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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
AGGIORNAMENTO AL 30.09.2018 AGGIORNAMENTO AL 26.09.2018 AGGIORNAMENTO AL 03.09.2018
AGGIORNAMENTO AL 28.08.2018    

AGGIORNAMENTO ALL'08.10.2018

Non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante il cambio di destinazione d'uso di un garage, di un magazzino o di una soffitta in un locale abitabile (anche senza opere edilizie).

EDILIZIA PRIVATA: Cambio di destinazione d’uso senza permesso, demolizione solo in caso di lavori «pesanti». Sulla necessità del permesso di costruire in caso di mutamento di destinazione d'uso di rilevanza urbanistica.
Sulla demolizione di opere edilizie abusive che hanno comportato il mutamento della destinazione d'uso di una soffitta-lavatoio–stenditoio ad uso abitativo residenziale.
Non è controversa l’avvenuta destinazione del complesso soffitta-lavatoio-stenditoio ad uso abitativo, Si tratta, con ogni evidenza, di un mutamento di destinazione d’uso con opere, in quanto anche la semplice realizzazione degli impianti tecnologici e sanitari è sufficiente, per costante giurisprudenza, a tal fine.
---------------
La disposta demolizione presuppone la classificazione del mutamento di destinazione d’uso con opere nell’ambito della ristrutturazione edilizia cd. “pesante” o “maggiore”, alla quale fanno riferimento l’art. 33 del D.P.R. n. 380/2001 e l’art. 16 della L.R. n. 15/2008.
Tale classificazione è stata adottata dalla giurisprudenza della Corte di cassazione in numerose sentenze.
Invero, la Suprema Corte ha avuto modo di precisare, per quanto qui interessa, quanto segue:
   - “la destinazione d'uso è un elemento che qualifica la connotazione del bene immobile e risponde a precisi scopi di interesse pubblico, di pianificazione o di attuazione della pianificazione.
Essa individua il bene sotto l'aspetto funzionale, specificando le destinazioni di zona fissate dagli strumenti urbanistici in considerazione della differenziazione infrastrutturale del territorio, prevista e disciplinata dalla normativa sugli standard, diversi per qualità e quantità proprio a seconda della diversa destinazione di zona. L'organizzazione del territorio comunale e la gestione dello stesso vengono realizzate attraverso il coordinamento delle varie destinazioni d'uso in tutte le loro possibili relazioni e le modifiche non consentite di queste incidono negativamente sull'organizzazione dei servizi, alterando appunto il complessivo assetto territoriale”;
   - “quanto al mutamento di destinazione di uso di un immobile attuato attraverso la realizzazione di opere edilizie, deve ricordarsi che, qualora esso venga realizzato dopo l'ultimazione del fabbricato e durante la sua esistenza…. si configura in ogni caso un'ipotesi di ristrutturazione edilizia secondo la definizione fornita dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, comma 1, lett. d), in quanto l'esecuzione dei lavori, anche se di entità modesta, porta pur sempre alla creazione di "un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente".
L'intervento rimane assoggettato, pertanto, al previo rilascio del permesso di costruire con pagamento del contributo di costruzione dovuto per la diversa destinazione”;
   - “un delicato problema di coordinamento interpretativo si correla alla disposizione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 10, comma 1, lett. c), secondo la quale sono subordinati a permesso di costruire "gli interventi di ristrutturazione edilizia che ..., limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A), comportino mutamenti della destinazione d'uso". Il che potrebbe portare ad affermare che, fuori delle zone omogenee A), la ristrutturazione edilizia (purché non comporti aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici) sarebbe sottratta al regime del permesso di costruire e realizzabile mediante denuncia di inizio dell'attività anche se si accompagni alla modifica della destinazione d'uso.
Una conclusione siffatta, però, si porrebbe in contrasto con l'assoggettamento al permesso di costruire, anche fuori dei centri storici, delle opere di manutenzione straordinaria e di restauro e risanamento conservativo (interventi di minore portata rispetto alla ristrutturazione edilizia) qualora comportino modifiche delle destinazioni d'uso.
Un'interpretazione coerente della disposizione […], conseguentemente, può aversi soltanto allorché si ritenga che in essa il legislatore si è riferito alle "destinazioni d'uso compatibili" già considerate dallo stesso D.P.R., art. 3, comma 1, lett. c) (nella descrizione della tipologia del restauro e risanamento conservativo).
Gli interventi di ristrutturazione edilizia, in sostanza, alla stessa stregua degli interventi di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo:
   - necessitano sempre di permesso di costruire, qualora comportino mutamento di destinazione d'uso tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico;
   - fuori dei centri storici sono realizzabili mediante denunzia di attività qualora comportino il mutamento della destinazione d'uso all'interno di una stessa categoria omogenea;
   - nei centri storici non possono essere realizzati mediante denunzia di attività neppure qualora comportino il mero mutamento della destinazione d'uso all'interno di una stessa categoria omogenea”.
Tale linea interpretativa è stata confermata dalla successiva giurisprudenza.
In particolare, ha precisato che la “imprescindibile necessità di mantenere l'originaria destinazione d'uso caratterizza ancor oggi gli "interventi di manutenzione straordinaria", non avendo alcun rilievo il fatto che, in conseguenza delle modifiche introdotte dal D.L. 12.09.2014, n. 133, art. 17, comma 1, lett. a), nn. 1 e 2, convertito, con modificazioni, dalla L. 11.11.2014, n. 164, sia oggi consentito nell'ambito di detti interventi procedere al frazionamento o accorpamento delle unità immobiliari con esecuzione di opere anche se comportanti la variazione delle superfici delle singole unità immobiliari nonché del carico urbanistico”.
---------------
Nel caso di trasformazione di vani accessori in vani abitabili in un edificio residenziale, è da ritenersi -in generale- che non vi sia il rispetto degli elementi formali/strutturali dell’organismo edilizio.
La Corte di cassazione ritiene che gli "
elementi formali" attengono alla disposizione dei volumi, elementi architettonici che distinguono in modo peculiare il manufatto, configurando la sua immagine caratteristica; mentre gli "elementi strutturali" sono quelli che materialmente compongono la struttura dell'organismo edilizio.
Ad avviso del Collegio, detti requisiti non vanno giustapposti, bensì considerati sinteticamente come espressivi dell’identità dell’edificio residenziale, che è connotato non solo tipologicamente, ma anche come individualità che include una determinata proporzione di elementi accessori, la cui eliminazione trascende l’ambito della mera conservazione, sia pur intesa dinamicamente.
Inoltre, il Collegio ritiene decisivo osservare che la qualificazione dell’intervento in questione quale restauro e risanamento conservativo è radicalmente preclusa dal testo dell’art. 16, comma 1, della L.R. 11.08.2008, n. 15 (applicato nella fattispecie dall’Amministrazione), il quale accomuna espressamente agli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all’art. 10, comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 380/2001 i “cambi di destinazione d’uso da una categoria generale ad un’altra…in assenza di permesso di costruire o di denuncia di inizio attività nei casi previsti dall’art. 22, comma 3, lett. a), del D.P.R. n. 380/2001”, senza limitarne la portata applicativa alle Zone A.
---------------
La questione è connessa a quella del carattere urbanisticamente rilevante di questo tipo di mutamento (da locale accessorio o pertinenza a vano abitabile).
Si tratta, in realtà, di un mutamento del tutto assimilabile a un cambio di categoria rilevante ai sensi dell’art. 23-ter, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 e come tale avente rilevanza urbanistica ai sensi del punto 38 della Tabella A - Edilizia allegata al decreto SCIA 2 (D.Lgs. 222/2016).
Questo Tribunale ha affermato al riguardo che “nell’ambito di una unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi “accessori” o adibiti a servizi che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come superficie residenziale all’atto del rilascio del permesso di costruire: autorimesse, cantine, soffitte e locali di servizio rientrano, di norma, in questa categoria. Perciò non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage, di un magazzino o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si configura, infatti, un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l’originario permesso di costruire”.
---------------

1. La società ricorrente impugna l'ordinanza prot. n. 1954 n. 9/2017 del 01.02.2017 del Comune di Rignano Flaminio avente ad oggetto la demolizione opere edilizie abusive ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, unitamente al presupposto verbale di sopralluogo della Polizia Locale.
Le opere in questione riguardano una unità immobiliare collocata nell'immobile censito nel N.C.E.U. al Foglio 4, Particella 1014, Subalterno 568, edificato sul terreno in Catasto al Foglio 4, Particella 1014 (edificio B) e situato in Zona B di P.R.G., in area non vincolata paesaggisticamente.
Esse hanno comportato il mutamento della destinazione d'uso a soffitta-lavatoio-stenditoio, risultante dagli elaborati progettuali dei Permessi di Costruire, in destinazione residenziale, a seguito di un insieme sistematico di opere accessorie realizzate per rendere i vari ambienti dell'unità immobiliare adatti ad un uso abitativo, le quali sono così descritte:
   - Installazione di un termosifone e fornitura del gas nel vano denominato "soffitta C1" adibito a cucina con gli appositi arredi.
   - Installazione di due termosifoni, realizzazione di una presa TV e telefono nonché di prese della corrente nel vano principale denominato "soffitta C" ora adibito a soggiorno.
   - Installazione di un termosifone, realizzazione di una presa TV nonché di prese della corrente, nel vano denominato "Soffitta C2" ora adibito a camera da letto matrimoniale con armadio.
   - Installazione di un termosifone, realizzazione di un wc, doccia e prese della corrente nel vano denominato “lavatoio” ora adibito a bagno.
   - Realizzazione di una presa TV e della corrente nello stenditoio scoperto lato sud.
   - Realizzazione di un vano caldaia nello stenditoio scoperto lato est.
...
6. Il terzo motivo di ricorso attiene alla disciplina del mutamento di destinazione d'uso, che necessita di permesso di costruire soltanto in caso di rilevanza urbanistica.
Secondo il ricorrrente, ove non si verifichi il passaggio da una categoria all’altra, di cui all’art. 23-bis del T.U. Ed., è sufficiente una semplice DIA (ora SCIA), la cui omissione non è passibile di ordinanza di demolizione, ma solamente della sanzione pecuniaria di cui all’art. 37 T.U. cit., che fa salve le ipotesi, qui non ricorrenti, degli interventi eseguiti su beni culturali ovvero in zona tipizzata come “A” dallo strumento urbanistico.
6.1 Il motivo è infondato.
6.1.1 In punto di fatto, non è controversa l’avvenuta destinazione del complesso soffitta-lavatoio-stenditoio ad uso abitativo, come risulta anche dai rilievi fotografici acquisiti agli atti del giudizio.
Si tratta inoltre, con ogni evidenza, di un mutamento di destinazione d’uso con opere, in quanto anche la semplice realizzazione degli impianti tecnologici e sanitari è sufficiente, per costante giurisprudenza, a tal fine.
6.1.2 In punto di diritto, va anzitutto osservato che la disposta demolizione presuppone la classificazione del mutamento di destinazione d’uso con opere nell’ambito della ristrutturazione edilizia cd. “pesante” o “maggiore”, alla quale fanno riferimento l’art. 33 del D.P.R. n. 380/2001 e l’art. 16 della L.R. n. 15/2008.
Tale classificazione è stata adottata dalla giurisprudenza della Corte di cassazione in numerose sentenze.
Già con la sentenza 05.03.2009 n. 9894 della III sezione penale, la Suprema Corte ha avuto modo di precisare, per quanto qui interessa, quanto segue:
   - “la destinazione d'uso è un elemento che qualifica la connotazione del bene immobile e risponde a precisi scopi di interesse pubblico, di pianificazione o di attuazione della pianificazione.
Essa individua il bene sotto l'aspetto funzionale, specificando le destinazioni di zona fissate dagli strumenti urbanistici in considerazione della differenziazione infrastrutturale del territorio, prevista e disciplinata dalla normativa sugli standard, diversi per qualità e quantità proprio a seconda della diversa destinazione di zona. L'organizzazione del territorio comunale e la gestione dello stesso vengono realizzate attraverso il coordinamento delle varie destinazioni d'uso in tutte le loro possibili relazioni e le modifiche non consentite di queste incidono negativamente sull'organizzazione dei servizi, alterando appunto il complessivo assetto territoriale
”;
   - “quanto al mutamento di destinazione di uso di un immobile attuato attraverso la realizzazione di opere edilizie, deve ricordarsi che, qualora esso venga realizzato dopo l'ultimazione del fabbricato e durante la sua esistenza…. si configura in ogni caso un'ipotesi di ristrutturazione edilizia secondo la definizione fornita dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, comma 1, lett. d), in quanto l'esecuzione dei lavori, anche se di entità modesta, porta pur sempre alla creazione di "un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente".
L'intervento rimane assoggettato, pertanto, al previo rilascio del permesso di costruire con pagamento del contributo di costruzione dovuto per la diversa destinazione
”;
   - “un delicato problema di coordinamento interpretativo si correla alla disposizione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 10, comma 1, lett. c), secondo la quale sono subordinati a permesso di costruire "gli interventi di ristrutturazione edilizia che ..., limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A), comportino mutamenti della destinazione d'uso". Il che potrebbe portare ad affermare che, fuori delle zone omogenee A), la ristrutturazione edilizia (purché non comporti aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici) sarebbe sottratta al regime del permesso di costruire e realizzabile mediante denuncia di inizio dell'attività anche se si accompagni alla modifica della destinazione d'uso.
Una conclusione siffatta, però, si porrebbe in contrasto con l'assoggettamento al permesso di costruire, anche fuori dei centri storici, delle opere di manutenzione straordinaria e di restauro e risanamento conservativo (interventi di minore portata rispetto alla ristrutturazione edilizia) qualora comportino modifiche delle destinazioni d'uso.
Un'interpretazione coerente della disposizione […], conseguentemente, può aversi soltanto allorché si ritenga che in essa il legislatore si è riferito alle "destinazioni d'uso compatibili" già considerate dallo stesso D.P.R., art. 3, comma 1, lett. c) (nella descrizione della tipologia del restauro e risanamento conservativo).
Gli interventi di ristrutturazione edilizia, in sostanza, alla stessa stregua degli interventi di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo:
   - necessitano sempre di permesso di costruire, qualora comportino mutamento di destinazione d'uso tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico;
   - fuori dei centri storici sono realizzabili mediante denunzia di attività qualora comportino il mutamento della destinazione d'uso all'interno di una stessa categoria omogenea;
   - nei centri storici non possono essere realizzati mediante denunzia di attività neppure qualora comportino il mero mutamento della destinazione d'uso all'interno di una stessa categoria omogenea
”.
Tale linea interpretativa è stata confermata dalla successiva giurisprudenza (cfr. ex multis Cass. pen, sez. III, 28.01.2015, n. 3953). In particolare, Cass. pen, sez. III, 14.02.2017, n. 6873, ha precisato che la “imprescindibile necessità di mantenere l'originaria destinazione d'uso caratterizza ancor oggi gli "interventi di manutenzione straordinaria", non avendo alcun rilievo il fatto che, in conseguenza delle modifiche introdotte dal D.L. 12.09.2014, n. 133, art. 17, comma 1, lett. a), nn. 1 e 2, convertito, con modificazioni, dalla L. 11.11.2014, n. 164, sia oggi consentito nell'ambito di detti interventi procedere al frazionamento o accorpamento delle unità immobiliari con esecuzione di opere anche se comportanti la variazione delle superfici delle singole unità immobiliari nonché del carico urbanistico”.
Dalla ricostruzione della disciplina normativa successiva alle riforme del 2014-2017 potrebbe trarsi, secondo una diversa ipotesi, anche l'interpretazione per cui il mutamento di destinazione d’uso potrebbe essere ricompreso -almeno in alcuni casi- nella definizione di restauro e risanamento conservativo (secondo la linea interpretativa adottata da TAR Toscana, sez. III, 28.07.2017, n. 1009).
Ad avviso del Collegio, tuttavia, questa classificazione (la quale comporterebbe un diverso regime sanzionatorio edilizio, conformemente alla prospettazione della parte ricorrente) non può essere recepita.
In realtà la sentenza della Cassazione da ultimo menzionata, richiamando la giurisprudenza anteriore, ha anche precisato sul punto che nella categoria del restauro e risanamento conservativopossono essere annoverate soltanto le opere di recupero abitativo, che mantengono in essere le preesistenti strutture, alle quali apportano un consolidamento, un rinnovo o l'inserimento di nuovi elementi costitutivi, a condizione che siano complessivamente rispettate tipologia, forma e struttura dell'edificio”.
La diversa opinione fa leva, oggi, sulla nuova definizione di restauro e risanamento conservativo introdotta nell’art. 3, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 380/2001, ad opera dell’art. 65-bis della L. n. 96/2017: “gli interventi edilizi rivolti a conservare l'organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell'organismo stesso, ne consentano anche il mutamento delle destinazioni d'uso purché con tali elementi compatibili, nonché conformi a quelle previste dallo strumento urbanistico generale e dai relativi piani attuativi. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio, l'inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell'uso, l'eliminazione degli elementi estranei all'organismo edilizio”.
Pur tuttavia, anche questa versione della norma prevede sempre il requisito della compatibilità con gli elementi tipologici, formali e strutturali dell'organismo edilizio (su cui cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 30.09.2013, n. 4851).
Ora, nel caso di trasformazione di vani accessori in vani abitabili in un edificio residenziale, è da ritenersi -in generale- che non vi sia il rispetto degli elementi formali/strutturali dell’organismo edilizio.
La Corte di cassazione ritiene che gli "elementi formali" attengono alla disposizione dei volumi, elementi architettonici che distinguono in modo peculiare il manufatto, configurando la sua immagine caratteristica; mentre gli "elementi strutturali" sono quelli che materialmente compongono la struttura dell'organismo edilizio (Cass. pen., sez. III, 26.11.2014, n. 49221).
Ad avviso del Collegio, detti requisiti non vanno giustapposti, bensì considerati sinteticamente come espressivi dell’identità dell’edificio residenziale, che è connotato non solo tipologicamente, ma anche come individualità che include una determinata proporzione di elementi accessori, la cui eliminazione trascende l’ambito della mera conservazione, sia pur intesa dinamicamente.
Inoltre, il Collegio ritiene decisivo osservare che la qualificazione dell’intervento in questione quale restauro e risanamento conservativo è radicalmente preclusa dal testo dell’art. 16, comma 1, della L.R. 11.08.2008, n. 15 (applicato nella fattispecie dall’Amministrazione), il quale accomuna espressamente agli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all’art. 10, comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 380/2001 i “cambi di destinazione d’uso da una categoria generale ad un’altra…in assenza di permesso di costruire o di denuncia di inizio attività nei casi previsti dall’art. 22, comma 3, lett. a), del D.P.R. n. 380/2001”, senza limitarne la portata applicativa alle Zone A.
In piena continuità con questa impostazione si colloca, da ultimo, la recente L.R. 18.07.2017, n. 7 (“Disposizioni per la rigenerazione urbana e il recupero edilizio”), la quale così dispone all’art. 4, comma 1: “I comuni, con apposita deliberazione di consiglio comunale da approvare mediante le procedure di cui all'articolo 1, comma 3, della L.R. n. 36/1987, possono prevedere nei propri strumenti urbanistici generali, previa acquisizione di idoneo titolo abilitativo di cui al D.P.R. n. 380/2001, l'ammissibilità di interventi di ristrutturazione edilizia, compresa la demolizione e ricostruzione, di singoli edifici aventi una superficie lorda complessiva fino ad un massimo di 10.000 mq, con mutamento della destinazione d'uso tra le categorie funzionali individuate all'articolo 23-ter del D.P.R. 380/2001 con esclusione di quella rurale”.
La questione è connessa a quella del carattere urbanisticamente rilevante di questo tipo di mutamento (da locale accessorio o pertinenza a vano abitabile).
Si tratta, in realtà, di un mutamento del tutto assimilabile a un cambio di categoria rilevante ai sensi dell’art. 23-ter, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 e come tale avente rilevanza urbanistica ai sensi del punto 38 della Tabella A - Edilizia allegata al decreto SCIA 2 (D.Lgs. 222/2016).
Questo Tribunale ha affermato al riguardo che “nell’ambito di una unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi “accessori” o adibiti a servizi che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come superficie residenziale all’atto del rilascio del permesso di costruire: autorimesse, cantine, soffitte e locali di servizio rientrano, di norma, in questa categoria. Perciò non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage, di un magazzino o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si configura, infatti, un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l’originario permesso di costruire” (cfr. TAR Lazio, sez. II-bis, 11.07.2018, n. 7739; cfr. altresì sez. II-bis, 04.04.2017, n. 4225; sez. II-bis, 30.01.2017, n. 1439; nonché Cass. pen., sez. fer., 05.10.2015, n. 39907).
Per mera completezza va anche osservato che nessun rilievo riveste, nella specie, il profilo di cui all’art. 23-ter, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 (“La destinazione d'uso di un fabbricato o di una unità immobiliare è quella prevalente in termini di superficie utile”): secondo la Cassazione penale, sez. III, 29.11.2016, n. 50503, l’accertamento sulla prevalenza della destinazione d'uso del fondo riguarda solamente il caso di una destinazione mista, allo scopo di stabilire quale sia la destinazione d'uso da considerare prevalente, per verificare se vi sia stato un mutamento rispetto ad essa; mentre nel caso dei locali accessori non si discute della destinazione residenziale complessiva dell’opera, che è certa ed è unitaria, ma della diversa questione della ripartizione dei volumi principali e accessori, secondo le considerazioni poc’anzi esposte.
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9. Conclusivamente il ricorso va respinto (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 30.08.2018 n. 9074 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulle opere realizzate volte a trasformare i locali adibiti a servizi (soffitta, lavatoio, stenditoio ed essiccatoio) in abitazione.
Le opere realizzate dalla ricorrente, volte a trasformare i locali adibiti a servizi (soffitta, lavatoio, stenditoio ed essiccatoio) in abitazione, con la modifica dei prospetti, sono, in verità, idonee a mutare radicalmente la destinazione d’uso dell’immobile in questione in locale residenziale, incidendo in modo determinate sul carico urbanistico e non appaiono legittimate dalla presentata DIA.
Per la normativa edilizia [art. 3, comma 1, lett. a) e c), del Testo Unico numero 380 del 2001, in combinato disposto con l’art. 10, comma 1, lett. c), e con l’art. 23-ter dello stesso Testo Unico] le opere interne e gli interventi di ristrutturazione urbanistica, come pure quelli di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo, necessitano, infatti, del preventivo rilascio del permesso di costruire, e non di semplice DIA, ogni qual volta comportino mutamento di destinazione d'uso tra due categorie funzionalmente autonome.
Sono, dunque, errate le deduzioni della ricorrente circa la valenza solo interna e “neutra” della modificazione dell’uso del terzo piano del fabbricato -originariamente destinato a soffitta- che, ai fini dell’art. 23-ter T.U. Edilizia non poteva considerarsi semplicemente già tutto a destinazione abitativa.
In realtà, nell’ambito di una unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi “
accessori” o adibiti a servizi che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come superficie residenziale all’atto del rilascio del permesso di costruire: autorimesse, cantine, soffitte e locali di servizio rientrano, di norma, in questa categoria.
Perciò non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage, di un magazzino o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si configura, infatti, un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l’originario permesso di costruire.
Aderendo, quindi, al costante orientamento della giurisprudenza, deve ritenersi che “solo il cambio di destinazione d'uso fra categorie edilizie omogenee non necessita di permesso di costruire (in quanto non incide sul carico urbanistico) mentre, allorché lo stesso intervenga tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, così come tra locali accessori e vani ad uso residenziale, ciò integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire, indipendentemente dall'esecuzione di opere che, comunque, nel caso in esame sono presenti”.
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Il provvedimento di demolizione delle opere abusive si rivela frutto di una sufficiente istruttoria e congruamente motivato con il richiamo alle risultanze dell’accertamento del 27.11.2017, nonché del tutto vincolato, senza che la partecipazione della ricorrente, volta a rappresentare elementi, in realtà, ininfluenti sui fatti di causa, potesse apportare alcun elemento utile ad una diversa determinazione dell’Amministrazione.
Come evidenziato, del resto, dalla giurisprudenza amministrativa prevalente, “è legittima l'ordinanza di demolizione che non sia stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, sia per la natura vincolata dell'attività amministrativa volta alla repressione degli abusi edilizi, sia per l'operatività dell'art. 21-octies, l. 07.08.1990, n. 241 atteso che, in base a tale ultima disposizione, l'omissione non comporta comunque conseguenze sul piano della legittimità dei provvedimenti adottati, qualora il contenuto dispositivo di essi non avrebbe potuto essere diverso, anche a fronte della partecipazione degli interessati".
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Con il ricorso in epigrafe la Ed.Pe. s.r.l. ha chiesto al Tribunale di annullare, previa sospensione dell’efficacia, la determinazione dirigenziale di Roma Capitale dell’11.01.2018, avente ad oggetto “Ingiunzione a rimuovere o demolire gli interventi di ristrutturazione edilizia abusivamente realizzati in via del Pergolato n. 84 (art. 16 Legge Regione Lazio n. 15/2008 e s.m.i.) fasc. UDE 117/17” e qualsiasi altro atto presupposto e/o conseguente del procedimento.
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Il ricorso non è fondato e deve essere respinto.
Le opere realizzate dalla ricorrente, volte, come anticipato, a trasformare i locali adibiti a servizi (soffitta, lavatoio, stenditoio ed essiccatoio) in abitazione, con la modifica dei prospetti, sono, in verità, idonee a mutare radicalmente la destinazione d’uso dell’immobile in questione in locale residenziale, incidendo in modo determinate sul carico urbanistico e non appaiono legittimate dalla DIA del 16.05.2006.
Per la normativa edilizia [articolo 3, comma 1, lettere a) e c), del Testo Unico numero 380 del 2001, in combinato disposto con l’articolo 10, comma 1, lettera c), e con l’articolo 23-ter dello stesso Testo Unico] le opere interne e gli interventi di ristrutturazione urbanistica, come pure quelli di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo, necessitano, infatti, del preventivo rilascio del permesso di costruire, e non di semplice DIA, ogni qual volta comportino mutamento di destinazione d'uso tra due categorie funzionalmente autonome.
Sono, dunque, errate le deduzioni della ricorrente circa la valenza solo interna e “neutra” della modificazione dell’uso del terzo piano del fabbricato -originariamente destinato a soffitta- che, ai fini dell’art. 23-ter T.U. Edilizia non poteva considerarsi semplicemente già tutto a destinazione abitativa.
In realtà, nell’ambito di una unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi “accessori” o adibiti a servizi che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come superficie residenziale all’atto del rilascio del permesso di costruire: autorimesse, cantine, soffitte e locali di servizio rientrano, di norma, in questa categoria.
Perciò non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage, di un magazzino o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si configura, infatti, un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l’originario permesso di costruire.
Aderendo, quindi, al costante orientamento della giurisprudenza, di recente ribadito da questa stessa Sezione (cfr. da ultimo TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 04.04.2017 n. 4225 e 30.01.2017 n. 1439) deve ritenersi che “solo il cambio di destinazione d'uso fra categorie edilizie omogenee non necessita di permesso di costruire (in quanto non incide sul carico urbanistico) mentre, allorché lo stesso intervenga tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, così come tra locali accessori e vani ad uso residenziale, ciò integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire, indipendentemente dall'esecuzione di opere che, comunque, nel caso in esame sono presenti”.
Alla luce di tali argomentazioni, il provvedimento di demolizione delle opere abusive si rivela frutto di una sufficiente istruttoria e congruamente motivato con il richiamo alle risultanze dell’accertamento del 27.11.2017, nonché del tutto vincolato, senza che la partecipazione della ricorrente, volta a rappresentare elementi, in realtà, ininfluenti sui fatti di causa, potesse apportare alcun elemento utile ad una diversa determinazione dell’Amministrazione.
Come evidenziato, del resto, dalla giurisprudenza amministrativa prevalente, “è legittima l'ordinanza di demolizione che non sia stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, sia per la natura vincolata dell'attività amministrativa volta alla repressione degli abusi edilizi, sia per l'operatività dell'art. 21-octies, l. 07.08.1990, n. 241 atteso che, in base a tale ultima disposizione, l'omissione non comporta comunque conseguenze sul piano della legittimità dei provvedimenti adottati, qualora il contenuto dispositivo di essi non avrebbe potuto essere diverso, anche a fronte della partecipazione degli interessati” (cfr. ex multis, TAR Marche, Sez. I, 28.09.2017 n. 750 TAR Campania, Napoli, Sez. III, 12.02.2018 n. 898).
In conclusione, il ricorso non può, come detto, che essere integralmente rigettato (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 11.07.2018 n. 7739 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul mutamento di destinazione d'uso (senza esecuzione di opere o aumento di volumi) del fabbricato posto in zona classificata come D2, ricomprendente aree commerciali e terziarie di completamento, in attività di preghiera o di culto.
La destinazione d'uso è un elemento che qualifica la connotazione del bene immobile e risponde a precisi scopi di interesse pubblico, di pianificazione o di attuazione della pianificazione. Essa individua il bene sotto l'aspetto funzionale, specificando le destinazioni di zona fissate dagli strumenti urbanistici in considerazione della differenziazione infrastrutturale del territorio, prevista e disciplinata dalla normativa sugli standard, diversi per qualità e quantità proprio a seconda della diversa destinazione di zona.
L'organizzazione del territorio comunale e la gestione dello stesso vengono realizzate attraverso il coordinamento delle varie destinazioni d'uso in tutte le loro possibili relazioni e le modifiche non consentite di queste incidono negativamente sull'organizzazione dei servizi, alterando appunto il complessivo assetto territoriale.
Il mutamento di destinazione d'uso giuridicamente rilevante è dunque solo quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, tenuto conto che nell'ambito delle stesse categorie possono aversi mutamenti di fatto, ma non diversi regimi urbanistico-contributivi, stanti le sostanziali equivalenze dei carichi urbanistici nell'ambito della medesima categoria.
Il Consiglio di Stato ha affermato, al riguardo, che "la richiesta di cambio della destinazione d'uso di un fabbricato, qualora non inerisca all'ambito delle modificazioni astrattamente possibili in una determinata zona urbanistica, ma sia volta a realizzare un uso del tutto difforme da quelli ammessi, si pone in insanabile contrasto con lo strumento urbanistico, posto che, in tal caso, si tratta non di una mera modificazione formale destinata a muoversi tra i possibili usi del territorio consentiti dal piano, bensì in un'alternazione idonea ad incidere significativamente sulla destinazione funzionale ammessa dal piano regolatore e tale, quindi, da alterare gli equilibri prefigurati in quella sede".
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Quanto al mutamento di destinazione d'uso realizzato, come nel caso in esame, senza l'esecuzione di opere edilizie, è stato chiarito che il mutamento di destinazione d'uso senza opere è attualmente assoggettato a S.C.I.A., purché intervenga nell'ambito della stessa categoria urbanistica, mentre è richiesto il permesso di costruire per le modifiche di destinazione che comportino il passaggio di categoria o, se il cambio d'uso sia eseguito nei centri storici, anche all'interno di una stessa categoria omogenea.
Dunque deve ritenersi consentita la modifica di destinazione d'uso funzionale che non comporti una oggettiva modificazione dell'assetto urbanistico ed edilizio del territorio e non incida sugli indici di edificabilità, che non determini, cioè, un aggravio del carico urbanistico, inteso come maggiore richiesta di servizi cosiddetti secondari, come ad esempio gli spazi pubblici destinati a parcheggio e le esigenze di trasporto, smaltimento di rifiuti e viabilità, derivante dalla diversa destinazione impressa al bene.
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Per quanto riguarda la destinazione a luogo di culto, la stessa non è astrattamente incompatibile con le categorie funzionali di cui all'art. 23-ter d.P.R. n. 380 del 2001, e cioè quella residenziale, quella turistico-ricettiva, quella produttiva e direzionale, quella commerciale e quella rurale, in quanto può coesistere con tali destinazioni, a condizione che non determini l'assegnazione dell'immobile a una diversa categoria funzionale tra quelle suddette e non comporti, ancorché tale destinazione non sia accompagnata dalla esecuzione di opere edilizie, un aggravio del carico urbanistico nel senso anzidetto.
L'attività di culto non rientra in alcuna delle suddette categorie funzionali, sicché il suo svolgimento, di per sé, non determina l'assegnazione dell'immobile a una di esse diversa da quella originaria, salvo che ciò venga in concreto accertato, unitamente, ai fini della configurabilità del reato di cui all'art. 44, lett. a), d.P.R. n. 380 del 2001, all'aggravio del carico urbanistico.
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1. Il ricorso, come peraltro sottolineato anche dal Procuratore Generale nella sua requisitoria scritta, è fondato in relazione al primo e al terzo motivo, essendo del tutto mancante la motivazione riguardo all'aggravio del carico urbanistico conseguente alla diversa destinazione d'uso impressa all'immobile senza esecuzione di opere o aumento di volumi.
2. Il sequestro oggetto delle censure proposte dal ricorrente è stato disposto in relazione al mutamento di destinazione d'uso del fabbricato condotto in locazione dallo stesso Da., nella sua veste di Presidente di una associazione culturale, posto in zona classificata come D2, ricomprendente aree commerciali e terziarie di completamento, sulla base del rilievo che all'interno di tale fabbricato sarebbe stata svolta attività di preghiera o di culto, determinante mutamento della destinazione d'uso del bene.
Al riguardo va dunque ricordato che questa Corte ha già chiarito (cfr. Sez. 3, n. 9894 del 20/01/2009, Tarallo, Rv. 243102; conf. Sez. 3, n. 5712 del 13/12/2013, Tortora, Rv. 258686; Sez. 3, n. 39897 del 24/06/2014, Filippi, Rv. 260422; Sez. 3, n. 26455 del 05/04/2016, Stellato, Rv. 267106) che la destinazione d'uso è un elemento che qualifica la connotazione del bene immobile e risponde a precisi scopi di interesse pubblico, di pianificazione o di attuazione della pianificazione. Essa individua il bene sotto l'aspetto funzionale, specificando le destinazioni di zona fissate dagli strumenti urbanistici in considerazione della differenziazione infrastrutturale del territorio, prevista e disciplinata dalla normativa sugli standard, diversi per qualità e quantità proprio a seconda della diversa destinazione di zona.
L'organizzazione del territorio comunale e la gestione dello stesso vengono realizzate attraverso il coordinamento delle varie destinazioni d'uso in tutte le loro possibili relazioni e le modifiche non consentite di queste incidono negativamente sull'organizzazione dei servizi, alterando appunto il complessivo assetto territoriale.
Il mutamento di destinazione d'uso giuridicamente rilevante è dunque solo quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, tenuto conto che nell'ambito delle stesse categorie possono aversi mutamenti di fatto, ma non diversi regimi urbanistico-contributivi, stanti le sostanziali equivalenze dei carichi urbanistici nell'ambito della medesima categoria.
Il Consiglio di Stato (Sez. 5, n. 24 del 03/01/1998, Comune di Ostuni c. Mo. S.r.l.) ha affermato, al riguardo, che "la richiesta di cambio della destinazione d'uso di un fabbricato, qualora non inerisca all'ambito delle modificazioni astrattamente possibili in una determinata zona urbanistica, ma sia volta a realizzare un uso del tutto difforme da quelli ammessi, si pone in insanabile contrasto con lo strumento urbanistico, posto che, in tal caso, si tratta non di una mera modificazione formale destinata a muoversi tra i possibili usi del territorio consentiti dal piano, bensì in un'alternazione idonea ad incidere significativamente sulla destinazione funzionale ammessa dal piano regolatore e tale, quindi, da alterare gli equilibri prefigurati in quella sede".
Quanto al mutamento di destinazione d'uso realizzato, come nel caso in esame, senza l'esecuzione di opere edilizie, è stato chiarito (cfr. Sez. 3, n. 5712 del 13/12/2013, cit., e successive conformi, tra cui Sez. 3, n. 39897 del 24/06/2014, e Sez. 3, n. 26455 del 05/04/2016, citate) che il mutamento di destinazione d'uso senza opere è attualmente assoggettato a S.C.I.A., purché intervenga nell'ambito della stessa categoria urbanistica, mentre è richiesto il permesso di costruire per le modifiche di destinazione che comportino il passaggio di categoria o, se il cambio d'uso sia eseguito nei centri storici, anche all'interno di una stessa categoria omogenea. Dunque deve ritenersi consentita la modifica di destinazione d'uso funzionale che non comporti una oggettiva modificazione dell'assetto urbanistico ed edilizio del territorio e non incida sugli indici di edificabilità, che non determini, cioè, un aggravio del carico urbanistico, inteso come maggiore richiesta di servizi cosiddetti secondari, come ad esempio gli spazi pubblici destinati a parcheggio e le esigenze di trasporto, smaltimento di rifiuti e viabilità (cfr., Sez. 3, n. 24852 del 08/05/2013, Pace, non massimata), derivante dalla diversa destinazione impressa al bene.
3. Per quanto riguarda la destinazione a luogo di culto, la stessa non è astrattamente incompatibile con le categorie funzionali di cui all'art. 23-ter d.P.R. n. 380 del 2001, e cioè quella residenziale, quella turistico-ricettiva, quella produttiva e direzionale, quella commerciale e quella rurale, in quanto può coesistere con tali destinazioni, a condizione che non determini l'assegnazione dell'immobile a una diversa categoria funzionale tra quelle suddette e non comporti, ancorché tale destinazione non sia accompagnata dalla esecuzione di opere edilizie, un aggravio del carico urbanistico nel senso anzidetto.
L'attività di culto non rientra in alcuna delle suddette categorie funzionali, sicché il suo svolgimento, di per sé, non determina l'assegnazione dell'immobile a una di esse diversa da quella originaria, salvo che ciò venga in concreto accertato, unitamente, ai fini della configurabilità del reato di cui all'art. 44, lett. a), d.P.R. n. 380 del 2001, all'aggravio del carico urbanistico (cfr., in proposito, Sez. 3, n. 4943 del 17/01/2012, Bittesini, Rv. 251984; Sez. 3, n. 19378 del 15/03/2002, Catalano, Rv. 221951; Sez. 3, n. 26209 del 30/04/2003, Censullo, Rv. 225515).
4. Ora, nella vicenda in esame, il Tribunale ha fondato il rigetto della richiesta di riesame sulle dichiarazioni rese a una dipendente del Comune di Coccaglio dalla figlia di uno dei partecipanti alla associazione culturale di cui il ricorrente è il presidente, che avrebbe riferito che nell'immobile condotto in locazione da detta associazione i fedeli si trovano quotidianamente a pregare; il Tribunale ha, però, omesso, oltre a qualsiasi riferimento alla imputazione di cui all'art. 681 cod. pen. (essendo stato disposto il sequestro anche in relazione a essa, che il Tribunale non ha, tuttavia, considerato), anche di accertare l'entità e l'incidenza di tale attività di culto, il suo riflesso sulla destinazione del bene e, soprattutto, sul carico urbanistico nel senso anzidetto: non è stato, in particolare, analizzato in alcun modo, nonostante la formulazione di una espressa censura sul punto da parte del richiedente, il mutamento, conseguente allo svolgimento di tale attività, dell'insieme delle esigenze urbanistiche valutate in sede di pianificazione, con particolare riferimento agli standard fissati dal D.M. 1444/1968 (cfr. Sez. 3, n. 36104 del 22/09/2011, Armelaní, Rv. 251251; Sez. 3, n. 6599 del 24/11/2011 (dep. 2012), Susinno, Rv. 252016), né accertato se tale eventuale mutamento abbia determinato anche un aggravio del carico urbanistico, inteso come maggiore richiesta di servizi cosiddetti secondari, come ad esempio gli spazi pubblici destinati a parcheggio e le esigenze di trasporto, smaltimento di rifiuti e viabilità (cfr., Sez. 3, n. 24852 del 08/05/2013, Pace, non massimata).
Ne consegue la sussistenza del vizio di violazione di legge denunciato dal ricorrente con il primo e il terzo motivo, risultando del tutto mancante l'accertamento in fatto e la relativa motivazione a proposito della entità della attività svolta nell'immobile condotto in locazione e oggetto del provvedimento di sequestro (se tale, cioè, da determinare un mutamento di destinazione da una categoria funzionale all'altra tra quelle indicate nell'art. 23-ter d.P.R. n. 380 del 2001), e riguardo alla incidenza della stessa sugli standard urbanistici (in misura tale da determinare un aggravio del carico urbanistico e quindi da consentire di ritenere configurabile il reato di cui all'art. 44 d.P.R. 380 del 2001): a tale ultimo riguardo la motivazione dell'ordinanza impugnata risulta priva di riferimenti concreti, in quanto è sganciata da qualsiasi riferimento alla attività svolta nell'immobile, a quella precedente, al raffronto tra esse, e alla incidenza di quella da ultimo svolta sui servizi cosiddetti secondari, in guisa tale da determinare un aggravio del carico urbanistico.
5. L'ordinanza impugnata deve, pertanto, essere annullata, con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Brescia, rimanendo con ciò assorbiti gli altri motivi di ricorso (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.07.2017 n. 34812).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla trasformare da autorimessa e magazzino in abitazione.
Sono errate le deduzioni circa la valenza solo interna e “neutra” della modificazione dell’uso del piano terra - originariamente destinato ad autorimessa e a magazzino, che, ai fini dell’art. 23-ter T.U. Edilizia non può considerarsi semplicemente già tutto a destinazione abitativa in quanto “pertinenza” di un edificio residenziale.
In realtà, nell’ambito di una unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi “accessori” che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come superficie residenziale all’atto del rilascio del permesso di costruire: autorimesse, cantine e locali di servizio rientrano, di norma, in questa categoria.
Perciò non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage, di un magazzino o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si configura, infatti, un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l’originario permesso di costruire.
Sicché, deve ritenersi che “solo il cambio di destinazione d'uso fra categorie edilizie omogenee non necessita di permesso di costruire (in quanto non incide sul carico urbanistico) mentre, allorché lo stesso intervenga tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, così come tra locali accessori e vani ad uso residenziale, integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire e ciò indipendentemente dall'esecuzione di opere che, comunque, nel caso in esame sono presenti”.

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Il ricorso non è fondato e deve essere respinto.
Le opere di cui alla DIA del 19.07.2016, volte, come anticipato, a trasformare autorimessa e magazzino in abitazione con la modifica dei prospetti e la realizzazione di “n. 4 U.I. di SUL maggiore di mq 45” sono, in verità, idonee a mutare radicalmente la destinazione d’uso degli immobili in questione in locali residenziali, incidendo in modo determinate sul carico urbanistico.
Per la normativa edilizia [articolo 3, comma 1, lettere a) e c) del Testo Unico numero 380 del 2001, in combinato disposto con l’articolo 10, comma 1, lettera c e con l’articolo 23-ter dello stesso Testo Unico] le opere interne e gli interventi di ristrutturazione urbanistica, come pure quelli di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo, necessitano del preventivo rilascio del permesso di costruire, e non di semplice DIA, ogni qual volta comportino mutamento di destinazione d'uso tra due categorie funzionalmente autonome.
Sono, dunque, errate le deduzioni del ricorrente circa la valenza solo interna e “neutra” della modificazione dell’uso del piano terra - originariamente destinato ad autorimessa e a magazzino, che, ai fini dell’art. 23-ter T.U. Edilizia non può considerarsi semplicemente già tutto a destinazione abitativa in quanto “pertinenza” di un edificio residenziale.
In realtà, nell’ambito di una unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi “accessori” che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come superficie residenziale all’atto del rilascio del permesso di costruire: autorimesse, cantine e locali di servizio rientrano, di norma, in questa categoria.
Perciò non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage, di un magazzino o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si configura, infatti, un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l’originario permesso di costruire.
Aderendo, quindi, al costante orientamento della giurisprudenza, di recente ribadito da questa stessa Sezione (cfr. da ultimo TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 4.04.2017 n. 4225 e 30.01.2017 n. 1439) deve ritenersi che “solo il cambio di destinazione d'uso fra categorie edilizie omogenee non necessita di permesso di costruire (in quanto non incide sul carico urbanistico) mentre, allorché lo stesso intervenga tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, così come tra locali accessori e vani ad uso residenziale, integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire e ciò indipendentemente dall'esecuzione di opere che, comunque, nel caso in esame sono presenti” (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 13.04.2017 n. 4577 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulle opere eseguite idonee a trasformare il piano interrato originariamente costituito da cantina e garage, in un locale abitabile, con cucina, sala studio e bagno.
Per la normativa edilizia [art. 3, comma 1, lett. a) e c), del Testo Unico numero 380 del 2001, in combinato disposto con l’art. 10, comma 1, lett. c) e con l’art. 23-ter dello stesso Testo Unico] le opere interne e gli interventi di ristrutturazione urbanistica, come pure quelli di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo, necessitano del preventivo rilascio del permesso di costruire ogni qual volta comportino mutamento di destinazione d'uso tra due categorie funzionalmente autonome.
Nella fattispecie, non può essere negato che le opere eseguite siano risultate idonee a trasformare il piano interrato (peraltro oggetto di ampliamento senza titolo) originariamente costituito da cantina e garage, in un locale abitabile, con cucina, sala studio e bagno, incidendo, in misura lieve ma rilevante, sul carico urbanistico dell’immobile.
Sono, dunque, errate le deduzioni della ricorrente circa la valenza solo interna e “neutra” della modificazione dell’uso del piano seminterrato, che, potendosi considerare tutta ricompresa nelle categorie funzionali omogenee di cui all’art. 23-ter T.U. Edilizia finirebbe per risultare “urbanisticamente irrilevante”.
In realtà, nell’ambito di una unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi “
accessori” che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come superficie residenziale all’atto del rilascio del permesso di costruire: autorimesse, cantine e locali di servizio rientrano, di norma, in questa categoria.
Perciò non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si configura, infatti, un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l’originario permesso di costruire.
Aderendo, quindi, al costante orientamento della giurisprudenza, deve ritenersi che “solo il cambio di destinazione d'uso fra categorie edilizie omogenee non necessita di permesso di costruire (in quanto non incide sul carico urbanistico) mentre, allorché lo stesso intervenga tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, così come tra locali accessori e vani ad uso residenziale, integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire e ciò indipendentemente dall'esecuzione di opere che, comunque, nel caso in esame sono presenti”.
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Con il ricorso in epigrafe la sig.ra Zu.El. ha chiesto al Tribunale di annullare la determinazione dirigenziale di Roma Capitale n. 551 del 19.09.2013 con cui era stata respinta la sua domanda di condono del 09.12.2004 per l’avvenuta realizzazione al piano seminterrato dell’immobile di via ... n. 70 di un locale non residenziale (cantina) annesso al fabbricato principale per una superficie complessiva di mq 30, nonché tutti gli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi e, in particolare, la circolare della Regione Lazio n. 65993/2S/02 del 19.04.2006, il parere della Regione Lazio n. 5224 del 30.04.2010 in merito al condono nelle aree vincolate e la d.d. di Roma Capitale n. 14 del 29.03.2012, richiamate nel provvedimento n. 551/2013.
...
Con i motivi aggiunti la ricorrente ha, inoltre, dedotto, come anticipato, l’illegittimità dell’ordine di ripristino asserendo che nel caso in questione le opere realizzate non avrebbero integrato una ristrutturazione edilizia, bensì di un mero cambio di destinazione d’uso, consentito dalla novella legislativa recata dal cosiddetto “Decreto Sblocca Italia”, mediante l’inserimento dell’articolo 23-ter nel Testo Unico dell’edilizia; con tale intervento normativo il legislatore avrebbe introdotto nel sistema il concetto di “mutamento d’uso urbanisticamente rilevante”, tale solo in caso di passaggio tra le diverse categorie funzionali, espressamente individuate dalla norma; ne conseguirebbe che, essendo il mutamento di destinazione d’uso interno alle categorie funzionali omogenee consentito, nella fattispecie in questione non si sarebbe verificato, quindi, alcun abuso, essendo stata modificata solo la distribuzione interna degli spazi.
Anche tale doglianza non può essere condivisa.
Per la normativa edilizia [articolo 3, comma 1, lettere a) e c), del Testo Unico numero 380 del 2001, in combinato disposto con l’articolo 10, comma 1, lettera c) e con l’articolo 23-ter dello stesso Testo Unico] le opere interne e gli interventi di ristrutturazione urbanistica, come pure quelli di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo, necessitano del preventivo rilascio del permesso di costruire ogni qual volta comportino mutamento di destinazione d'uso tra due categorie funzionalmente autonome.
Nella fattispecie, non può essere negato che le opere eseguite siano risultate idonee a trasformare il piano interrato (peraltro oggetto di ampliamento senza titolo) originariamente costituito da cantina e garage, in un locale abitabile, con cucina, sala studio e bagno, incidendo, in misura lieve ma rilevante, sul carico urbanistico dell’immobile.
Sono, dunque, errate le deduzioni della ricorrente circa la valenza solo interna e “neutra” della modificazione dell’uso del piano seminterrato, che, potendosi considerare tutta ricompresa nelle categorie funzionali omogenee di cui all’art. 23-ter T.U. Edilizia finirebbe per risultare “urbanisticamente irrilevante”.
In realtà, nell’ambito di una unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi “accessori” che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come superficie residenziale all’atto del rilascio del permesso di costruire: autorimesse, cantine e locali di servizio rientrano, di norma, in questa categoria.
Perciò non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si configura, infatti, un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l’originario permesso di costruire.
Aderendo, quindi, al costante orientamento della giurisprudenza, di recente ribadito da questa stessa Sezione (cfr. da ultimo TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 30.01.2017 n. 1439) deve ritenersi che “solo il cambio di destinazione d'uso fra categorie edilizie omogenee non necessita di permesso di costruire (in quanto non incide sul carico urbanistico) mentre, allorché lo stesso intervenga tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, così come tra locali accessori e vani ad uso residenziale, integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire e ciò indipendentemente dall'esecuzione di opere che, comunque, nel caso in esame sono presenti” (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 04.04.2017 n. 4225 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn materia urbanistica ed edilizia, quando sia contestata l'esecuzione di opere in assenza di un valido titolo edilizio, il giudice deve prima di ogni altra cosa accertare l'intervento nella sua integrale sussistenza e consistenza, qualificarlo ai sensi degli artt. 3 e 6, d.P.R. n. 380 del 2001, verificare di conseguenza se per esso è necessario un titolo edilizio e, in caso positivo, individuare quale (permesso di costruire o d.i.a. sostitutiva, ovvero una semplice d.i.a.).
Alla fine di questo percorso ricostruttivo, se accerta che per l'opera, così come realizzata, è necessario il permesso di costruire il giudice non deve "disapplicare" la dichiarazione di inizio attività, perché non è di questo che si tratta; è sufficiente che prenda atto del fatto che l'intervento è stato realizzato in assenza dell'unico titolo che lo consente.
Né rileva l'eventualità che l'opera, così come realizzata, possa esser conforme a quella oggetto della dichiarazione di inizio attività. Allo stesso modo, eventuali mancate osservazioni dei tecnici comunali o di altre autorità non possono escludere la natura illecita della costruzione che in sede penale solo il giudice può e deve autonomamente accertare; eventuali silenzi possono costituire argomento d'accusa per concorsi dolosi o colposi, ma non possono rendere lecito quel che tale non è.
Sicché le numerose pagine della sentenza dedicate alla possibilità per il giudice di disapplicare il permesso di costruire e all'incidenza del rilascio del permesso stesso sulla consapevolezza della natura abusiva dell'opera da parte dei privati, sono del tutto irrilevanti.
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Q
uesta Suprema Corte ha avuto modo di pronunciare alcuni principi -che devono essere qui ribaditi perché in linea con il consolidato orientamento della S.C.- che possono essere così riassunti:
   - «
La realizzazione di opere edilizie necessita di titolo abilitativo riferito all'intervento complessivo e non può essere autorizzata con artificiosa parcellizzazione. Il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso, infatti attraverso la suddivisione dell'attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate per la loro più modesta incisività sull'assetto territoriale. L'opera deve essere considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti (...) mentre non risulta che, nella specie, la To. s.r.l., si sia lecitamente determinata, in tempi successivi, ad eseguire singole opere, non programmate sin dall'inizio»;
   - «
La categoria "ristrutturazione edilizia" a fronte del più ristretto ambito di quelle del "risanamento conservativo" e del "restauro" come configurate dal D.P.R. n. 380 del 2001 e dal D.Lgs. n. 42 del 2004, [comporta] la radicale ed integrale trasformazione dei componenti dell'intero edificio, con mutamento della qualificazione tipologica e degli elementi formali di esso, comportanti l'aumento delle unità immobiliari nonché l'alterazione dell'originale impianto tipologico - distributivo e dei caratteri architettonici»;
   - «
Quanto al mutamento di destinazione di uso di un immobile attuato attraverso la realizzazione di opere edilizie, deve ricordarsi che, qualora esso venga realizzato dopo l'ultimazione del fabbricato e durante la sua esistenza (ipotesi ricorrente nella vicenda in esame), si configura in ogni caso un'ipotesi di ristrutturazione edilizia secondo la definizione fornita dall'art. 3, comma 1, lett. d), del cit. T.U., in quanto l'esecuzione dei lavori, anche se di entità modesta, porta pur sempre alla creazione di "un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente". L'intervento rimane assoggettato, pertanto, al previo rilascio del permesso di costruire con pagamento del contributo di costruzione dovuto per la diversa destinazione»;
   - «
Non ha rilievo l'entità delle opere eseguite, allorché si consideri che la necessità del permesso di costruire permane per gli interventi:
- di manutenzione straordinaria, qualora comportino modifiche delle destinazioni d'uso (art. 3, comma 1, lett. b, del cit. T.U.);
- di restauro e risanamento conservativo, qualora comportino il mutamento degli "elementi tipologia" dell'edificio, cioè di quei caratteri non soltanto architettonici ma anche funzionali che ne consentano la qualificazione in base alle tipologie edilizie (art. 3, comma 1, lett. c, cit. T.U.).
Gli interventi anzidetti, invero, devono considerarsi "di nuova costruzione", ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e, cit. T.U.. Ove il necessario permesso di costruire non sia stato rilasciato, sono applicabili le sanzioni amministrative di cui all'art. 31, cit.  T.U. e quella penale di cui all'art. 44, lett. b)
»;
   - «
Ai fini della individuazione della destinazione turistico-alberghiera di una struttura immobiliare non si deve tenere conto della titolarità della proprietà della stessa, che indifferentemente può appartenere ad un solo soggetto proprietario oppure ad una pluralità di soggetti. Ciò che rileva, invece, è la configurazione della struttura (anche se appartenente a più proprietari) come albergo o residenza turistico-ricettiva».
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Il palazzo, come detto, è immobile di rilevante interesse storico-artistico, soggetto a vincolo per i suoi rilevanti caratteri tipologici e perché di particolare interesse documentario ed ambientale. L'area di sedime ricade in zona omogenea A del Comune, centro storico, di interesse culturale ed ambientale.
Le varie D.i.a. che si sono succedute nel tempo (ben 18), hanno comportato la modifica di destinazione d'uso di gran parte dell'imponente immobile (che occupa un intero isolato) da "residenziale e direzionale" a "commerciale, direzionale, residenziale".
Il che comportava senz'altro la necessità, ai sensi dell'art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001, del rilascio del permesso di costruire o, in alternativa, della d.i.a. sostitutiva di cui all'art. 22, comma 3, lett. a), stesso d.P.R..
L'ulteriore errore nel quale cade il Tribunale è di ritenere sostanzialmente fungibili la d.i.a. di cui all'art. 22, comma 1, d.P.R. n. 380, cit., con quella sostitutiva del permesso di costruire di cui al successivo comma 3 (dal quale quest'ultima ripete natura e funzione).
La cd. Superdia è fungibile ed alternativa al permesso di costruire, non alla semplice DIA (oggi SCIA), rispetto alla quale si pone in rapporto di totale diversità, che ai fini della sussistenza del reato ipotizzato. Seguendo il ragionamento del Tribunale, infatti, il reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001 non sarebbe per assurdo mai configurabile in caso di opere soggette a permesso di costruire realizzate in costanza di d.i.a. non sostitutiva, ancor più non lo sarebbe quello di cui cui al successivo comma 2-bis, che richiama espressamente ed esclusivamente la denuncia di inizio attività di cui all'art. 22, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001.
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6. Tanto premesso, i primi tre motivi, in essi assorbito il quarto, sono fondati.
6.1. Il caso in esame ha ad oggetto il Palazzo Tornabuoni-Corsi-Sestini di Firenze (dichiarato di rilevante interesse storico artistico dal Ministro della Pubblica Istruzione il 03/04/1918) e si segnala per il fatto che le opere in contestazione sono state effettuate in base ad titoli edilizi (D.i.a.) che, secondo l'impostazione accusatoria, non lo consentivano.
6.2. Il Tribunale, invertendo completamente i poli del ragionamento ed utilizzando principi di diritto elaborati da questa Suprema Corte in tema, tutt'affatto diverso, di illegittimità del permesso di costruire (titolo del quale invece è contestata proprio la mancanza), trascurando inoltre completamente la sentenza di questa Sezione, n. 8495 del 2012 (di cui oltre si dirà), compie un inammissibile atto di fede nei confronti degli imputati (ma anche degli organismi preposti al controllo della regolarità urbanistica e ambientale degli interventi progettati ed eseguiti) ed abdicando all'irrinunciabile dovere del giudice di controllare la legalità degli atti amministrativi, giunge sostanzialmente ad affermare che le opere potevano essere realizzate in base a semplice d.i.a. sol perché così sostanzialmente avevano attestato i professionisti che avevano redatto gli elaborati tecnici ad essa allegati, con l'autorevole avallo del Comune di Firenze (i cui tecnici, però, sono stati chiamati a rispondere del concorso nel reato ai sensi dell'art. 40, cpv., cod. pen.) e della Soprintendenza che avevano condiviso la qualificazione come "restauro" dei singoli interventi oggetto delle varie dichiarazioni.
6.3. Metodo, come detto, totalmente errato perché, in materia urbanistica ed edilizia, quando sia contestata l'esecuzione di opere in assenza di un valido titolo edilizio, il giudice deve prima di ogni altra cosa accertare l'intervento nella sua integrale sussistenza e consistenza, qualificarlo ai sensi degli artt. 3 e 6, d.P.R. n. 380 del 2001, verificare di conseguenza se per esso è necessario un titolo edilizio e, in caso positivo, individuare quale (permesso di costruire o d.i.a. sostitutiva, ovvero una semplice d.i.a.). Alla fine di questo percorso ricostruttivo, se accerta che per l'opera, così come realizzata, è necessario il permesso di costruire il giudice non deve "disapplicare" la dichiarazione di inizio attività, perché non è di questo che si tratta; è sufficiente che prenda atto del fatto che l'intervento è stato realizzato in assenza dell'unico titolo che lo consente.
Né rileva l'eventualità che l'opera, così come realizzata, possa esser conforme a quella oggetto della dichiarazione di inizio attività. Allo stesso modo, eventuali mancate osservazioni dei tecnici comunali o di altre autorità non possono escludere la natura illecita della costruzione che in sede penale solo il giudice può e deve autonomamente accertare; eventuali silenzi possono costituire argomento d'accusa per concorsi dolosi o colposi, ma non possono rendere lecito quel che tale non è.
6.4. Sicché le numerose pagine della sentenza dedicate alla possibilità per il giudice di disapplicare il permesso di costruire e all'incidenza del rilascio del permesso stesso sulla consapevolezza della natura abusiva dell'opera da parte dei privati, sono del tutto irrilevanti.
6.5. Quanto alla qualificazione dell'intervento è francamente singolare che il Tribunale non accenni nemmeno, quantomeno per confutarli motivatamente, ai principi che, in relazione al medesimo immobile e al medesimo intervento, questa Suprema Corte, investita in sede cautelare dal medesimo PM, pronunciò con la citata sentenza n. 8945 del 20/10/2011 (dep. il 07/03/2012).
6.6. Tali principi -che devono essere qui ribaditi perché in linea con il consolidato orientamento della S.C., totalmente negletto dal Tribunale- possono essere così riassunti:
   6.6.1. <<La realizzazione di opere edilizie necessita di titolo abilitativo riferito all'intervento complessivo e non può essere autorizzata con artificiosa parcellizzazione. Il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso, infatti attraverso la suddivisione dell'attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate per la loro più modesta incisività sull'assetto territoriale. L'opera deve essere considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti (...) mentre non risulta che, nella specie, la To. s.r.l., si sia lecitamente determinata, in tempi successivi, ad eseguire singole opere, non programmate sin dall'inizio»;
   6.6.2. «L
a categoria "ristrutturazione edilizia" a fronte del più ristretto ambito di quelle del "risanamento conservativo" e del "restauro" come configurate dal D.P.R. n. 380 del 2001 e dal D.Lgs. n. 42 del 2004, [comporta] la radicale ed integrale trasformazione dei componenti dell'intero edificio, con mutamento della qualificazione tipologica e degli elementi formali di esso, comportanti l'aumento delle unità immobiliari nonché l'alterazione dell'originale impianto tipologico - distributivo e dei caratteri architettonici»;
   6.6.3. <<Quanto al mutamento di destinazione di uso di un immobile attuato attraverso la realizzazione di opere edilizie, deve ricordarsi che, qualora esso venga realizzato dopo l'ultimazione del fabbricato e durante la sua esistenza (ipotesi ricorrente nella vicenda in esame), si configura in ogni caso un'ipotesi di ristrutturazione edilizia secondo la definizione fornita dall'art. 3, comma 1, lett. d), del cit. T.U., in quanto l'esecuzione dei lavori, anche se di entità modesta, porta pur sempre alla creazione di "un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente". L'intervento rimane assoggettato, pertanto, al previo rilascio del permesso di costruire con pagamento del contributo di costruzione dovuto per la diversa destinazione»;
   6.6.4. «Non ha rilievo l'entità delle opere eseguite, allorché si consideri che la necessità del permesso di costruire permane per gli interventi:
- di manutenzione straordinaria, qualora comportino modifiche delle destinazioni d'uso (art. 3, comma 1, lett. b, del cit. T.U.);
- di restauro e risanamento conservativo, qualora comportino il mutamento degli "elementi tipologia" dell'edificio, cioè di quei caratteri non soltanto architettonici ma anche funzionali che ne consentano la qualificazione in base alle tipologie edilizie (art. 3, comma 1, lett. c, cit. T.U.).
Gli interventi anzidetti, invero, devono considerarsi "di nuova costruzione", ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e, cit. T.U.. Ove il necessario permesso di costruire non sia stato rilasciato, sono applicabili le sanzioni amministrative di cui all'art. 31, cit.  T.U. e quella penale di cui all'art. 44, lett. b)
»;
   6.6.5. <<Ai fini della individuazione della destinazione turistico-alberghiera di una struttura immobiliare non si deve tenere conto della titolarità della proprietà della stessa, che indifferentemente può appartenere ad un solo soggetto proprietario oppure ad una pluralità di soggetti. Ciò che rileva, invece, è la configurazione della struttura (anche se appartenente a più proprietari) come albergo o residenza turistico-ricettiva».
6.7. La imprescindibile necessità di mantenere l'originaria destinazione d'uso caratterizza ancor oggi gli "interventi di manutenzione straordinaria", non avendo alcun rilievo il fatto che, in conseguenza delle modifiche introdotte dall'art. 17, comma 1, lett. a), nn. 1 e 2, d.l. 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, sia oggi consentito nell'ambito di detti interventi procedere al frazionamento o accorpamento delle unità immobiliari con esecuzione di opere anche se comportanti la variazione delle superfici delle singole unità immobiliari nonché del carico urbanistico.
6.8. Altrettanto si dica per gli interventi di "restauro e risanamento conservativo".
6.9. Sorvolando sulle personali opinioni del Tribunale in ordine al concetto di restauro, rileva innanzitutto l'errore di diritto che il Giudice compie allorquando, nello sforzo di supportare giuridicamente tali opinioni, trae dal contenuto dell'art. 21, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 42 del 2004, argomento sistematico per affermare che il "restauro", così come definito dal successivo art. 29, comma 4, consente la rimozione o la demolizione, anche con successiva ricostituzione, dei beni culturali, sminuendone però la funzione essenzialmente conservativa e ripristinatoria del bene da restaurare (cfr., sul punto, Sez. 3, n. 1978 del 18/06/2014, Sgalannbro, Rv. 262002, secondo cui nella categoria degli "interventi di restauro o di risanamento conservativo", per i quali non occorre il permesso di costruire, possono essere annoverate soltanto le opere di recupero abitativo, che mantengono in essere le preesistenti strutture, alle quali apportano un consolidamento, un rinnovo o l'inserimento di nuovi elementi costitutivi, a condizione che siano complessivamente rispettate tipologia, forma e struttura dell'edificio).
Resta, in ogni caso, il fatto che gli interventi di restauro e risanamento conservativo richiedono sempre il permesso di costruire quando riguardano immobili ricadenti in zona omogenea A dei quali venga mutata la destinazione d'uso anche all'interno della medesima categoria funzionale.
6.10. Il tema accusatorio, articolato e complesso, imponeva dunque al Giudice di spingere l'indagine ben oltre la semplice conformità delle opere alle d.i.a di volta in volta presentate per il (formale) restauro e risanamento dell'immobile, non mancando mai di perdere di vista il risultato finale, nella sua interezza.
6.11. Il Palazzo Tornabuoni, come detto, è immobile di rilevante interesse storico-artistico, soggetto a vincolo per i suoi rilevanti caratteri tipologici e perché di particolare interesse documentario ed ambientale. L'area di sedime ricade in zona omogenea A del Comune di Firenze, centro storico, di interesse culturale ed ambientale.
6.12. Come riconosce lo stesso Tribunale, le varie D.i.a. che si sono succedute nel tempo (ben 18), hanno comportato la modifica di destinazione d'uso di gran parte dell'imponente immobile (che occupa un intero isolato) da "residenziale e direzionale" a "commerciale, direzionale, residenziale".
6.13. Il che comportava senz'altro la necessità, ai sensi dell'art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001, del rilascio del permesso di costruire o, in alternativa, della d.i.a. sostitutiva di cui all'art. 22, comma 3, lett. a), stesso d.P.R..
6.14. L'ulteriore errore nel quale cade il Tribunale è di ritenere sostanzialmente fungibili la d.i.a. di cui all'art. 22, comma 1, d.P.R. n. 380, cit., con quella sostitutiva del permesso di costruire di cui al successivo comma 3 (dal quale quest'ultima ripete natura e funzione). La cd. Superdia è fungibile ed alternativa al permesso di costruire, non alla semplice DIA (oggi SCIA), rispetto alla quale si pone in rapporto di totale diversità, che ai fini della sussistenza del reato ipotizzato. Seguendo il ragionamento del Tribunale, infatti, il reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001 non sarebbe per assurdo mai configurabile in caso di opere soggette a permesso di costruire realizzate in costanza di d.i.a. non sostitutiva, ancor più non lo sarebbe quello di cui cui al successivo comma 2-bis, che richiama espressamente ed esclusivamente la denuncia di inizio attività di cui all'art. 22, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001.
6.15. La sentenza deve perciò essere annullata in relazione al capo A della rubrica (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.02.2017 n. 6873).

EDILIZIA PRIVATA: Questa Corte ha già avuto modo di definire la destinazione d'uso quale elemento che qualifica la connotazione del bene immobile e risponde a precisi scopi di interesse pubblico, di pianificazione o di attuazione della pianificazione, precisando, altresì, che essa individua il bene sotto l'aspetto funzionale, specificando le destinazioni di zona fissate dagli strumenti urbanistici in considerazione della differenziazione infrastrutturale del territorio, prevista e disciplinata dalla normativa sugli standard, diversi per qualità e quantità proprio a seconda della diversa destinazione di zona. L'organizzazione del territorio comunale e la gestione dello stesso vengono realizzate attraverso il coordinamento delle varie destinazioni d'uso in tutte le loro possibili relazioni e le modifiche non consentite di queste incidono negativamente sull'organizzazione dei servizi, alterando, appunto, il complessivo assetto territoriale.
E' dunque evidente quale sia l'impatto sul carico urbanistico determinato dalla modifica della destinazione d'uso degli edifici.
Il d.P.R. 380/2001, nell'articolo 10, comma 2, attribuisce alle Regioni il potere di stabilire con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti, sono subordinate a permesso di costruire o a segnalazione certificata di inizio attività, pur dovendo tali enti territoriali tenere conto delle disposizioni di principio poste dalla legge statale.
Si è ulteriormente precisato che assume rilevanza, sotto il profilo giuridico, il solo mutamento di destinazione d'uso tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, in quanto nell'ambito delle stesse categorie si possono riscontrare mutamenti di fatto, ma non diversi regimi urbanistico-contributivi, in considerazione delle sostanziali equivalenze dei carichi urbanistici nell'ambito della medesima categoria.
Va altresì tenuto conto di quanto disposto dall'art. 23-ter del d.P.R. 380/2001 (introdotto dalla legge n. 164 del 2014), che individua, quale mutamento rilevante della destinazione d'uso, ogni forma di utilizzo di un immobile o di una singola unità immobiliare diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall'esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l'assegnazione dell'immobile o dell'unità immobiliare ad una diversa categoria funzionale tra quelle elencate nella medesima disposizione: residenziale; turistico-ricettiva; produttiva e direzionale; commerciale e rurale.
Lo stesso articolo chiarisce che la destinazione d'uso di un fabbricato o di una unità immobiliare è quella prevalente in termini di superficie utile e che, salva diversa previsione da parte delle leggi regionali e degli strumenti urbanistici comunali, il mutamento della destinazione d'uso all'interno della stessa categoria funzionale è sempre consentito.
Quanto alle modalità di attuazione, la modifica della destinazione d'uso può essere effettuata mediante l'esecuzione di opere (modificazione materiale) o senza esecuzione di opere (modificazione funzionale). Essa, inoltre, può intervenire nella fase di costruzione del manufatto, ovvero su un manufatto già esistente, con conseguenze diverse sotto il profilo sanzionatorio.

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L'art. 23-ter DPR 380/2001 individua come autonoma la categoria "commerciale" rispetto a quella "produttiva—direzionale" nella quale rientrano, oltre, ovviamente, agli insediamenti produttivi propriamente detti, anche gli edifici destinati ad uffici, sedi di enti e simili e non anche le attività prettamente commerciali, perché altrimenti la specifica categoria non avrebbe ragione di esistere.
Tra queste ultime si ritiene debba rientrare quella di "fiera" o "fiera espositiva" in quanto, sebbene nel caso in esame non sia stato specificato in cosa essa effettivamente consista, considerando il significato letterale dell'espressione, quale incontro abituale di venditori e comparatori finalizzati alla vendita o alla pubblicizzazione di eventuali prodotti, essa indubbiamente si colloca nell'ambito delle attività commerciali e non anche in quelle produttive o di prestazione di servizi in genere.
Soccorre in tal senso anche l'opinione espressa dalla giurisprudenza amministrativa, seppure in tema di oneri concessori, laddove ha osservato che "(...) l'attività fieristica espositiva è autonoma e non strettamente asservita o connessa a specifici edifici destinati alla produzione; la medesima attività ha una connotazione prettamente "commerciale" per l'incidenza che determina sul carico urbanistico complessivo in ragione delle conseguenze che comporta la sua presenza sul tessuto urbano in connessione ai flussi di traffico e clientela generati, che sono diversi da quelli propri di un'attività industriale e del tutto corrispondenti a quelli di un'attività commerciale; anche nella disciplina sul commercio la superficie espositiva è a tutti gli effetti equiparata a quella commerciale nell'evidente considerazione dell'assimilabilità tra le superfici sulle quali si svolge l'attività di vendita vera e propria e quelle utilizzate invece a fini espositivi (l'art. 4, comma 7, lett. f), del Dlgs. 31.03.1998, n. 114, reca una definizione completa di superficie di vendita, in quanto ne viene espresso, in positivo l'ambito come "area destinata alla vendita, compresa quella occupata da banchi, scaffalature e simili", ma anche, in negativo, ciò che non costituisce superficie di vendita, ovvero "quella destinata a magazzini, depositi, locali di lavorazione, uffici e servizi", con la conseguenza che anche "la zona di esposizione dei prodotti commercializzati dall'esercizio va inclusa nella superfici di vendita"..
Tali affermazioni vanno pienamente condivise, dovendosi conseguentemente affermare che, ai fini della individuazione della relativa categoria funzionale di cui all'art. 23-ter d.P.R. 380/2001 l'attività fieristica va individuata quale attività commerciale, con la conseguenza che la modifica di destinazione d'uso, mediante opere, di un preesistente complesso immobiliare desinato ad insediamento produttivo richiede il preventivo rilascio del permesso di costruire.
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Riguardo al momento consumativo del reato urbanistico, se ci si riferisce, in generale, all'esecuzione di opere, può certamente affermarsi che esso ha natura permanente e la sua consumazione ha inizio con l'avvio dei lavori di costruzione, che assumono rilevanza, indipendentemente dal tipo ed entità delle opere, per l'oggettiva destinazione alla realizzazione di un manufatto e perdura fino alla cessazione dell'attività edificatoria abusiva o con la sospensione dei lavori volontaria o imposta (ad esempio, mediante sequestro penale), con la sentenza di primo grado, se i lavori continuano dopo l'accertamento del reato e sino alla data del giudizio.
Con specifico riferimento alla modifica della destinazione d'uso può dirsi, sempre in linea generale, che la consumazione del reato cessa, nel caso in cui non sia attuata mediante l'esecuzione di opere, con il completamento funzionale dell'intervento, quando, cioè, l'immobile è pienamente utilizzabile secondo a nuova destinazione attribuitagli.
Non può invece essere condivisa l'affermazione del Tribunale laddove sembra voglia sostenere che la permanenza del reato è correlata alla sua successiva utilizzazione.
Invero, non costituiscono nuova autonoma manifestazione antigiuridica di mutamento di destinazione, penalmente rilevante, la utilizzazione o gli atti di disposizione del manufatto già realizzato in modo difforme o in assenza di concessione. Tali atti rientrano nella sfera del "post factum" impunibile e degli effetti permanenti di una condotta antigiuridica o consumazione conclusa.
Al contrario, l'utilizzazione dell'immobile successiva alla consumazione del reato assume rilievo ai fini cautelari reali laddove comporti un aggravio del carico urbanistico che deve essere considerata con riferimento all'aspetto strutturale e funzionale dell'opera ed è rilevabile anche nel caso di una concreta alterazione della originaria consistenza sostanziale di un manufatto in relazione alla volumetria, alla destinazione o alla effettiva utilizzazione tale da determinare un mutamento dell'insieme delle esigenze urbanistiche valutate in sede di pianificazione con particolare riferimento agli standard fissati dal D.M. 1444/1968.
Tale orientamento si conforma alla nota decisione delle Sezioni Unite nella quale, ammettendosi la possibilità del sequestro anche a reato urbanistico ormai perfezionato -"purché il pericolo della libera disponibilità della cosa stessa -che va accertato dal giudice con adeguata motivazione- presenti i requisiti della concretezza e dell'attualità e le conseguenze del reato, ulteriori rispetto alla sua consumazione, abbiano connotazione di antigiuridicità, consistano nel volontario aggravarsi o protrarsi dell'offesa al bene protetto che sia in rapporto di stretta connessione con la condotta penalmente illecita e possano essere definitivamente rimosse con l'accertamento irrevocabile del reato"- si individuano, a titolo esemplificativo, quali conseguenze determinate dalla libera disponibilità del manufatto illecitamente edificato, oltre all'aggravio del carico urbanistico, la perpetrazione dell'illecito amministrativo prevista dall'articolo 221 Testo unico leggi sanitarie che, pur depenalizzato, costituisce una situazione illecita ulteriore prodotta dalla libera utilizzazione della cosa che il provvedimento cautelare è finalizzato ad inibire ed il pregiudizio arrecato alle esigenze di vigilanza e controllo del territorio mediante l'adeguato governo pubblico degli usi e delle trasformazioni dello stesso a causa delle alterazioni dell'ordinato ed equilibrato assetto e sviluppo territoriale in danno del benessere complessivo della collettività e della sua attività, il cui parametro di legalità è dato dalla disciplina degli strumenti urbanistici e dalla normativa vigente.
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2. Ciò posto, va ricordato, con riferimento al primo motivo di ricorso che questa Corte ha già avuto modo di definire la destinazione d'uso quale elemento che qualifica la connotazione del bene immobile e risponde a precisi scopi di interesse pubblico, di pianificazione o di attuazione della pianificazione, precisando, altresì, che essa individua il bene sotto l'aspetto funzionale, specificando le destinazioni di zona fissate dagli strumenti urbanistici in considerazione della differenziazione infrastrutturale del territorio, prevista e disciplinata dalla normativa sugli standard, diversi per qualità e quantità proprio a seconda della diversa destinazione di zona. L'organizzazione del territorio comunale e la gestione dello stesso vengono realizzate attraverso il coordinamento delle varie destinazioni d'uso in tutte le loro possibili relazioni e le modifiche non consentite di queste incidono negativamente sull'organizzazione dei servizi, alterando, appunto, il complessivo assetto territoriale (così, testualmente, Sez. 3, n. 9894 del 20/01/2009, Tarallo, Rv. 24310001).
E' dunque evidente quale sia l'impatto sul carico urbanistico determinato dalla modifica della destinazione d'uso degli edifici.
Il d.P.R. 380/2001, nell'articolo 10, comma 2, attribuisce alle Regioni il potere di stabilire con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti, sono subordinate a permesso di costruire o a segnalazione certificata di inizio attività, pur dovendo tali enti territoriali tenere conto delle disposizioni di principio poste dalla legge statale (cfr. Sez. 3, n. 43807 del 05/11/2008, Pollone, non massimata).
Si è ulteriormente precisato (Sez. 3 n. 9894/2009, cit.) che assume rilevanza, sotto il profilo giuridico, il solo mutamento di destinazione d'uso tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, in quanto nell'ambito delle stesse categorie si possono riscontrare mutamenti di fatto, ma non diversi regimi urbanistico-contributivi, in considerazione delle sostanziali equivalenze dei carichi urbanistici nell'ambito della medesima categoria.
Va altresì tenuto conto di quanto disposto dall'art. 23-ter del d.P.R. 380/2001 (introdotto dalla legge n. 164 del 2014), che individua, quale mutamento rilevante della destinazione d'uso, ogni forma di utilizzo di un immobile o di una singola unità immobiliare diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall'esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l'assegnazione dell'immobile o dell'unità immobiliare ad una diversa categoria funzionale tra quelle elencate nella medesima disposizione: residenziale; turistico-ricettiva; produttiva e direzionale; commerciale e rurale.
Lo stesso articolo chiarisce che la destinazione d'uso di un fabbricato o di una unità immobiliare è quella prevalente in termini di superficie utile e che, salva diversa previsione da parte delle leggi regionali e degli strumenti urbanistici comunali, il mutamento della destinazione d'uso all'interno della stessa categoria funzionale è sempre consentito.
Quanto alle modalità di attuazione, la modifica della destinazione d'uso può essere effettuata mediante l'esecuzione di opere (modificazione materiale) o senza esecuzione di opere (modificazione funzionale). Essa, inoltre, può intervenire nella fase di costruzione del manufatto, ovvero su un manufatto già esistente, con conseguenze diverse sotto il profilo sanzionatorio.
...
5. L'ordinanza impugnata risulta però cogliere nel segno laddove qualifica la modifica di destinazione come operata tra categorie tra loro autonome.
Va a tale proposito rilevato che tale affermazione non viene smentita dal richiamo, operato in ricorso, all'art. 25 del Regolamento Edilizio del Comune di Pastorano, e, segnatamente, alla frase, evidenziata in neretto dalla ricorrente, che con riferimento alla "Zona D industriale ed esistente di progetto" specifica "(...) in tale zona è altresì consentita la costruzione di complessi produttivi di varia natura, di edifici destinati ad uffici amministrativi o commerciali e di edifici per abitazioni purché utilizzati dal solo personale di custodia (...)" risultando, dal tenore letterale della disposizione, che l'aggettivo "commerciali" è chiaramente riferito agli edifici destinati ad uffici, come l'altro "amministrativi", con funzione evidentemente complementare al complesso produttivo, così come le abitazioni, pure realizzabili se destinate al solo personale di custodia.
Neppure risulta condivisibile l'altra affermazione della ricorrente, secondo la quale l'intervento realizzato andrebbe collocato nella categoria produttiva-direzionale prevista dall'art. 23-ter d.P.R. 380/2001, con la conseguenza che non vi sarebbe stata alcuna modificazione penalmente rilevante.
Invero l'art. 23-ter, come si è detto, individua come autonoma la categoria "commerciale" rispetto a quella "produttiva—direzionale" nella quale rientrano, oltre, ovviamente, agli insediamenti produttivi propriamente detti, anche gli edifici destinati ad uffici, sedi di enti e simili e non anche le attività prettamente commerciali, perché altrimenti la specifica categoria non avrebbe ragione di esistere.
Tra queste ultime si ritiene debba rientrare quella di "fiera" o "fiera espositiva" in quanto, sebbene nel caso in esame non sia stato specificato in cosa essa effettivamente consista, considerando il significato letterale dell'espressione, quale incontro abituale di venditori e comparatori finalizzati alla vendita o alla pubblicizzazione di eventuali prodotti, essa indubbiamente si colloca nell'ambito delle attività commerciali e non anche in quelle produttive o di prestazione di servizi in genere.
Soccorre in tal senso anche l'opinione espressa dalla giurisprudenza amministrativa, seppure in tema di oneri concessori, laddove ha osservato che "(...) l'attività fieristica espositiva è autonoma e non strettamente asservita o connessa a specifici edifici destinati alla produzione; la medesima attività ha una connotazione prettamente "commerciale" per l'incidenza che determina sul carico urbanistico complessivo in ragione delle conseguenze che comporta la sua presenza sul tessuto urbano in connessione ai flussi di traffico e clientela generati, che sono diversi da quelli propri di un'attività industriale e del tutto corrispondenti a quelli di un'attività commerciale; anche nella disciplina sul commercio la superficie espositiva è a tutti gli effetti equiparata a quella commerciale nell'evidente considerazione dell'assimilabilità tra le superfici sulle quali si svolge l'attività di vendita vera e propria e quelle utilizzate invece a fini espositivi (l'art. 4, comma 7, lett. f), del Dlgs. 31.03.1998, n. 114, reca una definizione completa di superficie di vendita, in quanto ne viene espresso, in positivo l'ambito come "area destinata alla vendita, compresa quella occupata da banchi, scaffalature e simili", ma anche, in negativo, ciò che non costituisce superficie di vendita, ovvero "quella destinata a magazzini, depositi, locali di lavorazione, uffici e servizi", con la conseguenza che anche "la zona di esposizione dei prodotti commercializzati dall'esercizio va inclusa nella superfici di vendita: cfr. Tar Abruzzo, Pescara, 09.04.2008, n. 387; Tar Veneto, Sez. III, 03.11.2004 n. 3825 (...)" (TAR Veneto, Sez. II, 13/05/2016, n. 479).
6. Tali affermazioni vanno pienamente condivise, dovendosi conseguentemente affermare che, ai fini della individuazione della relativa categoria funzionale di cui all'art. 23-ter d.P.R. 380/2001 l'attività fieristica va individuata quale attività commerciale, con la conseguenza che la modifica di destinazione d'uso, mediante opere, di un preesistente complesso immobiliare desinato ad insediamento produttivo richiede il preventivo rilascio del permesso di costruire.
Il motivo di ricorso è, pertanto infondato.
7. Per ciò che concerne, invece, il secondo motivo di ricorso la ricorrente, come si è detto, incentra la sua censura sul fatto che il Tribunale non avrebbe accertato l'incidenza dell'intervento sul carico urbanistico, incidenza che si assume irrilevante, considerata l'originaria destinazione dei fabbricati che, in alcuni periodi, avevano visto la presenza quotidiana di tremila persone tra operai ed impiegati, secondo quanto rilevato dallo stesso Tribunale.
In effetti tale valutazione manca, avendo il Tribunale ritenuto la sussistenza del periculum in mora in considerazione della natura permanente del reato e della conseguente situazione di illiceità "(...) legata alla diversa destinazione attribuita all'area che permane e rivive ogni volta si organizzi una fiera a nulla rilevando che le opere siano ultimate (...)".
Tale affermazione impone alcune considerazioni, anche in considerazione di quanto prospettato nei motivi nuovi.
8. Riguardo al momento consumativo del reato urbanistico, se ci si riferisce, in generale, all'esecuzione di opere, può certamente affermarsi che esso ha natura permanente e la sua consumazione ha inizio con l'avvio dei lavori di costruzione, che assumono rilevanza, indipendentemente dal tipo ed entità delle opere, per l'oggettiva destinazione alla realizzazione di un manufatto e perdura fino alla cessazione dell'attività edificatoria abusiva o con la sospensione dei lavori volontaria o imposta (ad esempio, mediante sequestro penale), con la sentenza di primo grado, se i lavori continuano dopo l'accertamento del reato e sino alla data del giudizio.
Con specifico riferimento alla modifica della destinazione d'uso può dirsi, sempre in linea generale, che la consumazione del reato cessa, nel caso in cui non sia attuata mediante l'esecuzione di opere, con il completamento funzionale dell'intervento, quando, cioè, l'immobile è pienamente utilizzabile secondo a nuova destinazione attribuitagli.
9. Non può invece essere condivisa l'affermazione del Tribunale laddove sembra voglia sostenere che la permanenza del reato è correlata alla sua successiva utilizzazione.
Invero, come questa Corte ha avuto modo di affermare, seppure in un unica pronuncia ormai risalente nel tempo, non costituiscono nuova autonoma manifestazione antigiuridica di mutamento di destinazione, penalmente rilevante, la utilizzazione o gli atti di disposizione del manufatto già realizzato in modo difforme o in assenza di concessione. Tali atti rientrano nella sfera del "post factum" impunibile e degli effetti permanenti di una condotta antigiuridica o consumazione conclusa (Sez. 3, n. 4179 del 20/02/1985, Sciacca, Rv. 16896501).
Al contrario, l'utilizzazione dell'immobile successiva alla consumazione del reato assume rilievo ai fini cautelari reali laddove comporti un aggravio del carico urbanistico che, come questa Corte ha già avuto modo di osservare, deve essere considerata con riferimento all'aspetto strutturale e funzionale dell'opera ed è rilevabile anche nel caso di una concreta alterazione della originaria consistenza sostanziale di un manufatto in relazione alla volumetria, alla destinazione o alla effettiva utilizzazione tale da determinare un mutamento dell'insieme delle esigenze urbanistiche valutate in sede di pianificazione con particolare riferimento agli standard fissati dal D.M. 1444/1968 (Sez. 3, n. 36104 del 22/09/2011, P.M. in proc. Armelani, Rv. 25125101. Conf. Sez. 3, n. 6599 del 24/11/2011 (dep. 2012), Susinno, Rv. 25201601).
Tale orientamento, che va qui ribadito, si conforma alla nota decisione delle Sezioni Unite (Sez. U, n. 12878 del 29/01/2003, P.M. in proc. Innocenti, Rv. 22372101) nella quale, ammettendosi la possibilità del sequestro anche a reato urbanistico ormai perfezionato -"purché il pericolo della libera disponibilità della cosa stessa -che va accertato dal giudice con adeguata motivazione- presenti i requisiti della concretezza e dell'attualità e le conseguenze del reato, ulteriori rispetto alla sua consumazione, abbiano connotazione di antigiuridicità, consistano nel volontario aggravarsi o protrarsi dell'offesa al bene protetto che sia in rapporto di stretta connessione con la condotta penalmente illecita e possano essere definitivamente rimosse con l'accertamento irrevocabile del reato"- si individuano, a titolo esemplificativo, quali conseguenze determinate dalla libera disponibilità del manufatto illecitamente edificato, oltre all'aggravio del carico urbanistico, la perpetrazione dell'illecito amministrativo prevista dall'articolo 221 Testo unico leggi sanitarie che, pur depenalizzato, costituisce una situazione illecita ulteriore prodotta dalla libera utilizzazione della cosa che il provvedimento cautelare è finalizzato ad inibire ed il pregiudizio arrecato alle esigenze di vigilanza e controllo del territorio mediante l'adeguato governo pubblico degli usi e delle trasformazioni dello stesso a causa delle alterazioni dell'ordinato ed equilibrato assetto e sviluppo territoriale in danno del benessere complessivo della collettività e della sua attività, il cui parametro di legalità è dato dalla disciplina degli strumenti urbanistici e dalla normativa vigente.
Entro tale ambito avrebbe dovuto quindi orientarsi il giudizio del Tribunale, verificando, in primo luogo, se le opere ritenute abusive erano ancora in corso di esecuzione, il che avrebbe, di per sé, giustificato la misura reale al fine di interrompere la consumazione del reato ancora in atto e, in caso di ultimazione delle opere, se l'utilizzazione delle stesse determini le conseguenze indicate nelle pronunce in precedenza richiamate, fatta salva l'ipotesi dell'intervenuta prescrizione del reato ipotizzata nei motivi nuovi
(Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.02.2017 n. 6060).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla trasformazione del piano soffitta in superficie residenziale, formata da una camera con bagno, rifiniti e abitati, collegati all’abitazione sottostante mediante una scala interna.
Per la normativa edilizia [art. 3, comma 1, lett. b) e c), del Testo Unico numero 380 del 2001, in combinato disposto con l’art. 10, comma 1, lett. c) e con l’art. 23-ter dello stesso Testo Unico] le opere interne e gli interventi di ristrutturazione urbanistica, come pure quelli di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo, necessitano del preventivo rilascio del permesso di costruire ogni qual volta comportino mutamento di destinazione d'uso tra due categorie funzionalmente autonome.
Nella fattispecie, non può essere negato che le opere eseguite siano risultate idonee a trasformare la soffitta in un locale abitabile, con camera da letto e bagno, incidendo, in misura lieve ma rilevante, sul carico urbanistico dell’immobile.
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Sono errate le deduzioni dei ricorrenti secondo cui la modificazione dell’uso della soffitta sarebbe interna alle categorie funzionali omogenee di cui all’art. 23-ter T.U. Edilizia e quindi urbanisticamente irrilevante.
In realtà, nell’ambito di una unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi “
accessori” che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come superficie residenziale all’atto del rilascio del permesso di costruire: autorimesse, cantine e locali di servizio rientrano, di norma, in questa categoria.
Perciò non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si configura un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l’originario permesso di costruire.
Aderendo quindi al costante orientamento della giurisprudenza, deve ritenersi che solo il cambio di destinazione d'uso fra categorie edilizie omogenee non necessita di permesso di costruire (in quanto non incide sul carico urbanistico) mentre, allorché lo stesso intervenga tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, così come tra locali accessori e vani ad uso residenziale, integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire e ciò indipendentemente dall'esecuzione di opere che, comunque, nel caso in esame sono presenti.

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Con ricorso notificato a Roma Capitale il 17.03.2016 e depositato il 01.04.2016 i ricorrenti impugnano la determinazione dirigenziale del municipio 6º di Roma numero 2625 del 2015, notificata il 28.01.2016, con cui è stata disposta la rimozione o demolizione delle opere abusive di ristrutturazione edilizia e cambio di destinazione d’uso da una categoria all’altra, eseguite in assenza del titolo abilitativo.
I ricorrenti espongono di aver acquistato nel 2013 la proprietà di una villa con giardino, composta da un piano terra e un locale sopraelevato dove già era presente un lavatoio con sanitari.
Essi si sono visti notificare la comunicazione di avvio di un procedimento amministrativo in quanto il piano soffitta era stato trasformato in superficie residenziale, formata da una camera con bagno, rifiniti e abitati, collegati all’abitazione mediante una scala interna.
Il procedimento veniva definito con D.D. del 15.04.2015, notificata il 27.04.2015, mediante la quale veniva ingiunta la demolizione degli interventi edilizi abusivi.
...
Il provvedimento impugnato è stato adottato in esito all’accertamento, in data 13.10.2015, da parte di agenti della polizia municipale, della inottemperanza alla ingiunzione di demolizione numero 74 del 15.04.2015, notificata il 27.04.2015, riferita a interventi edilizi abusivi consistenti in una ristrutturazione eseguita in assenza del necessario titolo abilitativo.
Si trattava, ad avviso dell’Amministrazione procedente, di un cambio di destinazione d’uso tra diverse categorie generali di cui all’articolo 7, III comma, della legge regionale del Lazio numero 36 del 1987.
In particolare, risulta che nell’unità immobiliare distinta in catasto al foglio 1018, particella 742, subalterno 507, il piano soffitta è stato trasformato in superficie residenziale, formata da una camera, da un bagno, il tutto rifinito e abitato, collegata all’abitazione sottostante mediante una scala interna.
Con il provvedimento impugnato, quindi, è stata disposta la demolizione d’ufficio delle opere di ristrutturazione edilizia abusivamente realizzate, con spese a carico dei proprietari.
...
Con il 2º motivo i ricorrenti deducono la illegittimità del procedimento amministrativo ripristinatorio perché non si tratterebbe di ristrutturazione edilizia, bensì di un mero cambio di destinazione d’uso, consentito dalla novella legislativa recata dal cosiddetto “decreto sblocca Italia”, mediante l’inserimento dell’articolo 23-ter nel Testo Unico dell’edilizia, con cui è stato introdotto il concetto di mutamento d’uso urbanisticamente rilevante, tale solo in caso di passaggio tra le diverse categorie funzionali, espressamente individuate dalla norma; ne conseguirebbe che il mutamento di destinazione d’uso interno alle categorie funzionali omogenee sarebbe consentito; il comma 3 del citato articolo di legge, inoltre, dispone che le Regioni adeguino la propria legislazione ai principi recati dall’articolo 23-ter entro 90 giorni; decorso tale termine trovano applicazione diretta le disposizioni dell’articolo 23-ter; non avendo la regione Lazio legiferato al riguardo, il cambio di destinazione d’uso all’interno della stessa categoria funzionale sarebbe ammesso.
Nella fattispecie, quindi, non si sarebbe verificato alcun abuso, essendo stata modificata solo la distribuzione interna degli spazi, illegittimamente contestata con un provvedimento, oltretutto, carente di motivazione.
Anche il 2º motivo è infondato.
Per la normativa edilizia [articolo 3, comma 1, lettere b) e c), del Testo Unico numero 380 del 2001, in combinato disposto con l’articolo 10, comma 1, lettera c) e con l’articolo 23-ter dello stesso Testo Unico] le opere interne e gli interventi di ristrutturazione urbanistica, come pure quelli di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo, necessitano del preventivo rilascio del permesso di costruire ogni qual volta comportino mutamento di destinazione d'uso tra due categorie funzionalmente autonome.
Nella fattispecie, non può essere negato che le opere eseguite siano risultate idonee a trasformare la soffitta in un locale abitabile, con camera da letto e bagno, incidendo, in misura lieve ma rilevante, sul carico urbanistico dell’immobile.
Sono errate le deduzioni dei ricorrenti secondo cui la modificazione dell’uso della soffitta sarebbe interna alle categorie funzionali omogenee di cui all’art. 23-ter T.U. Edilizia e quindi urbanisticamente irrilevante.
In realtà, nell’ambito di una unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi “accessori” che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come superficie residenziale all’atto del rilascio del permesso di costruire: autorimesse, cantine e locali di servizio rientrano, di norma, in questa categoria.
Perciò non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si configura un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l’originario permesso di costruire.
Aderendo quindi al costante orientamento della giurisprudenza, di recente espresso da questo stesso Tribunale amministrativo regionale, deve ritenersi che solo il cambio di destinazione d'uso fra categorie edilizie omogenee non necessita di permesso di costruire (in quanto non incide sul carico urbanistico) mentre, allorché lo stesso intervenga tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, così come tra locali accessori e vani ad uso residenziale, integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire e ciò indipendentemente dall'esecuzione di opere che, comunque, nel caso in esame sono presenti (cfr. TAR Lazio, sez. I, 11/09/2015, n. 11216).
Anche il secondo motivo di impugnazione, quindi, è privo di fondamento.
Ne deriva la reiezione del ricorso, fermo restando che l’Amministrazione, prima di eseguire il provvedimento di demolizione d’ufficio, dovrà valutare se le operazioni di ripristino eseguite dagli interessati siano sufficienti a restituire al locale soffitta la destinazione d’uso originaria (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 30.01.2017 n. 1439 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl mutamento di destinazione d'uso senza opere è assoggettato a D.I.A. (ora SCIA), ma a condizione che intervenga nell'ambito della stessa categoria urbanistica, mentre è richiesto il permesso di costruire per le modifiche di destinazione che comportino, come nel caso in esame, il passaggio di categoria o, se il cambio d'uso sia eseguito nei centri storici, anche all'interno di una stessa categoria omogenea.
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1. Il ricorso è infondato.
2. Per quanto riguarda il primo motivo, mediante il quale è stata denunciata violazione dell'art. 23-ter d.P.R. 380/2001, per l'erronea affermazione da parte del Tribunale della prevalenza del mutamento di destinazione impresso al fondo agricolo del ricorrente destinandolo a deposito ed esposizione di automobili in mancanza del permesso di costruire, in quanto ad avviso del ricorrente il Tribunale avrebbe dovuto considerare l'estensione complessiva dell'appezzamento di terreno di sua proprietà, e non la singola particella catastale destinata a deposito ed esposizione di autoveicoli, con la conseguente esclusione del necessario requisito della prevalenza del mutamento, va osservato che l'art. 23-ter d.P.R. 380/2001 stabilisce in proposito che "1. Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante della destinazione d'uso ogni forma di utilizzo dell'immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria, ancorché non accompagnata dall'esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l'assegnazione dell'immobile o dell'unita' immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate: a) residenziale; a-bis) turistico-ricettiva; b) produttiva e direzionale; c) commerciale; d) rurale.
2. La destinazione d'uso di un fabbricato o di una unità immobiliare è quella prevalente in termini di superficie utile.
3. Le regioni adeguano la propria legislazione ai principi di cui al presente articolo entro novanta giorni dalla data della sua entrata in vigore. Decorso tale termine, trovano applicazione diretta le disposizioni del presente articolo. Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali e degli strumenti urbanistici comunali, il mutamento della destinazione d'uso all'interno della stessa categoria funzionale è sempre consentito
".
Ne consegue l'irrilevanza, nella specie, della indagine sulla prevalenza della destinazione d'uso del fondo, giacché tale accertamento deve essere eseguito solamente in caso di destinazione mista, allo scopo di stabilire quale sia la destinazione d'uso da considerare prevalente, per verificare se vi sia stato un mutamento rispetto ad essa.
Allorquando (come nel caso di specie, nel quale, pacificamente, tutti i fondi di proprietà del ricorrente, avevano destinazione agricola) si sia verificato un mutamento rilevante della originaria univoca destinazione d'uso, in conseguenza di un utilizzo del fondo diverso rispetto a quello originario, tale da assegnare l'immobile ad una diversa categoria funzionale tra quelle elencate nel primo comma dell'art. 23-ter d.P.R. 380/2001, non occorre compiere alcuna indagine sulla prevalenza della destinazione d'uso dell'immobile, essendo sufficiente, in presenza di destinazione univoca, l'utilizzo diverso del fondo.
Poiché nella vicenda in esame tale mutamento vi è stato, in quanto una porzione, corrispondente a quella sottoposta a sequestro, dei fondi a destinazione agricola di proprietà del ricorrente è stata da questi destinata a deposito ed esposizione di autoveicoli, comportante, evidentemente, l'assegnazione di tale porzione di fondo alla categoria funzionale commerciale, non sussiste la violazione di legge lamentata dal ricorrente, essendo per effetto di tale condotta configurabile il reato di cui all'art. 44, lett. a), d.P.R. 380/2001, in conseguenza del suddetto mutamento della destinazione di fondi solo agricoli, tale da assegnarli ad una diversa categoria funzionale (nella specie quella commerciale), in mancanza del permesso di costruire.
Il mutamento di destinazione d'uso senza opere è assoggettato a D.I.A. (ora SCIA), ma a condizione che intervenga nell'ambito della stessa categoria urbanistica, mentre è richiesto il permesso di costruire per le modifiche di destinazione che comportino, come nel caso in esame, il passaggio di categoria o, se il cambio d'uso sia eseguito nei centri storici, anche all'interno di una stessa categoria omogenea (Sez. 3, n. 26455 del 24/06/2016, Stellato, Rv. 267106; Sez. 3, n. 39897 del 24/06/2014, Filippi, Rv. 260422; Sez. 3, n. 5712 del 13/12/2013, Tortora, Rv. 258686) (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.11.2016 n. 50503).

EDILIZIA PRIVATA: Sul cambio di destinazione d'uso da cantina-garage ad abitazione.
Nel caso di specie si è verificato un cambio di destinazione d'uso, realizzato mediante opere edilizie, di alcuni locali da cantina-garage ad abitazione, ovvero dalla categoria d'uso non residenziale alla diversa categoria d'uso residenziale.
Un tale cambio di destinazione, pacificamente realizzato in difformità rispetto alla d.i.a. presentata, configura il reato contestato  -ex art. 44, comma 1, lett. b), del d.P.R. n. 380/2001-
trattandosi di un'opera di ristrutturazione edilizia presa in considerazione dalla legislazione della Regione Lazio ai sensi del comma 2 dell'art. 10 del d.P.R n. 380 del 2001. Tale ultima disposizione prevede, infatti, che «le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a segnalazione certificata di inizio attività».
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Il mutamento di destinazione d'uso senza opere è assoggettato a d.i.a. (ora SCIA), purché intervenga nell'ambito della stessa categoria urbanistica, mentre è richiesto il permesso di costruire per le modifiche di destinazione che comportino il passaggio di categoria o, se il cambio d'uso sia eseguito nei centri storici, anche all'interno di una stessa categoria omogenea.
E, come sottolineato dalla richiamata giurisprudenza di questa Corte, le sanzioni previste per il cambio di destinazione d'uso risultano giustificate dall'esigenza di scongiurare il pericolo di compromissione degli equilibri prefigurati dagli strumenti urbanistici in relazione al corretto e ordinato assetto del territorio.
Ne deriva, quanto al caso in esame, che l'intervento edilizio oggetto dell'imputazione avrebbe dovuto essere eseguito con permesso di costruire.
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1. - Con ordinanza del 07.10.2015, il Tribunale di Roma ha annullato il decreto di sequestro preventivo emesso dal Gip dello stesso Tribunale ed avente ad oggetto un immobile, in relazione al reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), del d.P.R. n. 380 del 2001.
Il Tribunale ha rilevato, in particolare, che le opere edilizie realizzate in difformità dalla d.i.a. presentata, consistenti nel cambio di destinazione d'uso di due locali, rientrano tra quelle per le quali è richiesta la sola d.i.a. Ad avviso dello stesso Tribunale, il permesso di costruire è necessario per il cambio di destinazione d'uso solo se gli immobili sono ricompresi nelle zone omogenee A, mentre l'immobile in questione è sito in località non sottoposta a vincoli è inserita in zona O dallo strumento urbanistico.
2. - Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma.
Ad avviso del ricorrente, il Tribunale avrebbe omesso di considerare che il cambio di destinazione d'uso da cantina-garage ad abitazione è avvenuto tra due categorie diverse, da non residenziale a residenziale, ed è dunque inquadrabile tra le ristrutturazioni edilizie "pesanti", tuttora soggetti alla disciplina del permesso di costruire.
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3. - Il ricorso è fondato.
Nel caso di specie si è verificato un cambio di destinazione d'uso, realizzato mediante opere edilizie, di alcuni locali da cantina-garage ad abitazione, ovvero dalla categoria d'uso non residenziale alla diversa categoria d'uso residenziale. Un tale cambio di destinazione, pacificamente realizzato in difformità rispetto alla d.i.a. presentata dall'interessata, configura il reato contestato, trattandosi di un'opera di ristrutturazione edilizia presa in considerazione dalla legislazione della Regione Lazio ai sensi del comma 2 dell'art. 10 del d.P.R n. 380 del 2001. Tale ultima disposizione prevede, infatti, che «le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a segnalazione certificata di inizio attività».
E la Regione Lazio, con l'art. 7, terzo comma, della legge regionale n. 36 del 1987, nella sua formulazione attualmente vigente, ha stabilito che «le modifiche di destinazione d'uso con o senza opere a ciò preordinate, quando hanno per oggetto le categorie stabilite dallo strumento urbanistico generale, sono subordinate al rilascio di apposita permesso di costruire, mentre quando riguardano gli ambiti di una stessa categoria sono soggette a denuncia di inizio attività da parte del sindaco».
La disciplina regionale, adottata ai sensi del richiamato comma 2 dell'art. 10 del d.P.R. n. 380 del 2001, nel richiedere il permesso di costruire per il mutamento di destinazione d'uso con passaggio dall'una all'altra categoria urbanistica, non fa alcun riferimento alla necessaria inclusione degli immobili in una particolare zona omogenea dello strumento urbanistico. Ed essa prevale, in ogni caso, sulla disciplina generale di cui al precedente comma 1, lett. c), del richiamato art. 10 del d.pr. n. 380 del 2001, a norma del quale sono subordinati al permesso di costruire gli interventi di ristrutturazione edilizia che comportino mutamenti della destinazione d'uso, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A.
Si tratta di una disciplina che, nel suo complesso, si pone in armonia con quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte in tema di reati edilizi, nel senso che il mutamento di destinazione d'uso senza opere è assoggettato a d.i.a. (ora SCIA), purché intervenga nell'ambito della stessa categoria urbanistica, mentre è richiesto il permesso di costruire per le modifiche di destinazione che comportino il passaggio di categoria o, se il cambio d'uso sia eseguito nei centri storici, anche all'interno di una stessa categoria omogenea (sez. 3, 24.06.2014, n. 39897, rv. 260422; sez. 3, 13.12.2013, rv. 258686; in senso analogo, sez. 3, 07.05.2015, n. 42453, rv. 265191; sez. 3, 16.10.2014, n. 3953, rv. 262018).
E, come sottolineato dalla richiamata giurisprudenza di questa Corte, le sanzioni previste per il cambio di destinazione d'uso risultano giustificate dall'esigenza di scongiurare il pericolo di compromissione degli equilibri prefigurati dagli strumenti urbanistici in relazione al corretto e ordinato assetto del territorio.
Ne deriva, quanto al caso in esame, che l'intervento edilizio oggetto dell'imputazione avrebbe dovuto essere eseguito con permesso di costruire (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.06.2016 n. 26455).

EDILIZIA PRIVATA: Sul mutamento di destinazione d'uso del sottotetto.
In tema di reati edilizi, la modifica di destinazione d'uso è integrata anche dalla realizzazione di sole opere interne.
Il principio è stato successivamente ribadito sul rilievo che le cosiddette "opere interne" non sono più previste nel d.P.R. 06.06.2001, n. 380, come categoria autonoma di intervento edilizio sugli edifici esistenti, e rientrano negli interventi di ristrutturazione edilizia quando comportino aumento di unità immobiliari o modifiche dei volumi, dei prospetti e delle superfici ovvero mutamento di destinazione d'uso, precisando che l'esecuzione di opere di aumento della superficie e dei volumi o comunque di realizzazione di impianti tecnologici comportanti una modifica della destinazione d'uso richiede il permesso di costruire.
La ragione di ciò risiede nel fatto che la destinazione d'uso è un elemento che caratterizza il bene immobile e risponde a precisi scopi di interesse pubblico, di pianificazione o di attuazione della pianificazione, individuando il bene sotto l'aspetto funzionale e specificando le singole destinazioni di zona fissate dagli strumenti urbanistici.
Quando il mutamento della destinazione d'uso viene realizzato dopo l'ultimazione del fabbricato e durante la sua esistenza, si configura un'ipotesi di ristrutturazione edilizia secondo la definizione fornita dall'art. 3, comma 1, d.p.r. 06.06.2001, n. 380 in quanto l'esecuzione dei lavori, anche se di entità modesta, porta pur sempre alla creazione di "un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente".
Sotto tale profilo, non ha rilievo l'entità delle opere eseguite allorché si consideri che la necessità del permesso di costruire permane tanto per gli interventi di manutenzione straordinaria, qualora comportino modifiche delle destinazioni d'uso (articolo 3, comma 1, lettera b), d.p.r. n. 380 del 2001), quanto per gli interventi di restauro e risanamento conservativo, qualora comportino il mutamento degli "
elementi tipologici" dell'edificio, cioè di quei caratteri non soltanto architettonici ma anche funzionali che ne consentano la qualificazione in base alle tipologie edilizie (art. 3, comma 1, lett. c), d.p.r. n. 380 del 2001).
Ne consegue che gli interventi anzidetti devono considerarsi "di nuova costruzione", ai sensi dell'arti. 3, comma 1, lett. e), d.p.r. n. 380 del 2001.
Perciò, il mutamento di destinazione d'uso di un immobile attuato attraverso l'esecuzione di opere edilizie e realizzato dopo la sua ultimazione configura un'ipotesi di ristrutturazione edilizia che integra il reato di esecuzione di lavori in assenza di permesso di costruire (art. 44, lett. b), d.P.R. 06.06.2001, n. 380), in quanto l'esecuzione di lavori, anche se di modesta entità, porta alla creazione di un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente.
In particolare, la trasformazione di un sottotetto in mansarda, che è caratterizzata per sua naturale destinazione ad abitazione, costituisce mutamento della destinazione d'uso dell'immobile per il quale è necessario il rilascio del permesso di costruire, in assenza della quale il fatto integra l'ipotesi di reato di cui all'art. 44, lett. b), d.p.r. n. 380 del 2001.
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In tema di reati urbanistici, non ricorrono gli estremi della buona fede, idonea ad integrare la condizione soggettiva d'ignoranza inevitabile della legge penale (Corte cost. n. 364 del 1988), quando l'imputato abbia eseguito un intervento edilizio in assenza del necessario permesso di costruire in conseguenza di una erronea interpretazione di una pur chiara disposizione di legge ed omettendo di consultare il competente ufficio.
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3.2. A prescindere, poi, dalla novità della doglianza sollevata dal Ma., il tema centrale e risolutivo, al quale sfuggono i ricorrenti, è costituito dal mutamento di destinazione d'uso del sottotetto in conseguenza dei lavori abusivi eseguiti e delle difformità realizzate, in ordine alle quali, nella loro storicità, non vi è neppure contestazione.
Questa Corte ha affermato che, in tema di reati edilizi, la modifica di destinazione d'uso è integrata anche dalla realizzazione di sole opere interne (Sez. 3, n. 27713 del 20/05/2010, P.M. in proc. Olivieri ed altri, Rv. 247919).
Il principio è stato successivamente ribadito sul rilievo che le cosiddette "opere interne" non sono più previste nel d.P.R. 06.06.2001, n. 380, come categoria autonoma di intervento edilizio sugli edifici esistenti, e rientrano negli interventi di ristrutturazione edilizia quando comportino aumento di unità immobiliari o modifiche dei volumi, dei prospetti e delle superfici ovvero mutamento di destinazione d'uso (Sez. 3, n. 47438 del 24/11/2011, Truppi, Rv. 251637), precisando che l'esecuzione di opere di aumento della superficie e dei volumi o comunque di realizzazione di impianti tecnologici comportanti una modifica della destinazione d'uso richiede il permesso di costruire (Sez. 3, n. 37862 del 16/06/2014, PMT in proc. Duranti ed altri, non mass.).
La ragione di ciò risiede nel fatto che la destinazione d'uso è un elemento che caratterizza il bene immobile e risponde a precisi scopi di interesse pubblico, di pianificazione o di attuazione della pianificazione, individuando il bene sotto l'aspetto funzionale e specificando le singole destinazioni di zona fissate dagli strumenti urbanistici.
Quando il mutamento della destinazione d'uso viene realizzato dopo l'ultimazione del fabbricato e durante la sua esistenza, si configura un'ipotesi di ristrutturazione edilizia secondo la definizione fornita dall'articolo 3, comma 1, d.p.r. 06.06.2001, n. 380 in quanto l'esecuzione dei lavori, anche se di entità modesta, porta pur sempre alla creazione di "un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente".
Sotto tale profilo, non ha rilievo l'entità delle opere eseguite allorché si consideri che la necessità del permesso di costruire permane tanto per gli interventi di manutenzione straordinaria, qualora comportino modifiche delle destinazioni d'uso (articolo 3, comma 1, lett. b), d.p.r. n. 380 del 2001), quanto per gli interventi di restauro e risanamento conservativo, qualora comportino il mutamento degli "elementi tipologici" dell'edificio, cioè di quei caratteri non soltanto architettonici ma anche funzionali che ne consentano la qualificazione in base alle tipologie edilizie (articolo 3, comma 1, lettera c), d.p.r. n. 380 del 2001).
Ne consegue che gli interventi anzidetti devono considerarsi "di nuova costruzione", ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lett. e), d.p.r. n. 380 del 2001.
Perciò, il mutamento di destinazione d'uso di un immobile attuato attraverso l'esecuzione di opere edilizie e realizzato dopo la sua ultimazione configura un'ipotesi di ristrutturazione edilizia che integra il reato di esecuzione di lavori in assenza di permesso di costruire (art. 44, lett. b), d.P.R. 06.06.2001, n. 380), in quanto l'esecuzione di lavori, anche se di modesta entità, porta alla creazione di un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente (Sez. 3, n. 9894 del 20/01/2009, Tarallo, Rv. 243101).
In particolare, secondo giurisprudenza costante di questa Corte, la trasformazione di un sottotetto in mansarda, che è caratterizzata per sua naturale destinazione ad abitazione, costituisce mutamento della destinazione d'uso dell'immobile per il quale è necessario il rilascio del permesso di costruire, in assenza della quale il fatto integra l'ipotesi di reato di cui all'art. 44, lett. b), d.p.r. n. 380 del 2001 (Sez. 3, n. 6581 del 19/12/2000, dep. 19/02/2001, Muccio, Rv. 218702; Sez. 3, n. 17359 del 08/03/2007, P.M. in proc. Vazza, Rv. 236493).
I ricorrenti obiettano come tale destinazione non si fosse in concreto realizzata, in quanto non voluta, ma a parte l'istanza di sanatoria tendente a regolarizzare il pregresso abuso, dimostrativa della perpetrazione di esso ed anche della direzione finalistica della condotta, la destinazione della soffitta ad uso abitativo è stata desunta dalla divisione del locale in stanze mediante tre metrature, dall'inserimento di un bagno di grandi dimensioni e munito addirittura vasca idromassaggio e di finiture di pregio, inidonee per un locale di sgombero, dall'apertura di finestre che ne aumentavano la luminosità, dalla modifica dell'impianto elettrico e di quello idrico preesistenti, dall'inserimento addirittura di termosifoni per il riscaldamento, dalla realizzazione di una scala di ampie dimensioni per accedervi, sicché non si comprende cosa altro occorra per dedurre, sulla base di massime di esperienze generalizzate, l'esecuzione di lavori diretti ad assegnare all'immobile una destinazione d'uso diversa da quella originaria.
Né poteva ipotizzarsi la presentazione di qualsiasi variante posto che, al cospetto di una modifica della destinazione d'uso dell'immobile, non sono ammesse varianti stante la chiara preclusione in tal senso desumibile dall'art. 22, comma 2, d.p.r. n. 380 del 2001.
I Giudici del merito hanno pertanto correttamente applicato la normativa urbanistica pervenendo alla conclusione di ritenere ampiamente configurati i reati ascritti anche con riferimento alle altre ipotesi di abuso edilizio indicate nel capo di imputazione e tutte sostanzialmente finalizzate alla modifica della destinazione d'uso del sottotetto, violazione già di per sé autosufficiente per l'affermazione della responsabilità penale e compiuta nell'esclusivo interesse della proprietaria dell'immobile, circostanza che esclude, come sarà più chiaro in seguito, la sua buona fede.
3.2. I ricorrenti hanno eccepito che la responsabilità penale non poteva essere affermata per difetto dell'elemento soggettivo del reato e la proprietaria, committente dei lavori, ha in particolare sostenuto di aver agito in assenza di colpa perché inconsapevole di commettere gli abusi, avendola il direttore dei lavori sempre rassicurata in merito alla esecuzione delle opere non previste nella Dia, dicendole che si trattava di lavori legittimi e regolarizzabili mediante una variante finale, ma tale asserzione non è stata convalidata dalla Corte territoriale che ha osservato che l'imputata, se anche avesse agito fidandosi delle assicurazioni del direttore dei lavori, aveva comunque l'onere di accertare, con la necessaria diligenza, se davvero le opere difformi e non previste nella Dia, di cui ella era ampiamente consapevole, stante la loro macroscopica diversità rispetto al progetto allegato alla Dia stessa, fossero legittime e assentibili.
Dalla testimonianza della figlia della ricorrente si è appreso infatti che la Ra. chiedeva spiegazioni al direttore dei lavori circa le difformità riscontrate sentendosi rispondere che in effetti si trattava di lavori non regolari che però sarebbero stati regolarizzati in seguito.
L'imputata, di fronte alla palese violazione dell'atto abilitativo presentato in Comune (violazioni apprese proprio dal direttore dei lavori), aveva allora il dovere e la concreta possibilità di verificare la correttezza di quanto veniva eseguito rivolgendosi direttamente ai tecnici comunali preposti al controllo dell'attività edilizia.
La Corte distrettuale ha perciò ritenuto provato che l'imputata ha agito in modo negligente anche se il coimputato l'aveva rassicurata ed il fatto che quest'ultimo, a dibattimento, abbia confermato di aver tranquillizzato la Ra. circa la regolarità della procedura che aveva deciso di intraprendere, cioè eseguire delle opere non previste dalla Dia confidando di poterle regolarizzare con una variante finale, non esonera la ricorrente da responsabilità per colpa ed esclude che si sia potuto verificare, in capo ad entrambi i ricorrenti, qualsiasi errore di fatto o errore sulla violazione di norme extrapenali, essendo entrambi perfettamente consapevoli della difformità dei lavori eseguiti rispetto alla Dia presentata.
Questa Corte ha stabilito che, in tema di reati urbanistici, non ricorrono gli estremi della buona fede, idonea ad integrare la condizione soggettiva d'ignoranza inevitabile della legge penale (Corte cost. n. 364 del 1988), quando l'imputato abbia eseguito un intervento edilizio in assenza del necessario permesso di costruire in conseguenza di una erronea interpretazione di una pur chiara disposizione di legge ed omettendo di consultare il competente ufficio (Sez. 3, n. 36852 del 10/06/2014, Messina, Rv. 259950).
Nel caso di specie, entrambi i ricorrenti erano consapevoli dell'illegittimità dei lavori eseguiti e la Ra. ha inosservato l'obbligo di richiedere un'adeguata informazione per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia (Corte di Cassazione, Sez. penale feriale, sentenza 05.10.2015 n. 39907).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla serie di opere sistematicamente volte a determinare il cambio di destinazione d’uso da soffitta ad abitativo.
La realizzazione di un abbaino, munito di finestra sul tetto del fabbricato, oltre a determinare un aumento di volumetria, incide sulla sagoma dell'edificio e rientra quindi nella tipologia della ristrutturazione con mutamento di sagoma, che è subordinata a permesso di costruire, giusta quanto dispone l'art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. 06.06.2001 n. 380.
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Le opere eseguite e in corso di esecuzione (quanto alla parte impiantistica) sono idonee a modificare radicalmente la destinazione d’uso della soffitta in locale abitabile, incidendo in modo determinate sul carico urbanistico.
Sicché, in materia edilizia le opere interne e gli interventi di ristrutturazione urbanistica, come pure quelli di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo, necessitano del preventivo rilascio del permesso di costruire ogni qual volta comportino mutamento di destinazione d'uso tra due categorie funzionalmente autonome (mutamento d'uso che nella specie si deduce dall’approntamento di opere tese a rendere abitabile uno spazio destinato a soffitta).
Ed invero, solo il cambio di destinazione d'uso fra categorie edilizie omogenee non necessita di permesso di costruire (in quanto non incide sul carico urbanistico), mentre, allorché lo stesso intervenga tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, si integra in questa ipotesi una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire, e ciò, indipendentemente dall'esecuzione di opere (che, invece, nel caso in esame sono presenti).
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La sig.ra Ta., proprietaria di un immobile sito in Roma, via ... n. 14, impugna l’ordinanza n. 1316 del 24.10.2007, notificata il successivo 30 ottobre, recante l’ingiunzione a demolire le seguenti opere eseguite senza permesso di costruire: “Modifica delle quote d’imposta sia al colmo, sia alla gronda, per m. 0,35 circa. Realizzazione, in epoca imprecisata, di un solaio a forma di “L” delle dimensioni di m. 5,00x1,20 e m. 1,00x1,20. Lavori d’impiantistica in corso, Chiusura porta d’accesso dal pianerottolo e apertura nuova porta all’interno della soffitta. Apertura finestra-abbaino di m. 0,30x1,80”.
Premesso che le opere in questione riguardano il piano di copertura, consistente in un locale soffitta di mq. 29 sempre di esclusiva proprietà della ricorrente, espone in fatto che le opere oggetto dell’ordine di demolizione sono consistite in riparazioni per infiltrazioni idriche provocate dalla preesistenza in loco di un manufatto–lucernaio e, in specie, nella sostituzione dello stesso con una finestra–abbaino, a bocca di lupo e con l’installazione di tegole in guaina isolante e sostituzione di travi in legno.
Contesta, pertanto, che sia stata realizzata una sopraelevazione e che l’opera comprenda l’installazione di impianti idrici, non essendo intenzione della ricorrente di destinare il bene ad uso abitativo.
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Come accennato in narrativa, è oggetto di controversia la determinazione dirigenziale con cui il Comune di Roma ha ordinato la demolizione di talune opere eseguita senza permesso di costruire su immobile di proprietà della ricorrente, comportanti modifiche delle quote di imposta (sia al colmo che alla gronda), realizzazione di un solaio a forma di “L”, chiusura di porta d’accesso dal pianerottolo, con contestuale apertura di una nuova porta all’interno della soffitta, apertura di finestra–abbaino, lavori di impiantistica.
Sostiene la ricorrente che, essendosi limitata ad eseguire meri interventi di risanamento, tesi alla conservazione del manufatto deterioratosi nel tempo, è illegittimo il provvedimento repressivo, emanato senza tenere in debita considerazione della sufficienza, quale titolo abilitativo, l’avvenuta presentazione di DIA.
Il ricorso è infondato.
Il provvedimento in esame è stato emesso sulla base di accertamenti tecnici eseguiti dal resistente Comune a seguito della presentazione di DIA per l’esecuzione di lavori edili in locale con destinazione d’uso soffitta, nel corso dei quali è emerso che, oltre ai dichiarati interventi di sostituzione della copertura, senza modifica delle quote d’imposta, di posa in opera di una rampa di scale di accesso alla soffitta e di diversa distribuzione interna, sono state eseguite una serie di opere sistematicamente volte a determinare in cambio di destinazione d’uso da soffitta ad abitativo, e comunque determinanti, anche singolarmente considerate, aumento volumetrico e modifica della sagoma dell’edificio.
Ed invero, è la stessa relazione tecnica di parte, depositata in atti dalla ricorrente, che evidenzia come a seguito degli interventi ulteriori si sia determinato un incremento volumetrico, con la conseguenza che non può essere qualificato quale opera di ristrutturazione quella parte di interventi edilizi, realizzata in difformità dalla DIA e, dunque, in assenza del prescritto permesso di costruire, avendo comportato un maggiore ingombro a terra e maggiore altezza al piano, con conseguente aumento di volumetria.
Per altrettanto, non è inquadrabile nelle suddette opere di ristrutturazione la realizzazione dell’abbaino munito di finestra sul tetto del fabbricato in quanto, oltre a determinare un aumento di volumetria, incide sulla sagoma dell'edificio e rientra quindi nella tipologia della ristrutturazione con mutamento di sagoma, che è subordinata a permesso di costruire, giusta quanto dispone l'art. 10, comma 1, lett. c). d.P.R. 06.06.2001 n. 380.
In ogni caso, non può sottacersi che le opere eseguite e in corso di esecuzione (quanto alla parte impiantistica) sono idonee a modificare radicalmente la destinazione d’uso della soffitta in locale abitabile, incidendo in modo determinate sul carico urbanistico.
Ritiene il Collegio che, in materia edilizia, le opere interne e gli interventi di ristrutturazione urbanistica, come pure quelli di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo, necessitano del preventivo rilascio del permesso di costruire ogni qual volta comportino mutamento di destinazione d'uso tra due categorie funzionalmente autonome (mutamento d'uso che nella specie si deduce dall’approntamento di opere tese a rendere abitabile uno spazio destinato a soffitta).
Ed invero, solo il cambio di destinazione d'uso fra categorie edilizie omogenee non necessita di permesso di costruire (in quanto non incide sul carico urbanistico), mentre, allorché lo stesso intervenga tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, si integra in questa ipotesi una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire, e ciò, indipendentemente dall'esecuzione di opere (che, invece, nel caso in esame sono presenti).
In conclusione, è legittimo il provvedimento impugnato con cui, in applicazione dell’art. 33, comma 1, d.p.r. n. 380/2001, è stata ordinata la demolizione delle opere di ristrutturazione edilizia di cui all’articolo 10, comma 1, lett. c), siccome eseguite in assenza di permesso di costruire, ed il ricorso deve essere respinto (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 11.09.2015 n. 11216 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Per aversi una pergotenda occorre che l’opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, con la conseguenza che la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda.
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3. L’appello è infondato e va respinto.
In base alla foto-documentazione dimessa dall’Amministrazione, nella specie, non ci si trova di fronte a due pergotende, bensì a vere e proprie tettoie, come tali interventi di ristrutturazione edilizia non rientranti nell’edilizia libera.
Per aversi una pergotenda occorrerebbe, infatti che l’opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, con la conseguenza che la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda.
Nel caso in esame, infatti, trattasi di struttura con travetti lignei di una certa consistenza che sorreggono una tenda, struttura che può essere senz’altro definita solida e permanente e, soprattutto, tale da determinare una evidente variazione di sagoma e prospetto dell’edificio. Contrariamente a quanto affermato dagli appellanti, l’elemento principale non è quindi la tenda sorretta dalla struttura in travi di legno, ma, invece, quest’ultima.
Non trattandosi nel caso in esame di pergotende non può nemmeno, diversamente da come affermato dagli appellanti, trovare applicazione l’art. 17, comma 2°, del D.P.R. n. 31/2017 che stabilisce: “Non può disporsi la rimessione in pristino nel caso di interventi e opere ricompresi nell’ambito di applicazione dell’articolo 2 del presente decreto e realizzati anteriormente alla data di entrata in vigore del presente regolamento non soggette ad altro titolo abilitativo all’infuori dell’autorizzazione paesaggistica”.
Nella specie, infatti, non si è in presenza di un intervento riconducibile nella cd. edilizia libera, per cui non è soddisfatto il presupposto per cui la struttura non necessita di alcuna autorizzazione all’infuori del vincolo paesaggistico. In base all’art. 17 del DPR 31/2017 poteva quindi essere ben emessa la determinazione dirigenziale di demolizione.
4. Conclusivamente, il gravame va respinto e la sentenza impugnata va confermata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.10.2018 n. 5737 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Circa la misurazione dell’altezza del sottotetto, il computo di tale grandezza deve riferirsi, secondo appropriata regola tecnica, alle distanze tra gli elementi strutturali dell’edificio, quali solai e copertura, non assumendo alcun rilievo gli elementi architettonici di finitura, quali controsoffittatura, camera d’aria e massetto delle pendenze, che sono meramente eventuali e di dimensioni assolutamente non predeterminabili in ragione delle svariate esigenze della committenza.
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3. Perimetrato l’ambito del giudizio al suindicato provvedimento di demolizione, si può dare corso allo scrutinio delle censure articolate avverso quest’ultimo, le quali sono così riassumibili:
   a) non è ravvisabile la sussistenza di alcun abuso edilizio, essendo le difformità di altezza del sottotetto state erroneamente calcolate al netto di alcune opere di rifinitura ancora da realizzare, quali la controsoffittatura, la camera d’aria per l’isolamento termico ed il massetto delle pendenze, Inoltre, l’altezza al colmo è stata indebitamente misurata “all’intradosso delle travi portanti, anziché al di sotto delle stesse così come previsto dal regolamento edilizio” ed è, comunque, inferiore di 10 cm. rispetto a quella autorizzata con il permesso di costruire;
   b) il provvedimento demolitorio è affetto da difetto di motivazione non solo in relazione alla normativa urbanistico-edilizia concretamente violata e alla qualificazione giuridica dell’intervento posto in essere, ma anche con riguardo alla prevalenza dello specifico interesse pubblico alla demolizione sul contrapposto interesse privato, tenuto conto dello scarso rilievo urbanistico dell’opera realizzata;
   c) l’amministrazione comunale è incorsa nella violazione dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, non avendo anteposto all’emissione dell’ordine demolitorio alcuna verifica in ordine all’eventuale sanabilità dell’intervento effettuato;
   d) l’ordinanza di demolizione non è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, in violazione delle prerogative partecipative garantite dall’art. 7 della legge n. 241/1990.
Tutte le prefate censure non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate.
4. Non emerge alcun palese errore di calcolo nella misurazione dell’altezza del sottotetto, dovendo il computo di tale grandezza riferirsi, come avvenuto nella specie secondo appropriata regola tecnica, alle distanze tra gli elementi strutturali dell’edificio, quali solai e copertura, non assumendo alcun rilievo gli elementi architettonici di finitura, quali controsoffittatura, camera d’aria e massetto delle pendenze, che sono meramente eventuali e di dimensioni assolutamente non predeterminabili in ragione delle svariate esigenze della committenza (cfr. in tal senso TAR Sardegna, Sez. II, 17.06.2015 n. 876) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 03.10.2018 n. 5768 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La legittimità della cessione di cubatura richiede non solo l’omogeneità d’area territoriale, ma anche la contiguità dei fondi, e che, se la giurisprudenza ha riconosciuto utilizzabili asservimenti riferiti ad aree anche se non contigue sul piano fisico, purché vicine in modo significativo, in concreto essa ha chiarito che deve ritenersi significativa già una distanza tra loro di oltre 300 metri, derivandone la non idoneità e, in definitiva, l’irrilevanza dell’atto di asservimento.
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Con un unico complesso motivo di censura la società ricorrente sostiene:
   - quanto al primo punto, di aver asservito all'area interessata, per sanare l'incremento di volumetria realizzato, fondi limitrofi con l’identica destinazione urbanistica G3 generando una superficie utile edificabile di mq. 14.554 (per effetto dall'intervenuto asservimento alle p.lle n. 2900, n. 2902 e n. 475 delle particelle n. 2042, n. 2044, n. 2050 e n. 2051, per una superficie edificatoria totale rideterminata in mq. 14.754, cui sottrarre mq 200 previsti per viabilità di progetto); a questo riguardo, l’assenza di contiguità fisica non ne impedirebbe l'accorpamento urbanistico, non essendo richiesta la diretta ed immediata vicinanza, ma l'appartenenza alla medesima zona omogenea, così come definita dalla disciplina urbanistica vigente.
   - quanto al secondo punto, di non aver affatto chiesto di sanare un cambio di destinazione d'uso mai attuato (posto che dagli atti di vendita risulterebbe che gli immobili sono stati alienati con la destinazione originaria impressa dal permesso di costruire, cioè residence), ma solo di sanare, grazie all’accorpamento urbanistico, l'incremento di volumetria determinatosi in fase costruttiva.
Il ricorso non merita accoglimento.
La società ricorrente non contesta la circostanza di fatto che i fondi asserviti distano tra loro qualche chilometro, ma ne sostiene l’irrilevanza opinando sufficiente che tra gli stessi vi sia omogeneità di destinazione urbanistica.
In senso contrario, però, va osservato che per condiviso indirizzo interpretativo la legittimità della cessione di cubatura richiede non solo l’omogeneità d’area territoriale, ma anche la contiguità dei fondi, e che, se la giurisprudenza ha riconosciuto utilizzabili asservimenti riferiti ad aree anche se non contigue sul piano fisico, purché vicine in modo significativo, in concreto essa ha chiarito che deve ritenersi significativa già una distanza tra loro di oltre 300 metri, derivandone la non idoneità e, in definitiva, l’irrilevanza dell’atto di asservimento (cfr. C.d.S., sez. VI, 14.04.2016, n. 1515).
Applicando tali principi al caso in esame, dunque, è dirimente che i fondi asserviti, pur situati nello stesso contesto territoriale, sono distanti tra loro qualche chilometro e, pertanto, privi del requisito della contiguità (
TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 03.10.2018 n. 5737 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La previsione di cui all’articolo 21-nonies della l. 241/1990 segna il definitivo superamento dell’originaria teorica dell’inconsumabilità del potere di autotutela (o di quella che un risalente orientamento definisce “la perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi”), invero, già ampiamente rivisitata dall’evoluzione dell’ordinamento pubblicistico che, come evidenziato da Consiglio di Stato, ad. plen. 17.10.2017, n. 8, si muove in chiave di maggiore protezione per i soggetti incisi dall’esplicazione del potere di autotutela temperando il richiamato principio di perennità e predicando, invece, la necessità che l’annullamento e la revoca intervengano entro un termine ragionevole.
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Con specifico riferimento ai titoli edilizi, la giurisprudenza declina il dato normativo sopra riportato evidenziando come i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d'ufficio devono individuarsi nell'illegittimità originaria del titolo e nell'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità, da compararsi con i contrapposti interessi dei privati, entro un termine ragionevole (che l’articolo 6 della l. 07.08.2015, n. 124 fissa, da ultimo, in diciotto mesi).
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In relazione alla questione relativa al termine di 18 mesi in ultimo richiamato si pone una questione di diritto intertemporale atteso che il provvedimento di annullamento in autotutela –adottato nella vigenza della nuova disposizione- si riferisce a due permessi emessi nella vigenza della precedente disposizione.
Sul punto, si evidenzia che, secondo un primo orientamento giurisprudenziale, la norma introdotta dalla legge 07.08.2015, n. 124 è applicabile in ogni caso in cui il provvedimento di autotutela sia intervenuto successivamente alla novella legislativa, ancorché riguardi un titolo abilitativo rilasciato sotto il regime precedente.
Secondo un indirizzo di segno opposto, ai fini dell’applicazione della regola del tempus regit actum (art. 11 delle preleggi), l’atto di autotutela dovrebbe considerarsi non un provvedimento autonomo bensì un atto rientrante nel procedimento aperto dall’atto di primo grado, con conseguente insensibilità del procedimento amministrativo alle norme giuridiche nel frattempo sopravvenute.
A sostegno della tesi in esame si osserva che la “modifica non ha carattere interpretativo dell’inciso che precede (“entro un termine ragionevole”) perché, se così fosse, si dovrebbe considerare comunque e sempre “ragionevole” l’autoannullamento effettuato dall’amministrazione entro 18 mesi: mentre, invece, nulla vieta di ritenere irragionevole anche un provvedimento in autotutela adottato entro il predetto termine. Ma nemmeno può attribuirsi ad esso carattere sanante dei provvedimenti illegittimi rilasciati precedentemente ai 18 mesi antecedenti all’entrata in vigore della norma, giacché un tale obiettivo mal si concilia con la dichiarata finalità di semplificazione procedimentale della norma in questione (cfr. il titolo del capo I della l. n. 124 del 2015).
La norma in esame ha, dunque, sicuramente carattere innovativo, sicché si applica solo ai provvedimenti adottati successivamente alla sua entrata in vigore: ora, tenendo conto che la disposizione riguarda soltanto provvedimenti di secondo grado e che, come evidenziato, non ha valenza sanante dei provvedimenti (di primo grado) emessi antecedentemente ai 18 mesi precedenti alla sua entrata in vigore, tale disposizione –che introduce un regime temporale rigido di annullabilità dell’atto amministrativo– non può che riferirsi ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente alla vigenza della legge.
Depone in favore di tale interpretazione la stessa lettera della norma che, assumendo che l’annullamento in autotutela deve disporsi entro un termine “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione”, afferma, in buona sostanza, che l’atto di secondo grado non potrà essere emanato dopo diciotto mesi dal momento dell’adozione –momento che, attesa l’innovatività della norma, non può che essere successivo alla sua entrata in vigore– del provvedimento di autorizzazione (di primo grado)”.
La prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato -inaugurata dalla sentenza della V sezione, del 19.01.2017, n. 250– evidenzia che il termine dei diciotto mesi non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa.
Si arriverebbe infatti all’irragionevole conseguenza per cui, con riguardo ai provvedimenti adottati diciotto mesi prima dell’entrata in vigore della nuova norma, l’annullamento d’ufficio sarebbe, per ciò solo, precluso. Ne consegue che, rispetto ai provvedimenti illegittimi (di primo grado) adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, il termine dei diciotto mesi non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione.
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Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento secondo cui le nuove disposizioni trovano applicazione “solo ai provvedimenti di annullamento in autotutela che abbiano ad oggetto provvedimenti che siano, anch'essi, successivi all'entrata in vigore della nuova disposizione”.
Va, infatti, considerato che la nuova disposizione àncora l’esercizio del potere al momento di emanazione del primo atto ponendo, quindi, una limitazione temporale calibrata proprio sul provvedimento che l’atto di secondo grado rimuove.
La generalizzata applicazione del termine dalla data di entrata in vigore della legge 124 del 2015 muta il presupposto fondante su cui poggia la previsione imponendo, in ogni caso, l’adozione dell’atto di autotutela –per i provvedimenti già emessi prima del 28.08.2015– necessariamente entro i 18 mesi decorrenti da tale data. In tal modo, però, si altera la ratio della norma nella sua applicazione nella dinamica intertemporale, trasformando la stessa in un termine generale di definizione di tutti i provvedimenti di secondo grado, relativi ad atti già adottati prima della novella.
Aderendo alla tesi pur autorevolmente patrocinata da parte della giurisprudenza, l’Amministrazione risulterebbe, in sostanza, onerata di una verifica di tutti i provvedimenti già adottati da consumarsi entro un generale termine di 18 mesi onde non vedersi precludere la possibilità di successiva rimozione. In tal modo, però, per gli atti adottati prima della novella il termine di decorrenza dei 18 mesi non risulta più fondarsi sulla data di emanazione del singolo atto –come espressamente disposto dalla norma– ma, al contrario, sulla data di entrata in vigore della legge.
Si perviene, così, al risultato di negare la ratio della previsione che, come detto, intende calibrare temporalmente l’atto di esercizio del potere sul provvedimento da rimuovere. L’interpretazione che appare, pertanto, maggiormente acconcia al dato letterale e alla specifica ratio legis è quella che ancora le nuove disposizioni all’esercizio del potere su atti emanati dopo l’entrata in vigore della nuova legge.
Conclusione che, del resto, appare confermata dalla circostanza che il legislatore non ha voluto approntare una disciplina di diritto transitorio, l’unica che in tale quadro avrebbe potuto medio tempore derogare al rigido parametro temporale di riferimento ora previsto dall’ordinamento (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).
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3. Venendo al merito del ricorso deve procedersi all’esame del primo motivo con il quale i ricorrenti ritengono che il potere amministrativo di annullamento degli atti debba ritenersi precluso dal decorso del termine di 18 mesi di cui all’articolo 21-nonies l. 241/1990 nella versione attuale, ritenuta vigente ratione temporis anche in considerazione dell’impossibilità di far decorrente il dies a quo dalla data di emanazione dell’ultimo permesso in variante.
Replica il Comune osservando che il termine in esame non decorre in caso di falsa rappresentazione delle circostanze di fatto poste a fondamento del titolo, da individuarsi nel fatto che “le domande presentate per ottenere i titoli edilizi rilasciati […] evidenzia[no] circostanze non coerenti con quanto effettivamente progettato, non fosse altro per il fatto che l’altezza dell’edificio in progetto era indicata in mt. 8 (oppure non era neppure indicata)”.
3.1. Entrando in medias res, il Collegio osserva, in primo luogo, come la previsione di cui all’articolo 21-nonies della l. 241/1990 segni il definitivo superamento dell’originaria teorica dell’inconsumabilità del potere di autotutela (o di quella che un risalente orientamento definisce “la perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi” – in tal senso: Consiglio di Stato, sez. II, 07.06.1995, n. 2917/94), invero, già ampiamente rivisitata dall’evoluzione dell’ordinamento pubblicistico che, come evidenziato da Consiglio di Stato, ad. plen. 17.10.2017, n. 8, si muove in chiave di maggiore protezione per i soggetti incisi dall’esplicazione del potere di autotutela temperando il richiamato principio di perennità e predicando, invece, la necessità che l’annullamento e la revoca intervengano entro un termine ragionevole (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 15.11.1999, n. 1812; id., sez. V, 20.08.1996, n. 939).
3.2. La previsione normativa che, come spiegato, recepisce in parte le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza, prevede testualmente: “1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo.
2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.
2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445
”.
3.3. Con specifico riferimento ai titoli edilizi, la giurisprudenza declina il dato normativo sopra riportato evidenziando come i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d'ufficio devono individuarsi nell'illegittimità originaria del titolo e nell'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità, da compararsi con i contrapposti interessi dei privati, entro un termine ragionevole (che l’articolo 6 della l. 07.08.2015, n. 124 fissa, da ultimo, in diciotto mesi) (TAR per la Campania – sede di Napoli, sez. VIII, 28.08.2018, n. 5276).
3.4. In relazione alla questione relativa al termine di 18 mesi in ultimo richiamato si pone una questione di diritto intertemporale atteso che il provvedimento di annullamento in autotutela –adottato nella vigenza della nuova disposizione- si riferisce a due permessi emessi nella vigenza della precedente disposizione.
In particolare, sia il permesso di costruire n. 143/2014 che il permesso n. 4272015 sono adottati prima dell’entrata in vigore della modifica apportata dall’articolo 6, comma 1, lettera d), numero 1), della legge 07.08.2015, n. 124. E’, invece, emanato dopo l’entrata in vigore della modifica normativa in esame il permesso di costruire n. 92/2015 del 23.09.2015, anch’esso annullato dal provvedimento in esame.
3.5. Sul punto, si evidenzia che, secondo un primo orientamento giurisprudenziale, la norma introdotta dalla legge 07.08.2015, n. 124 è applicabile in ogni caso in cui il provvedimento di autotutela sia intervenuto successivamente alla novella legislativa, ancorché riguardi un titolo abilitativo rilasciato sotto il regime precedente (ex plurimis: TAR per la Puglia, sede di Bari, Sez. III, 17.03.2016, n. 351; TAR per la Campania, sede di Napoli, Sez. III, 22.09.2016, n. 4373; TAR per la Campania, sede di Napoli, Sez. VIII, 04.01.2017, n. 65; TAR per il Lazio, sede di Roma, Sez. I-bis, 21.02.2017, n. 2670; TAR per la Sardegna, Sez. I, 07.02.2017, n. 92).
3.6. Secondo un indirizzo di segno opposto, ai fini dell’applicazione della regola del tempus regit actum (art. 11 delle preleggi), l’atto di autotutela dovrebbe considerarsi non un provvedimento autonomo bensì un atto rientrante nel procedimento aperto dall’atto di primo grado, con conseguente insensibilità del procedimento amministrativo alle norme giuridiche nel frattempo sopravvenute.
A sostegno della tesi in esame si osserva che la “modifica non ha carattere interpretativo dell’inciso che precede (“entro un termine ragionevole”) perché, se così fosse, si dovrebbe considerare comunque e sempre “ragionevole” l’autoannullamento effettuato dall’amministrazione entro 18 mesi: mentre, invece, nulla vieta di ritenere irragionevole anche un provvedimento in autotutela adottato entro il predetto termine. Ma nemmeno può attribuirsi ad esso carattere sanante dei provvedimenti illegittimi rilasciati precedentemente ai 18 mesi antecedenti all’entrata in vigore della norma, giacché un tale obiettivo mal si concilia con la dichiarata finalità di semplificazione procedimentale della norma in questione (cfr. il titolo del capo I della l. n. 124 del 2015).
La norma in esame ha, dunque, sicuramente carattere innovativo, sicché si applica solo ai provvedimenti adottati successivamente alla sua entrata in vigore: ora, tenendo conto che la disposizione riguarda soltanto provvedimenti di secondo grado e che, come evidenziato, non ha valenza sanante dei provvedimenti (di primo grado) emessi antecedentemente ai 18 mesi precedenti alla sua entrata in vigore, tale disposizione –che introduce un regime temporale rigido di annullabilità dell’atto amministrativo– non può che riferirsi ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente alla vigenza della legge.
Depone in favore di tale interpretazione la stessa lettera della norma che, assumendo che l’annullamento in autotutela deve disporsi entro un termine “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione”, afferma, in buona sostanza, che l’atto di secondo grado non potrà essere emanato dopo diciotto mesi dal momento dell’adozione –momento che, attesa l’innovatività della norma, non può che essere successivo alla sua entrata in vigore– del provvedimento di autorizzazione (di primo grado)
” (TAR per la Campania – sede di Napoli, sez. II, 12.09.2016, n. 4229).
3.7. La prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato -inaugurata dalla sentenza della V sezione, del 19.01.2017, n. 250– evidenzia che il termine dei diciotto mesi non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa.
Si arriverebbe infatti all’irragionevole conseguenza per cui, con riguardo ai provvedimenti adottati diciotto mesi prima dell’entrata in vigore della nuova norma, l’annullamento d’ufficio sarebbe, per ciò solo, precluso. Ne consegue che, rispetto ai provvedimenti illegittimi (di primo grado) adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, il termine dei diciotto mesi non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione.
3.7. Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento secondo cui le nuove disposizioni trovano applicazione “solo ai provvedimenti di annullamento in autotutela che abbiano ad oggetto provvedimenti che siano, anch'essi, successivi all'entrata in vigore della nuova disposizione” (TAR per il Lazio – sede di Roma, sez. I-bis, 02.07.2018, n. 7272).
Va, infatti, considerato che la nuova disposizione ancora l’esercizio del potere al momento di emanazione del primo atto ponendo, quindi, una limitazione temporale calibrata proprio sul provvedimento che l’atto di secondo grado rimuove. La generalizzata applicazione del termine dalla data di entrata in vigore della legge 124 del 2015 muta il presupposto fondante su cui poggia la previsione imponendo, in ogni caso, l’adozione dell’atto di autotutela –per i provvedimenti già emessi prima del 28.08.2015– necessariamente entro i 18 mesi decorrenti da tale data. In tal modo, però, si altera la ratio della norma nella sua applicazione nella dinamica intertemporale, trasformando la stessa in un termine generale di definizione di tutti i provvedimenti di secondo grado, relativi ad atti già adottati prima della novella.
Aderendo alla tesi pur autorevolmente patrocinata da parte della giurisprudenza, l’Amministrazione risulterebbe, in sostanza, onerata di una verifica di tutti i provvedimenti già adottati da consumarsi entro un generale termine di 18 mesi onde non vedersi precludere la possibilità di successiva rimozione. In tal modo, però, per gli atti adottati prima della novella il termine di decorrenza dei 18 mesi non risulta più fondarsi sulla data di emanazione del singolo atto –come espressamente disposto dalla norma– ma, al contrario, sulla data di entrata in vigore della legge.
Si perviene, così, al risultato di negare la ratio della previsione che, come detto, intende calibrare temporalmente l’atto di esercizio del potere sul provvedimento da rimuovere. L’interpretazione che appare, pertanto, maggiormente acconcia al dato letterale e alla specifica ratio legis è quella che ancora le nuove disposizioni all’esercizio del potere su atti emanati dopo l’entrata in vigore della nuova legge.
Conclusione che, del resto, appare confermata dalla circostanza che il legislatore non ha voluto approntare una disciplina di diritto transitorio, l’unica che in tale quadro avrebbe potuto medio tempore derogare al rigido parametro temporale di riferimento ora previsto dall’ordinamento (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).
3.8. Declinando il principio esposto al caso di specie, deve ritenersi che l’atto di annullamento in autotutela relativo al primo permesso di costruire non può ritenersi illegittimo per intervenuto superamento del termine di 18 mesi, non potendosi applicare, per le ragioni spiegate, la previsione introdotta dalla legge 124 del 2015.
3.9. Permane, ovviamente, la necessità che l’atto di annullamento sia adottato in un termine ragionevole. Circostanza, invero, non contestata da parte dei ricorrenti che fondano il primo motivo esclusivamente sulla ritenuta violazione del termine di 18 mesi.
In ogni caso, osserva il Collegio che il richiamo alla ragionevolezza del termine, non comporta che, decorso un considerevole lasso di tempo dal rilascio del titolo edilizio, sia eliso il potere di annullamento, ma si traduce nella necessità di verificare con peculiare attenzione se l’annullamento risponda ancora a un effettivo e prevalente interesse pubblico di carattere concreto e attuale anche in considerazione al complesso delle circostanze e degli interessi rilevanti.
Inoltre, come autorevolmente insegna l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2017, la locuzione “termine ragionevole” richiama evidentemente un concetto non parametrico ma relazionale, riferito al complesso delle circostanze rilevanti nel caso di specie. Si intende con ciò rappresentare che la nozione di ragionevolezza del termine è strettamente connessa a quella di esigibilità in capo all’amministrazione, ragione per cui è del tutto congruo che il termine in questione (nella sua dimensione “ragionevole”) decorra soltanto dal momento in cui l’amministrazione è venuta concretamente a conoscenza dei profili di illegittimità dell’atto.
3.9. Nel caso di specie, l’intervento dell’Amministrazione può ritenersi esercitato in tempo ragionevole tenuto conto dell’opacità delle richieste di permesso di costruire e della documentazione ivi allegata che non chiariscono, in modo inequivoco, come l’intervento consista effettivamente nel superamento dell’altezza di 8 metri. Infatti, che l’altezza dell’edificio esistente sia pari già ad 8 metri è un dato indicato esclusivamente nella tavola n. 3 con l’apposizione di un rigo di misura accanto alla sagoma dell’edificio.
Non si espone, invece, nulla nella relazione tecnica al progetto non chiarendo, pertanto, all’Amministrazione che l’intervento che si intende realizzare comporta un’altezza complessiva superiore a tale limite. Si affida, così, ad una deduzione dell’Amministrazione l’individuazione dell’effettiva consistenza dell’intervento, da effettuarsi sulla base, come detto, di un’indicazione accennata accanto al disegno della sagoma.
Circostanze che rendono, quindi, “esigibile” l’intervento dell’Amministrazione solo all’esito di un’analitica verifica non agevolata dalla parte privata che, al contrario, omette di chiarire in modo espresso (come sarebbe imposto da quei doveri di buona fede e correttezza che permeano i rapporti con l’Amministrazione anche dal lato del privato) l’altezza che l’edifico complessivo raggiunge in caso di accoglimento delle proprie istanze.
3.10. In conclusione, il primo motivo di ricorso deve rigettarsi in quanto infondato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.10.2018 n. 2200 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli atti volti a sanzionare gli abusi di edilizi non debbono essere preceduti dall’avviso di avvio del procedimento, e ciò in quanto l’attività di repressione di tali abusi si caratterizza per essere urgente e strettamente vincolata.
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4.2. Parimenti infondata è la seconda censura ove si tenga conto che il provvedimento sanzionatorio è consequenziale alla rimozione parziale del titolo.
Opera, pertanto, il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui gli atti volti a sanzionare gli abusi di edilizi non debbono essere preceduti dall’avviso di avvio del procedimento, e ciò in quanto l’attività di repressione di tali abusi si caratterizza per essere urgente e strettamente vincolata (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 18.01.2018, n. 289; TAR per la Campania – sede di Napoli, sez. IV, 03.05.2017, n. 2320; nella giurisprudenza di questa sezione v., da ultimo, TAR Lombardia, sede di Milano, sez. II, 15.03.2018, n. 732) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.10.2018 n. 2200 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Per costante giurisprudenza, l’obbligo di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, non impone all’amministrazione una formale ed analitica confutazione di ogni argomento utilizzato, essendo sufficiente, alla luce dell’art. 3 della l. 241/1990, un’esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati, come puntualmente avvenuto nella fattispecie.
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5.3. Inammissibile e, comunque, infondata risulta la deduzione secondo cui l’Amministrazione avrebbe omesso di considerare le memorie presentate dai danti causa degli attuali ricorrenti. Infatti, una simile censura pare proponibile esclusivamente da coloro che hanno presentato le osservazioni, non potendosi lamentare della loro omessa considerazione una parte estranea alla formazione delle stesse.
In ogni caso, si evidenzia come, per costante giurisprudenza, l’obbligo di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, non impone all’amministrazione una formale ed analitica confutazione di ogni argomento utilizzato, essendo sufficiente, alla luce dell’art. 3 della l. 241/1990, un’esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati, come puntualmente avvenuto nella fattispecie (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 29.05.2012, n. 3210; Consiglio di Stato, Sez. V, 13.10.2010, n. 7472; TAR per la Campania, sede di Napoli, Sez. III, 08.06.2016. n. 2885; TAR per la Campania, sede di Napoli, Sez. IV, 15.09.2011, n. 4402) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.10.2018 n. 2200 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l’apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura –da intendersi quale imboccatura della busta soggetta ad operazione di chiusura a sé stante, talché è sufficiente che l’adempimento formale imposto alle imprese concorrenti venga limitato ai lembi della busta chiusi dall’utilizzatore, con esclusione di quelli preincollati dal fabbricante– una modalità di sigillatura di per sé idonea a prevenire eventuali manomissioni.
Soccorre al riguardo anche il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, oggi formulato nell’art. 83, comma 8, codice appalti, ed in precedenza esplicitato dall'articolo 46, comma 1-bis, del codice dei contratti che, per quanto qui interessa, nell’ipotesi di irregolare chiusura dei plichi contenenti le offerte o le domande di partecipazione, prevedeva che “(…) la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti (…) in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte (…)".
Anche il giudice di appello ha avuto modo di affermare che la clausola della lex specialis va letta alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1-bis dell'art. 46 del Codice dei contratti, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, per cui ha ritenuto necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico possa essere aperto e manomesso senza che ne resti traccia visibile.
Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l'esclusione di un'impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico.
A tal fine, l'uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l'apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura - una modalità di sigillatura di per sé idonea a prevenire eventuali manomissioni.
Tra l’altro anche l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con il parere n. 54 del 04/04/2012 era già intervenuta sull'argomento precisando che “la previsione da parte dell'atto di indizione di un qualsiasi procedimento di evidenza pubblica, che impone la presentazione da parte dei concorrenti del plico e/o delle buste sigillati, risponde alla ratio di garantire, oltre ogni ragionevole dubbio, la genuinità e/o integrità dell'offerta, cioè la possibilità di evitare eventuali sostituzioni dell'offerta, che può essere assicurata soltanto se la sigillatura sia tale da impedire che il plico possa essere aperto, senza che ne resti traccia visibile, e possa essere anche solo teoricamente manomesso. La disposizione di cui all’art. 83, co. 8, codice appalti vigente va letta pertanto in continuità ermeneutica con la norma di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 ove si esplicitava che le irregolarità relative alla chiusura dei plichi, diverse dalla non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione, sono causa di esclusione solo se sono tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte (nel caso di specie, non risulta che tale valutazione in concreto sia stata fatta ma anzi risulta che la busta sia sostanzialmente integra)".
La disposizione precitata in realtà codifica l’orientamento sostanzialista già invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa, per cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica, con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione.
Infatti l’art. 83, co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46, co. 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione.
In riferimento al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dal comma 8 dell’articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016, il Collegio ribadisce che la finalità di tale principio è quella di ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti alle procedure di affidamento, così privando di rilievo giuridico tutte le ragioni di esclusione dalle gare incentrate non sugli aspetti qualitativi della dichiarazione negoziale, ma sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis.
Dal tenore della citata disposizione si evince che il Legislatore ha inteso con essa evitare esclusioni per violazioni meramente formali, costituendo “cause di esclusione” soltanto i vizi radicali ritenuti tali da espresse previsioni di legge, così consentendo che si possa escludere una concorrente dalla gara pubblica, solo nel caso in cui le irregolarità accertate riguardo alla chiusura dei plichi e delle buste in esso contenute siano “…tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte…”, con conseguente previsione, nei casi che si pongono al di fuori dell’ambito descritto dalla norma, di nullità delle clausole dei bandi di gara che dispongono diversamente da essa.
Ove peraltro la clausola del disciplinare dovesse intendersi tale da richiedere, a pena di esclusione, che tanto il plico esterno che le buste interne debbano essere sigillati con ceralacca, o nastro adesivo e controfirmati e timbrati su tutti i lembi di chiusura, la stessa andrebbe ritenuta nulla e da disapplicare, dovendosi intendere nel senso conforme a legge ossia nel senso che le irregolarità considerate possono determinare l’esclusione solo qualora le modalità di chiusura adoperate dal concorrente siano concretamente idonee a rendere possibile la manomissione del contenuto.
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Nella specie, ove non è contestato che l’irregolarità commessa dalla ricorrente (chiusura della busta contenente la documentazione con colla anziché mediante ceralacca o altra striscia plasticata incollata) non abbia dato adito, in concreto, a ritenere che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte, atteso che, nelle motivazioni dell’esclusione, la stessa stazione appaltante ha rilevato che l’irregolarità accertata consiste unicamente nella chiusura della busta della ricorrente mediante incollaggio, deve ritenersi conseguito il sostanziale riscontro, a contrario, in ordine all’effettiva chiusura ed integrità della busta.
La soluzione sostanzialistica della questione espressamente prevista dall’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, e in linea di continuità ricavabile in via ermeneutica in seno all’art. 83, comma 8, nuovo codice appalti, richiede affinché possa considerarsi legittima la statuizione di esclusione dalla gara pubblica, in presenza di irregolarità riguardanti la chiusura dei plichi e delle buste da presentare alla stazione appaltante, la sussistenza di “circostanze concrete”, tali da far ritenere possibile la manomissione dell’involucro cartaceo (quali sono, ad esempio, segni tangibili di tale fatto abrasioni, lacerazioni, piegature anomale della busta).
Le considerazioni dianzi svolte risultano inoltre confermate da autorevole giurisprudenza che si è pronunciata in un caso similare, secondo cui: “…deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l’esclusione di un’impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l’ermetica e inalterabile chiusura del plico…”.
Ed ancora si è stabilito che “Il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 46 D.Lgs. n. 163 del 2006, che rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis, propri delle procedure ad evidenza pubblica, ha carattere cogente, con conseguente illegittimità delle clausole della lex specialis con esso contrastante".
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Come specificato nella memoria della ricorrente depositata il 22.09.2018, sussiste un interesse attuale e concreto alla decisione del presente ricorso, in quanto il verbale di gara del 11.09.2018, depositato dalla stessa in atti, ha ammesso la ricorrente con riserva al prosieguo delle operazioni di gara, in considerazione della ordinanza cautelare di questo TAR.
Peraltro detto verbale di gara contiene rilievo di ulteriori carenze della documentazione di gara prodotta dalla ricorrente, per cui attiva in proposito il meccanismo del soccorso istruttorio.
E’ appena il caso di rilevare che la presente pronuncia afferisce unicamente alla esclusione disposta in ragione della mancata sigillatura del plico esterno contenente la documentazione di gara, per cui sono salvi gli ulteriori provvedimenti che la stazione appaltante riterrà di adottare all’esito della attivazione del meccanismo del soccorso istruttorio in ragione di quanto rilevato all’esito dell’esame della documentazione contenuta nella busta A- documentazione amministrativa.
Nel merito, e nei sensi sopra chiariti, il ricorso è fondato e merita accoglimento, ritenendo il Collegio che vada confermato l’impianto motivazionale della ordinanza cautelare.
Deve rilevarsi come le irregolarità sulla produzione del plico esterno della ricorrente, ovvero le modalità di chiusura, come risultanti dal verbale della commissione del 31.05.2018, pur non conformi a quanto richiesto dal bando in termini di sigillatura, non sono apparse nel caso concreto tali da escludere l’integrità e la non manomissione del plico stesso.
A tal fine occorre procedere ad attenta ermeneutica dell’art. 12 del disciplinare di gara a mente del quale: “il plico contenente l’offerta, a pena di esclusione, deve essere sigillato e trasmesso a mezzo raccomandata… si precisa che per <<sigillatura>> deve intendersi una chiusura ermetica recante un qualsiasi segno o impronta, apposto su materiale plastico come striscia incollata o ceralacca o piombo, tale da rendere chiusi il plico e le buste, attestare l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente, nonché garantire l’integrità e la non manomissione del plico e delle buste”.
Siffatta disposizione, pur specificando le modalità della sigillatura richiesta, a pena di esclusione, va letta in una interpretazione teleologica, che pone l’accento sulla ermeticità della chiusura, ove la apposizione di segno o impronta su materiale plastico quale striscia incollata o ceralacca sono indicate quali modalità esemplificative, ma sempre finalizzate alla realizzazione dello scopo, ovvero tale da rendere chiusi il plico e le buste in modo da: ” …garantire l’integrità e la non manomissione del plico e delle buste”.
Va quindi condiviso il principio, enunciato in giurisprudenza, per cui “l’uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l’apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura –da intendersi quale imboccatura della busta soggetta ad operazione di chiusura a sé stante, talché è sufficiente che l’adempimento formale imposto alle imprese concorrenti venga limitato ai lembi della busta chiusi dall’utilizzatore, con esclusione di quelli preincollati dal fabbricante– una modalità di sigillatura di per sé idonea a prevenire eventuali manomissioni”.
Soccorre al riguardo anche il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, oggi formulato nell’art. 83, comma 8, codice appalti, ed in precedenza esplicitato dall'articolo 46, comma 1-bis, del codice dei contratti che, per quanto qui interessa, nell’ipotesi di irregolare chiusura dei plichi contenenti le offerte o le domande di partecipazione, prevedeva che “(…) la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti (…) in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte (…)".
Anche il giudice di appello ha avuto modo di affermare che la clausola della lex specialis va letta alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1-bis dell'art. 46 del Codice dei contratti, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, per cui ha ritenuto necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico possa essere aperto e manomesso senza che ne resti traccia visibile.
Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l'esclusione di un'impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico.
A tal fine, l'uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l'apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura - una modalità di sigillatura di per sé idonea a prevenire eventuali manomissioni (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 319 del 21.01.2013).
Tra l’altro anche l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con il parere n. 54 del 04/04/2012 era già intervenuta sull'argomento precisando che “la previsione da parte dell'atto di indizione di un qualsiasi procedimento di evidenza pubblica, che impone la presentazione da parte dei concorrenti del plico e/o delle buste sigillati, risponde alla ratio di garantire, oltre ogni ragionevole dubbio, la genuinità e/o integrità dell'offerta, cioè la possibilità di evitare eventuali sostituzioni dell'offerta, che può essere assicurata soltanto se la sigillatura sia tale da impedire che il plico possa essere aperto, senza che ne resti traccia visibile, e possa essere anche solo teoricamente manomesso.
La disposizione di cui all’art. 83, co. 8, codice appalti vigente va letta pertanto in continuità ermeneutica con la norma di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 ove si esplicitava che le irregolarità relative alla chiusura dei plichi, diverse dalla non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione, sono causa di esclusione solo se sono tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte (nel caso di specie, non risulta che tale valutazione in concreto sia stata fatta ma anzi risulta che la busta sia sostanzialmente integra)
” (TAR Milano Sez. III, 02/04/2015, n. 880).
La disposizione precitata in realtà codifica l’orientamento sostanzialista già invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa, per cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 2064/2013), con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione (cfr., TAR Lombardia–Milano, Sez. IV, sentenza n. 208/2017).
Infatti l’art. 83, co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46, co. 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (secondo quanto ritenuto anche dalle indicazioni della commissione speciale CdS Parere 855 del 01.04.2016).
In riferimento al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dal comma 8 dell’articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016, il Collegio ribadisce che la finalità di tale principio è quella di ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti alle procedure di affidamento, così privando di rilievo giuridico tutte le ragioni di esclusione dalle gare incentrate non sugli aspetti qualitativi della dichiarazione negoziale, ma sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15/09/2017, n. 4350).
Dal tenore della citata disposizione si evince che il Legislatore ha inteso con essa evitare esclusioni per violazioni meramente formali, costituendo “cause di esclusione” soltanto i vizi radicali ritenuti tali da espresse previsioni di legge, così consentendo che si possa escludere una concorrente dalla gara pubblica, solo nel caso in cui le irregolarità accertate riguardo alla chiusura dei plichi e delle buste in esso contenute siano “…tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte…”, con conseguente previsione, nei casi che si pongono al di fuori dell’ambito descritto dalla norma, di nullità delle clausole dei bandi di gara che dispongono diversamente da essa.
Ove peraltro la clausola del disciplinare dovesse intendersi tale da richiedere, a pena di esclusione, che tanto il plico esterno che le buste interne debbano essere sigillati con ceralacca, o nastro adesivo e controfirmati e timbrati su tutti i lembi di chiusura, la stessa andrebbe ritenuta nulla e da disapplicare, dovendosi intendere nel senso conforme a legge ossia nel senso che le irregolarità considerate possono determinare l’esclusione solo qualora le modalità di chiusura adoperate dal concorrente siano concretamente idonee a rendere possibile la manomissione del contenuto (cfr, in termini TAR L’Aquila (Abruzzo), Sez. I, 05/07/2013, n. 647).
Nella specie, pertanto, ove non è contestato che l’irregolarità commessa dalla ricorrente (chiusura della busta contenente la documentazione con colla anziché mediante ceralacca o altra striscia plasticata incollata) non abbia dato adito, in concreto, a ritenere che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte, atteso che, nelle motivazioni dell’esclusione, la stessa stazione appaltante ha rilevato che l’irregolarità accertata consiste unicamente nella chiusura della busta della ricorrente mediante incollaggio, deve ritenersi conseguito il sostanziale riscontro, a contrario, in ordine all’effettiva chiusura ed integrità della busta.
La soluzione sostanzialistica della questione espressamente prevista dall’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, e in linea di continuità ricavabile in via ermeneutica in seno all’art. 83, comma 8, nuovo codice appalti, richiede affinché possa considerarsi legittima la statuizione di esclusione dalla gara pubblica, in presenza di irregolarità riguardanti la chiusura dei plichi e delle buste da presentare alla stazione appaltante, la sussistenza di “circostanze concrete”, tali da far ritenere possibile la manomissione dell’involucro cartaceo (quali sono, ad esempio, segni tangibili di tale fatto abrasioni, lacerazioni, piegature anomale della busta) il che, come sopra rilevato, non è stato contestato.
Le considerazioni dianzi svolte risultano inoltre confermate da autorevole giurisprudenza che si è pronunciata in un caso similare, secondo cui: “…deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l’esclusione di un’impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l’ermetica e inalterabile chiusura del plico…” (v. Cons. Stato sez. VI, 22/01/2013 n. 319).
Ed ancora si è stabilito che “Il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 46 D.Lgs. n. 163 del 2006, che rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis, propri delle procedure ad evidenza pubblica, ha carattere cogente, con conseguente illegittimità delle clausole della lex specialis con esso contrastante" (Cons, St., sez. V, 24.10.2013, n. 5155; 09.09.2013, n. 4471).
La integrità della busta nella specie non è stata in alcun modo posta in discussione in punto di fatto, atteso che la commissione di gara, pur rilevando la mancata sigillatura del plico in violazione del paragrafo 12 del disciplinare di gara, ha proceduto alla apertura del plico stesso -dichiaratamente per mero errore materiale, secondo quanto attestato nel verbale del 31.05.2018- e solo successivamente ha rilevato il mancato rispetto della prescrizione formale del bando.
Pertanto le circostanze del caso specifico denotano da un lato la mancanza di segni prima facie tali da indurre a dubitare della integrità del plico e dall’altro hanno determinato una irreversibile apertura del plico in sede di gara, tale da rendere impraticabile una eventuale istruttoria in proposito, sì che non può predicarsi con certezza una violazione dell’obbligo di segretezza di per sé idonea a giustificare l’esclusione, e deve prevalere il principio del favor participationis.
Sussiste inoltre la lamentata violazione dell’art. 3 legge 241/1990, con riferimento al il provvedimento prot. 4076 del 14.06.2018 di rigetto del preavviso di ricorso, in quanto contenente una integrazione postuma della esclusione, con il rilievo che sul plico dell’offerta fosse stato indicato il solo nominativo della capogruppo.
Inoltre detta ulteriore motivazione, oltre ad essere illegittima in ragione della sua natura postuma, urta egualmente contro il principio di tassatività delle cause di esclusione, atteso che la prescrizione circa la necessità di indicazione dei nominativi di tutti i singoli partecipanti associati non può comportare esclusione in caso di sua inosservanza.
Il ricorso va conclusivamente accolto con annullamento della gravata esclusione (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 02.10.2018 n. 5766 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PATRIMONIO: Sull'atto di diniego della voltura del contratto locatizio.
“In tema di riparto di giurisdizione nelle controversie concernenti gli alloggi di edilizia economica e popolare, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo quando si controverta dell'annullamento dell'assegnazione per vizi incidenti sulla fase del procedimento amministrativo, fase strumentale all'assegnazione medesima e caratterizzata dall'assenza di diritti soggettivi in capo all'aspirante al provvedimento, mentre sussiste la giurisdizione del giudice ordinario quando siano in discussione cause sopravvenute di estinzione o risoluzione del rapporto locatizio, sottratte al discrezionale apprezzamento dell'amministrazione. Ne consegue che spetta al giudice ordinario la controversia promossa dal familiare dell'assegnatario, deceduto, di alloggio di edilizia economica e popolare, al fine di far accertare il proprio diritto a succedere nel rapporto locatizio” atteso che in tale fase del rapporto sussistono unicamente diritti soggettivi.
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Allorquando si fa riferimento alla fase del rapporto locatizio già insorto dunque dopo la fase pubblicistica questo Tribunale ha sovente declinato la giurisdizione come nel caso di decadenza dalla assegnazione, di subentro, di rilascio e come osservato nella sentenza 26.02.2014, n. 2248 dove è ben chiarito che “… -in base alla disciplina di cui all'art. 33 del d.lgs. 31.03.1998 n. 80, nel testo sostituito dall'art. 7 della legge n. 205 del 2000, come risulta a seguito della sentenza di illegittimità costituzionale parziale n. 204 del 2004- nella materia dell'edilizia residenziale pubblica (pure ricompresa per la finalità sociale che la connota in quella dei servizi pubblici) la giurisdizione del giudice amministrativo non è configurabile nella fase successiva al provvedimento di assegnazione nella quale l'amministrazione opera nell'ambito di un rapporto privatistico di locazione e non esercita poteri autoritativi”.
Nelle sentenze più recenti è stato pure chiarito che tale impostazione non è in contraddizione con l’espressa attribuzione della materia dell’edilizia residenziale pubblica alla giurisdizione del giudice amministrativo, in virtù del sottostante rapporto concessorio ai sensi dell’art. 133 comma 1, lett. b) c.p.a., sol se si ponga mente alla sentenza della Corte Costituzionale 06.07.2004, n. 204 che nel ritenere costituzionalmente illegittimo il riparto di giurisdizione fondato sulla attribuzione al giudice amministrativo di interi settori di materie, anziché sulla distinzione tra le posizioni giuridiche soggettive dell’interesse legittimo e del diritto soggettivo, anche nella materia di servizi pubblici rientranti nella giurisdizione esclusiva del TAR ha ripristinato il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario stabilito dalla Costituzione sulla base della posizione giuridica soggettiva lesa.
E’ stato anche approfondito il tema del rapporto che nasce tra un privato che aspira ad un alloggio pubblico ed il Comune che ne è proprietario e si è pervenuti alla conclusione che vada ricondotto alla discussa figura giuridica della concessione-contratto, nella cui tutela però i poteri del giudice amministrativo sono radicati soltanto nella prima fase della individuazione del soggetto con cui l’Amministrazione dovrà stipulare il contratto, a fronte dei quali nascono posizioni di interesse legittimo e che è caratterizzata da atti amministrativi pubblici (quali il bando recante i requisiti per l’assegnazione, la graduatoria e l’assegnazione), laddove una volta stipulato lo stesso sorgono posizioni di diritto soggettivo, con conseguente incardinamento della giurisdizione del giudice ordinario in ordine a tutte le vicende che si verificano quali il rilascio dell’alloggio, lo sgombero, la decadenza, o come nel caso in esame, il subentro.
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1. Con ricorso notificato il 12.9.2005 e depositato l’11.10.2005, parte ricorrente espone di avere presentato, in data 24.09.2002, istanza di voltura del contratto di locazione per l’immobile sito nel Comune di Roma in via ... n. 86, Ed. 5, scala 1, interno 9, di proprietà comunale, a seguito del decesso dell’originario assegnatario, ossia il nonno, Signor Fr. Di Fr., avvenuto in data 22.12.2001 e con lo stesso convivente nell’immobile dal 20.02.1999.
2. L’amministrazione avrebbe adottato il provvedimento impugnato senza un’adeguata istruttoria, sarebbe incorsa in difetto di motivazione, e avrebbe desunto la mancanza dei requisiti previsti per il subentro dall’art. 3, comma 1, lett. B) della Legge Regionale del Lazio 26.06.1987 n. 33, ma considerato che la legge individua quale requisito la “residenza anagrafica” avrebbe erroneamente dichiarato insussistente tale requisito in capo al ricorrente.
3. Il ricorrente afferma di essere residente fin dalla nascita nel Comune di Roma e, con decorrenza dal 20.02.1999, nello stesso immobile di via ... n. 86, scala 1, int. n. 9, in relazione al quale ha presentato la richiesta di voltura.
...
7. Il ricorso, in accoglimento dell’eccezione della difesa comunale, è da dichiarare inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.
8. Il Tribunale si è già occupato numerose volte della questione e specificatamente del diniego di voltura: (TAR Lazio III-quater, 23.03.2016 n. 3592, 24.02.2016 n. 2560, 29.11.2013 n. 10232, 31.10.2013 n. 9333, 24.04.2018 n. 4480/2018).
Anche la Corte di Cassazione ha chiarito che: “In tema di riparto di giurisdizione nelle controversie concernenti gli alloggi di edilizia economica e popolare, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo quando si controverta dell'annullamento dell'assegnazione per vizi incidenti sulla fase del procedimento amministrativo, fase strumentale all'assegnazione medesima e caratterizzata dall'assenza di diritti soggettivi in capo all'aspirante al provvedimento, mentre sussiste la giurisdizione del giudice ordinario quando siano in discussione cause sopravvenute di estinzione o risoluzione del rapporto locatizio, sottratte al discrezionale apprezzamento dell'amministrazione. Ne consegue che spetta al giudice ordinario la controversia promossa dal familiare dell'assegnatario, deceduto, di alloggio di edilizia economica e popolare, al fine di far accertare il proprio diritto a succedere nel rapporto locatizio” (Cassazione, Sezioni Unite, ord. 09.10.2013, n. 22957) atteso che in tale fase del rapporto sussistono unicamente diritti soggettivi.
Allorquando si fa riferimento alla fase del rapporto locatizio già insorto dunque dopo la fase pubblicistica questo Tribunale ha sovente declinato la giurisdizione come nel caso di decadenza dalla assegnazione, di subentro, di rilascio e come osservato nella sentenza 26.02.2014, n. 2248 dove è ben chiarito che “… -in base alla disciplina di cui all'art. 33 del d.lgs. 31.03.1998 n. 80, nel testo sostituito dall'art. 7 della legge n. 205 del 2000, come risulta a seguito della sentenza di illegittimità costituzionale parziale n. 204 del 2004- nella materia dell'edilizia residenziale pubblica (pure ricompresa per la finalità sociale che la connota in quella dei servizi pubblici) la giurisdizione del giudice amministrativo non è configurabile nella fase successiva al provvedimento di assegnazione nella quale l'amministrazione opera nell'ambito di un rapporto privatistico di locazione e non esercita poteri autoritativi” (TAR Lazio, sez. III-quater, n. 2248/2014 ed anche del tutto analoga: TAR Lazio, sezione III-quater, 26.02.2014, n. 2265 e tutta la giurisprudenza ivi citata: Cons. St., sez. V, 16.05.2011, n. 2949; 11.08.2010, n. 5617; 02.10.2009, n. 5140; sez. IV, 31.03.2009, n. 2001; Cass. civ., S.U., 02.06.1997, n. 4908).
Nelle sentenze più recenti sopra citate è stato pure chiarito che tale impostazione non è in contraddizione con l’espressa attribuzione della materia dell’edilizia residenziale pubblica alla giurisdizione del giudice amministrativo, in virtù del sottostante rapporto concessorio ai sensi dell’art. 133 comma 1, lett. b) c.p.a., sol se si ponga mente alla sentenza della Corte Costituzionale 06.07.2004, n. 204 che nel ritenere costituzionalmente illegittimo il riparto di giurisdizione fondato sulla attribuzione al giudice amministrativo di interi settori di materie, anziché sulla distinzione tra le posizioni giuridiche soggettive dell’interesse legittimo e del diritto soggettivo, anche nella materia di servizi pubblici rientranti nella giurisdizione esclusiva del TAR ha ripristinato il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario stabilito dalla Costituzione sulla base della posizione giuridica soggettiva lesa.
E’ stato anche approfondito il tema del rapporto che nasce tra un privato che aspira ad un alloggio pubblico ed il Comune che ne è proprietario e si è pervenuti alla conclusione che vada ricondotto alla discussa figura giuridica della concessione-contratto, nella cui tutela però i poteri del giudice amministrativo sono radicati soltanto nella prima fase della individuazione del soggetto con cui l’Amministrazione dovrà stipulare il contratto, a fronte dei quali nascono posizioni di interesse legittimo e che è caratterizzata da atti amministrativi pubblici (quali il bando recante i requisiti per l’assegnazione, la graduatoria e l’assegnazione), laddove una volta stipulato lo stesso sorgono posizioni di diritto soggettivo, con conseguente incardinamento della giurisdizione del giudice ordinario in ordine a tutte le vicende che si verificano quali il rilascio dell’alloggio, lo sgombero, la decadenza, o come nel caso in esame, il subentro.
Nel caso in esame, si verte su un atto di diniego della voltura, che va, dunque, a incidere sulla fase contrattuale regolativa del rapporto intrattenuto dal dante causa del ricorrente con l’amministrazione comunale e non piuttosto sulla fase prodromica all’assegnazione dell’alloggio che incardinerebbe la giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che in essa sono spesi poteri discrezionali dell’Amministrazione generativi di interessi legittimi.
Pertanto, ai sensi dell’art. 11 del Codice del Processo Amministrativo,
il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito e va ritenuta la giurisdizione del giudice ordinario dinanzi al quale la controversia andrà riassunta nel termine perentorio di tre mesi da passaggio in giudicato della presente sentenza, fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 28.09.2018 n. 9648 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Nel caso di impugnazione di strumenti urbanistici, anche particolareggiati, o di loro varianti, il semplice rapporto di vicinitas, se dimostra la sussistenza di una generica legitimatio ad causam, non è però sufficiente a fondare anche l'interesse a ricorrere, occorrendo l'allegazione e la prova di uno specifico e concreto pregiudizio riveniente ai suoli in proprietà degli istanti per effetto degli atti di pianificazione impugnati, dai quali, per definizione, quei suoli non sono incisi direttamente.
Tale pregiudizio non può risolversi nel generico pregiudizio all'ordinato assetto del territorio, alla salubrità dell'ambiente e ad altri valori la cui fruizione potrebbe essere rivendicata da qualsiasi soggetto residente, anche non stabilmente, nella zona interessata dalla pianificazione.
Oltre tutto, porrebbe l'ulteriore problema di individuare il limite al di là del quale non si sia più in presenza di una lesione specifica e differenziata, ma di un pregiudizio assimilabile a quello che qualsiasi cittadino potrebbe lamentare.
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La giurisprudenza è costante nel ritenere che la decorrenza del termine per l'impugnazione delle delibere di adozione e di approvazione d'un Piano urbanistico decorra dalla conoscenza di tali provvedimenti, che si presume avvenuta mediante la pubblicazione di essi nelle forme di legge.
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8. In primo luogo ritiene il Collegio di dovere esaminare la rinuncia al ricorso di Ma. e Se.Gr.. L’atto di rinuncia ha ad oggetto solo il ricorso e non espressamente anche gli atti di motivi aggiunti. Risulta, inoltre, notificato al Comune costituito in giudizio e alla Regione Lazio, non all’ulteriore controinteressato evocato in giudizio in tutti gli atti introduttivi (Ca.Fe.) né all’Ed.Fi. a cui è stato notificato il secondo atto di motivi aggiunti.
Tale atto di rinuncia non corrisponde integralmente alle previsioni dell’art. 84 c.p.a., in particolare del comma 3 dell’art. 84 per cui “La rinuncia deve essere notificata alle altre parti almeno dieci giorni prima dell'udienza. Se le parti che hanno interesse alla prosecuzione non si oppongono, il processo si estingue”.
Deve dunque essere considerata, ai sensi dell’art. 84, comma 4, per cui, “anche in assenza delle formalità di cui ai commi precedenti il giudice può desumere dall'intervento di fatti o atti univoci dopo la proposizione del ricorso ed altresì dal comportamento delle parti argomenti di prova della sopravvenuta carenza d'interesse alla decisione della causa”.
Sulla base di tale disposizione deve esser dunque dichiarata la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse per i ricorrenti Ma. e Se.Gr. per il ricorso introduttivo e per i due atti di motivi aggiunti.
9. In via preliminare, devono essere esaminate la varie eccezioni di irricevibilità e inammissibilità proposte dalla difesa comunale avverso il ricorso introduttivo e i due atti di motivi aggiunti.
Si può prescindere dall’esame del concreto ed attuale interesse dei ricorrenti alle impugnazioni, avendo gli stessi, anche in relazione alla genericità delle censure, sostanzialmente fatto valere nel presente giudizio il medesimo interesse che li legittimava alla presentazione delle osservazioni nel corso del procedimento (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12.05.2014, n. 2403, secondo cui nel caso di impugnazione di strumenti urbanistici, anche particolareggiati, o di loro varianti, il semplice rapporto di vicinitas, se dimostra la sussistenza di una generica legitimatio ad causam, non è però sufficiente a fondare anche l'interesse a ricorrere, occorrendo l'allegazione e la prova di uno specifico e concreto pregiudizio riveniente ai suoli in proprietà degli istanti per effetto degli atti di pianificazione impugnati, dai quali, per definizione, quei suoli non sono incisi direttamente; tale pregiudizio -si è aggiunto- non può risolversi nel generico pregiudizio all'ordinato assetto del territorio, alla salubrità dell'ambiente e ad altri valori la cui fruizione potrebbe essere rivendicata da qualsiasi soggetto residente, anche non stabilmente, nella zona interessata dalla pianificazione, e che, oltre tutto, porrebbe l'ulteriore problema di individuare il limite al di là del quale non si sia più in presenza di una lesione specifica e differenziata, ma di un pregiudizio assimilabile a quello che qualsiasi cittadino potrebbe lamentare).
Ciò posto, deve essere comunque dichiarata irricevibile l’impugnazione proposta con il secondo atto di motivi aggiunti avverso la delibera della Regione Lazio n. 436 del 2016, con cui è stato approvato il piano, ai sensi della legge regionale n. 36 del 1987.
La delibera è stata pubblicata sul bollettino ufficiale della Regione Lazio l’11.08.2016; il secondo atto di motivi aggiunti è stato notificato al Comune e alla Regione il 02.05.2017, più di otto mesi dopo la pubblicazione sul bollettino ufficiale della Regione.
La giurisprudenza è costante nel ritenere che la decorrenza del termine per l'impugnazione delle delibere di adozione e di approvazione d'un Piano urbanistico decorra dalla conoscenza di tali provvedimenti, che si presume avvenuta mediante la pubblicazione di essi nelle forme di legge (Consiglio di Stato, sez. IV, 15.04.2016, 10.02.2010, n. 663).
Nel caso di specie, inoltre, risulta agli atti del giudizio anche la prova effettiva della conoscenza di tale delibera; infatti, la stessa parte ricorrente ha depositato in giudizio la nota del 07.11.2016 (documento n. 35), indirizzata al Comune, in cui il difensore sollecita il recepimento delle prescrizioni regionali richiamando espressamente la delibera n. 436 del 2016.
Ne deriva la tardività della impugnazione del piano approvato dalla Regione Lazio (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 28.09.2018 n. 9643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La deliberazione di controdeduzione alle osservazioni presentate, per costante giurisprudenza, non è un atto autonomamente impugnabile, trattandosi di un atto endoprocedimentale relativo alla fase delle osservazioni all’interno del procedimento di adozione ed approvazione del piano.
La fase delle controdeduzioni del Comune alle osservazioni dei privati è meramente interna al procedimento di adozione dello strumento urbanistico e priva di effetti immediati, con la conseguenza che l'impugnativa degli atti di questa fase risulta inammissibile, dovendo eventuali doglianze essere fatte valere solo nei confronti della delibera di approvazione del piano urbanistico generale.
Nel sistema della legislazione urbanistica statale ed in quello regionale i soli atti del procedimento di formazione del PRG dotati di rilevanza esterna, e come tali autonomamente impugnabili, sono la deliberazione comunale di adozione ed il provvedimento regionale di approvazione e non, invece, l'atto con cui il Comune controdeduce alle osservazioni, trattandosi di atto privo di contenuto provvedimentale, che assolve ad una mera funzione endoprocedimentale, ad un tempo consultiva e propositiva nei confronti della Regione, cui compete la pronunzia definitiva sulle osservazioni in sede di approvazione del piano e ciò anche quando nuove determinazioni siano state assunte in tale fase, quale risultato dell'esame delle osservazioni presentate, essendo le stesse idonee ad acquisire contenuto precettivo solo all'esito della loro assunzione nel piano definitivamente approvato dalla Regione.
Ne consegue che l'impugnazione della delibera di reiezione delle osservazioni ad una variante del PRG è inammissibile, potendo le relative doglianze essere fatte valere solo nei confronti della delibera di approvazione del piano stesso.
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10. Deve essere dichiarata inammissibile l’impugnazione proposta con il primo atto di motivi aggiunti e riproposta con nuove censure nel secondo atto di motivi aggiunti della delibera n. 7 del 17.03.2014 con cui il Consiglio comunale ha approvato le controdeduzioni alle osservazioni.
Tale delibera, per costante giurisprudenza, non è un atto autonomamente impugnabile, trattandosi di un atto endoprocedimentale relativo alla fase delle osservazioni all’interno del procedimento di adozione ed approvazione del piano. La fase delle controdeduzioni del Comune alle osservazioni dei privati è meramente interna al procedimento di adozione dello strumento urbanistico e priva di effetti immediati, con la conseguenza che l'impugnativa degli atti di questa fase risulta inammissibile, dovendo eventuali doglianze essere fatte valere solo nei confronti della delibera di approvazione del piano urbanistico generale.
Nel sistema della legislazione urbanistica statale ed in quello regionale i soli atti del procedimento di formazione del PRG dotati di rilevanza esterna, e come tali autonomamente impugnabili, sono la deliberazione comunale di adozione ed il provvedimento regionale di approvazione e non, invece, l'atto con cui il Comune controdeduce alle osservazioni, trattandosi di atto privo di contenuto provvedimentale, che assolve ad una mera funzione endoprocedimentale, ad un tempo consultiva e propositiva nei confronti della Regione, cui compete la pronunzia definitiva sulle osservazioni in sede di approvazione del piano e ciò anche quando nuove determinazioni siano state assunte in tale fase, quale risultato dell'esame delle osservazioni presentate, essendo le stesse idonee ad acquisire contenuto precettivo solo all'esito della loro assunzione nel piano definitivamente approvato dalla Regione.
Ne consegue che l'impugnazione della delibera di reiezione delle osservazioni ad una variante del PRG -come nel caso di specie- è inammissibile, potendo le relative doglianze essere fatte valere solo nei confronti della delibera di approvazione del piano stesso (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 21.08.2009, n. 5002; di recente TAR Campania-Napoli, 05.07.2016, n. 3321; TAR Lazio-Latina, 21.11.2016 n. 736, con particolare riferimento alla legge regionale n. 36 del 1987).
Le censure proposte avverso la reiezione e l’accoglimento delle osservazioni avrebbero dovuto eventualmente essere proposte al momento della tempestiva impugnazione della delibera di approvazione, mentre la delibera regionale è stata impugnata tardivamente (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 28.09.2018 n. 9643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: La presenza di un controinteressato all'interno del procedimento amministrativo impone l'onere di notifica del ricorso a pena di inammissibilità, ai sensi del citato art. 41, comma 2, c.p.a., trattandosi di un onere minimo imprescindibile per la stessa costituzione del rapporto processuale.
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11. Nel secondo atto di motivi aggiunti vengono, poi, impugnati quali atti conseguenziali anche la delibera del Consiglio comunale n. 34 del 28.07.2015, che ha dato seguito al procedimento di approvazione del piano a seguito delle valutazioni emerse nel corso della VAS, con la redazione del rapporto ambientale e la conclusione della procedura di VAS; la delibera di giunta comunale del 13.12.2016 di approvazione dello schema di convenzione per il permesso di costruire convenzionato alla società MD.
Tali gravami, a prescindere dall’esame della tardività degli stessi per la conoscenza da parte dei ricorrenti prima del 02.03.2017 (sessanta giorni prima della notifica del gravame), sono comunque inammissibili.
La delibera del consiglio comunale n. 34 del 28.07.2015 è infatti atto meramente interno al procedimento di approvazione del piano attuativo, avendo il Comune con tale atto deliberato di adeguarsi a quanto emerso nel corso del procedimento di VAS, di predisporre il rapporto ambientale e di concludere il procedimento VAS richiesto dalla Regione Lazio per l’approvazione del piano.
L’impugnazione della delibera della giunta comunale del 13.12.2016 è inammissibile, non essendo stato notificato tale atto alla società richiedente il permesso di costruire, controinteressato direttamente individuato dal provvedimento impugnato. La presenza di un controinteressato all'interno del procedimento amministrativo impone l'onere di notifica del ricorso a pena di inammissibilità, ai sensi del citato art. 41, comma 2, c.p.a., trattandosi di un onere minimo imprescindibile per la stessa costituzione del rapporto processuale (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 27.01.2015, n. 360; 11.02.2016, n. 594, Tar Lazio, II-ter 17.10.2016, n. 10346) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 28.09.2018 n. 9643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: In via generale, l'omessa impugnazione della deliberazione approvativa della variante di un piano regolatore generale non determina l'improcedibilità del ricorso proposto contro la delibera comunale di adozione, in quanto l'eventuale annullamento di quest'ultima esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione “nella parte in cui lo stesso ha confermato le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa”.
L'omessa impugnazione della deliberazione approvativa della variante di un piano regolatore generale non determina l'improcedibilità del ricorso proposto contro la delibera comunale di adozione, in quanto l'eventuale annullamento di quest'ultima esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione. Ciò però, soltanto nella parte in cui lo stesso ha confermato le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa.
Ove dette previsioni fossero state modificate, è evidente che detto effetto caducante non può verificarsi. Il principio ha una portata più generale, e si estende ad ogni fattispecie in cui, nel corso di un procedimento giurisdizionale già avviato, sopravvenga una nuova statuizione amministrativa.
Ove quest'ultima in nulla abbia modificato/innovato con riferimento alla fattispecie controversa, sarebbe inutile e senza ragione onerare il ricorrente della impugnazione dell’atto sopravvenuto, che in nulla immuta la res controversa: e di converso la sentenza intervenuta è idonea a produrre effetti anche in pregiudizio della nuova statuizione amministrativa, in parte qua rimasta immutata.
A specularmente diverse conclusioni, deve giungersi allorché, invece, l'atto sopravvenuto muti il preesistente regime giuridico che aveva dato atto al contenzioso: il mezzo originario dovrebbe essere dichiarato improcedibile, in ipotesi di omessa tempestiva impugnazione di quello superveniens che ha determinato un assetto di interessi diverso, ed in ogni caso la sentenza pronunciata in relazione all'atto pregresso, superato da quello successivo non potrebbe spiegare effetti nei confronti di quest'ultimo.
La improcedibilità insomma, non discende dal miglioramento della situazione dell'originario ricorrente (miglioramento che potrebbe anche mancare) ma dalla rivalutazione della situazione.
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Quanto al ricorso introduttivo avverso la delibera comunale di adozione del piano e alle censure successivamente proposte avverso tale delibera di adozione negli atti di motivi aggiunti (queste ultime anche tardive essendo stata pubblicata la delibera all’albo pretorio fino al 31.07.2013, mentre i motivi aggiunti sono stati inviati alla notifica il 03.06.2014), ritiene il Collegio che si possa prescindere dall’esame della eccezione relativa all’ammissibilità di tale immediata impugnazione (per costante giurisprudenza i piani urbanistici adottati e non approvati sono impugnabili nella misura in cui siano suscettibili di immediata applicazione e immediatamente lesivi della posizione dei ricorrenti, circostanze che non ricorrono nella specie anche in relazione alla genericità delle censure proposte nel ricorso introduttivo), in quanto la mancata tempestiva impugnazione della delibera regionale che ha approvato il piano con specifiche “prescrizioni condizioni e raccomandazioni” nonché la modifica dello stesso piano adottato nel corso del procedimento di approvazione rendono improcedibile il ricorso introduttivo e la censura proposta avverso la delibera di adozione nel primo atto di motivi aggiunti, irricevibile quella formulata nel secondo atto di motivi aggiunti.
Deve infatti, essere richiamato il costante orientamento giurisprudenziale, per cui, in via generale, l'omessa impugnazione della deliberazione approvativa della variante di un piano regolatore generale non determina l'improcedibilità del ricorso proposto contro la delibera comunale di adozione, in quanto l'eventuale annullamento di quest'ultima esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione “nella parte in cui lo stesso ha confermato le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa” (Consiglio di Stato sez. IV, 14.07.2014 n. 3654; Consiglio di Stato, sez. IV, 15.02.2013, n. 921).
L'omessa impugnazione della deliberazione approvativa della variante di un piano regolatore generale non determina l'improcedibilità del ricorso proposto contro la delibera comunale di adozione, in quanto l'eventuale annullamento di quest'ultima esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione. Ciò però, soltanto nella parte in cui lo stesso ha confermato le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa.
Ove dette previsioni fossero state modificate, è evidente che detto effetto caducante non può verificarsi. Il principio ha una portata più generale, e si estende ad ogni fattispecie in cui, nel corso di un procedimento giurisdizionale già avviato, sopravvenga una nuova statuizione amministrativa.
Ove quest'ultima in nulla abbia modificato/innovato con riferimento alla fattispecie controversa, sarebbe inutile e senza ragione onerare il ricorrente della impugnazione dell’atto sopravvenuto, che in nulla immuta la res controversa: e di converso la sentenza intervenuta è idonea a produrre effetti anche in pregiudizio della nuova statuizione amministrativa, in parte qua rimasta immutata.
A specularmente diverse conclusioni, deve giungersi allorché, invece, l'atto sopravvenuto muti il preesistente regime giuridico che aveva dato atto al contenzioso: il mezzo originario dovrebbe essere dichiarato improcedibile, in ipotesi di omessa tempestiva impugnazione di quello superveniens che ha determinato un assetto di interessi diverso, ed in ogni caso la sentenza pronunciata in relazione all'atto pregresso, superato da quello successivo non potrebbe spiegare effetti nei confronti di quest'ultimo. La improcedibilità insomma, non discende dal miglioramento della situazione dell'originario ricorrente (miglioramento che potrebbe anche mancare) ma dalla rivalutazione della situazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 14.05.2014, n. 2499).
Nel caso di specie, il piano è stato modificato nel corso dell’approvazione, in particolare nel corso del procedimento di VAS, come risulta già dalla determina del 28.04.2014 con cui la direzione infrastrutture e ambiente della Regione Lazio ha richiesto che il piano fosse soggetto alla Valutazione ambientale strategica, in relazione alla risultanze dell’istruttoria, che aveva rilevato alcune criticità (carico urbanistico rispetto alle componenti risorse idriche, aria, rifiuti; tutela dei beni paesaggistici), anche sui punti indicati dai ricorrenti nelle osservazioni presentate a seguito dell’adozione e (pur genericamente) nel ricorso introduttivo.
Il Comune, come risulta dagli stessi documenti depositati in giudizio dalla difesa ricorrente, ha modificato gli elaborati del piano, secondo le indicazioni fornite dalla Regione in sede di VAS. La VAS si è, infatti, conclusa il 01.04.2016 con un parere condizionato. Il Comune, con la delibera del consiglio comunale n. 63 del 21.04.2016 (depositata in giudizio dalla stessa difesa ricorrente), ha preso atto dei nuovi elaborati considerandoli congruenti con il recepimento delle condizioni espresse nel parere motivato VAS e ha trasmesso alla Regione i nuovi elaborati per l’approvazione.
La delibera regionale ha approvato il piano “con raccomandazioni, prescrizioni e condizioni”, riportando integralmente anche le condizioni del parere della VAS nonché le prescrizioni del parere della Direzione territorio, urbanistica, mobilità e rifiuti della Regione del 20.07.2016, con modifiche delle NTA (risultanti dall’articolato allegato al parere della direzione regionale territorio, urbanistica e mobilità del 20.07.2016 richiamato nella delibera di approvazione).
Anzi la stessa difesa ricorrente nella già citata nota del 07.11.2016 inviata al Comune (depositata in giudizio) fa riferimento al recepimento delle prescrizioni della Direzione regionale territorio, urbanistica, mobilità e rifiuti con la revisione degli elaborati grafici da parte del Comune e alla circostanza che le raccomandazioni e prescrizioni della Regione Lazio, parte integrante della delibera n. 436 del 2016, “di fatto coincidono proprio con i rilievi mossi al piano dai cittadini che lo hanno impugnato dinanzi al Tar Lazio”.
Ne deriva che la delibera di adozione impugnata con il ricorso introduttivo, nel caso di specie, è stata superata dalla successiva attività procedimentale svolta sia dal Comune che dagli uffici regionali, con conseguente sopravvenuta carenza di interesse alla impugnazione, non essendo stata tempestivamente impugnata la delibera di approvazione del piano da parte della Regione Lazio.
Né, anche a prescindere dalla tardività della impugnazione della delibera regionale, sono state comunque formulate specifiche censure nei confronti del procedimento di approvazione regionale o delle prescrizioni contenute nella delibera di approvazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 28.09.2018 n. 9643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo una consolidata giurisprudenza il proprietario confinante, nella cui sfera giuridica incida dannosamente il mancato esercizio dei poteri repressivi degli abusi edilizi da parte dell'organo preposto, è titolare di un interesse legittimo all'esercizio di detti poteri e può quindi ricorrere avverso l'inerzia dell'organo preposto alla repressione di tali abusi edilizi.
Quindi, a fronte della persistenza in capo all'ente preposto alla vigilanza sul territorio del generale potere repressivo degli abusi edilizi, il vicino che -in ragione dello stabile collegamento con il territorio oggetto dell'intervento- gode di una posizione differenziata, ben può chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti dall'ordinamento, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio-inadempimento.
Da ciò deriva che il Comune è tenuto, in ogni caso, a rispondere alla domanda con la quale i proprietari di terreni limitrofi a quello interessato da un abuso edilizio chiedono ad esso di adottare atti di accertamento delle violazioni ed i conseguenti provvedimenti repressivi e, ove sussistano le condizioni, anche ad adottare gli stessi.
Alla luce delle argomentazioni che precedono deve, dunque, essere riconosciuta l'illegittimità del silenzio serbato dal Comune sulla diffida inoltrata dal ricorrente, atteso l’obbligo dell’ente locale di concludere il procedimento, in considerazione delle numerose pronunce giurisprudenziali che attribuiscono al proprietario confinante la legittimazione a sollecitare l’adozione di provvedimenti sanzionatori relativi ad opere abusive realizzate nella vicinanza della sua proprietà.
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Il ricorso è in parte improcedibile e in parte fondato.
Stante quanto dichiarato dallo stesso ricorrente non vi è più interesse al ricorso con riferimento dalla domanda di accesso; per la restante parte il ricorso è fondato.
Il ricorrente ha inoltrato al Comune di Casalnuovo di Napoli un atto di diffida con il quale ha chiesto l’adozione degli opportuni provvedimenti sanzionatori nei confronti dei controinteressati.
In tale diffida il ricorrente ha rilevato che i suddetti, rispettivamente proprietario dell’immobile e occupante una porzione dello stesso ove viene svolta attività commerciale analoga alla sua, avrebbero illegittimamente realizzato un soppalco in cemento armato abitabile.
In particolare, tale opera non potrebbe trovare legittimazione nei grafici allegati alla SCIA n. 123 del 02.082012; a tale riguardo anche la DIA del 2001 (nella quale si riferisce di un soppalco per allocare impianti tecnologici e, dunque, non abitabile) non costituirebbe un titolo idoneo dal momento che farebbe a sua volta riferimento a dei permessi di costruire (le autorizzazioni n. 20 del 13.07.2001 e n. 41 dell’11.10.2001) andati smarriti (cfr. denuncia di smarrimento depositata in data 26.07.2018 dal Comune di Casalnuovo di Napoli).
Il Comune nelle proprie difese sostiene che non vi sarebbe alcun obbligo di provvedere sulla diffida del 15.12.2017 in quanto in data 14.09.2015 l’amministrazione avrebbe effettuato tutti i necessari accertamenti.
Osserva di contro il Collegio che, da un lato, alla diffida del 15.12.2017 (successiva all’accertamento degli organi tecnici) il Comune non ha dato alcun riscontro, dall’altro lato, al verbale di accertamento del 14.09.2015 non è seguito alcun provvedimento. Come, peraltro, evidenziato dal ricorrente la legittimità edilizia del soppalco in cemento armato abitabile non emerge dagli atti di causa visto che i permessi di costruire del 2001 sono andati smarriti e sia nella DIA del 2001 sia nella SCIA del 2012 si fa riferimento a un soppalco per allocare impianti tecnologici e non di un soppalco abitabile con un soffitto di circa 3 metri.
Deve aggiungersi che, secondo una consolidata giurisprudenza il proprietario confinante, nella cui sfera giuridica incida dannosamente il mancato esercizio dei poteri repressivi degli abusi edilizi da parte dell'organo preposto, è titolare di un interesse legittimo all'esercizio di detti poteri e può quindi ricorrere avverso l'inerzia dell'organo preposto alla repressione di tali abusi edilizi (ex multis TAR Brescia, sez. I, n. 1205 del 27.07.2011; Cons. St., Sez. IV, 05.01.2011, n. 18; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 6260 del 26.06.2009; Cons. St. Sez. IV, 19.10.2007 n. 5466).
Quindi, a fronte della persistenza in capo all'ente preposto alla vigilanza sul territorio del generale potere repressivo degli abusi edilizi, il vicino che -in ragione dello stabile collegamento con il territorio oggetto dell'intervento- gode di una posizione differenziata, ben può chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti dall'ordinamento, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio-inadempimento. Da ciò deriva che il Comune è tenuto, in ogni caso, a rispondere alla domanda con la quale i proprietari di terreni limitrofi a quello interessato da un abuso edilizio chiedono ad esso di adottare atti di accertamento delle violazioni ed i conseguenti provvedimenti repressivi e, ove sussistano le condizioni, anche ad adottare gli stessi (TAR Lazio Latina, 24.10.2003, n. 876).
Alla luce delle argomentazioni che precedono deve, dunque, essere riconosciuta l'illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Casalnuovo di Napoli sulla diffida inoltrata dal ricorrente, atteso l’obbligo dell’ente locale di concludere il procedimento, in considerazione delle numerose pronunce giurisprudenziali che attribuiscono al proprietario confinante la legittimazione a sollecitare l’adozione di provvedimenti sanzionatori relativi ad opere abusive realizzate nella vicinanza della sua proprietà (ex multis TAR Campania, sez. VIII, 24.04.2009, n. 2166).
Il Collegio ritiene di non dover esercitare la facoltà di pronunciarsi sulla fondatezza nel merito dell'istanza la quale richiede l’effettuazione di accertamenti tecnici da parte del Comune.
L’amministrazione comunale dovrà pertanto concludere il procedimento con l’adozione di un provvedimento espresso nel termine di sessanta giorni dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.
Nel caso di inadempienza si nomina sin da ora, quale commissario ad acta, il Prefetto di Napoli od un funzionario del suo Ufficio all’uopo da lui delegato, che si attiverà su specifica richiesta del ricorrente.
Il commissario, prima del suo insediamento, accerterà se nelle more è stato adottato il provvedimento finale e, in caso di perdurante inadempimento, lo adotterà in sostituzione; le spese relative all’eventuale compenso del commissario, da liquidarsi con separato decreto, devono essere poste a carico del Comune (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 28.09.2018 n. 5666 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La condizione di estraneità alla commissione dell'illecito, riguardata in termini di buona fede soggettiva, può assumere rilievo unicamente ai fini dell'acquisizione gratuita al patrimonio comunale, che non è stata però disposta con il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo.
Invero, si afferma in giurisprudenza che "ai sensi dell'art. 31, commi 2 e 3, D.P.R. n. 380 del 2001, l'ordine di demolizione va ingiunto al proprietario e al responsabile dell'abuso, sicché il proprietario è passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, essendo tenuto alla sua esecuzione indipendentemente dall'aver materialmente concorso alla perpetrazione dell'illecito. Ne consegue che l'estraneità del proprietario agli abusi edilizi commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità non implica l'illegittimità dell'ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l'inidoneità –al ricorrere di specifici presupposti– del provvedimento repressivo a costituire titolo per l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene".
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Poiché l’adozione dell’ingiunzione di demolizione non può ascriversi al genus dell’autotutela decisoria, si deve escludere che l’ordinanza di demolizione di opere abusive debba essere motivata con riferimento alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.
Ciò in quanto giammai il decorso del tempo può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione. Allo stesso modo, il decorso del tempo non può radicare, di per sé considerato, un affidamento di carattere “legittimo” in capo ai proprietari dell’abuso.
Ed invero, la tutela del legittimo affidamento -qualificato come ‘principio fondamentale’ dell'Unione Europea dalla stessa Corte di Giustizia UE– è quello ingenerato nel privato da provvedimenti amministrativi, ed è correlato all'interesse pubblico alla certezza dei rapporti giuridici costituiti dall'atto amministrativo, nonché più in generale alla stabilità dei provvedimenti amministrativi, ipotesi, questa, che –all’evidenza- non ricorre nella fattispecie in esame, in cui non sussiste alcun provvedimento favorevole sulla cui base siano state realizzate le opere in questione, che risultano, quindi, essere prive dei prescritti titoli.
Ne consegue che nessun onere di motivazione rafforzata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico e attuale alla demolizione delle opere grava sull’amministrazione procedente.
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Con riguardo alla dedotta mancata indicazione dell’area oggetto di acquisizione gratuita al patrimonio comunale in ipotesi di inottemperanza, il Collegio rileva che l’omessa o imprecisa indicazione non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione, atteso che, con il contenuto dispositivo di quest’ultima si commina la sanzione della demolizione del manufatto abusivo, mentre l’indicazione dell’area rappresenta piuttosto un presupposto accertativo ai fini della distinta misura sanzionatoria dell’acquisizione.
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Come affermato dall’univoca giurisprudenza (il che esime da citazioni specifiche), la funzione dell’ingiunzione a demolire è quella di provocare il tempestivo abbattimento del manufatto abusivo, rendendo noto ai destinatari che il mancato adeguamento spontaneo determina sanzioni più onerose della semplice demolizione.
A tale scopo è quindi sufficiente che l’atto indichi il tipo di sanzione che la legge collega all’abuso senza puntualizzare le aree eventualmente destinate a passare nel patrimonio comunale (che ben potranno, in termini sintetici e conclusivi, essere esattamente definite al momento della effettiva operatività del procedimento acquisitivo).
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3.1. Doverosamente e legittimamente l’amministrazione comunale ha proceduto all’adozione del provvedimento di irrogazione della sanzione demolitoria, individuando quale soggetto legittimato passivo anche la proprietaria attuale del bene.
3.2. Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa di parte ricorrente, infatti, la condizione di estraneità alla commissione dell'illecito, riguardata in termini di buona fede soggettiva, può assumere rilievo unicamente ai fini dell'acquisizione gratuita al patrimonio comunale (v. TAR Bari Puglia sez. III, 10.05.2013, n. 710) che non è stata però disposta con il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo.
Invero, si afferma in giurisprudenza che "ai sensi dell'art. 31, commi 2 e 3, D.P.R. n. 380 del 2001, l'ordine di demolizione va ingiunto al proprietario e al responsabile dell'abuso, sicché il proprietario è passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, essendo tenuto alla sua esecuzione indipendentemente dall'aver materialmente concorso alla perpetrazione dell'illecito. Ne consegue che l'estraneità del proprietario agli abusi edilizi commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità non implica l'illegittimità dell'ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l'inidoneità –al ricorrere di specifici presupposti– del provvedimento repressivo a costituire titolo per l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene" (cfr. TAR Napoli Campania sez. VIII, 26.04.2013, n. 2180).
4. Non meritano accoglimento neanche le deduzioni dirette a contestare la carenza di un adeguato substrato motivazionale del provvedimento impugnato, avendo l’amministrazione indicato puntualmente i presupposti alla base della irrogazione della sanzione demolitoria, costituiti dall’abusività delle opere, adeguatamente descritte, in quanto edificate in assenza del permesso di costruire.
4.1. Come chiarito, inoltre, dalla giurisprudenza (con orientamento che ha ottenuto l’autorevole avallo dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 8 del 2017), poiché l’adozione dell’ingiunzione di demolizione non può ascriversi al genus dell’autotutela decisoria, si deve escludere che l’ordinanza di demolizione di opere abusive debba essere motivata con riferimento alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.
Ciò in quanto giammai il decorso del tempo può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione. Allo stesso modo, il decorso del tempo non può radicare, di per sé considerato, un affidamento di carattere “legittimo” in capo ai proprietari dell’abuso.
4.2. Ed invero, la tutela del legittimo affidamento -qualificato come ‘principio fondamentale’ dell'Unione Europea dalla stessa Corte di Giustizia UE– è quello ingenerato nel privato da provvedimenti amministrativi, ed è correlato all'interesse pubblico alla certezza dei rapporti giuridici costituiti dall'atto amministrativo, nonché più in generale alla stabilità dei provvedimenti amministrativi, ipotesi, questa, che –all’evidenza- non ricorre nella fattispecie in esame, in cui non sussiste alcun provvedimento favorevole sulla cui base siano state realizzate le opere in questione, che risultano, quindi, essere prive dei prescritti titoli (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, n. 6520 del 2018).
4.3. Ne consegue che nessun onere di motivazione rafforzata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico e attuale alla demolizione delle opere grava sull’amministrazione procedente, fermo restando che, nella fattispecie, la descrizione delle opere contestate ed i giustificativi alla base dell’irrogazione della sanzione demolitoria emergono puntualmente ed inequivocabilmente dal provvedimento impugnato.
5. Infine, con riguardo alla dedotta mancata indicazione dell’area oggetto di acquisizione gratuita al patrimonio comunale in ipotesi di inottemperanza, il Collegio rileva che l’omessa o imprecisa indicazione non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione, atteso che, con il contenuto dispositivo di quest’ultima si commina la sanzione della demolizione del manufatto abusivo, mentre l’indicazione dell’area rappresenta piuttosto un presupposto accertativo ai fini della distinta misura sanzionatoria dell’acquisizione (cfr. Cons. Stato, VI, 05.01.2015, n. 13).
5.1. Inoltre, come affermato dall’univoca giurisprudenza (il che esime da citazioni specifiche), la funzione dell’ingiunzione a demolire è quella di provocare il tempestivo abbattimento del manufatto abusivo, rendendo noto ai destinatari che il mancato adeguamento spontaneo determina sanzioni più onerose della semplice demolizione. A tale scopo è quindi sufficiente che l’atto indichi il tipo di sanzione che la legge collega all’abuso senza puntualizzare le aree eventualmente destinate a passare nel patrimonio comunale (che ben potranno, in termini sintetici e conclusivi, essere esattamente definite al momento della effettiva operatività del procedimento acquisitivo).
6. Per tutte le suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto (TAR Campania-Napli, Sez. II, sentenza 28.09.2018 n. 5661 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Idoneità della pubblicazione telematica di un atto a far decorrere il termine decadenziale di impugnazione.
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Processo amministrativo – Termine per l’impugnazione – Pubblicazione telematica dell’atto – Decorrenza del termine decadenziale di impugnazione – Condizione.
La pubblicazione telematica di un atto solo quando sia prevista e prescritta da specifiche determinazioni normative costituisce una forma di pubblicità in grado di integrare di per sé gli estremi della conoscenza erga omnes dell’atto pubblicato e di far decorrere il termine decadenziale di impugnazione (1).
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   (1) Con riguardo al tema dell’integrazione di una efficace pubblicità dichiarativa valida ai fini della valutazione di piena conoscenza di un atto, come conseguenza della sua pubblicazione sul sito web dell’amministrazione, ha chiarito la Sezione che l’effetto conoscitivo opponibile erga omnes deve poggiare su una specifica disciplina di legge – sicché la pubblicazione sul sito istituzionale on line dell’ente che adotta l’atto, in mancanza di una disposizione normativa che attribuisca valore ufficiale a tale forma di ostensione, non può fondare alcuna presunzione legale di conoscenza.
In questo senso viene inteso il disposto dell’art. 32, l. n. 69 del 2009 (Cons. St., sez. V, 08.05.2018, n. 2757 e 27.08.2014, n. 4384) e del tutto conforme è la previsione generale contenuta all’articolo 54, comma 4-bis, del Codice dell’amministrazione digitale n. 82 del 2005 secondo cui “la pubblicazione telematica produce effetti di pubblicità legale nei casi e nei modi espressamente previsti dall’ordinamento”.
Ha aggiunto la Sezione che i concetti di esecutività e conoscenza legale dell’atto amministrativo non sono coincidenti e automaticamente sovrapponibili (Cons. St., sez. V, 17.11.2009, n. 7151) – il che induce a ritenere che la pubblicità funzionale all’acquisizione di esecutività dell’atto non debba necessariamente assolvere anche alla funzione di rendere opponibili ai terzi, ai fini della decorrenza del termine per impugnare, i fatti per i quali cui essa è prevista.
Le norme in tema di pubblicazione telematica degli atti devono essere applicate con particolare cautela e, quindi, sottostare ad un canone di interpretazione restrittiva, in particolare modo nel momento in cui si tratta di determinare (in via interpretativa) gli effetti di conoscenza legale associabili o meno a siffatta tipologia di esternazione comunicativa.
A favore di una regola di cautela depongono plurime considerazioni, riconducibili, essenzialmente:
   a) alla mancanza di una disposizione di carattere generale in grado di equiparare, nella loro efficacia giuridica, tutte le variegate forme di pubblicità degli atti;
   b) alla esigenza di garantire, con regole chiare e uniformi, standard tecnici di adeguata e omogenea visibilità dei dati pubblicizzati sui siti telematici, nei diversi settori e ambiti operativi dell’azione pubblica;
   c) alla constatazione di una diversa propensione al mezzo telematico che si riscontra nei differenti ambiti del diritto pubblico, anche in ragione dell’eterogeneo grado di specializzazione professionale dei soggetti che vi operano e agiscono;
   d) alla notevole rilevanza degli interessi implicati nella materia in esame, in particolar modo per quanto concerne l’incidenza che la conoscenza legale dell’atto assume ai fini della decorrenza del termine utile per l’impugnazione degli atti soggetti a pubblicità;
   e) alla conseguenza necessità di privilegiare, in presenza di dubbi esegetici aventi effetti sul regime decadenziale dall’azione impugnatoria, l’opzione meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24, 111 e 113 Cost., nonché al principio di effettività della tutela giurisdizionale (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 28.09.2018 n. 5570 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
2. Il motivo è fondato, in relazione al primo dei rilievi in esso contenuti.
2.1. Con riguardo al tema dell’integrazione di una efficace pubblicità dichiarativa valida ai fini della valutazione di piena conoscenza dell’atto, come conseguenza della pubblicazione della delibera n. 19/2016 sul sito web dell’amministrazione (avvenuta dal 21 gennaio al 05.02.2016) il Collegio conviene, innanzitutto, sulla premessa generale secondo la quale
l’effetto conoscitivo opponibile erga omnes deve poggiare su una specifica disciplina di legge – sicché la pubblicazione sul sito istituzionale on line dell’ente che adotta l’atto, in mancanza di una disposizione normativa che attribuisca valore ufficiale a tale forma di ostensione, non può fondare alcuna presunzione legale di conoscenza.
2.2. In questo senso viene inteso il disposto dell’art. 32 L. 69/2009 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 08.05.2018, n. 2757 e 27.08.2014, n. 4384), e del tutto conforme è la previsione generale contenuta all’articolo 54, comma 4-bis, del Codice dell’amministrazione digitale 82 del 2005 secondo cui “la pubblicazione telematica produce effetti di pubblicità legale nei casi e nei modi espressamente previsti dall’ordinamento”.
2.3. Dunque,
la pubblicazione telematica dell'atto solo quando sia prevista e prescritta da specifiche determinazioni normative costituisce una forma di pubblicità in grado di integrare di per sé gli estremi della conoscenza erga omnes dell’atto pubblicato e di far decorrere il termine decadenziale di impugnazione (Cons. Stato, sez. V, 30.11.2015, n. 5398; Id., sez. IV, 26.04.2006, n. 2287).
2.4. Nel caso di specie, il regime di pubblicità dei provvedimenti del Direttore generale dell’Azienda ospedaliera rinviene la sua fonte nell’art. 42 della l.r. n. 40 del 2005, il quale, al comma 2, afferma l’obbligo generale di pubblicazione nell’Albo dell’azienda sanitaria di tutti gli atti dirigenziali; mentre, al comma 4, prevede -per i soli provvedimenti non sottoposti al Controllo della Giunta regionale- che la relativa esecutività consegua alla pubblicazione per almeno quindici giorni consecutivi, salva la “immediata eseguibilità dichiarata per motivi di urgenza”.
2.5. Al conseguente rilievo della parte appellata secondo cui l’effetto conoscitivo legale si fonderebbe nel caso in esame su una specifica previsione normativa, si obietta da parte appellante che la pubblicazione disciplinata dall’art. 42 avrebbe rilevanza unicamente come pubblicità notizia e ai fini del conferimento dell’esecutività all’atto pubblicato, ma non varrebbe a determinarne la conoscenza erga omnes.
2.6. L’assunto da ultimo richiamato merita condivisione.
Importa considerare, innanzitutto, che
i concetti di esecutività e conoscenza legale dell’atto amministrativo non sono coincidenti e automaticamente sovrapponibili (Cons. Stato, sez. V, 17.11.2009, n. 7151) – il che induce a ritenere che la pubblicità funzionale all’acquisizione di esecutività dell’atto non debba necessariamente assolvere anche alla funzione di rendere opponibili ai terzi, ai fini della decorrenza del termine per impugnare, i fatti per i quali cui essa è prevista.
2.7. A ciò aggiungasi che le norme in tema di pubblicazione telematica degli atti devono essere applicate con particolare cautela e, quindi, sottostare ad un canone di interpretazione restrittiva, in particolare modo nel momento in cui si tratta di determinare (in via interpretativa) gli effetti di conoscenza legale associabili o meno a siffatta tipologia di esternazione comunicativa.
A favore di una regola di cautela depongono plurime considerazioni, riconducibili, essenzialmente:
   a) alla mancanza di una disposizione di carattere generale in grado di equiparare, nella loro efficacia giuridica, tutte le variegate forme di pubblicità degli atti;
   b) alla esigenza di garantire, con regole chiare e uniformi, standard tecnici di adeguata e omogenea visibilità dei dati pubblicizzati sui siti telematici, nei diversi settori e ambiti operativi dell’azione pubblica;
   c) alla constatazione di una diversa propensione al mezzo telematico che si riscontra nei differenti ambiti del diritto pubblico, anche in ragione dell’eterogeneo grado di specializzazione professionale dei soggetti che vi operano e agiscono;
   d) alla notevole rilevanza degli interessi implicati nella materia in esame, in particolar modo per quanto concerne l’incidenza che la conoscenza legale dell’atto assume ai fini della decorrenza del termine utile per l’impugnazione degli atti soggetti a pubblicità;
   e) alla conseguenza necessità di privilegiare, in presenza di dubbi esegetici aventi effetti sul regime decadenziale dall’azione impugnatoria, l’opzione meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24, 111 e 113 Cost., nonché al principio di effettività della tutela giurisdizionale.

2.8. L’insieme di considerazioni sin qui richiamate fa percepire la razionalità dell’orientamento normativo inteso ad incrementare in modo selettivo l’accesso a forme innovative di pubblicità, mediante disposizioni ad hoc (quale quelle che si rinvengono, ad esempio, nella materia degli appalti pubblici), variamente calibrate in relazione allo specifico contesto disciplinare di volta in volta considerato.

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Sussiste l’obbligo dell’Amministrazione comunale di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, formulatagli dal relativo proprietario, il quale, appunto per tale aspetto che si invera nel concetto di vicinitas, gode di una legittimazione differenziata rispetto alla collettività subendo gli effetti nocivi immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà, onde egli è titolare di una posizione di interesse legittimo all’esercizio di tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l’azione a seguito del silenzio ai sensi dell'art. 31 cod. proc. amm..
Pertanto, il proprietario di un’area o di un fabbricato, nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell’organo preposto, può pretendere, se non vengono adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con il risultato che il silenzio serbato sull’istanza integra gli estremi del silenzio-rifiuto, sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere in modo espresso.
Del resto, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, la pubblica Amministrazione ha in generale il dovere di concludere il procedimento conseguente in modo obbligatorio ad un’istanza di parte mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
Inoltre, è principio consolidato quello secondo cui l’obbligo di provvedere può discendere non solo da puntuali previsioni legislative o regolamentari ma anche dalla peculiarità della fattispecie, nella quale ragioni di giustizia o equità impongano l’adozione di provvedimenti espliciti, alla stregua del generale dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, ai sensi dell’art. 97 Cost., con conseguente sorgere in capo al privato di una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni amministrative, quali che esse siano.
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In ipotesi di segnalazioni circostanziate e documentate, l’Amministrazione ha comunque l’obbligo di attivare un procedimento di controllo e verifica dell’abuso della cui conclusione deve restare traccia, sia essa nel senso dell’esercizio dei poteri sanzionatori, che in quella della motivata archiviazione, dovendosi in particolare escludere che la ritenuta mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sanzionatori possa giustificare un comportamento meramente silente.
In ragione di ciò, è da dichiarare fondata la domanda giudiziale dei ricorrenti, non avendo il Comune concluso il procedimento con l’adozione del “provvedimento espresso” richiesto dall’art. 2 della legge n. 241 del 1990, così da precludere agli istanti di valutare, alla luce dei riscontri forniti dall’Amministrazione, la fondatezza o meno delle proprie doglianze e di eventualmente impugnare il provvedimento sfavorevole.
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Indipendentemente da ogni questione circa i limiti temporali per l’esercizio del relativo potere inibitorio, i ricorrenti assumono il manufatto difforme dall’opera che ne costituiva oggetto, sicché anche questo aspetto rientra nell’àmbito di indagine che compete all’ente, il cui potere di repressione degli illeciti edilizi –come è noto– può ben essere esercitato a distanza di tempo dalla violazione, in considerazione della natura permanente di simili illeciti.
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Ritenuto:
   - che, come rilevato dalla giurisprudenza, sussiste l’obbligo dell’Amministrazione comunale di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, formulatagli dal relativo proprietario, il quale, appunto per tale aspetto che si invera nel concetto di vicinitas, gode di una legittimazione differenziata rispetto alla collettività subendo gli effetti nocivi immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà, onde egli è titolare di una posizione di interesse legittimo all’esercizio di tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l’azione a seguito del silenzio ai sensi dell'art. 31 cod. proc. amm. (v. Cons. Stato, Sez. IV, 09.11.2015 n. 5087; e, da ultimo, Sez. VI, 07.06.2018 n. 3460);
   - che, pertanto, il proprietario di un’area o di un fabbricato, nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell’organo preposto, può pretendere, se non vengono adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con il risultato che il silenzio serbato sull’istanza integra gli estremi del silenzio-rifiuto, sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere in modo espresso;
   - che, del resto, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, la pubblica Amministrazione ha in generale il dovere di concludere il procedimento conseguente in modo obbligatorio ad un’istanza di parte mediante l’adozione di un provvedimento espresso;
   - che, inoltre, è principio consolidato quello secondo cui l’obbligo di provvedere può discendere non solo da puntuali previsioni legislative o regolamentari ma anche dalla peculiarità della fattispecie, nella quale ragioni di giustizia o equità impongano l’adozione di provvedimenti espliciti, alla stregua del generale dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, ai sensi dell’art. 97 Cost., con conseguente sorgere in capo al privato di una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni amministrative, quali che esse siano (v., tra le altre, TAR Lazio, Sez. I, 11.05.2018 n. 5233);
   - che nella fattispecie, in qualità di proprietari confinanti con l’area in cui è stato realizzato il contestato “muro”, i ricorrenti avevano addotto circostanziati profili di perplessità circa la regolarità edilizia del manufatto, sicché il Comune di Argegno aveva l’obbligo di provvedere sulla loro argomentata richiesta, effettuando le dovute verifiche e determinandosi quindi esplicitamente e motivatamente sull’istanza, in senso positivo o negativo che fosse;
   - che, al contrario, pur procedendosi ad un sopralluogo in presenza dei soggetti interessati, alla redazione del relativo verbale (riassuntivo dei rilievi effettuati) non ha fatto poi séguito l’adozione di determinazioni conclusive dell’ente che di quelle operazioni costituissero il risultato, neppure dopo che i ricorrenti avevano segnalato in modo analitico le questioni rimaste irrisolte all’esito del sopralluogo e invocato le conseguenti misure repressive, posto che, in ipotesi di segnalazioni circostanziate e documentate, l’Amministrazione ha comunque l’obbligo di attivare un procedimento di controllo e verifica dell’abuso della cui conclusione deve restare traccia, sia essa nel senso dell’esercizio dei poteri sanzionatori, che in quella della motivata archiviazione, dovendosi in particolare escludere che la ritenuta mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sanzionatori possa giustificare un comportamento meramente silente (v. Cons. Stato, Sez. IV, 04.05.2012 n. 2592);
   - che, in ragione di ciò, è da dichiarare fondata la domanda giudiziale dei ricorrenti, non avendo il Comune di Argegno concluso il procedimento con l’adozione del “provvedimento espresso” richiesto dall’art. 2 della legge n. 241 del 1990, così da precludere agli istanti di valutare, alla luce dei riscontri forniti dall’Amministrazione, la fondatezza o meno delle proprie doglianze e di eventualmente impugnare il provvedimento sfavorevole (v. Cons. Stato, Sez. VI, 07.06.2018 n. 3460);
   - che va invece disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per intervenuto consolidamento della d.i.a. del 2005 (v. memoria difensiva della controinteressata), in quanto, indipendentemente da ogni questione circa i limiti temporali per l’esercizio del relativo potere inibitorio, i ricorrenti assumono il manufatto difforme dall’opera che ne costituiva oggetto, sicché anche questo aspetto rientra nell’àmbito di indagine che compete all’ente, il cui potere di repressione degli illeciti edilizi –come è noto– può ben essere esercitato a distanza di tempo dalla violazione, in considerazione della natura permanente di simili illeciti (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 3460/2018 cit.);
   - che, in conclusione, va assegnato al Comune di Argegno un termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza affinché lo stesso provveda sulla richiesta degli interessati con atto puntualmente motivato, essendo evidente che, per l’esigenza di accertamenti istruttori di competenza dell’ente locale, il presente dictum giudiziale è circoscritto alla statuizione della sussistenza dell’obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione e non è anche esteso all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale dedotta in giudizio;
   - che, in caso di inerzia e su documentata richiesta dei ricorrenti, provvederà in via sostitutiva, nei successivi sessanta giorni, un Commissario ad acta che viene sin d’ora nominato nella persona del Prefetto di Como, con facoltà di delega ad un funzionario del medesimo ufficio;
Considerato, pertanto,
   - che il ricorso va accolto, con conseguente obbligo dell’Amministrazione comunale (e, in via sostitutiva, del Commissario ad acta) di provvedere nei termini suindicati;
   - che le spese di lite seguono la soccombenza del Comune di Argegno, mentre le stesse appaiono suscettibili di compensazione nei confronti della controinteressata
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
   - lo accoglie quanto alla pretesa formazione del silenzio-rifiuto sull’istanza in data 05.03.2018 e, per l’effetto, dichiarata l’illegittimità del silenzio, ordina all’Amministrazione comunale (e, in via sostitutiva, al Commissario ad acta) di provvedere nei termini indicati in motivazione;
   - nomina, quale Commissario ad acta, il Prefetto di Como –con facoltà di delega ad un funzionario del medesimo ufficio–, che interverrà su richiesta dei ricorrenti solo dopo l’inutile decorso del termine assegnato all’Amministrazione comunale.
Condanna il Comune di Argegno al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge e alla rifusione del contributo unificato (nella misura effettivamente versata). Compensa le spese nei confronti della sig.ra Mo.Ge..
Manda alla Segreteria per la trasmissione della presente pronuncia –una volta passata in giudicato– alla Corte dei conti, Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia, ai sensi dell’art. 2, comma 8, della legge n. 241 del 1990 (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 28.09.2018 n. 2171 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un terreno soggetto a vincolo di inedificabilità assoluta, perché soggetto a fascia cimiteriale, può comunque astrattamente cedere la relativa cubatura purché l’immobile destinatario del beneficio sia compatibile con le finalità sottese al stesso vincolo, ossia “garantire la futura espansione del cimitero; garantire il decoro di un luogo di culto; assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi per loro natura insalubri”.
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Certamente dirimente è, nella fattispecie, l’accertamento della intervenuta violazione delle regole procedimentali, in specie quella prevista dal citato art. 10-bis in tema di preavviso di rigetto dell’istanza di concessione in sanatoria, tenuto conto che la questione giuridica sottesa –ossia l’ammissibilità della cessione dell’indice di cubatura da parte di terreno soggetto a vincolo di inedificabilità assoluta perché ricadente nella c.d. fascia di rispetto cimiteriale– risulta non univoca, per cui un contraddittorio pieno con la parte ricorrente avrebbe garantito un’istruttoria completa soprattutto alla luce degli orientamenti giurisprudenziali riportati da controparte, quali:
   1) TAR Liguria, Genova, sentenza n. 1388/2008, secondo cui “le finalità perseguite dalla normativa di tutela del vincolo cimiteriale sono sostanzialmente tre:
   - garantire la futura espansione del cimitero;
   - garantire il decoro di un luogo di culto;
   - assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi per loro natura insalubri (cfr. TAR Liguria, 1^, 25.03.2004 n. 290; id., 09.07.1998 n. 373; id., 06.11.1995 n. 320; da ultimo Cons. Stato, V, 03.05.2007 n. 1933). […]
Quindi l'Amministrazione è tenuta a valutare se ed in quale misura l'opera in questione venga effettivamente a concretizzare una lesione per il vincolo cimiteriale di inedificabilità e, più in particolare, se le opere da sanare possano aggravare il peso insediativo dell'area con la realizzazione di volumi edilizi tali da considerarsi nuove costruzioni
”;
   2) TAR Umbria, Perugia, sentenza n. 534/2002, secondo cui “Il vincolo cimiteriale consiste e si esaurisce nell'impedire che il suolo gravato venga direttamente edificato, ma, una volta osservato questo divieto, non impedisce che venga utilizzato in conformità alla destinazione urbanistica di zona: ad es., dandosene il caso, come area scoperta pertinenziale ad un fabbricato realizzato nella residua parte del lotto, e utile ai fini del calcolo della volumetria complessivamente realizzabile sul lotto stesso.
Allo stesso modo, la destinazione urbanistica edificatoria non esclude che talune porzioni del lotto siano inedificabili per effetto delle regole in materia di distanze tra fabbricati; mentre, per converso, l'inedificabilità de facto di quelle porzioni non esclude che la volumetria astrattamente loro spettante sia utilizzata nella residua parte del lotto
”.
Orientamenti giurisprudenziali dai quali si ricava, in combinato disposto, il principio per cui un terreno soggetto a vincolo di inedificabilità assoluta, perché soggetto a fascia cimiteriale, può comunque astrattamente cedere la relativa cubatura purché l’immobile destinatario del beneficio sia compatibile con le finalità sottese al stesso vincolo, ossia “garantire la futura espansione del cimitero; garantire il decoro di un luogo di culto; assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi per loro natura insalubri”.
Nel caso di specie, quindi, non coinvolgendo l’abuso tutto l’edificio ma essendo piuttosto risultata abusiva solo la maggiore ampiezza accertata rispetto alla originaria concessione, l’amministrazione avrebbe dovuto, sul piano procedimentale, sia coinvolgere l’interessato in sede di preavviso di rigetto dell’istanza di sanatoria, di cui al citato art. 10-bis; sia dare conto funditus delle ragioni motivazionali ostative al rilascio del citato provvedimento, esponendo il perché della ritenuta incompatibilità tra la maggiore volumetria e le rationes del vincolo cimiteriale, eventualmente tali da non consentire, in concreto, alcuna cessione di cubatura.
Il primo vulnus procedimentale ha ovviamente comportato, come è noto, una carenza del provvedimento di rigetto anche riguardo il secondo dei citati profili.
In definitiva, quindi, entrambi i ricorsi devono essere accolti perché fondati (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 28.09.2018 n. 1826 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 35 Testo Unico dell’edilizia prevede un potere repressivo di competenza del Comune in materia di repressione di interventi abusivi su suolo demaniale il quale concorre, ma è comunque distinto rispetto a quello spettante all’Autorità marittima ai sensi dell’art. 54 Cod. Nav., approvato con r.d. 30.03.1942 n. 327.
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Come più volte affermato in giurisprudenza, posto che il demanio marittimo presenta una conformazione variabile nel corso del tempo in considerazione della mutevole azione del mare sulle coste le aree demaniali marittime, per intrinseca natura, possono risultare di incerta perimetrazione, in quanto possono intervenire, con un certo margine di probabilità, modificazioni del territorio costiero che rendano non più affidabili le mappe redatte dagli uffici catastali.
L’oggettiva incertezza, in ordine all’esatto tracciato della linea di confine, rende illegittimo un procedimento istruttorio e quindi il provvedimento di demolizione reso senza la partecipazione al procedimento stesso del privato, in quanto in contrasto con le prescrizioni di cui all’art. 32 cod. nav. mentre “Le mappe catastali, avendo portata ricognitiva, sono inidonee a costituire strumento di certa definizione dei confini tra demanio marittimo e proprietà privata, infatti le mappe catastali non possono costituire uno strumento sicuro per determinare la linea di confine del demanio marittimo, che per eventi naturali è soggetta a notevoli variazioni nel corso del tempo”.
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1. Con il provvedimento del impugnato l’ente locale ordinò, ai sensi dell’art. 35 TUE la demolizione della recinzione con muro di contenimento in pietra alto mt. 4.2 circa sul presupposto della sua realizzazione su suolo demaniale marittimo per 146 mq.
Le doglianze relative all’illegittimo ed erroneo uso del potere di cui all’art. 35 d.P.R. 380/2001 hanno fondamento.
Ai sensi del primo comma dell’art. 35, intitolato interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici, “Qualora sia accertata la realizzazione, da parte di soggetti diversi da quelli di cui all’articolo 28, di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo”: la norma, quindi, consente l’emanazione del provvedimento comunale di demolizione per occupazione di suolo demaniale marittimo in quanto abusiva e dunque realizzata in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo.
Ha dimostrato parte ricorrente che la realizzazione del fabbricato è avvenuta pur essendoci titolo edilizio e concessione demaniale marittima emanate negli anni settanta sicché il potere esercitato per repressione degli abusi edilizi è stato utilizzato per il diverso fine della violazione delle norme che regolano l’uso dei beni demaniali da parte dei privati.
Va rammentato, infatti, che l’art. 35 Testo Unico dell’edilizia prevede un potere repressivo di competenza del Comune in materia di repressione di interventi abusivi su suolo demaniale il quale concorre, ma è comunque distinto rispetto a quello spettante all’Autorità marittima ai sensi dell’art. 54 Cod. Nav., approvato con r.d. 30.03.1942 n. 327 (in tal senso TAR Napoli, sez. III, 16.01.2012 n. 195; TAR Latina, sez. I, 23.09.2009, n. 834; Tar Napoli, 24/05/2016, n. 2638).
2. Sebbene il riscontro del primo motivo di censura sia dirimente ritiene il Collegio di affrontare anche gli ulteriori motivi
Ha lamentato, in particolare, parte ricorrente che il provvedimento sia fondato sull’erroneo presupposto in fatto della demanialità dell’area, nonché la violazione dell’obbligo partecipativo al procedimento, rilevando la contraddittorietà con atto abilitativo del Comune nella costruzione dell’abitazione e, soprattutto, con l’autorizzazione prescritta a sensi dell’art. 55 del Codice della Navigazione Capitaneria di Porto di Crotone.
Ebbene, dagli atti acquisiti risulta:
   - che “il terreno è situato all’ingresso di Soverato in una zona con notevole sviluppo urbano. Tale situazione ha determinato uno stato di fatto in cui parecchi fabbricati hanno eseguito delle recinzioni con muri in cemento armato, sconfinando nella proprietà demaniale” (verbale di ispezione 11.05.2004),
   - che la ricorrente ha proceduto ad occupazione abusiva di suolo demaniale marittimo, in loc. “Ippocampo” del Comune di Soverato, di mq. 146 circa mediante un muro di contenimento realizzato in pietra alto mt. 4,2 occupata per mq. 117 circa da un terrazzo praticabile e per mq. 98,40 da giardino.
Lateralmente al muro vi è un’area di mq. 12 circa occupata da gradini e battuto di cemento; su detta area esistono due superfici facenti parte del fabbricato adibito a civile abitazione che si estendono per ulteriori piani 4, per una superficie totale di mq 33,00 circa. Ai tre piani superiori del fabbricato vi è l’aggetto di altrettanti balconi per una superficie complessiva di mq. 10,80 circa. La rimanente area pari a mq. 29 circa risulta occupata ad uso giardino ed in parte risulta pavimentata.
Nella parte centrale di quest’ultima area esiste un cancello in ferro dal quale si accede al –predetto giardino- (verbale di ispezione del 29.11.2005 ed accertamento tecnico della medesima data). Dunque l’adozione del provvedimento risulta essere effettivamente avvenuta sul presupposto della demanialità dell’area occupata.
In punto di partecipazione, inoltre, si riscontra la violazione delle garanzie partecipative previste dall’art. 7 della Legge 241/1990 posto che parte ricorrente è stata resa edotta di un sopralluogo condotto dalla Capitaneria di Porto, diretto all’accertamento di un abuso demaniale, nell’esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria. Non vi è stata però alcuna comunicazione da parte del Comune resistente circa l’avvio del relativo procedimento amministrativo sanzionatorio per abuso edilizio.
Orbene la partecipazione, pur trattandosi di provvedimento vincolato, risultava essenziale proprio a fronte della delicatezza della verifica della demanialità e dell’avvenuta contestazione da parte del privato non superata da deduzioni dell’amministrazione ai sensi dell’art. 21-octies l. n. 241/1990.
Va, infatti, in proposito rammentato, come più volte affermato in giurisprudenza, che posto che il demanio marittimo presenta una conformazione variabile nel corso del tempo in considerazione della mutevole azione del mare sulle coste le aree demaniali marittime, per intrinseca natura, possono risultare di incerta perimetrazione, in quanto possono intervenire, con un certo margine di probabilità, modificazioni del territorio costiero che rendano non più affidabili le mappe redatte dagli uffici catastali.
L’oggettiva incertezza, in ordine all’esatto tracciato della linea di confine, rende illegittimo un procedimento istruttorio e quindi il provvedimento di demolizione reso senza la partecipazione al procedimento stesso del privato, in quanto in contrasto con le prescrizioni di cui all’art. 32 cod. nav. (v. Tar Calabria 10.07.2014, n. 1105, TAR Sardegna, sez. I 12.07.2017 n. 469; TAR Catania, (Sicilia), sez. III, 22/07/2015, n. 1970) mentre “Le mappe catastali, avendo portata ricognitiva, sono inidonee a costituire strumento di certa definizione dei confini tra demanio marittimo e proprietà privata, infatti le mappe catastali non possono costituire uno strumento sicuro per determinare la linea di confine del demanio marittimo, che per eventi naturali è soggetta a notevoli variazioni nel corso del tempo” (v. TAR Sicilia (Catania) sez. III 20.02.2008 n. 309 e Cons. St. n. 5587/2006).
Ciò premesso nel caso di specie parte ricorrente ha allegato e documentato che fin dalla data della concessione demaniale marittima l’area occupata non ricadeva nella zona demaniale, mentre l’amministrazione resistente non ha indicato il carattere sopravvenuto della modifica o il momento nel quale si sarebbe verificata la violazione rispetto alla normativa edilizia.
Ne discende che in tale ipotesi il vizio partecipativo risulta aver inciso sul procedimento ed, eventualmente, anche sul contenuto del provvedimento, non avendo l’amministrazione resistente provato nel provvedimento impugnato né negli atti depositati in seguito all’ordinanza istruttoria una diversa indicazione della linea del confine demaniale da quella allegata dal ricorrente, una modifica rispetto alla situazione di fatto preesistente ovvero altri elementi idonei a provare il carattere demaniale dell’area occupata.
Ne consegue l’accoglimento del ricorso con annullamento del provvedimento impugnato, fatti salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti dell’amministrazione competente (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 28.09.2018 n. 1666 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Le procedure informatiche, finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possano mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere.
Gli istituti di partecipazione, di trasparenza e di accesso, in sintesi, di relazione del privato con i pubblici poteri non possono essere legittimamente mortificate e compresse soppiantando l’attività umana con quella impersonale, che poi non è attività, ossia prodotto delle azioni dell’uomo, che può essere svolta in applicazione di regole o procedure informatiche o matematiche.
Ad essere inoltre vulnerato non è solo il canone di trasparenza e di partecipazione procedimentale, ma anche l’obbligo di motivazione delle decisioni amministrative, con il risultato di una frustrazione anche delle correlate garanzie processuali che declinano sul versante del diritto di azione e difesa in giudizio di cui all’art. 24 Cost., diritto che risulta compromesso tutte le volte in cui l’assenza della motivazione non permette inizialmente all’interessato e successivamente, su impulso di questi, al Giudice, di percepire l’iter logico–giuridico seguito dall’amministrazione per giungere ad un determinato approdo provvedimentale.

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In proposito può utilmente essere richiamato e si ritiene di proporre per analogia alla soggetta questione, quanto di recente è stato affermato dalla giurisprudenza, sia pure nel caso esiziale di esclusione da una procedura concorsuale per problematiche discendenti dall’impiego della modalità informatica prescritta dalla lex specialis per la presentazione della domanda di partecipazione.
Si è condivisibilmente precisato sul punto che “nel caso di specie, si è giunti invece ad un sostanziale provvedimento di esclusione, senza alcun procedimento, senza alcuna motivazione, senza alcun funzionario della Pubblica Amministrazione che abbia valutato il caso in esame ed abbia correttamente esternato le relative determinazioni provvedimentali potendosi inoltre rinviare alle motivazioni espresse dallo specifico precedente conforme di questa sezione, con cui si è evidenziata “la manifesta irragionevolezza, ingiustizia ed irrazionalità di un sistema di presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso che, a causa di meri malfunzionamenti tecnici, giunga ad esercitare impersonalmente attività amministrativa sostanziale, disponendo esclusioni de facto riconducibili a mere anomalie informatiche” e che “pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere, l’Amministrazione debba predisporre, unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda”.
Più di recente questa Sezione in chiave più generale ha riproposto, in materia di azione avverso il silenzio serbato sulla pretesa di ammissione al completamento di una procedura di concessione di finanziamenti pubblici inibita per anomalie della piattaforma informatica contemplata quale esclusiva modalità di confezionamento e inoltro dell’istanza, l’ermeneusi già espressa nei medesimi sensi con il precedente di cui a TAR Lazio–Roma, Sez. III-bis, n. 8312/2016, affermando che: “Va al riguardo ribadito, invero, quanto già sancito dalla giurisprudenza della Sezione in tema di ruolo conferibile all’impiego dello strumento informatico in seno al procedimento, ossia il principio generale secondo il quale “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti tra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni nei reciproci rapporti".
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Il Collegio è del parere che le procedure informatiche, finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possano mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere e che pertanto, al fine di assicurare l’osservanza degli istituti di partecipazione, di interlocuzione procedimentale, di acquisizione degli apporti collaborativi del privato e degli interessi coinvolti nel procedimento, deve seguitare ad essere il dominus del procedimento stesso, all’uopo dominando le stesse procedure informatiche predisposte in funzione servente e alle quali va dunque riservato tutt’oggi un ruolo strumentale e meramente ausiliario in seno al procedimento amministrativo e giammai dominante o surrogatorio dell’attività dell’uomo.
Ostando alla deleteria prospettiva orwelliana di dismissione delle redini della funzione istruttoria e di abdicazione a quella provvedimentale, il presidio costituito dal baluardo dei valori costituzionali scolpiti negli artt. 3, 24, 97 della Costituzione oltre che all’art. 6 della Convezione europea dei diritti dell’uomo.

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3.1. Dirimente si profila in punto di diritto l’argomento secondo cui è mancata nella fattispecie una vera e propria attività amministrativa, essendosi demandato ad un impersonale algoritmo lo svolgimento dell’intera procedura di assegnazione dei docenti alle sedi disponibili nell’organico dell’autonomia della scuola.
Al riguardo ritiene la Sezione che alcuna complicatezza o ampiezza, in termini di numero di soggetti coinvolti ed ambiti territoriali interessati, di una procedura amministrativa, può legittimare la sua devoluzione ad un meccanismo informatico o matematico del tutto impersonale e orfano di capacità valutazionali delle singole fattispecie concrete, tipiche invece della tradizionale e garantistica istruttoria procedimentale che deve informare l’attività amministrativa, specie ove sfociante in atti provvedimentali incisivi di posizioni giuridiche soggettive di soggetti privati e di conseguenziali ovvie ricadute anche sugli apparati e gli assetti della pubblica amministrazione.
Un algoritmo, quantunque, preimpostato in guisa da tener conto di posizioni personali, di titoli e punteggi, giammai può assicurare la salvaguardia delle guarentigie procedimentali che gli artt. 2, 6, 7, 8, 9, 10 della legge 07.08.1990 n. 241 hanno apprestato, tra l’altro in recepimento di un inveterato percorso giurisprudenziale e dottrinario.
3.2. Invero, anticipando conclusioni cui a breve si perverrà seguendo l’iter argomentativo di seguito sviluppato, può sin da ora affermarsi che gli istituti di partecipazione, di trasparenza e di accesso, in sintesi, di relazione del privato con i pubblici poteri non possono essere legittimamente mortificate e compresse soppiantando l’attività umana con quella impersonale, che poi non è attività, ossia prodotto delle azioni dell’uomo, che può essere svolta in applicazione di regole o procedure informatiche o matematiche.
Ad essere inoltre vulnerato non è solo il canone di trasparenza e di partecipazione procedimentale, ma anche l’obbligo di motivazione delle decisioni amministrative, con il risultato di una frustrazione anche delle correlate garanzie processuali che declinano sul versante del diritto di azione e difesa in giudizio di cui all’art. 24 Cost., diritto che risulta compromesso tutte le volte in cui l’assenza della motivazione non permette inizialmente all’interessato e successivamente, su impulso di questi, al Giudice, di percepire l’iter logico–giuridico seguito dall’amministrazione per giungere ad un determinato approdo provvedimentale.
4. In proposito può utilmente essere richiamato e si ritiene di proporre per analogia alla soggetta questione, quanto di recente è stato affermato dalla giurisprudenza, sia pure nel caso esiziale di esclusione da una procedura concorsuale per problematiche discendenti dall’impiego della modalità informatica prescritta dalla lex specialis per la presentazione della domanda di partecipazione.
Si è condivisibilmente precisato sul punto che “nel caso di specie, si è giunti invece ad un sostanziale provvedimento di esclusione, senza alcun procedimento, senza alcuna motivazione, senza alcun funzionario della Pubblica Amministrazione che abbia valutato il caso in esame ed abbia correttamente esternato le relative determinazioni provvedimentali potendosi inoltre rinviare alle motivazioni espresse dallo specifico precedente conforme di questa sezione del 27.06.2016, n. 806/2016, con cui si è evidenziata “la manifesta irragionevolezza, ingiustizia ed irrazionalità di un sistema di presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso che, a causa di meri malfunzionamenti tecnici, giunga ad esercitare impersonalmente attività amministrativa sostanziale, disponendo esclusioni de facto riconducibili a mere anomalie informatiche” e che “pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere, l’Amministrazione debba predisporre, unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda” (TAR Puglia-Bari, n. 896/2016).
4.1. Più di recente questa Sezione in chiave più generale ha riproposto, in materia di azione avverso il silenzio serbato sulla pretesa di ammissione al completamento di una procedura di concessione di finanziamenti pubblici inibita per anomalie della piattaforma informatica contemplata quale esclusiva modalità di confezionamento e inoltro dell’istanza, l’ermeneusi già espressa nei medesimi sensi con il precedente di cui a TAR Lazio–Roma, Sez. III-bis, n. 8312/2016, affermando che: “3.2.1. Va al riguardo ribadito, invero, quanto già sancito dalla giurisprudenza della Sezione in tema di ruolo conferibile all’impiego dello strumento informatico in seno al procedimento, ossia il principio generale secondo il quale “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti tra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni nei reciproci rapporti (TAR Lazio–Roma, Sez. III-bis, n. 8312/2016; in termini cfr. anche Cons. Stato, Sez. VI, 07.11.2017 n. 5136” (TAR Lazio–Roma, Sez. III-bis, 08.08.2018, n. 8902).
4.2. Si segnala inoltre che con la decisione d’appello richiamata in quest’ultima pronuncia della Sezione, il Consiglio ha annullato un diniego di incentivo per la realizzazione di un impianto fotovoltaico assunto dal G.S.E. perché l’istanza, per il cui inoltro il relativo D.M. del 2007 stabiliva l’impiego unicamente della piattaforma informatica (ai sensi dell’art. 5, comma 10, del d.m. 19.02.2007 «Il soggetto attuatore predispone una piattaforma informatica per le comunicazioni tra i soggetti responsabili e lo stesso soggetto attuatore
») era stata inviata correttamente qualche giorno dopo la scadenza del termine ultimo, entro il quale l’aspirante aveva tentato di inoltrarla tempestivamente, tuttavia non riuscendoci a causa di un malfunzionamento, comprovato in giudizio, del sistema informatico.
Il Consiglio di Stato ha annullato il diniego opposto per l’illustrata violazione del temine di invio telematico dell’istanza sancendo che “Ne consegue l’illegittimità, per violazione dei principi di correttezza e di buon andamento dell’azione amministrativa, del diniego opposto dal GSE, essendo l’inoltro tardivo della domanda (peraltro, solo di pochi giorni) imputabile alla sfera di responsabilità dello stesso GSE, ed avendo la richiedente assolto a tutte le incombenze da essa esigibili in una situazione di malfunzionamento della piattaforma telematica del GSE” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 07.11.2017, n. 5136).
5. Rammentati i segnalati precedenti, resi peraltro in fattispecie afferenti all’illegittima esclusione da procedure concorsuali in dipendenza dell’intempestiva presentazione delle domande di partecipazione cagionata da malfunzionamenti o anomalie delle piattaforme telematiche all’uopo allestite, ma espressivi di principi estensibili all’odierna controversia, con riguardo al ruolo che lo strumento informatico può legittimamente rivestire nell’ambito di procedimenti amministrativi, il Collegio è più in particolare del meditato avviso secondo cui non è conforme al vigente plesso normativo complessivo e ai dettami dell’art. 97 della Costituzione, ai principi ad esso sottesi, agli istituti di partecipazione procedimentale definiti agli artt. 7, 8, 10 e 10–bis della L. 07.08.1990, n. 241, all’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi sancito dall’art. 3, stessa legge, al principio ineludibile dell’interlocuzione personale intessuto nell’art. 6 della legge sul procedimento e a quello ad esso presupposto di istituzione della figura del responsabile del procedimento, affidare all’attivazione di meccanismi e sistemi informatici e al conseguente loro impersonale funzionamento, il dipanarsi di procedimenti amministrativi, sovente incidenti su interessi, se non diritti, di rilievo costituzionale, che invece postulano, onde approdare al corretto esito provvedimentale conclusivo, il disimpegno di attività istruttoria, acquisitiva di rappresentazioni di circostanze di fatto e situazioni personali degli interessati destinatari del provvedimento finale, attività, talora ponderativa e comparativa di interessi e conseguentemente necessariamente motivazionale, che solo l’opera e l’attività dianoetica dell’uomo può svolgere.
5.1. Invero Il Collegio è del parere che le procedure informatiche, finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possano mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere e che pertanto, al fine di assicurare l’osservanza degli istituti di partecipazione, di interlocuzione procedimentale, di acquisizione degli apporti collaborativi del privato e degli interessi coinvolti nel procedimento, deve seguitare ad essere il dominus del procedimento stesso, all’uopo dominando le stesse procedure informatiche predisposte in funzione servente e alle quali va dunque riservato tutt’oggi un ruolo strumentale e meramente ausiliario in seno al procedimento amministrativo e giammai dominante o surrogatorio dell’attività dell’uomo; ostando alla deleteria prospettiva orwelliana di dismissione delle redini della funzione istruttoria e di abdicazione a quella provvedimentale, il presidio costituito dal baluardo dei valori costituzionali scolpiti negli artt. 3, 24, 97 della Costituzione oltre che all’art. 6 della Convezione europea dei diritti dell’uomo (
TAR Lazio-Roma, Sez. III-bis, sentenza 10.09.2018 n. 9230 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: A a fronte di procedimenti amministrativi interamente telematizzati, specie quando la presentazione della domanda sia ancorata a rigidi termini di decadenza e la compilazione della stessa si riveli di particolare complessità, l’amministrazione, anche a non voler prevedere modalità ulteriori di presentazione della stessa, non può prescindere dal c.d. soccorso istruttorio ex art. 6 l. n. 241/1990.
Nell’ambito di un procedimento tenuto con modalità telematiche la scadenza del termine di presentazione della domanda non può essere considerata alla stessa stregua della scadenza del termine di presentazione nell’ambito di un tradizionale procedimento cartaceo, in cui eventuali problematiche (ad esempio, scioperi aerei, incidenti etc.) vanno ricondotte nella comune sfera di diligenza dell’interessato.
Nel caso di domande telematiche, invece, il rispetto del termine di presentazione della domanda dipende da variabili assolutamente imprevedibili e non “quantificabili” in termini di tempo, e cioè dalle concrete modalità di configurazione del Sistema Informativo, anche qualora, come nel caso in esame, la compilazione sia affidata a soggetti più che competenti.
Va al riguardo ribadito, invero, quanto già sancito dalla giurisprudenza della Sezione in tema di ruolo conferibile all’impiego dello strumento informatico in seno al procedimento, ossia il principio generale secondo il quale “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti tra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni nei reciproci rapporti”.
In sensi analoghi ed anzi maggiormente pertinenti al caso all’esame vertendosi in fattispecie di non ammissione a o esclusione da procedure ad evidenza amministrativa, si è espresso anche il TAR Puglia, secondo cui “nel caso di specie, si è giunti invece ad un sostanziale provvedimento di esclusione, senza alcun procedimento, senza alcuna motivazione, senza alcun funzionario della Pubblica Amministrazione che abbia valutato il caso in esame ed abbia correttamente esternato le relative determinazioni provvedimentali potendosi inoltre rinviare alle motivazioni espresse dallo specifico precedente conforme di questa sezione, con cui si è evidenziata “la manifesta irragionevolezza, ingiustizia ed irrazionalità di un sistema di presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso che, a causa di meri malfunzionamenti tecnici, giunga ad esercitare impersonalmente attività amministrativa sostanziale, disponendo esclusioni de facto riconducibili a mere anomalie informatiche” e che “pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere, l’Amministrazione debba predisporre, unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda”.
Ne deriva che, pur a fronte di procedimenti amministrativi interamente telematizzati, specie quando la presentazione della domanda sia ancorata a rigidi termini di decadenza e la compilazione della stessa si riveli di particolare complessità, l’amministrazione, anche a non voler prevedere modalità ulteriori di presentazione della stessa, non può prescindere dal c.d. soccorso istruttorio ex art. 6 l. n. 241/1990.
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3. Sintetizzando quanto dianzi precisato, può esporsi che la ricorrente argomenta di avere intrapreso l’iter telematico necessario a presentare domanda di partecipazione alla procedura di selezione, ma che la procedura di perfezionamento e invio informatico della domanda non poteva essere completata nel termine previsto per via dei malfunzionamenti della piattaforma telematica SIRIO, eletta dall’Avviso come unica modalità di presentazione e invio delle domande.
3.1. Tanto premesso, il ricorso deve essere accolto, in considerazione dell’illegittimo diniego della riapertura dei termini per completare la domanda telematicamente o comunque consentire la presentazione della domanda con modalità cartacea, in attivazione del c.d. “dovere di soccorso procedimentale” di cui all’art. 6 della L. n. 241/1990, avuto riguardo alla previsione dell’avviso (art. 16) secondo cui la domanda doveva essere presentata, a pena di esclusione “esclusivamente” con modalità telematica tramite i servizi dello sportello telematico SIRIO e all’acclarato riscontro di malfunzionamenti, o comunque rallentamenti, del Sistema Sirio in prossimità della scadenza del termine di presentazione della domanda –senza che alle segnalazioni dell’utente abbia fatto riscontro l’intervento del CINECA al fine di assicurare un tempestivo superamento delle problematiche tecniche- che hanno impedito il completamento delle domande nel termine previsto dall’Avviso.
3.2. Osserva, in proposito, il Collegio che nell’ambito di un procedimento tenuto con modalità telematiche la scadenza del termine di presentazione della domanda non può essere considerata alla stessa stregua della scadenza del termine di presentazione nell’ambito di un tradizionale procedimento cartaceo, in cui eventuali problematiche (ad esempio, scioperi aerei, incidenti etc.) vanno ricondotte nella comune sfera di diligenza dell’interessato.
Nel caso di domande telematiche, invece, il rispetto del termine di presentazione della domanda dipende da variabili assolutamente imprevedibili e non “quantificabili” in termini di tempo, e cioè dalle concrete modalità di configurazione del Sistema Informativo, anche qualora, come nel caso in esame, la compilazione sia affidata a soggetti più che competenti.
3.2.1. Va al riguardo ribadito, invero, quanto già sancito dalla giurisprudenza della Sezione in tema di ruolo conferibile all’impiego dello strumento informatico in seno al procedimento, ossia il principio generale secondo il quale “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti tra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni nei reciproci rapporti” (TAR Lazio–Roma, Sez. III-bis, n. 8312/2016; in termini cfr. anche Cons. Stato, Sez. VI, 07.11.2017 n. 5136).
3.2.2. In sensi analoghi ed anzi maggiormente pertinenti al caso all’esame vertendosi in fattispecie di non ammissione a o esclusione da procedure ad evidenza amministrativa, si è espresso anche il TAR Puglia, secondo cui “nel caso di specie, si è giunti invece ad un sostanziale provvedimento di esclusione, senza alcun procedimento, senza alcuna motivazione, senza alcun funzionario della Pubblica Amministrazione che abbia valutato il caso in esame ed abbia correttamente esternato le relative determinazioni provvedimentali potendosi inoltre rinviare alle motivazioni espresse dallo specifico precedente conforme di questa sezione del 27.06.2016, n. 806/2016, con cui si è evidenziata “la manifesta irragionevolezza, ingiustizia ed irrazionalità di un sistema di presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso che, a causa di meri malfunzionamenti tecnici, giunga ad esercitare impersonalmente attività amministrativa sostanziale, disponendo esclusioni de facto riconducibili a mere anomalie informatiche” e che “pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere, l’Amministrazione debba predisporre, unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda” (cfr. TAR Puglia-Bari, n. 896/2016).
3.3. Ne deriva che, pur a fronte di procedimenti amministrativi interamente telematizzati, specie quando la presentazione della domanda sia ancorata a rigidi termini di decadenza e la compilazione della stessa si riveli di particolare complessità, l’amministrazione, anche a non voler prevedere modalità ulteriori di presentazione della stessa, non può prescindere dal c.d. soccorso istruttorio ex art. 6 l. n. 241/1990.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto al fine di consentire alla ricorrente il completamento della propria domanda (
TAR Lazio-Roma, Sez. III-bis, sentenza 08.08.2018 n. 8902 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Rilascio titolo edilizio e mancata preliminare verifica comunale della legittimazione a richiederlo.
In presenza di contestazione della titolarità dominicale dell’area sulla quale il titolo edificatorio è destinato ad incidere, si rinvia ai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza secondo cui:
   - premesso che, in base all'art. 11, comma 1, del T.U. edilizia di cui al D.P.R. 380/2001, il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, la legittimazione attiva a chiedere il rilascio di un titolo abilitativo edilizio si configura in capo non solo al proprietario del terreno, ma pure al soggetto titolare di altro diritto di godimento del fondo, che lo autorizzi a disporne al riguardo;
   - vi è il contestuale onere della P.A. di accertare con serietà e rigore siffatta legittimazione a chiedere il titolo edilizio, dovendo pertanto la P.A. accertare che l’istante sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria;
   - al riguardo, non si sono mai posti dubbi in ordine ai limiti legali, i quali, trovando applicazione generalizzata, concorrono a formare lo statuto generale dell'attività edilizia e non pongono problemi di conoscibilità all'amministrazione che è tenuta a considerarli sempre;
   - diversamente, per le limitazioni negoziali del diritto di costruire, la giurisprudenza in passato ha oscillato fra la soluzione che ne esclude ogni rilevanza, nel presupposto che all'amministrazione sia inibito qualsiasi sindacato anche indiretto sulla validità ed efficacia dei rapporti giuridici dei privati, e quella opposta che, invece, ammette che il Comune verifichi il rispetto dei limiti privatistici, purché siano immediatamente conoscibili, effettivamente e legittimamente conosciuti nonché del tutto incontestati, di guisa che il controllo si traduca in una semplice presa d'atto;
   - la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, superando l'indirizzo più risalente, è oggi allineata nel senso che l'Amministrazione, quando venga a conoscenza dell'esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, debba compiere le necessarie indagini istruttorie per verificare la fondatezza delle contestazioni, senza però sostituirsi a valutazioni squisitamente civilistiche (che appartengono alla competenza dell’A.G.O.), arrestandosi dal procedere solo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi prima facie attendibili.
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1. Con unico argomento di censura, parte ricorrente lamenta che l’intimata Amministrazione comunale, nel rilasciare alla controinteressata Sa.Gi.Va. il titolo edificatorio n. 182/2008, abbia omesso di verificare l’effettiva disponibilità, in capo a quest’ultima, delle aree interessate dall’attività di trasformazione; in particolare, lamentando che una porzione di esse –con estensione di mq. 10 circa; e sulla quale insistono il muro e il cancello del finitimo villaggio turistico- ricadrebbe su parte del mappale 1151, di proprietà Br.–Du.Gi..
Pur a fronte delle sollecitazioni dalla parte ricorrente indirizzate all’Amministrazione comunale –e volte a promuovere una verifica del reale assetto dominicale dell’area interessata; con conseguente esercizio del potere di autotutela– l’Amministrazione non provvedeva nel senso auspicato da Br..
Come osservato da questo Tribunale in sede cautelare –e ribadito anche dalla controinteressata (cfr. memoria depositata in atti il 19.06.2018)– la titolarità dell’area de qua è, allo stato, controversa.
Quest’ultima, nel suindicato scritto difensivo, ha precisato:
   - di aver “arretrato il proprio cancello arretrato rispetto alla posizione autorizzata in prime cure, su un’area che pacificamente è di sua proprietà” (come accertato in sede civile dal CTU nominato Arch. Pa. nel ricorso per accertamento tecnico preventivo promosso dai proprietari dell’area fratelli Ta. e dalla loro madre Co.Is.);
   - che risulta essere stato promosso giudizio petitorio per l’accertamento dei confini, lungo tutta la proprietà, e non riguardante il solo ingresso oggetto delle opere edilizie qui contestate: il relativo giudizio risultando tuttora pendente innanzi alla Corte d’Appello di Brescia, iscritto a ruolo con il n. 1139/2015 (l’udienza di precisazione delle conclusioni si è tenuta in data 09.05.2018).
2. Impregiudicato, ovviamente, l’esito del petitorio –in ragione della ovvia appartenenza della cognizione in ordine ad esso all’A.G.O.– il perimetro cognitivo del presente giudizio concerne esclusivamente la verifica di legittimità dell’esercizio del potere sostanziatosi nel rilascio del contestato titolo ad aedificadum in favore della parte controinteressata.
E, in particolare, riguarda la legittima adozione di un permesso di costruire pur in presenza della rappresentata contestazione della titolarità dominicale di parte dell’area sulla quale il titolo edificatorio era destinato ad incidere.
Si rinvia, in proposito, ai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 20.04.2018 n. 2397, 19.12.2016 n. 5363, 23.05.2016 n. 2116, 07.09.2016 n. 3823, 25.09.2014 n. 4818), secondo cui:
   - premesso che, in base all'art. 11, comma 1, del T.U. edilizia di cui al D.P.R. 380/2001, il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, la legittimazione attiva a chiedere il rilascio di un titolo abilitativo edilizio si configura in capo non solo al proprietario del terreno, ma pure al soggetto titolare di altro diritto di godimento del fondo, che lo autorizzi a disporne al riguardo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15.07.2010 n. 4557, 02.09.2011 n. 4968);
   - vi è il contestuale onere della P.A. di accertare con serietà e rigore siffatta legittimazione a chiedere il titolo edilizio (arg. ex Cons. Stato, sez. IV, 07.09.2016 n. 3823), dovendo pertanto la P.A. accertare che l’istante sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria (cfr. Cons. Stato, sez. V, 04.04.2012 n. 1990);
   - al riguardo, non si sono mai posti dubbi in ordine ai limiti legali, i quali, trovando applicazione generalizzata, concorrono a formare lo statuto generale dell'attività edilizia e non pongono problemi di conoscibilità all'amministrazione che è tenuta a considerarli sempre;
   - diversamente, per le limitazioni negoziali del diritto di costruire, la giurisprudenza in passato ha oscillato fra la soluzione che ne esclude ogni rilevanza, nel presupposto che all'amministrazione sia inibito qualsiasi sindacato anche indiretto sulla validità ed efficacia dei rapporti giuridici dei privati (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20.12.1993, n. 1341), e quella opposta che, invece, ammette che il Comune verifichi il rispetto dei limiti privatistici, purché siano immediatamente conoscibili, effettivamente e legittimamente conosciuti nonché del tutto incontestati, di guisa che il controllo si traduca in una semplice presa d'atto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.03.2007 n. 1206);
   - la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, superando l'indirizzo più risalente, è oggi allineata nel senso che l'Amministrazione, quando venga a conoscenza dell'esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, debba compiere le necessarie indagini istruttorie per verificare la fondatezza delle contestazioni, senza però sostituirsi a valutazioni squisitamente civilistiche (che appartengono alla competenza dell’A.G.O.), arrestandosi dal procedere solo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi prima facie attendibili.
3. Facendo applicazione dei su menzionati principi al caso di specie, è evidente che il Comune resistente ha omesso anche il minimo controllo sulla legittimazione dei richiedenti la concessione edilizia a disporre, in virtù di un titolo (legale, giudiziale ovvero negoziale), dell’intera area: compresa la porzione (insistente su una parte del mappale 1151) oggetto di formale e circostanziata opposizione all’intervento costruttivo manifestata in sede procedimentale dalla parte ricorrente.
4. In tali limiti, va dunque dato atto dell’illegittimità dell’avversato titolo edificatorio: impregiudicato, ovviamente, l’esito del giudizio petitorio pendente dinanzi alla competente A.G.O., a fronte del quale competerà comunque all’Autorità comunale nuovamente pronunziarsi in conformità dell’accertata consistenza ed estensione dominicale delle confinanti proprietà.
5. Quanto alla sospensione del titolo, gravata con motivi aggiunti in ragione della pretesa esorbitanza del provvedimento soprassessorio (concernente l’intero titolo ad aedificandum rispetto alla portata applicativa dell’ordinanza cautelare resa da a fronte dell’impugnazione di cui all’atto introduttivo del giudizio), va escluso che parte ricorrente vanti legittimazione alla sollecitazione del sindacato giurisdizionale, come, del resto, osservato con ordinanza di questa Sezione n. 288 del 04.05.2009 (con la quale si è osservato che, “sotto il profilo processuale l’utilizzo dei motivi aggiunti è improprio, in quanto la nuova controversia, pur essendo connessa a quella originaria, riguarda un provvedimento di segno opposto a quello impugnato dalla società ricorrente, con inversione della legittimazione e dell’interesse ad agire”).
I motivi aggiunti, conseguentemente, sono inammissibili (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 28.09.2018 n. 924 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla demolizione di un chiosco realizzato su suolo demaniale.
La disciplina di cui all'art. 35 del d.P.R. n. 380 del 2001 presenta diverse peculiarità rispetto a quella per così dire “ordinaria” dettata dall'art. 31 del medesimo T.U. dell'edilizia: e ciò in ragione della peculiare gravità della condotta sanzionata, che riguarda la costruzione di opere abusive su suoli pubblici.
In particolare, nei casi indicati dall’art. 35 il Comune non ha spazio per alcun tipo di valutazione discrezionale, nel senso che una volta accertata la realizzazione di interventi eseguiti in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire su suoli demaniali, deve ordinarne la demolizione al relativo responsabile. Non è ammessa la possibilità che l’immobile possa essere mantenuto e non demolito; non è ammesso altresì che l’abuso possa essere sanato.
Legittimato passivo della sanzione è unicamente “il responsabile dell’abuso”, a differenza di quanto previsto dall’art. 31 in base al quale la demolizione può essere legittimamente comminata anche al proprietario non responsabile dell’abuso.
La differenza tra l’art. 31 e l’art. 35 del T.U., circa la possibilità di sanzionare il proprietario non responsabile dell’abuso, trova la sua giustificazione nelle diverse conseguenze che discendono sul piano sanzionatorio ed esecutivo dalla mancata ottemperanza all’ordine di demolizione.
L’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 riguarda le opere realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto allo stesso, su suoli privati e le sanziona con la demolizione nonché con la previsione che, in caso di mancata esecuzione dell’ordine di demolizione, si determina ex lege l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere, dell’area di sedime e di un’area pertinenziale sino a dieci volte la superficie abusivamente edificata.
La possibilità di essere spossessato, oltre che della titolarità dell’immobile, anche dell’area di sedime e dell’area pertinenziale, è la principale ragione che giustifica l’inclusione del proprietario, anche nel caso in cui questi non sia responsabile delle violazioni accertate, tra i soggetti passivi dell’illecito urbanistico-edilizio.
Tale coinvolgimento non ha, invece, ragion d’essere nei casi contemplati dall’art. 35 del T.U. in cui l’abuso è realizzato su suoli pubblici, considerato che l’area di sedime dell’opera non è di proprietà privata, ma della P.A. e atteso che quest’ultima è comunque destinata ad assumere la titolarità di quanto edificato al di sopra dell’area stessa, secondo la regola generale dell’accessione di cui all’art. 934 cod. civ..
Per tale ragione l’art. 35 del d.P.R. 380/2001 ha previsto come unico legittimato passivo il responsabile dell'abuso e non anche il proprietario.
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L’ordinanza di demolizione da cui origina la vertenza è stata legittimamente adottata e notificata nei confronti del solo responsabile dell'abuso (nella specie il concessionario, signor St.Ga.), ovvero di colui che ha realizzato le opere senza i necessari titoli edilizi o in difformità dagli stessi.
La demolizione del chiosco ottagonale per cui è causa, realizzato su suolo demaniale, è stata, invero, disposta dal Comune ai sensi dell’art. 35 del d.P.R. n. 380 del 2001: tale norma, che disciplina gli interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici, prevede che qualora sia accertata la realizzazione di interventi in assenza di permesso di costruire o di denuncia di inizio attività, ovvero in totale o parziale difformità dai medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, debba essere ordinata al “responsabile dell'abuso” la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi.
La disciplina di cui all'art. 35 del d.P.R. n. 380 del 2001 presenta diverse peculiarità rispetto a quella per così dire “ordinaria” dettata dall'art. 31 del medesimo T.U. dell'edilizia, richiamata dall’odierna ricorrente: e ciò in ragione della peculiare gravità della condotta sanzionata, che riguarda la costruzione di opere abusive su suoli pubblici.
In particolare, nei casi indicati dall’art. 35 il Comune non ha spazio per alcun tipo di valutazione discrezionale, nel senso che una volta accertata la realizzazione di interventi eseguiti in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire su suoli demaniali, deve ordinarne la demolizione al relativo responsabile. Non è ammessa la possibilità che l’immobile possa essere mantenuto e non demolito; non è ammesso altresì che l’abuso possa essere sanato.
Legittimato passivo della sanzione è unicamente “il responsabile dell’abuso”, a differenza di quanto previsto dall’art. 31 in base al quale la demolizione può essere legittimamente comminata anche al proprietario non responsabile dell’abuso (cfr. TAR Napoli sez. IV n. 3935/2012; TAR Salerno 1820/2013; TAR Puglia Bari 678/2014).
La differenza tra l’art. 31 e l’art. 35 del T.U., circa la possibilità di sanzionare il proprietario non responsabile dell’abuso, trova la sua giustificazione nelle diverse conseguenze che discendono sul piano sanzionatorio ed esecutivo dalla mancata ottemperanza all’ordine di demolizione.
L’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 riguarda le opere realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto allo stesso, su suoli privati e le sanziona con la demolizione nonché con la previsione che, in caso di mancata esecuzione dell’ordine di demolizione, si determina ex lege l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere, dell’area di sedime e di un’area pertinenziale sino a dieci volte la superficie abusivamente edificata.
La possibilità di essere spossessato, oltre che della titolarità dell’immobile, anche dell’area di sedime e dell’area pertinenziale, è la principale ragione che giustifica l’inclusione del proprietario, anche nel caso in cui questi non sia responsabile delle violazioni accertate, tra i soggetti passivi dell’illecito urbanistico-edilizio.
Tale coinvolgimento non ha, invece, ragion d’essere nei casi contemplati dall’art. 35 del T.U. in cui l’abuso è realizzato su suoli pubblici, considerato che l’area di sedime dell’opera non è di proprietà privata, ma della P.A. e atteso che quest’ultima è comunque destinata ad assumere la titolarità di quanto edificato al di sopra dell’area stessa, secondo la regola generale dell’accessione di cui all’art. 934 cod. civ..
Per tale ragione l’art. 35 del d.P.R. 380/2001 ha previsto come unico legittimato passivo il responsabile dell'abuso e non anche il proprietario.
Nel caso di specie il responsabile dell’abuso è pacificamente il sig. St.Ga., concessionario demaniale e titolare delle autorizzazioni edilizie in precario, come accertato dal Comune e ammesso dalla stessa ricorrente che, nel corso del sopralluogo del 2007, dichiarava alla Polizia Municipale che committente ed esecutore materiale del nuovo chiosco era proprio il sig. Ga.: il procedimento sanzionatorio si è, pertanto, legittimamente svolto nei suoi confronti, senza che si rendesse necessario il coinvolgimento dell’odierna ricorrente.
Ferme le considerazioni che precedono, la domanda risarcitoria è comunque infondata in quanto la ricorrente non ha provato l'ingiustizia (lesività) sostanziale dell’ordinanza di demolizione, cioè l’impossibilità per la P.A. di adottare un atto di contenuto analogo a quello affetto dal supposto vizio formale o procedimentale, dovendosi ritenere necessario per l’ammissione a risarcimento il giudizio prognostico circa la non reiterabilità dell’atto che si assume viziato da un vizio formale o procedimentale.
Risulta, inoltre, dagli atti di causa che la ricorrente è di fatto comunque venuta a conoscenza della possibilità di recuperare gli arredi del chiosco (arg. in base a doc. 49 P.A.: avviso di sgombero del chiosco da eventuali arredi, suppellettili, etc. notificato dal Comune al Ga. il 25.11.2010 e ricevuto a mani dall’odierna ricorrente, La Ro.An., convivente, prot. notifiche n. 2741; v. anche doc. 59 e 51 P.A., lettera avv. Ca., in cui si afferma che la ricorrente è di fatto venuta a conoscenza della comunicazione circa la possibilità di recuperare entro il 26.06.2011 i beni mobili presenti nel chiosco, notificata dal Comune al Ga. e ricevuta dalla figlia della ricorrente, sig.ra Al.Fe.).
La mancata tempestiva attivazione della ricorrente per il recupero dei beni mobili presenti nel chiosco, pur a fronte dell’intervenuta conoscenza delle diffide inviate dal Comune, preclude l’ammissione a risarcimento, dovendosi escludere, in base agli artt. 30 c.p.a. e 1227 cod. civ., la risarcibilità dei danni evitabili con l’ordinaria diligenza (art. 30, comma 3, c.p.a. “Il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza...”; art. 1227, comma 2, cod. civ.. “Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza”).
Per tutto quanto sin qui esposto, il ricorso deve essere respinto (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 28.09.2018 n. 308 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il lotto edificabile è uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui), individuandosi esclusivamente sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica.
Solo con il rilascio della concessione edilizia il lotto edificabile viene ad essere concretamente delimitato, con definizione delle potenzialità edificatorie del fondo, unitariamente considerato, e determinazione della cubatura ivi assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica.
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B.1 Il primo motivo di ricorso è infondato.
La giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.09.2013 n. 4531) ha affermato che “il lotto edificabile è uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui), individuandosi esclusivamente sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica. Solo con il rilascio della concessione edilizia il lotto edificabile viene ad essere concretamente delimitato, con definizione delle potenzialità edificatorie del fondo, unitariamente considerato, e determinazione della cubatura ivi assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica”.
Inoltre la L.R. 12/2005 ha favorito il passaggio da una urbanistica del piano ad una urbanistica del progetto, per cui molte norme attribuiscono ai piani attuativi l’individuazione dei lotti (art. 27 e 93 L.R. 12/2005). A ciò si aggiunge che l’art. 10 della legge regionale attribuisce al Piano delle regole solo l’individuazione dei lotti liberi (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 27.09.2018 n. 2163 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: E' legittimo che il PGT introduca dei limiti ai contenuti dei PII.
Invero, i Piani integrati di intervento sono stati definiti “come strumenti urbanistici di secondo livello rispetto al p.r.g., con finalità di riqualificare il tessuto urbanistico, edilizio ed ambientale del territorio, e sono caratterizzati tra l’altro, dall’integrazione di differenti tipologie di intervento, ivi comprese le opere di urbanizzazione. In particolare, essi mirano ad obiettivi di riqualificazione dei tessuti urbani, anche in relazione all’aspetto ambientale, mediante un insieme coordinato di interventi e risorse, pubblici e privati”. E secondo l’art. 91 della legge urbanistica lombarda i PII sono presentati “in attuazione dei contenuti del documento di piano di cui all’articolo 8”.
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B.2 Il secondo motivo è infondato.
I Piani integrati di intervento sono stati definiti “come strumenti urbanistici di secondo livello rispetto al p.r.g., con finalità di riqualificare il tessuto urbanistico, edilizio ed ambientale del territorio, e sono caratterizzati tra l’altro, dall’integrazione di differenti tipologie di intervento, ivi comprese le opere di urbanizzazione. In particolare, essi mirano ad obiettivi di riqualificazione dei tessuti urbani, anche in relazione all’aspetto ambientale, mediante un insieme coordinato di interventi e risorse, pubblici e privati” (Tar Lombardia, Milano, II, 28.03.2007, n. 1241).
Secondo l’art. 91 della legge urbanistica regionale i PII sono presentati “in attuazione dei contenuti del documento di piano di cui all’articolo 8”. Da ciò deriva che è legittimo che il PGT introduca dei limiti ai contenuti dei PII (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 27.09.2018 n. 2163 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Il Consiglio di stato, dopo avere evidenziato che la Valutazione ambientale strategica (Vas) non è configurata come un procedimento o un sub procedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ha affermato che è legittima, e anzi quasi fisiologica l'evenienza che l'Autorità competente alla Valutazione ambientale strategica (Vas) sia identificata in un organo o ufficio interno alla stessa Autorità procedente.
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B.5 Il quinto motivo è infondato.
Il Tribunale regionale amministrativo (Tar) Lombardia, Milano, Sezione II, con la sentenza numero 188, del 27.01.2010, aveva riconosciuto al ricorrente portatore di un interesse strumentale all'impugnazione di uno strumento urbanistico al fine di una riedizione del potere amministrativo pianificatorio detto interesse strumentale. Detta decisione teneva presente il precedente pronunciamento del Consiglio di stato, sezione V, espresso con la sentenza del 15.11.2001, n. 5839.
Ora, il Consiglio di stato, sezione IV, con la sentenza del 12.01.2011, numero 133, dopo avere evidenziato che la Valutazione ambientale strategica (Vas) non è configurata come un procedimento o un sub procedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ha affermato che è legittima, e anzi quasi fisiologica l'evenienza che l'Autorità competente alla Valutazione ambientale strategica (Vas) sia identificata in un organo o ufficio interno alla stessa Autorità procedente (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 27.09.2018 n. 2163 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sussiste l’obbligo del Comune di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, formulatagli dal relativo proprietario, il quale, proprio per tal aspetto che s’invera nel concetto di vicinitas, gode d’una legittimazione differenziata rispetto alla collettività subendo gli effetti (nocivi) immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà, onde egli è titolare d’un interesse legittimo all’esercizio di tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l’azione a seguito del silenzio ai sensi dell’art. 31 d.lgs. n. 104/2010 (CPA), che segue il rito di cui ai successivi artt. 112 e ss. c.p.a..
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S’osserva che il presente giudizio ha ad oggetto l’impugnativa del silenzio, serbato dal Comune di San Marzano sul Sarno, che si sarebbe concretizzato non riscontrando, l’ente, la diffida del ricorrente del 15.06.2017, prot. 8980 e non emanando gli atti, conseguenti all’ordinanza di demolizione degli abusi edilizi, riscontrati presso l’abitazione della controinteressata, ex art. 31 e ss. d.P.R. 380/2001, mercé l’attivazione del procedimento d’esecuzione d’ufficio dell’ordinanza in questione, rimasta inottemperata; tanto, come esplicitato nel testo della diffida in questione, stante l’intervenuto rigetto, per silentium, ex art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001, dell’istanza d’accertamento di conformità, relativa agli abusi suddetti, presentata dall’interessata.
Ciò posto, vanno esaminate le eccezioni d’inammissibilità del ricorso, variamente sollevate dalle difese delle resistenti Amministrazione Comunale e controinteressata.
La prima eccezione, sollevata dalla difesa di quest’ultima, è imperniata sul preteso difetto d’interesse ad agire del ricorrente, il quale alcun concreto pregiudizio subirebbe, in tesi, per effetto della mancata eliminazione delle opere edilizie abusive de quibus, per di più “interne all’abitazione della Sc.”.
L’eccezione è infondata.
Come affermato, di recente, dalla Sezione, infatti: “Sussiste l’obbligo del Comune di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, formulatagli dal relativo proprietario, il quale, proprio per tal aspetto che s’invera nel concetto di vicinitas, gode d’una legittimazione differenziata rispetto alla collettività subendo gli effetti (nocivi) immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà, onde egli è titolare d’un interesse legittimo all’esercizio di tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l’azione a seguito del silenzio ai sensi dell’art. 31 d.lgs. n. 104/2010 (CPA), che segue il rito di cui ai successivi artt. 112 e ss. c.p.a.” (TAR Campania–Salerno, Sez. II, 12/04/2018, n. 546) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 27.09.2018 n. 1333 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione della domanda di accertamento di conformità, ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001, non comporta alcuna paralisi dei poteri sanzionatori già esercitati dal Comune e, dunque, non determina l’inefficacia sopravvenuta dell’ingiunzione di demolizione emessa.
L’esecuzione di tale sanzione, infatti, in pendenza del termine di decisione della domanda di sanatoria, viene solo temporaneamente sospesa, pertanto, in mancanza di tempestiva impugnazione del diniego taciuto, maturato per decorso del termine di 60 giorni dalla presentazione dell’istanza, l’ingiunzione di demolizione può essere eseguita e non è necessaria da parte dell’amministrazione comunale l’emanazione di ulteriori atti sanzionatori.
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L’ulteriore eccezione d’inammissibilità del gravame, sollevata dalla difesa della Sc., è poi fondata sul dedotto obbligo del Comune, una volta respinta l’istanza di sanatoria presentata dall’interessata, di riattivare il procedimento, volto alla repressione degli abusi edilizi, mercé l’emissione di una nuova ordinanza di demolizione dei medesimi.
Anche tale eccezione è priva di pregio, posto che la Sezione ha aderito alla diversa opzione ermeneutica, espressa, da ultimo, nella massima che segue: “La presentazione della domanda di accertamento di conformità, ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001, non comporta alcuna paralisi dei poteri sanzionatori già esercitati dal Comune e, dunque, non determina l’inefficacia sopravvenuta dell’ingiunzione di demolizione emessa. L’esecuzione di tale sanzione, infatti, in pendenza del termine di decisione della domanda di sanatoria, viene solo temporaneamente sospesa, pertanto, in mancanza di tempestiva impugnazione del diniego taciuto, maturato per decorso del termine di 60 giorni dalla presentazione dell’istanza, l’ingiunzione di demolizione può essere eseguita e non è necessaria da parte dell’amministrazione comunale l’emanazione di ulteriori atti sanzionatori” (Consiglio di Stato, sez. VI, 06/06/2018, n. 3417).
Vero è che, nella specie, il Comune di San Marzano sul Sarno –dopo la concretizzazione del rigetto per silentium dell’istanza di accertamento di conformità– licenziava anche diniego espresso circa la stessa (provvedimento di diniego definitivo, prot. n. 1114 del 22.01.2018, notificato alla Sc. in data 24.01.2018); diniego definitivo che era gravato di ricorso, innanzi a questo Tribunale (R. G. n. 604/2018).
La circostanza, peraltro, non sposta evidentemente i termini della questione, non potendosi evidentemente ravvisare, in detta circostanza, alcuna inammissibilità del presente ricorso (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 27.09.2018 n. 1333 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rilevazione automatica delle presenze per gli avvocati di una Azienda sanitaria, attuato mediante l’uso del cd. badge.
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Pubblico impiego privatizzato – Avvocati di Enti pubblici - Rilevazione automatica delle presenze mediante l’uso del cd. badge – Legittimità.
E’ legittima la delibera del Direttore generale del personale di una Azienda sanitaria che impone anche agli avvocati dell’Azienda di marcare con il badge l’entrata e l’uscita dal posto di lavoro, pena l’adozione di misure disciplinari (1).
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   (1) Ha chiarito la sezione che l’autonomia e l’indipendenza qualificanti l’esercizio di una determinata attività lavorativa, quale quella degli Avvocati di enti pubblici, possono assumere –e concretamente assumono– contenuti e modalità di estrinsecazione diverse, in relazione alla tipologia di prestazione che viene in rilievo ed alla connessa esigenza, avvertita e tutelata dall’ordinamento, di evitare che le stesse risultino compromesse da scelte organizzative con esse confliggenti, promananti dall’Amministrazione di appartenenza.
In particolare, con riguardo alla posizione dei cd. avvocati pubblici, ovvero quelli che sono incardinati organizzativamente presso un determinato ente pubblico ed ai quali è affidato lo ius postulandi nell’interesse dell’ente di appartenenza, deve osservarsi che le loro prerogative di indipendenza ed autonomia, proprio perché affidatari dell’interesse di una parte, attengono essenzialmente al “modo” in cui perseguire quell’interesse, ovvero alle scelte difensive da mettere in pratica per la sua migliore tutela, con la conseguenza che non rischiano di essere pregiudicate, anche nella percezione ab externo, da forme di controllo, circa le modalità anche temporali di svolgimento della loro prestazione, che con quelle scelte non siano, direttamente o indirettamente, interferenti.
Non può escludersi, tuttavia, che determinate forme di controllo, pur rivolte in via diretta a verificare le modalità temporali di assolvimento della prestazione professionale dell’avvocato pubblico, quindi attinenti agli aspetti “estrinseci” della stessa, si rivelino oggettivamente idonee ad intaccare il “nucleo essenziale” dei requisiti di indipendenza ed autonomia della sua attività lavorativa: si pensi, con riguardo al meccanismo oggetto di controversia, all’ipotesi in cui l’autorizzazione all’uscita dalla sede di servizio, per recarsi presso un ufficio giudiziario, debba essere rilasciata da un Settore dell’Amministrazione diverso da quello di inquadramento dell’avvocato (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26.09.2018 n. 5538 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Circa le immagini presenti sul programma Google Earth, i relativi fotogrammi costituiscono prove documentali pienamente utilizzabili anche in sede penale.
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I due ricorsi sono connessi e devono essere riuniti.
Risulta in atti che, nel 1987, Cr.An. ha presentato al Comune di Catanzaro un’istanza di condono ai sensi della L. 47/1985, al fine di sanare l’immobile realizzato abusivamente alla via ... n. 135, identificato catastalmente al fl. 5, part. 333, sub. 10.
Al riguardo, il Comune ha dapprima rilasciato la concessione edilizia in sanatoria in data 27.10.2008 n. 94087, che poi ha però annullato in autotutela, con ordinanza dirigenziale 28.11.2012. n. 90422, a seguito di accertamenti successivi, effettuati a seguito di denuncia presentata da Fu.Sa..
Quindi, con ordinanza n. 44 del 12.12.2012, impugnata con motivi aggiunti, è stato fatto divieto a Cr.Al. (che nel frattempo ha acquistato l’immobile oggetto di causa) di proseguire l’attività commerciale svolta nello stesso immobile, in quanto privo di titolo edilizio.
Poiché quest’ultimo atto è stato impugnato per vizi derivati dall’illegittimità dell’annullamento in autotutela della concessione in sanatoria e del certificato di agibilità, ai fini della valutazione del merito del complessivo gravame, è preminente la trattazione sulla legittimità dell’ordinanza n. 90422/2012 (di annullamento della concessione edilizia in sanatoria), poiché la legittimità, o meno, di quest’ultima comporta la legittimità, o meno, dell’ordinanza n. 44/2012.
A tal proposito, va osservato che la domanda di condono presentata da Cr.An., per poter essere accolta, deve avere ad oggetto un’opera ultimata, sia pure abusivamente, entro la data del 01.10.1983, come prescritto dall’art. 31 della L. 47/1985, con la precisazione che “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente”.
Dunque, il presupposto indispensabile per potersi avvalere dei benefici della legge suddetta è ravvisabile nell’ultimazione dei lavori di costruzione entro la data del 01.10.1983.
Detta circostanza è stata però confutata, con argomentazioni condivisibili, dal verificatore ing. An.Dr., il quale ha attestato che l’opera è stata realizzata addirittura dopo la presentazione della domanda di sanatoria e comunque successivamente all’anno 2001 e che l’immobile, a quell’epoca, era di dimensione differente rispetto allo stato rappresentato in progetto.
Questo, sulla scorta delle aerofotogrammetrie acquisite presso l’Amministrazione e delle immagini presenti sul programma Google Earth, i cui fotogrammi costituiscono prove documentali pienamente utilizzabili anche in sede penale (cfr. Cass. pen., Sez. III, 15.09.2017 n. 48178).
Per altro, a fronte di ciò, parte ricorrente non ha fornito alcuna dimostrazione contraria, almeno in ordine alle effettive dimensioni dell’immobile ed all’epoca del suo completamento, lamentando soltanto l’inattendibilità della verificazione suddetta; quando invece incombe sul ricorrente, che agisce e afferma, la prova documentata dell'anteriorità, rispetto alla data finale prevista dalla legge sul condono edilizio, dell'ultimazione dei lavori abusivi. In mancanza di tale prova, la tesi dell’amministrazione sorregge adeguatamente la legittimità del diniego di condono impugnato (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. III, 20.11.2012 n. 4638).
Opera, quindi, nella fattispecie, il pacifico principio secondo cui, allorquando una concessione edilizia in sanatoria sia stata ottenuta in base ad una falsa, o comunque erronea, rappresentazione della realtà materiale, è consentito alla P.A. esercitare il proprio potere di autotutela, ritirando l’atto, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 08.01.2013 n. 39).
Donde, l’annullamento anche del certificato di agibilità, che non può essere rilasciato per fabbricati abusivi e non condonati (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 07.03.2018 n. 1458).
La definizione sfavorevole del ricorso principale n. 1377/2012 determina, infine, anche il rigetto del ricorso n. 1388/2014 (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 25.09.2018 n. 1604 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

SICUREZZA LAVORO: APPALTI - SICUREZZA SUL LAVORO - Appalto di lavori di tipo domestico, quali ristrutturazioni, pitturazione, ecc. - Responsabilità del committente dei lavori - Onere di vigilanza - Dovere di sicurezza gravante sul datore di lavoro - Assenza della redazione di un documento di valutazione dei rischi o della nomina di un responsabile dei lavori - Configurabilità della responsabilità - Valutazione dei rischi e organizzazione delle opere - Committente corresponsabile con l'appaltatore - Giurisprudenza - Art. 26 e 90 d.lgs. 81/2008.
In tema di sicurezza sul lavoro, dal committente non può esigersi un controllo pressante, continuo e capillare sull'organizzazione e sull'andamento dei lavori con la conseguenza che ai fini della configurazione della responsabilità del committente, occorre verificare in concreto quale sia stata l'incidenza della sua condotta nell'eziologia dell'evento, a fronte delle capacità organizzative della ditta scelta per l'esecuzione dei lavori, avuto riguardo alla specificità dei lavori da eseguire, ai criteri seguiti dallo stesso committente per la scelta dell'appaltatore o del prestatore d'opera, alla sua ingerenza nell'esecuzione dei lavori oggetto di appalto o del contratto di prestazione d'opera, nonché alla agevole ed immediata percepibilità da parte del committente di situazioni di pericolo (Cass. Sez. 4, n. 3563 del 18/01/2012 - dep. 30/01/2012, Marangio e altri; nel medesimo senso Sez. 4, Sentenza n. 44131 del 15/07/2015 Ud. (dep. 02/11/2015); Sez. 4, n. 27296 del 02/12/2016 - dep. 31/05/2017, Vettor).
Pertanto, pur dovendosi escludere che incomba sul committente -ed ancor di più su un committente che può, in qualche modo, definirsi 'non professionale', come quello che appalta lavori di tipo domestico, quali ristrutturazioni, pitturazione, ecc.- un onere di vigilanza continua sullo svolgimento delle opere, deve affermarsi che il medesimo, in assenza della redazione di un documento di valutazione dei rischi o della nomina di un responsabile dei lavori, cui sia conferito anche il compito di realizzare la sicurezza del cantiere prima della realizzazione delle opere, ha l'onere generalissimo di mettere l'appaltatore nella condizione di operare in sicurezza.
E ciò, non solo segnalando i pericoli, ma provvedendo alla loro eliminazione prima dell'inizio dell'attività, così da consentire a colui al quale siano affidati i lavori di assumere, anche in qualità di datore di lavoro (quando non operi come artigiano) i rischi proprii delle lavorazioni e non i rischi derivanti dalla conformazione dei luoghi.
Solo, infatti, nell'ipotesi in cui l'oggetto dell'incarico -dei pur minimi interventi consistenti nella pitturazione di un'abitazione- includa la messa in sicurezza dei luoghi sui quali insisterà il cantiere, così da consegnarlo agli esecutori scevro da ogni pericolo, è possibile per il committente andare esente da responsabilità, che, al contrario, resta in capo a lui quando l'incarico o gli incarichi siano conferiti per la sola esecuzione delle opere, non estendendosi espressamente all'eliminazione dei rischi preesistenti, al fine della consegna dei luoghi in piena sicurezza
(Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 24.09.2018 n. 40922 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 19, comma 4, della legge n. 241/1990 –il quale prevede che “decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti (inibitori, ndr.) di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al comma 6-bis, l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies”– deve essere interpretato conformemente ai principi generali vigenti in materia di autotutela decisoria e, pertanto, quale fattispecie normativa che estende ai titoli abilitativi privati, come la DIA e la SCIA, il regime generale dell’annullamento d’ufficio, beninteso incidente sugli effetti discendenti da tali titoli e non sull’atto amministrativo da rimuovere, di per sé inesistente.
Del resto, non si ravvisano alcun fondamento normativo né ragioni dogmatiche che inducano a ritenere i titoli abilitativi privati, a differenza dei titoli abilitativi rilasciati dalla p.a., non soggetti al potere di annullamento in autotutela, non potendosi riconoscere all’affidamento riposto nella legittimità di una DIA o di una SCIA una tutela maggiore di quella che l’ordinamento riconosce ad analogo affidamento suscitato da un titolo di fonte provvedimentale.
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3.2 Ebbene, con una prima censura, parte ricorrente sostiene che la DIA, avendo natura di atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge, non è assoggettabile al potere di annullamento in autotutela, che riguarderebbe solo formali provvedimenti amministrativi.
La doglianza non merita condivisione.
L’art. 19, comma 4, della legge n. 241/1990 –il quale prevede che “decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti (inibitori, ndr.) di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al comma 6-bis, l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies”– deve essere interpretato conformemente ai principi generali vigenti in materia di autotutela decisoria e, pertanto, quale fattispecie normativa che estende ai titoli abilitativi privati, come la DIA e la SCIA, il regime generale dell’annullamento d’ufficio, beninteso incidente sugli effetti discendenti da tali titoli e non sull’atto amministrativo da rimuovere, di per sé inesistente.
Del resto, non si ravvisano alcun fondamento normativo né ragioni dogmatiche che inducano a ritenere i titoli abilitativi privati, a differenza dei titoli abilitativi rilasciati dalla p.a., non soggetti al potere di annullamento in autotutela, non potendosi riconoscere all’affidamento riposto nella legittimità di una DIA o di una SCIA una tutela maggiore di quella che l’ordinamento riconosce ad analogo affidamento suscitato da un titolo di fonte provvedimentale (cfr. TAR Puglia Bari, Sez. II, 20.02.2017 n. 158) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 24.09.2018 n. 5574 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il fattore tempo preso in considerazione dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 è da intendere in un’ottica non parametrica ma relazionale, riferita al complesso delle circostanze rilevanti nella singola situazione di fatto.
E' sicuramente vero che il termine ridotto di 18 mesi si applica a tutti gli atti aventi funzione ampliativo/abilitativa della sfera giuridica privata, inclusa la DIA, e che rispetto agli atti adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, il termine di 18 mesi va computato con decorrenza dalla data di entrata in vigore della novella introdotta dalla legge n. 124/2015 (28.08.2015) e salva, comunque, l’operatività del “termine ragionevole” già previsto dall’originaria versione dell’art. 21-nonies cit..
E’ parimenti vero ed incontrovertibile che il provvedimento di autotutela in questione è intervenuto (nel caso di specie) abbondantemente oltre sia il termine di 18 mesi dall’entrata in vigore della legge n. 124/2015 sia il termine ragionevole dall’adozione dell’atto, individuabile in 10 anni con riferimento al termine ordinario di prescrizione.
Tuttavia, lo sforamento di entrambi i suddetti termini di legge, con conseguente irragionevolezza delle modalità temporali di intervento, non implica di per sé l’illegittimità del provvedimento di autotutela, ma impone all’amministrazione procedente di munire tale provvedimento di una motivazione rafforzata circa la persistente concretezza e attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto di primo grado.
Invero, come ha avuto modo di chiarire l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in una recente pronuncia resa proprio in materia di autotutela in ambito edilizio, il fattore tempo preso in considerazione dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 è da intendere in un’ottica non parametrica ma relazionale, riferita al complesso delle circostanze rilevanti nella singola situazione di fatto.
Ne discende, secondo tale pronuncia, che il decorso di un considerevole lasso di tempo dal rilascio del titolo edilizio, laddove comporti la violazione del criterio di ragionevolezza del termine (prefissato o meno dal legislatore nella sua misura), non esaurisce il potere di annullare in autotutela il titolo medesimo, ma piuttosto “onera l’amministrazione del compito di valutare motivatamente se l’annullamento risponda ancora a un effettivo e prevalente interesse pubblico di carattere concreto e attuale”.

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4. Con una seconda articolata censura, la ricorrente stigmatizza la tardività del provvedimento di autotutela, intervenuto a distanza di 15 anni dal perfezionamento della DIA e, quindi, oltre il termine di 18 mesi dall’entrata in vigore della legge n. 124/2015, e comunque ben dopo il termine ragionevole dall’adozione dell’atto, in violazione della tempistica fissata dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990.
La censura, così come formulata, non convince.
L’art. 21-nonies, comma 1, della legge n. 241/1990 così recita (per la parte di odierno interesse): “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici (periodo introdotto dalla legge n. 124/2015, ndr.), inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.”.
Orbene, è sicuramente vero, in virtù di ormai consolidati orientamenti, che il termine ridotto di 18 mesi si applica a tutti gli atti aventi funzione ampliativo/abilitativa della sfera giuridica privata, inclusa la DIA, e che rispetto agli atti adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 (come quello di specie), il termine di 18 mesi va computato con decorrenza dalla data di entrata in vigore della novella introdotta dalla legge n. 124/2015 (28.08.2015) e salva, comunque, l’operatività del “termine ragionevole” già previsto dall’originaria versione dell’art. 21-nonies cit. (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 13.07.2017 n. 3462; Consiglio di Stato, Sez. V, 19.01.2017 n. 250; Consiglio di Stato, Sez. VI, 31.08.2016 n. 3762).
E’ parimenti vero ed incontrovertibile che il provvedimento di autotutela in questione è intervenuto abbondantemente oltre sia il termine di 18 mesi dall’entrata in vigore della legge n. 124/2015 sia il termine ragionevole dall’adozione dell’atto, individuabile in 10 anni con riferimento al termine ordinario di prescrizione.
Tuttavia, lo sforamento di entrambi i suddetti termini di legge, con conseguente irragionevolezza delle modalità temporali di intervento, non implica di per sé l’illegittimità del provvedimento di autotutela, ma impone all’amministrazione procedente di munire tale provvedimento di una motivazione rafforzata circa la persistente concretezza e attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto di primo grado.
Invero, come ha avuto modo di chiarire l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in una recente pronuncia resa proprio in materia di autotutela in ambito edilizio (sentenza n. 8 del 17.10.2017), perfettamente estensibile al caso di specie, il fattore tempo preso in considerazione dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 è da intendere in un’ottica non parametrica ma relazionale, riferita al complesso delle circostanze rilevanti nella singola situazione di fatto.
Ne discende, secondo tale pronuncia, che il decorso di un considerevole lasso di tempo dal rilascio del titolo edilizio, laddove comporti la violazione del criterio di ragionevolezza del termine (prefissato o meno dal legislatore nella sua misura), non esaurisce il potere di annullare in autotutela il titolo medesimo, ma piuttosto “onera l’amministrazione del compito di valutare motivatamente se l’annullamento risponda ancora a un effettivo e prevalente interesse pubblico di carattere concreto e attuale” (nello stesso senso cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3462/2017 cit.).
In definitiva, proprio facendo tesoro del superiore insegnamento, si deve concludere che la violazione della tempistica di intervento prevista dalla disposizione legislativa in commento non costituisce di per sé causa di illegittimità del provvedimento di annullamento in autotutela (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 24.09.2018 n. 5574 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: E' principio inveterato che nel caso di contrasto tra planimetrie/grafici e relazioni descrittive di un piano o di un titolo edilizio, deve essere accordata preminenza ai primi, dal momento che la volontà precettiva dell’amministrazione deve intendersi racchiusa nella planimetria o nel grafico, che fissano le caratteristiche tecniche dell’intervento pianificatorio o edilizio progettato, mentre la relazione descrittiva riveste solo funzione illustrativa ed integrativa dell’opera da realizzare, perché possa essere correttamente eseguita.
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5. Con altra censura, meglio sviluppata nei successivi scritti difensivi, la società ricorrente denuncia la carenza di istruttoria in cui sarebbe incorsa l’amministrazione nel qualificare la DIA come atto fondato su una falsa rappresentazione dei fatti, giacché, a suo dire, in entrambi i casi rilevati (cambio di destinazione d’uso e maggiore volumetria) non si tratterebbe di una falsa rappresentazione ma, al più, di un contrasto tra parte analitica e parte grafica del titolo edilizio.
Ad ogni modo, secondo la sua prospettazione, nemmeno sarebbe individuabile un contrasto, e ciò per le due seguenti ragioni:
   1) quanto alla destinazione d’uso alberghiera, essa era chiaramente evincibile, nonostante qualche imprecisione della relazione descrittiva, dagli elaborati grafici, tanto vero che l’amministrazione comunale non ha mai messo in discussione, nel rilascio dei successivi provvedimenti attinenti all’immobile, quali il certificato di agibilità e l’autorizzazione alberghiera, che i lavori assentiti con la DIA fossero finalizzati alla creazione di una struttura ricettiva;
   2) quanto ai dati volumetrici, gli elaborati grafici danno conto che è stata rispettata l’altezza interna originaria del piano terra pari a 3,30 metri, mentre l’altezza di 4,50 metri individuata dal Comune è quella relativa all’estradosso del piano terra stesso.
La doglianza, come complessivamente dedotta, è fondata e merita accoglimento.
Il Collegio condivide i rilievi attorei sulla insussistenza in concreto di una falsa rappresentazione dei fatti, ritenendo al riguardo dirimenti le seguenti osservazioni:
   i) l’incongruenza tra parte analitica e parte grafica della DIA –giustificabile sulla scorta della considerazione che nel 2002, prima dell’introduzione dell’art. 23-ter del d.P.R. n. 380/2001 ad opera del decreto legge n. 133/2014 (convertito nella legge n. 164/2014), non era stato ancora legislativamente sancito che la categoria funzionale turistico-ricettiva fosse distinta da quella residenziale e non costituisse una sua specificazione– era agevolmente superabile dando prevalenza agli elaborati grafici, i quali senza alcun dubbio rappresentavano una struttura alberghiera (e ciò per stessa ammissione dell’amministrazione comunale).
Invero, è principio inveterato che nel caso di contrasto tra planimetrie/grafici e relazioni descrittive di un piano o di un titolo edilizio, deve essere accordata preminenza ai primi, dal momento che la volontà precettiva dell’amministrazione deve intendersi racchiusa nella planimetria o nel grafico, che fissano le caratteristiche tecniche dell’intervento pianificatorio o edilizio progettato, mentre la relazione descrittiva riveste solo funzione illustrativa ed integrativa dell’opera da realizzare, perché possa essere correttamente eseguita (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 04.05.1994 n. 4280; Consiglio di Stato, Sez. V, 02.04.1966 n. 563 e 26.05.1962 n. 460).
Ne discende che l’incongruenza era solo apparente e che la DIA in questione non poteva non configurarsi come finalizzata ad assentire, attraverso le opere di risistemazione previste, il cambio di destinazione d’uso da edificio residenziale in struttura ricettiva. D’altronde, lo stesso comportamento successivo dell’amministrazione comunale conferma l’irrilevanza del contrasto tra parte grafica e parte descrittiva e la circostanza, pacifica anche per l’autorità pubblica, che la DIA ricomprendesse la trasformazione del fabbricato in albergo: è a tal riguardo significativo il rilascio, nel corso del 2004, del certificato di agibilità per edificio “con destinazione d’uso ricettivo-alberghiera” e della stessa autorizzazione alberghiera;
   ii) come irrefutabilmente emerge dalla semplice visione degli elaborati grafici acclusi alla DIA e come è suffragato dalla perizia tecnica di parte depositata in atti, rimasta nello specifico incontestata, l’altezza interna del piano terra si attesta a 3,30 metri, mentre è pari a 4,55 metri (e non a 4,50, come rilevato dal Comune) l’altezza dell’estradosso del medesimo piano terra, con il che resta sconfessato per tabulas il riscontrato aumento volumetrico;
   iii) nell’inconcessa ipotesi di insuperabilità dell’incongruenza tra parte analitica e parte grafica della DIA, in ogni caso si tratterebbe di contrasto tra elaborati costitutivi di un titolo edilizio, con conseguente incertezza/contraddittorietà della portata abilitativa di quest’ultimo, contrasto giammai equiparabile alla falsa rappresentazione dei fatti, che presuppone piuttosto la coerenza intrinseca degli elaborati progettuali e la loro non conformità alla situazione reale esistente.
In definitiva, è destinato a perdere consistenza, sotto ogni punto di vista, l’assunto dell’amministrazione che la DIA in questione travisasse fraudolentemente la realtà dei fatti (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 24.09.2018 n. 5574 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Qualificazione di una sostanza o un oggetto quale rifiuto - Verifica dei dati obiettivi - Condotta del detentore o obblighi - Riutilizzazione economica - Ininfluenza - Sequestro preventivo - Artt. 183 e 256, comma 2 d.lgs.152/2006.
In tema di rifiuti, la qualificazione di una sostanza o un oggetto quale rifiuto consegue a dati obiettivi che definiscano la condotta del detentore o un obbligo al quale lo stesso è comunque tenuto, quello, appunto, di disfarsene, con conseguente esclusione della rilevanza di valutazioni soggettive ed indipendentemente da una eventuale riutilizzazione economica, potendosi tali dati ricavare anche dalla natura della sostanza o dell'oggetto, dalla sua origine, dalle condizioni, dalla conseguente necessità di successive attività di gestione e da ogni altro elemento idoneo a ricondurlo nell'ambito della definizione datane dall'art. 183, comma 1, lett. a), d.lgs. 152/2006.
RIFIUTI - Natura di rifiuto di un determinato materiale - Effetti dell'accordo di cessione a terzi - La riutilizzazione economica non esclude necessariamente la natura di rifiuto - Giurisprudenza.
Secondo la definizione fornita dall'art. 183, comma 1, lett. a), d.lgs. 152/2006, nell'attuale formulazione, deve ritenersi rifiuto «qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disfi o abbia l'intenzione o abbia l'obbligo di disfarsi». Inoltre, il fatto che una sostanza o un oggetto siano suscettibili di riutilizzazione economica non esclude necessariamente la loro natura di rifiuto.
Pertanto, la natura di rifiuto di un determinato materiale non viene meno in ragione di un accordo di cessione a terzi, né del valore economico dei beni stessi riconosciuto nel medesimo accordo, occorrendo fare riferimento alla condotta e volontà del cedente di disfarsi dei beni, e non all'utilità che potrebbe ritrarne il cessionario
(Sez. 3, n. 5442 del 15/12/2016 (dep. 2017), P.M. in proc. Zantonello).
Inoltre, nel verificare la natura di rifiuto di un determinato materiale, si deve evitare di porsi nella sola ottica del cessionario del prodotto e della valenza economica che allo stesso egli attribuisce (sì da esser disposto a pagare per ottenerlo), occorrendo, per contro, verificare "a monte" il rapporto tra il prodotto medesimo ed il suo produttore e, soprattutto, la volontà/necessità di questi di disfarsi del bene, poiché, si è aggiunto, ponendosi in un ottica diversa, verrebbero facilmente a crearsi pericolose aree di impunità, nelle quali numerose condotte, oggettivamente integranti una fattispecie di reato, ben potrebbero esser dissimulate da accordi -dolosamente preordinati- volti a privare il bene di una particolare qualità, ex se rilevante sotto il profilo penale, invero già "a monte" acquisita ed insuscettibile di essere cancellata (Sez. 3, n. 15447 del 20/01/2015, Napolitano)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.09.2018 n. 40687 - link a www.ambientediritto.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Sopraelevazioni e decoro architettonico: chiarimenti dalla Cassazione.
Sulla distinzione tra aspetto architettonico e decoro architettonico.

Con l'ordinanza 12.09.2018 n. 22156, la Corte di Cassazione (VI Sez. civile) ricorda che “l'art. 1127 c.c. sottopone il diritto di sopraelevazione del proprietario dell'ultimo piano dell'edificio ai limiti dettati dalle condizioni statiche dell'edificio che non la consentono, ovvero dall'aspetto architettonico dell'edificio stesso, oppure dalla conseguente notevole diminuzione di aria e luce per i piani sottostanti”.
L'aspetto architettonico, cui si riferisce l'art. 1127, comma 3, c.c., quale limite alle sopraelevazioni, “sottende, peraltro, una nozione sicuramente diversa da quella di decoro architettonico, contemplata dagli artt. 1120, comma 4, 1122, comma 1, e 1122-bis c.c., dovendo l'intervento edificatorio in sopraelevazione comunque rispettare lo stile del fabbricato e non rappresentare una rilevante disarmonia in rapporto al preesistente complesso, tale da pregiudicarne l'originaria fisionomia ed alterare le linee impresse dal progettista, in modo percepibile da qualunque osservatore. Il giudizio relativo all'impatto della sopraelevazione sull'aspetto architettonico dell'edificio va condotto, in ogni modo, esclusivamente in base alle caratteristiche stilistiche visivamente percepibili dell'immobile condominiale, e verificando l'esistenza di un danno economico valutabile, mediante indagine di fattodemandata al giudice del merito, il cui apprezzamento sfugge al sindacato di legittimità, se, come nel caso in esame, congruamente motivato”.
D'altro canto”, ricorda la Cassazione, “questa Corte ha anche affermato che le nozioni di aspetto architettonico ex art. 1127 c.c. e di decoro architettonico ex art. 1120 c.c., pur differenti, sono strettamente complementari e non possono prescindere l'una dall'altra, sicché anche l'intervento edificatorio in sopraelevazione deve rispettare lo stile del fabbricato, senza recare una rilevante disarmonia al complesso preesistente, sì da pregiudicarne l'originaria fisionomia ed alterarne le linee impresse dal progettista”.
Ora, “perché rilevi la tutela dell'aspetto architettonico di un fabbricato, agli effetti, come nella specie, dell'art. 1127, comma 3, c.c., non occorre che l'edificio abbia un particolare pregio artistico, ma soltanto che questo sia dotato di una propria fisionomia, sicché la sopraelevazione realizzata induca in chi guardi una chiara sensazione di disarmonia. Perciò deve considerarsi illecita ogni alterazione produttiva di tale conseguenza, anche se la fisionomia dello stabile risulti già in parte lesa da altre preesistenti modifiche, salvo che lo stesso, per le modalità costruttive o le modificazioni apportate, non si presenti in uno stato di tale degrado complessivo da rendere ininfluente allo sguardo ogni ulteriore intervento” (commento tratto da www.casaeclima.com).
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MASSIMA
E' noto come l'art. 1127 c.c. sottopone il diritto di sopraelevazione del proprietario dell'ultimo piano dell'edificio ai limiti dettati dalle condizioni statiche dell'edificio che non la consentono, ovvero dall'aspetto architettonico dell'edificio stesso, oppure dalla conseguente notevole diminuzione di aria e luce per i piani sottostanti.
L'aspetto architettonico, cui si riferisce l'art. 1127, comma 3, c.c., quale limite alle sopraelevazioni, sottende, peraltro, una nozione sicuramente diversa da quella di decoro architettonico, contemplata dagli artt. 1120, comma 4, 1122, comma 1, e 1122-bis c.c., dovendo l'intervento edificatorio in sopraelevazione comunque rispettare lo stile del fabbricato e non rappresentare una rilevante disarmonia in rapporto al preesistente complesso, tale da pregiudicarne l'originaria fisionomia ed alterare le linee impresse dal progettista, in modo percepibile da qualunque osservatore.
Il giudizio relativo all'impatto della sopraelevazione sull'aspetto architettonico dell'edificio va condotto, in ogni modo, esclusivamente in base alle caratteristiche stilistiche visivamente percepibili dell'immobile condominiale, e verificando l'esistenza di un danno economico valutabile, mediante indagine di fatto demandata al giudice del merito, il cui apprezzamento sfugge al sindacato di legittimità, se, come nel caso in esame, congruamente motivato
(cfr. Cass. Sez. 6-2, 28/06/2017, n. 16258; Cass. Sez. 2, 15/11/2016, n. 23256; Cass. Sez. 2, 24/04/2013, n. 10048; Cass. Sez. 2, 07/02/2008, n. 2865; Cass. Sez. 2, 22/01/2004, n. 1025; Cass. Sez. 2, 27/04/1989, n. 1947).
D'altro canto, questa Corte ha anche affermato che
le nozioni di aspetto architettonico ex art. 1127 c.c. e di decoro architettonico ex art. 1120 c.c., pur differenti, sono strettamente complementari e non possono prescindere l'una dall'altra, sicché anche l'intervento edificatorio in sopraelevazione deve rispettare lo stile del fabbricato, senza recare una rilevante disarmonia al complesso preesistente, sì da pregiudicarne l'originaria fisionomia ed alterarne le linee impresse dal progettista (Cass. Sez. 6 - 2, 25/08/2016, n. 17350).
Ora,
perché rilevi la tutela dell'aspetto architettonico di un fabbricato, agli effetti, come nella specie, dell'art. 1127, comma 3, c.c., non occorre che l'edificio abbia un particolare pregio artistico, ma soltanto che questo sia dotato di una propria fisionomia, sicché la sopraelevazione realizzata induca in chi guardi una chiara sensazione di disarmonia.
Perciò deve considerarsi illecita ogni alterazione produttiva di tale conseguenza, anche se la fisionomia dello stabile risulti già in parte lesa da altre preesistenti modifiche, salvo che lo stesso, per le modalità costruttive o le modificazioni apportate, non si presenti in uno stato di tale degrado complessivo da rendere ininfluente allo sguardo ogni ulteriore intervento
(Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 12.09.2018 n. 22156).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Tutela dell'aspetto architettonico di un fabbricato - Nozioni di aspetto architettonico e di decoro architettonico - Diversità e complementarietà - Qualifiche e limiti alle sopraelevazioni - Distonia con i ritmi architettonici del fabbricato - Fattispecie: Demolizione di una veranda costruita sul terrazzo di copertura - Giurisprudenza - Artt. 1120 e 1127 c.c..
Le nozioni di aspetto architettonico ex art. 1127 c.c. e di decoro architettonico ex art. 1120 c.c., pur differenti, sono strettamente complementari e non possono prescindere l'una dall'altra, sicché anche l'intervento edificatorio in sopraelevazione deve rispettare lo stile del fabbricato, senza recare una rilevante disarmonia al complesso preesistente, sì da pregiudicarne l'originaria fisionomia ed alterarne le linee impresse dal progettista (Cass. Sez. 6 - 2, 25/08/2016, n. 17350).
Pertanto, l'aspetto architettonico, cui si riferisce l'art. 1127, comma 3, c.c., quale limite alle sopraelevazioni, sottende, peraltro, una nozione sicuramente diversa da quella di decoro architettonico, contemplata dagli artt. 1120, comma 4, 1122, comma 1, e 1122-bis c.c., dovendo l'intervento edificatorio in sopraelevazione comunque rispettare lo stile del fabbricato e non rappresentare una rilevante disarmonia in rapporto al preesistente complesso, tale da pregiudicarne l'originaria fisionomia ed alterare le linee impresse dal progettista, in modo percepibile da qualunque osservatore.
Il giudizio relativo all'impatto della sopraelevazione sull'aspetto architettonico dell'edificio va condotto, in ogni modo, esclusivamente in base alle caratteristiche stilistiche visivamente percepibili dell'immobile condominiale, e verificando l'esistenza di un danno economico valutabile, mediante indagine di fatto demandata al giudice del merito, il cui apprezzamento sfugge al sindacato di legittimità, se, come nel caso in esame, congruamente motivato
(cfr. Cass. Sez. 6-2, 28/06/2017, n. 16258; Cass. Sez. 2, 15/11/2016, n. 23256; Cass. Sez. 2, 24/04/2013, n. 10048; Cass. Sez. 2, 07/02/2008, n. 2865; Cass. Sez. 2, 22/01/2004, n. 1025; Cass. Sez. 2, 27/04/1989, n. 1947).
Ora, perché rilevi la tutela dell'aspetto architettonico di un fabbricato, agli effetti, come nella specie, dell'art. 1127, comma 3, c.c., non occorre che l'edificio abbia un particolare pregio artistico, ma soltanto che questo sia dotato di una propria fisionomia, sicché la sopraelevazione realizzata induca in chi guardi una chiara sensazione di disarmonia. Perciò deve considerarsi illecita ogni alterazione produttiva di tale conseguenza, anche se la fisionomia dello stabile risulti già in parte lesa da altre preesistenti modifiche, salvo che lo stesso, per le modalità costruttive o le modificazioni apportate, non si presenti in uno stato di tale degrado complessivo da rendere ininfluente allo sguardo ogni ulteriore intervento
(Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 12.09.2018 n. 22156 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini dell'applicazione della normativa codicistica e regolamentare in materia di distanze tra edifici, per nuova costruzione deve intendere non solo la realizzazione a fundamentis di un fabbricato ma anche qualsiasi modificazione nella volumetria di un fabbricato precedente che ne comporti l'aumento della sagoma d'ingombro, in tal guisa direttamente incidendo sulla situazione degli spazi tra gli edifici esistenti, e ciò anche indipendentemente dalla realizzazione o meno d'una maggior volumetria e/o dall'utilizzabilità della stessa a fini abitativi.
Per il che si è ripetutamente ritenuto che la sopraelevazione, appunto, costituisca, a tutti gli effetti, nuova costruzione.
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Anche il secondo motivo di ricorso (con il quale è lamentata la violazione e la falsa applicazione degli artt. 9, comma 2, D.M. 02.04.1968 n. 1444 e 21 delle NTA del PRG del Comune di Aquilonia, oltre ad omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia costituito dalla transazione conclusa fra le parti il 30.11.1994, per avere la Corte di appello erroneamente qualificato come nuova la costruzione in questione, trattandosi in realtà -come emergerebbe da tutti gli elaborati tecnici, di parte e di ufficio in atti- di ricostruzione con adeguamento sismico funzionale ex legge n. 219 del 1981, per essere stata realizzata attraverso un iter particolarmente elaborato sulla scorta delle concessioni n. 13/1987, n. 16/1993, n. 4/1994 e n. 10/1995, quest'ultima in particolare avrebbe recepito in toto la transazione intervenuta fra le parti. Prosegue il ricorrente criticando la sentenza per avere svilito il valore e la portata della transazione) è in parte infondato e in parte inammissibile.
Questa Corte ha in più occasioni evidenziato come, ai fini dell'applicazione della normativa codicistica e regolamentare in materia di distanze tra edifici, per nuova costruzione debbasi intendere non solo la realizzazione a fundamentis di un fabbricato ma anche qualsiasi modificazione nella volumetria di un fabbricato precedente che ne comporti l'aumento della sagoma d'ingombro, in tal guisa direttamente incidendo sulla situazione degli spazi tra gli edifici esistenti, e ciò anche indipendentemente dalla realizzazione o meno d'una maggior volumetria e/o dall'utilizzabilità della stessa a fini abitativi; per il che si è ripetutamente ritenuto che la sopraelevazione, appunto, costituisca, a tutti gli effetti, nuova costruzione (Cass. 18.05.2011 n. 10909; Cass. 11.06.1997 n. 5246; Cass. 15.06.1996 n. 5517), così come anche il solo rifacimento di un tetto quando comporti l'aumento delle superfici esterne e dei volumi interni, pur se dei piani sottostanti (Cass. 06.12.1995 n. 12582) (Corte di cassazione, Sez. II civile, ordinanza 13.08.2018 n. 20718).

EDILIZIA PRIVATA: Non appaiono sufficienti a comprovare in modo dirimente l’effettiva data di ultimazione delle opere di realizzazione del capannone le sole dichiarazioni rese da terzi in mancanza di altri elementi precisi e concordanti che nel caso all’esame non sono allegati.
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La tesi secondo la quale il regolamento edilizio comunale (che subordinava espressamente al rilascio di specifica autorizzazione l’esecuzione di interventi edilizi) dovrebbe ritenersi abrogato dall’entrata in vigore della legge 17.08.1942, n. 1150, non è corretta perché, come è stato condivisibilmente affermato, non può fondatamente sostenersi
  
“che tale regolamento fosse divenuto illegittimo e non più applicabile una volta entrata in vigore la L. n. 1150/1942, che, all’art. 31, limitava la necessità della licenza edilizia all’attività edificatoria svolta all’interno dei centri abitati e nelle zone di espansione previste dai piani. Infatti, la previsione di una pianificazione e di un controllo obbligatori limitata ai centri abitati, certamente non impediva ai Comuni di estendere all’intero territorio comunale (anticipando il contenuto della L. n. 765 del 1967) il potere di pianificazione e controllo dell’attività edilizia, con il conseguente obbligo di licenza, trattandosi di una tipica prerogativa ad essi spettante”
ovvero, in altre parole, come è stato evidenziato
  
“nella detta materia, a fronte di opinione minoritaria, che ritiene una valenza abrogatrice svolta dalla legge 1150 del 1942 sui precedenti regolamenti edilizi, la giurisprudenza maggioritaria, negando tale portata abrogante o disapplicativa della normativa edilizia, ha evidenziato l’assoggettamento alla sanzione della demolizione per le costruzioni realizzate in assenza del titolo edilizio, anche se eseguite al di fuori del centro abitato o delle zone di espansione, ove l’obbligo sia previsto dai regolamenti edilizi comunali”.

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Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Con il primo motivo l’Associazione ricorrente contesta il diniego impugnato valorizzando la circostanza che il capannone sarebbe stato costruito negli anni ’50 quando non era necessario il rilascio di un titolo edilizio.
La censura non merita accoglimento.
Infatti va in primo luogo evidenziato che non appaiono sufficienti a comprovare in modo dirimente l’effettiva data di ultimazione delle opere di realizzazione del capannone le sole dichiarazioni rese da terzi in mancanza di altri elementi precisi e concordanti che nel caso all’esame non sono allegati (cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 09.01.2017, n. 37; Consiglio di Stato, Sez. VI, 24.05.2016, n. 2179).
In secondo luogo va osservato che correttamente l’Amministrazione comunale è giunta alla conclusione secondo la quale, quand’anche il manufatto fosse stato effettivamente realizzato in quegli anni, sarebbe stato comunque necessario il rilascio di un titolo edilizio.
Infatti è vero che l’art. 31 della legge 17.08.1942, n. 1150, nel testo antecedente alle modifiche ad esso apportate dall’articolo 10, della legge 06.08.1967, n. 765, in linea generale prevedeva l’obbligo del previo rilascio della licenza edilizia solo per interventi da eseguire nei centri abitati.
Tuttavia, come controdedotto dal Comune e chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Tar Veneto, Sez. II, 21.03.2018, n. 326; id. 07.12.2015, n. 1296; id. 16.10.2015, n. 1058; id. 22.06.2015, n. 694; id. 24.03.2015, n. 342; id. 30.01.2014, n. 121) è necessario tener conto che quando il manufatto è stato realizzato era comunque in vigore il regolamento edilizio comunale approvato dall’Amministrazione Comunale con le determinazioni 12.11.1929 n. 50859 e 10.07.1930 n. 29512, il quale all’art. 2 subordinava espressamente al rilascio di specifica autorizzazione l’esecuzione di interventi edilizi (sul punto della valenza del regolamento comunale si vedano la pronunce Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.07.2017, n. 3789; id. 28.01.2014, n. 435; Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 14.06.2017 n. 1354).
La tesi secondo la quale tale regolamento dovrebbe ritenersi abrogato dall’entrata in vigore della legge 17.08.1942, n. 1150, non è corretta perché, come è stato condivisibilmente affermato (cfr. la già citata sentenza Tar Veneto, Sez. II, 30.01.2014, n. 121, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 26.07.2016, n. 3389) non può fondatamente sostenersi “che tale regolamento fosse divenuto illegittimo e non più applicabile una volta entrata in vigore la L. n. 1150/1942, che, all’art. 31, limitava la necessità della licenza edilizia all’attività edificatoria svolta all’interno dei centri abitati e nelle zone di espansione previste dai piani. Infatti, la previsione di una pianificazione e di un controllo obbligatori limitata ai centri abitati, certamente non impediva ai Comuni di estendere all’intero territorio comunale (anticipando il contenuto della L. n. 765 del 1967) il potere di pianificazione e controllo dell’attività edilizia, con il conseguente obbligo di licenza, trattandosi di una tipica prerogativa ad essi spettante” ovvero, in altre parole, come è stato evidenziato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 07.08.2015, n. 3899) “nella detta materia, a fronte di opinione minoritaria, che ritiene una valenza abrogatrice svolta dalla legge 1150 del 1942 sui precedenti regolamenti edilizi, la giurisprudenza maggioritaria, negando tale portata abrogante o disapplicativa della normativa edilizia, ha evidenziato l’assoggettamento alla sanzione della demolizione per le costruzioni realizzate in assenza del titolo edilizio, anche se eseguite al di fuori del centro abitato o delle zone di espansione, ove l’obbligo sia previsto dai regolamenti edilizi comunali” (nello stesso senso della perdurante efficacia dei regolamenti adottati prima della legge 17.08.1942, n. 1150, sulla base della legislazione antecedente cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 05.01.2015, n. 13; Tar Liguria, Sez. I, 30.12.2014, n. 1975; Consiglio di Stato, Sez. IV, 08.07.2008, n. 5141; Consiglio di Stato, Sez. V, 14.03.1980, n. 287).
Infine per completezza va anche rilevato che in ogni caso il piano regolatore del Comune di Venezia è stato adottato con delibera Commissariale n. 15429 del 20.03.1959 in data verosimilmente antecedente alla data dichiarata come quella di realizzazione del manufatto quando il piano era efficace perché in regime di salvaguardia nelle more dell’approvazione in seguito avvenuta con DPR del 17.12.1962.
Pertanto, poiché non può ritenersi provata la data di realizzazione dell’immobile dichiarata, e in ogni caso, quand’anche provata, non verrebbe meno la necessità di dimostrare l’esistenza di un titolo edilizio al fine di dimostrarne la legittimità perché il Comune era dotato del regolamento edilizio del 1929 e del piano regolatore del 1959, il primo motivo deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 20.07.2018 n. 790 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO - DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - P.R.G. - Convenzioni di lottizzazione e perfezionamento del procedimento amministrativo - Modi di attuazione della disciplina urbanistica - Potestà pubblicistica del Comune e facoltà di liberarsi dal vincolo contrattuale.
Le convenzioni di lottizzazione non costituiscono un vero e proprio contratto a prestazioni corrispettive, mancando una <<vera e propria corrispondenza di tipo contrattuale tra cessioni immobiliari, opere di urbanizzazione, prestazioni e contributi vari, con cui si attuano gli obblighi convenzionali, e il perfezionamento del procedimento amministrativo finalizzato alla legittimazione dell'attività lottizzatoria, atteso che tali convenzioni addirittura «lasciano integra ... la potestà pubblicistica del Comune in materia di disciplina del territorio e di regolamentazione urbanistica, ivi compresa la facoltà di liberarsi dal vincolo contrattuale, alla stregua di esigenze sopravvenute».>> (Cass., sent. n. 15660 del 2014, che riporta a sua volta Cass., sent. n. 6482 del 1995).
DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - PIANI REGOLATORI COMUNALI - Attuazione dei piani regolatori - Lottizzazione di aree fabbricabili - Convenzioni di lottizzazione - Natura - Rapporti tra le reciproche prestazioni - Compensazione - Esclusione - "Datio in solutum" - Configurabilità - Conseguenze - Riferimenti normativi: Cod. Civ. art. 1197, Cod. Civ. art. 1242, Cod. Civ. art. 1443, Legge 17/08/1942 num. 1150 art. 28 CORTE COST., Legge 06/08/1967 num. 765, DPR 26/10/1972 num. 633, art. 6, com. 3.
La convenzione di lottizzazione è un accordo endoprocedimentale di diritto pubblico, volto al conseguimento dell'autorizzazione urbanistica o edilizia, sicché non costituisce un contratto a prestazioni corrispettive, mancando tra le stesse una corrispondenza di natura negoziale, con l'ulteriore conseguenza che è inapplicabile l'istituto della compensazione, mentre può operare la "datio in solutum", atteso che l'obbligazione relativa all'esecuzione delle opere concordate con l'ente territoriale si estingue solo al momento della realizzazione delle medesime (Cass. n. 6482/1995; Cass. n. 15660/2014).
DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Qualificazione giuridica delle convenzioni di urbanizzazione - Contratti con oggetto pubblico - Negoziazione conclusa in condizioni di disparità - Convenzione urbanistica ed esclusione di parità formale tra i contraenti - Dottrina e giurisprudenza.
In ordine alla qualificazione giuridica delle convenzioni di urbanizzazione è stato evidenziato, in dottrina e giurisprudenza (Cass., sent. n. 1366 del 1999 a proposito delle convenzioni di lottizzazione con cessione di terreni per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria), che queste trovano collocazione tra i contratti con oggetto pubblico.
Con esse l'Amministrazione dal suo canto realizza determinate finalità istituzionali, solo strumentalmente alle quali si originano a proprio favore diritti ed obbligazioni a contenuto patrimoniale; per altro verso, ma alle predette finalità asservite, sono precisati gli obblighi che il privato assume, sicché si sostiene che le convenzioni iscritte nella normativa pubblicistica relativa alle opere di urbanizzazione, e, può aggiungersi, più in generale nell'alveo dell'art. 11 della L. n. 241/1990, si configurano quali accordi endoprocedimentali dal contenuto vincolante, al fine dell'ottenimento di autorizzazioni urbanistico-edilizie
(Cass., sent. n. 9314 del 2013).
In tal senso si è pertanto sostenuto che tali negozi sono conclusi in condizioni di disparità, laddove gli obblighi per la parte privata configurano atti dovuti, prestazioni patrimoniali aventi natura di obbligazioni propter rem (cfr. Cass., sent. 16401 del 2013; sent. n. 11196 del 2007), e di prestazione patrimoniale imposta, seguendo la titolarità del bene, anziché il soggetto originario contraente.
La sommatoria di queste considerazioni porta alla conclusione secondo cui non è ravvisabile un rapporto strettamente sinallagmatico tra soggetti stipulanti convenzioni urbanistiche, ossia la natura del rapporto, almeno in parte impositivo rinveniente dalla convenzione urbanistica, esclude il piano di parità formale tra i contraenti
(cfr. TAR-Lombardia, Sez. Brescia, sent. n. 784 del 2005; TAR Marche, sent. n. 939 del 2003; TAR Sicilia, sez. Catania, sent. n. 934 del 2011)
(Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 22.06.2018 n. 16533 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: APPALTI - Obbligazione del committente di pagare il corrispettivo - Appalti di opere pubbliche soltanto all'esito del collaudo dell'opera - Fattispecie: disciplina sull'IVA e limiti alla disciplina sanzionatoria.
In tema di appalto l'obbligazione del committente di pagare il corrispettivo sorge, a mente dell'art. 1665, ult. co., c.c., soltanto all'esito dell'accettazione dell'opera che, negli appalti di opere pubbliche, può ritenersi avvenuta soltanto all'esito del collaudo dell'opera stessa (Cass., sent. n. 13075 del 2000).
Ancor più interessante, per quanto qui rileva, è che nell'appalto il diritto dell'appaltatore al corrispettivo sorge con l'accettazione dell'opera da parte del committente, ai sensi dell'art. 1665, ult. co., c.c. , e non già al momento stesso della stipulazione del contratto. È certo che la disciplina sull'Iva segua i suoi peculiari principi, ma nel caso di specie è significativo il supporto interpretativo che proviene da settori distinti del diritto.
Infatti, la sottoscrizione della convenzione non definiva assolutamente nulla se non l'assunzione di obblighi endoprocedimentali, restando ancora incerto l'oggetto della prestazione. (Era anzi addirittura prospettata l'ipotesi di dover versare in moneta la differenza risultante tra gli oneri computati e le opere edili pubbliche realizzate).
L'Agenzia ha censurato la sentenza affermando al contrario che la disciplina sanzionatoria trovi indifferente applicazione agli omessi o tardivi versamenti come agli indebiti rimborsi. La questione trova soluzione proprio nell'esito del giudizio relativo all'obbligo di fatturazione. Non essendovi infatti obbligo di fatturazione al momento della sottoscrizione, l'Amministrazione ha erroneamente assoggettato ad Iva l'importo
(Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 22.06.2018 n. 16533 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Tra i “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” che giustificano la revoca dell’aggiudicazione e, quindi, la caducazione del contratto, ben possono rientrare anche comportamenti scorretti dell’aggiudicatario che si siano manifestati successivamente all’aggiudicazione definitiva (fattispecie già conosciuta in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, 2804/2017, avente ad oggetto il mancato assolvimento agli obblighi contributivi emerso successivamente all’aggiudicazione; Cons. Stato, 3054/2016, ove la revoca era giustificata dal rifiuto dell’aggiudicatario di stipulare il contratto prima che fossero modificate talune clausole contenute nel capitolato di gara; Cons. Stato, 143/2015, revoca giustificata per violazione delle clausole dei Protocolli di legalità; e TAR Liguria, 55/2017), nel cui ambito può agevolmente rientrare anche l’inosservanza dell’obbligo di assunzione dei disabili, una volta che si siano ripristinate le condizioni per la sua operatività.
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2.- Nell’odierno giudizio parte ricorrente si duole dell’illegittima esclusione dalla procedura di gara cui ha preso parte, risultando essere l’unica offerente rimasta in gara.
In base alle censure dedotte, il ricorso è fondato e merita accoglimento, con obbligo per l’Amministrazione di concludere il procedimento di gara e determinarsi in ordine all’aggiudicazione dell’appalto alla odierna ricorrente, con salvezza di nuovi e motivati provvedimenti nei limiti che saranno esposti a seguire.
Il Collegio reputa necessario muovere dalla disamina dell’ordito normativo di riferimento, atteso che l’impugnato provvedimento di esclusione si fonda sul presupposto che l’On. non abbia ottemperato alle norme sull'assunzione dei disabili.
La stazione appaltante, in particolare, ha sostenuto che, ai fini dell'adempimento degli obblighi di legge relativi all’assunzione di personale disabile, la mera stipulazione della convenzione, laddove di fatto inadempiute, non fosse sufficiente a ritenere adempiuto il corrispondente obbligo. A suo, avviso, infatti, la ratio della norma posta a tutela dei disabili è quella di funzionalizzare gli appalti pubblici ad esigenze sociali che non possono dirsi realizzate con la semplice stipula della convenzione con cui un datore di lavoro/operatore economico si impegni sic et simpliciter all'assunzione dei disabili oggetto di convenzione, necessitandosi anche l'effettivo adempimento alla predetta obbligazione.
Tale interpretazione, a parere del Collegio, non può essere condivisa.
L’art. 80, co. 5, lett. i), d.lgs. n. 50/2016 s.m.i., prevede tra i motivi di esclusione l’ipotesi in cui “l’operatore economico non presenti la certificazione di cui all’art. 17 della l. 12.03.1999 n. 68 ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito”, ponendosi così nel solco già tracciato dall’art. 38 comma 1, lett. l), del previgente codice (D.Lgs 163/2006) che, sotto la rubrica "Requisiti di ordine generale", disponeva: "Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti .... che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12.03.1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2".
Il citato art. 17, rubricato "Obbligo di certificazione", statuisce che "Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l'esclusione".
Ciò in quanto, ai sensi dell'art. 11, comma 1, della 1. n. 68/1999, "Al fine di favorire l'inserimento lavorativo dei disabili, gli uffici competenti, sentito l'organismo di cui all'articolo 6, comma 3, del decreto legislativo 23.12.1997, n. 469, come modificato dall'articolo 6 della presente legge, possono stipulare con il datore di lavoro convenzioni aventi ad oggetto la determinazione di un programma mirante al conseguimento degli obiettivi occupazionali di cui alla presente legge".
La stipula di tali convenzioni costituisce adempimento degli obblighi imposti dalla legge: infatti, l'art. 7, co. 1, stabilisce che "1. Ai fini dell'adempimento dell'obbligo previsto dall'articolo 3 (assunzioni obbligatorie di disabili in imprese in bonis di grosse dimensioni), i datori di lavoro privati e gli enti pubblici economici assumono i lavoratori mediante richiesta nominativa di avviamento agli uffici competenti o mediante la stipula delle convenzioni di cui all'articolo 11".
Orbene, anteriormente alla formulazione dell’offerta, l’odierna ricorrente, in data 28.06.2017, stante l’avvenuto superamento nell’anno 2016 del numero di 15 dipendenti, aveva stipulato la Convenzione di cui all’art. 11 cit, con il Centro per l’impiego di Catania, obbligandosi all’assunzione, entro il 31.12.2017, all’assunzione di un lavoratore disabile.
Tuttavia, l’art. 15 della predetta convenzione espressamente contemplava la sospensione dell’obbligo in questione, qualora, nell’arco temporale di validità, fossero venute meno le condizioni cui era subordinato il dovere assunzione.
In ragione di tale previsione, essendo il livello occupazionale della società ricorrente contrattosi al di sotto della soglia prevista, il Centro dell’Impiego di Catania, interpellato dalla stazione appaltante, con nota del 01.02.2018, escludeva la sussistenza, in capo all’On. S.r.l., di obblighi di assunzione ex lege 68/1999.
Tale disamina del dato normativo induce, unitamente a quanto certificato dall’amministrazione competente, a ritenere che alcuna violazione degli obblighi di assunzione sia ascrivibile all’odierna ricorrente, atteso che, al momento della verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione, l’operatività della su riportata clausola convenzione ne aveva sospeso la vincolatività, non potendosi ritenere, alla luce del suo chiaro tenore letterale, che la sospensione automatica ivi prevista, come sostenuto dalla resistente, si riferisse a quella contemplata dall’art. 3, comma 5, della medesima legge, considerando quest’ultima un’ipotesi peculiare e specifica, e cioè la sottoposizione dell’impresa a procedura di mobilità.
Né può sostenersi che una simile interpretazione possa condurre ad eludere la portata cogente del dato normativo, dovendosi rammentare che tra i “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” che giustificano la revoca dell’aggiudicazione e, quindi, la caducazione del contratto, ben possono rientrare anche comportamenti scorretti dell’aggiudicatario che si siano manifestati successivamente all’aggiudicazione definitiva (fattispecie già conosciuta in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. V, 12.06.2017, n. 2804 avente ad oggetto il mancato assolvimento agli obblighi contributivi emerso successivamente all’aggiudicazione; Cons. Stato, sez. V, 11.07.2016, n. 3054, ove la revoca era giustificata dal rifiuto dell’aggiudicatario di stipulare il contratto prima che fossero modificate talune clausole contenute nel capitolato di gara; Cons. Stato, sez. IV, 20.01.2015, n. 143, revoca giustificata per violazione delle clausole dei Protocolli di legalità; e TAR Liguria, sez. II, 27.01.2017, n. 55), nel cui ambito può agevolmente rientrare anche l’inosservanza dell’obbligo di assunzione de quo, una volta che si siano ripristinate le condizioni per la sua operatività (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 11/01/2018, n. 120).
In definitiva, alla luce di tutte le superiori argomentazioni l’impugnato provvedimento di esclusione deve essere annullato, al pari della lettera d’invito con cui l’amministrazione resistente ha indetto una nuova procedura concorsuale per il medesimo servizio (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 05.06.2018 n. 884 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non è possibile affermare in assoluto che la tettoia richiede, o non richiede, il titolo edilizio maggiore e assoggettarla, o non assoggettarla, alla relativa sanzione senza considerare nello specifico come essa è realizzata.
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Con la determinazione 18.10.2011 meglio indicata in epigrafe, l’amministrazione intimata appellata ha ordinato ai ricorrenti appellanti, il primo quale usufruttuario responsabile e la seconda quale nuda proprietaria, di rimuovere in quanto abusiva, perché realizzata senza titolo alcuno, una copertura con tenda in tessuto sorretta da una struttura principale e secondaria di legno installata sulla terrazza a livello del locale soffitta al sesto piano dell’immobile situato in via ... 201 (doc. s.n. in I grado ricorrenti appellanti, atto impugnato, allegato al ricorso introduttivo).
Con la sentenza a sua volta meglio indicata in epigrafe, il TAR ha respinto il ricorso proposto dagli interessati contro tale provvedimento, ritenendo che l’opera integrasse ristrutturazione soggetta al necessario rilascio di un permesso di costruire, e non di un titolo edilizio minore, in quanto struttura stabile modificatrice della sagoma dell’edificio, e che quindi in mancanza del permesso stesso ne fosse stata correttamente ingiunta la demolizione.
...
1. L’appello è fondato e va accolto, per le ragioni di seguito precisate.
2. L’abuso contestato ai ricorrenti appellanti consiste nella realizzazione di una tettoia, ovvero di un manufatto la cui disciplina non è definita in modo univoco né nella normativa né in giurisprudenza.
2.1 Dal punto di vista normativo, va considerato anzitutto l’art. 6 del T.U. 06.06.2001 n. 380, che contiene l’elenco delle opere di cd edilizia libera, le quali non necessitano di alcun titolo abilitativo; a prescindere dalla natura esemplificativa o tassativa che si voglia riconoscere a tale elenco, va poi osservato che esso comprende voci di per sé abbastanza generiche, tali da poter ricomprendere anche opere non espressamente nominate.
Con riferimento alle tettoie, rileva in particolare la voce di cui all’art. 6, comma 1, lettera e)-quinquies, che considera opere di edilizia libera gli “elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici”, concetto nel quale può sicuramente rientrare una tettoia genericamente intesa, come copertura comunque realizzata di un’area pertinenziale, come il terrazzo.
La norma è stata introdotta dall’art. 3 del d.lgs. 25.11.2016 n. 222, ma si deve considerare applicabile anche alle costruzioni precedenti, come quella per cui è causa, per due ragioni.
In primo luogo, nel diritto delle sanzioni è principio generale e notorio, e come tale non richiede puntuali citazioni, che non si possano subire conseguenze sfavorevoli per un comportamento in ipotesi illecito nel momento in cui è stato realizzato, che più non lo sia quando si tratti di applicare le sanzioni stesse.
In secondo luogo, la giurisprudenza di cui subito si dirà, anche in epoca anteriore alla modifica legislativa di cui s’è detto, distingueva all’interno della categoria in esame costruzione da costruzione assoggettandola a regime diverso a seconda delle sue caratteristiche.
2.2 In materia, è poi intervenuto di recente un chiarimento da parte del legislatore, ovvero il recente D.M. 02.03.2018, pubblicato nella G.U. 07.04.2018 n. 81, di “Approvazione del glossario contenente l'elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera”, ai sensi dell'articolo 1, comma 2, del citato d.lgs. 222/2016.
A sua volta, la norma dell’art. 1, comma 2, prevede che “Con riferimento alla materia edilizia, al fine di garantire omogeneità di regime giuridico in tutto il territorio nazionale, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro delegato per la semplificazione e la pubblica amministrazione, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, previa intesa con la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281, è adottato un glossario unico, che contiene l'elenco delle principali opere edilizie, con l'individuazione della categoria di intervento a cui le stesse appartengono e del conseguente regime giuridico a cui sono sottoposte, ai sensi della tabella A di cui all'articolo 2 del presente decreto”.
Il decreto ministeriale attuativo di cui s’è detto comprende, al n. 50 del glossario delle opere realizzabili senza titolo edilizio alcuno, in particolare le cd. pergotende, ovvero, per comune esperienza, strutture di copertura di terrazzi e lastrici solari, di superficie anche non modesta, formate da montanti ed elementi orizzontali di raccordo e sormontate da una copertura fissa o ripiegabile formata da tessuto o altro materiale impermeabile, che ripara dal sole, ma anche dalla pioggia, aumentando la fruibilità della struttura. Si tratta quindi di un manufatto molto simile alla tettoia, che se ne distingue secondo logica solo per presentare una struttura più leggera.
2.3 Al polo opposto, v’è l’art. 10, comma 1, lettera a), del T.U. 380/2001, che assoggetta invece al titolo edilizio maggiore, ovvero al permesso di costruire, “gli interventi di nuova costruzione”. Come subito si vedrà, la giurisprudenza si fonda su tale norma per richiedere appunto il permesso di costruire nel caso di tettoie di particolari dimensioni e caratteristiche.
Si afferma infatti in via generale che tale struttura costituisce intervento di nuova costruzione e richiede il permesso di costruire nel momento in cui difetta dei requisiti richiesti per le pertinenze e gli interventi precari, ovvero quando modifica la sagoma dell’edificio: fra le molte, C.d.S. sez. IV 08.01.2018 n. 12 e sez. VI 16.02.2017 n. 694.
3. Da tutto ciò, emerge chiara una conseguenza: non è possibile affermare in assoluto che la tettoia richiede, o non richiede, il titolo edilizio maggiore e assoggettarla, o non assoggettarla, alla relativa sanzione senza considerare nello specifico come essa è realizzata. In proposito, quindi, l’amministrazione ha l’onere di motivare in modo esaustivo, attraverso una corretta e completa istruttoria che rilevi esattamente le opere compiute e spieghi per quale ragione esse superano i limiti entro i quali si può trattare di una copertura realizzabile in regime di edilizia libera.
4. Tutto ciò non si ritrova nel provvedimento impugnato, che come detto in narrativa si limita ad una descrizione generica di quanto rilevato, a fronte della quale, si noti, la difesa dei ricorrenti appellanti (già nel ricorso di I grado a p. 4) è nel senso che si tratterebbe di una tenda da sole scorrevole su binari, ovvero proprio di una delle pergotende di cui si è detto.
Il provvedimento stesso va allora annullato, con salvezza com’è ovvio di eventuali successivi provvedimenti dell’amministrazione, conseguenti a un congruo riesame della fattispecie concreta (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.05.2018 n. 2715 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’abuso edilizio costituisce –sotto il profilo amministrativo– un illecito a carattere permanente e pertanto non rileva che l’addizione abusiva sia stata realizzata dal precedente proprietario dell’immobile”.
Ne deriva che “rispetto all’esercizio del potere sanzionatorio (e salva la normativa sulla nullità del contratto in presenza dei relativi presupposti), sono infatti irrilevanti le alienazioni del manufatto (in tutto o in parte abusivo) sotto il profilo privatistico. L’acquirente, infatti, subentra nella situazione giuridica del dante causa che –consapevolmente o meno- ha violato la normativa urbanistica ed edilizia e poiché, se ignaro dell’abuso al momento della alienazione, può agire nei confronti del dante causa anche prima dell’esercizio dei poteri repressivi da parte del Comune, a maggior ragione quando riceva (…) un pregiudizio in conseguenza dei doverosi atti amministrativi repressivi, può agire sia nei confronti del notaio che in ipotesi non abbia rilevato l’assenza del titolo edilizio, sia nei confronti del dante causa e dell’autore dell’abuso (secondo un principio, ab antiquo affermato dalla giurisprudenza amministrativa e da quella civile)”.
Tale prospettiva trova conforto nella piana formulazione dell’art. 31 del DPR 380/2001, secondo cui “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso (…) ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione”.
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Il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.
Non coglie nel segno il primo motivo, tenuto conto che “l’abuso edilizio costituisce –sotto il profilo amministrativo– un illecito a carattere permanente e pertanto non rileva che l’addizione abusiva sia stata realizzata dal precedente proprietario dell’immobile” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 05.04.2013, n. 1886).
Ne deriva che “rispetto all’esercizio del potere sanzionatorio (e salva la normativa sulla nullità del contratto in presenza dei relativi presupposti), sono infatti irrilevanti le alienazioni del manufatto (in tutto o in parte abusivo) sotto il profilo privatistico. L’acquirente, infatti, subentra nella situazione giuridica del dante causa che –consapevolmente o meno- ha violato la normativa urbanistica ed edilizia e poiché, se ignaro dell’abuso al momento della alienazione, può agire nei confronti del dante causa anche prima dell’esercizio dei poteri repressivi da parte del Comune, a maggior ragione quando riceva (…) un pregiudizio in conseguenza dei doverosi atti amministrativi repressivi, può agire sia nei confronti del notaio che in ipotesi non abbia rilevato l’assenza del titolo edilizio, sia nei confronti del dante causa e dell’autore dell’abuso (secondo un principio, ab antiquo affermato dalla giurisprudenza amministrativa e da quella civile)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 30.04.2013, n. 2363).
Tale prospettiva trova conforto nella piana formulazione dell’art. 31 del DPR 380/2001, secondo cui “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso (…) ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione” (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 01.03.2018 n. 611 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La legittimità di un provvedimento va valutata al momento della sua adozione, irrilevanti essendo fatti successivi.
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Parimenti infondato è il terzo motivo, con cui si è dedotta l’irresponsabilità della ricorrente per effetto della nullità del contratto di compravendita, mancando, a tal fine, una pronuncia dichiarativa al momento dell’emissione dell’impugnato provvedimento.
Sul punto, il Collegio non può, pertanto, prescindere dal richiamo al principio in forza del quale “la legittimità di un provvedimento va valutata al momento della sua adozione, irrilevanti essendo fatti successivi” (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 04.05.2012, n. 8) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 01.03.2018 n. 611 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La superficie lorda di pavimento è da intendersi come “la somma delle superfici lorde di un fabbricato comprese entro il perimetro esterno delle murature di tutti i livelli abitabili o agibili, fuori o dentro terra degli edifici qualunque sia la loro destinazione d’uso, compresa la proiezione orizzontale dei muri delle scale fisse e mobili e dei vani ascensori”.
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Sono, inoltre, infondati il quarto, quinto e sesto motivo, connotati da stretta dipendenza e quindi esaminabili in modo congiunto, con cui la ricorrente ha contestato, nel merito, che nella specie siano stati commessi degli abusi edilizi.
Un’analisi dei puntuali rilievi esplicitati nell’impugnato provvedimento evidenzia, infatti, che si tratta di opere che hanno determinato un ampliamento della superficie lorda di pavimento (collegamento tra terrazzo e abitazione; soppalco), quest’ultima da intendersi come “la somma delle superfici lorde di un fabbricato comprese entro il perimetro esterno delle murature di tutti i livelli abitabili o agibili, fuori o dentro terra degli edifici qualunque sia la loro destinazione d’uso, compresa la proiezione orizzontale dei muri delle scale fisse e mobili e dei vani ascensori” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 07.06.2012, n. 3385) e, che, inoltre, vi è stato un incremento significativo (60 cm) dell’altezza del sottotetto.
Fermo restando che tali opere sono estranee alla pratica di condono, come puntualmente rilevato dalla Sezione nell’ordinanza n. 412 del 12.03.2008, è agevole concludere che l’immobile controverso è stato oggetto di un ristrutturazione edilizia (ai sensi dell’art. 27, comma 1, lett. d), della legge regionale 12/2005), neppure lontanamente paragonabile alla manutenzione (ordinaria o straordinaria che sia) sostanzialmente prospettata dalla ricorrente.
La pacifica assenza di conformità edilizia rende, perciò, implausibile l’assunto secondo cui, nella specie, il fondamento dell’azione repressiva sarebbe da rinvenire nella tutela dell’igiene pubblica (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 01.03.2018 n. 611 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non v’è necessaria identità di disciplina tra titolo abilitativo edilizio e certificato di agibilità: i detti diversi provvedimenti (…) sono collegati a presupposti diversi e danno vita a conseguenze disciplinari non sovrapponibili.
Infatti, il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l’immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti (come espressamente recita l’art. 24 del Testo unico dell’edilizia), mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio.
Il che comporta che i diversi piani ben possano convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell’edificio ad entrambe le tipologie normative, sia in quella patologica di una loro divergenza (si ricordano episodi giurisprudenziali in cui si è affermata l’illegittimità del diniego della agibilità motivato unicamente con la difformità dell’immobile dal progetto approvato oppure, in senso opposto, l’irrilevanza del rilascio del certificato di agibilità come fatto ostativo al potere del sindaco di reprimere abusi edilizi o alla revoca di un eventuale precedente ordine di demolizione delle opere).
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Come ha, in più occasioni, ribadito la giurisprudenza, “non v’è necessaria identità di disciplina tra titolo abilitativo edilizio e certificato di agibilità: i detti diversi provvedimenti (…) sono collegati a presupposti diversi e danno vita a conseguenze disciplinari non sovrapponibili. Infatti, il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l’immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti (come espressamente recita l’art. 24 del Testo unico dell’edilizia), mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio. Il che comporta che i diversi piani ben possano convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell’edificio ad entrambe le tipologie normative, sia in quella patologica di una loro divergenza (si ricordano episodi giurisprudenziali in cui si è affermata l’illegittimità del diniego della agibilità motivato unicamente con la difformità dell’immobile dal progetto approvato –Consiglio di Stato, sez. V, 06.07.1979 n. 479– oppure, in senso opposto, l’irrilevanza del rilascio del certificato di agibilità come fatto ostativo al potere del sindaco di reprimere abusi edilizi –id., 03.02.1992 n. 87– o alla revoca di un eventuale precedente ordine di demolizione delle opere – id., 15.04.1977 n. 335)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 26.08.2014, n. 4309) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 01.03.2018 n. 611 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: L’art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990 stabilisce che “ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”. I commi 9-bis e seguenti individuano i rimedi per superare l’inerzia dell’Amministrazione e attivare i poteri sostitutivi al fine di ottenere comunque un provvedimento espresso.
Le disposizioni normative richiamate in precedenza vanno interpretate nel senso che il legislatore ha voluto imporre all’Amministrazione, senza eccezione alcuna, l’obbligo di provvedere sulle istanze dei privati, indipendentemente dal loro grado di fondatezza o addirittura di ammissibilità o di ricevibilità. Pertanto, anche a fronte di istanze del tutto abnormi sorge in capo all’Amministrazione il dovere di provvedere con un atto espresso. A bilanciare una tale soluzione –potenzialmente gravosa per lo svolgimento dell’attività amministrativa– è stata appunto prevista la possibilità di motivare in maniera semplificata laddove l’istanza risulti manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata.
A supporto della predetta conclusione, ovvero in ordine ad un generalizzato obbligo di provvedere, si possono richiamare anche i principi affermati in relazione alla risarcibilità del danno da mero ritardo, secondo quanto previsto dall’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990, che assegna rilievo al tempo perduto e all’incertezza prodottasi a causa dell’inosservanza, dolosa o colposa, del termine di conclusione del procedimento, “sul presupposto che la certezza ed il rispetto dei tempi dell’azione amministrazione costituiscano un autonomo bene della vita, sul quale il privato, tanto più se operatore economico, debba poter fare ragionevole affidamento al fine di autodeterminarsi ed orientare la propria libertà economica”.
In ogni caso, si configura un silenzio-inadempimento tutte le volte in cui l’Amministrazione contravvenga ad un preciso obbligo di provvedere sia in base ad espresse previsioni di legge, sia nelle ipotesi che discendono dai principi generali o dalla peculiarità del caso concreto.
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1. Il ricorso è fondato.
2. In data 12.07.2017, il ricorrente ha formulato agli Uffici comunali una “istanza di rettifica di errore materiale del PGT – Comune di Lainate ai sensi dell’art. 13, comma 14-bis, l.r. 11.03.2005 n. 12”, chiedendo di procedere alla corretta assegnazione della destinazione d’uso dell’area, nonché di procedere alle correzioni all’uopo occorrenti nei diversi elaborati afferenti agli atti costituenti il P.G.T. e relativi allegati (all. 1 al ricorso). Tale istanza non è stata affatto riscontrata, come emerge anche dalle difese comunali.
2.1. L’art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990 stabilisce che “ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”. I commi 9-bis e seguenti individuano i rimedi per superare l’inerzia dell’Amministrazione e attivare i poteri sostitutivi al fine di ottenere comunque un provvedimento espresso.
Le disposizioni normative richiamate in precedenza vanno interpretate nel senso che il legislatore ha voluto imporre all’Amministrazione, senza eccezione alcuna, l’obbligo di provvedere sulle istanze dei privati, indipendentemente dal loro grado di fondatezza o addirittura di ammissibilità o di ricevibilità. Pertanto, anche a fronte di istanze del tutto abnormi sorge in capo all’Amministrazione il dovere di provvedere con un atto espresso. A bilanciare una tale soluzione –potenzialmente gravosa per lo svolgimento dell’attività amministrativa– è stata appunto prevista la possibilità di motivare in maniera semplificata laddove l’istanza risulti manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata (TAR Valle d’Aosta, 11.11.2016, n. 53; TAR Lombardia, Milano, III, 04.06.2014, n. 1412).
A supporto della predetta conclusione, ovvero in ordine ad un generalizzato obbligo di provvedere, si possono richiamare anche i principi affermati in relazione alla risarcibilità del danno da mero ritardo, secondo quanto previsto dall’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990, che assegna rilievo al tempo perduto e all’incertezza prodottasi a causa dell’inosservanza, dolosa o colposa, del termine di conclusione del procedimento, “sul presupposto che la certezza ed il rispetto dei tempi dell’azione amministrazione costituiscano un autonomo bene della vita, sul quale il privato, tanto più se operatore economico, debba poter fare ragionevole affidamento al fine di autodeterminarsi ed orientare la propria libertà economica” (cfr. Consiglio di Stato, III, 03.08.2011, n. 4639).
2.2. In ogni caso, si configura un silenzio-inadempimento tutte le volte in cui l’Amministrazione contravvenga ad un preciso obbligo di provvedere sia in base ad espresse previsioni di legge, sia nelle ipotesi che discendono dai principi generali o dalla peculiarità del caso concreto (cfr. Consiglio di Stato, III, 02.05.2016, n. 1660) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.02.2018 n. 348 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

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AGGIORNAMENTO AL 30.09.2018 (ore 23,59)

Lotto già edificato e volumetria residua:
come, quando e quanto quantificarla??

EDILIZIA PRIVATA: Costituisce principio pacifico in giurisprudenza quello per cui “un’area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni”.
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un’area asservita o accorpata, l’intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l’effetto che anche l’area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall’area su cui insiste il manufatto”.
In altri termini, “
un’area edificatoria, già utilizzata a fini edilizi, è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisce la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa”.
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10.3. Le argomentazioni poste a sostegno del diniego sono totalmente condivisibili.
10.4. Ed invero, costituisce principio pacifico in giurisprudenza quello per cui “un’area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni” (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 3573 del 20.07.2017).
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un’area asservita o accorpata, l’intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l’effetto che anche l’area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall’area su cui insiste il manufatto” (Cons. Stato, sez. V, 07.11.2002 n. 6128; sez. IV, 06.09.1999 n. 1402).
10.5. In altri termini, “un’area edificatoria, già utilizzata a fini edilizi, è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisce la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa” (Cons. Stato, sez. IV, 26.09.2008, n. 4647) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 30.08.2018 n. 9091 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
Ne consegue che, ai fini della costruzione di nuovi volumi, è irrilevante che un lotto unitario sia catastalmente suddiviso in più particelle, essendo necessario considerare tutti i volumi già esistenti sull'intera area di proprietà.
Tanto è consolidato questo orientamento che l’Adunanza plenaria ha rilevato che, in sede di determinazione della volumetria assentibile su una determinata area secondo l'indice di densità fondiaria in vigore, è computabile anche la costruzione realizzata prima della legge 17.08.1942, n. 1150, quando lo ius aedificandi era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà, trattandosi di circostanza ininfluente in sede di commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, cioè a quella riferita alla singola area e che individua il volume massimo consentito su di essa. Ciò comporta la necessità di tener conto del dato reale costituito dagli immobili che su detta area si trovano e delle relazioni che intrattengono con l'ambiente circostante.
Rileva, in definitiva, la situazione di fatto, apprezzata con riguardo al lotto originario. Con la conseguenza che è irrilevante la mancanza di un formale atto di asservimento del precedente fabbricato, atteso che quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell’area discende ope legis dalla sua utilizzazione, senza la necessità di apposito strumento negoziale.
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Va distinto l'indice di densità territoriale, (riferibile a ciascuna zona omogenea dello strumento di pianificazione, che definendo il complessivo carico di edificazione che può gravare su ciascuna zona stessa è rapportato all’intera superficie della zona, ivi compresi gli spazi pubblici, quelli destinati alla viabilità, ecc.) dall'indice di densità fondiaria (riferibile alla singola area, che definendo il volume massimo edificabile sulla stessa, implica che il relativo indice sia rapportato all’effettiva superficie suscettibile di edificazione).
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10. Con il quinto motivo di appello, riproducendo sostanzialmente il terzo motivo di ricorso proposto dinanzi al Tar, si mira a sostenere la legittimità del permesso di costruire annullato e, quindi, la mancanza del presupposto base dell’autotutela.
10.1. Da un lato si sostiene l’illegittima considerazione, ai fini del computo della volumetria, di quanto costruito sulla part. 24 (originaria costruzione antecedente al 1942, poi ampliata con concessione del 1983 e del 1997), per essere antecedente al 1942 e, inoltre, per la mancanza di asservimento o di vincolo pertinenziale tra questa e le particelle coinvolte nella richiesta di permesso (nn. 25 -poi frazionata in nn. 1281, 1282 e 1283- e n. 350).
10.2. Dall’altro, si lamenta l’omessa considerazione di altre particelle di proprietà della signora Di Pu. e, per sostenere la compatibilità della volumetria richiesta per il nuovo permesso con il costruito, si esclude la computabilità della edificazione precedente alla concessione del 1997 e si calcola autonomamente la volumetria per annessi agricoli mediante l’utilizzo dell’indice 0,07, previsto per gli opifici.
11. Le censure sono prive di fondamento e vanno rigettate.
11.1. In punto di fatto va chiarito che la part. 24, dove negli anni è stata realizzata una costruzione e annessi per una volumetria di mc 797,71, fa parte dell’originaria particella 25, costituente un unico fondo in capo dapprima ad An.Al., poi frazionato già in epoca antecedente al 1950, ed ulteriormente frazionato in epoca successiva, e che della stessa particella originaria n. 25 fanno parte quelle (1281, 1282 e 1283) rilevanti per il permesso chiesto; inoltre, va chiarito che la part. 350, risultante dal frazionamento della originaria part. 23, confina con la originaria part. 25, poi frazionata.
In definitiva, dalle mappe catastali emerge uno stato dei luoghi tale che delle originarie particelle 23 e 25, confinanti ed appartenenti a proprietari diversi, il frazionamento della 25, comprensiva della 24 con insediamento costruttivo antecedente al 1942, ha determinato il sorgere di più costruzioni sulla stessa.
Indiscutibile è, quindi, il dato reale costituito dall’unitarietà dell’area, considerata nella fattispecie in riferimento alla titolarità delle particelle n. 24 e nn. 1281, 1282 e 1283, senza che possa essere determinante qualunque altra particella nella titolarità della stessa istante, essendo stata la volumetria assentibile già consumata da quanto costruito sulla part. 24.
11.2. In diritto, deve preliminarmente escludersi ogni rilievo ad un calcolo autonomo della volumetria per gli annessi agricoli realizzati sulla base della concessione del 1997 sulla particella n. 24, atteso che l’appellante non offre alcuna giustificazione alla tesi dell’utilizzo dell’indice 0,07, che il PdF prevede espressamente solo per gli opifici.
11.3. Come detto, la questione centrale posta in diritto si articola in due profili (§ 10.1.) strettamente connessi.
Il primo mette in discussione la computabilità volumetrica di costruzioni preesistenti al 1942, in regime di ius aedificandi quale pura estrinsecazione del diritto di proprietà, e, comunque poi legittimamente ampliate con successive concessioni.
Il secondo, evidentemente subordinato, presuppone tale computabilità, ma la lega all’esistenza di un atto di asservimento, all’esistenza di un vincolo pertinenziale tra il fondo costruito e quello costruendo.
Ad entrambe le questione va data risposta negativa sulla base della giurisprudenza consolidata di questo Consiglio.
11.3.1. L’area alla quale si riferisce la concessione edilizia richiesta dalla parte privata, prima concessa e poi negata dall’amministrazione, deriva per successivi frazionamenti da due lotti originari confinanti, e su parte di essa (part. 24) è stata costruita una abitazione e degli annessi agricoli. Si controverte sul rilievo che, ai fini del rilascio del titolo edilizio, debba riconoscersi al volume relativo all’opera già edificata.
11.3.2. Il Giudice amministrativo ha più volte avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. IV, n. 2941 del 2012) che, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12.07.2004, n. 5039; id., Sez. III, 28.04.2009, n. 965).
Ne consegue che, ai fini della costruzione di nuovi volumi, è irrilevante che un lotto unitario sia catastalmente suddiviso in più particelle, essendo necessario considerare tutti i volumi già esistenti sull'intera area di proprietà (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.09.2009, n. 5637).
Tanto è consolidato questo orientamento che l’Adunanza plenaria ha rilevato che, in sede di determinazione della volumetria assentibile su una determinata area secondo l'indice di densità fondiaria in vigore, è computabile anche la costruzione realizzata prima della legge 17.08.1942, n. 1150, quando lo ius aedificandi era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà, trattandosi di circostanza ininfluente in sede di commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, cioè a quella riferita alla singola area e che individua il volume massimo consentito su di essa. Ciò comporta la necessità di tener conto del dato reale costituito dagli immobili che su detta area si trovano e delle relazioni che intrattengono con l'ambiente circostante (Cons. Stato, Ad. plen., 23.04.2009, n. 3).
Rileva, in definitiva, la situazione di fatto, apprezzata con riguardo al lotto originario. Con la conseguenza che è irrilevante la mancanza di un formale atto di asservimento del precedente fabbricato, atteso che quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell’area discende ope legis dalla sua utilizzazione, senza la necessità di apposito strumento negoziale (Cons. Stato, n. 1525 del 2004).
11.3.3. Deve aggiungersi che per smentire queste conclusioni non vale la distinzione che l’appellante sembra fare tra indice di densità territoriale, (riferibile a ciascuna zona omogenea dello strumento di pianificazione, che definendo il complessivo carico di edificazione che può gravare su ciascuna zona stessa è rapportato all’intera superficie della zona, ivi compresi gli spazi pubblici, quelli destinati alla viabilità, ecc.), e indice di densità fondiaria (riferibile alla singola area, che definendo il volume massimo edificabile sulla stessa, implica che il relativo indice sia rapportato all’effettiva superficie suscettibile di edificazione) (cfr. sul punto, tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, n. 32 del 2013; n. 5419 del 2017).
Premesso che nella fattispecie viene in questione l’indice di densità fondiaria, comunque la distinzione non rileva rispetto ai principi suddetti che si riferiscono all’indice di fabbricabilità, del quale la densità territoriale e la densità fondiaria costituiscono declinazione a seconda dell’assetto urbanistico che conforma i territori.
11.3.4. Resta da dire che la sicura computabilità del costruito sulla particella n. 24, sulla base di quanto prima argomentato, fa venir meno ogni concreto effetto alla denunciata non considerazione di altre aree di proprietà della signora Di Puglia posto che i calcoli volumetrici prospettati dall’appellante prescindono, almeno, dalla computabilità della costruzione originaria come costruita e assentita prima della concessione del 1997.
12. In conclusione, l’appello va rigettato (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 01.08.2018 n. 4747 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo (ed a maggior ragione, dunque, ove un qualche titolo di sanatoria poi ottenga), impegna la superficie, che in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre dunque considerare tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull'area.

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2.2 – Il TAR ha inoltre opportunamente puntualizzato, disattendendo la tesi della società ricorrente, che nell'edificazione complessivamente realizzabile sull'area vanno computati anche i volumi e le superfici preesistenti, anche se in precedenza condonati.
Al riguardo, vanno richiamati i precedenti di questo Consiglio, secondo cui “ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo (ed a maggior ragione, dunque, ove un qualche titolo di sanatoria poi ottenga), impegna la superficie, che in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata. Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre dunque considerare tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull'area" (Cons. St., Sez. IV, 12.05.2008, n. 2177).
Ne consegue che l’eventuale sanatoria per condono della costruzione precedente non esclude, in sede di verifica della compatibilità di qualsiasi volume successivamente progettato con la superficie disponibile in relazione all’indice di fabbricabilità fondiaria dell’area complessiva, il computo della volumetria così realizzata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 22.05.2018 n. 3050 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa e dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti.
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In caso di edificio preesistente realizzato in epoca anteriore all’adozione del primo piano regolatore generale, con il quale per la prima volta nel territorio comunale siano stati introdotti indici di densità edilizia (territoriale e fondiaria), in assenza di limiti di volumetria non è configurabile un’ipotesi di asservimento in senso tecnico, ma è astrattamente configurabile un vincolo di c.d. asservimento pertinenziale, connotato dalla destinazione dell’area non edificata del lotto a servizio dell’edificio realizzato.
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Si precisa, al riguardo, che la disposizione all’esame è in linea con i principi di origine giurisprudenziale per cui:
   - un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa e dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti (v. Cons. Stato, Sez. III, parere 28.04.2009, n. 965/2009; Cons. Stato, IV, 29.01.2008, n. 255; Cons. Stato, Sez. V, 12.07.2004, n. 5039);
   - in caso di edificio preesistente realizzato in epoca anteriore all’adozione del primo piano regolatore generale, con il quale per la prima volta nel territorio comunale siano stati introdotti indici di densità edilizia (territoriale e fondiaria), in assenza di limiti di volumetria non è configurabile un’ipotesi di asservimento in senso tecnico, ma è astrattamente configurabile un vincolo di c.d. asservimento pertinenziale, connotato dalla destinazione dell’area non edificata del lotto a servizio dell’edificio realizzato (v. Ad. Plen., 23.04.2009, n. 3; Cons. Stato, Sez. VI, 18.12.2012, n. 6475; Cons. Stato, Sez. VI, 23.02.2016, n. 732) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.01.2018 n. 545 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Consiglio di Stato: il calcolo dei volumi edificabili va effettuato solamente sulle «aree libere».
Con la sentenza 22.11.2017 n. 5419 il Consiglio di Stato, Sez. IV, torna ad affrontare il tema del computo della volumetria edificabile assegnata alle aree del territorio comunale dallo strumento urbanistico generale, precisando che eventuali modificazioni di quest'ultimo, volte a prevedere nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, interessano le sole "aree libere".
Dalla definizione di tali aree devono escludersi le aree già direttamente edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o aree in cui si sono realizzate opere di urbanizzazione) e quelle che, pur essendo fisicamente libere da immobili, risultano già sfruttate per l'edificazione di altri lotti, ai quali pertanto risultano inscindibilmente asserviti.
Il caso
In seguito alla sentenza n. 2665/2015, con la quale il Tar Campania–Salerno aveva rigettato una domanda di annullamento di un permesso di costruire rilasciato nel 2015, nella quale si censurava l'errato utilizzo da parte del Comune dell'indice fondiario e lo sforamento della volumetria massima assentibile, il ricorrente ha presentato appello al Consiglio di Stato.
L'appellante ha sostenuto in particolare che l'erronea applicazione dell'indice fondiario di edificabilità, unitamente alla violazione sotto numerosi profili del D.M. 1444/1968 e della L. n. 1150/1942, avrebbero portato ad un calcolo errato della superficie disponibile ai fini edificatori, risultandone l'illegittimità del permesso di costruire impugnato. Secondo tale prospettazione l'assenza di volumetria residua sarebbe peraltro evidente anche ammettendo la contestata applicazione dell'indice fondiario, poiché non sarebbe possibile considerare come aree libere, ai fini del calcolo volumetrico, le aree destinate a parcheggi pertinenziali e quelle a standard.
La decisione
Il Consiglio di Stato, in riforma della decisione di primo grado, non ha perso occasione per ribadire quelli che si possono considerare come orientamenti giurisprudenziali ormai consolidati in relazione alla successione nel tempo degli strumenti urbanistici ed alla capacità edificatoria da questi assegnata.
In particolar modo, dopo aver ribadito il noto principio secondo cui lo strumento urbanistico generale è diretto a conformare l'edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell'entrata in vigore del piano o di una sua variante, i giudici di Palazzo Spada affermano che l'assegnazione di indici edificatori, proprio in ragione della richiamata irretroattività delle previsioni di piano, interessa le sole "aree libere", tali dovendosi intendere quelle "disponibili" al momento della pianificazione.
Più precisamente, non possono considerarsi "aree libere", oltre –ovviamente– alle aree già edificate (aree di sedime dei fabbricati o sulle quali sorgono opere di urbanizzazione), nemmeno quelle aree che risultano comunque già utilizzate per l'edificazione, in quanto asservite alla realizzazione di altri fabbricati onde consentirne il relativo sviluppo volumetrico.
Pertanto, un'area edificabile la cui volumetria sia già stata interamente considerata in occasione del rilascio di un titolo edilizio non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di un secondo titolo edificatorio nella perdurante esistenza del primo edificio.
Dal calcolo della volumetria necessaria per l'edificazione di un nuovo lotto (o per l'ampliamento di uno già esistente) devono infatti escludersi le aree asservite o accorpate, le quali hanno quindi ormai esaurito la loro vocazione edificatoria, anche se oggetto di successivo frazionamento o alienazione.
Tale principio non subisce mutamenti anche nel caso in cui vengano introdotte delle variazioni in melius del piano regolatore in relazione agli indici di fabbricazione, i quali non riguardano le aree già utilizzate a scopo edificatorio, anche se si presentano fisicamente libere. A maggior ragione, in sede di rilascio di ulteriori titoli edilizi nell'ambito di una stessa area oggetto di precedente edificazione senza che sia medio tempore intervenuta alcuna modificazione della disciplina urbanistica le aree che contribuiscono al maggiore sviluppo del lotto sono solamente quelle considerate "libere" secondo i criteri anzidetti.
Un'ultima precisazione della sentenza riguarda l'impossibilità di reperire ulteriore volumetria edificabile dalle aree destinate a standard nonché a parcheggio ai sensi dell'art. 41-sexies della L. n. 1150/1942, le quali non possono dunque considerarsi "aree libere" ai sensi e agli effetti sopra precisati.
Sotto questo profilo, neppure la circostanza che l'art. 41-sexies si riferisca alle aree a parcheggio private –come tali escluse dal computo degli standard– comporta la possibilità di considerarle nel successivo calcolo della superficie utilizzabile per una nuova costruzione o l'ampliamento di quelle esistenti, poiché, diversamente opinando, ne deriverebbe un «effetto moltiplicatore» della capacità edificatoria sviluppata dall'area di riferimento (articolo Edilizia e Territorio del 13.12.2017).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Al fine di definire con precisione cosa occorra considerare quale “superficie suscettibile di edificazione”, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
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L’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili.
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E' stato affermato che "un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni”.
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto".
Quanto esposto, comporta che, proprio perché il piano regolatore (e le sue successive modificazioni) considerano le sole aree libere, eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori.
Al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree per le quali, pur essendo in precedenza previsti indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.
Né vi è contraddizione tra le due precedenti ipotesi, poiché esse sono ambedue perfettamente coerenti con la esposta tesi della conformabilità delle sole aree libere. Ed infatti, nel primo caso, l’area non può definirsi libera, in quanto già utilizzata a fini edificatori, mentre nel secondo l’area è libera, posta la sua non ancora intervenuta utilizzazione.
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Quanto affermato con riferimento alla successione nel tempo di diversi indici di fabbricabilità fondiari, deve trovare a maggior ragione applicazione nell’ipotesi di rilascio di successive concessioni edilizie e/o permessi di costruire nell’ambito della stessa area in costanza di indice di fabbricabilità, dovendosi considerare, al fine di sviluppare la volumetria assentibile, le sole aree da considerare libere, secondo i criteri innanzi descritti.

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Sia gli standard ex art. 5 D.M. 1444/1968, sia le aree da destinare a parcheggio, ai sensi dell’art. 41-sexies l. n. 1150/1942, devono essere considerate come “non disponibili”, ai fini di una successiva edificazione, laddove già considerate (ovvero laddove avrebbero dovuto essere considerate), ai fini della realizzazione di precedenti costruzioni.
Come è noto, l’art. 5 D.M. cit. prevede che,, nelle zone A) e B), a fronte di 100 mq. di superficie lorda di pavimento di edifici previsti, devono corrispondere almeno 40 mq di superficie da destinare a parcheggio, e ciò in aggiunta ai parcheggi previsti dall’art. 18 l. n. 765/1967, e sempre che “siano previste adeguate attrezzature integrative” (dovendosi altrimenti calcolare 80 mq).
A sua volta, l’art. 41-sexies citato (introdotto nella l. n. 1150/1942 proprio dall’art. 18 l. n. 765/1967), prevede che “nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”.
Come la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare, la disposizione contenuta nel predetto art. 41-sexies “…opera come norma di relazione nei rapporti privatistici e come norma di azione nel rapporto pubblicistico con la p.a., non potendo quest’ultima autorizzare nuove costruzioni che non siano corredate di dette aree, giacché l’osservanza della norma costituisce condizione di legittimità della concessione edilizia, e spettando esclusivamente alla stessa p.a. l’accertamento della conformità degli spazi alla misura proporzionale stabilita dalla legge e della idoneità a parcheggio delle aree, con la conseguenza che il trasferimento del vincolo di destinazione su aree diverse da quelle originarie può avvenire soltanto mediante il rilascio di una concessione in variante, chiarendosi anche che, mentre gli spazi di parcheggio di cui all’art. 41-quinquies della legge n. 1150 del 1942 costituiscono aree pubbliche da conteggiarsi ai fini della dotazione d standard, quelli di cui al successivo art. 41-sexies sono qualificati come aree private pertinenziali alle nuove costruzioni e come tali escluse (ex art. 3, comma 2, lett. d), del D.M. 02.04.1968, n. 1444) dal computo del calcolo della misura degli standards”.
Orbene, la circostanza che le aree di cui all’art. 41-sexies siano da qualificarsi “aree pertinenziali private”, come tali escluse dal computo degli standard, non significa che dette aree possano essere considerate come “disponibili”, ai fini del successivo calcolo della superficie utilizzabile per una nuova costruzione.
Ed infatti, l’art. 3, co. 2, lett. d) del D.M. n. 1444/1968, in sintonia con quanto previsto dal successivo art. 5, si limita a precisare che le aree ex art. 41-sexies non possono essere considerate ai fini del computo delle aree da riservare a parcheggi (standard), ma si intendono come “aggiuntive” a questi ultimi.
Si tratta di una disposizione che, in presenza di una nuova costruzione, tende ad aumentare le aree da destinare a parcheggi, privati (in quanto verosimilmente a disposizione dei condomini) ovvero pubblici.

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6.5. Può procedersi all’esame del secondo motivo di gravame.
Il motivo è fondato.
Tanto innanzi precisato quanto alla corretta definizione ed applicazione degli “indici”, al fine di definire con precisione cosa occorra considerare quale “superficie suscettibile di edificazione”, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Quanto sin qui esposto, comporta che l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili.
Questo Consiglio di Stato ha già avuto, peraltro, modo di affermare che "un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni” (Cons. Stato, sez. V, 10.02.2000 n. 749).
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto" (Cons. Stato, sez. V, 07.11.2002 n. 6128; sez. IV, 06.09.1999 n. 1402).
Quanto esposto, comporta che, proprio perché il piano regolatore (e le sue successive modificazioni) considerano le sole aree libere, eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori.
Al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree per le quali, pur essendo in precedenza previsti indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.
Né vi è contraddizione tra le due precedenti ipotesi, poiché esse sono ambedue perfettamente coerenti con la esposta tesi della conformabilità delle sole aree libere. Ed infatti, nel primo caso, l’area non può definirsi libera, in quanto già utilizzata a fini edificatori, mentre nel secondo l’area è libera, posta la sua non ancora intervenuta utilizzazione.
Quanto affermato con riferimento alla successione nel tempo di diversi indici di fabbricabilità fondiari, deve trovare a maggior ragione applicazione nell’ipotesi di rilascio di successive concessioni edilizie e/o permessi di costruire nell’ambito della stessa area in costanza di indice di fabbricabilità, dovendosi considerare, al fine di sviluppare la volumetria assentibile, le sole aree da considerare libere, secondo i criteri innanzi descritti.
6.6. In tale contesto, sia gli standard ex art. 5 D.M. 1444/1968, sia le aree da destinare a parcheggio, ai sensi dell’art. 41-sexies l. n. 1150/1942, devono essere considerate come “non disponibili”, ai fini di una successiva edificazione, laddove già considerate (ovvero laddove avrebbero dovuto essere considerate), ai fini della realizzazione di precedenti costruzioni.
Come è noto, l’art. 5 D.M. cit. prevede che,, nelle zone A) e B), a fronte di 100 mq. di superficie lorda di pavimento di edifici previsti, devono corrispondere almeno 40 mq di superficie da destinare a parcheggio, e ciò in aggiunta ai parcheggi previsti dall’art. 18 l. n. 765/1967, e sempre che “siano previste adeguate attrezzature integrative” (dovendosi altrimenti calcolare 80 mq).
A sua volta, l’art. 41-sexies citato (introdotto nella l. n. 1150/1942 proprio dall’art. 18 l. n. 765/1967), prevede che “nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”.
Come la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. V, 04.11.2014 n. 5444; sez. IV, 06.01.2013 n. 32), la disposizione contenuta nel predetto art. 41-sexies “…opera come norma di relazione nei rapporti privatistici e come norma di azione nel rapporto pubblicistico con la p.a., non potendo quest’ultima autorizzare nuove costruzioni che non siano corredate di dette aree, giacché l’osservanza della norma costituisce condizione di legittimità della concessione edilizia, e spettando esclusivamente alla stessa p.a. l’accertamento della conformità degli spazi alla misura proporzionale stabilita dalla legge e della idoneità a parcheggio delle aree, con la conseguenza che il trasferimento del vincolo di destinazione su aree diverse da quelle originarie può avvenire soltanto mediante il rilascio di una concessione in variante (Cass. civ., sez. II, 13.01.2010, n. 378), chiarendosi anche che, mentre gli spazi di parcheggio di cui all’art. 41-quinquies della legge n. 1150 del 1942 costituiscono aree pubbliche da conteggiarsi ai fini della dotazione d standard, quelli di cui al successivo art. 41-sexies sono qualificati come aree private pertinenziali alle nuove costruzioni e come tali escluse (ex art. 3, comma 2, lett. d), del D.M. 02.04.1968, n. 1444) dal computo del calcolo della misura degli standards”.
Orbene, contrariamente a quanto sostenuto dalla sentenza impugnata, la circostanza che le aree di cui all’art. 41-sexies siano da qualificarsi “aree pertinenziali private”, come tali escluse dal computo degli standard, non significa che dette aree possano essere considerate come “disponibili”, ai fini del successivo calcolo della superficie utilizzabile per una nuova costruzione.
Ed infatti, l’art. 3, co. 2, lett. d) del D.M. n. 1444/1968, in sintonia con quanto previsto dal successivo art. 5, si limita a precisare che le aree ex art. 41-sexies non possono essere considerate ai fini del computo delle aree da riservare a parcheggi (standard), ma si intendono come “aggiuntive” a questi ultimi.
Si tratta di una disposizione che, in presenza di una nuova costruzione, tende ad aumentare le aree da destinare a parcheggi, privati (in quanto verosimilmente a disposizione dei condomini) ovvero pubblici.
Alla luce di quanto sin qui esposto, non possono, dunque, trovare accoglimento le considerazioni esposte dall’appellato Di Na..
Ed infatti, con riferimento a tutte le aree destinate a standard ex art. 5 e a parcheggi ex art. 41-sexies, le stesse non possono essere ritenute come utilizzabili per il calcolo del volume ulteriormente insediabile sul lotto; se ciò fosse, l’area considerata sarebbe soggetta ad un “effetto moltiplicatore” di cubatura, travolgendosi nei fatti il rapporto tra area coperta ed area scoperta (a prescindere dalla sua finalizzazione), che invece il legislatore ha inteso assicurare.
Così argomentando, come si è già detto, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Né assumono particolare rilevanza la circostanza che l’area da destinare a parcheggi (pubblici o privati) sia di proprietà privata, ovvero il fatto che -come sostenuto dall’appellato con riferimento a quanto differentemente previsto per aree residenziali o commerciali da riservare a parcheggi- “le diverse destinazioni dell’immobile condizionerebbero le superfici effettivamente a disposizione” per l’ulteriore volume insediabile (pag. 12-13 memoria dep. 28.04.2017)
Infatti, l’imposizione di standard e/o vincoli di destinazione costituisce conformazione della proprietà privata, onde contemperare lo jus aedificandi del privato (assentito, nel suo esercizio, dalla Pubblica amministrazione) con le evidenti esigenze pubblicistiche di assicurare un uso armonico del territorio, volto alla soddisfazione della pluralità di esigenze di vita e, non ultimo, del diritto alla salute di tutti i cittadini.
Ed in tale contesto è appena il caso di osservare che, a differenti destinazioni dell’immobile edificato, ben possono (anzi, ragionevolmente, “debbono”) corrispondere superfici di diversa entità da considerare “vincolate nella destinazione” al predetto immobile (in quanto condizioni per la sua edificazione), e, dunque, secondo i principi sin qui esposti, ormai “sfruttate” e non più computabili per ulteriori ed eventuali possibilità edificatorie.
6.7. Nel caso di specie, la superficie complessiva del lotto, pari a mq. 4065, ha già visto la realizzazione di un fabbricato (destinato ad albergo, poi a scuola) di mc. 3415,64 (oltre la volumetria interrata pari a mc. 2131,50) e di una superficie pavimentata lorda complessiva di mq. 1761,64 (tale estensione, affermata dall’appellante, non è contestata dall’appellato).
Ne consegue che, applicando gli standard ex art. 5 D.M. n. 1444/1968, la superficie da destinare a parcheggio è pari a mq. 1409,31; mentre le aree da destinare a parcheggi ex art. 41-sexies sono pari a mq. 341,56, per un totale di superficie destinata pari a mq. 1750,87.
Detraendo tale superficie da quella complessiva del lotto (4065 – 1750,64), la superficie residua, sulla quale applicare l’indice di fabbricabilità fondiario, è di mq. 2314,36, che sviluppa, dunque (mq. 2314,36 x 1,5 mc), una volumetria di mc. 3471,54 (di poco superiore a quella già esistente sul lotto).
Da ciò consegue, pertanto, l’intervenuto esaurimento del lotto e la illegittimità del permesso di costruire n. 5097/2015.
6.8. Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto nei limiti sopra precisati e, per l’effetto, in riforma della sentenza n. 2665/2015 impugnata, deve essere accolto il ricorso instaurativo del giudizio di I grado, con conseguente annullamento del permesso di costruire n. 5097/2015, rilasciato dal Comune di Agropoli
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2017 n. 5419 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Le previsioni del Piano “servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante”, ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli.
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La “densità edilizia territoriale” è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il carico complessivo di edificazione che può gravare sull’intera zona; viceversa, la “densità edilizia fondiaria” è riferita alla singola area e definisce il volume massimo su di essa edificabile.
La differenza consiste nel fatto che la densità edilizia territoriale, riferendosi a ciascuna zona omogenea dello strumento di pianificazione, definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare su ciascuna zona stessa, per cui il relativo indice è rapportato all’intera superficie della zona, ivi compresi gli spazi pubblici, quelli destinati alla viabilità, ecc.; viceversa, la densità edilizia fondiaria, concernendo la singola area e definendo il volume massimo edificabile sulla stessa, implica che il relativo indice sia rapportato all’effettiva superficie suscettibile di edificazione ed è a tale indice che occorre fare concreto riferimento ai fini della individuazione della volumetria effettivamente assentibile con il permesso di costruire.
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6.3.Il Collegio, ai fini della decisione della presente controversia, deve richiamare alcune considerazioni, già svolte da questo Consiglio di Stato (sez. IV, 20.07.2016 n. 3246; 09.07.2011 n. 4134, di recente riaffermate con sentenza 20.07.2017 n. 3573) e che devono essere riconfermate nella presente sede.
Ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Le previsioni del Piano, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare, “servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante” (Cons. Stato, sez. IV, 18.06.2009 n. 4009), ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli (Cons. Stato, sez. II, 18.06.2008 n. 982).
In tale contesto, come affermato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. IV, 08.01.2013 n. 32) “la “densità edilizia territoriale” è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il carico complessivo di edificazione che può gravare sull’intera zona; viceversa, la “densità edilizia fondiaria” è riferita alla singola area e definisce il volume massimo su di essa edificabile”.
La differenza consiste nel fatto che la densità edilizia territoriale, riferendosi a ciascuna zona omogenea dello strumento di pianificazione, definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare su ciascuna zona stessa, per cui il relativo indice è rapportato all’intera superficie della zona, ivi compresi gli spazi pubblici, quelli destinati alla viabilità, ecc.; viceversa, la densità edilizia fondiaria, concernendo la singola area e definendo il volume massimo edificabile sulla stessa, implica che il relativo indice sia rapportato all’effettiva superficie suscettibile di edificazione ed è a tale indice che occorre fare concreto riferimento ai fini della individuazione della volumetria effettivamente assentibile con il permesso di costruire (cfr., sul punto e per concludere, Cons. Stato, Ad. plen., 23.04.2009, n. 3; Cass. civ., sez. I, 26.09.2016, n. 18841) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2017 n. 5419 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: La rinnovazione del piano regolatore (anche quando prevede nuovi e più favorevoli indici di edificabilità), può interessare, nell'ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, solo le aree libere, con esclusione di quelle comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino fisicamente libere da immobili.
Nel caso di realizzazione di manufatti edilizi, la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area accorpata, l'intera estensione interessata, infatti, deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto.
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Lo strumento urbanistico, nel disporre le conformazioni del territorio, considera le sole aree libere e più precisamente quelle che non risultano già edificate in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione, diversamente opinando "ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo".
Pertanto, quando un'area edificabile viene successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile nell'intera area permane invariata; di conseguenza, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una o più costruzioni, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che eventualmente residua tenuto conto di quanto originariamente costruito.
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5c. Giova soggiungere che la rinnovazione del piano regolatore (anche quando prevede nuovi e più favorevoli indici di edificabilità), può interessare, nell'ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, solo le aree libere, con esclusione di quelle comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino fisicamente libere da immobili.
Nel caso di realizzazione di manufatti edilizi, la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area accorpata, l'intera estensione interessata, infatti, deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto.
5d. Lo strumento urbanistico, nel disporre le conformazioni del territorio, considera le sole aree libere e più precisamente quelle che non risultano già edificate in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione, diversamente opinando "ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo" (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20/07/2016 n. 3246).
5e. Pertanto, quando un'area edificabile viene successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile nell'intera area permane invariata; di conseguenza, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una o più costruzioni, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che eventualmente residua tenuto conto di quanto originariamente costruito.
Conclusivamente l'appello è del tutto infondato e va respinto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 07.08.2017 n. 3949 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Le previsioni del Piano “servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante”, ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli.
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Proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Quanto sin qui esposto, comporta che l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili.
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E' stato affermato che "un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni”.
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto".
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Proprio perché il piano regolatore (e le sue successive modificazioni) considerano le sole aree libere, eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori.
Al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree per le quali, pur essendo in precedenza previsti indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.
Né vi è contraddizione tra le due precedenti ipotesi, poiché esse sono ambedue perfettamente coerenti con la esposta tesi della conformabilità delle sole aree libere. Ed infatti, nel primo caso, l’area non può definirsi libera, in quanto già utilizzata a fini edificatori, mentre nel secondo l’area è libera, posta la sua non ancora intervenuta utilizzazione.
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3.2. Il Collegio, ai fini della decisione della presente controversia, deve richiamare alcune considerazioni, già svolte da questo Consiglio di Stato (sez. IV, 20.07.2016 n. 3246; 09.07.2011 n. 4134) e che devono essere riconfermate nella presente sede.
Ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Le previsioni del Piano, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare, “servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante” (Cons. Stato, sez. IV, 18.06.2009 n. 4009), ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli (Cons. Stato, sez. II, 18.06.2008 n. 982).
Orbene, proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Quanto sin qui esposto, comporta che l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili.
Questo Consiglio di Stato ha già avuto, peraltro, modo di affermare che "un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni” (Cons. Stato, sez. V, 10.02.2000 n. 749).
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto" (Cons. Stato, sez. V, 07.11.2002 n. 6128; sez. IV, 06.09.1999 n. 1402).
Quanto esposto, comporta che, proprio perché il piano regolatore (e le sue successive modificazioni) considerano le sole aree libere, eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori.
Al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree per le quali, pur essendo in precedenza previsti indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.
Né vi è contraddizione tra le due precedenti ipotesi, poiché esse sono ambedue perfettamente coerenti con la esposta tesi della conformabilità delle sole aree libere. Ed infatti, nel primo caso, l’area non può definirsi libera, in quanto già utilizzata a fini edificatori, mentre nel secondo l’area è libera, posta la sua non ancora intervenuta utilizzazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 20.07.2017 n. 3573 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ove una determinata area sia stata considerata ai fini dell’indice fondiario di fabbricazione, ogni ulteriore costruzione che interessi in tutto o in parte l’area stessa, anche se quest’ultima sia stata successivamente divisa, deve tener conto dei volumi realizzati sull’intero lotto considerato ai fini della precedente concessione”, diversamente consentendosi “il superamento della densità edilizia voluta dallo strumento urbanistico”, e legittimando “un differente ed inammissibile regime edilizio tra aree che sono rimaste in titolarità allo stesso proprietario, e quelle che invece siano state frazionate a seguito di interventi edilizi sulle stesse.
Invero, nel caso in cui un lotto urbanisticamente unitario sia già stato oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua, o la superficie coperta residua, va infatti calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata.
Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è infatti suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
Lotto urbanistico e lotto catastale esprimono infatti concetti diversi, essendo il primo imperniato sulla fruibilità urbanistica del suolo, e pertanto, sulla omogeneità della destinazione urbanistica del terreno, che ben può essere composto da una pluralità di numeri di mappale o particelle catastali. Il lotto edificabile integra dunque uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale, ben potendo il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari, e perfino tra loro non contigui, che viene individuato dagli strumenti urbanistici, sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica.
Conseguentemente, è irrilevante, sotto il profilo urbanistico, la ripartizione di un lotto unitario in più particelle catastali, di modo che, ai fini del rilascio di un titolo edilizio per la costruzione di nuovi volumi, è necessario considerare nel computo degli indici di fabbricazione anche i manufatti già esistenti sull'intera area di proprietà, pur se ricadenti in particelle catastali distinte da quella oggetto di intervento.

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II) In primo luogo, osserva il Collegio che la citata sentenza n. 372/1993, resa tra le medesime parti, e con riferimento ad un progetto edilizio insistente sull’area oggetto del presente giudizio, pronunciandosi sull’interpretazione del citato art. 6.14.1 delle N.T.A., ha affermato che “ove una determinata area sia stata considerata ai fini dell’indice fondiario di fabbricazione, ogni ulteriore costruzione che interessi in tutto o in parte l’area stessa, anche se quest’ultima sia stata successivamente divisa, deve tener conto dei volumi realizzati sull’intero lotto considerato ai fini della precedente concessione”, diversamente consentendosi “il superamento della densità edilizia voluta dallo strumento urbanistico”, e legittimando “un differente ed inammissibile regime edilizio tra aree che sono rimaste in titolarità allo stesso proprietario, e quelle che invece siano state frazionate a seguito di interventi edilizi sulle stesse”.
III) I principi affermati in detta sentenza, per quanto contraddetti dall’isolata pronuncia del Consiglio di Stato invocata dalla ricorrente (n. 5194/2002), sono condivisi dal Collegio, oltre che dalla giurisprudenza pressoché unanime.
Diversamente da quanto sostenuto dall’istante, nel caso in cui un lotto urbanisticamente unitario sia già stato oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua, o la superficie coperta residua, va infatti calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata (C.S., Sez. IV, 22.05.2012, n. 2941, TAR Lombardia, Milano, Sez., II, n. 2652/2015).
Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è infatti suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (C.S., Sez. V, 12.07.2005 n. 3777, n. 5039/2004, n. 1074/2001).
IV) Lotto urbanistico e lotto catastale esprimono infatti concetti diversi, essendo il primo imperniato sulla fruibilità urbanistica del suolo, e pertanto, sulla omogeneità della destinazione urbanistica del terreno, che ben può essere composto da una pluralità di numeri di mappale o particelle catastali. Il lotto edificabile integra dunque uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale, ben potendo il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari, e perfino tra loro non contigui, che viene individuato dagli strumenti urbanistici, sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica (C.S. Sez. V, 09.03.2015, n. 1161, C.S., Sez. V, 13.09.2013, n. 4531).
Conseguentemente, è irrilevante, sotto il profilo urbanistico, la ripartizione di un lotto unitario in più particelle catastali, di modo che, ai fini del rilascio di un titolo edilizio per la costruzione di nuovi volumi, è necessario considerare nel computo degli indici di fabbricazione anche i manufatti già esistenti sull'intera area di proprietà, pur se ricadenti in particelle catastali distinte da quella oggetto di intervento (C.S., Sez. V, 27.06.2006, n. 4117) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 26.05.2017 n. 1191 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto.
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12.8. I rilievi ora esposti si pongono nel solco di una giurisprudenza consolidata, giacché, "in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto" (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 06.09.1999, n. 1402; sez. V, 07.11.2002, n. 6128; sez. IV, 20.07.2016, n. 3246) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2016 n. 4891 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (art. 4, u.c., L. 28.01.1977, n. 10) e dallo strumento urbanistico, e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui "un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa".
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, non rileva la circostanza che l'unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare l'esistenza di più manufatti sul fondo dell'originario unico proprietario.
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Ai sensi dell'art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l'assetto urbanistico dell'intero territorio comunale, in particolare prevedendo "la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona".
Le previsioni del Piano servono a conformare l'edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell'entrata in vigore del Piano o di una sua variante, ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli.
Proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e di indicazione delle sue possibilità di utilizzo, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole "aree libere", tali dovendosi ritenere quelle "disponibili" al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l'edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D'altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Sicché, l'eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell'ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino "fisicamente" libere da immobili.
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Un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni.
Più in particolare, è stato, sempre in giurisprudenza, precisato che in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto.
Né il vincolo che deriva dall’utilizzo della volumetria su una determinata area necessita specifiche previsioni o atti.
Infatti, quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, sulla base della concessione edilizia, senza la necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d'obbligo, trascrizione, ecc.).
Questi ultimi, invece, devono sussistere solo quando il proprietario di un terreno intenda asservirlo a favore di un altro proprietario limitrofo, per ottenere una volumetria maggiore di quella che il suo solo terreno gli consentirebbe, oppure, ancora, quando siffatto asservimento sia, per così dire, reciproco, nel senso che i proprietari di più terreni li asservano unitariamente alla realizzazione di un unico progetto, ai fini della quale i rispettivi lotti perdono, dal punto di vista urbanistico-edilizio, la loro "individualità". Tale vincolo rimane così cristallizzato nel tempo.
Gli effetti derivanti dal vincolo creato dall'asservimento di un fondo, in caso di edificazione, integrando una qualità oggettiva del terreno, hanno carattere definitivo ed irrevocabile e provocano la perdita definitiva delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario.
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1) Il ricorso si rivela infondato.
2) Parte ricorrente lamenta i criteri di determinazione da parte dell’amministrazione della volumetria realizzabile sull’area di sua proprietà e, in particolare, afferma che l’indice di fabbricabilità andasse calcolato sulla sola base della volumetria realizzata (e quella assentibile) nell’area classificata B1 dal nuovo piano regolatore, senza tener conto di quanto in precedenza realizzato anche nell’area ora F5, e invece valutando che il frazionamento dell’area dall’originaria particella 5189 era precedente alle modifiche di PRG, che aveva ripianificato la zona in questione e devoluto ex novo una parte dell’originaria area a questa nuova destinazione.
L’intervenuto nuovo strumento urbanistico avrebbe stabilito un indice di fabbricabilità fondiaria autonomo interamente sfruttabile nell’area in questione, senza la necessità di tener presente quanto in precedenza costruito su altro lotto (ancorché le due aree costituissero inizialmente un’unica entità), poi assoggettato a differente destinazione urbanistica.
Le doglianze formulate non possono essere accolte.
Al riguardo, deve considerarsi che, secondo consolidati principi espressi dalla giurisprudenza, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (art. 4, u.c., L. 28.01.1977, n. 10) e dallo strumento urbanistico, e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui "un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione" (Cons. Stato Sez. IV, 26/09/2008, n. 4647; Cons. di Stato, sez. V, 12.07.2004 n. 5039), "a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa" (Cons. di Stato, sez. V, 28.02.2001 n. 1074).
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, non rileva la circostanza che l'unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare l'esistenza di più manufatti sul fondo dell'originario unico proprietario (Cons. Stato, sez. V, 26.11.1994 n. 1382).
Ai sensi dell'art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l'assetto urbanistico dell'intero territorio comunale, in particolare prevedendo "la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona".
Le previsioni del Piano servono a conformare l'edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell'entrata in vigore del Piano o di una sua variante (Cons. Stato, sez. IV, 18.06.2009 n. 4009), ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli (Cons. Stato, sez. II, 18.06.2008 n. 982).
Proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e di indicazione delle sue possibilità di utilizzo, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole "aree libere", tali dovendosi ritenere quelle "disponibili" al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l'edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D'altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano (Cons. Stato Sez. IV, Sent., 09/07/2011, n. 4134).
Quanto sin qui esposto, comporta che l'eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell'ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino "fisicamente" libere da immobili.
Un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni (Cons. Stato, sez. V, 10.02.2000 n. 749).
Più in particolare, è stato, sempre in giurisprudenza, precisato che in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto (Cons. Stato Sez. IV, 09.07.2011, n. 4134; Cons. Stato, sez. V, 07.11.2002 n. 6128; sez. IV, 06.09.1999 n. 1402).
Né il vincolo che deriva dall’utilizzo della volumetria su una determinata area necessita specifiche previsioni o atti.
Infatti, quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, sulla base della concessione edilizia, senza la necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d'obbligo, trascrizione, ecc.) (Sez. IV, 19.01.2008, n. 255; 19.10.2006, n. 6229; 31.01.2005, n. 217).
Questi ultimi, invece, devono sussistere solo quando il proprietario di un terreno intenda asservirlo a favore di un altro proprietario limitrofo, per ottenere una volumetria maggiore di quella che il suo solo terreno gli consentirebbe, oppure, ancora, quando siffatto asservimento sia, per così dire, reciproco, nel senso che i proprietari di più terreni li asservano unitariamente alla realizzazione di un unico progetto, ai fini della quale i rispettivi lotti perdono, dal punto di vista urbanistico-edilizio, la loro "individualità" (Cons. Stato, Sez. V, 23.03.2004, n. 1525 e 25.11.1988, n. 744). Tale vincolo rimane così cristallizzato nel tempo (Cons. Stato, Sez. IV, 29.07.2008, n. 3766).
Gli effetti derivanti dal vincolo creato dall'asservimento di un fondo, in caso di edificazione, integrando una qualità oggettiva del terreno, hanno carattere definitivo ed irrevocabile e provocano la perdita definitiva delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario (Cons. Stato Sez. V, 27.06.2011, n. 3823).
In conclusione, quindi, in base a quanto indicato, nel caso di specie, la realizzazione della cubatura sull’originario fondo n. 5189 da parte della Im.Ca. spa, a cui si è sommata quella già realizzata dalla ricorrente sull’attuale particella n. 5375, derivata a seguito di frazionamento, aveva esaurito le possibilità edificatorie dell’area originaria e a nulla può valere, nel senso di attribuire una maggiore fabbricabilità, la circostanza dell’intervenuto frazionamento e dell’adozione di un nuovo strumento urbanistico che ha impresso a una parte del fondo una diversa destinazione, in quanto l’indice di fabbricazione dell’area originaria non è comunque aumentato.
3) Per le suesposte ragioni il ricorso va rigettato (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 05.05.2016 n. 2265 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Qualora il piano abbia aumentato le potenzialità edificatorie del suolo, non vi è infatti alcuna ragione per distinguere le aree già edificate da quelle non edificate, dovendosi semplicemente riscontrare se, detratta la volumetria già realizzata sul lotto, residui una ulteriore potenzialità edificatoria.
Per la stessa ragione, non rileva se il lotto fosse stato edificato saturando la volumetria consentita dal precedente strumento urbanistico, poiché –come detto– ciò che rileva è unicamente la circostanza che residui una volumetria edificabile in base al nuovo strumento urbanistico.
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La natura della funzione di pianificazione urbanistica non è diretta soltanto a disciplinare le potenzialità edificatorie dei suoli liberi da costruzioni, ma è volta a regolare complessivamente l’uso di tutto il territorio interessato dal piano, per il soddisfacimento del complesso delle esigenze della comunità insediata.
Dalla natura stessa di tale funzione discende che ogni strumento urbanistico ha pari forza formale rispetto a quelli ad esso gerarchicamente equiordinati, per cui i rapporti tra le previsioni di diversi strumenti di pianificazione urbanistica generale comunale non possono che risolversi in base al principio cronologico (lex posterior derogat priori).
Conseguentemente, una volta venuto meno il PRG, affermare che le aree già edificate non sarebbero ulteriormente edificabili, nonostante le più favorevoli previsioni del nuovo PGT, equivarrebbe anche a riconoscere una sostanziale e non prevista portata ultrattiva allo strumento urbanistico ormai abrogato.

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Secondo un principio costantemente ribadito dal giudice amministrativo, un'area è suscettibile di ulteriore edificazione proprio e soltanto nel caso in cui la costruzione già realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore titolo edilizio.
Conseguentemente, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata (e ciò ferma restando l’irrilevanza –sempre ribadita in giurisprudenza– di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo).
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D’altra parte, non può neppure condividersi l’affermazione per cui l’eventuale volumetria aggiuntiva dovrebbe comunque essere sfruttata per incrementare le superfici già utilizzabili in base al precedente indice urbanistico, e non anche per consentire l’utilizzazione della cantina/deposito, precedentemente non computata nella volumetria.
Si tratta, infatti, di una tesi che non trova alcun aggancio nel complessivo sistema della disciplina urbanistica, dal quale non si inferisce alcun divieto di utilizzare l’incremento dell’indice edificatorio per trasformare uno spazio non abitabile in locale destinato alla permanenza di persone.
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8.2 Ciò posto, non può condividersi la tesi dei ricorrenti, secondo la quale l’incremento della volumetria edificabile previsto dal nuovo strumento urbanistico potrebbe operare solo nelle aree libere da costruzioni, e non invece in quelle già edificate, tanto più ove già volumetricamente sature.
Qualora il piano abbia aumentato le potenzialità edificatorie del suolo, non vi è infatti alcuna ragione per distinguere le aree già edificate da quelle non edificate, dovendosi semplicemente riscontrare se, detratta la volumetria già realizzata sul lotto, residui una ulteriore potenzialità edificatoria.
Per la stessa ragione, non rileva se il lotto fosse stato edificato saturando la volumetria consentita dal precedente strumento urbanistico, poiché –come detto– ciò che rileva è unicamente la circostanza che residui una volumetria edificabile in base al nuovo strumento urbanistico.
La tesi opposta non è condivisibile, in quanto contrasta con la natura stessa della funzione di pianificazione urbanistica, la quale non è diretta soltanto a disciplinare le potenzialità edificatorie dei suoli liberi da costruzioni, ma è volta a regolare complessivamente l’uso di tutto il territorio interessato dal piano, per il soddisfacimento del complesso delle esigenze della comunità insediata.
Dalla natura stessa di tale funzione discende che ogni strumento urbanistico ha pari forza formale rispetto a quelli ad esso gerarchicamente equiordinati, per cui i rapporti tra le previsioni di diversi strumenti di pianificazione urbanistica generale comunale non possono che risolversi in base al principio cronologico (lex posterior derogat priori).
Conseguentemente, una volta venuto meno il PRG, affermare che le aree già edificate non sarebbero ulteriormente edificabili, nonostante le più favorevoli previsioni del nuovo PGT, equivarrebbe anche a riconoscere una sostanziale e non prevista portata ultrattiva allo strumento urbanistico ormai abrogato.
8.3 Le conclusioni qui raggiunte sono, del resto, pacifiche in giurisprudenza, atteso che, secondo un principio costantemente ribadito dal giudice amministrativo, un'area è suscettibile di ulteriore edificazione proprio e soltanto nel caso in cui la costruzione già realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore titolo edilizio (Cons. Stato, Sez. V, 28.05.2012, n. 3120; Id., Sez. IV, 29.09.2008, n. 4647; Id., Sez. V, 12.07.2004, n. 5039; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 24.02.2012, n. 623).
Conseguentemente, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata (v. tra le ultime: Cons. Stato, Sez. IV, 22.05.2012, n. 2941; e ciò ferma restando l’irrilevanza –sempre ribadita in giurisprudenza, ma costituente questione che non si pone nel caso di specie– di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo).
8.4 D’altra parte, non può neppure condividersi l’affermazione per cui l’eventuale volumetria aggiuntiva dovrebbe comunque essere sfruttata per incrementare le superfici già utilizzabili in base al precedente indice urbanistico, e non anche per consentire l’utilizzazione della cantina/deposito, precedentemente non computata nella volumetria.
Si tratta, infatti, di una tesi che non trova alcun aggancio nel complessivo sistema della disciplina urbanistica, dal quale non si inferisce alcun divieto di utilizzare l’incremento dell’indice edificatorio per trasformare uno spazio non abitabile in locale destinato alla permanenza di persone (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 15.04.2016 n. 737 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (…), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (…) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (…), a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
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Non può farsi riferimento alla <<cubatura residua determinatasi per effetto del previgente indice di fabbricabilità fondiaria, essendo essa oggetto di una facoltà che se non esercitata non è “opponibile” al nuovo piano … (derivando da ciò) anche l’irrilevanza del frazionamento del lotto non potendo esso fungere da strumento di conservazione per l’utilizzazione della stessa>>.
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L’asservimento di un’area ad una costruzione, dà luogo ad un rapporto pertinenziale che ha natura permanente, indipendentemente da quando esso si è verificato, a nulla valendo che la cubatura originariamente assentita non sia stata sfruttata per intero, che, dopo l’asservimento, l’area sia stata frazionata, e che il titolo edilizio a servizio del quale l’asservimento stesso opera, sia venuto meno per decadenza.
L'asservimento di un fondo, ai fini della sua edificabilità, costituisce, infatti, una qualità oggettiva dello stesso, che continua a seguirlo anche nei successivi trasferimenti o frazionamenti a qualsiasi titolo posti in essere in epoca successiva, indipendentemente dalle vicende riguardanti il titolo a cui accede, posto che il vincolo dal medesimo creato per sua natura permane sul fondo “servente” (nel senso che per il calcolo della sua edificabilità vanno computati i volumi comunqu
e esistenti) a tempo indeterminato.
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Gli argomenti di doglianza così sintetizzati, non meritano accoglimento.
Occorre premettere che, come rilevato dalla giurisprudenza: <<il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (…), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (…) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata. Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (…), a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa>> (Cons. Stato, Sez. IV, 26/09/2008, n. 4647).
La stessa giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che non può farsi riferimento alla <<cubatura residua determinatasi per effetto del previgente indice di fabbricabilità fondiaria, essendo essa oggetto di una facoltà che se non esercitata non è “opponibile” al nuovo piano … (derivando da ciò) anche l’irrilevanza del frazionamento del lotto non potendo esso fungere da strumento di conservazione per l’utilizzazione della stessa>> (Cons. Stato, Sez. IV, 29/01/2008, n. 255).
A quanto sopra occorre ancora aggiungere, per quanto qui rileva, che l’asservimento di un’area ad una costruzione, dà luogo ad un rapporto pertinenziale che ha natura permanente, indipendentemente da quando esso si è verificato (Cons. Stato, A.P. 23/04/2009, n. 3; Sez. V, 26/09/2013, n. 4757), a nulla valendo che la cubatura originariamente assentita non sia stata sfruttata per intero, che, dopo l’asservimento, l’area sia stata frazionata, e che il titolo edilizio a servizio del quale l’asservimento stesso opera, sia venuto meno per decadenza.
L'asservimento di un fondo, ai fini della sua edificabilità, costituisce, infatti, una qualità oggettiva dello stesso, che continua a seguirlo anche nei successivi trasferimenti o frazionamenti a qualsiasi titolo posti in essere in epoca successiva (Cons. Stato, Sez. V, 30/03/1998, n. 387; Sez. IV, 06/07/2010, n. 4333), indipendentemente dalle vicende riguardanti il titolo a cui accede, posto che il vincolo dal medesimo creato per sua natura permane sul fondo “servente” (nel senso che per il calcolo della sua edificabilità vanno computati i volumi comunque esistenti) a tempo indeterminato (Cons. Stato, Sez. V, 17/06/2014 n. 3094).
Alla luce delle illustrate coordinate di diritto, emerge l’infondatezza delle tesi sostenute dagli appellanti (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 01.07.2015 n. 3251 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulle modalità di calcolo della volumetria residua di un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi.
Va precisato che “lotto urbanistico” e “lotto catastale” esprimono concetti diversi, sicché non sempre coincidono.
La locuzione "lotto" a ben vedere è impropriamente utilizzata per indicare una porzione di suolo catastalmente definita, non avendo nulla a che vedere con l'identificazione catastale di una o più particelle o mappali, essendo imperniata sulla fruibilità urbanistica del suolo e, pertanto, sulla omogeneità della destinazione urbanistica del terreno, che ben può essere composto da una pluralità di numeri di mappale o particelle catastali.
Il lotto edificabile integra, dunque, uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui) e che viene individuato dagli strumenti urbanistici sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica.
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Circa la suscettività edificatoria del mappale, o più in generale di un’area frazionata in più parti e parzialmente costruita, è quella che residua dalla volumetria complessiva dell’area, detratta la volumetria dell’originaria costruzione.
Non rileva, quindi, ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, che l’unico fondo sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare l’esistenza di più manufatti sul fondo originario prima del frazionamento, ove questo sia considerato unitariamente sotto l’aspetto urbanistico edilizio.
Ne consegue che un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento della domanda del nuovo permesso di costruire, dovendosi considerare, ai fini del calcolo della volumetria, non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
Va da sé che un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia ai fini della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio della seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni.
Diversamente, attraverso la mera operazione di frazionamento catastale del lotto urbanistico, si altererebbe la disciplina di piano e la potenzialità edificatoria attribuita ad una determinata area.
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15.- Ciò posto in fatto, va esaminata la questione delle modalità di calcolo della volumetria residua di un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi.
15.1- Va, innanzi tutto, precisato che “lotto urbanistico” e “lotto catastale” esprimono concetti diversi, sicché non sempre coincidono.
La locuzione "lotto" a ben vedere è impropriamente utilizzata per indicare una porzione di suolo catastalmente definita, non avendo nulla a che vedere con l'identificazione catastale di una o più particelle o mappali, essendo imperniata sulla fruibilità urbanistica del suolo e, pertanto, sulla omogeneità della destinazione urbanistica del terreno, che ben può essere composto da una pluralità di numeri di mappale o particelle catastali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 13.09.2013, n. 4531).
Il lotto edificabile integra, dunque, uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui) e che viene individuato dagli strumenti urbanistici sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica.
Ne consegue l’indifferenza ai fini urbanistici del fatto che il mappale 223, qui in questione, sia lotto catastalmente autonomo perché scorporato dal mappale originario.
E’ rilevante, invece che il lotto urbanistico, come definito nel progetto del fabbricato a suo tempo approvato, è comprensivo anche del mappale 223.
Corollario di tali considerazioni è l’insensibilità del frazionamento catastale ai fini urbanistici e della suscettività edificatoria del mappale 223.
15.2- Fermo tanto, quanto alla suscettività edificatoria del mappale 223, o più in generale di un’area frazionata in più parti e parzialmente costruita, è quella che residua dalla volumetria complessiva dell’area, detratta la volumetria dell’originaria costruzione (Cons. Stato, sez. VI, n. 255 del 2008).
Non rileva, quindi, ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, che l’unico fondo sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare l’esistenza di più manufatti sul fondo originario prima del frazionamento, ove questo sia considerato unitariamente sotto l’aspetto urbanistico edilizio.
Ne consegue che un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento della domanda del nuovo permesso di costruire, dovendosi considerare, ai fini del calcolo della volumetria, non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5039 del 2004; Cons. Stato, sez. V, n. 1074 del 2001).
Va da sé che un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia ai fini della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio della seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni.
Diversamente, attraverso la mera operazione di frazionamento catastale del lotto urbanistico, si altererebbe la disciplina di piano e la potenzialità edificatoria attribuita ad una determinata area.
15.3- L’applicazione di tali criteri ermeneutici comporta, per la fattispecie qui in esame, che la volumetria ancora utilizzabile è quella che residua dalla volumetria totale del lotto urbanistico nella sua consistenza originaria, determinata in base agli indici volumetrici vigenti al momento della domanda del nuovo permesso di costruire, detratta quella già esistente.
Ne consegue la correttezza del diniego dell’amministrazione comunale che più volte ha evidenziato agli interessati che l’intervento edilizio riguardava un lotto urbanistico unitario, parzialmente edificato, sicché tutti i parametri urbanistici andavano riferiti al lotto urbanistico, non rilevando il frazionamento catastale dell’area (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.03.2015 n. 1161 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un’area già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando le costruzioni su di essa esistenti, indipendentemente dall’epoca della relativa realizzazione, non esauriscano la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire.
Con la conseguenza che, al fine di verificare se residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, si deve considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura dell’edificazione preesistente, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa, frazionata o alienata separatamente.

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Anche le critiche sollevate col secondo motivo dei due appelli non persuadono.
Esaminando le più diffuse e articolate contestazioni della SCER, comprensive anche di quella esposta dal Comune, va prioritariamente considerata l’obiezione che giustamente la società aveva fatto riferimento alle p.lle 1050, 1051 e 1052 e non all’intero comparto.
Sul punto, si condivide pienamente quanto ritenuto dal Tar. Infatti, un’area già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando le costruzioni su di essa esistenti, indipendentemente dall’epoca della relativa realizzazione, non esauriscano la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire; con la conseguenza che, al fine di verificare se residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, si deve considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura dell’edificazione preesistente, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa, frazionata o alienata separatamente (CGARS, sentenza 19.11.2014 n. 629 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’indice di fabbricabilità territoriale “s’applica esclusivamente nel calcolo dei volumi, complessivamente realizzabili in una ben definita zona urbanistica, in sede di attuazione dello strumento urbanistico, laddove per il calcolo del volume, assentibile in relazione ad un ben individuato e specifico intervento edilizio, occorre rifarsi necessariamente all'indice di fabbricabilità fondiaria”.
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Quanto al calcolo della volumetria in concreto ammissibile il Consiglio di Stato ha da tempo affermato che:
   - “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione”, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa;
   - “allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari,… la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione”.
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Come chiarito dal Consiglio di Stato, dunque, non è possibile applicare l’indice di fabbricabilità fondiaria sulla sola porzione di fondo risultante dal frazionamento. Ma non è impedito alla proprietà utilizzare su tale porzione la volumetria che residua una volta decurtate le dimensioni della costruzione esistente e dei relativi standard.
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In relazione al primo motivo, questo Tribunale ha già avuto occasione di chiarire come l’indice di fabbricabilità territoriales’applichi esclusivamente nel calcolo dei volumi, complessivamente realizzabili in una ben definita zona urbanistica, in sede di attuazione dello strumento urbanistico, laddove per il calcolo del volume, assentibile in relazione ad un ben individuato e specifico intervento edilizio, occorre rifarsi necessariamente all'indice di fabbricabilità fondiaria” (sent. n. 1821/2013).
Sicché, sotto questo profilo, l’operato del Comune, in sede di rilascio dell’impugnato p.d.c., risulta corretto.
Quanto al calcolo della volumetria in concreto ammissibile, pure censurato dal ricorrente, il Consiglio di Stato ha da tempo affermato che:
   - “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (sez. V, sent. 12.07.2004, n. 5039), a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (id., sent. 28.02.2001, n. 1074);
   - “allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari,… la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione” (sez. IV, sent. 16.02.1987, n. 91).
Come chiarito dal Consiglio di Stato, dunque, non è possibile applicare l’indice di fabbricabilità fondiaria sulla sola porzione di fondo risultante dal frazionamento. Ma non è impedito alla proprietà utilizzare su tale porzione la volumetria che residua una volta decurtate le dimensioni della costruzione esistente e dei relativi standard. E di ciò ha tenuto conto il Comune nel rilasciare l’impugnato permesso di costruire.
Per fare maggior chiarezza, si precisa che nella fattispecie in esame la cubatura a disposizione degli odierni controinteressati non deriva da una variazione in melius dell’indice di fabbricazione, la quale certamente non avrebbe potuto riguardare aree già utilizzate a fini edificatori (così, Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 4134/2011); bensì risulta dalla applicazione alla medesima area, complessivamente considerata e fermi tutti i parametri normativi vigenti, dell’indice di fabbricabilità fondiaria anziché dell’indice di fabbricabilità territoriale (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 04.07.2014 n. 1194 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ove un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
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1.2 Sotto il secondo profilo non può essere condivisa la tesi dell’IEEP secondo la quale la particella 134, distinta dalle altre porzioni risultanti dal frazionamento del lotto originario di estensione pari a 9243 mq, avrebbe una propria autonoma dotazione edificatoria indipendente da quella già espressa dalle altre particelle dell’originario compendio.
Se così fosse basterebbe frazionare i lotti già impegnati con la massima cubatura esprimibile per moltiplicare il carico urbanistico di zona ben oltre il limite consentito dagli indici di fabbricazione.
E’ infatti pacifico in giurisprudenza (TAR Lombardia-Brescia, sez. I, 25.11.2011, n. 1629) che ove un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto (giurisprudenza costante: Cons. St., sez. V, 28.05.2012, n. 3120 Cons. St., sez. IV, del 22.05.2012, n. 2941).
Ne consegue che il diniego adottato dal Comune di Bari è correttamente fondato sul presupposto che la particella 134, come parte di un più ampio lotto urbanisticamente unitario, in tal guisa considerato all’epoca delle precedenti concessioni edilizie, dovesse scontare la volumetria già realizzata (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 01.04.2014 n. 440 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla determinazione della volumetria residua di un'area già edificata.
Come più volte ribadito dalla Giurisprudenza <<il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata. Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui "un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione" >>, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
La giurisprudenza ha evidenziato che, allorché un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
Pertanto, sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento.
Fin di recente, la Giurisprudenza ha ribadito che un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia agli effetti della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nelle perdurante esistenza del primo edificio , irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà de terreni.
Ancora, nel determinare la preesistenza da dedurre, occorre fare riferimento a tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull'area, ivi comprese quelle abusive (ovvero condonate) e non già solo a quelle assistite da titolo. Infatti, <<quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, a prescindere dal fatto che l'utilizzazione stessa sia "coperta" o meno da uno dei titoli all'uopo previsti dall'ordinamento, così come a prescindere dalla natura stessa -di verifica preventiva della conformità della realizzando costruzione agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina urbanistico/edilizia, ovvero in sanatoria- del titolo>>.
In conclusione, secondo la giurisprudenza un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
In altri termini, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua o la superficie coperta residua vanno calcolate previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
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La conclusione non muta nell'ipotesi in cui sia stato costruito abusivamente e la costruzione sia stata successivamente sanata.
In tal caso, la situazione alla quale far riferimento ai fini della valutazione dello sfruttamento o meno della volumetria dei vari lotti non è, come sostiene il ricorrente, quella al momento del rilascio della concessione edilizia in sanatoria (la qual cosa si presterebbe a facile elusione della disciplina urbanistica) bensì quella al momento della edificazione, allorquando la costruzione, per la rilevante cubatura, ha assorbito tutta la volumetria esprimibile dai lotti di terreno all’epoca appartenenti ad unico proprietario.
Non rileva neppure la circostanza che alcuni dei lotti non siano stati inseriti nella domanda di condono, avendo egualmente perduto in via permanente la volumetria al momento della costruzione.
Invero, nel determinare la preesistenza da dedurre occorre fare riferimento a tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull’area, ivi comprese quelle abusive (ovvero condonate) e non già solo a quelle assistite da titolo. Infatti (come chiarito dalle decisioni sopra richiamate), quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo sull'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, a prescindere dal fatto che l’utilizzazione stessa sia “coperta” o meno da uno dei titoli all’uopo previsti dall’ordinamento, così come a prescindere dalla natura stessa –di verifica preventiva della conformità della realizzanda costruzione agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina urbanistico/edilizia, ovvero successiva ed in sanatoria– del titolo.
Ed ancora, <<il successivo frazionamento della particella originaria non è idoneo a far ottenere una nuova potenzialità edificatoria ad una superficie allo scopo già utilizzata, sia pure con un immobile oggetto di istanza di condono che, comunque, “impegna” la volumetria assentibile sulla stessa area>>. Al riguardo, a nulla rileva che l’abuso edilizio, per il quale è stato richiesto il condono, riguardi una particella mentre il nuovo intervento che si vorrebbe realizzare sarà realizzato su altre particelle , peraltro formate per frazionamento della p.lla originaria.
D’altra parte, <<è pacifico che ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto parzialmente edificato occorra considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area. Tra tali costruzioni vanno dunque inserite anche quelle abusive, purché oggetto di una domanda di condono e dunque, almeno fino alla definizione di tale domanda in senso negativo, non sanzionabili con la demolizione: anche tali manufatti concorrono a determinare una saturazione dell’area, né sembra ragionevole escludere dalla volumetria assentibile quella già sfruttata, sia pure per mezzo di opere abusive successivamente condonate>>.
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In punto di diritto, vanno quindi richiamati i principi elaborati dalla giurisprudenza in termini di determinazione della volumetria residua di un'area già edificata.
Come più volte ribadito dalla Giurisprudenza (cfr. Cons. St., Sez. IV, 26.09.2008 n. 4647; sez. V, 28.05.2012, n. 3120; TAR Lombardia sez. I di Brescia, 25.11.2011 n. 1629; TAR Campania sez. II Napoli, 14.12.2012 n. 5209) <<il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata. Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui "un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione" (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 12.07.2004 n. 5039)>>, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (Cons. St., sez. V, 28.05.2012, n. 3120 e 28.02.2001 n. 1074).
La giurisprudenza (cfr. Cons. St. Sez. V, 27.06.2006 n. 4117, Sez. IV, 16.02.1987 n. 91) ha evidenziato che, allorché un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
Pertanto, sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento (TAR Sardegna sez. II Cagliari, 19.05.2006 n. 996; TAR Abruzzo Pescara, 06.02.2006 n. 88; TAR Sicilia sez. I Catania, 01.04.2008 n. 547 e 28.04.2010 n. 1251).
Fin di recente, la Giurisprudenza ha ribadito che un'area edificabile , già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia agli effetti della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente , ai fini del rilascio di una seconda concessione nelle perdurante esistenza del primo edificio , irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà de terreni (Cons. Stato, sez. IV, 06.05.2013 e n. 2442 e Sez.V 10.02.2000 n. 749).
Ancora, nel determinare la preesistenza da dedurre, occorre fare riferimento a tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull'area, ivi comprese quelle abusive (ovvero condonate) e non già solo a quelle assistite da titolo. Infatti, (cfr. Cons. St., Sez. IV, 12.05.2008 n. 2177) <<quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, a prescindere dal fatto che l'utilizzazione stessa sia "coperta" o meno da uno dei titoli all'uopo previsti dall'ordinamento, così come a prescindere dalla natura stessa -di verifica preventiva della conformità della realizzando costruzione agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina urbanistico/edilizia, ovvero in sanatoria- del titolo>>.
In conclusione, secondo la giurisprudenza un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 2941 del 22.05.2012, sez. V, 12.07.2004 n. 5039).
In altri termini, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua o la superficie coperta residua vanno calcolate previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
La conclusione non muta nell'ipotesi in cui sia stato costruito abusivamente e la costruzione sia stata successivamente sanata.
In tal caso, la situazione alla quale far riferimento ai fini della valutazione dello sfruttamento o meno della volumetria dei vari lotti non è, come sostiene il ricorrente, quella al momento del rilascio della concessione edilizia in sanatoria (la qual cosa si presterebbe a facile elusione della disciplina urbanistica) bensì quella al momento della edificazione, allorquando la costruzione, per la rilevante cubatura, ha assorbito tutta la volumetria esprimibile dai lotti di terreno all’epoca appartenenti ad unico proprietario.
Non rileva neppure la circostanza che alcuni dei lotti non siano stati inseriti nella domanda di condono, avendo egualmente perduto in via permanente la volumetria al momento della costruzione.
In tal senso, oltre la Giurisprudenza sopra richiamata, v. anche Tar Lombardia, Sez. I di Brescia, sentenza del 25.11.2011 n. 1629, secondo la quale nel determinare la preesistenza da dedurre occorre fare riferimento a tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull’area, ivi comprese quelle abusive (ovvero condonate) e non già solo a quelle assistite da titolo. Infatti (come chiarito dalle decisioni sopra richiamate), quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo sull'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, a prescindere dal fatto che l’utilizzazione stessa sia “coperta” o meno da uno dei titoli all’uopo previsti dall’ordinamento, così come a prescindere dalla natura stessa –di verifica preventiva della conformità della realizzanda costruzione agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina urbanistico/edilizia, ovvero successiva ed in sanatoria– del titolo.
Nello stesso senso TAR Campania, Sezione VII di Napoli, dec. n. 7042 del 19/05/2010, secondo il quale <<il successivo frazionamento della particella originaria non è idoneo a far ottenere una nuova potenzialità edificatoria ad una superficie allo scopo già utilizzata, sia pure con un immobile oggetto di istanza di condono che, comunque, “impegna” la volumetria assentibile sulla stessa area>>. Al riguardo, a nulla rileva che l’abuso edilizio, per il quale è stato richiesto il condono, riguardi una particella mentre il nuovo intervento che si vorrebbe realizzare sarà realizzato su altre particelle , peraltro formate per frazionamento della p.lla originaria.
D’altra parte, prosegue la richiamata decisione, <<è pacifico che ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto parzialmente edificato occorra considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area. Tra tali costruzioni vanno dunque inserite anche quelle abusive, purché oggetto di una domanda di condono e dunque, almeno fino alla definizione di tale domanda in senso negativo, non sanzionabili con la demolizione: anche tali manufatti concorrono a determinare una saturazione dell’area, né sembra ragionevole escludere dalla volumetria assentibile quella già sfruttata, sia pure per mezzo di opere abusive successivamente condonate (in termini, TAR Campania cit.)>>.
Conseguentemente, alla stregua dei predetti, condivisibili, orientamenti giurisprudenziali, il ricorso risulta infondato, poiché nel caso in questione ricorrono tutti i presupposti voluti dalla giurisprudenza (unico proprietario di più particelle autonomamente accatastate su alcune delle quali abbia eseguito costruzioni abusive le quali, per la rilevante cubatura, impegnino la volumetria di tutte le particelle catastali autonome) per ritenere definitivamente perduta la volumetria delle aree, interamente impegnate dalle costruzioni sanate (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 26.09.2013 n. 2296 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È stato nel tempo sempre affermato che l'inedificabilità dell'area asservita o accorpata ovvero la sua avvenuta utilizzazione ai fini edificatori, costituisce una qualità obiettiva del fondo, come tale opponibile ai terzi acquirenti, ed produce l'effetto d’impedirne l'ulteriore edificazione oltre i limiti consentiti, a nulla rilevando che la proprietà dell'area sia stata trasferita ad altri, che l'edificazione sia direttamente ascrivibile a questi ultimi, che manchino specifici negozi giuridici privati diretti all'asservimento o che l'edificio insista su una parte del lotto catastalmente divisa.
Diversamente opinando, gli indici (di densità territoriale, di fabbricabilità territoriale e di fondiaria) del piano urbanistico sopravvenuto, che conformano il diritto di edificare, si rileverebbero vani e privi di significato, in quanto le aree sulle quali sono stati operati frazionamenti verrebbero ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita alla stregua delle sopravvenute previsioni, in relazione a tutta la loro estensione considerata dal nuovo piano, con la conseguenza di pregiudicare la stessa finalità della strumentazione, di permettere un ordinato sviluppo del territorio.
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2. Il ricorso è infondato.
La tesi che l'Amministrazione municipale sviluppa richiama il parere del Consiglio di Stato, Sezione terza, 28.04.2009 n. 9605, secondo il quale "qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’iper saturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo".
La società ricorrente oppone in concreto (in specie, con il primo motivo di gravame) che, se anche il precedente strumento urbanistico, sotto il cui vigore è stata rilasciata al signor Ca.Cu. la licenza edilizia del giorno 11.05.1971 riguardante l'originaria particella 31 del foglio 25, da cui (successivamente al nuovo piano) è stata stralciata l'attuale particella 1171, di proprietà della società ricorrente, avesse considerato tali terreni come "un lotto urbanisticamente unitario", tale situazione non è più riscontrabile nella disciplina del piano regolatore generale, approvato con deliberazione della Giunta regionale 21.11.1995 n. 5105, seguita dalla variante generale approvata con delibera regionale 31.01.2005 n. 561. La pratica edilizia controversa quindi, in definitiva, è assoggettata alla più recente strumentazione urbanistica e precisamente alla disciplina dell'articolo 4 delle norme tecniche di attuazione, con le relative numerazioni.
In particolare, per gli interventi di nuova edificazione (anche a seguito di demolizione) nella zona B, l'articolo 4.6 (primo paragrafo) definisce "Le aree libere residue… quelle tipizzate come zone B e edificate, che non siano asservite a edifici esistenti, come pertinenze dirette o come parte scoperta del lotto edificabile originario e che abbiano diretta comunicazione con una sede stradale pubblica".
Perciò, seguendo il ragionamento attoreo, si dovrebbe giungere alla conclusione che, in presenza delle vigenti norme tecniche che si limitano a fissare in 500 m² il lotto fondiario minimo e in assenza di qualsiasi atto che abbia asservito l’attuale particella 1171 alla costruzione realizzata in forza della licenza edilizia del 1971 (non riscontrabile né nella licenza edilizia né nell'atto di compravendita), nonché nella mancanza di norme di raccordo tra la precedente e l'attuale disciplina, la proprietà della società Le.Co. rappresenti un lotto autonomo suscettibile di edificazione sulla base dei parametri stabiliti dagli strumenti urbanistici attualmente in vigore nel comune di Modugno.
L'assunto però, come già rilevato dalla quarta Sezione del Consiglio di Stato in sede cautelare, contrasta con l'interpretazione costantemente data dalla giurisprudenza alla legislazione urbanistica.
È stato infatti nel tempo sempre affermato che l'inedificabilità dell'area asservita o accorpata ovvero la sua avvenuta utilizzazione ai fini edificatori, costituisce una qualità obiettiva del fondo, come tale opponibile ai terzi acquirenti, ed produce l'effetto d’impedirne l'ulteriore edificazione oltre i limiti consentiti, a nulla rilevando che la proprietà dell'area sia stata trasferita ad altri, che l'edificazione sia direttamente ascrivibile a questi ultimi, che manchino specifici negozi giuridici privati diretti all'asservimento o che l'edificio insista su una parte del lotto catastalmente divisa (Consiglio di Stato, Sez. IV, 16.02.1987, n. 91; Sez. V, 25.11.1988, n. 744; 26.11.1994, n. 1382; Sez. IV, 06.09.1999, n. 1402; Sez. V, 10.02.2000, n. 749; 28.02.2001, n. 1074; 07.11.2002, n. 6128; 12.07.2004, n. 5039; Sez. IV, 31.01.2005, n. 217; Sez. V, 10.05.2005, n. 2328; 09.10.2007, n. 5232; Sez. IV, 26.09.2008, n. 4647; 20.07.2011, n. 4405; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 21.12.2009, n. 5750; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 27.09.2012, n. 1593).
D’altra parte, nella presente vicenda, in linea con i suddetti principi, il lotto su cui Le.Co. intende costruire non sembra integrare, neppure alla stregua l'articolo 4.6 delle N.T.A., una delle “aree libere residue”, visto che dal loro novero devono essere escluse quelle “asservite a edifici esistenti, …come parte scoperta del lotto edificabile originario”.
In effetti, diversamente opinando, gli indici (di densità territoriale, di fabbricabilità territoriale e di fondiaria) del piano urbanistico sopravvenuto, che conformano il diritto di edificare, si rileverebbero vani e privi di significato, in quanto le aree sulle quali sono stati operati frazionamenti verrebbero ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita alla stregua delle sopravvenute previsioni, in relazione a tutta la loro estensione considerata dal nuovo piano, con la conseguenza di pregiudicare la stessa finalità della strumentazione, di permettere un ordinato sviluppo del territorio (ex plurimis: Consiglio di Stato, Sezione IV, 29.01.2008 n. 255).
A tanto consegue l’infondatezza delle censure sub 1) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 09.01.2013 n. 11 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA:  Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire.
Al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area, residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, si deve, pertanto, considerare non solo la superficie libera e il volume a essa corrispondente ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, anche se eseguito senza il prescritto titolo, a nulla rilevando che quest’ultimo possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa, frazionata o alienata separatamente.
Tale condizione, in quanto volta a tenere fermo il rapporto espresso dall’indice di edificabilità fondiaria e a consentire il raffronto fra volumi edificati ed edificabili (altrimenti sarebbero eluse le prescrizioni relative alla densità edilizia), inerisce obiettivamente al fondo medesimo: il che significa che è opponibile ai successivi acquirenti ed è valida anche in assenza del convenzionamento degli atti d’impegno.
Infatti, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità: è, pertanto, conformato anche da tali indici.
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La circostanza dell’epoca di realizzazione dei manufatti, in sede di computo della volumetria complessiva insediata in un’area ai fini del rispetto degli standards vigenti, è del tutto ininfluente, dovendosi considerare, senza alcuna distinzione, tutta la volumetria già edificata nell’ambito della zona.
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È legittimo il diniego di un permesso di costruire in caso di esaurimento della volumetria assentibile poiché la realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un’area asservita o accorpata ha come effetto quella di considerare l’intera estensione interessata come utilizzata ai fini edificatori; pertanto, anche l’area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall’area su cui insiste il manufatto.
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V. Il ricorso è infondato.
V.1. Il provvedimento di diniego è motivato come segue: “l’area di intervento risulta derivare per frazionamento dall’area di pertinenza di un fabbricato di antica costruzione, il cui volume non è stato tenuto in conto nella determinazione della capacità edificatoria del suolo, come espressamente richiesto dall’art. 22 delle NTA del PRG, e il fabbricato che si chiede di realizzare sviluppa un volume pari alla capacità edificatoria dell’intera area”.
In particolare, l’originaria particella n. 273 (oggi nn. 1446, 273 sub 3, 1115 e 1116) risultava già edificata nel 1951 nonché oggetto di successivo progetto di ampliamento, approvato dall’Amministrazione comunale in data 11.07.1958, con rilascio della relativa licenza (“Villa Pia”).
V.2. Si premette in diritto che:
   - Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire. Al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area, residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, si deve, pertanto, considerare non solo la superficie libera e il volume a essa corrispondente ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, anche se eseguito senza il prescritto titolo, a nulla rilevando che quest’ultimo possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa, frazionata o alienata separatamente (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 21.12.2009, n. 5750; Consiglio di Stato, IV, 26.09.2008, n. 4647).
Tale condizione, in quanto volta a tenere fermo il rapporto espresso dall’indice di edificabilità fondiaria e a consentire il raffronto fra volumi edificati ed edificabili (altrimenti sarebbero eluse le prescrizioni relative alla densità edilizia), inerisce obiettivamente al fondo medesimo: il che significa che è opponibile ai successivi acquirenti ed è valida anche in assenza del convenzionamento degli atti d’impegno.
Infatti, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità: è, pertanto, conformato anche da tali indici.
   - La circostanza dell’epoca di realizzazione dei manufatti, in sede di computo della volumetria complessiva insediata in un’area ai fini del rispetto degli standards vigenti, è del tutto ininfluente, dovendosi considerare, senza alcuna distinzione, tutta la volumetria già edificata nell’ambito della zona (TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 24.01.2008, n. 10).
   - È, pertanto, legittimo il diniego di un permesso di costruire in caso di esaurimento della volumetria assentibile poiché la realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un’area asservita o accorpata ha come effetto quella di considerare l’intera estensione interessata come utilizzata ai fini edificatori; pertanto, anche l’area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall’area su cui insiste il manufatto (Consiglio di Stato, sez. IV, 09.07.2011, n. 4134).
   - L’enunciazione dei suddetti principi espressa negli artt. 22 e 23 delle NTA del Prg di Nardò nulla aggiunge al già consolidato indirizzo giurisprudenziale né, in assenza di specifici limiti temporali, ne impone l’applicazione solo successivamente all’adozione del correlato PRG; peraltro, quanto all’applicabilità, l’ultimo frazionamento dell’originario lotto, del 2010, è successivo all’adozione del citato strumento urbanistico generale (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 27.09.2012 n. 1593 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
Ne consegue che, ai fini della costruzione di nuovi volumi, è irrilevante che un lotto unitario sia catastalmente suddiviso in più particelle, essendo necessario considerare tutti i volumi già esistenti sull'intera area di proprietà.
Tanto è consolidato questo orientamento che l’Adunanza plenaria ha rilevato che, in sede di determinazione della volumetria assentibile su una determinata area secondo l'indice di densità fondiaria in vigore, è computabile anche la costruzione realizzata prima della legge 17.08.1942, n. 1150, quando cioè lo "ius aedificandi" era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà, trattandosi di circostanza ininfluente in sede di commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, cioè a quella riferita alla singola area e che individua il volume massimo consentito su di essa. Ciò comporta la necessità di tener conto del dato reale costituito dagli immobili che su detta area si trovano e delle relazioni che intrattengono con l'ambiente circostante.
Rileva, in definitiva, la situazione di fatto, apprezzata con riguardo al lotto originario.
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Come ricordato in narrativa, l’area alla quale si riferisce la concessione edilizia, richiesta dalla parte privata e negata dall’Amministrazione, deriva per successivi frazionamenti da un lotto originario, su cui è stato costruito un albergo-ristorante. Si controverte sul rilievo che, ai fini del rilascio del titolo edilizio, debba riconoscersi il volume relativo all’opera già edificata.
Al riguardo il Giudice amministrativo ha più volte avuto modo di affermare che, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12.07.2004, n. 5039; Id., Sez. III, 28.04.2009, n. 965).
Ne consegue che, ai fini della costruzione di nuovi volumi, è irrilevante che un lotto unitario sia catastalmente suddiviso in più particelle, essendo necessario considerare tutti i volumi già esistenti sull'intera area di proprietà (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.09.2009, n. 5637).
Tanto è consolidato questo orientamento che l’Adunanza plenaria ha rilevato che, in sede di determinazione della volumetria assentibile su una determinata area secondo l'indice di densità fondiaria in vigore, è computabile anche la costruzione realizzata prima della legge 17.08.1942, n. 1150, quando cioè lo "ius aedificandi" era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà, trattandosi di circostanza ininfluente in sede di commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, cioè a quella riferita alla singola area e che individua il volume massimo consentito su di essa. Ciò comporta la necessità di tener conto del dato reale costituito dagli immobili che su detta area si trovano e delle relazioni che intrattengono con l'ambiente circostante (Cons. Stato, Ad. plen., 23.04.2009, n. 3).
Rileva, in definitiva, la situazione di fatto, apprezzata con riguardo al lotto originario. Il che nella fattispecie il Se. non contesta, concentrando piuttosto il primo motivo dell’appello sul profilo –del tutto giuridico e non fattuale– della mancanza di un formale atto di asservimento del precedente fabbricato e di un diverso rilievo di quest’ultimo secondo la normativa urbanistica dell’epoca.
Circostanze queste che, per le ragioni sopra dette, devono considerarsi ininfluenti, non ritenendo il Collegio di doversi discostare da una giurisprudenza cospicua e consolidata (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.05.2012 n. 2941 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia urbanistica l’atto d’obbligo trascritto di costituzione della servitù non aedificandi di un terreno costituisce una qualità oggettiva del suolo interessato e comporta una obbligazione “propter rem”, realizzando un particolare vincolo pertinenziale (in quanto tale non suscettibile di decadenza perché a contenuto conformativo) destinato a rimanere cristallizzato nel tempo e che può essere superato, però, soltanto da una nuova disciplina introdotta dal pianificatore generale in materia di volumetria e capacità edificatoria (salvo che non si versi in ipotesi di vincolo di inedificabilità imposto dall’originario unico proprietario del fondo).
Di conseguenza, poiché la destinazione e l’utilizzazione delle aree rappresenta un dato urbanisticamente dinamico ed in evoluzione potendo mutare nel tempo l’indice fondiario nonché la stessa previsione dei lotti minimi, la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua delle modificazioni urbanistiche sopravvenute con salvezza, si ripete, delle restrizioni permanenti ai poteri edificatori connessi alla proprietà gravata.
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Quando la volumetria per l'intera area originaria sia stata utilizzata, a nulla vale il suo successivo frazionamento, per giustificare una ulteriore edificabilità e qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
Sicché, al fine del rispetto della volumetria assentita dal piano regolatore generale, non assumono rilievo alcuno le vicende private connesse alla disponibilità di un'area edificabile già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, in quanto la vendita di una parte dell'originario unico fondo, successiva all'approvazione dello strumento urbanistico che determina limiti alla relativa edificabilità implicandone l'esaurimento (come anche il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario), è irrilevante rispetto all'inedificabilità delle aree libere, oggetto della compravendita, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate.
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Considerato:
   - le questioni controverse possono essere trattate unitariamente in considerazione delle loro connessioni ed interdipendenze, a loro volta collegate dall’unicità del tema relativo all’asservimento di un suolo in relazione alle sopravvenienze urbanistiche;
   - in linea preliminare, deve essere osservato che in materia urbanistica l’atto d’obbligo trascritto di costituzione della servitù non aedificandi di un terreno costituisce una qualità oggettiva del suolo interessato e comporta una obbligazione “propter rem”, realizzando un particolare vincolo pertinenziale (in quanto tale non suscettibile di decadenza perché a contenuto conformativo) destinato a rimanere cristallizzato nel tempo e che può essere superato, però, soltanto da una nuova disciplina introdotta dal pianificatore generale in materia di volumetria e capacità edificatoria (salvo che non si versi in ipotesi di vincolo di inedificabilità imposto dall’originario unico proprietario del fondo);
   - di conseguenza, poiché la destinazione e l’utilizzazione delle aree rappresenta un dato urbanisticamente dinamico ed in evoluzione potendo mutare nel tempo l’indice fondiario nonché la stessa previsione dei lotti minimi, la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua delle modificazioni urbanistiche sopravvenute con salvezza, si ripete, delle restrizioni permanenti ai poteri edificatori connessi alla proprietà gravata;
   - nella specie, ricorrono entrambe le suddette condizioni ostative all’ulteriore sfruttamento edilizio, sia perché la società ricorrente o suo dante causa ha tratto a suo tempo “utilitas” dall’intervento diretto in luogo del dovuto piano di lottizzazione a tali fini restringendo l’edificabilità a 3 mc/mq pur esprimendo all’epoca l’area 6,5 mc/mq (ragione per la quale la deducente non può ora venire contro la stessa propria scelta), sia perché il sopravvenuto PGT ha previsto il diverso indice di 1 mc/mq che, essendo inferiore a quello previgente, comporta che la società interessata risulta aver già di gran lunga realizzato quanto oggi consentito dal citato nuovo strumento generale (dovendo essere la richiesta concessione edilizia assentita secondo le vigenti regole e la volumetria calcolata in relazione all’intera area originaria di progetto e non limitatamente al lotto pertinenziale libero);
   - la società ricorrente pretende anche di eseguire quel differenziale residuo di cubatura attraverso una distorta lettura dell’art. 4 delle NTA, che escluderebbe a suo dire rilevanza ai frazionamenti anteriori e la quale, nello stabilire che “In caso di frazionamenti, avvenuti a far data dalla adozione del PGT, l’utilizzo delle aree risultanti è subordinato alla verifica di rispetto degli indici previsti dal PGT per tutte le aree derivate dal frazionamento”, non ha invece minimamente inteso fare salvezza alcuna e semmai rinforzato il criterio che tutto il costruito deve essere computato ai fini del calcolo delle volumetrie di piano, per come calcolate in sede di redazione, a prescindere quindi anche dai frazionamenti successivi all’adozione del PGT ed a maggior ragione, allora, di quelli anteriori;
   - infatti, quando la volumetria per l'intera area originaria sia stata utilizzata, a nulla vale il suo successivo frazionamento, per giustificare una ulteriore edificabilità (Consiglio Stato, sez. V, 10.02.2000, n. 749) e qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (Consiglio Stato , sez. III, 28.04.2009, n. 965);
   - conclusivamente, al fine del rispetto della volumetria assentita dal piano regolatore generale, non assumono rilievo alcuno le vicende private connesse alla disponibilità di un'area edificabile già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, in quanto la vendita di una parte dell'originario unico fondo, successiva all'approvazione dello strumento urbanistico che determina limiti alla relativa edificabilità implicandone l'esaurimento (come anche il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario), è irrilevante rispetto all'inedificabilità delle aree libere, oggetto della compravendita, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate (Consiglio Stato, sez. IV, 06.09.1999, n. 1402) (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 13.01.2012 n. 97 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il comune deve verificare, in vista del rilascio del titolo abilitativo edilizio, se la disponibilità della volumetria necessaria all’esecuzione delle opere previste in progetto sussista in capo al soggetto istante ovvero in capo a soggetti terzi.
In caso contrario, si determinerebbe la seguente alternativa di effetti abnormi, in assenza di controlli all’uopo posti in essere:
   a) i limiti di carico urbanistico fissati dagli appositi strumenti finirebbero per essere superati e vanificati dal concomitante utilizzo di identiche volumetrie edificabili da parte di proprietari di suoli ricadenti in medesimi comparti;
   b) i soggetti regolarmente ed effettivamente titolari di volumetrie realizzabili, ove prevenuti da iniziative edificatorie autorizzate di altri soggetti proprietari di suoli ubicati entro il medesimo comparto, finirebbero per essere illegittimamente privati delle predette volumetrie, pur senza averne convenuto alcuna cessione.
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I
l diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità, con la conseguenza che esso è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Sicché, “un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione, solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie libera più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria, di cui si chiede la realizzazione”.

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Per verificare la effettiva potenzialità edificatoria di un originario lotto urbanistico poi frazionato, occorre sempre partire dalla considerazione che, in virtù del carattere ‘unitario’ dell'originario lotto asservito a precedenti costruzioni, non possono non computarsi le volumetrie realizzate su di esso, considerato nel suo complesso e unico ad aver acquisito e mantenuto una ‘propria’ potenzialità edificatoria; con la conseguenza che la verifica dell'edificabilità della parte del lotto rimasta inedificata e la quantificazione della volumetria su di essa realizzabile non può che derivare, per sottrazione, dalla predetta potenzialità, diminuita della volumetria dei fabbricati già realizzati sull'unica, complessiva area.
Pertanto, allorquando un’area edificabile venga frazionata in più parti tra vari proprietari –così come anche allorquando la volumetria disponibile sia ripartita in base a quote consortili di un comparto edificatorio ex art. 23 della l. n. 1150/1942–, la cubatura utilizzabile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata; con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario –o sul comparto– una costruzione, i proprietari dei vari terreni in cui detto fondo è stato frazionato (o che compongono il comparto) hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota.

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Il trasferimento di volumetria da un fondo all'altro e la cessione di cubatura da parte del proprietario di un fondo confinante, consistono in un contratto atipico ad effetti obbligatori avente natura di atto preparatorio, finalizzato al trasferimento di volumetria, che si perfeziona con il provvedimento amministrativo.
Presupposto indefettibile della fattispecie è l'adesione del cedente, che può essere manifestata o sottoscrivendo l'istanza o il progetto del cessionario, o rinunciando alla propria cubatura a favore di questi, o notificando al comune tale sua volontà, mentre il vincolo di asservimento a carico ed a favore del fondo sorge, sia per le parti sia per i terzi, solo per effetto del rilascio della concessione edilizia, che legittima lo ius aedificandi del cessionario.
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L'amministrazione comunale, fin dall'istruttoria sul rilascio del permesso di costruire, è chiamata a verificare che esista il titolo per intervenire sull'immobile per il quale è richiesto il provvedimento autorizzativo –anche se questo è sempre rilasciato facendo salvi i diritti dei terzi– e se il titolo non viene provato è legittimo che il rilascio della concessione venga negato. Tale principio è desumibile dall'art. 11, comma 1, d.p.r. n. 380/2001 in base al quale “il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”.
Per modo che la verifica del possesso del titolo a costruire costituisce un presupposto, la cui mancanza impedisce all'amministrazione di procedere oltre nell'esame del progetto.
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4. Venendo ora al terzo motivo di ricorso, con esso la Artistica Immobiliare lamenta l’eccesso di potere, per avere il Comune di Benevento svolto indebitamente indagini estese “alla ricerca d’ufficio di eventuali elementi limitativi, preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità allegato dal ricorrente medesimo” e per essersi altrettanto indebitamente arrogata “il compito di dirimere controversie mai sorte”.
Detto altrimenti, secondo la ricorrente, l’amministrazione resistente non avrebbe potuto spingersi a verificare, in vista del rilascio del titolo abilitativo edilizio, se la disponibilità della volumetria necessaria all’esecuzione delle opere previste in progetto sussistesse in capo al soggetto istante ovvero in capo a soggetti terzi (nella specie, rispettivamente, Ar.Im. e Al.).
Il motivo è infondato, tenuto conto che l’amministrazione è certamente chiamata a verificare la volumetria edificabile relativa all’immobile sul quale si richiede il permesso di costruire.
In caso contrario, si determinerebbe la seguente alternativa di effetti abnormi, in assenza di controlli all’uopo posti in essere:
   a) i limiti di carico urbanistico fissati dagli appositi strumenti finirebbero per essere superati e vanificati dal concomitante utilizzo di identiche volumetrie edificabili da parte di proprietari di suoli ricadenti in medesimi comparti;
   b) i soggetti regolarmente ed effettivamente titolari di volumetrie realizzabili, ove prevenuti da iniziative edificatorie autorizzate di altri soggetti proprietari di suoli ubicati entro il medesimo comparto, finirebbero per essere illegittimamente privati delle predette volumetrie, pur senza averne convenuto alcuna cessione.
Ed invero, nella specie, non si è trattato di vagliare questioni di distribuzione delle cubature fra proprietari privati, bensì –stando proprio alla terminologia della ricorrente– di “verificare soltanto l’esistenza di un titolo sostanziale idoneo a costituire in capo all’istante il diritto di sfruttare la potenzialità edificatoria del bene”.
Al riguardo, giova rammentare, in primis, che il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità, con la conseguenza che esso è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata; per modo che “un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione, solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie libera più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria, di cui si chiede la realizzazione” (Cons. Stato, sez. V, 12.07.2004, n. 5039; 12.07.2005, n. 3777; 23.08.2005, n. 4385; 27.06.2006, n. 4117; sez. IV, 29.01.2008, n. 255; 12.05.2008, n. 2177; 26.09.2008, n. 4647; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 08.03.2006, n. 2738; TAR Lazio, Roma, sez. II, 15.11.2006, n. 12137; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 01.04.2008, n. 547).
Ebbene, nel caso di specie, come evidenziato retro, sub n. 3.2, la Ar.Im. e i precedenti acquirenti della proprietà ex Me., al momento del rilascio dei permessi di costruire annullati in via di autotutela, avevano già utilizzato una volumetria di mc. 37.456 per la realizzazione di 14 edifici in linea a destinazione residenziale (rispettivamente, 5 sagome A1 e 9 sagome A2), risultando così residuata alla complessiva area spettante agli aventi causa della predetta proprietà ex Me. una cubatura inferiore ai mc. 5.021 necessari per la costruzione del fabbricato de quo ed a nulla rilevando che questo insistesse su una porzione (corrispondente alla particella 1139 del foglio catastale 59), autonoma e catastalmente divisa, ottenuta dal frazionamento di un più ampio lotto originario (corrispondente alla particella 803 del foglio 59), ricompreso nel subcomparto 30/A (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 28.02.2001 n. 1074; 12.07.2005, n. 3777; 27.06.2006, n. 4117; sez. IV, 26.09.2008, n. 4647).
Difatti, per verificare la effettiva potenzialità edificatoria di un originario lotto urbanistico poi frazionato, occorre sempre partire dalla considerazione che, in virtù del carattere ‘unitario’ dell'originario lotto asservito a precedenti costruzioni, non possono non computarsi le volumetrie realizzate su di esso, considerato nel suo complesso e unico ad aver acquisito e mantenuto una ‘propria’ potenzialità edificatoria; con la conseguenza che la verifica dell'edificabilità della parte del lotto rimasta inedificata e la quantificazione della volumetria su di essa realizzabile non può che derivare, per sottrazione, dalla predetta potenzialità, diminuita della volumetria dei fabbricati già realizzati sull'unica, complessiva area (Cons. Stato, sez. IV, 29.07.2008, n. 3766).
Pertanto, allorquando un’area edificabile venga frazionata in più parti tra vari proprietari –così come anche allorquando la volumetria disponibile sia ripartita in base a quote consortili di un comparto edificatorio ex art. 23 della l. n. 1150/1942–, la cubatura utilizzabile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata; con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario –o sul comparto– una costruzione, i proprietari dei vari terreni in cui detto fondo è stato frazionato (o che compongono il comparto) hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29.01.2008, n. 255).
In base a tali premesse, occorre inferire, con riferimento al caso di specie, da un lato, che, al momento del rilascio dei permessi di costruire annullati in via di autotutela, la potenzialità edificatoria del subcomparto 30/A avrebbe dovuto calcolarsi tenuto conto delle volumetrie già realizzate e dall’altro, che gli acquirenti della proprietà ex Me. (tra i quali, da ultima, la ricorrente) avrebbero potuto utilizzare la cubatura residua soltanto in proporzione alla quota spettante alla predetta proprietà, corrispondente alla particella 1139, così come risultante dal frazionamento dell’originaria particella 803 del foglio catastale 59.
In un simile contesto, il Comune di Benevento ha, pertanto, legittimamente esercitato, in sede di autotutela, i poteri istruttori di verifica e controllo dell'assentibilità del progetto con riguardo l'edificazione del lotto della ricorrente, in quanto questa risulta essersi attribuita unilateralmente e senza il consenso degli altri proprietari (titolari della quota ex Tr.–Uc.) anche la volumetria che, in base all'indice di edificabilità, sarebbe spettata a questi ultimi.
Ed invero, il trasferimento di volumetria da un fondo all'altro e la cessione di cubatura da parte del proprietario di un fondo confinante, consistono in un contratto atipico ad effetti obbligatori avente natura di atto preparatorio, finalizzato al trasferimento di volumetria, che si perfeziona con il provvedimento amministrativo.
Presupposto indefettibile della fattispecie è l'adesione del cedente, che può essere manifestata o sottoscrivendo l'istanza o il progetto del cessionario, o rinunciando alla propria cubatura a favore di questi, o notificando al comune tale sua volontà, mentre il vincolo di asservimento a carico ed a favore del fondo sorge, sia per le parti sia per i terzi, solo per effetto del rilascio della concessione edilizia, che legittima lo ius aedificandi del cessionario (cfr. Cass., 29.06.1981, n. 4245; 22.02.1996, n. 1352; 12.09.1998, n. 9081; Cons. Stato, sez. V, 04.01.1993, n. 26; 26.11.1994, n. 1382; 28.06.2000, n. 363).
Pertanto, la ricorrente, in mancanza del consenso degli altri proprietari, non aveva né titolo né legittimazione per disporre della volumetria ad essi spettante e tale circostanza non atteneva –a differenza di quanto dalla medesima dedotto– ai rapporti privatistici tra i vari proprietari, bensì alla verifica del possesso dei titoli di legittimazione per il rilascio del titolo abilitativo edilizio ed all'accertamento, da parte dell’amministrazione comunale, del rispetto delle prescrizioni e dei vincoli del piano regolatore connessi agli indici di edificabilità espressi dal rapporto area–volume (TAR Lombardia, Brescia, 10.01.2006, n. 24)
Gli accertamenti occasionati dal contatto tra disciplina sostantiva e normativa urbanistico-edilizia, non preludono, infatti, alla soluzione di conflitti intersoggettivi, ma ineriscono alla fase istruttoria del procedimento, volta al riscontro dell’esistenza di un diritto, reale o anche solo obbligatorio, che rende ammissibile la richiesta. La possibile incertezza, emergente ab origine o in forza di successive acquisizioni procedimentali, impone quindi ogni utile approfondimento istruttorio mirante alla verifica della legittimazione (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30.07.2008, n. 9586).
Del resto, l'amministrazione comunale, fin dall'istruttoria sul rilascio del permesso di costruire, è chiamata a verificare che esista il titolo per intervenire sull'immobile per il quale è richiesto il provvedimento autorizzativo –anche se questo è sempre rilasciato facendo salvi i diritti dei terzi– e se il titolo non viene provato è legittimo che il rilascio della concessione venga negato. Tale principio è desumibile dall'art. 11, comma 1, d.p.r. n. 380/2001 in base al quale “il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”. Per modo che la verifica del possesso del titolo a costruire costituisce un presupposto, la cui mancanza impedisce all'amministrazione di procedere oltre nell'esame del progetto (Cons. Stato, sez. V, 07.09.2007, n. 4703) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 11.06.2009 n. 3203 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’iper saturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
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Il ricorso merita accoglimento per la fondatezza della prima censura che assorbe le rimanenti.
Con il primo motivo l’istante sostiene che con la concessione impugnata sarebbe stato superato l’indice massimo di copertura di 0,5 tra superficie coperta e superficie fondiaria previsto dall’art. 12, sub 6, delle norme di attuazione al Piano Particolareggiato per le zone B4 e B5, approvato con deliberazione consiliare n. 108 del 12.09.1995. Ciò in quanto la superficie coperta complessiva andrebbe calcolata aggiungendo a quella in precedenza utilizzata quella delle costruzioni assentite con l’impugnata concessione n. 60, in conseguenza della quale il rapporto massimo di copertura supererebbe il prescritto indice di 0,5.
La concessione edilizia n. 60 attiene al lotto n. 7, con superficie di mq. 1578, dell’isolato 22A del Piano Particolareggiato. Sul lotto risultano edificati due corpi di fabbricato (A e B), assentiti con concessione edilizia n.79/89, occupanti complessivamente una superficie coperta di mq. 787, 44.
In forza dell’indice di copertura previsto per la zona dal Piano Particolareggiato (0,5 mq./mq.), nel lotto, da considerare urbanisticamente unitario, é possibile realizzare una copertura di 789 mq.. Poiché la superficie coperta utilizzata era pari a mq. 787,44 già realizzati, l’intervento di cui alla concessione edilizia in esame porterebbe al superamento di detto indice di copertura.
Infatti, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’iper saturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (cfr in tal senso, su un caso pressoché identico, la sentenza 1827/2008 del TAR Sardegna, Sez. 2ª) (Consiglio di Stato, Sez. III, parere 28.04.2009 n. 2810 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di asservimento volumetrico si possono trarre dalla giurisprudenza consolidata i seguenti principi:
   a) nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, in quanto il p.r.g., nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l’area può essere edificata, si riferisce non all’edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area;
   b) le vicende inerenti alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell’originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già “consumato” la volumetria disponibile.
In applicazione di questi principi si è statuito che:
   - si deve sempre tenere conto dei manufatti preesistenti;
   - per calcolare l’entità dell’asservimento e la volumetria residua, si deve considerare non il regime edilizio più favorevole esistente all’epoca di edificazione dei manufatti in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento emesso sulla domanda di concessione;
   - se un’area edificabile viene frazionata in più parti, alienate a vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area rimane invariata, e quella che residua tenuto conto dell’originaria costruzione resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione della rispettiva quota di acquisto- salvo ovviamente eventuali cessioni di cubatura-, a nulla rilevando che l’edificanda costruzione vada ad insistere su un lotto libero risultante dal frazionamento;
   - l’area la cui potenzialità edificatoria sia già saturata da una precedente costruzione deve ritenersi asservita per il solo fatto della costruzione, anche in mancanza di atto di asservimento o di concessione rilasciata per un progetto che individuasse l’area da edificare, in quanto qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.

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3. Prima di esaminare i motivi dei ricorsi, è opportuno richiamare la posizione della giurisprudenza sulle questioni in esame, riportando quanto compiutamente stabilito dalla sentenza n. 123 del 30.01.2007 di questa Sezione: “in materia di asservimento volumetrico si possono trarre dalla giurisprudenza consolidata i seguenti principi:
   a) nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti (Cons. Stato V 29.11.1994 n. 1414), in quanto il p.r.g., nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l’area può essere edificata, si riferisce non all’edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area (Cons. Stato V 07.11.2002 n. 6128, 26.11.1994 n. 1382);
   b) le vicende inerenti alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell’originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già “consumato” la volumetria disponibile (Cons. Stato IV 06.09.1999 n. 1402).
In applicazione di questi principi si è statuito che:
   - si deve sempre tenere conto dei manufatti preesistenti (Cons. Stato V n. 6128/2002 cit.);
   - per calcolare l’entità dell’asservimento e la volumetria residua, si deve considerare non il regime edilizio più favorevole esistente all’epoca di edificazione dei manufatti in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento emesso sulla domanda di concessione (Cons. Stato V 22.11.2001 n. 5928);
   - se un’area edificabile viene frazionata in più parti, alienate a vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area rimane invariata, e quella che residua tenuto conto dell’originaria costruzione resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione della rispettiva quota di acquisto (CS V 12.07.05 n. 3777)- salvo ovviamente eventuali cessioni di cubatura (cfr. Cass. II, 12.09.1998 n. 9081, Cons. Stato V 28.06.2000 n. 3637)-, a nulla rilevando che l’edificanda costruzione vada ad insistere su un lotto libero risultante dal frazionamento (Cons. Stato VI 27.06.2006 n. 4117 e riferimenti);
   - l’area la cui potenzialità edificatoria sia già saturata da una precedente costruzione deve ritenersi asservita per il solo fatto della costruzione, anche in mancanza di atto di asservimento o di concessione rilasciata per un progetto che individuasse l’area da edificare (Cons. Stato V 12.07.04 n. 5039), in quanto qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata (Cons. Stato V 27.06.2006 n. 4117)
” (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 30.10.2008 n. 5223 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ove un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'iper saturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 24.10.2008 n. 1827).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto occorre considerare le costruzioni che insistono sull'area, nonché -comunque- le loro pertinenze necessarie e le aree di transito, le quali non possono considerarsi "titolari" di alcuna cubatura autonoma, ulteriore rispetto a quella già realizzata negli edifici serviti.
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Il ricorso è infondato.
In ordine alla censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, avanzata con il I) motivo, il collegio osserva che l’amministrazione ha trasmesso, in corso d’istruttoria, alla ricorrente il parere contrario reso sulla sua istanza dal responsabile del procedimento, così comunicandole “i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza”, in corretto adempimento di quanto prescritto dalla cennata disposizione, di cui si assume erroneamente la violazione.
Dal provvedimento impugnato risulta –diversamente da quanto opinato dalla ricorrente con il II) motivo– che il diniego opposto dall’amministrazione non è basato sulla mancanza di contiguità tra l’edificio della ricorrente in corso di realizzazione e la particella della quale è stata acquisita la volumetria, bensì dalla ritenuta impossibilità di computare quest’ultima, a causa del fatto che la particella de qua è di pertinenza di altro edificio.
Il ragionamento seguito dall’amministrazione va condiviso.
Bisogna in proposito sottolineare che la particella della quale la ricorrente ha acquistato la volumetria è, in concreto, il cortile sul quale si affaccia l’edificio dell’ex Istituto Pio X e su di essa insistono gli accessi all’edificio stesso.
In considerazione di siffatta necessaria pertinenzialità, non può riconoscersi alla stessa alcuna potenzialità edificatoria, tanto meno da cedere a terzi vicini, quali che siano le sue vicende civilistiche o catastali (cfr. C.S., V, 07.11.2002, n. 6128) e senza che abbia rilievo la necessità o meno di computare, ai fini dell’ulteriore cubatura realizzabile nella zona, quella dell’edificio dell’ex istituto Pio X, realizzato prima dell’entrata in vigore dell’attuale legislazione urbanistica limitativa.
Ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto occorre, invero, considerare le costruzioni che insistono sull'area, nonché –comunque- le loro pertinenze necessarie e le aree di transito, le quali non possono considerarsi “titolari” di alcuna cubatura autonoma, ulteriore rispetto a quella già realizzata negli edifici serviti (cfr. TAR Sardegna, II, 19.05.2006, n. 996; Id., 19.03.2003, n. 316). E d’altronde su dette aree funzionalmente asservite agli edifici preesistenti non è direttamente realizzabile volumetria alcuna, prima e a prescindere dal ogni eventuale “cessione”.
Sulla base di tutte le considerazioni fin qui svolte, il ricorso in esame risulta infondato e va quindi rigettato (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 07.08.2008 n. 426 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel calcolo della volumetria residua di un lotto in parte già edificato occorre fare riferimento agli indici edilizi in vigore alla data di rilascio del nuovo permesso di costruire. Questo vale sia per gli indici che stabiliscono direttamente la misura dell’edificazione consentita (indici di utilizzazione) sia per i parametri rilevanti ai fini del calcolo (superfici, volumi, altezze, rapporti, distanze).
Pertanto la volumetria esistente deve essere attualizzata secondo gli indici edilizi sopravvenuti in modo da renderla omogenea, e dunque confrontabile, con la nuova volumetria di progetto e con la volumetria complessivamente ammissibile. Solo così è possibile dare applicazione alla nuova disciplina edilizia garantendo che l’insediamento di volume sul territorio sia quello effettivamente consentito dallo strumento urbanistico più recente.
Questo principio opera negativamente per i proprietari quando i nuovi indici siano più restrittivi ma può risolversi anche in un vantaggio quando subentrino indici più favorevoli.
Un’ipotesi particolare di modifica più favorevole si ha quando venga riformulato o precisato un parametro edilizio (nel caso in esame la superficie lorda di pavimento) e la nuova formulazione consenta di non tenere conto di una parte della volumetria esistente incrementando così quella residua. Gli strumenti urbanistici potrebbero distaccarsi da questa regola introducendo delle disposizioni transitorie specifiche.

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11. Con il secondo motivo il ricorrente sostiene che l’edificio descritto nella DIA avrebbe superato la volumetria consentita, in violazione dell’art. 20 delle NTA.
Prendendo come riferimento i titoli edificatori relativi all’ex mappale n. 135 (v. sopra al punto 4) la volumetria residua sarebbe pari a 434,81 mc (2.508 - 2.073,19) e non a 1.134,50 mc (2.508 – 1.373,50) come dichiarato nella DIA. Pertanto solo una parte della volumetria di 1.111,07 mc prevista nella DIA (v. sopra al punto 2) avrebbe potuto essere collocata sul mappale n. 282.
I controinteressati replicano che la misurazione del volume dell’edificio presente sull’ex mappale n. 135 (ovvero ex n. 207 e attualmente n. 283) è stata ripetuta utilizzando le nuove definizioni dei parametri edilizi introdotte nel 2004 dall’art. 12 delle NTA.
Conseguentemente è stato escluso dalla superficie lorda di pavimento il piano seminterrato in quanto sporgente dal suolo con la quota dell’intradosso del primo solaio per meno di 0,70 metri e avente altezza interna non superiore a 2,40 metri (art. 12 punto 5-g delle NTA).
Tenendo in considerazione solo la superficie lorda degli altri due piani dell’immobile (481,58 mq) il volume risulta pari a 1.373,50 mc. Ai sensi dell’art. 12 punto 5-e delle NTA non è inserito nel volume il portico, in quanto la relativa superficie (35,23 mq) è inferiore al 15% della superficie lorda di pavimento.
12. La tesi dei controinteressati appare condivisibile.
Nel calcolo della volumetria residua di un lotto in parte già edificato occorre fare riferimento agli indici edilizi in vigore alla data di rilascio del nuovo permesso di costruire. Questo vale sia per gli indici che stabiliscono direttamente la misura dell’edificazione consentita (indici di utilizzazione) sia per i parametri rilevanti ai fini del calcolo (superfici, volumi, altezze, rapporti, distanze).
Pertanto la volumetria esistente deve essere attualizzata secondo gli indici edilizi sopravvenuti in modo da renderla omogenea, e dunque confrontabile, con la nuova volumetria di progetto e con la volumetria complessivamente ammissibile. Solo così è possibile dare applicazione alla nuova disciplina edilizia garantendo che l’insediamento di volume sul territorio sia quello effettivamente consentito dallo strumento urbanistico più recente.
Questo principio opera negativamente per i proprietari quando i nuovi indici siano più restrittivi (v. CS Sez. IV 31.12.2007 n. 6833; CS Sez. V 22.11.2001 n. 5928) ma può risolversi anche in un vantaggio quando subentrino indici più favorevoli. Un’ipotesi particolare di modifica più favorevole si ha quando venga riformulato o precisato un parametro edilizio (nel caso in esame la superficie lorda di pavimento) e la nuova formulazione consenta di non tenere conto di una parte della volumetria esistente incrementando così quella residua. Gli strumenti urbanistici potrebbero distaccarsi da questa regola introducendo delle disposizioni transitorie specifiche.
Nel caso in esame tuttavia l’art. 20 delle NTA si limita a ricaricare la volumetria ammissibile incrementando del 20% l’indice di utilizzazione fondiaria e non contiene precisazioni sulla volumetria esistente.
Pertanto non vi sono ragioni per non applicare a tale volumetria la nuova definizione di superficie lorda di pavimento introdotta nel PRG del 2004
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 19.07.2008 n. 830 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., della legge 28.01.1977, n. 10, ratione temporis applicabile al caso di specie) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo (ed a maggior ragione, dunque, ove un qualche titolo di sanatoria poi ottenga), impegna la superficie, che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
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Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria, di cui si chiede la realizzazione.
Ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre dunque considerare tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull’area.
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Occorre infatti, in proposito, ricordare che il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost., n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., della legge 28.01.1977, n. 10, ratione temporis applicabile al caso di specie) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo (ed a maggior ragione, dunque, ove un qualche titolo di sanatoria poi ottenga), impegna la superficie, che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria, di cui si chiede la realizzazione (Cons. St., V, 12.07.2004, n. 5039).
Ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre dunque considerare tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull’area.
La tesi sostenuta dall'appellante (della irrilevanza delle costruzioni, per le quali sia stata presentata ed accolta domanda di condono edilizio) si rivela, quindi, del tutto priva di fondamento, dato che, in applicazione del principio ora detto, quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, a prescindere dal fatto che l’utilizzazione stessa sia “coperta” o meno da uno dei titoli all’uopo previsti dall’ordinamento, così come a prescindere dalla natura stessa –di verifica preventiva della conformità della realizzando costruzione agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina urbanistico/edilizia, ovvero in sanatoria– del titolo.
Cosicché l'eventuale sanatoria per condono della costruzione precedente non esclude, in sede di verifica della compatibilità di qualsiasi volume successivamente progettato con la superficie disponibile in relazione all’indice di fabbricabilità fondiaria dell’area complessiva, il computo della cubatura così realizzata; ciò tenuto anche conto del fatto che, in mancanza, come qui accade, di qualsivoglia statuizione, nel provvedimento di “condono” di cui si tratta, in mérito alla déroga a detto indice (nei cui limiti la volumetria all’epoca condonata comunque si manteneva) ed in forza del principio di stretta interpretazione da applicarsi in relazione a disposizioni comunque di carattere eccezionale e straordinario (quali quelle in tema di sanatoria edilizia), il provvedimento relativo non può che ritenersi inteso a regolarizzare la mera mancanza di previo titolo concessòrio per l’effettuato (nel caso di specie) “allargamento della sagoma dell’edificio”.
Tale compatibilità consegue, in definitiva, non al rilascio del titolo edilizio (qualunque esso sia) ma alla materiale esecuzione dell’opera, pur se eseguita abusivamente e pur se poi “sanata” avvalendosi degli strumenti all’uopo previsti dall’ordinamento (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.05.2008 n. 2177 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione.
Insomma, ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto edificato occorre considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area, quelle previste con progetti già assentiti dal Comune, come pure gli atti di asservimento di volumetria in favore di altro fondo; non può quindi essere considerata libera un'area già parzialmente edificata, sicché nel calcolo della volumetria realizzabile, ai fini del rilascio di un permesso relativo ad una seconda costruzione, nella perdurante esistenza del primo edificio, dovrà tenersi conto di quanto già realizzato.
Né l'applicazione di indici di fabbricabilità sopravvenuti fra la prima edificazione ed il nuovo progetto implica illegittima applicazione retroattiva di tali indici, in quanto essa riguarda la nuova valutazione dell'autorità comunale, che va condotta alla stregua degli indici vigenti.
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Il ricorso, ad avviso del collegio, non è meritevole di accoglimento.
Il ricorrente vorrebbe sfruttare la cubatura residuata al tempo del rilascio dei precedenti titoli edilizi; ritiene che il nuovo indice fondiario debba applicarsi solo alle aree residuate e non asservite alle costruzioni già realizzate, non già all'intero lotto. In tal senso ritiene la determinazione negativa assunta dall'amministrazione sull'istanza di concessione edilizia del 07.06.2006 illegittima per applicazione retroattiva dei nuovi indici.
Orbene, in materia deve applicarsi il principio secondo cui un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione (C.S., V, n. 5039/2004).
Insomma, ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto edificato occorre considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area, quelle previste con progetti già assentiti dal Comune, come pure gli atti di asservimento di volumetria in favore di altro fondo (Tar Cagliari, II, n. 996/2006); non può quindi essere considerata libera un'area già parzialmente edificata, sicché nel calcolo della volumetria realizzabile, ai fini del rilascio di un permesso relativo ad una seconda costruzione, nella perdurante esistenza del primo edificio, dovrà tenersi conto di quanto già realizzato (Tar Pescara, n. 88/2006).
Né l'applicazione di indici di fabbricabilità sopravvenuti fra la prima edificazione ed il nuovo progetto implica illegittima applicazione retroattiva di tali indici, in quanto essa riguarda la nuova valutazione dell'autorità comunale, che va condotta alla stregua degli indici vigenti (Tar Napoli, II, n. 10239/2004) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 01.04.2008 n. 547 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione. A nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario”.
Ed ancora; “allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari,….., la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto”.
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La questione all’esame riguarda, in particolare, la possibilità di edificare, in base a norme di piano sopravvenute, su lotto libero derivante da frazionamento di altro di maggiore estensione, sul quale è stata realizzata, in virtù delle norme del piano previgente, una volumetria assentita con titolo edilizio rilasciato in base a progetto che ha interessato l’intero lotto.
L’appellante è per la soluzione positiva, intendendo costruire su lotto di 1,519 mq, con destinazione residenziale confermata dal nuovo piano, ricavato da un lotto di 3.690, sul quale ha già realizzato 6.636 mc dei 11.070 mc assentibili con il piano preesistente.
Poiché nel nuovo piano non v’è una disciplina urbanistica dell’area in questione che abbia imposto di tener conto della volumetria già
realizzata, l’indice di fabbricabilità da esso previsto deve essere applicato senza condizioni o limitazioni, onde avrebbe errato il giudice di primo grado ad affermare la legittimità del contestato diniego.
La tesi non è condividibile.
La Sezione in merito osserva, in via preliminare, che nel passaggio da uno strumento urbanistico generale ad altro, ove diversamente non emerga, deve ritenersi che il nuovo piano sia stato elaborato utilizzando gli stessi dati base del precedente, occorrenti per la sua formazione; stesso rilevo cartografico comprendente tutto il territorio comunale (ed i Comuni contermini); stessi rilievi aerofotogrammetrici del territorio stesso; stessi fogli mappali catastali riguardanti e comprendenti l’estensione di tutto il territorio comunale.
Tutto ciò è senz’altro legittimo e spiega perché sono irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio termine intervenuti, non potendosi ritenere che l’amministrazione sia obbligata a tenerne conto.
In virtù dei detti dati base vengono stabiliti il nuovo indice di densità territoriale (normalmente il rapporto tra numero massimo ammissibile di abitanti e superficie dell’intero territorio), l’indice di fabbricabilità territoriale (rapporto tra volume lordo massimo degli edifici residenziali ad uso residenziale, esclusi i negozi, e la superficie dell’intero territorio), e quindi la densità fondiaria e l’indice di fabbricabilità fondiaria.
Tutti indici che conformano il diritto di edificare, per cui ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dal nuovo indice, in relazione a tutta la sua estensione considerata dal nuovo piano.
Ciò spiega l’irrilevanza della cubatura residua determinatasi per effetto del previgente indice di fabbricabilità fondiaria, essendo essa oggetto di una facoltà che se non esercitata non è “opponibile” al nuovo piano, e spiega anche l’irrilevanza del frazionamento del lotto non potendo esso fungere da strumento di conservazione per l’utilizzazione della stessa.
Se così non fosse, evidenti sarebbero gli effetti negativi sul mantenimento sull’ordinato sviluppo edificatorio delle zone di p.r.g., e in particolare di quelle residenziali, postulato dagli indici in precedenza ricordati. Quanto fin ora argomentato, come già accennato, ha avuto ampio riscontro nella giurisprudenza di questo Consesso.
Si è quindi stabilito che “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 12.07.2004 n. 5039). A nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (id., 28.02.2001 n. 1074). Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario” (cfr. id., sez. V, 26.11.1994 n. 1382).
Ed ancora; “allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari,….., la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16.02.1987 n. 91).
Poiché per effetto del nuovo indice fondiario, pari a 1 mc/mq, l’appellante ha esaurito la volumetria disponibile dell'intero lotto, correttamente il Comune ha rigettato la sua domanda di rilascio di nuovo permesso di costruire (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 29.01.2008 n. 255 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (infatti, ai fini del calcolo della volumetria realizzabile non rileva la circostanza che l'unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare l'esistenza di più manufatti sul fondo dell'originario unico proprietario) (TAR Basilicata, sentenza 04.09.2007 n. 522).

EDILIZIA PRIVATA: Un terreno edificabile già utilizzato a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera e il volume a essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione (Cds, sez. V, n. 5039/2004) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 01.06.2007 n. 1730).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (cfr. Corte Cost. Sent. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
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Secondo un orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide,
   1) “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione”, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa;
   2) ai fini del calcolo della volumetria realizzabile “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario”;
   3) allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
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Con il terzo motivo di impugnazione i ricorrenti hanno dedotto che il locale commerciale particella n. 512 non poteva essere ampliato, in quanto la volumetria, complessivamente realizzata di 7.731,50 mc. (6.720 mc. dell’edificio costruito sulla particella n. 509 + 1.011,50 mc. del manufatto costruito sulla particella n. 616) sull’originaria superficie complessiva di 1.538 mq., di cui ai terreni foglio di mappa n. 71, particella n. 190 sub. c), d), e) e f), poi frazionati nelle particelle n. 509, n. 510, n. 511, n. 616 e n. 617, risultava superiore all’indice di fabbricabilità di 3 mc/mq., stabilito dall’art. 12 delle Norme Tecniche di Attuazione del vigente PRG, il quale consentiva la realizzazione di una volumetria massima di 4.614 mc., già completamente utilizzata dagli edifici già esistenti.
Tale censura risulta fondata e pertanto va accolta per i seguenti motivi.
Infatti, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (cfr. Corte Cost. Sent. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Comunque, secondo un orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., Sez. V, Sent. n. 5039 del 12.07.2004; C.d.S. Sez. V, Sent. n. 1074 del 28.02.2001; C.d.S. Sez. V, Sent. n. 1382 del 26.11.1994), che il Collegio condivide (cfr. da ultimo TAR Basilicata Sent. n. 929 del 30.12.2006 su un’analoga controversia relativa ai terreni foglio di mappa n. 71 particelle nn. 508, 614 e 615, sempre siti nella stessa zona del Comune di Matera e confinanti con i terreni foglio di mappa n. 71 particelle n. 509, n. 510, n. 511, n. 616 e n. 617, oggetto del presente giudizio),
   1) “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione”, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa;
   2) ai fini del calcolo della volumetria realizzabile “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario”;
   3) allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto (TAR Basilicata, sentenza 23.03.2007 n. 202 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di asservimento volumetrico si possono trarre dalla giurisprudenza consolidata i seguenti principi:
   a) nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, in quanto il p.r.g., nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l’area può essere edificata, si riferisce non all’edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area;
   b) le vicende inerenti alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell’originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già “consumato” la volumetria disponibile.
In applicazione di questi principi si è statuito che:
   - si deve sempre tenere conto dei manufatti preesistenti;
   - per calcolare l’entità dell’asservimento e la volumetria residua, si deve considerare non il regime edilizio più favorevole esistente all’epoca di edificazione dei manufatti
in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento emesso sulla domanda di concessione;
   - se un’area edificabile viene frazionata in più parti, alienate a vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area rimane invariata, e quella che residua tenuto conto dell’originaria costruzione resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione della rispettiva quota di acquisto -salvo ovviamente eventuali cessioni di cubatura-, a nulla rilevando che l’edificanda costruzione vada ad insistere su un lotto libero risultante dal frazionamento;
   - l’area la cui potenzialità edificatoria sia già saturata da una precedente costruzione deve ritenersi asservita per il solo fatto della costruzione, anche in mancanza di atto di asservimento o di concessione rilasciata per un progetto che individuasse l’area da edificare, in quanto qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.

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6. Ciò premesso, osserva il Collegio che in materia di asservimento volumetrico si possono trarre dalla giurisprudenza consolidata i seguenti principi:
   a) nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti (Cons. Stato V 29.11.1994 n. 1414), in quanto il p.r.g., nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l’area può essere edificata, si riferisce non all’edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area (Cons. Stato V 07.11.2002 n. 6128, 26.11.1994 n. 1382);
   b) le vicende inerenti alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell’originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già “consumato” la volumetria disponibile (Cons. Stato IV 06.09.1999 n. 1402).
In applicazione di questi principi si è statuito che:
   - si deve sempre tenere conto dei manufatti preesistenti (Cons. Stato V n. 6128/2002 cit.);
   - per calcolare l’entità dell’asservimento e la volumetria residua, si deve considerare non il regime edilizio più favorevole esistente all’epoca di edificazione dei manufatti
in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento emesso sulla domanda di concessione (Cons. Stato V 22.11.01 n. 5928);
   - se un’area edificabile viene frazionata in più parti, alienate a vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area rimane invariata, e quella che residua tenuto conto dell ’originaria costruzione resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione della rispettiva quota di acquisto (CS V 12.07.2005 n. 3777) -salvo ovviamente eventuali cessioni di cubatura (cfr. Cass. II, 12.09.1998 n. 9081, Cons. Stato V 28.06.2000 n. 3637)-, a nulla rilevando che l’edificanda costruzione vada ad insistere su un lotto libero risultante dal frazionamento (Cons. Stato VI 27.06.2006 n. 4117 e riferimenti);
   - l’area la cui potenzialità edificatoria sia già saturata da una precedente costruzione deve ritenersi asservita per il solo fatto della costruzione, anche in mancanza di atto di asservimento o di concessione rilasciata per un progetto che individuasse l’area da edificare (Cons. Stato V 12.07.2004 n. 5039), in quanto qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata (Cons. Stato V 27.06.2006 n. 4117) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.01.2007 n. 123 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: A fronte di una determinata potenzialità edificatoria di un lotto, costituente un dato oggettivo che misura la compatibilità dello sfruttamento edilizio del fondo con le previsioni urbanistiche, il conseguimento di un titolo abilitativo all'edificazione, legato alle scelte contingenti del proprietario, quand'anche per certi versi condizionato dalle determinazioni assunte dall'amministrazione ai fini del rilascio del titolo stesso in merito alla cubatura ammissibile, non ha certo effetto preclusivo del successivo sfruttamento della residua potenzialità edificatoria in astratto disponibile, nel caso in cui il volume già assentito non esaurisca o superi la cubatura consentita dalle prescrizioni urbanistiche (Consiglio Stato, sez. IV, 06.03.2006, n. 1108) (TRGA Trentino Alto Adige-Bolzano, sentenza 22.11.2006 n. 420).

EDILIZIA PRIVATA: Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione.
Pertanto, quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende "ope legis" dalla sua utilizzazione, senza la necessità di apposito strumento negoziale, cosicché l'eventuale sanatoria per condono della costruzione precedente non esclude, a carico della superficie ulteriore rispetto a quella di sedime, il vincolo della quantità necessaria ad esprimere la cubatura realizzata.

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Con il ricorso indicato in epigrafe, l’istante censurava il provvedimento di diniego della concessione, poiché la potenzialità edificatoria del terreno era stata assorbita dagli edifici per i quali erano gi à state realizzate le concessioni in sanatoria nn. 65-66 e 67, in data 05.07.1996.
A riguardo, il ricorrente censurava la violazione di legge ed il difetto di motivazione, poiché l’istanza presentata al Comune era relativa ad un terreno ottenuto dall’istante da parte della madre, che l’aveva altresì ricevuto per donazione dal genitore Ri.Vi.. Esponeva, ancora, che tale appezzamento era parte dell’originaria particella 431, che a sua volta,era derivata dalla particella 89, poi frazionata.
Orbene sul terreno in menzione erano state richieste due concessioni in sanatoria da parte degli altri donatari, che l’ottenevano ai sensi della l. n. 47 de 1985.
Contestava, il ricorrente, la circostanza che sia la legge n. 47 cit. che la legge n. 724 del 1994 contenessero delle previsioni atte a giustificare il computo degli edifici condonati ai fini del limite edificatorio. Peraltro, evidenziava che, ai sensi della variante al P.R.G. il terreno d’interesse ricade nella sottozona C3, case unifamiliari con orto e, non più, come sotto la vigenza del la precedente disciplina urbanistica, nella zona F3, parchi pubblici ed impianti sportivi.
Si costituiva l’amministrazione chiedendo il rigetto della domanda.
Osserva il Collegio che la domanda appare infondata. Infatti, per smentire la tesi di parte ricorrente, basta ricordare quanto più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa sul punto: “Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione. Pertanto, quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende "ope legis" dalla sua utilizzazione, senza la necessità di apposito strumento negoziale, cosicché l'eventuale sanatoria per condono della costruzione precedente non esclude, a carico della superficie ulteriore rispetto a quella di sedime, il vincolo della quantità necessaria ad esprimere la cubatura realizzata” (Consiglio Stato, sez. V, 12 luglio 2004, n. 5039)
Né rileva che il terreno risultasse già frazionato al momento del rilascio delle concessioni in sanatoria del 1996, poiché l’impegno della superficie necessaria alla realizzazione della costruzione, in base all’indice di fabbricabilità applicabile nella zona, consegue non al rilascio del titolo edilizio ma alla materiale esecuzione dell’opera, pur se eseguita abusivamente (cfr. Cons. Stato, sent. cit.) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 15.11.2006 n. 12137 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo consolidati principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
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Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente alfine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario”.
Allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, infatti, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.

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La tesi non è condividibile.
Questa Sezione ha di recente ribadito (cfr. dec. n. 3777 del 12.07.2005) che, secondo consolidati principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente alfine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 12.07.2004 n. 5039), a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (id., 28.02.2001 n. 1074).
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario” (cfr. id., sez. V, 26.11.1994 n. 1382).
Allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, infatti, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16.02.1987 n. 91).
Nell’ordinamento vigente, dunque, i principi fin qui esposti conformano lo stesso regime della proprietà edilizia, intesa come proprietà immobiliare suscettibile di edificazione, cosicché essi non necessitano di formale enunciazione in specifiche disposizioni regolamentari o di piano (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.06.2006 n. 4117 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Allorché un'area edificabile venga frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia già stata realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni in cui detto fondo (originariamente) unico è stato frazionato hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
Il principio è condivisibile, ma opera a condizione che un'area sia stata effettivamente asservita alla costruzione, nel senso che quest'ultima non avrebbe potuto essere realizzata senza calcolare la volumetria espressa dall'area asservita.
Ciò non avviene quando un'area, avente una propria identità catastale, sebbene indicata nel titolo edilizio come parte di un compendio edificabile, non sia stata utilizzata neppure in parte a tale fine, essendo stata edificata, su altra o altre aree contigue, una volumetria inferiore a quella di cui queste ultime erano capaci.
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9. Il secondo motivo di ricorso è infondato, sotto entrambi i profili dedotti (volumetria edificabile e rapporto filtrante).
Quanto al primo profilo, va precisato che il progetto riguarda i mappali 104, 730 e 732; tuttavia il mappale 730 -sul quale Edil Futura ha acquistato un diritto di superficie per la realizzazione di tre autorimesse in sottosuolo- è stato utilizzato esclusivamente a tale scopo, e non computato per il calcolo della s.l.p. edificabile.
Quanto ai mappali 104 e 732 (acquistati da Ed.Fu. con atto di compravendita 08.07.2002), il ricorrente ne assume l’inedificabilità perché asserviti in passato ad altre costruzioni.
A tal fine richiama la giurisprudenza (Cons. Stato V, 12.07.2005 n. 3777, IV 16.02.1987 n. 91) secondo la quale, allorché un’area edificabile venga frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia già stata realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni in cui detto fondo (originariamente) unico è stato frazionato hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
Il principio è condivisibile, ma opera a condizione che un’area sia stata effettivamente asservita alla costruzione, nel senso che quest’ultima non avrebbe potuto essere realizzata senza calcolare la volumetria espressa dall’area asservita.
Ciò non avviene quando un’area, avente una propria identità catastale, sebbene indicata nel titolo edilizio come parte di un compendio edificabile, non sia stata utilizzata neppure in parte a tale fine, essendo stata edificata, su altra o altre aree contigue, una volumetria inferiore a quella di cui queste ultime erano capaci.
10. Nel caso in esame il mappale 104, sebbene sia menzionato (con i mappali 105, 458, 459) nel nulla osta 30.09.1972, rilasciato per la costruzione di tre piani fuori terra, non è stato però edificato, né la sua volumetria risulta concretamente “sfruttata” allo scopo di realizzare la costruzione sul mappale (o sui mappali) contigui.
Dalla disposta verificazione risulta infatti (pag. 7) che:
   - l’intero compendio (mq 1352 di superficie lorda; mq 1272 di superficie utile) esprimeva all’epoca un volume edificabile di mc 3816;
   - il progetto prevedeva un volume di mc 2218 (volume edificato), sicché residuava un volume di 1598 mc.
Ora, poiché la superficie del mappale 104 è pari ad un terzo del compendio originario (memoria 10.05.2006 di parte ricorrente, pag. 14), e poiché l’intero compendio è stato edificato per meno di 2/3 della volumetria complessivamente disponibile, ciò significa che il mappale 104, rimasto libero da edificazioni, non venne asservito alla costruzione realizzata sui mappali contigui.
Non risulta, d’altro canto, che nella vendita del mappale 104 l’alienante si sia riservato diritti volumetrici, né risulta che questi, pur legittimato (e forse unico legittimato) a dolersene, abbia denunciato la lesione di un proprio (ipotetico) diritto allo sfruttamento della volumetria residua.
Va aggiunto che, rispetto alla volumetria disponibile sui mappali 104 e 732, la verificazione, condotta in base ai parametri urbanistici previsti dalle vigenti n.t.a. (che fanno riferimento non al volume ma alla superficie lorda di pavimento), non ha rilevato eccedenze.
La relazione dà conto sul punto (pagg. 9-10) della doppia verifica effettuata sui mappali di proprietà Ed.Fu., da soli e in unione con gli altri mappali (104, 105, 458 459) contemplati in precedenti permessi di costruzione.
Risulta dunque: che la s.l.p. realizzata in base alla d.i.a 28.02.2003 (ridotta in fase esecutiva a mq 271,46) è inferiore alla s.l.p. (mq 273,95) edificabile computando i soli mappali 104 e 732; mentre la s.l.p. dell’intero compendio (271,46 + 572,06 preesistenti = mq 843,52) è inferiore a quella (mq 921,45) realizzabile sul medesimo compendio complessivamente considerato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.06.2006 n. 1413 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto edificato occorre considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area, quelle previste con un progetto gi à assentito dall’Autorità comunale, come pure gli atti di asservimento di volumetria in favore di altro fondo.
Pertanto sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento.
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La censura è infondata.
Il fabbricato su cui insiste la proprietà dei ricorrenti (piano terra e cortile) e la proprietà del controinteressato (piano primo), faceva parte di un unico lotto di proprietà, a suo tempo, del signor Ef.Pa..
In sede di divisione della proprietà (atto del 24.05.1954), al figlio Aldo (dante causa dei ricorrenti) venne attribuita la proprietà del “piano terreno col giardinetto, la lavanderia (con la tettoia e la vasca) e le due cantine sotto la cucina e la stanza da pranzo”, mentre al figlio Carlo (dante causa del controinteressato), spettò “il piano superiore, le soffitte e la cantina sotto il salotto, col diritto di sopraelevare il piano”.
In virtù della divisione del bene tra i fratelli, il diritto di sopraelevazione è stato attribuito al proprietario del piano superiore del fabbricato. Ciò ha comportato necessariamente, seppure implicitamente, l’attribuzione della volumetria (da calcolare sulla potenzialità di tutto il lotto) necessaria per realizzare il piano in questione e per esercitare a pieno il diritto assegnato.
Per volontà delle parti, al proprietario del piano superiore è stato infatti attribuito il diritto di sopraelevazione, diritto che impone l’asservimento della volumetria residua dell’intero lotto in favore dell’ultimo piano sul quale soltanto può essere realizzata la volumetria disponibile, volumetria che va calcolata sulla base degli indici previsti dallo strumento urbanistico vigente al momento del rilascio della concessione edilizia per la sopraelevazione.
Ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto edificato occorre considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area, quelle previste con un progetto gi à assentito dall’Autorità comunale, come pure gli atti di asservimento di volumetria in favore di altro fondo; pertanto sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento (TAR Abruzzo, Pescara, 15.01.2002, n. 96; sulla necessità di considerare complessivamente la potenzialità edificatoria in riferimento al lotto urbanisticamente individuato vedasi Consiglio Stato sez. IV, 25.02.1988 n. 100, TAR Sardegna, 31.07.2001 n. 844).
Nel caso di specie la volumetria residua del lotto era stata asservita con il citato atto di divisione in favore del lastrico del piano superiore. Correttamente, pertanto, il Comune di Sassari ha considerato la volumetria dell’intero originario lotto, ai fini del rilascio delle concessioni edilizie rilasciate al controinteressato per la sopraelevazione del fabbricato (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 19.05.2006 n. 996 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quando una porzione di suolo venga in concreto utilizzata ai fini del computo della cubatura per l'edificazione di un manufatto edilizio, essa non può essere in futuro utilizzata nuovamente a tal fine, neppure nel caso dell'ulteriore frazionamento ed alienazione dell'area libera residua.
Ove così non fosse, infatti, si perverrebbe all'aberrante risultato che, realizzata l'opera, il costruttore potrebbe ben alienare la porzione di terreno non direttamente occupata dalla costruzione onde consentirne un ulteriore sfruttamento edificatorio da parte di un terzo
(Cons. Stato, sez. V, 10.02.2005, n. 2328) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 06.02.2006 n. 87).