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In questa home-page sono presenti oltre
all'ultimo aggiornamento, che inizia appena
qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti
pregressi:
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AGGIORNAMENTO AL 31.12.2019 (ore 23,59) |
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Legge
urbanistica della Lombardia:
ne davamo notizia con l'AGGIORNAMENTO
AL 13.08.2018... e la censura della Consulta (puntualmente) è arrivata!! |
EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Spazi
per le moschee e altri luoghi religiosi: la Lombardia ha limitato
irragionevolmente la libertà di culto.
La libertà religiosa garantita dall’articolo 19 della
Costituzione comprende anche la libertà di culto e, con essa, il diritto di
disporre di spazi adeguati per poterla concretamente esercitare. Pertanto,
quando disciplina l’uso del territorio, il legislatore deve tener conto
della necessità di dare risposta a questa esigenza e non può comunque
ostacolare l’insediamento di attrezzature religiose.
È quanto ha stabilito la Corte costituzionale, che con la
sentenza 05.12.2019 n. 254 (relatrice Daria de Pretis) ha accolto
le questioni sollevate dal TAR Lombardia e, conseguentemente, ha annullato
due disposizioni in materia di localizzazione dei luoghi di culto introdotte
nella disciplina urbanistica lombarda (l. 12/2005) dalla legge regionale
della Lombardia n. 2 del 2015.
La prima (contenuta nell’articolo
72, secondo comma, legge 12/2005) poneva come condizione per l’apertura
di qualsiasi nuovo luogo di culto l’esistenza del piano per le attrezzature
religiose (PAR). La Corte ha fatto riferimento al carattere assoluto della
norma, che riguardava indistintamente tutte le nuove attrezzature religiose
a prescindere dal loro impatto urbanistico, e al regime differenziato
irragionevolmente riservato alle sole attrezzature religiose e non alle
altre opere di urbanizzazione secondaria.
In base alla seconda disposizione dichiarata incostituzionale (articolo
72, quinto comma, secondo periodo), il PAR poteva essere adottato solo
unitamente al piano di governo del territorio (PGT). Secondo la Corte,
questa necessaria contestualità e il carattere del tutto discrezionale del
potere del Comune di procedere alla formazione del PGT rendevano
assolutamente incerta e aleatoria la possibilità di realizzare nuovi luoghi
di culto.
Le norme censurate finivano così per determinare una forte compressione
della libertà religiosa senza che a ciò corrispondesse alcun reale interesse
di buon governo del territorio (Corte Costituzionale,
comunicato stampa 05.12.2019).
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Nel regolare, in sede di disciplina del governo del
territorio, l’edilizia di culto, le regioni possono perseguire
esclusivamente finalità urbanistiche, nell’ambito delle quali deve essere
ricondotta anche la necessaria specifica considerazione delle esigenze di
allocazione delle attrezzature religiose; in ragione del peculiare rango
costituzionale della libertà di culto, inoltre, la stessa disciplina
urbanistico-edilizia deve far fronte, con riferimento alle attrezzature
religiose, all’ulteriore esigenza della necessaria previsione di luoghi per
il loro insediamento, con la conseguenza che essa non può comportare
l’esclusione o l’eccessiva compressione della possibilità di realizzare
strutture di questo tipo.
In questo quadro, la previsione –ad opera della legislazione regionale in
materia di governo del territorio– di uno speciale piano dedicato alle
attrezzature religiose, riconducibile al modello della pianificazione
urbanistica di settore, non è di per sé illegittima. Non lo è, tuttavia,
alla duplice condizione che essa persegua lo scopo del corretto insediamento
nel territorio comunale delle attrezzature religiose aventi impatto
urbanistico, e che, in questo orizzonte, tenga adeguatamente conto della
necessità di favorire l’apertura di luoghi di culto destinati alle diverse
comunità religiose (corrispondendo così anche agli standard urbanistici,
cioè alla dotazione minima di spazi pubblici).
A tali condizioni non risponde l’art. 72, comma 2, della legge reg.
Lombardia n. 12 del 2005, che subordina l’installazione di qualsiasi
attrezzatura religiosa all’esistenza del PAR (piano delle attrezzature
religiose) e che per un verso non consente un equilibrato e armonico
sviluppo del territorio e per altro verso finisce con l’ostacolare
l’apertura di nuovi luoghi di culto.
La contestualità di approvazione del PAR e del nuovo PGT (o di una sua
variante generale), imposta dall’art. 72, comma 5, secondo periodo, fa sì
che le istanze di insediamento di attrezzature religiose siano destinate a
essere decise in tempi del tutto incerti e aleatori, in considerazione del
fatto che il potere del comune di procedere alla formazione del PGT o di una
sua variante generale, condizione necessaria per poter adottare il PAR (a
sua volta condizione perché la struttura possa essere autorizzata), ha per
sua natura carattere assolutamente discrezionale per quanto riguarda l’an e
il quando dell’intervento.
La norma censurata, ostacolando la programmazione delle attrezzature
religiose da parte dei comuni (a loro volta condizionati nell’esercizio
della loro autonomia amministrativa in materia urbanistica, su cui, da
ultimo, sentenza n. 179 del 2019), determina una forte compressione della
libertà religiosa (che può addirittura spingersi fino a negare la libertà di
culto), senza che a ciò corrisponda alcun reale interesse di buon governo
del territorio.
Ciò posto va dichiarata:
- l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, comma 2, della legge
della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del
territorio), come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge
della Regione Lombardia 03.02.2015, n. 2, recante «Modifiche alla legge
regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) - Principi
per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi»;
- l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, comma 5, secondo
periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, come modificato
dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015
(massima tratta da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Considerato in diritto
1.– Nel giudizio iscritto al reg. ord. n. 159 del 2018 il Tribunale
amministrativo regionale per la Lombardia (sentenza
03.08.2018 n. 1939) dubita della legittimità costituzionale dell’art.
72, commi 1 e 2, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12
(Legge per il governo del territorio), nel testo risultante dalle modifiche
apportate dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge della Regione
Lombardia 03.02.2015, n. 2, recante «Modifiche alla legge regionale
11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) - Principi per la
pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi», per contrasto
con gli artt. 2, 3 e 19 della Costituzione.
L’art. 72, comma 1, stabilisce che «[l]e aree che accolgono attrezzature
religiose o che sono destinate alle attrezzature stesse sono specificamente
individuate nel piano delle attrezzature religiose, atto separato facente
parte del piano dei servizi, dove vengono dimensionate e disciplinate sulla
base delle esigenze locali, valutate le istanze avanzate dagli enti delle
confessioni religiose di cui all’articolo 70». Il comma 2 dispone che «[l]’installazione
di nuove attrezzature religiose presuppone il piano di cui al comma 1; senza
il suddetto piano non può essere installata nessuna nuova attrezzatura
religiosa da confessioni di cui all’articolo 70». Le attrezzature
religiose sono identificate dall’art. 71 della stessa legge reg. Lombardia
n. 12 del 2005.
Secondo il TAR, i citati commi 1 e 2 dell’art. 72, nel prevedere che, in
assenza o comunque al di fuori delle previsioni del piano delle attrezzature
religiose (di seguito, PAR), i comuni non possano consentire l’apertura di
spazi destinati all’esercizio del culto, a prescindere dal contesto e dal
carico urbanistico generato dalla specifica opera, violerebbero:
a) l’art. 19 Cost., in quanto la possibilità di esercitare
collettivamente e in forma pubblica i riti non contrari al buon costume
verrebbe a essere subordinata alla discrezionale pianificazione comunale e,
quindi, al controllo pubblico;
b) l’art. 3 Cost., in quanto le norme censurate eccederebbero lo
scopo di assicurare il corretto inserimento sul territorio delle
attrezzature religiose e assegnerebbero a queste un trattamento
discriminatorio rispetto a quello riservato ad altre attrezzature comunque
destinate alla fruizione pubblica, con conseguente violazione «dei
fondamentali canoni di ragionevolezza, proporzionalità e non discriminazione»;
c) l’art. 2 Cost., «stante la centralità del credo religioso
quale espressione della personalità dell’uomo, tutelata nella sua
affermazione individuale e collettiva».
2.– Nel giudizio iscritto al reg. ord. n. 172 del 2018, lo stesso TAR
Lombardia dubita della legittimità costituzionale del
comma 5, secondo periodo, dell’art. 72 della legge reg. Lombardia n. 12 del
2005, come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg.
Lombardia n. 2 del 2015, per contrasto con gli artt. 2, 3, 5, 19, 97, 114,
secondo comma, 117, secondo comma, lettera m), e sesto comma, e 118, primo
comma, Cost.
La disposizione censurata stabilisce che «[i] comuni che intendono
prevedere nuove attrezzature religiose sono tenuti ad adottare e approvare
il piano delle attrezzature religiose entro diciotto mesi dalla data di
entrata in vigore della legge regionale […]. Decorso detto termine il piano
è approvato unitamente al nuovo PGT».
Secondo il TAR, l’art. 72, comma 5, secondo periodo, in base al quale, una
volta decorsi diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della legge reg.
Lombardia n. 2 del 2015, il PAR è approvato unitamente al nuovo piano per il
governo del territorio (di seguito, PGT), senza «alcun limite alla
discrezionalità del Comune nel decidere quando […] determinarsi a fronte
della richiesta di individuazione di edifici o aree da destinare al culto»,
violerebbe:
a) gli artt. 2, 3 e 19 Cost., per l’irragionevole compressione
della libertà religiosa dei fedeli, sotto il profilo del loro diritto di
trovare spazi da dedicare all’esercizio di tale libertà, in quanto, a
seguito della inutile decorrenza del termine di diciotto mesi per l’adozione
del PAR, la norma non prevede «alcun intervento sostitutivo», e
demanda all’amministrazione comunale la facoltà di introdurre il piano in
sede di revisione o adozione del PGT «senza alcun ulteriore termine»
e senza «alcuna disposizione “sanzionatoria”»;
b) l’art. 97 Cost., in quanto la mancata previsione di tempi certi
di risposta all’istanza dei fedeli, da un lato, contrasterebbe con il
principio di buon andamento dell’azione amministrativa e, dall’altro lato,
esprimerebbe «uno sfavore dell’Amministrazione nei confronti del fenomeno
religioso», con conseguente violazione del principio di imparzialità
dell’azione amministrativa;
c) l’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., in quanto la
predeterminazione della durata massima dei procedimenti atterrebbe ai
livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili, in base
all’art. 29 della legge 07.08.1990, n. 241 (Nuove norme in materia di
procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti
amministrativi);
d) gli artt. 5, 114, secondo comma, 117, sesto comma, e 118, primo
comma, Cost., in quanto, una volta decorsi i diciotto mesi dall’entrata in
vigore della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, «la norma regionale
condiziona l’adozione del Piano delle attrezzature religiose alla revisione
complessiva del piano di governo del territorio», con conseguente
ingiustificata compressione dell’autonomia dei comuni.
3.– I due giudizi, riguardando norme sotto più profili connesse e sollevando
questioni in parte sovrapponibili, vanno riuniti per essere definiti con
un’unica pronuncia.
4.– L’intervento dell’associazione As. di Cantù è avvenuto in entrambi i
giudizi oltre il termine previsto dall’art. 4, comma 4, delle Norme
integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, in quanto
l’atto di intervento è stato depositato il 25.09.2019, ben dopo i venti
giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’atto introduttivo
del giudizio, avvenuta il 14.11.2018 per la causa di cui al reg. ord. n. 159
del 2018 e il 05.12.2018 per la causa di cui al reg. ord. n. 172 del 2018.
L’intervento è dunque inammissibile in quanto, secondo il costante
orientamento di questa Corte, il termine per l’intervento nei giudizi
dinanzi a essa è perentorio (tra le molte, sentenze n. 106, n. 90 e n. 78
del 2019).
5.– Venendo all’esame delle questioni sollevate nella prima causa (reg. ord.
n. 159 del 2018), occorre innanzitutto precisare il thema decidendum
sottoposto a questa Corte e affrontare i profili processuali.
Il TAR Lombardia censura i primi due commi dell’art. 72 della legge reg.
Lombardia n. 12 del 2005: il comma 2 perché subordina in modo assoluto
l’apertura di luoghi di culto alla previa adozione del PAR; il comma 1
perché, «anche dopo l’approvazione del Piano, nessuna attrezzatura è
realizzabile al di fuori delle aree a ciò specificamente destinate».
A sostegno delle sue censure il giudice a quo sviluppa per le due
disposizioni un’argomentazione unica, articolata in riferimento ai tre
parametri invocati. In realtà, le due norme censurate presentano un
contenuto differenziato e sono in effetti oggetto di distinte doglianze da
parte del TAR, che contesta per un verso la subordinazione dei luoghi di
culto alla previa approvazione del PAR (prevista al comma 2) e per altro
verso il necessario rispetto della zonizzazione operata nel PAR stesso
(prescritto al comma 1). Le censure devono dunque essere distinte anche in
relazione all’oggetto, e non solo in relazione al parametro.
5.1.– Precisato ciò, le questioni relative all’art. 72,
comma 1, sono inammissibili per irrilevanza.
Il TAR censura infatti il carattere vincolante delle previsioni
localizzative del PAR per l’insediamento di qualsivoglia nuova attrezzatura
religiosa, ma, nel caso oggetto del giudizio a quo, il PAR non
risulta adottato, con la conseguenza che al giudizio stesso è estraneo il
tema –anche logicamente, oltre che fattualmente, subordinato al tema della
previa esistenza del PAR– della necessaria conformità alla zonizzazione del
piano e dunque in esso non viene in rilievo la questione di costituzionalità
della norma che la prescrive (art. 72, comma 1).
5.2.– Passando alle questioni proposte con riferimento all’art. 72, comma 2,
occorre esaminare, in primo luogo, l’eccezione di irrilevanza sollevata
dalla Regione, secondo la quale, mentre il TAR censura la sproporzione tra
l’obbligo generalizzato previsto dalla norma, che impone l’esistenza del PAR
come condizione per l’installazione di qualsiasi attrezzatura religiosa, e
le ipotesi in cui questa consista per esempio in una piccola sala di
preghiera, il giudizio a quo riguarderebbe invece un luogo di culto
potenzialmente frequentabile da un numero non determinato di fedeli e
destinato a incidere in modo rilevante e permanente sul tessuto urbano.
L’eccezione non è fondata.
Anche senza entrare nel merito del presupposto di fatto dell’eccezione
(cioè, l’asserita rilevante consistenza della dimensione dell’immobile
oggetto del giudizio a quo), si deve osservare che il TAR non censura
l’art. 72, comma 2, solo nella parte in cui si applica ai luoghi di culto di
dimensioni modeste, ma chiede una pronuncia ablativa dell’intera
disposizione. Il riferimento all’applicazione della norma anche alle «modeste
sale di preghiera» è diretto a mettere in evidenza gli effetti
irragionevoli della norma stessa, non a limitare il petitum.
L’effettiva consistenza della struttura oggetto del giudizio a quo
non è dunque significativa ai fini della rilevanza delle questioni.
Complessivamente, la motivazione del TAR sulla rilevanza risulta adeguata.
Il giudice a quo censura l’art. 72, comma 2, cioè esattamente la
norma posta alla base del provvedimento di annullamento d’ufficio, impugnato
nel giudizio a quo. Si sofferma inoltre espressamente sugli effetti
della sopravvenuta legge della Regione Lombardia 25.01.2018, n. 5
(Razionalizzazione dell’ordinamento regionale. Abrogazione di disposizioni
di legge), che ha abrogato la legge reg. Lombardia n. 2 del 2015,
argomentando in modo plausibile sulla permanenza della rilevanza delle
questioni.
Si può osservare, infine, che la parte dell’atto di rimessione in cui si
sollevano le questioni di legittimità costituzionale ha una propria
autonomia e delinea in modo chiaro le questioni stesse, mettendone in
evidenza la rilevanza ai fini della decisione del quinto motivo di ricorso
(l’unico non deciso dal rimettente). Non rilevano dunque in questa sede
eventuali profili di non coerenza fra la parte dell’atto di rimessione che
solleva le questioni e altri capi della pronuncia in cui vengono respinti
gli altri motivi di ricorso, in alcuni casi applicando le disposizioni che
il TAR ha poi sottoposto al giudizio di questa Corte.
6.– Nel merito, la questione di legittimità costituzionale
dell’art.
72, comma 2, proposta in relazione agli artt. 2, 3, primo comma, e 19
Cost., è fondata.
È opportuno, innanzitutto, ricordare la cornice costituzionale in cui si
inserisce l’oggetto dei presenti giudizi.
La libertà religiosa garantita dall’art. 19 Cost. è un diritto inviolabile
(sentenze n. 334 del 1996, n. 195 del 1993 e n. 203 del 1989), tutelato «al
massimo grado» (sentenza n. 52 del 2016) dalla Costituzione. La garanzia
costituzionale ha valenza anche “positiva”, giacché il principio di
laicità che contraddistingue l’ordinamento repubblicano è «da intendersi,
secondo l’accezione che la giurisprudenza costituzionale ne ha dato
(sentenze n. 63 del 2016, n. 508 del 2000, n. 329 del 1997, n. 440 del 1995,
n. 203 del 1989), non come indifferenza dello Stato di fronte all’esperienza
religiosa, bensì come tutela del pluralismo, a sostegno della massima
espansione della libertà di tutti, secondo criteri di imparzialità»
(sentenza n. 67 del 2017).
Della libertà di religione il libero esercizio del culto è un aspetto
essenziale, che lo stesso art. 19 Cost. garantisce specificamente disponendo
che «[t]utti hanno diritto di professare liberamente la propria fede
religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e
di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purché non si tratti di
riti contrari al buon costume». L’esercizio pubblico e comunitario del
culto, come questa Corte ha più volte precisato, va dunque tutelato, e va
assicurato ugualmente a tutte le confessioni religiose, a prescindere
dall’avvenuta stipulazione o meno dell’intesa con lo Stato e dalla loro
condizione di minoranza (sentenze n. 63 del 2016, n. 195 del 1993 e n. 59
del 1958).
La libertà di culto si traduce anche nel diritto di disporre di spazi
adeguati per poterla concretamente esercitare (sentenza n. 67 del 2017) e
comporta perciò più precisamente un duplice dovere a carico delle autorità
pubbliche cui spetta di regolare e gestire l’uso del territorio
(essenzialmente le regioni e i comuni): in positivo –in applicazione del
citato principio di laicità– esso implica che le amministrazioni competenti
prevedano e mettano a disposizione spazi pubblici per le attività religiose;
in negativo, impone che non si frappongano ostacoli ingiustificati
all’esercizio del culto nei luoghi privati e che non si discriminino le
confessioni nell’accesso agli spazi pubblici (sentenze n. 63 del 2016, n.
346 del 2002 e n. 195 del 1993).
Naturalmente, nel destinare spazi pubblici alle sedi di attività di culto
delle diverse confessioni, regioni e comuni devono tener conto della loro
presenza nel territorio di riferimento, dal momento che, in questo contesto,
il divieto di discriminazione «non vuol dire […] che a tutte le
confessioni debba assicurarsi un’eguale porzione dei contributi o degli
spazi disponibili: come è naturale allorché si distribuiscano utilità
limitate, quali le sovvenzioni pubbliche o la facoltà di consumare suolo, si
dovranno valutare tutti i pertinenti interessi pubblici e si dovrà dare
adeguato rilievo all’entità della presenza sul territorio dell’una o
dell’altra confessione, alla rispettiva consistenza e incidenza sociale e
alle esigenze di culto riscontrate nella popolazione» (sentenza n. 63
del 2016).
6.1.– Il quadro costituzionale descritto ha trovato attuazione nella
normativa, sia statale che di molte regioni, che garantisce la previsione di
adeguati spazi per i luoghi di culto per l’esercizio della libertà
religiosa.
Quanto alla disciplina statale, è sufficiente ricordare che, in base
all’art. 3 del decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444 (Limiti inderogabili
di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti
massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e
spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a
parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti
urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’art. 17
della legge 06.08.1967, n. 765), i luoghi di culto rientrano tra le «attrezzature
di interesse comune» che devono essere previste dagli strumenti
urbanistici al fine di soddisfare gli standard fissati dallo stesso decreto.
Inoltre, l’art. 16, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica
06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia edilizia), ha confermato che gli oneri di
urbanizzazione secondaria riguardano anche «chiese e altri edifici
religiosi».
A livello regionale, negli anni Ottanta e Novanta molte regioni hanno
dettato norme dirette a riservare alle attrezzature religiose un trattamento
differenziato rispetto alle altre opere di urbanizzazione secondaria, al
fine di agevolarne la realizzazione, in particolare con la previsione di
contributi finanziari (regionali e comunali) e con l’innalzamento della
dotazione minima richiesta dalla disciplina statale (così, fra le altre:
legge della Regione Liguria 24.01.1985, n. 4, recante «Disciplina
urbanistica dei servizi religiosi»; legge della Regione Piemonte 07.03.1989,
n. 15, recante «Individuazione negli strumenti urbanistici generali di
aree destinate ad attrezzature religiose. Utilizzo da parte dei Comuni del
fondo derivante dagli oneri di urbanizzazione»; legge della Regione
Campania 05.03.1990, n. 9, recante «Riserva di standard urbanistici per
attrezzature religiose»).
6.2.– In questo filone si inseriva anche la legge della Regione Lombardia
09.05.1992, n. 20 (Norme per la realizzazione di edifici di culto e di
attrezzature destinate a servizi religiosi), che riservava alle attrezzature
religiose il 25% della dotazione complessiva di attrezzature per interesse
comune e prevedeva, fra l’altro, che in ciascun comune almeno l’8% delle
somme riscosse per oneri di urbanizzazione secondaria fosse destinato alla
loro realizzazione e manutenzione. Poiché tuttavia tali contributi erano
riservati alla Chiesa cattolica e alle altre confessioni religiose dotate di
intesa, questa Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittima la
disposizione che li prevedeva, nella parte in cui prescriveva il requisito
dell’intesa (sentenza n. 346 del 2002).
La successiva legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il
governo del territorio), disciplinava poi, agli artt. da 70 a 73, la
realizzazione di attrezzature religiose, stabilendo che esse sarebbero state
regolate, insieme alle altre attrezzature di interesse pubblico, dal piano
dei servizi. Tale normativa è stata oggetto, a partire dal 2006, di varie
modifiche, che hanno progressivamente sottoposto l’apertura di luoghi di
culto a controlli e limiti sempre più penetranti.
La prima modifica è stata apportata con la legge della Regione Lombardia
14.07.2006, n. 12 (Modifiche e integrazioni alla legge regionale 11.03.2005,
n. 12 «legge per il governo del territorio»), che ha assoggettato a
permesso edilizio i mutamenti di destinazione d’uso di immobili, anche senza
opere, «finalizzati alla creazione di luoghi di culto e luoghi destinati
a centri sociali» (art. 52, comma 3-bis, aggiunto alla legge reg.
Lombardia n. 12 del 2005).
Una nuova restrizione è stata introdotta dalla legge regionale 14.03.2008,
n. 4, recante «Ulteriori modifiche e integrazioni alla legge regionale
11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio)», che,
aggiungendo il comma 4-bis nell’art. 72 della legge reg. Lombardia n. 12 del
2005, ha limitato le zone in cui potevano essere realizzate le attrezzature
religiose fino all’approvazione del piano dei servizi.
La successiva legge regionale 21.02.2011, n. 3 (Interventi normativi per
l’attuazione della programmazione regionale e di modifica e integrazione di
disposizioni legislative - Collegato ordinamentale 2011), ha poi allargato
la nozione di attrezzature religiose, comprendendovi «gli immobili
destinati a sedi di associazioni, società o comunità di persone in qualsiasi
forma costituite, le cui finalità statutarie o aggregative siano da
ricondurre alla religione, all’esercizio del culto o alla professione
religiosa quali sale di preghiera, scuole di religione o centri culturali»
(art. 71, comma 1, lettera c-bis, aggiunta alla legge reg. Lombardia n. 12
del 2005).
È infine intervenuta la legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, oggetto del
presente giudizio, che ha dettato una complessa disciplina in materia di
attrezzature religiose, modificando l’art. 70 e sostituendo l’art. 72 della
legge reg. Lombardia n. 12 del 2005.
La disciplina del 2015 è stata impugnata, in alcune sue parti, dal Governo,
e questa Corte ha deciso il ricorso con la sentenza n. 63 del 2016, fra
l’altro dichiarando costituzionalmente illegittimi l’art. 70, commi 2-bis
(nella parte in cui fissava alcuni requisiti solo per le confessioni non
cattoliche senza intesa) e 2-quater (che istituiva la consulta regionale), e
l’art. 72, comma 4, primo periodo (che prevedeva i pareri relativi ai
profili di sicurezza pubblica, nel corso del procedimento di formazione del
PAR), e comma 7, lettera e) (che richiedeva un impianto di videosorveglianza
negli edifici di culto), della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005.
La sentenza n. 63 del 2016 non si è pronunciata nel merito sulle norme qui
in esame, poiché i commi 1 e 2 dell’art. 72 non erano stati impugnati dal
Governo e l’art. 72, comma 5, è stato oggetto di una pronuncia di manifesta
inammissibilità.
6.3.– Così illustrato il contesto di riferimento, si possono ora esaminare
le questioni sollevate dal giudice rimettente.
La disposizione censurata (art. 72, comma 2, della legge reg. Lombardia n.
12 del 2005, introdotto dalla legge reg. Lombardia n. 2 del 2015) subordina
l’installazione di tutte le nuove attrezzature religiose al PAR (atto
separato facente parte del piano dei servizi), che rappresenta a sua volta
una novità introdotta dalla stessa legge reg. Lombardia n. 2 del 2015.
Occupandosi della potestà legislativa regionale in tema di edilizia di
culto, questa Corte ne ha già chiarito finalità e limiti, affermando che «[l]a
legislazione regionale in materia di edilizia di culto “trova la sua ragione
e giustificazione –propria della materia urbanistica– nell’esigenza di
assicurare uno sviluppo equilibrato ed armonico dei centri abitativi e nella
realizzazione dei servizi di interesse pubblico nella loro più ampia
accezione, che comprende perciò anche i servizi religiosi” (sentenza n. 195
del 1993)» (sentenza n. 63 del 2016). In questo contesto «la Regione
è titolata, nel regolare la coesistenza dei diversi interessi che insistono
sul proprio territorio, a dedicare specifiche disposizioni per la
programmazione e la realizzazione dei luoghi di culto e, nell’esercizio di
tali competenze, può imporre quelle condizioni e quelle limitazioni, che
siano strettamente necessarie a garantire le finalità di governo del
territorio affidate alle sue cure» (sentenza n. 67 del 2017).
Nell’esercizio delle sue competenze, tuttavia, il legislatore regionale «non
può mai perseguire finalità che esorbitano dai compiti della Regione»,
non essendogli consentito in particolare di introdurre «all’interno di
una legge sul governo del territorio […] disposizioni che ostacolino o
compromettano la libertà di religione» (sentenza n. 63 del 2016).
In sintesi dunque, nel regolare, in sede di disciplina del governo del
territorio, l’edilizia di culto, le regioni possono perseguire
esclusivamente finalità urbanistiche, nell’ambito delle quali deve essere
ricondotta anche la necessaria specifica considerazione delle esigenze di
allocazione delle attrezzature religiose. In ragione del peculiare rango
costituzionale della libertà di culto, inoltre, la stessa disciplina
urbanistico-edilizia deve far fronte, con riferimento alle attrezzature
religiose, all’ulteriore esigenza della necessaria previsione di luoghi per
il loro insediamento, con la conseguenza che essa non può comportare
l’esclusione o l’eccessiva compressione della possibilità di realizzare
strutture di questo tipo.
In questo quadro, la previsione –ad opera della legislazione regionale in
materia di governo del territorio– di uno speciale piano dedicato alle
attrezzature religiose, riconducibile al modello della pianificazione
urbanistica di settore, non è di per sé illegittima. Non lo è, tuttavia,
alla duplice condizione che essa persegua lo scopo del corretto insediamento
nel territorio comunale delle attrezzature religiose aventi impatto
urbanistico, e che, in questo orizzonte, tenga adeguatamente conto della
necessità di favorire l’apertura di luoghi di culto destinati alle diverse
comunità religiose (corrispondendo così anche agli standard urbanistici,
cioè alla dotazione minima di spazi pubblici).
A tali condizioni non risponde l’art. 72, comma 2, della legge reg.
Lombardia n. 12 del 2005, che subordina l’installazione di qualsiasi
attrezzatura religiosa all’esistenza del PAR. Questa Corte non può non
rilevare infatti che tale soluzione legislativa per un verso non consente un
equilibrato e armonico sviluppo del territorio e per altro verso finisce con
l’ostacolare l’apertura di nuovi luoghi di culto.
A questo riguardo viene in evidenza innanzitutto il carattere assoluto della
previsione, che riguarda indistintamente (ed esclusivamente) tutte le nuove
attrezzature religiose, a prescindere dal loro carattere pubblico o privato,
dalla loro dimensione, dalla specifica funzione cui sono adibite, dalla loro
attitudine a ospitare un numero più o meno consistente di fedeli, e dunque
dal loro impatto urbanistico, che può essere molto variabile e
potenzialmente irrilevante. L’effetto di tale assolutezza è che anche
attrezzature del tutto prive di rilevanza urbanistica, solo per il fatto di
avere destinazione religiosa (si pensi a una piccola sala di preghiera
privata di una comunità religiosa), devono essere preventivamente
localizzate nel PAR, e che, per esempio, i membri di un’associazione avente
finalità religiosa non possono riunirsi nella sede privata dell’associazione
per svolgere l’attività di culto, senza una specifica previsione del PAR. Al
contrario, qualsiasi altra attività associativa, purché non religiosa, può
essere svolta senz’altro nella sede sua propria, liberamente localizzabile
sul territorio comunale nel solo rispetto delle generali previsioni
urbanistiche. In questa prospettiva, la potenziale irrilevanza urbanistica
di una parte almeno delle strutture investite dalla previsione contestata
rende evidente l’esistenza di un obiettivo ostacolo all’insediamento di
nuove strutture religiose.
Va sottolineato inoltre il regime differenziato che, a dispetto dello
specifico riconoscimento costituzionale –sopra ricordato– del diritto di
disporre di un luogo di esercizio del culto, colpisce solo le attrezzature
religiose e non le altre opere di urbanizzazione secondaria, quali per
esempio scuole, ospedali, palestre, centri culturali. Si tratta in tutti i
casi di impianti di interesse generale a servizio degli insediamenti
abitativi che, in maniera non diversa dalle attrezzature religiose, possono
presentare maggiore o minore impatto urbanistico in ragione delle loro
dimensioni, della funzione e dei potenziali utenti. Il fatto che il
legislatore regionale subordini solo le attrezzature religiose al vincolo di
una specifica e preventiva pianificazione indica che la finalità perseguita
è solo apparentemente di tipo urbanistico-edilizio, e che l’obiettivo della
disciplina è invece in realtà quello di limitare e controllare
l’insediamento di (nuovi) luoghi di culto. E ciò qualsiasi sia la loro
consistenza, dalla semplice sala di preghiera per pochi fedeli al grande
tempio, chiesa, sinagoga o moschea che sia.
In conclusione, la compressione della libertà di culto che
la norma censurata determina, senza che sussista alcuna ragionevole
giustificazione dal punto di vista del perseguimento delle finalità
urbanistiche che le sono proprie, si risolve nella violazione degli artt. 2,
3, primo comma, e 19 Cost.
7.– Passando a esaminare la questione di legittimità costituzionale
dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del
2005, occorre soffermarsi in primo luogo sulle eccezioni di inammissibilità
sollevate dalla Regione Lombardia.
7.1.– Secondo la Regione Lombardia, la questione è irrilevante innanzitutto
perché l’atto impugnato davanti al giudice rimettente non farebbe
riferimento alla previsione censurata (art. 72, comma 5), che non troverebbe
dunque applicazione nel giudizio a quo.
Sebbene sia vero che l’atto impugnato non menziona l’art. 72, comma 5, e che
esso si pronuncia su un’osservazione presentata nel procedimento di
approvazione del PGT, l’eccezione di irrilevanza non è fondata. Il TAR
infatti non si limita a contestare la discrezionalità delle scelte
urbanistiche affidate ai comuni in relazione al quando deliberare sulle
istanze di individuazione di un luogo di culto, ma precisa espressamente
che, nel caso di specie, viene in rilievo il secondo periodo dell’art. 72,
comma 5, e la necessità, in esso prevista, che il PAR venga approvato «unitamente
al nuovo PGT», con la conseguenza che resterebbero incerti e aleatori i
tempi di risposta sull’istanza degli interessati, dato che, secondo il TAR,
«l’Amministrazione non ha alcun obbligo di avviare il procedimento di
revisione del PGT, per individuare le aree destinate a luogo di culto».
E, in effetti, il baricentro delle questioni sollevate è proprio quello
della necessaria approvazione del PAR contestualmente al nuovo PGT.
Ciò precisato, la motivazione offerta dal rimettente sulla rilevanza delle
questioni investe due distinti profili.
Innanzitutto, è valorizzato il fatto che nel primo dei motivi aggiunti la
ricorrente in due punti lamenta l’illegittimità del diniego perché, nella
sua parte finale, la delibera impugnata afferma che «ogni determinazione
in tal senso sarà oggetto di successiva ed ulteriore verifica in sede di
futuro aggiornamento del PGT», come prescritto proprio all’art. 72,
comma 5, secondo periodo. In secondo luogo, dopo aver affermato che l’art.
72, comma 5, vigente dal 2015, trova applicazione nel procedimento oggetto
del giudizio a quo (iniziato con un’osservazione al PGT presentata
nel 2011), il TAR osserva che, in base all’art. 72, comma 5, secondo
periodo, «senza l’avvio del nuovo Piano del Governo del Territorio rimane
senza tutela la posizione dell’Associazione: in tal senso è quindi
innegabile la rilevanza della questione nel caso di specie».
Secondo il rimettente, pertanto, da un lato la legittimità dell’art. 72,
comma 5, secondo periodo, condiziona la legittimità del rinvio, operato dal
provvedimento impugnato, al futuro aggiornamento del PGT, dall’altro la
questione è comunque rilevante perché il Comune non avrebbe potuto
accogliere l’istanza senza avviare il procedimento per il nuovo PGT, a causa
del vincolo discendente dall’art. 72, comma 5, secondo periodo.
La motivazione fornita sulla rilevanza è dunque sufficiente e plausibile.
7.2.– La seconda eccezione di inammissibilità è sviluppata dalla Regione
Lombardia nella memoria depositata il 30.09.2019, nella quale lamenta che, «non
motivando sugli ulteriori profili di ricorso, nonostante la loro priorità
logico-giuridica, di fatto il Giudice a quo svincola la proposizione del
dubbio di costituzionalità dal nesso di pregiudizialità».
In realtà il TAR rimettente afferma espressamente, basandosi sull’ordine dei
motivi aggiunti fissato dalla stessa ricorrente, che la seconda censura può
essere esaminata solo dopo aver deciso sulla prima, e poi argomenta (come
appena visto) sulla rilevanza della questione di costituzionalità relativa
all’art. 72, comma 5, ai fini della decisione del primo dei motivi aggiunti.
È comunque il caso di ricordare che, secondo la giurisprudenza di questa
Corte, non è sindacabile l’ordine di esame delle questioni seguito dal
rimettente, qualora esso si sviluppi in modo non implausibile (ad esempio,
sentenze n. 120 del 2019 e n. 125 del 2018).
Nemmeno questa eccezione, dunque, è fondata.
8.– Nel merito, anche la questione di legittimità
costituzionale relativa all’art.
72, comma 5, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005,
sollevata in riferimento agli artt. 2, 3 e 19 Cost., è fondata.
Come visto, la norma censurata stabilisce che, decorso il termine di
diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge reg. Lombardia n. 2 del
2015, il PAR «è approvato unitamente al nuovo PGT», il che significa
che –come del resto precisato, con riferimento alla previsione in esame,
anche nella circolare n. 3 del 20.02.2017, recante gli indirizzi per
l’applicazione della suddetta legge regionale– il PAR non può essere
approvato «separatamente da un nuovo strumento di pianificazione
urbanistica (PGT o variante generale)».
Seguendo un modello diffuso nella legislazione urbanistica regionale più
recente, anche il legislatore regionale lombardo ha previsto un piano
urbanistico comunale, denominato PGT, che si articola in tre atti: documento
di piano, piano dei servizi e piano delle regole (art. 7 della legge reg.
Lombardia n. 12 del 2005). Il documento di piano ha un contenuto
ricognitivo-conoscitivo e determina gli obiettivi e le politiche di sviluppo
del territorio. Esso ha validità quinquennale ed è sempre modificabile (art.
8 della citata legge regionale). Il piano dei servizi serve ad assicurare
una dotazione globale di aree per attrezzature pubbliche e di interesse
pubblico e generale, non ha termini di validità ed è sempre modificabile
(art. 9 della stessa legge regionale). Infine, il piano delle regole ha i
diversi contenuti indicati nell’art. 10 della legge regionale in questione,
e anch’esso non ha termini di validità ed è sempre modificabile (art. 10,
comma 6). Il complesso procedimento di approvazione degli atti costituenti
il PGT è regolato dall’art. 13 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005; la
stessa disciplina si applica «anche alle varianti agli atti costituenti
il PGT» (art. 13, comma 13).
La contestualità di approvazione del PAR e del nuovo PGT (o di una sua
variante generale), imposta dall’art. 72, comma 5, secondo periodo, fa sì
che le istanze di insediamento di attrezzature religiose siano destinate a
essere decise in tempi del tutto incerti e aleatori, in considerazione del
fatto che il potere del comune di procedere alla formazione del PGT o di una
sua variante generale, condizione necessaria per poter adottare il PAR (a
sua volta condizione perché la struttura possa essere autorizzata), ha per
sua natura carattere assolutamente discrezionale per quanto riguarda l’an
e il quando dell’intervento.
La norma censurata, ostacolando la programmazione delle attrezzature
religiose da parte dei comuni (a loro volta condizionati nell’esercizio
della loro autonomia amministrativa in materia urbanistica, su cui, da
ultimo, sentenza n. 179 del 2019), determina una forte compressione della
libertà religiosa (che può addirittura spingersi fino a negare la libertà di
culto), senza che a ciò corrisponda alcun reale interesse di buon governo
del territorio. Secondo le regole generali, infatti, la realizzazione di un
impianto di interesse pubblico che richieda la modifica delle previsioni di
piano si può tradurre in una semplice variante parziale. E comunque,
quand’anche la previsione del nuovo impianto possa richiedere una
riconsiderazione dell’intero ambito interessato, la valutazione in concreto
dell’impatto della nuova struttura sul contesto circostante spetterebbe in
via esclusiva al comune. La previsione ad opera della legge regionale della
necessaria e inderogabile approvazione del PAR unitamente all’approvazione
del piano che investe l’intero territorio comunale (il PGT o la sua variante
generale) è dunque ingiustificata e irragionevole, e tanto più lo è in
quanto riguarda l’installazione di attrezzature religiose, alle quali, come
visto, in ragione della loro strumentalità alla garanzia di un diritto
costituzionalmente tutelato, dovrebbe piuttosto essere riservato un
trattamento di speciale considerazione.
È significativo che per gli altri impianti di interesse pubblico la legge
reg. Lombardia n. 12 del 2005 non solo non esiga la variante generale del
PGT ma non richieda neppure sempre la procedura di variante parziale, visto
che «[l]a realizzazione di attrezzature pubbliche e di interesse pubblico
o generale, diverse da quelle specificamente previste dal piano dei servizi,
non comporta l’applicazione della procedura di variante al piano stesso ed
e` autorizzata previa deliberazione motivata del consiglio comunale»
(art. 9, comma 15, della citata legge regionale).
Anche nel caso dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, si deve concludere
che la disposizione censurata determina una limitazione
dell’insediamento di nuove attrezzature religiose non giustificata da reali
esigenze di buon governo del territorio e che essa, dunque, comprimendo in
modo irragionevole la libertà di culto, viola gli artt. 2, 3 e 19 Cost.
9.– A seguito dell’accoglimento delle censure esaminate, le questioni
riferite all’art. 97, all’art. 117, secondo comma, lettera m), e agli artt.
5, 114, secondo comma, 117, sesto comma, e 118, primo comma, Cost. restano
assorbite.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara inammissibili gli interventi spiegati dall’Associazione
culturale As. di Cantù nei giudizi indicati in epigrafe;
2) dichiara l’illegittimità costituzionale
dell’art.
72, comma 2, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12
(Legge per il governo del territorio), come modificato dall’art. 1, comma 1,
lettera c), della legge della Regione Lombardia 03.02.2015, n. 2, recante «Modifiche
alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio)
- Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi»;
3) dichiara l’illegittimità costituzionale
dell’art.
72, comma 5, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005,
come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia
n. 2 del 2015;
4) dichiara inammissibili le questioni di legittimità
costituzionale dell’art. 72, comma 1, della legge reg. Lombardia n. 12 del
2005, come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg.
Lombardia n. 2 del 2015, sollevate dal Tribunale amministrativo regionale
per la Lombardia, in riferimento agli artt. 2, 3 e 19 della Costituzione,
con l’ordinanza iscritta al reg. ord. n. 159 del 2018
(Corte Costituzionale,
sentenza 05.12.2019 n. 254). |
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STRADE:
pubbliche sì, pubbliche no... |
EDILIZIA PRIVATA:
Che una via sia inserita nell’elenco
delle strade ad uso pubblico e che sia dotata di illuminazione e di
sottoservizi tali circostanze, come è noto,
costituiscono una mera presunzione di pubblicità dell'uso di cui è possibile
fornire prova contraria.
---------------
Come chiarito dalla giurisprudenza, l’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice
amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal privato
sia conseguenza immediata e diretta dell’illegittimità del provvedimento
impugnato, mentre si è fuori dalla giurisdizione del giudice amministrativo
se viene in rilievo una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un
provvedimento favorevole, che si assume illegittimo, si configuri solo come
uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda sulla capacità del
provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del
suo patrimonio, che consegue a tale affidamento.
Ciò vale anche in
ipotesi di giurisdizione esclusiva nelle quali, come nel caso di specie, il
soggetto leso denuncia una lesione della sua integrità patrimoniale
derivante dall’affidamento incolpevole sulla legittimità dell’attribuzione
favorevole ritenuta illegittima, che dà luogo ad una situazione soggettiva,
che si ritiene lesa, qualificabile come diritto soggettivo, rispetto alla
quale il comportamento che si assume lesivo dell’Amministrazione non
consiste nella sola illegittimità dell’agire, ma nella violazione del
principio generale del neminem laedere.
---------------
I ricorrenti sono proprietari di un terreno nel Comune di San Martino di
Venezze a lato di una strada denominata via Trento, per il quale hanno
ottenuto il permesso di costruire n. 52/2008 del 07.10.2008, per la
realizzazione di un’abitazione unifamiliare.
Tale abitazione non è stata costruita perché un vicino, sostenendo di essere
proprietario esclusivo del tratto terminale di via Trento, ha impedito ai
ricorrenti l’accesso al proprio fondo.
I ricorrenti con nota del 28.08.2012, hanno chiesto al Comune di
intervenire per rendere accessibile la strada, sostenendo che la stessa è
pubblica o quantomeno ad uso pubblico.
Il Segretario comunale con nota prot. n. 7533 del 05.12.2012 ha
respinto l’istanza rilevando che la porzione di strada oggetto di
contestazione è del controinteressato e che la stessa non ha le
caratteristiche per poter essere definita d’uso pubblico.
Tale provvedimento non è stato impugnato.
Successivamente i ricorrenti con atto di diffida del 26.07.2017, hanno
quindi chiesto nuovamente al Comune il ripristino in via d’urgenza dell’uso
pubblico della strada, per consentire la prosecuzione dei lavori sul proprio
fondo e per recuperare al pubblico accesso e transito la via.
Il Comune, previa acquisizione di un parere legale, con decreto sindacale n.
10 del 16.10.2017, ha risposto in senso negativo alla richiesta,
riconfermando in sostanza le argomentazioni già illustrate nella precedente
nota del 2012.
Con il ricorso in epigrafe tale provvedimento è impugnato con un unico ed
articolato motivo con il quale i ricorrenti lamentano la violazione
dell’art. 15 del D.L.L. 01.09.1918, n. 1446, dell’art. 378 della legge
20.03.1865, n. 2248, all. F, il difetto e la falsità di presupposti, la
contraddittorietà rispetto a precedenti comportamenti dell’Amministrazione e
lo sviamento.
Inoltre, con domanda di risarcimento, i ricorrenti pretendono il ristoro dei
danni causati dal ritardo del Comune nel rilascio del provvedimento di
autotutela possessoria o comunque di apprensione del bene per l’ipotesi di
accoglimento del ricorso, ovvero da mancata realizzazione dell’immobile, in
caso di reiezione del ricorso, per la lesione dell’affidamento indotto
dall’Amministrazione all’atto di rilascio del permesso di costruire
assentito, in modo illegittimo, nonostante l’inesistenza di una via di
accesso al fondo.
Per quanto riguarda la domanda di annullamento in particolare i ricorrenti
lamentano che erroneamente il Comune ha rifiutato di esercitare i propri
poteri in ordine al ripristino della viabilità pubblica sulla strada ad uso
pubblico, e che ciò avrebbe dovuto fare sulla base della semplice
circostanza che la predetta strada risulta iscritta nell’elenco delle strade
di uso pubblico del Comune, che costituisce una presunzione di demanialità.
...
L’eccezione di difetto di giurisdizione deve essere respinta.
Nel caso in esame il petitum sostanziale è la verifica di legittimità del
provvedimento con il quale il Comune ha respinto l’istanza di esercizio dei
poteri di autotutela possessoria in tema di strade al fine di garantirne il
libero transito alla generalità delle persone, con richiesta di un
accertamento solamente incidentale e senza efficacia di giudicato della
proprietà della strada ai sensi dell’art. 8 cod. proc. amm. (ex pluribus cfr.
Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 04.07.2019, n. 1530; Consiglio di Stato,
Sez. V, 16.10.2017, n. 4791; Tar Campobasso, Sez. I, 19.05.2016, n.
212), diversamente da quanto accaduto nei precedenti giurisprudenziali
richiamati nelle difese del Comune (cfr. Tar Veneto, Sez. I, 28.02.2019, n. 250) in cui il soggetto che si proclamava proprietario della strada
agiva nei confronti del Comune non per la verifica del corretto esercizio
dei poteri amministrativi, ma sostanzialmente con un’azione di negatoria servitutis.
Nel merito il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Infatti è vero che via Trento è inserita nell’elenco delle strade ad uso
pubblico ed è dotata di illuminazione e di sottoservizi.
Tuttavia tali circostanze, come è noto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 10.10.2018, n. 5820; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 12.07.2016, n. 7967),
costituiscono una mera presunzione di pubblicità dell'uso di cui è possibile
fornire prova contraria.
Nel caso di specie va osservato che effettivamente, come già documentato dal
Comune nel provvedimento, analogo a quello impugnato in questa sede, del
Segretario comunale prot. n. 7533 del 05.12.2012 (cfr. doc. 5 allegato
alle difese del Comune) e allora non impugnato, vi sono una pluralità di
elementi che depongono nel senso dell’insussistenza dei requisiti propri
dell’uso pubblico del tratto di strada oggetto di contestazione.
Infatti il predetto tratto di strada di proprietà del controinteressato che
in origine costituiva l’area cortilizia pertinenziale della sua abitazione,
è stato delimitato da un cancello in tempi non recenti, e il Comune, quando
nel 2008 ha realizzato delle opere di urbanizzazione sulla strada, ha
acquisito il sedime della stessa esclusivamente con riguardo alle aree
comprese nel Foglio 14, mappale n. 39, di mq 1030, che corrisponde al tratto
iniziale della strada, con espressa esclusione del terreno di proprietà del
controinteressato delimitato dal cancello (cfr. la deliberazione della
Giunta comunale n. 21 del 05.03.2008 contenente disposizioni di indirizzo
per l’acquisizione della strada, la deliberazione della Giunta comunale n.
36 del 04.04.2008 avente ad oggetto l’approvazione dell’elenco dei
proprietari e l’atto di determinazione dell’indennità nonché il
provvedimento dirigenziale prot. n. 3524 del 20.05.2008, di
acquisizione, di cui ai docc. nn. 6, 7 e 8 allegati alle difese del Comune).
Peraltro la circostanza che il predetto tratto di strada sia delimitato da
un cancello fin da epoca risalente (almeno dal 2010 per ammissione degli
stessi ricorrenti; il Comune sostiene invece che la chiusura risale almeno
al 2008, come attestato da una lettera dei ricorrenti del 2011 in cui
affermano di aver potuto realizzare le fondazioni del fabbricato attraverso
un accesso provvisorio da nord, ammettendo in tal modo implicitamente che il
passaggio dal fondo del controinteressato gli era precluso) impedisce di
configurare nella fattispecie un acquisito per usucapione da parte del
Comune, e denota l’insussistenza dei requisiti necessari per poter affermare
l’esistenza del transito da parte di chiunque e il protrarsi dello stesso
per lungo periodo, come specificato dal provvedimento del Segretario
comunale prot. n. 7533 del 05.12.2012, non impugnato, con cui era stata
respinta un’istanza analoga a quella che ha dato luogo all’adozione del
provvedimento impugnato in questa sede (cfr. doc. 5 allegato alle difese del
Comune).
Pertanto, poiché allo stato si deve ritenere che la strada pubblica termini
proprio al confine con il terreno dei controinteressati nel punto delimitato
dal cancello, il provvedimento del Comune si rivela immune dai vizi dedotti
dalla parte ricorrente, con conseguente reiezione del ricorso nella sua
parte impugnatoria.
Quanto alle due domande di risarcimento proposte, la prima deve essere
respinta, la seconda, come indicato alle parti nel corso dell’udienza
pubblica ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., deve essere dichiarata
inammissibile per difetto di giurisdizione.
Infatti la prima domanda di risarcimento è espressamente proposta per
l’ipotesi di accoglimento del ricorso, ed ha ad oggetto la richiesta di
ristorare i danni subiti a causa del ritardo con il quale il Comune è
intervenuto ad esercitare i propri poteri di autotutela possessoria sulla
strada al fine di garantirne il libero transito alla generalità delle
persone che, come sopra chiarito, il Comune ha invece legittimamente
rifiutato di esercitare.
La seconda domanda, proposta per l’ipotesi di reiezione del ricorso, è volta
ad ottenere il risarcimento dei danni subiti per aver confidato nella
legittimità del permesso di costruire rilasciato nel 2008 che, secondo la
prospettazione dei ricorrenti, deve invece considerarsi illegittimo in
quanto il Comune in quella sede non avrebbe verificato l’esistenza di un
accesso al lotto dalla pubblica via.
Rispetto a tale domanda il Comune sostiene di non essere tenuto a svolgere
tale tipo di verifiche, perché non può negare il rilascio del permesso di
costruire per la mancanza di un accesso dalla pubblica via, potendo supplire
al problema l’eventuale costituzione di una servitù coattiva di passaggio in
favore del fondo intercluso.
Orbene, la domanda risarcitoria, così formulata, esula dalla giurisdizione
del giudice amministrativo.
Infatti come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Cass. Sez. Un., id. 04.09.2015, n. 17586; id. 22.05.2017, n. 12799; id., 23.01.2018, n. 1654; id., 24.09.2018, n. 22435; id. 13.12.2018, n.
32365) l’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice
amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal privato
sia conseguenza immediata e diretta dell’illegittimità del provvedimento
impugnato, mentre si è fuori dalla giurisdizione del giudice amministrativo
se viene in rilievo una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un
provvedimento favorevole, che si assume illegittimo, si configuri solo come
uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda sulla capacità del
provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del
suo patrimonio, che consegue a tale affidamento.
Ciò, ha inoltre chiarito la sopra citata giurisprudenza, vale anche in
ipotesi di giurisdizione esclusiva nelle quali, come nel caso di specie, il
soggetto leso denuncia una lesione della sua integrità patrimoniale
derivante dall’affidamento incolpevole sulla legittimità dell’attribuzione
favorevole ritenuta illegittima, che dà luogo ad una situazione soggettiva,
che si ritiene lesa, qualificabile come diritto soggettivo, rispetto alla
quale il comportamento che si assume lesivo dell’Amministrazione non
consiste nella sola illegittimità dell’agire, ma nella violazione del
principio generale del neminem laedere.
In definitiva pertanto il ricorso deve essere in parte respinto ed in parte
dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione
(TAR Veneto, Sez. II,
sentenza
26.11.2019 n. 1284 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
La Corte di Cassazione ha costantemente affermato “…che la
controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa
l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta
alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché investe l'accertamento
dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della
pubblica amministrazione”.
La giurisdizione del giudice amministrativo non può radicarsi in forza
dell'articolo 133, comma 1, lett. f) cpa, poiché tale giurisdizione
presuppone che l'amministrazione abbia agito con atti idonei a influire
sullo statuto proprietario, determinando l'affievolimento dei diritti
soggettivi in interessi legittimi, circostanza che non è riscontrabile nel
caso di specie ove è stato assunto un atto di natura meramente dichiarativa.
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Una controversia circa il riconoscimento del diritto di uso pubblico su una
strada privata è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario poiché
–come già rilevato– investe l'accertamento dell'esistenza e dell’estensione
di diritti soggettivi dei privati o della pubblica amministrazione, senza
che a tale conclusione possa frapporsi l'esistenza di un formale atto di
classificazione della strada.
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FATTO
A. I ricorrenti sono comproprietari di un appartamento nel condominio Is.,
che insiste in Via X giornate, strada interclusa classificata di uso
pubblico. Riferiscono in punto di fatto che in corrispondenza del n. civico
14, l’arteria si allarga, e il tratto viene utilizzato dai residenti sia
come parcheggio sia per consentire le manovre di inversione di marcia.
B. Rappresentano che, malgrado ciò, nell’autunno 2011 soggetti terzi hanno
posizionato cavalletti e catene presso lo slargo al termine della strada.
C. La diffida trasmessa al Comune restava senza riscontro, cosicché il
24/1/2012 veniva depositata un’istanza di accesso agli atti amministrativi.
Con nota 26/03/2012 l’amministrazione:
- informava dell’assenza sia di pratiche o istanze per collocare
paletti o strutture sulla strada sia di ordinanze o atti autorizzatori che
assentissero gli interventi in corso;
- precisava però che Via X Giornate sarebbe stata dichiarata strada
privata ad uso pubblico, ad eccezione dello slargo posto al termine stessa.
D. Sostengono gli esponenti che il titolo abilitativo rilasciato ai
controinteressati nel 1975 recava la prescrizione di arretrare il fabbricato
in costruzione e il muro di recinzione per lasciare uno spazio sufficiente a
creare uno slargo di manovra per l’utilizzo collettivo (cfr. parere della
Commissione edilizia nella seduta del 19/11/1974 – doc. 6 e 7). La vocazione
dei beni all’uso pubblico sarebbe stata confermata nelle tavole di
azzonamento del PGT, poiché le aree sono comprese nel sistema viario
pubblico (doc. 12, 13 e 14).
E. Dopo l’instaurazione del contraddittorio, con l’atto impugnato (doc. 1)
l’Ente locale ha preso atto che Via X giornate è privata ad uso pubblico e
soggetta a pubblico transito, ma lo slargo corrispondente al civico ...
–individuato tra il mappale 265 (area di sedime stradale) e 532 (porzione
appartenente ai Sigg.ri Pa.)– è di proprietà esclusivamente privata, come si
desume dall’estratto di mappa.
...
DIRITTO
I ricorrenti censurano il provvedimento della Giunta comunale che ha
qualificato il tratto della strada denominata Via X Giornate.
0. Nella memoria conclusionale la parte controinteressata ha dedotto il
difetto di giurisdizione del giudice adito sulle questioni inerenti
all’accertamento della proprietà (pubblica o privata) di una strada o
all’esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata.
La prospettazione è condivisibile.
0.1 Come evidenziato da TAR Lombardia Milano, sez. II – 19/07/2018 n. 1767,
la Corte di Cassazione ha costantemente affermato “…che la controversia
circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza
di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla
giurisdizione del giudice ordinario, poiché investe l'accertamento
dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della
pubblica amministrazione (Cass. civ., SS.UU., 23.12.2016, n. 26897; Id.,
27.01.2010, n. 1624)”.
La giurisdizione del giudice amministrativo non può radicarsi in forza
dell'articolo 133, comma 1, lett. f) cpa, poiché tale giurisdizione
presuppone che l'amministrazione abbia agito con atti idonei a influire
sullo statuto proprietario, determinando l'affievolimento dei diritti
soggettivi in interessi legittimi, circostanza che non è riscontrabile nel
caso di specie ove è stato assunto un atto di natura meramente dichiarativa.
0.2 Anche se la domanda proposta con il ricorso introduttivo è formalmente
intesa all'annullamento di un provvedimento amministrativo, il petitum
sostanziale ha natura di accertamento petitorio dell'esistenza del diritto
di uso pubblico sul tratto finale di Via X Giornate. Gli esponenti radicano
una controversia circa il riconoscimento del diritto di uso pubblico su una
strada privata, che è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario
poiché –come già rilevato– investe l'accertamento dell'esistenza e
dell’estensione di diritti soggettivi dei privati o della pubblica
amministrazione, senza che a tale conclusione possa frapporsi l'esistenza di
un formale atto di classificazione della strada (cfr. TAR Liguria, sez. I –
08/04/2019 n. 315; TAR Campania Napoli, sez. VII – 02/07/2019 n. 3589).
0.3 I principi suesposti sono stati riepilogati anche nella sentenza di
questa Sezione 23/10/2017 n. 1268.
0.4 In conclusione, il gravame introduttivo deve essere dichiarato
inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con
contestuale declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi
al quale il giudizio potrà essere riassunto, nei termini e per gli effetti
di cui all'art. 11 del Codice del processo amministrativo
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 08.11.2019 n. 970 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
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EDILIZIA PRIVATA: Dicatio
ad patriam.
---------------
L’accertamento sul carattere pubblico di una
strada, a ben vedere, non eccede l’ambito
della competenza del giudice amministrativo
ove detto carattere costituisca un
presupposto del provvedimento contestato,
dovendosi rammentare che la giurisdizione
s’individua in base alla qualificazione
della pretesa azionata, prescindendo dagli
accertamenti incidentali su situazioni
soggettive di diverso tipo.
Il Collegio non ignora l’orientamento della
Cassazione, secondo cui la valutazione in
ordine alla contestazione dei provvedimenti
di classificazione di una strada –come di
proprietà pubblica o dedita all’uso
pubblico– è rimessa alla competenza del
giudice civile, involgendo pretese di
accertamento di un diritto soggettivo; ma,
laddove oggetto della controversia non sia
il provvedimento di classificazione bensì,
come nella fattispecie in esame, altro e
diverso provvedimento che ha ordinato al
ricorrente di rimuovere l’impedimento
frapposto al passaggio, in tal caso è
evidente che la decisione sull’impugnazione
di tale provvedimento involge l’accertamento
della sussistenza di una servitù di uso
pubblico, che può essere esperito in via
incidentale dal giudice amministrativo, ai
sensi dell’art. 8, comma 1, del codice del
processo amministrativo.
---------------
La “dicatio ad patriam”
rappresenta un modo di costituzione di una
servitù di uso pubblico, consistente nel
comportamento del proprietario che, seppure
non intenzionalmente diretto a dar vita al
diritto di uso pubblico, mette
volontariamente, con carattere di continuità
(non di precarietà e tolleranza), un proprio
bene a disposizione della collettività,
assoggettandolo al correlativo uso, al fine
di soddisfare un’esigenza comune ai membri
di tale collettività “uti cives”,
indipendentemente dai motivi per i quali
detto comportamento venga tenuto, dalla sua
spontaneità e dallo spirito che lo anima.
I presupposti per l’integrazione della
dicatio ad patriam consistono, quindi:
(i) nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una
collettività di persone;
(ii) nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze
d’interesse generale;
(iii) in un titolo valido a costituire il diritto ovvero in un
comportamento univoco del proprietario che,
seppure non intenzionalmente diretto a dar
vita al diritto di uso pubblico, risulti
idoneo a manifestare l’intenzione di porre
il bene a disposizione della collettività.
---------------
Per consolidato orientamento
giurisprudenziale, affinché un’area privata
possa ritenersi sottoposta ad un uso
pubblico, “è necessario, oltre
all’intrinseca idoneità del bene, che l’uso
avvenga ad opera di una collettività
indeterminata di persone e per soddisfare un
pubblico, generale interesse. Ne consegue
che deve escludersi l’uso pubblico quando il
passaggio venga esercitato unicamente dai
proprietari di determinati fondi in
dipendenza della particolare ubicazione
degli stessi, o da coloro che abbiano
occasione di accedere ad essi per esigenze
connesse alla loro privata utilizzazione,
oppure, infine, rispetto a strade destinate
al servizio di un determinato edificio o
complesso di edifici …”.
---------------
Come noto, la cd. dicatio ad patriam
richiede un comportamento del proprietario
del bene che deponga in modo univoco nel
senso della spontanea messa a disposizione
del bene medesimo a favore di una
collettività indeterminata di cittadini.
Quanto alle previsioni contenute negli
strumenti urbanistici, ricorda il Collegio
come le stesse non possano da sole
costituire diritti reali in favore
dell’Amministrazione pubblica, con la
conseguenza che un’area privata rimane tale
anche se lo strumento urbanistico la
classifichi come area pubblica o come area
destinata ad uso pubblico.
Inoltre, come noto, per dimostrare la
sussistenza di una effettiva destinazione
del bene all’uso pubblico occorrono una
pluralità di interventi pubblici sul bene
stesso dai quali desumere che esso è posto a
disposizione di tutta la collettività dei
consociati.
---------------
MASSIMA
6) In via pregiudiziale, il Collegio ritiene
utile chiarire, per dissipare eventuali
dubbi sollevati al riguardo dalle difese di
parte ricorrente, come la controversia in
esame rientri nella giurisdizione del
giudice adito.
La situazione giuridica di cui il Condominio
chiede tutela, assumendone la lesione ad
opera del cattivo esercizio del potere da
parte del Comune di Valtravaglia, sfociato
nelle impugnate ordinanze nn. 24 e 28 del
2016, è in effetti qualificabile come
interesse legittimo.
L’accertamento sul carattere pubblico di una
strada, a ben vedere, non eccede l’ambito
della competenza del giudice amministrativo
ove detto carattere costituisca un
presupposto del provvedimento contestato,
dovendosi rammentare che la giurisdizione
s’individua in base alla qualificazione
della pretesa azionata, prescindendo dagli
accertamenti incidentali su situazioni
soggettive di diverso tipo (cfr. Cons. St.,
V, 31.8.2017, n. 4141; TAR Lazio, Latina,
22.03.2018, n. 126).
Il Collegio non ignora l’orientamento della
Cassazione, secondo cui la valutazione in
ordine alla contestazione dei provvedimenti
di classificazione di una strada –come di
proprietà pubblica o dedita all’uso
pubblico– è rimessa alla competenza del
giudice civile, involgendo pretese di
accertamento di un diritto soggettivo; ma,
laddove oggetto della controversia non sia
il provvedimento di classificazione bensì,
come nella fattispecie in esame, altro e
diverso provvedimento che ha ordinato al
ricorrente di rimuovere l’impedimento
frapposto al passaggio, in tal caso è
evidente che la decisione sull’impugnazione
di tale provvedimento involge l’accertamento
della sussistenza di una servitù di uso
pubblico, che può essere esperito in via
incidentale dal giudice amministrativo, ai
sensi dell’art. 8, comma 1, del codice del
processo amministrativo (cfr. TAR Liguria,
II, 29.03.2017, n. 267; TAR Umbria
29.04.2015, n. 191; TAR Lombardia, Brescia,
I, 28.04.2014, n. 451).
Nell’ipotesi in esame oggetto principale di
contestazione è l’ordinanza n. 24, del 18.07.2016, avente ad oggetto la rimozione
della sbarra d’ingresso alla strada Monte
Sole, di cui il ricorrente condominio deduce
la relativa proprietà in assenza di servitù
di uso pubblico. In siffatte evenienze, le
contestazioni di legittimità dei
provvedimenti adottati sulla base
dell’affermazione dell’inesistenza della
servitù possono essere conosciute dal
giudice amministrativo nei limiti di cui
all’art. 8 del c.p.a. e dunque senza effetti
di giudicato tra le parti (TAR Lazio, Roma,
II-ter 18.12.2018, n. 12336; id., sentenza
nr. 9243/2017 e nr. 3634/2017).
7) Passando all’esame del merito, in
relazione al primo motivo il Collegio
osserva quanto segue.
La giurisprudenza ha da tempo affermato che
la “dicatio ad patriam” rappresenta “un
modo di costituzione di una servitù di uso
pubblico, consistente nel comportamento del
proprietario che, seppure non
intenzionalmente diretto a dar vita al
diritto di uso pubblico, mette
volontariamente, con carattere di continuità
(non di precarietà e tolleranza), un proprio
bene a disposizione della collettività,
assoggettandolo al correlativo uso, al fine
di soddisfare un’esigenza comune ai membri
di tale collettività ‘uti cives’,
indipendentemente dai motivi per i quali
detto comportamento venga tenuto, dalla sua
spontaneità e dallo spirito che lo anima”
(cfr. Cons. Stato, IV, 15.03.2018, n.
1662; id., 22.05.2017, n. 2368; id., V,
16.11.2018, n. 6460; nello stesso
senso cfr. Cass., II, 14.06.2018, n.
15618; 21.02.2017, n. 4416; I, 11.03.2016, n. 4851; II, 12.08.2002, n.
12167; I, 07.05.1993, n. 5262; SS.UU.,
03.02.1988, n. 1072).
I presupposti per l’integrazione della
dicatio ad patriam consistono, quindi:
(i) nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una
collettività di persone;
(ii) nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze
d’interesse generale;
(iii) in un titolo valido a costituire il diritto ovvero in un
comportamento univoco del proprietario che,
seppure non intenzionalmente diretto a dar
vita al diritto di uso pubblico, risulti
idoneo a manifestare l’intenzione di porre
il bene a disposizione della collettività
(sui diversi profili, cfr., tra le tante,
Cons. Stato, V, 22.08.2019, n. 5785; id.,
10.09.2018, n. 5286; Cass., SS. UU.,
n. 1072/1988).
Ciò posto, reputa il Collegio, sulla base di
quanto allegato e documentato in atti dalle
parti, che non sia stata qui raggiunta, da
parte dell’Amministrazione, la prova della
destinazione ad uso pubblico della strada
Monte Sole.
Difetta, in primo luogo, la prova dell’uso
esercitato “iuris servitutis publicae” da
parte di una collettività di persone. Ciò
che emerge, infatti, sia dalla lettera del
Condominio, pervenuta in Comune il
15.04.2010 (allegata sub n. 8 della
produzione resistente), che dalla risposta
ad essa del Comune del 27.12.2010, è l’uso
della strada de qua limitato «alle sole
categorie autorizzate per lo svolgimento dei
servizi di pubblico interesse (Vigili del
Fuoco, Carabinieri, …» o comunque ai
«gestori dei pubblici servizi (Comune
incluso)» e alle «Autorità di pubblica
sicurezza» (cfr. la comunicazione comunale
allegata sub n. 9 della produzione
resistente).
Per consolidato orientamento
giurisprudenziale, invero, affinché un’area
privata possa ritenersi sottoposta ad un uso
pubblico, “è necessario, oltre
all’intrinseca idoneità del bene, che l’uso
avvenga ad opera di una collettività
indeterminata di persone e per soddisfare un
pubblico, generale interesse. Ne consegue
che deve escludersi l’uso pubblico quando il
passaggio venga esercitato unicamente dai
proprietari di determinati fondi in
dipendenza della particolare ubicazione
degli stessi, o da coloro che abbiano
occasione di accedere ad essi per esigenze
connesse alla loro privata utilizzazione
(Cass. Civ., II, 23.05.1995, n. 5637),
oppure, infine, rispetto a strade destinate
al servizio di un determinato edificio o
complesso di edifici (Cass. civ., I, 22.06.1985, n. 3761)…” (TAR Lombardia,
Milano, IV, 05/09/2017, n. 1781; Cons. di
Stato, Sez. V, sent. n. 728 del 14/02/2012;
TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 12/05/2008,
n. 1328, per cui: “… l'ubicazione della
suddetta strada lascia agevolmente presumere
che essa sia stata in realtà utilizzata dai
soli comproprietari frontisti; utilizzo
questo che, come è noto, non può ritenersi
sufficiente a costituire una servitù di uso
pubblico o addirittura a rendere pubblica la
strada stessa”).
L’uso limitato della strada da parte di
proprietari di determinati fondi in
dipendenza della particolare ubicazione
degli stessi è esattamente quanto si
riscontra nella fattispecie in esame dove,
come comprovato dalle note, allegate dalla
stessa parte resistente (cfr., la lettera
del 18/11/2013, proveniente dai sigg.ri
Ma., Ma. e Bi., tutti
residenti in via ... nn. 10, 10/A e
10/B, allegata sub n. 12 della produzione
resistente; la lettera del 29.12.2014,
proveniente sempre dagli stessi residenti di
via ..., allegata sub n. 13 e la
lettera del 14.09.2015, dell’Avv. Ro.,
sempre per conto dei sigg.ri Ma.,
Ma. e Bi., allegata sub n. 14),
richiamate nella stessa ordinanza di
rimozione, l’uso della strada è reclamato
soltanto da alcuni residenti di via
....
È allora evidente come da tali note non si
ricavi affatto un uso della strada Monte
Sole ad opera di una collettività
indeterminata di soggetti considerati uti
cives, ossia quali titolari di un pubblico
interesse di carattere generale, bensì un
uso uti singuli, ossia quali soggetti che si
trovano in una posizione qualificata
rispetto al bene che si pretende gravato.
Ad analoghe conclusioni deve giungersi
quanto alla prova della “dicatio ad patriam”,
atteso che, ciò che si ricava dalle
documentate interlocuzioni fra Comune e
Condominio è la volontà di quest’ultimo di
assicurare l’accesso e la percorrenza della
strada in parola, non già, alla generalità,
bensì, ai gestori di pubblici servizi e alle
Autorità di pubblica sicurezza.
Come noto, invece, la cd. dicatio ad patriam
richiede un comportamento del proprietario
del bene che deponga in modo univoco nel
senso della spontanea messa a disposizione
del bene medesimo a favore di una
collettività indeterminata di cittadini (cfr.
Consiglio di Stato, sez. V, 27/02/2019, n. 1369).
Quanto alle previsioni contenute negli
strumenti urbanistici, ricorda il Collegio
come le stesse non possano da sole
costituire diritti reali in favore
dell’Amministrazione pubblica, con la
conseguenza che un’area privata rimane tale
anche se lo strumento urbanistico la
classifichi come area pubblica o come area
destinata ad uso pubblico (cfr. TAR Lazio
Roma, sez. II, 02.02.2015, n. 1881;
TAR Toscana, sez. III, 23.12.2014,
n. 2149).
Nessun intervento pubblico sulla strada in
parola risulta, d’altro canto, documentato
da parte resistente, benché, come noto, per
dimostrare la sussistenza di una effettiva
destinazione del bene all’uso pubblico
occorrano una pluralità di interventi
pubblici sul bene stesso dai quali desumere
che esso è posto a disposizione di tutta la
collettività dei consociati (cfr. TAR
Lombardia, Milano, 04/06/2019, n. 1275;
TAR Valle d'Aosta, 15.03.2016, n. 12).
È incontestato, al riguardo, che la
manutenzione della strada è sempre stata
effettuata ad opera del Condominio e mai del
Comune.
Non risulta, poi, adeguatamente comprovata
da parte del Comune neppure l’oggettiva
idoneità della strada a soddisfare il fine
di pubblico interesse perseguito tramite
l’esercizio della servitù. Al riguardo,
giova osservare che, come indicato nella
relazione della Polizia Locale depositata
dallo stesso Comune (sub allegato n. 17), la
strada che attraversa il Condominio è ad
unica carreggiata, priva di marciapiedi ed
ha una larghezza media di 5 metri con una
pendenza media del 12%. Si tratta di
caratteristiche che, come evidenziato da
parte ricorrente, lungi dal rivelare
un’idoneità all’uso generalizzato della
strada, pongono in luce il pericolo per la
pubblica incolumità e la sicurezza stradale
sotteso all’utilizzo in modo indifferenziato
della stessa da parte della collettività.
Non appare, infine, dirimente quanto
affermato dal Comune in ordine alla
legittimità dell’ordinanza di rimozione
della sbarra per pretese ragioni di
viabilità, che –a ben vedere- postulano
l’esistenza ma non creano un diritto di
pubblico passaggio (cfr. TAR Lombardia,
Milano, sentenza citata n. 1257/2019)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. III,
sentenza 14.10.2019 n. 2145 -
link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA: Accertamento
in via incidentale dell’esistenza di un uso
pubblico su aree di proprietà privata.
Il TAR Brescia affronta
il tema dell’ampiezza del potere del giudice
amministrativo e ricorda che la
giurisprudenza ha chiarito che rientra nella
giurisdizione del G.A., ai sensi dell’art. 8
c.p.a. (secondo cui il G.A. stesso può
conoscere, seppur solo in via incidentale e
senza efficacia di giudicato tutte le
questioni pregiudiziali o incidentali
relative a diritti la cui risoluzione sia
necessaria per pronunciare sulla questione
principale), l’esame dell’eccezione (di tipo
riconvenzionale), avanzata in via
incidentale dalla P.A., tendente a far
valere l’usucapione su un bene oggetto di
una procedura espropriativa, al fine di
pervenire ad un’eventuale declaratoria di
inammissibilità del ricorso introduttivo per
difetto di interesse.
Aggiunge il TAR che è stato anche osservato,
sotto altro profilo, che l’accertamento
giurisdizionale dell’effettiva esistenza di
una servitù di pubblico passaggio su una
strada privata compete all’autorità
giudiziaria ordinaria, mentre il giudice
amministrativo può esercitare, al riguardo,
esclusivamente una cognizione incidentale,
senza poter fare stato con la propria
decisione sulla questione, e al solo e
limitato fine di pronunciarsi sulla
legittimità della determinazione che forma
specifico oggetto di ricorso: quindi il
giudice amministrativo può accertare
incidenter tantum, ai sensi dell’art. 8
c.p.a., l’esistenza di un uso pubblico
consolidato su aree di proprietà privata,
laddove tale accertamento sia indispensabile
al fine di delibare la legittimità di un
provvedimento (come, ad esempio, l’atto di
rigetto di un’istanza di rilascio di un
titolo edilizio motivato sull’esistenza di
un diritto di uso pubblico sull’area su cui
ricade l’intervento)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 27.08.2019 784 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
SENTENZA
4.1 Come ha statuito questo TAR nella
sentenza della sez. I – 09/10/2018 n. 961
(che non risulta appellata), in base
all’art. 11, comma 1, del DPR 380/2001 il
permesso di costruire è rilasciato al
proprietario dell'immobile o a chi abbia
titolo per richiederlo, e tale ultima
espressione va intesa nel senso più ampio di
una legittima disponibilità dell’area, in
base ad una relazione qualificata con il
bene, sia essa di natura reale, o anche solo
obbligatoria, purché, in questo caso, con il
consenso del proprietario (Consiglio di
Stato, sez. IV – 28/03/2018 n. 1949, il quale
ha precisato che “il Comune, prima di
rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di
verificare la legittimazione del
richiedente, accertando che questi sia il
proprietario dell'immobile oggetto
dell'intervento costruttivo o che, comunque,
ne abbia un titolo di disponibilità
sufficiente per eseguire l'attività
edificatoria (Cons. Stato, sez. IV, n.
4818/2014 cit.; in senso conforme, sez. V, 04.04.2012 n. 1990)”.
4.2 L’onere del Comune è dunque quello
ricercare la sussistenza di un titolo (di
proprietà, di altri diritti reali, etc.) che
fonda una relazione giuridicamente
qualificata tra soggetto e bene oggetto
dell’intervento, e che possa renderlo
destinatario di un provvedimento
amministrativo autorizzatorio, senza che
l’Ente locale debba comprovare –prima del
rilascio– la “pienezza” (nel senso di
assenza di limitazioni) del titolo medesimo,
dato che ciò comporterebbe l’attribuzione
all’amministrazione di un potere di
accertamento della sussistenza (o meno) di
diritti reali e del loro “contenuto”, ad
essa non assegnato dall’ordinamento.
4.3 Orbene, in linea di diritto, secondo il
consolidato orientamento della
giurisprudenza amministrativa, in sede di
rilascio del titolo abilitativo edilizio
sussiste l’obbligo per il Comune di
verificare il rispetto da parte dell’istante
dei limiti privatistici, a condizione che
tali limiti siano effettivamente conosciuti
o immediatamente conoscibili e/o non
contestati, di modo che il controllo da
parte dell’Ente locale si traduca in una
semplice presa d’atto dei limiti medesimi
senza necessità di procedere ad un’accurata
e approfondita disanima dei rapporti
civilistici, sicché l’amministrazione
normalmente non è tenuta a svolgere indagini
particolari in presenza di una richiesta
edificatoria, salvo che sia manifestamente
riconoscibile l’effettiva insussistenza
della piena disponibilità del bene oggetto
dell’intervento edificatorio in relazione al
tipo di intervento richiesto (Consiglio di
Stato, sez. VI – 05/04/2018 n. 2121).
Si è
tuttavia anche specificato che
l’accertamento demandato all’Ente locale va
compiuto con “serietà e rigore”, e che “la
più recente giurisprudenza del Consiglio di
Stato, superando l'indirizzo più risalente,
è oggi allineata nel senso che
l'Amministrazione, quando venga a conoscenza
dell'esistenza di contestazioni sul diritto
del richiedente il titolo abilitativo, debba
compiere le necessarie indagini istruttorie
per verificare la fondatezza delle
contestazioni, senza però sostituirsi a
valutazioni squisitamente civilistiche (che
appartengono alla competenza dell’A.G.O.),
arrestandosi dal procedere solo se il
richiedente non sia in grado di fornire
elementi prima facie attendibili” (Consiglio
di Stato, sez. IV – 20/04/2018 n. 2397).
4.4 Nel caso di specie, l’art. 27 delle NTA
al PGT (doc. 16 ricorrenti), nella parte
rubricata “Scarichi acque meteoriche”
(inizio di pag. 41) dispone che “Nel caso di
realizzazione di serre di qualsiasi
tipologia, è fatto obbligo all’imprenditore
agricolo di provvedere alla richiesta di
concessione di scarico all’Ente competente
gestore del canale ricettore (Comune o
Consorzio di Bonifica). All’istanza dovrà
essere allegato apposito studio idrologico,
secondo quanto verrà richiesto dall’Ente
gestore dei canali”.
Tra i documenti
finalizzati al rilascio del permesso di
costruire, il Comune era dunque tenuto ad
acquisire il nulla osta dell’Ente pubblico
preposto alla gestione del canale.
L’amministrazione resistente ha
correttamente accertato il possesso del
titolo autorizzatorio, emesso dal Consorzio
di Bonifica Vaso Gattinardo in data
27/03/2013. L’atto predetto (doc. 54
ricorrenti) autorizza Carini Agostino
all’attraversamento del vaso precisando che
“per quanto riguarda lo scarico pioggia
meteorica dovuta alla realizzazione di
tunnel per la coltivazione di ortaggi, nella
Vs. stessa lettera citate che l’acqua
piovana non assorbita dal terreno sarà
convogliata in un vaso a sud della proprietà
(fg. 11, mappale 29), canale che sfocia nel
vaso consorziale. Lo stesso Consorzio
precisa di non avere nessuna obiezione a
ricevere tali acque, salvo che non vengano
lesi diritti dei terzi”.
4.5 A questo punto conviene affrontare il
tema dell’ampiezza del potere del giudice
amministrativo sulla vicenda. Il C.G.A.
Sicilia, con sentenza 14/01/2013 n. 9
(richiamata dalla sentenza della sez. II di
questo TAR – 10/06/2014 n. 628), ha chiarito
che “Rientra nella giurisdizione del G.A.,
ai sensi dell’art. 8 c.p.a. (secondo cui il
G.A. stesso può conoscere, seppur solo in
via incidentale e senza efficacia di
giudicato "tutte le questioni pregiudiziali
o incidentali relative a diritti la cui
risoluzione sia necessaria per pronunciare
sulla questione principale"), l’esame
dell’eccezione (di tipo riconvenzionale),
avanzata in via incidentale dalla P.A.,
tendente a far valere l’usucapione su un
bene oggetto di una procedura espropriativa,
al fine di pervenire ad un’eventuale
declaratoria di inammissibilità del ricorso
introduttivo per difetto di interesse”.
E’
stato anche osservato, sotto altro profilo,
che l’accertamento giurisdizionale
dell’effettiva esistenza di una servitù di
pubblico passaggio su una strada privata
compete all’autorità giudiziaria ordinaria,
mentre il giudice amministrativo può
esercitare, al riguardo, esclusivamente una
cognizione incidentale (cfr. art. 8, comma
1, CPA), senza poter fare stato con la
propria decisione sulla questione, e al solo
e limitato fine di pronunciarsi sulla
legittimità della determinazione che forma
specifico oggetto di ricorso (Consiglio di
Stato, sez. V – 05/12/2014 n. 5985; si veda
anche Consiglio di Stato, sez. IV –
18/11/2014 n. 5676): quindi il giudice
amministrativo può accertare incidenter
tantum, ai sensi dell’art. 8 cod. proc. amm.,
l’esistenza di un uso pubblico consolidato
su aree di proprietà privata, laddove tale
accertamento sia indispensabile al fine di
delibare la legittimità di un provvedimento
(come, ad esempio, l’atto di rigetto di
un’istanza di rilascio di un titolo edilizio
motivato sull’esistenza di un diritto di uso
pubblico sull’area su cui ricade
l’intervento). |
EDILIZIA PRIVATA: La
cd. “dicatio ad patriam” rappresenta “un modo di costituzione di una servitù
di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure
non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette
volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e
tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività,
assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune
ai membri di tale collettività ‘uti cives’, indipendentemente dai motivi per
i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo
spirito che lo anima”.
I presupposti per l’integrazione della dicatio ad patriam consistono
nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di
persone; nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze d’interesse
generale; in un titolo valido a costituire il diritto, ovvero in un
comportamento univoco del proprietario che, seppure non intenzionalmente
diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, risulti idoneo a manifestare
l’intenzione di porre il bene a disposizione della collettività.
---------------
4.1. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato e della Corte di
cassazione ha da tempo affermato che la cd. “dicatio ad patriam”
rappresenta “un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico,
consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non
intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette
volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e
tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività,
assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune
ai membri di tale collettività ‘uti cives’, indipendentemente dai motivi per
i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo
spirito che lo anima” (cfr. Cons. Stato, IV, 15.03.2018, n. 1662;
22.05.2017, n. 2368; V, 16.11.2018, n. 6460; nello stesso senso cfr. Cass.,
II, 14.06.2018, n. 15618; 21.02.2017, n. 4416; I, 11.03.2016, n. 4851; II,
12.08.2002, n. 12167; I, 07.05.1993, n. 5262; SS.UU., 03.02.1988, n. 1072).
I presupposti per l’integrazione della dicatio ad patriam consistono
nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività
di persone; nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze
d’interesse generale; in un titolo valido a costituire il diritto, ovvero in
un comportamento univoco del proprietario che, seppure non intenzionalmente
diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, risulti idoneo a manifestare
l’intenzione di porre il bene a disposizione della collettività (sui diversi
profili, cfr. inter multis Cons. Stato, n. 6460/2018, cit.; V,
10.09.2018, n. 5286; 09.07.2015, n. 3446; 24.05.2007, n. 2621 e 2622; Cass.,
SS. UU., n. 1072/1988, cit.)
(Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 22.08.2019 n. 5785 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Secondo
principi consolidati “le risultanze catastali non fanno piena prova circa la
titolarità della proprietà e degli altri diritti reali, … in assenza di
titoli di proprietà o atti di trasferimento depositati”.
---------------
Per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale ad una via privata
è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra
l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo
relativo (per effetto di un contratto, in conseguenza di un procedimento
d'esproprio, per effetto di usucapione o dicatio ad patriam, ecc.), non
valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune,
l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale
iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla
proprietà del terreno e connesse con il regime giuridico della medesima, né
la natura pubblica di una strada può essere desunta dalla prospettazione
della mera previsione programmatica di tale destinazione, dall'espletamento
su di essa, di fatto, del pubblico transito per un periodo infraventennale,
o dall'intervento di atti di riconoscimento dell'amministrazione medesima
circa la funzione assolta da una determinata strada.
Imvero, "affinché un'area assuma la natura di strada pubblica, non basta né
che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta,
effettiva ed attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine
titulo dell'area da parte della p.a.) né l'intervento di atti di
riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la funzione da
essa assolta, ma è invece necessario, ai sensi dell'art. 824 c.c., che la
strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base ad un
atto o fatto (fra cui anche l'usucapione) idoneo a trasferire il dominio,
ovvero che su di essa sia stata costituita a favore dell'Ente una servitù di
uso pubblico e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà
espressa o tacita, all'uso pubblico, ossia per soddisfare le esigenze di una
collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità
territoriale".
---------------
Sebbene secondo principi consolidati “le risultanze catastali non fanno
piena prova circa la titolarità della proprietà e degli altri diritti reali,
… in assenza di titoli di proprietà o atti di trasferimento depositati”
(TAR Marche, Ancona, sez. I, 06.11.2017, n. 840), emerge in tutta evidenza
che il tecnico del Comune non ha indicato atti idonei a stabilire in modo
certo la natura della via, essendosi egli limitato ad affermare di non aver
rilevato elementi tali da confermare la proprietà privata, pur richiamata
nell’atto di divisione fra i fratelli Farina del 12.02.1972 del vicolo in
questione.
Sulla base di queste sole risultanze, senza addurre alcun ulteriore elemento
di prova circa la titolarità della proprietà e, dunque, in assenza di alcuna
ulteriore attività istruttoria, il Comune ha dato per accertata la natura
pubblica del vicolo, provvedendo per questo alla modifica dello stradario
comunale e all’adozione degli atti di annullamento in autotutela e di
ingiunzione alla rimozione del cancello.
Giova sul punto richiamare la giurisprudenza ai sensi della quale "per
l'attribuzione del carattere di demanialità comunale ad una via privata è
necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra
l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo
relativo (per effetto di un contratto, in conseguenza di un procedimento
d'esproprio, per effetto di usucapione o dicatio ad patriam, ecc.), non
valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune,
l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale
iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla
proprietà del terreno e connesse con il regime giuridico della medesima, né
la natura pubblica di una strada può essere desunta dalla prospettazione
della mera previsione programmatica di tale destinazione, dall'espletamento
su di essa, di fatto, del pubblico transito per un periodo infraventennale,
o dall'intervento di atti di riconoscimento dell'amministrazione medesima
circa la funzione assolta da una determinata strada" [v. Cons. Stato, sez.
VI, 08.10.2013, n. 4952; v., altresì, TAR Trento, sez. 1, 21.11.2012, n.
341, per cui "affinché un'area assuma la natura di strada pubblica, non
basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua
concreta, effettiva ed attuale destinazione al pubblico transito e la
occupazione sine titulo dell'area da parte della p.a.) né l'intervento di
atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la
funzione da essa assolta, ma è invece necessario, ai sensi dell'art. 824 c.c.,
che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base
ad un atto o fatto (fra cui anche l'usucapione) idoneo a trasferire il
dominio, ovvero che su di essa sia stata costituita a favore dell'Ente una
servitù di uso pubblico e che essa venga destinata, con una manifestazione
di volontà espressa o tacita, all'uso pubblico, ossia per soddisfare le
esigenze di una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una
comunità territoriale"]” (Cons. Stato, sez. IV, sent. 5820/2018 cit.)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VII,
sentenza 24.07.2019 n. 4063 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Deve
osservarsi come l’accertamento pieno e diretto della natura demaniale di un
bene (o comunque della sussistenza di servitù e diritti di uso pubblico
gravanti sullo stesso bene) rientri nell’ambito della giurisdizione
ordinaria. Infatti, è stato affermato che “Rientra nella giurisdizione
dell'autorità giudiziaria ordinaria, e non già in quella del giudice
amministrativo, la cognizione della controversia avente ad oggetto
l'accertamento della natura demaniale, o non, di un determinato bene, in
quanto le questioni relative alla natura demaniale o privata di un bene e,
quindi, alla titolarità del diritto dominicale, attengono a situazioni
giuridiche di diritto soggettivo ed esulano pertanto dalla giurisdizione del
g.a.; conseguentemente appartiene alla giurisdizione ordinaria la
controversia in cui la demanialità di un bene sia fatta valere quale ragione
di nullità del contratto con il quale un Comune, agendo iure privatorum,
abbia ceduto a terzi quel suolo”.
---------------
Più di recente, la giurisprudenza ha ribadito che “La controversia relative
alla proprietà, pubblica o privata, di una strada, così come quella relativa
all'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, deve essere
devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto investe
l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei
privati o della pubblica amministrazione”.
Deve anche rilevarsi che –sebbene l’accertamento della natura del bene
spetti in via diretta alla giurisdizione ordinaria– non risulta in atto
promosso (o, quanto meno, non è stata fornita piena prova di tale
circostanza) un giudizio innanzi all’a.g.o. che abbia la citata finalità,
non potendosi ritenere funzionale a tale scopo il procedimento civile
menzionato dal ricorrente, che appare rivolto meramente alla tutela di una
situazione di fatto –il possesso del bene immobile– piuttosto che
all’accertamento del suo status giuridico.
---------------
La giurisprudenza più recente del Consiglio di
Stato, nel richiamare il metodo di acquisto della dicatio ad patriam, ha
rammentato che si tratta di un modo di costituzione di una servitù di uso
pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non
intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette
volontariamente, con carattere di continuità e dunque senza precarietà o
spirito di tolleranza, un proprio bene a disposizione della collettività,
assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un'esigenza comune
ai membri di tale collettività "uti cives", indipendentemente dai motivi per
i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo
spirito che lo anima.
---------------
In via preliminare, deve osservarsi come l’accertamento pieno e diretto
della natura demaniale di un bene (o comunque della sussistenza di servitù e
diritti di uso pubblico gravanti sullo stesso bene) rientri nell’ambito
della giurisdizione ordinaria. Infatti, è stato affermato che “Rientra
nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, e non già in quella
del giudice amministrativo, la cognizione della controversia avente ad
oggetto l'accertamento della natura demaniale, o non, di un determinato
bene, in quanto le questioni relative alla natura demaniale o privata di un
bene e, quindi, alla titolarità del diritto dominicale, attengono a
situazioni giuridiche di diritto soggettivo ed esulano pertanto dalla
giurisdizione del g.a.; conseguentemente appartiene alla giurisdizione
ordinaria la controversia in cui la demanialità di un bene sia fatta valere
quale ragione di nullità del contratto con il quale un Comune, agendo iure
privatorum, abbia ceduto a terzi quel suolo” (Tar Catania, 3840/2010).
La massima appena riportata riguarda un caso molto simile a quello ora in
esame, poiché la natura demaniale del bene costituiva –in quella vicenda–
motivo di nullità di un contratto, mentre –nel caso a mani– costituisce lo
spartiacque tra l’illegittimità e la legittimità del provvedimento adottato
dal Comune in materia edilizia.
Più di recente, la giurisprudenza ha ribadito che “La controversia
relative alla proprietà, pubblica o privata, di una strada, così come quella
relativa all'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata,
deve essere devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto
investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti
soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione” (Tar Napoli
2252/2019; in termini analoghi, Tar Lecce 269/2019).
Deve anche rilevarsi che –sebbene l’accertamento della natura del bene
spetti in via diretta alla giurisdizione ordinaria– non risulta in atto
promosso (o, quanto meno, non è stata fornita piena prova di tale
circostanza) un giudizio innanzi all’a.g.o. che abbia la citata finalità,
non potendosi ritenere funzionale a tale scopo il procedimento civile
menzionato dal ricorrente, che appare rivolto meramente alla tutela di una
situazione di fatto –il possesso del bene immobile– piuttosto che
all’accertamento del suo status giuridico.
Fatte tali premesse, questo giudice è chiamato nella vicenda in esame ad
operare una valutazione meramente incidentale circa la natura delle grotte
–valutazione consentita dall’art. 8 del c.p.a., nella parte in cui consente
al giudice amministrativo di conoscere, senza efficacia di giudicato, di
tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui
soluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale- al
limitato scopo di statuire sulla legittimità o illegittimità del
provvedimento comunale che ha negato al ricorrente l’autorizzazione ad
eseguire lavori sull’area antistante le grotte stesse.
Alla luce di quanto precisato, e negli stretti limiti del potere di “cognizione”
esercitabile nella fattispecie, il Collegio rassegna le seguenti
conclusioni:
a) il sig. Ca. è proprietario dell’area sopraelevata e delle
sottostanti grotte per averle regolarmente acquistate; peraltro, tale
diritto di proprietà non sembra essere stato messo in discussione dalla
amministrazioni che, a vario titolo, si sono occupate della vicenda;
b) ciononostante, il diritto di proprietà privata sulle grotte
sembra aver subìto, già da molti decenni, una consistente limitazione a
beneficio della collettività, quale conseguenza dell’uso pubblico che di
tali grotte è stato fatto sin dagli anni ’40 del secolo scorso;
c) la sussistenza di tale uso appare comprovata sia dalle antiche
fotografie prodotte in giudizio, che ritraggono le grotte come luogo adibito
a ricovero delle barche dei locali pescatori, sia dall’atto meramente “ricognitivo”
adottato dal Ministero delle infrastrutture e trasporti – Delegazione di
spiaggia di Salina, prot. 233 del 28.03.2013, che lo menziona come risalente
dato di fatto;
d) a ciò vanno aggiunti i documentati interventi con i quali
l’amministrazione pubblica ha inteso procedere direttamente alla
eliminazione della situazione di pericolo pubblico che discendeva dalla
stabilità precaria delle grotte; circostanza questa che lascia intendere
come l’amministrazione sia prontamente intervenuta a protezione dei terzi “utilizzatori”
delle grotte;
e) infine, l’uso pubblico dei citati beni appare compatibile con la
collocazione dell’ingresso delle grotte proprio a ridosso della spiaggia di
Rinella, ed a pochi metri dal mare.
In base alla esposte considerazioni, il provvedimento che ha negato al
ricorrente il diritto di recintare (in parte qua) il proprio fondo
risulta legittimo, in quanto teso a garantire il perpetuarsi del continuato
“uso pubblico”; correlativamente, risultano infondate le censure
articolate in ricorso, anche perché queste sono dirette essenzialmente a
negare la natura demaniale del bene, ed a confermarne l’incidenza
nell’ambito della proprietà privata, ma non tengono conto della diversa
connotazione dei beni che l’amministrazione ha messo in risalto (ossia,
dell’esistenza di un uso pubblico, compatibile con la proprietà privata) al
fine di negare il rilascio del provvedimento autorizzatorio richiesto.
Ai fini dell’inquadramento giuridico della ricostruzione sopra operata
appare utile richiamare la seguente massima: “La giurisprudenza più
recente del Consiglio di Stato, nel richiamare il metodo di acquisto della
dicatio ad patriam, ha rammentato che si tratta di un modo di costituzione
di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del
proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto
di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità e dunque
senza precarietà o spirito di tolleranza, un proprio bene a disposizione
della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di
soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività "uti cives",
indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto,
dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima (Cons. Stato, IV,
15.03.2018 n. 1662; Cass. civ., I, 11.03.2016, n. 4851)” (Cons. Stato,
V, 6460/2018)
(TAR Sicilia-Catania, Sez. IV,
sentenza 09.07.2019 n. 1726 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
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EDILIZIA PRIVATA: Natura
e uso pubblico di una strada.
La verifica in ordine
alla esistenza di una servitù di uso
pubblico sulla strada in esame o della sua
demanialità è finalizzata a stabilire se i
provvedimenti comunali impugnati siano o
meno legittimi.
---------------
Secondo una costante
giurisprudenza, condivisa dal Collegio, la
natura e l’uso pubblico di una strada
dipendono dalla esistenza di tre concorrenti
elementi, che sono:
a) l’esercizio del passaggio e del transito iuris servitutis
publicae da una moltitudine indistinta di
persone qualificate dall’appartenenza ad un
ambito territoriale;
b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il
collegamento con la via pubblica, le
esigenze di carattere generale e pubblico;
c) un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso
pubblico, il quale può identificarsi nella
protrazione dell’uso da tempo immemorabile
(comportamento della collettività
contrassegnato dalla convinzione di
esercitare il diritto d’uso della strada).
Della sussistenza di tali elementi il Comune
(interessato a far valere l’uso pubblico
della via) deve dare idonea dimostrazione,
salvo che la strada non sia inserita
nell’elenco delle strade comunali, ciò
rappresentando una presunzione (semplice) di
appartenenza della stessa all’Ente ovvero
del suo uso pubblico.
E’ stato anche precisato che l’esistenza di
un diritto di uso pubblico del bene non può
sorgere per meri fatti concludenti, ma
presuppone un titolo idoneo a tal fine,
quale ad esempio la proprietà del sedime
stradale in capo ad un soggetto pubblico.
---------------
MASSIMA
1. In via preliminare, va affermata la
giurisdizione del Giudice amministrativo con
riferimento alla parte della domanda con cui
si chiede l’annullamento degli atti
impugnati, atteso che il giudice
amministrativo può conoscere in via
incidentale di diritti soggettivi quando
tale sindacato è necessario per accertare la
legittimità di un provvedimento
amministrativo.
Difatti, la verifica in ordine alla
esistenza di una servitù di uso pubblico
sulla strada in esame o della sua
demanialità è finalizzata a stabilire se i
provvedimenti comunali impugnati siano o
meno legittimi (cfr. Consiglio di Stato, V,
16.10.2017, n. 4791; VI, 10.05.2013, n.
2544; altresì, TAR Lombardia, Milano, III,
11.03.2016, n. 507).
1.1. Quanto, invece, alla domanda di
accertamento del trasferimento del diritto
di proprietà della porzione della stradella
della Zoccascia, pro-quota, in capo ai
ricorrenti, la stessa risulta inammissibile
per difetto di giurisdizione del Giudice
amministrativo, giacché come evidenziato
dalla difesa comunale, si tratta di decidere
l’assetto proprietario di un bene e quindi
la sussistenza o meno di un diritto
soggettivo, facente capo alla giurisdizione
del Giudice ordinario (cfr., ex multis,
Consiglio di Stato, V, 16.10.2017, n. 4791).
...
2. Passando all’esame del merito della
domanda di annullamento, la stessa è
infondata.
3. Con la prima censura si assume il difetto
di istruttoria e motivazione in ordine alla
sussistenza di un effettivo uso pubblico
della stradella della Zoccascia e al suo
regime demaniale, trattandosi piuttosto di
un’area di passaggio di proprietà di
soggetti privati, peraltro non più destinata
all’uso pubblico attesa l’inidoneità della
stessa.
3.1. La doglianza è infondata.
Va premesso che, secondo una costante
giurisprudenza, condivisa dal Collegio, la
natura e l’uso pubblico di una strada
dipendono dalla esistenza di tre concorrenti
elementi, che sono:
a) l’esercizio del passaggio e del transito iuris servitutis
publicae da una moltitudine indistinta
di persone qualificate dall’appartenenza ad
un ambito territoriale;
b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il
collegamento con la via pubblica, le
esigenze di carattere generale e pubblico;
c) un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso
pubblico, il quale può identificarsi nella
protrazione dell’uso da tempo immemorabile
(comportamento della collettività
contrassegnato dalla convinzione di
esercitare il diritto d’uso della strada).
Della sussistenza di tali elementi il Comune
(interessato a far valere l’uso pubblico
della via) deve dare idonea dimostrazione,
salvo che la strada non sia inserita
nell’elenco delle strade comunali, ciò
rappresentando una presunzione (semplice) di
appartenenza della stessa all’Ente ovvero
del suo uso pubblico (Cass., SS. UU.,
16.02.2017, n. 713; nonché, Consiglio di
Stato, VI, 20.06.2016, n. 2708; IV,
19.03.2015, n. 1515; diffusamente, da
ultimo, Consiglio di Stato, IV, 10.10.2018,
n. 5820).
E’ stato anche precisato che l’esistenza di
un diritto di uso pubblico del bene non può
sorgere per meri fatti concludenti, ma
presuppone un titolo idoneo a tal fine,
quale ad esempio la proprietà del sedime
stradale in capo ad un soggetto pubblico (cfr.
Consiglio di Stato, V, 16.10.2017, n. 4791;
TAR Campania, Napoli, VIII, 04.01.2019, n.
42).
Nella fattispecie de qua –a fronte
dell’assenza di prove di segno contrario
prospettate da parte dei ricorrenti, tali
non potendo considerarsi le apodittiche
affermazioni in punto di insussistenza di un
interesse della collettività all’utilizzo
della detta via, in relazione all’ipotizzata
assenza di sbocchi e alla sua effettiva
conformazione– il Comune ha evidenziato come
nel P.R.G. risalente all’anno 1980 e in
vigore fino al 1995, la strada vicinale
della Zoccascia risulta essere indicata (cfr.
all. 29 del Comune); anche nel P.G.T.
vigente la via risulta riprodotta nella
cartografia del Piano (cfr. all. 31 del
Comune). Inoltre, come ammesso dagli stessi
ricorrenti, sulla predetta strada è stata
realizzata la pubblica fognatura (all. 10
del Comune).
Ad abundantiam, va richiamata
l’ordinanza comunale di ripristino dello
stato dei luoghi n. 488 del 07.05.1982, la
quale dimostra che la predetta strada sia
stata già in passato oggetto di attività di
tutela comunale e i proprietari dell’epoca
non avessero affatto contestato la proprietà
pubblica della medesima (cfr. all. 17, 18 e
19 al ricorso). Nemmeno corrisponde ad un
dato reale la circostanza che la strada
sarebbe priva di sbocco, visto che
dall’aerofotogrammetria risulta il
contrario, ossia la percorribilità della
predetta via (cfr. all. 28 del Comune), e i
provvedimenti impugnati sarebbero proprio
finalizzati a ripristinare tale
collegamento, attraverso la rimozione delle
strutture realizzate dai ricorrenti.
Sulla scorta dei predetti indici appare
evidente la natura pubblica della strada e
quindi la legittimità dell’intervento
comunale.
3.2. Ciò determina il rigetto della prima
doglianza (TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 04.07.2019 n. 1530 -
link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
La giurisprudenza àncora una servitù di diritto pubblico ai presupposti consistenti:
a) nell’uso generalizzato del passaggio da parte di una
collettività indeterminata di individui, considerati “uti cives” in quanto
portatori di un interesse generale, non essendo sufficiente un’utilizzazione
“uti singuli”, finalizzata a soddisfare un personale esclusivo interesse per
il più agevole accesso ad un determinato immobile di proprietà privata;
b) nell'oggettiva idoneità del bene a soddisfare il fine di
pubblico interesse perseguito tramite l'esercizio della servitù;
c) nel protrarsi dell'uso per il tempo necessario all'usucapione.
---------------
6.3. In tale contesto l’iniziativa processuale di parte ricorrente non è,
soltanto, comprensibile (in quanto non certamente mossa da un “evidente
travisamento dei presupposti di diritto”, come deduce il Comune) ma risulta
fondata. Infatti, il ricorso trae origine dal rigetto dell’osservazione
presentata che, pur riconoscendo la natura privata del passaggio, gli
assegna un uso pubblico “per consuetudine”.
Ma tale provvedimento risulta in parte qua contrario ai presupposti a cui la
giurisprudenza àncora una servitù di diritto pubblico consistenti:
a) nell’uso generalizzato del passaggio da parte di una
collettività indeterminata di individui, considerati “uti cives” in quanto
portatori di un interesse generale, non essendo sufficiente un’utilizzazione
“uti singuli”, finalizzata a soddisfare un personale esclusivo interesse per
il più agevole accesso ad un determinato immobile di proprietà privata;
b) nell'oggettiva idoneità del bene a soddisfare il fine di
pubblico interesse perseguito tramite l'esercizio della servitù;
c) nel protrarsi dell'uso per il tempo necessario all'usucapione (cfr.,
ex multis, Cassazione civile, sez. II, 29.11.2017, n. 28632).
Nel caso di specie, difetta, quindi, l’asservimento del bene ad uso pubblico
con conseguente illegittimità delle provvedimenti impugnati nella parte in
cui questi postulano (senza, come detto, la necessaria chiarezza) la
sussistenza di una servitù e la conseguente possibilità di inserire il
passaggio nei percorsi ciclopedonali previsti dal Comune (pur se, allo
stato, mai realizzati).
7. Il ricorso deve essere, pertanto, accolto con annullamento in parte qua
dei provvedimenti impugnati
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 13.06.2019 n. 1347 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA: L'accertamento
dell'uso pubblico di un bene, quale una strada, deve essere condotto non già
sulla mera base delle risultanze catastali, ma mediante un approfondito
esame della condizione effettiva in cui il bene si trova.
Ai fini dell'accertamento della proprietà di un'area, i dati catastali hanno
valore indiziario e ad essi può essere attribuito maggior peso probatorio
solo quando non risultino contraddetti da specifiche determinazioni
negoziali delle parti o dalla complessiva valutazione del contenuto
dell'atto al quale deve farsi risalire la titolarità dell'area medesima.
L’accertamento della proprietà pubblica richiede l'esistenza di un atto o di
un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di
proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo
ente sia stata costituita una servitù di uso pubblico, o che la stessa sia
destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o
tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente, a tal fine,
l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione
programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o l'intervento di
atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la
funzione da essa assolta.
---------------
L'adibizione ad uso pubblico di una strada è desumibile quando il tratto
viario, per le sue caratteristiche, assuma esplicita finalità di
collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di
persone, oppure quando vi sia stato, mediante la cosiddetta dicatio ad
patriam, l'asservimento del bene da parte del proprietario all'uso pubblico
di una comunità, di talché il bene stesso viene ad assumere le
caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale.
L'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso
pubblico riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune,
ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la
prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto
di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di
servitù.
Per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale a una via privata è
necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra
l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo
relativo, non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al
Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché
tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla
proprietà del terreno e connesse col regime giuridico della medesima.
---------------
È orientamento della giurisprudenza amministrativa ritenere che
l'accertamento dell'uso pubblico di un bene quale una strada deve essere
condotto non già sulla mera base delle risultanze catastali, ma mediante un
approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova (cfr.:
Cons. Stato IV, 17.09.2013, n. 4625).
Ai fini dell'accertamento della
proprietà di un'area, i dati catastali hanno valore indiziario e ad essi può
essere attribuito maggior peso probatorio solo quando non risultino
contraddetti da specifiche determinazioni negoziali delle parti o dalla
complessiva valutazione del contenuto dell'atto al quale deve farsi risalire
la titolarità dell'area medesima (cfr.: Cons. Stato IV, 04.04.2012, n. 1990).
L’accertamento della proprietà pubblica richiede l'esistenza di un atto o di
un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di
proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo
ente sia stata costituita una servitù di uso pubblico, o che la stessa sia
destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o
tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente, a tal fine,
l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione
programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o l'intervento di
atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la
funzione da essa assolta (cfr.: Cons. Stato V, 28.06.2011, n. 3868).
Il Comune di Agnone, prima del ricevimento dell’esposto di tale Di Mario
Nicola, non aveva mai effettuato alcuna rivendica né accampato diritti sulla
natura pubblica del viottolo. Solo con la nota datata 10.01.2013, inviata ai
ricorrenti e all’Ufficio del Territorio di Isernia, veniva proposta dal
Comune una “rettifica del foglio di mappa nr. 156 presso gli Uffici
dell’Agenzia del Territorio di Isernia”, chiedendosi di far conoscere “se
dalla data dell’impianto del catasto (1956), al 01.10.1987, data di
redazione dell’atto divisionale rep. 597324, risultano eseguite eventuali
variazioni planimetriche sul foglio di mappa nr. 156 del Comune di Agnone”.
L’Agenzia delle Entrate - Ufficio del Territorio di Isernia, con la nota di
riscontro, comunicava al Comune di Agnone che “il tratto di via comunale,
compreso tra le particelle 98, 99 e parte della 101, evidenziato in giallo
nell’allegato stralcio di mappa, non è stato interessato da alcuna
variazione catastale”. Tale affermazione -invero non molto chiara, poiché
non fornisce precisazioni sulla natura pubblica del viottolo- non contrasta
con la prospettazione dei ricorrenti i quali riconoscono che il viottolo, in
epoca remota, costituisse una “strada vicinale privata” utilizzabile da
proprietari frontisti. Non vi è, viceversa, prova che il sentiero tracciato
sul foglio di mappa catastale, sia stato e permanga una strada di proprietà
comunale, né tampoco che si tratti di un bene pubblico demaniale, come
affermato dal Comune.
L'adibizione ad uso pubblico di una strada è desumibile quando il tratto
viario, per le sue caratteristiche, assuma esplicita finalità di
collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di
persone, oppure quando vi sia stato, mediante la cosiddetta dicatio ad
patriam, l'asservimento del bene da parte del proprietario all'uso pubblico
di una comunità, di talché il bene stesso viene ad assumere le
caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale (cfr.: Cons. Stato,
IV 10.10.2018, n. 5820; Tar Campania Napoli VI, n. 106/2010).
L'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso
pubblico riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune,
ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la
prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto
di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di
servitù. Per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale a una via
privata è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico
concorra l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà
del suolo relativo, non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede
viaria al Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade
comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni
giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse col regime
giuridico della medesima (cfr.: Cons. Stato VI, 08.10.2013, n. 4952; Tar
Trentino A.A. – Trento, 21.11.2012, n. 341)
(TAR Molise,
sentenza 24.04.2019 n. 140 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
La circostanza dell’uso pubblico o solo privato di una strada rileva ai sensi
dell’articolo 15, del d.lgt. 01.09.2018, n. 1446, atteso che per le
strade vicinali soggette ad uso pubblico all'ente pubblico spetta una
ingerenza straordinaria, che si concreta in poteri di polizia e di
regolamentazione della circolazione e dell'ordine e della sorveglianza;
spettando al sindaco “ordinare che siano rimossi gli impedimenti all’uso
delle strade e all’esecuzione delle opere definitivamente approvate e che siano ridotte nel pristino stato le cose abusivamente alterate”, mentre per
le strade non soggette ad uso pubblico il sindaco può provvedere solo quando
ne sia richiesto (ultimo comma articolo 15 d.lgt. cit.).
Peraltro anche nell’ipotesi di uso pubblico “La responsabilità per i danni
derivanti dalla mancata manutenzione di strade vicinali private non può
gravare sull'amministrazione comunale, atteso che i compiti di vigilanza e
polizia, come il potere di disporre l'esecuzione di opere di ripristino a
spese degli interessati, che ad essa competono su dette strade, non
comportano anche l'obbligo di provvedere a quella manutenzione, facente
carico esclusivamente ai proprietari interessati”.
Per giurisprudenza consolidata “per poter considerare assoggettata ad uso
pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente
idonea all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità
di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di
interesse collettivo (chiese, edifici pubblici). Deve quindi essere
verificato:
- il requisito del passaggio esercitato da una collettività di
persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale;
- la concreta
idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via
pubblica, esigenze di generale interesse;
- un titolo valido a sorreggere
l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella
protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile.
Non è pertanto configurabile l’assoggettamento di
una via vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione ad un
transito sporadico ed occasionale e neppure per il fatto che essa sia
adibita al transito di persone diverse dai proprietari o potrebbe servire da
collegamento con una via pubblica”.
Le questioni inerenti l’accertamento della proprietà, pubblica o privata, di
una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada
privata, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché
investono l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti
soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione, potendo il giudice
amministrativo conoscere di tali questioni solo in via incidentale qualora
l'esistenza della servitù pubblica risulti costituire un presupposto
dell'atto eventualmente impugnato.
---------------
Con ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a. depositato in data 08.01.2019, il
sig. Kr.Jo.Go., proprietario di un’immobile insistente sul mappale
1679 del Comune di Tremosine sul Garda - località Vagne, espone che nel
gennaio del 2014, a seguito del distacco di materiale roccioso dalla parete
posta a monte della strada vicinale privata denominata “via Vagne”, una
frana si riversava su detta via e sui terreni a valle, tra i quali quello di
sua proprietà.
A tutela della pubblica incolumità il sindaco con ordinanza n. 39/2014
disponeva la chiusura e l’interdizione al transito veicolare e pedonale
della strada vicinale, all’altezza dei mappali 1716-1717-9094, demandando
ogni ulteriore “provvedimento di messa in pristino correlato all’evento in
argomento al perfezionamento delle procedure di verifica in atto da parte
dell’Ufficio Tecnico Comunale, il quale dovrà individuare puntualmente le
concause che hanno determinato il fenomeno”.
Lamenta il ricorrente che nonostante gli incontri successivamente tenutisi
tra il tecnico da lui incaricato ed il Sindaco, l’Amministrazione -a
distanza di anni- non ha mai comunicato l’esito dell’istruttoria né
adottato i conseguenti provvedimenti di rimessa in pristino dell’area.
Con istanze di data 29.11.2017 e 27.11.2018 egli ha sollecitato
il Comune intimato all’avvio del procedimento finalizzato all’effettuazione
delle verifiche tecniche e all’adozione delle misure di messa in sicurezza
del versante franato, alle quali però non è stato dato alcun riscontro.
Con l’odierno gravame l’esponente denuncia -quindi- l’illegittimità del
silenzio serbato dall’Amministrazione intimata, in ragione degli obblighi di
intervento posti sia in capo all’ente comunale sia, individualmente, in capo
al sindaco dalla normativa nazionale e regionale in materia di protezione
civile, nell’ambito dei compiti di prevenzione, eliminazione dei pericoli e
mitigazione dei rischi derivanti da eventi calamitosi. Conseguentemente
chiede accertarsi l’obbligo di provvedere sulle istanze sollecitatorie
presentate e di avviare e concludere il procedimento istruttorio disposto
con l’ordinanza sindacale n. 49/2014.
...
Il ricorso è fondato nei termini di seguito illustrati.
Le parti non hanno posizione univoca sulla questione inerente l’apertura o
meno della strada vicinale in questione al pubblico transito, atteso che il
ricorrente ritiene che l’utilizzo pubblico sussista in ragione del
collegamento con la viabilità comunale e dell’uso del percorso da parte di
numerosi escursionisti, mentre l’amministrazione resistente eccepisce che il
tracciato viario non solo è di proprietà privata, ma è di uso esclusivo dei
proprietari degli immobili che la stessa raggiunge.
La circostanza dell’uso pubblico o solo privato rileva ai sensi
dell’articolo 15, del d.lgt. 01.09.2018, n. 1446, atteso che per le
strade vicinali soggette ad uso pubblico all'ente pubblico spetta una
ingerenza straordinaria, che si concreta in poteri di polizia e di
regolamentazione della circolazione e dell'ordine e della sorveglianza;
spettando al sindaco “ordinare che siano rimossi gli impedimenti all’uso
delle strade e all’esecuzione delle opere definitivamente approvate e che siano ridotte nel pristino stato le cose abusivamente alterate”, mentre per
le strade non soggette ad uso pubblico il sindaco può provvedere solo quando
ne sia richiesto (ultimo comma articolo 15 d.lgt. cit.).
Peraltro anche nell’ipotesi di uso pubblico “La responsabilità per i danni
derivanti dalla mancata manutenzione di strade vicinali private non può
gravare sull'amministrazione comunale, atteso che i compiti di vigilanza e
polizia, come il potere di disporre l'esecuzione di opere di ripristino a
spese degli interessati, che ad essa competono su dette strade, non
comportano anche l'obbligo di provvedere a quella manutenzione, facente
carico esclusivamente ai proprietari interessati” (Cass. civ. Sez. III
25/02/2009, n. 4480).
Per giurisprudenza consolidata “per poter considerare assoggettata ad uso
pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente
idonea all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità
di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di
interesse collettivo (chiese, edifici pubblici). Deve quindi essere
verificato: il requisito del passaggio esercitato da una collettività di
persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; la concreta
idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via
pubblica, esigenze di generale interesse; un titolo valido a sorreggere
l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella
protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile (Cons. di Stato, IV, n.
1155/2001; V, n. 5692/2000; n. 1250/1998; n. 29/1997; TAR Toscana, Sez.
III; n. 1385/2003; TAR Sicilia Catania, n. 2124/1996; Cass. civ. II, nn.
20405/2010 e 7718/1991). Non è pertanto configurabile l’assoggettamento di
una via vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione ad un
transito sporadico ed occasionale e neppure per il fatto che essa sia
adibita al transito di persone diverse dai proprietari o potrebbe servire da
collegamento con una via pubblica (TAR Palermo, Sez. II, 12.06.2013,
n. 1322)” (Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 04.09.2017, n. 4233).
Le questioni inerenti l’accertamento della proprietà, pubblica o privata, di
una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada
privata, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché
investono l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti
soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione (Cass., sez. un.,
ord. 27.01.2010, n. 1624), potendo il giudice amministrativo conoscere
di tali questioni solo in via incidentale qualora l'esistenza della servitù
pubblica risulti costituire un presupposto dell'atto eventualmente
impugnato (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 18.09.2013, n. 2170).
Nel caso di specie l’uso pubblico della strada, che dovrebbe essere
rigorosamente provato, è stato affermato ma non dimostrato dal ricorrente.
Tanto premesso, la questione nel caso di specie non rileva ai fini della
decisione, atteso che l’ordinanza del 2014, consolidatasi per mancata
impugnazione e i cui effetti sono tuttora operanti, così come l’odierno
ricorso traggono diversamente fondamento non già su dette disposizioni, ma
sull’articolo 54 del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 (Testo unico delle leggi
sull'ordinamento degli enti locali), il quale dispone che “Il sindaco,
quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche
contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento,
al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano
l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana”, nonché sui compiti e gli
obblighi dell’amministrazione previsti dalla normativa in materia di
protezione civile.
La controversia verte pertanto sulla sussistenza di un obbligo del Comune,
ovvero del sindaco, di adottare specifiche disposizioni attinenti
l’accertamento delle cause dell’evento franoso e gli interventi di
ripristino necessari.
Tanto premesso, occorre evidenziare che l’amministrazione resistente
all’esito dell’evento franoso ha tempestivamente adottato un provvedimento
di inibizione al transito finalizzato a preservare l’incolumità e la
sicurezza pubblica.
Come espressamente previsto nell’ordinanza sindacale adottata, la chiusura
dell’accesso alla via costituiva una misura di carattere transitorio,
preliminare ad una successiva fase di approfondimento tecnico delle cause
dell’evento e alla conseguente adozione delle misure di ripristino dello
stato dei luoghi e di apprestamento delle misure necessarie per prevenire
successivi dissesti.
Nell’ordinanza del 2014 lo stesso comune riconosceva che “il presidio
interessati dall’evento franoso appare attualmente in condizioni di precaria
stabilità, per cui potrebbero verificarsi ulteriori crolli con conseguente
rischio per la pubblica incolumità”.
L’amministrazione subordinava inoltre ogni ulteriore provvedimento di messa
in pristino “al perfezionamento delle procedure di verifica in atto da parte
dell’Ufficio tecnico comunale, il quale dovrà individuare puntualmente le
concause che hanno determinato il fenomeno”.
Deve pertanto rilevarsi che, ancorché opportune, le interlocuzioni informali
con i singoli proprietari delle aree interessate e la presa d’atto degli
approfondimenti e degli interventi di ripristino dagli stessi proposti non
esauriscono i compiti riconducibili all’amministrazione comunale, che rimane
garante, a fini di tutela della pubblica incolumità, della verifica della
permanenza di condizioni di pericolo e della individuazione degli interventi
necessari per assicurare il ripristino dello stato dei luoghi e la
prevenzione di ulteriori eventi dannosi per le persone e le cose.
Si ritiene conseguentemente di accogliere il ricorso, ai fini della
declaratoria dell’obbligo del comune di pronunciarsi formalmente, nei limiti
delle relative competenze, anche sulla base degli approfondimenti tecnici
condotti dai privati e delle interlocuzioni informali già avvenute,
accertando la permanenza della situazione di pericolo, le cause dell’evento
franoso e disponendo le misure necessarie per il ripristino dello stato dei
luoghi, che dovranno essere realizzate a cura e carico dei proprietari
utilizzatori della via.
La formale definizione delle misure necessarie per la definitiva messa in
sicurezza dell’area risulta preordinata anche ai fini della successiva
rimozione dell’ordinanza sindacale di inibizione al transito. Resta fermo
che il Comune non è tenuto a dirimere conflitti tra i privati destinatari
dei suoi provvedimenti, in particolare sul riparto degli oneri per gli
interventi di ripristino.
Alla luce dell’attività di approfondimento già svolta dai proprietari
interessati e -informalmente- dal Comune, si ritiene congruo assegnare
all’Amministrazione il termine di giorni 60 (sessanta) giorni dalla
notificazione, o, se anteriore, dalla comunicazione della presente decisione
per adottare i conseguenti provvedimenti, rinviando la nomina di un
Commissario ad acta –su richiesta di parte ricorrente– all’inutile spirare
di tale termine
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 19.03.2019 n. 258 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA: La
costituzione su una strada privata di una servitù di uso pubblico può
avvenire alternativamente o a mezzo della cosiddetta dicatio ad patriam,
integrata dal comportamento del proprietario di un bene che metta
spontaneamente ed in modo univoco lo stesso a disposizione di una
collettività indeterminata di cittadini, producendo l'effetto istantaneo
della costituzione della servitù di uso pubblico, ovvero attraverso l’uso
del bene da parte della collettività indifferenziata dei cittadini,
protratto per il tempo necessario all'usucapione.
Come risulta dal costante orientamento della giurisprudenza amministrativa:
“affinché un'area -nel caso di specie una strada- possa ritenersi sottoposta
ad un uso pubblico, oltre che l'intrinseca idoneità del bene, è necessario
che l'uso dello stesso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di
persone e, inoltre, per soddisfare un interesse pubblico generale”.
Ed invero: “L'esistenza di un diritto di uso pubblico del bene non può
sorgere per meri fatti concludenti, ma presuppone un titolo idoneo a tal
fine; in particolare, laddove la proprietà del sedime stradale non
appartenga ad un soggetto pubblico, bensì ad un privato, la prova
dell'esistenza di una servitù di uso pubblico non può discendere da semplici
presunzioni o dal mero uso pubblico di fatto della strada, ma
necessariamente presuppone un atto pubblico o privato (provvedimento
amministrativo, convenzione fra proprietario ed amministrazione, testamento)
o l'intervento della usucapione ventennale, fermo restando che,
relativamente a quest'ultimo titolo di acquisto del diritto, va
preliminarmente accertata la riconosciuta idoneità della strada a soddisfare
esigenze di carattere pubblico”.
---------------
Come dedotto dall’appellante, la costituzione su una strada privata di una
servitù di uso pubblico può avvenire alternativamente o a mezzo della
cosiddetta dicatio ad patriam, integrata dal comportamento del
proprietario di un bene che metta spontaneamente ed in modo univoco lo
stesso a disposizione di una collettività indeterminata di cittadini,
producendo l'effetto istantaneo della costituzione della servitù di uso
pubblico, ovvero attraverso l’uso del bene da parte della collettività
indifferenziata dei cittadini, protratto per il tempo necessario
all'usucapione.
Come risulta dal costante orientamento della giurisprudenza amministrativa:
“affinché un'area -nel caso di specie una strada- possa ritenersi
sottoposta ad un uso pubblico, oltre che l'intrinseca idoneità del bene, è
necessario che l'uso dello stesso avvenga ad opera di una collettività
indeterminata di persone e, inoltre, per soddisfare un interesse pubblico
generale” (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 10.10.2018, n. 5820).
Ed invero: “L'esistenza di un diritto di uso pubblico del bene non può
sorgere per meri fatti concludenti, ma presuppone un titolo idoneo a tal
fine; in particolare, laddove la proprietà del sedime stradale non
appartenga ad un soggetto pubblico, bensì ad un privato, la prova
dell'esistenza di una servitù di uso pubblico non può discendere da semplici
presunzioni o dal mero uso pubblico di fatto della strada, ma
necessariamente presuppone un atto pubblico o privato (provvedimento
amministrativo, convenzione fra proprietario ed amministrazione, testamento)
o l'intervento della usucapione ventennale, fermo restando che,
relativamente a quest'ultimo titolo di acquisto del diritto, va
preliminarmente accertata la riconosciuta idoneità della strada a soddisfare
esigenze di carattere pubblico” (Cons. Stato, sez. V, 31.08.2017, n.
4141).
Nessuno di tali elementi risulta ricorrere nella specie, perché la strada è
a fondo cieco e viene usata solo dai condomini. Né il comune ha fornito
alcuna prova circa l'esistenza di una servitù pubblica di passaggio sulla
strada privata, neppure essendo stato provato l'uso di detta strada e la sua
utilità pubblica, mentre dalle planimetrie prodotte risulta
inequivocabilmente che tale strada è aperta solo da una parte e va a servire
esclusivamente il condominio ricorrente.
Neppure è stata fornita la prova della manutenzione della strada ad opera
del Comune, risultando in contrario dalla documentazione versata in atti
dall’appellante che la manutenzione della stessa è effettuata ad opera del
condominio
(Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 27.02.2019 n. 1369 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA: L’accertamento
in via principale dell’effettiva esistenza di una servitù di pubblico
passaggio rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario -trattandosi di
questione riguardante l'accertamento dell'esistenza ed estensione di diritti
soggettivi (e non di interessi legittimi)–.
Tuttavia, il Consiglio di Stato ha ritenuto comunque sussistente in capo al
Giudice Amministrativo il potere di esercitare una cognizione incidentale
sulla questione (cfr. art. 8, comma 1, CPA), senza poter fare stato sulla
medesima.
---------------
Il Consiglio di Stato ha chiarito che “La cosiddetta
dicatio ad patriam, quale modo di costituzione di una servitù di uso
pubblico, consiste nel comportamento del proprietario che, se pur non
intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, metta
volontariamente, con carattere di continuità” -“(non di precarietà e
tolleranza)”- “un proprio bene a disposizione della collettività,
assoggettandolo al correlativo uso, che ne perfeziona l'esistenza, senza che
occorra un congruo periodo di tempo o un atto negoziale od ablatorio, al
fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività uti
cives” -“e non uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una
posizione qualificata rispetto al bene gravato”- “indipendentemente dai
motivi per i quali detto comportamento venga tenuto”.
---------------
Osserva il Collegio che, nella fattispecie in esame, la sostanziale
esistenza della servitù di uso pubblico posta dalla P.A. a fondamento del
provvedimento negativo de quo si palesa come dirimente, e di per sé
idonea a supportare la parte dispositiva del provvedimento gravato.
Premesso che l’accertamento in via principale dell’effettiva esistenza di
una servitù di pubblico passaggio (come nel caso di specie) rientra nella
giurisdizione del Giudice Ordinario -trattandosi di questione riguardante
l'accertamento dell'esistenza ed estensione di diritti soggettivi (e non di
interessi legittimi)– si rileva che il Consiglio di Stato ha ritenuto
comunque sussistente in capo al Giudice Amministrativo il potere di
esercitare una cognizione incidentale sulla questione (cfr. art. 8, comma 1,
CPA), senza poter fare stato sulla medesima (ex multis: Consiglio di
Stato, V, 14.02.2012 n. 728).
Orbene, nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, la sussistenza
della servitù di uso pubblico sull’area che occupa è pacifica tra le parti.
Invero, secondo la ricostruzione dei fatti ad opera delle stesse ricorrenti,
l’area de qua è utilizzata dalla generalità degli utenti, tanto è vero che
ne chiedono la recinzione prevedendo l’apertura di un passaggio della
larghezza di circa tre metri per permettere comunque la fruizione della
strada e garantire la possibilità di parcheggiare.
Peraltro, detta servitù è venuta a costituirsi in conseguenza dei successivi
frazionamenti e vendite di quella che era l’intera proprietà della dante
causa delle sigg.re Li., sig.ra Ep.. Ed infatti l’intera area è stata
frazionata e venduta con successivi atti e l’edificazione dei singoli lotti
è avvenuta previa destinazione di parte di quelle aree a strada.
Come rilevato dalla difesa del Comune, il Consiglio di Stato (ex multis:
n. 3446/2015) ha chiarito che “La cosiddetta dicatio ad patriam, quale
modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consiste nel
comportamento del proprietario che, se pur non intenzionalmente diretto a
dar vita al diritto di uso pubblico, metta volontariamente, con carattere di
continuità” -“(non di precarietà e tolleranza)” (così Cassazione Civile,
I, 11.03.2016, n. 4851)- “un proprio bene a disposizione della
collettività, assoggettandolo al correlativo uso, che ne perfeziona
l'esistenza, senza che occorra un congruo periodo di tempo o un atto
negoziale od ablatorio, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri
di tale collettività uti cives” -“e non uti singuli, ossia quali
soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene
gravato” (Consiglio di Stato, V, 14.02.2012, n. 728)- “indipendentemente
dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto” (in termini,
Cassazione Civile, II, 13.02.2006, n. 3075)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. I,
sentenza 19.02.2019 n. 269 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
Se è pacifico che il giudice amministrativo non
ha giurisdizione per l'accertamento, in via principale,
della natura vicinale, pubblica o privata, della strada in
parola, ovvero della servitù pubblica di passaggio, essendo
dette questioni devolute alla giurisdizione del giudice
ordinario, è anche vero che il medesimo giudice ben può
(anzi, deve) valutare, incidenter tantum, ossia ai limitati
fini del giudizio concernente la legittimità degli atti
impugnati, la natura vicinale, pubblica o privata, del
passaggio nella strada su cui si controverte, dal momento
che tale questione costituisce un presupposto degli atti
sottoposti al suo esame in via principale.
---------------
Circa la sussistenza degli indici e dei presupposti
riconosciuti essenziali da parte della giurisprudenza per
qualificare una strada come strada a uso pubblico si deve,
in particolare, far riferimento ai seguenti elementi
evidenziati al riguardo che:
“- consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae
da parte di una collettività indeterminata di persone in
assenza di restrizioni all'accesso;
- è collegata con la viabilità generale;
- è connotata da un uso pubblico protratto da tempo;
- è stata oggetto di interventi di manutenzione da parte del
Comune e di installazioni, anche sotterranee, di
infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche,
fognarie, acquedottistiche) da parte del Comune;
- è inclusa nella Stradario Comunale agli atti del servizio
di toponomastica“.
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Ai fini della qualificazione di una strada come
“vicinale e pubblica”, si deve avere riguardo alle sue
condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in
tale categoria solo a determinate condizioni:
1. consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae
da parte di una collettività indeterminata di persone in
assenza di restrizioni all’accesso, ammettendo l’irrilevanza
che la via sia chiusa da un lato senza sbocco su altra
strada (c.d. vicolo cieco) qualora sussistano numerosi e
plurimi indici fattuali che denotano il regime giuridico del
vicolo, quale strada privata assoggettata a uso pubblico;
2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di
carattere generale, anche per il collegamento con la
pubblica via;
3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto
di uso pubblico, che può anche identificarsi nella
protrazione dell’uso da tempo immemorabile, inteso come
comportamento della collettività contrassegnato dalla
convinzione, pur essa palesata da una situazione dei luoghi
che non consente di distinguere la strada da una qualsiasi
altra strada della rete viaria pubblica, di esercitare il
diritto di uso della strada;
4. è collegata con la viabilità generale;
5. è stata, o è, oggetto di interventi di manutenzione da
parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di
infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche,
fognarie, acquedottistiche) da parte di ente pubblico;
6. dalla destinazione della strada ad uso pubblico discende
poi l’applicazione della disciplina stradale.
In termini diversi, ai fini della qualificazione di una
strada come “vicinale pubblica”, occorre avere riguardo alle
sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare
in tale categoria solo qualora rilevino il passaggio
esercitato “iure servitutis pubblicae” da una collettività
di persone appartenenti a un gruppo territoriale, la
concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di
carattere generale, anche per il collegamento con la
pubblica via, e un titolo valido a sorreggere l’affermazione
del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi
nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, non
essendo sufficiente l’iscrizione della strada nell’elenco
delle strade vicinali di uso pubblico costituisce
presunzione “iuris tantum”, superabile con la prova
contraria, che escluda l’esistenza di un diritto di uso o di
godimento della strada da parte della collettività.
---------------
- per quanto attiene alla qualificazione in termini di strada a uso
pubblico del tratto che interessa -premesso che, se è
pacifico che il giudice amministrativo non ha giurisdizione
per l'accertamento, in via principale, della natura
vicinale, pubblica o privata, della strada in parola, ovvero
della servitù pubblica di passaggio, essendo dette questioni
devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, è anche
vero che il medesimo giudice ben può (anzi, deve) valutare,
incidenter tantum, ossia ai limitati fini del giudizio
concernente la legittimità degli atti impugnati, la natura
vicinale, pubblica o privata, del passaggio nella strada su
cui si controverte, dal momento che tale questione
costituisce un presupposto degli atti sottoposti al suo
esame in via principale- si ritiene che la rinnovata e più
approfondita istruttoria espletata da parte
dell’amministrazione comunale al riguardo nonché la
conseguente più diffusa e argomentata motivazione resa a
supporto dell’ordinanza impugnata rendano adeguatamente
conto della sussistenza degli indici e dei presupposti
riconosciuti essenziali da parte della giurisprudenza nella
materia ai predetti fini, ossia per qualificare la strada
che interessa, nel tratto rilevante in questa sede, come
strada a uso pubblico e si fa in particolare riferimento ai
seguenti elementi evidenziati al riguardo:
“- consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae
da parte di una collettività indeterminata di persone in
assenza di restrizioni all'accesso;
- è collegata con la viabilità generale;
- è connotata da un uso pubblico protratto da tempo;
- è stata oggetto di interventi di manutenzione da parte del
Comune e di installazioni, anche sotterranee, di
infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche,
fognarie, acquedottistiche) da parte del Comune di Termini
Imerese (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 08.06.2011, n.
3509);
- è inclusa nella Stradario Comunale agli atti del servizio
di toponomastica... essendo ubicata <<tra via Luigi Sturzo e
via Del Mazziere, con numerazione civica dal n. 1 al n. 6
[...]” “;
- infatti, ai fini della qualificazione di una strada come
“vicinale e pubblica”, si deve avere riguardo alle sue
condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in
tale categoria solo a determinate condizioni:
1. consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae
da parte di una collettività indeterminata di persone in
assenza di restrizioni all’accesso, ammettendo l’irrilevanza
che la via sia chiusa da un lato senza sbocco su altra
strada (c.d. vicolo cieco) qualora sussistano numerosi e
plurimi indici fattuali che denotano il regime giuridico del
vicolo, quale strada privata assoggettata a uso pubblico;
2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di
carattere generale, anche per il collegamento con la
pubblica via;
3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto
di uso pubblico, che può anche identificarsi nella
protrazione dell’uso da tempo immemorabile, inteso come
comportamento della collettività contrassegnato dalla
convinzione, pur essa palesata da una situazione dei luoghi
che non consente di distinguere la strada da una qualsiasi
altra strada della rete viaria pubblica, di esercitare il
diritto di uso della strada;
4. è collegata con la viabilità generale;
5. è stata, o è, oggetto di interventi di manutenzione da
parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di
infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche,
fognarie, acquedottistiche) da parte di ente pubblico;
6. dalla destinazione della strada ad uso pubblico discende
poi l’applicazione della disciplina stradale;
- in termini diversi, ai fini della qualificazione di una
strada come “vicinale pubblica”, occorre avere riguardo alle
sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare
in tale categoria solo qualora rilevino il passaggio
esercitato “iure servitutis pubblicae” da una collettività
di persone appartenenti a un gruppo territoriale, la
concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di
carattere generale, anche per il collegamento con la
pubblica via, e un titolo valido a sorreggere l’affermazione
del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi
nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, non
essendo sufficiente l’iscrizione della strada nell’elenco
delle strade vicinali di uso pubblico costituisce
presunzione “iuris tantum”, superabile con la prova
contraria, che escluda l’esistenza di un diritto di uso o di
godimento della strada da parte della collettività;
- nella fattispecie l’amministrazione ha richiamato più di
uno dei sopra esposti elementi e la difesa di parte
ricorrente, in particolare, nulla risulta avere in concreto
dedotto in ordine alla circostanza che l’area interessata è
stata, o è, oggetto di interventi di manutenzione da parte
del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di
infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche,
fognarie, acquedottistiche) da parte di ente pubblico se non
che non sono stati indicati gli interventi di manutenzione
che legittimerebbero il preteso uso pubblico e che i pali
dell'illuminazione pubblica sono installati solamente al
termine dei parcheggi di proprietà dei ricorrenti;
- e, peraltro, come emerge con evidenza da quanto sopra
evidenziato, la titolarità della proprietà privata dell’area
non assume alcuna rilevanza ai fini che interessano e non
viene messa in discussione nella presente sede;
- la destinazione a parcheggio non permette di superare le
argomentazioni di cui sopra atteso che parimenti alla strada
anche il parcheggio può essere reso oggetto di una servitù
di uso pubblico e altrettanto è a dirsi quanto alla
circostanza che ogni singolo posto auto riporta “a caratteri
cubitali” la dicitura proprietà privata atteso che,
comunque, l’accesso all’area e la sosta risultano essere
effettuati senza alcuna distinzione, e considerata, altresì,
l'assenza di impedimenti all'ingresso di terzi;
- per quanto attiene alla dedotta violazione dell’art. 381,
comma 5, del D.P.R. n. 495/1992 -il quale dispone che “5.
Nei casi in cui ricorrono particolari condizioni di
invalidità della persona interessata, il comune può, con
propria ordinanza, assegnare a titolo gratuito un adeguato
spazio di sosta individuato da apposita segnaletica
indicante gli estremi del "contrassegno di parcheggio per
disabili" del soggetto autorizzato ad usufruirne (fig. II.79/a).
Tale agevolazione, se l'interessato non ha disponibilità di
uno spazio di sosta privato accessibile, nonché fruibile,
può essere concessa nelle zone ad alta densità di traffico,
dietro specifica richiesta da parte del detentore del
"contrassegno di parcheggio per disabili".”- si rileva che
la norma prevede che la spazio di sosta privato debba essere
sia “accessibile” che “fruibile” di tal che non è
sufficiente che l’interessato sia nella dimostrata proprietà
di uno spazio privato se non è altresì dimostrato in
giudizio che il predetto spazio abbia entrambe le specifiche
e dirimenti caratteristiche indicate (TAR Sicilia-Palermo,
Sez. III,
sentenza 28.12.2018 n. 2785 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA: Natura
pubblica o privata di una strada
interpoderale.
Al fine di poter
stabilire se una strada interpoderale sia
pubblica oppure privata non rileva il fatto
che la stessa risulti inserita negli elenchi
delle strade vicinali, poiché l’iscrizione
non ha valore costitutivo, ma soltanto
dichiarativo, consentendo soltanto di
presumere che la strada sia pubblica, ma
senza darne la certezza.
Aggiunge il TAR che il riconoscimento della
natura pubblica della strada, dipende,
invece, dalla coesistenza effettiva di tre
condizioni, quali:
1. il passaggio esercitato iure servitutis pubblicae da una
collettività di persone qualificate
dall’appartenenza ad un gruppo territoriale;
2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere
generale, anche per il collegamento con la
pubblica via;
3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso
pubblico, che può anche identificarsi nella
protrazione dell’uso da tempo immemorabile
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II,
sentenza 29.11.2018 n. 1132 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
La classificazione delle strade ai fini
propri del codice della strada (e cioè in
relazione alla regolazione del traffico
sulle stesse) non può essere utile allo
scopo di determinarne il soggetto
proprietario. Per comune riconoscimento, sia
della giurisprudenza, che della dottrina in
argomento, le strade vicinali si possono
distinguere in pubbliche e private.
Sono private le vie cosiddette agrarie o
vicinali private costituite da passaggi in
comunione incidentale tra i proprietari dei
fondi latistanti serviti da quei medesimi
passaggi. Tra le tante basti ricordare la
sentenza del Tribunale Chieti, 15/10/2009,
n. 748, nella quale si legge: "La via
agraria, cioè la strada privata che i
proprietari dei fondi latistanti aprono e
mantengono per transitarvi secondo le
esigenze della coltivazione, viene formata
mediante conferimento di suolo (cd. "collatio
agrorum privatorum") o di altro apporto dei
vari proprietari, in modo da fondare una
comunione ("communio incidens"), per la
quale il godimento della strada non è "iure servitutis" ma "iure proprietatis" e, pur
avendo di regola, fondi fronteggianti, può
essere utilizzata, in relazione alla
necessità del tracciato, da più fondi in
consecuzione, fermo restando il principio
che essa possa servire a tutti i proprietari
dei fondi in tutte le direzioni, onde
ciascuno ne abbia per tutta la sua lunghezza
la proprietà "pro indiviso").
Sono vicinali pubbliche le vie di proprietà
privata, soggette a pubblico transito. In
concreto, il sedime della vicinale, compresi
accessori e pertinenze, è privato, di
proprietà dei titolari dei terreni
latistanti, mentre l’ente pubblico è
titolare di un diritto reale di transito a
norma dell’art. 825 c.c..
Tale diritto può essere costituito nei modi
più diversi, ossia mediante un titolo
negoziale, per usucapione o attraverso gli
istituti dell’“immemorabile”, cioè dell’uso
della strada da parte della collettività da
tempo, appunto, immemorabile o della
“dicatio ad patriam”, che si configura
quando i proprietari mettono a disposizione
del pubblico la strada, assoggettandola
all’uso collettivo (cfr. Cass. Civ. Sent. n.
12181/1998 "la c.d. Dicatio ad patriam ha
come suo indefettibile presupposto,
l’asservimento del bene all’uso pubblico
nello stato in cui il bene stesso si trovi,
e non in quello realizzabile a seguito di
manipolazioni quali quelle conseguenti alle
irreversibili trasformazioni che
caratterizzano il (diverso) istituto
dell’accessione invertita".
Al fine di poter stabilire se una strada
interpoderale sia pubblica oppure privata,
non rileva, dunque, il fatto che la stessa
risulti inserita negli elenchi delle strade
vicinali, poiché l’iscrizione non ha valore
costitutivo, ma soltanto dichiarativo,
consentendo soltanto di presumere che la
strada sia pubblica, ma senza darne la
certezza (TAR Sicilia, Catania, 29.11.1996, n. 2124); assunto, questo, sostenuto
sia dal dato normativo di cui all’art. 20
della L. 20.03.1865, n. 2248, secondo il
quale, la classificazione ufficiale delle
strade ha efficacia presuntiva e
dichiarativa, ma non costitutiva della
pubblicità o meno del passaggio, sia dalla
giurisprudenza costante (cfr, tra le tante,
Sezione II, Cassazione civile, n. 4938/1992;
Sezione III, n. 6337/1994). Il
riconoscimento della natura pubblica della
strada, dipende, invece, dalla coesistenza
effettiva di tre condizioni, quali:
1. il passaggio esercitato iure servitutis pubblicae, da una
collettività di persone qualificate
dall’appartenenza ad un gruppo territoriale;
2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere
generale, anche per il collegamento con la
pubblica via;
3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso
pubblico, che può anche identificarsi nella
protrazione dell’uso da tempo immemorabile,
(TAR Toscana, Sez. III, 11.04.2003, n.
1385; conformi, tra le molte: TAR Umbria,
Perugina, 13.01.2006, n. 7; id., 21.09.2004, n. 545; ed in precedenza: Cons. di Stato, Sez. IV, n. 1155/2001; Cons.
di Stato, Sez. V, n. 5692/2000; Cass. civ.,
Sez. II, n. 7718/1991).
La giurisprudenza è dunque costante nel
ritenere che ciò che caratterizza le strade
vicinali pubbliche è il loro concreto
utilizzo da parte della collettività
(Sezione III, Cassazione civile, n. 10139
del 1994, IV Sezione penale della Corte di
Cassazione n. 8950/1990 e Tar della Puglia,
sentenza n. 491 del 1994). Pertanto, la
qualificazione di una strada come di uso
pubblico discende non tanto dal fatto che su
di essa possano transitare persone diverse
dal proprietario o dal fatto che essa si
colleghi ad una pubblica via, quanto,
piuttosto, presuppone che essa sia posta a
servizio di una collettività di utenti (uti
cives).
Riassumendo, dunque, a prescindere dal fatto
che esse siano pubbliche o private, per le
strade vicinali che risultino interessate
dalla circolazione di pedoni, veicoli e
animali, debbono trovare applicazione le
norme disciplinanti la circolazione
stradale, ai sensi dell’art. 3, comma 2,
punto 52.
Il codice della strada, però, non si occupa
minimamente del profilo proprietario di
dette strade, che esula completamente dalla
materia dallo stesso disciplinata.
L’iscrizione della strada nell’elenco di
quelle vicinali tenuto dal Comune determina
una presunzione (semplice) della sussistenza
della pubblicità dell’uso della via (Cass.,
sez. II, 14.05.2018 n. 11676).
Stabilire se tale presunzione operi anche
nel caso di specie risulta essere
determinante, in quanto, se così fosse, con
riferimento alla strada di cui si
controverte, l’estensione del suo utilizzo
anche a favore dei proprietari che risultano
interclusi dalla soppressione del passaggio
a livello prevista dalla dichiarazione di
pubblica utilità non comporterebbe un
ulteriore aggravio della servitù pubblica su
di essa insistente e, conseguentemente,
nemmeno la corresponsione di un’indennità di
asservimento, così come ritenuto da RFI.
L’assenza di mutamento nell’utilizzo della
strada determinerebbe, perciò,
l’infondatezza della pretesa fatta valere
dei ricorrenti e, in particolare, dei motivi
di illegittimità correlati alla mancata
considerazione della natura privata della
strada.
Nel caso di specie, però, la presunzione
suddetta non pare poter operare, atteso che
il Comune stesso, nell’ambito del giudizio
civile promosso dai ricorrenti, ha
dichiarato di non avere mai avuto e di non
avere nessun interesse alla strada vicinale
in questione, che, pertanto, deve ritenersi
di natura privata.
Sebbene, infatti, nella relazione di parte
resistente si sostenga che il Comune, cui
sarebbero stati chiesti chiarimenti circa la
natura pubblica della strada vicinale,
evidenziata nelle mappe come distinta dai
confinanti mappali, non avrebbe affatto
dichiarato che la strada non sia pubblica,
non pare possa attribuirsi altro significato
logico all’affermazione secondo cui la
strada “non è di interesse pubblico”. E che
la strada non sia di natura pubblica appare
confermato da quanto si dirà a breve,
seguendo un percorso logico che prende le
mosse dall’orientamento da ultimo confermato
dal Consiglio di Stato, sez. V, con la
sentenza del 31/08/2017, n. 4141, secondo cui
la semplice indicazione di una strada
nell'elenco delle strade comunali (o
vicinali) non risulta dirimente, considerato
che tali elenchi hanno natura meramente
dichiarativa: principio che deve valere, a
maggior ragione, nel caso in cui la strada,
come quello in esame, seppur definita
vicinale, non risulti inserita nel relativo
elenco del Comune di Crema.
Deve, pertanto, riconoscersi rilevanza alle
circostanze oggettive che escludono la
natura di uso pubblico della strada, quali,
il fatto che la strada non è utilizzata da
persone diverse dai suoi comproprietari, è
stata asfaltata a cura e spese esclusive dei
suoi comproprietari, senza che il Comune di
Crema abbia mai effettuato alcuna opera
manutentiva, nel suolo sottostante non sono
interrati impianti ed essa è totalmente
priva di illuminazione pubblica, all’imbocco
di tale strada da sempre esiste un cartello,
apposto dai ricorrenti, che ne segnala la
“proprietà privata – divieto di accesso”,
senza che ciò abbia mai formato oggetto di
contestazione e, infine, la strada è chiusa
e conduce esclusivamente alla Cascina Colombera ed ai terreni di proprietà dei
ricorrenti.
In linea, dunque, con la sentenza del
Consiglio di Stato, sez. V, 28/10/2015, n. 4940,
la quale ha chiarito che “Una strada cieca
che si esaurisce di fronte ad un immobile
privato non è idonea a soddisfare le
esigenze della collettività, vale a dire un
numero indeterminato di cittadini, allorché
sia del tutto priva oltre l'accesso, di
qualsiasi altro collegamento con la
viabilità comunale del centro abitato.”,
proprio le caratteristiche oggettive della
strada in questione, ora descritta, non
possono che portare a concludere per la sua
natura privata (principio recentemente
ribadito anche nella sentenza del Consiglio
di Stato n. 5280/2018).
Dunque, il Collegio ritiene di dover
confermare la conclusione cui è addivenuto
in sede cautelare, laddove ha ritenuto che
la qualificazione come strada vicinale della
via di accesso denominata Colombera -che RFI ha individuato come parte del percorso
per garantire gli accessi preclusi a seguito
della soppressione di taluni passaggi a
livello- non ne fa venire meno la natura
privata, né ne legittima l’uso pubblico, dal
momento che essa non risulta classificata
tra le strade vicinali di uso pubblico e
risulta destinata al servizio esclusivo dei
proprietari frontisti, tanto che il Comune
ha negato ogni interesse pubblico al suo
utilizzo.
Né può rilevare, al fine della
classificazione come strada pubblica, la
mancanza dell’elemento identificativo nella
mappa catastale, il quale evidenzia la
presenza della strada, ma non può
determinarne il regime giuridico, pubblico o
privato. Dunque, precisato che la proprietà
dei frontisti non è mai stata revocata in
dubbio da RFI, che ha sempre affermato la
sussistenza di un uso pubblico del bene di
proprietà privata denominato “strada
vicinale Colombera”, non operando la
presunzione semplice derivante
dall’inclusione della strada nell’elenco
comunale di quelle vicinali e non avendo RFI
fornito alcun principio di prova
dell’esistenza di un uso pubblico della
stessa, l’onere della prova del fatto che
esso non sussiste deve ritenersi
adeguatamente assolta dai ricorrenti.
Dunque, la mancata inclusione, tra i beni da
espropriare e/o asservire coattivamente, di
tale porzione di strada, che deve presumersi
di proprietà privata, in ragione della sua
stessa natura, comporta l’incompletezza
della dichiarazione di pubblica utilità e
l’impossibilità di eseguire l’opera così
come progettata.
Quanto alla possibilità di procedere alla
costituzione della sola servitù di uso
pubblico, in luogo dell’espropriazione, si
ritiene necessario un preliminare distinguo.
Poiché la legge n. 2359 del 1865 consentiva
solo l’estinzione di diritti e non anche la
loro costituzione, solo attraverso una
faticosa ricostruzione giurisprudenziale si
è arrivati ad ammettere anche l’imposizione
della servitù coattiva mediante ricorso al
procedimento di espropriazione per pubblica
utilità.
Superando l’ambiguità dell’art. 1 del DPR
327/2001, che si limita a delineare l’ambito
di applicazione della procedura
espropriativa, prevedendo il ricorso alla
stessa per l’acquisto “di ogni diritto
relativo a beni immobili”, ora tale
possibilità è stata espressamente
riconosciuta dal legislatore con l’art. 3
della legge 166/2002, che ha stabilito che
“Le procedure impositive di servitù previste
dalle leggi in materia di trasporti,
telecomunicazioni, acque, energia, relative
a servizi di interesse pubblico, si
applicano anche per gli impianti che siano
stati eseguiti e utilizzati prima della data
di entrata in vigore della presente legge,
fermo restando il diritto dei proprietari
delle aree interessate alle relative
indennità”.
Indiscusso, dunque, che il procedimento
ablatorio possa essere utilizzato anche per
l’imposizione coattiva di una servitù, essa
è ammissibile solo nel caso in cui
ricorrano, a tal fine, le condizioni
previste dal codice civile o dalle leggi
speciali che ne riconoscono la possibilità
della costituzione.
Presupposto perché si disponga la
costituzione di una servitù, in luogo
dell’espropriazione è, oltre alla tipicità
del diritto che si va a costituire, che il
perseguimento dell’interesse pubblico sia
compatibile con la conservazione della
proprietà del bene, nel senso che
l’imposizione della servitù determini una
costrizione nella fruizione della proprietà
che, pur limitandone l’esercizio, non
escluda totalmente l’uso proprio da parte
del proprietario.
Ogni volta che l’uso pubblico precluda
totalmente l’uso privato della porzione di
proprietà in questione lo strumento non può
che essere quello dell’espropriazione del
diritto dominicale.
Quanto alla servitù di passaggio, inoltre,
lo schema tipico dell’asservimento comporta
che essa possa essere costituita
coattivamente solo laddove sia
specificamente individuato un fondo
dominante.
Applicando il principio alla fattispecie in
esame, dunque, il ricorso alla costituzione
della servitù coattiva deve ritenersi
legittimo, in quanto, come emerge
dall’”Elenco ditte” allegato alla relazione
tecnica prodotta a corredo del progetto
approvato e dichiarato di pubblica utilità,
il procedimento avviato risulta essere
preordinato a costituire il diritto di passo
solo a favore di fondi specifici, risultati
interclusi dalla soppressione del passaggio
a livello e non anche a perseguire il
risultato di trasformare quella che è una
viabilità privata (sia nel tratto definito
come strada vicinale, in ragione di quanto
sopra, che nel tratto in cui sul terreno si
rinviene una mera capezzagna), in una
viabilità aperta al pubblico transito. La
fattispecie, infatti, in tal caso esulerebbe
da quello che è lo schema tipico della
servitù, imponendo sui fondi dei ricorrenti
un peso che ne escluderebbe ogni facoltà di
autonomo godimento, così legittimando la
pretesa del ricorso all’esproprio, in luogo
del mero asservimento, con conseguente
imputazione degli oneri di manutenzione,
oltre che di realizzazione, a carico
dell’ente pubblico e trasferimento di ogni
forma di responsabilità derivante dalla
proprietà della strada stessa.
Chiarito, quindi, che il provvedimento
impugnato è illegittimo per aver escluso
dall’elenco dei beni da asservire la strada
vicinale della Colombera, ma non anche per
aver previsto l’imposizione coattiva di una
servitù di passaggio, in luogo
dell’espropriazione dei terreni necessari
per la realizzazione di una strada pubblica,
a favore dei soli fondi privati dell’accesso
dalla soppressione del passaggio a livello,
si può passare all’esame del profilo
attinente alla localizzazione dell’opera
pubblica.
Quanto alla seconda doglianza, va rilevato
che il termine per la presentazione delle
osservazioni non ha natura perentoria
(riservata ai soli termini esplicitamente
classificati come tali) e, conseguentemente,
l’ente espropriante è tenuto a prendere in
considerazione tutte le osservazioni anche
tardivamente pervenute, se lo siano in un
momento in cui l’attività istruttoria non si
è ancora conclusa con la dichiarazione di
pubblica utilità. Ciò che è accaduto nel
caso di specie, atteso che avrebbero dovuto
essere prodotte entro 30 gg. decorrenti dal
17 agosto e, quindi, entro il 16 settembre e
quelle del sig. Ca. sono state
spedite il 15 settembre e ricevute il 19
successivo. Poiché, però, il decreto
dichiarante la pubblica utilità è stato
adottato solo il 23.11.2017, esse
avrebbero dovuto essere comunque prese in
considerazione.
Secondo parte resistente, la mancata
valutazione delle osservazioni in sede di
approvazione del progetto sarebbe stata
sopperita dall’invio della risposta
personale ai ricorrenti, ma la tesi non può
essere condivisa.
Oltre al fatto che essa risulta essere del
tutto generica, in specie considerato che
R.F.I. avrebbe dovuto replicare alla
puntuale relazione di parte ricorrente, che
individuava tutti gli aspetti tecnici di
vantaggio della soluzione alternativa
proposta e tutte le difficoltà di
realizzazione della scelta progettuale
operata dall’ente espropriante, la
giurisprudenza ha da tempo chiarito che la
risposta alle osservazioni dei proprietari,
sebbene predisposta ed elaborata dal
dirigente o dal RUP che l’ha istruita,
dovrebbe essere fatta propria dall’organo
(giunta o consiglio comunale, a seconda che
l’opera sia o meno prevista dal piano
regolatore) deputato all’approvazione del
progetto, in quanto parte integrante dello
stesso. Diversamente opinando non avrebbe
alcun senso la disposizione di cui all’art.
16 del DPR 327/2001, secondo cui
l’accoglimento delle osservazioni comporta
la modifica del progetto, modifica che non
può che competere allo stesso organo
preposto all’approvazione del progetto
stesso (cfr. in tal senso, TAR Brescia,
sentenze n. 2424/2010 e 87/2009).
Ciononostante, l’applicazione dei principi
posti alla base dell’art. 21-octies della
legge n. 241/1990, estendibili alla
fattispecie in quanto trattasi pur sempre di
una omissione della garanzia della
partecipazione al procedimento, permette di
considerare comunque legittimo il rigetto
delle osservazioni presentate dai
ricorrenti, in ragione di quanto
rappresentato nella relazione di RFI
depositata in giudizio, in cui si legge che
“La soluzione alternativa ivi proposta dai Sigg.ri Ca.–Re. è stata
ritenuta non attuabile in quanto prevedeva
il transito dei mezzi agricoli da una zona
di alta densità abitativa (circostanza in
seguito confermata da tecnico comunale)”.
Gli aspetti di sicurezza che la sconsigliano
rendono, dunque, ragionevole e non illogica
la scelta progettuale discrezionalmente
operata da RFI nel rigetto dell’ipotesi di
tracciato alternativo individuato dai
ricorrenti.
Analogo discorso può valere con riferimento
all’ulteriore tracciato alternativo proposto
dai ricorrenti solo nel ricorso e rispetto a
cui il Collegio aveva ravvisato
l’opportunità di un confronto fra le parti
che, anziché in sede procedimentale, ha, di
fatto, avuto luogo attraverso lo scambio di
scritti difensivi.
Ne è emersa una proposta progettuale che
parte ricorrente non ha saputo suffragare
con argomenti idonei a superare le criticità
individuate dall’ente espropriante, ma prima
di approfondire tale profilo nel merito,
appare opportuno premettere che parte
ricorrente non è venuta a conoscenza del
rigetto delle proprie osservazioni fino a
febbraio 2018 e dunque non aveva altra
possibilità di proporre un’ulteriore
alternativa se non in sede impugnatoria.
In considerazione di ciò e, più in generale,
del fatto che la presentazione delle
osservazioni in fase procedimentale non può
essere considerata conditio sine qua non
dell’ammissibilità di una successiva censura
in sede giudiziale, volta ad evidenziare il
più adeguato contemperamento di interessi
pubblici e privati raggiungibile con la
diversa soluzione proposta dai ricorrenti,
quanto evidenziato negli scritti difensivi
di parte resistente appare idoneo a
dimostrare come la soluzione tecnica
individuata nel progetto resista alla
censura di illegittimità mossa al progetto
scaturito dall’esercizio discrezionale del
potere, avvenuto senza prendere in
considerazione il tracciato alternativo che
preserverebbe la proprietà dei ricorrenti,
ancorché tale motivazione non sia stata
puntualmente esternata nel corso del
procedimento.
Invero, la difesa di parte resistente ha ben
evidenziato come la nuova soluzione
prospettata non potrebbe rappresentare una
valida alternativa a quella individuata da
RFI in sede di progettazione, considerate la
sua validità sul piano tecnico, l’efficacia
nel raggiungimento dello scopo e i diversi
interessi contrapposti (e, in particolare
quello all’individuazione di soluzioni
tecniche atte ad ovviare alla preclusione
dei fondi generata dalla realizzazione
dell’opera pubblica che gravino maggiormente
sul soggetto beneficiario della costituzione
della servitù, con minor aggravio sul terzo,
proprietario dei fondi serventi).
Essa, infatti, ingenererebbe problematiche
connesse al posizionamento di due tubolari
autoportanti per l’attraversamento, definiti
ingressi esistenti, che andrebbero ad
interferire con una pista ciclopedonale, il
cui transito con mezzi agricoli e relativi
carichi non è stato adeguatamente valutato
dalle parti proponenti.
Per sfruttare tale ingresso, occorrerebbe
interferire con i mezzi direttamente sulla
pista ciclopedonale e creare una nuova
viabilità (di circa 700 mt) a Nord del
mappale 185, proseguendo verso Ovest sino
alla S.S. 235, per poi proseguire verso Sud
ad incontrare la vicinale dei Campolesi.
Tale opera risulta più complessa di quella
progettata da R.F.I., essendo più estesa la
strada da realizzare, con ben più rilevanti
e (per la collettività) disagevoli
operazioni di movimentazione terra
riguardanti una pluralità di fondi
appartenenti a diversi proprietari.
Tutto ciò a fronte di una danno limitato
alla proprietà dei ricorrenti, atteso che
l’assoggettamento alla servitù di passaggio
riguarderebbe porzioni di terreni già
destinate al transito di mezzi pesanti, per
garantire l’accesso alle (di fatto poche)
proprietà che risulterebbe intercluse dalla
soppressione del sottopasso che garantiva
loro l’accesso e, quindi, destinate non a un
transito pubblico in senso stretto, ma
limitato a soddisfare l’interesse di uno
scarso numero di soggetti.
Respinte, dunque, le censure n. 2 e 4, per
quanto riguarda, infine, la lamentata
omissione, nella fattispecie, della,
asseritamente necessaria, apposizione di un
vincolo preordinato all’esproprio, la
censura non può trovare positivo
apprezzamento. Infatti, laddove la
realizzazione dell’opera di pubblico
interesse comporti, come nel caso di specie,
il mero assoggettamento di una strada
privata, conforme alle previsioni del PRG e
del P.T.C.P., ad una servitù di passaggio,
conservandone, anche a seguito
dell’esecuzione del progetto, le
caratteristiche dimensionali e la medesima
classificazione, l’apposizione del vincolo
espropriativo non risulta necessaria, al
pari dell’acquisizione del parere della
Soprintendenza e di quello per i profili
idraulici.
Anche la terza censura risulta, dunque,
infondata.
L’accoglimento del ricorso introduttivo nei
limiti di cui in motivazione, con
conseguente necessità di integrare la
dichiarazione di pubblica utilità,
estendendola alla strada vicinale “Colombera”,
che dovrà essere inclusa nell’elenco dei
beni da asservire, con conseguente
corresponsione della relativa indennità,
determina anche l’accoglimento del ricorso
per motivi aggiunti per ragioni di
invalidità derivata.
Il decreto che autorizza l’occupazione
anticipata dei beni oggetto di asservimento
risulta, infatti, immune dai vizi dedotti,
in quanto la mancata inclusione tra gli
immobili da asservire della strada vicinale
non comporta, automaticamente,
l’illegittimità dell’occupazione degli altri
beni, regolarmente assoggettati, per tutto
quanto sopra, agli effetti della
dichiarazione di pubblica utilità.
Ciò nondimeno la mancata inclusione della
strada vicinale nell’elenco dei beni da
asservire non può non determinare
l’impossibilità oggettiva di portare ad
esecuzione l’autorizzazione all’occupazione
dei beni, rendendo illegittima la previsione
di essa come limitata alla sola capezzagna
collocata sul lato sud dei mappali 33 e 76.
Il solo parziale accoglimento del ricorso
introduttivo e la natura derivata
dell’illegittimità dell’occupazione
d’urgenza legittimano la compensazione delle
spese del giudizio. |
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EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO:
Affinché un'area privata venga a far parte del
demanio stradale e assuma, quindi, la natura di strada
pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il
transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva e
attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione
sine titolo dell'area da parte della pubblica
amministrazione), né la mera previsione programmatica della
sua destinazione a strada pubblica, né l'intervento di atti
di riconoscimento da parte dell'amministrazione medesima
circa la funzione da essa assolta, ma è necessario che la
strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale
in base a un atto o a un fatto (convenzione, espropriazione,
usucapione, ecc.) idoneo a trasferire il dominio e che essa
venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa
o tacita dell'ente all'uso pubblico (inequivocabile è in tal
senso l'inciso "se appartengono ... ai comuni" proprio
dell'art. 824, primo comma, cod. civ.).
---------------
6.3.2. Ne consegue che la sentenza qui impugnata non merita
condivisione laddove –al punto 3.5 della relativa
motivazione– assume come corretta l’affermazione della
sentenza n. 818/2004 (sulla questione peraltro riformata dal
giudice d’appello) della sussistenza di una servitù di uso
pubblico, basata sul mero riconoscimento da parte del Comune
di Brindisi che la via in questione è usata dalla
collettività.
Ha ragione, infatti, il Comune appellante quando afferma
che, non solo il diritto di proprietà, ma anche il diritto
reale di servitù presuppone un titolo giuridicamente idoneo
alla sua costituzione (ex art. 825 cod. civ.), tale non
essendo una situazione di mero fatto.
In proposito, non si può che ribadire il principio di
diritto, richiamato dall’appellante, per il quale “Affinché
un'area privata venga a far parte del demanio stradale e
assuma, quindi, la natura di strada pubblica, non basta né
che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la
sua concreta, effettiva e attuale destinazione al pubblico
transito e la occupazione sine titolo dell'area da parte
della pubblica amministrazione), né la mera previsione
programmatica della sua destinazione a strada pubblica, né
l'intervento di atti di riconoscimento da parte
dell'amministrazione medesima circa la funzione da essa
assolta, ma è necessario che la strada risulti di proprietà
di un ente pubblico territoriale in base a un atto o a un
fatto (convenzione, espropriazione, usucapione, ecc.) idoneo
a trasferire il dominio e che essa venga destinata, con una
manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente
all'uso pubblico (inequivocabile è in tal senso l'inciso "se
appartengono ... ai comuni" proprio dell'art. 824, primo
comma, cod. civ.)” (così Cass. civ., sez. II,
25.01.2000, n. 823, cui è conforme la giurisprudenza di
legittimità successiva, fino, tra le altre, a Cass. civ.,
sez. II, 28.09.2010, n. 20405 e 02.02.2017, n. 2795) (Consiglio
di Stato, Sez. V,
sentenza 02.10.2018 n. 5643 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
L’atto di declassificazione non determina di per
sé stesso la perdita dell’uso pubblico della strada, qualora
quest’ultima conservi la condizione di bene idoneo a
garantirne un’utilizzazione pubblica.
Né «il disuso protratto nel tempo» né «l’inerzia della
pubblica amministrazione nella cura della strada o
nell’intervento volto ad impedire l’occupazione o l’uso da
parte di privati incompatibile con l’uso pubblico» sono
sufficienti a dimostrarne «l’intervenuta tacita
sdemanializzazione, che ricorre solo allorquando, pur in
assenza di un formale provvedimento di cessazione della
demanialità, la volontà dell’Amministrazione risulti
comunque da fatti concludenti e da circostanze inequivoche,
incompatibili con la volontà di conservare il bene all’uso
pubblico».
---------------
8.3. Ebbene, secondo un principio consolidato in
giurisprudenza, l’atto di declassificazione non determina di
per sé stesso la perdita dell’uso pubblico della strada,
qualora quest’ultima conservi la condizione di bene idoneo a
garantirne un’utilizzazione pubblica.
8.4. Inoltre, la giurisprudenza amministrativa anche più
recente ha ribadito che né «il disuso protratto nel tempo»
né «l’inerzia della pubblica amministrazione nella cura
della strada o nell’intervento volto ad impedire
l’occupazione o l’uso da parte di privati incompatibile con
l’uso pubblico» sono sufficienti a dimostrarne «l’intervenuta
tacita sdemanializzazione, che ricorre solo allorquando, pur
in assenza di un formale provvedimento di cessazione della
demanialità, la volontà dell’Amministrazione risulti
comunque da fatti concludenti e da circostanze inequivoche,
incompatibili con la volontà di conservare il bene all’uso
pubblico» (Cons. St., Sez. IV, 28.10.2013, n. 5207,
nonché Cons. St., Sez. V, 30.11.2011, n. 6338; Sez. VI,
09.02.2011, n. 868; Sez. IV, 07.09.2006, n. 5209, Sez. V,
01.12.2006, n. 7081) (TAR Veneto, Sez. I,
sentenza 16.01.2018 n. 41 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
Per la giurisprudenza consolidata, per poter
considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata
è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea
all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella
necessità di uso per le esigenze della circolazione o per
raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici
pubblici).
Deve quindi essere verificato: il requisito del passaggio
esercitato da una collettività di persone qualificate
dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; la concreta
idoneità della strada a soddisfare, anche per il
collegamento con la via pubblica, esigenze di generale
interesse; un titolo valido a sorreggere l’affermazione del
diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella
protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile.
Non è pertanto configurabile l’assoggettamento di una via
vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione
ad un transito sporadico ed occasionale e neppure per il
fatto che essa sia adibita al transito di persone diverse
dai proprietari o potrebbe servire da collegamento con una
via pubblica.
Ed ancora la giurisprudenza ha osservato che, affinché possa
considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su
una strada occorre che essa: a) sia utilizzata da una
collettività indeterminata di persone e non soltanto da quei
soggetti che si trovano in una posizione qualificata
rispetto al bene gravato; b) sia concretamente idonea a
soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla
pubblica via, esigenze di interesse generale; c) sia oggetto
di interventi di manutenzione da parte della Pubblica
amministrazione.
---------------
Condivisibile giurisprudenza ritiene che, in mancanza di
espressa classificazione di una strada privata nell'elenco
delle strade vicinali, come risulta dalle certificazioni del
Comune prodotte in giudizio da parte ricorrente, l'esercizio
del potere di autotutela è condizionato al preventivo
rigoroso accertamento dell'uso pubblico della strada da
parte dell’amministrazione, il quale deve essere condotto
mediante un approfondito esame della condizione effettiva in
cui il bene si trova.
E’, infatti necessario, in mancanza di un atto valido a
dimostrare la sussistenza del diritto di uso pubblico, che
il fatto della protrazione dell'uso stesso da tempo
immemorabile, quale titolo parimenti idoneo a sorreggere
l’affermazione di tale diritto, venga rigorosamente provato
da parte dell’Amministrazione, su cui incombe il relativo
onere.
---------------
Il Collegio, posto che il Comune, come peraltro ammesso dal Comune
stesso nel provvedimento impugnato, non vanta alcun titolo
di proprietà del terreno su cui insiste la strada per cui è
causa, deve verificare se tale strada possa essere
qualificata area ad uso pubblico, come sostenuto nel
medesimo provvedimento.
Ed invero, per la giurisprudenza consolidata, per poter
considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata
è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea
all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella
necessità di uso per le esigenze della circolazione o per
raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici
pubblici).
Deve quindi essere verificato: il requisito del
passaggio esercitato da una collettività di persone
qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; la
concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il
collegamento con la via pubblica, esigenze di generale
interesse; un titolo valido a sorreggere l’affermazione del
diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella
protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile (Cons. di
Stato, IV, n. 1155/2001; V, n. 5692/2000; n. 1250/1998; n.
29/1997; TAR Toscana, Sez. III; n. 1385/2003; TAR Sicilia
Catania, n. 2124/1996; Cass. civ. II, nn. 20405/2010 e
7718/1991).
Non è pertanto configurabile l’assoggettamento
di una via vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico
in relazione ad un transito sporadico ed occasionale e
neppure per il fatto che essa sia adibita al transito di
persone diverse dai proprietari o potrebbe servire da
collegamento con una via pubblica (TAR Palermo, Sez. II,
12.06.2013, n. 1322).
Ed ancora la giurisprudenza ha osservato che, affinché possa
considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su
una strada occorre che essa: a) sia utilizzata da una
collettività indeterminata di persone e non soltanto da quei
soggetti che si trovano in una posizione qualificata
rispetto al bene gravato; b) sia concretamente idonea a
soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla
pubblica via, esigenze di interesse generale; c) sia oggetto
di interventi di manutenzione da parte della Pubblica
amministrazione (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 10.05.2013,
n. 2544).
Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame
alla luce della richiamata giurisprudenza, occorre
innanzitutto rilevare che il provvedimento deve ritenersi
carente di motivazione, in quanto non indica in modo chiaro
i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno
determinato la decisione dell’Amministrazione, in relazione
alle risultanze dell’istruttoria, come prescrive l’art. 3
della legge n. 241 del 1990.
Ciò in quanto nella fase istruttoria l’organo che ha
adottato il provvedimento aveva richiesto i rispettivi
pareri al Corpo di Polizia Municipale e all’Area “AA.GG.,
Legale e URP” di Teano ma, immotivatamente, nel
provvedimento decisorio se n’è discostato ponendo a
fondamento del provvedimento stesso unicamente il parere
precedentemente dato (nel 2014) dal suddetto Corpo di
Polizia Municipale.
Occorre premettere che il Corpo di Polizia Municipale di
Teano, nel verbale di sopralluogo prot. n. 2136/PM dell’08.10.2014, aveva concluso che la strada per cui è causa
potesse essere classificata come area ad uso pubblico sulla
base delle seguenti motivazioni: la stessa pavimentazione
della strada principale, la stessa illuminazione pubblica,
la mancanza di scritta o struttura o altro segno che
inibisce a chicchessia la sosta o il transito e/o la
circolazione dei pedoni, la circostanza che il Ci., con
regolare licenza, avesse gestito per più di vent’anni un
pubblico servizio che aveva unico ingresso ed accesso da
detto stradone, l’autorizzazione di un passo carrabile
rilasciata in favore di Ma.Vi..
Ed invero, nel parere n. 30 del 31.03.2016, il
Responsabile dell’Area AA.GG., Legale e URP aveva
rappresentato, andando in contrario avviso rispetto alle
conclusioni del Corpo di Polizia Municipale del 2014, di
“convergere, sostanzialmente, sulle ricerche fatte dagli
avvocati dei tecnici di parte”, dando atto che dalla lettura
del rispettivo parere prot. n. 615 del 29.03.2016 anche
il Comando di PM, seppur ribadendo l’impostazione del
precedente parere dell’08.10.2014, “apre a soluzione
alternative”.
Ciò in quanto il Responsabile della suddetto
Comando pur “confermando tutto quanto in essa” -dell’08.10.2014– “dedotto ed affermato” ha concluso
rappresentando che “Appare chiaro che il diritto di uso
pubblico diventa acquisito de iure allor quando il Comune
invochi, avochi ed imponga la servitù incontestata con
apposito atto amministrativo. A tutt'oggi niente vieta al
Comune di non invocare come necessario e come pretesa tale
diritto, (che comporrebbe tra l'altro ulteriori spese di
manutenzione), riconoscendo al legittimo proprietario la
piena fruibilità, senza vincolo dei propri beni.”.
Il Responsabile dell’Area Legale, dal canto suo, ha concluso
dicendo di essere “del parere che -manchino o sono
insufficienti- gli elementi fondamentali per ipotizzare una
servitù pubblica di passaggio sulla strada privata nel Borgo
di S. Marco, come individuata dagli istanti, sul doppio
presupposto che: 1)- gli attuali proprietari abbiano
dimostrato, con atti tra vivi o mortis causa, che essa sia
privata; 2)- che il palo venga immediatamente disattivato
dalla pubblica illuminazione e che i proprietari paghino una
somma forfetaria -calcolata dall'Ufficio Tecnico- a
ristoro della fornitura di energia dalla sua messa in opera
fino all'interruzione della fornitura.”.
Peraltro, in riferimento a detto palo, già con nota prot. n.
3300 del 23.02.2016 la stessa Responsabile dell’Area
Tecnica, firmataria del provvedimento oggetto di
impugnazione, aveva accolto la richiesta di eliminazione del
punto luce ubicato nella zona interessata, rappresentando di
aver dato inizio alle procedure amministrative propedeutiche
alla rimozione dello stesso.
Il Collegio, confermando quanto già sostenuto da questa
Sezione nell’ordinanza n. 2157 del 22.12.2016, con la
quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione
cautelare proposta dal ricorrente, e concordando con quanto
rappresentato nel parere n. 30 del 31.03.2016 dal
Responsabile dell’Area AA.GG., Legale e URP del Comune di
Teano, ritiene che non si ravvisino elementi certi circa la
sussistenza dell’uso pubblico della strada su cui insistono
le opere oggetto del provvedimento impugnato (cfr. TAR
Napoli, Sez. VIII, 06.12.2016, n. 5810).
Ed invero, alla luce delle risultanze dell’istruttoria, non
può ritenersi provato il requisito principale del passaggio
esercitato da una collettività di persone qualificate
dall'appartenenza ad un gruppo territoriale da tempo
immemorabile, non potendo ritenersi tale circostanza fondata
unicamente sulla presenza, nel passato, di un esercizio
commerciale di cui era titolare uno dei ricorrenti.
Ciò in
quanto la condivisibile giurisprudenza ritiene che, in
mancanza di espressa classificazione di una strada privata
nell'elenco delle strade vicinali, come risulta dalle
certificazioni del Comune di Teano prodotte in giudizio da
parte ricorrente, l'esercizio del potere di autotutela è
condizionato al preventivo rigoroso accertamento dell'uso
pubblico della strada da parte dell’amministrazione, il
quale deve essere condotto mediante un approfondito esame
della condizione effettiva in cui il bene si trova (cfr.
(TAR Palermo, Sez. II, 12.06.2013, n. 1322 cit.,
TAR Lazio, Sez. II, 29.03.2004, n. 2922).
E’, infatti
necessario, in mancanza di un atto valido a dimostrare la
sussistenza del diritto di uso pubblico, che il fatto della
protrazione dell'uso stesso da tempo immemorabile, quale
titolo parimenti idoneo a sorreggere l’affermazione di tale
diritto, venga rigorosamente provato da parte
dell’Amministrazione, su cui incombe il relativo onere (TAR
Marche, Ancona, Sez. I, 01.02.2016, n. 48).
Inoltre dalla documentazione anche fotografica, prodotta in
atti, emerge che tale strada e cieca e consente unicamente
l’accesso alla strada principale (via Aldo Moro), ma non si
rinviene l’oggettiva idoneità della strada stessa
all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella
necessità di uso per le esigenze della circolazione o per
raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici
pubblici); né risultano effettuati lavori di manutenzione
della strada stessa da parte dell’amministrazione comunale (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII,
sentenza 04.09.2017 n. 4233 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
La sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza
sindacale contingibile e urgente in questione, ovverosia
l’uso per pubblico transito della strada o l’esistenza di
altre ragioni che rendevano indispensabile il ripristino in
via d’urgenza della sua accessibilità, deve essere provata
dall’amministrazione che adotta il provvedimento.
Ciò tanto più in quanto il Comune in questione non ha
formalmente utilizzato il potere sindacale contemplato
dall'art. 378 l. n. 2248/1865 all. F, quale ipotesi di
autotutela possessoria “iuris publici” in tema di strade
sottoposte all'uso pubblico -che, in quanto tale, trova il
suo unico presupposto nella necessità di ripristinare l'uso
pubblico della strada senza necessità di ulteriori
motivazioni- ma ha adottato una ordinanza contingibile e
urgente ai sensi dell’art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267 del
2000, tipologicamente volta ad affrontare situazioni a
carattere straordinario ed imprevedibile, in rapporto alle
quali non sia possibile utilizzare gli ordinari strumenti
approntati dall'ordinamento giuridico, la cui sussistenza
deve essere suffragata da istruttoria adeguata e congrua
motivazione.
Inoltre, i requisiti affinché una strada possa essere
considerata pubblica sono il passaggio esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone
qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale e
la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di
generale interesse, anche per il collegamento con la
pubblica via, e il diritto di uso pubblico di una strada
deve essere rigorosamente provato.
---------------
2) Il secondo ricorso per motivi aggiunti si rivela
fondato.
L’ordine di rimozione si basa sui presupposti
logico-giuridici della natura di strada vicinale e dell’uso
pubblico della strada in questione, utilizzata dalla
collettività per l’accesso ad altri lotti e ai capannoni
industriali, nonché dell’esistenza di infrastrutture
pubbliche funzionali all’esercizio di servizi pubblici
essenziali per la popolazione.
La sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza
sindacale contingibile e urgente in questione, ovverosia
l’uso per pubblico transito della strada o l’esistenza di
altre ragioni che rendevano indispensabile il ripristino in
via d’urgenza della sua accessibilità, deve essere provata
dall’amministrazione che adotta il provvedimento.
Ciò tanto più in quanto il Comune in questione non ha
formalmente utilizzato il potere sindacale contemplato
dall'art. 378 l. n. 2248/1865 all. F, quale ipotesi di
autotutela possessoria “iuris publici” in tema di strade
sottoposte all'uso pubblico -che, in quanto tale, trova il
suo unico presupposto nella necessità di ripristinare l'uso
pubblico della strada senza necessità di ulteriori
motivazioni- ma ha adottato una ordinanza contingibile e
urgente ai sensi dell’art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267 del
2000, tipologicamente volta ad affrontare situazioni a
carattere straordinario ed imprevedibile, in rapporto alle
quali non sia possibile utilizzare gli ordinari strumenti
approntati dall'ordinamento giuridico, la cui sussistenza
deve essere suffragata da istruttoria adeguata e congrua
motivazione (Cons, Stato, Sez. V, 16/02/2010, n. 868).
Inoltre, i requisiti affinché una strada possa essere
considerata pubblica sono il passaggio esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone
qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale e
la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di
generale interesse, anche per il collegamento con la
pubblica via, e il diritto di uso pubblico di una strada
deve essere rigorosamente provato.
Nel caso di specie il Comune non ha provato la sussistenza
dell’uso pubblico della strada posto a base dell’ordinanza
impugnata, né specifiche ragioni di pubblica utilità
ostative all’installazione della sbarra.
La documentazione allegata dal medesimo Comune, e posta a
base dell’atto impugnato, difatti, non comprova che la
strada fosse stata stabilmente adibita a pubblico transito,
considerata anche la circostanza che si tratta di una strada
sostanzialmente chiusa e sulla quale si affacciano tre soli
lotti, né ha comprovato la presenza di infrastrutture
pubbliche e che l’impedimento alla libera transitabilità
pone a rischio l'incolumità pubblica, non essendo presente
sulla strada altro che il tratto di allaccio della rete
fognaria ai lotti in questione.
Inoltre, non appare chiara e di univoca lettura la
documentazione depositata inerente alla supposta
realizzazione da parte del Comune della strada in questione.
In sostanza, pertanto, si rileva la sussistenza del difetto
di istruttoria rispetto all’ordinanza adottata, non
risultando comprovati i presupposti necessari ai fini del
potere ripristinatorio dello stato dei luoghi esercitato (TAR
Campania-Napoli, Sez. VIII,
sentenza 06.03.2017 n. 1289 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
Secondo la
giurisprudenza, la destinazione di strade vicinali ad uso
pubblico necessariamente comporta il loro coinvolgimento in
un transito generalizzato con la conseguenza che, anche a
prescindere della proprietà del sedime stradale e dei relativi accessori e pertinenze, il
Comune possa vantare sulla strada vicinale, ai sensi
dell'art. 825 c.c., un diritto reale di transito.
---------------
Nel disporre la verificazione la Sezione aveva declinato le
caratteristiche richieste perché le strade possano essere
definite strade vicinali, ossia:
- che siano interessate dal passaggio iure servitutis pubblicae da
parte della collettività sul territorio,
- che siano quindi concretamente idonee a soddisfare esigenze di
carattere generale, anche per il collegamento con la
pubblica via, e
- che siano anche di fatto destinate a tale uso pubblico da tempo
immemorabile,
prescrivendo dunque che l’accertamento della natura della
strada predetta fosse effettuato non soltanto alla stregua
di quanto previsto nel relativo elenco e secondo le
risultanze catastali, bensì anche in relazione alle
caratteristiche effettive in cui la strada si trova,
verificando l’ubicazione della strada in seno a centri
abitati, l’impiego a transito generalizzato da parte della
collettività (e non da parte, per esempio, di singoli
proprietari di fondi prospicienti sulla strada medesima) in
maniera consolidata e duratura nel tempo, l’idoneità della
strada a fare da congiunzione fra altre strade pubbliche,
nonché le attività ordinariamente svolte dal Comune in
relazione alla gestione e manutenzione di essa.
Una strada vicinale può, infatti, considerarsi aperta al
pubblico transito, quando ricorrono i seguenti tre
presupposti:
a) il passaggio esercitato iure servitutis
publicae da una collettività indeterminata di persone
qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale;
b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per
il collegamento alla via pubblica, esigenze di interesse
generale;
c) un titolo valido a sorreggere l'affermazione
del diritto di uso pubblico.
In particolare, l'accertamento in ordine all'effettiva
destinazione ad uso pubblico di una strada presuppone,
necessariamente, l'esistenza di un atto o di un fatto in
base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia
di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a
favore del medesimo ente sia costituita una servitù di uso
pubblico e che la stessa sia destinata all'uso pubblico con
una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente
medesimo, senza che sia sufficiente a tal fine l'esplicarsi
di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione
programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o
ancora, l'intervento di atti di riconoscimento da parte
dell'Amministrazione stessa circa la funzione da essa
assolta.
---------------
4.2. Osserva il Collegio che la natura privata della strada in
questione, unita all’avvenuto accertamento della mancanza di
infrastrutture di servizio e della assenza dei requisiti per
essere classificata come strada aperta al pubblico transito,
alla stregua della disciplina dettata dal Codice della
strada, esclude in radice che il Comune di Leonessa possa
vantare alcuna pretesa sulla stessa né, tanto meno, che
possa ritenersi leso da quella che va qualificata attività
di recinzione di una proprietà privata, dunque
legittimamente posta in essere dall’Ente proprietario.
In proposito deve rammentarsi che la Sezione, fin
dall’ordinanza n. 2482 del 23.02.2016, aveva chiarito
che, secondo la giurisprudenza, la destinazione di strade
vicinali ad uso pubblico necessariamente comporta il loro
coinvolgimento in un transito generalizzato con la
conseguenza che, anche a prescindere della proprietà del sedime stradale e dei relativi accessori e pertinenze, il
Comune possa vantare sulla strada vicinale, ai sensi
dell'art. 825 c.c., un diritto reale di transito (cfr. Cons.
Stato IV, 21.09.2015, n. 4398).
Pertanto, nel disporre la verificazione, la Sezione aveva
declinato le caratteristiche richieste perché le strade
possano essere definite strade vicinali, ossia che siano
interessate dal passaggio iure servitutis pubblicae da parte
della collettività sul territorio, che siano quindi
concretamente idonee a soddisfare esigenze di carattere
generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e
che siano anche di fatto destinate a tale uso pubblico da
tempo immemorabile, prescrivendo dunque che l’accertamento
della natura della strada predetta fosse effettuato non
soltanto alla stregua di quanto previsto nel relativo elenco
e secondo le risultanze catastali, bensì anche in relazione
alle caratteristiche effettive in cui la strada si trova,
verificando l’ubicazione della strada in seno a centri
abitati, l’impiego a transito generalizzato da parte della
collettività (e non da parte, per esempio, di singoli
proprietari di fondi prospicienti sulla strada medesima) in
maniera consolidata e duratura nel tempo, l’idoneità della
strada a fare da congiunzione fra altre strade pubbliche,
nonché le attività ordinariamente svolte dal Comune in
relazione alla gestione e manutenzione di essa.
Una strada vicinale può, infatti, considerarsi aperta al
pubblico transito, quando ricorrono i seguenti tre
presupposti:
a) il passaggio esercitato iure servitutis
publicae da una collettività indeterminata di persone
qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale;
b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per
il collegamento alla via pubblica, esigenze di interesse
generale;
c) un titolo valido a sorreggere l'affermazione
del diritto di uso pubblico.
In particolare, l'accertamento
in ordine all'effettiva destinazione ad uso pubblico di una
strada presuppone, necessariamente, l'esistenza di un atto o
di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui
essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico
territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia
costituita una servitù di uso pubblico e che la stessa sia
destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà
espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia
sufficiente a tal fine l'esplicarsi di fatto del transito
del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua
destinazione a strada pubblica, o ancora, l'intervento di
atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione stessa
circa la funzione da essa assolta (cfr. TAR Campania,
Napoli, sez. VI, 03.08.2016, n. 4013).
La relazione del verificatore ha dato risposta esaustiva e
documentata ai quesiti posti dall’ordinanza, escludendo la
sussistenza di tutti i richiamati presupposti perché la
strada in esame possa considerarsi strada vicinale di uso
pubblico: infatti, ferma restando la proprietà della strada
in capo al Comune di L’Aquila, circostanza non contestata,
il Collegio osserva che, anche dai rilievi fotografici
prodotti a corredo della relazione, è agevole verificare
ictu oculi che si tratta di un tratturo non adatto al
pubblico transito e, comunque, privo di segni visibili sia
di un abituale transito di veicoli sia di infrastrutture o
di attività di manutenzione della strada da parte del
Comune.
4.3. Da quanto precede discende l’illegittimità
dell’ordinanza di rimozione impugnata, poiché adottata dal
Comune di Leonessa in radicale assenza del presupposto
fondante, ossia che la sbarra impedisca la fruibilità della
strada, che erroneamente ha qualificato come vicinale di uso
pubblico, nonché il raggiungimento di fontanili ed acque,
anche in questo caso erroneamente qualificati come pubblici.
Conclusivamente, assorbiti gli ulteriori motivi, il ricorso
deve essere accolto e, per l’effetto, l’atto impugnato deve
essere annullato.
All’annullamento dell’ordinanza di rimozione consegue, quale
effetto conformativo, il ripristino della sbarra
illegittimamente rimossa, a cura e spese del Comune di
Leonessa (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater,
sentenza 17.02.2017 n. 2571 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA:
La PA deve operare accertamenti in ordine alla
sussistenza di un eventuale uso pubblico pregresso nonché in
ordine alla concreta idoneità della strada a soddisfare
attualmente esigenze di pubblica utilità, condotte mediante
un approfondito esame della condizione effettiva in cui il
bene si trova.
Sicché, è illegittimo il comportamento comunale che si limita a
desumere apoditticamente l'uso pubblico dal fatto che il
passaggio venga esercitato nell'interesse di un gruppo
limitato di soggetti, quali i proprietari degli immobili
confinanti nonché coloro che devono recarsi alla centralina
idroelettrica, costruita a seguito di procedure ablative che
non hanno interessato la suddetta stradina e che avrebbero
dovuto, se del caso, interessarla, in presenza di eventuali
connesse esigenze di pubblica utilità.
Non risulta, dunque, dimostrato che la stradina in questione
sia al servizio della generalità indifferenziata dei
cittadini uti cives e non uti singuli e non risulta neanche
comprovata l’utilizzazione continuativa da parte dei soli
residenti che se ne servono per raggiungere i fondi.
Nel caso di specie, quindi, non vengono indicati elementi
presuntivi aventi i requisiti di gravità, precisione e
concordanza prescritti dall'art. 2729 c.c. e neanche viene
indicata la concreta idoneità della strada a soddisfare
attualmente esigenze di pubblica utilità, al fine di
dimostrare l’asservimento della stradella in questione
all'uso pubblico.
Rafforza tale significativo quadro fattuale la circostanza
inerente l’omesso inserimento della strada in questione
nell’elenco comunale, come confermato dallo stesso Comune
resistente, anche a voler prescindere dalla considerazione
secondo cui detta inclusione, ai sensi dell'art. 8 della
legge n. 126 del 1958, non risulta dirimente, ha natura
dichiarativa e non costitutiva ed ha carattere di mera
presunzione di demanialità, ai sensi dell'art. 22 della
legge n. 2248 del 1865, all. F, superabile con la prova
contraria dell'inesistenza di un diritto di godimento da
parte della collettività mediante un'azione negatoria di
servitù.
---------------
Viene impugnata l’epigrafata ordinanza, con cui viene
imposto al ricorrente di rimuovere una sbarra metallica,
apposta dal ricorrente sul tratto di strada privata
denominato “Taverna-Monti”, di proprietà del
ricorrente.
In punto di fatto, non risulta in contestazione che la
stradella in questione sia mai stata rilevata o censita,
come ammesso dallo stesso Comune con nota prot. 2545 del
24.11.2008, sebbene sia utilizzata dai proprietari dei vari
fondi agricoli limitrofi e serva per arrivare alla
Centralina Idroelettrica Comunale, realizzata mediante
procedure ablative che non hanno interessato il sito su cui
sorge detta stradina.
Risulta altresì che pende presso il Tribunale di Cosenza un
giudizio civile, intrapreso dal ricorrente con citazione del
09.03.2006 nei confronti del Comune.
Non risulta che la P.A. abbia posto a fondamento del
provvedimento impugnato idonei accertamenti in ordine alla
sussistenza di un eventuale uso pubblico pregresso nonché in
ordine alla concreta idoneità della strada a soddisfare
attualmente esigenze di pubblica utilità, condotte mediante
un approfondito esame della condizione effettiva in cui il
bene si trova (conf.: Cons. St., Sez. V, 07.04.1995, n. 522;
Tar Lombardia, Brescia, 07.09.1999, n. 769; TAR Sardegna,
21.12.2000, n. 1246; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 29.03.2004,
n. 2922 TAR Valle d'Aosta, I, n. 86/2009), limitandosi a
desumere apoditticamente l'uso pubblico dal fatto che il
passaggio venga esercitato nell'interesse di un gruppo
limitato di soggetti, quali i proprietari degli immobili
confinanti nonché coloro che devono recarsi alla centralina
idroelettrica, costruita a seguito di procedure ablative che
non hanno interessato la suddetta stradina e che avrebbero
dovuto, se del caso, interessarla, in presenza di eventuali
connesse esigenze di pubblica utilità.
Non risulta, dunque, dimostrato che la stradina in questione
sia al servizio della generalità indifferenziata dei
cittadini uti cives e non uti singuli e non
risulta neanche comprovata l’utilizzazione continuativa da
parte dei soli residenti che se ne servono per raggiungere i
fondi.
Nel caso di specie, quindi, non vengono indicati elementi
presuntivi aventi i requisiti di gravità, precisione e
concordanza prescritti dall'art. 2729 c.c. e neanche viene
indicata la concreta idoneità della strada a soddisfare
attualmente esigenze di pubblica utilità, al fine di
dimostrare l’asservimento della stradella in questione
all'uso pubblico.
Rafforza tale significativo quadro fattuale la circostanza
inerente l’omesso inserimento della strada in questione
nell’elenco comunale, come confermato dallo stesso Comune
resistente, anche a voler prescindere dalla considerazione
secondo cui detta inclusione, ai sensi dell'art. 8 della
legge n. 126 del 1958, non risulta dirimente, ha natura
dichiarativa e non costitutiva ed ha carattere di mera
presunzione di demanialità, ai sensi dell'art. 22 della
legge n. 2248 del 1865, all. F, superabile con la prova
contraria dell'inesistenza di un diritto di godimento da
parte della collettività mediante un'azione negatoria di
servitù (Cass. Civ., Sez. Un., 27.01.2010, n. 1624; Cass.
Civ., Sez. II, 09.11.2009, n. 23705).
Ritiene, dunque, il Collegio che, in punto di fatto, risulti
ammessa la natura privata della strada in questione e non
risulta dimostrata alcuna situazione di demanialità o di uso
pubblico nel caso di specie, sebbene in via di fatto la
stradina sia ritenuta molto utile per accedere alla centrale
comunale idroelettrica: ma tanto non basta a consentire al
Comune l’esercizio di poteri autoritativi, nei confronti del
ricorrente, in assenza di atti ablativi, né tanto meno
mediante lo strumento atipico dell’ordinanza contingibile ed
urgente, difettandone, nella specie, ab imis i
presupposti legittimanti (sebbene il ricorso non sia
incentrato su questo aspetto).
In definitiva, gli elementi acquisiti al giudizio depongono
per la fondatezza del gravame.
In definitiva, il ricorso si appalesa fondato e va accolto
e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato,
fatti salvi gli ulteriori e legittimi provvedimenti
dell’Autorità Amministrativa (TAR Calabria-Catanzaro, Sez.
I,
sentenza 08.02.2012 n. 157 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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Che i giudici
si mettessero d'accordo, una vota per tutte, rimettendo la quaestio juris
all'Adunanza Plenaria del CdS!! |
EDILIZIA PRIVATA:
Per giurisprudenza costante, la presentazione della domanda di
sanatoria ai sensi dell’art. 36, D.P.R. 380/2001 non priva di efficacia la
relativa ordinanza di demolizione adottata in precedenza, ma paralizza
momentaneamente gli effetti di questa, ponendoli, per così dire, in uno
stato di quiescenza.
Ciò fino alla formazione del silenzio–diniego o all’emissione di un
esplicito provvedimento di rigetto, momenti dai quali gli effetti
sanzionatori riprendono nuovamente vigore, senza bisogno di una nuova
ordinanza (invece, per espressa disposizione di legge, il potere di
ordinanza deve essere necessariamente riesercitato, nel caso di istanza di
condono edilizio ai sensi degli articoli 31 legge 47/1985).
---------------
4. La ricorrente ritiene, inoltre, che la presentazione della domanda di
sanatoria ai sensi dell’art. 36, D.P.R. 380/2001, depositata in data
07.08.2007, avrebbe avuto l’effetto di rendere illegittima l’ordinanza de
qua.
La censura è infondata.
Infatti, per giurisprudenza costante, la presentazione della domanda di
sanatoria ai sensi dell’art. 36, D.P.R. 380/2001 non priva di efficacia la
relativa ordinanza di demolizione adottata in precedenza, ma paralizza
momentaneamente gli effetti di questa, ponendoli, per così dire, in uno
stato di quiescenza; ciò fino alla formazione del silenzio–diniego o
all’emissione di un esplicito provvedimento di rigetto, momenti dai quali
gli effetti sanzionatori riprendono nuovamente vigore, senza bisogno di una
nuova ordinanza (invece, per espressa disposizione di legge, il potere di
ordinanza deve essere necessariamente riesercitato, nel caso di istanza di
condono edilizio ai sensi degli articoli 31 legge 47/1985).
Nel caso in questione, è maturato il diniego tacito (che peraltro non è
stato gravato), sulla domanda di sanatoria presentata dalla ricorrente, per
cui l’ordinanza di demolizione è efficace e priva dei vizi sollevati
(TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater,
sentenza 02.12.2019 n. 13763 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA: La
proposizione di istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R.
n. 380 del 2001 successivamente all’ingiunzione di demolizione delle opere
abusive produce l’effetto di rendere definitivamente inefficace la misura
ripristinatoria, essendo comunque tenuta l’Amministrazione all’adozione di
un nuovo provvedimento, che sia di accoglimento o di rigetto della domanda
di sanatoria, e in questo secondo caso all’adozione di un ulteriore ordine
di rimozione degli abusi, con l’assegnazione di un nuovo termine per
adempiere.
In altri termini, a seguito dell’istanza di sanatoria l’ordinanza di
demolizione deve essere sostituita o dal rilascio del titolo edilizio in
sanatoria o da un nuovo provvedimento recante l’ingiunzione di ripristino
dello stato dei luoghi.
Pertanto, la presentazione della domanda di accertamento di conformità
successivamente alla proposizione del ricorso rende lo stesso improcedibile,
non essendovi più alcun interesse alla decisione relativamente ad atto
divenuto medio tempore inefficace e quindi non più idoneo a ledere
l’interesse della parte ricorrente.
In conclusione, il ricorso all’esame va dichiarato improcedibile, a fronte
della presentazione di domanda ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 quando
già era stato proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato, poi
trasposto in sede giurisdizionale.
---------------
Ritenuto:
- che si presenta assorbente di ogni altra questione la circostanza
che nelle more del giudizio l’interessato abbia presentato istanza di
accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001;
- che, secondo un orientamento giurisprudenziale già fatto proprio
dalla Sezione (v., tra le altre, sentt. n. 2635 del 23.11.2018 e n. 665 del
27.03.2019), la proposizione di una simile istanza –successivamente
all’ingiunzione di demolizione delle opere abusive– produce l’effetto di
rendere definitivamente inefficace la misura ripristinatoria, essendo
comunque tenuta l’Amministrazione all’adozione di un nuovo provvedimento,
che sia di accoglimento o di rigetto della domanda di sanatoria, e in questo
secondo caso all’adozione di un ulteriore ordine di rimozione degli abusi,
con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere;
- che, in altri termini, a seguito dell’istanza di sanatoria
l’ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dal rilascio del titolo
edilizio in sanatoria o da un nuovo provvedimento recante l’ingiunzione di
ripristino dello stato dei luoghi (v. TAR Umbria 10.12.2018 n. 672; TAR
Puglia, Lecce, Sez. III, 18.05.2018 n. 827);
- che, pertanto, la presentazione della domanda di accertamento di
conformità successivamente alla proposizione del ricorso rende lo stesso
improcedibile, non essendovi più alcun interesse alla decisione
relativamente ad atto divenuto medio tempore inefficace e quindi non più
idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente (v. TAR Veneto, Sez. II,
30.07.2019 n. 901);
- che, in conclusione, il ricorso all’esame va dichiarato
improcedibile, a fronte della presentazione di domanda ex art. 36 del d.P.R.
n. 380 del 2001 quando già era stato proposto ricorso straordinario al Capo
dello Stato, poi trasposto in sede giurisdizionale
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 28.11.2019 n. 2544 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA: La
presentazione dell'istanza di sanatoria di
un abuso edilizio non determina alcuna
inefficacia sopravvenuta o invalidità di
sorta dell’ingiunzione di demolizione, ma
solo la temporanea sospensione della sua
esecuzione.
In caso di rigetto dell’istanza di sanatoria
l’amministrazione non deve quindi reiterare
l’ordine di demolizione, altrimenti
finendosi per riconoscere in capo al
privato, destinatario del provvedimento sanzionatorio,
il potere di paralizzare, attraverso un
sostanziale suo annullamento, quel medesimo
provvedimento.
Ne consegue che la presentazione
dell’istanza di sanatoria dell’intervento
edilizio non determina l’improcedibilità del
ricorso principale, poiché l’ordine
demolitorio avversato mantiene la sua
efficacia e lesività, con conseguente
necessità di esaminare le doglianze in
merito sollevate dall’esponente.
---------------
1. L’odierno ricorrente, che ha realizzato
una veranda attrezzata antistante il locale
ove esercita l’attività di somministrazione
di alimenti e bevande, contesta la
legittimità dell’ordinanza di demolizione
del manufatto e del successivo diniego di
rilascio del titolo edilizio in sanatoria.
2. Deve essere esaminato preliminarmente il
ricorso principale, in adesione
all’orientamento secondo il quale la
presentazione dell'istanza di sanatoria di
un abuso edilizio non determina alcuna
inefficacia sopravvenuta o invalidità di
sorta dell’ingiunzione di demolizione, ma
solo la temporanea sospensione della sua
esecuzione. In caso di rigetto dell’istanza
di sanatoria l’amministrazione non deve
quindi reiterare l’ordine di demolizione,
altrimenti finendosi per riconoscere in capo
al privato, destinatario del provvedimento
sanzionatorio, il potere di paralizzare,
attraverso un sostanziale suo annullamento,
quel medesimo provvedimento (in termini
Cons. Stato, sez. II, 24.06.2019, n.
4304, Cons. Stato, Sez. IV, 05.11.2018,
n. 6233).
Ne consegue che la presentazione
dell’istanza di sanatoria dell’intervento
edilizio non determina l’improcedibilità del
ricorso principale, poiché l’ordine
demolitorio avversato mantiene la sua
efficacia e lesività, con conseguente
necessità di esaminare le doglianze in
merito sollevate dall’esponente
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 18.11.2019 n.
990 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: In
seguito alla presentazione dell’istanza di sanatoria sorge in capo
all’Amministrazione l’obbligo di pronunciarsi nuovamente in modo espresso o
tacito sulla predetta istanza e, in caso di reiezione della stessa (come
avvenuto nella specie), dovrà poi adottare un nuovo provvedimento
sanzionatorio a carico della parte privata.
Ciò appare in linea, anche più in generale, con l’orientamento della
giurisprudenza amministrativa, secondo il quale la presentazione
dell’istanza di sanatoria –sia essa di accertamento di conformità sia essa
di condono– produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di
demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione
della stessa per sopravvenuta carenza di interesse. Invero il riesame dell’abusività
dell’opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la
necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito, di
accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento
sanzionatorio oggetto dell’impugnativa.
Infatti nell’ipotesi di rigetto dell’istanza l’Amministrazione dovrà
adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, con l’assegnazione di un
nuovo termine per adempiere. Del pari nel caso di positiva delibazione
dell’istanza non si avrebbe più interesse alla definizione del giudizio,
essendo stato sanato il lamentato abuso, con effetto estintivo anche delle
sanzioni acquisitive eventualmente già adottate.
---------------
1. Deve essere preliminarmente vagliata l’eccezione di improcedibilità del
ricorso introduttivo –proposto avverso l’ordine di demolizione– a seguito
della proposizione di istanza di sanatoria (nella specie ex art. 36 d.P.R.
n. 380/2001).
L’eccezione è fondata.
Come già affermato dalla Sezione (cfr., ex plurimis, TAR Lombardia,
Milano, Sez. II, 03.05.2019, n. 1003), in seguito alla presentazione
dell’istanza di sanatoria sorge in capo all’Amministrazione l’obbligo di
pronunciarsi nuovamente in modo espresso o tacito sulla predetta istanza e,
in caso di reiezione della stessa (come avvenuto nella specie), dovrà poi
adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio a carico della parte privata.
Ciò appare in linea, anche più in generale, con l’orientamento della
giurisprudenza amministrativa, secondo il quale la presentazione
dell’istanza di sanatoria –sia essa di accertamento di conformità sia essa
di condono– produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di
demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione
della stessa per sopravvenuta carenza di interesse. Invero il riesame dell’abusività
dell’opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la
necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito, di
accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento
sanzionatorio oggetto dell’impugnativa. Infatti nell’ipotesi di rigetto
dell’istanza l’Amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento
sanzionatorio, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere. Del
pari nel caso di positiva delibazione dell’istanza non si avrebbe più
interesse alla definizione del giudizio, essendo stato sanato il lamentato
abuso, con effetto estintivo anche delle sanzioni acquisitive eventualmente
già adottate (cfr., TAR Lombardia, Milano, II, 23.11.2018, n. 2635; TAR
Lombardia, Brescia, I, 10.07.2017, n. 904; TAR Molise, I, 26.02.2016, n.
105).
Nel caso di specie, il Comune ha espressamente provveduto, in maniera
negativa, sull’istanza di sanatoria, sicché relativamente alle opere in
parola dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, nei confronti
del quale le parti interessate potranno far valere le loro eventuali
doglianze.
In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile
per sopravvenuta carenza di interesse
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 12.11.2019 n. 2381 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca
successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace.
La
presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi,
l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto
sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame
dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di
verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un
nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto),
che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto
dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di
demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere
spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello
assegnato in precedenza).
---------------
9. La difesa del Comune ha dato,
altresì, atto della presentazione di una DIA in sanatoria ai sensi dell’art.
37 del DPR n. 380/2001 con riferimento alla “serranda e vetrata con porta al
locale portico e scala” oggetto di contestazione, puntualizzando, nella
memoria depositata il 07.09.2013, che “tali denunce sono in corso
trattazione”.
Sul tema della sorte processuale del ricorso avverso l’ordinanza di
demolizione seguita da un’istanza di sanatoria ai sensi degli articoli 36 e
37 del DPR 380/2001, è principio acquisito nella giurisprudenza di questa
Sezione quello per cui “La presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca
successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. La
presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi,
l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto
sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame
dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di
verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un
nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto),
che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto
dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di
demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere
spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello
assegnato in precedenza)” (cfr. ex multis TAR Reggio Calabria, 24.08.2019, n. 511; 17.09.2018, n. 559; 03.07.2018, n. 406).
Il ricorso è, pertanto, anche per questa parte improcedibile per
sopravvenuta carenza di interesse in ragione della presentazione,
successivamente alla notifica dell’ordinanza di demolizione, di una DIA in
sanatoria per le opere di realizzazione della “serranda e vetrata con porta
al locale portico e scala”
(TAR Calabria-Reggio Calabria,
sentenza 11.11.2019 n. 651 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Il riesame dell’abusività dell’opera (sia pure al fine di verificarne
l’eventuale sanabilità), provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 del
D.P.R. 06.06.2001 n. 380, comporta (in ogni caso) la necessaria
emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, che vale comunque
a superare l’originaria ordinanza di demolizione: difatti, in caso di
positiva delibazione dell’istanza, non si avrà più interesse alla
definizione del giudizio; viceversa, (anche) in caso di rigetto della
stessa, l'Amministrazione dovrà necessariamente adottare un nuovo
provvedimento sanzionatorio.
Ne consegue, “da un lato, che è preclusa
all’Amministrazione la possibilità di portare a esecuzione la sanzione demolitoria prima inflitta, ormai improduttiva di effetti giuridici, e,
dall’altro, la necessità, in caso di rigetto espresso o tacito dell’istanza
di sanatoria, dell’emanazione di una nuova misura demolitoria”,
con l’assegnazione, quindi, di un ulteriore termine per adempiere.
Alle medesime conclusioni si è giunti con riferimento ad altre ipotesi di
sanatoria “tipiche”, e, precisamente, in relazione alla presentazione,
successivamente all’ordinanza di demolizione, di domanda di accertamento di
conformità ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380/2001 ovvero di
domanda di condono edilizio ai sensi delle relative norme eccezionali
temporanee laddove si è
ritenuto che “la presentazione di una domanda di concessione in sanatoria
per abusi edilizi ex L. 28.02.1985 n. 47 (fonte richiamata dalle successive
leggi di condono) impone al Comune competente la sua disamina e l'adozione
dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in
precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro
rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto dell'istanza di
sanatoria”.
---------------
Per giurisprudenza costante:
1) la presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n.
380/2001 in epoca anteriore all’adozione del provvedimento repressivo
dell’abuso edilizio comporta l’illegittimità di quest’ultimo per violazione
degli artt. 31 e 36 dello stesso D.P.R. n. 380/2001, in quanto la
presentazione di un’istanza di accertamento di conformità impedisce che
l'Amministrazione, prima del suo esame, possa attivarsi per eliminare un
abuso che potrebbe potenzialmente essere sanato; difatti, “L’ordine di
demolizione adottato in data successiva alla presentazione della richiesta
di sanatoria edilizia, in assenza di preventiva determinazione su quest'ultima,
è illegittimo in quanto l'Amministrazione è tenuta a pronunciare su di essa
prima di procedere all'irrogazione delle sanzioni definitive. Un tale
effetto invalidante discende dal principio di economicità e coerenza
dell'azione amministrativa che impedisce di sanzionare preventivamente ciò
che potrebbe essere sanato; fermo restando che, anche in caso di diniego del
richiesto accertamento di conformità, l'Amministrazione dovrebbe emettere
una nuova ordinanza di demolizione, l'esecuzione della misura demolitoria in
mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36, DPR 380/2001
vanificherebbe a priori l'interesse ad ottenere la sanatoria delle opere
abusive, determinando l'inconveniente di demolire manufatti, per poi
eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo permesso di
costruire”;
2) la presentazione di domanda di accertamento di conformità ai sensi
dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente all’adozione
dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ma antecedentemente alla
proposizione del ricorso, rende quest’ultimo inammissibile, “Non essendovi
alcun interesse a ricorrere, posto che l’atto impugnato, in quanto
inefficace, non è idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente, con la
conseguenza che, nel caso di concessione in sanatoria, i ricorrenti non
hanno interesse a proporre e coltivare il ricorso avverso l’ingiunzione a
demolire, mentre, nel caso di diniego, dovranno impugnare il nuovo
provvedimento repressivo”;
3) viceversa, <<la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità
ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 successivamente
all’impugnazione dell’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse: il riesame
dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, difatti,
determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di
accoglimento o di rigetto, che vale comunque a rendere inefficace il
provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso”>>.
Trattasi di soluzioni interpretative che soddisfano evidenti esigenze
pratiche e di interesse pubblico, “evitando l'inconveniente consistente nel
demolire un’opera, per poi consentirne la ricostruzione in base a
(successivo ed eventuale) titolo abilitativo, nel caso in cui sussistano i
presupposti per il suo rilascio”.
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1. - L’impugnata ingiunzione di demolizione n. 40 del 20.09.2013 -
Protocollo Generale n. 24219 è divenuta inefficace e ha perso la propria
capacità lesiva della sfera giuridica dei ricorrenti, in quanto gli stessi,
successivamente alla notifica dell’ordinanza di demolizione impugnata ed
alla proposizione del presente ricorso, hanno presentato -in data 16.12.2013- istanza di sanatoria, ex art. 37 del D.P.R. n. 380/2001.
1.1 - Ed invero, il Collegio non ravvisa, allo stato, ragioni per
discostarsi dalla <<giurisprudenza consolidata di questa Sezione, secondo
cui <<il riesame dell’abusività dell’opera (sia pure al fine di verificarne
l’eventuale sanabilità), provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 del
D.P.R. 06.06.2001 n. 380, comporta (in ogni caso) la necessaria
emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, che vale comunque
a superare l’originaria ordinanza di demolizione: difatti, in caso di
positiva delibazione dell’istanza, non si avrà più interesse alla
definizione del giudizio; viceversa, (anche) in caso di rigetto della
stessa, l'Amministrazione dovrà necessariamente adottare un nuovo
provvedimento sanzionatorio (che vale comunque a superare l’ingiunzione
oggetto dell’impugnativa - ex plurimis, TAR Campania Salerno, I, 15.11.2013, n. 2266).
Ne consegue, “da un lato, che è preclusa
all’Amministrazione la possibilità di portare a esecuzione la sanzione demolitoria prima inflitta, ormai improduttiva di effetti giuridici, e,
dall’altro, la necessità, in caso di rigetto espresso o tacito dell’istanza
di sanatoria, dell’emanazione di una nuova misura demolitoria” (TAR
Puglia, Lecce, III, 19.06.2013, n. 1454)>> (TAR Puglia, Lecce,
Sezione Terza, 12.04.2018, n. 628, idem, 30.09.2016, n. 1512),
con l’assegnazione, quindi, di un ulteriore termine per adempiere>> (TAR
Puglia, Lecce, Sezione Terza, 18.06.2019, n. 1061).
Alle medesime conclusioni si è giunti con riferimento ad altre ipotesi di
sanatoria “tipiche”, e, precisamente, in relazione alla presentazione,
successivamente all’ordinanza di demolizione, di domanda di accertamento di
conformità ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380/2001 (<<cfr. TAR
Campania, Napoli, VIII, 05.11.2015, n. 5137, che espressamente
richiama, “ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 26.06.2007, n. 3569; sez.
VI, 12.11.2008, n. 5646; 07.05.2009, n. 2833; 26.03.2010, n.
1750; sez. V, 28.06.2012, n. 3821; sez. IV, 16.04.2012, n. 2185; 21.10.2013, n. 5115, 21.10.2013, n. 5090; sez. V, 17.01.2014, n.
172; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 05.03.2008, n. 1108; sez. VII, 21.03.2008, n. 1472;
07.05.2008, n. 3501; sez. IV, 13.05.2008, n.
4257; 29.05.2008, n. 5176 e n. 5183; sez. VII, 05.06.2008, n. 5243;
sez. IV, 26.07.2007, n. 7071; 15.09.2008, n. 10133; sez. III, 01.10.2008, n. 12315;
07.11.2008, n. 19352; sez. VII, 04.12.2008, n. 20973; 03.03.2009, n. 1211; sez. IV, 13.03.2014, n. 1517 e n.
1519; Salerno, sez. I, 23.05.2014, n. 981; TAR Puglia, Lecce, sez. III,
21.02.2009, n. 258; 04.03.2014, n. 697; TAR Piemonte, Torino, sez.
I, 30.10.2008, n. 2721; 15.05.2014, n. 885; TAR Lazio, Roma, sez.
I, 18.07.2008, n. 6954; sez. II, 15.09.2008, n. 8306; TAR Umbria, Perugia, 28.02.2014, n. 149; 19.12.2014, n. 625; TAR Marche,
Ancona, 07.07.2014, n. 699; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 12.08.2014, n. 1359; TAR Molise, Campobasso, 11.12.2014, n. 691”), ovvero di
domanda di condono edilizio ai sensi delle relative norme eccezionali
temporanee (v. Consiglio di Stato, V, 19.04.2013, n. 2221, con cui si è
ritenuto che “la presentazione di una domanda di concessione in sanatoria
per abusi edilizi ex L. 28.02.1985 n. 47 (fonte richiamata dalle
successive leggi di condono) impone al Comune competente la sua disamina e
l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi
dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di
una loro rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto
dell'istanza di sanatoria”)>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 24.10.2017, n. 1649).
Per giurisprudenza costante di questa Sezione (cfr., da ultimo, TAR
Puglia, Lecce, Sezione Terza, 28.01.2019, n. 154, 18.03.2019, n. 447
e giurisprudenza ivi citata - “ex multis, TAR Puglia-Lecce, n.
1454/2013, n. 1956/2017, n. 1388/2017, n. 69/2018, n. 706/2018”), da cui,
allo stato, non si ravvisa ragioni per discostarsi:
1) la presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n.
380/2001 in epoca anteriore all’adozione del provvedimento repressivo
dell’abuso edilizio comporta l’illegittimità di quest’ultimo per violazione
degli artt. 31 e 36 dello stesso D.P.R. n. 380/2001, in quanto la
presentazione di un’istanza di accertamento di conformità impedisce che
l'Amministrazione, prima del suo esame, possa attivarsi per eliminare un
abuso che potrebbe potenzialmente essere sanato; difatti, “L’ordine di
demolizione adottato in data successiva alla presentazione della richiesta
di sanatoria edilizia, in assenza di preventiva determinazione su quest'ultima,
è illegittimo in quanto l'Amministrazione è tenuta a pronunciare su di essa
prima di procedere all'irrogazione delle sanzioni definitive. Un tale
effetto invalidante discende dal principio di economicità e coerenza
dell'azione amministrativa che impedisce di sanzionare preventivamente ciò
che potrebbe essere sanato; fermo restando che, anche in caso di diniego del
richiesto accertamento di conformità, l'Amministrazione dovrebbe emettere
una nuova ordinanza di demolizione, l'esecuzione della misura demolitoria in
mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36, DPR 380/2001
vanificherebbe a priori l'interesse ad ottenere la sanatoria delle opere
abusive, determinando l'inconveniente di demolire manufatti, per poi
eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo permesso di
costruire” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 13.01.2011, n. 11;
TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 06.06.2016, n. 909);
2) la presentazione di domanda di accertamento di conformità ai sensi
dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente all’adozione
dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ma antecedentemente alla
proposizione del ricorso, rende quest’ultimo inammissibile, “Non essendovi
alcun interesse a ricorrere, posto che l’atto impugnato, in quanto
inefficace, non è idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente, con la
conseguenza che, nel caso di concessione in sanatoria, i ricorrenti non
hanno interesse a proporre e coltivare il ricorso avverso l’ingiunzione a
demolire, mentre, nel caso di diniego, dovranno impugnare il nuovo
provvedimento repressivo” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 18.09.2013, n. 1938);
3) viceversa, <<la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità
ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 successivamente
all’impugnazione dell’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse: il riesame
dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, difatti,
determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di
accoglimento o di rigetto, che vale comunque a rendere inefficace il
provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso” (ex multis,
TAR Puglia, Lecce, Sezione III, 01.08.2012 n. 1447...” )>> (TAR
Puglia, Lecce, Sezione Terza, 12.09.2014, n. 2342).
Trattasi di soluzioni interpretative che soddisfano evidenti esigenze
pratiche e di interesse pubblico, “evitando l'inconveniente consistente nel
demolire un’opera, per poi consentirne la ricostruzione in base a
(successivo ed eventuale) titolo abilitativo, nel caso in cui sussistano i
presupposti per il suo rilascio” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 06.06.2016, n. 909).
1.2 - Orbene, nel caso in esame, il Collegio, rilevata la piana
ascrivibilità della vicenda concreta de qua alla terza delle sopra indicate
fattispecie, ribadisce che, nell’ipotesi di presentazione dell’istanza di
sanatoria edilizia successivamente all’ordine di demolizione e
all’impugnazione del medesimo, l’interesse del responsabile dell’abuso si
concentra sugli eventuali provvedimenti di rigetto della domanda di
sanatoria, prima, e di demolizione, poi (ex plurimis, TAR Campania,
Napoli, Sezione Ottava, 08.03.2012, n. 1202): pertanto, in caso di
reiezione dell’istanza (come avvenuto nella specie, giusta diniego prot. n.
8737/2014, impugnato innanzi a questo TAR con il giudizio avente nr. R.G.
1557/2014), l’Amministrazione dovrà emanare un nuovo provvedimento
sanzionatorio, disponendo nuovamente la demolizione dell’opera edilizia
ritenuta abusiva, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere.
1.3 - In conclusione, la gravata ingiunzione di demolizione n. 40 del 20.09.2013 - Protocollo Generale n. 24219 ha perso la propria
efficacia lesiva: non essendovi, quindi, attualmente, pregiudizio per i
ricorrenti e non permanendo, quindi, l’interesse all’impugnazione, il
ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di
interesse, come da esplicita richiesta in tal senso presentata dai medesimi
ricorrenti in data 18.06.2019
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III,
sentenza 29.10.2019 n. 1644 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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IN EVIDENZA |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Lavoro:
è illecito mantenere attivo l’account di posta dell’ex dipendente. Dopo la
cessazione del rapporto di lavoro la società aveva avuto anche accesso alle
e-mail.
Commette un illecito la società che mantiene attivo
l’account di posta aziendale di un dipendente dopo l’interruzione del
rapporto di lavoro e accede alle mail contenute nella sua casella di posta
elettronica. La protezione della vita privata si estende anche all’ambito
lavorativo.
Questi i principi ribaditi dal Garante per la privacy (provvedimento
04.12.2019 n. 216) nel definire il reclamo di un dipendente che
lamentava la violazione della disciplina sulla protezione dei dati da parte
della società presso la quale aveva lavorato.
L’ex dipendente contestava, in particolare, alla società la mancata
disattivazione della e-mail aziendale e l’accesso ai messaggi ricevuti sul
suo account. L’interessato era venuto a conoscenza di questi fatti per caso,
nel corso di un giudizio davanti al giudice del lavoro promosso nei suoi
confronti dalla sua ex azienda, avendo quest’ultima depositato agli atti una
e-mail giunta sulla sua casella di posta un anno dopo la cessazione dal
servizio.
Dagli accertamenti svolti dall’Autorità è emerso che l’account di posta era
rimasto attivo per oltre un anno e mezzo dopo la conclusone del rapporto di
lavoro prima della sua eliminazione, avvenuta solo dopo la diffida
presentata dal lavoratore. In questo periodo la società aveva avuto accesso
alle comunicazioni che vi erano pervenute, alcune anche estranee
all’attività lavorativa del dipendente.
Il Garante ha ritenuto illecite le modalità adottate dalla società perché
non conformi ai principi sulla protezione dei dati, che impongono al datore
di lavoro la tutela della riservatezza anche dell’ex lavoratore. Subito dopo
la cessazione del rapporto di lavoro, un’azienda deve infatti rimuovere gli
account di posta elettronica riconducibili a un dipendente, adottare sistemi
automatici con indirizzi alternativi a chi contatta la casella di posta e
introdurre accorgimenti tecnici per impedire la visualizzazione dei messaggi
in arrivo.
L’adozione di tali misure tecnologiche -ha spiegato il Garante- consente di
contemperare l’interesse del datore di lavoro di accedere alle informazioni
necessarie alla gestione della propria attività con la legittima aspettativa
di riservatezza sulla corrispondenza da parte di dipendenti/collaboratori
oltre che di terzi. Lo scambio di e-mail con altri dipendenti o con persone
esterne all’azienda consente infatti di conoscere informazioni personali
relative al lavoratore, anche solamente dalla visualizzazione dei dati
esterni delle comunicazioni (data, ora oggetto, nominativi di mittenti e
destinatari).
Oltre a dichiarare l’illecito trattamento, il Garante ha quindi ammonito la
società a conformare i trattamenti effettuati sugli account di posta
elettronica aziendale dopo la cessazione del rapporto di lavoro alle
disposizioni e ai principi sulla protezione dei dati ed ha disposto
l’iscrizione del provvedimento nel registro interno delle violazioni
istituito presso l’Autorità. Tale iscrizione costituisce un precedente per
la valutazione di eventuali future violazioni (commento tratto da e link a
www.gpdp.it).
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MASSIMA
RILEVATO che, in base alle risultanze dell’attività
istruttoria, è emerso che la società, dopo la cessazione del rapporto di
lavoro con il reclamante avvenuta il 10.09.2016, ha mantenuto attivo
l’account di posta elettronica individualizzato assegnato al dipendente, al
dichiarato fine di non perdere contatti utili con i clienti che avessero
voluto mantenere rapporti commerciali con la società; alcune informazioni in
tal modo raccolte sono state utilizzate nell’ambito di un procedimento
avviato successivamente all’inizio della raccolta dei dati (con ricorso del
29.06.2017, notificato all’ex dipendente l’11.07.2017) in sede
giurisdizionale nei confronti del reclamante −in particolare mediante
deposito in giudizio di una e-mail pervenuta sull’account il 12.09.2017− per
l’ulteriore e sopravvenuta finalità di difesa di propri diritti;
RILEVATO pertanto che l’account aziendale è rimasto attivo per un
periodo di tempo significativo (pari a circa un anno e sette mesi, durante
il quale la società ha acceduto alle comunicazioni ivi pervenute), fino alla
cancellazione effettuata dalla società (il 03.05.2018) a seguito della
diffida presentata dal reclamante;
RILEVATO altresì che, in relazione a tale modalità di trattamento
dei dati relativi all’ex dipendente, si prende atto che la società ha
dichiarato di aver previamente comunicato “verbalmente” al reclamante
il trattamento connesso al suo indirizzo di posta elettronica, e che ciò non
costituisce elemento idoneo a documentare l’avvenuto adempimento da parte
della società dell’obbligo informativo che l’ordinamento pone in capo al
titolare del trattamento;
RITENUTO che il titolare è tenuto ad informare preventivamente i
dipendenti circa le caratteristiche essenziali dei trattamenti che intende
effettuare, anche con riferimento all’utilizzo di strumenti messi a
disposizione nell’ambito del rapporto di lavoro, ciò anche in applicazione
del principio di correttezza (v. artt. 11, comma 1, lett. a) e 13 del
Codice, testo vigente all’epoca dei fatti oggetto di reclamo, criteri
peraltro confluiti negli artt. 5, par. 1, lett. a) e 13 del Regolamento);
RITENUTO che, conformemente al costante
orientamento della Corte europea dei diritti dell’uomo, la protezione della
vita privata si estende anche all’ambito lavorativo
(v. Niemietz c. Allemagne, 16.12.1992 (ric. n. 13710/88), spec. par. 29;
Copland v. UK, 03.04.2007 (ric. n. 62617/00), spec. par. 41; Bărbulescu v.
Romania [GC], 05.09.2017 (ric. n. 61496/08), spec. par. 70-73; Antović and
Mirković v. Montenegro, 28.11.2017 (ric. n. 70838/13), spec. par. 41-42);
RILEVATO che lo scambio di corrispondenza
elettronica (estranea o meno all’attività lavorativa) su un account di tipo
individualizzato con soggetti interni o esterni alla compagine aziendale
configura un’operazione che consente di conoscere alcune informazioni
personali relative all’interessato, anche relativamente ai dati c.d. esterni
delle comunicazioni (data, ora, oggetto, nominativi di mittenti e
destinatari) (v.
Provv. 27.11.2014,
n. 551, doc. web n. 3718714);
VISTO, a tale ultimo proposito, che l’elenco delle comunicazioni
ricevute sull’account aziendale riferito al reclamante dopo la cessazione
del rapporto di lavoro contiene anche messaggi che, in base a quanto si
evince dall’indicazione del mittente e dell’oggetto, non sono riferibili
all’attività professionale dell’ex dipendente (ad es. inviti ricevuti sul
social LinkedIn, inviti ad iniziative culturali, pubblicità di un istituto
bancario alla clientela: v. reclamo 31.10.2018, All. 10);
RILEVATO altresì che nel provvedimento contenente le "Linee
guida del Garante per posta elettronica e Internet" (adottato
dall´Autorità il 01.03.2007 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 58 del
10.03.2007), il Garante ha ritenuto che "il contenuto
dei messaggi di posta elettronica –come pure i dati esteriori delle
comunicazioni e i file allegati- riguardano forme di corrispondenza
assistite da garanzie di segretezza tutelate anche costituzionalmente, la
cui ratio risiede nel proteggere il nucleo essenziale della dignità umana e
il pieno sviluppo della personalità nelle formazioni sociali"
(punto 5.2 lett. b) e che ciò, trasposto in ambito
lavorativo, comporta la possibilità che il lavoratore o soggetti terzi
coinvolti (i cui diritti devono essere parimenti tutelati), possano vantare
una legittima aspettativa di riservatezza su talune forme di comunicazione;
rilevato che tali esigenze di tutela devono essere tenute
in considerazione anche nell´ipotesi in cui venga a cessare il rapporto di
lavoro tra le parti;
RITENUTO, in particolare, che il datore di lavoro,
in conformità ai principi in materia di protezione dei dati personali, dopo
la cessazione del rapporto di lavoro debba rimuovere gli account di posta
elettronica aziendali riconducibili a persone identificate o identificabili
(in un tempo ragionevole commisurato ai tempi tecnici di predisposizione
delle misure), previa disattivazione degli stessi e
contestuale adozione di sistemi automatici volti ad informarne i terzi ed a
fornire a questi ultimi indirizzi alternativi riferiti all’attività
professionale del titolare del trattamento, provvedendo altresì ad adottare
misure idonee ad impedire la visualizzazione dei messaggi in arrivo durante
il periodo in cui tale sistema automatico è in funzione; l’adozione di tali
misure tecnologiche ed organizzative consente di contemperare l’interesse
del titolare ad accedere alle informazioni necessarie all’efficiente
gestione della propria attività e a garantirne la continuità con la
legittima aspettativa di riservatezza sulla corrispondenza da parte di
dipendenti/collaboratori nonché dei terzi
(v., da ultimo, provv.to 01.02.2018, n. 53, in www.garanteprivacy.it,
doc. web n. 8159221.
Si veda anche il provv. 05.03.2015, n. 136,
doc. web n. 3985524
e il citato provv. 27.11.2014, n. 551; nello stesso senso v. Raccomandazione
CM/Rec(2015)5 del Comitato dei Ministri agli Stati Membri sul trattamento di
dati personali nel contesto occupazionale, spec. par. 14.5);
RITENUTO che non risulta conforme ai suesposti
principi la prassi già adottata dalla società, consistente nel reindirizzare
automaticamente -per un periodo di tempo anche assai ampio- i messaggi
pervenuti sull’account dell’ex dipendente su un diverso account aziendale,
tenuto conto peraltro che il ricorso della società nei confronti del
reclamante davanti all’autorità giudiziaria ordinaria (in relazione a
ritenute condotte illecite effettuate in violazione del patto di non
concorrenza) è stato presentato in data successiva al reindirizzo
dell’account; tale trattamento è pertanto avvenuto in violazione dei
principi di liceità, necessità e proporzionalità (v. art. 11, comma 1, lett.
d) del Codice, testo vigente all’epoca dei fatti oggetto di reclamo,
criterio peraltro confluito nell’art. 5, par. 1, lett. c) del Regolamento);
PRESO ATTO, con riguardo alla richiesta del reclamante di “imporre
il divieto del trattamento illegittimo” consistente nella persistente
attività dell’account a lui riferito, che la società ha affermato –con
dichiarazione della quale può essere chiamata a rispondere ai sensi
dell’art. 168 del Codice, “Falsità nelle dichiarazioni al Garante e
interruzione dell’esecuzione dei compiti o dell’esercizio dei poteri del
Garante”– di aver disposto la disattivazione dell’account a far data dal
03.05.2018 (dunque prima della proposizione del reclamo al Garante, sebbene
in sede di riscontro all’interpello presentato il 24.04.2018, la società
abbia dichiarato al reclamante che avrebbe provveduto alla disattivazione
solo dopo che quest’ultimo avesse comunicato ai clienti della società gli
estremi del nuovo account per contattare la società; v. nota 15.5.2018, All.
10, reclamo 05.02.2019 cit.);
RITENUTO pertanto che, relativamente a tale istanza, non vi siano i
presupposti per l’adozione di misure correttive da parte dell’Autorità;
VISTO che, in base a quanto dichiarato all’Autorità, la società
allo stato ha adottato un regolamento interno in base al quale subito dopo
la cessazione del rapporto di lavoro l’account aziendale è disattivato con
contestuale adozione di un messaggio automatico volto ad informarne i terzi
e a indicare un account alternativo per contattare la società;
PRESO ATTO, con riguardo all’istanza di accesso alle comunicazioni
pervenute sull’account di posta elettronica aziendale riferito al reclamante
−formulata con il menzionato interpello del 24.04.2018−, che la società ha
inviato al reclamante un sufficiente riscontro in allegato alla nota del
15.05.2018;
RITENUTO pertanto che, anche relativamente a tale istanza,
considerata pure l’assenza di controdeduzioni del reclamante sul punto, non
vi siano i presupposti per l’adozione di provvedimenti da parte
dell’Autorità;
RITENUTO che il reclamo sia fondato in relazione
alla prospettata illiceità del trattamento,
allo stato non più in essere, consistente nella prolungata
attività dell’account di posta aziendale riferito al reclamante dopo la
cessazione del rapporto di lavoro ed all’accesso ai messaggi ivi pervenuti,
peraltro in assenza di una policy aziendale resa nota ai dipendenti
al riguardo;
RITENUTO che ricorrano i presupposti di cui all’art. 17 del
Regolamento n. 1/2019 concernente le procedure interne aventi rilevanza
esterna, finalizzate allo svolgimento dei compiti e all’esercizio dei poteri
demandati al Garante;
...
TUTTO CIÒ PREMESSO
ai sensi dell’art. 57, par. 1, lett. f) e 58, par. 2, lett. b) del
Regolamento, dichiara illecito il trattamento descritto nei
termini di cui in motivazione, consistente nella persistente attività
dell’account aziendale individualizzato per un ampio periodo di tempo dopo
l’interruzione del rapporto di lavoro, con contestuale accesso ai messaggi
ivi pervenuti, ed ammonisce Im.It. S.r.l. sulla necessità di conformare i
trattamenti effettuati sugli account di posta elettronica aziendale dopo la
cessazione del rapporto di lavoro alle disposizioni ed ai principi in
materia di protezione dei dati personali indicati in motivazione. |
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IN EVIDENZA |
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AMBIENTE-ECOLOGIA: Obblighi
di bonifica per inquinamenti provocati prima
del d.lgs. n. 22/1997.
Il TAR Milano, con
riferimento alla problematica concernente
gli inquinamenti provocati prima
dell’entrata in vigore dell’art. 17 del d.lgs. n. 22 del 1997 (norma che per la
prima volta ha introdotto l’obbligo di
bonifica o messa in sicurezza dei siti
inquinati) aderisce al prevalente
orientamento secondo cui la normativa
contenuta nell’art. 17 del d.lgs. n. 22 del
1997 e negli artt. 239 e seguenti del
decreto legislativo n. 152 del 2006 non ha
in realtà introdotto una nuova figura di
illecito, ma si è limitata a regolare
diversamente le conseguenze dell’illecito
ambientale, figura che rientra in quella più
ampia dell’illecito civile disciplinata
dagli artt. 2043 e segg. cod. civ., la quale
peraltro aveva già trovato speciale
disciplina con l’art. 18, comma 8, della
legge n. 349 del 1986.
In particolare, la nuova normativa,
considerata la rilevanza dell’interesse leso
in caso di danno ambientale, ha inteso dare
prevalenza al rimedio del risarcimento in
forma specifica (bonifica e messa in
sicurezza) rispetto al risarcimento per
equivalente.
Tale assunto porta ad affermare, secondo il
TAR, che i danni ambientali provocati prima
dell’entrata in vigore del citato art. 17
del d.lgs. n. 22 del 1997 hanno comunque
determinato, in virtù della normativa
generale contenuta negli artt. 2043 e segg.
cod. civ., la nascita dell’obbligo di porvi
rimedio, obbligo che oggi è definito nella
sua struttura dagli artt. 239 e segg. del
d.lgs. n. 152 del 2006, applicabili anche
con riferimento alle condotte poste in
essere prima della loro entrata in vigore
stante il carattere permanente dell’illecito
di cui si discute
(TAR Lombardia-Milano, Sez. III,
sentenza 02.12.2019 n. 2562 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
Come noto, il principio cardine sul quale è
stato costruito il sistema normativo in
materia di inquinamento ambientale è il
principio “chi inquina paga”, sancito
dall’art. 191, par. 2, TFUE, in base al
quale è tenuto ad attuare gli interventi di
rimedio all’inquinamento il soggetto che lo
ha provocato. A questo principio è stata
data attuazione, a livello comunitario, con
la direttiva 2004/35/CE e, a livello
nazionale, con gli artt. 3-ter e 239 e
seguenti del d.lgs. n. 152 del 2006.
In particolare, l’art. 244, secondo comma,
del d.lgs. n. 152 del 2006 attribuisce alle
province il compito di effettuare indagini
volte ad identificare il responsabile
dell’inquinamento al quale deve essere
ordinata l’esecuzione degli interventi di
bonifica o di messa in sicurezza previsti e
disciplinati dalle precedenti norme.
Per poter affermare la sussistenza della
responsabilità dell’inquinamento è
necessario accertare la sussistenza di un
nesso di causalità fra l’attività da
esercitata del presunto responsabile ed il
danno ambientale riscontrato.
La giurisprudenza amministrativa ritiene
che, per dimostrare la sussistenza di questo
nesso di causalità, si può far ricorso,
oltre che ovviamente alle prove dirette,
alle presunzioni semplici di cui all’art.
2727 cod. civ. Si precisa peraltro che il
ragionamento presuntivo non deve
necessariamente seguire l’impostazione "penalistica"
incentrata sul superamento della soglia del
"ragionevole dubbio", potendosi
invece applicare la regola del “più
probabile che non” –elaborata dalla
giurisprudenza civile in materia di
responsabilità aquiliana– secondo la quale,
per affermare il legame causale fra azione
ed evento, non è necessario raggiungere il
livello della certezza, bensì è sufficiente
dimostrare un grado di probabilità maggiore
della metà (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV,
18.12.2018, n. 7121; id. 04.12.2017, n.
5668).
Anche la giurisprudenza della Corte di
Giustizia segue il principio secondo cui la
sussistenza del nesso causale fra condotta
del presunto responsabile ed inquinamento
può essere dimostrata attraverso la prova
presuntiva, e precisa che, relativamente
alle contaminazioni ambientali riscontrate
in prossimità di siti industriali,
costituiscono sufficienti indizi la
vicinanza dell’impianto dell’operatore
all’inquinamento accertato e la
corrispondenza tra le sostanze inquinanti
ritrovate e i componenti impiegati da detto
operatore nell’esercizio della sua attività
(cfr. Corte di Giustizia UE, 09.03.2010,
causa C-378/08).
Si osserva infine che il soggetto
individuato come responsabile
dell’inquinamento sulla base di un
attendibile ragionamento presuntivo
formulato nei termini sopra indicati non
può, per contrastarne le conclusioni,
limitarsi a ventilare genericamente il
dubbio circa una possibile responsabilità di
terzi, ma deve a sua volta fornire
specifiche prove idonee a dimostrare la
reale dinamica degli avvenimenti e indicare
a quale altra specifica impresa debba
addebitarsi la condotta causativa della
contaminazione (cfr. Consiglio di Stato sent.
n. 2171/2018 cit.).
...
Venendo ora alla problematica concernente
gli inquinamenti provocati prima
dell’entrata in vigore dell’art. 17 del
d.lgs. n. 22 del 1997 (norma che per la
prima volta ha introdotto l’obbligo di
bonifica o messa in sicurezza dei siti
inquinati), si deve rilevare come tale
problematica abbia fatto sorgere
contrapposti orientamenti giurisprudenziali.
Ritiene il Collegio che sia preferibile
aderire al prevalente orientamento,
confermato dall’adunanza plenaria del
Consiglio di Stato con recentissima
sentenza, secondo cui la normativa contenuta
nell’art. 17 del d.lgs. n. 22 del 1997 e
negli artt. 239 e seguenti del decreto
legislativo n. 152 del 2006 non ha in realtà
introdotto una nuova figura di illecito, ma
si è limitata a regolare diversamente le
conseguenze dell’illecito ambientale, figura
che rientra in quella più ampia
dell’illecito civile disciplinata dagli artt.
2043 e segg. cod. civ., la quale peraltro
aveva già trovato speciale disciplina con
l’art. 18, comma 8, della legge n. 349 del
1986.
In particolare, la nuova normativa,
considerata la rilevanza dell’interesse leso
in caso di danno ambientale, ha inteso dare
prevalenza al rimedio del risarcimento in
forma specifica (bonifica e messa in
sicurezza) rispetto al risarcimento per
equivalente.
Tale assunto porta ad affermare che i danni
ambientali provocati prima dell’entrata in
vigore del citato art. 17 del d.lgs. n. 22
del 1997 hanno comunque determinato, in
virtù della normativa generale contenuta
negli artt. 2043 e segg. cod. civ., la
nascita dell’obbligo di porvi rimedio,
obbligo che oggi è definito nella sua
struttura dagli artt. 239 e segg. del d.lgs.
n. 152 del 2006, applicabili anche con
riferimento alle condotte poste in essere
prima della loro entrata in vigore stante il
carattere permanente dell’illecito di cui si
discute (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen.,
22.10.2019, n. 10). |
AMBIENTE-ECOLOGIA: Alla luce di quanto disposto dall’art. 245, c. 2, D.Lgs. 152/2006, il
proprietario o il gestore dell'area −pur se non responsabili
dell'inquinamento– sono tenuti ad attuare le misure di prevenzione e, cioè,
ad adottare le iniziative volte a contrastare una minaccia, intesa come
rischio sufficientemente probabile che si verifichi in un prossimo futuro un
danno alla salute o all'ambiente. Si tratta di iniziative a carattere
preventivo, utili ad impedire od attenuare i probabili effetti di una
minaccia potenziale di danno alla salute o all'ambiente, che vanno ad
aggiungersi all’onere reale ed al privilegio speciale sull’immobile previsti
dall’art. 253 D.Lgs. 152/2006.
Trattasi delle cc.dd. “passività ambientali” che possono ricondursi a
due situazioni problematiche: la prima è costituita dalla presenza nel sito
di rifiuti accumulatisi durante la gestione anteriore al trasferimento,
senza che tale accumulo abbia comportato il superamento dei limiti legali di
contaminazione che fanno scattare gli obblighi di bonifica; la seconda è
riferita all’ipotesi in cui un qualsiasi fatto di inquinamento abbia
comportato la contaminazione del sito.
Quindi, mentre nel sistema normativo anteriore al D.lgs. 152/2006, la sola
presenza di sostanze contaminanti era sufficiente per imporre la bonifica,
il nuovo assetto normativo delineato dal Codice dell’Ambiente e dinanzi
sinteticamente richiamato impone la bonifica soltanto nell’ipotesi in cui
venga superata non la CSC -perché questo non è più sufficiente-, ma la
concentrazione soglia di rischio (CSR).
---------------
4.§.2. Con la seconda censura contenuta nel ricorso per motivi
aggiunti il ricorrente censura la legittimità della prescrizione, per così
dire nel merito, ritenendola del tutto sproporzionata ed ingiustificata.
La censura non è fondata.
L’art. 240, per quanto di odierno interesse, definisce:
a) sito: l'area o porzione di territorio, geograficamente definita
e determinata, intesa nelle diverse matrici ambientali (suolo, materiali di
riporto, sottosuolo ed acque sotterranee) e comprensiva delle eventuali
strutture edilizie e impiantistiche presenti;
b) concentrazioni soglia di contaminazione (CSC): i livelli di
contaminazione delle matrici ambientali che costituiscono valori al di sopra
dei quali è necessaria la caratterizzazione del sito e l'analisi di rischio
sito specifica, come individuati nell'Allegato 5 alla parte quarta del
decreto;
c) concentrazioni soglia di rischio (CSR): i livelli di
contaminazione delle matrici ambientali, da determinare caso per caso con
l'applicazione della procedura di analisi di rischio sito specifica secondo
i principi illustrati nell'Allegato 1 alla parte quarta del e decreto e
sulla base dei risultati del piano di caratterizzazione, il cui superamento
richiede la messa in sicurezza e la bonifica;
d) sito potenzialmente contaminato: un sito nel quale uno o più
valori di concentrazione delle sostanze inquinanti rilevati nelle matrici
ambientali risultino superiori ai valori di concentrazione soglia di
contaminazione (CSC), in attesa di espletare le operazioni di
caratterizzazione e di analisi di rischio sanitario e ambientale sito
specifica, che ne permettano di determinare lo stato o meno di
contaminazione sulla base delle concentrazioni soglia di rischio (CSR);
e) sito contaminato: un sito nel quale i valori delle
concentrazioni soglia di rischio (CSR), determinati con l'applicazione della
procedura di analisi di rischio di cui all'Allegato 1 alla parte quarta del
decreto sulla base dei risultati del piano di caratterizzazione, risultano
superati;
g) sito con attività in esercizio: un sito nel quale risultano in
esercizio attività produttive sia industriali che commerciali nonché le aree
pertinenziali e quelle adibite ad attività accessorie economiche, ivi
comprese le attività di mantenimento e tutela del patrimonio ai fini della
successiva ripresa delle attività; s) analisi di rischio sanitario e
ambientale sito specifica: analisi sito specifica degli effetti sulla salute
umana derivanti dall'esposizione prolungata all'azione delle sostanze
presenti nelle matrici ambientali contaminate, condotta con i criteri
indicati nella parte quarta del decreto.
Alla luce di quanto disposto dall’art. 245, c. 2, D.Lgs. 152/2006, il
proprietario o il gestore dell'area −pur se non responsabili
dell'inquinamento– sono tenuti ad attuare le misure di prevenzione e, cioè,
ad adottare le iniziative volte a contrastare una minaccia, intesa come
rischio sufficientemente probabile che si verifichi in un prossimo futuro un
danno alla salute o all'ambiente. Si tratta di iniziative a carattere
preventivo, utili ad impedire od attenuare i probabili effetti di una
minaccia potenziale di danno alla salute o all'ambiente, che vanno ad
aggiungersi all’onere reale ed al privilegio speciale sull’immobile previsti
dall’art. 253 D.Lgs. 152/2006.
Trattasi delle cc.dd. “passività ambientali” che possono ricondursi a
due situazioni problematiche: la prima è costituita dalla presenza nel sito
di rifiuti accumulatisi durante la gestione anteriore al trasferimento,
senza che tale accumulo abbia comportato il superamento dei limiti legali di
contaminazione che fanno scattare gli obblighi di bonifica; la seconda è
riferita all’ipotesi in cui un qualsiasi fatto di inquinamento abbia
comportato la contaminazione del sito.
Le relative procedure sono previste dall’art. 242 D.lgs. 152/2006, che
delinea le seguenti fasi:
1) verificarsi di un evento che sia potenzialmente in grado di
contaminare il sito ed obbligo di comunicazione da parte del responsabile
dell'inquinamento (o del soggetto interessato non responsabile, così come
consentito dall'art. 245);
2) indagine preliminare e mancato superamento delle concentrazioni
soglia di contaminazione (Csc);
3) superamento delle concentrazioni soglia di contaminazione (Csc):
comunicazioni, piano di caratterizzazione ed analisi del rischio sito
specifica (commi 3 e 4);
4) mancato superamento delle concentrazioni soglia di rischio (Csr),
che determina la fine del procedimento e monitoraggio (commi 5 e 6);
5) superamento delle concentrazioni soglia di rischio (Csr), con
obbligo degli interventi di bonifica (commi 7 e 8).
Il procedimento delineato dall’art. 242 del D.Lgs. 152/2006, quindi, prevede
che, a seguito della caratterizzazione dell’area oggetto di contaminazione,
laddove si riscontri un superamento delle concentrazioni soglia di
contaminazione (“CSC”), il responsabile dell’inquinamento rediga
un’analisi di rischio sito-specifica, volta a verificare il rispetto delle
CSR. Laddove il tetto delle CSR non sia raggiunto, l’autorità competente
dichiara positivamente concluso il procedimento stabilendo, se necessario,
delle prescrizioni. Al contrario, si provvederà ad elaborare un progetto di
bonifica o di messa in sicurezza del sito, da approvarsi ad opera della
Conferenza di Servizi. La fase di bonifica o messa in sicurezza del sito,
dunque, è una fase meramente eventuale, obbligatoria solo laddove si
riscontri un superamento delle CSR.
Quindi, mentre nel sistema normativo anteriore al D.lgs. 152/2006, la sola
presenza di sostanze contaminanti era sufficiente per imporre la bonifica,
il nuovo assetto normativo delineato dal Codice dell’Ambiente e dinanzi
sinteticamente richiamato impone la bonifica soltanto nell’ipotesi in cui
venga superata non la CSC -perché questo non è più sufficiente-, ma la
concentrazione soglia di rischio (CSR)
(TAR Abruzzo-L'Aquila,
sentenza 16.11.2019 n. 557 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
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AMBIENTE-ECOLOGIA:
INQUINAMENTO DEL SUOLO – Artt. 240 e ss. d.lgs. n. 152/2006
– Responsabile dell’inquinamento e soggetti non responabili
– Disciplina differente – Principio “chi inquina paga” –
Misure di prevenzione – Interventi di messa in sicurezza,
bonifica e ripristino.
La differente disciplina recata dagli artt. 240 e ss. del
d.lgs. n. 152/2006 –ossia la previsione dell’obbligo di
porre in essere le procedure operative e amministrative in
capo responsabile dell’inquinamento, da un lato, e la
previsione di una mera facoltà di porre in essere tali
procedure in capo agli altri soggetti interessati, ivi
compreso il proprietario o il gestore dell’area, non
responsabili dell’inquinamento, cui è imposto solo l’obbligo
di “attuare le misure di prevenzione”, dall’altro– è stata
in più occasioni posta in rilievo dalla giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI,
05.10.2016, n.
4099; TAR Lombardia Milano, Sez. IV, 06.11.2017, n.
2088; TAR Sardegna Cagliari, Sez. I, 16.12.2011, n.
1239) nel senso che l’obbligo di bonifica dei siti
contaminati grava sul responsabile dell’inquinamento (in
base al principio “chi inquina paga”), e non sul
proprietario dell’area, con la conseguenza che, una volta
riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione, gli
interventi di messa in sicurezza d’emergenza o definitiva,
di bonifica, di ripristino e di ripristino ambientale
possono essere imposti solo ai soggetti responsabili
dell’inquinamento, ossia a coloro che abbiano causato, in
tutto o in parte, la contaminazione con un comportamento, commissivo od omissivo, legato all’inquinamento da un
preciso nesso di causalità. In sostanza, non essendo
configurabile una sorta di responsabilità oggettiva in capo
al proprietario o al gestore del sito in ragione di tale
sola qualità, dal suesposto quadro normativo emergono le
seguenti regole:
A) il proprietario o il gestore dell’area,
non responsabili dell’inquinamento, sono tenuti soltanto ad
adottare le misure di prevenzione (art. 245, comma 2);
B)
gli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino
gravano solo sul responsabile della contaminazione, cioè sul
soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo
oggettivo, l’inquinamento (art. 244, comma 2);
C) se il
responsabile non è individuabile o non provvede, gli
interventi necessari sono adottati dall’amministrazione
competente (art. 244, comma 4);
D) le spese sostenute per
effettuare tali interventi possono essere recuperate agendo
in rivalsa verso il proprietario, che risponde nei limiti
del valore di mercato del sito dopo l’esecuzione degli
interventi medesimi (art. 253, comma 4);
E) a garanzia di
tale diritto di rivalsa, il sito è gravato da un onere reale
e di un privilegio speciale immobiliare (art. 253, comma 2).
...
INQUINAMENTO DEL SUOLO – DANNO AMBIENTALE – Soggetti non
responsabili della potenziale contaminazione – Attuazione di
misure di prevenzione – Imposizione coattiva – Strumenti –
Competenza del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del
Territorio e del Mare – Ordinanza ministeriale ex art. 304,
c. 3, d.lgs. n. 152/2006.
Mentre gli obblighi relativi messa in sicurezza, bonifica e
ripristino gravano soltanto sul responsabile
dell’inquinamento, invece anche il proprietario o il gestore
dell’area non responsabili dell’inquinamento (al pari del
responsabile dell’inquinamento) sono tenuti, ai sensi
dell’art. 245, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006, ad attuare
le “misure di prevenzione” di cui all’art. 240, comma 1,
lett. i), del d.lgs. n. 152/2006.
Tuttavia, l’art. 244 del d.lgs. n. 152/2006 (che radica il potere attribuito al
Comune) fa espresso riferimento soltanto al responsabile
dell’inquinamento quale destinatario dell’ordinanza, senza
menzionare il proprietario o il gestore dell’area non
responsabili dell’inquinamento.
Parimenti l’art. 245 del d.lgs. n. 152/2006 (che disciplina la posizione dei
“soggetti non responsabili della potenziale contaminazione”)
non richiama affatto il potere di ordinanza di cui all’art.
244 del d.lgs. n. 152/2006.
La competenza ad imporre
coattivamente ai “soggetti non responsabili della potenziale
contaminazione” l’attuazione delle misure di prevenzione di
cui all’art. 240, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 152/2006,
seppure attraverso l’esercizio del diverso potere previsto
dall’art. 304, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006, appartiene
al Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e
del Mare.
Laddove, quindi, il proprietario o il gestore
dell’area non responsabili dell’inquinamento non attivino
spontaneamente le misure di prevenzione di cui all’art. 245,
comma 2, del d.lgs. n. 152/2006, l’unico rimedio possibile
per imporre a tali soggetti l’attuazione di tali misure è
l’adozione di un’ordinanza ministeriale ai sensi dell’art.
304, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006, ove ne sussistano i
presupposti (nella specie, il TAR ha comunque evidneziato
che, quand’anche volesse ritenersi che l’ordinanza di cui
all’art. 244 del d.lgs. n. 152/2006 possa essere adottata
anche nei confronti del proprietario o del gestore
dell’area, non responsabili dell’inquinamento, in ragione
della mancata spontanea attuazione delle necessarie misure
di prevenzione, comunque il Comune non potrebbe imporre a
detti soggetti l’attuazione di misure di prevenzione a
distanza di anni della campagna di monitoraggio della falda
acquifera, essendo l’inquinamento della falda già in
essere).
...
INQUINAMENTO DEL SUOLO – Adozione delle migliori tecniche
disponibili per arrestare l’inquinamento delle acque
sotterranee nei siti contaminati – Art. 243 d.lgs. n.
152/2006 – Siti inquinati per effetto dello scorrimento
delle acque di falda – Inapplicabilità.
L’art. 243, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006 – nel prevedere
che per impedire e arrestare l’inquinamento delle acque
sotterranee nei siti contaminati “devono essere individuate
e adottate le migliori tecniche disponibili per eliminare,
anche mediante trattamento secondo quanto previsto
dall’articolo 242, o isolare le fonti di contaminazione
dirette e indirette”, si riferisce evidentemente al sito nel
quale si trova la fonte della contaminazione e non al sito
che risulta inquinato per effetto dello scorrimento delle
acque di falda (TRGA
Trentino Alto Adige-Trento, Sez. I,
sentenza 15.11.2019 n. 154 - link a www.ambientediritto.it). |
AMBIENTE-ECOLOGIA: Inquinamento
delle acque sotterranee nei siti contaminati.
---------------
●
Inquinamento – Inquinamento ambientale – Conseguenze ex artt. 242 e 245 d.lgs. n. 152 del 2006 – Differenze - Ratio.
●
Inquinamento – Inquinamento ambientale – Responsabile dell’inquinamento –
Individuazione.
●
Inquinamento – Inquinamento ambientale – Inquinamento delle acque
sotterranee nei siti contaminati – Art. 243, comma 1, d.lgs. n. 152 del 2006
– Ambito di applicazione.
●
La differenza tra la disciplina posta dall’art. 242, d.lgs. n. 152 del 2006,
che prevede in capo al responsabile dell’inquinamento l’obbligo di porre in
essere le procedure operative e amministrative finalizzate a prevenire i
rischi di inquinamento (comma 1) e ad attuare gli interventi di bonifica e
di messa in sicurezza (comma 7), e quella posta dal successivo art. 245, che
prevede una mera facoltà di porre in essere tali procedure in capo agli
altri soggetti interessati, ivi compreso il proprietario o il gestore
dell’area, non responsabili dell’inquinamento, fermo restando l’obbligo di
costoro di “attuare le misure di prevenzione” di cui all’art. 240, comma 1,
del medesimo d.lgs. n. 152 del 2006, si spiega in quanto l’obbligo di
bonifica dei siti contaminati grava sul responsabile dell’inquinamento in
base al principio “chi inquina paga” e non sul proprietario o il gestore
dell’area, non responsabili dell’inquinamento, in capo ai quali non è
configurabile una sorta di responsabilità oggettiva (1).
●
L’art. 244, d.lgs. n. 152 del 2006 fa espresso riferimento soltanto al
responsabile dell’inquinamento quale destinatario dell’ordinanza motivata di
diffida, senza menzionare il proprietario o il gestore dell’area non
responsabili dell’inquinamento, coerentemente, l’art. 245, che disciplina la
posizione dei “soggetti non responsabili della potenziale contaminazione”,
non richiama il potere di ordinanza di cui all’art. 244; resta ferma
peraltro la competenza del Ministero dell’ambiente e della tutela del
territorio e del mare ad imporre coattivamente ai “soggetti non responsabili
della potenziale contaminazione” l’attuazione delle misure di prevenzione di
cui all’art. 240, comma 1, lett. i), del medesimo decreto legislativo,
seppure attraverso l’esercizio del diverso potere previsto dall’art. 304,
comma 3, d.lgs. n. 152 del 2006.
●
L’art. 243, comma 1, d.lgs. n. 152 del 2006 -nel prevedere che
per impedire e arrestare l’inquinamento delle acque sotterranee nei siti
contaminati “devono essere individuate e adottate le migliori tecniche
disponibili per eliminare, anche mediante trattamento secondo quanto
previsto dall'articolo 242, o isolare le fonti di contaminazione dirette e
indirette”- si riferisce al sito ove si trova la fonte della contaminazione
e non al sito che risulta inquinato per effetto dello scorrimento delle
acque di falda.
---------------
(1) Ha chiarito il Tar che la differente disciplina -ossia la
previsione dell’obbligo di porre in essere le suddette procedure operative e
amministrative in capo responsabile dell’inquinamento, da un lato, e
la previsione di una mera facoltà di porre in essere tali procedure in capo
agli altri soggetti interessati, ivi compreso il proprietario o il gestore
dell’area, non responsabili dell’inquinamento, cui è imposto solo l’obbligo
di “attuare le misure di prevenzione”, dall’altro- è stata in più
occasioni posta in rilievo dalla giurisprudenza (Cons.
St, sez. VI, 05.10.2016, n. 4099) nel senso che l’obbligo di
bonifica dei siti contaminati grava sul responsabile dell’inquinamento (in
base al principio “chi inquina paga”), e non sul proprietario
dell’area, con la conseguenza che, una volta riscontrato un fenomeno di
potenziale contaminazione, gli interventi di messa in sicurezza d’emergenza
o definitiva, di bonifica, di ripristino e di ripristino ambientale possono
essere imposti solo ai soggetti responsabili dell’inquinamento, ossia a
coloro che abbiano causato, in tutto o in parte, la contaminazione con un
comportamento, commissivo od omissivo, legato all’inquinamento da un preciso
nesso di causalità.
In sostanza, secondo tale condivisibile giurisprudenza, non essendo
configurabile una sorta di responsabilità oggettiva in capo al proprietario
o al gestore del sito in ragione di tale sola qualità, dal suesposto quadro
normativo emergono le seguenti regole:
a) il proprietario o il gestore dell’area, non responsabili
dell’inquinamento, sono tenuti soltanto ad adottare le misure di prevenzione
(art. 245, comma 2);
b) gli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino
gravano solo sul responsabile della contaminazione, cioè sul soggetto al
quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo, l’inquinamento
(art. 244, comma 2);
c) se il responsabile non è individuabile o non provvede, gli
interventi necessari sono adottati dall’amministrazione competente (art.
244, comma 4);
d) le spese sostenute per effettuare tali interventi possono essere
recuperate agendo in rivalsa verso il proprietario, che risponde nei limiti
del valore di mercato del sito dopo l’esecuzione degli interventi medesimi
(art. 253, comma 4);
e) a garanzia di tale diritto di rivalsa, il sito è gravato da un
onere reale e di un privilegio speciale immobiliare (art. 253, comma 2)
(TRGA
Trentino Alto Adige-Trento,
sentenza 15.11.2019 n. 154 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
2. Innanzi tutto l’art. 240, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006 tiene ben
distinte le “misure di prevenzione”, definite alla lett. i), come “le
iniziative per contrastare un evento, un atto o un’omissione che ha creato
una minaccia imminente per la salute o per l’ambiente, intesa come rischio
sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo
sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o
minimizzare il realizzarsi di tale minaccia” dalle altre tipologie di
interventi previsti in materia di bonifica dei siti contaminati (cfr. la
rubrica del titolo V della parte IV del d.lgs. n. 152/2006), quali:
A) la
“messa in sicurezza d’emergenza”, definita alla lett. m), come “ogni
intervento immediato o a breve termine, da mettere in opera nelle condizioni
di emergenza di cui alla lettera t) in caso di eventi di contaminazione
repentini di qualsiasi natura, atto a contenere la diffusione delle sorgenti
primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti
nel sito e a rimuoverle, in attesa di eventuali ulteriori interventi di
bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente”;
B) la “messa in
sicurezza operativa”, definita alla lett. n) come “l’insieme degli
interventi eseguiti in un sito con attività in esercizio atti a garantire un
adeguato livello di sicurezza per le persone e per l’ambiente, in attesa di
ulteriori interventi di messa in sicurezza permanente o bonifica da
realizzarsi alla cessazione dell’attività. Essi comprendono altresì gli
interventi di contenimento della contaminazione da mettere in atto in via
transitoria fino all’esecuzione della bonifica o della messa in sicurezza
permanente, al fine di evitare la diffusione delle contaminazioni
all’interno della stessa matrice o tra matrici differenti. In tali casi
devono essere predisposti idonei piani di monitoraggio e controllo che
consentano di verificare l’efficacia delle soluzioni adottate”;
C) la
“bonifica”, definita alla lett. p) come “l’insieme degli interventi atti ad
eliminare le fonti di inquinamento e le sostanze inquinanti o a ridurre le
concentrazioni delle stesse presenti nel suolo, nel sottosuolo e nelle acque
sotterranee ad un livello uguale o inferiore ai valori delle concentrazioni
soglia di rischio”;
D) gli interventi di “ripristino e ripristino
ambientale”, definiti alla lett. q) come “gli interventi di riqualificazione
ambientale e paesaggistica, anche costituenti complemento degli interventi
di bonifica o messa in sicurezza permanente, che consentono di recuperare il
sito alla effettiva e definitiva fruibilità per la destinazione d’uso
conforme agli strumenti urbanistici”.
Inoltre l’art. 242 del d.lgs. n. 152/2006 pone in capo al “responsabile
dell’inquinamento” l’obbligo di porre in essere le “procedure operative ed
amministrative” finalizzate, in particolare, a prevenire i rischi di
inquinamento (comma 1) e ad attuare gli interventi di bonifica e di messa in
sicurezza (comma 7), mentre il successivo art. 243, nel richiamare l’art.
242, si occupa delle specifiche procedure volte ad “impedire e arrestare
l’inquinamento delle acque sotterranee nei siti contaminati”.
In particolare
l’art. 243, comma 1, dispone -per quanto interessa in questa sede- che per
impedire e arrestare l'inquinamento delle acque sotterranee nei siti
contaminati “devono essere individuate e adottate le migliori tecniche
disponibili per eliminare, anche mediante trattamento secondo quanto
previsto dall'articolo 242, o isolare le fonti di contaminazione dirette e
indirette”.
L’art. 244 del d.lgs. n. 152/2006, a sua volta, prevede che la Provincia -laddove sia stato accertato che i livelli di contaminazione di un sito sono
superiori ai valori di concentrazione soglia di contaminazione fissati dalla
normativa vigente- deve individuare il responsabile dell’inquinamento e
diffidarlo, con ordinanza motivata, a provvedere ai sensi del titolo V del d.lgs. n. 152/2006 (comma 2), specificando che l’ordinanza “è comunque
notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti
dell’articolo 253” (comma 3) e che, se il responsabile dell’inquinamento non
è individuabile o non provvede e non provvede neppure il proprietario del
sito né altro soggetto interessato, “gli interventi che risultassero
necessari ai sensi delle disposizioni di cui al presente titolo sono
adottati dall’amministrazione competente in conformità a quanto disposto
dall’articolo 250” (comma 4).
Nella Provincia di Trento la competenza ad
adottare le ordinanze previste dall’art. 244 è attribuita ai Comuni ai sensi
del sesto comma dell’art. 102-quater (rubricato “Disposizioni in materia di
rifiuti e di bonifica di siti contaminati”) del Testo unico delle leggi
provinciali in materia di tutela dell’ambiente dagli inquinamenti, approvato
con il D.P.G.P. 26.01.1987, n. 1-41/Legisl..
Diversa dalla posizione del responsabile dell’inquinamento è quella dei
“soggetti non responsabili della potenziale contaminazione”, ai quali si
riferisce l’art. 245 del d.lgs. n. 152/2006, prevedendo (al comma 1) che “Le
procedure per gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di
ripristino ambientale disciplinate dal presente titolo possono essere
comunque attivate su iniziativa degli interessati non responsabili” e (al
comma 2) che “Fatti salvi gli obblighi del responsabile della potenziale
contaminazione di cui all’articolo 242, il proprietario o il gestore
dell’area che rilevi il superamento o il pericolo concreto e attuale del
superamento della concentrazione soglia di contaminazione (CSC) deve darne
comunicazione alla regione, alla provincia ed al comune territorialmente
competenti e attuare le misure di prevenzione secondo la procedura di cui
all’articolo 242. La provincia, una volta ricevute le comunicazioni di cui
sopra, si attiva, sentito il comune, per l’identificazione del soggetto
responsabile al fine di dar corso agli interventi di bonifica. È comunque
riconosciuta al proprietario o ad altro soggetto interessato la facoltà di
intervenire in qualunque momento volontariamente per la realizzazione degli
interventi di bonifica necessari nell’ambito del sito in proprietà o
disponibilità”.
Tale differente disciplina -ossia la previsione dell’obbligo di porre in
essere le suddette procedure operative e amministrative in capo responsabile
dell’inquinamento, da un lato, e la previsione di una mera facoltà di porre
in essere tali procedure in capo agli altri soggetti interessati, ivi
compreso il proprietario o il gestore dell’area, non responsabili
dell’inquinamento, cui è imposto solo l’obbligo di “attuare le misure di
prevenzione”, dall’altro- è stata in più occasioni posta in rilievo dalla
giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 05.10.2016, n.
4099; TAR Lombardia Milano, Sez. IV, 06.11.2017, n. 2088; TAR
Sardegna Cagliari, Sez. I, 16.12.2011, n. 1239) nel senso che
l’obbligo di bonifica dei siti contaminati grava sul responsabile
dell’inquinamento (in base al principio “chi inquina paga”), e non sul
proprietario dell’area, con la conseguenza che, una volta riscontrato un
fenomeno di potenziale contaminazione, gli interventi di messa in sicurezza
d’emergenza o definitiva, di bonifica, di ripristino e di ripristino
ambientale possono essere imposti solo ai soggetti responsabili
dell’inquinamento, ossia a coloro che abbiano causato, in tutto o in parte,
la contaminazione con un comportamento, commissivo od omissivo, legato
all’inquinamento da un preciso nesso di causalità.
In sostanza, secondo tale condivisibile giurisprudenza, non essendo
configurabile una sorta di responsabilità oggettiva in capo al proprietario
o al gestore del sito in ragione di tale sola qualità, dal suesposto quadro
normativo emergono le seguenti regole:
A) il proprietario o il gestore dell’area, non responsabili
dell’inquinamento, sono tenuti soltanto ad adottare le misure di prevenzione
(art. 245, comma 2);
B) gli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino gravano solo
sul responsabile della contaminazione, cioè sul soggetto al quale sia
imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo, l’inquinamento (art. 244,
comma 2);
C) se il responsabile non è individuabile o non provvede, gli interventi
necessari sono adottati dall’amministrazione competente (art. 244, comma 4);
D) le spese sostenute per effettuare tali interventi possono essere
recuperate agendo in rivalsa verso il proprietario, che risponde nei limiti
del valore di mercato del sito dopo l’esecuzione degli interventi medesimi
(art. 253, comma 4);
E) a garanzia di tale diritto di rivalsa, il sito è gravato da
un onere reale e di un privilegio speciale immobiliare (art. 253, comma 2). |
AMBIENTE-ECOLOGIA: Bonifiche
rafforzate per impianti che sorgono in contesti residenziali. Un parere del
Consiglio di Stato impone obiettivi parametrati alla funzione urbanistica.
Per stabilire gli obiettivi di bonifica di un sito non basta capire il suo
concreto utilizzo; occorre anche calarlo nel contesto urbano. Per cui se un
distributore di carburante sorge in un ambito residenziale i parametri
ambientali di bonifica dovrebbero essere più stringenti e rafforzati.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, Sez. I, nel
parere 15.04.2019 n. 1156 reso su un ricorso straordinario al
Presidente della repubblica.
In sintesi, i giudici amministrativi, pur riconoscendo che il quadro
legislativo di riferimento è di difficile interpretazione, riferendosi
appunto a una pompa di benzina giungono a ritenere che i principi di
precauzione e azione preventiva impongano di definire gli interventi di
bonifica non solo con riferimento al concreto utilizzo del sito
(produttivo), ma anche con riferimento al contesto urbano in cui il sito si
colloca (residenziale).
Il Dlgs 152/2016 definisce due soglie di verifica per la potenziale
contaminazione di un sito:
una parametrata alla destinazione residenziale e verde
pubblico/privato;
l’altra a quella industriale e commerciale. Anche gli obiettivi
di bonifica di un sito contaminato sono diversificati: più cautelativi nel
primo caso, più tolleranti nel secondo.
Ma le destinazioni urbanistiche sono molto più variegate di quelle definite
dalla normativa ambientale (servizi, terziario, ricettivo) e, in molti casi,
il Piano regolatore generale consente di insediare in un’area diverse
funzioni e destinazioni, introducendo spesso anche il più moderno concetto
di «indifferenziazione funzionale», ossia la possibilità di
diversificare senza particolari limitazioni l’uso degli immobili.
In via estensiva si pone, così, il tema interpretativo di stabilire quali
siano le tabelle ambientali di riferimento e se debba prevalere l’uso
teorico del sito per come previsto nello strumento urbanistico generale,
ovvero quello concreto sancito dai titoli edilizi.
La poca giurisprudenza sul punto (Tar Veneto
sentenza 25.02.2014 n. 255)
ha sempre privilegiato l’uso teorico futuro per parametrare gli obiettivi di
bonifica. Ora il Consiglio di Stato pare andare oltre, stabilendo che debba
essere considerato anche il contesto urbanistico circostante.
Se il caso dei distributori di carburante rappresenta un tema peculiare
(peraltro oggetto di diverse linee guida specifiche), l’argomento in sé
riveste attualità in quanto molti sono i casi di bonifiche di siti
industriali in contesti urbanizzati o con nuove funzioni teoricamente
ammesse.
Tuttavia, la scelta non può essere unicamente basata sul principio di
precauzione e prevenzione, ma deve anche muovere da situazioni oggettive,
quali quella di sostenibilità economica degli interventi di bonifica e della
volontà degli operatori rispetto all’effettivo uso (attuale o futuro) del
sito. Porre obiettivi sempre più cautelativi non sempre equivale ad una
maggior tutela dell’ambiente e della salute.
In assenza di adeguate risorse economiche (private e pubbliche) per la
bonifica, si ottiene un risultato contrario: più siti contaminati e meno
bonificati. Forse allora il vero obiettivo di sostenibilità ambientale
imporrebbe un uso più razionale del territorio che consideri lo stato di
contaminazione come base di partenza per valutare gli scenari di riutilizzo
del sito e del contesto urbano circostante (articolo Il Sole 24 Ore del
29.04.2019). |
AMBIENTE-ECOLOGIA: Sulla
legittimità, o meno, che relativamente ad
un impianto di distribuzione di carburanti, nell'ambito del procedimento di
bonifica ai sensi dell'art. 240, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, il
provvedimento comunale abbia chiesto di prendere in considerazione -ai fini
dell'analisi di rischio- tutti i superamenti delle concentrazioni soglia di
contaminazione (CSC) ad uso residenziale, posto che il certificato di
destinazione d'uso dell'area in esame era di tipo residenziale anziché sulla
base della sua destinazione d’uso effettiva.
La questione centrale attorno alla quale ruota la
soluzione della controversia in esame si riassume nella domanda se
nell'analisi di rischio di un distributore di carburanti la destinazione
d’uso del sito, rispetto alla quale la normativa vigente differenzia i
valori delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) da prendere a
riferimento, sia quella prevista nella strumentazione urbanistica o
quella effettivamente in atto.
Invero, non risulta condivisibile l'osservazione della
parte ricorrente secondo la quale ciò che rileva è la destinazione effettiva
dell'area che, nel caso di specie, è commerciale, in deroga, quindi,
al certificato di destinazione d'uso dell'area (che è di tipo
residenziale)”, con l’ulteriore rilievo per cui “l'appendice V dei
criteri ISPRA ... fa esclusivo riferimento all'utilizzo effettivo del sito,
riguardo al modello concettuale per l'analisi di rischio (ad es. per la
valutazione dei bersagli), mentre il confronto con le CSC di riferimento è
relativo al certificato di destinazione d'uso, come già esposto”.
Pur a fronte di un dato testuale del decreto legislativo di settore poco
perspicuo (sia nella parte dell’articolato, sia in quella degli allegati), e
non chiarito dai decreti attuativi, né dalla linee guida dell’ISPRA
(inidonee a modificare la norma giuridica in quanto mere regole tecniche),
criteri interpretativi sistematici e finalistici inducono a ritenere che gli
obiettivi di “promozione dei livelli di qualità della vita umana, da
realizzare attraverso la salvaguardia ed il miglioramento delle condizioni
dell'ambiente e l'utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali”
(art. 2, comma 1, del decreto legislativo n. 152 del 2006) e “della
precauzione, dell'azione preventiva, della correzione, in via prioritaria
alla fonte, dei danni causati all'ambiente, nonché al principio "chi inquina
paga"” (art. 3-ter stesso decreto) siano più adeguatamente conseguiti e
soddisfatti commisurando gli interventi di caratterizzazione, messa in
sicurezza e bonifica dei punti vendita carburanti al livello di tutela
ambientale richiesto, alla stregua della pertinente strumentazione
urbanistica, per l’area a destinazione residenziale all’interno della
quale si colloca l’impianto, piuttosto che al livello (meno protettivo)
richiesto ove si consideri isolatamente l’impianto (e il suo mero sedime),
come sito ad uso (fattualmente) commerciale e industriale.
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Premesso:
1. Con il ricorso straordinario in esame, notificato il 30
maggio–04.06.2012, la società To. s.p.a., titolare di un impianto di
distribuzione di carburanti nel Comune di Torino, corso Casale, ha
impugnato, nell'ambito del procedimento di bonifica dell'impianto ai sensi
dell'art. 240, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, la determinazione
dirigenziale n. 227 del 05.09.2011 (e altri atti connessi), con la quale il
Comune di Torino ha chiesto di prendere in considerazione ai fini
dell'analisi di rischio tutti i superamenti delle concentrazioni soglia di
contaminazione (CSC) ad uso residenziale, posto che il certificato di
destinazione d'uso dell'area in esame era di tipo residenziale, procedendo
alla “riformulazione dell'analisi di rischio e del progetto di bonifica
secondo le indicazioni contenute nella determinazione 274 del 20/09/2011 e
ribadite con il predetto parere di Arpa Piemonte”.
2. La Società ricorrente ha dedotto due motivi di censura.
2.1. “Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; violazione e
falsa applicazione degli artt. 239 ss. del d.lgs. 152/2006 recante "norme in
materia ambientale" (testo unico in materia ambientale), degli allegati nn.
1, 2, 3, 4, 5 al titolo V, parte quarta del d.lgs. 152/2006; eccesso di
potere in tutte le sue figure sintomatiche”: sarebbe errata e
illegittima l'affermazione, su cui si fonda l’impugnata prescrizione dettata
alla ricorrente, secondo la quale le concentrazioni soglia di contaminazione
(CSC) dovrebbero essere individuate sulla base del certificato di
destinazione d'uso dell'area che, nel caso di specie, risulterebbe essere
residenziale, anziché sulla base della sua destinazione d’uso effettiva.
Secondo parte ricorrente, infatti, l'allegato 5 al d.lgs. n. 152 del 2006,
rubricato "Valori di concentrazione limite accettabili nel suolo e nel
sottosuolo riferiti alla specifica destinazione d'uso dei siti da bonificare",
facendo riferimento, nella tabella 1, alle "Concentrazioni soglia di
contaminazione nel suolo e nel sottosuolo riferiti alla specifica
destinazione d'uso dei siti da bonificare", senza stabilire una
correlazione necessaria tra il certificato di destinazione urbanistica e le
CSC di riferimento, andrebbe inteso come riferito alla destinazione d’uso di
fatto del sito, non a quella urbanistica, atteso che le destinazioni prese
in considerazione dalla normativa ambientale non rispecchiano le ben più
numerose destinazioni d'uso riconosciute in sede urbanistica dalle
amministrazioni locali.
Tale conclusione troverebbe, a giudizio della società ricorrente, un preciso
riscontro nell'appendice V al manuale ISPRA, "Applicazione dell'analisi di
rischio ai punti vendita carburante", il quale dispone espressamente, al
paragrafo 4: "per quanto riguarda i bersagli della contaminazione, il
presente documento prende in considerazione solo ricettori umani e la
protezione della risorsa idrica sotterranea così come richiesto e dal d.lgs.
04/2008. Questi sono identificati in funzione della destinazione d'uso e del
reale utilizzo del suolo, compreso nell'area logica di influenza del sito
potenzialmente contaminato ... Per i PV in esercizio si fa riferimento
all'utilizzo effettivo, ovvero industriale/commerciale. Per i PV in
dismissione si fa riferimento allo scenario futuro previsto dagli strumenti
urbanistici per il sito".
Il riferimento allo strumento urbanistico rileverebbe, dunque, a detta della
ricorrente, esclusivamente per i punti vendita in dismissione, ma non anche
per quelli in esercizio, quale è quello in esame, per i quali rileva
l'utilizzo effettivo, che, nel caso di specie, stante la natura
dell'attività svolta, è commerciale.
2.2. “Incompetenza; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche
e particolarmente sotto il profilo del difetto di motivazione,
dell'illogicità e contraddittorietà e della violazione del principio di
proporzionalità”.
La determinazione impugnata sarebbe affetta da incompetenza, siccome
adottata, deduce la ricorrente, “da un soggetto, il Comune, privo
(analogamente ad Arpa e Regione) del potere di integrare e modificare il
quadro normativo delineato dal legislatore”, modifica e integrazione che
invece deriverebbero come effetto della pretesa dell'Amministrazione di
stabilire una correlazione necessaria tra certificato di destinazione d'uso
dell'area e CSC di riferimento, a prescindere dalla destinazione effettiva
del sito.
Il formalistico, mero, rinvio alle risultanze del certificato di
destinazione d'uso integrerebbe, inoltre, il vizio del difetto di
motivazione. Le prescrizioni dettate alla ricorrente sarebbero inoltre
contraddittorie, illogiche e sproporzionate, posto che con esse si pone a
carico della ricorrente un onere ingiustificatamente gravoso.
3. Il Ministero, nella sua relazione n. prot. 22438 del 20.10.2017,
trasmessa con nota prot. 26798 del 13.12.2017, ha preliminarmente eccepito
la tardività del ricorso, atteso che l'atto impugnato costituirebbe una
conferma di provvedimenti antecedenti ricognitiva di obblighi già gravanti
sulla parte ricorrente per effetto della determinazione n. 274 del
20.09.2011, cui, peraltro, la nota espressamente rinvia, impugnata dalla
ricorrente solo in questa sede con la stereotipata clausola di stile di
impugnazione (anche) di "...ogni atto connesso, presupposto o collegato”.
Il Ministero ha dunque eccepito anche l’improcedibilità del ricorso per
sopravvenuta carenza d’interesse, poiché la società ricorrente avrebbe
ottemperato alle contestate prescrizioni comunali, avendo trasmesso, nelle
more del giudizio, il documento "Revisione Analisi di Rischio e Progetto
di Bonifica" del 23.03.2012, nel quale, al punto 5.7, ha individuato
quali recettori dell'analisi di rischio, tra i diversi bersagli, anche
quello "residenziale: residenti (bambini e adulti), on site e off site;
ricreativo: frequentatori, on site e off site”, rapporto già approvato
dal Comune di Torino con richiesta di integrazioni, quale progetto operativo
di bonifica ex art. 249 del d.lgs. n. 152 del 2006, con la determinazione
dirigenziale n. 194 del 14.08.2012.
In ogni caso, in linea con le controdeduzioni comunali, il Ministero ha
concluso anche per il rigetto del ricorso nel merito.
Considerato:
...
2. La questione centrale attorno alla quale ruota la soluzione della
controversia in esame si riassume nella domanda se nell'analisi di rischio
di un distributore di carburanti la destinazione d’uso del sito, rispetto
alla quale la normativa vigente differenzia i valori delle concentrazioni
soglia di contaminazione (CSC) da prendere a riferimento, sia quella
prevista nella strumentazione urbanistica o quella effettivamente in
atto.
3. Giova premettere che l’art. 242 del d.lgs. n. 152 del 2006 prevede, al
comma 4, in linea generale, che “Sulla base delle risultanze della
caratterizzazione, al sito è applicata la procedura di analisi del rischio
sito specifica per la determinazione delle concentrazioni soglia di rischio
(CSR)”, e che, tra gli allegati al titolo V della parte IV, l’allegato 5
-Concentrazione soglia di contaminazione nel suolo, nel sottosuolo e nelle
acque sotterranee in relazione alla specifica destinazione d'uso dei siti–
distingue i valori dei composti inorganici (espressi in termini di
concentrazione soglia di contaminazione nel suolo e nel sottosuolo) in
riferimento alla specifica destinazione d'uso dei siti da bonificare (siti
ad uso verde pubblico e privato e residenziale nella colonna “A” e siti ad
uso commerciale e industriale in quella “B”).
4. Sostiene la parte ricorrente che, trattandosi di un impianto distributore
di carburanti non in dismissione, ma ancora in funzione, i valori delle CSC
debbano essere quelli (meno severi) propri dell’uso in atto del sito, inteso
come area di sedime dell’impianto, da considerare in sé come commerciale e
industriale, e non (come invece preteso dall’amministrazione) quelli (più
impegnativi) propri della destinazione d’uso residenziale della zona nella
quale l’impianto ricade, così come definita nello strumento urbanistico.
5. Il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, cui
deve ascriversi una speciale competenza istituzionale nell’interpretazione e
nell’applicazione della normativa di settore, in particolar modo nel quadro
del (così detto) “codice” dell’ambiente, di cui al più volte citato
d.lgs. n. 152 del 2006, una volta chiarito che non può trovare applicazione
nel caso di specie, ratione temporis, la sopravvenuta disciplina
speciale introdotta con il d.m. 12.02.2015, n. 31 (Regolamento recante
criteri semplificati per la caratterizzazione, messa in sicurezza e bonifica
dei punti vendita carburanti, ai sensi dell'articolo 252, comma 4, del
decreto legislativo 03.04.2006, n. 152), ha ritenuto “non condivisibile
l'osservazione della parte ricorrente secondo la quale ciò che rileva è la
destinazione effettiva dell'area che, nel caso di specie, è commerciale,
in deroga, quindi, al certificato di destinazione d'uso dell'area (che è di
tipo residenziale)”, con l’ulteriore rilievo per cui “l'appendice
V dei criteri ISPRA richiamata dalla parte ricorrente ... fa esclusivo
riferimento all'utilizzo effettivo del sito, riguardo al modello concettuale
per l'analisi di rischio (ad es. per la valutazione dei bersagli), mentre il
confronto con le CSC di riferimento è relativo al certificato di
destinazione d'uso, come già esposto”.
6. Tra le due tesi che si contendono il campo la Sezione giudica più
convincente quella sostenuta dal competente Ministero e dall’amministrazione
intimata.
Pur a fronte di un dato testuale del decreto legislativo di settore poco
perspicuo (sia nella parte dell’articolato, sia in quella degli allegati), e
non chiarito dai decreti attuativi, né dalla linee guida dell’ISPRA
(inidonee a modificare la norma giuridica in quanto mere regole tecniche),
criteri interpretativi sistematici e finalistici inducono a ritenere che gli
obiettivi di “promozione dei livelli di qualità della vita umana, da
realizzare attraverso la salvaguardia ed il miglioramento delle condizioni
dell'ambiente e l'utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali”
(art. 2, comma 1, del decreto legislativo n. 152 del 2006) e “della
precauzione, dell'azione preventiva, della correzione, in via prioritaria
alla fonte, dei danni causati all'ambiente, nonché al principio "chi inquina
paga"” (art. 3-ter stesso decreto) siano più adeguatamente conseguiti e
soddisfatti commisurando gli interventi di caratterizzazione, messa in
sicurezza e bonifica dei punti vendita carburanti al livello di tutela
ambientale richiesto, alla stregua della pertinente strumentazione
urbanistica, per l’area a destinazione residenziale all’interno della
quale si colloca l’impianto, piuttosto che al livello (meno protettivo)
richiesto ove si consideri isolatamente l’impianto (e il suo mero sedime),
come sito ad uso (fattualmente) commerciale e industriale.
7. Conclusivamente, il ricorso deve giudicarsi infondato e andrà come tale
respinto
(Consiglio di Stato, Sez. I, nel
parere 15.04.2019 n. 1156 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
Al riguardo si legga anche:
● E. Carloni,
Obiettivi di bonifica e destinazioni d’uso (Urbanistica e
appalti n. 6/2019).
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L’articolo analizza il delicato tema del rapporto tra normativa ambientale e
disciplina urbanistica nell’ambito delle procedure di bonifica dei siti
contaminati in relazione al tema dell’individuazione degli specifici livelli
di bonifica richiesti.
La normativa ambientale, compresa quella antecedente all’attuale Codice
dell’ambiente, richiamando la “destinazione d’uso” dei siti quale parametro
da utilizzare per fissare l’obiettivo di bonifica, non specifica cosa si
debba intendere con tale espressione.
In assenza di un’espressa definizione a livello normativo, sono andati
sviluppandosi differenti e contrapposti orientamenti giurisprudenziali e
dottrinali sul punto: un primo filone ha interpretato tale
espressione come riferita alla destinazione d’uso urbanistica impressa negli
strumenti di pianificazione generale, un’altra corrente ha invece
ricondotto l’espressione “destinazione d’uso” all’uso effettivo che del sito
viene fatto in concreto. |
AMBIENTE-ECOLOGIA: Le procedure operative ed amministrative da attivare, a carico del “responsabile
dell’inquinamento”, al verificarsi di un evento potenzialmente
contaminante, sono previste all’art. 242 del d.lgs. n. 152/2006, il quale
prevede:
a) l’effettuazione, nelle zone interessate (una volta poste in
essere le immediate e necessarie misure di prevenzione) di una “indagine
preliminare sui parametri oggetto dell’inquinamento”, finalizzata alla
verifica del livello delle “concentrazioni soglia di contaminazione (CSC)”
(comma 2);
b) l’attuazione –per l’eventualità di mancato superamento della
ridetta soglia– di interventi di ripristino della zona contaminata, con
successiva comunicazione, strumentale ai necessari controlli e verifiche
dell’autorità di settore;
c) l’attivazione –in caso di superamento della soglia– della
procedura di attuazione di un “piano di caratterizzazione”, alla cui
formulazione il responsabile dell’inquinamento è onerato, con successiva
attivazione, da parte della Regione, di apposita procedura conferenziale
preordinata alla sua autorizzazione (comma 3);
d) la successiva attivazione, sulla base delle risultanze della
caratterizzazione, della procedura di analisi del rischio sito-specifica “per
la determinazione delle concentrazioni soglia di rischio (CSR)”, sulla
scorta di appositi parametri tabellari, destinata a refluire in apposita “analisi
dei rischi”, destinata alla approvazione in sede conferenziale, con
eventuale prescrizione di programma di monitoraggio, in caso di accertamento
del mancato superamento della soglia di rischio (commi 4 e 5);
e) l’effettuazione –per l’alternativa eventualità di superamento
della soglia di rischio– di interventi di bonifica o di messa in sicurezza,
operativa o permanente, e, ove necessario, di ulteriori misure di
riparazione e di ripristino ambientale, al fine di minimizzare e ricondurre
ad accettabilità il rischio derivante dallo stato di contaminazione presente
nel sito (comma 7).
Dal dato normativo emerge con chiarezza la distinzione tra CSC e CSR: le
prime strumentali a riconoscere, nell’area sottoposta a verifica,
l’esistenza di sostanze inquinanti in una soglia tale da giustificare la
predisposizione di un piano di caratterizzazione; le seconde preordinate
alla verifica della sussistenza di un livello di rischio tale da
giustificare l’attuazione di interventi di bonifica e di messa in sicurezza.
Il piano della caratterizzazione (descritto e disciplinato dall'allegato 2
alla parte IV del citato decreto legislativo), è, infatti, un documento
progettuale riportante un elenco di attività di indagine e i tempi necessari
per effettuarle, compiute le quali si potrà conoscere l'impatto sulle
matrici ambientali (suolo, sottosuolo, acque sotterranee e superficiali).
Solo con i risultati del piano della caratterizzazione del sito è possibile
prevedere la necessità o meno della predisposizione del progetto operativo
di bonifica, anche in base all'analisi di rischio sito-specifica per la
definizione delle concentrazioni di rischio.
In sostanza, con le risultanze del piano della caratterizzazione si può
progettare la bonifica, ma a tal fine è necessario preventivamente
verificare la distribuzione delle concentrazioni di sostanze inquinanti al
di sopra delle Concentrazioni Soglie di Contaminazione. In sede di
approvazione del piano di caratterizzazione si devono indicare i valori CSC,
cioè i valori minimi che servono a riconoscere l'esistenza delle sostanze
cioè (come efficacemente argomentato dalla difesa regionale) a "vederle";
dopo di che, in fase di progettazione della bonifica si determineranno i
valori di CSR, cioè le concentrazioni degli inquinanti che non causano
rischio per l'uomo e l'ambiente e cioè sono accettabili.
È del tutto logico, allora, che, ai fini di “riconoscimento”, la
soglia di concentrazione possa essere senz’altro abbassata: la fissazione
dei valori di CSC non ha per scopo la tutela della salute, ma solo la
rintracciabilità nell'ambiente delle sostanze: per contro, la soglia “di
intervento” (questa, beninteso, potenzialmente onerosa per il
responsabile dell’inquinamento che vi fosse onerato) è fissata in un secondo
momento, avuto riguardo ai limiti fissati, per la tutela della salute,
dall’Organizzazione mondiale della sanità.
Ne discende, altresì, che –per la determinazione della soglia di
concentrazione rilevante per le sostanze inquinanti non tabellate– non
appare arbitraria, per un verso, l’utilizzazione di parametri fissati per
sostanze con analoghe caratteristiche e, per altro verso, la
valorizzazione del parere reso dall’Istituto di superiore di sanità, al
quale la Regione (e l’ARPA) hanno inteso correttamente adeguarsi, senza che
all’uopo fosse necessaria (non trattandosi di prefigurare le condizioni per
la programmazione di un intervento) una apposita motivazione e senza che
venissero in rilievo i prospettati profili di competenza.
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Le procedure operative ed amministrative da attivare, a carico del “responsabile
dell’inquinamento”, al verificarsi di un evento potenzialmente
contaminante, sono previste all’art. 242 del d.lgs. n. 152/2006, il quale
prevede, per quanto di interesse ai fini della lite:
a) l’effettuazione, nelle zone interessate (una volta poste in
essere le immediate e necessarie misure di prevenzione) di una “indagine
preliminare sui parametri oggetto dell’inquinamento”, finalizzata alla
verifica del livello delle “concentrazioni soglia di contaminazione (CSC)”
(comma 2);
b) l’attuazione –per l’eventualità di mancato superamento della
ridetta soglia– di interventi di ripristino della zona contaminata, con
successiva comunicazione, strumentale ai necessari controlli e verifiche
dell’autorità di settore;
c) l’attivazione –in caso di superamento della soglia– della
procedura di attuazione di un “piano di caratterizzazione”, alla cui
formulazione il responsabile dell’inquinamento è onerato, con successiva
attivazione, da parte della Regione, di apposita procedura conferenziale
preordinata alla sua autorizzazione (comma 3);
d) la successiva attivazione, sulla base delle risultanze della
caratterizzazione, della procedura di analisi del rischio sito-specifica “per
la determinazione delle concentrazioni soglia di rischio (CSR)”, sulla
scorta di appositi parametri tabellari, destinata a refluire in apposita “analisi
dei rischi”, destinata alla approvazione in sede conferenziale, con
eventuale prescrizione di programma di monitoraggio, in caso di accertamento
del mancato superamento della soglia di rischio (commi 4 e 5);
e) l’effettuazione –per l’alternativa eventualità di superamento
della soglia di rischio– di interventi di bonifica o di messa in sicurezza,
operativa o permanente, e, ove necessario, di ulteriori misure di
riparazione e di ripristino ambientale, al fine di minimizzare e ricondurre
ad accettabilità il rischio derivante dallo stato di contaminazione presente
nel sito (comma 7).
Dal dato normativo emerge con chiarezza la distinzione tra CSC e CSR: le
prime strumentali a riconoscere, nell’area sottoposta a verifica,
l’esistenza di sostanze inquinanti in una soglia tale da giustificare la
predisposizione di un piano di caratterizzazione; le seconde preordinate
alla verifica della sussistenza di un livello di rischio tale da
giustificare l’attuazione di interventi di bonifica e di messa in sicurezza.
Il piano della caratterizzazione (descritto e disciplinato dall'allegato 2
alla parte IV del citato decreto legislativo), è, infatti, un documento
progettuale riportante un elenco di attività di indagine e i tempi necessari
per effettuarle, compiute le quali si potrà conoscere l'impatto sulle
matrici ambientali (suolo, sottosuolo, acque sotterranee e superficiali).
Solo con i risultati del piano della caratterizzazione del sito è possibile
prevedere la necessità o meno della predisposizione del progetto operativo
di bonifica, anche in base all'analisi di rischio sito-specifica per la
definizione delle concentrazioni di rischio.
In sostanza, con le risultanze del piano della caratterizzazione si può
progettare la bonifica, ma a tal fine è necessario preventivamente
verificare la distribuzione delle concentrazioni di sostanze inquinanti al
di sopra delle Concentrazioni Soglie di Contaminazione. In sede di
approvazione del piano di caratterizzazione si devono indicare i valori CSC,
cioè i valori minimi che servono a riconoscere l'esistenza delle sostanze
cioè (come efficacemente argomentato dalla difesa regionale) a "vederle";
dopo di che, in fase di progettazione della bonifica si determineranno i
valori di CSR, cioè le concentrazioni degli inquinanti che non causano
rischio per l'uomo e l'ambiente e cioè sono accettabili.
È del tutto logico, allora, che, ai fini di “riconoscimento”, la
soglia di concentrazione possa essere senz’altro abbassata: la fissazione
dei valori di CSC non ha per scopo la tutela della salute, ma solo la
rintracciabilità nell'ambiente delle sostanze: per contro, la soglia “di
intervento” (questa, beninteso, potenzialmente onerosa per il
responsabile dell’inquinamento che vi fosse onerato) è fissata in un secondo
momento, avuto riguardo ai limiti fissati, per la tutela della salute,
dall’Organizzazione mondiale della sanità.
Ne discende, altresì, che –per la determinazione della soglia di
concentrazione rilevante per le sostanze inquinanti non tabellate– non
appare arbitraria, per un verso, l’utilizzazione di parametri fissati per
sostanze con analoghe caratteristiche e, per altro verso, la valorizzazione
del parere reso dall’Istituto di superiore di sanità, al quale la Regione (e
l’ARPA) hanno inteso correttamente adeguarsi, senza che all’uopo fosse
necessaria (non trattandosi di prefigurare le condizioni per la
programmazione di un intervento) una apposita motivazione e senza che
venissero in rilievo i prospettati profili di competenza (Consiglio di
Stato, Sez. V,
sentenza 14.04.2019 n. 2346 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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IN EVIDENZA |
EDILIZIA PRIVATA: Costituisce
jus receptum il principio per cui non è necessario un idoneo titolo edilizio
per la realizzazione di una recinzione nel caso in cui sia posta in essere
una trasformazione dalla quale, per l'utilizzo di materiale di scarso
impatto visivo e per le dimensioni ridotte dell'intervento, non derivi
un'apprezzabile alterazione ambientale, estetica e funzionale, pertanto la
distinzione tra esercizio dello ius aedificandi e dello ius excludendi alios
va riscontrata nella verifica concreta delle caratteristiche del manufatto.
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Considerato in diritto che:
- l’appello è fondato in parte qua, in relazione alle opere
rimanenti sul lettera d), cioè la recinzione posta dal lato del mare e i
camminamenti;
- in linea di fatto la ricostruzione posta a fondamento della
sentenza appellata appare corretta;
- in relazione ai manufatti sub lettere b) e c) predette il
relativo ingombro rende condivisibile la valutazione negativa svolta dal
giudice di prime cure, basata, nei limiti del sindacato giurisdizionale, su
una adeguata valutazione dei fatti e priva di elementi di illogicità;
- al riguardo, assumono rilievo preminente ed insuperato gli
elementi posti a base del parere contrario dell’esperto paesistico, fatto
proprio dagli atti in contestazione;
- per un verso, relativamente al deposito in adiacenza alle
cabine, rilevano l’estraneità di detto manufatto all’impianto di balneazione
e l’impossibilità di (ri)assorbirlo dal punto di vista volumetrico nel
contesto tutelato, dando esso luogo ad un eccessivo ingombro e ad
un’eccessiva occupazione di aree scoperte;
- per un altro verso, relativamente al manufatto aperto,
rilevano il carattere precario, il contrasto (per materiali e dimensioni)
con i valori ambientali del luogo, la attuale totale trasformazione, che lo
rende non riconducibile allo stato che aveva al 31.12.1993, termine
rilevante ai fini di condono in esame;
- a diverse conclusioni deve giungersi rispetto agli interventi
rimanenti, privi di concreto impatto, quantomeno nei rilevanti termini
invocati dalla p.a.;
- infatti, in assenza di elementi di ingombro rilevante, le
generiche considerazioni poste a base della valutazione negativa si
scontrano con il limitato impatto di tali interventi;
- per ciò che concerne la recinzione, costituisce jus receptum
il principio per cui non è necessario un idoneo titolo edilizio per la
realizzazione di una recinzione nel caso in cui sia posta in essere una
trasformazione dalla quale, per l'utilizzo di materiale di scarso impatto
visivo e per le dimensioni ridotte dell'intervento, non derivi
un'apprezzabile alterazione ambientale, estetica e funzionale, pertanto la
distinzione tra esercizio dello ius aedificandi e dello ius
excludendi alios va riscontrata nella verifica concreta delle
caratteristiche del manufatto (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. IV,
14.06.2018, n. 3661 e 15.12.2017, n. 5908);
- nel caso di specie, la valutazione appare carente di
approfondimento istruttorio e valutativo nei termini appena ricordati, in
quanto l’affermazione circa la apparente schermatura appare generica e priva
della necessaria verifica concreta della specifica consistenza e
funzionalità del manufatto;
- per ciò che concerne il mutamento del manto erboso, non emerge
un’alterazione paesaggisticamente rilevante, stante la palese omogeneità
estetica del medesimo manto erboso nei termini di cui alla presente
fattispecie;
- infatti, a fronte della permanenza del medesimo manto erboso, il
diverso mero utilizzo, senza strutture di ingombro di rilievo, rende
illogica e travisante la valutazione negativa, non potendo rilevare, ai fini
in esame, elementi casuali e facilmente mutabili come sedie e tavoli;
- alla luce delle considerazioni che precedono l’appello è fondato
in parte qua e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va
accolto il ricorso di primo grado in relazione alle restanti opere sub
lettera d)
(Consiglio di Stato, Sez. VI,
sentenza 29.11.2019 n. 8178 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Sulla
sostituzione di una staccionata in legno con recinzione in cemento e rete
metallica lunga oltre sei metri ed
alta oltre un metro.
La sostituzione di una staccionata in legno con
recinzione in cemento e rete metallica lunga oltre sei metri ed alta oltre
un metro non sostanzia un'opera di manutenzione straordinaria della
precedente recinzione ma di nuova opera, differente nel posizionamento,
nella struttura e nelle dimensioni, che necessita del permesso di costruire
perché dotata di stabilità e perché costruita con materiale tipicamente
edilizio, tra cui rientra la zoccolatura di calcestruzzo.
---------------
... per l'annullamento:
1) dell'ordinanza n. 8/2018 a firma del responsabile dell'area
tecnica del Comune di Jacurso, notificata in data 04.10.2018, con la quale
si ingiunge alla ricorrente di “rimuovere/demolire a propria cura e
spese, entro il termine di giorni 90 (novanta) dalla notifica della presente
ordinanza, tutte le opere abusive in premessa indicate e precisamente:
recinzione realizzata con rete metallica sorretta da paletti in cemento”;
...
La ricorrente impugna l’ordinanza di demolizione del Comune di Jacurso n.
8/2018, relativa ad recinzione realizzata con rete metallica sorretta da
paletti in cemento, ciò in quanto il predetto manufatto risulterebbe “spostato
di circa 0,50 m in corrispondenza del ciglio stradale” ed essendo quindi
“necessario presentare una SCIA, in quanto si tratta di sostituzione di
quella già esistente con spostamento della stessa di circa 50 cm, realizzata
con rete metallica sorretta da paletti in cemento”.
...
Occorre premettere che, dall’ordinanza impugnata, come dalla relazione
tecnica a supporto, non si evince che lo spostamento della recinzione “di
circa 0,50 m in corrispondenza del ciglio stradale” comporti anche
l’invasione della fascia di rispetto stradale.
Resta, quindi, come unica causa di illegittimità, la mancata acquisizione
preventiva del titolo edilizio.
A tal proposito, la ricorrente denuncia la non irrogabilità della sanzione
demolitoria, in quanto opera soggetta a SCIA.
L’assunto non è condivisibile.
La fattispecie in esame riguarda un’opera di recinzione realizzata, a
differenza della staccionata in legno preesistente, in cemento e rete
metallica, lunga oltre sei metri ed alta oltre un metro.
Non si tratta, quindi, di manutenzione straordinaria della precedente
recinzione, ma di nuova opera, differente nel posizionamento, nella
struttura e nelle dimensioni, che necessita del permesso di costruire perché
dotata di stabilità (cfr. Cass. 20739/2018) e perché costruita con materiale
tipicamente edilizio, tra cui rientra la zoccolatura di calcestruzzo.
Ogni altra censura di natura formale, è sanata dalla natura vincolata
dell’atto
(TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II,
sentenza 26.11.2019 n. 1972 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, con
riferimento al regime edilizio applicabile ai muri di recinzione colpiti
dall'ordine demolitorio, “in assenza di precise indicazioni ritraibili dal testo unico
in materia di edilizia, le opere funzionali alla delimitazione dei confini
dei terreni, quali recinzioni, muri di cinta e cancellate, non devono essere
riguardate in base all'astratta tipologia di intervento che incarnano, ma
sulla scorta dell'impatto effettivo che determinano sul preesistente assetto
territoriale: ne deriva, in linea generale, che tali opere restano
sottoposte al regime della DIA (oggi SCIA) ove non superino in concreto la
soglia della trasformazione urbanistico-edilizia, per essersi tradotte in
manufatti di corpo ed altezza modesti, mentre abbisognano del permesso di
costruire ove detta soglia, come avvenuto nella fattispecie, risulta
superata in ragione dell'importanza dimensionale degli interventi posti in
essere".
---------------
12. Passando all’ulteriore contestazione relativa alla proprietà comune,
ritiene il Collegio che il provvedimento, nella parte in cui ordina la
demolizione della recinzione e del cancello elettrico, resista alle censure
sollevate dal ricorrente.
Nel verbale di accertamento dell’11.02.2013 la suddetta recinzione è
così descritta: “cancello elettrico in ferro lungo circa 4,00 mt e altro
circa 1,90 mt con recinzione in muratura ordinaria e ferro lunga
complessivamente circa 15,00 mt con porta d’ingresso di circa 0,87 mt X
circa 2,00 mt con pensilina in muratura e tegole a chiusura di uno spazio
che originariamente era libero”.
Parte ricorrente, muovendo dal presupposto secondo il quale la recinzione,
secondo una prassi dell’epoca, non era prevista dagli elaborati progettuali
e senza soffermarsi sulle caratteristiche dell’opera, contesta la
illegittimità dell’ordinanza di demolizione asserendo che essa è, per questa
parte, in contrasto con l’articolo 70 del regolamento edilizio comunale
secondo il quale “le aree fronteggianti vie o piazze aperte al traffico
devono essere recintate adeguatamente”.
L’assunto non è condivisibile.
Occorre precisare, al riguardo, che, secondo l’orientamento
giurisprudenziale prevalente, condiviso dal Collegio, con riferimento al
regime edilizio applicabile ai muri di recinzione colpiti dall'ordine
demolitorio, “in assenza di precise indicazioni ritraibili dal testo unico
in materia di edilizia, le opere funzionali alla delimitazione dei confini
dei terreni, quali recinzioni, muri di cinta e cancellate, non devono essere
riguardate in base all'astratta tipologia di intervento che incarnano, ma
sulla scorta dell'impatto effettivo che determinano sul preesistente assetto
territoriale: ne deriva, in linea generale, che tali opere restano
sottoposte al regime della DIA (oggi SCIA) ove non superino in concreto la
soglia della trasformazione urbanistico-edilizia, per essersi tradotte in
manufatti di corpo ed altezza modesti, mentre abbisognano del permesso di
costruire ove detta soglia, come avvenuto nella fattispecie, risulta
superata in ragione dell'importanza dimensionale degli interventi posti in
essere (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 04.01.2016 n. 10 e 04.07.2014 n. 3408; Cass. Pen., Sez. III, 11.11.2014 n. 52040)” TAR Napoli,
sentenza n. 2122 del 15.04.2019
(TAR Calabria-Reggio Calabria,
sentenza 11.11.2019 n. 651 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: La
realizzazione di un muro di recinzione necessita del previo rilascio del
permesso a costruire nel caso in cui, avuto riguardo alla sua struttura e
all'estensione dell'area relativa, lo stesso sia tale da modificare
l'assetto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli
"interventi di nuova costruzione" di cui all'art. 3, lett. e), del
d.P.R. n. 380 del 2001.
---------------
Né va dimenticato il principio
generale secondo cui, in tema di reati edilizi, la realizzazione di un muro
di recinzione necessita del previo rilascio del permesso a costruire nel
caso in cui, avuto riguardo alla sua struttura e all'estensione dell'area
relativa, lo stesso sia tale da modificare l'assetto urbanistico del
territorio, così rientrando nel novero degli "interventi di nuova
costruzione" di cui all'art. 3, lett. e), del d.P.R. n. 380 del 2001 (Sez.
3, n. 52040 del 11/11/2014, Langella e altro, Rv. 261521, cfr. in
motivazione, quanto alle esemplificazioni del principio dichiarato)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 10.05.2018 n. 20739). |
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EDILIZIA PRIVATA:
Quanto all'installazione della sbarra di legno su pilastrini,
il Collegio ritiene che tale intervento non
necessitasse di titolo autorizzatorio in quanto è stata realizzata senza interventi
in muratura e non costituisce espressione dello jus
aedificandi, bensì del diverso jus excludendi omnes alios
che non necessita di titolo edilizio.
Il Collegio condivide, sul punto, l’impostazione
giurisprudenziale secondo cui la realizzazione della
recinzione non richiede un idoneo titolo edilizio solo in
presenza di una trasformazione che, per l'utilizzo di
materiale di scarso impatto visivo e per le dimensioni
dell'intervento, non comporti un'apprezzabile alterazione
ambientale, estetica e funzionale. Con la conseguenza che la
distinzione tra esercizio dello jus aedificandi e dello jus
excludendi alios va rintracciata nella verifica concreta
delle caratteristiche del manufatto.
Nella fattispecie la sbarra in questione si
presenta quale opera riconducibile al legittimo esercizio
dello ius excludendi alios, come tale non bisognevole d’un
titolo edilizio a proprio fondamento.
---------------
1. Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato,
è impugnata l'ordinanza n. 6 del 18.02.2016 con la quale il
Comune di Alcamo ha ordinato la rimozione delle seguenti
opere, eseguite alla data del 06.03.2015, perché
realizzate senza l’autorizzazione di cui all’ art. 5 della l.r. 37/1985:
1. stradella ricoperta di materiale inerte di collegamento,
attraverso la spiaggia (arenile demaniale) tra la strada
comunale e il fabbricato insistente sul terreno in catasto
al fg. 1, p.lle 381 e 3 (in parte);
2. spiazzo antistante il predetto fabbricato, sulla spiaggia
(arenile demaniale);
3. barra di legno (longitudinale posta su due pilastrini)
che ostruisce l’accesso pedonale alla stradella di cui al
punto 1.
Trattasi di opere insistenti sull’aerea demaniale marittima
di mq 248 concessa con atto n. 520 del 16.12.2004, per mq 65
(spazio antistante in fabbricato) in uso esclusivo e per i
restanti mq 183 in uso non esclusivo.
Nella motivazione dell’atto è spiegato che:
- nella suddetta concessione demaniale non è previsto il
collocamento della sbarra di legno;
- ai sensi dell’art. 23 del R.E. per le opere realizzate era
necessario il titolo abilitativo;
- l’area di che trattasi ricade in Z.T.O. Fp6 nella quale
l’edilizia libera può concernere la realizzazione di strada
poderali con caratteristiche di ruralità, di cui sarebbe
priva l’opera in questione;
- la concessione demaniale n. 520 del 16.12.2004, all’art. 2,
obbligava il concessionario a richiedere al Comune il titolo
edilizio prima dell’inizio dei lavori.
Il sig. Si.Pi., in qualità di comproprietario, ne
chiede l’annullamento previa sospensione cautelare,
deducendone l’illegittimità per i motivi di violazione degli artt. 4, 5, 6, 7 e 9 della legge regionale n. 37/1985, degli artt. 31, 34 e 37 del D.P.R. 380 del 2001 e dell’art. 23 del
regolamento edilizio, nonché per eccesso di potere e difetto
di motivazione, in quanto sia la stradella sia lo spiazzo
esisterebbero almeno dal 1968, come accertato in fatto dal
Tribunale di Trapani con la sentenza n. 47/2014 (relativa a
controversia tra proprietari, in cui il ricorrente era
parte) e di cui l’A.R.T.A. ha preso atto con la nota n. 44856
del 02.10.2014.
Le opere eseguite, quindi, sarebbero di mera manutenzione e
come tali rientranti nella tipologia dell’edilizia libera di
cui all’art. 6 della l.r. 37/1985 che, invero, riguarderebbe
anche le strade poderali e non solo quelle rurali; parimenti
non rileverebbe il fatto che le opere ricadono in zona Fp6
poiché l’area ricade nel demanio marittimo; non troverebbe
applicazione l’art. 23 del regolamento edilizio che
disciplina la costruzione di strade interpoderali
assoggettandola ad autorizzazione, poiché quella oggetto di
lite servirebbe soltanto l’abitazione del ricorrente.
Quanto alla sbarra in legno, si sostiene che la sua
collocazione –comunque da ricondurre alla fattispecie
dell’edilizia libera di cui all’art. 6 della l.r. 37/1985-
sarebbe stata autorizzata dall’A.R.T.A. con la concessione
demaniale marittima n. 520/2014 oltre che imposta dallo
stesso assessorato con la nota n. 23634/2014 (1° motivo).
Trattandosi di opere soggette a autorizzazione l’unica
sanzione applicabile sarebbe quella pecuniaria e comunque la
demolizione non sarebbe attuabile per la stradella,
esistente ab immemorabile (2° motivo).
Lamenta anche la violazione delle norme sulla partecipazione
procedimentale di cui alla legge 241 del 1990 a causa
dell’omessa valutazione delle controdeduzioni presentate e
il difetto di istruttoria e di motivazione (3° motivo).
Con l’ordinanza collegiale n. 759 del 04.07.2016, è stata
accolta la domanda di sospensione cautelare dell'esecuzione
del provvedimento impugnato.
Il Comune di Alcamo si è costituito in giudizio con memoria,
il 10.05.2017, controdeducendo che ai sensi dell’art. 74
(“Fp6 zona delle dune e della spiaggia”) delle N.T.A.
del P.R.G. –che espressamente disciplina sia le aree
private, sia le aere demaniali- nella zona Fp6 non sono
ammesse opere stabili come la sbarra sorretta da pilastrini,
né la copertura di un sentiero naturale in terra battuta con
misto granulometrico calcareo in quanto “nella zona Fp6 sono
consentiti soltanto interventi con applicazione di tecniche
naturalistiche volti a ristabilire l’equilibrio delle dune e
dello specifico habitat dunale.
Nella spiaggia lungo il litorale sono ammesse solo attività
per la diretta fruizione del mare che non comportino
installazioni o impianti stabili, al fine di garantire
l’azione eolica di ripascimento delle dune.
Nelle aeree di proprietà privata ricadenti in zona Fp6 sono
ammesse destinazioni d’uso relative a giardini e verde
privato, purché compatibili con le finalità e gli interventi
della zona Fp6”.
...
Quanto all'installazione della sbarra di legno su pilastrini,
il Collegio, invece, ritiene che tale intervento non
necessitasse di titolo autorizzatorio –prescindendosi in
questa sede dagli aspetti connessi alle limitazioni
all’accesso alla spiaggia da parte del pubblico discendenti
dalla concessione demaniale marittima che non sono oggetto
del giudizio- in quanto è stata realizzata senza interventi
in muratura e non costituisce espressione dello jus
aedificandi, bensì del diverso jus excludendi omnes alios
che non necessita di titolo edilizio.
Il Collegio condivide, sul punto, l’impostazione
giurisprudenziale secondo cui la realizzazione della
recinzione non richiede un idoneo titolo edilizio solo in
presenza di una trasformazione che, per l'utilizzo di
materiale di scarso impatto visivo e per le dimensioni
dell'intervento, non comporti un'apprezzabile alterazione
ambientale, estetica e funzionale. Con la conseguenza che la
distinzione tra esercizio dello jus aedificandi e dello
jus
excludendi alios va rintracciata nella verifica concreta
delle caratteristiche del manufatto (cfr. TAR Lombardia,
Milano, II, 05/06/2013, n. 1460; Cons. di Stato, Sez. V,
09/04/2013, n. 1922; Cons. St., Sez. V, 23/02/2012, n. 976).
Nella fattispecie la sbarra in questione -così come
descritta nell’atto impugnato, negli atti istruttori ed
evincibile dal materiale fotografico versato in atti- si
presenta quale opera riconducibile al legittimo esercizio
dello ius excludendi alios, come tale non bisognevole d’un
titolo edilizio a proprio fondamento.
In parte qua, dunque, l’atto impugnato è illegittimo
e va annullato (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II,
sentenza 28.11.2017 n. 2758 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
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IN EVIDENZA |
EDILIZIA PRIVATA: Laddove
la parte abusiva da demolire risulti senza autorizzazione non può trovare
applicazione la norma di cui all'art. 34, d.P.R. 380/2001, che riguarda solo
le ipotesi di parziale difformità fra quanto oggetto del permesso a
costruire e quanto invece realizzato.
Invero, «In tema di reati edilizi, la possibilità di non eseguire la
demolizione qualora possa derivarne pregiudizio per la porzione di
fabbricato non abusiva, secondo la procedura di cd. "fiscalizzazione" di cui
all'art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, riguarda le sole ipotesi di
parziale difformità (al netto del limite di tolleranza individuato
dall'ultimo comma dell'articolo citato) fra quanto oggetto del permesso a
costruire e quanto invece realizzato, rimanendo invece esclusa nel caso in
cui le opere eseguite siano del tutto sprovviste del necessario assenso
amministrativo (fattispecie in cui la Corte ha ritenuto illegittima la
revoca dell'ingiunzione a demolire un manufatto completamente abusivo e del
tutto nuovo, ancorché innestato su una preesistente struttura di per sé
conforme agli strumenti ed alle prescrizioni urbanistiche)».
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Relativamente alla questione, posta con il ricorso in cassazione -incidenza
della demolizione sulla parte di fabbricato non abusiva-, la decisione della
Corte di appello risulta adeguatamente motivata, rilevando come lo stesso
consulente della parte ricorrente aveva ritenuto solo una difficile e
complessa esecuzione della demolizione, ma non già un'impossibilità della
demolizione; inoltre la Corte di appello logicamente evidenzia come in sede
esecutiva saranno prese le opportune misure per la demolizione in sicurezza.
Anche nel ricorso per cassazione si prospetta un'incidenza negativa e grave
(della demolizione) sulle opere costruite legittimamente, ma solo in modo
teorico, generico, e non concreto, desunto da specifici atti del giudizio di
esecuzione. E' una evidente questione di fatto, non valutabile in questa
sede se adeguatamente motivata, come nel caso in oggetto (Sez. 3, n. 19090
del 13/02/2013 - dep. 03/05/2013, Buia e altro, Rv. 25589101).
Deve inoltre rilevarsi che la parte abusiva da demolire risulta senza
autorizzazione, completamente abusiva e, quindi, non può trovare
applicazione la norma di cui all'art. 34, d.P.R. 380/2001, che riguarda solo
le ipotesi di parziale difformità fra quanto oggetto del permesso a
costruire e quanto invece realizzato: «In tema di reati edilizi, la
possibilità di non eseguire la demolizione qualora possa derivarne
pregiudizio per la porzione di fabbricato non abusiva, secondo la procedura
di cd. "fiscalizzazione" di cui all'art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001,
riguarda le sole ipotesi di parziale difformità (al netto del limite di
tolleranza individuato dall'ultimo comma dell'articolo citato) fra quanto
oggetto del permesso a costruire e quanto invece realizzato, rimanendo
invece esclusa nel caso in cui le opere eseguite siano del tutto sprovviste
del necessario assenso amministrativo (fattispecie in cui la Corte ha
ritenuto illegittima la revoca dell'ingiunzione a demolire un manufatto
completamente abusivo e del tutto nuovo, ancorché innestato su una
preesistente struttura di per sé conforme agli strumenti ed alle
prescrizioni urbanistiche)» (Sez. 3, n. 16548 del 16/06/2016 - dep.
03/04/2017, P.G. in proc. Porcelli, Rv. 26962401; vedi anche Sez. 3, n.
28747 del 11/05/2018 - dep. 21/06/2018, Pellegrino, Rv. 27329101 e Sez. 3,
n. 19090 del 13/02/2013 - dep. 03/05/2013, Buia e altro, Rv. 25589101)
(Corte di cassazione, Sez. III penale,
sentenza 14.11.2019 n. 46382). |
EDILIZIA PRIVATA: La cd. fiscalizzazione dell'abuso edilizio, operante ove la
rimozione della
porzione abusiva del manufatto realizzato non possa avvenire senza
pregiudizio
per la restante parte, eseguita in conformità, prevede che il dirigente
ovvero il
responsabile dell'ufficio comunale competente possa procedere alla
determinazione di una sanzione pecuniaria, sostitutiva della eliminazione
delle
parti realizzate abusivamente.
Siffatto strumento, del quale è evidente la eccezionalità che non ne
consente una applicazione oltre i precisi confini entro i quali lo delimita
la citata disposizione legislativa, è tuttavia previsto esclusivamente per
le ipotesi in cui vi è solamente una parziale difformità, al netto
del limite di tolleranza individuato dall'ultimo comma dell'art. 34 dpr
380/2001, la cui percentuale non casualmente ha quale parametro di
riferimento "le misure progettuali", fra quanto oggetto del permesso a
costruire e quanto invece realizzato.
Trattasi invero di una procedura che non ha nulla a
che vedere con la "sanatoria" dell'abuso edilizio, la quale soltanto
estingue, come espressamente previsto dall'art. 45, comma 3, d.P.R.
380/2001, il corrispondente reato, in quanto non integra una
regolarizzazione dell'illecito e non autorizza il completamento delle opere
realizzate, venendo le parti abusive tollerate, nello stato in cui si
trovano, solo in funzione di conservazione di quelle realizzate
legittimamente.
Il concetto di parziale difformità, ricavabile per esclusione da
quello di totale difformità, implica comunque la sussistenza di un
titolo abilitativo descrittivo di uno specifico intervento costruttivo, cui
si pervenga all'esito della fase realizzativa seppure secondo
caratteristiche in parte diverse da quelle fissate a livello progettuale.
---------------
Il Consiglio di Stato ha ripetutamente affermato, e di recente ribadito, che
la procedura di cui al citato art. 34 si applica soltanto ai casi di
difformità parziale tra l'oggetto del titolo edilizio e quanto, invece,
concretamente realizzato e non anche per gli interventi realizzati in
assenza di permesso.
---------------
3. Di tali principi la Corte partenopea ha fatto buon governo avendo
ritenuto
che il tempo trascorso dalla presentazione dell'istanza unitamente
all'insussistenza
di elementi concreti che ne lasciassero presagire la rapida definizione non
consentissero la pronuncia di revoca dell'ordine demolitorio e
contestualmente
escluso l'applicabilità al caso di specie dell'art. 34 d.P.R. 380/2001, che
costituisce
oggetto del terzo motivo di ricorso, sul rilievo che non si verte
nell'ipotesi di
parziale difformità dell'opera dal permesso di costruire, alla quale
soltanto è riferita
la suddetta disposizione.
Va infatti considerato, secondo quanto ripetutamente affermato da questa
Corte, che la cd. fiscalizzazione dell'abuso edilizio, operante ove la
rimozione della
porzione abusiva del manufatto realizzato non possa avvenire senza
pregiudizio
per la restante parte, eseguita in conformità, prevede che il dirigente
ovvero il
responsabile dell'ufficio comunale competente possa procedere alla
determinazione di una sanzione pecuniaria, sostitutiva della eliminazione
delle
parti realizzate abusivamente.
Siffatto strumento, del quale è evidente la eccezionalità che non ne
consente una applicazione oltre i precisi confini entro i quali lo delimita
la citata disposizione legislativa, è tuttavia previsto esclusivamente per
le ipotesi in cui vi è solamente una parziale difformità, al netto
del limite di tolleranza individuato dall'ultimo comma dello stesso art. 34,
la cui percentuale non casualmente ha quale parametro di riferimento "le
misure progettuali", fra quanto oggetto del permesso a costruire e
quanto invece realizzato (cfr. Corte di cassazione, Sezione III penale,
24.05.2010, n. 19538).
Trattasi invero di una procedura che non ha nulla a che vedere con la "sanatoria"
dell'abuso edilizio, la quale soltanto estingue, come espressamente previsto
dall'art. 45, comma 3, d.P.R. 380/2001, il corrispondente reato, in quanto
non integra una regolarizzazione dell'illecito e non autorizza il
completamento delle opere realizzate, venendo le parti abusive tollerate,
nello stato in cui si trovano, solo in funzione di conservazione di quelle
realizzate legittimamente (Sez. 3, n. 28747 del 11/05/2018 - dep.
21/06/2018, Pellegrino, Rv. 27329101).
Il concetto di parziale difformità, ricavabile per esclusione da
quello di totale difformità, implica comunque la sussistenza di un
titolo abilitativo descrittivo di uno specifico intervento costruttivo, cui
si pervenga all'esito della fase realizzativa seppure secondo
caratteristiche in parte diverse da quelle fissate a livello progettuale
(Corte di Cass. n. 55372 del 2018).
Da quanto sopra risulta evidente l'infondatezza della contestazione
difensiva atteso che nel caso in questione le opere edilizie di cui si
discute, non sono state eseguite in parziale difformità dal permesso a
costruire, ma sono del tutto sprovviste del necessario assenso
amministrativo.
Le sentenze del giudice amministrativo, indicate dalla difesa in termini
difformi dall'univoca interpretazione data da questa Corte all'ambito di
operatività della norma in esame, risultano pronunce isolate, ampiamente
contrastate dalla giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato che ha
ripetutamente affermato, e di recente ribadito, che la procedura di cui al
citato art. 34 si applica soltanto ai casi di difformità parziale tra
l'oggetto del titolo edilizio e quanto, invece, concretamente realizzato e
non anche per gli interventi realizzati in assenza di permesso (Cons.
di Stato, Sez. VI, Sent. n. 1924 del 2018; Cons. Stato, sez. VI, n. 547223
del 23.11.2017, nonché in fattispecie esattamente sovrapponibile a quella in
esame Cons. di Stato Sent. n. 5128 del 2018, secondo cui la procedura di cui
all'art. 34 non è applicabile alle opere realizzate senza titolo per
ampliare un manufatto preesistente)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 23.10.2019 n. 43433). |
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IN EVIDENZA |
URBANISTICA: I
soggetti residenti nelle aree del territorio comunale coinvolte dagli
accordi convenzionali, pur essendo terzi rispetto alla convenzione, possono
vantare una qualificata pretesa soggettiva, individuabile più propriamente
nella situazione giuridica dell’interesse legittimo, all’osservanza da parte
dell’autorità comunale degli obblighi di realizzazione e di gestione delle
opere pubbliche previste dalla convenzione di lottizzazione; pertanto, in
linea di principio, anche il singolo proprietario è ben legittimato a veder
garantita l’attuazione delle previsioni delle convenzioni concluse in
materia di lottizzazione, ai sensi dell’art. 28 della legge 17.08.1942, n.
1150.
La norma da ultimo citata, nel testo introdotto dall'art. 8 della legge 06.08.1967, n. 765, espressamente dispone che: “L'autorizzazione comunale è
subordinata alla stipula di una convenzione, da trascriversi a cura del
proprietario, che preveda: 1) la cessione gratuita entro termini
prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria,
precisate dall'art. 4 della legge 29.09.1964, n. 847, nonché la
cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione
secondaria nei limiti di cui al successivo n. 2;
2) l'assunzione, a carico
del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria
e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla
lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona
ai pubblici servizi; la quota è determinata in proporzione all'entità e alle
caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni;
3) i termini non
superiori ai dieci anni entro i quali deve essere ultimata l'esecuzione
delle opere di cui al precedente paragrafo;
4) congrue garanzie finanziarie
per l'adempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione”.
Ciò posto deve ancora rilevarsi che dall’art. 28 appena richiamato discende
l’obbligo per il Comune di prendere in carico le opere di urbanizzazione
realizzate in base a convenzione di lottizzazione, in quanto passaggio
necessario alla concreta attuazione dell’assetto del territorio voluto dal
legislatore, nonché delle norme vigenti in materia di gestione dei servizi
pubblici, la cui titolarità è per legge affidata all’autorità
amministrativa.
---------------
Come noto, la giurisprudenza
è ormai concorde nell’inquadrare la convenzione di lottizzazione negli
accordi sostitutivi di provvedimento di cui all’art. 11 della legge
241/1990.
Tali accordi, inserendosi nell'alveo dell'esercizio di un potere,
ne mutuano le caratteristiche e la natura, salva l'applicazione dei principi civilistici in materia di obbligazioni e contratti per aspetti non
incompatibili con la generale disciplina pubblicistica.
Ne discende
l’applicabilità, altresì, del disposto di cui all’art. 1367 c.c., norma che
stabilisce che, nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono
interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in
quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.
---------------
A seguito del completamento degli interventi a
carico dei lottizzanti, le opere sono state collaudate dal Comune con esito
positivo: nel certificato
di collaudo si rileva, in particolare, che, quanto alle strade realizzate
“le lievi discordanze di frazionamento rispetto lo stato attuale risultano
ininfluenti nel collaudo delle opere”.
Ciò posto deve ritenersi che, dato l’esito positivo del collaudo, competa al
Comune, ai sensi delle disposizioni di legge e delle previsioni
convenzionali, l’acquisizione in carico delle opere
di urbanizzazione: invero, appare contraria al canone generale di buona fede
la pretesa di sottrarsi agli obblighi –si ribadisce, di fonte legale e
convenzionale- che gravano sull’Amministrazione in forza di “lievi
discordanze” che non hanno impedito che il collaudo delle opere avvenisse
positivamente.
Resta inteso che, in questa sede, può trovare accoglimento esclusivamente la
pretesa a che la PA acquisisca, facendosene carico, le opere di
urbanizzazione realizzate in attuazione della convenzione di lottizzazione,
che non consente, come ovvio, il trasferimento di aree che non siano nella
titolarità dei lottizzanti.
Valuterà la P.A. quali soluzioni adottare in relazione alle opere insistenti
su aree in proprietà di terzi privati, rispetto alle quali si è accertato il
suddetto discostamento rispetto agli obblighi convenzionali (tenuto anche
conto del fatto che, come da insegnamento della Suprema Corte, le opere di
urbanizzazione, una volta realizzate, non “tollerano” di rimanere in
proprietà privata), riversando, ove ne ricorrano i presupposti, il peso
economico che ne deriverà sui lottizzanti che non hanno correttamente
adempiuto le obbligazioni loro imposte.
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1. Con il ricorso in esame la società in epigrafe chiede che il
Comune resistente venga condannato a farsi carico delle opere di
urbanizzazione che sono state realizzate nella località Vanzelle del
territorio comunale in forza di convenzione di lottizzazione sottoscritta
nell’anno 1982.
Il Comune resiste all’accoglimento del ricorso, facendo valere due ordini di
ragioni: in primo luogo, si afferma, le previsioni convenzionali
escluderebbero che a carico dell’Amministrazione possa rinvenersi un
siffatto obbligo; inoltre, alla delibazione favorevole della domanda
osterebbe l’esistenza di alcuni discostamenti tra il frazionamento
progettato e lo stato attuale dei luoghi. Ciò implicherebbe che alcune parti
del sedime stradale insisterebbero in proprietà privata, il che impedirebbe
il trasferimento delle opere nella titolarità del Comune fino alla
regolarizzazione dello stato di fatto.
2. La domanda è fondata e deve, pertanto, trovare accoglimento nei termini
che si passa a specificare.
E’ bene premettere che i soggetti residenti nelle aree del territorio
comunale coinvolte dagli accordi convenzionali, pur essendo terzi rispetto
alla convenzione, possono vantare una qualificata pretesa soggettiva,
individuabile più propriamente nella situazione giuridica dell’interesse
legittimo, all’osservanza da parte dell’autorità comunale degli obblighi di
realizzazione e di gestione delle opere pubbliche previste dalla convenzione
di lottizzazione; pertanto, in linea di principio, anche il singolo
proprietario è ben legittimato a veder garantita l’attuazione delle
previsioni delle convenzioni concluse in materia di lottizzazione, ai sensi
dell’art. 28 della legge 17.08.1942, n. 1150 (in termini: Cons. St.,
Sez. IV, 18.10.2018, nr. 199).
La norma da ultimo citata, nel testo introdotto dall'art. 8 della legge 06.08.1967, n. 765, espressamente dispone che: “L'autorizzazione comunale è
subordinata alla stipula di una convenzione, da trascriversi a cura del
proprietario, che preveda: 1) la cessione gratuita entro termini
prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria,
precisate dall'art. 4 della legge 29.09.1964, n. 847, nonché la
cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione
secondaria nei limiti di cui al successivo n. 2;
2) l'assunzione, a carico
del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria
e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla
lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona
ai pubblici servizi; la quota è determinata in proporzione all'entità e alle
caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni;
3) i termini non
superiori ai dieci anni entro i quali deve essere ultimata l'esecuzione
delle opere di cui al precedente paragrafo;
4) congrue garanzie finanziarie
per l'adempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione”.
Ciò posto deve ancora rilevarsi che, sulla scorta di orientamento
giurisprudenziale al quale il Collegio ritiene di dover aderire in quanto
fondato su ragioni meritevoli di condivisione, dall’art. 28 appena
richiamato discende l’obbligo per il Comune di prendere in carico le opere
di urbanizzazione realizzate in base a convenzione di lottizzazione, in
quanto passaggio necessario alla concreta attuazione dell’assetto del
territorio voluto dal legislatore, nonché delle norme vigenti in materia di
gestione dei servizi pubblici, la cui titolarità è per legge affidata
all’autorità amministrativa (cfr. Tar Sardegna, Sez. II, 10.07.2019, nr.
765; Tar Sardegna, Sez. II, 15.05.2019, n. 563; Tar Sardegna, Sez. II,
15.05.2013 nr. 404).
E’ d’altro canto vero che, ad una attenta lettura, non risultano sussistenti
previsioni di segno contrario nelle clausole della convenzione di
lottizzazione dalla quale trae spunto la presente vertenza.
Secondo la prospettazione del Comune, dal disposto dell’art. 13 della
convenzione in esame si desumerebbe che la presa in carico delle opere di
urbanizzazione sarebbe per l’Amministrazione resistente una mera facoltà,
esercitabile al ricorrere di ragioni di interesse pubblico che lo
suggeriscano.
Rileva il Collegio che, come noto, la giurisprudenza è ormai concorde
nell’inquadrare la convenzione di lottizzazione negli accordi sostitutivi di
provvedimento di cui all’art. 11 della legge 241/1990 (cfr. Cons. St., Sez. IV, 21.12.2012, nr. 324; Cass. civ. Sez. Unite,
01.07.2009, n. 15388; Cons. Stato Sez. IV Sent., 29.02.2008, n. 781; Sez. IV,
02.08.2011,
n. 4576).
Tali accordi, inserendosi nell'alveo dell'esercizio di un potere,
ne mutuano le caratteristiche e la natura, salva l'applicazione dei principi civilistici in materia di obbligazioni e contratti per aspetti non
incompatibili con la generale disciplina pubblicistica. Ne discende
l’applicabilità, altresì, del disposto di cui all’art. 1367 c.c., norma che
stabilisce che, nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono
interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in
quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.
Si impone, di conseguenza, un’interpretazione delle disposizioni
convenzionali che qui vengono in esame che, in quanto coerente con il dato
normativo di riferimento –ovvero, la previsione dell’art. 28 L. 1150/1942,
già citato-, consenta alle stesse di esplicare i propri effetti.
La lettura sistematica delle norme convenzionali in oggetto, condotta alla
luce dei principi appena esplicitati, conduce a risultati difformi da quelli
prospettati dal Comune.
L’art. 13 della convenzione di lottizzazione qui in esame stabilisce:
“Durante l’attuazione delle opere previste nel piano di lottizzazione, di
cui all’art. 5 e fino alla consegna di cui al successivo art. 19, tutti gli
oneri di manutenzione e ogni responsabilità civile e penale inerente
all’attuazione ed all’uso della lottizzazione sono a totale ed esclusivo
carico della ditta lottizzante. (…) Tutte le opere passeranno,
gratuitamente, in proprietà del Comune, a semplice richiesta, quando se ne
ravvisasse l’opportunità per l’esistenza di necessità di interesse
collettivo; le opere stesse, finché rimarranno in proprietà privata, si
considereranno assoggettate a servitù di uso pubblico. (…)”.
Il successivo art. 18, poi, dispone: “La ditta lottizzante si impegna a
consegnare al Comune le opere e le aree di cui ai precedenti art. 3) e 5)
non prima di 360 giorni dalla data dei collaudi con esito favorevole”.
Dalle norme convenzionali appena citate si trae il seguente quadro
regolamentare:
- gli oneri di manutenzione sono a carico della ditta lottizzante
fino alla consegna (art. 13);
- la proprietà delle opere si trasferirà al Comune –con i
conseguenti obblighi manutentivi- al momento della consegna (art. 18);
- anche prima di tale momento, al ricorrere di necessità pubbliche
che tanto impongano, il Comune potrà, a semplice richiesta, acquisire la
proprietà delle opere (art. 12).
Da quanto precede risulta dunque smentita la tesi del Comune a mente della
quale l’acquisizione in proprietà delle opere di urbanizzazione in capo
all’Amministrazione costituirebbe il contenuto di una semplice facoltà: è
invece vero che al Comune è riconosciuta la facoltà di acquisire la
titolarità delle opere, a semplice richiesta e prima della consegna,
allorquando ciò risponda all’interesse pubblico, fermo restando l’obbligo di
acquisirle una volta completate e collaudate positivamente.
Il Comune resistente ha, inoltre, dedotto che all’acquisizione della
titolarità delle opere di urbanizzazione, con correlata assunzione degli
obblighi manutentivi, si opporrebbe l’esistenza di alcuni discostamenti tra
il frazionamento progettato dal tecnico incaricato e lo status quo, nel
senso che le opere in discorso sarebbero state in parte realizzate su area
di sedime in proprietà di terzi privati.
Anche questo argomento non convince.
E’ documentato in atti che, a seguito del completamento degli interventi a
carico dei lottizzanti, le opere sono state collaudate dal Comune con esito
positivo (cfr. all. 8 alla produzione di parte ricorrente): nel certificato
di collaudo si rileva, in particolare, che, quanto alle strade realizzate
“le lievi discordanze di frazionamento rispetto lo stato attuale risultano
ininfluenti nel collaudo delle opere”.
Ciò posto deve ritenersi che, dato l’esito positivo del collaudo, competa al
Comune, ai sensi delle disposizioni di legge e delle previsioni
convenzionali in precedenza richiamate, l’acquisizione in carico delle opere
di urbanizzazione: invero, appare contraria al canone generale di buona fede
la pretesa di sottrarsi agli obblighi –si ribadisce, di fonte legale e
convenzionale- che gravano sull’Amministrazione in forza di “lievi
discordanze” che non hanno impedito che il collaudo delle opere avvenisse
positivamente.
Resta inteso che, in questa sede, può trovare accoglimento esclusivamente la
pretesa a che la PA acquisisca, facendosene carico, le opere di
urbanizzazione realizzate in attuazione della convenzione di lottizzazione,
che non consente, come ovvio, il trasferimento di aree che non siano nella
titolarità dei lottizzanti.
Valuterà la P.A. quali soluzioni adottare in relazione alle opere insistenti
su aree in proprietà di terzi privati, rispetto alle quali si è accertato il
suddetto discostamento rispetto agli obblighi convenzionali (tenuto anche
conto del fatto che, come da insegnamento della Suprema Corte, le opere di
urbanizzazione, una volta realizzate, non “tollerano” di rimanere in
proprietà privata: cfr. Cass., Sez. I civ., 25.07.2016, n. 15340),
riversando, ove ne ricorrano i presupposti, il peso economico che ne
deriverà sui lottizzanti che non hanno correttamente adempiuto le
obbligazioni loro imposte
(TAR Veneto, Sez. II,
sentenza 19.12.2019 n. 1390 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
URBANISTICA: In linea generale va ricordato che il contributo di costruzione
dovuto dal soggetto che intraprende un’iniziativa edificatoria rappresenta
una compartecipazione del privato alla spesa pubblica occorrente alla
realizzazione delle opere di urbanizzazione che hanno spesso portata più
ampia rispetto a quelle strettamente necessarie a urbanizzare il nuovo
insediamento edilizio.
Per tale motivo quand’anche risultino trasfuse in apposita convenzione
urbanistica, le prestazioni da adempiere da parte dell’amministrazione
comunale e del privato intestatario del titolo edilizio non sono tra loro in
posizione sinallagmatica, con la conseguenza che rientrano nel novero delle
prestazioni patrimoniali imposte di cui all’art. 23 Cost..
In secondo luogo va osservato che il rilascio del titolo edilizio si
configura come fatto di per sé costitutivo dell’obbligo giuridico di
corrispondere il relativo contributo per oneri di urbanizzazione, ossia per
gli oneri affrontati dall’ente locale per le opere indispensabili affinché
l’area acquisti attitudine al recepimento dell’insediamento assentito e per
le quali l’area acquista un beneficio economicamente rilevante, da
calcolarsi secondo i parametri vigenti prescindendo totalmente o meno dalle
singole opere di urbanizzazione, venendo altresì determinato
indipendentemente sia dall'utilità che il concessionario ritrae dal titolo
edificatorio, sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette
opere.
Orbene, sulla base di tali premesse è pertanto necessario affermare che il
contributo di costruzione ha carattere generale, prescinde totalmente dalle
singole opere di urbanizzazione, viene altresì determinato indipendentemente
sia dall'utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio, sia
dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere.
Inoltre va altresì sottolineato che, attesa la natura non sinallagmatica e
il regime interamente pubblicistico che connota il contributo de quo, la sua
disciplina vincola anche il giudice, al quale è impedito di configurare
autonomamente ipotesi di non debenza della specifica prestazione
patrimoniale diverse da quelle autoritativamente individuate dal
legislatore.
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Come è noto, a livello
normativo l’art. 17 della legge 17.08.1942, n. 1150 prevede che decorso
il termine stabilito per l’esecuzione del piano “questo diventa inefficace
per la parte in cui non abbia avuto attuazione, rimanendo soltanto fermo a
tempo indeterminato l’obbligo di osservare, nella costruzione di nuovi
edifici e nella modificazione di quelli esistenti, gli allineamenti e le
prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso”, chiarendo che l’ultrattività
del piano attuativo riguarda i soli profili edilizi ed urbanistici, e non
anche quelli di carattere obbligatorio che regolano i rapporti tra le parti,
perché altrimenti perderebbe ogni senso la previsione, contenuta nell’art.
16 della medesima legge, di una data di scadenza del piano.
Altresì, all’interno delle previsioni urbanistiche
del piano attuativo “sopravvivono, esclusivamente, la destinazione di zona,
la destinazione ad uso pubblico di un bene privato, gli allineamenti, le
prescrizioni di ordine generale e quant’altro attenga all’armonico assetto
del territorio, trattandosi di misure che devono rimanere inalterate fino
all’intervento di una nuova pianificazione, non essendo la stessa
condizionata all’eventuale scadenza di vincoli espropriativi o di altra
natura ma tutti caratterizzati dall’avere contenuto specifico e puntuale".
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Non è
ipotizzabile alcuno scomputo degli oneri correlati al titolo edilizio
(rilasciato 15 anni dopo la approvazione del piano poi decaduto) in regione
delle previsioni contenute nel piano di lottizzazione da anni inefficace (…)
di conseguenza deve ritenersi fondata la pretesa del Comune di pagamento e
ritenzione degli oneri di urbanizzazione relativi al permesso perché
direttamente ed autonomamente correlata al rilascio del permesso medesimo,
dove l’eventuale impegno del Comune a riconoscere alle opere di
urbanizzazione, eseguite a spese del lottizzante, un carattere satisfattivo
dell’obbligazione relativa al pagamento del contributo concessorio, non può
vincolare l’ente oltre il termine di durata della convenzione urbanistica.
Sicché, sulla scorta della prevalente giurisprudenza, si deve
giungere alla conclusione che la tesi secondo cui non è dovuto il contributo
di costruzione in ragione dell’integrale ultrattività di tutti gli obblighi
previsti dalla convenzione deve essere respinta.
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In linea generale va ricordato che il contributo di costruzione
dovuto dal soggetto che intraprende un’iniziativa edificatoria rappresenta
una compartecipazione del privato alla spesa pubblica occorrente alla
realizzazione delle opere di urbanizzazione che hanno spesso portata più
ampia rispetto a quelle strettamente necessarie a urbanizzare il nuovo
insediamento edilizio.
Per tale motivo quand’anche risultino trasfuse in apposita convenzione
urbanistica, le prestazioni da adempiere da parte dell’amministrazione
comunale e del privato intestatario del titolo edilizio non sono tra loro in
posizione sinallagmatica, con la conseguenza che rientrano nel novero delle
prestazioni patrimoniali imposte di cui all’art. 23 Cost. (cfr. Consiglio di
Stato, Ad. Plen., 07.12.2016, n. 24; id. 30.08.2018, n. 12).
In secondo luogo va osservato che il rilascio del titolo edilizio si
configura come fatto di per sé costitutivo dell’obbligo giuridico di
corrispondere il relativo contributo per oneri di urbanizzazione, ossia per
gli oneri affrontati dall’ente locale per le opere indispensabili affinché
l’area acquisti attitudine al recepimento dell’insediamento assentito e per
le quali l’area acquista un beneficio economicamente rilevante, da
calcolarsi secondo i parametri vigenti prescindendo totalmente o meno dalle
singole opere di urbanizzazione, venendo altresì determinato
indipendentemente sia dall'utilità che il concessionario ritrae dal titolo
edificatorio, sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette
opere (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22.02.2011, n. 1108; Consiglio
di Stato, Sez. IV, 24.12.2009, n. 8757; Consiglio di Stato, Sez. V, 23.01.2006, n. 159; id. 21.04.2006, n. 2258; Cons. Stato V, 15.12.2005, n. 7140;
06.05.1997, n. 462).
Orbene, sulla base di tali premesse è pertanto necessario affermare che il
contributo di costruzione ha carattere generale, prescinde totalmente dalle
singole opere di urbanizzazione, viene altresì determinato indipendentemente
sia dall'utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio, sia
dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere.
Inoltre va altresì sottolineato che, attesa la natura non sinallagmatica e
il regime interamente pubblicistico che connota il contributo de quo, la sua
disciplina vincola anche il giudice, al quale è impedito di configurare
autonomamente ipotesi di non debenza della specifica prestazione
patrimoniale diverse da quelle autoritativamente individuate dal legislatore
(cfr. Tar Marche, Ancona, Sez. I, 30.12.2017, n. 954).
Pertanto la pretesa della parte ricorrente deve essere respinta perché
l’esistenza della convenzione e la presenza delle opere di urbanizzazione
non possono fondatamente essere invocate per sostenere che non è dovuto il
pagamento del contributo di costruzione.
Anche la tesi dell’integrale ultrattività di tutti gli obblighi previsti
dalla convenzione non può essere condivisa perché, come è noto, a livello
normativo l’art. 17 della legge 17.08.1942, n. 1150, prevede che decorso
il termine stabilito per l’esecuzione del piano “questo diventa inefficace
per la parte in cui non abbia avuto attuazione, rimanendo soltanto fermo a
tempo indeterminato l’obbligo di osservare, nella costruzione di nuovi
edifici e nella modificazione di quelli esistenti, gli allineamenti e le
prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso”, chiarendo che l’ultrattività
del piano attuativo riguarda i soli profili edilizi ed urbanistici, e non
anche quelli di carattere obbligatorio che regolano i rapporti tra le parti,
perché altrimenti perderebbe ogni senso la previsione, contenuta nell’art.
16 della medesima legge, di una data di scadenza del piano.
Sul punto è stato rimarcato che all’interno delle previsioni urbanistiche
del piano attuativo “sopravvivono, esclusivamente, la destinazione di zona,
la destinazione ad uso pubblico di un bene privato, gli allineamenti, le
prescrizioni di ordine generale e quant’altro attenga all’armonico assetto
del territorio, trattandosi di misure che devono rimanere inalterate fino
all’intervento di una nuova pianificazione, non essendo la stessa
condizionata all’eventuale scadenza di vincoli espropriativi o di altra
natura ma tutti caratterizzati dall’avere contenuto specifico e puntuale” (cfr.
Consiglio di Stato, Sez. IV, 14.06.2018, n. 3672; id, 18.05.2018, n.
3002; Consiglio di Stato, IV, 28.10.2009, n. 6661).
Sul punto è stato altresì condivisibilmente osservato che “non è
ipotizzabile alcuno scomputo degli oneri correlati a tale titolo edilizio
(rilasciato 15 anni dopo la approvazione del piano poi decaduto) in regione
delle previsioni contenute nel piano di lottizzazione da anni inefficace (…)
di conseguenza deve ritenersi fondata la pretesa del Comune di pagamento e
ritenzione degli oneri di urbanizzazione relativi al permesso perché
direttamente ed autonomamente correlata al rilascio del permesso medesimo,
dove l’eventuale impegno del Comune a riconoscere alle opere di
urbanizzazione, eseguite a spese del lottizzante, un carattere satisfattivo
dell’obbligazione relativa al pagamento del contributo concessorio, non può
vincolare l’ente oltre il termine di durata della convenzione urbanistica" (cfr.
Tar Lombardia, Milano, 29.02.2016, n. 406; Tar Lombardia, Milano, Sez.
IV, 17.08.2018, n. 2001).
La ricorrente sostiene inoltre che l’ultrattività delle previsioni della
convenzione scaduta deriverebbe dalla circostanza che l’art. 58 delle norme
tecniche di attuazione allegate al piano degli interventi ha qualificato le
aree come “PEC 2” (piano edilizio convenzionato), in tal modo riconoscendo
alla convenzione una perdurante efficacia.
Questa tesi risulta priva di fondamento perché la predetta norma si limita a
prevedere che nel caso di piani attuativi decaduti rimangano in vigore gli
indici urbanistici e stereometrici del piano approvato, precisando che il
piano non deve più ritenersi efficace per la parte non attuata, con
l’obbligo a tempo indeterminato di osservare nella costruzione di nuovi
edifici gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabilite dal piano, e
ciò è perfettamente in linea con quanto previsto dagli articoli artt. 16, 17
e 28 della legge 17.08.1942, n. 1150, i quali, come sopra precisato,
dispongono che l’ultrattività del piano attuativo scaduto riguarda i soli
profili edilizi ed urbanistici, e non anche quelli di carattere obbligatorio
che regolavano i rapporti tra le parti.
Ne discende che, sulla scorta della prevalente giurisprudenza, si deve
giungere alla conclusione che la tesi secondo cui non è dovuto il contributo
di costruzione in ragione dell’integrale ultrattività di tutti gli obblighi
previsti dalla convenzione deve essere respinta
(TAR Veneto, Sez. II,
sentenza 26.11.2019 n. 1281 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Secondo
la giurisprudenza della Cassazione «la controversia avente ad oggetto
l'escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a
garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione e a titolo di penali,
pattuite in una convenzione di lottizzazione, rientra nella giurisdizione
del giudice ordinario e non in quella esclusiva del giudice amministrativo
in materia di urbanistica ed edilizia, attesa l'autonomia tra i rapporti in
questione, nonché la circostanza che, nella specie, la P.A. agisce
nell'ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure
mediatamente, pubblici poteri».
---------------
Circa l'accertamento negativo
dell’inadempimento da parte della ricorrente agli obblighi assunti con la
Convenzione accessoria al piano, occorre premettere che tale accertamento
rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo secondo
quanto previsto dall’art. 133 del c.p.a. secondo il quale sono devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori
previsioni di legge: a) le controversie in materia di: …. 2) formazione,
conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di
provvedimento amministrativo.
Occorre poi precisare che la domanda comporta che la ricorrente si faccia
carico dell’onere della prova delle cause che hanno reso l’inadempimento non
imputabile, ai sensi dell’art. 2697 c.c.
Non basta infatti affermare che si tratterebbe di un accertamento negativo
dell’inadempimento per onerare il convenuto dell’onere di provare la
responsabilità dell’inadempimento, in quanto grava sul debitore provare ex
art. 1218 c.c. l’impossibilità non imputabile della prestazione al fine di
paralizzare la richiesta di escussione della fideiussione del creditore. La
ricorrente ha quindi l’onere della prova dei fatti impeditivi, estintivi e
modificativi del diritto dedotto in giudizio, non potendo limitarsi alla
mera allegazione dei fatti ritenuti tali.
---------------
A. La ricorrente proprietaria di alcuni terreni siti nel Comune di Tradate è
parte del Piano Integrato di Intervento via Monte San Michele/via Don
Tornaghi approvato dal Comune di Tradate con la delibera del consiglio
comunale n. 26 del 03/04/2007, il quale prevede la realizzazione di un
comparto Centro Servizi e di un comparto Caserma dei Carabinieri.
Ai sensi della Convenzione Rep. n. 95039 del 19/06/2008, accessoria al
menzionato PII, la ricorrente doveva realizzare direttamente la nuova
Caserma dei Carabinieri per l'importo di € 3.000.000,00, ristrutturare
l'edificio di proprietà comunale sito in via Isonzo destinato ad ospitare la
nuova sede dei Vigili del Fuoco Volontari per un importo massimo di €
160.000,00, nonché, a titolo di urbanizzazione, realizzare una rotatoria tra
la via Allende e la via Monte San Michele per l'importo di € 500.000, opere
queste tutte a scomputo.
A seguito del superamento dei termini per la realizzazione dei lavori
previsti dalla Convenzione Rep. N. 95039 del 19/06/2008, il Comune, con la
nota prot. 11382 del 24/06/2011, qui gravata, ha chiesto direttamente alla
società CO.CO., quale fideiussore della ricorrente, l’escussione
della polizza fideiussoria n. 5072 del 20/04/2010 ed il conseguente
pagamento entro 15 giorni della somma di € 3.100.000,00 per le asserite
inadempienze della Ma. in ordine al mancato completamento delle opere.
La ricorrente per l’annullamento di tale atto e/o per l'accertamento
negativo del diritto del Comune di Tradate di procedere all'escussione della
polizza fideiussoria n. 5072 del 20/04/2010 e per l’accertamento negativo
del proprio inadempimento, ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.
...
B2. Venendo all’eccezione di difetto di giurisdizione dell’impugnazione
dell’atto comunale prot. n. 11382, datato 25/06/2011 di escussione della
polizza fideiussoria n. 5072 del 20/04/2010, essa è fondata.
Secondo la giurisprudenza della Cassazione (Cass., Sez. Un., 28.07.2016,
n. 15666), infatti, «la controversia avente ad oggetto l'escussione, da
parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme
dovute per oneri di urbanizzazione e a titolo di penali, pattuite in una
convenzione di lottizzazione, rientra nella giurisdizione del giudice
ordinario e non in quella esclusiva del giudice amministrativo in materia di
urbanistica ed edilizia, attesa l'autonomia tra i rapporti in questione,
nonché la circostanza che, nella specie, la P.A. agisce nell'ambito di un
rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici
poteri» (Cass., sez. un., 13.06.2012, n. 9592, m. 623047, Cass., sez.un.
23.02.2010, n. 4319, m. 611803).
Di conseguenza, tutte le contestazioni mosse avverso la richiesta di
escussione della polizza fideiussoria, avrebbero dovuto essere dedotte
davanti al giudice ordinario.
B.3 Ne consegue che i primi tre motivi di ricorso sono inammissibili.
B.4 Venendo ora all’esame della domanda subordinata di accertamento negativo
dell’inadempimento da parte della ricorrente agli obblighi assunti con la
Convenzione accessoria al piano, occorre premettere che tale accertamento
rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo secondo
quanto previsto dall’art. 133 del c.p.a. secondo il quale sono devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori
previsioni di legge: a) le controversie in materia di: …. 2) formazione,
conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di
provvedimento amministrativo.
Occorre poi precisare che la domanda comporta che la ricorrente si faccia
carico dell’onere della prova delle cause che hanno reso l’inadempimento non
imputabile, ai sensi dell’art. 2697 c.c.
Non basta infatti affermare che si tratterebbe di un accertamento negativo
dell’inadempimento per onerare il convenuto dell’onere di provare la
responsabilità dell’inadempimento, in quanto grava sul debitore provare ex
art. 1218 c.c. l’impossibilità non imputabile della prestazione al fine di
paralizzare la richiesta di escussione della fideiussione del creditore. La
ricorrente ha quindi l’onere della prova dei fatti impeditivi, estintivi e
modificativi del diritto dedotto in giudizio, non potendo limitarsi alla
mera allegazione dei fatti ritenuti tali.
Nel caso di specie la società ricorrente ha ritenuto che l’inadempimento non
fosse a lei imputabile per i seguenti motivi:
a) i disegni della caserma non sono mai stati formalmente
consegnati dopo la specifica richiesta del progettista della Ma. datata
11/03/2009;
b) i disegni della sede dei Vigili del Fuoco sono pervenuti solo in
data 29/05/2009, per cui la ricorrente ha potuto presentare il progetto
esecutivo solo in data 16/06/2009 cioè 2 giorni prima del termine finale per
l’esecuzione dei lavori;
c) per quanto attiene in particolare la caserma dei carabinieri, le
risultanze geologiche hanno comportato un inevitabile slittamento della
pratica costruttiva;
d) la rotatoria è stata poi di fatto "congelata" per meglio
ponderarne le interferenze con la viabilità anche provinciale di imminente
riassetto; e) non sono mai stati approvati dall’amministrazione i progetti
definitivi su cui la Ma. avrebbe dovuto redigere gli esecutivi.
L’azione è infondata.
Per quanto riguarda la lettera a) la ricorrente non ha depositato la
specifica richiesta del progettista della Ma. datata 11/03/2009 per cui non
ha dato piena prova del fatto che la documentazione specificamente
richiamata nel preambolo della Convenzione come facente parte della pratica
edilizia n. 446/05 relativi al progetto riguardante la Caserma dei
Carabinieri, non fosse sufficiente per la realizzazione della caserma.
Per quanto riguarda la lettera b) il termine previsto dalla convenzione per
l’esecuzione dei lavori relativi alla sede dei Vigili del Fuoco, cioè il
18.06.2009, non è termine essenziale previsto dalla Convenzione a pena di
risoluzione dell’accordo, come si desume dall’art. 15 della Convenzione
secondo la quale in caso di ritardo il Comune si riserva la facoltà di
eseguire i lavori direttamente spese del concessionario nel caso in cui il
medesimo non vi abbia provveduto tempestivamente. Ne consegue che la
scadenza di quel termine non è causa di impossibilità della prestazione.
Per quanto riguarda la lettera c) la ricorrente non ha dato prova della
sorpresa geologica.
Per quanto riguarda la lettera d) la ricorrente non ha fornito prova alcuna
del “congelamento” della rotatoria per supposta necessità di migliore
ponderazione delle interferenze con la viabilità.
e) Per quanto riguarda la presunta mancata approvazione dei progetti
esecutivi la ricorrente non ha dato prova di aver presentato una proposta di
approvazione dei progetti definitivi al protocollo comunale.
In definitiva quindi la domanda subordinata di accertamento negativo
dell’inadempimento va respinta
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 23.10.2019 n. 2216 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
URBANISTICA: Va
affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle
controversie riguardanti l'adempimento degli obblighi derivanti da
convenzioni urbanistiche connesse a lottizzazioni, in forza dell'art. 133,
comma 1, lett. a) n. 2, del codice del processo amministrativo, in tema di
formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o
sostitutivi di provvedimento amministrativo che riserva alla giurisdizione
esclusiva di questo plesso le controversie sulla materia in discorso.
---------------
Va sottolineato, per un verso, che le convenzioni urbanistiche hanno
lo scopo di garantire che all'edificazione del territorio corrisponda, non
solo l'approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture
pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto
di zona, per
altro verso, come le obbligazioni connesse all’adempimento di dette
convenzioni urbanistiche (vuoi afferenti alla realizzazione delle opere di
urbanizzazione, vuoi, come in questo caso, afferenti alla cessione delle
aree destinate ad accoglierle), abbiano natura "propter rem" e, quindi,
vadano adempiute non solo da chi ha stipulato la convenzione edilizia, ma
anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia,
da colui che realizza le opere di trasformazione edilizia e, come nel caso
che ci occupa, dai successivi aventi causa.
---------------
In ordine alla questione relativa all’esatta natura giuridica delle
convenzioni urbanistiche, è importante evidenziare come esse, pacificamente,
rientrano nel novero degli accordi integrativi o sostitutivi del
provvedimento amministrativo, per cui ad esse, ai sensi dell’art. 11, comma
2, della legge 241/1990, si applicano, ove non diversamente previsto, i
princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto
compatibili, di conseguenza, la disciplina dell'inadempimento degli obblighi
che le parti di dette convenzioni abbiano assunto è governata dalle regole
del codice civile in materia di obbligazioni e contratti.
---------------
È materia del contendere l'azione di accertamento dell'inadempimento da
parte dei lottizzanti, degli obblighi da essi assunti nei confronti del
Comune di Reggio Calabria con la convenzione di lottizzazione perfezionata
il 07.01.1983, con la richiesta di esecuzione in forma specifica
dell'obbligazione di cessione delle aree interessate da opere di
urbanizzazione secondaria, mediante pronuncia costitutiva di trasferimento
della proprietà ai sensi e per gli effetti dell'art. 2932 del codice civile.
4.1. Il Collegio ritiene di dover, preliminarmente, affermare la
giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle controversie
riguardanti l'adempimento degli obblighi derivanti da convenzioni
urbanistiche connesse a lottizzazioni, in forza dell'art. 133, comma 1,
lett. a) n. 2, del codice del processo amministrativo, in tema di
formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o
sostitutivi di provvedimento amministrativo che riserva alla giurisdizione
esclusiva di questo plesso le controversie sulla materia in discorso (in
termini, da ultimo, TAR Brescia 03.01.2019 n. 11).
4.2. Va altresì sottolineato, per un verso, che le convenzioni urbanistiche
hanno lo scopo di garantire che all'edificazione del territorio corrisponda,
non solo l'approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture
pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto
di zona (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 06.11.2009, n. 6947), per
altro verso, come le obbligazioni connesse all’adempimento di dette
convenzioni urbanistiche (vuoi afferenti alla realizzazione delle opere di
urbanizzazione, vuoi, come in questo caso, afferenti alla cessione delle
aree destinate ad accoglierle), abbiano natura "propter rem" e, quindi,
vadano adempiute non solo da chi ha stipulato la convenzione edilizia, ma
anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia,
da colui che realizza le opere di trasformazione edilizia e, come nel caso
che ci occupa, dai successivi aventi causa (ex multis TAR Campania,
Napoli, sez. II, 09.01.2017, n. 187).
4.3. Tanto premesso, osserva il Collegio come l’art. 2 della convenzione di
lottizzazione stipulata il 07.01.1983, Rep. 22123 e versata in atti dal
Comune ricorrente, vincoli i lottizzanti alla cessione delle aree relative
alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria nel rispetto degli
standards definiti dal decreto ministeriale 02.04.1968 ed indicate nel
richiamato piano di lottizzazione nella Trav. n. 4, nel momento in cui
l’amministrazione ne farà richiesta, con le prescrizioni riportate nella
delibera del Consiglio Comunale n. 143 del 19.12.1981.
In disparte ogni considerazione in ordine alla questione relativa all’esatta
natura giuridica delle convenzioni urbanistiche, è importante evidenziare
come esse, pacificamente, rientrano nel novero degli accordi integrativi o
sostitutivi del provvedimento amministrativo, per cui ad esse, ai sensi
dell’art. 11, comma 2, della legge 241/1990, si applicano, ove non
diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di
obbligazioni e contratti in quanto compatibili, di conseguenza, la
disciplina dell'inadempimento degli obblighi che le parti di dette
convenzioni abbiano assunto è governata dalle regole del codice civile in
materia di obbligazioni e contratti.
Avendo dunque parte ricorrente allegato l’inadempimento della controparte ed
assolto all’onere di provare il titolo fonte del proprio credito, i soggetti
intimati avrebbero dovuto, dal canto loro, dare prova del corretto
adempimento dell'obbligazione di cui è chiesta l'esecuzione, ovvero
dell’esistenza di una causa impeditiva non imputabile, ai sensi dell’art.
1218 del codice civile (Consiglio di Stato sezione IV, 18.05.2016, n.
2000).
In ragione della mancata costituzione in giudizio dei soggetti
intimati tali prove sono mancate, di talché la domanda di accertamento e
condanna ai sensi dell'art. 2932 del codice civile deve essere accolta,
avendo l'Amministrazione fornito anche sufficienti elementi per individuare
i soggetti passivi ed il contenuto delle obbligazioni da adempiere.
5. Deve, in conclusione, essere accolta la domanda del Comune di Reggio
Calabria volta ad ottenere, a termini della convenzione di lottizzazione
stipulata il 07.01.1983, Rep. 22123, il trasferimento coattivo delle
aree, relative alle opere di urbanizzazione secondaria, da assoggettare a
cessione gratuita indicate alla Tav. 4 del ripetuto piano di lottizzazione
approvato con delibera del Consiglio Comunale di Reggio Calabria n. 143 del
19.12.1981 e riportate in catasto al foglio di mappa 10 della sezione
catastale di Salice, corrispondenti alle aree campite come da legenda quali
verde pubblico, attrezzature scolastiche, aree di interesse comune e
parcheggio, per una superficie complessiva di mq. 7.176.
Tutti gli eventuali aggiornamenti dei dati catastali sono posti a carico dei
soggetti intimati inadempienti che dovranno affrontare ogni onere
(TAR Calabria-Reggio Calabria,
sentenza 21.10.2019 n. 600 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Le
questioni attinenti alla spettanza e alla liquidazione del contributo per
gli oneri di urbanizzazione sono riservate alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f), cod. proc. amm.; le stesse, poi,
avendo ad oggetto l’accertamento di un rapporto di credito a prescindere
dall’esistenza di atti della P.A., non sono soggette alle regole delle
azioni impugnatorie-annullatorie degli atti amministrativi ed ai rispettivi
termini di decadenza.
---------------
Le obbligazioni di pagamento degli oneri di urbanizzazione e dei costi di
costruzione, e le conseguenti sanzioni per ritardato pagamento, hanno natura
reale o “propter rem”, essendo caratterizzate dalla stretta inerenza alla
res ed essendo perciò destinate a circolare unitamente ad essa, per il
carattere dell’ambulatorietà che le contraddistingue. Ne deriva che le
stesse gravano anche sull’acquirente nel caso di trasferimento del bene.
È stato infatti affermato che “l’obbligazione in solido per il pagamento
degli oneri di urbanizzazione e la natura reale dell’obbligazione riguardano
i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la
concessione e quelli che realizzano l’edificazione, nonché i loro aventi
causa”.
Analogamente, si è precisato che anche “l’obbligazione di pagamento delle
sanzioni per ritardato pagamento degli oneri concessori va configurata come
propter rem e, quindi, da porsi a carico del soggetto che, in un determinato
momento, si trova in una relazione qualificata con l’immobile”.
---------------
Un’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti
dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta
dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri
relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento
dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di
pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria
del pagamento presso il debitore principale.
Ciò in quanto dalla portata
letterale delle disposizioni che integrano il regime sanzionatorio si evince
come l’applicazione dell’aumento di contributo sia correlata al fatto in sé
del suo mancato o non puntuale pagamento da parte dell’obbligato, senza
distinzione alcuna, sul piano delle conseguenze del meccanismo sanzionatorio,
tra l’ipotesi dell’obbligazione del solo debitore, e quella in cui sia stata
prestata una garanzia fideiussoria accessoria per il pagamento del suddetto
contributo.
Non assumendo, pertanto, alcuna rilevanza il comportamento delle parti
diverse dal debitore principale antecedenti al fatto-inadempimento, ciò che
unicamente rileva, nella logica della norma sanzionatoria, è il semplice
mancato pagamento della rata di contributo imputabile al debitore
principale.
Non solo non si rinviene un dovere di “soccorso” dell’amministrazione
comunale nei confronti del beneficiario di un titolo edilizio in ritardo nel
pagamento del contributo di costruzione, ma in senso opposto
l’amministrazione è tenuta, trattandosi di attività vincolata prevista
direttamente dalla fonte normativa di rango primario, all’applicazione delle
sanzioni alla scadenza dei termini di pagamento, senza potersi sottrarre al
potere-dovere di aumentare, in funzione sanzionatoria, l’importo del
contributo dovuto.
---------------
1. In via preliminare, va affermata la giurisdizione del giudice
amministrativo sulla presente controversia, giacché secondo una consolidata
giurisprudenza, condivisa dal Collegio, le questioni attinenti alla
spettanza e alla liquidazione del contributo per gli oneri di urbanizzazione
sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai
sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f), cod. proc. amm.; le stesse, poi,
avendo ad oggetto l’accertamento di un rapporto di credito a prescindere
dall’esistenza di atti della P.A., non sono soggette alle regole delle
azioni impugnatorie-annullatorie degli atti amministrativi ed ai rispettivi
termini di decadenza (Consiglio di Stato, VI, 07.05.2015, n. 2294; TAR
Lombardia, Milano, II, 10.05.2018, n. 1242).
2. Passando all’esame del merito del ricorso, lo stesso non è fondato; ciò
consente di prescindere dallo scrutinio delle ulteriori eccezioni di
carattere preliminare sollevate dalla difesa del Comune.
3. Con l’unica censura di ricorso si deduce l’illegittimità delle sanzioni
applicate alla ricorrente, avendo la stessa acquistato il mappale n. 853
soltanto dopo la scadenza dei termini di pagamento degli oneri e quindi non
essendo ad essa imputabile il mancato e/o ritardato versamento delle rate
degli stessi; inoltre, il Comune avrebbe aggravato indebitamente la
posizione del soggetto obbligato non provvedendo alla previa escussione
della garanzia fideiussoria, violando in tal modo i canoni della buona fede
e della cooperazione con il privato debitore; infine si contesta l’ammontare
della somma richiesta, corrispondente al 125% delle rate pagate in ritardo,
piuttosto che alla misura del 40% prevista dall’art. 42 del D.P.R. n. 380
del 2001.
3.1. La doglianza è infondata.
Va premesso che nell’atto di compravendita del 15.02.2001 stipulato
con Im.No. s.r.l., la ricorrente ha espressamente dichiarato
“di assumere a suo totale carico gli oneri di urbanizzazione ancora da
versare al Comune” (cfr. all. 7 del Comune). A ciò ha fatto seguito, in
data 16.03.2001, la volturazione in suo favore della concessione edilizia n.
103/1997 da parte del Comune (all. 8 del Comune).
Ulteriormente, va evidenziato che il Comune, in data 26.10.1998, ha
sollecitato la dante causa della ricorrente ad adempiere agli obblighi di
pagamento, a seguito della scadenza del termine (all. 6 del Comune).
A giudizio della parte ricorrente la sanzione conseguente al mancato
versamento delle rate relative agli oneri concessori non avrebbe potuto
essere irrogata nei suoi confronti, stante l’assenza di alcuna
rimproverabilità in capo ad essa e trattandosi di un atto connotato dal
carattere dell’afflittività.
La prospettazione della parte ricorrente non può essere accolta, poiché
secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, le obbligazioni di
pagamento degli oneri di urbanizzazione e dei costi di costruzione, e le
conseguenti sanzioni per ritardato pagamento, hanno natura reale o “propter
rem”, essendo caratterizzate dalla stretta inerenza alla res ed essendo
perciò destinate a circolare unitamente ad essa, per il carattere dell’ambulatorietà
che le contraddistingue. Ne deriva che le stesse gravano anche
sull’acquirente nel caso di trasferimento del bene.
È stato infatti affermato che “l’obbligazione in solido per il pagamento
degli oneri di urbanizzazione e la natura reale dell’obbligazione riguardano
i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la
concessione e quelli che realizzano l’edificazione, nonché i loro aventi
causa” (cfr. Consiglio di Stato, IV, 15.05.2019, n. 3141; altresì, C.G.A.,
30.09.2019, n. 848; TAR Sicilia, Palermo, II, 19.10.2017, n. 2402).
Analogamente, si è precisato che anche “l’obbligazione di pagamento delle
sanzioni per ritardato pagamento degli oneri concessori va configurata come propter rem e, quindi, da porsi a carico del soggetto che, in un determinato
momento, si trova in una relazione qualificata con l’immobile” (cfr.
Consiglio di Stato, IV, 01.04.2011, n. 2037).
3.2. Quanto alla parte della censura che eccepisce l’illegittima mancata
previa escussione della garanzia fideiussoria, invece dell’adozione della
sanzione, si deve richiamare, in senso contrario, la pronuncia dell’Adunanza
plenaria del Consiglio di Stato, 07.12.2016, n. 24, secondo la quale
“un’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti
dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta
dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri
relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento
dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di
pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria
del pagamento presso il debitore principale”: ciò in quanto dalla portata
letterale delle disposizioni che integrano il regime sanzionatorio si evince
come l’applicazione dell’aumento di contributo sia correlata al fatto in sé
del suo mancato o non puntuale pagamento da parte dell’obbligato, senza
distinzione alcuna, sul piano delle conseguenze del meccanismo sanzionatorio,
tra l’ipotesi dell’obbligazione del solo debitore, e quella in cui sia stata
prestata una garanzia fideiussoria accessoria per il pagamento del suddetto
contributo.
Non assumendo, pertanto, alcuna rilevanza il comportamento delle parti
diverse dal debitore principale antecedenti al fatto-inadempimento, ciò che
unicamente rileva, nella logica della norma sanzionatoria, è il semplice
mancato pagamento della rata di contributo imputabile al debitore
principale.
Non solo non si rinviene un dovere di “soccorso” dell’amministrazione
comunale nei confronti del beneficiario di un titolo edilizio in ritardo nel
pagamento del contributo di costruzione, ma in senso opposto
l’amministrazione è tenuta, trattandosi di attività vincolata prevista
direttamente dalla fonte normativa di rango primario, all’applicazione delle
sanzioni alla scadenza dei termini di pagamento, senza potersi sottrarre al
potere-dovere di aumentare, in funzione sanzionatoria, l’importo del
contributo dovuto (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 07.12.2016, n. 24, cit.; sull’inesistenza di un dovere di “soccorso” e sull’estraneità alla
disciplina civilistica, ed in specie all’art. 1944, secondo comma, cod. civ.,
della pretesa che venga previamente escusso il fideiussore, cfr. TAR
Veneto, II, 11.12.2017, n. 1121)
(TAR Veneto, Sez. II,
sentenza 11.10.2019 n. 1083 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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NOTE, CIRCOLARI E
COMUNICATI |
EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI:
Oggetto: Ritenute nei contratti di appalto e subappalto – art. 4 D.L.
124/2019 - Primi chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate (ANCE di
Bergamo,
circolare 30.12.2019 n. 298). |
EDILIZIA PRIVATA: Oggetto:
Codice di prevenzione incendi: circolare esplicativa
(ANCE di Bergamo,
circolare 20.12.2019 n. 291). |
EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA:
Oggetto : Rigenerazione urbana e territoriale - Approvazione ed entrata
in vigore della l.r. 18 del 26.11.2019
(Regione Lombardia,
nota 10.12.2019 n. 48351 di prot.). |
AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto:
Nuova norma sulla cessazione della qualifica di rifiuto
(ANCE di Bergamo,
circolare 06.12.2019 n. 274). |
APPALTI: Oggetto:
Responsabilità solidale del committente per inadempimenti contributivi –
Nota INL n. 9943/2019
(ANCE di Bergamo,
circolare 29.11.2019 n. 272). |
APPALTI: Oggetto:
art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003 – responsabilità solidale del
committente per debiti contributivi (Ispettorato Nazionale del Lavoro,
nota 19.11.2019 n. 9943 di prot.). |
APPALTI:
OGGETTO: Rilascio della documentazione antimafia. -Direttiva a carattere
ricognitivo-
(Prefettura di Avellino,
nota 15.11.2019 n. 75319 di prot.). |
EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO:
Applicazione del Codice di Prevenzione Incendi alle istruttorie di
prevenzione incendi. Indirizzi applicativi (Ministero dell'Interno,
Dipartimento VV.F., Comando di Bergamo,
nota 12.11.2019 n. 25177 di prot.).
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Al riguardo si leggano gli allegati:
● fac-simile "comunicazione
avvio del procedimento"
● fac-simile "Ricevuta
di avvenuto deposito Attestazione Periodica di Conformità Antincendio"
● fac-simile "Ricevuta
SCIA" |
PATRIMONIO:
Oggetto: DPR 151/2011 Attività n. 80 - Gallerie stradali più lunghe di
500 metri - Adempimenti procedurali e tecnici - Indirizzi applicativi
(Ministero dell'Interno, Dipartimento VV.F.,
nota 31.10.2019 n. 16510 di prot.). |
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GIURISPRUDENZA |
EDILIZIA PRIVATA: Convenzioni
accessive a provvedimenti amministrativi ampliativi in materia edilizia e
scomputo del costo di costruzione.
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Edilizia – Oneri di costruzione – Scomputo - Convenzioni accessive a
provvedimenti amministrativi ampliativi in materia edilizia – esclusione.
Le convenzioni accessive a provvedimenti
amministrativi ampliativi in materia edilizia possono consentire lo scomputo
degli oneri di urbanizzazione, ma non anche del costo di costruzione (1).
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(1) Osserva la Sezione che l’istituto della datio in solutum
consiste nell’accordo negoziale fra creditore e debitore circa
l’effettuazione, con effetto estintivo dell’obbligazione, di una prestazione
diversa da quella originariamente dedotta in contratto: come tale,
l’istituto è espressione della disponibilità del diritto (e del sovrastante
rapporto obbligatorio) di cui, viceversa, l’Amministrazione impositrice, per
le ragioni sopra enucleate, difetta ex lege ab origine.
Di converso, la locuzione “con le modalità e le garanzie stabilite dal
Comune” contenuta nell’art. 16, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 non
dimostra né sottende un’implicita autorizzazione legislativa a convenire
pattiziamente forme solutorie alternative a quella monetaria.
In disparte il rilievo che un’eccezione di tale portata richiederebbe una
disciplina espressa ed esplicita, è sufficiente considerare che tale
locuzione va letta nell’ambito della generale disciplina apprestata dal
comma in discorso, afferente alla realizzazione diretta, da parte del
privato, delle opere di urbanizzazione: ne consegue che le “modalità”
in questione sono solo quelle strettamente afferenti alla concreta
esecuzione delle opere de quibus (tempistica, modalità costruttive,
qualità dei materiali, et similia).
Peraltro, l’ammissione della negoziabilità delle modalità solutorie delle
obbligazioni tributarie (o, comunque, disciplinate dal diritto pubblico)
cozzerebbe frontalmente con i principi costitutivi su cui si regge il
vigente sistema di contabilità pubblica, fondato sulla generale e rigida
indisponibilità anche per l’Amministrazione, salve specifiche e puntuali
disposizioni legislative, di tutta la disciplina del tributo (o, comunque,
della prestazione patrimoniale imposta) per come delineata dalla legge.
La Sezione esclude anche la possibilità di richiamare l’istituto della
compensazione.
La compensazione è un istituto ontologicamente diverso dall’anelata facoltà
di scomputo cui il presente giudizio inerisce.
Invero, la compensazione (che, peraltro, nel settore tributario opera solo
in base ad espressa previsione normativa – cfr. art. 8, comma 6, l. n. 212
del 2000) valorizza a fini estintivi dell’obbligazione la compresenza, in
capo all’Amministrazione ed al contribuente, di individuate ragioni
contrapposte di credito/debito, laddove lo scomputo del costo di costruzione
derogherebbe, senza alcuna base legislativa, all’ordinaria regula juris
di natura pubblicistica per cui il pagamento dei tributi (e, più in
generale, delle prestazioni di diritto pubblico) si fa in moneta
(Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 31.12.2019 n. 8919 -
commento tratto ad e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Con ricorso avanti il Tar per la Lombardia – Sede di Milano la società
Al. s.p.a. ha chiesto l’accertamento:
- del proprio diritto allo scomputo (anche) del costo di
costruzione relativo alla realizzazione di una multisala cinematografica,
assentita dal Comune di Milano con il p.d.c. n. 85 dell’11.05.2006,
rilasciato anche sulla scorta della previa convenzione integrativa stipulata
inter partes in forma pubblica in data 12.04.2006;
- dell’insussistenza del credito vantato dal Comune a titolo di
conguaglio per monetizzazione e contributo smaltimento rifiuti, con
conseguente diritto alla ripetizione di quanto già versato a tali fini.
Il Comune di Milano si è costituito in resistenza, formulando sia eccezioni
in rito (assunta inammissibilità del ricorso per tardiva instaurazione del
giudizio), sia difese in merito (infondatezza delle pretese svolte ex
adverso).
2. Con la
sentenza 18.06.2018 n. 1525 il Tribunale - Sez. II, previa
reiezione dell’eccezione di rito sollevata dal Comune, ha, nel merito,
accolto integralmente il ricorso.
3. Il Comune ha interposto appello con riferimento alla sola questione
relativa allo scomputo del costo di costruzione.
...
L’oggetto del presente giudizio, pertanto, si riduce alla sola questione
della possibilità di ammettere lo scomputo anche del costo di costruzione (cfr.,
del resto, la memoria del Comune depositata in data 07.11.2019, pag. 3).
5. Quanto, appunto, a tale questione, il Collegio premette che la
convenzione accessiva al p.d.c. n. 85 stabilisce che Al. possa realizzare
opere di urbanizzazione a scomputo dei soli oneri di urbanizzazione, ma,
poi, individua l’importo scomputabile nella somma di oneri di urbanizzazione
e costo di costruzione: secondo la ricorrente in prime cure (cui si è
conformato il Tribunale) dovrebbe darsi prevalenza al dato numerico, secondo
il Comune, invece, rileverebbe il dato terminologico, tanto più che
l’importo dovuto a titolo di “contributo di costruzione” sarebbe
sempre modificabile dall’Amministrazione (l’Ente cita, in proposito, la
sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio 30.08.2018, n. 12).
Ove, poi, si interpreti la convenzione come anelato da Al., sorge
l’ulteriore, conseguente problematica della possibilità giuridica che
convenzioni accessive a provvedimenti amministrativi ampliativi in materia
edilizia possano consentire lo scomputo non solo degli oneri di
urbanizzazione, ma anche del costo di costruzione.
Anche su tale questione il Tribunale ha dato una risposta positiva, sia
perché l’art. 16, comma 2, d.p.r. n. 380 del 2001, nel prevedere la
possibilità dello scomputo degli oneri di urbanizzazione, non vieterebbe
espressamente lo scomputo anche del costo di costruzione, sia perché la
natura tributaria propria del costo di costruzione atterrebbe all’an
ed al quantum, ma non al quomodo, sì che ben potrebbe il
Comune ottenere il pagamento in forma diversa da quella monetaria.
Secondo il Comune appellante, viceversa, da un lato la disposizione
dell’art. 16, comma 2, d.p.r. n. 380 del 2001 avrebbe natura speciale (recte,
eccezionale) rispetto al generale obbligo di corresponsione monetaria del “contributo
di costruzione” e sarebbe, pertanto, da interpretarsi restrittivamente,
dall’altro la natura tributaria del costo di costruzione (che, non essendo “immediatamente
correlato alla realizzazione di opere di urbanizzazione”, differirebbe
nettamente dagli oneri di urbanizzazione) escluderebbe comunque ex se
ogni possibilità per il Comune di esigere il pagamento in forma diversa da
quella prescritta dalla legge (ossia in forma monetaria), pena lo
stravolgimento delle norme di contabilità pubblica.
6. La prospettazione defensionale svolta dall’appellante Comune è fondata,
ai sensi delle considerazioni che seguono.
6.1. E’ necessario prendere le mosse dalla disciplina legislativa dettata
in subiecta materia.
L’art. 16, comma 2, d.p.r. n. 380 del 2001 stabilisce che “La quota di
contributo relativa agli oneri di urbanizzazione è corrisposta al Comune
all'atto del rilascio del permesso di costruire e, su richiesta
dell'interessato, può essere rateizzata. A scomputo totale o parziale della
quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare
direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell’articolo 2, comma
5, della legge 11.02.1994, n. 109, e successive modificazioni, con le
modalità e le garanzie stabilite dal Comune, con conseguente acquisizione
delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del Comune”.
La disposizione, dunque, non menziona il costo di costruzione, ma si
riferisce ai soli oneri di urbanizzazione (analogamente dispone l’art. 45
della l.r. lombarda n. 12 del 2005).
E’ vero che, di converso, la disposizione non vieta espressamente lo
scomputo anche del costo di costruzione: ciò, tuttavia, non assume un
rilievo decisivo.
Anzitutto, allorché il legislatore detta una disciplina per una specifica
fattispecie, ciò conduce implicitamente ad escluderne l’applicazione anche
ad altre e diverse ipotesi non menzionate (è noto il brocardo secondo cui
ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).
Pur a voler prescindere da tale considerazione, il Collegio osserva che la
disposizione in esame ha natura derogatoria rispetto a quanto previsto dal
comma che precede, ove è stabilito che “il rilascio del permesso di
costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato
all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione”.
L’espressione “corresponsione” rimanda, con ogni evidenza, ad una
dimensione monetaria del pagamento, che, del resto, costituisce l’ordinaria
forma di riscossione delle entrate dello Stato e degli Enti pubblici (cfr.
articoli 225 e 230 r.d. n. 827 del 1924).
La disposizione in commento delinea, in sostanza, un’eccezione alla
regula juris generale per cui i debiti tributari o, comunque, regolati
da norme di diritto pubblico si estinguono con un pagamento in moneta: in
ragione di tale natura eccezionale, la disposizione non è applicabile oltre
i casi ed i tempi in essa previsti (cfr. art. 14 preleggi), giacché non
riflette né veicola un principio generale, ma, al contrario, vi deroga.
6.2. In una più ampia considerazione sistematica, invero, il Collegio
osserva che il “contributo” di cui all’art. 16, comma 1, d.p.r. n.
380 del 2001, ivi inclusa la parte commisurata al costo di costruzione, ha
natura di corrispettivo di diritto pubblico e configura una prestazione
patrimoniale imposta (cfr. la richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria di
questo Consiglio n. 12 del 30.08.2018).
Ora, i crediti di diritto pubblico sono indisponibili per l’Ente impositore
non solo in ordine all’an ed al quantum (ossia alla fase
genetica), ma anche in ordine al quomodo (ossia alla fase esecutiva
o, che dir si voglia, solutoria).
L’Amministrazione, altrimenti detto, non può, in assenza di una specifica e
puntuale previsione legislativa, accordarsi con il contribuente (o,
comunque, con il debitore di una prestazione di diritto pubblico) circa una
modalità di soluzione diversa dall’adempimento monetario.
Per quanto qui di interesse, dunque, de jure condito il Comune non
può convenire una datio in solutum con il soggetto tenuto a
corrispondere il contributo di costruzione.
Invero, l’istituto della datio in solutum consiste nell’accordo
negoziale fra creditore e debitore circa l’effettuazione, con effetto
estintivo dell’obbligazione, di una prestazione diversa da quella
originariamente dedotta in contratto: come tale, l’istituto è espressione
della disponibilità del diritto (e del sovrastante rapporto obbligatorio) di
cui, viceversa, l’Amministrazione impositrice, per le ragioni sopra
enucleate, difetta ex lege ab origine.
6.3. Di converso, la locuzione “con le modalità e le garanzie stabilite
dal Comune” contenuta nell’art. 16, comma 2, d.p.r. n. 380 del 2001 non
dimostra né sottende un’implicita autorizzazione legislativa a convenire
pattiziamente forme solutorie alternative a quella monetaria.
In disparte il rilievo che un’eccezione di tale portata richiederebbe una
disciplina espressa ed esplicita, è sufficiente considerare che tale
locuzione va letta nell’ambito della generale disciplina apprestata dal
comma in discorso, afferente alla realizzazione diretta, da parte del
privato, delle opere di urbanizzazione: ne consegue che le “modalità”
in questione sono solo quelle strettamente afferenti alla concreta
esecuzione delle opere de quibus (tempistica, modalità costruttive,
qualità dei materiali, et similia).
6.4. Peraltro, osserva in termini ancora più generali il Collegio,
l’ammissione della negoziabilità delle modalità solutorie delle obbligazioni
tributarie (o, comunque, disciplinate dal diritto pubblico) cozzerebbe
frontalmente con i principi costitutivi su cui si regge il vigente sistema
di contabilità pubblica, fondato sulla generale e rigida indisponibilità
anche per l’Amministrazione, salve specifiche e puntuali disposizioni
legislative, di tutta la disciplina del tributo (o, comunque, della
prestazione patrimoniale imposta) per come delineata dalla legge.
6.5. A chiusura sul punto, il Collegio rileva che è inconferente il richiamo
operato da Al. all’istituto della compensazione, “cui”, ad avviso
dell’appellata società, “lo scomputo risulta latamente riconducibile”.
In realtà, osserva il Collegio, la compensazione è un istituto
ontologicamente diverso dall’anelata facoltà di scomputo cui il presente
giudizio inerisce.
Invero, la compensazione (che, peraltro, nel settore tributario opera solo
in base ad espressa previsione normativa – cfr. art. 8, comma 6, l. n. 212
del 2000) valorizza a fini estintivi dell’obbligazione la compresenza, in
capo all’Amministrazione ed al contribuente, di individuate ragioni
contrapposte di credito/debito, laddove lo scomputo del costo di costruzione
derogherebbe, senza alcuna base legislativa, all’ordinaria regula juris
di natura pubblicistica per cui il pagamento dei tributi (e, più in
generale, delle prestazioni di diritto pubblico) si fa in moneta.
7. Le considerazioni che precedono conducono alla corretta interpretazione
da riconoscere alla convenzione accessiva al titolo edilizio: ai sensi
dell’art. 1367 c.c., infatti, in situazioni di dubbio esegetico i contratti
(e, quindi, anche gli accordi di diritto pubblico – cfr. art. 11 l. n. 241
del 1990) devono essere interpretati in modo tale da preservarne la
validità.
Nella specie, l’unica esegesi compatibile con la validità della convenzione
è quella che ascrive rilievo determinante alla lettera della stessa (che
limita lo scomputo ai soli oneri di urbanizzazione), ritenendo, viceversa,
recessivo (e, comunque, non significativo) il difforme dato numerico.
8. Incidentalmente, il Collegio rileva che, sia pure in altra materia,
questo Consiglio ha sancito la prevalenza del valore espresso in lettere
rispetto a quello espresso in cifre (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen.,
10.11.2015, n. 10).
In una più ampia visione di sistema, peraltro, l’ordinamento –in caso di
discordanze– assegna prevalenza alla lettera rispetto al dato numerico sia
nella disciplina dell’assegno bancario (cfr. r.d. n. 1736 del 1933, art. 9),
sia in quella della cambiale (r.d. n. 1669 del 1933, art. 6).
Oltretutto, le norme generali della contabilità pubblica (art. 72 r.d. n.
827 del 1924) stabiliscono che “quando, in un’offerta all’asta, vi sia
discordanza fra il prezzo indicato in lettere e quello indicato in cifre, è
valida l’indicazione più vantaggiosa per l’Amministrazione”: da tale
disposizione può trarsi un principio di tendenziale favor esegetico, in
ipotesi dubbie, per le ragioni erariali (e, più in generale, per le ragioni
delle finanze pubbliche).
9. L’individuazione del corretto significato da attribuire alla convenzione
rende, conseguentemente, ab origine inconferente e, comunque, priva
di pregio la difesa da ultimo svolta da Al., secondo cui la contestazione,
da parte del Comune, dell’interpretazione della convenzione come ammissiva
dello scomputo anche del costo di costruzione avrebbe imposto, a pena di
inammissibilità della censura d’appello, il previo annullamento in
autotutela del titolo edilizio e della connessa convenzione.
10. Per le esposte ragioni, pertanto, il ricorso in appello va accolto: in
parziale riforma della sentenza impugnata, dunque, deve rigettarsi il
ricorso di primo grado nella parte in cui si chiede l’accertamento del
diritto di fruire dello scomputo del costo di costruzione. |
APPALTI: Effetti
sul contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione e ripetizione
della gara.
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● Processo amministrativo - Rito appalti – Annullamento dell’aggiudicazione
– Sorte del contratto - Individuazione.
● Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – Offerta –
Omessa indicazione separata degli oneri della sicurezza – Condizione.
●
Ai sensi dell’art. 122 c.p.a. , il giudice può
regolare gli effetti dell’inefficacia del contratto, salvo che
dall’annullamento dell’aggiudicazione derivi la ripetizione della gara; tale
disposizione va però coordinata con l’art. 34 c.p.a., che consente di
adottare le misure necessarie a tutelare le situazioni giuridiche dedotte in
giudizio e che, attesa la sua valenza generale ed atipica, si applica anche
al rito appalti, risolvendosi essa in uno strumento di effettività di tutela
che si affianca armonicamente alla statuizione prevista dall’art. 122 (e
che, a ben vedere, ne integra una ipotesi applicativa tipica) la cui natura
costitutiva ne risulta così ampliata (1).
● Il ricorso al soccorso istruttorio è ammesso se la mancata indicazione
separata nell’offerta degli oneri della sicurezza dipende dalla erronea
qualificazione, nella lex specialis, della natura dell’appalto da parte
della stazione appaltante, che induca ragionevolmente la concorrente a
confidare nella natura solo o prevalentemente intellettuale del servizio
(2).
---------------
(1) Ha chiarito il Tar che la fondatezza di entrambi i gravami,
principale e incidentale, comporta l'annullamento dell'aggiudicazione, ma
con l'importante differenza che l'accoglimento del ricorso imponeva la
riedizione della gara ai fini del soccorso istruttorio; mentre, la
fondatezza del ricorso incidentale comportava l'esclusione della ricorrente
principale dalla gara.
Si è così determinato un assetto di interessi nel quale la riedizione del
procedimento derivava dall'annullamento dell'aggiudicazione nel solo
interesse dell'Amministrazione e della controinteressata, unica concorrente
rimasta in gara e già titolare del relativo contratto di appalto, che medio tempore era stato stipulato.
Secondo i consueti principi validi per la giurisprudenza nazionale prima
della richiamata sentenza della Corte di Giustizia UE, 05.09.2019,
tale condizione non si sarebbe verificata, in quanto il ricorso avrebbe
dovuto essere dichiarato inammissibile per carenza d'interesse -risultando
la ricorrente da escludersi dalla gara- con conseguenza conferma
dell'aggiudicazione impugnata ed intangibilità del contratto di appalto.
A seguito del superamento dell'effetto escludente del ricorso incidentale,
invece, l'annullamento dell'aggiudicazione comportava comunque la
dichiarazione di inefficacia del contratto, con rischio di perdita -nelle
more della riedizione del procedimento- dei finanziamenti e di compromissione degli scopi dell'iniziativa pubblica alla quale l'appalto era
preordinato.
A tale proposito, la disciplina in tema di inefficacia del contratto di cui
all'art. 122 c.p.a. nella parte in cui esclude la possibilità di regolare la
decorrenza dell'inefficacia del contratto per il caso in cui
dall'annullamento dell'aggiudicazione consegua la riedizione del
procedimento, è stata evidentemente ritenuta insufficiente dal giudice
amministrativo in quanto la norma appare pensata per un contesto processuale
nel quale la ripetizione della gara interviene in favore della ricorrente, e
non, come nel caso di specie, della sola controinteressata ricorrente
incidentale.
Il Tar ha dunque ritenuto di modulare l'applicazione dell'art. 122 c.p.a. -che consente al giudice di regolare la decorrenza della dichiarazione di
inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione-
integrandone la fattispecie normativa con la previsione generale di cui
all'art. 34 c.p.a., così da consentire il coordinamento della decorrenza
dell'inefficacia dal contratto con l'esito della ripetizione della gara e
farne salvi gli effetti nelle more.
Si tratta di una soluzione evidentemente rivolta ad assicurare il ripristino
della legalità violata, coniugandola con le esigenze pubbliche di celerità
ed efficienza nell'aggiudicazione degli appalti e con la connessa esigenza
di tutela delle ragioni dell'economia.
La sentenza in commento rappresenta, così, un caso particolare, degno di
nota, in quanto, da un lato, è relativa ad una fattispecie nella quale si
denota la criticità dell'assetto processuale derivante dal superamento
dell'effetto processuale tipico del ricorso incidentale "escludente"; ma
dall'altro evidenzia altresì la duttilità dello strumento processuale
offerto dall'art. 34 c.p.a., il cui ragionevole utilizzo, da parte del
giudice amministrativo, si presta a prevenire contrasti tra legalità ed
efficienza, coniugandoli adeguatamente nel caso concreto.
(2) La Sezione ha riconosciuto che la lex specialis non prevedeva
in alcun modo l'obbligo di indicare i costi di sicurezza e che dubbia era da
ritenersi la stessa qualificazione dell'appalto in termini di servizi a
natura intellettuale (che come tali non richiedono l'indicazione separata
dei costi della sicurezza), con la conseguenza che ha ritenuto
giustificabile l'omissione della concorrente ed applicabile il soccorso
istruttorio, in forza, ancora una volta, dei principi eurounitari e della
giurisprudenza della Corte di Giustizia (Corte giustizia UE, sez. IX , 02.05.2019, n. 309)
(TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter,
sentenza 24.12.2019 n. 14851 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it). |
APPALTI: Volontà
espressa e non silenzio-assenso per il perfezionamento dell’aggiudicazione.
---------------
●
Contratti della Pubblica amministrazione - Soccorso istruttorio – Offerta -
Sottoscrizione - Mancanza di una delle sottoscrizioni dell’offerta –
Sussiste.
●
Contratti della Pubblica amministrazione – Aggiudicazione – Silenzio della
stazione appaltante - Conseguenza – Individuazione.
●
Ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, il difetto parziale
di sottoscrizione deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante
soccorso istruttorio e, come tale, non costituisce causa di immediata
esclusione del concorrente interessato; la vicenda, infatti, non integra
alcune delle ipotesi in cui il soccorso istruttorio è vietato dalla legge e,
in particolare, non quella dei “vizi dell’offerta”, essendo la stessa
compiutamente formulata e sottoscritta da uno degli amministratori della
società, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità a quest’ultima.
●
Ai sensi del comma 1 dell’art. 33, d.lgs. n. 50 del 2016,
l’inutile decorso del termine di trenta giorni refluisce sulla formazione
del silenzio-assenso sull’approvazione della proposta di aggiudicazione, ma
non sul perfezionamento dell’aggiudicazione, per la quale occorre una
manifestazione di volontà espressa della pubblica amministrazione, mediante
un provvedimento espresso.
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(1) Ha chiarito il Tar che con il principio di invarianza della
soglia di anomalia, di cui all’art. 95, comma 15, d.lgs. 18.04.2016, n. 50,
la legge intende evitare che, in un tal caso, la stazione appaltante debba
retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia
delle offerte, cioè della soglia minima di utile al di sotto della quale
l’offerta si presume senz’altro anomala
La cristallizzazione della soglia consegue alla sola adozione del
provvedimento di aggiudicazione definitiva, prima restando integro il potere
della stazione appaltante di rivederla, pur dopo la fase di ammissione degli
operatori economici. Lo sbarramento dell’art. 95, comma 15, d.lgs.
18.04.2016, n. 50. non si può applicare nel caso in cui il concorrente abbia
tempestivamente impugnato l’atto di ammissione, nelle forme e nei termini di
cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a..
Un diverso orientamento, che non considerasse tale potere di intervento in
autotutela a procedura ancora aperta, da parte dell’amministrazione, e di
esclusione dei concorrenti in qualunque momento della gara (art. 80, comma
6, d.lgs. n. 50 del 2016), creerebbe un irrigidimento non conforme ai
principî costituzionali ed europei, prima ancora che alle disposizioni del
codice, determinando una cristallizzazione della soglia insensibile a
qualsivoglia illegittimità riscontrata in corso di gara persino dalla stessa
stazione appaltante.
I detti principi vanno mantenuti adesso che la nuova normativa c.d. “sblocca
cantieri”, ha abrogato i commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a., posto
che nel caso di specie è intervenuto comunque un contenzioso procedimentale
proprio in merito alla legittimità o meno di un’esclusione incidente sulla
determinazione della soglia di anomalia.
In altri termini, la cristallizzazione non è intervenuta proprio per effetto
di tale contenzioso procedimentale, anteriore alla definitiva aggiudicazione
(TAR Sicilia-Catania, Sez. I,
sentenza 24.12.2019 n. 3075 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
In disparte gli elementi probatori offerti da quest’ultima, è da ritenere
che (cfr. TAR Cagliari, 22.01.2019 n. 34) appare dirimente il fatto che
–alla stregua dei principi caratterizzanti il procedimento amministrativo di
selezione pubblica– il difetto parziale di sottoscrizione
deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio e,
come tale, non costituisce causa di immediata esclusione del concorrente
interessato.
Giova, al riguardo, richiamare innanzitutto il tenore testuale dell’art. 83,
comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “Le carenze di
qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la
procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare,
in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale
degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85,
con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta
tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non
superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le
dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le
devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione,
il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali
non sanabili le carenze della documentazione che non consentono
l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stesse”.
Orbene la vicenda non integra alcune delle ipotesi in cui il soccorso
istruttorio è vietato dalla legge, in particolare:
– non quella dei “vizi dell’offerta”, essendo la stessa
compiutamente formulata e sottoscritta da uno degli amministratori della
società, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità a quest’ultima;
– non l’ipotesi di vizi inficianti “l’individuazione del
soggetto responsabile”, per la stessa ragione.
A conferma si pone l’orientamento giurisprudenziale -che negli ultimi anni
si è pienamente consolidato e dal quale non vi sono ragioni per discostarsi-
secondo cui l’offerta recante la sottoscrizione di uno solo
degli amministratori deve essere correttamente inquadrata -non già tra le
ipotesi di omessa sottoscrizione in senso proprio, bensì- nella meno grave
fattispecie di “non corretta spendita del potere rappresentativo”, la
quale “opera sul piano della efficacia e non su quello della validità”
(così Consiglio di Stato, sez. III, 05.03.2018 n. 1338); a
ciò consegue, proprio perché si è in presenza di mera incompletezza della
sottoscrizione, che la stessa “non preclude la riconoscibilità della
provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa
(…), il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso
istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione
dalla procedura selettiva”
(così TAR Firenze, 31.03.2017 n. 496).
...
Le questioni agitate da parte ricorrente
sono riconducibili, per un verso, alla legittimità di una procedura a
istanza della parte esclusa, volta al riesame della sua corretta esclusione
da una selezione pubblica, in assenza di uno specifico interesse, poiché
dalla sua riammissione, comunque, non potrebbe sortire l’aggiudicazione in
suo favore.
Tale richiesta, quindi, priva di interesse “proprio”, sarebbe
meramente strumentale alla revoca della medesima aggiudicazione provvisoria
già intervenuta in favore della ricorrente, per effetto del ricalcolo della
soglia di anomalia delle offerte, ormai non più praticabile, ai sensi
dell’art. 95, comma 15, del codice dei contratti.
Il Collegio osserva preliminarmente che, come sarà chiarito,
il discrimine per un intervento in autotutela va individuato
nell’aggiudicazione definitiva, momento nel quale si cristallizza comunque
la valutazione dell’offerta.
Ciò premesso, va preliminarmente chiarito se la stessa si sia formata per
silenzio-assenso, posto che tra la comunicazione della proposta di
aggiudicazione e l’aggiudicazione definitiva è trascorso un termine
superiore a trenta giorni, senza alcuna “interruzione” della
procedura per motivi istruttori indirizzata alla destinataria, attuale
ricorrente, della detta proposta.
Il comma 1 dell’art. 33 del Decreto legislativo del 18/04/2016, n. 50,
stabilisce che <1. La proposta di aggiudicazione è soggetta ad
approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione
appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal
ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo
competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è
interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a
decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo
richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende
approvata>.
Condivide il Collegio la giurisprudenza (cfr. TAR Bari, sez. III,
30/08/2018, n. 1205), secondo la quale già prima
dell'entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, la giurisprudenza
aveva ricondotto all'inutile decorso del termine la formazione del silenzio
assenso sull'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria (12 del D.lgs.
12.04.2006 n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi
e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce), ma non
il perfezionamento dell'aggiudicazione definitiva, per la quale si è sempre
puntualizzato che occorre una manifestazione di volontà espressa della
pubblica amministrazione.
In proposito, consolidato è il principio per cui la
stazione appaltante, pur a fronte dell'approvazione dell'aggiudicazione
provvisoria, conserva comunque il potere discrezionale di procedere o meno
all'aggiudicazione definitiva (ex
multis, TAR Umbria n. 172 del 16.06.2011, TAR Lazio, Sez. I, 28.02.2011,
n. 1809).
L'aggiudicazione provvisoria, infatti, è stata
pacificamente ritenuta quale atto di natura endoprocedimentale, ad effetti
instabili ed interinali, soggetta, ai sensi dell'art. 12 D.lgs. 12.04.2006,
n. 163, all'approvazione dell'organo competente, che non può dubitarsi
essere la stazione appaltante (cfr.,
Cons. Stat, sez. VI, 13/06/2013, n. 3310).
Tale impostazione, fatta propria dalla giurisprudenza nel vigore del vecchio
codice degli appalti, è stata ribadita anche con il nuovo codice dei
contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 50/2016 con una disciplina
sostanzialmente simile: l'art. 32, comma 5, prevede che la "stazione
appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi
dell'articolo 33, comma 1, provvede all'aggiudicazione", a cui segue la
previsione di cui all'art. 33, comma 1, sopra richiamata.
La disposizione dimostra che ciò che si forma tacitamente è l'approvazione
della proposta di aggiudicazione, non anche l'aggiudicazione.
Come affermato in una recente pronuncia condivisa dal Collegio "L'art.
33, co. 1, si riferisce solo all'approvazione dell'aggiudicazione
provvisoria, non anche alla formazione (tacita) dell'aggiudicazione
definitiva, che, invece, trova la sua disciplina nell'art. 32, co. 5; norma
che dimostra la necessità che l'aggiudicazione, per i complessi interessi
sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme
del provvedimento espresso" (Cfr.
TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 1153 del 12.07.2017).
Dal tenore del testo normativo emerge che dalla mera
inerzia della stazione appaltante non può desumersi il perfezionamento
dell'aggiudicazione che richiede comunque una manifestazione di volontà
espressa dell'Amministrazione, ossia un provvedimento, a conclusione
dell'esercizio dei poteri generali di controllo spettanti alla stazione
appaltante.
La "proposta di aggiudicazione" si qualifica come
atto infraprocedimentale, privo della forza di poter ledere le posizioni
giuridiche dei concorrenti e come tale, ritenuto pacificamente non
autonomamente impugnabile (Cfr.
TAR Campania, Salerno, sent. n. 1153/2017, cit.).
Quella che era "aggiudicazione definitiva" è
divenuta tout court "aggiudicazione", atto, invece, da cui può
discendere la lesione degli interessi legittimi delle ditte partecipanti
alla gara.
Occorre rimarcare ancora che, in ogni caso, sia la proposta
di aggiudicazione, che l'aggiudicazione non producono l'effetto di far
insorgere il rapporto obbligatorio tra ente appaltante ed operatore
economico, bensì solo di concludere formalmente la procedura di gara con
l'individuazione del miglior offerente. Il rapporto obbligatorio tra
amministrazione appaltante ed appaltatore nasce solo ed esclusivamente a
seguito della stipulazione del contratto.
Quindi, il silenzio-assenso non definisce l’aggiudicazione
definitiva, essendo necessario un provvedimento espresso, che, sia pure con
criticità e con tempi che avrebbero potuto essere più brevi, è stato emanato
in tempi ragionevoli, tenuto conto che si è proceduto a una fase
istruttoria, che l’Amministrazione avrebbe meglio condotto se avesse
informato la destinataria, attuale ricorrente, della proposta di
aggiudicazione.
In riferimento alla dedotta “stranezza” della provocazione di una
procedura da parte della partecipante esclusa, non destinataria di un
concreto interesse all’aggiudicazione, il Collegio ritiene che, in disparte
l’asserita possibilità di incameramento della cauzione, la circostanza più
rilevante consista nella possibilità di ristabilire (l’interesse per) una
aggiudicazione comunque legittima e sostanzialmente corretta, quale è quella
conseguente alla riammissione di una partecipante illegittimamente esclusa.
In altre parole, tra due principi contrastanti, non può ritenersi recessivo,
rispetto alla immediata stabilizzazione degli effetti ai fini “acceleratori”,
quello alla conclusione di una procedura, con la coerente eventuale
rideterminazione della soglia di anomalia, per effetto della riammissione di
un’offerta di una partecipante, come nel caso di specie, illegittimamente
esclusa.
Se così è, tutta la questione si risolve nella individuazione della
cristallizzazione dell’offerta, in considerazione di quanto previsto dal
comma 15 dell’art. 95 del D.lgs.vo 50/2016.
La norma, in effetti (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 22/01/2019, n. 572),
prevede (che): "Ogni variazione che intervenga anche in
conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di
ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini
del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia
di anomalia delle offerte".
La disposizione presenta contenuto analogo all'art. 38, comma 2-bis, d.lgs.
16.04.2006, n. 163 inserita dall'art. 39 del d.l. 24.06.2014 n. 90,
convertito dalla l. 11.08.2014, n. 114, ed ha la funzione di assicurare
stabilità agli esiti finali della procedura di gara.
La fattispecie definita dalla norma si verifica quando successivamente al
superamento della fase di aggiudicazione del contratto, ovvero anche prima
ove si intenda seguire l'orientamento estensivo che si va qui a ricordare,
la stazione appaltante proceda all'esclusione dell'aggiudicatario (o di
altro concorrente) per mancata dimostrazione dei requisiti dichiarati.
Con il principio di invarianza della soglia di anomalia, la
legge intende evitare che, in un tal caso, la stazione appaltante debba
retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia
delle offerte, cioè della soglia minima di utile al di sotto della quale
l'offerta si presume senz'altro anomala
(cfr. Cons. Stato, III, 12.07.2018, n. 4286; III, 27.04.2018, n. 2579),
con l'inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi
della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche.
5.6. La disposizione è oggetto di interpretazioni divergenti circa il
momento dal quale opera il principio di invarianza della soglia di anomalia.
Secondo un primo e restrittivo orientamento, la cristallizzazione
della soglia conseguirebbe alla sola adozione del provvedimento di
aggiudicazione definitiva, prima restando integro il potere della stazione
appaltante di rivederla, pur dopo la fase di ammissione degli operatori
economici (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 11.01.2017, n. 14;
22.12.2015, n. 740; Cons. Stato, V, 16.03.2016, n. 1052;); per altro
orientamento, invece, considerato il carattere generale del principio, l'invarianza
dovrebbe seguire già alla proposta di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, V,
23.02. 2017, n. 847).
Il giudice di seconde cure (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 27.04.2018 n.
2579) ha rilevato che "lo sbarramento dell’art. 95, comma 15, d.lgs.
18.04.2016, n. 50 (principio della c.d. invarianza della soglia) non si può
applicare nel caso in cui il concorrente abbia tempestivamente impugnato
l’atto di ammissione, nelle forme e nei termini di cui all’art. 120, comma
2-bis, c.p.a., in assenza, al momento, di qualsivoglia “cristallizzazione”
della soglia per effetto di una graduatoria formata sulla base di ammissioni
o esclusioni divenute inoppugnabili e immodificabili –per il rapidissimo
susseguirsi degli atti di gara– e, anzi, in pendenza di un subprocedimento
per la verifica dell’anomalia dell’offerta risultata prima graduata ancora
aperto".
Il coordinamento dell’art. 95, comma 15, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (che ha
recepito l’analoga previsione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del
2006 introdotta nel 2014) –secondo cui “Ogni variazione che intervenga,
anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla
fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva
ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della
soglia di anomalia delle offerte”– con la disposizione dell’art. 120,
comma 2-bis, c.p.a. esige anzitutto che il concorrente, il quale intenda
contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente –laddove
ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e
concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente
successiva all’ammissione dei concorrenti– debba farlo immediatamente, a
nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per
l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse –in sé del tutto
legittimo– di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di
anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione –o di una
esclusione– illegittima.
Anzi, proprio in questa ipotesi, l’immediata impugnativa dell’ammissione
appare necessaria, perché l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 ha
inteso evitare che, a soglia già cristallizzatasi (c.d. blocco della
graduatoria), un concorrente possa insorgere contro l’ammissione di un altro
non già principaliter per contestarne la legittima ammissione alla
gara, in assenza di un valido requisito, ma solo per rimettere in
discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato sulla
platea dei concorrenti, spesso molto ampia, ponendo i risultati della gara
in una situazione di perenne incertezza e determinando, così, la caducazione,
a distanza di molto tempo trascorso e in presenza di molte risorse
impiegate, dell’aggiudicazione già intervenuta.
Proprio per questo l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, ha
previsto l’immutabilità o invarianza della soglia, una volta
cristallizzatasi, e cioè –al pari del suo diretto antecedente storico,
l’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, di cui ricalca la
formulazione– al fine di “scoraggiare impugnazioni sui provvedimenti di
ammissione o esclusione che avessero come obiettivo soltanto quello di
modificare la media delle offerte” (C.g.a. 26.06.2017, n. 316 ma. v.
anche Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 22.12.2015, n. 740 e Cons.
Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 10.07.2015, n. 456).
<... Un diverso orientamento, che non considerasse tale potere di
intervento in autotutela a procedura ancora aperta, da parte
dell’amministrazione, e di esclusione dei concorrenti in qualunque momento
della gara (art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016), creerebbe un
irrigidimento non conforme ai principî costituzionali ed europei, prima
ancora che alle disposizioni del codice, determinando una cristallizzazione
della soglia insensibile a qualsivoglia illegittimità riscontrata in corso
di gara persino dalla stessa stazione appaltante, e, come ogni automatismo
che non consenta alla stessa di valutare in concreto le offerte presentate,
sarebbe “contrario all’interesse stesso delle amministrazioni aggiudicatrici,
in quanto queste ultime non sono in grado di valutare le offerte loro
presentate in condizioni di concorrenza effettiva e quindi di assegnare
l’appalto in applicazione dei criteri, anch’essi stabiliti nell’interesse
pubblico, del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più
vantaggiosa” (Corte Giust. comm.UE 15.05.2008, in C. 147/06, § 29)>.
I detti principi,
ad avviso del Collegio, vanno mantenuti adesso che la nuova
normativa c.d. “sblocca cantieri”, ha abrogato i commi 2-bis e 6-bis
dell’art. 120 c.p.a., posto che nel caso di specie è intervenuto comunque un
contenzioso procedimentale proprio in merito alla legittimità o meno di
un’esclusione incidente sulla determinazione della soglia di anomalia.
In altri termini, la cristallizzazione non è intervenuta proprio per effetto
di tale contenzioso e in considerazione che la stessa, così come già
ritenuto da questa sezione (cfr. TAR Catania, sez. I, 02/05/2018, n. 893 e,
ivi, richiamo a C.G.A.R.S. n. 740/2015 del 22.12.2015) si realizza con la
definitività dell’aggiudicazione.
Il Giudice d’appello siciliano ha confermato la detta impostazione con
sentenza del 19.02.2018, n. 96, riaffermando che <secondo il proprio
uniforme indirizzo, la previsione legislativa (“Ogni variazione che
intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale,
successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle
offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per
l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”) sancisce una
regola di immodificabilità, ai fini del calcolo delle medie e
dell'individuazione della soglia di anomalia, la quale può ritenersi
operativa solo a partire dalla pronuncia di un’aggiudicazione definitiva>.
E, da ultimo, dalla stessa decisione del Giudice di seconde cure invocata da
parte ricorrente nella memoria depositata il 22.10.2919 (cfr. Consiglio di
Stato sez. V, 02/09/2019, n. 6013), emerge <quanto alla
individuazione del momento temporale idoneo a cristallizzare le offerte,
(che) la norma è chiara nell'individuarlo nella definizione, in via
amministrativa, della fase di ammissione (che, naturalmente, riguarda anche
la non ammissione, cioè la esclusione), includendovi, peraltro, anche la
fase di regolarizzazione, che si riferisce alle situazioni in cui sia stato
attivato il soccorso istruttorio>.
Ne discende che, nella logica della norma, la eventuale fase di
regolarizzazione rientra ancora nella fase di ammissione (tanto che
l'offerta ammessa al soccorso istruttorio deve ritenersi ammessa "con
riserva"), di tal che solo modifiche soggettive successive
all'esperimento del soccorso istruttorio sono soggette al canone di
invarianza.
Risulta dunque corretto nel caso di specie l'operato della stazione
appaltante, che ha ritenuto "non conclusa" la fase di ammissione fino
alla definizione del soccorso, con ciò sottraendo la vicenda alla
applicazione della regola in questione.
Del resto, si è più in generale ritenuto che la ridetta
fase non possa ritenersi conclusa "almeno finché non sia spirato il
termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni" e comunque "finché
la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di
intervento di autotutela ed escludere 'un operatore economico in qualunque
momento della procedura' (art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016) e,
quindi, sino all'aggiudicazione (esclusa, quindi, l'ipotesi di risoluzione
"pubblicistica" di cui all'art. 108, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016,
successiva alla stipula del contratto)"
(cfr. Cons. Stato sez. III, 27.04.2018, n. 2579). |
ATTI AMMINISTRATIVI: In
ordine alla individuazione dei presupposti per l’adozione di provvedimenti contingibili e urgenti, la
giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere necessario il concorso
cumulativo dei seguenti presupposti:
a) un grave pericolo che minaccia
l'incolumità pubblica o la sicurezza urbana;
b) la contingibilità, intesa
quale situazione imprevedibile ed eccezionale che non può essere
fronteggiata con i mezzi ordinari previsti dall'ordinamento;
c) l'urgenza, causata dall'imminente pericolosità, che impone
l'adozione di un provvedimento straordinario e di durata temporanea in
deroga ai mezzi ordinari previsti dalla normativa vigente.
La sussistenza di tali presupposti deve essere, in ogni caso, suffragata da
un'istruttoria adeguata e da una congrua motivazione.
Sicché, “è illegittima
l'ordinanza contingibile e urgente ove non sussista alcun indizio concreto
in ordine alla pericolosità per l'incolumità pubblica e per la sicurezza
degli abitanti”.
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13. Per quanto invece riguarda il punto n. 1 del dispositivo
dell’ordinanza impugnata, concernente l’ordine di chiusura immediata del
tratto di strada interessato dall’asserito pericolo di dissesto fino ad
avvenuta eliminazione del pericolo stesso, osserva il collegio che è fondato
e assorbente il primo motivo di ricorso.
13.1. Il provvedimento impugnato è stato adottato dal sindaco di Lerma in
espressa applicazione dell’art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267 del 18.08.2000, il quale prevede che “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta
con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto
dei princìpi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare
gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana”.
13.2. In ordine alla individuazione dei presupposti per l’adozione di
provvedimenti contingibili e urgenti ai sensi della norma appena citata, la
giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere necessario il concorso
cumulativo dei seguenti presupposti:
a) un grave pericolo che minaccia
l'incolumità pubblica o la sicurezza urbana;
b) la contingibilità, intesa
quale situazione imprevedibile ed eccezionale che non può essere
fronteggiata con i mezzi ordinari previsti dall'ordinamento;
c) l'urgenza,
causata dall'imminente pericolosità, che impone l'adozione di un
provvedimento straordinario e di durata temporanea in deroga ai mezzi
ordinari previsti dalla normativa vigente (TAR Genova, sez. I,
27/01/2016, n. 82; Consiglio di Stato, sez. V, 19/05/2016, n. 2090; TAR
Napoli, sez. V, 06/03/2018, n. 1409; TAR Napoli, sez. V, 23/02/2018, n.
1214).
La sussistenza di tali presupposti deve essere, in ogni caso, suffragata da
un'istruttoria adeguata e da una congrua motivazione (TAR Lazio-Roma,
sez. II, 06/06/2016, n. 6490).
Questo stesso Tribunale ha avuto modo di affermare che “è illegittima
l'ordinanza contingibile e urgente ove non sussista alcun indizio concreto
in ordine alla pericolosità per l'incolumità pubblica e per la sicurezza
degli abitanti” (TAR Torino, sez. II, 24/08/2017, n. 1027; TAR Torino,
sez. I, 12/08/2016, n. 1113).
13.3. Nel caso di specie, ritiene il collegio che tali presupposti non
ricorressero
(TAR Piemonte, Sez. II,
sentenza 21.12.2019 n. 1259 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Sulle
conseguenze dell'annullamento del permesso di costruire.
L’art. 38 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, dispone che, “in caso di annullamento del permesso di
costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la
rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in
pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale
applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro
parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche
sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione
comunale”.
Come recentemente affermato da questa Sezione, il su indicato art. 38 si ispira ad un principio di tutela
degli interessi del privato, mirando ad introdurre un regime sanzionatorio
più mite per le opere edilizie conformi ad un titolo abilitativo
successivamente rimosso, rispetto ad altri interventi abusivi eseguiti sin
dall’origine in assenza di titolo, per tutelare l’affidamento del privato
nella legittimità del titolo edilizio rilasciato dall’Amministrazione.
In tal senso, l’art. 38 integra la presenza di una “speciale norma di
favore”, che differenzia la posizione di colui che abbia realizzato l’opera
abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno
realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo, tutelando
l’affidamento del privato che ha avviato e anche concluso, come nel caso di
specie, i lavori in base a titolo ottenuto.
Come chiarito da questo Consiglio, la ratio del regime sanzionatorio “più mite” riservato dal Legislatore agli
interventi edilizi realizzati in presenza di un titolo abilitativo, che solo
successivamente sia stato dichiarato illegittimo, rispetto al trattamento
ordinariamente previsto per le ipotesi di interventi realizzati in
originaria assenza del titolo, deve essere rinvenuta nella specifica
considerazione dell’affidamento dell’autore dell’intervento sulla
presunzione di legittimità e, comunque, sull’efficacia del titolo assentito.
A tal fine, all’Amministrazione si impone di verificare se i vizi, formali o
sostanziali, accertati in sede giurisdizionale, siano emendabili; ovvero, se
la demolizione sia effettivamente possibile senza recare pregiudizio ad
altri beni o opere del tutto regolari. In assenza degli anzidetti
presupposti, per convalidare l’atto, la “integrale corresponsione della
sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di
costruire in sanatoria di cui all’articolo 36” del testo unico (art. 38,
comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001).
Una volta identificato nella tutela del legittimo affidamento l’elemento
normativo che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia
realizzato in buona fede l’opera abusiva sulla base di un titolo annullato,
rispetto a quanti abbiano realizzato opere parimenti abusive senza alcun
titolo, ne consegue che il citato art. 38 trova applicazione solo in
presenza di manufatti realizzati conformemente al titolo edilizio assentito,
divenuti abusivi a seguito del sopravvenuto annullamento di quest’ultimo;
laddove, per le ipotesi di abusi formali ab initio privi di valido titolo
abilitativo, trova applicazione il diverso istituto dell’accertamento di
conformità, subordinato al riscontro delle stringenti condizioni di cui
all’art. 36 dello stesso D.P.R. n. 380 del 2001.
Può, quindi, affermarsi che, per tenere conto di tale particolare
fattispecie, suscettibile di giustificare un trattamento normativo più
favorevole rispetto all’abusività “originaria”, il Legislatore ha previsto
tre possibili rimedi:
- la “sanatoria” della procedura, nei casi in cui sia possibile la rimozione
dei vizi della procedura amministrativa, con conseguente non applicazione di
alcuna sanzione edilizia, ricondotta pacificamente dalla giurisprudenza al
caso di vizi formali o procedurali e non all’ipotesi di vizi sostanziali;
- ove non sia possibile la sanatoria, l’obbligo, in capo
all’Amministrazione, di applicare la sanzione di carattere ripristinatorio;
- e, soltanto nel caso in cui non sia possibile l’adozione di tale misura,
in ragione della natura delle opere realizzate, l’applicazione della
sanzione pecuniaria.
Viene, per l’effetto, a configurarsi una graduazione di sanzioni, modulata
alla luce della gravità della violazione della normativa urbanistica.
Il Comune, infatti, può disporre la rimozione dei vizi –in primo luogo–
ove si tratti di vizi formali o procedurali; e può procedervi anche nel caso
di vizi sostanziali, purché si tratti di vizi emendabili; mentre in tutti
gli altri casi, ovvero in presenza di vizi sostanziali insanabili, ricorre
l’obbligo di esercitare il potere repressivo (innanzi tutto, attraverso la rimessione in pristino).
Ne consegue che le opere ritenute “successivamente” abusive sono
suscettibili di demolizione: rimanendo, peraltro, nel perimetro delle
opzioni esercitabili dalla procedente Amministrazione, una eventuale
valutazione motivata (anche veicolata dalle specifiche deduzioni dei
destinatari della misura sanzionatoria) in ordine alla impossibilità
materiale del ripristino.
Più di recente, il concetto di impossibilità di ripristino è stato inteso in
senso più ampio, in quanto riferito:
- non soltanto alla oggettiva impossibilità materiale “tecnica”;
- quanto, piuttosto, alla comparazione dell’interesse pubblico al
recupero della situazione di legalità violata e accertata giudizialmente con
il rispetto delle posizioni giuridiche soggettive del privato incolpevole,
che aveva confidato nell’esercizio legittimo del potere amministrativo.
---------------
1.1. Va rammentato, al riguardo, come l’art. 38 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, disponga che, “in caso di annullamento del permesso di
costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la
rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in
pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale
applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro
parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche
sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione
comunale”.
Come recentemente affermato da questa Sezione (cfr. sentenza 23.09.2019, n. 6284), il su indicato art. 38 si ispira ad un principio di tutela
degli interessi del privato, mirando ad introdurre un regime sanzionatorio
più mite per le opere edilizie conformi ad un titolo abilitativo
successivamente rimosso, rispetto ad altri interventi abusivi eseguiti sin
dall’origine in assenza di titolo, per tutelare l’affidamento del privato
nella legittimità del titolo edilizio rilasciato dall’Amministrazione.
In tal senso, l’art. 38 integra la presenza di una “speciale norma di
favore”, che differenzia la posizione di colui che abbia realizzato l’opera
abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno
realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo, tutelando
l’affidamento del privato che ha avviato e anche concluso, come nel caso di
specie, i lavori in base a titolo ottenuto (Cons. Stato, Sez. VI, 10.05.2017, n. 2160).
Come chiarito da questo Consiglio (Sez. IV, 26.03.2019, n. 1986), la
ratio del regime sanzionatorio “più mite” riservato dal Legislatore agli
interventi edilizi realizzati in presenza di un titolo abilitativo, che solo
successivamente sia stato dichiarato illegittimo, rispetto al trattamento
ordinariamente previsto per le ipotesi di interventi realizzati in
originaria assenza del titolo, deve essere rinvenuta nella specifica
considerazione dell’affidamento dell’autore dell’intervento sulla
presunzione di legittimità e, comunque, sull’efficacia del titolo assentito
(cfr., ex multis, Cons, Stato, Sez. VI, 05.10.2018, n. 5723).
A tal fine, all’Amministrazione si impone di verificare se i vizi, formali o
sostanziali, accertati in sede giurisdizionale, siano emendabili; ovvero, se
la demolizione sia effettivamente possibile senza recare pregiudizio ad
altri beni o opere del tutto regolari. In assenza degli anzidetti
presupposti, per convalidare l’atto, la “integrale corresponsione della
sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di
costruire in sanatoria di cui all’articolo 36” del testo unico (art. 38,
comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001).
Una volta identificato nella tutela del legittimo affidamento l’elemento
normativo che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia
realizzato in buona fede l’opera abusiva sulla base di un titolo annullato,
rispetto a quanti abbiano realizzato opere parimenti abusive senza alcun
titolo, ne consegue che il citato art. 38 trova applicazione solo in
presenza di manufatti realizzati conformemente al titolo edilizio assentito,
divenuti abusivi a seguito del sopravvenuto annullamento di quest’ultimo;
laddove, per le ipotesi di abusi formali ab initio privi di valido titolo
abilitativo, trova applicazione il diverso istituto dell’accertamento di
conformità, subordinato al riscontro delle stringenti condizioni di cui
all’art. 36 dello stesso D.P.R. n. 380 del 2001.
1.2. Può, quindi, affermarsi che, per tenere conto di tale particolare
fattispecie, suscettibile di giustificare un trattamento normativo più
favorevole rispetto all’abusività “originaria”, il Legislatore ha previsto
tre possibili rimedi:
- la “sanatoria” della procedura, nei casi in cui sia possibile la rimozione
dei vizi della procedura amministrativa, con conseguente non applicazione di
alcuna sanzione edilizia, ricondotta pacificamente dalla giurisprudenza al
caso di vizi formali o procedurali e non all’ipotesi di vizi sostanziali;
- ove non sia possibile la sanatoria, l’obbligo, in capo
all’Amministrazione, di applicare la sanzione di carattere ripristinatorio;
- e, soltanto nel caso in cui non sia possibile l’adozione di tale misura,
in ragione della natura delle opere realizzate, l’applicazione della
sanzione pecuniaria.
Viene, per l’effetto, a configurarsi una graduazione di sanzioni, modulata
alla luce della gravità della violazione della normativa urbanistica (cfr.
Cons. Stato, Sez. IV, 16.11.2017, n. 5296; Cons. Stato, Sez. VI, 24.04.2017, n. 1909).
Il Comune, infatti, può disporre la rimozione dei vizi –in primo luogo–
ove si tratti di vizi formali o procedurali; e può procedervi anche nel caso
di vizi sostanziali, purché si tratti di vizi emendabili; mentre in tutti
gli altri casi, ovvero in presenza di vizi sostanziali insanabili, ricorre
l’obbligo di esercitare il potere repressivo (innanzi tutto, attraverso la rimessione in pristino).
Ne consegue che le opere ritenute “successivamente” abusive sono
suscettibili di demolizione: rimanendo, peraltro, nel perimetro delle
opzioni esercitabili dalla procedente Amministrazione, una eventuale
valutazione motivata (anche veicolata dalle specifiche deduzioni dei
destinatari della misura sanzionatoria) in ordine alla impossibilità
materiale del ripristino (Cons. Stato, Sez. VI, 24.04.2017, n. 1909 cit.).
Più di recente, il concetto di impossibilità di ripristino è stato inteso in
senso più ampio, in quanto riferito:
- non soltanto alla oggettiva impossibilità materiale “tecnica”;
- quanto, piuttosto, alla comparazione dell’interesse pubblico al
recupero della situazione di legalità violata e accertata giudizialmente con
il rispetto delle posizioni giuridiche soggettive del privato incolpevole,
che aveva confidato nell’esercizio legittimo del potere amministrativo (cfr.
Cons. Stato, Sez. VI, 28.11.2018, n. 6753; cfr. in tal senso, altresì,
Cons. Stato, sez. VI, 09.04.2018, n. 2155, che fa riferimento anche alla
posizione di eventuali terzi acquirenti di buona fede)
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 20.12.2019 n. 8622 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Sulla
necessità, o meno, del permesso di costruire per una tensostruttura.
Nel caso d specie si riscontra che la tensostruttura
realizzata determina, per la sua dimensione (450 mq) e ancoramento al suolo
(sistema di ancoraggio eseguito mediante il fissaggio dei pilastri su
blocchi in cemento di cm. 100 x 100 x 50h interrati), la realizzazione di
nuovi volumi.
Invero, l’art. 3, comma 1, lett. e.5), del D.P.R. 380/2001 ricomprende tra
gli interventi di nuova costruzione sottoposte al regime del permesso di
costruire di cui all’art 10 TUEDIL anche l'installazione di manufatti
leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali
roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come
abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad
eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente
temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta
e il soggiorno dei turisti; previamente autorizzate sotto il profilo
urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle
normative regionali di settore.
L’art. 6 Tuedil fa, però, rientrare nell’edilizia libera quelle nuove
costruzioni realizzate per esigenze contingenti e temporanee non
oltrepassanti i 90 giorni sì da farla ricondurre di cui al TUedil.
Nella specie la tensostruttura è destinata stabilmente all’attività di
ricevimento/ristorazione ed relativo contatto della sua concessione in
comodato è stato, infatti, stipulato dapprima per 5 mesi con successiva
proroga del termine di restituzione di ulteriori 6 mesi.
Difetta, pertanto, la caratteristica della temporaneità.
A diversa conclusione non può giungersi per effetto delle norme sulla
semplificazione delle attività private in materia di commercio, ambiente ed
edilizia di cui al decreto legislativo 25.11.2016, n. 222, non essendo
riconducibile l’intervento alle opere del glossario di cui ai punti 50, 51
(Aree ludiche ed elementi di arredo delle aree di pertinenza), 52 (Manufatti
leggeri in strutture ricettive) né ai punti 53-58 (Opere contingenti
temporanee), per cui è prevista attività edilizia o Cila difettando, per le
esposte caratteristiche del manufatto e per la sua destinazione tanto natura
pertinenziale quanto quella temporanea.
Deve concludersi, allora, per la necessità del permesso di costruire e per
la conseguente legittimità dell’ordine di demolizione adottato ai sensi
dell’art. 31 Tuedil.
---------------
Rilevato:
- che parte ricorrente ha impugnato, con richiesta di sospensione,
il rigetto della CILA ed i conseguenti provvedimenti con cui sono disposte
la sospensione dei lavori e la demolizione, tutti emessi dal comune di
Lattarico, con riferimento a tensostruttura collocata su proprio terreno;
- che, in particolare, ha dedotto -) violazione degli artt. 3 e 6
dpr n. 380/2001 - degli artt. 1 e 2 d.lgs. n. 222/2016 e del dm 02.03.2018,
in quanto rientrante in attività di edilizia libera di cui al DM 02.03.2018
o al più in opera soggetta a Cila, -) violazione degli artt. 3, 6, 10, 22,
23, 31, 36 e 37 D.P.R. 380/01, dovendosi in ipotesi di ritenuta necessità
della Scia comminare la sanzione pecuniaria e non la demolizione, -)
violazione del R.D.L. n. 3267/1923 e artt. 93 T.U. n. 380/2001 in materia di
vigilanza sulle zone sismiche, -) violazione della legge 02.02.1974, n. 64 e
della l.r. Calabria n. 35/2009;
- che ha resistito al ricorso l’ente locale concludendo per
inammissibilità e rigetto del ricorso;
- che all’udienza camerale del 17.12.2019, ricorrendone i
presupposti, è stato dato avviso di possibile definizione con sentenza in
forma semplificata ex art. 60 c.p.a. e, all’esito della discussione, il
ricorso è stato trattenuto in decisione;
Considerato:
- che, alla luce del contenuto del provvedimento e delle censure
proposte, dirimente risulti l’analisi del profilo del titolo edilizio
occorrente per la realizzata tensostruttura e, in ipotesi di riscontro della
necessità del titolo, della conseguenza del suo difetto se demolitoria o di
sanzione pecuniaria;
- che dall’esame degli atti (v. foto, relazione di parte ed
istruzioni per il montaggio) si riscontra che la tensostruttura determina,
per la sua dimensione (450 mq) e ancoramento al suolo (sistema di ancoraggio
eseguito mediante il fissaggio dei pilastri su blocchi in cemento di cm. 100
x 100 x 50h interrati), la realizzazione di nuovi volumi (cfr. ord. CGA n.
803/2018 e sentenza Tar Catania, 996/2019);
- che l’art. 3, comma 1, lett. e.5), del D.P.R. 380/2001
ricomprende tra gli interventi di nuova costruzione sottoposte al regime del
permesso di costruire di cui all’art 10 TUEDIL anche l'installazione di
manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere,
quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati
come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e
simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze
meramente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto
per la sosta e il soggiorno dei turisti; previamente autorizzate sotto il
profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità
alle normative regionali di settore;
- che l’art. 6 Tuedil fa, però, rientrare nell’edilizia libera
quelle nuove costruzioni realizzate per esigenze contingenti e temporanee
non oltrepassanti i 90 giorni sì da farla ricondurre di cui al TUedil;
- che nella specie la tensostruttura è destinata stabilmente
all’attività di ricevimento/ristorazione ed relativo contatto della sua
concessione in comodato è stato, infatti, stipulato dapprima per 5 mesi con
successiva proroga del termine di restituzione di ulteriori 6 mesi;
- che difetta, pertanto, la caratteristica della temporaneità;
- che a diversa conclusione non può giungersi per effetto delle
norme sulla semplificazione delle attività private in materia di commercio,
ambiente ed edilizia di cui al decreto legislativo 25.11.2016, n. 222, non
essendo riconducibile l’intervento alle opere del glossario di cui ai punti
50, 51 (Aree ludiche ed elementi di arredo delle aree di pertinenza), 52
(Manufatti leggeri in strutture ricettive) né ai punti 53-58 (Opere
contingenti temporanee), per cui è prevista attività edilizia o Cila
difettando, per le esposte caratteristiche del manufatto e per la sua
destinazione tanto natura pertinenziale quanto quella temporanea;
- che deve concludersi, allora, per la necessità del permesso di
costruire (v. nello stesso senso Tar Lazio, sentenza 7567/2019 e Cass. Pen.
n. 38473/2019) e per la conseguente legittimità dell’ordine di demolizione
adottato ai sensi dell’art. 31 Tuedil
(TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II,
sentenza 20.12.2019 n. 2127 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI: Rapporto
tra accesso ordinario, accesso civico e accesso generalizzato.
---------------
Accesso ai documenti – Accesso ordinario – Rapporto con accesso civico e
accesso generalizzato - Individuazione.
La coesistenza di tre diverse specie di accesso agli
atti –accesso ordinario, accesso civico e accesso generalizzato- ciascuna
distintamente regolata nei suoi presupposti, porta ad escludere l’esistenza
di un unico e generale diritto del privato ad accedere agli atti
amministrativi che possa farsi valere a titolo diverso; esistono invece
specifiche situazioni nei rapporti di pubblico all’interno delle quali, al
venire in essere di determinati presupposti (diversi in ognuna di esse), il
privato assume titolo ad accedere alla documentazione amministrativa, con
limiti e modalità diversificate nelle varie ipotesi (1).
---------------
(1) Il Tar è intervenuto su una questione nella quale l’impresa
ricorrente è proprietaria di un distributore di carburanti e di alcuni
appezzamenti di terreno adiacenti che hanno destinazione agricola. Una
impresa concorrente ottiene il permesso di costruire per realizzare un nuovo
distributore di carburanti a pochi metri di distanza, su un’area confinante
con il terreno della prima avente destinazione agricola; nella relazione
tecnica allegata all’istanza per il rilascio del permesso comunica che le
terre e le rocce da scavo estratte sarebbero state riutilizzate in loco per
reinterri e riempimenti.
La ricorrente presenta allora all’Agenzia Regionale
per la Protezione Ambientale della Toscana-ARPAT un’istanza di accesso, ai
sensi della l. 07.08.1990, n. 241, per ottenere copia della dichiarazione
di utilizzo ex art. 21, d.P.R. 13.06.2017, n. 120 attestante la
sussistenza dei requisiti affinché terra e roccia da scavo siano qualificate
come sottoprodotti, che la controinteressata avrebbe dovuto presentare per
essere abilitata ad effettuare tale attività.
La domanda viene respinta
evidenziando, nella motivazione, che le terre movimentate verranno
depositate su un terreno distante, di proprietà della stessa impresa
concorrente. Il diniego viene impugnato sostenendo che l’ostensione dovrebbe
essere consentita non solo in base alla legge n. 241/1990, ma anche sulla
base di altre normative in materia di accesso e segnatamente da un lato, il d.lgs. 12.05.1995, n. 195 che attribuisce il diritto ad accedere ad atti
aventi rilevanza ambientale a chiunque ne faccia richiesta senza necessità
di motivare il relativo interesse, e dall’altro ai sensi dell’art. 5, d.lgs.
14.03.2013, n. 33 a titolo di accesso civico generalizzato.
Il Tar, accogliendo la tesi difensiva di ARPAT e richiamandosi alla sentenza
del
Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2019, n. 5503, rileva che
l’accesso ai documenti amministrativi è regolamentato da tre sistemi
generali: il tradizionale accesso documentale ex artt. 22 ss., l. n. 241 del
1990; l'accesso civico concesso a “chiunque” per ottenere “documenti,
informazioni o dati” di cui sia stata omessa la pubblicazione ex art. 5,
comma 1, d.lgs. n. 33 del 2013, e l’accesso civico generalizzato concesso
“senza alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva” in
relazione a documenti non assoggettati all’obbligo di pubblicazione, ex art.
5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013.
Sono istituti aventi ciascuno un oggetto
diverso e applicabili, ognuno, a diverse e specifiche fattispecie; perciò il Tar ritiene che ognuno di essi operi nel proprio ambito di azione senza
assorbimento della fattispecie in un’altra, e senza abrogazione tacita o
implicita ad opera della disposizione successiva poiché diverso è l’ambito
di applicazione di ciascuno di essi. Laddove quindi il richiedente abbia
espressamente optato per un modello, è precluso all’Amministrazione
qualificare diversamente l’istanza al fine di individuare la disciplina
applicabile.
Correlativamente il richiedente, una volta effettuata la
propria istanza motivata dai presupposti di una specifica forma di accesso,
non potrà convertire la stessa in corso di causa poiché questa si radica su
una specifica richiesta e sulla relativa risposta negativa
dell’Amministrazione, che concorrono a formare l’oggetto del contendere.
Le medesime considerazioni valgono con riferimento alla richiesta di
riqualificare l’istanza di accesso alla stregua di una domanda di
informazioni ambientali ex d.lgs. n. 195 del 2005, che a sua volta
costituisce un sottosistema normativo disciplinante una fattispecie
specifica di accesso ed opera solo nel proprio ambito.
Inoltre la decisione sulla richiesta di ostensione di un documento deve
essere preceduta da un’attività amministrativa volta a verificare la sua
corrispondenza allo schema normativamente previsto e alla tutela
normativamente stabilita dei contrapposti interessi, in primo luogo quello
alla riservatezza dei soggetti i cui dati sono rappresentati nei documenti
oggetto di domanda: ne segue che ove riqualificasse l’istanza presentata dal
richiedente l’accesso e decidesse in merito, il Giudice si sostituirebbe
inammissibilmente all’Amministrazione in poteri che essa non ha (ancora)
esercitato violando il divieto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a.
Data la premessa, il Tar conclude nel senso che la coesistenza di tre
diverse specie di accesso agli atti, ciascuna distintamente regolata nei
suoi presupposti, induce a ritenere che non esista, nel nostro ordinamento,
un unico e generale diritto del privato ad accedere agli atti amministrativi
che possa farsi valere a titolo diverso. Esistono invece specifiche
situazioni nei rapporti di pubblico all’interno delle quali, al venire in
essere di determinati presupposti (diversi in ognuna di esse), il privato
assume titolo ad accedere alla documentazione amministrativa, con limiti e
modalità diversificate nelle varie ipotesi.
È onere del richiedente
individuare quale sia la sua situazione e, pertanto, quale tipologia di
accesso azionare, eventualmente in via cumulativa. Una volta effettuata la
scelta, è su tale rapporto che si incardina la controversia e lo stesso non
può dunque essere riqualificato in sede giudiziaria
(TAR Toscana, Sez. II,
sentenza 20.12.2019 n. 1748 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
SENTENZA
2. La domanda di accesso è stata formulata dalla ricorrente ai sensi della
legge n. 241/1990 assumendo di avere un interesse “diretto, concreto e
attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e
collegata al documento” richiesto, come prevede l’articolo 22, comma 1,
lett. b), della citata normativa. Nel ricorso chiede però che la sua domanda
venga accolta non solo ai sensi di questa normativa, ma anche a titolo di
accesso civico generalizzato e, inoltre, in quanto avrebbe ad oggetto
informazioni ambientali ai sensi del d.lgs. n. 195/2005.
La difesa di ARPAT replica che tale riqualificazione della domanda di
accesso in sede processuale non sarebbe possibile.
Ai fini della trattazione della controversia occorre quindi, in via
preliminare, stabilire se tale riqualificazione sia legittima ed individuare
dunque se alla fattispecie sia applicabile la sola legge n. 241/1990 o,
invece, anche le altre normative invocate dalla ricorrente. A tal fine il
Collegio reputa di ripercorrere le considerazioni contenute nella sentenza
del Consiglio di Stato, Sez. V, 02.08.2019 n. 5503 la quale, se pure resa
in tema di accesso agli atti di una gara d’appalto, contiene principi
applicabili in via generale e quindi anche al caso di specie.
L’accesso ai documenti amministrativi è oggi regolamentato da tre sistemi
generali, ognuno caratterizzato da propri limiti e presupposti:
a) il tradizionale accesso documentale (artt. 22 ss. l. n. 241/1990), che
consente ai (soli) soggetti portatori di un “interesse diretto, concreto e
attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” di
accedere ai dati incorporati in supporti documentali formati o, comunque,
detenuti da soggetti pubblici;
b) l'accesso civico, concesso a “chiunque” per ottenere “documenti,
informazioni o dati” di cui sia stata omessa la pubblicazione normativamente
imposta (art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33/2013);
c) l’accesso civico generalizzato, concesso “senza alcuna limitazione quanto
alla legittimazione soggettiva” e, perciò, senza necessità di apposita
“motivazione” giustificativa in relazione a “dati, informazioni o documenti”
ancorché non assoggettati all’obbligo di pubblicazione (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/2013).
Si tratta di istituti a carattere generale ma ognuno con oggetto diverso, e
sono applicabili ognuno a diverse e specifiche fattispecie: ne segue che
ognuno di essi opera nel proprio ambito di azione senza assorbimento della
fattispecie in un’altra, e senza abrogazione tacita o implicita ad opera
della disposizione successiva poiché diverso è l’ambito di applicazione di
ciascuno di essi. Ognuno di questi presenta caratteri di specialità rispetto
all’altro. Di conseguenza, come ritenuto in tale arresto che il Collegio
condivide, laddove il richiedente abbia espressamente optato per un modello
è precluso all’Amministrazione qualificare diversamente l’istanza, al fine
di individuare la disciplina applicabile.
Correlativamente il richiedente, una volta effettuata la propria istanza
motivata dai presupposti di una specifica forma di accesso, non potrà
effettuare una conversione della stessa in corso di causa. Questa infatti si
radica su una specifica richiesta e sulla relativa risposta negativa
dell’Amministrazione che concorrono a formare l’oggetto del contendere. Non
può quindi ammettersi un mutamento del titolo giuridico dell’accesso in
corso di controversia poiché il rapporto tra richiedente ed Amministrazione
(o soggetto equiparato) si è formato non attorno ad un generico (asserito)
diritto del primo di accedere a una determinata documentazione ma su una
richiesta precisamente connotata nei suoi presupposti giuridici e fattuali.
È su questo rapporto che la controversia verte, ed è questo l’oggetto del
contendere.
La coesistenza di tre diverse specie di accesso agli atti, ciascuna
distintamente regolata nei suoi presupposti, induce a ritenere che non
esista, nel nostro ordinamento, un unico e generale diritto del privato ad
accedere agli atti amministrativi che possa farsi valere a titolo diverso.
Esistono invece specifiche situazioni nei rapporti di pubblico all’interno
delle quali, al venire in essere di determinati presupposti (diversi in
ognuna di esse), il privato assume titolo ad accedere alla documentazione
amministrativa, con limiti e modalità diversificate nelle varie ipotesi. È
onere del richiedente individuare quale sia la sua situazione e, pertanto,
quale tipologia di accesso azionare, eventualmente in via cumulativa. Una
volta effettuata la scelta, è su tale rapporto che si incardina la
controversia e lo stesso non può dunque essere riqualificato in sede
giudiziaria.
La richiesta della ricorrente, effettuata ai sensi della legge n. 241/1990,
non può quindi essere (ri)esaminata alla luce del d. lgs. n. 33/2013.
Le medesime considerazioni valgono con riferimento alla richiesta
qualificazione dell’istanza di accesso della ricorrente alla stregua di una
domanda di informazioni ambientali ex d.lgs. n. 195/2005, poiché questa a
sua volta costituisce un sottosistema normativo disciplinante una
fattispecie specifica di accesso ed operante solo nel proprio ambito.
Non si tratta di lettura formalistica della normativa, ma di individuare
l’ambito preciso della presente controversia e del rapporto su cui verte.
ARPAT ha fornito risposta negativa ad un’istanza di accesso formulata ai
sensi della legge n. 241/1990 e ove il giudizio venisse esteso alla verifica
della sua fondatezza ai sensi di normative non richiamate nella stessa, e
sulle quali quindi la stessa ARPAT non ha fornito alcuna risposta (e non
doveva farlo), sarebbe violato il divieto a carico di questo Giudice di
pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati
posto dall’articolo 34, comma 2, del codice di rito.
A prescindere dalla
qualificazione della posizione dell’accedente in termini di diritto
soggettivo o di interesse legittimo, questione ancora irrisolta, è certo che
la decisione sulla richiesta di ostensione di un documento deve essere
preceduta da un’attività amministrativa volta a verificare la sua
corrispondenza allo schema normativamente prefigurato e alla tutela
normativamente stabilita dei contrapposti interessi, in primo luogo quello
alla riservatezza dei soggetti i cui dati sono rappresentati nei documenti
oggetto di domanda. Al Giudice, ex art. 34, comma 2, c.p.a. non può quindi
che essere interdetta la riqualificazione dell’istanza presentata dalla
ricorrente poiché si sostituirebbe inammissibilmente all’Amministrazione in
poteri non ancora esercitati.
Sotto tale profilo appare irrilevante il regolamento dell’ARPAT richiamato
dalla ricorrente in memoria, così come irrilevante è la circostanza che le
premesse del provvedimento negativo impugnato contengano un riferimento
all’art. 5, comma 3, del d.lgs. 33/2013 in tema di accesso civico
generalizzato poiché questo appare frutto di refuso e comunque non è
vincolante ai fini del decidere, in base al principio secondo il quale ai
fini della qualificazione della sua natura l'atto amministrativo va
interpretato in base al suo specifico contenuto risalendo al potere
concretamente esercitato dall'amministrazione, prescindendo dal nomen iuris
che gli è stato assegnato (C.d.S. II, 30.09.2019 n. 6534).
L’ARPAT ha
inteso negare l’accesso in base alla legge n. 241/1990 come mostra il
contenuto del dispositivo, nel quale si respinge l’istanza della ricorrente
“ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b), L. 241/1990” poiché essa “non
risulta titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente
ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti
richiesti”.
ARPAT ha esaminato e statuito sull’istanza della ricorrente
valutando la sussistenza dei presupposti stabiliti, ai fini dell’accesso,
dalla legge n. 241/1990 e in base a questa sarà deciso la controversia.
Questa si è infatti formata in ordine ad un rapporto giuridico con una sua
precisa qualificazione, attribuita dalla ricorrente stessa alla propria
istanza, ed è su tale tipo di rapporto, con tale specifica qualificazione,
che questo Giudice deve statuire.
3. Venendo quindi alle conclusioni, in applicazione delle coordinate
normative desumibili dalla legge n. 241/1990 ai sensi della quale, si
ripete, l’istanza è stata formulata, il ricorso deve essere respinto. ARPAT
nel provvedimento di diniego ha infatti chiarito che le terre movimentate
dall’impresa Au. vengono depositate su un terreno distante da quello
della ricorrente e, pertanto, in alcun modo potrebbero apportarle danni.
La ricorrente valorizza, a sostegno delle proprie posizioni, il suo
interesse a verificare se i lavori nel fondo confinante avvengano nel
rispetto della normativa ambientale. Una volta però appurato che, con
riferimento alle terre movimentate, alcun danno può derivare al fondo di sua
proprietà, tale interesse legittimo sfuma in interesse di mero fatto poiché
se l’attività della controinteressata non è in grado di incidere in alcun
modo su posizioni giuridicamente tutelate della ricorrente (almeno per
quanto concerne l’oggetto della presente controversia, ovvero le terre di
risulta dei lavori effettuati), ebbene detto interesse in nulla si
differenzia dall’interesse non qualificato né differenziato facente capo al
quivis de populo ad esercitare un controllo generalizzato sulla legittimità
dell’operato amministrativo, e non costituisce pertanto “situazione
giuridicamente tutelata” che legittimi l’accesso alla dichiarazione di
utilizzo delle terre e rocce di scavo inoltrata dalla controinteressata.
Non è conferente il parallelo effettuato della ricorrente con l’accesso alla
documentazione riguardante il rispetto, da parte del confinante, della
normativa edilizia ed urbanistica nell’esecuzione di interventi edificatori
poiché le modalità di questi possono sempre incidere sulle caratteristiche
del fondo confinante e, in particolare, sul suo valore, stante il
collegamento materiale stabile fra i terreni, collegamento che deve comunque
sempre essere oggetto di dimostrazione (C.d.S. V, 27.03.2019 n. 2025).
Il
rispetto della normativa ambientale, una volta appurato che non esiste alcun
collegamento fra il materiale potenzialmente inquinante e il fondo vicino a
quello oggetto di intervento, rappresenta un interesse che non si
differenzia da quello generale, proprio della collettività indifferenziata,
al rispetto della legge da parte della pubblica amministrazione.
Per queste ragioni il ricorso deve essere respinto. |
|
INCARICHI PROFESSIONALI:
Il TAR Milano sospende un bando di un Comune
per l’affidamento di servizi legali.
Il TAR Milano sospende
un bando di un Comune lombardo per
l’affidamento di servizi legali, sulla base
del seguente percorso motivazionale:
- «considerata la natura discriminatoria e irragionevole della
clausola che preclude la partecipazione agli
avvocati che non abbiano avuto in passato
tra i lori clienti Pubbliche
Amministrazioni, ben potendo questi ultimi
aver maturato l’esperienza necessaria a
divenire affidatari della procedura
impugnata, anche difendendo soggetti privati
nei giudizi amministrativi;
- l’indeterminatezza e l’eterogeneità delle prestazioni richieste,
ciò che preclude la possibilità di formulare
un’offerta ponderata;
- la contrarietà della lex specialis alla legge professionale,
nella parte in cui prevede la corresponsione
di un corrispettivo fisso indipendentemente
dal numero dei contenziosi, ciò che pare
violare il principio dell’equo compenso, e
nella parte in cui prevede l’assegnazione di
un punteggio preferenziale in favore degli
avvocati che hanno patrocinato giudizi
conclusi con un esito positivo per le
amministrazioni, considerato che la loro
attività non ha ad oggetto obbligazioni di
risultato»
(TAR Lombardia-Milano, Sez. I,
ordinanza 20.12.2019 n. 1720 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
... per l'annullamento, previa sospensione
dell'efficacia, dell’avviso, del
disciplinare, e del capitolato, relativi
alla procedura indetta dal Comune di Pieve
Emanuele (MI) per l’affidamento dei servizi
legali CIG Z3D2A103AA, e di ogni atto
presupposto, connesso e conseguente, ivi
espressamente inclusa la determinazione n.
1202 del 21.10.2019, di approvazione della
documentazione concorsuale.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione
dell'esecuzione del provvedimento impugnato,
presentata in via incidentale dalla parte
ricorrente;
Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e
competenza;
...
Ritenuto che, ad un sommario esame, il
ricorso sia assistito dal requisito del
fumus boni iuris considerate, in
particolare:
- la natura discriminatoria e irragionevole della clausola che
preclude la partecipazione agli avvocati che
non abbiano avuto in passato tra i lori
clienti Pubbliche Amministrazioni, ben
potendo questi ultimi aver maturato
l’esperienza necessaria a divenire
affidatari della procedura impugnata, anche
difendendo soggetti privati nei giudizi
amministrativi;
- l’indeterminatezza e l’eterogeneità delle prestazioni richieste,
ciò che preclude la possibilità di formulare
un’offerta ponderata;
- la contrarietà della lex specialis alla legge
professionale, nella parte in cui prevede la
corresponsione di un corrispettivo fisso
indipendentemente dal numero dei
contenziosi, ciò che pare violare il
principio dell’equo compenso, e nella parte
in cui prevede l’assegnazione di un
punteggio preferenziale in favore degli
avvocati che hanno patrocinato giudizi
conclusi con un esito positivo per le
amministrazioni, considerato che la loro
attività non ha ad oggetto obbligazioni di
risultato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Lombardia (Sezione Prima), accoglie la
domanda cautelare, e per l'effetto sospende
l’efficacia del provvedimento in epigrafe
impugnato.
Fissa per la trattazione di merito del
ricorso l'udienza pubblica del 10.06.2020. |
EDILIZIA PRIVATA: In
difetto di un espresso provvedimento di decadenza del permesso di costruire
deve ritenersi illegittima l'ordinanza di annullamento del medesimo
permesso.
E’ ben vero che, ai sensi del comma 2 dell’articolo 15 del DPR n. 380 del
2001, decorsi i termini dallo stesso previsti per l’inizio e l’ultimazione
dei lavori “il permesso decade di diritto per la parte non eseguita”.
Tuttavia, cospicuo orientamento giurisprudenziale ritiene che la perdita di
efficacia di un titolo edilizio per mancato inizio o ultimazione dei lavori
nei termini prescritti deve essere accertata e dichiarata con formale
provvedimento dell’Amministrazione, anche ai fini del necessario
contraddittorio con il privato circa l’esistenza dei presupposti di fatto e
di diritto che legittimano la declaratoria di decadenza.
La valenza meramente dichiarativa del provvedimento di decadenza
(relativamente ad un effetto che consegue ex lege) non esclude in ogni caso
che lo stesso debba essere comunque adottato all’esito di apposito
procedimento, non potendo la situazione di inefficacia essere affermata,
come nella specie, in via meramente incidentale (“Tale titolo…si ritiene
decaduto ope legis…”)
---------------
Evidenzia la Sezione che nella specie il Comune di Nardò non ha
attivato uno specifico procedimento per la declaratoria di decadenza del
suddetto titolo edificatorio.
Invero, la comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 13179/16 del
22.02.2016 viene espressamente qualificata quale “avviso di avvio del
procedimento di annullamento del permesso di costruire” ed il dato è,
altresì, confermato dalla parte finale dello stesso, laddove si precisa che
“Per le motivazioni che hanno portato all’emissione del provvedimento n.
115/2017 (n.d.r., l’ordinanza di sospensione dei lavori) si AVVISA che è
stato attivato il procedimento di annullamento del Permesso di Costruire n.
169/2016”.
Se si esaminano i contenuti della stessa emerge che essa dà per presupposta
l’intervenuta decadenza del titolo abilitativo e, dunque, non attiva un
procedimento volto alla relativa declaratoria.
Ugualmente è a dirsi che l’atto finale impugnato, ordinanza n. 147 del
06.03.2017, non è un provvedimento amministrativo dichiarativo della
decadenza, essendo esso qualificato quale “ordinanza di annullamento del
permesso di costruire in danno di Ma.Fe.” e limitandosi la sua parte
dispositiva a statuire: “ANNULLA il permesso di costruire n. 169/2016
rilasciato a Ma.Fe.…., in autotutela in quanto illegittimo per le
motivazioni sopra esposte….E PER L’EFFETTO ORDINA….di demolire tutte le
opere realizzate abusivamente senza permesso di costruire in forza del
titolo edilizio illegittimo…”.
Dunque, la decadenza dell’originario permesso di costruire n. 521/2011 non è
oggetto della determinazione provvedimentale, ma unicamente un presupposto
sul quale, unitamente ad altri elementi, viene fondata l’illegittimità del
successivo permesso di costruire oggetto di annullamento.
Tanto è confermato dalla parte motiva del provvedimento, laddove l’autorità
amministrativa si limita ad affermare che “tale titolo …si ritiene decaduto ope legis…”.
Orbene, assunto per quanto sopra esposto che difetta un espresso
provvedimento di decadenza del permesso di costruire pronunciato all’esito
di apposito procedimento, deve ritenersi l’illegittimità della conseguente
ordinanza n. 147/2017, la quale si fonda anche sulla predetta situazione di
decadenza, in concreto non dichiarata con specifica determinazione
provvedimentale.
E’ ben vero che, ai sensi del comma 2 dell’articolo 15 del DPR n. 380 del
2001, decorsi i termini dallo stesso previsti per l’inizio e l’ultimazione
dei lavori “il permesso decade di diritto per la parte non eseguita”.
Tuttavia, cospicuo orientamento giurisprudenziale –che il Collegio
condivide– ritiene che la perdita di efficacia di un titolo edilizio per
mancato inizio o ultimazione dei lavori nei termini prescritti deve essere
accertata e dichiarata con formale provvedimento dell’Amministrazione, anche
ai fini del necessario contraddittorio con il privato circa l’esistenza dei
presupposti di fatto e di diritto che legittimano la declaratoria di
decadenza (cfr. Cons. Stato, V, 12.05.2011, n. 2821;IV, 05.07.2017, n. 3283; IV,
15.11.2017, n. 5285).
La valenza meramente dichiarativa del provvedimento di decadenza
(relativamente ad un effetto che consegue ex lege) non esclude in ogni caso
che lo stesso debba essere comunque adottato all’esito di apposito
procedimento, non potendo la situazione di inefficacia essere affermata,
come nella specie, in via meramente incidentale (“Tale titolo…si ritiene
decaduto ope legis…”)
(Consiglio di Stato, Sez. VI,
sentenza 19.12.2019 n. 8602 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI: All’Adunanza
plenaria la verifica d’ufficio e in sede contenziosa dei presupposti per
l’accesso generalizzato se non sussistono i presupposti per l’accesso
ordinario.
---------------
●
Accesso ai documenti – Contratti della Pubblica amministrazione –
Concorrente utilmente collocato in graduatoria – Accesso agli atti relativi
alla fase esecutiva delle prestazioni – Interesse – Dubbio in giurisprudenza
- Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
●
Accesso ai documenti – Accesso generalizzato - Contratti della Pubblica
amministrazione – Concorrente utilmente collocato in graduatoria – Accesso
agli atti relativi alla fase esecutiva delle prestazioni – Interesse –
Dubbio in giurisprudenza - Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di
Stato.
●
Accesso ai documenti – Contratti della Pubblica amministrazione – carenza
dei presupposti per l’accesso ordinario - Esistenza dei presupposti per
l’accesso generalizzato – Verifica in sede amministrativa e contenziosa –
Dubbio in giurisprudenza - Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di
Stato.
●
E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se sia
configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato
nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di
evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un
interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22, l. n. 241 del
1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in
vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di
provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente
interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo le regole dello
scorrimento della graduatoria (1).
●
E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se la
disciplina dell’accesso civico generalizzato di cui al d.lgs. n. 33 del
2013, come modificato dal d.lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o
in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle
amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture, di inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla
successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni
oggettive previste dallo stesso codice (2).
●
E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se,
in presenza di un’istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con
esclusivo riferimento alla disciplina generale di cui alla l. n. 241 del
1990, o ai suoi elementi sostanziali, l’amministrazione, una volta accertata
la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un
interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22, l. n.
241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora
sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato di cui al d.lgs.
n. 33 del 2013; se, di conseguenza, il giudice, in sede di esame del ricorso
avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla
disciplina ordinaria di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti
sostanziali, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto
del richiedente, secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva
stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato (3).
---------------
(1) Ha chiarito la
Sezione che secondo l’interpretazione invalsa in ordine ai presupposti
legittimanti l’accesso ordinario, la situazione giuridica suscettibile di
legittimare l’istanza ostensiva, sia nella sua configurazione “finale”
(nella specie, connessa all’affidamento del servizio a seguito dello
scioglimento del rapporto contrattuale con l’impresa aggiudicataria), sia in
quella “procedimentale” (intesa, nella fattispecie in esame, alla
sollecitazione ed al controllo delle modalità di esercizio da parte della
P.A. del suo potere di risoluzione del contratto con l’aggiudicataria e di
“interpello” della seconda classificata), deve quantomeno correlarsi ad una
attuale e concreta prospettazione dei suoi presupposti costitutivi
(relativi, nella specie, al “grave inadempimento” dell’impresa affidataria):
presupposti che, essendo finalizzati a conferire i necessari requisiti di
“concretezza” ed “attualità” all’interesse legittimante, devono preesistere
all’istanza di accesso (proprio perché si tratta di verificarne, dal punto
di vista dell’Amministrazione destinataria dell’istanza e in via succedanea
nella sede giudiziale, la ammissibilità e fondatezza), e non (eventualmente)
emergere successivamente al soddisfacimento dell’azionato interesse
conoscitivo.
Nella su indicata direzione interpretativa milita il precedente di questo
Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3398 dell’11.06.2012, laddove
statuisce nel senso che “nel caso di specie, l’interesse azionato che
fonderebbe l’accesso non risulta concreto, poiché non ne viene precisata e
specificata la natura; la circostanza di essere il secondo graduato nella
procedura di gara per l’affidamento del contratto, non giustifica certo una
richiesta generalizzata di accesso di tutti gli atti attinenti alla fase
esecutiva (…). Il Collegio deve, conclusivamente, precisare che, con
riferimento agli atti attinenti alla fase esecutiva del rapporto, manca in
radice un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una
situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è
chiesto l’accesso, come correttamente ha evidenziato il TAR, in palese
assenza di una prospettiva di risoluzione del rapporto e in assenza di un
interesse al subentro, peraltro neppure rappresentabile in termini di
certezza (trattandosi di facoltà discrezionale rimessa alla stazione
appaltante stessa); ciò esclude la configurabilità di un interesse della
seconda classificata a conoscere la correttezza o meno dell'esecuzione
contrattuale da parte dell'aggiudicatario della gara, attesa la sua
estraneità al rapporto contrattuale in essere e ai possibili esiti della sua
esecuzione (ex art. 1372 c.c.)”.
Sull’opposto versante interpretativo, tuttavia, non può farsi a meno di
evidenziare che la seconda classificata, proprio in virtù di tale posizione,
non è assimilabile ad un quisque de populo, ai fini dell’attivazione
dell’iniziativa ostensiva: quella posizione, infatti, funge da presupposto
attributivo di un “fascio” di situazioni giuridiche, di carattere oppositivo
o sollecitatorio, finalizzate alla salvaguardia di un interesse tutt’altro
che emulativo, in quanto radicato sulla valida –anche se non pienamente satisfattiva– partecipazione alla gara.
In siffatto contesto, ed anche in considerazione dell’idoneità dell’accesso
ad integrare un autonomo “bene della vita”, distinto dalle utilità
conseguibili mediante le iniziative attivabili a seguito del suo utile
esperimento, l’interesse dell’impresa seconda classificata ad avere accesso
agli atti della fase esecutiva, in vista della sollecitazione dell’eventuale
potere risolutorio e di quello consequenziale di “interpello” della stazione
appaltante, potrebbe non presentare tratti significativamente divergenti,
anche ai fini della sua giuridica tutelabilità, rispetto all’incontestabile
interesse ostensivo della medesima concorrente a conoscere i documenti
relativi all’offerta presentata dalla aggiudicataria, indipendentemente
dalla già acquisita conoscenza dei vizi del procedimento di gara, in vista
della eventuale impugnazione del provvedimento di aggiudicazione: in
entrambi i casi perseguendosi l’interesse al subentro nella posizione di
affidataria della commessa e distinguendosi essi solo in relazione alla
natura del potere di sostituzione della prima graduata spettante
all’Amministrazione, siccome vincolato in un caso e discrezionale
nell’altro.
(2) Ha chiarito la Sezione che qualora si ritenesse che il
concorrente secondo graduato sia privo di un interesse differenziato che lo
legittima all’esercizio del diritto di accesso ordinario, ai sensi della
legge n. 241/1990, nei riguardi degli atti afferenti alla fase esecutiva
dell’appalto, diventerebbe necessario affrontare una seconda questione,
anch’essa di evidente rilievo generale, concernente l’applicabilità del
nuovo istituto dell’accesso civico generalizzato, disciplinato dall’art. 5,
d.lgs. n. 33 del 2013, come novellato dal d.lvo n. 97 del 2016, nella
materia dei contratti pubblici, tanto nella fase di scelta del contraente,
quanto nella successiva fase di esecuzione delle prestazioni.
Il diritto di accesso civico generalizzato, infatti, si caratterizza proprio
perché del tutto sganciato dal collegamento con una posizione giuridica
differenziata. L’operatore economico, al pari di qualsiasi altro soggetto,
potrebbe esercitare tale diritto anche al semplice scopo di verificare la
correttezza dell’operato dell’amministrazione, indipendentemente
dall’esigenza di proteggere una particolare situazione giuridica soggettiva.
La Sezione ha ritenuto necessario chiarire se l’amministrazione prima e il
giudice dopo abbiano il potere, o il dovere, di riqualificare l’istanza di
accesso presentata dal richiedente, secondo i parametri della
indifferenziata legittimazione soggettiva attiva dell’accesso civico.
In punto di fatto, la parte appellante, facendo leva sulla sua qualità
(differenziata) di impresa partecipante alla gara e collocatasi in seconda
posizione nella graduatoria conclusiva, nel perseguimento della su indicata
finalità di subentrare all’impresa aggiudicataria nello svolgimento del
servizio in oggetto, sembra avere inteso (implicitamente) invocare le
pertinenti disposizioni della l. n. 241 del 1990 e non quelle,
caratterizzate dal carattere “adespota” dell’interesse legittimante
l’accesso, regolatrici del accesso civico (esercitabile, come si è visto, da
“chiunque”).
Alla soluzione della questione nel senso del carattere non preclusivo della
qualità “differenziata” spesa dalla richiedente l’accesso, ai fini della
applicazione (in via subordinata) della normativa in tema di accesso civico,
potrebbe indurre, in primo luogo, il rilievo secondo cui compete
all’Amministrazione -ed, in seconda battuta, al giudice- inquadrare sub
specie iuris la domanda del privato, di cui sia univocamente identificabile
il contenuto sostanziale (recte, nella specie, la ragione e l’oggetto della
pretesa ostensiva): sì che, anche la presenza nell’istanza di accesso di
espresse indicazioni normative (nel caso concreto, comunque, assenti) non
potrebbe reputarsi suscettibile di vincolare le sue determinazioni (né, di
riflesso, le valutazioni del giudice), dovendo aversi di mira l’obiettivo
primario di verificare la fondatezza dell’istanza alla luce del complessivo
tessuto ordinamentale, in vista del soddisfacimento dell’interesse ostensivo
finale del richiedente (sempre che, naturalmente, l’istanza non contenga
univoche indicazioni volitive del richiedente nel senso dell’applicazione
dell’una o dell’altra disciplina regolatrice dell’accesso).
Del resto, e con diretto riferimento al caso di specie, la stessa
Amministrazione, esprimendosi –con la nota impugnata in primo grado– in
senso negativo in ordine alla duplice possibile prospettazione della pretesa
ostensiva, ha ritenuto che entrambe fossero enucleabili, senza incorrere in
forzature interpretative o qualificatorie, dall’istanza della parte
appellante. Lo stesso Ente, pertanto, ha attribuito all’oggetto dell’istanza
un contenuto ampio, ovvero comprensivo delle due possibili configurazioni
del diritto di accesso, che non potrebbe essere ricusato in sede giudiziale
dall’Amministrazione appellata, se non incorrendo nel divieto di venire
contra factum proprium (non potendo invece invocarsi in tema di accesso,
almeno qualora si ritenga che venga in rilievo una posizione di diritto
soggettivo del richiedente, l’irretrattabilità del provvedimento, anche in
punto di definizione contenutistica dell’istanza del cittadino, se non nelle
forme dell’autotutela).
Peraltro, in via generale, se una domanda del cittadino difetti di un
requisito per poter trovare soddisfacimento alla stregua di una determinata
fattispecie normativa, o comunque non lo possieda col grado di intensità
all’uopo richiesto, ciò non esclude che essa possa essere esaminata secondo
una diversa fattispecie tipica, che quel requisito non contempli affatto.
In senso opposto, tuttavia, potrebbe sottolinearsi che l’accesso civico è
testualmente finalizzato (cfr. art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013, così
come novellato dall'art. 6, comma 1, d.lgs. n. 97 del 25.05.2016) allo “scopo
di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni
istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la
partecipazione al dibattito pubblico”: siffatta connotazione finalistica
dell’accesso de quo, quindi, impronterebbe “in positivo” l’istituto,
inducendo ad escluderne l’applicazione ogniqualvolta il promotore
dell’iniziativa ostensiva abbia espressamente fatto valere una
legittimazione di carattere “egoistico” (ovvero dichiarato di agire,
come nella specie, a tutela di un interesse di carattere individuale).
Ha aggiunto la Sezione che tutta la nuova normativa in materia di
trasparenza, del resto, è incentrata sull’idea della massima collaborazione
tra l’amministrazione e i cittadini.
La soluzione formalista, che conduca alla reiezione dell’accesso per il
mancato richiamo alla disciplina dell’accesso civico si porrebbe in totale
contraddizione con questi principi.
D’altro canto, il rigetto non attribuirebbe all’amministrazione alcun
concreto vantaggio, poiché il richiedente potrebbe poi reiterare l’istanza,
fondandola sul decreto n. 22 del 2013. Questa duplicazione di istanze e
procedimenti comporterebbe costi non solo per il privato, ma anche per la
stessa amministrazione.
Si deve aggiungere che la “conversione” dell’istanza non sembra
comportare pregiudizi per i terzi, dal momento che la disciplina del decreto
n. 33 del 2013 risulta, nel suo complesso, decisamente più garantista degli
interessi privati che possono essere posti in pericolo dall’esercizio del
diritto di accesso.
(3) Ha chiarito la Sezione che qualora l’Adunanza Plenaria dovesse
risolvere in senso affermativo il (secondo) quesito sottopostole,
assumerebbe infine rilievo dirimente, ai fini dell’esito della controversia,
la complessa questione interpretativa inerente alla natura del rapporto tra
la disciplina sul accesso civico e la disciplina dell’accesso ordinario,
nella specifica materia dell’accesso agli atti relativi alle procedure di
evidenza pubblica ed alla fase esecutiva del rapporto contrattuale con
l’impresa aggiudicataria.
La giurisprudenza è prevalentemente orientata nel senso di ritenere che i
due sistemi normativi coesistano, nell’attuale complessivo regime della
trasparenza dell’attività amministrativa, siccome finalizzati a regolare due
istituti autonomi, muniti di propri elementi caratterizzanti.
Con recente sentenza (Sez. V, n. 1817 del 20 marzo 2019), il Consiglio di
Stato ha infatti chiarito che “si tratta di istituti che -lungi dal
configurare un unico diritto- concretano un insieme di sistemi di garanzia,
tra loro diversificati, corrispondenti ad altrettanti livelli soggettivi di
pretesa alla trasparenza da parte dei soggetti pubblici (arg. ex art. 5,
comma 11 d.lgs. n. 33/2013, che prefigura, scolpendo la salvezza della
disciplina codificata dalla l. n. 241/1990) un regime di convivenza di
plurime “forme di accesso”). Onde il “sistema” dell’accesso
alle informazioni pubbliche si presenta articolato e frastagliato, esibendo
una multiformità tipologica, resa ancora più articolata dalla presenza di
discipline speciali e settoriali, connotate di proprie peculiarità e
specificità”.
Con il medesimo precedente, è stato altresì evidenziato che l’accesso civico
o generalizzato, a differenza dell’accesso documentale “classico”, “sotto il
profilo oggettivo, realizza il massimo della “estensione” (in quanto
riferito non solo a documenti, ma anche a meri dati e anche ad elaborazioni
informative), graduata tra l’accesso generico (che legittima l’ostensione di
informazioni che già avrebbero dovuto essere, in quanto tali, pubblicate) e
l’accesso universale (e “totale”, che non soffre di limitazioni
contenutistiche”, mentre “sul piano dell’”intensità”, si tratta –nondimeno– di pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso documentale
(posto che –in presenza di controinteressi rilevanti– lo scrutinio di
necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della
tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza)”.
La suddetta impostazione sistematica, va aggiunto, trova il suo avallo
legislativo espresso nel disposto dell’art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33 del
2013, a mente del quale “restano fermi gli obblighi di pubblicazione
previsti dal Capo II, nonché le diverse forme di accesso degli interessati
previste dal Capo V della l. 07.08.1990, n. 241”.
Tuttavia, a fronte della su indicata ricostruzione dei rapporti tra le due
discipline
cui deve aggiungersi, per quanto di interesse in relazione allo specifico
oggetto della controversia, quella speciale di cui all’art. 53 del codice n.
50 del 2016), non può omettersi di menzionarne un’altra, di segno
alternativo, secondo la quale il d.lgs. n. 33 del 2013, come novellato dal
d.lgs. n. 97 del 2016, avrebbe rivisitato, in chiave liberalizzante,
l’unitaria materia dell’accesso, la quale troverebbe quindi la sua attuale
regolamentazione in un quadro normativo composito, dal punto di vista della
fonte produttiva, che costituirebbe la risultante di un complesso processo
di abrogazione-coordinamento-integrazione, affidato essenzialmente
all’interprete e frutto dell’”atterraggio” (non compiutamente disciplinato
in tutti i suoi risvolti applicativi dal legislatore attraverso appositi
sistemi di raccordo) delle nuove (ed, in certo senso, dirompenti)
disposizioni di cui al d.lgs. n. 97 del 2016 sul terreno normativo “classico”
di cui alla originaria l. n. 241 del 1990.
Secondo tale diverso approccio sistematico, il d.lgs. n. 33 del 2013 non
avrebbe esautorato del tutto la previgente l. n. 241 del 1990 né espunto
dall’ordinamento le specifiche forme di accesso dalla stessa disciplinate: e
tuttavia queste, unitamente all’istituto di nuovo conio dell’accesso civico,
concorrerebbero alla configurazione di un diritto unitario, pur connotato
dalla molteplicità delle sue concrete manifestazioni attuative, la cui ratio
complessiva ed aggiornata riposerebbe nella necessità di apprestare
strumenti penetrativi differenziati nelle maglie informative della P.A., al
fine di meglio calibrare la forza del principio di trasparenza in ragione
della diversità delle situazioni in cui venga concretamente invocato e della
eterogeneità degli interessi di volta in volta coinvolti.
Ha ancora chiarito la Sezione che Chiarito che -secondo la già più volte
richiamata interpretazione prevalente- l’accesso civico e quello ordinario
coesistono nel nostro ordinamento, al pari delle rispettive disposizioni
regolatrici, l’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, nel suo rinvio
alle “vigenti disposizioni” che presuppongono, ai fini dell’accesso,
il rispetto di “specifiche condizioni, modalità e limiti”, non sembra
poter essere semplicisticamente inteso come affermativo della necessità di
richiedere, ai fini dell’ostensione dei documenti in determinati
ambiti/materie (come, appunto, quella delle procedure di evidenza pubblica e
della relativa fase esecutiva, in cui vige una disposizione che richiama
espressamente la l. n. 241 del 1990), il possesso della situazione
legittimante ex art. 22, l. n. 241 del 1990: tale interpretazione, infatti,
assume a suo presupposto proprio quella che dovrebbe essere, invece, la
conclusione del ragionamento ermeneutico, ovvero la perdurante vigenza,
nella predetta materia e quale esclusiva fonte regolatrice dell’accesso ad
essa relativo, della l. n. 241 del 1990 (dando essa, in altre parole, per
scontato che la suddetta materia, con riferimento all’istituto dell’accesso,
sia rimasta immune dall’avvento innovatore del d.lgs. n. 97 del 2016).
Inoltre, l’impossibilità di istituire un immediato “ponte”
dispositivo tra l’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 e l’art. 53,
comma 1, scaturisce dalla diversa portata delle due previsioni: l’una intesa
a fare salva la vigenza delle disposizioni che prevedono “specifiche
condizioni, modalità o limiti” all’accesso, l’altra recante un rinvio
generale ed onnicomprensivo alla l. n. 241 del 1990.
Consegue da tale rilievo che disposizioni come l’art. 53, le quali, oltre ad
essere previgenti (al d.lgs. n. 97 del 2016), fanno indistinto riferimento
alle previsioni in tema di accesso di cui alla l. n. 241 del 1990, non
potrebbero essere ricondotte alla clausola di salvezza di cui all’art.
5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, scontrandosi il carattere generale
del primo, siccome riguardante l’intero complesso normativo di cui alla l.
n. 241/1990, ed il carattere analitico del secondo, concernente “specifiche
condizioni, modalità o limiti” previsti dalla vigente disciplina in tema di
accesso.
Né, del resto, sarebbe plausibile ritenere che la clausola di cui all’art.
5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, ed in particolare il rinvio da esso
operato alle “specifiche condizioni, modalità o limiti”, si presti ad
essere intesa ed applicata in modo differenziato: come relativa, cioè,
(anche) alla su indicata limitazione soggettiva, laddove specifiche
discipline (come nella specie, per ipotesi, l’art. 53, comma 1) contengano
un generico richiamo alla l. n. 241 del 1990, ed estranea ad essa, qualora
nessuna previsione vi sia (e si tratti solo di applicare, nel suo proprio
ambito operativo, la disciplina in tema di accesso civico).
In tale seconda ipotesi, infatti, la disposizione non potrebbe sicuramente
essere invocata, come già rilevato, al fine di affermare la vigenza, anche
in riferimento all’accesso civico, di quelle “limitazioni” che, per il loro
carattere tipizzante lo specifico istituto dell’accesso ordinario (come
quella connessa alla necessaria legittimazione soggettiva del richiedente),
non si prestano ad essere trasposte all’altro, a pena di snaturamento dello
stesso.
Per concludere, potrebbe anzi ipotizzarsi –rimettendo all’Adunanza Plenaria
ogni valutazione finale sul punto– che l’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33
del 2013, nel suo rinvio ai “casi in cui l’accesso è subordinato dalla
disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”,
rechi supporto all’interpretazione opposta a quella che lo invoca al fine di
giustificare l’inapplicabilità dell’accesso civico alla materia disciplinata
dal Codice degli Appalti.
Invero, il generico riferimento normativo all’”accesso” –comprensivo
di quello civico e di quello ordinario– sembra deporre nel senso che il
legislatore ha una visione sostanzialmente unitaria dell’istituto
dell’accesso, sebbene disciplinandone in maniera diversa le singole
declinazioni attuative.
Ebbene, se così è (recte, fosse), la disposizione potrebbe essere
invocata proprio al fine di ribadire che le due richiamate discipline in
tema di accesso concorrono in ciascun ambito materiale specifico, ferma
restando la necessità di rispettare quelle “specifiche condizioni,
modalità o limiti” previsti dalla l. n. 241 del 1990: ai quali, però,
non sarebbero riconducibili quelli che, come la necessaria legittimazione
soggettiva del richiedente, non possono essere trasferiti entro il dominio
applicativo dell’accesso civico, senza dare luogo alla radicale negazione
dello stesso
(Consiglio
di Stato, Sez. III,
ordinanza 16.12.2019 n. 8501 -
commento tratto da e ink a www.giustizia-amministrativa.it). |
|
URBANISTICA: Natura
reale delle obbligazioni derivanti dalle
convenzioni urbanistiche .
La natura reale delle
obbligazioni contenute in una convenzione
urbanistica riguarda i soli contributi di
urbanizzazione e non anche qualsiasi
prestazione in qualche modo connessa alla
stipula di convenzioni di natura urbanistica
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 16.12.2019 n. 2675 -
commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
8.2. In linea generale, possono mutuarsi le
diffuse argomentazioni del Consiglio di
Stato, Sez. IV, 09.01.2019, n. 199 (riprese
anche dalla giurisprudenza successiva del
Giudice d’appello e della Sezione; cfr.,
ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV,
14.05.2019, n. 3127; TAR per la Lombardia –
sede di Milano, sez. II, 25.11.2019, n.
2495).
Osserva il Consiglio di Stato che “le
convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di
garantire che all'edificazione del
territorio corrisponda non solo
l'approvvigionamento delle dotazioni minime
di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo
equilibrato inserimento in rapporto al
contesto di zona che, nell'insieme,
garantiscano la normale qualità del vivere
in un aggregato urbano discrezionalmente, e
razionalmente, individuato dall'autorità
preposta alla gestione del territorio
(cfr. Cons. Stato, sez. IV, 06.11.2009, n.
6947)”.
Pertanto, “è in quest’ottica
che devono essere letti ed interpretati gli
obblighi dedotti nelle convenzioni
urbanistiche e, per tale motivo, la Corte di
cassazione ha sempre affermato che
l'obbligazione assunta di provvedere alla
realizzazione delle opere di urbanizzazione
da colui che stipula una convenzione
edilizia è di natura propter rem
(cfr. Cass. civ., Sez. I, 20.12.1994, n.
10947; nonché Cass. civ., Sez. II,
26.11.1988, n. 6382)”.
La natura reale
dell'obbligazione comporta, dunque, che “all’adempimento
della stessa saranno tenuti non solo i
soggetti che stipulano la convenzione, ma
anche quelli che richiedono la concessione,
quelli che realizzano l'edificazione ed i
loro aventi causa
(cfr. Cass. civ., 15.05.2007, n. 11196;
Cass. civ., Sez. II, 27.08.2002, n. 12571)”.
Nello stesso senso si esprime la
giurisprudenza amministrativa “secondo la
quale l'assunzione,
all'atto della stipulazione di una
convenzione di lottizzazione, dell'impegno
-per sé, per i propri eredi e per gli altri
aventi causa- di realizzare una serie di
opere di urbanizzazione del territorio e di
costituire su una parte di quelle aree una
servitù di uso pubblico, dà luogo ad una
obbligazione propter rem, che grava quindi
sia sul proprietario del terreno che abbia
stipulato la convenzione di lottizzazione,
sia su coloro che abbiano richiesto il
rilascio della concessione edilizia
nell'ambito della lottizzazione, sia infine
sui successivi proprietari della medesima
res
(Tar Trento, sez. I, 06.11.2014, n. 394; in
senso conforme, Tar Campania, Napoli , sez.
II, 09.01.2017, n. 187; Tar Campania,
Napoli, Sez. VIII, 16.04.2014, n. 2170; Tar
Lombardia, Brescia, 01.06.2007, n. 467; Tar
Sicilia, Catania, sez. I, 29.10.2004, n.
3011), per cui l'avente
causa del lottizzante assume tutti gli oneri
a carico di quest'ultimo in sede di
convenzione di lottizzazione, compresi
quelli di urbanizzazione ancora dovuti (Tar
Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 12.09.2013, n.
747), risultando inopponibile
all’Amministrazione qualsiasi previsione
contrattuale dal contenuto opposto e
qualsiasi vicenda di natura civilistica
riguardanti i beni in questione”.
In ultimo, la giurisprudenza precisa come “il
meccanismo dell'ambulatorietà passiva
dell'obbligazione, proprio della natura
propter rem, non trasforma ex se gli aventi
causa dei lottizzanti in “parti” a pieno
titolo del rapporto convenzionale, ma li
rende semplicemente corresponsabili
nell'esecuzione degli impegni presi
(Tar, Brescia, sez. I, 23.06.2017, n. 843)”.
8.3. L’orientamento esposto è ancora di
recente affermato dal Consiglio di Stato che
richiama “il consolidato
orientamento giurisprudenziale espresso
dalla Cassazione e dal Consiglio di Stato,
relativo alla natura reale delle
obbligazioni derivanti dalle convenzioni
urbanistiche, relative alla realizzazione
delle opere di urbanizzazione, al cui
adempimento sono tenuti non solo i soggetti
che stipulano la convenzione, ma anche
quelli che richiedono i titoli edilizi
nell'ambito della lottizzazione, quelli che
realizzano l'edificazione ed i loro aventi
causa
(Cass. civ., 28.06.2013 n. 16401;
15.05.2007, n. 11196; id 27.08.2002, n.
12571; Cons. Stato Sez. IV, 09.01.2019, n.
199)”.
Tale orientamento, “basato
sulla specifica natura delle convenzione
urbanistiche funzionalizzate non solo alla
realizzazione di interessi privati ma
soprattutto all'interesse pubblico al
corretto assetto del territorio, può essere
riferito anche alla specifica obbligazione
di cessione gratuita delle aree prevista
nella convenzione contestata nel presente
giudizio, in quanto le clausole delle
convenzioni urbanistiche devono essere
interpretate in relazione allo scopo delle
convenzioni stesse, di garantire che
all'edificazione del territorio corrisponda
non solo l'approvvigionamento delle
dotazioni minime di infrastrutture
pubbliche, ma anche il suo equilibrato
inserimento in rapporto al contesto di zona
che, nell'insieme, garantiscano la normale
qualità del vivere in un aggregato urbano
discrezionalmente, e razionalmente,
individuato dall'autorità preposta alla
gestione del territorio; in quest'ottica che
devono essere letti ed interpretati gli
obblighi dedotti nelle convenzioni
urbanistiche
(cfr. Cons. Stato Sez. IV, 09.01.2019, n.
199, cit.)”
(Consiglio di Stato, Sez. II, 23.09.2019, n.
6282).
8.4. Va, comunque,
evidenziato come la natura reale riguardi “i
soli contributi di urbanizzazione e non
anche qualsiasi prestazione in qualche modo
connessa alla stipula di convenzioni di
natura urbanistica”
(Consiglio di Stato, Sez. IV, 20.02.2019, n.
1177). |
ATTI AMMINISTRATIVI: Utilizzo
degli algoritmi nel procedimento amministrativo.
---------------
Procedimento amministrativo – Algoritmo – Ammissibilità – Elementi di
garanzia – Individuazione.
●
Il ricorso all’algoritmo nel procedimento amministrativo,
pienamente ammissibile, va correttamente inquadrato in termini di modulo
organizzativo, di strumento procedimentale ed istruttorio, soggetto alle
verifiche tipiche di ogni procedimento amministrativo, il quale resta il
modus operandi della scelta autoritativa, da svolgersi sulla scorta delle
legislazione attributiva del potere e delle finalità dalla stessa attribuite
all’organo pubblico, titolare del potere. Né vi sono ragioni di principio,
ovvero concrete, per limitare l’utilizzo all’attività amministrativa
vincolata piuttosto che discrezionale, entrambe espressione di attività
autoritativa svolta nel perseguimento del pubblico interesse (1).
●
Premessa la generale ammissibilità dell’algoritmo nell’esercizio
dell’attività amministrativa, assumono rilievo fondamentale, anche alla luce
della disciplina di origine sovranazionale, due aspetti preminenti, quali
elementi di minima garanzia per ogni ipotesi di utilizzo di algoritmi in
sede decisoria pubblica:
a) la piena conoscibilità a monte del modulo utilizzato e dei criteri
applicati;
b) l’imputabilità della decisione all’organo titolare del potere, il quale
deve poter svolgere la necessaria verifica di logicità e legittimità della
scelta e degli esiti affidati all’algoritmo (2).
---------------
(1) Ha premesso la Sezione che anche la pubblica amministrazione
debba poter sfruttare le rilevanti potenzialità della c.d. rivoluzione
digitale.
In tale contesto, il ricorso ad algoritmi informatici per l’assunzione di
decisioni che riguardano la sfera pubblica e privata si fonda sui paventati
guadagni in termini di efficienza e neutralità.
In molti campi gli algoritmi promettono di diventare lo strumento attraverso
il quale correggere le storture e le imperfezioni che caratterizzano
tipicamente i processi cognitivi e le scelte compiute dagli esseri umani,
messi in luce soprattutto negli ultimi anni da un’imponente letteratura di
economia comportamentale e psicologia cognitiva. In tale contesto, le
decisioni prese dall’algoritmo assumono così un’aura di neutralità, frutto
di asettici calcoli razionali basati su dati.
Peraltro, già in tale ottica è emersa altresì una lettura critica del
fenomeno, in quanto l’impiego di tali strumenti comporta in realtà una serie
di scelte e di assunzioni tutt’altro che neutre: l’adozione di modelli
predittivi e di criteri in base ai quali i dati sono raccolti, selezionati,
sistematizzati, ordinati e messi insieme, la loro interpretazione e la
conseguente formulazione di giudizi sono tutte operazioni frutto di precise
scelte e di valori, consapevoli o inconsapevoli; da ciò ne consegue che tali
strumenti sono chiamati ad operano una serie di scelte, le quali dipendono
in gran parte dai criteri utilizzati e dai dati di riferimento utilizzati,
in merito ai quali è apparso spesso difficile ottenere la necessaria
trasparenza.
Sempre in linea generale va richiamato quanto già evidenziato dalla sezione
in ordine all’elemento positivo derivante dal nuovo contesto di
digitalizzazione; in proposito, non può essere messo in discussione che un
più elevato livello di digitalizzazione dell’amministrazione pubblica sia
fondamentale per migliorare la qualità dei servizi resi ai cittadini e agli
utenti.
In tale ottica lo stesso Codice dell’amministrazione digitale rappresenta un
approdo decisivo in tale direzione. I diversi interventi di riforma
dell’amministrazione susseguitisi nel corso degli ultimi decenni, fino alla
l. n. 124 del 2015, sono indirizzati a tal fine; nella medesima direzione
sono diretti gli impulsi che provengono dall’ordinamento comunitario.
Ha aggiunto che la Sezione che non si tratta, infatti, di sperimentare forme
diverse di esternazione della volontà dell’amministrazione, come nel caso
dell’atto amministrativo informatico, ovvero di individuare nuovi metodi di
comunicazione tra amministrazione e privati, come nel caso della
partecipazione dei cittadini alle decisioni amministrative attraverso social
network o piattaforme digitali, ovvero di ragionare sulle modalità di
scambio dei dati tra le pubbliche amministrazioni.
Nel caso dell’utilizzo di tali strumenti digitali, come avvenuto nella
fattispecie oggetto della presente controversia, ci si trova dinanzi ad una
situazione che, in sede dottrinaria, è stata efficacemente qualificata con
l’espressione di rivoluzione 4.0 la quale, riferita all’amministrazione
pubblica e alla sua attività, descrive la possibilità che il procedimento di
formazione della decisione amministrativa sia affidato a un software, nel
quale vengono immessi una serie di dati così da giungere, attraverso
l’automazione della procedura, alla decisione finale.
Come già evidenziato nella sentenza n. 2270 del 2019, l’utilità di tale
modalità operativa di gestione dell’interesse pubblico è particolarmente
evidente con riferimento a procedure, come quella oggetto del presente
contenzioso, seriali o standardizzate, implicanti l’elaborazione di ingenti
quantità di istanze e caratterizzate dall’acquisizione di dati certi ed
oggettivamente comprovabili e dall’assenza di ogni apprezzamento
discrezionale.
La piena ammissibilità di tali strumenti risponde ai canoni di efficienza ed
economicità dell’azione amministrativa (art. 1, l. n. 241 del 1990), i
quali, secondo il principio costituzionale di buon andamento dell’azione
amministrativa (art. 97 Cost.), impongono all’amministrazione il
conseguimento dei propri fini con il minor dispendio di mezzi e risorse e
attraverso lo snellimento e l’accelerazione dell’iter procedimentale.
Ha ancora chiarito la Sezione che l'utilizzo di procedure informatizzate non
può essere motivo di elusione dei princìpi che conformano il nostro
ordinamento e che regolano lo svolgersi dell’attività amministrativa.
In tale contesto, infatti, il ricorso all’algoritmo va correttamente
inquadrato in termini di modulo organizzativo, di strumento procedimentale
ed istruttorio, soggetto alle verifiche tipiche di ogni procedimento
amministrativo, il quale resta il modus operandi della scelta autoritativa,
da svolgersi sulla scorta delle legislazione attributiva del potere e delle
finalità dalla stessa attribuite all’organo pubblico, titolare del potere.
Né vi sono ragioni di principio, ovvero concrete, per limitare l’utilizzo
all’attività amministrativa vincolata piuttosto che discrezionale, entrambe
espressione di attività autoritativa svolta nel perseguimento del pubblico
interesse.
In disparte la stessa sostenibilità a monte dell’attualità di una tale
distinzione, atteso che ogni attività autoritativa comporta una fase
quantomeno di accertamento e di verifica della scelta ai fini attribuiti
dalla legge, se il ricorso agli strumenti informatici può apparire di più
semplice utilizzo in relazione alla c.d. attività vincolata, nulla vieta che
i medesimi fini predetti, perseguiti con il ricorso all’algoritmo
informatico, possano perseguirsi anche in relazione ad attività connotata da
ambiti di discrezionalità.
Piuttosto, se nel caso dell’attività vincolata ben più rilevante, sia in
termini quantitativi che qualitativi, potrà essere il ricorso a strumenti di
automazione della raccolta e valutazione dei dati, anche l’esercizio di
attività discrezionale, in specie tecnica, può in astratto beneficiare delle
efficienze e, più in generale, dei vantaggi offerti dagli strumenti stessi.
(2) Ha chiarito la Sezione che sul versante della piena
conoscibilità, rilievo preminente ha il principio della trasparenza, da
intendersi sia per la stessa p.a. titolare del potere per il cui esercizio
viene previsto il ricorso allo strumento dell’algoritmo, sia per i soggetti
incisi e coinvolti dal potere stesso.
In relazione alla stessa p.a., nel precedente richiamato la sezione ha già
chiarito come il meccanismo attraverso il quale si concretizza la decisione
robotizzata (ovvero l’algoritmo) debba essere “conoscibile”, secondo
una declinazione rafforzata del principio di trasparenza, che implica anche
quello della piena conoscibilità di una regola espressa in un linguaggio
differente da quello giuridico.
Tale conoscibilità dell’algoritmo deve essere garantita in tutti gli
aspetti: dai suoi autori al procedimento usato per la sua elaborazione, al
meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità assegnate nella
procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti.
Ciò al fine di poter verificare che i criteri, i presupposti e gli esiti del
procedimento robotizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalità
stabilite dalla legge o dalla stessa amministrazione a monte di tale
procedimento e affinché siano chiare –e conseguentemente sindacabili– le
modalità e le regole in base alle quali esso è stato impostato.
In proposito, va ribadito che, la “caratterizzazione multidisciplinare”
dell’algoritmo (costruzione che certo non richiede solo competenze
giuridiche, ma tecniche, informatiche, statistiche, amministrative) non
esime dalla necessità che la “formula tecnica”, che di fatto
rappresenta l’algoritmo, sia corredata da spiegazioni che la traducano nella
“regola giuridica” ad essa sottesa e che la rendano leggibile e
comprensibile. Con le già individuate conseguenze in termini di conoscenza e
di sindacabilità (cfr. punto 8.3 della motivazione della sentenza 2270 cit.).
In senso contrario non può assumere rilievo l’invocata riservatezza delle
imprese produttrici dei meccanismi informatici utilizzati i quali, ponendo
al servizio del potere autoritativo tali strumenti, all’evidenza ne
accettano le relative conseguenze in termini di necessaria trasparenza.
In relazione ai soggetti coinvolti si pone anche un problema di gestione dei
relativi dati. Ad oggi nelle attività di trattamento dei dati personali
possono essere individuate due differenti tipologie di processi decisionali
automatizzati: quelli che contemplano un coinvolgimento umano e quelli che,
al contrario, affidano al solo algoritmo l'intero procedimento.
Il più recente Regolamento europeo in materia (2016/679), concentrandosi su
tali modalità di elaborazione dei dati, integra la disciplina già contenuta
nella Direttiva 95/46/CE con l'intento di arginare il rischio di trattamenti
discriminatori per l'individuo che trovino la propria origine in una cieca
fiducia nell'utilizzo degli algoritmi.
In particolare, in maniera innovativa rispetto al passato, gli articoli 13 e
14 del Regolamento stabiliscono che nell'informativa rivolta all'interessato
venga data notizia dell'eventuale esecuzione di un processo decisionale
automatizzato, sia che la raccolta dei dati venga effettuata direttamente
presso l’interessato sia che venga compiuta in via indiretta.
Una garanzia di particolare rilievo viene riconosciuta allorché il processo
sia interamente automatizzato essendo richiesto, almeno in simili ipotesi,
che il titolare debba fornire “informazioni significative sulla logica
utilizzata, nonché l'importanza e le conseguenze previste di tale
trattamento per l’interessato”. In questo senso, in dottrina è stato
fatto notare come il legislatore europeo abbia inteso rafforzare il
principio di trasparenza che trova centrale importanza all'interno del
Regolamento.
L’interesse conoscitivo della persona è ulteriormente tutelato dal diritto
di accesso riconosciuto dall'articolo 15 del Regolamento che contempla, a
sua volta, la possibilità di ricevere informazioni relative all'esistenza di
eventuali processi decisionali automatizzati.
Incidentalmente, è stato evidenziato come l’articolo 15, diversamente dagli
articoli 13 e 14, abbia il pregio di prevedere un diritto azionabile
dall'interessato e non un obbligo rivolto al titolare del trattamento, e
permette inoltre di superare i limiti temporali posti dagli articoli 13 e
14, consentendo al soggetto di acquisire informazioni anche qualora il
trattamento abbia avuto inizio, stia trovando esecuzione o abbia addirittura
già prodotto una decisione. Ciò, ai fini in esame, conferma ulteriormente la
rilevanza della trasparenza per i soggetti coinvolti dall’attività
amministrativa informatizzata in termini istruttori e decisori.
Sul versante della verifica degli esiti e della relativa imputabilità, deve
essere garantita la verifica a valle, in termini di logicità e di
correttezza degli esiti. Ciò a garanzia dell’imputabilità della scelta al
titolare del potere autoritativo, individuato in base al principio di
legalità, nonché della verifica circa la conseguente individuazione del
soggetto responsabile, sia nell’interesse della stessa p.a. che dei soggetti
coinvolti ed incisi dall’azione amministrativa affidata all’algoritmo.
In tale contesto, lo stesso Regolamento predetto affianca alle garanzie
conoscitive assicurate attraverso l'informativa e il diritto di accesso, un
espresso limite allo svolgimento di processi decisionali interamente
automatizzati. L'articolo 22, paragrafo 1, riconosce alla persona il diritto
di non essere sottoposta a decisioni automatizzate prive di un
coinvolgimento umano e che, allo stesso tempo, producano effetti giuridici o
incidano in modo analogo sull'individuo. Quindi occorre sempre
l’individuazione di un centro di imputazione e di responsabilità, che sia in
grado di verificare la legittimità e logicità della decisione dettata
dall’algoritmo.
In tema di imputabilità occorre richiamare, quale elemento rilevante di
inquadramento del tema, la Carta della Robotica, approvata nel febbraio del
2017 dal Parlamento Europeo. Tale atto esprime in maniera efficace questi
passaggi, laddove afferma che “l’autonomia di un robot può essere
definita come la capacità di prendere decisioni e metterle in atto nel mondo
esterno, indipendentemente da un controllo o un'influenza esterna; (…) tale
autonomia è di natura puramente tecnologica e il suo livello dipende dal
grado di complessità con cui è stata progettata l'interazione di un robot
con l'ambiente; (…) nell'ipotesi in cui un robot possa prendere decisioni
autonome, le norme tradizionali non sono sufficienti per attivare la
responsabilità per i danni causati da un robot, in quanto non
consentirebbero di determinare qual è il soggetto cui incombe la
responsabilità del risarcimento né di esigere da tale soggetto la
riparazione dei danni causati".
Quindi, anche al fine di applicare le norme generali e tradizionali in tema
di imputabilità e responsabilità, occorre garantire la riferibilità della
decisione finale all’autorità ed all’organo competente in base alla legge
attributiva del potere.
A conferma di quanto sin qui rilevato, in termini generali dal diritto
sovranazionale emergono tre principi, da tenere in debita considerazione
nell’esame e nell’utilizzo degli strumenti informatici.
In primo luogo, il principio di conoscibilità, per cui ognuno ha diritto a
conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo
riguardino ed in questo caso a ricevere informazioni significative sulla
logica utilizzata.
Il principio, in esame è formulato in maniera generale e, perciò,
applicabile sia a decisioni prese da soggetti privati che da soggetti
pubblici, anche se, nel caso in cui la decisione sia presa da una p.a., la
norma del Regolamento costituisce diretta applicazione specifica dell’art.
42 della Carta Europea dei Diritti Fondamentali (“Right to a good
administration”), laddove afferma che quando la Pubblica Amministrazione
intende adottare una decisione che può avere effetti avversi su di una
persona, essa ha l’obbligo di sentirla prima di agire, di consentirle
l’accesso ai suoi archivi e documenti, ed, infine, ha l’obbligo di “dare
le ragioni della propria decisione”.
Tale diritto alla conoscenza dell’esistenza di decisioni che ci riguardino
prese da algoritmi e, correlativamente, come dovere da parte di chi tratta i
dati in maniera automatizzata, di porre l’interessato a conoscenza, va
accompagnato da meccanismi in grado di decifrarne la logica. In tale ottica,
il principio di conoscibilità si completa con il principio di
comprensibilità, ovverosia la possibilità, per riprendere l’espressione del
Regolamento, di ricevere “informazioni significative sulla logica
utilizzata”.
In secondo luogo, l’altro principio del diritto europeo rilevante in materia
(ma di rilievo anche globale in quanto ad esempio utilizzato nella nota
decisione Loomis vs. Wisconsin), è definibile come il principio di
non esclusività della decisione algoritmica.
Nel caso in cui una decisione automatizzata “produca effetti giuridici
che riguardano o che incidano significativamente su una persona”, questa
ha diritto a che tale decisione non sia basata unicamente
su tale processo automatizzato (art. 22 Reg.). In proposito, deve comunque
esistere nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare,
validare ovvero smentire la decisione automatica. In ambito matematico ed
informativo il modello viene definito come HITL (human in the loop),
in cui, per produrre il suo risultato è necessario che la macchina
interagisca con l’essere umano.
In terzo luogo, dal considerando n. 71 del Regolamento 679/2016 il diritto
europeo trae un ulteriore principio fondamentale, di non discriminazione
algoritmica, secondo cui è opportuno che il titolare del trattamento
utilizzi procedure matematiche o statistiche appropriate per la profilazione,
mettendo in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di
garantire, in particolare, che siano rettificati i fattori che comportano
inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori e al fine di
garantire la sicurezza dei dati personali, secondo una modalità che tenga
conto dei potenziali rischi esistenti per gli interessi e i diritti
dell'interessato e che impedisca tra l'altro effetti discriminatori nei
confronti di persone fisiche sulla base della razza o dell'origine etnica,
delle opinioni politiche, della religione o delle convinzioni personali,
dell'appartenenza sindacale, dello status genetico, dello stato di salute o
dell'orientamento sessuale, ovvero che comportano misure aventi tali
effetti.
In tale contesto, pur dinanzi ad un algoritmo conoscibile e comprensibile,
non costituente l’unica motivazione della decisione, occorre che lo stesso
non assuma carattere discriminatorio.
In questi casi, come afferma il considerando, occorrerebbe rettificare i
dati in “ingresso” per evitare effetti discriminatori nell’output
decisionale; operazione questa che richiede evidentemente la necessaria
cooperazione di chi istruisce le macchine che producono tali decisioni
(Consiglio di Stato, Sez. VI,
sentenza 13.12.2019 n. 8472 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Sul piano generale della normativa edilizia, l’art. 32 del
dpr 380/2001 prevede che costituisce variazione
essenziale il mutamento di destinazione d’uso che implichi variazioni degli
standard urbanistici.
La giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che
«anche un mutamento di destinazione d'uso meramente funzionale, ovvero senza
la realizzazione di opere edilizie, può determinare una variazione degli
standard urbanistici ed è in grado di incidere sul tessuto urbanistico della
zona».
---------------
Sul piano specifico del rapporto tra edilizia ed attività religiosa, la
giurisprudenza costituzionale ha affermato che la legislazione, statale e
regionale, nella disciplina dell’assetto del territorio, non deve prevedere
misure che siano in grado di incidere sul principio di laicità dello Stato,
mediante prescrizioni che non assicurino il pluralismo confessionale e
culturale.
In particolare, la Corte costituzionale si è occupata delle
questioni di legittimità costituzionali di leggi regionali che imponevano,
per la costruzione di edifici di culto, il rispetto di requisiti ulteriori
per le confessioni religiose che non avessero stipulato, ai sensi dell’art.
8, comma 3, Cost., un’intesa con lo Stato sulla base di una legge.
La Corte ha chiarito, inoltre, che è legittimo un piano dedicato alle
attrezzature religiose, riconducibile al modello della pianificazione
urbanistica di settore, «alla duplice condizione che essa persegua lo
scopo del corretto insediamento nel territorio comunale delle attrezzature
religiose aventi impatto urbanistico, e che, in questo orizzonte, tenga
adeguatamente conto della necessità di favorire l'apertura di luoghi di
culto destinati alle diverse comunità religiose (corrispondendo così anche
agli standard urbanistici, cioè alla dotazione minima di spazi pubblici)».
---------------
Nella fattispecie in esame, la
destinazione dell’area è quella industriale, riconducibile alla categoria
“produttiva e direzionale” e l’amministrazione comunale ha accertato
che «all’interno del capannone si trovavano un centinaio di persone
intente alla preghiera musulmana», aggiungendosi che «il caseggiato
presentava un ambiente unico e le persone erano inginocchiate in preghiera
sui tappetini e da un piccolo palco un uomo con microfono recitava le
preghiere».
La Sezione ritiene che tale accertamento istruttorio abbia un contenuto
univoco nel senso del cambio di destinazione di uso dell’immobile per
finalità di culto che risulta non compatibile con la destinazione legale
dell’area.
---------------
1.˗ Il Comune di Cinisello Balsamo, con ordinanza del 02.07.2014, n. 173,
ha ingiunto alla società Fi.Ev. s.r.l., quale proprietaria, e
all’associazione “Comunità Islamica di Cinisello Balsamo” (d’ora innanzi
solo Associazione) quale locataria, il ripristino dello stato dei luoghi e
della destinazione d’uso assentita, con riguardo ad abusi edilizi che
sarebbero stati commessi sull’immobile, composto da piano terra e rialzato,
sito in via ... n. 11.
In particolare, l’amministrazione comunale aveva
accertato che nel suddetto immobile, collocano in area a destinazione
industriale, era stato accertato lo svolgimento di attività di preghiera non
consentita, aggiungendosi che non sarebbe consentito neanche lo svolgimento
di attività culturale.
2.˗ L’Associazione ha impugnato la suddetta ordinanza innanzi al Tribunale
amministrativo regionale per la Lombardia, che, con sentenza 17.02.2016, n. 3441, ha rigettato il ricorso.
3.˗ La ricorrente in primo grado ha proposto appello.
4.˗ Si è costituito in giudizio il Comune, chiedendo il rigetto
dell’appello.
5.˗ La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 24.10.2019.
6.˗ L’appellante ha prospettato plurimi motivi di ricorso, strettamente
connessi e, in alcuni punti, sovrapponibili, che possono essere sintetizzati
nel modo che segue.
L’ordinanza impugnata sarebbe illegittima e la sentenza impugnata erronea,
in quanto:
i) la ritenuta esistenza di un notevole afflusso presso i locali
dell’Associazione non sarebbe suffragata da una adeguata e congrua verifica
istruttoria, non potendosi ritenere sufficiente la redazione di un solo
verbale di accesso da parte della polizia locale in data 25.04.2014;
ii) l’attività culturale svolta dall’associazione culturale,
unitamente alle eventuali manifestazioni di «momenti di preghiera», deve
essere qualificata legittima e non potrebbe, pertanto, ritenersi idonea a
determinare un cambio di destinazione (si afferma che «i membri
dell’associazione appellante che siano di religione musulmana hanno tutto il
diritto di manifestare la propria religione nei tempi e nei modi prescritti
dai precetti della loro fede, a nulla importando che tali momenti possano
occasionalmente coincidere con la loro presenza all’interno dei locali
associativi»);
iii) i documenti che «raffigurano quaranta persone sedute intente
in attività conviviali, nonché diciannove bambini intenti a seguire un
adulto che illustra l’alfabeto arabo», non potrebbero essere considerati
elementi istruttori adeguati;
iv) non sarebbero stati rinvenuti «arredi e paramenti sacri»,
nonché «l’eventuale accesso, libero ed indiscriminato da parte di ipotetici
fedeli che intendano accostarsi all’attività di culto»;
v) non si comprenderebbe quale sia la correlazione tra l’asserito
mutamento di destinazione d’uso e la contestata «non realizzazione della
rampa interna di accesso al piano rialzato», nonché la realizzazione di
«opere di modifica dei locali dello stesso piano», realizzate prima
dell’insediamento dell’appellante nei locali in esame.
I motivi non sono fondati.
Sul piano generale della normativa edilizia, l’art. 32 del decreto
legislativo 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia edilizia) prevede che costituisce variazione
essenziale il mutamento di destinazione d’uso che implichi variazioni degli
standard urbanistici.
La giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che
«anche un mutamento di destinazione d'uso meramente funzionale, ovvero senza
la realizzazione di opere edilizie, può determinare una variazione degli
standard urbanistici ed è in grado di incidere sul tessuto urbanistico della
zona» (Cons. Stato, sez. VI, 18.07.2019, n. 5041).
L'art. 17, comma 1, lett. n), del decreto legge 12.09.2014, n. 133,
convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, ha introdotto
l’art. 23-ter del d.lgs. n. 380 del 2001 (la cui rubrica reca «Mutamento
d'uso urbanisticamente rilevante»), il quale, recependo l’indirizzo
interpretativo sopra riportato, ha affermato che «salva diversa
previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante
della destinazione d'uso ogni forma di utilizzo dell'immobile o della
singola unità immobiliare diversa, da quella originaria, ancorché non
accompagnata dall'esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare
l'assegnazione dell'immobile o dell'unità immobiliare considerati ad una
diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate: a) residenziale;
a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d)
rurale».
Sul piano specifico del rapporto tra edilizia ed attività religiosa, la
giurisprudenza costituzionale ha affermato che la legislazione, statale e
regionale, nella disciplina dell’assetto del territorio, non deve prevedere
misure che siano in grado di incidere sul principio di laicità dello Stato,
mediante prescrizioni che non assicurino il pluralismo confessionale e
culturale.
In particolare, la Corte costituzionale si è occupata delle
questioni di legittimità costituzionali di leggi regionali che imponevano,
per la costruzione di edifici di culto, il rispetto di requisiti ulteriori
per le confessioni religiose che non avessero stipulato, ai sensi dell’art.
8, comma 3, Cost., un’intesa con lo Stato sulla base di una legge (Corte
cost. 24.03.2016 n. 63).
La Corte ha chiarito, inoltre, che è legittimo un piano dedicato alle
attrezzature religiose, riconducibile al modello della pianificazione
urbanistica di settore, «alla duplice condizione che essa persegua lo
scopo del corretto insediamento nel territorio comunale delle attrezzature
religiose aventi impatto urbanistico, e che, in questo orizzonte, tenga
adeguatamente conto della necessità di favorire l'apertura di luoghi di
culto destinati alle diverse comunità religiose (corrispondendo così anche
agli standard urbanistici, cioè alla dotazione minima di spazi pubblici)»
(Corte cost. 05.12.2019, n. 254).
Nella fattispecie in esame, costituisce dato non contestato che la
destinazione dell’area sia quella industriale, riconducibile alla categoria
“produttiva e direzionale”.
L’amministrazione comunale ha accertato, a seguito di un sopralluogo del
25.04.2014, come risulta dal verbale richiamato dal provvedimento impugnato,
che «all’interno del capannone si trovavano un centinaio di persone
intente alla preghiera musulmana», aggiungendosi che «il caseggiato
presentava un ambiente unico e le persone erano inginocchiate in preghiera
sui tappetini e da un piccolo palco un uomo con microfono recitava le
preghiere». Sono state depositate agli atti del processo le relative
foto.
La Sezione ritiene che tale accertamento istruttorio abbia un contenuto
univoco nel senso del cambio di destinazione di uso dell’immobile per
finalità di culto che risulta non compatibile con la destinazione legale
dell’area.
Tale istruttoria non può ritenersi, come sostenuto dall’appellante,
inadeguata. Gli elementi di fatto risultati dall’accertamento dei luoghi
sono sufficienti per ritenere che l’immobile venisse utilizzato per scopi
non compatibili con quelli autorizzati.
Venendo in rilievo un immobile che si trova nella disponibilità
dell’appellante, quest’ultimo avrebbe potuto addurre elementi probatori
idonei a dimostrare che concretamente vi sia un costante impiego
dell’immobile per finalità industriale. Né varrebbe rilevare che si è
trattata di una mera manifestazione di attività culturale, in quanto, per
come essa è stata indicata dallo stesso appellante, non risulta anch’essa
comunque compatibile con la destinazione industriale dell’immobile.
Tale accertamento, disposto dall’amministrazione comunale, non ha in alcun
modo violato il principio costituzionale di laicità dello Stato e di
rispetto della libertà religiosa, in quanto la sanzione imposta prescinde
dalla tipologia di confessione religiosa che viene in rilievo, trattandosi
di un divieto generalizzato di utilizzo di un bene per uno scopo diverso da
quello autorizzato dalla legge.
La motivazione sopra indicata ha valenza assorbente e legittima di per sé il
provvedimento adottato dal Comune.
Non occorre, pertanto, esaminare le ulteriori doglianze dell’appellante, in
quanto esse non sono, comunque, idoneo ad incidere sull’esito della
decisione finale
(Consiglio di Stato, Sez. VI,
sentenza 12.12.2019 n. 8454 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
APPALTI: Invarianza
della soglia di anomalia dell'offerta.
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Contratti della pubblica amministrazione – Offerte anomale – Invarianza
della soglia di anomalia – Ratio.
Il principio di invarianza della soglia di anomalia
(art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016) ha la funzione di assicurare
stabilità agli esiti finali della procedura di gara; con tale norma la legge
intende evitare che, nel caso di esclusione dell’aggiudicatario o di un
concorrente dalla procedura di gara per mancata dimostrazione dei requisiti
dichiarati, la stazione appaltante debba retrocedere la procedura fino alla
determinazione della soglia di anomalia delle offerte, con l'inconveniente
del conseguente prolungamento dei tempi della gara e del dispendio di
risorse umane ed economiche (1).
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(1) Cons. St., sez. V, 22.01.2019, n. 572.
Ha chiarito il Tar che l’invarianza della soglia, portata alle sue estreme
conseguenze, impedirebbe di fatto, specie in una procedura quale quella in
questione caratterizzata dall’inversione procedimentale e dal ricalcolo
della soglia successivamente al soccorso istruttorio, la valutazione delle
censure relative a “variazioni” intervenute nella fase che precede
l’aggiudicazione aventi ad oggetto proprio le stesse, quasi che il
legislatore abbia inteso cristallizzare (e quindi rendere insindacabile)
ogni attività della stazione appaltante, comprese la contestata attivazione
del soccorso istruttorio e la conseguente esclusione, che incidono, nella
procedura in questione, sul “ricalcolo” della soglia.
La ratio della disposizione legislativa è, però, come sopra chiarito,
del tutto diversa, essendo essa rivolta esclusivamente ad evitare che i
procedimenti per gli affidamenti si protraggano eccessivamente e che i
provvedimenti di aggiudicazione possano venire ‘ribaltati’ più volte
-finanche dopo l’esaurimento della fase preordinata al raggiungimento di un
assetto definitivo- generando incertezza ed inefficienza, con conseguenti
effetti pregiudizievoli per le ditte, per il mercato e per la stessa
collettività.
Il principio dell’invarianza in questione, insomma, non può essere invocato
per cristallizzare soluzioni incoerenti (per non dire illegittime) laddove
venga censurata la sussistenza dei presupposti per l’attivazione del
soccorso, il cui mancato riscontro sia stato determinante ai fini della
rideterminazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di
oggettivo presidio ad altri e di pari rango valori giuridici, rispetto al
diritto di difesa e al “diritto alla giusta aggiudicazione”.
Precludere il chiesto controllo sulla legittimità (o meno) dell’attivazione
del soccorso istruttorio in nome dell’invarianza della soglia di anomalia
significherebbe, specie nella ipotesi di inversione procedimentale in esame
(caratterizzata dall’esame delle offerte economiche prima della verifica
della documentazione amministrativa) sottrarre al sindacato del giudice
l’azione dell’Amministrazione e la sua conformità (o meno) all’intero
complesso delle norme concernenti i requisiti di ordine generale per la
partecipazione alle gare d’appalto; significherebbe precludere ogni forma di
tutela ripristinatoria e/o reintegratoria a chi ritenga di essere stato leso
da tale attività amministrativa, asseritamente illegittima, che ha portato
al ricalcolo della soglia e, secondo un orientamento giurisdizionale,
financo a precludere, in tali ipotesi, l’esercizio dell’azione risarcitoria:
il che non appare conforme ai principi costituzionali ed eurounitari, oltre
che alla stessa ratio del detto principio di invarianza, per come sopra
esposto.
Ne consegue che una lettura della norma in esame (art. 95, comma 15, cit.,
coordinata nel caso con l’art. 36, comma 5, cit.) orientata ai suddetti
principi non può condurre a ritenere inammissibile il ricorso laddove esso,
come nel caso, non miri a “variare” la soglia di anomalia e a
procedere ad una sua nuova “determinazione”, quanto piuttosto a
dimostrare che, nella procedura in esame, non sussistevano i presupposti per
il “ricalcolo” della soglia (previsto dall’art. 36 quinto comma del
d.lgs. n. 50 del 2016 illo tempore vigente e dalla lex specialis),
che pertanto doveva rimanere quella iniziale, con conseguente aggiudicazione
in favore della ricorrente.
Ha aggiunto il Tar che in una procedura di gara soggetta alla disciplina
dell’art. 36, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 nella vigenza del d.l. n. 32
del 2019, la previsione dell’art. 95, comma 15 cit., laddove fa riferimento
alla controversa “fase amministrativa di prima ammissione” (nella
versione temporaneamente vigente al momento della gara, eliminata dal testo
attuale con la conversione del d.l. n. 32 del 2019 in legge) va coordinata
con la speciale disciplina dell’art. 36 citato e delle norme di gara, le
quali prevedono espressamente il ricalcolo della media all’esito della
verifica dei requisiti.
Pertanto, nella fattispecie, il momento a cui ancorare l’invarianza della
soglia è quello successivo alla verifica con la rideterminazione della
soglia (TAR Catania-Catania, Sez.
I,
sentenza 12.12.2019 n. 2980 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
2.1. Ritiene il Collegio che l’eccezione debba essere disattesa nei
termini che seguono.
2.1.1. Innanzitutto, va ritenuto che l’articolo 95, comma 15 cit. -laddove
fa riferimento alla controversa “fase amministrativa di prima ammissione”
(nella versione temporaneamente vigente al momento della gara ed eliminata
dal testo attuale con la conversione del d.l. 32/2019 in legge)-, nel caso
di specie, va coordinato con le previsioni speciali dell’articolo 36 citato
(allora vigente) e delle norme di gara, le quali prevedono espressamente il
ricalcolo della media all’esito della verifica dei requisiti. Pertanto,
nella fattispecie, il momento a cui ancorare l’invarianza della soglia è
quello successivo alla verifica con la rideterminazione della soglia.
Tuttavia, la tesi della controinteressata secondo cui la cristallizzazione
della soglia definitiva renderebbe inammissibile la domanda di parte
ricorrente finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto, nel caso non
convince e ciò per varie ragioni.
2.1.2. Va ricordato, conformemente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza di
appello, che il principio di invarianza della soglia di anomalia ha la
funzione di assicurare stabilità agli esiti finali della procedura di gara.
Con tale norma la legge intende evitare che, nel caso di esclusione
dell’aggiudicatario o di un concorrente dalla procedura di gara per mancata
dimostrazione dei requisiti dichiarati, la stazione appaltante debba
retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia
delle offerte, con l'inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi
della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche (Cons. St., sez.
V, 22.01.2019, n. 572; C.G.A. n. 604/2019).
Orbene, nel caso in questione, parte ricorrente non mira alla
rideterminazione della soglia di anomalia (adducendo un “nuovo”
motivo di esclusione o di illegittima ammissione), ma ritiene che la
cristallizzazione vada riferita alla prima soglia, in base alla quale la
stessa sarebbe risultata aggiudicataria; ritiene in particolare, con il
primo motivo, che il soccorso istruttorio non sia stato legittimamente
attivato e che la mancata integrazione documentale da parte delle imprese
(quantomeno non più interessate alla integrazione una volta noti i ribassi)
non poteva condurre all’esclusione, non venendo in considerazione carenze
essenziali previste dalla legge a pena di esclusione.
Va poi notato che l’invarianza della soglia, portata alle sue estreme
conseguenze, impedirebbe di fatto, specie in una procedura quale quella in
questione caratterizzata dall’inversione procedimentale e dal ricalcolo
della soglia successivamente al soccorso istruttorio, la valutazione delle
censure relative a “variazioni” intervenute nella fase che precede
l’aggiudicazione aventi ad oggetto proprio le stesse, quasi che il
legislatore abbia inteso cristallizzare (e quindi rendere insindacabile)
ogni attività della stazione appaltante, comprese la contestata attivazione
del soccorso istruttorio e la conseguente esclusione, che incidono, nella
procedura in questione, sul “ricalcolo” della soglia.
La ratio della disposizione legislativa è, però, come sopra chiarito,
del tutto diversa, essendo essa rivolta esclusivamente ad evitare che i
procedimenti per gli affidamenti si protraggano eccessivamente e che i
provvedimenti di aggiudicazione possano venire ‘ribaltati’ più volte
-finanche dopo l’esaurimento della fase preordinata al raggiungimento di un
assetto definitivo- generando incertezza ed inefficienza, con conseguenti
effetti pregiudizievoli per le ditte, per il mercato e per la stessa
collettività (così CGARS, 11.01.2017 n. 14 e CGARS n. 230/2018).
Il principio dell’invarianza in questione, insomma, non può essere invocato
per cristallizzare soluzioni incoerenti (per non dire illegittime) laddove
venga censurata la sussistenza dei presupposti per l’attivazione del
soccorso, il cui mancato riscontro sia stato determinante ai fini della
rideterminazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di
oggettivo presidio ad altri e di pari rango valori giuridici, rispetto al
diritto di difesa e al “diritto alla giusta aggiudicazione” (C.G.A.R.S.
n. 230/2018).
Precludere il chiesto controllo sulla legittimità (o meno) dell’attivazione
del soccorso istruttorio in nome dell’invarianza della soglia di anomalia
significherebbe, specie nella ipotesi di inversione procedimentale in esame
(caratterizzata dall’esame delle offerte economiche prima della verifica
della documentazione amministrativa) sottrarre al sindacato del giudice
l’azione dell’Amministrazione e la sua conformità (o meno) all’intero
complesso delle norme concernenti i requisiti di ordine generale per la
partecipazione alle gare d’appalto; significherebbe precludere ogni forma di
tutela ripristinatoria e/o reintegratoria a chi ritenga di essere stato leso
da tale attività amministrativa, asseritamente illegittima, che ha portato
al ricalcolo della soglia e, secondo un orientamento giurisdizionale,
financo a precludere, in tali ipotesi, l’esercizio dell’azione risarcitoria
(C.S., sez. V, n. 2609/2015): il che non appare conforme ai principi
costituzionali ed eurounitari, oltre che alla stessa ratio del detto
principio di invarianza, per come sopra esposto. |
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EDILIZIA PRIVATA:
Convenzione derogatoria della distanza tra
fabbricati.
Il TAR Milano, in un
ricorso con il quale parte ricorrente
lamentava la violazione delle distanze
legali non già in relazione all’immobile di
sua proprietà ma in relazione a due diverse
costruzioni, di proprietà di terzi, oggetto,
tra loro, di apposita convenzione
derogatoria, preso atto che nel giudizio non
vengono in evidenza concreti pericoli di
peggioramento sia delle condizioni
igienico-sanitarie nelle abitazioni servite
dalle finestre dei due immobili, sia delle
condizioni igienico-sanitarie dell’immobile
di proprietà ricorrente, precisa che tale
convenzione non può essere considerata
«nulla» in considerazione che le relative
previsioni rientravano nella disponibilità
delle parti, come, peraltro, confermato
dalla eliminazione, in linea di principio,
della inderogabilità delle distanze voluta,
recentemente, dall’art. 2-bis del d.P.R. n.
380 del 2001, in passato affermata da una
parte della giurisprudenza
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 11.12.2019 n. 2652 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
1.- Oggetto della domanda di annullamento è
la nota prot. n. 2769 del 10.05.2012 con la
quale il Comune di San Zenone al Lambro ha
comunicato alla ricorrente di aver
autorizzato il sig. Da.Pa.,
controinteressato, alla prosecuzione dei
lavori oggetto di una D.I.A. dallo stesso
presentata in data 05.12.2011 (prot. n.
7250/2011, cfr. produzione di parte
ricorrente) e relativa all’immobile ivi
indicato.
Rispetto a tale D.I.A. parte ricorrente
aveva chiesto l’adozione di misure di
autotutela, volte ad impedire i lavori in
ragione della asserita violazione delle
distanze con l’edificio di proprietà di un
terzo, sig. Po., anch’esso odierno
controinteressato.
2.- Il ricorso si articola in tre motivi di
doglianza con i quali la ricorrente ha
esposto i vizi come di seguito rubricati:
1) Violazione dell’art. 9 d.m. n. 1444 del 1968; eccesso di potere
per difetto di istruttoria e travisamento.
Sarebbe errata l’affermazione del Comune
secondo cui al caso di specie non si
applicherebbe la previsione dell’art. 9 del
d.m. n. 1444 del 1968 relativa alle zone B
–quale è quella interessata al procedimento
edilizio– ma quella, nella stessa
disposizione contenuta, relativa alle zone C
in forza della quale in assenza di uno
sviluppo superiore a 12 metri deve, in tesi
di parte pubblica, ritenersi non violata la
disciplina sulle distanze.
Altrettanto errata sarebbe l’affermazione
–anch’essa contenuta nel provvedimento
impugnato– secondo cui non sarebbe da
considerarsi parete finestrata «quella in
cui siano aperte delle semplici luci e non
delle vedute», sul rilievo che sulla
parete dell’edificio di proprietà Po. che
fronteggia la proprietà Pa. risulterebbero
aperte tre finestre;
2) Violazione art. 9 d.m. n. 1444 del 1968 sotto altro profilo;
eccesso di potere per carenza di
istruttoria; violazione art. 42, c. 9, l.r.
Lomb. n. 12 del 2005. I sigg.ri Pa. e Po.
hanno sottoscritto una scrittura privata «di
diritto di edificazione a confine»,
asseritamente affetta da nullità poiché in
contrasto con le disposizioni del predetto
d.m. n. 1444 del 1968, le quali sarebbero
inderogabili;
3) Violazione dell’art. 11, punti 2, 3, 6 e 9 delle norme tecniche
di attuazione del P.R.G.; eccesso di potere
per difetto di istruttoria e di motivazione
e violazione art. 42, c. 9, l.r. Lomb. n. 12
del 2005. Nel calcolo della superficie
fondiaria, la D.I.A. avrebbe
illegittimamente compreso anche una porzione
di area di proprietà del titolare destinata
dal P.R.G. a sedime stradale con conseguente
–asserita– sovrastima dell’indice di
utilizzazione fondiaria e creazione di un
volume maggiore rispetto a quello
ammissibile.
...
7.- L’interesse fatto valere in giudizio da
parte ricorrente è quello inerente alla
salubrità dei luoghi la quale sarebbe messa
in discussione dalla asserita violazione
delle regole legali sulle distanze in cui
sarebbe incorsa l’Amministrazione: questa
avrebbe, in tesi, dovuto impedire la
realizzazione dei lavori oggetto della DIA.
Sostiene parte ricorrente con il secondo
motivo di ricorso che, nel caso di specie,
poiché viene in rilievo una zona di
completamento B3, avrebbe dovuto rispettarsi
la distanza prevista per le zone B dall’art.
9 d.m. n. 1444 del 1968 in presenza di
finestre che, in tesi, non possono essere
qualificate come luci.
Il motivo non è meritevole di accoglimento.
Deve essere ricordato che nel caso di specie
parte ricorrente lamenta la violazione delle
distanze legali non già in relazione
all’immobile di sua proprietà ma in
relazione a due diverse costruzioni, di
proprietà di terzi, oggetto, tra loro, di
apposita convenzione derogatoria
sottoscritta in data 05.12.2011. Nel
giudizio non vengono in evidenza concreti
pericoli di peggioramento sia delle
condizioni igienico-sanitarie nelle
abitazioni servite dalle finestre dei due
immobili, sia delle condizioni
igienico-sanitarie dell’immobile di
proprietà ricorrente.
Tale convenzione, peraltro, non può essere
considerata «nulla» in considerazione
che le relative previsioni rientravano nella
disponibilità delle parti (in tal senso,
Cons. Stato n. 3543 del 2013), come,
peraltro, confermato dalla eliminazione, in
linea di principio, della inderogabilità
delle distanze voluta, recentemente,
dall’art. 2-bis del d. P.R. n. 380 del 2001,
in passato affermata da una parte della
giurisprudenza.
8.- In relazione all’asserito illegittimo
inserimento nel calcolo della superficie
fondiaria della porzione di area di
proprietà privata destinata dal PRG a sedime
stradale, il motivo si disvela anch’esso
privo di fondatezza poiché, allo stato e
sulla base degli elementi versati in atti,
l’area non può ritenersi integrare le
caratteristiche di opera di urbanizzazione.
9.- Alla luce delle suesposte considerazioni
il ricorso deve essere rigettato. |
|
APPALTI: Partecipazione
alle commissioni giudicatrici di soggetti
che siano già intervenuti nella procedura
concorsuale.
Il TAR Milano, preso
atto che in una procedura di evidenza
pubblica finalizzata a dare in gestione un
impianto sportivo comunale, il dirigente del
Comune ha sostanzialmente preso parte a
tutti gli atti della procedura, a partire
dalla redazione e adozione del bando fino
alla determina finale di aggiudicazione,
svolgendo finanche le funzioni di
responsabile del procedimento e componente e
presidente della Commissione, ritiene tale
modus operandi non corretto, in quanto si
pone in contrasto con il principio di tutela
dell’imparzialità e dell’oggettività nelle
procedure selettive, il quale mira a
prevenire il pericolo concreto di possibili
effetti distorsivi prodotti dalla
partecipazione alle commissioni giudicatrici
di soggetti (progettisti, dirigenti e così
via) che siano già intervenuti a diverso
titolo nella procedura concorsuale definendo
i contenuti e le regole della procedura
(TAR Lombardia-Milano, Sez. IV,
sentenza 11.12.2019 n. 2638 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
Il ricorso è stato affidato alle seguenti
censure:
...
6) violazione di legge (art. 77, comma 4,
del d.lgs. n. 50/2016) in relazione alla
mancata nomina di soggetti diversi a
presiedere alle varie fasi del procedimento;
violazione delle regole di composizione
della commissione: la dott.ssa La.Ge.,
dirigente del Comune di Vigevano, ha
provveduto ad approvare il bando di
selezione, ha nominato se stessa
responsabile del procedimento, ha presieduto
ed è stata componente continua della
commissione di gara per la valutazione delle
offerte e assegnazione dei punteggi (in
particolare, delle proposte migliorative) e
ha emesso il provvedimento di
aggiudicazione;
...
2.3. È fondato, invece, il sesto motivo.
Nella vicenda di cui è causa, la dirigente
del Comune ha sostanzialmente preso parte a
tutti gli atti della procedura, a partire
dalla redazione e adozione del bando fino
alla determina finale di aggiudicazione,
svolgendo finanche le funzioni di
responsabile del procedimento e componente e
presidente della Commissione.
Tale modus operandi, ad avviso del
Collegio, non può ritenersi corretto, in
quanto si pone in contrasto con il principio
di tutela dell’imparzialità e
dell’oggettività nelle procedure selettive,
il quale mira a prevenire il pericolo
concreto di possibili effetti distorsivi
prodotti dalla partecipazione alle
commissioni giudicatrici di soggetti
(progettisti, dirigenti e così via) che
siano già intervenuti a diverso titolo nella
procedura concorsuale definendo i contenuti
e le regole della procedura (v. TAR
Lazio-Latina, Sez. I, n. 226/2016).
Tale principio ha valenza generale,
rinvenendo le proprie basi nell’art. 97
Cost. e, per tale ragione, trova
applicazione, nella procedura di cui è
causa, indipendentemente dalla circostanza
che l’impianto sportivo in questione possa
essere qualificato o meno come impianto
avente rilevanza economica, e a prescindere,
quindi, dalla disciplina conseguentemente
applicabile alla procedura di affidamento
dello stesso (concessione di servizi o
appalto di servizi).
L’operato della commissione, in quest’ottica,
risulta inficiato nella sua globalità a
causa di un vizio genetico nella
composizione dell’organo, e tanto basta per
ritenere fondato il motivo in esame, che
deve pertanto essere accolto. |
|
EDILIZIA PRIVATA:
Realizzazioni di volumi o murature all’interno di una grotta
naturale – Equiparabilità alla realizzazione di opere al di
sopra della formazione rocciosa – Natura – Nuova
costruzione.
E’ equiparabile, sotto l’aspetto
urbanistico-amministrativo, la realizzazione di volumi o di
murature al di sopra di una formazione rocciosa (i quali
sarebbero senza dubbio ritenuti di nuova costruzione) ovvero
all’interno di una grotta naturale, trattandosi, in entrambi
i casi, di interventi che determinano una trasformazione
permanente del paesaggio esistente.
Non rileva il fatto che,
nel caso della grotta, la porzione di territorio che si
intende tutelare si trovi (non in superficie, bensì)
all’interno della formazione rocciosa, non essendo, questa,
un’opera dell’uomo (la quale presupporrebbe, a sua volta, un
valido titolo abilitativo) (TAR
Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 11.12.2019 n. 2182 - link a www.ambientediritto.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Accesso
alle riproduzioni audio-video delle prove orali di un concorso.
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Accesso ai documenti – Riproduzione audio video – Prove orali di pubblico
concorso – E’ accessibile.
Essendo la prova orale di un concorso certamente
riconducibile al procedimento concorsuale, la sua riproduzione audio video
deve ritenersi accessibile, in quanto documento informatico detenuto da una
pubblica amministrazione e concernente attività pubblicistica dalla stessa
posta in essere, senza che possa in alcun modo avere rilevanza la
circostanza che si tratti di documenti non aventi ad oggetto un atto formato
dalla pubblica amministrazione (1).
---------------
(1) La Sezione II-ter del Tar Lazio ha accolto il ricorso di un
concorrente non classificatosi tra i vincitori ad accedere alle riproduzioni
audio-video delle prove orali dei concorrenti risultati vincitori.
Il Tar ha pertanto affermato che riproduzione audio video di una prova orale
di un concorso deve ritenersi accessibile, in quanto documento informatico
detenuto da una pubblica amministrazione e concernente attività
pubblicistica dalla stessa posta in essere nell’ambito del procedimento
concorsuale, senza che possa in alcun modo avere rilevanza la circostanza
che si tratti di documenti non aventi ad oggetto un atto formato dalla
pubblica amministrazione.
Quanto alla asserita lesione delle riservatezza, ha chiarito il Tar che in
linea di principio sussiste il diritto ad accedere a tutti gli atti della
procedura concorsuale e non vi sono limiti ai documenti ostensibili, essendo
noto che le domande e i documenti prodotti dai candidati, i verbali, le
schede di valutazione e gli stessi elaborati di un concorso pubblico
costituiscono documenti rispetto ai quali deve essere esclusa in radice
l'esigenza di riservatezza e tutela dei terzi, posto che i concorrenti,
prendendo parte alla selezione, hanno acconsentito a misurarsi in una
competizione di cui la comparazione dei valori di ciascuno costituisce
l'essenza della valutazione (Tar Lazio, sez. III, 10.09.2013, n. 8199).
In ogni caso, la sentenza ha rilevato che, attesa la specifica natura dei
documenti in questione (registrazioni audio-video delle prove orali),
qualora dovesse profilarsi un contrasto tra esigenze di privacy dei terzi e
il diritto di accesso, trattandosi di accesso per fini di necessità
difensive, queste ultime dovrebbe comunque ritenersi prevalenti.
Tuttavia, l’amministrazione potrà adottare accorgimenti tecnici idonei a
contemperare l’interesse all’accesso e quello alla riservatezza dei terzi
(TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter,
sentenza 10.12.2019 14140 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto.
Va in primo rilevato che la nozione di documento amministrativo, ai sensi
dell’art. 22 della l. 241/1990, certamente ricomprende anche le riproduzioni
audio o audiovideo di una prova orale di un pubblico concorso, ove siano
state effettuate.
Infatti, l’art. 22 così recita: “si intende “per "documento
amministrativo", ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica,
elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche
interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una
pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse,
indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro
disciplina sostanziale”.
Ora, appare evidente che essendo la prova orale di un concorso certamente
riconducibile al procedimento concorsuale, la sua riproduzione deve
ritenersi accessibile, in quanto documento informatico detenuto da una
pubblica amministrazione e concernente attività pubblicistica dalla stessa
posta in essere, senza che possa in alcun modo avere rilevanza la
circostanza che si tratti di documenti non aventi ad oggetto un atto formato
dalla pubblica amministrazione. La norma infatti è assolutamente chiara nel
riferirsi ad atti anche solo “detenuti” e non formati dalla pubblica
amministrazione. Inoltre, come si è detto, le prove concorsuali orali sono
certamente atti del procedimento concorsuale al pari delle prove scritte.
Pertanto, così come è consentito l’accesso alle prove scritte allo stesso
modo deve esserlo anche a quelle orali, ove esse siano state registrate o
videoregistrate.
A tal fine, è ininfluente la circostanza che la Commissione di esame non si
sia poi avvalsa di tali registrazioni, in quanto tale aspetto è meramente
estrinseco ed accidentale ma non incide sulla riferibilità dei suddetti
documenti al procedimento.
Infine, non possono assumere rilevanza ragioni di riservatezza dei terzi.
In primo luogo, va sul punto rilevato che in linea di principio sussiste il
diritto ad accedere a tutti gli atti della procedura concorsuale e non vi
sono limiti ai documenti ostensibili, essendo noto che le domande e i
documenti prodotti dai candidati, i verbali, le schede di valutazione e gli
stessi elaborati di un concorso pubblico costituiscono documenti rispetto ai
quali deve essere esclusa in radice l'esigenza di riservatezza e tutela dei
terzi, posto che i concorrenti, prendendo parte alla selezione, hanno
acconsentito a misurarsi in una competizione di cui la comparazione dei
valori di ciascuno costituisce l'essenza della valutazione (TAR Roma,
(Lazio) sez. III, 10/09/2013, n. 8199).
Inoltre, in ogni caso, qualora, attesa la specifica natura dei documenti in
questione (registrazioni audio-video delle prove orali), dovesse profilarsi
un contrasto tra esigenze di privacy dei terzi e il diritto di accesso,
trattandosi di accesso per fini di necessità difensive, queste ultime
dovrebbe comunque ritenersi prevalenti. |
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APPALTI:
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – APPALTI – Tutela
giurisdizionale del diritto di accesso civico –
Legittimazione a ricorrere – Quisque de populo –
Esclusione – Azione popolar ecorrettiva – inconfigurabilità.
La tutela giurisdizionale del diritto di
accesso c.d. civico non configura un’azione popolare, per
cui la legittimazione a ricorrere non spetta al quisque de
populo, ma solo a colui che ha avanzato la richiesta di
accesso, rimasta priva di riscontro
(cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I n. 9076/2017).
La disciplina dell’accesso civico con la
previsione della legittimazione del “chiunque” a conoscere,
non può estendersi, infatti, fino al punto di consentire,
nel silenzio della norma, di attivare una sorta di azione
popolare “correttiva” in esito all’accesso ottenuto, per
cui, ai fini della eventuale impugnativa degli atti adottati
dall’Amministrazione e conosciuti in sede di accesso
generalizzato la ricorrente potrà agire in giudizio secondo
le ordinarie regole processuali e far valere in quella sede
la sua legittimazione a ricorrere.
...
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – APPALTI – Disciplina in tema
di accesso ai documenti – Disciplina in tema di accesso
generalizzato – Caratteri.
La disciplina in tema di accesso ai
documenti soggiace a finalità e presupposti diversi da
quelli in tema di trasparenza e di accesso generalizzato: il
primo è strumentale alla tutela degli interessi
individuali di un soggetto che si trova in una posizione
differenziata rispetto agli altri cittadini, in ragione
della quale ha il diritto di conoscere e di avere copia di
un determinato documento amministrativo; il secondo
è, invece, azionabile da chiunque, senza la previa
dimostrazione della sussistenza di un interesse attuale e
concreto, per la tutela di situazioni rilevanti, senza dover
motivare la richiesta e con la sola finalità di consentire
una pubblicità diffusa e integrale dei dati, dei documenti e
delle informazioni che sono considerati come pubblici e,
quindi, conoscibili.
...
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – APPALTI – Materia dei
contratti pubblici – Sottrazione alla conoscenza diffusa di
cui al d.lgs. n. 33/2013 – Esclusione – Strumento di
prevenzione e contrasto alla corruzione.
Non tutta la “materia” dei contratti
pubblici deve essere sottratta alla “conoscenza diffusa” di
cui al d.lgs. 33/2013 e ciò per una considerazione di ordine
sistematico e teleologico: se la materia degli appalti
pubblici è una di quelle dove è più elevato il rischio
corruzione (ricompresa tra le aree più a rischio di cui
all’art. 1, co. 16, della legge n. 190/2012) e sulla quale,
in misura maggiore, si è appuntata l’attenzione della
disciplina anticorruzione (anche nell’ambito dei vari piani
nazionali anticorruzione) e dell’Autorità Nazionale
Anticorruzione, sarebbe incomprensibile o, quanto meno,
irragionevole ritenere che il legislatore abbia voluto
sottrarre alla disciplina sulla trasparenza, e quindi
all’accesso del quisque de populo, proprio la materia degli
appalti.
A rafforzare in materia l’ammissibilità dell’accesso civico,
vi è un’esigenza specifica e più volte riaffermata
nell’ordinamento statale ed europeo, e cioè il perseguimento
di procedure di appalto trasparenti anche come strumento di
prevenzione e contrasto della corruzione
(cfr. Cons. Stato n. 3780/2019).
Inoltre, proprio con riferimento alle
procedure di appalti, la possibilità di accesso civico, una
volta che la gara sia conclusa e venuta, perciò, meno
l’esigenza di tutelare la “par condicio” dei concorrenti,
risponde proprio ai canoni generali di “controllo diffuso
sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull’utilizzo
delle risorse pubbliche” di cui all’art. 5, co. 2, del
d.lgs. 33/2013 (cfr.
Cons. Stato 3780/2019).
...
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – APPALTI – Art. 5-bis, c. 3,
del d.lgs. n. 33/2013 – Rinvio alle condizioni, alle
modalità e ai limiti fissati dalla normativa in materia di
accesso documentale – Puntuali limitazioni di cui all’art.
53 d.lgs. n. 50/2016 – Conclusione della gara – Offerta
dell’aggiudicataria – Accesso civico.
Il rinvio operato dall’art. 5-bis, comma
3, del d.lgs. n. 33/2013 comporta l’applicabilità
all’accesso civico delle, le puntuali limitazioni di cui
all’art. 53 del codice degli appalti, poste a tutela della
gara stessa e dei partecipanti (che rappresentano i limiti
assoluti).
Una volta, però, che la gara si è conclusa, l’offerta
dell’aggiudicataria potrà essere oggetto di accesso civico
generalizzato perché essa rappresenta la “scelta”
dell’amministrazione, diventando quell’offerta di interesse
generale e appuntandosi su di essa la finalità della
disciplina sulla trasparenza.
...
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – APPALTI – Limiti della
conoscenza generalizzata – Test del “pregiudizio concreto”.
Il test del pregiudizio concreto, da
applicare per delimitare la conoscenza generalizzata di cui
all’art. 5-bis, co. 2, del decreto trasparenza, impone che
il pregiudizio non deve essere solo affermato ma anche
dimostrato.
Il test del pregiudizio concreto impone che il nesso di
causalità che lega questo alla divulgazione deve superare la
soglia del “meramente ipotetico” per emergere quale
“probabile”, sebbene futuro; così l’Amministrazione, nel
rigettare una richiesta di ostensione, deve dimostrare che
la stessa pregiudicherebbe l’interesse da tutelare ovvero
che ciò sarebbe “molto probabile”.
La stessa Autorità Nazionale Anticorruzione ha chiarito sul
punto che l’Amministrazione deve valutare che il pregiudizio
conseguente alla disclosure sia un evento altamente
probabile e non solo possibile
(cfr. Delibera Anac n. 1309/2016) (TAR
Campania-Napoli, Sez. VI,
sentenza 10.12.2019 n. 5837 - link a www.ambientediritto.it). |
APPALTI: Accesso
generalizzato all'offerta dell'aggiudicatario.
---------------
●
Accesso ai documenti - Accesso generalizzato – Contratti della Pubblica
amministrazione - Offerta dell’aggiudicataria – E’ accessibile.
●
Accesso ai documenti - Accesso generalizzato – Contratti della Pubblica
amministrazione – Limiti – Individuazione.
●
Accesso ai documenti - Accesso generalizzato – Limiti - Test del pregiudizio
concreto – Operatività – Condizioni.
●
Non tutta la materia dei contratti pubblici può essere sottratta alla
“conoscenza diffusa” di cui al d.lgs. n. 33 del 2013 in quanto materia nella
quale è più elevato il rischio corruzione (ricompresa tra le aree più a
rischio di cui all’art. 1, comma 16, l. n. 190 del 2012); pertanto,
allorquando la gara si è conclusa (e non si ravvisino ragioni di
riservatezza in ragione del tipo di appalto o con riguardo ad alcune parti
dell’offerta tecnica), l’offerta dell’aggiudicataria, benché proveniente dal
privato, rappresenta la “scelta” in concreto operata dall’amministrazione e
l’accesso generalizzato costituisce lo strumento da assicurare in generale
ai cittadini per conoscere e apprezzare appieno la “bontà” della scelta
effettuata inclusi naturalmente e a fortiori i partecipanti alla gara
(allorquando non possono più vantare un interesse “qualificato”) nonché i
soggetti in senso lato interessati alla gara, che avranno le cognizioni e le
competenze per effettuare un vero “controllo” esterno e generalizzato sulle
scelte effettuate dall’amministrazione; l’offerta selezionata diventa, così,
la “decisione amministrativa” controllabile da parte dei cittadini.
●
All’accesso civico generalizzato si applicano, in ragione del rinvio operato
dall’art. 5–bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, solo le puntuali
limitazioni di cui all’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016 poste a tutela della
gara stessa e dei partecipanti (c.d. limiti assoluti) (1).
●
Il test del pregiudizio concreto, da applicare per delimitare la
conoscenza generalizzata di cui all’art. 5-bis comma 2, d.lgs. n. 33 del
2013, impone che il pregiudizio non deve essere solo affermato, ma anche
dimostrato; inoltre, il test del pregiudizio concreto impone che il nesso di
causalità che lega questo alla divulgazione deve superare la soglia del
“meramente ipotetico” per emergere quale “probabile”, sebbene futuro;
pertanto, l’Amministrazione, nel rigettare una richiesta di ostensione, deve
dimostrare che la stessa pregiudicherebbe l’interesse da tutelare ovvero che
ciò sarebbe “molto probabile” (2).
---------------
(1) Con riguardo all’interpretazione dell’art. 5-bis, comma 3,
d.lgs. n. 33 del 2013, e cioè se attraverso questo richiamo il legislatore
abbia voluto introdurre un limite assoluto a conoscere gli atti delle
procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, si sono
registrati due diversi orientamenti culminati in due pronunce del Consiglio
di Stato che si sono susseguite negli ultimi mesi.
Da una parte si registra un orientamento di maggiore “apertura” verso
la conoscenza dei detti atti che si rinviene nella sentenza della III sez.,
n. 3780 del 05.06.2019, la quale, muovendo proprio dall’interpretazione
dell’art. 5-bis, comma 3, chiarisce che ”tale ultima prescrizione fa
riferimento, nel limitare tale diritto, a “specifiche condizioni, modalità e
limiti” non ad intere “materie”. Diversamente interpretando,
significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da
una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a
garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di
trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione.
Entrambe le discipline, contenute nel d.lgs. n. 50 del 2016 e nel d.lgs. n.
33 del 2013, mirano all’attuazione dello stesso, identico principio e non si
vedrebbe per quale ragione, la disciplina dell’accesso civico dovrebbe
essere esclusa dalla disciplina dei contratti pubblici.
D’altro canto, il richiamo contenuto nel primo comma, del citato art. 53
Codice dei contratti, alla disciplina del c.d. accesso “ordinario” di
cui agli artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990 è spiegabile alla luce del fatto
che il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è anteriore al d.lgs. 25.05.2016, n. 67
modificativo del d.lgs. n. 33 del 2013…… dal medesimo principio –ricavabile
dalla testuale interpretazione dell’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del
2013 come novellato– discende la regola, ben chiara ad avviso del Collegio,
per cui, ove non si ricada in una “materia” esplicitamente sottratta,
possono esservi solo “casi” in cui il legislatore pone specifiche
limitazioni, modalità o limiti.
Non ritiene il Collegio che il richiamo, ritenuto decisivo dal primo
giudice, all’art. 53 del “Codice dei contratti” nella parte in cui
esso rinvia alla disciplina degli artt. 22 e seguenti della l. 241 del 1990,
possa condurre alla generale esclusione dell’accesso civico della materia
degli appalti pubblici….. Proprio con riferimento alle procedure di appalto,
la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e viene
perciò meno la tutela della “par condicio” dei concorrenti, non
risponde soltanto ai canoni generali di “controllo diffuso sul
perseguimento dei compiti istituzionali e sull’utilizzo delle risorse
pubbliche” (art. 5, comma 2, cit. d.lgs. n. 33).
"Vi è infatti, a rafforzare in materia l’ammissibilità dell’accesso civico,
una esigenza specifica e più volte riaffermata nell’ordinamento statale ed
europeo, e cioè il perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche
come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione….”.
Un diverso orientamento si rinviene nella sentenza del Consiglio di Stato,
sez. V, n. 5503 del 02.08.2019, la quale -nel negare l’accesso generalizzato
agli atti di gara- ha affermato che “La previsione dell’art. 5-bis, comma
3 si distingue da quella dei comma 1 e 2,….perché è disposizione volta a
fissare, non i limiti relativi all’accesso generalizzato consentito a
“chiunque”, bensì le eccezioni assolute, a fronte delle quali la trasparenza
recede. Anche la tecnica redazionale del comma si distingue da quella dei
comma precedenti, poiché se è vero che l’art. 5-bis, comma 3, non sottrae al
bilanciamento materie direttamente individuate dalla norma medesima (a
differenza degli interessi, pubblici e privati, che sono individuati dal
primo e dal secondo comma), resta che utilizza l’espressione generica di
casi, che fanno eccezione assoluta, in modo da rinviare, per la loro
individuazione, ad altre disposizioni di legge, direttamente o
indirettamente, richiamate dallo stesso comma 3 (sicché l’ampiezza
dell’eccezione dipende dalla portata della normativa cui l’art. 5-bis, comma
3, rinvia).
In particolare, sono sottratti al bilanciamento ed esclusi senz’altro
dall’accesso generalizzato: i casi di segreto di Stato ed i casi di divieti
di accesso o di divulgazione previsti dalla legge, i casi elencati nell’art.
24, comma 1, l. n. 241 del 1990 (che, al suo interno, ricomprende intere
materie), i casi in cui “l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al
rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”…. la previsione in
questione assume significato autonomo e decisivo se riferita alle discipline
speciali vigenti in tema di accesso e, per quanto qui rileva, al primo
inciso del primo comma dell’art. 53. Ne consegue che il richiamo testuale
alla disciplina degli artt. 22 e ss., l. 07.08.1990 n. 241 va inteso come
rinvio alle condizioni, modalità e limiti fissati dalla normativa in tema di
accesso documentale, che devono sussistere ed operare perché possa essere
esercitato il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e
di esecuzione dei contratti pubblici”.
Nella pronuncia da ultimo richiamata si fa poi riferimento alla circostanza
che l’accesso generalizzato non sarebbe stato introdotto, nell’ambito del
codice dei contratti pubblici, nemmeno in sede di correttivo di cui al
d.lgs. n. 56 del 2017, come segno evidente della volontà del legislatore di
non consentire l’accesso generalizzato in detta materia; inoltre, la
sentenza considera che quelli della procedura di gara sono “atti formati
e depositati nell’ambito di procedimenti assoggettati, per intero, ad una
disciplina speciale ed a sé stante. Questa disciplina attua specifiche
direttive europee di settore che, tra l’altro, si preoccupano già di
assicurare la trasparenza e la pubblicità negli affidamenti pubblici, nel
rispetto di altri principi di rilevanza euro unitaria, in primo luogo il
principio di concorrenza, oltre che di economicità, efficacia ed
imparzialità. …..”.
(2) La stessa Autorità Nazionale Anticorruzione ha chiarito sul
punto che l’Amministrazione deve valutare che il pregiudizio conseguente
alla disclosure sia un evento altamente probabile e non solo
possibile (cfr. Delibera Anac n. 1309 del 2016)
(TAR
Campania-Napoli, Sez. VI,
sentenza 10.12.2019 n. 5837 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI: Rilevanza
del contenuto della procura speciale alle liti.
---------------
Processo amministrativo – Procura alle liti - Mancanza dei requisiti di
specialità – Presunzione di riferibilità – Presupposti – Individuazione.
Ai sensi dell’art. 8, comma 2, d.P.C.M. 16.02.2016,
la procura alle liti si considera apposta in calce, e perciò dotata dei
requisiti della specialità, quando è depositata con modalità telematiche,
unitamente all’atto cui si riferisce; tuttavia, se la procura è priva in
concreto degli elementi di specialità di cui all’art. 40 c.p.a. che
consentano l’immediata riconducibilità all’oggetto del ricorso, la
presunzione di riferibilità viene meno nel caso in cui sussista nella
procura un elemento incompatibile con il ricorso; tale ipotesi si verifica
quando la data della procura sia antecedente a quella della sottoscrizione
del ricorso (1).
---------------
(1) Quanto al contenuto della procura speciale la giurisprudenza (Cons.
St., sez. VI, 05.10.2018, n. 5723) ha precisato che deve
indicare l'oggetto del ricorso, delle parti contendenti, dell'autorità
davanti alla quale il ricorso deve essere proposto ed ogni altro elemento
utile alla individuazione della controversia.
Le modalità di conferimento della procura sono disciplinate dall’art. 83
c.p.c., applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno
di cui all'art. 39 c.p.a., che prevede che la procura speciale possa essere
apposta a margine o in calce al ricorso, con certificazione dell’autografia
della sottoscrizione da parte del difensore, e che la procura “si considera
apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però
congiunto materialmente all'atto cui si riferisce o su documento informatico
separato sottoscritto con firma digitale e congiunto all'atto cui si
riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto
del Ministero della giustizia”; fermo restando che se “la procura alle liti
è stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce
attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica
autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche
regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione
dei documenti informatici e trasmessi in via telematica”.
A sua volta l’art. 8, d.P.C.M. 16.02.2016, recante le regole
tecnico-operative per l'attuazione del processo amministrativo telematico,
stabilisce che “1. La procura alle liti è autenticata dal difensore, nei
casi in cui è il medesimo a provvedervi, mediante apposizione della firma
digitale.
2. Nei casi in cui la procura è conferita su supporto cartaceo, il difensore
procede al deposito telematico della copia per immagine su supporto
informatico, compiendo l'asseverazione prevista dall'art. 22, comma 2, del
CAD con l'inserimento della relativa dichiarazione nel medesimo o in un
distinto documento sottoscritto con firma digitale.
3. La procura alle liti si considera apposta in calce all'atto cui si
riferisce: a) quando è rilasciata su documento informatico separato
depositato con modalità telematiche unitamente all'atto a cui si riferisce;
b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia
informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche
unitamente all'atto a cui si riferisce.
4. In caso di ricorso collettivo, ove le procure siano conferite su supporti
cartacei, il difensore inserisce in un unico file copia per immagine di
tutte le procure”
(TAR Molise,
sentenza 10.12.2019 n. 437 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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URBANISTICA: Variante
al PGT confermativa.
Si è al cospetto di un
atto meramente confermativo, che non risulta
idoneo a riaprire i termini di impugnazione,
in presenza di una controdeduzione alle
osservazioni ad una variante parziale del
PGT con la quale l’Amministrazione non
provvede a riesaminare la disciplina
urbanistica riservata alle aree di proprietà
degli istanti o ad effettuare una rinnovata
valutazione dell’interesse pubblico inerente
alle stesse, ma si limita semplicemente a
confermare la pregressa destinazione
impressa e a ribadirne la coerenza con gli
orientamenti espressi nella precedente
variante generale di riferimento, senza
procedere ad alcuna ulteriore comparazione
con le risultanze del procedimento di
variante parziale, oggetto di esame in quel
frangente
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 09.12.2019 n. 2628 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
4. La parte del gravame con cui si
contestano le deliberazioni consiliari 14.12.2017, n. 91, e 28.05.2018, n.
40, recanti, rispettivamente, l’adozione e
l’approvazione della Variante di adeguamento
al Documento di piano è inammissibile per
assenza di concreta lesività.
5. Va premesso che la predetta Variante ha
avuto ad oggetto la disciplina di Ambiti di
trasformazione diversi da quelli di
interesse per le parti ricorrenti, visto che
ha riguardato soltanto gli Ambiti AT-02A,
AT-02B e ATS-02 (cfr. all. 4 al ricorso).
Tuttavia, le parti ricorrenti hanno
presentato, nel corso del procedimento di
approvazione della Variante, una
osservazione con cui hanno chiesto il
riconoscimento, ai sensi dell’art. 11, comma
2, delle N.T.A. del P.d.S., di una capacità
volumetrica per l’area di proprietà sita in
Viale Lombardia/Via Offelera, da
realizzare in altra sede oppure costituendo
un nuovo Ambito di trasformazione con
relativa scheda urbanistica, denominato
AT-08 (all. 17 al ricorso).
In sede di controdeduzione, è stato dato
esito negativo alla richiamata istanza,
sottolineando che «verificata la
richiesta, già oggetto di non accoglimento
in sede di osservazione alla variante
generale al PGT, si ritiene di confermare la
determinazione approvata con delibera di
Consiglio Comunale n. 52 del 09/06/2016
relativa alla variante generale al PGT che
risulta orientata alla diminuzione del
consumo di suolo e coerente con le
indicazioni delle Linee di indirizzo per la
stesura della Variante Generale al Piano di
Governo del Territorio “Progettare nella
Città, progettare per la Città” e con lo
scenario strategico di riferimento adottato»
(all. 18 al ricorso).
Come emerge in maniera chiara dal tenore
della controdeduzione, l’Amministrazione non
ha provveduto a riesaminare la disciplina
urbanistica riservata alle aree di proprietà
delle ricorrenti o ad effettuare una
rinnovata valutazione dell’interesse
pubblico inerente alle stesse, ma si è
limitata semplicemente a confermare la
pregressa destinazione impressa e a
ribadirne la coerenza con gli orientamenti
espressi nella Variante generale di
riferimento, approvata nel 2016, senza
procedere ad alcuna ulteriore comparazione
con le risultanze del procedimento di
Variante parziale, oggetto di esame in quel
frangente.
Quindi, si è al cospetto di un atto
meramente confermativo, che non risulta
idoneo a riaprire i termini di impugnazione;
del resto, secondo la consolidata
giurisprudenza, “allo scopo di stabilire
se un atto amministrativo sia meramente
confermativo (e perciò non impugnabile) o di
conferma in senso proprio (e, quindi,
autonomamente lesivo e da impugnarsi nei
termini), occorre verificare se l’atto
successivo sia stato adottato o meno senza
una nuova istruttoria e una nuova
ponderazione degli interessi. In
particolare, non può considerarsi meramente
confermativo rispetto ad un atto precedente
l’atto la cui adozione sia stata preceduta
da un riesame della situazione che aveva
condotto al precedente provvedimento,
giacché solo l’esperimento di un ulteriore
adempimento istruttorio, sia pure mediante
la rivalutazione degli interessi in gioco e
un nuovo esame degli elementi di fatto e di
diritto che caratterizzano la fattispecie
considerata, può condurre a un atto
propriamente confermativo in grado, come
tale, di dare vita ad un provvedimento
diverso dal precedente e quindi suscettibile
di autonoma impugnazione. Ricorre invece
l’atto meramente confermativo quando
l’Amministrazione si limita a dichiarare
l’esistenza di un suo precedente
provvedimento senza compiere alcuna nuova
istruttoria e senza una nuova motivazione”
(Consiglio di Stato, IV, 27.01.2017, n. 357;
altresì, 12.10.2016, n. 4214; 12.02.2015, n.
758; TAR Lombardia, Milano, II, 10.05.2018,
n. 1242; 10.02.2017, n. 339).
6. A ciò consegue la declaratoria di
inammissibilità del ricorso nella parte in
cui si censura, tra l’altro, l’approvazione
della Variante di adeguamento al Documento
di piano avvenuta nel mese di maggio 2018.
7. In conclusione, il ricorso deve essere
dichiarato in parte irricevibile e in parte
inammissibile. |
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EDILIZIA PRIVATA:
Reati edilizi – Costruzione, in zona sismica ed in assenza
dei necessari titoli abilitativi – Responsabilità del
coniuge per il fatto materialmente commesso dall’altro –
Elementi oggettivi di valutazione – Applicazione della pena
ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen..
In tema di reati edilizi la
responsabilità di un coniuge per il fatto materialmente
commesso dall’altro può essere rilevata sulla base di
oggettivi elementi di valutazione quali il comune interesse
all’edificazione, il regime di comunione dei beni,
l’acquiescenza all’esecuzione dell’intervento, la presenza
sul luogo di esecuzione dei lavori, l’espletamento di
attività di controllo sull’esecuzione dei lavori, la
presentazione di istanze o richieste concernenti l’immobile
o l’esecuzione di attività indicative di una partecipazione
all’attività illecita.
...
Reati urbanistici – Responsabilità per abuso edilizio e
rapporto di coniugio – Elementi indizianti – Mera qualità di
comproprietario – Insufficiente – Giurisprudenza.
In tema di responsabilità per abuso
edilizio con specifico riferimento al rapporto di coniugio,
si è osservato che la compartecipazione di un coniuge nel
reato materialmente commesso dall’altro non può essere
desunta dalla mera qualità di comproprietario. Ma devono
essere individuati, uno o più elementi indizianti, quali ad
esempio:
- il fatto che entrambi i coniugi siano proprietari del suolo su
cui è stato realizzato l’edificio abusivo e che entrambi
abbiano interesse alla violazione dei sigilli per completare
l’opera al fine di trasferire la loro residenza
(Sez. 3 n. 28526 del 30/05/2007, Mele);
- l’abitare nel luogo ove si è
svolta l’attività illecita di costruzione; l’assenza di
manifestazioni di dissenso; il comune interesse alla
realizzazione dell’opera (fattispecie relativa ad imputata
la quale, benché formalmente residente in altro comune,
conviveva con il marito, era con il predetto in regime di
comunione di beni e ne condivideva anche le iniziative
patrimoniali, tanto da rimanere coinvolta, in un precedente
giudizio, unitamente al coniuge, in altri illeciti edilizi:
Sez. 3 n. 23074 del 16/04/2008, Di Meglio);
- il regime patrimoniale dei
coniugi (comunione dei beni); lo svolgimento di attività di
vigilanza dell’esecuzione dei lavori; la richiesta di
provvedimenti abilitativi in sanatoria e la presenza in loco
all’atto dell’accertamento
(Sez. 3 n. 40014 del 18/09/2008, Mangione).
...
Responsabilità per abuso edilizio del proprietario (o
comproprietario) dell’area, non formalmente committente –
Opere realizzate da terzi a sua insaputa e senza la sua
volontà – Presenza di indizi e presunzioni gravi, precisi e
concordanti – Onere della prova – Testo Unico Edilizia –
Artt. 44, 93, 94, 95 D.P.R. n. 380/2001.
In tema di responsabilità per abuso
edilizio del proprietario (o comproprietario) dell’area, non
formalmente committente, si richiedono la presenza di indizi
e presunzioni gravi, precisi e concordanti che sono stati
individuati, ad esempio,
- nella piena disponibilità, giuridica e di fatto, della superficie
edificata e dell’interesse specifico ad effettuare la nuova
costruzione (principio del “cui prodest“);
- nei rapporti di parentela o di affinità tra l’esecutore
dell’opera abusiva ed il proprietario; nell’eventuale
presenza “in loco” del proprietario dell’area durante
l’effettuazione dei lavori; nello svolgimento di attività di
materiale vigilanza sull’esecuzione dei lavori; nella
richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria;
- nel particolare regime patrimoniale fra coniugi o comproprietari;
- nella fruizione dell’opera secondo le norme civilistiche
dell’accessione ed in tutte quelle situazioni e quei
comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi
elementi integrativi della colpa e prove circa la
compartecipazione, anche morale, all’esecuzione delle opere,
tenendo presente pure la destinazione finale della stessa.
Grava inoltre sull’interessato l’onere di allegare
circostanze utili a convalidare la tesi che, nella specie,
si tratti di opere realizzate da terzi a sua insaputa e
senza la sua volontà (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 06.12.2019 n. 49719 - link a www.ambientediritto.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI:
Responsabilità – Responsabilità della p.A. – violazione del termine finale
del procedimento - concessione del contributo del Fondo di Solidarietà
Nazionale della Pesca e dell’Acquacoltura - art. 14 del d.lgs. n. 154 del
2004 – danno da ritardo ex se – configurabilità – non sussiste.
Dalla semplice violazione del termine per la conclusione
di un procedimento amministrativo, che non abbia natura perentoria, non
discende ex se la responsabilità della pubblica Amministrazione per danno da
ritardo, secondo una nozione meramente calendaristica e formale dei tempi
procedimentali, perché occorre che tale danno sia imputabile alla pubblica
Amministrazione in forma di inerzia immotivata e/o di inescusabile
negligenza.
In particolare (come nel caso di specie) ove i tempi procedimentali abbiano
subito un sensibile allungamento per la complessità procedurale dell’iter
accertativo relativamente all’evento rilevante, considerando l’elevato
numero di passaggi amministrativi cadenzati dalla normativa primaria e
secondaria (la quale prevede una fase di verifica delle precondizioni per
gli interventi, di cui all’art. 14, comma 2, del d.lgs. n. 154 del 2004, e
in particolare per l’attivazione del procedimento, di cui ora all’art. 4 del
D.M. 08.01.2008) la successiva fase istruttoria, con l’acquisizione e la
verifica di copiosa documentazione, con il parere obbligatorio di organi
consultivi (che si sono dovuti pronunciare sul riconoscimento dell’evento
eccezionale) i supplementi istruttori resi necessari dagli approfondimenti e
dalle verifiche opportune, le richieste di integrazioni documentali motivate
da carenza imputabili anche alla domanda che ha dato impulso alla procedura
nonché i tempi dei controlli contabili (massima free
tratta da www.giustamm.it -
Consiglio di Stato, Sez. III,
sentenza 05.12.2019 n. 8337 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
URBANISTICA: Convenzione
urbanistica per l’edificazione di un edificio da adibire a Centro di cultura
islamico.
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Urbanistica – Convenzione urbanistica – Per edificazione centro cultura
islamico - Risoluzione - Per inadempimento all'obbligo di pagare opere di
urbanizzazione – Omesso bilanciamento contrapposti interessi -
Illegittimità.
E’ illegittima la risoluzione di una convenzione
urbanistica per l’edificazione di un edificio da adibire a Centro di cultura
islamico che sia stata disposta per mancanza di bilanciamento tra la gravità
dell'inadempimento all'obbligo di pagare una certa somma per opere di
urbanizzazione e la finalità della convenzione di garantire il libero
esercizio del culto (1).
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(1) Ha chiarito la Sezione che il Comune, sito nella regione
Lombardia, ha dichiarato risolta (o decaduta) la convenzione a causa di un
oggettivo inadempimento del Centro all'obbligo di pagare una certa somma per
opere di urbanizzazione.
La Sezione ha annullato il provvedimento comunale in quanto non preceduto da
un attento bilanciamento tra la gravità dell'inadempimento e la finalità
della convenzione di garantire il libero esercizio del culto. Ha richiamato
la sentenza della Corte costituzionale n 63 del 2016 relativa alla legge
regionale lombarda n. 2 del 2015 sulle attrezzature religiose.
Nel dichiarare infondata la questione di legittimità costituzionale
sollevata, la Corte ha precisato che «La convenzione prevista dalla
disposizione in esame, necessaria nella fase di applicazione della normativa
in questione da parte del Comune, deve essere ispirata alla finalità,
tipicamente urbanistica, di assicurare lo sviluppo equilibrato e armonico
dei centri abitati. Naturalmente la convenzione potrà stabilire le
conseguenze che potranno determinarsi nel caso in cui l'ente che l'ha
sottoscritta non ne rispetti le stipulazioni, graduando l'effetto delle
violazioni in base alla loro entità. La disposizione impugnata consente di
annoverare tra queste conseguenze, a fronte di comportamenti abnormi, la
possibilità di risoluzione o di revoca della convenzione.
Si tratta, con ogni evidenza, di rimedi estremi, da attivarsi in assenza di
alternative meno severe. Nell'applicare in concreto le previsioni della
convenzione, il Comune dovrà in ogni caso specificamente considerare se, tra
gli strumenti che la disciplina urbanistica mette a disposizione per simili
evenienze, non ve ne siano altri, ugualmente idonei a salvaguardare gli
interessi pubblici rilevanti, ma meno pregiudizievoli per la libertà di
culto, il cui esercizio, come si è detto, trova nella disponibilità di
luoghi dedicati una condizione essenziale. Il difetto della ponderazione di
tutti gli interessi coinvolti potrà essere sindacato nelle sedi competenti,
con lo scrupolo richiesto dal rango costituzionale degli interessi attinenti
alla libertà religiosa.
La disposizione in questione, così interpretata, si presta a soddisfare il
principio e il test di proporzionalità, che impongono di valutare se la
norma oggetto di scrutinio, potenzialmente limitativa di un diritto
fondamentale, qual è la libertà di culto, sia necessaria e idonea al
conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più
misure appropriate, prescriva di applicare sempre quella meno restrittiva
dei diritti individuali e imponga sacrifici non eccedenti quanto necessario
per assicurare il perseguimento degli interessi ad essi contrapposti».
In altri termini, l’Ente locale non può interpretare le convenzioni ex art.
70, comma 2-ter, come se si trattasse di una qualunque convenzione
urbanistica, ma -come detto- deve valutare, e di conseguenza motivare, se
gli inadempimenti addotti debbano necessariamente comportare la risoluzione,
la revoca o la decadenza o se non siano utilizzabili diversi strumenti, meno
lesivi per la libertà di culto (Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 05.12.2019 n. 8328 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
12. Con il primo motivo dell’appello, il Comune contesta il ruolo
determinante che, nell’economia della decisione, il TAR avrebbe assegnato
all’interesse, di rilievo costituzionale, a poter realizzare le strutture
necessarie per poter praticare il culto religioso di appartenenza.
La censura non tiene conto della ricostruzione del sistema in termini
conformi a Costituzione che la Corte costituzionale ha fornito con la
richiamata sentenza n. 16/1963.
In quella sede veniva in questione, tra l’altro, la legittimità
costituzionale del comma 2-ter dell'art. 70 della legge regionale lombarda
n. 12/2005 [introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera b), della legge
regionale n. 2/2015], il quale prevede che gli enti delle confessioni
religiose diverse dalla Chiesa cattolica, di cui ai commi 2 e 2-bis, «devono
stipulare una convenzione a fini urbanistici con il comune interessato»
e che tali convenzioni devono prevedere espressamente «la possibilità
della risoluzione o della revoca, in caso di accertamento da parte del
comune di attività non previste nella convenzione».
Nel dichiarare infondata la questione di legittimità costituzionale
sollevata, la Corte ha precisato che: «La convenzione prevista dalla
disposizione in esame, necessaria nella fase di applicazione della normativa
in questione da parte del Comune, deve essere ispirata alla finalità,
tipicamente urbanistica, di assicurare lo sviluppo equilibrato e armonico
dei centri abitati. Naturalmente la convenzione potrà stabilire le
conseguenze che potranno determinarsi nel caso in cui l'ente che l'ha
sottoscritta non ne rispetti le stipulazioni, graduando l'effetto delle
violazioni in base alla loro entità.
La disposizione impugnata consente di annoverare tra queste conseguenze, a
fronte di comportamenti abnormi, la possibilità di risoluzione o di revoca
della convenzione. Si tratta, con ogni evidenza, di rimedi estremi, da
attivarsi in assenza di alternative meno severe. Nell'applicare in concreto
le previsioni della convenzione, il Comune dovrà in ogni caso specificamente
considerare se, tra gli strumenti che la disciplina urbanistica mette a
disposizione per simili evenienze, non ve ne siano altri, ugualmente idonei
a salvaguardare gli interessi pubblici rilevanti, ma meno pregiudizievoli
per la libertà di culto, il cui esercizio, come si è detto, trova nella
disponibilità di luoghi dedicati una condizione essenziale. Il difetto della
ponderazione di tutti gli interessi coinvolti potrà essere sindacato nelle
sedi competenti, con lo scrupolo richiesto dal rango costituzionale degli
interessi attinenti alla libertà religiosa.
La disposizione in questione, così interpretata, si presta a soddisfare il
principio e il test di proporzionalità, che impongono di valutare se la
norma oggetto di scrutinio, potenzialmente limitativa di un diritto
fondamentale, qual è la libertà di culto, sia necessaria e idonea al
conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più
misure appropriate, prescriva di applicare sempre quella meno restrittiva
dei diritti individuali e imponga sacrifici non eccedenti quanto necessario
per assicurare il perseguimento degli interessi ad essi contrapposti».
In altri termini, l’Ente locale non può interpretare le convenzioni ex art.
70, comma 2-ter, come se si trattasse di una qualunque convenzione
urbanistica, ma -come detto- deve valutare, e di conseguenza motivare, se
gli inadempimenti addotti debbano necessariamente comportare la risoluzione,
la revoca o la decadenza o se non siano utilizzabili diversi strumenti, meno
lesivi per la libertà di culto.
A questo proposito, l’Ente sostiene [diffusamente sub A e specificamente sub
A4)] che gli atti impugnati varrebbero come implicita rimeditazione
dell’interesse pubblico originariamente individuato, cioè quello a praticare
il culto religioso. Tuttavia, in disparte ogni altra considerazione, il
rilievo non è risolutivo, perché ciò che è mancato nella vicenda è appunto
una valutazione complessiva -necessariamente espressa e motivata- degli
interessi coinvolti secondo la direttrice tracciata dalla ricordata
decisione.
La sentenza impugnata si muove esattamente nel solco tracciato dalla Corte
costituzionale e il motivo sub A è perciò da respingere globalmente, con
conferma della declaratoria di illegittimità degli atti oggetto del ricorso. |
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APPALTI: Avvalimento
infragruppo.
In tema di avvalimento,
la mera appartenenza al medesimo gruppo
imprenditoriale non può certo esonerare
l’ausiliaria dall’obbligo di porre a
disposizione dell’ausiliata le specifiche
risorse necessarie per l’esecuzione
dell’appalto.
Ricorda il TAR che nel caso di avvalimento
“infragruppo” la giurisprudenza
amministrativa afferma che l’onere di prova
documentale del rapporto tra concorrente e
ausiliaria é semplificato, nel senso che per
esso non è richiesta la stipula di un
contratto, essendo sufficiente una
dichiarazione unilaterale attestante tale l’avvalimento.
Per contro, questa modalità semplificata di
prova del fatto costitutivo su cui si fonda
il rapporto tra concorrente e ausiliario non
si riverbera sul piano sostanziale dei
contenuti dell’avvalimento; essa in
particolare non semplifica gli obblighi di
indicare in modo quanto meno determinabile
gli obblighi assunti dall’ausiliario
(TAR Lombardia-Milano, Sez. IV,
sentenza 05.12.2019 n. 2598 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
Sul punto giova premettere che, per pacifica
giurisprudenza, l’avvalimento si distingue
in avvalimento di garanzia, concernente i
requisiti di capacità economica e
finanziaria ed avvalimento operativo, che
concerne invece i requisiti di capacità
tecnica.
Se nel primo caso l’impresa ausiliaria
svolge un ruolo di garante dell’impresa
ausiliata partecipante alla gara, nel
secondo caso devono essere messe a
disposizione di quest’ultima le effettive
risorse umane e materiali necessarie per lo
svolgimento del singolo appalto (sulla
distinzione fra le due forme di avvalimento,
si veda, fra le tante, Consiglio di Stato,
sez. VI, 03.08.2018, n. 4798).
Nel caso di specie nessun dubbio sussiste
che si tratti di avvalimento operativo, data
la chiara dizione del contratto di
avvalimento (cfr. il doc. 77 della
ricorrente), nel quale la società esponente
dichiara espressamente di essere priva dei
requisiti di capacità tecnica richiesti dal
bando (cfr. pag. II del contratto di
avvalimento, lettera “j”).
Trattandosi di avvalimento operativo, appare
necessario che il contratto ed in ogni caso
i documenti probatori dell’avvalimento
indichino in maniera specifica le risorse
umane e materiali messe a disposizione,
necessarie per l’esecuzione della
prestazione oggetto dell’appalto o della
concessione.
In mancanza di tale specifica indicazione il
rapporto negoziale di avvalimento deve
reputarsi nullo e l’impresa ausiliata non
può partecipare alla gara, non essendovi
prova della sua idoneità all’adempimento
delle prestazioni oggetto dell’appalto (cfr.
da ultimo, fra le tante, Consiglio di Stato,
sez. V, 05.04.2019, n. 2243, che ha ribadito
«l'esigenza, riconosciuta dalla
consolidata giurisprudenza al fine di
evitare che il rapporto di avvalimento si
trasformi in una sorta di "scatola vuota",
che l'ausilio contrattualmente programmato e
prefigurato sia effettivo e concreto,
essendo inidonei impegni del tutto generici,
che svuoterebbero di significato l'essenza
dell'istituto», oltre ad affermare che:
«L'indicazione puntuale dei mezzi, del
personale, del know-how, della prassi e di
tutti gli altri elementi aziendali
qualificanti in relazione all'oggetto
dell'appalto e ai requisiti per esso
richiesti dalla stazione appaltante sono
indispensabili per rendere determinato
l'impegno dell'ausiliario tanto nei
confronti di quest'ultima che del
concorrente aggiudicatario»).
Le conclusioni sopra riportate debbono
valere anche nel caso di avvalimento c.d.
infragruppo, vale a dire l’avvalimento nei
confronti di una impresa che appartiene al
medesimo gruppo, come nel caso di specie,
nel quale l’ausiliaria controlla interamente
la società partecipante alla procedura.
Per tale ipotesi, infatti, l’art. 49, comma
2, lettera “g” del D.Lgs. 163/2006 consente
di non presentare alla stazione appaltante
il vero e proprio contratto di avvalimento
di cui alla pregressa lettera “f”, ma solo
una dichiarazione sostitutiva attestante il
legame giuridico ed economico esistente nel
gruppo.
Restano però salve le previsioni ulteriori
del comma 2 dell’art. 49, che impongono la
puntuale indicazione dei requisiti (si
vedano lettere “a”, “c” e “d” del comma
citato).
D’altronde la mera appartenenza al medesimo
gruppo imprenditoriale non può certo
esonerare l’ausiliaria dall’obbligo di porre
a disposizione dell’ausiliata le specifiche
risorse necessarie per l’esecuzione
dell’appalto; si veda sul punto Consiglio di
Stato, sez. V, 30.10.2017, n. 4973, per cui:
«Tuttavia, nel caso di avvalimento
“infragruppo” la giurisprudenza
amministrativa afferma che l’onere di prova
documentale del rapporto tra concorrente ed
ausiliaria é semplificato, nel senso che per
esso non è richiesta la stipula di un
contratto, essendo sufficiente una
dichiarazione unilaterale attestante tale l’avvalimento
(cfr. da ultimo: Cons. Stato, III,
13.09.2017, n. 4336).
Per contro, questa modalità semplificata di
prova del fatto costitutivo su cui si fonda
il rapporto tra concorrente ed ausiliario
non si riverbera sul piano sostanziale dei
contenuti dell’avvalimento. Essa in
particolare non semplifica gli obblighi di
indicare in modo quanto meno determinabile
gli obblighi assunti dall’ausiliario». |
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EDILIZIA PRIVATA: Sanzione
pecuniaria per mancata ottemperanza ad ordine
di demolizione.
Ciò che viene sanzionato
in via pecuniaria dall'art. 31, comma 4-bis,
del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. non è
la realizzazione dell'abuso edilizio in sé
considerato, bensì la mancata spontanea
ottemperanza all'ordine di demolizione
legittimamente impartito dalla P.A. per
opere abusivamente realizzate: il disvalore
(ex se rilevante) colpito è l'inottemperanza
all'ingiunzione di ripristino.
Ne consegue che è irrilevante il fatto che
l’abuso fosse stato realizzato prima
dell’entrata in vigore della norma, giacché
la mancata esecuzione dell’ordinanza di
demolizione, proseguita dopo l’entrata in
vigore della menzionato comma 4-bis, impone
l’applicazione della sanzione da quest’ultimo
prevista, senza che ciò implichi violazione
del principio di irretroattività delle norme
che introducono misure sanzionatorie
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 04.12.2019 n. 2588 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
1. Il primo motivo di ricorso è
infondato.
In merito la giurisprudenza di questa
Sezione (da ultimo TAR Lombardia-Milano,
Sez. II, sentenza 20.08.2019 n. 1909; TAR
Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza
01.10.2019 n. 2088) ha chiarito che ciò che
viene sanzionato -nella misura massima di €
20.000,00- dall'art. 31, comma 4-bis, del
D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. non è la
realizzazione dell'abuso edilizio in sé
considerato, bensì la mancata spontanea
ottemperanza all'ordine di demolizione
legittimamente impartito dalla P.A. per
opere abusivamente realizzate: il disvalore
(ex se rilevante) "colpito" è
l'inottemperanza all'ingiunzione di
ripristino.
Ne consegue che è irrilevante il fatto che
l’abuso fosse stato realizzato prima
dell’entrata in vigore della norma, giacché
la mancata esecuzione dell’ordinanza di
demolizione, proseguita dopo l’entrata in
vigore della menzionato comma 4-bis, “imponeva
l’applicazione della sanzione da quest’ultimo
prevista, senza che ciò implicasse
violazione dell’invocato principio di
irretroattività delle norme che introducono
misure sanzionatorie” (Consiglio di
Stato, VI, 16.04.2019, n. 2484; altresì
24.07.2019, n. 5242).
Il carattere permanente dell’illecito
giustifica inoltre l’applicazione della
disciplina esistente al momento dell’ultimo
accertamento di inottemperanza, con la
conseguenza che risulta applicabile, ai fini
della quantificazione della sanzione, la
Determinazione dirigenziale n. 212/2017.
L’abuso contestato non rientra però tra
quelli soggetti alla sanzione minima di €
2000,00 prevista per le contestazioni di
mancata ottemperanza all’ordinanza di
demolizione accertate tra l’entrata in
vigore della L. 11.11.2014 n. 164 e
l’esecutività della determinazione stessa,
in quanto il sopralluogo avvenuto in data
13/03/2018, all’esito del quale è stata
definitivamente appurata l’omessa rimozione
delle opere abusive e irrogata la sanzione
pecuniaria, si colloca in un periodo
successivo. |
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EDILIZIA PRIVATA: La
mancata indicazione nell’ordine di
demolizione della sanzione prevista
dall'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380
del 2001 non ne preclude l’applicazione in
quanto si tratta di sanzione introdotta da
una legge successiva e comunque la norma non
prevede che la sua applicabilità sia
condizionata al preventivo ammonimento
contenuto nella diffida a demolire.
Infatti il comma 4-bis stabilisce che
“L'autorità competente, constatata
l'inottemperanza, irroga una sanzione
amministrativa pecuniaria di importo
compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva
l'applicazione di altre misure e sanzioni
previste da norme vigenti”, escludendo
quindi che la consapevolezza ab initio delle
conseguenze giuridiche dell’inottemperanza
sia elemento costitutivo dell’elemento
soggettivo della colpa necessario per
l’applicazione della sanzione, purché
l’inottemperanza sia proseguita sotto il
nuovo regime normativo e sia quindi la
stessa interessata dalle misure
sanzionatorie proprie di tale fase
temporale.
A ciò si aggiunge che la norma fa salva
l’applicazione “di altre misure e sanzioni
previste da norme vigenti”, con la
conseguenza che l’ammonimento circa
l’applicabilità di altre sanzioni non
costituisce un autovincolo idoneo ad
escludere l’applicazione della sanzione in
parola.
In merito è stato chiarito che “la sanzione
pecuniaria di cui al comma 4-bis debba
applicarsi cumulativamente (per le sanzioni
si è in presenza, quindi, di un concorso
reale) a tutte le altre sanzioni e misure
eventualmente previste per lo stesso
“fatto”, come sopra definito, con la sola
eccezione delle eventuali previsioni che
dovessero comminare una sanzione pecuniaria
del tutto analoga a quella di cui al ridetto
comma 4-bis, giacché in tale residuale
ipotesi (la cui configurabilità logica è
giustificata dal termine “altre” contenuto
nell’inciso normativo) tornerebbe a valere
il principio di specialità, qualora ne
ricorressero in concreto i presupposti di
operatività”.
---------------
2. Anche il secondo motivo di ricorso
è infondato.
La mancata indicazione nell’ordine di
demolizione della sanzione prevista
dall'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380
del 2001 non ne preclude l’applicazione in
quanto si tratta di sanzione introdotta da
una legge successiva e comunque la norma non
prevede che la sua applicabilità sia
condizionata al preventivo ammonimento
contenuto nella diffida a demolire.
Infatti il comma 4-bis stabilisce che “L'autorità
competente, constatata l'inottemperanza,
irroga una sanzione amministrativa
pecuniaria di importo compreso tra 2.000
euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di
altre misure e sanzioni previste da norme
vigenti”, escludendo quindi che la
consapevolezza ab initio delle
conseguenze giuridiche dell’inottemperanza
sia elemento costitutivo dell’elemento
soggettivo della colpa necessario per
l’applicazione della sanzione, purché
l’inottemperanza sia proseguita sotto il
nuovo regime normativo e sia quindi la
stessa interessata dalle misure
sanzionatorie proprie di tale fase
temporale.
A ciò si aggiunge che la norma fa salva
l’applicazione “di altre misure e
sanzioni previste da norme vigenti”, con
la conseguenza che l’ammonimento circa
l’applicabilità di altre sanzioni non
costituisce un autovincolo idoneo ad
escludere l’applicazione della sanzione in
parola.
In merito è stato chiarito (C.G.A.R.S.,
parere 15.04.2015 n. 322) che “la
sanzione pecuniaria di cui al comma 4-bis
debba applicarsi cumulativamente (per le
sanzioni si è in presenza, quindi, di un
concorso reale) a tutte le altre sanzioni e
misure eventualmente previste per lo stesso
“fatto”, come sopra definito, con la sola
eccezione delle eventuali previsioni che
dovessero comminare una sanzione pecuniaria
del tutto analoga a quella di cui al ridetto
comma 4-bis, giacché in tale residuale
ipotesi (la cui configurabilità logica è
giustificata dal termine “altre” contenuto
nell’inciso normativo) tornerebbe a valere
il principio di specialità, qualora ne
ricorressero in concreto i presupposti di
operatività” (TAR Lombardia-Milano, Sez.
II,
sentenza 04.12.2019 n. 2588 -
link a www.giustizia-amministrativa.it). |
APPALTI: Fallimento
della società che ha affittato il ramo di azienda.
---------------
●
Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – Clausole a
pena di esclusione – Applicabilità.
●
Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara –
Fallimento società affittante ramo di azienda – Conseguenza.
Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara –
Fallimento società affittante ramo di azienda – Recesso condizionato –
Conseguenza.
●
La previsione del bando di gara che sanzioni un obbligo dichiarativo con
l’esclusione, non può valere a escludere la disciplina del soccorso
istruttorio che, sancito dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016,
costituisce attuazione dei principi di concorrenza, del favor
partecipationis e di proporzionalità (1).
●
Qualora l’impresa partecipante a una gara d’appalto affitti un ramo di
un’altra azienda onde raggiungere il requisito del fatturato minimo, il
fallimento della società affittante non rileva quale causa di esclusione
dell’affittuaria; l’art. 105, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, infatti,
prevede che tale conseguenza operi solo nei rapporti tra subappaltatore e
appaltatore e non è possibile adottare un’interpretazione che estenda
l’operatività dell’esclusione a ipotesi non espressamente previste in quanto
la cause di esclusione sono soggette al principio di tassatività (art. 83,
comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016,) e di stretta interpretazione (2).
●
Il negozio unilaterale di recesso dal contratto di affitto di
azienda effettuato dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 79, r.d. n.
16.03.1942, n. 267 (l. fall.), qualora operato in modo tale da garantire
all’affittuaria che stia partecipando a una gara d’appalto tanto la costante
disponibilità del compendio aziendale quanto la possibilità di presentare
un’offerta di acquisto del ramo di azienda nell’ambito della procedura
fallimentare, deve ritenersi condizionato sospensivamente alla mancata
formulazione dell’offerta di acquisto da parte dell’affittuaria e, poi, al
mancato perfezionamento dell’acquisto medesimo; conseguentemente,
l’esercizio del diritto di recesso, in tal modo condizionato, non determina
il venir meno del requisito di partecipazione in capo all’impresa che, al
fine di ottenere il requisito medesimo, si sia giovata dell’affitto del ramo
di un’azienda poi fallita, che abbia conservato la piena disponibilità del
ramo di azienda senza soluzione di continuità e che sia in procinto di
acquistarlo nell’ambito della procedura fallimentare (3).
---------------
(1) Ha chiarito la Sezione che ragionare diversamente equivale a
rendere facoltativa, per le stazioni appaltanti, l’applicazione del soccorso
istruttorio che potrebbe essere evitata semplicemente munendo gli obblighi
dichiarativi della sanzione dell’esclusione nell’ambito della documentazione
di gara, il che costituisce un esito non accettabile sul piano
interpretativo; l’obbligo del soccorso istruttorio, infatti, deriva
direttamente dalla legge e costituisce attuazione dei principi di
concorrenza, del favor partecipationis e di proporzionalità.
La disciplina è, ormai, orientata nel senso che, qualora siano posseduti i
requisiti sostanziali per partecipare alla gara e sempre che le mancanze non
riguardino l’offerta, le omissioni dichiarative, anche essenziali, possano
essere sanate.
(2) Ad avviso del Tar la disciplina è, anzi, orientata nel senso di
salvaguardare la possibilità di impiego del compendio aziendale anche nel
settore delle gare pubbliche mediante istituti quali l’autorizzazione al
curatore per l’esercizio dell’impresa (onde proseguire l’esecuzione della
prestazione, art. 110, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016) e la possibilità di
partecipazione dell’impresa che sia ammessa al concordato preventivo (artt.
110, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016; 161 e 186 bis, r.d. n. 16.03.1942, n.
267, l. fall.).
(3) Giova rammentare che il recesso è un atto negoziale unilaterale
che non sfugge alle regole di interpretazione del contratto, pur nei limiti
della compatibilità (artt. 1324 e 1362 e ss. c.c.); ebbene, l’indagine sulla
effettiva volontà del recedente (art. 1362 c.c.), l’interpretazione
complessiva delle espressioni utilizzate nella nota con cui si è esercitato
il recesso (art. 1363 c.c.) nonché lo stesso principio di interpretazione
secondo buona fede (art. 1366 c.c.) inducono, appunto, a concludere che il
recesso non fosse immediatamente operativo, ma, piuttosto, condizionato
all’eventuale formulazione e, poi, al perfezionamento dell’acquisto
dell’azienda.
Nello stesso senso, è l’indagine della causa del negozio (unilaterale) di
recesso; essa va intesa quale “causa concreta” e, quindi, non tipica
e immutabile, ma da collegarsi alla concreta finalità posta in essere dal
recedente che, nel caso di specie, è senz’altro quella di consentire e,
anzi, di favorire il consolidamento della detenzione del compendio aziendale
e la sua trasformazione in possesso (cd. traditio brevi manu). Anche
da questo punto di vista, quindi, il recesso è da intendersi condizionato
sospensivamente al perfezionamento della vendita del compendio aziendale
all’affittuaria
(TAR Campania-Napoli, Sez. IV,
sentenza 03.12.2019 n. 5684 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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ATTI AMMINISTRATIVI -
EDILIZIA PRIVATA:
Ambito di operatività articolo 21-octies,
comma 2, l. 241/1990.
---------------
L’istituto del preavviso
di rigetto di cui all'art. 10-bis l.
241/1990 si applica anche nei procedimenti
di sanatoria o di condono edilizio, con la
conseguenza che deve essere ritenuto
illegittimo il provvedimento di diniego
dell’istanza presentata dall’interessato che
non sia stato preceduto dall’invio della
comunicazione dei motivi ostativi
all’accoglimento, in quanto in mancanza di
tale preavviso al soggetto interessato
risulta preclusa la piena partecipazione al
procedimento e dunque la possibilità di un
apporto collaborativo.
Altresì, “l'istituto del preavviso di
rigetto, stante la sua portata generale,
trova applicazione anche nei procedimenti di
sanatoria o di condono edilizio, con la
conseguenza che deve ritenersi illegittimo
il provvedimento di diniego dell'istanza di
permesso in sanatoria che non sia stato
preceduto dall'invio della comunicazione di
cui al citato art. 10-bis in quanto
preclusivo per il soggetto interessato della
piena partecipazione al procedimento e
dunque della possibilità di uno apporto
collaborativo, capace di condurre ad una
diversa conclusione della vicenda”.
---------------
Le due previsioni racchiuse all’interno
dell’articolo 21-octies, comma 2, della l.
241/1990 presentano elementi strutturali
distinti che ne consentano la contestuale
operatività ove si consideri che:
a) la disposizione del secondo periodo contiene un elemento
aggiuntivo rispetto a quella del primo
periodo (consistente nella ricomprensione
nella propria area operativa dei
provvedimenti a natura non vincolata) e un
elemento specializzante (consistente nel
riferimento alla sola violazione delle
regola sulla comunicazione di avvio del
procedimento);
b) sussiste, pertanto, una specialità unilaterale per aggiunta e
per specificazione della disposizione del
secondo periodo rispetto a quella contenuta
nel primo periodo;
c) le due fattispecie affidano, però, la declaratoria di non
annullabilità a meccanismi distinti che le
connotano in termini di specialità reciproca
per aggiunta consistenti, nel primo caso,
nell’evidenza della inidoneità
dell'intervento dei soggetti ai quali è
riconosciuto un interesse ad interferire sul
contenuto del provvedimento e, nel secondo
caso, alla prova da parte
dell'Amministrazione che il provvedimento
non avrebbe potuto essere diverso anche in
caso di intervento di detti interessati;
d) la reciproca eterogeneità del meccanismo di non invalidazione
del provvedimento comporta l’interferenza
delle due previsioni rispetto ad un’unica
fattispecie potendosi, quindi, non
invalidare un provvedimento di natura
discrezionale nel caso in cui
l'amministrazione dimostri in giudizio che
il contenuto del provvedimento non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto
adottato anche in caso di violazione delle
norme sulla partecipazione al procedimento
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 03.12.2019 n. 2566 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
9.1. I ricorrenti deducono la violazione
della previsione di cui all’articolo 10-bis
della L. 241 del 1990 in ragione dell’omesso
invio di una comunicazione dei motivi
ostativi all’accoglimento dell’istanza.
9.2. Osserva il Collegio come, secondo la
recente giurisprudenza, “l’istituto del
preavviso di rigetto di cui al succitato
art. 10-bis si appli[chi] anche nei
procedimenti di sanatoria o di condono
edilizio, con la conseguenza che deve essere
ritenuto illegittimo il provvedimento di
diniego dell’istanza presentata
dall’interessato che non sia stato preceduto
dall’invio della comunicazione dei motivi
ostativi all’accoglimento, in quanto in
mancanza di tale preavviso al soggetto
interessato risulta preclusa la piena
partecipazione al procedimento e dunque la
possibilità di un apporto collaborativo (ex
multis, Consiglio di Stato, sez. VI,
02.05.2018, n. 2615; id., 01.03.2018, n.
1269; TAR Sardegna, sez. II, 20.09.2018, n.
797; TAR Sicilia, Palermo, sez. I,
08.09.2017, n. 2137)” (TAR per la
Lombardia – sede di Brescia, sez. II,
04.05.2019, n. 434).
Dello stesso avviso si mostra il Giudice
d’appello secondo cui “l'istituto del
preavviso di rigetto, stante la sua portata
generale, trova applicazione anche nei
procedimenti di sanatoria o di condono
edilizio, con la conseguenza che deve
ritenersi illegittimo il provvedimento di
diniego dell'istanza di permesso in
sanatoria che non sia stato preceduto
dall'invio della comunicazione di cui al
citato art. 10-bis in quanto preclusivo per
il soggetto interessato della piena
partecipazione al procedimento e dunque
della possibilità di uno apporto
collaborativo, capace di condurre ad una
diversa conclusione della vicenda”
(Consiglio di Stato, sez. VI, 18.01.2019, n.
484; cfr., inoltre, nella giurisprudenza
della Sezione, TAR per la Lombardia – sede
di Milano, sez. II, 22.01.2019, n. 123).
9.3. Nel caso di specie, non risulta neppure
invocabile la previsione di cui all’articolo
21-octies della L. 241 del 1990, secondo la
quale “non è annullabile il provvedimento
adottato in violazione di norme sul
procedimento o sulla forma degli atti
qualora, per la natura vincolata del
provvedimento, sia palese che il suo
contenuto dispositivo non avrebbe potuto
essere diverso da quello in concreto
adottato. Il provvedimento amministrativo
non è comunque annullabile per mancata
comunicazione dell'avvio del procedimento
qualora l'amministrazione dimostri in
giudizio che il contenuto del provvedimento
non avrebbe potuto essere diverso da quello
in concreto adottato”.
9.4. Come spiegato da questa Sezione, le due
previsioni racchiuse all’interno
dell’articolo 21-octies, comma 2, della l.
241/1990 presentano elementi strutturali
distinti che ne consentano la contestuale
operatività ove si consideri che:
a) la disposizione del secondo periodo contiene un elemento
aggiuntivo rispetto a quella del primo
periodo (consistente nella ricomprensione
nella propria area operativa dei
provvedimenti a natura non vincolata) e un
elemento specializzante (consistente nel
riferimento alla sola violazione delle
regola sulla comunicazione di avvio del
procedimento);
b) sussiste, pertanto, una specialità unilaterale per aggiunta e
per specificazione della disposizione del
secondo periodo rispetto a quella contenuta
nel primo periodo;
c) le due fattispecie affidano, però, la declaratoria di non
annullabilità a meccanismi distinti che le
connotano in termini di specialità reciproca
per aggiunta consistenti, nel primo caso,
nell’evidenza della inidoneità
dell'intervento dei soggetti ai quali è
riconosciuto un interesse ad interferire sul
contenuto del provvedimento, e, nel secondo
caso, alla prova da parte
dell'Amministrazione che il provvedimento
non avrebbe potuto essere diverso anche in
caso di intervento di detti interessati (cfr.,
Cassazione, sezioni unite, 05.04.2012, n.
5445);
d) la reciproca eterogeneità del meccanismo di non invalidazione
del provvedimento comporta l’interferenza
delle due previsioni rispetto ad un’unica
fattispecie potendosi, quindi, non
invalidare un provvedimento di natura
discrezionale nel caso in cui
l'amministrazione dimostri in giudizio che
il contenuto del provvedimento non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto
adottato anche in caso di violazione delle
norme sulla partecipazione al procedimento
(TAR per la Lombardia – sezione II,
30.11.2018, n. 2706; Id., 26.03.2019, n.
660). |
EDILIZIA PRIVATA:
1. Edilizia ed Urbanistica - pertinenze - impianti tecnologici - immobili
già esistenti- immobili sottoposti a vincoli paesaggistici e ambientali -
permesso di costruire pertinenze - è necessario.
2. Edilizia e Urbanistica - provvedimento di demolizione di un
immobile abusivo - natura vincolata - ricorrenza dei presupposti in fatto e in
diritto - motivazione delle ragioni di pubblico interesse - non sono
necessarie.
1. Ai sensi di quanto previsto dall’art. 7,
comma 2, del decreto legge 23.01.1982, n. 9, convertito con modificazioni
con legge 25.03.1982, n. 94, le opere costituenti pertinenze od impianti
tecnologici al servizio di edifici già esistenti sono anch’esse assoggettate
a permesso di costruire nel caso in cui le opere stesse ricadano in zone
soggette a vincoli paesaggistici e ambientali, atteso che la presenza di
tali vincoli comporta, di per sé, uno specifico carico urbanistico
determinato dall’alterazione, anche se non vulnerante, dello specifico
contesto.
2. Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente,
la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo,
per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi
presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle
ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino
della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il
principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui
l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla
realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile
dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di
ripristino (massima free tratta da www.giustamm.it).
---------------
Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.
1. In primo luogo, la ricorrente sostiene che i lavori oggetto
dell’ordinanza di demolizione impugnata consisterebbero in mere opere
interne eseguite in un manufatto già esistente. E tuttavia tale assunto non
trova riscontro nel Verbale n. 6243/2007 del 23.04.2007, redatto dalla
Polizia Municipale del Comune di Frascati e dei relativi allegati, atto che
fa piena prova di quanto ivi affermato fino a querela di falso e nel quale
si parla di un volume realizzato ex novo in prossimità del muro di
contenimento e di confine.
2. In secondo luogo, l’opera, in ragione delle sue dimensioni, non può
essere considerata un volume tecnico: il manufatto risulta avere misure
planimetriche di ml. 9,30 x 3,50 (esterne) con altezze al colmo di ml. 2,60
e all’imposta di ml. 2,10 (misure interne).
Come noto, infatti, la giurisprudenza, sul punto, è ferma nel ritenere che “Rientrano
nella nozione di pertinenza, sotto il profilo urbanistico, solo quei
manufatti di dimensioni modeste e ridotte rispetto all'edificio a cui sono
annessi, mentre non può essere permessa la costruzione di opere di rilevante
importanza soltanto perchè destinate al servizio ed all'ornamento del bene
principale; è perciò necessaria la concessione edilizia per l'esecuzione di
opere che da un punto di vista edilizio ed urbanistico, sono da considerarsi
come ulteriori rispetto al bene principale, poiché occupano aree e volumi
diversi” (si legga, tra le molte, Cons. Stato, Sez. V, 30.11.2000, n.
6358).
Inoltre, ai sensi di quanto previsto dall’art. 7, comma 2, del decreto legge
23.01.1982, n. 9, convertito con modificazioni con legge 25.03.1982, n. 94,
le opere costituenti pertinenze od impianti tecnologici al servizio di
edifici già esistenti sono anch’esse assoggettate a permesso di costruire
nel caso in cui le opere stesse ricadano in zone soggette a vincoli
paesaggistici e ambientali, atteso che la presenza di tali vincoli comporta,
di per sé, uno specifico carico urbanistico determinato dall’alterazione,
anche se non vulnerante, dello specifico contesto (Consiglio di Stato, Sez.
V – Sentenza 13.05.2002 n. 2575), per cui nel caso di specie, essendo l’area
oggetto di due vincoli, sarebbe stato comunque necessario l’ottenimento del
permesso del costruire.
3. La ricorrente solleva il vizio di difetto di motivazione del
provvedimento impugnato.
Come è noto, in relazione alla motivazione dell’ordinanza di demolizione
(sulla quale peraltro già esisteva una copiosa giurisprudenza nei termini
della doverosità dell’ordinanza demolitoria) è intervenuta la sentenza n.
9/17 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha affermato il
principio di diritto per cui: “il provvedimento con cui viene ingiunta,
sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai
assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente
ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non
richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse
da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la
rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure
nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di
tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia
responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi
dell’onere di ripristino”, per cui il vizio è destituito di fondamento
(TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater,
sentenza 02.12.2019 n. 13763 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Ai
sensi dell’art. 4 della legge n. 13 del 1989, gli interventi volti ad
eliminare le barriere architettoniche previste dall’art. 2 della stessa
legge, ovvero quelli volti a migliorare le condizioni di vita delle persone
svantaggiate, dovendosi intendere come tali non solo quelle portatrici di
disabilità, ma anche le persone che soffrono di disagi fisici e difficoltà
motorie, possono essere effettuati anche su edifici sottoposti a vincolo
come beni culturali, sicché l'autorizzazione può essere negata solo ove non
sia possibile realizzare le opere senza pregiudizio del bene tutelato.
---------------
Considerato in diritto che:
- l’appello è prima facie infondato, con conseguente
applicabilità dell’art. 74 cod. proc. amm.;
- sotto il primo profilo dedotto, il diniego opposto
all’istanza dell’odierno appellante costituisce una adeguata esplicazione
delle ragioni sottese all’insussistenza dei profili dedotti;
- al riguardo l’amministrazione ha motivato il proprio diniego
sulla base di un duplice richiamo, per un verso, alle consulenze tecniche di
ufficio acquisite all’esito del giudizio civile pendente fra le parti
private e, per un altro verso, alla relazione istruttoria prot. n. 106/UTC
del 19.03.2007, resa da tecnici incaricati del procedimento amministrativo;
- per ciò che concerne le consulenze tecniche, depositate la prima
il 15.12.2005 e la seconda il 18.09.2006, esse risultano all’evidenza
preminenti rispetto a quella invocata da parte appellante, risalente al
31.10.2001 e quindi anteriore;
- orbene, dinanzi a tali elementi, il vizio dedotto in appello
risulta destituito di fondamento, in quanto, limitandosi a contestare la
sufficienza di tali elementi, nulla deduce di specifico in senso contrario,
al fine di evidenziare le solo genericamente lamentate difformità;
- sotto il secondo profilo, valgono considerazioni analoghe
a quelle sopra svolte in merito alle risultanze degli approfondimenti
tecnici svolti in sede giurisdizionale, nonché alla genericità delle
deduzioni di parte appellante, prive di concreti elementi in base ai quali
anche solo ipotizzare le misure invocate e quelle contestate;
- al riguardo, assume rilievo dirimente l’esito del giudizio civile
conclusosi con la sentenza n. 9101 del 2018 della Cassazione, depositata nel
giudizio ed al cui contenuto si rinvia;
- invero, relativamente alla natura delle opere in contestazione,
la rilevanza del tema è nota anche alla giurisprudenza di questo Consiglio,
come emerge, a titolo esemplificativo, dall’orientamento secondo il quale (cfr.
ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 18.10.2017, n. 4824), ai sensi dell’art.
4 della legge n. 13 del 1989, gli interventi volti ad eliminare le barriere
architettoniche previste dall’art. 2 della stessa legge, ovvero quelli volti
a migliorare le condizioni di vita delle persone svantaggiate, dovendosi
intendere come tali non solo quelle portatrici di disabilità, ma anche le
persone che soffrono di disagi fisici e difficoltà motorie, possono essere
effettuati anche su edifici sottoposti a vincolo come beni culturali, sicché
l'autorizzazione può essere negata solo ove non sia possibile realizzare le
opere senza pregiudizio del bene tutelato
(Consiglio di Stato, Sez. VI,
sentenza 02.12.2019 n. 8225 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: E'
legittimo il diniego di rilascio di concessione edilizia in sanatoria
relativamente ad un fabbricato realizzato all'interno della c.d. fascia di
servitù idraulica, atteso che il divieto di costruzione ad una certa
distanza dagli argini dei corsi d'acqua demaniali, imposto dall'art. 96,
lett. f), r.d. 523/1904, ha carattere assoluto ed inderogabile.
Il divieto di costruzione di opere sugli argini dei corsi d'acqua, previsto
dalla lettera f) del predetto art. 96, è informato alla ragione
pubblicistica di assicurare non solo la possibilità di sfruttamento delle
acque demaniali, ma anche (e soprattutto) il libero deflusso delle acque
scorrenti nei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici e ha carattere
legale e inderogabile: ne segue che le opere costruite in violazione di tale
divieto non sono suscettibili di sanatoria.
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6. L’appello è infondato.
6.1 Quanto al supposto condono tacito, va ribadito che, ai sensi degli artt.
31 e 33 l. 47/1985, non sono suscettibili di sanatoria le opere edilizie
realizzate in contrasto con i vincoli imposti da leggi statali.
I manufatti realizzati sul terreno di proprietà del ricorrente ricadono
nella fascia di rispetto lungo l’argine di un corso d’acqua (Torrente
Baganza), area soggetta al vincolo di inedificabilità assoluta ex art. 96,
lett. f), regio decreto 523/1904.
Testualmente l’art. 96 r.d. 523/1904, a prescindere dalla disciplina vigente
nelle diverse località, include (sotto la dizione onnicomprensiva “fabbriche”)
gli interventi edilizi che comportino alterazioni o modificazioni dello
stato dei luoghi della fascia di rispetto.
Il divieto obbedisce ad interessi pubblici di rango primario quali la tutela
delle acque e la sicurezza dei luoghi sì da non consentire di dare rilievo
alla conformazione del corpo superficiario, e cioè al fatto che esso si
presenti con argini o sponde.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha già da tempo affermato, del
tutto condivisibilmente, che è legittimo il diniego di rilascio di
concessione edilizia in sanatoria relativamente ad un fabbricato realizzato
all'interno della c.d. fascia di servitù idraulica, atteso che il divieto di
costruzione ad una certa distanza dagli argini dei corsi d'acqua demaniali,
imposto dall'art. 96, lett. f), r.d. 523/1904, ha carattere assoluto ed
inderogabile; pertanto, nell'ipotesi di costruzione abusiva realizzata in
contrasto con tale divieto trova applicazione l'art. 33 l. 47/1985 sul
condono edilizio, il quale contempla i vincoli di inedificabilità,
includendo in tale ambito i casi in cui le norme vietino in modo assoluto di
edificare in determinate aree (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 26.03.2009 n.
1814).
Come è chiarito costantemente dalla giurisprudenza, il divieto di
costruzione di opere sugli argini dei corsi d'acqua, previsto dalla lettera
f) del predetto art. 96, è informato alla ragione pubblicistica di
assicurare non solo la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali, ma
anche (e soprattutto) il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi,
torrenti, canali e scolatoi pubblici (cfr. Cass. civ., sez. un., 30.07.2009
n. 17784) e ha carattere legale e inderogabile: ne segue che le opere
costruite in violazione di tale divieto ricadono nella previsione dell'art.
33 l. 47/1985 e non sono pertanto suscettibili di sanatoria (cfr., per
tutte, Cons. Stato, sez. IV, 22.06.2011 n. 3781 e 12.02.2010 n. 772, Id.
sez. V, 26.03.2009 n. 1814).
6.2 Quanto al rilievo della disciplina urbanistica dell’area e al dato
testuale contenuto nella lettera f) dell'art. 96 r.d. cit. –laddove
commisura il divieto alla distanza “stabilita dalle discipline vigenti
nelle diverse località” e in mancanza di queste lo stabilisce alla
distanza “minore di metri quattro per le piantagioni e smovimento del
terreno e di metri dieci per le fabbriche e per gli scavi"– va qui
riaffermato il carattere eccezionale di detta normativa.
Per prevalere sulla norma generale, la disciplina locale deve avere
carattere specifico, ossia compendiarsi in una normativa espressamente
dedicata alla regolamentazione della tutela delle acque e alla distanza
dagli argini delle costruzioni, che tenga esplicitamente conto della regola
generale espressa dalla normativa statale e delle peculiari condizioni delle
acque e degli argini che la norma locale prende in considerazione al fine di
stabilirvi l'eventuale deroga.
Nulla vieta che la norma locale sia espressa anche mediante l'utilizzo di
uno strumento urbanistico, come può essere il piano regolatore generale, ma
occorre che tale strumento contenga una norma esplicitamente dedicata alla
regolamentazione delle distanze delle costruzioni dagli argini anche in
eventuale deroga alla disposizione della lettera f) dell'art. 96, in
relazione alla specifica condizione locale delle acque di cui trattasi (cfr.,
in tal senso, Cass. civ., Sez. un., 18.07.2008 n. 19813 e Cons. Stato, Sez.
IV, 29.04.2011 n. 2544).
In mancanza di una difforme disciplina sul punto specifico nel P.R.G., deve
ritenersi non sussistere una normativa locale derogatoria di quella
generale, alla quale dunque occorre fare riferimento.
Nel caso di specie, tuttavia, non vi è notizia di alcuna previsione
urbanistica ovvero di alcuna normazione locale che abbia disciplinato
l’ampiezza del vincolo in questione, con la conseguenza che l’ampiezza dello
stesso ricade nella previsione generale dei dieci metri, contenuta nella
fonte legislativa più volte sopra citata.
6.3 Quanto al rilievo di fatto sull’ individuazione dell’argine del torrente
Baganza, ossia della coincidenza o meno con il piede dell’argine dal quale
misurare la distanza sono dirimenti i rilievi eseguiti dall’Agenzia
regionale per la Sicurezza Territoriale e la Protezione Civile.
L’Agenzia classifica le arginature esistenti lungo le sponde del torrente
Baganza quali opere idrauliche di terza categoria ai sensi degli artt. 7-8 e
ss. del r.d. 523/1904: ha chiarito che, in presenza di manufatto arginale,
il punto di demarcazione deve identificarsi con il piede lato campagna,
ovvero quello più distante dal corso d’acqua, mentre in caso di sponda
naturale deve ritenersi identificato con il ciglio della stessa.
6.4 Senza che in contrario rilevi se la costruzione dell’argine sia pubblica
o eseguita a cura di privati: dirimente è il rispetto della distanza di 10
metri misurati dal lato esterno rispetto al corso del fiume dell’argine, sia
esso pubblico o privato.
6.5 La generica contestazione del ricorrente non supplisce all’onere
probatorio gravante su di esso di fornire la prova sulle condizioni e sulla
consistenza dell'abuso, spettando invece all’amministrazione il compito di
controllare i dati forniti che, se non assistiti da attendibile consistenza,
implicano la reiezione della relativa istanza (cfr., ex multis, Cons.
Stato, sez. IV, 14.12.2018 n. 7042).
Nel caso procedimento di condono edilizio, infatti, non è onere
dell’amministrazione comprovare le circostanze richieste dalla legge per il
condono, spettando all’interessato la rigorosa prova delle stesse (cfr.
Cons. Stato, Sez. IV, 22.03.2018 n. 1837). Ciò in quanto è il richiedente
che versa in una situazione di illecito e che, se intende riportare alla
“liceità” quanto abusivamente realizzato per il tramite dell'adozione da
parte della pubblica amministrazione di una concessione edilizia in
sanatoria, ha l’onere di provare la sussistenza dei presupposti e requisiti
normativamente previsti (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24.08.2017 n. 4060).
7. Conclusivamente l’appello deve essere respinto
(Consiglio di Stato, Sez. VI,
sentenza 29.11.2019 n. 8184 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Il
permesso di costruire ed il certificato di agibilità sono
collegati a presupposti diversi, non sovrapponibili fra loro, in quanto il
certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l'immobile sia
stato realizzato secondo le norme tecniche vigenti in materia di sicurezza,
salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti,
mentre il titolo edilizio è finalizzato all'accertamento del rispetto delle
norme edilizie ed urbanistiche.
Il rilascio del certificato di abitabilità (o di agibilità) non preclude
quindi agli uffici comunali la possibilità di contestare successivamente la
presenza di difformità rispetto al titolo edilizio, né costituisce rinuncia
implicita a esigere il pagamento dell'oblazione per il caso di sanatoria, in
quanto il certificato svolge una diversa funzione, ossia garantisce che
l'edificio sia idoneo ad essere utilizzato per le destinazioni ammissibili.
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8.2 Analogamente, non può invocarsi una deroga a fronte dell’ottenimento di
un titolo, la licenza di abitabilità, avente fini diversi.
A quest’ultimo riguardo, il permesso di costruire ed il certificato di
agibilità sono collegati a presupposti diversi, non sovrapponibili fra loro,
in quanto il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che
l'immobile sia stato realizzato secondo le norme tecniche vigenti in materia
di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli
impianti, mentre il titolo edilizio è finalizzato all'accertamento del
rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche.
Il rilascio del certificato di abitabilità (o di agibilità) non preclude
quindi agli uffici comunali la possibilità di contestare successivamente la
presenza di difformità rispetto al titolo edilizio, né costituisce rinuncia
implicita a esigere il pagamento dell'oblazione per il caso di sanatoria, in
quanto il certificato svolge una diversa funzione, ossia garantisce che
l'edificio sia idoneo ad essere utilizzato per le destinazioni ammissibili
(Consiglio di Stato, Sez. VI,
sentenza 29.11.2019 n. 8180 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
L’inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere
“legittimo” in capo al proprietario
dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole,
idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata, come accade
nella diversa ipotesi della autotutela decisoria su titoli edilizi
illegittimamente rilasciati.
A quest’ultimo riguardo, gli oneri motivazionali, applicabili nel diverso
ambito dell’autotutela decisoria, non valgono per l’ordine di demolizione il
quale deve ritenersi adeguatamente motivato in forza del richiamo al
comprovato carattere abusivo dell’intervento.
L’ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato
(dovendo essere adottato a seguito della sola verifica dell’abusività
dell’intervento) e non richiede né una specifica motivazione in ordine alla
sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né
una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al
mantenimento in loco dell’immobile, essendo la relativa ponderazione compiuta a monte dallo stesso
legislatore nel senso della doverosità della demolizione (cfr. art. 31,
comma 2, del d.P.R. 380 del 2001).
Ciò in generale in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun
affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto
abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare e, in particolare, a
fronte di attività abusiva in zona vincolata, oggetto di specifica e ancor
più severa disciplina di tutela.
Né il principio della Plenaria risulta limitato o limitabile all’ipotesi
dell’assenza di titolo in quanto anche la difformità, nella specie
oltretutto qualificabile come variazione essenziale in zona vincolata,
mantiene la qualifica generale di abuso, concetto unitario ai fini in esame.
Ciò sia per mancata espressa limitazione formale, non ricavabile infatti
dalle norme né dal diritto vivente sancito dal Supremo Consesso, sia per la
piena applicabilità logico giuridica degli argomenti predetti ad entrambe le
ipotesi.
Anzi, la parziale difformità, meno evidente rispetto all’abuso totale, si
rende meno percepibile dagli organi deputati alla vigilanza, senza quindi
che possa sorgere alcun affidamento il quale, negli eccezionali limiti
ammissibili, presuppone comunque una piena conoscenza dell’abuso in capo
alla stessa p.a..
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8.3 Sempre in termini generali, l’inerzia non può certamente radicare un
affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario
dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole,
idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata, come accade
nella diversa ipotesi della autotutela decisoria su titoli edilizi
illegittimamente rilasciati.
A quest’ultimo riguardo, gli oneri motivazionali, applicabili nel diverso
ambito dell’autotutela decisoria, non valgono per l’ordine di demolizione il
quale deve ritenersi adeguatamente motivato in forza del richiamo al
comprovato carattere abusivo dell’intervento.
8.4 L’ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato
(dovendo essere adottato a seguito della sola verifica dell’abusività
dell’intervento) e non richiede né una specifica motivazione in ordine alla
sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né
una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al
mantenimento in loco dell’immobile (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21.03.2017,
n. 1267), essendo la relativa ponderazione compiuta a monte dallo stesso
legislatore nel senso della doverosità della demolizione (cfr. art. 31,
comma 2, del d.P.R. 380 del 2001).
Ciò in generale in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun
affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto
abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare e, in particolare, a
fronte di attività abusiva in zona vincolata, oggetto di specifica e ancor
più severa disciplina di tutela.
8.5 Né il principio della Plenaria risulta limitato o limitabile all’ipotesi
dell’assenza di titolo in quanto anche la difformità, nella specie
oltretutto qualificabile come variazione essenziale in zona vincolata,
mantiene la qualifica generale di abuso, concetto unitario ai fini in esame.
Ciò sia per mancata espressa limitazione formale, non ricavabile infatti
dalle norme né dal diritto vivente sancito dal Supremo Consesso, sia per la
piena applicabilità logico giuridica degli argomenti predetti ad entrambe le
ipotesi.
Anzi, la parziale difformità, meno evidente rispetto all’abuso totale, si
rende meno percepibile dagli organi deputati alla vigilanza, senza quindi
che possa sorgere alcun affidamento il quale, negli eccezionali limiti
ammissibili, presuppone comunque una piena conoscenza dell’abuso in capo
alla stessa p.a.
(Consiglio di Stato, Sez. VI,
sentenza 29.11.2019 n. 8180 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
PUBBLICO IMPIEGO: Rimborso
spese legali sostenute dal pubblico dipendente per la difesa in giudizio per
fatti attinenti il proprio lavoro.
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Pubblico impiego privatizzato – Spese legali – Rimborso – Presupposti -
Individuazione
Presupposti per il rimborso delle spese legali
sostenute dal pubblico dipendente per la difesa in giudizio per fatti
attinenti il proprio lavoro sono la pronuncia di una sentenza o di un
provvedimento definitivo del giudice, che abbia escluso definitivamente la
responsabilità del dipendente e la sussistenza di una connessione tra i
fatti e gli atti oggetto del giudizio e l’espletamento del servizio e
l’assolvimento degli obblighi istituzionali (1).
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(1) Ha ricordato la Sezione che l’art. 18 sopra riportato
attribuisce un peculiare potere valutativo all’Amministrazione con
riferimento all’an ed al quantum, poiché essa deve verificare
se sussistano in concreto i presupposti per disporre il rimborso delle spese
di giudizio sostenute dal dipendente, nonché –quando sussistano tali
presupposti- se siano congrue le spese di cui sia chiesto il rimborso – con
l’ausilio della Avvocatura dello Stato, il cui parere di congruità ha natura
obbligatoria e vincolante (Cons. St., sez. II, 31.05.2017, n. 1266; id.,
sez. IV, 08.07.2013, n. 3593).
Di per sé il parere –per la sua natura tecnico-discrezionale– non deve
attenersi all’importo preteso dal difensore (Cons. St., sez. II, 20.10.2011,
n. 2054/2012), o a quello liquidato dal Consiglio dell’Ordine degli avvocati
per quanto rileva nei rapporti tra il difensore e l’assistito (Cons. St.,
sez. II, 31.05.2017, n. 1266; Sez. VI, 08.10.2013, n. 4942), ma deve
valutare quali siano state le effettive necessità difensive (Cass. civ., S.U.,
06.07.2015, n. 13861; Cons. St., sez. IV, 07.10.2019, n. 6736; Sez. II,
31.05.2017, n. 1266; Sez. II, 20.10.2011, n. 2054/12) ed è sindacabile in
sede di giurisdizione di legittimità per errore di fatto, illogicità,
carenza di motivazione, incoerenza, irrazionalità o per violazione delle
norme di settore (Cons. St., sez. II, 30.06.2015, n. 7722).
Qualora il diniego (totale o parziale) di rimborso risulti illegittimo, il
suo annullamento non comporta di per sé l’accertamento della spettanza del
beneficio, dovendosi comunque pronunciare sulla questione l’Amministrazione,
in sede di emanazione degli atti ulteriori.
Presupposti per il rimborso sono: a) la pronuncia di una sentenza o di un
provvedimento definitivo del giudice, che abbia escluso definitivamente la
responsabilità del dipendente; b) la sussistenza di una connessione tra i
fatti e gli atti oggetto del giudizio e l’espletamento del servizio e
l’assolvimento degli obblighi istituzionali.
Quanto alla pronuncia definitiva sull’esclusione della responsabilità del
dipendente, qualora si tratti di una sentenza penale si deve trattare di un
accertamento della assenza di responsabilità, anche quando –in assenza di
ulteriori specificazioni contenute nell’art. 18- sia stato applicato l’art.
530, comma 2, del codice di procedura penale (Cons. St., sez. IV,
04.09.2017, n. 4176; id., A.G., 29.11.2012, n. 20/13; id., sez. IV,
21.01.2011, n. 1713).
L’art. 18, invece, non può essere invocato quando il proscioglimento sia
dipeso da una ragione diversa dalla assenza della responsabilità, cioè
quando sia stato disposto a seguito dell’estinzione del reato, ad esempio
per prescrizione, o quando vi sia stato un proscioglimento per ragioni
processuali, quali la mancanza delle condizioni di promovibilità o di
procedibilità dell’azione (Cons. St., sez. IV, 04.09.2017, n. 4176).
Oltre alla pronuncia del giudice che espressamente abbia escluso la
responsabilità del dipendente, l’art. 18 ha disciplinato un ulteriore
presupposto per la spettanza del beneficio, e cioè la sussistenza di una
connessione tra i fatti e gli atti oggetto del giudizio e l’espletamento del
servizio e l’assolvimento degli obblighi istituzionali: l’art. 18 si applica
a favore del dipendente che abbia agito in nome e per conto, oltre che
nell’interesse della Amministrazione (e cioè quando per la condotta oggetto
del giudizio sia ravvisabile il ‘nesso di immedesimazione organica’).
Tale connessione sussiste –sia pure in modo peculiare- qualora sia stata
contestata al dipendente la violazione dei doveri di istituto e, all’esito
del procedimento, il giudice abbia constatato non solo l’assenza della
responsabilità, ma che esso sia sorto in esclusiva conseguenza di condotte
illecite di terzi, di natura diffamatoria o calunniosa, oppure qualificabili
come un millantato credito (si pensi al funzionario, al dirigente o al
magistrato accusato di corruzione, ma in realtà del tutto estraneo ai fatti,
perché vittima di una orchestrata attività calunniosa o di un millantato
credito emerso dopo l’attivazione del procedimento penale).
Sotto tale profilo, l’art. 18 tutela senz’altro –col rimborso delle spese
sostenute- il dipendente statale che sia stato costretto a difendersi, pur
innocente, nel corso del procedimento penale nel quale –esclusivamente in
ragione del suo status e non per l’aver posto in essere specifici atti- sia
stato coinvolto nel procedimento penale perché sostanzialmente vittima di
illecite condotte altrui, che per un qualsiasi motivo illecito hanno
coinvolto il dipendente, a maggior ragione se è stato designato come vittima
proprio quale appartenente alle Istituzioni e per il servizio prestato.
Qualora in tali casi il giudice penale disponga il proscioglimento del
dipendente statale, non rileva pertanto la natura attiva od omissiva della
condotta oggetto della contestazione, perché ciò che conta è l’accertamento
da parte del giudice penale dell’estraneità del dipendente ai fatti
contestati, nonché il carattere diffamatorio o calunnioso delle
dichiarazioni altrui
(Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 28.11.2019 n. 8137 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it). |
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EDILIZIA PRIVATA: Impugnazione
di un parere vincolante.
Non può affermarsi, in via generale,
che un parere vincolante, una volta
espresso, possa (anzi debba) essere oggetto
di immediata e autonoma impugnazione entro
il termine decadenziale previsto per il
ricorso giurisdizionale; affermare il
contrario significherebbe:
- in primo luogo,
negare la distinzione tra funzione di
amministrazione attiva e funzione
consultiva, pur mantenuta dalla norma;
- in
secondo luogo, determinerebbe un
"trasferimento" di potestà provvedimentale
che, per un verso, annullerebbe la
categoria stessa dei pareri vincolanti
(rendendo questi atti sostanziale
espressione di amministrazione attiva);
-
per altro verso, svuoterebbe
programmaticamente di contenuto il potere
provvedimentale, di fatto trasferendolo in
capo ad organi diversi da quelli individuati
dalla legge, in evidente contraddizione con
il principio di legalità in senso formale
(fattispecie in tema di parere della
Soprintendenza per i Beni Architettonici e
per il Paesaggio reso in un procedimento di
richiesta di compatibilità paesaggistica)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 28.11.2019 n. 2545 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
1. L’eccezione di irricevibilità per
tardività dell’impugnazione del parere della
Soprintendenza per i Beni Architettonici e
per il Paesaggio Prot. 25066 P.G.
779614/2012 del 29.11.2012, nella parte in
cui esprime, ai sensi dell’art. 167, c. 5,
del D.Lgs. 42/2004, parere contrario alla
formazione della copertura vetrata, di cui
alla richiesta di compatibilità
paesaggistica P.G. 583051/2012 del
19/09/2012, sollevata dal Comune, è
infondata.
La giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez.
IV, 28.03.2012, n. 1829) ha
condivisibilmente sostenuto che affermare,
in via generale, che un parere vincolante,
una volta espresso, possa (anzi debba)
essere oggetto di immediata ed autonoma
impugnazione entro il termine decadenziale
previsto per il ricorso giurisdizionale: in
primo luogo, nega la distinzione tra
funzione di amministrazione attiva e
funzione consultiva, pur mantenuta dalla
norma; in secondo luogo, determina un "trasferimento"
di potestà provvedimentale che, per un
verso, annulla la categoria stessa dei
pareri vincolanti (rendendo questi atti
sostanziale espressione di amministrazione
attiva); per altro verso, svuota
programmaticamente di contenuto il potere
provvedimentale, di fatto trasferendolo in
capo ad organi diversi da quelli individuati
dalla legge, in evidente contraddizione con
il principio di legalità (in senso formale).
2. In ogni caso l’impugnazione del
provvedimento datato 29.07.2014 PG
487938/2014, con cui il Direttore del
Settore Sportello Unico per l'Edilizia,
Ufficio Tutela del Paesaggio, ha respinto la
richiesta di accertamento di compatibilità
paesaggistica è irricevibile per tardività
in quanto l’atto è stato spedito dal Comune
in data 26.08.2014 e la notifica si è
perfezionata per compiuta giacenza.
3. L’impugnazione del provvedimento del
Comune di Milano, P.G. 27.11.2014, spedito
alla Società in data 22.04.2015, con cui il
Comune ha ordinato il ripristino dello stato
dei luoghi ai sensi dell'art. 167 del D.lgs.
n. 42/2004 è inammissibile nella parte in
cui contesta fatti già accertati con i
precedenti provvedimenti, quali il valore
paesistico della facciata e la lesività
delle opere nei confronti dei beni giuridici
protetti, in quanto accertati con i
provvedimenti non impugnati nei termini. |
APPALTI: Limiti
quantitativi al subappalto: incompatibilità con il diritto europeo estesa
alla riduzione dei prezzi applicabili dall’affidatario al subappaltatore.
La Corte di giustizia ha riaffermato la non conformità alla direttiva n.
2004/18/CE di una disciplina nazionale (nel caso di specie contenuta
nell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006) nella parte in cui prevede il
limite quantitativo del trenta per cento alle prestazioni subappaltabili,
poiché quest’ultimo è ex se inidoneo al raggiungimento dello scopo di
contrastare le infiltrazioni criminali nel sistema degli appalti pubblici.
Ha, altresì, dichiarato l’illegittimità della predetta disciplina nella
parte in cui vieta che i prezzi applicabili alle prestazioni affidate in
subappalto siano ridotti di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti
dall’aggiudicazione in quanto si tratta di strumento che eccede rispetto
alla necessità di assicurare la tutela salariale dei lavoratori impiegati
nel subappalto.
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Contratti pubblici – Subappalto –
Limiti alla quota sub appaltabile e ai prezzi applicabili alle prestazioni
affidate in sub appalto – Automaticità – Esclusione
La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi,
dev’essere interpretata nel senso che:
– essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del
procedimento principale, che limita al 30% la quota parte dell’appalto che
l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;
– essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del
procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi
applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi
risultanti dall’aggiudicazione. (1)
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(1) I. – Ha affermato la sentenza in rassegna che la direttiva n.
2004/18/CE, in materia di appalti pubblici, deve essere interpretata nel
senso che essa osta a una normativa nazionale che limita al trenta per cento
la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi e
al venti per cento la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle
prestazioni subappaltate rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.
II. – Il rinvio pregiudiziale era stato disposto da
Cons. Stato, sezione VI, ordinanza 11.06.2018, n. 3553 (in Guida
al dir., 2018, 29, 84, con nota di TOMASSETTI; Riv. trim. appalti, 2018,
871, con nota di FEDRIZZI e oggetto della
News US in data 15.06.2018), nell’ambito di una vicenda
contenziosa inerente all’affidamento di un appalto per il servizio di
pulizia mediante il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa e
per un importo superiore alla soglia comunitaria.
La Corte di giustizia si è limitata a scrutinare la conformità
all’ordinamento UE dell’(ormai) abrogato art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006,
benché il perimetro delle questioni pregiudiziali ricomprendesse l’omologo
art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, disposizione, quest’ultima, già oggetto
di altro rinvio ex art. 267 Trattato FUE disposto da
Tar per la Lombardia, sez. I, ordinanza 19.01.2018, n. 148 (in
Riv. trim. appalti, 2018, 871, con nota di FEDRIZZI, nonché oggetto della
News US, in data 06.02.2018), recentemente definito con sentenza
della
Corte di giustizia UE, 26.09.2019, C-63/18, Vitali s.p.a.
(oggetto della
News US in data 14.10.2019 alla quale si rinvia per ogni
ulteriore approfondimento). In punto di disciplina applicabile alla vicenda
procedimentale oggetto del giudizio principale, la Corte ha evidenziato che:
a) la direttiva applicabile è, in linea di
principio, quella in vigore alla data in cui l’amministrazione
aggiudicatrice sceglie il tipo di procedura da seguire e sono, al contrario,
inapplicabili le disposizioni di una direttiva il cui termine di recepimento
sia scaduto dopo tale data (Corte di giustizia UE, sez. II, 10.07.2014,
C-213/13, Impresa Pizzarotti, punto 31 e giurisprudenza ivi citata, in Guida
al dir., 2014, 31, 80, con nota di CASTELLANETA; Corriere trib., 2014, 3172,
con nota di ROMANO, CONTI; Dir. comunitario scambi internaz., 2014, 393, con
nota di STILE; Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2014, 1055, con nota di
FERRARO; Dir. pubbl. comparato ed europeo, 2014, 1960, con nota di SCIALLA;
Dir. pubbl. comparato ed europeo, 2014, 2026, con nota di MERCURI; Giornale
dir. amm., 2015, 53, con nota di GALLI; Riv. it. dir. pubbl. comunitario,
2015, 917, con nota di FIGLIOLIA; Riv. dir. proc., 2016, 508, con nota di
CORDOPATRI);
b) nel caso di specie risultava applicabile la
direttiva n. 2004/18/CE, abrogata dalla direttiva n. 2014/24/UE con effetto
dal 18.04.2016 (termine ultimo per il suo recepimento), poiché il bando di
gara era stato emanato anteriormente a tale data (ossia il 24.12.2015);
Il presupposto di fondo dal quale muoveva il rinvio pregiudiziale - in
relazione alla previgente direttiva “appalti” e ai parametri degli
articoli 49 e 56 Trattato FUE - era dato dall’ammissibilità e sostenibilità
di un’offerta risultata aggiudicataria, il cui forte ribasso, che ha
consentito l’aggiudicazione, è stato ottenuto attraverso un meccanismo che
ha comportato la previsione di affidamento in subappalto di prestazioni
superiori al limite del trenta per cento, con riconoscimento in favore delle
imprese subappaltatrici di un compenso inferiore di oltre il venti per cento
rispetto a quanto praticato in base all’offerta.
Il Consiglio di Stato aveva evidenziato, anche sulla base di propri
precedenti pronunciamenti in sede consultiva (cfr. Cons. Stato, Adunanza
della Commissione speciale, parere, 30.03.2017, n. 782, in Foro amm., 2017,
614 e Cons. Stato, Adunanza della Commissione speciale, parere
dell’10.04.2016, n. 855, in Merito extra, n. 2016.715.1), che:
c) le disposizioni nazionali rilevanti nel caso
di specie sono contenute nell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, che al
comma secondo prevede(va) che la quota subappaltabile non può essere
superiore al trenta per cento dell’importo complessivo del contratto, mentre
al comma quarto stabilisce che l'affidatario deve praticare, per le
prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti
dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento;
d) le suddette limitazioni quantitative al
subappalto sono state introdotte per la prima volta nell’ordinamento
dall’art. 18 della legge n. 55 del 1990 e sono poi confluite nelle varie
leggi che si sono succedute in materia di appalti pubblici;
e) si tratta di disciplina di particolare rigore
che trova origine nella consapevolezza che il subappalto, soprattutto
laddove resti confinato alla fase esecutiva dell’appalto e sfugga a ogni
controllo amministrativo, può ben prestarsi ad essere utilizzato
fraudolentemente, per eludere le regole di gara e acquisire commesse
pubbliche indebitamente, nell’ambito di contesti criminali;
f) nel diritto UE le previsioni espresse in
materia di subappalto sono contenute nell’art. 71 della direttiva n.
2014/24/UE, la quale non contempla alcun limite quantitativo al subappalto,
e nella previgente analoga disciplina dell’art. 25 della direttiva n.
2004/18/CE; ma risultano rilevanti, in termini più generali, anche gli artt.
49 e 56 Trattato FUE sulla libertà di stabilimento e la libera prestazione
dei servizi all’interno dell’Unione europea.
III. – La Corte di giustizia -dopo aver esaminato la normativa
interna ed europea di riferimento e dichiarato ricevibili le questioni ad
essa sottoposte in considerazione della rilevanza delle stesse e
dell’avvenuta corretta definizione, ad opera del giudice del rinvio, della
domanda di pronuncia pregiudiziale (Corte di giustizia UE, 28.03.2019,
C-101/18, Idi, punto 28 e giurisprudenza ivi citata)- ha concluso per la
non conformità della disciplina nazionale alla direttiva n. 2004/18/CE sulla
base delle seguenti considerazioni:
g) sul limite del trenta per cento della quota
parte dell’appalto che l’operatore economico è autorizzato a subappaltare a
terzi:
g1) obiettivo dell’ordinamento
UE in materia di appalti pubblici è quello di garantire nelle procedure di
affidamento l’apertura alla concorrenza, la libera circolazione delle merci,
la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi, nonché i
principi che ne derivano, quali, in particolare, quello di parità di
trattamento, di non discriminazione, proporzionalità e trasparenza;
g2) la direttiva n. 2004/18/CE
sancisce la facoltà, per l’operatore economico, di ricorrere al subappalto
(v. Corte di giustizia UE, sez. III, 14.07.2016, C-406/14, Wrocław –
Miasto na prawach powiatu, punti da 31 a 33, in Foro it.,
2016, IV, 389) nonché la facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice di
richiedere ai partecipanti alla gara di esplicitare tale volontà
nell’offerta con indicazione delle imprese subappaltatrici proposte;
g3) ai sensi dell’art. 25,
primo comma, della direttiva n. 2004/18/CE, l’amministrazione aggiudicatrice
può vietare il ricorso a subappaltatori dei quali essa non sia stata in
grado di verificare le capacità nella procedura di gara;
g4) la lettura di siffatta
disciplina eurounitaria deve essere improntata a canoni interpretativi di
massima partecipazione (a vantaggio non solo degli operatori economici ma
anche delle amministrazioni aggiudicatrici) e di garanzia di un più facile
accesso delle piccole e medie imprese alle procedure (Corte di giustizia UE,
sez. V, 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C-94/12,
punto 34, in Guida al dir., 2013, 43, 94, con nota di MASARACCHIA; Foro amm.-Cons.
Stato, 2013, 2630; Appalti & Contratti, 2013, 11, 84 (m), con nota di
TRAMONTANA; Urbanistica e appalti, 2014, 147, con nota di CARANTA);
g5) siffatta impostazione è in
linea (id est: non trova un ostacolo) nelle finalità della –ampiamente
restrittiva– disciplina italiana sul subappalto la cui ratio, sin
dall’origine, è quella di contrastare i tentativi dell’infiltrazione
criminale, in considerazione che:
I) la direttiva n. 2004/18/CE salvaguarda
le esigenze di tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici
ed impedisce (considerando 43) l’affidamento delle commesse a operatori
economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale;
II) la
disciplina eurounitaria riconosce agli Stati membri un certo potere
discrezionale nell’adozione di misure destinate a garantire il rispetto
dell’obbligo di trasparenza (Corte di giustizia UE, sez. X, 22.10.2015,
C-425/14, Impresa Edilux e SICEF, punti 27 e 28 (in Appalti & Contratti,
2015, 12, 90, con nota di CANAPARO; Giur. it., 2016, 1459, con nota di
CRAVERO; Giornale dir. amm., 2016, 318, con nota di VINTI);
g6) ove pure si ritenesse che
una “restrizione quantitativa” al ricorso al subappalto possa essere
considerata idonea a contrastare le infiltrazioni della criminalità
organizzata, una limitazione come quella imposta dall’art. 118 del d.lgs.
n. 163 del 2006 “eccede quanto necessario al raggiungimento di tale
obiettivo” (punto 45) in considerazione che l’amministrazione è comunque in
grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati, da indicarsi
nella documentazione di gara;
h) sulla remunerazione delle prestazioni
subappaltate con un ribasso superiore al venti per cento rispetto ai prezzi
risultanti dall’aggiudicazione:
h1) la disciplina nazionale
impone il limite del venti per cento in modo imperativo, a pena di
esclusione, indipendentemente da qualsiasi verifica della sua diretta
correlazione con lo scopo di assicurare ai lavoratori dell’impresa
subappaltatrice una tutela salariale minima;
h2) tale limite rende meno
allettante la possibilità di ricorrere al subappalto dal momento che limita
l’eventuale vantaggio concorrenziale in termini di costi per il personale
delle imprese subappaltatrici;
h3) ciò contrasta con i
principi di concorrenza e massima partecipazione e con lo scopo di agevolare
l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici;
h4) pur potendosi affermare che
l’obiettivo della tutela dei lavoratori impiegati nel subappalto può, in
linea di principio, giustificare talune limitazioni al ricorso a tale modulo
contrattuale (Corte di giustizia UE, sez. IX, 18.09.2014, C-549/13, Bundesdruckerei, punto 31, in Urbanistica e appalti, 2015, 520, con nota di
BARBERIS; Riv. giur. lav., 2015, II, 33, con nota di GUADAGNO; Riv. it. dir.
lav., 2015, II, 550, con nota di FORLIVESI), non si può ritenere che la
disciplina italiana riconosca ai lavoratori una tutela tale da giustificare
tale limite del venti per cento;
h5) quest’ultimo eccede quanto
necessario per assicurare ai lavoratori impiegati nell’ambito del subappalto
la tutela salariale in quanto:
I) detto limite non “lascia spazio ad una
valutazione caso per caso da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dal
momento che si applica indipendentemente da qualsiasi presa in
considerazione della tutela sociale garantita dalle leggi, dai regolamenti e
dai contratti collettivi applicabili ai lavoratori interessati” (punto 65);
II) non tiene conto che l’impresa subappaltatrice, così come quella
aggiudicataria, è tenuta ad applicare ne confronti dei propri dipendenti i
contratti collettivi nazionali e territoriali di lavoro;
III)
l’aggiudicatario è responsabile in solido del rispetto delle regole
salariali;
h6) il limite del venti per
cento non può essere giustificato neppure dall’obiettivo di garantire la
redditività dell’offerta e la corretta esecuzione dell’appalto in quanto:
I)
tale limite è sproporzionato rispetto all’obiettivo perseguito in
considerazione delle misure alternative perseguibili in tal senso (Corte di
giustizia UE, sez. 05.04.2017, sez. V, C-298/15, Borta, punto 54 e
giurisprudenza ivi citata, in Appalti & Contratti, 2017, 9, 76);
II) la
possibilità offerta all’aggiudicatario di limitare i propri costi nel
rapporto con le imprese subappaltatrici “contribuisce piuttosto a una
concorrenza rafforzata e quindi all’obiettivo perseguito dalle direttive
adottate in materia di appalti pubblici” (punto 74).
IV. – Si segnala per completezza quanto segue:
i) sui principi di parità di trattamento,
trasparenza e proporzionalità nell’affidamento degli appalti pubblici: tra
le altre, Corte di giustizia UE, sez. IV, 23.12.2009, C-376/08, Serrantoni e Consorzio stabile edili, punto 23 (in Arch. giur. oo. pp.,
2010, 217);
j) sul subappalto in generale:
j1) con riferimento alla
disciplina di cui all’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006 si vedano: N.
CENTOFANTI, M. FAVAGROSSA e P. CENTOFANTI, Il subappalto, Padova, 2012; A.
GUARNIERI, D. TESSERA, commento all’art. 118, in Commentario al codice dei
contratti pubblici, a cura di G. F. FERRARI, G. MORBIDELLI, Milano, 2013; A.
DI RUZZA, C. LINDA, commento all’art. 118, in Codice dell'appalto pubblico,
a cura di S. BACCARINI, G. CHINÈ, R. PROIETTI, Milano, 2015, 1366 ss.; C.
SADILE, Il subappalto dei lavori pubblici, Milano, 2014; D. GALLI e C.
GUCCIONE, Contratti pubblici: «avvalimento» e subappalto in Giornale dir.
amm., 2015, 127;
j2) con riferimento alla
disciplina di cui all’art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016 si vedano: MANCINI G.,
Brevi note sui limiti di ammissibilità del subappalto ai sensi dell'art. 105
del nuovo codice degli appalti in Riv. trim. appalti, 2016, 711; M. GENTILE,
Il subappalto nel «nuovo» codice: aumentano limiti, vincoli e dubbi
applicativi in Appalti & Contratti, 2016, 6, 43; R. DE NICTOLIS, I nuovi
appalti pubblici, Bologna, 2017, 1488 ss.;
j3) con riferimento alla
disciplina successiva al correttivo al Codice dei contratti pubblici si
vedano: GENTILE M., Il correttivo allarga <con moderazione> le maglie del
subappalto in Appalti & Contratti, 2017, 7, 15; G. BALOCCO, La riforma del
subappalto e principio di concorrenza in Urbanistica e appalti, 2017, 621;
G.A. GIUFFRE’, Le novità in tema di subappalto in Il correttivo al Codice
dei contratti pubblici, a cura di M.A. SANDULLI, M. LIPARI, F. CARDARELLI,
Milano, 2017, p. 331; M. CERUTI, Alcune brevi riflessioni in tema di
subappalto fra tutela della concorrenza e prevenzione dell'illegalità, in
Contratti Stato e enti pubbl., 2018, 3, pp. 39-52; D. PONTE, Subappalto: al
50% il limite dell'importo e abolita la terna (D.L. 18.04.2019 n. 32),
in Guida al dir., 2019, 85-87;
j4) sulla nuova disciplina del
d.l. 18.04.2019, n. 32, “Disposizioni urgenti per
il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli
interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a
seguito di eventi sismici” (cd. “Sblocca cantieri”), convertito
con modificazioni in l. 14.06.2019, n. 55 (oggetto della
News normativa, n. 74 del 10.07.2019, alla quale si rinvia per
approfondimenti) si veda, in particolare, il contributo di DE NICTOLIS, Le
novità sui contratti pubblici recate dal d.l. n. 32/2019, ivi richiamato:
I) il d.l. n. 32 del 2019 recava nella versione originaria un parziale
adeguamento dell’art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016 ai rilievi della Commissione
europea in quanto modificava il limite generale del subappalto, innalzandolo
dal trenta al cinquanta per cento dell’importo contrattuale;
II) non veniva accolto, invece, il rilievo della Commissione europea
relativo al limite del subappalto per le opere di cui all’art. 89, comma 11
(art. 105, comma 5), ritenendosi tale limite giustificato dalla particolare
natura delle prestazioni (secondo la Commissione europea sono consentiti
limiti quantitativi del subappalto giustificati dalla particolare natura
della prestazione);
III) tali previsioni non sono state convertite in legge ma in sede di
conversione, la l. n. 55 del 2019 ha operato sul subappalto un intervento
transitorio, senza novellare il codice e limitandosi a sospendere
l’efficacia di alcune norme e a derogarne altre, con conseguente
individuazione del limite quantitativo del subappalto fissato nel quaranta
per cento dell’importo complessivo del contratto fino al 31.12.2020;
k) sulla compatibilità con il diritto europeo dei
limiti al subappalto posti dalla legislazione italiana:
k1) in dottrina spunti
specifici sul tema sono offerti da M. MARTINELLI, La capacità economica e
finanziaria, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici a cura di R.
GAROFOLI, M.A. SANDULLI, Milano, 2005, 633 (ove si evidenzia che “la
giurisprudenza comunitaria appare orientata a riconoscere la possibilità di
ricorrere al subappalto oltre i limiti eventualmente stabiliti dalla
normativa interna, allorché i requisiti di capacità del terzo subappaltatore
siano stati valutati in corso di gara dall’amministrazione aggiudicatrice…in
tal caso, infatti, vi sono tutte le garanzie che l’appalto venga
effettivamente eseguito da soggetti dotati di adeguata qualificazione”),
M. E. COMBA, L'esecuzione delle opere pubbliche - Con cenni di diritto
comparato, Torino, 2011, 61 ss., R. CARANTA, I contratti pubblici, Torino,
2012, 364, che, evidenziati i limiti al subappalto della legislazione
italiana, stigmatizza che “si tratta di limiti tout court in contrasto con
il diritto europeo”;
k2) il tema è anche affrontato
nell’ambito dei menzionati pareri resi dal Consiglio di Stato sul nuovo
Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) e sul “correttivo”
allo stesso (d.lgs. n. 56 del 2017): nel parere n. 855 del 2016, cit., il
Consiglio di Stato aveva osservato, in relazione all’art. 105, che il
legislatore nazionale potrebbe porre, in tema di subappalto, limiti di
maggior rigore rispetto alle direttive europee, che non costituirebbero un
ingiustificato goldplating, ma sarebbero giustificati da pregnanti ragioni
di
ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro; nel
parere n. 782 del 2017, cit., il Consiglio di Stato, conclude nel senso che
“la complessiva disciplina delle nuove direttive, più attente, in tema di
subappalto, ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro, in una con
l’ulteriore obiettivo, complessivamente perseguito dalle direttive, della
tutela delle micro, piccole e medie imprese, può indurre alla ragionevole
interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto, previste da
legislatore nazionale, non sono in frontale contrasto con il diritto
europeo”;
k3) quanto alla giurisprudenza
europea si ricordano i seguenti pronunciamenti:
I) Corte di giustizia UE, sez. V, C- 63/18, cit., secondo cui la normativa
europea in materia di appalti pubblici deve essere interpretata nel senso
che essa osta a una normativa nazionale che limita al trenta per cento la
parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;
II) sez. V, 05.04.2017, C-298/2015, Borta UAB, secondo cui “per gli
appalti pubblici di rilievo transfrontaliero, anche se sotto la soglia di
applicazione delle direttive europee, è interesse dell'Unione che l'apertura
della procedura alla concorrenza sia la più ampia possibile, e il ricorso al
subappalto, che può favorire l'accesso delle piccole e medie imprese agli
appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo. Pertanto,
una disposizione nazionale, che preveda che in caso di ricorso a
subappaltatori per eseguire un appalto pubblico di lavori, l'aggiudicatario
sia tenuto a realizzare l'opera principale, come descritta
dall'amministrazione aggiudicatrice, costituisce una restrizione alla
libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi”;
III)
sez. IV, 27.10.2016, C-292/15, GmbH (oggetto della
News US in data 08.11.2016), secondo la quale “l’articolo 5,
paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 23.10.2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di
passeggeri su strada e per ferrovia, deve essere interpretato nel senso che,
nel corso di una procedura di aggiudicazione di un appalto di servizio
pubblico di trasporto di passeggeri con autobus, l’articolo 4, paragrafo 7,
di tale regolamento -che prevede la limitazione del ricorso al subappalto
(commisurata in funzione dei chilometri tabellari)– deve ritenersi
applicabile a tale appalto. L’articolo 4, paragrafo 7, del regolamento n.
1370/2007, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che
l’amministrazione aggiudicatrice stabilisca nella misura del 70% la quota di
fornitura diretta da parte dell’operatore a cui è affidata la gestione e la
prestazione di un servizio pubblico di trasporto di passeggeri con autobus,
come quello oggetto del procedimento principale”;
IV) sez. III, 14.07.2016, C-406/14, cit., secondo cui “la direttiva
2004/18/Ce del parlamento europeo e del consiglio, del 31.03.2004,
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal
regolamento (Ce) 2083/2005 della commissione, del 19.12.2005, deve
essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è
autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un
appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una
determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di
risorse proprie”;
V) sez. X, 22.10.2015, C-425/2014, cit., secondo cui “le norme
fondamentali e i principi generali del Tfue, segnatamente i principi di
parità di trattamento e di non discriminazione nonché l'obbligo di
trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non
ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale
un'amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un
offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un
appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta,
un'accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un
protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento
principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità
organizzata nel settore degli appalti pubblici; tuttavia, nei limiti in cui
tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o
l'offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con
altri candidati o offerenti, non si sia accordato e non si accorderà con
altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad
altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l'assenza di siffatte
dichiarazioni non può comportare l'esclusione automatica del candidato o
dell'offerente da detta procedura”;
l) sul “subappalto necessario”, cfr. Cons.
Stato, Ad. plen., 02.11.2015, n. 9 (in Foro it., 2016, III, 65, con
nota di CONDORELLI; Contratti Stato e enti pubbl., 2015, fasc. 4, 87, con
nota di VESPIGNANI; Urbanistica e appalti, 2016, 167, con nota di GASTALDO,
LONGO, CANZONIERI; Giornale dir. amm., 2016, 365, con nota di GALLI, CAVINA;
Nuovo dir. amm., 2016, 3, 53, con nota di NARDOCCI), che ha inteso risolvere
il contrasto giurisprudenziale in tema di subappalto necessario, escludendo
dunque l'obbligatorietà dell'indicazione del nominativo del subappaltatore
già in sede di presentazione dell'offerta, anche “nell'ipotesi in cui il
concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili”
previste dall'art. 107, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, che disciplina i
requisiti di partecipazione alla gara; cfr. anche A. SENATORE, Il subappalto
necessario nella prospettiva evolutiva del d.leg. n. 50/2016 in Urbanistica
e appalti, 2017, 456;
m) sul riparto della competenza legislativa fra Stato e regioni specie avuto
riguardo al subappalto, Corte cost., 17.12.2008, n. 411 (in Foro amm.
CDS 2009, 5, 1192 con nota di CASALINI; Corriere giur., 2009, 640, con nota
di MUSOLINO; Urbanistica e appalti, 2009, 301, con nota di CONTESSA);
n) sulla responsabilità solidale nell’ambito del
subappalto: I. ALVINO, Il regime delle responsabilità negli appalti, in
Giornale dir. lav. relazioni ind., 2007, 115, 507-538; L. IMBERTI, La
responsabilità solidale negli appalti. alla ricerca di un'adeguata tutela
delle posizioni creditorie dei lavoratori, in Argomenti dir. lav., 2008, 2,
2, 523-545; A. MINEO, Aspetti critici in tema di responsabilità solidale
negli appalti e subappalti per le obbligazioni contributive, in Informaz.
prev., 2008, 4, 905-934; A. GIGANTE, Orientamenti in tema di responsabilità
sociale d'impresa nell'Unione europea: il regime della responsabilità
solidale dei subappalti, in Dir. relazioni ind., 2009, 2, 485-489; P.
GIANFORTE, La responsabilità solidale negli appalti pubblici e privati, in
Appalti & contratti, 2017, 5, 51-57; V. TONNICCHI, Osservazioni sulla
disciplina della responsabilità solidale tra committente ed appaltatore.
Suoi riflessi nella disciplina dei contratti pubblici, in Riv. trim.
appalti, 2018, 2, 623-632;
o) sull’estensione della responsabilità solidale
del committente privato a soggetti diversi dai dipendenti dell’appaltatore o
del subappaltatore, si veda Corte cost., 13.12.2017, n. 254 (in Lavoro giur.,
2018, 259, con nota di SITZIA; Argomenti dir. lav., 2018, 582, con nota di
TAGLIENTE; Giur. cost., 2017, 2704, con nota di PRINCIPATO; Riv. it. dir.
lav., 2018, II, 237, con nota di ALVINO; Guida al lav., 2018, 1, 62, con
nota di ZAMBELLI; Dir. relazioni ind., 2018, 611, con nota di DEL FRATE; Riv.
giur. lav., 2018, II, 298, con nota di CALVELLINI);
p) sul tema dell’interpretazione del diritto
dell’Unione e sul rinvio pregiudiziale:
p1) sulle finalità del rinvio
pregiudiziale: Corte di giustizia UE, 05.07.2018, C-544/16, Marcandi Lmd (in
Foro it., IV, 544), secondo cui “l’articolo 267 TFUE istituisce un
meccanismo di rinvio pregiudiziale volto a prevenire divergenze
interpretative del diritto dell’Unione che i giudici nazionali devono
applicare”;
p2) sul riparto di competenza
tra giudice interno e giudice comunitario nel procedimento di rinvio: tra le
diverse, Corte di giustizia UE, sez. III, 29.10.2009, C-63/08, Pontin, punto
38 e giurisprudenza ivi citata (in Mass. giur. lav., 2010, 172, con nota di
RATTI; Riv. it. dir. lav., 2010, II, 462, con nota di DE FALCO; Dir.
relazioni ind., 2010, 279, con nota di MONACO; Famiglia e dir., 2011, 221,
con nota di NUNIN), secondo cui “la Corte deve prendere in
considerazione, nell’ambito della ripartizione delle competenze tra i
giudici comunitari e i giudici nazionali, il contesto fattuale e normativo
nel quale si inseriscono le questioni pregiudiziali, come definito dal
giudice del rinvio”;
p3) sull’obbligo di rinvio del
Giudice d’appello in ipotesi di mancata condivisione di un principio
espresso dall’Adunanza plenaria, si vedano:
Cons. Stato, Ad. plen., 27.07.2016, n. 19 (in Foro it., 2017, III,
309, con nota di GAMBINO, nonché oggetto della
News US, in data 01.08.2016, cui si rinvia per ogni riferimento
di dottrina e giurisprudenza;
Corte di giustizia UE, 05.04.2016, C-689/13 (in Giornale dir.
amm., 2016, 5, 650, con nota di SCHNEIDER; in Foro it., 2016, IV, 325 con
nota critica di SIGISMONDI, nonché oggetto della
News US, in data 07.04.2016);
p4) sull’obbligo di rinvio in
caso di precedenti contrasti interpretativi: Corte di giustizia UE,
09.09.2015, C-160/14, João Filipe Ferreira da Silva (in Riv. it. dir. lav.,
2016, II, 232, con nota di LOZITO; Dir. relazioni ind., 2016, 888 (m), con
nota di CAVALLINI);
p5) sull’obbligo di rinvio
qualora altro giudice abbia sollevato questioni interpretative analoghe
dinanzi alla Corte di giustizia UE ed il giudizio dinanzi alla stessa sia
pendente: Corte di giustizia UE, 09.09.2015, C-72/14 e C-197/14;
p6) sul rapporto tra questioni sollevate dalle parti e definizione dei
quesiti ad opera del giudice: Corte giustizia UE, 21.07.2011, C-104/10,
Kelly, in Giurisdiz. amm., 2011, III, 723;
p7) sul rapporto fra ruolo
nomofilattico assegnato alle Co | | |
