di prevenzione. Esso comporta che il confinante che costruisce per primo ha una triplice facoltà, potendo edificare: i) rispettando una distanza dal confine pari alla metà di quella imposta dal codice civile; ii) sul confine; iii) a una distanza dal confine inferiore alla metà di quella prescritta.
In questa sede rileva stabilire se tale principio possa operare anche nel caso in cui trovino applicazione fonti di diritto pubblico.
Le Sezioni unite della Cassazione, con orientamento che il Collegio condivide, hanno affermato che la portata “integrativa” delle norme di diritto pubblico non si limita soltanto alle prescrizioni che impongono una distanza minima, ma «si estende all’intero impianto di regole e principi dallo stesso dettato per disciplinare la materia, compreso il meccanismo della prevenzione», aggiungendo, però, che i regolamenti locali possono eventualmente escludere l’operatività di tale meccanismo «prescrivendo una distanza minima delle costruzioni dal confine o negando espressamente la facoltà di costruire in appoggio o in aderenza» (Cass. civ., sez. un., 19.05.2016, n. 10318).
Nella fattispecie in esame, l’art. 4.2. delle norme tecniche di attuazione, da un lato, impone a chi costruisce di rispettare la distanza minima di cinque metri dal confine, dall’altro, consente di derogare a tale prescrizione nei seguenti casi: i) «se preesiste parete in aderenza senza finestre»; ii) «in base alla presentazione di progetto unitario per i fabbricati da realizzare in aderenza»; iii) «in base ad un accordo con il confinante».
Le suddette prescrizioni non possono, per il loro contenuto, impedire l’operatività del principio di prevenzione, in quanto non pongono una regola inderogabile di distanza minima a tutela dell’interesse pubblico connesso ad una maggiore intercapedine tra i fabbricati ma ammettono deroghe legali e deroghe convenzionali. In particolare, quest’ultima deroga dimostra, in modo evidente, come le norme tecniche siano suscettibili di essere modificate anche mediante un atto di autonomia negoziale e, pertanto, non può assegnarsi ad esse una valenza tale da escludere che possa trovare applicazione il principio generale di prevenzione.
Alla luce di quanto esposto, la Sezione rileva come non sussistano gli impedimenti, indicati nel provvedimento impugnato, all’accoglimento della domanda di accertamento di conformità, con conseguente illegittimità del provvedimento 20.06.2018, n. 12953 di rigetto della domanda di accertamento di conformità (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 21.07.2021 n. 5496 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il Collegio aderisce all’orientamento interpretativo prevalente ed in corso di consolidamento secondo cui la disciplina speciale dettata dal d.l. n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, prevale sulla disciplina dei contratti sottosoglia prevista dall’art. 36 cod. proc. amm., integrando e sostituendo le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell’anomalia.
Come è stato osservato, infatti, la norma di cui all’art. 1 del d.l. n. 76 del 2020 convertito in legge n. 120 del 2020, costituisce la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell’erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l’economia in un periodo emergenziale.
In questo senso l’incipit dell’art. 1 del menzionato d.l. afferma che, senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del dlgs 18.04.2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30.06.2023”.
In quest’ottica si inscrive anche la scelta di prevedere al comma 3 della norma menzionata, ancora senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, forme di gara più snelle con l’adozione di soluzioni meccaniche per alcune fasi procedimentali, come avviene con riguardo al giudizio di anomalia. Si tratta di una previsione derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall’esigenze di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia.
La norma prevede che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del dlgs n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
Ciò premesso -e tenuto conto che la disciplina del d.l. n. 76 del 2020, convertito in legge 120 del 2020, sostituisce, ove sia ravvisabile una relazione di incompatibilità tra norme, quella preesistente di cui all’art. 97, comma 8, del D.lgs. n. 50 del 2016– nel caso in esame deve ritenersi che la previsione dell’art. 14.2 della lettera di invito debba essere annullata e conseguentemente, per il principio di eterointegrazione della lex specialis, debba essere disposta l’esclusione automatica dell’offerta della controinteressata risultata superiore alla soglia di anomalia in una procedura in cui sono pervenute più di cinque offerte.
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La centrale unica di committenza di Bussolengo e dei Comuni convenzionati ha avviato un’indagine di mercato, per conto del Comune di Sant’Ambrogio di Valpolicella, al fine di individuare dieci operatori qualificati da invitare per lo svolgimento di una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c), del D.lgs. 18.04.2016, n. 50, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo.
Oggetto della procedura sono i lavori per la realizzazione di un percorso pedonale protetto all’interno del centro abitato del capoluogo per un importo stimato a base di gara di Euro 232.000,00 oltre iva, di cui Euro 2.000,00 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.
Al termine della procedura la ditta Cl.Co. s.r.l. (d’ora in poi Cl.Co.), si è classificata al primo posto con un ribasso del 24,45%, mentre l’odierna ricorrente It. s.r.l. (d’ora in poi It.), si è classificata al secondo posto con un ribasso del 21%.
L’art. 14.2. della lettera di invito prevede che “ai sensi dell'art. 97, comma 8, del Codice, qualora il numero delle offerte valide sia almeno pari a 10, si procederà all’esclusione automatica delle offerte di ribasso pari o superiori alla soglia di anomalia individuata ai sensi dei commi 2, 2-bis e 2-ter del medesimo articolo”.
In applicazione di tale previsione la stazione appaltante, dopo aver stabilito al 22,67% la soglia di anomalia, non ha proceduto all’esclusione automatica dell’offerta della controinteressata, poiché ne erano state presentate otto, in un numero inferiore a dieci.
Dopo aver sottoposto a verifica di congruità l’offerta della prima classificata, con determinazione n. 319 del 25.05.2021, la centrale di committenza ha aggiudicato definitivamente l’appalto a Cl.Co..
Con il ricorso in epigrafe l’aggiudicazione, unitamente alla lettera di invito, è impugnata da It., seconda classificata, la cui offerta presenta un ribasso inferiore alla soglia di anomalia, con un unico motivo.
La ricorrente lamenta la violazione dell’art. 1, comma 3, del decreto legge 16.07.2020, n. 76, convertito in legge 11.09.2020, n. 120, il difetto di motivazione e l’insussistenza dei presupposti per poter considerare “ordinaria” la procedura negoziata controversa, la perplessità ed il difetto di istruttoria.
La ricorrente sostiene che è illegittimo e deve essere annullato l’art. 14.4 della lettera di invito nella parte in cui prevede che si proceda all’esclusione automatica delle offerte anomale qualora il loro numero sia almeno pari a 10, e deve invece trovare applicazione la previsione di cui all’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, secondo cui si procede all'esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
La stazione appaltante si è costituita in giudizio replicando alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.
In estrema sintesi la centrale unica di committenza sostiene che deve essere data un’interpretazione di carattere sistematico alla normativa speciale e derogatoria introdotta decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, per far fronte alle ricadute economiche negative derivanti dall’emergenza sanitaria globale, che tenga conto dell’eccezionalità dell’istituto dell’esclusione automatica rispetto ai principi comunitari in materia di gare pubbliche.
In particolare la parte resistente premette che anche nel vigente contesto normativo vi è la possibilità per la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 36, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, di ricorrere alle procedure ordinarie in alternativa alle procedure negoziate con riguardo agli appalti sotto soglia, e che pertanto a maggior ragione deve ritenersi che rientri nella facoltà della stazione appaltante, quand’anche la stessa proceda secondo le procedure negoziate, di scegliere nella lex specialis se recepire o meno la regola dell’esclusione automatica delle offerte anomale secondo la disciplina prevista dall’art. 97, comma 8, cod. proc. amm., o secondo quella prevista dall’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2021.
In conclusione la stazione appaltante ritiene che, ove la lex specialis -come nel caso in esame- non abbia espressamente previsto l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, ovvero non abbia espressamente richiamato il decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2021, devono trovare applicazione esclusivamente l’art. 36, comma 2, lett. c), e l’art. 97, comma 8, cod. proc. amm..
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Il ricorso deve essere accolto.
Il Collegio aderisce all’orientamento interpretativo prevalente ed in corso di consolidamento (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 12.02.2021, n. 2104; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 24.05.2021, n. 3429; TAR Piemonte, Sez. I, 17.11.2020, n. 736; TAR Basilicata, 14.11.2020, n. 720) secondo cui la disciplina speciale dettata dal decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, prevale sulla disciplina dei contratti sottosoglia prevista dall’art. 36 cod. proc. amm., integrando e sostituendo le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell’anomalia.
Come è stato osservato, infatti, la norma di cui all’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020 convertito in legge n. 120 del 2020, costituisce la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell’erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l’economia in un periodo emergenziale.
In questo senso l’incipit dell’art. 1 del menzionato decreto legge afferma che, senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30.06.2023”.
In quest’ottica si inscrive anche la scelta di prevedere al comma 3 della norma menzionata, ancora senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, forme di gara più snelle con l’adozione di soluzioni meccaniche per alcune fasi procedimentali, come avviene con riguardo al giudizio di anomalia. Si tratta di una previsione derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall’esigenze di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia.
La norma prevede che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
Ciò premesso -e tenuto conto che la disciplina del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge 120 del 2020, sostituisce, ove sia ravvisabile una relazione di incompatibilità tra norme, quella preesistente di cui all’art. 97, comma 8, del D.lgs. n. 50 del 2016– nel caso in esame deve ritenersi che, contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante, la previsione dell’art. 14.2 della lettera di invito debba essere annullata e conseguentemente, per il principio di eterointegrazione della lex specialis, debba essere disposta l’esclusione automatica dell’offerta della controinteressata risultata superiore alla soglia di anomalia in una procedura in cui sono pervenute più di cinque offerte (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 21.07.2021 n. 960 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: ESPROPRIAZIONE – Determinazione giudiziale delle indennità espropriative – Devoluzione al giudice ordinario e alla corte di appello in unico grado – PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Acquisizione del bene utilizzato dall’autorità amministrativa per scopi di pubblica utilità – C.d. acquisizione sanante – Art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001.
Sono devolute al giudice ordinario e alla corte di appello, in unico grado, secondo una regola generale dell’ordinamento di settore per la determinazione giudiziale delle indennità espropriative, le controversie sulla determinazione e corresponsione dell’indennizzo dovuto per l’acquisizione del bene utilizzato dall’autorità amministrativa per scopi di pubblica utilità ex art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001, in considerazione della natura intrinsecamente indennitaria del credito vantato dal proprietario del bene e globalmente inteso dal legislatore, come un «unicum» non scomponibile nelle diverse voci, con l’effetto non consentito di attribuire una diversa e autonoma natura e funzione a ciascuna di esse.
Di conseguenza, l’attribuzione di una somma forfettariamente determinata a «titolo risarcitorio» (pari all’interesse del cinque per cento annuo sul valore venale del bene, a norma del terzo comma dell’art. 42-bis) vale unicamente a far luce sulla genesi di uno degli elementi (il mancato godimento del bene per essere il cespite occupato «senza titolo» dall’amministrazione) che vengono in considerazione per la determinazione dell’indennizzo in favore del proprietario, il quale non fa valere una duplice legittimazione, cioè di soggetto avente titolo ora a un «indennizzo» (quando agisce per il pregiudizio patrimoniale, e non patrimoniale, conseguente alla perdita della proprietà del bene), ora a un «risarcimento» di un danno scaturito da un comportamento originariamente con tra jus dell’amministrazione.
Appartengono invece alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie nelle quali sia dedotta la illegittimità in sé del provvedimento di acquisizione, per insussistenza dei requisiti previsti dalla legge, anche ai fini della valutazione delle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, in relazione ai contrapposti interessi privati e all’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione.
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ESPROPRIAZIONE – Pregressa occupazione illegittima del bene – Determinazione dell’indennizzo – Pagamento dell’indennità – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Procedimento di cui all’art. 29 d.lgs. n. 150/2011.
La ricostruzione in termini indennitari e le modalità di determinazione dell’indennizzo, anche per la pregressa occupazione illegittima del bene, nel procedimento di cui all’art. 29 d.lgs. n. 150 del 2011, dinanzi alla corte d’appello, in unico grado di merito, non sono suscettibili di arrecare un deficit di tutela né per l’amministrazione, per esserle preclusa la introduzione di azioni di rivalsa nei confronti di terzi, nell’ipotesi di concorso di più enti nella realizzazione dell’opera pubblica, trattandosi di una limitazione coerente con la natura del procedimento, ferma restando la facoltà di rivalersi in separato giudizio ordinario sul soggetto corresponsabile della pregressa occupazione illegittima.
Né per il privato, per essergli consentito di agire nei confronti della sola autorità che utilizza il bene immobile per scopi di interesse pubblico, essendo tale autorità, cui è affidato il pagamento dell’indennità, il suo creditore, né essendo precluso al privato di avviare un autonomo giudizio di danno, a tutela dei suoi diritti, per il periodo di occupazione illegittima, prima dell’adozione del provvedimento di cui all’art. 42-bis da parte della pubblica amministrazione.
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ESPROPRIAZIONE – Qualificazione in termini indennitari dell’indennizzo – Misura del cinque per cento annuo sul valore venale del bene all’attualità – Clausola di salvaguardia.
La qualificazione in termini indennitari dell’indennizzo per la pregressa occupazione «senza titolo», nella misura del cinque per cento annuo sul valore venale del bene all’attualità, non è foriera di un deficit di tutela per le parti, avendo il legislatore previsto una clausola di salvaguardia che fa salva la prova di una diversa entità del danno, la cui applicazione è rimessa all’incensurabile valutazione del giudice di merito, il quale può modulare l’importo determinato dal legislatore in via forfettaria –in melius o in pejus– in sintonia con le istanze e le prove offerte dalle parti nel caso concreto (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 20.07.2021 n. 20691 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Lottizzazione abusiva fra processo penale e processo amministrativo.
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Edilizia – Abusi – Lottizzazione abusiva – Sindacato – Giudice amministrativo e giudice penale – Differenza.
In tema di lottizzazione abusiva il sindacato dell’Amministrazione non è completamente sovrapponibile a quello svolto dal Giudice penale relativamente alla fattispecie criminosa di cui all’art. 44, d.P.R. n. 380 del 2001, il quale, seppure in ipotesi avente ad oggetto i medesimi fatti storici, mira ad accertare la responsabilità penale dell’imputato, con le relative conseguenze sulla sua libertà personale e che, pertanto, sul piano processuale esige la dimostrazione della responsabilità oltre ogni ragionevole dubbio del reo (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l’art. 30, d.P.R. n. 380 del 2001 disciplina due diverse ipotesi di lottizzazione abusiva.
Ricorre la lottizzazione abusiva cd. “materiale” con la realizzazione di opere che comportano la trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni, sia in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, approvati o adottati, ovvero di quelle stabilite direttamente in leggi statali o regionali, sia in assenza della prescritta autorizzazione.
Si ha invece lottizzazione abusiva “formale” o “cartolare” quando, pur non essendo ancora avvenuta una trasformazione lottizzatoria di carattere materiale, se ne sono già realizzati i presupposti con il frazionamento e la vendita -o altri atti equiparati- del terreno in lotti che, per le specifiche caratteristiche, quali la dimensione dei lotti stessi, la natura del terreno, la destinazione urbanistica, l’ubicazione e la previsione di opere urbanistiche, o per altri elementi, evidenzino in modo non equivoco la destinazione ad uso edificatorio.
L’interesse protetto dalla norma è quello di garantire un ordinato sviluppo urbanistico del tessuto urbano, in coerenza con le scelte pianificatorie dell’amministrazione.
Al riguardo, deve ricordarsi che le scelte espresse nel piano urbanistico generale di un Comune, di regola, non possano essere attuate mediante il diretto rilascio di permessi di costruire agli interessati, ma richiedano l’intermediazione di uno strumento ulteriore, rappresentato dai piani attuativi. Il piano attuativo, infatti, ha la funzione di “precisare zona per zona”, con i dettagli necessari, “le indicazioni di assetto e sviluppo urbanistico complessivo contenute nel piano regolatore”, e quindi di attuarle “gradatamente e razionalmente” e di garantire che ogni zona disponga di “assetto ed attrezzature rispondenti agli insediamenti”, ovvero delle opere di urbanizzazione, e tutto ciò, all’evidenza, trascende il possibile contenuto di un singolo permesso di costruire.
In tale contesto, la lottizzazione abusiva sottrae all’amministrazione il proprio potere di pianificazione attuativa e la mette di fronte al fatto compiuto di insediamenti in potenza privi dei servizi e delle infrastrutture necessari al vivere civile; ciò, com’è notorio, è fra le principali cause del degrado urbano e dei gravi problemi sociali che ne derivano (cfr. Cons. St., sez. IV, 07.06.2012, n. 3381 e 19.06.2014, n. 3115, nonché Cass. pen., sez. III, 03.12.2013, n. 51710).
La giurisprudenza ha delineato anche un ulteriore ipotesi: la cd. lottizzazione mista, caratterizzata dalla compresenza delle attività materiali e negoziali individuate dalla predetta norma (Cass. n. 6080 del 26.10.2007: “integra il reato di lottizzazione abusiva anche la cosiddetta lottizzazione “mista”, consistente nell’attività negoziale di frazionamento di un terreno in lotti e nella successiva edificazione dello stesso”; cfr. anche Cass. 20.05.2015, n. 24985).
Ha aggiunto la Sezione che il sindacato della Amministrazione non risulta completamente sovrapponibile a quello svolto dal Giudice penale relativamente alla fattispecie criminosa di cui all’art. 44, d.P.R. n. 380 del 2001, il quale, seppure in ipotesi avente ad oggetto i medesimi fatti storici, mira ad accertare la responsabilità penale dell’imputato, con le relative conseguenze sulla sua libertà personale e che, pertanto, sul piano processuale esige la dimostrazione della responsabilità oltre ogni ragionevole dubbio del reo (art. 533 c.p.p.).
Infatti, procedimento amministrativo e procedimento penale, anche se sono destinati ad incidere sullo stesso bene giuridico, procedono comunque su binari paralleli: il giudizio penale ha riguardo alla responsabilità dell’imputato (e, di conseguenza, alla confisca del bene), mentre il giudizio amministrativo attiene alla legittimità del provvedimento disposto dall’amministrazione, del quale l’acquisizione dell’area è semplicemente una conseguenza automatica (Cons. St., sez. VI, 23.03.2018, n. 1878).
Esclusa la connotazione penalistica delle conseguenze derivanti dal provvedimento impugnato (né le parti hanno prospettato la natura sostanzialmente penale della sanzione amministrativa in discorso alla stregua dei criteri individuati dalla giurisprudenza della Corte EDU “Engel”), deve ribadirsi che il sindacato di questo Giudice attiene alla piena conoscenza del fatto e del percorso intellettivo e volitivo seguito dall’amministrazione, al fine di verificare l’esattezza materiale degli elementi di prova invocati dall’amministrazione, la loro affidabilità e la loro coerenza, e se essi sono idonei a corroborare le conclusioni che la stessa amministrazione ne ha tratto, non secondo il canone di valutazione dell’“oltre ogni ragionevole dubbio”, proprio del giudizio penale avente direttamente ad oggetto le condotte e la responsabilità personale dell’imputato, ma di credibilità razionale della decisione amministrativa alla luce degli elementi posti dall’amministrazione a giustificazione della stessa, essendo poi onere del ricorrente, tramite il ricorso, quello di contestare la veridicità dei fatti, o di rappresentate circostanze atte ad incrinare la credibilità del processo intellettivo sottostante la decisione dell’amministrazione.
In proposito, la giurisprudenza ha chiarito che i principi costituzionali e sovranazionali di buona fede e di presunzione di non colpevolezza invocabili dai contravventori allo scopo di censurare un asserito deficit istruttorio e motivazionale consistente nell’omessa individuazione dell’elemento psicologico dell’illecito contestato possono al più essere spesi al fine dell’applicazione della sanzione penale accessoria della confisca urbanistica contemplata dall’art. 44, d.P.R. n. 380 del 2001 (reputata comunque compatibile con l’art. 7 CEDU dalla Corte europea dei diritti dell’uomo: Grande Chambre, 28.06.2018, n. 1828), nel mentre l’argomento medesimo non è utilmente invocabile al fine dell’irrogazione della sanzione ammnistrativa dell’acquisizione coattiva dell’immobile al patrimonio del Comune, contemplata dall’art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001, in quanto atto vincolato (Cons. St., sez. VI, 23.03.2018, n. 1878; id., sez. II, 17.05.2019, n. 3196; id. 24.06.2019, n. 4320, C.g.a. n. 93 del 08.02.2021) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19.07.2021 n. 5403 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
9 – La censura non deve trovare accoglimento.
L’art. 30 del D.P.R. n. 380/2001 prevede che: “Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.
Come noto, la norma appena ricordata disciplina due diverse ipotesi di lottizzazione abusiva. Ricorre la lottizzazione abusiva cd. “materiale” con la realizzazione di opere che comportano la trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni, sia in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, approvati o adottati, ovvero di quelle stabilite direttamente in leggi statali o regionali, sia in assenza della prescritta autorizzazione.
Si ha invece lottizzazione abusiva “formale” o “cartolare” quando, pur non essendo ancora avvenuta una trasformazione lottizzatoria di carattere materiale, se ne sono già realizzati i presupposti con il frazionamento e la vendita -o altri atti equiparati- del terreno in lotti che, per le specifiche caratteristiche, quali la dimensione dei lotti stessi, la natura del terreno, la destinazione urbanistica, l’ubicazione e la previsione di opere urbanistiche, o per altri elementi, evidenzino in modo non equivoco la destinazione ad uso edificatorio.
L’interesse protetto dalla norma è quello di garantire un ordinato sviluppo urbanistico del tessuto urbano, in coerenza con le scelte pianificatorie dell’amministrazione.
Al riguardo, deve ricordarsi che le scelte espresse nel piano urbanistico generale di un Comune, di regola, non possano essere attuate mediante il diretto rilascio di permessi di costruire agli interessati, ma richiedano l’intermediazione di uno strumento ulteriore, rappresentato dai piani attuativi. Il piano attuativo, infatti, ha la funzione di “precisare zona per zona”, con i dettagli necessari, “le indicazioni di assetto e sviluppo urbanistico complessivo contenute nel piano regolatore”, e quindi di attuarle “gradatamente e razionalmente” e di garantire che ogni zona disponga di “assetto ed attrezzature rispondenti agli insediamenti”, ovvero delle opere di urbanizzazione, e tutto ciò, all’evidenza, trascende il possibile contenuto di un singolo permesso di costruire.
In tale contesto, la lottizzazione abusiva sottrae all’amministrazione il proprio potere di pianificazione attuativa e la mette di fronte al fatto compiuto di insediamenti in potenza privi dei servizi e delle infrastrutture necessari al vivere civile; ciò, com’è notorio, è fra le principali cause del degrado urbano e dei gravi problemi sociali che ne derivano (cfr. Cons. St., IV, 07.06.2012, n. 3381, e 19.06.2014, n. 3115, nonché Cass. pen., Sez. III, 03.12.2013, n. 51710).
9.1 - La giurisprudenza ha delineato anche un ulteriore ipotesi: la cd. lottizzazione mista, caratterizzata dalla compresenza delle attività materiali e negoziali individuate dalla predetta norma (Corte Cass. 6080 del 26/10/2007: “integra il reato di lottizzazione abusiva anche la cosiddetta lottizzazione “mista”, consistente nell’attività negoziale di frazionamento di un terreno in lotti e nella successiva edificazione dello stesso”; cfr. anche Corte Cass. 20.05.2015, n. 24985).
Nel caso di specie, il giudice di primo grado ha rilevato –e sul punto l’appellante non ha svolto alcuna contestazione– che il provvedimento impugnato è fondato proprio sulla ravvisata sussistenza di una lottizzazione abusiva “mista”, “evincibile dal frazionamento di tre macro lotti a destinazione agricola in venticinque lotti, nella creazione di una strada abusiva di collegamento di tutti i nuovi lotti, nella vendita di questi ultimi e nell’inizio sugli stessi di attività edilizia, nella maggior parte dei casi senza titolo autorizzatorio”.
9.2 - Alla luce di tale precisazione, deve sin da ora rilevarsi che i motivi di appello -con i quali si contestano separatamente la sussistenza della lottizzazione materiale e di quella cartolare- tentano di segmentare quella che è una un’unica situazione e che, in quanto tale, deve essere valutata globalmente.
Per tale ragione, non appare corretta la prospettazione appellante che si sofferma sui singoli momenti -quale: a) quello del frazionamento e vendita; e b) quello della parziale edificazione di taluni lotti- da ritenersi solo dei tasselli della più complessivo disegno lottizzatorio posto in essere in spregio alla destinazione impressa alla zona dal P.R.G. (cfr. CGARS Sez. giur. n. 93 del 08.02.2021: “la lottizzazione abusiva è un fenomeno unitario che trascende la consistenza delle singole opere di cui si compone e talora ne prescinde, come nel caso del mutamento di destinazione d’uso di complessi edilizi regolarmente assentiti, e assume rilevanza giuridica per l’impatto che determina sul territorio interferendo con l’attività di pianificazione, conservazione dei valori paesistici e ambientali, dotazione e dimensionamento degli standard, di guisa che la diversa conformazione materiale che deriva dall’attività di lottizzazione, se non rimossa, da un lato impedisce la realizzazione del diverso progetto urbanistico stabilito dagli organi preposti al governo del territorio, dall’altro impone l’adeguamento delle infrastrutture esistenti o la realizzazione di nuove per far fronte al carico urbanistico derivante dalla lottizzazione”).
10 – Giova altresì osservare, anche per i conseguenti aspetti relativi alla prova dell’illecito, che il presente giudizio ha ad oggetto un provvedimento amministrativo e mira a verificarne la legittimità, sinteticamente compendiabile nella verifica della veridicità dei fatti materiali posti a fondamento della scelta amministrativa e nella logicità e congruenza della decisione rispetto ai detti presupposti, rapportati alla fattispecie legale che viene in considerazione.
Deve precisarsi che tale sindacato non risulta completamente sovrapponibile a quello svolto dal Giudice penale relativamente alla fattispecie criminosa di cui all’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, il quale, seppure in ipotesi avente ad oggetto i medesimi fatti storici, mira ad accertare la responsabilità penale dell’imputato, con le relative conseguenze sulla sua libertà personale e che, pertanto, sul piano processuale esige la dimostrazione della responsabilità oltre ogni ragionevole dubbio del reo (art. 533 c.p.p.).
Infatti, procedimento amministrativo e procedimento penale, anche se sono destinati ad incidere sullo stesso bene giuridico, procedono comunque su binari paralleli: il giudizio penale ha riguardo alla responsabilità dell’imputato (e, di conseguenza, alla confisca del bene), mentre il giudizio amministrativo attiene alla legittimità del provvedimento disposto dall’amministrazione, del quale l’acquisizione dell’area è semplicemente una conseguenza automatica (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23.03.2018, n. 1878).
Esclusa la connotazione penalistica delle conseguenze derivanti dal provvedimento impugnato (né le parti hanno prospettato la natura sostanzialmente penale della sanzione amministrativa in discorso alla stregua dei criteri individuati dalla giurisprudenza della Corte EDU “Engel”), deve ribadirsi che il sindacato di questo Giudice attiene alla piena conoscenza del fatto e del percorso intellettivo e volitivo seguito dall’amministrazione, al fine di verificare l’esattezza materiale degli elementi di prova invocati dall’amministrazione, la loro affidabilità e la loro coerenza, e se essi sono idonei a corroborare le conclusioni che la stessa amministrazione ne ha tratto, non secondo il canone di valutazione dell’“oltre ogni ragionevole dubbio”, proprio del giudizio penale avente direttamente ad oggetto le condotte e la responsabilità personale dell’imputato, ma di credibilità razionale della decisione amministrativa alla luce degli elementi posti dall’amministrazione a giustificazione della stessa, essendo poi onere del ricorrente, tramite il ricorso, quello di contestare la veridicità dei fatti, o di rappresentate circostanze atte ad incrinare la credibilità del processo intellettivo sottostante la decisione dell’amministrazione.
In proposito, la giurisprudenza ha chiarito che i principi costituzionali e sovranazionali di buona fede e di presunzione di non colpevolezza invocabili dai contravventori allo scopo di censurare un asserito deficit istruttorio e motivazionale consistente nell’omessa individuazione dell’elemento psicologico dell’illecito contestato possono al più essere spesi al fine dell’applicazione della sanzione penale accessoria della confisca urbanistica contemplata dall’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 (reputata comunque compatibile con l’art. 7 CEDU dalla Corte europea dei diritti dell’uomo: Grande Chambre, 28.06.2018, n. 1828), nel mentre l’argomento medesimo non è utilmente invocabile al fine dell’irrogazione della sanzione amministrativa dell’acquisizione coattiva dell’immobile al patrimonio del Comune, contemplata dall’art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001, in quanto atto vincolato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23.03.2018, n. 1878; Cons. Stato, sez. II, 17.05.2019, n. 3196; Cons. Stato, sez. II, 24.06.2019, n. 4320, CGARS Sez. giur. n. 93 del 08.02.2021).
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11 - Le circostanze innanzi esposte comprovano il disegno complessivo di mutare la destinazione agricola dell’area, senza alcun riguardo agli strumenti urbanistici che la disciplinano.
A questo riguardo, deve osservarsi che la lottizzazione abusiva è una fattispecie a cd. condotta libera, rilevando quindi il risultato finale che, nel caso in esame, è l’abusiva trasformazione della destinazione agricola del terreno.
Nel caso in esame, il provvedimento impugnato trova una adeguato supporto istruttorio negli elementi fattuali posti a giustificazione dello stesso ed innanzi citati, dovendosi concludere che la decisione del Comune risulta conforme alla fattispecie normativa di cui costituisce applicazione concreta.
I rilievi dell’appellante non risultano idonei ad inficiare la coerenza logica del provvedimento, come di seguito precisato, posto che: da un lato, si soffermano su singoli aspetti, trascurando la globalità del set probatorio posto a fondamento del provvedimento; dall’altro, si rivelano in parte scorretti ed in contrasto con l’orientamento della giurisprudenza dominate.
11.2 – Quanto al fatto che dalle mappe non si potrebbe escludere che il fondo degli appellanti fosse collegato alla viabilità pubblica prima della realizzazione della strada abusiva e a prescindere da essa, l’amministrazione (dopo la citata ordinanza cautelare di questa Sezione) si è premurata di approfondire la questione, depositando documentazione che sconfessa la tesi degli appellanti, e precisamente:
   a) il documento consistente nella sovrapposizione tra il catastale e l’ortofoto del 2007, da cui emerge che prima del 2008 non era presente alcuna via pubblica di accesso al Mappale n. 518 oggetto di causa che, conseguentemente, non risultava affatto collegato alla via pubblica prima della realizzazione della strada abusiva e a prescindere da essa;
   b) il verbale del 15.10.2018, e la relativa documentazione fotografica, con cui si accerta che l’unico accesso alla proprietà dei ricorrenti esistente è quello tramite l’abusiva strada sterrata non censita al Catasto comunale (nel verbale si legge: “verifichiamo e confermiamo a bordo strada che l’accesso alla proprietà Pi.–Co. avviene esclusivamente dalla contestata strada della Lottizzazione Abusiva e che nessun altro accesso alla stessa è presente al di fuori di questo”);
   c) l’atto di compravendita da parte degli odierni appellanti del Mappale n. 518 (già n. 419), all’interno del quale la medesima strada sterrata, ivi individuata come unico accesso, costituisce oggetto di servitù di passaggio.
Alla luce di tali circostanze deve confermarsi la particolare significatività della realizzazione abusiva della strada a reticolo che collega i vari lotti, tra cui quello degli appellanti, quale sintomo di una prossima urbanizzazione dell’area, ed idoneo elemento probatorio dell’intento lottizzatorio perseguito attraverso il frazionamento dell’area.
11.3 - L’amministrazione ha anche correttamente messo in luce che la gran parte di tali lotti risulta sostanzialmente incolta, e laddove vi sono delle culture in atto queste non appaiono riconducibili ad un’impresa agricola. Per altro, laddove il fondo risultava effettivamente destinato all’agricoltura (mappale 451), l’amministrazione non l’ha incluso nella lottizzazione abusiva.
11.4 - E’ inoltre significativo che il frazionamento dell’area ha comportato la formazione di lotti di dimensioni inferiori rispetto al minimo (in base all’art. 13-bis della L.R. n. 4/2009 e all’art. 3 del D.P.G.R. 03.08.1994, n. 228: la superficie minima di intervento è fissata in un ettaro, salvo per quanto riguarda la destinazione per impianti serricoli, impianti orticoli in pieno campo e impianti vivaistici, per i quali è stabilita in ettari 0,50).
Tale dato, unitamente all’ulteriore circostanza che gli acquirenti, per quale che consta, non erano imprenditori agricoli, contribuisce a rendere ragionevole la valutazione effettuata dal Comune e convalidata dal giudice di primo grado circa la sussistenza della lottizzazione cartolare.
La giurisprudenza prevalente ritiene che gli elementi che indicano la presenza di una lottizzazione cartolare non debbano essere presenti tutti in concorso fra di loro, in quanto è sufficiente anche la presenza di uno solo di essi, purché rilevante ed idoneo a fare configurare, con margini di plausibile veridicità, la volontà di procedere a lottizzazione.
In casi analoghi, questo Consiglio (ma vedasi anche Corte Cass. n. 27739 del 08.07.2008) ha già evidenziato che procedendo alla vendita di lotti di ridotte dimensioni si contraddice esplicitamente la vocazione agricola del terreno, in cui tra l’altro erano già stati realizzati alcuni fabbricati abusivi, così dando vita a quegli indizi che fanno presumere la volontà di procedere a lottizzazione. Nella logica del mercato agricolo, infatti, possedere un terreno di notevoli dimensioni risulta maggiormente proficuo e dunque il frazionamento planimetrico del fondo fa emergere l’intento di voler procedere a lottizzazione abusiva (cfr. Consiglio di Stato Sez. IV del 11.07.2016 n. 3073; cfr. anche Corte Cass. n. 389 del 25/05/1990 che ha ritenuto idonei elementi attestanti la lottizzazione: “la predisposizione di un piano di frazionamento, nella superficie esigua di ogni singola frazione -poco compatibile con una utilizzazione agricola del terreno acquistato- nella appartenenza a famiglia contadina solo di due dei tredici acquirenti, nella prossimità del terreno frazionato rispetto all'abitato”; cfr. anche Corte Cass. 15205 del 15/11/2019 relativa alla realizzazione di edifici residenziali in zona agricola, mediante frazionamenti ed accorpamenti di fondi non contigui, asserviti per soddisfare il requisito della estensione minima del lotto, da parte di soggetti privi del requisito necessario di imprenditore agricolo).
11.5 - In riferimento alla specifica posizione degli appellanti, fatti salvi i principi già esposti innanzi (punto 10), la loro consapevole partecipazione al più ampio disegno lottizzatorio pare confermata dalla vendita ed ulteriore frazionamento del loro lotto originario in favore di un soggetto terzo.
12 - Non può assumere rilevanza, nel senso di escludere il coinvolgimento nella lottizzazione abusiva degli appellanti, il fatto che essi abbiano chiesto e ottenuto l’autorizzazione a eseguire opere di miglioramento fondiario e, finanche, di realizzazione di un edificio.
Sul piano teorico, la giurisprudenza ha chiarito che: “per valutare un’ipotesi di lottizzazione c.d. materiale appare necessaria una visione d’insieme dei lavori realizzati, ossia una verifica dell’attività edilizia nel suo complesso: sussiste pertanto lottizzazione abusiva c.d. materiale anche laddove per singole opere edilizie sia stato rilasciato un titolo abilitativo e tuttavia, valutata nella sua interezza, l’attività edificatoria abbia determinato una variazione della destinazione d’uso dei manufatti già realizzati, in contrasto con la strumentazione urbanistica vigente; ove manchi la specifica autorizzazione a lottizzare, la lottizzazione abusiva sussiste e deve essere sanzionata anche se, per le singole opere facenti parte di essa, sia stato rilasciato il permesso di costruire” (Cons. St., 19.06.2014, n. 3115).
Risulta pertanto irrilevante la circostanza che gli interventi edilizi degli appellanti siano stati assentiti dal Comune, dovendo considerarsi non già le singole porzioni di suolo in modo isolato e atomistico, ma lo stravolgimento della destinazione di zona nel suo complesso (cfr. Cons. St., n. 26 del 18.01.2016).
12.1 - A questo riguardo, deve inoltre osservarsi che, in occasione del sopralluogo eseguito in data 10.3.2016, nella proprietà degli appellanti è stata accertata la presenza, oltre che del richiamato edificio residenziale, di “…un pozzo, una cisterna idrica in cemento prefabbricato, un tubolare in cemento precompresso del diametro di 600 mm per l’attraversamento di un piccolo corso d’acqua presente all’interno del lotto, queste ultime opere…realizzate in assenza di SCIA, inoltre sulla parte bassa, ad est del lotto è presente uno scavo di sbancamento di notevoli dimensioni quantificabili all’incirca in mq. 350 di superficie e circa mc. 700 di volume di scavo, realizzato da tempo e in assenza di permesso di costruire”.
12.2 - Risulta altresì significativo il fatto che la asserita connessione funzionale tra edificazione e conduzione agricola del fondo risulta anch’essa smentita dal citato accertamento del 10.03.2016 , in cui gli agenti comunali hanno rilevato che in loco “…è presente un oliveto con 100 piante di olivo a fronte delle 200 dichiarate nella relazione agronomica allegata alla C.E. n. 148/2015, riconducendo il tutto ad una attività agricola di tipo “hobbistico”, considerato oltremodo che, l’andamento naturale del terreno, nel suo profilo topografico presenta delle forti pendenze e in gran parte risulta incolto e improduttivo con vegetazione autoctona composta da essenze arboree quali ginepri, olivastri, sughere, inoltre numerosi sono i trovati rocciosi granitici sparsi nel lotto” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19.07.2021 n. 5403 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Emissioni sonore e ordinanze del sindaco ai sensi della legge quadro sull’inquinamento acustico.
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Commercio – Vendita al pubblico – Bar – Disturbo quiete pubblica – Ordinanza limitazione orario di apertura – Legittimità.
E’ legittima l’ordinanza con la quale il Sindaco, ai sensi dell’art. 9, l. 26.10.1995, n. 447 limita l’orario di esercizio di un bar per disturbo della quiete pubblica (1).
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   (1) Ha chiarito il parere che la legge quadro sull'inquinamento acustico 26.10.1995, n. 447 ha ridefinito il concetto di inquinamento acustico rispetto alla nozione individuata dal precedente d.P.C.M. del 1991. Infatti il legislatore ha voluto estendere la tutela a tutto l’ambiente esterno ed ha dato rilevanza, inoltre, per la prima volta, al disturbo arrecato al riposo e alle attività umane.
In sostanza è stato valutato ogni possibile effetto negativo del rumore, inteso come fenomeno "inquinante", tale cioè, da avere effetti negativi sull'ambiente, alterandone l'equilibrio ed incidendo non soltanto sulle persone, sulla loro salute e sulle loro condizioni di vita, facendo la norma riferimento anche agli ecosistemi, ai beni materiali ed ai monumenti (Cass. pen., sez. III, n. 56430 del 2017).
Per quanto può rilevare il concetto di inquinamento acustico è stato qualificato come "l'introduzione di rumore nell'ambiente abitativo o nell'ambiente esterno tale da provocare fastidio o disturbo al riposo ed alle attività umane", sancendo espressamente che esso concreta (in ogni caso) "un pericolo per la salute umana" (art. 2, comma 1, lett. a).
Ciò premesso, le censure sopra dette non possono essere accolte.
Il parere ha condiviso l’orientamento della prevalente giurisprudenza dei giudici amministrativi secondo cui la quiete pubblica -intesa come limite di compatibilità delle emissioni sonore, prodotte da una fonte determinata, con uno specifico ambito territoriale, in relazioni alle caratteristiche di questo, secondo un criterio di media tollerabilità- costituisce un bene collettivo, il quale si va facendo vieppiù scarso, rispetto al passato, anche nelle ore notturne: e poiché questo è il periodo della giornata che la massima parte della popolazione dedica al riposo, è evidente che, con l'incremento dei rumori sono aumentati disagi fisici e psicologici che, non di rado, sfociano in malattie vere e proprie.
La quiete costituisce, dunque, una condizione necessaria affinché sia garantita la salute, che deve essere tutelata "come fondamentale diritto dell'individuo ed interesse della collettività" (art. 32 Cost.) dagli enti pubblici competenti, tra cui certamente i Comuni: e se questi ne hanno il dovere, i cittadini hanno a loro volta un interesse, variamente azionabile, a che le Amministrazioni reprimano quei comportamenti che pregiudicano la quiete pubblica e, per la conseguenza, la salute di un numero indeterminato di persone. Il diritto alla quiete, come espressione del diritto alla salute psicofisica, prevale certamente sugli interessi economici di quanti costituiscano la causa diretta od indiretta del disturbo, svolgendo un'attività economica di cui essi soli percepiscono i proventi, riversandone viceversa sulla collettività circostante i pregiudizi (Tar Veneto n. 1582 del 2007).
In questo contesto la disposizione di cui all’art. 9, l. n. 447 del 1995 non può essere riduttivamente intesa come una mera (e, quindi, pleonastica) riproduzione, nell'ambito della normativa di settore in tema di tutela dall'inquinamento acustico, del generale potere di ordinanza contingibile ed urgente tradizionalmente riconosciuto dal nostro ordinamento giuridico al sindaco (quale ufficiale di Governo) in materia di sanità ed igiene pubblica, ma invece la stessa deve essere logicamente e sistematicamente interpretata nel particolare significato che assume all'interno di una normativa dettata -in attuazione, come detto, del principio di tutela della salute dei cittadini previsto dall'art. 32 Cost.- allo scopo primario di realizzare un efficace contrasto al fenomeno dell'inquinamento acustico (Tar Brescia n. 1276 del 2011).
Conseguentemente l'utilizzo del particolare potere di ordinanza contingibile ed urgente delineato dall'art. 9, l. n. 447 del 1995, deve ritenersi ("normalmente") consentito allorquando gli appositi accertamenti tecnici effettuati dalle competenti agenzie regionali di protezione ambientale rivelino la presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, tenuto conto sia che quest'ultimo -ontologicamente (per esplicita previsione dell'art. 2 della stessa l. n. 447 del 1995)- rappresenta una minaccia per la salute pubblica, sia che la legge quadro sull'inquinamento acustico non configura alcun potere di intervento amministrativo "ordinario" che consenta di ottenere il risultato dell'immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti (Tar Brescia n. 1276 del 2011);
   - tale orientamento è stato confermato da questo Consiglio di Stato che ha ritenuto che il potere di cui all’art. 9, l. n. 447 del 1995 non va riduttivamente ricondotto al generale potere di ordinanza contingibile ed urgente in materia di sanità ed igiene pubblica, dovendo piuttosto essere qualificato quale ordinario rimedio in tema di inquinamento acustico; ciò perché, in assenza di altri strumenti a disposizione delle amministrazioni comunali, la presenza di una accertata situazione di inquinamento acustico rappresenta di per sé una minaccia per la salute pubblica (Cons. Stato, sez. V, n. 1372 del 2013);
   - mentre quella riconosciuta dal codice civile al privato interessato di adire l'Autorità giudiziaria ordinaria per far cessare le immissioni dannose che eccedano la normale tollerabilità è una mera facoltà, il potere del Sindaco di emanare l’ordinanza ex art. 9, l. n. 447 del 1995 è un dovere connesso all'esercizio delle sue pubbliche funzioni, al quale non può sottrarsi (anche se è leso un solo soggetto) spogliandosi del potere, di valore pubblicistico, di reprimere l'inquinamento acustico e attribuendolo al privato, cui il codice civile riconosce la facoltà di esercitare il diritto a non subire le emissioni dannose e non il dovere, se eccedenti i valori massimi consentiti.
Le facoltà concesse al privato dall'art. 844 del c.c. e i doveri della P.A. previsti dalla normativa in materia di attività produttive, là dove fissa le modalità di rilevamento dei rumori ed i limiti massimi di tollerabilità, hanno finalità e campi di applicazione distinti, atteso che la norma civilistica tutela il diritto di proprietà ed è finalizzata a disciplinare i rapporti di natura patrimoniale tra i privati proprietari di fondi vicini, mentre l'altra normativa ha carattere pubblicistico, dal momento che persegue finalità di interesse pubblico ed è volta a regolare i rapporti tra i privati e la P.A. (Cons. Stato, sez. V, n. 1372 del 2013). In siffatto contesto normativo, l'accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico (pur se non coinvolgente l'intera collettività) appare sufficiente a concretare l'eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica con l'efficace strumento previsto (soltanto) dall'art. 9, primo comma, della citata l. n. 447 del 1995.
Per quanto concerne il presupposto dell’urgenza, è necessaria e sufficiente la sussistenza e l’attualità del pericolo, non rilevando che la situazione fosse nota da tempo (Tar Liguria n. 222 del 2021) come asserisce la ricorrente; in sostanza la preesistenza di una situazione di urgenza non esclude l'attualità del pericolo. Ciò che rileva è l'effettiva esistenza di una situazione di pericolo imminente al momento di adozione dell'ordinanza Consiglio di Stato, Sez. I, parere 19.07.2021 n. 2075 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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PARERE
2. La ricorrente deduce innanzi tutto –sotto un primo profilo- che, a fronte dell’art. 31 e ss. d.l. n. 210/2011 che ha introdotto il principio della liberalizzazione degli orari di apertura e chiusura degli esercizi commerciali e di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, l'ordinamento consente al Sindaco di intervenire eventualmente o tramite l'esercizio del potere ordinario ovvero mediante l'esercizio del potere extra ordinem.
Nel caso di specie, l'ordinanza del Comune –sempre secondo la ricorrente- pare essere stata adottata in applicazione d'art. 50, commi 7 e 1-bis, del d.lgs. 18/08/2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali). Essa però sarebbe illegittima perché non si tratta di aree della città interessata da afflusso particolarmente rilevante di persone, né di area comunque interessata da fenomeni di aggregazione notturna, né il Comune ha comunque concretamente motivato il provvedimento con riferimento all'esistenza di una di dette circostanze, essendosi limitato, genericamente, a motivare la limitazione di orario per un asserito disturbo della quiete pubblica; inoltre la limitazione d'orario è stata disposta sine die; infine non è stata garantita alcuna partecipazione procedimentale.
2.1 Al riguardo il Collegio premette che, secondo un consolidato orientamento, la qualificazione dell'atto amministrativo dev’essere operata sulla base del suo effettivo contenuto e degli effetti concretamente prodotti (Cons. Stato, sez. III, 15.06.2015, n. 2956; Cons. St., sez. IV, 15.04.2013, n. 2027).
Orbene, in coerenza con il criterio interpretativo appena riportato, a sua volta espressivo del principio generale della prevalenza della sostanza sulla forma degli atti giuridici, ritiene che, nel caso di specie, come del resto prospetta la stessa ricorrente, il Comune abbia esercitato i poteri conferiti dall’art. 9 della 1. n. 447/1995 (Legge quadro sull'inquinamento acustico).
3. Con il secondo profilo del primo motivo la ricorrente deduce, appunto, che l'ordinanza si porrebbe comunque anche al di fuori dei limiti normativamente previsti per l'esercizio del potere extra ordinem ex art. 54, commi 4 e 6, d.lgs. n. 267/2000 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali) e art. 9 della legge n. 447/1995 (Legge quadro sull'inquinamento acustico) in quanto tali poteri possono essere esercitati solo per affrontare situazioni di carattere eccezionale e imprevisto, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali non sia possibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico e unicamente in presenza di un preventivo accertamento della situazione, fondato su prove concrete e non su mere presunzioni.
A suo avviso tali condizioni non sussistono nel caso in esame perché non era ravvisabile alcun pericolo irreparabile ed imminente per la collettività.
Inoltre la situazione era, da un lato, prevedibile, essendo il Comune ben a conoscenza che saltuariamente venivano organizzati piccoli intrattenimenti musicali e, dall’altro lato, comunque fronteggiabile con le misure ordinarie in base alle indicazioni date dall’Arpav. Peraltro, l'ordine contenuto nel provvedimento difetterebbe dei requisiti della temporaneità.
3.1 In merito si ribadisce come, nel caso di specie, il sindaco ha dato sostanzialmente applicazione alla legge 26.10.1995, n. 447 (Legge quadro sull'inquinamento acustico) che, all’art. 9 (Ordinanze contingibili ed urgenti), prevede che “Qualora sia richiesto da eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell'ambiente il sindaco, […], con provvedimento motivato, [possa] ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l'inibitoria parziale o totale di determinate attività. […].”.
E’ noto come tale legge quadro ha ridefinito il concetto di inquinamento acustico rispetto alla nozione individuata dal precedente d.p.c.m. del 1991. Infatti il legislatore ha voluto estendere la tutela a tutto l’ambiente esterno ed ha dato rilevanza, inoltre, per la prima volta, al disturbo arrecato al riposo e alle attività umane.
In sostanza è stato valutato ogni possibile effetto negativo del rumore, inteso come fenomeno "inquinante", tale cioè, da avere effetti negativi sull'ambiente, alterandone l'equilibrio ed incidendo non soltanto sulle persone, sulla loro salute e sulle loro condizioni di vita, facendo la norma riferimento anche agli ecosistemi, ai beni materiali ed ai monumenti (Cass. pen. Sez. III, n. 56430/2017).
Per quanto può rilevare nel caso in esame, il concetto di inquinamento acustico è stato qualificato come "l'introduzione di rumore nell'ambiente abitativo o nell'ambiente esterno tale da provocare fastidio o disturbo al riposo ed alle attività umane", sancendo espressamente che esso concreta (in ogni caso) "un pericolo per la salute umana" (art. 2, comma 1, lett. a).
Ciò premesso, le censure sopra dette non possono essere accolte.
Il Collegio, difatti, condivide l’orientamento della prevalente giurisprudenza dei giudici amministrativi secondo cui:
   - la quiete pubblica -intesa come limite di compatibilità delle emissioni sonore, prodotte da una fonte determinata, con uno specifico ambito territoriale, in relazioni alle caratteristiche di questo, secondo un criterio di media tollerabilità- costituisce un bene collettivo, il quale si va facendo vieppiù scarso, rispetto al passato, anche nelle ore notturne: e poiché questo è il periodo della giornata che la massima parte della popolazione dedica al riposo, è evidente che, con l'incremento dei rumori sono aumentati disagi fisici e psicologici che, non di rado, sfociano in malattie vere e proprie. La quiete costituisce, dunque, una condizione necessaria affinché sia garantita la salute, che deve essere tutelata "come fondamentale diritto dell'individuo ed interesse della collettività" (art. 32 Cost.) dagli enti pubblici competenti, tra cui certamente i Comuni: e se questi ne hanno il dovere, i cittadini hanno a loro volta un interesse, variamente azionabile, a che le Amministrazioni reprimano quei comportamenti che pregiudicano la quiete pubblica e, per la conseguenza, la salute di un numero indeterminato di persone. Il diritto alla quiete, come espressione del diritto alla salute psicofisica, prevale certamente sugli interessi economici di quanti costituiscano la causa diretta od indiretta del disturbo, svolgendo un'attività economica di cui essi soli percepiscono i proventi, riversandone viceversa sulla collettività circostante i pregiudizi (TAR Veneto-Venezia, n. 1582/2007);
   - in questo contesto la disposizione di cui all’art. 9 della L. n. 447 del 1995 non può essere riduttivamente intesa come una mera (e, quindi, pleonastica) riproduzione, nell'ambito della normativa di settore in tema di tutela dall'inquinamento acustico, del generale potere di ordinanza contingibile ed urgente tradizionalmente riconosciuto dal nostro ordinamento giuridico al sindaco (quale ufficiale di Governo) in materia di sanità ed igiene pubblica, ma invece la stessa deve essere logicamente e sistematicamente interpretata nel particolare significato che assume all'interno di una normativa dettata -in attuazione, come detto, del principio di tutela della salute dei cittadini previsto dall'art. 32 della Costituzione- allo scopo primario di realizzare un efficace contrasto al fenomeno dell'inquinamento acustico (ex multis: TAR Lombardia-Brescia n. 1276/2011);
   - conseguentemente l'utilizzo del particolare potere di ordinanza contingibile ed urgente delineato dall'art. 9 della legge n. 447/1995, deve ritenersi ("normalmente") consentito allorquando gli appositi accertamenti tecnici effettuati dalle competenti agenzie regionali di protezione ambientale rivelino la presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, tenuto conto sia che quest'ultimo -ontologicamente (per esplicita previsione dell'art. 2 della stessa legge n. 447/1995)- rappresenta una minaccia per la salute pubblica, sia che la legge quadro sull'inquinamento acustico non configura alcun potere di intervento amministrativo "ordinario" che consenta di ottenere il risultato dell'immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti (ex multis: TAR Lombardia-Brescia n. 1276/2011);
   - tale orientamento è stato confermato da questo Consiglio di Stato che ha ritenuto che il potere di cui all’art. 9 della L. n. 447/1995 non va riduttivamente ricondotto al generale potere di ordinanza contingibile ed urgente in materia di sanità ed igiene pubblica, dovendo piuttosto essere qualificato quale ordinario rimedio in tema di inquinamento acustico; ciò perché, in assenza di altri strumenti a disposizione delle amministrazioni comunali, la presenza di una accertata situazione di inquinamento acustico rappresenta di per sé una minaccia per la salute pubblica (Cons. Stato, sez. V, n. 1372/2013);
   - mentre quella riconosciuta dal codice civile al privato interessato di adire l'Autorità giudiziaria ordinaria per far cessare le immissioni dannose che eccedano la normale tollerabilità è una mera facoltà, il potere del Sindaco di emanare l’ordinanza ex art. 9 della L. n. 447/1995 è un dovere connesso all'esercizio delle sue pubbliche funzioni, al quale non può sottrarsi (anche se è leso un solo soggetto) spogliandosi del potere, di valore pubblicistico, di reprimere l'inquinamento acustico e attribuendolo al privato, cui il codice civile riconosce la facoltà di esercitare il diritto a non subire le emissioni dannose e non il dovere, se eccedenti i valori massimi consentiti. Le facoltà concesse al privato dall'art. 844 del c.c. e i doveri della P.A. previsti dalla normativa in materia di attività produttive, là dove fissa le modalità di rilevamento dei rumori ed i limiti massimi di tollerabilità, hanno finalità e campi di applicazione distinti, atteso che la norma civilistica tutela il diritto di proprietà ed è finalizzata a disciplinare i rapporti di natura patrimoniale tra i privati proprietari di fondi vicini, mentre l'altra normativa ha carattere pubblicistico, dal momento che persegue finalità di interesse pubblico ed è volta a regolare i rapporti tra i privati e la P.A. (Cons. Stato, sez. V, n. 1372/2013);
   - in siffatto contesto normativo, l'accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico (pur se non coinvolgente l'intera collettività) appare sufficiente a concretare l'eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica con l'efficace strumento previsto (soltanto) dall'art. 9, primo comma, della citata legge n. 447/1995;
   - per quanto concerne il presupposto dell’urgenza, è necessaria e sufficiente la sussistenza e l’attualità del pericolo, non rilevando che la situazione fosse nota da tempo (TAR Liguria-Genova n. 222/2021) come asserisce la ricorrente; in sostanza la preesistenza di una situazione di urgenza non esclude l'attualità del pericolo. Ciò che rileva è l'effettiva esistenza di una situazione di pericolo imminente al momento di adozione dell'ordinanza;
   - se è vero è che l'istituto dell'ordinanza contingibile e urgente non può essere impiegato per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti, questo non significa che i provvedimenti contingibili debbano considerarsi automaticamente illegittimi solo perché sprovvisti di un termine finale di durata o di efficacia. Sicché anche misure non definite nel loro limite temporale possono essere reputate legittime, quando, come nel caso di specie, siano razionalmente collegate alla concreta situazione di pericolo accertata rapportata alla situazione di fatto (Cons. Stato, sez. V, n. 1372/2013);
   - l’ordinanza contingibile e urgente ex art. 9 della legge n. 447/1995 è connotata in re ipsa dall’urgenza qualificata che, ai sensi del comma 1 dell’art. 7 della legge n. 241/1990, consente all’Amministrazione di derogare agli adempimenti partecipativi del procedimento (TAR Liguria-Genova n. 222/2021).
4. Con il secondo motivo viene dedotto che l'ordinanza, nella parte in cui pone le limitazioni d'orario, sarebbe in ogni caso illegittima anche per violazione del principio di proporzionalità e adeguatezza che si sostanzia nella regola per cui deve sussistere sempre una proporzionalità tra l'azione amministrativa e l'interesse pubblico concretamente perseguito e implica che l'Amministrazione debba adottare la soluzione più idonea ed adeguata e comportante, allo stesso tempo, il minore sacrificio possibile per gli interessi privati.
4.1 Al riguardo è necessario specificare che nel caso del locale della ricorrente le aree comprendevano sia spazi al chiuso che spazi all’aperto. Tale circostanza fattuale determina una valutazione di proporzionalità differenziata in ragione della natura delle misure di prevenzione che devono adottarsi per la riduzione delle emissioni sonore e la conseguente diminuzione del disturbo alla quiete ed alla tranquillità. Infatti, mentre in relazione agli spazi interni, il criterio di proporzionalità richiede di esplorare prima misure tecniche di insonorizzazione e, solo come ultima ratio, quella della anticipazione dell’orario di chiusura, per gli spazi esterni la difficoltà di impiegare strumenti tecnici di riduzione delle emissioni può richiedere l’adozione di provvedimenti più radicali come quello dell’anticipazione dell’orario di chiusura.
Al fine di valutare la proporzionalità della misura oggetto del provvedimento impugnato è necessario esaminare non solo la relazione tra contenuto ed effetti della misura ma anche l’ambito dei doveri spettanti all’esercente l’attività di somministrazione di alimenti e bevande e di intrattenimento. Solo tale analisi consente di accertare se la misura impugnata abbia rispettato il canone della proporzionalità.
All’esercente attività di somministrazione ed intrattenimento spetta la predisposizione di locali e di spazi che minimizzino il disturbo alla quiete, riducendo le emissioni sonore, prevenendo schiamazzi e litigi che possano arrecare disturbo agli abitanti della zona circostante, come precisato dalla giurisprudenza amministrativa e, in relazione al reato di cui all’art. 659 c.p. (Disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone) da quella penale.
Secondo la Cassazione penale “Risponde del reato di disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone il gestore di un pubblico esercizio che non impedisca i continui schiamazzi provocati dagli avventori in sosta davanti al locale anche nelle ore notturne; la qualità di titolare della gestione dell'esercizio pubblico comporta l'assunzione dell'obbligo giuridico di controllare, con possibile ricorso ai vari mezzi offerti dall'ordinamento come l'attuazione dello ius excludendi e il ricorso all'autorità di pubblica sicurezza, che la frequenza del locale da parte degli utenti non sfoci in condotte contrastanti con le norme poste a tutela dell'ordine e della tranquillità pubblica” (Cassazione penale sez. III, 21/03/2018, n. 19690; nello stesso senso Id. 11/11/2020, n. 1717).
Il reato in questione –afferma la Corte– è, infatti, un reato di pericolo concreto, nel senso che, sebbene non sia necessaria ai fini della integrazione della fattispecie penale la concreta lesione del bene protetto dalla norma incriminatrice –da individuarsi nel diritto alla quiete nelle proprie occupazioni ed al riposo di una pluralità tendenzialmente ampia ed indeterminata di soggetti e non solo del singolo e ristretto gruppo di individui che per avventura si trovino a soggiornare nei pressi del luogo dal quale originano gli schiamazzi, i rumori o le emissioni sonore– è, tuttavia, necessario che siffatta idoneità potenziale alla lesione di una indeterminata pluralità di persone si presenti e sia dimostrata in termini di concreta sussistenza (per questo, appunto, si parla di reato di pericolo concreto e non astratto).
La dimostrazione della concreta idoneità potenziale alla lesione di una indeterminata pluralità di persone –precisano i giudici penali– oltre a poter essere data attraverso misurazioni strumentali che, per la loro obbiettiva pregnanza, potranno essere di per sé indicative della idoneità della fonte sonora a diffondersi in termini di intollerabilità, presso un numero imprecisato di soggetti, potrà essere offerta attraverso la analisi di diversi dati fattuali, quali la ubicazione della fonte sonora, in particolare con riferimento al fatto se la stessa si trovi in un luogo isolato ovvero densamente abitato; l’esistenza o meno di un rilevante rumore di fondo che elida in misura più o meno significativa l’idoneità a diffondere i suoi effetti propria della fonte sonora oggetto della ipotesi accusatoria; il fatto che si tratti di una emissione costante ovvero ripetuta, nel qual caso se siffatta ripetizione è soggetta a periodi costanti, più o meno brevi, ovvero se sia occasionale e sporadica.
Nel caso di specie, ovviamente, non viene in considerazione la rilevanza penale della condotta del ricorrente ma il richiamo alla giurisprudenza penale è utile per definire l’ambito dei doveri spettanti all’esercente attività commerciale alla luce dei quali va effettuata la valutazione di proporzionalità. A tal fine rilevano la natura preventiva e non sanzionatoria della misura e la conseguente irrilevanza dello stato soggettivo dell’esercente.
E’ evidente, dunque, che la chiusura anticipata sarebbe sproporzionata se, specie in relazione agli spazi esterni, alcun dovere di vigilanza e controllo spettasse all’esercente ma così non è, come confermato anche dalla giurisprudenza amministrativa.
La modifica dell'orario di apertura e chiusura di singoli esercizi costituisce “misura adeguata a rimuovere l'occasione dei rumorosi assembramenti o delle altre condotte moleste per la quiete pubblica, non rilevando, a tali fini, che il disturbo sia addebitabile agli avventori del locale e non al gestore dello stesso, in quanto simili provvedimenti non hanno natura sanzionatoria e prescindono dalla responsabilità soggettiva dell'esercente, sicché ciò che conta è l'oggettiva ascrivibilità della situazione di grave turbamento del vivere civile all'espletamento dell'attività colpita con l'ordine di variazione dell'orario di durata, nell'assunto che il diritto alla quiete, quale espressione del diritto alla salute psicofisica, prevale sugli interessi economici di quanti costituiscono la causa diretta o indiretta dell'intollerabile situazione di disagio per la collettività, mentre le esigenze di socializzazione e aggregazione vanno soddisfatte in luoghi e orari che non interferiscano con le altrui necessità di riposo e tranquillità” (TAR Parma, Emilia Romagna, sez. I, 26/03/2019, n. 73).
Orbene, il provvedimento sindacale impugnato non ha violato il principio di proporzionalità, considerando: che il dovere di vigilanza dell’esercente attività di somministrazione riguarda sia gli spazi interni che quelli esterni; che gli episodi di disturbo si erano verificati ripetutamente; che idonee misure di prevenzione non erano state adottate; che l’esito del sopralluogo Arpav aveva accertato il superamento del livello ammesso di emissioni sonore.
Al riguardo è appena il caso di notare che l'attività di bar, nel corso degli anni, aveva più volte causato interventi da parte dei Carabinieri e, in particolare: 21/03/2014, ore 01:35 (CC. Conegliano); 20/03/2015, ore 02:10 (Tenenza CC. Oderzo); 15/05/2016, ore 01:25 + ore 01:50 (Staz. CC. Motta di Livenza); 01/11/2017, ore 01:55 (Staz. CC. San Polo di Piave); 03/05/2018, ore 01:50 (Staz CC. Cessalto); 08/09/2018, ore 02:35 (Staz. CC. Cessalto); 18/01/2019, ore 00:25 (Staz. CC. Cessalto); 27/01/2019, ore 01:05 (Staz. CC. Cessalto); 25/02/2019, ore 00:25 (Staz. CC. San Polo di Piave); 01/06/2019, ore 23:07 (Staz. CC. San Polo di Piave).
5. Con il terzo motivo la ricorrente deduce che l'ordinanza sindacale, così come gli accertamenti dell'Arpav, poggiano su un asserito superamento dei soli limiti di rumore cd. differenziali prescritti dall'art. 4 del d.p.c.m. 14/11/1997 e non di quelli c.d. assoluti. Sennonché tali limiti non sarebbero attualmente applicabili nel Comune di Salgareda, e quindi alcuna violazione sarebbe contestabile, perché non consta che tale Comune sia dotato di piano di zonizzazione acustica definitivamente approvato ai sensi dell'art. 6, comma 1, lett. a), della legge n. 447 del 1995.
5.1 In merito il Collegio ritiene di aderire all’orientamento della Corte di Cassazione –condiviso dalla prevalente giurisprudenza del giudice amministrativo– secondo cui “In tema di sanzioni amministrative, il superamento dei valori limite differenziali di immissione di rumore nell'esercizio o nell'impiego di sorgente di emissioni sonore, di cui all'art. 6, comma 2, della legge 26.10.1995, n. 447 -volti a proteggere la salute pubblica e da rilevarsi ai sensi dell'Allegato B al d.m. 16.03.1998 sia a finestre aperte sia a finestre chiuse, al fine di individuare la situazione più gravosa- costituisce illecito amministrativo ex art. 10, comma 2, della stessa legge, n. 447 del 1995, anche se si verifichi nel territorio di un Comune che non abbia adottato il piano di zonizzazione acustica, poiché la legge citata -dopo aver attribuito ai Comuni tale compito, in forza del combinato disposto degli artt. 6, comma 1, lett. a), e 4, comma 1, lett. a)- non prefigura, nel disciplinare all'art. 15 il regime transitorio, alcun differimento nell'utilizzo del criterio differenziale in attesa del piano di zonizzazione. Né a diversa conclusione può indurre l'art. 8 del d.p.c.m. 14.11.1997, siccome questo, prevedendo che, fino all'adozione dei precisati piani di zonizzazione, "si applicano i limiti di cui all'art. 6, comma 1, del d.p.c.m. 01.03.1991", relativo ai limiti assoluti di zona, non compie alcun riferimento ai limiti differenziali, giacché diversamente opinando si attribuirebbe al d.p.c.m. del 1997, che ha natura regolamentare, una portata derogatoria delle previsioni contenute nella legge quadro del 1995, in difetto di una base legale e in contrasto con la tutela costituzionale del diritto alla salute”. (Cassazione Civile, sez. II, 22/12/2011, n. 28386).
In ogni caso il Comune ha adottato il Piano di classificazione acustica del proprio territorio comunale in data 27/12/2013 (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 19.07.2021 n. 2075 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 8 del dm 1444/1968 dispone che, in zona A, “per le eventuali trasformazioni o nuove costruzioni che risultino ammissibili, l'altezza massima di ogni edificio non può superare l'altezza degli edifici circostanti di carattere storico-artistico”.
Stante l’interpretazione letterale della norma de qua si trae che il legislatore ha sì voluto prendere in considerazione non soltanto gli edifici contigui e immediatamente confinanti con quello oggetto dell’eventuale trasformazione o scaturente dalla nuova costruzione, ma anche quelli, per l’appunto, “circostanti”, cioè siti in un’area limitrofa a quella interessata dall’intervento edilizio.
Va premesso che, a rigore, il termina “circostante” indica ciò “che sta intorno e vicino”, sicché il suo significato non può essere ristretto ai soli edifici immediatamente confinanti con quello oggetto dei lavori.
Nondimeno, con l’espressione “altezza degli edifici circostanti”, la norma fa riferimento, per l’appunto, all’altezza di ogni edificio “circostante”, nel senso che ciascuna delle altezze degli edifici di carattere storico-artistico diviene il limite che vincolerà l’altezza delle “eventuali trasformazioni” o delle “nuove costruzioni”.
L’esegesi letterale della norma è confortata da quella teleologica.
L’interpretazione così fornita risulta infatti consentanea alla tutela degli edifici che presentano un interesse culturale, evitando che un disomogeneo sviluppo edilizio possa sostanzialmente “nascondere” ciascuno di tali edifici, mediante la costruzione di corpi di fabbrica sovrastanti.
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24. Vanno ora esaminati la prima, seconda e terza censura del secondo motivo del primo appello e il quarto motivo del terzo appello, che deducono, in sintesi, la violazione dell’art. 8 del d.m. n. 1444 del 1968.
Tali doglianze sono peraltro analoghe a quelle contenute nella prima e nella seconda censura del secondo motivo del secondo appello, che verranno dunque scrutinate unitamente alle precedenti, in disparte la declaratoria di inammissibilità.
24.1. Le doglianze in esame sono infondate.
24.2. Le doglianze in esame muovono tutte da un’erronea esegesi della norma dell’art. 8 del d.m. n. 1444 del 1968.
24.3. La norma in questione dispone, per quel che qui interessa, che, in zona A, “per le eventuali trasformazioni o nuove costruzioni che risultino ammissibili, l'altezza massima di ogni edificio non può superare l'altezza degli edifici circostanti di carattere storico-artistico”.
24.4. Secondo le appellanti, la norma andrebbe interpretata nel senso che non dovrebbe tenersi conto dei soli edifici strettamente attigui a quello oggetto dell’attività di edificazione, ma di tutti quelli ubicati in un’area ragionevolmente prossima a quella in cui si collocherà l’intervento. In tale area dovrà essere individuato l’edificio di altezza maggiore che fungerà da limite di altezza per l’edificio che si intenderà realizzare. Poiché nell’area in questione sarebbero presenti edifici di carattere storico-artistico di altezza superiore al “palazzo dei Ricchi o Ca’ dei Ricchi poi Azzoni Avogadro”, l’edificazione per un’altezza superiore a quest’ultimo sarebbe consentita.
24.5. Una simile interpretazione non può essere condivisa per molteplici ragioni.
24.6. La prima collegata all’interpretazione letterale della norma.
24.7. Dal testo della norma, infatti, si trae che il legislatore ha sì voluto prendere in considerazione non soltanto gli edifici contigui e immediatamente confinanti con quello oggetto dell’eventuale trasformazione o scaturente dalla nuova costruzione, ma anche quelli, per l’appunto, “circostanti”, cioè siti in un’area limitrofa a quella interessata dall’intervento edilizio, tuttavia la conclusione che se ne trae è errata.
24.7.1. Va premesso che, a rigore, il termina “circostante” indica ciò “che sta intorno e vicino”, sicché il suo significato non può essere ristretto ai soli edifici immediatamente confinanti con quello oggetto dei lavori.
24.7.2. Nondimeno, con l’espressione “altezza degli edifici circostanti”, la norma fa riferimento, per l’appunto, all’altezza di ogni edificio “circostante”, nel senso che ciascuna delle altezze degli edifici di carattere storico-artistico diviene il limite che vincolerà l’altezza delle “eventuali trasformazioni” o delle “nuove costruzioni”.
24.8. L’esegesi letterale della norma è confortata da quella teleologica.
L’interpretazione così fornita risulta infatti consentanea alla tutela degli edifici che presentano un interesse culturale, evitando che un disomogeneo sviluppo edilizio possa sostanzialmente “nascondere” ciascuno di tali edifici, mediante la costruzione di corpi di fabbrica sovrastanti.
24.9. Viceversa, l’interpretazione della suddetta normativa, fornita dagli appellanti, che, in buona sostanza, àncora l’altezza realizzabile per le attività di edificazione contemplate dalla norma in esame (“eventuali trasformazioni o nuove costruzioni”) a quella dell’edificio di carattere storico-artistico più alto fra i vari edifici di pari natura astrattamente presenti, non risulta suffragata né da alcun elemento testuale della disposizione né tanto meno da una possibile interpretazione in chiave teleologica.
24.10. Alla luce delle suesposte motivazioni, la prima, la seconda e la terza censura del secondo motivo del primo appello e il quarto motivo del terzo appello vanno respinti (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.07.2021 n. 5339 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: La proroga dei contratti di appalto, ai sensi dell’art. 50, co. 11, d.lgs. 50/2016, deve essere “limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente”.
Invero, i limiti normativi alla proroga ed al rinnovo dei contratti pubblici di appalto, volti ad escludere deroghe al principio dell’evidenza pubblica, sono stati introdotti in attuazione di vincoli comunitari posti a presidio della libera concorrenza.
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Ciò premesso, il Collegio ritiene non condivisibili le censure mosse, con il primo ed il secondo motivo di ricorso, avverso, rispettivamente, la circolare assessoriale n. 3 del 29.04.2021 e la delibera ASP n. 657 del 07.05.2021.
Non si ritiene, invero, di poter ravvisare una contraddittorietà nella decisione dell’amministrazione regionale di consentire l’indizione di nuove gare e la prosecuzione di quelle già avviate, pur in presenza di un provvedimento volto ad indicare i requisiti necessari per l’accreditamento, la cui emanazione, nella medesima circolare, viene indicata come prossima.
L’affidamento del servizio in appalto, per come delineato nella circolare in esame, invero, non sarebbe tale da interrompere il processo di riforma del settore dell’assistenza domiciliare integrata, come sostenuto dall’associazione ricorrente (che, è bene ricordare, è l’attuale affidataria del servizio, presumibilmente in regime di proroga).
Piuttosto, la determinazione impugnata muove dall’intento di evitare che, nel tempo necessario affinché il sistema dell’accreditamento entri a regime (all’individuazione dei requisiti necessari ai fini dell’accreditamento dovrà seguire, necessariamente, l’accreditamento stesso dei soggetti istanti), i contratti in essere continuino ad essere prorogati; è opportuno ricordare, a tale proposito, che la proroga dei contratti di appalto, ai sensi dell’art. 50, co. 11, d.lgs. 50/2016, deve essere “limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente” e che i limiti normativi alla proroga ed al rinnovo dei contratti pubblici di appalto, volti ad escludere deroghe al principio dell’evidenza pubblica, sono stati introdotti in attuazione di vincoli comunitari posti a presidio della libera concorrenza (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 14.07.2021 n. 2215 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: PROCESSO AMMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Commissario ad acta – Richiesta di nomina da parte dell’amministrazione inadempiente – Non può essere accolta.
La nomina del commissario ad acta è funzionale a rimediare all’inadempienza dell’amministrazione, che non può scientemente sottrarsi ai propri obblighi, decidendo di non adempiere ed accollando tale compito ad un soggetto che rappresenta la longa manus del giudice, organo del giudizio di ottemperanza.
Il potere sostitutivo implica, infatti, la surroga ex lege dell’amministrazione inadempiente ad opera del commissario ad acta, il quale acquisisce la natura di organo straordinario della stessa amministrazione. Ne deriva che sarebbe priva di causa la nomina del Commissario in carenza di rituale richiesta da parte del soggetto interessato all’esecuzione della decisione, e tanto meno a seguito richiesta da parte dell’amministrazione che decida di non svolgere i propri compiti, in spregio ai principi di economicità e buon andamento dell’azione amministrativa (CGARS, sentenza 14.07.2021 n. 707 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Rapporto, nella valutazione della portata di un vincolo culturale, fra motivazione del vincolo e mappale allegato al decreto impositivo del vincolo stesso.
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Beni culturali – Vincolo – Estensione – Motivazione – Limiti.
L’ambito oggettivo di estensione del vincolo culturale non si ricava esclusivamente dalla sua motivazione; ciò in quanto in sede di motivazione, l’Amministrazione può limitarsi a menzionare, anche a titolo esemplificativo, soltanto alcuni degli elementi caratteristici da cui può desumersi il particolare valore storico-artistico del relativo immobile, inteso nel suo insieme (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che il fatto che la motivazione del decreto impositivo del vincolo faccia specifico e prevalente riferimento ad alcune caratteristiche esterne dell'edificio, non è di per sé sufficiente per ritenere che il vincolo sia circoscritto alle sole parti ivi indicate. Anzi, la specificazione, oltre a rafforzare la motivazione del valore del bene, costituisce una ragione ulteriore della necessità di garantire un contesto di tutela adeguato anche alle singole peculiarità del bene (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.07.2021 n. 5302 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Le controversie concernenti il riconoscimento del diritto all'indennizzo per reiterazione di vincoli di inedificabilità sostanzialmente espropriativi appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto sia l'art. 34, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall'art. 7, l. n. 205 del 2000, sia l'art. 39, comma 3, d.P.R. n. 327 del 2001 attribuiscono alla Corte d'Appello la cognizione delle relative controversie.
Va quindi declinata la giurisdizione di questo Tribunale Amministrativo Regionale in favore del Giudice Ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei termini di legge (art. 59 l. n. 69/2009; art. 11 c.p.a.).
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Il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione in relazione alla domanda con cui il ricorrente, sul presupposto della natura espropriativa del vicolo imposto dalla Variante al PRG approvata nel 2009 e della sua intervenuta reiterazione, chiede la corresponsione dell’indennizzo dovuto in caso di reiterazione dei vincoli espropriativi.
Le controversie concernenti il riconoscimento del diritto all'indennizzo per reiterazione di vincoli di inedificabilità sostanzialmente espropriativi appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto sia l'art. 34, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall'art. 7, l. n. 205 del 2000, sia l'art. 39, comma 3, d.P.R. n. 327 del 2001 attribuiscono alla Corte d'Appello la cognizione delle relative controversie.
Va quindi declinata la giurisdizione di questo Tribunale Amministrativo Regionale in favore del Giudice Ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei termini di legge (art. 59 l. n. 69/2009; art. 11 c.p.a.) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 09.07.2021 n. 913 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla ristrutturazione edilizia ricostruttiva di un edificio rurale (attualmente in situazione di rudere) crollato negli anni ’30 del secolo scorso.
Secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, affinché si possa configurare un intervento di ristrutturazione edilizia –che oggi (a seguito delle modifiche all'art. 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. 380/2001 apportate dal d.l. 69/2013, conv. con 1. 98/2013), ricomprende anche l’attività di ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione– è necessario che sia possibile accertare l’originaria consistenza del manufatto edilizio, con il corollario che deve essere esclusa in radice la riconducibilità dell’attività di ricostruzione di un rudere nell’alveo della ristrutturazione edilizia “nel caso in cui manchino elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell’edificio da recuperare: in particolare, un manufatto costituito da alcune rimanenze di mura perimetrali, ovvero un immobile in cui sia presente solo parte della muratura predetta, e sia privo di copertura e di strutture orizzontali, non può essere riconosciuto come edificio allo stato esistente”.
Nel caso di specie, il ricorrente non ha assolto all’onere probatorio che grava su colui debba dimostrare la preesistente consistenza del fabbricato andato distrutto o demolito, tenuto conto che, secondo la giurisprudenza, “... gli interventi sul patrimonio edilizio esistente presuppongono necessariamente un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura ovvero la possibilità di individuare l’edificio preesistente nella sua identità strutturale, quale specifica entità urbanistico-edilizia esistente nella attualità; declinandosi altrimenti l’intervento come volto a realizzare una nuova costruzione e non la ricostruzione di un precedente immobile”.
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... per l'annullamento del “Provvedimento conclusivo di rigetto” del Comune di Caprino Veronese N. 0012460 del 21.07.2020 che respinge la “Richiesta di permesso di costruire” datata 07.02.2020 Prot. n. 2724-2727 (Pratica Edilizia n. 22/2020) presentata dal ricorrente;
...
Il ricorrente, proprietario di un terreno sito in Comune di Caprino, frazione di Pesina, ha presentato, tra il 2016 e il 2020, tre istanze volte ad ottenere il rilascio di un permesso di costruire per operare una ristrutturazione edilizia ricostruttiva di un edificio rurale (attualmente in situazione di rudere) crollato negli anni ’30 del secolo scorso.
In particolare, l’intervento si proponeva di ricostruire un fabbricato rurale destinato (almeno parzialmente) a civile abitazione, completamente diruto, ove restavano visibili soltanto ipotetiche tracce relative al sedime dell’edificio ed al perimetro murario.
Le prime due istanze sono divenute inefficaci poiché, a seguito dei rilievi mossi dalla P.A. in sede istruttoria, il ricorrente vi ha rinunciato o è decaduto.
La terza istanza è stata denegata dal Comune con il provvedimento in epigrafe indicato, avverso il quale è insorto il ricorrente, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere.
...
Il succitato provvedimento negativo si sottrae a tutte le censure mosse dal ricorrente.
Secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, condiviso dal Collegio, affinché si possa configurare un intervento di ristrutturazione edilizia –che oggi (a seguito delle modifiche all'art. 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. 380/2001 apportate dal d.l. 69/2013, conv. con 1. 98/2013), ricomprende anche l’attività di ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione– è necessario che sia possibile accertare l’originaria consistenza del manufatto edilizio, con il corollario che deve essere esclusa in radice la riconducibilità dell’attività di ricostruzione di un rudere nell’alveo della ristrutturazione edilizia “nel caso in cui manchino elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell’edificio da recuperare: in particolare, un manufatto costituito da alcune rimanenze di mura perimetrali, ovvero un immobile in cui sia presente solo parte della muratura predetta, e sia privo di copertura e di strutture orizzontali, non può essere riconosciuto come edificio allo stato esistente” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2019, n. 6188; Id. 21.10.2014, n. 5174; Consiglio di Stato, I Sez., parere del 27.05.2020 n. 1095).
Il provvedimento impugnato ha fatto corretta applicazione, al caso di specie, dei suesposti principi.
Le fonti storiche allegate dal ricorrente alla domanda di premesso di costruire (fotografie che raffigurano l’immobile ad una certa distanza; pianta catastale; articoli di giornale e una sentenza che ricostruiscono il fatto di sangue avvenuto in prossimità del fabbricato nel 1926; dichiarazioni di terzi che confermano l’esistenza del predetto fabbricato) non offrono sicuri elementi per ricostruire con un sufficiente grado di attendibilità i parametri edilizi fondamentali dell’edificio diruto, ormai da circa novant’anni.
Dall’istruttoria svolta, e in particolare dagli esiti del sopralluogo svolto dai tecnici comunali il 18.05.2018, documentando fotograficamente lo stato dei luoghi, è emersa l’impossibilità di ricostruire con certezza la consistenza originaria del fabbricato crollato sin dagli anni ’30 del secolo scorso (nella relazione di sopralluogo di legge, in particolare, che “...1) Non ci sono tracce planimetriche dell'esistenza del vecchio edificio riportato nelle due foto storiche prodotte dal sig. Re.Gi., per la pratica edilizia tendente a chiederne la ricostruzione in sito.- Sono accertabili sassi per lo più derivanti dal generale dissesto e crollo delle vecchie "marogne" presenti in sito e che delimitano le balze in pendio.- Ci sono tre spezzoni dì stipiti di porta o di finestra, con cardini, ma al riguardo non si ha la certezza che effettivamente siano appartenuti al fabbricato in questione.- Alcune pietre paiono essere state in qualche maniera sistemate in fila, e mancano gli angolari murari che il tecnico geom. Ca. ha rappresentato sui suoi disegni nello stato di fatto.- Non c'è nessun elemento che consenta di verificare le dimensioni planimetriche di quella che si vorrebbe essere una precedente costruzione nel punto individuato dalla mappa catastale.- Non sono verificabili le dimensioni del fabbricato riportate nella mappa catastale mancando ogni elemento verificabile...”).
L’impossibilità di ricostruire con un sufficiente grado di attendibilità la preesistente consistenza dell’immobile crollato ormai da circa novant’anni è desumibile anche dal fatto che nelle tre richieste di titolo edilizio presente dal ricorrente, dal 2016 al 2020, egli ha prospettato tre diversi dimensionamenti del fabbricato originario:
   - nella pratica edilizia n. 194/2016 le dimensioni dell’immobile sono state calcolate in: lunghezza 10 metri, larghezza 5 metri ed altezza matematicamente calcolata in 5,57 metri;
   - nella pratica edilizia n. 230/2017, le dimensioni che precedono sono state dapprima confermate e poi modificate con progetto (appena abbozzato) allegato alla nota del 31.05.2018, che prevedeva una base di 9,80 x 4,10 metri ed un’altezza calcolata di 4,51 metri;
   - nella pratica edilizia n. 22/2020, oggetto dell’impugnativa all’esame, la base dell’edificio è stata individuata in 10,00/10.02 x 5,10/5,15 metri, con altezza calcolata di 5,74 metri.
Il ricorrente non ha, in definitiva, assolto all’onere probatorio che grava su colui debba dimostrare la preesistente consistenza del fabbricato andato distrutto o demolito, tenuto conto che, secondo la giurisprudenza, “... gli interventi sul patrimonio edilizio esistente presuppongono necessariamente un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura ovvero la possibilità di individuare l’edificio preesistente nella sua identità strutturale, quale specifica entità urbanistico-edilizia esistente nella attualità; declinandosi altrimenti l’intervento come volto a realizzare una nuova costruzione e non la ricostruzione di un precedente immobile” (Cons. Stato Sez. II, 24.10.2020, n. 6455).
A ciò si aggiunga che, secondo quanto risulta dagli atti, i luoghi sono stati modificati, attraverso la perimetrazione della base del presunto edificio, mediante il collocamento di sassi e pietre varie, rendendo vieppiù impossibile approfondire e verificare ulteriormente l’originario stato dei luoghi.
L’obiettiva impossibilità di verificare la consistenza dell’immobile diruto, accertata nel corso del sopralluogo del maggio 2018, giustifica il superamento delle valutazioni operate dal Comune, previo parere favorevole vincolante della Soprintendenza. nelle precedenti autorizzazioni paesaggistiche rilasciate sulla base di una ricostruzione dell’effettiva consistenza dell’immobile diruto che si sono rivelate difformi rispetto alla realtà accertata sul luogo dai tecnici comunali.
Del resto, si osserva che l’autorizzazione paesaggistica, pur essendo un provvedimento prodromico al rilascio del titolo edilizio, non esaurisce l’ambito d’indagine necessario ad assentire l’intervento, che dal punto di vista edilizio deve essere scrutinato secondo le coordinate desumibili dall’articolo 3, comma 1, lett. d), del T.U. Edilizia e dai principi elaborati dalla giurisprudenza formatasi in materia.
Nel caso in esame, dagli atti di causa, si evince che l’intervento non presentava criticità sotto il profilo della compatibilità con la tutela paesaggistica, ma, come correttamente rilevato dal Comune, non poteva essere qualificato come ristrutturazione edilizia, attesa l’impossibilità di stabilire con un sufficiente grado di certezza i parametri edilizi fondamentali dell’edificio diruto da circa novant’anni, presupposto essenziale ai fini della qualificazione dell’intervento come ristrutturazione edilizia.
Il provvedimento impugnato è immune dalle censure dedotte anche laddove ha riscontrato la mancanza dei requisiti previsti dall’articolo 12 del DPR n. 380/2001 per il rilascio del permesso di costruire, in relazione alle opere di urbanizzazione primaria concernenti la sistemazione della strada comunale denominata “strada comunale di Mirabello”.
La documentazione prodotta dal ricorrente è stata, infatti, ritenuta dal Comune inidonea rispetto all’obiettivo di realizzare una strada percorribile in sicurezza per raggiungere l’abitazione oggetto d’intervento, con valutazione che il Collegio reputa sorretta da adeguata istruttoria, non affetta da travisamento del fatto né altrimenti illegittima.
Per tutto quanto sin qui esposto, il ricorso deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 09.07.2021 n. 910 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Controllo tardivo sulla SCIA.
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Scia – Verifica – Controllo tardivo – Istanza del terzo – Conseguenza.
I poteri di controllo tardivo sulla SCIA, di cui all’art. 19, comma 4, l. n. 241 del 1990, sollecitati dal terzo, sono doverosi nell’an, ferma restando la discrezionalità nel quomodo (1).
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   (1) E’ noto che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 45 del 2019, non ha accolto la tesi secondo cui la sollecitazione del ‘terzo’ avrebbe ad oggetto solo poteri inibitori, anche se presentata dopo la scadenza del termine perentorio (di cui ai commi 3 o 6-bis dell’art. 19, l. n. 241 del 1990), reputando invece che dopo tale termine il terzo possa sollecitare solo i poteri di autotutela.
Alla luce di tale pronuncia, i poteri di controllo sulla SCIA, se attivati tempestivamente (entro i sessanta o trenta giorni dalla segnalazione), sono vincolati, con la conseguenza che l’interessato potrebbe chiedere anche l’accertamento della fondatezza nel merito della pretesa; se attivati invece dopo il decorso del termine ordinario (ed entro i successivi diciotto mesi), sono invece subordinati alla sussistenza delle ‘condizioni’ di cui all’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990.
La Corte non ha tuttavia precisato se sussista, in capo all’Amministrazione, l’obbligo di avvio e conclusione del procedimento di controllo tardivo sollecitato dal terzo, ferma restando la piena discrezionalità nel quomodo.
Depongono nel senso della doverosità (in deroga al consolidato orientamento secondo cui l’istanza di autotutela non è coercibile), sia l’argomento letterale ‒segnatamente, la differente formulazione dell’art. 21-nonies rispetto all’art. 19, comma 4, l. n. 241 del 1990, il quale ultimo, a differenza del primo, dispone che l’amministrazione «adotta comunque» (e non già semplicemente «può adottare») i provvedimenti repressivi e conformativi (sempre che ricorrano le ‘condizioni’ per l’autotutela)‒, sia la lettura costituzionalmente orientata del disposto normativo.
Avendo il legislatore optato per silenzio-inadempimento quale unico mezzo di tutela (‘amministrativa’) messo a disposizione del ‘terzo’, ove non sussistesse neppure l’obbligo di iniziare e concludere il procedimento di controllo tardivo con un provvedimento espresso, si finirebbe per privare l’istante di ogni tutela effettiva davanti al giudice amministrativo, in contrasto con gli artt. 24 e 113 Cost.
E’ necessario quindi riconoscere, rispetto alla sollecitazione dei poteri di controllo tardivo, quanto meno l’obbligo dell’amministrazione di fornire una risposta (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 08.07.2021 n. 5208 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Ritenuto in diritto che:
   - va preliminarmente rimarcato ‒al fine di delineare con precisione l’oggetto del presente appello‒ che la sentenza appellata ha soltanto dichiarato l’obbligo del Comune di provvedere sulla diffida trasmessa dall’odierna appellata in data 08.01.2020, lasciando del tutto impregiudicata la verifica (spettante all’Amministrazione) dei presupposti, anche temporali, previsti per l’attivazione delle verifiche di cui all’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990, e senza quindi pronunciarsi sulla doverosità delle misure di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001;
   - il dispositivo della sentenza appellata va confermato sia pure con le seguenti puntualizzazioni;
   - osserva il Collegio che la parte appellante erroneamente incentra il tema decisorio sulle condizioni di esercizio dei poteri di controllo dell’Amministrazione nell’ambito dei procedimenti edilizi ‘dichiarativi’, nonché sui rimedi spettanti al ‘terzo’ in relazione alla consolidazione della sfera soggettiva del segnalante per effetto del trascorrere del tempo, così come appare non del tutto pertinente il richiamo alla sentenza della Corte Costituzionale n. 45 del 2019;
   - nella presente controversia, invero, non si fa questione della ‘legittimità’ della D.I.A., bensì del compimento di opere che si denunciano come mai assentite;
   - la denunciante, infatti, ha diffidato l’Amministrazione a procedere all’accertamento della natura abusiva dell’intervento edilizio realizzato sull’immobile di proprietà degli odierni appellanti, consistente in un portico in cemento armato che assume essere stato realizzato in assenza di qualsivoglia titolo autorizzatorio e neppure ricompreso tra le opere di cui alla denuncia di inizio attività del 2010;
   - l’istante sostiene che l’abusività del predetto portico emergerebbe proprio sulla base del riscontro tra lo stato di fatto dell’immobile e quanto invece attestato nella D.I.A. del 2010 (nonché rispetto alle planimetrie allegate alla precedente D.I.A. del 15.01.2007, relativa al frazionamento dell’originaria unità immobiliare, ed alla concessione edilizia in sanatoria del 06.02.2007, rilasciata sempre al precedente proprietario);
   - i termini cui sono ancorati i poteri di verifica di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, si riferiscono invece all’ipotesi in cui il ‘terzo’ contesti la compatibilità edilizia ed urbanistica delle opere ‘dichiarate’ (oggi dovrebbe dirsi di ‘segnalate’);
   - quando si prospetta un caso di attività edilizia eseguita in assenza o in difformità dal titolo e vengono sollecitate le generali attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo in materia edilizia (che il comma 2-bis dell’art. 21 della legge n 241 del 1990 fa salve, anche quando è già «è stato dato inizio all'attività ai sensi degli articoli 19 e 20»), di cui all’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, non si può discorrere di un consolidamento della posizione del segnalante;
   - la tutela dell’affidamento, come tratteggiata dall’art. 19 della legge n. 241 del 1990, opera qualora il privato abbia agito in piena conformità ad una segnalazione rispetto alla cui legittimità il terzo sollevi obiezioni;
   - diversamente opinando, avremmo che, per effetto di un atto privato, si andrebbe a consolidare una posizione più stabile rispetto a quella che deriverebbe da un provvedimento autorizzatorio espresso: anche il titolare del permesso di costruire resta, infatti, sempre esposto al potere di vigilanza dell’Amministrazione per le opere abusive non ‘coperte’ dal titolo rilasciato;
   - per questi motivi, nel caso in esame, non vale invocare una sorta di ‘inoppugnabilità’ della D.I.A., in quanto il potere repressivo dell’Amministrazione in ordine agli illeciti edilizi, aventi natura permanente, non è sottoposto a termini di decadenza né di prescrizione;
   - vanno piuttosto richiamate le statuizioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2017, secondo cui la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo e allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere ‘legittimo’ in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata;
   - contrariamente a quanto ritenuto dagli appellanti, tra i numerosi atti delle vicende procedimentali relative alla D.I.A. del 2010, non è ravvisabile alcun provvedimento che abbia dato seguito alle istanze di verifica edilizia ed urbanistica del manufatto in questione (ad esempio: sia la nota a firma del Geom. Me. del 22.10.2010, sia la relazione tecnica 27.06.2011, a prescindere dalla loro qualificazione giuridica, non riguardano il portico in cemento armato di cui si controverte);
   - deve quindi confermarsi l’illegittimità del ‘silenzio’ serbato dal Comune di Santa Marinella, rispetto all’istanza di accertamento dell’08.01.2020;
   - va rimarcato che, ai sensi dell’art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990, l’amministrazione deve concludere il procedimento anche se ritiene che la domanda sia irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata, salvo ovviamente l’ipotesi di manifesta pretestuosità;
   - sotto altro profilo, non è dato ravvisare alcuna violazione del giudicato di cui alla sentenza del Tar n. 7569 del 2012, la quale ‒occupandosi del ricorso per l’accesso, ai sensi dell’art. 116 del c.p.a. proposto dall’odierna appellata in ordine all’istanza di accesso del 13.01.2012 (avente ad oggetto agli atti del procedimento relativo alla D.I.A.)‒ non contiene alcun accertamento di regolarità edilizia e urbanistica del manufatto per cui è causa;
   - la circostanza poi che, con la nota del 04.10.2010, l’appellata avrebbe già precedentemente segnalato al Comune l’abusività del portico, non comporta alcuna decadenza, dal momento che ‒come correttamente riconosciuto dal primo giudice‒ è sempre fatta «salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti» (art. 31, comma 2, del c.p.a.);
   - è parimenti infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, motivata sul presupposto che l’accertamento richiesto sarebbe relativo ad un’opera oramai «non più esistente in quanto irreversibilmente trasformata e inglobata nell’attuale portico, urbanisticamente legittimato dalla DIA del 2010»;
   - impregiudicata la verifica in fatto (spettante all’Amministrazione) se effettivamente il portico non sia più esistente (l’appellata sostiene, invece, che i pilastri e le fondazioni preesistenti sarebbero stati conservati, essendo stata modificata solo la copertura, abbassata per formare un solaio calpestabile), è dirimente considerare che gli interventi ampliamento e sopraelevazione di opere abusive ne ripetono l’abusività originaria;
    - le questioni relative alla rilevanza urbanistica del portico, all’esistenza di vincoli paesaggistici sull’area de qua, così come ogni altro riferimento ai reati ascritti al progettista incaricato della D.I.A. del 2010, fuoriescono dal tema decisorio dell’appello, incentrato esclusivamente (giova ribadire) sulla correttezza della statuizione di primo grado che ha ordinato all’Amministrazione di provvedere alle verifiche edilizie e urbanistiche oggetto della denuncia del 2020;
   - per gli stessi motivi, non è ravvisabile alcun vizio di ultra petizione, atteso che la sentenza di primo grado non si è pronunciata sulla legittimità delle opere oggetto di D.I.A.;
   - sulla base di quanto riferito, è irrilevante ai fini del decidere l’acquisizione dei documenti del fascicolo riguardante la D.I.A. del 2010, oggetto delle istanze istruttorie degli appellanti;
   - così chiarite le ragioni del rigetto dell’appello, a fini nomofilattici è importante però ribadire che correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto doverosi nell’an i poteri di controllo tardivo sulla SCIA, di cui all’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990, sollecitati dal terzo, ferma restando la discrezionalità nel quomodo;
   - è noto che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 45 del 2019, non ha accolto la tesi secondo cui la sollecitazione del ‘terzo’ avrebbe ad oggetto solo poteri inibitori, anche se presentata dopo la scadenza del termine perentorio (di cui ai commi 3 o 6-bis dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990), reputando invece che dopo tale termine il terzo possa sollecitare solo i poteri di autotutela;
   - alla luce di tale pronuncia, i poteri di controllo sulla SCIA, se attivati tempestivamente (entro i sessanta o trenta giorni dalla segnalazione), sono vincolati, con la conseguenza che l’interessato potrebbe chiedere anche l’accertamento della fondatezza nel merito della pretesa; se attivati invece dopo il decorso del termine ordinario (ed entro i successivi diciotto mesi), sono invece subordinati alla sussistenza delle ‘condizioni’ di cui all’art. 21-nonies, della legge n. 241 del 1990;
   - la Corte non ha tuttavia precisato se sussista, in capo all’Amministrazione, l’obbligo di avvio e conclusione del procedimento di controllo tardivo sollecitato dal terzo, ferma restando la piena discrezionalità nel quomodo;
   - depongono nel senso della doverosità (in deroga al consolidato orientamento secondo cui l’istanza di autotutela non è coercibile), sia l’argomento letterale ‒segnatamente, la differente formulazione dell’art. 21-nonies rispetto all’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990, il quale ultimo, a differenza del primo, dispone che l’amministrazione «adotta comunque» (e non già semplicemente «può adottare») i provvedimenti repressivi e conformativi (sempre che ricorrano le ‘condizioni’ per l’autotutela)‒, sia la lettura costituzionalmente orientata del disposto normativo;
   - avendo il legislatore optato per silenzio-inadempimento quale unico mezzo di tutela (‘amministrativo’) messo a disposizione del ‘terzo’, ove non sussistesse neppure l’obbligo di iniziare e concludere il procedimento di controllo tardivo con un provvedimento espresso, si finirebbe per privare l’istante di ogni tutela effettiva davanti al giudice amministrativo, in contrasto con gli articoli 24 e 113 della Costituzione;
   - è necessario quindi riconoscere, rispetto alla sollecitazione dei poteri di controllo tardivo, quanto meno l’obbligo dell’amministrazione di fornire una risposta;
   - non è questa la sede per chiedersi invece se la persistente discrezionalità nel quomodo dei poteri di intervento tardivo costituisca un ragionevole contemperamento tra le esigenze di tutela del legittimo affidamento del segnalante e quelle di tutela dell’interesse pubblico (una questione analoga è stata dichiarata inammissibile dalla Corte, con la sentenza n. 153 del 2020);
   - l’appello va quindi respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 08.07.2021 n. 5208 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: In linea di principio, il diritto di accesso ai documenti amministrativi, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, consente agli amministrati e, più in generale, ai cittadini di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i loro interessi giuridici, con la conseguenza che esso può essere esercitato in connessione a un interesse giuridicamente rilevante, anche se non sia ancora attuale un giudizio nel corso del quale siano da utilizzare gli atti così acquisiti.
La tutela giurisdizionale del diritto di accesso dunque assicura all'interessato trasparenza ed imparzialità, indipendentemente dalla lesione, in concreto, da parte della p.a., di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo, facente capo alla sua sfera giuridica; difatti l'interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi assurge a bene della vita autonomo, meritevole di tutela, separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l'attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo, in contrapposizione al sistema, in vigore sino all'emanazione della l. n. 241 del 1990, fondato sulla regola generale della segretezza dei documenti amministrativi.
...
Sempre in linea di principio, il giudizio in materia di accesso, anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto avverso il provvedimento di diniego o avverso il silenzio-rigetto formatosi sulla relativa istanza, mira sostanzialmente ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella particolare situazione dedotto in giudizio alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla correttezza o meno delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego.
Il giudizio proposto, ai sensi dell'art. 116 c.p.a., avverso il diniego ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto medesimo, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità del diniego impugnato; il giudice può, quindi, ordinare l'esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all'Amministrazione e ordinandole un facere, solo se ne sussistono i presupposti, il che, pertanto, implica che, anche al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione addotta nell'atto amministrativo di diniego dell'accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell'accesso, potendo anche negare per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo.
Ed invero la L. 241/1990, negli artt. 22 e segu., è rigorosa nello scandire i presupposti ineliminabili che devono imprescindibilmente ricorrere. La legittimazione a richiedere l'accesso agli atti amministrativi, infatti, presuppone la dimostrazione che gli atti oggetto dell'istanza siano in grado di spiegare effetti diretti o indiretti nella sfera giuridica dell'istante; la posizione da tutelare deve risultare comunque collegata ai documenti oggetto della richiesta di accesso; il rapporto di strumentalità appena descritto deve, poi, apparire dalla motivazione enunciata nella richiesta di accesso.
Richiesta che non può dunque ridursi al richiamo a mere e generiche esigenze difensive ma che deve fornire la prova dell'esistenza di un puntuale interesse alla conoscenza della documentazione stessa e della correlazione logico-funzionale intercorrente tra la cognizione degli atti e la tutela della posizione giuridica del soggetto che esercita il diritto, permettendo di capire la coerenza di tale interesse con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato; questo implica inevitabilmente che la domanda di accesso debba avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, non potendo essere generica e dovendo, per contro, riferirsi a specifici documenti senza necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta.
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Il ricorso è meritevole di accoglimento, stante la ravvisabilità di un interesse concreto ad attuale all’ostensione dei documenti richiesti, in capo al ricorrente in epigrafe.
L’istante è, per contro, titolare di una situazione giuridicamente rilevante, scandita nei termini di un interesse concreto, diretto ed attuale, qualificabile alla stregua del preminente diritto alla salute costituzionalmente rilevante, chiaramente collegabile con i documenti dei quali è richiesta l’ostensione.
E’ d’obbligo una premessa ricostruttiva.
In linea di principio, il diritto di accesso ai documenti amministrativi, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, consente agli amministrati e, più in generale, ai cittadini di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i loro interessi giuridici, con la conseguenza che esso può essere esercitato in connessione a un interesse giuridicamente rilevante, anche se non sia ancora attuale un giudizio nel corso del quale siano da utilizzare gli atti così acquisiti; la tutela giurisdizionale del diritto di accesso dunque assicura all'interessato trasparenza ed imparzialità, indipendentemente dalla lesione, in concreto, da parte della p.a., di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo, facente capo alla sua sfera giuridica; difatti l'interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi assurge a bene della vita autonomo, meritevole di tutela, separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l'attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo, in contrapposizione al sistema, in vigore sino all'emanazione della l. n. 241 del 1990, fondato sulla regola generale della segretezza dei documenti amministrativi (Consiglio di Stato sez. V, 05/08/2020, n. 4930).
Sempre in linea di principio, il giudizio in materia di accesso, anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto avverso il provvedimento di diniego o avverso il silenzio-rigetto formatosi sulla relativa istanza, mira sostanzialmente ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella particolare situazione dedotto in giudizio alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla correttezza o meno delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego; il giudizio proposto, ai sensi dell'art. 116 c.p.a., avverso il diniego ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto medesimo, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità del diniego impugnato; il giudice può, quindi, ordinare l'esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all'Amministrazione e ordinandole un facere, solo se ne sussistono i presupposti, il che, pertanto, implica che, anche al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione addotta nell'atto amministrativo di diniego dell'accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell'accesso, potendo anche negare per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo (TAR Napoli, sez. VI, 03/03/2016, n. 1165).
Ed invero la L. 241/990, negli artt. 22 e segu., è rigorosa nello scandire i presupposti ineliminabili che devono imprescindibilmente ricorrere. La legittimazione a richiedere l'accesso agli atti amministrativi, infatti, presuppone la dimostrazione che gli atti oggetto dell'istanza siano in grado di spiegare effetti diretti o indiretti nella sfera giuridica dell'istante; la posizione da tutelare deve risultare comunque collegata ai documenti oggetto della richiesta di accesso; il rapporto di strumentalità appena descritto deve, poi, apparire dalla motivazione enunciata nella richiesta di accesso; richiesta che non può dunque ridursi al richiamo a mere e generiche esigenze difensive ma che deve fornire la prova dell'esistenza di un puntuale interesse alla conoscenza della documentazione stessa e della correlazione logico-funzionale intercorrente tra la cognizione degli atti e la tutela della posizione giuridica del soggetto che esercita il diritto, permettendo di capire la coerenza di tale interesse con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato (TAR Roma, sez. III, 01/08/2018, n. 8584); questo implica inevitabilmente che la domanda di accesso debba avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, non potendo essere generica e dovendo, per contro, riferirsi a specifici documenti senza necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta (TAR Parma, sez. I, 03/11/2020, n. 189) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 08.07.2021 n. 1675 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Stazioni radiofoniche e disciplina tra fonti.
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Comunicazioni televisive e radiofoniche - Stazioni radiofoniche – Autorizzazione – Disciplina – D.M. n. 381 del 1998 e d.P.C.M. 08.07.2003 – Rapporto tra fonti.
In tema di autorizzazione delle stazioni radiofoniche e di protezione dalle esposizioni a campi elettrici il d.P.C.M 08.07.2003 ha natura innovativa ed intenti di semplificazione amministrativa e non va integrato necessariamente con la disciplina pregressa, tendenzialmente superata come risulta dall’art. 16, l. n. 36 del 2001 e dai successivi interventi del legislatore che non hanno comportato alcuna riviviscenza del d.m. 10.09.1998, n. 381 in punto di monitoraggio delle emissioni (1).
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   (1) La Sezione ha chiarito che alla conclusione alla quale è pervenuta ci si arriva anche dal raffronto fra le fonti.
La disposizione che è oggetto di interpretazione, contenuta nella tabella B del d.m. 10.09.1998, n. 381, regola “modalità ed esecuzione delle misure e valutazioni”. L’art. 6 del nuovo d.P.C.M. 08.07.2003, disciplinando specificamente “tecniche di misurazione e di rilevamento dei livelli di esposizione”, non ripetendo più i dettagli contemplati dalla vecchia tabella B e non prescrivendo più misurazioni in luogo di calcoli, qualora risultasse superato il limite della metà, risulta quindi in netto contrasto con la norma pregressa. Il vecchio decreto non conteneva un tale articolo specifico, ma aveva fatto riferimento a questo dettaglio esclusivamente nell’allegato.
Definire la disciplina nuova del d.P.C.M. 08.07.2003 per sua stessa filosofia non esaustiva e di solo completamento (questo aveva fatto il Tar), risulta senza una motivazione logica. Anzi, confrontando puntualmente le due fonti, il nuovo decreto risulta nettamente più dettagliato, anche nei suoi allegati ed ispirato (secondo l’interpretazione fornita dalla parte appellante) ad intenti di semplificazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.07.2021 n. 5175 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittimo il diniego del permesso di costruire che ignora le osservazioni presentate dal privato dopo il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990.
L’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 stabilisce che nei procedimenti ad istanza di parte (fatte salve alcune eccezioni) il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda; entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti; la comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo; infine, dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni deve darsi ragione nella motivazione del provvedimento finale.
Come chiarito dalla giurisprudenza, il c.d. preavviso di rigetto, nel caso di procedimento iniziato a seguito di istanza di parte, riveste un ruolo fondamentale nello svolgimento delle funzioni ampliative o conformative della posizione giuridica del privato; la richiamata disposizione mira a dar luogo ad un contraddittorio endoprocedimentale a carattere necessario, anticipando di fatto il meccanismo dialettico che ha luogo nel processo.
In particolare, la comunicazione prevista dall’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 è finalizzata all’instaurazione di una ulteriore fase di contraddittorio procedimentale, che consente al richiedente di articolare fino ad un momento prima del provvedimento negativo, ulteriori ragioni a sostegno della propria posizione di interesse legittimo e permette, al tempo stesso, una utile rimeditazione della vicenda all’Amministrazione procedente alla quale vengono forniti nuovi elementi di valutazione; l’istituto del c.d. preavviso di diniego, sorto con il chiaro intento di potenziare la dialettica procedimentale in un’ottica di favore per il privato, finisce con l’assicurare che ogni momento del procedimento immediatamente precedente l’adozione del provvedimento sia utile all’Amministrazione per pervenire alla scelta discrezionale migliore.
Un’applicazione corretta dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 esige, non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione.
Infatti, solo il modus procedendi appena descritto permette che la disposizione di riferimento assolva la sua funzione di consentire un effettivo ed utile confronto dialettico con l’interessato prima della formalizzazione dell’atto negativo, evitando che si traduca in un inutile e sterile adempimento formale.
La partecipazione procedimentale non può essere intesa alla stregua di una garanzia meramente formale ed essere ridotta ad un flatus vocis o costituire una scatola vuota; l’Amministrazione ha l’obbligo di valutare i documenti e le memorie presentate dal privato (anche in esito al preavviso di rigetto) e deve, pertanto, darne conto nella motivazione del provvedimento.
Sussiste, infatti, un collegamento tra contributi partecipativi e motivazione del provvedimento, dalla quale devono risultare le “risultanze” dell’istruttoria (art. 3 l. n. 241/1990).
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Nel caso di specie il diniego di permesso di costruire impugnato non prende in alcuna considerazione le osservazioni presentate dalla parte ricorrente in esito al preavviso di rigetto.
Nel provvedimento di diniego, la P.A. –oltre a non prendere posizione sulle osservazioni svolte dal privato in sede di contraddittorio procedimentale- ha anche integrato le ragioni del diniego con ulteriori considerazioni, mai svolte prima.
Ciò posto, il Collegio non intende discostarsi dal pacifico orientamento giurisprudenziale che reputa illegittimo, per violazione dell'art. 10-bis l. 07.08.1990 n. 241, il provvedimento di diniego la cui motivazione sia arricchita di ragioni giustificative diverse e ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato.
In particolare, è stato evidenziato come, anche se non deve sussistere un rapporto di identità, tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis citato, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l'interessato non potrebbe interloquire con l'amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il Tribunale reputa che il contegno tenuto dalla P.A. nella presente vicenda -valutato nel suo complesso (mancata considerazione delle osservazioni presentate dall’interessato; enunciazione nel provvedimento di diniego di ragioni giustificative ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza)- sia contrario alla lettera e allo spirito dell’art. 10-bis della Legge n. 241 del 1990 e determini, pertanto, l’illegittimità del provvedimento impugnato.
Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale lo scopo dell’istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 viene meno -ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento- nei casi in cui il contenuto dell’atto finale non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia stata raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità, posto che le norme in materia di partecipazione procedimentale devono essere interpretate avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la loro inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la Pubblica Amministrazione, sicché la violazione dell’art. 10-bis non comporta l'automatica illegittimità del provvedimento finale, quando, in ipotesi, possa trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge, secondo il quale il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
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Si controverte sulla legittimità del provvedimento in epigrafe indicato con cui il Comune di Venezia ha denegato il permesso di costruire richiesto dalla ricorrente per realizzare una recinzione volta a delimitare una porzione di terreno di proprietà della medesima ricorrente, sito al Lido di Venezia, località Malamocco, in corrispondenza della strada vicinale di proprietà comunale che da Malamocco porta agli Alberoni -nella fascia retrostante i Murazzi- costituita da “montanti di acciaio alti cm 155 a sostegno di porzioni di rete metallica elettrosaldata a maglia larga di altezza di cm 150, con annesso cancello realizzato con i medesimi materiali e di dimensioni pari a cm 166 e alto cm 132 per permettere l’ingresso anche a mezzi meccanici”.
La ricorrente ha contestato il surriferito diniego di permesso di costruire, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere.
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Il ricorso merita accoglimento, risultando fondate le censure con cui la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Il preavviso di rigetto comunicato alla ricorrente prefigurava le ragioni del diniego di permesso di costruire nel contrasto dell’opera (recinzione metallica con cancelletto d’ingresso funzionale alla delimitazione di un’area da destinare a orto personale) con le previsioni urbanistiche vigenti e, in particolare, con l’art. 81.5 delle NTA della Variante al PRG per l’Isola del Lido che, nella fascia di terreno in cui l’opera dovrebbe trovare collocazione, prevede che debba essere assicurata una fascia continua “di larghezza non inferiore ai 40 metri o comunque estesa fino al limite delle abitazioni prospicienti i murazzi stessi”.
La ricorrente presentava osservazioni, evidenziando la contraddittorietà del preannunciato diniego rispetto alle precedenti determinazioni assunte dalla stessa P.A. con rifermento alle medesime opere.
La. P.A. concludeva il procedimento con un provvedimento di diniego fondato, oltre che sulla prospettata violazione dell’art. 81.5 delle NTA della Variante al PRG per l’Isola del Lido, sulla circostanza che l’area in cui ricade il terreno risulta individuata dalla Tavola B6 come standard urbanistico di progetto “aree per spazi pubblici attrezzati a parco e per il gioco e lo sport“, soggetta pertanto anche agli articoli 54 e 55 delle NTA.
Tale diniego è illegittimo.
L’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 stabilisce che nei procedimenti ad istanza di parte (fatte salve alcune eccezioni, qui non ricorrenti) il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda; entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti; la comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo; infine, dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni deve darsi ragione nella motivazione del provvedimento finale.
Come chiarito dalla giurisprudenza, il c.d. preavviso di rigetto, nel caso di procedimento iniziato a seguito di istanza di parte, riveste un ruolo fondamentale nello svolgimento delle funzioni ampliative o conformative della posizione giuridica del privato; la richiamata disposizione mira a dar luogo ad un contraddittorio endoprocedimentale a carattere necessario, anticipando di fatto il meccanismo dialettico che ha luogo nel processo (arg. ex TAR Sardegna, sez. I, 03.03.2015, n. 397).
In particolare, la comunicazione prevista dall’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 è finalizzata all’instaurazione di una ulteriore fase di contraddittorio procedimentale, che consente al richiedente di articolare fino ad un momento prima del provvedimento negativo, ulteriori ragioni a sostegno della propria posizione di interesse legittimo e permette, al tempo stesso, una utile rimeditazione della vicenda all’Amministrazione procedente alla quale vengono forniti nuovi elementi di valutazione; l’istituto del c.d. preavviso di diniego, sorto con il chiaro intento di potenziare la dialettica procedimentale in un’ottica di favore per il privato, finisce con l’assicurare che ogni momento del procedimento immediatamente precedente l’adozione del provvedimento sia utile all’Amministrazione per pervenire alla scelta discrezionale migliore (arg. ex TAR Puglia, Lecce, sez. I, 14.01.2016, n. 87).
Un’applicazione corretta dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 esige, non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione (Cons. St., sez. I, 25.03.2015, n. 80 e sez. VI 02.05.2018 n. 2615).
Infatti, solo il modus procedendi appena descritto permette che la disposizione di riferimento assolva la sua funzione di consentire un effettivo ed utile confronto dialettico con l’interessato prima della formalizzazione dell’atto negativo, evitando che si traduca in un inutile e sterile adempimento formale.
La partecipazione procedimentale non può essere intesa alla stregua di una garanzia meramente formale ed essere ridotta ad un flatus vocis o costituire una scatola vuota; l’Amministrazione ha l’obbligo di valutare i documenti e le memorie presentate dal privato (anche in esito al preavviso di rigetto) e deve, pertanto, darne conto nella motivazione del provvedimento.
Sussiste, infatti, un collegamento tra contributi partecipativi e motivazione del provvedimento, dalla quale devono risultare le “risultanze” dell’istruttoria (art. 3 l. n. 241/1990).
Nel caso di specie il diniego di permesso di costruire impugnato non prende in alcuna considerazione le osservazioni presentate dalla parte ricorrente in esito al preavviso di rigetto.
Nel provvedimento di diniego, la P.A. –oltre a non prendere posizione sulle osservazioni svolte dal privato in sede di contraddittorio procedimentale- ha anche integrato le ragioni del diniego con ulteriori considerazioni, mai svolte prima, e in particolare con il contrasto del progettato intervento edilizio con gli articoli 54 e 55 delle NTA (“...l’area in cui ricade il terreno risulta individuata dalla Tavola B6 come standard urbanistico di progetto “aree per spazi pubblici attrezzati a parco e per il gioco e lo sport“, soggetta pertanto anche agli articoli 54 e 55 delle NTA”).
Ciò posto, il Collegio non intende discostarsi dal pacifico orientamento giurisprudenziale che reputa illegittimo, per violazione dell'art. 10-bis l. 07.08.1990 n. 241, il provvedimento di diniego la cui motivazione sia arricchita di ragioni giustificative diverse e ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato.
In particolare, è stato evidenziato come, anche se non deve sussistere un rapporto di identità, tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis citato, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l'interessato non potrebbe interloquire con l'amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio (TAR Veneto, sez. III, 21/01/2019, n. 72; TAR Catanzaro, sez. II, 12/01/2016, n. 49; TAR Liguria, sez. I, 25/02/2015, n. 232).
Alla luce delle suesposte considerazioni, il Tribunale reputa che il contegno tenuto dalla P.A. nella presente vicenda -valutato nel suo complesso (mancata considerazione delle osservazioni presentate dall’interessato; enunciazione nel provvedimento di diniego di ragioni giustificative ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza)- sia contrario alla lettera e allo spirito dell’art. 10-bis della Legge n. 241 del 1990 e determini, pertanto, l’illegittimità del provvedimento impugnato.
Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale lo scopo dell’istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 viene meno -ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento- nei casi in cui il contenuto dell’atto finale non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia stata raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità, posto che le norme in materia di partecipazione procedimentale devono essere interpretate avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la loro inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la Pubblica Amministrazione, sicché la violazione dell’art. 10-bis non comporta l'automatica illegittimità del provvedimento finale, quando, in ipotesi, possa trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge, secondo il quale il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (arg. ex TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, 14.04.2020, n. 3911).
Nel caso in esame, tuttavia, non è possibile affermare che sia stata raggiunta la prova della concreta e sostanziale non modificabilità del provvedimento negativo (diniego di permesso di costruire) opposto alla domanda avanzata dalla ricorrente né è possibile escludere a priori, a fronte degli elementi dedotti da parte istante anche in sede giudiziale, che il procedimento potesse concludersi diversamente, come dimostra il fatto che il Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare (Cons. St, ord. 674/2021), ha affermato la “potenziale natura ablatoria del vincolo derivante dalle previsioni delle NTA del PRG, in particolare per quanto riguarda la prescrizione relativa alla fascia di rispetto che deve essere assicurata tra le zone lungo i Murazzi (art. 81.5)”; circostanza questa che, ove ritenuta effettivamente sussistente (e non meramente potenziale), determinerebbe l’illegittimità del diniego di permesso di costruire poiché adottato sulla base di un vincolo espropriativo, risalente al 1997, che sarebbe ormai decaduto per decorso del termine quinquennale di efficacia.
Alla luce delle suesposte considerazioni –riscontrata la violazione dell’art. 10-bis della Legge n. 241 del 1990– il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’impugnato diniego (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.07.2021 n. 891 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO ATMOSFERICO – Immissione – Spandimento di polveri minerali che superino la normale tollerabilità ex art. 844 c.c. – Compressione del diritto di proprietà – Limitazione del godimento – Danno da deprezzamento commerciale dell’immobile – RISARCIMENTO DEL DANNO – Danno risarcibile – Fattispecie: accertamento del superamento della “normale tollerabilità” delle immissioni di polveri nel quartiere Tamburi di Taranto.
La compressione o la limitazione del diritto di proprietà o altro diritto reale, che siano causate dall’altrui fatto dannoso, sono suscettibili di valutazione economica non soltanto se ne derivi la necessità di una spesa ripristinatoria (cosiddetto danno emergente) o di perdite dei frutti della cosa (lucro cessante), ma anche se la compressione e la limitazione del godimento siano sopportate dal titolare con suo personale disagio o sacrificio.
Pertanto se da un lato, la mancanza di un danno non patrimoniale conseguente alle immissioni intollerabili non esclude la configurabilità di un danno risarcibile di natura patrimoniale come conseguenza dell’illecito costituito dalle immissioni medesime; dall’altro, l’esclusa esistenza di danni materiali da deterioramento di strutture dell’edificio o di un danno da deprezzamento commerciale dell’immobile non comporta anche l’esclusione della possibilità di apprezzare un danno patrimoniale della diversa specie predetta (ossia da perdita di talune significative facoltà di godimento), economicamente valutabile, se non nel loro valore di scambio, quanto meno sul piano del valore d’uso.
Nel caso di specie, l’illiceità derivava dal fatto generatore del danno arrecato a terzi –cioè lo spandimento di polveri minerali che superino la normale tollerabilità– sicché, il criterio del preuso, cui fa riferimento l’art. 844 c.c., comma 2, ha carattere assolutamente sussidiario e facoltativo ed il giudice non è, evidentemente, tenuto a farvi ricorso essendosi anche opportunamente evidenziato che, nell’ipotesi di superamento della normale tollerabilità di immissioni, l’azione è inquadrabile semplicemente nello schema generale dell’illecito aquiliano, ex art. 2043 c.c. e non trova ragione di applicazione, in radice, il criterio della priorità di un certo uso.
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RISARCIMENTO DEL DANNO – Limiti della normale tollerabilità – Risarcimento danni di cui all’art. 2043 c.c..
In tema di immissioni, l’art. 844 c.c., impone, nei limiti della normale tollerabilità e dell’eventuale contemperamento delle esigenze della produzione con le ragioni della proprietà, l’obbligo di sopportazione delle propagazioni inevitabili determinate dall’uso delle proprietà attuato nell’ambito delle norme generali e speciali che ne disciplinano l’esercizio.
Al di fuori di tale ambito, si è in presenza di un’attività illegittima di fronte alla quale non ha ragion d’essere l’imposizione di un sacrificio, ancorché minimo, all’altrui diritto di proprietà o di godimento, e non sono quindi applicabili i criteri dettati dall’art. 844 c.c. di contemperamento di interessi contrastanti e di priorità dell’uso, ma, venendo in considerazione, in tale ipotesi, unicamente l’illiceità del fatto generatore del danno arrecato a terzi, si rientra nello schema dell’azione generale di risarcimento danni di cui all’art. 2043 c.c.
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RISARCIMENTO DEL DANNO – Sistema di responsabilità civile – Fatto illecito contrattuale o extracontrattuale – Danno emergente e lucro cessante – Artt. 1223 e 2056 c.c..
Il sistema di responsabilità civile è fondato sulla distinzione, ex artt. 1223 e 2056 c.c., tra fatto illecito, contrattuale o extracontrattuale, produttivo del danno e il danno stesso, da identificare nelle conseguenze pregiudizievoli di quel fatto, nella loro duplice possibile fenomenologia di «danno emergente» (danno «interno», che incide sul patrimonio già esistente del soggetto) e di «lucro cessante» (che, di quel patrimonio, è proiezione dinamica ed esterna), come tale apprezzabile sia in ambito patrimoniale che non patrimoniale, perdita-danno emergente-sofferenza interiore, da un lato, e, dall’altro, mancato guadagno-lucro cessante-danno alla persona nei suoi aspetti esteriori/relazionali.
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DIRITTO PROCESSUALE CIVILE – Mezzi di prova – Poteri e limiti del giudice civile – Prove atipiche.
La mancanza nell’ordinamento processuale vigente, di una norma di chiusura sulla tassatività tipologica dei mezzi di prova comporta che il giudice possa legittimamente porre a base del proprio convincimento anche prove c.d. atipiche, purché idonee a fornire elementi di giudizio sufficienti, se ed in quanto non smentite dal raffronto critico –riservato al giudice di merito e non censurabile in sede di legittimità, se congruamente motivato– con le altre risultanze del processo e senza che ne derivi la violazione del principio di cui all’art. 101 c.p.c., atteso che, sebbene raccolte al di fuori del processo, il contraddittorio si instaura con la produzione in giudizio.
Per tal motivo è stato in particolare precisato che il giudice civile, in assenza di divieti di legge, può formare il proprio convincimento anche in base a prove atipiche come quelle raccolte in un altro giudizio tra le stesse o tra altre parti, delle quali la sentenza ivi pronunciata costituisce documentazione, fornendo adeguata motivazione della relativa utilizzazione, senza che rilevi la divergenza delle regole, proprie di quel procedimento, relative all’ammissione e all’assunzione della prova (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 02.07.2021 n. 18810 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il CDS solleva q.l.c. della legge umbra nella parte in cui attribuisce al Comune il potere di esprimere parere sismico sugli strumenti urbanistici.
La quarta sezione del Consiglio di Stato solleva la q.l.c. della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11 -nella parte in cui attribuisce al Comune la possibilità di esprimere il parere sismico sul Piano attuativo ai fini dell’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001 nonché ai fini idrogeologici e idraulici- sentito il parere della commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio, per violazione del riparto di competenze Stato–Regioni sancito dall’art. 117, comma terzo, Cost. in tema di tutela paesaggistica.
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Legge regionale – Tutela dell’ambiente e del paesaggio – Competenza dello Stato – Questione non manifestamente infondata di costituzionalità.
E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 24, comma 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11, nella parte in cui stabilisce che sono i Comuni, anziché l’ufficio tecnico regionale competente, a rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali e attuativi dei Comuni siti in zone sismiche, stante il suo contrasto con l’art. 117, terzo comma, Cost., in ragione della interposta norma rafforzata, espressione di un principio generale dell’ordinamento giuridico, rappresentata dall’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001 (1).
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   (1) I. – Con la sentenza non definitiva in esame la quarta sezione del Consiglio di Stato ha sottoposto alla Corte costituzionale la q.l.c. di cui in massima.
   II. – La vicenda procedimentale e contenziosa nella quale si è innestata la q.l.c. muove dall’impugnazione, tra gli altri provvedimenti, del Piano attuativo di iniziativa privata per la trasformazione urbanistica di un complesso edilizio sito a Piediluco (frazione del comune di Terni); del parere di compatibilità paesaggistica, accordato dalla Soprintendenza archeologia belle arti e paesaggio dell’Umbria; del parere di non assoggettabilità alla procedura di valutazione di incidenza, di cui all’art. 6 del d.P.R. 12.03.2003, n. 120, accordato della Regione Umbria; del parere di compatibilità idrogeologica, idraulica e sismica (art. 89 D.P.R. n. 380 del 2001), espresso dalla Giunta Comunale di Terni con la impugnata delibera 07.05.2014, n. 170 (di adozione del piano attuativo); del parere 11.04.2014 dalla Commissione Comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio.
Con i sopra indicati provvedimenti è stata autorizzata la ristrutturazione edilizia di un fabbricato alberghiero -comprensiva di demolizione e ricostruzione dell’originario manufatto (con connessa sopraelevazione dell’originario corpo, ampliamento mediante aggiunzione di un vano in avanzamento verso il lago limitrofo e avanzamento di un corpo centrale, oggetto di condono edilizio)- in area il cui contesto è protetto da vincolo
paesaggistico ex d.m. 05.01.1976, da vincolo ex art. 136 del d.lgs. 22.02.2004, n. 42 nonché qualificato come sito di interesse comunitario ex d.P.R. n. 357 del 1997. Con sentenza del Tar per l’Umbria, 06.12.2016, n. 750, il ricorso è stato respinto e la sentenza è stata quindi impugnata dagli originari ricorrenti.
Osservano in particolare gli appellanti -tra le diverse questioni dedotte e in parte ritenute infondate dal giudice di appello- che la decisione di primo grado sarebbe errata al confronto con l’art. 24, comma 9, della l.r. n. 11 del 2005, norma in base alla quale è stato respinto il motivo di ricorso proposto avverso la censura di incompetenza della Commissione comunale. Tale norma, con lo stabilire che il Comune “esprime parere ai fini dell'articolo 89 del D.P.R. n. 380/2001… , sentito il parere della commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio”, avrebbe stabilito che l’ente pianificatore deve esprimersi riguardo alla compatibilità sismica del piano in avvio di iter di approvazione, in contrasto con la regola posta dalla legge statale (art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001) che obbliga a richiedere il parere all’ufficio regionale competente in materia sismica.
Pertanto, ove il disposto del comma 9 dell’art. 24 della l.r. n. 11 del 2005 fosse da intendere derogatorio rispetto all’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001, la norma regionale in questione sarebbe viziata da incostituzionalità per violazione dell’art. 117 della Carta e ne dovrebbe essere valutata la sua rimessione alla Corte per l’esame di legittimità costituzionale.
   III. – Data tale premessa, il percorso argomentativo che ha condotto alla q.l.c. si è articolato –premessa la accertata “rilevanza della questione”– nelle seguenti considerazioni:
      a) la legge regionale dell’Umbria 22.02.2005, n. 11 (recante “Norme in materia di Governo del territorio: pianificazione urbanistica comunale”) all’art. 24, comma 9, dispone che: “Il comune, in sede di adozione del piano attuativo e tenuto conto della relazione geologica, idrogeologica e geotecnica, relativa alle aree interessate, nonché degli studi di microzonazione sismica di dettaglio nei casi previsti dalle normative vigenti, esprime parere ai fini dell’articolo 89 del D.P.R. n. 380/2001 ed ai fini idrogeologici e idraulici, sentito il parere della commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio”;
      b) il potere esercitato dal Comune (parere sismico reso sul Piano attuativo) trova, pertanto, fonte nell’art. 24, comma 9, della citata legge regionale n. 11 del 2005, il quale ha attribuito agli enti locali la competenza di esprimere il parere ai fini idrogeologici e idraulici, sentito il parere della Commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio, parere che, però, l’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001 riserva all’organo tecnico regionale;
      c) sono stati, pertanto, ritenuti sussistenti i presupposti per sollevare dinanzi alla Corte costituzionale la questione di legittimità delle norme contemplate nell’art. 24, comma 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11, per contrasto con l’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto le stesse si porrebbero in contrasto con i principi fondamentali in materia di “governo del territorio” e di “protezione civile”, contenuti nell’art. 89, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001, secondo cui il parere sugli strumenti urbanistici generali dei comuni siti in zone sismiche (o in abitati da consolidare) andrebbe richiesto al “competente ufficio tecnico regionale sugli strumenti urbanistici generali e particolareggiati prima della delibera di adozione nonché sulle lottizzazioni convenzionate prima della delibera di approvazione, e loro varianti ai fini della verifica della compatibilità delle rispettive previsioni con le condizioni geomorfologiche del territorio”;
      d) la sollevata q.l.c. attiene, quindi, al parere dell’ufficio tecnico regionale che è obbligatorio, ai sensi dell’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001, prima dell’adozione degli strumenti urbanistici, nell’ipotesi in cui si tratti di costruzioni in zona sismica;
      e) in punto di rilevanza:
         e1) l’art. 24, comma 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11, è stato abrogato dalla successiva legge regionale n. 11 del 2015 la quale, tuttavia, all’art. 28, comma 10, ha riprodotto lo stesso contenuto della precedente disposizione;
         e2) sennonché, l’art. 28, comma 10, e l’art. 56, comma 3, della legge regionale dell’Umbria n. 1 del 2015 sono stati dichiarati incostituzionali dalla Corte costituzionale con sentenza 05.04.2018, n. 68 (in www.cortecostituzionale.it), nella parte in cui stabiliscono che sono i Comuni, anziché l’ufficio tecnico regionale competente, a rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali e attuativi dei Comuni siti in zone sismiche;
         e3) la questione di costituzionalità involge, pertanto, una norma (art. 24, comma 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11) non più in vigore nell’ordinamento giuridico ma che, ciò nonostante, è stata applicata ratione temporis alla vicenda da cui ha origine la controversia, assumendo così i connotati della rilevanza in concreto in forza del principio tempus regit actum;
         e4) ne consegue che, alla controversia in esame, andrebbe applicata una norma regionale (ovvero un “diritto concreto”) non più esistente nella corrente interpretazione che ne ha fornito la Corte costituzionale. Il che, in altri termini, significherebbe applicare al rapporto ancora pendente una norma dichiarata incostituzionale, tuttavia, presente nell’ordinamento giuridico come “diritto astratto”, in ragione della disposizione (testo legislativo) che la veicola;
         e5) poiché il sindacato di legittimità costituzionale riguarda, non sempre le disposizioni, quanto, piuttosto, le norme (si pensi alle c.d. sentenze interpretative, di accoglimento e di rigetto, e tutte le nuove tipologie di sentenze: manipolative, additive, sostitutive), potrebbe giungersi alla conclusione che la norma recata dall’art. 24, comma 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11, non sia più cogente a seguito della sentenza 05.04.2018, n. 68, cit., abrogativa della stessa norma riprodotta nel testo degli artt. 28, comma 10, della legge regionale dell’Umbria n. 1 del 2015 e, dunque, inapplicabile alla controversia;
         e6) tale interpretazione, pur potendo legittimarsi alla luce di altri principi costituzionali, anche di matrice eurounitaria, altrettanto rilevanti e immediatamente precettivi quali quelli di economia processuale, concentrazione dei giudizi nonché ragionevole durata del processo, finirebbe, però, per essere operata dal giudice a quo sfornito della competenza sull’annullamento delle leggi, ed essere sottratta alla Corte;
         e7) tale opzione di carattere interpretativo non potrebbe, quindi determinare la definitiva espulsione della norma dall’ordinamento giuridico la quale, pertanto, resterebbe pur sempre “efficace” ed “applicabile” nei limiti dei principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, in modo da generare incertezza negli operatori e nell’attività regolatrice dei rapporti amministrativi tuttora incisi temporalmente dalla norma in questione, finendo per compromettere i valori ordinamentali della effettività della tutela e della certezza;
         e8) inoltre, in via alternativa, la Corte (muovendo dalla citata sentenza 05.04.2018, n. 68 abrogativa dell’art. 28, comma 10, della legge regionale Umbria n. 1 del 2015) potrebbe comunque ritenere che la declaratoria di incostituzionalità di tale norma regionale successiva abbia una capacità di espansione abrogativa tale da esonerare il giudice a quo dalla necessità di operare un ulteriore rinvio di costituzionalità della norma anteriore, illo tempore vigente.
   IV. – Si segnala per completezza quanto segue:
      f) sul rapporto tra disciplina urbanistica locale ed altri strumenti di pianificazione ed effetti sugli interventi edilizi ammissibili:
         f1) Corte cost. 05.04.2018, n. 68, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 28, comma 10, e 56, comma 3, della l.r. Umbria n. 1 del 2015, nella parte in cui stabiliscono che sono i Comuni, anziché l’ufficio tecnico regionale competente, a rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali e attuativi dei Comuni siti in zone sismiche;
         f2) Corte Cost. 11.06.2014, n. 167 (in Foro it. 2014, I, 2297; Giur. costit. 2014, 2672; Riv. giur. edilizia 2014, I, 756), dopo aver precisato che l’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001 “riveste una posizione «fondante» di un determinato settore dell’ordinamento…, attesa la rilevanza del bene protetto, che involge i valori di tutela dell’incolumità pubblica, i quali non tollerano alcuna differenziazione collegata ad ambiti territoriali”, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 10 della legge della Regione Abruzzo n. 20 del 2013 in quanto tale norma “introduce una deroga al principio fondamentale espresso dall’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001, non subordinando in alcun modo l’adozione delle varianti urbanistiche né all’acquisizione del previsto parere del competente ufficio tecnico regionale su tutti gli strumenti urbanistici, né al previo svolgimento dello studio di microzonazione sismica”;
      g) per la dichiarazione di incostituzionalità di normativa regionale contenente una disciplina dei controlli e delle verifiche di consistenza inferiore rispetto a quella prevista dalla normativa statale di principio, vedi:
         g1) Corte cost., 10.12.2019, n. 264 (in Foro it., 2020, I, 813 con nota di ROMBOLI), che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale degli artt. 7, 1° comma, lett. b), l. r. Calabria 02.10.2018 n. 37 e 2, 1° comma, lett. c), l.r. Calabria 28.12.2018, n. 53, nella parte in cui prevedono che le verifiche preventive sulla regolarità formale degli interventi edilizi e sulla conformità degli stessi alle vigenti norme tecniche per le costruzioni, ai fini del rilascio dell'atto autorizzativo o di diniego ai sensi della normativa sismica, non debbono riguardare la progettazione degli elementi non strutturali e degli impianti, salvo le eventuali interazioni con le strutture, ove la progettazione debba tenerne conto;
         g2) Corte cost. 08.11.2017, n. 232 (in Foro it., Rep. 2018, voce Edilizia e urbanistica, n. 173, con nota di SAITTA; Giur. costit., 2017, 2340), che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 3, comma 2, della l.reg. Sicilia 10.08.2016 n. 16, nella parte in cui consentiva di realizzare, senza alcun titolo abilitativo, tutti gli interventi inerenti agli impianti di energia rinnovabile, di cui agli artt. 5 e 6 d.lgs. 03.03.2011, n. 28, senza fare salvo il previo espletamento della verifica di assoggettabilità a v.i.a. sul progetto preliminare, qualora prevista;
         g3) Corte cost. 24.03.2017, n. 60 (in Foro it., Rep. 2017, voce Regione, n. 228, con nota di MASCHIETTO e VOLONTE’; Riv. giur. ambiente, 2017, 258), che ha dichiarato incostituzionale l'art. 7 della l.r. Abruzzo 08.06.2015 n. 12,
nella parte in cui sottraeva agli obblighi di autorizzazione preventiva per attività edilizie in zone sismiche determinate variazioni in corso d'opera definite «sostanziali»;
         g4) Corte cost. 16.12.2016, n. 272 (in Foro it., 2017, I, 428, con nota di MASCHIETTO e VOLONTE’; Riv. giur. ambiente, 2017, 258), che ha dichiarato incostituzionale l'art. 22 della l.r. Liguria 07.04.2015, n. 12, nella parte in cui escludeva dalla preventiva autorizzazione sismica gli interventi sul patrimonio edilizio soggetti a segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a.);
         g5) Corte cost. 12.04.2013, n. 64 (in Foro it., 2014, I, 2299, con nota di RESCIGNO; Giur. costit., 2013, 987), che ha dichiarato incostituzionale l'art. 1, commi 1 e 2, della l.r. Veneto 24.02.2012 n. 9, in tema di disciplina degli interventi edilizi in zone sismiche;
         g6) Corte cost. 20.07.2012, n. 201 (in Foro it., 2012, I, 3243, con nota di richiami), che ha dichiarato incostituzionale l'art. 4, 3° comma, l.reg. Molise 09.09.2011 n. 25, nella parte in cui prevedeva, in caso di modifica architettonica che comportasse un aumento dei carichi superiore al venti per cento, l'obbligo di redazione di una variante progettuale, da depositare preventivamente con riferimento al progetto originario, restando le modifiche inferiori a detto limite soggette al deposito della sola verifica strutturale nell'ambito delle responsabilità proprie della direzione dei lavori, in relazione all'art. 88 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380, che consente soltanto al Ministro per le infrastrutture e i trasporti, all'esito di apposita istruttoria, la possibilità di concedere deroghe all'osservanza delle norme tecniche di costruzione nelle zone considerate sismiche; le quali (dettate con d.m. 14.01.2008) impongono di procedere alla preventiva valutazione della sicurezza in presenza di variazioni che comportino incrementi dei carichi globali superiori al dieci per cento;
       h) la sentenza in commento del Consiglio di Stato, nell’argomentare il rinvio alla Corte costituzionale della legge della Regione Umbria, richiama i seguenti precedenti:
         h1) Cons. Stato, sez. II, 01.06.2020, n. 3440; sez. VI, 29.03.2019, n. 2100; idem, sez. IV, 13.03.2019 n. 1656; sez. IV, 22.06.2018, n. 3843; sez. IV, 15.12.2017 n. 5908 (in www.giustizia-amministrativa.it);
         h2) Cons. Stato, sez. IV, 27.03.2019, n. 2025 (in Rep. Foro it., 2019, Edilizia e urbanistica, n. 210; Foro amm. 2019, 461);
         h3) Cons. Stato, sez. VI, 18.10.2017, n. 4830 (in Rep. Foro it., 2018, Edilizia e urbanistica, n. 149; Riv. giur. edilizia 2017, I, 1310);
         h4) Cons. Stato, sez. VI, 11.09.2013, n. 4492 (in Rep. Foro it., 2013, Beni culturali, paesaggistici e ambientali, n. 194; Foro amm.-Cons. Stato 2013, 2561);
      i) sui concetti di entrata in vigore, efficacia, obbligatorietà della legge si veda da ultimo A. NATALINI, “Abrogata l’abrogazione delle contravvenzioni igienico sanitarie in materia alimentare” (in Foro it., 2021, V, 149), in cui l’autore analizza le ragioni politico-criminali che hanno dato origine all'emanazione urgente del d.l. n. 42 del 2021, che ha impedito in extremis l'abrogazione delle contravvenzioni in materia di sicurezza alimentare;
         i1) l’art. 1 del citato d.l. ha integrato l'elenco delle norme sottratte all'abrogazione prevista dal d.lgs. 02.02.2021, n. 27, facendo salvo l'apparato sanzionatorio posto da quasi sessant’anni a presidio dell'igiene e salubrità degli alimenti. Il legislatore d'urgenza ha (ri)confermato —senza soluzione di continuità— la base normativa per la prevenzione e la repressione penale degli illeciti alimentari costituita dall'art. 5 l. n. 283 del 1962;
         i2) l’autore si sofferma sulle possibili ricadute di favore della novella legislativa -escludendole- anche alla luce dell'orientamento giurisprudenziale secondo cui la norma favorevole sopravvenuta si applicherebbe, in materia penale, già durante la vacatio legis; osservando che la mancata entrata in vigore della norma abolitrice intermedia —pubblicata in G.U. l'11 marzo e «disinnescata» il 25 marzo— preclude ogni possibilità di far valere l'abolitio criminis delle contravvenzioni (e dei principali illeciti amministrativi) alimentari;
      j) sul fenomeno della reviviscenza delle leggi abrogate e degli effetti delle pronunce di incostituzionalità, vedi:
         j1) Corte cost., 25.02.2014, n. 32 (in Foro it., 2014, I, 1003 con nota di ROMBOLI), che ha dichiarato incostituzionali gli artt. 4-bis e 4-vicies ter, 2° comma, lett. a), e 3° comma, lett. a), n. 6, del d.l. 30.12.2005 n. 272, introdotti dalla legge di conversione 21.02.2006 n. 49, nella parte in cui parificano ai fini sanzionatori le sostanze stupefacenti o psicotrope c.d. leggere a quelle c.d. pesanti e unificano le tabelle che identificano le sostanze stupefacenti, includendo la cannabis ed i suoi prodotti nella prima di tali tabelle (nella specie, la corte ha ritenuto le norme inserite dalla legge di conversione disomogenee in quanto estranee all'oggetto, alle finalità ed alla ratio dell'originale decreto legge).
Il commentatore osserva che la Corte costituzionale nella citata decisione ha svolto una sorta di interpretazione autentica e di specificazione delle affermazioni contenute nella precedente sentenza 16.02.2012, n. 22 (in Foro it., 2013, I, 795, con nota di richiami dello stesso ROMBOLI).
In quella occasione la Corte aveva affermato che la necessaria omogeneità del decreto legge deve essere osservata dalla legge di conversione e che l'esigenza di non inserire norme “intruse” in sede di conversione è imposta dalla Costituzione e non deriva dalla mancanza dei presupposti di necessità e di urgenza per le norme eterogenee aggiunte, «ma per l'uso improprio, da parte del parlamento, di un potere che la Costituzione gli attribuisce, con speciali modalità di procedura, allo scopo tipico di convertire, o non, in legge un decreto legge»;
         j2) Corte costituzionale, 23.01.2014, n. 5 (in Foro it., 2014, I, 651 con nota di ROMBOLI), che ha dichiarato incostituzionale l'art. 1 del d.lgs. 13.12.2010, n. 213, nella parte in cui, modificando il d.lgs. 01.12.2009 n. 179, espunge dalle norme mantenute in vigore il d.lgs. 14.02.1948 n. 43, contenente il divieto di associazioni di carattere militare.
L’autore osserva che la Corte in tal modo ha chiuso, dopo il più recente intervento normativo in materia, con una dichiarazione di incostituzionalità, la vicenda che ha ad oggetto la disciplina contenuta nel d.lgs. n. 43 del 1948, di attuazione dell'art. 18 Cost. e contenente il divieto di associazioni di carattere militare. Previsione, quest'ultima, prima “salvata” dal taglialeggi, poi invece eliminata per essere infine reintrodotta con il d.lgs. 24.02.2012, n. 20.
La Corte ha ritenuto permanere, ciò nonostante, la rilevanza della questione di costituzionalità, in quanto lo ius superveniens, ripristinando una fattispecie incriminatrice precedentemente abrogata, non può determinare la reviviscenza di un reato raggiunto dall'effetto abrogativo;
         j3) Corte cost. 16.04.2013, n. 70 (in Foro it., 2013, I, 1759), che ha dichiarato incostituzionale l'art. 5, 2° comma, l.r. Campania 21.05.2012, n. 13, nella parte in cui differisce dal 29.02.2012 al 30.06.2012 l'effetto derivante dall'art. 52, 15° comma, l.r. Campania 27.01.2012 n. 1, il quale ha abrogato l'art. 1, 2° comma, l.r. Campania 01.07.2011 n. 11 che vietava la realizzazione di aerogeneratori che non rispettassero una distanza minima di ottocento metri da altri analoghi impianti.
Anche in questo caso la Corte costituzionale ha dichiarato la incostituzionalità della disposizione impugnata, ritenendo violato l'art. 97 Cost. in quanto il fenomeno della reviviscenza di norme abrogate è sempre «foriero di incertezze» e «può tradursi in cattivo esercizio delle funzioni affidate alla cura della pubblica amministrazione».
Più in generale la corte si esprime nel senso di un esercizio manifestamente irrazionale della discrezionalità legislativa;
      k) sul rapporto fra abrogazione della legge regionale, cessazione della materia del contendere e illegittimità costituzionale conseguenziale, vedi Corte cost. 01.03.2018, n. 38 (in Foro it. 2018, I, 1109), secondo cui: a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 9, 2° comma, lett. c), l.r. Friuli-Venezia Giulia 21.04.2017 n. 9, che ha abrogato la norma impugnata senza che questa avesse prodotto effetti, va dichiarata cessata la materia del contendere relativamente alla questione di legittimità costituzionale dell'art. 12, comma 6, della l.r. Friuli-Venezia Giulia 09.12.2016 n. 18, nella parte in cui ha previsto che i contratti di lavoro a tempo determinato conferiti a soggetti non iscritti nel ruolo delle amministrazioni del comparto unico sono risolti di diritto nel caso in cui l'amministrazione che ha conferito l'incarico dichiari il dissesto o venga a trovarsi nelle situazioni strutturalmente deficitarie, in riferimento agli art. 117, 2° comma, lett. l), Cost. e 4, 1° comma, statuto speciale Friuli-Venezia Giulia;
      l) sulla distinzione tra disposizione e norma, e sulle relative conseguenze nei giudizi di costituzionalità in via principale Corte cost., 02.03.2018, n. 44 (in Riv. giur. edilizia 2018, I, 273; Foro it. 2019, I, 1908, con nota di D'AURIA G.), secondo cui ricorrono i presupposti di una decisione di cessazione della materia del contendere solo ove lo ius superveniens abbia carattere satisfattivo delle doglianze mosse con il ricorso e non vi sia stata applicazione medio tempore della disposizione censurata;
         l1) in passato, con riferimento all'ipotesi, all'epoca ricorrente, della reiterazione di decreti-legge non convertiti si riteneva che il venir meno della impugnata disposizione del decreto-legge non convertito, anche se riprodotta in altra successiva disposizione, comportasse tout court la manifesta inammissibilità della relativa questione. Si è poi affermata la possibilità del "trasferimento" della questione di legittimità costituzionale sulla nuova disposizione;
         l2) la Corte, muovendo dalla distinzione tra disposizione e norma, ha puntualizzato che oggetto della questione di costituzionalità è la norma (ossia il precetto o regula iuris) veicolata dalla disposizione (ossia la legge o l'atto avente forza di legge ex art. 134 Cost.) nella misura in cui quest'ultima, a seguito di interpretazione, esprime tale norma. Se muta la disposizione (per ius superveniens), ma la norma rimane invariata nel suo contenuto (e, con essa, le censure che la investono), la Corte opera il sindacato di costituzionalità sulla medesima norma e riferisce l'esito di tale scrutinio alla nuova disposizione, sulla quale la questione risulta quindi "trasferita";
         l3) inoltre, in linea di continuità con tale giurisprudenza, il trasferimento della questione di costituzionalità è stato ritenuto possibile anche quando la nuova disposizione non sia perfettamente identica a quella originariamente censurata, ma presenti differenze minime e comunque marginali; ciò in ragione di un concorrente «principio di effettività della tutela costituzionale delle parti nei giudizi in via d'azione». In tale evenienza il trasferimento della questione di costituzionalità finisce per abbracciare la disposizione anche come successivamente modificata, senza per questo sconfinare nell'area del sindacato in via consequenziale che presuppone invece una disposizione (e una norma) diversa.
In particolare si è affermato che in caso di ius superveniens, la questione di legittimità deve essere trasferita quando la disposizione impugnata sia stata modificata marginalmente, senza che ne sia conseguita l'alterazione della sua portata precettiva. Il trasferimento deve invece escludersi se, a seguito della modifica, la disposizione risulti dotata «di un contenuto radicalmente innovativo rispetto alla norma originaria», nel qual caso la nuova disposizione va impugnata con autonomo ricorso, senza che sia possibile il trasferimento che altrimenti «supplirebbe impropriamente all'onere di impugnazione»;
      m) per l’esame di casi in cui la Corte, in giudizi in via incidentale, ha operato il trasferimento della questione allo ius superveniens avente contenuto identico o analogo a quello oggetto della questione sollevata, si vedano:
         m1) Corte cost. 12.07.2013, n. 186 (in Ragiusan 2013, fasc. 351, 68; Giornale dir. amm. 2013, 1182, con nota di GNES; Giust. civ. 2013, I, 2284), secondo cui è costituzionalmente illegittimo l'art. 1, comma 51, della l. 13.12.2010, n. 220, sia nel testo risultante a seguito delle modificazioni già introdotte dall'art. 17, comma 4, lett. e), del d.l. 06.07.2011 n. 98, conv., con modif., dalla l. 15.07.2011 n. 111, sia nel testo, attualmente vigente, risultante a seguito delle modificazioni introdotte dall'art. 6-bis, 2º comma, lett. a) e b), d.l. 13.09.2012 n. 158, conv., con modif. dalla l. 08.11.2012 n. 189, il quale prevede che “nelle regioni già commissariate in quanto sottoposte a piano di rientro dai disavanzi sanitari, non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti delle asl o ospedaliere sino al 31.12.2012 ed i pignoramenti e le prenotazioni a debito sulle rimesse finanziarie trasferite dalle regioni alle aziende sanitarie, effettuati prima della data di entrata in vigore del d.l. n. 78 del 2010, non producono effetti sino al 31.12.2012 e non vincolano gli enti del servizio sanitario regionale”.
In tale decisione la Corte ha affermato che la innovazione legislativa introdotta, comportando non la sola inefficacia dei pignoramenti e delle prenotazioni a debito operate nel corso delle procedure esecutive in questione e la assenza di vincoli sui beni bloccati, ma direttamente la loro estinzione di diritto e l’obbligo dei tesorieri degli enti sanitari di porre a disposizione «senza previa pronuncia giurisdizionale» le somme già oggetto di pignoramento, onde realizzare le finalità del risanamento finanziario, non apre nuovi profili valutativi rispetto alla normativa precedente, prevedendo, semmai, contenuti normativi che, sia pur nel medesimo senso orientati, estremizzano le soluzioni già presenti nella previgente disciplina.
La mancanza, pertanto, di una anche minima discontinuità fra la norma censurata e quella sopravvenuta, che costituisce una, in sé coerente, evoluzione dei principi contenuti in quella precedente, consente, ove non si voglia vanificare di fatto il principio di effettività della tutela giurisdizionale in sede costituzionale, il trasferimento della questione di legittimità costituzionale sulla versione ora vigente della disposizione impugnata, fermo restando che il giudizio riguarda anche la precedente versione;
         m2) Corte cost., 21.03.1996, n. 84 (in Foro it. 1996, I, 1113, con nota di ROMBOLI; Cons. Stato 1996, II, 414; Dir. e pratica lav. 1996, 1405, con nota di SERVELLO; Giust. civ. 1996, I, 1552; Lavoro giur. 1996, 663, con nota di BRITTON; Nuovo dir., 1996, 539; Nuove autonomie 1996, 267, con nota di TERESI; Giur. it. 1996, I, 372, con nota di CELOTTO), ha dichiarato che è infondata la q.l.c. dell'art. 1, 2º comma, l. 20.12.1995 n. 534, nella parte in cui prevede che restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base dell'art. 2 d.l. 21.06.1995 n. 238, nella parte in cui stabilisce la competenza del pretore per le cause, anche se relative a beni immobili, di valore non superiore a cinquanta milioni, in quanto non siano di competenza del giudice di pace, in riferimento agli art. 77, 2º comma, e 97 cost.
La Corte ha affrontato la questione di principio se la censura rivolta nei confronti di una disposizione che esprima una determinata norma possa riferirsi alla medesima norma riprodotta in una diversa e successiva disposizione, identica nel nucleo precettivo essenziale o addirittura nella sua stessa formulazione letterale;
      n) la valorizzazione della perdurante identità della norma pur nel mutamento della disposizione per jus superveniens si rinviene nella giurisprudenza della Corte, che ha, in primo luogo, implicitamente mostrato di ritenere ipotizzabile il "trasferimento" da uno ad altro atto normativo della censura proposta contro la identica norma dettata nell'uno e nell'altro, quando nei tempi più recenti -pronunciando su questioni proposte nei confronti di decreti-legge non convertiti- ha abbandonato la perentoria enunciazione di principio, propria della sua giurisprudenza precedente ed ha valorizzato significative precisazioni di specie;
         n1) in non poche occasioni la Corte ha, nel concreto, "trasferito" di fatto la sua valutazione da uno ad altro atto normativo in ordine alla stessa norma già contenuta nel primo e riprodotta nel secondo. In tali ipotesi la Corte ha in concreto tenuto conto della disciplina normativa, già espressa in una disposizione non più in vigore, sull'esplicito rilievo che quella disciplina continuava ad essere operante nell'ordinamento perché riprodotta in altro atto normativo;
         n2) così nel caso di abrogazione della disposizione impugnata in sede di giudizio incidentale, il cui contenuto precettivo era stato però riformulato in altra disposizione sostitutiva della prima, la Corte ha ritenuto di dover procedere all'esame di merito della censura. In particolare la Corte nella sentenza n. 482 del 1995 (in Cons. Stato, 1995, II, 1927), nel rilevare che la disposizione censurata era stata sostituita da altra, osserva che "permane, tuttavia, la stessa disciplina sostanziale ..."; in senso conforme è anche l'ulteriore pronuncia di poco precedente (sentenza n. 446 del 24.10.1995, in Foro it., 1996, I, 21, con nota di CARINGELLA) con cui la Corte ha ritenuto che l'abrogazione della disposizione censurata e la riformulazione del contenuto precettivo in altra disposizione non comporta la restituzione degli atti al giudice rimettente, ma la censura va esaminata nel merito.
Analogamente in altro giudizio la Corte (sentenza n. 482 del 27.12.1991 in Foro it., 1992, I, 629; Giur. costit., 1991, 3883, con nota di D'ATENA) -nel rilevare che la disposizione impugnata è stata abrogata, ma che nel contempo il medesimo contenuto precettivo è stato riformulato in altra disposizione "che sostituisce la disposizione censurata"- afferma che "ciò consente di esaminare le censure nel merito, pur se formalmente proposte nei confronti della disposizione sostituita";
      o) così di fronte alla intervenuta decadenza del decreto-legge invocato dal giudice a quo come tertium comparationis, la Corte -ancora- ha ritenuto di dover apprezzare il contenuto precettivo di quella disposizione quando la norma interposta sia "indiscutibilmente presente nell'ordinamento" in quanto riprodotta nel successivo decreto-legge di reiterazione del precedente (cfr. sentenza n. 429 del 14.12.1993 in Giur. costit. 1993, 3538, con nota di FIORIO). Particolarmente significativa, rispetto alla specie, si appalesa poi la circostanza che proprio nella ipotesi in cui, successivamente alla decadenza del decreto-legge per mancata conversione, intervenga una disposizione che ne faccia salvi gli effetti, egualmente la Corte ha ritenuto che il richiamo -contenuto in un ricorso per conflitto di attribuzione- alla disciplina prevista dalla prima disposizione vigente al momento della adozione dell'atto oggetto del conflitto conserva efficacia proprio in forza della clausola di salvezza stabilita dalla seconda disposizione (cfr. sentenza n. 40 del 17.02.1994, in Nuove autonomie 1994, fasc. 1, 98 (m), con nota di PALMERI);
      p) la Corte ritiene che la linea di tendenza emergente dalle citate pronunce dimostri come non sia essenziale per rendere operante la sua funzione di garanzia, la identità formale tra la disposizione denunciata e quella successiva con riferimento alla quale viene resa la pronuncia di merito, ove invariata rimanga la norma dall'una e dall'altra espressa:
         p1) il giudizio di costituzionalità risulta in tal modo assistito da un favor per la sua effettività e tempestività, che viceversa sarebbero in una qualche misura frustrate quando invece si ritenesse necessaria la riproposizione delle medesime censure nei confronti della medesima norma provvedendosi a denunziare ex novo la sopravvenuta, diversa disposizione che la contiene, inalterata nella sua portata precettiva;
         p2) favor non dissimile da quello che ha ispirato la giurisprudenza che ritiene possibile il trasferimento del quesito referendario dalla disposizione abrogata, oggetto del quesito stesso, a quella successivamente introdotta di contenuto sostanzialmente analogo (cfr. sentenza n. 68 del 17.05.1978 in www.cortecostituzionale.it);
      q) in conclusione deve affermarsi in linea di principio che la norma contenuta in un atto avente forza di legge vigente al momento in cui l'esistenza nell'ordinamento della norma stessa è rilevante ai fini di una utile investitura della Corte, ma non più in vigore nel momento in cui essa rende la sua pronunzia, continua ad essere oggetto dello scrutinio alla Corte stessa demandato quando quella medesima norma permanga tuttora nell'ordinamento -con riferimento allo stesso spazio temporale rilevante per il giudizio- perché riprodotta, nella sua espressione testuale o comunque nella sua identità precettiva essenziale, da altra disposizione successiva, alla quale dunque dovrà riferirsi la pronunzia;
      r) va aggiunto che, nella giurisprudenza della Corte, è rinvenibile un’altra spia del fatto che oggetto della q.l.c. è la norma ricavabile dalla disposizione e non la disposizione in sé: ciò è quanto la Corte costantemente afferma quando ammette le questioni sul c.d. diritto vivente o sul principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione: “secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, è consentito al giudice di rinvio sollevare dubbi di legittimità costituzionale coinvolgenti l’interpretazione della norma, quale risultante dal principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione, dovendo la norma stessa ricevere ancora applicazione nel giudizio rescissorio, cosicché il giudice di tale fase, essendo vincolato al detto principio di diritto, non ha soluzione diversa, per contestare la regula iuris additata dal giudice della Corte Suprema, da quella di sollevare questione di legittimità costituzionale della norma che sarebbe tenuto ad applicare, proprio perché così interpretata; e ciò sia ove tale principio costituisca la conseguenza di una linea ermeneutica del tutto isolata sia, a maggior ragione, ove il detto principio rappresenti l’adeguamento all’indirizzo interpretativo (come nel caso di specie) se non consolidato almeno prevalente” (cfr. Corte cost., ord. n. 11 del 21.01.1999 in Giur. costit. 1999, 69, con nota di CELOTTO; anche sentenza n. 293 del 2013 in Cass. pen. 2014, 1202 (m), con nota di VALENTINI, in Cass. pen. 2014, 1578 (m), con nota di ARIOLLI, in Giur. costit. 2013, 4692, con nota di RAFARACI, LUDOVICI; nonché ord. n. 133 del 06.05.2009 in Giur. costit. 2009, 1449);
      s) tuttavia, accade anche che –nei giudizi in via incidentale– se la Corte rinviene, in altra disposizione, una “norma” identica a quella dichiarata incostituzionale, essa procede con la dichiarazione di illegittimità costituzionale in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953, con ciò dimostrando che la declaratoria di illegittimità della prima “disposizione” non può, ex se, estendersi ad altra disposizione pur contenente la stessa “norma”, cfr., ad esempio, sentenza n. 60 del 29.04.1996, punto 8, (in Foro it. 1997, I, 68) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.07.2021 n. 5078 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Alla Corte costituzionale la competenza in Umbria dei Comuni, anziché l’ufficio tecnico regionale competente, a rendere il parere sugli strumenti urbanistici dei Comuni siti in zone sismiche.
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Edilizia – Piano regolatore – Umbria – Parere ex art. 89, d.P.R. n. 380 del 2001 – Art. 29, comma 9, l.reg. Umbria n. 11 del 2005 – Competenza dei Comuni, anziché dell’ufficio tecnico regionale competente – Rilevanza e non manifesta infondatezza.
E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 29, comma 9, l.reg. Umbria 25.02.2005, n. 11, per contrasto con l’art. 117, terzo comma, Cost., nella parte in cui stabilisce che sono i Comuni, anziché l’ufficio tecnico regionale competente, a rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali e attuativi dei Comuni siti in zone sismiche, stante il suo contrasto con l’art. 117, terzo comma, Cost., in ragione della interposta norma rafforzata, espressione di un principio generale dell’ordinamento giuridico, rappresentata dall’art. 89, d.P.R. n. 380 del 2001 (1).
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   (1) Ha chiarito che l’art. 24, comma 9, l.reg. Umbria 25.02.2005, n. 11 è stato abrogato dalla successiva legge regionale n. 11 del 2015 la quale, tuttavia, all’art. 28, comma 10, ha riprodotto lo stesso, identico contenuto della precedente disposizione.
Sennonché, l’articolo 28, comma 10, della legge regionale dell’Umbria n. 1/2015 è stato dichiarato incostituzionale dalla Corte costituzionale con sentenza 05.04.2018, n. 68; più in particolare, il giudice delle leggi ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 28, comma 10, e 56, comma 3, della legge reg. Umbria n. 1 del 2015, nella parte in cui stabiliscono che sono i Comuni, anziché l’ufficio tecnico regionale competente, a rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali e attuativi dei Comuni siti in zone sismiche.
La questione di costituzionalità involge, pertanto, una norma (articolo 24, c. 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11) non più in vigore nell’ordinamento giuridico ma che, ciò nonostante, è stata applicata ratione temporis alla fattispecie che ha originato la controversia, assumendo così connotati della rilevanza in concreto in forza del principio tempus regit actum.
La Sezione non può, tuttavia, ignorare, ai fini della esaminanda rilevanza, la nota distinzione tra “disposizione” e “norma”; distinzione che riflette la dialettica tra legislazione e interpretazione.
Per disposizione si intende la proposizione normativa (o enunciato) contenuta in un testo, per norma ciò che risulta a seguito dell’attività interpretativa di una disposizione. Ragion per cui, tra una disposizione e una norma non sussiste necessariamente un parallelismo perfetto potendo ad una norma corrispondere più disposizioni (il caso del “combinato disposto”) come anche ad una disposizione corrispondere, invece, norme diverse.
Nella fattispecie in esame, le proposizioni normative recate dall’art. 24, c. 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11 (applicato ratione temporis alla fattispecie e tuttora vigente come enunciato) e dall’art. 28, comma 10, della legge reg. Umbria n. 1 del 2015 (la cui disposizione è stata dichiarata incostituzionale) sono diverse.
Pur tuttavia, le norme –quale frutto di esegesi delle due disposizioni- s’appalesano identiche.
Per cui, alla controversia in esame andrebbe applicata una norma regionale (ovvero un “diritto concreto”) non più esistente nella corrente interpretazione che ne ha fornito la Corte costituzionale. Il che, espresso in altri termini, significherebbe applicare al rapporto tuttora ancora pendente una norma dichiarata incostituzionale eppur, tuttavia, presente nell’ordinamento giuridico come “diritto astratto”, in ragione della disposizione (testo legislativo) che la veicola.
E’ poiché l’oggetto del sindacato di legittimità costituzionale sono, non sempre le disposizioni quanto, piuttosto, proprio le norme (si pensi alle c.d. sentenze interpretative, di accoglimento e di rigetto, e tutte le nuove tipologie di sentenze: manipolative, additive, sostitutive; incidono per l’appunto, non sul testo delle disposizioni legislative, bensì sul loro significato), si potrebbe essere indotti a ritenere che la norma recata dall’art. 24, c. 9, della legge della Regione Umbria 25.02.2005, n. 11, non sia più cogente a seguito della sentenza 05.04.2018, n. 68 abrogativa della stessa norma riprodotta nel testo degli artt. 28, co. 10, della legge regionale Umbria n. 1 del 2015 e, dunque, inapplicabile alla controversia.
Un’attività interpretativa, questa, che finirebbe però per essere operata dal giudice a quo e sottratta alla Corte ma che potrebbe legittimarsi alla luce di altri principi costituzionali, anche di matrice eurounitaria, altrettanto rilevanti e immediatamente precettivi quali quelli di economia processuale, concentrazione dei giudizi nonché ragionevole durata del processo; opzione questa che, tuttavia, proprio perché di carattere interpretativo e proveniente dal giudice sfornito della competenza sull’annullamento delle leggi, non potrebbe sortire l’effetto espulsivo della norma dall’ordinamento giuridico la quale, pertanto, continuerebbe ad esistere nella gerarchia formale delle fonti potendo in tal modo generare incertezza negli operatori e nell’attività regolatrice dei rapporti amministrativi tuttora incisi temporalmente dalla norma in questione, finendo per compromettere altrettanti valori ordinamentali come l’effettività della tutela e la certezza del diritto.
La Sezione ritiene, quindi, rilevante, anche sotto tale ultimo profilo, la questione di legittimità della norma rimettendone lo scrutinio alla Corte affinché il giudice delle leggi chiarisca se il sindacato di legittimità può e deve essere esercitato tutte le volte che di “efficacia” (art. 136 Cost.) e di “applicazione” (art. 30, legge 11.03.1953, n. 87) della legge possa parlarsi -indipendentemente dalla avvenuta abrogazione della medesima ad opera di una legge regionale sopravvenuta ma ratione temporis inapplicabile o dalla dichiarazione di incostituzionalità che ha investito la norma sopravvenuta recante il medesimo contenuto precettivo- poiché tale legge resterebbe pur sempre “efficace” ed “applicabile” nei limiti consacrati dai principi regolanti la successione delle leggi nel tempo.
Oppure se, a fronte di disposizioni diverse ma norme perfettamente identiche, la Corte ritiene che la declaratoria di incostituzionalità della norma successiva abbia una tale espansione abrogativa da esonerare il giudice a quo dalla necessità di operare, sempre e in ogni caso, il rinvio (anche) della norma anteriore, ab illo tempore vigente, il cui testo materiale continua ad essere presente nell’ordinamento gerarchico formale mentre il suo contenuto, identicamente riprodotto in una norma successiva poi dichiarata incostituzionale, non costituirebbe più, di fatto, il diritto vivente.
Va soggiunto, ad ogni buon fine, che la legge regionale n. 11 del 2005 (e con essa l’articolo 24, co. 10) è stata abrogata dalla successiva legge regionale n. 1 del 2015 (art. 271), a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo testo unico (29.01.2015).
Deve ritenersi, quindi, che la norma in esame abbia prodotto effetti fino alla data del 29.01.2015, regolando ratione temporis e tempus regit atum, il procedimento per cui è causa.
Anche per tal via, s’appalesa rilevante la questione di costituzionalità dell’articolo 24, co. 10, della legge regionale dell’Umbria n. 11 del 2005.
Sulla manifesta non infondatezza della questione.
L’articolo 89 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, recante il “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”, così recita:
   “1. Tutti i comuni nei quali sono applicabili le norme di cui alla presente sezione e quelli di cui all’articolo 61, devono richiedere il parere del competente ufficio tecnico regionale sugli strumenti urbanistici generali e particolareggiati prima della delibera di adozione nonché sulle lottizzazioni convenzionate prima della delibera di approvazione, e loro varianti ai fini della verifica della compatibilità delle rispettive previsioni con le condizioni geomorfologiche del territorio.
   2. Il competente ufficio tecnico regionale deve pronunciarsi entro sessanta giorni dal ricevimento della richiesta dell'amministrazione comunale.
   3. In caso di mancato riscontro entro il termine di cui al comma 2 il parere deve intendersi reso in senso negativo”.
Muovendo dalle considerazioni più volte affermate e ribadite dalla Corte secondo cui l’art. 89 del d.P.R. n. 380/2001 è norma di principio in materia non solo di “governo del territorio”, ma anche di “protezione civile”, in quanto volta ad assicurare la tutela dell’incolumità pubblica, se ne deve inferire che detta norma (di rango legislativo) si impone al legislatore regionale nella parte in cui in cui prescrive a tutti i Comuni, per la realizzazione degli interventi edilizi in zone sismiche, di richiedere il parere del competente ufficio tecnico regionale sugli strumenti urbanistici generali e particolareggiati, nonché sulle loro varianti ai fini della verifica della compatibilità delle rispettive previsioni con le condizioni geomorfologiche del territorio (comma 1); disciplina le modalità e i tempi entro cui deve pronunciarsi detto ufficio (comma 2); infine prevede che, in caso di mancato riscontro, il parere deve intendersi reso in senso negativo (comma 3).
Tale norma, al pari di altre ritenute di principio dalla giurisprudenza della Corte (cfr. sentenze n. 167 del 2014, n. 300, n. 101 e n. 64 del 2013, n. 201 del 2012, n. 254 del 2010), anche in specifico riferimento a funzioni ascritte agli uffici tecnici della Regione analoghe a quella in esame (sentenze n. 64 del 2013 e n. 182 del 2006), “riveste una posizione ‘fondante’ […] attesa la rilevanza del bene protetto, che involge i valori di tutela dell’incolumità pubblica, i quali non tollerano alcuna differenziazione collegata ad ambiti territoriali” (sentenza n. 167 del 2014).
Le disposizioni regionali di cui all’art. 24, c. 9, pertanto, nella parte in cui assegnano ai Comuni –piuttosto che al competente ufficio tecnico regionale‒ il compito di rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali e attuativi dei Comuni siti in zone sismiche, si pongono in contrasto con il principio fondamentale posto dall’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001 (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.07.2021 n. 5078 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di installazione di impianti di telefonia non è legittimo ritenere che l'installazione sia consentita esclusivamente nei siti puntualmente individuati nei c.d. piani delle antenne; resta onere dell'Amministrazione procedere ad opportuna istruttoria in ordine ai profili radioprotezionistici e sanitari, nonché, dei profili architettonici e paesaggistici eventualmente coinvolti dall'impianto.
Imvero, “alle Regioni ed ai Comuni è consentito -nell’ambito delle proprie e rispettive competenze- individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) mentre non è loro consentito introdurre limitazioni alla localizzazione, consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei (prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all’esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico-artistici o individuati come edifici di pregio storico-architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi).
Ne deriva che la scelta di individuare, come nel caso di specie, un’area ove collocare gli impianti in base al criterio della massima distanza possibile dal centro abitato non può ritenersi condivisibile, costituendo un limite alla localizzazione (non consentito) e non un criterio di localizzazione (consentito)”.
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Ciò in disparte, è ormai consolidato l’orientamento secondo cui “In materia di installazione di impianti di telefonia non è legittimo ritenere che l'installazione sia consentita esclusivamente nei siti puntualmente individuati nei c.d. piani delle antenne; resta onere dell'Amministrazione procedere ad opportuna istruttoria in ordine ai profili radioprotezionistici e sanitari, nonché, dei profili architettonici e paesaggistici eventualmente coinvolti dall'impianto” (cfr. TAR Marche 16.01.2018, n. 50).
Orientamento che è stato recentemente ribadito nella sentenza del Consiglio di Stato n. 374/2021, nella quale si legge che “alle Regioni ed ai Comuni è consentito -nell’ambito delle proprie e rispettive competenze- individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) mentre non è loro consentito introdurre limitazioni alla localizzazione, consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei (prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all’esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico-artistici o individuati come edifici di pregio storico-architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi).
Ne deriva che la scelta di individuare, come nel caso di specie, un’area ove collocare gli impianti in base al criterio della massima distanza possibile dal centro abitato non può ritenersi condivisibile, costituendo un limite alla localizzazione (non consentito) e non un criterio di localizzazione (consentito)”.
Conseguentemente, deve essere disapplicata la prescrizione di cui all’art. 81 del Piano delle regole del Comune di Corte de’ Frati -il quale stabilisce che: “Non è consentita l’installazione di stazioni radio base in altre zone del territorio comunale diverse da quelle sopra menzionate anche nel caso vengano rispettate le distanze dalle aree tutelate previste dalla norma.”- e si può prescindere dalla specifica destinazione dell’area in questione, che non potrebbe comunque precludere la localizzazione dell’opera di urbanizzazione in questione.
Pertanto, non avendo il Comune dimostrato l’esistenza di uno specifico divieto di installazione nella posizione individuata dall’odierna ricorrente, il provvedimento impugnato deve ritenersi illegittimo.
Ciò anche in considerazione del fatto che esso ha natura atipica, essendo stato adottato dopo il perfezionarsi del silenzio-assenso di cui all’art. 87 del d.lgs 259/2003, ma senza il rispetto dello schema legale proprio dell’annullamento in autotutela di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 02.07.2021 n. 623 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: Cassazione: condanna penale per chi trascura la manutenzione degli edifici. Pericoli per i passanti: non ha importanza che il fabbricato sia distante da altri caseggiati.
Guai a trascurare o a sottovalutare i lavori necessari per la messa in sicurezza degli stabili.
La Corte di Cassazione, Sez. I penale, con sentenza 01.07.2021 n. 25176 ha confermato la condanna di due comproprietari di un edificio alla pena di 2.400 euro di multa per violazione dell’articolo 677 del Codice penale: omissione di lavori in edifici o costruzioni che minacciano rovina, perché non avevano ottemperato all’ordinanza del sindaco di Chianocco, che aveva imposto di eseguire, a propria cura e spese ed entro il termine assegnato, le opere indispensabili alla messa in sicurezza dell’immobile di loro proprietà.
Il principio affermato riguarda, ovviamente, tanto gli edifici in comproprietà che quelli in condominio.
I fatti
Infatti, un agente della polizia municipale, chiamato da un vicino, aveva personalmente riscontrato e documentato con alcune fotografie la caduta di tegole e di pezzi di listello in legno, sia sulla strada che all’interno del cortile della casa confinante. I due, condannati dal Tribunale, avevano però fatto appello sostenendo di aver fatto qualche lavoretto e, inoltre, che l’immobile in questione fosse ubicato a notevole distanza rispetto ai fabbricati confinanti.
Infine, per loro, era senz’altro eccessiva una condanna a una pena pecuniaria di quasi otto volte superiore rispetto al minimo di legge.
La pronuncia di legittimità
La Cassazione, prima sezione penale, non solo ha confermato la sentenza del Tribunale di Torino, ma ha anche condannato i due comproprietari all’ulteriore somma di 3mila euro in favore della cassa delle ammende.
Secondo la Suprema corte la totale trascuratezza nel provvedere alla messa in sicurezza dell’edificio, protrattasi per un periodo consistente, aveva determinato la caduta di tegole sulla pubblica via e nel terreno confinante, abitato da un nucleo familiare. In tal modo, il rischio che una pluralità di persone, che aveva libero accesso nei luoghi interessati, subissero conseguenze (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 14.07.2021).

EDILIZIA PRIVATA: Va ricordata la nota giurisprudenza sulla chiusura delle verande come nuova volumetria.
Invero, la realizzazione di una veranda chiusa con vetrata, che si aggiunge ad una preesistente casa di abitazione alterandone la sagoma, abbisogna della concessione di costruzione.
In effetti, la realizzazione di manufatti uniti ad un immobile principale -nella fattispecie una veranda chiusa- che determinano una variazione planivolumetrica ed architettonica dell'immobile, non rientrano tra le opere minori soggette a dichiarazione di inizio attività, ma sono soggette al preventivo rilascio di permesso di costruire nella specie negato per le plurime ragioni anzidette (mancanza di consenso condominiale ed alterazione del prospetto con conseguente contrasto con l’art. 24-bis del regolamento comunale che, dando rilevanza al decoro ed alle qualità paesaggistico estetiche dei manufatti, ha concretizzato il c.d. difetto del requisito della doppia conformità urbanistico edilizia necessario per ottenere la sanatoria).
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Questo Collegio deve constatare l’irrilevanza e l’inconferenza delle argomentazioni e delle disposizioni richiamate dall’appellante e dedotte nei punti ad a) - ad e), mentre va ricordata la nota giurisprudenza sulla chiusura delle verande come nuova volumetria, che tra l’altro nella specie altera il prospetto delle facciate ed il decoro dell’edificio.
La realizzazione di una veranda chiusa con vetrata, che si aggiunge ad una preesistente casa di abitazione alterandone la sagoma, abbisogna della concessione di costruzione (Cons. Stato, sez. V, n. 675/1992).
Anche i giudici di primo grado accolgono pacificamente tale conclusione (ex plurimis TAR Campani sez. IV, n. 5912/2011) avendo chiarito che la realizzazione di manufatti uniti ad un immobile principale -nella fattispecie una veranda chiusa- che determinano una variazione planivolumetrica ed architettonica dell'immobile, non rientrano tra le opere minori soggette a dichiarazione di inizio attività, ma sono soggette al preventivo rilascio di permesso di costruire nella specie negato per le plurime ragioni anzidette (mancanza di consenso condominiale ed alterazione del prospetto con conseguente contrasto con l’art. 24-bis del regolamento comunale che, dando rilevanza al decoro ed alle qualità paesaggistico estetiche dei manufatti, ha concretizzato il c.d. difetto del requisito della doppia conformità urbanistico edilizia necessario per ottenere la sanatoria) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 01.07.2021 n. 5023 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ripetizione di somme indebitamente corrisposte.
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   ● Pubblico impiego privatizzato - Ripetizione emolumenti non dovuti – Limiti.
   ● Pubblico impiego privatizzato - Ripetizione emolumenti non dovuti – Pagamenti stipendiali effettuati mediante sistemi automatizzati - Riserva di ripetizione – Stato giuridico del percipiente – Irrilevanza ex se.
   ● Non può ipotizzarsi la ripetizione di indebito trattamento economico al pubblico dipendente, nel caso di imputabilità dell’errore interpretativo posto a base della erogazione in via esclusiva alla Amministrazione procedente. Ferma restando, dunque, l’eventuale responsabilità erariale dell’autore dell’errore, viola il principio di proporzionalità previsto dall’art. 1 del Protocollo alla Convenzione la richiesta restitutoria sopraggiunta a considerevole distanza di tempo dalla erogazione delle somme, purché le stesse siano riconducibili all’attività professionale ordinaria del dipendente e non ad una prestazione effettuata una tantum e “isolata”, non vi sia stato un mero errore di calcolo ovvero l’esplicita indicazione della riserva di ripetizione (1).
   ● La disciplina dei pagamenti stipendiali effettuati mediante sistemi automatizzati, che attribuisce natura provvisoria alle liquidazioni prevedendone il possibile “ricalcolo” “entro il termine di un anno dalle relative lavorazioni” (art. 9, l. n. 428 del 1985, in combinato disposto con l’art. 5, comma 4, d.P.R. n. 429 del 1986), costituisce il ricercato punto di equilibrio fra le esigenze di certezza del lavoratore sulla propria consistenza stipendiale e il potere/dovere dell’Amministrazione di presidiare la gestione del procedimento da parte del sistema informatico; ne consegue che i versamenti, seppure limitatamente al richiamato termine di un anno, in tale caso sono sottoposti ope legis alla clausola di riserva di ripetizione, che anche in base ai principi da ultimo affermati dalla Corte EDU rende irrilevante lo stato soggettivo del percipiente (2).
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   (1) La Sezione ha preliminarmente ricordato che il principio, consolidato sia nella giurisprudenza di legittimità in materia di impiego pubblico privatizzato, che in quella amministrativa sui rapporti di lavoro di impiego pubblico non contrattualizzato (cfr. ex multis Cass., sez. lav., 20.02.2017, n. 4323; Cons. Stato, sez. III, 09.06.2014, n. 2903; id. 28.10.2013, n. 5173; id. 12.09.2013, n. 4519; id., sez. V, 30.09.2013, n. 4849), in forza del quale la domanda di ripetizione dell’indebito proposta da una amministrazione nei confronti di un proprio dipendente in relazione alle somme corrisposte sine titulo è atto dovuto, valido in termini generali, deve essere mitigato in relazione alle peculiarità della singola fattispecie.
In genere, infatti, la buona fede dell’accipiens non rileva, in quanto l’art. 2033 c.c., applicabile alla fattispecie, riguarda soltanto, sotto il profilo soggettivo, la restituzione dei frutti e degli interessi, l’interesse pubblico è in re ipsa e non richiede neppure specifica motivazione (sulla “autoevidenza” delle ragioni che impongono l’esercizio dell’autotutela, a protezione di interessi sensibili dell’Amministrazione, v. anche Cons. Stato, A.P., 17.10.2017, n. 8), l’Amministrazione non ha alcuna discrezionale facultas agendi e, anzi, il mancato recupero delle somme illegittimamente erogate configura danno erariale, con il solo temperamento costituito dalla regola per cui le modalità dello stesso non devono essere eccessivamente onerose, in relazione alle esigenze di vita del debitore.
Ciò tuttavia, seppure condivisibile in linea astratta, non è suscettibile di applicazione in via automatica, generalizzata e indifferenziata a qualsiasi caso concreto di indebita erogazione, da parte della pubblica amministrazione, di somme ai propri dipendenti, dovendo assumere rilievo le connotazioni, giuridiche e fattuali, delle singole fattispecie dedotte in giudizio, avuto riguardo alla natura degli importi richiesti in restituzione, alle cause dell’errore nell’erogazione, al lasso di tempo trascorso tra la stessa e l’ emanazione del provvedimento di recupero, all’entità delle somme corrisposte, riferita alle singole mensilità e nel totale determinato dalla relativa sommatoria (v. al riguardo l’indirizzo, seppur minoritario, di cui a Cons. Stato, sez. V, 13.04.2012, n. 2118; id. 15.10.2003, n. 6291).
In materia pensionistica, peraltro, il regime derogatorio dell’art. 2033 c.c. è espressamente previsto dal legislatore (d.P.R. n. 1092 del 1973, in particolare artt. 162, comma 7, e 206, comma 1), ed è su di esso che si basa l’orientamento di favore verso il percipiente consolidato nella giurisprudenza contabile (v. decisione del 02.07.2012 n. 2/2012/QM delle Sezioni riunite giurisdizionali, richiamata in sez. III centrale di appello, 06.11.2017, n. 512).
Ha quindi aggiunto la Sezione che la Cedu, con sentenza 11.02.2021, n. 4893/2013, Casarin contro Italia, ha cristallizzato le circostanze in presenza delle quali la buona fede del percipiente assume necessariamente rilievo, circoscrivendone la portata agli emolumenti aventi carattere retributivo non occasionale, e dunque corrisposti da una pubblica amministrazione in modo costante e duraturo, senza riserve esplicite.
In tali casi, essendosi ingenerato il legittimo affidamento nel dipendente sulla spettanza delle somme, la loro ripetizione (benché dovuta ai sensi delle diposizioni nazionali, essendo stato indebitamente corrisposto) comporterebbe la violazione dell’articolo 1 del Protocollo n. 1 addizionale alla Convenzione. In caso invece di voce stipendiale a carattere sporadico, quale, ad esempio, la remunerazione del lavoro straordinario, connotato ontologicamente da estemporaneità, si potrebbe “eventualmente giustificare, tenuto conto della sua natura occasionale e isolata, un errore da parte delle autorità per quanto riguarda l’importo da riconoscere agli interessati”.
   (2) Le disposizioni normative sui pagamenti automatizzati, interpretate nel senso della oggettiva provvisorietà, sì da consentire l’esercizio dello ius poenitendi da parte dell’Amministrazione a prescindere dalla situazione soggettiva del percettore, sono compatibili con l’art. 1 del Protocollo alla Convenzione, per la lettura datane con riferimento alla materia de qua dalla Corte EDU. Ridette disposizioni si risolvono infatti nella apposizione di una generalizzata riserva di ripetizione, come tale legittimante sempre la sua concreta effettuazione, purché nei limiti temporali prestabiliti.
Proprio la previsione di tali limiti temporali costituisce il ricercato punto di equilibrio fra le esigenze di certezza delle proprie risorse da parte del dipendente pubblico e quelle di presidio del procedimento meccanizzato, connotato da maggiore celerità operativa, da parte dell’Amministrazione.
Il legislatore, cioè, facendosi carico delle conseguenze giuridiche dell’affidamento della gestione delle erogazioni stipendiali a sistemi automatizzati, in qualche modo anticipando i futuri e particolarmente attuali dibattiti sull’intelligenza artificiale e le conseguenze in termini di responsabilità di eventuali distorsioni applicative ascrivibili alla macchina, ha cautelativamente disciplinato le conseguenze delle correzioni dei relativi esiti, onerando l’operatore, tuttavia, di effettuare i controlli entro un termine ragionevole fissato in un anno (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.07.2021 n. 5014 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
9. Il Collegio ritiene l’appello infondato, con conseguente assorbimento del profilo di inammissibilità riconducibile alla asserita genericità delle censure mosse alla sentenza impugnata.
10. Viene all’esame del Collegio la complessa e dibattuta questione dell’estensione dei poteri di un’Amministrazione pubblica che si accorga dell’avvenuta indebita erogazione di somme a propri dipendenti. Ridetta erogazione, peraltro, spesso emersa all’esito di rilievi ispettivi degli organismi preposti allo scopo (si pensi all’IGOP della Ragioneria generale dello Stato), si risolve anche in un illecito erariale, sicché l’attività e talvolta l’azione di recupero finiscono per essere ispirate all’esigenza, nemmeno troppo meditata, di agire tempestivamente per scongiurare azioni di responsabilità che, ove concentrate sui singoli responsabili dell’errore, si riferiscono ad illeciti di complessiva considerevole consistenza (emblematica al riguardo la tematica, di notevole incidenza casistica nell’ambito delle amministrazioni locali, del danno da contrattazione decentrata, ovvero quello correlato a scelte aziendali non conformi al paradigma nazionale e come tali nulle per esplicita previsione normativa, seppure suscettibili di applicazione mediante erogazione di voci stipendiali aggiuntive o comunque di importo non consentito dal dettato normativo, ex se o in forza di indebiti cumuli).
Occorre, cioè, procedere ad un corretto inquadramento giuridico della fattispecie, rilevando che l’indebito retributivo, per cui è causa, deve essere ricondotto nell’ambito dell’art. 2033 c.c., concernente, come da rubrica della norma, il c.d. «Indebito oggettivo».
11. La difesa erariale contesta la decisione del primo giudice facendo sinteticamente appello alla giurisprudenza pressoché unanime sul punto, che vede la parte datoriale pubblica obbligata, non facoltizzata, ad agire e per contro il dipendente assoggettato al recupero senza sostanziali argomentazioni difensive a tutela del proprio comportamento incolpevole.
L’art. 2033 c.c. stabilisce dunque che «Chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Ha inoltre diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda».
La giurisprudenza di legittimità ha più volte affermato che in materia di impiego pubblico privatizzato, nel caso di domanda di ripetizione dell’indebito proposta da una amministrazione nei confronti di un proprio dipendente in relazione alle somme corrisposte a titolo di retribuzione, qualora risulti accertato che l’erogazione è avvenuta sine titulo, la ripetibilità delle somme non può essere esclusa per la buona fede dell’accipiens, in quanto l’art. 2033 c.c., astrattamente applicabile, appunto, riguarda, sotto il profilo soggettivo, soltanto la restituzione dei frutti e degli interessi (cfr. ex multis Cass., sez. Lavoro, 20.02.2017, n. 4323).
12. Anche nella giurisprudenza amministrativa, formatasi sui rapporti di lavoro di impiego pubblico non contrattualizzato, si è da tempo affermato che il recupero di somme indebitamente erogate costituisce il risultato di una attività amministrativa di verifica e di controllo, priva di valenza provvedimentale. In tali ipotesi, l’interesse pubblico è in re ipsa e non richiede neppure specifica motivazione (sulla “autoevidenza” delle ragioni che impongono l’esercizio dell’autotutela, a protezione di interessi sensibili dell’Amministrazione, v. anche Cons. Stato, A.P., 17.10.2017, n. 8): infatti, a prescindere dal tempo trascorso, l’oggetto del recupero produce di per sé un danno all’Amministrazione, consistente nell’esborso di denaro pubblico senza titolo ed in un vantaggio ingiustificato per il dipendente.
 L’Amministrazione, quindi, non ha alcuna discrezionale facultas agendi e, anzi, il mancato recupero delle somme illegittimamente erogate configura danno erariale, con il solo temperamento costituito dalla regola per cui le modalità dello stesso non devono essere eccessivamente onerose, in relazione alle esigenze di vita del debitore (cfr. Cons. Stato, sez. III, 09.06.2014, n. 2903; idem, 28.10.2013, n. 5173; 12.09.2013, n. 4519; sez. V, 30.09.2013, n. 4849).
12.1. Va ricordato, tuttavia, come accanto a tale orientamento maggioritario secondo cui il recupero ha carattere di doverosità e costituisce esercizio, ai sensi dell’art. 2033 c.c., di un vero e proprio diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, se ne rinviene un altro (v. Cons. Stato, sez. VI, n. 5315 del 2014; sez. V, 13.04.2012, n. 2118; id., 15.10.2003, n. 6291), che ha affermato che i suddetti principi giurisprudenziali, pur apparendo condivisibili in linea astratta, non possono essere applicati in via automatica, generalizzata e indifferenziata a qualsiasi caso concreto di indebita erogazione, da parte della pubblica amministrazione, di somme ai propri dipendenti, dovendosi aver riguardo alle connotazioni, giuridiche e fattuali, delle singole fattispecie dedotte in giudizio, tenendo conto della natura degli importi di volta in volta richiesti in restituzione, delle cause dell’errore che ha portato alla corresponsione delle somme in contestazione, del lasso di tempo trascorso tra la data di corresponsione e quella di emanazione del provvedimento di recupero, dell’entità delle somme corrisposte in riferimento alle correlative finalità.
13. La delicatezza e l’attualità della tematica e nel contempo la sua innegabile incidenza casistica, ha trovato recente conferma nella novella al T.u.i.r. (d.P.R. 22.12.1986, n. 917) attuata con l’art. 150, comma 1, del d.l. 19.03.2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla l. 17.07.2020, n. 77, c.d. “decreto rilancio”, che positivizza il principio in forza del quale la ripetizione dell’indebita erogazione stipendiale deve sempre avvenire al netto delle ritenute fiscali.
La norma, infatti, inserendo il comma 2-bis nell’art. 10 del richiamato Testo unico, ha risolto in maniera definitiva i contrasti, in verità ingenerati da prassi interpretative dell’Agenzia delle Entrate (v. ad esempio le risoluzioni n. 71/E del 29.02.2008 e n. 110 del 29.05.2005), circa l’esatto ammontare degli importi da restituire al sostituto d’imposta, determinandoli al netto della ritenuta operata al momento dell’erogazione, e così codificando quanto già affermato in più occasioni dalla giurisprudenza civile (cfr. ex multis Cass., sez. lavoro, 02.02.2012, n. 1464; id., 25.07.2018, n. 19735) e amministrativa ( Cons. Stato, sez. III, n. 2903 del 2014, cit. sub § 12.1) .
Trattasi tuttavia di questione che esula dal perimetro dell’odierna decisione.
14. Al fine di dare rilievo alla buona fede del percipiente, il primo giudice ha fatto leva sulla disciplina speciale dei pagamenti automatizzati, ricavando dalla stessa una sorta di argomentazione a contrario a sostegno della propria tesi: la circostanza che il legislatore ha stabilito la provvisorietà dei versamenti per la durata massima di un anno, sicché l’eventuale ricalcolo può retroagire a svantaggio del lavoratore solo entro tale lasso di tempo, rende inequivocabilmente necessario per i recuperi riferibili a periodi di maggior risalenza nel tempo provare lo stato soggettivo del lavoratore. La tesi sarebbe confortata anche dalla giurisprudenza della Corte dei conti riferita al pagamento dei ratei di pensione non dovuti, cui secondo il Tribunale andrebbe assimilata l’ipotesi del pagamento mediante procedure automatizzate.
14.1. Rileva il Collegio come la disciplina dell’indebito retributivo, per cui è causa, riconducibile, come detto, nell’ambito dell’art. 2033 c.c., non si estende a quello pensionistico, atteso che quest’ultimo è assoggettato ad un regime derogatorio, da rinvenire nel d.P.R. n. 1092 del 1973 (artt. 162, comma 7 e 206, comma 1).
Come affermato anche dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 1 del 2006, al legislatore, che si sia allontanato dal principio civilistico della totale ripetibilità dell’indebito oggettivo (art. 2033 c.c.), deve riconoscersi un ambito di discrezionalità nell’individuazione degli strumenti più idonei a garantire ai pensionati a basso reddito un congruo livello di tutela, in un generale quadro di compatibilità, e fra essi può ben essere annoverata la scelta di collegare la ripetibilità ad un criterio meramente reddituale.
14.2. E’ in tale (diverso) ambito che si colloca la richiamata giurisprudenza della Corte dei Conti, che pertanto non dà alcuno specifico e scriminante rilievo all’automatismo del computo dei versamenti. In particolare, le Sezioni riunite giurisdizionali, con la decisione del 02.07.2012 n. 2/2012/QM, hanno chiarito che il potere dell’Amministrazione di ripetere l’indebito ai sensi della disciplina del richiamato d.P.R. n. 1092 del 1973, deve ritenersi attenuato dal principio del legittimo affidamento del percipiente (sul punto, v. ancora Corte conti, Sez. III centrale di appello, n. 512 del 06.11.2017).
15. Afferma l’appellato che la circostanza che la difesa pubblica non ha dato rilievo alla portata derogatoria della disciplina dei pagamenti automatizzati renderebbe l’appello inammissibile, essendo ormai passato in giudicato il relativo capo della sentenza.
15.1. L’assunto non è condivisibile.
La difesa erariale non ha infatti alcun interesse a contrastare l’affermazione che la ripetizione dell’indebito stipendiale è sempre possibile entro l’anno dal ricalcolo degli importi determinati meccanicamente, stante che comunque ne legittima l’operato. Essa incentra le proprie censure sull’ulteriore segmento temporale, rivendicando l’applicabilità dell’art. 2033 c.c. e il conseguente obbligo del dipendente di aderire alla richiesta restitutoria, seppure incolpevole, con riferimento allo stesso .
16. Il Collegio ritiene tuttavia necessario affrontare funditus la tematica alla luce delle recenti acquisizioni della giurisprudenza europea, richiamate anche dall’appellato nella memoria depositata in vista dell’odierna udienza. I riportati principi giurisprudenziali, infatti, non possono essere applicati in modo meccanicistico a qualsivoglia fattispecie, prescindendo dalle specificità delle singole situazioni dedotte in giudizio.
In particolare, non può non darsi alcun rilievo alla causa dell’errore, ovvero alla sua imputabilità in via esclusiva alla Amministrazione procedente, pur avendo il lavoratore beneficiato dello stesso, inconsapevolmente basando le proprie aspettative di stile di vita sulla acquisita consistenza stipendiale. Ciò a maggior ragione ove l’errore sia da correlare alla complessità della macchina burocratica dalla quale esso è scaturito, o della cornice normativa, che ne ha favorito l’insorgere per mancanza di chiarezza.
Rileva infatti il Collegio che se la medesima Amministrazione erogante è incorsa in un errore interpretativo, si paleserebbe paradossale pretendere una sorta di consapevolezza intrinseca da parte del dipendente, privandolo comunque, spesso a distanza di anni, di somme che nella loro originaria consistenza mensile erano esigue, ma una volta capitalizzate nella richiesta restitutoria rischiano spesso di generare un effetto distorsivo sull’assetto salariale tutt’affatto trascurabile.
17. Nella stessa direzione da ultimo delineata si è mossa anche la giurisprudenza eurounitaria richiamata dall’appellato. In particolare, con la sentenza della sez. I della Corte EDU, 11.02.2021, n. 4893/2013, Casarin contro Italia, si è proprio affermato che non è ripetibile l’emolumento -avente carattere retributivo non occasionale- corrisposto da una pubblica amministrazione in modo costante e duraturo e senza riserve ad un lavoratore in buona fede, in quanto si è ingenerato il legittimo affidamento nello stesso sulla spettanza delle somme, sicché la loro ripetizione (benché dovuta ai sensi delle diposizioni nazionali, essendo stato indebitamente corrisposto) comporterebbe la violazione dell’articolo 1 del Protocollo n. 1 addizionale alla Convenzione.
La fattispecie sottesa alla rimessione della questione alla Corte EDU, perfettamente sovrapponibile a quella di cui qui è causa, concerneva una docente, già dipendente dal Ministero dell’Istruzione, trasferitasi per mobilità volontaria all’INPS, cui era stata richiesta la restituzione di un assegno ad personam, di importo pari alla differenza tra lo stipendio già percepito dall’Amministrazione di provenienza e quello previsto nelle sue nuove mansioni, che l’Istituto stesso aveva continuato ad erogarle.
Sulla base della giurisprudenza formatasi in materia, infatti, esso era stato ritenuto riassorbibile per effetto degli avanzamenti stipendiali successivi al passaggio di servizio, e come tale non dovuto. In particolare, il lasso di tempo intercorso prima della richiesta restitutoria è stato considerato rilevante ai fini del c.d. proportionality test richiesto dall’art. 1 del Protocollo 1, che ammette le ingerenze statuali nel godimento di beni privati solo se le stesse siano previste dalla legge per uno scopo legittimo e siano «necessarie in una società democratica».
La Corte, cioè, dopo avere riconosciuto la legalità dell’ingerenza, essendo la ripetizione, appunto, «prevista dalla legge», nonché la legittimità dello scopo, ne ha tuttavia censurato l’applicazione sotto il profilo della non proporzionalità, ritenendo che la scelta fatta abbia turbato l’equilibrio che deve sussistere tra le esigenze dell’interesse pubblico generale, da un lato, e quelle della protezione del diritto dell’individuo al rispetto della sua proprietà, dall’altro.
Ancor più in dettaglio, ai fini della valutazione di ridetta proporzionalità la Corte valorizza una serie di elementi, tra i quali in particolare l’esclusiva responsabilità dell’errore in capo all’INPS, la durata dei pagamenti nel tempo, la loro apparente definitività, l’autorevolezza dell’ente da cui promanavano, la natura retributiva ordinaria delle somme relative, con conseguente affidamento dell’accipiens nella loro corretta percezione (considerando peraltro che di regola una decisione amministrativa non può essere revocata se non per il futuro, con effetto dunque solo ex nunc e con esclusione di retroattività).
In sintesi, la Corte indica dunque una serie di condizioni la cui ricorrenza dà ragione dell’irripetibilità delle somme non dovute corrisposte dall’amministrazione, quale che sia il quadro normativo nazionale di riferimento in ordine al carattere indebito o meno dell’attribuzione.
Esse si identificano nelle seguenti (§74 della richiamata decisione): «a) il pagamento di un assegno deve essere effettuato a seguito di una richiesta del beneficiario che agisce in buona fede […]o, in assenza di tale richiesta, dalle autorità che procedono spontaneamente; b) il versamento in questione deve essere effettuato da un ente pubblico, amministrazione centrale dello Stato o altro ente pubblico, sulla base di una decisione presa al termine di un processo amministrativo e presumibilmente corretta […]; c) deve essere basato su una disposizione legale, regolamentare o contrattuale, la cui applicazione deve essere percepita dal beneficiario come la “fonte” del pagamento […], e anche identificabile nel suo importo; d) è escluso il pagamento manifestamente privo di titolo o basato su semplici errori di calcolo; tali errori possono essere rilevati dal beneficiario, eventualmente ricorrendo ad un esperto; e) deve essere eseguito per un periodo sufficientemente lungo da far sorgere una ragionevole convinzione che sia definitivo e stabile […]; l’assegno versato non deve essere riconducibile ad un’attività professionale una tantum e “isolata” ma deve essere collegato all’attività ordinaria; f) infine, il pagamento in questione non deve essere stato effettuato con menzione di una riserva di ripetizione».
In sintesi, laddove si fosse trattato di una voce stipendiale a carattere sporadico, quale, ad esempio, la remunerazione del lavoro straordinario, connotato ontologicamente da estemporaneità, si potrebbe «eventualmente giustificare, tenuto conto della sua natura occasionale e isolata, un errore da parte delle autorità per quanto riguarda l’importo da riconoscere agli interessati». Lo stesso non può invece essere affermato con riferimento a voci “stabili” o per così dire “tabellari” delle retribuzioni corrisposte, in riferimento alle quali la complessità del meccanismo di computo non ne consente la dequotazione a mero errore di calcolo.
18. Il Collegio rileva dunque come non possa non tenersi conto dei principi come sopra declinati.
Calandone le coordinate alla disamina della fattispecie in esame, si ha infatti che l’appellato ha fruito di un incremento stipendiale per così dire “fisiologico”, ovvero non correlato a prestazioni estemporanee o eccezionali e ne ha acquisito gli importi nella convinzione della loro integrale spettanza, senza essersi in alcun modo adoperato per compulsarne l’erogazione, né, all’opposto, preoccupato di una loro non percepibile erroneità, sì da rivolgersi ad un “esperto” per addivenire alla loro esatta configurazione. La non semplice modalità di sviluppo della progressione economica della magistratura, basata sull’intersecarsi di criteri che attengono alla qualifica, a classi economiche e a scatti, non è di agevole intellegibilità attraverso la mera consultazione del cedolino.
D’altro canto, la stessa Amministrazione, nell’intimare la restituzione e, prima ancora, nel comunicare l’avvenuto avvio del procedimento, non è stata in grado di spiegare in termini discorsivi la tipologia dell’errore commesso, limitandosi a riportare l’importo complessivo dovuto (euro 16.701,56) e il riferimento ad un’errata applicazione del decreto del -OMISSIS-, relativo alla nomina dell’appellato a magistrato di Corte d’Appello con decorrenza 08.07.2007.
E’ da condividere, pertanto, seppure attraverso il diverso percorso argomentativo poc’anzi esposto, la decisione del primo giudice nel senso della illegittimità della ingiunzione restitutoria, peraltro sopravvenuta a distanza di anni dall’inizio dell’erogazione, con l’eccezione dell’anno antecedente al ricalcolo.
19. Ma vi è di più. La pronuncia della CEDU impone di (ri)valutare anche la coerenza con i principi del diritto comunitario della normativa sulle erogazioni meccanizzate, il cui utilizzo comporterebbe, ad avviso del primo giudice, la sostanziale neutralità della situazione soggettiva del percipiente.
Secondo quanto affermato dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 9 del 25.06.2018, in caso di norme in contrasto con il diritto eurounitario, infatti, non è predicabile alcuna preclusione per il Giudice amministrativo nel rilevare la non applicabilità della disposizione, a maggior ragione laddove la normativa europea sia stata comunque evocata.
E’ noto, infatti, al riguardo, come anche la giurisprudenza costituzionale ha ammesso la disapplicazione ex officio della norma interna (anche di fonte regolamentare) in contrasto con il diritto UE, conformemente –del resto– a consolidati orientamenti della Corte di giustizia dell’UE medesima. Ne consegue che il problema dei limiti alla disapplicazione officiosa della regolamentazione interna illegittima risulta al più confinato alle ipotesi -che qui non ricorrono- in cui l’illegittimità derivi da profili diversi dal contrasto con il diritto UE. In particolare, con la sentenza 10.11.1994, n. 384 la Corte costituzionale ha chiarito che «[le] norme contrarie al diritto comunitario […] dovrebbero comunque essere disapplicate dai Giudici e dalla P.A.».
Con la successiva sentenza 07.11.1995, n. 482 la Corte Costituzionale ha inoltre stabilito che le norme comunitarie muovono su un piano diverso da quello proprio delle norme nazionali. Conseguentemente, «il rapporto tra le due fonti è di competenza e non di gerarchia o di successione nel tempo, con l’effetto che la norma nazionale diviene non applicabile se e nei limiti in cui contrasti con le disposizioni comunitarie precedenti o sopravvenute (sentenze nn. 389 del 1989 e 170 del 1984)».
In definitiva, «la piena applicazione del principio di primauté del diritto eurounitario comporta che, laddove una norma interna (anche di rango regolamentare) risulti in contrasto con tale diritto, e laddove non risulti possibile un’interpretazione di carattere conformativo, resti comunque preclusa al Giudice nazionale la possibilità di fare applicazione di tale norma interna» (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 8/2018, cit. supra).
20. Occorre pertanto vagliare se le disposizioni normative sui pagamenti automatizzati, interpretate nel senso della oggettiva provvisorietà, sì da consentire l’esercizio dello ius poenitendi da parte dell’Amministrazione a prescindere dalla situazione soggettiva del percettore, siano compatibili con l’art. 1 del Protocollo alla Convenzione, per la lettura datane con riferimento alla materia de qua dalla Corte EDU.
Il Collegio ritiene che ridette disposizioni si risolvano nella apposizione di una generalizzata riserva di ripetizione, come tale legittimante sempre la sua concreta effettuazione, purché nei limiti temporali prestabiliti. Proprio la previsione di tali limiti temporali, d’altro canto, costituisce il ricercato punto di equilibrio fra le esigenze di certezza delle proprie risorse da parte del dipendente pubblico e quelle di presidio del procedimento meccanizzato, connotato da maggiore celerità operativa, da parte dell’Amministrazione.
Il legislatore, cioè, facendosi carico delle conseguenze giuridiche dell’affidamento della gestione delle erogazioni stipendiali a sistemi automatizzati, in qualche modo anticipando i futuri e particolarmente attuali dibattiti sull’intelligenza artificiale e le conseguenze in termini di responsabilità di eventuali distorsioni applicative ascrivibili alla macchina, ha cautelativamente disciplinato le conseguenze delle correzioni dei relativi esiti, onerando l’operatore, tuttavia, di effettuare i controlli entro un termine ragionevole fissato in un anno.
21. Sotto tale aspetto, pertanto, appare corretta la scelta del TAR -incontestata tra le parti- di non “toccare” il recupero stipendiale riferibile all’anno antecedente il ricalcolo.
Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza gravata di parziale accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado. L’Amministrazione pertanto dovrà cessare la procedura di recupero e restituire all’appellato le somme eventualmente già ripetute mediante trattenuta mensile, ove riferibili al periodo antecedente l’anno dal ricalcolo, con interessi legali a decorrere dalla pubblicazione della presente sentenza e sino all’integrale soddisfo (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.07.2021 n. 5014 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il potere di revoca in autotutela di cui all’art. 21-quinques l. 241/1990 ha carattere discrezionale e, come noto, si differenzia dal potere di auto-annullamento, disciplinato dall’art. 21-nonies l. 241/1990, sulla base della diversità dei presupposti in presenza dei quali può e deve essere esercitato l’uno o l’altro potere di c.d. secondo grado.
In tal senso,
   - se presupposto per l’esercizio dell’annullamento d’ufficio è l’illegittimità del provvedimento originario,
   - presupposto della revoca è invece una nuova valutazione della situazione giustificativa dell’emissione del primo provvedimento, una incompatibilità tra gli effetti del provvedimento genetico e l’interesse pubblico che l’amministrazione deve curare.
In merito ad esso, anche la più recente giurisprudenza ha ribadito "la natura di potere il cui esercizio è rimesso a un apprezzamento ampiamente discrezionale dell’amministrazione, pur dovendosi evidenziare che le recenti istanze, anche normative, di tutela e considerazione della posizione del privato, conducano ad una lettura orientata al rispetto dei principi generali dell'ordinamento, della tutela della buona fede, della lealtà nei rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione e del buon andamento dell'azione amministrativa, che implicano il rispetto della imparzialità e della proporzionalità, per cui la revisione dell'assetto di interessi recato dall'atto originario deve essere preceduta da un confronto procedimentale con il destinatario dell'atto che si intende revocare.
Non è sufficiente, per legittimare la revoca, un ripensamento tardivo e generico circa la convenienza dell'emanazione dell'atto originario.
Le ragioni addotte a sostegno della revoca devono rivelare la consistenza e l'intensità dell'interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell'atto originario.
La motivazione della revoca deve esplicitare non solo i contenuti della nuova valutazione dell'interesse pubblico, ma anche la prevalenza di tale interesse pubblico su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole”.
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Nel merito, la domanda di annullamento del provvedimento di revoca è infondata e deve perciò essere rigettata.
Non può trovare accoglimento la censura di violazione dell’articolo 21-nonies della Legge 241/1990, atteso che il provvedimento di ritiro impugnato risulta espressamente adottato ai sensi dell’art. 21-quinquies della L. n 241/1990 e va, pertanto, qualificato come atto di revoca della convenzione 02.02.2016, con conseguente inapplicabilità della disciplina dettata dal citato art. 21-nonies per l’annullamento d’ufficio dell’atto amministrativo illegittimo.
Il potere di revoca in autotutela di cui all’art. 21-quinques l. 241/1990 ha carattere discrezionale e, come noto, si differenzia dal potere di auto-annullamento, disciplinato dall’art. 21-nonies l. 241/1990, sulla base della diversità dei presupposti in presenza dei quali può e deve essere esercitato l’uno o l’altro potere di c.d. secondo grado.
In tal senso, se presupposto per l’esercizio dell’annullamento d’ufficio è l’illegittimità del provvedimento originario, presupposto della revoca è invece una nuova valutazione della situazione giustificativa dell’emissione del primo provvedimento, una incompatibilità tra gli effetti del provvedimento genetico e l’interesse pubblico che l’amministrazione deve curare.
In merito ad esso, anche la più recente giurisprudenza ha ribadito "la natura di potere il cui esercizio è rimesso a un apprezzamento ampiamente discrezionale dell’amministrazione, pur dovendosi evidenziare che le recenti istanze, anche normative, di tutela e considerazione della posizione del privato, conducano ad una lettura orientata al rispetto dei principi generali dell'ordinamento, della tutela della buona fede, della lealtà nei rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione e del buon andamento dell'azione amministrativa, che implicano il rispetto della imparzialità e della proporzionalità, per cui la revisione dell'assetto di interessi recato dall'atto originario deve essere preceduta da un confronto procedimentale con il destinatario dell'atto che si intende revocare; non è sufficiente, per legittimare la revoca, un ripensamento tardivo e generico circa la convenienza dell'emanazione dell'atto originario; le ragioni addotte a sostegno della revoca devono rivelare la consistenza e l'intensità dell'interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell'atto originario; la motivazione della revoca deve esplicitare non solo i contenuti della nuova valutazione dell'interesse pubblico, ma anche la prevalenza di tale interesse pubblico su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole (cfr. Consiglio di Stato Sez. III, 29.11.2016, n. 5026; Sez. IV, 10.07.2018, n. 4206)” (Cons. Stato, Sez. II, 14.03.2020, n. 1837).
Ora, se è senz’altro condivisibile questa più recente visione delle modalità di esercizio del potere di revoca, non può dimenticarsi che esso è e resta un potere nel quale l’amministrazione esercita una tipica valutazione che, se rispettosa della disciplina legislativa e dei principi di logicità e congruità che presiedono l’esercizio dell’attività amministrativa tutta, va ad impingere nel merito, come tale insindicabile, venendo in rilievo parametri di opportunità e di compatibilità con l’interesse pubblico che sono riservati alla pubblica amministrazione, come risulta confermato dal disposto dell’art. 34, 2° comma c.p.a. che vieta al giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 01.07.021 n. 2152 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Vincolo indiretto posto a tutela del Castello del Catajo.
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Paesaggio – Tutela - Vincolo indiretto - Tutela del Castello del Catajo – Legittimità.
E’ legittimo il ricorso allo strumento di tutela di valori storico–artistici (vincolo indiretto) per finalità di tutela paesaggistica; l’estensione del vincolo non trova giustificazione nell’esigenza di preservare i valori del contesto territoriale in sé considerato (pur in sé dotato di valore), bensì i valori che lo stesso esprime in funzione del bene culturale del Castello del Catajo e delle sue pertinenze, a cui è inscindibilmente correlato, come ben evidenziato dai passaggi delle relazioni tecniche innanzi richiamati.
Non deve inoltre trascurarsi che l’estensione del vincolo trova una logica spiegazione nell’imponenza e nell’ubicazione del complesso monumentale da tutelare, in quanto nel perimetro del vincolo diretto sono incluse anche la collina che fiancheggia il Castello e alcune aree agricole; pertanto, sussiste una logica congruenza tra l’ampia estensione del vincolo indiretto e l’ampia estensione del vincolo diretto da tutelare (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che ai sensi dell’art. 45 del Codice dei beni culturali “Il Ministero ha facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia messa in pericolo l'integrità dei beni culturali immobili, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro”. La norma demanda all’amministrazione di delimitare con intensità variabile, non predeterminata, le misure più idonee a preservare il valore ed il significato che il bene colturale rappresenta nel territorio nel quale è collocato.
La giurisprudenza ha precisato che il vincolo indiretto concerne la c.d. cornice ambientale di un bene culturale (Cons. Stato, sez. IV, 09.12.1969, n. 722; id., sez. VI, 18.04.2011, n. 2354). Ne deriva che non è il solo bene in sé –nel caso di specie il Castello del Catajo- a costituire oggetto della tutela, ma l’intero ambiente potenzialmente interagente con il valore culturale, che può richiedere una conservazione particolare. In questo senso il canone di verifica del corretto esercizio del potere deve avvenire secondo un criterio di congruenza, ragionevolezza e proporzionalità.
La giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 03.07.2012, n. 3893) ha già avuto modo di precisare che tali criteri sono tra loro strettamente connessi e si specificano nel conseguimento di un punto di equilibrio identificabile nella corretta funzionalità dell’esercizio del potere che deve essere congruo e rapportato allo scopo legale per cui è previsto.
Ha aggiunto la Sezione che, tenuto conto del particolare rilievo che assume l’area in cui si colloca il Castello, non solo per garantirne la vista, la conservazione e la tutela, ma quale componente del valore e del pregio storico dello stesso (vedasi il richiamo alla relazione tecnica del 2011 che segue), la giurisprudenza ha precisato che il vincolo indiretto può essere apposto per consentire di comprendere l’importanza dei luoghi in cui gli immobili tutelati dal vincolo diretto si inseriscono mediante la loro conservazione pressoché integrale (Cons. Stato, sez. VI, 26.05.2017, n. 2493).
Deve anche ricordarsi che la valutazione dell’amministrazione nell’ambito in discorso è per lo più insindacabile, se non sotto il profilo della congruità e della logicità della motivazione ed in particolare per difetto o manifesta illogicità della motivazione o errore di fatto (Cons. Stato, sez. IV, 22.06.2005, n. 3305; id., sez. VI, 22.08.2006, n. 4923; id., sez. IV, 09.02.2006, n. 659).
In base alla relazione tecnico scientifica allegata al provvedimento impugnato, il vincolo indiretto attiene ad un’area che costituisce “una cornice ambientale che si pone in una relazione visuale e prospettica inscindibile con il Castello e ne costituisce il contesto concorrendo a determinarne il carattere di eccezionalità” e “qualsiasi considerazione di carattere architettonico sui contenuti intrinseci e formali del Castello del Catajo deve necessariamente essere accompagnata dalla consapevolezza che una parte fondamentale del suo valore e del suo stesso significato è riconducibile alla relazione attiva che il complesso esprime nei confronti del territorio circostante”.
In disparte ogni profilo attinente al merito della scelta, che resta insindacabile per il Giudice, la giustificazione del vincolo indiretto e la sua estensione ed incidenza (il vincolo è stato apposto per una estensione di circa km 3 e comporta l’inedificabilità assoluta delle aree) appaiono coerenti con la natura, le caratteristiche e le ragioni di tutela del bene monumentale al quale è funzionale, come innanzi anticipato.
Invero, nella relazione tecnico scientifica del vincolo diretto del 2011, avente ad oggetto il Castello i giardini e le aree limitrofe, si legge che “il Castello appare legato da un rapporto inscindibile al sistema territoriale destinato ad accoglierlo, in quanto baricentro e fulcro di un impianto ordinatore tanto delle pendici dei Colli Euganei, a ovest, quanto delle dirette pertinenze agricole che si estendono lungo il versante pianeggiante orientale, caratterizzate dalla presenza dello straordinario incrocio idraulico tra il Canale Battaglia e il Canale Rialto e dal reticolo di strade e canalizzazioni che nel tempo hanno improntato la morfologia dell’intero paesaggio agrario”; con la conseguenza che il Castello si pone “quale fulcro e origine di tale sistema organico, unico nel suo genere”; con l’ulteriore considerazione che “le architetture e i giardini, che si inseriscono in un disegno del territorio molto ampio da cui prendono senso e ragioni, si raccordano alla campagna proprio grazie alla presenza degli affacci multipli della compagine edilizia, nella sua variegata complessità di relazioni e tracciati, capaci di creare più punti di vista privilegiati rispetto all’intorno circostante” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.06.2021 n. 4923 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Sul piano generale, la giurisprudenza ha precisato che per disporre l’annullamento è necessario che il privato non si limiti a contestare l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ma che alleghi le circostanze che avrebbe potuto sottoporre all’amministrazione, per indurla a determinarsi diversamente.
Invero, "L'istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all'art. 10-bis citato, ha lo scopo di far conoscere alle amministrazioni le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia perché vincolato, sia perché sebbene discrezionale sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità”.
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Da un altro punto di vista, il fatto che l’amministrazione, nel determinarsi definitivamente, abbia richiamato il contenuto della nota precedente, non appare di per sé costituire un vizio della relativa motivazione, ove si consideri che, in astratto, l’obbligo per l’amministrazione di motivare il provvedimento amministrativo non può ritenersi violato attraverso il richiamo per relationem ad altri atti, se questi offrano comunque elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l’iter motivazionale posti a sostegno della determinazione assunta.
Come anticipato, tale modalità non risulta censurabile, tenuto conto del costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’onere di spiegare le ragioni per le quali non si è tenuto conto delle osservazioni presentate dai privati non deve essere inteso in senso formalistico, considerato che tale obbligo viene meno qualora le stesse non avrebbero potuto influenzare effettivamente la concreta portata del provvedimento finale.
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5 – L’appello avverso tale pronuncia, con il quale sono state riproposte le censure già dedotte in primo grado, non deve trovare accoglimento.
Con il primo motivo -violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990, eccesso di potere per carenza di motivazione e violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della Legge n. 241/1990– l’appellante lamenta che l’amministrazione, nel provvedimento finale, avrebbe pedissequamente riproposto gli argomenti cristallizzati nella propria nota n. 16112 del 16/09/2011, erroneamente denominata comunicazione di avvio del procedimento, ma che in realtà enunciava i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di sanatoria.
L’identità di contenuto della nota n. 16112 del 16/09/2011 e del provvedimento di diniego gravato testimonierebbe l’assenza di istruttoria dell’amministrazione, che avrebbe ignorato le osservazioni tecniche offerte dall’appellante nel corso del procedimento, non essendo a tal fine sufficiente la mera formula di stile apposta al provvedimento impugnato “ritenuto che le osservazioni endoprocedimentali del ricorrente non hanno chiarito i dubbi palesati in sede di istruttoria”.
5.1 – La censura è infondata.
Sul piano generale, la giurisprudenza (cfr. Cons. St. IV. 06.12.2013, n. 5818) ha precisato che per disporre l’annullamento è necessario che il privato non si limiti a contestare l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ma che alleghi le circostanze che avrebbe potuto sottoporre all’amministrazione, per indurla a determinarsi diversamente (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 28.09.2015, n. 4532: “L'istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all'art. 10-bis citato, ha lo scopo di far conoscere alle amministrazioni le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia perché vincolato, sia perché sebbene discrezionale sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità”).
Tanto precisato, deve in primo luogo rilevarsi che nel caso in esame l’amministrazione ha comunque comunicato i motivi ostativi all’accoglimento (seppur intitolando il relativo atto come comunicazione di avvio del procedimento); in secondo luogo, non deve trascurarsi che si è al cospetto di un’attività vincolata, in cui l’amministrazione è tenuto ad applicare, senza alcun margine di discrezionalità, la disciplina edilizia ed urbanistica già prestabilita a monte dagli strumenti urbanistici; inoltre, gli elementi asseritamente trascurati dall’amministrazione non appaiono in ogni caso in grado di portare ad un esito diverso, come confermato dal rigetto delle ulteriori censure svolte dall’appellante.
5.2 - Da un altro punto di vista, il fatto che l’amministrazione, nel determinarsi definitivamente, abbia richiamato il contenuto della nota precedente, non appare di per sé costituire un vizio della relativa motivazione, ove si consideri che, in astratto, l’obbligo per l’amministrazione di motivare il provvedimento amministrativo non può ritenersi violato attraverso il richiamo per relationem ad altri atti, se questi offrano comunque elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l’iter motivazionale posti a sostegno della determinazione assunta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.04.2015, n. 2011).
Nel caso di specie, il provvedimento finale, oltre a richiamare la nota n. 16112 del 16/09/2011, ha altresì richiamato le osservazioni dell’appellante (“Visto le osservazioni prodotte con nota n. 18687 del 20/10/2011; Ritenuto che le osservazioni· stesse non hanno chiarito i dubbi palesati in sede di "preliminare istruttoria”) per poi riprodurre le medesime ragioni ostative all’accoglimento già anticipate nella predetta nota, esplicitandole chiaramente ed evidentemente non ritenendo idonei i rilievi del privato a portare ad una diversa conclusione.
Come anticipato, tale modalità non risulta censurabile, tenuto conto del costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’onere di spiegare le ragioni per le quali non si è tenuto conto delle osservazioni presentate dai privati non deve essere inteso in senso formalistico, considerato che tale obbligo viene meno qualora le stesse non avrebbero potuto influenzare effettivamente la concreta portata del provvedimento finale (cfr. Consiglio di Stato, 20.02.2020, n. 1306; Consiglio di Stato, 22.02.2019, n. 1225) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.06.2021 n. 4919 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La valutazione dell’abuso edilizio presuppone, tendenzialmente, una visione complessiva e non atomistica dell’intervento, giacché il pregiudizio recato al regolare assetto del territorio deriva non dal singolo intervento, ma dall’insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio. Ne consegue che, nel rispetto del principio costituzionale di buon andamento, l’amministrazione comunale deve esaminare contestualmente l’intervento abusivamente realizzato, e ciò al fine precipuo di contrastare eventuali artificiose frammentazioni che, in luogo di una corretta qualificazione unitaria dell’abuso e di una conseguente identificazione unitaria del titolo edilizio che sarebbe stato necessario o che può, se del caso, essere rilasciato, prospettino una scomposizione virtuale dell’intervento finalizzata all’elusione dei presupposti e dei limiti di ammissibilità della sanatoria stessa.
In questo senso, la giurisprudenza ha ribadito che la verifica dell’incidenza urbanistico-edilizia dell’intervento abusivamente realizzato deve essere condotta avuto riguardo alla globalità delle opere, che non possono essere considerate in modo atomistico.
Di eguale tenore la recente giurisprudenza penale, secondo cui: “non è ammessa la possibilità di frazionare i singoli interventi edilizi difformi al fine di dedurre la loro autonoma rilevanza, ma occorre verificare l’ammissibilità e la legalità alla luce della normativa vigente, dell’intervento complessivo realizzato”.
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7.1 - Tale prospettazione non risulta condivisibile.
In fatto: è stato accertato che le opere di cui è stata ingiunta la demolizione con l’ordinanza n. 1873 del 2009 sono abusive (cfr. sentenza di questo Consiglio n. 4541/2020); inoltre, allo stato, le stesse, per quel consta, permangono in loco.
Sotto il profilo teorico, il TAR ha rilevato, e l’appellante non ha specificatamente contestato, che “non è configurabile una sanatoria parcellizzata di opere abusive ricomprese in un organismo edilizio unitario, le quali, ove considerate nella loro globalità, non sarebbero legittimabili” (Di conseguenza, l’amministrazione comunale ha conteggiato, ai fini del richiesto accertamento di conformità urbanistico-edilizia, non solo la volumetria corrispondente alla chiusura del loggiato al piano terra e del terrazzo al piano secondo, ma anche quella corrispondente alla tettoia e, quindi, ha rilevato il superamento della volumetria massima (mc 50) consentita dalle n.a. della variante al p.r.g. del Comune di Marcianise per i lavori di risanamento igienico in zona B1).
Tale esito è conforme alla giurisprudenza della Sezione, secondo cui la valutazione dell’abuso edilizio presuppone, tendenzialmente, una visione complessiva e non atomistica dell’intervento, giacché il pregiudizio recato al regolare assetto del territorio deriva non dal singolo intervento, ma dall’insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio. Ne consegue che, nel rispetto del principio costituzionale di buon andamento, l’amministrazione comunale deve esaminare contestualmente l’intervento abusivamente realizzato, e ciò al fine precipuo di contrastare eventuali artificiose frammentazioni che, in luogo di una corretta qualificazione unitaria dell’abuso e di una conseguente identificazione unitaria del titolo edilizio che sarebbe stato necessario o che può, se del caso, essere rilasciato, prospettino una scomposizione virtuale dell’intervento finalizzata all’elusione dei presupposti e dei limiti di ammissibilità della sanatoria stessa.
In questo senso, la giurisprudenza ha ribadito che la verifica dell’incidenza urbanistico-edilizia dell’intervento abusivamente realizzato deve essere condotta avuto riguardo alla globalità delle opere, che non possono essere considerate in modo atomistico (cfr. Cons. Stato n. 3330 del 2012). Di eguale tenore la recente giurisprudenza penale, secondo cui: “non è ammessa la possibilità di frazionare i singoli interventi edilizi difformi al fine di dedurre la loro autonoma rilevanza, ma occorre verificare l’ammissibilità e la legalità alla luce della normativa vigente, dell’intervento complessivo realizzato” (Corte Cass. n. 8885 del 2017).
Nel caso di specie, l’unitarietà dell’abuso emerge indirettamente anche della condotta processuale dell’appellante e precisamente dalla lettura della citata sentenza di questo Consiglio n. 4541/2020, dove si dà atto che il Co., in tale giudizio, aveva eccepito la sopravvenuta improcedibilità del giudizio sull’ordinanza di demolizione n. 1873 del 11.02.2009 per l’avvenuto deposito dell’istanza n. 16112, del 16.09.2011 avente ad oggetto l’accertamento di conformità del sanzionato intervento edilizio, il cui provvedimento di rigetto è stato impugnato nel presente giudizio (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.06.2021 n. 4919 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In sede di rilascio del titolo abilitativo edilizio, il Comune non può esimersi dal verificare la legittimazione del richiedete il titolo (art. 11 DPR 380/2001), tra cui rientra anche il rispetto, da parte dell’istante, dei limiti privatistici sull’intervento proposto, nel caso in cui tali limiti siano conosciuti o immediatamente conoscibili, di modo che il controllo da parte del Comune si traduca in una mera presa d’atto, senza necessità di procedere a un’accurata e approfondita disamina dei rapporti tra privati.
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8 – Il rigetto delle censure che precedono assorbe la questione di cui al quarto motivo di appello, avente ad oggetto il rilievo relativo alla carenza di assenso dei condomini dello stabile cui afferisce l’unità immobiliare di proprietà del ricorrente, per la modifica dei prospetti provocata dalla “chiusura del loggiato a piano terra e sanatoria per realizzato wc sulla mensola del sottotetto”.
In ogni caso, al riguardo, deve ricordarsi che in sede di rilascio del titolo abilitativo edilizio, il Comune non può esimersi dal verificare la legittimazione del richiedete il titolo (art. 11 DPR 380/2001), tra cui rientra anche il rispetto, da parte dell’istante, dei limiti privatistici sull’intervento proposto, nel caso in cui tali limiti siano conosciuti o immediatamente conoscibili, di modo che il controllo da parte del Comune si traduca in una mera presa d’atto, senza necessità di procedere a un’accurata e approfondita disamina dei rapporti tra privati (Cfr. Cons. St., Sez IV, 30.12.2006 n. 8262; Cons. st. Sez. VI, 20.12.2011 n. 6731; Cons. st. 26.01.2015 n. 316).
Nel caso di specie, il Comune riferisce di aver rilevato (a seguito di apposita verifica catastale) che l’intervento edilizio insiste su suolo condominiale e che lo stesso appellante, in sede procedimentale, aveva precisato che la causa ostativa al consenso degli aventi diritto era dovuta ad un contenzioso tra lo stesso e gli altri comproprietari.
Il TAR ha ulteriormente evidenziato che “la presenza di una corte comune, denotante, di per sé, l’assetto condominiale dell’edificio in parola, desumibile sia del tenore dell’atto di compravendita dell’11.07.2011 (rep. n. 160101; racc. n. 22766), concernente l’unità immobiliare in proprietà del ricorrente (ove figurano espressamente menzionati i “diritti di condominio alle parti comuni dell’intero fabbricato ai sensi dell’art. 1117 cod. civ.”), sia del tenore dello stesso ricorso in epigrafe (ove, a p. 1, il cortile è rappresentato “comune ad altri condomini”)” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.06.2021 n. 4919 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Il vincolo di inedificabilità della "fascia di rispetto stradale" -che è una tipica espressione dell'attività pianificatoria della p.a. nei riguardi di una generalità di beni e di soggetti- non ha natura espropriativa, ma unicamente conformativa, perché ha il solo effetto di imporre alla proprietà l'obbligo di conformarsi alla destinazione impressa al suolo in funzione di salvaguardia della programmazione urbanistica, indipendentemente dall'eventuale instaurazione di procedure espropriative.
Le fasce di rispetto stradale previste dal D.Lgs. n. 285 del 1992 e dal D.P.R. n. 495 del 1992 non costituiscono vincoli urbanistici, ma misure poste a tutela della sicurezza stradale che, tuttavia, comportano l'inedificabilità delle aree interessate e sono a tal fine recepite nella strumentazione urbanistica primaria.
La giurisprudenza ha in proposito precisato che il divieto in oggetto risulta finalizzato a mantenere una fascia di rispetto, utilizzabile per l'esecuzione di lavori, l'impianto di cantieri, l'eventuale allargamento della sede stradale, nonché per evitare possibili pregiudizi alla percorribilità della via di comunicazione; per cui le relative distanze vanno rispettate anche con riferimento ad opere che non superino il livello della sede stradale.
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11. In subordine, parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 39 d.P.R. 327/2001 del T.U. Espropriazioni. Sostiene, in particolare, che debba essere riconosciuto valore sostanzialmente espropriativo ai vincoli imposti al fondo, in quanto incidenti in maniera pregnante ed assoluta sul diritto di proprietà della società ricorrente.
Anche questo motivo di doglianza va disatteso.
Come ha riconosciuto costantemente la giurisprudenza, il vincolo di inedificabilità della "fascia di rispetto stradale" -che è una tipica espressione dell'attività pianificatoria della p.a. nei riguardi di una generalità di beni e di soggetti- non ha natura espropriativa, ma unicamente conformativa, perché ha il solo effetto di imporre alla proprietà l'obbligo di conformarsi alla destinazione impressa al suolo in funzione di salvaguardia della programmazione urbanistica, indipendentemente dall'eventuale instaurazione di procedure espropriative (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 13.03.2008, n. 1095).
Le fasce di rispetto stradale previste dal D.Lgs. n. 285 del 1992 e dal D.P.R. n. 495 del 1992 non costituiscono vincoli urbanistici, ma misure poste a tutela della sicurezza stradale che, tuttavia, comportano l'inedificabilità delle aree interessate e sono a tal fine recepite nella strumentazione urbanistica primaria (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, sez. IV, 20.10.2000, n. 5620).
La giurisprudenza ha in proposito precisato che il divieto in oggetto risulta finalizzato a mantenere una fascia di rispetto, utilizzabile per l'esecuzione di lavori, l'impianto di cantieri, l'eventuale allargamento della sede stradale, nonché per evitare possibili pregiudizi alla percorribilità della via di comunicazione; per cui le relative distanze vanno rispettate anche con riferimento ad opere che non superino il livello della sede stradale (cfr. Cass. n. 6118 dell'01.06.1995; Cons. Stato, IV, n. 7275/2002, n. 5716/2002, n. 3731/2000; TAR Calabria, Catanzaro, n. 130/2003; TAR Campania, Napoli, n. 5226/2001).
Anche tale profilo di censura va dunque respinto e così, di conseguenza, il ricorso originario (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 30.06.2021 n. 4518 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' legittima l'esclusione dell'operatore economico che non paga in tempo il contributo ANAC, se essa è prevista dalla lex specialis.
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5. Ad avviso del Collegio le censure dedotte sono infondate.
È pacifico che la commissione di gara, non avendo rinvenuto agli atti il documento attestante il versamento del contributo per cui è causa ha attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, e che l’odierna ricorrente ha sì prodotto la prova dell'avvenuto versamento all'ANAC, che però è stato effettuato solo 21.04.2021, cioè due giorni dopo la scadenza del termine indicato come tassativo dalla legge di gara.
Come correttamente evidenziato dalla difesa della resistente amministrazione, l’art. 10 del bando prevedeva che “É fatto obbligo ai concorrenti, a pena di esclusione, di provvedere al versamento della contribuzione prevista dall’art. 1, commi 65 e 67 della Legge 266/2005, da effettuarsi secondo le modalità previste dalla Delibera dell’Autorità del 18/12/2019 n. 1197.” Mentre il punto 2.1.16 del disciplinare (erroneamente indicato come 2.1.6, in ogni caso la previsione è alla pagina 17 dell’allegato 003:2 del deposito originale) precisava che “L’omessa presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta”.
Questo Collegio, in linea con l’insegnamento della prevalente giurisprudenza, ha già evidenziato (sentenze nn. 543 e 544 del 15.09.2020) che “fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo Anac non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara; b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 02.06.2016, C 27/15-sentenza “Pippo Rizzo”) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”; c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante” (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 19.04.2018, n. 2386).
Alla luce di tali coordinate interpretative, la circostanza che nelle leggi di gara fosse prevista la sanzione espulsiva in relazione alla violazione dell'obbligo di effettuare il versamento del contributo ANAC, e fosse anche circoscritta la possibilità di effettuare il pagamento entro il termine per la presentazione delle offerte, rende non censurabile l'operato della commissione di gara che una volta riscontrato, all'esito del soccorso istruttorio, che la criticità ascritta alla concorrente non si sostanziava in una mera carenza di produzione documentale, quanto piuttosto nell'inosservanza di un termine perentorio per l'incombente de quo, ha correttamente ritenuto non adempiuta la prescrizione di gara ed applicato la sanzione prevista (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 29.06.2021 n. 573 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - URBANISTICA: Deve essere confermata la competenza della Giunta comunale all’approvazione del piano di lottizzazione, ai sensi dell’art. 20, comma 8-bis, della legge urbanistica regionale n. 18 del 1983, in ragione della conformità del piano di lottizzazione rispetto allo strumento urbanistico generale, nonché, più in generale, dell’art. 42, comma 1, d.lgs. n. 267 del 2000, che attribuisce al Consiglio comunale esclusivamente un potere di indirizzo politico amministrativo, come, del resto, riconosciuto dallo stesso comune appellante.
Peraltro, nel medesimo senso depone l’art. 5, comma 13, d.l. 13.05.2011 n. 70, conv. in l. 12.07.2011 n. 106, secondo il quale il riparto di competenze in materia di approvazione di piani attuativi tra Giunta e Consiglio comunale è da ritenersi operante nel senso che la Giunta comunale è competente all’approvazione dei piani attuativi (quali sono pacificamente anche i piani di lottizzazione), qualora compatibili con lo strumento urbanistico vigente; qualora, invece, il piano attuativo comporti una variante allo strumento urbanistico vigente, l’esigenza di modifica di quest’ultimo attiva la competenza del Consiglio comunale.
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   a) la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha da sempre affermato che con il piano di lottizzazione non è consentito effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore, in quanto il primo, quale piano attuativo, rientra nel secondo livello della pianificazione urbanistica e quindi presuppone l’esistenza di un vigente piano regolatore generale, in tal modo assumendo una natura meramente attuativa dello stesso;
ne consegue che l’amministrazione comunale, presa la decisione di approvare il piano di lottizzazione, conserva una certa discrezionalità esclusivamente nelle modalità attuative dell’edificazione, ossia nel quomodo, non già nell’an di essa, tale ultimo apprezzamento rimanendo vincolato alla scelta operata ab origine dal piano regolatore di ricorrere alla lottizzazione per una determinata area; peraltro, anche l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, nel parere n. 142/1991, nel negare la competenza consiliare, ha individuato quei piani di lottizzazione che “per le loro non rilevanti dimensioni e per essere privi di una vera e propria discrezionalità programmatoria di ordine urbanistico possono assimilarsi a quei piani di terzo livello che [...] si presentano carenti di una valenza tale da incidere comunque in modo congruamente apprezzabile sugli aspetti presenti o futuri della programmazione urbanistica”;
   b) nella medesima direzione, l’art. 6 della legge 17.08.1942, n. 1150, nel testo modificato ed integrato dall’art. 5, comma 8, della legge 12.07.2011, n. 106, di conversione del d.l. 13.05.2011, n. 70, prevede che: “Lo strumento attuativo di piani urbanistici già sottoposti a valutazione ambientale strategica non è sottoposto a valutazione ambientale strategica né a verifica di assoggettabilità qualora non comporti variante e lo strumento sovraordinato in sede di valutazione ambientale strategica definisca l’assetto localizzativo delle nuove previsioni e delle dotazioni territoriali, gli indici di edificabilità, gli usi ammessi e i contenuti piani volumetrici, tipologici e costruttivi degli interventi, dettando i limiti e le condizioni di sostenibilità ambientale delle trasformazioni previste. Nei casi in cui lo strumento attuativo di piani urbanistici comporti variante allo strumento sovraordinato, la valutazione ambientale strategica e la verifica di assoggettabilità sono comunque limitate agli aspetti che non sono stati oggetto di valutazione sui piani sovraordinati. I procedimenti amministrativi di valutazione ambientale strategica e di verifica di assoggettabilità sono ricompresi nel procedimento di adozione e di approvazione del piano urbanistico o di loro varianti non rientranti nelle fattispecie di cui al presente comma”.
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7. Seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015), in ordine logico è prioritario l’esame della censura avente ad oggetto il capo di sentenza con cui è stato rilevato il difetto di competenza del Consiglio comunale nell’adozione della deliberazione n. 71 del 2018, nella misura in cui l’appellante ha evidenziato che tale organo si sarebbe limitato ad esprimere il proprio indirizzo politico, lasciando impregiudicata la competenza della Giunta comunale per l’approvazione del piano di lottizzazione.
7.1. La censura è infondata, oltre che generica ed indeterminata, non essendo stato dedotto in concreto per quale ragione la delibera dovrebbe qualificarsi come mero atto di indirizzo.
7.2. Al riguardo, deve essere confermata la competenza della Giunta comunale all’approvazione del piano di lottizzazione, ai sensi dell’art. 20, comma 8-bis, della legge urbanistica regionale n. 18 del 1983, in ragione della conformità del piano di lottizzazione rispetto allo strumento urbanistico generale (per quanto si dirà appresso), nonché, più in generale, dell’art. 42, comma 1, d.lgs. n. 267 del 2000, che attribuisce al Consiglio comunale esclusivamente un potere di indirizzo politico amministrativo, come, del resto, riconosciuto dallo stesso comune appellante.
Peraltro, nel medesimo senso depone l’art. 5, comma 13, d.l. 13.05.2011 n. 70, conv. in l. 12.07.2011 n. 106, secondo il quale il riparto di competenze in materia di approvazione di piani attuativi tra Giunta e Consiglio comunale è da ritenersi operante nel senso che la Giunta comunale è competente all’approvazione dei piani attuativi (quali sono pacificamente anche i piani di lottizzazione), qualora compatibili con lo strumento urbanistico vigente; qualora, invece, il piano attuativo comporti una variante allo strumento urbanistico vigente, l’esigenza di modifica di quest’ultimo attiva la competenza del Consiglio comunale (in termini Cons. Stato, sez. IV, 04.03.2016, n. 888).
7.3. Invero, con la delibera n. 71 del 2018 il Consiglio comunale, piuttosto che esprimere un mero indirizzo nei confronti della Giunta comunale, prevedeva prescrizioni dettagliate, disponendo uno specifico mandato al fine di effettuare puntuali attività (annullamento della variante puntuale e diniego di approvazione del piano di lottizzazione, addirittura indicando da subito i motivi per sorreggere tali decisioni), di fatto non residuando ulteriore margine di discrezionalità.
In tal senso risultano esplicative le previsioni con cui, nel conferire mandato per avviare la procedura di revoca della variante urbanistica puntuale, con contestuale avvio del procedimento di variante generale, nonché di non approvare il piano di lottizzazione privata convenzionata, il Consiglio comunale indicava:
   a) per un verso, che “la variante puntuale … appare viziata nel merito sia ab origine – in quanto in contrasto con l’interesse pubblico ad una organica ed armonica disciplina urbanistica dell’intero territorio comunale, sia in relazione all’interesse pubblico sopravvenuto a una drastica riduzione del consumo del suolo, in funzione della tutela del paesaggio e dell’ambiente, e pertanto può essere legittimamente revocata, alla luce della previsione contenuta nell’art. 21-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241”;
   b) per altro verso, che “risulta parimenti opportuno non approvare il “Piano di lottizzazione privata convenzionata” presentato dalla società “Sa.Vi.Re.Vi. Srl”, sia in relazione alle carenze istruttorie e ai vizi di legittimità evidenziati sia in relazione alle valutazioni di opportunità soprariportate”.
7.4. In conclusione sul punto, deve quindi trovare conferma la statuizione del primo giudice in ordine alla illegittimità della delibera n. 71 del 2018 in ragione dell’incompetenza del Consiglio comunale, avendo esso di fatto travalicato i limiti del proprio potere di indirizzo politico amministrativo.
8. Passando all’esame della delibera di Giunta comunale n. 110 del 19.11.2018, anch’essa oggetto di impugnazione con l’atto di motivi aggiunti ritenuto fondato dal primo giudice, il Collegio ritiene opportuno esaminare congiuntamente i tre motivi di appello, in quanto strettamente connessi, rilevando gli stessi in parte inammissibili e ad ogni modo infondati.
9. A tale ultimo riguardo, è determinante e pregiudiziale alla soluzione delle principali questioni poste esaminare il contenuto della variante puntuale, approvata con delibera n. 16 del 29.05.2015, e del proposto piano di lottizzazione privata convenzionata, inizialmente adottato con delibera di Giunta comunale n. 59 del 30.10.2015, nonché il rapporto sussistente tra tali atti, atteso che:
   a) la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha da sempre affermato che con il piano di lottizzazione non è consentito effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore, in quanto il primo, quale piano attuativo, rientra nel secondo livello della pianificazione urbanistica e quindi presuppone l’esistenza di un vigente piano regolatore generale, in tal modo assumendo una natura meramente attuativa dello stesso (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 06.10.2011, n. 5485; sez. IV, 02.03.2001, n. 1181; sez. IV, 02.12.1999, n. 1769); ne consegue che l’amministrazione comunale, presa la decisione di approvare il piano di lottizzazione, conserva una certa discrezionalità esclusivamente nelle modalità attuative dell’edificazione, ossia nel quomodo, non già nell’an di essa, tale ultimo apprezzamento rimanendo vincolato alla scelta operata ab origine dal piano regolatore di ricorrere alla lottizzazione per una determinata area (Cons. Stato, sez. IV, 22.02.2016, n. 718); peraltro, anche l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, nel parere n. 142/1991 (più recentemente richiamato da Consiglio di Stato sez. VI, 13.11.2007, n. 5816), nel negare la competenza consiliare, ha individuato quei piani di lottizzazione che “per le loro non rilevanti dimensioni e per essere privi di una vera e propria discrezionalità programmatoria di ordine urbanistico possono assimilarsi a quei piani di terzo livello che [...] si presentano carenti di una valenza tale da incidere comunque in modo congruamente apprezzabile sugli aspetti presenti o futuri della programmazione urbanistica”;
   b) nella medesima direzione, e con specifico riferimento ad una delle questione sollevate con l’atto di appello, l’art. 6 della legge 17.08.1942, n. 1150, nel testo modificato ed integrato dall’art. 5, comma 8, della legge 12.07.2011, n. 106, di conversione del d.l. 13.05.2011, n. 70, prevede che: “Lo strumento attuativo di piani urbanistici già sottoposti a valutazione ambientale strategica non è sottoposto a valutazione ambientale strategica né a verifica di assoggettabilità qualora non comporti variante e lo strumento sovraordinato in sede di valutazione ambientale strategica definisca l’assetto localizzativo delle nuove previsioni e delle dotazioni territoriali, gli indici di edificabilità, gli usi ammessi e i contenuti piani volumetrici, tipologici e costruttivi degli interventi, dettando i limiti e le condizioni di sostenibilità ambientale delle trasformazioni previste. Nei casi in cui lo strumento attuativo di piani urbanistici comporti variante allo strumento sovraordinato, la valutazione ambientale strategica e la verifica di assoggettabilità sono comunque limitate agli aspetti che non sono stati oggetto di valutazione sui piani sovraordinati. I procedimenti amministrativi di valutazione ambientale strategica e di verifica di assoggettabilità sono ricompresi nel procedimento di adozione e di approvazione del piano urbanistico o di loro varianti non rientranti nelle fattispecie di cui al presente comma”.

9.1. Ciò considerato, il Collegio rileva che il piano di lottizzazione de quo presenta una natura meramente attuativa della variante puntuale approvata dal comune di San Vito Chietino con la citata deliberazione del Consiglio comunale n 16 del 29.05.2015, la quale, stanti le previsioni della scheda urbanistica AA con essa approvata, che, ai sensi dell’art. 34-bis della NTA, “indica gli indici ed i parametri massimi, le destinazioni d’uso e le prescrizioni ed indicazioni da rispettare in sede di pianificazione esecutiva” nonché “l’assetto urbanistico dell’area, prevedendo uno schema distributivo essenziale delle opere di urbanizzazione primaria”, presenta un contenuto di estremo dettaglio, dal quale il piano attuativo non risulta distaccarsi (cfr. art. 34-bis cit.: “L’edificazione è subordinata all’approvazione di un piano di lottizzazione di iniziativa privata, il quale dovrà rispettare le indicazioni e prescrizioni risultanti dalla suddetta scheda urbanistica”) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.06.2021 n. 4908 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La locuzione “nuova costruzione” è riferita a quale opera?
Al fine di valutare l’incidenza sull’assetto del territorio di un intervento edilizio, consistente in una pluralità di opere, va compiuto un apprezzamento globale, atteso che la considerazione atomistica dei singoli interventi non consente di comprenderne in modo adeguato l’impatto effettivo complessivo.
I molteplici interventi eseguiti non vanno considerati, dunque, in maniera “frazionata”.
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La trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comprende anche le attività consistenti nella modificazione rilevante e duratura dello stato del territorio e nell'alterazione della conformazione del suolo, diverse da quelle di edificazione; sicché deve ritenersi che si sia in presenza di un "intervento di nuova costruzione", assoggettato al previo rilascio del permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3, comma 1, lett. e), e 10 del D.P.R. n. 380 del 2001, qualora l’intervento abbia attuato una rilevante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio.
Con la locuzione “nuova costruzione” si intende qualsiasi intervento che consista in una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, attuata attraverso opere di rimodellamento della morfologia del terreno, ovvero costruzioni lato sensu intese, che, indipendentemente dai materiali utilizzati e dal grado di amovibilità, presentino un simultaneo carattere di stabilità fisica e di permanenza temporale, dovendosi con ciò intendere qualunque manufatto che sia fisicamente ancorato al suolo (il cui tratto distintivo e qualificante viene, dunque, assunto nell'irreversibilità spazio-temporale dell'intervento) che possono sostanziarsi o nella costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati o nell’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma esistente.
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9. Ciò rilevato, occorre, dunque, verificare se il Comune di Latina abbia legittimamente rigettato l’istanza di condono presentata dal Sig. Ve., facendo leva sulla natura ostativa del vincolo paesaggistico gravante sull’area e sulla tipologia di intervento edilizio realizzato dall’appellante.
Nel rinviare alle considerazioni supra svolte circa l’adeguatezza motivazionale della decisione censurata, in relazione alla specificazione della tipologia di vincolo gravante sull’area per cui è causa, occorre verificare se, in ragione della disciplina condonistica del 2003, l’ampliamento di un’unità immobiliare per una superficie abitabile di mq 18,17 al piano primo e di mq 24,19 di porticato al piano terra fosse ostativa alla richiesta sanatoria.
In subiecta materia deve richiamarsi la “ferma giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo la quale -ai sensi dell'art. 32, comma 27, lett. d), del citato decreto-legge n. 269/2003- le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli, tra cui quello ambientale e paesistico, sono sanabili se ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni, tutte assenti nel caso di specie: a) le opere siano state realizzate prima dell'imposizione del vincolo; b) seppure realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche; c) siano opere minori senza aumento di superficie (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria); d) vi sia il previo parere dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo violato; e) non abbiano comunque comportato la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, sia esso di natura relativa o assoluta (v., per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, 05.08.2020, n. 4933)” (Consiglio di Stato Sez. II, 13.11.2020, n. 7014).
Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, da confermare anche nel presente giudizio, le opere per cui è causa, in quanto comportanti un incremento di superficie in zona sottoposta a vincolo paesaggistico non potevano essere sanate, ragion per cui il Comune di Latina ha legittimamente negato l’istanza di condono presentata dall’odierno appellante.
10. In particolare, alla stregua di quanto emergente dalla domanda di condono, le opere de quibus consistono nell’ampliamento dell’unità immobiliare di proprietà del ricorrente per una superficie abitabile di mq 18,17 al primo piano e di mq 24,19 di porticato al piano terra.
Secondo quanto precisato da questo Consiglio, al fine di valutare l’incidenza sull’assetto del territorio di un intervento edilizio, consistente in una pluralità di opere, va compiuto un apprezzamento globale, atteso che la considerazione atomistica dei singoli interventi non consente di comprenderne in modo adeguato l’impatto effettivo complessivo. I molteplici interventi eseguiti non vanno considerati, dunque, in maniera “frazionata” (Consiglio di Stato, sez. II, 18.05.2020, n. 3164).
Nel caso di specie, mediante un insieme coordinato di opere, la parte ricorrente ha determinato un ampliamento della superficie e della volumetria dell’immobile, realizzando un intervento edilizio non riconducibile alla categoria di cui all’art. 3, comma 1, lett. c), DPR n. 380 del 2001.
In particolare, l’ampliamento, a seconda delle caratteristiche in concreto riscontrabili, potrebbe integrare un intervento di nuova costruzione o di ristrutturazione edilizia, ma non un intervento di restauro o risanamento conservativo.
Al riguardo, si osserva, infatti, che la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comprende anche le attività consistenti nella modificazione rilevante e duratura dello stato del territorio e nell'alterazione della conformazione del suolo, diverse da quelle di edificazione (Consiglio di Stato, sez. IV, Sent., 28.06.2016, n. 2915 e Consiglio di Stato, sez. V, 28.06.2018, n. 3990); sicché deve ritenersi che si sia in presenza di un "intervento di nuova costruzione", assoggettato al previo rilascio del permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3, comma 1, lett. e), e 10 del D.P.R. n. 380 del 2001, qualora l’intervento abbia attuato una rilevante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio.
Con la locuzione “nuova costruzione” si intende qualsiasi intervento che consista in una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, attuata attraverso opere di rimodellamento della morfologia del terreno, ovvero costruzioni lato sensu intese, che, indipendentemente dai materiali utilizzati e dal grado di amovibilità, presentino un simultaneo carattere di stabilità fisica e di permanenza temporale, dovendosi con ciò intendere qualunque manufatto che sia fisicamente ancorato al suolo (il cui tratto distintivo e qualificante viene, dunque, assunto nell'irreversibilità spazio-temporale dell'intervento) che possono sostanziarsi o nella costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati o nell’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma esistente (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 04.05.2020, n. 2842)
Ne deriva che anche l’ampliamento di un manufatto preesistente all’esterno della sagoma esistente, ove comporti un permanente mutamento dello stato dei luoghi, produttivo di una rilevante trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio, è giuridicamente qualificabile come nuova costruzione. Qualora l’ampliamento avvenga, invece, entro la sagoma dell’edificio, sarà integrabile un intervento di ristrutturazione edilizia, comunque ostativo alla sanatoria ex art. 32, comma 27, che legittima in zona vincolata soltanto opere minori senza aumento di superficie, riconducibili agli interventi di restauro, risanamento conservativo o manutenzione straordinaria.
Nel caso di specie, le opere, avendo determinato comunque un ampliamento dell’unità immobiliare, non potevano dunque ricondursi alla fattispecie di cui all’art. 3, comma 1, lett. c), DPR n. 380/2001 e, come tali, non avrebbero potuto essere sanate dall’Amministrazione resistente.
Peraltro, la conferma della correttezza della qualificazione operata dall’Amministrazione discende pure dalla stessa domanda di condono, in cui l’istante fa riferimento, quale “tipologia abuso”, al numero 1, corrispondente agli interventi di nuova edificazione, il che è coerente con le opere di ampliamento eseguite (come supra osservato, suscettibile di integrare anche un intervento di nuova costruzione) e con la qualificazione riportata nel diniego di condono. Una tale ammissione integra un ulteriore elemento di valutazione ai fini della decisione della controversia, promanando dalla parte sfavorita dalla relativa dichiarazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.06.2021 n. 4888 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Si osserva che “in presenza di vincoli insistenti sul territorio non è il provvedimento di diniego, ma quello di assenso alle modificazioni del territorio a richiedere una congrua motivazione che dia conto delle ragioni che rendono possibile la prevalenza di un interesse diverso da quello tutelato in via primaria dalla previsione del vincolo”.
Il diniego di sanatoria, implicando una verifica di carattere vincolato, deve indicare le disposizioni di legge da cui derivi la non condonabilità, in modo da consentire all'interessato di rendersi conto degli impedimenti che si frappongono alla regolarizzazione e al mantenimento dell'opera abusiva e di confutare in giudizio, in maniera pienamente consapevole ed esaustiva, la legittimità del provvedimento impugnato.
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11. L’illegittimità del diniego di sanatoria non potrebbe essere sostenuta neppure ritenendo che nel caso in esame l’Amministrazione locale, prima di provvedere negativamente, dovesse acquisire il parere di compatibilità paesaggistica.
Al riguardo, preliminarmente deve ribadirsi la necessità di applicare al caso di specie l’art. 32 D.L. 30.09.2003, n. 269, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1 della L. 24.11.2003, n. 326, con conseguente inconferenza del rinvio all’art. 32 L. n. 47/1985 operato in sede di appello, trattandosi di disciplina differente, regolante una distinta fattispecie di condono, in relazione alla quale gli interessati avrebbero dovuto presentare tempestiva domanda entro il 30.11.1985 (art. 35 L. n. 47 del 1985); nel caso di specie, l’istanza di condono è stata presentata dall’odierno appellante nel 2004 e, dunque, deve essere valutata alla stregua del regime dettato dall’art. 32, comma 27, D.L. n. 269/2003.
In secondo luogo, deve osservarsi come la necessità del previo parere dell’Autorità preposta alla tutela e alla gestione del vincolo paesaggistico si ponga soltanto per le opere minori realizzate in zona vincolata senza aumento di superficie (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria).
Diversamente opinando, la richiesta di parere sarebbe del tutto inutile, comportando anzi un illegittimo aggravamento del procedimento, tenuto conto che non sarebbe comunque possibile, in ragione di un divieto sancito in via generale e astratta dall’art. 32, comma 27 cit., procedere alla sanatoria di opere integranti gli estremi della nuova costruzione in zona vincolata; a prescindere, dunque, dalle caratteristiche concrete delle opere abusive, suscettibile di valutazione nel sub procedimento consultivo di competenza dell’ente preposto alla tutela dell’interesse paesaggistico.
In altri termini, facendosi questione di opere realizzate in zona già sottoposta a vincolo paesaggistico, era infatti impedita ex lege la sanatoria, per mancata integrazione di un presupposto legale ai fini dell’accoglimento della domanda di condono, con conseguente inutilità della richiesta di parere all’autorità competente alla gestione del vincolo, ammissibile soltanto ove si debba valutare la compatibilità con le ragioni di tutela sottese all’imposizione del vincolo di opere comunque condonabili.
Come precisato dalla Sezione, infatti, “se l’esistenza dei presupposti fattuali contemplati dalla norma di disciplina del potere pubblica preclude la possibilità del condono delle opere abusive, non si può ritenere necessaria la fase valutativa di competenza della Soprintendenza” (Consiglio di Stato, sez. VI, 06.02.2018, n. 755).
Pertanto, posto che nella specie si faceva di opere comportanti un ampliamento di un’unità immobiliare, con incremento di superficie in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, l’istanza, afferendo ad opere non condonabili ex art. 32, commi 26 e 27, cit. (alla stregua delle considerazioni supre svolte), è stata legittimamente rigettata dal Comune, non potendo pervenirsi ad un diverso esito mediante la richiesta di parere all’autorità preposta alla gestione del vincolo rilevato.
10. Non potrebbe, infine, neanche sostenersi che la motivazione sottesa al provvedimento di diniego risultava carente anche sotto il profilo dell’indicazione delle ragioni sottese al diniego.
Al riguardo, si osserva che “in presenza di vincoli insistenti sul territorio, come è nel caso in esame, non è il provvedimento di diniego, ma quello di assenso alle modificazioni del territorio a richiedere una congrua motivazione che dia conto delle ragioni che rendono possibile la prevalenza di un interesse diverso da quello tutelato in via primaria dalla previsione del vincolo” (Consiglio di Stato, Sez. II, 26.02.2020, n. 1421).
Il diniego di sanatoria, implicando una verifica di carattere vincolato, deve indicare le disposizioni di legge da cui derivi la non condonabilità, in modo da consentire all'interessato di rendersi conto degli impedimenti che si frappongono alla regolarizzazione e al mantenimento dell'opera abusiva e di confutare in giudizio, in maniera pienamente consapevole ed esaustiva, la legittimità del provvedimento impugnato.
Il che si è verificato nella specie, in quanto il Comune, rilevato che le opere oggetto di condono si caratterizzavano, altresì, per un aumento della superficie residenziale per mq 18,17, della superficie non residenziale per mq 14,51 e del volume per mc 54,51, ha esaurientemente rilevato che l’istanza non poteva accogliersi in quanto si era in presenza di un intervento abusivo che, ai sensi “dell’art. 32, comma 26, lett. a) in combinato con il comma 27, lett. d), della legge n. 326/2003 e dell’art. 3, comma b), della L.R. n. 12/2004” non poteva essere assentito, “trattandosi di opere abusivamente realizzate su aree soggette a vincoli paesistici”.
Emerge, dunque, che l’Amministrazione ha adeguatamente indicato le ragioni giuridiche ostative alla sanatoria, mediante il riferimento alle pertinenti disposizioni normative e al contesto fattuale di riferimento, dato dall’esistenza di opere comportanti un incremento di superficie in zona vincolata, come tale non sanabili ai sensi dell’art. 32, comma 26, lett. a), in combinato disposto con il comma 27, lett. d), D.L. n. 269/2003 conv. in L. n. 326/2003, oltre che in applicazione dell’art. 3, comma b), della L.R. n. 12/2004.
11. L’appello deve, dunque, essere rigettato (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.06.2021 n. 4888 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Responsabilità precontrattuale della PA nel corso delle trattative per la stipulazione del contratto.
Il TAR Milano, dopo aver osservato che costituisce dato pacifico quello secondo cui la Pubblica Amministrazione, nella sua attività ancorché autoritativa di scelta del contraente, è tenuta al rispetto della generale previsione dell’articolo 1337 del codice civile, sull’obbligo di condotta secondo buona fede nel corso delle trattative per la stipulazione del contratto, precisa che la responsabilità precontrattuale prescinde dall’eventuale legittimità del provvedimento di autotutela (annullamento d’ufficio o revoca) degli atti di gara, nel senso che la legittimità dell’intervento autoritativo in autotutela non esclude che l’Amministrazione possa avere violato il canone di buona fede nelle trattativa (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 28.06.2021 n. 1582 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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2. Deve ora essere analizzata la domanda di condanna del Comune al risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale, di cui alle pagine da 16 a 18 del ricorso.
La domanda appare fondata, per le ragioni che seguono.
Costituisce dato pacifico quello secondo cui la Pubblica Amministrazione, nella sua attività ancorché autoritativa di scelta del contraente, è tenuta al rispetto della generale previsione dell’articolo 1337 del codice civile, sull’obbligo di condotta secondo buona fede nel corso delle trattative per la stipulazione del contratto (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 5/2018 e, fra le successive decisioni, Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 368/2021).
La responsabilità precontrattuale prescinde dall’eventuale legittimità del provvedimento di autotutela (annullamento d’ufficio o revoca) degli atti di gara, nel senso che la legittimità dell’intervento autoritativo in autotutela non esclude che l’Amministrazione possa avere violato il canone di buona fede nelle trattativa (cfr. sul punto la già citata sentenza del Consiglio di Stato n. 2358/2020).
2.1 Nel caso di specie il Comune di Belgioioso non appare avere rispettato il citato principio di buona fede; del resto nella determinazione impugnata n. 41/2020 (cfr. in particolare pag. 3 della stessa) il Responsabile del Servizio ammette che la Commissione di gara non si è avveduta dell’incongruenza dell’offerta della società, che ha proposto migliorie su impianti siti in altro Comune, vale a dire quello di Fi..
In altri termini il Comune, con un maggior sforzo di diligenza (atteso che la diligenza richiesta al committente pubblico è quella specifica del comma secondo dell’art. 1176 del codice civile e non quella ordinaria del primo comma), avrebbe potuto avvedersi -ben prima della formulazione della proposta di aggiudicazione- delle varie incongruenze della procedura di cui è causa, arrestando così il procedimento prima della formulazione della graduatoria e della proposta di aggiudicazione.
Tanto basta per ritenere configurabile in capo all’Amministrazione di Belgioioso la responsabilità per violazione dell’art. 1337 del codice civile.

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Necessita il previo rilascio del permesso di costruire la trasformazione materiale e funzionale del preesistente lastrico solare in una terrazza residenziale, mediante installazione una ringhiera perimetrale di protezione e pavimentazione della superficie di copertura.
   - innanzitutto, occorre distinguere la nozione di lastrico solare da quella di terrazza: il primo è una parte di un edificio che, pur praticabile e piana, resta un tetto o, quanto meno, una copertura di ambienti sottostanti, mentre la seconda è un ripiano anch'esso di copertura, ma che nasce già delimitato all'intorno da balaustre, ringhiere o muretti, indici di una ben precisa funzione di accesso e utilizzo per utenti;
   - ebbene, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che la trasformazione materiale e funzionale di un lastrico solare in terrazza debba essere necessariamente subordinata a permesso di costruire, dacché comportante un incremento rilevante della superficie utile residenziale, ossia una proiezione verso l’esterno dello spazio abitativo fruibile (in termine di affaccio e sosta), sia pure in via accessoria;
   - in particolare, questa Sezione ha statuito, in termini, che: «nel caso si realizzi un cambio di destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, sia necessario il cambio il permesso di costruire. Tal è il caso che viene in rilievo nella specie, essendosi per l'appunto in presenza della trasformazione, in più punti, del lastrico solare di copertura in terrazzo, destinato alla fruizione da parte del ricorrente, che, per l'appunto, ha pavimentato tre terrazzi e/o lastrici solari e vi ha apposto le ringhiere di protezione»;
   - «L'indirizzo in questione, d'altro canto, è corroborato da ulteriori pronunce, tutte nel senso dell'imprescindibilità, in casi siffatti, del permesso a costruire:
● "La sostituzione della preesistente copertura inclinata con un terrazzo calpestabile che, in quanto destinato ad offrire un affaccio e ulteriori utilità ai locali abitativi cui è stato collegato mediante l'apertura di una porta-finestra, forma parte funzionalmente integrante dei locali medesimi, comporta un evidente incremento della superficie dello stabile: tale modifica configura un intervento di ristrutturazione edilizia";
● "La trasformazione di un tetto di copertura in terrazzo calpestabile modifica gli elementi tipologici formali e strutturali dell'organismo preesistente -risolvendosi in ultima analisi in una alterazione di prospetto e sagoma dell'immobile- e, quindi, non rientra nella categoria del restauro e risanamento conservativo, bensì in quella della ristrutturazione edilizia";
● "Il mutamento di destinazione d'uso della terrazza e il complesso delle opere connesse (rivestimento dell'area di calpestio, apposizione di fioriere prefabbricate e di incannucciamento ancorato alla ringhiera, scala di accesso interna in muratura a ridosso del piano finestra) necessita del permesso di costruire, tenuto conto che esse realizzano un aumento del carico urbanistico nonché, almeno in parte, una modifica del prospetto dell'edificio".
Insomma, ne risulta confermato che "Nel caso si realizzi un cambio di destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, è necessario il permesso di costruire, non essendo realizzabile detta trasformazione tramite semplice SCIA né tramite comunicazione di inizio lavori ex art. 6, d.p.r. n. 380 del 2001".
E anche quando s'afferma, in giurisprudenza, che: "La realizzazione di una ringhiera protettiva e di una scala in ferro per consentire l'accesso ad un terrazzo costituiscono interventi per i quali non è richiesto il preventivo rilascio del permesso di costruire; infatti, tali opere seppure finalizzate a consentire l'utilizzo del solaio di copertura di un immobile non determinano una significativa trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, ma si configurano piuttosto come mere pertinenze, essendo preordinate ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale, funzionalmente inserite al servizio dello stesso, sfornite di un autonomo valore di mercato e caratterizzate da un volume minimo, tale da non consentire una destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell'immobile al quale accedono e, comunque, tale da non comportare un aumento del carico urbanistico", ci si riferisce, evidentemente, ad opere (come una ringhiera protettiva e una scala in ferro) accessive ad un organismo edilizio già qualificabile in termini di terrazzo, laddove nella specie s'è invece in presenza, lo si ribadisce, della trasformazione, in terrazzini, di preesistenti meri lastrici solari».
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Premesso che:
   - col ricorso in epigrafe, Sa.It. (in appresso, S.I.) impugnava, chiedendone l’annullamento, la nota del 28.06.2017, prot. n. 113652, con la quale il Dirigente del Settore Trasformazioni Edilizie del Comune di Salerno aveva rigettato l’istanza-diffida del 18.06.2017, prot. n. 105402, volta all’esercizio di misure inibitorie in relazione alla SCIA del 03.03.2017, prot. n. 51576;
   - i lavori contemplati dalla menzionata SCIA del 03.03.2017, prot. n. 51576, afferivano al lastrico solare sovrastante l’appartamento condominiale in comproprietà dei coniugi Sa.Vi. (in appresso, S.V.) e Di Gi.Ro. (in appresso, D.G.R.), ubicato in Salerno, via ..., n. 29/L, censita in catasto al foglio 67, particella 76, sub 17, e assoggettata a vincolo paesaggistico giusta d.m. 27.02.1957;
   - essi consistevano, segnatamente:
a) nel mutamento della destinazione d’uso del predetto lastrico solare in terrazza con installazione di una ringhiera perimetrale di protezione, pavimentazione della superficie di copertura e frazionamento della stessa in due terrazze, ciascuna delle quali avente estensione pari a mq 250,43;
b) realizzazione di un muretto divisorio tra le due terrazze;
c) apertura di una porta in corrispondenza del torrino delle scale;
d) installazione di un gazebo avente superficie pari a mq 29,16;
   - in relazione a tali opere, il Comune di Salerno, con la gravata nota del 28.06.2017, prot. n. 113652, aveva escluso l’abusività denunciata dalla S., avendo ritenuto le stesse correttamente legittimate ai sensi dell’art. 22 del d.p.r. n. 380/2001, in base alla SCIA del 03.03.2017, prot. n. 51576, nonché assistite da autorizzazione paesaggistica n. 106 del 26.09.2016 ed autorizzazione sismica del 14.06.2017, prot. n. GC.SA.2017.002125.AUT.PRD;
    - nell’avversare il pronunciato diniego di inibitoria, la S., in qualità di proprietaria di una unità immobiliare (ubicata in Salerno, via C. Sorgente, n. 98, e censita in catasto al foglio 59, particella 371, sub 18) prospiciente sull’edificio condominiale sormontato dal lastrico solare in contestazione, lamentava, in estrema sintesi, che:
a) il provvedimento impugnato sarebbe inficiato da deficit motivazionale;
b) l’intervento posto in essere dai coniugi S. – D.G. non sarebbe stato ritualmente autorizzato dall’assemblea condominiale;
c) l’attuata trasformazione materiale e funzionale del preesistente lastrico solare in terrazza, siccome comportante un considerevole incremento della superficie utile residenziale, avrebbe dovuto essere assentita mediante permesso di costruire, non essendo per essa sufficiente la presentazione di una mera SCIA;
d) ingiustificato sarebbe stato il frazionamento del preesistente lastrico solare in due distinte terrazze, nonostante l’unità immobiliare sottostante, di relativa pertinenza, fosse rimasta indivisa;
e) l’installazione del gazebo su una delle due terrazze anzidette avrebbe costituito il presupposto per l’installazione di un secondo gazebo sull’altra terrazza, con conseguente inosservanza del limite planimetrico (mq 30) previsto dall’art. 191.02 del RUEC di Salerno per simili manufatti;
...
Considerato, nel merito, che:
   - innanzitutto, occorre distinguere la nozione di lastrico solare da quella di terrazza: il primo è una parte di un edificio che, pur praticabile e piana, resta un tetto o, quanto meno, una copertura di ambienti sottostanti, mentre la seconda è un ripiano anch'esso di copertura, ma che nasce già delimitato all'intorno da balaustre, ringhiere o muretti, indici di una ben precisa funzione di accesso e utilizzo per utenti (sul punto, cfr. TAR Campania Napoli, sez. IV, n. 11632/2010; TAR Lazio Roma, sez. II, n. 4043/2016; TAR Abruzzo, L’Aquila, n. 305/2018);
   - ebbene, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che la trasformazione materiale e funzionale di un lastrico solare in terrazza –quale, appunto, quella realizzata dai controinteressati– debba essere necessariamente subordinata a permesso di costruire, dacché comportante un incremento rilevante della superficie utile residenziale, ossia una proiezione verso l’esterno dello spazio abitativo fruibile (in termine di affaccio e sosta), sia pure in via accessoria;
   - in particolare, questa Sezione, nella sentenza n. 24/2018), ha statuito, in termini, che: «nel caso si realizzi un cambio di destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, sia necessario il cambio il permesso di costruire (TAR Lazio, Roma, sez. II, 22.03.2004, n. 2676; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 01.07.2010, n. 16540). Tal è il caso che viene in rilievo nella specie, essendosi per l'appunto in presenza della trasformazione, in più punti, del lastrico solare di copertura in terrazzo, destinato alla fruizione da parte del ricorrente, che, per l'appunto, ha pavimentato tre terrazzi e/o lastrici solari e vi ha apposto le ringhiere di protezione»;
   - «L'indirizzo in questione, d'altro canto, –prosegue la decisione richiamata– è corroborato da ulteriori pronunce, tutte nel senso dell'imprescindibilità, in casi siffatti, del permesso a costruire:
● "La sostituzione della preesistente copertura inclinata con un terrazzo calpestabile che, in quanto destinato ad offrire un affaccio e ulteriori utilità ai locali abitativi cui è stato collegato mediante l'apertura di una porta-finestra, forma parte funzionalmente integrante dei locali medesimi, comporta un evidente incremento della superficie dello stabile: tale modifica configura un intervento di ristrutturazione edilizia" (TAR Liguria, sez. I, 01.12.2016, n. 1177);
● "La trasformazione di un tetto di copertura in terrazzo calpestabile modifica gli elementi tipologici formali e strutturali dell'organismo preesistente -risolvendosi in ultima analisi in una alterazione di prospetto e sagoma dell'immobile- e, quindi, non rientra nella categoria del restauro e risanamento conservativo, bensì in quella della ristrutturazione edilizia" (TAR Lazio, Latina, sez. I, 24.12.2015, n. 870);
● "Il mutamento di destinazione d'uso della terrazza e il complesso delle opere connesse (rivestimento dell'area di calpestio, apposizione di fioriere prefabbricate e di incannucciamento ancorato alla ringhiera, scala di accesso interna in muratura a ridosso del piano finestra) necessita del permesso di costruire, tenuto conto che esse realizzano un aumento del carico urbanistico nonché, almeno in parte, una modifica del prospetto dell'edificio" (TAR Campania, Napoli, sez. VII, 01.07.2010, n. 16540).
Insomma, ne risulta confermato che, secondo quanto sancito dalla succitata sentenza del TAR Campania, Napoli, n. 1247/2013: "Nel caso si realizzi un cambio di destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, è necessario il permesso di costruire, non essendo realizzabile detta trasformazione tramite semplice SCIA né tramite comunicazione di inizio lavori ex art. 6, d.p.r. n. 380 del 2001".
E anche quando s'afferma, in giurisprudenza, che: "La realizzazione di una ringhiera protettiva e di una scala in ferro per consentire l'accesso ad un terrazzo costituiscono interventi per i quali non è richiesto il preventivo rilascio del permesso di costruire; infatti, tali opere seppure finalizzate a consentire l'utilizzo del solaio di copertura di un immobile non determinano una significativa trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, ma si configurano piuttosto come mere pertinenze, essendo preordinate ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale, funzionalmente inserite al servizio dello stesso, sfornite di un autonomo valore di mercato e caratterizzate da un volume minimo, tale da non consentire una destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell'immobile al quale accedono e, comunque, tale da non comportare un aumento del carico urbanistico" (TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 01.04.2016, n. 846; conforme: TAR Liguria, sez. I, 11.07.2011, n. 1088), ci si riferisce, evidentemente, ad opere (come una ringhiera protettiva e una scala in ferro) accessive ad un organismo edilizio già qualificabile in termini di terrazzo, laddove nella specie s'è invece in presenza, lo si ribadisce, della trasformazione, in terrazzini, di preesistenti meri lastrici solari» (cfr., nello stesso senso, TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 684/2020);
   - le superiori considerazioni denotano, dunque, l’illegittimità della gravata nota del 28.06.2017, prot. n. 113652: quest’ultima ha, infatti, denegato l’adozione di misure interdittive dell’intervento contemplato dalla SCIA del 03.03.2017, prot. n. 51576, nonostante necessitasse del previo rilascio del permesso di costruire, dacché implicante una trasformazione materiale e funzionale del preesistente lastrico solare in una duplice terrazza residenziale, mediante installazione una ringhiera perimetrale di protezione, pavimentazione della superficie di copertura, realizzazione di un muretto divisorio e costruzione di un gazebo (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 28.06.2021 n. 1578 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Non è consentito attivare il c.d. soccorso istruttorio al fine di permettere una tardiva sanatoria di carenze sostanziali della documentazione relativa ai fondamentali requisiti di capacità tecnica e professionale e nella specie di integrare ex post il D.G.U.E. della società mandataria, già prodotto nei termini previsti a pena di decadenza.
Seppure è vero che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 ammette che le carenze della domanda di partecipazione alla gara pubblica possano essere sanate, attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, comprendendo ogni incompletezza e altra irregolarità essenziale del D.G.U.E., tuttavia –così come precisa testualmente la disposizione normativa– deve trattarsi di carenze di elementi formali non già dunque di carenze di elementi sostanziali.
Invero, se può ammettersi, nel caso di carenze formali (anche essenziali), l’attività di “soccorso” istruttorio dell’amministrazione, non può ammettersi un suo intervento “surrogatorio” nei confronti di qualsiasi operatore economico in competizione con altri, il quale, nella propria auto-responsabilità, partecipi al procedimento per aggiudicarsi l’appalto. In tal modo, infatti, la pubblica amministrazione finirebbe per perdere la posizione di imparzialità e, quindi, per “parteggiare” in favore di alcuno dei concorrenti.
Pertanto, attraverso l’istituto giuridico del soccorso istruttorio, per l’appunto, è possibile “soccorrere” non già “sostituirsi” nell’attività di esaustiva compilazione della domanda, che l’operatore economico deve saper svolgere.
Nella sostanza è possibile sanare incompletezze e omissioni formali, ma mai omissioni sostanziali, introducendo per esempio nova, elementi non già presentati nel D.G.U.E. entro il termine perentorio utile per la proficua partecipazione alla gara, che viene previsto con uguale scadenza per tutti i partecipanti, onde salvaguardare la par condicio.
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Sul punto osserva il Collegio come vada invece accolta la contraria tesi posta dalla società ricorrente, secondo cui non è consentito attivare il c.d. soccorso istruttorio al fine di permettere una tardiva sanatoria di carenze sostanziali della documentazione relativa ai fondamentali requisiti di capacità tecnica e professionale e nella specie di integrare ex post il D.G.U.E. della società mandataria, già prodotto nei termini previsti a pena di decadenza.
Seppure è vero che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 ammette che le carenze della domanda di partecipazione alla gara pubblica possano essere sanate, attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, comprendendo ogni incompletezza e altra irregolarità essenziale del D.G.U.E., tuttavia –così come precisa testualmente la disposizione normativa– deve trattarsi di carenze di elementi formali non già dunque di carenze di elementi sostanziali.
Nel caso di specie, il raggruppamento aggiudicatario ha inteso dichiarare e dimostrare il possesso dei prescritti requisiti di idoneità tecnica e professionale, introducendo tardivamente, a proprio favore, l’aver espletato un ulteriore e diverso servizio, inerente peraltro un mero “studio di fattibilità”, non affatto già inserito nel D.U.G.E., che invece va presentato (completo in tutti i suoi aspetti) entro il termine perentorio utile per la partecipazione alla gara nel rispetto della par condicio dei partecipanti.
Invero, se può ammettersi, nel caso di carenze formali (anche essenziali), l’attività di “soccorso” istruttorio dell’amministrazione, non può ammettersi un suo intervento “surrogatorio” nei confronti di qualsiasi operatore economico in competizione con altri, il quale, nella propria auto-responsabilità, partecipi al procedimento per aggiudicarsi l’appalto. In tal modo, infatti, la pubblica amministrazione finirebbe per perdere la posizione di imparzialità e, quindi, per “parteggiare” in favore di alcuno dei concorrenti.
Pertanto, attraverso l’istituto giuridico del soccorso istruttorio, per l’appunto, è possibile “soccorrere” non già “sostituirsi” nell’attività di esaustiva compilazione della domanda, che l’operatore economico deve saper svolgere.
Nella sostanza è possibile sanare incompletezze e omissioni formali, ma mai omissioni sostanziali, introducendo per esempio nova, elementi non già presentati nel D.G.U.E. entro il termine perentorio utile per la proficua partecipazione alla gara, che viene previsto con uguale scadenza per tutti i partecipanti, onde salvaguardare la par condicio (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 28.06.2021 n. 1099 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO DEMANIALE – DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Abusi edilizi – Violazione dell’art. 15, lett. a), legge regionale 12.06.1976 n. 78 – Vincolo di inedificabilità assoluta entro i 150 metri dalla battigia – Inderogabilità – Immobili realizzati dopo il 31.12.1976 – Proprietà pubblica o privata ex art. 42, comma 1, Cost. – Pianificazione del territorio ex art. 42, comma 2, Cost. – Strumenti urbanistici generali comunali – Tutela del paesaggio ex art. 9 Cost. – Interesse paesaggistico.
Gli abusi edilizi in Sicilia, nella fascia costiera di 150 metri dalla battigia, realizzati dopo il 31.12.1976, –data in cui è entrata in vigore la l.r. 12.06.1976 n. 78– non sono sanabili neppure se l’area è in concreto interamente edificata, poiché costruzioni eseguite in violazione dell’art. 15, lett. a), l.r. citata che impone un vincolo di inedificabilità assoluta entro i 150 metri dalla battigia, senza alcuna deroga.
Nello specifico, ai fini della formazione degli strumenti urbanistici generali comunali, «le costruzioni debbono arretrarsi di metri 150 dalla battigia; entro detta fascia sono consentite opere ed impianti destinati alla diretta fruizione del mare, nonché la ristrutturazione degli edifici esistenti senza alterazione dei volumi già realizzati.
Nella zona destinataria del vincolo possono essere realizzate opere che siano strettamente e direttamente finalizzate a rendere fruibile il mare (da parte di tutti) e possono essere ristrutturate, entro rigorosi limiti, le opere che esistevano prima dell’emanazione della legge regionale de quo».
Perciò, esula dalla questione relativa alla tutela del vincolo paesaggistico il riferimento all’eventuale urbanizzazione di fatto e completa edificazione della zona in cui ricade il fabbricato abusivo, «alla stregua del valore assolutamente prevalente che l’art. 9 Cost. assegna alla difesa del paesaggio, rispetto al quale ogni altro interesse è sicuramente recessivo» in quanto l’interesse paesaggistico viene ritenuto dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa prevalente nella gerarchia degli interessi pubblici (CGARS, sentenza 28.06.2021 n. 622 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Scelta comunale in merito all’approvazione di un piano attuativo.
Il TAR Brescia osserva che rientra nell’ampia discrezionalità dell’amministrazione comunale la valutazione dell’opportunità di approvare lo strumento urbanistico attuativo, a maggior ragione nel caso in cui lo stesso non risulti conforme al PGT e ne implichi una modifica;
a fronte di tale potere, nella fase che precede l’approvazione, in capo al privato proponente non si è ancora consolidata un’aspettativa qualificata tale da imporre all’amministrazione comunale una specifica e rafforzata motivazione delle determinazioni assunte sulla prosecuzione del procedimento;
da tali considerazioni consegue, inoltre, che la scelta comunale in merito all’approvazione del piano attuativo è soggetta al sindacato di legittimità nei soli limiti della verifica della non manifesta irragionevolezza, illogicità o arbitrarietà della stessa (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 28.06.2021 n. 603 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
6. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale “l'approvazione di un piano attuativo di iniziativa privata non è un atto dovuto, ancorché il medesimo risulti conforme al piano regolatore generale, perché, sussistendo un rapporto di necessaria compatibilità ma non di formale coincidenza tra quest'ultimo e i suoi strumenti attuativi ed essendovi una pluralità di modi con i quali dare attuazione alle previsioni dello strumento urbanistico generale, è ineliminabile la sussistenza di un potere discrezionale nella valutazione delle soluzioni proposte, dato che il Comune non si limita a svolgere un semplice riscontro della conformità del piano allo strumento generale, ma esercita pur sempre poteri di pianificazione del territorio e pertanto può negare l’approvazione del piano attuativo (ex pluribus cfr. Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 08.07.2015, n. 1667; Tar Puglia, Bari, Sez. III, 12.03.2015, n. 403; Tar Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 11.02.2014, n. 41; Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 29.05.2013, n. 1563; Consiglio di Stato, Sez. IV, 12.03.2013, n. 1479; id. 19.09.2012, n. 4977; Tar Umbria, Sez. I, 27.05.2010, n. 335; Tar Piemonte, Sez. I, 09.04.2010, n. 1752; Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 06.06.2008, n. 624; Consiglio di Stato, Sez. IV, 29.01.2008, n. 248).
Ne discende che il Comune, fino all’approvazione del piano, è pienamente titolare della propria potestà pianificatoria e possa modificare le proprie scelte” (TAR Veneto, sez. II, 04.02.2019, n. 150)
Come sottolineato dal Consiglio di Stato, infatti, “in sede di approvazione di un piano urbanistico o di una sua variante, all'organo consiliare spetta un'ampia discrezionalità valutativa, sostanzialmente corrispondente a quella che connota più in generale le scelte pianificatorie del Comune;
   - di conseguenza deve ritenersi del tutto fisiologica l'ipotesi che un piano attuativo sia prima adottato e successivamente non approvato, tenuto conto che la struttura bifasica del procedimento è proprio volta a consentire, alla luce di osservazioni e rilievi nel frattempo raccolti, eventuali interventi correttivi;
   - né può dirsi che, per il solo fatto dell'intervenuta adozione del piano, sul Consiglio comunale incomba un onere motivazionale più intenso e incisivo di quello che ordinariamente deve connotare le scelte pianificatorie dell'Amministrazione (salvo che, ovviamente, ricorrano le ipotesi tipizzate in giurisprudenza, come la stipula di convenzioni di lottizzazione o altri accordi urbanistici)” (Cons. Stato Sez. IV, 20.11.2020, n. 7210).
7. Sicché rientra nell’ampia discrezionalità dell’amministrazione comunale la valutazione dell’opportunità di approvare lo strumento urbanistico attuativo, a maggior ragione nel caso in cui –come in specie– lo stesso non risulti conforme al PGT e ne implichi una modifica. A fronte di tale potere, nella fase che precede l’approvazione, in capo al privato proponente non si è ancora consolidata un’aspettativa qualificata tale da imporre all’amministrazione comunale una specifica e rafforzata motivazione delle determinazioni assunte sulla prosecuzione del procedimento.
8. Da tali considerazioni consegue, inoltre, che la scelta comunale in merito all’approvazione del piano attuativo è soggetta al sindacato di legittimità nei soli limiti della verifica della non manifesta irragionevolezza, illogicità o arbitrarietà della stessa (TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 03.01.2019, n. 5), evenienze che non risultano configurabili nel caso di specie, atteso che il comune resistente, condividendo le preoccupazioni espresse dall’ARPA Lombardia con nota prot. n. 4585 del 28.06.2014 in merito alle criticità indotte dall’intervento di trasformazione, ha riconsiderato gli obiettivi di sviluppo urbanistico dell’area rispetto agli elementi di attenzione richiesti dal contesto ambientale ed ha deciso di privilegiare la conservazione alle funzioni agricole e la riduzione del consumo di suolo, optando quindi per la conservazione dello stato dei luoghi.

URBANISTICA: E' fisiologico che l’amministrazione non concluda positivamente l’iter di approvazione di un piano attuativo, costituendo quello di adozione un mero atto endoprocedimentale, che non richiede, per la sua rimozione, l’assunzione di un provvedimento di secondo grado.
Pertanto la delibera impugnata non costituisce propriamente espressione del potere di autotutela amministrativa (individuabile, ad esempio, nella diversa ipotesi in cui la revoca intervenga in una fase successiva, investendo l’atto di approvazione), ma risponde, per contro, al “rituale svolgimento del procedimento di cui all’art. 14 della LR 12/2005 sulla pianificazione attuativa, il quale prevede le due distinte fasi dell’adozione e dell’approvazione della proposta di piano avanzata dal privato, approvazione da effettuarsi previa valutazione delle osservazioni al piano adottato presentate da chiunque abbia interesse.
La mancata approvazione di un piano adottato non può essere assimilata o equiparata alla revoca o ad altro atto di autotutela amministrativa, in quanto l’adozione non può in alcun modo far sorgere la pretesa incondizionata alla successiva approvazione”.
La corretta qualificazione del potere esercitato, peraltro, non è comunque idonea in sé ad inficiare l’atto né ad assicurare al ricorrente il bene della vita anelato, atteso che in relazione al già descritto fisiologico sviluppo della pianificazione attuativa, l’amministrazione è comunque legittimata a determinarsi nel senso di non approvare il piano e quindi a non ultimare la procedura, con effetti del tutto coincidenti per il privato interessato.
In disparte le considerazioni da ultimo formulate, non può comunque essere accolta la quinta censura, atteso che la mancata previsione di un indennizzo non inficia in sé la validità della revoca.
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10. Con il quarto motivo del gravame viene dedotto il difetto dei presupposti previsti per la revoca ai sensi del già nominato articolo 21-quinquies della legge 241/1990, ammessa solo per gli atti ad efficacia durevole o istantanea.
In relazione a tale censura il ricorrente difetta invero di interesse.
Va riconosciuto che il richiamo all’istituto della revoca risulta in specie improprio, considerato che, come premesso, è fisiologico che l’amministrazione non concluda positivamente l’iter di approvazione del piano, costituendo quello di adozione un mero atto endoprocedimentale, che non richiede, per la sua rimozione, l’assunzione di un provvedimento di secondo grado.
Pertanto la delibera impugnata non costituisce propriamente espressione del potere di autotutela amministrativa (individuabile, ad esempio, nella diversa ipotesi in cui la revoca intervenga in una fase successiva, investendo l’atto di approvazione), ma risponde, per contro, al “rituale svolgimento del procedimento di cui all’art. 14 della LR 12/2005 sulla pianificazione attuativa, il quale prevede le due distinte fasi dell’adozione e dell’approvazione della proposta di piano avanzata dal privato, approvazione da effettuarsi previa valutazione delle osservazioni al piano adottato presentate da chiunque abbia interesse. La mancata approvazione di un piano adottato non può essere assimilata o equiparata alla revoca o ad altro atto di autotutela amministrativa, in quanto l’adozione non può in alcun modo far sorgere la pretesa incondizionata alla successiva approvazione” (TAR Lombardia, Milano, II, 19.11.2014, n. 2765).
La corretta qualificazione del potere esercitato, peraltro, non è comunque idonea in sé ad inficiare l’atto né ad assicurare al ricorrente il bene della vita anelato, atteso che in relazione al già descritto fisiologico sviluppo della pianificazione attuativa, l’amministrazione è comunque legittimata a determinarsi nel senso di non approvare il piano e quindi a non ultimare la procedura, con effetti del tutto coincidenti per il privato interessato.
11. In disparte le considerazioni da ultimo formulate, non può comunque essere accolta la quinta censura, atteso che la mancata previsione di un indennizzo non inficia in sé la validità della revoca (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 20.04.2021, n. 824; Cons. Stato, Sez. V, 08.03.2017, n. 1100).
12. In conclusione la domanda di annullamento è infondata e va respinta (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 28.06.2021 n. 603 - link a www.giuatizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: La domanda di risarcimento per contatto sociale qualificato o per responsabilità extracontrattuale, genericamente introdotta dal ricorrente, va qualificata più correttamente come risarcimento per responsabilità precontrattuale, configurabile nel caso in cui, pur a fronte di un atto legittimo, la condotta dell’amministrazione non sia improntata a correttezza e buona fede e ciò cagioni un pregiudizio al privato interessato.
La domanda va peraltro respinta in quanto del tutto indeterminata nella causa petendi, negli elementi costitutivi e nella quantificazione delle poste di danno, mai precisati in corso di causa.
Il principio generale dell’onere della prova previsto dall’articolo 2697 del codice civile si applica infatti anche all’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione “con la conseguenza che spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, e quindi, in particolare, quella della presenza di un nesso causale che colleghi la condotta commissiva o omissiva della Pubblica Amministrazione all'evento dannoso, e quella dell’effettività del danno di cui si invoca il ristoro, con la conseguenza che, ove la domanda di risarcimento manchi della necessaria prova, la stessa deve essere respinta”.
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13. Ciò comporta la reiezione della domanda di risarcimento fondata sull’illegittimità dell’atto impugnato.
Parimenti va respinta la domanda di risarcimento per contatto sociale qualificato o per responsabilità extracontrattuale, genericamente introdotta dal ricorrente nel ricorso e poi, diversamente da quanto ivi anticipato, non ulteriormente specificata.
Va evidenziato in primo luogo che la domanda azionata va qualificata più correttamente come risarcimento per responsabilità precontrattuale, configurabile nel caso in cui, pur a fronte di un atto legittimo, la condotta dell’amministrazione non sia improntata a correttezza e buona fede e ciò cagioni un pregiudizio al privato interessato.
La domanda va peraltro respinta in quanto del tutto indeterminata nella causa petendi, negli elementi costitutivi e nella quantificazione delle poste di danno, mai precisati in corso di causa.
Il principio generale dell’onere della prova previsto dall’articolo 2697 del codice civile si applica infatti anche all’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione “con la conseguenza che spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, e quindi, in particolare, quella della presenza di un nesso causale che colleghi la condotta commissiva o omissiva della Pubblica Amministrazione all'evento dannoso, e quella dell’effettività del danno di cui si invoca il ristoro, con la conseguenza che, ove la domanda di risarcimento manchi della necessaria prova, la stessa deve essere respinta.” (C.G.A.R. Sicilia, 15.10.2029, n. 914).
14. In conclusione il gravame deve essere respinto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 28.06.2021 n. 603 - link a www.giuatizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – CONDOMINIO – Impianti destinati a servizio esclusivo di un’unità immobiliare di proprietà individuale di parti comuni dell’edificio condominiale – Canna fumaria – Lesione del decoro architettonico – Modificazioni apportate dal singolo condomino – Applicazione dell’art. 1102 c.c. – INQUINAMENTO ATMOSFERICO – Immissione di fumi sul lastrico solare – Verifica delle condizioni ex art. 844 c.c..
L’utilizzazione con impianti destinati a servizio esclusivo di un’unità immobiliare di proprietà individuale di parti comuni dell’edificio condominiale (nella specie: installazione di una canna fumaria a servizio di attività commerciale) esige il rispetto delle regole dettate dall’art. 1102 c.c..
Al fine di conclamare la legittimità dell’uso particolare del bene comune, ai sensi dell’art. 1102 c.c., spetta al giudice di verificare altresì se l’opera arrechi pregiudizio al decoro architettonico dell’edificio condominiale, trattandosi di limite legale compreso nel principio generale dettato da tale norma e che perciò deve guidare l’indagine giudiziale sulla verifica delle condizioni di liceità del mutamento di uso. Anche alle modificazioni apportate dal singolo condomino, ex art. 1102 c.c., si applica invero, per identità di “ratio”, il divieto di alterare il decoro architettonico del fabbricato previsto in materia di innovazioni dall’art. 1120 dello stesso codice.
In particolare, l’appoggio di una canna fumaria al muro comune perimetrale di un edificio condominiale individua una modifica della cosa comune che, seppur conforme alla destinazione della stessa, ciascun condomino può apportare a sue cure e spese, sempre che non impedisca l’altrui paritario uso, non rechi pregiudizio alla stabilità ed alla sicurezza dell’edificio e non ne alteri il decoro architettonico; fenomeno –quest’ultimo– che si verifica non già quando si mutano le originali linee architettoniche, ma quando la nuova opera si rifletta negativamente sull’insieme dell’armonico aspetto dello stabile, a prescindere dal pregio estetico che possa avere l’edificio.
Neppure può attribuirsi alcuna influenza, ai fini della tutela prevista dall’art. 1102 c.c., al grado di visibilità delle innovazioni contestate, in relazione ai diversi punti di osservazione dell’edificio, ovvero alla presenza di altre pregresse modifiche non autorizzate. Ai fini della tutela del decoro architettonico dell’edificio condominiale, non occorre che il fabbricato abbia un particolare pregio artistico, né rileva che tale fisionomia sia stata già gravemente ed evidentemente compromessa da precedenti interventi sull’immobile.
Neppure è decisiva la diminuzione di valore economico correlata alla modifica, in quanto, ove, come nella specie, sia accertata una alterazione della fisionomia architettonica dell’edificio condominiale, per effetto della realizzazione di una canna fumaria apposta sulla facciata, il pregiudizio economico risulta conseguenza normalmente insita nella menomazione del decoro architettonico, che, costituendo una qualità del fabbricato, è tutelata –in quanto di per sé meritevole di salvaguardia– dalle norme che ne vietano l’alterazione.
Inoltre, in caso di installazione di canna fumaria bisogna verificare anche le condizioni contenute nell’art. 844 c.c., in relazione all’altezza dello sbocco della stessa agli eventuali disagi ed alle conseguenze che deriverebbero in termini di variazione di destinazione d’uso di un bene comune.
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DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – CONDOMINIO – Conduttore – Utilizzo di parti comuni dell’edificio condominiale – Diritto del locatore o di terzi – Eguale contenuto e modalità del potere di utilizzazione spettante al proprietario.
Al conduttore, cui è consentito trarre dalla cosa locata tutte le utilità inerenti al suo normale godimento, escluse solamente quelle espressamente vietate dal contratto o confliggenti con il diritto del locatore o di terzi, può altresì utilizzare le parti comuni dell’edificio condominiale, ove è sito l’immobile locatogli, con eguale contenuto ed eguali modalità del potere di utilizzazione spettante al proprietario.
Pertanto il conduttore può liberamente godere ed eventualmente modificare le parti comuni dell’edificio, purché in funzione del godimento o del miglior godimento dell’unità immobiliare oggetto primario della locazione (limite cosiddetto interno) e purché non risulti alterata la destinazione di dette parti, né pregiudicato il pari suo uso da parte degli altri condomini (limite cosiddetto esterno) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 26.06.2021 n. 14598 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’immobile abusivo si sostanzia come una “baracca in legno-plastica e pannelli coibentanti a copertura, occupante una superficie di ma. 6,00 x 2,30 h” realizzata in assenza di titolo abilitativo all’interno di un suolo agricolo, in un’area sottoposta a vincolo paesistico.
Invero, l’adibizione del cespite -costituente volume autonomo e, dunque, “nuova costruzione” ai sensi del TU. Edilizia (cfr. art. 3 d.p.r. n. 380/2001)- a ricovero di attrezzi agricoli all’interno di un suolo agricolo ne denota il carattere stabile e permanente, escludendo, perciò, la natura precaria e temporanea dello stesso.
E' stato affermato, al riguardo, che “soltanto le costruzioni aventi intrinseche caratteristiche di precarietà strutturale e funzionale, cioè destinate fin dall'origine a soddisfare esigenze contingenti e circoscritte nel tempo, sono esenti dall'assoggettamento a permesso di costruire, mentre è sottoposta al predetto regime una baracca che, se pur non infissa al suolo ma solo aderente ad esso in modo stabile, sia destinata ad una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante; pertanto, perché un'opera edilizia avente carattere precario, in forza della sua facile amovibilità, venga sottratta all'obbligo di concessione edilizia, è necessario che sia destinata ad un uso molto limitato nel tempo, per fini specifici e temporanei”.
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... per l'annullamento:
   1. della disposizione dirigenziale n. 269/A del 20.12.2018, contenzioso amministrativo n. 507/2014, emanata dal Comune di Napoli – Direzione centrale Pianificazione e gestione del territorio – sito Unesco – Servizio Antiabusivismo e condono edilizio – Settore Antiabusivismo edilizio, notificata al ricorrente in data 09.05.2019, avente ad oggetto la demolizione di una baracca in legno-plastica e pannelli coibenanti a copertura, occupante una superficie di mq. 6,00x2,30 h il ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’art. 33 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380 (c.d. t.u.e.), per (supposta) abusività del predetto manufatto sito “all’interno di un suolo agricolo” in Napoli, alla via ... n. 168/C;
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Il ricorso è infondato e va respinto.
In via preliminare, va osservato che l’erronea indicazione del luogo di nascita del ricorrente non determina l’illegittimità dell’atto impugnato, atteso che, in ragione del concorso degli altri elementi, è sicura l’identificazione del responsabile dell’abuso con l’odierno ricorrente, il quale, peraltro, ha tempestivamente impugnato il provvedimento amministrativo ritenendosene leso.
Venendo alla delibazione delle doglianze di merito, il Tribunale osserva in primo luogo, come peraltro già evidenziato in sede di esame dell’istanza cautelare di sospensiva, che l’immobile in contestazione è descritto nell’atto impugnato come una “baracca in legno-plastica e pannelli coibentanti a copertura, occupante una superficie di ma. 6,00 x 2,30 h” realizzata in assenza di titolo abilitativo all’interno di un suolo agricolo, sito in Napoli, alla via ... n. 168/C, in un’area sottoposta a vincolo paesistico.
Il Tribunale rileva, in secondo luogo, che l’adibizione del cespite -costituente volume autonomo e, dunque, “nuova costruzione” ai sensi del TU. Edilizia (cfr. art. 3 d.p.r. n. 380/2001)- a ricovero di attrezzi agricoli all’interno di un suolo agricolo ne denota il carattere stabile e permanente, escludendo, perciò, la natura precaria e temporanea dello stesso (cfr. TAR Piemonte, Torino, sez. I, 11/07/2014 n. 1240: “soltanto le costruzioni aventi intrinseche caratteristiche di precarietà strutturale e funzionale, cioè destinate fin dall'origine a soddisfare esigenze contingenti e circoscritte nel tempo, sono esenti dall'assoggettamento a permesso di costruire, mentre è sottoposta al predetto regime una baracca che, se pur non infissa al suolo ma solo aderente ad esso in modo stabile, sia destinata ad una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante; pertanto, perché un'opera edilizia avente carattere precario, in forza della sua facile amovibilità, venga sottratta all'obbligo di concessione edilizia, è necessario che sia destinata ad un uso molto limitato nel tempo, per fini specifici e temporanei”, cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, 21/05/2014, n. 2618) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 24.06.2021 n. 4333 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolato e rigidamente ancorato al ricorrere dei relativi presupposti di fatto e di diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse -diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata- che ne impongano la rimozione.
Invero, il presupposto per l'adozione dell'ordine de quo è costituito esclusivamente dalla constatata esecuzione dell'opera in difformità dal titolo abilitativo o in sua assenza, con la conseguenza che il procedimento è sufficientemente istruito a mezzo dell'accertamento dell'abusività delle opere, ove ricorrano i predetti requisiti, nonché sufficientemente motivato con la descrizione delle opere illecitamente realizzate.
Infatti, il carattere rigidamente vincolato del potere repressivo esercitato preclude all'ente qualsiasi possibilità di scelta alternativa: l'interesse pubblico alla rimozione delle opere abusive sussiste in re ipsa e, pertanto, il Comune non è tenuto ad una specifica motivazione in ordine alla necessità di irrogare la sanzione demolitoria, finanche nell'ipotesi in cui sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell'abuso.
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Quanto poi alla possibilità di irrogare la sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, la giurisprudenza amministrativa è consolidata nel senso che “la valutazione circa la possibilità di dare corso alla applicazione della sanzione pecuniaria a fronte di una opera abusiva in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire, con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione ma, al più, della successiva fase riguardante l'accertamento delle conseguenze derivanti dall'omesso adempimento al predetto ordine di demolizione e della verifica dell'incidenza della demolizione sulle opere non abusive, di modo che  la verifica di cui all'art. 33, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 va compiuta su segnalazione della parte privata durante la fase esecutiva e non dall'amministrazione procedente all'atto dell'adozione del provvedimento sanzionatorio.
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... per l'annullamento:
   1. della disposizione dirigenziale n. 269/A del 20.12.2018, contenzioso amministrativo n. 507/2014, emanata dal Comune di Napoli – Direzione centrale Pianificazione e gestione del territorio – sito Unesco – Servizio Antiabusivismo e condono edilizio – Settore Antiabusivismo edilizio, notificata al ricorrente in data 09.05.2019, avente ad oggetto la demolizione di una baracca in legno-plastica e pannelli coibenanti a copertura, occupante una superficie di mq. 6,00x2,30 h il ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’art. 33 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380 (c.d. t.u.e.), per (supposta) abusività del predetto manufatto sito “all’interno di un suolo agricolo” in Napoli, alla via ... n. 168/C;
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Ciò posto, considerato che parte ricorrente non ha né dedotto né provato di aver realizzato la baracca in contestazione in virtù sia di uno specifico titolo edilizio che del prescritto titolo paesistico, trattandosi di cespite realizzato in area vincolata (in virtù del d.m. 20.05.1967, emesso ai sensi della legge n. 1497/1939), e neppure che il cespite risalga all’epoca in cui, nel Comune di Napoli, si poteva edificare senza alcun titolo edilizio (cioè, prima dell’adozione del regolamento edilizio del 1935), ne deriva la sicura legittimità del provvedimento demolitorio impugnato.
Infatti, le ulteriori doglienze attoree in punto di motivazione dell’atto, di carenza dell’interesse pubblico e di mancata applicazione della sanzione pecuniaria non hanno pregio alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale, anche di questa Sezione (TAR Campania, Sez. IV, n. 488/2020), secondo cui il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolato e rigidamente ancorato al ricorrere dei relativi presupposti di fatto e di diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse -diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata- che ne impongano la rimozione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 9/2017).
Invero, il presupposto per l'adozione dell'ordine de quo è costituito esclusivamente dalla constatata esecuzione dell'opera in difformità dal titolo abilitativo o in sua assenza, con la conseguenza che il procedimento è sufficientemente istruito a mezzo dell'accertamento dell'abusività delle opere, ove ricorrano i predetti requisiti, nonché sufficientemente motivato con la descrizione delle opere illecitamente realizzate.
Infatti, il carattere rigidamente vincolato del potere repressivo esercitato preclude all'ente qualsiasi possibilità di scelta alternativa: l'interesse pubblico alla rimozione delle opere abusive sussiste in re ipsa e, pertanto, il Comune non è tenuto ad una specifica motivazione in ordine alla necessità di irrogare la sanzione demolitoria, finanche nell'ipotesi in cui sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell'abuso (Consiglio di Stato, Sez. II, n. 5608/2020).
Quanto poi alla possibilità di irrogare la sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, la giurisprudenza amministrativa è consolidata nel senso che “la valutazione circa la possibilità di dare corso alla applicazione della sanzione pecuniaria a fronte di una opera abusiva in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire, con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione ma, al più, della successiva fase riguardante l'accertamento delle conseguenze derivanti dall'omesso adempimento al predetto ordine di demolizione e della verifica dell'incidenza della demolizione sulle opere non abusive, di modo che  la verifica di cui all'art. 33, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 va compiuta su segnalazione della parte privata durante la fase esecutiva e non dall'amministrazione procedente all'atto dell'adozione del provvedimento sanzionatorio” (cfr. Cons. Stato, sez. II, 24/03/2021 n. 2493).
Né –va, infine, evidenziato– l’enunciata legittimità dell’azione amministrativa è in alcun modo scalfita dalla assoluzione in sede penale del ricorrente, stante l’autonomia delle fattispecie e la radicale differenza dei presupposti tra illecito penale e illecito amministrativo, non rilevando, in sede amministrativa, l’elemento psicologico del fatto illecito, né trovando applicazione la vicenda estintiva della prescrizione, essendo l’illecito edilizio amministrativo un illecito permanente (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 24.06.2021 n. 4333 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sanzionabili i proprietari di immobili anche se non sono gli autori dell'abuso edilizio.
I giudici della IV Sez. del Tar della Campania-Napoli con la sentenza 24.06.2021 n. 4313 hanno ritenuto che l'amministrazione comunale è titolare del potere di sanzionare anche i proprietari o possessori ad altro titolo i quali, pur non essendo autori degli abusi, abbiano incautamente ricevuto il bene pur in presenza di irregolarità edilizie, non potendo, quindi, invocare a loro discolpa un affidamento incolpevole.
Il caso riguarda l'impugnazione di un'ordinanza di demolizione con cui era stata ingiunta al responsabile dei lavori e proprietario del suolo la demolizione delle opere abusivamente eseguite e il ripristino dello stato dei luoghi, entro novanta giorni dalla data di notifica dell'atto, essendosi rilevata l'abusiva realizzazione di un «manufatto in muratura sul lastrico solare, in sopraelevazione ad una unità abitativa posta al piano terra.
La struttura era autonomamente fruibile, completa, rifinita ed abitata; in estrema sintesi, si tratterebbe di una nuova costruzione edificata in un'area rientrante nella zona A, relativa agli insediamenti di interesse storico. Unico motivo di ricorso la violazione di legge nonché l'eccesso di potere del Comune di Napoli.
La ricorrente lamentava che l'immobile de quo "era pervenuto (…) nel giugno/luglio dell'anno 2009, a seguito di compravendita e, in detta data, lo stato dei luoghi era conforme a quello attuale, ovvero erano già presenti sul lastrico solare le opere di cui il Comune di Napoli, chiedeva la demolizione".
I giudici hanno ritenuto il ricorso infondato e lo hanno respinto ritenendo che l'acquirente di un immobile succede nel diritto reale e nelle posizioni soggettive attive e passive che facevano capo al precedente proprietario e che sono inerenti alla cosa, compresa l'abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria sia dell'ingiunzione di demolizione successivamente impartito, che precede nel tempo il contratto traslativo, in suo favore, della proprietà.
Il Tar partenopeo afferma che l'amministrazione comunale è titolare del potere di sanzionare anche i proprietari o possessori ad altro titolo i quali, pur non essendo autori degli abusi, abbiano incautamente ricevuto il bene pur in presenza di irregolarità edilizie, non potendo, quindi, invocare a loro discolpa un affidamento incolpevole.
Ciò in quanto l'articolo 31 del Dpr 380/2001 individua tra i destinatari dell'ingiunzione di rimozione o di demolizione di abusi edilizi, anche il proprietario; e questa previsione esprime una precisa scelta del legislatore, la cui ratio va individuata nel fatto che il proprietario è il solo soggetto legittimato a intervenire sull'immobile e a eliminare così un abuso anche in precedenza realizzato; per questo, il proprietario non può sottrarsi a siffatto obbligo ed addossare l'esclusiva responsabilità a terzi o al precedente proprietario. D'altro canto, spetta pur sempre al proprietario il diritto di rivalersi, sul piano civilistico, nei confronti dell'effettivo autore della trasformazione abusiva.
In altri termini, l'acquirente di un immobile succede nel diritto reale e nelle posizioni soggettive attive e passive che facevano capo al precedente proprietario e che sono inerenti alla cosa, ivi compresa l'abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria sia dell'ingiunzione di demolizione successivamente impartito, che precede nel tempo il contratto traslativo, in suo favore, della proprietà (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 01.07.2021).

EDILIZIA PRIVATA: Sanzionabili i proprietari di immobili anche se non sono gli autori dell'abuso edilizio. Secondo il Tar non si può invocare a loro discolpa un affidamento incolpevole.
L’Amministrazione comunale è titolare del potere di sanzionare anche i proprietari o possessori ad altro titolo i quali, pur non essendo autori degli abusi, abbiano incautamente ricevuto il bene pur in presenza di irregolarità edilizie, non potendo, quindi, invocare a loro discolpa un affidamento incolpevole.
Ciò in quanto l’art. 31 del DPR 380/2001 individua tra i destinatari dell’ingiunzione di rimozione o di demolizione di abusi edilizi, anche il proprietario; e questa previsione esprime una precisa scelta del legislatore, “la cui ratio va individuata nel fatto che il proprietario è il solo soggetto legittimato ad intervenire sull'immobile e ad eliminare così un abuso anche in precedenza realizzato; per questo, il proprietario non può sottrarsi a siffatto obbligo ed addossare l'esclusiva responsabilità a terzi o al precedente proprietario; d'altro canto, spetta pur sempre al proprietario il diritto di rivalersi, sul piano civilistico, nei confronti dell'effettivo autore della trasformazione abusiva”.
In altri termini, l’acquirente di un immobile succede nel diritto reale e nelle posizioni soggettive attive e passive che facevano capo al precedente proprietario e che sono inerenti alla cosa, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria sia dell'ingiunzione di demolizione successivamente impartito, che precede nel tempo il contratto traslativo, in suo favore, della proprietà.
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Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.
Occorre, preliminarmente, rilevare che a fronte delle prove, assai puntuali, allegate dall’Amministrazione comunale circa la reale identificazione dei lavori assentiti con la licenza edilizia n. 157/1960, i quali escludono il previo assenso all’intervento di sopraelevazione prefigurato dalla ricorrente, anzi apertamente depongono per una rappresentazione fittizia della situazione pregressa dell’immobile.
Il che, a fortiori, preclude di poter sostenere l’illegittimità dell’impugnato ordine demolitorio.
Sul punto va, inoltre, evidenziato che la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’Amministrazione comunale è titolare del potere di sanzionare anche i proprietari o possessori ad altro titolo i quali, pur non essendo autori degli abusi, abbiano incautamente ricevuto il bene pur in presenza di irregolarità edilizie, non potendo, quindi, invocare a loro discolpa un affidamento incolpevole. Ciò in quanto l’art. 31 del DPR 380/2001 individua tra i destinatari dell’ingiunzione di rimozione o di demolizione di abusi edilizi, anche il proprietario; e questa previsione esprime una precisa scelta del legislatore, “la cui ratio va individuata nel fatto che il proprietario è il solo soggetto legittimato ad intervenire sull'immobile e ad eliminare così un abuso anche in precedenza realizzato; per questo, il proprietario non può sottrarsi a siffatto obbligo ed addossare l'esclusiva responsabilità a terzi o al precedente proprietario; d'altro canto, spetta pur sempre al proprietario il diritto di rivalersi, sul piano civilistico, nei confronti dell'effettivo autore della trasformazione abusiva” (cfr. TAR Basilicata, 22.01.2015, n. 57; TAR Abruzzo–Pescara, 23.07.2018, n. 248).
In altri termini, l’acquirente di un immobile succede nel diritto reale e nelle posizioni soggettive attive e passive che facevano capo al precedente proprietario e che sono inerenti alla cosa, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria sia dell'ingiunzione di demolizione successivamente impartito, che precede nel tempo il contratto traslativo, in suo favore, della proprietà (Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 11.05.2011, n. 2781).
In conclusione, il ricorso va respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 24.06.2021 n. 4313 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi – Intervento effettuato su una costruzione realizzata abusivamente – Sbancamento con relativo movimento di terra con demolizione della muratura di recinzione – Ripresa dell’attività criminosa originaria – Effetti degli interventi ulteriori – Art. 44, d.P.R. n. 380/2001.
In tema di reati edilizi, qualsiasi intervento effettuato su una costruzione realizzata abusivamente, ancorché l’abuso non sia stato represso, costituisce una ripresa dell’attività criminosa originaria, che integra un nuovo reato, anche se consista in un mero intervento di manutenzione ordinaria, perché anche tale categoria di interventi edilizi presuppone che l’edificio sul quale si interviene sia stato costruito legittimamente, dovendosi cioè ritenere che gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale cui ineriscono strutturalmente (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.06.2021 n. 24478 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Correggibilità ex officio di un errore commesso da un concorrente nella formulazione dell’offerta economica.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Offerta economica – Emendabilità d’ufficio – Esclusione.
Non è emendabile ex officio l’offerta economica viziata da difformi dichiarazioni di suoi componenti fondamentali, potendo solo l’offerente essere titolato a svolgere una “interpretazione autentica” necessaria a chiarire il macroscopico errore; ma siffatto intervento chiarificatore dell’offerente, postumo all’apertura delle offerte economiche, impatterebbe i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, risultando quindi inammissibile (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che l’Adunanza Plenaria 13.11.2015, n. 10, nella ben più limitata evenienza della discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere componendo la risalente vexata quaestio esistente in giurisprudenza (si ricorda che prevaleva la tesi della prevalenza del offerta come espressa in lettere) ha chiarito che “(…) la rettifica, pur astrattamente ammissibile in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell'offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell'offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell'offerente”.
Ha aggiunto che non si può pretendere dalla commissione l’esercizio di un’attività dianoetica connotata da profili esegetici di per sé connotati da un indefettibile profilo di soggettività come lo è qualsivoglia attività interpretativa.
Il Tar ha altresì escluso che possa essere invocato il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, non trattandosi di colmare carenze formali della domanda o lacune documentali di comprova dei requisiti, bensì di sopperire ad un errore nella formulazione dell’offerta, come detto, non immediatamente percepibile ma richiedente un’attività interpretativa.
Il limite all’esercizio del potere–dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio.
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SENTENZA
3. Ritiene il Collegio che, come esattamente chiarito dal RUP a specifica richiesta rivoltagli dalla commissione di gara, “gli articoli 12 e 16 del disciplinare di gara non lasciano margine di dubbio nel dover considerare solo l'offerta inserita tramite il Sistema”, e non il “modello di offerta economica”.
La primazia del modulo “offerta economica generata dal Sistema” è sancita al p. 16, primo paragrafo del disciplinare (All. 3, produz. IFN del 4.6.2021, pag. 25,) in ossequio al quale il concorrente doveva, a pena di esclusione, inviare e fare pervenire all’Amministrazione attraverso il Sistema, un’offerta economica, mediante “inserimento nell’apposita sezione del Sistema dei valori richiesti con modalità solo in cifre; tali valori verranno riportati su una dichiarazione d’offerta generata dal Sistema in formato.pdf “Offerta economica”, che il concorrente dovrà inviare e fare pervenire all’Amministrazione attraverso il Sistema dopo averla: i) scaricata e salvata sul proprio PC; ii) sottoscritta digitalmente (…)”.
Già sul piano lessicale emerge dunque la valenza del documento “Offerta economica generata dal sistema”, definito, invero dal al p. 16, primo paragrafo del disciplinare, in termini di “dichiarazione d’offerta generata dal Sistema in formato.pdf “Offerta economica”, locuzione self expressing, in sé quindi ben più significante che non quella di “modello di offerta economica”, anziché di “offerta economica”.
4. Osserva inoltre al riguardo la Sezione che nelle gare di appalto, l’errore in cui sia incorso un concorrente nella formulazione dell’offerta, specie relativamente alla componente economica di essa, può essere rettificato ex officio dall’amministrazione e per essa dalla commissione, solo ove sia ictu oculi riconoscibile in base a un semplice calcolo aritmetico e non necessiti di approfondimenti o di attività di interpretazione e ricostruzione della volontà dell’offerente. La giurisprudenza, condivisa dal Collegio è costante sul punto (cfr. TAR Lazio–Roma, Sez. III-quater, 04.01.2021, n. 62; Consiglio di Stato, Sez. III, 09.12.2020, n. 7758; TAR Toscana, Sez. I, n. 35/2020; Consiglio di Stato, Sez. V, 11.01.2018, n. 113; id., 16.03.2016, 1077; TAR Campania, Napoli, sez. I, 01.12.2015, n. 5530).
4.1. Nel caso all’esame non è luogo a disputare di errore riconoscibile e pertanto emendabile in base ad una semplice operazione aritmetica correttiva, poiché si è, invece, al cospetto di due difformi dichiarazioni di componenti fondamentali dell’offerta economica.
Nel documento “Offerta economica generata dal Sistema” (All. 10 produz. INFN e All. 10 produzione ricorrente) veniva infatti indicato dalla Gr. ricorrente un ribasso pari al 2%, mentre nel secondo, “Modello di offerta economica” (All. 11 produz. INFN e All. 9 produz. ricorr.) uno pari a 5,3577% (cinque percento/3577); nel primo, il costo della mano d’opera era indicato in € 150, mentre nel secondo in € 2.056,00 (duemilacinquantasei euro/00); infine gli oneri per la sicurezza nel primo documento erano indicati in € 50 mentre nel secondo in € 375,00 (trecentosettantacinque euro/00).
4.2. Ebbene, il giudizio circa la prevalenza dell’una dichiarazione rispetto all’altra, divergendo gli indicati valori di gran misura, postula all’evidenza la ricostruzione dell’effettiva e reale volontà dell’offerente, mediante, quindi, un giudizio non automatico ma richiedente il disimpegno di un’attività interpretativa estranea alle competenze del seggio di gara e dell’Amministrazione appaltante, in quanto attività dianoetica, connotata, come qualsivoglia attività esegetica, da immanenti profili di soggettività.
La propugnata immediata riconoscibilità dell’errore dichiarativo era del resto ontologicamente da escludere a causa dell’obiettivo rilevante contrasto tra i sopra riportati valori dell’offerta, inter eos nettamente contrastanti.
Giova rammentare che già l’Adunanza Plenaria, nella ben più limitata evenienza della discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere componendo la risalente vexata quaestio esistente in giurisprudenza (si ricorda che prevaleva la tesi della prevalenza del offerta come espressa in lettere) ha chiarito che “(…) la rettifica, pur astrattamente ammissibile in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell'offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell'offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell'offerente” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 13.11.2015, n. 10, su rimessione da parte di Cons. Giust. Amm. 11/05/2015, n. 390).
4.3. Ne consegue che stante la marcata divergenza tra le predette voci dell’offerta economica, solo l’offerente sarebbe stato titolato a svolgere una “interpretazione autentica” necessaria a chiarire il macroscopico errore; ma siffatto intervento chiarificatore dell’offerente, postumo all’apertura delle offerte economiche, impatterebbe i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, risultando quindi inammissibile
5. Né può essere fondatamente invocato –venendo al secondo e subordinato profilo di doglianza- il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, non trattandosi di colmare carenze formali della domanda o lacune documentali di comprova dei requisiti, bensì di sopperire ad un errore nella formulazione dell’offerta, come detto, non immediatamente percepibile ma richiedente un’attività interpretativa. Sul piano della stessa disciplina di gara, infatti, lo stesso p. 13 del disciplinare versato in atti, dedicato al soccorso istruttorio, escludeva dal raggio di applicazione del soccorso istruttorio le patologie dell’offerta economica e tecnica stabilendo infatti che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio”.
5.1. Conviene evidenziare in proposito che il limite all’esercizio del potere–dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio: “Ai sensi dell' art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 , le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica” (TAR Lazio-Roma, Sez. I , 04/11/2020, n. 11369; in termini, TAR Veneto, Sez. I, 22/07/2020, n. 649).
Sulla scorta di quanto fin qui argomentato ritiene dunque il Collegio che il ricorso sia infondato e pertanto da respingere (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 22.06.2021 n. 7416 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Responsabilità del proprietario del fondo per la realizzazione di costruzione abusiva – Criteri di individuazione e limiti – Principio del “cui prodest” insieme ad altri elementi – Artt. 44, 93 94 e 95 del DPR 380/2001.
Ai fini della configurabilità della responsabilità del proprietario del fondo sul quale risulta realizzato un manufatto abusivo può tenersi conto non soltanto della piena disponibilità, giuridica e di fatto, del suolo e dell’interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione (in applicazione del principio del “cui prodest”), ma altresì dei rapporti di parentela o di affinità tra esecutore dell’opera abusiva e proprietario, dell’eventuale presenza “in loco” di quest’ultimo, dello svolgimento di attività di materiale vigilanza dell’esecuzione dei lavori, della richiesta di provvedimenti abilitativi successivi, del regime patrimoniale dei coniugi, e complessivamente di tutte quelle situazioni e comportamenti, sia positivi che negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove di una compartecipazione, anche solo morale, all’esecuzione delle opere da parte del proprietario.
In termini generali, la responsabilità del proprietario per la realizzazione di costruzione abusiva deve essere ricostruita sulla base di indizi e presunzioni gravi, precise e concordanti, desumibili certamente anche dalla disponibilità giuridica e di fatto del suolo e dal suo interesse specifico alla realizzazione del manufatto ivi esistente, pure allo stesso appartenente in virtù della disciplina civilistica dell’accessione (Sez. 3, n. 35376 del 24/05/2007, De Filippo, che ha anche sostenuto che in tal caso l’affermazione della responsabilità del proprietario può essere affermata in mancanza di ogni altra contraria risultanza probatoria).
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DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Reati edilizi e responsabilità penale – Comproprietario non committente – Informazione probatoria derivante dalla titolarità del diritto reale – Limiti – Giurisprudenza – Onere della prova della responsabilità del proprietario (del suo concorso nel reato commesso da terze persone sul suo immobile) – Necessità – Art. 27, Cost. – Art. 40, cpv., cod. pen. – Art. 29, D.P.R. n. 380/2001.
In tema di responsabilità penale, l’informazione probatoria derivante dalla titolarità del diritto reale sul bene deve dunque essere filtrata alla stregua dei principi dettati in materia dal codice di rito e, innanzitutto, dalla presunzione di innocenza prevista dall’art. 27, Cost.. atteso che, va ribadito, in sede penale la titolarità di un diritto reale sul bene abusivamente realizzato o modificato costituisce un’informazione probatoria, un indizio (grave, non sempre univoco) di colpevolezza, ma non la sua prova.
Anche in materia di reati urbanistici, l’art. 29, D.P.R. 06.06.2001, n. 380 non attribuisce al titolare del diritto reale sull’area di sedime o sull’immobile abusivamente realizzato alcuna posizione di garanzia; ne consegue che il proprietario (o il titolare di altro diritto reale) non può essere per ciò solo ritenuto responsabile dell’abuso commesso sul proprio immobile, nemmeno facendo ricorso al meccanismo di imputazione causale di cui all’art. 40, cpv., cod. pen. (sul tema, tuttavia la giurisprudenza non è univoca, la Cass. Sez. 3, n. 44202 del 10/10/2013, Menditto, ha affermato che la responsabilità del proprietario non committente non può essere oggettivamente dedotta dal diritto sul bene né può essere configurata come responsabilità omissiva per difetto di vigilanza, attesa l’inapplicabilità dell’art. 40, secondo comma, cod. pen., ma dev’essere dedotta da indizi ulteriori rispetto all’interesse insito nel diritto di proprietà, idonei a sostenere la sua compartecipazione, anche morale, al reato; nello stesso senso anche Sez. 3, n. 47083 del 22/11/2007, Tartaglia; in senso contrario, ma con pronuncia isolata sul punto, Sez. 4, n. 19714 del 03/02/2009, Assante Di Ponzillo).
In conclusione, la questione, della prova della responsabilità del proprietario (ovvero del suo concorso nel reato commesso da terze persone sul suo immobile) non può essere risolta solo in base della mera titolarità di situazioni giuridiche attive sul bene.
L’individuazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell’abuso edilizio può essere desunta anche dalla presentazione della domanda di condono edilizio, dai rapporti di parentela o affinità tra terzo e proprietario, dalla presenza di quest’ultimo “in loco” e dallo svolgimento di attività di vigilanza nell’esecuzione dei lavori o dal regime patrimoniale dei coniugi, oppure dalla presentazione di una denunzia di inizio di opere di manutenzione ordinaria e dalla successiva domanda di sanatoria delle opere realizzate (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.06.2021 n. 24138 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI:  Incameramento della cauzione provvisoria e attivazione del procedimento di segnalazione all'ANAC a seguito dell’esclusione da una procedura di appalto.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, l'incameramento della cauzione provvisoria e l'attivazione del procedimento di segnalazione all'ANAC sono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti, nonché insensibile a eventuali valutazioni volte a evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l'esclusione.
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L’escussione della fideiussione risulta conforme alla previsione di cui all’art. 93, comma 6, del D.lgs. 50/2016.
L’art. 31 del D.lgs. 56/2017 ha espunto dalla citata disposizione la perifrasi «per fatto dell'affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave».
Per effetto di tale modifica normativa deve quindi ritenersi che la stazione appaltante abbia il potere/dovere di escutere la cauzione sulla semplice base di un fatto oggettivamente imputabile al concorrente (come, nella specie, il grave illecito professionale), a prescindere da ogni indagine supplementare relativa all'elemento soggettivo che ha accompagnato la commissione del fatto.
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5. Con riferimento al quarto motivo di ricorso con cui si censura l’avvenuta segnalazione all’ANAC della revoca dell’aggiudicazione, va osservato che la segnalazione, che costituisce atto dovuto per la stazione appaltante, non ha in sé alcuna portata immediatamente lesiva (TAR Napoli sez. VII, 21.12.2018, n. 7307), potendo essere fatti valere eventuali vizi solo in via derivata impugnando il provvedimento finale dell'Autorità di Vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo.
5.1. È orientamento giurisprudenziale consolidato, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, quello per cui l'incameramento della cauzione provvisoria (anticipando quanto verrà esaminato nel prossimo punto) e l'attivazione del procedimento di segnalazione all'ANAC sono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti, nonché insensibile a eventuali valutazioni volte a evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l'esclusione (ex multis, Cons. Stato sez. V, 09.09.2020, n. 5420; idem 21.01.2020, n. 479; 24.06.2019, n. 4328; 10.09.2018, n. 5282; 11.12.2017, n. 5806; 04.12.2017, n. 5709; sez. VI, 15.09.2017, n. 4349; V, 28.08.2017, n. 4086; 15.03.2017, n. 1172; Adunanza plenaria, 29.02.2016, n. 5).
5.2. Nel caso di specie poi è in ogni caso venuto meno l’interesse alla decisione sul punto, essendo stata archiviata da parte dell’ANAC la relativa questione.
6. Infine, con il quinto e sesto mezzo di gravame la ricorrente ha formulato censure in ordine all’escussione della fideiussione.
6.1. Anche tale motivo è infondato.
6.2. L’escussione della fideiussione disposta con il provvedimento impugnato risulta conforme alla previsione di cui all’art. 93, comma 6, del D.lgs. 50/2016.
L’art. 31 del D.lgs. 56/2017 ha espunto dalla citata disposizione la perifrasi «per fatto dell'affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave».
Per effetto di tale modifica normativa deve quindi ritenersi che la stazione appaltante abbia il potere/dovere di escutere la cauzione sulla semplice base di un fatto oggettivamente imputabile al concorrente (come, nella specie, il grave illecito professionale), a prescindere da ogni indagine supplementare relativa all'elemento soggettivo che ha accompagnato la commissione del fatto (TAR Lazio-Roma sez. III, 21.01.2019, n. 732) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 21.06.2021 n. 1511 - link a www.giustizia-amministrativa.it).).

URBANISTICA: Tempi e modalità del procedimento di VAS.
La giurisprudenza ha ripetutamente affermato, con riferimento alla VIA ma con argomentazioni da ritenere mutuabili in tema di VAS, che “alla stregua dei principi comunitari e nazionali, oltre che delle sue stesse peculiari finalità, la valutazione di impatto ambientale non si sostanzia in una mera verifica di natura tecnica circa la astratta compatibilità ambientale dell'opera, ma implica una complessa e approfondita analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all'utilità socio-economica, tenuto conto anche delle alternative possibili e dei riflessi sulla stessa c.d. opzione-zero (...)”.
Coerentemente con lo scopo ad essa assegnato, di valutare l'attività oggetto del piano anche sotto il profilo ambientale e non solo sotto quello, spesso in conflitto col primo, della immediata opportunità e convenienza, la VAS «va compiuta "contestualmente" all'elaborazione del piano o programma, comprende fra l'altro una necessaria fase di "consultazioni", ovvero deve garantire la partecipazione degli interessati sulla specifica tematica e la loro informazione, ed è prevista, per quanto qui rileva, a pena di illegittimità del piano o programma stesso (art. 11 del d.lgs. 152/2006)».
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Evidenzia ancora il Collegio, come la giurisprudenza abbia ripetutamente affermato, con riferimento alla VIA ma con argomentazioni da ritenere mutuabili in tema di VAS, che “alla stregua dei principi comunitari e nazionali, oltre che delle sue stesse peculiari finalità, la valutazione di impatto ambientale non si sostanzia in una mera verifica di natura tecnica circa la astratta compatibilità ambientale dell'opera, ma implica una complessa e approfondita analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all'utilità socio-economica, tenuto conto anche delle alternative possibili e dei riflessi sulla stessa c.d. opzione-zero (...)” (così, Cons. Stato, Sez. V, 02.10.2014, n. 4928; che richiama anche Cons. St., sez. V, 31.05.2012, n. 3254; id., 22.06.2009, n. 4206; sez. IV, 22.01.2013, n. 361; id., 05.07.2010, n. 4246; VI, 17.05.2006, n. 2851).
Coerentemente con lo scopo ad essa assegnato, di valutare l'attività oggetto del piano anche sotto il profilo ambientale e non solo sotto quello, spesso in conflitto col primo, della immediata opportunità e convenienza, la VAS «va compiuta "contestualmente" all'elaborazione del piano o programma, comprende fra l'altro una necessaria fase di "consultazioni", ovvero deve garantire la partecipazione degli interessati sulla specifica tematica e la loro informazione, ed è prevista, per quanto qui rileva, a pena di illegittimità del piano o programma stesso (art. 11 del d.lgs. 152/2006)» (Consiglio di Stato, IV, 26.06.2016, n. 2921) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 17.06.2021 n. 1487 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Sulla retrocessione delle aree cedute a titolo di standard e successivamente qualificate dal comune, col nuovo PGT, quali “standard impropri”.
Effettuata la rilevazione delle aree di proprietà pubblica, come si desume dalla relazione al piano dei Servizi, il Comune ha individuato, accanto a “standards di interesse generale” (che rivestono un ruolo primario all’interno del territorio comunale, di utilità pubblica e di fruizione da parte di tutti i cittadini), “standards di interesse specifico” (con finalità pubblica, che di fatto non sono funzionali all’intera collettività, ma solamente ad un ambito specifico) e “standards di interesse primario o d’ambito" (organizzati per offrire un servizio limitatamente ad un insediamento specifico), “standards impropri” caratterizzanti territori che hanno finalità pubbliche, ma che di fatto non erogano servizi utili per l’intera collettività, come ad esempio possono essere i parcheggi collocati in una via residenziale non di passaggio (così la definizione contenuta nella relazione al Piano dei Servizi).
La nuova previsione urbanistica, adottata nell’ambito della discrezionalità propria riconosciuta all’ente locale nella pianificazione dell’uso del territorio, appare, invero, immune dai vizi dedotti, tenuto conto che l’orientamento costante della giurisprudenza riconosce al Comune la possibilità di rivalutare le esigenze che avevano condotto ad imporre la cessione delle aree al momento della sottoscrizione della convenzione urbanistica.
La destinazione di un’area a standard non imprime, infatti, alcun vincolo di destinazione permanente o reale tale da precludere future diverse scelte pianificatorie.
Infatti, come chiarito dal Consiglio di Stato, “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità sulla scorta di valutazioni comparative degli interessi pubblici in gioco, che sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non si dimostrino palesi travisamenti dei fatti, illogicità o irragionevolezze. Tale potere non è limitato solo alla disciplina coordinata dell’edificazione dei suoli ma, per mezzo della disciplina dell'utilizzo delle aree, è finalizzato a realizzare anche sviluppi economici e sociali della comunità locale nel suo complesso con riflessi qualvolta limitativi agli interessi dei singoli proprietari di aree. Quindi le scelte in concreto, effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti, devono corrispondere agli scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”.
Ne discende che “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità che devono condursi sulla base delle esigenze progressivamente emerse nel tessuto territoriale a cui si riferisce la pianificazione. Nella misura in cui il potere di pianificazione si ritenga non limitato alla disciplina coordinata dell’edificazione ma finalizzato anche allo sviluppo della comunità nel suo complesso, non può, certamente, prevedersi la sussistenza di limiti che possano precludere decisioni urbanistiche ritenute meglio confacenti alle evoluzioni del contesto di riferimento. Lo standard non è un vincolo reale immodificabile ma una disciplina urbanistica impressa in un determinato momento storico e, come tale, rivedibile, fermo restando il rispetto delle previsioni normative statali e regionali su tale aspetto che, però, non impongono vincoli di destinazione permanenti. Non è, quindi, neppure predicabile quell’asservimento con carattere di realità ipotizzato dalla parte ricorrente”.
Anche nella fattispecie in esame, pertanto, la scelta operata dall’Amministrazione, attuativa di una politica di alienazione delle aree con l’imposizione del mantenimento di una destinazione almeno parzialmente pubblica, compensata e incentivata dalla concessione di una certa edificabilità all’interno degli insediamenti esistenti, adeguatamente motivata nella relazione e supportata da una rivalutazione degli interessi pubblici, risulta essere legittima, in quanto immune da eccesso o sviamento di potere, illogicità o irrazionalità.
In conclusione, il Comune, creando la categoria degli “standard impropri”, qualificando come tali quelli riferiti a aree di proprietà pubblica con destinazione a parcheggio o a verde che svolgono funzioni non di interesse generale, ma relative al soddisfacimento di esigenze funzionali derivanti dalla presenza di specifici insediamenti privati al servizio dei quali sostanzialmente si pongono (punto 4 di pag. 39 della Relazione) e prevedendone la retrocedibilità non ha travalicato i propri poteri pianificatori, tanto più che ha imposto il mantenimento della funzione svolta da tali aree, pur compensata da una limitata edificabilità.
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La società ricorrente impugna il PGT del Comune di Cisano Bergamasco nella parte in cui prevede, alla Tavola 3b1 del Piano delle Regole, che l’area ceduta gratuitamente dalla società ricorrente all’Amministrazione comunale sia inserita tra le “aree per attrezzature pubbliche e di uso pubblico” definite come “aree retrocedibili” ai sensi dell’art. 10 della “Disciplina urbanistica degli interventi” inclusa nel Piano dei Servizi.
La suddetta cessione è intervenuta in esecuzione della convenzione urbanistica per l’attuazione del Piano di Lottizzazione via Ca’ dei Volpi – Angolo Via IV Novembre, sottoscritta in data 06.08.1996 e ha riguardato un’area di 4.257,35 mq destinata ad attrezzature sanitarie, ceduta a fronte della possibilità di realizzare 21.794,57 mc a destinazione prevalentemente residenziale e, per la parte restante, commerciale.
Il Comune, a distanza di circa quindici anni, ha dato avvio a un procedimento di variante semplificata, avente a oggetto proprie le aree cedute in questione. Ritenendo non più utile il mantenimento della destinazione urbanistica “aree ed edifici di interesse e uso pubblico”, nel 2010, ha previsto il suo mutamento in “attrezzature pubbliche e private di interesse collettivo con destinazione specifica a standard localizzato”, consentendo la possibilità della realizzazione, su di una porzione di essa, di una nuova caserma dei Carabinieri e l’edificabilità residenziale della parte restante, previa retrocessione o vendita a terzi dell’area stessa.
Per contestare tale scelta, parte ricorrente ha depositato articolate osservazioni, che hanno condotto alla revoca della deliberazione di adozione in data 30.09.2010.
Cionondimeno, nell’adozione del nuovo Piano di Governo del Territorio, in data 05.12.2011, l’Amministrazione comunale ha comunque previsto la qualificazione delle aree in questione come standard impropri, ammettendone, nel Piano dei servizi, la possibilità della retrocessione o della cessione a terzi al fine di acquisire risorse per il miglioramento della struttura dei servizi di effettiva utilità.
Tale opzione è stata avversata prima mediante deposito di articolate osservazioni e, a seguito del rigetto delle stesse e della riconferma in sede di approvazione definitiva del nuovo PGT, mediante la proposizione del ricorso in esame, nel quale è stata dedotta la violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e l’integrazione di un eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifeste. Infatti, solo nel febbraio 2010 il Comune aveva individuato la necessità di utilizzare parte dell’area in questione per la realizzazione di una struttura pubblica quale la Caserma dei Carabinieri. Sarebbe, dunque, del tutto immotivato, a distanza di meno di due anni, l’escludere totalmente la sussistenza dell’interesse pubblico al mantenimento della destinazione già precedentemente impressa, prevedendo anche che i diritti edificatori siano commerciabili ai sensi dell’art. 11, comma 4, della LR 12/2005. Peraltro la dichiarata carenza di interesse pubblico alla base della scelta pianificatoria sarebbe contraddetta dalla previsione, contenuta nella stessa disposizione, che impone sulle aree cedute a terzi, una destinazione di natura “pubblicistica”.
Il ricorso non può, però, trovare positivo apprezzamento.
In disparte ogni considerazione in ordine alla dubbia sussistenza dell’interesse concreto e attuale della società, che risulta aver regolarmente provveduto alla realizzazione degli interventi edilizi previsti dalla convenzione urbanistica e che potrebbe comunque aspirare alla retrocessione delle aree cedute, a censurare la scelta del Comune, il ricorso appare infondato e deve essere rigettato.
La previsione impugnata è, infatti, quella dell’art. 10 della “Disciplina urbanistica degli interventi” inclusa nel Piano dei Servizi, rubricato “Retrocessione di aree standard”, il quale prevede quanto segue: “1. La disciplina del Piano dei Servizi individua come standard impropri le aree di proprietà pubblica o di uso pubblico in considerazione dei principi generali enunciati nella relazione del Presente Piano dei Servizi e della disciplina delle presenti norme in materia di attrezzature di interesse pubblico e di carico urbanistico primario le aree oggetto del presente articolo sono da considerarsi sostanzialmente prive di interesse pubblico e possono quindi essere dismesse da patrimonio comunale con la conseguente possibilità della loro alienazione.
   2. La perdita della specifica funzione di interesse pubblico non fa tuttavia venir meno la necessità del mantenimento della funzione svolta dalle aree stesse la quale rimane indispensabile per garantire una corretta risposta funzionale alle necessità dalla presenza degli insediamenti di riferimento.
   3. In considerazione di quanto indicato al precedente comma l’alienazione delle aree o la retrocessione dagli originari proprietari potrà avvenire esclusivamente a condizione, nel caso delle aree a parcheggio, che venga mantenuto il vincolo di destinazione funzionale e la possibilità di accesso al pubblico, secondo modalità che saranno di volta in volta definite nell’ambio del trasferimento della proprietà.
   4. Fermo restando quanto previsto dal precedente comma 2 l’Amministrazione, attribuirà alle aree oggetto del presente articolo diritti edificatori nella misura e con le modalità di utilizzazione previste dal precedente articolo 4.
   5. In prima applicazione della presente norma sono da ritenere retrocedibili nei termini indicati nei precedenti commi le aree di parcheggio non individuate nella tav. 2 del PdS e individuate dalla tav. 3 con la campitura degli ambiti edificati o edificabili di riferimento”.
Il ricorso in esame non ha saputo indicare le ragioni per cui la possibilità della alienazione dell’area ceduta dall’odierna ricorrente (e di cui la stessa potrebbe chiedere la retrocessione, se avesse effettivamente interesse a rientrare in disponibilità della medesima) sarebbe contraddittoria e illogica. L’incapacità del Comune di attribuire, nell’arco di quindici anni, una specifica destinazione pubblica all’area in questione (anche in considerazione del fatto che è stata ritenuta più opportuna una diversa collocazione della nuova caserma dei Carabinieri), è sintomatica di una carenza di interesse al mantenimento della proprietà della stessa per la realizzazione di nuove opere pubbliche, la quale legittima, in quanto maggiormente conforme all’interesse pubblico, l’opzione per la sua alienazione, ancorché imponendo il mantenimento della funzionalità a uso pubblico, compensato da limitati diritti edificatori.
Ciò in un’ottica di concreta valutazione dell’utilità e funzionalità rispetto all’interesse pubblico delle aree che, pur essendo di proprietà pubblica, svolgono una funzione marginale rispetto ai fabbisogni dei cittadini.
Dunque, effettuata la rilevazione delle aree di proprietà pubblica, come si desume dalla relazione al piano dei Servizi, il Comune ha individuato, accanto a “standards di interesse generale” (che rivestono un ruolo primario all’interno del territorio comunale, di utilità pubblica e di fruizione da parte di tutti i cittadini), “standards di interesse specifico” (con finalità pubblica, che di fatto non sono funzionali all’intera collettività, ma solamente ad un ambito specifico) e “standards di interesse primario o d’ambito" (organizzati per offrire un servizio limitatamente ad un insediamento specifico), “standards impropri” caratterizzanti territori che hanno finalità pubbliche, ma che di fatto non erogano servizi utili per l’intera collettività, come ad esempio possono essere i parcheggi collocati in una via residenziale non di passaggio (così la definizione contenuta nella relazione al Piano dei Servizi).
La nuova previsione urbanistica, adottata nell’ambito della discrezionalità propria riconosciuta all’ente locale nella pianificazione dell’uso del territorio, appare, invero, immune dai vizi dedotti, tenuto conto che l’orientamento costante della giurisprudenza riconosce al Comune la possibilità di rivalutare le esigenze che avevano condotto ad imporre la cessione delle aree al momento della sottoscrizione della convenzione urbanistica.
La destinazione di un’area a standard non imprime, infatti, alcun vincolo di destinazione permanente o reale tale da precludere future diverse scelte pianificatorie. Infatti, come chiarito nella sentenza del Consiglio di Stato, n. 283/2015, “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità sulla scorta di valutazioni comparative degli interessi pubblici in gioco, che sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non si dimostrino palesi travisamenti dei fatti, illogicità o irragionevolezze. Tale potere non è limitato solo alla disciplina coordinata dell’edificazione dei suoli ma, per mezzo della disciplina dell'utilizzo delle aree, è finalizzato a realizzare anche sviluppi economici e sociali della comunità locale nel suo complesso con riflessi qualvolta limitativi agli interessi dei singoli proprietari di aree. Quindi le scelte in concreto, effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti, devono corrispondere agli scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”.
Ne discende, come affermato nella sentenza del TAR Lombardia n. 2491/2020, dalle cui conclusioni il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi, che “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità che devono condursi sulla base delle esigenze progressivamente emerse nel tessuto territoriale a cui si riferisce la pianificazione. Nella misura in cui il potere di pianificazione si ritenga non limitato alla disciplina coordinata dell’edificazione ma finalizzato anche allo sviluppo della comunità nel suo complesso, non può, certamente, prevedersi la sussistenza di limiti che possano precludere decisioni urbanistiche ritenute meglio confacenti alle evoluzioni del contesto di riferimento (cfr., ex aliis, TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 03.12.2018, n. 2715; Id., 03.12.2018, n. 2718; Id., 21.01.2019, n. 119; Id., 05.07.2019, n. 1557; Id., 16.10.2019, n. 2176; Id., 21.11.2019, n. 2458; Id., 05.03.2020, n. 444; Id., 07.05.2020, n. 705; Id., 29.05.2020, n. 960). Lo standard non è un vincolo reale immodificabile ma una disciplina urbanistica impressa in un determinato momento storico e, come tale, rivedibile, fermo restando il rispetto delle previsioni normative statali e regionali su tale aspetto che, però, non impongono vincoli di destinazione permanenti. Non è, quindi, neppure predicabile quell’asservimento con carattere di realità ipotizzato dalla parte ricorrente.”.
Anche nella fattispecie in esame, pertanto, la scelta operata dall’Amministrazione, attuativa di una politica di alienazione delle aree con l’imposizione del mantenimento di una destinazione almeno parzialmente pubblica, compensata e incentivata dalla concessione di una certa edificabilità all’interno degli insediamenti esistenti, adeguatamente motivata nella relazione e supportata da una rivalutazione degli interessi pubblici, risulta essere legittima, in quanto immune da eccesso o sviamento di potere, illogicità o irrazionalità.
In conclusione, il Comune, creando la categoria degli “standard impropri”, qualificando come tali quelli riferiti a aree di proprietà pubblica con destinazione a parcheggio o a verde che svolgono funzioni non di interesse generale, ma relative al soddisfacimento di esigenze funzionali derivanti dalla presenza di specifici insediamenti privati al servizio dei quali sostanzialmente si pongono (punto 4 di pag. 39 della Relazione) e prevedendone la retrocedibilità non ha travalicato i propri poteri pianificatori, tanto più che ha imposto il mantenimento della funzione svolta da tali aree, pur compensata da una limitata edificabilità.
I parametri di riferimento per l’individuazione delle aree suscettibili di cessione e per il riconoscimento della potenzialità edificatoria sono, poi, puntualmente stabiliti rispettivamente negli artt. 10 e 4 delle NTA del Piano di Servizi, così garantendo proprio il rispetto di quei criteri di trasparenza invocati da parte ricorrente.
Anche sotto questo profilo, dunque, il ricorso non può trovare positivo apprezzamento (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 16.06.2021 n. 562 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell'istanza di accertamento di conformità comporta l’automatica inefficacia dell’ordinanza di demolizione.
Difatti l’istanza di sanatoria impone al Comune un riesame dell'opera per verificarne la sanabilità e ciò implica l’adozione di un conseguente provvedimento che, per definizione, “supera” il già adottato provvedimento sanzionatorio.
Né tale ricostruzione è più sfavorevole alla parte ricorrente rispetto a quella opposta secondo cui persisterebbe l’interesse processuale della stessa alla decisione di merito sull’ordinanza di demolizione, pur in pendenza dell’istanza di sanatoria; secondo quest’ultima tesi, infatti, l'ordinanza di demolizione resterebbe sospesa sino alla decisione del Comune sulla sanatoria, per poi riprendere efficacia in caso di esito negativo della stessa, mentre la tesi sostenuta dal Collegio, postulando la rinnovazione del procedimento, consente, quanto meno, all’interessato di introdurre nello stesso, ove eventualmente possibile, nuovi elementi a sé favorevoli.
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Merita, in apice, accoglimento l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sollevata dalla difesa comunale, in ragione del fatto che, prima di notificare il presente ricorso avverso l’ordinanza di demolizione in data 04.11.2014, la ricorrente aveva presentato, in data 16.10.2014, istanza di accertamento di conformità, il che, secondo il consolidato orientamento di questa Sezione, dal quale non sussistono ragioni per discostarsi, ha comportato l’automatica inefficacia dell’ordinanza di demolizione.
Difatti l’istanza di sanatoria impone al Comune un riesame dell'opera per verificarne la sanabilità e ciò implica l’adozione di un conseguente provvedimento che, per definizione, “supera” il già adottato provvedimento sanzionatorio.
Né tale ricostruzione è più sfavorevole alla parte ricorrente rispetto a quella opposta secondo cui persisterebbe l’interesse processuale della stessa alla decisione di merito sull’ordinanza di demolizione, pur in pendenza dell’istanza di sanatoria; secondo quest’ultima tesi, infatti, l'ordinanza di demolizione resterebbe sospesa sino alla decisione del Comune sulla sanatoria, per poi riprendere efficacia in caso di esito negativo della stessa, mentre la tesi sostenuta dal Collegio, postulando la rinnovazione del procedimento, consente, quanto meno, all’interessato di introdurre nello stesso, ove eventualmente possibile, nuovi elementi a sé favorevoli (cfr., in questo senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 03.03.2019, n. 1540; TAR Sardegna, Sez. II, 05.06.2017, n. 374; TAR Milano, Sez. II, 30.03.2020, n. 575; TAR Lecce, Sez. II, 02.03.2020, n. 278; TAR Napoli, Sez. VI, 17.01.2020, n. 214).
Per quanto premesso il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 15.06.2021 n. 440 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Una controversia come quella in questione, derivante dall'impugnazione di un permesso di costruire da parte del vicino che lamenti la violazione delle distanze legali, costituisce una disputa non già tra privati, ma tra privato e p.a., nella quale la posizione del primo -in correlazione all'atto autoritativo abilitativo lesivo- si atteggia a interesse legittimo, con conseguente spettanza della giurisdizione al giudice amministrativo.
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Quanto al merito, con il presente gravame il ricorrente, proprietario di un immobile sito in Santa Marinella, località Santa Severa via ... n. 32 confinante con quello di proprietà della controinteressata, situato in via ... n. 10, ha lamentato l’illegittimità del permesso di costruire rilasciato dall’Amministrazione Comunale alla signora Al.Bi. in data 23.02.2004, in base al quale la controinteressata avrebbe costruito “un nuovo corpo di fabbrica attuato in sopraelevazione rispetto alla precedente costruzione, distante m. 2,39 dall’interasse del muro di confine con il (suo) fondo… e m. 8,50 dalla parete ovest (finestrata) della (sua) abitazione”.
Parte ricorrente ha evidenziato che i fondi de quibus ricadevano secondo il PRG del Comune di Santa Marinella all’interno della sottozona C2, rispetto alla quale l’art. 3 delle NTA al PRG stabiliva per le nuove costruzioni e per le trasformazioni degli edifici esistenti che “i distacchi dai confini (dovessero)…. essere pari almeno a m. 6” e che la normativa nazionale prevedeva, in ogni caso, l’obbligo di rispettare la distanza minima di m. 10 dalle pareti finestrate (DM n. 1444/1968).
Tali norme, stabilite per le nuove costruzioni, dovevano ritenersi applicabili anche alle sopraelevazioni come quella posta in essere dalla controinteressata, cosicché il Comune di Santa Marinella non avrebbe potuto validamente rilasciare il permesso di costruire impugnato, adottato, appunto, secondo il ricorrente, in violazione della normativa in tema di distanze.
Tali censure sono fondate e meritevoli di accoglimento.
Deve essere, in primo luogo, ribadito, in continuità all'indirizzo giurisprudenziale consolidato, che una controversia come quella in questione, derivante dall'impugnazione di un permesso di costruire da parte del vicino che lamenti la violazione delle distanze legali, costituisce una disputa non già tra privati, ma tra privato e p.a., nella quale la posizione del primo -in correlazione all'atto autoritativo abilitativo lesivo- si atteggia a interesse legittimo, con conseguente spettanza della giurisdizione al giudice amministrativo (cfr. Cass. civ., sez. un., 10.06.2004, nr. 11023; Cons. Stato, sez. IV, 06.07.2009, nr. 4300; Id., sez. V, 28.06.2004, nr. 4759; Id., sez. V, 13.01.2004, nr. 46) (TAR Lazio-Roma, Sez. II stralcio, sentenza 14.06.2021 n. 7136 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Una sopraelevazione deve essere considerata come nuova costruzione e può essere di conseguenza eseguita solo con il rispetto della normativa sulle distanze legali dalle costruzioni esistenti sul fondo confinante.
Una sopraelevazione, comportando sempre un aumento della volumetria e della superficie di ingombro, non può qualificarsi come risanamento conservativo o ricostruzione dei volumi edificabili preesistenti, i quali hanno solo lo scopo di conservarne i precedenti valori.
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Quanto al merito, con il presente gravame il ricorrente, proprietario di un immobile sito in Santa Marinella, località Santa Severa via ... n. 32 confinante con quello di proprietà della controinteressata, situato in via ... n. 10, ha lamentato l’illegittimità del permesso di costruire rilasciato dall’Amministrazione Comunale alla signora Al.Bi. in data 23.02.2004, in base al quale la controinteressata avrebbe costruito “un nuovo corpo di fabbrica attuato in sopraelevazione rispetto alla precedente costruzione, distante m. 2,39 dall’interasse del muro di confine con il (suo) fondo… e m. 8,50 dalla parete ovest (finestrata) della (sua) abitazione”.
Parte ricorrente ha evidenziato che i fondi de quibus ricadevano secondo il PRG del Comune di Santa Marinella all’interno della sottozona C2, rispetto alla quale l’art. 3 delle NTA al PRG stabiliva per le nuove costruzioni e per le trasformazioni degli edifici esistenti che “i distacchi dai confini (dovessero)…. essere pari almeno a m. 6” e che la normativa nazionale prevedeva, in ogni caso, l’obbligo di rispettare la distanza minima di m. 10 dalle pareti finestrate (DM n. 1444/1968).
Tali norme, stabilite per le nuove costruzioni, dovevano ritenersi applicabili anche alle sopraelevazioni come quella posta in essere dalla controinteressata, cosicché il Comune di Santa Marinella non avrebbe potuto validamente rilasciare il permesso di costruire impugnato, adottato, appunto, secondo il ricorrente, in violazione della normativa in tema di distanze.
Tali censure sono fondate e meritevoli di accoglimento.
Deve essere, in primo luogo, ribadito, in continuità all'indirizzo giurisprudenziale consolidato, che una controversia come quella in questione, derivante dall'impugnazione di un permesso di costruire da parte del vicino che lamenti la violazione delle distanze legali, costituisce una disputa non già tra privati, ma tra privato e p.a., nella quale la posizione del primo -in correlazione all'atto autoritativo abilitativo lesivo- si atteggia a interesse legittimo, con conseguente spettanza della giurisdizione al giudice amministrativo (cfr. Cass. civ., sez. un., 10.06.2004, nr. 11023; Cons. Stato, sez. IV, 06.07.2009, nr. 4300; Id., sez. V, 28.06.2004, nr. 4759; Id., sez. V, 13.01.2004, nr. 46).
Deve, inoltre, osservarsi, anche in questo caso in piena conformità all’indirizzo prevalente della giurisprudenza, che “una sopraelevazione deve essere considerata come nuova costruzione e può essere di conseguenza eseguita solo con il rispetto della normativa sulle distanze legali dalle costruzioni esistenti sul fondo confinante. Una sopraelevazione, comportando sempre un aumento della volumetria e della superficie di ingombro, non può qualificarsi come risanamento conservativo o ricostruzione dei volumi edificabili preesistenti, i quali hanno solo lo scopo di conservarne i precedenti valori” (Cassazione civile, sez. II, 12/02/2021, n. 3684).
Nell’ipotesi in esame, dai documenti in atti, emerge senza ombra di dubbio che le opere in questione abbiano comportato un aumento di volumetrie nell’edificio della controinteressata, essendosi provveduto alla costruzione di nuovi ambienti (soffitta) al di sopra del piano originario, con incremento dell’altezza del fabbricato nella parte antistante la proprietà del ricorrente ed alla realizzazione di una nuova copertura a tetto ad un’altezza superiore a quella originaria (TAR Lazio-Roma, Sez. II stralcio, sentenza 14.06.2021 n. 7136 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La nozione di volume tecnico corrisponde a un'opera priva di qualsiasi autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e, comunque, per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa.
I volumi tecnici degli edifici sono esclusi dal calcolo della volumetria a condizione che non assumano le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità; ne consegue che nel caso in cui un intervento edilizio sia di altezza e volume tale da poter essere destinato a locale abitabile, ancorché designato in progetto come volume tecnico, deve essere computato a ogni effetto, sia ai fini della cubatura autorizzabile, sia ai fini del calcolo dell'altezza e delle distanze ragguagliate all'altezza.
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Quanto al merito, con il presente gravame il ricorrente, proprietario di un immobile sito in Santa Marinella, località Santa Severa via ... n. 32 confinante con quello di proprietà della controinteressata, situato in via ... n. 10, ha lamentato l’illegittimità del permesso di costruire rilasciato dall’Amministrazione Comunale alla signora Al.Bi. in data 23.02.2004, in base al quale la controinteressata avrebbe costruito “un nuovo corpo di fabbrica attuato in sopraelevazione rispetto alla precedente costruzione, distante m. 2,39 dall’interasse del muro di confine con il (suo) fondo… e m. 8,50 dalla parete ovest (finestrata) della (sua) abitazione”.
Parte ricorrente ha evidenziato che i fondi de quibus ricadevano secondo il PRG del Comune di Santa Marinella all’interno della sottozona C2, rispetto alla quale l’art. 3 delle NTA al PRG stabiliva per le nuove costruzioni e per le trasformazioni degli edifici esistenti che “i distacchi dai confini (dovessero)…. essere pari almeno a m. 6” e che la normativa nazionale prevedeva, in ogni caso, l’obbligo di rispettare la distanza minima di m. 10 dalle pareti finestrate (DM n. 1444/1968).
Tali norme, stabilite per le nuove costruzioni, dovevano ritenersi applicabili anche alle sopraelevazioni come quella posta in essere dalla controinteressata, cosicché il Comune di Santa Marinella non avrebbe potuto validamente rilasciare il permesso di costruire impugnato, adottato, appunto, secondo il ricorrente, in violazione della normativa in tema di distanze.
Tali censure sono fondate e meritevoli di accoglimento.
Deve essere, in primo luogo, ribadito, in continuità all'indirizzo giurisprudenziale consolidato, che una controversia come quella in questione, derivante dall'impugnazione di un permesso di costruire da parte del vicino che lamenti la violazione delle distanze legali, costituisce una disputa non già tra privati, ma tra privato e p.a., nella quale la posizione del primo -in correlazione all'atto autoritativo abilitativo lesivo- si atteggia a interesse legittimo, con conseguente spettanza della giurisdizione al giudice amministrativo (cfr. Cass. civ., sez. un., 10.06.2004, nr. 11023; Cons. Stato, sez. IV, 06.07.2009, nr. 4300; Id., sez. V, 28.06.2004, nr. 4759; Id., sez. V, 13.01.2004, nr. 46).
Deve, inoltre, osservarsi, anche in questo caso in piena conformità all’indirizzo prevalente della giurisprudenza, che “una sopraelevazione deve essere considerata come nuova costruzione e può essere di conseguenza eseguita solo con il rispetto della normativa sulle distanze legali dalle costruzioni esistenti sul fondo confinante. Una sopraelevazione, comportando sempre un aumento della volumetria e della superficie di ingombro, non può qualificarsi come risanamento conservativo o ricostruzione dei volumi edificabili preesistenti, i quali hanno solo lo scopo di conservarne i precedenti valori” (Cassazione civile, sez. II, 12/02/2021, n. 3684).
Nell’ipotesi in esame, dai documenti in atti, emerge senza ombra di dubbio che le opere in questione abbiano comportato un aumento di volumetrie nell’edificio della controinteressata, essendosi provveduto alla costruzione di nuovi ambienti (soffitta) al di sopra del piano originario, con incremento dell’altezza del fabbricato nella parte antistante la proprietà del ricorrente ed alla realizzazione di una nuova copertura a tetto ad un’altezza superiore a quella originaria.
Sulla natura di nuova costruzione dei lavori posti in essere e sulla necessità del rispetto delle distanze non possono, poi, incidere in alcun modo le argomentazioni svolte dalla controinteressata circa il carattere di “volume tecnico” dell’opera realizzata.
La nozione di volume tecnico corrisponde, infatti, a un'opera priva di qualsiasi autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e, comunque, per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa; i volumi tecnici degli edifici sono esclusi dal calcolo della volumetria a condizione che non assumano le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità; ne consegue che nel caso in cui un intervento edilizio sia di altezza e volume tale da poter essere destinato a locale abitabile, ancorché designato in progetto come volume tecnico, deve essere computato a ogni effetto, sia ai fini della cubatura autorizzabile, sia ai fini del calcolo dell'altezza e delle distanze ragguagliate all'altezza (cfr. Consiglio di Stato , sez. II , 25/10/2019, n. 7289) (TAR Lazio-Roma, Sez. II stralcio, sentenza 14.06.2021 n. 7136 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Rapporti tra strumenti di pianificazione.
Il TAR Milano, dopo aver premesso che:
   <<in base all’art. 2, co. 4, della legge regionale n. 12 del 2005, il Piano Territoriale Regionale e i Piani Territoriali di Coordinamento Provinciale hanno efficacia di orientamento, indirizzo e coordinamento, fatte salve le previsioni che, ai sensi della stessa legge, abbiano efficacia prevalente e vincolante. Il modello delineato dalla legge regionale prevede che i piani collocati al livello superiore non sono gerarchicamente sovraordinati agli altri, ma dettano una disciplina di orientamento, indirizzo e coordinamento, che non può essere stravolta ma, in particolari casi, derogata dalla disciplina puntuale dettata dallo strumento di pianificazione contenente disposizioni di maggior dettaglio. Ciò naturalmente non può azzerare il potere pianificatorio dei Comuni, la cui partecipazione deve essere quindi assicurata e non può essere puramente nominale, essendo precluso a Regioni e Province trasformare i poteri comunali in ordine all’uso del territorio in funzioni meramente consultive prive di reale incidenza, o in funzioni di proposta o ancora in semplici attività esecutive>>
precisa che:
   <<Nel perseguimento degli obiettivi di tutela stabiliti dal P.T.R. e a protezione dei valori paesaggistici ivi indicati, questa Sezione ha ritenuto che il P.T.C.P. ben possa introdurre ulteriori disposizioni, destinate a prevalere immediatamente sugli strumenti comunali, riferite anche ad aree e a beni che non siano stati direttamente e specificamente individuati dal P.T.R. D’altra parte, il riconoscimento della possibilità per il P.T.C.P. di dettare siffatte previsioni appare del tutto rispondente alle finalità stesse dello strumento di pianificazione provinciale, cui l’articolo 15 della legge regionale n. 12 del 2005 attribuisce un ruolo di rilievo in tema di conservazione dei valori ambientali e paesaggistici>> (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.06.2021 n. 1392 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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3) Con la seconda doglianza e parte della terza e della quarta da trattare congiuntamente in quanto strettamente connesse, si deduce che la Provincia detterebbe una disciplina eccessivamente invasiva, così da comprimere illegittimamente le prerogative comunali, in violazione degli artt. 15, 17 e 18 della legge regionale n. 12 del 2005.
Anche questi motivi sono da respingere, riprendendo le considerazioni già formulate dalla Sezione (v. sent. n. 878/2021 del 06/04/2021).
In base all’art. 2, co. 4, della legge regionale n. 12 del 2005, il Piano Territoriale Regionale e i Piani Territoriali di Coordinamento Provinciale hanno efficacia di orientamento, indirizzo e coordinamento, fatte salve le previsioni che, ai sensi della stessa legge, abbiano efficacia prevalente e vincolante. Il modello delineato dalla legge regionale prevede che i piani collocati al livello superiore non sono gerarchicamente sovraordinati agli altri, ma dettano una disciplina di orientamento, indirizzo e coordinamento, che non può essere stravolta ma, in particolari casi, derogata dalla disciplina puntuale dettata dallo strumento di pianificazione contenente disposizioni di maggior dettaglio.
Ciò naturalmente non può azzerare il potere pianificatorio dei Comuni, la cui partecipazione deve essere quindi assicurata e non può essere puramente nominale, essendo precluso a Regioni e Province trasformare i poteri comunali in ordine all’uso del territorio in funzioni meramente consultive prive di reale incidenza, o in funzioni di proposta o ancora in semplici attività esecutive.
Nel caso di specie, la Provincia di Monza e della Brianza non comprime, tuttavia, in modo arbitrario il potere di pianificazione urbanistica spettante ai Comuni. Come già evidenziato da questa Sezione in plurime occasioni (sentenze 23.07.2020, n. 1433; 16.03.2020, n. 489; 30.06.2017, n. 1474; 15.12.2017, n. 2394), le previsioni riguardanti la Rete verde di ricomposizione paesaggistica, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, possiedono una efficacia prescrittiva e prevalente in quanto appaiono certamente riconducibili al novero delle “previsioni in materia di tutela dei beni ambientali e paesaggistici in attuazione dell’articolo 77”, di cui alla lett. a) dell’art. 18, co. 2, della legge regionale n. 12 del 2005.
Difatti, l’art. 77 richiede la conformazione di tutti gli strumenti di pianificazione urbanistica agli “obiettivi” e alle “misure generali” di tutela paesaggistica, con facoltà di introdurre “previsioni conformative di maggiore definizione che, alla luce delle caratteristiche specifiche del territorio, risultino utili ad assicurare l’ottimale salvaguardia dei valori paesaggistici individuati dal PTR”. La disposizione normativa non contiene, invero, alcun riferimento ad aree o a specifici beni di rilevanza paesaggistica, ma solo a “obiettivi”, “misure generali” e “valori paesaggistici” indicati dal P.T.R. (cfr. sul punto in maniera specifica, TAR per la Lombardia - sede di Milano, Sez. II, 30.06.2017, n. 1474).
Nel perseguimento degli obiettivi di tutela stabiliti dal P.T.R. e a protezione dei valori paesaggistici ivi indicati, questa Sezione ha ritenuto che il P.T.C.P. ben possa introdurre ulteriori disposizioni, destinate a prevalere immediatamente sugli strumenti comunali, riferite anche ad aree e a beni che non siano stati direttamente e specificamente individuati dal P.T.R. D’altra parte, il riconoscimento della possibilità per il P.T.C.P. di dettare siffatte previsioni appare del tutto rispondente alle finalità stesse dello strumento di pianificazione provinciale, cui l’articolo 15 della legge regionale n. 12 del 2005 attribuisce un ruolo di rilievo in tema di conservazione dei valori ambientali e paesaggistici (cfr.: TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 08.10.2014, n. 2423).
L’individuazione degli ambiti destinati a far parte della Rete verde costituisce oltretutto scelta che involge interessi di carattere sovracomunale, ambientali e paesaggistici, la cui tutela è stata affidata dalla legge regionale n. 12 del 2005 –in ossequio ai principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza di cui all’art. 118, comma primo, della Costituzione– alla Regione e alle Province. Questi interessi sono dunque presi in considerazione dagli strumenti di pianificazione territoriale approvati da tali enti (P.T.R. e P.T.C.P.) e si sovrappongono agli interessi di carattere urbanistico la cui tutela è principalmente affidata ai Comuni (Consiglio di Stato, Sez. IV, 15.01.2020, n. 379; TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 23.07.2020, n. 1433; Id., 30.06.2017, n. 1474; Id., 05.04.2017, n. 798).
Va poi osservato che, come ogni altra scelta pianificatoria, queste decisioni sono espressione dell’ampia discrezionalità di cui l’Amministrazione dispone in materia e dalla quale discende la loro sindacabilità solo nei ristretti limiti costituiti dalla manifesta illogicità ed evidente travisamento dei fatti (ex plurimis, Consiglio di Stato, IV, 27.12.2007, n. 6686); e che, nel caso di specie, non sono evidenziati macroscopici profili di illogicità nelle scelte operate dalla Provincia, non apparendo, al contrario, illogica la decisione di porre rimedio all’eccessivo consumo di suolo ormai posto in essere in una parte del territorio provinciale anche in relazione alla finalità di tutela ambientale e paesaggistica.

APPALTI: Dichiarazione falsa dell’ausiliaria ed esclusione automatica: la pronuncia della Corte UE tra principio di proporzionalità, parità di trattamento e concorrenza.
La Corte di giustizia perimetra i limiti dell’esclusione automatica dell’offerente per l’ipotesi della presentazione di una falsa dichiarazione dell’ausiliaria. Le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice devono essere adottate secondo il canone della proporzionalità se senza perdere di vista le regole di parità di trattamento e di tutela di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese e devono, altresì, tenere conto degli strumenti in concreto a disposizione dell’offerente per verificare la condotta dell’ausiliaria.
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Contratti pubblici – Avvalimento – Dichiarazioni non veritiere presentate dall’impresa ausiliaria – Offerente – Esclusione automatica – Sostituzione impresa ausiliaria – Condizioni.
L’articolo 63 della direttiva n. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lett. h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto (1).
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    (1) I. – La Corte di giustizia UE ha definito –con un’ampia applicazione, tra gli altri, del principio di proporzionalità, immanente nella disciplina dei contratti pubblici– i limiti di compatibilità della disciplina nazionale (art. 89, comma 1, quarto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016), che prevede l’esclusione automatica dell’operatore economico che ha partecipato alla gara per l’ipotesi di mancata dichiarazione di una condanna penale dell’impresa ausiliaria con la quale intercorre un rapporto di avvalimento.
La decisione è stata assunta a seguito del rinvio pregiudiziale promosso dal Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza 20.03.2020, n. 2005 (in Riv. giur. edilizia, 2020, I, 385 e oggetto della News US in data 31.03.2020) il quale aveva posto la questione se in caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito processionale, la stazione appaltante debba sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima.
   II. – Il percorso argomentativo della Corte si è così articolato:
      a) una normativa nazionale che preveda l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false, potrebbe violare il principio di non discriminazione, dal momento che la sostituzione di un siffatto soggetto è ammessa quando quest’ultimo non soddisfa un pertinente criterio di selezione o se sussistono nei suoi confronti motivi obbligatori di esclusione;
      b) gli Stati membri dispongono di un sicuro margine di discrezionalità nella determinazione delle condizioni di applicazione dei motivi di esclusione facoltativi previsti all’articolo 57, par. 4, della direttiva n. 2014/24/UE: gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare i motivi facoltativi di esclusione ivi indicati o di integrarli nella normativa nazionale con un grado di rigore che può variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale;
      c) l’art. 63, par. 1, della direttiva prevede il diritto per un operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, al fine di soddisfare:
         c1) sia i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria;
         c2) sia i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali;
      d) l’operatore economico deve in tal senso trasmettere all’amministrazione aggiudicatrice, al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta, un DGUE con cui dichiara che tanto il medesimo quanto i soggetti sui quali intende fare affidamento non si trovano in una delle situazioni di cui all’art. 57 della direttiva che possono comportare l’esclusione dalla procedura;
      e) spetta quindi all’amministrazione verificare i requisiti del soggetto che partecipa alla gara e dei soggetti sui quali questi intende fare affidamento;
      f) l’amministrazione aggiudicatrice può imporre (o essere obbligata dallo Stato membro cui appartiene a imporre), ai sensi dell’art. 63 della direttiva n. 2014/24/UE, che l’operatore economico interessato sostituisca il soggetto sulla cui capacità esso intende fare affidamento, ma nei confronti del quale sussistono motivi di esclusione non obbligatori;
      g) ne discende che, sebbene gli Stati membri possano prevedere che, in un’ipotesi del genere, l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta ad imporre una siffatta sostituzione a tale operatore economico, essi non possono, per contro, privare detta amministrazione aggiudicatrice della facoltà di esigere, di propria iniziativa, una siffatta sostituzione: in altre parole, gli Stati membri dispongono infatti solo della possibilità di sostituire tale facoltà con un obbligo, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere a una siffatta sostituzione;
      h) una tale interpretazione della disciplina contribuisce, inoltre, a garantire il rispetto del principio di proporzionalità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, in forza del quale le norme di recepimento della direttiva non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da quest’ultima;
      i) poiché l’obiettivo dell’art. 57 della soprarichiamata direttiva è quello di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di garantire l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli offerenti, va garantito il diritto per qualsiasi operatore economico di fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti al fine di dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione;
      j) soltanto se il soggetto al quale è opposta una causa di esclusione di cui all’art. 57, par. 1 e 4, della direttiva n. 2014/24/UE non ha adottato alcuna misura correttiva, o se quelle che esso ha adottato sono ritenute insufficienti dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima può, o, se il suo diritto nazionale la obbliga, deve imporre all’offerente di procedere alla sostituzione di detto soggetto;
      k) a tale riguardo occorre precisare che:
         k1) un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti o di attribuzione di concessioni non è certamente autorizzato, nel corso del periodo di esclusione fissato da tale sentenza negli Stati membri in cui la sentenza produce i suoi effetti, ad avvalersi delle misure correttive da esso adottate a seguito di tale sentenza e, di conseguenza, a evitare l’esclusione se tali prove sono giudicate sufficienti;
         k2) le amministrazioni aggiudicatrici nell’applicare i motivi di esclusione facoltativi devono prestare attenzione al principio di proporzionalità –il quale impone all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione specifica e concreta dell’atteggiamento del soggetto interessato, sulla base di tutti gli elementi pertinenti e tenendo conto dei mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento– e ciò ancor di più, quando l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo;
      l) l’amministrazione aggiudicatrice quando si vede obbligata, in forza del diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui
capacità esso intende fare affidamento, deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente;
      m) ne discende che la richiesta di un’amministrazione aggiudicatrice che esige la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare affidamento non deve condurre alla presentazione, da parte di quest’ultimo, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta, talmente essa modificherebbe in modo sostanziale l’offerta iniziale;
      n) deve essere, conclusivamente, affermato che “L’articolo 63 della direttiva n. 2014/24/UE […] in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lett. h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.
   III. – Per completezza si segnala quanto segue:
      o) sulla discrezionalità degli Stati membri UE nel determinare le condizioni di applicazione dei motivi di esclusione facoltativi ex art. 57, par. 4, direttiva n. 2014/24/UE:
         o1) Corte di giustizia UE, sez. II, 30.01.2020, C-395/18, Tim (in Giur. it., 2020, 1184 (m), con nota di PAGANI; Urbanistica e appalti, 2020, 486, con nota di DI CAGNO; oggetto della News US in data 11.02.2020), citata nella sentenza in rassegna, secondo cui “L’art. 57, par. 4, lett. a), direttiva 2014/24/Ue del parlamento europeo e del consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l'amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l'obbligo, di escludere l'operatore economico che ha presentato l'offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell'appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell'offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata; per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l'art. 57, par. 6, medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione”;
         o2) Corte di giustizia UE, sez. X, 28.03.2019, C-101/18, Idi Srl, (in Riv. trim. appalti, 2020, 299, con nota di SEGALERBA e oggetto della News US in data 15.04.2019, alla quale si rinvia per ulteriori approfondimenti), citata nella sentenza in rassegna, secondo cui “L’art. 45, par. 2, 1° comma, lett. b), dir. 2004/18/Ce del parlamento europeo e del consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente di escludere da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico un operatore economico che, alla data della decisione di esclusione, ha presentato un ricorso alfine di essere ammesso al concordato preventivo, riservandosi di presentare un piano che prevede la prosecuzione dell'attività”;
         o3) Corte di giustizia UE, sez. X, 10.07.2014, C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (in Urbanistica e appalti, 2014, 1170, con nota di PATRITO; Nuovo notiziario giur., 2014, 634, con nota di CARDELLA; Giur. it., 2015, 142 (m), con nota di D'ALOISIO), citata nella sentenza in rassegna, secondo cui “Gli art. 49 Tfue e 56 Tfue nonché il principio di proporzionalità vanno interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che, riguardo agli appalti pubblici di lavori il cui valore sia inferiore alla soglia definita all'art. 7, lett. c), direttiva 2004/18/Ce […] quale modificata dal regolamento (Ce) n. 1177/2009 della commissione, del 30.11.2009, obblighi l'amministrazione aggiudicatrice a escludere dalla procedura di aggiudicazione di un tale appalto un offerente responsabile di un'infrazione in materia di versamento di prestazioni previdenziali se lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate è di un importo superiore, al contempo, a euro cento e al cinque per cento delle somme dovute”;
      p) sul diritto per un operatore economico di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti al fine di soddisfare esigenze di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale (tutte citate nella sentenza in rassegna):
         p1) Corte di giustizia UE, Sez. VI, 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, in Foro it. 2017, IV, 206, con nota di CONDORELLI, nonché oggetto della News US in data 05.07.2016;
         p2) Corte di giustizia UE, sez. I, 07.04.2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz, in Riv. trim. appalti, 2016, 652;
         p3) Corte di giustizia UE, sez. V, 10.10.2013, C-94/12, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, in Guida al dir., 2013, 43, 94, con nota di MASARACCHIA; Appalti & Contratti, 2013, 11, 84 (m), con nota di TRAMONTANA; Urbanistica e appalti, 2014, 147, con nota di CARANTA;
      q) sul principio di proporzionalità nella disciplina eurounitaria dei contratti pubblici (tutte citate nella sentenza in rassegna):
         q1) Corte di giustizia UE, sez. II, 30.01.2020, C-395/18, Tim., cit.;
         q2) Corte di giustizia UE, sez. III, 13.12.2012, C-465/11, Forposta e ABC Direct Contact (in Dir. pubbl. comparato ed europeo, 2013, 713, con nota di PASSARELLI; Foro amm.-Cons. Stato, 2012, 3085; Dir. comunitario scambi internaz., 2013, 147 (m); Giurisdiz. amm., 2012, III, 1055);
         q3) Corte di giustizia UE, grande sezione, 16.12.2008, C-213/07, Michaniki (in Arch. giur. oo. pp., 2008, 833);
      r) sulla garanzia dell’integrità e affidabilità dei partecipanti alla gara: Corte di giustizia UE, sez. IV, 03.10.2019, C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, in Foro amm., 2019, 1587, secondo cui “L’art. 57, par. 4, lett. g), direttiva 2014/24/Ue del parlamento europeo e del consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce, deve essere interpretato nel senso che il subappalto, effettuato da un operatore economico, di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell'amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa o persistente carenza accertata nell'ambito dell'esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa al suddetto appalto pubblico, ai sensi della disposizione di cui sopra, ed è dunque idoneo a giustificare l'esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nel caso in cui, dopo aver proceduto alla propria valutazione dell'integrità e dell'affidabilità dell'operatore economico interessato dalla risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico, l'amministrazione aggiudicatrice che organizza tale successiva procedura di aggiudicazione di appalto ritenga che un subappalto siffatto determini la rottura del rapporto di fiducia con l'operatore economico in parola; prima di pronunciare tale esclusione, l'amministrazione aggiudicatrice deve però, in conformità dell'art. 57, par. 6, direttiva sopra citata, letto in combinato disposto con il considerando 102 di quest’ultima, lasciare la possibilità a detto operatore economico di presentare le misure correttive da esso adottate a seguito della risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico”;
      s) sulla regola secondo cui la sostituzione di un soggetto del quale l’offerente intende avvalersi non debba dar luogo ad una modificazione sostanziale dell’offerta iniziale (tutte citate nella sentenza in rassegna):
         s1) Corte di giustizia UE, sez. VIII, 11.05.2017, C-131/16, Archus e Gama, in Riv. giur. edilizia, 2017, I, 533;
         s2) Corte di giustizia UE, sez. I, 07.04.2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz, cit.;
         s3) Corte di giustizia UE, sez. IV, 29.03.2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko e a., in Giurisdiz. amm., 2012, III, 277;
      t) sulla ratio del principio della sostituibilità dell’ausiliaria durante la procedura come deroga al principio di immodificabilità soggettiva del concorrente si veda Cons. Stato, sez. V, 26.04.2018, n. 2527 (in Foro amm., 2018, 638; Gazzetta forense, 2018, 333; Appalti & Contratti, 2018, 5, 94);
      u) sul favor espresso dalla giurisprudenza europea in tema di avvalimento:
         u1) Corte di giustizia UE, sez. I, 07.04.2016, C-324/14, cit.;
         u2) Corte di giustizia UE, sez. V, 10.10.2013, C-94/12, cit.;
      v) sulla generale apertura degli appalti pubblici alla concorrenza si vedano, tra le altre: Corte di giustizia UE, sez. IV, 23.12.2009, C-305/08 (in Urbanistica e appalti, 2010, 551, con nota di DE PAULI; Appalti & Contratti, 2010, fasc. 1, 96, con nota di DE NARDI; Foro amm.-Cons. Stato, 2009, 2776; Giurisdiz. amm., 2009, III, 970; Dir. pubbl. comparato ed europeo, 2010, 861, con nota di DORACI; Dir. e pratica amm., 2010, 5, 48 (m), con nota di PETULLÀ);
      w) sulla sostituibilità dei componenti del r.t.i. con soggetti esterni alla compagine associativa: Cons. Stato, Ad. plen., 27.05.2021, n. 9, secondo cui “l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l.fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara”;
      x) sulla compatibilità euro unitaria della disciplina contenuta nell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 secondo cui in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui al successivo art. 89), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria: Cons. giust. amm. sic., sez. giur., ordinanza 24.11.2020, n. 1106, in Appalti & Contratti, 2020, 12, 81, oggetto della News US in data 18.12.2020;
      y) sulle modifiche dei soggetti aggiudicatari: Corte di giustizia UE, sez. I, 14.09.2017, C-223/16, Casertana Costruzioni (in Giur. it., 2017, 2458 (m), con nota di GIUSTI; Urbanistica e appalti, 2018, 183, con nota di MANZI; oggetto della News US in data 05.12.2017), secondo cui “la decisione volta ad autorizzare la modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario implica una modifica rispetto alla decisione di aggiudicazione che può essere ritenuta sostanziale se, alla luce delle particolarità della procedura di appalto di cui trattasi, essa riguarda uno degli elementi essenziali che hanno determinato l’adozione della decisione di aggiudicazione. In tale ipotesi sarebbe necessario applicare le misure pertinenti previste dal diritto nazionale al fine di porre rimedio a tale situazione irregolare, che possono implicare anche l’organizzazione di una nuova procedura di aggiudicazione” (