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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
    AGGIORNAMENTO AL 26.04.2016
AGGIORNAMENTO AL 19.04.2016 AGGIORNAMENTO AL 13.04.2016 AGGIORNAMENTO AL 04.04.2016
AGGIORNAMENTO AL 31.03.2016 AGGIORNAMENTO AL 29.03.2016 AGGIORNAMENTO AL 23.03.2016

AGGIORNAMENTO AL 18.05.2016

Annullamento d'ufficio dei titoli edilizi entro un termine ragionevole e, comunque, non superiore a 18 mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione:
ECCO LE PRIME PRONUNCE DELLA GIURISPRUDENZA DOPO LA LEGGE N. 124/2015 (riforma Madia).

EDILIZIA PRIVATA: Titoli edilizi, primi stop all’autotutela. I giudici dichiarano illegittimo l’intervento correttivo della Pa arrivato oltre i 18 mesi.
Procedimento amministrativo. Il nuovo limite introdotto dalla riforma Madia fissa il periodo entro cui si possono annullare gli atti.
Limite d’intervento per la pubblica amministrazione. Con la sentenza 17.03.2016 n. 351, il TAR Puglia-Bari -Sez. III- ha dichiarato illegittimo il provvedimento di autotutela (previsto dall’articolo 21-nonies della legge 241/1990 sul procedimento amministrativo) adottato oltre il termine di 18 mesi, con il quale un Comune aveva annullato il permesso di costruire rilasciato in precedenza ad una società immobiliare.
La sentenza rappresenta una delle prime applicazioni giurisprudenziali delle novità introdotte dalla legge Madia (124/2015) sulla riorganizzazione della Pa. E la nuova normativa assume particolare rilievo in materia edilizia, dove sussiste la necessità di trovare un equilibrio tra l’esigenza di assicurare il rispetto della legalità e quella di garantire la stabilità dei rapporti e degli investimenti.
Soprattutto negli interventi avviati in seguito alla presentazione di una Scia, l’operatore si trova spesso in una situazione di incertezza, perché la Pa ha il potere di annullare la segnalazione certificata (o la Dia nei residui casi in cui è ancora prevista), d’ufficio o su richiesta dei terzi, anche a distanza di anni dal completamento dei lavori.
In virtù della legge Madia, dopo la scadenza del termine di 30 giorni stabilito per l’esercizio ordinario dei poteri inibitori e/o repressivi sugli interventi eseguiti tramite Scia (articolo 19, comma 6-bis, della legge 241/1990), la Pa può annullare questo titolo soltanto entro 18 mesi dalla sua formazione. Il medesimo termine, come ovvio, deve essere rispettato anche nel caso in cui la Pa intervenga su un titolo edilizio rilasciato (ad esempio, un permesso di costruire).
Questi 18 mesi previsti per l’esercizio dei poteri di autotutela rappresentano il periodo massimo entro il quale la Pa può intervenire per annullare d’ufficio un provvedimento illegittimo: non si può quindi escludere che, sulla base delle singole circostanze, il termine “ragionevole” possa essere ritenuto ancora più breve (sul punto si veda la sentenza 14.01.2016 n. 47 del TAR Puglia-Bari, Sez. III).
Il nuovo sbarramento temporale, che trova certamente applicazione per i provvedimenti adottati successivamente all’entrata in vigore della riforma Madia, è comunque rilevante per valutare -sotto il profilo della ragionevolezza del termine- la legittimità dei provvedimenti di autotutela adottati sotto la previgente disciplina (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 24.02.2016 n. 984; TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 03.03.2016 n. 430).
Gli ulteriori presupposti che legittimano l’esercizio del potere di autotutela non sono stati invece modificati dalla legge. Quindi, per poter procedere all’annullamento di un provvedimento illegittimo (ossia adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza) è necessaria:
- la sussistenza di ragioni di interesse pubblico;
- la circostanza che l’autotutela intervenga entro un termine comunque “ragionevole” (ora appunto fissato al massimo in 18 mesi);
- la necessaria considerazione degli interessi dei destinatari e dei contro-interessati.
Nell’ambito dei provvedimenti adottati in violazione di legge, è opportuno anche segnalare che con l’ordinanza 22.03.2016 n. 185 il TAR Marche ha rimesso alla Corte di giustizia europea la questione relativa alla compatibilità con il diritto comunitario dei provvedimenti di Via (valutazione impatto ambientale) adottati successivamente alla realizzazione dell’impianto soggetto alla valutazione stessa (cd. Via postuma).
La soluzione del quesito è di sicuro interesse per tutti i progetti che, realizzati senza esser stati preventivamente sottoposti alla procedura ambientale, siano oggetto di provvedimenti di demolizione.
 
---------------
Se si dichiara il falso il potere di controllo non ha scadenza. Casi particolari. Sono fatte salve le sanzioni penali.
Il potere di autotutela della pubblica amministrazione può essere esercitato oltre il termine dei 18 mesi solo in alcuni casi particolari. Quando cioè il titolo da annullare sia stato ottenuto sulla base di false rappresentazioni dei fatti oppure di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci, per effetto di condotte costituenti reato e accertate con sentenza passata in giudicato. La deroga è stata inserita dalla riforma Madia al comma 2-bis dell’articolo 21-nonies della legge 241/1990.
In questo comma il legislatore ha letteralmente chiarito che le amministrazioni “possono” e non “devono” annullare i provvedimenti ottenuti in modo illecito: ciò porta a ritenere che anche in tale ipotesi l’autotutela non sia un atto dovuto, ma preveda comunque la sussistenza degli ulteriori presupposti indicati dall’articolo 21-nonies.
Nella parte finale del comma 2-bis, si fa comunque salva l’applicazione delle sanzioni penali e delle ulteriori sanzioni contemplate dal capo VI del Dpr 445/2000 (Testo unico in materia di documentazione amministrativa) tra le quali è espressamente previsto che, nel caso di false dichiarazioni rese alla Pa, il dichiarante decada dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base delle stesse dichiarazioni (articolo 75).
Il legislatore sembra così aver voluto evitare che la novità normativa, finalizzata a tutelare chi abbia fatto legittimo affidamento su un titolo edilizio rilasciato (nel caso di permesso di costruire) o non contestato entro 30 giorni (nel caso di Scia) dall’autorità competente, possa essere utilizzata da coloro che, confidando nell’inerzia o nel mancato controllo della Pa, ottengano l’abilitazione sulla base di irregolari dichiarazioni o rappresentazioni dei fatti.
La medesima finalità è perseguita anche all’articolo 21, comma 1, della legge 241/1990, dove è espressamente previsto che la Scia, o il titolo edilizio ottenuto con il silenzio-assenso, non produce gli effetti previsti dalla legge se è stato formato sulla base di dichiarazioni false o mendaci. In questo caso, il titolo non produce alcun effetto giuridicamente rilevante (e infatti la norma stabilisce che «non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge»): quindi la pubblica amministrazione potrà adottare tutti i provvedimenti necessari per ripristinare la legalità violata, anche al di fuori del limite temporale e dei presupposti indicati dall’articolo 21-nonies.
Resta infine da evidenziare il mancato coordinamento della riforma con quanto stabilito dall’art. 39 del Testo unico edilizia, Dpr 380/2001 (“Annullamento del permesso di costruire da parte della regione”), che continua a prevedere il potere regionale di eliminare, entro 10 anni dalla loro adozione, i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi, o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia (articolo Il Sole 24 Ore del 09.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

Ricordiamo cosa dispone l'art. 21-nonies della L. n. 241/1990:

Art. 21-nonies. (Annullamento d'ufficio)
(si veda anche l'articolo 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004)

1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo.
(comma modificato dall'art. 25, comma 1, lettera b-quater), legge n. 164 del 2014, poi dall'art. 6, comma 1, legge n. 124 del 2015)

2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
(comma aggiunto dall'art. 6, comma 1, legge n. 124 del 2015)

Di seguito le sentenze per esteso menzionate nell'articolo di cui sopra:

EDILIZIA PRIVATA: Attesa la perentorietà del temine ex art. 21-nonies l. n. 241/1990, è illegittimo il provvedimento di autotutela (di annullamento del permesso di costruire) intervenuto oltre i 18 mesi di legge.
--------------
... per l'annullamento, previa sospensiva, della nota prot. n. 63548 del 19.11.2015 del Dirigente del Settore Edilizia Pubblica e Privata e Servizi Catastali del Comune di Barletta, notificata il 20 successivo, recante annullamento, in autotutela, del permesso di costruire n. 133 del 01.04.2014, rettificato il 14.04.2014, rilasciato alla società ricorrente Immobiliare MV srl.
...
La società odierna ricorrente impugna la rimozione in autotutela del permesso di costruire (PdC) n. 133 del 01.04.2014, rettificato il 14.04.2014.
Deduce vari profili di censura, tra cui quello di tardività dell’esercizio del potere di autotutela, essendo questo intervenuto il 19.11.2015, ovverosia, oltre il termine di 18 mesi contemplati dall’art. 21-nonies, novellato dalla L. n. 124/2015 (entrata in vigore il 28.08.2015), dunque, già in vigore -ratione temporis- al momento dell’adozione dell’atto di secondo grado.
Resiste al ricorso il Comune intimato, sostenendo, quanto al profilo di censura appena evidenziato, che il termine di cui all’art. 21-nonies cit. sarebbe stato, comunque, rispettato, attesa la tempestiva adozione della nota n. 52811 del 01.10.2015.
All’udienza del 10.03.2016, dopo ampia discussione delle parti che hanno invocato la definizione con sentenza breve della controversia, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
E’ fondato il profilo di doglianza appena evidenziato.
La nota n. 52811 del 01.10.2015 consiste pacificamente nella comunicazione di avvio del relativo procedimento di autotutela.
Essa non può valere a ritenere rispettato il termine indicato dalla disposizione novellata, in quanto il tenore letterale della stessa rinvia chiaramente, a tal fine, all’adozione effettiva del provvedimento di autotutela (“Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio….”).
Nel medesimo senso depone l’interpretazione logico-sistematica, in quanto, ritenere sufficiente l’adozione della comunicazione di avvio del procedimento, per il rispetto del termine normativamente imposto, conduce a ritenerlo, di fatto, non perentorio ai fini dell’adozione dell’atto definitivo di autotutela.
Una siffatta conclusione esegetica si sostanzierebbe in una interpretazione sostanzialmente abrogativa della novella.
Ritenuta, dunque, la insufficienza della comunicazione di avvio del procedimento, non può che rilevarsi che il provvedimento di autotutela è intervenuto oltre il termine dei 18 mesi (il PdC rettificato è del 14.04.2014, mentre il provvedimento di annullamento è datato 19.11.2015).
Esso, dunque, attesa la perentorietà del suddetto temine (v. sentenza di questa Sezione n. 47/2016), è illegittimo in quanto tardivo e va, pertanto, annullato (
TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 17.03.2016 n. 351 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Il lungo lasso di tempo trascorso dai provvedimenti autorizzatori, il numero degli stessi e la natura economico-imprenditoriale dell’attività esercitata dalla ricorrente depongono per l’applicazione del principio dell’affidamento, il quale appunto, in questa materia, “tutela la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, ammettendo la rimozione di una situazione di vantaggio, attribuita ad un privato da un atto amministrativo specifico, soltanto al ricorrere di determinate condizioni: fra queste ultime, rientra un intervallo di tempo tale da non ingenerare nel privato la convinzione circa la stabilità del rapporto”.
---------------
L’A.C. trascurava di considerare come ormai, a distanza di più di dieci anni dal proprio, reiterato errore e in presenza di un’attività economica consolidata e dal 2010 significativamente ampliata, il riferimento al tema del corretto rapporto tra l’attività ricettiva e quella agricola, in origine certamente decisivo, non era più sufficiente a giustificare la rimozione dell’atto, la quale doveva rispondere “a un interesse pubblico non solo attuale e concreto ma anche prevalente rispetto ad altri interessi a favore della sua conservazione e, tra questi, in particolare, rispetto all’interesse del privato che ha riposto affidamento nella legittimità e stabilità dell’atto medesimo, tanto più quando un simile affidamento si sia consolidato per effetto del decorso di un rilevante arco temporale”.

----------------
... per l’annullamento:
- della nota prot. n. 10080 del 25.05.2015, successivamente ricevuta, con la quale si comunica l’avvio del procedimento di annullamento dell’autorizzazione n. 17/04 e si invita la ricorrente a limitare l’ospitalità agrituristica a n. 40 posti letto;
- del provvedimento prot. n. 12653 del 29.06.2015, successivamente conosciuto, avente a oggetto <<Difformità numerica della capacità ricettiva in attività agrituristica ‘Bo.Ma.’ con sede in Melendugno alla Strada Comunale Bosco Coppola, frazione Borgagne. Comunicazioni di rilascio di nuova autorizzazione>>;
- di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale.
...
3.- Considerato che:
- l’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990, nella formulazione vigente all’epoca della d.d. impugnata, prevedeva che “1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’ articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”;
- alla “stregua di tale previsione normativa [l’art. 21-nonies, ndr], che ha peraltro codificato il consolidato orientamento già precedentemente espresso dalla giurisprudenza, l’annullamento del provvedimento amministrativo richiede, oltre all’illegittimità dell’atto, anche la sussistenza dell’interesse pubblico alla sua rimozione. Quest’ultimo deve, poi, trovare adeguata evidenziazione, mediante un’idonea motivazione, che dia conto della ponderazione degli interessi in gioco, inclusi quelli dei destinatari dell’atto e dei controinteressati, anche alla luce del tempo trascorso dall’adozione del provvedimento […]".
E invero, la regola di cui all’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990 non soffre eccezioni -in linea di principio- neppure nel caso in cui vengano in considerazione interessi di particolare rilievo, quale quello attinente alla tutela del paesaggio (cfr. in questo senso Cons. Stato, Sez. VI, 20.09.2012, n. 4997).
La posizione di preminenza che l’interesse assume nell’ambito dell’ordinamento giuridico, in considerazione della sua consistenza di valore costituzionalmente primario (C. cost. n. 367 del 2007, Id. n. 182 del 2006, Id. n. 151 del 1986), può invero attenuare l’onere motivatorio incombente sull’Amministrazione in sede di annullamento in autotutela dell’atto ampliativo, fino a rendere tale onere minimo in certe ipotesi (specialmente in presenza di opere di rilevante impatto o di interventi eseguiti in aree di pregio particolarmente importante).
Tuttavia, <<tale preminenza non può elidere del tutto la necessità che sia data evidenza del compimento di una ponderazione idonea a mettere in luce la preminenza dell’interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento dell’atto autorizzatorio illegittimamente rilasciato rispetto agli altri contrapposti interessi>> (TAR Lombardia Milano, II, 13.08.2015, n. 1896).
- l’art. 6, comma 1, lettera d), numero 1), della legge 07.08.2015, n. 124, inoltre, apportava all’art. 21-nonies le seguenti modificazioni: “al comma 1, dopo le parole: <<entro un termine ragionevole>> sono inserite le seguenti: <<, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici […]>>; e se è vero che la novella non era ratione temporis applicabile alle determinazioni impugnate, deve però ritenersi, in conformità alla preferibile giurisprudenza, che il previsto sbarramento temporale all’esercizio del potere di autotutela sia comunque rilevante “ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti” (così Consiglio di Stato, VI, 10.12.2015, n. 5625).
4.- Ritenuto che, nel caso in esame:
- il lungo lasso di tempo trascorso dai provvedimenti autorizzatori, il numero degli stessi e la natura economico-imprenditoriale dell’attività esercitata dalla ricorrente depongono per l’applicazione del principio dell’affidamento, il quale appunto, in questa materia, “tutela la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, ammettendo la rimozione di una situazione di vantaggio, attribuita ad un privato da un atto amministrativo specifico, soltanto al ricorrere di determinate condizioni: fra queste ultime, rientra un intervallo di tempo tale da non ingenerare nel privato la convinzione circa la stabilità del rapporto” (Consiglio di Stato, IV, 16.04.2015, n. 1953).
- a fronte di una serie di atti con i quali l’A.C. autorizzava la società per 74 posti letto neppure può ritenersi che tale legittimo affidamento fosse escluso dal diverso, e più limitato, disposto del certificato regionale, ben potendo il privato non aver colto tutte le implicazioni che, sul piano amministrativo, siffatto contrasto comportava.
- l’A.C., peraltro, pur avendo evidenziato la portata per essa vincolante della certificazione regionale, trascurava di considerare come ormai, a distanza di più di dieci anni dal proprio, reiterato errore e in presenza di un’attività economica consolidata e dal 2010 significativamente ampliata, il riferimento al tema del corretto rapporto tra l’attività ricettiva e quella agricola, in origine certamente decisivo, non era più sufficiente a giustificare la rimozione dell’atto, la quale doveva rispondere “a un interesse pubblico non solo attuale e concreto ma anche prevalente rispetto ad altri interessi a favore della sua conservazione e, tra questi, in particolare, rispetto all’interesse del privato che ha riposto affidamento nella legittimità e stabilità dell’atto medesimo, tanto più quando un simile affidamento si sia consolidato per effetto del decorso di un rilevante arco temporale” (TAR Calabria Catanzaro, II, 08.04.2015, n. 609).
5.- Ritenuto che il ricorso deve dunque essere accolto, ferma restando, ovviamente, la necessità che, salvo il profilo fin qui delineato, l’attività della società Ma. sia in linea con tutta la normativa di settore applicabile alle sue effettive dimensioni (
TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 03.03.2016 n. 430 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sotto l’ulteriore profilo considerato (relativo all’interesse pubblico all’annullamento), va detto che l’art. 21-nonies della legge 07.08.1990, n. 241 (nel testo vigente all’epoca di adozione del provvedimento) disponeva che: <<Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge>>.
La norma è espressione di un principio volto alla composizione di tutti gli interessi che vengono in rilievo, esigendo che la P.A. dia adeguata contezza delle ragioni sottostanti all’annullamento d’ufficio, in termini di interesse pubblico attuale e prevalente, nei casi in cui il tempo trascorso abbia ingenerato nel destinatario un concreto affidamento nel consolidamento della situazione che la stessa P.A. ha assentito.
A rafforzare il principio già contenuto dall’origine nell’art. 21-nonies, dandovi concretezza, non può essere trascurato che l’attuale formulazione della norma (quale derivante dalla novella introdotta dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1), della legge 07.08.2015, n. 124, ancorché non applicabile alla fattispecie in esame) pone il termine per l’annullamento d’ufficio “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione”.
Nella specie, l’annullamento è stato disposto a distanza di due anni dal rilascio del permesso di costruire e non è enunciato quale interesse pubblico prevalente determini la necessità di procedere all’annullamento del titolo con cui il ricorrente ha eseguito la manutenzione e il consolidamento dell’edificio, in relazione alle quali non è addotto (come sopra precisato) che i lavori abbiano arrecato nocumento a preminenti valori necessitanti di tutela.

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... per l'annullamento del provvedimento del Coordinatore della 4^ Area - Ambiente Territorio e Infrastrutture prot. n. 56310 del 07/09/2010, con il quale è stato annullato il permesso di costruire in sanatoria n. 151 del 09/08/2008, rilasciato ai sensi dell'art. 36 del DPR n. 380/2001 per la manutenzione ordinaria e straordinaria dell'immobile sito alla via S. ... nn. 37/39; della nota prot. n. 32984 del 19/05/2010, recante la comunicazione dei motivi ostativi; di tutti gli atti anteriori, preordinati e connessi.
...
Il ricorso è fondato.
Sono meritevoli di favorevole apprezzamento le censure con cui si fa valere che non occorreva acquisire l’autorizzazione paesaggistica e che, in ogni caso, non sono esternate le ragioni in ordine alla sussistenza di un concreto ed attuale interesse pubblico all’annullamento del permesso di costruire.
L’art. 149, primo comma, lett. a), del d.lgs. 22.01.2004, n. 42 dispone infatti che: <<Fatta salva l'applicazione dell'articolo 143, comma 4, lettera a), non è comunque richiesta l'autorizzazione prescritta dall'articolo 146, dall'articolo 147 e dall'articolo 159:
a) per gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto esteriore degli edifici
>>.
Emerge dallo stesso provvedimento impugnato che l’intervento è consistito nella “Manutenzione ordinaria e straordinaria, con sostituzione parziale dei solai, e consolidamento delle murature, con ripristino abitativo dell’immobile”.
Il ricorrente ha prodotto in data 08/01/2016 l’istanza di permesso di costruire con l’allegata relazione tecnica, da cui risulta che –nell’immobile abbandonato da decenni e in precarie condizioni statiche, oggetto di una non meglio precisata ordinanza sindacale n. 268 del 06/03/2008– è stata realizzata la sostituzione dei solai pericolanti con interventi di cuci e scuci alle pareti anch’esse pericolanti, oltre al completamento con intonaci, pavimentazione, pitturazione, impianto idrico ed elettrico ed infissi interni ed esterni, “con criteri e tipologie idonee e consone al territorio ed all’ambiente circostante” ed utilizzo di “prodotti e materiali in muratura di tufo e solai in latero-cemento piano”, nonché “rifiniture in assonanza della zona” (cfr. l’esibita relazione descrittiva).
Con riferimento a tali elementi, può convenirsi sulla deduzione del ricorrente secondo cui l’intervento non necessitava di autorizzazione paesaggistica (non risultando modifiche alla sagoma o ai prospetti e all’aspetto esteriore dell’edificio), tenuto conto che nel provvedimento neppure si dà conto delle asserite modifiche allo stato preesistente dei luoghi.
Invero, la tutela paesaggistica è approntata per la salvaguardia dei “valori paesaggistici oggetti di protezione” (art. 146, primo comma, d.lgs. cit.), con riguardo alla forma esterna dell’edificio posto in zona tutelata (tale essendo l’ambito della tutela paesaggistica, a partire dal riferimento, nell’art. 7 della legge 29.06.1939, n. 1497, agli immobili il cui “esteriore aspetto […] è protetto dalla presente legge”).
Come detto, il provvedimento impugnato si limita ad affermare che l’intervento ha modificato lo stato dei luoghi, senza tuttavia concretamente addurre in quali termini i lavori, in relazione alla loro tipologia manutentiva e di consolidamento, abbiano concretamente arrecato una compromissione ai valori tutelati.
Quanto al richiamo, operato nello stesso provvedimento, alla norma che dispone la necessità dell’accertamento della compatibilità paesaggistica <<per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380>> (quarto comma, lett. c), dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004), va osservato che in ogni caso occorre una verifica concreta, non potendosi negare in mancanza la compatibilità paesaggistica dell’intervento.
Sotto l’ulteriore profilo considerato (relativo all’interesse pubblico all’annullamento), va detto che l’art. 21-nonies della legge 07.08.1990, n. 241 (nel testo vigente all’epoca di adozione del provvedimento) disponeva che: <<Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge>>.
La norma è espressione di un principio volto alla composizione di tutti gli interessi che vengono in rilievo, esigendo che la P.A. dia adeguata contezza delle ragioni sottostanti all’annullamento d’ufficio, in termini di interesse pubblico attuale e prevalente, nei casi in cui il tempo trascorso abbia ingenerato nel destinatario un concreto affidamento nel consolidamento della situazione che la stessa P.A. ha assentito.
A rafforzare il principio già contenuto dall’origine nell’art. 21-nonies, dandovi concretezza, non può essere trascurato che l’attuale formulazione della norma (quale derivante dalla novella introdotta dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1), della legge 07.08.2015, n. 124, ancorché non applicabile alla fattispecie in esame) pone il termine per l’annullamento d’ufficio “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione”.
Nella specie, l’annullamento è stato disposto a distanza di due anni dal rilascio del permesso di costruire e non è enunciato quale interesse pubblico prevalente determini la necessità di procedere all’annullamento del titolo con cui il ricorrente ha eseguito la manutenzione e il consolidamento dell’edificio, in relazione alle quali non è addotto (come sopra precisato) che i lavori abbiano arrecato nocumento a preminenti valori necessitanti di tutela.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto e va conseguentemente annullato il provvedimento impugnato, con condanna del Comune resistente al pagamento delle spese processuali in favore del ricorrente, secondo la regola della soccombenza, nella misura indicata nel dispositivo (
TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 24.02.2016 n. 984 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il comma 1 dell’art. 21-nonies oggi dispone: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.
Il fatto che il legislatore non abbia sostituito le parole “termine ragionevole” con le parole “comunque non superiore a 18 mesi”, che in vece ad esse si aggiungono, induce a ritenere che si tratti di un’operazione meramente interpretativa con la quale si è inteso specificare che il termine ragionevole non può superare i 18 mesi, dovendosi invece riconoscere portata innovativa agli interventi di modifica che sostituiscono una disposizione o parte di essa, così risultandone una norma diversa dalla precedente.

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E’ noto che l’espressione “entro un termine ragionevole”, contenuta nella versione originaria dell’art. 21-nonies, ha occupato non poco la dottrina e la giurisprudenza nell’opera di elaborazione, in assenza di parametri costituzionali di riferimento, di criteri uniformi di misurazione del tempo entro il quale la p.a. può esercitare lo ius poenitendi ed intervenire su posizioni giuridiche acquisite, valorizzandosi talora il tempo in sé, quando l’amministrazione ha chiari gli elementi fondamentali dai quali si deduce l’illegittimità del provvedimento, grazie all’attività istruttoria espletata in precedenza, altre volte gli effetti che medio tempore sono stati prodotti dal provvedimento.
Con la disposizione in esame il legislatore ha inteso quindi dare certezza e stabilità ai rapporti che hanno titolo in atti amministrativi, individuando nel termine massimo di diciotto mesi il limite per l’annullamento d’ufficio, il quale sarebbe senz’altro illegittimo se sopravvenuto dopo il decorso di detto termine.
Pertanto, avuto riguardo ai provvedimenti per i quali, alla data di entrata in vigore della novella, il “termine ragionevole” per l’annullamento è ancora in corso, il Collegio ritiene di escludere che il termine di diciotto mesi possa nuovamente decorrere da detta data, sia perché ciò sarebbe in contrasto con la natura interpretativa delle disposizione in rassegna sia perché, diversamente opinando, si ammetterebbe un’irragionevole rimessione in termini per la p.a., in palese contraddizione con l’intendimento del legislatore di stabilire un termine certo oltre il quale il provvedimento amministrativo non può essere annullato se non in sede giurisdizionale.
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... per l'annullamento del provvedimento prot. n. 36502 del 10.09.2015, con cui il Comune di Trani ha annullato il permesso di costruire tacito formatosi sull’istanza delle ricorrenti (pratica n. 111/2009) e comunque ha negato espressamente la realizzazione dell’intervento edilizio ivi proposto.
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E’ fondato il primo motivo di ricorso con il quale le ricorrenti sostengono che il provvedimento gravato d’ufficio sarebbe stato adottato quando era ormai decorso il termine di 18 mesi dalla formazione del titolo edilizio, entro il quale è consentito l’esercizio del potere di annullamento, ai sensi della l. 124/2015, che ha modificato l’art. 21-nonies l. 241/1990.
In particolare il comma 1 dell’art. 21-nonies oggi dispone: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.
Il fatto che il legislatore non abbia sostituito le parole “termine ragionevole” con le parole “comunque non superiore a 18 mesi”, che in vece ad esse si aggiungono, induce a ritenere che si tratti di un’operazione meramente interpretativa con la quale si è inteso specificare che il termine ragionevole non può superare i 18 mesi, dovendosi invece riconoscere portata innovativa agli interventi di modifica che sostituiscono una disposizione o parte di essa, così risultandone una norma diversa dalla precedente.
Secondo l’insegnamento della Corte costituzionale, infatti, il carattere interpretativo di una novella si desume dal rapporto che ne risulta fra norme –e non tra disposizioni– di guisa che il sopravvenire della norma interpretante non fa venir meno la norma interpretata, ma l’una e l’altra si saldano tra loro dando luogo ad un precetto normativo unitario (sentenza n. 397 del 1994).
Tipico tratto interpretativo hanno le disposizioni che esprimono uno fra i possibili significati che la norma interpretata, per il modo -generico o elastico- in cui è formulata, può assumere nel contesto normativo di riferimento, tanto da dar luogo a contrasti interpretativi o incertezze applicative che inducono il legislatore a meglio precisarne il precetto.
E’ noto che l’espressione “entro un termine ragionevole”, contenuta nella versione originaria dell’art. 21-nonies, ha occupato non poco la dottrina e la giurisprudenza nell’opera di elaborazione, in assenza di parametri costituzionali di riferimento, di criteri uniformi di misurazione del tempo entro il quale la p.a. può esercitare lo ius poenitendi ed intervenire su posizioni giuridiche acquisite, valorizzandosi talora il tempo in sé, quando l’amministrazione ha chiari gli elementi fondamentali dai quali si deduce l’illegittimità del provvedimento, grazie all’attività istruttoria espletata in precedenza (Tar Firenze 11.06.2015 n. 904), altre volte gli effetti che medio tempore sono stati prodotti dal provvedimento (Tar L’Aquila Sez. I, 29.07.2008, n. 967).
Con la disposizione in esame il legislatore ha inteso quindi dare certezza e stabilità ai rapporti che hanno titolo in atti amministrativi, individuando nel termine massimo di diciotto mesi il limite per l’annullamento d’ufficio, il quale sarebbe senz’altro illegittimo se sopravvenuto dopo il decorso di detto termine.
Pertanto, avuto riguardo ai provvedimenti per i quali, alla data di entrata in vigore della novella, il “termine ragionevole” per l’annullamento è ancora in corso, il Collegio ritiene di escludere che il termine di diciotto mesi possa nuovamente decorrere da detta data, sia perché ciò sarebbe in contrasto con la natura interpretativa delle disposizione in rassegna sia perché, diversamente opinando, si ammetterebbe un’irragionevole rimessione in termini per la p.a., in palese contraddizione con l’intendimento del legislatore di stabilire un termine certo oltre il quale il provvedimento amministrativo non può essere annullato se non in sede giurisdizionale.
Venendo al caso in decisione è evidente che il provvedimento di annullamento del 10.09.2015 -adottato dopo l’entrata in vigore della novella (28.08.2015)- è sopravvenuto dopo più di quattro anni dalla formazione del silenzio assenso, maturato il 02.06.2011 come accertato da questo TAR con sentenza 610/2013.
Non solo allora è evidente che fosse decorso il termine di 18 mesi previsto dalla l. 124/2015, ma appare comunque irragionevole che il Comune, che aveva suscitato affidamento delle ricorrenti rilasciando il parere favorevole del 28.07.2010, abbia invece atteso rebus sic stantibus circa quattro anni per rimuovere il titolo edilizio.
Naturalmente resta fermo il potere del Comune di Trani di eventualmente reiterare l’annullamento senza limiti di tempo ove sussistano le condizioni previste dal comma 2-bis dell’art. 21-nonies l. 241/1990 parimenti introdotto dalla l. 124/2015.
Pertanto il ricorso deve essere accolto con assorbimento degli altri motivi (
TAR Puglia-Bari, Sez. III, la sentenza 14.01.2016 n. 47 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI: Oggetto: Nuovo Codice dei contratti pubblici – Analisi ANCE delle novità di rilievo (ANCE di Bergamo, circolare 06.05.2016 n. 112).

INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: Formazione - Linee di indirizzo n. 4 (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 29.04.2016 n. 722).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: OGGETTO: riconoscimento diritti di rogito al vice segretario (MEF-RGS, nota 25.03.2016 n. 26297 di prot.).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: Chiarimenti sulle procedure di deroga (Ministero dell'Interno, Dipartimento dei Vigili del Fuoco, nota 16.03.2016 n. 3272 di prot.).

IN EVIDENZA

INCENTIVO PROGETTAZIONE INTERNA

     Con l'AGGIORNAMENTO AL 23.03.2016 davamo conto di come la Sez. controllo veneta della Corte dei Conti avesse deferito alla Sez. Autonomie la seguente questione di massima: "Se gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del D.lgs. n. 163 del 12.04.2006 possano essere riconosciuti ed erogati al personale indicato dal comma 7-ter anche nel caso di progettazione affidata e realizzata da soggetti esterni alla stazione appaltante".
     Altresì, col precedente AGGIORNAMENTO AL 31.12.2015, informavamo che anche la Sez. controllo abruzzese richiedeva l'intervento della Sez. Autonomie circa le seguenti questioni: 1) “se sia possibile riconoscere l’incentivo di cui all’art. 93 d.lgs. n. 163/2006 in favore del Responsabile unico del procedimento, anche nell’ipotesi in cui tutte le attività che la legge individua come incentivabili, sia di progettazione sia di direzione dei lavori, sia di collaudo, siano state svolte all’esterno dell’Ente da professionisti all’uopo incaricati”;
2) “se la nozione di "collaboratori" di cui al comma 7-ter dell'art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 faccia riferimento solamente ai collaboratori con professionalità tecnica (componenti lo staff tecnico delle specifiche figure professionali richiamate dall'art. 93 citato, per lo svolgimento delle attività ivi indicate) ovvero possa essere estesa anche al personale addetto alle altre attività amministrative connesse comunque alla realizzazione dei lavori, quali: le procedure di espropriazione, di accatastamento e frazionamento, procedure di appalto dei lavori, predisposizione dei contratti di appalto, stesura degli atti di gara e provvedimenti amministrativi afferenti ai lavori”.
     Ebbene, è arrivata la risposta che di seguito riportiamo.

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Appalti, vecchi incentivi anche se il progetto è esterno. Corte dei conti. La riforma si applica alle «attività svolte» dopo il 19.04.2016.
Gli incentivi ai dipendenti pubblici per le attività di progettazione, nella forma riveduta e corretta dal decreto Madia del 2014, possono essere attribuiti al responsabile unico del procedimento (Rup) negli appalti anche se una parte dei progetti è stata affidata all’esterno. Non solo: i “premi” possono andare anche a direttori dei lavori, collaudatori e collaboratori anche se la progettazione è stata esternalizzata integralmente. Peccato, però, che questi incentivi siano stati cancellati dalla riforma degli appalti.

Ad affrontare il tema è la deliberazione 13.05.2016 n. 18, diffusa ieri, con cui la sezione Autonomie della Corte dei conti chiude un ricco dibattito interpretativo alimentato dal decreto Madia fra i magistrati contabili delle sezioni regionali.
Quel meccanismo è stato abolito, ma la nuova delibera è tutt'altro che inutile, per due ragioni: in un inciso, la sezione Autonomie conferma autorevolmente che la riforma valgono per le «attività poste in essere dopo il 19.04.2016», data di entrata in vigore del decreto legislativo 50/2016 attuativo della delega appalti, e che quindi i lavori effettuati prima ma non ancora pagati seguono le vecchie regole. La precisazione dovrebbe evitare le incertezze sulla decorrenza che hanno accompagnato tutti i ritocchi agli incentivi “Merloni”.
Da queste premesse discende che le indicazioni fissate dai magistrati servono a pagare nel modo corretto gli incentivi legati ai lavori effettuati fino al 19 aprile.
Il decreto Madia, aveva cambiato il paradigma dei premi, cancellando la vecchia impostazione “Merloni” e sostituendola con un fondo da redistribuire fra i dipendenti. Il fondo, a carico degli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori e pari al massimo al 2% della base di gara, finanzia per l’80% il premio a responsabile unico, incaricati dell’appalto e collaboratori.
Per far partire gli incentivi, ribadisce la Corte, è indispensabile aver adottato il regolamento ad hoc. Posta questa premessa, gli incentivi possono andare al Rup anche se una parte dei progetti è stata esternalizzata, vista la complessità del suo ruolo. Per le altre figure “incentivabili”, tocca al regolamento la «prudente definizione» dei criteri con cui graduare gli incentivi, e individuare i «collaboratori» che rientrano nel meccanismo
(articolo Il Sole 24 Ore del 14.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 in favore del responsabile unico del procedimento non presuppone necessariamente che l’intera attività di progettazione sia svolta all’interno dell’ente”.
La nozione di “collaboratori” di cui al comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento alle professionalità –di norma tecniche- all’uopo individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati.”
Gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. n. 163 del 12.04.2006 possono essere riconosciuti ed erogati in favore delle figure professionali interne esplicitamente individuate dalla norma che svolgano le attività tecniche ivi previste, anche in presenza di progettazione affidata non integralmente a soggetti estranei ai ruoli della stazione appaltante e dagli stessi realizzata”.
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La Sezione è chiamata ad esprimere il proprio avviso in merito alle questioni di massima sollevate, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, dalle Sezioni regionali di controllo per l’Abruzzo con deliberazione 22.12.2015 n. 358 e per il Veneto con deliberazione 04.03.2016 n. 123, tutte incentrate sull’interpretazione dell’articolo 93, commi 7-ter e seguenti del d.lgs. 163/2006, come introdotti dagli articoli 13 e 13-bis, del d.l. 24.06.2014, n. 90 convertito con modificazioni dalla legge 11.08.2014, n. 114.
Pertanto, le questioni sono riunite e formano oggetto della presente deliberazione.
Esse sono articolate nei seguenti termini:
1. “Se sia possibile riconoscere l’incentivo di cui all’art. 93 d.lgs. n. 163/2006 in favore del Responsabile unico del procedimento, anche nell’ipotesi in cui tutte le attività che la legge individua come incentivabili, sia di progettazione sia di direzione dei lavori, sia di collaudo, siano state svolte all’esterno dell’Ente da professionisti all’uopo incaricati”;
2. “Se la nozione di "collaboratori" di cui al comma 7-ter, dell'art. 93, del d.lgs. n. 163/2006 faccia riferimento solamente ai collaboratori con professionalità tecnica, ovvero possa essere estesa anche al personale addetto alle altre attività amministrative connesse comunque alla realizzazione dei lavori, quali, a titolo esemplificativo, le procedure di espropriazione, di accatastamento e frazionamento, le procedure di appalto dei lavori, di predisposizione dei contratti di appalto, la stesura degli atti di gara e di provvedimenti amministrativi afferenti ai lavori”;
3. “Se gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. n. 163 del 12.04.2006 possano essere riconosciuti ed erogati al personale indicato dal comma 7-ter anche nel caso di progettazione affidata e realizzata da soggetti esterni alla stazione appaltante”.
Le predette questioni sono state sollevate in ragione del contrasto interpretativo emerso nell’ambito dell’attività consultiva svolta ex art.7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, dalle Sezioni regionali di controllo, come ampiamente ricostruito nella parte in fatto, in vista della definizione di un indirizzo interpretativo univoco, al quale debbono conformarsi le Sezioni remittenti e le altre Sezioni regionali di controllo.
1. Ai fini del corretto inquadramento della tematica, si rende necessario un breve excursus normativo, che prende le mosse dall’art. 13, del d.l. 24.06.2014, n. 90, conv. in l. n. 114/2014, con il quale sono stati abrogati i commi 5 e 6 dell’art. 92.
Il successivo articolo 13-bis, rubricato “Fondi per la progettazione e l'innovazione”, ha aggiunto all’art. 93, del d.lgs. n. 163/2006, una serie di commi fra cui il comma 7-bis, che,
nell’istituire un apposito fondo per la progettazione e l’innovazione, demanda ad un regolamento dell’ente la determinazione della percentuale effettiva delle risorse (non superiori al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro) da destinare alle predette finalità.
Le risorse così determinate possono essere devolute, in forza di quanto disposto dal successivo comma 7-ter, per l’80 per cento ai compensi incentivanti da suddividere tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. Il restante 20 per cento è destinato, dal comma 7-quater all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione di banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo nonché all’ammodernamento ed all’accrescimento dell’efficienza dell’ente e dei servizi ai cittadini.
Il secondo periodo del comma 7-ter dell’articolo 93 d.lgs. n. 163/2006 demanda al potere regolamentare di ciascun ente la definizione dei “criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
Tale regolamento, nel quale trova necessario presupposto l’erogazione degli emolumenti in questione, ha rappresentato da sempre un passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia, nel rispetto dei principi e canoni stabiliti dalla legge, e per tale motivo gli enti sono tenuti ad adeguarlo tempestivamente alle novità normative medio tempore intervenute.
Analogo adempimento, pertanto (previa definizione dei nuovi criteri in sede di contrattazione decentrata integrativa), si renderà necessario anche a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.02.2014.
In linea con quanto previsto dai criteri di delega (art. 1, comma 1, lett. rr) contenuti nella legge 28.01.2016, n. 11, la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche”. Disposizione, quest’ultima, rinvenibile al Tit. IV del d.lgs. n. 50/2016 rubricato “Esecuzione”, che
disciplina gli incentivi per funzioni tecniche svolte da dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la realizzazione corretta dell’opera.
Queste nuove disposizioni, tuttavia, sulla base dell’articolata disciplina transitoria contenuta negli articoli 216 e 217, troveranno applicazione per le sole attività poste in essere successivamente alla data di entrata in vigore, ossia il 19.04.2016.
Non risultando applicabili ratione temporis le disposizioni appena richiamate, è evidente che le questioni all’odierno esame dovranno essere risolte sulla base del previgente regime normativo, ossia dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 come modificato dal dl n. 90/2014, in costanza del quale sono state poste in essere le attività in ipotesi incentivabili.
Delineato il quadro normativo di riferimento, non appare secondario osservare che il legislatore, con l’art. 93, commi 7-bis e seguenti, ha modificato profondamente la disciplina dell’istituto degli incentivi alla progettazione, ridefinendone l’ambito di operatività sotto il profilo soggettivo,
limitandolo alle figure professionali espressamente individuate dalle norme (responsabile del procedimento ed incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori e del collaudo e loro “collaboratori”) con esclusione di quelle aventi qualifica dirigenziale che, come già in diverse occasioni precisato anche da questa Sezione (cfr. da ultimo deliberazione 23.03.2016 n. 10), sono state espunte dall’applicazione del fondo per la progettazione in forza dell’art. 7-ter (ultimo periodo).
Inoltre,
la corresponsione dell’incentivo, in ossequio al principio di effettività, sancito dall’art. 7, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001, è prevista a vantaggio esclusivo dei soggetti che abbiano effettivamente svolto prestazioni incentivabili non rientranti nelle competenze della “qualifica funzionale ricoperta”, al fine di riconoscere, come già evidenziato nella sopra citata deliberazione 23.03.2016 n. 10, un differenziale retributivo connesso al maggior carico di lavoro e di responsabilità assunto dai dipendenti coinvolti, nei limiti indicati dalla norma, nell’attività di progettazione.
Sotto il profilo oggettivo, la novità rilevante della disciplina introdotta dal d.l. n. 90/2014 è rappresentata dal fatto che
le risorse non sono più assegnate in riferimento alla singola opera, in quanto non vi è più lo stretto collegamento, prima esistente, fra opera e compenso, tale da determinare una corrispondenza diretta fra attività svolta e diritto alla percezione dell’incentivo, ma esse confluiscono in un fondo, denominato, ai sensi del comma 7-bis, per la progettazione e l’innovazione. In tal modo, viene meno la sinallagmaticità della prestazione oggetto di incentivazione, che caratterizza, invece, l’affidamento dell’incarico a professionisti esterni all’amministrazione, nei limiti ed alle condizioni di cui al citato art. 90, comma 6, del citato d.lgs. n. 163/2006.
Premesso quanto sopra, è utile ricordare che,
almeno nel regime antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006, l’orientamento interpretativo prevalente, anche per via della formulazione originaria dell’articolo 18 della legge n. 109/1994 (c.d. legge “Merloni”), poneva in stretto collegamento l’erogazione degli incentivi in questione con il necessario svolgimento, all’interno dell’ente, dell’attività di progettazione.
La successiva evoluzione normativa, tuttavia, sembra aver superato questa impostazione, posto che l’art. 93, comma 7-ter, ha previsto che le quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione, costituiscono necessariamente economie di spesa.
Dall’analisi della richiamata disposizione, sembra potersi evincere che l’attività del RUP, ove svolta tramite personale dipendente –come previsto dall’art. 9, del D.P.R. n. 207/2010– sia incentivabile a prescindere dallo svolgimento o meno all’interno dell’ente dell’intera attività di progettazione e delle restanti attività contemplate.
Le rilevanti funzioni intestate al responsabile unico nell’ambito della gestione delle varie fasi procedimentali, del contraddittorio con le parti private e del coordinamento con gli uffici interni ed esterni, rimangono, infatti, sostanzialmente invariate, al pari delle correlate responsabilità, anche nell’ipotesi di esternalizzazione delle altre attività previste dall’art. 93 del d.lgs. 163/2006, in cui permane, comunque, l’obbligo dell’amministrazione di dotarsi di tale figura nell’ambito del proprio organico.
Come già osservato da una parte della giurisprudenza contabile (Sez. contr. Lombardia,
parere 01.10.2014 n. 247; Sez. contr. Piemonte, parere 20.01.2015 n. 17), la normativa vigente non richiede, ai fini della legittima erogazione dell’incentivo, il necessario espletamento interno di tutta l’attività progettuale quanto, semmai, una previsione regolamentare che ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni.
Dalla sintetica ricostruzione normativa proposta, appare chiaro come le disposizioni, introdotte dal d.l. n. 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirassero fra l’altro ad un obiettivo di razionalizzazione e di contenimento della spesa, anche attraverso la subordinazione dell’erogazione dell’incentivo al rispetto di alcuni parametri collegati ai tempi ed ai costi previsti inizialmente nel quadro economico del progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto, ai sensi della predetta disciplina, può dar luogo anche alla riduzione delle risorse destinate al fondo per la progettazione e l’innovazione.
2. La seconda questione sollevata dalla Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo, è volta, come si è detto, ad accertare se la nozione di “collaboratori”, prevista dal comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006, faccia riferimento solamente a quelli con professionalità tecnica, ovvero possa essere estesa anche al personale addetto ad altre attività amministrative, comunque connesse alla realizzazione dei lavori. A titolo esemplificativo, sono state in precedenza citate le procedure di esproprio, le attività relative agli accatastamenti e ai frazionamenti, le procedure di gara, ovvero di predisposizione dei contratti di appalto e di provvedimenti afferenti ai lavori.
A questo riguardo, deve preliminarmente osservarsi che
la nozione di “collaboratore”, almeno in astratto, è priva di un’autonoma portata qualificatrice, in quanto assume connotazioni di volta in volta mutevoli a seconda dell‘attività incentivata cui accede.
Ed invero,
se la progettazione, la direzione dei lavori e il collaudo sembrano far riferimento ad attività di natura prevalentemente tecnica, non altrettanto può dirsi con riferimento all’attività del Responsabile del procedimento, in considerazione della molteplicità -ed eterogeneità- delle funzioni che quest’ultimo è chiamato ex lege (articoli 9 e 10 DPR n. 207/2010) a svolgere.
I collaboratori di quest’ultimo, pertanto, si ritiene che possano essere in possesso anche di profili professionali non tecnici, purché necessari ai compiti da svolgere, e sempre che il regolamento interno all’ente ripartisca gli incentivi in modo razionale, equilibrato e proporzionato alle responsabilità attribuite.
Muovendo da questo presupposto,
l’accezione di “collaboratore”, ai fini della ripartizione degli incentivi, non può essere aprioristicamente delimitata in relazione al bagaglio professionale –tecnico od amministrativo– posseduto, ma deve necessariamente porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere.
In questo senso, particolare rilevanza assume, nel caso del RUP, il provvedimento di istituzione, ai sensi dell’art. 10 del DPR n. 207/2010, dell’ufficio di supporto, che, in relazione alle peculiarità dell’opera da eseguire, individua le figure professionali all’uopo necessarie, al fine di realizzare l’opera a regola d’arte e nel rispetto dei tempi e dei costi preventivati.
La regolamentazione interna degli enti, cui è demandata la disciplina attuativa, dovrà correttamente delimitare la portata definitoria del termine “collaboratori”, evitando uno sproporzionato ampliamento, in sede di corresponsione dell’incentivo, della platea dei beneficiari, che, magari ispirata a finalità perequative del trattamento economico accessorio, risulterebbe poco coerente con le reali necessità funzionali e, più in generale, con la logica di sistema.
3. La terza questione sollevata dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto relativa alla possibilità di riconoscere gli incentivi al personale di cui al comma 7-ter, anche nel caso di progettazione affidata a soggetti esterni alla stazione appaltante e dagli stessi realizzata.
A questo riguardo, sulla base della ricostruzione effettuata in precedenza, è possibile ritenere che l’erogazione dell’incentivo alla progettazione alle figure professionali tassativamente elencate (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori) non presupponga il necessario espletamento all’interno dell’intera attività di progettazione. Ciò purché le figure professionali destinatarie degli incentivi, ripartiti in maniera conforme alle responsabilità loro attribuite, siano solo quelle elencate dal legislatore e le quote relative ai segmenti di attività svolte da professionisti esterni siano devolute in economia.
Nel rispetto dei limiti quantitativi stabiliti dal menzionato comma 7-ter è demandata a ciascun ente la prudente definizione dei criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, (con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella “qualifica funzionale” ricoperta), della complessità delle opere (di carattere non manutentivo cfr. deliberazione 23.03.2016 n. 10) e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi preventivati, con conseguente riduzione proporzionale delle risorse incentivanti in caso di mancato rispetto.
In questa prospettiva, le amministrazioni sono, comunque, tenute a prevedere nei propri regolamenti, in modo analitico, una gradazione delle percentuali spettanti per ogni incarico espletabile dal sopraindicato personale sulla base dei criteri di proporzionalità, logicità, congruenza e ragionevolezza, e, in ogni caso, in maniera tale da permettere, nel caso in cui alcune prestazioni siano state affidate a professionisti esterni, una partecipazione delle altre figure professionali interne percentualmente contenuta, che non svilisca la finalità di contenimento della spesa perseguita dalle disposizioni in commento.
A questo riguardo, deve evidenziarsi che, pur nell’evoluzione normativa dinanzi analizzata, non sembra essere venuto meno il favor legislatoris per l’affidamento di tali attività alle professionalità interne alla stessa amministrazione, in un’ottica di valorizzazione delle figure professionali in servizio e, al contempo, di risparmio.
Tali obiettivi, tuttavia, vanno conseguiti evitando eventuali aggravi di spesa derivanti non solo dal mancato rispetto di tempi e costi preventivati, ma anche da un’esecuzione dell’opera non a regola d’arte o non in linea con gli standard qualitativi previsti nel progetto approvato.
Conclusivamente, appare doveroso sottolineare che la soluzione delle questioni poste non può che rimanere definita in un ambito di stretto principio, non potendo la Corte in questa sede addentrarsi in aspetti di dettaglio della disciplina, che attengono, come sopra precisato, alla potestà regolamentare riconosciuta in capo agli enti locali. Ciò anche in considerazione di quanto precisato nella delibera n. 3/2014/QMIG in merito al fatto che “ausilio consultivo per quanto possibile deve essere reso senza che esso costituisca un’interferenza con le funzioni requirenti e giurisdizionali e ponendo attenzione ad evitare che di fatto si traduca in un’intrusione nei processi decisionali degli enti territoriali”.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, riunite le questioni di massima rimesse dalle Sezioni regionali di controllo per l’Abruzzo e per il Veneto con la deliberazione 22.12.2015 n. 358 e deliberazione 04.03.2016 n. 123, pronuncia i seguenti principi di diritto:
Il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 in favore del responsabile unico del procedimento non presuppone necessariamente che l’intera attività di progettazione sia svolta all’interno dell’ente”.
La nozione di “collaboratori” di cui al comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento alle professionalità –di norma tecniche- all’uopo individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati.”
Gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. n. 163 del 12.04.2006 possono essere riconosciuti ed erogati in favore delle figure professionali interne esplicitamente individuate dalla norma che svolgano le attività tecniche ivi previste, anche in presenza di progettazione affidata non integralmente a soggetti estranei ai ruoli della stazione appaltante e dagli stessi realizzata” (Corte di Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOIn relazione all'art. 61, comma 9, del DL 25.06.2008 n. 112, convertito con modificazioni dalla Legge 133/2008, sussiste l'obbligo di versare il 50% -del compenso pattuito- all'Ente che autorizza il proprio dipendente ad espletare l'incarico di collaudo in relazione a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture o di componente o di segretario di un collegio arbitrale, indipendentemente dalla amministrazione pubblica che conferisce l'incarico ovvero dalla provenienza del finanziamento.
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Il Comune di Mozzecane (VR), con richiesta pervenuta ed acquisita al protocollo n. 3138 del 12.05.2015 di questa Sezione, ha chiesto un parere avente ad oggetto l’interpretazione dell’articolo 61, comma 9, del D.L. 25.06.2008 n. 112, convertito con modificazioni dalle legge 133/2008 formulato nei termini che seguono.
L'art. 61, comma 9, del DL 25.06.2008 n. 112, convertito con modificazioni dalla Legge 133/2008, applicabile anche agli Enti Locali come ribadito dalla Corte dei Conti - Sezioni riunite in sede di controllo con la delibera n. 58/2010, ha introdotto l'obbligo per un dipendente pubblico a cui viene conferito un incarico di collaudo in relazione a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture o di componente o di segretario di un collegio arbitrale di versare il 50% del compenso spettante, destinando tale importo al finanziamento del trattamento economico accessorio dei dirigenti. La Corte dei Conti Sezioni delle Autonomie, con delibera n. 12 del 09.03.2015, ha chiarito che, nell'ipotesi in cui il suddetto incarico venga conferito da una Pubblica Amministrazione diversa da quella a cui appartiene il dipendente incaricato che:
• la quota del compenso deve essere versata, a prescindere dalla provenienza del finanziamento, alla Pubblica Amministrazione in cui il dipendente, autorizzato ex art. 53 del D.lgs. 165/2001, presta servizio, al fine di consentire che le relative somme possano confluire nei pertinenti fondi per il finanziamento del trattamento accessorio, in relazione alla qualifica, dirigenziale o meno, rivestita dal dipendente;
• i destinatari della decurtazione sono tutti i dipendenti delle Amministrazioni Pubbliche, di qualifica dirigenziale e non, che, nel rispetto delle limitazioni e dei divieti legislativamente imposti, svolgano una delle predette attività, percependone il relativo compenso.
Il Comune di Mozzecane è un Ente con una popolazione poco superiore a 7000 abitanti, privo di figure dirigenziali, con dipendenti titolari di posizioni organizzative. Il dipendente Responsabile dell'Area tecnica, titolare di posizione organizzativa, è stato autorizzato, ai sensi dell'art. 53 del D.lgs. 165/2001, a svolgere per conto di soggetti privati e di Pubbliche Amministrazioni incarichi retribuiti di collaudo inerenti opere pubbliche o di interesse pubblico. Ai fini della corretta applicazione dell'art. 61 del DL 112/2008, si chiede a codesta spettabile Sezione di Controllo:
- se l'obbligo di versare all'Ente che autorizza il proprio dipendente ad espletare le tipologie di incarico sopra descritte il 50% del compenso pattuito con il dipendente medesimo si applica solo nel caso che a conferire e a remunerare l'incarico sia un'altra Pubblica Amministrazione o trova applicazione anche nell'ipotesi in cui a conferire o a remunerare tale incarico inerente opere pubbliche o di interesse pubblico sia un soggetto diverso da una Pubblica Amministrazione;
- se, negli Enti privi di figure dirigenziali, il compenso versato all'Ente autorizzante deve essere utilizzato per finanziare il trattamento accessorio riconosciuto alle posizioni organizzative (con conseguente risparmio per l'Ente medesimo) o possa essere destinato ad incrementare la parte variabile del fondo produttività di tutto il personale dipendente;
- qualora la quota del compenso possa essere utilizzata per incrementare il fondo produttività, quale sia la corretta classificazione di tali risorse ai sensi dell'art. 15 del CCNL del 01/04/1999;
- se, in considerazione della natura di tale entrata, la quota del suddetto compenso utilizzata per finanziare il trattamento accessorio del personale dipendente dell'Ente deve essere considerata anche ai fini del rispetto del limite di spesa del personale
”.
...
In relazione al primo quesito formulato (“se l'obbligo di versare all'Ente che autorizza il proprio dipendente ad espletare le tipologie di incarico sopra descritte il 50% del compenso pattuito con il dipendente medesimo si applica solo nel caso che a conferire e a remunerare l'incarico sia un'altra Pubblica Amministrazione o trova applicazione anche nell'ipotesi in cui a conferire o a remunerare tale incarico inerente opere pubbliche o di interesse pubblico sia un soggetto diverso da una Pubblica Amministrazione”) va richiamata la deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 12 del 09.03.2015, la quale ha posto il principio per cui “
la norma contenuta nel comma 9 sembra effettivamente prevedere un ulteriore meccanismo di finanziamento del fondo per il trattamento economico accessorio delle amministrazioni di provenienza del personale incaricato, in cui le risorse in questione possono essere utilizzate secondo modalità stabilite in sede contrattuale” e che “nel caso di incarico conferito a personale di altra amministrazione, la quota di compenso debba essere versata, a prescindere dalla provenienza del finanziamento, all’amministrazione in cui il dipendente presta servizio, e che ha autorizzato l’incarico, affinché le relative somme possano confluire nei pertinenti fondi per il finanziamento del trattamento accessorio, in relazione alla qualifica –dirigenziale o meno– da questo rivestita”.
L’irrilevanza della provenienza della fonte di finanziamento del corrispettivo discende dalla lettura testuale della disposizione: il comma 9 dell’art. 61 del D.L. 112/2008, infatti, prevede l’obbligo di riversamento del 50% del compenso ricevuto in ragione non della natura giuridica (amministrazione pubblica o no) del soggetto in favore del quale l’attività è svolta, ma dell’oggetto di quest’ultima, e cioè “attività di componente o segretario di collegi arbitrali” e “collaudi svolti in relazione a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” (Corte di Conti, Sez. controllo Veneto, parere 04.05.2016 n. 266).

PATRIMONIO: Il contratto di permuta risulta operazione finanziariamente neutra e, conseguentemente, non contemplata dal divieto di cui all’art. 12, comma 1-ter, del D.L. 06.07.2011 n. 98, convertito in legge dall’art. 1, comma 1, della L. 15.07.2011 n. 111, secondo cui: “A decorrere dal 01.01.2014 al fine di pervenire a risparmi di spesa ulteriori rispetto a quelli previsti dal patto di stabilità interno, gli enti territoriali e gli enti del Servizio Sanitario nazionale effettuano operazioni di acquisto di immobili solo ove ne siano comprovate documentalmente l’indispensabilità e l’indilazionabilità attestate dal responsabile del procedimento. La congruità del prezzo è attestata dall’Agenzia del demanio, previo rimborso delle spese. Delle predette operazioni è data preventiva notizia, con l’indicazione del soggetto alienante e del prezzo pattuito, nel sito internet istituzionale dell’ente”.
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Con nota del 24.03.2016, pervenuta ed acquisita a protocollo di questa Sezione n. 3860 in data 29.03.2016, il Sindaco del Comune di Concordia Sagittaria (VE) ha richiesto un parere in merito alla applicazione dell’art. 12, comma 1-ter, del D.L. 06.07.2011 n. 98, convertito in legge dall’art. 1, comma 1, della L. 15.07.2011 n. 111, che prevede: “A decorrere dal 01.01.2014 al fine di pervenire a risparmi di spesa ulteriori rispetto a quelli previsti dal patto di stabilità interno, gli enti territoriali e gli enti del Servizio Sanitario nazionale effettuano operazioni di acquisto di immobili solo ove ne siano comprovate documentalmente l’indispensabilità e l’indilazionabilità attestate dal responsabile del procedimento. La congruità del prezzo è attestata dall’Agenzia del demanio, previo rimborso delle spese. Delle predette operazioni è data preventiva notizia, con l’indicazione del soggetto alienante e del prezzo pattuito, nel sito internet istituzionale dell’ente”.
In particolare, viene chiesto se la permuta “pura” sia esclusa dal campo di applicazione della norma.
...
L’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 12, comma 1-ter, del D.L. 98/2011 sopra riportato è stato oggetto di esame da parte delle Sezioni Regionali di controllo della Corte Conti,
il cui indirizzo costante è orientato in ordine all’esclusione da detto ambito della permuta c.d. “pura”, quella, cioè, in cui non vi sono conguagli in denaro.
La non riconducibilità della citata fattispecie alla norma de qua è stata affermata dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con la pronuncia n. 164 del 2013, nella quale “pur consapevole che la permuta, anche ove non preveda movimenti finanziari, è un contratto commutativo e quindi a titolo oneroso”, la Sezione lombarda, da un lato considerando che “dal punto di vista teleologico, innanzitutto, occorre considerare che la disposizione in commento novella un decreto legge recante "Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria", ed è inserita nell’ambito di una legge di stabilità, la quale, ai sensi dell’art. 11, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196 ”contiene esclusivamente norme tese a realizzare effetti finanziari”" e dall’altro che “
risolvendosi nella mera diversa allocazione delle poste patrimoniali dell’ente afferenti a beni immobili, il contratto di permuta risulta operazione finanziariamente neutra e, conseguentemente, non contemplata dal richiamato divieto”, perviene alla conclusione, anche sulla base di elementi interpretativi letterali (il “soggetto alienante” e “il prezzo pattuito”) che la disposizione non si applichi ai casi di permuta “pura” (orientamento ribadito con le successive deliberazioni n. 97/2014, 299/2014 e 21/2015).
In senso conforme si è pronunciata anche questa Sezione con la delibera n. 280/2013, oltre ad altre Sezioni regionali di controllo (Piemonte, n. 191/2014; Toscana n. 3/2015 tra le altre),
tutte concordi nel ritenere, alla luce della ratio esplicitata nello stesso testo, che la norma si applichi a quei contratti che determinano un onere di spesa a carico dell’ente.
Con riferimento a tale ultimo aspetto la Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, con deliberazione n. 80/2015, aderendo all’orientamento consolidato succitato, ha però precisato, coerentemente all’individuata ratio normativa, che “
l’applicabilità della previsione di cui al ripetuto art. 12, comma 1-ter, del D.L. 98/2011 si deve considerare sussistente ogni qualvolta, a seguito dell’acquisizione, l’amministrazione pubblica sia chiamata ad un esborso finanziario, ancorché lo stesso discenda unicamente dalle obbligazioni tributarie che l’atto traslativo comporta” (Corte di Conti, Sez. controllo Veneto, parere 04.05.2016 n. 264).

PATRIMONIOI contratti di locazione passiva in essere e gravanti su Amministrazioni pubbliche vanno comunque soggetti a riduzione del 15% del canone, tenendo presente che per i soli immobili di proprietà privata adibiti a caserme è eventualmente consentito ai Comuni di contribuire al pagamento del canone di locazione come determinato dall'Agenzia delle entrate.
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Con la nota indicata in epigrafe l’Ente ha formulato alla Sezione una richiesta di motivato avviso con cui, dopo aver rappresentato le circostanze di fatto e di diritto relative alla modalità di concessione in locazione di un proprio immobile adibito a locale caserma dei Carabinieri, ha esposto di aver ribassato il canone di locazione del 15% in ottemperanza al nuovo testo dell’art. 4, co. 4, D.L. n. 95/2012 (come modificato a opera dell’art. 24, co. 4, del D.L. n. 66/2014 convertito, con modificazioni, dalla legge 23.06.2014, n. 89).
Alla luce di tali premesse, visti anche i pronunciamenti di altre Sezioni regionali di controllo, il Comune chiede di avere un motivato avviso sull’applicazione della riduzione in parola al caso in cui i contraenti del contratto di locazione siano entrambi parti pubbliche.
...
   I. La problematica oggetto del quesito riguarda la possibilità, per un Comune, di poter riportare all’importo originariamente pattuito un canone di locazione relativo ad un immobile comunale adibito a locale caserma dei Carabinieri.
In particolare, il Comune ha rappresentato di aver unilateralmente ribassato del 15% il canone di locazione, ritenendosi obbligato all’applicazione del nuovo testo dell’art. 3, co. 4, D.L. 95/2012 (come modificato a seguito da parte dell’art. 24, co. 4, del D.L. 66/2014).
Per ben comprendere la problematica in esame, appare opportuno procedere ad un preliminare esame della disciplina applicabile e dei precedenti delle altre Sezioni regionali di controllo.
   II. La questione prospettata dal Comune di Codroipo richiede di affrontare brevemente la recente normativa in tema di locazioni passive da parte delle pubbliche Amministrazioni centrali.
La normativa di riferimento è essenzialmente rappresentata dall’art. 3, co. 4, del D.L. 95/2012, come modificato dall'art. 24, comma 4, del D.L. 24.04.2014, n. 66 (convertito, con modificazioni, dalla legge 23.06.2014, n. 89), secondo cui: “ai fini del contenimento della spesa pubblica, con riferimento ai contratti di locazione passiva aventi ad oggetto immobili a uso istituzionale stipulati dalle Amministrazioni centrali, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196, nonché dalle Autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) i canoni di locazione sono ridotti a decorrere dal 01.07.2014 della misura del 15 per cento di quanto attualmente corrisposto. A decorrere dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto la riduzione di cui al periodo precedente si applica comunque ai contratti di locazione scaduti o rinnovati dopo tale data. La riduzione del canone di locazione si inserisce automaticamente nei contratti in corso ai sensi dell’articolo 1339 codice civile, anche in deroga alle eventuali clausole difformi apposte dalle parti, salvo il diritto di recesso del locatore. Analoga riduzione si applica anche agli utilizzi in essere in assenza di titolo alla data di entrata in vigore del presente decreto. Il rinnovo del rapporto di locazione è consentito solo in presenza e coesistenza delle seguenti condizioni:
   a) disponibilità delle risorse finanziarie necessarie per il pagamento dei canoni, degli oneri e dei costi d’uso, per il periodo di durata del contratto di locazione;
   b) permanenza per le Amministrazioni dello Stato delle esigenze allocative in relazione ai fabbisogni espressi agli esiti dei piani di razionalizzazione di cui ai sensi all’articolo 2, comma 222, della legge 23.12.2009, n. 191, ai piani di razionalizzazione ove già definiti, nonché di quelli di riorganizzazione ed accorpamento delle strutture previste dalle norme vigenti
”.
La normativa di cui sopra, quindi, ha chiaramente operato una scelta di riduzione (in misura pari al 15%) dei canoni di locazione passiva che gravano sulle pubbliche Amministrazioni centrali.
Analoga misura, secondo il disposto dell’art. 3, co. 7, del D.L. 95/2012 (come modificato da parte del D.L 24.04.2014, n. 66), è da intendersi estesa, in quanto compatibile, anche nei confronti delle altre Amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165.
Può essere dunque utile procedere ad un esame dei precedenti resi dalle altre Sezioni regionali di controllo su questioni analoghe che vengono comunque ad intrecciarsi con la specifica tematica in esame.
   III. Questa Sezione si è pronunciata sulla possibilità per l’Ente locale di contribuire ai costi di affitto con la pronuncia n. 25/VIIIC./2004 in cui si è affermato che un Comune, per favorire la presenza sul territorio comunale della caserma dei Carabinieri, può rinunciare a parte del canone locatizio, anche innovando il contratto di locazione, qualora lo stesso fosse già perfezionato.
Significativa è altresì la deliberazione della Sezione regionale di controllo per la Sardegna n. 3/2010/PAR secondo cui “le esigenze di tutela dell’ordine pubblico rappresentate dal Comune vanno ad inserirsi - necessariamente- nel quadro dei rapporti e delle valutazioni da assumersi in sede interistituzionale, secondo l’assetto e con le procedure sopra riferiti. Esclusivamente in tale contesto concertativo allargato potranno assumersi le deliberazioni degli Enti interessati (Stato ed Enti territoriali), incidenti sulle rispettive dotazioni finanziarie o patrimoniali in relazione alle eventuali forme di contribuzione alla spesa necessarie per le esigenze di salvaguardia della sicurezza pubblica. Sul punto si sottolinea che la normativa specificamente intervenuta –introducendo una deroga ai principi generali di cui al paragrafo n. 4- circoscrive l’impegno economico-finanziario in capo agli Enti territoriali, quanto a modi e tempi, senza prevederne in alcun caso un totale accollo a carico degli stessi”.
A seguito di un contrasto tra le citate delibere e quelle di altre Sezioni che invece propendevano per l’inammissibilità, è stata investita della questione la Sezione delle Autonomie che, con la deliberazione n. 16/SEZAUT/2014/QMIG ha reso una sua pronuncia di orientamento con la quale si è affermato che: “
la Costituzione, pur attribuendo allo Stato la competenza esclusiva in materia di ordine pubblico e sicurezza (art. 117, comma 2, lett. h), tuttavia, riconosce, nella nuova formulazione dell’art. 118, l’esigenza di stabilire, con legge statale, forme di coordinamento fra Amministrazioni statali e periferiche, in vista del potenziamento della sicurezza a livello locale. Al riguardo, deve osservarsi che una specifica base normativa e soprattutto finanziaria è stata posta dall’art. 1, comma 439, della legge finanziaria per il 2007, che autorizza i Prefetti a stipulare convenzioni con le Regioni e gli enti locali per realizzare programmi straordinari, tesi ad un potenziamento dei presidi di sicurezza sul territorio, accedendo alle risorse logistiche, strumentali e finanziarie messe a disposizione dagli enti che aderiscono. (…) La finalità di potenziamento della tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza trova pieno riconoscimento nell’ambito dell’autonomia degli enti, che sono chiamati a valutare le necessità della collettività amministrata in termini di priorità e di compatibilità finanziarie e gestionali e, sulla scorta di tali valutazioni, ad avviare le eventuali concertazioni interistituzionali, volte all’adozione di specifici protocolli d’intesa che individuino obiettivi e risorse. Peraltro, ferma restando l’importanza degli strumenti di concertazione interistituzionale e la rilevanza degli obiettivi di potenziamento della sicurezza pubblica da perseguire nell’ambito degli appositi programmi, di cui all’art. 1, comma 439, della legge finanziaria per il 2007, tuttavia la Sezione ritiene che non possano rientrare nell’ambito degli anzidetti strumenti le forme di contribuzione come quella in esame, volte al pagamento del canone di locazione. Ciò anche in considerazione del carattere non episodico della contribuzione, che deve presumersi possa interessare la gestione del bilancio dell’ente ben oltre l’esercizio in corso e che, pertanto, mal si attaglia alla natura transitoria degli accordi in questione, la cui durata in generale è annuale”.
Tale pronuncia di orientamento è stata recepita dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna
, parere 07.07.2014 n. 173.
Da notare, peraltro, che tale specifica problematica è stata di recente risolta a livello normativo, ed infatti
tra le disposizioni relative alla locazione di beni immobili da adibire a caserma dei Carabinieri, la legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016) ha disposto, con l'art. 1, comma 500, l'introduzione del nuovo comma 4-bis all'interno dell’art. 3 del D.L. 06.07.2012, n. 95 secondo cui: “per le caserme delle Forze dell'ordine e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco ospitate presso proprietà private, i comuni appartenenti al territorio di competenza delle stesse possono contribuire al pagamento del canone di locazione come determinato dall'Agenzia delle entrate”.
Alla luce del succitato quadro normativo, quindi,
le Amministrazioni comunali possono ora fornire un contributo diretto ai canoni di locazione da corrispondere ai soggetti privati per l’affitto di immobili da adibire a caserme di Forze dell’ordine o dei Vigili del fuoco.
Tale assunto, sul quale si tornerà in seguito, rileva seppur indirettamente, anche in ordine al più specifico quesito posto dal Comune richiedente.
Sullo specifico punto, si richiama un precedente della stessa Sezione regionale Emilia-Romagna che, con il parere 15.12.2015 n. 157, ha affermato che “
la disposizione del novellato art. 3, comma 4, del d.l. n. 95/2012 non pare applicabile nell’ipotesi in cui il rapporto intervenga tra due pubbliche amministrazioni. E’ preclusiva, in tal senso, l’interpretazione finalistica e financo letterale della normativa richiamata avente, peraltro, natura di norma eccezionale e, come tale insuscettibile di applicazione “oltre i casi e i tempi” in essa considerati (cfr. art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale). Si osserva, infatti che la statuizione oggetto di disamina è applicabile, prima di ogni ulteriore considerazione, quando realizzi la finalità richiamata nel testo di legge di “contenimento della spesa pubblica”. All’evidenza, tale finalità non si realizza qualora il rapporto concessorio, cui sarebbe eventualmente da applicare la riduzione automatica del canone nella misura del 15 per cento, intervenga tra due pubbliche amministrazioni. Infatti l’effetto pratico sarebbe del tutto neutro rispetto all’obiettivo del contenimento della spesa pubblica, essendo di assoluta evidenza che l’inserzione automatica ex art. 1339 c.c. di una tale clausola nel rapporto intercorrente tra due pubbliche amministrazioni, pur comportando per l’una un risparmio nella misura del 15 per cento di quanto corrisposto in precedenza, per l’altra comporterebbe, in egual misura, un minor introito”.
Si tratta della pronuncia richiamata anche dal Comune istante, peraltro, senza tenere in adeguato conto, come di seguito si preciserà, il più articolato quadro normativo e giurisprudenziale.
Ed invero, tra i precedenti rinvenibili, merita in particolare di essere segnalata anche la deliberazione della Sezione regionale di controllo per il Veneto n. 272/2015/PAR secondo cui “n
on sembra potersi ritenere che vi siano lacune normative in relazione ad ipotesi di contratti di locazione posti in essere da un comune antecedentemente all’applicazione della disposizione normativa che ha esteso agli enti locali la disciplina del d.l. 95/2012 e che, quindi, erano in corso al momento dell’entrata in vigore della medesima. Il comma 4 dell’art. 3 del D.L. 95/2012 sopra richiamato prevede, infatti, l’inserzione automatica ex art. 1339 c.c. della clausola di riduzione del canone di locazione -anche in deroga ad eventuali clausole difformi previste dalle parti- fermo restando il diritto, in capo al locatore, di optare per il recesso dal contratto”.
Tale pronuncia ha ribadito dunque, con riferimento alla normativa introdotta sulla riduzione del 15% dei canoni di locazione passiva, l’applicabilità a favore delle Amministrazioni pubbliche considerate dalla norma che prevede l’inserzione automatica di clausole ex art. 1339 cod. civ. a favore degli Enti individuati come beneficiari dalla legge.
   IV. Il Collegio condivide tale lettura ed invero si osserva che l’art. 3, co. 4, del D.L. 95/2012, come modificato dall'art. 24, comma 4, legge n. 89 del 2014, dettando previsioni per i contratti di locazione passiva aventi ad oggetto immobili a uso istituzionale stipulati dalle Amministrazioni centrali, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196, nonché dalle Autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), ha previsto l’inserzione automatica ex art. 1339 c.c. della clausola di riduzione del canone di locazione, anche in deroga ad eventuali clausole difformi previste dalle parti, fermo restando il diritto, in capo al locatore, di optare per il recesso dal contratto.
La stessa disciplina è applicabile, ai sensi dell’art. 3, co. 7, del D.L. 95/2012, alle Amministrazioni locali (in tal senso, si veda anche la citata deliberazione della Sezione regionale di controllo per il Veneto n. 272/2015/PAR).
Alla luce della normativa introdotta e delle richiamate pronunce emanate dalle Sezioni regionali sul tema, il Collegio ritiene di dover approfondire le problematiche sollevate dal parere prospettato dal Comune di Codroipo.
Invero, il Comune richiedente si limita a richiamare una deliberazione dell’Emilia Romagna,
parere 15.12.2015 n. 157, senza procedere ai necessari raccordi con la normativa introdotta sul tema, anche successivamente a detta pronuncia.
Va però considerato che, in una lettura sistematica, la deliberazione in questione pare porsi come una, seppur indiretta, applicazione del principio di coordinamento affermato dalla deliberazione n. 16/SEZAUT/2014/QMIG della Sezione delle Autonomie secondo cui, nell’ambito degli strumenti di concertazione interistituzionale e degli obiettivi di potenziamento della sicurezza pubblica da perseguire tramite gli appositi programmi, non sarebbe possibile prevedere da parte dei Comuni forme di contribuzione volte al pagamento del canone di locazione per le caserme delle Forze dell’ordine.
Come sopra anticipato,
tale impostazione è ormai superata e non più attuale alla luce del disposto normativo recato dal nuovo comma 4-bis all'interno dell’art. 3 del D.L. 06.07.2012, n. 95, introdotto dall'art. 1, comma 500, della legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016) che ha riconosciuto possibilità per i Comuni di contribuire alle spese per la locazione di immobili privati adibiti a caserme di Forze dell’ordine nei limiti del “canone di locazione come determinato dall'Agenzia delle entrate”.
Non può invero ignorarsi una connessione tra le due fattispecie normativamente previste.
Alla luce del succitato quadro normativo, quindi, appare chiaro che il contributo diretto da parte dei Comuni ai canoni di locazione per caserme ospitate in immobili privati, rappresenterebbe una forma di aiuto economico assimilabile alla riduzione ex lege dei canoni di locazione per gli immobili pubblici locati alle Forze dell’ordine, trattandosi in ambedue i casi di forme di sostegno consentite dall’Ordinamento, con la conseguenza che:
   a) opera ex lege la riduzione del canone per tutte le locazioni passive cui sono tenute le pubbliche Amministrazioni per il godimento di immobili adibiti ad uso istituzionale, senza distinzione tra immobili di proprietà pubblica o privata;
   b) per i soli immobili di proprietà privata adibiti a caserme è eventualmente consentito ai Comuni di contribuire al pagamento del canone di locazione come determinato dall'Agenzia delle entrate.
Tale impostazione giuridica, relativa al diritto applicabile, appare già di per sé risolutiva del quesito prospettato, ancorché dalla normativa citata non si evinca una espressa indicazione circa l’applicabilità della predetta riduzione ai canoni di locazione relativi ad immobili di proprietà pubblica affittati ad altra pubblica Amministrazione.
Ritiene comunque il Collegio di fare cenno ai possibili effetti, invero non chiaramente affrontati nel quesito pervenuto, ma solo indirettamente enucleabili dalla lettura della più volte citata pronuncia dell’Emilia Romagna, relativi alla considerazione della diversa natura dei saldi di bilancio relativi, nel caso di specie, a una pubblica Amministrazione centrale e a una pubblica Amministrazione locale.
Invero la riduzione dei canoni, inserita ex lege in base al disposto dell’art. 1339 cod. civ., ha il precipuo scopo di ridurre la spesa per canoni di locazione passiva gravanti sulle Amministrazioni locatarie, ragion per cui va assunto a riferimento il saldo di bilancio dei singoli comparti, piuttosto che il conto economico consolidato delle pubbliche Amministrazioni.
La stessa disciplina, infatti, come si è detto, è applicabile, ai sensi dell’art. 3, co. 7, del D.L. 95/2012, alle Amministrazioni locali.
Il tutto, val la pena di evidenziare, anche alla luce dell’attuale previsione dell’art. 3, co. 7, del D.L. 95/2012 secondo cui le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano possono adottare misure alternative di contenimento della spesa corrente al fine di conseguire risparmi non inferiori a quelli derivanti dall'applicazione della citata disposizione.
Da notare che tale ultima previsione ha recentemente interessato la Consulta in un giudizio di costituzionalità, sollevato dalla Regione Veneto con ricorso notificato il 18.08.2014 e depositato il successivo 22 agosto (reg. ric. n. 63 del 2014, che è stato deciso lo stesso giorno della presente camera di consiglio).
In tale giudizio, di particolare rilievo, merita di essere richiamata la problematica della finanza delle Regioni, delle Province autonome e degli Enti locali come parte della finanza pubblica allargata e della possibilità per il legislatore statale di imporre alle Regioni e agli Enti locali vincoli alle politiche di bilancio, con una legislazione di principio, per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali, condizionati anche dagli obblighi comunitari.
Aspetti questi ultimi che assumono valenza ancor più significativa nell’assetto ordinamentale della Regione Friuli Venezia Giulia, per le specifiche competenza statutarie in materia di ordinamento e finanza degli Enti locali.
Tale assunto da ultimo richiamato conferma la maggiore complessità ed articolazione del quadro normativo rispetto alle prospettazioni del quesito, quadro riassumibile, come si è detto, nei suesposti princìpi secondo cui
i contratti di locazione passiva in essere e gravanti su Amministrazioni pubbliche vadano comunque soggetti a riduzione del 15% del canone, tenendo presente che per i soli immobili di proprietà privata adibiti a caserme è eventualmente consentito ai Comuni di contribuire al pagamento del canone di locazione come determinato dall'Agenzia delle entrate (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 27.04.2016 n. 40).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale. Responsabilità del dirigente che da esecuzione ad atti di indirizzo illegittimi della Giunta Comunale.
Va disattesa l'argomentazione difensiva che esclude la responsabilità del dirigente ritenendo l'attività svolta esecutiva di scelte operate a monte dalla Giunta comunale, in considerazione del principio di separazione tra attività di indirizzo e gestione, essendo il dirigente, per espressa disposizione legislativa (art. 4, comma 2, D.Lgs. n. 165 del 2001), responsabile in via esclusiva del pagamento illegittimo dei trattamenti economici accessori.
In altri termini, l'autonomia decisionale, normativamente prevista, di cui godeva il dirigente avrebbe dovuto indurlo a disattendere una direttiva dell'organo di indirizzo, se palesemente illegittima, o, nel dubbio, interpretarla, anche con riferimento agli atti normativi interni, in modo conforme alla legge (
nella fattispecie il dirigente aveva liquidato se stesso e i propri collaboratori a fronte di un indirizzo della Giunta Comunale che ne disponeva la possibile erogazione per attività collegate a finanziamenti comunitari).
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1.Preliminarmente va scrutinata l’eccezione di inammissibilità della citazione per carenza di motivazione in ordine alle deduzioni fornite dal convenibile a seguito di invito a dedurre.
1.1 L’eccezione è infondata.
Giova al riguardo richiamare il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Riunite di questa Corte con la sentenza 7/98/QM ed espresso -al punto 4 della parte motiva- nel senso che “…nel conseguente atto di citazione il P.R. non è obbligato a motivare le ragioni per le quali egli ha, eventualmente anche in toto, disatteso le deduzioni fornite non determinando l'invito l'insorgere di un contraddittorio pre-processuale tra P.R. ed invitato. Invero un ipotetico obbligo (peraltro non legislativamente previsto e non creabile in via giurisprudenziale) di motivazione finirebbe per trasformare la fase istruttoria, di cui il P.R. è il dominus, in un anomalo diretto contenzioso tra il medesimo e l'invitato imponendo contemporaneamente al primo funzioni, nonché obblighi di motivazione, propri del giudicante travalicandosi in tal modo quella istituzionale di acquisizione degli elementi probatori da sottoporre poi alla valutazione del giudice. L'esame valutativo delle deduzioni dell'invitato potrà, quindi, anche essere espresso dal P.R. in modo sintetico od essere persino implicito nel fatto stesso che viene emesso l'atto di citazione…”.
2. Parimente non meritevole di condivisione si reputa la censura di insussistenza del danno formulata sull’assunto secondo cui le attività progettuali costituivano per i dipendenti comunali prestazioni aggiuntive extra istituzionali, finanziate da fondi esterni non gravanti sul bilancio dell’ente locale.
2.1 Occorre, infatti, rilevare che la tesi difensiva induce ad una impropria sovrapposizione di due diversi e distinti rapporti: quello tra i soggetti finanziatori e l’Ente beneficiario, e, quello tra quest’ultimo e il personale da esso dipendente.
La prima relazione intercorre tra la Regione e le autonomie locali alle quali compete, oltre alla partecipazione alla fase di programmazione, l’identificazione delle opportunità locali, la formulazione delle proposte progettuali, collocate all’interno degli obiettivi definiti dalla Regione, spesso la realizzazione degli interventi, la loro focalizzazione su un numero limitato di priorità, la loro operatività in un quadro di programmazione finalizzato allo sviluppo.
Per gli interventi attribuiti alla competenza delle Autonomie locali e degli organismi pubblici, la Regione procede all’impegno della spesa a favore dei medesimi, ad avvenuta acquisizione di dichiarazioni del rappresentante legale in ordine all’avvenuto completamento dell’iter procedurale per l’attuazione del progetto e alla conformità ed ammissibilità delle spese sostenute secondo le disposizioni comunitarie e nazionali vigenti (POR Puglia 2000-2006).
A monte di siffatta disciplina si pongono le disposizioni comunitarie (artt. 2 e 4, lett. b, della norma n. 11, del Regolamento CEE n. 448/2004) che -afferenti al rapporto tra CE e Stati membri e non conferenti nel senso prospettato dalla Parte appellante- si limitano ad indicare le condizioni in presenza delle quali talune categorie di spesa sono ammesse al cofinanziamento.
Ciò posto, va evidenziato che l’erogazione di remunerazioni aggiuntive ai dipendenti coinvolti nel progetto afferisce al rapporto tra l’Ente locale e il proprio personale, e non può che trovare disciplina nel quadro normativo di settore -compiutamente richiamato dalla sentenza appellata- rappresentato dall’art. 45 del d.lgs. 165/2001 e dai contratti collettivi chiamati a definire un collegamento tra i trattamenti economici accessori e la performance individuale o collettiva che, deve essere valutata nel rispetto di una precisa logica procedimentale (rendicontazione del risultato conseguito, sua misurazione e conclusiva valutazione dello stesso da parte degli organismi a ciò preposti).
Ne consegue che l’erogazione degli emolumenti in esame disposta senza il rispetto della procedura normativamente prevista si appalesa illegittima e dannosa, giacché, in ipotesi di emolumenti non dovuti è la stessa maggiorazione retributiva che, per il suo intero ammontare, ne realizza ex se gli effetti lesivi.
3. Va disattesa anche l’argomentazione difensiva che esclude la responsabilità del dirigente ritenendo l’attività svolta esecutiva di scelte operate dalla Giunta comunale.
3.1 In tal senso, milita il principio di separazione tra le attività di indirizzo e le attività di gestione, di cui è espressione il comma 2, dell’art. 4, del d.lgs. 165/2001 che nell’attribuire ai dirigenti l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo, ne afferma la responsabilità in via esclusiva.
Responsabilità dei dirigenti ribadita poi con specifico riguardo all'attribuzione dei trattamenti economici accessori dall’art. 45, comma 4, del d.lgs. 165/2001.
Ne consegue che la determina dirigenziale di liquidazione delle somme non può essere intesa quale “atto meramente esecutivo” della delibera giuntale n. 93 del 2004.
4. Con riguardo all’elemento soggettivo, infine è da ritenere che la condotta tenuta dal dirigente -nel sottoscrivere una determina, incondizionatamente autorizzativa delle indebite erogazioni, nella pienezza dei suoi poteri decisionali- sia espressiva di colpa grave.
Occorre, peraltro, considerare –come correttamente rilevato dal giudice di prime cure- che l’autonomia decisionale normativamente prevista di cui godeva il dirigente avrebbe dovuto indurlo a disattendere una direttiva dell’organo di indirizzo, se palesemente illegittima, o, nel dubbio, interpretarla, anche con riferimento agli atti normativi interni, in modo conforme alla legge.
In conclusione va affermata la riferibilità del danno al comportamento del ricorrente.
5. In ordine all’invocata applicazione dell’istituto della compensatio lucri cum damno previsto dell’art. 1, comma 1-bis, della legge n. 20/1994, -il cui onere probatorio, nell’an e nel quantum, incombe sull’istante- non se ne reputano sussistenti i presupposti, ovvero: l’effettività del vantaggio, la identità causale tra il fatto produttivo del danno e quello produttivo dell’utilitas e la corrispondenza di quest’ultima ai fini istituzionali dell’amministrazione che se ne appropria (SS.RR., sent. n. 5 del 24.01.1997).
6. Alla luce delle considerazioni esposte l’’appello deve essere respinto e confermata l’impugnata sentenza, non ricorrendo circostanze valutabili in funzione del richiesto esercizio del potere riduttivo dell’addebito.
L’Es. deve perciò essere conclusivamente condannato al pagamento, in favore del Comune di Lecce, della somma di €. 23.893,88, oltre oneri accessori come determinati nella sentenza impugnata
(Corte dei Conti, Sez. III  giurisdiz. Centrale d'Appello, sentenza 26.04.2016 n. 160).

APPALTI FORNITURE: Il presupposto per procedere ad acquisti autonomi extra Consip e centrali di committenza regionali è l’inidoneità del bene o del servizio al soddisfacimento dello specifico bisogno dell’amministrazione, per mancanza di caratteristiche essenziali; l’inidoneità, la quale deve emergere da un confronto operato tra lo specifico fabbisogno dell’ente e il bene o il servizio oggetto di convenzione, sembra dover riguardare esclusivamente le caratteristiche del bene o del servizio stesso, senza che la valutazione possa estendersi a elementi ulteriori che incidono sul fabbisogno, quali, nel caso prospettato, l’ubicazione dei distributori di carburante.
Ovviamente, resta salva la possibilità, di cui all’art. 1, co. 494, della legge di stabilità per il 2016, di effettuare affidamenti al di fuori del regime Consip e delle altre centrali di committenza regionale, per carburanti, purché ricorrano le previste condizioni (- procedere all’acquisto tramite procedure ad evidenza pubblica; - ottenere un corrispettivo inferiore almeno del 3% rispetto a quello fissato da Consip o da altre centrali di committenza regionale; - sottoporre i contratti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento).

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Il Sindaco del Comune di Galliera (BO) ha inoltrato a questa Sezione la seguente richiesta di parere:
Premesso che:
- il Comune di Galliera ha in dotazione n. 8 veicoli per le regolari attività istituzionali;
- nel territorio comunale non è presente gestore selezionato da Consip;
- la centrale unica di Committenza dell’Unione Reno Galliera, con sede in San Giorgio di Piano ha espletato una gara per la fornitura del carburante per i veicoli istituzionali, ma alla scadenza non sono pervenute domande e la gara è andata deserta.
Dato atto che:
- sulla centrale di Committenza Consip esiste una specifica convenzione con la ditta Kuwait Petroleum, che se pur a prezzi convenienti, non presenta una rete di distribuzione sul territorio adeguata alle esigenze di questo ente, in quanto il gestore più vicino risulta essere nel Comune di San Pietro in casale a 9 km di distanza.
Per quanto sopra esposto, considerato che fornirsi dei carburanti alla stazione di servizio di San Pietro in Casale risulta assolutamente antieconomico, sia per la distanza da percorrere (9 km andata + 9 km ritorno) che per il tempo di impiego del personale, siamo con la presente a richiedere un Vostro parere in merito alla possibilità di poter effettuare i rifornimenti dei veicoli comunali presso una stazione di servizio nel nostro territorio al di fuori delle convenzioni Consip
”.
...
2.1 Preliminarmente, occorre individuare le principali norme rilevanti ai fini del parere.
Il sistema delle centrali di committenza, stazioni appaltanti che gestiscono gli approvvigionamenti di beni e servizi per la pubblica amministrazione, avvalendosi di apposite convenzioni, trova il suo fondamento nell’art. 26 della legge 23.12.1999, n. 488 (finanziaria per il 2000); detta norma, nel testo attualmente vigente, prevede che vengano stipulate, nel rispetto della normativa in materia di scelta del contraente, con procedure competitive, “convenzioni con le quali l'impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato anche con il ricorso alla locazione finanziaria”. La stipulazione di un contratto in violazione delle suddette previsioni costituisce causa di responsabilità amministrativa.
Successivamente, l’art. 58 della legge 23.12.2000, n. 388, ha provveduto ad individuare la Consip come la centrale acquisti nazionale, prevedendo che “le convenzioni di cui al citato articolo 26 sono stipulate dalla Concessionaria servizi informatici pubblici (CONSIP) Spa, per conto del Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, ovvero di altre pubbliche amministrazioni di cui al presente comma […]”.
Con il decreto del Presidente della Repubblica 04.04.2002, n. 101, contenente il "Regolamento recante criteri e modalità per l'espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l'approvvigionamento di beni e servizi", è stato ulteriormente disciplinato lo svolgimento delle procedure telematiche di acquisto, introducendo il MePA - Mercato Elettronico della PA.
A seguito dell’abrogazione del citato DPR n. 101/2002, l’attuale disciplina del MePA è contenuta nel decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, che all'art. 328 ne definisce le modalità di funzionamento, stabilendo che, fatti salvi i casi di ricorso obbligatorio al mercato elettronico previsti dalle norme in vigore, ai sensi dell'articolo 85, comma 13, del codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante può stabilire di procedere all'acquisto di beni e servizi attraverso il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante, o utilizzando il mercato elettronico della pubblica amministrazione realizzato dal Ministero dell'economia e delle finanze sulle proprie infrastrutture tecnologiche avvalendosi di Consip S.p.A., oppure attraverso il mercato elettronico istituito dalle centrali di committenza di riferimento, di cui all'articolo 33 del codice dei contratti pubblici.
Con la legge 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria 2007), è stato sancito un più esteso campo di utilizzo delle convenzioni-quadro, prevedendo altresì l’obbligo di ricorrere al mercato elettronico della pubblica amministrazione per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario; inoltre, è stata prevista l’istituzione di centrali di committenza regionali.
L’art. 1, co. 7, del d.l. 06.07.2012, n. 95 (convertito con modificazioni dalla l. 07.08.2012, n. 135) ha provveduto ad estendere e generalizzare per tutte le pubbliche amministrazioni l’obbligo di ricorso alle convenzioni Consip per alcune tipologie merceologiche di beni, tra cui i carburanti, disponendo, altresì, che i contratti stipulati in violazione di tali previsioni sono nulli e costituiscono illecito disciplinare e contabile, ai quali corrisponde quindi un’ipotesi tipica di responsabilità amministrativa.
Recentemente, la legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016), all’art. 1, co. 510, ha previsto che “
le amministrazioni pubbliche obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all'articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488, stipulate da Consip SpA, ovvero dalle centrali di committenza regionali, possono procedere ad acquisti autonomi esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall'organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali”.
Lo stesso articolo, con specifico riferimento all’acquisto di carburanti per autotrazione, al co. 494, ha stabilito che “
è fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori almeno del 10 per cento per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile e del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali. Tutti i contratti stipulati ai sensi del precedente periodo devono essere trasmessi all'Autorità nazionale anticorruzione. In tali casi i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento rispetto ai contratti già stipulati. Al fine di concorrere al raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica attraverso una razionalizzazione delle spese delle pubbliche amministrazioni riguardanti le categorie merceologiche di cui al primo periodo del presente comma, in via sperimentale, dal 01.01.2017 al 31.12.2019 non si applicano le disposizioni di cui al terzo periodo del presente comma”.
2.2 Richiamata la normativa, occorre verificare se vi siano precedenti pareri resi, in materia, da questa magistratura contabile.
Numerose sono le deliberazioni di questa Corte relative all’obbligo di ricorso alle convenzioni Consip (tra le altre, si richiama il parere di questa Sezione reso con deliberazione n. 286, del 17.12.2013.
Recentemente, la Sezione di controllo della Regione Friuli Venezia Giulia, con deliberazione n. 35/2016/PAR, del 25.03.2016 , si è espressa sulla medesima questione oggetto del presente parere. Si riporta il quesito: “
se sia consentito, per motivi di economicità ed efficienza, di rifornirsi dal distributore di carburante esistente (unico) nel paese, ogni qual volta in base ad una convenzione Consip il distributore cui doversi rivolgere sia più distante di esso”. La citata Sezione ha affermato che “la citata previsione del comma 510, riguardando l’acquisto di beni e servizi privi di requisiti essenziali, non può ritenersi applicabile all’acquisto di quei prodotti, come il carburante, che sono per loro stessa natura intrinsecamente fungibili”.
2.3 E’ ora possibile rispondere alla richiesta di parere, circa la possibilità, per una pubblica amministrazione, di operare acquisti di carburante per autotrazione, al di fuori delle convenzioni stipulate dalla Consip o da centrali di committenza regionali, nel caso in cui l’ubicazione del distributore più vicino renda l’operazione diseconomica.
Questa Sezione ritiene di non potersi discostare dall’interpretazione già fornita dalla Sezione di controllo della Regione Friuli Venezia Giulia.
Una diversa lettura del disposto di cui all’art. 1, comma 510, legge n. 208/2015, infatti, sembra essere preclusa dalla lettera della norma.
Il presupposto per procedere ad acquisti autonomi extra Consip e centrali di committenza regionali è l’inidoneità del bene o del servizio al soddisfacimento dello specifico bisogno dell’amministrazione, per mancanza di caratteristiche essenziali; l’inidoneità, la quale deve emergere da un confronto operato tra lo specifico fabbisogno dell’ente e il bene o il servizio oggetto di convenzione, sembra dover riguardare esclusivamente le caratteristiche del bene o del servizio stesso, senza che la valutazione possa estendersi a elementi ulteriori che incidono sul fabbisogno, quali, nel caso prospettato, l’ubicazione dei distributori di carburante.
Ovviamente, resta salva la possibilità, di cui all’art. 1, co. 494, della legge di stabilità per il 2016, di effettuare affidamenti al di fuori del regime Consip e delle altre centrali di committenza regionale, per carburanti, purché ricorrano le previste condizioni (procedere all’acquisto tramite procedure ad evidenza pubblica; ottenere un corrispettivo inferiore almeno del 3% rispetto a quello fissato da Consip o da altre centrali di committenza regionale; sottoporre i contratti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento).
Pur non potendo questa Corte, anche in sede consultiva, prescindere dal dato normativo, può essere utile evidenziare come, in casi, come quello all’attenzione del Collegio, di comuni presso i quali non siano presenti distributori di carburanti della ditta aderente alla convenzione, la corretta applicazione della disciplina possa determinare gravi diseconomie.
Pertanto, è auspicabile una rimeditazione, da parte del legislatore statale, della normativa. Potrebbe essere ampliata la discrezionalità riconosciuta agli enti pubblici, fino a consentire la stipulazione in deroga alle convenzioni sottoscritte dalle centrali di committenza, a fronte di un evidente e dimostrato risparmio complessivo (nel caso degli acquisti di carburante per autotrazione e delle altre categorie merceologiche, di cui al citato art. 1, comma 494, infatti, il risparmio che consente di operare in deroga, può essere calcolato sul solo corrispettivo) (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 20.04.2016 n. 38).

INCENTIVO PROGETTAZIONELa corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria.
In motivazione, la Sezione delle autonomie ha, altresì, precisato che: “
…la chiara formulazione dell’articolo 93, comma 7-ter, desumibile dall’applicazione del fondamentale canone ermeneutico dell’interpretazione letterale non lasci spazio ad criteri per cosi dire sussidiari, che finirebbero inevitabilmente per alterare la voluntas legis, espressa in modo inequivoco dal tenore letterale delle disposizioni (in claris non fit interpretatio)”.
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Con parere 15.12.2015 n. 155, questa Sezione regionale di controllo ha reso il proprio parere su due quesiti posti dal Comune di Ferrara e, al contempo, ha sospeso la pronuncia su un altro rispetto al quale ravvisava una difformità di orientamenti tra diverse Sezioni regionali di controllo.
I quesiti sui quali la Sezione si è pronunciata riguardano l’individuazione delle categorie di personale alle quali può essere corrisposto il cd. incentivo alla progettazione previsto dall’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, stabilendo che non è possibile riconoscere tale emolumento al personale dei ruoli amministrativo e/o contabile, e quello volto ad individuare l’atto regolamentare da applicare (quello vigente all’epoca del progetto o un nuovo regolamento) per gli incentivi da riconoscere per attività iniziate precedentemente alla data del 19/08/2014 (data di entrata in vigore della nuova disciplina in tema di compenso incentivante) da proseguire ed ultimare.
Il quesito sul quale è stata riscontrata una difformità di orientamenti tra le Sezioni regionali concerneva la possibilità o meno di corrispondere l’incentivo alla progettazione per le attività di manutenzione straordinaria anche a seguito delle modifiche normative introdotte dall’articolo 13-bis del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, in legge 11.08.2014, n. 114.
La pronuncia su tale quesito è stata conseguentemente sospesa, con conseguente remissione degli atti al Presidente della Corte ai sensi dell’articolo 6, comma 4, d.l. 10.10.2012, n. 174, ai fini della valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle autonomie, ovvero alle Sezioni riunite. Di tale decisione è stata data comunicazione al Sindaco di Ferrara.
Successivamente, il Presidente della Corte dei conti ha rimesso la questione alla Sezione delle autonomie, che si è espressa con
deliberazione 23.03.2016 n. 10.
...
Sinteticamente si rammenta che, con il
parere 15.12.2015 n. 155, questa Sezione regionale ha rimesso gli atti al Presidente della Corte dei conti ai sensi dell’articolo 6, comma 4, d.l. 174/2012 e sospeso la pronuncia sul quesito con il quale il Comune di Ferrara chiedeva se il cd. compenso incentivante previsto dal novellato art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006 potesse essere corrisposto per le attività di manutenzione straordinaria, che, a differenza di quelle di manutenzione ordinaria, per le quali l’incentivo andrebbe certamente escluso, in ragione della natura dei lavori e della loro complessità, richiedono un’attività progettuale specialistica tale da giustificare il riconoscimento del predetto emolumento.
Nella citata deliberazione, la Sezione rilevava che, a decorrere dal 19.08.2014, è stata prevista una nuova disciplina in materia di incentivi spettanti ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni per le attività di progettazione. La materia de qua, originariamente disciplinata dall’articolo 92, commi 5 e 6, d.lgs. 163/2006 (codice degli appalti pubblici), è stata modificata dall’articolo 13 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito in legge 11.08.2014, n. 114 che ha abrogato i commi 5 e 6 del richiamato articolo 92 del codice degli appalti, dall’articolo 13-bis, aggiunto in sede di conversione in legge, mediante il quale sono stati inseriti, nell’articolo 93 (rubricato “Livelli della progettazione per gli appalti e le concessioni di lavori"), i commi da 7-bis a 7-quinquies.
In particolare, il comma 7-ter, rimanda alla fonte regolamentare di ciascuna pubblica amministrazione rientrante nell’ambito di applicazione soggettiva della norma la definizione di alcuni aspetti della disciplina, prevedendo, che l’incentivo alla progettazione debba essere escluso per le attività di manutenzione, senza ulteriori specificazioni.
Sull’interpretazione di tale aspetto della disciplina, la Sezione aveva ravvisato una difformità di indirizzi tra le Sezioni regionali di controllo che si erano sino ad allora pronunciate.
Secondo un orientamento (
Sez. Lombardia parere 28.10.2015 n. 351 e Sez. Marche parere 17.12.2014 n. 141), l’incentivo alla progettazione poteva essere riconosciuto per le attività di manutenzione straordinaria, purché si fosse resa necessaria una preventiva attività di progettazione.
Secondo il contrapposto orientamento (
Sez. Toscana parere 28.10.2015 n. 490, Sez. Umbria parere 14.05.2015 n. 71, Sez. Liguria parere 24.10.2014 n. 60) -al quale questa Sezione regionale di controllo dichiarava di aderire- l’interpretazione letterale della norma porterebbe a sostenere che ogni tipologia di attività manutentiva, a prescindere dalla presenza o meno di una preventiva attività di progettazione, non possa essere remunerata con l’incentivo ex art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Tanto premesso, ritenendo sussistente l’ipotesi di cui all’art. 6, comma 4, del decreto legge 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213, la Sezione ha sospeso la pronuncia sul predetto quesito rimettendo gli atti al Presidente della Corte dei conti per le valutazioni di competenza.
A seguito del conseguente deferimento, la Sezione delle autonomie, con la
deliberazione 23.03.2016 n. 10 (allegato 1), ha risolto la questione di massima, enunciando il seguente principio di diritto: “la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
In motivazione, la Sezione delle autonomie ha, altresì, precisato che: “
…la chiara formulazione dell’articolo 93, comma 7-ter, desumibile dall’applicazione del fondamentale canone ermeneutico dell’interpretazione letterale non lasci spazio ad criteri per cosi dire sussidiari, che finirebbero inevitabilmente per alterare la voluntas legis, espressa in modo inequivoco dal tenore letterale delle disposizioni (in claris non fit interpretatio)”.
Questa Sezione regionale di controllo, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213, si attiene al principio ermeneutico richiamato (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 20.04.2016 n. 37).

INCENTIVO PROGETTAZIONELa corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria.
In motivazione, la Sezione delle autonomie ha, altresì, precisato che: “
…la chiara formulazione dell’articolo 93, comma 7-ter, desumibile dall’applicazione del fondamentale canone ermeneutico dell’interpretazione letterale non lasci spazio ad criteri per cosi dire sussidiari, che finirebbero inevitabilmente per alterare la voluntas legis, espressa in modo inequivoco dal tenore letterale delle disposizioni (in claris non fit interpretatio)”.
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Con parere 15.12.2015 n. 156, questa Sezione regionale, preso atto della difformità di orientamenti, ha sospeso la pronuncia sulla richiesta di parere presentata dal Comune di Coriano rimettendo gli atti, ai sensi dell’articolo 6, comma 4, d.l. 10.10.2012, n. 174 al Presidente della Corte ai fini della valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle autonomie, ovvero alle Sezioni riunite. Di tale decisione è stata data comunicazione al Sindaco di Coriano.
Successivamente, il Presidente della Corte dei conti ha rimesso la questione alla Sezione delle autonomie, che si è espressa con deliberazione 23.03.2016 n. 10.
Il quesito riguardava la possibilità o meno di corrispondere l’incentivo alla progettazione previsto dall’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006 per le attività di manutenzione straordinaria, anche a seguito delle modifiche normative introdotte dall’articolo 13-bis del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, in legge 11.08.2014, n. 114.
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Sinteticamente si rammenta che, con IL parere 15.12.2015 n. 156, questa Sezione regionale ha rimesso gli atti al Presidente della Corte dei conti ai sensi dell’articolo 6, comma 4, d.l. 174/2012 e sospeso la pronuncia sul quesito con il quale il Comune di Coriano chiedeva se il cd. compenso incentivante previsto dal novellato art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006 potesse essere corrisposto per le attività di manutenzione straordinaria, che, a differenza di quelle di manutenzione ordinaria, per le quali l’incentivo andrebbe certamente escluso, in ragione della natura dei lavori e della loro complessità, richiedono un’attività progettuale specialistica tale da giustificare il riconoscimento del predetto emolumento.
Nella citata deliberazione, la Sezione rilevava che, a decorrere dal 19.08.2014, è stata prevista una nuova disciplina in materia di incentivi spettanti ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni per le attività di progettazione. La materia de qua, originariamente disciplinata dall’articolo 92, commi 5 e 6, d.lgs. 163/2006 (codice degli appalti pubblici), è stata modificata dall’articolo 13 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito in legge 11.08.2014, n. 114 che ha abrogato i commi 5 e 6 del richiamato articolo 92 del codice degli appalti, dall’articolo 13-bis, aggiunto in sede di conversione in legge, mediante il quale sono stati inseriti, nell’articolo 93 (rubricato “Livelli della progettazione per gli appalti e le concessioni di lavori”), i commi da 7-bis a 7-quinquies.
In particolare, il comma 7-ter, rimanda alla fonte regolamentare di ciascuna pubblica amministrazione rientrante nell’ambito di applicazione soggettiva della norma la definizione di alcuni aspetti della disciplina, prevedendo, che l’incentivo alla progettazione debba essere escluso per le attività di manutenzione, senza ulteriori specificazioni.
Sull’interpretazione di tale aspetto della disciplina la Sezione aveva ravvisato una difformità di indirizzi tra le Sezioni regionali di controllo che si erano sino ad allora pronunciate.
Secondo un orientamento (Sez. Lombardia parere 28.10.2015 n. 351 e Sez. Marche parere 17.12.2014 n. 141), l’incentivo alla progettazione poteva essere riconosciuto per le attività di manutenzione straordinaria, purché si fosse resa necessaria una preventiva attività di progettazione.
Secondo il contrapposto orientamento (Sez. Toscana parere 28.10.2015 n. 490, Sez. Umbria parere 14.05.2015 n. 71, Sez. Liguria parere 24.10.2014 n. 60) -al quale questa Sezione regionale di controllo dichiarava di aderire- l’interpretazione letterale della norma porta a sostenere che ogni tipologia di attività manutentiva, a prescindere dalla presenza o meno di una preventiva attività di progettazione, non possa essere remunerata con l’incentivo ex art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Tanto premesso, ritenendo sussistente l’ipotesi di cui all’art. 6, comma 4, del decreto legge 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n.213, la Sezione ha sospeso la pronuncia sul predetto quesito rimettendo gli atti al Presidente della Corte dei conti per le valutazioni di competenza.
A seguito del conseguente deferimento, la Sezione delle autonomie, con la
deliberazione 23.03.2016 n. 10 (allegato 1), ha risolto la questione di massima, enunciando il seguente principio di diritto: “la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
In motivazione, la Sezione delle autonomie ha, altresì, precisato che: “
…la chiara formulazione dell’articolo 93, comma 7-ter, desumibile dall’applicazione del fondamentale canone ermeneutico dell’interpretazione letterale non lasci spazio ad criteri per cosi dire sussidiari, che finirebbero inevitabilmente per alterare la voluntas legis, espressa in modo inequivoco dal tenore letterale delle disposizioni (in claris non fit interpretatio)”.
Questa Sezione regionale di controllo, ai sensi dell’art.6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n.174, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213, si attiene al principio ermeneutico richiamato (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 20.04.2016 n. 36).

INCENTIVO PROGETTAZIONELa corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria.
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Il Sindaco del Comune di Mazzano (BS), con nota del 13.02.2016, ha formulato una richiesta di parere avente ad oggetto l’interpretazione della disciplina del “fondo per la progettazione e l'innovazione”, previsto dall'art. 93, commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 12.04.2006, n. 163.
L’istante precisa che, ai fini della determinazione della quota destinata ai dipendenti interni, in relazione alla complessità dell'opera, lo schema di regolamento predisposto dall’amministrazione comunale distingue fra “progetti riguardanti nuove opere” (ristrutturazioni, restauri, recuperi edilizi e rifacimenti, manutenzione straordinaria composta) e progetti di sola manutenzione ordinaria.
Alla luce della vigente formulazione del comma 7-ter del citato art. 93 (che sembra escludere tout court le attività manutentive), il Sindaco pone i seguenti quesiti:
a) se i progetti riguardanti la "manutenzione straordinaria composta" ed la “manutenzione ordinaria" vanno inquadrati all'interno della nozione di "attività manutentive", per le quali opera, ex lege, l'esclusione dalla ripartizione del fondo per la progettazione e l'innovazione;
b) se, invece, ai fini della ripartizione del predetto fondo andrebbero escluse solo quelle procedure che, di norma, non richiedono alcuna attività di progettazione (come definita dal d.lgs. n. 163 del 2006 e dal DPR 05.10.2010, n. 207), ossia quelle prestazioni semplici ed uniformi, che non richiedono la produzione di elaborati progettuali, come, per esempio, i cottimi fiduciari indicati all'art. 173 del DPR n. 207 del 2010.
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La Sezione ha già esaminato la richiesta di parere proveniente dal Comune di Mazzano (BS) nella camera di consiglio del 01.03.2016. Nell’occasione, il collegio ha sospeso la pronuncia in attesa che la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti decidesse sulla questione di massima sollevata dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna con parere 15.12.2015 n. 156
Dopo il deposito della deliberazione 23.03.2016 n. 10 della Sezione delle Autonomie, che si è pronunciata sulla questione deferita, il magistrato relatore ha chiesto al Presidente della Sezione regionale la fissazione di una nuova camera di consiglio.
Nella pronuncia indicata, adottata ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto legge 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213, la Sezione delle Autonomie ha affermato il seguente principio di diritto: “
la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria.”
Il seguente orientamento, per le cui motivazioni si rinvia al testo della deliberazione 23.03.2016 n. 10 vincola l’interpretazione della scrivente Sezione regionale e permette di dare risposta al questo posto dal Comune di Mazzano (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 14.04.2016 n. 111).

PATRIMONIOUn ente locale che si determina per l’acquisto di un bene immobile in ragione di una convenzione urbanistica, ma non ha ancora formalizzato l’acquisto con passaggio notarile, può impegnare il prezzo per l’acquisto del bene costituendo un fondo pluriennale vincolato quando detto prezzo è finanziato con l’avanzo di amministrazione ed è pagato in rate a scadenza su più annualità?
La Sezione osserva che, poiché il verificarsi dei presupposti indicati nella convenzione urbanistica costituisce idoneo titolo giuridico per procedere all’impegno di spesa del prezzo da corrispondere per l’acquisizione del bene immobile previsto nella convenzione medesima, l’ente locale, quando il pagamento è rateizzato in più esercizi finanziari, deve avvalersi dell’istituto del fondo pluriennale vincolato.

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Il Sindaco del Comune di Clusone (BG), con la nota indicata in epigrafe, espone nelle premesse che il Consiglio Comunale aveva approvato, con deliberazione n. 78 del 30.12.2002, convenzione urbanistica, sottoscritta il 07.05.2003, relativa al Piano Integrato di Intervento denominato "Angelo Maj", obbligandosi all'acquisto dell'immobile costituente l'ex Convitto Angelo Maj, al prezzo di € 981.268,00, entro 60 giorni dal collaudo delle opere pubbliche previste dal PII medesimo, eseguito il 26.03.2010 con conseguente perfezionamento dell'obbligo dell'acquisto in data 25.05.2010.
Chiarisce che il 24.05.2010 perveniva al Comune lettera raccomandata da parte della proprietaria dell'immobile in questione con la quale veniva fissata la data del rogito notarile per il giorno 26.07.2010.
Stanti i pesanti riflessi che il pagamento di un importo così elevato avrebbe avuto sui saldi del Patto di Stabilità interno l’amministrazione civica avviava una trattativa con la controparte per addivenire ad un pagamento rateizzato e ad una diversa determinazione del prezzo.
Tenuto conto che l’accordo si è concluso solamente nell'anno 2015, il Consiglio Comunale -con deliberazione n. 24 del 24.03.2015, prendendo atto del medesimo- ha disposto di applicare l'avanzo di amministrazione 2014, nella quota destinata ad investimenti e nella quota libera per il nuovo importo concordato di € 750.000.00.
Oltre il prezzo più contenuto, il comune istante otteneva a proprio vantaggio la rateizzazione del prezzo in sei annualità, nella misura di € 150.000,00 per i primi tre anni e € 100.000,00 per quelli a seguire.
Tuttavia il trasferimento di proprietà dell'immobile non è ancora materialmente avvenuto e nel bilancio di previsione 2015 è stato applicato importo dell'avanzo di amministrazione per € 750.000,00 destinato al pagamento della prima rata ed all'alimentazione della quota di Fondo Pluriennale Vincolato di parte capitale per le rate scadenti negli esercizi successivi per € 600.000,00.
Alla luce di quanto premesso, al fine di verificare la corretta applicazione del principio contabile della competenza finanziaria potenziata ex D.Lgs. 118/2011, l’organo rappresentativo dell’Ente chiede a questa Sezione di esprimere un parere sul seguente quesito: “se sia correttamente costituito il Fondo Pluriennale 'Vincolato di parte capitale per la quota relativa all'acquisto dell'immobile in parola, potendosi ritenere giuridicamente perfezionata l'obbligazione all'acquisto dello stesso, essendosi concretizzate le condizioni previste dalla convenzione urbanistica, anche in assenza del formale passaggio di proprietà del bene con atto notarile.
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2. Venendo al merito della richiesta, occorre preliminarmente osservare che la Sezione, nell’ambito dell’attività consultiva, non può sindacare le pregresse scelte dell’ente che si riverberano sulle modalità, anche temporali, con le quali l’ente locale è pervenuto alla decisione di acquisire il bene immobile a cui si fa riferimento nella richiesta di parere, trattandosi di opzione gestionale rimessa alla potestà amministrativa riservata dalla legge alla pubblica amministrazione. Dunque, questa Sezione prenderà in esame il quesito formulato dall’ente astraendolo da ogni riferimento alla fattispecie concreta sottostante.
Il quesito può essere riformulato nei termini che seguono:
un ente locale che si determina per l’acquisto di un bene immobile in ragione di una convenzione urbanistica ma non ha ancora formalizzato l’acquisto con passaggio notarile, può impegnare il prezzo per l’acquisto del bene costituendo un fondo pluriennale vincolato quando detto prezzo è finanziato con l’avanzo di amministrazione ed è pagato in rate a scadenza su più annualità?
Per risolvere il quesito formulato, occorre preliminarmente richiamare le regola che disciplinano il fondo pluriennale vincolato.
Il principio applicato 4.2 allegato al d.lgs. n. 118/2011, definisce nello specifico le modalità di costituzione, l’iscrizione in bilancio e la gestione del c.d. fondo pluriennale vincolato che, di fatto, opera come un saldo finanziario, costituito da risorse già accertate (nel caso di specie, l’avanzo di amministrazione risultante dagli esercizi precedenti e accertato nel rispetto degli artt. 186 e 187 Tuel), destinate al finanziamento di obbligazioni passive dell’ente già impegnate, ma esigibili in esercizi successivi a quello in cui è accertata l’entrata (nel caso in esame le rate per il pagamento del prezzo di acquisto dell’immobile).
La finalità del fondo in discorso è sancita al punto 5.4 del richiamato principio contabile applicato: “nasce dall'esigenza di applicare il principio della competenza finanziaria di cui all'allegato 1, e rendere evidente la distanza temporale intercorrente tra l'acquisizione dei finanziamenti e l'effettivo impiego di tali risorse”.
In ordine alla costituzione del fondo il legislatore precisa che questo “è formato solo da entrate correnti vincolate e da entrate destinate al finanziamento di investimenti, accertate e imputate agli esercizi precedenti a quelli di imputazione delle relative spese”, ma “prescinde dalla natura vincolata o destinata delle entrate che lo alimentano”.
Inoltre, “il fondo riguarda prevalentemente le spese in conto capitale ma può essere destinato a garantire la copertura di spese correnti, ad esempio per quelle impegnate a fronte di entrate derivanti da trasferimenti correnti vincolati, esigibili in esercizi precedenti a quelli in cui è esigibile la corrispondente spesa”.
Questo istituto salvaguarda gli equilibri di bilancio perché “sugli stanziamenti di spesa intestati ai singoli fondi pluriennali vincolati non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti. Il fondo pluriennale risulta immediatamente utilizzabile, a seguito dell'accertamento delle entrate che lo finanziano, ed è possibile procedere all'impegno delle spese esigibili nell'esercizio in corso (la cui copertura è costituita dalle entrate accertate nel medesimo esercizio finanziario), e all'impegno delle spese esigibili negli esercizi successivi (la cui copertura è effettuata dal fondo). In altre parole, il principio della competenza potenziata prevede che il "fondo pluriennale vincolato" sia uno strumento di rappresentazione della programmazione e previsione delle spese pubbliche territoriali, sia correnti sia di investimento, che evidenzi con trasparenza e attendibilità il procedimento di impiego delle risorse acquisite dall'ente che richiedono un periodo di tempo ultrannuale per il loro effettivo impiego ed utilizzo per le finalità programmate e previste”.
Chiarito il funzionamento del fondo pluriennale vincolato e che in entrata può essere alimentato dal risultato di amministrazione vincolato già accertato e accantonato per gli esercizi successivi (principio contabile applicato concernente la competenza finanziaria, allegato 4/2 punto 9.2 capoversi 6 e 7), ai fini della soluzione del quesito in esame, occorre altresì evidenziare che detto fondo può essere costituito solo quando sussiste il titolo giuridico per impegnare la spesa la cui scadenza è ripartita su più esercizi finanziari. Infatti, mentre le entrate vincolate destinate alla copertura di spese impegnate e imputate agli esercizi successivi sono rappresentate nel fondo pluriennale vincolato, diversamente le entrate vincolate destinate alla copertura di spese non ancora impegnate (in assenza di obbligazioni giuridicamente perfezionate) sono rappresentate contabilmente nella quota vincolata del risultato di amministrazione.
Dunque, bisogna affrontare la questione se la sottoscrizione di una convenzione urbanistica che prevede l’obbligo a carico dell’ente di acquisire un determinato bene immobile -anche se il trasferimento non è stato ancora formalizzato con atto notarile- costituisca idoneo titolo giuridico per procedere all’impegno di spesa.
Nel caso di specie,
poiché come riferisce l’ente si sono verificati i presupposti previsti dalla convenzione per far sorgere l’obbligo di acquisto del bene immobile in discorso, a prescindere dalla formalizzazione dell’acquisto mediante atto notarile, si deve ritenere che il titolo giuridico per procedere all’impegno di spesa sussista e, in ragione della scadenza delle singole rate del pagamento del prezzo, l’ente debba procedere ad impegnare la spesa nell’esercizio di competenza.
Detta affermazione è in linea con il principio contenuto nell’allegato sulla competenza finanziaria potenziata (all. 4.2), laddove al punto 5.3. si afferma che “
anche per le spese di investimento che non richiedono la definizione di un cronoprogramma, l'imputazione agli esercizi della spesa riguardante la realizzazione dell'investimento è effettuata nel rispetto del principio generale della competenza finanziaria potenziato, ossia in considerazione dell'esigibilità della spesa. Pertanto, anche per le spese che non sono soggette a gara, è necessario impegnare sulla base di una obbligazione giuridicamente perfezionata, in considerazione della scadenza dell'obbligazione stessa. A tal fine, l'amministrazione, nella fase della contrattazione, richiede, ove possibile, che nel contratto siano indicate le scadenze dei singoli pagamenti. E' in ogni caso auspicabile che l'ente richieda sempre un cronoprogramma della spesa di investimento da realizzare”.
In conclusione,
poiché il verificarsi dei presupposti indicati nella convenzione urbanistica, costituisce idoneo titolo giuridico per procedere all’impegno di spesa del prezzo da corrispondere per l’acquisizione del bene immobile previsto in convenzione, l’ente locale, quando il pagamento è rateizzato in più esercizi finanziari, deve avvalersi dell’istituto del fondo pluriennale vincolato (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 13.04.2016 n. 108).

ENTI LOCALI - LAVORI PUBBLICIL’Ente, in caso di esercizio provvisorio, per finanziare lavori pubblici di somma urgenza, può ricorrere o alla procedura di cui all’art. 163 (fondi capienti indipendentemente dalla presenza di un evento eccezionale o imprevedibile), o alla procedura di cui al comma 3 dell’art. 191 del TUEL ricorrendo la fattispecie ivi prevista. In tale ultimo caso non vi è alcun problema di ordine logico in quanto un bilancio c’è ed esplica i suoi effetti.
Invero,
le nuove regole disciplinate dal TUEL nella versione vigente prevedono che il bilancio di previsione sia redatto su tre anni ed abbia valore autorizzatorio in ciascuno degli anni presi in esame dal bilancio. Pertanto, pur non avendo il Comune approvato il bilancio di previsione 2016-2018, un bilancio 2016 a cui fare riferimento nel corso dell’esercizio provvisorio vi è ed è quello relativo al 2016 approvato per il periodo 2015-2017.
Inoltre,
è lo stesso principio contabile sopra richiamato a riconoscere “l’esistenza” del bilancio nel corso dell’esercizio provvisorio allorquando dispone che “è consentita la possibilità di variare il bilancio gestito in esercizio provvisorio, secondo le modalità previste dalla specifica disciplina di settore”.
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Con la nota indicata in premessa il Sindaco del Comune di Otricoli (TR) chiede a questa Sezione un parere circa la corretta applicazione del combinato disposto degli artt. 191, comma 3 e 194, comma 1, lett. e), del TUEL.
In particolare il Sindaco riferisce di aver valutato la necessità di avviare, per causa di forza maggiore, una procedura di somma urgenza e di trovarsi in esercizio provvisorio ai sensi dell’art. 163 del TUEL. In tali circostanze il Comune di Otricoli chiede se:
1) la previsione dell'articolo 163 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, che prevede al comma 3 l'esclusione tra i limiti di impegno di spesa, delle spese per somma urgenza, è riferibile anche ai casi di incapienza delle previsioni di bilancio;
2) in esercizio provvisorio sia possibile procedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio [nei termini della] procedura [indicata dall’] articolo 191, comma 3, del D.Lgs, 18.08.2000 n. 267, per le somme che non trovano copertura nelle disponibilità di bilancio.
Il Comune chiede, poi, qualora non fosse possibile procedere al riconoscimento del debito fuori bilancio, come si debba procedere per l'applicazione della somma urgenza in assenza delle disponibilità nel bilancio provvisorio.
...
Per ciò che concerne il merito dei quesiti posti dal Sindaco di Otricoli, la soluzione agli stessi si rinviene nel D.lgs. n. 267 del 2000 e nei principi contabili vigenti.
Con riferimento al primo quesito, il comma 3 dell’art. 163, individua le spese impegnabili in esercizio provvisorio, tra cui quelle relative ai lavori pubblici di somma urgenza o altri interventi di somma urgenza, a cui si applica la disciplina prevista dal medesimo articolo ai commi 4 e 5.
Per procedere ad impegni di spesa su fondi incapienti è necessario che ricorra la fattispecie prevista dal comma 3, dell’art. 191 (“qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti”), norma che si riferisce sia all’insufficienza dei fondi sia all’incapienza degli stessi in quanto in entrambi i casi l’Ente si trova di fronte a lavori di summa urgenza privi di copertura finanziaria (una lettura “restrittiva” vanificherebbe l’intento della norma).
Ritiene questo Collegio che l’Ente abbia la possibilità di attivare la procedura di cui al comma 3, dell’art. 191 [la Giunta,…., su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità] nel corso dell’esercizio provvisorio.
Difatti, da una parte la tipologia di spesa è ricompresa tra quelle ammesse dall’art. 163 del TUEL e dai principi contabili vigenti (punto 8.5) nel corso dell’esercizio provvisorio, dall’altra la norma in esame non prevede eccezioni alla procedura ivi richiamata ed è, pertanto, ammissibile il riconoscimento del debito fuori bilancio, o meglio, riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), in caso di evento eccezionale o imprevedibile la cui rimozione richieda lavori che non trovino copertura finanziaria in bilancio. Diversamente argomentando l’Ente si troverebbe nell’impossibilità, ad esempio, di salvaguardare l’incolumità pubblica (finalità che il legislatore intende realizzare con la norma in esame).
Pertanto
l’Ente, in caso di esercizio provvisorio, per finanziare lavori pubblici di somma urgenza, può ricorrere o alla procedura di cui all’art. 163 (fondi capienti indipendentemente dalla presenza di un evento eccezionale o imprevedibile), o alla procedura di cui al comma 3 dell’art. 191 del TUEL ricorrendo la fattispecie ivi prevista. In tale ultimo caso non vi è alcun problema di ordine logico in quanto un bilancio c’è ed esplica i suoi effetti.
Senza voler prendere posizioni circa l’esistenza di un bilancio in esercizio provvisorio sotto il previgente ordinamento contabile,
le nuove regole disciplinate dal TUEL nella versione vigente prevedono che il bilancio di previsione sia redatto su tre anni ed abbia valore autorizzatorio in ciascuno degli anni presi in esame dal bilancio. Pertanto, pur non avendo il Comune approvato il bilancio di previsione 2016-2018, un bilancio 2016 a cui fare riferimento nel corso dell’esercizio provvisorio vi è ed è quello relativo al 2016 approvato per il periodo 2015-2017.
Inoltre,
è lo stesso principio contabile sopra richiamato a riconoscere “l’esistenza” del bilancio nel corso dell’esercizio provvisorio allorquando dispone che “è consentita la possibilità di variare il bilancio gestito in esercizio provvisorio, secondo le modalità previste dalla specifica disciplina di settore (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 29.02.2016 n. 35).

PUBBLICO IMPIEGOIn ordine alla corretta imputazione contabile della spesa dovuta a titolo di IRAP, che grava sull’Amministrazione quale sostituto d’imposta, per i compensi professionali dovuti all’avvocatura interna, l’obbligo giuridico di provvedere al pagamento dell’IRAP grava in capo all’Amministrazione -non potendosi ricomprendere nel concetto di “onere riflesso”-, che reperirà le risorse per finanziare il pagamento dell’imposta nei fondi destinati a compensare l’attività dell’avvocatura comunale.
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Il Sindaco del Comune di Foligno (PG) ha inoltrato a questa Sezione Regionale di Controllo una richiesta di parere, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali dell’Umbria, in merito ai compensi professionali dovuti alla avvocatura interna a seguito di sentenza favorevole all'Ente in base all’art. 27 del CCNL 14.09.2000, ed in particolare relativamente alla corretta imputazione contabile della spesa dovuta a titolo di IRAP, che grava sull’Amministrazione quale sostituto d’imposta.
In particolare l’Ente chiede di conoscere se l’IRAP “…debba essere in tutto e per tutto imputata come gli oneri previdenziali, e pertanto contabilmente a carico del compenso lordo maturato in favore del dipendente, ovvero se la provvista finanziaria di tale onere per l'Amministrazione debba essere imputata a carico del bilancio comunale….
...
Nel merito il Comune chiede di conoscere l’avviso della Sezione in merito alla imputazione contabile dell’IRAP, da versare quale sostituto di imposta, in relazione ai compensi professionali dovuti alla avvocatura interna per il caso di sentenza favorevole all'Ente, così come previsto dall’art. 27 del CCNL 14.09.2000. In particolare l’Amministrazione chiede se l’IRAP debba essere assimilata agli oneri previdenziali, e dunque posta a carico del compenso lordo spettante al dipendente, oppure se vada imputata a carico del bilancio comunale o di altra voce del quadro economico dei lavori incentivati.
Occorre premettere che il citato art. 27 del CCNL EE.LL. del 14.09.2000 (Norma per gli enti provvisti di Avvocatura) ha previsto che: “1. Gli enti provvisti di Avvocatura costituita secondo i rispettivi ordinamenti disciplinano la corresponsione dei compensi professionali, dovuti a seguito di sentenza favorevole all’ente, secondo i principi di cui al regio decreto legge 27.11.1933 n. 1578 e disciplinano, altresì, in sede di contrattazione decentrata integrativa la correlazione tra tali compensi professionali e la retribuzione di risultato di cui all’art. 10 del CCNL del 31.03.1999. Sono fatti salvi gli effetti degli atti con i quali gli stessi enti abbiano applicato la disciplina vigente per l’Avvocatura dello Stato anche prima della stipulazione del presente CCNL.”.
Successivamente la legge 23.12.2005, n. 266 (legge finanziaria 2006) all’art. 1, comma 208 (Contenimento oneri personale avvocatura interna delle amministrazioni pubbliche), ha previsto che “Le somme finalizzate alla corresponsione di compensi professionali comunque dovuti al personale dell'avvocatura interna delle amministrazioni pubbliche sulla base di specifiche disposizioni contrattuali sono da considerare comprensive degli oneri riflessi a carico del datore di lavoro.”
La magistratura contabile ha avuto modo di chiarire che nella nozione di “oneri riflessi” indicata dal legislatore vanno ricompresi solo gli “oneri previdenziali ed assistenziali” e non anche i diversi oneri fiscali, quali l’imposta IRAP.
Ciò in base alla considerazione che il presupposto dell’imposta regionale sulle attività produttive è costituito dall’esercizio di una attività organizzata autonomamente, fatto che non ricorre in caso di personale dipendente da un ente, che, per operare, si avvale invece della struttura e dei mezzi dell’ente stesso, datore di lavoro a cui carico resta dunque l’imposta .
Si è pertanto concluso che, in considerazione dei presupposti propri dell’IRAP di cui all’art. 2 del D.lvo n. 446 del 1997, la detta imposta non va considerata ai fini del compenso da erogare ad avvocato dipendente, assegnato all’ufficio legale dell’ente. Ne deriva che l’IRAP non deve essere trattenuta dal compenso corrisposto all’avvocato. (cfr. tra le tante Corte dei conti, Sezione Regionale di controllo per l’Umbria, deliberazione n. 11/2007/p del 22.10.2007; deliberazione n. 1/2008/p del 28.02.2008).
Più di recente la Sezioni Riunite della Corte dei conti, con deliberazione n. 33/CONTR/2010 del 07.06.2010, hanno confermato che l’IRAP, costituendo un onere fiscale, grava sull’ente datore di lavoro, che non deve trattenerla dal compenso corrisposto all’avvocato dipendente.
E’ stato poi precisato che le somme destinate al pagamento dell’IRAP devono trovare copertura finanziaria nell’ambito dei fondi per il pagamento dei compensi professionali dell’avvocatura interna delle amministrazioni pubbliche, nel rispetto dell’art. 81, quarto comma, della Costituzione, in quanto “l’imposta deve, comunque, trovare copertura nell’ambito delle risorse quantificate e disponibili, in linea con l’obiettivo del contenimento di ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti sui bilanci degli enti pubblici”.
Si è concluso nel senso che “...Pertanto, ai fini della quantificazione dei fondi per l’incentivazione e per le avvocature interne, vanno accantonate, a fini di copertura, rendendole indisponibili, le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali, nella specie a titolo di IRAP. Quantificati i fondi nel modo indicato, i compensi vanno corrisposti al netto, rispettivamente, degli “oneri assicurativi e previdenziali” e degli “oneri riflessi”, che non includono, per le ragioni sopra indicate, l’IRAP…”.
In altri termini “...su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’amministrazione non potrà che quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti, accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico …. Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’amministrazione.”
Va messo in evidenza che l’orientamento espresso dalle Sezioni Riunite, appena riportato, è stato confermato anche dalla giurisprudenza successiva (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 115/2013; Liguria, n. 38/2014; Veneto, n. 393/2015).
Questa Sezione non ha motivo di discostarsi dall’orientamento consolidatosi in materia, e pertanto il Collegio conclude nel senso che
l’obbligo giuridico di provvedere al pagamento dell’IRAP grava in capo all’Amministrazione -non potendosi ricomprendere nel concetto di “onere riflesso”-, che reperirà le risorse per finanziare il pagamento dell’imposta nei fondi destinati a compensare l’attività dell’avvocatura comunale (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 29.02.2016 n. 23).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: La definizione di “restauro scientifico” esclude l’ammissibilità di incrementi volumetrici, né può diversamente ritenersi, in considerazione del fatto che la detta tipologia di intervento consente “l’inserimento degli impianti tecnologici e igienico-sanitari essenziali”.
E’ vero, infatti, che la collocazione dei detti impianti può richiedere la realizzazione di appositi volumi destinati ad ospitarli, ma si tratta di volumi c.d. tecnici, che, com’è noto, nulla hanno a che vedere con la volumetria, quale quella di che trattasi, destinata a soddisfare esigenze diverse da quella concernente il ricovero di siffatti impianti.

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Le censure delle due parti appellanti, rivolte a contestare l’ipotizzato aumento di volumetria derivante dalla chiusura del porticato, sono palesemente infondate e si prestano ad una trattazione congiunta.
Occorre preliminarmente rilevare che la lex specialis della gara non consentiva incrementi volumetrici, né, contrariamente a quanto sostenuto dal Comune di Sassuolo, questi ultimi potevano ritenersi ammessi in considerazione della tipologia degli interventi da progettare.
In base al bando di gara il concorso di progettazione per cui è causa, aveva ad oggetto interventi di “recupero funzionale” e “restauro scientifico”.
Diversamente da quanto sostenuto dall’amministrazione comunale, dalla definizione di “restauro scientifico” contenuta nell’allegato alla L.R. 25/11/2002, n. 31, non si ricava affatto l’ammissibilità di aumenti di cubatura.
Si legge nel citato allegato: <<Ai fini della presente legge si intendono per:

“restauro scientifico", gli interventi che riguardano le unità edilizie che hanno assunto rilevante importanza nel contesto urbano territoriale per specifici pregi o caratteri architettonici o artistici. Gli interventi di restauro scientifico consistono in un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici formali e strutturali dell'edificio, ne consentono la conservazione, valorizzandone i caratteri e rendendone possibile un uso adeguato alle intrinseche caratteristiche. Il tipo di intervento prevede:
   c.1) il restauro degli aspetti architettonici o il ripristino delle parti alterate, cioè il restauro o ripristino dei fronti esterni ed interni, il restauro o il ripristino degli ambienti interni, la ricostruzione filologica di parti dell'edificio eventualmente crollate o demolite, la conservazione o il ripristino dell'impianto distributivo-organizzativo originale, la conservazione o il ripristino degli spazi liberi, quali, tra gli altri, le corti, i larghi, i piazzali, gli orti, i giardini, i chiostri;
   c.2) consolidamento, con sostituzione delle parti non recuperabili senza modificare la posizione o la quota dei seguenti elementi strutturali:
- murature portanti sia interne che esterne;
- solai e volte;
- scale;
- tetto, con ripristino del manto di copertura originale;
   c.3) l'eliminazione delle superfetazioni come parti incongrue all'impianto originario e agli ampliamenti organici del medesimo;
   c.4) l'inserimento degli impianti tecnologici e igienico-sanitari essenziali
>>.
La trascritta definizione di “restauro scientifico”, esclude, dunque, chiaramente l’ammissibilità di incrementi volumetrici, né può diversamente ritenersi, in considerazione del fatto che la detta tipologia di intervento consente “l’inserimento degli impianti tecnologici e igienico-sanitari essenziali”. E’ vero, infatti, che la collocazione dei detti impianti può richiedere la realizzazione di appositi volumi destinati ad ospitarli, ma si tratta di volumi c.d. tecnici, che, com’è noto, nulla hanno a che vedere con la volumetria, quale quella di che trattasi, destinata a soddisfare esigenze diverse da quella concernente il ricovero di siffatti impianti.
Nel caso di specie, la proposta progettuale del RTP capeggiato dalla arch. Ve. prevedeva indubbiamente la realizzazione di volumetria aggiuntiva non classificabile come mero volume tecnico (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 05.05.2016 n. 1822 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'installazione di pannelli in vetro atti a chiudere integralmente un porticato che si presenti aperto su tre lati, determina, senz’altro, la realizzazione di un nuovo locale autonomamente utilizzabile, con conseguente incremento della preesistente volumetria.
Ciò vale anche nell’ipotesi in cui le vetrate siano facilmente amovibili e siano destinate a chiudere il manufatto, solo per un determinato periodo nell’arco dell’anno, atteso che:
   a) le modalità di installazione e rimozione di una struttura sono indifferenti rispetto alla sua funzione (nella specie quella di realizzare un vano chiuso);
   b) l’utilizzo stagionale delle vetrate non vale a conferire all’opera che ne risulta natura precaria, atteso che al fine di affermare siffatta natura occorre che la struttura sia oggettivamente inidonea a soddisfare esigenze prolungate nel tempo.
La giurisprudenza ha ritenuto, che la natura precaria di un manufatto non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente assegnatagli dal costruttore, rilevando l’idoneità dell’opera a soddisfare un bisogno non provvisorio attraverso la perpetuità della funzione.
Coerentemente è stato affermato che nemmeno l’eventuale intendimento di utilizzare la struttura stagionalmente, può consentire di attribuire alla stessa carattere precario.

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Ed invero l'installazione di pannelli in vetro atti a chiudere integralmente un porticato che si presenti aperto su tre lati, determina, senz’altro, la realizzazione di un nuovo locale autonomamente utilizzabile, con conseguente incremento della preesistente volumetria (Cons. Stato, Sez. VI, 05/08/2013 n. 4089; Sez. V, 08/04/1999, n. 394; 26/10/1998 n. 1554).
Ciò vale anche nell’ipotesi in cui le vetrate siano facilmente amovibili e siano destinate a chiudere il manufatto, solo per un determinato periodo nell’arco dell’anno, atteso che:
   a) le modalità di installazione e rimozione di una struttura sono indifferenti rispetto alla sua funzione (nella specie quella di realizzare un vano chiuso);
   b) l’utilizzo stagionale delle vetrate non vale a conferire all’opera che ne risulta natura precaria, atteso che al fine di affermare siffatta natura occorre che la struttura sia oggettivamente inidonea a soddisfare esigenze prolungate nel tempo.
La giurisprudenza ha ritenuto, che la natura precaria di un manufatto non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente assegnatagli dal costruttore, rilevando l’idoneità dell’opera a soddisfare un bisogno non provvisorio attraverso la perpetuità della funzione (Cass. Pen., Sez. III, 08/02/2007 n. 5350).
Coerentemente è stato affermato che nemmeno l’eventuale intendimento di utilizzare la struttura stagionalmente, può consentire di attribuire alla stessa carattere precario (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 05.05.2016 n. 1822 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non sussiste necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto abusivo, quand’anche sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, poiché l’ordinamento tutela l’affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem.
Non può ammettersi, pertanto, un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva. Colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l’amministrazione lo abbia prima in un certo qual modo avvantaggiato, adottando solamente a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell’abuso non sanabile.
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L'ordine di demolizione, come i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare (conf. Cons. Stato, IV, 20.07.2011, n. 4403, che segnala il carattere dovuto dell’ordine di demolizione, emanato “in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e dalla riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in “re ipsa”, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo”).
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L'interesse pubblico alla tutela della disciplina urbanistica non è negoziabile in ragione di un preteso affidamento individuale: la presenza di un manufatto abusivo none esaurisce infatti i suoi effetti, bilateralmente, nella sfera giuridica del destinatario della misura ripristinatoria, ma riguarda erga omnes l’intera collettività circostante.
Sicché, quand’anche l’asserito affidamento individuale davvero sussistesse, sarebbe comunque improduttivo di effetti utili al fine superiore dell’esigenza generale di ripristinare l’ordine urbanistico, di cui tutti beneficiano.

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5. Con il secondo motivo gli appellanti deducono la violazione del principio dell’affidamento perché la fattispecie riguarda un preteso abuso, risalente pacificamente a data anteriore al 1967, non eseguito dagli appellanti e concernente un manufatto accessorio di modeste dimensioni.
Il motivo non può trovare accoglimento alla luce della consolidata giurisprudenza, in particolare della recente pronuncia della Sezione (Cons. Stato, VI, 11.12.2013, n. 5943; 05.01.2015, n. 13) secondo la quale non sussiste necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto abusivo, quand’anche sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, poiché l’ordinamento tutela l’affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem. Non può ammettersi, pertanto, un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva. Colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l’amministrazione lo abbia prima in un certo qual modo avvantaggiato, adottando solamente a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell’abuso non sanabile.
Ed è da ribadire, con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (v., ex plurimis, Cons. Stato, V, 11.01.2011, n. 79 e, ivi, numerosi riferimenti giurisprudenziali aggiuntivi), che l'ordine di demolizione, come i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare (conf. Cons. Stato, IV, 20.07.2011, n. 4403, che segnala il carattere dovuto dell’ordine di demolizione, emanato “in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e dalla riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in “re ipsa”, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo” (Cons. Stato, VI, 23.10.2015, n. 4880).
Più ancora vale rilevare che l'interesse pubblico alla tutela della disciplina urbanistica non è negoziabile in ragione di un preteso affidamento individuale: la presenza di un manufatto abusivo none esaurisce infatti i suoi effetti, bilateralmente, nella sfera giuridica del destinatario della misura ripristinatoria, ma riguarda erga omnes l’intera collettività circostante. Sicché, quand’anche l’asserito affidamento individuale davvero sussistesse, sarebbe comunque improduttivo di effetti utili al fine superiore dell’esigenza generale di ripristinare l’ordine urbanistico, di cui tutti beneficiano (cfr. Cons. Stato, VI, 28.01.2013, n. 498; 04.03.2013, n. 1268; 29.01.2015, n. 406) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.05.2016 n. 1774 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla natura e consistenza delle realizzate n. 2 “pergotende”.
La struttura in alluminio anodizzato destinata ad ospitare tende retrattili in materiale plastico non integra le caratteristiche di “trasformazione edilizia e urbanistica del territorio” (artt. 3 e 10 d.P.R. n. 380/2001). Va, invero, considerato che l’opera principale non è la struttura in sé, ma la tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell’unità abitativa.
Considerata in tale contesto, la struttura in alluminio anodizzato si qualifica in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda. Quest’ultima, poi, integrata alla struttura portante, non vale a configurare una “nuova costruzione”, atteso che essa è in materiale plastico e retrattile, onde non presenta caratteristiche tali da costituire un organismo edilizio rilevante, comportante trasformazione del territorio.
Tanto è escluso in primo luogo dalla circostanza che la copertura e la chiusura perimetrale che essa realizza non presentano elementi di fissità, stabilità e permanenza, in ragione del carattere retrattile della tenda; onde, in ragione della inesistenza di uno spazio chiuso stabilmente configurato, non può parlarsi di organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie.
Ciò resta escluso, inoltre, in considerazione della tipologia dell’elemento di copertura e di chiusura, il quale è una tenda in materiale plastico, privo pertanto di quelle caratteristiche di consistenza e di rilevanza che possano connotarlo in termini di componenti edilizie di copertura o di tamponatura di una costruzione.
Allo stesso modo, deve ritenersi che non sia integrata la fattispecie della ristrutturazione edilizia. Invero, ai sensi dell’articolo 3, lettera d), del dpr n. 380/2001, tale tipologia di intervento edilizio richiede che trattasi di “interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere”, i quali “comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi e impianti”: la disposizione, così come declinata dal legislatore, richiede che le opere realizzate abbiano consistenza e rilevanza edilizia, siano cioè tali da poter “trasformare l’organismo edilizio”, condividendo pertanto natura e consistenza degli elementi costitutivi di esso
(massima tratta da https://renatodisa.com).
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Con unico ed articolato motivo il signor Ag. lamenta: Violazione dell’articolo 6, comma 1, del DPR n. 380/2001; violazione della circolare n. 19137 del 09.03.2012; errata applicazione dell’articolo 16 della legge regionale Lazio n. 15/2008; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta e carenza di istruttoria.
L’appellante deduce in primo luogo l’erroneità della sentenza impugnata per non avere esattamente compreso e valutato la fattispecie concreta della installazione di due pergotende, la quale rientra nell’ambito di operatività dell’articolo 6 del dpr n. 380/2001 (cd. attività edilizia libera), dovendosi in proposito fare riferimento (accertamento omesso dal Tribunale) alla sussistenza di peculiari caratteristiche, quali l’amovibilità delle opere, la loro temporaneità ovvero la loro natura di arredo pertinenziale.
Aggiunge ancora che il giudice di prime cure non avrebbe considerato che lo stesso Comune, con la Circolare n. 19137 del 09.03.2012, nel disciplinare le ipotesi di attività edilizia libera, vi aveva ricompreso le cd. “strutture semplici, quali gazebo, pergotende con telo retrattile, pergolati, se elementi di arredo annessi ad unità immobiliari e/o edilizie aventi esclusivamente destinazione abitativa”.
Rileva, poi, che la sentenza appellata avrebbe errato nel ritenere l’opera realizzata assoggettata al preventivo rilascio del permesso di costruire, atteso che, nella specie, non era configurabile un intervento di ristrutturazione edilizia, né tampoco di nuova costruzione, difettando l’indefettibile presupposto della trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio.
Andavano, infatti, sottolineati caratteri di amovibilità, precarietà e temporaneità delle strutture realizzate, nonché la loro funzione meramente accessoria e pertinenziale all’unità abitativa.
Lamenta, infine, la non corrispondenza tra la violazione contestata e la ragione di diniego espressa dal Tribunale. Invero, nella specie i provvedimenti gravati richiamavano l’articolo 16 della legge regionale Lazio n. 15/2008, riferentesi alle ipotesi di ristrutturazione edilizia e cambi di destinazione d’uso in assenza di titolo edilizio, mentre la sentenza di primo grado avrebbe configurato l’opera quale intervento di nuova costruzione.
Ciò posto, rileva la Sezione che i provvedimenti impugnati dal signor Ag. qualificano le opere realizzate quale “interventi edilizi abusivi di ristrutturazione edilizia in assenza di titolo abilitativo”.
Di poi, la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale in questa sede gravata così motiva il rigetto del ricorso: “Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto tenuto conto che le opere realizzate risultano avere una consistenza tale ed un ancoraggio al lastrico del terrazzo sul quale sono installate, tale da costituire, secondo un costante orientamento della Sezione, una modificazione permanente della sagoma dell’edificio per la cui esecuzione deve ritenersi necessaria la previa acquisizione di apposito permesso di costruire”.
La disamina dell’appello –a giudizio della Sezione– non può prescindere dalla considerazione della natura e della consistenza delle opere realizzate.
Trattasi di n. 2 “pergotende”, le quali vengono analiticamente descritte sia nei provvedimenti impugnati, sia nella comunicazione ex art. 27, comma 4, del dpr n. 380/2001, prot. VB/2014/23430 del 02.04.2014.
In particolare, in tale ultimo atto viene riferita la realizzazione di:
   1) “struttura di alluminio anodizzato atta ad ospitare una tenda retrattile in materiale plastico comandata elettricamente. Detta struttura risulta ancorata ai muri perimetrali del fabbricato e al muretto di parapetto del terrazzo; risulta altresì sorretta da pali, sempre in alluminio anodizzato, che poggiano sul pavimento del terrazzo:La struttura che occupa una superficie di circa mq. 34 risulta tamponata sui due lati liberi da tendine plastiche, scorrevoli all’interno di binari, comandate elettricamente e da teli plastici fissi (timpano e frangivento)inseriti nelle strutture di alluminio anodizzato”;
   2) “…una struttura in alluminio anodizzato atta ad ospitare un tenda retrattile in materiale plastico comandata elettricamente. Detta struttura risulta ancorata ai muri perimetrali del fabbricato e al plateatico pavimentato predetto. La struttura che occupa una superficie di circa mq. 15 risulta tamponata sui due lati liberi da lastre in vetro mobili “a pacchetto” munite di supporti che, manualmente, scorrono in appositi binari e da vetro fisso (timpano)inseriti nelle strutture di alluminio anodizzato”.
Orbene, in relazione alla tipologia dei manufatti realizzati, così come sopra descritti, il Collegio ritiene che l’appello sia parzialmente fondato, nei sensi che di seguito si espongono.
La Sezione evidenzia preliminarmente che
la questione relativa alla non necessità del previo titolo abilitativo non può essere risolta sulla base della pretesa precarietà delle opere, fondata, a dire dell’appellante, sulla amovibilità delle strutture.
Si osserva, infatti, che
dall’articolo 3, comma 1, lett. e.5, del Testo Unico dell’Edilizia è possibile trarre una nozione di “opera precaria”, la quale è fondata non sulle caratteristiche dei materiali utilizzati né sulle modalità di ancoraggio delle stesse al suolo quanto piuttosto sulle esigenze (di natura stabile o temporanea) che esse siano dirette a soddisfare.
Invero, la norma qualifica come “interventi di nuova costruzione” (come tali assoggettati al previo rilascio del titolo abilitativo), “l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni che siano utilizzati come abitazioni , ambienti di lavoro oppure depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee…”.
Dunque,
la natura di opera “precaria” (non soggetta al titolo abilitativo) riposa non nelle caratteristiche costruttive ma piuttosto in un elemento di tipo funzionale, connesso al carattere dell’utilizzo della stessa.
Ciò posto,
trattandosi nella specie di strutture destinate ad una migliore vivibilità dello spazio esterno dell’unità abitativa (terrazzo), è indubitabile che le stesse siano state installate non in via occasionale, ma per soddisfare la suddetta esigenza, la quale non è certamente precaria.
In buona sostanza
le “pergotende” realizzate non si connotano per una temporaneità della loro utilizzazione, ma piuttosto per costituire un elemento di migliore fruizione dello spazio, stabile e duraturo.
, a giudizio del Collegio, risulta dirimente, ai fini della soluzione della presente controversia, la circostanza che le strutture siano ancorate ai muri perimetrali ed al suolo.
Invero,
l’ancoraggio si palesa comunque necessario, onde evitare che l’opera, soggetta all’incidenza degli agenti atmosferici, si traduca in un elemento di pericolo per la privata e pubblica incolumità.
Chiarito per tale via che i manufatti in questione non sono “precari”, è necessario però verificare se gli stessi, in relazione a consistenza, caratteristiche costruttive e funzione, costituiscano o meno un’opera edilizia soggetta al previo rilascio del titolo abilitativo.

Orbene, ai sensi del combinato disposto degli articoli 3 e 10 del dpr n. 380/2001, sono in primo luogo soggetti al rilascio del permesso di costruire gli “interventi di nuova costruzione”, categoria nella quale rientrano quelli che realizzano una “trasformazione edilizia e urbanistica del territorio”.
Ciò premesso,
ritiene la Sezione che la struttura in alluminio anodizzato destinata ad ospitare tende retrattili in materiale plastico non integri tali caratteristiche.
Va, invero,
considerato che l’opera principale non è la struttura in sé, ma la tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell’unità abitativa.
Considerata in tale contesto,
la struttura in alluminio anodizzato si qualifica in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda.
Quest’ultima, poi, integrata alla struttura portante, non vale a configurare una “nuova costruzione”, atteso che essa è in materiale plastico e retrattile, onde non presenta caratteristiche tali da costituire un organismo edilizio rilevante, comportante trasformazione del territorio.
Tanto è escluso in primo luogo dalla circostanza che la copertura e la chiusura perimetrale che essa realizza non presentano elementi di fissità, stabilità e permanenza, in ragione del carattere retrattile della tenda (in proposito, cfr. anche la cit. circolare del Comune di Roma, 09.03.2012, n. 19137); onde,
in ragione della inesistenza di uno spazio chiuso stabilmente configurato, non può parlarsi di organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie.
Ciò resta escluso, inoltre, in considerazione della tipologia dell’elemento di copertura e di chiusura, il quale è una tenda in materiale plastico, privo pertanto di quelle caratteristiche di consistenza e di rilevanza che possano connotarlo in termini di componenti edilizie di copertura o di tamponatura di una costruzione.
In tale situazione, dunque,
la struttura di alluminio anodizzato mantiene la connotazione di mero elemento di sostegno della tenda e non integra, dunque, la struttura portante di una costruzione, la quale, integrandosi con gli elementi di copertura e di chiusura, realizzi, così creando un nuovo organismo edilizio, una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio.
Allo stesso modo, deve ritenersi che non sia integrata la fattispecie della ristrutturazione edilizia.
Invero, ai sensi dell’articolo 3, lettera d), del dpr n. 380/2001, tale tipologia di intervento edilizio richiede che trattasi di “interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere”, i quali “comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi e impianti”.
Orbene, la disposizione, così come declinata dal legislatore, richiede comunque che le opere realizzate abbiano consistenza e rilevanza edilizia, siano cioè tali da poter “trasformare l’organismo edilizio”, condividendo pertanto natura e consistenza degli elementi costitutivi di esso.
La “trasformazione” può, infatti, realizzarsi solo attraverso interventi che pongano in non cale la precedente identità dell’organismo edilizio, risultato che può realizzarsi solo quando questi abbiano una rilevanza edilizia (e, dunque, una suscettività di incidenza sul territorio) almeno pari o superiore agli elementi che costituiscono la preesistenza.
Tali caratteristiche risultano all’evidenza non sussistenti nella fattispecie della struttura in alluminio anodizzato atta ad ospitare una tenda retrattile, avuto riguardo alla consistenza di tale intervento ed alla circostanza che l’immobile sul quale essa è collocata è un fabbricato in muratura, sulla cui originaria identità e conformazione l’opera nuova non può certamente incidere.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte deve, pertanto, ritenersi che
la struttura realizzata e sopra descritta sub 1) non abbisognasse del previo rilascio del permesso di costruire: giacché la tenda retrattile che essa è unicamente destinata a servire si risolve, in ultima analisi, in un mero elemento di arredo del terrazzo su cui insiste.
Di conseguenza, non può condividersi sul punto la pronuncia di rigetto del ricorso operata dal giudice di primo grado, dovendosi ritenere che i provvedimenti di sospensione dei lavori e di demolizione adottati dall’amministrazione con riferimento alla sua realizzazione siano illegittimi.
L’appello è, di conseguenza, per tale parte fondato.
A identiche conclusioni non può giungersi, invece, in riferimento alla struttura sopra descritta sub 2).
Essa, invero, è pur sempre una “struttura in alluminio anodizzato atta ad ospitare una tenda retrattile in materiale plastico”.
Che, nondimeno,
si connota diversamente per il fatto di essere “tamponata sui due lati liberi da lastre di vetro mobili a “pacchetto”, munite di supporti che manualmente scorrono in appositi binari e da vetro fisso (timpano) inseriti nelle strutture di alluminio anodizzato”.
Orbene, osserva la Sezione, conformemente ai principi in precedenza esposti, che
la presenza, quali elementi di chiusura, di lastre di vetro determina il venir meno del richiamato carattere di mera struttura di sostegno di tende retrattili.
La natura e la consistenza del materiale utilizzato (il vetro viene comunemente usato per la realizzazione di pareti esterne delle costruzioni) fa sì che la struttura di alluminio anodizzato si configuri, in questo caso, non più come mero elemento di supporto di una tenda, ma venga piuttosto a costituire la componente portante di un manufatto, che assume consistenza di vera e propria opera edilizia, connotandosi per la presenza di elementi di chiusura che, realizzati in vetro, costituiscono vere e proprie tamponature laterali.
Sicché il manufatto in questo caso costituisce “nuova costruzione”, risultando idoneo a determinare una trasformazione urbanistico ed edilizia del territorio.
Né in contrario riveste rilievo la circostanza che le suddette lastre di vetro siano installate “a pacchetto” e, dunque, apribili, considerandosi che la possibilità di apertura attribuisce a tale sistema la stessa portata e consistenza di una finestra o di un balcone, ma non modifica la natura del manufatto che, una volta chiuso, è vera e propria opera edilizia, come tale soggetta al rilascio del previo titolo abilitativo.
Va, peraltro, considerato, in relazione al fatto che la struttura di cui al citato punto 2) presenta comunque come copertura una tenda retrattile in materiale plastico e, dunque, potenzialmente (e parzialmente) i caratteri di un’opera non soggetta a titolo edilizio (per la parte in cui è mera struttura di sostegno di una tenda retrattile), che il corretto esercizio del potere sanzionatorio avrebbe imposto, nella sua funzione di ripristino della legalità violata e nel rispetto del principio del mezzo più mite, una reazione proporzionata all’entità dell’abuso e, dunque, necessaria e sufficiente a riportare il realizzato nell’ambito della conformità alla normativa urbanistica (ossia senza demolire ciò che legittimamente può realizzarsi, posto che utile per inutile non vitiatur).
L’ordine di demolizione avrebbe, di conseguenza, dovuto limitarsi alla sola rimozione delle strutture laterali in vetro in uno ai binari (inferiore e superiore) di scorrimento delle stesse, ma non anche dell’intera struttura.
Invero,
per effetto di tali rimozioni il manufatto, limitato al solo sostegno di tende in plastica retrattili, viene ricondotto a opera lecita e non abusiva, in quanto non richiedente, per tutte le considerazioni in precedenza rese, il preventivo titolo abilitativo.
Da quanto sopra discende che, per quanto riguarda il manufatto descritto come sub 2), l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado deve essere esclusa limitatamente alla rimozione degli elementi di chiusura laterali in vetro in uno ai binari (inferiore e superiore) di scorrimento degli stessi.
Queste costituiscono, pertanto, le componenti dell’opera che dovranno essere rimosse in esecuzione della presente pronunzia.
Conclusivamente, ritiene la Sezione che l’appello sia fondato in parte e debba essere accolto nei sensi e nei limiti sopra precisati; che, per l’effetto, la sentenza del Tribunale debba essere riformata parzialmente e che dunque, in parziale accoglimento del ricorso di primo grado, i provvedimenti impugnati debbano essere integralmente annullati, relativamente alla struttura di cui sub n. 1 (in quanto unicamente destinata al sostegno d’un elemento di arredo consistente in una tenda retrattile); mentre, quanto alla struttura di cui sub n. 2, vanno annullati solo in parte, ossia restando eccettuata dalla caducazione la relativa parte in cui si dispone, per tale secondo manufatto, la rimozione delle tamponature laterali in vetro e dei binari (inferiore e superiore) di scorrimento di esse.
Limitatamente a tali componenti dell’opera, invero, l’appello deve essere respinto e la sentenza di rigetto di primo grado confermata, unitamente (in parte qua) all’ordine demolitorio impugnato in prime cure (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.04.2016 n. 1619 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La penale responsabilità in ordine ai reati di cui agli artt. 44, comma 1, lettera b), del dPR n. 380 del 2001, 64, 65, 71 e 72 del medesimo dPR ed ancora 93, 93 e 95 sempre del dPR n. 380 del 2001 concernono esclusivamente la disciplina penale di manufatti la cui tenuta statica sia assicurata tramite l'uso e l'applicazione di opere in cemento armato ovvero di elementi strutturali in acciaio o in altri metalli con funzione portante.
Esse appaiono, pertanto, eterogenee rispetto alla realizzazione di un manufatto (abusivo) -struttura portante realizzata con travi e pilastri di legno e pareti perimetrali costruite in muratura- che non ha comportato la utilizzazione né di cemento armato né di altri elementi strutturali in metallo.
Detto altrimenti, non è configurabile la violazione della disciplina delle opere in conglomerato cementizio armato in caso di struttura portante realizzata con travi e pilastri di legno e pareti perimetrali costruite in muratura, ove la stessa non comporti la utilizzazione né di cemento armato né di altri elementi strutturali in metallo.

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La Corte di appello di Caltanissetta, con sentenza del 27.05.2014, ha confermato la decisione con la quale il Tribunale di Gela aveva dichiarato la penale responsabilità di Pe.Sa. in ordine ai reati di cui agli artt. 44, comma 1, lettera b), del dPR n. 380 del 2001, 64, 65, 71 e 72 del medesimo dPR ed ancora 93, 93 e 95 sempre del dPR n. 380 del 2001, per avere egli realizzato, in assenza della prescritta concessione edilizia, su di un preesistente manufatto, una sopraelevazione della superficie di circa 30 mq con pilastri e travi in legno e con pareti perimetrali in muratura, per avere eseguito la predetta opera in assenza di un progetto esecutivo redatto da un tecnico abilitato, senza la direzione tecnica di un professionista abilitato e senza avere presentato la preventiva denunzia agli uffici competenti così violando, altresì, la normativa applicabile per le costruzioni in zona sismica; con la ricordata sentenza della Corte territoriale era stata confermata anche la condanna del Pellegrino alla pena di giustizia.
...
Va, viceversa, annullata la sentenza impugnata relativamente alla affermazione della penale responsabilità del Pellegrino in ordine ai reati a lui contestati al capo 2) della rubrica elevata nei suoi confronti.
Siffatta contestazione, invero, concerne la realizzazione da parte del prevenuto delle opere descritte sub 1) del capo di imputazione, in violazione degli artt. 64, 65, 71 e 72 del dPR n. 380 del 2001, in assenza di un progetto esecutivo redatto da tecnico abilitato, senza che la direzione dei relativi lavori sia stata assunta da tecnico a ciò abilitato ed in assenza della preventiva denunzia delle realizzande opere al Comune di Gela ovvero all'Ufficio provincia del Genio civile.
Le disposizioni delle quali è stata contestata la violazione, va ora considerato, concernono, tuttavia, esclusivamente la disciplina penale di manufatti la cui tenuta statica sia assicurata tramite l'uso e l'applicazione di opere in cemento armato ovvero di elementi strutturali in acciaio o in altri metalli con funzione portante (Corte di cassazione, Sezione III penale, 17.04.2014, n. 17022).
Esse appaiono, pertanto, eterogenee rispetto alla realizzazione da parte del Pe. di un manufatto che per avere, come puntualmente precisato nella descrizione del fatto contestato contenuta nel punto 1) del capo di imputazione, una struttura portante realizzata con travi e pilastri di legno e pareti perimetrali costruite in muratura, non ha comportato la utilizzazione né di cemento armato né di altri elementi strutturali in metallo.
La sentenza impugnata va, pertanto, annullata senza rinvio limitatamente alla condanna concernente la contestazione di cui al capo 2) della rubrica elevata a carico del Pe. perché il fatto non sussiste e la relativa condanna, quantificata dal giudice di prime cure, con la sentenza confermata dalla Corte territoriale nissena, in 10 giorni di arresto ed euro 500.00 di ammenda, va conseguentemente eliminata (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 26.04.2016 n. 17085).

EDILIZIA PRIVATANel calcolo del rispetto delle distanze, stabilite dagli strumenti urbanistici, deve tenersi conto di qualsiasi elemento sporgente e/o superficie aggettante dei fabbricati, non assumendo alcuna rilevanza che gli sporti siano inadatti all’incremento volumetrico o superficiario della costruzione o che si trovino solo su una parte della facciata, eccetto quelli esclusivamente ornamentali come i fregi e le decorazioni.
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Infatti, va disatteso il primo motivo di ricorso, atteso che secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. per es. C.d.S. Sez. V n. 1267 del 13.03.2014; C.d.S. Sez. IV n. 5557 del 22.11.2013; C.d.S. Sez. IV n. 4968 del 02.09.2011; TAR Lecce Sez. III n. 1624 del 28.09.2012), nel calcolo del rispetto delle distanze, stabilite dagli strumenti urbanistici, deve tenersi conto di qualsiasi elemento sporgente e/o superficie aggettante dei fabbricati, non assumendo alcuna rilevanza che gli sporti siano inadatti all’incremento volumetrico o superficiario della costruzione o che si trovino solo su una parte della facciata, eccetto quelli esclusivamente ornamentali come i fregi e le decorazioni (TAR Basilicata, sentenza 23.04.2016 n. 421 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICIIn tema di danni determinati dall’esistenza di un cantiere stradale, qualora l’area di cantiere risulti completamente enucleata, delimitata ed affidata all’esclusiva custodia dell’appaltatore, con conseguente assoluto divieto su di essa del traffico veicolare e pedonale, dei danni subiti all’interno di questa area risponde esclusivamente l’appaltatore, che ne è l’unico custode.
Allorquando, invece, l’area su cui vengono eseguiti i lavori e insiste il cantiere risulti ancora adibita al traffico e, quindi, utilizzata a fini di circolazione, questa situazione denota la conservazione della custodia da parte dell’ente titolare della strada, sia pure insieme all’appaltatore.

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6.2. Il richiamo nella sentenza ad eventuali profili di responsabilità in materia antinfortunistica risulta, peraltro, ultroneo, e correlativamente non dirimenti eventuali carenze motivazionali sul punto, non essendo contestata alcuna colpa specifica per violazione di norme antinfortunistiche ed essendo l'evento da ascrivere, piuttosto, al rischio connesso alla circolazione stradale.
Il rispetto delle norme cautelari che regolano la sicurezza stradale non è, infatti, esigibile esclusivamente dagli utenti della strada alla guida di veicoli, dunque in fase di circolazione, ma anche da coloro che svolgano attività diverse, come la manutenzione stradale (Sez. 4, n. 23152 del 03/05/2012, Porcu, Rv. 252971), come si evince da quanto espressamente previsto dall'art. 21, comma 2, d.lgs. 30.04.1992, n. 285 (<Chiunque esegue lavori o deposita materiali sulle aree destinate alla circolazione o alla sosta di veicoli e di pedoni deve adottare gli accorgimenti necessari per la sicurezza e la fluidita' della circolazione e mantenerli in perfetta efficienza sia di giorno che di notte>) e dagli artt. 30-32 d.P.R. 16.12.1992, n. 495 a proposito delle barriere che delimitano i cantieri sulla strada.
7. Il tema centrale della questione impone peraltro di chiarire che,
allorché un incidente si verifichi in un cantiere stradale, si pone il problema di approfondire i rapporti e i limiti della responsabilità dell'Ente proprietario della strada (committente) e dell'appaltatore, sia in relazione agli obblighi che il codice della strada pone a loro carico, rispettivamente all'art. 14 per l'ente proprietario e all'art. 21 per chi esegue i lavori, sia in relazione al contratto tra gli stessi intervenuti e ad eventuali pattuizioni particolari convenute dalle parti.
Non vi è, infatti, incompatibilità tra area di cantiere e strada aperta al pubblico, atteso che vale al riguardo il principio ben articolato dalla giurisprudenza civile
(Sez. 3, n. 15882 del 25/06/2013, Rv. 626858; Sez. 3, n. 12811 del 23/07/2012, Rv. 623374), secondo cui in tema di danni determinati dall'esistenza di un cantiere stradale, qualora l'area di cantiere risulti completamente enucleata, delimitata ed affidata all'esclusiva custodia dell'appaltatore, con conseguente assoluto divieto su di essa del traffico veicolare e pedonale, dei danni subiti all'interno di questa area risponde esclusivamente l'appaltatore, che ne è l'unico custode.
Allorquando, invece, l'area su cui vengono eseguiti i lavori e insiste il cantiere risulti ancora adibita al traffico e, quindi, utilizzata a fini di circolazione, questa situazione denota la conservazione della custodia da parte dell'ente titolare della strada, sia pure insieme all'appaltatore.
7.1.
La posizione di garanzia derivante dalla proprietà della strada e dalla destinazione di essa al pubblico uso comporta, infatti, il dovere per l'Ente di far sì che quell'uso si svolga senza pericolo per gli utenti.
Posizione di garanzia, dunque, a tutela della collettività, direttamente derivante dalle norme del codice della strada (art. 14), così come quella, parallela, a carico dell'appaltatore, anch'essa riconducibile, come già si è rilevato, al codice della strada (art. 21) e pertanto a tutela proprio dell'incolumità dei terzi utenti della strada che possano subire le conseguenze di una situazione di pericolo non debitamente gestita (Sez. 4, n. 11453 del 20/12/2012, dep. 2013, Zambito Marsala, Rv. 255423).
Giova ricordare anche il principio affermato in altra pronuncia da questa Sezione, secondo il quale
il pubblico amministratore committente non perde, in conseguenza dell'appalto dei lavori di manutenzione e sorveglianza delle strade, l'obbligo di vigilanza la cui omissione è fonte di responsabilità qualora concorrano le circostanze della conoscenza del pericolo, dell'evitabilità dell'evento lesivo occorso a terzi e dell'omissione dell'intervento diretto all'eliminazione del rischi (Sez. 4, n. 37589 del 05/06/2007, Petroselli, Rv. 237772) (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 22.04.2016 n. 17010).

TRIBUTITributi, sulle delibere fuori tempo Tar che vai sentenza che trovi. Il caso.
Nel mese di aprile si registrano due opposte decisioni sullo stesso argomento da parte di due Tar diversi. Tar che vai decisione che trovi.

Stesso ricorrente, stessa materia, stesse norme di riferimento, ma incredibilmente diverse le decisioni a cui sono giunti il TAR Calabria-Reggio Calabria con la sentenza 08.04.2016 n. 392 e il TAR Friuli Venezia Giulia, con la sentenza 22.04.2016 n. 148.
Stesso ricorrente: il ministero dell'economia e delle finanze che ha impugnato «i regolamenti sulle entrate tributarie per vizi di legittimità».
Stessa materia: l'approvazione delle deliberazioni comunali in materia di tributi locali adottate dopo il termine per l'approvazione del bilancio di previsione. Per il comune calabrese si trattava della delibera Tari, per quello friulano della delibera Iuc, Tari e Tasi.
Stesse norme di riferimento: l'art. 1, comma 169, della legge 27.12.2006 n. 296, il quale stabilisce che gli enti locali deliberano le tariffe e le aliquote relative ai tributi di loro competenza entro la data fissata da norme statali per la deliberazione del bilancio di previsione. E che, in caso di mancata approvazione entro il suddetto termine, le tariffe e le aliquote si intendono prorogate di anno in anno.
Purtroppo da anni gli enti locali rimangono «incagliati» nelle spire di queste disposizioni e una nutrita giurisprudenza si è ormai consolidata in materia, che ha enucleato una serie di principi divenuti ormai saldi, primo fra tutti la natura perentoria del termine, che, peraltro, «è desumibile dal dato testuale della disposizione» stessa come ha precisato il Consiglio di stato nelle sentenze n. 3808 del 17.07.2014, n. 4409 del 28.08.2014 e n. 1495 del 19.03.2015.
Anche la sentenza del Tar per la Calabria n. 392 del 2016 non si discosta da detta impostazione e anzi evidenzia che la norma in esame «contiene, peraltro, previsioni sanzionatorie, come l'inapplicabilità delle nuove tariffe e aliquote, ove approvate dopo il termine» di approvazione del bilancio di previsione. Da ciò i giudici calabresi arrivano ad annullare la delibera comunale approvata fuori termine.
Il Tar per il Friuli Venezia Giulia, invece, non ha neanche affrontato il merito del ricorso, ma lo ha dichiarato inammissibile, sostenendo, in maniera assolutamente singolare, che «non si vede quale utilità potrebbe ottenere il ministero ricorrente dall'annullamento delle citate delibere, se non un mero ripristino della legalità», come se il ripristino della legalità non fosse un principio oggettivamente degno di tutela.
In altri termini, secondo i giudici friulani, non è sufficiente la denuncia della «difformità dalla legge» delle delibere impugnate, per quanto concerne la tempistica della loro approvazione, ma viene richiesto al Mef di dimostrare un vero e proprio interesse ad agire, come avviene per qualsiasi soggetto che voglia agire in giudizio.
I giudici omettono, però, di considerare quanto stabilito dal Consiglio di stato che nella sentenza 3817 del 17.07.2014 ha messo in chiaro che «tale legittimazione prescinde dall'esistenza di una lesione di una situazione giuridica tutelabile in capo allo stesso dicastero, configurandosi come una legittimazione ex lege, esclusivamente in funzione e a tutela degli interessi pubblici la cui cura è affidata al ministero dalla stessa legge (cfr. Cons. stato, sez. 3, parere del 14.07.1998)».
Ci sono quindi buoni motivi per ipotizzare che la pronuncia del Tar Friuli resti come un'unica voce fuori dal coro.
È, infine, proprio un passo della sentenza del Tar per la Calabria che ci offre un'esplicitazione dell'interesse a ricorrere del Mef, laddove si afferma che l'esigenza di tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei cittadini impone di circoscrivere il potere di determinazione delle tariffe e delle aliquote da parte del comune entro un margine di tempo ben definito, costituito dalla data di approvazione del bilancio di previsione, che costituisce un limite invalicabile alla discrezionalità dell'amministrazione (articolo ItaliaOggi del 29.04.2016).

APPALTIGara, revocare si può. Se per la p.a c'è risparmio economico.
Legittima la revoca di una gara di appalto pubblico se da essa deriva un risparmio economico, se si evita una carenza di copertura finanziaria e se vi potrebbe essere una mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell'interesse pubblico.

È quanto ha chiarito il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 21.04.2016 n. 1599 rispetto a una revoca deliberata da una giunta comunale il 21.06.2014, circa un anno dopo la deliberazione con cui si era deciso di avviare la proposta per l'affidamento in finanza di progetto del servizio di gestione della pubblica illuminazione su tutto il territorio comunale e circa quattro mesi dopo aver indetto una gara a procedura aperta per la scelta dell'affidatario in concessione.
La procedura era stata avviata prima delle elezioni della nuova amministrazione comunale svoltesi il 25 maggio e l'08.06.2014. La nuova amministrazione, appena insediatasi, aveva verificato che la procedura avviata avrebbe determinato un impegno di risorse finanziarie pari a circa mezzo milione per ogni anno (a tanto valeva il canone annuo da corrispondere per 18 anni).
Palese quindi l'effetto di irrigidire per lungo tempo il bilancio comunale, impedendo margini di manovra per gli esercizi futuri. L'amministrazione ha inoltre rilevato che la continua rapida evoluzione delle tecnologie per la produzione e la distribuzione di energia elettrica, in 18 anni avrebbero potuto determinare consistenti risparmi di bilancio.
Tali motivazioni sono state ritenute legittime dal consiglio di stato che le ha giudicate ragionevoli, non illogiche, né irrazionali e soprattutto fondate su non implausibili elementi di fatto, così che la scelta, rientrante nella discrezionalità propria di cui è titolare esclusiva la pubblica amministrazione, non può considerarsi illegittima.
I giudici hanno ricordato che la giurisprudenza ha giudicato legittima la revoca dell'aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto motivata con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa ovvero per carenza di copertura finanziaria e sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell'interesse pubblico (articolo ItaliaOggi del 29.04.2016).
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MASSIMA
III. L’appello è infondato e deve essere respinto.
In punto di fatto deve sottolinearsi che la revoca è stata deliberata dalla giunta comunale di San Bonifacio con atto n. 1 del 21.06.2014, circa un anno dopo la deliberazione con cui si era deciso di avviare la proposta per l’affidamento in finanza di progetto del servizio di gestione della pubblica illuminazione su tutto il territorio comunale e circa quattro mesi dopo aver indetto una gara a procedura aperta per la scelta dell’affidatario in concessione, il tutto prima quindi delle elezioni della nuova amministrazione comunale svoltesi il 25 maggio e l’08.06.2014.
Proprio la nuova amministrazione, appena insediatasi, ha riscontrato l’impegno di risorse finanziarie derivante dalla procedura in parola, quantificabile in canone annuo pari a €. 500.000,00 eventualmente ribassati per un periodo di diciotto anni, limitabili a quindici, tale da irrigidire per lungo tempo il bilancio comunale ed impedendo margini di manovra per gli esercizi futuri: ciò ha indotto la predetta nuova valutazione ad una rigorosa valutazione di tutti i flussi di entrata e di spesa, alla luce delle contrazioni di risorse pubbliche per effetto della normativa statale più recente, da ultimo dalla L. 27.12.2013 n. 147 e dal decreto legge di 04.04.2014, n. 66, convertito nella L. 23.06.2014 n. 89.
Non può sottacersi che
l’evidenziazione della enorme spesa rispetto al calo dei finanziamenti è stata accostata dall’amministrazione nella stessa deliberazione di revoca anche alla continua rapida evoluzione delle tecnologie per la produzione e la distribuzione di energia elettrica, le quali nello spazio di 18 anni avrebbero potuto determinare consistenti risparmi di bilancio.
Tali motivazioni risultano ragionevoli, non illogiche, né irrazionali e soprattutto fondate su non implausibili elementi di fatto, così che la scelta di revocare la gara, che rientra nella discrezionalità propria di cui è titolare esclusiva la pubblica amministrazione, non può considerarsi illegittima.
In tal senso è sufficiente rammentare che,
secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, è legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto motivata con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa ovvero per carenza di copertura finanziaria e sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell’interesse pubblico (tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 29.07.2015, n. 3748; 26.09.2013, n. 4809; 06.05.2013, n. 2418).
Alla legittimità della revoca consegue l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno.
Deve essere a questo punto esaminata la fondatezza della
domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, che è astrattamente ammissibile anche in presenza della legittimità della revoca (Cons. Stato, sez. VI, 01.02.2013, n. 633).
A tal fine
deve venire in considerazione un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza dell’amministrazione che, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere alla revoca della gara, non ha invece provveduto a tanto, ingenerando nella parte un ragionevole affidamento nella conclusione della gara e nella possibilità di aggiudicarsi l’appalto stesso.
Sennonché nel caso di specie tale situazione non è ravvisabile, giacché la revoca della gara è intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, senza quindi che nessun affidamento si sia potuto ragionevolmente ingenerare nei concorrenti, quand’anche la comunicazione della revoca fosse a questi ultimi pervenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte e dopo la effettiva presentazione di queste ultime.
Al riguardo può ancora richiamarsi la pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, per la quale
la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto e quindi non può che riguardare fatti svoltisi in tale fase; perciò la responsabilità precontrattuale non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 21.08.2014 n. 4272), corretto esercizio di cui non può dubitarsi nel vaso di specie, visti i tempi seguiti dall’Amministrazione comunale per l’adozione della revoca in questione e la plasubilità della motivazione.
E’ appena il caso di aggiungere che non essendosi prodotto alcun effetto durevole vantaggioso in favore dell’appellante in ragione dell’atto legittimamente revocato, non sussistono neppure i presupposti per il riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21-quinqquies della l. n. 241 del 1990.
IV, Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere dunque respinto.

EDILIZIA PRIVATAIl carattere permanente degli abusi edilizi comporta che il decorso del tempo non spieghi alcuna efficacia sanante nei confronti degli abusi stessi, con la conseguenza che in tali circostanze non può formarsi alcuna fattispecie di legittimo affidamento in capo al soggetto che ha realizzato le opere abusive.
Da quanto precede deriva, quindi, che -non potendosi formare in capo al ricorrente alcun legittimo affidamento sulla sanabilità delle opere de quibus- il decorso di un lungo lasso di tempo per l'adozione dei contestati provvedimenti non risulta una circostanza adeguata al fine di inficiare la loro legittimità, con la conseguenza che la censura in esame risulta priva di pregio.

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10. Con l'ottavo motivo di gravame il ricorrente ha dedotto l'illegittimità del provvedimento impugnato per violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della legge n. 241 del 1990, sotto altro profilo, nonché violazione del principio dell'affidamento del privato cittadino.
Secondo il ricorrente, infatti, il provvedimento de quo sarebbe stato adottato dal Comune a distanza di oltre sei anni dalla presentazione dell'istanza dell’08.06.2007, prot. n. 10058, concernente il permesso di costruire in sanatoria: operando in tal modo, quindi, l'Amministrazione comunale avrebbe violato l'affidamento che si sarebbe ingenerato nel ricorrente in ragione del decorso di un lungo lasso di tempo dalla presentazione della succitata istanza.
Anche detta censura non può essere condivisa.
Rileva, infatti, la Sezione che, in base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “il carattere permanente degli abusi edilizi comporta che il decorso del tempo non spieghi alcuna efficacia sanante nei confronti degli abusi stessi...” (Cons. di Stato, Sez. VI, 18.09.2013, n. 4651), con la conseguenza che in tali circostanze non può formarsi alcuna fattispecie di legittimo affidamento in capo al soggetto che ha realizzato le opere abusive (Cons. di Stato, Sez. VI, 20.06.2013, n. 3667): da quanto precede deriva, quindi, che -non potendosi formare in capo al ricorrente alcun legittimo affidamento sulla sanabilità delle opere de quibus- il decorso di un lungo lasso di tempo per l'adozione dei contestati provvedimenti non risulta una circostanza adeguata al fine di inficiare la loro legittimità, con la conseguenza che la censura in esame risulta priva di pregio (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 21.04.2016 n. 962 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abuso edilizio - Criteri per l'identificazione del committente dei lavori - Assenza di titoli formali - Disponibilità del bene.
In tema di violazioni edilizie costituenti reato, il committente deve identificarsi in colui che ha la materiale disponibilità del bene oggetto dell’intervento abusivo, anche senza esserne il proprietario o senza avere con lo stesso un rapporto giuridicamente qualificato.
In altri termini, la paternità, esclusiva o in concorso con altri, dell’opera ben può essere attribuita anche a colui che, pur in assenza di titoli formali astrattamente legittimanti un potere decisionale, abbia, anche solo di fatto, la disponibilità del bene.
Sicché, se con riguardo alla posizione di chi ricopra una veste già di per sé implicante la disponibilità formale del bene, la presunzione logica in tal modo derivante circa l’attribuibilità al medesimo dei lavori comporta, in capo all’accusa, un onere probatorio di minore portata perché in qualche modo coincidente con tale dato formale, con riguardo invece a chi tale qualifica formale non abbia, è necessario che sia fornita la prova degli elementi fattuali univocamente indicativi, in contrasto con l’apparente formale estraneità del soggetto, della disponibilità di fatto del bene coinvolto.
Ed infatti, sia pure con riferimento alla situazione del coniuge mero comproprietario e non committente, si è affermato che la responsabilità per l’abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria della compartecipazione, anche morale, alla realizzazione del manufatto, desumibili dalla presentazione della domanda di condono edilizio, dalla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, dall’interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, dai rapporti di parentela o affinità tra terzo e proprietario, dalla presenza di quest’ultimo “in loco” e dallo svolgimento di attività di vigilanza nell’esecuzione dei lavori o dal regime patrimoniale dei coniugi.

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Questa Corte ha in più occasioni affermato che in tema di violazioni edilizie costituenti reato, il committente deve identificarsi in colui che ha la materiale disponibilità del bene oggetto dell'intervento abusivo, anche senza esserne il proprietario o senza avere con lo stesso un rapporto giuridicamente qualificato (Sez. 3, n. 43608 del 15/09/2015, Rosati, Rv. 265159); in altri termini, la paternità, esclusiva o in concorso con altri, dell'opera ben può essere attribuita anche a colui che, pur in assenza di titoli formali astrattamente legittimanti un potere decisionale, abbia, anche solo di fatto, la disponibilità del bene.
Sicché, se con riguardo alla posizione di chi ricopra una veste già di per sé implicante la disponibilità formale del bene, la presunzione logica in tal modo derivante circa l'attribuibilità al medesimo dei lavori comporta, in capo all'accusa, un onere probatorio di minore portata perché in qualche modo coincidente con tale dato formale, con riguardo invece a chi tale qualifica formale non abbia, è necessario che sia fornita la prova degli elementi fattuali univocamente indicativi, in contrasto con l'apparente formale estraneità del soggetto, della disponibilità di fatto del bene coinvolto (nella fattispecie, del fondo sul quale i manufatti sono stati edificati).
Ed infatti, sia pure con riferimento alla situazione del coniuge mero comproprietario e non committente, si è affermato che la responsabilità per l'abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria della compartecipazione, anche morale, alla realizzazione del manufatto, desumibili dalla presentazione della domanda di condono edilizio, dalla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, dall'interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, dai rapporti di parentela o affinità tra terzo e proprietario, dalla presenza di quest'ultimo "in loco" e dallo svolgimento di attività di vigilanza nell'esecuzione dei lavori o dal regime patrimoniale dei coniugi (tra le altre, Sez. 3, n. 52040 del 11/11/2014, Langella e altro, Rv. 261522) (
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.04.2016 n. 16163).

ENTI LOCALI - VARIDivieto di sosta. Anche senza l'ordinanza multa valida.
La mancata indicazione sul retro del segnale di divieto di sosta del numero dell'ordinanza comunale non invalida la multa accertata dai vigili urbani.

Lo ha evidenziato la Corte di Cassazione, Sez. II, civ., con la sentenza 19.04.2016 n. 7709.
Un automobilista si è rivolto prima al prefetto poi al tribunale e infine in Cassazione evidenziando la mancata apposizione sul retro del segnale indicante divieto di sosta del numero dell'ordinanza. Ma sempre senza successo. A parere dei giudici di Piazza Cavour, infatti, l'eventuale omissione sul retro dei segnali stradali delle indicazioni previste dalla normativa configura una mera irregolarità.
In particolare l'omessa indicazione degli estremi dell'ordinanza comunale sul retro del cartello non determina l'illegittimità del segnale e non esime l'automobilista dal rispetto delle indicazioni fornite (articolo ItaliaOggi del 26.04.2016).

INCARICHI PROFESSIONALI: L'obbligo di diligenza, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1176, secondo comma, e 2236 cod. civ., impone all'avvocato di assolvere -sia all'atto del conferimento del mandato, sia nel corso dello svolgimento del rapporto- anche ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, essendo il professionista tenuto a rappresentare a quest'ultimo tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di richiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; di sconsigliarlo dall'intraprendere o proseguire un giudizio dall'esito probabilmente sfavorevole.
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1. - Il ricorso è infondato.
1.1. - Con il primo motivo è dedotta violazione degli artt. 1176, 1218, 1375, 2229 e 2236 cod. civ., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere la Corte d'appello ritenuto che -a fronte di uno specifico dovere informazione nei confronti del proprio cliente in ordine all'opportunità di chiamare in causa il terzo- non era fonte di responsabilità professionale il comportamento omissivo dell'avvocato, che non aveva sollecitato il cliente dopo che questi aveva rifiutato l'ipotesi di effettuare la chiamata in causa del terzo.
1.2. - La doglianza è infondata.
1.2.1. - La Corte d'appello ha osservato che dalle prove raccolte (prova testimoniale diretta, testi Ro. e Ve.) emergeva con certezza che l'amministratore della Sh.Te. era stato informato dall'avvocato Pa., codifensore insieme all'avvocato Mi., dell'opportunità di chiamare in causa -oltre all'istituto incaricato della sorveglianza del capannone nel quale era stato perpetrato il furto- anche la società che aveva installato l'impianto di allarme, ed inoltre che, all'esito dell'informazione, la Sh.Te. aveva scelto di non dare seguito alla predetta chiamata.
Tale valutazione di opportunità, secondo la Corte d'appello, era rimessa al cliente e non era sindacabile dal difensore.
1.2.2. - La motivazione resa dalla Corte territoriale risulta esente da censura.
Non può ritenersi che il difensore avesse il dovere di insistere per ottenere il consenso della parte alla chiamata in causa del terzo:
la diligenza cui era tenuto il difensore nell'esercizio del suo mandato era stata assolta nel momento in cui il cliente era stato informato sul punto (ex plurimis, Cass., sez. 3^, sentenza n. 24544 del 2009).
Vero che, secondo la giurisprudenza di questa Corte,
l'obbligo di diligenza, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1176, secondo comma, e 2236 cod. civ., impone all'avvocato di assolvere -sia all'atto del conferimento del mandato, sia nel corso dello svolgimento del rapporto- anche ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, essendo il professionista tenuto a rappresentare a quest'ultimo tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di richiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; di sconsigliarlo dall'intraprendere o proseguire un giudizio dall'esito probabilmente sfavorevole.
E' vero, di conseguenza, che
incombe sul professionista l'onere di fornire la prova della condotta mantenuta, e che al riguardo non è sufficiente il rilascio da parte del cliente delle procure necessarie all'esercizio dello ius postulandi, trattandosi di elemento che non è idoneo a dimostrare l'assolvimento del dovere di informazione in ordine a tutte le circostanze indispensabili per l'assunzione da parte del cliente di una decisione pienamente consapevole sull'opportunità o meno di iniziare un processo o intervenire in giudizio (Cass., sez. 2^, sentenza n. 14597 del 2004).
Ciò detto, è altresì vero che
l'attività di persuasione del cliente al compimento o non di un atto, ulteriore rispetto all'assolvimento dell'obbligo informativo, è concretamente inesigibile, oltre che contrastante con il principio secondo cui l'obbligazione informativa dell'avvocato è un'obbligazione di mezzi e non di risultato (ex plurimis, Cass., sez. 3^, sentenza n. 10289 del 2015) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 19.04.2016 n. 7708).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Abuso edilizio e dolo.
Premesso che il dolo caratterizzante il reato di abuso di ufficio è quello "intenzionale", va rammentato che la prova dello stesso deve essere ricavata da elementi ulteriori rispetto al comportamento "non iure" osservato dall'agente, che evidenzino la effettiva "ratio" ispiratrice del comportamento dell'agente, giacché la condotta illecita deve essere posta in essere al preciso scopo di perseguire, in via immediata, un danno ingiusto ad altri o un vantaggio patrimoniale ingiusto per sé o per altri.
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2. Con un secondo motivo lamenta l'illogicità della motivazione della sentenza con riferimento all'eccepita mancanza del dolo intenzionale; segnatamente la sentenza non ha fatto sul punto alcun riferimento a quanto sollevato con l'atto di appello.
Aggiunge come da un lato la attività del tecnico comunale al momento dell'approvazione del progetto sia meramente cartolare e dall'altro la sentenza abbia trascurato di considerare le conclusioni della sentenza del Tar che ha ritenuto assente ogni violazione della normativa urbanistica da parte dell'imputato. Non è stata raggiunta alcuna prova circa le pretese scorrette modalità delle verifiche condotte dall'imputato.
Anche l'affermazione dei benefici economici ricavati dall'impresa edilizia destinataria del provvedimento sarebbe erronea posto che anzi è stata applicata la sanzione prevista dall'art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001.
...
5. E' invece fondato il secondo motivo:
premesso che il dolo caratterizzante il reato di abuso di ufficio è quello "intenzionale", va rammentato che la prova dello stesso deve essere ricavata da elementi ulteriori rispetto al comportamento "non iure" osservato dall'agente, che evidenzino la effettiva "ratio" ispiratrice del comportamento dell'agente (Sez. 2, n. 23019 del 05/05/2015, Adamo, Rv. 264280), giacché la condotta illecita deve essere posta in essere al preciso scopo di perseguire, in via immediata, un danno ingiusto ad altri o un vantaggio patrimoniale ingiusto per sé o per altri (Sez. 3, n. 10810 del 17/01/2014, Altieri ed altri, Rv. 258893).
La sentenza si è sul punto limitata a richiamare la "tutt'altro che trascurabile entità delle violazioni commesse" e "i rilevanti benefici economici procurati all'impresa edilizia", tra i quali quelli relativi agli oneri di urbanizzazione, senza chiarire perché tali aspetti, lungi dall'essere compatibili con un dolo anche solo generico, dovrebbero essere univocamente indicativi dello scopo di favorire l'impresa costruttrice, sui cui eventuali legami o rapporti con l'imputato nulla è dato sapere.
La sentenza andrebbe dunque annullata con rinvio per nuova motivazione sul punto; sennonché la prescrizione del reato, nelle more intervenuta per decorso del termine scaduto in data 13/09/2014 (anche a volere, come contestato dal ricorrente, considerare la data di consumazione del 13/03/2007 indicata in imputazione) osta all'annullamento posto che il conseguente rinvio all'esame del giudice di merito è incompatibile con l'obbligo di immediata declaratoria di proscioglimento stabilito dall'art. 129 c.p.p. (da ultimo, Sez. 3, n. 23260 del 29/04/2015, Gori, Rv. 263668); sicché la sentenza impugnata deve essere, da un lato, annullata senza rinvio per essere il reato (unico residuato già all'esito del giudizio di primo grado) estinto appunto per prescrizione e, dall'altro, quanto alle statuizioni civili adottate (nella specie la condanna dell'imputato, confermata in appello, al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile), annullata con rinvio ai fini civili al giudice civile competente per valore in grado d'appello (da ultimo, Sez. 5, n. 594 del 16/11/2011, Perrone, Rv. 252665; Sez. 5, n. 15015 del 23/02/2012, P.G. e p.c. in proc. Genovese, Rv. 252487) (tratto da www.lexambiente.it -
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.04.2016 n. 15895).

EDILIZIA PRIVATA: Rapporti tra autorizzazione paesaggistica e permesso di costruire.
L'autorizzazione paesistica, essendo finalizzata alla salvaguardia del paesaggio quale bene costituzionalmente protetto tanto sotto l'aspetto estetico e culturale quanto sotto il profilo di risorsa economica, è un provvedimento distinto ed autonomo rispetto ai provvedimenti autorizzatori in materia urbanistica, i quali sono invece volti ad assicurare la corretta gestione del territorio, sotto il profilo dell'uso e della trasformazione programmata di esso in una visione unitaria e complessiva, con la conseguenza che, stante la reciproca autonomia dei due provvedimenti ad ogni effetto, ivi compreso quello sanzionatorio, il reato paesaggistico è integrato tutte le volte in cui manchi la relativa autorizzazione dell'autorità preposta alla tutela dell'interesse paesaggistico, a nulla rilevando che la stessa autorità, se preposta anche alla tutela degli interessi urbanistici, abbia compiuto, in ragione della pluralità degli interessi presidiati dalle rispettive norme, una autonoma valutazione in quest'ultimo senso e non anche, come necessario, anche ai fini paesaggistici.
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3. Anche il secondo motivo è manifestamente infondato, essendo risultato incontroverso che il ricorrente realizzò il fabbricato senza aver ottenuto alcun titolo abilitativo.
In particolare, per quanto concerne il reato paesaggistico, la costruzione fu realizzata senza che fosse stata mai rilasciata la necessaria autorizzazione da parte del competente ufficio della Regione sarda, cosicché è stato correttamente ritenuto del tutto irrilevante il fatto che l'imputato avesse confidato nella definizione delle procedure concernenti l'approvazione del piano di lottizzazione, cui era subordinato il rilascio del permesso a costruire e dunque la legittima edificazione dei singoli edifici, posto che le disposizioni in materia urbanistica e paesaggistica prevedono tassativamente che le opere edilizie possano essere realizzate soltanto dopo il rilascio dei preventivi provvedimenti abilitativi da parte delle amministrazioni competenti, laddove invece il ricorrente ha comunque dato corso alle opere in assenza della prescritta autorizzazione paesistica.
Sono pertanto del tutto irrilevanti le obiezioni formulate dal ricorrente, anche sotto il profilo del difetto di motivazione, avendo la Corte d'appello fatto buon governo del principio affermato dalla giurisprudenza di legittimità secondo il quale l'autorizzazione paesistica, essendo finalizzata alla salvaguardia del paesaggio quale bene costituzionalmente protetto tanto sotto l'aspetto estetico e culturale quanto sotto il profilo di risorsa economica, è un provvedimento distinto ed autonomo rispetto ai provvedimenti autorizzatori in materia urbanistica, i quali sono invece volti ad assicurare la corretta gestione del territorio, sotto il profilo dell'uso e della trasformazione programmata di esso in una visione unitaria e complessiva, con la conseguenza che, stante la reciproca autonomia dei due provvedimenti ad ogni effetto, ivi compreso quello sanzionatorio, il reato paesaggistico è integrato tutte le volte in cui manchi, come nella specie, la relativa autorizzazione dell'autorità preposta alla tutela dell'interesse paesaggistico, a nulla rilevando che la stessa autorità, se preposta anche alla tutela degli interessi urbanistici, abbia compiuto, in ragione della pluralità degli interessi presidiati dalle rispettive norme, una autonoma valutazione in quest'ultimo senso e non anche, come necessario, anche ai fini paesaggistici (Sez. 3, n. 23230 del 22/04/2004, Verdelocco, Rv. 229437).
Deriva da ciò anche la legittimità dei provvedimenti sanzionatori di tipo amministrativo di rimessione in pristino dello stato dei luoghi disposti dal giudice penale per la violazione della normativa paesaggistica (tratta da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, sez. III penale, sentenza 14.04.2016 n. 15466).

URBANISTICA: Lottizzazione e autorizzazione a lottizzare postuma.
L'eventuale autorizzazione a lottizzare, concessa "in sanatoria", non estingue il reato di lottizzazione abusiva, non essendo espressamente prevista dalla legge come causa estintiva di tale reato.
Qualora essa intervenga il giudice non può, tuttavia, disporre la confisca, perché l'autorità amministrativa competente, riconoscendo ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici generali vigenti sul territorio, ha inteso evidentemente lasciare il terreno lottizzato alla disponibilità dei proprietari, rinunciando implicitamente ad acquisirlo al patrimonio indisponibile del Comune.
Allo stesso modo la successiva approvazione di un piano di recupero urbanistico non può configurare un'ipotesi di sanatoria della lottizzazione.

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1. Per quanto riguarda il primo motivo, mediante il quale è stata denunciata violazione di legge in relazione agli artt. 36, 44 e 45 d.P.R. 380/2001 e 2 l. 241/1990, per l'omessa sospensione del processo nonostante l'approvazione da parte del Comune di Genova di un aggiornamento del Piano Urbanistico Comunale e di una convenzione urbanistica con la società proprietaria del fabbricato, in attuazione della quale è in corso il rilascio del titolo di legittimazione delle opere che ne consentirebbe il mantenimento (rilasciato successivamente al deposito del ricorso e di cui è stato dato atto con i motivi aggiunti), giova ricordare che
l'eventuale autorizzazione a lottizzare, concessa "in sanatoria", non estingue il reato di lottizzazione abusiva, non essendo espressamente prevista dalla legge come causa estintiva di tale reato (Sez. 3, n. 23154 del 18/05/2006, Scalici, Rv. 234476; conf. Sez. 3, n. 4373 del 13/12/2013, Franco, Rv. 258921; Sez. 3, n. 43591 del 18/02/2015, Di Stefano, Rv. 265153).
Qualora essa intervenga (ma ciò è oggetto degli ulteriori rilievi formulati dai ricorrenti con il quarto motivo e con i motivi aggiunti a proposito della confisca) il giudice non può, tuttavia, disporre la confisca, perché l'autorità amministrativa competente, riconoscendo ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici generali vigenti sul territorio, ha inteso evidentemente lasciare il terreno lottizzato alla disponibilità dei proprietari, rinunciando implicitamente ad acquisirlo al patrimonio indisponibile del Comune.
Allo stesso modo -secondo la giurisprudenza di questa Corte- la successiva approvazione di un piano di recupero urbanistico non può configurare un'ipotesi di sanatoria della lottizzazione (vedi Cass., Sez. 3, 05.12.2001, Venuti).
Ne consegue, sotto il profilo della incidenza sulla sussistenza della lottizzazione abusiva, l'irrilevanza dell'aggiornamento del Piano Urbanistico Comunale e della stipula della convenzione urbanistica tra il Comune e la proprietaria dell'edificio, inidonei, per le ragioni anzidette, anche nella ipotesi di rilascio di valido e legittimo titolo di legittimazione delle opere, ad estinguere il reato di lottizzazione abusiva, con la conseguente insussistenza di ragioni di sorta per disporre la sospensione del processo in attesa del rilascio di permesso di costruire in sanatoria.
2. Soccorrono le medesime considerazioni in ordine al secondo motivo di ricorso, mediante il quale è stata denunciata violazione di legge in relazione all'art. 30 d.P.R. 380/2001, per l'omessa considerazione da parte della Corte d'appello del complesso iter amministrativo relativo alla pianificazione urbanistica dell'area nella quale si trova il fabbricato oggetto della lottizzazione abusiva contestata ai ricorrenti.
Costoro, infatti, in considerazione della innovazione dello strumento urbanistico direttivo nell'anno 2000, con la esclusione della destinazione direzionale dell'area nella quale si trova il fabbricato oggetto dell'intervento edilizio e la previsione quale destinazione caratterizzante di tale area di quella residenziale (con la conseguente richiesta da parte della società proprietaria del fabbricato di un nuovo titolo autorizzativo per conformarsi a tale destinazione, in ordine alla quale il Comune di Genova non si era determinato nonostante il decorso del termine di cui all'art. 2 l. 241/1990), hanno prospettato l'insussistenza della contestata lottizzazione abusiva, per essere stato realizzato il manufatto solamente nella sua struttura essenziale e con la sola prefigurazione in vista del suo adeguamento, anche sotto il profilo concessorio, alle nuove destinazioni residenziali previste dal Piano Urbanistico Comunale vigente.
Risulta, tuttavia, assorbente, il dato, già evidenziato, della radicale difformità tra la concessione edilizia rilasciata alla proprietaria, la S.r.l. Ba. San Giuliano, dal Comune di Genova, n. 550 del 03/12/1991, che prevedeva la realizzazione di un fabbricato a destinazione direzionale di quattro piani (compreso il piano autorimessa seminterrato) su un'area della superficie di 926 metri quadrati, con altezza di metri 15,15 e volume totale di metri cubi 8492, e quanto effettivamente realizzato dagli imputati, e cioè una modifica di destinazione d'uso del fabbricato e varianti in corso d'opera mai assentite (tra cui: la realizzazione del fabbricato ad una quota d'imposta inferiore di circa m. 2,60; il frazionamento dell'edificio in undici unità immobiliari; il rimodellamento della sagoma dell'edificio con riduzione della superficie lorda da mq. 2392 a mq. 1927 e la contestuale variazione dei prospetti; la realizzazione di una rampa elicoidale per l'accesso alla rimessa al piano seminterrato; la diversa realizzazione delle sistemazioni esterne circostanti il fabbricato con inserimento di due piscine; la realizzazione di un locale fuori terra in calcestruzzo armato della superficie di 10 mq.; la mancata realizzazione del parcheggio pubblico previsto quale opera in convenzione; la trasformazione della pista provvisionale di accesso al cantiere in viale carrabile posto a servizio del fabbricato): una così rilevante discrepanza determina la verificazione di una lottizzazione abusiva, per la totale difformità di quanto realizzato rispetto al piano di lottizzazione,  irrilevante rimanendo, alla stregua dei principi ricordati, l'eventuale autorizzazione a lottizzare emessa successivamente, così come l'approvazione di un nuovo piano urbanistico-comunale, cui le opere abusive sarebbero astrattamente conformi, giacché ciò non determina comunque una sanatoria della lottizzazione abusiva o l'estinzione del reato, che non sono contemplate dall'art. 30 d.P.R. 380/2001.
Manifestamente infondato risulta poi il profilo della censura fondato sul rilievo che non sarebbe qualificabile come lottizzazione abusiva l'intervento edilizio realizzato dagli imputati, in quanto avente ad oggetto un fabbricato e non un terreno, giacché ricorre il reato di lottizzazione abusiva fisica o materiale quando l'intervento, per le sue dimensioni o caratteristiche, sia idoneo a pregiudicare la riserva pubblica di programmazione territoriale (Sez. 3, n. 9446 del 21/01/2010, Lorefice, Rv. 246340), consista esso nella realizzazione di un nuovo fabbricato o nella suddivisione in lotti di un terreno in vista della realizzazione di nuove costruzioni, e tale idoneità a pregiudicare la programmazione territoriale di quanto realizzato dagli imputati non è in alcun modo stato oggetto di censura.
3. Per le medesime considerazioni risulta manifestamente infondato anche il terzo motivo di ricorso, mediante il quale è stata prospettata errata applicazione degli artt. 30 e 44 d.P.R. 380/2001, per la ritenuta sussistenza dell'elemento soggettivo del reato di lottizzazione abusiva in capo a tutti gli imputati nonostante l'incertezza della situazione in ordine alla validità del piano di lottizzazione a causa della sua sopravvenuta incompatibilità con gli strumenti urbanistici.
Va ricordato che
è stato chiarito, quanto all'elemento soggettivo del reato di lottizzazione abusiva, che "non è ravvisabile alcuna eccezione al principio generale stabilito per le contravvenzioni dall'art. 42, 4° comma, cod. pen., restando ovviamente esclusi i casi di errore scusabile sulle norme integratici del precetto penale e quelli in cui possa trovare applicazione l'art. 5 cod. pen. secondo l'interpretazione fornita dalla pronuncia n. 364/1988 della Corte Costituzionale. Conseguentemente va ammessa anche la cooperazione colposa nella realizzazione del reato e diviene irrilevante l'eventuale eterogeneità dell'elemento soggettivo accertato in capo ai diversi concorrenti" (così Sez. 3, n. 36940 del 11/05/2005, Stiffi, Rv. 232189; conf. Sez. 3, n. 38799 del 16/09/2015, De Paola, Rv. 264718).
Ora, nella vicenda in esame, i ricorrenti hanno intrapreso sulla base del piano di lottizzazione e della concessione edilizia del 1991, che contemplavano la realizzazione di un fabbricato indiviso con destinazione direzionale articolato su quattro piani, una ristrutturazione con mutamento della destinazione, realizzando anche tutte le anzidette varianti in corso d'opera mai assentite, in assenza di risposta da parte del Comune di Genova circa la variante riduttiva della suddetta concessione edilizia ed in difformità dall'originario piano di lottizzazione e dalla concessione edilizia ottenuta: tutto ciò comporta l'irrilevanza, sotto il profilo della consapevolezza di realizzare un'opera del tutto difforme dal piano di lottizzazione e dalla concessione, dei sopravvenuti mutamenti degli strumenti urbanistici e delle altre vicende amministrative e giurisdizionali, soprattutto in considerazione della importanza dell'opera e della veste qualificata dei ricorrenti (quale evidenziata dalla Corte d'appello), che non potevano non rappresentarsi (sia pure nel quadro di incertezza derivante dalle pronunce dei giudici amministrativi, dalla imposizione del vincolo storico ambientale e del nuovo Piano Urbanistico Comunale) di dare corso alla realizzazione di un'opera illegittima, stante la persistente palese e rilevante difformità della stessa rispetto al piano di lottizzazione ed alla concessione, in ordine ai quali non erano intervenute modifiche di sorta da parte degli organi comunali.
4. Per quanto riguarda, infine, le censure relative al mantenimento della confisca, nonostante l'approvazione della variante del Piano Urbanistico Comunale e la stipula di convenzione attuativa e, da ultimo, il rilascio (in data 24.02.2015) di permesso di costruire al fine di ripristinare l'iniziale destinazione d'uso del fabbricato con finalità direzionale, oggetto del quarto motivo e dei motivi aggiunti, va ribadito che
il provvedimento di confisca delle aree impartito con la sentenza di condanna per i reati di lottizzazione abusiva e di costruzione abusiva su area illecitamente lottizzata non è automaticamente caducato per effetto del successivo rilascio di permesso a costruire in sanatoria, in quanto il giudice dell'esecuzione penale ha il dovere di controllare la legittimità di tale provvedimento e, in particolare, la sussistenza dei requisiti per il rilascio del titolo abilitativo (così Sez. 3, n. 12350 del 02/10/2013, Pandiani, Rv. 259890).
E' solo per effetto di un legittimo rilascio della concessione in sanatoria per condono che è possibile rivisitare la questione riguardante la confisca dei manufatti abusivamente realizzati a seguito di lottizzazione abusiva e dunque confiscati, in quanto il titolo abilitativo sopravvenuto legittima soltanto l'opera edilizia come tale, ma non si estende alla possibilità di rivedere la questione riguardante la lottizzazione, perché la concessione non ha una funzione strumentale urbanistica di pianificazione dell'uso del territorio (Sez. 3, 21.04.1989, n. 6160, Greco, Rv. 181117), e dunque, ferma restando la sussistenza della lottizzazione abusiva, per poter escludere la confisca occorrerà verificare la legittimità del permesso di costruire ed anche la sua compatibilità e coerenza con gli strumenti di pianificazione del territorio.
Ora, nella specie, occorrerà verificare, in sede esecutiva, essendo una tale indagine preclusa in questa sede, la legittimità del rilascio del suddetto permesso di costruire (avente lo scopo di consentire il ripristino della iniziale destinazione d'uso direzionale del fabbricato), tenendo conto dei mutamenti frattanto apportati allo stato dei luoghi ed all'edificio, onde accertare la compatibilità di tale permesso con lo stato di fatto e la sua congruenza rispetto al suo scopo ed agli strumenti urbanistici di pianificazione territoriale, e solo all'esito di una tale indagine potranno essere esclusi i presupposti per mantenere la confisca, per effetto ed in conseguenza della legittima sanatoria delle opere e della loro compatibilità con gli strumenti urbanistici.
Ne consegue la manifesta infondatezza anche di tali motivi di ricorso, non potendo allo stato essere esclusi i presupposti di detta confisca (tratto da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.04.2016 n. 15404).

COMPETENZE PROGETTUALI: Consiglio di Stato: gli atti di aggiornamento catastale esclusi dalle competenze degli agrotecnici.
Accolto il ricorso del Consiglio nazionale dei geometri e dei geometri laureati.
Gli agrotecnici non sono legittimati a redigere e sottoscrivere gli atti di aggiornamento geometrico di cui all'articolo 8 della legge n. 679/1969 e agli articoli 5 e 7 del D.P.R. n. 650/1972.
Lo ha confermato il Consiglio di Stato (Sez. IV) che con la sentenza 13.04.2016 n. 1458 ha accolto il ricorso del Consiglio Nazionale dei Geometri e dei Geometri Laureati che ha chiesto l’integrale riforma della sentenza di primo grado con cui il Tar Lazio ha dichiarato l’inammissibilità per carenza di interesse dei ricorsi introduttivi del giudizio.
I geometri hanno fatto presente che, in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale, n. 154 del 2015 -con cui è stata dichiarata l’incostituzionalità, per violazione dell’art. 77, comma secondo Cost., dell’art. 26, comma 7-ter, del decreto legge n. 248 del 2007, in accoglimento della questione prospettata dal Consiglio di Stato con l'ordinanza n. 753 del 17.02.2014- risulta evidente non soltanto l’interesse al ricorso introduttivo del giudizio, ma anche la illegittimità dell’azione dell’Amministrazione.
L’art. 26, comma 7-ter, del decreto-legge 31.12.2007, n. 248 stabiliva che il comma 96 dell’art. 145 della legge 23.12.2000, n. 388 (legge finanziaria 2001), “si interpreta nel senso che gli atti ivi indicati possono essere redatti e sottoscritti anche dai soggetti in possesso del titolo di cui alla legge 06.06.1986, n. 251, e successive modificazioni”. La legge 06.06.1986, n. 251, cui faceva espresso rinvio la disposizione censurata, ha istituito l’albo professionale degli agrotecnici.
  I giudici di Palazzo Spada ricordano che secondo un costante orientamento del Consiglio di Stato, dal quale non c’è motivo per discostarsi, deve ritenersi che “la pronuncia di illegittimità costituzionale di una norma di legge determina la cessazione della sua efficacia erga omnes ed impedisce, dopo la pubblicazione della sentenza, che essa possa esser applicata ai rapporti, in relazione ai quali la norma dichiarata incostituzionale risulti anche rilevante, stante l’effetto retroattivo dell’annullamento escluso solo per i cd. rapporti esauriti” (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 14.03.2012, n. 1429).
La risoluzione n. 10/DF del 03.04.2008 del Ministero dell’Economia e delle Finanze, nonché la circolare dell’Agenzia del Territorio n. 3 del 14.04.2008, in seguito alla pronuncia della Corte Costituzionale n. 154 del 2015, “devono ritenersi viziate da una invalidità derivata: detti atti, infatti, costituiscono integrazione e non mera interpretazione, della disposizione dichiarata incostituzionale e, il venir meno del presupposto normativo, determina, in ultima analisi, la loro invalidità ed inidoneità a produrre effetti”.
Pertanto, conclude il Consiglio di Stato, “Alla luce delle suesposte argomentazioni, va accolto l’appello proposto dal sig. Fausto Savoldi e dal Consiglio Nazionale Geometri e Geometri Laureati e, per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR per il Lazio sede di Roma n. 7395 del 30.08.2012, devono annullarsi i provvedimenti impugnati in primo grado” (commento tratto da www.casaeclima.com).

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTINotifiche a mezzo posta senza relata. Cassazione ricorda che si seguono le regole sul servizio postale ordinario.
In tema di notificazioni a mezzo posta, non deve essere redatta alcuna relata di notifica o annotazione specifica sull'avviso di ricevimento in ordine alla persona cui è stato consegnato il plico, e l'atto pervenuto all'indirizzo del destinatario deve ritenersi ritualmente consegnato a quest'ultimo, stante la presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 c.c.
Inoltre, ai sensi dell'art. 140 cpc la raccomandata cosiddetta «informativa» deve contenere la semplice notizia del deposito dell'atto stesso presso la casa comunale e, per quanto riguarda la notificazione nei confronti di un destinatario irreperibile, non occorre che dall'avviso di ricevimento della raccomandata informativa del deposito dell'atto presso l'ufficio comunale risultino tutte le annotazioni prescritte in caso di notificazione effettuata a mezzo del servizio postale, dovendo piuttosto da esso risultare il trasferimento, il decesso del destinatario o altro fatto impeditivo della conoscibilità (non della conoscenza effettiva) dell'avviso stesso.

Questi importanti princìpi, in tema di notificazione, sono stati espressi dalla VI Sez. civile della Corte di Cassazione nell'ordinanza 12.04.2016 n. 7184.
I giudici di legittimità hanno richiamato la pronuncia della Cassazione n. 9111/2012 che, in tema di notificazioni a mezzo posta, ha stabilito che la disciplina relativa alla raccomandata con avviso di ricevimento, mediante la quale può essere notificato l'avviso di liquidazione o di accertamento senza intermediazione dell'ufficiale giudiziario, è quella dettata dalle disposizioni concernenti il servizio postale ordinario per la consegna dei plichi raccomandati, in quanto le disposizioni di cui alla L. n. 890 del 1982 attengono esclusivamente alla notifica eseguita dall'ufficiale giudiziario ex art. 140 cpc.
Ne consegue che, difettando apposite previsioni della disciplina postale, non deve essere redatta alcuna annotazione specifica sull'avviso di ricevimento in ordine alla persona cui è stato consegnato il plico, e l'atto pervenuto all'indirizzo del destinatario deve ritenersi ritualmente consegnato a quest'ultimo, stante la presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 c.c., superabile solo se il medesimo dia prova di essersi trovato, senza sua colpa, nell'impossibilità di prenderne cognizione.
Sempre con specifico riferimento alle formalità relative alla notifica ai sensi dell'art. 140 cpc, in materia tributaria, già la recente sentenza della Cassazione n. 26864/2014 ha precisato che la raccomandata cosiddetta informativa, poiché non sostituisce l'atto da notificare, ma contiene solo la notizia del deposito dell'atto stesso nella casa comunale, non è soggetta alle disposizioni di cui alla L. n. 890/1982, sicché per la stessa occorre rispettare solo quanto prescritto dal regolamento postale per la raccomandata ordinaria.
In particolare, la Suprema Corte ha escluso che la mancata specificazione, sull'avviso di ricevimento, della qualità del consegnatario e della situazione di convivenza o meno con il destinatario determini la nullità della notificazione. Inoltre, nella notificazione nei confronti di destinatario irreperibile, ai sensi dell'art. 140 cpc, non occorre che dall'avviso di ricevimento della raccomandata informativa del deposito dell'atto presso l'ufficio comunale, che va allegato all'atto notificato, risulti precisamente documentata l'effettiva consegna della raccomandata, ovvero l'infruttuoso decorso del termine di giacenza presso l'ufficio postale, né che detto avviso contenga, a pena di nullità dell'intero procedimento notificatorio, tutte le annotazioni prescritte in caso di notificazione effettuata a mezzo del servizio postale, dovendo invece da esso risultare, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 3 del 2010, il trasferimento, il decesso del destinatario o altro fatto impeditivo della conoscibilità dell'avviso stesso, come stabilito di recente dalla sentenza della Cassazione n. 2959/2013.
Nel caso di specie, la Ctr del Lazio non si è conformata a tali principi, avendo dichiarato la nullità della notificazione della cartella esattoriale effettuata dal messo notificatore ai sensi dell'art. 140 cpc, condizionando la validità della notificazione alla riferibilità della firma apposta sulla raccomandata di ricevimento al destinatario della stessa, senza invece considerare l'inutilità di siffatta verifica, una volta acclarato il compimento della formalità dell'inoltro al destinatario della raccomandata informativa (articolo ItaliaOggi del 28.04.2016).

URBANISTICALe scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte all’approvazione degli atti di pianificazione hanno natura altamente discrezionale e, per questa ragione, sono sindacabili da parte del giudice amministrativo solo nel caso in cui vi siano evidenti indici di irrazionalità o emerga chiaramente la sussistenza di errori nella valutazione dei presupposti ad esse sottesi.
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L’amministrazione non è tenuta a motivare specificamente le scelte riguardanti le singole zone, essendo a tal fine sufficiente il richiamo ai criteri generali seguiti nell’impostazione del piano come risultanti dall’apposita relazione di accompagnamento al piano stesso.
Uniche eccezioni a questa regola si hanno quando il soggetto interessato dall’atto di pianificazione versi in situazione di particolare affidamento; affidamento che può derivare o da una convenzione urbanistica, già stipulata con il Comune, che riservi all’area un trattamento più favorevole rispetto a quello introdotto con il piano sopravvenuto, ovvero da una sentenza di annullamento di un provvedimento di diniego al rilascio un titolo edilizio.
Altra eccezione si ha poi nel caso in cui l’autorità intenda imprimere destinazione agricola ad un lotto intercluso da fondi legittimamente edificati.

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Come noto, per costante orientamento giurisprudenziale, le scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte all’approvazione degli atti di pianificazione hanno natura altamente discrezionale e, per questa ragione, sono sindacabili da parte del giudice amministrativo solo nel caso in cui vi siano evidenti indici di irrazionalità o emerga chiaramente la sussistenza di errori nella valutazione dei presupposti ad esse sottesi.
Per quanto riguarda poi il profilo motivazionale, si afferma altresì che l’amministrazione non è tenuta a motivare specificamente le scelte riguardanti le singole zone, essendo a tal fine sufficiente il richiamo ai criteri generali seguiti nell’impostazione del piano come risultanti dall’apposita relazione di accompagnamento al piano stesso (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 07.04.2008 n. 1476; id. 13.03.2008 n. 1095; id. 27.12.2007 n. 6686).
Uniche eccezioni a questa regola si hanno quando il soggetto interessato dall’atto di pianificazione versi in situazione di particolare affidamento; affidamento che può derivare o da una convenzione urbanistica, già stipulata con il Comune, che riservi all’area un trattamento più favorevole rispetto a quello introdotto con il piano sopravvenuto, ovvero da una sentenza di annullamento di un provvedimento di diniego al rilascio un titolo edilizio. Altra eccezione si ha poi nel caso in cui l’autorità intenda imprimere destinazione agricola ad un lotto intercluso da fondi legittimamente edificati (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 01.10.2004 n. 6401; id. 04.03.2003 n. 1197) (TAR Valle d'Aosta, sentenza 12.04.2016 n. 13 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

TRIBUTI: Ingiunzione Tarsu firmata dal funzionario.
Ingiunzione di pagamento Tarsu illegittima senza la firma del funzionario responsabile. L'ingiunzione emanata dal concessionario della riscossione per conto del comune deve essere sottoscritta, a pena di nullità, dal funzionario responsabile dell'ente, che è tenuto anche ad apporre il visto di esecutività sulla lista di carico. Il concessionario della riscossione non è legittimato a sottoscrivere l'ingiunzione.

È quanto ha stabilito la Ctp di Taranto, I Sez., con la sentenza 07.04.2016 n. 854.
Per la commissione provinciale, l'ingiunzione non è valida senza la «necessaria e specifica sottoscrizione da parte del funzionario responsabile del servizio». In particolare, l'atto impugnato (ingiunzione Tarsu) «non risulta sottoscritto e ne accompagnato dalla provata sottoscrizione da parte del funzionario responsabile comunale di un pur più ampio elenco di contribuenti tenuti al pagamento della pretesa tributaria che solo avrebbe potuto rappresentare il ruolo e sanare le singole situazioni».
Il principio non può essere condiviso ed è destinato a generare solo confusione, tenuto conto che non distingue i casi in cui l'ingiunzione va sottoscritta dal funzionario responsabile dell'ente, perché l'incarico al concessionario è limitato alla predisposizione dell'atto, sotto forma di appalto di servizi, da quelli in cui, invece, l'attività di riscossione è affidata in concessione e l'esattore è legittimato alla sottoscrizione. Fermo restando che il funzionario è tenuto ad apporre il visto di esecutività sulla lista di carico, ma la stessa, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice, non deve essere allegata all'ingiunzione.
Nel caso in esame la Soget, nella qualità di concessionaria del comune di Taranto, era abilitata alla sottoscrizione dell'atto: non a caso era stata chiamata in causa dal contribuente come parte resistente, essendo il soggetto autore dell'atto e, quindi, legittimato a contraddire. Non era stata opposta, infatti, dal ricorrente la carenza di legittimazione passiva nel processo tributario. Solo laddove l'affidamento sia limitato alla predisposizione degli atti, con la formula dell'appalto di servizi, il soggetto incaricato può svolgere un'attività endo-procedimentale, di supporto all'attività dell'ente, non può sottoscrivere gli atti, non può assumersene la paternità giuridica e, per l'effetto, non è abilitato alla difesa innanzi alle commissioni tributarie, perché carente di legittimazione passiva.
L'ingiunzione è uno strumento nato per il recupero delle entrate patrimoniali. L'articolo 52 del decreto legislativo 446/1997 ne ha esteso l'ambito di applicazione a tutte le entrate locali, sia tributarie che extratributarie. È un atto amministrativo recettizio, che esplica i suoi effetti nel momento in cui si perfeziona la notifica, ovvero quando l'intimazione viene portata a conoscenza del destinatario.
È utilizzabile a seguito di una pretesa divenuta definitiva o anche quando l'atto viene contestato innanzi all'autorità giudiziaria. È un atto emanabile dopo la notifica dell'avviso di accertamento, sempre che non venga sospeso dal giudice, o comunque qualora vi sia un titolo esecutivo (articolo ItaliaOggi del 26.04.2016).

APPALTI: Impresa in gara se trasparente. No all'esclusione se manca il Passoe.
No all'esclusione dall'appalto per l'impresa che al momento in cui presenta l'offerta per la gara non risulta in possesso del Passoe, il codice di registrazione presso il servizio Avcpass, il sistema di controllo dei requisiti per ottenere lavori pubblici targato Anac, l'authority anticorruzione. L'importante è che risulti comunque iscritta al sistema di trasparenza gestito dall'autorità presieduta da Raffaele Cantone. Il Passoe, infatti, costituisce un semplice strumento attraverso cui l'operatore economico può essere verificato tramite Avcpass e la mancata produzione del codice in sede di gara rappresenta una mera carenza documentale, non anche un'ipotesi di irregolarità essenziale.

Lo dice la sentenza 06.04.2016 n. 1682 della II Sez. del TAR Campania-Napoli.
Accolto il ricorso dell'impresa esclusa dalla procedura per l'affidamento di un servizio comunale. È vero: serve un Passoe per ogni singola gara cui si partecipa, ma ciò non esime l'impresa che si candida all'appalto dall'obbligo di presentare le autocertificazioni richieste sul possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento.
Non è dunque vero che l'omissione del codice possa far scattare l'esclusione dalla procedura pubblica: l'azienda ben può presentare il documento in seguito regolarizzando la sua posizione e senza pagare alcuna sanzione pecuniaria.
Lo conferma la stessa Anac nella nota illustrativa al bando tipo: il concorrente deve essere invitato ad acquisire e produrre il codice entro un certo termine, questo sì a pena di esclusione (articolo ItaliaOggi del 28.04.2016).

APPALTI: Sistema Avcpass: la mancata produzione del Passoe in sede di gara non è un’irregolarità essenziale.
Tar Campania: il Passoe non solo non costituisce causa di esclusione dalla procedura, ma può essere prodotto successivamente regolarizzando la documentazione, senza alcuna sanzione pecuniaria.
La mancata produzione del Passoe (documento attestante l'iscrizione al sistema Avcpass) in sede di gara rappresenta una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale. Pertanto il Passoe non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria.
Lo ha precisato il TAR Campania-Napoli, Sez. II, con la sentenza 06.04.2016 n. 1682.
La registrazione al servizio AVCPASS e la generazione per ogni singola gara di un PASSOE non esime l’operatore economico –scrive il Tar Napoli- dall’obbligo di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento: il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti”.
Per l’operatore economico “non è, pertanto, prevista alcuna semplificazione nella preparazione della documentazione di gara, cui aggiunge proprio il PASSOE”.
Il PASSOE, ribadiscono i giudici amministrativi della Campania, “rappresenta un semplice strumento attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPASS con il quale la stazione appaltante assolve, a norma dell’art. 6-bis, I comma, del DLgs n. 163/2006, all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli Enti certificanti convenzionati con l’ANAC (tra cui Ministero della Giustizia, Unioncamere, Inail e Agenzia delle Entrate), all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara”.
Pertanto, conclude il Tar Napoli, la mancata produzione del PASSOE in sede di gara rappresenta “una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: ne consegue che il PASSOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando dunque la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria” (commento tratto da www.casaeclima.com).

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MASSIMA
- che, nel merito, va osservato che oggetto della controversia è la legittimità o meno dell’esclusione di “Qu.-2001 soc. coop.” dalla gara per l’affidamento triennale del servizio di refezione scolastica a favore degli alunni della scuola dell’infanzia, esclusione che il Comune di Crispano ha disposto in ragione del fatto che il documento PASSOE –che, richiesto dalla legge di gara, la concorrente aveva omesso di inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa–, fornito alla commissione giudicatrice a seguito dell’invito rivolto dalla commissione stessa in ossequio alla doverosità del soccorso istruttorio, non era “posseduto” dalla ricorrente alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (01.02.2016), ma era stato “generato” successivamente (l’11.02.2016);
- che, in altre parole, l’esclusione di Qu. dalla gara trae giustificazione e fondamento, secondo l’Amministrazione, non già dall’omessa allegazione di un requisito di partecipazione (posseduto dalla concorrente), ma proprio dal suo mancato possesso, giacché era stato creato in un momento successivo alla data ultima per la proposizione dell’offerta;
- che, da parte sua, la ricorrente afferma che la mancanza del PASSOE non può comportare -soprattutto quando, come nel caso di specie, l’impresa sia registrata al servizio AVCPASS- l’esclusione dalla gara, in quanto, non configurandosi il predetto elemento quale requisito essenziale di partecipazione, ciò contrasterebbe con il principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito dall’art. 46, I comma-bis, del codice dei contratti;
- che l’affermazione della ricorrente va condivisa, giacché né il codice dei contratti (art. 6-bis), né il “bando disciplinare di gara” (pag. 10) accreditano il possesso del PASSOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale, né peraltro esso si configura come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti;
- che, invero, il sistema informatico AVCPASS (Autority Virtual Company Passport) è stato elaborato dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (ora incorporata nell’ANAC) in attuazione dell’art. 6-bis, I comma, del DLgs n. 163/2006: tale articolo dispone che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice deve essere acquisita dalle stazioni appaltanti presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP).
Con la deliberazione AVCP 20.12.2012 n. 111 l’Autorità ha attuato il codice istituendo sul proprio sito istituzionale un gateway per le stazioni appaltanti, denominato AVCPASS, per accedere ai dati messi a disposizione dagli Enti Certificanti, dall’Autorità di Vigilanza/Osservatorio sui contratti pubblici e dagli Operatori Economici.
L'AVCPASS presuppone che tutti i soggetti, per accedere al Portale AVCP, debbano registrarsi nel sistema. Una volta registrato, l’accesso dell’operatore economico ai servizi AVCPASS avviene a seguito del superamento di una procedura che verifica le credenziali di autenticazione composte dall’identificativo utente e dalla relativa password. L’accesso nel profilo AVCPASS consente all’operatore economico di generare e stampare un documento che attesta la possibilità, per la stazione appaltante, di verificare il concorrente tramite il sistema AVCPASS.
La stazione appaltante o l’ente aggiudicatore, accedendo al sistema, sfrutta il collegamento tra la Banca dati nazionale dei contratti pubblici e le banche dati dei soggetti detentori delle informazioni necessarie alla verifica dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche. Va tuttavia osservato che
l’AVCPASS, se si eccettua la presentazione del PASSOE (tale documento, infatti, va inserito nella busta contenente la documentazione amministrativa), non modifica le normali procedure di gara, ma cambia unicamente il mezzo con cui verificare i requisiti di partecipazione alle gare.
Infatti,
la registrazione al servizio AVCPASS e la generazione per ogni singola gara di un PASSOE non esime l’operatore economico dall’obbligo di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento: il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti (cfr., a tal proposito, l’art. 2, III comma, lett. b, della deliberazione 17.02.2016 n. 157 dell’ANAC di aggiornamento della precedente deliberazione n. 111/2012 dell’AVCP: ivi si afferma, riprendendo pedissequamente l’inciso dell’AVCP, che “il sistema rilascia un "PASSOE" da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa. Fermo restando l'obbligo per l'OE di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, il "PASSOE" rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori”).
Per l’operatore economico non è, pertanto, prevista alcuna semplificazione nella preparazione della documentazione di gara, cui aggiunge proprio il PASSOE. Il PASSOE, lo si ribadisce, rappresenta un semplice strumento attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPASS con il quale la stazione appaltante assolve, a norma dell’art. 6-bis, I comma, del DLgs n. 163/2006, all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli Enti certificanti convenzionati con l’ANAC (tra cui Ministero della Giustizia, Unioncamere, Inail e Agenzia delle Entrate), all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara.
La mancata produzione del PASSOE in sede di gara rappresenta, perciò, una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: ne consegue che il PASSOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando dunque la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria.
Di tale avviso è anche l’ANAC (che, come s’è detto, ha incorporato l’AVCP), che nella nota illustrativa al “Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture” afferma espressamente (cfr. il paragrafo relativo alle “cause di esclusione e soccorso istruttorio”, pag. 8) che “fermo restando l’obbligo per l’operatore economico di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti. Al riguardo, si rappresenta che la mancata inclusione del PASSOE non costituisce causa di esclusione dell’operatore economico in sede di presentazione dell’offerta. Tuttavia, le stazioni appaltanti saranno tenute a verificare, nella prima seduta di gara, l’inserimento del PASSOE nella busta contenente la documentazione amministrativa e, laddove ne riscontrino la carenza, dovranno richiedere all’operatore economico interessato di acquisirlo e trasmetterlo in tempo utile a consentire la verifica dei requisiti, avvertendolo espressamente che in mancanza si procederà all’esclusione dalla gara e alla conseguente segnalazione all’Autorità ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 6, comma 11, del Codice, essendo il PASSOE l’unico strumento utilizzabile dalla stazione appaltante per procedere alle prescritte verifiche”.
L’ANAC, cioè, afferma senza mezzi termini che
il concorrente privo del PASSOE deve essere invitato ad “acquisirlo” e produrlo entro un certo termine, questo sì a pena di esclusione;
- che, dunque, avendo l’Amministrazione contestato alla ricorrente non già il contenuto delle autocertificazioni prodotte, ma soltanto la mancanza del documento che ne consentiva la verificazione attraverso il sistema AVCPASS, documento poi prodotto dall’interessata entro il termine fissato dalla stessa Amministrazione, il ricorso è fondato e va accolto, assorbite le ulteriori censure (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 06.04.2016 n. 1682 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPuò parlarsi di ristrutturazione e restauro conservativo in tutte le ipotesi di lavori afferenti a edifici già esistenti e individuabili nella loro struttura e caratteristiche, anche se in parte diruti, mentre solo nei casi in cui non sia affatto possibile individuare il manufatto originario, quantomeno nei suoi connotati essenziali, deve parlarsi di nuova costruzione.
Il concetto di costruzione esistente postula, invero, la possibilità di individuazione della stessa come identità strutturale, in modo da farla giudicare presente nella realtà materiale quale specifica entità urbanistico-edilizia esistente nell'attualità, sicché l'intervento edificatorio non costituisce trasformazione urbanistico edilizia del territorio rilevante in termini di nuova costruzione. Deve, pertanto, trattarsi di manufatto che, a prescindere dalla circostanza che sia abitato o abitabile, possa comunque essere individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione.

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Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, può parlarsi di ristrutturazione e restauro conservativo in tutte le ipotesi di lavori afferenti a edifici già esistenti e individuabili nella loro struttura e caratteristiche, anche se in parte diruti, mentre solo nei casi in cui non sia affatto possibile individuare il manufatto originario, quantomeno nei suoi connotati essenziali, deve parlarsi di nuova costruzione (Tar Napoli, Sez. IV, sent. 25.07.2014 n. 4321; Tar Latina, Sez. I, sent. 30.09.2014, n. 762).
Il concetto di costruzione esistente postula, invero, la possibilità di individuazione della stessa come identità strutturale, in modo da farla giudicare presente nella realtà materiale quale specifica entità urbanistico-edilizia esistente nell'attualità, sicché l'intervento edificatorio non costituisce trasformazione urbanistico edilizia del territorio rilevante in termini di nuova costruzione. Deve, pertanto, trattarsi di manufatto che, a prescindere dalla circostanza che sia abitato o abitabile, possa comunque essere individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione” (cfr. Cons. Stato, V, 10.02.2004, n. 475; V, 15.03.1990, n. 293, Tar Salerno, Sez I, sent. 09.12.2012 n. 2436) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 04.04.2016 n. 796 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa visione aerea satellitare non vieta il nuovo sottotetto. Non si possono «cristallizzare» i luoghi in virtù della tecnologia.
Tar di Brescia. Sì alla modifica: il paesaggio va tutelato in base alla normale percepibilità.

La modifica di un sottotetto non può trovare ostacolo nella visione aerea da Google, quando si discute di tutela dei beni ambientali: lo sottolinea il TAR Lombardia-Brescia (Sez. I, ordinanza 04.04.2016 n. 270), chiarendo i rapporti tra privati e Soprintendenza al paesaggio.
Il proprietario di un sottotetto in zona paesistica vincolata, avrebbe potuto rendere abitabili i luoghi realizzando un terrazzo “a tasca” (detto anche “ad asola”), con aperture di 5 e di 2 metri: in tal modo infatti sarebbe stato raggiunto l’indice minimo aeroilluminante per i locali sottostanti.
La Soprintendenza, competente per l’autorizzazione (articolo 146 del Dlgs 42/2004), si è, tuttavia, opposta osservando che l’innovazione sarebbe stata visibile da percorsi pedonali e carrabili di una collina sovrastante. Inoltre, era anche possibile la visione satellitare del terrazzo. Appunto su quest’ultimo argomento il Tar si è pronunciato in modo innovativo, osservando che la visione satellitare si affermerà in futuro, probabilmente, come la principale forma di fruizione delle bellezze paesistiche, consentendo ad un numero indeterminato di persone di accedere ad immagini attraverso Internet.
Tuttavia oggi, da tale cambiamento del pubblico che fruisce del paesaggio, non deriva un vincolo di immodificabilità rafforzato, sui luoghi osservabili. Anche questo nuovo tipo di visione, secondo i giudici, va collocato in una scala di valori che riguardano il pregio paesistico, pregio che deve essere sempre riferito ad un insieme complesso e non a singoli dettagli messi in primo piano. Il giudice ha quindi imposto alla Sovrintendenza di pronunciarsi nuovamente, semmai imponendo eventuali misure di mitigazione dell’intervento edilizio.
In altri termini, secondo il Tar, il paesaggio va tutelato in coerenza a una normale percepibilità; la dimensione del bene da tutelare deve continuare a essere quella del passante, del turista, dell’amante dell’arte o del paesaggio; occorre immedesimarsi nel progettista che a suo tempo ha ideato i luoghi generando armonia e qualità, e da tutto ciò può derivare una corretta tutela paesistica.
Tutela che può esprimersi anche attraverso un divieto assoluto di modifica (impedendo un’alterata percezione dei luoghi), ma senza giungere ad un’assoluta cristallizzazione dei luoghi causata dell’evolversi di tecnologie (visioni aeree, uso di droni, elevata risoluzione delle immagini) focalizzando dettagli non usualmente percepibili.
Nella tutela del paesaggio, fino ad oggi, problemi del genere sono emersi quando si è inteso modificare l’interno di costruzioni in zone vincolate quali cantine, ambienti e suddivisioni interne, solai o murature interne prive di pregio specifico: per interventi su tali elementi edilizi, ad esempio, il vincolo derivante da distanza dal mare (300 metri) è stato ritenuto irrilevante (Tar Lecce 321/2014, Firenze 671/2014).
Anche il modesto innalzamento di un solaio di copertura può risultare irrilevante sotto l’aspetto paesaggistico (se di 40 centimetri: Tar Brescia 39/2015, Consiglio di Stato 3676/2013), mentre se il vincolo è storico-artistico, genera immodificabilità assoluta. A seconda quindi del tipo di vincolo e della percezione che si vuole garantire, i giudici ritengono necessaria una scala graduata, che non può essere alterata dalla tecnologia e dai dettagli delle visioni aeree, nel senso che il paesaggio è un valore complessivo che non si accresce per la sola migliore osservabilità consentita dalla tecnologia
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.04.2016).
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MASSIMA
... per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia:
- del provvedimento del responsabile dello Sportello Unico dell’Edilizia del 24.12.2015, con il quale è stata negata l’autorizzazione paesistica per un intervento di recupero del sottotetto di un edificio situato in viale Venezia;
- del parere negativo vincolante della Soprintendenza del 22.12.2015, con il quale è stata dichiarata l’assenza di compatibilità paesistica ex art. 146, comma 5, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42;
...
Considerato a un sommario esame:
1. I ricorrenti hanno chiesto al Comune di Brescia in data 11.05.2015 l’autorizzazione paesistica per un intervento di recupero del sottotetto in un edificio situato in viale Venezia. Il progetto prevede anche la realizzazione di due tasche nella copertura (rispettivamente di metri 5,00x1,70 e 2,40x1,10) allo scopo di assicurare il raggiungimento dei rapporti aeroilluminanti nei locali del sottotetto.
2. Sull’area grava il vincolo paesistico posto dal DM 07.05.1952.
3. La Commissione comunale per il paesaggio ha espresso parere favorevole in data 10.09.2015, dopo aver preso atto di alcune modifiche progettuali che hanno ridimensionato l’impatto dell’intervento. È stato prescritto il mantenimento dell’orditura e dei caratteri architettonici della gronda.
4. La Soprintendenza, in data 22.12.2015, ha invece espresso parere vincolante negativo ai sensi dell’art. 146, comma 5, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42. Secondo la Soprintendenza vi sarebbero le seguenti criticità:
   (i) le tasche nella copertura non sono elementi architettonici tradizionali, e provocherebbero la perdita della leggibilità dell’insediamento storico-paesistico;
   (ii) l’innovazione sarebbe visibile dai percorsi pedonali e carrabili, e in particolare dalla collina sovrastante. Nella relazione depositata il 23.03.2016 la Soprintendenza sottolinea che non sarebbe comunque possibile escludere la visione mediante satelliti, accessibile da ogni parte del pianeta.
5. Il Comune si è adeguato, e con provvedimento del responsabile dello Sportello Unico dell’Edilizia del 24.12.2015 ha negato l’autorizzazione paesistica.
6. Il ricorso richiama le valutazioni dell’arch. Au.Lo., esposte nella relazione del 12.02.2016. In particolare, la relazione mette in evidenza i seguenti aspetti:
   (i) i percorsi pedonali e carrabili della collina non consentono di osservare agevolmente la zona in questione;
   (ii) l’impatto visivo delle tasche nella copertura è completamente diluito nella visione d’insieme dai punti panoramici e dall’alto;
   (iii) ben 6 dei 14 edifici che compongono l’isolato sono dotati di aperture a tasca nella copertura.
7. Sulla vicenda così sintetizzata si possono formulare le seguenti osservazioni:
   (a)
la leggibilità del paesaggio urbano tradizionale presuppone la conservazione di una pluralità di elementi (forma e orditura della gronda, materiali, colori), ma non di tutte le caratteristiche storicamente attestate in un gruppo di edifici. Il giudizio di leggibilità è dato infatti dall’insieme degli elementi caratterizzanti. La modifica di uno di questi può essere bilanciata e riassorbita nell’immagine complessiva grazie alla persistenza degli altri;
   (b) occorre poi sottolineare che
le innovazioni necessarie per garantire gli attuali standard igienico-sanitari delle abitazioni sono maggiormente accettabili, in un giudizio estetico aggiornato, rispetto a innovazioni voluttuarie e frivole;
   (c)
la presenza di tasche nelle coperture di quasi la metà degli edifici che compongono l’isolato permette tuttora di apprezzare il pregio architettonico della zona. Non sembra quindi ragionevole ritenere che le due nuove aperture a tasca progettate dai ricorrenti possano alterare l’equilibrio generale;
   (d) al contrario,
appare evidente che in una visione d’insieme, e quindi da lontano, come è necessario nel giudizio paesistico, le aperture a tasca di modeste dimensioni sono diluite nel paesaggio e non sono percepibili come elementi di interruzione o disturbo;
  
(e) infine, è verosimile che la visione satellitare possa affermarsi in un prossimo futuro come la principale forma di fruizione delle bellezze paesistiche, in considerazione del numero di persone in grado di accedere alle immagini da ogni parte del mondo via Internet. Da tale cambiamento nella composizione del pubblico non deriva però un vincolo di immodificabilità rafforzato a carico dei luoghi osservabili. Anche in questo nuovo tipo di visione, infatti, è necessario individuare una scala alla quale collegare il giudizio paesistico, che è sempre riferito a un insieme complesso e non a singoli dettagli messi in primo piano.
8. Sussistono quindi i presupposti per concedere una misura cautelare sospensiva e propulsiva. Sospesi i provvedimenti impugnati, vi è l’obbligo per la Soprintendenza di riesaminare la domanda di autorizzazione paesistica, nel rispetto delle indicazioni sopra esposte, e garantendo il contraddittorio con i ricorrenti. Il riesame è diretto in particolare a definire eventuali misure di mitigazione dell’intervento edilizio. Il termine ragionevole per tale adempimento è fissato in 120 giorni dal deposito della presente ordinanza.

EDILIZIA PRIVATA: Tar Sicilia. Il sentiero privato può essere chiuso.
Se il comune vuole impedire a un privato di sbarrare l'accesso pedonale alla spiaggia deve dimostrare l'esistenza di una servitù di uso pubblico. Non basta avere iscritto la strada nella toponomastica locale.

Lo ha evidenziato il TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, con la
sentenza 01.04.2016 n. 836.
Un comune siciliano ha negato la licenza per l'installazione di un cancello in una stradella utilizzata per l'accesso alle spiagge pubbliche. Contro questa determinazione gli interessati hanno proposto con successo ricorso al collegio.
La legge regionale n. 37/1985 che si occupa di ripristino degli accessi al mare chiusi abusivamente dai privati non è applicabile trattandosi in questo caso di un'area privata, specifica innanzitutto la sentenza. E neppure il comune ha provato l'esistenza di una servitù di uso pubblico sulla strada in questione.
L'indicazione del tracciato pedonale nella toponomastica comunale riveste una funzione puramente dichiarativa, specificano i giudici. Non basta ad accertare l'uso pubblico (articolo ItaliaOggi del 26.04.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Spetta al comune dimostrare l'uso pubblico della strada di accesso alla spiaggia che insiste su una proprietà privata.
E’ quasi superfluo precisare che affinché un qualsiasi bene possa essere destinato a un uso pubblico è necessario che rientri nel patrimonio pubblico.
Ove l’amministrazione ravvisi la necessità di acquisire un bene privato nel proprio patrimonio, per la soddisfazione di un interesse pubblico, la legge predispone gli strumenti idonei affinché la P.A. possa acquisire quel bene.

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L'asservimento a uso pubblico di una strada privata, in forza del quale essa diviene soggetta alla normale disciplina stradale, può derivare o dall'inserimento nella rete viaria cittadina riconducibile alla volontà del proprietario che si manifesta nel mutamento della situazione dei luoghi, come può accadere in occasione di convenzioni urbanistiche, di nuove edificazioni o di espropriazioni, oppure da un immemorabile uso pubblico che va inteso come comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione -pur essa palesata da una situazione dei luoghi che non consente di distinguere la strada in questione da una qualsiasi altra strada della rete viaria pubblica- di esercitare il diritto di uso della strada.
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Quanto alla identificazione della strada nella toponomastica comunale va precisato che tale iscrizione non ha natura costitutiva e portata assoluta, ma riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività.
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... per l'annullamento del diniego della domanda di autorizzazione n. 31930 del 15.11.2013, per la collocazione di un cancello a chiusura della stradella sul terreno, sito in C.da San Giorgio, in catasto al foglio 150, p.lla 108.
...
Il ricorso è fondato.
E’ quasi superfluo precisare che, affinché un qualsiasi bene possa essere destinato a un uso pubblico, è necessario che rientri nel patrimonio pubblico.
Ove l’amministrazione ravvisi la necessità di acquisire un bene privato nel proprio patrimonio, per la soddisfazione di un interesse pubblico, la legge predispone gli strumenti idonei affinché la P.A. possa acquisire quel bene.
Sulla base di tali principi è evidente che il Comune resistente può imporre l’apertura al pubblico della stradella per cui è causa solo in quanto il terreno su cui insiste rientri nel suo patrimonio; diversamente, ove ne ravvisi la necessità, dovrà prima espropriare la stradella ai suoi attuali proprietari.
In questa logica si muove la previsione dell’art. 12 della legge regionale n. 37/1985, laddove prevede, per un verso l’apertura al pubblico delle strade di accesso al mare rientranti nel patrimonio pubblico che sono state abusivamente chiuse da privati e, per altro verso, stabilisce che, in sede di pianificazione urbanistica, siano individuati gli accessi al mare necessari a soddisfare l’interesse della collettività, al fine di poterne disporre l’espropriazione e, quindi, trasformarli in accessi pubblici al mare.
Nel caso in esame, parte ricorrente però afferma che la stradella per cui è causa rientra nel suo patrimonio personale e il Comune di Sciacca non è stato in grado di smentire tale circostanza.
Risulta perciò fondato il secondo motivo di ricorso poiché il Comune resistente ha negato l’autorizzazione rispetto a un bene che non è pubblico.
Ove l’amministrazione volesse perseguire il proprio interesse all’apertura al pubblico della strada per cui è causa, avrebbe dovuto provarne la natura pubblica –circostanza neanche affermata nel provvedimento impugnato– ovvero disporne l’espropriazione nei modi e nei tempi di legge.
Né il Comune ha provato l’esistenza di una servitù di uso pubblico sulla strada in questione.
Va, a tal proposito, richiamato l’incontroverso orientamento giurisprudenziale secondo il quale l'asservimento a uso pubblico di una strada privata, in forza del quale essa diviene soggetta alla normale disciplina stradale, può derivare o dall'inserimento nella rete viaria cittadina riconducibile alla volontà del proprietario che si manifesta nel mutamento della situazione dei luoghi, come può accadere in occasione di convenzioni urbanistiche, di nuove edificazioni o di espropriazioni, oppure da un immemorabile uso pubblico che va inteso come comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione -pur essa palesata da una situazione dei luoghi che non consente di distinguere la strada in questione da una qualsiasi altra strada della rete viaria pubblica- di esercitare il diritto di uso della strada (ex plurimis Cons. di Stato, V, 09.06.2008, n. 2864; 24.05.2007, n. 2618 e 04.02.2004, n. 373).
Ebbene, sulla stradella per la quale è lite il Comune di Sciacca non ha dimostrato di avere svolto alcun servizio pubblico di illuminazione, manutenzione, pulizia viaria e raccolta di rifiuti.
Tale circostanza costituisce, ad avviso del Collegio, indice inequivocabile del fatto che la strada non è gravata da uso pubblico, dovendosi ricondurre il passaggio per l’accesso al mare alla tolleranza dei proprietari, i quali non hanno mai inteso rinunziare al loro diritto tant’è che hanno chiesto di potere collocare il cancello, che, peraltro, potrebbe, ipoteticamente, anche consentire il passaggio pedonale.
Quanto alla identificazione della stradella nella toponomastica comunale va precisato che tale iscrizione non ha natura costitutiva e portata assoluta, ma riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività (Cons. Stato, V, 01.12.2006; TAR Sicilia, Palermo, III, 05.12.2012, n. 2545; Cass. civ., sez. un., n. 1624/2010) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 01.04.2016 n. 836 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa valutazione degli abusi edilizi presuppone una visione complessiva e non atomistica degli interventi posti in essere, in quanto il pregiudizio arrecato all’assetto urbanistico deriva non dal singolo intervento ma dall'insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio.
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Nel caso all’esame la copertura della pompeiana e l’aggiunta delle strutture metalliche coperte, hanno creato un autonomo organismo edilizio di rilevanti dimensioni stabilmente destinato a sala da pranzo del locale che deve pertanto essere qualificata come nuova opera per consistenza e funzione di ampliamento del locale dal punto di vista della volumetria e della superficie utile commerciale.
Infatti, come è stato osservato proprio con riguardo all’abusiva copertura di strutture del tipo di quella in esame:
- dal punto di vista tecnico-giuridico la pompeiana, a prescindere dai materiali usati e dalle concrete categorie definitorie (porticato, pergolato, gazebo, berceau, dehor), è caratterizzata dal dover essere una struttura costruttiva leggera e aperta, la cui copertura (teli, rampicanti, assi distanziate) deve consentire di fare filtrare l’aria e la luce, assolvendo a finalità di ombreggiamento e di protezione nel passaggio o nella sosta delle persone, in soluzione di continuità con lo spazio circostante e senza creare interruzione dimensionale dell’ambiente in cui è installata;
- l’aspetto tipico di essa risiede nella mancanza di pareti e di una copertura integrale assimilabile ad un tetto o solaio, che si viene invece a concretizzare con una copertura che la faccia configurare come volume edilizio;
- la stabile destinazione funzionale a sala da pranzo comporta lo snaturamento dei caratteri propri della pompeiana;
- è da escludersi la possibilità di riscontrare precarietà dell'opera, ai fini dell'esenzione dal permesso di costruire, quando la medesima sia destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione.
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Da quanto esposto emerge che l’intervento edilizio è qualificabile come nuova opera assoggettata al previo rilascio di un permesso di costruire, che la medesima era incompatibile con la destinazione agricola dell’area prevista dallo strumento urbanistico allora vigente, che era necessario il previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in quanto si tratta di opera che altera l’aspetto esteriore dell’edificio cui accede e che pertanto correttamente il Comune ha sanzionato l’abuso con un’ordinanza di rimozione e ripristino allo stato originario ed autorizzato dei luoghi.

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... per l'annullamento del provvedimento del Comune di Abano Terme, a firma del Dirigente del V Settore 17.06.1999 prot. n. 16032, con cui si ordina alla Società ricorrente, relativamente al fabbricato ad uso commerciale-residenziale in Abano Terme, via ... n. 46, di demolire le opere pretestamente abusive entro il termine di 90 giorni.
...
Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Le censure proposte, che possono essere valutate unitariamente, si fondano sull’erroneo presupposto che l’abuso edilizio dovrebbe essere considerato come consistente nella mera apposizione di un telo di nylon, come tale qualificabile come opera amovibile, non soggetta al previo rilascio di un titolo edilizio, o tutt’al più qualificabile come intervento di manutenzione straordinaria non sanzionabile con un’ordinanza di demolizione, irrilevante da un punto di vista urbanistico ed inoltre non soggetta al previo rilascio di un’autorizzazione paesaggistica perché costituente un intervento edilizio minore.
Tale ordine di idee non può essere condiviso.
Come è noto la valutazione degli abusi edilizi presuppone una visione complessiva e non atomistica degli interventi posti in essere, in quanto il pregiudizio arrecato all’assetto urbanistico deriva non dal singolo intervento ma dall'insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 06.06.2012 n. 3330; Consiglio di Stato, Sez. VI, 12.06.2014, n. 2985).
Nel caso all’esame la copertura della pompeiana e l’aggiunta delle strutture metalliche coperte, hanno creato un autonomo organismo edilizio di rilevanti dimensioni stabilmente destinato a sala da pranzo del locale che deve pertanto essere qualificata come nuova opera per consistenza e funzione di ampliamento del locale dal punto di vista della volumetria e della superficie utile commerciale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. I, 06.05.2013, n. 1193).
Infatti, come è stato osservato proprio con riguardo all’abusiva copertura di strutture del tipo di quella in esame (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 31.10.2013, n. 5265):
- dal punto di vista tecnico-giuridico la pompeiana, a prescindere dai materiali usati e dalle concrete categorie definitorie (porticato, pergolato, gazebo, berceau, dehor), è caratterizzata dal dover essere una struttura costruttiva leggera e aperta, la cui copertura (teli, rampicanti, assi distanziate) deve consentire di fare filtrare l’aria e la luce, assolvendo a finalità di ombreggiamento e di protezione nel passaggio o nella sosta delle persone, in soluzione di continuità con lo spazio circostante e senza creare interruzione dimensionale dell’ambiente in cui è installata;
- l’aspetto tipico di essa risiede nella mancanza di pareti e di una copertura integrale assimilabile ad un tetto o solaio, che si viene invece a concretizzare con una copertura che la faccia configurare come volume edilizio;
- la stabile destinazione funzionale a sala da pranzo comporta lo snaturamento dei caratteri propri della pompeiana;
- è da escludersi la possibilità di riscontrare precarietà dell'opera, ai fini dell'esenzione dal permesso di costruire, quando la medesima sia destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.12.2007, n. 6615).
Da quanto esposto emerge che l’intervento edilizio è qualificabile come nuova opera assoggettata al previo rilascio di un permesso di costruire, che la medesima era incompatibile con la destinazione agricola dell’area prevista dallo strumento urbanistico allora vigente, che era necessario il previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in quanto si tratta di opera che altera l’aspetto esteriore dell’edificio cui accede e che pertanto correttamente il Comune ha sanzionato l’abuso con un’ordinanza di rimozione e ripristino allo stato originario ed autorizzato dei luoghi.
Il ricorso in definitiva deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 22.03.2016 n. 297 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa realizzazione di interventi edilizi del tutto priva di titolo comporta una consapevole deviazione dalle regole che governano l’uso del territorio, sicché sul semplice decorso del tempo non può fondarsi alcun affidamento.
Stante la natura permanente dell’illecito edilizio e l’interesse pubblico alla repressione di esso, la giurisprudenza ha chiarito che l'affidamento può configurarsi e rendere necessaria una più estesa motivazione dei provvedimenti sanzionatori solo in presenza di atti o comportamenti dell'amministrazione dai quali esso possa effettivamente e attendibilmente trarre fonte.

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7c. Con il terzo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano la violazione di varie norme e principi, nonché eccesso di potere sotto diversi profili, in sostanza dolendosi della mancanza di una motivazione esaustiva circa il (preteso) affidamento ingenerato dal lungo periodo di inerzia del Comune di Lucca.
In realtà, come più volte sottolineato, gli abusi constatati dal Nucleo di Polizia edilizia nel 2009 risalgono (per ammissione dei ricorrenti stessi e dei periti da loro incaricati) al periodo 2001–2004, sicché manca in radice l’elemento tempo.
Quanto all’affidamento, la realizzazione di interventi edilizi del tutto priva di titolo comporta una consapevole deviazione dalle regole che governano l’uso del territorio, sicché sul semplice decorso del tempo non può fondarsi alcun affidamento. Stante la natura permanente dell’illecito edilizio e l’interesse pubblico alla repressione di esso, la giurisprudenza ha chiarito che l'affidamento può configurarsi e rendere necessaria una più estesa motivazione dei provvedimenti sanzionatori solo in presenza di atti o comportamenti dell'amministrazione dai quali esso possa effettivamente e attendibilmente trarre fonte (Consiglio di Stato, IV, 13.06.2013, n. 3182) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 21.03.2016 n. 515 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Effetto acquisitivo del manufatto abusivo.
L’effetto acquisitivo si ricollega automaticamente al decorso infruttuoso del termine di novanta giorni entro il quale le opere abusive devono essere demolite. Tuttavia, tale effetto, ai sensi dell’art. 31 T.U.ED., presuppone che l’area da acquisire sia stata individuata.
Ciò deve avvenire nell’atto di avvio del procedimento di acquisizione gratuita, con assegnazione all’interessato di un termine per fare le proprie verifiche e valutazioni e per presentare eventuali osservazioni; deve infatti consentirsi all’interessato di verificare il rispetto dei limiti dimensionali dell’acquisizione gratuita fissati dal comma terzo dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, in cui è stabilito che il provvedimento di acquisizione può avere per oggetto solo il bene e l’area di sedime, nonché l’area necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quella abusiva.
La disposizione di cui trattasi precisa che l’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita e su tutti tali aspetti l’interessato deve poter interloquire con l’amministrazione in sede procedimentale, contribuendo con opportune osservazioni e/o produzioni documentali all’esercizio da parte della stessa di un potere connotato da discrezionalità tecnica.
Per altro, è soltanto grazie all’indicazione dell’area da acquisire che il privato può effettuare consapevolmente la scelta tra demolire il manufatto abusivo, sostenendone i costi ma conservando la proprietà dell’area, oppure abbandonare definitivamente il fabbricato e l’area di sedime.

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8b. Con la seconda e la terza censura dei motivi aggiunti in esame si deducono i vizi di violazione del giudicato cautelare formatosi sull’ordinanza di questo Tar n. 79/2013 e di violazione delle disposizioni in materia di acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale.
Come si è già avuto modo di esporre, con la predetta ordinanza è stata respinta l’istanza cautelare sulla base della considerazione che il danno grave e irreparabile (collegato all’acquisizione dell’area) sarebbe derivato, eventualmente, da successivi atti dell’amministrazione, non già dall’ordinanza demolitoria che non specificava l’area da acquisire.
I ricorrenti sostengono che la nota d’avvio del procedimento di acquisizione –in cui il Comune di Lucca afferma di essere già proprietario dell’area in quanto il termine assegnato per ottemperare all’ingiunzione di demolizione è decorso infruttuosamente– viola il giudicato cautelare (l’ordinanza più volte richiamata non è stata impugnata) e pertanto deve considerarsi nullo ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990.
Inoltre, le disposizioni che regolano l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive e dell’area sarebbero state violate per mancata individuazione dell’area stessa.
Il Comune resistente osserva, in contrario, che la proprietà dell’area di sedime dell’opera abusiva viene automaticamente acquisita per il semplice decorso dei novanta giorni assegnati per l’esecuzione dell’ingiunzione di demolizione dell’opera stessa; l’atto dell’amministrazione volto a quantificare la misura dell’area ha carattere soltanto ricognitivo e dichiarativo e l’unica contestazione possibile in tale fase riguarda la misura dell’area acquisita.
Con riguardo alla violazione del giudicato cautelare si osserva che l’ordinanza n. 79/2013 ha rilevato soltanto l’assenza del pregiudizio grave e irreparabile, essendo questo da ricollegare a successive determinazioni dell’amministrazione volte a individuare l’area da acquisire e ad accertare l’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione. Tuttavia, una valutazione complessiva del secondo e del terzo motivo di ricorso induce a ritenere illegittimo l’operato dell’amministrazione per le ragioni che saranno subito esposte.
È infatti indubbiamente da condividere la tesi secondo cui l’effetto acquisitivo si ricollega automaticamente al decorso infruttuoso del termine di novanta giorni entro il quale le opere abusive devono essere demolite. Tuttavia, tale effetto, ai sensi dell’art. 31 T.U.ED., presuppone che l’area da acquisire sia stata individuata.
Ciò deve avvenire nell’atto di avvio del procedimento di acquisizione gratuita, con assegnazione all’interessato di un termine per fare le proprie verifiche e valutazioni e per presentare eventuali osservazioni; deve infatti consentirsi all’interessato di verificare il rispetto dei limiti dimensionali dell’acquisizione gratuita fissati dal comma terzo dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, in cui è stabilito che il provvedimento di acquisizione può avere per oggetto solo il bene e l’area di sedime, nonché l’area necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quella abusiva (TAR Piemonte, I, n. 107/2013).
La disposizione di cui trattasi precisa che l’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita e su tutti tali aspetti l’interessato deve poter interloquire con l’amministrazione in sede procedimentale, contribuendo con opportune osservazioni e/o produzioni documentali all’esercizio da parte della stessa di un potere connotato da discrezionalità tecnica (TAR Lazio-Roma, I, 04.04.2001, n. 2918).
Per altro, è soltanto grazie all’indicazione dell’area da acquisire che il privato può effettuare consapevolmente la scelta tra demolire il manufatto abusivo, sostenendone i costi ma conservando la proprietà dell’area, oppure abbandonare definitivamente il fabbricato e l’area di sedime (in tal senso, TAR Lecce, sez. III, 03.02.2010, n. 435; TAR Piemonte, sent. su menzionata).
È chiaro che nel caso in esame nulla di tutto ciò è accaduto. E quindi, se è senz’altro vero che l’ordinanza di demolizione è legittima anche in mancanza di individuazione dell’area da acquisire e che l’accertamento dell’inottemperanza ha carattere meramente ricognitivo, è altrettanto vero che presupposto dell’automatico effetto acquisitivo è la regolarità del procedimento, anche sotto il profilo partecipativo.
In altri termini, il destinatario della sanzione demolitoria deve essere posto nelle condizioni di scegliere a ragion veduta fra l’ottemperanza e l’inottemperanza all’ingiunzione, con piena consapevolezza delle conseguenze dell’una e dell’altra opzione; ed è evidente che tale consapevolezza non può ravvisarsi nelle situazioni in cui l’individuazione dell’area da acquisire non sia avvenuta né al momento dell’ordinanza di demolizione né successivamente.
In conclusione, la nota impugnata è illegittima per le assorbenti ragioni testé indicate e va di conseguenza annullata (tratto da www.lexambiente.it - TAR Toscana, Sez. III, sentenza 21.03.2016 n. 515 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: È ammissibile l'affidamento diretto di un servizio a una società mista.
Il Consiglio di Stato, nella pronuncia in commento, affronta l’annoso tema della differenza tra la società in house e la società mista.
Nello specifico i giudici di Palazzo Spada stabiliscono l'ammissibilità dell'affidamento di un servizio pubblico (nel caso di specie per l'affidamento del servizio di igiene urbana) ad una società mista a condizione che si sia svolta in un'unica gara per la scelta del socio e per l'individuazione del determinato servizio da svolgere.
La differenza tra la società in house e la società mista consiste, secondo i giudici amministrativi, nel fatto che la prima agisce come un vero e proprio organo dell'amministrazione dal punto di vista sostanziale, mentre la diversa figura della società mista a partecipazione pubblica, in cui il socio privato è scelto con una procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza.
In quest'ultimo caso, l'affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l'individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all'oggetto.
La Corte di Giustizia ha, infatti, ritenuto l'ammissibilità dell'affidamento di servizi a società miste, a condizione che si svolga in unico contesto una gara avente ad oggetto la scelta del socio privato (socio non solo azionista, ma soprattutto operativo) e l'affidamento del servizio già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l'intera durata della concessione.
La chiave di volta del sistema è rappresentato dal fatto che l'oggetto sia predeterminato e non genericamente descritto, poiché altrimenti, è evidente, sarebbe agevole l'aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza. L'affidamento diretto di un servizio a una società mista non è incompatibile con il diritto comunitario, a condizione che la gara per la scelta del socio privato della società affidataria sia stata espletata nel rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza.
Inoltre, i criteri di scelta del socio privato si devono riferire non solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, così da potersi inferire che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15.03.2016 n. 1028 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVICon riguardo alla risalenza nel tempo della situazione di pericolo, il Consiglio di Stato ha optato per l'orientamento secondo cui non è opportuno distinguere tra i tipi di urgenza, a seconda che la stessa consista in una situazione preesistente oppure in un evento nuovo e imprevedibile, dato che una simile distinzione appare indifferente ai fini della tutela dell’interesse pubblico (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 29.04.1991, n. 700, a tenore della quale “il fatto che non si sia ancora provveduto non vuol dire necessariamente che l’urgenza non ci sia, ma piuttosto che si doveva provvedere prima o che la situazione si è aggravata», di tal che «escludere in radice, in questi casi, l’emanabilità di ordinanze di necessità e urgenza può significare esporre l’interesse pubblico ad un’ulteriore, forse definitiva, compromissione”, fermo restando ovviamente il sindacato giurisdizionale sull’eccesso di potere in cui potrebbe incorrere l’Amministrazione).
Anche le Sezioni unite della Corte di Cassazione, nello stesso senso, ammettono che le ordinanze contingibili e urgenti possono essere adottate anche al solo scopo, preventivo, di attenuare le probabilità del verificarsi di pregiudizi ulteriori, in relazione ad una situazione di pericolo preesistente, anziché per scongiurare incombenti pericoli derivanti da eventi eccezionali.

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I provvedimenti contingibili ed urgenti del tipo di quelli in esame rispondono alla necessità di far fronte ad una situazione di pericolo non altrimenti fronteggiabile, senza che possa rilevare l’esatta individuazione delle cause che hanno determinato la situazione su cui occorre intervenire, potendo al più queste ultime rilevare ai fini della allocazione delle responsabilità nelle sedi deputate all’espletamento di tale accertamento.
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Con il primo motivo parte ricorrente afferma che la problematica delle infiltrazioni sarebbe risalente e riconducibile a comportamenti inerti e negligenti proprio della resistente parte comunale che avrebbe omesso di svolgere le attività di manutenzione e ripristino più volte sollecitate dalla -OMISSIS--OMISSIS- e incombenti sull’Amministrazione comunale
Il motivo è infondato.
Giova rammentare che con riguardo alla risalenza nel tempo della situazione di pericolo, sono venuti a delinearsi due orientamenti: secondo una prima impostazione, il carattere contingibile delle ordinanze presuppone che esse si riferiscano ad una situazione nuova e imprevedibile, l’altra impostazione, invece, ritiene irrilevante la circostanza che la situazione di fatto esista già da tempo, considerato che anzi il ritardo può soltanto accentuare l’urgenza, anziché escluderla (cfr: da ultimo, TAR Puglia, Lecce, sez. II, 22.12.2015, n. 3673).
Il Consiglio di Stato ha optato per il secondo orientamento, sostenendo che non è opportuno distinguere tra i tipi di urgenza, a seconda che la stessa consista in una situazione preesistente oppure in un evento nuovo e imprevedibile, dato che una simile distinzione appare indifferente ai fini della tutela dell’interesse pubblico (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 29.04.1991, n. 700, a tenore della quale “il fatto che non si sia ancora provveduto non vuol dire necessariamente che l’urgenza non ci sia, ma piuttosto che si doveva provvedere prima o che la situazione si è aggravata», di tal che «escludere in radice, in questi casi, l’emanabilità di ordinanze di necessità e urgenza può significare esporre l’interesse pubblico ad un’ulteriore, forse definitiva, compromissione”, fermo restando ovviamente il sindacato giurisdizionale sull’eccesso di potere in cui potrebbe incorrere l’Amministrazione).
Anche le Sezioni unite della Corte di Cassazione, nello stesso senso, ammettono che le ordinanze contingibili e urgenti possono essere adottate anche al solo scopo, preventivo, di attenuare le probabilità del verificarsi di pregiudizi ulteriori, in relazione ad una situazione di pericolo preesistente, anziché per scongiurare incombenti pericoli derivanti da eventi eccezionali (Cass. civ., Sez. un., 17.01.2002, n. 490).
Deve quindi concludersi che, nel caso di specie, la circostanza che la ricorrente avesse formulato nel tempo diverse doglianze concernenti la problematica delle infiltrazioni non vale di per sé stessa ad escludere la sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza impugnata.
Considerazioni sostanzialmente analoghe possono essere ribadite con riguardo alla seconda censura secondo cui le infiltrazioni d’acqua che hanno dato origine all’ordinanza di sgombero sarebbero dipendenti dall’inerzia dell’Amministrazione.
Tale circostanza deve ritenersi irrilevante ai fini dell’esercizio del contestato potere extra ordinem, atteso che i provvedimenti contingibili ed urgenti del tipo di quelli in esame rispondono alla necessità di far fronte ad una situazione di pericolo non altrimenti fronteggiabile (cfr: Consiglio Stato, sez. VI, 16.04.2003, n. 1990), senza che possa rilevare l’esatta individuazione delle cause che hanno determinato la situazione su cui occorre intervenire, potendo al più queste ultime rilevare ai fini della allocazione delle responsabilità nelle sedi deputate all’espletamento di tale accertamento (TAR Molise, sentenza 11.03.2016 n. 122 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Lottizzazione senza condono.
Il condono copre le opere edilizie contro legge e non anche la lottizzazione abusiva. È così che se il reato è prescritto ma la confisca risulta confermata, il comune ordina al proprietario di consegnargli l'immobile: la sanatoria delle opere, infatti, è compatibile con la misura ablativa penale ma soltanto con l'eventuale autorizzazione a lottizzare concessa in sanatoria l'ente locale può rinunciare ad acquisire le aree al patrimonio indisponibile comunale.

È quanto emerge dalla sentenza 10.03.2016 n. 668, pubblicata dal TAR Sicilia-Palermo, Sez. II.
L'amministrazione si convince a non demolire i fabbricati. È evidente che l'autorizzazione a lottizzare in sanatoria non può estinguere il reato, ma dimostra soltanto ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici.
E nella specie non conta che sia intervenuta nelle more la concessione in sanatoria per le opere edilizie realizzate sui singoli lotti: il titolo abilitativo che è sopravvenuto, infatti, legittima soltanto il manufatto interessato, ma non comporta alcuna valutazione di conformità di tutta la lottizzazione rispetto alle scelte generali di pianificazione urbanistica; la revocabilità del provvedimento ablatorio consegue invece soltanto all'adozione di un provvedimento esplicito che «legittima» la lottizzazione, emesso dall'autorità amministrativa competente.
Nel nostro caso il comune rispetta l'articolo 19 della legge 47/1985 che vincola l'ente ad acquisire al proprio patrimonio le opere realizzate in assenza di concessione edilizia e a seguito di lottizzazione abusiva, benché oggetto di condono (articolo ItaliaOggi del 30.04.2016).
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MASSIMA
Nel merito, re melius perpensa rispetto alla fase cautelare, ritiene però il Collegio che il ricorso sia infondato.
Invero, per come emerge da un più attento esame della documentazione in atti, nel caso di specie il reato contestato ai ricorrenti era quello di lottizzazione abusiva e non di mera costruzione di opere abusive.
La confisca disposta dal giudice penale è quindi disciplinata dall’art. 19 l. n. 47/1985, applicabile ratione temporis, a norma del quale: “La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del Comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione abusiva. La sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari.”
Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, che il Collegio ritiene di condividere:
- in tema di lottizzazione abusiva, la sanatoria per condono edilizio delle costruzioni abusive eseguite non è incompatibile con il provvedimento di confisca delle aree lottizzate, esplicando influenza a tali effetti solo l'eventuale autorizzazione a lottizzare concessa in sanatoria. Invero, solo questa, pur non estinguendo il reato di lottizzazione abusiva, dimostra ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici e la volontà dell'amministrazione di rinunciare all’acquisizione delle aree al patrimonio indisponibile comunale;
- il rilascio della concessione in sanatoria per le opere edilizie realizzate sui singoli lotti non è incompatibile con la confisca del terreno lottizzato, poiché il titolo abilitante sopravvenuto legittima soltanto l'opera edilizia che ne costituisce l'oggetto, ma non comporta alcuna valutazione di conformità di tutta la lottizzazione alle scelte generali di pianificazione urbanistica;
- la revocabilità del provvedimento ablatorio consegue solo all'adozione di un provvedimento esplicito da parte della competente Autorità amministrativa autorizzatorio della lottizzazione
(cfr., in termini, da ultimo, Cass. pen. 29/10/2015, n. 43591).
Nel caso di specie risulta che il Comune ha concesso la sanatoria per le opere abusive, ma non per la lottizzazione.
Segue da ciò che l’Amministrazione ha operato legittimamente in base al disposto di cui all’art. 19 l. n. 47/1985 che lo vincolava ad acquisire al proprio patrimonio le opere realizzate in assenza di concessione edilizia e a seguito di lottizzazione abusiva, ancorché oggetto di sanatoria.
Il ricorso va quindi rigettato.

VARI: L'esame patente non è da rifare. Restituzione del titolo dopo tre anni.
All'automobilista è restituita la patente ma il ministero dei Trasporti ordina che l'interessato debba rifare l'esame. E invece no: il provvedimento è annullato perché l'amministrazione non spiega il motivo che impone la revisione. Il fatto che l'interessato sia rimasto per tre anni senza poter guidare, e dunque potrebbe avere perso molto smalto al volante, emerge solo dalla relazione depositata in sede istruttoria per ordine del Tar. E di per sé non basta per rimandare a scuola guida il titolare della licenza.
Così la sentenza 18.02.2016 n. 2113 della Sez. III-ter del TAR Lazio-Roma.
La comunicazione con cui la prefettura restituisce la patente ritirata non fa cenno ad alcun dubbio sulle residue capacità tecniche di conduzione dei veicoli in capo all'interessato. Ed è stato il giudice a ordinare che fosse depositata la nota dell'ufficio del governo oltre che la dettagliata relazione sulle circostanze che hanno portato alla revisione della patente.
Si configura il difetto di motivazione nel provvedimento che ha appiedato l'automobilista: la necessità di rifare l'esame è indicata rispetto all'idoneità tecnica alla guida e non anche ai requisiti psico-fisici; se l'amministrazione avesse comunicato l'avvio del procedimento l'automobilista avrebbe potuto difendersi meglio in giudizio; non conta che la commissione medica locale abbia dichiarato l'interessato non idoneo per tutte le categorie di patenti: il titolare della patente conserva l'interesse a impugnare il provvedimento perché potrebbe comunque ricevere l'ok in seguito (articolo ItaliaOggi del 28.04.2016).

EDILIZIA PRIVATASebbene a seguito della presentazione della DIA non si formi alcun provvedimento tacito, una volta spirato il termine per l’esercizio del potere inibitorio, l’amministrazione può ancora intervenire per contrastare l’attività edilizia non conforme alla vigente normativa, esercitando un potere di autotutela sui generis (sui generis proprio perché non ha ad oggetto un provvedimento di primo grado) che condivide con l’ordinario potere di autotutela i principi che ne governano l’esercizio.
E’ pertanto indispensabile, affinché tale potere possa dirsi legittimamente esercitato, che, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, l’autorità amministrativa invii all’interessato la comunicazione di avviso di avvio del procedimento, che l’atto di autotutela intervenga tempestivamente, e che in esso si dia conto delle prevalenti ragioni di interesse pubblico concrete ed attuali, diverse da quelle al mero ripristino della legalità violata, che depongono per la sua adozione, tenendo in considerazione gli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

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28. La giurisprudenza ritiene che, sebbene a seguito della presentazione della DIA non si formi alcun provvedimento tacito, una volta spirato il termine per l’esercizio del potere inibitorio, l’amministrazione possa ancora intervenire per contrastare l’attività edilizia non conforme alla vigente normativa, esercitando un potere di autotutela sui generis (sui generis proprio perché non ha ad oggetto un provvedimento di primo grado) che condivide con l’ordinario potere di autotutela i principi che ne governano l’esercizio (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen., 29.07.2011 n. 15).
29. E’ pertanto indispensabile, affinché tale potere possa dirsi legittimamente esercitato, che, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, l’autorità amministrativa invii all’interessato la comunicazione di avviso di avvio del procedimento, che l’atto di autotutela intervenga tempestivamente, e che in esso si dia conto delle prevalenti ragioni di interesse pubblico concrete ed attuali, diverse da quelle al mero ripristino della legalità violata, che depongono per la sua adozione, tenendo in considerazione gli interessi dei destinatari e dei controinteressati (TAR Lombardia-Milano, sez. II, sentenza 18.02.2016 n. 355 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il costruttore, quale diretto responsabile dell'opera, prima di iniziare i lavori ha il dovere di controllare che siano state richieste e rilasciate le prescritte autorizzazioni.
L’art. 29, primo comma, del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 dispone che: <<Il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili, ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo, della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo. Essi sono, altresì, tenuti al pagamento delle sanzioni pecuniarie e solidalmente alle spese per l'esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell'abuso>>.
Coerentemente con la finalità di assicurare il rispetto della normativa edilizia (coinvolgendo nella responsabilità i vari soggetti che vengono in rilievo), la definizione legislativa di costruttore è rivolta ad ogni soggetto che, attraverso la propria opera, abbia concorso alla realizzazione dell’opera abusiva.
In tal senso, la legge ha riguardo all’assuntore dei lavori (ossia a colui che ha assolto all’incarico di costruire il manufatto o di eseguirvi opere edili), tenuto a verificare la conformità del proprio operato alle disposizioni di legge e regolamentari in materia.
Tale evidenza è stata rimarcata in giurisprudenza laddove: “Secondo quanto disposto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 29, anche l'assuntore dei lavori, indicato come costruttore, è responsabile della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo. Si è pertanto specificato che il costruttore, quale diretto responsabile dell'opera, prima di iniziare i lavori, ha il dovere di controllare che siano state richieste e rilasciate le prescritte autorizzazioni, (…) perché la responsabilità del costruttore trova il suo fondamento nella violazione dell'obbligo, imposto dalla legge, di osservare le norme in materia urbanistica-edilizia".

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... per l'annullamento dell'ingiunzione di demolizione del Responsabile del Settore Urbanistica n. 144 del 18.12.2008, nei confronti della Società ricorrente nonché degli ulteriori soggetti individuati in essa e nel contestuale diniego di condono.
...
1.- Con l’impugnato provvedimento sono state respinte tre domande di condono edilizio del 15/11/2014 ed è stata ingiunta “la demolizione dell’intero fabbricato composto da 4 piani oltre il terrapieno, delle ulteriori tettoie e gazebi realizzati sui terrazzi e dei garage lungo Via C., realizzati in totale difformità dall’autorizzazione n. 81/99 ed in assenza di permesso di costruire e di nulla osta BB.AA., sopra dettagliatamente descritti, sull’area sita alla Via C. n. 102, individuati in catasto al foglio di mappa n. 21 particella n. 308, 792 e 793”.
L’ingiunzione di demolizione è stata formulata (oltre che nei confronti dei committenti dei lavori e comproprietari del bene) anche nei riguardi della Società ricorrente, “nella qualità di impresa esecutrice” (ed, altresì, dei direttori dei lavori).
1.1- Ciò posto, deve essere disattesa la censura con cui la Società ricorrente sostiene che non poteva essere considerata destinataria dell’ordine di demolizione.
Si fa leva sulla considerazione secondo cui il T.U. edilizia pone in rilievo la figura del “costruttore”, senza ulteriore specificazione e non potendo ricomprendervi l’imprenditore nel campo dell’edilizia, che va più propriamente definito appaltatore (si afferma quindi che, per “costruttore”, deve intendersi il soggetto che prometta in vendita un immobile da costruire, secondo l’accezione adoperata dall’art. 1, primo comma, lett. b), del d.lgs. n. 122/2005).
La tesi è priva di pregio.
L’art. 29, primo comma, del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 dispone che: <<Il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili, ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo, della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo. Essi sono, altresì, tenuti al pagamento delle sanzioni pecuniarie e solidalmente alle spese per l'esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell'abuso>>.
Coerentemente con la finalità di assicurare il rispetto della normativa edilizia (coinvolgendo nella responsabilità i vari soggetti che vengono in rilievo), la definizione legislativa di costruttore è rivolta ad ogni soggetto che, attraverso la propria opera, abbia concorso alla realizzazione dell’opera abusiva.
In tal senso, la legge ha riguardo all’assuntore dei lavori (ossia a colui che ha assolto all’incarico di costruire il manufatto o di eseguirvi opere edili), tenuto a verificare la conformità del proprio operato alle disposizioni di legge e regolamentari in materia.
Tale evidenza è stata rimarcata in giurisprudenza [cfr., di recente, Cass. pen., Sez. III, 22.04.2015 n. 16802: “Secondo quanto disposto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 29, anche l'assuntore dei lavori, indicato come costruttore, è responsabile della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo. Si è pertanto specificato che il costruttore, quale diretto responsabile dell'opera, prima di iniziare i lavori, ha il dovere di controllare che siano state richieste e rilasciate le prescritte autorizzazioni, (…) perché la responsabilità del costruttore trova il suo fondamento nella violazione dell'obbligo, imposto dalla legge, di osservare le norme in materia urbanistica-edilizia (così Sez. 3, n. 860 del 25/11/2004 (dep. 2005), Cima, Rv. 230663)”].
Nella specie, non è contestato che la Società ricorrente avesse assunto l’incarico di eseguire i lavori, portandoli a compimento, in virtù della comunicazione d’inizio lavori prot. n. 18652 del 14/12/2000, richiamata nel provvedimento impugnato (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 18.11.2015 n. 5306 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' consolidata in giurisprudenza l’affermazione per cui dall’abusività dell’opera scaturisce con carattere vincolato l’ordine di demolizione, che in ragione di tale sua natura non esige una specifica motivazione o la comparazione dei contrapposti interessi, senza che assuma rilievo il lasso di tempo intercorso, non potendo ammettersi la conservazione di una situazione “contra legem”.
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... per l'annullamento dell'ingiunzione di demolizione del Responsabile del Settore Urbanistica n. 144 del 18.12.2008, nei confronti della Società ricorrente nonché degli ulteriori soggetti individuati in essa e nel contestuale diniego di condono.
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1.2- Anche le ulteriori censure vanno respinte.
Giova premettere che il ricorso promosso da alcuni dei proprietari avverso lo stesso provvedimento è stato respinto da questa Sezione con sentenza del 21.07.2015 n. 3829.
Alla stregua di quanto già statuito in quella pronuncia, vanno disattesi i rilievi critici formulati dalla ricorrente in ordine all’applicazione, nella specie, dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001.
L’accertamento compiuto dal Comune ha infatti verificato che: “Dal confronto dei grafici e dei rilievi fotografici allegati all’autorizzazione 81/99, con un esame visivo dell’attuale stato dei luoghi si rileva una totale difformità del fabbricato realizzato rispetto alla predetta autorizzazione edilizia” (cfr. pag. 2 del provvedimento).
Nello stesso provvedimento sono di seguito descritte le modifiche apportate, riguardanti:
- i prospetti di via C. e via Suor L.R. (che presentano, rispettivamente, 4 piani oltre il terrapieno e 3 livelli fuori terra), da cui “è rilevabile la modifica delle quote dei solai d’interpiano”;
- un ulteriore piano in ampliamento al vano preesistente in copertura e un aumento di superficie e volume al lato sud al secondo impalcato;
- l’aumento di unità abitative;
- un manufatto in c.a. lungo via C. con quattro aperture, adibito presumibilmente a deposito/garage;
- la completa modifica dei prospetti e della sagoma in conseguenza delle variazioni delle quote dei solai e dell’ulteriore piano realizzato in copertura;
- la presenza di tettoie in legno e ferro su vari lati;
- la sistemazione dell’area di pertinenza e di quella adiacente, con percorsi pavimentati, scale di collegamento tra le quote e arredo giardino per le unità abitative.
Risulta da ciò palese la realizzazione di un organismo totalmente diverso dal fabbricato preesistente (per il quale era stata rilasciata l’autorizzazione n. 81/99, per interventi di manutenzione straordinaria e restauro conservativo), tenendo conto che:
- l’edificio era “composto da terrapieno di altezza 3.00 mt, piano terra e primo piano, nonché un vano di circa 30 mq. sul lato nord ovest prospiciente via Capodivilla al piano secondo” (cfr. il provvedimento impugnato);
- i lavori di cui alla citata autorizzazione n. 81/99 consistevano “principalmente nella demolizione e ricostruzione dei solai, senza modifiche dei prospetti, senza aumenti di volumetrie, superficie e numero delle unità immobiliari” (cfr. ancora il provvedimento impugnato).
La veridicità dell’accertamento (debitamente effettuato dall’U.T.C., dotato di specifiche competenze) non è scalfita dalle deduzioni della parte ricorrente, mostrandosi aderente alla realtà delle cose ed immune dai vizi di legittimità dedotti la ricostruzione dei presupposti di fatto, compiuta dal Comune resistente ed ampiamente illustrata nella congrua motivazione che correda il provvedimento impugnato.
In particolare, si palesa l’avvenuta realizzazione di due sopraelevazioni a fini residenziali, di mq. 138 e mq. 135, con incremento dunque dei volumi e variazione della sagoma e dei prospetti, visibili dall’esterno ai fini della verifica della difformità.
Ciò giustifica l’ingiunzione di demolizione delle opere abusivamente realizzate, concernente l’intero fabbricato che si connota quale un organismo edilizio integralmente diverso dal precedente, assoggettato perciò nella sua interezza alla sanzione demolitoria, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 (che riunisce nell’unica disposizione le fattispecie dell’assenza del permesso di costruire e della totale difformità dal titolo rilasciato).
Quanto all’asserito difetto di motivazione in ordine all’interesse pubblico e alla rilevanza del decorso del tempo, è consolidata in giurisprudenza l’affermazione per cui dall’abusività dell’opera scaturisce con carattere vincolato l’ordine di demolizione, che in ragione di tale sua natura non esige una specifica motivazione o la comparazione dei contrapposti interessi, senza che assuma rilievo il lasso di tempo intercorso, non potendo ammettersi la conservazione di una situazione “contra legem” (cfr., per tutte, Cons. Stato – Sez. V, 28.04.2014 n. 2196).
2.- Conclusivamente, il ricorso va dunque respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 18.11.2015 n. 5306 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: PROCESSO VERBALE D’AGGIUDICAZIONE E VINCOLO CONTRATTUALE PRIMA E DOPO L’AVVENTO DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI.
Sino all’entrata in vigore dell’art. 11 del D.Lgs. n. 163/2006, nei contratti stipulati dalla P.A. con il sistema dell’asta pubblica o della licitazione privata, il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivaleva a ogni effetto al contratto, con forza immediatamente vincolante per entrambe le parti (art. 16, R.D. n. 2440/1923; artt. 88, 89, 97, R.D. n. 827/1924), salvo che dal verbale stesso non emergesse la volontà della P.A. di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo della stipulazione del contratto la quale, in tal caso, non assume il valore di un mero atto formale e riproduttivo, ma rappresenta la vera ed unica fonte del rapporto per entrambe le parti.
Un’impresa convenne al Tribunale civile una società interportuale marittima dolendosi di avere subito -quale aggiudicataria provvisoria di un ingente appalto di lavori, malgrado la tempestiva trasmissione di ogni documento necessario per la sottoscrizione del contratto- una revoca dell’affidamento per non avere dimostrato la propria capacità economico- finanziaria.
Nella domanda era chiesto l’accertamento della valida formazione del vincolo contrattuale, oltre alla condanna per lucro cessante ai sensi dell’art. 345, L. n. 2248/allF/1865, in allora vigente, ovvero a una maggiore somma a titolo di responsabilità contrattuale.
La convenuta eccepiva, in priorità, il difetto di giurisdizione del G.O. e deduceva nel merito l’infondatezza della pretesa. Il Tribunale riteneva sussistente la giurisdizione e, ravvisando nella specie un’ipotesi di recesso ad nutum del committente, riconosceva all’appaltatore il diritto a ricevere il 10% del prezzo dell’appalto secondo il dettato dell’art. 345, cit.
La sentenza era gravata dalla stazione appaltante, censurando anzitutto la ritenuta giurisdizione del G.O. in ragione del fatto che -avendo in precedente occasione il Consiglio di Stato affermatane la natura di ente pubblico- ne discendeva la presenza di un interesse pubblico nell’azione da essa svolta, pur senza la necessità che fossero posti in essere atti amministrativi.
Ancora, l’appellante poneva censure di merito alla sentenza resa, deducendo che la società aveva partecipato alla gara producendo documentazione attestante una solidità economica che, invece, non sussisteva: per il che l’appellante -che tramite la revoca dell’aggiudicazione aveva legittimamente esercitato, per fini di pubblico interesse, il proprio potere autoritativo- non poteva essere destinataria di condanna.
La Corte territoriale rigettava l’appello.
Contro la sentenza ricorre per cassazione l’interporto, contestando la sussistenza di giurisdizione ordinaria, in favore di quella amministrativa, in ragione del fatto che la controversia, promossa nel 1998 dall’aggiudicatario di un contratto d’appalto di lavori pubblici, mira a ottenere la condanna della Stazione appaltante -ente pubblico- al risarcimento derivato dall’esercizio del potere di revoca legittimamente esercitato, perché la committente dopo l’aggiudicazione provvisoria ma prima della definitiva e della stipula del contratto aveva disposto, in via di autotutela, la revoca della stessa per ragioni di interesse pubblico adeguatamente esplicitati nella motivazione del relativo atto amministrativo assunto.
Non essendo, a dir della ricorrente, giunti alla sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, non era sorto alcun diritto soggettivo in capo all’impresa, versante ancora in mera situazione di interesse legittimo a fronte del provvedimento di revoca.
La Corte non condivide l’assunto, osservando che alla data dell’aggiudicazione (17.02.1997) ancora vigeva il modello poggiante sul combinato disposto degli artt. 16, R.D. n. 2440/1923; 88, 89, 97 del R.D. n. 827/1924, applicabili agli enti locali per il richiamo contenuto all’art. 140 del R.D. n. 383/1934 e all’art. 56 della L. n. 142/1990. Sicché, osserva la Suprema Corte, il vincolo contrattuale si è formato tra le parti per il solo effetto della comunicazione dell’aggiudicazione sicché la decisione della stazione appaltante di sciogliersi dal vincolo deve considerarsi recesso intervenuto nell’ambito di una vicenda contrattuale retta dal regime civilistico, con conseguente sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario.
Questo anche in base alla giurisprudenza consolidata su tale disciplina, per la quale nei contratti stipulati dalla P.A. con il sistema dell’asta pubblica o della licitazione privata, il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivale per ogni effetto legale al contratto, con forza immediatamente vincolante, sia per l’ente che per l’altro contraente, salvo che dal verbale stesso non risulti la volontà della P.A. di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo della stipulazione del contratto la quale, in tal caso, non assume il valore di un mero atto formale e riproduttivo, ma rappresenta la vera ed unica fonte del rapporto per entrambe le parti (ex plurimis, Cass. nn. 7481/2007; 1103/2004, 9366/2003, 8420/2000, 5807/1998, 11513/1997, 5771/1990, 2938/1984, 5702/1981, 5404/1981, 1695/1979, 5295/1977, 4781/1977; Cons. Stato, Sez. 5, 2331/2001; Cons. Stato, Sez. 4, n. 16/1996).
Il predetto sistema normativo non è stato modificato neppure dalla L. n. 109/1994, che non ha in alcun modo reso obbligatorio il successivo contratto per l’insorgenza del vincolo negoziale (Cass. n. 5217/2011). A tale proposito è stato osservato che il successivo D.Lgs. n. 490/1994 che ha introdotto la necessità di fornire in sede di appalto documentazioni di prevenzione da infiltrazioni mafiose, ha disposto che il relativo accertamento sfavorevole può sopravvenire alla conclusione del contratto e comportarne l’invalidità, senza perciò interferire sui fatti generatori del contratto (Cass. n. 5217/2011).
Neppure il d.P.R. n. 554/1999 (artt. 45 ss. e 110 ss.) ha fatto determinato l’effetto “costitutivo dell’accordo” in capo al provvedimento di aggiudicazione: infatti l’art. 109, comma 3, d.P.R., cit. ha lasciato impregiudicata la facoltà della stazione appaltante di prevedere “la stipula del contratto o la sua approvazione” ed ha significativamente attribuito alla impresa, qualora la stipulazione non avvenga nei termini stabiliti, il diritto di “sciogliersi da ogni impegno o recedere dal contratto”.
Dal che si deduce che il contratto, anche nel regime di questa normativa, può trarre origine direttamente ed immediatamente dal provvedimento di aggiudicazione (Cass. n. 5217/2011).
La modifica di questo modello si è avuta solo con l’art. 11 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), giusta quale tal separazione è divenuta “regola”: ivi si stabilisce che l’aggiudicazione definitiva non equivale a accettazione dell’offerta che è irrevocabile, per l’impresa, fino al termine, stabilito nel comma 9 (pari a 60 giorni o al diverso termine previsto dalla legge di gara, decorrenti dall’aggiudicazione provvisoria, salva la possibilità di dar esercitare il potere di autotutela nei casi stabiliti dalla legge). Solo alla loro scadenza, l’operatore economico è legittimato a svincolarsi o a recedere dal contratto, senza altro indennizzo che non siano le spese contrattuali documentate.
Il Codice dei contratti pubblici, quindi, disciplina diversamente termini e modalità per la stipula del contratto e le relative vicende che peraltro, a differenza di quelle dell’aggiudicazione, per le quali è stata introdotta una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, restano attribuite alla giurisdizione ordinaria (Cass. n. 5217/2011) (
Corte di Cassazione, SS.UU. civili, sentenza 13.07.2015 n. 14555 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

URBANISTICA: EFFETTI DEL VINCOLO DI INEDIFICABILITÀ E CONSEGUENZE SUL PROCEDIMENTO ESPROPRIATIVO.
I vincoli d’inedificabilità -sia per risalente giurisprudenza di legittimità quanto, ora, per espressa previsione dell’art. 37, comma 4, d.P.R. n. 327/2001- non hanno valenza espropriativa.
Alcuni privati convennero avanti la Corte d’appello un’Amministrazione comunale opponendosi alla stima definitiva, espressa dalla competente Commissione Provinciale, per l’occupazione e la successiva espropriazione di un’area per la realizzazione di una Residenza Sanitaria Assistita.
La Corte distrettuale, all’esito di CTU, con sentenza determinava le indennità d’espropriazione, d’occupazione e di soprassuolo, oltre agli interessi legali decorrenti dalla domanda per tutte le suddette indennità, nei termini di cui in motivazione. Disponeva, inoltre, che il Comune depositasse gli importi differenziali presso la Cassa Depositi e Prestiti.
La determinazione della Corte era motivata sul presupposto che al momento dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio - avvenuta con la delibera giuntale di approvazione del progetto esecutivo - l’intera area, poi espropriata con decreto del 18 dicembre 1999, era già inserita dal PRG al tempo vigente in zona F (aree destinate agli impianti pubblici ed attrezzature civili gestiti da Enti Pubblici) e destinata a servizi sanitari.
Ancora, che l’edificazione era avvenuta ad opera di un soggetto privato, in regime di finanziamento di progetto, in base ad una convenzione; che il terreno, posto all’interno della perimetrazione del centro urbano e in zona dotata d’ogni opera d’urbanizzazione, fu espropriato per la realizzazione d’una struttura di interesse pubblico, destinata a servizio dell’intero Comune, sì da integrare la previsione dell’art. 4, D.M. n. 1444/1968 secondo cui gli spazi per le attrezzature pubbliche d’interesse generale -quando ne fosse risultata l’esigenza di prevederle- dovevano essere previste in misura non inferiore in rapporto alla popolazione del territorio servito; che le aree in zona F costituivano, nella previsione degli strumenti urbanistici, non già un corpo separato rispetto alle altre zone (A, B, C, D, alla cui destinazione edificatoria erano funzionali) ma concorrevano con esse a determinare l’indice edilizio territoriale dell’area di cui si trattava, giacché esse erano il corredo necessario e l’elemento costitutivo della edificabilità della zona specifica a cui inerivano secondo una proporzione necessaria per volontà legislativa, sicché erano piena mente partecipi di tutti i parametri edificatori che le caratterizzavano.
La determinazione dell’indennizzo, per conseguenza, non doveva essere fatta tenendo conto del valore venale dei fondi agricoli ma facendo applicazione dei criteri stabiliti per i terreni edificabili.
La costruzione della residenza per anziani era destinata a servizio dell’intero Comune, cosicché nella determinazione dell’indice di edificabilità non doveva farsi riferimento al valore di 1,5 mc/mq, indicato nella variante allo strumento urbanistico approvata in previsione della realizzazione dell’opera bensì all’indice medio di edificabilità comprensoriale (vale a dire della parte di territorio che traeva beneficio dalla realizzazione dell’opera pubblica) calcolato con riguardo al rapporto intercorrente tra la superficie di territorio urbano limitrofo all’area in questione e la relativa volumetria che su di esso era edificata. Parimenti erano da riconoscersi l’indennità di soprassuolo per un pozzo romano e annesso complesso in muratura; l’indennità per occupazione d’urgenza; gli interessi legali sulla somma corrispondente al valore del terreno, rivalutata annualmente.
Avverso questa sentenza il Comune ha proposto ricorso per Cassazione, che la Suprema Corte accoglie per la sola censura involgente la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 5-bis, comma 3, D.L. n. 333/1992, convertito in L. n. 359/1992, nonché dei principi in materia di criteri per l’individuazione dell’edificabilità dei terreni espropriati.
La Cassazione ribadisce che la vocazione edificatoria delle aree è correlata solo alla destinazione privata (residenziale, industriale, commerciale) degli insediamenti che su di esse abbiano ad essere realizzati, mentre la destinazione pubblica dell’insediamento rende irrilevanti od assorbe le modalità della sua realizzazione, quand’anche gli interventi siano effettuati da privati e la gestione sia assicurata da enti od imprese private. Osserva che, nella specie, la destinazione attribuita al terreno dal PRG al tempo vigente (“aree destinate agli impianti pubblici e attrezzature civili gestiti da Enti Pubblici”) era in modo inequivoco d’indole conformativa e comportava l’inedificabilità legale del terreno oggetto d’occupazione e successiva espropriazione, indipendentemente dal vincolo espropriativo derivato dalla sopravvenuta delibera giuntale che approvava il progetto esecutivo dei servizi salutari (Cass. nn. 611/2014; 14840/2013; 15090/2012; 12496,18430 e 19938/2011; 404 e 12862/2010; 17995/2009; 15616/2007; 23028/2004). Ancora, osserva che i vincoli d’inedificabilità in base alla risalente giurisprudenza di legittimità e ora all’espressa previsione del T.U. Edilizia di cui al d.P.R. n. 327 del 2001 (art. 37, comma 4) non sono espropriativi e rendono soltanto il terreno inedificabile.
In applicazione degli esposti principi di diritto, dunque, la Suprema Corte dispone procedersi alla rideterminazione sia dell’indennità di espropriazione, commisurandola al valore di mercato del terreno (stante la sopravvenuta declaratoria d’incostituzionalità di cui alla sentenza Corte cost. n. 181/2011) sia dell’indennità di occupazione legittima, secondo il noto criterio di relativa quantificazione contemplato dalla L. n. 865/1971 per i terreni agricoli, non attinto da pronunce del giudice delle leggi e ribadito dal T.U. n. 327/2001 (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 15.06.2015 n. 12318 - Urbanistica e appalti n. 8-9/2015).

EDILIZIA PRIVATA: IPOTESI IN CUI DEVE ESSERE PRODOTTO IL CERTIFICATO DI DESTINAZIONE URBANISTICA E VALENZA DI DESTINAZIONI IN ITINERE.
Il certificato di destinazione urbanistica è necessario soltanto per la valida conclusione del contratto definitivo, posto che l’art. 18, comma 2, L. n. 47/1985 si riferisce ai soli contratti che determinano effetti reali e non anche a quelli con effetti obbligatori, come il preliminare di compravendita: se ne ha che il c.d.u. va allegato nel solo primo caso oppure -in ipotesi di azione ex art. 2932 c.c.- va prodotto nel fascicolo di giudizio, attesa la funzione sostitutiva di tale azione del contratto definitivo non concluso.
La vocazione agricola o edificatoria del terreno va scrutinata con riguardo al momento della conclusione del contratto, senza che possa avere incidenza la destinazione urbanistica in itinere, salva l’ipotesi -eccezionale e non suscettibile d’interpretazione estensiva- prevista dall’art. 8, comma 2, L. n. 590/1965 che impone di dare rilievo alle utilizzazioni future laddove lo strumento urbanistico in itinere preveda un cambio di destinazione da agricola ad urbanistica.

Sorge controversia tra alcuni privati, circa un contratto preliminare relativo all’acquisto di un appezzamento di terreno agricolo con entro-stanti fabbricati rurali, condotto in affitto per uso agricolo e zootecnico da un terzo soggetto.
Le parti previdero che -in caso di esercizio della prelazione da parte dei conduttori, aventi diritto- il preliminare si sarebbe risolto con restituzione al promissario acquirente del solo acconto versato.
Il promittente venditore comunicava che gli affittuari avevano manifestavano la volontà di esercitare la prelazione e di ritenersi perciò sciolto dal preliminare sottoscritto, manifestando disponibilità a restituire l’importo ricevuto. Il promissario acquirente, ritenendo che il terreno oggetto del contratto non avesse vocazione agricola, sicché alcun diritto di prelazione ex lege n. 590/1965, potesse spettare agli affittuari, convenne in giudizio il promittente venditore con un’azione ex art. 2932 c.c.
Il Tribunale ordinario rigettò la domanda.
La Corte territoriale viceversa accolse il gravame sul rilievo che, ai fini della configurabilità o meno del diritto di prelazione agraria e in particolare circa il requisito della natura agricola del terreno oggetto della prelazione e del riscatto, occorresse far riferimento al PRG vigente al momento della conclusione del contratto e non al successivo piano, ancora in itinere al momento della stipula del preliminare.
Insorge, contro la sentenza della Corte territoriale, l’originario convenuto e promittente venditore, con un ricorso che la Suprema Corte respinge, così confermando la statuizione finale dei giudici del merito.
In particolare, il Giudice di legittimità, ribadisce che la vocazione agricola o edificatoria del terreno va verificata al momento della conclusione del contratto. Questo, benché l’art. 8, comma 2, della L. n. 590/1965 -invocato dal ricorrente- introduca eccezione a tale principio, laddove impone di dare rilievo alle utilizzazioni future nel solo caso in cui lo strumento urbanistico in itinere preveda un cambio di destinazione. Tuttavia, osserva la Suprema Corte, non rileva a tal fine un qualsiasi cambio di destinazione, ma la sola ipotesi del cambio di destinazione da agricola ad urbanistica.
È questa un’eccezione al principio generale, che trova la sua ratio nella necessità di evitare speculazioni, realizzabili laddove - attraverso l’apparenza di voler realizzare unità produttive agricole - si miri in realtà a lucrare il prossimo incremento di valore del bene, allorché questo passerà da una utilizzazione agricola a quella edilizia.
In ragione del fatto che la norma in questione ha carattere eccezionale, essa non è suscettibile d’interpretazione estensiva sicché non può applicarsi al caso inverso, caratterizzato da un assetto di interessi del tutto differente, in mancanza di un’espressa disposizione normativa che preveda che ai fini della individuazione della natura del terreno si debba in ogni caso aver riguardo alle previsioni dello strumento urbanistico in itinere.
Attraverso l’eccezione contenuta nella norma in commento, si ripristina il principio della libera disponibilità del fondo da parte del suo proprietario, la cui compressione (che consegue alla previsione del diritto di prelazione in favore del proprietario coltivatore diretto del fondo confinante e dell’affittuario) si giustifica in virtù della particolare tutela assicurata al mantenimento e all’incentivazione delle attività agricole dalla L. n. 590/1965. Quindi, se il fondo è coltivato ma in base alle disposizioni del PRG vigente esso non ha vocazione pienamente agricola, non sussiste il diritto di prelazione e riscatto in capo all’affittuario coltivatore diretto.
La Suprema Corte respinge anche il terzo motivo, recante doglianza di violazione, tra gli altri, dell’art. 2932 c.c., e dell’art. 40 della L. n. 47/1985 e dell’art. 46, d.P.R. n. 380/2001 (T.U. Edilizia) per la mancanza del c.d.u. (certificato di destinazione urbanistica) nel contratto, preliminare, che avrebbe comportato nullità del medesimo.
Osserva, sul punto la S.C. che il certificato di destinazione urbanistico è necessario solo per la valida conclusione del contratto definitivo e non anche del preliminare, secondo un principio ormai consolidato secondo il quale la disposizione dell’art. 18, comma 2, L. 28.02.1985, n. 47, che sancisce la nullità degli atti tra vivi, aventi a oggetto trasferimento, costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali relativi a terreni, quando a essi non sia allegato il certificato di destinazione urbanistica contenente le prescrizioni urbanistiche riguardanti l’area interessata, si riferisce esclusivamente ai contratti che determinano l’effetto reale indicato dalla norma e non anche a quelli con effetti obbligatori, come il contratto preliminare di compravendita.
Per l’effetto, il preliminare è valido pur non contenendo la dichiarazione di cui agli artt. 17 e 40 della legge citata e l’allegazione del c.d.u., fatta salva l’esigenza di allegazione del detto certificato al contratto definitivo o nel caso di azione ex art. 2932 c.c., attesa la funzione sostitutiva del contratto definitivo non concluso da essa spiegata (inter alias, Cass. n. 24460/2007) (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 12.06.2015 n. 12230 - Urbanistica e appalti n. 8-9/2015).

EDILIZIA PRIVATA: PERMANENZA DEL REATO DI COSTRUZIONE ABUSIVA ED INDIVIDUAZIONE DEL MOMENTO DI CESSAZIONE DELLA PERMANENZA.
Il reato di costruzione abusiva ha natura permanente per tutto il tempo in cui continua l’attività edilizia illecita, ed il suo momento di cessazione va individuato o nella sospensione di lavori, sia essa volontaria o imposta “ex auctoritate”, o nella ultimazione dei lavori per il completamento dell’opera o, infine, nella sentenza di primo grado ove i lavori siano proseguiti dopo l’accertamento e sino alla data del giudizio.
Il tema affrontato dalla Corte di Cassazione con la sentenza in esame attiene all’esatta individuazione della natura giuridica del reato di costruzione abusiva edilizia nonché al momento di cessazione della permanenza del medesimo.
La vicenda processuale segue alla sentenza di condanna, confermata anche in appello, per il reato previsto dal d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), contestato all’imputato per aver demolito e ricostruito alcuni fabbricati preesistenti in assenza di autorizzazione paesaggistica.
Contro la sentenza proponeva ricorso l’imputato, sostenendo in particolare che la Corte d’appello avrebbe dovuto pervenire a ritenere prescritto il reato in relazione alle opere di cui in contestazione, limitandosi ad accertare che l’unica attività da considerarsi come attuale al momento del sopralluogo era costituita da un evidente scavo con cumulo di terra e di pietre, situazione non sovrapponibile a quella di demolizione e ricostruzione di fabbricati preesistenti.
La Cassazione, nel dichiarare inammissibile il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, in particolare osservando, con riferimento al caso in esame, che la cessazione della permanenza della condotta antigiuridica è individuabile nel momento in cui venne eseguito il sequestro dell’area e che, in ogni caso, il sopralluogo che ebbe ad accertare che i lavori di cui si discute erano in corso, venne eseguito in data 01.05.2010, donde la motivazione della sentenza dava atto -difformemente da quanto sostenuto dalla difesa- che gli unici interventi in corso di esecuzione al momento del sopralluogo non erano certamente l’esecuzione dello scavo con cumulo di terra e di un cumulo di pietre.
Trattasi, con riferimento all’individuazione della natura giuridica del reato di costruzione abusiva e del correlato momento di cessazione della permanenza, di principio ormai consolidato nella giurisprudenza di legittimità, avendo affermato la Cassazione in più occasioni che la permanenza del reato di edificazione abusiva termina, con conseguente consumazione della fattispecie, o nel momento in cui, per qualsiasi causa volontaria o imposta, cessano o vengono sospesi i lavori abusivi, ovvero, se i lavori sono proseguiti anche dopo l’accertamento e fino alla data del giudizio, in quello della emissione della sentenza di primo grado (v., da ultimo: Cass. pen., Sez. III, n. 29974 del 06.05.2014 - dep. 09.07.2014, P.M. in proc. S., in CED, n. 260498) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.05.2015 n. 23267 - Urbanistica e appalti n. 8-9/2015).

EDILIZIA PRIVATA: CONDIZIONI PER QUALIFICARE UNA TETTOIA COME SOTTRATTA AL REGIME DEL PERMESSO DI COSTRUIRE.
Ove la tettoia costituisca un’opera nuova esclude che la sua realizzazione possa essere qualificata come intervento di manutenzione ordinaria o straordinaria, di restauro e risanamento conservativo, o di ristrutturazione edilizia, come definiti dall’art. 3, comma 1, lett. a), b), e) e d), d.P.R. n. 380 del 2001.
Se, peraltro, la stessa non è destinata al soddisfacimento di esigenze meramente temporanee ne rende irrilevanti le caratteristiche tipologiche ed esclude che possa essere inclusa tra quelle dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità e, comunque, entro un termine non superiore a novanta giorni, e soggette, a norma del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 6, comma 2, lett. b), a regime di attività edilizia libera.

Il tema affrontato dalla Corte di Cassazione con la sentenza in esame attiene alla necessità o meno del preventivo rilascio del permesso di costruire in caso di realizzazione di una tipologia di manufatto abbastanza comune nella pratica corrente, rappresentata dalla c.d. tettoia. 
La vicenda processuale segue alla sentenza di condanna, confermata anche in appello, nei confronti di due imputati, ritenuti responsabili, nelle rispettive qualità di amministratore della CC, committente dei lavori, e di presidente della COG, ditta esecutrice dei lavori, di aver realizzato, senza permesso di costruire, una tettoia estesa mq. 65, costituita da una struttura in metallo stabilmente ancorata al parapetto perimetrale del piano di copertura di uno stabile.
Tale tettoia era ricoperta in parte con cristallo di sicurezza stratificato, in parte con tessuto plastificato, ed era chiusa sui due lati maggiori con tende a rullo ed aperta sui lati minori. La tettoia era stata realizzata per destinare il lastrico solare a locale destinato alla ristorazione ed a servizio del quale era stato anche ricavato, da un preesistente torrino, un locale WC. Nel superare i rilievi difensivi, la Corte di appello, condividendo sul punto il giudizio già espresso dal Tribunale, ha qualificato l’opera come nuova costruzione, sottratta a regime di libera edificabilità e soggetta a permesso di costruire.
Ha poi ritenuto il colpevole coinvolgimento dell’esecutore dei lavori, non ritenendo credibile la versione difensiva volta ad accreditare la tesi dell’ignoranza dei lavori ai quali, a dire dell’imputato, erano stati addetti i suoi soli dipendenti.
Contro la sentenza proponevano ricorso per cassazione ambedue gli imputati, in particolare sostenendo che l’intervento edilizio di che trattasi, se non proprio classificabile come attività edilizia libera ai sensi del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 6, comma 2, lett. d), non è soggetto a permesso di costruire ma, al più, a regime di segnalazione certificata di attività, ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 19, lett. m).
La Cassazione, sul punto, ha dichiarato inammissibile il ricorso affermando il principio di cui in massima, rilevando come la struttura, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa, non era destinata ad una migliore utilizzazione dello spazio del terrazzo ma ad un suo diverso uso (la ristorazione), non era di modeste dimensioni e non era utilizzabile autonomamente (come, sul punto, convengono gli stessi ricorrenti). Il che esclude che possa essere considerata sia alla stregua di un “elemento di arredo” di area pertinenziale (di cui all’art. 6, comma 2, lett. d, cit. d.P.R.), sia come “intervento pertinenziale”.
La tettoia in questione, infatti, costituisce ampliamento esterno alla sagoma del manufatto preesistente ed era destinata non già ad una migliore fruizione della parte di edificio cui accedeva o a servizio ed ornamento dell’edificio stesso, bensì ad un diverso uso del lastrico solare, stabilmente trasformato in vero e proprio locale di ristorazione, dotato anche di un angolo cottura e di servizi igienici, che costituiva parte integrante del sottostante edificio al quale era collegato mediante una scala esterna ed un montacarichi.
Si trattava, dunque, per gli Ermellini, di nuova costruzione, avente natura non pertinenziale, per la cui realizzazione era necessario il permesso di costruire.
La sentenza di inserisce nel solco di un orientamento ormai consolidato, che ritiene integri il reato previsto dall’art. 44, lett. b), del d.P.R. n. 380 del 2001 la realizzazione, senza il preventivo rilascio del permesso di costruire, di una tettoia di copertura che, non rientrando nella nozione tecnico-giuridica di pertinenza per la mancanza di una propria individualità fisica e strutturale, costituisce parte integrante dell’edificio sul quale viene realizzata (v., da ultimo: Cass. pen., Sez. III, n. 42330 del 26.06.2013 - dep. 15.10.2013, S. e altro, in CED, n. 257290) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.05.2015 n. 22474 - Urbanistica e appalti n. 8-9/2015).

EDILIZIA PRIVATA: L’IMPUTATO CHE ECCEPISCE LA PRESCRIZIONE DEL REATO EDILIZIO AD OPERA TROVATA “ULTIMATA” NE DEVE FORNIRE PROVA RIGOROSA.
In tema di prescrizione, grava sull’imputato, che voglia giovarsi di tale causa estintiva del reato a fronte di opera apparentemente già ultimata, l’onere di allegare gli elementi in suo possesso dai quali poter desumere la data di inizio del decorso del termine, diversa da quella risultante dagli atti; a ritenere diversamente, infatti, nessun abuso edilizio potrebbe mai essere contestato, perché ogni opera trovata terminata dovrebbe essere fatta risalire all’ultimo accertamento effettuato su quella porzione di territorio, o addirittura, se nessun accertamento di tal genere vi fosse stato, a tempo immemorabile.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, sul tema, invero assai comune nella prassi giurisprudenziale, relativo alla individuazione delle condizioni in presenza delle quali un’opera abusiva possa ritenersi ultimata prima della data dell’accertamento e, quindi, prescritto il relativo reato edilizio.
La vicenda processuale trae origine dalla ordinanza con la quale il tribunale del riesame aveva respinto la richiesta degli indagati proposta avverso il provvedimento del G.I.P. con cui era stato disposto il sequestro preventivo di alcuni immobili.
Avverso detta ordinanza proponevano impugnazione gli interessati, in particolare rilevando di aver eccepito, in sede di riesame, che tutti i reati avevano natura istantanea seppure con effetti permanenti le cui condotte, però, cessavano con l’ultimazione dell’opera; le opere in sequestro, al momento dell’accertamento, si presentavano completamente ultimate e rifinite, risultando già da tempo abitate; la completa ultimazione dovrebbe, perciò, farsi risalire al luglio 2009, in quanto l’ultimo sopralluogo, citato nel verbale di sequestro, risaliva al 23.07.2009, ciò in quanto, non essendovi traccia di lavori in corso o di recente esecuzione, in applicazione del principio, in dubio pro reo, la data di ultimazione non poteva che individuarsi nel luglio 2009; pertanto ad oggi, sostenevano, andrebbe affermata la ampiamente maturata prescrizione dei reati in contestazione e, in ogni caso, anche a voler ritenere le opere realizzate nel 2010, la prescrizione sarebbe comunque maturata; i giudici del riesame avrebbero errato limitandosi ad affermare che l’onere di dimostrare una diversa decorrenza del termine di prescrizione, rispetto a quella risultante dagli atti, graverebbe sull’imputato; diversamente, gli stessi avrebbero dovuto rinvenire in atti elementi concreti ed attuali posti a giustificazione e fondamento allo stato del disposto sequestro, e, in ogni caso, la data della provvisoria contestazione non sarebbe riferibile, e probabilmente nemmeno attribuita, alla data di consumazione dei reati, ma si riferirebbe soltanto alla data di accertamento ciò perché in occasione dell’accertamento le opere erano completamente ultimate, rifinite, arredate e funzionali, non vi era traccia di lavori nemmeno recenti, e l’unico precedente accesso in zona risaliva al luglio 2009; lo stesso esposto che dava origine al procedimento penale, faceva riferimento all’utilizzo delle opere nel corso degli anni.
La Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso e, nell’affermare il principio di cui in massima, ha puntualizzato che alla data dell’ultimo accesso la Guardia di Finanza aveva riscontrato immobili, realizzati in difetto di qualsivoglia autorizzazione, già completati, essendo tuttavia onere dell’imputato dimostrare che gli stessi erano tali ad una data antecedente a quella dell’accertamento.
La sentenza si inserisce in un filone giurisprudenziale ormai consolidato, secondo cui anche in materia edilizia, in base al principio generale per cui ciascuno deve dare dimostrazione di quanto afferma, grava sull’imputato che voglia giovarsi della causa estintiva della prescrizione, in contrasto o in aggiunta a quanto già risulta in proposito dagli atti di causa, l’onere di allegare gli elementi in suo possesso, dei quali è il solo a potere concretamente disporre, per determinare la data di inizio del decorso del termine di prescrizione ed in particolare, trattandosi di reato edilizio, la data di esecuzione dell’opera incriminata (Cass. pen., Sez. III, n. 10585 del 23.05.2000 - dep. 11.10.2000, M. C., in CED, n. 217091; Id., Sez. III, n. 19082 del 24.03.2009 - dep. 07.05.2009, C., in CED, n. 243765; Id., Sez. III, n. 27061 del 05.03.2014 - dep. 23.06.2014, L., in CED, n. 259181) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.05.2015 n. 22117 - Urbanistica e appalti n. 8-9/2015).

APPALTI: EFFETTI DELL’AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DIVERSITÀ DI ESSA RISPETTO A QUELLA DEFINITIVA.
In tema di pubblici appalti, secondo alcune sequenze procedimentali adottate dalle stazioni appaltanti e le conseguenti previsioni del bando di gara, l’aggiudicazione provvisoria -che ha natura di atto endoprocedimentale- anche se fa nascere tra le parti talune situazioni giuridiche preliminari tutelabili in sede giurisdizionale, non fa conseguire l’instaurazione del rapporto contrattuale finale, intercorrente tra la stazione appaltante e l’aggiudicatario, potendolo solo l’aggiudicazione definitiva, che non è atto meramente confermativo o esecutivo ma è provvedimento autonomo e diverso rispetto all’aggiudicazione provvisoria, sia pure nel caso in cui recepisca interamente i risultati all’esito di una nuova valutazione, condotta anche da organi diversi dell’Amministrazione.
Un Istituto autonomo case popolari (IACP) invitò un’impresa a partecipare a una licitazione privata per la scelta del contraente e l’aggiudicazione dei lavori di progettazione e costruzione di alcuni complessi di edilizia residenziale pubblica.
Secondo la legge di gara, l’autore dell’offerta più vantaggiosa sarebbe stato il destinatario di un provvedimento di aggiudicazione soltanto provvisoria. Quella definitiva, infatti, era subordinata al realizzarsi di alcune condizioni, ossia: a) il rilascio della concessione edilizia; b) la disponibilità dell’area; c) la permanenza di alcune condizioni d’idoneità tecnico-economica dell’offerta.
Ad avvenuta aggiudicazione provvisoria, l’impresa così titolata ricevette una richiesta di variante finalizzata allo sfruttamento di alcune caverne esistenti nell’area, al fine di realizzarvi locali di rimessa di veicoli.
Tale area, oggetto d’intervento aggiuntivo, non era però disponibile giacché occupata da costruzioni e ancora preclusa nel proprio accesso al punto che l’aggiudicataria -per poter adempiere a quest’ulteriore richiesta- avrebbe dovuto acquistare, a proprie spese, un altro punto di accesso. In ogni caso, l’aggiudicataria (ancor provvisoria) richiese e ottenne il titolo abilitativo edilizio, previo espletamento d’indagini geognostiche, presentò un progetto di variante, contestualmente sollecitando -senza riscontro- la committente alla sottoscrizione del contratto.
Nelle more, per effetto di una variante nella disciplina urbanistica, il Comune revocò le cubature per le edificazioni sicché IACP denegò l’aggiudicazione definitiva, assumendosi gli oneri della progettazione e delle spese sostenute dall’impresa per il rilascio della concessione.
L’impresa -ritenendo essere così intervenuto un recesso del committente dal contratto- chiese al Tribunale di esser tenuta indenne, ex art. 1671 c.c., da ogni spesa sostenuta, con pagamento dei lavori eseguiti e del mancato utile. In via graduata, chiese l’accertamento della responsabilità del committente per il tardivo recesso, con la sua condanna al pagamento delle stesse somme prima richieste.
Il Tribunale, con una prima sentenza non definitiva parzialmente accolse la domanda dell’impresa, condannando l’Ente al pagamento di una somma offerta da IACP banco judicis, quale credito incontestato ex art. 186-bis c.p.c. Con sentenza definitiva, il Tribunale confermò la sentenza parziale tuttavia respingendo ogni altra domanda e condannando l’attrice al pagamento delle spese processuali. La sentenza di prime cure costituì oggetto d’appello dell’impresa, censurandosi di aver disconosciuto l’esistenza di un vincolo contrattuale in forza del quale era ribadita la richiesta della condanna al pagamento di quanto dovuto ai sensi dell’art. 1671 c.c., o per responsabilità precontrattuale.
Lo IACP propose a sua volta gravame incidentale, chiedendo che la sentenza non definitiva fosse riformata nei sensi, ritenuti erronei, ivi indicati.
Detto appello incidentale fu accolto dalla Corte distrettuale, nella parte in cui riconosceva l’avvenuta stipulazione del contratto di appalto, in tal modo rigettando la domanda di pagamento di ulteriori somme rispetto a quelle riconosciute.
Respinse l’appello principale verso la sentenza definitiva, compensando le spese del grado. A motivazione del proprio convincimento il giudice di appello osservò che la sentenza non definitiva avrebbe affermato l’avvenuta costituzione di un vincolo contrattuale tra le parti. Siffatta ricostruzione sarebbe tuttavia errata perché -secondo l’insegnamento del Giudice di legittimità- solo con l’aggiudicazione definitiva viene a crearsi il rapporto contrattuale mentre quella provvisoria, specie se dovuta a necessità di controlli relativi a elementi sopravvenuti e determinanti per l’instaurazione del sinallagma, non avrebbe un tale effetto.
Nella specie, una pluralità di fatti (tra questi: la difficoltà d’acquisizione piena dell’area; la revoca delle cubature) giustificano l’impossibilità dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto. Per il che non potevano accogliersi le domande fondate sull’art. 1671 c.c., stante l’insussistenza del vincolo contrattuale e la subordinata (e astratta) proponibilità di quelle per responsabilità precontrattuale o extracontrattuale, la prima neppur presenti nella domanda di prime cure.
La sentenza è oggetto di gravame per Cassazione da parte dell’impresa, che rigetta il ricorso.
In disparte i motivi in rito (attinenti l’efficacia di giudicato interno della sentenza parziale e la completezza dei quesiti allora dovuti ex art. 366-bis c.p.c.) merita attenzione la terza censura, con la quale il ricorrente lamenta che la Corte d’Appello avrebbe errato nel distinguere un’aggiudicazione provvisoria dell’appalto da una sua aggiudicazione definitiva e, per l’effetto, la mancanza di un vincolo nascente dalla prima.
Questo, sia per il contrasto tra le disposizioni normative richiamate; quanto per l’erronea interpretazione della lettera d’invito del contraente inviata da IACP, ove si prevedeva un’apposita via d’uscita, ossia l’esercizio della facoltà di recesso previo pagamento della progettazione già realizzata e dalle ulteriori prestazioni rese. In particolare, a dir della ricorrente, occorreva porsi sguardo al comportamento complessivo delle parti (art. 1362 c.c.) all’interpretazione complessiva delle clausole della lettera d’invito (art. 1363 c.c.) e del canone ermeneutico di buona fede (art. 1366 c.c.).
In violazione di queste chiavi di lettura, la Corte territoriale avrebbe dovuto ritenere sussistente il vincolo negoziale a prescindere dall’aggiudicazione definitiva dell’appalto, peraltro mai avvenuta. Al definitivo, si sarebbe al cospetto di un vincolo di contenuto diverso da quello nascente dall’aggiudicazione definitiva ma non legittimante l’interpretazione di una responsabilità aquiliana o precontrattuale da parte dell’Ente.
La doglianza è respinta dalla Suprema Corte facendosi richiamo alla costante giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto ha natura di atto endo-procedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse dell’impresa che non è diventata vincitrice. Tale lesione, di contro, si realizza solo con l’aggiudicazione definitiva, che non è per nulla un atto meramente confermativo o esecutivo, ma è provvedimento del tutto autonomo e diverso rispetto all’aggiudicazione provvisoria (anche quando ne recepisce interamente i risultati), al punto che esso deve essere impugnato indipendentemente dall’impugnazione della aggiudicazione provvisoria.
In ragione di questi pacifici presupposti, non v’è alcuna contraddizione ad affermare, come ha fatto la Corte territoriale, la regula iuris secondo cui la prima aggiudicazione ha comportato la nascita di un primo vincolo giuridico sol che si consideri, razionalmente, che quel primo vincolo altro non è che una limitata produzione di effetti giuridici i quali, per avere pieno spiegamento devono attendere la produzione del fatto giuridico ulteriore della definitiva approvazione -ossia la definitiva aggiudicazione- propedeutica alla stessa stipulazione del contratto di appalto (
Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 25.05.2015 n. 10750 - Urbanistica e appalti n. 8-9/2015).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATAQualora non sia rispettato il termine di 90 giorni stabilito dall’art. 167, comma 5, del Codice per il paesaggio, il potere dell’Amministrazione continua a sussistere (tanto che un suo parere tardivo resta comunque disciplinato dal medesimo comma 5), ma l’interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo, per contestare l’illegittimo silenzio-inadempimento dell’organo statale: la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento (obbligo che, se rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze sulle spese del giudizio derivato dall’inerzia del funzionario).
Infatti, nel caso di superamento del medesimo termine (e così come avviene nel caso di superamento del termine di centottanta giorni, fissato dal medesimo art. 167, comma 5, per la conclusione del procedimento, nonché nel caso di superamento di quello di quarantacinque giorni, fissato dall’art. 146, comma 5), il Codice non ha determinato né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo.
Pertanto, il superamento del sopra richiamato termine di novanta giorni:
- consente all’interessato di proporre il ricorso previsto dall’art. 117 del codice del processo amministrativo (così come in linea di principio ha ritenuto la sentenza di primo grado);
- non rende illegittimo in quanto tale il parere tardivo;
- comporta che comunque il provvedimento conclusivo del procedimento deve attenersi al parere vincolante, sia pure emesso dopo il superamento del termine fissato dal richiamato art. 167, comma 5.

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Condivide, infatti, la Sezione i principi affermati dal primo giudice che richiamano la giurisprudenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato.
L’art. 167 del d.lgs. n 42 del 2004, al comma 5, dispone che “il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vicolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni […]”.
Ritiene innanzitutto il Collegio che, qualora non sia rispettato il termine di novanta giorni stabilito dall’art. 167, comma 5, del Codice per il paesaggio, il potere dell’Amministrazione continua a sussistere (tanto che un suo parere tardivo resta comunque disciplinato dal medesimo comma 5), ma l’interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo, per contestare l’illegittimo silenzio-inadempimento dell’organo statale: la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento (obbligo che, se rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze sulle spese del giudizio derivato dall’inerzia del funzionario).
Infatti, nel caso di superamento del medesimo termine (e così come avviene nel caso di superamento del termine di centottanta giorni, fissato dal medesimo art. 167, comma 5, per la conclusione del procedimento, nonché nel caso di superamento di quello di quarantacinque giorni, fissato dall’art. 146, comma 5), il Codice non ha determinato né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo.
Pertanto, il superamento del sopra richiamato termine di novanta giorni:
- consente all’interessato di proporre il ricorso previsto dall’art. 117 del codice del processo amministrativo (così come in linea di principio ha ritenuto la sentenza di primo grado);
- non rende illegittimo in quanto tale il parere tardivo;
- comporta che comunque il provvedimento conclusivo del procedimento deve attenersi al parere vincolante, sia pure emesso dopo il superamento del termine fissato dal richiamato art. 167, comma 5 (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18.09.2013, n. 4656)
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26.04.2016 n. 1613 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAI box prefabbricati sono riconducibili alla nozione di “volume tecnico” trattandosi di opere prive di una qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima: come tali non generano alcun aumento di carico territoriale o di impatto visivo.
La realizzazione di questi piccoli box non costituisce quindi elemento ostativo al rilascio dell’autorizzazione paesistica postuma.

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6. - Con il quarto motivo di appello l’appellante ha reiterato le censure assorbite del primo giudice.
6.1 - Ha quindi riproposto la censura di violazione dell’art. 167, comma 4, lett. a), del D.Lgs. 42/2004, sottolineando come l’accertamento di compatibilità paesaggistica postuma sia possibile “per i lavori realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”, rilevando che nel caso di specie, invece, vi sarebbe stata la realizzazione di volumi consistenti in box prefabbricati.
6.2 - La censura è infondata.
Occorre preventivamente rilevare che i box prefabbricati sono riconducibili alla nozione di “volume tecnico” trattandosi di opere prive di una qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima: come tali non generano alcun aumento di carico territoriale o di impatto visivo (cfr. Cons. Stato Sez. VI, Sent., 31/03/2014, n. 1512).
La realizzazione di questi piccoli box non costituisce quindi elemento ostativo al rilascio dell’autorizzazione paesistica postuma
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26.04.2016 n. 1613 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATADal mancato rispetto del termine previsto dall’art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004 per il rilascio del parere obbligatorio e vincolante non matura alcuna decadenza del potere della Soprintendenza.
S’è convincentemente affermato che la perentorietà del termine non riguarda affatto la sussistenza del potere bensì l’obbligo di concludere la fase del procedimento.
A corollario: il parere tardivo non è ex se illegittimo tant’è che il provvedimento conclusivo del procedimento deve comunque attenersi al parere ancorché emesso dopo che è spirato il termine di cui al 5° comma dell’art. 167 d.lgs. cit.

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Costituisce orientamento giurisprudenziale, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, che dal mancato rispetto del termine, previsto dall’art. 167, comma 5, d.lgs. 42 del 2004 per il rilascio del parere, non maturi alcuna decadenza del potere della Soprintendenza.
S’è convincentemente affermato che la perentorietà del termine non riguarda affatto la sussistenza del potere bensì l’obbligo di concludere la fase del procedimento.
A corollario: il parere tardivo non è ex se illegittimo tant’è che il provvedimento conclusivo del procedimento deve comunque attenersi al parere ancorché emesso dopo che è spirato il termine di cui al 5° comma dell’art. 167 d.lgs. cit. (cfr, ex multis, Cons. St., sez. VI, 18.09.2013 n. 4656; Tar Puglia, Lecce, sez. I, 12.07.2013 n. 1681) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 05.05.2014 n. 695 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

PATRIMONIO: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 19 del 12.05.2016, "POR FESR 2014-20: Asse IV, Azione IV.4.C.1.1 – Fondo regionale per l’efficienza energetica (FREE): bando per la concessione di agevolazioni finalizzate alla ristrutturazione energetica degli edifici pubblici" (deliberazione G.R. 09.05.2016 n. 5146).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 19 del 09.05.2016, "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1, dei nominativi e degli estremi dei provvedimenti di riconoscimento di Tecnico Competente in Acustica Ambientale alla data del 30.04.2016, in attuazione dell’articolo 2, commi 6 e 7, della legge 26.10.1995, n. 447 e della deliberazione di Giunta regionale 06.08.2012, n. IX/3935" (comunicato regionale 03.05.2016 n. 74).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 18 del 06.05.2016, "Approvazione degli strumenti attuativi del programma regionale di gestione dei rifiuti – Linee guida per la stesura di regolamenti comunali di gestione dei rifiuti urbani e assimilazione rifiuti speciali" (deliberazione G.R. 29.04.2016 n. 5105).

ENTI LOCALI - VARI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 18 del 06.05.2016, "Approvazione del bando per la diffusione dei sistemi di accumulo di energia elettrica da impianti fotovoltaici in attuazione della d.g.r. n. 4769 del 28.01.2016" (decreto D.U.O. 03.05.2016 n. 3821).

ENTI LOCALI - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 18 del 03.05.2016, "Disposizioni in materia di commercio su aree pubbliche. Modifiche alla legge regionale 2 febbraio 2010, n. 6 (Testo unico delle leggi regionali in materia di commercio e fiere)" (L.R. 29.04.2016 n. 10).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 18 del 03.05.2016, "Legge regionale 25.03.2016 - n. 7: «Modifiche alla legge regionale 09.12.2008, n. 31 (Testo unico delle leggi regionali in materia di agricoltura, foreste, pesca e sviluppo rurale) e alla legge regionale 16.08.1993, n. 26 (Norme per la protezione della fauna selvatica e per la tutela dell’equilibrio ambientale e disciplina dell’attività venatoria) conseguenti alle disposizioni della legge regionale 08.07.2015, n. 19 e della legge regionale 12.10.2015, n. 32 e contestuali modifiche agli articoli 2 e 5 della l.r. 19/2015 e all’articolo 3 della l.r. 32/2015» pubblicata sul BURL suppl. n. 13 del 29.03.2016" (avviso di rettifica).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: F. Grazziotto, IL GIUDICE PENALE PUÒ ORDINARE LA DEMOLIZIONE DI OPERE ILLEGITTIME ANCHE SENZA CONDANNA.
Il giudice penale può ordinare la demolizione di opere illegittime anche senza condanna. Nei casi in cui il reato si prescrive, il giudice penale deve dichiarare estinto il reato, ma può disporre la demolizione o la confisca anche in assenza di una condanna penale (13.05.2016 - tratto da www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Consumo di suolo, via libera dalla Camera al disegno di legge per il contenimento e riuso.
I proventi dei titoli abilitativi edilizi e delle sanzioni previste dal testo unico dell’edilizia saranno vincolati alle opere di urbanizzazione, agli interventi di riqualificazione e rigenerazione urbana, alla demolizione dei manufatti abusivi e al verde pubblico (...continua) (12.05.2016 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI: Codice Appalti: le novità per il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione. Gli impatti del nuovo Codice su MePA e Sistema dinamico di acquisizione (12.05.2016 - link a www.casaeclima.com).

LAVORI PUBBLICI: SOA, nuove regole con la Legge europea 2015 e con il nuovo Codice appalti. Eliminato l’obbligo per le Società Organismi di Attestazione di avere la sede legale in Italia (10.05.2016 - link a www.casaeclima.com).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: Difetti costruttivi, la responsabilità sussiste se incidono sul godimento dell'immobile. Dall'Ance una rassegna della giurisprudenza di merito (09.05.2016 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI: R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici (28.04.2016 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Codice dei contratti: contenuti della motivazione nelle procedure negoziate (26.04.2016 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

EDILIZIA PRIVATA: Niente abuso edilizio senza cemento armato o acciaio (26.04.2016 - link a www.laleggepertutti.it).

APPALTI: Sparisce dal codice dei contratti il rinnovo disposto in via autonoma col bando (25.04.2016 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: Tipologie di contratti (24.04.2016 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI SERVIZI: Servizi legali: il nuovo codice dei contratti chiarisce che sono appalti – no intuitu personae (05.03.2016 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abuso edilizio: la prescrizione e l’ordine di demolizione (16.12.2015 - link a www.laleggepertutti.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abuso edilizio: quando si prescrive? (09.07.2015 - link a www.laleggepertutti.it).

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Linee guida aventi ad oggetto il procedimento di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili e incompatibili (13.05.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Con le linee guida contenute nel documento oggetto di consultazione, l’Autorità intende fornire indicazioni volte a orientare gli RPC nel procedimento di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità di cui al d.lgs. n. 39/2013.
In particolare viene affrontato il tema dell’attività di verifica del RPC sulle dichiarazioni concernenti la insussistenza di cause di inconferibilità o incompatibilità e dell’attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’Anac in caso di incarichi inconferibili e incompatibili.
Al fine di consentire la massima partecipazione all’adozione delle Linee guida, con la consultazione l’Autorità intende acquisire da parte di tutti i soggetti interessati ogni osservazione ed elemento utile per la elaborazione del documento definitivo.
Eventuali contributi potranno essere inviati entro le ore 24.00 del 25.05.2016 mediante compilazione dell’apposito modello.

APPALTI: Oggetto: Indicazioni operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici a seguito dell’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, d.lgs. n. 50 del 18.04.2016 (comunicato del Presidente del 11.05.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Pubblicato il Comunicato del Presidente dell’11.05.2016 con il quale, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, si forniscono chiarimenti in relazione alla normativa da applicare per alcune procedure di affidamento disciplinate dall’abrogato d.lgs. 163/2006, all’operatività di alcune norme introdotte dal d.lgs. 50/2016 e al periodo transitorio relativo al passaggio dal vecchio al nuovo Codice.

APPALTI: Oggetto: Deliberazione n. 157 del 17.02.2016 – Regime transitorio dell’utilizzo del sistema AVCpass (comunicato del Presidente 04.05.2016 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Indicazioni sul regime transitorio nel nuovo Codice degli appalti e delle concessioni.
In relazione al regime transitorio del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 delineato, in particolare, dagli articoli 216, comma 1 e 220, anche a seguito di numerose richieste di chiarimenti avanzate da Stazioni appaltanti, era stato adottato, congiuntamente al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il comunicato 22.04.2016 che precisava che il codice doveva ritenersi entrato in vigore il 19 aprile e, quindi, applicabile ai bandi pubblicati a partire da quella data.
Numerose stazioni appaltanti hanno, però, successivamente evidenziato come il Codice fosse stato pubblicato, nella versione on-line della Gazzetta Ufficiale (n. 91) del 19.04.2016, dopo le 22.00 e, quindi, solo da quel momento reso pubblicamente conoscibile.
Nell’esprimersi su tali ulteriori richieste di parere, l’Autorità, sentita anche l’Avvocatura generale dello Stato, ha considerato che tale accertata evenienza imponga, in base al principio generale di cui all’art. 11 delle preleggi al codice civile ed all’esigenza di tutela della buona fede delle stazioni appaltanti, una diversa soluzione equitativa con riferimento ai soli bandi o avvisi pubblicati nella giornata del 19 aprile.
Per essi, in particolare, continua ad operare il pregresso regime giuridico, mentre
le disposizioni del d.lgs. 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 20.04.2016 (03.05.2016 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIAlmeno due offerte a confronto. Comparazione su affidamenti diretti fino a 40 mila. APPALTI/ L'Anac ha reso disponibili le linee guida sull'applicazione della riforma.
Affidamenti diretti fino a 40 mila euro ma con almeno due offerte da comparare; corrispettivi per le progettazioni obbligatori; commissari di gara scelti dall'albo Anac anche sopra il milione di euro di euro; fatturati triennali per le gare di servizi tecnici; ripresi i contenuti del dpr 207/2010 per l'aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa; gli ordini professionali e le università forniranno gli elenchi dei commissari di gara da iscrivere nell'albo Anac.
Sono queste alcune delle indicazioni fornite dall'Autorità nazionale anticorruzione con le sette linee guida emesse dall'Autorità nazionale anticorruzione (pubblicate il 28.04.2016) e concernenti la disciplina del direttore dei lavori e del direttore dell'esecuzione (accorpate in un solo documento), del responsabile unico del procedimento, dei contratti sotto soglia Ue, dell'offerta economicamente più vantaggiosa; dei criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici, nonché dei servizi di ingegneria e architettura.
Osservazioni, formulazioni alternative o integrative delle bozze, potranno essere inviate fino al 16.05.2016 mediante compilazione di un apposito modello messo a disposizione sul sito Anac.
Va precisato che ancora non è del tutto chiaro il grado di vincolatività di queste linee guida, visto che solo per due dei sette documenti (direttore dei lavori e direttore dell'esecuzione) si parla di adozione con decreto ministeriale. Per le altre linee guida si tratterebbe di atti che è l'Anac a emanare direttamente, ai sensi dell'art. 213, comma 2, e che sembrano quindi avere carattere di mero indirizzo per le stazioni appaltanti.
Per la disciplina dei contratti sotto soglia Ue, l'Anac precisa, fra le diverse cose, che «in ragione del richiamo al principio di trasparenza e di pubblicità, la determina a contrarre (che contiene anche i criteri di selezione degli invitati) è pubblicata anche nelle procedure negoziate di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea». Viene inoltre chiarito come debba essere applicato il criterio della rotazione: bisognerà «favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, evitando il consolidarsi di rapporti esclusivi con determinati operatori economici».
Per gli affidamenti diretti (fino a 40 mila) si suggerisce di acquisire almeno due offerte. Per i lavori fino a un milione con invito a dieci imprese si sottolinea come sia «tanto più necessaria l'individuazione di meccanismi idonei a garantire la trasparenza della procedura e la parità di trattamento degli operatori economici».
Per i servizi tecnici, dopo aver chiarito che il dm 143/2013 (sui parametri per quantificare le parcelle) è obbligatorio per le stazioni appaltanti, l'Anac riprende la maggior parte dei contenuti della determina 4/2015, ma con alcune differenze sui requisiti: il fatturato deve essere richiesto sui tre anni (non più 5) e non potrà superare il doppio dell'appalto; l'organico medio annuo (per le sole società) sarà richiesto su tre anni, ma al massimo potrà essere quantificato in due (e non più tre) volte le unità stimate.
Potranno essere nominati commissari di gara (l'Anac suggerisce commissari esterni anche fra 1 e 5,2 milioni di lavori) i professionisti abilitati da almeno cinque anni (o dieci anni per le grandi committenze), i dipendenti delle amministrazioni (almeno funzionari o dirigenti con 5 anni di esperienza) e i professori universitari sempre con 5 anni di esperienza nella materia specifica.
Le linee guida, «al fine di evitare un onere amministrativo elevato per l'Autorità» demandano a ordini professionali e a università il compito di comunicare l'elenco dei candidati idonei all'iscrizione all'albo che deve gestire l'Anac. Sull'offerta economicamente più vantaggiosa vengono riprodotti metodi ci attribuzione di punteggi e allegati del vecchio regolamento del codice del 2006 (articolo ItaliaOggi del 30.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAppalti, ecco le linee guida Anac. Indicazioni su commissari di gara, progettazione e procedure informali.
Non si è fatta attendere la bussola dell’Anticorruzione sull’applicazione del nuovo codice degli appalti. A dieci giorni esatti dall’entrata in vigore del decreto che ha mandato in pensione il vecchio testo unico, arrivano le prime indicazioni dell’Anac.
Si parte dagli aspetti giudicati più urgenti per consentire al mercato di funzionare in maniera corretta, con sette linee guida in totale: procedura negoziata, commissioni giudicatrici, direzione dei lavori e dell’esecuzione, offerta economicamente più vantaggiosa, servizi di progettazione e responsabile unico del procedimento. Altre ne arriveranno nelle prossime settimane, aggiungendo un tassello per volta al puzzle della regolazione leggera dell’Authority.
I sette documenti sono stati approvati dal Consiglio dell’Autorità e saranno posti subito in consultazione, per consentire a imprese e pubbliche amministrazioni di valutare il loro impatto. Alcuni saranno recepiti con decreto del Mit, altri diventeranno determinazioni dell’Anticorruzione. Per tutti c’è un denominatore comune: la volontà di incidere con decisione sull’applicazione del Dlgs n. 50/2016. In alcuni punti, addirittura, l’Anac forza l’interpretazione, tentando di fare luce su diversi passaggi che, se applicati in maniera scorretta, rischierebbero di mancare gli obiettivi della riforma, mettendo in ombra quote rilevanti del mercato. Senza dimenticare la necessità di ammorbidire i molti spigoli creati da una fase transitoria troppo brusca, come dimostra il caos relativo ai bandi pubblicati a cavallo dell’entrata in vigore del Dlgs 50/2016.
Basta l’esempio delle commissioni giudicatrici per capire la logica con cui si è mossa l’Autorità. Cantone non ha mai nascosto la delusione rispetto alla scelta di limitare agli appalti di maggiore importo (sopra la soglia Ue di 5,2 milioni per i lavori) l’obbligo di servirsi di commissari di gara indipendenti scelti, a sorteggio, da un albo gestito proprio dall’Anac. Con le linee guida si tenta di correggere questa impostazione. Con due indicazioni importanti. La prima è che il presidente della commissione deve sempre essere scelto tra i commissari esterni. La seconda è invece un’indicazione di opportunità che “sconsiglia” le amministrazioni dal servirsi di commissari interni per gli appalti di valore superiore al milione. Indicazioni arrivano poi per la composizione degli elenchi (da realizzare con il filtro di ordini e università) e sui requisiti necessari a candidarsi come commissario.
Improntate al criterio di elevare al massimo l’asticella della trasparenza sono anche le indicazioni contenute nel capitolo dedicato agli appalti sotto la soglia europea. In particolare quelli di importo inferiore al milione, per cui anche il nuovo codice ha confermato la possibilità di assegnazioni senza una gara formale, a valle di preventivi chiesti alle imprese sulla base di una semplice base di mercato. Anche per i micro appalti, sotto i 40mila euro, per cui è possibile l’incarico diretto, le linee guida chiedono di passare perlomeno dall’esame di due preventivi, motivando le scelte.
Per gli appalti oltre questa soglia e fino a un milione arrivano poi paletti sullo svolgimento delle indagini di mercato, sul contenuto degli avvisi da pubblicare per un tempo minimo di 15 giorni sul sito dell’amministrazione. Specifiche precise sono previste anche sul contenuto degli inviti. «Considerata l’ampiezza del limite della soglia fino a un milione di euro», l’obiettivo è limitare i «rischi insiti nella possibilità di affidare tramite procedura negoziata una porzione ragguardevole dell’intero mercato».
Passando ai servizi di progettazione, qui viene chiarita la questione del cosiddetto “decreto parametri”, il provvedimento che fissa gli importi da porre a base di questo tipo di gare. Anche se il codice parla di una mera facoltà, le linee guida vanno in direzione opposta e ribadiscono «l’obbligo per le stazioni appaltanti di determinare i corrispettivi per i servizi di ingegneria e architettura applicando rigorosamente le aliquote di cui al Dm 143/2013». Ma non solo. L’altro punto molto rilevante riguarda la qualificazione per le gare sopra la soglia di 100mila euro. Qui si dice che il fatturato globale per servizi di ingegneria e di architettura espletati negli ultimi tre esercizi antecedenti la pubblicazione del bando deve essere al «massimo pari al doppio dell’importo a base di gara». Rispetto al passato, quindi, vengono ammorbiditi i requisiti.
Novità di rilievo riguardano anche l’utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’Anac apre innanzitutto alla possibilità di inserire tra i criteri di aggiudicazione anche elementi soggettivi, come il possesso di certificazioni di qualità. Possibile poi anche azzerare i punteggi assegnati allo sconto sulla base d’asta, aggiudicando le prestazioni soltanto sulla base degli elementi qualitativi.
Quanto al responsabile unico del procedimento, infine, l’Anac cerca di promuovere una sua maggiore qualificazione. Così, enuncia esplicitamente la volontà di farne un «project manager» della pubblica amministrazione
(articolo Il Sole 24 Ore del 29.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Presidenti, elezioni doc. Nel ballottaggio vince chi ottiene più voti. La disciplina è affidata dalla legge all'autonomia degli enti locali.
Qual è la normativa da applicare per l'elezione del presidente del consiglio comunale qualora emergano, in materia, delle differenze tra la disciplina statutaria e quella regolamentare di un ente locale?

Nella fattispecie in esame, al fine di consentire l'elezione del presidente del consiglio comunale, sono state convocate due sedute consiliari che, tuttavia, non hanno avuto esito positivo. Si è proceduto, quindi, ad una terza votazione di ballottaggio tra i due candidati più votati nella seconda votazione senza esito positivo in quanto si sono registrati, sul totale dei votanti, metà voti a favore di un candidato e metà schede bianche.
Lo statuto comunale prevede che il presidente sia eletto a maggioranza dei due terzi dei componenti l'assemblea. Se, dopo due scrutini, da tenersi in due distinte sedute, nessun candidato ottiene la maggioranza prevista, nella terza votazione si effettua il ballottaggio a maggioranza semplice fra i due candidati che hanno riportato il maggior numero di voti nella seconda votazione.
Il regolamento del consiglio comunale prevede, invece, un'ulteriore votazione successiva alla terza risultata infruttuosa in quanto stabilisce che, qualora nessun candidato ottenga, dopo due scrutini, la maggioranza qualificata prevista dallo statuto, si debba procedere, nella terza votazione, al ballottaggio a maggioranza semplice fra i due candidati che hanno riportato il maggior numero di voti nella seconda votazione e che le votazioni vengano ripetute nella seduta successiva.
Posto che la disciplina del numero legale per la validità delle adunanze (c.d. «quorum strutturale») e delle votazioni (c.d. «quorum funzionale o deliberativo») è stata delegificata -ai sensi dell'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, «il funzionamento dei consigli, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, è disciplinato dal regolamento»- nel caso di specie non si ravvisa la discrasia tra le due fonti di autonomia locale, in quanto la normativa regolamentare si limita a disciplinare un'ulteriore votazione di cui non si fa menzione nello statuto.
In altri termini, il regolamento del consiglio comunale non contrasta con nessuna norma statutaria poiché, in quanto fonte abilitata a porre norme sul funzionamento del consiglio, aggiunge un ulteriore passaggio alla procedura prevista dallo statuto per l'elezione del presidente del consiglio comunale.
Le citate fonti di autonomia locale, pertanto, con riferimento al ballottaggio da tenersi nella terza votazione, dovrebbero essere interpretate in coerenza con la ratio che, normalmente, ispira il sistema di ballottaggio; vale a dire considerando eletto quello tra i candidati che abbia ottenuto il più alto numero dei voti a prescindere dal numero dei votanti (articolo ItaliaOggi del 13.05.2016).

APPALTI: Le nuove procedure di affidamento.
DOMANDA:
In ordine alla corretta applicazione di quanto previsto dal nuovo Codice degli Appalti – D.Lgs. n. 50/2016, si chiede:
1. La soglia dei 1.000,00 € per l’acquisizione di beni e servizi in forma autonoma e, quindi, senza obbligo di ricorso a Convenzioni Consip, Piattaforma telematica M.E.P.A., Piattaforma telematica di Sintel/Arca – Regione Lombardia, Centrale Unica di Committenza (C.U.C), è tuttora vigente (L. n. 296/2006 Art. 1, co. 450)?
2. In base al combinato disposto di cui all’art. 36 ed art. 37 del D.Lgs. n. 50/2016, l’affidamento diretto da parte del Comune per la fornitura di beni e servizi di importo inferiore a 40.000, 00 € e lavori di importo inferiore a 150.000,00 deve essere comunque effettuato nell’ambito: a) Convenzione Consip; b) Piattaforma telematica MEPA?
3. In assenza del prodotto richiesto in Convenzione Consip ed in MEPA è possibile procedere alla richiesta di offerta mediante ricorso alle procedure ordinarie (forme tradizionali cartacee per l’espletamento della gara)? O è necessario rivolgersi alla Piattaforma telematica di Sintel/Arca – Regione Lombardia?
RISPOSTA:
Ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. 50/2016 (nuovo Codice degli appalti), emanato in attuazione delle direttive comunitarie 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, e applicabile a tutti i bandi di gara pubblicati successivamente al 19 aprile u.s., le disposizioni del codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie seguenti:
- euro 209.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione, aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali (inclusi gli enti locali). Il calcolo del valore stimato dell’appalto è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.
L’affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture sotto soglia, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, secondo le seguenti modalità:
   1) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta;
   2) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alle soglie per le forniture e i servizi (209.000), mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.
Le S.A sono comunque obbligate (la norma fa infatti salvo quanto previsto dagli articoli 37 e 38) a utilizzare gli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa. Potranno farlo in modalità autonoma ove in possesso della necessaria qualificazione di cui all'articolo 38 (iscritte in apposito elenco delle s.a. qualificate presso l’Anac, perché in possesso dei requisiti tecnico organizzativi definiti con dpcm da emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice).
Al momento questa parte della disciplina non è applicabile. In alternativa, possono acquisire lavori, forniture o servizi mediante impiego di una centrale di committenza qualificata secondo la normativa vigente, ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica. Lo stesso avviene in caso di indisponibilità degli strumenti telematici anche in relazione alle singole categorie merceologiche.
L’articolo 1, comma 450, della legge 27.12.2006, n. 296, come modificato dal comma 502 della legge di stabilità 2016 (Legge 208/2015), prevede che le altre amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 d.lgs. 165/01 sono tenute a fare ricorso al me.P.A. ovvero ad altri mercati elettronici per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro (ad eccezione degli acquisti di beni e strumenti informatici, per cui è sempre obbligatorio il ricorso al me.PA, ai sensi del co. 508 L. 208/2015).
Sulla base della normativa richiamata, si risponde nel dettaglio ai quesiti posti:
   1) La soglia dei 1.000,00 € per l’acquisizione di beni e servizi in forma autonoma e, quindi, senza obbligo di ricorso a Convenzioni Consip, Piattaforma telematica M.E.P.A., Piattaforma telematica di Sintel/Arca – Regione Lombardia, Centrale Unica di Committenza (C.U.C), è tutt’ora vigente.
   2) L’affidamento diretto da parte del Comune di appalti per la fornitura di beni e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e lavori di importo inferiore a 150.000 euro deve essere comunque effettuato: utilizzando gli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa in modalità autonoma ove in possesso della necessaria qualificazione di cui all'articolo 38 (iscritte in apposito elenco delle s.a. qualificate presso l’Anac, perché in possesso dei requisiti tecnico organizzativi definiti con dpcm da emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice).
Al momento questa parte della disciplina non è applicabile. mediante impiego di una centrale di committenza qualificata, o mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (unioni di Comuni, convenzioni, SUA).
   3) In caso di indisponibilità degli strumenti telematici, anche in relazione alle singole categorie merceologiche, le stazioni appaltanti procedono mediante impiego di una centrale di committenza qualificata (ex art. 38, ma la norma non è ancora attuabile), o mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (unioni di Comuni, convenzioni, SUA), o procedono mediante lo svolgimento di procedura ordinaria (artt. 60 e ss.)
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'impianto sportivo.
DOMANDA:
Questo Comune lo scorso anno ha affidato per 15 anni ad una società sportiva dilettantistica la gestione di un bene pubblico (impianto sportivo di calcio) per le finalità proprie dello stesso. L’affidamento è stato fatto a seguito di pubblico avviso nel rispetto dei principi di trasparenza ecc.
La precedente gestione era stata affidata ad una società sportiva dilettantistica che non aveva più interesse ne mezzi sufficienti a condurre una gestione in pareggio. Il comune annualmente versava a favore di detta società sportiva dilettantistica un contributo variabile (tra 25000 e 30000 euro) per supportare le spese di gestione. Detto contributo viene adesso versato anche al nuovo gestore vista la scarsa rilevanza economica dell’impianto, peraltro assai vetusto.
Il nuovo gestore (la nuova associazione sportiva dilettantistica) propone oggi al comune di eseguire importanti lavori di miglioramento della struttura e dei vari impianti e locali accessori (campo in erba da trasformare in sintetico, irrigazione, illuminazione, spogliatoi ecc. ecc.) per un importo complessivo stimabile in circa 4500000 euro. Il vantaggio di questi interventi di miglioria sarebbe immediatamente quello di rendere meno onerosa la gestione con risparmi evidenti sulle utenze ed una maggiore fruibilità degli impianti anche da parte di utenze di comuni vicini, con evidente vantaggio per riequilibrare le spese di gestione attuali.
Il nuovo gestore avrebbe la possibilità di realizzare circa il 50% dei vari lavori di miglioria tramite sponsor che avrebbero tutto l’interesse a finanziare i lavori anche eseguendoli direttamente trattandosi di imprese locali (debitamente qualificate) ed interessate a pubblicizzare la loro attività.
Il comune dovrebbe versare al gestore (sulla base di un progetto dallo stesso presentato) un contributo pari alla differenza dei lavori che lo lo stesso gestore realizzerebbe tramite sponsor e ditte specializzate ed in possesso dei regolari requisiti di legge e relative qualifiche (SOA ecc.).
L’offerta del gestore per il comune è sicuramente interessante ed il contributo verrebbe versato solo in base ai lavori man mano eseguiti e certificati. Si chiede di sapere se il comune può procedere nel modo suddetto e con quali modalità.
RISPOSTA:
Le esigenze descritte nel quesito di avvalersi di un affidatario gestore dell’impianto sportivo di calcio anche per eseguire i lavori descritti nel quesito versando al medesimo un contributo pari alla differenza di importo necessario rispetto a quello ottenuto dallo stesso gestore tramite suoi sponsor, delinea sicuramente una sistematica che può essere ricondotta all’istituto della concessione disciplinata dall’art. 142 ss. del vecchio codice ed ora dall’art. 164 ss. del nuovo codice dei contratti pubblici.
Si consiglia pertanto di valutare attentamente la problematica in relazione alle nuove disposizione verificando in particolare i nuovi limiti e modalità di affidamento e le nuove limitazioni in ordine alla possibilità della PA di concedere un contributo economico in aggiunta alla gestione in chiave produttiva del bene (v. in particolare art. 165, comma 2, in ordine al limite del 30% dell’investimento)
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordinanza di demolizione.
DOMANDA:
Si chiede di sapere quali siano i provvedimenti da intraprendere per sanzionare l'inottemperanza ad una ordinanza di demolizione a firma del funzionario responsabile (titolare di posizione organizzativa) dell'area urbanistica.
RISPOSTA:
L’art. 17 del d. l. 133/2014, al fine di imprimere impulso alle attività di vigilanza urbanistico - edilizia e alla semplificazione delle procedure volte alla irrogazione delle sanzioni ripristinatorie conseguenti all’accertamento di reati legati all’abusivismo edilizio, ha integrato il comma 4 dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001 con ulteriori tre commi, prevedendo, in particolare, una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro da comminarsi a carico del responsabile dell’abuso che risulti inadempiente, decorso il termine perentorio di novanta giorni dall’ingiunzioni stabilito per provvedere alla demolizione o alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi.
La quantificazione della sanzione, di competenza del dirigente, trova una compiuta disciplina generale nell’art. 11 della legge n. 689/1981, “Modifiche al sistema penale”, secondo cui: “Nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell'applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.
Tuttavia, nulla vieta, come negli altri casi di sanzioni amministrative pecuniarie di competenza degli enti locali, fissate dalla legge tra un limite minimo e un limite massimo, il consiglio, con atto regolamentare, stabilisca criteri ai quali il dirigente debba attenersi per la determinazione della sanzione.
Si ritiene invece che non possa essere modificata la disposizione prevista dalla norma che stabilisce la misura massima in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell’art. 27 del D.P.R. 380/2001, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato.
L’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria non deve far ritardare, da parte del responsabile, l’adozione degli altri atti, previsti dalla normativa, tesi al ripristino della situazione precedente all’abuso: l’acquisizione dell’area, l’immissione in possesso, la trascrizione nei registri immobiliari e l’eventuale demolizione dell’opera acquisita
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTI L'affidamento del servizio biblioteca comunale.
DOMANDA:
Questa Amministrazione, dovendo affidare il servizio biblioteca comunale e premio letterario, chiede se sia possibile procedere mediante affidamento diretto come previsto dall'art. 36 (contratti sotto soglia) comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016.
RISPOSTA:
L’affidamento del servizio di gestione della biblioteca può avvenire mediante affidamento diretto, ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. 50/2016, solo se di importo inferiore a 40.000 euro, al netto dell'IVA. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.
L’affidamento deve comunque avvenire attraverso ordini a valere su strumenti di acquisto, che non richiedono apertura del confronto competitivo, messi a disposizione dalle centrali di committenza (convenzioni Consip, accordi quadro CUC, acquisti a catalogo). Se invece l’importo del servizio è pari o superiore a 40.000 euro, l’affidamento avviene mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici (indagini di mercato, elenchi di operatori economici, rotazione degli inviti).
Anche in questo caso, le S.A sono comunque obbligate a utilizzare gli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici (strumenti che richiedono apertura del confronto competitivo).
Ma possono farlo autonomamente solo se sono S.A. qualificate, ai sensi dell’art. 38 (ossia iscritte in elenco Anac, perché in possesso dei requisiti tecnico organizzativi definiti con DPCM da emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice. Al momento questa parte della disciplina non è applicabile). Altrimenti devono ricorrere ad una centrale di committenza qualificata
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Gruppo misto, comuni liberi. È l'ente a decidere il numero minimo per la costituzione. Consiglio di stato: le norme regolamentari non possono essere disapplicate se non previo ritiro.
La disciplina prevista dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale può condizionare la possibilità di costituire il gruppo misto alla circostanza che lo stesso sia composto da almeno due consiglieri, con ciò impedendo la formazione del gruppo misto monopersonale?
L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge e la relativa materia è regolata dalle norme statutarie e regolamentari dei singoli enti locali.
In un precedente parere di questo ministero, il cui orientamento si conferma, era stato osservato che, «in assenza di disposizioni che escludano espressamente la possibilità di istituire il gruppo misto anche con la partecipazione di un unico componente, si potrebbe accedere a un'interpretazione delle fonti di autonomia locale orientata alla valorizzazione dei diritti dei singoli di poter aderire ad un gruppo consiliare».
Nel caso di specie, però, il regolamento del consiglio comunale vieta espressamente la possibilità di costituire il gruppo misto uni personale e, pertanto, va da sé che l'avviso espresso in altra circostanza non può essere adattato al diverso contesto normativo in vigore nel comune in oggetto.
In merito, appare utile richiamare le osservazioni formulate dal Consiglio di stato con sentenza n. 3357 del 2010, in base alle quali, una volta adottato il regolamento recante le norme sul funzionamento del consiglio comunale, queste ultime non possono essere disapplicate se non previo ritiro.
Pertanto, poiché la materia dei «gruppi consiliari» è interamente demandata alla competenza delle fonti di autonomia locale, è in tale ambito che potrà essere valutata l'opportunità di adottare apposite modifiche alla normativa in questione (articolo ItaliaOggi del 06.05.2016).

PATRIMONIO: Possibilità acquisizioni immobili, ai sensi dell'art. 12, comma 1-ter, D.L. n. 98/2011.
La disposizione di cui all'art. 12, comma 1-ter, D.L. n. 98/2011, prevede per le pubbliche amministrazione un regime di limitazione per gli acquisti di immobili a decorrere dall'01.01.2014.
La Corte dei conti ritiene l'inapplicabilità di questa disciplina vincolistica ai casi di permuta pura, ovvero senza conguaglio di prezzo a carico dell'ente territoriale.
Specificamente, la fattispecie della permuta di cosa presente con cosa futura postula la manifestazione della volontà delle parti nel senso di trasferimento della proprietà attuale in cambio della cosa futura, che sarà acquisita nel momento in cui verrà ad esistenza (artt. 1555 e 1472 c.c.).

Il Comune, proprietario di un terreno edificabile, sul quale insiste un edificio che necessiterebbe di importanti lavori di ristrutturazione, ha ricevuto proposta, da parte del proprietario di un terreno adiacente, di un accordo avente ad oggetto il trasferimento della proprietà del terreno e dell'edificio comunali in cambio dell'acquisto del diritto di proprietà su immobili che verranno realizzati su una superficie inclusiva del terreno comunale di cui trattasi, nell'ambito di un piano di riqualificazione urbana dell'area.
Il Comune precisa che l'operazione avverrebbe senza ulteriori spese, e chiede se la stessa sia possibile ai sensi della normativa vigente, in particolare avuto riguardo ai vincoli posti dall'art. 12, comma 1-ter, D.L. n. 98/2011
[1].
L'art. 12, comma 1-ter, richiamato dall'Ente prevede che, a decorrere dall'01.01.2014, al fine di pervenire a risparmi di spesa ulteriori rispetto a quelli previsti dal patto di stabilità interno, gli enti territoriali (e gli enti del Servizio sanitario nazionale) effettuano operazioni di acquisto di immobili solo ove ne siano comprovate documentalmente l'indispensabilità e l'indilazionabilità attestate dal responsabile del procedimento. La congruità del prezzo è attestata dall'Agenzia del demanio
[2].
Nel quadro di questo regime vincolistico di acquisti immobiliari, il Comune prospetta un'operazione di acquisizione di immobili dietro trasferimento di sue proprietà immobiliari: detta operazione sembrerebbe presentare i caratteri della permuta, per cui si espongono alcune considerazioni, in generale, sulle condizioni che rendono legittima detta modalità di acquisizione di immobili, stante le previsioni di cui all'art. 12, comma 1-ter, D.L. n. 98/2011, ed in particolare sulle condizioni che integrano la permuta di cosa presente con cosa futura, visto che i locali che acquisirà il comune non sono ancora esistenti
[3].
In ordine alla possibilità di effettuare operazioni di permuta immobiliare, da parte degli enti locali, nel quadro della disciplina vincolistica richiamata, la Corte dei conti ha distinto la fattispecie della permuta pura da quella della permuta con conguaglio di prezzo a carico dell'ente territoriale. La permuta pura costituisce un'operazione finanziariamente neutra e pertanto non rientra nell'ambito di applicazione del comma 1-ter dell'art. 12, D.L. n. 98/2011, nel presupposto dell'effettiva coincidenza di valore, idoneamente accertata, fra i beni oggetto di permuta. Per contro, nell'ipotesi in cui l'operazione comprenda il versamento, da parte dell'ente territoriale, della differenza di valore fra i beni oggetto della permuta, con conseguente qualificazione dell'operazione non in termini di neutralità finanziaria, si ricade nell'alveo di applicazione del comma 1-ter in argomento
[4].
La distinzione tra permuta pura e permuta non a parità di prezzo, ovvero con erogazione in denaro a conguaglio da parte dell'amministrazione -osserva il magistrato contabile- è operata oltre che dalla giurisprudenza contabile anche dallo stesso legislatore, che ha espressamente disposto la non applicabilità del previgente art. 12, comma 1-quater, DL n. 98/2011, tra l'altro, alle permute a parità di prezzo (art. 10-bis, c. 1, DL n. 35/2013, richiamato)
[5]. Per cui, si impone all'ente locale una puntuale quantificazione del valore di quanto sarà oggetto della permuta al fine di garantire l'effettiva parità di prezzo richiesta dalla norma [6].
Nel caso in esame, viene in considerazione il trasferimento di un terreno edificabile, con l'edificio che vi insiste, di proprietà del Comune, in cambio dell'acquisizione di locali ancora da realizzarsi, e dunque potrebbe configurarsi, al ricorrere di determinate circostanze che si vanno ad esporre, la fattispecie della permuta di cose future.
La Corte dei conti Marche ha preso in esame la possibilità della permuta di cose future, nell'anno 2013, ai sensi del previgente art. 12, comma 1-quater, DL n. 98/2011, prima che intervenisse l'interpretazione autentica operata dal D.L. n. 35/2013, ed ha concluso, in quella sede, per l'inclusione della fattispecie della permuta nella norma di divieto di acquisto
[7].
Posto che, a seguito dell'interpretazione autentica suddetta, è stato risolto (in senso positivo), sul piano legislativo e giurisprudenziale, il dubbio sull'esclusione delle operazioni di permuta pura dalla normativa limitativa di cui al previgente comma 1-quater dell'art. 12, DL n. 98/2011
[8], e dunque da quella, meno incisiva, di cui al vigente comma 1-ter, appaiono utili le considerazioni della Corte dei conti Marche sulla configurabilità della permuta di cosa futura, al fine di escluderla dal campo di applicazione del divieto di acquisto di cui al comma 1-ter in argomento.
Al riguardo, la Corte dei conti Marche richiama le riflessioni della Corte di cassazione, secondo cui la fattispecie della permuta di cosa presente con cosa futura si può constatare soltanto dopo un'attenta interpretazione della reale volontà delle parti nel caso concreto.
E così, la Suprema Corte, muovendo dalla effettiva volontà delle parti nella fattispecie dedotta in giudizio, ha sostenuto che il contratto con cui una parte cede all'altra la proprietà di un'area edificabile, in cambio di un appartamento sito nel fabbricato che sarà realizzato sulla stessa area a cura e con mezzi del cessionario, integra gli estremi del contratto di permuta tra un bene esistente ed un bene futuro, qualora il sinallagma negoziale consista nel trasferimento della proprietà attuale in cambio della cosa futura.
È il caso di osservare che nella stessa sentenza la Corte di cassazione ha utilizzato il principio espresso per escludere l'applicabilità della permuta nella fattispecie dedotta in giudizio, in quanto il sinallagma contrattuale non consisteva nel trasferimento immediato e reciproco del diritto di proprietà attuale del terreno e di quello futuro sul fabbricato, ma si articolava in due distinti contratti, vendita con effetti reali immediati del terreno e promessa di vendita, con effetti obbligatori, con la quale le parti si impegnavano a stipulare un successivo contratto per l'alienazione di una parte del fabbricato da costruire
[9].
Ed ancora, in altra sede, la Corte di cassazione ha affermato che la cessione di un'area edificabile in cambio di un appartamento sito nel fabbricato realizzato a cura e con i mezzi del cessionario può integrare tanto gli estremi della permuta tra un bene esistente ed un bene futuro quanto quelli del negozio misto caratterizzato da elementi propri della vendita e dell'appalto, ricorrendo la prima ipotesi qualora il sinallagma contrattuale consista nel trasferimento della proprietà attuale in cambio della cosa futura (l'obbligo di erigere il manufatto collocandosi, conseguentemente, su di un piano accessorio e strumentale), verificandosi la seconda ove, al contrario, la costruzione del fabbricato assuma rilievo centrale all'interno della convenzione negoziale, e l'alienazione dell'area costituisca solo il mezzo per pervenire a tale obiettivo primario delle parti
[10].
Alla luce delle considerazioni esposte, l'operazione prospettata dal Comune può assumere i caratteri della permuta di cosa presente con cosa futura se la volontà espressa dalle parti sia nel senso di trasferimento della proprietà attuale in cambio della cosa futura, che sarà acquisita nel momento in cui verrà ad esistenza (artt. 1555 e 1472 c.c.), ed appare consentita, ai sensi del comma 1-ter, dell'art. 12, DL n. 98/2011, soltanto qualora vi sia la corrispondenza di valore tra gli immobili comunali ceduti (terreno ed edificio) e gli immobili futuri che acquisirà il Comune, senza conguaglio di prezzo a suo carico (permuta pura).
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[1] Sull'applicazione dell'art. 12, comma 1-ter, in argomento, ali enti locali del Friuli Venezia Giulia, v. parere di questo Servizio n. 676/2015, consultabile all'indirizzo web: http://autonomielocali.regione.fvg.it
[2] Attualmente non è più vigente la norma imperativa che vietava l'acquisto di beni immobili, nell'anno 2013, da parte delle pubbliche amministrazioni, contenuta nel comma 1-quater dell'art. 12, D.L. n. 98/2011, introdotto dall'art. 1, c. 138, L. n. 228/2012. Detto comma 1-quater era stato oggetto di una norma di interpretazione autentica (art. 10-bis, c. 1, D.L. n. 35/2013), al fine di escludere espressamente dall'ambito di applicabilità del divieto ivi contenuto, tra l'altro, le permute 'a parità di prezzo' (cfr. Corte dei conti. sez. contr. Lombardia, deliberazione 05.03.2014, n. 97).
[3] Ai sensi dell'art. 1552 c.c., 'La permuta è il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose, o di altri diritti, da un contraente all'altro'.
Per quanto concerne, in particolare, la permuta di cosa presente con cosa futura, la stessa è possibile in forza del rinvio alla disciplina della vendita operato per la permuta dall'art. 1555 c.c., con conseguente applicazione dell'art. 1472 c.c., disciplinante la vendita di cose future, la cui proprietà si acquista non appena vengano ad esistenza. Infatti, la vendita di cosa futura si configura quale vendita con effetti reali differiti, in quanto il trasferimento del bene futuro avverrà solo con la sua venuta ad esistenza.
[4] Cfr. Corte dei conti Lombardia, n. 97/2014, cit.. Nello stesso senso, C. conti Lombardia, deliberazione 23.04.2013, n. 162, secondo cui il tenore letterale del comma 1-ter dell'art. 12, DL n. 98/2011, rivela l'inapplicabilità delle prescrizioni ivi contenute ai casi di permuta pura, o al massimo laddove sia previsto un conguaglio, da erogarsi però a carico del privato; diversamente, si rientrerebbe all'interno della norma interdittiva. Conformi, C. conti Lombardia, deliberazione 23.04.2013, n. 164, e C. conti Lombardia, deliberazione 07.05.2013, n. 193, richiamate da C. conti Lombardia 24.09.2015, n. 310.
[5] C. conti, sez. contr. Piemonte, 30.10.2014, n. 203.
[6] C. conti, sez. contr. Piemonte, 18.06.2013, n. 236.
[7] Corte dei conti, sez. contr. Marche, 12.02.2013, n. 7.
[8] Corte dei conti Piemonte n. 236/2013 e n. 203/2014, citt..
[9] Cass. civ., sez. I, 22.12.2005, n. 28479.
[10] Cass. civ., sez. I, 21.11.1997, n. 11643, secondo cui l'indagine sul reale contenuto delle volontà espresse nella convenzione negoziale spetta al Giudice di merito
(04.05.2016 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Accesso senza la privacy. Il diritto dei consiglieri comunali è illimitato. Non possono essere opposti profili di riservatezza, ma va tutelato il segreto.
Sono ostensibili, da parte dell'amministrazione comunale, i documenti concernenti il rilascio di titoli abilitativi, studi di fattibilità, documenti dello Sportello unico attività produttive e dell'Ufficio edilizia privata-urbanistica richiesti dai consiglieri comunali ai sensi dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?
L'istanza di accesso ai documenti rientranti in tale elenco può essere riscontrata negativamente in ragione delle eventuali pretese risarcitorie dei soggetti privati coinvolti, eventualmente danneggiati dalla diffusione delle notizie in possesso della amministrazione?

L'art. 43, comma 2, riconosce al consigliere comunale un diritto dai confini più ampi sia del diritto di accesso ai documenti amministrativi attribuito al cittadino nei confronti del comune di residenza, ai sensi dell'art. 10 del decreto legislativo n. 267/2000 che, più in generale, nei confronti della pubblica amministrazione come disciplinato dalla legge n. 241/1990.
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con parere espresso nella seduta del 28.02.2012 ha affermato che «il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri degli organi elettorali locali ex art. 43 decreto legislativo n. 267/2000 è strettamente funzionale all'esercizio del proprio mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente territoriale, ai fini della tutela degli interessi pubblici, e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività (Consiglio di stato sez. V, 08.11.2011, n. 5895). In tale ottica, al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego, altrimenti gli organi di governo dell'ente sarebbero arbitri di stabilire essi stessi l'estensione del controllo sul proprio operato».
La giurisprudenza del Consiglio di stato si è orientata nel senso di ritenere che l'ampia prerogativa a ottenere informazioni è riconosciuta ai consiglieri comunali senza che possano essere opposti profili di riservatezza, restando fermi, tuttavia, gli obblighi di tutela del segreto e i divieti di divulgazione di dati personali, nei casi specificamente determinati dalla legge, come previsto dal sopra richiamato art. 43.
Anche il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (sezione di Milano) con sentenza n. 2363 del 23.09.2014 ha riconosciuto un ampio diritto dei consiglieri comunali ad accedere agli atti del comune in quanto «non è in dubbio che possa essere ostensibile anche documentazione che, per ragioni di riservatezza, non sarebbe ordinariamente ostensibile ad altri richiedenti, essendo il consigliere tenuto al segreto d'ufficio» (articolo ItaliaOggi del 29.04.2016).

APPALTI FORNITURE: Acquisto mobili e arredi da parte degli enti locali nell'anno 2016.
L'art. 10, comma 3, D.L. n. 210/2015, nel novellare l'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012, statuente limiti agli acquisti di mobili e arredi delle pubbliche amministrazioni, da un lato ha prorogato la sua applicazione a tutto il 2016 e dall'altro ha disposto per tale anno l'esclusione degli enti locali dall'ambito applicativo del divieto.
Il Comune riferisce l'intenzione di attivare un Punto di informazione turistica per finalità di promozione del proprio territorio, e chiede se, alla luce della normativa vigente -in particolare, in considerazione dei limiti di spesa di cui al comma 141
[1] dell'art. 1 della L. n. 228/2012 e delle ipotesi derogatorie di cui al successivo comma 165 [2]- possa procedere all'acquisto dei mobili necessari all'arredo di detto Ufficio turistico.
La questione posta dall'Ente è allo stato superata, per l'anno 2016, a seguito della modifica normativa recata dal D.L. n. 210/2015. In particolare, l'art. 10 comma 3, D.L. n. 210/2015, nel novellare l'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012, da un lato ha prorogato la sua applicazione a tutto l'anno 2016 e dall'altro ha disposto che 'Per l'anno 2016 gli enti locali sono esclusi dal divieto di cui al citato articolo 1, comma 141, della legge n. 228 del 2012'.
In virtù dell'art. 10, comma 3, richiamato, l'Ente istante non è soggetto, dunque, nell'anno 2016, al limite di acquisto di mobili e arredi, di cui all'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012.
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[1] Si riporta il testo del comma 141 in commento: 'Ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle vigenti disposizioni, negli anni 2013, 2014, 2015 e 2016 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196, e successive modificazioni, nonché le autorità indipendenti e la Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) non possono effettuare spese di ammontare superiore al 20 per cento della spesa sostenuta in media negli anni 2010 e 2011 per l'acquisto di mobili e arredi, se non destinati all'uso scolastico e dei servizi all'infanzia, salvo che l'acquisto sia funzionale alla riduzione delle spese connesse alla conduzione degli immobili. In tal caso il collegio dei revisori dei conti o l'ufficio centrale di bilancio verifica preventivamente i risparmi realizzabili, che devono essere superiori alla minore spesa derivante dall'attuazione del presente comma. La violazione della presente disposizione è valutabile ai fini della responsabilità amministrativa e disciplinare dei dirigenti'.
[2] Si riporta il testo del comma 165 in commento: 'I limiti di cui al precedente comma 141 non si applicano agli investimenti connessi agli interventi speciali realizzati al fine di promuovere lo sviluppo economico e la coesione sociale e territoriale, di rimuovere gli squilibri economici, sociali, istituzionali e amministrativi del Paese e di favorire l'effettivo esercizio dei diritti della persona in conformità al quinto comma dell'articolo 119 della Costituzione e finanziati con risorse aggiuntive ai sensi del decreto legislativo 31.05.2011, n. 88'
(
21.04.2016 -
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ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Istanza di accesso, formulata da un cittadino, rispetto alla documentazione prodotta a giustificazione della richiesta per il rimborso degli oneri sostenuti a cagione dei permessi retribuiti, goduti da un amministratore locale, ai sensi degli articoli 79 e 80 del decreto legislativo 267/2000 (TUEL).
Nel caso di richiesta, presentata da un cittadino, di ottenere copia della documentazione giustificativa inerente al rimborso degli oneri relativi ai permessi retribuiti goduti da un amministratore comunale ai sensi degli artt. 79 ed 80 del d.lgs. 267/2000, non si ritiene sussistente l'interesse diretto, concreto e attuale connesso ad una situazione giuridicamente rilevante che legittima l'esercizio del diritto di accesso.
Il Comune presenta una richiesta di parere in merito ad un'istanza di accesso, formulata da parte di un cittadino e finalizzata ad ottenere copia della documentazione giustificativa concernente il rimborso degli oneri connessi ai permessi retribuiti goduti da un amministratore locale, ai sensi degli articoli 79 e 80 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (TUEL).
Al riguardo, l'ente locale, nel domandare se, nel caso di specie, sia tenuto al rilascio di quanto richiesto, precisa che il cittadino, che ha formulato l'istanza, non appare portatore di alcun interesse giuridicamente rilevante.
Lo scrivente ritiene che in relazione alla richiesta di accesso in oggetto non sussistano i presupposti che ne possano giustificare l'accoglimento, in considerazione dell'assenza di un interesse diretto, concreto ed attuale connesso ad una situazione giuridicamente rilevante; inoltre, anche qualora fosse motivatamente dimostrata l'esistenza di quest'ultimo, l'istanza di accesso porrebbe un problema di tutela della riservatezza dei terzi controinteressati
[1].
Al fine di fornire risposta all'illustrato quesito, è necessario premettere alcune considerazioni sull'istituto del diritto di accesso ai documenti amministrativi.
Si precisa, anzitutto, che, indipendentemente dalla natura del diritto di accesso, esso è pur sempre strumentale rispetto alla protezione di un'ulteriore o sottesa situazione soggettiva che non necessariamente è di interesse legittimo o di diritto soggettivo, ma che può avere anche la consistenza di un interesse semplice o di fatto
[2].
Tale posizione giuridica attiva, in qualsiasi modo la si voglia qualificare, deve sempre sussistere affinché la pretesa di accedere agli atti possa trovare protezione.
L'orientamento della giustizia amministrativa è, pertanto, nel senso che il diritto di accesso postula sempre un accertamento concreto dell'esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti.
Si rammenta, inoltre, che il principio della trasparenza amministrativa, accolto dal nostro ordinamento, non è assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l'altro, sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso.
Da quanto sopra, discende l'esigenza di appurare un collegamento diretto tra il richiedente e il documento: la posizione legittimante l'accesso è costituita da una situazione giuridicamente rilevante e dal collegamento tra questa posizione sostanziale qualificata e la specifica documentazione di cui si pretende la conoscenza e della quale si chiede l'esibizione, onde poi procedere nella sede ritenuta più opportuna per la sua effettiva tutela
[3].
Il diritto di accesso non giustifica, del resto, un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza di tutti i documenti riferiti all'attività della pubblica amministrazione
[4], ma solo il più limitato diritto alla conoscenza di quegli atti che incidono in via diretta e immediata sugli interessi del soggetto instante.
La domanda di accesso soggiace, quindi, al filtro dell'esistenza di un interesse diretto
[5], concreto [6] e attuale [7], corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, che trovi collegamento nel documento che si vuole conoscere [8].
Si rammenta, inoltre, che, l'accesso non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, al quale, per il Consiglio di Stato, 'sono ordinariamente preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti'
[9].
Proprio perché l''interesse' rappresenta il fulcro attorno al quale ruota tutta la disciplina del diritto di accesso agli atti, è indispensabile motivare -in sede di richiesta- l'esatta rappresentazione dell'interesse all'accesso, acclarando una differenziata posizione di interesse concreto, diretto ed attuale, che legittima a chiedere copia di documenti.
Non si può ritenere che la richiesta di ottenere copia della documentazione giustificativa inerente il rimborso degli oneri relativi ai permessi retribuiti goduti da un amministratore comunale ai sensi degli articoli 79 ed 80 del decreto legislativo 267/2000 conferisca per ciò solo un generico e indifferenziato titolo per il diritto d'accesso nei confronti degli atti della pubblica amministrazione: l'esercizio del diritto di accesso non può che essere collegato alla sussistenza (e alla puntuale rappresentazione) di un interesse differenziato, concreto e attuale all'accesso ai documenti. La richiesta di ottenere copia della summenzionata documentazione inerente al rimborso degli oneri relativi ai permessi retribuiti di cui agli articoli 79 ed 80 del decreto legislativo 267/2000 non vale a incardinare nel soggetto instante un potere -comunque privato e perciò estraneo ai circuiti pubblici di rappresentatività e responsabilità- di controllo verso la pubblica amministrazione.
Il diritto di accesso impone pur sempre un accertamento concreto dell'esistenza di un bisogno differenziato di conoscenza in capo a chi richiede i documenti, perché può essere utilizzato solo come strumento di conoscenza, da parte dei singoli titolari, di atti effettivamente, o anche solo potenzialmente, incidenti sui loro interessi particolari. Al riguardo, si rammenta che, mediante il diritto di accesso, si esercita, legittimamente, un controllo quando questo è indirizzato verso il singolo atto amministrativo nei confronti del quale l'interessato vanta un interesse concreto e differenziato rispetto alla collettività.
All'atto della richiesta, al fine del riconoscimento dell'interesse giuridicamente rilevante, il soggetto deve, pertanto, dimostrare che esiste una correlazione tra la propria situazione giuridica soggettiva e l'utilità di conoscere il bene o la vicenda, oggetto dell'atto o del documento amministrativo di cui chiede visione o copia
[10]. La domanda di accesso deve, quindi, essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore [11].
Si osserva inoltre che, come rilevato dalla giustizia amministrativa, 'il titolare deve esternare non solo le ragioni per cui intende accedere ma, soprattutto, la coerenza di tali ragioni con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato'
[12].
L'ente deve verificare l'attitudine dell'acquisizione dei contenuti dell'atto o documento in astratto a realizzare un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, come richiesto dalla normativa vigente.
All'instante, è quindi, richiesta una 'doverosa specificazione'
[13] dell'interesse correlato all'accesso.
Ed, inoltre, 'la domanda di accesso non può essere palesemente sproporzionata rispetto all'effettivo interesse conoscitivo del soggetto, che deve specificare il puntuale riferimento che lega il documento richiesto alla propria posizione soggettiva, ritenuta meritevole di tutela'
[14].
La giustizia amministrativa ha rimarcato che l'istante deve possedere una posizione differenziata rispetto all'interesse generico di ogni cittadino a conoscere l'attività dei pubblici poteri, altrimenti l'istanza si risolve in una indagine e verifica della mera legittimità dell'attività della pubblica amministrazione, lungi dall'essere funzionale alla salvaguardia di un proprio interesse giuridico protetto
[15].
In relazione al caso di specie, oltre alla già rilevata mancanza di un interesse diretto, concreto e attuale in capo al richiedente, si fa notare che l'istanza di accesso potrebbe determinare un conflitto con esigenze di tutela della riservatezza facenti capo a soggetti terzi.
Ed, invero, come già anticipato, l'istanza di accesso, oggetto del quesito in analisi, pone anche delle problematiche in ordine alla tutela della riservatezza dei soggetti terzi controinteressati (possono esservi, invero, soggetti controinteressati all'accesso: nel caso in esame, l'amministratore comunale che ha usufruito dei permessi retribuiti ai sensi degli articoli 79 e 80 del decreto legislativo 267/2000 e datore di lavoro di quest'ultimo)
[16].
Tale situazione si verifica nei casi in cui l'ostensione o la riproduzione dell'atto o documento siano potenzialmente lesive del diritto alla riservatezza altrui. Al riguardo, si rammenta che il diritto di accesso ai documenti amministrativi è posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità degli enti pubblici e che, per regola generale, l'amministrazione detentrice di documenti, direttamente riferibili alla tutela di un interesse personale e concreto, non può limitare il diritto di accesso, se non per motivate esigenze di riservatezza
[17] o segretezza.
Il limite della riservatezza attribuisce rilievo all'interesse privatistico a che sia mantenuto il riserbo in ordine a vicende che coinvolgono la sfera personale, determinandosi una tensione tra esigenze contrapposte, risolta attraverso un bilanciamento di interessi. All'infuori dei casi di esclusione, specificamente tipizzati in sede legislativa o regolamentare, il diritto di accesso può, dunque, essere sacrificato in relazione alla possibile lesione, non consentita dall'ordinamento ovvero non giustificata o controbilanciata da interessi di pari rango, del diritto alla riservatezza che attiene alla sfera personale di soggetti terzi, più o meno intensamente e più o meno direttamente garantita dalla legge.
Anche in relazione al limite della riservatezza, vi è, dunque, la necessità che il richiedente l'ostensione degli atti specifichi con esattezza quale obiettivo si propone di realizzare mediante l'apprendimento dei dati contenuti nella documentazione indicata nella sua istanza. Ciò, fra l'altro, consente (sia all'amministrazione sia, eventualmente, al giudice) di valutare con precisione se l'interesse alla conoscenza dell'atto o documento sia dotato di un fondamento giuridico sufficientemente forte da consentirgli, in caso di conflitto, di prevalere sul diritto alla riservatezza altrui
[18].
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[1] La pubblica amministrazione, ricevuta una richiesta di accesso, può: - declinarla per inammissibilità nell'ipotesi che essa sia avanzata in assenza dei presupposti richiesti dalla normativa perché si possa procedere all'esame della pretesa nel merito (ad esempio, perché totalmente priva di motivazione); - respingerla, se la stessa afferisce ad atti inaccessibili, stante la prevalenza dell'interesse alla riservatezza di terzi su quello della pubblicità; - limitarla; - differirla; - accoglierla ove non vi siano ragioni soggettive od oggettive, la cui sussistenza sia indispensabile a seconda dei casi, per respingerla, limitarla o differirla, rendendo operante, in tal modo, i principi di pubblicità e trasparenza dell'attività amministrativa sanciti, come regola generale, dall'articolo 1, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241. Si legga, al riguardo, S. Pignataro, 'Forme e modalità di tutela del diritto di accesso agli atti e documenti amministrativi', Giurisdizione Amministrativa, n. 10, ottobre 2012, 395-396.
[2] Così, Consiglio di Stato, sez. V, 10.08.2007, n. 4411.
[3] Consiglio di Stato, 22.05.2006, n. 2959 e n. 24/2010.
[4] Così, Consiglio di Stato, sentenza n. 24/2010, cit.
[5] Per interesse diretto deve intendersi un interesse riferibile al soggetto che fa l'istanza. Sull'interesse diretto è utile, in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 04.04.2012, n. 4671, secondo cui, ai fini dell'accesso, deve sussistere un''ineliminabile correlazione con un interesse, oltre che attuale e concreto, quindi non ipotetico e astratto, anche diretto ossia immediatamente riferibile alla sfera giuridica dell'istante, in termini di sua pertinenza ad essa e quindi, come tale, personale'. Si adotta, dunque, l'equivalenza interesse diretto uguale ad interesse personale. Ma la stessa sentenza offre un altro spunto significativo: 'una stretta relazione con la documentazione di cui si chiede l'ostensione, e quindi un rapporto diretto tra la medesima e la situazione giuridica soggettiva' (cfr. pure Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 26.03.2012, n. 1768 e sez. VI, sentenza del 28.09.2010, n. 7183). È, dunque, importante rafforzare l'idea secondo la quale per l'accesso 'non è sufficiente il generico e indistinto interesse di ogni cittadino alla legalità o al buon andamento della attività amministrativa' (Consiglio di Stato, Ad. Plen., sentenza del 24.04.2012, n. 7). Si veda anche Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 13.12.1999, n. 2109: 'La personalità dell'interesse ai fini dell'accesso ai documenti amministrativi ex art. 22, l. 07.08.1990 n. 241 implica, per un verso, che quest'ultimo è riconosciuto solo a colui che, rispetto ai documenti richiesti, versi in una posizione legittimante, tale da differenziarlo dalla generalità dei consociati e da coloro che in varia guisa possono dirsi interessati all'attività del soggetto pubblico; e, per altro verso, che il diritto d'accesso non s'atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma generalizzata di controllo sulla p.a., sicché l'interesse che legittima alla richiesta, da accertare caso per caso, dev'essere personale e concreto, quindi serio, non emulativo né riducibile a mera curiosità'.
[6] Interesse concreto indica un interesse non ipotetico, finalizzato, non immaginario, non esistente solo nella mente dell'accedente. Proprio per assicurare la finalizzazione della domanda di accesso alla sussistenza di un interesse concreto, che non può ravvisarsi nel generico, comune interesse alla trasparenza dell'azione amministrativa, l'istanza deve essere motivata con riferimento a detto interesse (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 11.01.1994, n. 8). La 'concretezza' presuppone un collegamento tra il soggetto ed un bene della vita coinvolto dal documento. Altrimenti, si configurerebbe la fattispecie del controllo generalizzato dell'attività amministrativa cui fa esplicito riferimento l'articolo 24, legge 241/1990 (si veda Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 22.11.2012, n. 5936). Ai sensi della disposizione da ultimo citata e al fine di tutelare la pubblica amministrazione da richieste inutili, la concretezza deve, quindi, tendere, principalmente, ad escludere accessi 'esplorativi'. Il Consiglio di Stato ha stabilito che l'interesse, imputabile al soggetto, deve rientrare in una delle seguenti categorie: diritti soggettivi, interessi legittimi, 'interesse solo strumentale alla tutela di essi'. La scriminante è data, pertanto, dal trovarsi l'instante in una posizione differenziata rispetto agli altri soggetti dell'ordinamento giuridico.
[7] L''attualità' è valutata in base al momento in cui è formulata la richiesta di accesso ad un determinato documento.
[8] Così, Consiglio di Stato, sez. VI, 06.03.2009, n. 1351.
[9] Consiglio di Stato, sentenza n. 555/2006, richiamata da Consiglio di Stato, sentenza n. 24/2010, cit.
[10] Si legga il parere formulato dallo scrivente, datato 26.03.2014, consultabile nella banca dati di cui all'indirizzo internet http://autonomielocali.regione.fvg.it
[11] Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 30.09.1998, n. 1346. Si legga anche Tar Toscana, Firenze, sez. II, sentenza del 03.07.2009, n. 1184: 'Il diritto di accesso previsto dall'art. 22, l. n. 241 del 1990, non ha introdotto nell'ordinamento una sorta di azione popolare ispettiva nei confronti della P.A., ma ha voluto porre a disposizione di ogni cittadino uno strumento per superare la barriera della riservatezza degli atti di ufficio al fine di tutelare comunque i propri interessi; tuttavia l'espressione normativa "tutela degli interessi", non deve essere intesa solo come finalizzazione dell'accesso ad un ricorso giurisdizionale, ma secondo un nesso inscindibile tra i documenti richiesti e la verifica della eventuale lesione di un proprio interesse qualificato: ne consegue che se, da un lato, è escluso l'accesso a meri fini ispettivi, dall'altro esso è ammesso anche quando il richiedente non assume di volere verificare un preciso e determinato vizio degli atti al fine della impugnativa, ma solo prospetti il proprio interesse, purché concreto e qualificato, alla regolarità della procedura in questione'.
[12] In tal senso, si legga Tar Ancona, sentenza del 30.03.2005, n. 274.
[13] Così, Tar Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza dell'11.04.2011, n. 647.
[14] Si confronti, sul punto, Tar Molise, sez. I, sentenza del 09.12.2010, n. 1528.
[15] Si veda Tar Emilia-Romagna, Parma, sez. I, sentenza 04.10.2011, n. 328, tratta da F. Palazzi (a cura di), 'L'interesse ad accedere ai documenti della p.a. ... ', cit. .
[16] La nozione di controinteressato, che si ricava dalla legge generale sul procedimento amministrativo, concerne tutti 'i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza' (articolo 22, comma 1, lettera c, legge 241/1990).
[17] Si legga Tar Lazio, Roma, sez. III, sentenza del 05.11.2009, n. 10838. Il limite principale al diritto di accesso è, quindi, costituito dalla riservatezza, oltre che dalla segretezza, nei casi previsti dalla legge, al fine di tutelare interessi pubblici generali. Ai sensi dell'articolo 24, comma 7, legge 241/1990, il limite della riservatezza può essere superato, a favore dell'accessibilità degli atti, soltanto per esigenze di cura e tutela dei propri diritti da parte dell'istante. Il diritto di accesso trova, quindi, un limite solo in specifiche e tassative esigenze di riservatezza di terzi.
[18] Si legga S. Pignataro, 'Forme e modalità di tutela del diritto di accesso ... ', cit., 391-406.
Sul rapporto tra accesso e riservatezza, si rimanda alla lettura del parere n. 1265/2015, pubblicato, dallo scrivente, nella già citata banca dati, ove è specificato che, quando, come nel caso oggi in esame, sono coinvolti dati personali di soggetti terzi, i documenti richiesti devono essere necessari alla tutela del proprio interesse
(18.04.2016 -
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APPALTI SERVIZI: Affidamento del servizio infermieristico domiciliare per anziani e indigenti.
L'affidamento diretto entro i 40.000 euro, previsto dall'art. 125, comma 11, del D.Lgs. 163/2006, è una particolare forma di cottimo fiduciario nella quale il Responsabile unico del procedimento negozia con un unico soggetto l'oggetto, i termini e le modalità di esecuzione del contratto.
Le amministrazioni hanno comunque la facoltà di assoggettarsi a regole più stringenti volte a garantire la concorrenza, e possono quindi prevedere, anche per importi di entità limitata, il ricorso ad indagini di mercato.
Secondo l'ANAC, in assenza di una specifica definizione normativa, l'ANAC ha affermato, le indagini di mercato devono essere improntate al rispetto dei principi generali del Codice dei contratti: in particolare, l'avviso deve specificare i criteri che la stazione appaltante utilizzerà per individuare la ditta a cui affidare l'appalto; a tali criteri, che devono essere preordinati e resi noti nel testo dell'avviso, va attribuito un punteggio o una scala di valore.

Il Comune ha provveduto all'affidamento diretto del servizio infermieristico domiciliare
[1] per il periodo 2016-2017. A tal fine, in considerazione del fatto che l'importo stimato del contratto sarebbe stato contenuto entro il limite dei 40.000 euro, ha espletato una indagine di mercato ai sensi dell'art. 11 del regolamento comunale per le forniture ed i servizi in economia. Poiché la determina di aggiudicazione è stata contestata da parte di una delle ditte che avevano manifestato interesse, l'Ente ha deciso di sospendere l'efficacia del provvedimento di affidamento per esaminare i contenuti della contestazione.
Al fine di emettere un provvedimento corretto e motivato, il Comune chiede di sapere, in ordine a due dei rilievi mossi dalla ditta interessata:
   1) se, ad avviso dello scrivente Ufficio, sia corretto, alla luce del regolamento comunale, il ricorso all'affidamento diretto attraverso la valutazione, nell'ambito dell'indagine di mercato, dell'offerta economica, ma anche di esperienze pregresse delle ditte presso l'Ente per la gestione del medesimo servizio, affidando lo stesso non già alla ditta che ha offerto il prezzo più basso ma a quella che si ritiene possa garantire un 'più puntuale ed economico adempimento';
   2) se l'ufficio comunale abbia determinato in modo corretto il valore del contratto, inferiore a 40.000 euro, limite previsto dal regolamento comunale per il ricorso all'affidamento diretto.
Preliminarmente si osserva che non rientra nelle competenze di questo Servizio effettuare valutazioni sull'operato delle singole amministrazioni. Ciononostante, in via meramente collaborativa, si esprimono le seguenti considerazioni di carattere generale, al fine di fornire al Comune elementi utili per le sue determinazioni.
Innanzitutto, si osserva che il servizio oggetto di affidamento pare rientrare nei servizi sanitari e sociali, che fanno parte dell'elenco di cui all'Allegato II B del Decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (cd. Codice degli appalti). Ai sensi dell'art. 20 del Codice, l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'Allegato II B è disciplinata esclusivamente da alcuni articoli (65, 68 e 225). Tuttavia, il successivo art. 27 dispone che l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del codice, deve avvenire comunque nel rispetto dei principi generali su cui si fonda la disciplina in materia di appalti, e già elencati all'art. 2, comma 1, del D.Lgs. 163/2006
[2].
Tutto ciò premesso, con riferimento al quesito sub 1), pare opportuno riassumere brevemente gli elementi distintivi delle procedure di affidamento di (lavori) servizi e forniture in economia, delineati dall'art. 125 del Codice. Tali affidamenti rientrano nell'alveo delle procedure negoziate e possono essere effettuati mediante amministrazione diretta o cottimo fiduciario. Per quanto attiene all'affidamento di servizi, in particolare, il comma 10 dell'art. 125 stabilisce che 'L'acquisizione in economia di beni e servizi è ammessa in relazione all'oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa, preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze (...)'.
Nel caso dei Comuni, sono i regolamenti per le forniture e i servizi in economia a disciplinare il ricorso a tali acquisizioni, individuando al loro interno le tipologie di forniture e servizi ammessi e le modalità di selezione dell'affidatario. Proprio con riferimento a queste modalità, il comma 11 dell'art. 125 stabilisce che 'Per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante.'
Per quanto riguarda, poi, gli affidamenti di entità economica non elevata, il Codice dispone, al secondo periodo dello stesso comma, che 'Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento'.
L'affidamento diretto entro i 40.000 euro, quindi, è una particolare forma di cottimo fiduciario nella quale il Responsabile unico del procedimento negozia con un unico soggetto l'oggetto, i termini e le modalità di esecuzione del contratto.
L'Ente instante, per l'affidamento del servizio in parola, ha deciso di avvalersi di queste previsioni, recepite nel proprio regolamento comunale per le forniture e i servizi in economia
[3]. Conformemente a quanto disposto dall'art. 11, comma 4, del regolamento comunale, l'Ente ha pubblicato un avviso di indagine di mercato per manifestazione di interesse, in cui ha indicato che il servizio sarebbe stato affidato in forma diretta secondo quanto stabilito dal richiamato art. 11. Invero, come rilevato dall'AVCP (ora ANAC), nelle procedure in economia, le amministrazioni hanno 'la possibilità di assoggettarsi o meno volontariamente a regole procedurali più stringenti, a fronte di una disciplina normativa che lascia maggiori margini di discrezionalità, pur nel rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara, quali quelli di trasparenza e par condicio dei concorrenti' [4].
Con riferimento alle modalità di effettuazione delle indagini di mercato, l'AVCP (ora ANAC) ha affermato
[5] che, pur in assenza di una definizione normativa, questo procedimento deve essere improntato al rispetto dei principi generali del Codice (già richiamati in precedenza). In osservanza, in particolare, del principio di trasparenza, l'avviso deve specificare i criteri che saranno utilizzati per l'individuazione della ditta a cui affidare l'appalto. A titolo esemplificativo, l'Autorità ha indicato 'le esperienze contrattuali registrate dalla stazione appaltante nei confronti dell'impresa richiedente l'invito o da invitare (...), l'idoneità operativa delle imprese rispetto al luogo di esecuzione dei lavori ed anche il sorteggio pubblico'. Nella stessa sede, l'AVCP ha altresì ribadito che l'avviso 'deve indicare, come minimo, una succinta descrizione degli elementi essenziali dell'appalto e della procedura di aggiudicazione che si intende seguire...'.
Sulla base di queste indicazioni, si ritiene, pertanto, che la stazione appaltante possa legittimamente prevedere una valutazione delle esperienze pregresse delle ditte che hanno risposto all'avviso per la gestione del medesimo servizio, purché tale criterio sia esplicitamente indicato nell'avviso di indagine di mercato, in modo che, dandone notizia a tutti i potenziali interessati, venga rispettato il principio di trasparenza
[6]. Parimenti, sempre in osservanza dei principi di trasparenza e parità di trattamento, si ritiene che a tali criteri debba essere attribuito un punteggio, o quantomeno una scala di priorità, e che anche questi elementi vadano preordinati e resi noti già nel testo dell'avviso. [7]
Infine, con riferimento al quesito sub 2), e quindi alla determinazione del valore economico del servizio, sempre in linea generale, si richiama l'attenzione sull'art. 29 del D.Lgs. 163/2006, in cui al comma 1 si stabilisce che: 'Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. (...)'. Viene inoltre precisato che il calcolo deve tener conto dell'importo massimo stimato, comprendendo qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto. Tali indicazioni vanno tenute presenti ogniqualvolta si renda necessario valutare il costo del contratto, anche al fine di adeguare le varie procedure di scelta del contraente alle soglie individuate dal D.Lgs. 163/2006.
Con riferimento allo specifico servizio da affidare nel caso in esame, si ritiene che un elemento fondamentale ai fini dell'individuazione del costo, in considerazione della natura della prestazione da svolgere, possa essere il contratto collettivo nazionale di riferimento per i servizi infermieristici
[8]. Dal CCNL, infatti, possono essere desunti elementi utili a valutare, sulla base dell'impiego orario dei lavoratori richiesto alla ditta, quale sia l'incidenza del costo del lavoro, a cui andranno poi sommate le altre componenti (nell'avviso si fa riferimento al costo derivante dall'utilizzo dell'automezzo fornito dall'Ente nel territorio e al costo chilometrico per gli spostamenti con tale mezzo al di fuori del Comune) che si riterranno utili ai fini della determinazione del prezzo complessivo.
Si segnala invece che, in via generale, in assenza di parametri di riferimento, qualora il servizio sia già stato affidato, a simili condizioni, in periodi di tempo passati, nella determinazione del valore stimato dell'appalto, è possibile utilizzare i dati storici relativi a tali periodi
[9].
Con specifico riferimento a questa modalità di determinazione del costo del servizio, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si ritiene che l'impegno risultante dalle scritture contabili alla chiusura del rendiconto di gestione rappresenti la vera spesa sostenuta.
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[1] Il Comune garantisce ai propri residenti anziani ed indigenti una serie di servizi di assistenza infermieristica, prevalentemente sanitaria, unitamente ad altri interventi di carattere assistenziale, sulla base di un protocollo d'intesa con la locale Azienda per l'Assistenza Sanitaria, approvato con delibera di Giunta.
[2] Come affermato dall'ANAC e riconosciuto dalla giurisprudenza, 'La riconducibilità del servizio appaltato all'All. II B del Codice non esonera quindi, le amministrazioni aggiudicatrici dall'applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale, (...)' (Deliberazione n. 25 dell'08.03.2012). Ai sensi dell'art. 2, comma 1, del Codice, tali principi sono economicità, efficacia, tempestività e correttezza; ed ancora libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
[3] Per quanto qui di interesse, si riporta il testo dei commi 3 e 4 del regolamento comunale: '3. ... si può prescindere dall'obbligo di chiedere più offerte e preventivi per forniture e servizi d'importo contenuto entro il limite di 40.000,00 Euro.
4. Per gli affidamenti di cui al comma precedente, il responsabile del servizio/procedimento effettuata un'indagine di mercato anche informale, può aggiudicare il servizio o fornitura ad una ditta che per precedenti incarichi o vicinanza alla sede comunale, garantisca un più puntuale ed economico adempimento.'
[4] Parere n. 94 del 20.04.2008.
[5] AVCP, determinazione n. 2 del 06.04.2011.
[6] Si veda anche il decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, recante il Regolamento di attuazione del Codice. In particolare, l'art. 331, comma 2, dispone che 'Le stazioni appaltanti assicurano comunque che le procedure in economia avvengano nel rispetto del principio della massima trasparenza, contemperando altresì l'efficienza dell'azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici.'
[7] Per contro, si osserva che, laddove la condotta passata di una ditta sia stata valutata negativamente dalla stazione appaltante, questa può ricorrere all'esclusione della stessa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), del Codice, il quale così recita: '1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (...) f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; (...)'. Infatti, come rilevato dalla giurisprudenza, 'l'elemento che caratterizza la misura interdittiva di cui all'art. 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici è il pregiudizio arrecato, a causa della negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali, alla fiducia che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell'impresa alla quale affidare un servizio di interesse pubblico ed include di conseguenza presupposti squisitamente soggettivi, incidenti sull'immagine della stessa agli occhi della stazione appaltante.' (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 4502 del 28.09.2015).
[8] Infatti, lo stesso avviso di indagine di mercato ne fa menzione, con specifico riferimento alla retribuzione minima garantita ai soggetti da impiegare nel servizio de quo.
[9] Così l'AVCP nella deliberazione n. 64 relativa all'Adunanza del 27.06.2012
(14.04.2016 -
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AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Interventi di bonifica dei siti contaminati da eseguirsi ai sensi della parte IV - Titolo V del Dlgs 152/2006 all'interno del perimetro del SIR "Chieti Scalo" istituito con DGR 121/2011- Richiesta modalità procedurale per l'acquisizione di parere e autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del Dlgs 42/2004 (ente sub delegato). Riscontro (Regione Abruzzo, nota 19.06.2015 n. 162248 prot.).
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Si fa seguito alla richiesta prot. 22819 del 30.04.2015 n. 20961 del 12.05.2012, in relazione a due distinti quesiti, miranti a far luce sulla corretta procedura per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del Dlgs 42/2004 nonché sui casi di esclusione previsti all'art. 149 dello stesso decreto. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di permesso a costruire in sanatoria per demolizione e ricostruzione con ampliamento in zona vincolata. Invio parere (Regione Abruzzo, nota 20.03.2015 n. 73745 prot.).
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Si riscontra la richiesta di parere con cui codesto Comune chiede di conoscere l'orientamento dello scrivente in merito alla possibilità di applicare la disciplina della sanatoria edilizia ex art. 36 del DPR 380/2001, quando sia definitivamente decorso il termine di 90 giorni ivi previsto, di seguito all'emanazione dell'ordinanza di demolizione, per un manufatto realizzato in assenza di permesso di costruire. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Quesito per accertamento di compatibilità paesaggistica - art. 167 D.Lgs. 42/2004 - Sanatoria ampliamento di un trabocco esistente. Comunicazioni (Regione Abruzzo, nota 18.03.2015 n. 70301 prot.).
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In riferimento alla richiesta di parere con cui codesto Comune chiede di conoscere l'avviso della scrivente struttura in merito alla procedura di "accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 D.Lgs. 42/2004 s.m.i", avente ad oggetto la sanatoria di un trabocco esistente, il quale, (secondo quanto riferito nella nota che si riscontra), rispetto alla concessione edilizia con cui è era stata autorizzata la ricostruzione nel 1984, risulta ampliato, si rappresenta quanto segue. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Segnalazione disservizio e/o irregolarità in ordine all'istruttoria di istanze in materia di edilizia privata. Comunicazioni (Regione Abruzzo, nota 03.06.2013 n. 2933 prot.).
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Si riscontra la nota di codesto Difensore Civico con la quale si richiede allo scrivente motivato parere in merito al regime normativo applicabile alle accertate variazioni fisiche, consolidate nel tempo, della "proprietà demaniale fluviale", avuto particolare riguardo alla possibilità di assentire opere edili su terreni ubicati a meno di 150 metri dalla fascia demaniale, ma a circa 600 metri di distanza dal fiume Pescara, posto che, ad oggi, quest'ultimo risulta avere un alveo che si è modificato da diversi decenni, risultando spostato di circa 500 metri dal sito originario, ancorché nella cartografia dell'Agenzia del Territorio sia ancora in essere la situazione preesistente, con l'indicazione grafica della vecchia fascia demaniale del fiume Pescara, come è dato evincere dalle planimetrie catastali. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Sanatoria - Attraversamento a guado del Fiume Orta in loc. Piano D'Oda (Regione Abruzzo, nota 25.03.2013 n. 1653 prot.).
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In merito alle problematiche sollevate da codesta Amministrazione con la nota in epigrafe emarginata e per quanto di competenza della scrivente Struttura occorre richiamare, in via preliminare, alcuni principi di carattere generale avente rilevanza dirimente ai fini che qui interessano.
Come è noto, secondo l'art. 822 C.C. i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia fanno parte del demanio idrico-fluviale. Da considerarsi demaniale è altresì il terreno interessato dallo scorrimento delle acque pubbliche, posto che, in questo caso, la demanialità discende dalla "funzione" che il terreno assume a supporto e contenimento del fiume medesimo, funzione che automaticamente viene meno in conseguenza di fenomeni naturali quali i fenomeni "di piena" e "di magra" che non abbiano carattere transitorio, ma che siano in grado di determinare in modo irreversibile la cessazione di quella funzione (ciò si verifica, ad esempio, nel caso di ritiro delle acque da (...continua).

NEWS

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATAVia dai tetti. Capannoni, agevolazioni sull'amianto.
Presto diventeranno operativi i nuovi incentivi per rimuovere l'amianto dai tetti dei capannoni industriali. Potranno accedere a un credito di imposta del 50% gli interventi di bonifica di importo maggiore di 20 mila euro e fino a 400 mila euro.

Lo schema di decreto che li regolamenta è già sul tavolo dei ministeri competenti (ministero dell'ambiente e ministero dell'Economia).
Ad annunciarlo è il ministro dell'ambiente, Gian Luca Galletti, rispondendo il 28.04.2016 a un'interrogazione del deputato del Partito democratico Enrico Borghi alla Camera.
Ricordiamo che le agevolazioni per la bonifica dell'amianto sono state introdotte dal collegato ambiente alla legge di Stabilità per il 2014 (legge n. 221/2015). Per i soggetti titolari di reddito d'impresa che effettuano nell'anno 2016 interventi di bonifica dall'amianto su beni e strutture produttive ubicate nel territorio dello Stato è attribuito, nel limite di spesa complessivo di 5,667 milioni di euro per ciascuno degli anni 2017, 2018 e 2019 un credito d'imposta nella misura del 50% delle spese sostenute per i predetti interventi nel periodo di imposta successivo a quello in corso alla data di entrata in vigore della presente legge.
Il credito d'imposta non spetta per gli investimenti di importo unitario inferiore a 20mila euro. La prima quota annuale sarà utilizzabile a decorrere dal 1° gennaio del periodo di imposta successivo a quello in cui sono stati effettuati gli interventi di bonifica. Il credito di imposta non concorrerà alla formazione del reddito né della base imponibile dell'imposta regionale sulle attività produttive (Irap).
Le domande andranno presentate online attraverso una specifica piattaforma telematica realizzata dal Ministero dell'ambiente che sarà utilizzabile solo dopo la pubblicazione del decreto in Gazzetta Ufficiale (articolo ItaliaOggi del 30.04.2016).

SEGRETARI COMUNALISegretari nel caos. Diritti rogito, due tesi a confronto. Dopo la Consulta fioccano le richieste di pagamento.
Caos sui diritti di rogito dei segretari comunali e provinciali. La recente presa di posizione della Consulta, che smentendo la Corte dei conti ha affermato la spettanza dell'emolumento a tutti coloro che operano in enti privi di dirigenza, indipendentemente dalla fascia professionale, sta generando parecchia confusione sul territorio.
Urge, quindi, un chiarimento definitivo da parte della magistratura contabile o del legislatore.

Come noto (si veda ItaliaOggi del 22.04.2016), la questione nasce dall'art. 10, comma 2-bis, del dl 90/2014: esso dispone che i diritti di rogito spettano «negli enti locali privi di dipendenti con qualifica dirigenziale, e comunque a tutti i segretari comunali che non hanno la qualifica dirigenziale», in misura comunque non superiore a un quinto dello stipendio in godimento
Tale norma ha dato luogo a due interpretazioni diverse: da un lato, si è affermato che l'emolumento competerebbe esclusivamente ai segretari di enti di piccole dimensioni collocati in fascia C, dall'altro lato si è argomentato che negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale i diritti spettano a prescindere dalla fascia professionale in cui è inquadrato il segretario.
Mentre la Sezione delle autonomie, con la deliberazione n. 21/2015, ha condiviso la prima e più restrittiva lettura, la Corte costituzionale, nella recente sentenza n. 75/2016, ha sposato la seconda tesi.
A questo punto, ci si chiede quale sia l'interpretazione corretta cui attenersi. Molti segretari hanno già rivendicato le somme, chiedendo anche il pagamento degli «arretrati» che diversi enti hanno nel frattempo prudenzialmente accantonato. In questa prospettiva, si ritiene che la presa di posizione dei giudici delle leggi sia sufficiente a «smontare» il precedente della giurisprudenza contabile.
In senso contrario, si evidenzia, invece, come la Consulta si sia espressa nell'ambito di una sentenza di rigetto, che tipicamente ha effetto solo «inter partes» e non «erga omnes». Per di più, la pronuncia riguarda una regione a statuto speciale (il Trentino-Alto Adige). Inoltre, l'inciso in cui è contenuta la precisazione è un mero «obiter dictum», privo di qualsiasi forza vincolante, e quindi non avente valore di «precedente».
È anche vero, però, che la norma pare chiara e la lettura dei giudici contabili molto forzata e non a caso, come si è detto, non pacifica neppure fra le Sezioni regionali (anche se da questo punto di vista l'intervento della Sezione autonomie è vincolante).
Per risolvere la questione ed evitare comportamenti difformi, pare necessario ed urgente un intervento chiarificatore definitivo o della stessa Corte dei conti o meglio ancora del legislatore, che con una norma di interpretazione autentica potrebbe fare finalmente luce su cosa aveva voluto dire con la infelice norma del dl 90 (articolo ItaliaOggi del 29.04.2016).

APPALTIIn tilt le stazioni appaltanti. Paralizzate dalla mancanza del regolamento attuativo. I compiti indicati dalla riforma del codice in attesa dell'adozione delle linee guida Mit-Anac.
Sviluppare a livello esecutivo i progetti rimasti nel cassetto per affidare appalti di sola esecuzione; definire le modalità di applicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa; rivedere le regole sul subappalto; il tutto senza più il regolamento di attuazione del codice del 2006.

È quanto sono chiamate a fare le stazioni appaltanti dopo il 19 aprile, data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, in una situazione che dire difficile è poco.
Prova ne sia il fatto che di nuovi bandi sopra soglia europea, con le nuove norme, non ne sono usciti e che in alcuni casi le amministrazioni rendono difficile comprendere se un dato avviso (anche per importi ridotti) sia stato emesso prima o dopo il 19 aprile.
Il problema maggiore è che la norma che prevede l'immediata abrogazione del regolamento attuativo del vecchio codice dei contratti pubblici rischia di paralizzare a lungo le stazioni appaltanti. Anche immaginando il percorso più rapido per adottare le linee guida generali del ministero infrastrutture (Mit) e Anac, è difficile che prima di due tre mesi si possano avere indicazioni operative utili.
Il problema risiede nell'articolo 271, comma 1 lettera u) del decreto 50 che dichiara abrogate moltissime parti del regolamento del 2010, facendo salve soltanto alcune norme del dpr 207/2010 oggetto di disciplina da parte di provvedimenti attuativi (esempio i livelli di progettazione, la disciplina del Rup (responsabile unico del procedimento), l'anagrafe delle stazioni appaltanti, la nomina dei commissari di gara all'interno delle amministrazioni ecc.).
Per il resto il regolamento del codice del 2006 non è più utilizzabile. A meno di non considerare le linee guida Mit-Anac come un atto attuativo del codice, interpretazione ardua considerando che l'articolo 214, comma 12, del codice stabilisce che il Mit «può adottare linee guida interpretative e di indirizzo su proposta dell'Anac». Si tratta di una facoltà e non di un obbligo, come è quello di adottare i diversi provvedimenti attuativi di cui è disseminato il codice.
Quindi è più che probabile che il regolamento sia oggi sostanzialmente inutilizzabile. E così è, ad esempio, per la verifica dei progetti (si veda articolo qui sotto) o per le modalità di scelta dei progettisti, o ancora per l'applicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nei servizi tecnici, criterio obbligatorio da 40 mila euro in su.
Un problema rilevante se si pensa che bisogna sviluppare i progetti preliminari e definitivi fino al livello esecutivo, con l'eccezione dell'appalto integrato nei settori speciali (l'articolo 95 non è richiamato come applicabile dall'articolo 122), nonché dell'affidamento a contraente generale (sul definitivo), della concessione, della finanza di progetto (art. 183 sul definitivo), del contratto di disponibilità e, in generale, degli altri contratti di Ppp dove non c'è obbligo di affidamento sull'esecutivo.
Il nuovo codice prescrive il divieto di utilizzo del prezzo più basso sopra un mln di euro per i lavori, con la conseguenza che occorre applicare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Purtroppo gli allegati del dpr 207/2010 che prevedevano le formule da applicare per valutare le offerte sono stati anch'essi abrogati dal 19 aprile. Alle stazioni appaltanti toccherà quindi scegliere se fermarsi o continuare ad adottare gli stessi allegati e le stesse formule del dpr 207, senza citarli, in attesa che Anac e Mit diano qualche indicazione utile, nelle more dell'adozione delle linee guida.
Sul subappalto le amministrazioni saranno libere di dettare le regole fino ad arrivare a ritenerlo non utilizzabile; ma se lo riterranno applicabile scatterà il tetto del 30% per tutte le lavorazioni, con l'obbligo di associazione verticale per le opere superspecialistiche (articolo ItaliaOggi del 29.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICIValidazioni, è consentito affidarsi ai professionisti. Le nuove regole sulla verifica preventiva della progettazione.
Verifiche dei progetti sull'esecutivo (di regola) affidati a organismi di ispezione accreditati, ma anche a progettisti con incompatibilità sulla singola opera; vuoto normativo con l'abrogazione del dpr 207/2010; confermato il divieto di riserve su progetti validati.

È questo il quadro desumibile dalla lettura del nuovo codice dei contratti pubblici in tema di verifica preventiva della progettazione.
Si tratta di una materia che vedeva nel dpr 207/2010 (regolamento del codice del 2006) un cospicuo numero di norme attuative ma che adesso risulta disciplinata dal solo articolo 26 del decreto 50 (sostitutivo degli articoli 93, comma 6, e 112, comma 5 del decreto 163/2006), in attesa delle linee guida Anac che dovrebbero sostituire il regolamento. Infatti, dalla data di entrata in vigore del nuovo codice (19.04.2016) fra le parti del dpr 207/201 abrogate figura anche il capo II del titolo I della parte II che conteneva le norme sull'affidamento di incarichi di verifica dei progetti, sui soggetti titolati a svolgere tale attività e sulle modalità di effettuazione delle verifiche.
Nel merito, l'articolo 26 del decreto 50 stabilisce che la verifica dei progetti concernente lavori pari o superiori a 20 milioni di euro potrà essere svolta dagli organismi di controllo accreditati ai sensi della norma Uni Cei En Iso/Iec 17020. Si tratta dei cosiddetti organismi di ispezione di tipo A, B e C che, rispettivamente svolgono queste attività in maniera indipendente (A), come organismi interni alle stazioni appaltanti (B), come strutture che progettano ma che, avendo una struttura dedicata e autonoma per la verifica dei progetti, a determinate condizioni possono anche svolgere queste attività (C).
L'articolo 26 prevede inoltre che per lavori compresi fra i 20 milioni e la soglia di cui all'art. 35 (5,2 milioni) sarà possibile affidare gli incarichi agli organismi accreditati ma anche ai progettisti (professionisti singoli, associati, società di professionisti e di ingegneria, consorzi stabili di società). In quest'ultimo caso scatta però anche il requisito della incompatibilità sul singolo progetto oggetto di validazione, per cui chi verifica non deve avere partecipato in alcun modo all'iter di produzione del progetto, né potrà svolgere la sicurezza, la direzione lavori e il collaudo. Per lavori di importo compreso fra 5,2 e 1 milione di euro la verifica verrà effettuata dagli uffici tecnici, se il progetto è stato affidato a terzi, o dalle stazioni appaltanti che dispongano di un sistema interno di controllo. Infine per lavori fino a un milione la verifica sarà di competenza del Rup (responsabile unico del procedimento).
Va segnalato che la verifica dei progetti, da effettuarsi in contraddittorio con il progettista, generalmente avverrà sul progetto esecutivo, cioè sul livello che di regola sarà quello necessario per affidare lavori pubblici; rimangono poi altri casi in cui la verifica potrà essere effettuata su livelli precedenti: sul definitivo per gli appalti integrati nei settori speciali (acqua, energia e trasporti) concessioni e Ppp, contraente generale e contratto di disponibilità.
Infine, va notato che il nuovo codice conferma il divieto di iscrizione di riserve tecniche, cioè su elementi del progetto che siano stati oggetto di validazione (articolo ItaliaOggi del 29.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

SICUREZZA LAVOROPer la sicurezza nei cantieri risponde anche l’affidatario. Lavori pubblici. Con il subappaltatore.
Nell’esecuzione dei lavori pubblici l’affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore per gli adempimenti da parte di quest’ultimo degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.
È quanto previsto dall’articolo 103 del nuovo Codice degli appalti pubblici, approvato con il Dlgs 50/2016, in vigore dal 19 aprile scorso.
Il Codice estende le posizioni di garanzia di cui all’articolo 299 del Dlgs 81/2008 (Testo unico sulla salute e sicurezza sui luoghi di lavoro) oltre che sul datore di lavoro, sul dirigente e sul preposto, anche sull’impresa esecutrice dell’appalto. Si tratta di una responsabilità che in caso di accertate violazioni delle norme di sicurezza da parte del subappaltatore non potrà essere di natura penale ma di natura contrattuale. Ne consegue che anche l’impresa affidataria potrà essere chiamata in causa in sede civile per il risarcimento del danno nel caso d’infortunio sul lavoro occorso a un dipendente dell’impresa subappaltatrice.
Da qui la previsione di cui all’articolo 101 del Codice, che riorganizza e individua nuove figure nell’ambito della stazione appaltante titolare di un appalto pubblico, con ampi riflessi anche sulla prevenzione degli infortuni.
L’organizzazione è piramidale e infatti, dopo aver individuato la figura del Responsabile unico del procedimento (Rup), in capo al quale fa riferimento la direzione della esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, mediante i controlli dei livelli di qualità di tutte le prestazioni, prevede che questi possa essere aiutato da un direttore dei lavori, il quale a sua volta può avvalersi di uno o più direttori operativi e di ispettori di cantiere.
Sarà compito dei direttori operativi, in collaborazione con il direttore dei lavori, programmare e coordinare le attività degli ispettori di cantiere. Gli ispettori, presenti a tempo pieno durante il periodo di svolgimento di lavori che richiedono un controllo quotidiano, tra cui quello sull’attività dei subappaltatori, devono garantire l’assistenza al coordinatore per l’esecuzione, il quale deve a sua volta controllare l’applicazione da parte delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi delle disposizioni contenute nel piano di sicurezza e di coordinamento e la corretta applicazione delle relative procedure di lavoro. In caso di irregolarità riscontrate durante i controlli gli ispettori possono arrivare a proporre al committente la sospensione dei lavori e, in casi estremi, denunciare persistenti inadempienze agli organi di vigilanza.
La responsabilità dell’impresa affidataria nei confronti della stazione appaltante è in via esclusiva, mentre risponde in solido con il subappaltatore per gli obblighi retributivi e contributivi. Una responsabilità, quest’ultima, che viene meno qualora il subappaltatore sia una micro o piccola impresa e la stazione appaltante, a richiesta, provveda a corrispondere direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni da questi rese.
Un’ulteriore forma di pressione delle stazioni appaltanti nei confronti delle imprese esecutrici per l’osservanza delle disposizioni in materia di lavoro è stata introdotta nell’articolo 105 del Codice, il quale, nel disciplinare le garanzie definitive, stabilisce che le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall’esecutore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori, comunque presenti in cantiere o nei luoghi dove viene prestato il servizio nei casi di appalti di servizi, nonché per l’esecuzione dell’appalto
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIDal codice degli appalti contratti a tre facce.
Il nuovo codice degli appalti ha previsto tre tipi di contratto autonomamente disciplinati. I primi due sistemi, tutto sommato tradizionali, sono quelli fondati sul «contratto di appalto» e sul cosiddetto «contratto di concessione»; mentre il terzo, definibile come «sistema semplificato» si basa su tre tipi di figure negoziali: il contratto di «partenariato pubblico-privato», il cosiddetto «affidamento in house» e l'»affidamento a contraente generale».

È quanto rileva il consigliere di stato Carlo Modica di Mohac, uno degli autori della Guida Il nuovo codice degli appalti, disponibile da oggi in tutte le edicole italiane.
La Guida di ItaliaOggi è il primo tentativo di analisi approfondita dei contenuti della riforma dei contratti pubblici entrata in vigore il 19 aprile di quest'anno. Hanno infatti dato il loro contributo alcuni tra i massimi esperti della materia.
Oltre all'avvocato Modica di Mohac, gli altri autori dell'opera collettiva sono Andrea Mascolini, direttore generale dell'Oice, Paola Rea, dello studio Brugnoletti & associati, Ilenia Filippetti, dirigente dei lavori pubblici della regione Umbria, Arnaldo Tinarelli, della Fondazione scuola nazionale servizi, Massimiliano Brugnoletti, dello studio Brugnoletti & associati, e Massimiliano Balloriani, magistrato presso il Tar di Pescara.
La Guida di ItaliaOggi, che contiene anche il testo integrale del decreto legislativo numero 50, approfondisce in particolare i temi più delicati che dovranno essere affrontati dall'interprete come le problematiche del periodo transitorio, cioè i mesi che vanno dal 19 aprile a quando saranno approvati tutti i 50 regolamenti attuativi del nuovo codice; i sistemi di affidamento e i settori esclusi; la scelta del contraente e i criteri di aggiudicazione; le novità in materia di concessioni, l'affidamento dei servizi sociali e il contenzioso; infine il ruolo determinante dell'Anac (l'Autorità nazionale anticorruzione di Raffaele Cantone).
La Guida di ItaliaOggi, di 226 pagine a 6 euro, sarà disponibile in edicola fino alla fine del mese di maggio, salvo esaurimento, e, tra qualche giorno anche in formato pdf sul sito www.classabbonamenti.com/#page-1 (articolo ItaliaOggi del 28.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAppalti, nuovo codice incoerente con lo Statuto del lavoro autonomo.
L'art. 7 del ddl 2233, noto anche come Statuto del lavoro autonomo, è esplicitamente diretto a favorire l'accesso agli appalti di tutti i professionisti autonomi (rapporti di lavoro autonomo di cui al titolo III del libro quinto del codice civile).

Lo chiarisce il comma 1: «Le amministrazioni pubbliche promuovono, in qualità di stazioni appaltanti, la partecipazione dei lavoratori autonomi agli appalti pubblici, in particolare favorendo il loro accesso alle informazioni relative alle gare pubbliche, anche attraverso gli sportelli di cui all'articolo 6, comma 1, e la loro partecipazione alle procedure di aggiudicazione».
Tuttavia il nuovo codice appalti, approvato il 15 aprile scorso in via definitiva dal consiglio dei ministri, fa riferimento alle micro e alle piccole imprese (che però, proprio in quanto imprese, spesso individuali, sono comunque iscritte alla camera di commercio), ma non ai professionisti autonomi e freelance.
Per esempio gli artt. 30 comma 7, 36 comma 1 e 41 comma 1, spingono ad assicurare l'effettiva partecipazione di microimprese, piccole e medie imprese agli appalti, nel rispetto delle disposizioni stabilite dal presente codice e dalla normativa dell'Unione europea.
Confprofessioni ha chiesto che il nuovo codice degli appalti tenga conto dell'orientamento espresso nel ddl lavoro autonomo, contemplando espressamente la figura del lavoratore autonomo (articolo ItaliaOggi del 28.04.2016).

INCARICHI PROGETTAZIONECodice appalti, semplificazioni in salita. È una lacuna evidente la mancanza di un capitolo dedicato ai servizi di architettura e ingegneria.
Ravvisare autentici elementi di semplificazione nel nuovo codice sui contratti pubblici (dlgs 50/2016, entrato in vigore lo scorso 19 aprile) è un esercizio non facile, soprattutto a causa del paventato rallentamento delle attività del settore dei lavori pubblici per la mancata previsione di un periodo transitorio, utile a fronteggiare tempi di emanazione diversi per le linee guida Anac e per i vari decreti ministeriali e interministeriali: una dote di numerosi provvedimenti necessari per completare il quadro legislativo di riferimento.
Detto ciò, va rilevato che si tratta di un provvedimento strutturalmente diverso rispetto al passato, che ha recepito importanti chiarimenti giurisprudenziali (per esempio, l'espressa eliminazione della cauzione provvisoria per le attività dei servizi di ingegneria e architettura) e introdotto elementi di novità in merito all'iter di realizzazione di opere pubbliche a rilevanza sociale: basti pensare al ruolo del dibattito pubblico, che rientra a pieno titolo tra gli strumenti di gestione.
Entrando nel merito delle proposte avanzate dalla Rete delle professioni tecniche in sede di audizioni, spiace che queste non siano state accolte in toto: la lacuna più evidente è l'assenza di un capitolo specifico dedicato ai servizi di architettura e ingegneria, peculiari delle attività svolte dai professionisti dell'area tecnica. Oltre a sottrarre la progettazione dall'incentivo del 2%, sarebbe stato opportuno ridisegnare il ruolo dei dipendenti pubblici riservando loro compiti di programmazione e controllo, demandando ai liberi professionisti le attività di progettazione, direzione e collaudo.
Scarsa soddisfazione anche per la mancata adozione di una base vincolante da assumere quale riferimento dei corrispettivi (definita per decreto), la cui applicazione obbligatoria sarebbe andata a garanzia di un dato di partenza oggettivo. Apprezzamento, invece, per la completa informatizzazione della gestione dei bandi di gara, per il radicale ridimensionamento del ricorso all'appalto integrato, per l'espressa esclusione anche delle attività tecniche dal criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.
Sulla scorta dei segnali positivi, il mondo delle professioni tecniche intende continuare a fornire il proprio contributo alla formazione dei vari decreti; in particolare, si adopererà per garantire tutele reali ai giovani colleghi, e per elevare la qualità progettuale e dei servizi tecnici, riponendo in proposito alte aspettative soprattutto nelle linee guida Anac, fondamentali per l'attuazione del codice stesso.
L'auspicio è che la politica e il legislatore confermino la disponibilità a recepire le indicazioni dei professionisti di area tecnica, quotidianamente impegnati a confrontarsi e testare criticità applicative che amplificano le difficoltà in cui versa l'intero settore (articolo ItaliaOggi del 28.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAppalti, bandi da revocare se c’è il massimo ribasso. Atti da riformulare e ripubblicare anche in caso di subappalto o appalto integrato.
Il nuovo Codice. Amministrazioni alle prese con avvisi pubblicati dopo il 19 aprile.

L’entrata in vigore immediata del nuovo Codice degli appalti sta causando un generale disorientamento negli enti appaltanti e negli operatori, a causa della mancanza di un’adeguata disciplina transitoria (pericolo da tempo segnalato da questo giornale, si veda da ultimo Il Sole 24 Ore del 22 aprile).
Non appare idonea allo scopo la complessa normativa contenuta nell’articolo 216, diretta a regolamentare il passaggio tra il vecchio e il nuovo regime. Essa lascia, infatti, in vita “pezzi” del vecchio regolamento in attesa dell’emanazione delle linee guida dell’Anac e di una nutrita serie di provvedimenti attuativi, imponendo agli enti appaltanti una complicata attività di ricostruzione sistematica.
Nel contempo, lo stesso articolo 216 stabilisce una linea di cesura netta tra il vecchio e il nuovo regime: solo le procedure i cui bandi sono stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice –cioè entro il 18 aprile– possono continuare a svolgersi con le vecchie regole, mentre quelle che hanno origine in bandi pubblicati dopo tale data devono seguire le nuove regole.
La conseguenza di questa impostazione è evidente (ed è stata ribadita dal
comunicato 22.04.2016 Anac-Mit): i bandi pubblicati a partire dal 19 aprile che contengono previsioni in contrasto con le norme introdotte dal decreto legislativo 50/2016 devono essere revocati e vanno ripubblicati dopo averli resi aderenti alle nuove norme.
L’applicazione di questo principio impone alle stazioni appaltanti un’analisi puntuale dei contenuti dei singoli bandi per verificare se e in quali punti essi eventualmente confliggano con la nuova disciplina e vadano quindi corretti. Si tratta di un’analisi per nulla agevole, posto che deve essere operata con riferimento a tutte le singole disposizioni del nuovo Codice.
Vi sono tuttavia alcuni specifici aspetti in cui il possibile conflitto appare immediato e insanabile. Il primo è quello relativo all’utilizzo dell’appalto integrato di progettazione ed esecuzione, da affidare sulla base di un progetto preliminare o definitivo. Questa tipologia di appalto non è più ammessa dal decreto legislativo 50/2016: di conseguenza, se un bando pubblicato dopo il 18 aprile prevede l’affidamento di un appalto integrato, l’ente appaltante lo deve revocare, dotandosi di un progetto esecutivo e solo dopo potrà ripubblicare il bando per l’affidamento di un appalto di sola esecuzione (unica tipologia oggi consentita).
Il secondo profilo riguarda i criteri di aggiudicazione. Con le nuove norme il criterio del prezzo più basso (oggi ridefinito del minor prezzo) è utilizzabile solo per i lavori fino a un milione di euro e per le forniture e i servizi sottosoglia o con caratteristiche standardizzate. Pertanto, qualora un bando pubblicato dopo il 18 aprile preveda il ricorso a questo criterio di aggiudicazione al di fuori delle ipotesi indicate, andrà revocato. Il nuovo bando da ripubblicare dovrà prevedere l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con i conseguenti criteri di valutazione e il peso ponderale attribuito a ciascuno di essi.
Il terzo profilo attiene al subappalto. Le nuove norme prevedono che il ricorso al subappalto debba essere espressamente consentito nel bando di gara, che per le opere superspecialistiche non possa superare il 30% dell’intero importo dei lavori e che per gli appalti sopra soglia sia individuata già in sede di offerta la terna di subappaltatori. Nessuna di queste previsioni è contenuta nella vecchia disciplina. Di conseguenza, un bando pubblicato dopo il 18 aprile, non contenendo le indicazioni richiamate, dovrà essere revocato, integrato nei termini previsti dal nuovo Codice e ripubblicato
(articolo Il Sole 24 Ore del 27.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI SERVIZI - TRIBUTIBaratto amministrativo per tutti. Chance a tutti gli enti. Ampliate le forme di collaborazione.
CODICE APPALTI/ Il dlgs 50 allarga il perimetro dell'istituto. Ma restano nodi da sciogliere.
Il nuovo codice dei contratti allarga il perimetro del baratto amministrativo, ma non ne chiarisce ancora bene i confini.

L'art. 190 del dlgs. 50/2016 riformula la disciplina dell'istituto introdotto dall'art. 24 del dl 133/2014 (cosiddetto decreto «sblocca Italia»), senza tuttavia sciogliere molti dei nodi emersi nella sua applicazione pratica.
In primo luogo, il baratto viene esteso, dal punto di vista soggettivo, a tutti gli «enti territoriali», mentre fino ad oggi è stato limitato ai soli comuni.
Sul piano oggettivo, la nuova norma parla di «contratti di partenariato sociale», da stipularsi «sulla base di progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione a un preciso ambito territoriale», che «possono riguardare la pulizia, la manutenzione, l'abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati».
Anche da questo punto di vista, tale formulazione pare più ampia e puntuale di quella dell'art. 24, che menziona, oltre alla pulizia, "alla manutenzione e all'abbellimento di aree verdi, piazze o strade», interventi di generica «valorizzazione» territoriale.
Come contropartita, gli enti territoriali individuano «riduzioni o esenzioni di tributi», che (analogamente a quanto già previsto) devono essere «corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dalla associazione», ovvero «comunque utili alla comunità di riferimento in un'ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa».
È confermata anche la necessità di una delibera che definisca «i criteri e le condizioni», ma nuovamente non viene precisato se sia necessario un intervento dell'organo consiliare (come di recente affermato dalla Corte dei conti Emilia Romagna).
Inoltre, non si è chiarito se in sede di affidamento, sia comunque necessario rispettare le regole dell'evidenza pubblica, né se il baratto possa riguardare o meno anche debiti tributari pregressi.
Da segnalare, nello stesso filone, anche l'art. 189 del dlgs 50, rubricato «Interventi di sussidiarietà orizzontale». Esso consente di dare in gestione ad un «consorzio di comprensorio» costituito dai cittadini residenti, per quanto concerne la manutenzione e con diritto di prelazione, le aree riservate al verde pubblico urbano e degli immobili di origine rurale, riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere, ceduti al comune (con esclusione di quelli ad uso scolastico e sportivo).
È inoltre possibile la formulazione all'ente competente, da parte di gruppi di cittadini organizzati, di proposte operative di pronta realizzabilità per la realizzazione di opere di interesse locale, nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti e delle prescrizioni in materia di Codice dei beni culturali e senza oneri per l'ente medesimo.
La proposta è vagliata dall'ente, che può respingere (vale il silenzio-rifiuto entro due mesi dalla presentazione) o approvare gli interventi, regolando le fasi essenziali del procedimento e i tempi di esecuzione (articolo ItaliaOggi del 27.04.2016).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Progettisti, gli incentivi rientrano dalla finestra.
Incertezze sulla possibilità di erogare gli incentivi ai dipendenti pubblici progettisti.

Secondo la chiave di lettura maggiormente accreditata dell'articolo 113 del dlgs 50/2016, questo avrebbe abolito il compenso a risultato per i progettisti delle pubbliche amministrazioni, aderendo così ad una richiesta molto forte del mondo dei progettisti privati, che possono ambire così ad un numero più ampio di incarichi.
Tuttavia, la lettura attenta delle disposizioni contenute nella norma non permette di esprimere la certezza che effettivamente l'incentivo non sia dovuto. Se ci si sofferma sul comma 2 dell'articolo 113, in apparenza i progettisti sono esclusi. Infatti, la norma prevede che a valere sul quadro economico dell'opera, le amministrazioni pubbliche costituiscono e «destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti». La progettazione non è menzionata.
Tuttavia, il successivo comma 3 dispone che «l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 1 nonché tra i loro collaboratori».
Il comma 1, nel definire gli oneri da indicare negli stanziamenti del quadro economico, si riferisce agli «oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio».
Quindi, il rimando che il comma 3 fa al comma 1, pare poter far rientrare dalla finestra la corresponsione degli incentivi, uscita dalla porta, visto che il comma 1 cita espressamente tra le «funzioni tecniche» anche quelle relative alla progettazione, i cui oneri sono indicati tra quelli che costituiscono il fondo. Si potrebbe pensare, allora, che il comma 2 escluda la destinazione delle some connesse alla progettazione alla costituzione del fondo, certo. Ma, la disposizione combinata tra commi 3 e 1 non aiuta di certo a considerare conclusiva l'affermazione. Le possibilità che i tecnici della p.a., se incaricati, rivendichino davanti al giudice del lavoro la corresponsione dell'incentivo e che trovino ragione delle eventuali azioni è molto ampia.
Solo la contrattazione decentrata dei singoli enti, se escludesse espressamente dai compensi i progettisti, potrebbe attenuare le possibilità di attivare e vincere un possibile contenzioso. Di certo, l'ambiguità della norma scatenerà interpretazioni disparate ed il solito carico di pareri spesso contraddittori delle sezioni regionali della Corte dei conti.
Il tutto, meriterebbe un chiarimento molto veloce, anche per capire una volta e per sempre se l'Irap sia da considerare esclusa o inclusa nel quadro economico, problema irrisolto dai pareri criptici della magistratura contabile. Da sottolineare una novità chiara: col dlgs 50/2016 l'incentivazione potrà andare a responsabili del procedimento, direttore dell'esecuzione e loro collaboratori anche nel caso di appalti di servizi e forniture (articolo ItaliaOggi del 27.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI SERVIZIClausole sociali solo facoltative. Se si sceglie questa opzione vanno anche applicati i contratti più rappresentativi.
Codice degli appalti/1. Nei bandi di gara è possibile prevedere il passaggio dei dipendenti al nuovo appaltatore.

Con la pubblicazione in Gazzetta ufficiale del codice degli appalti (Dlgs 50/2016) è entrata in vigore la nuova disciplina delle clausole sociali. Si tratta di specifiche disposizioni che dovrebbero garantire la continuità occupazionale dei lavoratori interessati da un cambio di appalto, tramite il loro passaggio alle dipendenze del nuovo appaltatore.
In particolare l’articolo 50 stabilisce che i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi, diversi da quelli aventi natura intellettuale, possono prevedere apposite clausole sociali, volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato.
Il legislatore delegato considera facoltativa, e non obbligatoria, l’introduzione della clausola sociale nei bandi di gara; questa scelta ha fatto molto discutere in quanto, nel corso dell’esame della bozza di decreto legislativo, le competenti commissioni parlamentari avevano chiesto che tale previsione fosse obbligatoria.
La clausola sociale può concretizzarsi nell’obbligo, previsto dal bando, di assumere in tutto o in parte il personale già utilizzato dal precedente appaltatore per l’esecuzione del servizio. L’eventuale scelta in questa direzione, precisa la legge, deve prevedere anche l’obbligo per l’aggiudicatario di dare applicazione ai contratti collettivi di settore stipulati, a livello nazionale, territoriale o aziendale, dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.
Il rispetto dei contratti collettivi è un impegno previsto in più parti dal codice degli appalti: l’articolo 30 stabilisce tale obbligo a carico dei soggetti che eseguono appalti pubblici e di concessioni (comma 3), individua come vincolanti gli accordi in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto (comma 4).
L’articolo 50 del codice precisa inoltre che la clausola sociale può riguardare i servizi la cui esecuzione richieda un’alta intensità di manodopera, ma anche in questo caso resta fermo il carattere facoltativo della sua previsione. Rientrano nella nozione, secondo la norma, tutti quei servizi nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto.
Il codice precisa anche che le eventuali clausole sociali dovranno essere conformi ai principi dell’Unione europea: è chiaro il riferimento all’esigenza di rispettare i principi comunitari (e anche costituzionali) in materia di libertà imprenditoriale e della concorrenza, evitando che questo tipo di clausole comportino la restrizione della platea dei soggetti che vogliono competere all’affidamento del servizio.
Quella introdotta dal Dlgs 50/2016 per i bandi pubblici non è l’unica forma di clausola sociale contenuta nella riforma degli appalti.
Una disposizione avente le medesime finalità (salvaguardare l’occupazione nei casi di cambio dell’appaltatore) è contenuta anche nella legge delega che ha dato origine al codice. L’articolo 1, comma 10, della legge 11/2016 (con una disposizione diventata subito efficace) prevede, per il settore dei call center, il passaggio a carico del soggetto che subentra nel servizio del personale impiegato nell’appalto.
La norma si limita a fissare il principio generale, assegnando ai contratti collettivi nazionali di lavoro, stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali maggiormente rappresentative sul piano nazionale, il compito di regolare in maniera completa la materia (si prevede anche un potere sussidiario del ministero del lavoro, in caso di inerzia delle parti sociali)
(articolo Il Sole 24 Ore del 26.04.2016).

INCARICHI PROGETTUALI: Gare già aperte ai professionisti. Codice degli appalti/2. Per le norme attuali sono equiparati alle imprese.
Appena entrato in vigore, il codice degli appalti pubblici (decreto legislativo 50/2016) potrebbe già essere modificato da una norma esterna alla materia degli appalti, in attesa del riordino previsto per il 31.07.2016.
È infatti in discussione lo Statuto del lavoro autonomo (Ddl 2233) che, all’articolo 7, prevede una maggiore partecipazione dei lavoratori autonomi agli appalti pubblici.
Questa innovazione si affiancherà a quanto prevede il codice degli appalti, cioè che fino a 40mila euro siano possibili affidamenti diretti per i professionisti, purché vi sia motivazione e si rispettino i principi di concorrenzialità (articolo 36, comma 2, lettera a).
Ciò, tuttavia, non significa che debba prevalere l’elemento della fiducia, cioè non è sufficiente una valutazione personale sulla qualità del professionista (difficile da motivare e da contestare). Nella scelta del professionista occorre tener presente anche i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità voluti dall’articolo 4 del codice degli appalti.
Al di là di termini generali, un primo importante passo sarà quello che alcune associazioni di professionisti (Acta, Confassociazioni, Confprofessioni), individuano nell’estensione, ai professionisti, di agevolazioni dell’accesso alle gare già presenti nel codice degli appalti per le micro e piccole imprese. Se, infatti, lo Statuto del lavoro autonomo in corso di approvazione al Senato vuole incentivare la partecipazione dei lavoratori autonomi agli appalti pubblici, già ora basta applicare in modo ragionevole le norme vigenti.
Si tratta, in particolare, dell’articolo 1, lettera ccc, della legge 11/2016, che garantisce accesso alle micro, piccole e medie imprese vietando le aggregazioni artificiose di appalti e imponendo un obbligo di motivazione qualora un affidamento non venga suddiviso in lotti.
Il committente pubblico, quindi, non può prevedere gare eccessivamente dilatate che esigano requisiti particolarmente consistenti, inaccessibili alle micro e piccole imprese. Questa misura, sotto forma di divieto di ostacoli alla partecipazione di concorrenti minori, è stata trasfusa negli articoli 30, comma 7, 36, comma 1, e 41, comma 1, del Dlgs 50/2016, a vantaggio anche dei professionisti, grazie all’equiparazione con le piccole imprese.
Se le gare non possono avere criteri tali da escludere le micro e piccole imprese, se deve essere rispettato il criterio di rotazione ed essere agevolato il sistema di reti, ciò può giovare anche ai professionisti, singoli o associati, grazie all’equiparazione tra piccole imprese e professionisti. Tale equiparazione è stata più volte affermata dall’Autorità garante della concorrenza, intervenuta in tema di tariffe e di pubblicità.
La giustizia amministrativa (Consiglio di Stato 411/2015 e 1164/2016) ha condiviso questa impostazione favorevole all’equiparazione, che del resto è stata fatta propria anche dal legislatore nella legge di Stabilità 2016: l’articolo primo ha esteso ai professionisti la possibilità di attingere a fondi strutturali europei, attraverso l’equiparazione appunto a piccole e medie imprese
(articolo Il Sole 24 Ore del 26.04.2016).

INCARICHI PROFESSIONALIAvvocati, stretta privacy. Finita la perizia non si possono tenere i dati. Lo dice il Garante in un provvedimento. Inflitti 192 mila di sanzione.
Viola la privacy il consulente dell'autorità giudiziaria che, finita la perizia, tiene per sé un data base con tutte le informazioni sulle perizie effettuate. È un illecito che contravviene agli obblighi di informativa e di raccolta del consenso dell'interessato e delle prescrizioni sul trattamento di dati giudiziari.

E tutto ciò può costare molto caro: a un avvocato, che ha organizzato una maxi banca dati, fruibile in un sito web, il Garante della privacy (provvedimento 31.03.2016 n. 148) ha comminato la sanzione pecuniaria amministrativa di 192 mila euro. E questo anche se per gli stessi fatto il consulente è stato assolto dal reato di trattamento illecito di dati.
Il principio da seguire prevede, invece, che il consulente restituisca tutto al giudice, senza tenere niente, salvo specifiche autorizzazioni del magistrato o obblighi di legge (vedasi le Linee Guida per i Ctu, provvedimento del Garante n. 46 del 26.06.2008). Vediamo come sono andati i fatti.
Un avvocato ha svolto l'attività di consulente tecnico dell'autorità giudiziaria per oltre 20 anni e ha costituito, un database contenente moltissimi dati personali, dati di traffico telefonico o comunque relativi a utenze telefoniche e dati giudiziari: tutte informazioni acquisite proprio in occasione degli incarichi conferiti. Tecnicamente, in base al codice della privacy, i titolari di questi trattamenti sono gli uffici giudiziari, che hanno conferito incarichi peritali, da completare di regola in 60 giorni. Scaduto questo termine tutte le informazioni non potevano essere conservati dal professionista.
Ma a che cosa sono serviti queste informazioni, tra l'altro messe in un sito web e fruibili in rete? Sono stati usati dall'avvocato per difendersi in sede giudiziaria (il procedimento per violazione della privacy); e sono stati anche comunicati a una vasta platea di soggetti, fra cui magistrati, appartenenti alle forze di polizia, giornalisti e professionisti vari. In base a questi fatti, il garante ha ritenuto che il database è stato creato e conservato in assenza di specifico incarico da parte dell'autorità giudiziaria e anche utilizzato per scopi diversi agli incarichi peritali.
A un certo punto, quindi, il professionista, che in primo tempo ha legittimamente acquisito i dati, successivamente è diventato lui il titolare del trattamento, non operando più come consulente dell'autorità giudiziaria, ma come soggetto privato, al di fuori dal perimetro indicato negli incarichi peritali e di consulenza. Così facendo il professionista, però, ha violato gli articoli 11 e 27 del codice della privacy (trattamento illecito di dati giudiziari). Per i dati personali diversi da quelli giudiziari, la conservazione e la comunicazione a terzi sono risultate al garante illecite per mancanza del consenso degli interessati.
Sul punto, sia per i dati giudiziari sia per i dati personali comuni, l'avvocato ha sostenuto la legittimità della conservazione e dell'utilizzo, poiché sono serviti a difendersi in giudizio: l'avvocato è stato denunciato anche per il reato di illecito trattamento dati (articolo 167 codice della privacy). Ma il garante ha ribattuto che questa giustificazione non è plausibile, considerato che la conservazione nel data base è cominciata molto prima dell'indagine che ha coinvolto il professionista.
Proprio per l'assenza di una attuale esigenza difensiva, il garante ha anche ravvisato la violazione dell'obbligo di informativa agli interessati previsto dall'articolo 13 del codice della privacy. Le violazioni riscontrate sono state quattro: inosservanza della disciplina dei dati giudiziari, mancato consenso, mancata informativa, violazioni su banca dati di particolare dimensioni (quest'ultimo ritenuto un illecito autonomo) (articolo ItaliaOggi del 26.04.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODirigenti, assunzioni a rischio. Posti indisponibili finché non sarà operativa la riforma. L'Unificata ha tentato di aprire un varco nel blocco imposto dalla legge di Stabilità 2016.
Rischio nullità per le assunzioni di dirigenti effettuate da enti locali in violazione dell'articolo 1, comma 219, della legge 208/2015.

Le indicazioni fornite dalla Conferenza unificata nella seduta dello scorso 24 marzo a oggetto l'esame delle «Problematiche interpretative relative all'articolo 1, commi 219 e 221, della legge 28.12.2015, n. 208 in materia di dirigenza pubblica», non possono superare i rilevanti problemi di legittimità di assunzioni effettuate contro la volontà del legislatore.
Come è noto, l'articolo 1, comma 219, della legge 208/2015 impone alle amministrazioni (salvo poche e specifiche eccezioni, che non contemplano gli enti locali) di rendere indisponibili i posti delle qualifiche dirigenziali, finché non sarà operativa la riforma della dirigenza, voluta dall'articolo 11 della legge 124/2015.
I comuni in particolare hanno sollevato critiche nei confronti della norma, perché costituisce un'ulteriore gabbia alla propria autonomia organizzativa.
Tuttavia, dalla critica legittima si è passati al tentativo di proporre interpretazioni della norma oggettivamente troppo spinte, cercando di reperire elementi per considerarla non applicabile agli enti locali, evocando l'autonomia costituzionale o elementi accidentali, quali il riferimento contenuto nel comma 219 agli incarichi di prima e seconda fascia, inesistenti negli enti locali.
Si è trattato, tuttavia, di tesi prive di solidi elementi. La Corte dei conti, sezione regionale di controllo della Puglia, non a caso li ha respinti integralmente nella deliberazione 17.03.2016, n. 73 mettendo in evidenza due elementi decisivi per la piena applicabilità della norma a tutti gli enti locali.
In primo luogo, la sezione rileva che «la norma si riferisce a tutte le amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, dlgs 165/2001, senza introdurre alcuna espressa eccezione per gli enti locali»; in secondo luogo, afferma: «Il comma 224 della citata legge 208/2015, nel prevedere che resta escluso dal campo di applicazione del comma 219 -tra gli altri- il personale delle città metropolitane e delle province adibito all'esercizio di funzioni fondamentali, non fa altro che confermare l'opzione ermeneutica sopra indicata, atteso che siffatta eccezione non avrebbe ragion d'essere se gli enti locali fossero esclusi a priori, per estraneità soggettiva, dal raggio operativo della disciplina in esame».
In Conferenza unificata si è cercata una soluzione definita di compromesso, nell'ambito della quale spicca in particolare l'indicazione secondo la quale «sarà comunque possibile prevedere la copertura di posizioni dirigenziali specificamente previste dalla legge o connesse alto svolgimento di funzioni fondamentali, in base all'articolo 14, comma 27, del dl 78/2010, o di servizi essenziali».
Si tratta, tuttavia, di un'indicazione per un verso priva di qualsiasi elemento cogente, in quanto proveniente da un soggetto, la Conferenza unificata, non dotato in alcun modo di poteri e competenze concernenti l'interpretazione e l'applicazione delle norme: la Conferenza unificata, ai sensi dell'articolo 2 del dlgs 281/1997 dispone solo di compiti consultivi preventivi, non della possibilità di esprimere pareri riguardo l'attuazione delle leggi. Meno che mai se detti pareri portino, di fatto, a letture contrastanti con le norme.
È evidentissima la contrapposizione tra quanto indicato dalla Conferenza Unificata e l'articolo 1, commi 219 e 224, della legge 208/2015: quest'ultima, infatti, esclude dal sostanziale blocco temporaneo delle assunzioni di qualifiche dirigenziali solo i dirigenti adibiti alle funzioni fondamentali di province e città metropolitane (che, in realtà, non possono assumere nessuno perché soggette al perdurante divieto assoluto di assunzioni).
La Conferenza Unificata finisce per estendere anche ai comuni la possibilità di assumere dirigenti nelle funzioni fondamentali dei comuni definite dall'articolo 14, comma 27, del dl 78/2010, cioè quasi tutte, con un'operazione posta a porre nel nulla la ratio della legge di Stabilità del 2016, evidentemente preordinata a tenere fermi gli incarichi dirigenziali in vista della costituzione del ruolo unico dirigenziale, previsto dalla riforma voluta dal ministro Marianna Madia.
Pertanto, poiché la Conferenza Unificata non può costituire fonte di produzione o di interpretazione efficace sul piano giuridico, assunzioni di qualifiche dirigenziali basate sul supporto del parere del 24 marzo, in quanto contrarie a legge, si espongono a rischi concreti di nullità e responsabilità erariale (articolo ItaliaOggi del 26.04.2016).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: RIENTRANO NELLE VARIANTI LEGGERE O MINORI LE VARIANTI A PERMESSI DI COSTRUIRE NON INCIDENTI SUI PARAMETRI URBANISTICI E SULLE VOLUMETRIE.
Rientrano nella nozione di “varianti leggere o minori” -soggette al rilascio di mera denuncia di inizio dell’attività da presentarsi prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori- le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d’uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell’edificio e non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso a costruire.
Il tema affrontato dalla Corte di Cassazione con la sentenza in esame attiene all’esatta individuazione del titolo abilitativo necessario per l’esecuzione della c.d. varianti leggere o minori.
La vicenda processuale segue alla iniziale accusa mossa all’imputato di avere violato il d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), perché, nella sua qualità di amministratore della società C., proprietaria dell’immobile, nonché di progettista e direttore dei lavori, aveva realizzato un immobile in totale difformità da quello assentito con il permesso di costruire in variante, mediante la realizzazione di un secondo piano sottotetto di circa 174 mq lordi ed un volume di 320 m., nonché quella di 5 lucernai (ai posto dei 4 previsti) le cui misure risultavano eccedenti di mq 0,40 quelle di cui all’art. 48, comma 1, del Regolamento edilizio comunale ed, infine, mediante la realizzazione di 4 bucature di forma trapezoidale sui timpani, in numero maggiore rispetto a quelli di progetto e la cui superficie era eccedente quella prevista dal Regolamento Edilizio Comunale.
Con la sentenza oggetto di ricorso per cassazione, il Tribunale aveva derubricato il fatto come violazione del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. a), condannando l’imputato alla sola pena dell’ammenda. Contro la sentenza proponeva ricorso l’imputato, sostenendo in particolare che il giudice non avrebbe tenuto conto che le opere erano ancora in corso e, quindi, rientravano nelle varianti in corso d’opera sicché il reato non poteva dirsi sussistente in concreto; inoltre, proseguiva l’imputato, a mente del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, sono realizzabili a mezzo d.i.a. le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, sicché, essendo pacifico che non si tratta di varianti essenziali, si versava nell’ipotesi di varianti leggere o minori in corso d’opera per le quali l’imputato aveva presentato prima della conclusione dei lavori la richiesta di permesso di costruire in variante.
La Cassazione, nell’accogliere il ricorso così annullando senza rinvio la sentenza impugnata, ha affermato il principio di cui in massima, in particolare osservando, con riferimento al caso in esame, come la stessa sentenza, riqualificando il fatto come violazione del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. a), aveva dato atto che le opere contestate al ricorrente erano qualificabili come variazioni non essenziali rispetto al titolo abilitativo. Nel fare, ciò, tuttavia, aveva tralasciato di considerare che, a mente del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, gli interventi inquadrabili tra le cosiddette varianti “leggere o minori” sono soggetti a mera denuncia di inizio attività. Tale profilo non risultava essere stato preso in considerazione pur risultando incontestata la natura e l’entità dei lavori edilizi in variante posti in essere dall’imputato.
Come riportato da un teste, infatti, in occasione del sopralluogo, era no stati riscontrati, rispetto al progetto grafico, solo degli aumenti di superficie, peraltro in misura decisamente esigua (pari, cioè all’1,7%) e, comunque, la presenza di un maggior numero di bucature nonché un lucernaio in più rispetto a quelli autorizzati. Essendo, quindi, di tutta evidenza l’assenza di incremento volumetrico, vale il principio consolidato di questa S.C., richiamato nella massima, e già oggetto di precedenti e conformi pronunce (v., tra le tante: Cass. pen., Sez. III, n. 24236 del 24.03.2010 - dep. 24.06.2010, M. e altro, in CED, n. 247687) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.05.2015 n. 21461 - Urbanistica e appalti n. 8-9/2015).

EDILIZIA PRIVATA: SOGGETTA ALLA NORMATIVA ANTISISMICA LA REALIZZAZIONE DI UN BAGNO PER DISABILI.
Neppure il d.P.R. n. 380 del 2001, art. 6, sottrae gli interventi di edilizia libera al rispetto delle norme antisismiche ed alle altre disposizioni di settore, come si ricava dalla testuale formulazione del comma 1, che fa salve “le prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali, e comunque nel rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia e, in particolare, delle norme antisismiche. di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all’efficienza energetica nonché delle disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio”.
Il tema affrontato dalla Corte di Cassazione con la sentenza in esame attiene alla necessità o meno del preventivo rispetto della normativa antisismica per la realizzazione di interventi edilizi rientranti nella c.d. attività edilizia libera, disciplinata dall’art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2001.
La vicenda processuale segue all’ordinanza con cui il Tribunale ha parzialmente accolto la richiesta di riesame, presentata nell’interesse di D.M.L., avverso il decreto di sequestro preventivo emesso dal Giudice per le indagini preliminari e concernente alcune strutture abusive, ubicate all’interno di uno stabilimento balneare, in relazione ai reati di cui agli artt. 54, 55 e 1161 c.n., d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), artt. 93 e 95, D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 e L. 394 del 1991, art. 30, disponendo la restituzione all’avente diritto di un’area adibita a sala ristorante e confermando invece il vincolo reale relativamente alla tamponatura di una tettoia adibita a sala ristorante, un gazebo, un bagno per disabili ed un collegamento tra locale lavapiatti e cucina, ma con riferimento al solo reato sanzionato dal d.P.R. n. 380 del 2001, art. 95, concernente il mancato deposito del progetto strutturale per le opere suddette.
Contro l’ordinanza proponeva ricorso per cassazione l’interessato, sostenendo, per quanto qui di interesse, che il bagno per disabili rientrerebbe tra le opere di edilizia libera per l’abbattimento di barriere architettoniche di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 6 e, dunque, non sarebbe soggetto alla normativa antisismica.
La Cassazione, sul punto, ha dichiarato inammissibile il ricorso affermando il principio di cui in massima, rilevando come, proprio in base alla normativa richiamata dall’interessato, l’esecuzione di tale intervento edilizio, pur potendo rientrare astrattamente nella attività edilizia libera, resta comunque soggetto alla disciplina antisismica, nella specie non rispettata.
Sul punto, va qui ricordato che, già in precedenza, la Cassazione aveva affermato che, per l’esecuzione delle opere dirette a favorire il superamento e l’eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati vanno rispettate le disposizioni della legge antisismica con esclusione dell’obbligo dell’autorizzazione (Cass. pen., Sez. III, n. 11605 dell’11.11.1993 - dep. 18.12.1993, F., in CED, n. 196070) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 11.05.2015 n. 19362 - Urbanistica e appalti n. 8-9/2015).

EDILIZIA PRIVATA: LA SISTEMAZIONE DI UN’INSEGNA O TABELLA PUBBLICITARIA RICHIEDE IL RILASCIO DEL PERMESSO DI COSTRUIRE SE LE SUE DIMENSIONI COMPORTANO MUTAMENTO TERRITORIALE.
La sistemazione di un'insegna o tabella pubblicitaria richiede il rilascio del preventivo permesso di costruire quando per le sue rilevanti dimensioni comporti mutamento territoriale, atteso che soltanto un sostanziale mutamento del territorio nel suo contesto preesistente, sia sotto il profilo urbanistico che edilizio, fa assumere rilevanza penale alla violazione del regolamento edilizio, con conseguente integrazione del reato di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 1, lett. b).
Interessante la decisione della S.C. che contribuisce a delineare il perimetro applicativo della disciplina sanzionatoria edilizia rispetto a disposizioni solo apparentemente regolanti il medesimo oggetto, con particolare riferimento all’installazione di insegne pubblicitarie.
La vicenda processuale segue alla sentenza, resa a seguito di giudizio abbreviato, con il Tribunale ha condannato l’imputato alla pena di trecento Euro di ammenda in relazione al reato di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 95, a lui contestato per aver eseguito i lavori di installazione di un sostegno metallico circolare per un impianto di cartellonistica pubblicitaria avente un’altezza di 6 m. e un diametro di circa 0,6 m. in zona sismica, senza notificarne preavviso scritto al competente ufficio tecnico regionale e omettendo la contestuale presentazione del relativo progetto.
Avverso la sentenza proponeva ricorso per cassazione l’imputato, in particolare deducendo l’erronea applicazione del D.Lgs. n. 507 del 1993, del D.Lgs. n. 285 del 1992, del d.P.R. n. 495 del 1992. Secondo la ricostruzione difensiva, spetta ai Comuni determinare, con proprio regolamento e piano particolareggiato, la quantità e la tipologia degli impianti pubblicitari che possono essere installati nel territorio comunale, nonché le modalità e le procedure per ottenere l’autorizzazione all’installazione.
Il sistema sanzionatorio per l’inosservanza delle disposizioni del D.Lgs. n. 507 del 1993, del regolamento comunale e del piano generale degli impianti è contenuto nell’art. 24 di tale D.Lgs. A tale regime si aggiunge quello previsto dall’art. 23 C.d.S. (D.Lgs. n. 285 del 1992) e art. 53 relativo reg. att. (d.P.R. n. 495 del 1992).
Per la difesa, il regolamento e il piano sono gli strumenti attraverso i quali l’amministrazione comunale esprime le scelte compiute al fine di garantire un’equilibrata protezione della variegata trama di molteplici interessi, di natura urbanistica, edilizia, economica, culturale, viaria, tra loro interferenti, che in diversa misura vengono in rilievo nell’attività pubblicitaria. Ne conseguirebbe che detta normativa avrebbe carattere speciale rispetto a quella generale in materia edilizia contenuta nel d.P.R. n. 380 del 2001, ivi compresa la disciplina antisismica.
La difesa giunge a tale interpretazione in considerazione del disposto del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 168 il quale prevede che la collocazione di cartelli o mezzi pubblicitari in violazione delle disposizioni a tutela del paesaggio è punita con le sanzioni amministrative previste dal richiamato art. 23 del codice della strada. A tali considerazioni la difesa aggiunge che, con deliberazione del 22.07. 2011, la giunta regionale della Calabria ha catalogato gli impianti pubblicitari come opere minori, sottraendoli alle leggi nazionali e regionali in materia di edilizia sismica.
La Cassazione ha, sul punto, respinto il ricorso, e, nell’affermare il principio di cui in massima, ha ricordato che non vi è rapporto di specialità tra la disciplina sanzionatoria penale dettata in materia urbanistica e antisismica dal d.P.R. n. 380 del 2001 e quella, amministrativa pecuniaria, dettata dal D.Lgs. n. 507 del 1993, in materia di imposta comunale sulla pubblicità e pubbliche affissioni, in quanto si tratta di sanzioni poste a tutela di interessi giuridici diversi, presidiando la prima la pubblica incolumità e l’altra il controllo sulle pubbliche affissioni, in relazione al loro contenuto, alla loro natura commerciale, all’applicazione dell’imposta sulla pubblicità.
Né a tale ricostruzione vale obiettare che il D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 168 richiama, per l’apposizione di cartelli con mezzi pubblicitari in violazione delle disposizioni poste a tutela del paesaggio, le stesse sanzioni amministrative previste dal codice della strada, perché la tutela del paesaggio rappresenta un interesse diverso e ulteriore rispetto al corretto assetto del territorio e, soprattutto, alla tutela dell’incolumità pubblica nelle zone sismiche (ex plurimis: Cass. pen., Sez. III, n. 39796 del 10.04.2013 - dep. 25.09.2013, M., in CED, n. 257677; Id., Sez. III, n. 43249 del 22.10.2010 - dep. 06.12.2010, B., in CED, n. 248724). Né, per gli Ermellini, può valere ad escludere la sussistenza del reato il riferimento alla Delib. Giunta Regione Calabria 22.07.2011, n. 330 (Approvazione elenco opere dichiarate “minori”.
Indirizzi interpretativi in materia di sopraelevazione di edifici esistenti). Si tratta infatti, a ben vedere, di una delibera che viene ritenuta dalla Corte illegittima perché crea ex novo la categoria delle “opere minori” che non sarebbero soggette alla disciplina antisismica, in aperta violazione del disposto del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 83 il quale prevede che tutte le costruzioni la cui sicurezza possa comunque interessare la pubblica incolumità sono soggette alla normativa antisismica, senza consentire alle Regioni di adottare in via amministrativa deroghe per particolari categorie di opere.
E l’illegittimità della deliberazione regionale emerge -concludono i Supremi Giudici- dalla sua stessa formulazione laterale, laddove nel preambolo si riconosce espressamente che “le norme legislative nonché quelle tecniche in vigore non dettano, espressamente, alcuna particolare limitazione o esclusione delle opere da assoggettare alle discipline di cui sopra” (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 08.05.2015 n. 19185 - Urbanistica e appalti n. 8-9/2015).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: IL MOMENTO PERFEZIONATIVO DEL REATO DI ABUSO D’UFFICIO OMISSIVO COINCIDE CON LA CESSAZIONE DELL’OMISSIONE DEI CONTROLLI DA PARTE DEL P.U..
La circostanza che la denuncia di inizio attività diviene pienamente operativa trascorso il termine di 30 giorni dalla data della sua presentazione non influisce sul momento consumativo del reato di abuso d’ufficio.
Ed invero, il d.P.R. n. 380 del 2001, art. 23 riguarda semplicemente l’operatività della denuncia di inizio attività, ma non impedisce alla pubblica amministrazione di svolgere in ogni tempo i controlli di sua competenza, con la conseguenza che il momento perfezionativo del reato di abuso d’ufficio commesso mediante omissione deve essere ritenuto coincidente con la cessazione dell’omissione di tali controlli.

La Corte di Cassazione si occupa, nella interessante sentenza qui esaminata, della individuazione del momento consumativo del delitto di abuso d’ufficio commesso mediante omissione, precisando che lo stesso coincide con il momento in cui il pubblico ufficiale “cessi” la propria inerzia.
La vicenda processuale che ha fornito l’occasione alla Corte per occuparsi della questione segue alla sentenza di condanna con cui gli imputati erano stati condannati per il reato di cui agli artt. 110, 117 e 323 c.p. perché, S., in qualità  di rappresentante di un consorzio e B., in qualità di dirigente del settore urbanistica del Comune di C., determinavano a favore del primo l’ingiusto vantaggio conseguente all’edificazione di un immobile difforme rispetto alle vigenti disposizioni di legge.
In particolare, B. sottoscriveva la nota del 07.01.2002, nella quale attestava che l’intervento, rappresentato da due edifici ad uso commerciale e una strada, in realtà incompatibili con la destinazione urbanistica della zona a verde pubblico attrezzato, era compatibile con il piano regolatore e il regolamento edilizio; tale nota era posta alla base della Delib. Giunta comunale 10.05.2002, con la quale si rilasciavano i permessi di costruire e si omettevano i controlli circa le d.i.a. presentate.
Contro la sentenza gli stessi proponevano ricorso per cassazione sostenendo, per quanto qui di interesse, che la Corte d’appello avrebbe erroneamente ancorato la decorrenza dei termini prescrizionali alla condotta contestata alla data in cui B. aveva disposto l’abbattimento dei manufatti in precedenza assentiti; a tale conclusione la Corte d’appello era giunta ritenendo che nella fattispecie si versasse in un’ipotesi di abuso d’ufficio caratterizzato da comportamenti sia commissivi che omissivi; la condotta omissiva sarebbe cessata con l’omesso controllo sulle d.i.a. presentate dall’interessato.
Secondo la difesa tali d.i.a. sarebbero solo l’ulteriore espressione di un’attività illecita già verificatasi in precedenza, ma, in ogni caso, il potere di intervento della pubblica amministrazione sarebbe limitato a 30 giorni, con la conseguenza che il momento consumativo del reato potrebbe al più individuarsi al momento, antecedente, di presentazione dell’ultima d.i.a.
La Cassazione ha respinto sul punto il ricorso degli interessati, affermando il principio di cui in massima, in particolare osservando che correttamente la Corte d’appello aveva richiamato la violazione del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 27, il quale impone al pubblico ufficiale (nel caso in esame, nella sua qualità di dirigente del competente ufficio comunale), di esercitare la vigilanza e il controllo sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio. Si noti che, sulla questione, non constano precedenti in termini (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 08.05.2015 n. 19182 - Urbanistica e appalti n. 8-9/2015).

EDILIZIA PRIVATA: LA REALIZZAZIONE DI UN VOLUME INFERIORE AL 20% DEL FABBRICATO PRINCIPALE DI PER SÉ NON È INTERVENTO PERTINENZIALE DOVENDO SODDISFARE QUATTRO REQUISITI.
Il requisito della volumetria non superiore al 20% dell’edificio principale è solo uno degli elementi che concorre a definire l’intervento come “pertinenziale”, essendo comunque necessario che si tratti di un intervento che accede ad un immobile preesistente legittimamente realizzato, che abbia ridotte dimensioni, che sia insuscettibile di destinazione autonoma e che non si ponga in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, sul tema della qualificazione come interventi pertinenziali di quelli che determinano un aumento di volumetria non superiore al 20% dell’edificio principale.
La vicenda processuale segue dell’ordinanza del Tribunale di Firenze che ha respinto l’istanza di riesame del decreto con il quale il Giudice per le indagini preliminari aveva ordinato il sequestro preventivo di un immobile di proprietà della società “L.C. S.r.l.”.
Il decreto era stato emesso sulla ritenuta sussistenza indiziaria, per quanto di interesse, del reato di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), perché, dopo aver proceduto, in forza di permesso di costruire, ad effettuare la demolizione e ricostruzione non fedele di una casa colonica e di un fienile, trasformando la prima in un fabbricato residenziale composto da più unità immobiliari e articolato su due piani, il secondo in un fabbricato residenziale composto anch’esso da più unità immobiliari e articolato parte su un piano fuori terra, parte su due piani fuori terra; dopo aver altresì ripristinato la natura tecnica di fondazione del volume costituito dal piano interrato comune alle unità abitative sovrastanti, demolendone tutti i muri di tamponamento non perimetrali, ripristinava l’uso residenziale del suddetto interrato mediante lavori che interessavano anche i piani primo e terreno.
Contro l’ordinanza, per quanto rileva in questa sede, proponeva ricorso per cassazione il legale rappresentante della società, sostenendo che i lavori eseguiti sarebbero stati realizzabili mediante SCIA, giusta la L.R. Toscana 03.01.2005, n. 1, art. 75, secondo il quale “gli interventi pertinenziali che comportano la realizzazione, all’interno del resede di riferimento, di un volume aggiuntivo non superiore al 20 per cento del volume dell’edificio principale”: ne conseguirebbe che i volumi ottenuti, ancorché non previsti nell’originario permesso di costruire, sarebbero comunque conformi a quanto prevede la L.R. n. 1 del 2005, art. 75.
La Corte, nel respingere il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, osservando come la norma della predetta L.R. si raccorda a quanto prevede il d.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, comma 1, lett. e.6), secondo il quale non sono considerati “interventi di nuova costruzione quelli pertinenziali che comportino la realizzazione di un volume non superiore al 20% dell’edificio principale”.
Il requisito della volumetria non superiore al 20% dell’edificio principale, però, chiariscono gli Ermellini, è solo uno degli elementi che concorre a definire l’intervento come “pertinenziale”, essendo comunque necessario che si tratti di un intervento che accede ad un immobile preesistente legittimamente realizzato, che abbia ridotte dimensioni, che sia insuscettibile di destinazione autonoma e che non si ponga in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti (Cass. pen., Sez. III, n. 37257 del 11.06.2008, A., in CED, n. 241278; Id., Sez. III, n. 25669 del 30.05.2012, Z., in CED, n. 253064).
Sicché, concludono i Supremi Giudici, la realizzazione di un volume inferiore al 20% del fabbricato principale non può essere di per sé considerato intervento pertinenziale se non soddisfa anche gli altri requisiti sopra indicati e, tra questi, la preesistenza dell’edificio principale e la sua legittima realizzazione.
Nel caso in esame è evidente che i lavori in questione non accedevano ad un fabbricato né preesistente, né legittimamente edificato ma risultavano volti a ripristinare una destinazione dei locali non consentita dal titolo originario e a reiterare il reato per il quale l’imputata era già stata condannata in primo grado e poi assolta in secondo per prescrizione del reato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.05.2015 n. 18670 - Urbanistica e appalti n. 7/2015).

LAVORI PUBBLICI: TARDIVA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO E CONSEGUENZE RISARCITORIE.
L’art. 10, d.P.R. n. 1063/1962 -come oggi l’art. 11, comma 9, D.Lgs. n. 163/2006- detta una disciplina derogatoria di quella comune in materia di appalto e che, pur non escludendo la configurabilità del ritardo nella consegna come inadempimento di un obbligo posto a carico dell’Amministrazione committente, vi ricollega effetti diversi rispetto a quelli previsti dal diritto comune, in particolare attribuendo all’appaltatore -in luogo del diritto di chiedere la risoluzione del contratto- la facoltà di provocare lo scioglimento del rapporto mediante proposizione di un’istanza di recesso e limitando, in caso di accoglimento della stessa, il risarcimento del danno al rimborso delle sole somme ivi indicate.
Un’impresa convenne in giudizio il proprio committente Istituto autonomo case popolari per sentirlo condannare al risarcimento dei danni cagionati dal ritardo nella consegna dei lavori.
A presupposto della propria domanda si assumeva che -a fronte di un’aggiudicazione del marzo 1989 e d’una sottoscrizione del contratto del marzo 1990- la consegna dei lavori (fissata per il marzo 1990) non aveva potuto aver luogo a causa della sopravvenuta indisponibilità dell’area prescelta. Per questo, non essendo possibile l’acquisizione di un’area alternativa ove eseguire le opere, nel gennaio 1991 l’appaltatore aveva dichiarato di voler recedere dal contratto chiedendo il rimborso delle spese sostenute e il risarcimento dei danni subiti.
Costituitasi in giudizio, l’Amministrazione committente evocò in giudizio il Comune, nei confronti del quale propose domanda di rivalsa assumendo essere riconducibili alla condotta di questo i fatti determinanti la domanda attorea.
Il Tribunale accolse solo parzialmente la domanda, condannando lo IACP di una somma ridotta.
La sentenza fu appellata dall’impresa in via principale e dalla committenza in via incidentale, ma entrambi gli appelli furono reietti dalla Corte di merito. Ritenne la Corte che la fattispecie fosse riconducibile all’allora vigente Capitolato generale per le opere pubbliche (d.P.R. n. 1063/1962) il cui art. 10, in questa fattispecie, limitava il rimborso alle sole spese derivanti dal recesso iniziale (art. 9 d.P.R., cit.), non potendosi applicare -nel recesso dell’appaltatore- l’art. 41 d.P.R. cit., riferibile alla differente ipotesi di scioglimento del contratto per recesso unilaterale dell’Amministrazione committente.
Fu parimenti esclusa la sussistenza di una genetica responsabilità comunale, per non avere il Comune messo a disposizione dell’Istituto autonomo i sedimi sui quali compiere l’intervento: questo, osserva la Corte d’Appello, perché il procedimento non si sarebbe potuto avviare se non a seguito dell’acquisizione della disponibilità delle aree interessate.
Per il che, l’unico responsabile per il danno lamentato, a giudizio della Corte territoriale, era individuabile dell’Istituto, il quale aveva avendo indetto la gara d’appalto seppur consapevole dell’indisponibilità dell’area.
Contro questa decisione l’appaltatore propone ricorso per Cassazione, al quale resistono le controparti interponendosi, da parte del solo IACP (divenuto, nelle more, ATER), ricorso incidentale. La Suprema Corte respinge il ricorso principale e dichiara l’incidentale inammissibile per ragioni di rito (esorbitanti la materia trattata da questa Rivista).
A fondamento del proprio ricorso, l’appaltatore deduce che la Corte di merito -riduttivamente riconducendo la fattispecie all’art. 10 d.P.R. cit.- non ha considerato che nel giudizio era stato fatto valere un inadempimento di IACP tale da giustificare, oltre alla pronuncia di risoluzione del contratto, la condanna dell’ente al risarcimento dei danni, la quale è una statuizione indipendente rispetto all’esercizio della facoltà di recesso dal contratto e per la quale si sarebbe dovuta statuire una responsabilità risarcitoria. Questo, nella specie, perché l’art. 10 in parola non escluderebbe l’applicabilità della disciplina generale dell’inadempimento, limitandosi a subordinare la proposizione della domanda alla presentazione dell’istanza di recesso, che -a dir del ricorrente- ne rappresenterebbe una mera condizione di proponibilità.
La Suprema Corte ritiene infondato il motivo, osservando che sin dall’iniziale domanda di primo grado era stata richiesta la condanna al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dell’appalto e il risarcimento dei danni derivati dalla mancata consegna dei lavori da parte di IACP, a seguito della quale era stata proposta una istanza di recesso dal contratto, in conformità all’art. 10 del d.P.R. n. 1063/1962.
Tale disposizione, osserva il Giudice di legittimità, detta una disciplina speciale e derogatoria di quella comune in materia di appalto e che, pur non escludendo la configurabilità del ritardo nella consegna come inadempimento di un obbligo posto a carico dell’Amministrazione committente, vi ricollega effetti diversi da quelli previsti dal codice civile.
Questo, in particolare, attribuendo all’appaltatore -in luogo del diritto di chiedere la risoluzione del contratto- la facoltà di provocare lo scioglimento del rapporto mediante la proposizione dell’istanza di recesso e limitando, in caso di accoglimento dell’istanza, il risarcimento del danno al rimborso delle spese indicate dall’art. 9, d.P.R. n. 1063/1962, ossia a quelle sostenute per la stipulazione del contratto e al pagamento delle relative imposte, nonché alle spese sostenute per l’esecuzione dell’appalto, in misura non superiore a determinate percentuali dell’importo netto dei lavori (cfr. Cass., Sez. I, 05.03.2008, n. 5951; 11.11.2004, n. 21484; 14.04.2004, n. 7069).
Osserva la Cassazione che la portata dell’art. 10, d.P.R. n. 1062/1963 porta a escludere la fondatezza della tesi sostenuta dal ricorrente, secondo cui la predetta disposizione non inciderebbe sulla disciplina generale dell’appalto (che pone a carico del committente la responsabilità per mancata o tardata consegna dei lavori) ma si limita a subordinare la risarcibilità del danno subìto all’avvenuta proposizione dell’istanza di recesso. Se pure è vero che la consegna tempestiva dei lavori da parte della P.A. costituisce, al pari di quella effettuata dal committente privato, espressione di quel dovere di leale cooperazione che discende dall’art. 1374 c.c., è anche vero che l’art. 10 in parola regola in modo completo i diritti dell’appaltatore.
Da un lato, sottraendogli la facoltà di scelta tra richiesta d’adempimento e risoluzione (in funzione dell’interesse pubblico alla sollecita esecuzione del contratto) e, dall’altro, circoscrivendo con precisione gli effetti economici dello scioglimento del rapporto, sì da consentire all’appaltatore di avanzare l’istanza di recesso sulla base d’una piena cognizione delle sue conseguenze e alla P.A. di valutare anticipatamente gli effetti del ritardo e l’opportunità di mantenere in vita il rapporto, ovvero di adottare una diversa determinazione in vista dell’eventuale superamento degli originari limiti di spesa (Cass., Sez. I, 14.04.2004, n. 7069).
È quindi errato pretendere l’applicazione del differente canone legislativo (art. 41, d.P.R. n. 1063/1962) che, nel determinare le modalità di calcolo della percentuale delle opere non eseguite dovuta all’appaltatore in aggiunta all’importo dei lavori eseguiti ed al valore dei materiali utili esistenti in cantiere, si riferisce alla sola ipotesi in cui lo scioglimento del contratto abbia avuto luogo ai sensi della L. n. 2248/all.F/1865 (oggi si veda l’art. 134, D.Lgs. n. 163/2006, Codice dei contratti pubblici) ossia per volontà della P.A.: sicché non è applicabile al caso di mancata o ritardata consegna dei lavori (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 30.04.2015 n. 8842 - Urbanistica e appalti n. 7/2015).

ESPROPRIAZIONE: ANNULLAMENTO DEGLI ATTI DELLA PROCEDURA ESPROPRIATIVA E RESPONSABILITÀ DA OCCUPAZIONE.
L’annullamento, da parte del giudice amministrativo, degli atti della procedura espropriativa fa sì che l’occupazione, anche parziale, di terreni da parte della P.A. assuma le connotazioni di un illecito permanente, mentre il privato rimane proprietario dei terreni medesimi, sicché di questo illecito deve rispondere la pubblica amministrazione committente, non l’impresa appaltatrice.
La Corte d’Appello, in riforma della sentenza di primo grado, rigettò la domanda proposta da alcuni privati volta alla condanna di un Comune al risarcimento dei danni cagionati a un fondo di loro proprietà in occasione dell’esecuzione di opere pubbliche (una scuola e due strade) realizzate su altra porzione finitima dello stesso fondo, contestualmente occupata e già acquisita in precedenza dallo stesso Comune convenuto.
Ritenne la Corte di merito che la responsabilità dei danni lamentati non potesse essere addebitata al Comune committente delle opere, ma all’appaltatore che nel corso dei lavori aveva depositato sul fondo degli attori il materiale risultante dagli sbancamenti, causando una sopraelevazione del piano di campagna e seppellendo una sorgente e una vasca di raccolta dell’acqua.
Contro la sentenza d’appello i privati ricorrono per Cassazione, che cassa con rinvio.
Osserva la Suprema Corte che -come risulta dalla stessa sentenza impugnata- il Comune “in forza di decreti prefettizi poi annullati dal giudice amministrativo”, aveva occupato l’intera estensione di mq. 7.900 del fondo degli attori. Ne consegue che, come dedotto dai ricorrenti, non può addebitarsi all’appaltatore l’occupazione della porzione di fondo non acquisita al patrimonio comunale, benché dal Comune contestualmente occupata.
Infatti, l’occupazione dell’intero fondo avvenne in forza di un decreto prefettizio poi annullato, non per iniziativa dell’impresa appaltatrice, alla quale il Comune consegnò l’intera superficie di mq. 7.900 già occupata e che dunque, in ogni caso può considerarsi soltanto corresponsabile dell’illecita opposizione.
Fondatamente pertanto gli attori hanno chiesto la condanna del Comune alla restituzione del loro fondo ancor abusivamente occupato, oltre al risarcimento dei danni derivanti dall’illecita occupazione.
La Corte richiama, in proposito, la propria giurisprudenza secondo la quale "l’annullamento, da parte del giudice amministrativo, degli atti della procedura espropriativa fa sì che l’occupazione, anche parziale, di terreni da parte della P.A. assuma le connotazioni di un illecito permanente, mentre il privato rimane proprietario dei terreni medesimi” (Cass., Sez. I, 21.06.2010, n. 14940) e di questo illecito deve rispondere la pubblica amministrazione, non l’impresa appaltatrice (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 27.04.2015 n. 8466 - Urbanistica e appalti n. 7/2015).

EDILIZIA PRIVATA: REQUISITI VALUTABILI DA PARTE DEL GIUDICE DELL’ESECUZIONE A SEGUITO DELLA RICHIESTA DI REVOCA O SOSPENSIONE DELL’ORDINE DI DEMOLIZIONE.
In tema di reati edilizi il giudice dell’esecuzione investito della richiesta di revoca o di sospensione dell’ordine di demolizione delle opere abusive di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, in conseguenza della presentazione di una istanza di condono o sanatoria successiva al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, è tenuto a esaminare i possibili esiti ed i tempi di conclusione del procedimento amministrativo e, in particolare:
a) il prevedibile risultato dell’istanza e la sussistenza di eventuali cause ostative al suo accoglimento;
b) la durata necessaria per la definizione della procedura, che può determinare la sospensione dell’esecuzione solo nel caso di un suo rapido esaurimento, non essendo consentito paralizzare in modo indefinito il ripristino dell’assetto urbanistico violato.

La Corte Suprema torna a pronunciarsi, con la sentenza in esame, sul tema delle condizioni e dei requisiti che il giudice dell’esecuzione è chiamato a valutare in presenza di un’istanza di revoca o sospensione dell’ordine di demolizione.
La vicenda processuale trae origine dall’ordinanza con cui, il Tribunale rigettava l’istanza con la quale si chiedeva la revoca o la sospensione dell’ingiunzione a demolire un immobile principale ed un fabbricato secondario, oggetto di sanzione penale; secondo il Giudice, infatti, gli stessi non potevano esser condonati poiché non rispettavano i limiti -volumetrici e non- fissati dalla L. 23.12.1994, n. 724 e dalla L. 24.11.2003, n. 326.
Contro la sentenza proponeva ricorso per Cassazione l’interessato, dolendosi del fatto che il Giudice avrebbe erroneamente ritenuto il fabbricato principale come immobile unico, anziché due immobili distinti, si che avrebbe sommato i volumi di entrambi (nell’ottica dei limiti di cui alle leggi citate), anziché considerarli autonomamente; errore dimostrato dall’intera documentazione esibita, comprese le integrazioni, nonché dagli importi versati a titolo di oblazione (al riguardo, il ricorrente sviluppa diffusi calcoli circa le superfici in oggetto).
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha dichiarato inammissibile il ricorso, osservando che il Tribunale di Napoli aveva fatto buon governo di questi principi, rilevando -con riguardo sia all’immobile principale che al fabbricato secondario- la completa assenza dei requisiti di cui alle L. n. 47 del 1985 e L. n. 724 del 1994 e, quindi, il prevedibile esito negativo delle relative istanze; in ordine ad entrambi i beni, infatti, il Giudice aveva sottolineato che gli ampliamenti realizzati eccedevano il consentito suscettibile di condono, sia in termini assoluti che in percentuale rispetto alla volumetria della costruzione originaria.
Ciò, peraltro, con ulteriori precisazioni:
1) quanto al manufatto principale, le due domande di condono si riferivano, in effetti, ad un unico immobile;
2) quanto al fabbricato secondario, il vincolo paesaggistico che grava sull’intera isola di Ischia avrebbe comunque impedito un intervento della tipologia di quello realizzato, invero insuscettibile di condono;
3) l’ordine di demolizione concerne anche opere successive a quelle oggetto di iniziale abuso, anch’esse prive di ogni titolo.
Orbene, a fronte di una motivazione, l’interessato introduceva soltanto valutazioni di mero fatto (circa l’“unicità” o meno del fabbricato principale o la natura del vincolo paesaggistico sulla specifica area) e calcoli aritmetici (circa le volumetrie), sollecitando alla Cassazione una nuova e diversa lettura, alternativa e più favorevole di quella compiuta dal Tribunale.
Quel che, però, non è consentito in sede di legittimità (v., nella giurisprudenza della Cassazione, in senso conforme: Cass. pen., Sez. III, n. 47263 del 17.11.2014, R., in CED, n. 261212; Sez. III, n. 13746 del dep. 22.03.2013, F. e altro, in CED, n. 254752) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.04.2015 n. 17135 - Urbanistica e appalti n. 7/2015).

EDILIZIA PRIVATA: SEQUESTRO PREVENTIVO IN ZONA VINCOLATA SEMPRE ESEGUIBILE INDIPENDENTEMENTE DALL’ULTIMAZIONE DELL’OPERA ABUSIVA.
In tema di violazioni edilizie, ai fini della legittimità del provvedimento di sequestro preventivo, la sola esistenza di una struttura abusiva, realizzata senza autorizzazione e in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, integra il requisito dell’attualità del pericolo, indipendentemente dall’essere l’edificazione ultimata o meno, posto che l’offesa al territorio e gli effetti lesivi all’equilibrio urbanistico perdurano e sono, anzi, aggravati dall’utilizzazione della costruzione ultimata.
La questione giuridica oggetto di esame da parte della Suprema Corte verte, in particolare, sulla eseguibilità del sequestro preventivo di un’opera abusivamente realizzata pur in presenza di intervento edilizio ultimato.
La vicenda processuale trae origine dall’ordinanza con la quale il Tribunale, quale giudice del riesame, ha accolto le istanze degli indagati (nelle rispettive qualità di committente e progettista dei lavori) nei cui confronti si procedeva per i reati di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1-bis (costruzione su area boschiva soggetta a vincolo paesaggistico senza autorizzazione della competenze autorità) e d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) (realizzazione di una lottizzazione a scopo edificatorio), annullando il decreto di sequestro preventivo emesso dal G.I.P. sulle opere edilizie realizzate dai detti indagati.
Nell’annullare il provvedimento cautelare il Tribunale, per quanto qui di interesse, escludeva la sussistenza del periculum in mora in relazione alla avvenuta pressoché totale ultimazione delle opere edilizie. Avverso la detta ordinanza ricorre il Procuratore della Repubblica, sostenendo, quanto al profilo attinente al periculum in mora, che le opere edilizie non erano ultimate (essendo state definite solo quelle strutturali), e i rilievi fotografici costituivano la prova -ritenuta superata dal Tribunale- della necessità di svolgere ulteriori lavori mediante i macchinari esistenti in loco e raffigurati nelle fotografie allegate; inoltre, anche a voler considerare ultimate le opere, in ogni caso il Tribunale non avrebbe tenuto conto dell’impatto sul territorio e sull’ambiente circostante della costruzione e degli effetti perduranti collegati alla natura permanente del reato.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha accolto il ricorso, osservando che, trattandosi di reato di natura permanente, essa legittima il sequestro preventivo delle opere edilizie realizzate in zona sottoposta a vincolo anche nel caso di ultimazione dei lavori, perché l’esecuzione di interventi edilizi in zona vincolata ne protrae nel tempo e ne aggrava le conseguenze, determinando e radicando il danno all’ambiente ed al quadro paesaggistico che il vincolo ambientale mira a salvaguardare; senza dire che nessun rilievo assume una eventuale ultimazione delle opere, in quanto il rischio di offesa al territorio ed all’equilibrio ambientale, a parte l’effettivo danno al paesaggio, perdura in stretta connessione con l’utilizzazione della costruzione ultimata (per tali concetti, v.: Cass. pen., Sez. II, n. 23681 dell’11.06.2008, C., in CED, n. 240621; Sez. III, n. 30932 del 24.07.2009, T., in CED, n. 245207; Sez. III, n. 42363 del 15.10.2013, C., in CED, n. 257526) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.04.2015 n. 17129 - Urbanistica e appalti n. 7/2015).

EDILIZIA PRIVATA: LA FINALITÀ DELL’OPERA DISTINGUE L’ATTIVITÀ DI SPIANAMENTO LIBERA DA QUELLA VINCOLATA AD UNA PREVENTIVA AUTORIZZAZIONE.
Le opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, in quanto incidenti sul tessuto urbanistico del territorio, sono assoggettate a titolo abilitativo edilizio; ed invero, ciò che connota l’attività di spianamento libera da quella vincolata ad una preventiva autorizzazione è, dunque, la finalità dell’opera, nel senso che solo una migliore sistemazione di un terreno per uso agricolo al fine di una più adeguata coltivazione esula dalla norma urbanistica.
Il tema affrontato dalla Corte di Cassazione con la sentenza in esame attiene alla necessità o meno di un titolo abilitativo edilizio in presenza di interventi consistenti nella movimentazione del terreno.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza con cui la Corte di Appello, in parziale riforma della sentenza del tribunale, condannava l’imputato, cui erano stati contestati i reati di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 e del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 1, lett. a).
In particolare, si contestava al medesimo, nella sua qualità di amministratore unico della impresa B. s.p.a. “di avere ... con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, realizzato opere edilizie di seguito indicate in assenza del permesso di costruire e più precisamente per avere realizzato su area di proprietà della società citata (di cui ai mappali 10852, 2154, 3941) un piazzale dell’estensione di circa 3.000 mq. utilizzando per la realizzazione dello stesso materiale litoide proveniente dalla foce del fiume O. a L. d’I., nonché due baracche in lamiera zincata ed un container su basamento di calcestruzzo”.
Al medesimo veniva poi contestato il reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 (sanzionato dal d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) “per avere, nella rispettiva qualità di cui sopra, eseguito opere indicate al capo a) in zona sottoposta a vincolo paesaggistico e ambientale in assenza della preventiva autorizzazione prevista dal D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 146”. Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione l’imputato, in particolare sostenendo che detti reati non erano configurabili, trattandosi di attività non soggette a preventiva autorizzazione.
La Cassazione, respingendo il ricorso dell’imputato, ha affermato il principio di cui in massima, evidenziando il piazzale è stato realizzato per scopi chiaramente industriali (stoccaggio dei rifiuti provenienti dall’attività estrattiva), sottolineando come il livellamento fosse avvenuto su un’area già oggetto di discarica abusiva, aggiungendosi che “il Piano di caratterizzazione del sito non prevedeva la realizzazione di alcun piazzale ma solo interventi di indagini integrative concernenti il torrente O. al fine di dell’adozione del successivo piano di bonifica”.
Ciò è valso per disattendere la tesi difensiva, riproposta con il ricorso, secondo la quale tale piazzale costituiva una sorta di operazione propedeutica alla bonifica, in quanto, essendo ancora in corso l’iter amministrativo per la predisposizione di tale piano, qualsiasi intervento da effettuare in quel sito doveva essere preventivamente autorizzato.
Peraltro, nessuna autorizzazione era stata poi rilasciata a posteriori ed, anzi, era stata ordinata la rimessione in pristino dell’area con relativo ordine di bonifica. La sentenza da continuità ad un indirizzo giurisprudenziale consolidato (v., tra le tante: Cass. pen., Sez. III, n. 4722 del 23.04.1994, G., in CED, n. 198730) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.04.2015 n. 17114 - Urbanistica e appalti n. 7/2015).

LAVORI PUBBLICI: CONDIZIONI PER LA PROROGA LEGALE DEI TERMINI D’OCCUPAZIONE D’URGENZA E DELLE DICHIARAZIONI DI P.U..
Costituisce sedimentato principio giurisprudenziale quello per cui -in deroga alla regola dell’indipendenza dei termini della dichiarazione di p.u. da quelli indicati nel decreto di occupazione temporanea- i termini delle occupazioni d’urgenza e delle dichiarazioni di pubblica utilità in corso alla data di entrata in vigore delle LL. 01.03.1985, n. 42, 29.02.1988, n. 47, L. 20.05.1991, n. 158, sono stati da dette leggi prorogati, con effetto retroattivo, ai sensi dell’art. 4 della L. 01.08.2002, n. 166, automaticamente, di cinque anni.
Una Corte di Appello, in riforma della sentenza resa in prime cure dal Tribunale, con sentenza parziale condannava un Comune al risarcimento dei danni in favore di alcuni privati per l’occupazione illegittima e l’irreversibile trasformazione di un terreno di proprietà degli originari attori, sul quale era stata realizzata un’opera pubblica.
In particolare, la Corte di Appello osservava che nella specie era decorso il termine quinquennale per il compimento dell’espropriazione, con cui la Giunta municipale aveva dichiarato la pubblica utilità dell’opera: per l’effetto, era divenuta illegittima l’occupazione d’urgenza, indipendentemente dal fatto che i relativi termini fossero ancora in corso, e doveva considerarsi emesso in carenza di potere il decreto di esproprio emesso.
Pertanto, considerata l’originaria validità della dichiarazione di pubblica utilità, si era realizzata una fattispecie di accessione invertita e il danno subito dagli attori doveva essere liquidato secondo i criteri dettati dal D.L. n. 333 del 1992 (art. 5-bis, comma 7-bis, introdotto dalla L. n. 662 del 1996).
Con sentenza definitiva, successivamente intervenuta, la Corte di Appello stabiliva l’ammontare del risarcimento dei danni dovuto agli attori, avendo riguardo all’intero valore venale del terreno. In proposito, la Corte richiamava la sentenza Corte cost., n. 349/2007 che aveva dichiarato l’illegittimità del criterio riduttivo previsto dall’art. 5-bis, comma 7-bis, cit., ed affermava che sul punto si doveva escludere la formazione di un qualsiasi giudicato, la cui portata era limitata alla condanna al risarcimento dei danni e non investiva il relativo criterio di determinazione che rispetto a detta condanna rappresentava non un prius, ma un posterius.
Il Comune propone ricorso per Cassazione, che la Corte accoglie.
Merita osservarsi come -alla sintesi di tutte le doglianze- la Suprema Corte richiami con fermezza la propria costante giurisprudenza per la quale i termini di cui alla L. n. 2359/1865, previsti per il compimento delle espropriazioni e dei lavori, ed i termini fissati dal decreto di occupazione, ai sensi dell’art. 20 della L. n. 865/1971, assolvono diverse funzioni nell’ambito della procedura espropriativa: i primi segnando il limite per la giuridica esistenza e validità della dichiarazione di pubblica utilità, condizione di validità della potestà espropriativa; i secondi -relativi all’occupazione temporanea- riguardando l’apprensione del bene per l’inizio dei lavori ed il completamento delle procedure di espropriazione e dell’opera pubblica, con la conseguenza che l’inutile decorso del termine, non prorogato né modificato, previsto dalla dichiarazione di pubblica utilità comporta la sopravvenuta inefficacia del relativo provvedimento, anche indipendentemente dalla presenza di un più lungo termine previsto per l’occupazione temporanea e dalle successive proroghe di esso (Cass., SS.UU., nn. 10024/2007 e 20459/2005).
Sennonché il legislatore, in vista dell’emanazione di una nuova definitiva normativa sulla indennità di espropriazione in conseguenza delle note declaratorie di incostituzionalità contenute nelle decisioni nn. 233/1983 e 5/1980 della Corte Costituzionale, aveva disposto una serie di proroghe obbligatorie dei termini per il compimento del procedimento espropriativo (a partire dal D.L. n. 901/1984).
Di dette proroghe, quella recata dall’art. 4 della L. n. 166/2002, ha ribadito il collegamento necessario per raggiungere la finalità perseguita in relazione non soltanto alle occupazioni temporanee, ma anche alle dichiarazioni di p.u. che del provvedimento di occupazione costituiscono il presupposto indefettibile (Cass. n. 4202/2009; Cass., SS.UU., n. 3569/2011).
Di conseguenza la giurisprudenza di questa Corte e quella amministrativa hanno affermato il principio che -in deroga alla regola della indipendenza dei termini della dichiarazione di p.u. da quelli indicati nel decreto di occupazione temporanea- i termini delle occupazioni d’urgenza e delle dichiarazioni di pubblica utilità in corso alla data di entrata in vigore delle LL. 01.03.1985, n. 42; 29.02.1988, n. 47; L. 20.05.1991, n. 158; sono stati da dette leggi prorogati, con effetto retroattivo, ai sensi dell’art. 4 della L. 01.08.2002, n. 166, automaticamente, di cinque anni (Cass. 21.06.2012, n. 10394; Cass., SS.UU., 08.02.2006, n. 2630).
Nella specie, il termine quinquennale della dichiarazione di pubblica utilità -resa con Delibera del 19.07.1980- era ancora in corso alla data di entrata in vigore della citata L. n. 42/1985 e, pertanto, è stato da essa prorogato, con conseguente tempestività del decreto di esproprio emesso il 21.11.1986, atteso che a tale data era ancora in corso, per essere stato a sua volta prorogato dalle medesime leggi, anche il ... (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 23.04.2015 n. 8315 - Urbanistica e appalti n. 7/2015).

EDILIZIA PRIVATA: LA REALIZZAZIONE DI TETTOIE RILEVA SOTTO IL PROFILO URBANISTICO E RICHIEDE IL PERMESSO DI COSTRUIRE OVE DIFETTI DEI REQUISITI RICHIESTI PER LE PERTINENZE E PER GLI INTERVENTI PRECARI.
La realizzazione di tettoie assume comunque rilevanza sotto il profilo urbanistico, richiedendo quindi il permesso di costruire, allorché difetti dei requisiti richiesti per le pertinenze e per gli interventi precari, come peraltro avviene con riferimento a tutte le tipologie di manufatti; ed invero, le tettoie sono state sempre considerate come parti di un edificio preesistente o autonomamente valutate come interventi di nuova costruzione.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, sull’individuazione delle condizioni e dei requisiti in presenza dei quali la realizzazione di una “tettoia” richiede il preventivo rilascio di un titolo abilitativo edilizio.
La vicenda processuale segue alla sentenza con la quale la Corte di Appello ha subordinato alla demolizione dell’opera abusiva la sospensione condizionale della pena, in quanto l’imputata era stata riconosciuta responsabile dei reati di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. e), artt. 65, 72, 93, 94 e 95 e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 per aver realizzato, sul piano attico di un preesistente edificio insistente in zona sismica, sottoposta a vincolo paesaggistico, in assenza dei necessari titoli abilitativi, una tettoia in materiale ligneo e laterizi, a due spioventi, avente una superficie di circa 40 mq, comportante modifica strutturale e di sagoma del preesistente edificio.
Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione l’imputata, in particolare denunciando la violazione di legge ed il vizio di motivazione con riferimento alla ritenuta necessità del permesso di costruire, trattandosi, nella fattispecie, di intervento avente natura meramente pertinenziale.
La Corte, nel respingere il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, ricordando che l’opera precaria, per la sua stessa natura e destinazione, non comporta effetti permanenti e definitivi sull’originario assetto del territorio tali da richiedere il preventivo rilascio di un titolo abilitativo.
Secondo la giurisprudenza della Cassazione, la precarietà di un’opera non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente datale dall’utilizzatore, non rilevano le sue caratteristiche costruttive, i materiali impiegati e l’agevole amovibilità, mentre risulta determinante l’intrinseca destinazione materiale ad un uso realmente precario per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo con destinazione ad una sollecita eliminazione alla cessazione dell’uso (cfr. Cass. pen., Sez. III, n. 966 del 13.01.2015, M., in CED, n. 261636; Id., Sez. III, n. 22054 del 27.05.2009, F., in CED, n. 243710).
Parimenti, per ciò che concerne le pertinenze, si è precisato (Sez. III, n. 25669 del 30.05.2012, Z. e altro, in CED, n. 253064) che, affinché un manufatto presenti il carattere della pertinenza, si richiede che abbia una propria individualità, che sia oggettivamente preordinato a soddisfare le esigenze di un edificio principale legittimamente edificato, che sia sfornito di autonomo valore di mercato, che abbia ridotte dimensioni, che sia insuscettibile di destinazione autonoma e che non si ponga in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.04.2015 n. 16806 - Urbanistica e appalti n. 7/2015).

URBANISTICA: IL C.D. FRAZIONAMENTO INTEGRANTE LA LOTTIZZAZIONE VIETATA DALLA LEGGE PUÒ ANCHE REALIZZARSI MEDIANTE OGNI ALTRA FORMA DI SUDDIVISIONE DI FATTO.
Il c.d. frazionamento integrante attività lottizzatoria vietata dalla legge non deve necessariamente avvenire attraverso un’apposita operazione catastale che preceda le vendite o, comunque, gli atti di disposizione, potendosi anche realizzare mediante ogni altra forma di suddivisione di fatto, atteso che il termine “frazionamento” deve ritenersi utilizzato dal legislatore in modo atecnico e, pertanto, riferito a qualsiasi attività giuridica che abbia per effetto la suddivisione in lotti di una più ampia estensione territoriale, comunque predisposta od attuata ed anche se avvenuta in forma non catastale, attribuendone la disponibilità ad altri al fine di realizzare una non consentita trasformazione urbanistica o edilizia del territorio.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, sulla disciplina lottizzatoria e, più specificamente, di quell’attività, prevista dalla legge, consistente nel c.d. frazionamento catastale.
La vicenda processuale segue alla sentenza con la quale la Corte di appello ha dichiarato non doversi procedere nei confronti degli imputati, in ordine ai reati loro ascritti concernenti ipotesi di lottizzazione abusiva e connessi abusi edilizi e violazioni paesaggistiche perché estinti per prescrizione, confermando la confisca del terreno.
Contro la sentenza proponevano ricorso per cassazione gli interessati, in particolare sostenendo, in relazione alla ritenuta sussistenza della lottizzazione abusiva, che dall’istruzione dibattimentale non sarebbe emersa la sussistenza dei presupposti per la configurabilità del reato nella forma della lottizzazione negoziale, né risulterebbero trasformazioni irreversibili del fondo attraverso la realizzazione di opere di urbanizzazione.
Non sarebbe stata, inoltre, considerata la effettiva natura e consistenza delle opere realizzate; la dedotta insussistenza della lottizzazione abusiva, poi, avrebbe dovuto comportare la restituzione dell’area agli aventi diritto e non anche la confisca.
La Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso e, nell’affermare il principio di cui in massima, ha ricordato come si abbia una lottizzazione negoziale quando la trasformazione di un’area venga attuata attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche, quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio.
Come emerge dalla descrizione medesima dell’art. 30, d.P.R. n. 380 del 2001, la lottizzazione negoziale si configura sulla base di situazioni che la giurisprudenza amministrativa e quella penale indicano come elementi indiziari. L’elencazione di tali indici rivelatori dell’intento lottizzatorio non è tassativa e, secondo la giurisprudenza, essi non devono necessariamente coesistere, ritenendosi sufficiente che lo scopo edificatorio emerga anche da un solo indizio (v., nella giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato, Sez. V, n. 3136 del 14.05.2004; Cons. Stato, Sez. IV, n. 2004 del 31.03.2009; Cass. pen., Sez. III, n. 39078 del 13.07.2009, A., non massimata sul punto).
Può configurarsi, perciò, lottizzazione negoziale anche nell’ipotesi in cui venga stipulato un solo atto di trasferimento a più acquirenti, i quali pervengano nella disponibilità e/o nel godimento di quote di un terreno indiviso e questo, anzi, è un meccanismo al quale si è fatto frequentemente ricorso proprio con l’intento di aggirare, attraverso una forma stipulatoria “mascherata”, il divieto di lottizzazione posto dal legislatore (Cass. pen., Sez. III, n. 6080 del 07.02.2008, C. e altri, in CED, n. 238978; Id., Sez. VI, n. 48472 del 28.11.2013, P.M. in proc. D’A. e altri, in CED, n. 257457) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.04.2015 n. 16803 - Urbanistica e appalti n. 7/2015).

EDILIZIA PRIVATA: IL COSTRUTTORE PUÒ RISPONDERE INDIFFERENTEMENTE PER DOLO O PER COLPA IN CASO DI COSTRUZIONE ABUSIVA.
Il costruttore, quale diretto responsabile dell’opera, prima di iniziare i lavori, ha il dovere di controllare che siano state richieste e rilasciate le prescritte autorizzazioni, con la conseguenza che risponderà a titolo di dolo, se darà inizio alle opere nonostante l’accertamento negativo, ed a titolo di colpa, nell’ipotesi in cui ometta tale accertamento, perché la responsabilità del costruttore trova il suo fondamento nella violazione dell’obbligo, imposto dalla legge, di osservare le norme in materia urbanistico-edilizia.
Il tema oggetto di attenzione da parte della Suprema Corte con la sentenza in esame è quello, assai frequente nella prassi di legittimità, della possibilità di individuare come responsabile dei lavori edilizi il c.d. costruttore.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza con cui la Corte di Appello ha confermato l’affermazione di responsabilità penale di due imputati per il reato di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), loro attribuito, nelle rispettive qualità di proprietario committente e legale rappresentante dell’impresa esecutrice dei lavori, per la realizzazione, in assenza di titolo abilitativo, di un edificio con tetto a capanna delle dimensioni di m. 11,03 e 6,02, con altezza di gronda pari a m. 2,60 ed al colmo 3,82, per un volume complessivo di circa mc 172,65, suddiviso in tre ambienti: ampio locale, angolo cottura e bagno.
Contro la sentenza, per quanto qui di interesse, proponeva ricorso per cassazione il costruttore, in particolare sostenendo che i giudici di merito avrebbero ignorato la sua particolare posizione in seno alla società F. S.r.l., della quale egli era co-amministratore con poteri disgiunti per l’ordinaria amministrazione, nell’ambito della quale certamente rientrerebbe l’intervento edilizio oggetto di imputazione, non considerando che solo l’altro amministratore era presente in cantiere all’atto dell’accertamento del reato che, pertanto, non poteva essere attribuito anche a lui.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha osservato che secondo quanto disposto dal d.P.R. n. 380 del 2001, art. 29, anche l’assuntore dei lavori, indicato come costruttore, è responsabile della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo.
Come correttamente rilevato dalla Corte d’appello, indipendentemente dal regime di amministrazione disgiuntiva adottata dalla società, l’imputato rivestiva comunque la posizione di legale rappresentante della società che l’obbligava a vigilare sulla regolarità degli interventi da eseguire. La sentenza da continuità ad un indirizzo giurisprudenziale consolidato (v., tra le tante: Cass. pen., Sez. III, n. 860 del 18.01.2005, C., in CED, n. 230663) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.04.2015 n. 16802 - Urbanistica e appalti n. 7/2015).

EDILIZIA PRIVATA: LA DISCIPLINA DEGLI IMPIANTI DI PRODUZIONE DI ENERGIA DA FONTI RINNOVABILI NELLE ZONE AGRICOLE NON RILEVA AI FINI DELLA DEROGA SULLA REALIZZABILITÀ SUI SOPRASSUOLI PERCORSI DAL FUOCO.
Il D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12, comma 7, limitandosi a prevedere la possibilità di ubicare gli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili anche nelle zone classificate come agricole, peraltro con determinati obblighi, non assume rilievo ai fini dell’applicabilità della deroga di cui alla L. n. 353 del 2000, art. 10, che consente la realizzazione di edifici, strutture ed infrastrutture finalizzate ad insediamenti civili ed attività produttive nei soprassuoli percorsi dal fuoco nei casi in cui la realizzazione sia stata prevista in data antecedente all’incendio dagli strumenti urbanistici vigenti a tale data.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, sul tema dei rapporti intercorrenti tra la disciplina in materia di realizzazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili e quella che consente la realizzazione di edifici, strutture ed infrastrutture finalizzate ad insediamenti civili ed attività produttive nei soprassuoli percorsi dal fuoco nei casi in cui la realizzazione sia stata prevista in data antecedente all’incendio dagli strumenti urbanistici vigenti a tale data.
La vicenda processuale segue alla ordinanza con la quale il Tribunale ha confermato il decreto di sequestro preventivo emesso dal Giudice per le indagini preliminari avente ad oggetto un parco eolico, composto da nove generatori e tre cabine elettriche, dalle opere di urbanizzazione asservite e dai terreni limitrofi, ipotizzandosi nei confronti dell’amministratore della “A.W. s.r.l.”, i reati di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b) e c).
Contro l’ordinanza quest’ultimo proponeva ricorso per cassazione, in particolare lamentando, da un lato, che il Tribunale avrebbe erroneamente escluso la possibilità di fare ricorso alla procedura semplificata di cui all’art. 12, comma 5, D.Lgs. n. 387/2003, per la realizzazione dell’impianto eolico, in quanto lo stesso sarebbe stato artificiosamente frazionato, censurando l’erronea individuazione, da parte dei giudici del riesame, dei “punti di connessione” nelle cabine di trasformazione invece che nei contatori collegati a ciascuna turbina, come precisato nell’art. 1, comma 1, lett. ee), e art. 5 dell’Allegato A della deliberazione ARG/eIt 99/88 dell’Autorità dell’Energia: da ciò conseguirebbe che i nove aerogeneratori costituirebbero singoli impianti mini-eolici, ciascuno di potenza inferiore a 60 Kw, soggetti, pertanto, a procedura abilitativa semplificata.
Dall’altro, deduceva la violazione della L. n. 353 del 2000, art. 10, evidenziando che la contravvenzione di cui del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), sarebbe stata contestata in relazione al fatto che parte delle turbine erano state realizzate su aree percorse da incendio, non considerando che la zona è classificata come “agricola”, ove è prevista la possibilità di installare pale eoliche; l’esistenza di vincoli sull’area non risultava nota neppure agli uffici competenti per la definizione delle pratiche, tanto che non sarebbe stata menzionata nei certificati di destinazione urbanistica, cosicché non poteva ipotizzarsi, nei suoi confronti, alcuna negligenza.
La Corte, nel respingere il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, ricordando che la L. n. 353 del 2000, art. 10, laddove consente la realizzazione di edifici, strutture ed infrastrutture finalizzate ad insediamenti civili ed attività produttive nei soprassuoli percorsi dal fuoco nei casi in cui la realizzazione sia stata prevista in data antecedente all’incendio dagli strumenti urbanistici vigenti a tale data, si riferisce alla specifica localizzazione dell’area riservata all’intervento da parte dello strumento urbanistico e non anche alla previsione di zona, con la conseguenza che non rileva, ai fini della speciale deroga, la generica compatibilità dell’intervento con la destinazione dell’area, essendo al contrario richiesto che l’area medesima sia già riservata dallo strumento urbanistico alla realizzazione delle predette opere (Cass. pen., Sez. III, n. 16592 del 31.03.2011, S., in CED, n. 250154.; Id., Sez. III, n. 32807 del 23.04.2013, P.M. in proc. T., in CED, n. 255905).
A ciò non sopperisce certo -secondo gli Ermellini- il D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12, comma 7, il quale si limita a prevedere la possibilità di ubicare gli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili anche nelle zone classificate come agricole, peraltro con l’obbligo di tenere conto “delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con parti colare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale di cui alla L. 05.03.2001, n. 57, artt. 7 e 8, nonché del D.Lgs. 18.05.2001, n. 228, art. 14” (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.04.2015 n. 16624 - Urbanistica e appalti n. 7/2015).

EDILIZIA PRIVATA: IL REGIME DEI TITOLI ABILITATIVI EDILIZI NON PUÒ ESSERE ELUSO ATTRAVERSO LA SUDDIVISIONE DELL’ATTIVITÀ EDIFICATORIA FINALE NELLE SINGOLE OPERE CHE CONCORRONO A REALIZZARLA.
Il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell’attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate per la loro più modesta incisività sull’assetto territoriale; ed invero, l’opera deve essere infatti considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti e ciò ancor più nel caso di interventi su preesistente opera abusiva.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, sulla questione, assai ricorrente nella pratica, della “elusione” normativa della disciplina edilizia in tema di titoli abilitativi, attraverso la presentazione di richieste per interventi apparentemente inquadrabili in tipologie per le quali è richiesto un titolo abilitativo “leggero”, ma che in realtà celano l’esecuzione di più importanti edificazioni.
La vicenda processuale segue alla ordinanza con la quale il Tribunale ha annullato il decreto di sequestro preventivo, emesso dal Giudice per le indagini preliminari, di un manufatto costituto da una tettoia in legno di circa 100 mq, successivamente tamponata, asservita ad un preesistente locale adibito a bar ristorante e realizzata in area sismica, soggetta a vincolo idrogeologico, in assenza di validi titoli abilitativi e rispetto alla quale risulta indagato il proprietario committente, unitamente ad altri, per i reati di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), artt. 93 e 95; art. 110 c.p., art. 61 c.p., n. 2, art. 81 e 481 c.p.; art. 110 e 323 c.p..
Contro l’ordinanza proponeva ricorso per Cassazione il P.M., rilevando che i giudici del riesame, pur ritenendo sussistente il fumus dei reati ipotizzati, si sarebbero adagiati, quanto alla valutazione del periculum, sulle tesi della difesa, senza tenere in alcun conto le contestazioni formulate e gli elementi emersi in corso di indagine e compiutamente evidenziati nella richiesta di sequestro preventivo accolta dal G.I.P., il provvedimento del quale ben poteva essere integrato dal Tribunale, nonché della concreta incidenza delle opere realizzate sul carico urbanistico.
La Corte, nell’accogliere il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, osservando come, la descrizione della vicenda sintetizzata dal Tribunale poneva in evidenza una serie di comportamenti la cui particolarità non può essere ignorata.
Ci si riferisce, in primo luogo, alle modalità con le quali si è proceduto alla realizzazione delle opere attraverso la frammentazione degli interventi, assentiti con d.i.a., per giungere al risultato finale della creazione di nuovi volumi e la successiva richiesta di un permesso di costruire in sanatoria, titolo abilitativo, quest’ultimo, che sarebbe stato dunque necessario fin dall’inizio per la realizzazione del manufatto.
Una simile evenienza, che nel caso in esame risultava ancor più rilevante, avendo l’ufficio di Procura ipotizzato la falsità delle asseverazione che accompagnavano le d.i.a. e l’abuso d’ufficio nel rilascio del titolo abilitativo sanante, non poteva essere ignorata, perché si poneva in palese contrasto con il principio di cui in massima, espressione di un consolidato orientamento della Cassazione (v., da ultimo: Cass. pen., Sez. III, n. 5618 del 14.02.2012, F., in CED, n. 252125) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.04.2015 n. 16622 - Urbanistica e appalti n. 7/2015).

EDILIZIA PRIVATA: LE DEROGHE PREVISTE DALLA NORMATIVA SUL RISPARMIO ENERGETICO PER LA REALIZZAZIONE DI EDIFICI DI NUOVA COSTRUZIONE NECESSITANO DI ESPRESSO RICONOSCIMENTO DA PARTE DELL’ENTE COMUNALE.
Le deroghe previste dalla normativa sul risparmio energetico per la realizzazione di edifici di nuova costruzione non possono essere considerate in maniera autonoma da parte dei proprietari e dei committenti l’opera edilizia, ma necessitano di espresso riconoscimento da parte dell’ente comunale attraverso le procedure autorizzatorie disciplinate dalla legge.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, sulla questione dei rapporti intercorrenti tra la disciplina in materia di risparmio energetico per la realizzazione di edifici di nuova costruzione e la necessità di titoli abilitativi.
La vicenda processuale segue alla sentenza con cui il Tribunale di Nola dichiarava l’imputata colpevole della contravvenzione di cui al d.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 44, lett. a); alla stessa era ascritto di aver apportato variazioni essenziali (sagoma, altezza, volume e superficie) al permesso di costruire in sanatoria rilasciato dal Comune. Contro la sentenza l’imputata proponeva ricorso per Cassazione, deducendo l’erronea applicazione del D.L. 13.05.2011, n. 70, art. 5, comma 2, e d.P.R. n. 380 del 2001, art. 34, comma 2-ter, in quanto, il Tribunale, pur ritenendo le violazioni di lieve entità, avrebbe omesso di valutare in concreto l’effettiva portata delle stesse, non procedendo ad apposita misurazione.
La Corte, nel respingere il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, osservando in particolare, quanto all’invocato D.Lgs. n. 115 del 2008, come il Tribunale aveva evidenziato che l’imputata aveva subito il diniego del permesso di costruire in sanatoria in ordine alle difformità riscontrate (anche) perché “tale adeguamento tecnico non era stato richiesto, né previsto nel progetto”.
Trattasi, per i giudici di legittimità, di una motivazione sintetica, ma del tutto adeguata, atteso che l’art. 11, comma 1, D.Lgs. in oggetto (oggi sostituito dal D.Lgs. 04.07.2014, n. 102, art. 14, comma 6), prevede espressamente che “è permesso derogare, nell’ambito delle pertinenti procedure di rilascio dei titoli abitativi di cui al titolo 2° del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, a quanto previsto dalle normative nazionali, regionali o dai regolamenti edilizi comunali, in merito alle distanze minime tra edifici, alle distanze minime di protezione del nastro stradale, nonché alle altezze massime degli edifici”; con l’effetto -come già affermato dalla stessa Cassazione (Cass. pen., Sez. III, n. 28048 del 26/01/2011, R., in CED, n. 250593)- che le deroghe previste dalla normativa sul risparmio energetico per la re