dite la vostra ... RICEVIAMO E PUBBLICHIAMO

EDILIZIA PRIVATA: M. Bottone, Tutela del Paesaggio: in Campania “Liberi Tutti” ? (12.05.2013).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: R. Lasca, Mobilità volontaria ex art. 30 D.Lgs. n. 165/2001: quale giurisdizione sulle controversie sorte sulle relative procedure? Nella ricerca della soluzione del quesito sta il COME ed il PERCHE’ l’ordinamento del Pubblico Impiego deve essere cambiato in fretta dal Legislatore! (07.05.2013).

UTILITA'

APPALTI: LE CENTRALI DI COMMITTENZA PER GLI APPALTI DEI PICCOLI COMUNI - Primo rapporto sull’attuazione dei nuovi obblighi: stato dell’arte e qualche strumento operativo (10.04.2013 - tratto da  www.itaca.org).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

TRIBUTI: OGGETTO: Risposte a quesiti riguardanti detrazioni, cedolare secca, redditi di lavoro dipendente e fondiari, IMU e IVIE (Agenzia delle Entrate, circolare 09.05.2013 n. 13/E).

SINDACATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: L'applicazione del D.Lgs. 165/2001 alle aziende speciali (CGIL-FP di Bergamo, nota 09.05.2013).

ENTI LOCALI: Gestioni associate e spesa del personale (CGIL-FP di Bergamo, nota 07.05.2013).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 20 del 13.05.2013, "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1, dell’elenco dei tecnici competenti in acustica ambientale riconosciuti dalla Regione Lombardia alla data del 30.04.2013, in attuazione dell’articolo 2, commi 6 e 7, della legge 26.10.1995, n. 447 e della deliberazione di Giunta regionale 06.08.2012, n. IX/3935" (comunicato regionale 06.05.2013 n. 55).

PATRIMONIO: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 19 del 09.05.2013, "Integrazioni del capitolato d’oneri generale e del capitolato d’oneri particolare per la vendita in piedi di lotti boschivi di proprietà pubblica approvato con d.d.g. n. 2481/2012 della D.g. Sistemi verdi e paesaggio" (decreto D.G. 30.04.2013 n. 3723).

APPALTI: G.U. 08.05.2013 n. 106 "Procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12.04.02006, n. 163" (AVCP, provvedimento 24.04.2013).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

PUBBLICO IMPIEGO: E. Michetti, Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico (07.05.2013 - tratto da www.gazzettaamministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: P. M. Zerman, Elusione del patto di stabilità interno e responsabilità per danno erariale degli amministratori degli enti locali (link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Oggetto di commento, si legga anche Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Piemonte, sentenza 16.01.2013 n. 6 (link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO: M. Sala, Sul diritto di coabitazione con l’animale domestico (Immobili & proprietà n. 4/2013 - tratto da www.ispoa.it).

APPALTI SERVIZI: R. Caranta, Accordi tra amministrazioni e contratti pubblici (Urbanistica e appalti n. 4/2013 - tratto da www.ipsoa.it).

EDILIZIA PRIVATA: A. Mafrica e M. Petrulli, Altri esempi di particolari interventi edilizi subordinati al rilascio del permesso di costruire (L'ufficio tecnico n. 4/2013).

ESPROPRIAZIONE: E. I. Blasco, La (non agevole) applicazione della normativa sulla trasparenza ai procedimenti espropriativi - Il problema della pubblicità delle indennità d'esproprio (L'ufficio tecnico n. 4/2013).

APPALTI: S. Usai, Il potere/dovere della stazione appaltante di non assegnare l'appalto in presenza di motivate ragioni di interesse pubblico (L'ufficio tecnico n. 4/2013).

EDILIZIA PRIVATA: N. D'Angelo, Torri anemometriche e pali eolici: regimi abilitativi e violazioni penali (L'ufficio tecnico n. 4/2013).

EDILIZIA PRIVATA: P. Sciscioli, Aspetti e profili organizzativi del SUAP alla luce del D.P.R. 160/2010 (L'ufficio tecnico n. 4/2013).

EDILIZIA PRIVATA: R. Balasso, La qualificazione tecnico-giuridica degli interventi (parte prima) (L'ufficio tecnico n. 4/2013).

EDILIZIA PRIVATA: W. Fumagalli, LE CASE MOBILI, I TITOLI ABILITATIVI EDILIZI E LE PREVISIONI URBANISTICHE - LA DISCIPLINA URBANISTICA VALE ANCHE PER LE CASE MOBILI - Non sempre le case mobili vengono installate per fare fronte ad esigenze temporanee (AL n. 6/2012).

CORTE DEI CONTI

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Paletti agli approvvigionamenti. O il mercato elettronico o le centrali di committenza. Corte conti Lombardia: sfuggono alla regola solo i beni e servizi non disponibili.
Sfuggono al mercato elettronico o alle centrali di committenza solo le acquisizioni di beni e servizi che sia dimostrato non essere presenti sul alcun mercato elettronico. Tutte le altre acquisizioni debbono necessariamente passare dalle centrali di committenza o dai mercati elettronici.
La Corte dei conti, sezione regionale di controllo della Lombardia, col parere 23.04.2013 n. 165, chiarisce in termini definitivi la questione connessa agli obblighi incombenti sugli enti locali per le acquisizioni di beni e servizi e sulle centrali di committenza.
Comuni fino a 5 mila abitanti. I comuni con popolazione fino a 5 mila abitanti sono soggetti a due obblighi alternativi. Il primo è fissato dall'articolo 33, comma 3-bis, del dlgs 165/2001 che impone come prima scelta quella di avvalersi delle centrali di committenza obbligatoriamente costituite mediante unioni di comuni o consorzi; la seconda opportunità è di effettuare gli acquisti «attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui all'articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488 ed il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'articolo 328 del dpr 05.10.2010, n. 207».
L'obbligo di avvalersi delle centrali di committenza o, in alternativa, dei mercati elettronici, precisa molto chiaramente la sezione Lombardia, vale tanto per gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria, quanto per gli importi inferiori alla soglia comunitaria. In ogni caso, l'alternativa tra centrali di committenza e mercati elettronici è piena.
Comuni con oltre 5 mila abitanti e province. Gli enti locali di maggiori dimensioni non sono soggetti alle disposizioni dell'articolo 33, comma 3-bis del codice dei contratti. Essi, sopra soglia, sono liberi di attivare procedure contrattuali autonome, a meno che non siano operative le convenzioni di cui all'articolo 26, comma 3 della legge 488/1999 stipulate dalla Consip o dalle centrali di committenza regionali costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 296/2006.
Per gli acquisti sotto soglia, si applica l'articolo 1, comma 450, della legge 296/2006, che obbliga le amministrazioni locali ad effettuare gli acquisti di beni e servizi dai mercati elettronici indicati dall'articolo 328 del dpr 207/2010.
È opportuno precisare che l'articolo 1, comma 450, della legge 296/2006 si applica anche agli enti fino a 5 mila abitanti, ma in questo caso, detta norma va coordinata con le già viste disposizioni di cui all'articolo 33, comma 3-bis, del codice dei contratti.
Acquisizioni in economia per piccoli comuni. Sfuggono all'obbligo di avvalersi della centrale di committenza valevole per i comuni fino a 5 mila abitanti solo le acquisizioni in economia in amministrazione diretta e quelle mediante cottimo fiduciario, per importi fino a 40 mila euro. Infatti, in questo caso, non essendovi propriamente gare, l'articolo 33, comma 3-bis, del dlgs 163/2006, secondo la Corte dei conti, non trova applicazione.
Tuttavia, proprio perché comunque resta operante l'articolo 1, comma 450, della legge 296/2006, le acquisizioni mediante cottimo fiduciario al di sotto dei 40 mila euro debbono essere effettuate attraverso il Me.Pa. o gli altri mercati elettronici contemplati dall'articolo 328 del dpr 207/2010. Il parere della Sezione afferma che lo stesso vale nel caso dell'amministrazione diretta: occorre aggiungere, però, qualora l'acquisizione occorrente per la resa della prestazione sia inferiore ai 40 mila euro.
Acquisizioni in economia per comuni con oltre 5 mila abitanti e province. Per gli enti di maggiori dimensioni, le acquisizioni in economia mediante cottimo fiduciario debbono sempre essere effettuate ricorrendo ai mercati elettronici. Sfuggono solo le acquisizioni in economia mediante amministrazione diretta, eseguibili con materiali e mezzi già nella disponibilità degli enti (ovviamente, questo vale anche per gli enti fino a 5 mila abitanti).
Acquisti al di fuori dei mercati elettronici. Il parere della sezione Lombardia spiega che la possibilità di ricorrere alla procedura ex art. 125 del dlgs 163/2006 al di fuori dei mercati elettronici residua solo qualora non sia possibile reperire i beni o i servizi necessitati.
A tale scopo, occorre darne atto nella determinazione a contrarre, che dovrà essere necessariamente preceduta dalla evidenziazione delle caratteristiche tecniche necessarie del bene e del servizio e dall'indagine sulla sussistenza nei mercati elettronici disponibili delle prestazioni richieste, avendo cura di specificare la motivazione che illustri la non equipollenza delle prestazioni da acquisire con altri beni o servizi presenti sui mercati elettronici (articolo ItaliaOggi del 10.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: In conclusione, operando una lettura complessiva dell’articolo 33, comma 3-bis, del codice dei contratti, coordinato con il comma 450 della legge n. 296/2006, si deve affermare che il ricorso ad un’unica centrale di committenza è obbligatorio per tutte le procedure concorsuali relative ad appalti di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria nonché per gli acquisti in economia di importo superiore ad € 40.000,00 mediante cottimo fiduciario e non invece per gli acquisti, mediante medesima procedura, di importo inferiore e per quelli mediante amministrazione diretta.
Conseguentemente, l’obbligo alternativo previsto dal secondo periodo del medesimo comma 33 (“In alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488 e ed il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328 del d.P.R. 05.10.2010, n. 207”) dovrebbe trovare applicazione solo per i suddetti acquisti.
Tuttavia, anche per acquisti mediante cottimo fiduciario di importo inferiore ad € 40.000,00 o per acquisti mediante amministrazione diretta, non ricompresi nell’articolo 33, comma 3-bis, cod. contr., trova applicazione l’obbligo di ricorso alle forme di mercato elettronico previste dall’articolo 1, comma 450, della legge n. 296/2006 come modificata dalla legge n. 94/2012 (“al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure”).
Restano salve le specifiche eccezioni sopra riportate.
Quanto, infine, alla portata cogente della norma contenuta nell’articolo 33 cod. contr. (e dell’articolo 1, comma 450, legge n. 296/2006), si ribadisce l’alternativa offerta ai comuni di popolazione inferiore a 5.000 abitanti (centrale di committenza o mercato elettronico), fermo restando che il mancato ricorso ad una delle due modalità ivi previste determinerà l’applicazione dell’impianto sanzionatorio previsto dall’articolo 1, comma 1, d.l. n. 95/2012.
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Il sindaco del comune di Castel Rozzone, con nota n. 1090 del 11.03.2013, chiedeva all’adita Sezione l’espressione di un parere in ordine all’obbligo delle centrali di committenza per i Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti.
In particolare, il comune di Castel Rozzano, richiamata la pertinente normativa (art. 33, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006), formulava i seguenti quesiti:
a) se sia ipotizzabile che la competenza per la gestione degli affidamenti mediante cottimo fiduciario nonché per quelli disciplinati dall’articolo 125, commi 8 e 11, del codice degli appalti, inferiori ad € 40.000,00, resti in capo al Comune dato il riferimento normativo alla locuzione “gare bandite” contenuto nell’articolo 23, comma 5, legge n. 214/2011. In caso di risposta positiva, il comune precisa che sarà in ogni caso vincolato al ricorso al mercato elettronico stante le disposizioni vigenti per tutti gli enti locali;
b) la reale portata cogente dell’articolo 33, comma 3 bis, d.lgs. n. 163/2006, in ordine all’obbligo di ricorrere ad un’unica centrale ci committenza attesa comunque l’opzione consentita di ricorrere ad altri sistemi di approvvigionamento mediante mercato elettronico: si chiede, in particolare, quali siano le reali differenze, in termini di approvvigionamento di beni e servizi, fra le norme generali poste per i comuni con popolazione superiore ai 5.000 abitanti e quelle per i comuni con popolazione inferiore, in relazione all’alternativa posta dalla norma evocata.
...
La questione in esame concerne l’interpretazione dell’articolo 33, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163/2006 a tenore del quale “I Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un’unica centrale di committenza l’acquisizione di lavori, servizi e forniture nell’ambito delle unioni dei comuni, di cui all’articolo 32 del testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici. In alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488 e ed il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328 del d.P.R. 05.10.2010, n. 207”.
Tale normativa trova applicazione per le gare bandite successivamente al 31.03.2013 (vedi l’articolo 23, comma 5, legge n. 214/2011 e l’articolo 29, comma 11-ter, legge n. 14 del 2012).
In relazione a tale disposizione vanno esaminati separatamente i due quesiti posti dal Comune.
In ordine al primo quesito, l’Ente locale chiede se sia ipotizzabile che la competenza per la gestione degli affidamenti mediante cottimo fiduciario nonché per quelli disciplinati dall’articolo 125, commi 8 e 11, del codice degli appalti, inferiori ad € 40.000,00, resti in capo al Comune dato il riferimento normativo alla locuzione alle “gare bandite” contenuto nell’articolo 23, comma 5, legge n. 214/2011. In caso di risposta positiva, il comune precisa che sarà in ogni caso vincolato al ricorso al mercato elettronico stante le disposizioni vigenti per tutti gli enti locali.
Detto in altri termini, poiché l’articolo 23 della legge n. 214/2011, che ha introdotto il comma 3-bis all’interno dell’art. 33 codice contratti, nell’individuare la data di decorrenza dell’obbligo di ricorso alle centrali di committenza ha fatto espresso ricorso alle “gare bandite” successivamente ad un certo termine, l’Ente locale si interroga circa l’effettiva portata del menzionato articolo 33, in particolare con riguardo a procedure che non richiedono il previo esperimento di una gara tra potenziali aggiudicatori.
La questione proposta è già stata affrontata dalla magistratura contabile con la deliberazione della Sezione Regionale Piemonte n. 271/2012 le cui motivazioni sono ampiamente condivisibili.
In sostanza, la Sezione Piemonte, dopo aver messo in luce che l’articolo 33 in esame si colloca al titolo I, “contratti di rilevanza comunitaria”, della parte II “contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari” del codice dei contratti pubblici, e che per l’applicabilità della stessa anche ai contratti pubblici sotto soglia occorre fare riferimento all’art. 121 del successivo titolo II, ove si prescrive che a questi ultimi si applicano, oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II “in quanto non derogate dalle norme del presente titolo”, evidenzia come “le previsioni di cui all’art. 33, comma 3-bis (al pari delle altre contenute nella parte II del Codice), si applicano anche ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, solo ove non risultino derogate dalle disposizioni di cui al titolo II, rubricato “contratti sotto soglia comunitaria”.
Non è possibile, in altri termini, concludere in termini generale ed assoluti che l’articolo 33, comma 3-bis, non si applichi per tutti gli acquisti/affidamenti sotto soglia comunitaria.
Tra questi, l’articolo 125 del codice contratti, nel disciplinare i lavori, servizi e forniture in economia, distingue tra acquisizioni in economia mediante amministrazione diretta e acquisizioni in economia mediante procedura di cottimo fiduciario.
Nell'amministrazione diretta le acquisizioni sono effettuate con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio delle stazioni appaltanti, o eventualmente assunto per l'occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento.
Il cottimo fiduciario, invece, è una procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi (l’articolo 3, comma 40, cod. contratti prevede espressamente che “le «procedure negoziate» sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata”).
Per lavori, servizi o forniture di importo pari o superiore ad € 40.000,00, “l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante” (commi 8 e 11 dell’articolo 125 cit.).
Invece, per importi inferiori a tale soglia, per il cottimo fiduciario “è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”, così come avviene normalmente per l’ipotesi dell’amministrazione diretta.
Dunque, da quanto esposto si può ricavarne la seguente indicazione: mentre l’amministrazione diretta non prevede alcun tipo di gara, per il cottimo fiduciario occorre distinguere a seconda dell’importo di lavori/servizi/forniture.
Se al di sotto dei 40.000,00 euro non occorre l’esperimento di una procedura comparativa, al di sopra di tale soglia è necessario il “rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento” e la “previa consultazione di almeno cinque operatori economici”.
Ciò posto, appare corretto affermare che per le procedure in economia di amministrazione diretta e di cottimo fiduciario inferiore ad € 40.000,00 non trova applicazione l’obbligo del ricorso alla centrale di committenza.
Nell’ipotesi di amministrazione diretta, le acquisizioni sono effettuate con strumenti propri o appositamente acquistati o noleggiati dall’amministrazione, e con personale proprio della stazioni appaltanti, o eventualmente assunto per l’occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento: come rilevato dalla deliberazione della Sezione Piemonte, “si tratta di fattispecie non pienamente compatibili con il ricorso a una centrale di committenza e comunque, in assenza di vere e proprie procedure concorrenziali non rispondenti alla ratio della norma che, come già più volte rilevato, è quella di ottenere risparmi di spesa riducendo i costi di gestione delle procedure negoziali attraverso la concentrazione delle stesse”.
Analoghe motivazioni sostengono l’esclusione dell’obbligo per le procedure di cottimo fiduciario “semplificato” (per importi inferiori ad € 40.000,00).
A sostegno di tali conclusioni milita anche l’argomento letterale: l’assenza, in entrambe le fattispecie, di una procedura concorrenziale non consente di ritenere integrato quel concetto di “gara” previsto dall’articolo 23 della legge n. 214/2011 per individuare la decorrenza cronologica dell’articolo 33, comma 3-bis, cod. contratti.
Diverso il discorso per quanto concerne la procedura di cottimo fiduciario per importi di lavori/servizi/forniture pari o superiore ad € 40.000,00.
In tal caso, infatti, seppure non sia prevista la previa pubblicazione di un bando (art. 31 del Regolamento di esecuzione cod. contr.), la procedura prevede comunque l’esperimento di una gara ufficiosa con la consultazione di almeno 5 operatori economici nel rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento, così implicando una valutazione comparativa delle offerte ricevute.
Si tratta, quindi, di una procedura semplificata cui si applicano anche le disposizioni della parte II (tra cui l’articolo 33, comma 3-bis, in esame) che non risultano espressamente derogate da quelle previste dal Titolo II per i contratti sotto soglia.
D’altra parte, il ricorso alle centrali uniche di committenza risulta non solo compatibile con detta procedura, ma anche coerente con la ratio della previsione normativa: una gestione obbligatoria per i piccoli comuni da parte di centrali di committenza uniche, può e deve esplicare i vantaggi auspicati, in termini di razionalizzazione e risparmi di spesa, anche con riguardo alla procedura negoziata in esame (deliberaz. Sezione Piemonte cit.).
Si può quindi concludere che “l’applicazione dell’obbligo di ricorso a centrali uniche di committenza per i piccoli comuni, possa in via analogica applicarsi anche al cottimo fiduciario (per importi superiori ad € 40.000,00), valorizzando il momento di esplicazione della gara informale”.
*** *** ***
Con il secondo quesito, il Comune chiede di conoscere “la reale portata cogente dell’articolo 33, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006, in ordine all’obbligo di ricorrere ad un’unica centrale di committenza attesa comunque l’opzione consentita di ricorrere ad altri sistemi di approvvigionamento mediante mercato elettronico”.
Com’è noto, l’articolo 33, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163/2006, dopo aver introdotto l’obbligo di ricorso alle centrali di committenza, prevede che “in alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488 ed il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328 del d.P.R. 05.10.2010, n. 207”.
Tale normativa, pertanto, si applica per tutti gli acquisti effettuati da comuni inferiori a 5.000 abitanti indipendentemente dalla soglia di rilevanza comunitaria dell’appalto.
Sul punto, va anche ricordato che ai sensi dell'art. 1 -comma 450- della L. 296/2006, come novellato dall'art. 7 -comma 2- del D.L. 52/2012 conv. in L. 94/2012 e dall'art. 1 -comma 149- della L. 228/2012, "fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, per gli acquisti dì beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure".
Tale normativa, invece, trova applicazione per tutti i comuni ma con riguardo ai soli appalti di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria.
Nel corpo dell’istanza di parere, infine, il comune richiama l'art. 1, comma 1, del D.L. 95/2012 (cd. seconda "spending review"), convertito in legge 135/2012, che ha previsto che "successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, i contratti stipulati in violazione dell'articolo 26, comma 3, della legge 23.12.1999, n. 488, ed i contratti stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A. sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa. Ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo, ove indicato, dei detti strumenti di acquisto e quello indicato nel contratto”.
Per quanto concerne il ricorso ai mercati elettronici, occorre rammentare che, giusta l’obbligo sopra richiamato ai sensi dell’art. 1, comma 450, della l. 296/2006, per gli acquisti sotto la “soglia comunitaria” l’utilizzo dei mercati elettronici è stato reso obbligatorio:
• a decorrere dal 01.07.2007, per le amministrazioni statali, centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie;
• a decorrere dal 09.05.2012, per le tutte le amministrazioni come definite ai sensi dell’art. 1, d.lgs 30.03.2001, n. 165, ivi compresi, conseguentemente, gli enti locali. Quest’ultimo obbligo e la sua decorrenza, in realtà, sono il frutto della recente novellazione della norma citata, effettuata dal d.l. 07.05.2012, n. 52 (art. 7, comma 2) convertito con modificazioni dalla l. 06.07.2012, n. 94.
Dunque, dalle normative richiamate, effettivamente non perfettamente coordinate tra loro, emerge il seguente quadro: per i comuni al di sotto dei 5.000 abitanti sussiste un obbligo di ricorso ai mercati elettronici senza alcun rilievo per l’importo dell’appalto (il comma 450 riguarda gli importi sotto soglia, il nuovo art. 33, comma 3-bis, cod. contr. sia quelli sotto che quelli sopra).
Tuttavia, per tali comuni, a differenza di quelli con popolazione superiore, si configura un’alternativa tra il ricorso al mercato elettronico e quello alla centrale di committenza di cui all’articolo 33, comma 3-bis.
L’istituto del MEPA trova oggi una sua compiuta disciplina nell’art. 328 del d.p.r. 05.10.2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione e attuazione del codice dei contratti pubblici).
La norma ribadisce che il MEPA gestito dalla CONSIP ovvero il mercato elettronico creato ad hoc dalla stazione appaltante o quello realizzato da centrali di committenza ai sensi dell’art. 33 del codice dei contratti pubblici, consentono alle pubbliche amministrazioni di effettuare l’acquisto di beni o servizi che hanno caratteristiche generalmente disponibili sul mercato.
Pertanto, attesa la lata previsione del citato comma 450 legge n. 296/2006 e del nuovo art. 33, comma 3-bis, la possibilità di ricorrere alla procedura ex art. 125 cod. contr. al di fuori di tali mercati residua solo nell’ipotesi di non reperibilità dei beni o servizi necessitati: nella fase amministrativa di determinazione a contrarre, l’ente dovrà evidenziare le caratteristiche tecniche necessarie del bene e della prestazione, di avere effettuato il previo accertamento della insussistenza degli stessi sui mercati elettronici disponibili e, ove necessario, la motivazione sulla non equipollenza con altri beni o servizi presenti sui mercati elettronici.
Peraltro, non sussiste un obbligo assoluto di ricorso al MEPA Consip, essendo espressamente prevista la facoltà di scelta tra le diverse tipologie di mercato elettronico richiamate dall’art. 328 del d.p.r. 207/2010: segnatamente, tra il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante e quello realizzato dalle centrali di committenza di riferimento di cui all’art. 33 cod. contr., potendo inoltre ricorrere alle convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488 (le opzioni percorribili sono confermate dall’art. 33, comma 3-bis, cod. contr.)
Ne deriva che, così venendo al profilo della cogenza dell’articolo 33, comma 3-bis, mentre il MEPA gestito dalla CONSIP rientra appieno tra gli “strumenti di acquisto messi a disposizione” dalla stessa (art. 1, comma 1, d.l. n. 95/2012), analoga conclusione non può essere effettuata per i mercati elettronici curati da parte della singola stazione appaltante ovvero ad opera della centrale di committenza.
Tuttavia, a ben vedere, il ricorso a un MEPA diverso da quello gestito direttamente dalla CONSIP appare una modalità alternativa di adempimento rispetto a un obbligo primario direttamente comminato dalla legge, con la conseguenza che troverà applicazione per le operazioni in tal senso non concluse dagli enti locali la nullità c.d. testuale o espressa comminata dal legislatore ai sensi dell’art. 1418, comma 3, c.c. (in tal senso sez. contr. Marche, deliberazione 29.11.2012 n. 169; sez. contr. Lombardia, deliberazione n. 89/PAR/2013).
Trattasi, infatti, di interpretazione estensiva, e non già analogica, utilmente applicabile quindi anche con riguardo a fattispecie tendenzialmente tassative quali le norme comminatorie di nullità.
Tale conclusione non appare contraddetta dall’ultimo periodo del comma 1, art. 1, del d.l. n. 95/2012, che introduce una specifica “prova di resistenza” per le sole Amministrazioni dello Stato (“La disposizione del primo periodo del presente comma non si applica alle Amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A.”), determinando come conseguenza quella di impedire, per le sole amministrazioni locali (rispetto a cui l’obbligo di ricorso al MEPA gestito dalla CONSIP è indubbiamente più lasco) il beneficio della verifica del danno.
In effetti, come si ha avuto modo di cennare, per le Amministrazioni dello Stato detto beneficio compensa la circostanza che la disciplina degli obblighi di approvvigionamento sia maggiormente stringente. Per le amministrazioni locali, invece, stante la possibilità di ricorso a diverse forme di reperimento sui vari MEPA, il legislatore ha limitato la possibilità di deroga e di conseguente ricerca sul libero mercato.
Da quanto esposto deriva che, salvo i casi di non reperibilità dei beni e servizi necessitati, l’avvenuta acquisizione di beni e servizi secondo modalità diverse da quelle previste dal novellato art. 1, comma 450, legge n. 296/2006 e dall’articolo 33, comma 3-bis, cod. contr., da parte di comuni di qualsivoglia dimensione demografica, nella ricorrenza dei presupposti per il ricorso al MEPA, inficerà il contratto stipulato ai sensi del disposto di cui all’art. 1, comma 1, L. 135/ 2012 comportando le connesse responsabilità.
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In conclusione, riassumendo quanto esposto per entrambi i quesiti formulati ed operando una lettura complessiva dell’articolo 33, comma 3-bis, del codice dei contratti, coordinato con il citato comma 450, si deve affermare che il ricorso ad un’unica centrale di committenza è obbligatorio per tutte le procedure concorsuali relative ad appalti di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria nonché per gli acquisti in economia di importo superiore ad € 40.000,00 mediante cottimo fiduciario e non invece per gli acquisti, mediante medesima procedura, di importo inferiore e per quelli mediante amministrazione diretta.
Conseguentemente, l’obbligo alternativo previsto dal secondo periodo del medesimo comma 33 (“In alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488 e ed il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328 del d.P.R. 05.10.2010, n. 207”) dovrebbe trovare applicazione solo per i suddetti acquisti.
Tuttavia, anche per acquisti mediante cottimo fiduciario di importo inferiore ad € 40.000,00 o per acquisti mediante amministrazione diretta, non ricompresi nell’articolo 33, comma 3 bis, cod. contr., trova applicazione l’obbligo di ricorso alle forme di mercato elettronico previste dall’articolo 1, comma 450, della legge n. 296/2006 come modificata dalla legge n. 94/2012 (“al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure”).
Restano salve le specifiche eccezioni sopra riportate.
Quanto, infine, alla portata cogente della norma contenuta nell’articolo 33 cod. contr. (e dell’articolo 1, comma 450, legge n. 296/2006), si ribadisce l’alternativa offerta ai comuni di popolazione inferiore a 5.000 abitanti (centrale di committenza o mercato elettronico), fermo restando che il mancato ricorso ad una delle due modalità ivi previste determinerà l’applicazione dell’impianto sanzionatorio previsto dall’articolo 1, comma 1, d.l. n. 95/2012 (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 23.04.2013 n. 165).

LAVORI PUBBLICI: Nello specifico, il comune di Brignano intende applicare l’articolo 53, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 a mente del quale, in caso di appalto di lavori pubblici, “in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all'affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma di cui all'articolo 128 per i lavori, o nell'avviso di preinformazione per i servizi e le forniture, e che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico”.
A parere della Sezione, l’operazione descritta dal Comune non trova alcun ostacolo nella normativa finanziaria che limita l’acquisto di beni immobili.
Con successiva integrazione (nota n. 2089/2013), il Sindaco del Comune di Brignano chiede di conoscere, in linea generale ed al di là del caso concreto prospettato, se il divieto di procedere ad acquisti immobiliari ricomprende anche la permuta immobiliare “alla pari”.
La risposta deve essere negativa. In conclusione, può ritenersi che l’espressione utilizzata dal legislatore nel caso di specie abbia carattere atecnico e che sia più correttamente applicabile ai contratti nei quali l’effetto traslativo, conseguenza immediata e diretta del rapporto giuridico, determini comunque un esborso finanziario a carico del soggetto pubblico.
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Il sindaco del comune di Brignano Gera d’Adda, con nota n. 2302 del 15.03.2013, chiedeva all’adita Sezione l’espressione di un parere in ordine all’articolo 1, comma 138, legge 228/2012.
In particolare, l’Ente si interroga sulla possibilità di procedere alla realizzazione di un’opera pubblica (Polo per l’infanzia) avvalendosi dell’articolo 53, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 il quale stabilisce che, in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all’affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma di cui all’articolo 128 per i lavori e che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico.
Sulla base di tali premesse, il Sindaco dell’ente locale chiedeva se l’operazione di “permuta” dell’opera pubblica da realizzare con bene immobile di proprietà dell’amministrazione senza alcun esborso monetario sia compatibile con la legge di stabilità 2013.
Con successiva nota 2089/2013 chiedeva, in linea generale, se il divieto in esame comprendesse o meno le operazioni di permuta “alla pari”.
...
La questione in esame concerne la possibilità o meno, per il comune di Brignano, di procedere alla realizzazione di un’opera pubblica (Polo per l’infanzia) avvalendosi dell’articolo 53, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 il quale stabilisce che, in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all’affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma di cui all’articolo 128 per i lavori e che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico.
Il Sindaco del comune di Brignano chiede di sapere se l’operazione di permuta rientri o meno nel divieto di acquisto beni immobili introdotto dall’articolo 12, comma 1-quater, della legge n. 111/2011 (comma inserito dall’articolo 1, comma 138, della legge n. 228/2012) ai sensi del quale “per l'anno 2013 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'ISTAT ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196, e successive modificazioni, (…), non possono acquistare immobili a titolo oneroso né stipulare contratti di locazione passiva salvo che si tratti di rinnovi di contratti, ovvero la locazione sia stipulata per acquisire, a condizioni più vantaggiose, la disponibilità di locali in sostituzione di immobili dismessi ovvero per continuare ad avere la disponibilità di immobili venduti. Sono esclusi gli enti previdenziali pubblici e privati, per i quali restano ferme le disposizioni di cui ai commi 4 e 15 dell'articolo 8 del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.07.2010, n. 122. Sono fatte salve, altresì, le operazioni di acquisto di immobili già autorizzate con il decreto previsto dal comma 1, in data antecedente a quella di entrata in vigore del presente decreto”.
Nello specifico, il comune di Brignano intende applicare l’articolo 53, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 a mente del quale, in caso di appalto di lavori pubblici, “in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all'affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma di cui all'articolo 128 per i lavori, o nell'avviso di preinformazione per i servizi e le forniture, e che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico”.
A parere della Sezione, l’operazione descritta dal Comune non trova alcun ostacolo nella normativa finanziaria che limita l’acquisto di beni immobili.
E’ vero, infatti, che l’Ente locale acquista un’opera pubblica –e quindi un bene immobile– ma è altrettanto vero che l’articolo 1, comma 138, legge n. 228/2012 vieta l’acquisto di immobili a titolo oneroso e non la diversa ipotesi (in cui l’acquisto è mera conseguenza, differita nel tempo, dell’operazione) dell’appalto di lavori pubblici.
D’altra parte, lo stesso articolo 12 della legge n. 111/2011 (modificato dal citato comma 138), comma 1-ter, prevede che “a decorrere dal 01.01.2014 al fine di pervenire a risparmi di spesa ulteriori rispetto a quelli previsti dal patto di stabilità interno, gli enti territoriali e gli enti del Servizio sanitario nazionale effettuano operazioni di acquisto di immobili solo ove ne siano comprovate documentalmente l’indispensabilità e l’indilazionabilità attestate dal responsabile del procedimento. La congruità del prezzo è attestata dall’Agenzia del demanio, previo rimborso delle spese. Delle predette operazioni è data preventiva notizia, con l’indicazione del soggetto alienante e del prezzo pattuito, nel sito internet istituzionale dell’ente:” è chiaro ed evidente il riferimento giuridico alla fattispecie civilistica della compravendita (laddove le parti sono l’alienante e l’acquirente) e non a quella dell’appalto.
Con successiva integrazione (nota n. 2089/2013), il Sindaco del Comune di Brignano chiede di conoscere, in linea generale ed al di là del caso concreto prospettato, se il divieto di procedere ad acquisti immobiliari ricomprende anche la permuta immobiliare “alla pari”.
La risposta deve essere negativa.
Pur consapevole che la permuta, anche ove non preveda movimenti finanziari, è un contratto commutativo e quindi a titolo oneroso, la Sezione ritiene di dare prevalenza ad argomentazioni di diverso tenore, che consentono di escludere che il contratto di permuta ricada all’interno della norma proibitiva degli acquisti.
Dal punto di vista teleologico, innanzitutto, occorre considerare che la disposizione in commento novella un decreto legge recante Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria, ed è inserita nell’ambito di una legge di stabilità, la quale, ai sensi dell’art. 11, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196 ”contiene esclusivamente norme tese a realizzare effetti finanziari”.
Va poi ricordato che, se è vero che secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale (ex plurimis sentenza 18.02.2010, n. 52) il legislatore statale, ai sensi dell’art. 117 Cost., può limitare la capacità negoziale degli enti locali in conformità alla propria spettanza della materia “ordinamento civile”, è altrettanto vero che tali limitazioni devono essere testualmente ed espressamente comminate.
Si impone, pertanto, un’interpretazione del divieto di acquisto costituzionalmente orientata: l’intervento dello Stato, infatti, si giustifica se ed in misura in cui risulta finalizzato al rispetto del principio di coordinamento della finanza pubblica e dell’obiettivo di contenimento della pesa.
Solo in questa prospettiva, dunque, si giustifica il divieto introdotto dall’articolo 1, comma 138, legge n. 228/2012.
Sotto questo profilo, allora, è del tutto evidente che, risolvendosi nella mera diversa allocazione delle poste patrimoniali dell’ente afferenti a beni immobili, il contratto di permuta risulta operazione finanziariamente neutra e, conseguentemente, non contemplata dal richiamato divieto.
A parere della Sezione, l’ambito applicativo del divieto va allora circoscritto alle categorie giuridiche potenzialmente pregiudizievoli per le finanze pubbliche.
Sotto il profilo letterale, infine, si può osservare che il comma 1-ter dell’art. 12 sopra riportato prevede, tra gli altri, una serie di obblighi concernenti le operazioni di acquisto che prevedono l'indicazione “del soggetto alienante e del prezzo pattuito”.
Dal riferimento alla posizione dell’alienante può cogliersi un grave indizio semantico dell’inapplicabilità del divieto di acquisto ai casi di permuta “pura”, in quanto, come noto, nel contratto di permuta le posizioni di alienante e di acquirenti sono reciproche e predicabili con riferimenti a entrambi i contraenti.
In conclusione, può ritenersi che l’espressione utilizzata dal legislatore nel caso di specie abbia carattere atecnico e che sia più correttamente applicabile ai contratti nei quali l’effetto traslativo, conseguenza immediata e diretta del rapporto giuridico, determini comunque un esborso finanziario a carico del soggetto pubblico (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 23.04.2013 n. 164).

INCARICHI PROFESSIONALI: Il dettato normativo non sembra, in considerazione dell’ampiezza della locuzione utilizzata, consentire alcuna limitazione al novero delle consulenze prese in esame ai fini della riduzione della spesa”.
Del resto, l’esclusione delle consulenze talmente specialistiche da essere comunque al di fuori delle professionalità interne all’Amministrazione “non appare coerente con la disciplina dettata in materia (articolo 7 del decreto legislativo 165/2001) che prevede, espressamente, tra i presupposti per il ricorso a collaborazioni, il preliminare accertamento dell’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili all’interno dell’Amministrazione e la natura temporanea e altamente qualificata della prestazione resa da esperti di particolare e comprovata specializzazione”.
Ne deriva che il Comune è tenuto a rispettare il limite di spesa ex art. 6, comma 7, del d.l. n. 78/2010, nel vigente quadro legale ed ermeneutico della giurisprudenza costituzionale e contabile.
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Il Sindaco del Comune di Cisano Bergamasco (BG) ha posto alla Sezione una richiesta di parere sulla corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 6, comma 7, del d.l. n. 78/2010.
Più nel dettaglio, l’organo rappresentativo dell’ente osserva quanto segue.
Il Comune nel 2009 ha affidato un unico incarico di consulenza per l’esigua somma di Euro 2.856,00. Premesso ciò, il Sindaco chiede se sia possibile affidare nel 2013 un incarico per assistenza legale per problematiche di particolare difficoltà sorte per pratiche edilizie complesse, non rispettando il limite di cui all’art. 6, c.7, del D.L. 78/2010. In base a tale disposizione, le Pubbliche Amministrazioni possono, per l’anno in corso, conferire incarichi di consulenza nel limite del 20% della spesa effettivamente sostenuta nel 2009.
L’organo rappresentativo dell’ente precisa che tale consulenza legale risulta necessaria: infatti, nel settore tecnico non vi sono figure professionali in grado di formulare pareri su pratiche così complesse, ragion per cui si rivela indispensabile un legale specializzato.
Tale incarico verrebbe affidato di volta in volta specificandone la motivazione, per un importo complessivo non superiore, complessivamente nell’anno 2013, alla somma di euro 10.000,00.
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La tematica relativa all’esegesi dell’art. 6, comma 7, del d.l. n. 78/2010 è stata affrontata dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti in sede nomofilattica, con specifico riferimento alla possibilità di escludere dall’applicazione dei limiti previsti dall’art. 6, comma 7, le spese per incarichi di consulenza “talmente specialistiche che siano comunque al di fuori delle professionalità interne all’amministrazione” (Corte dei Conti, Sezioni Riunite, n. 50/2011).
Il Supremo Consesso della Magistratura contabile, la cui esegesi riveste natura vincolante per tutte le sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti, ha ritenuto che “il dettato normativo non sembra, in considerazione dell’ampiezza della locuzione utilizzata, consentire alcuna limitazione al novero delle consulenze prese in esame ai fini della riduzione della spesa”. Del resto, l’esclusione delle consulenze talmente specialistiche da essere comunque al di fuori delle professionalità interne all’Amministrazione –proseguono le Sezioni Riunite– “non appare coerente con la disciplina dettata in materia (articolo 7 del decreto legislativo 165/2001) che prevede, espressamente, tra i presupposti per il ricorso a collaborazioni, il preliminare accertamento dell’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili all’interno dell’Amministrazione e la natura temporanea e altamente qualificata della prestazione resa da esperti di particolare e comprovata specializzazione”.
Ne deriva che il Comune di Cisano Bergamasco (BG) è tenuto a rispettare il limite di spesa ex art. 6, comma 7, del d.l. n. 78/2010, nel vigente quadro legale ed ermeneutico della giurisprudenza costituzionale e contabile (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.04.2013 n. 157).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Progetti, incentivi limitati. Sono strumentali alla realizzazione delle opere. Dalla Corte conti della Campania una lettura restrittiva dei bonus.
L'incentivazione ai dirigenti e dipendenti degli uffici tecnici per la progettazione di strumenti urbanistici spetta solamente se gli stessi sono strettamente connessi con la realizzazione di opere pubbliche.
È questa l'indicazione espressa col parere 10.04.2013 n. 141 dalla sezione regionale di controllo della Corte dei conti della Campania: siamo in presenza di una lettura assai restrittiva, che limita significativamente l'ambito di applicazione delle disposizioni dettate dall'articolo 92 del dlgs n. 163/2006, codice degli appalti.
Si perviene a questa conclusione non sulla base del dato letterale, ma della ratio della disposizione e del suo inserimento nell'ambito di disposizioni che sono dettate per l'incentivazione dell'apporto degli uffici tecnici alla realizzazione di opere pubbliche. I giudici contabili campani lasciano margini all'autonomia regolamentare delle singole amministrazioni locali, ma chiariscono che essa può essere esercitata esclusivamente su aspetti di dettaglio, quindi senza potere stravolgere questo principio.
In modo altrettanto netto essi chiariscono che si devono ritenere esclusi dal tetto al fondo per le risorse decentrate, cioè dal divieto di superare nel triennio 2011/2013 il suo ammontare del 2010, tutte le incentivazioni previste da questa disposizione, anche se i relativi oneri sono sostenuti direttamente dalle amministrazioni.
Il parere ci dice espressamente che «l'attività di pianificazione debba essere contestualizzata nell'ambito dei lavori pubblici, in un rapporto di necessaria strumentalità con l'attività di progettazione di opere pubbliche». Si deve pervenire a questa conclusione non sulla base di un dato letterale, ma dell'inquadramento sistematico: «L'esclusivo riferimento ai lavori pubblici dell'art. 90 dlgs 163/2006 induce a ritenere che l'art. 92 presuppone l'attività di progettazione nelle varie fasi, expressis verbis come finalizzata alla costruzione dell'opera pubblica progettata».
Inoltre, viene evidenziato che «la citata latitudine ermeneutica riconduce l'attività di pianificazione nell'alveo di interventi pubblici o di opere di pubblico interesse, in relazione alle quali l'ente agirà in veste di stazione appaltante». E ancora «è di palmare evidenza come il riferimento normativo e la conseguente voluntas legis siano ascrivibili solo alla materia dei lavori pubblici, presupponendosi una procedura a evidenza pubblica finalizzata alla realizzazione di un'opera di pubblico interesse».
Occorre parlare al riguardo di «tassatività della normativa». Il parere contiene un'apertura, anche se assai ridotta, alla autonomia normative delle singole amministrazioni locali: «Potrebbe comunque competere alla fonte regolamentare prevista dall'art. 92, commi 5 e 6, del dlgs n. 163/2006, definire l'esatta portata ermeneutica del concetto di atto di pianificazione comunque denominato, anche prevedendo un'elencazione delle fattispecie di riferimento, che comunque tengano conto dell'alveo interpretativo elaborato dalla giurisprudenza contabile» (articolo ItaliaOggi del 10.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

PATRIMONIO: I proventi di una servitù di passaggio su un terreno di proprietà comunale sono obbligatoriamente ascrivibili al titolo III dell'entrata del bilancio (entrate extratributarie), e quindi tra le entrate correnti, e non tra le entrate del titolo IV (entrate da alienazioni e trasferimenti di capitale).
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Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Casaletto Spartano chiede a questa Sezione un parere in ordine alla possibilità di acquisizione di un fabbricato “da destinare alla collettività generale e da includere nel patrimonio degli usi civici posseduti dal comune”, utilizzando somme provenienti dal pagamento, da parte della Società Snam progetti, della servitù di passaggio di un gasdotto realizzato su terreni gravati da usi civici.
Il comune prosegue chiedendo se i proventi di cui alla citata servitù possano essere iscritti al titolo IV della parte entrate del bilancio di previsione, finanziando la spesa, prevista al titolo II della parte spesa dello stesso bilancio, per l’acquisizione dell’immobile predetto.
...
Premesso che la Sezione non può affrontare la complessa questione attinente all’immobile relativamente alla possibilità di essere o meno, lo stesso, incluso nel patrimonio degli usi civici del comune, in quanto non in possesso degli elementi utili alla sua risoluzione (essendo, la materia degli usi civici, dettagliatamente disciplinata da una specifica normativa di settore e da copiosa giurisprudenza che varia in relazione alle concrete situazioni specifiche e riguardando, in linea di massima, provvedimenti amministrativi di tipo ricognitivo e non costitutivo dell’uso), nel merito dei quesiti sottoposti –possibilità di acquisizione dell’immobile in oggetto utilizzando i proventi rimessi all’ente da una società, quale corrispettivo della servitù per il passaggio su terreni di sua proprietà, e iscrizione dei proventi stessi nel titolo IV delle entrate– la stessa Sezione si esprime nei seguenti termini.
Il d.leg. 18.08.2000, n. 267, T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, e precisamente l’articolo n. 199 del titolo IV –Investimenti-, prevede quanto segue: “Fonti di finanziamento. 1. Per l’attivazione degli investimenti gli enti locali possono utilizzare:
a) entrate correnti destinate per legge agli investimenti;
b) avanzi di bilancio, costituiti da eccedenze di entrate correnti rispetto alle spese correnti aumentate delle quote capitali di ammortamento dei prestiti;
c) entrate derivanti dall’alienazione di beni e diritti patrimoniali, riscossioni di crediti, proventi da concessioni edilizie e relative sanzioni;
d) entrate derivanti da trasferimenti in conto capitale dello stato, delle regioni, da altri interventi pubblici e privati finalizzati agli investimenti, da interventi finalizzati da parte di organismi comunitari e internazionali;
e) avanzo di amministrazione, nelle forme disciplinate dall’articolo 187;
f) altre forme di ricorso al mercato finanziario consentite dalla legge.".
Considerato che le entrate che l’ente intende utilizzare –proventi di una servitù di passaggio su un terreno di sua proprietà– sono obbligatoriamente ascrivibili al titolo III dell’entrata del bilancio (entrate extratributarie), e quindi tra le entrate correnti, e non tra le entrate del titolo IV (entrate da alienazioni e trasferimenti di capitale), ed escluso il caso in cui l’ente stesso non sia a conoscenza di una specifica disciplina giuridica (correlata alla situazione di fatto dell’immobile che solo esso è in grado di conoscere e che sfugge invece a questa Corte, non avendo essa la disponibilità degli elementi fattuali della fattispecie concreta), che gli consenta di applicare la lettera a) della normativa succitata –utilizzo di entrate correnti destinate per legge agli investimenti-, questa Sezione esprime parere negativo all’utilizzo specifico dei proventi della servitù per l’acquisto dell’immobile, ritenendo che non sia consentito, alla luce di quanto esplicitamente espresso dalla normativa, l’utilizzo di entrate correnti per l’attivazione di qualsiasi investimento (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 28.02.2013 n. 25).

GIURISPRUDENZA

PUBBLICO IMPIEGO: La Commissione giudicatrice di un concorso esprime, quanto alla sufficienza della preparazione del candidato, un giudizio tecnico-discrezionale caratterizzato da profili di puro merito…non sindacabile in sede di legittimità, salvo che risulti manifestamente viziato da illogicità, irragionevolezza , arbitrarietà o travisamento.
Il giudice deve valutare la coerenza logica del giudizio operato dalla Commissione, ma non può sostituire o giustapporre alla valutazione della Commissione un proprio , differente giudizio.
La Sezione deve qui richiamare quanto più volte Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare in subiecta materia e cioè che:
a) la Commissione giudicatrice di un concorso esprime, quanto alla sufficienza della preparazione del candidato, un giudizio tecnico-discrezionale caratterizzato da profili di puro merito…non sindacabile in sede di legittimità, salvo che risulti manifestamente viziato da illogicità, irragionevolezza , arbitrarietà o travisamento (Cons. Stato Sez. IV n. 1237/2008);
b) il giudice deve valutare la coerenza logica del giudizio operato dalla Commissione, ma non può sostituire o giustapporre alla valutazione della Commissione un proprio, differente giudizio (Cons. Stato Sez. IV n. 5581/2012) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.05.2013 n. 2509 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

SICUREZZA LAVORO: Cantiere pericoloso. Tutti responsabili. Ne risponde pure il subappaltatore.
Se il cantiere dell'appaltatore è pericoloso la responsabilità si estende anche al subappaltatore. Gli obblighi di osservanza delle norme antinfortunistiche, con specifico riferimento all'esecuzione di lavori in subappalto all'interno di un unico cantiere edile predisposto dall'appaltatore, grava su tutti coloro che esercitano i lavori, quindi anche sul subappaltatore interessato all'esecuzione di un'opera parziale e specialistica,. Quest'ultimo, infatti, ha l'onere di riscontrare e accertare la sicurezza dei luoghi di lavoro, pur se la sua attività si svolga contestualmente ad altra, prestata da altri soggetti, e sebbene l'organizzazione del cantiere sia direttamente riconducibile all'appaltatore, che non cessa di essere mai titolare dei poteri direttivi generali.
Questo è il principio giuridico contenuto nella sentenza 07.05.2013 n. 19505, IV Sez. penale, della Corte di Cassazione.
Il fatto in sintesi: un subappaltatore veniva condannato alla pena di 550 euro per avere omesso di predisporre che una gru a rotazione bassa fosse munita di apposita recinzione. L'imputato lamentava, in primo luogo con riferimento alla violazione relativa alla assenza di recinzione della gru a rotazione bassa, che non è stato considerato che egli, operante nel cantiere impiantato ed organizzato da altri unicamente come subappaltatore, aveva espressamente vietato ai propri dipendenti di usare detta gru di cui egli non era, infatti, proprietario. Del resto lo stesso ispettore del lavoro intervenuto in loco non aveva verificato a chi appartenesse la gru.
I giudici di cassazione ricordano che le disposizioni normative riguardanti l'antinfortunistica, con specifico riguardo all'esecuzione di lavori in subappalto all'interno di un unico cantiere edile predisposto dall'appaltatore, grava su tutti coloro che esercitano i lavori, quindi anche sul subappaltatore (articolo ItaliaOggi dell'11.05.2013).

ATTI AMMINISTRATIVI: La comunicazione va considerata quale provvedimento conclusivo di un procedimento ad istanza di parte ma la comunicazione di preavviso di diniego nei procedimenti di tal guisa deve ritenersi assoggettata alle stesse regole valevoli per la comunicazione di avvio del procedimento, con conseguente superamento del vizio formale in questione nelle ipotesi, come quella di specie, in cui la comunicazione di avvio del procedimento non è necessaria.
Infatti, al riguardo, l'obbligo in questione presuppone che l'interessato ignori l'esistenza del procedimento stesso.
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L'omessa indicazione del termine e dell'autorità cui è possibile ricorrere comporta una mera irregolarità che non incide né sulla validità né sull'efficacia del provvedimento stesso e, al più, può dar luogo, nel concorso di significative ulteriori circostanze, alla concessione del beneficio della rimessione in termini.
E’ stata in primo luogo dedotta violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990 per avere il Comune respinto un’istanza della ricorrente senza preavviso delle ragioni di diniego.
La censura è ad avviso della Sezione incondivisibile, atteso che la comunicazione va considerata quale provvedimento conclusivo di un procedimento ad istanza di parte ma la comunicazione di preavviso di diniego nei procedimenti di tal guisa deve ritenersi assoggettata alle stesse regole valevoli per la comunicazione di avvio del procedimento, con conseguente superamento del vizio formale in questione nelle ipotesi, come quella di specie, in cui la comunicazione di avvio del procedimento non è necessaria.
Infatti, al riguardo, l'obbligo in questione presuppone che l'interessato ignori l'esistenza del procedimento stesso (Consiglio di Stato, sez. VI, 21.07.2011, n. 4421).
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E’ stata infine dedotta violazione dell’art. 3, u.c., della l. n. 241/1990 per non essere stati indicati il termine e l’autorità cui era possibile ricorrere.
La censura non può essere condivisa perché, in base a consolidata e condivisa giurisprudenza, l'omessa indicazione del termine e dell'autorità cui è possibile ricorrere comporta una mera irregolarità che non incide né sulla validità né sull'efficacia del provvedimento stesso e, al più, può dar luogo, nel concorso di significative ulteriori circostanze, alla concessione del beneficio della rimessione in termini (Consiglio di Stato, sez. VI, 29.05.2012, n. 3176) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.05.2013 n. 2402 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In sede di verifica possono essere rimodulate le quantificazioni dei costi e dell’utile purché non venga modificato l’importo complessivo della offerta formulata, atteso che (premesso che nell'interpretazione del dato normativo non può trascurarsi che la "ratio" cui è preordinato il meccanismo di verifica della offerta anomala è pur sempre la piena affidabilità della proposta contrattuale, senza però che possa essere modificato l'importo complessivo dell'offerta presentata) è condivisibile l'orientamento giurisprudenziale secondo cui l'impresa aggiudicataria può, nell'ambito del subprocedimento di verifica della congruità dell'offerta presentata, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell'utile, indicate nella relazione giustificativa dell'offerta economica.
Il subprocedimento di giustificazione dell'offerta anomala deve prevedere la inammissibilità solo delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un'offerta che invece non è stata adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate ad un'allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata.
Per le stesse ragioni non è consentita l'immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazione appaltante su alcune voci di costo; ciò proprio perché, nel giudizio di congruità dell'offerta, esplicazione di valutazioni tecniche sindacabili solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale, non è in questione soltanto della generica capienza dell'offerta, ma anche la sua serietà.
Pure condivisibile è la tesi che in sede di verifica possono essere rimodulate le quantificazioni dei costi e dell’utile purché non venga modificato l’importo complessivo della offerta formulata, atteso che (premesso che nell'interpretazione del dato normativo non può trascurarsi che la "ratio" cui è preordinato il meccanismo di verifica della offerta anomala è pur sempre la piena affidabilità della proposta contrattuale, senza però che possa essere modificato l'importo complessivo dell'offerta presentata) è condivisibile l'orientamento giurisprudenziale (Consiglio Stato, Sez. V, sent. n. 653 del 10.2.2010) secondo cui l'impresa aggiudicataria può, nell'ambito del subprocedimento di verifica della congruità dell'offerta presentata, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell'utile, indicate nella relazione giustificativa dell'offerta economica.
Il subprocedimento di giustificazione dell'offerta anomala deve prevedere la inammissibilità solo delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un'offerta che invece non è stata adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate ad un'allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata. Per le stesse ragioni non è consentita l'immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazione appaltante su alcune voci di costo; ciò proprio perché, nel giudizio di congruità dell'offerta, esplicazione di valutazioni tecniche sindacabili solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale, non è in questione soltanto della generica capienza dell'offerta, ma anche la sua serietà (Consiglio di Stato, sez. V, 30.11.2012, n. 6117) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.05.2013 n. 2401 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: L’amministrazione è notoriamente titolare del potere, riconosciuto dall’art. 21-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241, di revocare per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo.
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E' stato considerato legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, disposta in una fase non ancora definita della procedura concorsuale, ancora prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, motivato anche con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, ciò in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
E' stato ripetutamente ribadito che fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, puntualizzando che le ragioni tecniche nell’organizzazione del servizio attinenti le concrete modalità di esecuzione, il riassetto societario, la volontà di provvedere in autoproduzione e non mediante esternalizzazione, la necessità di consentire attraverso tale scelta organizzativa un maggior assorbimento di personale in un quadro di attività concertate in sede sindacale mirante alla valorizzazione del personale interno, sono tutti profili attinenti al merito dell’azione amministrativa e di conseguenza insindacabili da parte del giudice, in assenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza.
Anche il riferimento al risparmio economico derivante dalla revoca è stato ritenuto legittimo motivo della stessa.
Con particolare riferimento alla specifica fattispecie in esame deve poi aggiungersi che l’amministrazione è notoriamente titolare del potere, riconosciuto dall’art. 21-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241, di revocare per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo (C.d.S., sez. V, 18.01.2011, n. 283).
Con riguardo alle procedure ad evidenza pubblica è stato considerato legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, disposta in una fase non ancora definita della procedura concorsuale, ancora prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, motivato anche con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, ciò in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (C.d.S., sez. III, 15.11.2011, n. 6039; 13.04.2011, n. 2291); è stato ripetutamente ribadito che fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, puntualizzando che le ragioni tecniche nell’organizzazione del servizio attinenti le concrete modalità di esecuzione, il riassetto societario, la volontà di provvedere in autoproduzione e non mediante esternalizzazione, la necessità di consentire attraverso tale scelta organizzativa un maggior assorbimento di personale in un quadro di attività concertate in sede sindacale mirante alla valorizzazione del personale interno, sono tutti profili attinenti al merito dell’azione amministrativa e di conseguenza insindacabili da parte del giudice, in assenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza (C.d.S., sez. V, 09.04.2010, n. 1997); anche il riferimento al risparmio economico derivante dalla revoca è stato ritenuto legittimo motivo della stessa (C.d.S., sez. V, 08.09.2011, n. 5050) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.05.2013 n. 2400 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel giudizio di ottemperanza il giudice è chiamato non solo alla puntuale verifica dell'esatto adempimento da parte dell'Amministrazione dell'obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all'interessato l'utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione, ma deve anche apprezzare le eventuali sopravvenienze di fatto e/o di diritto per stabilire in concreto se il ripristino della situazione soggettiva, sacrificata illegittimamente, come definitivamente accertato in sede di cognizione, sia compatibile con lo stato di fatto e/o diritto prodottosi medio tempore.
Nel giudizio di ottemperanza può essere dedotta come contrastante con il giudicato non solo l’inerzia della pubblica amministrazione cioè il non facere (inottemperanza in senso stretto), ma anche un facere, cioè un comportamento attivo, attraverso cui si realizzi un’ottemperanza parziale o inesatta ovvero ancora la violazione o l’elusione attiva del giudicato.
Il nuovo atto emanato dall’amministrazione, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo, può essere considerato adottato in violazione o elusione del giudicato solo quando da quest’ultimo derivi un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, così che il suo contenuto sia integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza, con la conseguenza che la verifica della sussistenza del vizio di violazione o elusione del giudicato implica il riscontro della difformità specifica dall’atto stesso rispetto all’obbligo processuale di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire.
La violazione del giudicato è pertanto configurabile quando il nuovo atto riproduca gli stessi vizi già censurati in sede giurisdizionale ovvero quando si ponga in contrasto con precise e puntuali prescrizioni provenienti dalla statuizione del giudice, mentre si ha elusione del giudicato allorquando l’amministrazione, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni della sentenza, persegue l’obiettivo di aggirarle dal punto di vista sostanziale, giungendo surrettiziamente allo stesso esito già ritenuto illegittimo.
Occorre preliminarmente ricordare che nel giudizio di ottemperanza il giudice è chiamato non solo alla puntuale verifica dell'esatto adempimento da parte dell'Amministrazione dell'obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all'interessato l'utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione [C.d.S., sez. V, 03.10.1997, n. 1108; sez. IV, 15.04.1999, n. 626; 17.10.2000, n. 5512, verifica che, come’è noto, deve essere condotta nell'ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l'esecuzione (C.d.S., sez. V, 09.05.2001, n. 2607; sez. IV, 09.01.2001, n. 49; 28.12.1999, n. 1964) e che implica una delicata attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, attività da compiersi esclusivamente sulla base della sequenza "petitum - causa petendi - motivi - decisum", C.d.S., sez. IV, 09.01.2001, n. 49; 28.12.1999, n. 1963; sez. V, 28.02.2001, n. 1075], ma deve anche apprezzare le eventuali sopravvenienze di fatto e/o di diritto per stabilire in concreto se il ripristino della situazione soggettiva, sacrificata illegittimamente, come definitivamente accertato in sede di cognizione, sia compatibile con lo stato di fatto e/o diritto prodottosi medio tempore [C.d.S., sez. V, 04.10.2007, n. 5137; sez. VI, 05.07.2011, n. 4037; 27.12.2011, n. 6849, ferma in ogni caso l’irrilevanza delle sopravvenienze di fatto e di diritto successive alla notificazione della sentenza della cui ottemperanza si tratta, tra le tante, C.d.S., sez. VI, 05.07.2011, n. 4037; 03.11.2019, n. 7761; 22.10.2010, n. 5816; sez. IV, 03.12.2010, n. 8510].
Una simile ricostruzione dei poteri del giudice dell’ottemperanza non implica affatto un possibile inammissibile vulnus alla stessa effettività della tutela giurisdizionale amministrativa e ai principi costituzionali sanciti dagli articoli 24, 111 e 113, rappresentando piuttosto il naturale e coerente contemperamento della pluralità degli interessi e dei principi costituzionali che vengono in gioco nel procedimento giurisdizionale amministrativo, quali quello secondo cui la durata del processo non deve andare a danno della parte vittoriosa (che ha diritto, però, all’esecuzione del giudicato in base allo stato di fatto e di diritto vigente al momento dell’atto lesivo, caducato in sede giurisdizionale) e quello della stessa dinamicità dell’azione amministrazione e dell’esercizio della relativa funzione da parte della pubblica amministrazione che ne è titolare (che non consente di poter ragionevolmente ipotizzare una sorta di “congelamento” o di “fermo” della stessa, tant’è che sia l’atto amministrativo che la sentenza di primo grado, ancorché impugnati, non perdono in linea di principio la loro efficacia e la loro idoneità a spiegare gli effetti loro propri, tranne che questi ultimi non siano ritenuti meritevoli di essere sospesi, su istanza degli interessati, da parte rispettivamente del giudice di primo grado o da quello di appello).
E’ anche da ricordare che la giurisprudenza ha sottolineato che nel giudizio di ottemperanza può essere dedotta come contrastante con il giudicato non solo l’inerzia della pubblica amministrazione cioè il non facere (inottemperanza in senso stretto), ma anche un facere, cioè un comportamento attivo, attraverso cui si realizzi un’ottemperanza parziale o inesatta ovvero ancora la violazione o l’elusione attiva del giudicato (C.d.S., sez. VI, 12.12.2011, n. 6501).
Il nuovo atto emanato dall’amministrazione, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo, può essere considerato adottato in violazione o elusione del giudicato solo quando da quest’ultimo derivi un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, così che il suo contenuto sia integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza (C.d.S., sez. VI, 03.05.2011, n. 2602; sez. IV, 13.01.2010, n. 70; 04.10.2007, n. 5188), con la conseguenza che la verifica della sussistenza del vizio di violazione o elusione del giudicato implica il riscontro della difformità specifica dall’atto stesso rispetto all’obbligo processuale di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire (C.d.S., sez. IV, 21.05.2010, n. 3233; sez. VI, 07.06.2011, n. 3415; 05.12.2005, n. 6963).
La violazione del giudicato è pertanto configurabile quando il nuovo atto riproduca gli stessi vizi già censurati in sede giurisdizionale ovvero quando si ponga in contrasto con precise e puntuali prescrizioni provenienti dalla statuizione del giudice, mentre si ha elusione del giudicato allorquando l’amministrazione, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni della sentenza, persegue l’obiettivo di aggirarle dal punto di vista sostanziale, giungendo surrettiziamente allo stesso esito già ritenuto illegittimo (C.d.S., sez. IV, 01.04.2011, n. 2070, 04.03.2011, n. 1415; 31.12.2009, n. 9296) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.05.2013 n. 2400 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il riconoscimento del danno da perdita di chance non può intendersi subordinato all'offerta in giudizio da parte dell’interessato di una prova in termini di certezza, perché ciò è oggettivamente incompatibile con la natura di tale voce di danno, risultando quindi sufficiente che gli elementi addotti, in virtù del principio contenuto nell'art. 2697 c.c., consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri, invece impediti a causa della condotta illecita altrui.
La censura è infondata.
Ed invero, nel giudizio di primo grado la Cooperativa ha agito per ottenere il ristoro del danno subito per l’inutile partecipazione ad una gara ab origine viziata e per la perdita della chance di vedersi aggiudicato l’appalto, laddove l’amministrazione avesse provveduto come di dovere a rinnovare la procedura concorsuale.
In particolare, la perdita di chance è stata causata dal permanere nella gestione del servizio dell’aggiudicataria e dalle proroghe a questa concesse dal Comune dell’Aquila, poi annullate dal Tar Abruzzo .
La mancata indizione di una nuova gara e le illegittime proroghe del servizio, infatti, hanno frustrato l’interesse della Cooperativa alla partecipazione ad una nuova procedura concorsuale che avrebbe dovuto essere indetta e che la stessa, anche in forza dell’esperienza maturata per aver nel passato svolto il servizio, avrebbe potuto aggiudicarsi.
Nella peculiare situazione di fatto testé delineata, quindi, la mera caducazione degli atti di gara non risulta oggettivamente sufficiente a ristorare il danno subito dalla Cooperativa, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante.
Le citate voci di danno, peraltro, conseguono direttamente agli atti impugnati ed annullati, senza che possa pretendersi dalla Cooperativa la prova che si sarebbe certamente aggiudicata il servizio all’esito della rinnovata gara.
Infatti, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza anche di questa Sezione, il riconoscimento del danno da perdita di chance non può intendersi subordinato all'offerta in giudizio da parte dell’interessato di una prova in termini di certezza, perché ciò è oggettivamente incompatibile con la natura di tale voce di danno, risultando quindi sufficiente che gli elementi addotti, in virtù del principio contenuto nell'art. 2697 c.c., consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri, invece impediti a causa della condotta illecita altrui (così Cons. Stato, Sez. V, 18.04.2012, n. 225).
E non v’è dubbio, come la mancata indizione della nuova gara e le illegittime proroghe di cui alla delibera della Giunta del Comune dell’Aquila in data 29.04.2003, abbiano oggettivamente compromesso la possibilità, per la Cooperativa, di ottenere futuri vantaggi.
Pertanto, attesa la peculiarità della fattispecie, del tutto correttamente il primo giudice ha liquidato il danno patito dalla Cooperativa in via equitativa, sulla base di obiettivi dati dalla stessa forniti, relativi al valore dell’appalto (assumendo a parametro l’offerta formulata dall’aggiudicataria) ed alla stima dell’utile conseguibile (in relazione alla prevista durata dello stesso, anche a seguito delle proroghe concesse) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.05.2013 n. 2399 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Occupandosi delle disposizioni dei ricordati artt. 1 e 7 del r.d. n. 3267 del 1923 la giurisprudenza ha già avuto modo di sottolineare che, a causa della sua ratio ed in virtù della stessa genericità della sua formulazione, la autorizzazione in questione riguarda ogni attività sottoposta a vincolo idrogeologico ed immutazione totale o parziale dei luoghi della zona sottoposta a vincolo idrogeologico, ivi compresa in particolare l’attività edificatoria, con la precisazione che detta normativa non esclude che i terreni interessati da vincoli idrogeologici siano interessati dall’attività edificatoria, essendo invece consentito ai proprietari dei terreni vincolati di richiedere la rimozione del vincolo (o anche solo l’autorizzazione al taglio di alcuni alberi) nella misura necessaria a consentire la realizzazione della costruzione.
Il regime autorizzatorio de qua implica in sostanza un controllo dal punto di vista della stabilità del suolo e dell’equilibrio geologico o idraulico per evitare che eventuali iniziative dei privati nelle zone vincolate siano suscettibili di arrecare nocumento alla conservazione dell’ambiente, pregiudicandone l’equilibrio idrogeologico: è stato così ritenuto legittimo il divieto di rimozione di alberi per finalità idrogeologiche (ai sensi del ricordato art. 7) qualora la conservazione di colture boschive attiene alla stabilità dei terreni e al regime delle acque.
L’articolo 23 della legge regionale 07.05.1996, n. 11 (“Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 28.02.1987, n. 13, concernente la delega in materia di economia, bonifica montana e difesa del suolo”), stabilisce al primo comma che “Nei terreni e nei boschi di cui all’articolo 14, sottoposti a vincolo idrogeologico, i movimenti di terra nonché la soppressione di piante, arbusti e cespugli, finalizzati ad una diversa destinazione o uso dei medesimi, sono soggetti ad autorizzazione ai sensi dell’art. 7 del R.D. 03.12.1923, n. 3267”, aggiungendo, al secondo comma, che “L’autorizzazione di cui al comma 1 è rilasciata dal Presidente della Comunità Montana per il territorio di sua competenza e dei Comuni interclusi e dal Presidente dell’Amministrazione provinciale per il restante territorio, previa acquisizione del parere espresso dalla competente Area generale di coordinamento sviluppo attività settore primario – Settori tecnico amministrativi provinciali foreste”.
L’articolo 14 della predetta legge regionale reca la seguente definizione di bosco e di pascolo montano: “1. Sono da considerarsi boschi i terreni sui quali esista o venga comunque a costituirsi per via naturale o artificiale, un popolamento di specie legnose forestali arboree od arbustive a densità piena, a qualsiasi stadio di sviluppo si trovino, dalle quali si possono trarre, come principale utilità, prodotti comunemente ritenuti forestali, anche se non legnosi, nonché benefici di natura ambientale riferibili particolarmente alla protezione del suolo ed al miglioramento della qualità della vita e, inoltre, attività plurime di tipo zootecnico.
2. Sono da considerare altresì boschi gli appezzamenti di terreno pertinenti ad un complesso boscato che, per cause naturali o artificiali, siano rimasti temporaneamente privi di copertura forestale e nei quali il soprassuolo sia in attesa o in corso di rinnovazione o ricostituzione.
3. A causa dei caratteri parzialmente o prevalentemente forestali delle operazioni colturali, di allevamento, di utilizzazione e delle funzioni di equilibrio ambientale che possono esplicare, sono assimilabili ai boschi alcuni ecosistemi arborei artificiali, quali castagneti da frutto, le pinete di pino domestico, anche se associate ad altre colture, le vegetazioni dunali litoranee e quelle radicate nelle pertinenze idrauliche golenali dei corsi d’acqua.
4. Sono da considerarsi pascoli montani i terreni situati ad una altitudine non inferiore a 700 metri, rivestiti di cotico erboso permanente, anche se sottoposti a rottura ad intervalli superiori ai dieci anni ed anche se rivestiti da piante arboree od arbustive radicate mediamente ad altezza non inferiore ai 20 metri”.
Il regio decreto 30.12.1923, n. 3267 (“Riordinamento e riforma della legislazione in materia di boschi e di terreni montani”), dopo aver previsto all’art. 1 che “Sono sottoposti a vincolo per scopi idrogeologici i terreni di qualsiasi natura e destinazione che, per effetto di forme di utilizzazione contrastanti con le norme di cui agli artt. 7, 8 e 9 possono con danno pubblico subire denudazioni, perdere la stabilità o turbare il regime delle acque”, dispone all’art. 7 che “Per i terreni vincolati la trasformazione dei boschi in altre qualità di coltura e la trasformazione di terreni saldi in terreni soggetti a periodica lavorazione sono subordinate ad autorizzazione del Comitato forestale e alle modalità da esso prescritte, caso per caso, allo scopo di prevenire i danni di cui all’art. 1”.
Occupandosi delle disposizioni dei ricordati artt. 1 e 7 del r.d. n. 3267 del 1923 la giurisprudenza ha già avuto modo di sottolineare che, a causa della sua ratio ed in virtù della stessa genericità della sua formulazione, la autorizzazione in questione riguarda ogni attività sottoposta a vincolo idrogeologico ed immutazione totale o parziale dei luoghi della zona sottoposta a vincolo idrogeologico, ivi compresa in particolare l’attività edificatoria (C.d.S., sez. VI, 31.12.1988, n. 1347; 29.03.1983, n. 161; 25.05.1979, n. 395), con la precisazione che detta normativa non esclude che i terreni interessati da vincoli idrogeologici siano interessati dall’attività edificatoria, essendo invece consentito ai proprietari dei terreni vincolati di richiedere la rimozione del vincolo (o anche solo l’autorizzazione al taglio di alcuni alberi) nella misura necessaria a consentire la realizzazione della costruzione (C.d.S., sez. V, 14.04.1993, n. 480).
Il regime autorizzatorio de qua implica in sostanza un controllo dal punto di vista della stabilità del suolo e dell’equilibrio geologico o idraulico per evitare che eventuali iniziative dei privati nelle zone vincolate siano suscettibili di arrecare nocumento alla conservazione dell’ambiente, pregiudicandone l’equilibrio idrogeologico (C.d.S., sez. V, 03.01.1992, n. 4; sez. VI, 02.03.1987, n. 94): è stato così ritenuto legittimo il divieto di rimozione di alberi per finalità idrogeologiche (ai sensi del ricordato art. 7) qualora la conservazione di colture boschive attiene alla stabilità dei terreni e al regime delle acque (C.d.S., sez. VI, 30.10.1985, n. 571) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.05.2013 n. 2389 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Spetta al ricorrente, che assume di aver subito un danno dall’adozione di un provvedimento illegittimo o anche da un comportamento della pubblica amministrazione, l’onere della prova, secondo il principio generale fissato dall’art. 2697 c.c., non potendo a tanto supplire il soccorso istruttorio del giudice, trattandosi di prove che sono nella piena disponibilità della parte.
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E’ stato ripetutamente sottolineato, in tema di responsabilità della pubblica amministrazione:
- l’ingiustizia del danno non può considerarsi in re ipsa nella sola illegittimità dell’esercizio della funzione amministrativa o pubblica in generale, dovendo in realtà il giudice procedere ad accertare che sussista un evento dannoso;
- che il danno sia qualificabile come ingiusto (in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento);
- che l’evento dannoso sia riferibile, sotto il profilo causale, ad una condotta della pubblica amministrazione;
- che l’evento dannoso sia imputabile a responsabilità della pubblica amministrazione anche sotto il profilo soggettivo del dolo o della colpa.
Anche nel giudizio amministrativo, invero, spetta al ricorrente, che assume di aver subito un danno dall’adozione di un provvedimento illegittimo o anche da un comportamento della pubblica amministrazione, l’onere della prova, secondo il principio generale fissato dall’art. 2697 c.c. (ex multis, C.d.S., sez. V, 13.06.2008, n. 2967; 18.01.2006, n. 112; sez. VI, 14.11.2012, n. 5747; 22.08.2006, n. 4932; 27.02.2006, n. 835), non potendo a tanto supplire il soccorso istruttorio del giudice, trattandosi di prove che sono nella piena disponibilità della parte.
E’ stato ripetutamente sottolineato, in tema di responsabilità della pubblica amministrazione:
- che l’ingiustizia del danno non può considerarsi in re ipsa nella sola illegittimità dell’esercizio della funzione amministrativa o pubblica in generale, dovendo in realtà il giudice procedere ad accertare che sussista un evento dannoso;
- che il danno sia qualificabile come ingiusto (in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento);
- che l’evento dannoso sia riferibile, sotto il profilo causale, ad una condotta della pubblica amministrazione;
- che l’evento dannoso sia imputabile a responsabilità della pubblica amministrazione anche sotto il profilo soggettivo del dolo o della colpa (ex pluribus, Cass. Civ., sez. III, 28.10.2011, n. 22508; 23.02.2010, n. 4326) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.05.2013 n. 2388 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il permesso di costruire, come ogni altro atto della p.A. destinato ad incidere sulla proprietà privata, costituisce un provvedimento autoritativo, di natura vincolata e non discrezionale, con il quale si vuole attestare la conformità del progetto alla normativa urbanistica ed edilizia della zona interessata. A tal fine il Comune deve articolare l’istruttoria verificando l’esistenza dei presupposti richiesti dall’art. 11 del d.p.r. n. 380/2001, secondo il quale “il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”.
Invero, la p.A. deve rilasciare il permesso di costruire solo a chi dimostri di possedere un titolo idoneo di godimento sull’area da assoggettare alla trasformazione urbanistica; è chiaro che il Comune, in sede di esame dei progetti edilizi, è chiamato a valutare se ricorrono le condizioni legali e fattuali per l’esercizio dello ius aedificandi, ovvero di una facoltà inerente al diritto di proprietà.
In ossequio, dunque, ai principi generali di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa sanciti dall’art. 1 l. 241/1990, è richiesto un controllo non solo formale ma anche sostanziale sui requisiti di ammissibilità della domanda di autorizzazione. Tuttavia, al di là di tale onere di accertamento, non incombe in capo alla PA l’ulteriore onere di effettuare complesse indagini e ricognizioni giuridico documentali sul titolo di proprietà depositato dal richiedente. Il Comune deve limitarsi ad accertare l’astratta titolarità della proprietà in capo a costui, senza doverla accertare in concreto. La giurisprudenza maggioritaria è infatti concorde nell’affermare che “ai fini del rilascio del permesso di costruire l’amministrazione è onerata del solo accertamento della sussistenza del titolo astrattamente idoneo da parte del richiedente alla disponibilità dell’area oggetto dell’intervento edilizio: cioè l’astratta proprietà desunta dagli atti pubblici prodotti ed in via residuale dalle risultanze catastali”.
Inoltre, con riferimento all’ipotesi in cui sussistano conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario degli immobili interessati, la p.A. ha il dovere di verificare l’esistenza di un titolo di proprietà legittimante all’esercizio dello ius aedificandi, ma non può essere onerata dell’accertamento circa la reale titolarità del diritto di proprietà, che compete, se del caso, al giudice ordinario e non al giudice amministrativo, rientrando nella sfera dei diritti soggettivi a quest’ultimo generalmente preclusi. Ed invero, con riferimento ai diritti dei terzi si ritiene, concordemente, che sia estraneo al potere dell’amministrazione comunale l’accertamento di eventuali limiti al diritto di proprietà del richiedente nell’esercizio dell’attività edificatoria.
Invero, secondo giurisprudenza consolidata, il permesso di costruire, come ogni altro atto della p.A. destinato ad incidere sulla proprietà privata, costituisce un provvedimento autoritativo, di natura vincolata e non discrezionale, con il quale si vuole attestare la conformità del progetto alla normativa urbanistica ed edilizia della zona interessata. A tal fine il Comune deve articolare l’istruttoria verificando l’esistenza dei presupposti richiesti dall’art. 11 del d.p.r. n. 380/2001, secondo il quale “il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”.
Da una corretta interpretazione della norma, si evince che la p.A. deve rilasciare il permesso di costruire solo a chi dimostri di possedere un titolo idoneo di godimento sull’area da assoggettare alla trasformazione urbanistica; è chiaro che il Comune, in sede di esame dei progetti edilizi, è chiamato a valutare se ricorrono le condizioni legali e fattuali per l’esercizio dello ius aedificandi, ovvero di una facoltà inerente al diritto di proprietà.
In ossequio, dunque, ai principi generali di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa sanciti dall’art. 1 l. 241/1990, è richiesto un controllo non solo formale ma anche sostanziale sui requisiti di ammissibilità della domanda di autorizzazione. Tuttavia, al di là di tale onere di accertamento, non incombe in capo alla PA l’ulteriore onere di effettuare complesse indagini e ricognizioni giuridico documentali sul titolo di proprietà depositato dal richiedente. Il Comune deve limitarsi ad accertare l’astratta titolarità della proprietà in capo a costui, senza doverla accertare in concreto. La giurisprudenza maggioritaria è infatti concorde nell’affermare che “ai fini del rilascio del permesso di costruire l’amministrazione è onerata del solo accertamento della sussistenza del titolo astrattamente idoneo da parte del richiedente alla disponibilità dell’area oggetto dell’intervento edilizio: cioè l’astratta proprietà desunta dagli atti pubblici prodotti ed in via residuale dalle risultanze catastali” (da ultimo Cons. Stato sez. IV n. 1990/2012).
Inoltre, con riferimento all’ipotesi in cui sussistano conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario degli immobili interessati, la p.A. ha il dovere di verificare l’esistenza di un titolo di proprietà legittimante all’esercizio dello ius aedificandi, ma non può essere onerata dell’accertamento circa la reale titolarità del diritto di proprietà, che compete, se del caso, al giudice ordinario e non al giudice amministrativo, rientrando nella sfera dei diritti soggettivi a quest’ultimo generalmente preclusi. Ed invero, con riferimento ai diritti dei terzi si ritiene, concordemente, che sia estraneo al potere dell’amministrazione comunale l’accertamento di eventuali limiti al diritto di proprietà del richiedente nell’esercizio dell’attività edificatoria (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 02.05.2013 n. 1043 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La mancata comunicazione del preavviso di diniego ex art. 10-bis non comporta l’illegittimità dell’atto laddove la PA dimostri che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso da quello in concreto adottato, in relazione a quanto previsto dall’art. 21-octies.
Invero, l'art . 10-bis, l. 07.08.1990 n. 241, in materia di partecipazione procedimentale, non deve essere interpretato in senso formalistico, ma si deve avere riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio, nel senso che la violazione dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dal cit. art. 10-bis, è inidonea di per sé a giustificare l'annullamento di un atto, non essendo consentito, ai sensi del successivo art. 21-octies, l'annullamento dei provvedimenti amministrativi, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
In ordine, infine, alla violazione e falsa applicazione di legge, eccesso di potere per contrasto con gli artt. 3, 10-bis e 21-octies l. n. 241/1990, si ritiene concordemente con la giurisprudenza maggioritaria che la mancata comunicazione del preavviso di diniego ex art. 10-bis non comporta l’illegittimità dell’atto laddove la PA dimostri che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso da quello in concreto adottato, in relazione a quanto previsto dall’art. 21-octies.
In tal senso si è infatti espresso di recente il Consiglio di Stato, affermando che “L'art . 10-bis, l. 07.08.1990 n. 241, in materia di partecipazione procedimentale, non deve essere interpretato in senso formalistico, ma si deve avere riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio, nel senso che la violazione dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dal cit. art. 10-bis, è inidonea di per sé a giustificare l'annullamento di un atto, non essendo consentito, ai sensi del successivo art. 21-octies, l'annullamento dei provvedimenti amministrativi, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (cfr. sez. IV, 20.02.2013, n. 1056).
Ebbene nel caso di specie, in base alle anzidette ragioni, si può affermare che il contributo istruttorio che il ricorrente avrebbe offerto se avesse partecipato al procedimento non avrebbe potuto indurre l’Amministrazione ad assumere determinazioni di diverso segno, attesa la obiettiva incertezza circa la titolarità del bene oggetto del titolo richiesto (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 02.05.2013 n. 1043 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: E' legittimo il diniego di compenso del lavoro straordinario che il pubblico dipendente afferma di aver svolto ma che non furono autorizzate dall'Amministrazione né in via preventiva né in via successiva e neppure in sanatoria, né l'autorizzazione può ritenersi implicitamente rilasciata per ragioni di necessità ed urgenza, solo allegate ma non documentate.
Invero, l'autorizzazione ad eseguire lavoro straordinario ha lo scopo di controllare, nel rispetto del principio di cui all'art. 97 Cost., l'esigenza di effettive ragioni di pubblico interesse e del servizio, per cui una volta individuata la reale esistenza delle suddette esigenze, con conseguente autorizzazione alla esecuzione delle ore di lavoro straordinario, sussiste il conseguente obbligo per l'ente di corrispondere il compenso per le suddette prestazioni.
Trova quindi applicazione il costante orientamento della giurisprudenza, confermato di recente dal Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa (Consiglio di Stato sez. III, 25.03.2013, n. 1650), secondo cui “E' legittimo il diniego di compenso del lavoro straordinario che il pubblico dipendente afferma di aver svolto ma che non furono autorizzate dall'Amministrazione né in via preventiva né in via successiva e neppure in sanatoria, né l'autorizzazione può ritenersi implicitamente rilasciata per ragioni di necessità ed urgenza, solo allegate ma non documentate”.
La giurisprudenza amministrativa in subiecta materia ha infatti reiteratamente precisato, come correttamente rilevato dai ricorrenti, che l'autorizzazione ad eseguire lavoro straordinario ha lo scopo di controllare, nel rispetto del principio di cui all'art. 97 Cost., l'esigenza di effettive ragioni di pubblico interesse e del servizio, per cui una volta individuata la reale esistenza delle suddette esigenze, con conseguente autorizzazione alla esecuzione delle ore di lavoro straordinario, sussiste il conseguente obbligo per l'ente di corrispondere il compenso per le suddette prestazioni (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 02.05.2013 n. 1041 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di un’istanza di sanatoria ex art. 36 dpr 380/2001, successivamente alla impugnazione dell’ordinanza di demolizione, produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall’istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa.
La presentazione di un’istanza di sanatoria ex art. 36 dpr 380/2001 successivamente alla impugnazione dell’ordinanza di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall’istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa (TAR Campania Napoli,sez IV, 28.10.2011 n. 5052; TAR Lazio Roma sez. II, 14.11.2011 n. 8825) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 02.05.2013 n. 1033 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Consiglio di Stato pur osservando che, secondo un suo precedente, non integra l’ipotesi di trasformazione urbanisticamente rilevante del territorio, soggetta a concessione ex art. 1 l. n. 10 del 1977, l’intervento materialmente consistente nella mera ripulitura di un terreno parzialmente erboso, con ripristino di una recinzione preesistente e spargimento di ghiaia, a nulla rilevando, sotto il profilo urbanistico, la conseguente utilizzazione del suolo così ripulito e riordinato all’esposizione di autovetture a scopi commerciali, tuttavia ritiene di condividere l’orientamento più restrittivo, in base al quale lo spargimento di ghiaia su un’area che ne era in precedenza priva richiede la concessione edilizia allorché appaia preordinata alla modifica della precedente destinazione d’uso.
Tale indirizzo, peraltro, risulta corroborato dalla risalente interpretazione del Giudice penale, secondo cui deve ritenersi soggetto a concessione lo spianamento di un terreno agricolo ed il riporto di sabbia e ghiaia, al fine di ottenerne un piazzale per deposito e smistamento di autocarri e containers.
Il Consiglio di Stato, con la citata pronuncia, soggiunge che la tesi abbracciata dal Collegio sembra, oggi, avere un testuale riscontro nel nuovo Testo unico in materia edilizia -D.P.R. n. 380/2001 atteso che l’art. 3, in materia di definizione degli interventi edilizi, assoggetta a permesso di costruire -ascrivendole al genus delle nuove costruzioni- <<la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato>> (lett. e. 3) e <<la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all'aperto ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato>> (e. 7); si tratta, come è facile rilevare, di interventi privi di connotazione strettamente edilizia e, nondimeno, assoggettati a titolo abilitativo.
Significativa è, poi, la previsione dell'art. 10, comma 2, secondo cui <<Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività>>.
Non è da trascurare, con specifico riferimento alle caratteristiche dell’intervento descritto in atti, non solo che all’area è stata impressa la nuova destinazione d’uso a parcheggio non mediante lo spargimento di ghiaia bensì attraverso la messa in opera di asfalto, ma anche che trattasi di area di rilevanti dimensioni, complessivamente trasformata anche mediante la realizzazione di una rampa di collegamento tra i due livelli nei quali si sviluppa e di un pergolato in ferro su parte di essa. Trattasi quindi di una vera e propria trasformazione del terreno al quale è stata impressa una destinazione d’uso diversa da quella originariamente agricola.
Con ricorso spedito per la notifica in data 04.06.2010 e ritualmente depositato il successivo 28 giugno, la sig.ra G.M. impugna il provvedimento di cui in epigrafe, col quale il Comune di Maiori, all’esito dell’esame della domanda di condono edilizio, avanzata in data 25.10.1994, per la realizzazione di un parcheggio pubblico scoperto, già oggetto dell’ordinanza sindacale di rimessione in pristino n. 82 del 30.09.1994, ha chiesto il pagamento della somma di € 86.354,87 a titolo di oblazione, della somma di € 57.444,67 a titolo di oneri concessori, nonché della somma di € 8.047,16 a titolo di indennità ex art. 15 L. 1497/39, e quindi dell’importo totale di € 151.847,16.
Avverso tale atto, parte ricorrente solleva, sotto distinti e concorrenti profili, i vizi della violazione di legge e dell’eccesso di potere, assumendo che l’abuso realizzato dalla ricorrente sarebbe riconducibile alla tipologia “4” della tabella allegata alla legge sul condono, per il quale si prevede l’importo fisso dell’oblazione pari a £ 5.000.000, invece che alla tipologia “1”, prevista in caso di “nuova costruzione”, nel caso di specie inconfigurabile, mentre non sarebbero dovuti gli oneri concessori perché non vi sarebbe alcuna incidenza sul carico urbanistico.
L’intervento, infatti, sarebbe privo di portata planovolumetrica ed avrebbe modificato la destinazione d’uso in conformità alla normativa urbanistica, che contempla la realizzazione di “Attrezzature di interesse pubblico”. Inoltre l’abuso risalirebbe ad una data anteriore al 1967 ed anche per tale motivo non sarebbe dovuto alcun contributo per gli oneri concessori e comunque non sarebbe specificato sulla base di quale calcolo si è pervenuti alla somma come sopra determinata.
Il Comune di Maiori si costituisce in giudizio al fine di resistere.
...
Parte ricorrente indirizza i propri strali, col primo mezzo, avverso la parte del provvedimento col quale l’Amministrazione comunale quantifica l’oblazione dovuta attraverso la qualificazione dell’abuso in tipologia 1 invece che 4, come si assume in ricorso.
La questione centrale agitata in ricorso attiene quindi alla quantificazione dell’importo dell'oblazione (€ 86.354,87) da corrispondere per l’abuso in questione. Secondo il ricorrente, l’importo richiesto dall'amministrazione resistente doveva essere inferiore e ciò in quanto per la pratica edilizia in questione andavano applicati i criteri di quantificazione di cui al punto 4 della tabella allegata alla L. 28.02.1985, n. 47, per il quale si prevede l’importo fisso di £ 5.000.000.
Ai fini del decidere si deve partire dal rilievo che la tabella allegata alla legge n. 47 del 1985 prevede, dal punto 1 al punto 7, diverse ipotesi, che sono state prese in considerazione dal legislatore a seconda della gravità dell'abuso, con la previsione di importi decrescenti in relazione alla tipologia dello stesso, la cui fattispecie più grave è descritta proprio dal punto 1. Questo prevede il pagamento dell’importo nella misura maggiore per le "opere realizzate in assenza o difformità dalla licenza edilizia o concessione e non conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici". Detto diversamente, ai fini della sussunzione dell'intervento da sanare nella tipologia 1 si richiede la cumulativa ricorrenza di assenza (o difformità) di titolo abilitativo e di non conformità alle previsioni urbanistiche.
Come precisato dal Consiglio di Stato, “Ai fini della determinazione della misura dell'oblazione da corrispondere per il conseguimento della concessione in sanatoria, se sono realizzate opere in assenza o in difformità dalla concessione e non conformi alle previsioni dello strumento urbanistico, si applica il punto 1 tab. all. alla l. 28.02.1985 n. 47” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 04/11/1994, n. 1247; per una recente applicazione cfr. Cons. Stato, Sez. V, 01.10.2003, n. 5652). La tipologia 4 prevede la disciplina da applicare alle <<Opere realizzate in difformità dalla licenza edilizia o concessione che non comportino aumenti della superficie utile o del volume assentito; opere di ristrutturazione edilizia come definite dall'art. 31, lettera d), della legge n. 457 del 1978, realizzate senza licenza edilizia o concessione o in difformità da essa; opere che abbiano determinato mutamento di destinazione d'uso>>.
Alla luce delle disposizioni normative e della consolidata giurisprudenza formatasi su di esse, risulta, pertanto, erronea l’interpretazione patrocinata dalla ricorrente, secondo cui l’abuso in questione andava ricondotto nel punto 4 della tabella prefata, sì da far ritenere illegittimo l’operato dall'amministrazione comunale. Invero, come detto sopra, se sono state realizzate opere in assenza o in difformità dalla concessione e non conformi alle previsioni dello strumento urbanistico, si applica il punto 1 di tale tabella. Proprio in tale tipologia, come di dirà, è da ricondurre l’abuso in esame, che è consistito nella realizzazione di un parcheggio su area di 2.606 mq di superficie complessiva, “distribuita su due livelli sfalsati collegati tra loro a mezzo rampa, si presenta asfaltata e coperta da un pergolato metallico su cui insistono tralci di viti da uva radicati alla coltre di terreno esistente al di sotto del manto di asfalto calpestabile” (cfr. relazione tecnica in atti).
Occorre in primo luogo chiedersi se per tale intervento sia o meno necessario il permesso di costruire.
Orbene, il Consiglio di Stato (sez. V, 11.11.2004, n. 7325), in un caso analogo a quello in esame, per giunta caratterizzato dall’adibizione di un’area a parcheggio mediante il semplice spargimento sul suolo di ghiaia, e quindi senza la messa in opera di asfalto, ha ritenuto la necessità del previo titolo concessorio, con conseguente riconduzione al punto 1 della tabella allegata alla l. n. 47 del 1985.
Il Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa perviene a tali conclusioni sulla base, in primo luogo, della classificazione dell’intervento rispetto all’ambito applicativo della concessione edilizia (ora permesso di costruire) scolpito dalla normativa antecedente all’intervento del TUed (D.P.R. n. 380/2001), avuto riguardo all’epoca non recente di realizzazione dell’abuso. A tal riguardo si osserva, preliminarmente, che, secondo tale disciplina normativa (articolo 1 - Trasformazione urbanistica del territorio e concessione di edificare - L. n. 10/1977; l'articolo in esame è stato abrogato dall'art. 136, comma 1 e 2, d.p.r. 06.06.2001, n. 380, a decorrere dal 30.06.2003, ai sensi dell'art. 3, d.l. 20.06.2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 01.08.2002, n. 185) <<Ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la esecuzione delle opere è subordinata a concessione da parte del sindaco, ai sensi della presente legge>>.
Ebbene, l’interpretazione del dato normativo richiamato non è stata affatto pacifica, in quanto la giurisprudenza e la dottrina hanno elaborato due indirizzi ermeneutici: secondo il primo, andrebbero assoggettati a titolo abilitativo solo gli interventi aventi portata -simultaneamente- urbanistica ed edilizia. Invero, osservano i fautori della tesi in esame, l’uso congiunto delle due espressioni (urbanistica ed edilizia) nel citato articolo escluderebbe l’assoggettamento al previo rilascio del titolo degli interventi che, pur non mancando di impatto urbanistico, siano privi di consistenza materiale di opere edilizie. Secondo l’opposto indirizzo, l’art. 1 l. 28.01.1977 n. 10 sulla edificabilità dei suoli, che pone la regola della soggezione a concessione di ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, non comprende le sole attività di edificazione, ma tutte quelle consistenti in una modificazione dello stato materiale e della conformazione del suolo per adattarlo ad un impiego diverso da quello che gli è proprio in relazione alla sua condizione naturale ed alla sua qualificazione giuridica (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 31/01/2001, n. 343; Cons. Stato, sez. V, 20/12/1999, n. 2125; Cons. Stato, sez. V, 01/03/1993, n. 319; tale orientamento è condiviso anche dalla giurisprudenza ordinaria: cfr. Cass. pen., 14/10/1988; Cass. pen., sez. III, 24/10/1997, n. 10709; Cass. pen., sez. VI, 24/07/1997, n. 8520).
La giurisprudenza favorevole a tale tesi ha aggiunto che l’art. 1 l. 28.01.1977 n. 10 impone al soggetto attuatore di munirsi di concessione edilizia per ogni attività che comporti la trasformazione del territorio attraverso l’esecuzione di opere comunque attinenti agli aspetti urbanistici ed edilizi, ove il mutamento e l’alterazione abbiano un qualche rilievo ambientale ed estetico, o solo funzionale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26/09/2003, n. 5502). Pertanto, è soggetto a concessione edilizia ogni intervento sul territorio, preordinato alla perdurante modificazione dello stato dei luoghi con materiale posto sul suolo, pur in assenza di opere in muratura (Cons. Stato, sez. V, 06/04/1998, n. 415; cfr. altresì: <<la concessione edilizia è richiesta sia quando vi sia la realizzazione di opere murarie, sia quando si intenda realizzare un intervento sul territorio che, pur non richiedendo opere in muratura, comporti la perdurante modifica dello stato dei luoghi con materiale posto sul suolo>> Cons. Stato, sez. V, 14/12/1994, n. 1486; Cons. Stato, sez. VI, 27/01/2003, n. 419).
Il Consiglio di Stato pur osservando che, secondo un suo precedente, non integra l’ipotesi di trasformazione urbanisticamente rilevante del territorio, soggetta a concessione ex art. 1 l. n. 10 del 1977, l’intervento materialmente consistente nella mera ripulitura di un terreno parzialmente erboso, con ripristino di una recinzione preesistente e spargimento di ghiaia, a nulla rilevando, sotto il profilo urbanistico, la conseguente utilizzazione del suolo così ripulito e riordinato all’esposizione di autovetture a scopi commerciali (Cons. Stato, sez. IV, 08/03/1983, n. 103), tuttavia ritiene di condividere l’orientamento più restrittivo, in base al quale lo spargimento di ghiaia su un’area che ne era in precedenza priva richiede la concessione edilizia allorché appaia preordinata alla modifica della precedente destinazione d’uso.
Tale indirizzo, peraltro, risulta corroborato dalla risalente interpretazione del Giudice penale, secondo cui deve ritenersi soggetto a concessione lo spianamento di un terreno agricolo ed il riporto di sabbia e ghiaia, al fine di ottenerne un piazzale per deposito e smistamento di autocarri e containers (Cass. pen., 09/06/1982; cfr. altresì <<è legittimo il provvedimento del sindaco che ordini la riduzione in pristino di un'area destinata, in base al piano regolatore, a verde pubblico, che sia stata coperta di ghiaia, per essere destinata a parcheggio>> Cons. Stato, sez. II, 15/02/1989, n. 18/1989).
Il Consiglio di Stato, con la citata pronuncia, soggiunge che la tesi abbracciata dal Collegio sembra, oggi, avere un testuale riscontro nel nuovo Testo unico in materia edilizia -D.P.R. n. 380/2001 atteso che l’art. 3, in materia di definizione degli interventi edilizi, assoggetta a permesso di costruire -ascrivendole al genus delle nuove costruzioni- <<la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato>> (lett. e. 3) e <<la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all'aperto ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato>> (e. 7); si tratta, come è facile rilevare, di interventi privi di connotazione strettamente edilizia e, nondimeno, assoggettati a titolo abilitativo.
Significativa è, poi, la previsione dell'art. 10, comma 2, secondo cui <<Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività>>. Non è da trascurare, con specifico riferimento alle caratteristiche dell’intervento descritto in atti, non solo che all’area è stata impressa la nuova destinazione d’uso a parcheggio non mediante lo spargimento di ghiaia bensì attraverso la messa in opera di asfalto, ma anche che trattasi di area di rilevanti dimensioni, complessivamente trasformata anche mediante la realizzazione di una rampa di collegamento tra i due livelli nei quali si sviluppa e di un pergolato in ferro su parte di essa.
Trattasi quindi di una vera e propria trasformazione del terreno al quale è stata impressa una destinazione d’uso diversa da quella originariamente agricola (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 02.05.2013 n. 1035 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di vincolo cimiteriale la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dall'art. 338 R.D. 1265/1934 (o del limite inferiore di cui al d.p.r. numero 285/1990 che ha previsto la possibilità di riduzione della fascia di rispetto da 200 mt. a 100 mt.) "si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale".
Tale vincolo osta al rilascio anche dei titoli edilizi in sanatoria, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell'opera con i valori tutelati dal vincolo, come affermato dalla giurisprudenza con riferimento alle istanze di condono avanzate ai sensi dell'art. 33 L. 28.02.1985 n. 47.
Detto vincolo comporta, in definitiva, una limitazione legale a carattere assoluto del diritto di proprietà, che preclude il rilascio del titolo edilizio per opere incompatibili col vincolo medesimo.
In punto di diritto, va ricordato che l'articolo 338 del testo unico delle leggi sanitarie di cui al R.D. n. 1265/1934 vieta l'edificazione nelle aree ricadenti in fasce di rispetto cimiteriale dei manufatti che possono qualificarsi come costruzione edilizie, come tali incompatibili con la natura dei luoghi e con l'eventuale espansione del cimitero.
Al riguardo, la giurisprudenza, ormai consolidata, ha affermato che in materia di vincolo cimiteriale la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dal citato articolo (o del limite inferiore di cui al d.p.r. numero 285/1990 che ha previsto la possibilità di riduzione della fascia di rispetto da 200 mt. a 100 mt.) "si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale" (ex multis C. Stato, V, 14.09.2010, n. 6671; C. Stato, IV 12.03.2007, n. 1185, C. Stato, V, 12.11.1999, n. 1871; C. Stato, II, parere 28.02.1996, n. 3031/1995; TAR Sicilia, Palermo, III, 18.01.2012, n. 77; TAR Campania, Napoli, IV, 29.11.2007, n. 15615; Tar Lombardia-Milano, 11.07.1997, n. 1253; Tar Toscana, I, 29.09.1994, n. 471).
Non sfugge al Collegio che una parte minoritaria della giurisprudenza (TAR Genova Liguria sez. I 20.06.2008, n. 1388) opta per la natura relativa della inedificabilità prodotta dal vincolo, ma alla tesi contraria, che si lascia preferire per la complessità delle esigenze di tutela alle quali il vincolo presiede, propende decisamente la recenziore giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. IV, 20.07.2011, n. 4403), secondo cui, peraltro, il vincolo di rispetto cimiteriale, riguarda non solo i centri abitati, ma anche i fabbricati sparsi (cfr. TAR Milano, II, 06.10.1993 n. 551).
Da ciò consegue l’infondatezza anche del profilo di censura che valorizza il carattere isolato del manufatto, che pertanto incorre nella preclusività del vincolo che per giunta osta al rilascio anche dei titoli edilizi in sanatoria, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell'opera con i valori tutelati dal vincolo, come affermato dalla giurisprudenza con riferimento alle istanze di condono avanzate ai sensi dell'art. 33 L. 28.02.1985 n. 47 (cfr. C. Stato, se. V, 03.05.2007, n. 1933 e del 12.11.1999, n. 1871).
Detto vincolo, secondo consolidata giurisprudenza, comporta, in definitiva, una limitazione legale a carattere assoluto del diritto di proprietà, che preclude il rilascio del titolo edilizio per opere incompatibili col vincolo medesimo (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 02.05.2013 n. 1034 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittimo il permesso di costruire in sanatoria contenente prescrizioni; esso si pone, infatti, in palese contrasto con l'art. 36, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 poiché postulerebbe non già la cd. doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui la richiedente avrebbe ottemperato alle prescrizioni.
È, infine, infondato e va rigettato anche il terzo ed ultimo motivo di gravame, con cui il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e l'eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, perché l’Amministrazione non ha impartito prescrizioni, come l’arretramento del fabbricato rispetto alla fascia di rispetto cimiteriale, attesa la ridotta incidenza (mt. 1,00) rispetto alla stessa.
L’infondatezza della censura si deve alla natura stessa del titolo edilizio richiesto, che essendo da reputare “illegittimo il permesso di costruire in sanatoria contenente prescrizioni; esso si pone, infatti, in palese contrasto con l'art. 36, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 poiché postulerebbe non già la cd. doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui la richiedente avrebbe ottemperato alle prescrizioni” (cfr. TAR Latina Lazio sez. I, 20.12.2012, n. 1004) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 02.05.2013 n. 1034 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell'istanza di sanatoria produce l'effetto di rendere inefficace l'ordinanza di demolizione atteso che a seguito dell'istanza di sanatoria l'ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dalla sanatoria edilizia o da un nuovo provvedimento sanzionatorio.
Va accolto, invece, il gravame integrativo, proposto avverso l’atto che accerta l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione del capannone prot. n. 28748 del 02.04.2004, in quanto, come denunciato col primo mezzo, avente rilievo assorbente di ogni altra censura, la presentazione dell'istanza di sanatoria produce l'effetto di rendere inefficace l'ordinanza di demolizione atteso che a seguito dell'istanza di sanatoria l'ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dalla sanatoria edilizia o da un nuovo provvedimento sanzionatorio (ex multis, Consiglio di Stato sez. I, 27.12.2012, n. 4921).
E’ appena il caso di osservare che parte ricorrente allega a tale gravame relazione tecnica dalla quale risulterebbe che il manufatto in oggetto non sarebbe più insistente nella fascia di rispetto cimiteriale dopo il suo ridimensionamento a metri 100,00 dalla data di approvazione del PRG adeguato al PUT, risalente al 27/12/2006. Tale sopravvenienza non è in grado di inficiare la legittimità del diniego impugnato in sede introduttiva, trattandosi di una disciplina urbanistica introdotta soltanto successivamente ai riferimenti temporali rispetto ai quali è richiesta la cosiddetta doppia conformità ai fini del rilascio del titolo sanante ex art. 36 d.p.r. n. 380/2001 (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 02.05.2013 n. 1034 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'obbligazione di corrispondere il contributo per il rilascio della concessione edilizia ha origine legale e rinviene il suo fatto costitutivo nell'attribuzione al richiedente, mediante il titolo concessorio, dello ius aedificandi avente ad oggetto il progetto assentito dall'Amministrazione.
Sicché, la disciplina regolatrice della suddetta obbligazione, anche nei suoi aspetti quantitativi, non può che essere individuata sulla scorta del principio di diritto intertemporale in base al quale tempus regit actum, ovvero con riferimento alle norme ed ai criteri di computo vigenti alla data di rilascio della concessione.
A tale conclusione interpretativa è del resto pervenuta la stessa pregressa giurisprudenza, avendo essa affermato che "ai sensi dell'art. 1 della legge 28.01.1977 n. 10, il rilascio della concessione edilizia si configura come fatto costitutivo dell'obbligo giuridico del concessionario di corrispondere il contributo ed è a tale momento che occorre riferirsi per la determinazione dell'entità del contributo stesso in base ai parametri normativi allora vigenti".
Come è noto, l'obbligazione di corrispondere il contributo per il rilascio della concessione edilizia ha origine legale e rinviene il suo fatto costitutivo nell'attribuzione al richiedente, mediante il titolo concessorio, dello ius aedificandi avente ad oggetto il progetto assentito dall'Amministrazione.
Consegue immediatamente, da tale rilievo, che la disciplina regolatrice della suddetta obbligazione, anche nei suoi aspetti quantitativi, non può che essere individuata sulla scorta del principio di diritto intertemporale in base al quale tempus regit actum, ovvero con riferimento alle norme ed ai criteri di computo vigenti alla data di rilascio della concessione.
A tale conclusione interpretativa è del resto pervenuta la stessa pregressa giurisprudenza, avendo essa affermato che "ai sensi dell'art. 1 della legge 28.01.1977 n. 10, il rilascio della concessione edilizia si configura come fatto costitutivo dell'obbligo giuridico del concessionario di corrispondere il contributo ed è a tale momento che occorre riferirsi per la determinazione dell'entità del contributo stesso in base ai parametri normativi allora vigenti" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1071 del 25.10.1993) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 02.05.2013 n. 1026 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Le circolari amministrative sono atti diretti agli organi ed uffici periferici ovvero sottordinati, e non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o, comunque, vincolante per i soggetti estranei all'Amministrazione.
Quanto alla mancata impugnativa della circolare ministeriale, il Collegio deve confermare la giurisprudenza consolidata, da cui non vi è motivo di discostarsi per il caso di specie, per la quale le circolari amministrative sono atti diretti agli organi ed uffici periferici ovvero sottordinati, e non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o, comunque, vincolante per i soggetti estranei all'Amministrazione (Cons. Stato: sez. VI, 13.09.2012, n. 4859; sez. IV, 12.06.2010, n. 3877) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.04.2013 n. 2374 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nell’ambito del particolare sub-sistema delineato dall’articolo 159 del dlgs 22.01.2004 n. 42, la richiesta da parte dell’organo statale di elementi istruttori, formulata nei confronti del Comune, sortisce una valenza interruttiva e non meramente sospensiva.
Alla conclusione appena rassegnata può giungersi in primo luogo all’esito dell’esame della pertinente disciplina.
Ed infatti, il comma 3 dell’articolo 159 del decreto legislativo n. 42, cit. (nella formulazione ratione temporis rilevante), stabili(va) che “la Soprintendenza, se ritiene l’autorizzazione non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio, dettate ai sensi del presente titolo, può annullarla, con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa documentazione. Si applicano le diposizioni di cui all’articolo 6, comma 6-bis, del regolamento di cui al decreto del Ministro per i beni culturali e ambientali 13.06.1994, n. 495”.
A sua volta, il comma 6-bis dell’articolo 6, cit., stabilisce che “qualora, in sede di istruttoria, emerga la necessità di ottenere chiarimenti o di acquisire elementi integrativi di giudizio, ovvero di procedere ad accertamenti di natura tecnica, il responsabile del procedimento ne dà immediata comunicazione ai soggetti indicati nell’articolo 4, comma 1, nonché, ove opportuno, all’amministrazione che ha trasmesso la documentazione da integrare. In tal caso, il termine per la conclusione del procedimento è interrotto, per una sola volta e per un termine non inferiore a trenta giorni, dalla data di comunicazione e riprende a decorrere dal ricevimento della documentazione o dell’acquisizione delle risultanze degli accertamenti tecnici”.
Pertanto, già l’esame testuale delle pertinenti disposizioni rende palese che la richiesta di elementi integrativi da parte dell’organo statale produca effetti interruttivi e non meramente sospensivi.
A conclusioni in tutto analoghe è pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato relativa al decorso del termine di cui al comma 3 dell’articolo 159 del decreto legislativo 42 del 2004.
Al riguardo è stato chiarito che:
a) il termine di 60 giorni di cui alla richiamata disposizione ha carattere perentorio e decorre dalla ricezione, da parte della Soprintendenza, dell'autorizzazione rilasciata e della documentazione tecnicoamministrativa, sulla cui base l'autorizzazione è stata adottata;
b) nel caso in cui la detta documentazione sia incompleta, “il termine non decorre e la Soprintendenza legittimamente richiede gli atti mancanti. Quindi il termine decorre dal momento in cui la Soprintendenza riceva la documentazione completa”;
c) la Soprintendenza, oltre all'integrazione della documentazione appena richiamata, può chiedere integrazioni istruttorie, purché non si tratti di ingiustificati aggravamenti del procedimento dati da richieste pretestuose, dilatorie o tardive;
d) in questo caso, ai fini del decorso del termine di legge si applica quanto disposto dal sopra citato art. 6-bis del decreto ministeriale n. 495 del 1994, richiamato dal più volte richiamato comma 3 dell’articolo 159 del d.lgs. n. 42 del 2004.
In particolare, il Collegio ritiene che meriti puntuale conferma quanto affermato da Cons. Stato, VI, 10.01.2011, n. 43, secondo cui, a seguito di una richiesta di integrazione documentale e per effetto della interruzione prodotta da tale richiesta, l'originario termine di sessanta giorni si prolunga di ulteriori trenta giorni, con la conseguenza che –fermo restando il termine minimo di trenta giorni, decorrente dal ricevimento della documentazione integrativa- il tempo decorrente dall'originario ricevimento degli atti fino alla richiesta istruttoria sommato a quello successivo che va dal ricevimento della documentazione integrativa richiesta fino all'adozione del provvedimento di annullamento non deve complessivamente essere superiore a novanta giorni, non tenendosi ovviamente conto del periodo che va dalla comunicazione della richiesta di integrazione al ricevimento degli atti.
Il primo motivo di appello (con cui i ricorrenti hanno chiesto la riforma delle sentenze in epigrafe per non aver rilevato il superamento da parte della Soprintendenza del termine perentorio fissato per l’annullamento dell’autorizzazione rilasciata ai fini paesistici) è infondato.
In primo luogo il Collegio ritiene di confermare la tesi espressa nell’ambito delle sentenze in epigrafe secondo cui, nell’ambito del particolare sub-sistema delineato dall’articolo 159 del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (nella formulazione che qui rileva), la richiesta da parte dell’organo statale di elementi istruttori, formulata nei confronti del Comune, sortisse una valenza interruttiva e non (come invece preteso dagli appellanti) meramente sospensiva.
Alla conclusione appena rassegnata può giungersi in primo luogo all’esito dell’esame della pertinente disciplina.
Ed infatti, il comma 3 dell’articolo 159 del decreto legislativo n. 42, cit. (nella formulazione ratione temporis rilevante), stabili(va) che “la Soprintendenza, se ritiene l’autorizzazione non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio, dettate ai sensi del presente titolo, può annullarla, con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa documentazione. Si applicano le diposizioni di cui all’articolo 6, comma 6-bis, del regolamento di cui al decreto del Ministro per i beni culturali e ambientali 13.06.1994, n. 495”.
A sua volta, il comma 6-bis dell’articolo 6, cit., stabilisce che “qualora, in sede di istruttoria, emerga la necessità di ottenere chiarimenti o di acquisire elementi integrativi di giudizio, ovvero di procedere ad accertamenti di natura tecnica, il responsabile del procedimento ne dà immediata comunicazione ai soggetti indicati nell’articolo 4, comma 1, nonché, ove opportuno, all’amministrazione che ha trasmesso la documentazione da integrare. In tal caso, il termine per la conclusione del procedimento è interrotto, per una sola volta e per un termine non inferiore a trenta giorni, dalla data di comunicazione e riprende a decorrere dal ricevimento della documentazione o dell’acquisizione delle risultanze degli accertamenti tecnici”.
Pertanto, già l’esame testuale delle pertinenti disposizioni rende palese che la richiesta di elementi integrativi da parte dell’organo statale produca effetti interruttivi e non meramente sospensivi (come invece ritenuto dagli odierni appellanti).
A conclusioni in tutto analoghe è pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato relativa al decorso del termine di cui al comma 3 dell’articolo 159 del decreto legislativo 42 del 2004.
Al riguardo è stato chiarito che:
a) il termine di sessanta giorni di cui alla richiamata disposizione ha carattere perentorio e decorre dalla ricezione, da parte della Soprintendenza, dell'autorizzazione rilasciata e della documentazione tecnicoamministrativa, sulla cui base l'autorizzazione è stata adottata;
b) nel caso in cui la detta documentazione sia incompleta, “il termine non decorre e la Soprintendenza legittimamente richiede gli atti mancanti. Quindi il termine decorre dal momento in cui la Soprintendenza riceva la documentazione completa” (Cons. Stato, Sez. II, n. 2449 del 2004);
c) la Soprintendenza, oltre all'integrazione della documentazione appena richiamata, può chiedere integrazioni istruttorie, purché non si tratti di ingiustificati aggravamenti del procedimento dati da richieste pretestuose, dilatorie o tardive;
d) in questo caso, ai fini del decorso del termine di legge si applica quanto disposto dal sopra citato art. 6-bis del decreto ministeriale n. 495 del 1994, richiamato dal più volte richiamato comma 3 dell’articolo 159 del d.lgs. n. 42 del 2004 (Cons. Stato, Sez. VI: 19.09.2008, n. 4311; id., Sez. VI, 10.09.2008, n. 4313; id., Sez. VI, 26.11.2007, n. 6032).
In particolare, il Collegio ritiene che meriti puntuale conferma quanto affermato da Cons. Stato, VI, 10.01.2011, n. 43, secondo cui, a seguito di una richiesta di integrazione documentale e per effetto della interruzione prodotta da tale richiesta, l'originario termine di sessanta giorni si prolunga di ulteriori trenta giorni, con la conseguenza che –fermo restando il termine minimo di trenta giorni, decorrente dal ricevimento della documentazione integrativa- il tempo decorrente dall'originario ricevimento degli atti fino alla richiesta istruttoria sommato a quello successivo che va dal ricevimento della documentazione integrativa richiesta fino all'adozione del provvedimento di annullamento non deve complessivamente essere superiore a novanta giorni, non tenendosi ovviamente conto del periodo che va dalla comunicazione della richiesta di integrazione al ricevimento degli atti (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.04.2013 n. 2359 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: In via generale l'assunzione di una pratica al protocollo dell'amministrazione ha la funzione di certificare la certezza legale dell'avvenuta ricezione, ai fini sia di costituire un termine iniziale incontestabile per l'esplicazione dei poteri che a tale ricezione si connettono, sia di garantire la conoscenza effettiva da parte dell'organo procedente.
Di conseguenza, solo la data attestata dal protocollo va assunta a prova dell'avvenuta conoscenza e considerata quale termine iniziale per la decorrenza del termine, irrilevanti essendo i diversi, eventuali elementi dai quali possa desumersi la ricezione da parte dell'amministrazione, la cui considerazione renderebbe invece incerta ed eventuale l'individuazione di un momento che, viceversa, per la rilevanza che l'ordinamento gli connette, deve emergere come formalmente incontestabile. Nel caso di specie, pertanto, la decorrenza del termine previsto dall'art. 159 d.lgs. 22.01.2004, n. 42 deve computarsi dal momento dell’acquisizione al protocollo della Soprintendenza dell’atto comunale di autorizzazione ai fini paesaggistici.
In altri termini, quando si debba attribuire rilievo al decorso del tempo (per la verifica della formazione di un silenzio della pubblica amministrazione o del mancato esercizio di un potere di riesame), tranne i casi espressamente tipizzati dalla legge, non rileva di per sé la rilevazione su un foglio dei dati di ‘ricezione di un fax’ o l’apposizione di un generico timbro: ha rilievo la data attestata dal protocollo, facente fede fino a querela di falso, soltanto dopo la quale comincia a decorrere il termine entro il quale il potere può essere esercitato.
Ebbene, al fine della risoluzione della questione, il Collegio ritiene di prestare puntuale adesione a quanto già affermato con la sentenza di questo Consiglio, Sezione VI, 06.06.2011, n. 3341.
Nell’occasione questo Consiglio (chiamato a pronunciarsi, appunto, su un’ipotesi di esercizio del potere statale di annullamento di cui all’articolo 159, cit.) ha chiarito che “in via generale l'assunzione di una pratica al protocollo dell'amministrazione ha la funzione di certificare la certezza legale dell'avvenuta ricezione, ai fini sia di costituire un termine iniziale incontestabile per l'esplicazione dei poteri che a tale ricezione si connettono, sia di garantire la conoscenza effettiva da parte dell'organo procedente.
Di conseguenza, solo la data attestata dal protocollo va assunta a prova dell'avvenuta conoscenza e considerata quale termine iniziale per la decorrenza del termine, irrilevanti essendo i diversi, eventuali elementi dai quali possa desumersi la ricezione da parte dell'amministrazione, la cui considerazione renderebbe invece incerta ed eventuale l'individuazione di un momento che, viceversa, per la rilevanza che l'ordinamento gli connette, deve emergere come formalmente incontestabile. Nel caso di specie, pertanto, la decorrenza del termine previsto dall'art. 159 d.lgs. 22.01.2004, n. 42 deve computarsi dal momento dell’acquisizione al protocollo della Soprintendenza dell’atto comunale di autorizzazione ai fini paesaggistici”.
In altri termini, quando si debba attribuire rilievo al decorso del tempo (per la verifica della formazione di un silenzio della pubblica amministrazione o del mancato esercizio di un potere di riesame), tranne i casi espressamente tipizzati dalla legge, non rileva di per sé la rilevazione su un foglio dei dati di ‘ricezione di un fax’ o l’apposizione di un generico timbro: ha rilievo la data attestata dal protocollo, facente fede fino a querela di falso, soltanto dopo la quale comincia a decorrere il termine entro il quale il potere può essere esercitato (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.04.2013 n. 2359 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che la comunicazione è superflua, con prevalenza dei principi di economicità e speditezza dell'azione amministrativa, […] tutte le volte che la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende la comunicazione prevista dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990.
Osserva il Collegio che, in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui non ravvisa ragioni per discostarsi, “le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che la comunicazione è superflua, con prevalenza dei principi di economicità e speditezza dell'azione amministrativa, […] tutte le volte che la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende la comunicazione prevista dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990" (ex plurimis: Cons. di Stato, Sez. IV, 17.09.2012, n. 4925, e 18.04.2012, n. 2286) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.04.2013 n. 2350 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’eccesso di “consultazione” (il fatto ciò che l’Amministrazione procedente chieda pareri non previsti o non imposti) non determina un vizio dell’istruttoria, ma, al contrario, ne arricchisce i contenuti.
Tale modus procedendi, pertanto, non è di per sé sufficiente ad inficiare la legittimità del provvedimento che risulti nel suo contenuto dispositivo sostanzialmente corretto.
Il fatto, invero, che un determinato parere non sia previsto (o non sia reso obbligatorio) non impedisce all’Amministrazione procedente, ove ritenga utili le valutazioni di una diversa Amministrazione o di un determinato organo, di acquisire, prima di decidere, il suo apporto valutativo.
Del resto, su un piano più generale, l’eccesso di “consultazione” (il fatto ciò che l’Amministrazione procedente chieda pareri non previsti o non imposti) non determina un vizio dell’istruttoria, ma, al contrario, ne arricchisce i contenuti. Tale modus procedendi, pertanto, non è di per sé sufficiente ad inficiare la legittimità del provvedimento che risulti nel suo contenuto dispositivo sostanzialmente corretto.
Il motivo di appello, quindi, solleva una questione meramente formale, ma non evidenzia in che modo, l’acquisizione dei due pareri contestati, abbia potuto tradursi in una diminuzione di garanzie procedimentali.
Il fatto, invero, che un determinato parere non sia previsto (o non sia reso obbligatorio) non impedisce all’Amministrazione procedente, ove ritenga utili le valutazioni di una diversa Amministrazione o di un determinato organo, di acquisire, prima di decidere, il suo apporto valutativo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.04.2013 n. 2343 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il legislatore, nel disciplinare l’accertamento di compatibilità paesaggistica, non predetermina i parametri sulla cui base deve essere compiuta la valutazione, lasciando quindi alla più ampia discrezionalità dell’autorità competente qualsiasi tipo di scelta.
Ed invero, a sostegno del diniego l’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica viene richiamata la mancanza dei “necessari presupposti di compatibilità delle opere abusivamente realizzate a causa, sia dei materiali estranei al contesto paesaggistico (fabbricato 3), sia delle modalità di aggregazione e composizione (tipologia edilizia degli altri fabbricati), che rendono i manufatti incongruenti con le preesistenze e il paesaggio tutelato caratterizzato dalle costruzioni di fattura tradizionale e dal disegno dei campi degradanti verso l’ambito lagunare” (parere della Soprintendenza del 06.10.2008).
Al di là della qualificazione giuridica del parere come obbligatorio e vincolante, non vi è dubbio che si tratta di motivazione congrua e sufficientemente dettagliata che sfugge, nel merito, alle contestazione formulate dal ricorrente.
Va rilevato, infatti, che il legislatore, nel disciplinare l’accertamento di compatibilità paesaggistica, non predetermina i parametri sulla cui base deve essere compiuta la valutazione, lasciando quindi alla più ampia discrezionalità dell’autorità competente qualsiasi tipo di scelta (Cass. pen. Sez. III, 03.02.2006, n. 4495) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.04.2013 n. 2343 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Appalti di fornitura e servizi pubblici affidati direttamente.
L’art. 5 della legge n. 381 del 1991, concede agli enti pubblici la possibilità di affidare direttamente, soltanto in presenza di determinati presupposti, la fornitura di beni e servizi.
Questo il principio affermato dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza 29.04.2013 n. 2342.
Nel caso in esame, relativo all’affidamento della gestione di un campo sportivo comunale per lo svolgimento di attività fieristiche, una società operante nel settore aveva impugnato il provvedimento con il quale l’amministrazione aveva affidato direttamente l’attività, senza procedere al preventivo esperimento di una gara pubblica.
Accolto l’appello della società dal Tribunale amministrativo regionale di primo grado, la sentenza viene appellata dal Comune dinanzi ai Giudici di Palazzo Spada, secondo i quali: “Il predetto art. 5 prevede che «gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione», possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono attività agricole, industriali, commerciali o di servizi «per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate».”
Da una corretta applicazione della norma discende pertanto che l’amministrazione può affidare direttamente alle cooperative sociali appalti di fornitura di beni e servizi pubblici, soltanto alle condizioni prestabilite, visto oltretutto che: “Tale tipologia di appalti presuppone, in coerenza con la causa del contratto, che la relativa prestazione sia rivolta all’amministrazione per soddisfare una sua specifica esigenza al fine di ottenere, quale corrispettivo, il pagamento di una determinata somma.”
In conclusione, l’appello dell’amministrazione comunale è rigettato perché nel caso in esame si è in presenza di una concessione di bene pubblico, rispetto alla quale devono essere seguite rigorosamente le procedure di garanzia per la scelta del concessionario dettate dal Codice dei contratti, mentre gli appalti di fornitura e servizi pubblici possono essere affidati direttamente esclusivamente in presenza dei presupposti di cui all’art. 5 della legge n. 381/1991 (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Edilizia, agricoltori risarciti per mancata concessione.
Comune obbligato a risarcire con circa 40 mila euro un imprenditore agricolo per avergli negato una concessione edilizia sulla base di un parere negativo, peraltro non vincolante, della Asl competente territorialmente.
Il Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza 18.04.2013 n. 2164, ha riconosciuto al ricorrente il diritto di ottenere dall'ente locale l'importo del contributo che avrebbe potuto ottenere se avesse ottenuto la concessione edilizia, finalizzata alla realizzazione di una stalla su un suolo in sua proprietà, e per la cui realizzazione, aveva chiesto finanziamenti comunitari e interni.
Il parere negativo dell'Asl si era basato su particolari «linee di indirizzo» elaborate dai responsabili dei servizi di prevenzione della provincia di Brescia, in ragione delle quali la distanza di 100 metri sarebbe stata determinata, sulla base dell'esperienza, come quella minima ammissibile per un tollerabile impatto igienico-sanitario delle stalle con le zone residenziali (articolo ItaliaOggi del 07.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cds: per il cambio di destinazione serve l'ok del comune
Non basta la Scia. Da magazzino a bar? Se permesso.
Il carico urbanistico che grava su di un bar è certamente superiore a quello che può interessare un magazzino. Di conseguenza la modifica della destinazione d'uso tra le due diverse categorie deve essere formalmente autorizzata dal Comune e non è sufficiente la presentazione di una denuncia di inizio attività (ora Scia); e ciò, anche se non sono state apportate modifiche all'immobile.
Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza 18.04.2013 n. 2153 ha chiarito che il cambio di destinazione non può essere riportato alla medesima classe del magazzino originariamente autorizzato dal Comune, posto che, come è evidente, ben diverse sono le caratteristiche proprie dell'uno e dell'altro utilizzo e, di conseguenza, diversi sono i parametri ai quali deve essere conformata l'opera edilizia all'uno o all'altro dedicata.
Senza contare che la diversa tipologia del carico urbanistico proprio della destinazione a sala ristorante e bar rispetto a quello proprio del magazzino non consentono l'assenso mediante semplice procedura di Dia, che l'art. 57, comma 14, della legge regionale della Calabria 19/2002, consente per il mutamento della destinazione d'uso, alla specifica condizione che dalla stessa non derivi la necessità di dotazioni aggiuntive di standard e servizi pubblici e privati. Nel caso specifico, è stato ritenuto illegittimo il comportamento dell'Ente nel non aver accertato se dal mutamento realizzato derivasse la necessità di dotazioni aggiuntive, ovvero se risultasse il rispetto degli standard urbanistici.
Nonostante tale circostanza, tuttavia, non è stata accolta la richiesta di risarcimento del danno presentata dalla ricorrente originaria, posto che la relativa domanda era sfornita di prova circa la sussistenza del dolo o della colpa dell'Amministrazione. Ciò in quanto il danno non è rilevabile dal mero atto illegittimo, che comporterebbe l'identificazione della illegittimità con il danno, mentre la domanda di risarcimento è, anche nel processo amministrativo, regolata dal principio dell'onere della prova di cui all'art. 2697 cod. civ., in base al quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve indicare e provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (articolo ItaliaOggi dell'11.05.2013).

COMPETENZE PROGETTUALI: Tar Lombardia. Edifici piccoli Progettazione per i geometri.
Anche i geometri possono occuparsi della progettazione e della direzione dei lavori di costruzioni civili di modesta entità. Se lo scorporo delle attività professionali riguardanti il cemento armato è effettivo e non simulato, e ciascun professionista (geometra da un lato, architetto o ingegnere dall'altro) riceve dal committente un incarico rientrante nel rispettivo ambito professionale assumendosi una responsabilità piena circa il contenuto della propria prestazione, con il solo vincolo di coordinarsi con gli altri professionisti dato il carattere unitario dell'edificazione.
In una simile prospettiva è infatti possibile trovare un punto di equilibrio tra la parte della norma che esclude il cemento armato dalla competenza professionale dei geometri in relazione alle costruzioni civili e quella che estende ai geometri la progettazione e la direzione lavori con riferimento alle costruzioni civili di modesta importanza.
È quanto afferma il TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, con la sentenza 18.04.2013 n. 361 (articolo ItaliaOggi dell'11.05.2013).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittimità la previsione regolamentare del pagamento di un canone annuo a fronte del rilascio di una concessione edilizia per l’installazione di antenne ricetrasmittenti per telefonia mobile, impianti similari e pertinenze tecnologiche.
Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso la nota, meglio descritta in epigrafe nei suoi estremi, con cui l’intimata Amministrazione Comunale ha richiesto alla società ricorrente il versamento del canone annuo di lire 20.000.000 a fronte del rilascio della concessione edilizia per l’installazione di una stazione radio base per la prestazione del servizio radiomobile, nonché avverso l’art. 3, punto 4, del Regolamento comunale per l’installazione degli impianti di trasmissione radiotelevisiva, della rete di telefonia mobile e per gli apparecchi di ricezione nei centri urbani, approvato con delibera C.C. n. 4 del 26.01.2001, che prevede il pagamento di tale canone annuo a fronte della concessione edilizia per l’installazione di antenne ricetrasmittenti per telefonia mobile.
Chiede, altresì, parte ricorrente l’accertamento del proprio diritto alla restituzione di quanto versato a titolo di canone annuo.
Il ricorso è fondato e va accolto per le seguenti considerazioni.
La gravata nota regolamentare ricollega il pagamento del canone annuo al rilascio della concessione edilizia cui sono soggette le installazioni di antenne ricetrasmittenti per telefonia mobile, impianti similari e relative pertinenze tecnologiche.
In relazione a tale previsto nesso tra il rilascio della concessione edilizia ed il pagamento di un canone annuo, viene in rilievo, quale parametro sulla cui scorta positivamente delibare in ordine all’illegittimità della gravata disposizione, l’art. 3 della legge n. 10 del 1977, il quale subordina la concessione edilizia al pagamento di un contributo commisurato all’incidenza delle opere di urbanizzazione e al costo di costruzione, dovendo quindi escludersi che, ai sensi della normativa statale applicabile, il rilascio della concessione edilizia possa essere subordinato o comunque ricollegato al pagamento di un canone annuo che risulta estraneo rispetto alla natura di corrispettivo di diritto pubblico commisurato all'aumento del carico urbanistico di zona ed ai costi di costruzione.
E’, pertanto, evidente il carattere arbitrario del previsto canone annuo, avente carattere periodico e continuativo, il quale non trova alcun fondamento nella normativa statale e prescinde peraltro, nella sua quantificazione, dal calcolo dell’incidenza dell’opera sui costi di urbanizzazione e di costruzione.
Né è possibile evincere una qualche causa giustificatrice della pretesa, non essendovi alcuna controprestazione gravante sull’Amministrazione Comunale che possa legittimare la corresponsione di un canone annuo, tenuto altresì conto che il terreno sul quale insiste l’impianto risulta essere di proprietà di privati, e non del Comune.
L’assenza di una causa giustificatrice del previsto canone annuo che possa allo stesso conferire carattere di corrispettivo nell’ambito di un rapporto sinallagmatico, conduce ad ascrivere tale canone nel novero delle prestazioni patrimoniali la cui previsione, a fini impositivi, è tuttavia riservata alla legge, precluso essendo quindi all’intimata Amministrazione Comunale la possibilità di introdurre prestazioni patrimoniali, quale il contestato canone annuo, in assenza di una previsione di legge.
La contestata previsione, unilateralmente adottata dal Comune per via di un atto regolamentare, nel tradursi in una prestazione imposta, risulta inoltre illegittima per difetto della copertura legislativa richiesta dall’art. 23 della Carta fondamentale.
Prevede tale norma che “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge” istituendo così una riserva di legge, qualificata di tipo relativo, essendo sufficiente che la legge determini la c.d. base legislativa indicante i presupposti, i soggetti passivi e il nucleo della prestazione patrimoniale da porre a carco dei privati, correlativamente potendo demandare alla potestà regolamentare la definizione dei profili di dettaglio e delle modalità di attuazione del prelievo.
La riserva di legge in parola deve, dunque, ritenersi rispettata anche in assenza di una espressa indicazione legislativa dei criteri, limiti e controlli sufficienti a delimitare l'ambito di discrezionalità dell'amministrazione purché la concreta entità della prestazione imposta sia chiaramente desumibile dagli interventi legislativi che riguardano l'attività dell'amministrazione (Corte Costituzionale, 14.06.2007, n. 190).
Nell’alveo della garanzia apprestata dalla predetta norma costituzionale la dottrina e la giurisprudenza della Corte pacificamente riconducono non solo le prestazioni patrimoniali di natura tributaria ma anche quelle di diversa natura come i contributi (Corte Costituzionale, 14.06.2007 n. 190; 26.02.1998, n. 26) e, in genere, tutte le prestazioni patrimoniali determinate con atto unilaterale autoritativo, alla cui adozione non concorra la volontà del privato (Corte costituzionale, 14.06.2007, n. 190; 31.05.1996, n. 180), qualificando la giurisprudenza della Corte costituzionale come prestazione imposta anche un canone per un'utilizzazione di beni demaniali che, pur avendo a base un negozio fra la p.a. ed il privato, sia imposto autoritativamente per la fruizione di un bene pubblico (Corte Costituzionale, 10.06.1994, n. 236).
Poste le brevi coordinate interpretative appena tratteggiate, ritiene il Collegio che non possa essere esclusa la natura di prestazione patrimoniale imposta, ai sensi e per gli effetti della copertura e della riserva di legge scolpita all’art. 23 della Costituzione, al previsto canone annuo cui è sottoposta la concessione edilizia per l’installazione degli impianti di che trattasi.
Invero, richiamandosi quanto testé ricordato, ovverosia che il Giudice delle leggi annette natura di prestazione patrimoniale imposta ex art. 23 Cost., in genere, a tutte le prestazioni patrimoniali determinate con unilaterale atto autoritativo alla cui adozione non concorra la volontà del privato (Corte costituzionale, 14.06.2007, n. 190; 31.05.1996, n. 180), il carattere di prestazione imposta deve essere alla censurata norma regolamentare conferito se non altro in considerazione della fonte che lo contiene, che è un atto generale, ossia un Regolamento locale approvato con deliberazione di Consiglio comunale.
Richiedendo l’art. 23 della Costituzione che ogni prestazione patrimoniale imposta sia legittimata da una fonte normativa avente valore di legge, nella specie insussistente, la censurata disposizione regolamentare risulta illegittima anche sotto tale profilo.
Ritiene, dunque, il Collegio che la riserva relativa di legge recata dall’art. 23 Cost. richiede per il contestato canone annuo cui è soggetta la concessione edilizia per l’installazione di impianti di telefonia, di cui alla gravata norma regolamentare, una copertura legislativa, in difetto della quale detta norma è illegittima.
In ragione delle superiori considerazioni il ricorso va, quindi, accolto, stante la rilevata illegittimità della gravata previsione regolamentare del pagamento di un canone annuo a fronte del rilascio di una concessione edilizia per l’installazione di antenne ricetrasmittenti per telefonia mobile, impianti similari e pertinenze tecnologiche, il che conduce all’annullamento della relativa norma.
Va parimenti disposto l’annullamento della gravata nota con la quale è stato richiesto alla società ricorrente il versamento del canone annuo, riverberandosi sulla stessa in via derivata i medesimi vizi che affligono la norma regolamentare (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 09.04.2013 n. 3579 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il verbale di sopralluogo con cui tecnici comunali od agenti di polizia municipale accertano abusi edilizi sono atti dotati di fede privilegiata nel senso che fanno fede dei fatti accertati fino a querela di falso.
Migliore sorte non può essere riservata al secondo mezzo a mente del quale, in violazione dell’art. 5 della l. 241 del 1990, in alcun modo sarebbero state individuate le “discordanze” rilevate, ovvero evidenziate le concrete e specifiche ragioni poste a base dell’atto.
Ed invero, l’espresso richiamo nel provvedimento all’evincersi tali “discordanze” dalla documentazione allegata al permesso di costruire e dal “verbale di ispezione operato dal Comando dei vigili urbani unitamente ai tecnici comunali il 04.05.2012”, costituisce presupposto sufficiente a dar conto del percorso (salvo, si intende, l’onere di ostensione del verbale), posto che “il verbale di sopralluogo con cui tecnici comunali od agenti di polizia municipale accertano abusi edilizi sono atti dotati di fede privilegiata nel senso che fanno fede dei fatti accertati fino a querela di falso” (cfr., in tali sensi, Cons. Stato, sez. quinta, sentenza 03.11.2010, n. 7770; 28.01.1998, n. 103; sezione prima, 08.01.2010, n. 250 e cfr. anche, per il principio, Tar Campania, questa sesta sezione, n. 760 del 06.02.2013; 11.12.2012, n. 5084, 21.06.2012, n. 2944; 02.05.2012, n. 2006, 05.06.2012, n. 2635 e n. 2644; 30.03.2011, n. 1856; sezione terza, 20.11.2012, n. 4638; sezione quarta, 03.01.2013, n. 59).
Il che non significa che non possano essere contestate senza necessità di querela le valutazioni nel caso operate in ordine ai fatti accertati (cfr. per tutte, Cons. Stato, sezione quinta, 28.04.2011, n. 2541), ma significa certamente che l’atto dirigenziale qui contestato ed assunto in presenza del detto verbale, come si concluderà in avanti, si regge sufficientemente sul richiamo all’accertamento ispettivo compiuto posto a confronto con gli atti in possesso dell’amministrazione (nonché, questi ultimi, dello stesso ricorrente) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 20.03.2013 n. 1546 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deve ritenersi pacifico che la collocazione dei manufatti di cui trattasi  (ndr: gazebo di 200 mq., adibito a punto vendita per arredi da giardino e ad altri tre gazebi per deposito di materiali) debba definirsi “nuova costruzione”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 3, comma 1, lettera e), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
La norma in questione, infatti, specifica dettagliatamente le caratteristiche dell’intervento, qualificabile nei termini sopra indicati, anche con riferimento –al punto e.5)– alla “installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”. Appare evidente pertanto che i manufatti, oggetto del provvedimento impugnato, fossero qualificabili come nuove costruzioni, indipendentemente dalle caratteristiche di amovibilità e di visibilità degli stessi, in quanto comunque destinati ad uso stabile, connesso all’attività commerciale svolta sull’area.
Detti manufatti erano quindi soggetti –a norma dell’art. 10, comma 1, lettera a), del medesimo d.P.R. n. 380/2001– a permesso di costruire e, in assenza di tale titolo abilitativo, alla sanzione demolitoria, di cui al successivo art. 31, anche indipendentemente dal carattere vincolato, o meno, della porzione di territorio interessata. L’accertamento dell’abuso edilizio, la qualificazione dello stesso e l’applicazione delle misure conseguenti costituivano, pertanto, atti per i quali nessuna discrezionalità era riconosciuta all’Amministrazione, tenuta a reprimere l’abuso stesso nei modi previsti dalla legge. Non può non trovare applicazione, in tale contesto, l’art. 21-octies della legge n. 241/1990, in base al quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti, qualora l’amministrazione non dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Deve ritenersi pacifico, in primo luogo, che la collocazione dei manufatti di cui trattasi debba definirsi “nuova costruzione”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 3, comma 1, lettera e), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).
La norma in questione, infatti, specifica dettagliatamente le caratteristiche dell’intervento, qualificabile nei termini sopra indicati, anche con riferimento –al punto e.5)– alla “installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”. Appare evidente pertanto che i manufatti, oggetto del provvedimento impugnato, fossero qualificabili come nuove costruzioni, indipendentemente dalle caratteristiche di amovibilità e di visibilità degli stessi, in quanto comunque destinati ad uso stabile, connesso all’attività commerciale svolta sull’area.
Detti manufatti erano quindi soggetti –a norma dell’art. 10, comma 1, lettera a), del medesimo d.P.R. n. 380/2001– a permesso di costruire e, in assenza di tale titolo abilitativo, alla sanzione demolitoria, di cui al successivo art. 31, anche indipendentemente dal carattere vincolato, o meno, della porzione di territorio interessata. L’accertamento dell’abuso edilizio, la qualificazione dello stesso e l’applicazione delle misure conseguenti costituivano, pertanto, atti per i quali nessuna discrezionalità era riconosciuta all’Amministrazione, tenuta a reprimere l’abuso stesso nei modi previsti dalla legge. Non può non trovare applicazione, in tale contesto, l’art. 21-octies della legge n. 241/1990, in base al quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti, qualora l’amministrazione non dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Tra i vizi procedurali e formali di cui sopra sono da annoverare –per giurisprudenza ormai pacifica– l’eventuale violazione delle disposizioni, prescrittive di forme di partecipazione al procedimento, ovvero mere carenze motivazionali che, anche ove dichiarate, non risulterebbero satisfattive dell’interesse dedotto in giudizio, in quanto non idonee ad incidere sul contenuto del provvedimento, ove quest’ultimo risulti non modificabile (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.03.2013 n. 1569 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' abusiva la costruzione di una serie di edicole funerarie, cappelle gentilizie e tumuli non contemplata dalla concessione comunale alla società ..., soggetto promotore ex art. 37-bis l. n. 109 del 1994, per la “progettazione della costruzione, ampliamento e gestione del cimitero”.
Invero, le opere edilizie realizzate dalla ricorrente esorbitano dai contenuti della convenzione stipulata con il Comune e non hanno i caratteri delle opere pubbliche comunali, e, pertanto, non possono dalla prima essere realizzate al di fuori di un ordinario procedimento edilizio e in assenza del prescritto titolo abilitativo.
E, difatti, solo le opere oggetto della concessione sono destinate al soddisfacimento dei bisogni di tutta la collettività, indistintamente considerata, e risultano perciò connotate non soltanto da un rilievo di ordine generale, proprio di ogni opera cimiteriale, ma da una oggettiva natura di opera pubblica.
Cappelle, edicole e tumuli, invece, come già scritto autonomamente realizzabili dagli assegnatari dei suoli, eventualmente riuniti in confraternite, risultano privi di siffatta connotazione in quanto primariamente destinati al soddisfacimento di specifici, ‘individuati’ interessi singolari (quelli degli assegnatari cui la loro realizzazione era affidata), pur avendo, in una prospettiva complessiva e finale, un apprezzabile rilievo sociale: non si tratta, dunque, di opere ‘stricto sensu’ pubbliche, come tali esonerate dalla necessità di uno specifico titolo edilizio in applicazione dell’art. 7, lett. c), d.p.r. n. 380 del 2001 (a norma del quale <<Non si applicano le disposizioni del presente titolo per: […] c) opere pubbliche dei comuni deliberate dal consiglio comunale, ovvero dalla giunta comunale, assistite dalla validazione del progetto, ai sensi dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 21.12.1999, n. 554>>).
Nel ricorso si espone che:
- con determinazione dirigenziale n. 12 del 05.09.2003 il Comune di Taranto affidava in concessione alla società Bozzetto Fondazioni s.r.l., soggetto promotore ex art. 37-bis l. n. 109 del 1994, la “progettazione della costruzione, ampliamento e gestione del cimitero di Talsano”;
- in data 26.01.2004 Società e Comune stipulavano la relativa convenzione;
- alla Bozzetto Fondazioni subentrava poi nel rapporto concessorio, ai sensi dell’art. 37-quinques l. n. 109 citata, la società di progetto Erregiesse s.r.l.;
- con deliberazione n. 61 del 21.04.2004 il Consiglio Comunale adottava la necessaria variante al p.r.g. (ai fini della destinazione urbanistica ‘cimiteriale’ dell’area interessata dall’ampliamento, nella disponibilità del soggetto promotore);
- con delibera di Giunta n. 542 del 25.08.2004 veniva approvato il progetto definitivo dell’intervento;
- con deliberazione n. 37 del 16.02.2005 il Consiglio Comunale approvava la citata variante di piano;
- con d.d. n. 53 del 15.03.2005, all’esito del procedimento di validazione ex art. 47 d.p.r. n. 554 del 1999, veniva approvato il progetto esecutivo;
- con atto rep. n. 46249 del 10.10.2007 la Erregiesse cedeva l’area interessata dal progetto al Comune di Taranto, che per l’effetto riconosceva alla prima il diritto di gestire il complesso cimiteriale durante il periodo della concessione;
- in data 19.02.2010 le parti stipulavano un “Atto aggiuntivo al contratto avente n. 7941 del 26.01.2004. Revisione della concessione”;
- in data 20.10.2011 il RUP, a seguito di apposito sopralluogo, redigeva la nota protocollo n. 1145, nella quale si dava atto della realizzazione, da parte di Erregiesse, di una serie di edicole funerarie, cappelle gentilizie e tumuli privi di titolo edilizio: di tali opere abusive, infine, si ordinava la demolizione con alcune ordinanze dirigenziali, la cui n. 5 del 31.01.2012, relativa alle edicole, veniva impugnata con il ricorso in esame.
...
Tanto premesso in fatto, deve rilevarsi che il ricorso è infondato e va, quindi, respinto: in particolare, come subito si esporrà, il Collegio ritiene che le opere edilizie realizzate dalla ricorrente esorbitassero dai contenuti della convenzione stipulata con il Comune di Taranto e non avessero i caratteri delle opere pubbliche comunali, e, pertanto, non potessero dalla prima essere realizzate al di fuori di un ordinario procedimento edilizio e in assenza del prescritto titolo abilitativo.
Correttamente, dunque, l’Amministrazione ne riteneva l’abusività e ne ordinava la demolizione.
Esaminando, appunto, i contenuti della richiamata Convenzione, può osservarsi come la stessa prevedesse da un lato la diretta realizzazione da parte della concessionaria di una serie di opere cimiteriali (loculi, cellette per ossari, campi di inumazione, aree servizi e uffici, parcheggio, ecc.), e, dall’altro, la “cessione in concessione ai soggetti privati di una parte del suolo per la realizzazione di cappelle private, cappelle per confraternite e per la realizzazione di edicole” (pag. 6).
Rispetto a tali porzioni di suolo, dunque, la ricorrente doveva soltanto provvedere alla necessaria “infrastrutturazione” (v. art. 6 della Convenzione), ottenendo poi un corrispettivo dalla loro “concessione” ai privati (pagg. 6/7).
L’accordo fra Amministrazione e Concessionaria, dunque, non contemplava in alcun modo la diretta realizzazione da parte di quest’ultima delle edicole private, delle cappelle e dei tumuli, ma, soltanto, la predisposizione dei suoli a siffatte opere destinati.
Il ‘concetto’ veniva quindi ribadito all’art. 6-bis dell’atto aggiuntivo (oltre che alla sua pag. 4), denominato “Oggetto Convenzione”, nel quale, in linea con le disposizione della originaria Convenzione, si prevedeva per Erregiesse la costruzione di 2208 loculi, di 192 loculi a fronte lungo, di 2400 cellette ossario (oltre che di uffici, servizi cimiteriali, box per fiorai e un parcheggio), e, soltanto, l’infrastrutturazione delle aree destinate alle 22 cappelle per confraternite, alle 370 cappelle famigliari, alle 112 edicole private e ai 264 tumuli privati.
Coerentemente, d’altronde, il medesimo atto aggiuntivo ricollegava i ricavi in questa parte spettanti alla Erregiesse alla “concessione dei suoli” per l’edificazione di edicole funerarie, tumuli e cappelle e non alla vendita di tali manufatti (v. pag. 5).
Del medesimo tenore, ancora, risultavano gli atti con i quali il Comune provvedeva a fissare, revisionandoli, i contenuti della concessione, nei quali, sul punto, esclusivamente si faceva riferimento alla infrastrutturazione delle “aree per la costruzione di n. 22 Cappelle Confraternite, n. 100 Cappelle private e n. 80 Edicole private”, invece disponendo la diretta costruzione da parte del Promotore dei ‘Colombari’ contenenti i loculi e le cellette, dei campi di inumazione, di un edificio per il culto e di un edificio da destinare ai servizi cimiteriali (v. delibere di Giunta Comunale n. 292 dell’08.07.2005 e n. 73 dell’11.06.2009).
E’ dunque da questi atti, amministrativi e convenzionali, che potevano e dovevano ricavarsi i contenuti dell’intervento in progetto e, per quello che qui più interessa, distinguerne le parti direttamente riferibili all’immediata iniziativa della ricorrente, in quanto oggetto della concessione, da quelle invece rimesse alla futura ed eventuale volontà dei privati assegnatari dei suoli (ove realizzare, autonomamente, cappelle, edicole e tumuli): distinzione, questa, non soltanto rilevante quanto alla valutazione della condotta di Erregiesse sul piano contrattuale, ma, anche, ai nostri fini, incidendo la stessa sulla natura delle opere in parola.
In questa prospettiva, difatti, solo le opere oggetto della concessione erano destinate al soddisfacimento dei bisogni di tutta la collettività, indistintamente considerata, e risultavano perciò connotate non soltanto da un rilievo di ordine generale, proprio di ogni opera cimiteriale, ma da una oggettiva natura di opera pubblica (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 10.06.2009, n. 534): non a caso, d’altronde, la Convenzione e l’Atto aggiuntivo ne affidavano la realizzazione in via diretta e immediata al soggetto promotore.
Cappelle, edicole e tumuli, invece, come già scritto autonomamente realizzabili dagli assegnatari dei suoli, eventualmente riuniti in confraternite, risultavano privi di siffatta connotazione in quanto primariamente destinati al soddisfacimento di specifici, ‘individuati’ interessi singolari (quelli degli assegnatari cui la loro realizzazione era affidata), pur avendo, in una prospettiva complessiva e finale, un apprezzabile rilievo sociale: non si trattava, dunque, di opere ‘stricto sensu’ pubbliche, come tali esonerate dalla necessità di uno specifico titolo edilizio in applicazione dell’art. 7, lett. c), d.p.r. n. 380 del 2001 (a norma del quale <<Non si applicano le disposizioni del presente titolo per: […] c) opere pubbliche dei comuni deliberate dal consiglio comunale, ovvero dalla giunta comunale, assistite dalla validazione del progetto, ai sensi dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 21.12.1999, n. 554>>).
Legittima, per conseguenza, la valutazione della loro abusività effettuata dal Comune (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 13.03.2013 n. 575 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I provvedimenti demolitori di abusi edilizi costituiscono atti doverosi e vincolati nel contenuto, la cui adozione non richiede di essere preceduta dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento.
Ai rilievi fin qui articolati, infine, debbono soltanto aggiungersi alcune considerazioni finali, e in particolare:
- i provvedimenti demolitori di abusi edilizi costituiscono atti doverosi e vincolati nel contenuto, la cui adozione non richiede di essere preceduta dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento (fra le ultime, Tar Campania Napoli, VII, 11.01.2013, n. 255).
- non si ravvisa nel procedimento alcun deficit istruttorio, avendo l’Amministrazione svolto articolate verifiche, delle quali si dava formalmente atto, insieme ai relativi esiti, nell’ordinanza impugnata, nella nota prot. n. 1145 del 20.10.2011 e nella nota prot. n. 1096 del 06.10.2011 (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 13.03.2013 n. 575 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

NOVITA' NEL SITO

Inserito il nuovo bottone: dossier EDICOLA FUNERARIA

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Acque reflue domestiche.
Domanda
Vorrei avere un'elencazione abbastanza esauriente delle acque reflue assimilate alle acque reflue domestiche.
Risposta
L'articolo 101, comma 7, del decreto legislativo numero 152, del 03.04.2006 -Testo unico ambientale (Tua)- dispone che, ai fini della disciplina degli scarichi e delle autorizzazioni, sono assimilate, ex lege, alle acque reflue domestiche le acque reflue:
a) provenienti da imprese dedite esclusivamente alla coltivazione del terreno e/o alla silvicoltura;
b) provenienti da imprese dedite ad allevamento di bestiame;
c) provenienti da imprese dedite alle attività di cui alle lettere a) e b) che esercitano anche attività di trasformazione o di valorizzazione della produzione agricola, inserita con carattere di normalità e complementarietà funzionale nel ciclo produttivo aziendale e con materia prima lavorata proveniente in misura prevalente dall'attività di coltivazione dei terreni di cui si abbia a qualunque titolo la disponibilità;
d) provenienti da impianti di acquacoltura e di piscicoltura che diano luogo a scarico e che si caratterizzino per una densità di allevamento pari o inferiore a 1 kg per metro quadrato di specchio d'acqua o in cui venga utilizzata una portata d'acqua pari o inferiore a 50 litri al minuto secondo;
e) aventi caratteristiche qualitative equivalenti a quelle domestiche e indicate dalla normativa regionale;
f) provenienti da attività termali, fatte salve le discipline regionali di settore.
Il dpr 19.10.2011, entrato in vigore il 18.02.2012, amplia sensibilmente il novero delle acque reflue assimilate ex lege a quelle domestiche. Dispone detta norma:
1. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 101 e dall'allegato 5 alla Parte terza del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, sono assimilate alle acque reflue domestiche:
   a) le acque che prima di ogni trattamento depurativo presentano le caratteristiche qualitative e quantitative di cui alla tabella 1 dell'allegato A;
   b) le acque reflue provenienti da insediamenti in cui si svolgono attività di produzione di beni e prestazione di servizi i cui scarichi terminali provengono esclusivamente da servizi igienici, cucine e mense;
   c) le acque reflue provenienti dalle categorie di attività elencate nella tabella 2 dell'allegato A, con le limitazioni indicate nella stessa tabella.
2. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 101, comma 7, lettera e), del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, in assenza di disciplina regionale si applicano i criteri di assimilazione di cui al comma 1. L'allegato A, al su riportato articolo 2, alla tabella 2 elenca le attività che generano acque reflue assimilate alle acque reflue domestiche. Esse sono:
1- Attività alberghiera, rifugi montani, villaggi turistici, residence, agriturismi, campeggi, locande e simili
2- Attività ristorazione (anche self-service), mense, trattorie, rosticcerie, friggitorie, pizzerie, osterie e birrerie con cucina
3- Attività ricreativa
4- Attività turistica non ricettiva
5- Attività sportiva
6- Attività culturale
7- Servizi di intermediazione monetaria, finanziaria, e immobiliare
8- Attività informatica
9- Laboratori di parrucchiera barbiere e istituti di bellezza con un consumo idrico giornaliero inferiore a 1 m3 al momento di massima attività
10- Lavanderie e stirerie con impiego di lavatrici ad acqua analoghe a quelle di uso domestico e che effettivamente trattino non più di 100 kg di biancheria al giorno
11- Attività di vendita al dettaglio di generi alimentari, bevande e tabacco o altro commercio al dettaglio
12- Laboratori artigianali per la produzione di dolciumi, gelati, pane. Biscotti e prodotti alimentari freschi, con un consumo idrico giornaliero inferiore a 5 mc nel periodo di massima attività.
13- Grandi magazzini, solamente se avviene la vendita di beni con esclusione di lavorazione di carni, pesce o di pasticceria, attività di lavanderia e in assenza di grandi aree di parcheggio (articolo ItaliaOggi Sette del 06.05.2013).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Scheda Sistri.
Domanda
Il sistema di tracciabilità dei rifiuti (Sistri) comporta adempimenti con risvolti penali?
Risposta
Il sistema della tracciabilità dei rifiuti, più noto con il non propriamente acronimo Sistri, sarebbe dovuto entrare in vigore, a pieno regime, quasi in contemporanea con il decreto legislativo numero 205, del 2010. Il 25.12.2010 è entrato in vigore il citato decreto legislativo numero 205, del 2010, che ha riscritto la parte IV del decreto legislativo numero 152, del 2006.
Infatti, il testo dell'articolo 258, del suddetto decreto legislativo numero 152, del 2006, è stato sostituito da una normativa che prevede che la condotta tipica descritta è diversa da quella prevista dalla norma del 2006, per cui applicando in modo corretto le regole della successione di leggi penali nel tempo previste dal codice penale non può essere considerata come reato una condotta da essa difforme.
Ne consegue che il trasporto di rifiuti pericolosi non senza scheda Sistri, sarebbe stato punito dagli articoli 260-bis e ter del decreto legislativo numero 152, del 2006, mentre il nuovo comma 4 dell'articolo 258 del decreto legislativo numero 205, del 2010 sarebbe stato applicabile soltanto alla ristretta categoria di soggetti agenti (titolari o legali rappresentanti di imprese) non aderenti, per scelta, al succitato Sistri.
Nel caso, il sistema sanzionatorio aveva previsto la punizione, in sede penale, di qualsiasi trasporto di rifiuti pericolosi e non senza scheda Sistri o con scheda contenente false indicazioni, sia il trasporto di rifiuti non pericolosi propri da soggetti che avessero scelto di non aderire al Sistri senza formulario o con formulario contenente false indicazioni. Ma il Sistri non è entrato in vigore, tant'è che nel consiglio dei ministri del 15.06.2012, con il decreto legge «sviluppo», è stato previsto il termine di dodici mesi a far tempo dal 30.06.2012, data dalla quale doveva diventare operativo a pieno regime il sistema, per consentire i necessari accertamenti sul funzionamento del Sistri.
Ora la Corte di cassazione, sezione III penale, con la sentenza del 24.04.2012, numero 15732, ha affermato che la modifica normativa apportata dalla legge 03.12.2010, n. 205, all'articolo 258 del decreto legislativo 03.04.2006, numero 152, ha determinato il venire meno della punibilità della condotta di trasporto di rifiuti senza formulario o con formulario con dati incompleti o inesatti, non più sanzionata penalmente in quanto non riconducibile né alle previsioni del nuovo testo dell'articolo 258 né alla fattispecie introdotta con l'articolo 260-bis, che opera in riferimento alla scheda Sistri e non ai precedenti formulari con la conseguenza che, in applicazione dei principi fissati dall'articolo 2 del codice penale, le condotte poste in essere devono essere ritenute non più riconducibili all'ipotesi di reato contemplate alla disciplina previgente (articolo ItaliaOggi Sette del 06.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

URBANISTICA: Lottizzazione senza opere.
Domanda
Un gruppo di privati ha ottenuto l'approvazione di un piano di lottizzazione di un ampio terreno, su cui dovrà essere realizzato un villaggio turistico. Dovrà essere firmata la Convenzione di Lottizzazione, dopo di che intenderebbero cedere le rispettive quote a un'impresa di costruzioni che realizzerà il progetto, opere di urbanizzazione incluse. Si chiede un parere su come vada inquadrata in chiave tributaria la vendita.
Risposta
La cessione può essere considerata cessione di terreno lottizzato, ai sensi dell'art. 67, 1° comma, lettera a) del Tuir, anche se i cedenti non eseguiranno materialmente le opere di urbanizzazione. Il perfezionamento della lottizzazione sarà dato dalla firma della convenzione urbanistica, mentre il momento di inizio della lottizzazione si è avuto alla data di approvazione del piano (ris. n. 319/E/2008).
Per il calcolo della plusvalenza l'art. 68 del Tuir distingue a seconda che il terreno sia stato acquistato a titolo oneroso o gratuito (situazione che, ovviamente, può variare per ogni proprietario). Nel primo caso, il calcolo della plusvalenza è dato dal corrispettivo percepito meno il valore normale del terreno nel quinto anno anteriore all'inizio della lottizzazione o delle opere; nel secondo è più favorevole in quanto il valore normale del terreno va assunto alla data di inizio della lottizzazione o delle opere o della costruzione.
Da ciò consegue che, in questo secondo caso, se la cessione avviene a breve distanza di tempo dalla data di inizio della lottizzazione la plusvalenza sarà sostanzialmente pari a zero; nel primo caso, invece, al fine di azzerarla si può valutare l'opportunità di rivalutare il terreno in base a una perizia riferita alla data dell'1 gennaio 2013, da redigersi entro il 01.07.2013, pagando l'imposta sostituiva del 4%, rateizzabile, ai sensi dell'art. 1, comma 473, legge n. 218/2012 e dell'art. 7, 6° comma, legge n. 448/ 2001) (articolo ItaliaOggi Sette del 06.05.2013).

VARI:  Conservazione del mod. 730.
Domanda
Per quanti anni si devono conservare i modelli 730 presentati?
Risposta
Il modello 730 deve essere conservato fino al quarto esercizio successivo all'anno di presentazione; quindi, ad es., il mod. 730 del 2012 va conservato - unitamente alla relativa documentazione (come ad es. il modello Cud, gli scontrini parlanti per i farmaci acquistati, le ricevute e le fatture delle spese mediche, le quietanze dei bonifici bancari o postali eseguiti per le detrazioni del 36% per le ristrutturazioni edilizie o per le detrazioni del 55% per interventi di riqualificazione energetica; i modelli F24 attestanti i versamenti delle imposte) - fino al 31 dicembre 2016 e così via. Detto termine di conservazione può però, in tutti quei casi in cui si ha diritto a quote di detrazione fiscale frazionabili in più annualità (detrazione del 36% per le ristrutturazioni e del 55% per le spese afferenti a interventi per risparmio energetico) anche andare oltre il quarto esercizio successivo all'anno di presentazione della dichiarazione dei redditi, quindi, per stare all'esempio, oltre il 2016. In questi casi la conservazione deve essere, infatti, estesa fino alla fine del quinto esercizio successivo a quello nel corso del quale è stata detratta l'ultima quota della detrazione Irpef (articolo ItaliaOggi Sette del 06.05.2013).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: L. n. 190/2012. Termine di approvazione del piano triennale di prevenzione della corruzione per gli enti locali.
L'art. 1, comma 60, L. n. 190/2012, prevede che entro 120 giorni dalla data di entrata in vigore della L. n. 190/2012 (28.11.2012), attraverso intese in sede di Conferenza unificata di cui all'art. 8, comma 1, D.Lgs. n. 281/1997, si definiscono gli adempimenti, con l'indicazione dei relativi termini, delle regioni, delle province autonome di Trento e di Bolzano e degli enti locali, nonché degli enti pubblici e dei soggetti di diritto privato sottoposti al loro controllo, volti alla piena e sollecita attuazione delle disposizioni della L. n. 190/2012, con particolare riguardo, tra l'altro, alla definizione del piano triennale di prevenzione della corruzione e alla sua trasmissione alla regione interessata e al Dipartimento della funzione pubblica.
Con nota del 21.03.2013, l'ANCI, nel rilevare, a tale data, che, scaduto il suddetto termine di 120 giorni per l'assunzione delle intese, in seno alla Conferenza unificata, queste non sono ancora intervenute, si è espresso per l'opportunità che gli enti territoriali definiscano, nell'attesa, prime misure in materia di prevenzione della corruzione, propedeutiche alla definizione del piano triennale di prevenzione della corruzione.
Anche la CIVIT, con nota del 27.03.2013, a fronte della mancata definizione delle intese e nell'attesa che queste intervengano, ha espresso il proprio avviso per l'adozione, da parte delle autonomie locali, se lo ritengono, del piano triennale di prevenzione della corruzione, fatte salve le successive integrazioni e modifiche.
Il Comune chiede un parere in ordine all'approvazione del piano triennale di prevenzione della corruzione, di cui alla L. n. 190/2012 [1], in particolare se per gli enti locali valga la scadenza del 31.03.2013 (art. 1, comma 8, L. n. 190/2012 e art. 34-bis, D.L. n. 179/2012 [2]) o se invece gli stessi debbano attendere che vengano definiti gli adempimenti per gli enti territoriali, attraverso le intese in sede di conferenza unificata di cui all'art. 8, comma 1, D.Lgs. n. 281/1997 [3] (art. 1, comma 60, L. n. 190/2012).
Ai sensi dell'art. 1, comma 8, L. n. 190/2012, l'organo di indirizzo politico, su proposta del responsabile della prevenzione della corruzione, entro il 31 gennaio di ogni anno, adotta il piano triennale di prevenzione della corruzione, curandone la trasmissione al Dipartimento della funzione pubblica.
L'art. 34-bis, D.L. n. 179/2012, ha stabilito che, in sede di prima applicazione, il termine di approvazione del piano triennale della prevenzione della corruzione e della sua trasmissione al Dipartimento della funzione pubblica è stato differito al 31.03.2013.
Venendo al quesito del Comune e, dunque, al termine di approvazione del piano triennale di prevenzione della corruzione per gli enti locali, il suddetto Dipartimento della funzione pubblica, con circolare n. 1/2013 [4], ha affermato che le prescrizioni di cui ai commi da 1 a 57 dell'art. 1 si rivolgono a tutte le pubbliche amministrazioni previste dall'art. 1, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001, come chiarito espressamente dal comma 59 dell'art. 1 della legge, il quale precisa che le disposizioni di prevenzione della corruzione sono attuazione diretta del principio di imparzialità di cui all'art. 97 della Costituzione. Pertanto, il campo di applicazione comprende anche le regioni e gli enti locali.
Tuttavia, per le autonomie territoriali -precisa il Dipartimento della funzione pubblica- rimane fermo quanto stabilito dal successivo comma 60, ai sensi del quale, entro 120 giorni dalla data di entrata in vigore della L. n. 190/2012 (28.11.2012), attraverso intese in sede di Conferenza unificata di cui all'art. 8, comma 1, D.Lgs. n. 281/1997, si definiscono gli adempimenti, con l'indicazione dei relativi termini, delle regioni, delle province autonome di Trento e di Bolzano e degli enti locali, nonché degli enti pubblici e dei soggetti di diritto privato sottoposti al loro controllo, volti alla piena e sollecita attuazione delle disposizioni della L. n. 190/2012, con particolare riguardo, per quanto qui di interesse, alla definizione del piano triennale di prevenzione della corruzione e alla sua trasmissione alla regione interessata e al DPF.
Al riguardo, l'ANCI, con nota del 05.02.2013, inviata ai Sindaci [5], evidenziando che gli adempimenti di interesse degli enti locali sono definiti attraverso apposite successive intese in Conferenza unificata, ha affermato che, pertanto, la scadenza del 31.03.2013 per l'adozione del piano triennale di prevenzione della corruzione non è riferita ai comuni. L'Associazione di categoria ha, comunque, sottolineato l'opportunità di procedere, nelle more dell'emanazione di tali provvedimenti, alla nomina del responsabile della prevenzione della corruzione.
Purtuttavia, scaduto, in data 27 marzo u.s., il termine di 120 giorni previsto per l'adozione di intese in sede di Conferenza unificata, si rileva che, ad oggi, queste ultime non sono state ancora assunte.
Con una nuova nota del 21.03.2013, l'ANCI, nel rilevare, a tale data, la mancata definizione delle intese e nel farsi cura di sollecitare i competenti Ministeri a procedere all'insediamento dei tavoli tecnici in Conferenza, si è espressa per l'opportunità che le Amministrazioni, nelle more dell'adozione delle intese, in via prudenziale, procedano a definire le prime misure in materia di prevenzione della corruzione, propedeutiche alla definizione del piano. A tal riguardo, l'ANCI ricorda il rilevante apparato sanzionatorio che ricade in capo al responsabile della prevenzione nel caso in cui all'interno dell'ente si verifichi un reato di corruzione accertato con sentenza passata in giudicato, e il responsabile della prevenzione non possa dimostrare di aver predisposto, prima della commissione del fatto, il piano e di aver vigilato sulla sua applicazione ed osservanza (art. 1, comma 12, L. n. 190/2012 [6]).
L'ANCI, nella nota del 21 marzo, richiamata, dà, altresì, indicazioni in relazione all'iter procedurale per l'adozione del piano triennale di prevenzione della corruzione, che, per espressa previsione di legge, deve essere redatto secondo le indicazioni contenute nel Piano nazionale anticorruzione (che dovrà essere predisposto dal Dipartimento della Funzione Pubblica), secondo linee di indirizzo adottate dal Comitato interministeriale istituito e disciplinato con DPCM, e che verrà poi sottoposto all'approvazione della CIVIT, in qualità di Autorità nazionale per la corruzione [art. 1, comma 2, lett. b), comma 4, lett. c), comma 6)]. Specificamente, essendo ad oggi intervenute soltanto le linee di indirizzo del Comitato interministeriale [7], l'ANCI invita le Amministrazioni a far riferimento alle previsioni di legge che definiscono le esigenze cui deve rispondere il piano (art. 1, comma 9, L. n. 190/2012), nonché ai contenuti minimi dei piani triennali di prevenzione della corruzione definiti nelle Linee di indirizzo del Comitato interministeriale, sottolineando che, come in esse specificato, le stesse non hanno un carattere stringente ed operativo per gli enti locali, ma dovranno da questi essere 'recepite e adattate nei propri Piani'.
Anche la CIVIT, con nota del 27 marzo u.s., nell'osservare che il Piano nazionale anticorruzione non è ancora stato adottato e che, nell'attesa, le amministrazioni centrali e gli enti nazionali, possono, se lo ritengono, adottare il Piano triennale di prevenzione della corruzione, fatte salve le successive integrazioni e modifiche per adeguarlo ai contenuti del Piano nazionale anticorruzione come approvato dalla Commissione, ha affermato che tali considerazioni possono valere anche per le Regioni e gli enti locali, specie dopo la scadenza del termine dei quattro mesi, di cui all'art. 1, comma 60, L. n. 190/2012, entro cui sarebbero dovute intervenire le intese in sede di Conferenza unificata per definire gli adempimenti per gli enti territoriali.
Avuto riguardo a quanto espresso dall'ANCI e dalla CIVIT, l'Ente potrà valutare, nella sua autonomia, l'opportunità di procedere, intanto, nell'attesa che vengano raggiunte le Intese di cui all'art. 1, comma 60, L. n. 190/2012, in seno alla Conferenza unificata, all'approvazione di un piano triennale di prevenzione della corruzione, che potrà poi essere aggiornato una volta che verranno espressi gli specifici indirizzi per gli enti territoriali.
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[1] L. 06.11.2012, n. 190, recante: 'Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione'.
[2] D.L. 18.10.2012, n. 179, recante: 'Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese', convertito con modificazioni dalla L. 17.12.2012, n. 221.
[3] Ai sensi dell'art. 8, comma 1, D.Lgs. n. 281/1997, la Conferenza Stato-città ed autonomie locali è unificata per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province, dei comuni e delle comunità montane, con la Conferenza Stato-regioni.
[4] Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della funzione pubblica, Servizio studi e consulenza trattamento del personale, circolare 25.01.2013, n. 1, recante: 'legge n. 190 del 2012 - Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione'.
[5] Anci, prot. n. 11/SIP/AR/mcc-13, del 22.01.2013, Roma. A tale data, l'ANCI, nell'osservare che, ai sensi dell'art. 1, comma 6, L. n. 190/2012, ai fini della predisposizione del piano triennale di prevenzione della corruzione, il prefetto, su richiesta, fornisce il necessario supporto tecnico e informativo agli enti locali, anche al fine di assicurare che i piani siano formulati e adottati nel rispetto delle linee guida contenute nel Piano nazionale predisposto dalla Commissione interministeriale e approvato dalla CIVIT, ha rilevato che il Piano nazionale non era ancora stato elaborato.
[6] Ai sensi dell'art. 1, comma 12, in argomento, il responsabile della corruzione sarebbe chiamato a rispondere ai sensi dell'art. 21, D.Lgs. n. 165/2001, nonché sul piano disciplinare, oltre che per il danno erariale e all'immagine della pubblica amministrazione.
[7] In attuazione dell'art. 1, comma 4, L. n. 190/2012, con DPCM del 16.01.2013, è stato istituito il Comitato interministeriale per la prevenzione e il contrasto della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione, che nella seduta del 21 marzo ha approvato le linee di indirizzo per la definizione del Piano nazionale anticorruzione (06.05.2013 - link a www.regione.fvg.it).

LAVORI PUBBLICI: Realizzazione opere pubbliche su beni patrimoniali indisponibili.
Per orientamento consolidato della giurisprudenza, la disponibilità dei beni demaniali (e similmente quella dei beni patrimoniali indisponibili) dello Stato e di altre pubbliche amministrazioni, attesa la loro destinazione alla diretta realizzazione di interessi pubblici, può essere legittimamente attribuita ad un soggetto diverso dall'ente titolare del bene solo mediante concessione amministrativa, la cui struttura risulta dalla convergenza di un negozio unilaterale ed autoritativo della p.a. (provvedimento di concessione) e di una convenzione attuativa di diritto privato, che pone diritti ed obblighi in capo all'ente concedente ed al concessionario.
Qualora, nell'ambito della concessione, l'ente pubblica conceda l'uso dell'area demaniale, o patrimoniale indisponibile, con facoltà per il concessionario di procedere alla costruzione di un manufatto, il diritto del concessionario si atteggia quale diritto di superficie, per cui colui che costruisce acquista la proprietà della costruzione soprastante il suolo (art. 952, c.c.).
In particolare, il diritto di proprietà del soggetto che costruisce (superficiario) si configura diritto di consistenza reale ma temporaneo, in quanto ha la stessa (limitata) durata della concessione del bene demaniale (o patrimoniale indisponibile) e si estingue, a norma dell'art. 953, c.c., con la revoca della concessione o per la scadenza del termine di durata della stessa, con incremento per accessione della proprietà del 'domimus soli'. Gli effetti dell'accessione automatica non possono essere derogati dall'autonomia negoziale delle parti.
Ai sensi dell'art. 4, comma 2, D.P.R. n. 327/2001, è possibile espropriare un bene appartenente al patrimonio indisponibile dello Stato o di altri enti pubblici solo per perseguire un interesse pubblico di rilievo superiore a quello soddisfatto con la precedente destinazione.
Il Comune chiede alcuni chiarimenti in ordine alla procedura da seguire per la realizzazione di un'opera pubblica (pista ciclabile) su un argine di canale che risulta appartenere ad un ente pubblico economico, con specifico riguardo all'istituto giuridico utilizzabile, tenuto conto che la nuova costruzione non verrebbe ad inficiare l'utilizzo pubblico già in corso.
Si ritiene utile per la disamina del quesito posto dal Comune muovere da alcune considerazioni sulla natura dell'argine.
Nel nostro ordinamento, le acque pubbliche fanno parte del demanio necessario (idrico) dello Stato. L'art. 822, c.c., prevede, infatti, che 'appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico... i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia' [1].
La giurisprudenza ha chiarito che la demanialità dei corsi d'acqua pubblici (nel caso esaminato dalla Corte si trattava di un fiume), prevista dalla disposizione codicistica, comporta la demanialità dell'alveo ('principio di inseparabilità tra acqua ed alveo') [2] ed, altresì, che l'alveo è la parte di terreno coperta dal fiume con le piene ordinarie, affermando che 'fanno parte del demanio idrico, perché rientrano nel concetto di alveo, le sponde e le rive interne dei fiumi, cioè le zone soggette ad essere sommerse dalle piene ordinarie'. Per contra, invece, 'le sponde e le rive esterne, che possono essere invase dalle acque solo in caso di piene straordinarie, appartengono ai proprietari dei fondi rivieraschi' [3].
Per quanto concerne, specificamente, gli argini, la giurisprudenza ha chiarito che anch'essi sono una parte dell'alveo e, precisamente, quella porzione che vale a delimitarla, con la conseguenza che il terreno posto dal lato dove scorre il fiume e che resta coperto dalle piene ordinarie è soggetto al regime del demanio, mentre il resto è suscettibile di privata appartenenza [4].
Nel caso di specie, viene in considerazione l'argine per la parte esterna, il quale risulta appartenere ad un ente pubblico economico non commerciale costituito da proprietari privati e attualmente interessato da un'opera pubblica diretta al soddisfacimento di un pubblico interesse.
Ai sensi dell'art. 830, comma secondo, c.c., ai beni appartenenti agli enti pubblici non territoriali che sono destinati a un pubblico servizio si applica la disposizione di cui all'art. 828, comma secondo, c.c., in base alla quale i beni che fanno parte del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano.
Da una lettura combinata degli artt. 830 e 828, comma secondo, c.c., risulta la riconducibilità dei beni appartenenti agli enti pubblici non territoriali al patrimonio indisponibile in quanto destinati a soddisfare un pubblico servizio [5].
Venendo al caso di specie, posta l'appartenenza dell'argine ad un ente pubblico economico e il suo attuale utilizzo pubblico, si può affermarne la natura di bene patrimoniale indisponibile (artt. 830 e 828, comma secondo, c.c.).
Un tanto premesso, si passa ora ad esaminare la questione posta dal Comune circa la procedura da seguire per la realizzazione della nuova opera pubblica, tenuto conto di quanto lo stesso precisa sul fatto che questa non verrebbe a compromettere l'utilizzo pubblico in corso, che anzi potrebbe essere migliorato.
Ai sensi dell'art. 823, c.c., i beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano: norma dalla quale si è tratto che la disponibilità dei beni demaniali (e similmente quella dei beni patrimoniali indisponibili) dello Stato e di altre pubbliche amministrazioni, attesa la loro destinazione alla diretta realizzazione di interessi pubblici, può essere legittimamente attribuita ad un soggetto diverso dall'ente titolare del bene solo mediante concessione amministrativa [6].
Circa la struttura del provvedimento in questione, questo risulta dalla convergenza di un negozio unilaterale ed autoritativo della p.a. (provvedimento di concessione) e di una convenzione attuativa di diritto privato, che pone diritti ed obblighi in capo all'ente concedente ed al concessionario [7], ma la cui efficacia è subordinata al provvedimento amministrativo, unilateralmente revocabile da parte della p.a. per sopravvenuta incompatibilità con il pubblico interesse [8].
Nel caso in esame, l'ente pubblico economico, proprietario dell'argine, potrà utilizzare lo strumento della concessione per attribuire diritti al Comune istante in relazione all'utilizzo dell'argine. In ogni modo, gli aspetti relativi alla disciplina della concessione -onerosità, salvaguardia dell'interesse pubblico cui il bene è destinato (che l'Ente riferisce non verrebbe intaccato dalla nuova opera)- possono essere oggetto di regolamentazione da parte dell'ente pubblico del cui patrimonio indisponibile l'argine fa parte.
Nell'ambito della concessione, l'ente pubblico economico potrebbe concedere al Comune l'uso dell'argine per un determinato periodo di tempo, con riconoscimento al Comune medesimo del diritto di costruire un'opera al di sopra dell'argine. In tal caso, non vi è dubbio che il diritto del (Comune) concessionario avrebbe elementi identici al diritto di superficie [9], per cui colui che costruisce acquista la proprietà della costruzione soprastante il suolo (proprietà superficiaria, art. 952, c.c.) [10].
Con riferimento a quest'ultimo aspetto, corre, tuttavia, l'obbligo di evidenziare le considerazioni della giurisprudenza relative al diritto di superficie su suolo demaniale (e che possono tornare utili anche con riferimento ai beni del patrimonio indisponibile). Per il Giudice di legittimità [11], il diritto di proprietà del soggetto che costruisce (superficiario) si configura diritto di consistenza reale ma temporaneo, in quanto ha la stessa (limitata) durata della concessione del bene demaniale (nel caso di specie, patrimoniale indisponibile) e si estingue, a norma dell'art. 953, c.c., con la revoca della concessione o per la scadenza del termine di durata della stessa, con incremento per accessione della proprietà del 'domimus soli' [12]: pertanto, nel caso prospettato, la proprietà della nuova opera passerebbe all'ente pubblico economico proprietario dell'argine. Al riguardo, la giurisprudenza ha affermato il principio secondo cui non è consentito all'autonomia negoziale delle parti derogare agli effetti dell'accessione automatica in favore del proprietario del suolo (nel caso di specie, l'ente pubblico economico) che si determina all'atto di estinzione del diritto di superficie [13].
Il Comune pone un ulteriore quesito in ordine alla definizione di un interesse pubblico superiore ai sensi dell'art. 4, comma 2, D.P.R. n. 327/2001.
L'art. 4, comma 2, D.P.R. n. 327/2001 [14], tratta della possibile espropriazione dei beni pubblici in regime di patrimonio indisponibile. Secondo il codice civile, infatti, tali beni non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano (art. 828, comma secondo, c.c.). Tuttavia, per l'art. 4, comma 2, D.P.R. n. 327/2001, è possibile espropriare un bene appartenente al patrimonio indisponibile dello Stato o di altri enti pubblici solo per perseguire un interesse pubblico di rilievo superiore a quello soddisfatto con la precedente destinazione.
Ricorrendo la condizione per cui l'interesse pubblico da perseguire è superiore a quello precedentemente soddisfatto, la destinazione ad un uso pubblico del bene patrimoniale indisponibile, osserva la dottrina, non solo non viene meno per effetto dell'ablazione, ma è addirittura rafforzata, ponendosi il bene al servizio di interessi superiori a quelli già soddisfatti con la precedente destinazione [15].
Peraltro, osserva ancora la dottrina [16], il testo unico non disciplina il procedimento attraverso cui valutare comparativamente l'interesse alla espropriazione del bene pubblico con quello al mantenimento della destinazione attuale. Dalla lettura della giurisprudenza rinvenuta risulta che l'avvio della procedura ablatoria, da parte dell'amministrazione interessata, avviene mediante approvazione del progetto dell'opera pubblica da realizzare e che compete al Giudice l'accertamento (su contenzioso instaurato dal soggetto espropriato) della prevalenza dell'interesse pubblico sotteso alla nuova opera rispetto alla precedente destinazione dei beni pubblici espropriati [17].
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[1] I beni del demanio idrico fanno parte del demanio naturale necessario dello Stato, sono cioè beni che non possono non appartenere allo Stato (cfr. A. Torrente, P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, Milano, Giuffrè, 1985, p. 140).
[2] C. Cass., sez. un., 06.11.1998, n. 11211.
[3] C. Cass., sez. un., 18.12.1998, n. 12701. Nello stesso senso, Tribunale superiore delle acque, 20.03.1996, n. 32, il quale, con riferimento alla previsione codicistica di cui all'art. 822, c.c., afferma che fiumi, torrenti ed altri corsi d'acqua sono individuati dal loro alveo, intendendosi come tale lo spazio che le acque fluenti giungono a coprire nelle condizioni di piena ordinaria.
[4] Tribunale superiore delle acque, 20.03.1996, n. 32. Nello stesso senso, Trib. Sup. acque, 20.10.1992, n. 79, secondo cui ai sensi dell'art. 934, c.c., la proprietà dell'alveo del lago e cioè del terreno sotto l'acqua o ricoperto dall'acqua durante le piene ordinarie appartiene al proprietario dello stagno o del lago, nella specie il demanio. Mentre, il terreno circostante un lago, che si trovi sopra il livello dell'acqua nelle piene ordinarie, ricoperto solo dalle piene straordinarie, è di proprietà privata.
[5] C. Cass., sez. un., 14.11.2003, n. 17295; C. Cass., 09.04.1998, n. 3667; C. Cass., 28.08.2002, n. 12608.
[6] C. Cass., 26.04.2000, n. 5346; C. Cass., sez. un., 01.07.2009, n. 15378 e C. Cass. 02.03.1989, n. 1161, in relazione ai beni facenti parte del patrimonio indisponibile.
[7] C. Cass. 14.08.1998, n. 8045.
[8] C. Cass., 08.09.1983, n. 5527.
[9] Comm. trib. reg. Firenze, sez. XVI, 22.09.2011, n. 48.
[10] Cfr. C. Cass. n. 1718/2007 e n. 4402/1998, relative alla costituzione di un diritto di superficie nell'ambito di una concessione demaniale.
[11] C. Cass., sez. un., 13.02.1997, n. 1324.
[12] C. Cass., sez. un., 13.02.1997, n. 1324, che richiama, sul punto, C. Cass., 28.02.1969, n. 670.
[13] C. Cass., 27.02.1980, n. 1369, relativa alla concessione di area demaniale con facoltà per il concessionario di procedere alla costruzione di un manufatto.
[14] D.P.R. 08.06.2001 n. 327, recante: 'Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità'.
[15] Paolo Pirruccio, L'espropriazione per pubblica utilità. Procedimento amministrativo e contenzioso giurisdizionale, Cedam, 2011, p. 68.
[16] Cfr. Francesco Caringella e Giuseppe De Marzo, Il nuovo diritto amministrativo, L'espropriazione per pubblica utilità, Milano, Giuffrè, 2007, pp. 49-50. Per gli autori, preso atto che non è chiaro chi e in che modo si stabilisce la prevalenza dell'interesse pubblico, si può ipotizzare una iniziativa del promotore della espropriazione volta ad attivare il procedimento in cui si valuti se sottrarre il bene alla destinazione attuale, in funzione del soddisfacimento del diverso interesse sotteso alla procedura ablatoria. Si può poi ipotizzare sia un atto autonomo, di sottrazione del bene alla attuale destinazione, sia la evidenziazione della prevalenza dell'interesse perseguito con la procedura di espropriazione in sede di dichiarazione di pubblica utilità (Cfr. Francesco Caringella e Giuseppe De Marzo, Il nuovo diritto amministrativo, L'espropriazione per pubblica utilità, Milano, Giuffrè, 2007, pp. 49-50).
[17] Cfr. TAR Puglia, n. 2079/2008 e Cons. St., n. 2047/2010, in cui i Giudici amministrativi si pronunciano su un ricorso proposto da un Consorzio per l'annullamento delle deliberazioni del C.I.P.E. recanti approvazione del progetto definitivo e preliminare del raddoppio di una tratta ferroviaria, e di tutti i provvedimenti presupposti, connessi e conseguenti. Il Consorzio, nel caso di specie, contesta l'avvio della procedura ablatoria promossa per realizzare un'opera approvata da un'altra amministrazione, cui avrebbe fatto seguito l'espropriazione di alcuni immobili appartenenti al patrimonio indisponibile del Consorzio stesso, deducendo, tra le altre censure, la violazione dell'art. 4, comma 2, D.P.R. n. 327/2001 (30.04.2013 - link a www.regione.fvg.it).

APPALTI: La centrale unica di committenza si sostituisce al singolo comune.
Domanda
La centrale unica di committenza in vigore dal 01.04.2013 per i Comuni non superiori ai 5.000 abitanti, lascia inalterata la possibilità di ricorrere -per il singolo Comune- alle disposizioni di cui all'art. 125 del Codice dei Contratti in tema di lavori e forniture di beni e servizi in economia? Oppure, anche per i lavori, beni e servizi di importo inferiore ai 40.000 Euro è obbligatorio ricorrere alla centrale unica di committenza?
Risposta
L'art. 33, comma 3-bis, D.Lgs. 12-04-2006, n. 163 stabilisce che "I Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un'unica centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture nell'ambito delle unioni dei comuni, di cui all'art. 32, D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici. In alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento...".
E' evidente che la centrale di committenza o il consorzio si sostituiscono al singolo comune nell'espletamento di tutte le gare e, quindi, anche di quelle informali relative alle procedure in economia di cui all'art. 125 D.Lgs. 12.04.2006, n. 163. Infatti, non può ritenersi autorizzata una lettura limitativa della norma, là dove stabilisce che i comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti "affidano obbligatoriamente ad un'unica centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture", utilizzando l'espressione più ampia.
Inoltre, l'accentramento nelle mani della centrale di committenza o di un consorzio consente -in generale- un risparmio di spesa e la possibilità di ottenere prezzi più convenienti per la P.A., trattando la centrale per una pluralità di enti (26.04.2013 - tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Applicazione dell'art. 26, comma 3, della L. 488/1999 ai comuni montani con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti.
Le disposizioni previste dall'art. 26, comma 3, della L. 488/1999 -che stabiliscono, per i comuni con popolazione inferiore ai 1.000 abitanti e per i comuni montani con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, l'inapplicabilità dell'obbligo di ricorrere alle convenzioni Consip ovvero di utilizzarne i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l'acquisizione di beni e servizi- pur risultando tuttora vigenti, sembrano, tuttavia, essere state superate dalle norme successivamente approvate, caratterizzate da un sempre più vincolante obbligo di ricorso al sistema del mercato elettronico e delle convenzioni.
L'Ente istante chiede di sapere se le disposizioni previste dall'art. 26, comma 3, della legge 23.12.1999, n. 488, siano tuttora applicabili ai comuni con popolazione al di sotto dei 1.000 abitanti e ai comuni montani con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti e se ciò determini che, per gli stessi, non viga l'obbligo di ricorso alle convenzioni Consip o all'utilizzo dei parametri prezzo-qualità ricavabili da queste.
La normativa citata stabilisce che non si applica ai comuni sopra menzionati l'obbligo di ricorrere alle convenzioni Consip, ovvero di utilizzarne i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l'acquisizione di beni e servizi, anche con procedure telematiche di acquisto.
Tali disposizioni, oggetto di modifica nel 2003 e nel 2004 [1], pur risultando tuttora vigenti, appaiono essere tuttavia superate dalle norme successivamente approvate, caratterizzate da un sempre più vincolante obbligo di ricorso al sistema del mercato elettronico e delle convenzioni. Come rilevato dalla Corte dei conti [2], attesa l'evidente natura vincolistica dei recenti interventi che hanno profondamente innovato il quadro normativo relativo agli acquisti di beni e servizi della P.A., è necessario effettuare un'interpretazione rigorosa di dette disposizioni tale da non eludere i principi informatori alle stesse sottesi.
Si richiama l'attenzione, in particolare, su quanto previsto dai commi 449 e 450 dell'art. 1 della legge 27.07.2006, n. 296 [3], per gli acquisti sopra e sotto soglia compiuti dalle pubbliche amministrazioni, indipendentemente dalla dimensione demografica delle stesse.
Il comma 449, secondo periodo, richiede a tutte le amministrazioni pubbliche non statali e diverse dagli enti del Servizio sanitario nazionale, di ricorrere alle convenzioni-quadro ovvero di utilizzare i parametri qualità-prezzo, da queste desumibili, come limiti massimi per la stipulazione dei contratti.
Il comma 450, secondo periodo, stabilisce l'obbligo per le amministrazioni pubbliche non statali, fermo restando quanto previsto al comma 449, di ricorrere, per l'acquisizione di beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, al mercato elettronico della pubblica amministrazione (MEPA), ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi dell'art. 328 del D.P.R. 05.10.2010, n. 207 o al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure.
Si rileva, inoltre, che l'art. 1, comma 7, del decreto legge 06.07.2012, n. 95, stabilisce una disciplina speciale per l'approvigionamento di beni -quali energia elettrica, gas, carburanti, combustibili per riscaldamento e telefonia- che non sembra ammettere deroghe o procedure particolari per i piccoli comuni. Tali modalità di acquisto si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche e alle società inserite nel conto economico della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istat ai sensi dell'articolo 1 della legge 31.12.2009, n. 196.
Si osserva, infine che, per i comuni con popolazione pari o inferiore a 3.000 abitanti, l'art. 4 della legge regionale 09.03.2012, n. 3, letto in combinazione con l'art. 33, comma 3-bis, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), prevede un regime particolare per gli acquisti, stabilendo che questi, dal 01.10.2013 [4], vadano compiuti attraverso un'unica centrale di committenza ovvero, in alternativa, per le sole acquisizioni di beni e servizi, tramite strumenti elettronici gestiti da altre centrali di committenza (ivi compresi le convenzioni-quadro ed il MEPA).
Pertanto, in Friuli Venezia Giulia, per tali comuni (a prescindere dalla loro natura montana) l'obbligo di avvalersi delle convenzioni Consip e di ricorrere al MEPA per le acquisizioni di beni e servizi trova applicazione quale possibile alternativa al ricorso ad un'unica centrale di committenza costituita nell'ambito delle forme associative di cui alla legge regionale 09.01.2006, n. 1 [5].
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[1] L'art. 26, comma 3, della L. 488/1999, è stato dapprima sostituito dall'art. 3, comma 166, della legge 24.12.2003, n. 350 e successivamente dall'art. 1 del decreto legge 12.07.2004, n. 168, convertito con modifiche dalla legge 30.07.2004, n. 191.
[2] Corte dei conti, sez. contr. Lombardia, parere 21.03.2013, n. 89.
[3] Nel testo risultante dalle modifiche apportate prima dal decreto legge 07.05.2012, n. 52 (convertito con modificazioni dalla legge 06.07.2012, n. 94) e successivamente dalla legge 24.12.2012, n. 228.
[4] Termine previsto dalla legge regionale 08.04.2013, n. 5 che posticipa quello del 1° aprile antecedentemente stabilito. Per ulteriori considerazioni sui cambiamenti apportati da tale legge all'art. 4 della legge regionale 09.03.2012, n. 3, si veda la nota prot. n. 11716/P dd. 11.04.2013 di questo Servizio inviata a tutti gli enti locali della Regione.
[5] Sull'applicazione in Friuli Venezia Giulia delle norme sulle centrali di committenza, si veda la nota prot. n. 8437 dd. 14.03.2013 di questo Servizio, inviata a tutti gli enti locali della Regione prima dell'approvazione della novella di cui alla precedente nota (18.04.2013 - link a www.regione.fvg.it).

NEWS

APPALTI: DECRETO PAGAMENTI/ Via libera al Durc retrodatato. Sarà rilasciato prima della compensazione effettiva. I principali emendamenti approvati e i nuovi presentati.
La retrodatazione del Documento unico di regolarità contributiva (Durc) diventa realtà. Le imprese che abbiano chiesto la compensazione del credito con la pubblica amministrazione potranno infatti il ottenere il Durc, nel momento in cui risultano idonee a poter richiedere la compensazione e non più nel momento in cui la compensazione diviene effettiva. Ciò consentirà loro di partecipare alle gare d'appalto (per le quali è necessario essere in possesso del Durc) immediatamente, senza dunque attendere l'effettiva compensazione. Prevista poi anche la creazione di una anagrafe della spesa per la pubblica amministrazione. Gli enti saranno infatti tenuti a comunicare al Ministero dell'economia e delle finanze l'elenco sia dei debiti sia dei crediti di cui sono titolari, esattamente come qualsiasi contribuente.
Questo il contenuto dei principali emendamenti al dl pagamenti (35/2013) approvati durante la seduta della Commissione bilancio alla Camera di giovedì 9 maggio.
Il Durc. In base a quanto previsto nella prima stesura dal dl 35, le imprese per poter ottenere il Durc non solo dovevano poter aver accesso alla compensazione, ma dovevano aspettare che essa diventasse effettiva. Con questo meccanismo, i tempi medi stimati per ottenere il Durc erano tra i 12 e i 18 mesi. Con la conseguenza che le imprese, in mancanza del Documento, sarebbero state costrette a sospendere l'attività.
L'emendamento all'art. 6, proposto dai relatori al decreto pagamenti, Maurizio Bernardo (Pdl) e Marco Causi (Pd), ribalta il meccanismo. In base alle modifiche apportate, le imprese potranno ottenere il Documento unico di regolarità contributiva dal momento in cui ricevono il via libera alla possibilità di compensare, ovvero nel momento in cui il rapporto di debito credito viene certificato.
Il fatto che poi, materialmente, la compensazione effettiva si completi in 12 o 18 mesi, non è più un fattore determinante per ottenere il Durc. Sempre per quel che riguarda la certificazione del credito, è stato approvato anche un emendamento all'art. 9, con il quale ha ottenuto il via libera l'apposito modulo di certificazione del credito previsto dal ministero dell'economia.
L'anagrafe della spesa. Via anche al regime di monitoraggio dei debiti scaduti delle pubbliche amministrazioni nei confronti dei propri fornitori. Con un emendamento all'art. 7 è stato infatti previsto che ogni anno, a partire dal 01.01.2014, entro il 30 aprile, le p.a. dovranno comunicare attraverso l'apposita piattaforma telematica tutti i debiti scaduti e non ancora pagati alla data del 31 dicembre precedente. Ai dirigenti delle pubbliche amministrazioni che risulteranno inadempienti o che adempiranno con ritardo, saranno applicate le relative sanzioni.
Soddisfatto del risultato ottenuto con l'approvazione dell'emendamento a sua firma è Enrico Zanetti (Scelta Civica), secondo il quale «con questo meccanismo avremo nel tempo un quadro certo e aggiornato dei debiti che le pubbliche amministrazioni non avranno onorato nei tempi previsti, assicurando così che futuri piani di pagamento degli arretrati possano avvenire con procedure immediate». A tal fine, è stato approvato un altro emendamento all'art. 6, in base al quale le associazioni di categoria potranno stipulare delle convenzioni con il ministero dell'economia, tramite le quali esse stesse potranno fornire al dicastero le informazioni circa la situazione debitoria in cui versa la pubblica amministrazione.
Termini per i controlli. Sono stati infine approvati due emendamenti aventi ad oggetto dei termini perentori. Il primo emendamento, previsto per l'art. 2, sposta dal 30 giugno al 31 luglio il termine ultimo entro il quale il ministero dell'economia potrà effettuare i controlli sui singoli enti circa l'effettivo utilizzo in compensazione delle risorse finanziarie elargite. Il secondo, presentato per l'art. 6, stabilisce in 30 giorni il termine per la p.a. per effettuare i pagamenti alle imprese o i professionisti.
Gli emendamenti dei relatori. L'iter del dl pagamenti non è però ancora giunto al termine. I relatori, dopo l'incontro avvenuto ieri con i rappresentanti del Governo e della Ragioneria dello Stato, hanno infatti presentato un fascicolo di 28 emendamenti, ai quali possono essere presentati sub emendamenti entro le 11 di oggi.
Tra i più importanti, quelli che vertono sulla questione dell'ampliamento del patto di stabilità ai comuni virtuosi, sull'ampliamento delle compensazioni (si veda altro articolo in pagina) e sulla partecipazione delle società in house al meccanismo delle compensazioni (articolo ItaliaOggi dell'11.05.2013).

PUBBLICO IMPIEGO: Enti locali. Le regole per le progressioni
IL CASO RISOLTO/ Contratti di lavoro. Nei Comuni no a promozioni automatiche.
Le progressioni orizzontali o economiche devono essere corrisposte in modo selettivo, così da premiare il merito; devono basarsi sulla valutazione, con riferimento di regola a quella dell'ultimo triennio, e possono essere erogate esclusivamente ad una quantità limitata di dipendenti.
Sono queste le principali indicazioni dettate dal Dlgs 150/2009 ed entrate in vigore l'01.01.2010. In precedenza l'Aran ha ritenuto che comunque le progressioni orizzontali dovessero in ogni caso essere erogate in modo selettivo e premiando il merito. Ed ancora che i destinatari non potessero comunque essere contemporaneamente tutti i dipendenti o la stragrande maggioranza di essi, anche se dal 2003 è stato abrogato il tetto numerico del codiddetto baricentro ed è rimasto solamente quello del finanziamento esclusivamente tramite la parte stabile del fondo.
Tale tesi è fatta propria dagli ispettori della Ragioneria Generale dello Stato ed è stata ripresa dalla Corte dei Conti della Basilicata. La stessa sezione giurisdizionale lucana ha inoltre censurato la scelta di un ente di prevedere il ricorso al criterio della anzianità come elemento essenziale di scelta. Si deve inoltre ricordare che il Ccnl limita la possibilità di partecipare alle progressioni ai dipendenti che hanno una anzianità minima di almeno 2 anni nella posizione economica.
Tali indicazioni -sulle quali ci chiede lumi Luigi Tortora, relativamente alle promozioni da lui definite «automatiche» al Comune di Casamarciano (Napoli)- vanno in direzione completamente diversa rispetto a quanto avvenuto nella stragrande, per lo meno, maggioranza degli enti locali e, più in generale, delle Pa. Generalmente, soprattutto nei primi anni 2000, si è infatti scelto di erogare la progressione orizzontale a tutti o quasi i dipendenti; il più delle volte si è approdato a tale esito stanziando risorse che finanziano in modo assai massiccio il ricorso a questo istituto e limitandosi a prevedere il superamento di un punteggio minimo.
Peraltro, nella stragrande maggioranza degli enti locali i criteri di valutazione sono stati oggetto di contrattazione, in quanto allegati al contratto collettivo decentrato integrativo. Tali scelte determinano la violazione delle previsioni dettate dal Ccnl 31.03.1999. Inoltre, molto spesso si assegna un punteggio sia alla anzianità che alla mera frequenza di corsi di formazione, introducendo in tal modo meccanismi di automaticità che cozzano con le previsioni contrattuali, le quali privilegiano comunque criteri selettivi. Non si deve inoltre dimenticare che la decorrenza retroattiva delle progressioni è da considerare illegittima, anche nel caso in cui la contrattazione decentrata arrivi tardivamente.
Sulla base di queste indicazioni si deve ritenere, in modo assai rafforzato dallo 01.01.2010, che le progressioni orizzontali riconosciute a tutti i dipendenti di una stessa categoria sollevino numerosi dubbi di legittimità e che comunque occorre garantire che solamente una quota limitata di personale possa ricevere il beneficio in oggetto. Sta alla contrattazione decentrata individuare cosa concretamente si debba intendere come quota limitata di possibili beneficiari, ovviamente senza stravolgere la chiara indicazione legislativa, per la quale questo strumento deve essere inteso come un premio per i dipendenti che hanno avuto le migliori performance e non come una sorta di scatto periodico del trattamento economico fondamentale (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: Appalti, la metà sarà verde. Dal 2014
Appalti pubblici da aggiudicare con criteri premianti per le offerte migliori sotto il profilo ambientale. Entro il 2014 qualificare come «verde» il 50% degli appalti cui si applicano i criteri ambientali minimi.
Sono queste alcune delle indicazioni contenute nel decreto 10.04.2013 siglato dall'ex ministro Corrado Clini che rivede, per l'anno 2013, il Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione (varato nel 2008), pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 03.05.2013, n. 10.
La premessa dell'intervento risiede nella consapevolezza dell'importanza di un migliore uso degli appalti pubblici a sostegno di obiettivi politici e sociali dell'Unione europea, come risulta anche da diverse comunicazioni europee del 2010 e 2011. In quest'ottica assume particolare interesse il capitolo in materia di «appalti verdi e criteri ambientali minimi», che fornisce indicazioni per l'applicazione, negli appalti pubblici, degli elementi di valutazione ambientale all'interno del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
I criteri ambientali minimi (Cam) consistono in indicazioni specifiche, applicabili per gli appalti sopra e sotto la soglia comunitaria in diversi settori (arredi, edilizia gestione dei rifiuti, servizi urbani, servizi energetici, elettronica, prodotti tessili, cancelleria, ristorazione, servizi di gestione degli edifici e trasporti). Per la fase di selezione, per esempio, si fa riferimento alla opportunità di «selezionare gli offerenti in base alla loro capacità tecnica di assicurare migliori prestazioni ambientali»; per la fase di aggiudicazione si ipotizzano criteri premianti con i quali valutare le offerte che offrono prestazioni o soluzioni tecniche più avanzate rispetto alle caratteristiche definite nel capitolato.
Il decreto sottolinea come le stazioni appaltanti per qualificare «verde» una procedura devono recepire almeno le prescrizioni tecniche, le clausole e le condizioni di esecuzione e selezione dei candidati previsti nei decreti attuativi del piano di azione (articolo ItaliaOggi del 10.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ L'art. 45 del Tuel non si estende alla sospensione del primo cittadino. Sindaci sostituiti dai vice. La surroga si applica solo ai consiglieri.
L'istituto della surroga provvisoria del consigliere comunale, disciplinato dall'art. 45 del dlgs n. 267/2000, è applicabile anche all'ipotesi della sospensione del sindaco, disposta ai sensi dell' art. 59 del dlgs citato?
L'art. 45 del dlgs n. 267/2000, al comma 2, dispone che «nel caso di sospensione di un consigliere ai sensi dell'art. 59, il consiglio procede alla temporanea sostituzione affidando la supplenza per l'esercizio delle funzioni di consigliere al candidato della stessa lista che ha riportato, dopo gli eletti, il maggior numero di voti».
Tuttavia, la fattispecie in questione, relativa alla sospensione del sindaco, non ricade nell'ambito applicativo dell'art. 45, ma in quello dell'art. 53, il quale inequivocabilmente prevede che il vicesindaco sostituisce il sindaco «in caso di assenza o impedimento temporaneo, nonché nel caso di sospensione dall'esercizio della funzione ai sensi dell'art. 59».
Pertanto, la disciplina dell'art. 45, che si riferisce unicamente ai consiglieri comunali, non può trovare applicazione in caso di sospensione dall'esercizio delle funzioni del sindaco, il quale è sicuramente componente del consiglio comunale, ma non consigliere comunale (articolo ItaliaOggi del 10.05.2013).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Decadenza del consigliere.
Può considerarsi decaduto un consigliere comunale per mancata partecipazione alle sedute del consiglio? È applicabile la disciplina statutaria -ai sensi della quale sono dichiarati decaduti i consiglieri che, senza giustificato motivo, siano assenti dal consiglio per tre sedute consecutive- in caso di autosospensione, da parte di consiglieri comunali di minoranza, effettuata allo scopo di evidenziare il proprio dissenso?
L'istituto della decadenza per mancata partecipazione alle sedute è previsto dall'art. 43, comma 4, del dlgs n. 267/2000 che demanda allo statuto comunale la relativa disciplina, «garantendo il diritto del consigliere a far valere le cause giustificative».
La giurisprudenza ha chiarito che la decadenza dalla carica di consigliere appartiene alla categoria di quelle limitazioni all'esercizio di un diritto al munus publicum che devono essere interpretate restrittivamente.
Di conseguenza la decadenza non può riguardare il deliberato astensionismo di un gruppo politico che rientra nel novero delle facoltà ordinariamente a disposizione delle forze di opposizione, ma piuttosto sanziona comportamenti negligenti dei consiglieri dai quali possano derivare disagi all'attività dell'organo la cui valutazione, meramente discrezionale e di esclusiva competenza del solo consiglio comunale, costituisce il fondamento giuridico del provvedimento.
Al consigliere comunale deve essere riconosciuta la facoltà di far valere le cause giustificative delle assenze nonché fornire eventuali documenti probatori.
Il Tar Lombardia, Brescia sez. II, con la sentenza del 28.04.2011 n. 638, nell'accogliere un ricorso avverso una deliberazione di decadenza di un consigliere per mancata partecipazione alle sedute del consiglio, ha ribadito che l'astensionismo ingiustificato di un consigliere comunale costituisce legittima causa di decadenza sul presupposto del disinteresse e della negligenza che l'amministratore mostra nell'adempiere il proprio mandato e che rientra nel diritto del consigliere comunale l'impiego di tutti gli strumenti giuridici offerti dall'ordinamento per opporsi a decisioni non condivise (quali, ad esempio, l'espressione di voto contrario, l'astensione dal voto o l'omessa partecipazione alla seduta anche al fine di impedire il formarsi del quorum strutturale).
Pertanto, tali principi giurisprudenziali dovrebbero costituire paradigma di riferimento di un eventuale deliberazione del consiglio del comune ai sensi del proprio statuto comunale, pur rientrando nella discrezionalità del suddetto organo assembleare la valutazione in ordine alla sussistenza dei presupposti previsti dalla citata fonte normativa.
Si soggiunge che l'art. 43 del dlgs n. 267/2000 demanda allo statuto dell'ente di stabilire i casi di decadenza per mancata partecipazione alle sedute, fermo restando «il diritto del consigliere a far valere le cause giustificative» (ex multis Tar Sicilia sent. 14.03.2011, n. 464) (articolo ItaliaOggi del 10.05.2013).

APPALTI: Enti locali, 30 giorni per pagare. Ok all'emendamento su termini perentori - Per le Regioni 2,1 miliardi aggiuntivi.
LE NOVITÀ/ Via libera dei governatori al riparto da 7,2 miliardi Passa la modifica «salva Durc»: varrà la data di emissione della fattura.
Sprint della commissione Bilancio della Camera sul decreto per i pagamenti della Pa: lunedì arriverà il via libera definitivo garantendo l'approdo del provvedimento in Aula martedì mattina. Si è lavorato ancora a tarda sera, con i relatori Marco Causi (Pd) e Maurizio Bernardo (Pdl) impegnati a predisporre nuovi emendamenti su temi chiave a partire dal vincolo di destinazione per le società in house che dovranno girare «prioritariamente» i pagamenti ricevuti dalle amministrazioni ai loro creditori. Altri temi aperti sono il silenzio-assenso per la certificazione dei crediti, un ruolo più rilevante della Cassa depositi e prestiti, l'estensione della compensazione crediti commerciali-debiti fiscali (forse solo tra Stato e Stato).
Disco verde
Tra gli emendamenti approvati nella giornata di ieri rientra quello (primo firmatario Raffaello Vignali del Pdl) che fissa in 30 giorni dall'erogazione degli anticipi di liquidità agli enti locali il tempo massimo per saldare le imprese o i professionisti (sia per il 2013 sia per il 2014). Ma, paradossalmente, non c'è il via libera all'emendamento che fissava lo stesso principio anche per i pagamenti delle Regioni. Passa l'emendamento "salva Durc": «l'accertamento della regolarità contributiva è effettuato con riferimento alla data di emissione della fattura o di richiesta equivalente di pagamento».
La commissione presieduta da Francesco Boccia (Pd) ha accolto anche un emendamento del Movimento 5 Stelle che limita la possibilità per le Regioni di aumentare la pressione fiscale per procedere al pagamento delle aziende che vantano crediti nella sanità. Per coprire le anticipazioni, le Regioni dovranno varare «prioritariamente» misure «di riduzione della spesa corrente». Il principio, però, non è passato per la parte di debiti regionali non relativi alla sanità. Approvato l'emendamento dei relatori che apre ai debiti "fuori bilancio". Stop alla norma che, nel caso di maggiori anticipazioni di tesoreria utilizzate dai Comuni, vincolava una corrispondente quota del gettito Imu. Ancora in bilico l'emendamento, contestato da associazioni di settore a partire da Assobirra, che estenderebbe lo sblocco del patto di stabilità interno agli Ato e alle unioni di Comuni attingendo all'aumento delle aliquote su birra e alcol.
Enti locali e Regioni
Giornata chiave anche per Regioni ed enti locali, con le prime scadenze rispettate, a dimostrazione che la macchina attuativa per ora funziona. La Conferenza dei governatori ha stabilito il riparto di 7,2 miliardi che arriveranno dal Fondo liquidità dell'Economia per saldare i debiti regionali non sanitari. Poco meno della metà va al Lazio (3 miliardi) davanti a Campania (1,7 miliardi) e Piemonte (poco meno di 1,5 miliardi). Seguono Sicilia, Calabria, Toscana, Liguria, Molise, Marche. Le altre Regioni –e questa è di per sé è una notizia– non hanno presentato richieste perché non avrebbero debiti arretrati o avrebbero comunque sufficiente liquidità. Al tempo stesso la Conferenza ha trovato un'intesa, che dovrebbe confluire in un emendamento, per ampliare di 2,1 miliardi il patto verticale: le risorse saranno trasferite dalle Regioni a Comuni e Province per pagare i debiti di parte capitale contratti da questi ultimi con le imprese.
Sempre ieri, in Conferenza Stato-città, è stato raggiunto l'accordo sul riparto dei 5 miliardi di allentamento del patto di stabilità concesso agli enti locali. Unica novità rispetto a quanto anticipato ieri su questo giornale è che lo sblocco potrà essere utilizzato per «sostenere pagamenti in conto capitale» anziché «gli stati avanzamento lavori trasmessi entro l'08.04.2013». In pratica le risorse andranno distribuite prima per i debiti non estinti alla data di approvazione del decreto e solo dopo per quelli che nel frattempo sono stati pagati. Senza più alcuna distinzione tra appalti di lavori e altre forniture (articolo Il Sole 24 Ore del 10.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

TRIBUTI: Bilanci. Termine al 30 giugno. Fino al 30 settembre spazio a rincari su tutto il fisco locale.
Nel caos che domina i conti locali, privi di qualsiasi certezza sulle entrate fiscali ma anche sulla distribuzione dai tagli disposti nel 2012 dalla spending review ancora da attuare, molti Comuni non hanno assunto nuove decisioni sulle aliquote di Imu e addizionale Irpef entro la scadenza di ieri. All'atto pratico, però, cambia poco: il 9 maggio è solo un primo termine e per ritoccare i conti c'è ancora molto tempo.
La prima scadenza generale è fissata (per ora) al 30 giugno, data entro la quale i Consigli comunali dovranno dare il via libera ai bilanci di previsione 2013. Per scrivere i preventivi, naturalmente, occorre aver deciso le aliquote e calcolato le entrate che ne derivano. Perciò le scadenze per conti e fiscalità locale coincidono. Non è escluso, però, che il termine del 30 giugno slitti: molte amministrazioni sono nell'impossibilità materiale di scrivere bilanci in grado di rispettare i criteri di correttezza e veridicità.
L'ultima legge di stabilità comunque, viste le tante incognite sui conti comunali, ha offerto i tempi supplementari: se c'è l'esigenza di salvaguardare gli equilibri ed evitare che i conti vadano fuori controllo, le amministrazioni potranno alzare addizionali o Imu anche dopo aver chiuso i bilanci preventivi, purché lo facciano entro il 30 settembre.
Il termine indicato dall'ultimo decreto sui pagamenti e scaduto ieri, insomma, serve solo a far incidere le nuove scelte già sul saldo Imu del 17 giugno (il 16 è domenica). L'unica conseguenza, quindi, è che gli aumenti decisi dopo si scaricheranno integralmente sul saldo di dicembre, mentre sulla prima rata i calcoli seguiranno le aliquote decise l'anno scorso (anche per i fabbricati di imprese, alberghi e centri commerciali, con tutte le complicazioni nei calcoli per il cambio di distribuzione del gettito fra Stato e Comuni; si veda l'articolo sotto).
Ma quanto è diffusa la possibilità di incappare in nuovi aumenti, dopo la corsa delle aliquote vista l'anno scorso soprattutto nell'Imu? Per l'imposta sul mattone, il rischio si concentra in particolare nei Comuni che nonostante tutto hanno mantenuto finora inalterati i parametri standard fissati dal decreto Salva-Italia del 2011. Si tratta del 49,5% dei municipi italiani, che quest'anno potrebbero essere costretti a ritoccare in alto le aliquote per far quadrare i conti. Lo stesso potrebbe accadere in un altro 20% abbondante di enti che hanno già rivisto le aliquote senza però toccarne i massimi.
Per le addizionali Irpef, invece, l'intensità del rischio è in una certa misura proporzionale al reddito dichiarato, perché cresce la tendenza a differenziare le richieste fiscali in base ai guadagni dei contribuenti: una tendenza corretta, ma solo se le dichiarazioni fossero sempre fedeli ai redditi reali dei contribuenti.
A moltiplicare il rischio, anche quest'anno è comunque il "costo fiscale" dell'incertezza che connota sempre di più le regole di finanza pubblica. Sembra un concetto astratto, ma diventa concretissimo se ci si mette nei panni di un sindaco (o, peggio, di un responsabile dei servizi finanziari). Oggi i Comuni ignorano l'entità delle entrate da Imu, la somma del fondo di solidarietà (gli ex-trasferimenti, oggi alimentati sempre dall'Imu) e, sulle uscite, la quota di tagli che dovranno subire quest'anno. È ovvio che, per evitare sorprese, la via d'uscita fiscale possa diventare trafficata (articolo Il Sole 24 Ore del 10.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

TRIBUTI: Imu, comuni scontenti. A rischiare di più saranno le seconde case. Le considerazioni del Cnai sull'annuncio di sospensione dell'imposta.
La scadenza dell'Imu viaggia sul filo dell'incertezza.
Siamo in attesa del decreto di sospensione dell'Imu, come dichiarato dal premier Enrico Letta, per la rata di giugno.
Il decreto di prossima emanazione dovrebbe riguardare la sospensione del pagamento Imu solo sulla prima casa, portando benefici alla maggior parte dei cittadini, in quanto proprietari di un unico immobile, appunto l'abitazione principale.
Malumori invece dai comuni che vedono sfumare milioni di euro già riportati in bilancio, senza stanziamento di risorse alternative.
Il Cnai è convinto della necessità di sospendere l'Imu fino ad arrivare all'abrogazione dell'imposta stessa, tuttavia non si può prescindere da alcuni ragionamenti. A causa della riduzione del gettito dovuta dalle prime case, i comuni potrebbero decidere di aumentare le aliquote sulle seconde case; chiaramente le ripercussioni non mancherebbero, per esempio un ulteriore crollo del mercato immobiliare e rischi di speculazioni finanziarie a scapito dei meno facoltosi. Alcuni comuni stanno anche lavorando per aumentare l'aliquota sulla prima casa, se venisse sospeso il pagamento di giugno e a questa prima iniziativa non si aggiungessero ulteriori interventi, il pagamento per intero ricadrebbe sulla rata di dicembre, con l'aggravio di una maggiore percentuale dell'imposta, così i comuni andrebbero a recuperare anche la perdita subita a giugno, e con l'aliquota maggiorata vedrebbero equiparato ampiamente il valore del denaro incassato a dicembre. Altri stanno pensando di non riconfermare le ulteriori quote di esenzione previste per le fasce di cittadini svantaggiati e più poveri, quindi anche in questo caso, il mancato incasso della rata di giugno peserebbe addirittura sulle persone più bisognose.
Altra perplessità riguarda sempre le seconde case, quelle in locazione. L'aumento dell'Imu porterebbe sicuramente un relativo aumento dei canoni di affitto, ma di conseguenza vi sarebbe una ripercussione sull'imposta di registro, un aumento tirerebbe l'altro; facilmente più di qualcuno penserà a incassare la maggiorazione del canone, o addirittura l'intero affitto in nero. Ovviamente anche in questa ipotesi i danni erariali sarebbe elevati.
Inoltre non dimentichiamo i tempi, Caf professionisti e consulenti, in questo periodo sono alle prese con infinite scadenze fiscali, hanno diritto a organizzare nella maniera più opportuna il loro lavoro, ma come fanno se a oggi non si sa se pagare oppure no; la scadenza Imu è prevista per il 17 giugno prossimo, al Caf Cnai e al Cnai, portavoce dei professionisti e delle aziende rappresentate, lamentiamo le lungaggini della burocrazia e la lentezza operativa, che non consente di agire con correttezza portando tutti ad attivarsi all'ultimo minuto, senza dimenticare la farraginosità del calcolo.
Senza parlare del principio di incostituzionalità su cui si fonda l'Imu. Gli italiani pagano e rischiano di pagare un'imposta ingiusta sulle abitazioni che nel nostro paese rappresentano la forma più comune di investimento. Queste le parole del presidente del Cnai, Orazio Di Renzo, che sintetizza dichiarando: «Chi riesce con sacrifici e impegno a pagare una casa e a possederla, per lo stato e le banche rappresenta sicuramente una forma di garanzia e di stabilità, anziché premiarlo al contrario viene pluripenalizzato, da quando decide di contrarre il mutuo per l'acquisto. Riprendendo un nostro concetto, è proprio vero che tutti i comportamenti messi in essere dalla nostra politica sembrano preferire una società liquida, dove tutto è incerto e senza struttura, senza garanzie né progetti. Se non fosse per i cittadini che oggi possiedono un'immobile, tutto l'apparato pubblico potrebbe lavorare sul nulla, perché nessuno avrebbe niente da rischiare; se molti sono ligi nei pagamenti e attenti a come agiscono è soprattutto per non perdere quello che hanno, appunto la casa, tutto il resto gira intorno al concetto di improvvisazione» (articolo ItaliaOggi del 09.05.2013).

INCARICHI PROFESSIONALI: AVVOCATI/ A breve al ministero della giustizia i nuovi parametri elaborati dal Cnf.
Tutti i compensi in 40 tabelle. Fino a 25 mila euro per l'intero giudizio in tribunale.
Tra i mille e i 25 mila euro. È il parametro per la determinazione, da parte del giudice, del compenso di un avvocato che segue il cliente dall'inizio alla fine in un giudizio ordinario innanzi al tribunale, che varia a seconda del valore della controversia: per una causa di un valore medio tra i 5.200 e i 26 mila euro il cliente, in mancanza di accordo, dovrà pagare l'avvocato che l'ha seguito in tutte le fasi di giudizio circa 7.500 euro.
Sono i nuovi parametri degli avvocati approvati dal Consiglio nazionale forense (si veda ItaliaOggi del 7 maggio scorso). In tutto 40 tabelle che, allegate alla parte normativa, saranno inviate a breve al ministro della giustizia, Anna Maria Cancellieri, per il via libera definitivo. Dal giudice di pace, alla Corte d'appello, all'arbitrato, si tratta di valori tabellari ad hoc per ogni tipo di procedimento, di cui dovrà tenere conto il giudice nel momento in cui liquida il compenso dell'avvocato, in mancanza di accordo tra il legale e il cliente. Da questi valori, si potrà discostare in aumento fino al 70% e in diminuzione fino al 30%, tenendo conto «delle caratteristiche, dell'urgenza e del pregio dell'attività prestata».
Entriamo nel dettaglio delle tabelle, considerando che riguardano il settore civile e corrispondono ciascuna al tipo di procedimento (comprese la materia stragiudiziale, la mediazione, le procedure concorsuali, quelle arbitrali, i processi amministrativi e tributari, i processi davanti alle giurisdizioni superiori). Mentre una tabella riguarda il settore penale.
Giudice di pace. Le tabelle elaborate dal Cnf sono suddivise in fasi e per valore della controversia. Per quanto riguarda i giudici di pace, le fasi sono cinque: studio della controversia, fase introduttiva del giudizio, istruttoria o trattazione, fase decisionale e compenso per prestazioni post decisione. Per una causa del valore fino ai 1.100 euro, il compenso dell'avvocato, considerando tutte le fasi di giudizio, sarà di 550 euro. Mentre per una controversia di valore tra i 5.200 e i 26 mila euro sarà di 3.250 euro.
Tribunale. I valori tabellari dei giudizi ordinari e sommari di cognizione innanzi al tribunale, invece, sono suddivisi sempre in cinque fasi ma in sei classi di valore. Si va di circa mille euro previsti per una controversia fino ai 1.100 euro ai 25 mila per una causa seguita dalla A alla Z dall'avvocato di valore tra i 260 mila e i 520 mila euro.
Giudizi di lavoro. Anche per i giudizi di lavoro le fasi processuali sono cinque, mentre gli scaglioni sono sei. Per un giudizio di valore medio, tra i 5.200 e i 26 mila euro, il parametro del compenso dell'avvocato di cui dovrà tenere conto il giudice, considerando tutte le fasi, è di otto mila euro.
Giudizi di previdenza. Stessa suddivisione di fasi e valore per i giudizi di previdenza, dove si va dai mille euro che il giudice dovrà considerare come riferimento per il compenso dell'avvocato che ha seguito tutte le fasi di una causa fino ai 1.100 euro, ai 27.500 per una controversia che invece va dai 260 mila ai 520 mila euro.
Corte d'appello. Per i giudizi innanzi alla Corte d'appello i parametri per la definizione del compenso dell'avvocato che dovrà pagare il cliente in caso di mancato accordo, oscilla tra i mille euro per lo scaglione base considerando tutte le fasi di giudizio, ai 29.500 euro per l'ultima classe di valore. Per una controversia che invece va dai 5.200 ai 26 mila euro il valore derivante dalla somma di tutte le fasi è pari a 8.700 euro.
Tar e Consiglio di stato. Per quanto riguarda il Tribunale amministrativo regionale, invece, le fasi previste sono sei, con in più la fase cautelare. Considerando anche in questo caso lo scaglione base, il valore tabellare che dovrà tenere in considerazione il giudice, sommando tutte le fasi, è pari a 1.400 euro. Una causa di valore medio può costare invece al cliente 8.900 euro. Stesso discorso per i giudizi innanzi al Consiglio di stato, dove il compenso dell'avvocato che segue la controversia in tutte le sue fasi di giudizio va dai 1.200 euro per una causa rientrante nel primo scaglione ai 24.600 euro per l'ultimo scaglione.
Arbitrato. Per il collegio arbitrale, invece, il compenso è unico ed è suddiviso in quattro scaglioni. Si va dai 6.400 euro per una causa di valore fino ai 26 mila euro, ai 54 mila previsti per l'ultimo scaglione che va dai 260 ai 520 mila euro (articolo ItaliaOggi del 09.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Il Cnf ha approvato i parametri per la liquidazione delle spese legali. La parola al mingiustizia.
Nuovi compensi per gli avvocati. Sarà il valore della causa a determinare minimi e massimi.
Elaborati i nuovi parametri per i compensi degli avvocati. Per il giudice, in mancanza di accordo tra legale e cliente, saranno determinanti le caratteristiche, l'urgenza e il pregio dell'attività prestata. Con tabelle dettagliate per ogni tipo di giudizio, valore della controversia e fasi dell'attività processuale.
È la bozza di decreto ministeriale approvata dal Consiglio nazionale forense, in base alla delega conferita dalla riforma forense (legge n. 247/2012), e che sarà inviata a giorni al ministero della giustizia per il via libera definitivo, così da superare i vecchi parametri stabiliti dal dm n. 140/2012.
Il meccanismo per la determinazione del compenso si rifà a quello dei minimi e massimi tariffari: per un giudizio ordinario innanzi al tribunale si va, infatti, dai 190 euro previsti per la fase di studio di una causa (del valore massimo di 1100 euro) ai 5000 euro (per la stessa attività prestata però per una causa dal valore compreso fra i 260 e i 520 mila euro). Ma il giudice potrà discostarsi dai valori tabellari. Vediamo nel dettaglio la proposta del Cnf, presentata alla categoria nell'assemblea unitaria di sabato scorso, 4 maggio.
La determinazione del compenso. L'articolo 5 riporta i «criteri generali per la determinazione dei compensi». In pratica, in caso di liquidazione del compenso dell'avvocato da parte del giudice, in mancanza di accordo tra avvocato e cliente, il giudice dovrà tenere conto «delle caratteristiche, dell'urgenza e del pregio dell'attività prestata». Come l'importanza dell'opera, la natura e il valore della pratica, la quantità delle attività compiute in relazione alla posizione processuale e all'impulso dell'azione, le condizioni soggettive del cliente, i risultati conseguiti, il numero delle questioni trattate, i contrasti giurisprudenziali, la quantità e il contenuto della corrispondenza intrattenuta dall'avvocato con il cliente e con gli altri soggetti nel corso della pratica. Il giudice dovrà obbligatoriamente tenere conto dei parametri di cui alle tabelle e, ove ricorressero i presupposti, «nella liquidazione potrà motivatamente discostarsi in aumento fino al 70% ovvero in diminuzione fino al 30%».
Le tabelle dei parametri riguardano il settore civile e corrispondono ciascuna al tipo di procedimento (compresi la materia stragiudiziale, la mediazione, le procedure concorsuali, quelle arbitrali, i processi amministrativi e tributari, i processi davanti alle giurisdizioni superiori). Una tabella riguarda invece il penale.
La proposta del Consiglio nazionale forense «supera il decreto Parametri 140/2012», si legge in una nota diffusa dal Cnf, «in relazione non solo agli ingiustificati abbattimenti dei compensi che giungono fino alla metà per le attività di difesa previste dalla legge a carico dei legali, ma anche in relazione a gravi lacune, peraltro puntualmente segnalate in note inviate sin dalla predisposizione del decreto 140 al ministero della giustizia» (articolo ItaliaOggi del 07.05.2013).

TRIBUTI: La Ctr di Firenze sui valori Ici/Imu. Accertamenti standard ko.
La determinazione dei valori delle aree edificabili richiede anche il buon senso. L'accertamento Ici (e Imu) fondato sul valore di mercato deve essere fatto area per area e non per zone omogenee, applicando i valori indicati in una tabella. La definizione dei valori delle aree con regolamento, infatti, viola i limiti fissati dalla legge all'esercizio del potere regolamentare, in quanto i comuni non possono individuare e definire le fattispecie imponibili.
Lo ha affermato la commissione tributaria regionale di Firenze, Sez. XXIV, con la sentenza 15.02.2013 n. 8.
Per i giudici il comune così come non può stabilire un valore imponibile per i fabbricati diverso da quello calcolato sulla base della rendita catastale, «non può neanche -per le aree edificabili- mutare il criterio di calcolo basato -per legge- sul valore venale in comune commercio».
Secondo la Ctr, l'articolo 52 del dlgs 446/1997 pone dei limiti alla potestà regolamentare dei comuni sull'individuazione e la definizione delle fattispecie imponibili. Un'area edificabile è soggetta a Ici sulla base del suo valore di mercato e, si legge nella pronuncia, «tale valore, proprio perché individuale e, quindi, unico, difficilmente potrà essere riconducibile a una qualche tabella di valori fissata dall'ente, sia pur per zone omogenee».
Dunque, l'accertamento va fatto area per area «tenendo conto di una serie di elementi, in parte dettati dalla norma, in parte dal buon senso». In realtà, i criteri per determinare il valore di un'area edificabile sono fissati dall'articolo 5 del decreto legislativo 504/1992. Questa norma si applica sia all'Ici sia all'Imu. Occorre fare riferimento a zona territoriale di ubicazione dell'area, indice di edificabilità, destinazione d'uso consentita, oneri per eventuali lavori di adattamento del terreno necessari per la costruzione e, infine, ai prezzi medi rilevati sul mercato di aree aventi le stesse caratteristiche.
I valori possono essere deliberati dal consiglio comunale o dalla giunta. La differenza tra i due atti generali è data dal fatto che i valori medi fissati dal consiglio con regolamento sono vincolanti, mentre sono solo delle direttive interne se deliberati dalla giunta (articolo ItaliaOggi del 07.05.2013).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: La trasparenza nella P.A..
Amministrazioni senza segreti. Da pubblicare i redditi dei politici, gli appalti e le liste d'attesa delle Asl.
ACCESSO GENERALIZZATO/ Non serve dimostrare di avere interesse: chiunque può richiedere la messa in rete dei documenti mancanti.
La pubblica amministrazione è chiamata a un grande sforzo di trasparenza. Dal 20 aprile –data di entrata in vigore del decreto legislativo 33, provvedimento indotto dalla legge anticorruzione 190 del 2012– gli enti devono, infatti, pensare alla pubblicazione online –su una sezione ad hoc dei loro siti istituzionali, spazio definito "Amministrazione trasparente"– di un lungo elenco di informazioni e dati (la Civit ne ha contati circa 200): dagli incarichi di consulenza e relativi compensi ai costi della politica (redditi, eventuali altri compiti con annesse retribuzioni, delibera di nomina, curriculum, durata del mandato) di chiunque rivesta una carica elettiva; dalle liste di attesa delle Asl alle notizie sulle gare pubbliche; dai bilanci delle società controllate o partecipate alle spese del personale con rapporto di lavoro indeterminato e determinato; dai bandi di concorso ai rendiconti dei gruppi consiliari regionali e provinciali.
L'elenco non è esaustivo dei gravosi compiti a cui la Pa è chiamata in questi giorni per rendere trasparente la propria attività. Non solo. Le informazioni da pubblicare online dovranno essere aggiornate, facilmente accessibili e consultabili e anche riutilizzabili. Si tratta, pertanto, di mettere in campo un ripensamento dell'organizzazione interna degli uffici –a cominciare dalla nomina del responsabile della trasparenza– che comporterà non poca fatica. Sforzo che, però, può anche essere non così imponente per quelle realtà che finora non hanno trascurato la trasparenza. Perché le regole sulla pubblicità degli atti non sono di oggi. Il decreto 33 da una parte ha riorganizzato gli adempimenti prima contenuti in varie normative (in questo senso si può parlare di testo unico sulla trasparenza) e dall'altra ne ha introdotti di nuovi. Dunque, per quelle amministrazioni per le quali l'accesso ai documenti non è finora stato un fastidio –non così tante, per la verità–, la strada si presenta in discesa.
Con l'obiettivo di fornire ai cittadini e alle imprese informazioni anche importanti: in campo sanitario, ad esempio, le Asl devono pubblicare per ogni prestazione non solo i tempi di attesa previsti, ma anche quelli effettivi; per gli appalti di lavori, servizi e forniture deve essere reso noto l'elenco delle gare, ma anche i casi di trattativa privata con le motivazioni.
In teoria, una volta messi a punto gli schemi da parte dell'Autorità dei contratti pubblici, devono essere resi noti tempi e costi delle opere pubbliche. E ancora: dal sito ogni impresa deve poter valutare i tempi medi di pagamento, nonché l'elenco di tutti i pagamenti a qualsiasi titolo versati a imprese e privati di importo superiore ai mille euro.
Le amministrazioni finora in ritardo sulla trasparenza devono, dunque, rimboccarsi le maniche. Tenuto conto che il sistema delle sanzioni è stato reso più penetrante ma che, soprattutto, è stato fornito ai cittadini uno strumento in grado di tenere le pubbliche amministrazioni sulla corda. Si tratta dell'accesso civico, ovvero della possibilità di chiedere (e ottenere entro trenta giorni) la pubblicazione online degli atti che l'amministrazione non rende conoscibili.
A differenza del diritto di accesso sancito dalla legge 241 del 1990, subordinato all'esistenza di un particolare interesse da parte di chi vi fa ricorso (per esempio: posso chiedere di conoscere gli elaborati di un concorso solo se sono un candidato), l'accesso civico è privo di vincoli, se non quello di potervi ricorrere solo quando l'amministrazione è inadempiente, ovvero non pubblica sul proprio sito le informazioni che dovrebbe. Per il resto, il nuovo diritto è aperto a tutti, non ha bisogno di motivazioni ed è gratuito. E ha l'ulteriore pregio di far «scattare» la segnalazione dell'inadempienza al responsabile della trasparenza, che a sua volta «segnalerà» il funzionario inadempiente all'ufficio disciplina interno (articolo Il Sole 24 Ore del 06.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

TRIBUTI: Il dl 35/13 ha rimesso in termini i contribuenti che non hanno ancora provveduto.
Imu, dichiarazioni senza fretta. Tempo fino al 30 giugno per acquisti effettuati nel 2012.
Si allungano i termini per la presentazione della dichiarazione Imu. Slitta al 30 giugno dell'anno successivo all'acquisto del possesso dell'immobile il termine per denunciarne la titolarità o per dichiararne le variazioni.
Lo prevede l'articolo 10 del dl «pagamenti p.a.» (35/2013) che, oltre a modificare il termine per la dichiarazione a regime, il cui obbligo prima dell'intervento normativo era soggetto al termine breve di 90 giorni, ha anche rimesso in termini i contribuenti che non hanno ancora provveduto all'adempimento per acquisti effettuati a partire dalla data di istituzione dell'imposta municipale (01.01.2012).
Tutti i soggetti interessati hanno la possibilità di assolvere all'obbligo entro il prossimo 30 giugno. Pertanto, anche chi non ha presentato la dichiarazione nei termini non è sanzionabile, purché provveda a regolarizzare la propria posizione.
La scadenza. Sul nuovo termine per le dichiarazioni Imu è intervenuto il ministero dell'economia e delle finanze, con la circolare 1/2013, che ha fornito dei chiarimenti sia ai comuni che ai contribuenti. Secondo il ministero, l'ampliamento del termine per la presentazione della dichiarazione «ha lo scopo di evitare un'eccessiva frammentazione dell'obbligo dichiarativo derivante dal precedente termine mobile dei 90 giorni e risolve i problemi sorti in ordine alla possibilità, da parte dei contribuenti, di ricorrere all'istituto del ravvedimento, disciplinato dall'articolo 13 del decreto legislativo 472/1997, che altrimenti non avrebbero trovato soluzione».
L'articolo 10, infatti, come indicato nella relazione di accompagnamento al decreto 35/2013, prevede due diversi termini «collegati alla natura periodica o non periodica della dichiarazione».
La circolare ministeriale pone in rilievo che la norma oltre a stabilire a regime il nuovo termine di presentazione delle dichiarazioni, «produce effetti anche su quelle dovute per l'anno 2012 che potranno, quindi, essere presentate entro il 30.06.2013». Pertanto, i contribuenti per i quali l'obbligo è sorto dal 01.01.2012, devono presentare la dichiarazione entro il prossimo 30 giugno e non più, come previsto prima della modifica normativa, entro il 04.02.2013.
Naturalmente, la nuova scadenza è fissata per tutti coloro che hanno acquistato nel corso del 2012 la proprietà di immobili o di altri diritti reali di godimento (usufrutto, uso, abitazione, superficie e così via). La dichiarazione ha effetto anche per gli anni successivi, a meno che non intervengano variazioni dei dati dai quali possa conseguire un diverso ammontare dell'imposta dovuta.
Soggetti obbligati. I contribuenti che hanno ceduto o acquistato immobili o la titolarità di altri diritti reali nel 2012 devono inoltrare la dichiarazione al comune, a meno che gli elementi rilevanti ai fini dell'imposta non siano acquisibili attraverso la consultazione della banca dati catastale o gli enti non siano già in possesso delle informazioni necessarie per verificare il corretto adempimento dell'obbligazione tributaria.
La dichiarazione deve essere presentata da coloro che vantino il diritto a fruire di riduzioni d'imposta. Quindi, sono tenuti all'adempimento coloro che possiedono immobili di interesse storico o artistico.
Inoltre, vanno denunciati tutti i casi in cui l'amministrazione comunale non possiede le notizie utili per verificare l'operato dei contribuenti.
Nello specifico, tra i casi più significativi, l'adempimento è richiesto quando: l'immobile ha formato oggetto di locazione finanziaria o di un atto di concessione amministrativa su aree demaniali; l'immobile viene concesso in locazione finanziaria, un terreno agricolo diventa area edificabile o, viceversa, l'area diviene edificabile in seguito alla demolizione di un fabbricato. Va dichiarato qualsiasi atto costitutivo, modificativo o traslativo del diritto che abbia avuto a oggetto un'area fabbricabile.
Il valore dell'area, che è quello di mercato, deve sempre essere dichiarato dal contribuente, poiché questa informazione non è presente nella banca dati catastale. Ecco perché l'obbligo non sussiste quando viene alienata un'area fabbricabile, se non ha subito modifiche il suo valore di mercato rispetto a quello dichiarato in precedenza. L'obbligo non è abolito neppure per gli immobili posseduti dalle imprese e distintamente contabilizzati, classificabili nel gruppo catastale D, che sono tenute a dichiarare il valore venale del bene sulla base delle scritture contabili, sia in aumento che in diminuzione, fino all'anno di attribuzione della rendita catastale. La dichiarazione, poi, deve essere presentata per gli immobili relativamente ai quali siano intervenute delle modifiche rilevanti ai fini della determinazione dell'imposta dovuta e del soggetto obbligato al pagamento.
Sono tenuti all'adempimento i titolari di fabbricati inagibili o inabitabili solo se si perde il diritto al beneficio fiscale, poiché il comune non dispone delle informazioni necessarie per verificare il venir meno delle condizioni richieste dalla legge. Va ricordato che le istruzioni per adempiere all'obbligo dichiarativo sono contenute in un allegato al modello di dichiarazione approvato con decreto ministeriale del 30.10.2012, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale.
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Esonero per le prime case.
Esonerati dall'obbligo di presentare la dichiarazione Imu coloro hanno già assolto all'obbligo per l'Ici. Non sono tenuti neppure i possessori di immobili adibiti ad abitazione principale, con relative pertinenze. Nelle istruzioni ministeriali allegate al nuovo modello viene precisato che la conoscenza da parte del comune delle risultanze anagrafiche fa venire meno la necessità di presentazione della dichiarazione. L'esclusione si estende anche all'indicazione dei figli di età non superiore a 26 anni per i quali è possibile fruire della maggiorazione di 50 euro.
Tuttavia, anche per i titolari di immobili adibiti a prima casa le istruzioni prevedono un'eccezione all'esonero generalizzato dall'obbligo dichiarativo, nel caso in cui i componenti del nucleo familiare possiedano più di un immobile nello stesso comune. La legge esclude il doppio beneficio per i coniugi non legalmente separati. L'agevolazione, infatti, è limitata a un solo immobile nel quale risiede e dimora uno dei coniugi, il quale è tenuto a presentare la dichiarazione. In questo caso il ministero ritiene che, al fine di evitare comportamenti elusivi in ordine all'applicazione delle agevolazioni, riemerge l'esigenza di porre l'obbligo dichiarativo a carico di uno dei due coniugi.
Altra eccezione è rappresentata dal coniuge assegnatario: lo stesso è obbligato a presentare la dichiarazione Imu solo se il comune in cui si trova l'ex casa coniugale non coincide né con il comune di in cui è stato celebrato il matrimonio, né con il comune di nascita. In seguito a separazione legale, annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, l'art. 4, comma 12-quinquies del dl 16/2012, convertito dalla legge 44/2012, ha stabilito che l'assegnazione della casa coniugale al coniuge si intende effettuata a titolo di diritto di abitazione.
In questo caso, però, il provvedimento del giudice viene comunicato solo al comune di celebrazione del matrimonio, che è tenuto a informare il comune d nascita degli ex coniugi dell'avvenuta modificazione dello stato civile. Ecco perché la dichiarazione va presentata solo se il comune nel cui territorio è ubicato l'immobile assegnato non coincide né con il comune dove è stato celebrato il matrimonio né con quello di nascita (articolo ItaliaOggi Sette del 06.05.2013).

INCARICHI PROFESSIONALI Avvocati. Contro le Sezioni unite. Il compenso segue sempre i parametri.
I compensi degli avvocati, dopo l'abrogazione delle vecchie tariffe, devono essere sempre quantificati secondo i nuovi parametri.
Lo ha stabilito il Tribunale per i minori di Catania (ordinanza 10.04.2013) decidendo sull'opposizione proposta dal difensore di un imputato ammesso al gratuito patrocinio che chiedeva invece l'applicazione delle tariffe perché aveva esaurito la sua attività nel 2010, prima della loro abrogazione. Si levano dunque le prime voci di dissenso dei giudici di merito dopo la decisione delle Sezioni unite della Cassazione che, invece, lasciava spiragli all'applicazione delle vecchie norme.
Le tariffe sono state cancellate dal decreto legge 1/2012 ma, nei casi di liquidazione del compenso da parte del giudice, sono rimaste operanti fino a che il decreto 140/2012, emanato dal ministro della Giustizia, non ha stabilito i nuovi parametri. In particolare, l'articolo 41 del decreto dispone che dal 23.08.2012 tutte le liquidazioni dei compensi ai legali devono seguire le nuove regole; ma le Sezioni unite, con la sentenza 17406/2012, hanno escluso dagli effetti di questa norma i compensi per le prestazioni concluse entro quella data, anche se liquidate in seguito.
I giudici catanesi disattendono consapevolmente l'orientamento della Cassazione sostenendo che il decreto 140 ha ancorato l'operatività dei nuovi parametri al momento della «liquidazione», ossia alla decisione sulla determinazione del compenso, e non a quello dell'effettuazione della «prestazione». Inoltre, la conclusione del rapporto di prestazione d'opera avverrebbe solo con la precisazione del corrispettivo; fino alla liquidazione dell'onorario, il rapporto non esaurito subirebbe gli effetti dei mutamenti normativi.
Ma i nodi da sciogliere nel passaggio dalle tariffe ai parametri non si fermano qui. Come si deve comportare il giudice d'appello che riforma una sentenza pronunciata quando erano in vigore le tariffe professionali e che deve regolamentare di nuovo le spese di primo grado? Sulla risposta grava una non uniforme presa di posizione della Cassazione: con la sentenza 5426/2005 ha affermato che «la liquidazione degli onorari va riferita all'intera fase di merito», mentre con la sentenza 17059/2007 ha invece ritenuto che per la liquidazione degli onorari si deve avere riguardo «ai singoli gradi in cui si è svolto il giudizio, e quindi al momento della pronunzia che chiude ciascun grado».
Aderendo alla prima impostazione si dovrebbe tener conto, per entrambi i gradi del giudizio, delle sole disposizioni del decreto 140, mentre la sentenza del 2007 porterebbe a concludere che le spese processuali vanno determinate in base alla norme in vigore al momento della chiusura di ogni grado. A favore di quest'ultima impostazione sembra essere l'articolo 83, comma 2, del Dpr 115/2002, per il quale la liquidazione dell'onorario dell'ausiliario del magistrato è fatta al termine di ciascun grado del processo.
Appare ragionevole che il giudice proceda analogamente nel liquidare le spese di lite. E dunque: ricorso alle tariffe del 2004 per il primo grado, applicazione dei parametri del 2012 per l'appello (articolo Il Sole 24 Ore del 06.05.2013).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rumore, Regioni indietro. Soltanto nove leggi chiedono di certificare i requisiti anti-decibel.
Sono pochi gli appigli che la normativa, nazionale e regionale, offre agli acquirenti di immobili per difendersi dal rumore. A fronte di qualche sporadico ma significativo passo in avanti, come nel caso della Regione Marche che, unica nel panorama nazionale, prevede che l'acquirente o il conduttore del l'immobile abbiano diritto a un risarcimento del danno in caso di mancato rispetto dei requisiti acustici minimi, sono ancora molte le autonomie che non hanno messo a punto leggi specifiche sull'inquinamento acustico e nelle quali l'unico punto di riferimento è costituito dal vecchio Dpcm del 05.12.1997.
Nessuna legge è vigente in: Abruzzo, Basilicata, Campania, Emilia Romagna, Lazio, Liguria, Molise, Piemonte, Sicilia, Toscana e Veneto. Mentre altrove la situazione è a macchia di leopardo. Soltanto il Friuli Venezia Giulia (Lr 16/2007) prevede contributi a fondo perduto fino al 50% della spesa sostenuta per l'incremento dei requisiti acustici passivi degli edifici. Una normativa avanzata è in vigore anche in Calabria: nella legge 34/2009 si specifica che i progetti dei requisiti acustici passivi degli edifici devono essere redatti da tecnici competenti in acustica, sia per le nuove costruzioni che per il recupero del patrimonio edilizio esistente. Ma le modalità costruttive sono regolate da una delibera, che non è ancora stata emanata. Inoltre, i maggiori volumi del fabbricato conseguenti al rispetto dei requisiti acustici non sono computati nel calcolo delle cubature.
La Calabria prevede anche che i valori di isolamento raggiunti devono essere certificati mediante collaudo acustico, da presentare in caso di compravendita o di locazione dell'immobile. Il certificato acustico ha valore decennale.
Molto avanti appaiono anche le leggi delle Regioni Lombardia (legge 13/2001), Marche (28/2001), Puglia (legge 3/2002) e Umbria (da ultimo legge 8/2006) che prevedono, oltre al progetto redatto dal "tecnico competente", che i requisiti acustici siano rispettati anche in caso di interventi sul patrimonio edilizio esistente in modo da pareggiare, nel tempo, i requisiti acustici del patrimonio edilizio nazionale o meglio, da rendere più conveniente la ricostruzione ex novo del patrimonio edilizio del primo dopoguerra e privo di valore storico. La Regione Marche, però, dice ...
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In tribunale per i lavori riparatori.
La qualità acustica di un edificio può essere fonte di disagi e contenzioso nei confronti del costruttore che sia anche venditore e nei rapporti tra privati. Prima di iniziare una lite occorre verificare:
- se la propagazione del rumore dipende da difetti strutturali all'edificio;
- se il rumore sia causato dall'attività di terzi che superi la normale soglia di tollerabilità (articolo 844 del Codice civile).
Nel primo caso, i rimedi sono quelli posti a garanzia dei vizi degli immobili, con richieste finalizzate a ottenere, nell'ordine di gravità del difetto:
e l'eliminazione del vizio;
r il risarcimento del danno
t la risoluzione del contratto di vendita per inadempimento.
L'eliminazione del vizio (per pareti leggere, carenza di materiale fonoassorbente) si attua con lavori che dotino l'immobile di un sufficiente isolamento acustico a spese del costruttore (articolo 1668 del Codice civile). Se vi sono lavori da fare, la relativa durata, insieme al periodo durante il quale si è subito il rumore eccessivo, è fonte di risarcimento del danno da disagio abitativo ovvero da ridotto godimento del bene (Corte d'appello di Bologna, sezione III, sentenza n. 1281/2011).
Quando non è possibile rimuovere il difetto strutturale (per esempio per problemi di solai tra piani destinati alla residenza), il privato può chiedere la riduzione del prezzo, che in alcune pronunce arriva al 20% (Tribunale di Torino n. 2715/2007). Se poi il vizio rende il bene totalmente inadatto alla sua destinazione, si può chiedere la risoluzione del contratto, con restituzione degli importi e risarcimento del danno.
Alla scala dei danni subiti dal l'acquirente, corrisponde una scala di responsabilità del costruttore. Responsabilità cui il costruttore rimedia attraverso specifiche polizze di assicurazione decennale (obbligatorie per la legge 122/2005) che, appunto, coprono i gravi difetti costruttivi (uso di materiali o tecniche inadeguate). L'azione giudiziaria nei confronti del costruttore si prescrive in dieci anni, ma all'interno di questo periodo di tempo, la lite deve essere iniziata entro un anno da quando il vizio (l'eccessivo rumore) è stato rilevato o denunciato (articoli 4 della legge 122/2005 e 1669, Codice civile).
Il metodo di accertamento dell'errore di costruzione nella coibentazione acustica e quindi l'entità del danno subito dal l'acquirente, vive attualmente un periodo di incertezza. Infatti nei rapporti tra costruttore-venditore e privato acquirente non hanno rilievo diretto le norme previste dalla legge 447/1995 (legge quadro sull'inquinamento acustico) e dal Dpcm 05.12.1997 sui requisiti degli edifici. I parametri previsti in tali norme sono stati sospesi dall'articolo 11, comma 5, della legge 88/2009 e non sono applicabili nei rapporti tra privati, finché non sopravvengono specifici ulteriori decreti legislativi. Nel frattempo, spetta a tecnici abilitati asseverare la corretta esecuzione dei lavori a regola d'arte. In altri termini, i problemi di isolamento acustico sono affidati a generici principi di buona tecnica (che lasciano spazi di tolleranza). Al contrario, nei rapporti tra costruttore e pubblica amministrazione il Dpcm del 1997 è in vigore. L'amministrazione comunale deve vigilare sul rispetto dei parametri acustici, negando l'agibilità in caso di irregolarità.
Questa incongruenza è stata percepita da più tribunali ed è stata risolta applicando di fatto, come norma più prossima sia il Dpcm del 1997 sia le norme Uni, che diventano meri valori di riferimento, ricognitivi dello stato dell'arte. Il rumore può quindi essere misurato con i parametri del Dpcm e con gli strumenti indicati dalle norme tecniche dell'Uni.
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I rimedi di natura civile e penale. Il giudice ordina lo stop ai vicini.
Se il rumore è causato dal l'attività di terzi e supera la normale soglia di tollerabilità (articolo 844 del Codice civile), i rimedi utilizzabili sono di natura civile e penale.
Ad esempio, chi si esercita al pianoforte «costantemente» rischia provvedimenti del giudice civile che, anche in via di urgenza, può imporre orari e porre un confine alla «normale tollerabilità». Restando nel caso del pianoforte, per individuare la normale tollerabilità si possono utilizzare il limite di 40 decibel e il livello differenziale di 5 decibel tra il rumore ambientale e quello di fondo (Corte di cassazione, sentenza n. 9434/2012).
Se il rumore deriva da un'autoclave, chi ne fruisce rischia di pagare i danni al vicino (Corte di Cassazione, sentenza n. 7181/2012), e stesso rischio corre il condominio il cui ascensore rechi molestia al residente, anche se questi è ritenuto obiettivamente «particolarmente sensibile» (Cassazione n. 26898/2011). La tutela dal rumore può anche costringere un Comune a regolamentare l'uso di un parco giochi che disturbi i residenti (Cassazione n. 4848/2013) o a far eliminare le bande stradali rumorose (Corte d'Appello Torino 09.07.2012).
Infine nel conflitto infine tra esercizi commerciali (bar, pizzerie) e residenti ai piani superiori, questi ultimi partono avvantaggiati sia sui rumori che sulle molestie olfattive, (anche se sul punto non vi sono valori limite) (Cassazione penale n. 16670/2012). Il vantaggio deriva dalla circostanza che gli esercizi commerciali rumorosi disturbano un numero indeterminato di persone (tutela affidata all'articolo 659 del Codice penale), mentre tale reato non riguarda l'inquilino del piano di sopra che sposta i mobili con frequenza (Cassazione penale n. 6546/2013) (articolo Il Sole 24 Ore del 06.05.2013).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La concertazione è «sparita» da gennaio. La riforma Brunetta in un'ordinanza del giudice del lavoro.
Gli obblighi di concertazione dallo scorso 31 dicembre sono stati sostituiti dall'informazione che, in alcune materie, deve essere preventiva, e -nei casi previsti dal legislatore- dall'esame congiunto.
Sono queste le conclusioni inedite contenute nell'ordinanza del 6 aprile scorso del giudice del lavoro di Lecce, provvedimento assunto in via d'urgenza nell'ambito di un ricorso per condotta antisindacale di un Comune. Queste indicazioni costituiscono una novità assoluta, per molti versi discutibile e, se confermate, produrrebbero effetti stravolgenti sul sistema delle relazioni sindacali.
Sicuramente, appare sempre più urgente arrivare ad un chiarimento sulle regole attualmente in vigore, chiarimento che dovrebbe arrivare con la definizione di un accordo per il quale sono in corso le trattative. Da sottolineare che la stessa ordinanza stabilisce che tra le materie oggetto di informazione preventiva occorre includere anche il programma esecutivo di gestione (Peg).
Nel caso concreto, un sindacato ha proposto ricorso contro i provvedimenti assunti da un Comune per il distacco temporaneo di un dipendente presso una partecipata, per l'approvazione della metodologia di valutazione delle performance, per l'adozione del piano delle azioni positive, del Peg, del fabbisogno del personale e dei criteri per l'istituzione delle posizioni organizzative. Il ricorso è per condotta antisindacale, ed è motivato dalla mancata attivazione della concertazione in tutte queste materie.
Nella parte più innovativa del provvedimento si legge che «dal 31.12.2012 (cioè dal termine per l'adeguamento dei contratti nazionali stipulati prima del Dlgs 150/2009, ndr) gli obblighi di concertazione un tempo previsti sono automaticamente sostituiti dagli obblighi di informazione preventiva». Per cui occorre verificare «se alla data di proposizione del ricorso sussisteva l'attualità della condotta antisindacale, considerato che dal 01.01.2013 l'amministrazione non è tenuta ad avviare la concertazione».
Sulla base di questo assunto, l'ordinanza non censura la delibera dell'ente sui criteri per la istituzione delle posizioni organizzative, avendo l'ente effettuato l'informazione preventiva. Invece, il mancato svolgimento di questa procedura determina l'illegittimità sia del provvedimento di definizione delle performance organizzative, sia del piano delle azioni positive, sia del Peg (incluso nelle materie per cui è necessario rispettare i vincoli delle relazioni sindacali, nonostante il suo carattere essenzialmente finanziario), sia della programmazione annuale e triennale del fabbisogno del personale.
Da sottolineare infine che il provvedimento ricorda che comunque la concertazione doveva limitarsi alle scelte di carattere generale e non ai singoli atti gestionali, per cui non vi è nessuna condotta antisindacale nel mancato avvio di tali procedure per uno specifico distacco (articolo Il Sole 24 Ore del 06.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI: Anticorruzione. Sui rinnovi cortocircuito fra il Dlgs 39/2013 e la spending review.
Cda, no alle nomine obbligatorie
NELLE CONTROLLATE/ Il decreto di luglio impone di riservare due posti su tre ai dipendenti ma la nuova normativa li giudica incompatibili.
Una nuova dose di incertezza sulla normativa degli enti locali arriva dalle nuove regole sulle incompatibilità nelle nomine dei Cda delle società pubbliche. Il momento è caldo, perché in questi giorni si procede, con l'approvazione dei bilanci di esercizio, al rinnovo dei consigli in scadenza.
Fino a pochi giorni fa nel mondo degli enti locali si stava discutendo sulle modalità di prima applicazione dell'articolo 4 del Dl 95/2012, e del rispetto delle regole, anch'esse al debutto, di rappresentanza di genere previste dal DPR 251/2012. Su questo panorama, il 4 maggio è intervenuta l'entrata in vigore del Dlgs 39/2013, che cambia radicalmente le regole di nomina dei consiglieri.
Il decreto segue alla legge 190/2012, nata per impedire ai corrotti di restare in politica (ed oggi efficace per la candidatura di una sola persona, un ex sindaco condannato in Molise per un abuso di ufficio nel lontano 1982).
Va ricordato che l'articolo 4 del Dl 95/2012 prevedeva che almeno due consiglieri su tre, o tre su cinque, fossero, nelle società interamente pubbliche, dipendenti degli enti locali, con tutta una serie di declinazioni a seconda dei casi (disciplinate dai commi 4 e 5 del citato articolo). Il punto, comunque, era risparmiare sui compensi degli amministratori e assicurare un rapporto più stretto tra Comune e società partecipate. Si poteva essere d'accordo o no (e noi non lo siamo mai stati), ma si trattava di una scelta chiara, che però ha prodotto i suoi effetti per pochi giorni, visto che le prime assemblee societarie interessate dalla sua applicazione si sono tenute nell'ultima decade di aprile.
Il nuovo decreto, invece, interpreta la presenza dei dirigenti comunali nei Cda come elementi potenzialmente corruttivi. Probabilmente il tutto dipende solo dal fatto che il ministero proponente è diverso da quello che ha stilato la norma precedente, ma il problema è che ci sono in ballo i membri di centinaia di Cda e, con essi, i destini di altrettante società. All'articolo 9, comma 1, si precisa che «gli incarichi amministrativi di vertice e gli incarichi dirigenziali, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, che comportano poteri di vigilanza o controllo sulle attività svolte dagli enti di diritto privato regolati o finanziati dall'amministrazione che conferisce l'incarico, sono incompatibili con l'assunzione e il mantenimento, nel corso dell'incarico, di incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dall'amministrazione o ente pubblico che conferisce l'incarico». Il tutto ribadito all'articolo 12, comma 4, lettera b), che spazza anche il dubbio che si possano nominare dirigenti che non svolgano funzioni di controllo.
Si noti che si parla anche di "mantenimento" della nomina, e che quindi di fatto si prevede l'obbligo alle dimissioni di coloro che siano stati nominati in applicazione all'articolo 4 del Dl 95/2012. Il coordinamento tra le norme, per altro, è impossibile, a meno che non si ritenga che nei consigli di amministrazione debbano essere indicati solo dipendenti che non siano dirigenti. Sarebbe difficile, però, comprenderne la ratio, e il tenore letterale dell'articolo 4 lascia intendere che si pensi, come è ovvio, proprio ai dirigenti, visto il riferimento all'onnicomprensività del trattamento economico che è proprio solo della dirigenza.
Per ridare ordine al sistema, il legislatore deve decidere chi deve entrare in un Cda e chi no, ma una volta fatta questa difficile scelta, si deve sforzare di non cambiare idea, e di tenere fermi i criteri almeno per qualche mese (articolo Il Sole 24 Ore del 06.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

TRIBUTI: Fisco locale. Abrogata la possibilità di alzare l'imposta e i diritti sulle affissioni.
Aumenti vietati per la pubblicità
LO STOP/ L'ultimo decreto Sviluppo ha cancellato la chance di elevare le tariffe e colpisce anche i ritocchi già decisi in passato.
A rischio il gettito derivante dall'imposta di pubblicità e dai diritti sulle pubbliche affissioni.
In un contesto particolarmente difficile per la finanza locale, le entrate provenienti dalle tariffe definite al Capo I del Dlgs 507/1993 non possono più essere aumentate rispetto alla misura standard.
L'articolo 11, comma 10, della legge 449/1997, integrato dall'articolo 30, comma 17, della Finanziaria 2000, elevava al 50% l'aumento massimo consentito per superfici superiori al metro quadrato, a decorrere dal 01.01.2000. Il punto 30 dell'Allegato 1 al Dl 83/2012 abroga questa norma, con decorrenza 26.06.2012. Nonostante lo sblocco della potestà tributaria e tariffaria degli enti locali, le tariffe dell'imposta di pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni non possono quindi superare le misure standard previste dal Dlgs 507/1993.
L'unica eccezione è rappresentata dalla possibilità di aumento, limitatamente alle affissioni di carattere commerciale, prevista per i Comuni delle prime tre classi, che possono suddividere le località del proprio territorio in due categorie in relazione alla loro importanza, applicando alla categoria speciale una maggiorazione fino al 150% della tariffa normale.
Il regolamento comunale deve comunque specificare le località comprese nella categoria speciale, la cui superficie complessiva non può superare il 35% di quella del centro abitato; in ogni caso, la superficie degli impianti per pubbliche affissioni installati in categoria speciale non potrà essere superiore alla metà di quella complessiva. In ossequio al principio generale secondo cui l'impianto tributario e tariffario deve essere definito in rifermento alle norme vigenti, è da ritenersi che eventuali aumenti deliberati in passato non possano essere confermati nel 2013.
Il nodo da sciogliere non è tuttavia di poco conto se si considera che la legge 296/2006 (articolo 1, comma 169) dispone che gli enti locali deliberano le tariffe e le aliquote relative ai tributi di loro competenza entro la data fissata da norme statali per la deliberazione del bilancio di previsione e che, se l'ente non delibera alcuna variazione di aliquote e tariffe, le stesse si intendono prorogate di anno in anno.
La variazione delle tariffe determinerebbe inoltre l'obbligo di rimborso delle somme eventualmente corrisposte per l'anno in corso.
A poco tempo dalla scadenza per l'approvazione dei bilanci, molte sono ancora le incertezze in tema di entrate degli enti locali. Manca infatti la rideterminazione del Fondo sperimentale di riequilibrio 2012 (che avrebbe dovuto avvenire entro lo scorso 28 febbraio in funzione del gettito Imu definitivamente accertato a favore di Comuni) e, conseguentemente, la quota di gettito da versare allo Stato al fine di costituire il Fondo di Solidarietà, nonché le relative modalità di riparto.
Alle questioni sopra accennate si sommano inoltre le incertezze sul quadro ordinamentale della Tares e dell'Imu, che solo parzialmente hanno trovato definizione con il recente DL 35/2013.
È auspicabile che si arrivi quanto prima alla definizione di un quadro normativo certo, in riferimento al quale poter pianificare correttamente le risorse e le strategie per il raggiungimento degli obiettivi programmati (articolo Il Sole 24 Ore del 06.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

URBANISTICA: I vincoli di destinazione imposti dal piano regolatore per attrezzature e servizi realizzabili anche ad iniziativa privata o promiscua, in regime di economia di mercato, anche se accompagnati da strumenti di convenzionamento (ad. es. parcheggi, impianti sportivi, mercati e strutture commerciali, edifici sanitari, zone artigianali, industriali o residenziali) non rappresentano vincoli espropriativi.
In questa prospettiva, le destinazioni a parco urbano, a verde urbano, a verde pubblico, verde pubblico attrezzato, parco giochi, e simili si pongono al di fuori dello schema ablatorio-espropriativo -con le connesse garanzie costituzionali (indennizzo o durata predefinita)- e costituiscono espressione di potestà conformativa (avente validità a tempo indeterminato) quando lo strumento urbanistico consente di realizzare tali previsioni, non già ad esclusiva iniziativa pubblica, ma ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, senza necessità di ablazione del bene.
Le suesposte osservazioni si conformano, come già accennato, ad un consolidato orientamento della giurisprudenza sulla natura giuridica e la portata dei vincoli conformativi e di quelli ad effetto espropriativo, la quale -al riguardo- afferma che:
   a) per vincolo preordinato all'esproprio può intendersi solamente quello che sia immediatamente e direttamente finalizzato all'espropriazione del bene;
   b) vincoli preordinati all'esproprio sono solamente quelli che discendono dalle specifiche prescrizioni (cfr. art. 2 della L. n. 1187 del 1968) riguardanti singoli immobili interessati alla realizzazione di opere pubbliche previste nel piano o da particolari disposizioni di legge (ovvero precisate in appositi provvedimenti amministrativi) da effettuare nell'interesse della collettività, che, nell'ambito della programmazione e pianificazione urbanistica, intervengono in un momento logicamente successivo a quello della zonizzazione del territorio, perché corrispondente ad ulteriori vicende collegate all'emersione di nuovi e specifici interessi pubblici, variamente accertati con appositi provvedimenti amministrativi;
   c) -ciò che qui maggiormente interessa per l'attinenza con la questione dedotta in giudizio dalla società cooperativa ricorrente- la mera zonizzazione pur comportando l'imposizione di prescrizioni relative alla tipologia ed alla volumetria dei singoli edifici, non implica il sorgere di alcun vincolo preordinato all'espropriazione;
   d) se è vero, infatti, che la previsione dell'indennizzo è doverosa non solo per i vincoli preordinati all'ablazione del suolo, ma anche per quelli "sostanzialmente espropriativi" (secondo la definizione di cui all'art. 39, comma 1, del D.P.R. 08.06.2001, n. 327), è anche vero che non possono essere annoverati in quest'ultima categoria di vincoli quelli derivanti da destinazioni realizzabili anche attraverso l'iniziativa privata in regime di economia di mercato;
   e) come è noto, la sussistenza di vincoli preordinati all'espropriazione, contenuti nel piano regolatore generale ovvero in altri strumenti urbanistici, dopo i fondamentali interventi della Corte Costituzionale, che riconobbe l'illegittimità della disciplina dell'indeterminatezza temporale dei vincoli preordinati all'espropriazione contenuta nella legge urbanistica e la modifica normativa di cui alla L. 19.11.1968, n. 1187, con la previsione di una durata quinquennale del periodo di vigenza di tali previsioni, è valutata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato in senso strettamente contenutistico.
Si afferma infatti, con principio non contestato, che costituiscono vincoli soggetti a decadenza solo quelli preordinati all'espropriazione o che comportino l'inedificazione, e che dunque svuotino il contenuto del diritto di proprietà incidendo sul godimento del bene, tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero diminuendone in modo significativo il suo valore di scambio.
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In definitiva, la destinazione ad attrezzature ricreative, sportive e a parchi pubblici, data dal piano regolatore ad aree di proprietà privata, non comporta l'imposizione sulle stesse di un vincolo espropriativo, ma solo conformativo, conseguente alla zonizzazione effettuata dallo strumento urbanistico per definire i caratteri generali dell'edificabilità in ciascuna delle zone in cui è suddiviso il territorio comunale, ponendo limitazioni in funzione dell'interesse pubblico generale non soggette ai limiti temporali richiamati da parte ricorrente, trattandosi di vincoli non ablatori, ma derivanti da destinazioni realizzabili anche dall'iniziativa privata, in regime di economia di mercato.
All’uopo, va rammentato come, secondo la giurisprudenza -costituzionale e di legittimità- intervenuta in materia, i vincoli di destinazione imposti dal piano regolatore per attrezzature e servizi realizzabili anche ad iniziativa privata o promiscua, in regime di economia di mercato, anche se accompagnati da strumenti di convenzionamento (ad. es. parcheggi, impianti sportivi, mercati e strutture commerciali, edifici sanitari, zone artigianali, industriali o residenziali) non rappresentano vincoli espropriativi (cfr. Corte cost. n. 179/1999; Cons. Stato, Sez. IV, n. 4340 del 2002 e n. 3524 del 2005; da ultimo: TAR Lazio, Roma, Sez. II, 27.01.2012, n. 929; TAR Abruzzo Pescara Sez. I, Sent., 12.01.2009, n. 35).
In questa prospettiva, le destinazioni a parco urbano, a verde urbano, a verde pubblico, verde pubblico attrezzato, parco giochi, e simili si pongono al di fuori dello schema ablatorio-espropriativo -con le connesse garanzie costituzionali (indennizzo o durata predefinita)- e costituiscono espressione di potestà conformativa (avente validità a tempo indeterminato) quando lo strumento urbanistico consente di realizzare tali previsioni, non già ad esclusiva iniziativa pubblica, ma ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, senza necessità di ablazione del bene (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 2718 del 2005, n. 5490 del 2004, nonché Cons. giust. Reg. Sic. n. 1113 del 2008 e n. 1017 del 2007).
Le suesposte osservazioni si conformano, come già accennato, ad un consolidato orientamento della giurisprudenza sulla natura giuridica e la portata dei vincoli conformativi e di quelli ad effetto espropriativo, la quale -al riguardo- afferma che:
   a) per vincolo preordinato all'esproprio può intendersi solamente quello che sia immediatamente e direttamente finalizzato all'espropriazione del bene (cfr. Cass., Sez. I, 21.03.2000 n. 3307);
   b) vincoli preordinati all'esproprio sono solamente quelli che discendono dalle specifiche prescrizioni (cfr. art. 2 della L. n. 1187 del 1968) riguardanti singoli immobili interessati alla realizzazione di opere pubbliche previste nel piano o da particolari disposizioni di legge (ovvero precisate in appositi provvedimenti amministrativi) da effettuare nell'interesse della collettività, che, nell'ambito della programmazione e pianificazione urbanistica, intervengono in un momento logicamente successivo a quello della zonizzazione del territorio, perché corrispondente ad ulteriori vicende collegate all'emersione di nuovi e specifici interessi pubblici, variamente accertati con appositi provvedimenti amministrativi (cfr. Cass., Sez. I, 26.02.2004 n. 3838);
   c) -ciò che qui maggiormente interessa per l'attinenza con la questione dedotta in giudizio dalla società cooperativa ricorrente- la mera zonizzazione pur comportando l'imposizione di prescrizioni relative alla tipologia ed alla volumetria dei singoli edifici, non implica il sorgere di alcun vincolo preordinato all'espropriazione (Cass., Sez. I, 21.03.2000 n. 3307, 28.11.1996 n. 10575 e 27.06.1997 n. 5758);
   d) se è vero, infatti, che la previsione dell'indennizzo è doverosa non solo per i vincoli preordinati all'ablazione del suolo, ma anche per quelli "sostanzialmente espropriativi" (secondo la definizione di cui all'art. 39, comma 1, del D.P.R. 08.06.2001, n. 327), è anche vero che non possono essere annoverati in quest'ultima categoria di vincoli quelli derivanti da destinazioni realizzabili anche attraverso l'iniziativa privata in regime di economia di mercato (come espressamente e puntualmente sancito dalla Corte Costituzionale, con la sentenza 12.05.1999 n. 179, per come ribadito dalla giurisprudenza, cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 14.05.2000 n. 2934);
   e) come è noto, la sussistenza di vincoli preordinati all'espropriazione, contenuti nel piano regolatore generale ovvero in altri strumenti urbanistici, dopo i fondamentali interventi della Corte Costituzionale, che riconobbe l'illegittimità della disciplina dell'indeterminatezza temporale dei vincoli preordinati all'espropriazione contenuta nella legge urbanistica (cfr. Corte Cost., 29.05.1968 n. 55) e la modifica normativa di cui alla L. 19.11.1968, n. 1187, con la previsione di una durata quinquennale del periodo di vigenza di tali previsioni, è valutata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato in senso strettamente contenutistico.
Si afferma infatti, con principio non contestato, che costituiscono vincoli soggetti a decadenza solo quelli preordinati all'espropriazione o che comportino l'inedificazione, e che dunque svuotino il contenuto del diritto di proprietà incidendo sul godimento del bene, tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero diminuendone in modo significativo il suo valore di scambio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 03.01.2001 n. 3, Sez. IV, 17.04.2003 n. 2015 e 22.06.2004 n. 4426).
Nel caso di specie, i contenuti del PRG del Comune di Carbonate, per come sono stati sopra indicati con riferimento all'area di proprietà del ricorrente (e, in particolare, laddove è espressamente previsto che la realizzazione da parte del privato delle attrezzature private di uso pubblico impedisce l’ablazione del diritto di proprietà da parte del Comune) escludono l'esistenza delle condizioni normative necessarie per ritenere esistente sull'area stessa un vincolo di carattere espropriativo.
In altri termini e conclusivamente, la destinazione ad attrezzature ricreative, sportive e a parchi pubblici, data dal piano regolatore ad aree di proprietà privata, non comporta l'imposizione sulle stesse di un vincolo espropriativo, ma solo conformativo, conseguente alla zonizzazione effettuata dallo strumento urbanistico per definire i caratteri generali dell'edificabilità in ciascuna delle zone in cui è suddiviso il territorio comunale, ponendo limitazioni in funzione dell'interesse pubblico generale non soggette ai limiti temporali richiamati da parte ricorrente, trattandosi di vincoli non ablatori, ma derivanti da destinazioni realizzabili anche dall'iniziativa privata, in regime di economia di mercato (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. IV, 19.02.2007 n. 870; TAR Lazio Roma Sez. II, Sent., 27.01.2012, n. 929) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.03.2013 n. 632 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una canna fumaria (nella fattispecie, in lamiera d’acciaio inox del diametro di circa 30 cm. e di altezza di circa 10 ml. fuoriuscente sulla parete esterna che si affaccia sul cortile) deve ritenersi riconducibile ai lavori di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1°, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, realizzati tramite inserimento di nuovi elementi ed impianti, e, dunque, soggetta al regime del permesso di costruire, ai sensi dell'articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R. laddove comporti, come nel caso di specie, una modifica del prospetto del fabbricato cui inerisce.
Peraltro, il preventivo rilascio del permesso di costruire può configurarsi anche in presenza di opere alle quali consegua una trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio, anche se esse non consistano in opere murarie, essendo realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno od altro materiale, in presenza di trasformazioni preordinate a soddisfare esigenze non precarie del costruttore.
Poi, nel caso delle canne fumarie, la giurisprudenza ha ravvisato la necessità del previo rilascio del permesso di costruire qualora esse non presentino piccole dimensioni, siano di palese evidenza rispetto alla costruzione e alla sagoma dell'immobile, e non possano considerarsi un elemento meramente accessorio, ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell'immobile.
... per l'annullamento dell’ordinanza n. 146 dell’11.09.2012, con la quale sono state ingiunte la sospensione lavori e la rimessione in pristino dell'originale stato dei luoghi.
...
- che con ordinanza del 22.11.2012, n. 9704/2012 sono stati disposti incombenti istruttori a carico del Comune, eseguiti mediante deposito in atti di apposita relazione da cui emerge l’avvenuto sopralluogo da parte dei tecnici comunali volto a “verificare la consistenza e le caratteristiche di una canna fumaria…. realizzata in lamiera d’acciaio inox di diametro di circa 30 cm. e di altezza di circa 10 ml.; fuoriesce sulla parete esterna che si affaccia sul cortile e dal piano del calpestio dello stesso dopo alcune curve termina sul terrazzo posto al 3° piano….“E’ da considerarsi un intervento di nuova costruzione in quanto totalmente diversa per materiale dimensione e posizionamento da quella rimossa con modifica dell’aspetto esteriore e pertanto necessita di autorizzazione paesaggistica ex d.lvo n. 42/2004”;
- che il ricorso deve ritenersi infondato e, pertanto, va respinto;
- che, al fine del decidere, il Collegio non può che rilevare che l'intervento in esame deve ritenersi riconducibile ai lavori di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1°, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, realizzati tramite inserimento di nuovi elementi ed impianti, e, dunque, soggetto al regime del permesso di costruire, ai sensi dell'articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R. laddove comporti, come nel caso di specie, una modifica del prospetto del fabbricato cui inerisce, peraltro riscontrabile dalle riproduzioni fotografiche in atti;
- che il preventivo rilascio del permesso di costruire può configurarsi anche in presenza di opere alle quali consegua una trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio, anche se esse non consistano in opere murarie, essendo realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno od altro materiale, in presenza di trasformazioni preordinate a soddisfare esigenze non precarie del costruttore;
- che nel caso delle canne fumarie, la giurisprudenza ha ravvisato la necessità del previo rilascio del permesso di costruire, qualora esse non presentino piccole dimensioni, siano di palese evidenza rispetto alla costruzione e alla sagoma dell'immobile, e non possano considerarsi un elemento meramente accessorio, ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell'immobile;
- che dalle riproduzioni fotografiche depositate in atti, la canna fumaria installata sull'edificio in esame per dimensioni, l'altezza, la relativa conformazione, risulta incidere notevolmente sul prospetto e la sagoma della costruzione su cui è installata, non potendosi, perciò, considerarsi, contrariamente a quanto prospettato dal ricorrente, un elemento meramente accessorio ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell'immobile;
- che, pertanto, per le considerazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 25.02.2013 n. 2015 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sull'istituto della conferenza di servizi.
La legge n. 241/1990 prevede, come noto, tre diversi tipi di conferenza di servizi:
a) quella istruttoria (art. 14, commi 1 e 3), nella quale vi è una sola amministrazione competente a decidere in relazione agli interessi pubblici coinvolti in uno solo (comma 1) o in più procedimenti (comma 3), sicché mediante la conferenza viene acquisita la posizione di altri soggetti pubblici portatori di interessi coinvolti dall’esercizio del potere amministrativo, ma la competenza a decidere permane in capo all’amministrazione che indetto la conferenza (c.d. decisione monostrutturata);
b) quella decisoria (art. 14, comma 2), che serve ad assumere decisioni concordate tra più amministrazioni, in sostituzione dei previsti pareri, concerti, intese, nulla osta o atti di assenso comunque denominati (c.d. decisone pluristrutturata);
c) quella che la dottrina definisce predecisoria o preliminare, prevista dall’art. 14-bis al fine specifico di agevolare l’approvazione di progetti di particolare complessità e di insediamenti produttivi di beni e servizi.

Con particolare riferimento alla conferenza istruttoria, dall’esame del primo comma dell’art. 14 della legge n. 241/1990 (il quale attualmente dispone che “qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, l’amministrazione procedente può indire una conferenza di servizi”) si desume che l’indizione della conferenza è facoltativa e spetta all’amministrazione cui compete l’adozione del provvedimento finale.
Inoltre, prima delle modifiche apportate alla disposizione in esame dall’art. 49 del decreto legge n. 78 del 31.05.2010 sussistevano dubbi in ordine alla facoltatività o all’obbligatorietà dell’indizione della conferenza istruttoria. Infatti il primo comma dell’art. 14 disponeva che “qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, l’amministrazione procedente indìce di regola una conferenza di servizi”, e l’inciso “di regola” induceva a qualificare la conferenza istruttoria come uno strumento ordinario di esercizio della funzione amministrativa, la cui deroga avrebbe richiesto una specifica motivazione.
Il problema risulta oggi superato per effetto del decreto legge n. 78/2010, perché nella relazione relativa al disegno di legge A.S. 2228 si legge che, per effetto delle modifiche apportate al primo comma, è rimessa «alla discrezionalità della pubblica amministrazione la decisione di convocare la conferenza di servizi istruttoria, evitando che la mancata adozione di tale modulo procedurale possa formare oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo» (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 20.02.2013 n. 1899 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Non sussiste un rapporto di tipo derogatorio fra la normativa in materia edilizia e la normativa in materia di pubbliche affissioni (di cui al decreto legislativo n. 507/1993), giacché trattasi di discipline differenti, avente differenti contenuti e finalità, che concorrono nella valutazione della medesima fattispecie ai fini della tutela di interessi pubblici diversi nonché ai fini della definizione di differenti procedimenti amministrativi.
Infatti la normativa edilizia trova applicazione in tutte le ipotesi in cui si configura un mutamento del territorio nel suo contesto preesistente sia sotto il profilo urbanistico che sotto quello edilizio ed entro questi limiti pertanto assume rilevanza la violazione dei regolamenti edilizi.
Pertanto laddove la sistemazione di una insegna o di una tabella pubblicitaria o di ogni altro genere dovesse comportare, per le sue consistenti dimensioni, un rilevante mutamento territoriale, non v’è dubbio che l’interessato dovrebbe munirsi anche del prescritto titolo edilizio.
Ciò posto –fermo restando che appare senz’altro condivisibile la tesi della ricorrente secondo la quale le insegne di cui trattasi non assumono autonomo rilievo anche ai fini urbanistici ed edilizi– occorre tuttavia rammentare che, secondo la giurisprudenza (TAR Calabria Catanzaro, Sez. I, 05.01.2012, n. 2), non sussiste un rapporto di tipo derogatorio fra la normativa in materia edilizia e la normativa in materia di pubbliche affissioni (di cui al decreto legislativo n. 507/1993), giacché trattasi di discipline differenti, avente differenti contenuti e finalità, che concorrono nella valutazione della medesima fattispecie ai fini della tutela di interessi pubblici diversi nonché ai fini della definizione di differenti procedimenti amministrativi.
Infatti la normativa edilizia trova applicazione in tutte le ipotesi in cui si configura un mutamento del territorio nel suo contesto preesistente sia sotto il profilo urbanistico che sotto quello edilizio ed entro questi limiti pertanto assume rilevanza la violazione dei regolamenti edilizi.
Pertanto laddove la sistemazione di una insegna o di una tabella pubblicitaria o di ogni altro genere dovesse comportare, per le sue consistenti dimensioni, un rilevante mutamento territoriale, non v’è dubbio che l’interessato dovrebbe munirsi anche del prescritto titolo edilizio.
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In particolare, quanto alle insegne luminose, il Collegio osserva che dalla scarna motivazione del provvedimento impugnato si può comunque desumere che l’Amministrazione ha ritenuto applicabile nel caso in esame la disposizione dell’art. 6 della delibera di C.C. n. 260 del 1997, nella parte in cui prevede che “nel caso di installazione di insegne su immobili antichi di rilevanza storico-architettonica” non è consentito l’utilizzo di “materiali plastici”.
Ciò posto risulta evidente che il provvedimento impugnato è palesemente viziato per difetto di motivazione. Infatti –pur volendo ammettere che, come correttamente ricordato dalla difesa di Roma Capitale, la discrezionalità tecnica può essere sindacata in sede giurisdizionale solo per difetto di motivazione o in presenza di profili di incongruità ed illogicità tali da far emergere l’inattendibilità della valutazione tecnico-discrezionale compiuta dall’Amministrazione (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 30.06.2011, n. 3894)– nel caso in esame non può farsi a meno di evidenziare che:
a) l’Amministrazione non ha affatto indicato in motivazione le ragioni per cui l’immobile di cui trattasi rientra tra gli “immobili antichi di rilevanza storico-architettonica” ai quali si riferisce l’art. 6 della delibera di C.C. n. 260 del 1997;
b) tale motivazione si rendeva tanto più necessaria se si considera che il predetto immobile non risulta sottoposto a tutela ai sensi del decreto legislativo n. 42/2004 (si veda la riguardo il parere favorevole espresso dalla Soprintendenza Statale su richiesta della società ricorrente) e che dall’esame della documentazione fotografica relativa a tale immobile (all. 33 al ricorso) non emergono ictu oculi aspetti di interesse storico-architettonica (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 20.02.2013 n. 1899 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’interesse all’accesso ai documenti amministrativi, così come è disegnato dall’art. 22 e seguenti della legge 07.08.1990 n. 241, anche successivamente alle modifiche intervenute nel 2005 (per effetto della legge 11.02.2005 n. 15) e nel 2009 (per effetto della legge 18.06.2009 n. 69) è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo; cosicché la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti del procedimento oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti.
Il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve quindi ritenersi consentito anche se l’interessato non può più agire, o non possa ancora agire, in sede giurisdizionale, in quanto l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la possibilità di utilizzare gli atti richiesti in un giudizio.
Con l’introduzione dell’azione a tutela dell’accesso, il legislatore ha, infatti, inteso assicurare all’amministrato la trasparenza della Pubblica amministrazione, indipendentemente dalla lesione, in concreto, di una determinata posizione di diritto o di interesse legittimo; l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo.
Ove poi il diritto di accesso sia strumentale alla tutela della propria situazione giuridica o finalizzato a far valere in sede amministrativa i propri interessi attraverso la partecipazione al procedimento, l’amministrazione cui è richiesto l’accesso documentale non ha alcuna facoltà di scrutinio sulla fondatezza o meno dell’eventuale giudizio già intrapreso o da intraprendersi ad iniziativa della parte richiedente l’accesso.
Come pure è irrilevante che la richiesta sia preordinata all'utilizzazione degli atti in un giudizio nel quale sussistono comunque i poteri istruttori del giudice.
E’ stato infatti da tempo osservato che poiché il diritto di accesso gode di un sistema autonomo di protezione giurisdizionale, rispetto ad esso, la pendenza di un altro giudizio, avente ad oggetto principale la “situazione legittimante”, lungi dall’essere fattore preclusivo, è piuttosto indice sintomatico della correttezza dell’interesse ad agire, dovendo ritenersi conclamata la sussistenza di una posizione qualificata ai fini dell’accesso alla documentazione richiesta.
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Non solo l’attività puramente autoritativa, ma tutta l’attività funzionale alla cura di interessi pubblici è sottoposta all’obbligo di trasparenza e di conoscibilità da parte degli interessati, inclusi gli atti disciplinati dal diritto privato.
Tuttavia, per quanto concerne gli atti provenienti (anche) dai privati, l’accesso in tanto è consentito in quanto si tratti di atti utilizzati ed in qualche modo rilevanti nell’iter del procedimento e non già di atti solo occasionalmente detenuti dall’amministrazione.
Peraltro, nell’ambito degli atti privati utilizzati ai fini dell’attività amministrativa occorre distinguere quelli che sono gli atti di soggetti terzi, da quelli che sono atti propri del soggetto richiedente l’accesso.
Per questi ultimi, Consiglio di Stato ha affermato il principio secondo cui il diniego di accesso risulta “inutilmente penalizzante per la parte e contrario ai doveri di collaborazione che comunque devono sussistere fra i diversi soggetti coinvolti nell’esercizio della funzione pubblica. E ciò anche quando la richiesta di accesso (o di copia degli atti), evidentemente ritenuta dalla parte necessaria, risulti dovuta ad eventuale negligenza nella conservazione di copia degli atti presentati”.
Il Consiglio ha soggiunto che, in tale evenienza, l’amministrazione può comunque richiedere al privato i costi sostenuti per l’attività ostensiva, la quale -pur non essendo stata la parte pienamente diligente- risulta comunque necessaria per la cura degli interessi di quest’ultima.
Nel merito, giova ricordare che l’interesse all’accesso ai documenti amministrativi, così come è disegnato dall’art. 22 e seguenti della legge 07.08.1990 n. 241, anche successivamente alle modifiche intervenute nel 2005 (per effetto della legge 11.02.2005 n. 15) e nel 2009 (per effetto della legge 18.06.2009 n. 69) è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo; cosicché la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti del procedimento oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti.
Il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve quindi ritenersi consentito anche se l’interessato non può più agire, o non possa ancora agire, in sede giurisdizionale, in quanto l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la possibilità di utilizzare gli atti richiesti in un giudizio (Cons. Stato, Sez. VI, 27.10.2006 n. 6440).
Con l’introduzione dell’azione a tutela dell’accesso, il legislatore ha, infatti, inteso assicurare all’amministrato la trasparenza della Pubblica amministrazione, indipendentemente dalla lesione, in concreto, di una determinata posizione di diritto o di interesse legittimo; l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo.
Ove poi il diritto di accesso sia strumentale alla tutela della propria situazione giuridica o finalizzato a far valere in sede amministrativa i propri interessi attraverso la partecipazione al procedimento (cfr., al riguardo, Cons. Stato, Sez. VI, 21.05.2009 n. 3147), l’amministrazione cui è richiesto l’accesso documentale non ha alcuna facoltà di scrutinio sulla fondatezza o meno dell’eventuale giudizio già intrapreso o da intraprendersi ad iniziativa della parte richiedente l’accesso (cfr. TAR Lazio, Sez. III-quater, 12.08.2009 n. 8176).
Come pure è irrilevante che la richiesta sia preordinata all'utilizzazione degli atti in un giudizio nel quale sussistono comunque i poteri istruttori del giudice (Consiglio Stato, sez. IV, 02.10.2006, n. 5752).
E’ stato infatti da tempo osservato che poiché il diritto di accesso gode di un sistema autonomo di protezione giurisdizionale, rispetto ad esso, la pendenza di un altro giudizio, avente ad oggetto principale la “situazione legittimante”, lungi dall’essere fattore preclusivo, è piuttosto indice sintomatico della correttezza dell’interesse ad agire (Cass., SS.UU., 28.05.1998, n. 5292), dovendo ritenersi conclamata la sussistenza di una posizione qualificata ai fini dell’accesso alla documentazione richiesta.
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Come noto, non solo l’attività puramente autoritativa, ma tutta l’attività funzionale alla cura di interessi pubblici è sottoposta all’obbligo di trasparenza e di conoscibilità da parte degli interessati, inclusi gli atti disciplinati dal diritto privato (Cons. St., A.P., 22.04.1999, n. 4).
Tuttavia, per quanto concerne gli atti provenienti (anche) dai privati, l’accesso in tanto è consentito in quanto si tratti di atti utilizzati ed in qualche modo rilevanti nell’iter del procedimento e non già di atti solo occasionalmente detenuti dall’amministrazione (Cons. St, sez. V, 11.03.2002, n. 1443, nonché sez. VI, sentenza n. 191 del 22.01.2001).
Peraltro, nell’ambito degli atti privati utilizzati ai fini dell’attività amministrativa occorre distinguere quelli che sono gli atti di soggetti terzi, da quelli che sono atti propri del soggetto richiedente l’accesso.
Per questi ultimi, dopo un iniziale orientamento propenso a negare l’accesso (cfr. la sentenza n. 1443/2002, cit.), il Consiglio di Stato ha affermato il diverso principio secondo cui il diniego di accesso risulta “inutilmente penalizzante per la parte e contrario ai doveri di collaborazione che comunque devono sussistere fra i diversi soggetti coinvolti nell’esercizio della funzione pubblica. E ciò anche quando la richiesta di accesso (o di copia degli atti), evidentemente ritenuta dalla parte necessaria, risulti dovuta ad eventuale negligenza nella conservazione di copia degli atti presentati”.
Il Consiglio ha soggiunto che, in tale evenienza, l’amministrazione può comunque richiedere al privato i costi sostenuti per l’attività ostensiva, la quale -pur non essendo stata la parte pienamente diligente- risulta comunque necessaria per la cura degli interessi di quest’ultima (Cons. St., sez. IV, sentenza 07.02.2011, n. 810) (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 20.02.2013 n. 1896 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sul piano dell’ordinamento positivo, si è ormai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace.
Quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico.
L’articolo 3, comma 87, della legge 24.12.2007, n. 244 (legge finanziaria 2008), ha aggiunto, all’articolo 35 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, il comma 5-ter, in forza del quale “Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali”.
L’articolo 1, comma 4, del decreto legge n. 216 del 09.12.2011, convertito dalla legge 24.02.2012, n. 14, dispone che “L’efficacia delle graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato, relative alle amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni, approvate successivamente al 30.09.2003, è prorogata fino al 31.12.2012, compresa la Presidenza del Consiglio dei Ministri”.
Da ultimo, l’art. 1, comma 388, della l. 24.12.2012, n. 228 (legge di stabilità 2013), ha ulteriormente prorogato, sino al 30.06.2013, il termine stabilito nel 2011.
Pertanto, non sussistono dubbi in merito alla perdurante vigenza delle graduatorie sulle quali si fondano le pretese di parte ricorrente.
Al riguardo si osserva che risulta destituito di fondamento quanto eccepito nelle difese della resistente, circa l’esclusione di Roma Capitale dal novero delle amministrazioni soggette a limitazione delle assunzioni.
Infatti, nella delibera n. 194 del 01.06.2011 (recante l’approvazione del nuovo sistema di classificazione della dirigenza e l’approvazione del piano assunzionale 2011–2013), si dà espressamente atto che anche l’amministrazione capitolina è obbligata ad adottare misure di contenimento della spesa di personale ed è assoggettata alle limitazioni per le assunzioni di personale a tempo indeterminato previste, in particolare, dall’art. 76, comma 7, d.l. n. 112/2008, conv., con modificazioni, in l. 133/2008, sostituito dall’art. 14 d.l. 31.05.2010, n. 78 e da ultimo modificato dall’art. 1, comma 118, l. 13.12.2010, n. 220.
Relativamente alle disposizioni introdotte con la legge finanziaria per il 2008, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza 28.07.2011, n. 14, ha posto in rilievo che siffatto intervento normativo «abbandona la struttura formale della disciplina di mera proroga, a carattere contingente, e si caratterizza per alcuni elementi di novità: - è definitivamente confermato che la vigenza delle graduatorie, ora determinata in tre anni, decorrenti dalla pubblicazione, è un istituto ordinario (“a regime”) delle procedure di reclutamento del personale pubblico, disciplinato da una fonte di rango legislativo e non più dal solo regolamento generale dei concorsi (d.P.R. n. 487/1994); - l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto generale dello “scorrimento” è riferito, indistintamente, a tutte le amministrazioni, senza limitazioni di carattere soggettivo od oggettivo. Fermi restando questi importanti profili innovativi, tuttavia, la disciplina, per la sua ratio e per la sua formulazione letterale, va estesa anche alle procedure concorsuali svolte in epoca precedente alla sua entrata in vigore» (punto 16 della motivazione).
Il Consiglio di Stato, ha quindi analiticamente affrontato i rapporti tra la scelta di indire un nuovo concorso e quella di attingere ad una graduatoria ancora efficace, evidenziando quanto segue: «a) Va superata la tesi tradizionale, secondo cui la determinazione di indizione di un nuovo concorso non richiede alcuna motivazione. A maggiore ragione, è da respingersi la tesi “estrema”, secondo cui si tratterebbe di una decisione insindacabile dal giudice amministrativo.
b) Simmetricamente, però, non è condivisibile l’idea opposta, in forza della quale, la disciplina in materia di scorrimento assegnerebbe agli idonei un diritto soggettivo pieno all’assunzione, mediante lo scorrimento, che sorgerebbe per il solo fatto della vacanza e disponibilità di posti in organico. Infatti, in tali circostanze l’amministrazione non è incondizionatamente tenuta alla loro copertura, ma deve comunque assumere una decisione organizzativa, correlata agli eventuali limiti normativi alle assunzioni, alla disponibilità di bilancio, alle scelte programmatiche compiute dagli organi di indirizzo e a tutti gli altri elementi di fatto e di diritto rilevanti nella concreta situazione, con la quale stabilire se procedere, o meno, al reclutamento del personale.
c) Ferma restando, quindi, la discrezionalità in ordine alla decisione sul “se” della copertura del posto vacante, l’amministrazione, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, deve sempre motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento, dando conto, in ogni caso, della esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell’indizione del nuovo concorso.
d) Nel motivare l’opzione preferita, l’amministrazione deve tenere nel massimo rilievo la circostanza che l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso» (punto 31 della motivazione).
Ne consegue che «sul piano dell’ordinamento positivo, si è ormai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace. Quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico» (punto 50 della motivazione).
Peraltro, nei successivi passaggi della motivazione, è stato posto in rilievo che «la riconosciuta prevalenza delle procedure di scorrimento non è comunque assoluta e incondizionata. Sono tuttora individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale, mediante nuove procedure concorsuali, anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie, risulta pienamente giustificabile, con il conseguente ridimensionamento dell’obbligo di motivazione. In tale contesto si situano, in primo luogo, le ipotesi in cui speciali disposizioni legislative impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata anche a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico. In tali eventualità emerge il dovere primario dell’amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva, in assenza di particolari ragioni di opportunità per l’assunzione degli idonei collocati nelle preesistenti graduatorie» (punto 51 della motivazione).
In aggiunta a tali casi vengono poi segnalate alcune ipotesi di fatto, in cui si manifesta l’opportunità, se non la necessità, di procedere all’indizione di un nuovo concorso, pur in presenza di graduatorie ancora efficaci, con la conseguente attenuazione dell’obbligo di motivazione.
In particolare, secondo la Plenaria, «può assumere rilievo l’esigenza preminente di determinare, attraverso le nuove procedure concorsuali, la stabilizzazione del personale precario, in attuazione delle apposite regole speciali in materia. Tale finalità, tuttavia, non esime l’amministrazione dall’obbligo di valutare, comparativamente, in ogni caso, anche le posizioni giuridiche e le aspettative dei soggetti collocati nella graduatoria come idonei. La normativa speciale in materia, infatti, non risulta formulata in modo da imporre la indiscriminata prevalenza delle procedure di stabilizzazione, ma lascia all’amministrazione un rilevante potere di valutazione discrezionale in ordine ai contrapposti interessi coinvolti» (punto 53 della motivazione).
Inoltre «può acquistare rilievo l’intervenuta modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace, con particolare riguardo al contenuto delle prove di esame e ai requisiti di partecipazione» (punto 54 della motivazione).
Infine «deve attribuirsi risalto determinante anche all’esatto contenuto dello specifico profilo professionale per la cui copertura è indetto il nuovo concorso e alle eventuali distinzioni rispetto a quanto descritto nel bando relativo alla preesistente graduatoria» (punto 55 della motivazione) (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 20.02.2013 n. 1889 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Nella giunta comunale deve essere garantita la presenza di entrambi i generi.
Il Tar Sardegna ha annullato il provvedimento di nomina della Giunta comunale, che esclude completamente dal suo seno la rappresentanza femminile.
La giurisprudenza amministrativa, confortata anche dalla conforme interpretazione del principio fornita dalla Corte Costituzionale, ha in più occasioni riconosciuto all'art. 51 Cost. (che sancisce "tutti i cittadini dell'uno e dell'altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini".) valore di norma cogente e immediatamente vincolante, come tale idonea a conformare ed indirizzare lo svolgimento della discrezionalità amministrativa, ponendosi rispetto ad essa quale parametro di legittimità sostanziale (ex multis Corte Cost. n. 4/2010; Tar Campania-Napoli, sez. I, n. 12668 del 2010 e nn. 1427 e 1985 del 2011).
Il principio in questione è stato inteso in primo luogo come immediato svolgimento del principio di uguaglianza sostanziale di cui all'art. 3 Cost., non solo nella sua accezione negativa (come divieto di azioni discriminatorie fondate sul sesso), ma anche positiva, impegnando le Istituzioni alla rimozione degli ostacoli che di fatto impediscono la piena partecipazione di uomini e donne alla vita sociale, istituzionale e politica del Paese.
Ma la pregnanza del principio nel tessuto ordinamentale, come in parte già rilevato più sopra, si svolge anche su un ulteriore piano dei valori costituzionali, giungendosi ad una più consapevole individuazione della sua valenza trasversale nella misura in cui lo si ricollega, in chiave strumentale, al principio di buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa: la rappresentanza di entrambi i generi nella compagine degli organi amministrativi, specie se di vertice e di spiccata caratterizzazione politica, "garantisce l'acquisizione al modus operandi dell'ente, e quindi alla sua concreta azione amministrativa, di tutto quel patrimonio, umano, culturale, sociale, di sensibilità e di professionalità, che assume una articolata e diversificata dimensione in ragione proprio della diversità del genere" (Tar del Lazio sent. n 6673/2011).
Il principio costituzionale così inteso, quindi, illumina ulteriori disposizione poste dal legislatore ordinario a tutela della effettiva realizzazione della parità tra uomini e donne: il codice delle pari opportunità tra uomo e donna (d.lgs. 11.04.2006, n. 198), all'art. 1, comma 4, precisa che "l'obiettivo della parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini deve essere tenuto presente nella formulazione e attuazione, a tutti i livelli e ad opera di tutti gli attori, di leggi, regolamenti, atti amministrativi, politiche e attività", mentre l'art. 6 TUEL (d.lgs. 267/2000) al comma 3 prevede "Gli statuti comunali e provinciali stabiliscono norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna ai sensi della legge 10.04.1991, n. 125, e per promuovere la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali del comune e della provincia, nonché degli enti, aziende ed istituzioni da esso dipendenti".
Inteso nei termini sopra specificati il principio di parità si pone come vincolo per l'azione dei pubblici poteri nello svolgimento della discrezionalità loro consegnata dall'ordinamento e come direttiva in ordine al risultato da perseguire (promozione delle pari opportunità tra i generi, in funzione della parità sostanziale e del buon andamento dell'azione amministrativa), con possibilità per gli attori istituzionali di individuare le modalità per la realizzazione più appropriata dei principi in questione, purché nel rispetto delle basilari esigenze di ragionevolezza, coerenza e adeguatezza motivazionale.
Nell'ottica del pieno perseguimento dell'obiettivo della pari opportunità tra uomini e donne lo Statuto comunale di Castiadas, all'art. 2, lettera p), impegna l'azione degli organi comunali ad adottare misure concrete, funzionali alla prospettiva di valorizzazione della parità di genere.
In tali termini la stessa disposizione statutaria si pone come norma cogente che rinvia inevitabilmente a coerenti successive determinazioni amministrative, di applicazione e di dettaglio, ponendosi come vincolo conformativo all'azione amministrativa in generale, compresa la determinazione sindacale di scelta della compagine assessorile.
Occorre dunque verificare se, nel caso di specie, il potere sindacale di nomina della Giunta comunale di cui all'atto sindacale impugnato, che esclude completamente dal suo seno la rappresentanza femminile, sia stato esercitato entro le guide della legittimità formale e sostanziale: occorre cioè scrutinare le ragioni e le modalità con cui il potere è stato speso con riferimento al paradigma normativo che impone il rispetto delle pari opportunità tra uomo e donna, prestandosi l'atto oggetto dell'odierna impugnativa al sindacato giurisdizionale di legittimità sotto i profili di razionalità, logicità e ragionevolezza.
Al riguardo le ricorrenti contestano l'adeguatezza e veridicità degli stessi presupposti motivazionali, asserendo che gli stessi sono inidonei a superare i denunciati profili di violazione del principio di pari opportunità, attesa la composizione monogenere della Giunta comunale di Castiadas, in spregio ai sopra precisati principi normativi.
Il Collegio ritiene che non sia possibile affermare, sulla base degli ordinari canoni di logicità e ragionevolezza, che l'azione del Sindaco sia stata improntata alla promozione del principio di pari opportunità, posto, come detto, a più livelli, quale limite conformativo all'esercizio del potere, né che siano state garantite le sottese esigenze valoriali di imparzialità e buon andamento.
Infatti, esigenze di logica e ragionevolezza imponevano, nel caso di specie, che la scelta di non rendere presenti in seno alla Giunta comunale componenti di sesso femminile, pur se, in assoluto non illegittima, fosse motivata in maniera puntuale, illustrando i confini dell'apprezzamento operato e del giudizio conseguente (TAR Sardegna, Sez. II, 02.08.2011, n. 864).
All'uopo non può certo ritenersi esaustiva una motivazione, come quella addotta dalla difesa comunale che, in termini negativi, si è sostanzialmente limitata a dar conto della sussistenza di ragioni politiche e di adeguata professionalità ostative all'equilibrata presenza di entrambi i generi nella Giunta, giacché esso costituisce argomento ulteriormente confermativo di un atteggiamento potenzialmente discriminatorio nei confronti delle appartenenti al genere femminile, quasi come se il requisito in questione fosse prerogativa dei soli appartenenti al genere maschile.
Né, attesa la necessità di dar conto in termini puntuali e positivi dell'attività istruttoria svolta al fine di rimuovere gli ostacoli che si frapponevano alla realizzazione delle pari opportunità, si è rivelata idonea l’istruttoria esperita dal Tribunale, all’esito della quale sono state prodotte lettere di invito inviate solo successivamente alla proposizione del ricorso e risposte negative all’invito anch’esse rese soltanto nei giorni scorsi (dicembre 2012/gennaio 2013).
Ed invero, solamente lo svolgimento di un'attività istruttoria indirizzata in via preventiva all’acquisizione in seno al nominando consesso di specifiche professionalità appartenenti al genere femminile, (anche al di fuori dei componenti del Consiglio, fra i cittadini in possesso dei requisiti di candidabilità, eleggibilità e compatibilità alla carica di consigliere ai sensi dell'art. 47 TUEL) in grado di conciliare le esigenze di carattere strettamente politico con quelle del necessario rispetto dei vincoli legali e statutari in tema di parità di genere nella rappresentanza democratica, avrebbe potuto giustificare, in caso di comprovato esito fallimentare della stessa attività, ove fosse stata obiettivamente acclarata l’impossibilità di procedere altrimenti, la mancanza della componente femminile in seno alla Giunta.
Di tale attività preventiva e promozionale non vi è traccia nella motivazione dell'atto gravato dalle ricorrenti, non essendo sufficiente addurre, a giustificazione dell'atto di nomina della Giunta priva di rappresentanti del sesso femminile, la necessità di acquisire tra i suoi componenti persone aventi pregressa esperienza politica e/o amministrativa al fine di ottimizzare attività, funzioni e risultati.
Per tutte queste ragioni il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente pronuncia di annullamento di tutti gli atti impugnati (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 04.02.2013 n. 84 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quanto alla motivazione che deve assistere l’autorizzazione paesaggistica, la giurisprudenza ha ripetutamente osservato come, anche in caso di provvedimento positivo, l’Amministrazione sia tenuta ad esplicitare le ragioni della ritenuta effettiva compatibilità dell’intervento con gli specifici valori paesaggistici dei luoghi, e debba per questo fornire tutti gli elementi utili al riscontro dell’idoneità dell’istruttoria, dell’apprezzamento delle varie circostanze di fatto rilevanti nel singolo caso e della non manifesta irragionevolezza del giudizio formulato circa la prevalenza di un valore in conflitto con quello tutelato in via primaria, di modo che l’insufficienza della motivazione, costituendo un vizio di legittimità dell’atto, ne giustifica per ciò solo l’annullamento da parte dell’Autorità statale investita della verifica in sede di controllo.
Se, poi, l’annullamento è fondato su più vizi dell’autorizzazione paesaggistica, il giudice chiamato a sindacare la legittimità del provvedimento dell’Autorità statale può limitarsi ad accertare la sussistenza del vizio di motivazione dell’atto annullato senza necessità di vagliare le altre irregolarità rilevate, alla luce del consolidato principio per cui, quando il provvedimento amministrativo sia sorretto da una pluralità di ragioni giustificatrici tra loro autonome, è sufficiente la fondatezza anche di una sola di esse perché l’atto rimanga legittimo.
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Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Va premesso che, quanto alla motivazione che deve assistere l’autorizzazione paesaggistica, la giurisprudenza ha ripetutamente osservato come, anche in caso di provvedimento positivo, l’Amministrazione sia tenuta ad esplicitare le ragioni della ritenuta effettiva compatibilità dell’intervento con gli specifici valori paesaggistici dei luoghi, e debba per questo fornire tutti gli elementi utili al riscontro dell’idoneità dell’istruttoria, dell’apprezzamento delle varie circostanze di fatto rilevanti nel singolo caso e della non manifesta irragionevolezza del giudizio formulato circa la prevalenza di un valore in conflitto con quello tutelato in via primaria, di modo che l’insufficienza della motivazione, costituendo un vizio di legittimità dell’atto, ne giustifica per ciò solo l’annullamento da parte dell’Autorità statale investita della verifica in sede di controllo (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 22.03.2007 n. 1362).
Se, poi, l’annullamento è fondato su più vizi dell’autorizzazione paesaggistica, il giudice chiamato a sindacare la legittimità del provvedimento dell’Autorità statale può limitarsi ad accertare la sussistenza del vizio di motivazione dell’atto annullato senza necessità di vagliare le altre irregolarità rilevate, alla luce del consolidato principio per cui, quando il provvedimento amministrativo sia sorretto da una pluralità di ragioni giustificatrici tra loro autonome, è sufficiente la fondatezza anche di una sola di esse perché l’atto rimanga legittimo (v. TAR Campania, Salerno, Sez. II, 29.07.2008 n. 2195).
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Quanto, poi, alla dedotta carenza di comunicazione di avvio del procedimento, non ignora il Collegio l’orientamento giurisprudenziale che, nel regime giuridico anteriore al regolamento approvato con d.m. n. 165 del 19.06.2002, considera necessario l’avviso ex art. 7 della legge n. 241 del 1990 da parte dell’Autorità statale investita del controllo sull’autorizzazione paesaggistica, avviso ritenuto indispensabile anche quando detta autorizzazione rechi nel dispositivo l’annuncio della sua trasmissione alla locale soprintendenza per il compimento delle relative funzioni (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 20.07.2011 n. 4382); sennonché, a fronte di un vizio –carenza di motivazione in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica– che per le sue caratteristiche si sottrae ad apporti del privato suscettibili di colmare la lacuna, in alcun modo la partecipazione delle ricorrenti avrebbe potuto nella fattispecie dare luogo ad un differente esito dell’attività di riscontro della Soprintendenza per i Beni architettonici e per il Paesaggio di Ravenna, sicché è legittimo invocare il disposto di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 (“Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”) (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. I, sentenza 10.01.2013 n. 14 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non è necessario il permesso di costruire per la realizzazione di modeste opere di pavimentazione, laddove non siano state realizzate opere murarie o eliminato verde preesistente, ovvero urbanizzato il terreno.
Occorre invece il permesso di costruire, ai sensi dall’articolo 3, comma 1, lettera e), del DPR. n. 380/2001, quando le opere di pavimentazione, in ragione delle dimensioni delle stesse e dei materiali utilizzati determinino una significativa trasformazione dello stato dei luoghi.
In tutta evidenza, la costruzione di una piattaforma in cemento costituisce una trasformazione dello stato dei luoghi e rientra nelle nuove costruzioni, per il quali è previsto il rilascio del permesso di costruire, pacificamente assente nel caso in esame.
Non è contestata in maniera convincente la natura di nuova costruzione, realizzata senza alcun permesso di costruire, di una piattaforma in cemento sporgente al di fuori del piano di campagna per circa 25 cm.
Come ha rilevato la giurisprudenza, non è necessario il permesso di costruire per la realizzazione di modeste opere di pavimentazione, laddove non siano state realizzate opere murarie o eliminato verde preesistente, ovvero urbanizzato il terreno (TAR Trentino Alto Adige-Bolzano, 26.08.2009 n. 299).
Occorre invece il permesso di costruire, ai sensi dall’articolo 3, comma 1, lettera e), del DPR. n. 380/2001, quando le opere di pavimentazione, in ragione delle dimensioni delle stesse e dei materiali utilizzati determinino una significativa trasformazione dello stato dei luoghi (TAR Campania Napoli 21.04.2009, n. 2084, TAR Piemonte Torino, 02.02.2005 n. 20, TAR Lombardia Milano 20.11.2002 n. 4514, TAR Campania-Napoli 10.12.2009 n. 8606).
In tutta evidenza, la costruzione di una piattaforma in cemento costituisce una trasformazione dello stato dei luoghi e rientra nelle nuove costruzioni, per il quali è previsto il rilascio del permesso di costruire, pacificamente assente nel caso in esame (TAR Marche, sentenza 24.02.2012 n. 134 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non è applicabile alla presentata DIA il preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990, ciò sul presupposto che la DIA c.d. “edilizia” non dà inizio ad un procedimento ad istanza di parte in quanto, anche con le innovazioni da ultimo apportate alla citata legge n. 241/1990 (in particolare, art. 19), tale denuncia rimane ancora un atto del privato non soggetto alle regole tipiche del procedimento amministrativo.
Ciò risulta confermato dal fatto che l’esercizio del potere inibitorio da parte dell’amministrazione è soggetto ad un termine di decadenza fissato dalla legge (nel caso di specie, 30 gg. ex art. 23 del DPR n. 380/2001) tanto che l’applicazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 alla fattispecie di che trattasi finirebbe per vanificare l’intento di accelerazione e semplificazione delle attività soggette a denuncia di inizio attività.
Il Collegio ritiene di aderire alla giurisprudenza amministrativa che considera non applicabile alla fattispecie in argomento (presentazione della denuncia di inizio attività) il preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990, ciò sul presupposto che la DIA c.d. “edilizia” non dà inizio ad un procedimento ad istanza di parte in quanto, anche con le innovazioni da ultimo apportate alla citata legge n. 241/1990 (in particolare, art. 19), tale denuncia rimane ancora un atto del privato non soggetto alle regole tipiche del procedimento amministrativo.
Ciò risulta confermato dal fatto che l’esercizio del potere inibitorio da parte dell’amministrazione è soggetto ad un termine di decadenza fissato dalla legge (nel caso di specie, 30 gg. ex art. 23 del DPR n. 380/2001) tanto che l’applicazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 alla fattispecie di che trattasi finirebbe per vanificare l’intento di accelerazione e semplificazione delle attività soggette a denuncia di inizio attività (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.04.2007 n. 1775 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'(illegittimo) artificioso frazionamento di un intervento edilizio in più interventi (susseguentesi nel tempo) per non versare il contributo di costrizione.
Con successiva censura, contenuta nell’unico motivo di cui al ricorso introduttivo e riproposta con i motivi aggiunti depositati il 23.06.2006, la ricorrente, con riferimento alla DIA del 14.12.2005 (P.E. n. 85/05), si duole del fatto che gli interventi siano stati qualificati dal Comune resistente di ristrutturazione edilizia e soggetti, quindi, al pagamento dei relativi contributi determinati in euro 112.076,65.
La doglianza non è fondata.
Al riguardo, è necessario precisare quanto segue:
- il complesso produttivo di che trattasi (ex Fantic Motor) era, a suo tempo, costituito da un’unica unità immobiliare che la ricorrente ha sottoposto, nel tempo, a vari interventi di natura edilizia;
- nel maggio 2004, la società deducente ha chiesto il rilascio del permesso di costruire (P.E. n. 40/2004) –negato dal Comune- per la ristrutturazione e l’ampliamento del complesso industriale di che trattasi con l’intenzione di dividerlo in due unità immobiliare;
- successivamente, nel luglio 2005, la ricorrente ha presentato una nuova denuncia di inizio attività (P.E. n. 46/2005), sempre relativamente all’intero complesso industriale, qualificando le relative opere, in parte, di ristrutturazione e, per il resto, di manutenzione straordinaria e ha, di conseguenza, determinato i relativi contributi da corrispondere al Comune resistente. In ragione di ciò, la deducente ha stipulato, con il Comune interessato ai sensi dell’art. 35 delle NTA, una convenzione con la quale si è obbligata, tra l’altro, a realizzare opere di urbanizzazione primaria (lavori di collegamento dell’intero quartiere produttivo con la strada provinciale Briantea 342 Como–Bergamo) per un importo di euro 45.094,84;
- il Comune resistente, tuttavia, con nota n. 6068 del 22.07.2005, ha sospeso l’esecuzione degli interventi cui alla predetta DIA (P.E. n. 46/2005) sul presupposto che le opere, considerate nel loro insieme, avrebbero dovuto essere qualificate di ristrutturazione edilizia e non di manutenzione straordinaria;
- in ragione di ciò, la ricorrente ha presentato una nuova DIA qualificando le opere in argomento di ristrutturazione edilizia e di ampliamento eliminando, quindi, il riferimento alla “manutenzione straordinaria”;
- le opere di che trattasi non sono state completate dalla ricorrente la quale, nel dicembre 2005, ha depositato due nuove DIA (P.E. n. 84/2005 e n. 85/2005), sostitutive della precedente P.E. n. 46/2005, consistente la prima (n. 84/2005) in opere di ristrutturazione edilizia e di ampliamento del c.d. lotto B e la seconda (n. 85/2005) di manutenzione straordinaria del lotto A;
- le opere relative alla P.E. n. 85/2005, consistenti nella chiusura di un terrapieno e nella demolizione di tavolati per la formazione di un servizio igienico, sono le stesse di cui alla precedente pratica n. 46/2005 (comprendente anche le opere di ristrutturazione ed ampliamento ora confluite nella P.E. n. 84/2005) che, come detto, non è stata portata a compimento dalla ricorrente.
Ciò premesso in fatto, il Collegio è dell’avviso che la qualificazione effettuata dal Comune resistente secondo cui le opere di che trattasi vanno ricomprese nella nozione di “ristrutturazione edilizia” sia corretta in quanto non risulta smentito che la ricorrente, con la presentazione in data 14.12.2005 della DIA in variante, ha inteso “frammentare” i singoli interventi che, con la P.E. n. 46/2005, erano stati previsti e presentati in maniera unitaria.
Ciò che, infatti, non è revocabile in dubbio, nel caso in esame, è che la ricorrente, attraverso una serie di interventi (da considerare nella loro unitarietà visto anche l’effetto che hanno determinato sul complesso industriale di che trattasi), ha suddiviso in due corpi distinti l’unità immobiliare “ex Fantic Motor” portando ad un organismo edilizio diverso da quello originario, anche se destinato alla stessa funzione produttiva.
La ricorrente, se l’analisi delle opere in argomento non viene limitata ai soli interventi di cui alla P.E. n. 85/2005, intende invero realizzare interventi che interessano l’intero immobile attraverso l’abbattimento dei muri perimetrali esterni, di quelli divisori interni, delle porte e delle finestre ivi esistenti che, insieme, alle opere di minore impatto sul complesso immobiliare (quelle cioè di cui alla P.E. n. 85/2005, ovvero chiusura di un terrapieno e demolizione di tavolati per la formazione di un servizio igienico), non possono che rientrare nella nozione di “ristrutturazione edilizia”.
L’eventuale scorporo degli interventi su una parte di immobile da quelli riguardanti altre parti dello stesso complesso produttivo e facenti parte di un progetto unico non può comportare la diversa qualificazione delle opere di che trattasi; tali interventi devono essere, infatti, visti in una prospettiva unitaria in quanto l’artificiosa frammentazione delle opere da realizzare sul complesso di che trattasi comporterebbe l’elusione della normativa che qualifica gli interventi edilizia e giustifica il conseguente assoggettamento a contribuzione in favore del Comune interessato.
Ciò posto, le opere realizzate dalla ricorrente vanno annoverate negli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all’art. 27, comma 1, lett. d), della L.R. 12/2005, rivolti cioè a trasformare l’immobile di che trattasi mediante un insieme di opere che portano ad un organismo in tutto o in parte diverso dal precedente e del quale non rispettano gli elementi tipologici, formali e strutturali come nel caso di opere annoverabili nella nozione della manutenzione straordinaria (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.04.2007 n. 1775 - link a www.giustizia-amministrativa.it).