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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
    AGGIORNAMENTO AL 06.11.2019

AGGIORNAMENTO AL 31.12.2019 (ore 23,59)

Legge urbanistica della Lombardia:
ne davamo notizia con l'AGGIORNAMENTO AL 13.08.2018... e la censura della Consulta (puntualmente) è arrivata!!

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICASpazi per le moschee e altri luoghi religiosi: la Lombardia ha limitato irragionevolmente la libertà di culto.
La libertà religiosa garantita dall’articolo 19 della Costituzione comprende anche la libertà di culto e, con essa, il diritto di disporre di spazi adeguati per poterla concretamente esercitare. Pertanto, quando disciplina l’uso del territorio, il legislatore deve tener conto della necessità di dare risposta a questa esigenza e non può comunque ostacolare l’insediamento di attrezzature religiose.

È quanto ha stabilito la Corte costituzionale, che con la sentenza 05.12.2019 n. 254 (relatrice Daria de Pretis) ha accolto le questioni sollevate dal TAR Lombardia e, conseguentemente, ha annullato due disposizioni in materia di localizzazione dei luoghi di culto introdotte nella disciplina urbanistica lombarda (l. 12/2005) dalla legge regionale della Lombardia n. 2 del 2015.
La prima (contenuta nell’articolo 72, secondo comma, legge 12/2005) poneva come condizione per l’apertura di qualsiasi nuovo luogo di culto l’esistenza del piano per le attrezzature religiose (PAR). La Corte ha fatto riferimento al carattere assoluto della norma, che riguardava indistintamente tutte le nuove attrezzature religiose a prescindere dal loro impatto urbanistico, e al regime differenziato irragionevolmente riservato alle sole attrezzature religiose e non alle altre opere di urbanizzazione secondaria.
In base alla seconda disposizione dichiarata incostituzionale (articolo 72, quinto comma, secondo periodo), il PAR poteva essere adottato solo unitamente al piano di governo del territorio (PGT). Secondo la Corte, questa necessaria contestualità e il carattere del tutto discrezionale del potere del Comune di procedere alla formazione del PGT rendevano assolutamente incerta e aleatoria la possibilità di realizzare nuovi luoghi di culto.
Le norme censurate finivano così per determinare una forte compressione della libertà religiosa senza che a ciò corrispondesse alcun reale interesse di buon governo del territorio (Corte Costituzionale, comunicato stampa 05.12.2019).
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Nel regolare, in sede di disciplina del governo del territorio, l’edilizia di culto, le regioni possono perseguire esclusivamente finalità urbanistiche, nell’ambito delle quali deve essere ricondotta anche la necessaria specifica considerazione delle esigenze di allocazione delle attrezzature religiose; in ragione del peculiare rango costituzionale della libertà di culto, inoltre, la stessa disciplina urbanistico-edilizia deve far fronte, con riferimento alle attrezzature religiose, all’ulteriore esigenza della necessaria previsione di luoghi per il loro insediamento, con la conseguenza che essa non può comportare l’esclusione o l’eccessiva compressione della possibilità di realizzare strutture di questo tipo.
In questo quadro, la previsione –ad opera della legislazione regionale in materia di governo del territorio– di uno speciale piano dedicato alle attrezzature religiose, riconducibile al modello della pianificazione urbanistica di settore, non è di per sé illegittima. Non lo è, tuttavia, alla duplice condizione che essa persegua lo scopo del corretto insediamento nel territorio comunale delle attrezzature religiose aventi impatto urbanistico, e che, in questo orizzonte, tenga adeguatamente conto della necessità di favorire l’apertura di luoghi di culto destinati alle diverse comunità religiose (corrispondendo così anche agli standard urbanistici, cioè alla dotazione minima di spazi pubblici).
A tali condizioni non risponde l’art. 72, comma 2, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, che subordina l’installazione di qualsiasi attrezzatura religiosa all’esistenza del PAR (piano delle attrezzature religiose) e che per un verso non consente un equilibrato e armonico sviluppo del territorio e per altro verso finisce con l’ostacolare l’apertura di nuovi luoghi di culto.
La contestualità di approvazione del PAR e del nuovo PGT (o di una sua variante generale), imposta dall’art. 72, comma 5, secondo periodo, fa sì che le istanze di insediamento di attrezzature religiose siano destinate a essere decise in tempi del tutto incerti e aleatori, in considerazione del fatto che il potere del comune di procedere alla formazione del PGT o di una sua variante generale, condizione necessaria per poter adottare il PAR (a sua volta condizione perché la struttura possa essere autorizzata), ha per sua natura carattere assolutamente discrezionale per quanto riguarda l’an e il quando dell’intervento.
La norma censurata, ostacolando la programmazione delle attrezzature religiose da parte dei comuni (a loro volta condizionati nell’esercizio della loro autonomia amministrativa in materia urbanistica, su cui, da ultimo, sentenza n. 179 del 2019), determina una forte compressione della libertà religiosa (che può addirittura spingersi fino a negare la libertà di culto), senza che a ciò corrisponda alcun reale interesse di buon governo del territorio.
Ciò posto va dichiarata:
   - l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, comma 2, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge della Regione Lombardia 03.02.2015, n. 2, recante «Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) - Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi»;
   - l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015
(massima tratta da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Considerato in diritto
1.– Nel giudizio iscritto al reg. ord. n. 159 del 2018 il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (sentenza 03.08.2018 n. 1939) dubita della legittimità costituzionale dell’art. 72, commi 1 e 2, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nel testo risultante dalle modifiche apportate dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge della Regione Lombardia 03.02.2015, n. 2, recante «Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) - Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi», per contrasto con gli artt. 2, 3 e 19 della Costituzione.
L’art. 72, comma 1, stabilisce che «[l]e aree che accolgono attrezzature religiose o che sono destinate alle attrezzature stesse sono specificamente individuate nel piano delle attrezzature religiose, atto separato facente parte del piano dei servizi, dove vengono dimensionate e disciplinate sulla base delle esigenze locali, valutate le istanze avanzate dagli enti delle confessioni religiose di cui all’articolo 70». Il comma 2 dispone che «[l]’installazione di nuove attrezzature religiose presuppone il piano di cui al comma 1; senza il suddetto piano non può essere installata nessuna nuova attrezzatura religiosa da confessioni di cui all’articolo 70». Le attrezzature religiose sono identificate dall’art. 71 della stessa legge reg. Lombardia n. 12 del 2005.
Secondo il TAR, i citati commi 1 e 2 dell’art. 72, nel prevedere che, in assenza o comunque al di fuori delle previsioni del piano delle attrezzature religiose (di seguito, PAR), i comuni non possano consentire l’apertura di spazi destinati all’esercizio del culto, a prescindere dal contesto e dal carico urbanistico generato dalla specifica opera, violerebbero:
   a) l’art. 19 Cost., in quanto la possibilità di esercitare collettivamente e in forma pubblica i riti non contrari al buon costume verrebbe a essere subordinata alla discrezionale pianificazione comunale e, quindi, al controllo pubblico;
   b) l’art. 3 Cost., in quanto le norme censurate eccederebbero lo scopo di assicurare il corretto inserimento sul territorio delle attrezzature religiose e assegnerebbero a queste un trattamento discriminatorio rispetto a quello riservato ad altre attrezzature comunque destinate alla fruizione pubblica, con conseguente violazione «dei fondamentali canoni di ragionevolezza, proporzionalità e non discriminazione»;
   c) l’art. 2 Cost., «stante la centralità del credo religioso quale espressione della personalità dell’uomo, tutelata nella sua affermazione individuale e collettiva».
2.– Nel giudizio iscritto al reg. ord. n. 172 del 2018, lo stesso TAR Lombardia dubita della legittimità costituzionale del comma 5, secondo periodo, dell’art. 72 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, per contrasto con gli artt. 2, 3, 5, 19, 97, 114, secondo comma, 117, secondo comma, lettera m), e sesto comma, e 118, primo comma, Cost.
La disposizione censurata stabilisce che «[i] comuni che intendono prevedere nuove attrezzature religiose sono tenuti ad adottare e approvare il piano delle attrezzature religiose entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della legge regionale […]. Decorso detto termine il piano è approvato unitamente al nuovo PGT».
Secondo il TAR, l’art. 72, comma 5, secondo periodo, in base al quale, una volta decorsi diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, il PAR è approvato unitamente al nuovo piano per il governo del territorio (di seguito, PGT), senza «alcun limite alla discrezionalità del Comune nel decidere quando […] determinarsi a fronte della richiesta di individuazione di edifici o aree da destinare al culto», violerebbe:
   a) gli artt. 2, 3 e 19 Cost., per l’irragionevole compressione della libertà religiosa dei fedeli, sotto il profilo del loro diritto di trovare spazi da dedicare all’esercizio di tale libertà, in quanto, a seguito della inutile decorrenza del termine di diciotto mesi per l’adozione del PAR, la norma non prevede «alcun intervento sostitutivo», e demanda all’amministrazione comunale la facoltà di introdurre il piano in sede di revisione o adozione del PGT «senza alcun ulteriore termine» e senza «alcuna disposizione “sanzionatoria”»;
   b) l’art. 97 Cost., in quanto la mancata previsione di tempi certi di risposta all’istanza dei fedeli, da un lato, contrasterebbe con il principio di buon andamento dell’azione amministrativa e, dall’altro lato, esprimerebbe «uno sfavore dell’Amministrazione nei confronti del fenomeno religioso», con conseguente violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa;
   c) l’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., in quanto la predeterminazione della durata massima dei procedimenti atterrebbe ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili, in base all’art. 29 della legge 07.08.1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi);
   d) gli artt. 5, 114, secondo comma, 117, sesto comma, e 118, primo comma, Cost., in quanto, una volta decorsi i diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, «la norma regionale condiziona l’adozione del Piano delle attrezzature religiose alla revisione complessiva del piano di governo del territorio», con conseguente ingiustificata compressione dell’autonomia dei comuni.
3.– I due giudizi, riguardando norme sotto più profili connesse e sollevando questioni in parte sovrapponibili, vanno riuniti per essere definiti con un’unica pronuncia.
4.– L’intervento dell’associazione As. di Cantù è avvenuto in entrambi i giudizi oltre il termine previsto dall’art. 4, comma 4, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, in quanto l’atto di intervento è stato depositato il 25.09.2019, ben dopo i venti giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’atto introduttivo del giudizio, avvenuta il 14.11.2018 per la causa di cui al reg. ord. n. 159 del 2018 e il 05.12.2018 per la causa di cui al reg. ord. n. 172 del 2018. L’intervento è dunque inammissibile in quanto, secondo il costante orientamento di questa Corte, il termine per l’intervento nei giudizi dinanzi a essa è perentorio (tra le molte, sentenze n. 106, n. 90 e n. 78 del 2019).
5.– Venendo all’esame delle questioni sollevate nella prima causa (reg. ord. n. 159 del 2018), occorre innanzitutto precisare il thema decidendum sottoposto a questa Corte e affrontare i profili processuali.
Il TAR Lombardia censura i primi due commi dell’art. 72 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005: il comma 2 perché subordina in modo assoluto l’apertura di luoghi di culto alla previa adozione del PAR; il comma 1 perché, «anche dopo l’approvazione del Piano, nessuna attrezzatura è realizzabile al di fuori delle aree a ciò specificamente destinate».
A sostegno delle sue censure il giudice a quo sviluppa per le due disposizioni un’argomentazione unica, articolata in riferimento ai tre parametri invocati. In realtà, le due norme censurate presentano un contenuto differenziato e sono in effetti oggetto di distinte doglianze da parte del TAR, che contesta per un verso la subordinazione dei luoghi di culto alla previa approvazione del PAR (prevista al comma 2) e per altro verso il necessario rispetto della zonizzazione operata nel PAR stesso (prescritto al comma 1). Le censure devono dunque essere distinte anche in relazione all’oggetto, e non solo in relazione al parametro.
5.1.– Precisato ciò,
le questioni relative all’art. 72, comma 1, sono inammissibili per irrilevanza. Il TAR censura infatti il carattere vincolante delle previsioni localizzative del PAR per l’insediamento di qualsivoglia nuova attrezzatura religiosa, ma, nel caso oggetto del giudizio a quo, il PAR non risulta adottato, con la conseguenza che al giudizio stesso è estraneo il tema –anche logicamente, oltre che fattualmente, subordinato al tema della previa esistenza del PAR– della necessaria conformità alla zonizzazione del piano e dunque in esso non viene in rilievo la questione di costituzionalità della norma che la prescrive (art. 72, comma 1).
5.2.– Passando alle questioni proposte con riferimento all’art. 72, comma 2, occorre esaminare, in primo luogo, l’eccezione di irrilevanza sollevata dalla Regione, secondo la quale, mentre il TAR censura la sproporzione tra l’obbligo generalizzato previsto dalla norma, che impone l’esistenza del PAR come condizione per l’installazione di qualsiasi attrezzatura religiosa, e le ipotesi in cui questa consista per esempio in una piccola sala di preghiera, il giudizio a quo riguarderebbe invece un luogo di culto potenzialmente frequentabile da un numero non determinato di fedeli e destinato a incidere in modo rilevante e permanente sul tessuto urbano.
L’eccezione non è fondata.
Anche senza entrare nel merito del presupposto di fatto dell’eccezione (cioè, l’asserita rilevante consistenza della dimensione dell’immobile oggetto del giudizio a quo), si deve osservare che il TAR non censura l’art. 72, comma 2, solo nella parte in cui si applica ai luoghi di culto di dimensioni modeste, ma chiede una pronuncia ablativa dell’intera disposizione. Il riferimento all’applicazione della norma anche alle «modeste sale di preghiera» è diretto a mettere in evidenza gli effetti irragionevoli della norma stessa, non a limitare il petitum. L’effettiva consistenza della struttura oggetto del giudizio a quo non è dunque significativa ai fini della rilevanza delle questioni.
Complessivamente, la motivazione del TAR sulla rilevanza risulta adeguata. Il giudice a quo censura l’art. 72, comma 2, cioè esattamente la norma posta alla base del provvedimento di annullamento d’ufficio, impugnato nel giudizio a quo. Si sofferma inoltre espressamente sugli effetti della sopravvenuta legge della Regione Lombardia 25.01.2018, n. 5 (Razionalizzazione dell’ordinamento regionale. Abrogazione di disposizioni di legge), che ha abrogato la legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, argomentando in modo plausibile sulla permanenza della rilevanza delle questioni.
Si può osservare, infine, che la parte dell’atto di rimessione in cui si sollevano le questioni di legittimità costituzionale ha una propria autonomia e delinea in modo chiaro le questioni stesse, mettendone in evidenza la rilevanza ai fini della decisione del quinto motivo di ricorso (l’unico non deciso dal rimettente). Non rilevano dunque in questa sede eventuali profili di non coerenza fra la parte dell’atto di rimessione che solleva le questioni e altri capi della pronuncia in cui vengono respinti gli altri motivi di ricorso, in alcuni casi applicando le disposizioni che il TAR ha poi sottoposto al giudizio di questa Corte.
6.– Nel merito,
la questione di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 2, proposta in relazione agli artt. 2, 3, primo comma, e 19 Cost., è fondata.
È opportuno, innanzitutto, ricordare la cornice costituzionale in cui si inserisce l’oggetto dei presenti giudizi.
La libertà religiosa garantita dall’art. 19 Cost. è un diritto inviolabile (sentenze n. 334 del 1996, n. 195 del 1993 e n. 203 del 1989), tutelato «al massimo grado» (sentenza n. 52 del 2016) dalla Costituzione. La garanzia costituzionale ha valenza anche “positiva”, giacché il principio di laicità che contraddistingue l’ordinamento repubblicano è «da intendersi, secondo l’accezione che la giurisprudenza costituzionale ne ha dato (sentenze n. 63 del 2016, n. 508 del 2000, n. 329 del 1997, n. 440 del 1995, n. 203 del 1989), non come indifferenza dello Stato di fronte all’esperienza religiosa, bensì come tutela del pluralismo, a sostegno della massima espansione della libertà di tutti, secondo criteri di imparzialità» (sentenza n. 67 del 2017).
Della libertà di religione il libero esercizio del culto è un aspetto essenziale, che lo stesso art. 19 Cost. garantisce specificamente disponendo che «[t]utti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purché non si tratti di riti contrari al buon costume». L’esercizio pubblico e comunitario del culto, come questa Corte ha più volte precisato, va dunque tutelato, e va assicurato ugualmente a tutte le confessioni religiose, a prescindere dall’avvenuta stipulazione o meno dell’intesa con lo Stato e dalla loro condizione di minoranza (sentenze n. 63 del 2016, n. 195 del 1993 e n. 59 del 1958).
La libertà di culto si traduce anche nel diritto di disporre di spazi adeguati per poterla concretamente esercitare (sentenza n. 67 del 2017) e comporta perciò più precisamente un duplice dovere a carico delle autorità pubbliche cui spetta di regolare e gestire l’uso del territorio (essenzialmente le regioni e i comuni): in positivo –in applicazione del citato principio di laicità– esso implica che le amministrazioni competenti prevedano e mettano a disposizione spazi pubblici per le attività religiose; in negativo, impone che non si frappongano ostacoli ingiustificati all’esercizio del culto nei luoghi privati e che non si discriminino le confessioni nell’accesso agli spazi pubblici (sentenze n. 63 del 2016, n. 346 del 2002 e n. 195 del 1993).
Naturalmente, nel destinare spazi pubblici alle sedi di attività di culto delle diverse confessioni, regioni e comuni devono tener conto della loro presenza nel territorio di riferimento, dal momento che, in questo contesto, il divieto di discriminazione «non vuol dire […] che a tutte le confessioni debba assicurarsi un’eguale porzione dei contributi o degli spazi disponibili: come è naturale allorché si distribuiscano utilità limitate, quali le sovvenzioni pubbliche o la facoltà di consumare suolo, si dovranno valutare tutti i pertinenti interessi pubblici e si dovrà dare adeguato rilievo all’entità della presenza sul territorio dell’una o dell’altra confessione, alla rispettiva consistenza e incidenza sociale e alle esigenze di culto riscontrate nella popolazione» (sentenza n. 63 del 2016).
6.1.– Il quadro costituzionale descritto ha trovato attuazione nella normativa, sia statale che di molte regioni, che garantisce la previsione di adeguati spazi per i luoghi di culto per l’esercizio della libertà religiosa.
Quanto alla disciplina statale, è sufficiente ricordare che, in base all’art. 3 del decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444 (Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765), i luoghi di culto rientrano tra le «attrezzature di interesse comune» che devono essere previste dagli strumenti urbanistici al fine di soddisfare gli standard fissati dallo stesso decreto. Inoltre, l’art. 16, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), ha confermato che gli oneri di urbanizzazione secondaria riguardano anche «chiese e altri edifici religiosi».
A livello regionale, negli anni Ottanta e Novanta molte regioni hanno dettato norme dirette a riservare alle attrezzature religiose un trattamento differenziato rispetto alle altre opere di urbanizzazione secondaria, al fine di agevolarne la realizzazione, in particolare con la previsione di contributi finanziari (regionali e comunali) e con l’innalzamento della dotazione minima richiesta dalla disciplina statale (così, fra le altre: legge della Regione Liguria 24.01.1985, n. 4, recante «Disciplina urbanistica dei servizi religiosi»; legge della Regione Piemonte 07.03.1989, n. 15, recante «Individuazione negli strumenti urbanistici generali di aree destinate ad attrezzature religiose. Utilizzo da parte dei Comuni del fondo derivante dagli oneri di urbanizzazione»; legge della Regione Campania 05.03.1990, n. 9, recante «Riserva di standard urbanistici per attrezzature religiose»).
6.2.– In questo filone si inseriva anche la legge della Regione Lombardia 09.05.1992, n. 20 (Norme per la realizzazione di edifici di culto e di attrezzature destinate a servizi religiosi), che riservava alle attrezzature religiose il 25% della dotazione complessiva di attrezzature per interesse comune e prevedeva, fra l’altro, che in ciascun comune almeno l’8% delle somme riscosse per oneri di urbanizzazione secondaria fosse destinato alla loro realizzazione e manutenzione. Poiché tuttavia tali contributi erano riservati alla Chiesa cattolica e alle altre confessioni religiose dotate di intesa, questa Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittima la disposizione che li prevedeva, nella parte in cui prescriveva il requisito dell’intesa (sentenza n. 346 del 2002).
La successiva legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), disciplinava poi, agli artt. da 70 a 73, la realizzazione di attrezzature religiose, stabilendo che esse sarebbero state regolate, insieme alle altre attrezzature di interesse pubblico, dal piano dei servizi. Tale normativa è stata oggetto, a partire dal 2006, di varie modifiche, che hanno progressivamente sottoposto l’apertura di luoghi di culto a controlli e limiti sempre più penetranti.
La prima modifica è stata apportata con la legge della Regione Lombardia 14.07.2006, n. 12 (Modifiche e integrazioni alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 «legge per il governo del territorio»), che ha assoggettato a permesso edilizio i mutamenti di destinazione d’uso di immobili, anche senza opere, «finalizzati alla creazione di luoghi di culto e luoghi destinati a centri sociali» (art. 52, comma 3-bis, aggiunto alla legge reg. Lombardia n. 12 del 2005).
Una nuova restrizione è stata introdotta dalla legge regionale 14.03.2008, n. 4, recante «Ulteriori modifiche e integrazioni alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio)», che, aggiungendo il comma 4-bis nell’art. 72 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, ha limitato le zone in cui potevano essere realizzate le attrezzature religiose fino all’approvazione del piano dei servizi.
La successiva legge regionale 21.02.2011, n. 3 (Interventi normativi per l’attuazione della programmazione regionale e di modifica e integrazione di disposizioni legislative - Collegato ordinamentale 2011), ha poi allargato la nozione di attrezzature religiose, comprendendovi «gli immobili destinati a sedi di associazioni, società o comunità di persone in qualsiasi forma costituite, le cui finalità statutarie o aggregative siano da ricondurre alla religione, all’esercizio del culto o alla professione religiosa quali sale di preghiera, scuole di religione o centri culturali» (art. 71, comma 1, lettera c-bis, aggiunta alla legge reg. Lombardia n. 12 del 2005).
È infine intervenuta la legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, oggetto del presente giudizio, che ha dettato una complessa disciplina in materia di attrezzature religiose, modificando l’art. 70 e sostituendo l’art. 72 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005.
La disciplina del 2015 è stata impugnata, in alcune sue parti, dal Governo, e questa Corte ha deciso il ricorso con la sentenza n. 63 del 2016, fra l’altro dichiarando costituzionalmente illegittimi l’art. 70, commi 2-bis (nella parte in cui fissava alcuni requisiti solo per le confessioni non cattoliche senza intesa) e 2-quater (che istituiva la consulta regionale), e l’art. 72, comma 4, primo periodo (che prevedeva i pareri relativi ai profili di sicurezza pubblica, nel corso del procedimento di formazione del PAR), e comma 7, lettera e) (che richiedeva un impianto di videosorveglianza negli edifici di culto), della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005.
La sentenza n. 63 del 2016 non si è pronunciata nel merito sulle norme qui in esame, poiché i commi 1 e 2 dell’art. 72 non erano stati impugnati dal Governo e l’art. 72, comma 5, è stato oggetto di una pronuncia di manifesta inammissibilità.
6.3.– Così illustrato il contesto di riferimento, si possono ora esaminare le questioni sollevate dal giudice rimettente.
La disposizione censurata (art. 72, comma 2, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotto dalla legge reg. Lombardia n. 2 del 2015) subordina l’installazione di tutte le nuove attrezzature religiose al PAR (atto separato facente parte del piano dei servizi), che rappresenta a sua volta una novità introdotta dalla stessa legge reg. Lombardia n. 2 del 2015.
Occupandosi della potestà legislativa regionale in tema di edilizia di culto, questa Corte ne ha già chiarito finalità e limiti, affermando che «[l]a legislazione regionale in materia di edilizia di culto “trova la sua ragione e giustificazione –propria della materia urbanistica– nell’esigenza di assicurare uno sviluppo equilibrato ed armonico dei centri abitativi e nella realizzazione dei servizi di interesse pubblico nella loro più ampia accezione, che comprende perciò anche i servizi religiosi” (sentenza n. 195 del 1993)» (sentenza n. 63 del 2016). In questo contesto «la Regione è titolata, nel regolare la coesistenza dei diversi interessi che insistono sul proprio territorio, a dedicare specifiche disposizioni per la programmazione e la realizzazione dei luoghi di culto e, nell’esercizio di tali competenze, può imporre quelle condizioni e quelle limitazioni, che siano strettamente necessarie a garantire le finalità di governo del territorio affidate alle sue cure» (sentenza n. 67 del 2017). Nell’esercizio delle sue competenze, tuttavia, il legislatore regionale «non può mai perseguire finalità che esorbitano dai compiti della Regione», non essendogli consentito in particolare di introdurre «all’interno di una legge sul governo del territorio […] disposizioni che ostacolino o compromettano la libertà di religione» (sentenza n. 63 del 2016).
In sintesi dunque, nel regolare, in sede di disciplina del governo del territorio, l’edilizia di culto, le regioni possono perseguire esclusivamente finalità urbanistiche, nell’ambito delle quali deve essere ricondotta anche la necessaria specifica considerazione delle esigenze di allocazione delle attrezzature religiose. In ragione del peculiare rango costituzionale della libertà di culto, inoltre, la stessa disciplina urbanistico-edilizia deve far fronte, con riferimento alle attrezzature religiose, all’ulteriore esigenza della necessaria previsione di luoghi per il loro insediamento, con la conseguenza che essa non può comportare l’esclusione o l’eccessiva compressione della possibilità di realizzare strutture di questo tipo.
In questo quadro, la previsione –ad opera della legislazione regionale in materia di governo del territorio– di uno speciale piano dedicato alle attrezzature religiose, riconducibile al modello della pianificazione urbanistica di settore, non è di per sé illegittima. Non lo è, tuttavia, alla duplice condizione che essa persegua lo scopo del corretto insediamento nel territorio comunale delle attrezzature religiose aventi impatto urbanistico, e che, in questo orizzonte, tenga adeguatamente conto della necessità di favorire l’apertura di luoghi di culto destinati alle diverse comunità religiose (corrispondendo così anche agli standard urbanistici, cioè alla dotazione minima di spazi pubblici).
A tali condizioni non risponde l’art. 72, comma 2, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, che subordina l’installazione di qualsiasi attrezzatura religiosa all’esistenza del PAR. Questa Corte non può non rilevare infatti che tale soluzione legislativa per un verso non consente un equilibrato e armonico sviluppo del territorio e per altro verso finisce con l’ostacolare l’apertura di nuovi luoghi di culto.
A questo riguardo viene in evidenza innanzitutto il carattere assoluto della previsione, che riguarda indistintamente (ed esclusivamente) tutte le nuove attrezzature religiose, a prescindere dal loro carattere pubblico o privato, dalla loro dimensione, dalla specifica funzione cui sono adibite, dalla loro attitudine a ospitare un numero più o meno consistente di fedeli, e dunque dal loro impatto urbanistico, che può essere molto variabile e potenzialmente irrilevante. L’effetto di tale assolutezza è che anche attrezzature del tutto prive di rilevanza urbanistica, solo per il fatto di avere destinazione religiosa (si pensi a una piccola sala di preghiera privata di una comunità religiosa), devono essere preventivamente localizzate nel PAR, e che, per esempio, i membri di un’associazione avente finalità religiosa non possono riunirsi nella sede privata dell’associazione per svolgere l’attività di culto, senza una specifica previsione del PAR. Al contrario, qualsiasi altra attività associativa, purché non religiosa, può essere svolta senz’altro nella sede sua propria, liberamente localizzabile sul territorio comunale nel solo rispetto delle generali previsioni urbanistiche. In questa prospettiva, la potenziale irrilevanza urbanistica di una parte almeno delle strutture investite dalla previsione contestata rende evidente l’esistenza di un obiettivo ostacolo all’insediamento di nuove strutture religiose.
Va sottolineato inoltre il regime differenziato che, a dispetto dello specifico riconoscimento costituzionale –sopra ricordato– del diritto di disporre di un luogo di esercizio del culto, colpisce solo le attrezzature religiose e non le altre opere di urbanizzazione secondaria, quali per esempio scuole, ospedali, palestre, centri culturali. Si tratta in tutti i casi di impianti di interesse generale a servizio degli insediamenti abitativi che, in maniera non diversa dalle attrezzature religiose, possono presentare maggiore o minore impatto urbanistico in ragione delle loro dimensioni, della funzione e dei potenziali utenti. Il fatto che il legislatore regionale subordini solo le attrezzature religiose al vincolo di una specifica e preventiva pianificazione indica che la finalità perseguita è solo apparentemente di tipo urbanistico-edilizio, e che l’obiettivo della disciplina è invece in realtà quello di limitare e controllare l’insediamento di (nuovi) luoghi di culto. E ciò qualsiasi sia la loro consistenza, dalla semplice sala di preghiera per pochi fedeli al grande tempio, chiesa, sinagoga o moschea che sia.
In conclusione,
la compressione della libertà di culto che la norma censurata determina, senza che sussista alcuna ragionevole giustificazione dal punto di vista del perseguimento delle finalità urbanistiche che le sono proprie, si risolve nella violazione degli artt. 2, 3, primo comma, e 19 Cost.
7.– Passando a esaminare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, occorre soffermarsi in primo luogo sulle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla Regione Lombardia.
7.1.– Secondo la Regione Lombardia, la questione è irrilevante innanzitutto perché l’atto impugnato davanti al giudice rimettente non farebbe riferimento alla previsione censurata (art. 72, comma 5), che non troverebbe dunque applicazione nel giudizio a quo.
Sebbene sia vero che l’atto impugnato non menziona l’art. 72, comma 5, e che esso si pronuncia su un’osservazione presentata nel procedimento di approvazione del PGT, l’eccezione di irrilevanza non è fondata. Il TAR infatti non si limita a contestare la discrezionalità delle scelte urbanistiche affidate ai comuni in relazione al quando deliberare sulle istanze di individuazione di un luogo di culto, ma precisa espressamente che, nel caso di specie, viene in rilievo il secondo periodo dell’art. 72, comma 5, e la necessità, in esso prevista, che il PAR venga approvato «unitamente al nuovo PGT», con la conseguenza che resterebbero incerti e aleatori i tempi di risposta sull’istanza degli interessati, dato che, secondo il TAR, «l’Amministrazione non ha alcun obbligo di avviare il procedimento di revisione del PGT, per individuare le aree destinate a luogo di culto». E, in effetti, il baricentro delle questioni sollevate è proprio quello della necessaria approvazione del PAR contestualmente al nuovo PGT.
Ciò precisato, la motivazione offerta dal rimettente sulla rilevanza delle questioni investe due distinti profili.
Innanzitutto, è valorizzato il fatto che nel primo dei motivi aggiunti la ricorrente in due punti lamenta l’illegittimità del diniego perché, nella sua parte finale, la delibera impugnata afferma che «ogni determinazione in tal senso sarà oggetto di successiva ed ulteriore verifica in sede di futuro aggiornamento del PGT», come prescritto proprio all’art. 72, comma 5, secondo periodo. In secondo luogo, dopo aver affermato che l’art. 72, comma 5, vigente dal 2015, trova applicazione nel procedimento oggetto del giudizio a quo (iniziato con un’osservazione al PGT presentata nel 2011), il TAR osserva che, in base all’art. 72, comma 5, secondo periodo, «senza l’avvio del nuovo Piano del Governo del Territorio rimane senza tutela la posizione dell’Associazione: in tal senso è quindi innegabile la rilevanza della questione nel caso di specie».
Secondo il rimettente, pertanto, da un lato la legittimità dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, condiziona la legittimità del rinvio, operato dal provvedimento impugnato, al futuro aggiornamento del PGT, dall’altro la questione è comunque rilevante perché il Comune non avrebbe potuto accogliere l’istanza senza avviare il procedimento per il nuovo PGT, a causa del vincolo discendente dall’art. 72, comma 5, secondo periodo.
La motivazione fornita sulla rilevanza è dunque sufficiente e plausibile.
7.2.– La seconda eccezione di inammissibilità è sviluppata dalla Regione Lombardia nella memoria depositata il 30.09.2019, nella quale lamenta che, «non motivando sugli ulteriori profili di ricorso, nonostante la loro priorità logico-giuridica, di fatto il Giudice a quo svincola la proposizione del dubbio di costituzionalità dal nesso di pregiudizialità».
In realtà il TAR rimettente afferma espressamente, basandosi sull’ordine dei motivi aggiunti fissato dalla stessa ricorrente, che la seconda censura può essere esaminata solo dopo aver deciso sulla prima, e poi argomenta (come appena visto) sulla rilevanza della questione di costituzionalità relativa all’art. 72, comma 5, ai fini della decisione del primo dei motivi aggiunti.
È comunque il caso di ricordare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, non è sindacabile l’ordine di esame delle questioni seguito dal rimettente, qualora esso si sviluppi in modo non implausibile (ad esempio, sentenze n. 120 del 2019 e n. 125 del 2018).
Nemmeno questa eccezione, dunque, è fondata.
8.– Nel merito,
anche la questione di legittimità costituzionale relativa all’art. 72, comma 5, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, sollevata in riferimento agli artt. 2, 3 e 19 Cost., è fondata.
Come visto, la norma censurata stabilisce che, decorso il termine di diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, il PAR «è approvato unitamente al nuovo PGT», il che significa che –come del resto precisato, con riferimento alla previsione in esame, anche nella circolare n. 3 del 20.02.2017, recante gli indirizzi per l’applicazione della suddetta legge regionale– il PAR non può essere approvato «separatamente da un nuovo strumento di pianificazione urbanistica (PGT o variante generale)».
Seguendo un modello diffuso nella legislazione urbanistica regionale più recente, anche il legislatore regionale lombardo ha previsto un piano urbanistico comunale, denominato PGT, che si articola in tre atti: documento di piano, piano dei servizi e piano delle regole (art. 7 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005). Il documento di piano ha un contenuto ricognitivo-conoscitivo e determina gli obiettivi e le politiche di sviluppo del territorio. Esso ha validità quinquennale ed è sempre modificabile (art. 8 della citata legge regionale). Il piano dei servizi serve ad assicurare una dotazione globale di aree per attrezzature pubbliche e di interesse pubblico e generale, non ha termini di validità ed è sempre modificabile (art. 9 della stessa legge regionale). Infine, il piano delle regole ha i diversi contenuti indicati nell’art. 10 della legge regionale in questione, e anch’esso non ha termini di validità ed è sempre modificabile (art. 10, comma 6). Il complesso procedimento di approvazione degli atti costituenti il PGT è regolato dall’art. 13 della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005; la stessa disciplina si applica «anche alle varianti agli atti costituenti il PGT» (art. 13, comma 13).
La contestualità di approvazione del PAR e del nuovo PGT (o di una sua variante generale), imposta dall’art. 72, comma 5, secondo periodo, fa sì che le istanze di insediamento di attrezzature religiose siano destinate a essere decise in tempi del tutto incerti e aleatori, in considerazione del fatto che il potere del comune di procedere alla formazione del PGT o di una sua variante generale, condizione necessaria per poter adottare il PAR (a sua volta condizione perché la struttura possa essere autorizzata), ha per sua natura carattere assolutamente discrezionale per quanto riguarda l’an e il quando dell’intervento.
La norma censurata, ostacolando la programmazione delle attrezzature religiose da parte dei comuni (a loro volta condizionati nell’esercizio della loro autonomia amministrativa in materia urbanistica, su cui, da ultimo, sentenza n. 179 del 2019), determina una forte compressione della libertà religiosa (che può addirittura spingersi fino a negare la libertà di culto), senza che a ciò corrisponda alcun reale interesse di buon governo del territorio. Secondo le regole generali, infatti, la realizzazione di un impianto di interesse pubblico che richieda la modifica delle previsioni di piano si può tradurre in una semplice variante parziale. E comunque, quand’anche la previsione del nuovo impianto possa richiedere una riconsiderazione dell’intero ambito interessato, la valutazione in concreto dell’impatto della nuova struttura sul contesto circostante spetterebbe in via esclusiva al comune. La previsione ad opera della legge regionale della necessaria e inderogabile approvazione del PAR unitamente all’approvazione del piano che investe l’intero territorio comunale (il PGT o la sua variante generale) è dunque ingiustificata e irragionevole, e tanto più lo è in quanto riguarda l’installazione di attrezzature religiose, alle quali, come visto, in ragione della loro strumentalità alla garanzia di un diritto costituzionalmente tutelato, dovrebbe piuttosto essere riservato un trattamento di speciale considerazione.
È significativo che per gli altri impianti di interesse pubblico la legge reg. Lombardia n. 12 del 2005 non solo non esiga la variante generale del PGT ma non richieda neppure sempre la procedura di variante parziale, visto che «[l]a realizzazione di attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale, diverse da quelle specificamente previste dal piano dei servizi, non comporta l’applicazione della procedura di variante al piano stesso ed e` autorizzata previa deliberazione motivata del consiglio comunale» (art. 9, comma 15, della citata legge regionale).
Anche nel caso dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, si deve concludere che
la disposizione censurata determina una limitazione dell’insediamento di nuove attrezzature religiose non giustificata da reali esigenze di buon governo del territorio e che essa, dunque, comprimendo in modo irragionevole la libertà di culto, viola gli artt. 2, 3 e 19 Cost.
9.– A seguito dell’accoglimento delle censure esaminate, le questioni riferite all’art. 97, all’art. 117, secondo comma, lettera m), e agli artt. 5, 114, secondo comma, 117, sesto comma, e 118, primo comma, Cost. restano assorbite.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
   1) dichiara inammissibili gli interventi spiegati dall’Associazione culturale As. di Cantù nei giudizi indicati in epigrafe;
   2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, comma 2, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge della Regione Lombardia 03.02.2015, n. 2, recante «Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) - Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi»;
   3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, comma 5, secondo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015;
   4) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 1, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, come modificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, in riferimento agli artt. 2, 3 e 19 della Costituzione, con l’ordinanza iscritta al reg. ord. n. 159 del 2018 (Corte Costituzionale, sentenza 05.12.2019 n. 254).

STRADE:
pubbliche sì, pubbliche no...

EDILIZIA PRIVATA: Che una via sia inserita nell’elenco delle strade ad uso pubblico e che sia dotata di illuminazione e di sottoservizi tali circostanze, come è noto, costituiscono una mera presunzione di pubblicità dell'uso di cui è possibile fornire prova contraria.
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Come chiarito dalla giurisprudenza, l’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal privato sia conseguenza immediata e diretta dell’illegittimità del provvedimento impugnato, mentre si è fuori dalla giurisdizione del giudice amministrativo se viene in rilievo una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un provvedimento favorevole, che si assume illegittimo, si configuri solo come uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda sulla capacità del provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del suo patrimonio, che consegue a tale affidamento.
Ciò vale anche in ipotesi di giurisdizione esclusiva nelle quali, come nel caso di specie, il soggetto leso denuncia una lesione della sua integrità patrimoniale derivante dall’affidamento incolpevole sulla legittimità dell’attribuzione favorevole ritenuta illegittima, che dà luogo ad una situazione soggettiva, che si ritiene lesa, qualificabile come diritto soggettivo, rispetto alla quale il comportamento che si assume lesivo dell’Amministrazione non consiste nella sola illegittimità dell’agire, ma nella violazione del principio generale del neminem laedere.
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I ricorrenti sono proprietari di un terreno nel Comune di San Martino di Venezze a lato di una strada denominata via Trento, per il quale hanno ottenuto il permesso di costruire n. 52/2008 del 07.10.2008, per la realizzazione di un’abitazione unifamiliare.
Tale abitazione non è stata costruita perché un vicino, sostenendo di essere proprietario esclusivo del tratto terminale di via Trento, ha impedito ai ricorrenti l’accesso al proprio fondo.
I ricorrenti con nota del 28.08.2012, hanno chiesto al Comune di intervenire per rendere accessibile la strada, sostenendo che la stessa è pubblica o quantomeno ad uso pubblico.
Il Segretario comunale con nota prot. n. 7533 del 05.12.2012 ha respinto l’istanza rilevando che la porzione di strada oggetto di contestazione è del controinteressato e che la stessa non ha le caratteristiche per poter essere definita d’uso pubblico.
Tale provvedimento non è stato impugnato.
Successivamente i ricorrenti con atto di diffida del 26.07.2017, hanno quindi chiesto nuovamente al Comune il ripristino in via d’urgenza dell’uso pubblico della strada, per consentire la prosecuzione dei lavori sul proprio fondo e per recuperare al pubblico accesso e transito la via.
Il Comune, previa acquisizione di un parere legale, con decreto sindacale n. 10 del 16.10.2017, ha risposto in senso negativo alla richiesta, riconfermando in sostanza le argomentazioni già illustrate nella precedente nota del 2012.
Con il ricorso in epigrafe tale provvedimento è impugnato con un unico ed articolato motivo con il quale i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 15 del D.L.L. 01.09.1918, n. 1446, dell’art. 378 della legge 20.03.1865, n. 2248, all. F, il difetto e la falsità di presupposti, la contraddittorietà rispetto a precedenti comportamenti dell’Amministrazione e lo sviamento.
Inoltre, con domanda di risarcimento, i ricorrenti pretendono il ristoro dei danni causati dal ritardo del Comune nel rilascio del provvedimento di autotutela possessoria o comunque di apprensione del bene per l’ipotesi di accoglimento del ricorso, ovvero da mancata realizzazione dell’immobile, in caso di reiezione del ricorso, per la lesione dell’affidamento indotto dall’Amministrazione all’atto di rilascio del permesso di costruire assentito, in modo illegittimo, nonostante l’inesistenza di una via di accesso al fondo.
Per quanto riguarda la domanda di annullamento in particolare i ricorrenti lamentano che erroneamente il Comune ha rifiutato di esercitare i propri poteri in ordine al ripristino della viabilità pubblica sulla strada ad uso pubblico, e che ciò avrebbe dovuto fare sulla base della semplice circostanza che la predetta strada risulta iscritta nell’elenco delle strade di uso pubblico del Comune, che costituisce una presunzione di demanialità.
...
L’eccezione di difetto di giurisdizione deve essere respinta.
Nel caso in esame il petitum sostanziale è la verifica di legittimità del provvedimento con il quale il Comune ha respinto l’istanza di esercizio dei poteri di autotutela possessoria in tema di strade al fine di garantirne il libero transito alla generalità delle persone, con richiesta di un accertamento solamente incidentale e senza efficacia di giudicato della proprietà della strada ai sensi dell’art. 8 cod. proc. amm. (ex pluribus cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 04.07.2019, n. 1530; Consiglio di Stato, Sez. V, 16.10.2017, n. 4791; Tar Campobasso, Sez. I, 19.05.2016, n. 212), diversamente da quanto accaduto nei precedenti giurisprudenziali richiamati nelle difese del Comune (cfr. Tar Veneto, Sez. I, 28.02.2019, n. 250) in cui il soggetto che si proclamava proprietario della strada agiva nei confronti del Comune non per la verifica del corretto esercizio dei poteri amministrativi, ma sostanzialmente con un’azione di negatoria servitutis.
Nel merito il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Infatti è vero che via Trento è inserita nell’elenco delle strade ad uso pubblico ed è dotata di illuminazione e di sottoservizi. Tuttavia tali circostanze, come è noto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 10.10.2018, n. 5820; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 12.07.2016, n. 7967), costituiscono una mera presunzione di pubblicità dell'uso di cui è possibile fornire prova contraria.
Nel caso di specie va osservato che effettivamente, come già documentato dal Comune nel provvedimento, analogo a quello impugnato in questa sede, del Segretario comunale prot. n. 7533 del 05.12.2012 (cfr. doc. 5 allegato alle difese del Comune) e allora non impugnato, vi sono una pluralità di elementi che depongono nel senso dell’insussistenza dei requisiti propri dell’uso pubblico del tratto di strada oggetto di contestazione.
Infatti il predetto tratto di strada di proprietà del controinteressato che in origine costituiva l’area cortilizia pertinenziale della sua abitazione, è stato delimitato da un cancello in tempi non recenti, e il Comune, quando nel 2008 ha realizzato delle opere di urbanizzazione sulla strada, ha acquisito il sedime della stessa esclusivamente con riguardo alle aree comprese nel Foglio 14, mappale n. 39, di mq 1030, che corrisponde al tratto iniziale della strada, con espressa esclusione del terreno di proprietà del controinteressato delimitato dal cancello (cfr. la deliberazione della Giunta comunale n. 21 del 05.03.2008 contenente disposizioni di indirizzo per l’acquisizione della strada, la deliberazione della Giunta comunale n. 36 del 04.04.2008 avente ad oggetto l’approvazione dell’elenco dei proprietari e l’atto di determinazione dell’indennità nonché il provvedimento dirigenziale prot. n. 3524 del 20.05.2008, di acquisizione, di cui ai docc. nn. 6, 7 e 8 allegati alle difese del Comune).
Peraltro la circostanza che il predetto tratto di strada sia delimitato da un cancello fin da epoca risalente (almeno dal 2010 per ammissione degli stessi ricorrenti; il Comune sostiene invece che la chiusura risale almeno al 2008, come attestato da una lettera dei ricorrenti del 2011 in cui affermano di aver potuto realizzare le fondazioni del fabbricato attraverso un accesso provvisorio da nord, ammettendo in tal modo implicitamente che il passaggio dal fondo del controinteressato gli era precluso) impedisce di configurare nella fattispecie un acquisito per usucapione da parte del Comune, e denota l’insussistenza dei requisiti necessari per poter affermare l’esistenza del transito da parte di chiunque e il protrarsi dello stesso per lungo periodo, come specificato dal provvedimento del Segretario comunale prot. n. 7533 del 05.12.2012, non impugnato, con cui era stata respinta un’istanza analoga a quella che ha dato luogo all’adozione del provvedimento impugnato in questa sede (cfr. doc. 5 allegato alle difese del Comune).
Pertanto, poiché allo stato si deve ritenere che la strada pubblica termini proprio al confine con il terreno dei controinteressati nel punto delimitato dal cancello, il provvedimento del Comune si rivela immune dai vizi dedotti dalla parte ricorrente, con conseguente reiezione del ricorso nella sua parte impugnatoria.
Quanto alle due domande di risarcimento proposte, la prima deve essere respinta, la seconda, come indicato alle parti nel corso dell’udienza pubblica ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., deve essere dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione.
Infatti la prima domanda di risarcimento è espressamente proposta per l’ipotesi di accoglimento del ricorso, ed ha ad oggetto la richiesta di ristorare i danni subiti a causa del ritardo con il quale il Comune è intervenuto ad esercitare i propri poteri di autotutela possessoria sulla strada al fine di garantirne il libero transito alla generalità delle persone che, come sopra chiarito, il Comune ha invece legittimamente rifiutato di esercitare.
La seconda domanda, proposta per l’ipotesi di reiezione del ricorso, è volta ad ottenere il risarcimento dei danni subiti per aver confidato nella legittimità del permesso di costruire rilasciato nel 2008 che, secondo la prospettazione dei ricorrenti, deve invece considerarsi illegittimo in quanto il Comune in quella sede non avrebbe verificato l’esistenza di un accesso al lotto dalla pubblica via.
Rispetto a tale domanda il Comune sostiene di non essere tenuto a svolgere tale tipo di verifiche, perché non può negare il rilascio del permesso di costruire per la mancanza di un accesso dalla pubblica via, potendo supplire al problema l’eventuale costituzione di una servitù coattiva di passaggio in favore del fondo intercluso.
Orbene, la domanda risarcitoria, così formulata, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo.
Infatti come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Cass. Sez. Un., id. 04.09.2015, n. 17586; id. 22.05.2017, n. 12799; id., 23.01.2018, n. 1654; id., 24.09.2018, n. 22435; id. 13.12.2018, n. 32365) l’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal privato sia conseguenza immediata e diretta dell’illegittimità del provvedimento impugnato, mentre si è fuori dalla giurisdizione del giudice amministrativo se viene in rilievo una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un provvedimento favorevole, che si assume illegittimo, si configuri solo come uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda sulla capacità del provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del suo patrimonio, che consegue a tale affidamento.
Ciò, ha inoltre chiarito la sopra citata giurisprudenza, vale anche in ipotesi di giurisdizione esclusiva nelle quali, come nel caso di specie, il soggetto leso denuncia una lesione della sua integrità patrimoniale derivante dall’affidamento incolpevole sulla legittimità dell’attribuzione favorevole ritenuta illegittima, che dà luogo ad una situazione soggettiva, che si ritiene lesa, qualificabile come diritto soggettivo, rispetto alla quale il comportamento che si assume lesivo dell’Amministrazione non consiste nella sola illegittimità dell’agire, ma nella violazione del principio generale del neminem laedere.
In definitiva pertanto il ricorso deve essere in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 26.11.2019 n. 1284 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La Corte di Cassazione ha costantemente affermato “…che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione”.
La giurisdizione del giudice amministrativo non può radicarsi in forza dell'articolo 133, comma 1, lett. f) cpa, poiché tale giurisdizione presuppone che l'amministrazione abbia agito con atti idonei a influire sullo statuto proprietario, determinando l'affievolimento dei diritti soggettivi in interessi legittimi, circostanza che non è riscontrabile nel caso di specie ove è stato assunto un atto di natura meramente dichiarativa.
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Una controversia circa il riconoscimento del diritto di uso pubblico su una strada privata è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario poiché –come già rilevato– investe l'accertamento dell'esistenza e dell’estensione di diritti soggettivi dei privati o della pubblica amministrazione, senza che a tale conclusione possa frapporsi l'esistenza di un formale atto di classificazione della strada.
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FATTO
A. I ricorrenti sono comproprietari di un appartamento nel condominio Is., che insiste in Via X giornate, strada interclusa classificata di uso pubblico. Riferiscono in punto di fatto che in corrispondenza del n. civico 14, l’arteria si allarga, e il tratto viene utilizzato dai residenti sia come parcheggio sia per consentire le manovre di inversione di marcia.
B. Rappresentano che, malgrado ciò, nell’autunno 2011 soggetti terzi hanno posizionato cavalletti e catene presso lo slargo al termine della strada.
C. La diffida trasmessa al Comune restava senza riscontro, cosicché il 24/1/2012 veniva depositata un’istanza di accesso agli atti amministrativi. Con nota 26/03/2012 l’amministrazione:
   - informava dell’assenza sia di pratiche o istanze per collocare paletti o strutture sulla strada sia di ordinanze o atti autorizzatori che assentissero gli interventi in corso;
   - precisava però che Via X Giornate sarebbe stata dichiarata strada privata ad uso pubblico, ad eccezione dello slargo posto al termine stessa.
D. Sostengono gli esponenti che il titolo abilitativo rilasciato ai controinteressati nel 1975 recava la prescrizione di arretrare il fabbricato in costruzione e il muro di recinzione per lasciare uno spazio sufficiente a creare uno slargo di manovra per l’utilizzo collettivo (cfr. parere della Commissione edilizia nella seduta del 19/11/1974 – doc. 6 e 7). La vocazione dei beni all’uso pubblico sarebbe stata confermata nelle tavole di azzonamento del PGT, poiché le aree sono comprese nel sistema viario pubblico (doc. 12, 13 e 14).
E. Dopo l’instaurazione del contraddittorio, con l’atto impugnato (doc. 1) l’Ente locale ha preso atto che Via X giornate è privata ad uso pubblico e soggetta a pubblico transito, ma lo slargo corrispondente al civico ... –individuato tra il mappale 265 (area di sedime stradale) e 532 (porzione appartenente ai Sigg.ri Pa.)– è di proprietà esclusivamente privata, come si desume dall’estratto di mappa.
...
DIRITTO
I ricorrenti censurano il provvedimento della Giunta comunale che ha qualificato il tratto della strada denominata Via X Giornate.
0. Nella memoria conclusionale la parte controinteressata ha dedotto il difetto di giurisdizione del giudice adito sulle questioni inerenti all’accertamento della proprietà (pubblica o privata) di una strada o all’esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata.
La prospettazione è condivisibile.
0.1 Come evidenziato da TAR Lombardia Milano, sez. II – 19/07/2018 n. 1767, la Corte di Cassazione ha costantemente affermato “…che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione (Cass. civ., SS.UU., 23.12.2016, n. 26897; Id., 27.01.2010, n. 1624)”.
La giurisdizione del giudice amministrativo non può radicarsi in forza dell'articolo 133, comma 1, lett. f) cpa, poiché tale giurisdizione presuppone che l'amministrazione abbia agito con atti idonei a influire sullo statuto proprietario, determinando l'affievolimento dei diritti soggettivi in interessi legittimi, circostanza che non è riscontrabile nel caso di specie ove è stato assunto un atto di natura meramente dichiarativa.
0.2 Anche se la domanda proposta con il ricorso introduttivo è formalmente intesa all'annullamento di un provvedimento amministrativo, il petitum sostanziale ha natura di accertamento petitorio dell'esistenza del diritto di uso pubblico sul tratto finale di Via X Giornate. Gli esponenti radicano una controversia circa il riconoscimento del diritto di uso pubblico su una strada privata, che è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario poiché –come già rilevato– investe l'accertamento dell'esistenza e dell’estensione di diritti soggettivi dei privati o della pubblica amministrazione, senza che a tale conclusione possa frapporsi l'esistenza di un formale atto di classificazione della strada (cfr. TAR Liguria, sez. I – 08/04/2019 n. 315; TAR Campania Napoli, sez. VII – 02/07/2019 n. 3589).
0.3 I principi suesposti sono stati riepilogati anche nella sentenza di questa Sezione 23/10/2017 n. 1268.
0.4 In conclusione, il gravame introduttivo deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con contestuale declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto, nei termini e per gli effetti di cui all'art. 11 del Codice del processo amministrativo (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 08.11.2019 n. 970 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATADicatio ad patriam.
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L’accertamento sul carattere pubblico di una strada, a ben vedere, non eccede l’ambito della competenza del giudice amministrativo ove detto carattere costituisca un presupposto del provvedimento contestato, dovendosi rammentare che la giurisdizione s’individua in base alla qualificazione della pretesa azionata, prescindendo dagli accertamenti incidentali su situazioni soggettive di diverso tipo.
Il Collegio non ignora l’orientamento della Cassazione, secondo cui la valutazione in ordine alla contestazione dei provvedimenti di classificazione di una strada –come di proprietà pubblica o dedita all’uso pubblico– è rimessa alla competenza del giudice civile, involgendo pretese di accertamento di un diritto soggettivo; ma, laddove oggetto della controversia non sia il provvedimento di classificazione bensì, come nella fattispecie in esame, altro e diverso provvedimento che ha ordinato al ricorrente di rimuovere l’impedimento frapposto al passaggio, in tal caso è evidente che la decisione sull’impugnazione di tale provvedimento involge l’accertamento della sussistenza di una servitù di uso pubblico, che può essere esperito in via incidentale dal giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 8, comma 1, del codice del processo amministrativo.
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La “dicatio ad patriam” rappresenta un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività “uti cives”, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima.
I presupposti per l’integrazione della dicatio ad patriam consistono, quindi:
   (i) nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone;
   (ii) nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze d’interesse generale;
   (iii) in un titolo valido a costituire il diritto ovvero in un comportamento univoco del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, risulti idoneo a manifestare l’intenzione di porre il bene a disposizione della collettività
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Per consolidato orientamento giurisprudenziale, affinché un’area privata possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico, “è necessario, oltre all’intrinseca idoneità del bene, che l’uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse. Ne consegue che deve escludersi l’uso pubblico quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, o da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse alla loro privata utilizzazione, oppure, infine, rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici …”.
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Come noto, la cd. dicatio ad patriam richiede un comportamento del proprietario del bene che deponga in modo univoco nel senso della spontanea messa a disposizione del bene medesimo a favore di una collettività indeterminata di cittadini.
Quanto alle previsioni contenute negli strumenti urbanistici, ricorda il Collegio come le stesse non possano da sole costituire diritti reali in favore dell’Amministrazione pubblica, con la conseguenza che un’area privata rimane tale anche se lo strumento urbanistico la classifichi come area pubblica o come area destinata ad uso pubblico.
Inoltre, come noto, per dimostrare la sussistenza di una effettiva destinazione del bene all’uso pubblico occorrono una pluralità di interventi pubblici sul bene stesso dai quali desumere che esso è posto a disposizione di tutta la collettività dei consociati.
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MASSIMA
6) In via pregiudiziale, il Collegio ritiene utile chiarire, per dissipare eventuali dubbi sollevati al riguardo dalle difese di parte ricorrente, come la controversia in esame rientri nella giurisdizione del giudice adito.
La situazione giuridica di cui il Condominio chiede tutela, assumendone la lesione ad opera del cattivo esercizio del potere da parte del Comune di Valtravaglia, sfociato nelle impugnate ordinanze nn. 24 e 28 del 2016, è in effetti qualificabile come interesse legittimo.
L’accertamento sul carattere pubblico di una strada, a ben vedere, non eccede l’ambito della competenza del giudice amministrativo ove detto carattere costituisca un presupposto del provvedimento contestato, dovendosi rammentare che la giurisdizione s’individua in base alla qualificazione della pretesa azionata, prescindendo dagli accertamenti incidentali su situazioni soggettive di diverso tipo (cfr. Cons. St., V, 31.8.2017, n. 4141; TAR Lazio, Latina, 22.03.2018, n. 126).
Il Collegio non ignora l’orientamento della Cassazione, secondo cui la valutazione in ordine alla contestazione dei provvedimenti di classificazione di una strada –come di proprietà pubblica o dedita all’uso pubblico– è rimessa alla competenza del giudice civile, involgendo pretese di accertamento di un diritto soggettivo; ma, laddove oggetto della controversia non sia il provvedimento di classificazione bensì, come nella fattispecie in esame, altro e diverso provvedimento che ha ordinato al ricorrente di rimuovere l’impedimento frapposto al passaggio, in tal caso è evidente che la decisione sull’impugnazione di tale provvedimento involge l’accertamento della sussistenza di una servitù di uso pubblico, che può essere esperito in via incidentale dal giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 8, comma 1, del codice del processo amministrativo (cfr. TAR Liguria, II, 29.03.2017, n. 267; TAR Umbria 29.04.2015, n. 191; TAR Lombardia, Brescia, I, 28.04.2014, n. 451).
Nell’ipotesi in esame oggetto principale di contestazione è l’ordinanza n. 24, del 18.07.2016, avente ad oggetto la rimozione della sbarra d’ingresso alla strada Monte Sole, di cui il ricorrente condominio deduce la relativa proprietà in assenza di servitù di uso pubblico. In siffatte evenienze, le contestazioni di legittimità dei provvedimenti adottati sulla base dell’affermazione dell’inesistenza della servitù possono essere conosciute dal giudice amministrativo nei limiti di cui all’art. 8 del c.p.a. e dunque senza effetti di giudicato tra le parti (TAR Lazio, Roma, II-ter 18.12.2018, n. 12336; id., sentenza nr. 9243/2017 e nr. 3634/2017).
7) Passando all’esame del merito, in relazione al primo motivo il Collegio osserva quanto segue.
La giurisprudenza ha da tempo affermato che la “dicatio ad patriam” rappresenta “un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività ‘uti cives’, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima” (cfr. Cons. Stato, IV, 15.03.2018, n. 1662; id., 22.05.2017, n. 2368; id., V, 16.11.2018, n. 6460; nello stesso senso cfr. Cass., II, 14.06.2018, n. 15618; 21.02.2017, n. 4416; I, 11.03.2016, n. 4851; II, 12.08.2002, n. 12167; I, 07.05.1993, n. 5262; SS.UU., 03.02.1988, n. 1072).
I presupposti per l’integrazione della dicatio ad patriam consistono, quindi:
   (i) nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone;
   (ii) nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze d’interesse generale;
   (iii) in un titolo valido a costituire il diritto ovvero in un comportamento univoco del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, risulti idoneo a manifestare l’intenzione di porre il bene a disposizione della collettività (sui diversi profili, cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 22.08.2019, n. 5785; id., 10.09.2018, n. 5286; Cass., SS. UU., n. 1072/1988).
Ciò posto, reputa il Collegio, sulla base di quanto allegato e documentato in atti dalle parti, che non sia stata qui raggiunta, da parte dell’Amministrazione, la prova della destinazione ad uso pubblico della strada Monte Sole.
Difetta, in primo luogo, la prova dell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da parte di una collettività di persone. Ciò che emerge, infatti, sia dalla lettera del Condominio, pervenuta in Comune il 15.04.2010 (allegata sub n. 8 della produzione resistente), che dalla risposta ad essa del Comune del 27.12.2010, è l’uso della strada de qua limitato «alle sole categorie autorizzate per lo svolgimento dei servizi di pubblico interesse (Vigili del Fuoco, Carabinieri, …» o comunque ai «gestori dei pubblici servizi (Comune incluso)» e alle «Autorità di pubblica sicurezza» (cfr. la comunicazione comunale allegata sub n. 9 della produzione resistente).
Per consolidato orientamento giurisprudenziale, invero, affinché un’area privata possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico, “è necessario, oltre all’intrinseca idoneità del bene, che l’uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse. Ne consegue che deve escludersi l’uso pubblico quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, o da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse alla loro privata utilizzazione (Cass. Civ., II, 23.05.1995, n. 5637), oppure, infine, rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici (Cass. civ., I, 22.06.1985, n. 3761)…” (TAR Lombardia, Milano, IV, 05/09/2017, n. 1781; Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 728 del 14/02/2012; TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 12/05/2008, n. 1328, per cui: “… l'ubicazione della suddetta strada lascia agevolmente presumere che essa sia stata in realtà utilizzata dai soli comproprietari frontisti; utilizzo questo che, come è noto, non può ritenersi sufficiente a costituire una servitù di uso pubblico o addirittura a rendere pubblica la strada stessa”).
L’uso limitato della strada da parte di proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi è esattamente quanto si riscontra nella fattispecie in esame dove, come comprovato dalle note, allegate dalla stessa parte resistente (cfr., la lettera del 18/11/2013, proveniente dai sigg.ri Ma., Ma. e Bi., tutti residenti in via ... nn. 10, 10/A e 10/B, allegata sub n. 12 della produzione resistente; la lettera del 29.12.2014, proveniente sempre dagli stessi residenti di via ..., allegata sub n. 13 e la lettera del 14.09.2015, dell’Avv. Ro., sempre per conto dei sigg.ri Ma., Ma. e Bi., allegata sub n. 14), richiamate nella stessa ordinanza di rimozione, l’uso della strada è reclamato soltanto da alcuni residenti di via ....
È allora evidente come da tali note non si ricavi affatto un uso della strada Monte Sole ad opera di una collettività indeterminata di soggetti considerati uti cives, ossia quali titolari di un pubblico interesse di carattere generale, bensì un uso uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene che si pretende gravato.
Ad analoghe conclusioni deve giungersi quanto alla prova della “dicatio ad patriam”, atteso che, ciò che si ricava dalle documentate interlocuzioni fra Comune e Condominio è la volontà di quest’ultimo di assicurare l’accesso e la percorrenza della strada in parola, non già, alla generalità, bensì, ai gestori di pubblici servizi e alle Autorità di pubblica sicurezza.
Come noto, invece, la cd. dicatio ad patriam richiede un comportamento del proprietario del bene che deponga in modo univoco nel senso della spontanea messa a disposizione del bene medesimo a favore di una collettività indeterminata di cittadini (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27/02/2019, n. 1369).
Quanto alle previsioni contenute negli strumenti urbanistici, ricorda il Collegio come le stesse non possano da sole costituire diritti reali in favore dell’Amministrazione pubblica, con la conseguenza che un’area privata rimane tale anche se lo strumento urbanistico la classifichi come area pubblica o come area destinata ad uso pubblico (cfr. TAR Lazio Roma, sez. II, 02.02.2015, n. 1881; TAR Toscana, sez. III, 23.12.2014, n. 2149).
Nessun intervento pubblico sulla strada in parola risulta, d’altro canto, documentato da parte resistente, benché, come noto, per dimostrare la sussistenza di una effettiva destinazione del bene all’uso pubblico occorrano una pluralità di interventi pubblici sul bene stesso dai quali desumere che esso è posto a disposizione di tutta la collettività dei consociati (cfr. TAR Lombardia, Milano, 04/06/2019, n. 1275; TAR Valle d'Aosta, 15.03.2016, n. 12).
È incontestato, al riguardo, che la manutenzione della strada è sempre stata effettuata ad opera del Condominio e mai del Comune.
Non risulta, poi, adeguatamente comprovata da parte del Comune neppure l’oggettiva idoneità della strada a soddisfare il fine di pubblico interesse perseguito tramite l’esercizio della servitù. Al riguardo, giova osservare che, come indicato nella relazione della Polizia Locale depositata dallo stesso Comune (sub allegato n. 17), la strada che attraversa il Condominio è ad unica carreggiata, priva di marciapiedi ed ha una larghezza media di 5 metri con una pendenza media del 12%. Si tratta di caratteristiche che, come evidenziato da parte ricorrente, lungi dal rivelare un’idoneità all’uso generalizzato della strada, pongono in luce il pericolo per la pubblica incolumità e la sicurezza stradale sotteso all’utilizzo in modo indifferenziato della stessa da parte della collettività.
Non appare, infine, dirimente quanto affermato dal Comune in ordine alla legittimità dell’ordinanza di rimozione della sbarra per pretese ragioni di viabilità, che –a ben vedere- postulano l’esistenza ma non creano un diritto di pubblico passaggio (cfr. TAR Lombardia, Milano, sentenza citata n. 1257/2019) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 14.10.2019 n. 2145 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Accertamento in via incidentale dell’esistenza di un uso pubblico su aree di proprietà privata.
Il TAR Brescia affronta il tema dell’ampiezza del potere del giudice amministrativo e ricorda che la giurisprudenza ha chiarito che rientra nella giurisdizione del G.A., ai sensi dell’art. 8 c.p.a. (secondo cui il G.A. stesso può conoscere, seppur solo in via incidentale e senza efficacia di giudicato tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale), l’esame dell’eccezione (di tipo riconvenzionale), avanzata in via incidentale dalla P.A., tendente a far valere l’usucapione su un bene oggetto di una procedura espropriativa, al fine di pervenire ad un’eventuale declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse.
Aggiunge il TAR che è stato anche osservato, sotto altro profilo, che l’accertamento giurisdizionale dell’effettiva esistenza di una servitù di pubblico passaggio su una strada privata compete all’autorità giudiziaria ordinaria, mentre il giudice amministrativo può esercitare, al riguardo, esclusivamente una cognizione incidentale, senza poter fare stato con la propria decisione sulla questione, e al solo e limitato fine di pronunciarsi sulla legittimità della determinazione che forma specifico oggetto di ricorso: quindi il giudice amministrativo può accertare incidenter tantum, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., l’esistenza di un uso pubblico consolidato su aree di proprietà privata, laddove tale accertamento sia indispensabile al fine di delibare la legittimità di un provvedimento (come, ad esempio, l’atto di rigetto di un’istanza di rilascio di un titolo edilizio motivato sull’esistenza di un diritto di uso pubblico sull’area su cui ricade l’intervento)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 27.08.2019 784 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
4.1 Come ha statuito questo TAR nella sentenza della sez. I – 09/10/2018 n. 961 (che non risulta appellata), in base all’art. 11, comma 1, del DPR 380/2001 il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, e tale ultima espressione va intesa nel senso più ampio di una legittima disponibilità dell’area, in base ad una relazione qualificata con il bene, sia essa di natura reale, o anche solo obbligatoria, purché, in questo caso, con il consenso del proprietario (Consiglio di Stato, sez. IV – 28/03/2018 n. 1949, il quale ha precisato che “il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria (Cons. Stato, sez. IV, n. 4818/2014 cit.; in senso conforme, sez. V, 04.04.2012 n. 1990)”.
4.2 L’onere del Comune è dunque quello ricercare la sussistenza di un titolo (di proprietà, di altri diritti reali, etc.) che fonda una relazione giuridicamente qualificata tra soggetto e bene oggetto dell’intervento, e che possa renderlo destinatario di un provvedimento amministrativo autorizzatorio, senza che l’Ente locale debba comprovare –prima del rilascio– la “pienezza” (nel senso di assenza di limitazioni) del titolo medesimo, dato che ciò comporterebbe l’attribuzione all’amministrazione di un potere di accertamento della sussistenza (o meno) di diritti reali e del loro “contenuto”, ad essa non assegnato dall’ordinamento.
4.3 Orbene, in linea di diritto, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, in sede di rilascio del titolo abilitativo edilizio sussiste l’obbligo per il Comune di verificare il rispetto da parte dell’istante dei limiti privatistici, a condizione che tali limiti siano effettivamente conosciuti o immediatamente conoscibili e/o non contestati, di modo che il controllo da parte dell’Ente locale si traduca in una semplice presa d’atto dei limiti medesimi senza necessità di procedere ad un’accurata e approfondita disanima dei rapporti civilistici, sicché l’amministrazione normalmente non è tenuta a svolgere indagini particolari in presenza di una richiesta edificatoria, salvo che sia manifestamente riconoscibile l’effettiva insussistenza della piena disponibilità del bene oggetto dell’intervento edificatorio in relazione al tipo di intervento richiesto (Consiglio di Stato, sez. VI – 05/04/2018 n. 2121).
Si è tuttavia anche specificato che l’accertamento demandato all’Ente locale va compiuto con “serietà e rigore”, e che “la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, superando l'indirizzo più risalente, è oggi allineata nel senso che l'Amministrazione, quando venga a conoscenza dell'esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, debba compiere le necessarie indagini istruttorie per verificare la fondatezza delle contestazioni, senza però sostituirsi a valutazioni squisitamente civilistiche (che appartengono alla competenza dell’A.G.O.), arrestandosi dal procedere solo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi prima facie attendibili” (Consiglio di Stato, sez. IV – 20/04/2018 n. 2397).
4.4 Nel caso di specie, l’art. 27 delle NTA al PGT (doc. 16 ricorrenti), nella parte rubricata “Scarichi acque meteoriche” (inizio di pag. 41) dispone che “Nel caso di realizzazione di serre di qualsiasi tipologia, è fatto obbligo all’imprenditore agricolo di provvedere alla richiesta di concessione di scarico all’Ente competente gestore del canale ricettore (Comune o Consorzio di Bonifica). All’istanza dovrà essere allegato apposito studio idrologico, secondo quanto verrà richiesto dall’Ente gestore dei canali”.
Tra i documenti finalizzati al rilascio del permesso di costruire, il Comune era dunque tenuto ad acquisire il nulla osta dell’Ente pubblico preposto alla gestione del canale. L’amministrazione resistente ha correttamente accertato il possesso del titolo autorizzatorio, emesso dal Consorzio di Bonifica Vaso Gattinardo in data 27/03/2013. L’atto predetto (doc. 54 ricorrenti) autorizza Carini Agostino all’attraversamento del vaso precisando che “per quanto riguarda lo scarico pioggia meteorica dovuta alla realizzazione di tunnel per la coltivazione di ortaggi, nella Vs. stessa lettera citate che l’acqua piovana non assorbita dal terreno sarà convogliata in un vaso a sud della proprietà (fg. 11, mappale 29), canale che sfocia nel vaso consorziale. Lo stesso Consorzio precisa di non avere nessuna obiezione a ricevere tali acque, salvo che non vengano lesi diritti dei terzi”.
4.5 A questo punto conviene affrontare il tema dell’ampiezza del potere del giudice amministrativo sulla vicenda. Il C.G.A. Sicilia, con sentenza 14/01/2013 n. 9 (richiamata dalla sentenza della sez. II di questo TAR – 10/06/2014 n. 628), ha chiarito che “Rientra nella giurisdizione del G.A., ai sensi dell’art. 8 c.p.a. (secondo cui il G.A. stesso può conoscere, seppur solo in via incidentale e senza efficacia di giudicato "tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale"), l’esame dell’eccezione (di tipo riconvenzionale), avanzata in via incidentale dalla P.A., tendente a far valere l’usucapione su un bene oggetto di una procedura espropriativa, al fine di pervenire ad un’eventuale declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse”.
E’ stato anche osservato, sotto altro profilo, che l’accertamento giurisdizionale dell’effettiva esistenza di una servitù di pubblico passaggio su una strada privata compete all’autorità giudiziaria ordinaria, mentre il giudice amministrativo può esercitare, al riguardo, esclusivamente una cognizione incidentale (cfr. art. 8, comma 1, CPA), senza poter fare stato con la propria decisione sulla questione, e al solo e limitato fine di pronunciarsi sulla legittimità della determinazione che forma specifico oggetto di ricorso (Consiglio di Stato, sez. V – 05/12/2014 n. 5985; si veda anche Consiglio di Stato, sez. IV – 18/11/2014 n. 5676): quindi il giudice amministrativo può accertare incidenter tantum, ai sensi dell’art. 8 cod. proc. amm., l’esistenza di un uso pubblico consolidato su aree di proprietà privata, laddove tale accertamento sia indispensabile al fine di delibare la legittimità di un provvedimento (come, ad esempio, l’atto di rigetto di un’istanza di rilascio di un titolo edilizio motivato sull’esistenza di un diritto di uso pubblico sull’area su cui ricade l’intervento).

EDILIZIA PRIVATALa cd. “dicatio ad patriam” rappresenta “un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività ‘uti cives’, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima”.
I presupposti per l’integrazione della dicatio ad patriam consistono nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone; nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze d’interesse generale; in un titolo valido a costituire il diritto, ovvero in un comportamento univoco del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, risulti idoneo a manifestare l’intenzione di porre il bene a disposizione della collettività.
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4.1. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato e della Corte di cassazione ha da tempo affermato che la cd. “dicatio ad patriam” rappresenta “un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività ‘uti cives’, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima” (cfr. Cons. Stato, IV, 15.03.2018, n. 1662; 22.05.2017, n. 2368; V, 16.11.2018, n. 6460; nello stesso senso cfr. Cass., II, 14.06.2018, n. 15618; 21.02.2017, n. 4416; I, 11.03.2016, n. 4851; II, 12.08.2002, n. 12167; I, 07.05.1993, n. 5262; SS.UU., 03.02.1988, n. 1072).
I presupposti per l’integrazione della dicatio ad patriam consistono nell’uso esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone; nella concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze d’interesse generale; in un titolo valido a costituire il diritto, ovvero in un comportamento univoco del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, risulti idoneo a manifestare l’intenzione di porre il bene a disposizione della collettività (sui diversi profili, cfr. inter multis Cons. Stato, n. 6460/2018, cit.; V, 10.09.2018, n. 5286; 09.07.2015, n. 3446; 24.05.2007, n. 2621 e 2622; Cass., SS. UU., n. 1072/1988, cit.) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22.08.2019 n. 5785 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATASecondo principi consolidati “le risultanze catastali non fanno piena prova circa la titolarità della proprietà e degli altri diritti reali, … in assenza di titoli di proprietà o atti di trasferimento depositati”.
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Per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale ad una via privata è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo relativo (per effetto di un contratto, in conseguenza di un procedimento d'esproprio, per effetto di usucapione o dicatio ad patriam, ecc.), non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse con il regime giuridico della medesima, né la natura pubblica di una strada può essere desunta dalla prospettazione della mera previsione programmatica di tale destinazione, dall'espletamento su di essa, di fatto, del pubblico transito per un periodo infraventennale, o dall'intervento di atti di riconoscimento dell'amministrazione medesima circa la funzione assolta da una determinata strada.
Imvero, "affinché un'area assuma la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva ed attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titulo dell'area da parte della p.a.) né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è invece necessario, ai sensi dell'art. 824 c.c., che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base ad un atto o fatto (fra cui anche l'usucapione) idoneo a trasferire il dominio, ovvero che su di essa sia stata costituita a favore dell'Ente una servitù di uso pubblico e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita, all'uso pubblico, ossia per soddisfare le esigenze di una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale".
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Sebbene secondo principi consolidati “le risultanze catastali non fanno piena prova circa la titolarità della proprietà e degli altri diritti reali, … in assenza di titoli di proprietà o atti di trasferimento depositati” (TAR Marche, Ancona, sez. I, 06.11.2017, n. 840), emerge in tutta evidenza che il tecnico del Comune non ha indicato atti idonei a stabilire in modo certo la natura della via, essendosi egli limitato ad affermare di non aver rilevato elementi tali da confermare la proprietà privata, pur richiamata nell’atto di divisione fra i fratelli Farina del 12.02.1972 del vicolo in questione.
Sulla base di queste sole risultanze, senza addurre alcun ulteriore elemento di prova circa la titolarità della proprietà e, dunque, in assenza di alcuna ulteriore attività istruttoria, il Comune ha dato per accertata la natura pubblica del vicolo, provvedendo per questo alla modifica dello stradario comunale e all’adozione degli atti di annullamento in autotutela e di ingiunzione alla rimozione del cancello.
Giova sul punto richiamare la giurisprudenza ai sensi della quale "per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale ad una via privata è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo relativo (per effetto di un contratto, in conseguenza di un procedimento d'esproprio, per effetto di usucapione o dicatio ad patriam, ecc.), non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse con il regime giuridico della medesima, né la natura pubblica di una strada può essere desunta dalla prospettazione della mera previsione programmatica di tale destinazione, dall'espletamento su di essa, di fatto, del pubblico transito per un periodo infraventennale, o dall'intervento di atti di riconoscimento dell'amministrazione medesima circa la funzione assolta da una determinata strada" [v. Cons. Stato, sez. VI, 08.10.2013, n. 4952; v., altresì, TAR Trento, sez. 1, 21.11.2012, n. 341, per cui "affinché un'area assuma la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva ed attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titulo dell'area da parte della p.a.) né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è invece necessario, ai sensi dell'art. 824 c.c., che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base ad un atto o fatto (fra cui anche l'usucapione) idoneo a trasferire il dominio, ovvero che su di essa sia stata costituita a favore dell'Ente una servitù di uso pubblico e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita, all'uso pubblico, ossia per soddisfare le esigenze di una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale"]” (Cons. Stato, sez. IV, sent. 5820/2018 cit.) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 24.07.2019 n. 4063 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATADeve osservarsi come l’accertamento pieno e diretto della natura demaniale di un bene (o comunque della sussistenza di servitù e diritti di uso pubblico gravanti sullo stesso bene) rientri nell’ambito della giurisdizione ordinaria. Infatti, è stato affermato che “Rientra nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, e non già in quella del giudice amministrativo, la cognizione della controversia avente ad oggetto l'accertamento della natura demaniale, o non, di un determinato bene, in quanto le questioni relative alla natura demaniale o privata di un bene e, quindi, alla titolarità del diritto dominicale, attengono a situazioni giuridiche di diritto soggettivo ed esulano pertanto dalla giurisdizione del g.a.; conseguentemente appartiene alla giurisdizione ordinaria la controversia in cui la demanialità di un bene sia fatta valere quale ragione di nullità del contratto con il quale un Comune, agendo iure privatorum, abbia ceduto a terzi quel suolo”.
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Più di recente, la giurisprudenza ha ribadito che “La controversia relative alla proprietà, pubblica o privata, di una strada, così come quella relativa all'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, deve essere devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione”.
Deve anche rilevarsi che –sebbene l’accertamento della natura del bene spetti in via diretta alla giurisdizione ordinaria– non risulta in atto promosso (o, quanto meno, non è stata fornita piena prova di tale circostanza) un giudizio innanzi all’a.g.o. che abbia la citata finalità, non potendosi ritenere funzionale a tale scopo il procedimento civile menzionato dal ricorrente, che appare rivolto meramente alla tutela di una situazione di fatto –il possesso del bene immobile– piuttosto che all’accertamento del suo status giuridico.
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La giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato, nel richiamare il metodo di acquisto della dicatio ad patriam, ha rammentato che si tratta di un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità e dunque senza precarietà o spirito di tolleranza, un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività "uti cives", indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima.
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In via preliminare, deve osservarsi come l’accertamento pieno e diretto della natura demaniale di un bene (o comunque della sussistenza di servitù e diritti di uso pubblico gravanti sullo stesso bene) rientri nell’ambito della giurisdizione ordinaria. Infatti, è stato affermato che “Rientra nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, e non già in quella del giudice amministrativo, la cognizione della controversia avente ad oggetto l'accertamento della natura demaniale, o non, di un determinato bene, in quanto le questioni relative alla natura demaniale o privata di un bene e, quindi, alla titolarità del diritto dominicale, attengono a situazioni giuridiche di diritto soggettivo ed esulano pertanto dalla giurisdizione del g.a.; conseguentemente appartiene alla giurisdizione ordinaria la controversia in cui la demanialità di un bene sia fatta valere quale ragione di nullità del contratto con il quale un Comune, agendo iure privatorum, abbia ceduto a terzi quel suolo” (Tar Catania, 3840/2010).
La massima appena riportata riguarda un caso molto simile a quello ora in esame, poiché la natura demaniale del bene costituiva –in quella vicenda– motivo di nullità di un contratto, mentre –nel caso a mani– costituisce lo spartiacque tra l’illegittimità e la legittimità del provvedimento adottato dal Comune in materia edilizia.
Più di recente, la giurisprudenza ha ribadito che “La controversia relative alla proprietà, pubblica o privata, di una strada, così come quella relativa all'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, deve essere devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione” (Tar Napoli 2252/2019; in termini analoghi, Tar Lecce 269/2019).
Deve anche rilevarsi che –sebbene l’accertamento della natura del bene spetti in via diretta alla giurisdizione ordinaria– non risulta in atto promosso (o, quanto meno, non è stata fornita piena prova di tale circostanza) un giudizio innanzi all’a.g.o. che abbia la citata finalità, non potendosi ritenere funzionale a tale scopo il procedimento civile menzionato dal ricorrente, che appare rivolto meramente alla tutela di una situazione di fatto –il possesso del bene immobile– piuttosto che all’accertamento del suo status giuridico.
Fatte tali premesse, questo giudice è chiamato nella vicenda in esame ad operare una valutazione meramente incidentale circa la natura delle grotte –valutazione consentita dall’art. 8 del c.p.a., nella parte in cui consente al giudice amministrativo di conoscere, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui soluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale- al limitato scopo di statuire sulla legittimità o illegittimità del provvedimento comunale che ha negato al ricorrente l’autorizzazione ad eseguire lavori sull’area antistante le grotte stesse.
Alla luce di quanto precisato, e negli stretti limiti del potere di “cognizione” esercitabile nella fattispecie, il Collegio rassegna le seguenti conclusioni:
   a) il sig. Ca. è proprietario dell’area sopraelevata e delle sottostanti grotte per averle regolarmente acquistate; peraltro, tale diritto di proprietà non sembra essere stato messo in discussione dalla amministrazioni che, a vario titolo, si sono occupate della vicenda;
   b) ciononostante, il diritto di proprietà privata sulle grotte sembra aver subìto, già da molti decenni, una consistente limitazione a beneficio della collettività, quale conseguenza dell’uso pubblico che di tali grotte è stato fatto sin dagli anni ’40 del secolo scorso;
   c) la sussistenza di tale uso appare comprovata sia dalle antiche fotografie prodotte in giudizio, che ritraggono le grotte come luogo adibito a ricovero delle barche dei locali pescatori, sia dall’atto meramente “ricognitivo” adottato dal Ministero delle infrastrutture e trasporti – Delegazione di spiaggia di Salina, prot. 233 del 28.03.2013, che lo menziona come risalente dato di fatto;
   d) a ciò vanno aggiunti i documentati interventi con i quali l’amministrazione pubblica ha inteso procedere direttamente alla eliminazione della situazione di pericolo pubblico che discendeva dalla stabilità precaria delle grotte; circostanza questa che lascia intendere come l’amministrazione sia prontamente intervenuta a protezione dei terzi “utilizzatori” delle grotte;
   e) infine, l’uso pubblico dei citati beni appare compatibile con la collocazione dell’ingresso delle grotte proprio a ridosso della spiaggia di Rinella, ed a pochi metri dal mare.
In base alla esposte considerazioni, il provvedimento che ha negato al ricorrente il diritto di recintare (in parte qua) il proprio fondo risulta legittimo, in quanto teso a garantire il perpetuarsi del continuato “uso pubblico”; correlativamente, risultano infondate le censure articolate in ricorso, anche perché queste sono dirette essenzialmente a negare la natura demaniale del bene, ed a confermarne l’incidenza nell’ambito della proprietà privata, ma non tengono conto della diversa connotazione dei beni che l’amministrazione ha messo in risalto (ossia, dell’esistenza di un uso pubblico, compatibile con la proprietà privata) al fine di negare il rilascio del provvedimento autorizzatorio richiesto.
Ai fini dell’inquadramento giuridico della ricostruzione sopra operata appare utile richiamare la seguente massima: “La giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato, nel richiamare il metodo di acquisto della dicatio ad patriam, ha rammentato che si tratta di un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità e dunque senza precarietà o spirito di tolleranza, un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività "uti cives", indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima (Cons. Stato, IV, 15.03.2018 n. 1662; Cass. civ., I, 11.03.2016, n. 4851)” (Cons. Stato, V, 6460/2018) (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 09.07.2019 n. 1726 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Natura e uso pubblico di una strada.
La verifica in ordine alla esistenza di una servitù di uso pubblico sulla strada in esame o della sua demanialità è finalizzata a stabilire se i provvedimenti comunali impugnati siano o meno legittimi.
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Secondo una costante giurisprudenza, condivisa dal Collegio, la natura e l’uso pubblico di una strada dipendono dalla esistenza di tre concorrenti elementi, che sono:
   a) l’esercizio del passaggio e del transito iuris servitutis publicae da una moltitudine indistinta di persone qualificate dall’appartenenza ad un ambito territoriale;
   b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, le esigenze di carattere generale e pubblico;
   c) un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, il quale può identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile (comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione di esercitare il diritto d’uso della strada).
Della sussistenza di tali elementi il Comune (interessato a far valere l’uso pubblico della via) deve dare idonea dimostrazione, salvo che la strada non sia inserita nell’elenco delle strade comunali, ciò rappresentando una presunzione (semplice) di appartenenza della stessa all’Ente ovvero del suo uso pubblico.
E’ stato anche precisato che l’esistenza di un diritto di uso pubblico del bene non può sorgere per meri fatti concludenti, ma presuppone un titolo idoneo a tal fine, quale ad esempio la proprietà del sedime stradale in capo ad un soggetto pubblico
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MASSIMA
1. In via preliminare, va affermata la giurisdizione del Giudice amministrativo con riferimento alla parte della domanda con cui si chiede l’annullamento degli atti impugnati, atteso che il giudice amministrativo può conoscere in via incidentale di diritti soggettivi quando tale sindacato è necessario per accertare la legittimità di un provvedimento amministrativo.
Difatti, la verifica in ordine alla esistenza di una servitù di uso pubblico sulla strada in esame o della sua demanialità è finalizzata a stabilire se i provvedimenti comunali impugnati siano o meno legittimi (cfr. Consiglio di Stato, V, 16.10.2017, n. 4791; VI, 10.05.2013, n. 2544; altresì, TAR Lombardia, Milano, III, 11.03.2016, n. 507).
1.1. Quanto, invece, alla domanda di accertamento del trasferimento del diritto di proprietà della porzione della stradella della Zoccascia, pro-quota, in capo ai ricorrenti, la stessa risulta inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, giacché come evidenziato dalla difesa comunale, si tratta di decidere l’assetto proprietario di un bene e quindi la sussistenza o meno di un diritto soggettivo, facente capo alla giurisdizione del Giudice ordinario (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, V, 16.10.2017, n. 4791).
...
2. Passando all’esame del merito della domanda di annullamento, la stessa è infondata.
3. Con la prima censura si assume il difetto di istruttoria e motivazione in ordine alla sussistenza di un effettivo uso pubblico della stradella della Zoccascia e al suo regime demaniale, trattandosi piuttosto di un’area di passaggio di proprietà di soggetti privati, peraltro non più destinata all’uso pubblico attesa l’inidoneità della stessa.
3.1. La doglianza è infondata.
Va premesso che, secondo una costante giurisprudenza, condivisa dal Collegio, la natura e l’uso pubblico di una strada dipendono dalla esistenza di tre concorrenti elementi, che sono:
   a) l’esercizio del passaggio e del transito iuris servitutis publicae da una moltitudine indistinta di persone qualificate dall’appartenenza ad un ambito territoriale;
   b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, le esigenze di carattere generale e pubblico;
   c) un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, il quale può identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile (comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione di esercitare il diritto d’uso della strada).
Della sussistenza di tali elementi il Comune (interessato a far valere l’uso pubblico della via) deve dare idonea dimostrazione, salvo che la strada non sia inserita nell’elenco delle strade comunali, ciò rappresentando una presunzione (semplice) di appartenenza della stessa all’Ente ovvero del suo uso pubblico (Cass., SS. UU., 16.02.2017, n. 713; nonché, Consiglio di Stato, VI, 20.06.2016, n. 2708; IV, 19.03.2015, n. 1515; diffusamente, da ultimo, Consiglio di Stato, IV, 10.10.2018, n. 5820).
E’ stato anche precisato che l’esistenza di un diritto di uso pubblico del bene non può sorgere per meri fatti concludenti, ma presuppone un titolo idoneo a tal fine, quale ad esempio la proprietà del sedime stradale in capo ad un soggetto pubblico (cfr. Consiglio di Stato, V, 16.10.2017, n. 4791; TAR Campania, Napoli, VIII, 04.01.2019, n. 42).
Nella fattispecie de qua –a fronte dell’assenza di prove di segno contrario prospettate da parte dei ricorrenti, tali non potendo considerarsi le apodittiche affermazioni in punto di insussistenza di un interesse della collettività all’utilizzo della detta via, in relazione all’ipotizzata assenza di sbocchi e alla sua effettiva conformazione– il Comune ha evidenziato come nel P.R.G. risalente all’anno 1980 e in vigore fino al 1995, la strada vicinale della Zoccascia risulta essere indicata (cfr. all. 29 del Comune); anche nel P.G.T. vigente la via risulta riprodotta nella cartografia del Piano (cfr. all. 31 del Comune). Inoltre, come ammesso dagli stessi ricorrenti, sulla predetta strada è stata realizzata la pubblica fognatura (all. 10 del Comune).
Ad abundantiam, va richiamata l’ordinanza comunale di ripristino dello stato dei luoghi n. 488 del 07.05.1982, la quale dimostra che la predetta strada sia stata già in passato oggetto di attività di tutela comunale e i proprietari dell’epoca non avessero affatto contestato la proprietà pubblica della medesima (cfr. all. 17, 18 e 19 al ricorso). Nemmeno corrisponde ad un dato reale la circostanza che la strada sarebbe priva di sbocco, visto che dall’aerofotogrammetria risulta il contrario, ossia la percorribilità della predetta via (cfr. all. 28 del Comune), e i provvedimenti impugnati sarebbero proprio finalizzati a ripristinare tale collegamento, attraverso la rimozione delle strutture realizzate dai ricorrenti.
Sulla scorta dei predetti indici appare evidente la natura pubblica della strada e quindi la legittimità dell’intervento comunale.
3.2. Ciò determina il rigetto della prima doglianza (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.07.2019 n. 1530 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza àncora una servitù di diritto pubblico ai presupposti consistenti:
   a) nell’uso generalizzato del passaggio da parte di una collettività indeterminata di individui, considerati “uti cives” in quanto portatori di un interesse generale, non essendo sufficiente un’utilizzazione “uti singuli”, finalizzata a soddisfare un personale esclusivo interesse per il più agevole accesso ad un determinato immobile di proprietà privata;
   b) nell'oggettiva idoneità del bene a soddisfare il fine di pubblico interesse perseguito tramite l'esercizio della servitù;
   c) nel protrarsi dell'uso per il tempo necessario all'usucapione.
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6.3. In tale contesto l’iniziativa processuale di parte ricorrente non è, soltanto, comprensibile (in quanto non certamente mossa da un “evidente travisamento dei presupposti di diritto”, come deduce il Comune) ma risulta fondata. Infatti, il ricorso trae origine dal rigetto dell’osservazione presentata che, pur riconoscendo la natura privata del passaggio, gli assegna un uso pubblico “per consuetudine”.
Ma tale provvedimento risulta in parte qua contrario ai presupposti a cui la giurisprudenza àncora una servitù di diritto pubblico consistenti:
   a) nell’uso generalizzato del passaggio da parte di una collettività indeterminata di individui, considerati “uti cives” in quanto portatori di un interesse generale, non essendo sufficiente un’utilizzazione “uti singuli”, finalizzata a soddisfare un personale esclusivo interesse per il più agevole accesso ad un determinato immobile di proprietà privata;
   b) nell'oggettiva idoneità del bene a soddisfare il fine di pubblico interesse perseguito tramite l'esercizio della servitù;
   c) nel protrarsi dell'uso per il tempo necessario all'usucapione (cfr., ex multis, Cassazione civile, sez. II, 29.11.2017, n. 28632).
Nel caso di specie, difetta, quindi, l’asservimento del bene ad uso pubblico con conseguente illegittimità delle provvedimenti impugnati nella parte in cui questi postulano (senza, come detto, la necessaria chiarezza) la sussistenza di una servitù e la conseguente possibilità di inserire il passaggio nei percorsi ciclopedonali previsti dal Comune (pur se, allo stato, mai realizzati).
7. Il ricorso deve essere, pertanto, accolto con annullamento in parte qua dei provvedimenti impugnati (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.06.2019 n. 1347 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAL'accertamento dell'uso pubblico di un bene, quale una strada, deve essere condotto non già sulla mera base delle risultanze catastali, ma mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova.
Ai fini dell'accertamento della proprietà di un'area, i dati catastali hanno valore indiziario e ad essi può essere attribuito maggior peso probatorio solo quando non risultino contraddetti da specifiche determinazioni negoziali delle parti o dalla complessiva valutazione del contenuto dell'atto al quale deve farsi risalire la titolarità dell'area medesima.
L’accertamento della proprietà pubblica richiede l'esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia stata costituita una servitù di uso pubblico, o che la stessa sia destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente, a tal fine, l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta.
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L'adibizione ad uso pubblico di una strada è desumibile quando il tratto viario, per le sue caratteristiche, assuma esplicita finalità di collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di persone, oppure quando vi sia stato, mediante la cosiddetta dicatio ad patriam, l'asservimento del bene da parte del proprietario all'uso pubblico di una comunità, di talché il bene stesso viene ad assumere le caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale.
L'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù.
Per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale a una via privata è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo relativo, non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse col regime giuridico della medesima.
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È orientamento della giurisprudenza amministrativa ritenere che l'accertamento dell'uso pubblico di un bene quale una strada deve essere condotto non già sulla mera base delle risultanze catastali, ma mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova (cfr.: Cons. Stato IV, 17.09.2013, n. 4625).
Ai fini dell'accertamento della proprietà di un'area, i dati catastali hanno valore indiziario e ad essi può essere attribuito maggior peso probatorio solo quando non risultino contraddetti da specifiche determinazioni negoziali delle parti o dalla complessiva valutazione del contenuto dell'atto al quale deve farsi risalire la titolarità dell'area medesima (cfr.: Cons. Stato IV, 04.04.2012, n. 1990).
L’accertamento della proprietà pubblica richiede l'esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia stata costituita una servitù di uso pubblico, o che la stessa sia destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente, a tal fine, l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta (cfr.: Cons. Stato V, 28.06.2011, n. 3868).
Il Comune di Agnone, prima del ricevimento dell’esposto di tale Di Mario Nicola, non aveva mai effettuato alcuna rivendica né accampato diritti sulla natura pubblica del viottolo. Solo con la nota datata 10.01.2013, inviata ai ricorrenti e all’Ufficio del Territorio di Isernia, veniva proposta dal Comune una “rettifica del foglio di mappa nr. 156 presso gli Uffici dell’Agenzia del Territorio di Isernia”, chiedendosi di far conoscere “se dalla data dell’impianto del catasto (1956), al 01.10.1987, data di redazione dell’atto divisionale rep. 597324, risultano eseguite eventuali variazioni planimetriche sul foglio di mappa nr. 156 del Comune di Agnone”.
L’Agenzia delle Entrate - Ufficio del Territorio di Isernia, con la nota di riscontro, comunicava al Comune di Agnone che “il tratto di via comunale, compreso tra le particelle 98, 99 e parte della 101, evidenziato in giallo nell’allegato stralcio di mappa, non è stato interessato da alcuna variazione catastale”. Tale affermazione -invero non molto chiara, poiché non fornisce precisazioni sulla natura pubblica del viottolo- non contrasta con la prospettazione dei ricorrenti i quali riconoscono che il viottolo, in epoca remota, costituisse una “strada vicinale privata” utilizzabile da proprietari frontisti. Non vi è, viceversa, prova che il sentiero tracciato sul foglio di mappa catastale, sia stato e permanga una strada di proprietà comunale, né tampoco che si tratti di un bene pubblico demaniale, come affermato dal Comune.
L'adibizione ad uso pubblico di una strada è desumibile quando il tratto viario, per le sue caratteristiche, assuma esplicita finalità di collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di persone, oppure quando vi sia stato, mediante la cosiddetta dicatio ad patriam, l'asservimento del bene da parte del proprietario all'uso pubblico di una comunità, di talché il bene stesso viene ad assumere le caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale (cfr.: Cons. Stato, IV 10.10.2018, n. 5820; Tar Campania Napoli VI, n. 106/2010).
L'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù. Per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale a una via privata è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo relativo, non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse col regime giuridico della medesima (cfr.: Cons. Stato VI, 08.10.2013, n. 4952; Tar Trentino A.A. – Trento, 21.11.2012, n. 341) (TAR Molise, sentenza 24.04.2019 n. 140 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La circostanza dell’uso pubblico o solo privato di una strada rileva ai sensi dell’articolo 15, del d.lgt. 01.09.2018, n. 1446, atteso che per le strade vicinali soggette ad uso pubblico all'ente pubblico spetta una ingerenza straordinaria, che si concreta in poteri di polizia e di regolamentazione della circolazione e dell'ordine e della sorveglianza; spettando al sindaco “ordinare che siano rimossi gli impedimenti all’uso delle strade e all’esecuzione delle opere definitivamente approvate e che siano ridotte nel pristino stato le cose abusivamente alterate”, mentre per le strade non soggette ad uso pubblico il sindaco può provvedere solo quando ne sia richiesto (ultimo comma articolo 15 d.lgt. cit.).
Peraltro anche nell’ipotesi di uso pubblico “La responsabilità per i danni derivanti dalla mancata manutenzione di strade vicinali private non può gravare sull'amministrazione comunale, atteso che i compiti di vigilanza e polizia, come il potere di disporre l'esecuzione di opere di ripristino a spese degli interessati, che ad essa competono su dette strade, non comportano anche l'obbligo di provvedere a quella manutenzione, facente carico esclusivamente ai proprietari interessati”.
Per giurisprudenza consolidata “per poter considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici pubblici). Deve quindi essere verificato:
   - il requisito del passaggio esercitato da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale;
   - la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, esigenze di generale interesse;
   - un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile.
Non è pertanto configurabile l’assoggettamento di una via vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione ad un transito sporadico ed occasionale e neppure per il fatto che essa sia adibita al transito di persone diverse dai proprietari o potrebbe servire da collegamento con una via pubblica”.
Le questioni inerenti l’accertamento della proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché investono l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione, potendo il giudice amministrativo conoscere di tali questioni solo in via incidentale qualora l'esistenza della servitù pubblica risulti costituire un presupposto dell'atto eventualmente impugnato.
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Con ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a. depositato in data 08.01.2019, il sig. Kr.Jo.Go., proprietario di un’immobile insistente sul mappale 1679 del Comune di Tremosine sul Garda - località Vagne, espone che nel gennaio del 2014, a seguito del distacco di materiale roccioso dalla parete posta a monte della strada vicinale privata denominata “via Vagne”, una frana si riversava su detta via e sui terreni a valle, tra i quali quello di sua proprietà.
A tutela della pubblica incolumità il sindaco con ordinanza n. 39/2014 disponeva la chiusura e l’interdizione al transito veicolare e pedonale della strada vicinale, all’altezza dei mappali 1716-1717-9094, demandando ogni ulteriore “provvedimento di messa in pristino correlato all’evento in argomento al perfezionamento delle procedure di verifica in atto da parte dell’Ufficio Tecnico Comunale, il quale dovrà individuare puntualmente le concause che hanno determinato il fenomeno”.
Lamenta il ricorrente che nonostante gli incontri successivamente tenutisi tra il tecnico da lui incaricato ed il Sindaco, l’Amministrazione -a distanza di anni- non ha mai comunicato l’esito dell’istruttoria né adottato i conseguenti provvedimenti di rimessa in pristino dell’area.
Con istanze di data 29.11.2017 e 27.11.2018 egli ha sollecitato il Comune intimato all’avvio del procedimento finalizzato all’effettuazione delle verifiche tecniche e all’adozione delle misure di messa in sicurezza del versante franato, alle quali però non è stato dato alcun riscontro.
Con l’odierno gravame l’esponente denuncia -quindi- l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione intimata, in ragione degli obblighi di intervento posti sia in capo all’ente comunale sia, individualmente, in capo al sindaco dalla normativa nazionale e regionale in materia di protezione civile, nell’ambito dei compiti di prevenzione, eliminazione dei pericoli e mitigazione dei rischi derivanti da eventi calamitosi. Conseguentemente chiede accertarsi l’obbligo di provvedere sulle istanze sollecitatorie presentate e di avviare e concludere il procedimento istruttorio disposto con l’ordinanza sindacale n. 49/2014.
...
Il ricorso è fondato nei termini di seguito illustrati.
Le parti non hanno posizione univoca sulla questione inerente l’apertura o meno della strada vicinale in questione al pubblico transito, atteso che il ricorrente ritiene che l’utilizzo pubblico sussista in ragione del collegamento con la viabilità comunale e dell’uso del percorso da parte di numerosi escursionisti, mentre l’amministrazione resistente eccepisce che il tracciato viario non solo è di proprietà privata, ma è di uso esclusivo dei proprietari degli immobili che la stessa raggiunge.
La circostanza dell’uso pubblico o solo privato rileva ai sensi dell’articolo 15, del d.lgt. 01.09.2018, n. 1446, atteso che per le strade vicinali soggette ad uso pubblico all'ente pubblico spetta una ingerenza straordinaria, che si concreta in poteri di polizia e di regolamentazione della circolazione e dell'ordine e della sorveglianza; spettando al sindaco “ordinare che siano rimossi gli impedimenti all’uso delle strade e all’esecuzione delle opere definitivamente approvate e che siano ridotte nel pristino stato le cose abusivamente alterate”, mentre per le strade non soggette ad uso pubblico il sindaco può provvedere solo quando ne sia richiesto (ultimo comma articolo 15 d.lgt. cit.).
Peraltro anche nell’ipotesi di uso pubblico “La responsabilità per i danni derivanti dalla mancata manutenzione di strade vicinali private non può gravare sull'amministrazione comunale, atteso che i compiti di vigilanza e polizia, come il potere di disporre l'esecuzione di opere di ripristino a spese degli interessati, che ad essa competono su dette strade, non comportano anche l'obbligo di provvedere a quella manutenzione, facente carico esclusivamente ai proprietari interessati” (Cass. civ. Sez. III 25/02/2009, n. 4480).
Per giurisprudenza consolidata “per poter considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici pubblici). Deve quindi essere verificato: il requisito del passaggio esercitato da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, esigenze di generale interesse; un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile (Cons. di Stato, IV, n. 1155/2001; V, n. 5692/2000; n. 1250/1998; n. 29/1997; TAR Toscana, Sez. III; n. 1385/2003; TAR Sicilia Catania, n. 2124/1996; Cass. civ. II, nn. 20405/2010 e 7718/1991). Non è pertanto configurabile l’assoggettamento di una via vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione ad un transito sporadico ed occasionale e neppure per il fatto che essa sia adibita al transito di persone diverse dai proprietari o potrebbe servire da collegamento con una via pubblica (TAR Palermo, Sez. II, 12.06.2013, n. 1322)” (Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 04.09.2017, n. 4233).
Le questioni inerenti l’accertamento della proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché investono l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione (Cass., sez. un., ord. 27.01.2010, n. 1624), potendo il giudice amministrativo conoscere di tali questioni solo in via incidentale qualora l'esistenza della servitù pubblica risulti costituire un presupposto dell'atto eventualmente impugnato (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 18.09.2013, n. 2170).
Nel caso di specie l’uso pubblico della strada, che dovrebbe essere rigorosamente provato, è stato affermato ma non dimostrato dal ricorrente.
Tanto premesso, la questione nel caso di specie non rileva ai fini della decisione, atteso che l’ordinanza del 2014, consolidatasi per mancata impugnazione e i cui effetti sono tuttora operanti, così come l’odierno ricorso traggono diversamente fondamento non già su dette disposizioni, ma sull’articolo 54 del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), il quale dispone che “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana”, nonché sui compiti e gli obblighi dell’amministrazione previsti dalla normativa in materia di protezione civile.
La controversia verte pertanto sulla sussistenza di un obbligo del Comune, ovvero del sindaco, di adottare specifiche disposizioni attinenti l’accertamento delle cause dell’evento franoso e gli interventi di ripristino necessari.
Tanto premesso, occorre evidenziare che l’amministrazione resistente all’esito dell’evento franoso ha tempestivamente adottato un provvedimento di inibizione al transito finalizzato a preservare l’incolumità e la sicurezza pubblica.
Come espressamente previsto nell’ordinanza sindacale adottata, la chiusura dell’accesso alla via costituiva una misura di carattere transitorio, preliminare ad una successiva fase di approfondimento tecnico delle cause dell’evento e alla conseguente adozione delle misure di ripristino dello stato dei luoghi e di apprestamento delle misure necessarie per prevenire successivi dissesti.
Nell’ordinanza del 2014 lo stesso comune riconosceva che “il presidio interessati dall’evento franoso appare attualmente in condizioni di precaria stabilità, per cui potrebbero verificarsi ulteriori crolli con conseguente rischio per la pubblica incolumità”.
L’amministrazione subordinava inoltre ogni ulteriore provvedimento di messa in pristino “al perfezionamento delle procedure di verifica in atto da parte dell’Ufficio tecnico comunale, il quale dovrà individuare puntualmente le concause che hanno determinato il fenomeno”.
Deve pertanto rilevarsi che, ancorché opportune, le interlocuzioni informali con i singoli proprietari delle aree interessate e la presa d’atto degli approfondimenti e degli interventi di ripristino dagli stessi proposti non esauriscono i compiti riconducibili all’amministrazione comunale, che rimane garante, a fini di tutela della pubblica incolumità, della verifica della permanenza di condizioni di pericolo e della individuazione degli interventi necessari per assicurare il ripristino dello stato dei luoghi e la prevenzione di ulteriori eventi dannosi per le persone e le cose.
Si ritiene conseguentemente di accogliere il ricorso, ai fini della declaratoria dell’obbligo del comune di pronunciarsi formalmente, nei limiti delle relative competenze, anche sulla base degli approfondimenti tecnici condotti dai privati e delle interlocuzioni informali già avvenute, accertando la permanenza della situazione di pericolo, le cause dell’evento franoso e disponendo le misure necessarie per il ripristino dello stato dei luoghi, che dovranno essere realizzate a cura e carico dei proprietari utilizzatori della via.
La formale definizione delle misure necessarie per la definitiva messa in sicurezza dell’area risulta preordinata anche ai fini della successiva rimozione dell’ordinanza sindacale di inibizione al transito. Resta fermo che il Comune non è tenuto a dirimere conflitti tra i privati destinatari dei suoi provvedimenti, in particolare sul riparto degli oneri per gli interventi di ripristino.
Alla luce dell’attività di approfondimento già svolta dai proprietari interessati e -informalmente- dal Comune, si ritiene congruo assegnare all’Amministrazione il termine di giorni 60 (sessanta) giorni dalla notificazione, o, se anteriore, dalla comunicazione della presente decisione per adottare i conseguenti provvedimenti, rinviando la nomina di un Commissario ad acta –su richiesta di parte ricorrente– all’inutile spirare di tale termine (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 19.03.2019 n. 258 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La costituzione su una strada privata di una servitù di uso pubblico può avvenire alternativamente o a mezzo della cosiddetta dicatio ad patriam, integrata dal comportamento del proprietario di un bene che metta spontaneamente ed in modo univoco lo stesso a disposizione di una collettività indeterminata di cittadini, producendo l'effetto istantaneo della costituzione della servitù di uso pubblico, ovvero attraverso l’uso del bene da parte della collettività indifferenziata dei cittadini, protratto per il tempo necessario all'usucapione.
Come risulta dal costante orientamento della giurisprudenza amministrativa: “affinché un'area -nel caso di specie una strada- possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico, oltre che l'intrinseca idoneità del bene, è necessario che l'uso dello stesso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e, inoltre, per soddisfare un interesse pubblico generale”.
Ed invero: “L'esistenza di un diritto di uso pubblico del bene non può sorgere per meri fatti concludenti, ma presuppone un titolo idoneo a tal fine; in particolare, laddove la proprietà del sedime stradale non appartenga ad un soggetto pubblico, bensì ad un privato, la prova dell'esistenza di una servitù di uso pubblico non può discendere da semplici presunzioni o dal mero uso pubblico di fatto della strada, ma necessariamente presuppone un atto pubblico o privato (provvedimento amministrativo, convenzione fra proprietario ed amministrazione, testamento) o l'intervento della usucapione ventennale, fermo restando che, relativamente a quest'ultimo titolo di acquisto del diritto, va preliminarmente accertata la riconosciuta idoneità della strada a soddisfare esigenze di carattere pubblico”.
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Come dedotto dall’appellante, la costituzione su una strada privata di una servitù di uso pubblico può avvenire alternativamente o a mezzo della cosiddetta dicatio ad patriam, integrata dal comportamento del proprietario di un bene che metta spontaneamente ed in modo univoco lo stesso a disposizione di una collettività indeterminata di cittadini, producendo l'effetto istantaneo della costituzione della servitù di uso pubblico, ovvero attraverso l’uso del bene da parte della collettività indifferenziata dei cittadini, protratto per il tempo necessario all'usucapione.
Come risulta dal costante orientamento della giurisprudenza amministrativa: “affinché un'area -nel caso di specie una strada- possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico, oltre che l'intrinseca idoneità del bene, è necessario che l'uso dello stesso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e, inoltre, per soddisfare un interesse pubblico generale” (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 10.10.2018, n. 5820). Ed invero: “L'esistenza di un diritto di uso pubblico del bene non può sorgere per meri fatti concludenti, ma presuppone un titolo idoneo a tal fine; in particolare, laddove la proprietà del sedime stradale non appartenga ad un soggetto pubblico, bensì ad un privato, la prova dell'esistenza di una servitù di uso pubblico non può discendere da semplici presunzioni o dal mero uso pubblico di fatto della strada, ma necessariamente presuppone un atto pubblico o privato (provvedimento amministrativo, convenzione fra proprietario ed amministrazione, testamento) o l'intervento della usucapione ventennale, fermo restando che, relativamente a quest'ultimo titolo di acquisto del diritto, va preliminarmente accertata la riconosciuta idoneità della strada a soddisfare esigenze di carattere pubblico” (Cons. Stato, sez. V, 31.08.2017, n. 4141).
Nessuno di tali elementi risulta ricorrere nella specie, perché la strada è a fondo cieco e viene usata solo dai condomini. Né il comune ha fornito alcuna prova circa l'esistenza di una servitù pubblica di passaggio sulla strada privata, neppure essendo stato provato l'uso di detta strada e la sua utilità pubblica, mentre dalle planimetrie prodotte risulta inequivocabilmente che tale strada è aperta solo da una parte e va a servire esclusivamente il condominio ricorrente.
Neppure è stata fornita la prova della manutenzione della strada ad opera del Comune, risultando in contrario dalla documentazione versata in atti dall’appellante che la manutenzione della stessa è effettuata ad opera del condominio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.02.2019 n. 1369 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAL’accertamento in via principale dell’effettiva esistenza di una servitù di pubblico passaggio rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario -trattandosi di questione riguardante l'accertamento dell'esistenza ed estensione di diritti soggettivi (e non di interessi legittimi)–.
Tuttavia, il Consiglio di Stato ha ritenuto comunque sussistente in capo al Giudice Amministrativo il potere di esercitare una cognizione incidentale sulla questione (cfr. art. 8, comma 1, CPA), senza poter fare stato sulla medesima.
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Il Consiglio di Stato ha chiarito che “La cosiddetta dicatio ad patriam, quale modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consiste nel comportamento del proprietario che, se pur non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, metta volontariamente, con carattere di continuità” -“(non di precarietà e tolleranza)”- “un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, che ne perfeziona l'esistenza, senza che occorra un congruo periodo di tempo o un atto negoziale od ablatorio, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività uti cives” -“e non uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato”- “indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto”.
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Osserva il Collegio che, nella fattispecie in esame, la sostanziale esistenza della servitù di uso pubblico posta dalla P.A. a fondamento del provvedimento negativo de quo si palesa come dirimente, e di per sé idonea a supportare la parte dispositiva del provvedimento gravato.
Premesso che l’accertamento in via principale dell’effettiva esistenza di una servitù di pubblico passaggio (come nel caso di specie) rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario -trattandosi di questione riguardante l'accertamento dell'esistenza ed estensione di diritti soggettivi (e non di interessi legittimi)– si rileva che il Consiglio di Stato ha ritenuto comunque sussistente in capo al Giudice Amministrativo il potere di esercitare una cognizione incidentale sulla questione (cfr. art. 8, comma 1, CPA), senza poter fare stato sulla medesima (ex multis: Consiglio di Stato, V, 14.02.2012 n. 728).
Orbene, nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, la sussistenza della servitù di uso pubblico sull’area che occupa è pacifica tra le parti.
Invero, secondo la ricostruzione dei fatti ad opera delle stesse ricorrenti, l’area de qua è utilizzata dalla generalità degli utenti, tanto è vero che ne chiedono la recinzione prevedendo l’apertura di un passaggio della larghezza di circa tre metri per permettere comunque la fruizione della strada e garantire la possibilità di parcheggiare.
Peraltro, detta servitù è venuta a costituirsi in conseguenza dei successivi frazionamenti e vendite di quella che era l’intera proprietà della dante causa delle sigg.re Li., sig.ra Ep.. Ed infatti l’intera area è stata frazionata e venduta con successivi atti e l’edificazione dei singoli lotti è avvenuta previa destinazione di parte di quelle aree a strada.
Come rilevato dalla difesa del Comune, il Consiglio di Stato (ex multis: n. 3446/2015) ha chiarito che “La cosiddetta dicatio ad patriam, quale modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consiste nel comportamento del proprietario che, se pur non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, metta volontariamente, con carattere di continuità” -“(non di precarietà e tolleranza)” (così Cassazione Civile, I, 11.03.2016, n. 4851)- “un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, che ne perfeziona l'esistenza, senza che occorra un congruo periodo di tempo o un atto negoziale od ablatorio, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività uti cives” -“e non uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato” (Consiglio di Stato, V, 14.02.2012, n. 728)- “indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto” (in termini, Cassazione Civile, II, 13.02.2006, n. 3075) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 19.02.2019 n. 269 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se è pacifico che il giudice amministrativo non ha giurisdizione per l'accertamento, in via principale, della natura vicinale, pubblica o privata, della strada in parola, ovvero della servitù pubblica di passaggio, essendo dette questioni devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, è anche vero che il medesimo giudice ben può (anzi, deve) valutare, incidenter tantum, ossia ai limitati fini del giudizio concernente la legittimità degli atti impugnati, la natura vicinale, pubblica o privata, del passaggio nella strada su cui si controverte, dal momento che tale questione costituisce un presupposto degli atti sottoposti al suo esame in via principale.
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Circa la sussistenza degli indici e dei presupposti riconosciuti essenziali da parte della giurisprudenza per qualificare una strada come strada a uso pubblico si deve, in particolare, far riferimento ai seguenti elementi evidenziati al riguardo che:
   “- consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all'accesso;
   - è collegata con la viabilità generale;
   - è connotata da un uso pubblico protratto da tempo;
   - è stata oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche) da parte del Comune;
   - è inclusa nella Stradario Comunale agli atti del servizio di toponomastica“.
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Ai fini della qualificazione di una strada come “vicinale e pubblica”, si deve avere riguardo alle sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in tale categoria solo a determinate condizioni:
   1. consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all’accesso, ammettendo l’irrilevanza che la via sia chiusa da un lato senza sbocco su altra strada (c.d. vicolo cieco) qualora sussistano numerosi e plurimi indici fattuali che denotano il regime giuridico del vicolo, quale strada privata assoggettata a uso pubblico;
   2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via;
   3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, inteso come comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione, pur essa palesata da una situazione dei luoghi che non consente di distinguere la strada da una qualsiasi altra strada della rete viaria pubblica, di esercitare il diritto di uso della strada;
   4. è collegata con la viabilità generale;
   5. è stata, o è, oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche) da parte di ente pubblico;
   6. dalla destinazione della strada ad uso pubblico discende poi l’applicazione della disciplina stradale.
In termini diversi, ai fini della qualificazione di una strada come “vicinale pubblica”, occorre avere riguardo alle sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in tale categoria solo qualora rilevino il passaggio esercitato “iure servitutis pubblicae” da una collettività di persone appartenenti a un gruppo territoriale, la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, non essendo sufficiente l’iscrizione della strada nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico costituisce presunzione “iuris tantum”, superabile con la prova contraria, che escluda l’esistenza di un diritto di uso o di godimento della strada da parte della collettività.
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   - per quanto attiene alla qualificazione in termini di strada a uso pubblico del tratto che interessa -premesso che, se è pacifico che il giudice amministrativo non ha giurisdizione per l'accertamento, in via principale, della natura vicinale, pubblica o privata, della strada in parola, ovvero della servitù pubblica di passaggio, essendo dette questioni devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, è anche vero che il medesimo giudice ben può (anzi, deve) valutare, incidenter tantum, ossia ai limitati fini del giudizio concernente la legittimità degli atti impugnati, la natura vicinale, pubblica o privata, del passaggio nella strada su cui si controverte, dal momento che tale questione costituisce un presupposto degli atti sottoposti al suo esame in via principale- si ritiene che la rinnovata e più approfondita istruttoria espletata da parte dell’amministrazione comunale al riguardo nonché la conseguente più diffusa e argomentata motivazione resa a supporto dell’ordinanza impugnata rendano adeguatamente conto della sussistenza degli indici e dei presupposti riconosciuti essenziali da parte della giurisprudenza nella materia ai predetti fini, ossia per qualificare la strada che interessa, nel tratto rilevante in questa sede, come strada a uso pubblico e si fa in particolare riferimento ai seguenti elementi evidenziati al riguardo:
   “- consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all'accesso;
   - è collegata con la viabilità generale;
   - è connotata da un uso pubblico protratto da tempo;
   - è stata oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche) da parte del Comune di Termini Imerese (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 08.06.2011, n. 3509);
   - è inclusa nella Stradario Comunale agli atti del servizio di toponomastica... essendo ubicata <<tra via Luigi Sturzo e via Del Mazziere, con numerazione civica dal n. 1 al n. 6 [...]
” “;
   - infatti, ai fini della qualificazione di una strada come “vicinale e pubblica”, si deve avere riguardo alle sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in tale categoria solo a determinate condizioni:
      1. consente il passaggio esercitato iure servitutis publicae da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all’accesso, ammettendo l’irrilevanza che la via sia chiusa da un lato senza sbocco su altra strada (c.d. vicolo cieco) qualora sussistano numerosi e plurimi indici fattuali che denotano il regime giuridico del vicolo, quale strada privata assoggettata a uso pubblico;
      2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via;
      3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, inteso come comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione, pur essa palesata da una situazione dei luoghi che non consente di distinguere la strada da una qualsiasi altra strada della rete viaria pubblica, di esercitare il diritto di uso della strada;
      4. è collegata con la viabilità generale;
      5. è stata, o è, oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche) da parte di ente pubblico;
      6. dalla destinazione della strada ad uso pubblico discende poi l’applicazione della disciplina stradale;
   - in termini diversi, ai fini della qualificazione di una strada come “vicinale pubblica”, occorre avere riguardo alle sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in tale categoria solo qualora rilevino il passaggio esercitato “iure servitutis pubblicae” da una collettività di persone appartenenti a un gruppo territoriale, la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, non essendo sufficiente l’iscrizione della strada nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico costituisce presunzione “iuris tantum”, superabile con la prova contraria, che escluda l’esistenza di un diritto di uso o di godimento della strada da parte della collettività;
   - nella fattispecie l’amministrazione ha richiamato più di uno dei sopra esposti elementi e la difesa di parte ricorrente, in particolare, nulla risulta avere in concreto dedotto in ordine alla circostanza che l’area interessata è stata, o è, oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, anche sotterranee, di infrastrutture di servizio (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche) da parte di ente pubblico se non che non sono stati indicati gli interventi di manutenzione che legittimerebbero il preteso uso pubblico e che i pali dell'illuminazione pubblica sono installati solamente al termine dei parcheggi di proprietà dei ricorrenti;
   - e, peraltro, come emerge con evidenza da quanto sopra evidenziato, la titolarità della proprietà privata dell’area non assume alcuna rilevanza ai fini che interessano e non viene messa in discussione nella presente sede;
   - la destinazione a parcheggio non permette di superare le argomentazioni di cui sopra atteso che parimenti alla strada anche il parcheggio può essere reso oggetto di una servitù di uso pubblico e altrettanto è a dirsi quanto alla circostanza che ogni singolo posto auto riporta “a caratteri cubitali” la dicitura proprietà privata atteso che, comunque, l’accesso all’area e la sosta risultano essere effettuati senza alcuna distinzione, e considerata, altresì, l'assenza di impedimenti all'ingresso di terzi;
   - per quanto attiene alla dedotta violazione dell’art. 381, comma 5, del D.P.R. n. 495/1992 -il quale dispone che “5. Nei casi in cui ricorrono particolari condizioni di invalidità della persona interessata, il comune può, con propria ordinanza, assegnare a titolo gratuito un adeguato spazio di sosta individuato da apposita segnaletica indicante gli estremi del "contrassegno di parcheggio per disabili" del soggetto autorizzato ad usufruirne (fig. II.79/a). Tale agevolazione, se l'interessato non ha disponibilità di uno spazio di sosta privato accessibile, nonché fruibile, può essere concessa nelle zone ad alta densità di traffico, dietro specifica richiesta da parte del detentore del "contrassegno di parcheggio per disabili".”- si rileva che la norma prevede che la spazio di sosta privato debba essere sia “accessibile” che “fruibile” di tal che non è sufficiente che l’interessato sia nella dimostrata proprietà di uno spazio privato se non è altresì dimostrato in giudizio che il predetto spazio abbia entrambe le specifiche e dirimenti caratteristiche indicate (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 28.12.2018 n. 2785 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Natura pubblica o privata di una strada interpoderale.
Al fine di poter stabilire se una strada interpoderale sia pubblica oppure privata non rileva il fatto che la stessa risulti inserita negli elenchi delle strade vicinali, poiché l’iscrizione non ha valore costitutivo, ma soltanto dichiarativo, consentendo soltanto di presumere che la strada sia pubblica, ma senza darne la certezza.
Aggiunge il TAR che il riconoscimento della natura pubblica della strada, dipende, invece, dalla coesistenza effettiva di tre condizioni, quali:
   1. il passaggio esercitato iure servitutis pubblicae da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale;
   2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via;
   3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 29.11.2018 n. 1132 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
La classificazione delle strade ai fini propri del codice della strada (e cioè in relazione alla regolazione del traffico sulle stesse) non può essere utile allo scopo di determinarne il soggetto proprietario. Per comune riconoscimento, sia della giurisprudenza, che della dottrina in argomento, le strade vicinali si possono distinguere in pubbliche e private.
Sono private le vie cosiddette agrarie o vicinali private costituite da passaggi in comunione incidentale tra i proprietari dei fondi latistanti serviti da quei medesimi passaggi. Tra le tante basti ricordare la sentenza del Tribunale Chieti, 15/10/2009, n. 748, nella quale si legge: "La via agraria, cioè la strada privata che i proprietari dei fondi latistanti aprono e mantengono per transitarvi secondo le esigenze della coltivazione, viene formata mediante conferimento di suolo (cd. "collatio agrorum privatorum") o di altro apporto dei vari proprietari, in modo da fondare una comunione ("communio incidens"), per la quale il godimento della strada non è "iure servitutis" ma "iure proprietatis" e, pur avendo di regola, fondi fronteggianti, può essere utilizzata, in relazione alla necessità del tracciato, da più fondi in consecuzione, fermo restando il principio che essa possa servire a tutti i proprietari dei fondi in tutte le direzioni, onde ciascuno ne abbia per tutta la sua lunghezza la proprietà "pro indiviso").
Sono vicinali pubbliche le vie di proprietà privata, soggette a pubblico transito. In concreto, il sedime della vicinale, compresi accessori e pertinenze, è privato, di proprietà dei titolari dei terreni latistanti, mentre l’ente pubblico è titolare di un diritto reale di transito a norma dell’art. 825 c.c..
Tale diritto può essere costituito nei modi più diversi, ossia mediante un titolo negoziale, per usucapione o attraverso gli istituti dell’“immemorabile”, cioè dell’uso della strada da parte
della collettività da tempo, appunto, immemorabile o della “dicatio ad patriam”, che si configura quando i proprietari mettono a disposizione del pubblico la strada, assoggettandola all’uso collettivo (cfr. Cass. Civ. Sent. n. 12181/1998 "la c.d. Dicatio ad patriam ha come suo indefettibile presupposto, l’asservimento del bene all’uso pubblico nello stato in cui il bene stesso si trovi, e non in quello realizzabile a seguito di manipolazioni quali quelle conseguenti alle irreversibili trasformazioni che caratterizzano il (diverso) istituto dell’accessione invertita".
Al fine di poter stabilire se una strada interpoderale sia pubblica oppure privata, non rileva, dunque, il fatto che la stessa risulti inserita negli elenchi delle strade vicinali, poiché l’iscrizione non ha valore costitutivo, ma soltanto dichiarativo, consentendo soltanto di presumere che la strada sia pubblica, ma senza darne la certezza (TAR Sicilia, Catania, 29.11.1996, n. 2124); assunto, questo, sostenuto sia dal dato normativo di cui all’art. 20 della L. 20.03.1865, n. 2248, secondo il quale, la classificazione ufficiale delle strade ha efficacia presuntiva e dichiarativa, ma non costitutiva della pubblicità o meno del passaggio, sia dalla giurisprudenza costante (cfr, tra le tante, Sezione II, Cassazione civile, n. 4938/1992; Sezione III, n. 6337/1994). Il riconoscimento della natura pubblica della strada, dipende, invece, dalla coesistenza effettiva di tre condizioni, quali:
   1. il passaggio esercitato iure servitutis pubblicae, da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale;
   2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via;
   3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile, (TAR Toscana, Sez. III, 11.04.2003, n. 1385; conformi, tra le molte: TAR Umbria, Perugina, 13.01.2006, n. 7; id., 21.09.2004, n. 545; ed in precedenza: Cons. di Stato, Sez. IV, n. 1155/2001; Cons. di Stato, Sez. V, n. 5692/2000; Cass. civ., Sez. II, n. 7718/1991).
La giurisprudenza è dunque costante nel ritenere che ciò che caratterizza le strade vicinali pubbliche è il loro concreto utilizzo da parte della collettività (Sezione III, Cassazione civile, n. 10139 del 1994, IV Sezione penale della Corte di Cassazione n. 8950/1990 e Tar della Puglia, sentenza n. 491 del 1994). Pertanto, la qualificazione di una strada come di uso pubblico discende non tanto dal fatto che su di essa possano transitare persone diverse dal proprietario o dal fatto che essa si colleghi ad una pubblica via, quanto, piuttosto, presuppone che essa sia posta a servizio di una collettività di utenti (uti cives).
Riassumendo, dunque, a prescindere dal fatto che esse siano pubbliche o private, per le strade vicinali che risultino interessate dalla circolazione di pedoni, veicoli e animali, debbono trovare applicazione le norme disciplinanti la circolazione stradale, ai sensi dell’art. 3, comma 2, punto 52.
Il codice della strada, però, non si occupa minimamente del profilo proprietario di dette strade, che esula completamente dalla materia dallo stesso disciplinata.
L’iscrizione della strada nell’elenco di quelle vicinali tenuto dal Comune determina una presunzione (semplice) della sussistenza della pubblicità dell’uso della via (Cass., sez. II, 14.05.2018 n. 11676).
Stabilire se tale presunzione operi anche nel caso di specie risulta essere determinante, in quanto, se così fosse, con riferimento alla strada di cui si controverte, l’estensione del suo utilizzo anche a favore dei proprietari che risultano interclusi dalla soppressione del passaggio a livello prevista dalla dichiarazione di pubblica utilità non comporterebbe un ulteriore aggravio della servitù pubblica su di essa insistente e, conseguentemente, nemmeno la corresponsione di un’indennità di asservimento, così come ritenuto da RFI.
L’assenza di mutamento nell’utilizzo della strada determinerebbe, perciò, l’infondatezza della pretesa fatta valere dei ricorrenti e, in particolare, dei motivi di illegittimità correlati alla mancata considerazione della natura privata della strada.
Nel caso di specie, però, la presunzione suddetta non pare poter operare, atteso che il Comune stesso, nell’ambito del giudizio civile promosso dai ricorrenti, ha dichiarato di non avere mai avuto e di non avere nessun interesse alla strada vicinale in questione, che, pertanto, deve ritenersi di natura privata.
Sebbene, infatti, nella relazione di parte resistente si sostenga che il Comune, cui sarebbero stati chiesti chiarimenti circa la natura pubblica della strada vicinale, evidenziata nelle mappe come distinta dai confinanti mappali, non avrebbe affatto dichiarato che la strada non sia pubblica, non pare possa attribuirsi altro significato logico all’affermazione secondo cui la strada “non è di interesse pubblico”. E che la strada non sia di natura pubblica appare confermato da quanto si dirà a breve, seguendo un percorso logico che prende le mosse dall’orientamento da ultimo confermato dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 31/08/2017, n. 4141, secondo cui la semplice indicazione di una strada nell'elenco delle strade comunali (o vicinali) non risulta dirimente, considerato che tali elenchi hanno natura meramente dichiarativa: principio che deve valere, a maggior ragione, nel caso in cui la strada, come quello in esame, seppur definita vicinale, non risulti inserita nel relativo elenco del Comune di Crema.
Deve, pertanto, riconoscersi rilevanza alle circostanze oggettive che escludono la natura di uso pubblico della strada, quali, il fatto che la strada non è utilizzata da persone diverse dai suoi comproprietari, è stata asfaltata a cura e spese esclusive dei suoi comproprietari, senza che il Comune di Crema abbia mai effettuato alcuna opera manutentiva, nel suolo sottostante non sono interrati impianti ed essa è totalmente priva di illuminazione pubblica, all’imbocco di tale strada da sempre esiste un cartello, apposto dai ricorrenti, che ne segnala la “proprietà privata – divieto di accesso”, senza che ciò abbia mai formato oggetto di contestazione e, infine, la strada è chiusa e conduce esclusivamente alla Cascina Colombera ed ai terreni di proprietà dei ricorrenti.
In linea, dunque, con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 28/10/2015, n. 4940, la quale ha chiarito che “Una strada cieca che si esaurisce di fronte ad un immobile privato non è idonea a soddisfare le esigenze della collettività, vale a dire un numero indeterminato di cittadini, allorché sia del tutto priva oltre l'accesso, di qualsiasi altro collegamento con la viabilità comunale del centro abitato.”, proprio le caratteristiche oggettive della strada in questione, ora descritta, non possono che portare a concludere per la sua natura privata (principio recentemente ribadito anche nella sentenza del Consiglio di Stato n. 5280/2018).
Dunque, il Collegio ritiene di dover confermare la conclusione cui è addivenuto in sede cautelare, laddove ha ritenuto che la qualificazione come strada vicinale della via di accesso denominata Colombera -che RFI ha individuato come parte del percorso per garantire gli accessi preclusi a seguito della soppressione di taluni passaggi a livello- non ne fa venire meno la natura privata, né ne legittima l’uso pubblico, dal momento che essa non risulta classificata tra le strade vicinali di uso pubblico e risulta destinata al servizio esclusivo dei proprietari frontisti, tanto che il Comune ha negato ogni interesse pubblico al suo utilizzo.
Né può rilevare, al fine della classificazione come strada pubblica, la mancanza dell’elemento identificativo nella mappa catastale, il quale evidenzia la presenza della strada, ma non può determinarne il regime giuridico, pubblico o privato. Dunque, precisato che la proprietà dei frontisti non è mai stata revocata in dubbio da RFI, che ha sempre affermato la sussistenza di un uso pubblico del bene di proprietà privata denominato “strada vicinale Colombera”, non operando la presunzione semplice derivante dall’inclusione della strada nell’elenco comunale di quelle vicinali e non avendo RFI fornito alcun principio di prova dell’esistenza di un uso pubblico della stessa, l’onere della prova del fatto che esso non sussiste deve ritenersi adeguatamente assolta dai ricorrenti.
Dunque, la mancata inclusione, tra i beni da espropriare e/o asservire coattivamente, di tale porzione di strada, che deve presumersi di proprietà privata, in ragione della sua stessa natura, comporta l’incompletezza della dichiarazione di pubblica utilità e l’impossibilità di eseguire l’opera così come progettata.
Quanto alla possibilità di procedere alla costituzione della sola servitù di uso pubblico, in luogo dell’espropriazione, si ritiene necessario un preliminare distinguo.
Poiché la legge n. 2359 del 1865 consentiva solo l’estinzione di diritti e non anche la loro costituzione, solo attraverso una faticosa ricostruzione giurisprudenziale si è arrivati ad ammettere anche l’imposizione della servitù coattiva mediante ricorso al procedimento di espropriazione per pubblica utilità.
Superando l’ambiguità dell’art. 1 del DPR 327/2001, che si limita a delineare l’ambito di applicazione della procedura espropriativa, prevedendo il ricorso alla stessa per l’acquisto “di ogni diritto relativo a beni immobili”, ora tale possibilità è stata espressamente riconosciuta dal legislatore con l’art. 3 della legge 166/2002, che ha stabilito che “Le procedure impositive di servitù previste dalle leggi in materia di trasporti, telecomunicazioni, acque, energia, relative a servizi di interesse pubblico, si applicano anche per gli impianti che siano stati eseguiti e utilizzati prima della data di entrata in vigore della presente legge, fermo restando il diritto dei proprietari delle aree interessate alle relative indennità”.
Indiscusso, dunque, che il procedimento ablatorio possa essere utilizzato anche per l’imposizione coattiva di una servitù, essa è ammissibile solo nel caso in cui ricorrano, a tal fine, le condizioni previste dal codice civile o dalle leggi speciali che ne riconoscono la possibilità della costituzione.
Presupposto perché si disponga la costituzione di una servitù, in luogo dell’espropriazione è, oltre alla tipicità del diritto che si va a costituire, che il perseguimento dell’interesse pubblico sia compatibile con la conservazione della proprietà del bene, nel senso che l’imposizione della servitù determini una costrizione nella fruizione della proprietà che, pur limitandone l’esercizio, non escluda totalmente l’uso proprio da parte del proprietario.
Ogni volta che l’uso pubblico precluda totalmente l’uso privato della porzione di proprietà in questione lo strumento non può che essere quello dell’espropriazione del diritto dominicale.
Quanto alla servitù di passaggio, inoltre, lo schema tipico dell’asservimento comporta che essa possa essere costituita coattivamente solo laddove sia specificamente individuato un fondo dominante.
Applicando il principio alla fattispecie in esame, dunque, il ricorso alla costituzione della servitù coattiva deve ritenersi legittimo, in quanto, come emerge dall’”Elenco ditte” allegato alla relazione tecnica prodotta a corredo del progetto approvato e dichiarato di pubblica utilità, il procedimento avviato risulta essere preordinato a costituire il diritto di passo solo a favore di fondi specifici, risultati interclusi dalla soppressione del passaggio a livello e non anche a perseguire il risultato di trasformare quella che è una viabilità privata (sia nel tratto definito come strada vicinale, in ragione di quanto sopra, che nel tratto in cui sul terreno si rinviene una mera capezzagna), in una viabilità aperta al pubblico transito. La fattispecie, infatti, in tal caso esulerebbe da quello che è lo schema tipico della servitù, imponendo sui fondi dei ricorrenti un peso che ne escluderebbe ogni facoltà di autonomo godimento, così legittimando la pretesa del ricorso all’esproprio, in luogo del mero asservimento, con conseguente imputazione degli oneri di manutenzione, oltre che di realizzazione, a carico dell’ente pubblico e trasferimento di ogni forma di responsabilità derivante dalla proprietà della strada stessa.
Chiarito, quindi, che il provvedimento impugnato è illegittimo per aver escluso dall’elenco dei beni da asservire la strada vicinale della Colombera, ma non anche per aver previsto l’imposizione coattiva di una servitù di passaggio, in luogo dell’espropriazione dei terreni necessari per la realizzazione di una strada pubblica, a favore dei soli fondi privati dell’accesso dalla soppressione del passaggio a livello, si può passare all’esame del profilo attinente alla localizzazione dell’opera pubblica.
Quanto alla seconda doglianza, va rilevato che il termine per la presentazione delle osservazioni non ha natura perentoria (riservata ai soli termini esplicitamente classificati come tali) e, conseguentemente, l’ente espropriante è tenuto a prendere in considerazione tutte le osservazioni anche tardivamente pervenute, se lo siano in un momento in cui l’attività istruttoria non si è ancora conclusa con la dichiarazione di pubblica utilità. Ciò che è accaduto nel caso di specie, atteso che avrebbero dovuto essere prodotte entro 30 gg. decorrenti dal 17 agosto e, quindi, entro il 16 settembre e quelle del sig. Ca. sono state spedite il 15 settembre e ricevute il 19 successivo. Poiché, però, il decreto dichiarante la pubblica utilità è stato adottato solo il 23.11.2017, esse avrebbero dovuto essere comunque prese in considerazione.
Secondo parte resistente, la mancata valutazione delle osservazioni in sede di approvazione del progetto sarebbe stata sopperita dall’invio della risposta personale ai ricorrenti, ma la tesi non può essere condivisa.
Oltre al fatto che essa risulta essere del tutto generica, in specie considerato che R.F.I. avrebbe dovuto replicare alla puntuale relazione di parte ricorrente, che individuava tutti gli aspetti tecnici di vantaggio della soluzione alternativa proposta e tutte le difficoltà di realizzazione della scelta progettuale operata dall’ente espropriante, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che la risposta alle osservazioni dei proprietari, sebbene predisposta ed elaborata dal dirigente o dal RUP che l’ha istruita, dovrebbe essere fatta propria dall’organo (giunta o consiglio comunale, a seconda che l’opera sia o meno prevista dal piano regolatore) deputato all’approvazione del progetto, in quanto parte integrante dello stesso. Diversamente opinando non avrebbe alcun senso la disposizione di cui all’art. 16 del DPR 327/2001, secondo cui l’accoglimento delle osservazioni comporta la modifica del progetto, modifica che non può che competere allo stesso organo preposto all’approvazione del progetto stesso (cfr. in tal senso, TAR Brescia, sentenze n. 2424/2010 e 87/2009).
Ciononostante, l’applicazione dei principi posti alla base dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, estendibili alla fattispecie in quanto trattasi pur sempre di una omissione della garanzia della partecipazione al procedimento, permette di considerare comunque legittimo il rigetto delle osservazioni presentate dai ricorrenti, in ragione di quanto rappresentato nella relazione di RFI depositata in giudizio, in cui si legge che “La soluzione alternativa ivi proposta dai Sigg.ri Ca.–Re. è stata ritenuta non attuabile in quanto prevedeva il transito dei mezzi agricoli da una zona di alta densità abitativa (circostanza in seguito confermata da tecnico comunale)”. Gli aspetti di sicurezza che la sconsigliano rendono, dunque, ragionevole e non illogica la scelta progettuale discrezionalmente operata da RFI nel rigetto dell’ipotesi di tracciato alternativo individuato dai ricorrenti.
Analogo discorso può valere con riferimento all’ulteriore tracciato alternativo proposto dai ricorrenti solo nel ricorso e rispetto a cui il Collegio aveva ravvisato l’opportunità di un confronto fra le parti che, anziché in sede procedimentale, ha, di fatto, avuto luogo attraverso lo scambio di scritti difensivi.
Ne è emersa una proposta progettuale che parte ricorrente non ha saputo suffragare con argomenti idonei a superare le criticità individuate dall’ente espropriante, ma prima di approfondire tale profilo nel merito, appare opportuno premettere che parte ricorrente non è venuta a conoscenza del rigetto delle proprie osservazioni fino a febbraio 2018 e dunque non aveva altra possibilità di proporre un’ulteriore alternativa se non in sede impugnatoria.
In considerazione di ciò e, più in generale, del fatto che la presentazione delle osservazioni in fase procedimentale non può essere considerata conditio sine qua non dell’ammissibilità di una successiva censura in sede giudiziale, volta ad evidenziare il più adeguato contemperamento di interessi pubblici e privati raggiungibile con la diversa soluzione proposta dai ricorrenti, quanto evidenziato negli scritti difensivi di parte resistente appare idoneo a dimostrare come la soluzione tecnica individuata nel progetto resista alla censura di illegittimità mossa al progetto scaturito dall’esercizio discrezionale del potere, avvenuto senza prendere in considerazione il tracciato alternativo che preserverebbe la proprietà dei ricorrenti, ancorché tale motivazione non sia stata puntualmente esternata nel corso del procedimento.
Invero, la difesa di parte resistente ha ben evidenziato come la nuova soluzione prospettata non potrebbe rappresentare una valida alternativa a quella individuata da RFI in sede di progettazione, considerate la sua validità sul piano tecnico, l’efficacia nel raggiungimento dello scopo e i diversi interessi contrapposti (e, in particolare quello all’individuazione di soluzioni tecniche atte ad ovviare alla preclusione dei fondi generata dalla realizzazione dell’opera pubblica che gravino maggiormente sul soggetto beneficiario della costituzione della servitù, con minor aggravio sul terzo, proprietario dei fondi serventi).
Essa, infatti, ingenererebbe problematiche connesse al posizionamento di due tubolari autoportanti per l’attraversamento, definiti ingressi esistenti, che andrebbero ad interferire con una pista ciclopedonale, il cui transito con mezzi agricoli e relativi carichi non è stato adeguatamente valutato dalle parti proponenti.
Per sfruttare tale ingresso, occorrerebbe interferire con i mezzi direttamente sulla pista ciclopedonale e creare una nuova viabilità (di circa 700 mt) a Nord del mappale 185, proseguendo verso Ovest sino alla S.S. 235, per poi proseguire verso Sud ad incontrare la vicinale dei Campolesi. Tale opera risulta più complessa di quella progettata da R.F.I., essendo più estesa la strada da realizzare, con ben più rilevanti e (per la collettività) disagevoli operazioni di movimentazione terra riguardanti una pluralità di fondi appartenenti a diversi proprietari.
Tutto ciò a fronte di una danno limitato alla proprietà dei ricorrenti, atteso che l’assoggettamento alla servitù di passaggio riguarderebbe porzioni di terreni già destinate al transito di mezzi pesanti, per garantire l’accesso alle (di fatto poche) proprietà che risulterebbe intercluse dalla soppressione del sottopasso che garantiva loro l’accesso e, quindi, destinate non a un transito pubblico in senso stretto, ma limitato a soddisfare l’interesse di uno scarso numero di soggetti.
Respinte, dunque, le censure n. 2 e 4, per quanto riguarda, infine, la lamentata omissione, nella fattispecie, della, asseritamente necessaria, apposizione di un vincolo preordinato all’esproprio, la censura non può trovare positivo apprezzamento. Infatti, laddove la realizzazione dell’opera di pubblico interesse comporti, come nel caso di specie, il mero assoggettamento di una strada privata, conforme alle previsioni del PRG e del P.T.C.P., ad una servitù di passaggio, conservandone, anche a seguito dell’esecuzione del progetto, le caratteristiche dimensionali e la medesima classificazione, l’apposizione del vincolo espropriativo non risulta necessaria, al pari dell’acquisizione del parere della Soprintendenza e di quello per i profili idraulici.
Anche la terza censura risulta, dunque, infondata.
L’accoglimento del ricorso introduttivo nei limiti di cui in motivazione, con conseguente necessità di integrare la dichiarazione di pubblica utilità, estendendola alla strada vicinale “Colombera”, che dovrà essere inclusa nell’elenco dei beni da asservire, con conseguente corresponsione della relativa indennità, determina anche l’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti per ragioni di invalidità derivata.
Il decreto che autorizza l’occupazione anticipata dei beni oggetto di asservimento risulta, infatti, immune dai vizi dedotti, in quanto la mancata inclusione tra gli immobili da asservire della strada vicinale non comporta, automaticamente, l’illegittimità dell’occupazione degli altri beni, regolarmente assoggettati, per tutto quanto sopra, agli effetti della dichiarazione di pubblica utilità.
Ciò nondimeno la mancata inclusione della strada vicinale nell’elenco dei beni da asservire non può non determinare l’impossibilità oggettiva di portare ad esecuzione l’autorizzazione all’occupazione dei beni, rendendo illegittima la previsione di essa come limitata alla sola capezzagna collocata sul lato sud dei mappali 33 e 76.
Il solo parziale accoglimento del ricorso introduttivo e la natura derivata dell’illegittimità dell’occupazione d’urgenza legittimano la compensazione delle spese del giudizio.

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Affinché un'area privata venga a far parte del demanio stradale e assuma, quindi, la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva e attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titolo dell'area da parte della pubblica amministrazione), né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è necessario che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base a un atto o a un fatto (convenzione, espropriazione, usucapione, ecc.) idoneo a trasferire il dominio e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente all'uso pubblico (inequivocabile è in tal senso l'inciso "se appartengono ... ai comuni" proprio dell'art. 824, primo comma, cod. civ.).
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6.3.2. Ne consegue che la sentenza qui impugnata non merita condivisione laddove –al punto 3.5 della relativa motivazione– assume come corretta l’affermazione della sentenza n. 818/2004 (sulla questione peraltro riformata dal giudice d’appello) della sussistenza di una servitù di uso pubblico, basata sul mero riconoscimento da parte del Comune di Brindisi che la via in questione è usata dalla collettività.
Ha ragione, infatti, il Comune appellante quando afferma che, non solo il diritto di proprietà, ma anche il diritto reale di servitù presuppone un titolo giuridicamente idoneo alla sua costituzione (ex art. 825 cod. civ.), tale non essendo una situazione di mero fatto.
In proposito, non si può che ribadire il principio di diritto, richiamato dall’appellante, per il quale “Affinché un'area privata venga a far parte del demanio stradale e assuma, quindi, la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva e attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titolo dell'area da parte della pubblica amministrazione), né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è necessario che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base a un atto o a un fatto (convenzione, espropriazione, usucapione, ecc.) idoneo a trasferire il dominio e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente all'uso pubblico (inequivocabile è in tal senso l'inciso "se appartengono ... ai comuni" proprio dell'art. 824, primo comma, cod. civ.)” (così Cass. civ., sez. II, 25.01.2000, n. 823, cui è conforme la giurisprudenza di legittimità successiva, fino, tra le altre, a Cass. civ., sez. II, 28.09.2010, n. 20405 e 02.02.2017, n. 2795) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.10.2018 n. 5643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’atto di declassificazione non determina di per sé stesso la perdita dell’uso pubblico della strada, qualora quest’ultima conservi la condizione di bene idoneo a garantirne un’utilizzazione pubblica.
Né «il disuso protratto nel tempo» né «l’inerzia della pubblica amministrazione nella cura della strada o nell’intervento volto ad impedire l’occupazione o l’uso da parte di privati incompatibile con l’uso pubblico» sono sufficienti a dimostrarne «l’intervenuta tacita sdemanializzazione, che ricorre solo allorquando, pur in assenza di un formale provvedimento di cessazione della demanialità, la volontà dell’Amministrazione risulti comunque da fatti concludenti e da circostanze inequivoche, incompatibili con la volontà di conservare il bene all’uso pubblico
».
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8.3. Ebbene, secondo un principio consolidato in giurisprudenza, l’atto di declassificazione non determina di per sé stesso la perdita dell’uso pubblico della strada, qualora quest’ultima conservi la condizione di bene idoneo a garantirne un’utilizzazione pubblica.
8.4. Inoltre, la giurisprudenza amministrativa anche più recente ha ribadito che né «il disuso protratto nel tempo» né «l’inerzia della pubblica amministrazione nella cura della strada o nell’intervento volto ad impedire l’occupazione o l’uso da parte di privati incompatibile con l’uso pubblico» sono sufficienti a dimostrarne «l’intervenuta tacita sdemanializzazione, che ricorre solo allorquando, pur in assenza di un formale provvedimento di cessazione della demanialità, la volontà dell’Amministrazione risulti comunque da fatti concludenti e da circostanze inequivoche, incompatibili con la volontà di conservare il bene all’uso pubblico» (Cons. St., Sez. IV, 28.10.2013, n. 5207, nonché Cons. St., Sez. V, 30.11.2011, n. 6338; Sez. VI, 09.02.2011, n. 868; Sez. IV, 07.09.2006, n. 5209, Sez. V, 01.12.2006, n. 7081) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 16.01.2018 n. 41 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per la giurisprudenza consolidata, per poter considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici pubblici).
Deve quindi essere verificato: il requisito del passaggio esercitato da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, esigenze di generale interesse; un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile.
Non è pertanto configurabile l’assoggettamento di una via vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione ad un transito sporadico ed occasionale e neppure per il fatto che essa sia adibita al transito di persone diverse dai proprietari o potrebbe servire da collegamento con una via pubblica.
Ed ancora la giurisprudenza ha osservato che, affinché possa considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su una strada occorre che essa: a) sia utilizzata da una collettività indeterminata di persone e non soltanto da quei soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato; b) sia concretamente idonea a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale; c) sia oggetto di interventi di manutenzione da parte della Pubblica amministrazione.

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Condivisibile giurisprudenza ritiene che, in mancanza di espressa classificazione di una strada privata nell'elenco delle strade vicinali, come risulta dalle certificazioni del Comune prodotte in giudizio da parte ricorrente, l'esercizio del potere di autotutela è condizionato al preventivo rigoroso accertamento dell'uso pubblico della strada da parte dell’amministrazione, il quale deve essere condotto mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova.
E’, infatti necessario, in mancanza di un atto valido a dimostrare la sussistenza del diritto di uso pubblico, che il fatto della protrazione dell'uso stesso da tempo immemorabile, quale titolo parimenti idoneo a sorreggere l’affermazione di tale diritto, venga rigorosamente provato da parte dell’Amministrazione, su cui incombe il relativo onere.
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Il Collegio, posto che il Comune, come peraltro ammesso dal Comune stesso nel provvedimento impugnato, non vanta alcun titolo di proprietà del terreno su cui insiste la strada per cui è causa, deve verificare se tale strada possa essere qualificata area ad uso pubblico, come sostenuto nel medesimo provvedimento.
Ed invero, per la giurisprudenza consolidata, per poter considerare assoggettata ad uso pubblico una strada privata è necessario che la stessa sia oggettivamente idonea all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici pubblici).
Deve quindi essere verificato: il requisito del passaggio esercitato da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, esigenze di generale interesse; un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può identificarsi nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile (Cons. di Stato, IV, n. 1155/2001; V, n. 5692/2000; n. 1250/1998; n. 29/1997; TAR Toscana, Sez. III; n. 1385/2003; TAR Sicilia Catania, n. 2124/1996; Cass. civ. II, nn. 20405/2010 e 7718/1991).
Non è pertanto configurabile l’assoggettamento di una via vicinale a servitù di passaggio ad uso pubblico in relazione ad un transito sporadico ed occasionale e neppure per il fatto che essa sia adibita al transito di persone diverse dai proprietari o potrebbe servire da collegamento con una via pubblica (TAR Palermo, Sez. II, 12.06.2013, n. 1322).
Ed ancora la giurisprudenza ha osservato che, affinché possa considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su una strada occorre che essa: a) sia utilizzata da una collettività indeterminata di persone e non soltanto da quei soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato; b) sia concretamente idonea a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale; c) sia oggetto di interventi di manutenzione da parte della Pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 10.05.2013, n. 2544).
Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame alla luce della richiamata giurisprudenza, occorre innanzitutto rilevare che il provvedimento deve ritenersi carente di motivazione, in quanto non indica in modo chiaro i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, come prescrive l’art. 3 della legge n. 241 del 1990.
Ciò in quanto nella fase istruttoria l’organo che ha adottato il provvedimento aveva richiesto i rispettivi pareri al Corpo di Polizia Municipale e all’Area “AA.GG., Legale e URP” di Teano ma, immotivatamente, nel provvedimento decisorio se n’è discostato ponendo a fondamento del provvedimento stesso unicamente il parere precedentemente dato (nel 2014) dal suddetto Corpo di Polizia Municipale.
Occorre premettere che il Corpo di Polizia Municipale di Teano, nel verbale di sopralluogo prot. n. 2136/PM dell’08.10.2014, aveva concluso che la strada per cui è causa potesse essere classificata come area ad uso pubblico sulla base delle seguenti motivazioni: la stessa pavimentazione della strada principale, la stessa illuminazione pubblica, la mancanza di scritta o struttura o altro segno che inibisce a chicchessia la sosta o il transito e/o la circolazione dei pedoni, la circostanza che il Ci., con regolare licenza, avesse gestito per più di vent’anni un pubblico servizio che aveva unico ingresso ed accesso da detto stradone, l’autorizzazione di un passo carrabile rilasciata in favore di Ma.Vi..
Ed invero, nel parere n. 30 del 31.03.2016, il Responsabile dell’Area AA.GG., Legale e URP aveva rappresentato, andando in contrario avviso rispetto alle conclusioni del Corpo di Polizia Municipale del 2014, di “convergere, sostanzialmente, sulle ricerche fatte dagli avvocati dei tecnici di parte”, dando atto che dalla lettura del rispettivo parere prot. n. 615 del 29.03.2016 anche il Comando di PM, seppur ribadendo l’impostazione del precedente parere dell’08.10.2014, “apre a soluzione alternative”.
Ciò in quanto il Responsabile della suddetto Comando pur “confermando tutto quanto in essa” -dell’08.10.2014– “dedotto ed affermato” ha concluso rappresentando che “Appare chiaro che il diritto di uso pubblico diventa acquisito de iure allor quando il Comune invochi, avochi ed imponga la servitù incontestata con apposito atto amministrativo. A tutt'oggi niente vieta al Comune di non invocare come necessario e come pretesa tale diritto, (che comporrebbe tra l'altro ulteriori spese di manutenzione), riconoscendo al legittimo proprietario la piena fruibilità, senza vincolo dei propri beni.”.
Il Responsabile dell’Area Legale, dal canto suo, ha concluso dicendo di essere “del parere che -manchino o sono insufficienti- gli elementi fondamentali per ipotizzare una servitù pubblica di passaggio sulla strada privata nel Borgo di S. Marco, come individuata dagli istanti, sul doppio presupposto che: 1)- gli attuali proprietari abbiano dimostrato, con atti tra vivi o mortis causa, che essa sia privata; 2)- che il palo venga immediatamente disattivato dalla pubblica illuminazione e che i proprietari paghino una somma forfetaria -calcolata dall'Ufficio Tecnico- a ristoro della fornitura di energia dalla sua messa in opera fino all'interruzione della fornitura.”.
Peraltro, in riferimento a detto palo, già con nota prot. n. 3300 del 23.02.2016 la stessa Responsabile dell’Area Tecnica, firmataria del provvedimento oggetto di impugnazione, aveva accolto la richiesta di eliminazione del punto luce ubicato nella zona interessata, rappresentando di aver dato inizio alle procedure amministrative propedeutiche alla rimozione dello stesso.
Il Collegio, confermando quanto già sostenuto da questa Sezione nell’ordinanza n. 2157 del 22.12.2016, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione cautelare proposta dal ricorrente, e concordando con quanto rappresentato nel parere n. 30 del 31.03.2016 dal Responsabile dell’Area AA.GG., Legale e URP del Comune di Teano, ritiene che non si ravvisino elementi certi circa la sussistenza dell’uso pubblico della strada su cui insistono le opere oggetto del provvedimento impugnato (cfr. TAR Napoli, Sez. VIII, 06.12.2016, n. 5810).
Ed invero, alla luce delle risultanze dell’istruttoria, non può ritenersi provato il requisito principale del passaggio esercitato da una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad un gruppo territoriale da tempo immemorabile, non potendo ritenersi tale circostanza fondata unicamente sulla presenza, nel passato, di un esercizio commerciale di cui era titolare uno dei ricorrenti.
Ciò in quanto la condivisibile giurisprudenza ritiene che, in mancanza di espressa classificazione di una strada privata nell'elenco delle strade vicinali, come risulta dalle certificazioni del Comune di Teano prodotte in giudizio da parte ricorrente, l'esercizio del potere di autotutela è condizionato al preventivo rigoroso accertamento dell'uso pubblico della strada da parte dell’amministrazione, il quale deve essere condotto mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova (cfr. (TAR Palermo, Sez. II, 12.06.2013, n. 1322 cit., TAR Lazio, Sez. II, 29.03.2004, n. 2922).
E’, infatti necessario, in mancanza di un atto valido a dimostrare la sussistenza del diritto di uso pubblico, che il fatto della protrazione dell'uso stesso da tempo immemorabile, quale titolo parimenti idoneo a sorreggere l’affermazione di tale diritto, venga rigorosamente provato da parte dell’Amministrazione, su cui incombe il relativo onere (TAR Marche, Ancona, Sez. I, 01.02.2016, n. 48).
Inoltre dalla documentazione anche fotografica, prodotta in atti, emerge che tale strada e cieca e consente unicamente l’accesso alla strada principale (via Aldo Moro), ma non si rinviene l’oggettiva idoneità della strada stessa all’attuazione di un pubblico interesse consistente nella necessità di uso per le esigenze della circolazione o per raggiungere edifici di interesse collettivo (chiese, edifici pubblici); né risultano effettuati lavori di manutenzione della strada stessa da parte dell’amministrazione comunale (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 04.09.2017 n. 4233 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza sindacale contingibile e urgente in questione, ovverosia l’uso per pubblico transito della strada o l’esistenza di altre ragioni che rendevano indispensabile il ripristino in via d’urgenza della sua accessibilità, deve essere provata dall’amministrazione che adotta il provvedimento.
Ciò tanto più in quanto il Comune in questione non ha formalmente utilizzato il potere sindacale contemplato dall'art. 378 l. n. 2248/1865 all. F, quale ipotesi di autotutela possessoria “iuris publici” in tema di strade sottoposte all'uso pubblico -che, in quanto tale, trova il suo unico presupposto nella necessità di ripristinare l'uso pubblico della strada senza necessità di ulteriori motivazioni- ma ha adottato una ordinanza contingibile e urgente ai sensi dell’art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267 del 2000, tipologicamente volta ad affrontare situazioni a carattere straordinario ed imprevedibile, in rapporto alle quali non sia possibile utilizzare gli ordinari strumenti approntati dall'ordinamento giuridico, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e congrua motivazione.
Inoltre, i requisiti affinché una strada possa essere considerata pubblica sono il passaggio esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale e la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse, anche per il collegamento con la pubblica via, e il diritto di uso pubblico di una strada deve essere rigorosamente provato.
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2) Il secondo ricorso per motivi aggiunti si rivela fondato.
L’ordine di rimozione si basa sui presupposti logico-giuridici della natura di strada vicinale e dell’uso pubblico della strada in questione, utilizzata dalla collettività per l’accesso ad altri lotti e ai capannoni industriali, nonché dell’esistenza di infrastrutture pubbliche funzionali all’esercizio di servizi pubblici essenziali per la popolazione.
La sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza sindacale contingibile e urgente in questione, ovverosia l’uso per pubblico transito della strada o l’esistenza di altre ragioni che rendevano indispensabile il ripristino in via d’urgenza della sua accessibilità, deve essere provata dall’amministrazione che adotta il provvedimento.
Ciò tanto più in quanto il Comune in questione non ha formalmente utilizzato il potere sindacale contemplato dall'art. 378 l. n. 2248/1865 all. F, quale ipotesi di autotutela possessoria “iuris publici” in tema di strade sottoposte all'uso pubblico -che, in quanto tale, trova il suo unico presupposto nella necessità di ripristinare l'uso pubblico della strada senza necessità di ulteriori motivazioni- ma ha adottato una ordinanza contingibile e urgente ai sensi dell’art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267 del 2000, tipologicamente volta ad affrontare situazioni a carattere straordinario ed imprevedibile, in rapporto alle quali non sia possibile utilizzare gli ordinari strumenti approntati dall'ordinamento giuridico, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e congrua motivazione (Cons, Stato, Sez. V, 16/02/2010, n. 868).
Inoltre, i requisiti affinché una strada possa essere considerata pubblica sono il passaggio esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale e la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse, anche per il collegamento con la pubblica via, e il diritto di uso pubblico di una strada deve essere rigorosamente provato.
Nel caso di specie il Comune non ha provato la sussistenza dell’uso pubblico della strada posto a base dell’ordinanza impugnata, né specifiche ragioni di pubblica utilità ostative all’installazione della sbarra.
La documentazione allegata dal medesimo Comune, e posta a base dell’atto impugnato, difatti, non comprova che la strada fosse stata stabilmente adibita a pubblico transito, considerata anche la circostanza che si tratta di una strada sostanzialmente chiusa e sulla quale si affacciano tre soli lotti, né ha comprovato la presenza di infrastrutture pubbliche e che l’impedimento alla libera transitabilità pone a rischio l'incolumità pubblica, non essendo presente sulla strada altro che il tratto di allaccio della rete fognaria ai lotti in questione.
Inoltre, non appare chiara e di univoca lettura la documentazione depositata inerente alla supposta realizzazione da parte del Comune della strada in questione.
In sostanza, pertanto, si rileva la sussistenza del difetto di istruttoria rispetto all’ordinanza adottata, non risultando comprovati i presupposti necessari ai fini del potere ripristinatorio dello stato dei luoghi esercitato (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 06.03.2017 n. 1289 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo la giurisprudenza, la destinazione di strade vicinali ad uso pubblico necessariamente comporta il loro coinvolgimento in un transito generalizzato con la conseguenza che, anche a prescindere della proprietà del sedime stradale e dei relativi accessori e pertinenze, il Comune possa vantare sulla strada vicinale, ai sensi dell'art. 825 c.c., un diritto reale di transito.
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Nel disporre la verificazione la Sezione aveva declinato le caratteristiche richieste perché le strade possano essere definite strade vicinali, ossia:
   - che siano interessate dal passaggio iure servitutis pubblicae da parte della collettività sul territorio,
   - che siano quindi concretamente idonee a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e
   - che siano anche di fatto destinate a tale uso pubblico da tempo immemorabile,
prescrivendo dunque che l’accertamento della natura della strada predetta fosse effettuato non soltanto alla stregua di quanto previsto nel relativo elenco e secondo le risultanze catastali, bensì anche in relazione alle caratteristiche effettive in cui la strada si trova, verificando l’ubicazione della strada in seno a centri abitati, l’impiego a transito generalizzato da parte della collettività (e non da parte, per esempio, di singoli proprietari di fondi prospicienti sulla strada medesima) in maniera consolidata e duratura nel tempo, l’idoneità della strada a fare da congiunzione fra altre strade pubbliche, nonché le attività ordinariamente svolte dal Comune in relazione alla gestione e manutenzione di essa.
Una strada vicinale può, infatti, considerarsi aperta al pubblico transito, quando ricorrono i seguenti tre presupposti:
   a) il passaggio esercitato iure servitutis publicae da una collettività indeterminata di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale;
   b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento alla via pubblica, esigenze di interesse generale;
   c) un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico.
In particolare, l'accertamento in ordine all'effettiva destinazione ad uso pubblico di una strada presuppone, necessariamente, l'esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia costituita una servitù di uso pubblico e che la stessa sia destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente a tal fine l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o ancora, l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione stessa circa la funzione da essa assolta.
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4.2. Osserva il Collegio che la natura privata della strada in questione, unita all’avvenuto accertamento della mancanza di infrastrutture di servizio e della assenza dei requisiti per essere classificata come strada aperta al pubblico transito, alla stregua della disciplina dettata dal Codice della strada, esclude in radice che il Comune di Leonessa possa vantare alcuna pretesa sulla stessa né, tanto meno, che possa ritenersi leso da quella che va qualificata attività di recinzione di una proprietà privata, dunque legittimamente posta in essere dall’Ente proprietario.
In proposito deve rammentarsi che la Sezione, fin dall’ordinanza n. 2482 del 23.02.2016, aveva chiarito che, secondo la giurisprudenza, la destinazione di strade vicinali ad uso pubblico necessariamente comporta il loro coinvolgimento in un transito generalizzato con la conseguenza che, anche a prescindere della proprietà del sedime stradale e dei relativi accessori e pertinenze, il Comune possa vantare sulla strada vicinale, ai sensi dell'art. 825 c.c., un diritto reale di transito (cfr. Cons. Stato IV, 21.09.2015, n. 4398).
Pertanto, nel disporre la verificazione, la Sezione aveva declinato le caratteristiche richieste perché le strade possano essere definite strade vicinali, ossia che siano interessate dal passaggio iure servitutis pubblicae da parte della collettività sul territorio, che siano quindi concretamente idonee a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e che siano anche di fatto destinate a tale uso pubblico da tempo immemorabile, prescrivendo dunque che l’accertamento della natura della strada predetta fosse effettuato non soltanto alla stregua di quanto previsto nel relativo elenco e secondo le risultanze catastali, bensì anche in relazione alle caratteristiche effettive in cui la strada si trova, verificando l’ubicazione della strada in seno a centri abitati, l’impiego a transito generalizzato da parte della collettività (e non da parte, per esempio, di singoli proprietari di fondi prospicienti sulla strada medesima) in maniera consolidata e duratura nel tempo, l’idoneità della strada a fare da congiunzione fra altre strade pubbliche, nonché le attività ordinariamente svolte dal Comune in relazione alla gestione e manutenzione di essa.
Una strada vicinale può, infatti, considerarsi aperta al pubblico transito, quando ricorrono i seguenti tre presupposti:
   a) il passaggio esercitato iure servitutis publicae da una collettività indeterminata di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale;
   b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento alla via pubblica, esigenze di interesse generale;
   c) un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico.
In particolare, l'accertamento in ordine all'effettiva destinazione ad uso pubblico di una strada presuppone, necessariamente, l'esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia costituita una servitù di uso pubblico e che la stessa sia destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente a tal fine l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o ancora, l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione stessa circa la funzione da essa assolta (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VI, 03.08.2016, n. 4013).
La relazione del verificatore ha dato risposta esaustiva e documentata ai quesiti posti dall’ordinanza, escludendo la sussistenza di tutti i richiamati presupposti perché la strada in esame possa considerarsi strada vicinale di uso pubblico: infatti, ferma restando la proprietà della strada in capo al Comune di L’Aquila, circostanza non contestata, il Collegio osserva che, anche dai rilievi fotografici prodotti a corredo della relazione, è agevole verificare ictu oculi che si tratta di un tratturo non adatto al pubblico transito e, comunque, privo di segni visibili sia di un abituale transito di veicoli sia di infrastrutture o di attività di manutenzione della strada da parte del Comune.
4.3. Da quanto precede discende l’illegittimità dell’ordinanza di rimozione impugnata, poiché adottata dal Comune di Leonessa in radicale assenza del presupposto fondante, ossia che la sbarra impedisca la fruibilità della strada, che erroneamente ha qualificato come vicinale di uso pubblico, nonché il raggiungimento di fontanili ed acque, anche in questo caso erroneamente qualificati come pubblici.
Conclusivamente, assorbiti gli ulteriori motivi, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, l’atto impugnato deve essere annullato.
All’annullamento dell’ordinanza di rimozione consegue, quale effetto conformativo, il ripristino della sbarra illegittimamente rimossa, a cura e spese del Comune di Leonessa (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 17.02.2017 n. 2571 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La PA deve operare accertamenti in ordine alla sussistenza di un eventuale uso pubblico pregresso nonché in ordine alla concreta idoneità della strada a soddisfare attualmente esigenze di pubblica utilità, condotte mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova.
Sicché, è illegittimo il comportamento comunale che si limita a desumere apoditticamente l'uso pubblico dal fatto che il passaggio venga esercitato nell'interesse di un gruppo limitato di soggetti, quali i proprietari degli immobili confinanti nonché coloro che devono recarsi alla centralina idroelettrica, costruita a seguito di procedure ablative che non hanno interessato la suddetta stradina e che avrebbero dovuto, se del caso, interessarla, in presenza di eventuali connesse esigenze di pubblica utilità.
Non risulta, dunque, dimostrato che la stradina in questione sia al servizio della generalità indifferenziata dei cittadini uti cives e non uti singuli e non risulta neanche comprovata l’utilizzazione continuativa da parte dei soli residenti che se ne servono per raggiungere i fondi.
Nel caso di specie, quindi, non vengono indicati elementi presuntivi aventi i requisiti di gravità, precisione e concordanza prescritti dall'art. 2729 c.c. e neanche viene indicata la concreta idoneità della strada a soddisfare attualmente esigenze di pubblica utilità, al fine di dimostrare l’asservimento della stradella in questione all'uso pubblico.
Rafforza tale significativo quadro fattuale la circostanza inerente l’omesso inserimento della strada in questione nell’elenco comunale, come confermato dallo stesso Comune resistente, anche a voler prescindere dalla considerazione secondo cui detta inclusione, ai sensi dell'art. 8 della legge n. 126 del 1958, non risulta dirimente, ha natura dichiarativa e non costitutiva ed ha carattere di mera presunzione di demanialità, ai sensi dell'art. 22 della legge n. 2248 del 1865, all. F, superabile con la prova contraria dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù.
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Viene impugnata l’epigrafata ordinanza, con cui viene imposto al ricorrente di rimuovere una sbarra metallica, apposta dal ricorrente sul tratto di strada privata denominato “Taverna-Monti”, di proprietà del ricorrente.
In punto di fatto, non risulta in contestazione che la stradella in questione sia mai stata rilevata o censita, come ammesso dallo stesso Comune con nota prot. 2545 del 24.11.2008, sebbene sia utilizzata dai proprietari dei vari fondi agricoli limitrofi e serva per arrivare alla Centralina Idroelettrica Comunale, realizzata mediante procedure ablative che non hanno interessato il sito su cui sorge detta stradina.
Risulta altresì che pende presso il Tribunale di Cosenza un giudizio civile, intrapreso dal ricorrente con citazione del 09.03.2006 nei confronti del Comune.
Non risulta che la P.A. abbia posto a fondamento del provvedimento impugnato idonei accertamenti in ordine alla sussistenza di un eventuale uso pubblico pregresso nonché in ordine alla concreta idoneità della strada a soddisfare attualmente esigenze di pubblica utilità, condotte mediante un approfondito esame della condizione effettiva in cui il bene si trova (conf.: Cons. St., Sez. V, 07.04.1995, n. 522; Tar Lombardia, Brescia, 07.09.1999, n. 769; TAR Sardegna, 21.12.2000, n. 1246; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 29.03.2004, n. 2922 TAR Valle d'Aosta, I, n. 86/2009), limitandosi a desumere apoditticamente l'uso pubblico dal fatto che il passaggio venga esercitato nell'interesse di un gruppo limitato di soggetti, quali i proprietari degli immobili confinanti nonché coloro che devono recarsi alla centralina idroelettrica, costruita a seguito di procedure ablative che non hanno interessato la suddetta stradina e che avrebbero dovuto, se del caso, interessarla, in presenza di eventuali connesse esigenze di pubblica utilità.
Non risulta, dunque, dimostrato che la stradina in questione sia al servizio della generalità indifferenziata dei cittadini uti cives e non uti singuli e non risulta neanche comprovata l’utilizzazione continuativa da parte dei soli residenti che se ne servono per raggiungere i fondi.
Nel caso di specie, quindi, non vengono indicati elementi presuntivi aventi i requisiti di gravità, precisione e concordanza prescritti dall'art. 2729 c.c. e neanche viene indicata la concreta idoneità della strada a soddisfare attualmente esigenze di pubblica utilità, al fine di dimostrare l’asservimento della stradella in questione all'uso pubblico.
Rafforza tale significativo quadro fattuale la circostanza inerente l’omesso inserimento della strada in questione nell’elenco comunale, come confermato dallo stesso Comune resistente, anche a voler prescindere dalla considerazione secondo cui detta inclusione, ai sensi dell'art. 8 della legge n. 126 del 1958, non risulta dirimente, ha natura dichiarativa e non costitutiva ed ha carattere di mera presunzione di demanialità, ai sensi dell'art. 22 della legge n. 2248 del 1865, all. F, superabile con la prova contraria dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù (Cass. Civ., Sez. Un., 27.01.2010, n. 1624; Cass. Civ., Sez. II, 09.11.2009, n. 23705).
Ritiene, dunque, il Collegio che, in punto di fatto, risulti ammessa la natura privata della strada in questione e non risulta dimostrata alcuna situazione di demanialità o di uso pubblico nel caso di specie, sebbene in via di fatto la stradina sia ritenuta molto utile per accedere alla centrale comunale idroelettrica: ma tanto non basta a consentire al Comune l’esercizio di poteri autoritativi, nei confronti del ricorrente, in assenza di atti ablativi, né tanto meno mediante lo strumento atipico dell’ordinanza contingibile ed urgente, difettandone, nella specie, ab imis i presupposti legittimanti (sebbene il ricorso non sia incentrato su questo aspetto).
In definitiva, gli elementi acquisiti al giudizio depongono per la fondatezza del gravame.
In definitiva, il ricorso si appalesa fondato e va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato, fatti salvi gli ulteriori e legittimi provvedimenti dell’Autorità Amministrativa (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 08.02.2012 n. 157 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

Che i giudici si mettessero d'accordo, una vota per tutte, rimettendo la quaestio juris all'Adunanza Plenaria del CdS!!

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza costante, la presentazione della domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36, D.P.R. 380/2001 non priva di efficacia la relativa ordinanza di demolizione adottata in precedenza, ma paralizza momentaneamente gli effetti di questa, ponendoli, per così dire, in uno stato di quiescenza.
Ciò fino alla formazione del silenzio–diniego o all’emissione di un esplicito provvedimento di rigetto, momenti dai quali gli effetti sanzionatori riprendono nuovamente vigore, senza bisogno di una nuova ordinanza (invece, per espressa disposizione di legge, il potere di ordinanza deve essere necessariamente riesercitato, nel caso di istanza di condono edilizio ai sensi degli articoli 31 legge 47/1985).
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4. La ricorrente ritiene, inoltre, che la presentazione della domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36, D.P.R. 380/2001, depositata in data 07.08.2007, avrebbe avuto l’effetto di rendere illegittima l’ordinanza de qua.
La censura è infondata.
Infatti, per giurisprudenza costante, la presentazione della domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36, D.P.R. 380/2001 non priva di efficacia la relativa ordinanza di demolizione adottata in precedenza, ma paralizza momentaneamente gli effetti di questa, ponendoli, per così dire, in uno stato di quiescenza; ciò fino alla formazione del silenzio–diniego o all’emissione di un esplicito provvedimento di rigetto, momenti dai quali gli effetti sanzionatori riprendono nuovamente vigore, senza bisogno di una nuova ordinanza (invece, per espressa disposizione di legge, il potere di ordinanza deve essere necessariamente riesercitato, nel caso di istanza di condono edilizio ai sensi degli articoli 31 legge 47/1985).
Nel caso in questione, è maturato il diniego tacito (che peraltro non è stato gravato), sulla domanda di sanatoria presentata dalla ricorrente, per cui l’ordinanza di demolizione è efficace e priva dei vizi sollevati (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 02.12.2019 n. 13763 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATALa proposizione di istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente all’ingiunzione di demolizione delle opere abusive produce l’effetto di rendere definitivamente inefficace la misura ripristinatoria, essendo comunque tenuta l’Amministrazione all’adozione di un nuovo provvedimento, che sia di accoglimento o di rigetto della domanda di sanatoria, e in questo secondo caso all’adozione di un ulteriore ordine di rimozione degli abusi, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere.
In altri termini, a seguito dell’istanza di sanatoria l’ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dal rilascio del titolo edilizio in sanatoria o da un nuovo provvedimento recante l’ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi.
Pertanto, la presentazione della domanda di accertamento di conformità successivamente alla proposizione del ricorso rende lo stesso improcedibile, non essendovi più alcun interesse alla decisione relativamente ad atto divenuto medio tempore inefficace e quindi non più idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente.
In conclusione, il ricorso all’esame va dichiarato improcedibile, a fronte della presentazione di domanda ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 quando già era stato proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato, poi trasposto in sede giurisdizionale.

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Ritenuto:
   - che si presenta assorbente di ogni altra questione la circostanza che nelle more del giudizio l’interessato abbia presentato istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001;
   - che, secondo un orientamento giurisprudenziale già fatto proprio dalla Sezione (v., tra le altre, sentt. n. 2635 del 23.11.2018 e n. 665 del 27.03.2019), la proposizione di una simile istanza –successivamente all’ingiunzione di demolizione delle opere abusive– produce l’effetto di rendere definitivamente inefficace la misura ripristinatoria, essendo comunque tenuta l’Amministrazione all’adozione di un nuovo provvedimento, che sia di accoglimento o di rigetto della domanda di sanatoria, e in questo secondo caso all’adozione di un ulteriore ordine di rimozione degli abusi, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere;
   - che, in altri termini, a seguito dell’istanza di sanatoria l’ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dal rilascio del titolo edilizio in sanatoria o da un nuovo provvedimento recante l’ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi (v. TAR Umbria 10.12.2018 n. 672; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 18.05.2018 n. 827);
   - che, pertanto, la presentazione della domanda di accertamento di conformità successivamente alla proposizione del ricorso rende lo stesso improcedibile, non essendovi più alcun interesse alla decisione relativamente ad atto divenuto medio tempore inefficace e quindi non più idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente (v. TAR Veneto, Sez. II, 30.07.2019 n. 901);
   - che, in conclusione, il ricorso all’esame va dichiarato improcedibile, a fronte della presentazione di domanda ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 quando già era stato proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato, poi trasposto in sede giurisdizionale (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 28.11.2019 n. 2544 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa presentazione dell'istanza di sanatoria di un abuso edilizio non determina alcuna inefficacia sopravvenuta o invalidità di sorta dell’ingiunzione di demolizione, ma solo la temporanea sospensione della sua esecuzione.
In caso di rigetto dell’istanza di sanatoria l’amministrazione non deve quindi reiterare l’ordine di demolizione, altrimenti finendosi per riconoscere in capo al privato, destinatario del provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale suo annullamento, quel medesimo provvedimento.
Ne consegue che la presentazione dell’istanza di sanatoria dell’intervento edilizio non determina l’improcedibilità del ricorso principale, poiché l’ordine demolitorio avversato mantiene la sua efficacia e lesività, con conseguente necessità di esaminare le doglianze in merito sollevate dall’esponente.
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1. L’odierno ricorrente, che ha realizzato una veranda attrezzata antistante il locale ove esercita l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, contesta la legittimità dell’ordinanza di demolizione del manufatto e del successivo diniego di rilascio del titolo edilizio in sanatoria.
2. Deve essere esaminato preliminarmente il ricorso principale, in adesione all’orientamento secondo il quale la presentazione dell'istanza di sanatoria di un abuso edilizio non determina alcuna inefficacia sopravvenuta o invalidità di sorta dell’ingiunzione di demolizione, ma solo la temporanea sospensione della sua esecuzione. In caso di rigetto dell’istanza di sanatoria l’amministrazione non deve quindi reiterare l’ordine di demolizione, altrimenti finendosi per riconoscere in capo al privato, destinatario del provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale suo annullamento, quel medesimo provvedimento (in termini Cons. Stato, sez. II, 24.06.2019, n. 4304, Cons. Stato, Sez. IV, 05.11.2018, n. 6233).
Ne consegue che la presentazione dell’istanza di sanatoria dell’intervento edilizio non determina l’improcedibilità del ricorso principale, poiché l’ordine demolitorio avversato mantiene la sua efficacia e lesività, con conseguente necessità di esaminare le doglianze in merito sollevate dall’esponente (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.11.2019 n. 990 - link a www.giustizia-amministrativa.it
).

EDILIZIA PRIVATAIn seguito alla presentazione dell’istanza di sanatoria sorge in capo all’Amministrazione l’obbligo di pronunciarsi nuovamente in modo espresso o tacito sulla predetta istanza e, in caso di reiezione della stessa (come avvenuto nella specie), dovrà poi adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio a carico della parte privata.
Ciò appare in linea, anche più in generale, con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale la presentazione dell’istanza di sanatoria –sia essa di accertamento di conformità sia essa di condono– produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione della stessa per sopravvenuta carenza di interesse. Invero il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa.
Infatti nell’ipotesi di rigetto dell’istanza l’Amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere. Del pari nel caso di positiva delibazione dell’istanza non si avrebbe più interesse alla definizione del giudizio, essendo stato sanato il lamentato abuso, con effetto estintivo anche delle sanzioni acquisitive eventualmente già adottate.

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1. Deve essere preliminarmente vagliata l’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo –proposto avverso l’ordine di demolizione– a seguito della proposizione di istanza di sanatoria (nella specie ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001).
L’eccezione è fondata.
Come già affermato dalla Sezione (cfr., ex plurimis, TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 03.05.2019, n. 1003), in seguito alla presentazione dell’istanza di sanatoria sorge in capo all’Amministrazione l’obbligo di pronunciarsi nuovamente in modo espresso o tacito sulla predetta istanza e, in caso di reiezione della stessa (come avvenuto nella specie), dovrà poi adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio a carico della parte privata.
Ciò appare in linea, anche più in generale, con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale la presentazione dell’istanza di sanatoria –sia essa di accertamento di conformità sia essa di condono– produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione della stessa per sopravvenuta carenza di interesse. Invero il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa. Infatti nell’ipotesi di rigetto dell’istanza l’Amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere. Del pari nel caso di positiva delibazione dell’istanza non si avrebbe più interesse alla definizione del giudizio, essendo stato sanato il lamentato abuso, con effetto estintivo anche delle sanzioni acquisitive eventualmente già adottate (cfr., TAR Lombardia, Milano, II, 23.11.2018, n. 2635; TAR Lombardia, Brescia, I, 10.07.2017, n. 904; TAR Molise, I, 26.02.2016, n. 105).
Nel caso di specie, il Comune ha espressamente provveduto, in maniera negativa, sull’istanza di sanatoria, sicché relativamente alle opere in parola dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, nei confronti del quale le parti interessate potranno far valere le loro eventuali doglianze.
In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.11.2019 n. 2381 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace.
La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in precedenza).

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9. La difesa del Comune ha dato, altresì, atto della presentazione di una DIA in sanatoria ai sensi dell’art. 37 del DPR n. 380/2001 con riferimento alla “serranda e vetrata con porta al locale portico e scala” oggetto di contestazione, puntualizzando, nella memoria depositata il 07.09.2013, che “tali denunce sono in corso trattazione”.
Sul tema della sorte processuale del ricorso avverso l’ordinanza di demolizione seguita da un’istanza di sanatoria ai sensi degli articoli 36 e 37 del DPR 380/2001, è principio acquisito nella giurisprudenza di questa Sezione quello per cui “La presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in precedenza)” (cfr. ex multis TAR Reggio Calabria, 24.08.2019, n. 511; 17.09.2018, n. 559; 03.07.2018, n. 406).
Il ricorso è, pertanto, anche per questa parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in ragione della presentazione, successivamente alla notifica dell’ordinanza di demolizione, di una DIA in sanatoria per le opere di realizzazione della “serranda e vetrata con porta al locale portico e scala (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 11.11.2019 n. 651 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl riesame dell’abusività dell’opera (sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità), provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380, comporta (in ogni caso) la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, che vale comunque a superare l’originaria ordinanza di demolizione: difatti, in caso di positiva delibazione dell’istanza, non si avrà più interesse alla definizione del giudizio; viceversa, (anche) in caso di rigetto della stessa, l'Amministrazione dovrà necessariamente adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio.
Ne consegue, “da un lato, che è preclusa all’Amministrazione la possibilità di portare a esecuzione la sanzione demolitoria prima inflitta, ormai improduttiva di effetti giuridici, e, dall’altro, la necessità, in caso di rigetto espresso o tacito dell’istanza di sanatoria, dell’emanazione di una nuova misura demolitoria”, con l’assegnazione, quindi, di un ulteriore termine per adempiere.
Alle medesime conclusioni si è giunti con riferimento ad altre ipotesi di sanatoria “tipiche”, e, precisamente, in relazione alla presentazione, successivamente all’ordinanza di demolizione, di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380/2001 ovvero di domanda di condono edilizio ai sensi delle relative norme eccezionali temporanee laddove si è ritenuto che “la presentazione di una domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi ex L. 28.02.1985 n. 47 (fonte richiamata dalle successive leggi di condono) impone al Comune competente la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto dell'istanza di sanatoria”.

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Per giurisprudenza costante:
   1) la presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 in epoca anteriore all’adozione del provvedimento repressivo dell’abuso edilizio comporta l’illegittimità di quest’ultimo per violazione degli artt. 31 e 36 dello stesso D.P.R. n. 380/2001, in quanto la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità impedisce che l'Amministrazione, prima del suo esame, possa attivarsi per eliminare un abuso che potrebbe potenzialmente essere sanato; difatti, “L’ordine di demolizione adottato in data successiva alla presentazione della richiesta di sanatoria edilizia, in assenza di preventiva determinazione su quest'ultima, è illegittimo in quanto l'Amministrazione è tenuta a pronunciare su di essa prima di procedere all'irrogazione delle sanzioni definitive. Un tale effetto invalidante discende dal principio di economicità e coerenza dell'azione amministrativa che impedisce di sanzionare preventivamente ciò che potrebbe essere sanato; fermo restando che, anche in caso di diniego del richiesto accertamento di conformità, l'Amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, l'esecuzione della misura demolitoria in mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36, DPR 380/2001 vanificherebbe a priori l'interesse ad ottenere la sanatoria delle opere abusive, determinando l'inconveniente di demolire manufatti, per poi eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo permesso di costruire”;
   2) la presentazione di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente all’adozione dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ma antecedentemente alla proposizione del ricorso, rende quest’ultimo inammissibile, “Non essendovi alcun interesse a ricorrere, posto che l’atto impugnato, in quanto inefficace, non è idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente, con la conseguenza che, nel caso di concessione in sanatoria, i ricorrenti non hanno interesse a proporre e coltivare il ricorso avverso l’ingiunzione a demolire, mentre, nel caso di diniego, dovranno impugnare il nuovo provvedimento repressivo”;
   3) viceversa, <<la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 successivamente all’impugnazione dell’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse: il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, difatti, determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso”>>.
Trattasi di soluzioni interpretative che soddisfano evidenti esigenze pratiche e di interesse pubblico, “evitando l'inconveniente consistente nel demolire un’opera, per poi consentirne la ricostruzione in base a (successivo ed eventuale) titolo abilitativo, nel caso in cui sussistano i presupposti per il suo rilascio”.

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1. - L’impugnata ingiunzione di demolizione n. 40 del 20.09.2013 - Protocollo Generale n. 24219 è divenuta inefficace e ha perso la propria capacità lesiva della sfera giuridica dei ricorrenti, in quanto gli stessi, successivamente alla notifica dell’ordinanza di demolizione impugnata ed alla proposizione del presente ricorso, hanno presentato -in data 16.12.2013- istanza di sanatoria, ex art. 37 del D.P.R. n. 380/2001.
1.1 - Ed invero, il Collegio non ravvisa, allo stato, ragioni per discostarsi dalla <<giurisprudenza consolidata di questa Sezione, secondo cui <<il riesame dell’abusività dell’opera (sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità), provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380, comporta (in ogni caso) la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, che vale comunque a superare l’originaria ordinanza di demolizione: difatti, in caso di positiva delibazione dell’istanza, non si avrà più interesse alla definizione del giudizio; viceversa, (anche) in caso di rigetto della stessa, l'Amministrazione dovrà necessariamente adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio (che vale comunque a superare l’ingiunzione oggetto dell’impugnativa - ex plurimis, TAR Campania Salerno, I, 15.11.2013, n. 2266). Ne consegue, “da un lato, che è preclusa all’Amministrazione la possibilità di portare a esecuzione la sanzione demolitoria prima inflitta, ormai improduttiva di effetti giuridici, e, dall’altro, la necessità, in caso di rigetto espresso o tacito dell’istanza di sanatoria, dell’emanazione di una nuova misura demolitoria” (TAR Puglia, Lecce, III, 19.06.2013, n. 1454)>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 12.04.2018, n. 628, idem, 30.09.2016, n. 1512), con l’assegnazione, quindi, di un ulteriore termine per adempiere>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 18.06.2019, n. 1061).
Alle medesime conclusioni si è giunti con riferimento ad altre ipotesi di sanatoria “tipiche”, e, precisamente, in relazione alla presentazione, successivamente all’ordinanza di demolizione, di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380/2001 (<<cfr. TAR Campania, Napoli, VIII, 05.11.2015, n. 5137, che espressamente richiama, “ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 26.06.2007, n. 3569; sez. VI, 12.11.2008, n. 5646; 07.05.2009, n. 2833; 26.03.2010, n. 1750; sez. V, 28.06.2012, n. 3821; sez. IV, 16.04.2012, n. 2185; 21.10.2013, n. 5115, 21.10.2013, n. 5090; sez. V, 17.01.2014, n. 172; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 05.03.2008, n. 1108; sez. VII, 21.03.2008, n. 1472; 07.05.2008, n. 3501; sez. IV, 13.05.2008, n. 4257; 29.05.2008, n. 5176 e n. 5183; sez. VII, 05.06.2008, n. 5243; sez. IV, 26.07.2007, n. 7071; 15.09.2008, n. 10133; sez. III, 01.10.2008, n. 12315; 07.11.2008, n. 19352; sez. VII, 04.12.2008, n. 20973; 03.03.2009, n. 1211; sez. IV, 13.03.2014, n. 1517 e n. 1519; Salerno, sez. I, 23.05.2014, n. 981; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 21.02.2009, n. 258; 04.03.2014, n. 697; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 30.10.2008, n. 2721; 15.05.2014, n. 885; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18.07.2008, n. 6954; sez. II, 15.09.2008, n. 8306; TAR Umbria, Perugia, 28.02.2014, n. 149; 19.12.2014, n. 625; TAR Marche, Ancona, 07.07.2014, n. 699; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 12.08.2014, n. 1359; TAR Molise, Campobasso, 11.12.2014, n. 691”), ovvero di domanda di condono edilizio ai sensi delle relative norme eccezionali temporanee (v. Consiglio di Stato, V, 19.04.2013, n. 2221, con cui si è ritenuto che “la presentazione di una domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi ex L. 28.02.1985 n. 47 (fonte richiamata dalle successive leggi di condono) impone al Comune competente la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto dell'istanza di sanatoria”)>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 24.10.2017, n. 1649).
Per giurisprudenza costante di questa Sezione (cfr., da ultimo, TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 28.01.2019, n. 154, 18.03.2019, n. 447 e giurisprudenza ivi citata - “ex multis, TAR Puglia-Lecce, n. 1454/2013, n. 1956/2017, n. 1388/2017, n. 69/2018, n. 706/2018”), da cui, allo stato, non si ravvisa ragioni per discostarsi:
   1) la presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 in epoca anteriore all’adozione del provvedimento repressivo dell’abuso edilizio comporta l’illegittimità di quest’ultimo per violazione degli artt. 31 e 36 dello stesso D.P.R. n. 380/2001, in quanto la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità impedisce che l'Amministrazione, prima del suo esame, possa attivarsi per eliminare un abuso che potrebbe potenzialmente essere sanato; difatti, “L’ordine di demolizione adottato in data successiva alla presentazione della richiesta di sanatoria edilizia, in assenza di preventiva determinazione su quest'ultima, è illegittimo in quanto l'Amministrazione è tenuta a pronunciare su di essa prima di procedere all'irrogazione delle sanzioni definitive. Un tale effetto invalidante discende dal principio di economicità e coerenza dell'azione amministrativa che impedisce di sanzionare preventivamente ciò che potrebbe essere sanato; fermo restando che, anche in caso di diniego del richiesto accertamento di conformità, l'Amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, l'esecuzione della misura demolitoria in mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36, DPR 380/2001 vanificherebbe a priori l'interesse ad ottenere la sanatoria delle opere abusive, determinando l'inconveniente di demolire manufatti, per poi eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo permesso di costruire” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 13.01.2011, n. 11; TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 06.06.2016, n. 909);
   2) la presentazione di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente all’adozione dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ma antecedentemente alla proposizione del ricorso, rende quest’ultimo inammissibile, “Non essendovi alcun interesse a ricorrere, posto che l’atto impugnato, in quanto inefficace, non è idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente, con la conseguenza che, nel caso di concessione in sanatoria, i ricorrenti non hanno interesse a proporre e coltivare il ricorso avverso l’ingiunzione a demolire, mentre, nel caso di diniego, dovranno impugnare il nuovo provvedimento repressivo” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 18.09.2013, n. 1938);
   3) viceversa, <<la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 successivamente all’impugnazione dell’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse: il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, difatti, determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso” (ex multis, TAR Puglia, Lecce, Sezione III, 01.08.2012 n. 1447...” )>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 12.09.2014, n. 2342).
Trattasi di soluzioni interpretative che soddisfano evidenti esigenze pratiche e di interesse pubblico, “evitando l'inconveniente consistente nel demolire un’opera, per poi consentirne la ricostruzione in base a (successivo ed eventuale) titolo abilitativo, nel caso in cui sussistano i presupposti per il suo rilascio” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 06.06.2016, n. 909).
1.2 - Orbene, nel caso in esame, il Collegio, rilevata la piana ascrivibilità della vicenda concreta de qua alla terza delle sopra indicate fattispecie, ribadisce che, nell’ipotesi di presentazione dell’istanza di sanatoria edilizia successivamente all’ordine di demolizione e all’impugnazione del medesimo, l’interesse del responsabile dell’abuso si concentra sugli eventuali provvedimenti di rigetto della domanda di sanatoria, prima, e di demolizione, poi (ex plurimis, TAR Campania, Napoli, Sezione Ottava, 08.03.2012, n. 1202): pertanto, in caso di reiezione dell’istanza (come avvenuto nella specie, giusta diniego prot. n. 8737/2014, impugnato innanzi a questo TAR con il giudizio avente nr. R.G. 1557/2014), l’Amministrazione dovrà emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, disponendo nuovamente la demolizione dell’opera edilizia ritenuta abusiva, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere.
1.3 - In conclusione, la gravata ingiunzione di demolizione n. 40 del 20.09.2013 - Protocollo Generale n. 24219 ha perso la propria efficacia lesiva: non essendovi, quindi, attualmente, pregiudizio per i ricorrenti e non permanendo, quindi, l’interesse all’impugnazione, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, come da esplicita richiesta in tal senso presentata dai medesimi ricorrenti in data 18.06.2019 (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 29.10.2019 n. 1644 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Lavoro: è illecito mantenere attivo l’account di posta dell’ex dipendente. Dopo la cessazione del rapporto di lavoro la società aveva avuto anche accesso alle e-mail.
Commette un illecito la società che mantiene attivo l’account di posta aziendale di un dipendente dopo l’interruzione del rapporto di lavoro e accede alle mail contenute nella sua casella di posta elettronica. La protezione della vita privata si estende anche all’ambito lavorativo.
Questi i principi ribaditi dal Garante per la privacy (provvedimento 04.12.2019 n. 216) nel definire il reclamo di un dipendente che lamentava la violazione della disciplina sulla protezione dei dati da parte della società presso la quale aveva lavorato.
L’ex dipendente contestava, in particolare, alla società la mancata disattivazione della e-mail aziendale e l’accesso ai messaggi ricevuti sul suo account. L’interessato era venuto a conoscenza di questi fatti per caso, nel corso di un giudizio davanti al giudice del lavoro promosso nei suoi confronti dalla sua ex azienda, avendo quest’ultima depositato agli atti una e-mail giunta sulla sua casella di posta un anno dopo la cessazione dal servizio.
Dagli accertamenti svolti dall’Autorità è emerso che l’account di posta era rimasto attivo per oltre un anno e mezzo dopo la conclusone del rapporto di lavoro prima della sua eliminazione, avvenuta solo dopo la diffida presentata dal lavoratore. In questo periodo la società aveva avuto accesso alle comunicazioni che vi erano pervenute, alcune anche estranee all’attività lavorativa del dipendente.
Il Garante ha ritenuto illecite le modalità adottate dalla società perché non conformi ai principi sulla protezione dei dati, che impongono al datore di lavoro la tutela della riservatezza anche dell’ex lavoratore. Subito dopo la cessazione del rapporto di lavoro, un’azienda deve infatti rimuovere gli account di posta elettronica riconducibili a un dipendente, adottare sistemi automatici con indirizzi alternativi a chi contatta la casella di posta e introdurre accorgimenti tecnici per impedire la visualizzazione dei messaggi in arrivo.
L’adozione di tali misure tecnologiche -ha spiegato il Garante- consente di contemperare l’interesse del datore di lavoro di accedere alle informazioni necessarie alla gestione della propria attività con la legittima aspettativa di riservatezza sulla corrispondenza da parte di dipendenti/collaboratori oltre che di terzi. Lo scambio di e-mail con altri dipendenti o con persone esterne all’azienda consente infatti di conoscere informazioni personali relative al lavoratore, anche solamente dalla visualizzazione dei dati esterni delle comunicazioni (data, ora oggetto, nominativi di mittenti e destinatari).
Oltre a dichiarare l’illecito trattamento, il Garante ha quindi ammonito la società a conformare i trattamenti effettuati sugli account di posta elettronica aziendale dopo la cessazione del rapporto di lavoro alle disposizioni e ai principi sulla protezione dei dati ed ha disposto l’iscrizione del provvedimento nel registro interno delle violazioni istituito presso l’Autorità. Tale iscrizione costituisce un precedente per la valutazione di eventuali future violazioni (commento tratto da e link a www.gpdp.it).
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MASSIMA
   RILEVATO che, in base alle risultanze dell’attività istruttoria, è emerso che la società, dopo la cessazione del rapporto di lavoro con il reclamante avvenuta il 10.09.2016, ha mantenuto attivo l’account di posta elettronica individualizzato assegnato al dipendente, al dichiarato fine di non perdere contatti utili con i clienti che avessero voluto mantenere rapporti commerciali con la società; alcune informazioni in tal modo raccolte sono state utilizzate nell’ambito di un procedimento avviato successivamente all’inizio della raccolta dei dati (con ricorso del 29.06.2017, notificato all’ex dipendente l’11.07.2017) in sede giurisdizionale nei confronti del reclamante −in particolare mediante deposito in giudizio di una e-mail pervenuta sull’account il 12.09.2017− per l’ulteriore e sopravvenuta finalità di difesa di propri diritti;
   RILEVATO pertanto che l’account aziendale è rimasto attivo per un periodo di tempo significativo (pari a circa un anno e sette mesi, durante il quale la società ha acceduto alle comunicazioni ivi pervenute), fino alla cancellazione effettuata dalla società (il 03.05.2018) a seguito della diffida presentata dal reclamante;
   RILEVATO altresì che, in relazione a tale modalità di trattamento dei dati relativi all’ex dipendente, si prende atto che la società ha dichiarato di aver previamente comunicato “verbalmente” al reclamante il trattamento connesso al suo indirizzo di posta elettronica, e che ciò non costituisce elemento idoneo a documentare l’avvenuto adempimento da parte della società dell’obbligo informativo che l’ordinamento pone in capo al titolare del trattamento;
   RITENUTO che il titolare è tenuto ad informare preventivamente i dipendenti circa le caratteristiche essenziali dei trattamenti che intende effettuare, anche con riferimento all’utilizzo di strumenti messi a disposizione nell’ambito del rapporto di lavoro, ciò anche in applicazione del principio di correttezza (v. artt. 11, comma 1, lett. a) e 13 del Codice, testo vigente all’epoca dei fatti oggetto di reclamo, criteri peraltro confluiti negli artt. 5, par. 1, lett. a) e 13 del Regolamento);
   RITENUTO che,
conformemente al costante orientamento della Corte europea dei diritti dell’uomo, la protezione della vita privata si estende anche all’ambito lavorativo (v. Niemietz c. Allemagne, 16.12.1992 (ric. n. 13710/88), spec. par. 29; Copland v. UK, 03.04.2007 (ric. n. 62617/00), spec. par. 41; Bărbulescu v. Romania [GC], 05.09.2017 (ric. n. 61496/08), spec. par. 70-73; Antović and Mirković v. Montenegro, 28.11.2017 (ric. n. 70838/13), spec. par. 41-42);
   RILEVATO che
lo scambio di corrispondenza elettronica (estranea o meno all’attività lavorativa) su un account di tipo individualizzato con soggetti interni o esterni alla compagine aziendale configura un’operazione che consente di conoscere alcune informazioni personali relative all’interessato, anche relativamente ai dati c.d. esterni delle comunicazioni (data, ora, oggetto, nominativi di mittenti e destinatari) (v. Provv. 27.11.2014, n. 551, doc. web n. 3718714);
   VISTO, a tale ultimo proposito, che l’elenco delle comunicazioni ricevute sull’account aziendale riferito al reclamante dopo la cessazione del rapporto di lavoro contiene anche messaggi che, in base a quanto si evince dall’indicazione del mittente e dell’oggetto, non sono riferibili all’attività professionale dell’ex dipendente (ad es. inviti ricevuti sul social LinkedIn, inviti ad iniziative culturali, pubblicità di un istituto bancario alla clientela: v. reclamo 31.10.2018, All. 10);
   RILEVATO altresì che nel provvedimento contenente le "Linee guida del Garante per posta elettronica e Internet" (adottato dall´Autorità il 01.03.2007 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 58 del 10.03.2007), il Garante ha ritenuto che "
il contenuto dei messaggi di posta elettronica –come pure i dati esteriori delle comunicazioni e i file allegati- riguardano forme di corrispondenza assistite da garanzie di segretezza tutelate anche costituzionalmente, la cui ratio risiede nel proteggere il nucleo essenziale della dignità umana e il pieno sviluppo della personalità nelle formazioni sociali" (punto 5.2 lett. b) e che ciò, trasposto in ambito lavorativo, comporta la possibilità che il lavoratore o soggetti terzi coinvolti (i cui diritti devono essere parimenti tutelati), possano vantare una legittima aspettativa di riservatezza su talune forme di comunicazione; rilevato che tali esigenze di tutela devono essere tenute in considerazione anche nell´ipotesi in cui venga a cessare il rapporto di lavoro tra le parti;
   RITENUTO, in particolare, che
il datore di lavoro, in conformità ai principi in materia di protezione dei dati personali, dopo la cessazione del rapporto di lavoro debba rimuovere gli account di posta elettronica aziendali riconducibili a persone identificate o identificabili (in un tempo ragionevole commisurato ai tempi tecnici di predisposizione delle misure), previa disattivazione degli stessi e contestuale adozione di sistemi automatici volti ad informarne i terzi ed a fornire a questi ultimi indirizzi alternativi riferiti all’attività professionale del titolare del trattamento, provvedendo altresì ad adottare misure idonee ad impedire la visualizzazione dei messaggi in arrivo durante il periodo in cui tale sistema automatico è in funzione; l’adozione di tali misure tecnologiche ed organizzative consente di contemperare l’interesse del titolare ad accedere alle informazioni necessarie all’efficiente gestione della propria attività e a garantirne la continuità con la legittima aspettativa di riservatezza sulla corrispondenza da parte di dipendenti/collaboratori nonché dei terzi (v., da ultimo, provv.to 01.02.2018, n. 53, in www.garanteprivacy.it, doc. web n. 8159221. Si veda anche il provv. 05.03.2015, n. 136, doc. web n. 3985524 e il citato provv. 27.11.2014, n. 551; nello stesso senso v. Raccomandazione CM/Rec(2015)5 del Comitato dei Ministri agli Stati Membri sul trattamento di dati personali nel contesto occupazionale, spec. par. 14.5);
   RITENUTO che
non risulta conforme ai suesposti principi la prassi già adottata dalla società, consistente nel reindirizzare automaticamente -per un periodo di tempo anche assai ampio- i messaggi pervenuti sull’account dell’ex dipendente su un diverso account aziendale, tenuto conto peraltro che il ricorso della società nei confronti del reclamante davanti all’autorità giudiziaria ordinaria (in relazione a ritenute condotte illecite effettuate in violazione del patto di non concorrenza) è stato presentato in data successiva al reindirizzo dell’account; tale trattamento è pertanto avvenuto in violazione dei principi di liceità, necessità e proporzionalità (v. art. 11, comma 1, lett. d) del Codice, testo vigente all’epoca dei fatti oggetto di reclamo, criterio peraltro confluito nell’art. 5, par. 1, lett. c) del Regolamento);
   PRESO ATTO, con riguardo alla richiesta del reclamante di “imporre il divieto del trattamento illegittimo” consistente nella persistente attività dell’account a lui riferito, che la società ha affermato –con dichiarazione della quale può essere chiamata a rispondere ai sensi dell’art. 168 del Codice, “Falsità nelle dichiarazioni al Garante e interruzione dell’esecuzione dei compiti o dell’esercizio dei poteri del Garante”– di aver disposto la disattivazione dell’account a far data dal 03.05.2018 (dunque prima della proposizione del reclamo al Garante, sebbene in sede di riscontro all’interpello presentato il 24.04.2018, la società abbia dichiarato al reclamante che avrebbe provveduto alla disattivazione solo dopo che quest’ultimo avesse comunicato ai clienti della società gli estremi del nuovo account per contattare la società; v. nota 15.5.2018, All. 10, reclamo 05.02.2019 cit.);
   RITENUTO pertanto che, relativamente a tale istanza, non vi siano i presupposti per l’adozione di misure correttive da parte dell’Autorità;
   VISTO che, in base a quanto dichiarato all’Autorità, la società allo stato ha adottato un regolamento interno in base al quale subito dopo la cessazione del rapporto di lavoro l’account aziendale è disattivato con contestuale adozione di un messaggio automatico volto ad informarne i terzi e a indicare un account alternativo per contattare la società;
   PRESO ATTO, con riguardo all’istanza di accesso alle comunicazioni pervenute sull’account di posta elettronica aziendale riferito al reclamante −formulata con il menzionato interpello del 24.04.2018−, che la società ha inviato al reclamante un sufficiente riscontro in allegato alla nota del 15.05.2018;
   RITENUTO pertanto che, anche relativamente a tale istanza, considerata pure l’assenza di controdeduzioni del reclamante sul punto, non vi siano i presupposti per l’adozione di provvedimenti da parte dell’Autorità;
   RITENUTO che
il reclamo sia fondato in relazione alla prospettata illiceità del trattamento, allo stato non più in essere, consistente nella prolungata attività dell’account di posta aziendale riferito al reclamante dopo la cessazione del rapporto di lavoro ed all’accesso ai messaggi ivi pervenuti, peraltro in assenza di una policy aziendale resa nota ai dipendenti al riguardo;
   RITENUTO che ricorrano i presupposti di cui all’art. 17 del Regolamento n. 1/2019 concernente le procedure interne aventi rilevanza esterna, finalizzate allo svolgimento dei compiti e all’esercizio dei poteri demandati al Garante;
...
TUTTO CIÒ PREMESSO
ai sensi dell’art. 57, par. 1, lett. f) e 58, par. 2, lett. b) del Regolamento,
dichiara illecito il trattamento descritto nei termini di cui in motivazione, consistente nella persistente attività dell’account aziendale individualizzato per un ampio periodo di tempo dopo l’interruzione del rapporto di lavoro, con contestuale accesso ai messaggi ivi pervenuti, ed ammonisce Im.It. S.r.l. sulla necessità di conformare i trattamenti effettuati sugli account di posta elettronica aziendale dopo la cessazione del rapporto di lavoro alle disposizioni ed ai principi in materia di protezione dei dati personali indicati in motivazione.

IN EVIDENZA

AMBIENTE-ECOLOGIA: Obblighi di bonifica per inquinamenti provocati prima del d.lgs. n. 22/1997.
Il TAR Milano, con riferimento alla problematica concernente gli inquinamenti provocati prima dell’entrata in vigore dell’art. 17 del d.lgs. n. 22 del 1997 (norma che per la prima volta ha introdotto l’obbligo di bonifica o messa in sicurezza dei siti inquinati) aderisce al prevalente orientamento secondo cui la normativa contenuta nell’art. 17 del d.lgs. n. 22 del 1997 e negli artt. 239 e seguenti del decreto legislativo n. 152 del 2006 non ha in realtà introdotto una nuova figura di illecito, ma si è limitata a regolare diversamente le conseguenze dell’illecito ambientale, figura che rientra in quella più ampia dell’illecito civile disciplinata dagli artt. 2043 e segg. cod. civ., la quale peraltro aveva già trovato speciale disciplina con l’art. 18, comma 8, della legge n. 349 del 1986.
In particolare, la nuova normativa, considerata la rilevanza dell’interesse leso in caso di danno ambientale, ha inteso dare prevalenza al rimedio del risarcimento in forma specifica (bonifica e messa in sicurezza) rispetto al risarcimento per equivalente.
Tale assunto porta ad affermare, secondo il TAR, che i danni ambientali provocati prima dell’entrata in vigore del citato art. 17 del d.lgs. n. 22 del 1997 hanno comunque determinato, in virtù della normativa generale contenuta negli artt. 2043 e segg. cod. civ., la nascita dell’obbligo di porvi rimedio, obbligo che oggi è definito nella sua struttura dagli artt. 239 e segg. del d.lgs. n. 152 del 2006, applicabili anche con riferimento alle condotte poste in essere prima della loro entrata in vigore stante il carattere permanente dell’illecito di cui si discute
(TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 02.12.2019 n. 2562 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
Come noto, il principio cardine sul quale è stato costruito il sistema normativo in materia di inquinamento ambientale è il principio “chi inquina paga”, sancito dall’art. 191, par. 2, TFUE, in base al quale è tenuto ad attuare gli interventi di rimedio all’inquinamento il soggetto che lo ha provocato. A questo principio è stata data attuazione, a livello comunitario, con la direttiva 2004/35/CE e, a livello nazionale, con gli artt. 3-ter e 239 e seguenti del d.lgs. n. 152 del 2006.
In particolare, l’art. 244, secondo comma, del d.lgs. n. 152 del 2006 attribuisce alle province il compito di effettuare indagini volte ad identificare il responsabile dell’inquinamento al quale deve essere ordinata l’esecuzione degli interventi di bonifica o di messa in sicurezza previsti e disciplinati dalle precedenti norme.
Per poter affermare la sussistenza della responsabilità dell’inquinamento è necessario accertare la sussistenza di un nesso di causalità fra l’attività da esercitata del presunto responsabile ed il danno ambientale riscontrato.
La giurisprudenza amministrativa ritiene che, per dimostrare la sussistenza di questo nesso di causalità, si può far ricorso, oltre che ovviamente alle prove dirette, alle presunzioni semplici di cui all’art. 2727 cod. civ. Si precisa peraltro che il ragionamento presuntivo non deve necessariamente seguire l’impostazione "penalistica" incentrata sul superamento della soglia del "ragionevole dubbio", potendosi invece applicare la regola del “più probabile che non” –elaborata dalla giurisprudenza civile in materia di responsabilità aquiliana– secondo la quale, per affermare il legame causale fra azione ed evento, non è necessario raggiungere il livello della certezza, bensì è sufficiente dimostrare un grado di probabilità maggiore della metà (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 18.12.2018, n. 7121; id. 04.12.2017, n. 5668).
Anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia segue il principio secondo cui la sussistenza del nesso causale fra condotta del presunto responsabile ed inquinamento può essere dimostrata attraverso la prova presuntiva, e precisa che, relativamente alle contaminazioni ambientali riscontrate in prossimità di siti industriali, costituiscono sufficienti indizi la vicinanza dell’impianto dell’operatore all’inquinamento accertato e la corrispondenza tra le sostanze inquinanti ritrovate e i componenti impiegati da detto operatore nell’esercizio della sua attività (cfr. Corte di Giustizia UE, 09.03.2010, causa C-378/08).
Si osserva infine che il soggetto individuato come responsabile dell’inquinamento sulla base di un attendibile ragionamento presuntivo formulato nei termini sopra indicati non può, per contrastarne le conclusioni, limitarsi a ventilare genericamente il dubbio circa una possibile responsabilità di terzi, ma deve a sua volta fornire specifiche prove idonee a dimostrare la reale dinamica degli avvenimenti e indicare a quale altra specifica impresa debba addebitarsi la condotta causativa della contaminazione (cfr. Consiglio di Stato sent. n. 2171/2018 cit.).
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Venendo ora alla problematica concernente gli inquinamenti provocati prima dell’entrata in vigore dell’art. 17 del d.lgs. n. 22 del 1997 (norma che per la prima volta ha introdotto l’obbligo di bonifica o messa in sicurezza dei siti inquinati), si deve rilevare come tale problematica abbia fatto sorgere contrapposti orientamenti giurisprudenziali.
Ritiene il Collegio che sia preferibile aderire al prevalente orientamento, confermato dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato con recentissima sentenza, secondo cui la normativa contenuta nell’art. 17 del d.lgs. n. 22 del 1997 e negli artt. 239 e seguenti del decreto legislativo n. 152 del 2006 non ha in realtà introdotto una nuova figura di illecito, ma si è limitata a regolare diversamente le conseguenze dell’illecito ambientale, figura che rientra in quella più ampia dell’illecito civile disciplinata dagli artt. 2043 e segg. cod. civ., la quale peraltro aveva già trovato speciale disciplina con l’art. 18, comma 8, della legge n. 349 del 1986.
In particolare, la nuova normativa, considerata la rilevanza dell’interesse leso in caso di danno ambientale, ha inteso dare prevalenza al rimedio del risarcimento in forma specifica (bonifica e messa in sicurezza) rispetto al risarcimento per equivalente.
Tale assunto porta ad affermare che i danni ambientali provocati prima dell’entrata in vigore del citato art. 17 del d.lgs. n. 22 del 1997 hanno comunque determinato, in virtù della normativa generale contenuta negli artt. 2043 e segg. cod. civ., la nascita dell’obbligo di porvi rimedio, obbligo che oggi è definito nella sua struttura dagli artt. 239 e segg. del d.lgs. n. 152 del 2006, applicabili anche con riferimento alle condotte poste in essere prima della loro entrata in vigore stante il carattere permanente dell’illecito di cui si discute (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen., 22.10.2019, n. 10).

AMBIENTE-ECOLOGIAAlla luce di quanto disposto dall’art. 245, c. 2, D.Lgs. 152/2006, il proprietario o il gestore dell'area −pur se non responsabili dell'inquinamento– sono tenuti ad attuare le misure di prevenzione e, cioè, ad adottare le iniziative volte a contrastare una minaccia, intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi in un prossimo futuro un danno alla salute o all'ambiente. Si tratta di iniziative a carattere preventivo, utili ad impedire od attenuare i probabili effetti di una minaccia potenziale di danno alla salute o all'ambiente, che vanno ad aggiungersi all’onere reale ed al privilegio speciale sull’immobile previsti dall’art. 253 D.Lgs. 152/2006.
Trattasi delle cc.dd. “passività ambientali” che possono ricondursi a due situazioni problematiche: la prima è costituita dalla presenza nel sito di rifiuti accumulatisi durante la gestione anteriore al trasferimento, senza che tale accumulo abbia comportato il superamento dei limiti legali di contaminazione che fanno scattare gli obblighi di bonifica; la seconda è riferita all’ipotesi in cui un qualsiasi fatto di inquinamento abbia comportato la contaminazione del sito.
Quindi, mentre nel sistema normativo anteriore al D.lgs. 152/2006, la sola presenza di sostanze contaminanti era sufficiente per imporre la bonifica, il nuovo assetto normativo delineato dal Codice dell’Ambiente e dinanzi sinteticamente richiamato impone la bonifica soltanto nell’ipotesi in cui venga superata non la CSC -perché questo non è più sufficiente-, ma la concentrazione soglia di rischio (CSR).
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4.§.2. Con la seconda censura contenuta nel ricorso per motivi aggiunti il ricorrente censura la legittimità della prescrizione, per così dire nel merito, ritenendola del tutto sproporzionata ed ingiustificata.
La censura non è fondata.
L’art. 240, per quanto di odierno interesse, definisce:
   a) sito: l'area o porzione di territorio, geograficamente definita e determinata, intesa nelle diverse matrici ambientali (suolo, materiali di riporto, sottosuolo ed acque sotterranee) e comprensiva delle eventuali strutture edilizie e impiantistiche presenti;
   b) concentrazioni soglia di contaminazione (CSC): i livelli di contaminazione delle matrici ambientali che costituiscono valori al di sopra dei quali è necessaria la caratterizzazione del sito e l'analisi di rischio sito specifica, come individuati nell'Allegato 5 alla parte quarta del decreto;
   c) concentrazioni soglia di rischio (CSR): i livelli di contaminazione delle matrici ambientali, da determinare caso per caso con l'applicazione della procedura di analisi di rischio sito specifica secondo i principi illustrati nell'Allegato 1 alla parte quarta del e decreto e sulla base dei risultati del piano di caratterizzazione, il cui superamento richiede la messa in sicurezza e la bonifica;
   d) sito potenzialmente contaminato: un sito nel quale uno o più valori di concentrazione delle sostanze inquinanti rilevati nelle matrici ambientali risultino superiori ai valori di concentrazione soglia di contaminazione (CSC), in attesa di espletare le operazioni di caratterizzazione e di analisi di rischio sanitario e ambientale sito specifica, che ne permettano di determinare lo stato o meno di contaminazione sulla base delle concentrazioni soglia di rischio (CSR);
   e) sito contaminato: un sito nel quale i valori delle conce
ntrazioni soglia di rischio (CSR), determinati con l'applicazione della procedura di analisi di rischio di cui all'Allegato 1 alla parte quarta del decreto sulla base dei risultati del piano di caratterizzazione, risultano superati;
   g) sito con attività in esercizio: un sito nel quale risultano in esercizio attività produttive sia industriali che commerciali nonché le aree pertinenziali e quelle adibite ad attività accessorie economiche, ivi comprese le attività di mantenimento e tutela del patrimonio ai fini della successiva ripresa delle attività; s) analisi di rischio sanitario e ambientale sito specifica: analisi sito specifica degli effetti sulla salute umana derivanti dall'esposizione prolungata all'azione delle sostanze presenti nelle matrici ambientali contaminate, condotta con i criteri indicati nella parte quarta del decreto.
Alla luce di quanto disposto dall’art. 245, c. 2, D.Lgs. 152/2006, il proprietario o il gestore dell'area −pur se non responsabili dell'inquinamento– sono tenuti ad attuare le misure di prevenzione e, cioè, ad adottare le iniziative volte a contrastare una minaccia, intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi in un prossimo futuro un danno alla salute o all'ambiente. Si tratta di iniziative a carattere preventivo, utili ad impedire od attenuare i probabili effetti di una minaccia potenziale di danno alla salute o all'ambiente, che vanno ad aggiungersi all’onere reale ed al privilegio speciale sull’immobile previsti dall’art. 253 D.Lgs. 152/2006.
Trattasi delle cc.dd. “passività ambientali” che possono ricondursi a due situazioni problematiche: la prima è costituita dalla presenza nel sito di rifiuti accumulatisi durante la gestione anteriore al trasferimento, senza che tale accumulo abbia comportato il superamento dei limiti legali di contaminazione che fanno scattare gli obblighi di bonifica; la seconda è riferita all’ipotesi in cui un qualsiasi fatto di inquinamento abbia comportato la contaminazione del sito.
Le relative procedure sono previste dall’art. 242 D.lgs. 152/2006, che delinea le seguenti fasi:
   1) verificarsi di un evento che sia potenzialmente in grado di contaminare il sito ed obbligo di comunicazione da parte del responsabile dell'inquinamento (o del soggetto interessato non responsabile, così come consentito dall'art. 245);
   2) indagine preliminare e mancato superamento delle concentrazioni soglia di contaminazione (Csc);
   3) superamento delle concentrazioni soglia di contaminazione (Csc): comunicazioni, piano di caratterizzazione ed analisi del rischio sito specifica (commi 3 e 4);
   4) mancato superamento delle concentrazioni soglia di rischio (Csr), che determina la fine del procedimento e monitoraggio (commi 5 e 6);
   5) superamento delle concentrazioni soglia di rischio (Csr), con obbligo degli interventi di bonifica (commi 7 e 8).
Il procedimento delineato dall’art. 242 del D.Lgs. 152/2006, quindi, prevede che, a seguito della caratterizzazione dell’area oggetto di contaminazione, laddove si riscontri un superamento delle concentrazioni soglia di contaminazione (“CSC”), il responsabile dell’inquinamento rediga un’analisi di rischio sito-specifica, volta a verificare il rispetto delle CSR. Laddove il tetto delle CSR non sia raggiunto, l’autorità competente dichiara positivamente concluso il procedimento stabilendo, se necessario, delle prescrizioni. Al contrario, si provvederà ad elaborare un progetto di bonifica o di messa in sicurezza del sito, da approvarsi ad opera della Conferenza di Servizi. La fase di bonifica o messa in sicurezza del sito, dunque, è una fase meramente eventuale, obbligatoria solo laddove si riscontri un superamento delle CSR.
Quindi, mentre nel sistema normativo anteriore al D.lgs. 152/2006, la sola presenza di sostanze contaminanti era sufficiente per imporre la bonifica, il nuovo assetto normativo delineato dal Codice dell’Ambiente e dinanzi sinteticamente richiamato impone la bonifica soltanto nell’ipotesi in cui venga superata non la CSC -perché questo non è più sufficiente-, ma la concentrazione soglia di rischio (CSR)
(TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 16.11.2019 n. 557 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO DEL SUOLO – Artt. 240 e ss. d.lgs. n. 152/2006 – Responsabile dell’inquinamento e soggetti non responabili – Disciplina differente – Principio “chi inquina paga” – Misure di prevenzione – Interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino.
La differente disciplina recata dagli artt. 240 e ss. del d.lgs. n. 152/2006 –ossia la previsione dell’obbligo di porre in essere le procedure operative e amministrative in capo responsabile dell’inquinamento, da un lato, e la previsione di una mera facoltà di porre in essere tali procedure in capo agli altri soggetti interessati, ivi compreso il proprietario o il gestore dell’area, non responsabili dell’inquinamento, cui è imposto solo l’obbligo di “attuare le misure di prevenzione”, dall’altro– è stata in più occasioni posta in rilievo dalla giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 05.10.2016, n. 4099; TAR Lombardia Milano, Sez. IV, 06.11.2017, n. 2088; TAR Sardegna Cagliari, Sez. I, 16.12.2011, n. 1239) nel senso che l’obbligo di bonifica dei siti contaminati grava sul responsabile dell’inquinamento (in base al principio “chi inquina paga”), e non sul proprietario dell’area, con la conseguenza che, una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione, gli interventi di messa in sicurezza d’emergenza o definitiva, di bonifica, di ripristino e di ripristino ambientale possono essere imposti solo ai soggetti responsabili dell’inquinamento, ossia a coloro che abbiano causato, in tutto o in parte, la contaminazione con un comportamento, commissivo od omissivo, legato all’inquinamento da un preciso nesso di causalità. In sostanza, non essendo configurabile una sorta di responsabilità oggettiva in capo al proprietario o al gestore del sito in ragione di tale sola qualità, dal suesposto quadro normativo emergono le seguenti regole:
   A) il proprietario o il gestore dell’area, non responsabili dell’inquinamento, sono tenuti soltanto ad adottare le misure di prevenzione (art. 245, comma 2);
   B) gli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino gravano solo sul responsabile della contaminazione, cioè sul soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo, l’inquinamento (art. 244, comma 2);
   C) se il responsabile non è individuabile o non provvede, gli interventi necessari sono adottati dall’amministrazione competente (art. 244, comma 4);
   D) le spese sostenute per effettuare tali interventi possono essere recuperate agendo in rivalsa verso il proprietario, che risponde nei limiti del valore di mercato del sito dopo l’esecuzione degli interventi medesimi (art. 253, comma 4);
   E) a garanzia di tale diritto di rivalsa, il sito è gravato da un onere reale e di un privilegio speciale immobiliare (art. 253, comma 2).

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INQUINAMENTO DEL SUOLO – DANNO AMBIENTALE – Soggetti non responsabili della potenziale contaminazione – Attuazione di misure di prevenzione – Imposizione coattiva – Strumenti – Competenza del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare – Ordinanza ministeriale ex art. 304, c. 3, d.lgs. n. 152/2006.
Mentre gli obblighi relativi messa in sicurezza, bonifica e ripristino gravano soltanto sul responsabile dell’inquinamento, invece anche il proprietario o il gestore dell’area non responsabili dell’inquinamento (al pari del responsabile dell’inquinamento) sono tenuti, ai sensi dell’art. 245, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006, ad attuare le “misure di prevenzione” di cui all’art. 240, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 152/2006.
Tuttavia, l’art. 244 del d.lgs. n. 152/2006 (che radica il potere attribuito al Comune) fa espresso riferimento soltanto al responsabile dell’inquinamento quale destinatario dell’ordinanza, senza menzionare il proprietario o il gestore dell’area non responsabili dell’inquinamento.
Parimenti l’art. 245 del d.lgs. n. 152/2006 (che disciplina la posizione dei “soggetti non responsabili della potenziale contaminazione”) non richiama affatto il potere di ordinanza di cui all’art. 244 del d.lgs. n. 152/2006.
La competenza ad imporre coattivamente ai “soggetti non responsabili della potenziale contaminazione” l’attuazione delle misure di prevenzione di cui all’art. 240, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 152/2006, seppure attraverso l’esercizio del diverso potere previsto dall’art. 304, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006, appartiene al Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare.
Laddove, quindi, il proprietario o il gestore dell’area non responsabili dell’inquinamento non attivino spontaneamente le misure di prevenzione di cui all’art. 245, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006, l’unico rimedio possibile per imporre a tali soggetti l’attuazione di tali misure è l’adozione di un’ordinanza ministeriale ai sensi dell’art. 304, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006, ove ne sussistano i presupposti (nella specie, il TAR ha comunque evidneziato che, quand’anche volesse ritenersi che l’ordinanza di cui all’art. 244 del d.lgs. n. 152/2006 possa essere adottata anche nei confronti del proprietario o del gestore dell’area, non responsabili dell’inquinamento, in ragione della mancata spontanea attuazione delle necessarie misure di prevenzione, comunque il Comune non potrebbe imporre a detti soggetti l’attuazione di misure di prevenzione a distanza di anni della campagna di monitoraggio della falda acquifera, essendo l’inquinamento della falda già in essere).

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INQUINAMENTO DEL SUOLO – Adozione delle migliori tecniche disponibili per arrestare l’inquinamento delle acque sotterranee nei siti contaminati – Art. 243 d.lgs. n. 152/2006 – Siti inquinati per effetto dello scorrimento delle acque di falda – Inapplicabilità.
L’art. 243, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006 – nel prevedere che per impedire e arrestare l’inquinamento delle acque sotterranee nei siti contaminati “devono essere individuate e adottate le migliori tecniche disponibili per eliminare, anche mediante trattamento secondo quanto previsto dall’articolo 242, o isolare le fonti di contaminazione dirette e indirette”, si riferisce evidentemente al sito nel quale si trova la fonte della contaminazione e non al sito che risulta inquinato per effetto dello scorrimento delle acque di falda (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, Sez. I, sentenza 15.11.2019 n. 154 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIAInquinamento delle acque sotterranee nei siti contaminati.
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Inquinamento – Inquinamento ambientale – Conseguenze ex artt. 242 e 245 d.lgs. n. 152 del 2006 – Differenze - Ratio.
  
Inquinamento – Inquinamento ambientale – Responsabile dell’inquinamento – Individuazione.
  
Inquinamento – Inquinamento ambientale – Inquinamento delle acque sotterranee nei siti contaminati – Art. 243, comma 1, d.lgs. n. 152 del 2006 – Ambito di applicazione.
  
La differenza tra la disciplina posta dall’art. 242, d.lgs. n. 152 del 2006, che prevede in capo al responsabile dell’inquinamento l’obbligo di porre in essere le procedure operative e amministrative finalizzate a prevenire i rischi di inquinamento (comma 1) e ad attuare gli interventi di bonifica e di messa in sicurezza (comma 7), e quella posta dal successivo art. 245, che prevede una mera facoltà di porre in essere tali procedure in capo agli altri soggetti interessati, ivi compreso il proprietario o il gestore dell’area, non responsabili dell’inquinamento, fermo restando l’obbligo di costoro di “attuare le misure di prevenzione” di cui all’art. 240, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 152 del 2006, si spiega in quanto l’obbligo di bonifica dei siti contaminati grava sul responsabile dell’inquinamento in base al principio “chi inquina paga” e non sul proprietario o il gestore dell’area, non responsabili dell’inquinamento, in capo ai quali non è configurabile una sorta di responsabilità oggettiva (1).
  
L’art. 244, d.lgs. n. 152 del 2006 fa espresso riferimento soltanto al responsabile dell’inquinamento quale destinatario dell’ordinanza motivata di diffida, senza menzionare il proprietario o il gestore dell’area non responsabili dell’inquinamento, coerentemente, l’art. 245, che disciplina la posizione dei “soggetti non responsabili della potenziale contaminazione”, non richiama il potere di ordinanza di cui all’art. 244; resta ferma peraltro la competenza del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare ad imporre coattivamente ai “soggetti non responsabili della potenziale contaminazione” l’attuazione delle misure di prevenzione di cui all’art. 240, comma 1, lett. i), del medesimo decreto legislativo, seppure attraverso l’esercizio del diverso potere previsto dall’art. 304, comma 3, d.lgs. n. 152 del 2006.
  
L’art. 243, comma 1, d.lgs. n. 152 del 2006 -nel prevedere che per impedire e arrestare l’inquinamento delle acque sotterranee nei siti contaminati “devono essere individuate e adottate le migliori tecniche disponibili per eliminare, anche mediante trattamento secondo quanto previsto dall'articolo 242, o isolare le fonti di contaminazione dirette e indirette”- si riferisce al sito ove si trova la fonte della contaminazione e non al sito che risulta inquinato per effetto dello scorrimento delle acque di falda.
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   (1) Ha chiarito il Tar che la differente disciplina -ossia la previsione dell’obbligo di porre in essere le suddette procedure operative e amministrative in capo responsabile dell’inquinamento, da un lato, e la previsione di una mera facoltà di porre in essere tali procedure in capo agli altri soggetti interessati, ivi compreso il proprietario o il gestore dell’area, non responsabili dell’inquinamento, cui è imposto solo l’obbligo di “attuare le misure di prevenzione”, dall’altro- è stata in più occasioni posta in rilievo dalla giurisprudenza (Cons. St, sez. VI, 05.10.2016, n. 4099) nel senso che l’obbligo di bonifica dei siti contaminati grava sul responsabile dell’inquinamento (in base al principio “chi inquina paga”), e non sul proprietario dell’area, con la conseguenza che, una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione, gli interventi di messa in sicurezza d’emergenza o definitiva, di bonifica, di ripristino e di ripristino ambientale possono essere imposti solo ai soggetti responsabili dell’inquinamento, ossia a coloro che abbiano causato, in tutto o in parte, la contaminazione con un comportamento, commissivo od omissivo, legato all’inquinamento da un preciso nesso di causalità.
In sostanza, secondo tale condivisibile giurisprudenza, non essendo configurabile una sorta di responsabilità oggettiva in capo al proprietario o al gestore del sito in ragione di tale sola qualità, dal suesposto quadro normativo emergono le seguenti regole:
   a) il proprietario o il gestore dell’area, non responsabili dell’inquinamento, sono tenuti soltanto ad adottare le misure di prevenzione (art. 245, comma 2);
   b) gli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino gravano solo sul responsabile della contaminazione, cioè sul soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo, l’inquinamento (art. 244, comma 2);
   c) se il responsabile non è individuabile o non provvede, gli interventi necessari sono adottati dall’amministrazione competente (art. 244, comma 4);
   d) le spese sostenute per effettuare tali interventi possono essere recuperate agendo in rivalsa verso il proprietario, che risponde nei limiti del valore di mercato del sito dopo l’esecuzione degli interventi medesimi (art. 253, comma 4);
   e) a garanzia di tale diritto di rivalsa, il sito è gravato da un onere reale e di un privilegio speciale immobiliare (art. 253, comma 2) (
TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 15.11.2019 n. 154 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
2. Innanzi tutto l’art. 240, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006 tiene ben distinte le “misure di prevenzione”, definite alla lett. i), come “le iniziative per contrastare un evento, un atto o un’omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per l’ambiente, intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia” dalle altre tipologie di interventi previsti in materia di bonifica dei siti contaminati (cfr. la rubrica del titolo V della parte IV del d.lgs. n. 152/2006), quali:
   A) la “messa in sicurezza d’emergenza”, definita alla lett. m), come “ogni intervento immediato o a breve termine, da mettere in opera nelle condizioni di emergenza di cui alla lettera t) in caso di eventi di contaminazione repentini di qualsiasi natura, atto a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito e a rimuoverle, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente”;
   B) la “messa in sicurezza operativa”, definita alla lett. n) come “l’insieme degli interventi eseguiti in un sito con attività in esercizio atti a garantire un adeguato livello di sicurezza per le persone e per l’ambiente, in attesa di ulteriori interventi di messa in sicurezza permanente o bonifica da realizzarsi alla cessazione dell’attività. Essi comprendono altresì gli interventi di contenimento della contaminazione da mettere in atto in via transitoria fino all’esecuzione della bonifica o della messa in sicurezza permanente, al fine di evitare la diffusione delle contaminazioni all’interno della stessa matrice o tra matrici differenti. In tali casi devono essere predisposti idonei piani di monitoraggio e controllo che consentano di verificare l’efficacia delle soluzioni adottate”;
   C) la “bonifica”, definita alla lett. p) come “l’insieme degli interventi atti ad eliminare le fonti di inquinamento e le sostanze inquinanti o a ridurre le concentrazioni delle stesse presenti nel suolo, nel sottosuolo e nelle acque sotterranee ad un livello uguale o inferiore ai valori delle concentrazioni soglia di rischio”;
   D) gli interventi di “ripristino e ripristino ambientale”, definiti alla lett. q) come “gli interventi di riqualificazione ambientale e paesaggistica, anche costituenti complemento degli interventi di bonifica o messa in sicurezza permanente, che consentono di recuperare il sito alla effettiva e definitiva fruibilità per la destinazione d’uso conforme agli strumenti urbanistici”.
Inoltre l’art. 242 del d.lgs. n. 152/2006 pone in capo al “responsabile dell’inquinamento” l’obbligo di porre in essere le “procedure operative ed amministrative” finalizzate, in particolare, a prevenire i rischi di inquinamento (comma 1) e ad attuare gli interventi di bonifica e di messa in sicurezza (comma 7), mentre il successivo art. 243, nel richiamare l’art. 242, si occupa delle specifiche procedure volte ad “impedire e arrestare l’inquinamento delle acque sotterranee nei siti contaminati”.
In particolare l’art. 243, comma 1, dispone -per quanto interessa in questa sede- che per impedire e arrestare l'inquinamento delle acque sotterranee nei siti contaminati “devono essere individuate e adottate le migliori tecniche disponibili per eliminare, anche mediante trattamento secondo quanto previsto dall'articolo 242, o isolare le fonti di contaminazione dirette e indirette”.
L’art. 244 del d.lgs. n. 152/2006, a sua volta, prevede che la Provincia -laddove sia stato accertato che i livelli di contaminazione di un sito sono superiori ai valori di concentrazione soglia di contaminazione fissati dalla normativa vigente- deve individuare il responsabile dell’inquinamento e diffidarlo, con ordinanza motivata, a provvedere ai sensi del titolo V del d.lgs. n. 152/2006 (comma 2), specificando che l’ordinanza “è comunque notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell’articolo 253” (comma 3) e che, se il responsabile dell’inquinamento non è individuabile o non provvede e non provvede neppure il proprietario del sito né altro soggetto interessato, “gli interventi che risultassero necessari ai sensi delle disposizioni di cui al presente titolo sono adottati dall’amministrazione competente in conformità a quanto disposto dall’articolo 250” (comma 4).
Nella Provincia di Trento la competenza ad adottare le ordinanze previste dall’art. 244 è attribuita ai Comuni ai sensi del sesto comma dell’art. 102-quater (rubricato “Disposizioni in materia di rifiuti e di bonifica di siti contaminati”) del Testo unico delle leggi provinciali in materia di tutela dell’ambiente dagli inquinamenti, approvato con il D.P.G.P. 26.01.1987, n. 1-41/Legisl..
Diversa dalla posizione del responsabile dell’inquinamento è quella dei “soggetti non responsabili della potenziale contaminazione”, ai quali si riferisce l’art. 245 del d.lgs. n. 152/2006, prevedendo (al comma 1) che “Le procedure per gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale disciplinate dal presente titolo possono essere comunque attivate su iniziativa degli interessati non responsabili” e (al comma 2) che “Fatti salvi gli obblighi del responsabile della potenziale contaminazione di cui all’articolo 242, il proprietario o il gestore dell’area che rilevi il superamento o il pericolo concreto e attuale del superamento della concentrazione soglia di contaminazione (CSC) deve darne comunicazione alla regione, alla provincia ed al comune territorialmente competenti e attuare le misure di prevenzione secondo la procedura di cui all’articolo 242. La provincia, una volta ricevute le comunicazioni di cui sopra, si attiva, sentito il comune, per l’identificazione del soggetto responsabile al fine di dar corso agli interventi di bonifica. È comunque riconosciuta al proprietario o ad altro soggetto interessato la facoltà di intervenire in qualunque momento volontariamente per la realizzazione degli interventi di bonifica necessari nell’ambito del sito in proprietà o disponibilità”.
Tale differente disciplina -ossia la previsione dell’obbligo di porre in essere le suddette procedure operative e amministrative in capo responsabile dell’inquinamento, da un lato, e la previsione di una mera facoltà di porre in essere tali procedure in capo agli altri soggetti interessati, ivi compreso il proprietario o il gestore dell’area, non responsabili dell’inquinamento, cui è imposto solo l’obbligo di “attuare le misure di prevenzione”, dall’altro- è stata in più occasioni posta in rilievo dalla giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 05.10.2016, n. 4099; TAR Lombardia Milano, Sez. IV, 06.11.2017, n. 2088; TAR Sardegna Cagliari, Sez. I, 16.12.2011, n. 1239) nel senso che l’obbligo di bonifica dei siti contaminati grava sul responsabile dell’inquinamento (in base al principio “chi inquina paga”), e non sul proprietario dell’area, con la conseguenza che, una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione, gli interventi di messa in sicurezza d’emergenza o definitiva, di bonifica, di ripristino e di ripristino ambientale possono essere imposti solo ai soggetti responsabili dell’inquinamento, ossia a coloro che abbiano causato, in tutto o in parte, la contaminazione con un comportamento, commissivo od omissivo, legato all’inquinamento da un preciso nesso di causalità.
In sostanza, secondo tale condivisibile giurisprudenza, non essendo configurabile una sorta di responsabilità oggettiva in capo al proprietario o al gestore del sito in ragione di tale sola qualità, dal suesposto quadro normativo emergono le seguenti regole:
   A) il proprietario o il gestore dell’area, non responsabili dell’inquinamento, sono tenuti soltanto ad adottare le misure di prevenzione (art. 245, comma 2);
   B) gli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino gravano solo sul responsabile della contaminazione, cioè sul soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo, l’inquinamento (art. 244, comma 2);
   C) se il responsabile non è individuabile o non provvede, gli interventi necessari sono adottati dall’amministrazione competente (art. 244, comma 4);
   D) le spese sostenute per effettuare tali interventi possono essere recuperate agendo in rivalsa verso il proprietario, che risponde nei limiti del valore di mercato del sito dopo l’esecuzione degli interventi medesimi (art. 253, comma 4);
   E) a garanzia di tale diritto di rivalsa, il sito è gravato da un onere reale e di un privilegio speciale immobiliare (art. 253, comma 2).

AMBIENTE-ECOLOGIABonifiche rafforzate per impianti che sorgono in contesti residenziali. Un parere del Consiglio di Stato impone obiettivi parametrati alla funzione urbanistica.
Per stabilire gli obiettivi di bonifica di un sito non basta capire il suo concreto utilizzo; occorre anche calarlo nel contesto urbano. Per cui se un distributore di carburante sorge in un ambito residenziale i parametri ambientali di bonifica dovrebbero essere più stringenti e rafforzati.

Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, Sez. I, nel parere 15.04.2019 n. 1156 reso su un ricorso straordinario al Presidente della repubblica.
In sintesi, i giudici amministrativi, pur riconoscendo che il quadro legislativo di riferimento è di difficile interpretazione, riferendosi appunto a una pompa di benzina giungono a ritenere che i principi di precauzione e azione preventiva impongano di definire gli interventi di bonifica non solo con riferimento al concreto utilizzo del sito (produttivo), ma anche con riferimento al contesto urbano in cui il sito si colloca (residenziale).
Il Dlgs 152/2016 definisce due soglie di verifica per la potenziale contaminazione di un sito:
    una parametrata alla destinazione residenziale e verde pubblico/privato;
    l’altra a quella industriale e commerciale. Anche gli obiettivi di bonifica di un sito contaminato sono diversificati: più cautelativi nel primo caso, più tolleranti nel secondo.
Ma le destinazioni urbanistiche sono molto più variegate di quelle definite dalla normativa ambientale (servizi, terziario, ricettivo) e, in molti casi, il Piano regolatore generale consente di insediare in un’area diverse funzioni e destinazioni, introducendo spesso anche il più moderno concetto di «indifferenziazione funzionale», ossia la possibilità di diversificare senza particolari limitazioni l’uso degli immobili.
In via estensiva si pone, così, il tema interpretativo di stabilire quali siano le tabelle ambientali di riferimento e se debba prevalere l’uso teorico del sito per come previsto nello strumento urbanistico generale, ovvero quello concreto sancito dai titoli edilizi.
La poca giurisprudenza sul punto (Tar Veneto
sentenza 25.02.2014 n. 255) ha sempre privilegiato l’uso teorico futuro per parametrare gli obiettivi di bonifica. Ora il Consiglio di Stato pare andare oltre, stabilendo che debba essere considerato anche il contesto urbanistico circostante.
Se il caso dei distributori di carburante rappresenta un tema peculiare (peraltro oggetto di diverse linee guida specifiche), l’argomento in sé riveste attualità in quanto molti sono i casi di bonifiche di siti industriali in contesti urbanizzati o con nuove funzioni teoricamente ammesse.
Tuttavia, la scelta non può essere unicamente basata sul principio di precauzione e prevenzione, ma deve anche muovere da situazioni oggettive, quali quella di sostenibilità economica degli interventi di bonifica e della volontà degli operatori rispetto all’effettivo uso (attuale o futuro) del sito. Porre obiettivi sempre più cautelativi non sempre equivale ad una maggior tutela dell’ambiente e della salute.
In assenza di adeguate risorse economiche (private e pubbliche) per la bonifica, si ottiene un risultato contrario: più siti contaminati e meno bonificati. Forse allora il vero obiettivo di sostenibilità ambientale imporrebbe un uso più razionale del territorio che consideri lo stato di contaminazione come base di partenza per valutare gli scenari di riutilizzo del sito e del contesto urbano circostante (articolo Il Sole 24 Ore del 29.04.2019).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Sulla legittimità, o meno, che relativamente ad un impianto di distribuzione di carburanti, nell'ambito del procedimento di bonifica ai sensi dell'art. 240, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, il provvedimento comunale abbia chiesto di prendere in considerazione -ai fini dell'analisi di rischio- tutti i superamenti delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) ad uso residenziale, posto che il certificato di destinazione d'uso dell'area in esame era di tipo residenziale anziché sulla base della sua destinazione d’uso effettiva.
La questione centrale attorno alla quale ruota la soluzione della controversia in esame si riassume nella domanda se nell'analisi di rischio di un distributore di carburanti la destinazione d’uso del sito, rispetto alla quale la normativa vigente differenzia i valori delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) da prendere a riferimento, sia quella prevista nella strumentazione urbanistica o quella effettivamente in atto.
Invero, non risulta condivisibile l'osservazione della parte ricorrente secondo la quale ciò che rileva è la destinazione effettiva dell'area che, nel caso di specie, è commerciale, in deroga, quindi, al certificato di destinazione d'uso dell'area (che è di tipo residenziale)”, con l’ulteriore rilievo per cui “l'appendice V dei criteri ISPRA ... fa esclusivo riferimento all'utilizzo effettivo del sito, riguardo al modello concettuale per l'analisi di rischio (ad es. per la valutazione dei bersagli), mentre il confronto con le CSC di riferimento è relativo al certificato di destinazione d'uso, come già esposto”.
Pur a fronte di un dato testuale del decreto legislativo di settore poco perspicuo (sia nella parte dell’articolato, sia in quella degli allegati), e non chiarito dai decreti attuativi, né dalla linee guida dell’ISPRA (inidonee a modificare la norma giuridica in quanto mere regole tecniche), criteri interpretativi sistematici e finalistici inducono a ritenere che gli obiettivi di “promozione dei livelli di qualità della vita umana, da realizzare attraverso la salvaguardia ed il miglioramento delle condizioni dell'ambiente e l'utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali” (art. 2, comma 1, del decreto legislativo n. 152 del 2006) e “della precauzione, dell'azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all'ambiente, nonché al principio "chi inquina paga"” (art. 3-ter stesso decreto) siano più adeguatamente conseguiti e soddisfatti commisurando gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza e bonifica dei punti vendita carburanti al livello di tutela ambientale richiesto, alla stregua della pertinente strumentazione urbanistica, per l’area a destinazione residenziale all’interno della quale si colloca l’impianto, piuttosto che al livello (meno protettivo) richiesto ove si consideri isolatamente l’impianto (e il suo mero sedime), come sito ad uso (fattualmente) commerciale e industriale.
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Premesso:
1. Con il ricorso straordinario in esame, notificato il 30 maggio–04.06.2012, la società To. s.p.a., titolare di un impianto di distribuzione di carburanti nel Comune di Torino, corso Casale, ha impugnato, nell'ambito del procedimento di bonifica dell'impianto ai sensi dell'art. 240, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, la determinazione dirigenziale n. 227 del 05.09.2011 (e altri atti connessi), con la quale il Comune di Torino ha chiesto di prendere in considerazione ai fini dell'analisi di rischio tutti i superamenti delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) ad uso residenziale, posto che il certificato di destinazione d'uso dell'area in esame era di tipo residenziale, procedendo alla “riformulazione dell'analisi di rischio e del progetto di bonifica secondo le indicazioni contenute nella determinazione 274 del 20/09/2011 e ribadite con il predetto parere di Arpa Piemonte”.
2. La Società ricorrente ha dedotto due motivi di censura.
2.1. “Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione degli artt. 239 ss. del d.lgs. 152/2006 recante "norme in materia ambientale" (testo unico in materia ambientale), degli allegati nn. 1, 2, 3, 4, 5 al titolo V, parte quarta del d.lgs. 152/2006; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche”: sarebbe errata e illegittima l'affermazione, su cui si fonda l’impugnata prescrizione dettata alla ricorrente, secondo la quale le concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) dovrebbero essere individuate sulla base del certificato di destinazione d'uso dell'area che, nel caso di specie, risulterebbe essere residenziale, anziché sulla base della sua destinazione d’uso effettiva.
Secondo parte ricorrente, infatti, l'allegato 5 al d.lgs. n. 152 del 2006, rubricato "Valori di concentrazione limite accettabili nel suolo e nel sottosuolo riferiti alla specifica destinazione d'uso dei siti da bonificare", facendo riferimento, nella tabella 1, alle "Concentrazioni soglia di contaminazione nel suolo e nel sottosuolo riferiti alla specifica destinazione d'uso dei siti da bonificare", senza stabilire una correlazione necessaria tra il certificato di destinazione urbanistica e le CSC di riferimento, andrebbe inteso come riferito alla destinazione d’uso di fatto del sito, non a quella urbanistica, atteso che le destinazioni prese in considerazione dalla normativa ambientale non rispecchiano le ben più numerose destinazioni d'uso riconosciute in sede urbanistica dalle amministrazioni locali.
Tale conclusione troverebbe, a giudizio della società ricorrente, un preciso riscontro nell'appendice V al manuale ISPRA, "Applicazione dell'analisi di rischio ai punti vendita carburante", il quale dispone espressamente, al paragrafo 4: "per quanto riguarda i bersagli della contaminazione, il presente documento prende in considerazione solo ricettori umani e la protezione della risorsa idrica sotterranea così come richiesto e dal d.lgs. 04/2008. Questi sono identificati in funzione della destinazione d'uso e del reale utilizzo del suolo, compreso nell'area logica di influenza del sito potenzialmente contaminato ... Per i PV in esercizio si fa riferimento all'utilizzo effettivo, ovvero industriale/commerciale. Per i PV in dismissione si fa riferimento allo scenario futuro previsto dagli strumenti urbanistici per il sito".
Il riferimento allo strumento urbanistico rileverebbe, dunque, a detta della ricorrente, esclusivamente per i punti vendita in dismissione, ma non anche per quelli in esercizio, quale è quello in esame, per i quali rileva l'utilizzo effettivo, che, nel caso di specie, stante la natura dell'attività svolta, è commerciale.
2.2. “Incompetenza; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e particolarmente sotto il profilo del difetto di motivazione, dell'illogicità e contraddittorietà e della violazione del principio di proporzionalità”.
La determinazione impugnata sarebbe affetta da incompetenza, siccome adottata, deduce la ricorrente, “da un soggetto, il Comune, privo (analogamente ad Arpa e Regione) del potere di integrare e modificare il quadro normativo delineato dal legislatore”, modifica e integrazione che invece deriverebbero come effetto della pretesa dell'Amministrazione di stabilire una correlazione necessaria tra certificato di destinazione d'uso dell'area e CSC di riferimento, a prescindere dalla destinazione effettiva del sito.
Il formalistico, mero, rinvio alle risultanze del certificato di destinazione d'uso integrerebbe, inoltre, il vizio del difetto di motivazione. Le prescrizioni dettate alla ricorrente sarebbero inoltre contraddittorie, illogiche e sproporzionate, posto che con esse si pone a carico della ricorrente un onere ingiustificatamente gravoso.
3. Il Ministero, nella sua relazione n. prot. 22438 del 20.10.2017, trasmessa con nota prot. 26798 del 13.12.2017, ha preliminarmente eccepito la tardività del ricorso, atteso che l'atto impugnato costituirebbe una conferma di provvedimenti antecedenti ricognitiva di obblighi già gravanti sulla parte ricorrente per effetto della determinazione n. 274 del 20.09.2011, cui, peraltro, la nota espressamente rinvia, impugnata dalla ricorrente solo in questa sede con la stereotipata clausola di stile di impugnazione (anche) di "...ogni atto connesso, presupposto o collegato”.
Il Ministero ha dunque eccepito anche l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse, poiché la società ricorrente avrebbe ottemperato alle contestate prescrizioni comunali, avendo trasmesso, nelle more del giudizio, il documento "Revisione Analisi di Rischio e Progetto di Bonifica" del 23.03.2012, nel quale, al punto 5.7, ha individuato quali recettori dell'analisi di rischio, tra i diversi bersagli, anche quello "residenziale: residenti (bambini e adulti), on site e off site; ricreativo: frequentatori, on site e off site”, rapporto già approvato dal Comune di Torino con richiesta di integrazioni, quale progetto operativo di bonifica ex art. 249 del d.lgs. n. 152 del 2006, con la determinazione dirigenziale n. 194 del 14.08.2012.
In ogni caso, in linea con le controdeduzioni comunali, il Ministero ha concluso anche per il rigetto del ricorso nel merito.
Considerato:
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2. La questione centrale attorno alla quale ruota la soluzione della controversia in esame si riassume nella domanda se nell'analisi di rischio di un distributore di carburanti la destinazione d’uso del sito, rispetto alla quale la normativa vigente differenzia i valori delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) da prendere a riferimento, sia quella prevista nella strumentazione urbanistica o quella effettivamente in atto.
3. Giova premettere che l’art. 242 del d.lgs. n. 152 del 2006 prevede, al comma 4, in linea generale, che “Sulla base delle risultanze della caratterizzazione, al sito è applicata la procedura di analisi del rischio sito specifica per la determinazione delle concentrazioni soglia di rischio (CSR)”, e che, tra gli allegati al titolo V della parte IV, l’allegato 5 -Concentrazione soglia di contaminazione nel suolo, nel sottosuolo e nelle acque sotterranee in relazione alla specifica destinazione d'uso dei siti– distingue i valori dei composti inorganici (espressi in termini di concentrazione soglia di contaminazione nel suolo e nel sottosuolo) in riferimento alla specifica destinazione d'uso dei siti da bonificare (siti ad uso verde pubblico e privato e residenziale nella colonna “A” e siti ad uso commerciale e industriale in quella “B”).
4. Sostiene la parte ricorrente che, trattandosi di un impianto distributore di carburanti non in dismissione, ma ancora in funzione, i valori delle CSC debbano essere quelli (meno severi) propri dell’uso in atto del sito, inteso come area di sedime dell’impianto, da considerare in sé come commerciale e industriale, e non (come invece preteso dall’amministrazione) quelli (più impegnativi) propri della destinazione d’uso residenziale della zona nella quale l’impianto ricade, così come definita nello strumento urbanistico.
5. Il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, cui deve ascriversi una speciale competenza istituzionale nell’interpretazione e nell’applicazione della normativa di settore, in particolar modo nel quadro del (così detto) “codice” dell’ambiente, di cui al più volte citato d.lgs. n. 152 del 2006, una volta chiarito che non può trovare applicazione nel caso di specie, ratione temporis, la sopravvenuta disciplina speciale introdotta con il d.m. 12.02.2015, n. 31 (Regolamento recante criteri semplificati per la caratterizzazione, messa in sicurezza e bonifica dei punti vendita carburanti, ai sensi dell'articolo 252, comma 4, del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152), ha ritenuto “non condivisibile l'osservazione della parte ricorrente secondo la quale ciò che rileva è la destinazione effettiva dell'area che, nel caso di specie, è commerciale, in deroga, quindi, al certificato di destinazione d'uso dell'area (che è di tipo residenziale)”, con l’ulteriore rilievo per cui “l'appendice V dei criteri ISPRA richiamata dalla parte ricorrente ... fa esclusivo riferimento all'utilizzo effettivo del sito, riguardo al modello concettuale per l'analisi di rischio (ad es. per la valutazione dei bersagli), mentre il confronto con le CSC di riferimento è relativo al certificato di destinazione d'uso, come già esposto”.
6. Tra le due tesi che si contendono il campo la Sezione giudica più convincente quella sostenuta dal competente Ministero e dall’amministrazione intimata.
Pur a fronte di un dato testuale del decreto legislativo di settore poco perspicuo (sia nella parte dell’articolato, sia in quella degli allegati), e non chiarito dai decreti attuativi, né dalla linee guida dell’ISPRA (inidonee a modificare la norma giuridica in quanto mere regole tecniche), criteri interpretativi sistematici e finalistici inducono a ritenere che gli obiettivi di “promozione dei livelli di qualità della vita umana, da realizzare attraverso la salvaguardia ed il miglioramento delle condizioni dell'ambiente e l'utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali” (art. 2, comma 1, del decreto legislativo n. 152 del 2006) e “della precauzione, dell'azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all'ambiente, nonché al principio "chi inquina paga"” (art. 3-ter stesso decreto) siano più adeguatamente conseguiti e soddisfatti commisurando gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza e bonifica dei punti vendita carburanti al livello di tutela ambientale richiesto, alla stregua della pertinente strumentazione urbanistica, per l’area a destinazione residenziale all’interno della quale si colloca l’impianto, piuttosto che al livello (meno protettivo) richiesto ove si consideri isolatamente l’impianto (e il suo mero sedime), come sito ad uso (fattualmente) commerciale e industriale.
7. Conclusivamente, il ricorso deve giudicarsi infondato e andrà come tale respinto (
Consiglio di Stato, Sez. I, nel parere 15.04.2019 n. 1156 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Al riguardo si legga anche:
  
● E. Carloni, Obiettivi di bonifica e destinazioni d’uso (Urbanistica e appalti n. 6/2019).
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L’articolo analizza il delicato tema del rapporto tra normativa ambientale e disciplina urbanistica nell’ambito delle procedure di bonifica dei siti contaminati in relazione al tema dell’individuazione degli specifici livelli di bonifica richiesti.
La normativa ambientale, compresa quella antecedente all’attuale Codice dell’ambiente, richiamando la “destinazione d’uso” dei siti quale parametro da utilizzare per fissare l’obiettivo di bonifica, non specifica cosa si debba intendere con tale espressione.
In assenza di un’espressa definizione a livello normativo, sono andati sviluppandosi differenti e contrapposti orientamenti giurisprudenziali e dottrinali sul punto: un primo filone ha interpretato tale espressione come riferita alla destinazione d’uso urbanistica impressa negli strumenti di pianificazione generale, un’altra corrente ha invece ricondotto l’espressione “destinazione d’uso” all’uso effettivo che del sito viene fatto in concreto.

AMBIENTE-ECOLOGIALe procedure operative ed amministrative da attivare, a carico del “responsabile dell’inquinamento”, al verificarsi di un evento potenzialmente contaminante, sono previste all’art. 242 del d.lgs. n. 152/2006, il quale prevede:
   a) l’effettuazione, nelle zone interessate (una volta poste in essere le immediate e necessarie misure di prevenzione) di una “indagine preliminare sui parametri oggetto dell’inquinamento”, finalizzata alla verifica del livello delle “concentrazioni soglia di contaminazione (CSC)” (comma 2);
   b) l’attuazione –per l’eventualità di mancato superamento della ridetta soglia– di interventi di ripristino della zona contaminata, con successiva comunicazione, strumentale ai necessari controlli e verifiche dell’autorità di settore;
   c) l’attivazione –in caso di superamento della soglia– della procedura di attuazione di un “piano di caratterizzazione”, alla cui formulazione il responsabile dell’inquinamento è onerato, con successiva attivazione, da parte della Regione, di apposita procedura conferenziale preordinata alla sua autorizzazione (comma 3);
   d) la successiva attivazione, sulla base delle risultanze della caratterizzazione, della procedura di analisi del rischio sito-specifica “per la determinazione delle concentrazioni soglia di rischio (CSR)”, sulla scorta di appositi parametri tabellari, destinata a refluire in apposita “analisi dei rischi”, destinata alla approvazione in sede conferenziale, con eventuale prescrizione di programma di monitoraggio, in caso di accertamento del mancato superamento della soglia di rischio (commi 4 e 5);
   e) l’effettuazione –per l’alternativa eventualità di superamento della soglia di rischio– di interventi di bonifica o di messa in sicurezza, operativa o permanente, e, ove necessario, di ulteriori misure di riparazione e di ripristino ambientale, al fine di minimizzare e ricondurre ad accettabilità il rischio derivante dallo stato di contaminazione presente nel sito (comma 7).
Dal dato normativo emerge con chiarezza la distinzione tra CSC e CSR: le prime strumentali a riconoscere, nell’area sottoposta a verifica, l’esistenza di sostanze inquinanti in una soglia tale da giustificare la predisposizione di un piano di caratterizzazione; le seconde preordinate alla verifica della sussistenza di un livello di rischio tale da giustificare l’attuazione di interventi di bonifica e di messa in sicurezza.
Il piano della caratterizzazione (descritto e disciplinato dall'allegato 2 alla parte IV del citato decreto legislativo), è, infatti, un documento progettuale riportante un elenco di attività di indagine e i tempi necessari per effettuarle, compiute le quali si potrà conoscere l'impatto sulle matrici ambientali (suolo, sottosuolo, acque sotterranee e superficiali). Solo con i risultati del piano della caratterizzazione del sito è possibile prevedere la necessità o meno della predisposizione del progetto operativo di bonifica, anche in base all'analisi di rischio sito-specifica per la definizione delle concentrazioni di rischio.
In sostanza, con le risultanze del piano della caratterizzazione si può progettare la bonifica, ma a tal fine è necessario preventivamente verificare la distribuzione delle concentrazioni di sostanze inquinanti al di sopra delle Concentrazioni Soglie di Contaminazione. In sede di approvazione del piano di caratterizzazione si devono indicare i valori CSC, cioè i valori minimi che servono a riconoscere l'esistenza delle sostanze cioè (come efficacemente argomentato dalla difesa regionale) a "vederle"; dopo di che, in fase di progettazione della bonifica si determineranno i valori di CSR, cioè le concentrazioni degli inquinanti che non causano rischio per l'uomo e l'ambiente e cioè sono accettabili.
È del tutto logico, allora, che, ai fini di “riconoscimento”, la soglia di concentrazione possa essere senz’altro abbassata: la fissazione dei valori di CSC non ha per scopo la tutela della salute, ma solo la rintracciabilità nell'ambiente delle sostanze: per contro, la soglia “di intervento” (questa, beninteso, potenzialmente onerosa per il responsabile dell’inquinamento che vi fosse onerato) è fissata in un secondo momento, avuto riguardo ai limiti fissati, per la tutela della salute, dall’Organizzazione mondiale della sanità.
Ne discende, altresì, che –per la determinazione della soglia di concentrazione rilevante per le sostanze inquinanti non tabellate– non appare arbitraria, per un verso, l’utilizzazione di parametri fissati per sostanze con analoghe caratteristiche e, per altro verso, la valorizzazione del parere reso dall’Istituto di superiore di sanità, al quale la Regione (e l’ARPA) hanno inteso correttamente adeguarsi, senza che all’uopo fosse necessaria (non trattandosi di prefigurare le condizioni per la programmazione di un intervento) una apposita motivazione e senza che venissero in rilievo i prospettati profili di competenza.
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Le procedure operative ed amministrative da attivare, a carico del “responsabile dell’inquinamento”, al verificarsi di un evento potenzialmente contaminante, sono previste all’art. 242 del d.lgs. n. 152/2006, il quale prevede, per quanto di interesse ai fini della lite:
   a) l’effettuazione, nelle zone interessate (una volta poste in essere le immediate e necessarie misure di prevenzione) di una “indagine preliminare sui parametri oggetto dell’inquinamento”, finalizzata alla verifica del livello delle “concentrazioni soglia di contaminazione (CSC)” (comma 2);
   b) l’attuazione –per l’eventualità di mancato superamento della ridetta soglia– di interventi di ripristino della zona contaminata, con successiva comunicazione, strumentale ai necessari controlli e verifiche dell’autorità di settore;
   c) l’attivazione –in caso di superamento della soglia– della procedura di attuazione di un “piano di caratterizzazione”, alla cui formulazione il responsabile dell’inquinamento è onerato, con successiva attivazione, da parte della Regione, di apposita procedura conferenziale preordinata alla sua autorizzazione (comma 3);
   d) la successiva attivazione, sulla base delle risultanze della caratterizzazione, della procedura di analisi del rischio sito-specifica “per la determinazione delle concentrazioni soglia di rischio (CSR)”, sulla scorta di appositi parametri tabellari, destinata a refluire in apposita “analisi dei rischi”, destinata alla approvazione in sede conferenziale, con eventuale prescrizione di programma di monitoraggio, in caso di accertamento del mancato superamento della soglia di rischio (commi 4 e 5);
   e) l’effettuazione –per l’alternativa eventualità di superamento della soglia di rischio– di interventi di bonifica o di messa in sicurezza, operativa o permanente, e, ove necessario, di ulteriori misure di riparazione e di ripristino ambientale, al fine di minimizzare e ricondurre ad accettabilità il rischio derivante dallo stato di contaminazione presente nel sito (comma 7).
Dal dato normativo emerge con chiarezza la distinzione tra CSC e CSR: le prime strumentali a riconoscere, nell’area sottoposta a verifica, l’esistenza di sostanze inquinanti in una soglia tale da giustificare la predisposizione di un piano di caratterizzazione; le seconde preordinate alla verifica della sussistenza di un livello di rischio tale da giustificare l’attuazione di interventi di bonifica e di messa in sicurezza.
Il piano della caratterizzazione (descritto e disciplinato dall'allegato 2 alla parte IV del citato decreto legislativo), è, infatti, un documento progettuale riportante un elenco di attività di indagine e i tempi necessari per effettuarle, compiute le quali si potrà conoscere l'impatto sulle matrici ambientali (suolo, sottosuolo, acque sotterranee e superficiali). Solo con i risultati del piano della caratterizzazione del sito è possibile prevedere la necessità o meno della predisposizione del progetto operativo di bonifica, anche in base all'analisi di rischio sito-specifica per la definizione delle concentrazioni di rischio.
In sostanza, con le risultanze del piano della caratterizzazione si può progettare la bonifica, ma a tal fine è necessario preventivamente verificare la distribuzione delle concentrazioni di sostanze inquinanti al di sopra delle Concentrazioni Soglie di Contaminazione. In sede di approvazione del piano di caratterizzazione si devono indicare i valori CSC, cioè i valori minimi che servono a riconoscere l'esistenza delle sostanze cioè (come efficacemente argomentato dalla difesa regionale) a "vederle"; dopo di che, in fase di progettazione della bonifica si determineranno i valori di CSR, cioè le concentrazioni degli inquinanti che non causano rischio per l'uomo e l'ambiente e cioè sono accettabili.
È del tutto logico, allora, che, ai fini di “riconoscimento”, la soglia di concentrazione possa essere senz’altro abbassata: la fissazione dei valori di CSC non ha per scopo la tutela della salute, ma solo la rintracciabilità nell'ambiente delle sostanze: per contro, la soglia “di intervento” (questa, beninteso, potenzialmente onerosa per il responsabile dell’inquinamento che vi fosse onerato) è fissata in un secondo momento, avuto riguardo ai limiti fissati, per la tutela della salute, dall’Organizzazione mondiale della sanità.
Ne discende, altresì, che –per la determinazione della soglia di concentrazione rilevante per le sostanze inquinanti non tabellate– non appare arbitraria, per un verso, l’utilizzazione di parametri fissati per sostanze con analoghe caratteristiche e, per altro verso, la valorizzazione del parere reso dall’Istituto di superiore di sanità, al quale la Regione (e l’ARPA) hanno inteso correttamente adeguarsi, senza che all’uopo fosse necessaria (non trattandosi di prefigurare le condizioni per la programmazione di un intervento) una apposita motivazione e senza che venissero in rilievo i prospettati profili di competenza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.04.2019 n. 2346 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATACostituisce jus receptum il principio per cui non è necessario un idoneo titolo edilizio per la realizzazione di una recinzione nel caso in cui sia posta in essere una trasformazione dalla quale, per l'utilizzo di materiale di scarso impatto visivo e per le dimensioni ridotte dell'intervento, non derivi un'apprezzabile alterazione ambientale, estetica e funzionale, pertanto la distinzione tra esercizio dello ius aedificandi e dello ius excludendi alios va riscontrata nella verifica concreta delle caratteristiche del manufatto.
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Considerato in diritto che:
   - l’appello è fondato in parte qua, in relazione alle opere rimanenti sul lettera d), cioè la recinzione posta dal lato del mare e i camminamenti;
   - in linea di fatto la ricostruzione posta a fondamento della sentenza appellata appare corretta;
   - in relazione ai manufatti sub lettere b) e c) predette il relativo ingombro rende condivisibile la valutazione negativa svolta dal giudice di prime cure, basata, nei limiti del sindacato giurisdizionale, su una adeguata valutazione dei fatti e priva di elementi di illogicità;
   - al riguardo, assumono rilievo preminente ed insuperato gli elementi posti a base del parere contrario dell’esperto paesistico, fatto proprio dagli atti in contestazione;
   - per un verso, relativamente al deposito in adiacenza alle cabine, rilevano l’estraneità di detto manufatto all’impianto di balneazione e l’impossibilità di (ri)assorbirlo dal punto di vista volumetrico nel contesto tutelato, dando esso luogo ad un eccessivo ingombro e ad un’eccessiva occupazione di aree scoperte;
   - per un altro verso, relativamente al manufatto aperto, rilevano il carattere precario, il contrasto (per materiali e dimensioni) con i valori ambientali del luogo, la attuale totale trasformazione, che lo rende non riconducibile allo stato che aveva al 31.12.1993, termine rilevante ai fini di condono in esame;
   - a diverse conclusioni deve giungersi rispetto agli interventi rimanenti, privi di concreto impatto, quantomeno nei rilevanti termini invocati dalla p.a.;
   - infatti, in assenza di elementi di ingombro rilevante, le generiche considerazioni poste a base della valutazione negativa si scontrano con il limitato impatto di tali interventi;
   - per ciò che concerne la recinzione, costituisce jus receptum il principio per cui non è necessario un idoneo titolo edilizio per la realizzazione di una recinzione nel caso in cui sia posta in essere una trasformazione dalla quale, per l'utilizzo di materiale di scarso impatto visivo e per le dimensioni ridotte dell'intervento, non derivi un'apprezzabile alterazione ambientale, estetica e funzionale, pertanto la distinzione tra esercizio dello ius aedificandi e dello ius excludendi alios va riscontrata nella verifica concreta delle caratteristiche del manufatto (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. IV, 14.06.2018, n. 3661 e 15.12.2017, n. 5908);
   - nel caso di specie, la valutazione appare carente di approfondimento istruttorio e valutativo nei termini appena ricordati, in quanto l’affermazione circa la apparente schermatura appare generica e priva della necessaria verifica concreta della specifica consistenza e funzionalità del manufatto;
   - per ciò che concerne il mutamento del manto erboso, non emerge un’alterazione paesaggisticamente rilevante, stante la palese omogeneità estetica del medesimo manto erboso nei termini di cui alla presente fattispecie;
   - infatti, a fronte della permanenza del medesimo manto erboso, il diverso mero utilizzo, senza strutture di ingombro di rilievo, rende illogica e travisante la valutazione negativa, non potendo rilevare, ai fini in esame, elementi casuali e facilmente mutabili come sedie e tavoli;
   - alla luce delle considerazioni che precedono l’appello è fondato in parte qua e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado in relazione alle restanti opere sub lettera d) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.11.2019 n. 8178 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla sostituzione di una staccionata in legno con recinzione in cemento e rete metallica lunga oltre sei metri ed alta oltre un metro.
La sostituzione di una staccionata in legno con recinzione in cemento e rete metallica lunga oltre sei metri ed alta oltre un metro non sostanzia un'opera di manutenzione straordinaria della precedente recinzione ma di nuova opera, differente nel posizionamento, nella struttura e nelle dimensioni, che necessita del permesso di costruire perché dotata di stabilità e perché costruita con materiale tipicamente edilizio, tra cui rientra la zoccolatura di calcestruzzo.
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... per l'annullamento:
   1) dell'ordinanza n. 8/2018 a firma del responsabile dell'area tecnica del Comune di Jacurso, notificata in data 04.10.2018, con la quale si ingiunge alla ricorrente di “rimuovere/demolire a propria cura e spese, entro il termine di giorni 90 (novanta) dalla notifica della presente ordinanza, tutte le opere abusive in premessa indicate e precisamente: recinzione realizzata con rete metallica sorretta da paletti in cemento”;
...
La ricorrente impugna l’ordinanza di demolizione del Comune di Jacurso n. 8/2018, relativa ad recinzione realizzata con rete metallica sorretta da paletti in cemento, ciò in quanto il predetto manufatto risulterebbe “spostato di circa 0,50 m in corrispondenza del ciglio stradale” ed essendo quindi “necessario presentare una SCIA, in quanto si tratta di sostituzione di quella già esistente con spostamento della stessa di circa 50 cm, realizzata con rete metallica sorretta da paletti in cemento”.
...
Occorre premettere che, dall’ordinanza impugnata, come dalla relazione tecnica a supporto, non si evince che lo spostamento della recinzione “di circa 0,50 m in corrispondenza del ciglio stradale” comporti anche l’invasione della fascia di rispetto stradale.
Resta, quindi, come unica causa di illegittimità, la mancata acquisizione preventiva del titolo edilizio.
A tal proposito, la ricorrente denuncia la non irrogabilità della sanzione demolitoria, in quanto opera soggetta a SCIA.
L’assunto non è condivisibile.
La fattispecie in esame riguarda un’opera di recinzione realizzata, a differenza della staccionata in legno preesistente, in cemento e rete metallica, lunga oltre sei metri ed alta oltre un metro.
Non si tratta, quindi, di manutenzione straordinaria della precedente recinzione, ma di nuova opera, differente nel posizionamento, nella struttura e nelle dimensioni, che necessita del permesso di costruire perché dotata di stabilità (cfr. Cass. 20739/2018) e perché costruita con materiale tipicamente edilizio, tra cui rientra la zoccolatura di calcestruzzo.
Ogni altra censura di natura formale, è sanata dalla natura vincolata dell’atto (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 26.11.2019 n. 1972 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, con riferimento al regime edilizio applicabile ai muri di recinzione colpiti dall'ordine demolitorio, “in assenza di precise indicazioni ritraibili dal testo unico in materia di edilizia, le opere funzionali alla delimitazione dei confini dei terreni, quali recinzioni, muri di cinta e cancellate, non devono essere riguardate in base all'astratta tipologia di intervento che incarnano, ma sulla scorta dell'impatto effettivo che determinano sul preesistente assetto territoriale: ne deriva, in linea generale, che tali opere restano sottoposte al regime della DIA (oggi SCIA) ove non superino in concreto la soglia della trasformazione urbanistico-edilizia, per essersi tradotte in manufatti di corpo ed altezza modesti, mentre abbisognano del permesso di costruire ove detta soglia, come avvenuto nella fattispecie, risulta superata in ragione dell'importanza dimensionale degli interventi posti in essere".
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12. Passando all’ulteriore contestazione relativa alla proprietà comune, ritiene il Collegio che il provvedimento, nella parte in cui ordina la demolizione della recinzione e del cancello elettrico, resista alle censure sollevate dal ricorrente.
Nel verbale di accertamento dell’11.02.2013 la suddetta recinzione è così descritta: “cancello elettrico in ferro lungo circa 4,00 mt e altro circa 1,90 mt con recinzione in muratura ordinaria e ferro lunga complessivamente circa 15,00 mt con porta d’ingresso di circa 0,87 mt X circa 2,00 mt con pensilina in muratura e tegole a chiusura di uno spazio che originariamente era libero”.
Parte ricorrente, muovendo dal presupposto secondo il quale la recinzione, secondo una prassi dell’epoca, non era prevista dagli elaborati progettuali e senza soffermarsi sulle caratteristiche dell’opera, contesta la illegittimità dell’ordinanza di demolizione asserendo che essa è, per questa parte, in contrasto con l’articolo 70 del regolamento edilizio comunale secondo il quale “le aree fronteggianti vie o piazze aperte al traffico devono essere recintate adeguatamente”.
L’assunto non è condivisibile.
Occorre precisare, al riguardo, che, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, condiviso dal Collegio, con riferimento al regime edilizio applicabile ai muri di recinzione colpiti dall'ordine demolitorio, “in assenza di precise indicazioni ritraibili dal testo unico in materia di edilizia, le opere funzionali alla delimitazione dei confini dei terreni, quali recinzioni, muri di cinta e cancellate, non devono essere riguardate in base all'astratta tipologia di intervento che incarnano, ma sulla scorta dell'impatto effettivo che determinano sul preesistente assetto territoriale: ne deriva, in linea generale, che tali opere restano sottoposte al regime della DIA (oggi SCIA) ove non superino in concreto la soglia della trasformazione urbanistico-edilizia, per essersi tradotte in manufatti di corpo ed altezza modesti, mentre abbisognano del permesso di costruire ove detta soglia, come avvenuto nella fattispecie, risulta superata in ragione dell'importanza dimensionale degli interventi posti in essere (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 04.01.2016 n. 10 e 04.07.2014 n. 3408; Cass. Pen., Sez. III, 11.11.2014 n. 52040)” TAR Napoli, sentenza n. 2122 del 15.04.2019 (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 11.11.2019 n. 651 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa realizzazione di un muro di recinzione necessita del previo rilascio del permesso a costruire nel caso in cui, avuto riguardo alla sua struttura e all'estensione dell'area relativa, lo stesso sia tale da modificare l'assetto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli "interventi di nuova costruzione" di cui all'art. 3, lett. e), del d.P.R. n. 380 del 2001.
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Né va dimenticato il principio generale secondo cui, in tema di reati edilizi, la realizzazione di un muro di recinzione necessita del previo rilascio del permesso a costruire nel caso in cui, avuto riguardo alla sua struttura e all'estensione dell'area relativa, lo stesso sia tale da modificare l'assetto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli "interventi di nuova costruzione" di cui all'art. 3, lett. e), del d.P.R. n. 380 del 2001 (Sez. 3, n. 52040 del 11/11/2014, Langella e altro, Rv. 261521, cfr. in motivazione, quanto alle esemplificazioni del principio dichiarato) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.05.2018 n. 20739).

EDILIZIA PRIVATA: Quanto all'installazione della sbarra di legno su pilastrini, il Collegio ritiene che tale intervento non necessitasse di titolo autorizzatorio in quanto è stata realizzata senza interventi in muratura e non costituisce espressione dello jus aedificandi, bensì del diverso jus excludendi omnes alios che non necessita di titolo edilizio.
Il Collegio condivide, sul punto, l’impostazione giurisprudenziale secondo cui la realizzazione della recinzione non richiede un idoneo titolo edilizio solo in presenza di una trasformazione che, per l'utilizzo di materiale di scarso impatto visivo e per le dimensioni dell'intervento, non comporti un'apprezzabile alterazione ambientale, estetica e funzionale. Con la conseguenza che la distinzione tra esercizio dello jus aedificandi e dello jus excludendi alios va rintracciata nella verifica concreta delle caratteristiche del manufatto.
Nella fattispecie la sbarra in questione si presenta quale opera riconducibile al legittimo esercizio dello ius excludendi alios, come tale non bisognevole d’un titolo edilizio a proprio fondamento.
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1. Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, è impugnata l'ordinanza n. 6 del 18.02.2016 con la quale il Comune di Alcamo ha ordinato la rimozione delle seguenti opere, eseguite alla data del 06.03.2015, perché realizzate senza l’autorizzazione di cui all’ art. 5 della l.r. 37/1985:
   1. stradella ricoperta di materiale inerte di collegamento, attraverso la spiaggia (arenile demaniale) tra la strada comunale e il fabbricato insistente sul terreno in catasto al fg. 1, p.lle 381 e 3 (in parte);
   2. spiazzo antistante il predetto fabbricato, sulla spiaggia (arenile demaniale);
   3. barra di legno (longitudinale posta su due pilastrini) che ostruisce l’accesso pedonale alla stradella di cui al punto 1.
Trattasi di opere insistenti sull’aerea demaniale marittima di mq 248 concessa con atto n. 520 del 16.12.2004, per mq 65 (spazio antistante in fabbricato) in uso esclusivo e per i restanti mq 183 in uso non esclusivo.
Nella motivazione dell’atto è spiegato che:
   - nella suddetta concessione demaniale non è previsto il collocamento della sbarra di legno;
   - ai sensi dell’art. 23 del R.E. per le opere realizzate era necessario il titolo abilitativo;
   - l’area di che trattasi ricade in Z.T.O. Fp6 nella quale l’edilizia libera può concernere la realizzazione di strada poderali con caratteristiche di ruralità, di cui sarebbe priva l’opera in questione;
   - la concessione demaniale n. 520 del 16.12.2004, all’art. 2, obbligava il concessionario a richiedere al Comune il titolo edilizio prima dell’inizio dei lavori.
Il sig. Si.Pi., in qualità di comproprietario, ne chiede l’annullamento previa sospensione cautelare, deducendone l’illegittimità per i motivi di violazione degli artt. 4, 5, 6, 7 e 9 della legge regionale n. 37/1985, degli artt. 31, 34 e 37 del D.P.R. 380 del 2001 e dell’art. 23 del regolamento edilizio, nonché per eccesso di potere e difetto di motivazione, in quanto sia la stradella sia lo spiazzo esisterebbero almeno dal 1968, come accertato in fatto dal Tribunale di Trapani con la sentenza n. 47/2014 (relativa a controversia tra proprietari, in cui il ricorrente era parte) e di cui l’A.R.T.A. ha preso atto con la nota n. 44856 del 02.10.2014.
Le opere eseguite, quindi, sarebbero di mera manutenzione e come tali rientranti nella tipologia dell’edilizia libera di cui all’art. 6 della l.r. 37/1985 che, invero, riguarderebbe anche le strade poderali e non solo quelle rurali; parimenti non rileverebbe il fatto che le opere ricadono in zona Fp6 poiché l’area ricade nel demanio marittimo; non troverebbe applicazione l’art. 23 del regolamento edilizio che disciplina la costruzione di strade interpoderali assoggettandola ad autorizzazione, poiché quella oggetto di lite servirebbe soltanto l’abitazione del ricorrente.
Quanto alla sbarra in legno, si sostiene che la sua collocazione –comunque da ricondurre alla fattispecie dell’edilizia libera di cui all’art. 6 della l.r. 37/1985- sarebbe stata autorizzata dall’A.R.T.A. con la concessione demaniale marittima n. 520/2014 oltre che imposta dallo stesso assessorato con la nota n. 23634/2014 (1° motivo).
Trattandosi di opere soggette a autorizzazione l’unica sanzione applicabile sarebbe quella pecuniaria e comunque la demolizione non sarebbe attuabile per la stradella, esistente ab immemorabile (2° motivo).
Lamenta anche la violazione delle norme sulla partecipazione procedimentale di cui alla legge 241 del 1990 a causa dell’omessa valutazione delle controdeduzioni presentate e il difetto di istruttoria e di motivazione (3° motivo).
Con l’ordinanza collegiale n. 759 del 04.07.2016, è stata accolta la domanda di sospensione cautelare dell'esecuzione del provvedimento impugnato.
Il Comune di Alcamo si è costituito in giudizio con memoria, il 10.05.2017, controdeducendo che ai sensi dell’art. 74 (“Fp6 zona delle dune e della spiaggia”) delle N.T.A. del P.R.G. –che espressamente disciplina sia le aree private, sia le aere demaniali- nella zona Fp6 non sono ammesse opere stabili come la sbarra sorretta da pilastrini, né la copertura di un sentiero naturale in terra battuta con misto granulometrico calcareo in quanto “nella zona Fp6 sono consentiti soltanto interventi con applicazione di tecniche naturalistiche volti a ristabilire l’equilibrio delle dune e dello specifico habitat dunale.
Nella spiaggia lungo il litorale sono ammesse solo attività per la diretta fruizione del mare che non comportino installazioni o impianti stabili, al fine di garantire l’azione eolica di ripascimento delle dune.
Nelle aeree di proprietà privata ricadenti in zona Fp6 sono ammesse destinazioni d’uso relative a giardini e verde privato, purché compatibili con le finalità e gli interventi della zona Fp6
”.
...
Quanto all'installazione della sbarra di legno su pilastrini, il Collegio, invece, ritiene che tale intervento non necessitasse di titolo autorizzatorio –prescindendosi in questa sede dagli aspetti connessi alle limitazioni all’accesso alla spiaggia da parte del pubblico discendenti dalla concessione demaniale marittima che non sono oggetto del giudizio- in quanto è stata realizzata senza interventi in muratura e non costituisce espressione dello jus aedificandi, bensì del diverso jus excludendi omnes alios che non necessita di titolo edilizio.
Il Collegio condivide, sul punto, l’impostazione giurisprudenziale secondo cui la realizzazione della recinzione non richiede un idoneo titolo edilizio solo in presenza di una trasformazione che, per l'utilizzo di materiale di scarso impatto visivo e per le dimensioni dell'intervento, non comporti un'apprezzabile alterazione ambientale, estetica e funzionale. Con la conseguenza che la distinzione tra esercizio dello jus aedificandi e dello jus excludendi alios va rintracciata nella verifica concreta delle caratteristiche del manufatto (cfr. TAR Lombardia, Milano, II, 05/06/2013, n. 1460; Cons. di Stato, Sez. V, 09/04/2013, n. 1922; Cons. St., Sez. V, 23/02/2012, n. 976).
Nella fattispecie la sbarra in questione -così come descritta nell’atto impugnato, negli atti istruttori ed evincibile dal materiale fotografico versato in atti- si presenta quale opera riconducibile al legittimo esercizio dello ius excludendi alios, come tale non bisognevole d’un titolo edilizio a proprio fondamento.
In parte qua, dunque, l’atto impugnato è illegittimo e va annullato (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 28.11.2017 n. 2758 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATALaddove la parte abusiva da demolire risulti senza autorizzazione non può trovare applicazione la norma di cui all'art. 34, d.P.R. 380/2001, che riguarda solo le ipotesi di parziale difformità fra quanto oggetto del permesso a costruire e quanto invece realizzato.
Invero, «In tema di reati edilizi, la possibilità di non eseguire la demolizione qualora possa derivarne pregiudizio per la porzione di fabbricato non abusiva, secondo la procedura di cd. "fiscalizzazione" di cui all'art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, riguarda le sole ipotesi di parziale difformità (al netto del limite di tolleranza individuato dall'ultimo comma dell'articolo citato) fra quanto oggetto del permesso a costruire e quanto invece realizzato, rimanendo invece esclusa nel caso in cui le opere eseguite siano del tutto sprovviste del necessario assenso amministrativo (fattispecie in cui la Corte ha ritenuto illegittima la revoca dell'ingiunzione a demolire un manufatto completamente abusivo e del tutto nuovo, ancorché innestato su una preesistente struttura di per sé conforme agli strumenti ed alle prescrizioni urbanistiche)».
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Relativamente alla questione, posta con il ricorso in cassazione -incidenza della demolizione sulla parte di fabbricato non abusiva-, la decisione della Corte di appello risulta adeguatamente motivata, rilevando come lo stesso consulente della parte ricorrente aveva ritenuto solo una difficile e complessa esecuzione della demolizione, ma non già un'impossibilità della demolizione; inoltre la Corte di appello logicamente evidenzia come in sede esecutiva saranno prese le opportune misure per la demolizione in sicurezza.
Anche nel ricorso per cassazione si prospetta un'incidenza negativa e grave (della demolizione) sulle opere costruite legittimamente, ma solo in modo teorico, generico, e non concreto, desunto da specifici atti del giudizio di esecuzione. E' una evidente questione di fatto, non valutabile in questa sede se adeguatamente motivata, come nel caso in oggetto (Sez. 3, n. 19090 del 13/02/2013 - dep. 03/05/2013, Buia e altro, Rv. 25589101).
Deve inoltre rilevarsi che la parte abusiva da demolire risulta senza autorizzazione, completamente abusiva e, quindi, non può trovare applicazione la norma di cui all'art. 34, d.P.R. 380/2001, che riguarda solo le ipotesi di parziale difformità fra quanto oggetto del permesso a costruire e quanto invece realizzato: «In tema di reati edilizi, la possibilità di non eseguire la demolizione qualora possa derivarne pregiudizio per la porzione di fabbricato non abusiva, secondo la procedura di cd. "fiscalizzazione" di cui all'art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, riguarda le sole ipotesi di parziale difformità (al netto del limite di tolleranza individuato dall'ultimo comma dell'articolo citato) fra quanto oggetto del permesso a costruire e quanto invece realizzato, rimanendo invece esclusa nel caso in cui le opere eseguite siano del tutto sprovviste del necessario assenso amministrativo (fattispecie in cui la Corte ha ritenuto illegittima la revoca dell'ingiunzione a demolire un manufatto completamente abusivo e del tutto nuovo, ancorché innestato su una preesistente struttura di per sé conforme agli strumenti ed alle prescrizioni urbanistiche)» (Sez. 3, n. 16548 del 16/06/2016 - dep. 03/04/2017, P.G. in proc. Porcelli, Rv. 26962401; vedi anche Sez. 3, n. 28747 del 11/05/2018 - dep. 21/06/2018, Pellegrino, Rv. 27329101 e Sez. 3, n. 19090 del 13/02/2013 - dep. 03/05/2013, Buia e altro, Rv. 25589101) (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.11.2019 n. 46382).

EDILIZIA PRIVATALa cd. fiscalizzazione dell'abuso edilizio, operante ove la rimozione della porzione abusiva del manufatto realizzato non possa avvenire senza pregiudizio per la restante parte, eseguita in conformità, prevede che il dirigente ovvero il responsabile dell'ufficio comunale competente possa procedere alla determinazione di una sanzione pecuniaria, sostitutiva della eliminazione delle parti realizzate abusivamente.
Siffatto strumento, del quale è evidente la eccezionalità che non ne consente una applicazione oltre i precisi confini entro i quali lo delimita la citata disposizione legislativa, è tuttavia previsto esclusivamente per le ipotesi in cui vi è solamente una parziale difformità, al netto del limite di tolleranza individuato dall'ultimo comma dell'art. 34 dpr 380/2001, la cui percentuale non casualmente ha quale parametro di riferimento "le misure progettuali", fra quanto oggetto del permesso a costruire e quanto invece realizzato
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Trattasi invero di una procedura che non ha nulla a che vedere con la "sanatoria" dell'abuso edilizio, la quale soltanto estingue, come espressamente previsto dall'art. 45, comma 3, d.P.R. 380/2001, il corrispondente reato, in quanto non integra una regolarizzazione dell'illecito e non autorizza il completamento delle opere realizzate, venendo le parti abusive tollerate, nello stato in cui si trovano, solo in funzione di conservazione di quelle realizzate legittimamente.
Il concetto di parziale difformità, ricavabile per esclusione da quello di totale difformità, implica comunque la sussistenza di un titolo abilitativo descrittivo di uno specifico intervento costruttivo, cui si pervenga all'esito della fase realizzativa seppure secondo caratteristiche in parte diverse da quelle fissate a livello progettuale.
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Il Consiglio di Stato ha ripetutamente affermato, e di recente ribadito, che la procedura di cui al citato art. 34 si applica soltanto ai casi di difformità parziale tra l'oggetto del titolo edilizio e quanto, invece, concretamente realizzato e non anche per gli interventi realizzati in assenza di permesso.
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3. Di tali principi la Corte partenopea ha fatto buon governo avendo ritenuto che il tempo trascorso dalla presentazione dell'istanza unitamente all'insussistenza di elementi concreti che ne lasciassero presagire la rapida definizione non consentissero la pronuncia di revoca dell'ordine demolitorio e contestualmente escluso l'applicabilità al caso di specie dell'art. 34 d.P.R. 380/2001, che costituisce oggetto del terzo motivo di ricorso, sul rilievo che non si verte nell'ipotesi di parziale difformità dell'opera dal permesso di costruire, alla quale soltanto è riferita la suddetta disposizione.
Va infatti considerato, secondo quanto ripetutamente affermato da questa Corte, che la cd. fiscalizzazione dell'abuso edilizio, operante ove la rimozione della porzione abusiva del manufatto realizzato non possa avvenire senza pregiudizio per la restante parte, eseguita in conformità, prevede che il dirigente ovvero il responsabile dell'ufficio comunale competente possa procedere alla determinazione di una sanzione pecuniaria, sostitutiva della eliminazione delle parti realizzate abusivamente.
Siffatto strumento, del quale è evidente la eccezionalità che non ne consente una applicazione oltre i precisi confini entro i quali lo delimita la citata disposizione legislativa, è tuttavia previsto esclusivamente per le ipotesi in cui vi è solamente una parziale difformità, al netto del limite di tolleranza individuato dall'ultimo comma dello stesso art. 34, la cui percentuale non casualmente ha quale parametro di riferimento "le misure progettuali", fra quanto oggetto del permesso a costruire e quanto invece realizzato (cfr. Corte di cassazione, Sezione III penale, 24.05.2010, n. 19538).
Trattasi invero di una procedura che non ha nulla a che vedere con la "sanatoria" dell'abuso edilizio, la quale soltanto estingue, come espressamente previsto dall'art. 45, comma 3, d.P.R. 380/2001, il corrispondente reato, in quanto non integra una regolarizzazione dell'illecito e non autorizza il completamento delle opere realizzate, venendo le parti abusive tollerate, nello stato in cui si trovano, solo in funzione di conservazione di quelle realizzate legittimamente (Sez. 3, n. 28747 del 11/05/2018 - dep. 21/06/2018, Pellegrino, Rv. 27329101).
Il concetto di parziale difformità, ricavabile per esclusione da quello di totale difformità, implica comunque la sussistenza di un titolo abilitativo descrittivo di uno specifico intervento costruttivo, cui si pervenga all'esito della fase realizzativa seppure secondo caratteristiche in parte diverse da quelle fissate a livello progettuale (Corte di Cass. n. 55372 del 2018).
Da quanto sopra risulta evidente l'infondatezza della contestazione difensiva atteso che nel caso in questione le opere edilizie di cui si discute, non sono state eseguite in parziale difformità dal permesso a costruire, ma sono del tutto sprovviste del necessario assenso amministrativo.
Le sentenze del giudice amministrativo, indicate dalla difesa in termini difformi dall'univoca interpretazione data da questa Corte all'ambito di operatività della norma in esame, risultano pronunce isolate, ampiamente contrastate dalla giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato che ha ripetutamente affermato, e di recente ribadito, che la procedura di cui al citato art. 34 si applica soltanto ai casi di difformità parziale tra l'oggetto del titolo edilizio e quanto, invece, concretamente realizzato e non anche per gli interventi realizzati in assenza di permesso (Cons. di Stato, Sez. VI, Sent. n. 1924 del 2018; Cons. Stato, sez. VI, n. 547223 del 23.11.2017, nonché in fattispecie esattamente sovrapponibile a quella in esame Cons. di Stato Sent. n. 5128 del 2018, secondo cui la procedura di cui all'art. 34 non è applicabile alle opere realizzate senza titolo per ampliare un manufatto preesistente) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.10.2019 n. 43433).

IN EVIDENZA

URBANISTICAI soggetti residenti nelle aree del territorio comunale coinvolte dagli accordi convenzionali, pur essendo terzi rispetto alla convenzione, possono vantare una qualificata pretesa soggettiva, individuabile più propriamente nella situazione giuridica dell’interesse legittimo, all’osservanza da parte dell’autorità comunale degli obblighi di realizzazione e di gestione delle opere pubbliche previste dalla convenzione di lottizzazione; pertanto, in linea di principio, anche il singolo proprietario è ben legittimato a veder garantita l’attuazione delle previsioni delle convenzioni concluse in materia di lottizzazione, ai sensi dell’art. 28 della legge 17.08.1942, n. 1150.
La norma da ultimo citata, nel testo introdotto dall'art. 8 della legge 06.08.1967, n. 765, espressamente dispone che: “L'autorizzazione comunale è subordinata alla stipula di una convenzione, da trascriversi a cura del proprietario, che preveda: 1) la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, precisate dall'art. 4 della legge 29.09.1964, n. 847, nonché la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione secondaria nei limiti di cui al successivo n. 2;
   2) l'assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi; la quota è determinata in proporzione all'entità e alle caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni;
   3) i termini non superiori ai dieci anni entro i quali deve essere ultimata l'esecuzione delle opere di cui al precedente paragrafo;
   4) congrue garanzie finanziarie per l'adempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione”.
Ciò posto deve ancora rilevarsi che dall’art. 28 appena richiamato discende l’obbligo per il Comune di prendere in carico le opere di urbanizzazione realizzate in base a convenzione di lottizzazione, in quanto passaggio necessario alla concreta attuazione dell’assetto del territorio voluto dal legislatore, nonché delle norme vigenti in materia di gestione dei servizi pubblici, la cui titolarità è per legge affidata all’autorità amministrativa.
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Come noto, la giurisprudenza è ormai concorde nell’inquadrare la convenzione di lottizzazione negli accordi sostitutivi di provvedimento di cui all’art. 11 della legge 241/1990.
Tali accordi, inserendosi nell'alveo dell'esercizio di un potere, ne mutuano le caratteristiche e la natura, salva l'applicazione dei principi civilistici in materia di obbligazioni e contratti per aspetti non incompatibili con la generale disciplina pubblicistica.
Ne discende l’applicabilità, altresì, del disposto di cui all’art. 1367 c.c., norma che stabilisce che, nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.

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A seguito del completamento degli interventi a carico dei lottizzanti, le opere sono state collaudate dal Comune con esito positivo: nel certificato di collaudo si rileva, in particolare, che, quanto alle strade realizzate “le lievi discordanze di frazionamento rispetto lo stato attuale risultano ininfluenti nel collaudo delle opere”.
Ciò posto deve ritenersi che, dato l’esito positivo del collaudo, competa al Comune, ai sensi delle disposizioni di legge e delle previsioni convenzionali, l’acquisizione in carico delle opere di urbanizzazione: invero, appare contraria al canone generale di buona fede la pretesa di sottrarsi agli obblighi –si ribadisce, di fonte legale e convenzionale- che gravano sull’Amministrazione in forza di “lievi discordanze” che non hanno impedito che il collaudo delle opere avvenisse positivamente.
Resta inteso che, in questa sede, può trovare accoglimento esclusivamente la pretesa a che la PA acquisisca, facendosene carico, le opere di urbanizzazione realizzate in attuazione della convenzione di lottizzazione, che non consente, come ovvio, il trasferimento di aree che non siano nella titolarità dei lottizzanti.
Valuterà la P.A. quali soluzioni adottare in relazione alle opere insistenti su aree in proprietà di terzi privati, rispetto alle quali si è accertato il suddetto discostamento rispetto agli obblighi convenzionali (tenuto anche conto del fatto che, come da insegnamento della Suprema Corte, le opere di urbanizzazione, una volta realizzate, non “tollerano” di rimanere in proprietà privata), riversando, ove ne ricorrano i presupposti, il peso economico che ne deriverà sui lottizzanti che non hanno correttamente adempiuto le obbligazioni loro imposte.
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1. Con il ricorso in esame la società in epigrafe chiede che il Comune resistente venga condannato a farsi carico delle opere di urbanizzazione che sono state realizzate nella località Vanzelle del territorio comunale in forza di convenzione di lottizzazione sottoscritta nell’anno 1982.
Il Comune resiste all’accoglimento del ricorso, facendo valere due ordini di ragioni: in primo luogo, si afferma, le previsioni convenzionali escluderebbero che a carico dell’Amministrazione possa rinvenersi un siffatto obbligo; inoltre, alla delibazione favorevole della domanda osterebbe l’esistenza di alcuni discostamenti tra il frazionamento progettato e lo stato attuale dei luoghi. Ciò implicherebbe che alcune parti del sedime stradale insisterebbero in proprietà privata, il che impedirebbe il trasferimento delle opere nella titolarità del Comune fino alla regolarizzazione dello stato di fatto.
2. La domanda è fondata e deve, pertanto, trovare accoglimento nei termini che si passa a specificare.
E’ bene premettere che i soggetti residenti nelle aree del territorio comunale coinvolte dagli accordi convenzionali, pur essendo terzi rispetto alla convenzione, possono vantare una qualificata pretesa soggettiva, individuabile più propriamente nella situazione giuridica dell’interesse legittimo, all’osservanza da parte dell’autorità comunale degli obblighi di realizzazione e di gestione delle opere pubbliche previste dalla convenzione di lottizzazione; pertanto, in linea di principio, anche il singolo proprietario è ben legittimato a veder garantita l’attuazione delle previsioni delle convenzioni concluse in materia di lottizzazione, ai sensi dell’art. 28 della legge 17.08.1942, n. 1150 (in termini: Cons. St., Sez. IV, 18.10.2018, nr. 199).
La norma da ultimo citata, nel testo introdotto dall'art. 8 della legge 06.08.1967, n. 765, espressamente dispone che: “L'autorizzazione comunale è subordinata alla stipula di una convenzione, da trascriversi a cura del proprietario, che preveda: 1) la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, precisate dall'art. 4 della legge 29.09.1964, n. 847, nonché la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione secondaria nei limiti di cui al successivo n. 2;
   2) l'assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi; la quota è determinata in proporzione all'entità e alle caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni;
   3) i termini non superiori ai dieci anni entro i quali deve essere ultimata l'esecuzione delle opere di cui al precedente paragrafo;
   4) congrue garanzie finanziarie per l'adempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione
”.
Ciò posto deve ancora rilevarsi che, sulla scorta di orientamento giurisprudenziale al quale il Collegio ritiene di dover aderire in quanto fondato su ragioni meritevoli di condivisione, dall’art. 28 appena richiamato discende l’obbligo per il Comune di prendere in carico le opere di urbanizzazione realizzate in base a convenzione di lottizzazione, in quanto passaggio necessario alla concreta attuazione dell’assetto del territorio voluto dal legislatore, nonché delle norme vigenti in materia di gestione dei servizi pubblici, la cui titolarità è per legge affidata all’autorità amministrativa (cfr. Tar Sardegna, Sez. II, 10.07.2019, nr. 765; Tar Sardegna, Sez. II, 15.05.2019, n. 563; Tar Sardegna, Sez. II, 15.05.2013 nr. 404).
E’ d’altro canto vero che, ad una attenta lettura, non risultano sussistenti previsioni di segno contrario nelle clausole della convenzione di lottizzazione dalla quale trae spunto la presente vertenza.
Secondo la prospettazione del Comune, dal disposto dell’art. 13 della convenzione in esame si desumerebbe che la presa in carico delle opere di urbanizzazione sarebbe per l’Amministrazione resistente una mera facoltà, esercitabile al ricorrere di ragioni di interesse pubblico che lo suggeriscano.
Rileva il Collegio che, come noto, la giurisprudenza è ormai concorde nell’inquadrare la convenzione di lottizzazione negli accordi sostitutivi di provvedimento di cui all’art. 11 della legge 241/1990 (cfr. Cons. St., Sez. IV, 21.12.2012, nr. 324; Cass. civ. Sez. Unite, 01.07.2009, n. 15388; Cons. Stato Sez. IV Sent., 29.02.2008, n. 781; Sez. IV, 02.08.2011, n. 4576).
Tali accordi, inserendosi nell'alveo dell'esercizio di un potere, ne mutuano le caratteristiche e la natura, salva l'applicazione dei principi civilistici in materia di obbligazioni e contratti per aspetti non incompatibili con la generale disciplina pubblicistica. Ne discende l’applicabilità, altresì, del disposto di cui all’art. 1367 c.c., norma che stabilisce che, nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.
Si impone, di conseguenza, un’interpretazione delle disposizioni convenzionali che qui vengono in esame che, in quanto coerente con il dato normativo di riferimento –ovvero, la previsione dell’art. 28 L. 1150/1942, già citato-, consenta alle stesse di esplicare i propri effetti.
La lettura sistematica delle norme convenzionali in oggetto, condotta alla luce dei principi appena esplicitati, conduce a risultati difformi da quelli prospettati dal Comune.
L’art. 13 della convenzione di lottizzazione qui in esame stabilisce: “Durante l’attuazione delle opere previste nel piano di lottizzazione, di cui all’art. 5 e fino alla consegna di cui al successivo art. 19, tutti gli oneri di manutenzione e ogni responsabilità civile e penale inerente all’attuazione ed all’uso della lottizzazione sono a totale ed esclusivo carico della ditta lottizzante. (…) Tutte le opere passeranno, gratuitamente, in proprietà del Comune, a semplice richiesta, quando se ne ravvisasse l’opportunità per l’esistenza di necessità di interesse collettivo; le opere stesse, finché rimarranno in proprietà privata, si considereranno assoggettate a servitù di uso pubblico. (…)”.
Il successivo art. 18, poi, dispone: “La ditta lottizzante si impegna a consegnare al Comune le opere e le aree di cui ai precedenti art. 3) e 5) non prima di 360 giorni dalla data dei collaudi con esito favorevole”.
Dalle norme convenzionali appena citate si trae il seguente quadro regolamentare:
   - gli oneri di manutenzione sono a carico della ditta lottizzante fino alla consegna (art. 13);
   - la proprietà delle opere si trasferirà al Comune –con i conseguenti obblighi manutentivi- al momento della consegna (art. 18);
   - anche prima di tale momento, al ricorrere di necessità pubbliche che tanto impongano, il Comune potrà, a semplice richiesta, acquisire la proprietà delle opere (art. 12).
Da quanto precede risulta dunque smentita la tesi del Comune a mente della quale l’acquisizione in proprietà delle opere di urbanizzazione in capo all’Amministrazione costituirebbe il contenuto di una semplice facoltà: è invece vero che al Comune è riconosciuta la facoltà di acquisire la titolarità delle opere, a semplice richiesta e prima della consegna, allorquando ciò risponda all’interesse pubblico, fermo restando l’obbligo di acquisirle una volta completate e collaudate positivamente.
Il Comune resistente ha, inoltre, dedotto che all’acquisizione della titolarità delle opere di urbanizzazione, con correlata assunzione degli obblighi manutentivi, si opporrebbe l’esistenza di alcuni discostamenti tra il frazionamento progettato dal tecnico incaricato e lo status quo, nel senso che le opere in discorso sarebbero state in parte realizzate su area di sedime in proprietà di terzi privati.
Anche questo argomento non convince.
E’ documentato in atti che, a seguito del completamento degli interventi a carico dei lottizzanti, le opere sono state collaudate dal Comune con esito positivo (cfr. all. 8 alla produzione di parte ricorrente): nel certificato di collaudo si rileva, in particolare, che, quanto alle strade realizzate “le lievi discordanze di frazionamento rispetto lo stato attuale risultano ininfluenti nel collaudo delle opere”.
Ciò posto deve ritenersi che, dato l’esito positivo del collaudo, competa al Comune, ai sensi delle disposizioni di legge e delle previsioni convenzionali in precedenza richiamate, l’acquisizione in carico delle opere di urbanizzazione: invero, appare contraria al canone generale di buona fede la pretesa di sottrarsi agli obblighi –si ribadisce, di fonte legale e convenzionale- che gravano sull’Amministrazione in forza di “lievi discordanze” che non hanno impedito che il collaudo delle opere avvenisse positivamente.
Resta inteso che, in questa sede, può trovare accoglimento esclusivamente la pretesa a che la PA acquisisca, facendosene carico, le opere di urbanizzazione realizzate in attuazione della convenzione di lottizzazione, che non consente, come ovvio, il trasferimento di aree che non siano nella titolarità dei lottizzanti.
Valuterà la P.A. quali soluzioni adottare in relazione alle opere insistenti su aree in proprietà di terzi privati, rispetto alle quali si è accertato il suddetto discostamento rispetto agli obblighi convenzionali (tenuto anche conto del fatto che, come da insegnamento della Suprema Corte, le opere di urbanizzazione, una volta realizzate, non “tollerano” di rimanere in proprietà privata: cfr. Cass., Sez. I civ., 25.07.2016, n. 15340), riversando, ove ne ricorrano i presupposti, il peso economico che ne deriverà sui lottizzanti che non hanno correttamente adempiuto le obbligazioni loro imposte (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 19.12.2019 n. 1390 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAIn linea generale va ricordato che il contributo di costruzione dovuto dal soggetto che intraprende un’iniziativa edificatoria rappresenta una compartecipazione del privato alla spesa pubblica occorrente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione che hanno spesso portata più ampia rispetto a quelle strettamente necessarie a urbanizzare il nuovo insediamento edilizio.
Per tale motivo quand’anche risultino trasfuse in apposita convenzione urbanistica, le prestazioni da adempiere da parte dell’amministrazione comunale e del privato intestatario del titolo edilizio non sono tra loro in posizione sinallagmatica, con la conseguenza che rientrano nel novero delle prestazioni patrimoniali imposte di cui all’art. 23 Cost..
In secondo luogo va osservato che il rilascio del titolo edilizio si configura come fatto di per sé costitutivo dell’obbligo giuridico di corrispondere il relativo contributo per oneri di urbanizzazione, ossia per gli oneri affrontati dall’ente locale per le opere indispensabili affinché l’area acquisti attitudine al recepimento dell’insediamento assentito e per le quali l’area acquista un beneficio economicamente rilevante, da calcolarsi secondo i parametri vigenti prescindendo totalmente o meno dalle singole opere di urbanizzazione, venendo altresì determinato indipendentemente sia dall'utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio, sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere.
Orbene, sulla base di tali premesse è pertanto necessario affermare che il contributo di costruzione ha carattere generale, prescinde totalmente dalle singole opere di urbanizzazione, viene altresì determinato indipendentemente sia dall'utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio, sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere.
Inoltre va altresì sottolineato che, attesa la natura non sinallagmatica e il regime interamente pubblicistico che connota il contributo de quo, la sua disciplina vincola anche il giudice, al quale è impedito di configurare autonomamente ipotesi di non debenza della specifica prestazione patrimoniale diverse da quelle autoritativamente individuate dal legislatore.
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Come è noto, a livello normativo l’art. 17 della legge 17.08.1942, n. 1150 prevede che decorso il termine stabilito per l’esecuzione del piano “questo diventa inefficace per la parte in cui non abbia avuto attuazione, rimanendo soltanto fermo a tempo indeterminato l’obbligo di osservare, nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti, gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso”, chiarendo che l’ultrattività del piano attuativo riguarda i soli profili edilizi ed urbanistici, e non anche quelli di carattere obbligatorio che regolano i rapporti tra le parti, perché altrimenti perderebbe ogni senso la previsione, contenuta nell’art. 16 della medesima legge, di una data di scadenza del piano.
Altresì, all’interno delle previsioni urbanistiche del piano attuativo “sopravvivono, esclusivamente, la destinazione di zona, la destinazione ad uso pubblico di un bene privato, gli allineamenti, le prescrizioni di ordine generale e quant’altro attenga all’armonico assetto del territorio, trattandosi di misure che devono rimanere inalterate fino all’intervento di una nuova pianificazione, non essendo la stessa condizionata all’eventuale scadenza di vincoli espropriativi o di altra natura ma tutti caratterizzati dall’avere contenuto specifico e puntuale".
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Non è ipotizzabile alcuno scomputo degli oneri correlati al titolo edilizio (rilasciato 15 anni dopo la approvazione del piano poi decaduto) in regione delle previsioni contenute nel piano di lottizzazione da anni inefficace (…) di conseguenza deve ritenersi fondata la pretesa del Comune di pagamento e ritenzione degli oneri di urbanizzazione relativi al permesso perché direttamente ed autonomamente correlata al rilascio del permesso medesimo, dove l’eventuale impegno del Comune a riconoscere alle opere di urbanizzazione, eseguite a spese del lottizzante, un carattere satisfattivo dell’obbligazione relativa al pagamento del contributo concessorio, non può vincolare l’ente oltre il termine di durata della convenzione urbanistica.
Sicché, sulla scorta della prevalente giurisprudenza, si deve giungere alla conclusione che la tesi secondo cui non è dovuto il contributo di costruzione in ragione dell’integrale ultrattività di tutti gli obblighi previsti dalla convenzione deve essere respinta.
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In linea generale va ricordato che il contributo di costruzione dovuto dal soggetto che intraprende un’iniziativa edificatoria rappresenta una compartecipazione del privato alla spesa pubblica occorrente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione che hanno spesso portata più ampia rispetto a quelle strettamente necessarie a urbanizzare il nuovo insediamento edilizio.
Per tale motivo quand’anche risultino trasfuse in apposita convenzione urbanistica, le prestazioni da adempiere da parte dell’amministrazione comunale e del privato intestatario del titolo edilizio non sono tra loro in posizione sinallagmatica, con la conseguenza che rientrano nel novero delle prestazioni patrimoniali imposte di cui all’art. 23 Cost. (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 07.12.2016, n. 24; id. 30.08.2018, n. 12).
In secondo luogo va osservato che il rilascio del titolo edilizio si configura come fatto di per sé costitutivo dell’obbligo giuridico di corrispondere il relativo contributo per oneri di urbanizzazione, ossia per gli oneri affrontati dall’ente locale per le opere indispensabili affinché l’area acquisti attitudine al recepimento dell’insediamento assentito e per le quali l’area acquista un beneficio economicamente rilevante, da calcolarsi secondo i parametri vigenti prescindendo totalmente o meno dalle singole opere di urbanizzazione, venendo altresì determinato indipendentemente sia dall'utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio, sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22.02.2011, n. 1108; Consiglio di Stato, Sez. IV, 24.12.2009, n. 8757; Consiglio di Stato, Sez. V, 23.01.2006, n. 159; id. 21.04.2006, n. 2258; Cons. Stato V, 15.12.2005, n. 7140; 06.05.1997, n. 462).
Orbene, sulla base di tali premesse è pertanto necessario affermare che il contributo di costruzione ha carattere generale, prescinde totalmente dalle singole opere di urbanizzazione, viene altresì determinato indipendentemente sia dall'utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio, sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere.
Inoltre va altresì sottolineato che, attesa la natura non sinallagmatica e il regime interamente pubblicistico che connota il contributo de quo, la sua disciplina vincola anche il giudice, al quale è impedito di configurare autonomamente ipotesi di non debenza della specifica prestazione patrimoniale diverse da quelle autoritativamente individuate dal legislatore (cfr. Tar Marche, Ancona, Sez. I, 30.12.2017, n. 954).
Pertanto la pretesa della parte ricorrente deve essere respinta perché l’esistenza della convenzione e la presenza delle opere di urbanizzazione non possono fondatamente essere invocate per sostenere che non è dovuto il pagamento del contributo di costruzione.
Anche la tesi dell’integrale ultrattività di tutti gli obblighi previsti dalla convenzione non può essere condivisa perché, come è noto, a livello normativo l’art. 17 della legge 17.08.1942, n. 1150, prevede che decorso il termine stabilito per l’esecuzione del piano “questo diventa inefficace per la parte in cui non abbia avuto attuazione, rimanendo soltanto fermo a tempo indeterminato l’obbligo di osservare, nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti, gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso”, chiarendo che l’ultrattività del piano attuativo riguarda i soli profili edilizi ed urbanistici, e non anche quelli di carattere obbligatorio che regolano i rapporti tra le parti, perché altrimenti perderebbe ogni senso la previsione, contenuta nell’art. 16 della medesima legge, di una data di scadenza del piano.
Sul punto è stato rimarcato che all’interno delle previsioni urbanistiche del piano attuativo “sopravvivono, esclusivamente, la destinazione di zona, la destinazione ad uso pubblico di un bene privato, gli allineamenti, le prescrizioni di ordine generale e quant’altro attenga all’armonico assetto del territorio, trattandosi di misure che devono rimanere inalterate fino all’intervento di una nuova pianificazione, non essendo la stessa condizionata all’eventuale scadenza di vincoli espropriativi o di altra natura ma tutti caratterizzati dall’avere contenuto specifico e puntuale” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 14.06.2018, n. 3672; id, 18.05.2018, n. 3002; Consiglio di Stato, IV, 28.10.2009, n. 6661).
Sul punto è stato altresì condivisibilmente osservato che “non è ipotizzabile alcuno scomputo degli oneri correlati a tale titolo edilizio (rilasciato 15 anni dopo la approvazione del piano poi decaduto) in regione delle previsioni contenute nel piano di lottizzazione da anni inefficace (…) di conseguenza deve ritenersi fondata la pretesa del Comune di pagamento e ritenzione degli oneri di urbanizzazione relativi al permesso perché direttamente ed autonomamente correlata al rilascio del permesso medesimo, dove l’eventuale impegno del Comune a riconoscere alle opere di urbanizzazione, eseguite a spese del lottizzante, un carattere satisfattivo dell’obbligazione relativa al pagamento del contributo concessorio, non può vincolare l’ente oltre il termine di durata della convenzione urbanistica" (cfr. Tar Lombardia, Milano, 29.02.2016, n. 406; Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 17.08.2018, n. 2001).
La ricorrente sostiene inoltre che l’ultrattività delle previsioni della convenzione scaduta deriverebbe dalla circostanza che l’art. 58 delle norme tecniche di attuazione allegate al piano degli interventi ha qualificato le aree come “PEC 2” (piano edilizio convenzionato), in tal modo riconoscendo alla convenzione una perdurante efficacia.
Questa tesi risulta priva di fondamento perché la predetta norma si limita a prevedere che nel caso di piani attuativi decaduti rimangano in vigore gli indici urbanistici e stereometrici del piano approvato, precisando che il piano non deve più ritenersi efficace per la parte non attuata, con l’obbligo a tempo indeterminato di osservare nella costruzione di nuovi edifici gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabilite dal piano, e ciò è perfettamente in linea con quanto previsto dagli articoli artt. 16, 17 e 28 della legge 17.08.1942, n. 1150, i quali, come sopra precisato, dispongono che l’ultrattività del piano attuativo scaduto riguarda i soli profili edilizi ed urbanistici, e non anche quelli di carattere obbligatorio che regolavano i rapporti tra le parti.
Ne discende che, sulla scorta della prevalente giurisprudenza, si deve giungere alla conclusione che la tesi secondo cui non è dovuto il contributo di costruzione in ragione dell’integrale ultrattività di tutti gli obblighi previsti dalla convenzione deve essere respinta (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 26.11.2019 n. 1281 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICASecondo la giurisprudenza della Cassazione «la controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione e a titolo di penali, pattuite in una convenzione di lottizzazione, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e non in quella esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia, attesa l'autonomia tra i rapporti in questione, nonché la circostanza che, nella specie, la P.A. agisce nell'ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri».
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Circa l'accertamento
negativo dell’inadempimento da parte della ricorrente agli obblighi assunti con la Convenzione accessoria al piano, occorre premettere che tale accertamento rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo secondo quanto previsto dall’art. 133 del c.p.a. secondo il quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: a) le controversie in materia di: …. 2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo.
Occorre poi precisare che la domanda comporta che la ricorrente si faccia carico dell’onere della prova delle cause che hanno reso l’inadempimento non imputabile, ai sensi dell’art. 2697 c.c.
Non basta infatti affermare che si tratterebbe di un accertamento negativo dell’inadempimento per onerare il convenuto dell’onere di provare la responsabilità dell’inadempimento, in quanto grava sul debitore provare ex art. 1218 c.c. l’impossibilità non imputabile della prestazione al fine di paralizzare la richiesta di escussione della fideiussione del creditore. La ricorrente ha quindi l’onere della prova dei fatti impeditivi, estintivi e modificativi del diritto dedotto in giudizio, non potendo limitarsi alla mera allegazione dei fatti ritenuti tali.

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A. La ricorrente proprietaria di alcuni terreni siti nel Comune di Tradate è parte del Piano Integrato di Intervento via Monte San Michele/via Don Tornaghi approvato dal Comune di Tradate con la delibera del consiglio comunale n. 26 del 03/04/2007, il quale prevede la realizzazione di un comparto Centro Servizi e di un comparto Caserma dei Carabinieri.
Ai sensi della Convenzione Rep. n. 95039 del 19/06/2008, accessoria al menzionato PII, la ricorrente doveva realizzare direttamente la nuova Caserma dei Carabinieri per l'importo di € 3.000.000,00, ristrutturare l'edificio di proprietà comunale sito in via Isonzo destinato ad ospitare la nuova sede dei Vigili del Fuoco Volontari per un importo massimo di € 160.000,00, nonché, a titolo di urbanizzazione, realizzare una rotatoria tra la via Allende e la via Monte San Michele per l'importo di € 500.000, opere queste tutte a scomputo.
A seguito del superamento dei termini per la realizzazione dei lavori previsti dalla Convenzione Rep. N. 95039 del 19/06/2008, il Comune, con la nota prot. 11382 del 24/06/2011, qui gravata, ha chiesto direttamente alla società CO.CO., quale fideiussore della ricorrente, l’escussione della polizza fideiussoria n. 5072 del 20/04/2010 ed il conseguente pagamento entro 15 giorni della somma di € 3.100.000,00 per le asserite inadempienze della Ma. in ordine al mancato completamento delle opere.
La ricorrente per l’annullamento di tale atto e/o per l'accertamento negativo del diritto del Comune di Tradate di procedere all'escussione della polizza fideiussoria n. 5072 del 20/04/2010 e per l’accertamento negativo del proprio inadempimento, ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.
...
B2. Venendo all’eccezione di difetto di giurisdizione dell’impugnazione dell’atto comunale prot. n. 11382, datato 25/06/2011 di escussione della polizza fideiussoria n. 5072 del 20/04/2010, essa è fondata.
Secondo la giurisprudenza della Cassazione (Cass., Sez. Un., 28.07.2016, n. 15666), infatti, «la controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione e a titolo di penali, pattuite in una convenzione di lottizzazione, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e non in quella esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia, attesa l'autonomia tra i rapporti in questione, nonché la circostanza che, nella specie, la P.A. agisce nell'ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri» (Cass., sez. un., 13.06.2012, n. 9592, m. 623047, Cass., sez.un. 23.02.2010, n. 4319, m. 611803).
Di conseguenza, tutte le contestazioni mosse avverso la richiesta di escussione della polizza fideiussoria, avrebbero dovuto essere dedotte davanti al giudice ordinario.
B.3 Ne consegue che i primi tre motivi di ricorso sono inammissibili.
B.4 Venendo ora all’esame della domanda subordinata di accertamento negativo dell’inadempimento da parte della ricorrente agli obblighi assunti con la Convenzione accessoria al piano, occorre premettere che tale accertamento rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo secondo quanto previsto dall’art. 133 del c.p.a. secondo il quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: a) le controversie in materia di: …. 2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo.
Occorre poi precisare che la domanda comporta che la ricorrente si faccia carico dell’onere della prova delle cause che hanno reso l’inadempimento non imputabile, ai sensi dell’art. 2697 c.c.
Non basta infatti affermare che si tratterebbe di un accertamento negativo dell’inadempimento per onerare il convenuto dell’onere di provare la responsabilità dell’inadempimento, in quanto grava sul debitore provare ex art. 1218 c.c. l’impossibilità non imputabile della prestazione al fine di paralizzare la richiesta di escussione della fideiussione del creditore. La ricorrente ha quindi l’onere della prova dei fatti impeditivi, estintivi e modificativi del diritto dedotto in giudizio, non potendo limitarsi alla mera allegazione dei fatti ritenuti tali.
Nel caso di specie la società ricorrente ha ritenuto che l’inadempimento non fosse a lei imputabile per i seguenti motivi:
   a) i disegni della caserma non sono mai stati formalmente consegnati dopo la specifica richiesta del progettista della Ma. datata 11/03/2009;
   b) i disegni della sede dei Vigili del Fuoco sono pervenuti solo in data 29/05/2009, per cui la ricorrente ha potuto presentare il progetto esecutivo solo in data 16/06/2009 cioè 2 giorni prima del termine finale per l’esecuzione dei lavori;
   c) per quanto attiene in particolare la caserma dei carabinieri, le risultanze geologiche hanno comportato un inevitabile slittamento della pratica costruttiva;
   d) la rotatoria è stata poi di fatto "congelata" per meglio ponderarne le interferenze con la viabilità anche provinciale di imminente riassetto; e) non sono mai stati approvati dall’amministrazione i progetti definitivi su cui la Ma. avrebbe dovuto redigere gli esecutivi.
L’azione è infondata.
Per quanto riguarda la lettera a) la ricorrente non ha depositato la specifica richiesta del progettista della Ma. datata 11/03/2009 per cui non ha dato piena prova del fatto che la documentazione specificamente richiamata nel preambolo della Convenzione come facente parte della pratica edilizia n. 446/05 relativi al progetto riguardante la Caserma dei Carabinieri, non fosse sufficiente per la realizzazione della caserma.
Per quanto riguarda la lettera b) il termine previsto dalla convenzione per l’esecuzione dei lavori relativi alla sede dei Vigili del Fuoco, cioè il 18.06.2009, non è termine essenziale previsto dalla Convenzione a pena di risoluzione dell’accordo, come si desume dall’art. 15 della Convenzione secondo la quale in caso di ritardo il Comune si riserva la facoltà di eseguire i lavori direttamente spese del concessionario nel caso in cui il medesimo non vi abbia provveduto tempestivamente. Ne consegue che la scadenza di quel termine non è causa di impossibilità della prestazione.
Per quanto riguarda la lettera c) la ricorrente non ha dato prova della sorpresa geologica.
Per quanto riguarda la lettera d) la ricorrente non ha fornito prova alcuna del “congelamento” della rotatoria per supposta necessità di migliore ponderazione delle interferenze con la viabilità.
e) Per quanto riguarda la presunta mancata approvazione dei progetti esecutivi la ricorrente non ha dato prova di aver presentato una proposta di approvazione dei progetti definitivi al protocollo comunale.
In definitiva quindi la domanda subordinata di accertamento negativo dell’inadempimento va respinta (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 23.10.2019 n. 2216 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAVa affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti l'adempimento degli obblighi derivanti da convenzioni urbanistiche connesse a lottizzazioni, in forza dell'art. 133, comma 1, lett. a) n. 2, del codice del processo amministrativo, in tema di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo che riserva alla giurisdizione esclusiva di questo plesso le controversie sulla materia in discorso.
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Va sottolineato, per un verso, che le convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all'edificazione del territorio corrisponda, non solo l'approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona, per altro verso, come le obbligazioni connesse all’adempimento di dette convenzioni urbanistiche (vuoi afferenti alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, vuoi, come in questo caso, afferenti alla cessione delle aree destinate ad accoglierle), abbiano natura "propter rem" e, quindi, vadano adempiute non solo da chi ha stipulato la convenzione edilizia, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia, da colui che realizza le opere di trasformazione edilizia e, come nel caso che ci occupa, dai successivi aventi causa.
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In ordine alla questione relativa all’esatta natura giuridica delle convenzioni urbanistiche, è importante evidenziare come esse, pacificamente, rientrano nel novero degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento amministrativo, per cui ad esse, ai sensi dell’art. 11, comma 2, della legge 241/1990, si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili, di conseguenza, la disciplina dell'inadempimento degli obblighi che le parti di dette convenzioni abbiano assunto è governata dalle regole del codice civile in materia di obbligazioni e contratti.
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È materia del contendere l'azione di accertamento dell'inadempimento da parte dei lottizzanti, degli obblighi da essi assunti nei confronti del Comune di Reggio Calabria con la convenzione di lottizzazione perfezionata il 07.01.1983, con la richiesta di esecuzione in forma specifica dell'obbligazione di cessione delle aree interessate da opere di urbanizzazione secondaria, mediante pronuncia costitutiva di trasferimento della proprietà ai sensi e per gli effetti dell'art. 2932 del codice civile.
4.1. Il Collegio ritiene di dover, preliminarmente, affermare la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti l'adempimento degli obblighi derivanti da convenzioni urbanistiche connesse a lottizzazioni, in forza dell'art. 133, comma 1, lett. a) n. 2, del codice del processo amministrativo, in tema di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo che riserva alla giurisdizione esclusiva di questo plesso le controversie sulla materia in discorso (in termini, da ultimo, TAR Brescia 03.01.2019 n. 11).
4.2. Va altresì sottolineato, per un verso, che le convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all'edificazione del territorio corrisponda, non solo l'approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 06.11.2009, n. 6947), per altro verso, come le obbligazioni connesse all’adempimento di dette convenzioni urbanistiche (vuoi afferenti alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, vuoi, come in questo caso, afferenti alla cessione delle aree destinate ad accoglierle), abbiano natura "propter rem" e, quindi, vadano adempiute non solo da chi ha stipulato la convenzione edilizia, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia, da colui che realizza le opere di trasformazione edilizia e, come nel caso che ci occupa, dai successivi aventi causa (ex multis TAR Campania, Napoli, sez. II, 09.01.2017, n. 187).
4.3. Tanto premesso, osserva il Collegio come l’art. 2 della convenzione di lottizzazione stipulata il 07.01.1983, Rep. 22123 e versata in atti dal Comune ricorrente, vincoli i lottizzanti alla cessione delle aree relative alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria nel rispetto degli standards definiti dal decreto ministeriale 02.04.1968 ed indicate nel richiamato piano di lottizzazione nella Trav. n. 4, nel momento in cui l’amministrazione ne farà richiesta, con le prescrizioni riportate nella delibera del Consiglio Comunale n. 143 del 19.12.1981.
In disparte ogni considerazione in ordine alla questione relativa all’esatta natura giuridica delle convenzioni urbanistiche, è importante evidenziare come esse, pacificamente, rientrano nel novero degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento amministrativo, per cui ad esse, ai sensi dell’art. 11, comma 2, della legge 241/1990, si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili, di conseguenza, la disciplina dell'inadempimento degli obblighi che le parti di dette convenzioni abbiano assunto è governata dalle regole del codice civile in materia di obbligazioni e contratti.
Avendo dunque parte ricorrente allegato l’inadempimento della controparte ed assolto all’onere di provare il titolo fonte del proprio credito, i soggetti intimati avrebbero dovuto, dal canto loro, dare prova del corretto adempimento dell'obbligazione di cui è chiesta l'esecuzione, ovvero dell’esistenza di una causa impeditiva non imputabile, ai sensi dell’art. 1218 del codice civile (Consiglio di Stato sezione IV, 18.05.2016, n. 2000).
In ragione della mancata costituzione in giudizio dei soggetti intimati tali prove sono mancate, di talché la domanda di accertamento e condanna ai sensi dell'art. 2932 del codice civile deve essere accolta, avendo l'Amministrazione fornito anche sufficienti elementi per individuare i soggetti passivi ed il contenuto delle obbligazioni da adempiere.
5. Deve, in conclusione, essere accolta la domanda del Comune di Reggio Calabria volta ad ottenere, a termini della convenzione di lottizzazione stipulata il 07.01.1983, Rep. 22123, il trasferimento coattivo delle aree, relative alle opere di urbanizzazione secondaria, da assoggettare a cessione gratuita indicate alla Tav. 4 del ripetuto piano di lottizzazione approvato con delibera del Consiglio Comunale di Reggio Calabria n. 143 del 19.12.1981 e riportate in catasto al foglio di mappa 10 della sezione catastale di Salice, corrispondenti alle aree campite come da legenda quali verde pubblico, attrezzature scolastiche, aree di interesse comune e parcheggio, per una superficie complessiva di mq. 7.176.
Tutti gli eventuali aggiornamenti dei dati catastali sono posti a carico dei soggetti intimati inadempienti che dovranno affrontare ogni onere (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 21.10.2019 n. 600 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALe questioni attinenti alla spettanza e alla liquidazione del contributo per gli oneri di urbanizzazione sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f), cod. proc. amm.; le stesse, poi, avendo ad oggetto l’accertamento di un rapporto di credito a prescindere dall’esistenza di atti della P.A., non sono soggette alle regole delle azioni impugnatorie-annullatorie degli atti amministrativi ed ai rispettivi termini di decadenza.
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Le obbligazioni di pagamento degli oneri di urbanizzazione e dei costi di costruzione, e le conseguenti sanzioni per ritardato pagamento, hanno natura reale o “propter rem”, essendo caratterizzate dalla stretta inerenza alla res ed essendo perciò destinate a circolare unitamente ad essa, per il carattere dell’ambulatorietà che le contraddistingue. Ne deriva che le stesse gravano anche sull’acquirente nel caso di trasferimento del bene.
È stato infatti affermato che “l’obbligazione in solido per il pagamento degli oneri di urbanizzazione e la natura reale dell’obbligazione riguardano i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione e quelli che realizzano l’edificazione, nonché i loro aventi causa”.
Analogamente, si è precisato che anche “l’obbligazione di pagamento delle sanzioni per ritardato pagamento degli oneri concessori va configurata come propter rem e, quindi, da porsi a carico del soggetto che, in un determinato momento, si trova in una relazione qualificata con l’immobile”.
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U
n’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale.
Ciò in quanto dalla portata letterale delle disposizioni che integrano il regime sanzionatorio si evince come l’applicazione dell’aumento di contributo sia correlata al fatto in sé del suo mancato o non puntuale pagamento da parte dell’obbligato, senza distinzione alcuna, sul piano delle conseguenze del meccanismo sanzionatorio, tra l’ipotesi dell’obbligazione del solo debitore, e quella in cui sia stata prestata una garanzia fideiussoria accessoria per il pagamento del suddetto contributo.
Non assumendo, pertanto, alcuna rilevanza il comportamento delle parti diverse dal debitore principale antecedenti al fatto-inadempimento, ciò che unicamente rileva, nella logica della norma sanzionatoria, è il semplice mancato pagamento della rata di contributo imputabile al debitore principale.
Non solo non si rinviene un dovere di “soccorso” dell’amministrazione comunale nei confronti del beneficiario di un titolo edilizio in ritardo nel pagamento del contributo di costruzione, ma in senso opposto l’amministrazione è tenuta, trattandosi di attività vincolata prevista direttamente dalla fonte normativa di rango primario, all’applicazione delle sanzioni alla scadenza dei termini di pagamento, senza potersi sottrarre al potere-dovere di aumentare, in funzione sanzionatoria, l’importo del contributo dovuto.

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1. In via preliminare, va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo sulla presente controversia, giacché secondo una consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, le questioni attinenti alla spettanza e alla liquidazione del contributo per gli oneri di urbanizzazione sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f), cod. proc. amm.; le stesse, poi, avendo ad oggetto l’accertamento di un rapporto di credito a prescindere dall’esistenza di atti della P.A., non sono soggette alle regole delle azioni impugnatorie-annullatorie degli atti amministrativi ed ai rispettivi termini di decadenza (Consiglio di Stato, VI, 07.05.2015, n. 2294; TAR Lombardia, Milano, II, 10.05.2018, n. 1242).
2. Passando all’esame del merito del ricorso, lo stesso non è fondato; ciò consente di prescindere dallo scrutinio delle ulteriori eccezioni di carattere preliminare sollevate dalla difesa del Comune.
3. Con l’unica censura di ricorso si deduce l’illegittimità delle sanzioni applicate alla ricorrente, avendo la stessa acquistato il mappale n. 853 soltanto dopo la scadenza dei termini di pagamento degli oneri e quindi non essendo ad essa imputabile il mancato e/o ritardato versamento delle rate degli stessi; inoltre, il Comune avrebbe aggravato indebitamente la posizione del soggetto obbligato non provvedendo alla previa escussione della garanzia fideiussoria, violando in tal modo i canoni della buona fede e della cooperazione con il privato debitore; infine si contesta l’ammontare della somma richiesta, corrispondente al 125% delle rate pagate in ritardo, piuttosto che alla misura del 40% prevista dall’art. 42 del D.P.R. n. 380 del 2001.
3.1. La doglianza è infondata.
Va premesso che nell’atto di compravendita del 15.02.2001 stipulato con Im.No. s.r.l., la ricorrente ha espressamente dichiarato “di assumere a suo totale carico gli oneri di urbanizzazione ancora da versare al Comune” (cfr. all. 7 del Comune). A ciò ha fatto seguito, in data 16.03.2001, la volturazione in suo favore della concessione edilizia n. 103/1997 da parte del Comune (all. 8 del Comune).
Ulteriormente, va evidenziato che il Comune, in data 26.10.1998, ha sollecitato la dante causa della ricorrente ad adempiere agli obblighi di pagamento, a seguito della scadenza del termine (all. 6 del Comune).
A giudizio della parte ricorrente la sanzione conseguente al mancato versamento delle rate relative agli oneri concessori non avrebbe potuto essere irrogata nei suoi confronti, stante l’assenza di alcuna rimproverabilità in capo ad essa e trattandosi di un atto connotato dal carattere dell’afflittività.
La prospettazione della parte ricorrente non può essere accolta, poiché secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, le obbligazioni di pagamento degli oneri di urbanizzazione e dei costi di costruzione, e le conseguenti sanzioni per ritardato pagamento, hanno natura reale o “propter rem”, essendo caratterizzate dalla stretta inerenza alla res ed essendo perciò destinate a circolare unitamente ad essa, per il carattere dell’ambulatorietà che le contraddistingue. Ne deriva che le stesse gravano anche sull’acquirente nel caso di trasferimento del bene.
È stato infatti affermato che “l’obbligazione in solido per il pagamento degli oneri di urbanizzazione e la natura reale dell’obbligazione riguardano i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione e quelli che realizzano l’edificazione, nonché i loro aventi causa” (cfr. Consiglio di Stato, IV, 15.05.2019, n. 3141; altresì, C.G.A., 30.09.2019, n. 848; TAR Sicilia, Palermo, II, 19.10.2017, n. 2402).
Analogamente, si è precisato che anche “l’obbligazione di pagamento delle sanzioni per ritardato pagamento degli oneri concessori va configurata come propter rem e, quindi, da porsi a carico del soggetto che, in un determinato momento, si trova in una relazione qualificata con l’immobile” (cfr. Consiglio di Stato, IV, 01.04.2011, n. 2037).
3.2. Quanto alla parte della censura che eccepisce l’illegittima mancata previa escussione della garanzia fideiussoria, invece dell’adozione della sanzione, si deve richiamare, in senso contrario, la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 07.12.2016, n. 24, secondo la quale “un’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale”: ciò in quanto dalla portata letterale delle disposizioni che integrano il regime sanzionatorio si evince come l’applicazione dell’aumento di contributo sia correlata al fatto in sé del suo mancato o non puntuale pagamento da parte dell’obbligato, senza distinzione alcuna, sul piano delle conseguenze del meccanismo sanzionatorio, tra l’ipotesi dell’obbligazione del solo debitore, e quella in cui sia stata prestata una garanzia fideiussoria accessoria per il pagamento del suddetto contributo.
Non assumendo, pertanto, alcuna rilevanza il comportamento delle parti diverse dal debitore principale antecedenti al fatto-inadempimento, ciò che unicamente rileva, nella logica della norma sanzionatoria, è il semplice mancato pagamento della rata di contributo imputabile al debitore principale.
Non solo non si rinviene un dovere di “soccorso” dell’amministrazione comunale nei confronti del beneficiario di un titolo edilizio in ritardo nel pagamento del contributo di costruzione, ma in senso opposto l’amministrazione è tenuta, trattandosi di attività vincolata prevista direttamente dalla fonte normativa di rango primario, all’applicazione delle sanzioni alla scadenza dei termini di pagamento, senza potersi sottrarre al potere-dovere di aumentare, in funzione sanzionatoria, l’importo del contributo dovuto (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 07.12.2016, n. 24, cit.; sull’inesistenza di un dovere di “soccorso” e sull’estraneità alla disciplina civilistica, ed in specie all’art. 1944, secondo comma, cod. civ., della pretesa che venga previamente escusso il fideiussore, cfr. TAR Veneto, II, 11.12.2017, n. 1121) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 11.10.2019 n. 1083 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Ritenute nei contratti di appalto e subappalto – art. 4 D.L. 124/2019 - Primi chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate (ANCE di Bergamo, circolare 30.12.2019 n. 298).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: Codice di prevenzione incendi: circolare esplicativa (ANCE di Bergamo, circolare 20.12.2019 n. 291).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Oggetto : Rigenerazione urbana e territoriale - Approvazione ed entrata in vigore della l.r. 18 del 26.11.2019 (Regione Lombardia, nota 10.12.2019 n. 48351 di prot.).

AMBIENTE-ECOLOGIAOggetto: Nuova norma sulla cessazione della qualifica di rifiuto (ANCE di Bergamo, circolare 06.12.2019 n. 274).

APPALTIOggetto: Responsabilità solidale del committente per inadempimenti contributivi – Nota INL n. 9943/2019 (ANCE di Bergamo, circolare 29.11.2019 n. 272).

APPALTIOggetto: art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003 – responsabilità solidale del committente per debiti contributivi (Ispettorato Nazionale del Lavoro, nota 19.11.2019 n. 9943 di prot.).

APPALTI: OGGETTO: Rilascio della documentazione antimafia. -Direttiva a carattere ricognitivo- (Prefettura di Avellino, nota 15.11.2019 n. 75319 di prot.).

EDILIZIA PRIVATAOGGETTO: Applicazione del Codice di Prevenzione Incendi alle istruttorie di prevenzione incendi. Indirizzi applicativi (Ministero dell'Interno, Dipartimento VV.F., Comando di Bergamo, nota 12.11.2019 n. 25177 di prot.).
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Al riguardo si leggano gli allegati:
  
● fac-simile "comunicazione avvio del procedimento"
   ● fac-simile "Ricevuta di avvenuto deposito Attestazione Periodica di Conformità Antincendio"
  
● fac-simile "Ricevuta SCIA"

PATRIMONIO: Oggetto: DPR 151/2011 Attività n. 80 - Gallerie stradali più lunghe di 500 metri - Adempimenti procedurali e tecnici - Indirizzi applicativi (Ministero dell'Interno, Dipartimento VV.F., nota 31.10.2019 n. 16510 di prot.).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATAConvenzioni accessive a provvedimenti amministrativi ampliativi in materia edilizia e scomputo del costo di costruzione.
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Edilizia – Oneri di costruzione – Scomputo - Convenzioni accessive a provvedimenti amministrativi ampliativi in materia edilizia – esclusione.
Le convenzioni accessive a provvedimenti amministrativi ampliativi in materia edilizia possono consentire lo scomputo degli oneri di urbanizzazione, ma non anche del costo di costruzione (1).
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   (1) Osserva la Sezione che l’istituto della datio in solutum consiste nell’accordo negoziale fra creditore e debitore circa l’effettuazione, con effetto estintivo dell’obbligazione, di una prestazione diversa da quella originariamente dedotta in contratto: come tale, l’istituto è espressione della disponibilità del diritto (e del sovrastante rapporto obbligatorio) di cui, viceversa, l’Amministrazione impositrice, per le ragioni sopra enucleate, difetta ex lege ab origine.
Di converso, la locuzione “con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune” contenuta nell’art. 16, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 non dimostra né sottende un’implicita autorizzazione legislativa a convenire pattiziamente forme solutorie alternative a quella monetaria.
In disparte il rilievo che un’eccezione di tale portata richiederebbe una disciplina espressa ed esplicita, è sufficiente considerare che tale locuzione va letta nell’ambito della generale disciplina apprestata dal comma in discorso, afferente alla realizzazione diretta, da parte del privato, delle opere di urbanizzazione: ne consegue che le “modalità” in questione sono solo quelle strettamente afferenti alla concreta esecuzione delle opere de quibus (tempistica, modalità costruttive, qualità dei materiali, et similia).
Peraltro, l’ammissione della negoziabilità delle modalità solutorie delle obbligazioni tributarie (o, comunque, disciplinate dal diritto pubblico) cozzerebbe frontalmente con i principi costitutivi su cui si regge il vigente sistema di contabilità pubblica, fondato sulla generale e rigida indisponibilità anche per l’Amministrazione, salve specifiche e puntuali disposizioni legislative, di tutta la disciplina del tributo (o, comunque, della prestazione patrimoniale imposta) per come delineata dalla legge.
La Sezione esclude anche la possibilità di richiamare l’istituto della compensazione.
La compensazione è un istituto ontologicamente diverso dall’anelata facoltà di scomputo cui il presente giudizio inerisce.
Invero, la compensazione (che, peraltro, nel settore tributario opera solo in base ad espressa previsione normativa – cfr. art. 8, comma 6, l. n. 212 del 2000) valorizza a fini estintivi dell’obbligazione la compresenza, in capo all’Amministrazione ed al contribuente, di individuate ragioni contrapposte di credito/debito, laddove lo scomputo del costo di costruzione derogherebbe, senza alcuna base legislativa, all’ordinaria regula juris di natura pubblicistica per cui il pagamento dei tributi (e, più in generale, delle prestazioni di diritto pubblico) si fa in moneta
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 31.12.2019 n. 8919 - commento tratto ad e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Con ricorso avanti il Tar per la Lombardia – Sede di Milano la società Al. s.p.a. ha chiesto l’accertamento:
   - del proprio diritto allo scomputo (anche) del costo di costruzione relativo alla realizzazione di una multisala cinematografica, assentita dal Comune di Milano con il p.d.c. n. 85 dell’11.05.2006, rilasciato anche sulla scorta della previa convenzione integrativa stipulata inter partes in forma pubblica in data 12.04.2006;
   - dell’insussistenza del credito vantato dal Comune a titolo di conguaglio per monetizzazione e contributo smaltimento rifiuti, con conseguente diritto alla ripetizione di quanto già versato a tali fini.
Il Comune di Milano si è costituito in resistenza, formulando sia eccezioni in rito (assunta inammissibilità del ricorso per tardiva instaurazione del giudizio), sia difese in merito (infondatezza delle pretese svolte ex adverso).
2. Con la sentenza 18.06.2018 n. 1525 il Tribunale - Sez. II, previa reiezione dell’eccezione di rito sollevata dal Comune, ha, nel merito, accolto integralmente il ricorso.
3. Il Comune ha interposto appello con riferimento alla sola questione relativa allo scomputo del costo di costruzione.
...
L’oggetto del presente giudizio, pertanto, si riduce alla sola questione della possibilità di ammettere lo scomputo anche del costo di costruzione (cfr., del resto, la memoria del Comune depositata in data 07.11.2019, pag. 3).
5. Quanto, appunto, a tale questione, il Collegio premette che la convenzione accessiva al p.d.c. n. 85 stabilisce che Al. possa realizzare opere di urbanizzazione a scomputo dei soli oneri di urbanizzazione, ma, poi, individua l’importo scomputabile nella somma di oneri di urbanizzazione e costo di costruzione: secondo la ricorrente in prime cure (cui si è conformato il Tribunale) dovrebbe darsi prevalenza al dato numerico, secondo il Comune, invece, rileverebbe il dato terminologico, tanto più che l’importo dovuto a titolo di “contributo di costruzione” sarebbe sempre modificabile dall’Amministrazione (l’Ente cita, in proposito, la sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio 30.08.2018, n. 12).
Ove, poi, si interpreti la convenzione come anelato da Al., sorge l’ulteriore, conseguente problematica della possibilità giuridica che convenzioni accessive a provvedimenti amministrativi ampliativi in materia edilizia possano consentire lo scomputo non solo degli oneri di urbanizzazione, ma anche del costo di costruzione.
Anche su tale questione il Tribunale ha dato una risposta positiva, sia perché l’art. 16, comma 2, d.p.r. n. 380 del 2001, nel prevedere la possibilità dello scomputo degli oneri di urbanizzazione, non vieterebbe espressamente lo scomputo anche del costo di costruzione, sia perché la natura tributaria propria del costo di costruzione atterrebbe all’an ed al quantum, ma non al quomodo, sì che ben potrebbe il Comune ottenere il pagamento in forma diversa da quella monetaria.
Secondo il Comune appellante, viceversa, da un lato la disposizione dell’art. 16, comma 2, d.p.r. n. 380 del 2001 avrebbe natura speciale (recte, eccezionale) rispetto al generale obbligo di corresponsione monetaria del “contributo di costruzione” e sarebbe, pertanto, da interpretarsi restrittivamente, dall’altro la natura tributaria del costo di costruzione (che, non essendo “immediatamente correlato alla realizzazione di opere di urbanizzazione”, differirebbe nettamente dagli oneri di urbanizzazione) escluderebbe comunque ex se ogni possibilità per il Comune di esigere il pagamento in forma diversa da quella prescritta dalla legge (ossia in forma monetaria), pena lo stravolgimento delle norme di contabilità pubblica.
6. La prospettazione defensionale svolta dall’appellante Comune è fondata, ai sensi delle considerazioni che seguono.
6.1. E’ necessario prendere le mosse dalla disciplina legislativa dettata in subiecta materia.
L’art. 16, comma 2, d.p.r. n. 380 del 2001 stabilisce che “La quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione è corrisposta al Comune all'atto del rilascio del permesso di costruire e, su richiesta dell'interessato, può essere rateizzata. A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell’articolo 2, comma 5, della legge 11.02.1994, n. 109, e successive modificazioni, con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del Comune”.
La disposizione, dunque, non menziona il costo di costruzione, ma si riferisce ai soli oneri di urbanizzazione (analogamente dispone l’art. 45 della l.r. lombarda n. 12 del 2005).
E’ vero che, di converso, la disposizione non vieta espressamente lo scomputo anche del costo di costruzione: ciò, tuttavia, non assume un rilievo decisivo.
Anzitutto, allorché il legislatore detta una disciplina per una specifica fattispecie, ciò conduce implicitamente ad escluderne l’applicazione anche ad altre e diverse ipotesi non menzionate (è noto il brocardo secondo cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).
Pur a voler prescindere da tale considerazione, il Collegio osserva che la disposizione in esame ha natura derogatoria rispetto a quanto previsto dal comma che precede, ove è stabilito che “il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione”.
L’espressione “corresponsione” rimanda, con ogni evidenza, ad una dimensione monetaria del pagamento, che, del resto, costituisce l’ordinaria forma di riscossione delle entrate dello Stato e degli Enti pubblici (cfr. articoli 225 e 230 r.d. n. 827 del 1924).
La disposizione in commento delinea, in sostanza, un’eccezione alla regula juris generale per cui i debiti tributari o, comunque, regolati da norme di diritto pubblico si estinguono con un pagamento in moneta: in ragione di tale natura eccezionale, la disposizione non è applicabile oltre i casi ed i tempi in essa previsti (cfr. art. 14 preleggi), giacché non riflette né veicola un principio generale, ma, al contrario, vi deroga.
6.2. In una più ampia considerazione sistematica, invero, il Collegio osserva che il “contributo” di cui all’art. 16, comma 1, d.p.r. n. 380 del 2001, ivi inclusa la parte commisurata al costo di costruzione, ha natura di corrispettivo di diritto pubblico e configura una prestazione patrimoniale imposta (cfr. la richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 12 del 30.08.2018).
Ora, i crediti di diritto pubblico sono indisponibili per l’Ente impositore non solo in ordine all’an ed al quantum (ossia alla fase genetica), ma anche in ordine al quomodo (ossia alla fase esecutiva o, che dir si voglia, solutoria).
L’Amministrazione, altrimenti detto, non può, in assenza di una specifica e puntuale previsione legislativa, accordarsi con il contribuente (o, comunque, con il debitore di una prestazione di diritto pubblico) circa una modalità di soluzione diversa dall’adempimento monetario.
Per quanto qui di interesse, dunque, de jure condito il Comune non può convenire una datio in solutum con il soggetto tenuto a corrispondere il contributo di costruzione.
Invero, l’istituto della datio in solutum consiste nell’accordo negoziale fra creditore e debitore circa l’effettuazione, con effetto estintivo dell’obbligazione, di una prestazione diversa da quella originariamente dedotta in contratto: come tale, l’istituto è espressione della disponibilità del diritto (e del sovrastante rapporto obbligatorio) di cui, viceversa, l’Amministrazione impositrice, per le ragioni sopra enucleate, difetta ex lege ab origine.
6.3. Di converso, la locuzione “con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune” contenuta nell’art. 16, comma 2, d.p.r. n. 380 del 2001 non dimostra né sottende un’implicita autorizzazione legislativa a convenire pattiziamente forme solutorie alternative a quella monetaria.
In disparte il rilievo che un’eccezione di tale portata richiederebbe una disciplina espressa ed esplicita, è sufficiente considerare che tale locuzione va letta nell’ambito della generale disciplina apprestata dal comma in discorso, afferente alla realizzazione diretta, da parte del privato, delle opere di urbanizzazione: ne consegue che le “modalità” in questione sono solo quelle strettamente afferenti alla concreta esecuzione delle opere de quibus (tempistica, modalità costruttive, qualità dei materiali, et similia).
6.4. Peraltro, osserva in termini ancora più generali il Collegio, l’ammissione della negoziabilità delle modalità solutorie delle obbligazioni tributarie (o, comunque, disciplinate dal diritto pubblico) cozzerebbe frontalmente con i principi costitutivi su cui si regge il vigente sistema di contabilità pubblica, fondato sulla generale e rigida indisponibilità anche per l’Amministrazione, salve specifiche e puntuali disposizioni legislative, di tutta la disciplina del tributo (o, comunque, della prestazione patrimoniale imposta) per come delineata dalla legge.
6.5. A chiusura sul punto, il Collegio rileva che è inconferente il richiamo operato da Al. all’istituto della compensazione, “cui”, ad avviso dell’appellata società, “lo scomputo risulta latamente riconducibile”.
In realtà, osserva il Collegio, la compensazione è un istituto ontologicamente diverso dall’anelata facoltà di scomputo cui il presente giudizio inerisce.
Invero, la compensazione (che, peraltro, nel settore tributario opera solo in base ad espressa previsione normativa – cfr. art. 8, comma 6, l. n. 212 del 2000) valorizza a fini estintivi dell’obbligazione la compresenza, in capo all’Amministrazione ed al contribuente, di individuate ragioni contrapposte di credito/debito, laddove lo scomputo del costo di costruzione derogherebbe, senza alcuna base legislativa, all’ordinaria regula juris di natura pubblicistica per cui il pagamento dei tributi (e, più in generale, delle prestazioni di diritto pubblico) si fa in moneta.
7. Le considerazioni che precedono conducono alla corretta interpretazione da riconoscere alla convenzione accessiva al titolo edilizio: ai sensi dell’art. 1367 c.c., infatti, in situazioni di dubbio esegetico i contratti (e, quindi, anche gli accordi di diritto pubblico – cfr. art. 11 l. n. 241 del 1990) devono essere interpretati in modo tale da preservarne la validità.
Nella specie, l’unica esegesi compatibile con la validità della convenzione è quella che ascrive rilievo determinante alla lettera della stessa (che limita lo scomputo ai soli oneri di urbanizzazione), ritenendo, viceversa, recessivo (e, comunque, non significativo) il difforme dato numerico.
8. Incidentalmente, il Collegio rileva che, sia pure in altra materia, questo Consiglio ha sancito la prevalenza del valore espresso in lettere rispetto a quello espresso in cifre (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 10.11.2015, n. 10).
In una più ampia visione di sistema, peraltro, l’ordinamento –in caso di discordanze– assegna prevalenza alla lettera rispetto al dato numerico sia nella disciplina dell’assegno bancario (cfr. r.d. n. 1736 del 1933, art. 9), sia in quella della cambiale (r.d. n. 1669 del 1933, art. 6).
Oltretutto, le norme generali della contabilità pubblica (art. 72 r.d. n. 827 del 1924) stabiliscono che “quando, in un’offerta all’asta, vi sia discordanza fra il prezzo indicato in lettere e quello indicato in cifre, è valida l’indicazione più vantaggiosa per l’Amministrazione”: da tale disposizione può trarsi un principio di tendenziale favor esegetico, in ipotesi dubbie, per le ragioni erariali (e, più in generale, per le ragioni delle finanze pubbliche).
9. L’individuazione del corretto significato da attribuire alla convenzione rende, conseguentemente, ab origine inconferente e, comunque, priva di pregio la difesa da ultimo svolta da Al., secondo cui la contestazione, da parte del Comune, dell’interpretazione della convenzione come ammissiva dello scomputo anche del costo di costruzione avrebbe imposto, a pena di inammissibilità della censura d’appello, il previo annullamento in autotutela del titolo edilizio e della connessa convenzione.
10. Per le esposte ragioni, pertanto, il ricorso in appello va accolto: in parziale riforma della sentenza impugnata, dunque, deve rigettarsi il ricorso di primo grado nella parte in cui si chiede l’accertamento del diritto di fruire dello scomputo del costo di costruzione.

APPALTIEffetti sul contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione e ripetizione della gara.
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   ● Processo amministrativo - Rito appalti – Annullamento dell’aggiudicazione – Sorte del contratto - Individuazione.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – Offerta – Omessa indicazione separata degli oneri della sicurezza – Condizione.
  
Ai sensi dell’art. 122 c.p.a. , il giudice può regolare gli effetti dell’inefficacia del contratto, salvo che dall’annullamento dell’aggiudicazione derivi la ripetizione della gara; tale disposizione va però coordinata con l’art. 34 c.p.a., che consente di adottare le misure necessarie a tutelare le situazioni giuridiche dedotte in giudizio e che, attesa la sua valenza generale ed atipica, si applica anche al rito appalti, risolvendosi essa in uno strumento di effettività di tutela che si affianca armonicamente alla statuizione prevista dall’art. 122 (e che, a ben vedere, ne integra una ipotesi applicativa tipica) la cui natura costitutiva ne risulta così ampliata (1).
  
Il ricorso al soccorso istruttorio è ammesso se la mancata indicazione separata nell’offerta degli oneri della sicurezza dipende dalla erronea qualificazione, nella lex specialis, della natura dell’appalto da parte della stazione appaltante, che induca ragionevolmente la concorrente a confidare nella natura solo o prevalentemente intellettuale del servizio (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la fondatezza di entrambi i gravami, principale e incidentale, comporta l'annullamento dell'aggiudicazione, ma con l'importante differenza che l'accoglimento del ricorso imponeva la riedizione della gara ai fini del soccorso istruttorio; mentre, la fondatezza del ricorso incidentale comportava l'esclusione della ricorrente principale dalla gara.
Si è così determinato un assetto di interessi nel quale la riedizione del procedimento derivava dall'annullamento dell'aggiudicazione nel solo interesse dell'Amministrazione e della controinteressata, unica concorrente rimasta in gara e già titolare del relativo contratto di appalto, che medio tempore era stato stipulato.
Secondo i consueti principi validi per la giurisprudenza nazionale prima della richiamata sentenza della Corte di Giustizia UE, 05.09.2019, tale condizione non si sarebbe verificata, in quanto il ricorso avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per carenza d'interesse -risultando la ricorrente da escludersi dalla gara- con conseguenza conferma dell'aggiudicazione impugnata ed intangibilità del contratto di appalto.
A seguito del superamento dell'effetto escludente del ricorso incidentale, invece, l'annullamento dell'aggiudicazione comportava comunque la dichiarazione di inefficacia del contratto, con rischio di perdita -nelle more della riedizione del procedimento- dei finanziamenti e di compromissione degli scopi dell'iniziativa pubblica alla quale l'appalto era preordinato.
A tale proposito, la disciplina in tema di inefficacia del contratto di cui all'art. 122 c.p.a. nella parte in cui esclude la possibilità di regolare la decorrenza dell'inefficacia del contratto per il caso in cui dall'annullamento dell'aggiudicazione consegua la riedizione del procedimento, è stata evidentemente ritenuta insufficiente dal giudice amministrativo in quanto la norma appare pensata per un contesto processuale nel quale la ripetizione della gara interviene in favore della ricorrente, e non, come nel caso di specie, della sola controinteressata ricorrente incidentale.
Il Tar ha dunque ritenuto di modulare l'applicazione dell'art. 122 c.p.a. -che consente al giudice di regolare la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione- integrandone la fattispecie normativa con la previsione generale di cui all'art. 34 c.p.a., così da consentire il coordinamento della decorrenza dell'inefficacia dal contratto con l'esito della ripetizione della gara e farne salvi gli effetti nelle more.
Si tratta di una soluzione evidentemente rivolta ad assicurare il ripristino della legalità violata, coniugandola con le esigenze pubbliche di celerità ed efficienza nell'aggiudicazione degli appalti e con la connessa esigenza di tutela delle ragioni dell'economia.
La sentenza in commento rappresenta, così, un caso particolare, degno di nota, in quanto, da un lato, è relativa ad una fattispecie nella quale si denota la criticità dell'assetto processuale derivante dal superamento dell'effetto processuale tipico del ricorso incidentale "escludente"; ma dall'altro evidenzia altresì la duttilità dello strumento processuale offerto dall'art. 34 c.p.a., il cui ragionevole utilizzo, da parte del giudice amministrativo, si presta a prevenire contrasti tra legalità ed efficienza, coniugandoli adeguatamente nel caso concreto.
   (2) La Sezione ha riconosciuto che la lex specialis non prevedeva in alcun modo l'obbligo di indicare i costi di sicurezza e che dubbia era da ritenersi la stessa qualificazione dell'appalto in termini di servizi a natura intellettuale (che come tali non richiedono l'indicazione separata dei costi della sicurezza), con la conseguenza che ha ritenuto giustificabile l'omissione della concorrente ed applicabile il soccorso istruttorio, in forza, ancora una volta, dei principi eurounitari e della giurisprudenza della Corte di Giustizia (Corte giustizia UE, sez. IX , 02.05.2019, n. 309) (
TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 24.12.2019 n. 14851 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIVolontà espressa e non silenzio-assenso per il perfezionamento dell’aggiudicazione.
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Contratti della Pubblica amministrazione - Soccorso istruttorio – Offerta - Sottoscrizione - Mancanza di una delle sottoscrizioni dell’offerta – Sussiste.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Aggiudicazione – Silenzio della stazione appaltante - Conseguenza – Individuazione.
   Ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, il difetto parziale di sottoscrizione deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio e, come tale, non costituisce causa di immediata esclusione del concorrente interessato; la vicenda, infatti, non integra alcune delle ipotesi in cui il soccorso istruttorio è vietato dalla legge e, in particolare, non quella dei “vizi dell’offerta”, essendo la stessa compiutamente formulata e sottoscritta da uno degli amministratori della società, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità a quest’ultima.
  
Ai sensi del comma 1 dell’art. 33, d.lgs. n. 50 del 2016, l’inutile decorso del termine di trenta giorni refluisce sulla formazione del silenzio-assenso sull’approvazione della proposta di aggiudicazione, ma non sul perfezionamento dell’aggiudicazione, per la quale occorre una manifestazione di volontà espressa della pubblica amministrazione, mediante un provvedimento espresso.
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   (1) Ha chiarito il Tar che con il principio di invarianza della soglia di anomalia, di cui all’art. 95, comma 15, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, la legge intende evitare che, in un tal caso, la stazione appaltante debba retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè della soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala
La cristallizzazione della soglia consegue alla sola adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, prima restando integro il potere della stazione appaltante di rivederla, pur dopo la fase di ammissione degli operatori economici. Lo sbarramento dell’art. 95, comma 15, d.lgs. 18.04.2016, n. 50. non si può applicare nel caso in cui il concorrente abbia tempestivamente impugnato l’atto di ammissione, nelle forme e nei termini di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a..
Un diverso orientamento, che non considerasse tale potere di intervento in autotutela a procedura ancora aperta, da parte dell’amministrazione, e di esclusione dei concorrenti in qualunque momento della gara (art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016), creerebbe un irrigidimento non conforme ai principî costituzionali ed europei, prima ancora che alle disposizioni del codice, determinando una cristallizzazione della soglia insensibile a qualsivoglia illegittimità riscontrata in corso di gara persino dalla stessa stazione appaltante.
I detti principi vanno mantenuti adesso che la nuova normativa c.d. “sblocca cantieri”, ha abrogato i commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a., posto che nel caso di specie è intervenuto comunque un contenzioso procedimentale proprio in merito alla legittimità o meno di un’esclusione incidente sulla determinazione della soglia di anomalia.
In altri termini, la cristallizzazione non è intervenuta proprio per effetto di tale contenzioso procedimentale, anteriore alla definitiva aggiudicazione
(TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 24.12.2019 n. 3075 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
In disparte gli elementi probatori offerti da quest’ultima, è da ritenere che (cfr. TAR Cagliari, 22.01.2019 n. 34) appare dirimente il fatto che –alla stregua dei principi caratterizzanti il procedimento amministrativo di selezione pubblica–
il difetto parziale di sottoscrizione deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio e, come tale, non costituisce causa di immediata esclusione del concorrente interessato.
Giova, al riguardo, richiamare innanzitutto il tenore testuale dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stesse”.
Orbene la vicenda non integra alcune delle ipotesi in cui il soccorso istruttorio è vietato dalla legge, in particolare:
   – non quella dei “vizi dell’offerta”, essendo la stessa compiutamente formulata e sottoscritta da uno degli amministratori della società, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità a quest’ultima;
   – non l’ipotesi di vizi inficianti “l’individuazione del soggetto responsabile”, per la stessa ragione.
A conferma si pone l’orientamento giurisprudenziale -che negli ultimi anni si è pienamente consolidato e dal quale non vi sono ragioni per discostarsi- secondo cui
l’offerta recante la sottoscrizione di uno solo degli amministratori deve essere correttamente inquadrata -non già tra le ipotesi di omessa sottoscrizione in senso proprio, bensì- nella meno grave fattispecie di “non corretta spendita del potere rappresentativo”, la quale “opera sul piano della efficacia e non su quello della validità (così Consiglio di Stato, sez. III, 05.03.2018 n. 1338); a ciò consegue, proprio perché si è in presenza di mera incompletezza della sottoscrizione, che la stessa “non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa (…), il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (così TAR Firenze, 31.03.2017 n. 496).
...
Le questioni agitate da parte ricorrente sono riconducibili, per un verso, alla legittimità di una procedura a istanza della parte esclusa, volta al riesame della sua corretta esclusione da una selezione pubblica, in assenza di uno specifico interesse, poiché dalla sua riammissione, comunque, non potrebbe sortire l’aggiudicazione in suo favore.
Tale richiesta, quindi, priva di interesse “proprio”, sarebbe meramente strumentale alla revoca della medesima aggiudicazione provvisoria già intervenuta in favore della ricorrente, per effetto del ricalcolo della soglia di anomalia delle offerte, ormai non più praticabile, ai sensi dell’art. 95, comma 15, del codice dei contratti.
Il Collegio osserva preliminarmente che, come sarà chiarito,
il discrimine per un intervento in autotutela va individuato nell’aggiudicazione definitiva, momento nel quale si cristallizza comunque la valutazione dell’offerta.
Ciò premesso, va preliminarmente chiarito se la stessa si sia formata per silenzio-assenso, posto che tra la comunicazione della proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione definitiva è trascorso un termine superiore a trenta giorni, senza alcuna “interruzione” della procedura per motivi istruttori indirizzata alla destinataria, attuale ricorrente, della detta proposta.
Il comma 1 dell’art. 33 del Decreto legislativo del 18/04/2016, n. 50, stabilisce che <1. La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata>.
Condivide il Collegio la giurisprudenza (cfr. TAR Bari, sez. III, 30/08/2018, n. 1205), secondo la quale
già prima dell'entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, la giurisprudenza aveva ricondotto all'inutile decorso del termine la formazione del silenzio assenso sull'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria (12 del D.lgs. 12.04.2006 n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce), ma non il perfezionamento dell'aggiudicazione definitiva, per la quale si è sempre puntualizzato che occorre una manifestazione di volontà espressa della pubblica amministrazione.
In proposito,
consolidato è il principio per cui la stazione appaltante, pur a fronte dell'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, conserva comunque il potere discrezionale di procedere o meno all'aggiudicazione definitiva (ex multis, TAR Umbria n. 172 del 16.06.2011, TAR Lazio, Sez. I, 28.02.2011, n. 1809).
L'aggiudicazione provvisoria, infatti, è stata pacificamente ritenuta quale atto di natura endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, soggetta, ai sensi dell'art. 12 D.lgs. 12.04.2006, n. 163, all'approvazione dell'organo competente, che non può dubitarsi essere la stazione appaltante (cfr., Cons. Stat, sez. VI, 13/06/2013, n. 3310).
Tale impostazione, fatta propria dalla giurisprudenza nel vigore del vecchio codice degli appalti, è stata ribadita anche con il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 50/2016 con una disciplina sostanzialmente simile: l'art. 32, comma 5, prevede che la "stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 33, comma 1, provvede all'aggiudicazione", a cui segue la previsione di cui all'art. 33, comma 1, sopra richiamata.
La disposizione dimostra che ciò che si forma tacitamente è l'approvazione della proposta di aggiudicazione, non anche l'aggiudicazione.
Come affermato in una recente pronuncia condivisa dal Collegio "
L'art. 33, co. 1, si riferisce solo all'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, non anche alla formazione (tacita) dell'aggiudicazione definitiva, che, invece, trova la sua disciplina nell'art. 32, co. 5; norma che dimostra la necessità che l'aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso" (Cfr. TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 1153 del 12.07.2017).
Dal tenore del testo normativo emerge che
dalla mera inerzia della stazione appaltante non può desumersi il perfezionamento dell'aggiudicazione che richiede comunque una manifestazione di volontà espressa dell'Amministrazione, ossia un provvedimento, a conclusione dell'esercizio dei poteri generali di controllo spettanti alla stazione appaltante.
La "proposta di aggiudicazione" si qualifica come atto infraprocedimentale, privo della forza di poter ledere le posizioni giuridiche dei concorrenti e come tale, ritenuto pacificamente non autonomamente impugnabile (Cfr. TAR Campania, Salerno, sent. n. 1153/2017, cit.).
Quella che era "aggiudicazione definitiva" è divenuta tout court "aggiudicazione", atto, invece, da cui può discendere la lesione degli interessi legittimi delle ditte partecipanti alla gara.
Occorre rimarcare ancora che,
in ogni caso, sia la proposta di aggiudicazione, che l'aggiudicazione non producono l'effetto di far insorgere il rapporto obbligatorio tra ente appaltante ed operatore economico, bensì solo di concludere formalmente la procedura di gara con l'individuazione del miglior offerente. Il rapporto obbligatorio tra amministrazione appaltante ed appaltatore nasce solo ed esclusivamente a seguito della stipulazione del contratto.
Quindi,
il silenzio-assenso non definisce l’aggiudicazione definitiva, essendo necessario un provvedimento espresso, che, sia pure con criticità e con tempi che avrebbero potuto essere più brevi, è stato emanato in tempi ragionevoli, tenuto conto che si è proceduto a una fase istruttoria, che l’Amministrazione avrebbe meglio condotto se avesse informato la destinataria, attuale ricorrente, della proposta di aggiudicazione.
In riferimento alla dedotta “stranezza” della provocazione di una procedura da parte della partecipante esclusa, non destinataria di un concreto interesse all’aggiudicazione, il Collegio ritiene che, in disparte l’asserita possibilità di incameramento della cauzione, la circostanza più rilevante consista nella possibilità di ristabilire (l’interesse per) una aggiudicazione comunque legittima e sostanzialmente corretta, quale è quella conseguente alla riammissione di una partecipante illegittimamente esclusa.
In altre parole, tra due principi contrastanti, non può ritenersi recessivo, rispetto alla immediata stabilizzazione degli effetti ai fini “acceleratori”, quello alla conclusione di una procedura, con la coerente eventuale rideterminazione della soglia di anomalia, per effetto della riammissione di un’offerta di una partecipante, come nel caso di specie, illegittimamente esclusa.
Se così è, tutta la questione si risolve nella individuazione della cristallizzazione dell’offerta, in considerazione di quanto previsto dal comma 15 dell’art. 95 del D.lgs.vo 50/2016.
La norma, in effetti (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 22/01/2019, n. 572), prevede (che): "
Ogni variazione che intervenga anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte".
La disposizione presenta contenuto analogo all'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 16.04.2006, n. 163 inserita dall'art. 39 del d.l. 24.06.2014 n. 90, convertito dalla l. 11.08.2014, n. 114, ed ha la funzione di assicurare stabilità agli esiti finali della procedura di gara.
La fattispecie definita dalla norma si verifica quando successivamente al superamento della fase di aggiudicazione del contratto, ovvero anche prima ove si intenda seguire l'orientamento estensivo che si va qui a ricordare, la stazione appaltante proceda all'esclusione dell'aggiudicatario (o di altro concorrente) per mancata dimostrazione dei requisiti dichiarati.
Con il principio di invarianza della soglia di anomalia, la legge intende evitare che, in un tal caso, la stazione appaltante debba retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè della soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta si presume senz'altro anomala (cfr. Cons. Stato, III, 12.07.2018, n. 4286; III, 27.04.2018, n. 2579), con l'inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche.
5.6. La disposizione è oggetto di interpretazioni divergenti circa il momento dal quale opera il principio di invarianza della soglia di anomalia.
Secondo un primo e restrittivo orientamento, la cristallizzazione della soglia conseguirebbe alla sola adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, prima restando integro il potere della stazione appaltante di rivederla, pur dopo la fase di ammissione degli operatori economici (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 11.01.2017, n. 14; 22.12.2015, n. 740; Cons. Stato, V, 16.03.2016, n. 1052;); per altro orientamento, invece, considerato il carattere generale del principio, l'invarianza dovrebbe seguire già alla proposta di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, V, 23.02. 2017, n. 847).
Il giudice di seconde cure (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 27.04.2018 n. 2579) ha rilevato che "lo sbarramento dell’art. 95, comma 15, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (principio della c.d. invarianza della soglia) non si può applicare nel caso in cui il concorrente abbia tempestivamente impugnato l’atto di ammissione, nelle forme e nei termini di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., in assenza, al momento, di qualsivoglia “cristallizzazione” della soglia per effetto di una graduatoria formata sulla base di ammissioni o esclusioni divenute inoppugnabili e immodificabili –per il rapidissimo susseguirsi degli atti di gara– e, anzi, in pendenza di un subprocedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta risultata prima graduata ancora aperto".
Il coordinamento dell’art. 95, comma 15, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (che ha recepito l’analoga previsione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 introdotta nel 2014) –secondo cui “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”– con la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. esige anzitutto che il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente –laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti– debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse –in sé del tutto legittimo– di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione –o di una esclusione– illegittima.
Anzi, proprio in questa ipotesi, l’immediata impugnativa dell’ammissione appare necessaria, perché l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 ha inteso evitare che, a soglia già cristallizzatasi (c.d. blocco della graduatoria), un concorrente possa insorgere contro l’ammissione di un altro non già principaliter per contestarne la legittima ammissione alla gara, in assenza di un valido requisito, ma solo per rimettere in discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato sulla platea dei concorrenti, spesso molto ampia, ponendo i risultati della gara in una situazione di perenne incertezza e determinando, così, la caducazione, a distanza di molto tempo trascorso e in presenza di molte risorse impiegate, dell’aggiudicazione già intervenuta.
Proprio per questo l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, ha previsto l’immutabilità o invarianza della soglia, una volta cristallizzatasi, e cioè –al pari del suo diretto antecedente storico, l’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, di cui ricalca la formulazione– al fine di “scoraggiare impugnazioni sui provvedimenti di ammissione o esclusione che avessero come obiettivo soltanto quello di modificare la media delle offerte” (C.g.a. 26.06.2017, n. 316 ma. v. anche Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 22.12.2015, n. 740 e Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 10.07.2015, n. 456).
<... Un diverso orientamento, che non considerasse tale potere di intervento in autotutela a procedura ancora aperta, da parte dell’amministrazione, e di esclusione dei concorrenti in qualunque momento della gara (art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016), creerebbe un irrigidimento non conforme ai principî costituzionali ed europei, prima ancora che alle disposizioni del codice, determinando una cristallizzazione della soglia insensibile a qualsivoglia illegittimità riscontrata in corso di gara persino dalla stessa stazione appaltante, e, come ogni automatismo che non consenta alla stessa di valutare in concreto le offerte presentate, sarebbe “contrario all’interesse stesso delle amministrazioni aggiudicatrici, in quanto queste ultime non sono in grado di valutare le offerte loro presentate in condizioni di concorrenza effettiva e quindi di assegnare l’appalto in applicazione dei criteri, anch’essi stabiliti nell’interesse pubblico, del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (Corte Giust. comm.UE 15.05.2008, in C. 147/06, § 29)>.
I detti principi, ad avviso del Collegio, vanno mantenuti adesso che la nuova normativa c.d. “sblocca cantieri”, ha abrogato i commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a., posto che nel caso di specie è intervenuto comunque un contenzioso procedimentale proprio in merito alla legittimità o meno di un’esclusione incidente sulla determinazione della soglia di anomalia.
In altri termini, la cristallizzazione non è intervenuta proprio per effetto di tale contenzioso e in considerazione che la stessa, così come già ritenuto da questa sezione (cfr. TAR Catania, sez. I, 02/05/2018, n. 893 e, ivi, richiamo a C.G.A.R.S. n. 740/2015 del 22.12.2015) si realizza con la definitività dell’aggiudicazione.
Il Giudice d’appello siciliano ha confermato la detta impostazione con sentenza del 19.02.2018, n. 96, riaffermando che <secondo il proprio uniforme indirizzo, la previsione legislativa (“Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”) sancisce una regola di immodificabilità, ai fini del calcolo delle medie e dell'individuazione della soglia di anomalia, la quale può ritenersi operativa solo a partire dalla pronuncia di un’aggiudicazione definitiva>.
E, da ultimo, dalla stessa decisione del Giudice di seconde cure invocata da parte ricorrente nella memoria depositata il 22.10.2919 (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 02/09/2019, n. 6013), emerge <
quanto alla individuazione del momento temporale idoneo a cristallizzare le offerte, (che) la norma è chiara nell'individuarlo nella definizione, in via amministrativa, della fase di ammissione (che, naturalmente, riguarda anche la non ammissione, cioè la esclusione), includendovi, peraltro, anche la fase di regolarizzazione, che si riferisce alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio>.
Ne discende che, nella logica della norma, la eventuale fase di regolarizzazione rientra ancora nella fase di ammissione (tanto che l'offerta ammessa al soccorso istruttorio deve ritenersi ammessa "con riserva"), di tal che solo modifiche soggettive successive all'esperimento del soccorso istruttorio sono soggette al canone di invarianza.
Risulta dunque corretto nel caso di specie l'operato della stazione appaltante, che ha ritenuto "non conclusa" la fase di ammissione fino alla definizione del soccorso, con ciò sottraendo la vicenda alla applicazione della regola in questione.
Del resto,
si è più in generale ritenuto che la ridetta fase non possa ritenersi conclusa "almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni" e comunque "finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere 'un operatore economico in qualunque momento della procedura' (art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all'aggiudicazione (esclusa, quindi, l'ipotesi di risoluzione "pubblicistica" di cui all'art. 108, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto)" (cfr. Cons. Stato sez. III, 27.04.2018, n. 2579).

ATTI AMMINISTRATIVIIn ordine alla individuazione dei presupposti per l’adozione di provvedimenti contingibili e urgenti, la giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere necessario il concorso cumulativo dei seguenti presupposti:
   a) un grave pericolo che minaccia l'incolumità pubblica o la sicurezza urbana;
   b) la contingibilità, intesa quale situazione imprevedibile ed eccezionale che non può essere fronteggiata con i mezzi ordinari previsti dall'ordinamento;
   c) l'urgenza, causata dall'imminente pericolosità, che impone l'adozione di un provvedimento straordinario e di durata temporanea in deroga ai mezzi ordinari previsti dalla normativa vigente.
La sussistenza di tali presupposti deve essere, in ogni caso, suffragata da un'istruttoria adeguata e da una congrua motivazione.
Sicché, “è illegittima l'ordinanza contingibile e urgente ove non sussista alcun indizio concreto in ordine alla pericolosità per l'incolumità pubblica e per la sicurezza degli abitanti”.
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13. Per quanto invece riguarda il punto n. 1 del dispositivo dell’ordinanza impugnata, concernente l’ordine di chiusura immediata del tratto di strada interessato dall’asserito pericolo di dissesto fino ad avvenuta eliminazione del pericolo stesso, osserva il collegio che è fondato e assorbente il primo motivo di ricorso.
13.1. Il provvedimento impugnato è stato adottato dal sindaco di Lerma in espressa applicazione dell’art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267 del 18.08.2000, il quale prevede che “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana”.
13.2. In ordine alla individuazione dei presupposti per l’adozione di provvedimenti contingibili e urgenti ai sensi della norma appena citata, la giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere necessario il concorso cumulativo dei seguenti presupposti:
   a) un grave pericolo che minaccia l'incolumità pubblica o la sicurezza urbana;
   b) la contingibilità, intesa quale situazione imprevedibile ed eccezionale che non può essere fronteggiata con i mezzi ordinari previsti dall'ordinamento;
   c) l'urgenza, causata dall'imminente pericolosità, che impone l'adozione di un provvedimento straordinario e di durata temporanea in deroga ai mezzi ordinari previsti dalla normativa vigente (TAR Genova, sez. I, 27/01/2016, n. 82; Consiglio di Stato, sez. V, 19/05/2016, n. 2090; TAR Napoli, sez. V, 06/03/2018, n. 1409; TAR Napoli, sez. V, 23/02/2018, n. 1214).
La sussistenza di tali presupposti deve essere, in ogni caso, suffragata da un'istruttoria adeguata e da una congrua motivazione (TAR Lazio-Roma, sez. II, 06/06/2016, n. 6490).
Questo stesso Tribunale ha avuto modo di affermare che “è illegittima l'ordinanza contingibile e urgente ove non sussista alcun indizio concreto in ordine alla pericolosità per l'incolumità pubblica e per la sicurezza degli abitanti” (TAR Torino, sez. II, 24/08/2017, n. 1027; TAR Torino, sez. I, 12/08/2016, n. 1113).
13.3. Nel caso di specie, ritiene il collegio che tali presupposti non ricorressero (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 21.12.2019 n. 1259 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulle conseguenze dell'annullamento del permesso di costruire.
L’art. 38 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, dispone che, “in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale”.
Come recentemente affermato da questa Sezione, il su indicato art. 38 si ispira ad un principio di tutela degli interessi del privato, mirando ad introdurre un regime sanzionatorio più mite per le opere edilizie conformi ad un titolo abilitativo successivamente rimosso, rispetto ad altri interventi abusivi eseguiti sin dall’origine in assenza di titolo, per tutelare l’affidamento del privato nella legittimità del titolo edilizio rilasciato dall’Amministrazione.
In tal senso, l’art. 38 integra la presenza di una “speciale norma di favore”, che differenzia la posizione di colui che abbia realizzato l’opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo, tutelando l’affidamento del privato che ha avviato e anche concluso, come nel caso di specie, i lavori in base a titolo ottenuto.
Come chiarito da questo Consiglio, la ratio del regime sanzionatorio “più mite” riservato dal Legislatore agli interventi edilizi realizzati in presenza di un titolo abilitativo, che solo successivamente sia stato dichiarato illegittimo, rispetto al trattamento ordinariamente previsto per le ipotesi di interventi realizzati in originaria assenza del titolo, deve essere rinvenuta nella specifica considerazione dell’affidamento dell’autore dell’intervento sulla presunzione di legittimità e, comunque, sull’efficacia del titolo assentito.
A tal fine, all’Amministrazione si impone di verificare se i vizi, formali o sostanziali, accertati in sede giurisdizionale, siano emendabili; ovvero, se la demolizione sia effettivamente possibile senza recare pregiudizio ad altri beni o opere del tutto regolari. In assenza degli anzidetti presupposti, per convalidare l’atto, la “integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36” del testo unico (art. 38, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001).
Una volta identificato nella tutela del legittimo affidamento l’elemento normativo che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato in buona fede l’opera abusiva sulla base di un titolo annullato, rispetto a quanti abbiano realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo, ne consegue che il citato art. 38 trova applicazione solo in presenza di manufatti realizzati conformemente al titolo edilizio assentito, divenuti abusivi a seguito del sopravvenuto annullamento di quest’ultimo; laddove, per le ipotesi di abusi formali ab initio privi di valido titolo abilitativo, trova applicazione il diverso istituto dell’accertamento di conformità, subordinato al riscontro delle stringenti condizioni di cui all’art. 36 dello stesso D.P.R. n. 380 del 2001.
Può, quindi, affermarsi che, per tenere conto di tale particolare fattispecie, suscettibile di giustificare un trattamento normativo più favorevole rispetto all’abusività “originaria”, il Legislatore ha previsto tre possibili rimedi:
   - la “sanatoria” della procedura, nei casi in cui sia possibile la rimozione dei vizi della procedura amministrativa, con conseguente non applicazione di alcuna sanzione edilizia, ricondotta pacificamente dalla giurisprudenza al caso di vizi formali o procedurali e non all’ipotesi di vizi sostanziali;
   - ove non sia possibile la sanatoria, l’obbligo, in capo all’Amministrazione, di applicare la sanzione di carattere ripristinatorio;
   - e, soltanto nel caso in cui non sia possibile l’adozione di tale misura, in ragione della natura delle opere realizzate, l’applicazione della sanzione pecuniaria.
Viene, per l’effetto, a configurarsi una graduazione di sanzioni, modulata alla luce della gravità della violazione della normativa urbanistica.
Il Comune, infatti, può disporre la rimozione dei vizi –in primo luogo– ove si tratti di vizi formali o procedurali; e può procedervi anche nel caso di vizi sostanziali, purché si tratti di vizi emendabili; mentre in tutti gli altri casi, ovvero in presenza di vizi sostanziali insanabili, ricorre l’obbligo di esercitare il potere repressivo (innanzi tutto, attraverso la rimessione in pristino).
Ne consegue che le opere ritenute “successivamente” abusive sono suscettibili di demolizione: rimanendo, peraltro, nel perimetro delle opzioni esercitabili dalla procedente Amministrazione, una eventuale valutazione motivata (anche veicolata dalle specifiche deduzioni dei destinatari della misura sanzionatoria) in ordine alla impossibilità materiale del ripristino.
Più di recente, il concetto di impossibilità di ripristino è stato inteso in senso più ampio, in quanto riferito:
   - non soltanto alla oggettiva impossibilità materiale “tecnica”;
   - quanto, piuttosto, alla comparazione dell’interesse pubblico al recupero della situazione di legalità violata e accertata giudizialmente con il rispetto delle posizioni giuridiche soggettive del privato incolpevole, che aveva confidato nell’esercizio legittimo del potere amministrativo.
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1.1. Va rammentato, al riguardo, come l’art. 38 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, disponga che, “in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale”.
Come recentemente affermato da questa Sezione (cfr. sentenza 23.09.2019, n. 6284), il su indicato art. 38 si ispira ad un principio di tutela degli interessi del privato, mirando ad introdurre un regime sanzionatorio più mite per le opere edilizie conformi ad un titolo abilitativo successivamente rimosso, rispetto ad altri interventi abusivi eseguiti sin dall’origine in assenza di titolo, per tutelare l’affidamento del privato nella legittimità del titolo edilizio rilasciato dall’Amministrazione.
In tal senso, l’art. 38 integra la presenza di una “speciale norma di favore”, che differenzia la posizione di colui che abbia realizzato l’opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo, tutelando l’affidamento del privato che ha avviato e anche concluso, come nel caso di specie, i lavori in base a titolo ottenuto (Cons. Stato, Sez. VI, 10.05.2017, n. 2160).
Come chiarito da questo Consiglio (Sez. IV, 26.03.2019, n. 1986), la ratio del regime sanzionatorio “più mite” riservato dal Legislatore agli interventi edilizi realizzati in presenza di un titolo abilitativo, che solo successivamente sia stato dichiarato illegittimo, rispetto al trattamento ordinariamente previsto per le ipotesi di interventi realizzati in originaria assenza del titolo, deve essere rinvenuta nella specifica considerazione dell’affidamento dell’autore dell’intervento sulla presunzione di legittimità e, comunque, sull’efficacia del titolo assentito (cfr., ex multis, Cons, Stato, Sez. VI, 05.10.2018, n. 5723).
A tal fine, all’Amministrazione si impone di verificare se i vizi, formali o sostanziali, accertati in sede giurisdizionale, siano emendabili; ovvero, se la demolizione sia effettivamente possibile senza recare pregiudizio ad altri beni o opere del tutto regolari. In assenza degli anzidetti presupposti, per convalidare l’atto, la “integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36” del testo unico (art. 38, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001).
Una volta identificato nella tutela del legittimo affidamento l’elemento normativo che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato in buona fede l’opera abusiva sulla base di un titolo annullato, rispetto a quanti abbiano realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo, ne consegue che il citato art. 38 trova applicazione solo in presenza di manufatti realizzati conformemente al titolo edilizio assentito, divenuti abusivi a seguito del sopravvenuto annullamento di quest’ultimo; laddove, per le ipotesi di abusi formali ab initio privi di valido titolo abilitativo, trova applicazione il diverso istituto dell’accertamento di conformità, subordinato al riscontro delle stringenti condizioni di cui all’art. 36 dello stesso D.P.R. n. 380 del 2001.
1.2. Può, quindi, affermarsi che, per tenere conto di tale particolare fattispecie, suscettibile di giustificare un trattamento normativo più favorevole rispetto all’abusività “originaria”, il Legislatore ha previsto tre possibili rimedi:
   - la “sanatoria” della procedura, nei casi in cui sia possibile la rimozione dei vizi della procedura amministrativa, con conseguente non applicazione di alcuna sanzione edilizia, ricondotta pacificamente dalla giurisprudenza al caso di vizi formali o procedurali e non all’ipotesi di vizi sostanziali;
   - ove non sia possibile la sanatoria, l’obbligo, in capo all’Amministrazione, di applicare la sanzione di carattere ripristinatorio;
   - e, soltanto nel caso in cui non sia possibile l’adozione di tale misura, in ragione della natura delle opere realizzate, l’applicazione della sanzione pecuniaria.
Viene, per l’effetto, a configurarsi una graduazione di sanzioni, modulata alla luce della gravità della violazione della normativa urbanistica (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16.11.2017, n. 5296; Cons. Stato, Sez. VI, 24.04.2017, n. 1909).
Il Comune, infatti, può disporre la rimozione dei vizi –in primo luogo– ove si tratti di vizi formali o procedurali; e può procedervi anche nel caso di vizi sostanziali, purché si tratti di vizi emendabili; mentre in tutti gli altri casi, ovvero in presenza di vizi sostanziali insanabili, ricorre l’obbligo di esercitare il potere repressivo (innanzi tutto, attraverso la rimessione in pristino).
Ne consegue che le opere ritenute “successivamente” abusive sono suscettibili di demolizione: rimanendo, peraltro, nel perimetro delle opzioni esercitabili dalla procedente Amministrazione, una eventuale valutazione motivata (anche veicolata dalle specifiche deduzioni dei destinatari della misura sanzionatoria) in ordine alla impossibilità materiale del ripristino (Cons. Stato, Sez. VI, 24.04.2017, n. 1909 cit.).
Più di recente, il concetto di impossibilità di ripristino è stato inteso in senso più ampio, in quanto riferito:
   - non soltanto alla oggettiva impossibilità materiale “tecnica”;
   - quanto, piuttosto, alla comparazione dell’interesse pubblico al recupero della situazione di legalità violata e accertata giudizialmente con il rispetto delle posizioni giuridiche soggettive del privato incolpevole, che aveva confidato nell’esercizio legittimo del potere amministrativo (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 28.11.2018, n. 6753; cfr. in tal senso, altresì, Cons. Stato, sez. VI, 09.04.2018, n. 2155, che fa riferimento anche alla posizione di eventuali terzi acquirenti di buona fede) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 20.12.2019 n. 8622 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla necessità, o meno, del permesso di costruire per una tensostruttura.
Nel caso d specie si riscontra che la tensostruttura realizzata determina, per la sua dimensione (450 mq) e ancoramento al suolo (sistema di ancoraggio eseguito mediante il fissaggio dei pilastri su blocchi in cemento di cm. 100 x 100 x 50h interrati), la realizzazione di nuovi volumi.
Invero, l’art. 3, comma 1, lett. e.5), del D.P.R. 380/2001 ricomprende tra gli interventi di nuova costruzione sottoposte al regime del permesso di costruire di cui all’art 10 TUEDIL anche l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti; previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore.
L’art. 6 Tuedil fa, però, rientrare nell’edilizia libera quelle nuove costruzioni realizzate per esigenze contingenti e temporanee non oltrepassanti i 90 giorni sì da farla ricondurre di cui al TUedil.
Nella specie la tensostruttura è destinata stabilmente all’attività di ricevimento/ristorazione ed relativo contatto della sua concessione in comodato è stato, infatti, stipulato dapprima per 5 mesi con successiva proroga del termine di restituzione di ulteriori 6 mesi.
Difetta, pertanto, la caratteristica della temporaneità.
A diversa conclusione non può giungersi per effetto delle norme sulla semplificazione delle attività private in materia di commercio, ambiente ed edilizia di cui al decreto legislativo 25.11.2016, n. 222, non essendo riconducibile l’intervento alle opere del glossario di cui ai punti 50, 51 (Aree ludiche ed elementi di arredo delle aree di pertinenza), 52 (Manufatti leggeri in strutture ricettive) né ai punti 53-58 (Opere contingenti temporanee), per cui è prevista attività edilizia o Cila difettando, per le esposte caratteristiche del manufatto e per la sua destinazione tanto natura pertinenziale quanto quella temporanea.
Deve concludersi, allora, per la necessità del permesso di costruire e per la conseguente legittimità dell’ordine di demolizione adottato ai sensi dell’art. 31 Tuedil.
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Rilevato:
   - che parte ricorrente ha impugnato, con richiesta di sospensione, il rigetto della CILA ed i conseguenti provvedimenti con cui sono disposte la sospensione dei lavori e la demolizione, tutti emessi dal comune di Lattarico, con riferimento a tensostruttura collocata su proprio terreno;
   - che, in particolare, ha dedotto -) violazione degli artt. 3 e 6 dpr n. 380/2001 - degli artt. 1 e 2 d.lgs. n. 222/2016 e del dm 02.03.2018, in quanto rientrante in attività di edilizia libera di cui al DM 02.03.2018 o al più in opera soggetta a Cila, -) violazione degli artt. 3, 6, 10, 22, 23, 31, 36 e 37 D.P.R. 380/01, dovendosi in ipotesi di ritenuta necessità della Scia comminare la sanzione pecuniaria e non la demolizione, -) violazione del R.D.L. n. 3267/1923 e artt. 93 T.U. n. 380/2001 in materia di vigilanza sulle zone sismiche, -) violazione della legge 02.02.1974, n. 64 e della l.r. Calabria n. 35/2009;
   - che ha resistito al ricorso l’ente locale concludendo per inammissibilità e rigetto del ricorso;
   - che all’udienza camerale del 17.12.2019, ricorrendone i presupposti, è stato dato avviso di possibile definizione con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. e, all’esito della discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione;
Considerato:
   - che, alla luce del contenuto del provvedimento e delle censure proposte, dirimente risulti l’analisi del profilo del titolo edilizio occorrente per la realizzata tensostruttura e, in ipotesi di riscontro della necessità del titolo, della conseguenza del suo difetto se demolitoria o di sanzione pecuniaria;
   - che dall’esame degli atti (v. foto, relazione di parte ed istruzioni per il montaggio) si riscontra che la tensostruttura determina, per la sua dimensione (450 mq) e ancoramento al suolo (sistema di ancoraggio eseguito mediante il fissaggio dei pilastri su blocchi in cemento di cm. 100 x 100 x 50h interrati), la realizzazione di nuovi volumi (cfr. ord. CGA n. 803/2018 e sentenza Tar Catania, 996/2019);
   - che l’art. 3, comma 1, lett. e.5), del D.P.R. 380/2001 ricomprende tra gli interventi di nuova costruzione sottoposte al regime del permesso di costruire di cui all’art 10 TUEDIL anche l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti; previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore;
   - che l’art. 6 Tuedil fa, però, rientrare nell’edilizia libera quelle nuove costruzioni realizzate per esigenze contingenti e temporanee non oltrepassanti i 90 giorni sì da farla ricondurre di cui al TUedil;
   - che nella specie la tensostruttura è destinata stabilmente all’attività di ricevimento/ristorazione ed relativo contatto della sua concessione in comodato è stato, infatti, stipulato dapprima per 5 mesi con successiva proroga del termine di restituzione di ulteriori 6 mesi;
   - che difetta, pertanto, la caratteristica della temporaneità;
   - che a diversa conclusione non può giungersi per effetto delle norme sulla semplificazione delle attività private in materia di commercio, ambiente ed edilizia di cui al decreto legislativo 25.11.2016, n. 222, non essendo riconducibile l’intervento alle opere del glossario di cui ai punti 50, 51 (Aree ludiche ed elementi di arredo delle aree di pertinenza), 52 (Manufatti leggeri in strutture ricettive) né ai punti 53-58 (Opere contingenti temporanee), per cui è prevista attività edilizia o Cila difettando, per le esposte caratteristiche del manufatto e per la sua destinazione tanto natura pertinenziale quanto quella temporanea;
   - che deve concludersi, allora, per la necessità del permesso di costruire (v. nello stesso senso Tar Lazio, sentenza 7567/2019 e Cass. Pen. n. 38473/2019) e per la conseguente legittimità dell’ordine di demolizione adottato ai sensi dell’art. 31 Tuedil (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 20.12.2019 n. 2127 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIRapporto tra accesso ordinario, accesso civico e accesso generalizzato.
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Accesso ai documenti – Accesso ordinario – Rapporto con accesso civico e accesso generalizzato - Individuazione.
La coesistenza di tre diverse specie di accesso agli atti –accesso ordinario, accesso civico e accesso generalizzato- ciascuna distintamente regolata nei suoi presupposti, porta ad escludere l’esistenza di un unico e generale diritto del privato ad accedere agli atti amministrativi che possa farsi valere a titolo diverso; esistono invece specifiche situazioni nei rapporti di pubblico all’interno delle quali, al venire in essere di determinati presupposti (diversi in ognuna di esse), il privato assume titolo ad accedere alla documentazione amministrativa, con limiti e modalità diversificate nelle varie ipotesi (1).
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   (1) Il Tar è intervenuto su una questione nella quale l’impresa ricorrente è proprietaria di un distributore di carburanti e di alcuni appezzamenti di terreno adiacenti che hanno destinazione agricola. Una impresa concorrente ottiene il permesso di costruire per realizzare un nuovo distributore di carburanti a pochi metri di distanza, su un’area confinante con il terreno della prima avente destinazione agricola; nella relazione tecnica allegata all’istanza per il rilascio del permesso comunica che le terre e le rocce da scavo estratte sarebbero state riutilizzate in loco per reinterri e riempimenti.
La ricorrente presenta allora all’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Toscana-ARPAT un’istanza di accesso, ai sensi della l. 07.08.1990, n. 241, per ottenere copia della dichiarazione di utilizzo ex art. 21, d.P.R. 13.06.2017, n. 120 attestante la sussistenza dei requisiti affinché terra e roccia da scavo siano qualificate come sottoprodotti, che la controinteressata avrebbe dovuto presentare per essere abilitata ad effettuare tale attività.
La domanda viene respinta evidenziando, nella motivazione, che le terre movimentate verranno depositate su un terreno distante, di proprietà della stessa impresa concorrente. Il diniego viene impugnato sostenendo che l’ostensione dovrebbe essere consentita non solo in base alla legge n. 241/1990, ma anche sulla base di altre normative in materia di accesso e segnatamente da un lato, il d.lgs. 12.05.1995, n. 195 che attribuisce il diritto ad accedere ad atti aventi rilevanza ambientale a chiunque ne faccia richiesta senza necessità di motivare il relativo interesse, e dall’altro ai sensi dell’art. 5, d.lgs. 14.03.2013, n. 33 a titolo di accesso civico generalizzato.
Il Tar, accogliendo la tesi difensiva di ARPAT e richiamandosi alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2019, n. 5503, rileva che l’accesso ai documenti amministrativi è regolamentato da tre sistemi generali: il tradizionale accesso documentale ex artt. 22 ss., l. n. 241 del 1990; l'accesso civico concesso a “chiunque” per ottenere “documenti, informazioni o dati” di cui sia stata omessa la pubblicazione ex art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33 del 2013, e l’accesso civico generalizzato concesso “senza alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva” in relazione a documenti non assoggettati all’obbligo di pubblicazione, ex art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013.
Sono istituti aventi ciascuno un oggetto diverso e applicabili, ognuno, a diverse e specifiche fattispecie; perciò il Tar ritiene che ognuno di essi operi nel proprio ambito di azione senza assorbimento della fattispecie in un’altra, e senza abrogazione tacita o implicita ad opera della disposizione successiva poiché diverso è l’ambito di applicazione di ciascuno di essi. Laddove quindi il richiedente abbia espressamente optato per un modello, è precluso all’Amministrazione qualificare diversamente l’istanza al fine di individuare la disciplina applicabile.
Correlativamente il richiedente, una volta effettuata la propria istanza motivata dai presupposti di una specifica forma di accesso, non potrà convertire la stessa in corso di causa poiché questa si radica su una specifica richiesta e sulla relativa risposta negativa dell’Amministrazione, che concorrono a formare l’oggetto del contendere.
Le medesime considerazioni valgono con riferimento alla richiesta di riqualificare l’istanza di accesso alla stregua di una domanda di informazioni ambientali ex d.lgs. n. 195 del 2005, che a sua volta costituisce un sottosistema normativo disciplinante una fattispecie specifica di accesso ed opera solo nel proprio ambito.
Inoltre la decisione sulla richiesta di ostensione di un documento deve essere preceduta da un’attività amministrativa volta a verificare la sua corrispondenza allo schema normativamente previsto e alla tutela normativamente stabilita dei contrapposti interessi, in primo luogo quello alla riservatezza dei soggetti i cui dati sono rappresentati nei documenti oggetto di domanda: ne segue che ove riqualificasse l’istanza presentata dal richiedente l’accesso e decidesse in merito, il Giudice si sostituirebbe inammissibilmente all’Amministrazione in poteri che essa non ha (ancora) esercitato violando il divieto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a.
Data la premessa, il Tar conclude nel senso che la coesistenza di tre diverse specie di accesso agli atti, ciascuna distintamente regolata nei suoi presupposti, induce a ritenere che non esista, nel nostro ordinamento, un unico e generale diritto del privato ad accedere agli atti amministrativi che possa farsi valere a titolo diverso. Esistono invece specifiche situazioni nei rapporti di pubblico all’interno delle quali, al venire in essere di determinati presupposti (diversi in ognuna di esse), il privato assume titolo ad accedere alla documentazione amministrativa, con limiti e modalità diversificate nelle varie ipotesi.
È onere del richiedente individuare quale sia la sua situazione e, pertanto, quale tipologia di accesso azionare, eventualmente in via cumulativa. Una volta effettuata la scelta, è su tale rapporto che si incardina la controversia e lo stesso non può dunque essere riqualificato in sede giudiziaria (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 20.12.2019 n. 1748 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
2. La domanda di accesso è stata formulata dalla ricorrente ai sensi della legge n. 241/1990 assumendo di avere un interesse “diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento” richiesto, come prevede l’articolo 22, comma 1, lett. b), della citata normativa. Nel ricorso chiede però che la sua domanda venga accolta non solo ai sensi di questa normativa, ma anche a titolo di accesso civico generalizzato e, inoltre, in quanto avrebbe ad oggetto informazioni ambientali ai sensi del d.lgs. n. 195/2005.
La difesa di ARPAT replica che tale riqualificazione della domanda di accesso in sede processuale non sarebbe possibile.
Ai fini della trattazione della controversia occorre quindi, in via preliminare, stabilire se tale riqualificazione sia legittima ed individuare dunque se alla fattispecie sia applicabile la sola legge n. 241/1990 o, invece, anche le altre normative invocate dalla ricorrente. A tal fine il Collegio reputa di ripercorrere le considerazioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 02.08.2019 n. 5503 la quale, se pure resa in tema di accesso agli atti di una gara d’appalto, contiene principi applicabili in via generale e quindi anche al caso di specie.
L’accesso ai documenti amministrativi è oggi regolamentato da tre sistemi generali, ognuno caratterizzato da propri limiti e presupposti:
   a) il tradizionale accesso documentale (artt. 22 ss. l. n. 241/1990), che consente ai (soli) soggetti portatori di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” di accedere ai dati incorporati in supporti documentali formati o, comunque, detenuti da soggetti pubblici;
   b) l'accesso civico, concesso a “chiunque” per ottenere “documenti, informazioni o dati” di cui sia stata omessa la pubblicazione normativamente imposta (art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33/2013);
   c) l’accesso civico generalizzato, concesso “senza alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva” e, perciò, senza necessità di apposita “motivazione” giustificativa in relazione a “dati, informazioni o documenti” ancorché non assoggettati all’obbligo di pubblicazione (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/2013).
Si tratta di istituti a carattere generale ma ognuno con oggetto diverso, e sono applicabili ognuno a diverse e specifiche fattispecie: ne segue che ognuno di essi opera nel proprio ambito di azione senza assorbimento della fattispecie in un’altra, e senza abrogazione tacita o implicita ad opera della disposizione successiva poiché diverso è l’ambito di applicazione di ciascuno di essi. Ognuno di questi presenta caratteri di specialità rispetto all’altro. Di conseguenza, come ritenuto in tale arresto che il Collegio condivide, laddove il richiedente abbia espressamente optato per un modello è precluso all’Amministrazione qualificare diversamente l’istanza, al fine di individuare la disciplina applicabile.
Correlativamente il richiedente, una volta effettuata la propria istanza motivata dai presupposti di una specifica forma di accesso, non potrà effettuare una conversione della stessa in corso di causa. Questa infatti si radica su una specifica richiesta e sulla relativa risposta negativa dell’Amministrazione che concorrono a formare l’oggetto del contendere. Non può quindi ammettersi un mutamento del titolo giuridico dell’accesso in corso di controversia poiché il rapporto tra richiedente ed Amministrazione (o soggetto equiparato) si è formato non attorno ad un generico (asserito) diritto del primo di accedere a una determinata documentazione ma su una richiesta precisamente connotata nei suoi presupposti giuridici e fattuali. È su questo rapporto che la controversia verte, ed è questo l’oggetto del contendere.
La coesistenza di tre diverse specie di accesso agli atti, ciascuna distintamente regolata nei suoi presupposti, induce a ritenere che non esista, nel nostro ordinamento, un unico e generale diritto del privato ad accedere agli atti amministrativi che possa farsi valere a titolo diverso. Esistono invece specifiche situazioni nei rapporti di pubblico all’interno delle quali, al venire in essere di determinati presupposti (diversi in ognuna di esse), il privato assume titolo ad accedere alla documentazione amministrativa, con limiti e modalità diversificate nelle varie ipotesi. È onere del richiedente individuare quale sia la sua situazione e, pertanto, quale tipologia di accesso azionare, eventualmente in via cumulativa. Una volta effettuata la scelta, è su tale rapporto che si incardina la controversia e lo stesso non può dunque essere riqualificato in sede giudiziaria.
La richiesta della ricorrente, effettuata ai sensi della legge n. 241/1990, non può quindi essere (ri)esaminata alla luce del d. lgs. n. 33/2013.
Le medesime considerazioni valgono con riferimento alla richiesta qualificazione dell’istanza di accesso della ricorrente alla stregua di una domanda di informazioni ambientali ex d.lgs. n. 195/2005, poiché questa a sua volta costituisce un sottosistema normativo disciplinante una fattispecie specifica di accesso ed operante solo nel proprio ambito.
Non si tratta di lettura formalistica della normativa, ma di individuare l’ambito preciso della presente controversia e del rapporto su cui verte.
ARPAT ha fornito risposta negativa ad un’istanza di accesso formulata ai sensi della legge n. 241/1990 e ove il giudizio venisse esteso alla verifica della sua fondatezza ai sensi di normative non richiamate nella stessa, e sulle quali quindi la stessa ARPAT non ha fornito alcuna risposta (e non doveva farlo), sarebbe violato il divieto a carico di questo Giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati posto dall’articolo 34, comma 2, del codice di rito.
A prescindere dalla qualificazione della posizione dell’accedente in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, questione ancora irrisolta, è certo che la decisione sulla richiesta di ostensione di un documento deve essere preceduta da un’attività amministrativa volta a verificare la sua corrispondenza allo schema normativamente prefigurato e alla tutela normativamente stabilita dei contrapposti interessi, in primo luogo quello alla riservatezza dei soggetti i cui dati sono rappresentati nei documenti oggetto di domanda. Al Giudice, ex art. 34, comma 2, c.p.a. non può quindi che essere interdetta la riqualificazione dell’istanza presentata dalla ricorrente poiché si sostituirebbe inammissibilmente all’Amministrazione in poteri non ancora esercitati.
Sotto tale profilo appare irrilevante il regolamento dell’ARPAT richiamato dalla ricorrente in memoria, così come irrilevante è la circostanza che le premesse del provvedimento negativo impugnato contengano un riferimento all’art. 5, comma 3, del d.lgs. 33/2013 in tema di accesso civico generalizzato poiché questo appare frutto di refuso e comunque non è vincolante ai fini del decidere, in base al principio secondo il quale ai fini della qualificazione della sua natura l'atto amministrativo va interpretato in base al suo specifico contenuto risalendo al potere concretamente esercitato dall'amministrazione, prescindendo dal nomen iuris che gli è stato assegnato (C.d.S. II, 30.09.2019 n. 6534).
L’ARPAT ha inteso negare l’accesso in base alla legge n. 241/1990 come mostra il contenuto del dispositivo, nel quale si respinge l’istanza della ricorrente “ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b), L. 241/1990” poiché essa “non risulta titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti richiesti”.
ARPAT ha esaminato e statuito sull’istanza della ricorrente valutando la sussistenza dei presupposti stabiliti, ai fini dell’accesso, dalla legge n. 241/1990 e in base a questa sarà deciso la controversia. Questa si è infatti formata in ordine ad un rapporto giuridico con una sua precisa qualificazione, attribuita dalla ricorrente stessa alla propria istanza, ed è su tale tipo di rapporto, con tale specifica qualificazione, che questo Giudice deve statuire.
3. Venendo quindi alle conclusioni, in applicazione delle coordinate normative desumibili dalla legge n. 241/1990 ai sensi della quale, si ripete, l’istanza è stata formulata, il ricorso deve essere respinto. ARPAT nel provvedimento di diniego ha infatti chiarito che le terre movimentate dall’impresa Au. vengono depositate su un terreno distante da quello della ricorrente e, pertanto, in alcun modo potrebbero apportarle danni.
La ricorrente valorizza, a sostegno delle proprie posizioni, il suo interesse a verificare se i lavori nel fondo confinante avvengano nel rispetto della normativa ambientale. Una volta però appurato che, con riferimento alle terre movimentate, alcun danno può derivare al fondo di sua proprietà, tale interesse legittimo sfuma in interesse di mero fatto poiché se l’attività della controinteressata non è in grado di incidere in alcun modo su posizioni giuridicamente tutelate della ricorrente (almeno per quanto concerne l’oggetto della presente controversia, ovvero le terre di risulta dei lavori effettuati), ebbene detto interesse in nulla si differenzia dall’interesse non qualificato né differenziato facente capo al quivis de populo ad esercitare un controllo generalizzato sulla legittimità dell’operato amministrativo, e non costituisce pertanto “situazione giuridicamente tutelata” che legittimi l’accesso alla dichiarazione di utilizzo delle terre e rocce di scavo inoltrata dalla controinteressata.
Non è conferente il parallelo effettuato della ricorrente con l’accesso alla documentazione riguardante il rispetto, da parte del confinante, della normativa edilizia ed urbanistica nell’esecuzione di interventi edificatori poiché le modalità di questi possono sempre incidere sulle caratteristiche del fondo confinante e, in particolare, sul suo valore, stante il collegamento materiale stabile fra i terreni, collegamento che deve comunque sempre essere oggetto di dimostrazione (C.d.S. V, 27.03.2019 n. 2025).
Il rispetto della normativa ambientale, una volta appurato che non esiste alcun collegamento fra il materiale potenzialmente inquinante e il fondo vicino a quello oggetto di intervento, rappresenta un interesse che non si differenzia da quello generale, proprio della collettività indifferenziata, al rispetto della legge da parte della pubblica amministrazione.
Per queste ragioni il ricorso deve essere respinto.

INCARICHI PROFESSIONALI: Il TAR Milano sospende un bando di un Comune per l’affidamento di servizi legali.
Il TAR Milano sospende un bando di un Comune lombardo per l’affidamento di servizi legali, sulla base del seguente percorso motivazionale:
   - «considerata la natura discriminatoria e irragionevole della clausola che preclude la partecipazione agli avvocati che non abbiano avuto in passato tra i lori clienti Pubbliche Amministrazioni, ben potendo questi ultimi aver maturato l’esperienza necessaria a divenire affidatari della procedura impugnata, anche difendendo soggetti privati nei giudizi amministrativi;
   - l’indeterminatezza e l’eterogeneità delle prestazioni richieste, ciò che preclude la possibilità di formulare un’offerta ponderata;
   - la contrarietà della lex specialis alla legge professionale, nella parte in cui prevede la corresponsione di un corrispettivo fisso indipendentemente dal numero dei contenziosi, ciò che pare violare il principio dell’equo compenso, e nella parte in cui prevede l’assegnazione di un punteggio preferenziale in favore degli avvocati che hanno patrocinato giudizi conclusi con un esito positivo per le amministrazioni, considerato che la loro attività non ha ad oggetto obbligazioni di risultato»
(TAR Lombardia-Milano, Sez. I, ordinanza 20.12.2019 n. 1720 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
... per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, dell’avviso, del disciplinare, e del capitolato, relativi alla procedura indetta dal Comune di Pieve Emanuele (MI) per l’affidamento dei servizi legali CIG Z3D2A103AA, e di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, ivi espressamente inclusa la determinazione n. 1202 del 21.10.2019, di approvazione della documentazione concorsuale.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
...
Ritenuto che, ad un sommario esame, il ricorso sia assistito dal requisito del fumus boni iuris considerate, in particolare:
   - la natura discriminatoria e irragionevole della clausola che preclude la partecipazione agli avvocati che non abbiano avuto in passato tra i lori clienti Pubbliche Amministrazioni, ben potendo questi ultimi aver maturato l’esperienza necessaria a divenire affidatari della procedura impugnata, anche difendendo soggetti privati nei giudizi amministrativi;
   - l’indeterminatezza e l’eterogeneità delle prestazioni richieste, ciò che preclude la possibilità di formulare un’offerta ponderata;
   - la contrarietà della lex specialis alla legge professionale, nella parte in cui prevede la corresponsione di un corrispettivo fisso indipendentemente dal numero dei contenziosi, ciò che pare violare il principio dell’equo compenso, e nella parte in cui prevede l’assegnazione di un punteggio preferenziale in favore degli avvocati che hanno patrocinato giudizi conclusi con un esito positivo per le amministrazioni, considerato che la loro attività non ha ad oggetto obbligazioni di risultato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), accoglie la domanda cautelare, e per l'effetto sospende l’efficacia del provvedimento in epigrafe impugnato.
Fissa per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 10.06.2020.

EDILIZIA PRIVATAIn difetto di un espresso provvedimento di decadenza del permesso di costruire deve ritenersi illegittima l'ordinanza di annullamento del medesimo permesso.
E’ ben vero che, ai sensi del comma 2 dell’articolo 15 del DPR n. 380 del 2001, decorsi i termini dallo stesso previsti per l’inizio e l’ultimazione dei lavori “il permesso decade di diritto per la parte non eseguita”.
Tuttavia, cospicuo orientamento giurisprudenziale ritiene che la perdita di efficacia di un titolo edilizio per mancato inizio o ultimazione dei lavori nei termini prescritti deve essere accertata e dichiarata con formale provvedimento dell’Amministrazione, anche ai fini del necessario contraddittorio con il privato circa l’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che legittimano la declaratoria di decadenza.
La valenza meramente dichiarativa del provvedimento di decadenza (relativamente ad un effetto che consegue ex lege) non esclude in ogni caso che lo stesso debba essere comunque adottato all’esito di apposito procedimento, non potendo la situazione di inefficacia essere affermata, come nella specie, in via meramente incidentale (“Tale titolo…si ritiene decaduto ope legis…”)
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Evidenzia la Sezione che nella specie il Comune di Nardò non ha attivato uno specifico procedimento per la declaratoria di decadenza del suddetto titolo edificatorio.
Invero, la comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 13179/16 del 22.02.2016 viene espressamente qualificata quale “avviso di avvio del procedimento di annullamento del permesso di costruire” ed il dato è, altresì, confermato dalla parte finale dello stesso, laddove si precisa che “Per le motivazioni che hanno portato all’emissione del provvedimento n. 115/2017 (n.d.r., l’ordinanza di sospensione dei lavori) si AVVISA che è stato attivato il procedimento di annullamento del Permesso di Costruire n. 169/2016”.
Se si esaminano i contenuti della stessa emerge che essa dà per presupposta l’intervenuta decadenza del titolo abilitativo e, dunque, non attiva un procedimento volto alla relativa declaratoria.
Ugualmente è a dirsi che l’atto finale impugnato, ordinanza n. 147 del 06.03.2017, non è un provvedimento amministrativo dichiarativo della decadenza, essendo esso qualificato quale “ordinanza di annullamento del permesso di costruire in danno di Ma.Fe.” e limitandosi la sua parte dispositiva a statuire: “ANNULLA il permesso di costruire n. 169/2016 rilasciato a Ma.Fe.…., in autotutela in quanto illegittimo per le motivazioni sopra esposte….E PER L’EFFETTO ORDINA….di demolire tutte le opere realizzate abusivamente senza permesso di costruire in forza del titolo edilizio illegittimo…”.
Dunque, la decadenza dell’originario permesso di costruire n. 521/2011 non è oggetto della determinazione provvedimentale, ma unicamente un presupposto sul quale, unitamente ad altri elementi, viene fondata l’illegittimità del successivo permesso di costruire oggetto di annullamento.
Tanto è confermato dalla parte motiva del provvedimento, laddove l’autorità amministrativa si limita ad affermare che “tale titolo …si ritiene decaduto ope legis…”.
Orbene, assunto per quanto sopra esposto che difetta un espresso provvedimento di decadenza del permesso di costruire pronunciato all’esito di apposito procedimento, deve ritenersi l’illegittimità della conseguente ordinanza n. 147/2017, la quale si fonda anche sulla predetta situazione di decadenza, in concreto non dichiarata con specifica determinazione provvedimentale.
E’ ben vero che, ai sensi del comma 2 dell’articolo 15 del DPR n. 380 del 2001, decorsi i termini dallo stesso previsti per l’inizio e l’ultimazione dei lavori “il permesso decade di diritto per la parte non eseguita”.
Tuttavia, cospicuo orientamento giurisprudenziale –che il Collegio condivide– ritiene che la perdita di efficacia di un titolo edilizio per mancato inizio o ultimazione dei lavori nei termini prescritti deve essere accertata e dichiarata con formale provvedimento dell’Amministrazione, anche ai fini del necessario contraddittorio con il privato circa l’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che legittimano la declaratoria di decadenza (cfr. Cons. Stato, V, 12.05.2011, n. 2821;IV, 05.07.2017, n. 3283; IV, 15.11.2017, n. 5285).
La valenza meramente dichiarativa del provvedimento di decadenza (relativamente ad un effetto che consegue ex lege) non esclude in ogni caso che lo stesso debba essere comunque adottato all’esito di apposito procedimento, non potendo la situazione di inefficacia essere affermata, come nella specie, in via meramente incidentale (“Tale titolo…si ritiene decaduto ope legis…”) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19.12.2019 n. 8602 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAll’Adunanza plenaria la verifica d’ufficio e in sede contenziosa dei presupposti per l’accesso generalizzato se non sussistono i presupposti per l’accesso ordinario.
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Accesso ai documenti – Contratti della Pubblica amministrazione – Concorrente utilmente collocato in graduatoria – Accesso agli atti relativi alla fase esecutiva delle prestazioni – Interesse – Dubbio in giurisprudenza - Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
  
Accesso ai documenti – Accesso generalizzato - Contratti della Pubblica amministrazione – Concorrente utilmente collocato in graduatoria – Accesso agli atti relativi alla fase esecutiva delle prestazioni – Interesse – Dubbio in giurisprudenza - Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
  
Accesso ai documenti – Contratti della Pubblica amministrazione – carenza dei presupposti per l’accesso ordinario - Esistenza dei presupposti per l’accesso generalizzato – Verifica in sede amministrativa e contenziosa – Dubbio in giurisprudenza - Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
  
E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22, l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo le regole dello scorrimento della graduatoria (1).
  
E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se la disciplina dell’accesso civico generalizzato di cui al d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d.lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice (2).
  
E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se, in presenza di un’istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale di cui alla l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, l’amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22, l. n. 241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato di cui al d.lgs. n. 33 del 2013; se, di conseguenza, il giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto del richiedente, secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato (3).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che secondo l’interpretazione invalsa in ordine ai presupposti legittimanti l’accesso ordinario, la situazione giuridica suscettibile di legittimare l’istanza ostensiva, sia nella sua configurazione “finale” (nella specie, connessa all’affidamento del servizio a seguito dello scioglimento del rapporto contrattuale con l’impresa aggiudicataria), sia in quella “procedimentale” (intesa, nella fattispecie in esame, alla sollecitazione ed al controllo delle modalità di esercizio da parte della P.A. del suo potere di risoluzione del contratto con l’aggiudicataria e di “interpello” della seconda classificata), deve quantomeno correlarsi ad una attuale e concreta prospettazione dei suoi presupposti costitutivi (relativi, nella specie, al “grave inadempimento” dell’impresa affidataria): presupposti che, essendo finalizzati a conferire i necessari requisiti di “concretezza” ed “attualità” all’interesse legittimante, devono preesistere all’istanza di accesso (proprio perché si tratta di verificarne, dal punto di vista dell’Amministrazione destinataria dell’istanza e in via succedanea nella sede giudiziale, la ammissibilità e fondatezza), e non (eventualmente) emergere successivamente al soddisfacimento dell’azionato interesse conoscitivo.
Nella su indicata direzione interpretativa milita il precedente di questo Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3398 dell’11.06.2012, laddove statuisce nel senso che “nel caso di specie, l’interesse azionato che fonderebbe l’accesso non risulta concreto, poiché non ne viene precisata e specificata la natura; la circostanza di essere il secondo graduato nella procedura di gara per l’affidamento del contratto, non giustifica certo una richiesta generalizzata di accesso di tutti gli atti attinenti alla fase esecutiva (…). Il Collegio deve, conclusivamente, precisare che, con riferimento agli atti attinenti alla fase esecutiva del rapporto, manca in radice un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, come correttamente ha evidenziato il TAR, in palese assenza di una prospettiva di risoluzione del rapporto e in assenza di un interesse al subentro, peraltro neppure rappresentabile in termini di certezza (trattandosi di facoltà discrezionale rimessa alla stazione appaltante stessa); ciò esclude la configurabilità di un interesse della seconda classificata a conoscere la correttezza o meno dell'esecuzione contrattuale da parte dell'aggiudicatario della gara, attesa la sua estraneità al rapporto contrattuale in essere e ai possibili esiti della sua esecuzione (ex art. 1372 c.c.)”.
Sull’opposto versante interpretativo, tuttavia, non può farsi a meno di evidenziare che la seconda classificata, proprio in virtù di tale posizione, non è assimilabile ad un quisque de populo, ai fini dell’attivazione dell’iniziativa ostensiva: quella posizione, infatti, funge da presupposto attributivo di un “fascio” di situazioni giuridiche, di carattere oppositivo o sollecitatorio, finalizzate alla salvaguardia di un interesse tutt’altro che emulativo, in quanto radicato sulla valida –anche se non pienamente satisfattiva– partecipazione alla gara.
In siffatto contesto, ed anche in considerazione dell’idoneità dell’accesso ad integrare un autonomo “bene della vita”, distinto dalle utilità conseguibili mediante le iniziative attivabili a seguito del suo utile esperimento, l’interesse dell’impresa seconda classificata ad avere accesso agli atti della fase esecutiva, in vista della sollecitazione dell’eventuale potere risolutorio e di quello consequenziale di “interpello” della stazione appaltante, potrebbe non presentare tratti significativamente divergenti, anche ai fini della sua giuridica tutelabilità, rispetto all’incontestabile interesse ostensivo della medesima concorrente a conoscere i documenti relativi all’offerta presentata dalla aggiudicataria, indipendentemente dalla già acquisita conoscenza dei vizi del procedimento di gara, in vista della eventuale impugnazione del provvedimento di aggiudicazione: in entrambi i casi perseguendosi l’interesse al subentro nella posizione di affidataria della commessa e distinguendosi essi solo in relazione alla natura del potere di sostituzione della prima graduata spettante all’Amministrazione, siccome vincolato in un caso e discrezionale nell’altro.
   (2) Ha chiarito la Sezione che qualora si ritenesse che il concorrente secondo graduato sia privo di un interesse differenziato che lo legittima all’esercizio del diritto di accesso ordinario, ai sensi della legge n. 241/1990, nei riguardi degli atti afferenti alla fase esecutiva dell’appalto, diventerebbe necessario affrontare una seconda questione, anch’essa di evidente rilievo generale, concernente l’applicabilità del nuovo istituto dell’accesso civico generalizzato, disciplinato dall’art. 5, d.lgs. n. 33 del 2013, come novellato dal d.lvo n. 97 del 2016, nella materia dei contratti pubblici, tanto nella fase di scelta del contraente, quanto nella successiva fase di esecuzione delle prestazioni.
Il diritto di accesso civico generalizzato, infatti, si caratterizza proprio perché del tutto sganciato dal collegamento con una posizione giuridica differenziata. L’operatore economico, al pari di qualsiasi altro soggetto, potrebbe esercitare tale diritto anche al semplice scopo di verificare la correttezza dell’operato dell’amministrazione, indipendentemente dall’esigenza di proteggere una particolare situazione giuridica soggettiva.
La Sezione ha ritenuto necessario chiarire se l’amministrazione prima e il giudice dopo abbiano il potere, o il dovere, di riqualificare l’istanza di accesso presentata dal richiedente, secondo i parametri della indifferenziata legittimazione soggettiva attiva dell’accesso civico.
In punto di fatto, la parte appellante, facendo leva sulla sua qualità (differenziata) di impresa partecipante alla gara e collocatasi in seconda posizione nella graduatoria conclusiva, nel perseguimento della su indicata finalità di subentrare all’impresa aggiudicataria nello svolgimento del servizio in oggetto, sembra avere inteso (implicitamente) invocare le pertinenti disposizioni della l. n. 241 del 1990 e non quelle, caratterizzate dal carattere “adespota” dell’interesse legittimante l’accesso, regolatrici del accesso civico (esercitabile, come si è visto, da “chiunque”).
Alla soluzione della questione nel senso del carattere non preclusivo della qualità “differenziata” spesa dalla richiedente l’accesso, ai fini della applicazione (in via subordinata) della normativa in tema di accesso civico, potrebbe indurre, in primo luogo, il rilievo secondo cui compete all’Amministrazione -ed, in seconda battuta, al giudice- inquadrare sub specie iuris la domanda del privato, di cui sia univocamente identificabile il contenuto sostanziale (recte, nella specie, la ragione e l’oggetto della pretesa ostensiva): sì che, anche la presenza nell’istanza di accesso di espresse indicazioni normative (nel caso concreto, comunque, assenti) non potrebbe reputarsi suscettibile di vincolare le sue determinazioni (né, di riflesso, le valutazioni del giudice), dovendo aversi di mira l’obiettivo primario di verificare la fondatezza dell’istanza alla luce del complessivo tessuto ordinamentale, in vista del soddisfacimento dell’interesse ostensivo finale del richiedente (sempre che, naturalmente, l’istanza non contenga univoche indicazioni volitive del richiedente nel senso dell’applicazione dell’una o dell’altra disciplina regolatrice dell’accesso).
Del resto, e con diretto riferimento al caso di specie, la stessa Amministrazione, esprimendosi –con la nota impugnata in primo grado– in senso negativo in ordine alla duplice possibile prospettazione della pretesa ostensiva, ha ritenuto che entrambe fossero enucleabili, senza incorrere in forzature interpretative o qualificatorie, dall’istanza della parte appellante. Lo stesso Ente, pertanto, ha attribuito all’oggetto dell’istanza un contenuto ampio, ovvero comprensivo delle due possibili configurazioni del diritto di accesso, che non potrebbe essere ricusato in sede giudiziale dall’Amministrazione appellata, se non incorrendo nel divieto di venire contra factum proprium (non potendo invece invocarsi in tema di accesso, almeno qualora si ritenga che venga in rilievo una posizione di diritto soggettivo del richiedente, l’irretrattabilità del provvedimento, anche in punto di definizione contenutistica dell’istanza del cittadino, se non nelle forme dell’autotutela).
Peraltro, in via generale, se una domanda del cittadino difetti di un requisito per poter trovare soddisfacimento alla stregua di una determinata fattispecie normativa, o comunque non lo possieda col grado di intensità all’uopo richiesto, ciò non esclude che essa possa essere esaminata secondo una diversa fattispecie tipica, che quel requisito non contempli affatto.
In senso opposto, tuttavia, potrebbe sottolinearsi che l’accesso civico è testualmente finalizzato (cfr. art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013, così come novellato dall'art. 6, comma 1, d.lgs. n. 97 del 25.05.2016) allo “scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”: siffatta connotazione finalistica dell’accesso de quo, quindi, impronterebbe “in positivo” l’istituto, inducendo ad escluderne l’applicazione ogniqualvolta il promotore dell’iniziativa ostensiva abbia espressamente fatto valere una legittimazione di carattere “egoistico” (ovvero dichiarato di agire, come nella specie, a tutela di un interesse di carattere individuale).
Ha aggiunto la Sezione che tutta la nuova normativa in materia di trasparenza, del resto, è incentrata sull’idea della massima collaborazione tra l’amministrazione e i cittadini.
La soluzione formalista, che conduca alla reiezione dell’accesso per il mancato richiamo alla disciplina dell’accesso civico si porrebbe in totale contraddizione con questi principi.
D’altro canto, il rigetto non attribuirebbe all’amministrazione alcun concreto vantaggio, poiché il richiedente potrebbe poi reiterare l’istanza, fondandola sul decreto n. 22 del 2013. Questa duplicazione di istanze e procedimenti comporterebbe costi non solo per il privato, ma anche per la stessa amministrazione.
Si deve aggiungere che la “conversione” dell’istanza non sembra comportare pregiudizi per i terzi, dal momento che la disciplina del decreto n. 33 del 2013 risulta, nel suo complesso, decisamente più garantista degli interessi privati che possono essere posti in pericolo dall’esercizio del diritto di accesso.
   (3) Ha chiarito la Sezione che qualora l’Adunanza Plenaria dovesse risolvere in senso affermativo il (secondo) quesito sottopostole, assumerebbe infine rilievo dirimente, ai fini dell’esito della controversia, la complessa questione interpretativa inerente alla natura del rapporto tra la disciplina sul accesso civico e la disciplina dell’accesso ordinario, nella specifica materia dell’accesso agli atti relativi alle procedure di evidenza pubblica ed alla fase esecutiva del rapporto contrattuale con l’impresa aggiudicataria.
La giurisprudenza è prevalentemente orientata nel senso di ritenere che i due sistemi normativi coesistano, nell’attuale complessivo regime della trasparenza dell’attività amministrativa, siccome finalizzati a regolare due istituti autonomi, muniti di propri elementi caratterizzanti.
Con recente sentenza (Sez. V, n. 1817 del 20 marzo 2019), il Consiglio di Stato ha infatti chiarito che “si tratta di istituti che -lungi dal configurare un unico diritto- concretano un insieme di sistemi di garanzia, tra loro diversificati, corrispondenti ad altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza da parte dei soggetti pubblici (arg. ex art. 5, comma 11 d.lgs. n. 33/2013, che prefigura, scolpendo la salvezza della disciplina codificata dalla l. n. 241/1990) un regime di convivenza di plurime “forme di accesso”). Onde il “sistema” dell’accesso alle informazioni pubbliche si presenta articolato e frastagliato, esibendo una multiformità tipologica, resa ancora più articolata dalla presenza di discipline speciali e settoriali, connotate di proprie peculiarità e specificità”.
Con il medesimo precedente, è stato altresì evidenziato che l’accesso civico o generalizzato, a differenza dell’accesso documentale “classico”, “sotto il profilo oggettivo, realizza il massimo della “estensione” (in quanto riferito non solo a documenti, ma anche a meri dati e anche ad elaborazioni informative), graduata tra l’accesso generico (che legittima l’ostensione di informazioni che già avrebbero dovuto essere, in quanto tali, pubblicate) e l’accesso universale (e “totale”, che non soffre di limitazioni contenutistiche”, mentre “sul piano dell’”intensità”, si tratta –nondimeno– di pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso documentale (posto che –in presenza di controinteressi rilevanti– lo scrutinio di necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza)”.
La suddetta impostazione sistematica, va aggiunto, trova il suo avallo legislativo espresso nel disposto dell’art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33 del 2013, a mente del quale “restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dal Capo II, nonché le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della l. 07.08.1990, n. 241”.
Tuttavia, a fronte della su indicata ricostruzione dei rapporti tra le due discipline cui deve aggiungersi, per quanto di interesse in relazione allo specifico oggetto della controversia, quella speciale di cui all’art. 53 del codice n. 50 del 2016), non può omettersi di menzionarne un’altra, di segno alternativo, secondo la quale il d.lgs. n. 33 del 2013, come novellato dal d.lgs. n. 97 del 2016, avrebbe rivisitato, in chiave liberalizzante, l’unitaria materia dell’accesso, la quale troverebbe quindi la sua attuale regolamentazione in un quadro normativo composito, dal punto di vista della fonte produttiva, che costituirebbe la risultante di un complesso processo di abrogazione-coordinamento-integrazione, affidato essenzialmente all’interprete e frutto dell’”atterraggio” (non compiutamente disciplinato in tutti i suoi risvolti applicativi dal legislatore attraverso appositi sistemi di raccordo) delle nuove (ed, in certo senso, dirompenti) disposizioni di cui al d.lgs. n. 97 del 2016 sul terreno normativo “classico” di cui alla originaria l. n. 241 del 1990.
Secondo tale diverso approccio sistematico, il d.lgs. n. 33 del 2013 non avrebbe esautorato del tutto la previgente l. n. 241 del 1990 né espunto dall’ordinamento le specifiche forme di accesso dalla stessa disciplinate: e tuttavia queste, unitamente all’istituto di nuovo conio dell’accesso civico, concorrerebbero alla configurazione di un diritto unitario, pur connotato dalla molteplicità delle sue concrete manifestazioni attuative, la cui ratio complessiva ed aggiornata riposerebbe nella necessità di apprestare strumenti penetrativi differenziati nelle maglie informative della P.A., al fine di meglio calibrare la forza del principio di trasparenza in ragione della diversità delle situazioni in cui venga concretamente invocato e della eterogeneità degli interessi di volta in volta coinvolti.
Ha ancora chiarito la Sezione che Chiarito che -secondo la già più volte richiamata interpretazione prevalente- l’accesso civico e quello ordinario coesistono nel nostro ordinamento, al pari delle rispettive disposizioni regolatrici, l’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, nel suo rinvio alle “vigenti disposizioni” che presuppongono, ai fini dell’accesso, il rispetto di “specifiche condizioni, modalità e limiti”, non sembra poter essere semplicisticamente inteso come affermativo della necessità di richiedere, ai fini dell’ostensione dei documenti in determinati ambiti/materie (come, appunto, quella delle procedure di evidenza pubblica e della relativa fase esecutiva, in cui vige una disposizione che richiama espressamente la l. n. 241 del 1990), il possesso della situazione legittimante ex art. 22, l. n. 241 del 1990: tale interpretazione, infatti, assume a suo presupposto proprio quella che dovrebbe essere, invece, la conclusione del ragionamento ermeneutico, ovvero la perdurante vigenza, nella predetta materia e quale esclusiva fonte regolatrice dell’accesso ad essa relativo, della l. n. 241 del 1990 (dando essa, in altre parole, per scontato che la suddetta materia, con riferimento all’istituto dell’accesso, sia rimasta immune dall’avvento innovatore del d.lgs. n. 97 del 2016).
Inoltre, l’impossibilità di istituire un immediato “ponte” dispositivo tra l’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 e l’art. 53, comma 1, scaturisce dalla diversa portata delle due previsioni: l’una intesa a fare salva la vigenza delle disposizioni che prevedono “specifiche condizioni, modalità o limiti” all’accesso, l’altra recante un rinvio generale ed onnicomprensivo alla l. n. 241 del 1990.
Consegue da tale rilievo che disposizioni come l’art. 53, le quali, oltre ad essere previgenti (al d.lgs. n. 97 del 2016), fanno indistinto riferimento alle previsioni in tema di accesso di cui alla l. n. 241 del 1990, non potrebbero essere ricondotte alla clausola di salvezza di cui all’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, scontrandosi il carattere generale del primo, siccome riguardante l’intero complesso normativo di cui alla l. n. 241/1990, ed il carattere analitico del secondo, concernente “specifiche condizioni, modalità o limiti” previsti dalla vigente disciplina in tema di accesso.
Né, del resto, sarebbe plausibile ritenere che la clausola di cui all’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, ed in particolare il rinvio da esso operato alle “specifiche condizioni, modalità o limiti”, si presti ad essere intesa ed applicata in modo differenziato: come relativa, cioè, (anche) alla su indicata limitazione soggettiva, laddove specifiche discipline (come nella specie, per ipotesi, l’art. 53, comma 1) contengano un generico richiamo alla l. n. 241 del 1990, ed estranea ad essa, qualora nessuna previsione vi sia (e si tratti solo di applicare, nel suo proprio ambito operativo, la disciplina in tema di accesso civico).
In tale seconda ipotesi, infatti, la disposizione non potrebbe sicuramente essere invocata, come già rilevato, al fine di affermare la vigenza, anche in riferimento all’accesso civico, di quelle “limitazioni” che, per il loro carattere tipizzante lo specifico istituto dell’accesso ordinario (come quella connessa alla necessaria legittimazione soggettiva del richiedente), non si prestano ad essere trasposte all’altro, a pena di snaturamento dello stesso.
Per concludere, potrebbe anzi ipotizzarsi –rimettendo all’Adunanza Plenaria ogni valutazione finale sul punto– che l’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, nel suo rinvio ai “casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”, rechi supporto all’interpretazione opposta a quella che lo invoca al fine di giustificare l’inapplicabilità dell’accesso civico alla materia disciplinata dal Codice degli Appalti.
Invero, il generico riferimento normativo all’”accesso” –comprensivo di quello civico e di quello ordinario– sembra deporre nel senso che il legislatore ha una visione sostanzialmente unitaria dell’istituto dell’accesso, sebbene disciplinandone in maniera diversa le singole declinazioni attuative.
Ebbene, se così è (recte, fosse), la disposizione potrebbe essere invocata proprio al fine di ribadire che le due richiamate discipline in tema di accesso concorrono in ciascun ambito materiale specifico, ferma restando la necessità di rispettare quelle “specifiche condizioni, modalità o limiti” previsti dalla l. n. 241 del 1990: ai quali, però, non sarebbero riconducibili quelli che, come la necessaria legittimazione soggettiva del richiedente, non possono essere trasferiti entro il dominio applicativo dell’accesso civico, senza dare luogo alla radicale negazione dello stesso (
Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza 16.12.2019 n. 8501 - commento tratto da e ink a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Natura reale delle obbligazioni derivanti dalle convenzioni urbanistiche .
La natura reale delle obbligazioni contenute in una convenzione urbanistica riguarda i soli contributi di urbanizzazione e non anche qualsiasi prestazione in qualche modo connessa alla stipula di convenzioni di natura urbanistica (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 16.12.2019 n. 2675 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
8.2. In linea generale, possono mutuarsi le diffuse argomentazioni del Consiglio di Stato, Sez. IV, 09.01.2019, n. 199 (riprese anche dalla giurisprudenza successiva del Giudice d’appello e della Sezione; cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 14.05.2019, n. 3127; TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 25.11.2019, n. 2495).
Osserva il Consiglio di Stato che “
le convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all'edificazione del territorio corrisponda non solo l'approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona che, nell'insieme, garantiscano la normale qualità del vivere in un aggregato urbano discrezionalmente, e razionalmente, individuato dall'autorità preposta alla gestione del territorio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 06.11.2009, n. 6947)”.
Pertanto, “
è in quest’ottica che devono essere letti ed interpretati gli obblighi dedotti nelle convenzioni urbanistiche e, per tale motivo, la Corte di cassazione ha sempre affermato che l'obbligazione assunta di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione da colui che stipula una convenzione edilizia è di natura propter rem (cfr. Cass. civ., Sez. I, 20.12.1994, n. 10947; nonché Cass. civ., Sez. II, 26.11.1988, n. 6382)”.
La natura reale dell'obbligazione comporta, dunque, che “all’adempimento della stessa saranno tenuti non solo i soggetti che stipulano la convenzione, ma anche quelli che richiedono la concessione, quelli che realizzano l'edificazione ed i loro aventi causa (cfr. Cass. civ., 15.05.2007, n. 11196; Cass. civ., Sez. II, 27.08.2002, n. 12571)”.
Nello stesso senso si esprime la giurisprudenza amministrativa “secondo la quale
l'assunzione, all'atto della stipulazione di una convenzione di lottizzazione, dell'impegno -per sé, per i propri eredi e per gli altri aventi causa- di realizzare una serie di opere di urbanizzazione del territorio e di costituire su una parte di quelle aree una servitù di uso pubblico, dà luogo ad una obbligazione propter rem, che grava quindi sia sul proprietario del terreno che abbia stipulato la convenzione di lottizzazione, sia su coloro che abbiano richiesto il rilascio della concessione edilizia nell'ambito della lottizzazione, sia infine sui successivi proprietari della medesima res (Tar Trento, sez. I, 06.11.2014, n. 394; in senso conforme, Tar Campania, Napoli , sez. II, 09.01.2017, n. 187; Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 16.04.2014, n. 2170; Tar Lombardia, Brescia, 01.06.2007, n. 467; Tar Sicilia, Catania, sez. I, 29.10.2004, n. 3011), per cui l'avente causa del lottizzante assume tutti gli oneri a carico di quest'ultimo in sede di convenzione di lottizzazione, compresi quelli di urbanizzazione ancora dovuti (Tar Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 12.09.2013, n. 747), risultando inopponibile all’Amministrazione qualsiasi previsione contrattuale dal contenuto opposto e qualsiasi vicenda di natura civilistica riguardanti i beni in questione”.
In ultimo, la giurisprudenza precisa come “
il meccanismo dell'ambulatorietà passiva dell'obbligazione, proprio della natura propter rem, non trasforma ex se gli aventi causa dei lottizzanti in “parti” a pieno titolo del rapporto convenzionale, ma li rende semplicemente corresponsabili nell'esecuzione degli impegni presi (Tar, Brescia, sez. I, 23.06.2017, n. 843)”.
8.3. L’orientamento esposto è ancora di recente affermato dal Consiglio di Stato che richiama “
il consolidato orientamento giurisprudenziale espresso dalla Cassazione e dal Consiglio di Stato, relativo alla natura reale delle obbligazioni derivanti dalle convenzioni urbanistiche, relative alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, al cui adempimento sono tenuti non solo i soggetti che stipulano la convenzione, ma anche quelli che richiedono i titoli edilizi nell'ambito della lottizzazione, quelli che realizzano l'edificazione ed i loro aventi causa (Cass. civ., 28.06.2013 n. 16401; 15.05.2007, n. 11196; id 27.08.2002, n. 12571; Cons. Stato Sez. IV, 09.01.2019, n. 199)”.
Tale orientamento, “basato sulla specifica natura delle convenzione urbanistiche funzionalizzate non solo alla realizzazione di interessi privati ma soprattutto all'interesse pubblico al corretto assetto del territorio, può essere riferito anche alla specifica obbligazione di cessione gratuita delle aree prevista nella convenzione contestata nel presente giudizio, in quanto le clausole delle convenzioni urbanistiche devono essere interpretate in relazione allo scopo delle convenzioni stesse, di garantire che all'edificazione del territorio corrisponda non solo l'approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona che, nell'insieme, garantiscano la normale qualità del vivere in un aggregato urbano discrezionalmente, e razionalmente, individuato dall'autorità preposta alla gestione del territorio; in quest'ottica che devono essere letti ed interpretati gli obblighi dedotti nelle convenzioni urbanistiche (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 09.01.2019, n. 199, cit.)” (Consiglio di Stato, Sez. II, 23.09.2019, n. 6282).
8.4.
Va, comunque, evidenziato come la natura reale riguardi “i soli contributi di urbanizzazione e non anche qualsiasi prestazione in qualche modo connessa alla stipula di convenzioni di natura urbanistica (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20.02.2019, n. 1177).

ATTI AMMINISTRATIVIUtilizzo degli algoritmi nel procedimento amministrativo.
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Procedimento amministrativo – Algoritmo – Ammissibilità – Elementi di garanzia – Individuazione.
  
Il ricorso all’algoritmo nel procedimento amministrativo, pienamente ammissibile, va correttamente inquadrato in termini di modulo organizzativo, di strumento procedimentale ed istruttorio, soggetto alle verifiche tipiche di ogni procedimento amministrativo, il quale resta il modus operandi della scelta autoritativa, da svolgersi sulla scorta delle legislazione attributiva del potere e delle finalità dalla stessa attribuite all’organo pubblico, titolare del potere. Né vi sono ragioni di principio, ovvero concrete, per limitare l’utilizzo all’attività amministrativa vincolata piuttosto che discrezionale, entrambe espressione di attività autoritativa svolta nel perseguimento del pubblico interesse (1).
  
Premessa la generale ammissibilità dell’algoritmo nell’esercizio dell’attività amministrativa, assumono rilievo fondamentale, anche alla luce della disciplina di origine sovranazionale, due aspetti preminenti, quali elementi di minima garanzia per ogni ipotesi di utilizzo di algoritmi in sede decisoria pubblica:
a) la piena conoscibilità a monte del modulo utilizzato e dei criteri applicati;
b) l’imputabilità della decisione all’organo titolare del potere, il quale deve poter svolgere la necessaria verifica di logicità e legittimità della scelta e degli esiti affidati all’algoritmo (2).

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   (1) Ha premesso la Sezione che anche la pubblica amministrazione debba poter sfruttare le rilevanti potenzialità della c.d. rivoluzione digitale.
In tale contesto, il ricorso ad algoritmi informatici per l’assunzione di decisioni che riguardano la sfera pubblica e privata si fonda sui paventati guadagni in termini di efficienza e neutralità.
In molti campi gli algoritmi promettono di diventare lo strumento attraverso il quale correggere le storture e le imperfezioni che caratterizzano tipicamente i processi cognitivi e le scelte compiute dagli esseri umani, messi in luce soprattutto negli ultimi anni da un’imponente letteratura di economia comportamentale e psicologia cognitiva. In tale contesto, le decisioni prese dall’algoritmo assumono così un’aura di neutralità, frutto di asettici calcoli razionali basati su dati.
Peraltro, già in tale ottica è emersa altresì una lettura critica del fenomeno, in quanto l’impiego di tali strumenti comporta in realtà una serie di scelte e di assunzioni tutt’altro che neutre: l’adozione di modelli predittivi e di criteri in base ai quali i dati sono raccolti, selezionati, sistematizzati, ordinati e messi insieme, la loro interpretazione e la conseguente formulazione di giudizi sono tutte operazioni frutto di precise scelte e di valori, consapevoli o inconsapevoli; da ciò ne consegue che tali strumenti sono chiamati ad operano una serie di scelte, le quali dipendono in gran parte dai criteri utilizzati e dai dati di riferimento utilizzati, in merito ai quali è apparso spesso difficile ottenere la necessaria trasparenza.
Sempre in linea generale va richiamato quanto già evidenziato dalla sezione in ordine all’elemento positivo derivante dal nuovo contesto di digitalizzazione; in proposito, non può essere messo in discussione che un più elevato livello di digitalizzazione dell’amministrazione pubblica sia fondamentale per migliorare la qualità dei servizi resi ai cittadini e agli utenti.
In tale ottica lo stesso Codice dell’amministrazione digitale rappresenta un approdo decisivo in tale direzione. I diversi interventi di riforma dell’amministrazione susseguitisi nel corso degli ultimi decenni, fino alla l. n. 124 del 2015, sono indirizzati a tal fine; nella medesima direzione sono diretti gli impulsi che provengono dall’ordinamento comunitario.
Ha aggiunto che la Sezione che non si tratta, infatti, di sperimentare forme diverse di esternazione della volontà dell’amministrazione, come nel caso dell’atto amministrativo informatico, ovvero di individuare nuovi metodi di comunicazione tra amministrazione e privati, come nel caso della partecipazione dei cittadini alle decisioni amministrative attraverso social network o piattaforme digitali, ovvero di ragionare sulle modalità di scambio dei dati tra le pubbliche amministrazioni.
Nel caso dell’utilizzo di tali strumenti digitali, come avvenuto nella fattispecie oggetto della presente controversia, ci si trova dinanzi ad una situazione che, in sede dottrinaria, è stata efficacemente qualificata con l’espressione di rivoluzione 4.0 la quale, riferita all’amministrazione pubblica e alla sua attività, descrive la possibilità che il procedimento di formazione della decisione amministrativa sia affidato a un software, nel quale vengono immessi una serie di dati così da giungere, attraverso l’automazione della procedura, alla decisione finale.
Come già evidenziato nella sentenza n. 2270 del 2019, l’utilità di tale modalità operativa di gestione dell’interesse pubblico è particolarmente evidente con riferimento a procedure, come quella oggetto del presente contenzioso, seriali o standardizzate, implicanti l’elaborazione di ingenti quantità di istanze e caratterizzate dall’acquisizione di dati certi ed oggettivamente comprovabili e dall’assenza di ogni apprezzamento discrezionale.
La piena ammissibilità di tali strumenti risponde ai canoni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (art. 1, l. n. 241 del 1990), i quali, secondo il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), impongono all’amministrazione il conseguimento dei propri fini con il minor dispendio di mezzi e risorse e attraverso lo snellimento e l’accelerazione dell’iter procedimentale.
Ha ancora chiarito la Sezione che l'utilizzo di procedure informatizzate non può essere motivo di elusione dei princìpi che conformano il nostro ordinamento e che regolano lo svolgersi dell’attività amministrativa.
In tale contesto, infatti, il ricorso all’algoritmo va correttamente inquadrato in termini di modulo organizzativo, di strumento procedimentale ed istruttorio, soggetto alle verifiche tipiche di ogni procedimento amministrativo, il quale resta il modus operandi della scelta autoritativa, da svolgersi sulla scorta delle legislazione attributiva del potere e delle finalità dalla stessa attribuite all’organo pubblico, titolare del potere.
Né vi sono ragioni di principio, ovvero concrete, per limitare l’utilizzo all’attività amministrativa vincolata piuttosto che discrezionale, entrambe espressione di attività autoritativa svolta nel perseguimento del pubblico interesse.
In disparte la stessa sostenibilità a monte dell’attualità di una tale distinzione, atteso che ogni attività autoritativa comporta una fase quantomeno di accertamento e di verifica della scelta ai fini attribuiti dalla legge, se il ricorso agli strumenti informatici può apparire di più semplice utilizzo in relazione alla c.d. attività vincolata, nulla vieta che i medesimi fini predetti, perseguiti con il ricorso all’algoritmo informatico, possano perseguirsi anche in relazione ad attività connotata da ambiti di discrezionalità.
Piuttosto, se nel caso dell’attività vincolata ben più rilevante, sia in termini quantitativi che qualitativi, potrà essere il ricorso a strumenti di automazione della raccolta e valutazione dei dati, anche l’esercizio di attività discrezionale, in specie tecnica, può in astratto beneficiare delle efficienze e, più in generale, dei vantaggi offerti dagli strumenti stessi.
   (2) Ha chiarito la Sezione che sul versante della piena conoscibilità, rilievo preminente ha il principio della trasparenza, da intendersi sia per la stessa p.a. titolare del potere per il cui esercizio viene previsto il ricorso allo strumento dell’algoritmo, sia per i soggetti incisi e coinvolti dal potere stesso.
In relazione alla stessa p.a., nel precedente richiamato la sezione ha già chiarito come il meccanismo attraverso il quale si concretizza la decisione robotizzata (ovvero l’algoritmo) debba essere “conoscibile”, secondo una declinazione rafforzata del principio di trasparenza, che implica anche quello della piena conoscibilità di una regola espressa in un linguaggio differente da quello giuridico.
Tale conoscibilità dell’algoritmo deve essere garantita in tutti gli aspetti: dai suoi autori al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti. Ciò al fine di poter verificare che i criteri, i presupposti e gli esiti del procedimento robotizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalità stabilite dalla legge o dalla stessa amministrazione a monte di tale procedimento e affinché siano chiare –e conseguentemente sindacabili– le modalità e le regole in base alle quali esso è stato impostato.
In proposito, va ribadito che, la “caratterizzazione multidisciplinare” dell’algoritmo (costruzione che certo non richiede solo competenze giuridiche, ma tecniche, informatiche, statistiche, amministrative) non esime dalla necessità che la “formula tecnica”, che di fatto rappresenta l’algoritmo, sia corredata da spiegazioni che la traducano nella “regola giuridica” ad essa sottesa e che la rendano leggibile e comprensibile. Con le già individuate conseguenze in termini di conoscenza e di sindacabilità (cfr. punto 8.3 della motivazione della sentenza 2270 cit.).
In senso contrario non può assumere rilievo l’invocata riservatezza delle imprese produttrici dei meccanismi informatici utilizzati i quali, ponendo al servizio del potere autoritativo tali strumenti, all’evidenza ne accettano le relative conseguenze in termini di necessaria trasparenza.
In relazione ai soggetti coinvolti si pone anche un problema di gestione dei relativi dati. Ad oggi nelle attività di trattamento dei dati personali possono essere individuate due differenti tipologie di processi decisionali automatizzati: quelli che contemplano un coinvolgimento umano e quelli che, al contrario, affidano al solo algoritmo l'intero procedimento.
Il più recente Regolamento europeo in materia (2016/679), concentrandosi su tali modalità di elaborazione dei dati, integra la disciplina già contenuta nella Direttiva 95/46/CE con l'intento di arginare il rischio di trattamenti discriminatori per l'individuo che trovino la propria origine in una cieca fiducia nell'utilizzo degli algoritmi.
In particolare, in maniera innovativa rispetto al passato, gli articoli 13 e 14 del Regolamento stabiliscono che nell'informativa rivolta all'interessato venga data notizia dell'eventuale esecuzione di un processo decisionale automatizzato, sia che la raccolta dei dati venga effettuata direttamente presso l’interessato sia che venga compiuta in via indiretta.
Una garanzia di particolare rilievo viene riconosciuta allorché il processo sia interamente automatizzato essendo richiesto, almeno in simili ipotesi, che il titolare debba fornire “informazioni significative sulla logica utilizzata, nonché l'importanza e le conseguenze previste di tale trattamento per l’interessato”. In questo senso, in dottrina è stato fatto notare come il legislatore europeo abbia inteso rafforzare il principio di trasparenza che trova centrale importanza all'interno del Regolamento.
L’interesse conoscitivo della persona è ulteriormente tutelato dal diritto di accesso riconosciuto dall'articolo 15 del Regolamento che contempla, a sua volta, la possibilità di ricevere informazioni relative all'esistenza di eventuali processi decisionali automatizzati.
Incidentalmente, è stato evidenziato come l’articolo 15, diversamente dagli articoli 13 e 14, abbia il pregio di prevedere un diritto azionabile dall'interessato e non un obbligo rivolto al titolare del trattamento, e permette inoltre di superare i limiti temporali posti dagli articoli 13 e 14, consentendo al soggetto di acquisire informazioni anche qualora il trattamento abbia avuto inizio, stia trovando esecuzione o abbia addirittura già prodotto una decisione. Ciò, ai fini in esame, conferma ulteriormente la rilevanza della trasparenza per i soggetti coinvolti dall’attività amministrativa informatizzata in termini istruttori e decisori.
Sul versante della verifica degli esiti e della relativa imputabilità, deve essere garantita la verifica a valle, in termini di logicità e di correttezza degli esiti. Ciò a garanzia dell’imputabilità della scelta al titolare del potere autoritativo, individuato in base al principio di legalità, nonché della verifica circa la conseguente individuazione del soggetto responsabile, sia nell’interesse della stessa p.a. che dei soggetti coinvolti ed incisi dall’azione amministrativa affidata all’algoritmo.
In tale contesto, lo stesso Regolamento predetto affianca alle garanzie conoscitive assicurate attraverso l'informativa e il diritto di accesso, un espresso limite allo svolgimento di processi decisionali interamente automatizzati. L'articolo 22, paragrafo 1, riconosce alla persona il diritto di non essere sottoposta a decisioni automatizzate prive di un coinvolgimento umano e che, allo stesso tempo, producano effetti giuridici o incidano in modo analogo sull'individuo. Quindi occorre sempre l’individuazione di un centro di imputazione e di responsabilità, che sia in grado di verificare la legittimità e logicità della decisione dettata dall’algoritmo.
In tema di imputabilità occorre richiamare, quale elemento rilevante di inquadramento del tema, la Carta della Robotica, approvata nel febbraio del 2017 dal Parlamento Europeo. Tale atto esprime in maniera efficace questi passaggi, laddove afferma che “l’autonomia di un robot può essere definita come la capacità di prendere decisioni e metterle in atto nel mondo esterno, indipendentemente da un controllo o un'influenza esterna; (…) tale autonomia è di natura puramente tecnologica e il suo livello dipende dal grado di complessità con cui è stata progettata l'interazione di un robot con l'ambiente; (…) nell'ipotesi in cui un robot possa prendere decisioni autonome, le norme tradizionali non sono sufficienti per attivare la responsabilità per i danni causati da un robot, in quanto non consentirebbero di determinare qual è il soggetto cui incombe la responsabilità del risarcimento né di esigere da tale soggetto la riparazione dei danni causati".
Quindi, anche al fine di applicare le norme generali e tradizionali in tema di imputabilità e responsabilità, occorre garantire la riferibilità della decisione finale all’autorità ed all’organo competente in base alla legge attributiva del potere.
A conferma di quanto sin qui rilevato, in termini generali dal diritto sovranazionale emergono tre principi, da tenere in debita considerazione nell’esame e nell’utilizzo degli strumenti informatici.
In primo luogo, il principio di conoscibilità, per cui ognuno ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino ed in questo caso a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata.
Il principio, in esame è formulato in maniera generale e, perciò, applicabile sia a decisioni prese da soggetti privati che da soggetti pubblici, anche se, nel caso in cui la decisione sia presa da una p.a., la norma del Regolamento costituisce diretta applicazione specifica dell’art. 42 della Carta Europea dei Diritti Fondamentali (“Right to a good administration”), laddove afferma che quando la Pubblica Amministrazione intende adottare una decisione che può avere effetti avversi su di una persona, essa ha l’obbligo di sentirla prima di agire, di consentirle l’accesso ai suoi archivi e documenti, ed, infine, ha l’obbligo di “dare le ragioni della propria decisione”.
Tale diritto alla conoscenza dell’esistenza di decisioni che ci riguardino prese da algoritmi e, correlativamente, come dovere da parte di chi tratta i dati in maniera automatizzata, di porre l’interessato a conoscenza, va accompagnato da meccanismi in grado di decifrarne la logica. In tale ottica, il principio di conoscibilità si completa con il principio di comprensibilità, ovverosia la possibilità, per riprendere l’espressione del Regolamento, di ricevere “informazioni significative sulla logica utilizzata”.
In secondo luogo, l’altro principio del diritto europeo rilevante in materia (ma di rilievo anche globale in quanto ad esempio utilizzato nella nota decisione Loomis vs. Wisconsin), è definibile come il principio di non esclusività della decisione algoritmica.
Nel caso in cui una decisione automatizzata “produca effetti giuridici che riguardano o che incidano significativamente su una persona”, questa ha diritto a che tale decisione non sia basata unicamente
su tale processo automatizzato (art. 22 Reg.). In proposito, deve comunque esistere nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatica. In ambito matematico ed informativo il modello viene definito come HITL (human in the loop), in cui, per produrre il suo risultato è necessario che la macchina interagisca con l’essere umano.
In terzo luogo, dal considerando n. 71 del Regolamento 679/2016 il diritto europeo trae un ulteriore principio fondamentale, di non discriminazione algoritmica, secondo cui è opportuno che il titolare del trattamento utilizzi procedure matematiche o statistiche appropriate per la profilazione, mettendo in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di garantire, in particolare, che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori e al fine di garantire la sicurezza dei dati personali, secondo una modalità che tenga conto dei potenziali rischi esistenti per gli interessi e i diritti dell'interessato e che impedisca tra l'altro effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della razza o dell'origine etnica, delle opinioni politiche, della religione o delle convinzioni personali, dell'appartenenza sindacale, dello status genetico, dello stato di salute o dell'orientamento sessuale, ovvero che comportano misure aventi tali effetti.
In tale contesto, pur dinanzi ad un algoritmo conoscibile e comprensibile, non costituente l’unica motivazione della decisione, occorre che lo stesso non assuma carattere discriminatorio.
In questi casi, come afferma il considerando, occorrerebbe rettificare i dati in “ingresso” per evitare effetti discriminatori nell’output decisionale; operazione questa che richiede evidentemente la necessaria cooperazione di chi istruisce le macchine che producono tali decisioni (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.12.2019 n. 8472 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASul piano generale della normativa edilizia, l’art. 32 del dpr 380/2001 prevede che costituisce variazione essenziale il mutamento di destinazione d’uso che implichi variazioni degli standard urbanistici.
La giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che «anche un mutamento di destinazione d'uso meramente funzionale, ovvero senza la realizzazione di opere edilizie, può determinare una variazione degli standard urbanistici ed è in grado di incidere sul tessuto urbanistico della zona».
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Sul piano specifico del rapporto tra edilizia ed attività religiosa, la giurisprudenza costituzionale ha affermato che la legislazione, statale e regionale, nella disciplina dell’assetto del territorio, non deve prevedere misure che siano in grado di incidere sul principio di laicità dello Stato, mediante prescrizioni che non assicurino il pluralismo confessionale e culturale.
In particolare, la Corte costituzionale si è occupata delle questioni di legittimità costituzionali di leggi regionali che imponevano, per la costruzione di edifici di culto, il rispetto di requisiti ulteriori per le confessioni religiose che non avessero stipulato, ai sensi dell’art. 8, comma 3, Cost., un’intesa con lo Stato sulla base di una legge.
La Corte ha chiarito, inoltre, che è legittimo un piano dedicato alle attrezzature religiose, riconducibile al modello della pianificazione urbanistica di settore, «alla duplice condizione che essa persegua lo scopo del corretto insediamento nel territorio comunale delle attrezzature religiose aventi impatto urbanistico, e che, in questo orizzonte, tenga adeguatamente conto della necessità di favorire l'apertura di luoghi di culto destinati alle diverse comunità religiose (corrispondendo così anche agli standard urbanistici, cioè alla dotazione minima di spazi pubblici)».
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Nella fattispecie in esame, la destinazione dell’area è quella industriale, riconducibile alla categoria “produttiva e direzionale” e l’amministrazione comunale ha accertato che «all’interno del capannone si trovavano un centinaio di persone intente alla preghiera musulmana», aggiungendosi che «il caseggiato presentava un ambiente unico e le persone erano inginocchiate in preghiera sui tappetini e da un piccolo palco un uomo con microfono recitava le preghiere».
La Sezione ritiene che tale accertamento istruttorio abbia un contenuto univoco nel senso del cambio di destinazione di uso dell’immobile per finalità di culto che risulta non compatibile con la destinazione legale dell’area.
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1.˗ Il Comune di Cinisello Balsamo, con ordinanza del 02.07.2014, n. 173, ha ingiunto alla società Fi.Ev. s.r.l., quale proprietaria, e all’associazione “Comunità Islamica di Cinisello Balsamo” (d’ora innanzi solo Associazione) quale locataria, il ripristino dello stato dei luoghi e della destinazione d’uso assentita, con riguardo ad abusi edilizi che sarebbero stati commessi sull’immobile, composto da piano terra e rialzato, sito in via ... n. 11.
In particolare, l’amministrazione comunale aveva accertato che nel suddetto immobile, collocano in area a destinazione industriale, era stato accertato lo svolgimento di attività di preghiera non consentita, aggiungendosi che non sarebbe consentito neanche lo svolgimento di attività culturale.
2.˗ L’Associazione ha impugnato la suddetta ordinanza innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, che, con sentenza 17.02.2016, n. 3441, ha rigettato il ricorso.
3.˗ La ricorrente in primo grado ha proposto appello.
4.˗ Si è costituito in giudizio il Comune, chiedendo il rigetto dell’appello.
5.˗ La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 24.10.2019.
6.˗ L’appellante ha prospettato plurimi motivi di ricorso, strettamente connessi e, in alcuni punti, sovrapponibili, che possono essere sintetizzati nel modo che segue.
L’ordinanza impugnata sarebbe illegittima e la sentenza impugnata erronea, in quanto:
   i) la ritenuta esistenza di un notevole afflusso presso i locali dell’Associazione non sarebbe suffragata da una adeguata e congrua verifica istruttoria, non potendosi ritenere sufficiente la redazione di un solo verbale di accesso da parte della polizia locale in data 25.04.2014;
   ii) l’attività culturale svolta dall’associazione culturale, unitamente alle eventuali manifestazioni di «momenti di preghiera», deve essere qualificata legittima e non potrebbe, pertanto, ritenersi idonea a determinare un cambio di destinazione (si afferma che «i membri dell’associazione appellante che siano di religione musulmana hanno tutto il diritto di manifestare la propria religione nei tempi e nei modi prescritti dai precetti della loro fede, a nulla importando che tali momenti possano occasionalmente coincidere con la loro presenza all’interno dei locali associativi»);
   iii) i documenti che «raffigurano quaranta persone sedute intente in attività conviviali, nonché diciannove bambini intenti a seguire un adulto che illustra l’alfabeto arabo», non potrebbero essere considerati elementi istruttori adeguati;
   iv) non sarebbero stati rinvenuti «arredi e paramenti sacri», nonché «l’eventuale accesso, libero ed indiscriminato da parte di ipotetici fedeli che intendano accostarsi all’attività di culto»;
   v) non si comprenderebbe quale sia la correlazione tra l’asserito mutamento di destinazione d’uso e la contestata «non realizzazione della rampa interna di accesso al piano rialzato», nonché la realizzazione di «opere di modifica dei locali dello stesso piano», realizzate prima dell’insediamento dell’appellante nei locali in esame.
I motivi non sono fondati.
Sul piano generale della normativa edilizia, l’art. 32 del decreto legislativo 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) prevede che costituisce variazione essenziale il mutamento di destinazione d’uso che implichi variazioni degli standard urbanistici.
La giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che «anche un mutamento di destinazione d'uso meramente funzionale, ovvero senza la realizzazione di opere edilizie, può determinare una variazione degli standard urbanistici ed è in grado di incidere sul tessuto urbanistico della zona» (Cons. Stato, sez. VI, 18.07.2019, n. 5041).
L'art. 17, comma 1, lett. n), del decreto legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, ha introdotto l’art. 23-ter del d.lgs. n. 380 del 2001 (la cui rubrica reca «Mutamento d'uso urbanisticamente rilevante»), il quale, recependo l’indirizzo interpretativo sopra riportato, ha affermato che «salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante della destinazione d'uso ogni forma di utilizzo dell'immobile o della singola unità immobiliare diversa, da quella originaria, ancorché non accompagnata dall'esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l'assegnazione dell'immobile o dell'unità immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate: a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale».
Sul piano specifico del rapporto tra edilizia ed attività religiosa, la giurisprudenza costituzionale ha affermato che la legislazione, statale e regionale, nella disciplina dell’assetto del territorio, non deve prevedere misure che siano in grado di incidere sul principio di laicità dello Stato, mediante prescrizioni che non assicurino il pluralismo confessionale e culturale.
In particolare, la Corte costituzionale si è occupata delle questioni di legittimità costituzionali di leggi regionali che imponevano, per la costruzione di edifici di culto, il rispetto di requisiti ulteriori per le confessioni religiose che non avessero stipulato, ai sensi dell’art. 8, comma 3, Cost., un’intesa con lo Stato sulla base di una legge (Corte cost. 24.03.2016 n. 63).
La Corte ha chiarito, inoltre, che è legittimo un piano dedicato alle attrezzature religiose, riconducibile al modello della pianificazione urbanistica di settore, «alla duplice condizione che essa persegua lo scopo del corretto insediamento nel territorio comunale delle attrezzature religiose aventi impatto urbanistico, e che, in questo orizzonte, tenga adeguatamente conto della necessità di favorire l'apertura di luoghi di culto destinati alle diverse comunità religiose (corrispondendo così anche agli standard urbanistici, cioè alla dotazione minima di spazi pubblici)» (Corte cost. 05.12.2019, n. 254).
Nella fattispecie in esame, costituisce dato non contestato che la destinazione dell’area sia quella industriale, riconducibile alla categoria “produttiva e direzionale”.
L’amministrazione comunale ha accertato, a seguito di un sopralluogo del 25.04.2014, come risulta dal verbale richiamato dal provvedimento impugnato, che «all’interno del capannone si trovavano un centinaio di persone intente alla preghiera musulmana», aggiungendosi che «il caseggiato presentava un ambiente unico e le persone erano inginocchiate in preghiera sui tappetini e da un piccolo palco un uomo con microfono recitava le preghiere». Sono state depositate agli atti del processo le relative foto.
La Sezione ritiene che tale accertamento istruttorio abbia un contenuto univoco nel senso del cambio di destinazione di uso dell’immobile per finalità di culto che risulta non compatibile con la destinazione legale dell’area.
Tale istruttoria non può ritenersi, come sostenuto dall’appellante, inadeguata. Gli elementi di fatto risultati dall’accertamento dei luoghi sono sufficienti per ritenere che l’immobile venisse utilizzato per scopi non compatibili con quelli autorizzati.
Venendo in rilievo un immobile che si trova nella disponibilità dell’appellante, quest’ultimo avrebbe potuto addurre elementi probatori idonei a dimostrare che concretamente vi sia un costante impiego dell’immobile per finalità industriale. Né varrebbe rilevare che si è trattata di una mera manifestazione di attività culturale, in quanto, per come essa è stata indicata dallo stesso appellante, non risulta anch’essa comunque compatibile con la destinazione industriale dell’immobile.
Tale accertamento, disposto dall’amministrazione comunale, non ha in alcun modo violato il principio costituzionale di laicità dello Stato e di rispetto della libertà religiosa, in quanto la sanzione imposta prescinde dalla tipologia di confessione religiosa che viene in rilievo, trattandosi di un divieto generalizzato di utilizzo di un bene per uno scopo diverso da quello autorizzato dalla legge.
La motivazione sopra indicata ha valenza assorbente e legittima di per sé il provvedimento adottato dal Comune.
Non occorre, pertanto, esaminare le ulteriori doglianze dell’appellante, in quanto esse non sono, comunque, idoneo ad incidere sull’esito della decisione finale (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.12.2019 n. 8454 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTIInvarianza della soglia di anomalia dell'offerta.
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Contratti della pubblica amministrazione – Offerte anomale – Invarianza della soglia di anomalia – Ratio.
Il principio di invarianza della soglia di anomalia (art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016) ha la funzione di assicurare stabilità agli esiti finali della procedura di gara; con tale norma la legge intende evitare che, nel caso di esclusione dell’aggiudicatario o di un concorrente dalla procedura di gara per mancata dimostrazione dei requisiti dichiarati, la stazione appaltante debba retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, con l'inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche (1).
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   (1) Cons. St., sez. V, 22.01.2019, n. 572.
Ha chiarito il Tar che l’invarianza della soglia, portata alle sue estreme conseguenze, impedirebbe di fatto, specie in una procedura quale quella in questione caratterizzata dall’inversione procedimentale e dal ricalcolo della soglia successivamente al soccorso istruttorio, la valutazione delle censure relative a “variazioni” intervenute nella fase che precede l’aggiudicazione aventi ad oggetto proprio le stesse, quasi che il legislatore abbia inteso cristallizzare (e quindi rendere insindacabile) ogni attività della stazione appaltante, comprese la contestata attivazione del soccorso istruttorio e la conseguente esclusione, che incidono, nella procedura in questione, sul “ricalcolo” della soglia.
La ratio della disposizione legislativa è, però, come sopra chiarito, del tutto diversa, essendo essa rivolta esclusivamente ad evitare che i procedimenti per gli affidamenti si protraggano eccessivamente e che i provvedimenti di aggiudicazione possano venire ‘ribaltati’ più volte -finanche dopo l’esaurimento della fase preordinata al raggiungimento di un assetto definitivo- generando incertezza ed inefficienza, con conseguenti effetti pregiudizievoli per le ditte, per il mercato e per la stessa collettività.
Il principio dell’invarianza in questione, insomma, non può essere invocato per cristallizzare soluzioni incoerenti (per non dire illegittime) laddove venga censurata la sussistenza dei presupposti per l’attivazione del soccorso, il cui mancato riscontro sia stato determinante ai fini della rideterminazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri e di pari rango valori giuridici, rispetto al diritto di difesa e al “diritto alla giusta aggiudicazione”.
Precludere il chiesto controllo sulla legittimità (o meno) dell’attivazione del soccorso istruttorio in nome dell’invarianza della soglia di anomalia significherebbe, specie nella ipotesi di inversione procedimentale in esame (caratterizzata dall’esame delle offerte economiche prima della verifica della documentazione amministrativa) sottrarre al sindacato del giudice l’azione dell’Amministrazione e la sua conformità (o meno) all’intero complesso delle norme concernenti i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare d’appalto; significherebbe precludere ogni forma di tutela ripristinatoria e/o reintegratoria a chi ritenga di essere stato leso da tale attività amministrativa, asseritamente illegittima, che ha portato al ricalcolo della soglia e, secondo un orientamento giurisdizionale, financo a precludere, in tali ipotesi, l’esercizio dell’azione risarcitoria: il che non appare conforme ai principi costituzionali ed eurounitari, oltre che alla stessa ratio del detto principio di invarianza, per come sopra esposto.
Ne consegue che una lettura della norma in esame (art. 95, comma 15, cit., coordinata nel caso con l’art. 36, comma 5, cit.) orientata ai suddetti principi non può condurre a ritenere inammissibile il ricorso laddove esso, come nel caso, non miri a “variare” la soglia di anomalia e a procedere ad una sua nuova “determinazione”, quanto piuttosto a dimostrare che, nella procedura in esame, non sussistevano i presupposti per il “ricalcolo” della soglia (previsto dall’art. 36 quinto comma del d.lgs. n. 50 del 2016 illo tempore vigente e dalla lex specialis), che pertanto doveva rimanere quella iniziale, con conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente.
Ha aggiunto il Tar che in una procedura di gara soggetta alla disciplina dell’art. 36, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 nella vigenza del d.l. n. 32 del 2019, la previsione dell’art. 95, comma 15 cit., laddove fa riferimento alla controversa “fase amministrativa di prima ammissione” (nella versione temporaneamente vigente al momento della gara, eliminata dal testo attuale con la conversione del d.l. n. 32 del 2019 in legge) va coordinata con la speciale disciplina dell’art. 36 citato e delle norme di gara, le quali prevedono espressamente il ricalcolo della media all’esito della verifica dei requisiti.
Pertanto, nella fattispecie, il momento a cui ancorare l’invarianza della soglia è quello successivo alla verifica con la rideterminazione della soglia
(TAR Catania-Catania, Sez. I, sentenza 12.12.2019 n. 2980 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
2.1. Ritiene il Collegio che l’eccezione debba essere disattesa nei termini che seguono.
2.1.1. Innanzitutto, va ritenuto che l’articolo 95, comma 15 cit. -laddove fa riferimento alla controversa “fase amministrativa di prima ammissione” (nella versione temporaneamente vigente al momento della gara ed eliminata dal testo attuale con la conversione del d.l. 32/2019 in legge)-, nel caso di specie, va coordinato con le previsioni speciali dell’articolo 36 citato (allora vigente) e delle norme di gara, le quali prevedono espressamente il ricalcolo della media all’esito della verifica dei requisiti. Pertanto, nella fattispecie, il momento a cui ancorare l’invarianza della soglia è quello successivo alla verifica con la rideterminazione della soglia.
Tuttavia, la tesi della controinteressata secondo cui la cristallizzazione della soglia definitiva renderebbe inammissibile la domanda di parte ricorrente finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto, nel caso non convince e ciò per varie ragioni.
2.1.2. Va ricordato, conformemente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza di appello, che il principio di invarianza della soglia di anomalia ha la funzione di assicurare stabilità agli esiti finali della procedura di gara. Con tale norma la legge intende evitare che, nel caso di esclusione dell’aggiudicatario o di un concorrente dalla procedura di gara per mancata dimostrazione dei requisiti dichiarati, la stazione appaltante debba retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, con l'inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche (Cons. St., sez. V, 22.01.2019, n. 572; C.G.A. n. 604/2019).
Orbene, nel caso in questione, parte ricorrente non mira alla rideterminazione della soglia di anomalia (adducendo un “nuovo” motivo di esclusione o di illegittima ammissione), ma ritiene che la cristallizzazione vada riferita alla prima soglia, in base alla quale la stessa sarebbe risultata aggiudicataria; ritiene in particolare, con il primo motivo, che il soccorso istruttorio non sia stato legittimamente attivato e che la mancata integrazione documentale da parte delle imprese (quantomeno non più interessate alla integrazione una volta noti i ribassi) non poteva condurre all’esclusione, non venendo in considerazione carenze essenziali previste dalla legge a pena di esclusione.
Va poi notato che l’invarianza della soglia, portata alle sue estreme conseguenze, impedirebbe di fatto, specie in una procedura quale quella in questione caratterizzata dall’inversione procedimentale e dal ricalcolo della soglia successivamente al soccorso istruttorio, la valutazione delle censure relative a “variazioni” intervenute nella fase che precede l’aggiudicazione aventi ad oggetto proprio le stesse, quasi che il legislatore abbia inteso cristallizzare (e quindi rendere insindacabile) ogni attività della stazione appaltante, comprese la contestata attivazione del soccorso istruttorio e la conseguente esclusione, che incidono, nella procedura in questione, sul “ricalcolo” della soglia.
La ratio della disposizione legislativa è, però, come sopra chiarito, del tutto diversa, essendo essa rivolta esclusivamente ad evitare che i procedimenti per gli affidamenti si protraggano eccessivamente e che i provvedimenti di aggiudicazione possano venire ‘ribaltati’ più volte -finanche dopo l’esaurimento della fase preordinata al raggiungimento di un assetto definitivo- generando incertezza ed inefficienza, con conseguenti effetti pregiudizievoli per le ditte, per il mercato e per la stessa collettività (così CGARS, 11.01.2017 n. 14 e CGARS n. 230/2018).
Il principio dell’invarianza in questione, insomma, non può essere invocato per cristallizzare soluzioni incoerenti (per non dire illegittime) laddove venga censurata la sussistenza dei presupposti per l’attivazione del soccorso, il cui mancato riscontro sia stato determinante ai fini della rideterminazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri e di pari rango valori giuridici, rispetto al diritto di difesa e al “diritto alla giusta aggiudicazione” (C.G.A.R.S. n. 230/2018).
Precludere il chiesto controllo sulla legittimità (o meno) dell’attivazione del soccorso istruttorio in nome dell’invarianza della soglia di anomalia significherebbe, specie nella ipotesi di inversione procedimentale in esame (caratterizzata dall’esame delle offerte economiche prima della verifica della documentazione amministrativa) sottrarre al sindacato del giudice l’azione dell’Amministrazione e la sua conformità (o meno) all’intero complesso delle norme concernenti i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare d’appalto; significherebbe precludere ogni forma di tutela ripristinatoria e/o reintegratoria a chi ritenga di essere stato leso da tale attività amministrativa, asseritamente illegittima, che ha portato al ricalcolo della soglia e, secondo un orientamento giurisdizionale, financo a precludere, in tali ipotesi, l’esercizio dell’azione risarcitoria (C.S., sez. V, n. 2609/2015): il che non appare conforme ai principi costituzionali ed eurounitari, oltre che alla stessa ratio del detto principio di invarianza, per come sopra esposto.

EDILIZIA PRIVATA: Convenzione derogatoria della distanza tra fabbricati.
Il TAR Milano, in un ricorso con il quale parte ricorrente lamentava la violazione delle distanze legali non già in relazione all’immobile di sua proprietà ma in relazione a due diverse costruzioni, di proprietà di terzi, oggetto, tra loro, di apposita convenzione derogatoria, preso atto che nel giudizio non vengono in evidenza concreti pericoli di peggioramento sia delle condizioni igienico-sanitarie nelle abitazioni servite dalle finestre dei due immobili, sia delle condizioni igienico-sanitarie dell’immobile di proprietà ricorrente, precisa che tale convenzione non può essere considerata «nulla» in considerazione che le relative previsioni rientravano nella disponibilità delle parti, come, peraltro, confermato dalla eliminazione, in linea di principio, della inderogabilità delle distanze voluta, recentemente, dall’art. 2-bis del d.P.R. n. 380 del 2001, in passato affermata da una parte della giurisprudenza (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 11.12.2019 n. 2652 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
1.- Oggetto della domanda di annullamento è la nota prot. n. 2769 del 10.05.2012 con la quale il Comune di San Zenone al Lambro ha comunicato alla ricorrente di aver autorizzato il sig. Da.Pa., controinteressato, alla prosecuzione dei lavori oggetto di una D.I.A. dallo stesso presentata in data 05.12.2011 (prot. n. 7250/2011, cfr. produzione di parte ricorrente) e relativa all’immobile ivi indicato.
Rispetto a tale D.I.A. parte ricorrente aveva chiesto l’adozione di misure di autotutela, volte ad impedire i lavori in ragione della asserita violazione delle distanze con l’edificio di proprietà di un terzo, sig. Po., anch’esso odierno controinteressato.
2.- Il ricorso si articola in tre motivi di doglianza con i quali la ricorrente ha esposto i vizi come di seguito rubricati:
   1) Violazione dell’art. 9 d.m. n. 1444 del 1968; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento. Sarebbe errata l’affermazione del Comune secondo cui al caso di specie non si applicherebbe la previsione dell’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 relativa alle zone B –quale è quella interessata al procedimento edilizio– ma quella, nella stessa disposizione contenuta, relativa alle zone C in forza della quale in assenza di uno sviluppo superiore a 12 metri deve, in tesi di parte pubblica, ritenersi non violata la disciplina sulle distanze.
Altrettanto errata sarebbe l’affermazione –anch’essa contenuta nel provvedimento impugnato– secondo cui non sarebbe da considerarsi parete finestrata «quella in cui siano aperte delle semplici luci e non delle vedute», sul rilievo che sulla parete dell’edificio di proprietà Po. che fronteggia la proprietà Pa. risulterebbero aperte tre finestre;
   2) Violazione art. 9 d.m. n. 1444 del 1968 sotto altro profilo; eccesso di potere per carenza di istruttoria; violazione art. 42, c. 9, l.r. Lomb. n. 12 del 2005. I sigg.ri Pa. e Po. hanno sottoscritto una scrittura privata «di diritto di edificazione a confine», asseritamente affetta da nullità poiché in contrasto con le disposizioni del predetto d.m. n. 1444 del 1968, le quali sarebbero inderogabili;
   3) Violazione dell’art. 11, punti 2, 3, 6 e 9 delle norme tecniche di attuazione del P.R.G.; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e violazione art. 42, c. 9, l.r. Lomb. n. 12 del 2005. Nel calcolo della superficie fondiaria, la D.I.A. avrebbe illegittimamente compreso anche una porzione di area di proprietà del titolare destinata dal P.R.G. a sedime stradale con conseguente –asserita– sovrastima dell’indice di utilizzazione fondiaria e creazione di un volume maggiore rispetto a quello ammissibile.
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7.- L’interesse fatto valere in giudizio da parte ricorrente è quello inerente alla salubrità dei luoghi la quale sarebbe messa in discussione dalla asserita violazione delle regole legali sulle distanze in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione: questa avrebbe, in tesi, dovuto impedire la realizzazione dei lavori oggetto della DIA.
Sostiene parte ricorrente con il secondo motivo di ricorso che, nel caso di specie, poiché viene in rilievo una zona di completamento B3, avrebbe dovuto rispettarsi la distanza prevista per le zone B dall’art. 9 d.m. n. 1444 del 1968 in presenza di finestre che, in tesi, non possono essere qualificate come luci.
Il motivo non è meritevole di accoglimento.
Deve essere ricordato che nel caso di specie parte ricorrente lamenta la violazione delle distanze legali non già in relazione all’immobile di sua proprietà ma in relazione a due diverse costruzioni, di proprietà di terzi, oggetto, tra loro, di apposita convenzione derogatoria sottoscritta in data 05.12.2011. Nel giudizio non vengono in evidenza concreti pericoli di peggioramento sia delle condizioni igienico-sanitarie nelle abitazioni servite dalle finestre dei due immobili, sia delle condizioni igienico-sanitarie dell’immobile di proprietà ricorrente.
Tale convenzione, peraltro, non può essere considerata «nulla» in considerazione che le relative previsioni rientravano nella disponibilità delle parti (in tal senso, Cons. Stato n. 3543 del 2013), come, peraltro, confermato dalla eliminazione, in linea di principio, della inderogabilità delle distanze voluta, recentemente, dall’art. 2-bis del d. P.R. n. 380 del 2001, in passato affermata da una parte della giurisprudenza.
8.- In relazione all’asserito illegittimo inserimento nel calcolo della superficie fondiaria della porzione di area di proprietà privata destinata dal PRG a sedime stradale, il motivo si disvela anch’esso privo di fondatezza poiché, allo stato e sulla base degli elementi versati in atti, l’area non può ritenersi integrare le caratteristiche di opera di urbanizzazione.
9.- Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere rigettato.

APPALTI: Partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che siano già intervenuti nella procedura concorsuale.
Il TAR Milano, preso atto che in una procedura di evidenza pubblica finalizzata a dare in gestione un impianto sportivo comunale, il dirigente del Comune ha sostanzialmente preso parte a tutti gli atti della procedura, a partire dalla redazione e adozione del bando fino alla determina finale di aggiudicazione, svolgendo finanche le funzioni di responsabile del procedimento e componente e presidente della Commissione, ritiene tale modus operandi non corretto, in quanto si pone in contrasto con il principio di tutela dell’imparzialità e dell’oggettività nelle procedure selettive, il quale mira a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti e così via) che siano già intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 11.12.2019 n. 2638 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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Il ricorso è stato affidato alle seguenti censure:
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6) violazione di legge (art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016) in relazione alla mancata nomina di soggetti diversi a presiedere alle varie fasi del procedimento; violazione delle regole di composizione della commissione: la dott.ssa La.Ge., dirigente del Comune di Vigevano, ha provveduto ad approvare il bando di selezione, ha nominato se stessa responsabile del procedimento, ha presieduto ed è stata componente continua della commissione di gara per la valutazione delle offerte e assegnazione dei punteggi (in particolare, delle proposte migliorative) e ha emesso il provvedimento di aggiudicazione;
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2.3. È fondato, invece, il sesto motivo.
Nella vicenda di cui è causa, la dirigente del Comune ha sostanzialmente preso parte a tutti gli atti della procedura, a partire dalla redazione e adozione del bando fino alla determina finale di aggiudicazione, svolgendo finanche le funzioni di responsabile del procedimento e componente e presidente della Commissione.
Tale modus operandi, ad avviso del Collegio, non può ritenersi corretto, in quanto si pone in contrasto con il principio di tutela dell’imparzialità e dell’oggettività nelle procedure selettive, il quale mira a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti e così via) che siano già intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura (v. TAR Lazio-Latina, Sez. I, n. 226/2016).
Tale principio ha valenza generale, rinvenendo le proprie basi nell’art. 97 Cost. e, per tale ragione, trova applicazione, nella procedura di cui è causa, indipendentemente dalla circostanza che l’impianto sportivo in questione possa essere qualificato o meno come impianto avente rilevanza economica, e a prescindere, quindi, dalla disciplina conseguentemente applicabile alla procedura di affidamento dello stesso (concessione di servizi o appalto di servizi).
L’operato della commissione, in quest’ottica, risulta inficiato nella sua globalità a causa di un vizio genetico nella composizione dell’organo, e tanto basta per ritenere fondato il motivo in esame, che deve pertanto essere accolto.

EDILIZIA PRIVATA: Realizzazioni di volumi o murature all’interno di una grotta naturale – Equiparabilità alla realizzazione di opere al di sopra della formazione rocciosa – Natura – Nuova costruzione.
E’ equiparabile, sotto l’aspetto urbanistico-amministrativo, la realizzazione di volumi o di murature al di sopra di una formazione rocciosa (i quali sarebbero senza dubbio ritenuti di nuova costruzione) ovvero all’interno di una grotta naturale, trattandosi, in entrambi i casi, di interventi che determinano una trasformazione permanente del paesaggio esistente.
Non rileva il fatto che, nel caso della grotta, la porzione di territorio che si intende tutelare si trovi (non in superficie, bensì) all’interno della formazione rocciosa, non essendo, questa, un’opera dell’uomo (la quale presupporrebbe, a sua volta, un valido titolo abilitativo)
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.12.2019 n. 2182 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOAccesso alle riproduzioni audio-video delle prove orali di un concorso.
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Accesso ai documenti – Riproduzione audio video – Prove orali di pubblico concorso – E’ accessibile.
Essendo la prova orale di un concorso certamente riconducibile al procedimento concorsuale, la sua riproduzione audio video deve ritenersi accessibile, in quanto documento informatico detenuto da una pubblica amministrazione e concernente attività pubblicistica dalla stessa posta in essere, senza che possa in alcun modo avere rilevanza la circostanza che si tratti di documenti non aventi ad oggetto un atto formato dalla pubblica amministrazione (1).
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   (1) La Sezione II-ter del Tar Lazio ha accolto il ricorso di un concorrente non classificatosi tra i vincitori ad accedere alle riproduzioni audio-video delle prove orali dei concorrenti risultati vincitori.
Il Tar ha pertanto affermato che riproduzione audio video di una prova orale di un concorso deve ritenersi accessibile, in quanto documento informatico detenuto da una pubblica amministrazione e concernente attività pubblicistica dalla stessa posta in essere nell’ambito del procedimento concorsuale, senza che possa in alcun modo avere rilevanza la circostanza che si tratti di documenti non aventi ad oggetto un atto formato dalla pubblica amministrazione.
Quanto alla asserita lesione delle riservatezza, ha chiarito il Tar che in linea di principio sussiste il diritto ad accedere a tutti gli atti della procedura concorsuale e non vi sono limiti ai documenti ostensibili, essendo noto che le domande e i documenti prodotti dai candidati, i verbali, le schede di valutazione e gli stessi elaborati di un concorso pubblico costituiscono documenti rispetto ai quali deve essere esclusa in radice l'esigenza di riservatezza e tutela dei terzi, posto che i concorrenti, prendendo parte alla selezione, hanno acconsentito a misurarsi in una competizione di cui la comparazione dei valori di ciascuno costituisce l'essenza della valutazione (Tar Lazio, sez. III, 10.09.2013, n. 8199).
In ogni caso, la sentenza ha rilevato che, attesa la specifica natura dei documenti in questione (registrazioni audio-video delle prove orali), qualora dovesse profilarsi un contrasto tra esigenze di privacy dei terzi e il diritto di accesso, trattandosi di accesso per fini di necessità difensive, queste ultime dovrebbe comunque ritenersi prevalenti.
Tuttavia, l’amministrazione potrà adottare accorgimenti tecnici idonei a contemperare l’interesse all’accesso e quello alla riservatezza dei terzi
(TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 10.12.2019 14140 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto.
Va in primo rilevato che la nozione di documento amministrativo, ai sensi dell’art. 22 della l. 241/1990, certamente ricomprende anche le riproduzioni audio o audiovideo di una prova orale di un pubblico concorso, ove siano state effettuate.
Infatti, l’art. 22 così recita: “si intende “per "documento amministrativo", ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
Ora, appare evidente che essendo la prova orale di un concorso certamente riconducibile al procedimento concorsuale, la sua riproduzione deve ritenersi accessibile, in quanto documento informatico detenuto da una pubblica amministrazione e concernente attività pubblicistica dalla stessa posta in essere, senza che possa in alcun modo avere rilevanza la circostanza che si tratti di documenti non aventi ad oggetto un atto formato dalla pubblica amministrazione. La norma infatti è assolutamente chiara nel riferirsi ad atti anche solo “detenuti” e non formati dalla pubblica amministrazione. Inoltre, come si è detto, le prove concorsuali orali sono certamente atti del procedimento concorsuale al pari delle prove scritte. Pertanto, così come è consentito l’accesso alle prove scritte allo stesso modo deve esserlo anche a quelle orali, ove esse siano state registrate o videoregistrate.
A tal fine, è ininfluente la circostanza che la Commissione di esame non si sia poi avvalsa di tali registrazioni, in quanto tale aspetto è meramente estrinseco ed accidentale ma non incide sulla riferibilità dei suddetti documenti al procedimento.
Infine, non possono assumere rilevanza ragioni di riservatezza dei terzi.
In primo luogo, va sul punto rilevato che in linea di principio sussiste il diritto ad accedere a tutti gli atti della procedura concorsuale e non vi sono limiti ai documenti ostensibili, essendo noto che le domande e i documenti prodotti dai candidati, i verbali, le schede di valutazione e gli stessi elaborati di un concorso pubblico costituiscono documenti rispetto ai quali deve essere esclusa in radice l'esigenza di riservatezza e tutela dei terzi, posto che i concorrenti, prendendo parte alla selezione, hanno acconsentito a misurarsi in una competizione di cui la comparazione dei valori di ciascuno costituisce l'essenza della valutazione (TAR Roma, (Lazio) sez. III, 10/09/2013, n. 8199).
Inoltre, in ogni caso, qualora, attesa la specifica natura dei documenti in questione (registrazioni audio-video delle prove orali), dovesse profilarsi un contrasto tra esigenze di privacy dei terzi e il diritto di accesso, trattandosi di accesso per fini di necessità difensive, queste ultime dovrebbe comunque ritenersi prevalenti.

APPALTI: PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – APPALTI – Tutela giurisdizionale del diritto di accesso civico – Legittimazione a ricorrere – Quisque de populo – Esclusione – Azione popolar ecorrettiva – inconfigurabilità.
La tutela giurisdizionale del diritto di accesso c.d. civico non configura un’azione popolare, per cui la legittimazione a ricorrere non spetta al quisque de populo, ma solo a colui che ha avanzato la richiesta di accesso, rimasta priva di riscontro (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I n. 9076/2017).
La disciplina dell’accesso civico con la previsione della legittimazione del “chiunque” a conoscere, non può estendersi, infatti, fino al punto di consentire, nel silenzio della norma, di attivare una sorta di azione popolare “correttiva” in esito all’accesso ottenuto, per cui, ai fini della eventuale impugnativa degli atti adottati dall’Amministrazione e conosciuti in sede di accesso generalizzato la ricorrente potrà agire in giudizio secondo le ordinarie regole processuali e far valere in quella sede la sua legittimazione a ricorrere.

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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – APPALTI – Disciplina in tema di accesso ai documenti – Disciplina in tema di accesso generalizzato – Caratteri.
La disciplina in tema di accesso ai documenti soggiace a finalità e presupposti diversi da quelli in tema di trasparenza e di accesso generalizzato: il primo è strumentale alla tutela degli interessi individuali di un soggetto che si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini, in ragione della quale ha il diritto di conoscere e di avere copia di un determinato documento amministrativo; il secondo è, invece, azionabile da chiunque, senza la previa dimostrazione della sussistenza di un interesse attuale e concreto, per la tutela di situazioni rilevanti, senza dover motivare la richiesta e con la sola finalità di consentire una pubblicità diffusa e integrale dei dati, dei documenti e delle informazioni che sono considerati come pubblici e, quindi, conoscibili.
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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – APPALTI – Materia dei contratti pubblici – Sottrazione alla conoscenza diffusa di cui al d.lgs. n. 33/2013 – Esclusione – Strumento di prevenzione e contrasto alla corruzione.
Non tutta la “materia” dei contratti pubblici deve essere sottratta alla “conoscenza diffusa” di cui al d.lgs. 33/2013 e ciò per una considerazione di ordine sistematico e teleologico: se la materia degli appalti pubblici è una di quelle dove è più elevato il rischio corruzione (ricompresa tra le aree più a rischio di cui all’art. 1, co. 16, della legge n. 190/2012) e sulla quale, in misura maggiore, si è appuntata l’attenzione della disciplina anticorruzione (anche nell’ambito dei vari piani nazionali anticorruzione) e dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, sarebbe incomprensibile o, quanto meno, irragionevole ritenere che il legislatore abbia voluto sottrarre alla disciplina sulla trasparenza, e quindi all’accesso del quisque de populo, proprio la materia degli appalti.
A rafforzare in materia l’ammissibilità dell’accesso civico, vi è un’esigenza specifica e più volte riaffermata nell’ordinamento statale ed europeo, e cioè il perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione
(cfr. Cons. Stato n. 3780/2019).
Inoltre, proprio con riferimento alle procedure di appalti, la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e venuta, perciò, meno l’esigenza di tutelare la “par condicio” dei concorrenti, risponde proprio ai canoni generali di “controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” di cui all’art. 5, co. 2, del d.lgs. 33/2013 (cfr. Cons. Stato 3780/2019).

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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – APPALTI – Art. 5-bis, c. 3, del d.lgs. n. 33/2013 – Rinvio alle condizioni, alle modalità e ai limiti fissati dalla normativa in materia di accesso documentale – Puntuali limitazioni di cui all’art. 53 d.lgs. n. 50/2016 – Conclusione della gara – Offerta dell’aggiudicataria – Accesso civico.
Il rinvio operato dall’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013 comporta l’applicabilità all’accesso civico delle, le puntuali limitazioni di cui all’art. 53 del codice degli appalti, poste a tutela della gara stessa e dei partecipanti (che rappresentano i limiti assoluti).
Una volta, però, che la gara si è conclusa, l’offerta dell’aggiudicataria potrà essere oggetto di accesso civico generalizzato perché essa rappresenta la “scelta” dell’amministrazione, diventando quell’offerta di interesse generale e appuntandosi su di essa la finalità della disciplina sulla trasparenza.

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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – APPALTI – Limiti della conoscenza generalizzata – Test del “pregiudizio concreto”.
Il test del pregiudizio concreto, da applicare per delimitare la conoscenza generalizzata di cui all’art. 5-bis, co. 2, del decreto trasparenza, impone che il pregiudizio non deve essere solo affermato ma anche dimostrato.
Il test del pregiudizio concreto impone che il nesso di causalità che lega questo alla divulgazione deve superare la soglia del “meramente ipotetico” per emergere quale “probabile”, sebbene futuro; così l’Amministrazione, nel rigettare una richiesta di ostensione, deve dimostrare che la stessa pregiudicherebbe l’interesse da tutelare ovvero che ciò sarebbe “molto probabile”.
La stessa Autorità Nazionale Anticorruzione ha chiarito sul punto che l’Amministrazione deve valutare che il pregiudizio conseguente alla disclosure sia un evento altamente probabile e non solo possibile
(cfr. Delibera Anac n. 1309/2016)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 10.12.2019 n. 5837 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTIAccesso generalizzato all'offerta dell'aggiudicatario.
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Accesso ai documenti - Accesso generalizzato – Contratti della Pubblica amministrazione - Offerta dell’aggiudicataria – E’ accessibile.
  
Accesso ai documenti - Accesso generalizzato – Contratti della Pubblica amministrazione – Limiti – Individuazione.
  
Accesso ai documenti - Accesso generalizzato – Limiti - Test del pregiudizio concreto – Operatività – Condizioni.
  
Non tutta la materia dei contratti pubblici può essere sottratta alla “conoscenza diffusa” di cui al d.lgs. n. 33 del 2013 in quanto materia nella quale è più elevato il rischio corruzione (ricompresa tra le aree più a rischio di cui all’art. 1, comma 16, l. n. 190 del 2012); pertanto, allorquando la gara si è conclusa (e non si ravvisino ragioni di riservatezza in ragione del tipo di appalto o con riguardo ad alcune parti dell’offerta tecnica), l’offerta dell’aggiudicataria, benché proveniente dal privato, rappresenta la “scelta” in concreto operata dall’amministrazione e l’accesso generalizzato costituisce lo strumento da assicurare in generale ai cittadini per conoscere e apprezzare appieno la “bontà” della scelta effettuata inclusi naturalmente e a fortiori i partecipanti alla gara (allorquando non possono più vantare un interesse “qualificato”) nonché i soggetti in senso lato interessati alla gara, che avranno le cognizioni e le competenze per effettuare un vero “controllo” esterno e generalizzato sulle scelte effettuate dall’amministrazione; l’offerta selezionata diventa, così, la “decisione amministrativa” controllabile da parte dei cittadini.
  
All’accesso civico generalizzato si applicano, in ragione del rinvio operato dall’art. 5–bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, solo le puntuali limitazioni di cui all’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016 poste a tutela della gara stessa e dei partecipanti (c.d. limiti assoluti) (1).
  
Il test del pregiudizio concreto, da applicare per delimitare la conoscenza generalizzata di cui all’art. 5-bis comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013, impone che il pregiudizio non deve essere solo affermato, ma anche dimostrato; inoltre, il test del pregiudizio concreto impone che il nesso di causalità che lega questo alla divulgazione deve superare la soglia del “meramente ipotetico” per emergere quale “probabile”, sebbene futuro; pertanto, l’Amministrazione, nel rigettare una richiesta di ostensione, deve dimostrare che la stessa pregiudicherebbe l’interesse da tutelare ovvero che ciò sarebbe “molto probabile” (2).
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   (1) Con riguardo all’interpretazione dell’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, e cioè se attraverso questo richiamo il legislatore abbia voluto introdurre un limite assoluto a conoscere gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, si sono registrati due diversi orientamenti culminati in due pronunce del Consiglio di Stato che si sono susseguite negli ultimi mesi.
Da una parte si registra un orientamento di maggiore “apertura” verso la conoscenza dei detti atti che si rinviene nella sentenza della III sez., n. 3780 del 05.06.2019, la quale, muovendo proprio dall’interpretazione dell’art. 5-bis, comma 3, chiarisce che ”tale ultima prescrizione fa riferimento, nel limitare tale diritto, a “specifiche condizioni, modalità e limiti” non ad intere “materie”. Diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione.
Entrambe le discipline, contenute nel d.lgs. n. 50 del 2016 e nel d.lgs. n. 33 del 2013, mirano all’attuazione dello stesso, identico principio e non si vedrebbe per quale ragione, la disciplina dell’accesso civico dovrebbe essere esclusa dalla disciplina dei contratti pubblici.
D’altro canto, il richiamo contenuto nel primo comma, del citato art. 53 Codice dei contratti, alla disciplina del c.d. accesso “ordinario” di cui agli artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990 è spiegabile alla luce del fatto che il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è anteriore al d.lgs. 25.05.2016, n. 67 modificativo del d.lgs. n. 33 del 2013…… dal medesimo principio –ricavabile dalla testuale interpretazione dell’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 come novellato– discende la regola, ben chiara ad avviso del Collegio, per cui, ove non si ricada in una “materia” esplicitamente sottratta, possono esservi solo “casi” in cui il legislatore pone specifiche limitazioni, modalità o limiti.
Non ritiene il Collegio che il richiamo, ritenuto decisivo dal primo giudice, all’art. 53 del “Codice dei contratti” nella parte in cui esso rinvia alla disciplina degli artt. 22 e seguenti della l. 241 del 1990, possa condurre alla generale esclusione dell’accesso civico della materia degli appalti pubblici….. Proprio con riferimento alle procedure di appalto, la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e viene perciò meno la tutela della “par condicio” dei concorrenti, non risponde soltanto ai canoni generali di “controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (art. 5, comma 2, cit. d.lgs. n. 33).
"Vi è infatti, a rafforzare in materia l’ammissibilità dell’accesso civico, una esigenza specifica e più volte riaffermata nell’ordinamento statale ed europeo, e cioè il perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione….”.
Un diverso orientamento si rinviene nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 5503 del 02.08.2019, la quale -nel negare l’accesso generalizzato agli atti di gara- ha affermato che “La previsione dell’art. 5-bis, comma 3 si distingue da quella dei comma 1 e 2,….perché è disposizione volta a fissare, non i limiti relativi all’accesso generalizzato consentito a “chiunque”, bensì le eccezioni assolute, a fronte delle quali la trasparenza recede. Anche la tecnica redazionale del comma si distingue da quella dei comma precedenti, poiché se è vero che l’art. 5-bis, comma 3, non sottrae al bilanciamento materie direttamente individuate dalla norma medesima (a differenza degli interessi, pubblici e privati, che sono individuati dal primo e dal secondo comma), resta che utilizza l’espressione generica di casi, che fanno eccezione assoluta, in modo da rinviare, per la loro individuazione, ad altre disposizioni di legge, direttamente o indirettamente, richiamate dallo stesso comma 3 (sicché l’ampiezza dell’eccezione dipende dalla portata della normativa cui l’art. 5-bis, comma 3, rinvia).
In particolare, sono sottratti al bilanciamento ed esclusi senz’altro dall’accesso generalizzato: i casi di segreto di Stato ed i casi di divieti di accesso o di divulgazione previsti dalla legge, i casi elencati nell’art. 24, comma 1, l. n. 241 del 1990 (che, al suo interno, ricomprende intere materie), i casi in cui “l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”…. la previsione in questione assume significato autonomo e decisivo se riferita alle discipline speciali vigenti in tema di accesso e, per quanto qui rileva, al primo inciso del primo comma dell’art. 53. Ne consegue che il richiamo testuale alla disciplina degli artt. 22 e ss., l. 07.08.1990 n. 241 va inteso come rinvio alle condizioni, modalità e limiti fissati dalla normativa in tema di accesso documentale, che devono sussistere ed operare perché possa essere esercitato il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici
”.
Nella pronuncia da ultimo richiamata si fa poi riferimento alla circostanza che l’accesso generalizzato non sarebbe stato introdotto, nell’ambito del codice dei contratti pubblici, nemmeno in sede di correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017, come segno evidente della volontà del legislatore di non consentire l’accesso generalizzato in detta materia; inoltre, la sentenza considera che quelli della procedura di gara sono “atti formati e depositati nell’ambito di procedimenti assoggettati, per intero, ad una disciplina speciale ed a sé stante. Questa disciplina attua specifiche direttive europee di settore che, tra l’altro, si preoccupano già di assicurare la trasparenza e la pubblicità negli affidamenti pubblici, nel rispetto di altri principi di rilevanza euro unitaria, in primo luogo il principio di concorrenza, oltre che di economicità, efficacia ed imparzialità. …..”.
   (2) La stessa Autorità Nazionale Anticorruzione ha chiarito sul punto che l’Amministrazione deve valutare che il pregiudizio conseguente alla disclosure sia un evento altamente probabile e non solo possibile (cfr. Delibera Anac n. 1309 del 2016) (
TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 10.12.2019 n. 5837 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIRilevanza del contenuto della procura speciale alle liti.
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Processo amministrativo – Procura alle liti - Mancanza dei requisiti di specialità – Presunzione di riferibilità – Presupposti – Individuazione.
Ai sensi dell’art. 8, comma 2, d.P.C.M. 16.02.2016, la procura alle liti si considera apposta in calce, e perciò dotata dei requisiti della specialità, quando è depositata con modalità telematiche, unitamente all’atto cui si riferisce; tuttavia, se la procura è priva in concreto degli elementi di specialità di cui all’art. 40 c.p.a. che consentano l’immediata riconducibilità all’oggetto del ricorso, la presunzione di riferibilità viene meno nel caso in cui sussista nella procura un elemento incompatibile con il ricorso; tale ipotesi si verifica quando la data della procura sia antecedente a quella della sottoscrizione del ricorso (1).
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   (1) Quanto al contenuto della procura speciale la giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 05.10.2018, n. 5723) ha precisato che deve indicare l'oggetto del ricorso, delle parti contendenti, dell'autorità davanti alla quale il ricorso deve essere proposto ed ogni altro elemento utile alla individuazione della controversia.
Le modalità di conferimento della procura sono disciplinate dall’art. 83 c.p.c., applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all'art. 39 c.p.a., che prevede che la procura speciale possa essere apposta a margine o in calce al ricorso, con certificazione dell’autografia della sottoscrizione da parte del difensore, e che la procura “si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce o su documento informatico separato sottoscritto con firma digitale e congiunto all'atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia”; fermo restando che se “la procura alle liti è stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica”.
A sua volta l’art. 8, d.P.C.M. 16.02.2016, recante le regole tecnico-operative per l'attuazione del processo amministrativo telematico, stabilisce che “1. La procura alle liti è autenticata dal difensore, nei casi in cui è il medesimo a provvedervi, mediante apposizione della firma digitale.
2. Nei casi in cui la procura è conferita su supporto cartaceo, il difensore procede al deposito telematico della copia per immagine su supporto informatico, compiendo l'asseverazione prevista dall'art. 22, comma 2, del CAD con l'inserimento della relativa dichiarazione nel medesimo o in un distinto documento sottoscritto con firma digitale.
3. La procura alle liti si considera apposta in calce all'atto cui si riferisce: a) quando è rilasciata su documento informatico separato depositato con modalità telematiche unitamente all'atto a cui si riferisce; b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all'atto a cui si riferisce.
4. In caso di ricorso collettivo, ove le procure siano conferite su supporti cartacei, il difensore inserisce in un unico file copia per immagine di tutte le procure
” (TAR Molise, sentenza 10.12.2019 n. 437 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Variante al PGT confermativa.
Si è al cospetto di un atto meramente confermativo, che non risulta idoneo a riaprire i termini di impugnazione, in presenza di una controdeduzione alle osservazioni ad una variante parziale del PGT con la quale l’Amministrazione non provvede a riesaminare la disciplina urbanistica riservata alle aree di proprietà degli istanti o ad effettuare una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico inerente alle stesse, ma si limita semplicemente a confermare la pregressa destinazione impressa e a ribadirne la coerenza con gli orientamenti espressi nella precedente variante generale di riferimento, senza procedere ad alcuna ulteriore comparazione con le risultanze del procedimento di variante parziale, oggetto di esame in quel frangente (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 09.12.2019 n. 2628 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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4. La parte del gravame con cui si contestano le deliberazioni consiliari 14.12.2017, n. 91, e 28.05.2018, n. 40, recanti, rispettivamente, l’adozione e l’approvazione della Variante di adeguamento al Documento di piano è inammissibile per assenza di concreta lesività.
5. Va premesso che la predetta Variante ha avuto ad oggetto la disciplina di Ambiti di trasformazione diversi da quelli di interesse per le parti ricorrenti, visto che ha riguardato soltanto gli Ambiti AT-02A, AT-02B e ATS-02 (cfr. all. 4 al ricorso).
Tuttavia, le parti ricorrenti hanno presentato, nel corso del procedimento di approvazione della Variante, una osservazione con cui hanno chiesto il riconoscimento, ai sensi dell’art. 11, comma 2, delle N.T.A. del P.d.S., di una capacità volumetrica per l’area di proprietà sita in Viale Lombardia/Via Offelera, da realizzare in altra sede oppure costituendo un nuovo Ambito di trasformazione con relativa scheda urbanistica, denominato AT-08 (all. 17 al ricorso).
In sede di controdeduzione, è stato dato esito negativo alla richiamata istanza, sottolineando che «verificata la richiesta, già oggetto di non accoglimento in sede di osservazione alla variante generale al PGT, si ritiene di confermare la determinazione approvata con delibera di Consiglio Comunale n. 52 del 09/06/2016 relativa alla variante generale al PGT che risulta orientata alla diminuzione del consumo di suolo e coerente con le indicazioni delle Linee di indirizzo per la stesura della Variante Generale al Piano di Governo del Territorio “Progettare nella Città, progettare per la Città” e con lo scenario strategico di riferimento adottato» (all. 18 al ricorso).
Come emerge in maniera chiara dal tenore della controdeduzione, l’Amministrazione non ha provveduto a riesaminare la disciplina urbanistica riservata alle aree di proprietà delle ricorrenti o ad effettuare una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico inerente alle stesse, ma si è limitata semplicemente a confermare la pregressa destinazione impressa e a ribadirne la coerenza con gli orientamenti espressi nella Variante generale di riferimento, approvata nel 2016, senza procedere ad alcuna ulteriore comparazione con le risultanze del procedimento di Variante parziale, oggetto di esame in quel frangente.
Quindi, si è al cospetto di un atto meramente confermativo, che non risulta idoneo a riaprire i termini di impugnazione; del resto, secondo la consolidata giurisprudenza, “allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi. In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l’atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione” (Consiglio di Stato, IV, 27.01.2017, n. 357; altresì, 12.10.2016, n. 4214; 12.02.2015, n. 758; TAR Lombardia, Milano, II, 10.05.2018, n. 1242; 10.02.2017, n. 339).
6. A ciò consegue la declaratoria di inammissibilità del ricorso nella parte in cui si censura, tra l’altro, l’approvazione della Variante di adeguamento al Documento di piano avvenuta nel mese di maggio 2018.
7. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato in parte irricevibile e in parte inammissibile.

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi – Costruzione, in zona sismica ed in assenza dei necessari titoli abilitativi – Responsabilità del coniuge per il fatto materialmente commesso dall’altro – Elementi oggettivi di valutazione – Applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen..
In tema di reati edilizi la responsabilità di un coniuge per il fatto materialmente commesso dall’altro può essere rilevata sulla base di oggettivi elementi di valutazione quali il comune interesse all’edificazione, il regime di comunione dei beni, l’acquiescenza all’esecuzione dell’intervento, la presenza sul luogo di esecuzione dei lavori, l’espletamento di attività di controllo sull’esecuzione dei lavori, la presentazione di istanze o richieste concernenti l’immobile o l’esecuzione di attività indicative di una partecipazione all’attività illecita.
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Reati urbanistici – Responsabilità per abuso edilizio e rapporto di coniugio – Elementi indizianti – Mera qualità di comproprietario – Insufficiente – Giurisprudenza.
In tema di responsabilità per abuso edilizio con specifico riferimento al rapporto di coniugio, si è osservato che la compartecipazione di un coniuge nel reato materialmente commesso dall’altro non può essere desunta dalla mera qualità di comproprietario. Ma devono essere individuati, uno o più elementi indizianti, quali ad esempio:
   - il fatto che entrambi i coniugi siano proprietari del suolo su cui è stato realizzato l’edificio abusivo e che entrambi abbiano interesse alla violazione dei sigilli per completare l’opera al fine di trasferire la loro residenza
(Sez. 3 n. 28526 del 30/05/2007, Mele);
   - l’abitare nel luogo ove si è svolta l’attività illecita di costruzione; l’assenza di manifestazioni di dissenso; il comune interesse alla realizzazione dell’opera (fattispecie relativa ad imputata la quale, benché formalmente residente in altro comune, conviveva con il marito, era con il predetto in regime di comunione di beni e ne condivideva anche le iniziative patrimoniali, tanto da rimanere coinvolta, in un precedente giudizio, unitamente al coniuge, in altri illeciti edilizi: Sez. 3 n. 23074 del 16/04/2008, Di Meglio);
   - il regime patrimoniale dei coniugi (comunione dei beni); lo svolgimento di attività di vigilanza dell’esecuzione dei lavori; la richiesta di provvedimenti abilitativi in sanatoria e la presenza in loco all’atto dell’accertamento (Sez. 3 n. 40014 del 18/09/2008, Mangione).

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Responsabilità per abuso edilizio del proprietario (o comproprietario) dell’area, non formalmente committente – Opere realizzate da terzi a sua insaputa e senza la sua volontà – Presenza di indizi e presunzioni gravi, precisi e concordanti – Onere della prova – Testo Unico Edilizia – Artt. 44, 93, 94, 95 D.P.R. n. 380/2001.
In tema di responsabilità per abuso edilizio del proprietario (o comproprietario) dell’area, non formalmente committente, si richiedono la presenza di indizi e presunzioni gravi, precisi e concordanti che sono stati individuati, ad esempio,
   - nella piena disponibilità, giuridica e di fatto, della superficie edificata e dell’interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione (principio del “cui prodest“);
   - nei rapporti di parentela o di affinità tra l’esecutore dell’opera abusiva ed il proprietario; nell’eventuale presenza “in loco” del proprietario dell’area durante l’effettuazione dei lavori; nello svolgimento di attività di materiale vigilanza sull’esecuzione dei lavori; nella richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria;
   - nel particolare regime patrimoniale fra coniugi o comproprietari;
   - nella fruizione dell’opera secondo le norme civilistiche dell’accessione ed in tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale, all’esecuzione delle opere, tenendo presente pure la destinazione finale della stessa.
Grava inoltre sull’interessato l’onere di allegare circostanze utili a convalidare la tesi che, nella specie, si tratti di opere realizzate da terzi a sua insaputa e senza la sua volontà
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.12.2019 n. 49719 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Responsabilità – Responsabilità della p.A. – violazione del termine finale del procedimento - concessione del contributo del Fondo di Solidarietà Nazionale della Pesca e dell’Acquacoltura - art. 14 del d.lgs. n. 154 del 2004 – danno da ritardo ex se – configurabilità – non sussiste.
Dalla semplice violazione del termine per la conclusione di un procedimento amministrativo, che non abbia natura perentoria, non discende ex se la responsabilità della pubblica Amministrazione per danno da ritardo, secondo una nozione meramente calendaristica e formale dei tempi procedimentali, perché occorre che tale danno sia imputabile alla pubblica Amministrazione in forma di inerzia immotivata e/o di inescusabile negligenza.
In particolare (come nel caso di specie) ove i tempi procedimentali abbiano subito un sensibile allungamento per la complessità procedurale dell’iter accertativo relativamente all’evento rilevante, considerando l’elevato numero di passaggi amministrativi cadenzati dalla normativa primaria e secondaria (la quale prevede una fase di verifica delle precondizioni per gli interventi, di cui all’art. 14, comma 2, del d.lgs. n. 154 del 2004, e in particolare per l’attivazione del procedimento, di cui ora all’art. 4 del D.M. 08.01.2008) la successiva fase istruttoria, con l’acquisizione e la verifica di copiosa documentazione, con il parere obbligatorio di organi consultivi (che si sono dovuti pronunciare sul riconoscimento dell’evento eccezionale) i supplementi istruttori resi necessari dagli approfondimenti e dalle verifiche opportune, le richieste di integrazioni documentali motivate da carenza imputabili anche alla domanda che ha dato impulso alla procedura nonché i tempi dei controlli contabili
(massima free tratta da www.giustamm.it - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 05.12.2019 n. 8337 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICAConvenzione urbanistica per l’edificazione di un edificio da adibire a Centro di cultura islamico.
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Urbanistica – Convenzione urbanistica – Per edificazione centro cultura islamico - Risoluzione - Per inadempimento all'obbligo di pagare opere di urbanizzazione – Omesso bilanciamento contrapposti interessi - Illegittimità.
E’ illegittima la risoluzione di una convenzione urbanistica per l’edificazione di un edificio da adibire a Centro di cultura islamico che sia stata disposta per mancanza di bilanciamento tra la gravità dell'inadempimento all'obbligo di pagare una certa somma per opere di urbanizzazione e la finalità della convenzione di garantire il libero esercizio del culto (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che il Comune, sito nella regione Lombardia, ha dichiarato risolta (o decaduta) la convenzione a causa di un oggettivo inadempimento del Centro all'obbligo di pagare una certa somma per opere di urbanizzazione.
La Sezione ha annullato il provvedimento comunale in quanto non preceduto da un attento bilanciamento tra la gravità dell'inadempimento e la finalità della convenzione di garantire il libero esercizio del culto. Ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n 63 del 2016 relativa alla legge regionale lombarda n. 2 del 2015 sulle attrezzature religiose.
Nel dichiarare infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata, la Corte ha precisato che «La convenzione prevista dalla disposizione in esame, necessaria nella fase di applicazione della normativa in questione da parte del Comune, deve essere ispirata alla finalità, tipicamente urbanistica, di assicurare lo sviluppo equilibrato e armonico dei centri abitati. Naturalmente la convenzione potrà stabilire le conseguenze che potranno determinarsi nel caso in cui l'ente che l'ha sottoscritta non ne rispetti le stipulazioni, graduando l'effetto delle violazioni in base alla loro entità. La disposizione impugnata consente di annoverare tra queste conseguenze, a fronte di comportamenti abnormi, la possibilità di risoluzione o di revoca della convenzione.
Si tratta, con ogni evidenza, di rimedi estremi, da attivarsi in assenza di alternative meno severe. Nell'applicare in concreto le previsioni della convenzione, il Comune dovrà in ogni caso specificamente considerare se, tra gli strumenti che la disciplina urbanistica mette a disposizione per simili evenienze, non ve ne siano altri, ugualmente idonei a salvaguardare gli interessi pubblici rilevanti, ma meno pregiudizievoli per la libertà di culto, il cui esercizio, come si è detto, trova nella disponibilità di luoghi dedicati una condizione essenziale. Il difetto della ponderazione di tutti gli interessi coinvolti potrà essere sindacato nelle sedi competenti, con lo scrupolo richiesto dal rango costituzionale degli interessi attinenti alla libertà religiosa.
La disposizione in questione, così interpretata, si presta a soddisfare il principio e il test di proporzionalità, che impongono di valutare se la norma oggetto di scrutinio, potenzialmente limitativa di un diritto fondamentale, qual è la libertà di culto, sia necessaria e idonea al conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più misure appropriate, prescriva di applicare sempre quella meno restrittiva dei diritti individuali e imponga sacrifici non eccedenti quanto necessario per assicurare il perseguimento degli interessi ad essi contrapposti
».
In altri termini, l’Ente locale non può interpretare le convenzioni ex art. 70, comma 2-ter, come se si trattasse di una qualunque convenzione urbanistica, ma -come detto- deve valutare, e di conseguenza motivare, se gli inadempimenti addotti debbano necessariamente comportare la risoluzione, la revoca o la decadenza o se non siano utilizzabili diversi strumenti, meno lesivi per la libertà di culto
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 05.12.2019 n. 8328 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
12. Con il primo motivo dell’appello, il Comune contesta il ruolo determinante che, nell’economia della decisione, il TAR avrebbe assegnato all’interesse, di rilievo costituzionale, a poter realizzare le strutture necessarie per poter praticare il culto religioso di appartenenza.
La censura non tiene conto della ricostruzione del sistema in termini conformi a Costituzione che la Corte costituzionale ha fornito con la richiamata sentenza n. 16/1963.
In quella sede veniva in questione, tra l’altro, la legittimità costituzionale del comma 2-ter dell'art. 70 della legge regionale lombarda n. 12/2005 [introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera b), della legge regionale n. 2/2015], il quale prevede che gli enti delle confessioni religiose diverse dalla Chiesa cattolica, di cui ai commi 2 e 2-bis, «devono stipulare una convenzione a fini urbanistici con il comune interessato» e che tali convenzioni devono prevedere espressamente «la possibilità della risoluzione o della revoca, in caso di accertamento da parte del comune di attività non previste nella convenzione».
Nel dichiarare infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata, la Corte ha precisato che: «La convenzione prevista dalla disposizione in esame, necessaria nella fase di applicazione della normativa in questione da parte del Comune, deve essere ispirata alla finalità, tipicamente urbanistica, di assicurare lo sviluppo equilibrato e armonico dei centri abitati. Naturalmente la convenzione potrà stabilire le conseguenze che potranno determinarsi nel caso in cui l'ente che l'ha sottoscritta non ne rispetti le stipulazioni, graduando l'effetto delle violazioni in base alla loro entità.
La disposizione impugnata consente di annoverare tra queste conseguenze, a fronte di comportamenti abnormi, la possibilità di risoluzione o di revoca della convenzione. Si tratta, con ogni evidenza, di rimedi estremi, da attivarsi in assenza di alternative meno severe. Nell'applicare in concreto le previsioni della convenzione, il Comune dovrà in ogni caso specificamente considerare se, tra gli strumenti che la disciplina urbanistica mette a disposizione per simili evenienze, non ve ne siano altri, ugualmente idonei a salvaguardare gli interessi pubblici rilevanti, ma meno pregiudizievoli per la libertà di culto, il cui esercizio, come si è detto, trova nella disponibilità di luoghi dedicati una condizione essenziale. Il difetto della ponderazione di tutti gli interessi coinvolti potrà essere sindacato nelle sedi competenti, con lo scrupolo richiesto dal rango costituzionale degli interessi attinenti alla libertà religiosa.
La disposizione in questione, così interpretata, si presta a soddisfare il principio e il test di proporzionalità, che impongono di valutare se la norma oggetto di scrutinio, potenzialmente limitativa di un diritto fondamentale, qual è la libertà di culto, sia necessaria e idonea al conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più misure appropriate, prescriva di applicare sempre quella meno restrittiva dei diritti individuali e imponga sacrifici non eccedenti quanto necessario per assicurare il perseguimento degli interessi ad essi contrapposti
».
In altri termini, l’Ente locale non può interpretare le convenzioni ex art. 70, comma 2-ter, come se si trattasse di una qualunque convenzione urbanistica, ma -come detto- deve valutare, e di conseguenza motivare, se gli inadempimenti addotti debbano necessariamente comportare la risoluzione, la revoca o la decadenza o se non siano utilizzabili diversi strumenti, meno lesivi per la libertà di culto.
A questo proposito, l’Ente sostiene [diffusamente sub A e specificamente sub A4)] che gli atti impugnati varrebbero come implicita rimeditazione dell’interesse pubblico originariamente individuato, cioè quello a praticare il culto religioso. Tuttavia, in disparte ogni altra considerazione, il rilievo non è risolutivo, perché ciò che è mancato nella vicenda è appunto una valutazione complessiva -necessariamente espressa e motivata- degli interessi coinvolti secondo la direttrice tracciata dalla ricordata decisione.
La sentenza impugnata si muove esattamente nel solco tracciato dalla Corte costituzionale e il motivo sub A è perciò da respingere globalmente, con conferma della declaratoria di illegittimità degli atti oggetto del ricorso.

APPALTI: Avvalimento infragruppo.
In tema di avvalimento, la mera appartenenza al medesimo gruppo imprenditoriale non può certo esonerare l’ausiliaria dall’obbligo di porre a disposizione dell’ausiliata le specifiche risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto.
Ricorda il TAR che nel caso di avvalimento “infragruppo” la giurisprudenza amministrativa afferma che l’onere di prova documentale del rapporto tra concorrente e ausiliaria é semplificato, nel senso che per esso non è richiesta la stipula di un contratto, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante tale l’avvalimento.
Per contro, questa modalità semplificata di prova del fatto costitutivo su cui si fonda il rapporto tra concorrente e ausiliario non si riverbera sul piano sostanziale dei contenuti dell’avvalimento; essa in particolare non semplifica gli obblighi di indicare in modo quanto meno determinabile gli obblighi assunti dall’ausiliario
(TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 05.12.2019 n. 2598 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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Sul punto giova premettere che, per pacifica giurisprudenza, l’avvalimento si distingue in avvalimento di garanzia, concernente i requisiti di capacità economica e finanziaria ed avvalimento operativo, che concerne invece i requisiti di capacità tecnica.
Se nel primo caso l’impresa ausiliaria svolge un ruolo di garante dell’impresa ausiliata partecipante alla gara, nel secondo caso devono essere messe a disposizione di quest’ultima le effettive risorse umane e materiali necessarie per lo svolgimento del singolo appalto (sulla distinzione fra le due forme di avvalimento, si veda, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. VI, 03.08.2018, n. 4798).
Nel caso di specie nessun dubbio sussiste che si tratti di avvalimento operativo, data la chiara dizione del contratto di avvalimento (cfr. il doc. 77 della ricorrente), nel quale la società esponente dichiara espressamente di essere priva dei requisiti di capacità tecnica richiesti dal bando (cfr. pag. II del contratto di avvalimento, lettera “j”).
Trattandosi di avvalimento operativo, appare necessario che il contratto ed in ogni caso i documenti probatori dell’avvalimento indichino in maniera specifica le risorse umane e materiali messe a disposizione, necessarie per l’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto o della concessione.
In mancanza di tale specifica indicazione il rapporto negoziale di avvalimento deve reputarsi nullo e l’impresa ausiliata non può partecipare alla gara, non essendovi prova della sua idoneità all’adempimento delle prestazioni oggetto dell’appalto (cfr. da ultimo, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 05.04.2019, n. 2243, che ha ribadito «l'esigenza, riconosciuta dalla consolidata giurisprudenza al fine di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di "scatola vuota", che l'ausilio contrattualmente programmato e prefigurato sia effettivo e concreto, essendo inidonei impegni del tutto generici, che svuoterebbero di significato l'essenza dell'istituto», oltre ad affermare che: «L'indicazione puntuale dei mezzi, del personale, del know-how, della prassi e di tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all'oggetto dell'appalto e ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante sono indispensabili per rendere determinato l'impegno dell'ausiliario tanto nei confronti di quest'ultima che del concorrente aggiudicatario»).
Le conclusioni sopra riportate debbono valere anche nel caso di avvalimento c.d. infragruppo, vale a dire l’avvalimento nei confronti di una impresa che appartiene al medesimo gruppo, come nel caso di specie, nel quale l’ausiliaria controlla interamente la società partecipante alla procedura.
Per tale ipotesi, infatti, l’art. 49, comma 2, lettera “g” del D.Lgs. 163/2006 consente di non presentare alla stazione appaltante il vero e proprio contratto di avvalimento di cui alla pregressa lettera “f”, ma solo una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.
Restano però salve le previsioni ulteriori del comma 2 dell’art. 49, che impongono la puntuale indicazione dei requisiti (si vedano lettere “a”, “c” e “d” del comma citato).
D’altronde la mera appartenenza al medesimo gruppo imprenditoriale non può certo esonerare l’ausiliaria dall’obbligo di porre a disposizione dell’ausiliata le specifiche risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto; si veda sul punto Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.2017, n. 4973, per cui: «Tuttavia, nel caso di avvalimento “infragruppo” la giurisprudenza amministrativa afferma che l’onere di prova documentale del rapporto tra concorrente ed ausiliaria é semplificato, nel senso che per esso non è richiesta la stipula di un contratto, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante tale l’avvalimento (cfr. da ultimo: Cons. Stato, III, 13.09.2017, n. 4336).
Per contro, questa modalità semplificata di prova del fatto costitutivo su cui si fonda il rapporto tra concorrente ed ausiliario non si riverbera sul piano sostanziale dei contenuti dell’avvalimento. Essa in particolare non semplifica gli obblighi di indicare in modo quanto meno determinabile gli obblighi assunti dall’ausiliario
».

EDILIZIA PRIVATA: Sanzione pecuniaria per mancata ottemperanza ad ordine di demolizione.
Ciò che viene sanzionato in via pecuniaria dall'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. non è la realizzazione dell'abuso edilizio in sé considerato, bensì la mancata spontanea ottemperanza all'ordine di demolizione legittimamente impartito dalla P.A. per opere abusivamente realizzate: il disvalore (ex se rilevante) colpito è l'inottemperanza all'ingiunzione di ripristino.
Ne consegue che è irrilevante il fatto che l’abuso fosse stato realizzato prima dell’entrata in vigore della norma, giacché la mancata esecuzione dell’ordinanza di demolizione, proseguita dopo l’entrata in vigore della menzionato comma 4-bis, impone l’applicazione della sanzione da quest’ultimo prevista, senza che ciò implichi violazione del principio di irretroattività delle norme che introducono misure sanzionatorie
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.12.2019 n. 2588 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
1. Il primo motivo di ricorso è infondato.
In merito la giurisprudenza di questa Sezione (da ultimo TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 20.08.2019 n. 1909; TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 01.10.2019 n. 2088) ha chiarito che ciò che viene sanzionato -nella misura massima di € 20.000,00- dall'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. non è la realizzazione dell'abuso edilizio in sé considerato, bensì la mancata spontanea ottemperanza all'ordine di demolizione legittimamente impartito dalla P.A. per opere abusivamente realizzate: il disvalore (ex se rilevante) "colpito" è l'inottemperanza all'ingiunzione di ripristino.
Ne consegue che è irrilevante il fatto che l’abuso fosse stato realizzato prima dell’entrata in vigore della norma, giacché la mancata esecuzione dell’ordinanza di demolizione, proseguita dopo l’entrata in vigore della menzionato comma 4-bis, “imponeva l’applicazione della sanzione da quest’ultimo prevista, senza che ciò implicasse violazione dell’invocato principio di irretroattività delle norme che introducono misure sanzionatorie” (Consiglio di Stato, VI, 16.04.2019, n. 2484; altresì 24.07.2019, n. 5242).
Il carattere permanente dell’illecito giustifica inoltre l’applicazione della disciplina esistente al momento dell’ultimo accertamento di inottemperanza, con la conseguenza che risulta applicabile, ai fini della quantificazione della sanzione, la Determinazione dirigenziale n. 212/2017. L’abuso contestato non rientra però tra quelli soggetti alla sanzione minima di € 2000,00 prevista per le contestazioni di mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione accertate tra l’entrata in vigore della L. 11.11.2014 n. 164 e l’esecutività della determinazione stessa, in quanto il sopralluogo avvenuto in data 13/03/2018, all’esito del quale è stata definitivamente appurata l’omessa rimozione delle opere abusive e irrogata la sanzione pecuniaria, si colloca in un periodo successivo.

EDILIZIA PRIVATALa mancata indicazione nell’ordine di demolizione della sanzione prevista dall'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 non ne preclude l’applicazione in quanto si tratta di sanzione introdotta da una legge successiva e comunque la norma non prevede che la sua applicabilità sia condizionata al preventivo ammonimento contenuto nella diffida a demolire.
Infatti il comma 4-bis stabilisce che “L'autorità competente, constatata l'inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti”, escludendo quindi che la consapevolezza ab initio delle conseguenze giuridiche dell’inottemperanza sia elemento costitutivo dell’elemento soggettivo della colpa necessario per l’applicazione della sanzione, purché l’inottemperanza sia proseguita sotto il nuovo regime normativo e sia quindi la stessa interessata dalle misure sanzionatorie proprie di tale fase temporale.
A ciò si aggiunge che la norma fa salva l’applicazione “di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti”, con la conseguenza che l’ammonimento circa l’applicabilità di altre sanzioni non costituisce un autovincolo idoneo ad escludere l’applicazione della sanzione in parola.
In merito è stato chiarito che “la sanzione pecuniaria di cui al comma 4-bis debba applicarsi cumulativamente (per le sanzioni si è in presenza, quindi, di un concorso reale) a tutte le altre sanzioni e misure eventualmente previste per lo stesso “fatto”, come sopra definito, con la sola eccezione delle eventuali previsioni che dovessero comminare una sanzione pecuniaria del tutto analoga a quella di cui al ridetto comma 4-bis, giacché in tale residuale ipotesi (la cui configurabilità logica è giustificata dal termine “altre” contenuto nell’inciso normativo) tornerebbe a valere il principio di specialità, qualora ne ricorressero in concreto i presupposti di operatività”.
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2. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.
La mancata indicazione nell’ordine di demolizione della sanzione prevista dall'art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001 non ne preclude l’applicazione in quanto si tratta di sanzione introdotta da una legge successiva e comunque la norma non prevede che la sua applicabilità sia condizionata al preventivo ammonimento contenuto nella diffida a demolire.
Infatti il comma 4-bis stabilisce che “L'autorità competente, constatata l'inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti”, escludendo quindi che la consapevolezza ab initio delle conseguenze giuridiche dell’inottemperanza sia elemento costitutivo dell’elemento soggettivo della colpa necessario per l’applicazione della sanzione, purché l’inottemperanza sia proseguita sotto il nuovo regime normativo e sia quindi la stessa interessata dalle misure sanzionatorie proprie di tale fase temporale.
A ciò si aggiunge che la norma fa salva l’applicazione “di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti”, con la conseguenza che l’ammonimento circa l’applicabilità di altre sanzioni non costituisce un autovincolo idoneo ad escludere l’applicazione della sanzione in parola.
In merito è stato chiarito (C.G.A.R.S., parere 15.04.2015 n. 322) che “la sanzione pecuniaria di cui al comma 4-bis debba applicarsi cumulativamente (per le sanzioni si è in presenza, quindi, di un concorso reale) a tutte le altre sanzioni e misure eventualmente previste per lo stesso “fatto”, come sopra definito, con la sola eccezione delle eventuali previsioni che dovessero comminare una sanzione pecuniaria del tutto analoga a quella di cui al ridetto comma 4-bis, giacché in tale residuale ipotesi (la cui configurabilità logica è giustificata dal termine “altre” contenuto nell’inciso normativo) tornerebbe a valere il principio di specialità, qualora ne ricorressero in concreto i presupposti di operatività” (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.12.2019 n. 2588 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIFallimento della società che ha affittato il ramo di azienda.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – Clausole a pena di esclusione – Applicabilità.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Fallimento società affittante ramo di azienda – Conseguenza.
Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Fallimento società affittante ramo di azienda – Recesso condizionato – Conseguenza.
  
La previsione del bando di gara che sanzioni un obbligo dichiarativo con l’esclusione, non può valere a escludere la disciplina del soccorso istruttorio che, sancito dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, costituisce attuazione dei principi di concorrenza, del favor partecipationis e di proporzionalità (1).
  
Qualora l’impresa partecipante a una gara d’appalto affitti un ramo di un’altra azienda onde raggiungere il requisito del fatturato minimo, il fallimento della società affittante non rileva quale causa di esclusione dell’affittuaria; l’art. 105, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, prevede che tale conseguenza operi solo nei rapporti tra subappaltatore e appaltatore e non è possibile adottare un’interpretazione che estenda l’operatività dell’esclusione a ipotesi non espressamente previste in quanto la cause di esclusione sono soggette al principio di tassatività (art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016,) e di stretta interpretazione (2).
  
Il negozio unilaterale di recesso dal contratto di affitto di azienda effettuato dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 79, r.d. n. 16.03.1942, n. 267 (l. fall.), qualora operato in modo tale da garantire all’affittuaria che stia partecipando a una gara d’appalto tanto la costante disponibilità del compendio aziendale quanto la possibilità di presentare un’offerta di acquisto del ramo di azienda nell’ambito della procedura fallimentare, deve ritenersi condizionato sospensivamente alla mancata formulazione dell’offerta di acquisto da parte dell’affittuaria e, poi, al mancato perfezionamento dell’acquisto medesimo; conseguentemente, l’esercizio del diritto di recesso, in tal modo condizionato, non determina il venir meno del requisito di partecipazione in capo all’impresa che, al fine di ottenere il requisito medesimo, si sia giovata dell’affitto del ramo di un’azienda poi fallita, che abbia conservato la piena disponibilità del ramo di azienda senza soluzione di continuità e che sia in procinto di acquistarlo nell’ambito della procedura fallimentare (3).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che ragionare diversamente equivale a rendere facoltativa, per le stazioni appaltanti, l’applicazione del soccorso istruttorio che potrebbe essere evitata semplicemente munendo gli obblighi dichiarativi della sanzione dell’esclusione nell’ambito della documentazione di gara, il che costituisce un esito non accettabile sul piano interpretativo; l’obbligo del soccorso istruttorio, infatti, deriva direttamente dalla legge e costituisce attuazione dei principi di concorrenza, del favor partecipationis e di proporzionalità.
La disciplina è, ormai, orientata nel senso che, qualora siano posseduti i requisiti sostanziali per partecipare alla gara e sempre che le mancanze non riguardino l’offerta, le omissioni dichiarative, anche essenziali, possano essere sanate.
   (2) Ad avviso del Tar la disciplina è, anzi, orientata nel senso di salvaguardare la possibilità di impiego del compendio aziendale anche nel settore delle gare pubbliche mediante istituti quali l’autorizzazione al curatore per l’esercizio dell’impresa (onde proseguire l’esecuzione della prestazione, art. 110, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016) e la possibilità di partecipazione dell’impresa che sia ammessa al concordato preventivo (artt. 110, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016; 161 e 186 bis, r.d. n. 16.03.1942, n. 267, l. fall.).
   (3) Giova rammentare che il recesso è un atto negoziale unilaterale che non sfugge alle regole di interpretazione del contratto, pur nei limiti della compatibilità (artt. 1324 e 1362 e ss. c.c.); ebbene, l’indagine sulla effettiva volontà del recedente (art. 1362 c.c.), l’interpretazione complessiva delle espressioni utilizzate nella nota con cui si è esercitato il recesso (art. 1363 c.c.) nonché lo stesso principio di interpretazione secondo buona fede (art. 1366 c.c.) inducono, appunto, a concludere che il recesso non fosse immediatamente operativo, ma, piuttosto, condizionato all’eventuale formulazione e, poi, al perfezionamento dell’acquisto dell’azienda.
Nello stesso senso, è l’indagine della causa del negozio (unilaterale) di recesso; essa va intesa quale “causa concreta” e, quindi, non tipica e immutabile, ma da collegarsi alla concreta finalità posta in essere dal recedente che, nel caso di specie, è senz’altro quella di consentire e, anzi, di favorire il consolidamento della detenzione del compendio aziendale e la sua trasformazione in possesso (cd. traditio brevi manu). Anche da questo punto di vista, quindi, il recesso è da intendersi condizionato sospensivamente al perfezionamento della vendita del compendio aziendale all’affittuaria (
TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 03.12.2019 n. 5684 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Ambito di operatività articolo 21-octies, comma 2, l. 241/1990.
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L’istituto del preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis l. 241/1990 si applica anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve essere ritenuto illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza presentata dall’interessato che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento, in quanto in mancanza di tale preavviso al soggetto interessato risulta preclusa la piena partecipazione al procedimento e dunque la possibilità di un apporto collaborativo.
Altresì, “l'istituto del preavviso di rigetto, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui al citato art. 10-bis in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di uno apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda”.
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Le due previsioni racchiuse all’interno dell’articolo 21-octies, comma 2, della l. 241/1990 presentano elementi strutturali distinti che ne consentano la contestuale operatività ove si consideri che:
   a) la disposizione del secondo periodo contiene un elemento aggiuntivo rispetto a quella del primo periodo (consistente nella ricomprensione nella propria area operativa dei provvedimenti a natura non vincolata) e un elemento specializzante (consistente nel riferimento alla sola violazione delle regola sulla comunicazione di avvio del procedimento);
   b) sussiste, pertanto, una specialità unilaterale per aggiunta e per specificazione della disposizione del secondo periodo rispetto a quella contenuta nel primo periodo;
   c) le due fattispecie affidano, però, la declaratoria di non annullabilità a meccanismi distinti che le connotano in termini di specialità reciproca per aggiunta consistenti, nel primo caso, nell’evidenza della inidoneità dell'intervento dei soggetti ai quali è riconosciuto un interesse ad interferire sul contenuto del provvedimento e, nel secondo caso, alla prova da parte dell'Amministrazione che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche in caso di intervento di detti interessati;
   d) la reciproca eterogeneità del meccanismo di non invalidazione del provvedimento comporta l’interferenza delle due previsioni rispetto ad un’unica fattispecie potendosi, quindi, non invalidare un provvedimento di natura discrezionale nel caso in cui l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato anche in caso di violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.12.2019 n. 2566 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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9.1. I ricorrenti deducono la violazione della previsione di cui all’articolo 10-bis della L. 241 del 1990 in ragione dell’omesso invio di una comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.
9.2. Osserva il Collegio come, secondo la recente giurisprudenza, “l’istituto del preavviso di rigetto di cui al succitato art. 10-bis si appli[chi] anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve essere ritenuto illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza presentata dall’interessato che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento, in quanto in mancanza di tale preavviso al soggetto interessato risulta preclusa la piena partecipazione al procedimento e dunque la possibilità di un apporto collaborativo (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 02.05.2018, n. 2615; id., 01.03.2018, n. 1269; TAR Sardegna, sez. II, 20.09.2018, n. 797; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 08.09.2017, n. 2137)” (TAR per la Lombardia – sede di Brescia, sez. II, 04.05.2019, n. 434).
Dello stesso avviso si mostra il Giudice d’appello secondo cui “l'istituto del preavviso di rigetto, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui al citato art. 10-bis in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di uno apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda” (Consiglio di Stato, sez. VI, 18.01.2019, n. 484; cfr., inoltre, nella giurisprudenza della Sezione, TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 22.01.2019, n. 123).
9.3. Nel caso di specie, non risulta neppure invocabile la previsione di cui all’articolo 21-octies della L. 241 del 1990, secondo la quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
9.4. Come spiegato da questa Sezione, le due previsioni racchiuse all’interno dell’articolo 21-octies, comma 2, della l. 241/1990 presentano elementi strutturali distinti che ne consentano la contestuale operatività ove si consideri che:
   a) la disposizione del secondo periodo contiene un elemento aggiuntivo rispetto a quella del primo periodo (consistente nella ricomprensione nella propria area operativa dei provvedimenti a natura non vincolata) e un elemento specializzante (consistente nel riferimento alla sola violazione delle regola sulla comunicazione di avvio del procedimento);
   b) sussiste, pertanto, una specialità unilaterale per aggiunta e per specificazione della disposizione del secondo periodo rispetto a quella contenuta nel primo periodo;
   c) le due fattispecie affidano, però, la declaratoria di non annullabilità a meccanismi distinti che le connotano in termini di specialità reciproca per aggiunta consistenti, nel primo caso, nell’evidenza della inidoneità dell'intervento dei soggetti ai quali è riconosciuto un interesse ad interferire sul contenuto del provvedimento, e, nel secondo caso, alla prova da parte dell'Amministrazione che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche in caso di intervento di detti interessati (cfr., Cassazione, sezioni unite, 05.04.2012, n. 5445);
   d) la reciproca eterogeneità del meccanismo di non invalidazione del provvedimento comporta l’interferenza delle due previsioni rispetto ad un’unica fattispecie potendosi, quindi, non invalidare un provvedimento di natura discrezionale nel caso in cui l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato anche in caso di violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento (TAR per la Lombardia – sezione II, 30.11.2018, n. 2706; Id., 26.03.2019, n. 660).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Edilizia ed Urbanistica - pertinenze - impianti tecnologici - immobili già esistenti- immobili sottoposti a vincoli paesaggistici e ambientali - permesso di costruire pertinenze - è necessario.
   2. Edilizia e Urbanistica - provvedimento di demolizione di un immobile abusivo - natura vincolata - ricorrenza dei presupposti in fatto e in diritto - motivazione delle ragioni di pubblico interesse - non sono necessarie.
  
1. Ai sensi di quanto previsto dall’art. 7, comma 2, del decreto legge 23.01.1982, n. 9, convertito con modificazioni con legge 25.03.1982, n. 94, le opere costituenti pertinenze od impianti tecnologici al servizio di edifici già esistenti sono anch’esse assoggettate a permesso di costruire nel caso in cui le opere stesse ricadano in zone soggette a vincoli paesaggistici e ambientali, atteso che la presenza di tali vincoli comporta, di per sé, uno specifico carico urbanistico determinato dall’alterazione, anche se non vulnerante, dello specifico contesto.
   2. Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino
(massima free tratta da www.giustamm.it).
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Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.
1. In primo luogo, la ricorrente sostiene che i lavori oggetto dell’ordinanza di demolizione impugnata consisterebbero in mere opere interne eseguite in un manufatto già esistente. E tuttavia tale assunto non trova riscontro nel Verbale n. 6243/2007 del 23.04.2007, redatto dalla Polizia Municipale del Comune di Frascati e dei relativi allegati, atto che fa piena prova di quanto ivi affermato fino a querela di falso e nel quale si parla di un volume realizzato ex novo in prossimità del muro di contenimento e di confine.
2. In secondo luogo, l’opera, in ragione delle sue dimensioni, non può essere considerata un volume tecnico: il manufatto risulta avere misure planimetriche di ml. 9,30 x 3,50 (esterne) con altezze al colmo di ml. 2,60 e all’imposta di ml. 2,10 (misure interne).
Come noto, infatti, la giurisprudenza, sul punto, è ferma nel ritenere che “Rientrano nella nozione di pertinenza, sotto il profilo urbanistico, solo quei manufatti di dimensioni modeste e ridotte rispetto all'edificio a cui sono annessi, mentre non può essere permessa la costruzione di opere di rilevante importanza soltanto perchè destinate al servizio ed all'ornamento del bene principale; è perciò necessaria la concessione edilizia per l'esecuzione di opere che da un punto di vista edilizio ed urbanistico, sono da considerarsi come ulteriori rispetto al bene principale, poiché occupano aree e volumi diversi” (si legga, tra le molte, Cons. Stato, Sez. V, 30.11.2000, n. 6358).
Inoltre, ai sensi di quanto previsto dall’art. 7, comma 2, del decreto legge 23.01.1982, n. 9, convertito con modificazioni con legge 25.03.1982, n. 94, le opere costituenti pertinenze od impianti tecnologici al servizio di edifici già esistenti sono anch’esse assoggettate a permesso di costruire nel caso in cui le opere stesse ricadano in zone soggette a vincoli paesaggistici e ambientali, atteso che la presenza di tali vincoli comporta, di per sé, uno specifico carico urbanistico determinato dall’alterazione, anche se non vulnerante, dello specifico contesto (Consiglio di Stato, Sez. V – Sentenza 13.05.2002 n. 2575), per cui nel caso di specie, essendo l’area oggetto di due vincoli, sarebbe stato comunque necessario l’ottenimento del permesso del costruire.
3. La ricorrente solleva il vizio di difetto di motivazione del provvedimento impugnato.
Come è noto, in relazione alla motivazione dell’ordinanza di demolizione (sulla quale peraltro già esisteva una copiosa giurisprudenza nei termini della doverosità dell’ordinanza demolitoria) è intervenuta la sentenza n. 9/17 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha affermato il principio di diritto per cui: “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”, per cui il vizio è destituito di fondamento (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 02.12.2019 n. 13763 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAAi sensi dell’art. 4 della legge n. 13 del 1989, gli interventi volti ad eliminare le barriere architettoniche previste dall’art. 2 della stessa legge, ovvero quelli volti a migliorare le condizioni di vita delle persone svantaggiate, dovendosi intendere come tali non solo quelle portatrici di disabilità, ma anche le persone che soffrono di disagi fisici e difficoltà motorie, possono essere effettuati anche su edifici sottoposti a vincolo come beni culturali, sicché l'autorizzazione può essere negata solo ove non sia possibile realizzare le opere senza pregiudizio del bene tutelato.
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Considerato in diritto che:
   - l’appello è prima facie infondato, con conseguente applicabilità dell’art. 74 cod. proc. amm.;
   - sotto il primo profilo dedotto, il diniego opposto all’istanza dell’odierno appellante costituisce una adeguata esplicazione delle ragioni sottese all’insussistenza dei profili dedotti;
   - al riguardo l’amministrazione ha motivato il proprio diniego sulla base di un duplice richiamo, per un verso, alle consulenze tecniche di ufficio acquisite all’esito del giudizio civile pendente fra le parti private e, per un altro verso, alla relazione istruttoria prot. n. 106/UTC del 19.03.2007, resa da tecnici incaricati del procedimento amministrativo;
   - per ciò che concerne le consulenze tecniche, depositate la prima il 15.12.2005 e la seconda il 18.09.2006, esse risultano all’evidenza preminenti rispetto a quella invocata da parte appellante, risalente al 31.10.2001 e quindi anteriore;
   - orbene, dinanzi a tali elementi, il vizio dedotto in appello risulta destituito di fondamento, in quanto, limitandosi a contestare la sufficienza di tali elementi, nulla deduce di specifico in senso contrario, al fine di evidenziare le solo genericamente lamentate difformità;
   - sotto il secondo profilo, valgono considerazioni analoghe a quelle sopra svolte in merito alle risultanze degli approfondimenti tecnici svolti in sede giurisdizionale, nonché alla genericità delle deduzioni di parte appellante, prive di concreti elementi in base ai quali anche solo ipotizzare le misure invocate e quelle contestate;
   - al riguardo, assume rilievo dirimente l’esito del giudizio civile conclusosi con la sentenza n. 9101 del 2018 della Cassazione, depositata nel giudizio ed al cui contenuto si rinvia;
   - invero, relativamente alla natura delle opere in contestazione, la rilevanza del tema è nota anche alla giurisprudenza di questo Consiglio, come emerge, a titolo esemplificativo, dall’orientamento secondo il quale (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 18.10.2017, n. 4824), ai sensi dell’art. 4 della legge n. 13 del 1989, gli interventi volti ad eliminare le barriere architettoniche previste dall’art. 2 della stessa legge, ovvero quelli volti a migliorare le condizioni di vita delle persone svantaggiate, dovendosi intendere come tali non solo quelle portatrici di disabilità, ma anche le persone che soffrono di disagi fisici e difficoltà motorie, possono essere effettuati anche su edifici sottoposti a vincolo come beni culturali, sicché l'autorizzazione può essere negata solo ove non sia possibile realizzare le opere senza pregiudizio del bene tutelato (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.12.2019 n. 8225 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAE' legittimo il diniego di rilascio di concessione edilizia in sanatoria relativamente ad un fabbricato realizzato all'interno della c.d. fascia di servitù idraulica, atteso che il divieto di costruzione ad una certa distanza dagli argini dei corsi d'acqua demaniali, imposto dall'art. 96, lett. f), r.d. 523/1904, ha carattere assoluto ed inderogabile.
Il divieto di costruzione di opere sugli argini dei corsi d'acqua, previsto dalla lettera f) del predetto art. 96, è informato alla ragione pubblicistica di assicurare non solo la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali, ma anche (e soprattutto) il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici e ha carattere legale e inderogabile: ne segue che le opere costruite in violazione di tale divieto non sono suscettibili di sanatoria.
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6. L’appello è infondato.
6.1 Quanto al supposto condono tacito, va ribadito che, ai sensi degli artt. 31 e 33 l. 47/1985, non sono suscettibili di sanatoria le opere edilizie realizzate in contrasto con i vincoli imposti da leggi statali.
I manufatti realizzati sul terreno di proprietà del ricorrente ricadono nella fascia di rispetto lungo l’argine di un corso d’acqua (Torrente Baganza), area soggetta al vincolo di inedificabilità assoluta ex art. 96, lett. f), regio decreto 523/1904.
Testualmente l’art. 96 r.d. 523/1904, a prescindere dalla disciplina vigente nelle diverse località, include (sotto la dizione onnicomprensiva “fabbriche”) gli interventi edilizi che comportino alterazioni o modificazioni dello stato dei luoghi della fascia di rispetto.
Il divieto obbedisce ad interessi pubblici di rango primario quali la tutela delle acque e la sicurezza dei luoghi sì da non consentire di dare rilievo alla conformazione del corpo superficiario, e cioè al fatto che esso si presenti con argini o sponde.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha già da tempo affermato, del tutto condivisibilmente, che è legittimo il diniego di rilascio di concessione edilizia in sanatoria relativamente ad un fabbricato realizzato all'interno della c.d. fascia di servitù idraulica, atteso che il divieto di costruzione ad una certa distanza dagli argini dei corsi d'acqua demaniali, imposto dall'art. 96, lett. f), r.d. 523/1904, ha carattere assoluto ed inderogabile; pertanto, nell'ipotesi di costruzione abusiva realizzata in contrasto con tale divieto trova applicazione l'art. 33 l. 47/1985 sul condono edilizio, il quale contempla i vincoli di inedificabilità, includendo in tale ambito i casi in cui le norme vietino in modo assoluto di edificare in determinate aree (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 26.03.2009 n. 1814).
Come è chiarito costantemente dalla giurisprudenza, il divieto di costruzione di opere sugli argini dei corsi d'acqua, previsto dalla lettera f) del predetto art. 96, è informato alla ragione pubblicistica di assicurare non solo la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali, ma anche (e soprattutto) il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici (cfr. Cass. civ., sez. un., 30.07.2009 n. 17784) e ha carattere legale e inderogabile: ne segue che le opere costruite in violazione di tale divieto ricadono nella previsione dell'art. 33 l. 47/1985 e non sono pertanto suscettibili di sanatoria (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 22.06.2011 n. 3781 e 12.02.2010 n. 772, Id. sez. V, 26.03.2009 n. 1814).
6.2 Quanto al rilievo della disciplina urbanistica dell’area e al dato testuale contenuto nella lettera f) dell'art. 96 r.d. cit. –laddove commisura il divieto alla distanza “stabilita dalle discipline vigenti nelle diverse località” e in mancanza di queste lo stabilisce alla distanza “minore di metri quattro per le piantagioni e smovimento del terreno e di metri dieci per le fabbriche e per gli scavi"– va qui riaffermato il carattere eccezionale di detta normativa.
Per prevalere sulla norma generale, la disciplina locale deve avere carattere specifico, ossia compendiarsi in una normativa espressamente dedicata alla regolamentazione della tutela delle acque e alla distanza dagli argini delle costruzioni, che tenga esplicitamente conto della regola generale espressa dalla normativa statale e delle peculiari condizioni delle acque e degli argini che la norma locale prende in considerazione al fine di stabilirvi l'eventuale deroga.
Nulla vieta che la norma locale sia espressa anche mediante l'utilizzo di uno strumento urbanistico, come può essere il piano regolatore generale, ma occorre che tale strumento contenga una norma esplicitamente dedicata alla regolamentazione delle distanze delle costruzioni dagli argini anche in eventuale deroga alla disposizione della lettera f) dell'art. 96, in relazione alla specifica condizione locale delle acque di cui trattasi (cfr., in tal senso, Cass. civ., Sez. un., 18.07.2008 n. 19813 e Cons. Stato, Sez. IV, 29.04.2011 n. 2544).
In mancanza di una difforme disciplina sul punto specifico nel P.R.G., deve ritenersi non sussistere una normativa locale derogatoria di quella generale, alla quale dunque occorre fare riferimento.
Nel caso di specie, tuttavia, non vi è notizia di alcuna previsione urbanistica ovvero di alcuna normazione locale che abbia disciplinato l’ampiezza del vincolo in questione, con la conseguenza che l’ampiezza dello stesso ricade nella previsione generale dei dieci metri, contenuta nella fonte legislativa più volte sopra citata.
6.3 Quanto al rilievo di fatto sull’ individuazione dell’argine del torrente Baganza, ossia della coincidenza o meno con il piede dell’argine dal quale misurare la distanza sono dirimenti i rilievi eseguiti dall’Agenzia regionale per la Sicurezza Territoriale e la Protezione Civile.
L’Agenzia classifica le arginature esistenti lungo le sponde del torrente Baganza quali opere idrauliche di terza categoria ai sensi degli artt. 7-8 e ss. del r.d. 523/1904: ha chiarito che, in presenza di manufatto arginale, il punto di demarcazione deve identificarsi con il piede lato campagna, ovvero quello più distante dal corso d’acqua, mentre in caso di sponda naturale deve ritenersi identificato con il ciglio della stessa.
6.4 Senza che in contrario rilevi se la costruzione dell’argine sia pubblica o eseguita a cura di privati: dirimente è il rispetto della distanza di 10 metri misurati dal lato esterno rispetto al corso del fiume dell’argine, sia esso pubblico o privato.
6.5 La generica contestazione del ricorrente non supplisce all’onere probatorio gravante su di esso di fornire la prova sulle condizioni e sulla consistenza dell'abuso, spettando invece all’amministrazione il compito di controllare i dati forniti che, se non assistiti da attendibile consistenza, implicano la reiezione della relativa istanza (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 14.12.2018 n. 7042).
Nel caso procedimento di condono edilizio, infatti, non è onere dell’amministrazione comprovare le circostanze richieste dalla legge per il condono, spettando all’interessato la rigorosa prova delle stesse (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22.03.2018 n. 1837). Ciò in quanto è il richiedente che versa in una situazione di illecito e che, se intende riportare alla “liceità” quanto abusivamente realizzato per il tramite dell'adozione da parte della pubblica amministrazione di una concessione edilizia in sanatoria, ha l’onere di provare la sussistenza dei presupposti e requisiti normativamente previsti (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24.08.2017 n. 4060).
7. Conclusivamente l’appello deve essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.11.2019 n. 8184 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl permesso di costruire ed il certificato di agibilità sono collegati a presupposti diversi, non sovrapponibili fra loro, in quanto il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l'immobile sia stato realizzato secondo le norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il titolo edilizio è finalizzato all'accertamento del rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche.
Il rilascio del certificato di abitabilità (o di agibilità) non preclude quindi agli uffici comunali la possibilità di contestare successivamente la presenza di difformità rispetto al titolo edilizio, né costituisce rinuncia implicita a esigere il pagamento dell'oblazione per il caso di sanatoria, in quanto il certificato svolge una diversa funzione, ossia garantisce che l'edificio sia idoneo ad essere utilizzato per le destinazioni ammissibili.

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8.2 Analogamente, non può invocarsi una deroga a fronte dell’ottenimento di un titolo, la licenza di abitabilità, avente fini diversi.
A quest’ultimo riguardo, il permesso di costruire ed il certificato di agibilità sono collegati a presupposti diversi, non sovrapponibili fra loro, in quanto il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l'immobile sia stato realizzato secondo le norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il titolo edilizio è finalizzato all'accertamento del rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche.
Il rilascio del certificato di abitabilità (o di agibilità) non preclude quindi agli uffici comunali la possibilità di contestare successivamente la presenza di difformità rispetto al titolo edilizio, né costituisce rinuncia implicita a esigere il pagamento dell'oblazione per il caso di sanatoria, in quanto il certificato svolge una diversa funzione, ossia garantisce che l'edificio sia idoneo ad essere utilizzato per le destinazioni ammissibili (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.11.2019 n. 8180 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole, idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata, come accade nella diversa ipotesi della autotutela decisoria su titoli edilizi illegittimamente rilasciati.
A quest’ultimo riguardo, gli oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria, non valgono per l’ordine di demolizione il quale deve ritenersi adeguatamente motivato in forza del richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento.
L’ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato (dovendo essere adottato a seguito della sola verifica dell’abusività dell’intervento) e non richiede né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile, essendo la relativa ponderazione compiuta a monte dallo stesso legislatore nel senso della doverosità della demolizione (cfr. art. 31, comma 2, del d.P.R. 380 del 2001).
Ciò in generale in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare e, in particolare, a fronte di attività abusiva in zona vincolata, oggetto di specifica e ancor più severa disciplina di tutela.
Né il principio della Plenaria risulta limitato o limitabile all’ipotesi dell’assenza di titolo in quanto anche la difformità, nella specie oltretutto qualificabile come variazione essenziale in zona vincolata, mantiene la qualifica generale di abuso, concetto unitario ai fini in esame. Ciò sia per mancata espressa limitazione formale, non ricavabile infatti dalle norme né dal diritto vivente sancito dal Supremo Consesso, sia per la piena applicabilità logico giuridica degli argomenti predetti ad entrambe le ipotesi.
Anzi, la parziale difformità, meno evidente rispetto all’abuso totale, si rende meno percepibile dagli organi deputati alla vigilanza, senza quindi che possa sorgere alcun affidamento il quale, negli eccezionali limiti ammissibili, presuppone comunque una piena conoscenza dell’abuso in capo alla stessa p.a..
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8.3 Sempre in termini generali, l’inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole, idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata, come accade nella diversa ipotesi della autotutela decisoria su titoli edilizi illegittimamente rilasciati.
A quest’ultimo riguardo, gli oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria, non valgono per l’ordine di demolizione il quale deve ritenersi adeguatamente motivato in forza del richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento.
8.4 L’ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato (dovendo essere adottato a seguito della sola verifica dell’abusività dell’intervento) e non richiede né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21.03.2017, n. 1267), essendo la relativa ponderazione compiuta a monte dallo stesso legislatore nel senso della doverosità della demolizione (cfr. art. 31, comma 2, del d.P.R. 380 del 2001).
Ciò in generale in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare e, in particolare, a fronte di attività abusiva in zona vincolata, oggetto di specifica e ancor più severa disciplina di tutela.
8.5 Né il principio della Plenaria risulta limitato o limitabile all’ipotesi dell’assenza di titolo in quanto anche la difformità, nella specie oltretutto qualificabile come variazione essenziale in zona vincolata, mantiene la qualifica generale di abuso, concetto unitario ai fini in esame. Ciò sia per mancata espressa limitazione formale, non ricavabile infatti dalle norme né dal diritto vivente sancito dal Supremo Consesso, sia per la piena applicabilità logico giuridica degli argomenti predetti ad entrambe le ipotesi.
Anzi, la parziale difformità, meno evidente rispetto all’abuso totale, si rende meno percepibile dagli organi deputati alla vigilanza, senza quindi che possa sorgere alcun affidamento il quale, negli eccezionali limiti ammissibili, presuppone comunque una piena conoscenza dell’abuso in capo alla stessa p.a. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.11.2019 n. 8180 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGORimborso spese legali sostenute dal pubblico dipendente per la difesa in giudizio per fatti attinenti il proprio lavoro.
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Pubblico impiego privatizzato – Spese legali – Rimborso – Presupposti - Individuazione
Presupposti per il rimborso delle spese legali sostenute dal pubblico dipendente per la difesa in giudizio per fatti attinenti il proprio lavoro sono la pronuncia di una sentenza o di un provvedimento definitivo del giudice, che abbia escluso definitivamente la responsabilità del dipendente e la sussistenza di una connessione tra i fatti e gli atti oggetto del giudizio e l’espletamento del servizio e l’assolvimento degli obblighi istituzionali (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che l’art. 18 sopra riportato attribuisce un peculiare potere valutativo all’Amministrazione con riferimento all’an ed al quantum, poiché essa deve verificare se sussistano in concreto i presupposti per disporre il rimborso delle spese di giudizio sostenute dal dipendente, nonché –quando sussistano tali presupposti- se siano congrue le spese di cui sia chiesto il rimborso – con l’ausilio della Avvocatura dello Stato, il cui parere di congruità ha natura obbligatoria e vincolante (Cons. St., sez. II, 31.05.2017, n. 1266; id., sez. IV, 08.07.2013, n. 3593).
Di per sé il parere –per la sua natura tecnico-discrezionale– non deve attenersi all’importo preteso dal difensore (Cons. St., sez. II, 20.10.2011, n. 2054/2012), o a quello liquidato dal Consiglio dell’Ordine degli avvocati per quanto rileva nei rapporti tra il difensore e l’assistito (Cons. St., sez. II, 31.05.2017, n. 1266; Sez. VI, 08.10.2013, n. 4942), ma deve valutare quali siano state le effettive necessità difensive (Cass. civ., S.U., 06.07.2015, n. 13861; Cons. St., sez. IV, 07.10.2019, n. 6736; Sez. II, 31.05.2017, n. 1266; Sez. II, 20.10.2011, n. 2054/12) ed è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità per errore di fatto, illogicità, carenza di motivazione, incoerenza, irrazionalità o per violazione delle norme di settore (Cons. St., sez. II, 30.06.2015, n. 7722).
Qualora il diniego (totale o parziale) di rimborso risulti illegittimo, il suo annullamento non comporta di per sé l’accertamento della spettanza del beneficio, dovendosi comunque pronunciare sulla questione l’Amministrazione, in sede di emanazione degli atti ulteriori.
Presupposti per il rimborso sono: a) la pronuncia di una sentenza o di un provvedimento definitivo del giudice, che abbia escluso definitivamente la responsabilità del dipendente; b) la sussistenza di una connessione tra i fatti e gli atti oggetto del giudizio e l’espletamento del servizio e l’assolvimento degli obblighi istituzionali.
Quanto alla pronuncia definitiva sull’esclusione della responsabilità del dipendente, qualora si tratti di una sentenza penale si deve trattare di un accertamento della assenza di responsabilità, anche quando –in assenza di ulteriori specificazioni contenute nell’art. 18- sia stato applicato l’art. 530, comma 2, del codice di procedura penale (Cons. St., sez. IV, 04.09.2017, n. 4176; id., A.G., 29.11.2012, n. 20/13; id., sez. IV, 21.01.2011, n. 1713).
L’art. 18, invece, non può essere invocato quando il proscioglimento sia dipeso da una ragione diversa dalla assenza della responsabilità, cioè quando sia stato disposto a seguito dell’estinzione del reato, ad esempio per prescrizione, o quando vi sia stato un proscioglimento per ragioni processuali, quali la mancanza delle condizioni di promovibilità o di procedibilità dell’azione (Cons. St., sez. IV, 04.09.2017, n. 4176).
Oltre alla pronuncia del giudice che espressamente abbia escluso la responsabilità del dipendente, l’art. 18 ha disciplinato un ulteriore presupposto per la spettanza del beneficio, e cioè la sussistenza di una connessione tra i fatti e gli atti oggetto del giudizio e l’espletamento del servizio e l’assolvimento degli obblighi istituzionali: l’art. 18 si applica a favore del dipendente che abbia agito in nome e per conto, oltre che nell’interesse della Amministrazione (e cioè quando per la condotta oggetto del giudizio sia ravvisabile il ‘nesso di immedesimazione organica’).
Tale connessione sussiste –sia pure in modo peculiare- qualora sia stata contestata al dipendente la violazione dei doveri di istituto e, all’esito del procedimento, il giudice abbia constatato non solo l’assenza della responsabilità, ma che esso sia sorto in esclusiva conseguenza di condotte illecite di terzi, di natura diffamatoria o calunniosa, oppure qualificabili come un millantato credito (si pensi al funzionario, al dirigente o al magistrato accusato di corruzione, ma in realtà del tutto estraneo ai fatti, perché vittima di una orchestrata attività calunniosa o di un millantato credito emerso dopo l’attivazione del procedimento penale).
Sotto tale profilo, l’art. 18 tutela senz’altro –col rimborso delle spese sostenute- il dipendente statale che sia stato costretto a difendersi, pur innocente, nel corso del procedimento penale nel quale –esclusivamente in ragione del suo status e non per l’aver posto in essere specifici atti- sia stato coinvolto nel procedimento penale perché sostanzialmente vittima di illecite condotte altrui, che per un qualsiasi motivo illecito hanno coinvolto il dipendente, a maggior ragione se è stato designato come vittima proprio quale appartenente alle Istituzioni e per il servizio prestato.
Qualora in tali casi il giudice penale disponga il proscioglimento del dipendente statale, non rileva pertanto la natura attiva od omissiva della condotta oggetto della contestazione, perché ciò che conta è l’accertamento da parte del giudice penale dell’estraneità del dipendente ai fatti contestati, nonché il carattere diffamatorio o calunnioso delle dichiarazioni altrui (
Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.11.2019 n. 8137 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Impugnazione di un parere vincolante.
Non può affermarsi, in via generale, che un parere vincolante, una volta espresso, possa (anzi debba) essere oggetto di immediata e autonoma impugnazione entro il termine decadenziale previsto per il ricorso giurisdizionale; affermare il contrario significherebbe:
   - in primo luogo, negare la distinzione tra funzione di amministrazione attiva e funzione consultiva, pur mantenuta dalla norma;
   - in secondo luogo, determinerebbe un "trasferimento" di potestà provvedimentale che, per un verso, annullerebbe la categoria stessa dei pareri vincolanti (rendendo questi atti sostanziale espressione di amministrazione attiva);
   - per altro verso, svuoterebbe programmaticamente di contenuto il potere provvedimentale, di fatto trasferendolo in capo ad organi diversi da quelli individuati dalla legge, in evidente contraddizione con il principio di legalità in senso formale (fattispecie in tema di parere della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio reso in un procedimento di richiesta di compatibilità paesaggistica)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 28.11.2019 n. 2545 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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1. L’eccezione di irricevibilità per tardività dell’impugnazione del parere della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio Prot. 25066 P.G. 779614/2012 del 29.11.2012, nella parte in cui esprime, ai sensi dell’art. 167, c. 5, del D.Lgs. 42/2004, parere contrario alla formazione della copertura vetrata, di cui alla richiesta di compatibilità paesaggistica P.G. 583051/2012 del 19/09/2012, sollevata dal Comune, è infondata.
La giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. IV, 28.03.2012, n. 1829) ha condivisibilmente sostenuto che affermare, in via generale, che un parere vincolante, una volta espresso, possa (anzi debba) essere oggetto di immediata ed autonoma impugnazione entro il termine decadenziale previsto per il ricorso giurisdizionale: in primo luogo, nega la distinzione tra funzione di amministrazione attiva e funzione consultiva, pur mantenuta dalla norma; in secondo luogo, determina un "trasferimento" di potestà provvedimentale che, per un verso, annulla la categoria stessa dei pareri vincolanti (rendendo questi atti sostanziale espressione di amministrazione attiva); per altro verso, svuota programmaticamente di contenuto il potere provvedimentale, di fatto trasferendolo in capo ad organi diversi da quelli individuati dalla legge, in evidente contraddizione con il principio di legalità (in senso formale).
2. In ogni caso l’impugnazione del provvedimento datato 29.07.2014 PG 487938/2014, con cui il Direttore del Settore Sportello Unico per l'Edilizia, Ufficio Tutela del Paesaggio, ha respinto la richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica è irricevibile per tardività in quanto l’atto è stato spedito dal Comune in data 26.08.2014 e la notifica si è perfezionata per compiuta giacenza.
3. L’impugnazione del provvedimento del Comune di Milano, P.G. 27.11.2014, spedito alla Società in data 22.04.2015, con cui il Comune ha ordinato il ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell'art. 167 del D.lgs. n. 42/2004 è inammissibile nella parte in cui contesta fatti già accertati con i precedenti provvedimenti, quali il valore paesistico della facciata e la lesività delle opere nei confronti dei beni giuridici protetti, in quanto accertati con i provvedimenti non impugnati nei termini.

APPALTILimiti quantitativi al subappalto: incompatibilità con il diritto europeo estesa alla riduzione dei prezzi applicabili dall’affidatario al subappaltatore.
La Corte di giustizia ha riaffermato la non conformità alla direttiva n. 2004/18/CE di una disciplina nazionale (nel caso di specie contenuta nell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006) nella parte in cui prevede il limite quantitativo del trenta per cento alle prestazioni subappaltabili, poiché quest’ultimo è ex se inidoneo al raggiungimento dello scopo di contrastare le infiltrazioni criminali nel sistema degli appalti pubblici.
Ha, altresì, dichiarato l’illegittimità della predetta disciplina nella parte in cui vieta che i prezzi applicabili alle prestazioni affidate in subappalto siano ridotti di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione in quanto si tratta di strumento che eccede rispetto alla necessità di assicurare la tutela salariale dei lavoratori impiegati nel subappalto.
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Contratti pubblici – Subappalto – Limiti alla quota sub appaltabile e ai prezzi applicabili alle prestazioni affidate in sub appalto – Automaticità – Esclusione
La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, dev’essere interpretata nel senso che:
   – essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;
   – essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione. (1)

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   (1) I. – Ha affermato la sentenza in rassegna che la direttiva n. 2004/18/CE, in materia di appalti pubblici, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che limita al trenta per cento la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi e al venti per cento la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.
   II. – Il rinvio pregiudiziale era stato disposto da Cons. Stato, sezione VI, ordinanza 11.06.2018, n. 3553 (in Guida al dir., 2018, 29, 84, con nota di TOMASSETTI; Riv. trim. appalti, 2018, 871, con nota di FEDRIZZI e oggetto della News US in data 15.06.2018), nell’ambito di una vicenda contenziosa inerente all’affidamento di un appalto per il servizio di pulizia mediante il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa e per un importo superiore alla soglia comunitaria.
La Corte di giustizia si è limitata a scrutinare la conformità all’ordinamento UE dell’(ormai) abrogato art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006, benché il perimetro delle questioni pregiudiziali ricomprendesse l’omologo art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, disposizione, quest’ultima, già oggetto di altro rinvio ex art. 267 Trattato FUE disposto da Tar per la Lombardia, sez. I, ordinanza 19.01.2018, n. 148 (in Riv. trim. appalti, 2018, 871, con nota di FEDRIZZI, nonché oggetto della News US, in data 06.02.2018), recentemente definito con sentenza della Corte di giustizia UE, 26.09.2019, C-63/18, Vitali s.p.a. (oggetto della News US in data 14.10.2019 alla quale si rinvia per ogni ulteriore approfondimento). In punto di disciplina applicabile alla vicenda procedimentale oggetto del giudizio principale, la Corte ha evidenziato che:
      a) la direttiva applicabile è, in linea di principio, quella in vigore alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice sceglie il tipo di procedura da seguire e sono, al contrario, inapplicabili le disposizioni di una direttiva il cui termine di recepimento sia scaduto dopo tale data (Corte di giustizia UE, sez. II, 10.07.2014, C-213/13, Impresa Pizzarotti, punto 31 e giurisprudenza ivi citata, in Guida al dir., 2014, 31, 80, con nota di CASTELLANETA; Corriere trib., 2014, 3172, con nota di ROMANO, CONTI; Dir. comunitario scambi internaz., 2014, 393, con nota di STILE; Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2014, 1055, con nota di FERRARO; Dir. pubbl. comparato ed europeo, 2014, 1960, con nota di SCIALLA; Dir. pubbl. comparato ed europeo, 2014, 2026, con nota di MERCURI; Giornale dir. amm., 2015, 53, con nota di GALLI; Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2015, 917, con nota di FIGLIOLIA; Riv. dir. proc., 2016, 508, con nota di CORDOPATRI);
      b) nel caso di specie risultava applicabile la direttiva n. 2004/18/CE, abrogata dalla direttiva n. 2014/24/UE con effetto dal 18.04.2016 (termine ultimo per il suo recepimento), poiché il bando di gara era stato emanato anteriormente a tale data (ossia il 24.12.2015);
Il presupposto di fondo dal quale muoveva il rinvio pregiudiziale - in relazione alla previgente direttiva “appalti” e ai parametri degli articoli 49 e 56 Trattato FUE - era dato dall’ammissibilità e sostenibilità di un’offerta risultata aggiudicataria, il cui forte ribasso, che ha consentito l’aggiudicazione, è stato ottenuto attraverso un meccanismo che ha comportato la previsione di affidamento in subappalto di prestazioni superiori al limite del trenta per cento, con riconoscimento in favore delle imprese subappaltatrici di un compenso inferiore di oltre il venti per cento rispetto a quanto praticato in base all’offerta.
Il Consiglio di Stato aveva evidenziato, anche sulla base di propri precedenti pronunciamenti in sede consultiva (cfr. Cons. Stato, Adunanza della Commissione speciale, parere, 30.03.2017, n. 782, in Foro amm., 2017, 614 e Cons. Stato, Adunanza della Commissione speciale, parere dell’10.04.2016, n. 855, in Merito extra, n. 2016.715.1), che:
      c) le disposizioni nazionali rilevanti nel caso di specie sono contenute nell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, che al comma secondo prevede(va) che la quota subappaltabile non può essere superiore al trenta per cento dell’importo complessivo del contratto, mentre al comma quarto stabilisce che l'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento;
      d) le suddette limitazioni quantitative al subappalto sono state introdotte per la prima volta nell’ordinamento dall’art. 18 della legge n. 55 del 1990 e sono poi confluite nelle varie leggi che si sono succedute in materia di appalti pubblici;
      e) si tratta di disciplina di particolare rigore che trova origine nella consapevolezza che il subappalto, soprattutto laddove resti confinato alla fase esecutiva dell’appalto e sfugga a ogni controllo amministrativo, può ben prestarsi ad essere utilizzato fraudolentemente, per eludere le regole di gara e acquisire commesse pubbliche indebitamente, nell’ambito di contesti criminali;
      f) nel diritto UE le previsioni espresse in materia di subappalto sono contenute nell’art. 71 della direttiva n. 2014/24/UE, la quale non contempla alcun limite quantitativo al subappalto, e nella previgente analoga disciplina dell’art. 25 della direttiva n. 2004/18/CE; ma risultano rilevanti, in termini più generali, anche gli artt. 49 e 56 Trattato FUE sulla libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione europea.

   III. – La Corte di giustizia -dopo aver esaminato la normativa interna ed europea di riferimento e dichiarato ricevibili le questioni ad essa sottoposte in considerazione della rilevanza delle stesse e dell’avvenuta corretta definizione, ad opera del giudice del rinvio, della domanda di pronuncia pregiudiziale (Corte di giustizia UE, 28.03.2019, C-101/18, Idi, punto 28 e giurisprudenza ivi citata)- ha concluso per la non conformità della disciplina nazionale alla direttiva n. 2004/18/CE sulla base delle seguenti considerazioni:
      g) sul limite del trenta per cento della quota parte dell’appalto che l’operatore economico è autorizzato a subappaltare a terzi:
         g1) obiettivo dell’ordinamento UE in materia di appalti pubblici è quello di garantire nelle procedure di affidamento l’apertura alla concorrenza, la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi, nonché i principi che ne derivano, quali, in particolare, quello di parità di trattamento, di non discriminazione, proporzionalità e trasparenza;
         g2) la direttiva n. 2004/18/CE sancisce la facoltà, per l’operatore economico, di ricorrere al subappalto (v. Corte di giustizia UE, sez. III, 14.07.2016, C-406/14, Wrocław – Miasto na prawach powiatu, punti da 31 a 33, in Foro it.,
2016, IV, 389) nonché la facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice di richiedere ai partecipanti alla gara di esplicitare tale volontà nell’offerta con indicazione delle imprese subappaltatrici proposte;
         g3) ai sensi dell’art. 25, primo comma, della direttiva n. 2004/18/CE, l’amministrazione aggiudicatrice può vietare il ricorso a subappaltatori dei quali essa non sia stata in grado di verificare le capacità nella procedura di gara;
         g4) la lettura di siffatta disciplina eurounitaria deve essere improntata a canoni interpretativi di massima partecipazione (a vantaggio non solo degli operatori economici ma anche delle amministrazioni aggiudicatrici) e di garanzia di un più facile accesso delle piccole e medie imprese alle procedure (Corte di giustizia UE, sez. V, 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C-94/12, punto 34, in Guida al dir., 2013, 43, 94, con nota di MASARACCHIA; Foro amm.-Cons. Stato, 2013, 2630; Appalti & Contratti, 2013, 11, 84 (m), con nota di TRAMONTANA; Urbanistica e appalti, 2014, 147, con nota di CARANTA);
         g5) siffatta impostazione è in linea (id est: non trova un ostacolo) nelle finalità della –ampiamente restrittiva– disciplina italiana sul subappalto la cui ratio, sin dall’origine, è quella di contrastare i tentativi dell’infiltrazione criminale, in considerazione che:
I) la direttiva n. 2004/18/CE salvaguarda le esigenze di tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici ed impedisce (considerando 43) l’affidamento delle commesse a operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale;
II) la disciplina eurounitaria riconosce agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione di misure destinate a garantire il rispetto dell’obbligo di trasparenza (Corte di giustizia UE, sez. X, 22.10.2015, C-425/14, Impresa Edilux e SICEF, punti 27 e 28 (in Appalti & Contratti, 2015, 12, 90, con nota di CANAPARO; Giur. it., 2016, 1459, con nota di CRAVERO; Giornale dir. amm., 2016, 318, con nota di VINTI);
         g6) ove pure si ritenesse che una “restrizione quantitativa” al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata, una limitazione come quella imposta dall’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006 “eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo” (punto 45) in considerazione che l’amministrazione è comunque in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati, da indicarsi nella documentazione di gara;
      h) sulla remunerazione delle prestazioni subappaltate con un ribasso superiore al venti per cento rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione:
         h1) la disciplina nazionale impone il limite del venti per cento in modo imperativo, a pena di esclusione, indipendentemente da qualsiasi verifica della sua diretta correlazione con lo scopo di assicurare ai lavoratori dell’impresa subappaltatrice una tutela salariale minima;
         h2) tale limite rende meno allettante la possibilità di ricorrere al subappalto dal momento che limita l’eventuale vantaggio concorrenziale in termini di costi per il personale delle imprese subappaltatrici;
         h3) ciò contrasta con i principi di concorrenza e massima partecipazione e con lo scopo di agevolare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici;
         h4) pur potendosi affermare che l’obiettivo della tutela dei lavoratori impiegati nel subappalto può, in linea di principio, giustificare talune limitazioni al ricorso a tale modulo contrattuale (Corte di giustizia UE, sez. IX, 18.09.2014, C-549/13, Bundesdruckerei, punto 31, in Urbanistica e appalti, 2015, 520, con nota di BARBERIS; Riv. giur. lav., 2015, II, 33, con nota di GUADAGNO; Riv. it. dir. lav., 2015, II, 550, con nota di FORLIVESI), non si può ritenere che la disciplina italiana riconosca ai lavoratori una tutela tale da giustificare tale limite del venti per cento;
         h5) quest’ultimo eccede quanto necessario per assicurare ai lavoratori impiegati nell’ambito del subappalto la tutela salariale in quanto:
I) detto limite non “lascia spazio ad una valutazione caso per caso da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dal momento che si applica indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione della tutela sociale garantita dalle leggi, dai regolamenti e dai contratti collettivi applicabili ai lavoratori interessati” (punto 65);
II) non tiene conto che l’impresa subappaltatrice, così come quella aggiudicataria, è tenuta ad applicare ne confronti dei propri dipendenti i contratti collettivi nazionali e territoriali di lavoro;
III) l’aggiudicatario è responsabile in solido del rispetto delle regole salariali;
         h6) il limite del venti per cento non può essere giustificato neppure dall’obiettivo di garantire la redditività dell’offerta e la corretta esecuzione dell’appalto in quanto:
I) tale limite è sproporzionato rispetto all’obiettivo perseguito in considerazione delle misure alternative perseguibili in tal senso (Corte di giustizia UE, sez. 05.04.2017, sez. V, C-298/15, Borta, punto 54 e giurisprudenza ivi citata, in Appalti & Contratti, 2017, 9, 76);
II) la possibilità offerta all’aggiudicatario di limitare i propri costi nel rapporto con le imprese subappaltatrici “contribuisce piuttosto a una concorrenza rafforzata e quindi all’obiettivo perseguito dalle direttive adottate in materia di appalti pubblici” (punto 74).
   IV. – Si segnala per completezza quanto segue:
      i) sui principi di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità nell’affidamento degli appalti pubblici: tra le altre, Corte di giustizia UE, sez. IV, 23.12.2009, C-376/08, Serrantoni e Consorzio stabile edili, punto 23 (in Arch. giur. oo. pp., 2010, 217);
      j) sul subappalto in generale:
         j1) con riferimento alla disciplina di cui all’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006 si vedano: N. CENTOFANTI, M. FAVAGROSSA e P. CENTOFANTI, Il subappalto, Padova, 2012; A. GUARNIERI, D. TESSERA, commento all’art. 118, in Commentario al codice dei contratti pubblici, a cura di G. F. FERRARI, G. MORBIDELLI, Milano, 2013; A. DI RUZZA, C. LINDA, commento all’art. 118, in Codice dell'appalto pubblico, a cura di S. BACCARINI, G. CHINÈ, R. PROIETTI, Milano, 2015, 1366 ss.; C. SADILE, Il subappalto dei lavori pubblici, Milano, 2014; D. GALLI e C. GUCCIONE, Contratti pubblici: «avvalimento» e subappalto in Giornale dir. amm., 2015, 127;
         j2) con riferimento alla disciplina di cui all’art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016 si vedano: MANCINI G., Brevi note sui limiti di ammissibilità del subappalto ai sensi dell'art. 105 del nuovo codice degli appalti in Riv. trim. appalti, 2016, 711; M. GENTILE, Il subappalto nel «nuovo» codice: aumentano limiti, vincoli e dubbi applicativi in Appalti & Contratti, 2016, 6, 43; R. DE NICTOLIS, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 1488 ss.;
         j3) con riferimento alla disciplina successiva al correttivo al Codice dei contratti pubblici si vedano: GENTILE M., Il correttivo allarga <con moderazione> le maglie del subappalto in Appalti & Contratti, 2017, 7, 15; G. BALOCCO, La riforma del subappalto e principio di concorrenza in Urbanistica e appalti, 2017, 621; G.A. GIUFFRE’, Le novità in tema di subappalto in Il correttivo al Codice dei contratti pubblici, a cura di M.A. SANDULLI, M. LIPARI, F. CARDARELLI, Milano, 2017, p. 331; M. CERUTI, Alcune brevi riflessioni in tema di subappalto fra tutela della concorrenza e prevenzione dell'illegalità, in Contratti Stato e enti pubbl., 2018, 3, pp. 39-52; D. PONTE, Subappalto: al 50% il limite dell'importo e abolita la terna (D.L. 18.04.2019 n. 32), in Guida al dir., 2019, 85-87;
         j4) sulla nuova disciplina del d.l. 18.04.2019, n. 32, “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici (cd. “Sblocca cantieri”), convertito con modificazioni in l. 14.06.2019, n. 55 (oggetto della News normativa, n. 74 del 10.07.2019, alla quale si rinvia per approfondimenti) si veda, in particolare, il contributo di DE NICTOLIS, Le novità sui contratti pubblici recate dal d.l. n. 32/2019, ivi richiamato:
I) il d.l. n. 32 del 2019 recava nella versione originaria un parziale adeguamento dell’art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016 ai rilievi della Commissione europea in quanto modificava il limite generale del subappalto, innalzandolo dal trenta al cinquanta per cento dell’importo contrattuale;
II) non veniva accolto, invece, il rilievo della Commissione europea relativo al limite del subappalto per le opere di cui all’art. 89, comma 11 (art. 105, comma 5), ritenendosi tale limite giustificato dalla particolare natura delle prestazioni (secondo la Commissione europea sono consentiti limiti quantitativi del subappalto giustificati dalla particolare natura della prestazione);
III) tali previsioni non sono state convertite in legge ma in sede di conversione, la l. n. 55 del 2019 ha operato sul subappalto un intervento transitorio, senza novellare il codice e limitandosi a sospendere l’efficacia di alcune norme e a derogarne altre, con conseguente individuazione del limite quantitativo del subappalto fissato nel quaranta per cento dell’importo complessivo del contratto fino al 31.12.2020;
      k) sulla compatibilità con il diritto europeo dei limiti al subappalto posti dalla legislazione italiana:
         k1) in dottrina spunti specifici sul tema sono offerti da M. MARTINELLI, La capacità economica e finanziaria, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici a cura di R. GAROFOLI, M.A. SANDULLI, Milano, 2005, 633 (ove si evidenzia che “la giurisprudenza comunitaria appare orientata a riconoscere la possibilità di ricorrere al subappalto oltre i limiti eventualmente stabiliti dalla normativa interna, allorché i requisiti di capacità del terzo subappaltatore siano stati valutati in corso di gara dall’amministrazione aggiudicatrice…in tal caso, infatti, vi sono tutte le garanzie che l’appalto venga effettivamente eseguito da soggetti dotati di adeguata qualificazione”), M. E. COMBA, L'esecuzione delle opere pubbliche - Con cenni di diritto comparato, Torino, 2011, 61 ss., R. CARANTA, I contratti pubblici, Torino, 2012, 364, che, evidenziati i limiti al subappalto della legislazione italiana, stigmatizza che “si tratta di limiti tout court in contrasto con il diritto europeo”;
         k2) il tema è anche affrontato nell’ambito dei menzionati pareri resi dal Consiglio di Stato sul nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) e sul “correttivo” allo stesso (d.lgs. n. 56 del 2017): nel parere n. 855 del 2016, cit., il Consiglio di Stato aveva osservato, in relazione all’art. 105, che il legislatore nazionale potrebbe porre, in tema di subappalto, limiti di maggior rigore rispetto alle direttive europee, che non costituirebbero un ingiustificato goldplating, ma sarebbero giustificati da pregnanti ragioni di
ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro; nel parere n. 782 del 2017, cit., il Consiglio di Stato, conclude nel senso che “la complessiva disciplina delle nuove direttive, più attente, in tema di subappalto, ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro, in una con l’ulteriore obiettivo, complessivamente perseguito dalle direttive, della tutela delle micro, piccole e medie imprese, può indurre alla ragionevole interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto, previste da legislatore nazionale, non sono in frontale contrasto con il diritto europeo”;
         k3) quanto alla giurisprudenza europea si ricordano i seguenti pronunciamenti:
I) Corte di giustizia UE, sez. V, C- 63/18, cit., secondo cui la normativa europea in materia di appalti pubblici deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che limita al trenta per cento la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;
II) sez. V, 05.04.2017, C-298/2015, Borta UAB, secondo cui “per gli appalti pubblici di rilievo transfrontaliero, anche se sotto la soglia di applicazione delle direttive europee, è interesse dell'Unione che l'apertura della procedura alla concorrenza sia la più ampia possibile, e il ricorso al subappalto, che può favorire l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo. Pertanto, una disposizione nazionale, che preveda che in caso di ricorso a subappaltatori per eseguire un appalto pubblico di lavori, l'aggiudicatario sia tenuto a realizzare l'opera principale, come descritta dall'amministrazione aggiudicatrice, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi”;
III) sez. IV, 27.10.2016, C-292/15, GmbH (oggetto della News US in data 08.11.2016), secondo la quale “l’articolo 5, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23.10.2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, deve essere interpretato nel senso che, nel corso di una procedura di aggiudicazione di un appalto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri con autobus, l’articolo 4, paragrafo 7, di tale regolamento -che prevede la limitazione del ricorso al subappalto (commisurata in funzione dei chilometri tabellari)– deve ritenersi applicabile a tale appalto. L’articolo 4, paragrafo 7, del regolamento n. 1370/2007, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che l’amministrazione aggiudicatrice stabilisca nella misura del 70% la quota di fornitura diretta da parte dell’operatore a cui è affidata la gestione e la prestazione di un servizio pubblico di trasporto di passeggeri con autobus, come quello oggetto del procedimento principale”;
IV) sez. III, 14.07.2016, C-406/14, cit., secondo cui “la direttiva 2004/18/Ce del parlamento europeo e del consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (Ce) 2083/2005 della commissione, del 19.12.2005, deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie”;
V) sez. X, 22.10.2015, C-425/2014, cit., secondo cui “le norme fondamentali e i principi generali del Tfue, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l'obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un'amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un'accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici; tuttavia, nei limiti in cui tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o l'offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l'assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l'esclusione automatica del candidato o dell'offerente da detta procedura”;
      l) sul “subappalto necessario”, cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 02.11.2015, n. 9 (in Foro it., 2016, III, 65, con nota di CONDORELLI; Contratti Stato e enti pubbl., 2015, fasc. 4, 87, con nota di VESPIGNANI; Urbanistica e appalti, 2016, 167, con nota di GASTALDO, LONGO, CANZONIERI; Giornale dir. amm., 2016, 365, con nota di GALLI, CAVINA; Nuovo dir. amm., 2016, 3, 53, con nota di NARDOCCI), che ha inteso risolvere il contrasto giurisprudenziale in tema di subappalto necessario, escludendo dunque l'obbligatorietà dell'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta, anche “nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili” previste dall'art. 107, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, che disciplina i requisiti di partecipazione alla gara; cfr. anche A. SENATORE, Il subappalto necessario nella prospettiva evolutiva del d.leg. n. 50/2016 in Urbanistica e appalti, 2017, 456;
m) sul riparto della competenza legislativa fra Stato e regioni specie avuto riguardo al subappalto, Corte cost., 17.12.2008, n. 411 (in Foro amm. CDS 2009, 5, 1192 con nota di CASALINI; Corriere giur., 2009, 640, con nota di MUSOLINO; Urbanistica e appalti, 2009, 301, con nota di CONTESSA);
      n) sulla responsabilità solidale nell’ambito del subappalto: I. ALVINO, Il regime delle responsabilità negli appalti, in Giornale dir. lav. relazioni ind., 2007, 115, 507-538; L. IMBERTI, La responsabilità solidale negli appalti. alla ricerca di un'adeguata tutela delle posizioni creditorie dei lavoratori, in Argomenti dir. lav., 2008, 2, 2, 523-545; A. MINEO, Aspetti critici in tema di responsabilità solidale negli appalti e subappalti per le obbligazioni contributive, in Informaz. prev., 2008, 4, 905-934; A. GIGANTE, Orientamenti in tema di responsabilità sociale d'impresa nell'Unione europea: il regime della responsabilità solidale dei subappalti, in Dir. relazioni ind., 2009, 2, 485-489; P. GIANFORTE, La responsabilità solidale negli appalti pubblici e privati, in Appalti & contratti, 2017, 5, 51-57; V. TONNICCHI, Osservazioni sulla disciplina della responsabilità solidale tra committente ed appaltatore. Suoi riflessi nella disciplina dei contratti pubblici, in Riv. trim. appalti, 2018, 2, 623-632;
      o) sull’estensione della responsabilità solidale del committente privato a soggetti diversi dai dipendenti dell’appaltatore o del subappaltatore, si veda Corte cost., 13.12.2017, n. 254 (in Lavoro giur., 2018, 259, con nota di SITZIA; Argomenti dir. lav., 2018, 582, con nota di TAGLIENTE; Giur. cost., 2017, 2704, con nota di PRINCIPATO; Riv. it. dir. lav., 2018, II, 237, con nota di ALVINO; Guida al lav., 2018, 1, 62, con nota di ZAMBELLI; Dir. relazioni ind., 2018, 611, con nota di DEL FRATE; Riv. giur. lav., 2018, II, 298, con nota di CALVELLINI);
      p) sul tema dell’interpretazione del diritto dell’Unione e sul rinvio pregiudiziale:
         p1) sulle finalità del rinvio pregiudiziale: Corte di giustizia UE, 05.07.2018, C-544/16, Marcandi Lmd (in Foro it., IV, 544), secondo cui “l’articolo 267 TFUE istituisce un meccanismo di rinvio pregiudiziale volto a prevenire divergenze interpretative del diritto dell’Unione che i giudici nazionali devono applicare”;
         p2) sul riparto di competenza tra giudice interno e giudice comunitario nel procedimento di rinvio: tra le diverse, Corte di giustizia UE, sez. III, 29.10.2009, C-63/08, Pontin, punto 38 e giurisprudenza ivi citata (in Mass. giur. lav., 2010, 172, con nota di RATTI; Riv. it. dir. lav., 2010, II, 462, con nota di DE FALCO; Dir. relazioni ind., 2010, 279, con nota di MONACO; Famiglia e dir., 2011, 221, con nota di NUNIN), secondo cui “la Corte deve prendere in considerazione, nell’ambito della ripartizione delle competenze tra i giudici comunitari e i giudici nazionali, il contesto fattuale e normativo nel quale si inseriscono le questioni pregiudiziali, come definito dal giudice del rinvio”;
         p3) sull’obbligo di rinvio del Giudice d’appello in ipotesi di mancata condivisione di un principio espresso dall’Adunanza plenaria, si vedano: Cons. Stato, Ad. plen., 27.07.2016, n. 19 (in Foro it., 2017, III, 309, con nota di GAMBINO, nonché oggetto della News US, in data 01.08.2016, cui si rinvia per ogni riferimento di dottrina e giurisprudenza; Corte di giustizia UE, 05.04.2016, C-689/13 (in Giornale dir. amm., 2016, 5, 650, con nota di SCHNEIDER; in Foro it., 2016, IV, 325 con nota critica di SIGISMONDI, nonché oggetto della News US, in data 07.04.2016);
         p4) sull’obbligo di rinvio in caso di precedenti contrasti interpretativi: Corte di giustizia UE, 09.09.2015, C-160/14, João Filipe Ferreira da Silva (in Riv. it. dir. lav., 2016, II, 232, con nota di LOZITO; Dir. relazioni ind., 2016, 888 (m), con nota di CAVALLINI);
         p5) sull’obbligo di rinvio qualora altro giudice abbia sollevato questioni interpretative analoghe dinanzi alla Corte di giustizia UE ed il giudizio dinanzi alla stessa sia pendente: Corte di giustizia UE, 09.09.2015, C-72/14 e C-197/14;
p6) sul rapporto tra questioni sollevate dalle parti e definizione dei quesiti ad opera del giudice: Corte giustizia UE, 21.07.2011, C-104/10, Kelly, in Giurisdiz. amm., 2011, III, 723;
         p7) sul rapporto fra ruolo nomofilattico assegnato alle Co