AGGIORNAMENTO AL 03.04.2018

IN EVIDENZA

ESPROPRIAZIONE: Possibilità di abdicare al diritto di proprietà di un fondo occupato ma poi non espropriato.
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Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione – Omessa espropriazione – Abdicazione diritto di proprietà – Esclusione.
Il privato il cui fondo sia stato occupato per la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità e che poi non sia stato espropriato nelle forme legislativamente previste, non può unilateralmente abdicare al diritto di proprietà vantato sul fondo medesimo (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che alla base di tale conclusione ci sono due ordini di ragioni.
Va rilevato, in primo luogo, che l’art. 42-bis, d.P.R. 08.06.2001, n. 327 consente di regolarizzare le predette occupazioni illegittime mercé l’adozione del c.d. “decreto di acquisizione sanante”, e tanto con riferimento a qualsiasi fattispecie di occupazione illegittima, futura o passata, sia essa connotata, o meno, da una rinuncia abdicativa del privato; inoltre, non è prevista la possibilità che il “decreto di acquisizione sanante” abbia come destinatario un soggetto diverso dal proprietario del fondo occupato né che esso possa avere effetti diversi da quelli traslativi della proprietà.
L’art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001, in definitiva, sottende che il bene immobile illegittimamente occupato per la realizzazione di un’opera di pubblica utilità rimane sempre di proprietà del soggetto che risulta esserne proprietario al momento della occupazione, fino a che la proprietà venga ceduta alla amministrazione occupante (o a terzi) nei modi previsti dalla legge. Pertanto si può affermare che l’art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001 ha definitivamente certificato l’impossibilità per il privato di rinunciare unilateralmente al diritto di proprietà di un fondo illegittimamente occupato per scopi di pubblica utilità
In secondo luogo, ed a prescindere dalle considerazioni che possono trarsi dalla disciplina specifica afferente le occupazioni illegittime per causa di pubblica utilità, va rilevato che nel nostro ordinamento giuridico la rinunzia abdicativa (e non traslativa) ad un diritto reale può ritenersi consentita solo nei casi tipici previsti dal codice civile, tra i quali non è inclusa la rinunzia abdicativa al diritto di proprietà esclusiva su bene immobile: una tale rinunzia, pertanto, non può essere validamente esercitata né tramite atto unilaterale espresso, ancorché rogato da notaio, né implicitamente, mediante domanda giudiziale tendente al riconoscimento dell’equivalente monetario del bene immobile oggetto della rinunzia abdicativa.
Diversamente opinando –e cioè ammettendo che il privato possa abdicare unilateralmente alla proprietà di un bene immobile, occupato o meno per scopi di pubblica utilità- si perviene a risultati paradossali ed estremamente dannosi per la finanza pubblica.
A livello generale va rilevato che la rinunzia abdicativa alla proprietà esclusiva di beni immobili renderebbe i beni stessi privi di proprietario e, come tali, devoluti al patrimonio dello Stato ai sensi dell’art. 827 c.c.: per effetto di ciò lo Stato diventerebbe proprietario di un numero indefinito di beni immobili con riferimento ai quali dovrebbe assicurare la custodia e la manutenzione, rimanendo contestualmente privato del relativo gettito tributario: tali effetti, di tutta evidenza estremamente gravosi per le finanze dello Stato, si produrrebbero ex lege ed a prescindere dalla conoscenza effettiva che lo Stato abbia dell’acquisto della proprietà di immobili per effetto di rinunzia abdicativa.
Con riferimento specifico alla occupazione illegittima di fondi finalizzata alla realizzazione di opere di pubblica utilità, premesso e ricordato che risulta ormai completamente superato l’insegnamento pretorio secondo il quale il privato perderebbe la proprietà del bene immobile occupato per scopi di pubblica utilità quale effetto della trasformazione impressa dalla attività manipolatrice della amministrazione occupante, e rammentato altresì che in giurisprudenza –soprattutto quella amministrativa– si è progressivamente consolidato il principio secondo cui la restituzione del bene al privato deve ritenersi sempre possibile, e doverosa, perché in realtà nulla, se non fattori di natura meramente economica, impedisce il ripristino del bene allo stato originario e la restituzione di esso, si deve constatare che:
   a) non si giustifica (più) la corresponsione, al privato, del risarcimento del danno commisurato al valore venale del bene immobile, stante che tale bene non è estinto e viene restituito al legittimo proprietario, virtualmente arricchito del valore dell’opera pubblica che su di esso è stata realizzata, che il privato volendo può ritenere e sfruttare;
   b) ammettendo che il privato, il cui bene sia stato illegittimamente occupato per scopi di pubblica utilità, possa unilateralmente rinunziare, a titolo “abdicativo” (e non “traslativo”) alla proprietà del bene medesimo, condizionando tale rinunzia al risarcimento del danno commisurato al valore venale di esso, si ha che l’amministrazione “occupante” rimane gravata dell’onere di corrispondere un risarcimento privo (ormai) di valida giustificazione giuridica e pur senza divenire proprietaria del fondo sul quale ha realizzato l’opera di pubblica utilità (giacché l’unico effetto immediato della rinunzia “abdicativa” consiste nella dismissione del bene dal patrimonio del privato, la cui proprietà sarebbe semmai devoluta allo Stato ai sensi dell’art. 827 c.c.) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 28.03.2018 n. 368 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. La ricorrente era proprietaria in Comune di Cherasco di un terreno di circa 1.200 mq censito al locale Catasto terreni al Foglio 8, mapp. 93, avente destinazione agricola.
2. Il terreno in questione è adiacente alla strada “frazione Veglia”, in relazione alla quale il Comune di Cherasco, con delibera della Giunta municipale n. 118 del 28/08/2007, ha approvato un progetto esecutivo per la realizzazione di lavori di ampliamento e sistemazione, provvedendo dipoi a contattare tutti i proprietari interessati per verificare la possibilità di addivenire a cessione bonaria: tra essi anche la ricorrente, il cui fondo sopra indicato è adiacente alla strada comunale e del quale in base al progetto esecutivo il Comune doveva acquisire una porzione.
3. Nel frangente la ricorrente ha firmato una sorta di pre-accordo con il quale dimostrava la disponibilità alla cessione gratuita “per l’asservimento dell’area necessaria ad ampliare la strada fino ad ottenere una larghezza dell’asfalto a 6 metri. La proprietaria richiede che in occasione della prossima variante al PRGC venga inserita la possibilità di realizzare un piccolo fabbricato residenziale”, possibilità fino a quel momento non esistente attesa la destinazione agricola del fondo.
4. Accordi bonari sono stati stipulati dal Comune anche con gli altri proprietari, come risulta dalla delibera di Giunta Municipale impugnata, n. 13 del 24.01.2008, oggetto di gravame, nella quale vengono anche esplicitati i criteri di indennizzo e laddove, nella lista dei proprietari interessati, accanto al nome della ricorrente non è indicato alcun indennizzo.
5. L’Amministrazione, senza dover disporre l’occupazione d’urgenza degli immobili, ha quindi preso possesso delle aree necessarie, ha iniziato i lavori nel febbraio 2008 e li ha terminati nel settembre 2009.
6. Dopo di ciò, constatata l’effettiva superficie occupata a danno di ciascuno dei proprietari interessati, il Comune ha determinato le relative indennità di espropriazione: la ricorrente, tuttavia, secondo quanto il Comune ha riferito nella nota di chiarimenti acquisita in corso di causa, in realtà non è mai stata contattata a tale scopo poiché l’Amministrazione riteneva che essa avesse acconsentito alla cessione a titolo gratuito.
7. Il decreto di esproprio, con riguardo al fondo della ricorrente, non è mai stato emesso né è stato stipulato alcun atto comportante traslazione della proprietà.
8. La ricorrente nel 2009, a lavori ultimati, tramite il proprio difensore ha formulato richiesta di restituzione del fondo o, in difetto, di risarcimento del danno: ne è seguita una trattativa che non è andata a buon fine.
9. La ricorrente si è pertanto indotta ad impugnare la delibera di Giunta n. 13 del 24.01.2008, che essa asserisce di aver conosciuto solo nel 2010, lesiva nella misura in cui non riconosce ad essa alcun indennizzo: nell’atto introduttivo del giudizio essa ha pertanto chiesto al Tribunale di annullare la delibera medesima e, in via risarcitoria, di “accertare e dichiarare tenuta l’Amministrazione comunale alla reintegrazione in forma specifica del danno patito dalla ricorrente con conseguente restituzione della parte di terreno acquisita dal Comune di Cherasco senza titolo, ovvero, in subordine, condannare l’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente monetario in misura non inferiore ad E. 5848,00 oltre interessi dal giorno della occupazione illegittima al saldo, oltre alla rivalutazione monetaria.”
10. Nessuno si è costituito in giudizio per il Comune di Cherasco.
11. Con atto depositato il 07.04.2011 la ricorrente, premesso di aver ricevuto dalla Amministrazione comunale una comunicazione nella quale si faceva presente che l’occupazione del terreno della signora Ta. era legittima, che essa aveva manifestato la disponibilità a cederlo gratuitamente, che la richiesta formulata dalla medesima risultava eccessiva e che peraltro il Comune era disponibile ad acquistare l’appezzamento di 90 mq. di proprietà della medesima, utilizzato per l’ampliamento della strada, al prezzo di Euro 2,74 mq., tanto premesso la signora Ta. ha dichiarato di rinunciare alla domanda di annullamento dell’atto impugnato, insistendo solo per le domande risarcitorie.
12. Il ricorso è stato chiamato alla pubblica udienza del 25.01.2017, allorché il Collegio ha chiesto alla Amministrazione di depositare una nota di chiarimenti, adempimento al quale il Comune ha provveduto: dalla nota risulta quanto sopra riferito nonché il fatto che con rogito dell’11.10.2011 la ricorrente ha venduto la restante parte del fondo interessato dall’esproprio, per una superficie di 1.117 mq.. La ricorrente, peraltro, ha prodotto in giudizio copia dell’atto di vendita, dal quale risulta che il corrispettivo pattuito per la vendita è pari ad Euro 4.500,00, corrispondente ad E. 4,02 al mq.
13. Il ricorso è quindi tornato per la discussione del merito alla pubblica udienza del 07.06.2017, allorché è stato introitato a decisione.
14. Il Collegio ritiene preliminarmente di dover precisare che, limitatamente alla domanda di annullamento, esso va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, per quanto dichiarato da parte ricorrente nell’atto depositato il 07.04.2011.
15. Resta da decidere la domanda risarcitoria, in relazione alla quale il Collegio deve pregiudizialmente verificare la propria giurisdizione, tenuto conto del fatto che viene in considerazione una ipotesi di occupazione di terreno privato non assistita da decreto di esproprio o decreto che ha disposto la occupazione d’urgenza, finalizzata però alla realizzazione di un’opera pubblica.
   15.1. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, già con sentenza n. 2688/2007, hanno affermato il principio, in seguito sempre ribadito (si veda ancora la pronuncia di Cassazione civile, sez. un., 23/03/2015, n. 5744), secondo cui “In materia espropriativa, sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo nei casi in cui l’occupazione e la irreversibile trasformazione del fondo siano avvenute anche in assenza o a seguito dell’annullamento del decreto di esproprio ma in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità, anche se questa sia poi stata annullata in via giurisdizionale o di autotutela (c.d. occupazione usurpativa spuria), mentre spetta al Giudice Ordinario la giurisdizione nei casi in cui l’occupazione e la irreversibile trasformazione del fondo siano avvenute in assenza della dichiarazione di pubblica utilità e nelle ipotesi di sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità (fattispecie di c.d. occupazione usurpativa pura”.
Nel caso che occupa l’Amministrazione comunale ha approvato il progetto esecutivo di ampliamento e sistemazione della strada con delibera di Giunta Municipale del 28.08.2007, e tale progetto, ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. a), del D.P.R. n. 327/2001, equivale a dichiarazione di pubblica utilità dell’opera. Inoltre, ai sensi di quanto previsto dal combinato disposto dei comma 3 e 6 dell’art. 13 del D.P.R. 327/2001, la dichiarazione di pubblica utilità ha una efficacia di cinque anni, dal che consegue che le opere realizzate nel predetto periodo di tempo debbono ritenersi assistite da una valida dichiarazione di pubblica utilità.
   15.2. Nel caso di specie i lavori sono iniziati nel 2008 e portati a termine nel 2009: pertanto si versa certamente in una ipotesi di occupazione “appropriativa”, e non già “usurpativa”, con conseguente sussistenza della giurisdizione del Giudice Amministrativo sulla domanda risarcitoria formulata da parte ricorrente, la quale nella memoria depositata il 22.12.2016 ha precisato le conclusioni chiedendo il riconoscimento del danno:
      a) rapportato al periodo di illegittima occupazione del terreno e da quantificarsi in misura corrispondente agli interessi legali sul valore del bene;
      b) all’equivalente del valore della porzione di terreno illegittimamente occupata: sul punto parte ricorrente invoca espressamente l’insegnamento di cui alla pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 735/2015, secondo la quale la perdita della proprietà di un bene, a carico di un privato, può verificarsi anche in dipendenza della c.d. rinunzia abdicativa al diritto dominicale, rinunzia che può anche ravvisarsi mediante la richiesta di tutela risarcitoria.
16. Prima di passare alla disamina del merito delle domande formulate dalla ricorrente, il Collegio ritiene opportuno ripercorrere, sia pure per sommi capi, la giurisprudenza venutasi a formare nel corso degli ultimi decenni con riferimento alla sorte della proprietà dei fondi privati occupati da una pubblica amministrazione per la realizzazione di opere di pubblica utilità, con riferimento ai casi in cui detta occupazione non sia stata seguita dalla emissione, nei termini di legge, del decreto di esproprio.
   16.1. Con la storica sentenza della Corte di Cassazione n. 1464/1983 si inaugurò l’orientamento giurisprudenziale che annetteva alla irreversibile e totale trasformazione di un fondo connessa alla realizzazione di un’opera di pubblica utilità la acquisizione della proprietà del sedime interessato in capo alla Pubblica Amministrazione committente tale opera. Detto istituto, di pura creazione pretoria, è stato denominato nel corso del tempo prima accessione invertita e poi occupazione acquisitiva o appropriativa o espropriativa; esso si fondava, secondo l’originario disegno di cui alla sentenza delle Sezioni Unite n. 1464/1983, poi confermato dalla sentenza, sempre delle Sezioni Unite, n. 12546 del 1992, sulla constatazione che laddove la realizzazione di un’opera pubblica implichi una irreversibile trasformazione del fondo privato, l’originario diritto di proprietà sullo stesso viene totalmente svuotato e dunque si estingue; contestualmente la azione manipolatrice-distruttrice della Amministrazione crea un quid novi di cui la Amministrazione medesima acquista la proprietà a titolo originario, con esclusione, dunque, di una fattispecie di tipo traslativo; al proprietario privato del suo diritto per effetto della azione manipolatrice-distruttrice della Amministrazione, è dovuto un risarcimento del danno.
   16.2. Nel contesto di questo orientamento il titolo in base al quale la Amministrazione acquisiva la proprietà del bene risultante dalla sua azione manipolatrice/distruttrice del fondo privato, non è sempre stato individuato in modo univoco: dall’originario richiamo all’istituto della accessione di cui all’art. 938 c.c., effettuato nella ricordata sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, la Giurisprudenza è poi passata attraverso il richiamo all’istituto della usucapione, alla tesi dell’attrazione dell’opera al regime dei beni pubblici per giungere a fondare l’acquisto della proprietà del fondo e dell’opera pubblica sullo stesso realizzata in virtù del collegamento tra l’opera e la dichiarazione di pubblica utilità. Allo stesso modo non era univocamente individuata la causa della perdita del diritto di proprietà in capo al privato, che infatti già la sentenza della Corte di cassazione, Sez. II, n. 3872 del 04.04.1987 affermava permanere, nonostante l’irreversibile trasformazione ed utilizzazione del bene, sino a che il privato non avesse chiesto a titolo risarcitorio il valore integrale dell’immobile, esprimendo in tal modo la volontà di abbandonare il diritto di proprietà del suolo in favore dell’occupante.
   16.3. Si deve ricordare, peraltro, che a partire dalla metà degli anni Novanta la Cassazione (Sez. I n. 12841 del 15.12.1995; SS.UU. n. 1907 del 4.3.1997; n. 148 del 10.01.1998), anche per il fatto che l’art. 5-bis della L. 359/1992 fissava l’indennizzo per le occupazioni illegittime “per causa di pubblica utilità”, ha cominciato a distinguere i casi in cui la attività manipolatrice del fondo privato, da parte della amministrazione, risultava assistita da una precedente dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e quelli in cui una tale dichiarazione mancava ab origine o era venuta meno successivamente, stabilendo che in questa seconda fattispecie, poi denominata “occupazione usurpativa”, non sussistevano gli estremi per ritenere operante il meccanismo acquisitivo del bene realizzato dalla amministrazione, che non poteva dirsi rispondente a fini pubblici; conseguentemente e correlativamente neppure si verificava l’effetto estintivo del diritto di proprietà del privato, che poteva chiedere la restituzione del bene.
Con riferimento alle fattispecie in esame, allora, la perdita della proprietà in capo al privato si determinava non per effetto dello “svuotamento” del diritto bensì per effetto della (eventuale) domanda risarcitoria con la quale il privato chiedeva di essere risarcito del valore del terreno, stante che una simile domanda conteneva e comportava una implicita rinuncia al diritto dominicale con valenza meramente abdicativa e non traslativa del diritto, dovendosi conseguentemente escludere che effetto automatico di tale rinuncia fosse costituito dall’acquisto del fondo in capo all’ente pubblico occupante (Cass. Civ. Sez. I n. 9173 del 03.05.2005, che ha escluso -essendo la rinuncia alla proprietà atto abdicativo e non traslativo- che vi fosse contraddizione tra le statuizioni del giudice di merito di riconoscere, per un verso, al proprietario il risarcimento integrale per la perdita della proprietà e di negare, per altro verso, l'acquisizione della proprietà stessa in capo all'ente pubblico occupante; Cass. Civ. Sez. I n. 184 del 18.02.2000; n. 6515 del 16.07.1997).
Ed in tal caso il risarcimento, proprio perché non collegato alla necessità di realizzare una finalità pubblica, doveva essere liquidato secondo i criteri ordinari, e non secondo i criteri indicati dall’art. 5-bis della L. 359/1992, avuto riguardo alla circostanza che la avvenuta realizzazione dell’opera pubblica da parte della amministrazione occupante comportava una tale ed irreversibile trasformazione del fondo da far ritenere di fatto il bene originario irrecuperabile: si legge infatti nella storica sentenza della Suprema Corte n. 1907/1997 che “poiché la valenza restitutoria dell'azione del privato potrebbe trovare ostacolo o nell'eccessiva onerosità di essa per il debitore (art. 2058, comma 2, c.c.) o nel pregiudizio per l'economia nazionale (art. 2933, comma 2 c.c.) come espressamente rilevano le S.U. nella sentenza 3963/89, o essere irragionevolmente antieconomica a cagione della irreversibilità -anche soltanto materiale- della trasformazione del fondo, non si vede perché il privato non dovrebbe essere ammesso a formulare la sua pretesa in termini di risarcimento del danno per la perdita del bene”.
E’ dunque importante sottolineare e ricordare, ai fini di quanto infra si dirà, che storicamente la ragione per cui al privato è stata riconosciuta la possibilità di chiedere, in caso di occupazione non preceduta da valida dichiarazione di pubblica utilità, una tutela risarcitoria per equivalente commisurata al valore venale del bene, anziché la sola tutela restitutoria, riposa sul fatto che in allora la giurisprudenza riteneva che la manipolazione del bene connessa alla realizzazione dell’opera da parte della Amministrazione pubblica ne comportasse la inutilizzabilità, e quindi, in sostanza, la perdita.
   16.4. Il ricordato orientamento giurisprudenziale si è consolidato ed ha trovato costante applicazione per circa un ventennio, durante il quale il legislatore non è mai intervenuto riconoscendo esplicitamente ed in via generale, alla fattispecie in esame, valenza acquisitiva della proprietà del bene in favore della Amministrazione “occupante” e tanto meno valenza estintiva del diritto di proprietà del privato.
      16.4.1. Con l’art. 3 della legge n. 458/1988, il legislatore ha riconosciuto che “il proprietario del terreno utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata, ha diritto al risarcimento del danno causato da provvedimento espropriativo dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato, con esclusione della retrocessione del bene”; l’art. 11, comma 5 e 7, della L. 413/1991 ha stabilito che il risarcimento conseguito dal privato in dipendenza di “occupazioni illegittime”, concorre alla formazione del reddito imponibile ai fini IRPEF; l’art. 10 del D.L. 444/1995 ha previsto per gli enti locali e loro consorzi la possibilità di chiedere mutui alla Cassa Depositi e Prestiti “a copertura dei maggiori oneri ricadenti sui bilanci………… in dipendenza dell'acquisizione di aree per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria e di altre opere pubbliche dichiarate di pubblica utilità..”; l’art. 3, comma 6, della L. 662/1996 ha introdotto nel corpo dell’art. 5-bis del D.L. 333/1992, convertito nella L. 359/1992, il comma 7-bis, che per la prima volta ha legislativamente disciplinato in via generale il risarcimento del danno dovuto al privato proprietario in dipendenza da “occupazioni illegittime”, disponendo che esso dovesse computarsi in ragione della media tra il valore venale del bene ed il coacervo del reddito dominicale degli ultimi dieci anni, maggiorato del 10%.
      16.4.2. Ebbene: nessuna delle dianzi ricordate disposizioni menziona esplicitamente l’acquisizione della proprietà del sedime in capo alla Amministrazione “occupante” e l’estinzione del diritto di proprietà del privato quali effetti della fattispecie complessa risultante dalla occupazione del fondo privato, dalla illecita trasformazione dello stesso conseguente alla realizzazione di un’opera di pubblica utilità e dalla concorrente richiesta del privato di essere risarcito del valore del bene, da quegli non più utilizzabile; né, tampoco, le dianzi citate norme collegano il diritto del privato a conseguire il “risarcimento del danno” ad una manifestazione dello stesso di “abdicare” alla proprietà vantata sul fondo illegittimamente occupato per la realizzazione di un’opera di pubblica utilità.
Ancora va sottolineato che tutte le ricordate norme –le quali, se il Collegio non è in errore, esauriscono il panorama delle norme che in qualche modo alludono alle fattispecie in argomento- non danno una chiara definizione del concetto di “occupazione illegittima” e non contengono una organica disciplina dell’istituto: sul punto merita sottolineare che anche l’art. 3 della L. 458/1988, nel riconoscere il diritto del privato a conseguire il risarcimento del danno conseguente ad una procedura espropriativa illegittima, limita tale istituto alle sole espropriazioni finalizzate alla realizzazione di edilizia residenziale pubblica, ed alle ipotesi in cui sia già stato emanato un decreto di esproprio illegittimo; nelle ipotesi divisate da tale norma, dunque, l’acquisizione della proprietà del bene in capo alla amministrazione espropriante si collega ad un titolo ablativo tipico, e l’originalità della disciplina risiede piuttosto nel fatto che alla declaratoria di illegittimità del decreto di esproprio non ne consegue l’annullamento, spiegandosi così la mancata retrocessione del bene, espressamente vietata dalla norma.
La Corte di Cassazione, per il vero, con la sentenza n. 735 del 19.01.2015 -di cui si dirà infra–ha dato una diversa lettura della norma in esame, affermando che essa “presuppone evidentemente che alla trasformazione irreversibile dell'area consegua necessariamente l'acquisto della stessa da parte chi ha realizzato le opere”, ma come sopra precisato il Collegio non crede che questa possa essere l’unica lettura possibile, ritenendo invece che la mancata retrocessione –id est: restituzione– del bene nella specie consegue non già al fatto che esso è già stato, in precedenza, acquisito in proprietà in capo alla p.a., quanto piuttosto al fatto che è il legislatore a vietarlo.
         16.4.2.1. Si consideri, del resto, che la stessa Corte di Cassazione SS.UU., con la sentenza n. 12546 del 25.11.1992, ha escluso che la fattispecie disciplinata dall’art. 3 della L. 458/1988 possa riferirsi all’istituto della occupazione appropriativa, difettando alcuni requisiti fondamentali.
          16.4.2.2. Va inoltre sottolineato che sino a che è stato in vigore, l’art. 3 della L. 458/1988 ha sempre vietato la retrocessione delle aree illegittimamente espropriate per edilizia residenziale pubblica senza distinzione alcuna, e cioè sia nei casi di occupazione acquisitiva che usurpativa: si vuol dire, cioè, che ove fosse stato così chiaro il meccanismo estintivo/acquisitivo disegnato dalla ricordata giurisprudenza, il legislatore non avrebbe avuto necessità di tenere fermi gli effetti dei “provvedimenti espropriativi” indicati dalla norma, accertati illegittimi con sentenza passata in giudicato, stante che in tali casi avrebbe potuto agevolmente trovare applicazione il ricordato orientamento, implicante comunque l’acquisto della proprietà dell’opera pubblica e del sedime pertinenziale a favore della Amministrazione.
Il legislatore, tra l’altro, non ha ritenuto di dover modificare la norma neppure dopo che, a partire dal 1997, la Corte di Cassazione ha escluso l’operatività del meccanismo estintivo/acquisitivo alle occupazioni “usurpative”, non assistite da valida dichiarazione di pubblica utilità: il Collegio si domanda allora per quale ragione il legislatore, all’indomani della ricordata precisazione giurisprudenziale, non abbia pensato di modificare l’art. 3 della L. 458/1988 limitando la esclusione della retrocessione (e quindi il mantenimento in vita dei provvedimenti espropriativi illegittimi) alle sole occupazioni usurpative, giungendo alla conclusione che il legislatore stesso, per il quale l’edilizia residenziale pubblica costituiva evidentemente una assoluta priorità, ha ritenuto che gli interessi della amministrazione non potessero essere adeguatamente tutelati dall’istituto della “occupazione acquisitiva”, che di fatto non ha riconosciuto.
L’art. 3 della L. 458/1988 rappresenta dunque, ad avviso del Collegio, un indice della diffidenza e del non riconoscimento, da parte del legislatore, dell’istituto pretorio di cui si discorre: disconoscimento, dunque, sia della rilevanza della azione manipolatrice della amministrazione ai fini di determinare la estinzione del diritto di proprietà del privato, sia della eventuale volontà abdicativa del proprio diritto manifestata dal privato.
      16.4.3. Nella ricordata pronuncia n. 735/2015 la Suprema Corte analizza le ulteriori norme sopra ricordate, da taluni reputate quale indice del recepimento, da parte del legislatore, dell’istituto della occupazione appropriativa, giungendo a conclusioni simili a quelle testé enunciate: l’art. 11, comma 5 e 7, della L. 413/1991 è norma a valenza meramente fiscale; mentre l’art. 55 del D.P.R. 327/2001 -ma le medesime considerazioni valgono anche per l’art, 5-bis del D.L. 662/1996- è norma che “pur avendo storicamente presupposto una occupazione acquisitiva, non richiede necessariamente un contesto nel quale l'occupazione dia luogo all'acquisizione del terreno alla mano pubblica con esclusione (della) restituzione al proprietario. La norma, infatti, prende in considerazione il risarcimento del danno eventualmente spettante al proprietario in caso di illecita utilizzazione del suo terreno, ma non esclude affatto la possibilità di una restituzione del bene illecitamente utilizzato dall'Amministrazione. In altre parole, la disposizione in esame, sebbene vista in passato come copertura normativa dell'istituto creato dalla giurisprudenza, può e deve essere letta oggi come sganciata dall'occupazione acquisitiva e perciò come se in essa fosse presente l'inciso "ove non abbia luogo la restituzione non più, secondo la lettura data in precedenza, come se in essa fosse presente l'inciso "non essendo possibile la restituzione".
      16.4.4. Di guisa che l’impressione che si trae è quella che il legislatore, lungi dal recepire a livello di diritto positivo l’istituto di creazione pretoria in argomento, abbia semplicemente inteso prendere atto della esistenza dell’orientamento giurisprudenziale che l’ha elaborato ed abbia voluto dotare le amministrazioni pubbliche di strumenti idonei a fronteggiare i debiti derivanti dalle condanne risarcitorie già pronunciate relativamente a fattispecie di “occupazioni illegittime” nonché a contenere l’entità delle condanne future fondate sulla stessa causale, nella consapevolezza che simili provvedimenti giudiziali avrebbero potuto ancora intervenire: conferma della valenza sostanzialmente “emergenziale” delle su ricordate norme si trae, del resto, anche dalla constatazione che esse sono per lo più contenute in testi di legge di valenza finanziaria, con la sola eccezione della L. 458/1988, che però, come già precisato, ha un ambito di applicazione assolutamente limitato alla utilizzazione dei suoli per finalità di edilizia residenziale pubblica.
      16.4.5. E’ utile ancora ricordare che nella sentenza della Corte Costituzionale n. 369/1996 -che dichiarò la illegittimità costituzionale dell’art. 5-bis, comma 6, del D.L. 333/1992, siccome da interpretarsi, secondo il diritto in allora vivente, nel senso che la misura della indennità di esproprio ivi contemplata (semisomma del valore di mercato e del reddito dominicale, con riduzione del 40%, evitabile solo con la cessione volontaria del bene) dovesse applicarsi sia alle espropriazioni rituali che al risarcimento del danno dovuto in conseguenza di occupazioni illegittime– è richiamata “la natura innegabilmente risarcitoria delle conseguenze patrimoniali ricollegate dall'ordinamento all'attuarsi della occupazione privativa-acquisitiva o c.d. "accessione invertita" (che, in dipendenza della irreversibile destinazione del suolo occupato all'opera pubblica, spiega all'un tempo l'effetto estintivo, dell'originario diritto di proprietà, e quello acquisitivo, dell'immobile così trasformato, alla pubblica amministrazione): qualificazione, che è, in tali termini, ormai consolidata da tempo nella giurisprudenza della Cassazione ed in quella conforme dei giudici di merito; ha superato anche il vaglio di costituzionalità con la recente sentenza n. 188 del 1995, ed ha trovato parallela ricezione, infine, sul piano normativo, negli artt. 11, commi 5 e 7, della legge 30.12.1991, n. 413, e 10, co. 3-bis, del decreto-legge 27.10.1995, n. 444 , convertito in legge 20.12.1995, n. 539.”.
E’ opinione del Collegio che con l’inciso in questione la Consulta ha inteso affermare che ciò che ha trovato esplicito riconoscimento nelle norme e precedenti giurisprudenziali citati non è l’istituto nel complesso, ossia la valenza estintiva/acquisitiva della azione manipolatrice della Amministrazione posta in essere su fondi privati non ritualmente espropriati, quanto piuttosto la sola qualificazione in termini di risarcimento delle conseguenze patrimoniali che si determinano a favore del privato, leso dalla trasformazione del fondo: ciò spiega come la Corte Costituzionale abbia potuto menzionare le norme esaminate nei paragrafi che precedono, le quali – come si è visto - nulla dicono in ordine alla valenza estintiva/acquisitiva delle occupazioni illegittime, tra quelle che avrebbero recepito la qualificazione risarcitoria delle conseguenze patrimoniali ridondanti a carico della amministrazione responsabile della occupazione illegittima e della successiva azione manipolatrice. Si vuol qui sottolineare che le norme citate se incontestabilmente alludono ad una responsabilità risarcitoria, che peraltro non avrebbe potuto essere disconosciuta dal legislatore in quanto per definizione generata da un comportamento connotato da illegittimità, a prescindere dalla estinzione del diritto di proprietà del privato, d’altro canto nulla provano in ordine al recepimento dell’istituto da parte del legislatore.
Quanto al richiamo alla sentenza n. 188/1995 della medesima Corte Costituzionale, osserva il Collegio che in quella sede la Consulta era chiamata a valutare la legittimità costituzionale dell’art. 2043 c.c. siccome interpretato dal diritto vivente, e cioè nella misura in cui accordava al privato proprietario, leso da una occupazione illegittima, un risarcimento conseguente ad un illecito istantaneo (e non permanente), soggetto pertanto ad una prescrizione quinquennale (e non decennale, non venendo in considerazione una obbligazione indennitaria), decorrente dal momento in cui si verificava la irreversibile trasformazione del fondo: la Corte Costituzionale in quella sede si è limitata a prendere atto –conformemente al proprio ruolo, che non è quello di interprete delle leggi– dell’orientamento giurisprudenziale in parola, costituente diritto vivente, dal quale ha tratto le debite conclusioni in ordine alle caratteristiche delle conseguenze di natura patrimoniale nascenti a favore del privato nonché in ordine alla conformità alla Costituzione di esse.
Va sottolineato, dunque, che anche nella sentenza n. 188/1995 la Corte Costituzionale ha esaminato solo i profili di natura patrimoniale che le occupazioni illegittime facevano sorgere a favore del privato proprietario, e che, ad ogni buon conto, Essa non ha espresso alcuna valutazione in ordine all’essere, l’indirizzo giurisprudenziale in parola, conforme, o meno, a Costituzione o ad altre norme dell’ordinamento giuridico.
      16.4.6. Il Collegio reputa conclusivamente che l’orientamento giurisprudenziale dianzi esaminato -che attribuisce alle occupazioni illegittime di fondi privati seguite dalla realizzazione dell’opera pubblica, valenza contestualmente estintiva del diritto di proprietà del privato e acquisitiva di un diverso diritto a favore della Amministrazione– ha costituito certamente diritto vivente sino alla prima metà degli anni 2000, ma non ha ricevuto alcun avallo diretto a livello normativo, essendo anzi contraddetto dall’art. 3 della L. 458/1988, come sopra interpretato.
17. Nel contesto del ricordato orientamento giurisprudenziale si è inserito l’art. 43 del D.P.R. 327/2001, entrato in vigore il 30/06/2003, il quale sottendeva il principio per cui il diritto di proprietà, sul fondo illegittimamente occupato ed utilizzato per la realizzazione di un’opera di pubblica utilità, può estinguersi, in mancanza di decreto di esproprio o di cessione spontanea, solo per effetto del decreto di acquisizione contemplato dalla norma, la quale costituiva, a livello di diritto positivo, una risposta concreta del legislatore italiano all’orientamento assunto in materia dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.
   17.1. Quest’ultima, pronunciatasi su molti casi di occupazione acquisitiva, ha affermato che la perdita della proprietà al di fuori di uno schema ablatorio-espropriativo legislativamente disciplinato, pur se finalizzata a scopi di pubblica utilità deve ritenersi illegittima in quanto non consente al cittadino di prevedere il risultato e così di aver contezza della vicenda, dal momento che gli effetti che derivano dalla occupazione diventano palesi solo con la sentenza che definisce il procedimento. Il meccanismo della occupazione acquisitiva (o appropriativa), quindi, secondo la Corte Europea dei Diritti Umani integra(va) una illegittima compromissione del diritto di proprietà nonché violazione dell’art. 1 del protocollo addizionale n. 1: in conseguenza di ciò lo Stato è tenuto a risarcire il cittadino leso per effetto di tale comportamento consumato ai suoi danni, preferibilmente mediante restituzione del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità (sentenza Carbonara e Ventura c. Stato Italiano), ovvero a mezzo di risarcimento per equivalente tale da eliminare totalmente le conseguenze subìte in esito alla occupazione illegittima.
   17.2. La fermezza con la quale la Corte di Strasburgo ha continuato a denunciare la contrarietà della occupazione acquisitiva alla Convenzione E.D.U. ha indotto il legislatore italiano a porre rimedio alla situazione venutasi a creare, e tanto mediante l’introduzione, nel T.U. Espropriazioni, dell’art. 43 sopra ricordato, il quale, sul presupposto che la perdita della proprietà in capo al privato non può, nelle ipotesi in esame, collegarsi se non ad un atto di natura consensuale o autoritativa ( fatti salvi gli effetti della usucapione ordinaria), introduceva un meccanismo finalizzato, per così dire, a mettere ordine in tutte quelle situazioni caratterizzate dalla sostanziale perdita della disponibilità del bene in capo ad un privato, a favore di una pubblica amministrazione che lo utilizzava per scopi di pubblica utilità senza averne acquisito la proprietà nei modi ordinari.
Così, nel sistema delineato dall’art. 43, in presenza di determinate condizioni la Pubblica Amministrazione “che utilizza(va) il bene” poteva emettere il decreto di acquisizione “sanante” previsto dal comma 1, dal quale soltanto derivava il trasferimento di proprietà del bene a favore della Pubblica Amministrazione procedente. E l’eventuale richiesta di restituzione del bene, formulata dal privato in sede giudiziale, secondo quanto esplicitamente previsto dall’art. 43 avrebbe potuto essere bloccata solo da una richiesta della Amministrazione, rivolta al giudice della causa, di disporre il risarcimento del danno con esclusione della restituzione senza limiti di tempo: in particolare, secondo quanto previsto dal comma 4 dell’art. 43, in tale eventualità “l’autorità che ha disposto l’occupazione dell’area emana l’atto di acquisizione, dando atto dell’avvenuto risarcimento del danno….”.
   17.3. L’art. 43 presupponeva, dunque, la perdurante sussistenza e sopravvivenza del diritto di proprietà privata; correlativamente l’acquisizione di esso a favore della Amministrazione interessata era collegata unicamente alla emissione del decreto di acquisizione sanante, al punto che in mancanza di esso ed in conseguenza della condanna risarcitoria il giudice della causa doveva escludere la restituzione senza limiti di tempo. Dunque, anche la domanda risarcitoria formulata dal privato doveva ritenersi inidonea a determinare l’estinzione del proprio diritto, segnatamente quale effetto di un atto di natura abdicativa.
   17.4. Tali principi, già enunciati nella relazione della Adunanza Generale del Consiglio di Stato 29/03/2001, sono poi stati ribaditi dalla sentenza della Adunanzia Plenaria n. 2/2005, e dipoi richiamati anche dalla sentenza della sezione IV n. 2582 del 21/05/2007.
   17.5. Come noto, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 293 dell’08.10.2010 ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 43 del D.P.R. 327/2001. Tale pronuncia -che tra l’altro ha richiamato l’orientamento del Consiglio di Stato di cui alle pronunce della Sez. IV, 26.03.2010, n. 1762 e 08.06.2009, n. 3509, della Ad. Plen. 29.04.2005, n. 2 e della Sez. IV, 16.11.2007, n. 5830, da considerarsi “diritto vivente”, secondo il quale la norma in questione doveva ritenersi applicabile a tutte le occupazioni illegittime ed a tutte le procedure di acquisizione in sanatoria, ancorché relative ad occupazioni poste in essere prima della entrata in vigore del D.P.R. 327/2001- è pervenuta alla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 citato per eccesso di delega, rilevando che nella legge delega, n. 59 del 1997, non era dato rinvenire alcuna disposizione che legittimasse il legislatore delegato ad introdurre nell’ordinamento interventi volti a sanare difetti delle procedure ablative già intraprese; che la “acquisizione sanante”, così come congegnata dalla norma censurata, in realtà non risultava affatto coerente con gli orientamenti di giurisprudenza che, elaborando gli istituti della occupazione “acquisitiva” ed “usurpativa”, avevano cercato di porre rimedio alle gravi ed innumerevoli patologie riscontrate in un gran numero di procedimenti espropriativi; e che il legislatore delegato era dunque andato, con l’art. 43 del D.P.R. 327/2001, ben al di là del compito affidatogli e consistente nel mero “coordinamento formale relativo a disposizioni vigenti”.
Né l’istituto disegnato dalla nuova norma poteva -secondo la Corte Costituzionale- giustificarsi con la necessità di adeguare l’ordinamento ai rilievi provenienti dalla giurisprudenza della Corte EDU, giurisprudenza che non imponeva affatto la adozione della soluzione in concreto adottata e che, inoltre, aveva già lasciato intendere di ritenere illegittima qualsiasi “espropriazione indiretta” -ancorché fondata su una norma, come l’art. 43- “in quanto tale forma di espropriazione non può comunque costituire un'alternativa ad un'espropriazione adottata secondo «buona e debita forma» (Causa Sciarrotta ed altri c. Italia - Terza Sezione - sentenza 12.01.2006 - ricorso n. 14793/02).”; una simile procedura crea inoltre il rischio di un risultato arbitrario ed imprevedibile, in violazione del principio di certezza del diritto, e “tende a ratificare una situazione di fatto derivante dalle azioni illegali commesse dall’amministrazione, tende a risolverne le conseguenze a livello sia privato che amministrativo e permette all’amministrazione di trarre beneficio dal proprio comportamento illegale” (sentenza Dominici c/ Gov. Italiano n. 64111/00 del 15.11.2005).
   17.6. Con D.L. n. 98/2011 è stato introdotto, nel corpo del D.P.R. 327/2001, l’art. 42-bis, il quale prevede la possibilità per “l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità”, di “disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale…”: la norma precisa, inter alia, che “Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l'annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l'amministrazione che ha adottato l'atto impugnato lo ritira.”; l’art. 42-bis prevede inoltre che le relative disposizioni “...trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, ma deve essere comunque rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell'interesse pubblico a disporre l'acquisizione; in tal caso, le somme già erogate al proprietario, maggiorate dell'interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo”.
   17.7. Il ricordato art. 42-bis, escludendo che l’acquisto della proprietà del sedime interessato possa verificarsi ex tunc, precisando che il ristoro economico dovuto al privato sia commisurato all’intero danno patrimoniale e non patrimoniale subìto dal privato, ed infine stabilendo che la relativa disciplina trova applicazione anche ai fatti anteriori alla entrata in vigore del D.L. 98/2011, ha inteso conformarsi alle indicazioni provenienti dalla Corte di Strasburgo, la quale, nella sentenza 06.03.2007 n. 43662/98 (Scordino c/ Italia), ha ribadito l’illegittimità della “espropriazione indiretta” ed ha indicato anche le misure idonee per conformarsi alle sue pronunce in materia e cioè:
   a) evitare occupazioni sino a che non siano stati approvati il progetto e gli atti espropriativi, verificando la copertura finanziaria per procedere ad un celere indennizzo;
   b) abolire gli ostacoli di carattere giuridico che impediscono la restituzione del bene trasformato, in assenza di decreto di esproprio;
   c) scoraggiare le pratiche non conformi, perseguendo anche i responsabili di tali procedure.
   17.8. Ciò nonostante anche l’art. 42-bis è stato fatto oggetto di rimessione alla Corte Costituzionale. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con ordinanza n. 442/2014, hanno sottolineato che il provvedimento che dispone l’acquisizione ai sensi della norma censurata ha comunque valenza “sanante”, nel senso che legittima ex post una occupazione d’urgenza che non avrebbe mai dovuto aver luogo, integrando così uno strumento che autorizza la Amministrazione a non restituire il fondo illegittimamente occupato e/o a non ridurlo nello stato originario, e ciò anche a dispetto di un giudicato che abbia ordinato alla Amministrazione la restituzione del bene al privato.
La Corte di Cassazione si è quindi interrogata sulla legittimità costituzionale di una norma che di fatto consente alla Amministrazione “di mutare, successivamente all'evento dannoso prodotto nella sfera giuridica altrui e per effetto di una propria unilaterale manifestazione di volontà, il titolo e l'ambito della responsabilità, nonché il tipo di sanzione/ristoro (da risarcimento ad in indennizzo), stabiliti in via generale dal precetto del neminem laedere per qualunque soggetto dell'ordinamento”, pervenendo così alla “legalizzazione dell’illegale”, legalizzazione che “non è conclusivamente consentita dalla giurisprudenza di Strasburgo neppure ad una norma di legge, né tanto meno ad un provvedimento amministrativo di essa attuativo, quale è quello che disponga l'acquisizione sanante (Ucci, 22.06.2006; Cerro sas, 23.05.2006; De Sciscio, 20.04.2006; Dominici, 15.02.2006; Serrao, 13.01.2006; Sciarrotta, 12.01.2006; Carletta, 15.07.2005; Scordino, 17.05.2005” .
      17.8.1. Ha osservato in particolare l’ordinanza in esame che il principio di legalità non potrebbe ritenersi recuperato in forza dei bilanciamenti e delle comparazioni tra interessi pubblici e privati devoluti dalla norma all'autorità amministrativa che dispone l'acquisizione, perché un tale bilanciamento di opposti interessi deve ritenersi ammissibile, alla luce della giurisprudenza della Corte EDU, solo allorché effettuati nel contesto di una procedura legittima e non arbitraria, ed inoltre perché l’art. 42-bis attribuisce il compito di effettuare siffatto bilanciamento di contrapposti interessi alla Amministrazione responsabile dell’illecito, chiamata ad effettuare una scelta unilaterale e fondamentalmente imprevedibile, con il risultato che anche il nuovo regime autorizza la compromissione della proprietà privata all’esito di un procedimento non caratterizzato da un sufficiente grado di certezza e prevedibilità.
Inoltre il regime introdotto dall’art. 42-bis, essendo applicabile anche a fatti anteriori alla entrata in vigore della norma, finisce per influire sull’andamento di processi iniziati ed impostati secondo diversi presupposti normativi “sì da incorrere anche nella violazione dell'art. 6, par. 1, della Convenzione per il mutamento "delle regole in corsa": risultando sotto tale profilo in contrasto anche con l'art. 111 Cost., commi 1 e 2, nella parte in cui, disponendo l'applicabilità ai giudizi in corso delle regole sull'acquisizione coattiva sanante in seguito ad occupazione illegittima, viola i principi del giusto processo, in particolare le condizioni di parità delle parti davanti al giudice, che risultano lese dall'intromissione del potere legislativo nell'amministrazione della giustizia allo scopo di influire sulla risoluzione di una circoscritta e determinata categoria di controversie; ed appare, quindi, anche sotto questo profilo, nuovamente in contrasto con i vincoli derivanti dagli obblighi internazionali (art. 117 Cost.).”.
Infine le Sezioni Unite hanno rilevato che il sistema disegnato dall’art. 42-bis determinerebbe un differente trattamento tra proprietari vittime di analoghi comportamenti illeciti posti in essere da una Amministrazione pubblica, tra i quali proprietari quelli destinatari di un decreto di acquisizione sanante non potrebbero aspirare alla tutela restitutoria congiunta al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. e sarebbero destinatari di un indennizzo di misura addirittura inferiore all’indennizzo spettante in caso di espropriazione legittima, non soggetto a rivalutazione monetaria (in quanto connesso ad una obbligazione indennitaria di valuta e non ad una obbligazione risarcitoria di valore), con impossibilità di valorizzare la perdita di valore del fondo residuo che permane in proprietà al privato.
   17.9. Con sentenza n. 71/2015, del 30.04.2015, la Corte Costituzionale ha dichiarato non fondate le varie questioni di legittimità costituzionale prospettate nei confronti dell’art. 42-bis, sottolineando: la differente disciplina di tale istituto rispetto a quello disegnato dall’art. 43; la necessità che il decreto che dispone l’acquisizione ex art. 42-bis sia motivato in modo stringente sia in ordine ai motivi imperativi di interesse generale che determinano la necessità di acquisire il bene, sia con riferimento alla impossibilità di ricorrere a soluzioni alternative; la decorrenza ex nunc della acquisizione, con conseguente impossibilità di adottare il provvedimento in esame quando la restituzione del fondo al privato sia già stata disposta con sentenza passata in giudicato.
Per quanto di interesse ai fini della presente decisione va sottolineato che l’art. 42-bis ha superato il vaglio di legittimità costituzionale anche nella parte in cui esso prevede che la norma debba trovare applicazione a tutti fatti precedenti alla sua entrata in vigore: tale previsione implica, in guisa di presupposto logico, che secondo il legislatore tutte le occupazioni illegittime consumate prima del 06.07.2011 (data di entrata in vigore della norma), ancorché tradottesi in “irreversibili trasformazioni” del fondo privato o ancorché precedute da richieste risarcitorie giudiziali formulate dal privato con chiaro intento abdicativo, non possono avere l’effetto di estinguere il diritto di proprietà del privato, e proprio per tale ragione all’occorrenza possono essere sanate mediante l’adozione di un decreto di acquisizione sanante.
   17.10. Si deve quindi riconoscere che allo stato attuale del diritto positivo la occupazione illegittima di un fondo per scopi di pubblica utilità, seguita dalla effettiva realizzazione di opere riconosciute di pubblica utilità, non solo non produce ex se, a favore della Amministrazione che ha occupato il fondo, l’acquisizione della proprietà dell’opera e del fondo sul quale l’opera insiste, ma neppure può essere all’origine della estinzione del diritto di proprietà vantato dal privato sul fondo oggetto di occupazione, ancorché nel frattempo questi abbia manifestato l’intenzione di volervi “abdicare”.
Tutta la disciplina dell’art. 42-bis D.P.R. 327/2001 sottende infatti che il decreto di acquisizione “sanante” viene sempre emesso nei confronti del privato proprietario, e tale aspetto si evince, in particolare, dal comma 4, il quale stabilisce che “Il provvedimento di acquisizione, recante l'indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, è specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l'emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l'assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione; nell'atto è liquidato l'indennizzo di cui al comma 1 e ne è disposto il pagamento entro il termine di trenta giorni. L'atto è notificato al proprietario e comporta il passaggio del diritto di proprietà sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell'articolo 20, comma 14; è soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell'amministrazione procedente ed è trasmesso in copia all'ufficio istituito ai sensi dell'articolo 14, comma 2.”: ebbene, non si comprende quale logica possa giustificare il fatto che al decreto di acquisizione sanante si attribuisca la capacità di trasferire la proprietà e che poi esso sia invariabilmente, e senza eccezione alcuna, notificato al proprietario, subordinato al pagamento al medesimo del risarcimento e dipoi trascritto nei di lui confronti, se non per la ragione che il privato proprietario non ne perde mai la proprietà.
Considerato poi che l’art. 42-bis non contiene una disciplina derogatoria o specifica con riferimento ai casi in cui il privato abbia precedentemente manifestato, in sede giudiziale o stragiudiziale, la volontà di rinunciare alla proprietà del bene, non si può che concludere che tutto l’art. 42-bis sottende che il proprietario il cui fondo sia utilizzato “per scopi di interesse pubblico” non perde la proprietà ancorché possa aver manifestato di non avervi più interesse.
18. Nonostante tutto quanto sopra rilevato sopravvive tuttavia, in giurisprudenza, l’affermazione secondo cui la domanda del privato che chieda in giudizio il risarcimento del danno conseguente ad una occupazione illegittima, commisurando il danno medesimo al valore del fondo oggetto di tale occupazione, deve qualificarsi come manifestazione della volontà di rinunciare alla proprietà del fondo: tale affermazione si ritrova, in particolare, proprio nella sentenza della Corte di Cassazione n. 735/2015, la quale, pur dopo essere giunta alla conclusione che l’espunzione della occupazione appropriativa dall’ordinamento giuridico, voluta dalla Corte Europea dei Diritti Umani, non si poneva in contrasto con il diritto positivo (difettando, per le ragioni sopra dette, indici normativi del recepimento di esso da parte del legislatore), ha affermato: “In conclusione, alla luce della costante giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo, quando il decreto di esproprio non sia stato emesso o sia stato annullato, l'occupazione e la manipolazione del bene immobile di un privato da parte dell'Amministrazione si configurano, indipendentemente dalla sussistenza o meno di una dichiarazione di pubblica utilità, come un illecito di diritto comune, che determina non il trasferimento della proprietà in capo all'Amministrazione, ma la responsabilità di questa per i danni. In particolare, con riguardo alle fattispecie già ricondotte alla figura dell'occupazione acquisitiva, viene meno la configurabilità dell'illecito come illecito istantaneo con effetti permanenti e, conformemente a quanto sinora ritenuto per la c.d. occupazione usurpativa, se ne deve affermare la natura di illecito permanente, che viene a cessare solo per effetto della restituzione, di un accordo transattivo, della compiuta usucapione da parte dell'occupante che lo ha trasformato, ovvero della rinunzia del proprietario al suo diritto, implicita nella richiesta di risarcimento dei danni per equivalente. A tale ultimo riguardo, dissipando i dubbi espressi dall'ordinanza di rimessione, si deve escludere che il proprietario perda il diritto di ottenere il controvalore dell'immobile rimasto nella sua titolarità. Infatti, in alternativa alla restituzione, al proprietario è sempre concessa l'opzione per una tutela risarcitoria, con una implicita rinuncia al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato (cfr. ex plurimis, in tema di occupazione c.d. usurpativa, Cass. 28.03.2001, n. 4451 e Cass. 12.12.2001, n. 15710); tale rinuncia ha carattere abdicativo e non traslativo: da essa, perciò, non consegue, quale effetto automatico, l'acquisto della proprietà del fondo da parte dell'Amministrazione (Cass. 03.05.2005, n. 9173; Cass. 18.02.2000 n. 1814). La cessazione dell'illecito può aversi, infine, per effetto di un provvedimento di acquisizione reso dall'Amministrazione, ai sensi dell'art. 42-bis del t.u. di cui al D.P.R. n. 327 del 2001, con l'avvertenza che per le occupazioni anteriori al 30.06.2003 l'applicabilità dell'acquisizione sanante richiede la soluzione positiva della questione, qui non rilevante, sopra indicata al punto n. 4 della motivazione.”
19. Il Collegio non condivide l’affermazione, che si legge nella ricordata pronuncia, secondo cui “in alternativa alla restituzione, al proprietario è sempre concessa l'opzione per una tutela risarcitoria, con una implicita rinuncia al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato (cfr. ex plurimis, in tema di occupazione c.d. usurpativa, Cass. 28.03.2001, n. 4451 e Cass. 12.12.2001, n. 15710); tale rinuncia ha carattere abdicativo e non traslativo: da essa, perciò, non consegue, quale effetto automatico, l'acquisto della proprietà del fondo da parte dell'Amministrazione (Cass. 03.05.2005, n. 9173; Cass. 18.02.2000 n. 1814)”.
20. Come sopra precisato la possibilità che un privato possa, nelle fattispecie di che trattasi, unilateralmente e legittimamente rinunciare alla proprietà del bene, acquisendo il diritto ad ottenere un risarcimento commisurato al valore venale del bene anche a prescindere dalla adozione di un decreto di acquisizione sanante, deve escludersi alla luce della disciplina positiva contenuta nell’art. 42-bis, di cui sopra si è dato conto.
   20.1. Merita ricordare, a questo punto, che proprio con riferimento alla disciplina di cui all’art. 43 D.P.R. 327/2001 ed alla circostanza che essa –come l’art. 42-bis– risultava applicabile anche alle occupazioni pregresse, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 11096 del 11/06/2004, ha argomentato l’obbligo di “disapplicare” i principi giurisprudenziali formatisi in materia di occupazione appropriativa, a favore della sopravvenuta disciplina di cui all’art. 43 (in allora non ancora dichiarato incostituzionale), affermando che “La funzione giurisdizionale è necessariamente applicativa delle disposizioni vigenti (che il giudice interpreta con incondizionata autonomia, accertando e dichiarando la volontà della legge in relazione al caso concreto), per cui, se la legge muta o se, con un'ulteriore legge, viene attribuito a precedenti disposizioni un determinato significato, il giudice non può non essere vincolato dalla volontà del legislatore, anche perché le pronunce della Suprema Corte, se anche espressione della funzione nomofilattica, non possono assurgere a fonti di diritto, onde, con riguardo all'istituto dell'occupazione appropriativa, inizialmente affermatasi nell'applicazione giurisprudenziale, e successivamente regolata dalla legge, non è concettualmente configurabile un conflitto di attribuzione, per cui si debba investire la Corte costituzionale, fra potere giudiziario e potere legislativo, né è concepibile uno straripamento di quest'ultimo, per essere intervenuto a regolare un istituto di origine giurisprudenziale.” .
   20.2. Orbene, il Collegio non vede per quale ragione questo cristallino ragionamento, che è espressione del ben noto principio secondo cui il giudice è sottoposto (solo) alla legge, che è tenuto ad applicare, non sia predicabile anche nel caso in esame, dovendosi già per questa via pervenire alla affermazione secondo la quale nelle fattispecie di occupazione appropriativa ed usurpativa l’eventuale rinuncia del privato alla proprietà del fondo è priva di qualsiasi effetto abdicativo o traslativo: a tale conclusione –si ribadisce– è d’obbligo pervenire a fronte della constatazione che il decreto ex art. 42-bis:
      a) può essere emesso a fronte di qualsiasi tipologia di “occupazione per scopi di pubblico interesse”, non prevedendosi alcun trattamento specifico per l’ipotesi in cui il privato abbia manifestato di voler rinunciare alla proprietà del fondo;
      b) non è prevista la possibilità che esso abbia come destinatario un soggetto diverso dal proprietario del fondo occupato né che esso possa avere effetti diversi da quelli traslativi della proprietà;
      c) richiede una motivazione che giustifichi la preminenza del pubblico interesse rispetto alle esigenze del privato proprietario, esigenze -queste ultime– che non avrebbe senso tenere in considerazione ove il privato avesse perso/potesse perdere la proprietà del bene con una semplice manifestazione unilaterale;
      d) può essere emesso anche con riferimento a occupazioni poste in essere in epoca anteriore alla entrata in vigore del D.P.R. 327/2001 o dello stesso art. 42-bis.
   20.3. Non stupisce, del resto, che il legislatore possa aver consapevolmente inteso precludere al proprietario di rinunciare alla proprietà del fondo. Ove una tale rinuncia “abdicativa” fosse possibile e sortisse gli effetti preconizzati dalla giurisprudenza che qui si contesta, le amministrazioni pubbliche si troverebbero esposte al rischio di dover corrispondere un risarcimento commisurato al valore venale del bene occupato anche nei casi in cui il fondo stesso e l’opera che su di esso insiste non siano più rispondenti a “scopi di pubblico interesse”, poiché l’obbligo di corrispondere un tale risarcimento verrebbe in tal caso a dipendere unicamente dalla illegittima occupazione del fondo da parte della amministrazione e dalla unilaterale reazione del privato, prescindendo totalmente da valutazioni afferenti l’utilità pubblica del bene: orbene, pare evidente al Collegio che ove l’art. 42-bis dovesse essere letto nel senso che non include anche le situazioni in cui il privato abbia manifestato l’intenzione di rinunciare alla proprietà del bene esso si presterebbe a censure di incostituzionalità per manifesta irragionevolezza, stante l’evidente sottovalutazione dei danni alla finanza pubblica che un tale “vuoto normativo” potrebbe comportare, tanto più ove si consideri che la rinuncia “abdicativa” del diritto di proprietà manifestata dal privato non farebbe automaticamente acquisire la proprietà del fondo alla amministrazione occupante –particolare questo ben specificato nella pronuncia della Suprema Corte n. 735/2015– e che dunque essa amministrazione sarebbe paradossalmente tenuta a corrispondere al privato un risarcimento commisurato all’intero valore venale del terreno senza, tuttavia, poterne acquisire contestualmente la proprietà.
   20.4. Di contro, letto l’art. 42-bis nel senso che esso si applica, come già precisato, anche alle occupazioni che abbiano ad oggetto beni rispetto ai quali il proprietario abbia già manifestato una rinuncia “abdicativa”, esso risulta al riparo da censure di incostituzionalità: non solo perché le esigenze di finanza pubblica risultano salvaguardate dalla necessità che il decreto di acquisizione dia conto degli “scopi di pubblico interesse” ai quali l’acquisizione è funzionale, ma anche per la ragione che nel caso in cui l’amministrazione si risolva nel senso di non acquisire la proprietà del bene, questo va restituito ed al privato è dovuto il risarcimento riferito all’intero periodo di occupazione senza titolo, senza contare il fatto che in base al principio superficies solo cedit il privato si ritrova ad essere proprietario anche della opera pubblica che sul fondo insiste, la quale rappresenta un valore e che molte volte può essere sfruttata economicamente anche dallo stesso privato proprietario (l’attività di un ospedale o di una scuola, ad esempio, può anche essere esercitata da un soggetto privato, come anche privato può essere un parcheggio per auto aperto al pubblico; esistono persino casi di strade private, che attraversano proprietà interamente private, che collegano viabilità pubbliche e la cui percorribilità è consentita al pubblico previo pagamento di un pedaggio): l’opzione per la rimessione in pristino, spesso chiesta dai privati insieme alla restituzione, anche se riguardata solo dal punto di vista del privato –tralasciando cioè la valutazione dell’inevitabile spreco di risorse pubbliche che essa determina- non costituisce dunque una scelta necessitata né sempre avveduta.
   20.5. Va peraltro sottolineato che la sentenza n. 735/2015 della Corte di Cassazione, di cui sopra si è dato conto e che viene espressamente invocata dalla ricorrente a fondamento della domanda risarcitoria, è stata pubblicata prima della sentenza della Corte Costituzionale n. 71/2015, che ha dichiarato non fondate le censure di costituzionalità prospettate contro l’art. 42-bis, tra le quali v’era anche quella afferente la applicabilità della disciplina in esso contenuta anche alle occupazioni poste in essere in epoca anteriore alla entrata in vigore della norma nonché allo stesso D.P.R. 327/2001: tenuto conto del fatto che al punto 4 della motivazione la pronuncia citata sostiene che “l'art. 42-bis, non può essere individuato come la causa dell'espunzione dall'ordinamento dell'istituto dell'occupazione acquisitiva e si apre, invece, il diverso problema, non rilevante in questa sede, se per effetto dell'espunzione dell'istituto, determinata da una diversa causa, possa ipotizzarsi, alla stregua dei principi in tema di applicazione della legge ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed ai rapporti da tali fatti generati, un ampliamento temporale del campo di applicazione dell'art. 42-bis, che non troverebbe più il limite derivante da situazioni in cui è già avvenuta l'acquisizione alla mano pubblica, ma eventualmente il limite, da verificare, dell'irretroattività della nuova disciplina oltre la decorrenza da essa desumibile e come sopra individuata”, si deve credere che la pronuncia medesima, laddove ha affermato la possibilità che il privato può sempre rinunciare al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato con un atto a carattere abdicativo e non traslativo, si sia fondata su una interpretazione dell’art. 42-bis che ne escludeva l’applicabilità alle occupazioni anteriori alla sua entrata in vigore e che, pertanto, consentiva di salvaguardare le “rinunce abdicative” manifestate dai privati relativamente alle occupazioni pregresse.
La possibilità di adottare il decreto di acquisizione sanante con riferimento a qualsiasi fattispecie di occupazione illegittima, futura o passata, connotata da una rinuncia abdicativa del privato o meno, consente invece di affermare che l’art. 42-bis ha definitivamente certificato l’impossibilità per il privato di rinunciare unilateralmente al diritto di proprietà di un fondo illegittimamente occupato per scopi di pubblica utilità, di guisa che la contraria opzione accreditata dalla sentenza n. 735/2015 potrebbe e dovrebbe, all’attualità, ritenersi superata.
   20.6. Del resto, ove così non fosse, e cioè ammettendo che in tali casi il privato possa ancora oggi sempre, ed efficacemente, rinunziare al proprio diritto di proprietà sull’immobile oggetto di occupazione –con le conseguenze gravissime di cui si dirà nei paragrafi 24, 25 e 26– si finisce per attribuirgli un abnorme potere di determinare in via unilaterale e, soprattutto, non necessariamente prevedibile l’andamento della procedura e le sorti del bene occupato, e si tratterebbe di un potere squilibrato: perché foriero di gravi danni per la amministrazione occupante, la quale ciò nonostante nulla di concreto potrebbe opporre per bloccarlo, stanti gli effetti automatici ex lege che la rinunzia abdicativa produrrebbe.
La situazione che si verrebbe/viene a creare, ammettendo la rinunzia abdicativa del privato alla proprietà del bene illegittimamente occupato, sarebbe quindi caratterizzata, questa volta a scapito della amministrazione, da quella stessa incertezza che ha indotto la Corte di Strasburgo a bocciare l’istituto della occupazione appropriativa e proprio tale constatazione induce il Collegio ad affermare che la rinunzia abdicativa alla proprietà su un bene immobile, quantomeno se riferita ad un bene illegittimamente occupato per scopi di pubblica utilità, non può essere consentita.
21. Ferme restando le dianzi esposte considerazioni, di per sé sufficienti a sostenere l’affermazione secondo cui gli atti di rinuncia ad una proprietà immobiliare sono privi di effetti allorquando abbiano ad oggetto fondi occupati illegittimamente per scopi di pubblica utilità, il Collegio ritiene che la domanda risarcitoria formulata dalla attrice possa essere respinta anche sulla base di ulteriori argomenti, ed in particolare per la ragione che la rinuncia abdicativa della proprietà immobiliare deve ritenersi dall’ordinamento giuridico non consentita, e come tale priva di effetti, non solo se manifestata in occasione ed in conseguenza di una occupazione illegittima posta in essere per scopi di pubblica utilità, ma anche a prescindere da una simile cornice fattuale, sempre che non ricorra una delle fattispecie specificamente previste dal Codice civile.
   21.1. In particolare ritiene il Collegio che il contestato principio affermato da Cass. Civ. n. 735/2015 -che peraltro costituisce solo il precedente più recente, ma certamente non l’unico- non sia condivisibile perché, inesattamente ad avviso del Collegio, si fonda sull’esistenza, nel nostro ordinamento, della rinunzia abdicativa del diritto di proprietà su un immobile quale istituto di carattere generale.
   21.2. La rinunzia c.d. abdicativa, é generalmente qualificata dalla dottrina come un negozio consistente nella dismissione di un diritto dal patrimonio del rinunciante: è un negozio unilaterale, perché il titolare del diritto se ne priva limitandosi a dismetterlo senza trasferirlo ad altri; è un negozio non recettizio, perché non ha un destinatario immediato e qualora produca un accrescimento del patrimonio di altro soggetto tale accrescimento non costituisce un effetto conseguente in via diretta alla manifestazione di volontà e non può essere lo scopo del rinunciante; ha efficacia immediata (salvo la presenza di condizioni) e, per questo, è normalmente irrevocabile (tranne la rinuncia all’eredità); opera ex nunc, comportando la dismissione di un diritto già acquistato.
   21.3. Tali caratteri della rinunzia abdicativa sono stati ricavati dalla dottrina dallo studio delle figure tipiche di tale istituto, disciplinate dal codice civile: la rinuncia alla eredità, la rinuncia al credito, la rinuncia ad alcuni diritti reali minori espressamente contemplata dal codice civile, che invece non fa menzione della rinuncia al diritto di proprietà immobiliare.
   21.4. Dalla rinunzia abdicativa si distingue, pertanto, la rinunzia c.d. traslativa, che comporta il trasferimento del diritto e che suppone l’esistenza di un contratto in quanto in tal caso la rinunzia costituisce il mezzo per effettuare a favore di un determinato soggetto, scelto dal rinunziante e non dalla legge, la traslazione di un diritto, traslazione che costituisce pertanto un effetto preveduto e voluto dal rinunziante.
   21.5. Numerose sono le disposizioni del codice civile che fanno riferimento alla rinunzia: se ne parla con riguardo all'eredità e al legato (art. 478, 519 ss., 649, 650 c.c.), alle cause di estinzione dei diritti reali di godimento, specificamente in tema di enfiteusi (art. 963 c.c.) e di servitù (art. 1070 c.c.); la rinuncia è espressamente considerata dal legislatore in materia di garanzie dell'obbligazione (art. 1238, 1240 c.c.), di prescrizione e decadenza (art. 2937, 2968 c.c.), in materia di ipoteca (art. 2878, 2879 c.c.), di contratto di mandato (art. 1722, 1727 c.c.), e in materia di rapporto di lavoro (art. 2113 c.c. come novellato dall'art. 6 l. 11.08.1973, n. 533); la rinunzia “liberatoria” riferita alla proprietà immobiliare è poi ammessa dal codice civile nell’art. 1104, con riferimento ai diritti del comunista sulla cosa comune, nonché all’art. 882 c.c., con riferimento ai diritti di comproprietà sul muro comune; essa è invece espressamente esclusa dall’art. 1118, comma 2, con riferimento ai diritti del condomino sulle cose comuni.
   21.6. Argomentando dalle su ricordate norme, in dottrina si è formato un orientamento, anche abbastanza sostenuto, che ammette la possibilità, per un privato, di esercitare la rinunzia abdicativa ai diritti di proprietà immobiliare non solo nelle ipotesi specificamente menzionate dal codice civile ma in qualsiasi situazione, facendo assumere all’istituto un carattere generale anche con riferimento alla proprietà immobiliare.
      21.6.1. In particolare l’argomento principe utilizzato per ammettere la rinunzia abdicativa al diritto di proprietà immobiliare fa leva sull’art. 827 c.c., il quale afferma che “I beni immobili che non sono di proprietà di alcuno spettano al patrimonio dello Stato”, e che pertanto –secondo tale dottrina- implicitamente ammette che possano esistere beni immobili acefali, cioè privi di un proprietario. Questa dottrina fa anche leva sull’art. 1350 n. 5 e sull’art. 2643 n. 5.
La prima norma contempla “gli atti di rinunzia ai diritti indicati ai numeri precedenti”, tra i quali figura anche il diritto oggetto di “contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili”. L’art. 2643 n. 5 contempla invece “gli atti tra vivi di rinunzia ai diritti menzionati nei numeri precedenti”, tra i quali figura, ancor qui, il diritto oggetto dei “contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili”.
Tali norme sarebbero, secondo la dottrina in esame, ricognitive della generale possibilità riconosciuta dall’ordinamento, di rinunziare unilateralmente, con atto non traslativo e non recettizio, al diritto di proprietà su beni immobili, e tale manifestazione di volontà dovrebbe comportare che il bene immobile oggetto della rinunzia diviene acefalo per poi entrare a far parte, un istante dopo, del patrimonio dello Stato quale effetto ex lege, in virtù di quanto stabilito dall’art. 827 c.c.
      21.6.2. Altra norma sulla quale fa leva la dottrina per ammettere, in via generale, la rinunzia abdicativa alla proprietà immobiliare sarebbe costituita dall’art. 1118, comma 2, il quale, escludendo che il condomino possa rinunziare ai suoi diritti sulle parti comuni, implicitamente sottenderebbe la possibilità di effettuare tale rinunzia, constatazione questa che spiegherebbe per quale ragione il codice avrebbe sentito la necessità di intervenire espressamente per escludere la rinunziabilità del diritto sulle parti comuni.
22. Non si può negare che il richiamo, effettuato dalle dianzi ricordate norme del codice civile, agli atti di rinunzia che hanno ad oggetto il diritto di proprietà su beni immobili è molto suggestivo; tuttavia a parere del Collegio esse non forniscono argomenti risolutivi che consentano di affermare l’esistenza, nel nostro ordinamento, della rinunzia abdicativa quale istituto di carattere generale, specialmente con riferimento ai beni immobili.
   22.1. L’art. 1350 è la prima norma del capitolo che tratta specificamente “Della forma del contratto”, e quindi si riferisce ai contratti, cioè ad atti che per definizione intercorrono tra due o più persone: di conseguenza vi è motivo per credere che il n. 5 di tale disposizione si riferisca comunque ad accordi che abbiano ad oggetto atti di trasferimento di beni immobili, ai quali le parti rinunziano, con la conseguenza che alla rinunzia al diritto di proprietà su un immobile manifestata da una parte va a corrispondere il riacquisto, automatico, del diritto medesimo in capo al soggetto che prima l’aveva trasferito al rinunziante. Si tratterebbe dunque, più propriamente, di una rinunzia traslativa, alla quale le parti possono ricorrere sia in esecuzione della concordata risoluzione di un precedente contratto traslativo della proprietà su beni immobili –dalla quale consegue il venir meno delle obbligazioni contrattuali per entrambe le parti-, sia in esecuzione di una pattuizione che preveda il venir meno degli effetti del contratto precedentemente concluso per una sola delle parti, in questo caso del solo rinunziante
   22.2. Considerazioni analoghe valgono per l’art. 2643 n. 5: nei numeri da 1 a 4 l’art. 2643 contempla infatti i “contratti” che abbiano ad oggetto determinati diritti reali, tra i quali anche la proprietà immobiliare; sembra quindi ragionevole supporre che il n. 5, richiamando “i diritti menzionati ai numeri precedenti” non intenda semplicemente richiamare i diritti in sé, ma i diritti nascenti da determinati contratti: tale considerazione conferma, ad avviso del Collegio che “gli atti tra vivi di rinunzia” di cui al n. 5 sono finalizzati, semplicemente, a far venir meno l’efficacia, in tutto o in parte, di precedenti contratti che hanno costituito, modificato o trasferito diritti reali immobiliari, conseguendo in particolare da tali atti di rinunzia che la proprietà su un certo immobile torna nella disponibilità del dante causa del rinunziante.
   22.3. Gli articoli 1350 n. 5 e 2643 n. 5, insomma, contemplano, ad avviso del Collegio, degli atti di rinunzia traslativa nonché, al limite, gli atti di rinunzia a diritti reali immobiliari espressamente disciplinati dal codice civile.
   22.4. Tale lettura dell’art. 2643 n. 5 consente inoltre di superare le incongruenze che sono state rilevate, relativamente alla rinunzia a diritti immobiliari, rispetto a quelli che l’art. 2644 c.c. indica essere gli effetti conseguenti, e cioè: “Gli atti indicati nell’articolo precedente non hanno effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base ad un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi. Seguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l’acquisto risalga a data anteriore.”
      22.4.1. E’ stato infatti osservato che, non essendo la rinunzia abdicativa un atto recettizio e comportando essa un acquisto ex lege a titolo originario, e non derivativo -a favore del soggetto di volta in volta indicato dalla legge (nudo proprietario, concedente, comproprietari pro-indiviso, lo Stato ex art. 827)-, a rigore non sarebbe stato necessario prevedere che la rinunzia ai diritti immobiliari fosse inopponibile ai terzi acquirenti in buona fede di diritti sugli immobili oggetto di rinunzia, sulla base di atti trascritti in data anteriore alla trascrizione della rinunzia stessa: venendo in considerazione un acquisto ex lege che si verifica automaticamente in conseguenza della rinunzia abdicativa, nessun eventuale atto dispositivo posteriore alla rinunzia potrebbe mai risultare opponibile all’ “acquirente ex lege”. Così, al fine di risolvere l’indicata incongruenza, autorevole dottrina ha ritenuto che la pubblicità della rinunzia ai diritti immobiliari troverebbe ragion d’essere sostanzialmente nella necessità di notiziare il terzo “acquirente ex lege” della avvenuta rinunzia e, quindi, dell’acquisto in suo favore.
      22.4.2. A parere del Collegio, tuttavia, il tenore l’art. 2644 è chiaro nel sottendere un conflitto che possa essere generato e correlato all’atto di rinunzia; non può quindi trattarsi di norma “pensata”, semplicemente o anche, per pubblicizzare atti dai quali un simile conflitto non può conseguire. Si trae da ciò una ulteriore conferma del fatto che gli atti menzionati dall’art. 2643 n. 5 possono essere, in realtà:
         a) vuoi atti di rinunzia di natura traslativa e non abdicativa, previamente concordati tra le parti, costituenti in sé atti di disposizione rispetto ai quali è possibile concepire un possibile conflitto con eventuali terzi acquirenti;
         b) vuoi atti di rinunzia abdicativa ai diritti immobiliari specificamente indicati dal codice (diritti reali minori; comproprietà pro-indiviso), i quali non lasciano mai –come infra meglio si dirà– il diritto “acefalo”, determinando automaticamente l’accrescimento del patrimonio di terzi per effetto della c.d. elasticità della proprietà: è quindi possibile che tali atti di rinunzia possano generare un conflitto tra il rinunziante, e/o i creditori di costui, ed il terzo il cui diritto si espande automaticamente per effetto della rinuncia e/o i creditori di questo ultimo.
L’art. 2643 n. 5 non fa, inoltre, alcun riferimento a specifici effetti conseguenti ad atti di rinunzia abdicativa.
      22.4.3. Tutto ciò considerato il Collegio, anche in applicazione del canone interpretativo “in claris non fit interpretatio”, non crede che l’art. 2644 c.c. possa essere letto nel senso, che invero neppure é esplicitato, per cui la pubblicità degli atti di rinunzia abdicativa avrebbe valenza meramente informativa dell’acquisto a favore dell’acquirente ex lege. E del resto una simile interpretazione dell’art. 2644 c.c. rimane inevitabilmente frustrata dalla dottrina e dalla prassi notarile, che ritengono che la rinunzia abdicativa a diritti reali debba essere presa “contro” il rinunziante –il che appare cosa ovvia– ma “a favore” di nessuno, e ciò proprio sul presupposto che la rinunzia abdicativa di per sé stessa non determina l’accrescimento dell’altrui patrimonio, che eventualmente consegue quale effetto indiretto ex lege.
Tale essendo il meccanismo della pubblicità immobiliare, segue che essa giammai potrebbe consentire ad un soggetto di verificare se il proprio patrimonio si sia accresciuto per effetto della rinunzia abdicativa ad un diritto reale da parte di un terzo soggetto (ad esempio -seguendo la prospettiva che qui si contesta- lo Stato in relazione alla proprietà immobiliare; il nudo proprietario con riferimento all’immobile gravato da usufrutto, uso, abitazione, servitù; il proprietario del fondo dominante con riguardo alla rinunzia liberatoria che abbia ad oggetto il fondo servente; il proprietario pro-quota indivisa con riguardo alla rinunzia di altro comproprietario alla rispettiva quota), il che conferma che verosimilmente il legislatore, quando ha prefigurato la trascrizione degli atti di rinunzia ai sensi dell’art. 2643 n. 5 c.c. pensava piuttosto ad atti di rinunzia traslativa o comunque ad atti di rinunzia dai quali conseguano immediati effetti ampliativi del patrimonio altrui, che dunque giustifichino una contestuale trascrizione “a favore” di un soggetto determinato e che possano ingenerare conflitti che possano trovare definizione in applicazione del principio “prior in tempore potior in jure”.
   22.5. Dirimente non è, ad avviso del Collegio, neppure la previsione di cui all’art. 1118, comma 2, cod. civ.. Il fatto che la norma preveda espressamente che al condomino è vietato di poter rinunziare al suo diritto sulle cose comuni si spiega con il fatto che in materia di proprietà comune vige, in generale, il principio opposto, questo chiaramente enunciato all’art. 1104, comma 1: “Ciascun partecipante deve contribuire nelle spese necessarie per la conservazione ed il godimento della cosa comune e nelle spese deliberate dalla maggioranza, salva la facoltà di liberarsene con la rinunzia al suo diritto”, principio che si trova ribadito anche dall’art. 882, comma 2 c.c., in tema di rinuncia alla comproprietà del muro comune.
In giurisprudenza si è affermato (Cass. Civ. Sez. 2, Sentenza n. 3931 del 23/08/1978) che per effetto della c.d. “rinuncia liberatoria”, in esame, il bene immobile oggetto di rinunzia non rimarrebbe acefalo perché si determinerebbe l’automatico accrescimento del diritto dei comproprietari, sui quali, correlativamente aumenterebbe anche il carico delle spese relative alla manutenzione della cosa o del muro comune. Nel silenzio delle due norme si ritiene che tale forma di rinuncia sarebbe non recettizia e proprio per tale ragione l’accrescimento della proprietà dei comproprietari costituirebbe un effetto legale. Il Collegio nutre qualche perplessità in ordine al fatto che la rinuncia al diritto di comproprietà costituisca atto non recettizio.
E’ fuor di dubbio, comunque, che l’accrescimento del diritto degli altri comproprietari si collega alla natura stessa della proprietà comune, che è una proprietà pro indiviso, la quale si estende all’intero bene, consentendo di fatto a ciascun “comunista” il godimento del bene nella sua interezza, sia pure con i limiti che derivano dalla necessità di assicurare anche agli altri comproprietari un godimento della medesima natura. Ad avviso del Collegio, allora, l’accrescimento del diritto dei comproprietari pro-indiviso, a fronte della rinunzia al proprio diritto manifestata da uno di essi costituisce un effetto naturale che si collega alla c.d. “elasticità” del diritto di proprietà, e proprio per tale ragione si tratta di una rinunzia che non crea alcun tipo di scompenso: il bene immobile non rimane “acefalo”, continuando ad identificarsi uno o più soggetti responsabili della custodia e delle obbligazioni di vario tipo connesse alla proprietà di quel bene.
      22.5.1. Di conseguenza, il fatto che l’art. 1118 escluda, per il condomino, la possibilità di rinunciare al suo diritto sulle cose comuni nulla prova in ordine alla esistenza, nel nostro ordinamento, della rinunzia abdicativa della proprietà immobiliare anche al di fuori delle ipotesi espressamente disciplinate dal codice. Sembra chiaro, peraltro, che la disciplina di cui all’art. 1118, comma 2, si giustifica con il fatto che nel condominio di edifici i singoli proprietari neppure volendo possono sottrarsi all’uso di determinate cose comuni, tra le quali –come noto– rientrano le mura perimetrali, il tetto di copertura, il suolo sul quale sorge l’edificio, le scale ed i portoni di ingresso, e così via dicendo.
Sarebbe dunque manifestamente ingiusto, oltre che foriero di gravi problematiche, se i vari proprietari delle singole unità immobiliari potessero a piacimento sottrarsi, mediante rinunzia al proprio diritto di comproprietà, all’obbligo di pagare le spese per la manutenzione di parti comuni, delle quali essi comunque sono obbligati ad usufruire: e che la ratio della norma sia questa è confermato dal fatto che l’art. 1118 u.c. consente ai singoli proprietari di scollegarsi dai soli impianti di riscaldamento e condizionamento centralizzati, del cui utilizzo essi possono effettivamente fare a meno.
   22.6. Considerazioni simili possono svolgersi con riferimento a tutte le varie tipologie di rinunzia, che il codice civile ammette espressamente con riferimento ai diritti immobiliari, che in realtà esso non qualifica e che da molti sono ritenute di natura “abdicativa”, ma si tratta in realtà di una opzione non unanimemente condivisa.
      22.6.1. Ai sensi dell’art. 963 c.c., è possibile rinunziare alla enfiteusi, ma solo quando il fondo perisca parzialmente: in tal caso, l’enfiteuta “secondo le circostanze può chiedere una congrua riduzione del canone o rinunziare al suo diritto, restituendo il fondo al concedente, salvo il diritto al rimborso dei miglioramenti sulla parte residua”, e l’esercizio della facoltà di rinunzia non è più possibile decorso l’anno. Il legislatore ha dunque limitato in maniera assai precisa la possibilità di rinunziare al diritto di enfiteusi, e tale constatazione, unita alla considerazione che l’enfiteusi è un istituto che persegue non solo l’interesse dell’enfiteuta ma anche quello del proprietario al miglioramento del fondo, induce ad escludere che l’enfiteuta possa abdicare al proprio diritto, come sostengono coloro che, invece, valorizzano anche le previsioni di cui all’art. 1350 n. 5 e 2643 n. 5.
      22.6.2. La rinuncia all’usufrutto è specificamente menzionata dall’art. 2814 c.c., a mente del quale l’ipoteca costituita sul diritto di usufrutto perdura, nonostante la rinunzia, sino a che non si verifichi l’evento che avrebbe altrimenti prodotto l’estinzione dell’usufrutto: l’ammissibilità della rinunzia all’usufrutto, a prescindere da un atto di adesione del nudo proprietario, in questo caso poggia su una norma chiara, che sembra dare quasi per scontata tale eventualità; è dubbio tuttavia se si tratti di rinunzia abdicativa, poiché non vi è alcun indizio nel codice in tal senso; si può tuttavia rilevare che, anche se abdicativa la rinunzia, all’usufrutto non comporta per il nudo proprietario svantaggi assolutamente estranei alla di lui sfera giuridica o imprevedibili, e del resto, se per effetto della rinuncia all’usufrutto sul nudo proprietario tornano a gravare tutte le responsabilità ordinarie (per imposte, custodia, etc. etc.), tuttavia esse sono compensate dalla disponibilità dei frutti del bene. Dunque la rinunzia all’usufrutto, contrariamente alla rinunzia alla enfiteusi, non presenta particolari controindicazioni alla rinunzia, anche se abdicativa.
      22.6.3. Quanto ai diritti di uso ed abitazione, la dottrina ne ammette la rinunzia proprio sulla constatazione che il codice ammette la rinunzia al più ampio diritto di usufrutto.
      22.6.4. Discorso diverso va effettuato con riferimento alla servitù, dal momento che il –codice, mentre non menziona chiaramente la rinunzia alla servitù –se non indirettamente nei più volte citati articoli 1350 n. 5 e 2643 n. 5– stabilisce invece espressamente, all’art. 1070, che il proprietario del fondo servente si può sempre liberare dall’obbligo di pagare le spese necessarie per l’uso o per la conservazione della servitù “rinunziando alla proprietà del fondo servente a favore del proprietario del fondo dominante”. In giurisprudenza ed in dottrina si trovano sia l’orientamento che ammette la rinunzia alla sola servitù ma solo in via bilaterale, sia l’orientamento che ammette anche la rinunzia alla servitù di natura abdicativa: in entrambi i casi si perviene ad ammettere la rinunzia alla servitù facendo leva, sostanzialmente, sulla considerazione che si tratta pur sempre di un diritto disponibile.
Tuttavia a parere del Collegio, proprio il fatto che il legislatore ha disciplinato la diversa ipotesi di cui all’art. 1070 c.c. induce a dubitare della possibilità di rinunziare, quantomeno in via unilaterale, alla sola servitù: e la spiegazione potrebbe risiedere nel fatto che la servitù non è posta e non esiste solo a vantaggio di un soggetto, bensì di un fondo, il quale, venendo meno la servitù, potrebbe risultare non più adeguatamente sfruttabile o rimanerne comunque svalorizzato. In questa prospettiva il fatto che il fondo servente venga “abbandonato” specificamente a favore del proprietario del fondo dominante consente di raggiungere, al medesimo tempo, sia lo scopo di sollevare il proprietario del fondo servente da un peso di duplice natura, sia quello di mantenere in buono stato manutentivo le opere attraverso le quali la servitù può essere esercitata, e, con esse, la godibilità del fondo dominante.
   22.7. Il Collegio considera, a questo punto, che tutti i casi in cui il codice civile ha espressamente ammesso la rinunzia ad un diritto reale risultano accomunati dal fatto che a fronte della rinuncia la proprietà immobiliare non rimane “acefala”, perché in tali casi la rinunzia provoca l’estinzione del diritto reale minore e la correlativa riespansione della piena proprietà; ovvero, trattandosi di diritti reali minori in comunione, provoca l’accrescimento delle quote altrui sul diritto reale minore. In nessun caso, comunque, si viene ad avere un bene immobile privo di proprietario.
Tutte queste fattispecie inoltre, in ultima analisi sono accomunate anche dal fatto che consentono una migliore gestione del bene immobile in tutti i casi in cui il titolare del diritto oggetto di rinunzia sia, per qualsiasi ragione, riottoso al pagamento delle spese necessarie per mantenere il bene immobile nelle condizioni ottimali: tanto si apprezza nella disciplina della rinuncia alla quota in comproprietà indivisa, alla rinuncia liberatoria alla proprietà del fondo servente, ed alla rinuncia alla enfiteusi, che peraltro è rigidamente disciplinata all’evidente fine di evitare che colui che si è impegnato a produrre un determinato miglioramento del fondo, possa sottrarsi a tale obbligo a piacimento. Solo la rinunzia all’usufrutto sembra derogare da questa logica; ma la realtà è che la rinuncia all’usufrutto -come del resto la rinuncia al diritto di piena proprietà su un bene– assume un senso solo ipotizzando che il titolare non voglia o non sia in grado di sopportare i pesi connessi al fondo, che la legge pone a carico dell’usufruttuario.
E’ quindi ragionevole l’ipotesi secondo cui anche la rinunzia all’usufrutto è consentita dal legislatore per favorire la corretta gestione del bene immobile ogni qualvolta l’usufruttuario non voglia o non possa continuare a farsi carico del bene oggetto di usufrutto.
      22.7.1. Perciò, in definitiva, il fatto che la rinunzia ai diritti reali sia espressamente ammessa dal codice civile solo con riferimento a taluni diritti reali ed alla quota di comproprietà indivisa, non consente di presumere che la rinunzia abdicativa ai diritti reali costituisca un istituto generale, disciplinato in talune situazioni solo per esplicitarne gli effetti, essendo molto più logica la contraria opzione, secondo la quale il legislatore avrebbe ammesso la rinunzia a diritti reali solo nei casi in cui essa risulta funzionale alla corretta gestione ed alla valorizzazione del bene immobile.
   22.8. Le dianzi esposte considerazioni appaiono del resto coerenti con la funzione sociale che l’art. 42 della Costituzione assegna alla proprietà privata, la quale è riconosciuta a garantita a tutti i cittadini non solo per soddisfare bisogni egoistici ma anche per la soddisfazione di interessi generali: il mantenimento in buono stato di un bene immobile, dunque, costituisce non solo esplicazione delle facoltà inerenti alla proprietà, ma anche un dovere, la cui violazione, quando non ingeneri situazioni di per sé foriere di responsabilità, viene scoraggiata dal legislatore in vari modi: ad esempio con la possibilità di espropriare le relative aree per assicurarne la riconversione a nuovi utilizzi; oppure, più semplicemente, consentendo che altri acquisiscano la proprietà del bene per usucapione.
   22.9. La ammissione generalizzata della possibilità di abdicare alla proprietà esclusiva, anche solo di tipo superficiario, di un bene immobile, va invece in segno diametralmente opposto, poiché non incoraggia i proprietari ad interessarsi e ad occuparsi in maniera diligente ed attiva dei beni, sul presupposto che di essi sarebbe sempre possibile disfarsi mediante una rinunzia abdicativa.
   22.10 Ad avviso del Collegio neppure l’art. 827 c.c. offre validi e risolutivi argomenti a sostegno del recepimento generalizzato, nel nostro ordinamento, della rinunzia abdicativa alla proprietà immobiliare. Tale norma infatti, nella sua laconicità, sembra essere stata introdotta nel codice civile semplicemente quale disposizione di “chiusura”, ad evitare che possano esistere beni immobili acefali e come tali acquisibili per “occupazione” da parte di chiunque: del resto l’occupazione della res nullius è un modo di acquisto della proprietà valevole solo per i beni mobili (art. 923 c.c.) e tutta la disciplina codicistica riguardante i modi di acquisto della proprietà in realtà dimostra che il legislatore ha cercato di evitare le situazioni in cui beni immobili possano venire a trovarsi privi di un proprietario. In quest’ottica la previsione di cui all’art. 827 c.c. dovrebbe servire non già a far acquisire al patrimonio dello Stato la proprietà di una gran moltitudine di beni oggetto di rinunzia da parte dei rispettivi proprietari, bensì, unicamente a dare una proprietà a quei beni immobili rispetto ai quali non sia possibile risalire ai proprietari dai registri immobiliari e catastali ovvero a dare “copertura” a fattispecie imprevedibili ed estreme, non riconducibili ad alcuna delle ipotesi di acquisto della proprietà già previste dal codice: ad esempio il caso di emersione di una nuova isola in acque territoriali, che non è contemplata dagli articoli 922 e seguenti c.c., la cui proprietà è acquisita automaticamente al patrimonio dello Stato proprio in forza di quanto previsto dall’art. 827 c.c.
   22.11. Ma soprattutto, contro l’argomento secondo il quale lo Stato recupererebbe automaticamente la proprietà dei beni immobili la cui proprietà sia stata abdicata dal proprietario, milita la considerazione che un tale sistema mal si concilia con la nozione moderna della proprietà privata, come diritto che ab origine è attribuito a cittadini privati, ad enti o allo Stato, risultando piuttosto coerente con quella concezione del diritto di proprietà –ancor oggi vivente nei paesi di common law e che negli Stati europei caratterizzava invece il diritto feudale della proprietà– secondo cui esso fa capo unicamente allo Stato o al suo rappresentante, potendo soggetti diversi goderne, sia pure per periodi lunghissimi e con amplissime facoltà, solo in forza di una sorta di concessione.
   22.12. Del resto, salvo errore da parte del Collegio, l’unico caso in cui in giurisprudenza si è dato ingresso alla rinunzia abdicativa alla proprietà immobiliare è costituito proprio dalla rinunzia al bene illegittimamente occupato da una amministrazione per la realizzazione di un bene di pubblica utilità: tale orientamento, enunciato nella celebre sentenza della Corte di Cassazione n. 1907/1997, poggia sulla mera considerazione che il fatto che il privato non perda la proprietà del bene, laddove non risulti operante una valida dichiarazione di pubblica utilità, “non esclude peraltro la possibilità dell'interessato di avvalersi, come nella specie si è avvalso, di un'azione di risarcimento del danno per perdita definitiva del bene, ponendo in essere un meccanismo abdicatorio che non manca di riscontri nel nostro ordinamento positivo (artt. 1070, 1104, 550 c.c.).”, considerazione che al Collegio non pare frutto di una meditazione particolarmente approfondita.
23. Il Collegio considera pertanto che dalle dianzi esaminate disposizioni non si trova alcun argomento “forte” che confermi, al di fuori delle ipotesi tipiche disciplinate dal codice civile, la possibilità di rinunciare al diritto di proprietà su di un bene immobile senza che contestualmente tale diritto non si trasferisca o non si consolidi in capo a terzi quale effetto voluto dal rinunziante (e non dalla legge). Al contrario si constata che né tali norme, né altre che disciplinano la forma e la pubblicità degli atti e negozi giuridici, prevedono espressamente la rinunzia unilaterale al diritto di proprietà su un bene immobile.
24. Il Collegio si chiede, allora, per quale ragione, ove la rinunzia abdicativa alla proprietà di un bene immobile, intesa come negozio unilaterale non recettizio, costituisse un istituto generalmente ammesso nel nostro ordinamento, il legislatore non ha ritenuto di ammetterla esplicitamente e di disciplinarla espressamente, tenuto conto del fatto che se ammissibile essa sarebbe, per lo Stato, causa di acquisto della proprietà di beni immobili di incidenza infinitamente maggiore rispetto ai casi disciplinati agli articoli 922 e seguenti, e considerato altresì il fatto che la proprietà di beni immobili, ed in special modo di fabbricati, comporta una responsabilità per custodia che il Collegio dubita fortemente il legislatore abbia inteso addossare allo Stato mediante la previsione di cui all’art. 827 c.c., senza ulteriori e più specifiche norme e senza che l’Amministrazione statale abbia la possibilità di esprimere il proprio consenso né di venirne a conoscenza: si pensi alla responsabilità legata alla proprietà di un terreno franoso che sia prospiciente una via pubblica o un centro abitato; o la responsabilità connessa alla proprietà di un edificio in stato fatiscente, che possa crollare sulla via pubblica o all’interno del quale chiunque possa penetrare; responsabilità che l’Amministrazione statale farebbe fatica a prevenire, avuto riguardo al fatto che -come già precisato– la trascrizione della rinunzia abdicativa sarebbe verosimilmente eseguita solo “contro” il rinunziante ma non anche “a favore” dello Stato, che pertanto non sarebbe neppure in grado di venire a conoscenza di eventuali nuovi “acquisti” verificando periodicamente le trascrizioni “a favore”. Salvo sostenere che, proprio per tale ragione, lo Stato è impossibilitato ad esercitarne la custodia in maniera diligente, con il risultato paradossale che tutto questo patrimonio immobiliare continuerebbe, lecitamente, a rimanere incustodito, improduttivo ed inutilizzato, fatiscente e fonte di pericolo per la incolumità pubblica.
25. Si consideri ancora che la rinunzia abdicativa alla proprietà immobiliare comporterebbe il venir meno, in capo al privato, dell’obbligo di pagare le varie imposte (fondiarie, imu, tari, etc. etc.) collegate alla proprietà del bene oggetto di rinunzia, evenienza, questa, che ugualmente si può dubitare fortemente costituisca una conseguenza preveduta ed accettata dal legislatore quale effetto dell’enunciato contenuto nell’art. 827.
26. Né si può trascurare di rilevare che gli effetti conseguenti alla dottrina di cui sopra si è dato conto risultano, se possibile, ancor più paradossali e dannosi proprio con riferimento alle occupazioni illegittime, per la già accennata ragione che, ammettendo in dette fattispecie che il privato abbia la possibilità di rinunziare alla proprietà vantata sul bene occupato divenendo contestualmente titolare del diritto ad essere risarcito del valore venale dell’immobile, si finisce per gravare l’amministrazione “occupante” di un obbligo risarcitorio al quale però non fa da contraltare l’acquisto della proprietà del bene, il quale, per effetto di questa rinunzia “atipica”, passerebbe invece a far parte del patrimonio dello Stato ex lege, ai sensi dell’art. 827 c.c..
Vale la pena precisare, sul punto, che non vi sono ragioni per pensare che tale norma alluda allo “Stato” inteso come insieme delle Amministrazioni pubbliche che ne sono espressione, derivazione o che comunque coesistono sul territorio nazionale. Infatti, anche in altri casi, e con riferimento a settori in cui non si dubita che la norma alluda allo Stato-persona, il codice civile lo indica semplicemente come “Stato” (ad es. all’art. 586) senza ulteriori specificazioni; in giurisprudenza, inoltre, la norma è stata interpretata nel senso che essa allude al patrimonio dello Stato (persona) e non di altre Amministrazioni pubbliche (cfr. Cass. Civ. n. 2862/1995).
Infine merita ricordare che con l’art. 1, comma 260, della L. 296/2006 il legislatore ha confermato la spettanza allo Stato (persona) dei beni “vacanti” e di quelli relativi alle eredità giacenti, stabilendo che con decreto interministeriale (peraltro ad oggi non ancora emanato) dovessero essere indicati i criteri utili ad individuare tali beni.
   26.1. Risulta quindi non condivisibile quanto afferma la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4636 del 07.11.2016, secondo la quale “Con riferimento alla specifica ipotesi in cui il proprietario formuli non già domanda di restituzione ovvero di riduzione in pristino del proprio bene illecitamente occupato dall'amministrazione, bensì di risarcimento del danno patito (con effetti abdicativi del diritto di proprietà), muovendo da tali principi, occorre ancora affermare che: a) stante la natura abdicativa e non traslativa dell'atto di rinuncia, il provvedimento con il quale l'amministrazione procede alla effettiva liquidazione del danno -rappresentando il mancato inveramento della condizione risolutiva implicitamente apposta dal proprietario al proprio atto abdicativo che di esso rappresenta il presupposto- costituisce atto da trascriversi ai sensi degli artt. 2643, primo comma, n. 5 e 2645 cod. civ., anche al fine di conseguire gli effetti della acquisizione del diritto di proprietà in capo all'amministrazione, a far data dal negozio unilaterale di rinuncia”: non è condivisibile, a tacer d’altro, per l’intrinseca contraddizione insita nell’affermazione secondo cui la rinunzia avrebbe carattere abdicativo e tuttavia l’acquisto del bene oggetto di rinunzia dovrebbe avvenire in capo alla amministrazione che liquida il danno, e cioè alla amministrazione occupante, e non già in capo allo Stato.
      26.1.1. Infatti -si ricorda- la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha sempre qualificato la rinunzia del privato alla proprietà del bene occupato come rinunzia abdicativa, ma da essa consegue –secondo la ricostruzione che qui si avversa- che il bene occupato a seguito della rinunzia rimane per un istante senza proprietario, res nullius per poi entrare nel patrimonio dello Stato, e non già nel patrimonio di altra amministrazione; e la stessa sentenza della Corte di Cassazione n. 735/2015 afferma espressamente che l’amministrazione occupante non acquista il bene occupato per effetto della rinunzia, trattandosi di rinunzia abdicativa e non traslativa.
      26.1.2. Quanto affermato dal Consiglio di Stato nella sopra ricordata pronuncia risulta dunque non condivisibile non solo perché, in conformità con l’orientamento in questo momento prevalente, ammette la possibilità di esercitare la rinunzia abdicativa della proprietà immobiliare anche al di fuori dei casi ammessi dal codice civile, ma prima ancora perché afferma, erroneamente ad avviso del Collegio, che la proprietà del bene rinunziato viene acquisita in capo alla amministrazione occupante.
   26.2. La giurisprudenza, sia della Corte di Cassazione che quella del Consiglio di Stato, non sembra essersi interrogata circa le incongruenze che derivano dall’ammettere che il privato possa rinunziare unilateralmente al proprio diritto di proprietà facendo conseguire da tale manifestazione di volontà l’obbligo della amministrazione occupante di risarcire il privato di un valore commisurato all’intero valore del bene.
      26.2.1. Dal momento che l’amministrazione occupante non diventa proprietaria del bene non si comprende, anzitutto, per quale ragione essa debba corrispondere un danno commisurato all’intero valore venale del bene, stante che il bene stesso non viene distrutto. Sul punto mette conto sottolineare che a seguito della evoluzione di cui sopra si è dato conto e che ha portato a riconoscere che il privato non perde la proprietà del bene per effetto della trasformazione impressa dalla attività manipolatrice della amministrazione occupante, in giurisprudenza –soprattutto quella amministrativa– si è progressivamente consolidato il principio secondo cui la restituzione del bene deve ritenersi sempre possibile, e doverosa, perché in realtà nulla, se non fattori di natura meramente economica, impedisce il ripristino del bene allo stato originario e la restituzione di esso (C.d.S. Sez. IV, n. 1466/2015, punto 2.1., con la giurisprudenza ivi richiamata; C.d.S., Sez. IV - sentenza 02.09.2011 n. 4970; C.d.S. Sez. IV - sentenza 15.09.2014, n. 4696; C.d.S. Sez. IV - sentenza 29.04.2014, n. 2232).
Né si deve trascurare di considerare che il privato, rimanendo proprietario del fondo occupato diventa automaticamente proprietario anche dell’opera che su di esso è stata realizzata, opera che il più delle volte può essere sfruttata economicamente anche da privati e che pertanto costituisce per il privato una fonte di arricchimento, più che di impoverimento. Dipoi si deve considerare che, anche ammessa la possibilità per il privato di abdicare unilateralmente al proprio diritto, il bene esce dal di lui patrimonio per effetto di una manifestazione di volontà unilaterale di quest’ultimo, manifestazione che, per definizione, non è qualificata da un vizio di volontà, ed in particolare da coartazione.
Quindi non si comprende proprio per quale motivo, a fronte della manifestazione di una volontà abdicativa del proprio diritto di proprietà, al proprietario dovrebbe sempre ed invariabilmente essere riconosciuto il diritto ad ottenere un risarcimento commisurato, sostanzialmente, al valore venale di un bene che non ha mai perso, che ha diritto a vedersi restituire allo stato originario (fatte salve eventuali valutazioni in senso contrario nelle situazioni rilevanti ai sensi dell’art. 2933 c.c.) e che molte volte vede il suo valore economico accresciuto rispetto al momento della occupazione. Né pare possibile che la domanda risarcitoria possa condizionare la rinunzia abdicativa manifestata dal privato, la quale reca in sé la non onerosità e la rinuncia del privato rinunziante a pretendere qualsivoglia corrispettivo, proprio perché si tratta di rinunzia che non ha un destinatario e che non vuole conseguire altro scopo se non quello di dismettere la proprietà del bene.
      26.2.2. In secondo luogo si deve sottolineare che non esiste una norma specifica che obblighi lo Stato a ritrasferire alla amministrazione occupante, gratuitamente o anche solo ad un prezzo simbolico, il bene occupato, alla cui proprietà il privato ha rinunziato e che per tale ragione sarebbe entrato a far parte del patrimonio dello Stato: le amministrazioni occupanti, quindi, a fronte della unilaterale rinunzia manifestata dal privato si trovano onerate dall’obbligo di sborsare una somma commisurata al valore del bene, corrisposta al privato, oltre all’obbligo di sborsare una ulteriore somma danaro necessaria per riacquistare il bene dallo Stato: il Collegio non ignora che esiste una normativa che ad alcune condizioni consente, tra amministrazioni pubbliche, di effettuare trasferimenti di proprietà a prezzi significativamente inferiori a quelli di mercato, ma anche così lo Stato potrebbe pretendere il pagamento di un prezzo, che si aggiungerebbe al risarcimento già corrisposto al privato, salvo che lo Stato e l’amministrazione occupante non si accordino, su base totalmente volontaria, per attuare il trasferimento dell’immobile ad un prezzo simbolico o a titolo di donazione o comunque ad un titolo che non comporti corresponsione di prezzo alcuno.
27. Come si vede sono numerose e gravi le conseguenze insite nell’ammettere che il privato possa sempre rinunziare unilateralmente al proprio diritto di proprietà su un bene immobile, e tali conseguenze sono ancor più gravi ove oggetto di rinunzia sia un bene occupato e trasformato per realizzarvi un’opera di pubblica utilità: si tratta in tutti i casi di conseguenze che, sia pure in modi diversi, vanno a gravare sulla finanza pubblica.
   27.1. Che si tratti di un problema molto sentito nella prassi e, quindi, possibilmente foriero di conseguenze incalcolabili, o quasi, è testimoniato dal fatto sono sempre più numerosi i casi in cui privati proprietari manifestano l’intenzione di voler abdicare, con atto notarile, al proprio diritto di proprietà su un immobile, esattamente allo scopo di sottrarsi agli obblighi fiscali nonché agli obblighi di custodia e manutenzione che la proprietà di un bene immobile comporta, al punto che la questione è stata fatta oggetto dello studio civilistico n. 216-2014/C dell’Ufficio Studi del Consiglio Nazionale del Notariato, il quale nella premessa spiega che “Il presente studio nasce a seguito di molteplici quesiti pervenuti all’Ufficio studi aventi ad oggetto la possibilità da parte del Notaio di ricevere atti di rinunzia ai diritti reali, nonché la disciplina e gli effetti dei medesimi. Il tema in esame risulta essere particolarmente interessante, sia da un punto di vista prettamente teorico e dogmatico, sia da un punto di vista pratico, tanto più in un contesto socio-economico, quale quello attuale, in cui atti del genere possono risultare frequenti, stante la crisi economica e la forte pressione fiscale. Spesso infatti le fattispecie in cui può emergere la volontà rinunziativa della parte hanno ad oggetto beni e diritti dei quali non si vuole più sostenere l’onere tributario, ovvero che non sono più di interesse, in quanto di scarso valore e praticamente ingestibili (si pensi ad un piccolo fabbricato fatiscente inservibile ovvero alla quota di comproprietà su un piccolo terreno infruttuoso sito in una località molto distante da quella di residenza). Le fattispecie più rilevanti, tra quelle esaminate, sembrano essere quella della rinunzia al diritto di proprietà nonché alla quota indivisa di comproprietà, forse anche perché ritenute le più inconsuete, tanto da dubitarsi –almeno nel sentire comune– persino della loro ammissibilità. La dottrina che se ne è occupata in passato, del resto, le ha quasi sempre considerate come ipotesi di scuola, oggetto di un interesse prettamente teorico, ma che oggi possono divenire concretamente praticabili.”.
L’indicato studio conclude nel senso della ammissibilità della rinunzia abdicativa alla proprietà esclusiva di un bene immobile, e quindi è prevedibile che nella prassi tali rinunzie cominceranno ad aumentare e a diventare numerose.
28. Tali considerazioni convincono definitivamente il Collegio che occorre grande prudenza prima di affermare che nel nostro ordinamento la rinunzia abdicativa ai diritti reali, ed in particolare alla proprietà esclusiva su un bene immobile, sia un istituto generalmente ammesso dal legislatore: la considerazione delle gravi conseguenze, per la finanza pubblica, derivanti dall’ammettere senza limiti la rinunzia abdicativa ai diritti reali immobiliari, anche fuori dai casi contemplati dal codice, avrebbe dovuto spingere il legislatore ad esprimersi con norme chiare e specifiche, ciò che non é.
29. Per le ragioni esposte nei paragrafi che precedono il Collegio non crede che il corredo normativo esistente, di cui sopra si è dato conto, giustifichi la affermazione secondo cui la rinunzia abdicativa è ammessa in via generale dal nostro ordinamento e che, conseguentemente, può essere esercitata anche fuori dalle ipotesi disciplinate dal codice civile, segnatamente con riferimento al diritto di proprietà su beni immobili.
Essa rinunzia non può essere desunta in via interpretativa da norme che disciplinano casi specifici di rinunzia abdicativa, dalle quali semmai si dovrebbe ricavare che il legislatore ha voluto ammettere solo casi tipici. Né essa rinunzia si può evincere, in maniera chiara, senza ricorso a forzature interpretative e senza pretendere di “riempire” vuoti normativi, dalle ulteriori norme codicistiche che sopra sono state esaminate: gli articoli 1350 n. 5 e 2643 n. 5, in particolare, facendo riferimento alla rinunzia ai diritti immobiliari possono e debbono interpretarsi, prima di tutto, nel senso che si riferiscono ai casi di rinunzia a diritti reali espressamente disciplinati dal codice (ad esempio: la rinunzia a diritti reali minori; la rinunzia alla quota di proprietà pro indiviso) ovvero, comunque, a casi di rinunzia traslativa, e non abdicativa; d’altro canto l’art. 827 c.c. non contiene alcun riferimento alla rinunzia abdicativa a diritti immobiliari e segnatamente alla rinunzia al diritto di proprietà, né, peraltro, tale norma contiene riferimento alcuno agli atti e fatti giuridici che possono aver dato luogo alla esistenza di beni immobili privi di proprietario.
Valga infine la considerazione che tutti i casi di rinunzia a diritti reali contemplati dal codice civile, che la dottrina per lo più qualifica come ipotesi di rinunzia non ricettizia, facendone discendere la natura abdicativa, non rendono mai il bene oggetto del diritto rinunziato privo di proprietario, a differenza di quanto accadrebbe ammettendo che il proprietario singolo di un bene possa unilateralmente abdicare alla proprietà di esso: è quindi lecito presumere che il legislatore abbia ammesso (solo) quelle fattispecie di rinunzia abdicativa a diritti immobiliari che non determinano una “vacatio” nella titolarità del bene, il che conferma, semmai ve ne fosse ancora bisogno, che la rinunzia abdicativa a diritti reali non può considerarsi ammessa in via generale, con conseguente nullità degli atti che ne costituiscono espressione.
30. Il Collegio ritiene, conclusivamente, di doversi discostare dal pressoché unanime e costante orientamento della giurisprudenza civile ed amministrativa che ancora oggi ammette la possibilità, per il privato, il cui bene immobile sia stato illegittimamente occupato per la realizzazione di un’opera di pubblica utilità, di abdicare unilateralmente alla proprietà di esso: ciò in primo luogo perché deve ritenersi non consentita dal nostro ordinamento giuridico la rinunzia abdicativa alla proprietà esclusiva su beni immobili; in secondo luogo perché una tale rinunzia abdicativa all’attualità deve comunque ritenersi non consentita con riferimento a beni immobili illegittimamente occupati per scopi di pubblica utilità.
31. La domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente per vedersi indennizzare della perdita del valore dell’intero terreno deve pertanto essere respinta.
32. La ricorrente resta però proprietaria della porzione di terreno che risulta occupata dalla strada, e di essa, conformemente alla giurisprudenza che si era ormai consolidata a partire dalla fine degli anni 2000 e che prevede che i beni non espropriati debbono essere restituiti ovvero acquisiti in proprietà nelle forme previste dall’ordinamento (compravendita; esproprio; acquisizione ex art. 42-bis), la ricorrente può chiedere ed ottenere la restituzione, ciò che non ha fatto nel presente giudizio.
Il Collegio non può quindi disporre la restituzione, a meno di incorrere nella violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. La ricorrente potrà agire in separata sede per ottenere tale restituzione, fermo restando, tuttavia, che anche dopo la restituzione il Comune di Cherasco manterrà la facoltà di acquisire il bene nelle forme dianzi indicate.
33. Relativamente al danno conseguente al periodo di occupazione, conformemente ai più recenti approdi giurisprudenziali va riconosciuto alla ricorrente il danno conseguente al non aver potuto disporre della porzione di sedime occupata: “posto che la proprietà è la facoltà di godere e disporre del bene, la privazione della facoltà di godimento lascia presumere la lesione del diritto reale, peraltro caratterizzato, a differenza dei diritti relativi, da una atipicità delle possibili forme d'uso. Il proprietario, pertanto, non deve dimostrare positivamente il danno; grava, viceversa, sull'occupante l'onere della prova circa il fatto che il dominus si sia consapevolmente disinteressato dell'immobile ed abbia omesso di esercitare su di esso ogni pur ridotta forma di utilizzazione (cfr., da ultimo, Cass., Sez. 3, 09.08.2016, n. 16670; Sez. 2, 15.10.2015, n. 20823; Sez. 2, 07.08.2012, n. 14222; Cons. Stato, Sez. IV, 27.02.2017, n. 897)”: così C.d.S. Sez. IV n. 5574 del 28/11/2017 (pronuncia dalla quale il Collegio evidentemente si discosta, invece, per le sopra esposte ragioni, in punto ammissibilità della rinunzia abdicativa della proprietà da parte del privato e della correlativa domanda risarcitoria da questi formula).
34. Il Collegio ritiene di poter procedere equitativamente alla liquidazione del danno, dal momento che, in ragione della modesta superficie occupata, una verificazione sul punto sarebbe antieconomica. Tenuto conto del fatto che la ricorrente nel 2011 ha venduto la residua parte del terreno al prezzo di E. 4.02/mq, assumendo che tale prezzo sia frutto di una svalutazione dovuta alla occupazione, il Collegio ritiene che esso possa rappresentare il valore venale del bene nel 2008, al momento della apprensione. Alla ricorrente spetta dunque un danno “da sottrazione” del bene che va quantificato, per ogni anno di occupazione, in ragione del 5% del valore venale del bene occupato, ovvero il 5% annuo di Euro 361,80 (Euro 4,02/mq x 90 mq.) dal momento della occupazione (01.02.2008) al momento della notificazione della domanda giudiziale (16.02.2011). A detta somma devono aggiungersi la rivalutazione monetaria e gli interessi al tasso legale computati sulla somma anno per anno rivalutata sino al soddisfo.
35. La complessità dei temi trattati giustifica la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, ogni diversa domanda rigettata così provvede:
   - dichiara improcedibile la domanda di annullamento del provvedimento in epigrafe indicato;
   - accoglie la domanda risarcitoria limitatamente al danno mancato godimento del sedime di terreno oggetto di illegittima occupazione, nei limiti indicati al paragrafo 33.1.;
   - per l’effetto condanna il Comune di Cherasco al pagamento, in favore della ricorrente, delle somme indicate al paragrafo 34.

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Ripetibilità delle somme versate a titolo di contributo di concessione.
Il TAR Milano richiama l’orientamento della giurisprudenza secondo il quale il contributo di costruzione è strettamente correlato all'attività di trasformazione del territorio e, conseguentemente, ove tale circostanza non si verifichi, il relativo pagamento risulta privo della causa dell'originaria obbligazione di dare.
Da ciò l’ulteriore corollario che, allorché si dia luogo alla rinuncia al permesso di costruire o questo rimanga inutilizzato, ovvero nelle ipotesi di intervenuta decadenza del titolo edilizio, sorge in capo alla p.a., anche ai sensi dell’articolo 2033 c.c. o, comunque, dell’articolo 2041 c.c., l'obbligo di restituzione delle somme corrisposte a titolo di contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, e il diritto del privato a pretenderne la restituzione.
Il diritto alla restituzione del contributo di costruzione sorge, poi, non solamente nel caso in cui la mancata realizzazione delle opere sia totale, ma anche ove il permesso di costruire sia stato utilizzato solo parzialmente.
Ciò posto, il TAR Milano aggiunge che:
   - deve pure tenersi presente che, se ciò vale, in linea di principio, nelle ipotesi di rilascio di un ordinario permesso di costruire, tuttavia la situazione dei rapporti di diritto-obbligo gravanti tra le parti può atteggiarsi diversamente quando il titolo edilizio sia chiesto e ottenuto in esecuzione di previsioni contenute in una convenzione urbanistica;
   - laddove i rapporti tra il privato e l’Amministrazione siano regolati da un’apposita convenzione, occorre verificare quale sia stato l’effettivo intento delle parti in ordine alla corresponsione del contributo di costruzione;
   - nel caso in cui le modalità di assolvimento dell’obbligazione del privato siano direttamente funzionalizzate all’attuazione delle trasformazioni oggetto della convenzione (come nelle ipotesi di realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri dovuti, o di opere che il privato accetti di realizzare in aggiunta agli oneri dovuti, o ancora laddove la convenzione disciplini le opere da realizzarsi da parte dell’Amministrazione, prevedendo tuttavia l’accollo del relativo onere economico, con varie modalità, a carico del privato) le obbligazioni attinenti al contributo di costruzione (e soprattutto quelle relative agli oneri di urbanizzazione) trovano la propria giustificazione causale non solo e non tanto nel carico urbanistico specificamente riconducibile alla quantità di edificazione che forma oggetto di ciascun titolo edilizio rilasciato in esecuzione della convenzione, bensì nel disegno relativo al complessivo assetto urbanistico stabilito dalla stessa convenzione quale risultato finale derivante dalla relativa attuazione.
In questo caso, la mancata esecuzione degli interventi privati non farà venir meno la causa giustificativa delle obbligazioni attinenti alla realizzazione di opere pubbliche, essendo queste obbligazioni stabilite in funzione dell’attuazione del piano, e non del singolo e specifico intervento edificatorio assentito con il titolo edilizio;
   - al contrario, laddove la convenzione si limiti a disciplinare le modalità di corresponsione del contributo di costruzione, senza far emergere la specifica correlazione delle prestazioni del privato rispetto all’attuazione delle trasformazioni previste dal piano, l’obbligazione inerente al contributo rimane correlata soltanto al carico urbanistico ascrivibile allo specifico intervento oggetto di ciascun titolo edilizio, secondo i principi sopra richiamati; in questo caso occorre applicare gli ordinari principi e, quindi, affermare la ripetibilità delle eventuali quote di contributo commisurate (esclusivamente) alle parti di intervento non effettivamente realizzate (commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it).
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MASSIMA
1. Con ricorso portato alla notifica il 09.05.2014 e depositato il successivo 13 maggio, la società Pe.RE a r.l. ha agito per ottenere la condanna del Comune di Bernareggio al pagamento in suo favore della somma di euro 189.944,54 o della diversa somma che risultasse dovuta in corso di causa, maggiorata degli interessi legali dal 19.07.2013 al saldo effettivo; somma pretesa dalla ricorrente a titolo di parziale rimborso degli oneri di urbanizzazione secondaria corrisposti in relazione all’intervento edificatorio oggetto del permesso di costruire n. 7/2009 e successive varianti, a causa della mancata realizzazione di parte delle opere assentite.
2. Secondo quanto esposto nel ricorso e risultante dalla documentazione a esso allegata, il Comune di Bernareggio ha rilasciato alle società Pa. s.p.a. e Ro. s.r.l. il permesso di costruire n. 7/2009 del 23.06.2009, avente ad oggetto la realizzazione di due corpi di fabbrica nell’ambito di un piano per gli insediamenti produttivi (PIP), regolato da una convenzione precedentemente prorogata con deliberazione del Consiglio comunale n. 23 del 22.04.2009.
L’intervento oggetto del permesso di costruire presentava una superficie lorda di pavimento (SLP) di progetto di 16.685,76 e, a fronte di tale prevista realizzazione, il Comune aveva quantificato il contributo di costruzione in complessivi euro 647.240,25, di cui euro 558.138,34 per oneri di urbanizzazione secondaria ed euro 89.101,90 per contributo per lo smaltimento dei rifiuti. Non era, invece, dovuta la corresponsione di alcuna somma a titolo di oneri di urbanizzazione primaria.
Il permesso di costruire è stato poi volturato in favore dell’odierna ricorrente Pe.RE ed è stato, quindi, oggetto di numerose varianti, per cui l’assetto finale dell’intervento prevedeva la realizzazione non più di due corpi di fabbrica, bensì di quattro lotti, denominati A, B, C e D.
Quest’ultimo lotto, tuttavia, non è stato realizzato entro i termini di efficacia del titolo edilizio.
Con provvedimento del 09.08.2013, emesso in relazione a un’istanza di permesso di costruire in variante presentata dalla società, il Comune ha poi affermato –tra l’altro– l’impossibilità di prorogare il permesso di costruire.
Secondo quanto allegato nel ricorso, la realizzazione dell’intervento sarebbe stata poi preclusa dalla sopravvenienza del Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale (PTCP) di Monza e della Brianza, che avrebbe reso l’area inedificabile.
Va, infine, evidenziato che, con nota inviata mediante posta elettronica certificata in data 19.07.2013, Pe.RE ha chiesto al Comune il rimborso della quota degli oneri versati, al rilascio del titolo edilizio del 2009, con riferimento alla parte di intervento non realizzata.
3. Non avendo ottenuto il rimborso richiesto, la società ha proposto il presente giudizio, con il quale ha allegato il carattere indebito delle somme versate in relazione al rilascio del permesso di costruire del 2009 e commisurate alle superfici non realizzate, e ha domandato la condanna del Comune alla restituzione dei relativi importi.
Più in dettaglio, la ricorrente ha affermato che:
   - la SLP prevista dal permesso di costruire del 2009 e in relazione alla quale sono stati corrisposti a suo tempo gli oneri di urbanizzazione secondaria e il contributo per lo smaltimento dei rifiuti era pari, come detto, a 16.685,76 mq;
   - a seguito delle varianti al titolo, la superficie in progetto si è ridotta a 13.420,41 mq, dei quali 1.853,40 mq imputabili al lotto D, non realizzato;
   - la superficie non effettivamente realizzata, rispetto a quanto previsto dal permesso di costruire originario, ammonterebbe a mq 4.896,74 (al netto di due atti di cessione di volumetria agli acquirenti degli immobili effettivamente realizzati, per complessivi mq 220,00);
   - conseguentemente, la società sarebbe creditrice del Comune per il complessivo importo di euro 189.944,54 derivante dalla somma dei maggiori oneri di urbanizzazione secondaria versati per 163.795,95 euro (4.896,74 x 33,45) e della maggior somma pagata a titolo di contributo per lo smaltimento dei rifiuti per euro 26.148,59 (4.896,74 x 5,34).
4. In data 24.12.2014 il Comune di Bernareggio si è costituito in giudizio, con mera memoria formale.
5. L’11.10.2017, in prossimità dell’udienza pubblica fissata per la trattazione della causa, Pe.Re ha depositato una memoria corredata da documentazione.
5.1 In particolare –per quanto qui rileva– la ricorrente ha depositato copia delle reversali di incasso dei pagamenti effettuati.
5.2 Ha, inoltre, precisato nella suddetta memoria l’importo del credito vantato nei confronti del Comune in euro 198.555,92. Al riguardo, la parte ha affermato che l’indicazione di una somma minore nel ricorso (come detto, euro 189.944,54) fosse stata dovuta allo scomputo delle SLP che Pe.Re aveva alienato, mediante cessione di volumetria, agli acquirenti dei fabbricati realizzati.
Tuttavia, la suddetta cessione non sarebbe stata ritenuta dall’Amministrazione quale modalità idonea ad assolvere gli oneri dovuti da parte dell’acquirente, per cui i relativi importi sarebbero stati nuovamente posti a carico della ricorrente. Da ciò la necessità di rideterminare in aumento le superfici in relazione alle quali sarebbero stati corrisposti oneri non dovuti.
5.3 Infine, la ricorrente ha sottolineato la circostanza che, nella delibera di costituzione in giudizio, il Comune aveva affermato di non ravvisare l’immediata esigenza di restituzione degli oneri, perché l’eventuale accoglimento del ricorso proposto dalla stessa Penta RE contro il PTCP avrebbe consentito di completare l’intervento edificatorio progettato.
Tuttavia, la pretesa di trattenere gli oneri versati in eccesso dalla ricorrente sarebbe stata mantenuta dall’Amministrazione anche dopo che il Comune e la società –in un momento successivo alla proposizione del ricorso– hanno acclarato la compatibilità dell’intervento con il PTCP, avviando quindi la stipulazione di un nuovo piano attuativo relativo alle sole opere non ancora eseguite.
In altri termini, la parte stigmatizza la circostanza che, a seguito della stipulazione della nuova convenzione, gli oneri relativi a tali opere verrebbero ad essere pretesi due volte dall’Amministrazione (una prima volta per effetto dei pagamenti effettuati in dipendenza del permesso di costruire del 2009 e una seconda volta a seguito della stipulazione della nuova convenzione).
6. La stessa ricorrente ha, poi, depositato una ulteriore memoria il 31.10.2017.
7. Il 14.11.2017 la difesa comunale ha depositato una memoria, con la quale:
   - ha chiesto il rinvio della causa per la trattazione congiunta con il ricorso RG 177/2014, avente ad oggetto il diniego di proroga del permesso di costruire n. 7/2009;
   - ha affermato che la ricorrente avrebbe accettato di espungere dal testo della nuova convenzione urbanistica il riferimento agli importi già versati in dipendenza del precedente titolo edilizio, con ciò prestando acquiescenza alla pretesa comunale di trattenere definitivamente gli oneri già corrisposti, senza alcun rimborso o alcuna compensazione in dipendenza del rinnovato accordo inerente alla realizzazione delle opere non eseguite;
   - ha sostenuto che, in ogni caso, gli importi originariamente versati non potrebbero essere restituiti, in quanto l’intervento non era legittimato da un titolo edilizio “semplice”, ma era oggetto di una convezione urbanistica, nella quale la parte privata aveva assunto l’obbligazione di pagare gli oneri dipendenti dall’attuazione del PIP; conseguentemente, il Comune avrebbe contato sull’incasso degli importi pattuiti ai fini della realizzazione degli ulteriori interventi resi necessari dalla realizzazione dell’insediamento produttivo.
8. Con un ulteriore scritto difensivo, depositato il 18.11.2017, la ricorrente ha eccepito l’inammissibilità della memoria comunale, in quanto esorbitante dai contenuti tipici assegnati dalla disciplina processuale alle repliche.
In subordine, in caso di ritenuta ammissibilità della produzione avversaria, la società ha chiesto di reputare ammissibile anche le proprie ulteriori difese. In questa prospettiva, Penta RE ha contestato le tesi dell’Amministrazione e le stesse circostanze da questa allegate, e ha, inoltre, prodotto ulteriore documentazione, comprendente –tra l’altro– l’originaria convenzione urbanistica del 1998, accessoria al PIP.
La ricorrente ha, infine, chiesto la condanna del Comune per lite temeraria.
...
13. Nel merito il ricorso è fondato e va accolto. E, al riguardo, deve pure aggiungersi che, in ogni caso, tale conclusione non è confutata, ma è anzi avvalorata, dalle pur tardive produzioni della difesa comunale.
Per completezza espositiva tali difese verranno quindi prese comunque in considerazione nel prosieguo della trattazione, come pure le conseguenti ulteriori produzioni della ricorrente, che vanno anch’esse esaminate, a garanzia della pienezza del contraddittorio, unitamente alle prime. Ciò ferma restando la valutazione del comportamento processuale della parte resistente ai fini della decisione sulle spese.
14. La questione oggetto del giudizio attiene all’accertamento della sussistenza del diritto alla restituzione delle maggiori somme versate a titolo di oneri di urbanizzazione secondaria e di contributo per lo smaltimento dei rifiuti per la parte riferita alle opere non realizzate nell’ambito di quelle assentite con il permesso di costruire n. 7/2009, avente ad oggetto la costruzione di capannoni industriali a seguito di assegnazione di aree nell’ambito di un PIP.
15. Va preliminarmente escluso che la ricorrente abbia prestato acquiescenza alla pretesa comunale di trattenere tali maggiori importi.
L’acquiescenza è infatti configurabile, sul piano logico e giuridico, soltanto a fronte dell’esercizio di poteri autoritativi dell’Amministrazione. Laddove, invece, si faccia questione, come nel caso oggetto del presente giudizio, di rapporti di diritto-obbligo tra le parti, potrà –al più– parlarsi di rinuncia al proprio diritto o di riconoscimento del debito, ma non di accettazione degli effetti del provvedimento eventualmente illegittimo.
Peraltro, anche tali eventualità non sono riscontrabili nel caso di specie.
Il nuovo accordo si limita, infatti, a disciplinare le obbligazioni nascenti dalle previsioni del nuovo piano, senza nulla dire in ordine ai pregressi rapporti tra le parti. Le pattuizioni sono, quindi, del tutto neutre sotto tale profilo. Circostanza, questa, che è del resto comprensibile, stante la pendenza del contenzioso oggetto del presente giudizio al tempo della negoziazione della nuova convenzione e, quindi, l’esistenza di una situazione non definita tra le parti in relazione ai rapporti preesistenti.
16. Escluso, pertanto, che la ricorrente abbia comunque acconsentito alla pretesa comunale, deve ricordarsi che, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, il contributo di costruzione è strettamente correlato all'attività di trasformazione del territorio. Conseguentemente, ove tale circostanza non si verifichi, il relativo pagamento risulta privo della causa dell'originaria obbligazione di dare.
Da ciò l’ulteriore corollario che, allorché si dia luogo alla rinuncia al permesso di costruire o questo rimanga inutilizzato, ovvero nelle ipotesi di intervenuta decadenza del titolo edilizio, sorge in capo alla p.a., anche ai sensi dell’articolo 2033 c.c. o, comunque, dell’articolo 2041 c.c., l'obbligo di restituzione delle somme corrisposte a titolo di contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, e il diritto del privato a pretenderne la restituzione (Cons. Stato, Sez. V, 23.06.2003 n. 3714; Id., 12.06.1995, n. 894; Id. 02.02.1988, n. 105; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 01.03.2017, n. 496; Id., 07.01.2016, n. 12; Id., 15.12.2015, n. 2642; Id. 22.10.2014, n. 2527; TAR Lazio, Sez. II-bis, 10.11.2015, n. 12693; TAR Umbria, 27.02.2014, n. 135).
La giurisprudenza ha, poi, avuto modo di chiarire che il diritto alla restituzione del contributo di costruzione sorge non solamente nel caso in cui la mancata realizzazione delle opere sia totale, ma anche ove il permesso di costruire sia stato utilizzato solo parzialmente (in questo senso: TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 496 del 2017, cit.; Id. n. 12 del 2016, cit.; Id., n. 2642 del 2015, cit.; Id. 24.03.2010, n. 728; TAR Lazio, n. 12693 del 2015, cit.; per il diritto al rimborso del contributo in caso di mancata costruzione di uno dei tre edifici previsti nel complessivo intervento edilizio: Cons. Stato, Sez. V, 23.06.2003, n. 3714).
17. Ciò posto, deve pure tenersi presente che, se ciò vale, in linea di principio, nelle ipotesi di rilascio di un ordinario permesso di costruire, tuttavia la situazione dei rapporti di diritto-obbligo gravanti tra le parti può atteggiarsi diversamente quando il titolo edilizio sia chiesto e ottenuto in esecuzione di previsioni contenute in una convenzione urbanistica.
17.1 Laddove, infatti, i rapporti tra il privato e l’Amministrazione siano regolati da un’apposita convenzione, occorre verificare attentamente quale sia stato l’effettivo intento delle parti in ordine alla corresponsione del contributo di costruzione.
In particolare, occorre chiedersi se le modalità di assolvimento dell’obbligazione del privato siano direttamente funzionalizzate all’attuazione delle trasformazioni oggetto della convenzione, ovvero non presentino tale correlazione. Esempi del primo caso sono riscontrabili tipicamente nelle ipotesi di realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri dovuti, o di opere che il privato accetti di realizzare in aggiunta agli oneri dovuti, o ancora laddove la convenzione disciplini le opere da realizzarsi da parte dell’Amministrazione, prevedendo tuttavia l’accollo del relativo onere economico, con varie modalità, a carico del privato.
In tutte tali ipotesi, le obbligazioni attinenti al contributo di costruzione (e soprattutto quelle relative agli oneri di urbanizzazione) trovano la propria giustificazione causale non solo e non tanto nel carico urbanistico specificamente riconducibile alla quantità di edificazione che forma oggetto di ciascun titolo edilizio rilasciato in esecuzione della convenzione, bensì nel disegno relativo al complessivo assetto urbanistico stabilito dalla stessa convenzione quale risultato finale derivante dalla relativa attuazione.
Al contrario, laddove la convenzione si limiti a disciplinare le modalità di corresponsione del contributo di costruzione, senza far emergere la specifica correlazione delle prestazioni del privato rispetto all’attuazione delle trasformazioni previste dal piano, l’obbligazione inerente al contributo rimane correlata soltanto al carico urbanistico ascrivibile allo specifico intervento oggetto di ciascun titolo edilizio, secondo i principi sopra richiamati.
17.2 Le diverse modalità di atteggiarsi della volontà delle parti nella strutturazione delle obbligazioni nascenti dalla convenzione urbanistica non possono che riflettersi sulle conseguenze dell’eventuale mancata realizzazione, in tutto o in parte, delle trasformazioni previste dai titoli edilizi rilasciati in esecuzione dell’accordo.
Ove, infatti, gli impegni assunti dal privato siano funzionali alla complessiva realizzazione dell’assetto urbanistico stabilito dal piano attuativo, la mancata esecuzione degli interventi privati non farà venir meno la causa giustificativa delle obbligazioni attinenti alla realizzazione di opere pubbliche, essendo queste obbligazioni stabilite in funzione dell’attuazione del piano, e non del singolo e specifico intervento edificatorio assentito con il titolo edilizio.
Nel caso opposto, ossia laddove (e per la parte in cui) le obbligazioni previste a carico del privato dalla convenzione urbanistica non presentino tale correlazione, dovrà concludersi per l’applicazione degli ordinari principi e, quindi, per la ripetibilità delle eventuali quote di contributo commisurate (esclusivamente) alle parti di intervento non effettivamente realizzate.
18. Nel caso oggetto del presente giudizio, emerge chiaramente dalla lettura della convenzione urbanistica che, al momento dell’assegnazione delle aree, il Comune aveva assunto su di sé la realizzazione delle necessarie opere di urbanizzazione primaria del contesto produttivo e che il prezzo dell’assegnazione includeva la quota dovuta dal privato in dipendenza della realizzazione di tali infrastrutture.
Quanto, invece, alla quota di contributo commisurata alle opere di urbanizzazione secondaria e agli oneri connessi allo smaltimento dei rifiuti, questa era dovuta al rilascio dei singoli titoli edilizi, in correlazione con le quantità di edificazione ivi previste, e non era posta in relazione con la realizzazione di alcuno specifico intervento funzionale all’insediamento industriale o ad altre finalità di interesse pubblico comunque indicate dall’Amministrazione.
19. Dalla lettura della convenzione emerge, perciò, che lo stretto nesso di correlazione di cui si è detto tra le obbligazioni del privato e le trasformazioni previste dal piano e dalla convenzione è riscontrabile soltanto con riferimento alle quote versate dall’assegnatario a titolo di contributo per l’urbanizzazione primaria.
Quanto agli oneri commisurati alle opere di urbanizzazione secondaria e allo smaltimento dei rifiuti, tale nesso non è, invece, ravvisabile. Conseguentemente, con riguardo a queste quote di contributo non possono che trovare applicazione gli ordinari principi, in base ai quali –come detto– la giustificazione causale dell’obbligazione risiede nell’attuazione dell’intervento oggetto del permesso di costruire.
Deve aggiungersi, poi, che questa conclusione non muta in considerazione della circostanza che, nel caso di specie, trattandosi di permesso di costruire per interventi da realizzare su aree oggetto di assegnazione nell’ambito di un PIP, il privato fosse obbligato a costruire i capannoni industriali progettati.
Va, infatti, tenuto concettualmente distinto il profilo attinente all’inadempimento dell’obbligazione di realizzazione dei capannoni (inadempimento le cui conseguenze trovano la propria disciplina in specifiche previsioni della convenzione, oltre che negli ordinari principi), da quello concernente l’obbligazione relativa alle quote di contributo sopra dette; obbligazione che mantiene la propria causa giustificativa nella circostanza di fatto dell’effettiva realizzazione dei manufatti industriali.
In altri termini, l’eventuale possibilità per l’Amministrazione di reagire all’incompleta realizzazione degli interventi non fa venir meno il dato di fatto della mancanza di giustificazione causale del contributo versato dal privato in relazione a opere non eseguite e, quindi, in difetto del presupposto dell’incremento del carico urbanistico.
20. Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, deve perciò ritenersi sussistente il diritto del privato, ai sensi dell’articolo 2033 c.c., alla restituzione delle somme a suo tempo versate per le opere non effettivamente realizzate, a titolo di oneri di urbanizzazione secondaria e di contributo per lo smaltimento dei rifiuti.
L’Amministrazione va, quindi, condannata al pagamento dei relativi importi, maggiorato degli interessi legali, dovuti fino al soddisfo, e decorrenti, in conformità al disposto dell’articolo 2033 c.c., dalla domanda giudiziale (Cass. civ., Sez. III, 07.05.2007, n. 10297; Cons. Stato, Sez. IV, 26.05.2006, n. 3189; TAR Lombardia, Sez. II, 07.01.2016, n. 12).
21. L’Amministrazione soccombente va, inoltre, condannata al pagamento delle spese oggetto del presente giudizio.
Al riguardo, il Collegio non ravvisa i presupposti per l’applicazione della disciplina sulla lite temeraria, invocata da Pe.RE.
Le spese vanno, tuttavia, liquidate tenendo conto del complessivo comportamento processuale delle parti e, specificamente, dell’aggravio difensivo determinato, a carico della ricorrente, dalle produzioni tardive del Comune. In considerazione di quanto precede, il relativo importo va, perciò, determinato in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA, c.p.a., oneri per spese generali nella misura del quindici per cento e rimborso del contributo unificato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.03.2018 n. 718 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ripetibilità delle somme versate a titolo di contributo di concessione.
Il TAR Milano, dopo aver ricordato che il contributo non è dovuto in caso di rinuncia o, comunque, di mancato utilizzo del permesso di costruire, con conseguente obbligo della pubblica amministrazione, ai sensi dell'art. 2033 cod. civ., di restituire le somme eventualmente incamerate a tale titolo, aveva aggiunto che questo principio può essere applicato anche in presenza di una stipulazione di una convenzione urbanistica, stante, nel caso in esame:
   a) l’assoluta mancata realizzazione di ogni opera prevista dalla convenzione;
   b) l’impossibilità per il soggetto attuatore, a seguito dell’intervenuta scadenza dei termini previsti dalla convenzione stessa, di realizzare le opere private di suo interesse;
Secondo il TAR, la convenzione urbanistica non costituisce autonoma fonte dell’obbligo di versamento del contributo di costruzione, trovando quest’ultimo la propria fonte direttamente nella legge, la quale lo pone in stretta correlazione all’attività di trasformazione del territorio in assenza della quale esso non è comunque dovuto.
La convenzione svolge dunque il ruolo, non già di fonte dell’obbligo, ma di fonte di regolazione dello stesso per quanto concerne il quantum ed il quomodo; sicché una volta escluso che la trasformazione del territorio possa attuarsi, il pagamento del contributo di costruzione diviene privo di causa, quantunque esso sia previsto e disciplinato da una convenzione urbanistica (commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it).
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MASSIMA
12. Come noto, in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, il contributo di costruzione è strettamente correlato alla trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e, dunque, al concreto esercizio della facoltà di costruire. Pertanto, secondo la giurisprudenza, il contributo non è dovuto in caso di rinuncia o, comunque, di mancato utilizzo del permesso di costruire, con conseguente obbligo della pubblica amministrazione, ai sensi dell'art. 2033 cod. civ., di restituire le somme eventualmente incamerate a tale titolo (cfr. fra le tante, TAR Campania Salerno, sez. I, 31.01.2017, n. 179).
13. Ritiene il Collegio che questo principio possa essere applicato al caso di specie, e ciò nonostante questo sia caratterizzato dall’intervenuta stipulazione di una convenzione urbanistica.
14. In proposito va osservato che la Sezione –con sentenze 21.05.2013, n. 1337 e 11.05.2015, n. 1137– ha negato la possibilità per il soggetto attuatore di sottrarsi dall’obbligo di corresponsione del contributo di costruzione mediante atto di rinuncia alla convenzione urbanistica.
15. In particolare, nella sentenza n. 1337 del 2013, si è rilevato che la rinuncia alla convenzione urbanistica costituisce in realtà un vero e proprio atto di recesso dall’accordo contrattuale in violazione dell’art. 1372, primo comma, cod. civ., e dell’art. 21-sexies della legge n. 241 del 1990. E una volta negata la possibilità di recesso unilaterale, ed una volta constatata quindi la perdurante vigenza della convenzione, si è escluso che il versamento del contributo di costruzione fosse divenuto privo di causa: il pagamento trovava invero la propria giustificazione nel fatto che la convenzione era ancora vigente e che quindi, non era venuta meno la possibilità per il privato di attuare l’intervento di trasformazione del territorio che ne costituiva oggetto.
16. L’impossibilità di rinuncia della convenzione urbanistica è stata poi ribadita nella sentenza n. 1137 del 2015 la quale, peraltro, per negare la possibilità di sottrarsi all’obbligo di realizzazione delle opere a scomputo oneri, ha potuto utilizzare un’altra argomentazione decisiva: l’intervenuta realizzazione delle opere di interesse privato.
17. Ritiene il Collegio che i principi affermati in queste sentenze non possano essere utilmente invocati nel caso di specie il quale si caratterizza per due elementi che lo diversificano da quelli in precedenza considerati: a) l’assoluta mancata realizzazione di ogni opera prevista dalla convenzione; b) l’impossibilità per il soggetto attuatore, stante l’intervenuta scadenza dei termini previsti dalla convenzione stessa, di realizzare le opere private di suo interesse.
18. Ritiene il Collegio che l’assoluta assenza di attività di trasformazione del territorio e l’impossibile attuazione futura di questa attività non possano far altro che rendere privo di causa l’incameramento del contributo di costruzione.
19. A questo proposito si osserva che, a parere del Collegio, il contributo di costruzione non può essere considerato alla stregua di un corrispettivo sinallagmatico correlato al trasferimento al privato del diritto di costruire, corrispettivo da ritenersi comunque dovuto anche se il privato stesso ometta poi di sfruttare il diritto acquisito: come noto, la Corte costituzionale, a partire dalla sentenza n. 5 del 1980, ha chiarito che la possibilità di edificare non è altro che una facoltà che inerisce al diritto di proprietà; e la giurisprudenza ha dal canto suo chiarito che la funzione del contributo di costruzione è quella di far compartecipare colui che ponga in essere un’attività di trasformazione del territorio determinante incremento del carico urbanistico alle spese necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione (cfr., fra le tante, Consiglio di stato, sez. V, 20.04.2008, 2359).
21. La convenzione urbanistica, pertanto, non costituisce autonoma fonte dell’obbligo di versamento del contributo di costruzione, trovando quest’ultimo la propria fonte direttamente nella legge la quale, come detto, lo pone in stretta correlazione all’attività di trasformazione del territorio in assenza della quale esso non è comunque dovuto.
La convenzione svolge dunque il ruolo, non già di fonte dell’obbligo, ma di fonte di regolazione dello stesso per quanto concerne il quantum ed il quomodo; sicché, come anticipato, una volta escluso che la trasformazione del territorio possa attuarsi, il pagamento del contributo di costruzione diviene privo di causa, quantunque esso sia previsto e disciplinato da una convenzione urbanistica.
A questo punto preme al Collegio precisare che a conclusioni diverse non è pervenuta la sentenza della Sezione n. 2172 del 14.11.2017, atteso che nella fattispecie ivi esaminata la parte privata aveva versato solo una parte del contributo di costruzione in adempimento di un obbligo che era correlato dalla convenzione, non solo al contributo di costruzione appunto, ma anche ad una caparra confirmatoria ivi prevista: in quel caso quindi –sebbene la convenzione non fosse più attuabile– la restituzione era impedita dal fatto che il pagamento fosse avvenuto anche a titolo di caparra confirmatoria.
22. In questo quadro si deve escludere che, nella fattispecie in esame, la convenzione stipulata fra la ricorrente ed il Comune di Novate Milanese possa giustificare il pagamento del contributo di costruzione nonostante l’impossibilità di attuare gli interventi di trasformazione del territorio ivi previsti.
23. Neppure può ritenersi che il Comune di Novate Milanese possa pretendere di trattenere le somme versate dalla ricorrente stessa in ragione dell’avvenuto impiego delle medesime nel finanziamento di attività di pubblico interesse. Invero, l’art. 2033 cod. civ. non ammette deroghe all’obbligo di restituzione del pagamento indebitamente ricevuto, e ciò neanche quando la fonte dell’obbligazione, in origine esistente, venga meno in un secondo momento; salvo, per l’accipiens in buona fede, il beneficio di non dover corrispondere gli interessi se non a decorrere dal giorno della domanda, e salva la possibilità, per lo stesso Comune di Novate Milanese, di ottenere il risarcimento dei danni qualora dimostri che la parte privata si sia comportata in maniera sleale, ledendo un suo legittimo affidamento.
24. Da tutto quanto sopra consegue che il pagamento del contributo di costruzione effettuato dalla ricorrente deve ritenersi ormai privo di causa e che, pertanto, il Comune resistente ha l’obbligo di restituire alla ricorrente stessa la somma di euro 1.222.330,91.
25. Per quanto concerne invece gli interessi, stante la buona fede dell’Amministrazione, non può accogliersi la domanda della ricorrente di ottenerne il riconoscimento a decorrere dal giorno del pagamento. Gli interessi vanno infatti riconosciuti, per le ragioni anzidette, solo a decorrere dal giorno della domanda.
26. In conclusione, assorbite le altre censure in ragione della completa soddisfazione degli interessi della ricorrente, il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra indicati (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 28.02.2018 n. 596 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: All’Adunanza plenaria alcune questioni connesse alla rideterminazione degli oneri concessori.
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Edilizia – Oneri di costruzione – Rideterminazione – Espressione di potere autoritativo o facoltà conseguente al rilascio del titolo edilizio e possibile legittimo affidamento del privato – Contrasto giurisprudenziale – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Stante il contrasto giurisprudenziale, sono rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le questioni:
   a) se la rideterminazione degli oneri concessori in occasione del rilascio del titolo edilizio ai sensi dell’art. 16, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 sia estrinsecazione di potere autoritativo da parte dell’amministrazione comunale, nell’ambito dell’autotutela pubblicistica soggetta ai presupposti e requisiti dell’art. 21-novies, l. 07.08.1990, n. 241, ovvero sia espressione di una sua legittima facoltà, nell’ambito del rapporto paritetico di natura creditizia, conseguente al rilascio del titolo edilizio a carattere oneroso, sottoposto nelle sue forme di esercizio al termine prescrizionale ordinario;
   b) ove dovesse prevalere la prima opzione interpretativa, se la rideterminazione dei suddetti oneri sia da ascrivere all’ambito dei rapporti di diritto pubblico quali che siano le ragioni che l’abbiano ispirata, ovvero solo nei casi in cui la stessa dipenda dalla applicazione di parametri o coefficienti determinativi diversi (originari o sopravvenuti) da quelli in precedenza applicati, con esclusione quindi dei casi di errore materiale di calcolo delle somme dovute sulla base dei medesimi parametri normativi;
   c) in alternativa ed a prescindere dall’inquadramento giuridico della fattispecie secondo le richiamate categorie, e quale che sia la natura giuridica da riconnettere al provvedimento rideterminativo degli oneri concessori, se vi sia spazio, ed in quali limiti, perché possa trovare applicazione nella fattispecie in esame il principio del legittimo affidamento del privato, da ricostruire vuoi sulla base della disciplina pubblicistica dell’autotutela, vuoi su quella privatistica della lealtà e della buona fede nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, ovvero sulla base dei principi desumibili dai limiti posti dall’ordinamento civile per l’annullamento del contratto per errore o per altra causa (1).
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   (1) Ha chiarito il C.g.a. che la questione involge le forme, le condizioni ed i tempi attraverso cui un’amministrazione comunale può rideterminare (in malam partem) gli oneri concessori dovuti dal soggetto beneficiario di un titolo edilizio dopo che questi abbia già ritirato il provvedimento assentivo (e magari anche iniziato e completato i lavori) ed abbia avuto contezza in quella sede o, ancor prima, degli importi determinati dall’Amministrazione quale contributo commisurato alla incidenza delle spese di urbanizzazione nonché al costo di costruzione ed abbia, in definitiva, sulla base di quei dati, fatto affidamento su un determinato preventivo di spesa del programmato intervento edilizio.
Ad avviso del Consiglio di giustizia amministrativa siciliana è necessario prendere posizione dalla questione di carattere generale, e cioè se la rideterminazione degli oneri concessori sia attività sussumibile nell’autotutela amministrativa ovvero sia inquadrabile nell’ambito di un normale rapporto paritetico di debito-credito, come tale astretta alle regole ed ai rimedi di diritto comune.
Su tale questione non si registrano posizioni omogenee nella giurisprudenza amministrativa.
Ed invero, secondo una prima tesi dello stesso C.g.a. (nn. 64, 188, 244, 373, 422, 790 tutte del 2007) la determinazione del contributo darebbe luogo ad un rapporto paritetico che, seppur azionabile da ambo le parti nel rispetto del termine prescrizionale ordinario di dieci anni, si cristallizzerebbe nel quantum al momento del rilascio del titolo edilizio, nel senso che lo stesso non sarebbe suscettibile di modifiche successive (se non nei casi di manifesto errore di calcolo) in quanto, in applicazione dei principi desumibili dalla disciplina dei contratti, non darebbe mai luogo ad un errore riconoscibile (donde l’intangibilità pressoché assoluta della originaria determinazione amministrativa).
Secondo tale approccio ermeneutico, non vi sarebbe ragione per l’applicazione dell’istituto dell’autotutela amministrativa per la eventuale rideterminazione del contributo (proprio perché il rapporto inter partes è di natura paritetica) né, come si diceva, vi sarebbe spazio per una modifica successiva per errore perché questo, in quanto maturato nella sfera riservata dell’amministrazione, sarebbe per definizione non riconoscibile e quindi irrilevante, con la conseguenza che si dovrebbe sempre salvaguardare la tutela dell’affidamento della parte privata.
Altra tesi, fatta propria in alcune sentenze della quarta sezione del Consiglio di Stato (27.09.2017, n. 4515; id. 12.06.2017, n. 2821), pur muovendo da analoga impostazione sulla natura paritetica del rapporto, giunge tuttavia a conclusioni opposte. Si è osservato, infatti, che proprio perché si tratta di un rapporto di debito-credito di natura paritetica, soggetto a prescrizione decennale, la rettifica è sempre possibile sia in bonam che in malam partem, entro il limite della prescrizione del diritto reciproco delle parti alla correzione delle esatte somme dovute, perché per un verso il procedimento è svincolato dal rispetto delle condizioni legali di esercizio dell’autotutela amministrativa (in particolare, di quelle previste all’art. 21-novies, l. n. 241 del 1990), per altro verso la rideterminazione del contributo dovuto secondo rigidi parametri regolamentari o tabellari non soltanto è possibile, ma costituisce atto dovuto, residuando altrimenti un indebito oggettivo, inammissibile nei rapporti di diritto amministrativo.
Entrambe le tesi muovono dal rilievo, ampiamente diffuso nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui le controversie in tema di determinazione della misura dei contributi edilizi concernono l'accertamento di diritti soggettivi che traggono origine direttamente da fonti normative, per cui sono proponibili, a prescindere dall'impugnazione di provvedimenti dell'amministrazione, nel termine di prescrizione (Cons. St., sez. IV, 20.11.2012, n. 6033; id., sez. V, 04.05.1992, n. 360); ribadiscono che si tratta di rapporto creditorio paritetico, ma pervengono, come detto, a conclusioni assai diversificate sul piano della tutela da apprestare alla parte privata che abbia subito una rideterminazione in peius.
Una posizione diversa e innovativa rispetto ai riferiti orientamenti giurisprudenziali, quantomeno in ordine alla impostazione teorica delle questioni, si rinviene poi in altra sentenza della quarta sezione del Consiglio di Stato (n. 5402 del 2016). Qui il rapporto nascente dalla determinazione del contributo (nel caso esaminato, di costruzione) è attratto nell’orbita del regime di diritto pubblico, in quanto qualificato prestazione patrimoniale imposta di carattere non tributario, con conseguente applicabilità, in astratto, delle regole dell’autotutela amministrativa.
E tuttavia, sul piano della tutela dell’affidamento della parte privata rispetto ad una delibera di giunta comunale di rideterminazione del contributo di costruzione (sia pur di adeguamento alla soglia minima del 5% fissata dalla legge nazionale all’art. 16, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001), si afferma che le garanzie partecipative (in particolare, art. 10-bis, l. n. 241 del 1990) devono essere pur sempre coordinate con le previsioni dell’art. 21-octies, l. cit. e con le esigenze di finalizzazione del procedimento con l’applicazione della tariffa dovuta. Si richiama al proposito la giurisprudenza del Consiglio di Stato sul recupero di somme indebitamente corrisposte dall’amministrazione (Cons. St., sez. V, n. 5863 del 2015), fattispecie che viene assimilata a quella di causa, relativa a somme dovute dal privato e non riscosse dall’ente comunale.
Tale decisione ha segnato un cambio di passo rispetto ai precedenti arresti della medesima sezione in ordine all’inquadramento generale nei sensi anzidetti dell’istituto del contributo previsto dall’art. 16 cit.
Ricordate le diverse tesi emerse sull’argomento, il C.g.a. ha affermato che l’ascrizione all’alveo dei rapporti di diritto pubblico del contributo in questione imporrebbe quindi, in via consequenziale, l’applicazione del regime proprio dell’autotutela amministrativa all’attività di rideterminazione delle somme dovute a tal titolo dalla parte privata, quantomeno nei casi in cui non si tratti di por mano ad un semplice errore materiale di calcolo desumibile dagli atti del procedimento ovvero non si tratti di rideterminazione imposta dall’adozione di un nuovo provvedimento abilitativo edilizio, anche semplicemente per effetto della intervenuta decadenza temporale del primo (ma qui si resterebbe in ogni caso fuori dall’ambito dell’autotutela) (CGARS, ordinanza 27.03.2018 n. 175 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
8. Orbene, l’esame della questione nel merito impone uno sforzo ermeneutico ricostruttivo necessario per la corretta qualificazione giuridica della fattispecie, dovendosi stabilire se debba qui farsi applicazione di istituti di stretta matrice pubblicistica (ed in particolare dell’autotutela e delle sue modalità di esercizio) ovvero degli stessi frammisti ad istituti di diritto privato: con possibili esiti diversificati delle questioni controverse, a seconda che si ritenga applicabile l’uno o l’altro strumentario giuridico.
8.1. Più in particolare, qui si tratta della dibattuta questione involgente le forme, le condizioni ed i tempi attraverso cui un’amministrazione comunale può rideterminare (in malam partem) gli oneri concessori dovuti dal soggetto beneficiario di un titolo edilizio dopo che questi abbia già ritirato il provvedimento assentivo (e magari anche iniziato e completato i lavori) ed abbia avuto contezza in quella sede o, ancor prima, degli importi determinati dalla amministrazione quale contributo commisurato alla incidenza delle spese di urbanizzazione nonché al costo di costruzione: ed abbia, in definitiva, sulla base di quei dati, fatto affidamento su un determinato preventivo di spesa del programmato intervento edilizio.
9. E’ bene subito precisare che i casi qui in esame esulano dalle ipotesi del mero errore di calcolo degli oneri concessori desumibile già dall’iniziale atto determinativo degli importi dovuti.
Qui è accaduto, in entrambe le fattispecie di causa, che il Comune di Cinisi abbia dapprincipio fissato l’importo dovuto dal signor Pa. e dalla ditta Di Sa. Fa. s.n.c. a titolo di oneri di urbanizzazione, nell’ambito rispettivamente della concessione edilizia n. 3 del 22.10.2002 (e della successiva variante n. 2 del 28.03.2003) nonché della concessione edilizia n. 2 del 22.10.2002 (e della successiva variante n. 1 del 28.03.2003).
Indi, a distanza di oltre quattro anni dalla data di tali atti, ha provveduto a rideterminare (con le già richiamate note n. 9004 e 9005 del 07.05.2007) gli importi dovuti a tal titolo dalle parti qui appellate, incrementandoli in misura corrispondente a circa quattro volte gli importi originari (portandoli ad euro 167.223,47 per il Pa. ed a euro 181.590,54 per la società Di. s.r.l., già Di sa. Fa. s.n.c.).
A base di tali rideterminazioni il Comune ha addotto l’erronea determinazione originaria dei rispettivi contributi, effettuata sulla base della tariffa più bassa (quella da applicare sulla superficie dell’insediamento e non dell’intero lotto) e su una superficie minore (quella occupata dagli edifici, con esclusione degli spazi di pertinenza esterni). In sostanza, l’errore sarebbe stato duplice, perché sarebbe stata applicata un’unica tariffa (quella più bassa) ad una superficie inferiore a quella effettiva, invece che le previste due tariffe in relazione ai distinti parametri della superficie lorda dei fabbricati e della superficie complessiva dell’insediamento.
Si tratta dunque di errore di impostazione dei criteri di calcolo, e non di mero erroneo svolgimento del calcolo sulla base di criteri corretti.
10. La difesa del Comune di Cinisi assume che l’errore sarebbe stato indotto dal tecnico di fiducia delle parti private, che avrebbe fornito dati fuorvianti sulla cui base sarebbe maturato l’errore sulla originaria determinazione dei contributi. Inoltre, il Comune sostiene che la fattispecie in esame sarebbe ben distinta da quelle oggetto delle decisioni di questo CGA risalenti al 2007 (v. oltre al par. 13) di accoglimento dei ricorsi delle parti private, in ragione del fatto che:
   - nelle vicende qui in esame la originaria determinazione comunale sarebbe avvenuta con la clausola salvo conguaglio, onde non vi sarebbe un affidamento della parte privata meritevole di tutela;
   - l’errore nel calcolo del contributo sarebbe evidente e riconoscibile;
   - non vi sarebbe stato adempimento integrale dell’obbligazione di pagamento degli oneri determinati con il primo calcolo;
   - la stessa parte avrebbe richiesto il riesame della quantificazione ritenendo di essere esente, onde la situazione giuridica avrebbe dovuto ritenersi in fieri e non esaurita, sì da far ritenere legittima la rettifica operata dalla amministrazione comunale nel superiore interesse pubblico alla corretta contribuzione dei cittadini alle opere di urbanizzazione.
11. Osserva il Collegio che, al di là di tutti questi profili e degli altri che le cause pongono e che indubbiamente dovranno essere affrontati e decisi con il merito, se del caso anche per i profili quantificatori vertendo le cause in una materia affidata alla giurisdizione esclusiva del g.a. (ai sensi dell’art. 133, lett. f), c.p.a.), per la definizione degli appelli sia tuttavia ancor prima necessario prendere posizione sulla cennata questione di carattere generale, e cioè se la rideterminazione degli oneri concessori sia attività sussumibile nell’autotutela amministrativa ovvero sia inquadrabile nell’ambito di un normale rapporto paritetico di debito-credito, come tale astretta alle regole ed ai rimedi di diritto comune.
12. Ora, poiché su tale questione non si registrano posizioni omogenee nella giurisprudenza amministrativa, il Collegio ritiene di deferirla all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ricorrendo l’ipotesi prevista dall’art. 99 c.p.a., atteso che il suindicato punto di diritto ha dato luogo a contrasti giurisprudenziali che non appare utile alimentare ulteriormente, ma piuttosto dirimere, affidando la risoluzione della questione al giudice della nomofilachia.
13. In sintesi, le interpretazioni che sono state sostenute in giurisprudenza sulla natura del contributo dovuto in occasione del rilascio del titolo edilizio ai sensi dell’art. 16 d.P.R. n. 380 del 2001 e sulla possibilità di rideterminarlo possono essere così ricordate.
13.1. Secondo una prima tesi di questo CGA (cfr. sentenze CGARS nn. 64, 188, 244, 373, 422, 790 tutte del 2007) la determinazione del contributo darebbe luogo ad un rapporto paritetico che, seppur azionabile da ambo le parti nel rispetto del termine prescrizionale ordinario di dieci anni, si cristallizzerebbe nel quantum al momento del rilascio del titolo edilizio, nel senso che lo stesso non sarebbe suscettibile di modifiche successive (se non nei casi di manifesto errore di calcolo) in quanto, in applicazione dei principi desumibili dalla disciplina dei contratti, non darebbe mai luogo ad un errore riconoscibile (donde l’intangibilità pressoché assoluta della originaria determinazione amministrativa).
Secondo tale approccio ermeneutico, non vi sarebbe ragione per l’applicazione dell’istituto dell’autotutela amministrativa per la eventuale rideterminazione del contributo (proprio perché il rapporto inter partes è di natura paritetica) né, come si diceva, vi sarebbe spazio per una modifica successiva per errore perché questo, in quanto maturato nella sfera riservata dell’amministrazione, sarebbe per definizione non riconoscibile e quindi irrilevante, con la conseguenza che si dovrebbe sempre salvaguardare la tutela dell’affidamento della parte privata.
13.2. Altra tesi fatta propria in alcune sentenze della quarta sezione del Consiglio di Stato (cfr. in particolare, Cons. St., IV, 27.09.2017 n. 4515; Cons. St., IV, 12.06.2017 n. 2821), pur muovendo da analoga impostazione sulla natura paritetica del rapporto, giunge tuttavia a conclusioni opposte.
Si è osservato, infatti, che proprio perché si tratta di un rapporto di debito-credito di natura paritetica, soggetto a prescrizione decennale, la rettifica è sempre possibile sia in bonam che in malam partem, entro il limite della prescrizione del diritto reciproco delle parti alla correzione delle esatte somme dovute, perché per un verso il procedimento è svincolato dal rispetto delle condizioni legali di esercizio dell’autotutela amministrativa (in particolare, di quelle previste all’art. 21-novies l. n. 241 del 1990), per altro verso la rideterminazione del contributo dovuto secondo rigidi parametri regolamentari o tabellari non soltanto è possibile, ma costituisce atto dovuto, residuando altrimenti un indebito oggettivo, inammissibile nei rapporti di diritto amministrativo.
Più in particolare, nella sentenza n. 2821 del 2017 si afferma che, in sostanza, l’applicazione di una tariffa diversa da quella corretta altro non è che un errore di calcolo della tariffa, sicché vi sarebbe sempre spazio per la rettifica, purché si tratti della tariffa vigente all’epoca del rilascio del titolo edilizio (con esclusione quindi di ogni forma di applicazione di regimi tariffari in via retroattiva).
13.3. Entrambe le tesi muovono dal rilievo, ampiamente diffuso nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui le controversie in tema di determinazione della misura dei contributi edilizi concernono l'accertamento di diritti soggettivi che traggono origine direttamente da fonti normative, per cui sono proponibili, a prescindere dall'impugnazione di provvedimenti dell'amministrazione, nel termine di prescrizione (Cons. St., sez. IV, 20.11.2012 n. 6033; Id., sez. V, 04.05.1992, n. 360); ribadiscono che si tratta di rapporto creditorio paritetico, ma pervengono, come detto, a conclusioni assai diversificate sul piano della tutela da apprestare alla parte privata che, come nella specie, abbia subito una rideterminazione in peius.
13.4. Una posizione diversa e innovativa rispetto ai riferiti orientamenti giurisprudenziali, quantomeno in ordine alla impostazione teorica delle questioni, si rinviene poi in altra sentenza della quarta sezione del Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., IV, n. 5402 del 2016).
Qui il rapporto nascente dalla determinazione del contributo (nel caso esaminato, di costruzione) è attratto nell’orbita del regime di diritto pubblico, in quanto qualificato prestazione patrimoniale imposta di carattere non tributario, con conseguente applicabilità, in astratto, delle regole dell’autotutela amministrativa.
E tuttavia, sul piano della tutela dell’affidamento della parte privata rispetto ad una delibera di giunta comunale di rideterminazione del contributo di costruzione (sia pur di adeguamento alla soglia minima del 5% fissata dalla legge nazionale all’art. 16, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001), si afferma che le garanzie partecipative (in particolare, art. 10-bis l. 241 del 1990) devono essere pur sempre coordinate con le previsioni dell’art. 21-octies l. cit. e con le esigenze di finalizzazione del procedimento con l’applicazione della tariffa dovuta.
Si richiama al proposito la giurisprudenza del Consiglio di Stato sul recupero di somme indebitamente corrisposte dalla amministrazione (Cons. St., V, n. 5863/2015), fattispecie che viene assimilata a quella di causa, relativa a somme dovute dal privato e non riscosse dall’ente comunale.
Al di là del contenuto negativo delle statuizioni sui singoli capi di domanda, la decisione si segnala per il cambio di passo rispetto ai precedenti arresti della medesima sezione in ordine all’inquadramento generale nei sensi anzidetti dell’istituto del contributo previsto dall’art. 16 cit.
13.5. In tale contesto, non potrebbe non farsi menzione di quanto affermato dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 24 del 2016. In tale decisione, resa sulla diversa questione della applicabilità delle sanzioni per ritardo nel pagamento dei contributi, pur in presenza di una polizza fideiussoria a garanzia del debito del contributo ammesso a dilazione, si è tra l’altro affermato –per quel che qui rileva– che il contributo dovuto dal privato in occasione del ritiro di un permesso di costruire, quale prestazione patrimoniale imposta funzionale a remunerare l’esecuzione di opere pubbliche, si colloca pacificamente nell’alveo dei rapporti di diritto pubblico.
Si è in particolare affermato che il contributo di costruzione dovuto dal soggetto che intraprenda un’iniziativa edificatoria rappresenta una compartecipazione del privato alla spesa pubblica occorrente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione e ha natura di prestazione patrimoniale imposta, di carattere non tributario. Per tale motivo, le prestazioni da adempiere da parte dell’Amministrazione comunale e del privato intestatario del titolo edilizio non sono tra loro in posizione sinallagmatica, con la conseguenza che il soggetto obbligato è tenuto a corrispondere il contributo di costruzione nel rispetto dei termini stabiliti.
Il suo mancato pagamento legittima quindi l’Amministrazione ad esercitare il suo potere-dovere in ordine all’applicazione di sanzioni pecuniarie crescenti in rapporto all’entità del ritardo (ai sensi dell’art. 42 d.P.R. n. 380 del 2001) e, in caso di persistenza dell’inadempimento, alla riscossione del contributo e delle sanzioni secondo le norme vigenti in materia di riscossione coattiva delle entrate.
In effetti, le conclusioni della Plenaria meritano condivisione, quantomeno se restano ferme le conclusioni sulla natura di prestazione patrimoniale imposta del contributo di che trattasi e sul suo carattere non sinallagmatico rispetto agli interventi di urbanizzazione che mettono capo all’ente pubblico, secondo un livello di programmazione temporale e qualitativo sul quale il privato non avrebbe titolo per interferire.
13.6. L’ascrizione all’alveo dei rapporti di diritto pubblico del contributo in questione imporrebbe quindi, in via consequenziale, l’applicazione del regime proprio dell’autotutela amministrativa all’attività di rideterminazione delle somme dovute a tal titolo dalla parte privata, quantomeno nei casi in cui non si tratti di por mano ad un semplice errore materiale di calcolo desumibile dagli atti del procedimento ovvero non si tratti di rideterminazione imposta dall’adozione di un nuovo provvedimento abilitativo edilizio, anche semplicemente per effetto della intervenuta decadenza temporale del primo (ma qui si resterebbe in ogni caso fuori dall’ambito dell’autotutela).
Se il Collegio potesse esprimere una preferenza rispetto alle suindicate opzioni ermeneutiche, osserverebbe che la soluzione da ultimo proposta, oltre a recuperare coerenza sul piano dogmatico con il sistema giuridico di riferimento, si rivelerebbe più appropriata anche in ordine al miglior grado di contemperamento delle esigenze pubblicistiche sottese alla corretta determinazione del contributo dovuto (e alla salvaguardia degli interessi erariali), anche in sede di emenda di precedenti errori di quantificazione, e le esigenze di tutela della parte privata riguardo all’affidamento riposto nella originaria determinazione dell’ente.
A tale ultimo proposito, infatti, soccorrerebbero gli istituti posti a presidio delle garanzie partecipative previsti per l’attività amministrativa di secondo grado, oltre che naturalmente il rispetto delle stesse condizioni legali di legittimo esercizio dell’autotutela, avuto riguardo ai tempi, alle forme ed ai contenuti motivazionali dell’atto espressivo dello ius poenitendi (cfr., in particolare, artt. 21-quinquies, octies e novies della l. n. 241 del 1990).
14. Stante il contrasto giurisprudenziale in atto sulle suindicate questioni si richiede, ai sensi dell'art. 99, co. 1, c.p.a, l’intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, cui vanno rimessi gli atti di causa, al fine della definizione delle seguenti questioni di diritto:
   a) se la rideterminazione degli oneri concessori sia estrinsecazione di potere autoritativo da parte della amministrazione comunale, nell’ambito dell’autotutela pubblicistica soggetta ai presupposti e requisiti dell’art. 21-novies, l. n. 241/1990, ovvero sia espressione di una sua legittima facoltà, nell’ambito del rapporto paritetico di natura creditizia, conseguente al rilascio del titolo edilizio a carattere oneroso, sottoposto nelle sue forme di esercizio al termine prescrizionale ordinario;
   b) ove dovesse prevalere la prima opzione interpretativa, se la rideterminazione dei suddetti oneri sia da ascrivere all’ambito dei rapporti di diritto pubblico quali che siano le ragioni che l’abbiano ispirata, ovvero solo nei casi in cui la stessa dipenda dalla applicazione di parametri o coefficienti determinativi diversi (originari o sopravvenuti) da quelli in precedenza applicati, con esclusione quindi dei casi di errore materiale di calcolo delle somme dovute sulla base dei medesimi parametri normativi;
   c) in alternativa ed a prescindere dall’inquadramento giuridico della fattispecie secondo le richiamate categorie, e quale che sia la natura giuridica da riconnettere al provvedimento rideterminativo degli oneri concessori, se vi sia spazio, ed in quali limiti, perché possa trovare applicazione nella fattispecie in esame il principio del legittimo affidamento del privato, da ricostruire vuoi sulla base della disciplina pubblicistica dell’autotutela, vuoi su quella privatistica della lealtà e della buona fede nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, ovvero sulla base dei principi desumibili dai limiti posti dall’ordinamento civile per l’annullamento del contratto per errore o per altra causa.
15. Tutte le altre questioni che la causa pone e le spese di lite saranno definite con la sentenza definitiva.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, non definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, ne dispone, previa loro riunione, il deferimento all'adunanza plenaria del Consiglio di Stato limitatamente al motivo degli appelli incidentali indicato in motivazione. 

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: RISTRUTTURAZIONI EDILIZIE: LE AGEVOLAZIONI FISCALI (Agenzia delle Entrate, febbraio 2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: Guida all'applicazione del Regolamento europeo in materia di protezione dei dati personali. Nuovo Regolamento Ue sulla privacy. On-line l'aggiornamento 2018 della Guida applicativa.
Il Garante per la protezione dei dati personali mette a disposizione l'aggiornamento febbraio 2018 della Guida all'applicazione del Regolamento UE 2016/679 in materia di protezione dei dati personali.
Il documento -che traccia un quadro generale delle principali innovazioni introdotte dal Regolamento e fornisce indicazioni utili sulle prassi da seguire e gli adempimenti da attuare per dare corretta applicazione alla normativa- è stato in parte modificato e integrato alla luce dell'evoluzione della riflessione a livello nazionale ed europeo. Il testo potrà subire ulteriori aggiornamenti, allo scopo di offrire sempre nuovi contenuti e garantire un aggiornamento costante.
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La Guida intende offrire un panorama delle principali problematiche che imprese e soggetti pubblici dovranno tenere presenti in vista della piena applicazione del regolamento, prevista il 25.05.2018.
Attraverso raccomandazioni specifiche vengono suggerite alcune azioni che possono essere intraprese sin d’ora perché fondate su disposizioni precise del regolamento che non lasciano spazi a interventi del legislatore nazionale (come invece avviene per altre norme del regolamento, in particolare quelle che disciplinano i trattamenti per finalità di interesse pubblico ovvero in ottemperanza a obblighi di legge).
Vengono, inoltre, segnalate alcune delle principali novità introdotte dal regolamento rispetto alle quali sono suggeriti possibili approcci.

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 14 del 03.04.2018:
● XI^ Legislatura - Nomina dei componenti della Giunta regionale (decreto P.G.R. 29.03.2018 n. 1);
● XI^ Legislatura - Nomina dei sottosegretari (decreto P.G.R. 29.03.2018 n. 2).
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Si legga anche: Nuova Giunta, Fontana: ecco i nomi di assessori e sottosegretari (29.03.2018 - link a www.regione.lombardia.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 13 del 30.03.2018, "Modalità e criteri per la valutazione della non occasionalità dell’attività svolta in materia di acustica applicata ai fini della verifica del requisito di cui all’articolo 22, comma 2, lettera a) del decreto legislativo 17.02.2017, n. 42" (decreto D.U.O. 26.03.2018 n. 4201).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 13 del 30.03.2018, "Ricorso per il Presidente del Consiglio dei Ministri n. 13 del 12.02.2018 - Pubblicazione disposta dal Presidente della Corte costituzionale a norma dell’art. 20 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale" (Corte Costituzionale, Atto di Promovimento 12.02.2018 n. 13).
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RICORSO ex art. 127 Cost. del Presidente del Consiglio dei Ministri pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, e domiciliato per legge CONTRO la Regione Lombardia, in persona del Presidente in carica, con sede a Milano, Piazza Città di Lombardia, 1 per la declaratoria della illegittimità costituzionale, giusta deliberazione del Consiglio dei Ministri assunta nella seduta del giorno 08.02.2018, degli gli artt. 2, comma 1, lett. b) e 10, comma 1, lett. d), n. 9 della legge della Regione Lombardia 12.12.2017, n. 36 pubblicata nel Bollettino ufficiale della Regione Lombardia n. 50 del 15.12.2017.
Nello specifico:

● Art. 2 (Modifiche all’articolo 13 della l.r. 1/2012 in tema di conferenza di servizi)
   1. All'articolo 13 della legge regionale 01.02.2012, n. 1 (Riordino normativo in materia di procedimento amministrativo, diritto di accesso ai documenti amministrativi, semplificazione amministrativa, potere sostitutivo e potestà sanzionatoria) sono apportate le seguenti modifiche:
      (omissis)
      b) dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
   '1-bis. Il rappresentante unico della Regione di cui all'articolo 14-ter, comma 3, della legge 241/1990è individuato, ai sensi del comma 5 dello stesso articolo 14-ter, tra i dirigenti delle direzioni regionali competenti per le materie interessate dall'oggetto della conferenza di servizi, ed è designato con decreto del Segretario generale della Presidenza della Giunta regionale, sulla base di criteri definiti con deliberazione della Giunta regionale, con la quale sono indicate altresì le modalità per consentire l'espressione, da parte del rappresentante unico, della posizione univoca e vincolante regionale in conferenza di servizi. Sono fatte salve le disposizioni sull'individuazione del rappresentante unico della Regione di cui all'articolo 2, comma 7-sexies, della legge regionale 02.02.2010, n. 5 (Norme in materia di valutazione di impatto ambientale), per i progetti assoggettati a valutazione di impatto ambientale di competenza regionale.
   1-ter. Nel caso in cui la partecipazione della Regione alla conferenza di servizi comporti l'espressione di un unico atto di assenso, comunque denominato, il rappresentante unico della Regione è individuato nel dirigente regionale competente per materia, senza necessità di previa designazione da parte del Segretario generale di cui al comma 1-bis.
   1-quater. Qualora la determinazione da assumere in conferenza di servizi presupponga o implichi anche l'adozione di un provvedimento di competenza di un organo di indirizzo politico, tale provvedimento è acquisito prima della convocazione della conferenza di servizi o successivamente alla determinazione motivata di conclusione della stessa conferenza. In caso di acquisizione successiva del provvedimento di cui al precedente periodo, l'efficacia della determinazione di conclusione della conferenza di servizi è sospesa nelle more della formalizzazione dello stesso provvedimento.
   1-quinquies. Gli enti del sistema regionale di cui agli allegati A1 e A2 della l.r. 30/2006, designano i propri rappresentanti unici in conferenza di servizi, secondo le rispettive modalità organizzative. Nei casi in cui gli enti del sistema regionale operino come amministrazioni riconducibili alla Regione ai sensi dell'articolo 14-ter, comma 5, della legge 241/1990, si applicano le disposizioni di cui ai commi da 1-bis a 1-quater.
   1-sexies. Spetta al rappresentante unico della Regione proporre opposizione, previa deliberazione della Giunta regionale, al Presidente del Consiglio dei Ministri ai sensi dell'articolo 14-quinquies, comma 2, della legge 241/1990.
   1-septies. In caso di conferenza di servizi riguardante un procedimento di cui al comma 1, soggetto ad autorizzazione unica ambientale, si applicano i termini e le modalità previsti dal decreto del Presidente della Repubblica 13.03.2013, n. 59 (Regolamento recante la disciplina dell'autorizzazione unica ambientale e la semplificazione di adempimenti amministrativi in materia ambientale gravanti sulle piccole e medie imprese e sugli impianti non soggetti ad autorizzazione integrata ambientale, a norma dell'articolo 23 del decreto-legge 09.02.2012, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 04.04.2012, n. 35).
   1-octies. Con deliberazione della Giunta regionale sono definite le modalità per la gestione telematica delle conferenze di servizi per i procedimenti di cui al comma 1.';

● Art. 10 (Modifiche alla l.r. 5/2010)
   1. Alla legge regionale 02.02.2010, n. 5 (Norme in materia di valutazione di impatto ambientale) sono apportate le seguenti modifiche:
      (omissis)
      d) all'articolo 4 sono apportate le seguenti modifiche:
         (omissis)
         9) dopo il comma 6 sono aggiunti i seguenti:
   '6-bis. Qualora in sede di conferenza di servizi emergano, in base alla normativa vigente, posizioni ritenute non superabili dovute alla sussistenza di motivi ostativi all'approvazione o anche all'autorizzazione necessaria alla realizzazione e all'esercizio del progetto, non rilevati ai sensi del comma 6, il verbale della conferenza produce gli effetti della comunicazione di cui all'articolo 10 bis della legge 241/1990.
   6-ter. Qualora per l'approvazione degli interventi in progetto o per l'espressione di atti di assenso, comunque denominati, la determinazione da assumere in conferenza di servizi presupponga o implichi anche l'adozione di un provvedimento di competenza di un organo di indirizzo politico, si applica quanto previsto all'articolo 13, comma 1-quater, della l.r. 1/2012.';

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 13 del 29.03.2018, "Secondo aggiornamento 2018 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (deliberazione G.R. 22.03.2018 n. 4135).

PATRIMONIO: G.U. 29.03.2018 n. 74 "Applicazione della normativa antincendio agli edifici e ai locali adibiti a scuole di qualsiasi tipo, ordine e grado, nonché agli edifici e ai locali adibiti ad asili nido" (Ministero dell'Interno, decreto 21.03.2018).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 17.03.2018 n. 64 "Individuazione degli ostacoli tecnici o degli oneri economici eccessivi e non proporzionali alle finalità dell’obbligo di presenza di più tipologie di carburanti negli impianti di distribuzione di carburanti" (Ministero dello Sviluppo Economico, decreto 05.03.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 16.03.2018 n. 63 "Regolamento di organizzazione degli uffici amministrativi della giustizia amministrativa che sostituisce integralmente il decreto del Presidente del Consiglio di Stato in data 15.02.2005" (Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, decreto presidenziale 29.01.2018).
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1. Finalità e àmbito di applicazione.
   1. Le disposizioni del presente regolamento disciplinano l’organizzazione ed il funzionamento degli uffici centrali della giustizia amministrativa e delle strutture amministrative del Consiglio di Stato, dei tribunali amministrativi regionali, delle sezioni staccate e degli altri organi di giustizia amministrativa. (...continua).

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 14.03.2018 n. 61 "Regolamento a norma dell’articolo 57 del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196, recante l’individuazione delle modalità di attuazione dei principi del Codice in materia di protezione dei dati personali relativamente al trattamento dei dati effettuato, per le finalità di polizia, da organi, uffici e comandi di polizia" (D.P.R. 15.01.2018 n. 15).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 11 del 14.03.2018, "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1, dei nominativi e degli estremi dei provvedimenti di riconoscimento di tecnico competente in acustica ambientale alla data del 28.02.2018, in attuazione della legge 26.10.1995, n. 447 e del decreto legislativo 17.02.2017, n. 42" (comunicato regionale 09.03.2018 n. 33).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: PRIMA APPLICAZIONE DEL DM 17.01.2018, RIPORTANTE L’AGGIORNAMENTO DELLE “NORME TECNICHE PER LE COSTRUZIONI”, ALLE PROCEDURE AUTORIZZATIVE E DI QUALIFICAZIONE DEL SERVIZIO TECNICO CENTRALE (Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, Servizio Tecnico Centrale, nota 21.03.2018 n. 3187 di prot.).

APPALTI: OGGETTO: Decreto ministeriale 18.01.2008, n. 40, concernente “Modalità di attuazione dell’articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29.09.1973, n. 602, recante disposizioni in materia di pagamenti da parte delle Pubbliche Amministrazioni” – Chiarimenti aggiuntivi (MEF-RGS, circolare 21.03.2018 n. 13).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: I. Lagrotta, Il rito «super accelerato» in materia di appalti tra profili di (in)compatibilità costituzionale e conformità alla normativa comunitaria (28.03.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: Premesse – 1. I presupposti: le esigenze dichiarate – 2. I due riti in materia di appalti: accelerato e nuovo rito super accelerato – 3. Il nuovo rito per la definizione dei giudizi di (immediata) impugnazione dei provvedimenti di esclusione e di ammissione alle procedure – 4. La pubblicazione sul profilo del committente – 5. Motivi aggiunti nel rito appalti e rito applicabile in caso di cumulo di domande di annullamento ex commi 6 e 6-bis dell’art. 120 c.p.a. – 6. Rito super accelerato e ricorso incidentale: limiti – 7. Il nuovo rito c.d. super accelerato: termini processuali – 8. Rito super accelerato ed interesse al ricorso – 9. Permanenza dell’interesse alla decisione del ricorso ex art. 120, comma 2-bis c.p.a., dopo che il ricorrente si sia aggiudicato la gara – 10. Rito su per accelerato e misure cautelari – 11. Appellabilità delle pronunce rese all’esito del giudizio governato dal rito super accelerato – 12. Profili di (in)compatibilità costituzionale – 13. Profili di conformità alla normativa comunitaria – 14. Conclusioni.

ENTI LOCALI: M. F. Serra, Il ‘lavoro’ gratuito sportivo: una questione ancora aperta (28.03.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Premessa. – 2. L’art. 41 Cost. – 3. Utilità sociale, volontarismo e gratuità. – 4. Conclusioni.

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Incontro formativo del 23.03.2018, tenutosi a Varese, dal titolo: “Modalità di attuazione degli interventi di trasformazione previsti dallo strumento urbanistico: interventi edificatori privati e connesse opere di urbanizzazione. Procedure e profili di tutela”:
   ● E. Boscolo, Dallo STANDARD URBANISTICO alle DOTAZIONI TERRITORIALI (23.03.2018 - tratto da https://camerainsubria.blogspot.it).
   ● M. C. Colombo, Modalità di attuazione degli interventi di trasformazione previsti dallo strumento urbanistico: interventi edificatori privati e connesse opere di urbanizzazione (23.03.2018 - tratto da https://camerainsubria.blogspot.it).

SICUREZZA LAVORO: G. Catalisano, USO FOTOCOPIATRICE, DANNO ALLA SALUTE E RESPONSABILITÀ DEL DATORE DI LAVORO (21.03.2018 - tratto da www.ambientediritto.it).
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Sommario: 1. Uso della fotocopiatrice e lesione del diritto alla salute – 2. La responsabilità ex art. 2087 c.c. – 3. Considerazioni conclusive.

EDILIZIA PRIVATA: L. B. Molinaro, CONDONO EDILIZIO E ACCERTAMENTO DI COMPATIBILITÀ PAESAGGISTICA: Dubbi e certezze in ordine alla primazia dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 sulla disciplina previgente e alla applicabilità, in materia, del silenzio-assenso di nuovo conio (art. 17-bis della legge n. 241 del 1990) (20.03.2018 - link a www.ambientediritto.it).
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SOMMARIO: 1. Il condono edilizio e la primazia dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 sulla disciplina previgente. 2. L’art. 17-bis della legge n. 241 del 1990 e l’applicabilità del silenzio assenso al procedimento di autorizzazione paesaggistica “a regime” e al condono edilizio con “fase co-decisoria pluristrutturata”. 3. Il parere vincolante della Soprintendenza e la differenza di poteri nell’attività di cogestione. 4. L’applicabilità del silenzio-assenso di nuovo conio al procedimento di accertamento di compatibilità paesaggistica (art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004). 5. Conclusioni.

AMBIENTE-ECOLOGIA: A. Russo, La responsabilità per la bonifica ambientale: profili comparatistici europei (14.03.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. I principi di diritto comunitario; 2. La responsabilità (non sempre?) oggettiva del soggetto inquinatore; 3. Le incongruenze del recepimento italiano: la responsabilità oggettiva e la riparazione del danno; 4. (segue) la bonifica del proprietario incolpevole; 5. La responsabilità per la bonifica in Francia; 6. La responsabilità per la bonifica in Germania; 7. Considerazioni conclusive.

APPALTI: A. Longo ed E. Canzonieri, L’ambito di operatività del sindacato giurisdizionale sul giudizio sull’anomalia dell’offerta (14.03.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Premessa. - 2. La valutazione tecnico-discrezionale della Pubblica Amministrazione. - 3. La verifica di anomalia dell’offerta e i limiti del sindacato giurisdizionale. - 4. Il divieto di modifica dell’offerta. - 5. Considerazioni conclusive.

ATTI AMMINISTRATIVI: C. Feliziani, L’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa. Dialogo a-sincrono tra Corte di giustizia e giudici nazionali (14.03.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Notazioni preliminari - 2. Dall'irresponsabilità alla responsabilità per lesione di interessi legittimi - 3. Incertezze circa la colpa della P.A. nella giurisprudenza nazionale - 4. Argomenti per una responsabilità oggettiva della P.A. nella giurisprudenza della Corte di giustizia - 5. Dialogo a -sincrono tra Corte di giustizia e giudici nazionali - 6. Considerazioni di sintesi.

ATTI AMMINISTRATIVI: M. De Donno, Nuove prospettive del principio di consensualità nell’azione amministrativa: gli accordi normativi tra pubblica amministrazione e privati (14.03.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Premessa. Evoluzione dell’amministrazione per accordi e nuove prospettive per il principio di consensualità. – 2. Gli accordi normativi tra pubblica amministrazione e privati: alla ricerca di una definizione. – 3. Gli accordi normativi negli altri ordinamenti. Uno sguardo comparato. – 4. Sulla possibilità giuridica degli accordi normativi: il principio di consensualità come principio generale del diritto amministrativo – 5. Gli accordi normativi atipici. Ovvero sull’efficacia e sulla vincolatività degli accordi normativi in assenza di una norma-base. – 6. Gli accordi normativi tipici nella legislazione di settore. – 7. Sulla possibile disciplina degli accordi normativi. – 7.1. Forma, motivazione e causa. – 7.2. Effetti, validità ed esecuzione. L’oggetto, il rapporto e il procedimento. – 7.2.1. Mancata esecuzione delle clausole contrattuali. – 7.2.2. Clausole normative, poteri di modifica unilaterale dell’amministrazione e tutela del terzo. – 8. Alcune considerazioni conclusive.

ATTI AMMINISTRATIVI: Il documento digitale nel tempo (Consiglio Nazionale del Notariato, studio 22-23.02.2018 n. 1-2017/DI).
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Lo studio in sintesi (Abstract): I documenti cartacei sono un mezzo per trasmettere informazioni e conservarle. I documenti elettronici le trasmettono in maniera più efficiente ma le conservano in maniera meno efficiente, occorrendo a tal fine delle infrastrutture ad hoc.
In particolare, l’affidabilità e l'autenticità di un documento informatico è legata esclusivamente alla sicurezza dei certificati di firma utilizzati per la sua sottoscrizione. Tale sicurezza, per essere mantenuta nel tempo, necessita di precisi processi tecnici di conservazione non surrogabili da procedure esterne.
In tale contesto la verifica della firma è processo centrale nella valutazione dell'affidabilità ed autenticità del documento e deve sempre essere effettuata con riferimento alla data concreta di utilizzo del documento. Effettuare tale verifica ad una specifica data anteriore (cosiddetta "verifica alla data") è processo da limitarsi rigorosamente ai soli ed esclusivi casi normativamente previsti ed in cui è possibile una etero datazione dell'intero documento e non solo dei suoi estremi con esclusione quindi di tutti i sistemi etero datazione parziale e non idonei a tale scopo.
Lo studio ripercorre la normativa vigente in materia, evidenziando le ragioni sottostanti alla previsione di cui all’art. 24, co. 4-bis, del CAD che sancisce la perdita della sottoscrizione in relazione ad un documento la cui firma digitale sia scaduta, sospesa o revocata. Vengono quindi esaminate le soluzioni che la normativa (anche di natura tecnica) ha approntato per assicurare la validità dei documenti informatici nel tempo, con particolare riferimento alla conservazione a norma ed alla marcatura temporale.
Vengono inoltre esaminati gli effetti giuridici della spedizione del documento a mezzo Posta Elettronica Certificata e della protocollazione informatica. Lo studio si sofferma infine su una analisi dei principali sistemi alternativi di datazione di un documento informatico (quali la registrazione o l’iscrizione a repertorio) evidenziandone i limiti.
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Sommario: 1. Introduzione generale: la specificità del documento informatico - 2. La firma digitale e le ragioni della sua validità limitata - 3. La marca temporale: funzione, caratteristiche ed oneri - 4. Il procedimento di conservazione a norma: cenni e funzione - 5. Altri sistemi di validazione temporale - 6. Il rapporto tra norme civilistiche e tecniche: la data certa del Pubblico Ufficiale e la data certa ai sensi dell’art. 2704 c.c. - 7. Il repertorio notarile quale sistema di etero datazione: limiti - 8. La verifica della firma digitale e funzione della “verifica alla data”, limiti di corretto utilizzo - 9. Il documento informatico con firma scaduta.

ATTI AMMINISTRATIVI: M. Gerardo, L’ispezione nel diritto amministrativo (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2017).
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Sommario: 1. aspetti generali - 2. ispezione quale atto di procedimento (cd. ispezione istruttoria) - 3. Procedimento amministrativo di ispezione (cd. ispezione ordinaria) - 4. ispezione quale atto del processo amministrativo - 5. Distinzione dall’inchiesta.

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Tallarida, Le notifiche di atti giudiziari alle pubbliche amministrazioni a mezzo Pec (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2017).
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Sommario: 1. orientamenti giurisprudenziali - 2. Principi generali delle comunicazioni telematiche nella P.a. - 3. il processo telematico - 4. Le successive modifiche - 5. i pubblici elenchi - 6. L’indice delle pubbliche amministrazioni (iPa) - 7. La notifica ad indirizzo iPa - 8. invalidità o irregolarità - 9. Sanatoria - 10. Preclusione - 11. Conclusioni.

ATTI AMMINISTRATIVI: F. Mariniello, Trasparenza amministrativa e nuovo accesso civico dopo il d.Lgs. n. 97/2016 (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2017).
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Sommario: 1. Premessa - 2. il principio di trasparenza - 3. Evoluzione normativa dell’istituto - 4. Dalla trasparenza come obbligo di pubblicazione alla trasparenza come libertà di accesso a dati e documenti. Novità del c.d. “Decreto Trasparenza” - 5. Natura giuridica del diritto di accesso - 6. Nuovo ambito soggettivo e oggettivo di applicazione dell’accesso generalizzato - 7. il procedimento di accesso - 8. Comunicazione ai controinteressati e gratuità dell’accesso - 9. responsabilità e sanzioni - 10. accesso e riservatezza - 11. Considerazioni finali.

A.N.AC.

PUBBLICO IM PIEGO: Dirigenti PA, stop agli stipendi online. Trasparenza. L’Anac sospende gli obblighi di pubblicazione dei compensi.
Bandiera bianca, e parola alla Corte costituzionale.
La battaglia ingaggiata dai 156mila dirigenti pubblici italiani contro la pubblicazione online dei loro compensi ha espugnato l’ultimo fortino: quello dell’Anac (Comunicato del Presidente del 07.03.2018), che ieri ha sospeso gli obblighi di trasparenza anche per aiutare le amministrazioni ormai intrappolate nel più classico degli intrecci burocratici all’italiana. All’atto pratico, l’ostacolo finale è caduto: e i dirigenti possono chiedere agli uffici di rimuovere dai siti dell’«amministrazione trasparente» i dati sui compensi.
Quella decisa ieri dall’Anac è l’ultima (per ora) mossa di un’altalena che appassiona da anni gli uffici pubblici. Tutto nasce dai decreti che nel 2013 hanno attuato la «legge Severino» sulla lotta alla corruzione, e hanno previsto lo stesso trattamento per politici e dirigenti: in nome della trasparenza, ministri, sindaci, assessori e vertici amministrativi avrebbero dovuto pubblicare su Internet patrimoni, redditi, rimborsi per viaggi e missioni e tutti gli altri compensi a carico della Pa.
Il dibattito fra sostenitori della «trasparenza» e detrattori del «gossip retributivo» si è infiammato subito, e ha complicato la vita alla trafila burocratica. La legge Severino è stata attuata da due decreti, e i decreti sono stati applicati con le istruzioni del Garante della Privacy. I dirigenti, esperti conoscitori del meccanismo, sono partiti dal fondo, e hanno chiesto al Tar Lazio di occuparsi degli atti del Garante. Con l’ordinanza 1030 del 2017 i giudici amministrativi hanno tirato la prima bordata, e hanno sospeso le istruzioni che spiegavano come pubblicare i dati su stipendi, patrimoni e rimborsi spese.
Ma il colpo non è stato definitivo, perché la burocrazia è una scienza esatta. La decisione del Tar ha interessato il comma 1, lettere c) e f), e il comma 1-bis dell’articolo 14 del decreto legislativo 33 del 2013, che regolano la pubblicazione distinta di patrimoni, stipendi e così via. Lo stesso articolo 14 ha però anche un comma 1-ter, che riguarda la diffusione online degli «emolumenti complessivi percepiti a carico della finanza pubblica» da ogni dirigente.
La distinzione è importante per i politici, ma nel caso dei dirigenti gli «emolumenti complessivi a carico della finanza pubblica» finiscono nei fatti a corrispondere con lo stipendio, nelle sue varie componenti. Il dubbio è venuto allo stesso Garante della Privacy, che è tornato a bussare al Tar per capire se la bocciatura dei primi due commi (1 e 1-bis) si estendesse di fatto anche al terzo (1-ter).
La risposta, affermativa, è arrivata a gennaio con la sentenza 84/2018. A quel punto le amministrazioni si sono trovate strette fra i «no» del Tar e i «sì» dell’Anac, che ha continuato a evitare la sospensione con due comunicati di maggio e novembre 2017. Ora le indicazioni cambiano, anche per fermare la battaglia fra chi brandisce le sentenze amministrative Tar e chi risponde con le istruzioni dell’Authority.
Ma l’ultima parola tocca alla Consulta a cui, sempre su richiesta del Tar Lazio (ordinanza 9828/2017) tocca chiarire se il solito comma 1-ter va d’accordo con la Costituzione (articolo Il Sole 24 Ore del 16.03.2018).

APPALTI: Affidamenti sotto-soglia, procedure aperte senza obbligo di rotazione.
Le procedure per affidamenti sottosoglia con massima apertura ai soggetti interessati permettono di non applicare il principio di rotazione.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha adottato e pubblicato la nuova versione delle linee-guida n. 4, attuative dell'articolo 36 del Codice appalti (Dlgs 50/2016) dopo la revisione conseguente alle novità introdotte dal decreto correttivo (delibera 01.03.2018 n. 206 - Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18.04.2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26.10.2016. Aggiornate al Decreto Legislativo 19.04.2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 del 01.03.2018).
Nel nuovo testo sono state recepite anche alcune osservazioni rese dal Consiglio di Stato.
I princìpi
La novità più rilevante è la riformulazione delle modalità di applicazione del principio di rotazione, che va riferito sia all'affidatario sia ai soggetti invitati alla procedura negoziata. L'Anac conferma l'obbligo di applicazione del principio e la possibilità di reinvito del gestore uscente (e degli altri soggetti coinvolti nella mini-gara) solo con una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall'esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell'operatore economico.
Le Linee-guida definiscono tuttavia specifiche condizioni di presupposto: il principio di rotazione si applica con riferimento all'affidamento immediatamente precedente, nei casi in cui i due affidamenti (quello precedente e quello attuale) abbiano ad oggetto una commessa dello stesso settore merceologico, nella stessa categoria di opere o ancora nello stesso settore di servizi.
Le deroghe
L'Anac, inoltre, individua una serie di ipotesi nelle quali la rotazione non deve essere applicata, ossia quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, per regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici o dalla stessa Pa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ad esempio invitando tutti i soggetti che hanno risposto all'avviso pubblico con manifestazioni di interesse).
La stazione appaltante, con regolamento, può anche suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Inoltre, l'Anac evidenzia che negli affidamenti di importo inferiore a mille euro è consentito derogare all'applicazione del principio, motivando sinteticamente la scelta nell'atto di affidamento.
I preventivi per gli affidamenti diretti
In relazione all'affidamento diretto, l'Anac precisa che la stazione appaltante deve motivare le ragioni della scelta dell'operatore economico (anche tenendo conto dell'esplicita previsione contenuta nell’articolo 32, comma 2 Codice, che consente la formalizzazione con un unico provvedimento), facendo rilevare soprattutto il rispetto del principio di economicità, tra quelli dell'articolo 30.
In tal senso l'amministrazione può ricorrere alla comparazione dei listini di mercato, di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe o all'analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni, oppure può richiedere due o più preventivi (soluzione che l'Anac ritiene costituire la pratica migliore per garantire il principio di concorrenza).
Le Linee guida introducono anche una regolamentazione specifica per la verifica dei requisiti di ordine generale per gli acquisti di minore importo, individuando un regime super-semplificato per quelli di valore inferiore ai 5mila euro e uno comprensivo di alcune verifiche ulteriori nella fascia tra i 5mila e i 20mila euro. Oltre questo limite il controllo va effettuato su tutti i requisiti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.03.2018).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La richiesta di parere è intesa a conoscere se sia possibile non includere l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’ art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 nel tetto del fondo per la contrattazione collettiva decentrata -in difformità dall’indicazione della Sezione delle autonomie di cui alla deliberazione n. 7/2017- per dare soluzione al caso di un proprio dipendente che ha notificato diffida ad adempiere per il pagamento della richiamata incentivazione, avendo svolto le funzioni di R.U.P. per la formazione della documentazione tecnica e di gara e per l’aggiudicazione del servizio di gestione e manutenzione di impianti d’illuminazione e semaforici.
Il quesito è argomentato sulla considerazione che il relativo capitolato ha previsto i costi per l’espletamento della gara, inclusi quelli in esame, a carico dell’aggiudicatario del servizio e che, avendo quest’ultimo corrisposto al Comune il previsto “quantum”, la relativa spesa non graverebbe sul bilancio dell’ente.
Il Collegio ritiene il medesimo inammissibile sotto il profilo oggettivo poiché implica considerazioni che non mancherebbero di interferire con successive pronunce giurisdizionali, che non è irragionevole considerare possibili alla luce della situazione venuta a determinarsi, suscettibile di scaturire in contenzioso.
In sostanza il quesito, invece di porre come previsto una questione generale ed astratta riguardante aspetti di contabilità pubblica, ricostruisce e prospetta un caso concreto e specifico, mentre la giurisprudenza contabile ha puntualmente più volte rammentato che dalla funzione consultiva resta esclusa qualsiasi forma di cogestione o co-amministrazione con l'organo di controllo esterno.
In altri termini la funzione consultiva non può avere ad oggetto fattispecie specifiche, né può estendersi sino ad impingere, in tutto o in parte, nell'ambito della discrezionalità, nonché nelle specifiche attribuzioni e delle responsabilità, degli Enti interpellanti e dei loro organi mentre il quesito si pone in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei Conti.
...
Il Sindaco del Comune di Cadeo (PC) ha inoltrato a questa Sezione una richiesta di parere avente ad oggetto l’istituto degli incentivi per funzioni tecniche introdotto dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016- Codice degli appalti; in particolare, il quesito riguarda la possibilità di non includere l’incentivo de quo nel tetto del fondo per la contrattazione collettiva decentrata, in difformità dall’indicazione della Sezione delle autonomie di cui alla deliberazione 06.04.2017 n. 7, ed è esplicitamente motivato dalla necessità di decidere in merito alla diffida ad adempiere al completo pagamento della richiamata incentivazione (per complessivi euro 13.191,57), ricevuta da un proprio tecnico comunale (ed allegata al quesito) che, su incarico dell’amministrazione ha predisposto, in qualità di responsabile del procedimento, la documentazione tecnica e di gara per l’aggiudicazione del servizio di gestione e manutenzione di impianti d’illuminazione e semaforici.
Il quesito è argomentato sulla sola considerazione che il relativo capitolato ha previsto i costi per l’espletamento della gara, inclusi quelli in esame, a carico dell’aggiudicatario del servizio e che, avendo quest’ultimo corrisposto al Comune il previsto “quantum”, la relativa spesa non graverebbe sul bilancio dell’ente. 
...
Sulla base di quanto appena sopra per ultimo evidenziato, la richiesta di parere del Sindaco di Cadeo dev’essere considerata oggettivamente inammissibile, innanzitutto poiché va rilevato che nel caso sottoposto al parere della Sezione, l’auspicata funzione consultiva implica considerazioni che potrebbero interferire con successive pronunce giurisdizionali, che è ragionevole considerare probabili alla luce della situazione venuta a determinarsi, già in fase prodromica al contenzioso.
In sostanza il quesito, invece di porre una questione generale ed astratta riguardante aspetti di contabilità pubblica, prospetta la soluzione ad un concreto episodio di amministrazione attiva, tuttora in corso.
La giurisprudenza contabile, al riguardo, ha puntualmente più volte rammentato che dalla funzione consultiva resta esclusa qualsiasi forma di cogestione o co-amministrazione con l'organo di controllo esterno (cfr. ex multis SRC Lombardia, n. 36/2009/PAR, delibera Sezione di controllo regione Piemonte, n. 345/2013/SRCPIE/PAR).
Ne consegue che la funzione consultiva non può avere ad oggetto fattispecie specifiche, né può estendersi sino ad impingere, in tutto o in parte, nell'ambito della discrezionalità, nonché nelle specifiche attribuzioni e delle responsabilità, degli Enti interpellanti e dei loro organi (Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione del 17.01.2013, n. 2/2013; deliberazione del 14.02.2013, n. 22/2013) ove nel caso di specie è palese che la finalità della richiesta di parere non è esclusivamente ottenere chiarimenti sulle normative e sui relativi atti applicativi che disciplinano, in generale, l'attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore (cit. Sezioni Riunite in sede di controllo, deliberazione n. 54/CONTR/10 del 17.11.2010), bensì anche di ricevere indicazioni circa la soluzione gestionale prospettata per risolvere il rappresentato caso concreto, in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei conti.
Inoltre un compiuto esame del quesito, da condurre attraverso la concreta valutazione degli atti rappresentati, implicherebbe un iniziale approfondimento ed una successiva valutazione proprio del comportamento evidenziato dall’ente quale argomento dirimente per la soluzione auspicata nel quesito stesso, ovvero occorrerebbe vagliare la liceità di previsioni e procedure che pongano a carico dell’aggiudicatario la copertura degli incentivi e, più in generale, la più ampia categoria delle spese di gara. A tal riguardo, a revocare quanto meno in dubbio la prospettiva di una piena liceità di tali comportamenti vanno considerate alcune recenti e conformi pronunce dell’ANAC che ne hanno sottolineato la minore conformità.
In particolare, la citata Autorità ha ritenuto presentasse profili di illegittimità la clausola inserita in un bando di gara con cui si prevedeva di porre a carico dell’aggiudicatario le spese di progettazione sostenute dall’amministrazione in quanto “l’attività di progettazione svolta dall’ufficio tecnico del Comune è un compito istituzionale dello stesso, e come tale non è lecito chiedere per essa alcun rimborso” (ANAC, delibera 17.06.2015 n. 49; in senso conforme ANAC, Parere sulla Normativa 18/07/2013 - rif. AG 21/13  e parere ANAC n. 138221 del 22.09.2016).
E’ evidente, al riguardo, come la preliminare valutazione che occorrerebbe svolgere, esuli dagli aspetti di contabilità pubblica ed esorbiti in tal senso dalle specifiche competenze della Corte, per come richiamate nella presente deliberazione, configurandosi così  come ulteriore motivo di inammissibilità oggettiva del quesito formulato dall’ente stesso.
Infine, con riferimento al richiamo, nel testo del quesito, alla deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione Autonomie della Corte dei Conti ed al parere 12.10.2017 n. 152 di questa Sezione, vale la pena di osservare che entrambe, sul punto specifico, affermano che non si ravvisano i presupposti per escludere gli incentivi tecnici in parola dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale in quanto essi (proprio come nel caso rappresentato) non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati ed individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A. (ai sensi della deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle sezioni riunite della Corte), prescindendo invece da qualsiasi riferimento alla loro inclusione nel perimetro delle spese a carico del bilancio.
P.Q.M.
dichiara inammissibile la richiesta di parere del Comune di Cadeo (PC) (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 27.03.2018 n. 74).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHE: La giurisprudenza contabile ha da tempo chiarito come ciò che rileva ai fini della corresponsione di detti incentivi sia:
   - da un lato, l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento. Nell’art. 113 citato, infatti, “…l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa”;
   - dall’altro, che le suddette attività incentivabili siano riferibili a contratti affidati mediante procedura di “gara”, seppur in forma semplificata. L’art. 113, infatti, dispone l’accantonamento in un apposito fondo di risorse finanziarie “… in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori posti a base di gara”, con ciò, quindi, presupponendo esplicitamente lo svolgimento di una gara o, comunque, di una procedura comparativa.
Non pare, peraltro, superfluo ricordare come la disposizione recata dalla norma in esame rivesta carattere di eccezionalità, ragion per cui gli incentivi tecnici, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, possono essere corrisposti solo al ricorrere di tutti i requisiti fissati dalla legge.
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La singola amministrazione non può procedere a riparto fintanto che non abbia provveduto all’adozione del regolamento ex art. 113, giacché è proprio tale provvedimento che recepisce e traduce in norme le modalità ed i criteri individuati in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale.
Circa l’accantonamento di somme nel quadro economico riguardante la singola opera ai fini del riparto, tale aspetto –a differenza della erogazione– trova completa disciplina già nell’articolo di legge, il quale così dispone: “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche…”.
L’amministrazione, dunque, procede all’accantonamento “… non sulla base del regolamento approvato successivamente, che non è retroattivo, ma sulla base di una scelta prudenziale dell’ente, effettuata, nei limiti di legge, ex ante”.
A ben vedere, infatti, mentre la pregressa disciplina stabiliva che fosse il regolamento a determinare la percentuale effettiva da destinare al fondo (art. 92, comma 5, D.Lgs. n. 163/2006: “La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare”), ora, invece, l’art. 113 nulla dispone in merito ed individua quale contenuto del regolamento le sole modalità ed i criteri di ripartizione del fondo, come fissati in sede di contrattazione. Ne consegue che la singola amministrazione ha facoltà di determinare la percentuale da destinare al fondo, ovviamente entro i limiti di legge del 2 per cento.
Ed infatti, l’accantonamento in parola rappresenta una scelta discrezionale e prudenziale dell’ente, al quale soltanto compete decidere se procedervi o meno.
Del resto, tale posizione era già stata espressa –seppur incidentalmente– anche nel parere 14.12.2017 n. 186 di questa Sezione: “l’adozione del regolamento da parte della singola amministrazione è <conditio sine qua non> per attuare il riparto tra gli aventi diritto, individuati sulla base del combinato disposto di norme primarie e regolamentari, e quindi per l’effettiva erogazione dell’incentivo. Tale impianto viene confermato nel successivo D.Lgs. n. 50/2016. Le Sezioni regionali di controllo per il Veneto, Piemonte e Lombardia, chiariscono che l’adozione del regolamento è atto preliminare e necessario per corrispondere e calcolare l’incentivo, ma che l’amministrazione potrebbe accantonare le somme previste dalla legge senza tuttavia ripartirle o erogarle”.
Conclusivamente, pertanto, si condivide l’orientamento espresso dalla Sezione Lombardia con il parere 07.11.2017 n. 305, nei termini indicati, anche nell’ottica di prevenire possibili contenziosi che potrebbero essere instaurati dal personale avente astrattamente diritto agli incentivi e che potrebbe risultare ingiustamente penalizzato a causa dell’inerzia dell’ente nella tempestiva emanazione del prescritto regolamento.
Resta inteso che è preclusa per l’ente la possibilità di liquidare gli incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti.
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Con nota acquisita al protocollo interno della Sezione al n. 759 in data 01.03.2018, il Sindaco del comune di Montecatini Terme (PT) ha inoltrato, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali, richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, avente ad oggetto gli oneri derivanti dall’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.
In particolare l’Ente, dato conto della novella legislativa recata dall’art. 1, co. 526, della L. n. 205/2017 –che inserisce nell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 il comma 5-bis che dispone “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”- e richiamata la giurisprudenza delle Sezioni Riunite in sede giurisdizionale e della Sezione delle Autonomie relativamente alla qualificazione degli incentivi per funzioni tecniche quali spese di funzionamento (spese di personale), “(I)in ossequio all'intervenuta novella legislativa (…)”, formula i seguenti quesiti:
   “1) In virtù del comma 5- bis dell'art. 113 del D.Lgs. 50/2016 tutti gli incentivi per le funzioni tecniche di cui al comma 2 del precitato art. 113 sono da escludersi dal tetto di spesa del fondo per il trattamento economico accessorio?
   2) Se, in caso di risposta negativa, siano da escludersi dal tetto gli incentivi relativi alle spese d'investimento e come tali finanziati sul titolo II ovvero gli incentivi volti a remunerare prestazioni professionali tipiche la cui provvista all'esterno potrebbe comportare aggravi di spesa a carico dei bilanci delle amministrazioni pubbliche (direttore dei lavori, collaudi, etc.)?
   3) Se gli incentivi per funzioni tecniche spettino anche agli appalti di forniture e servizi la cui provvista avvenga in virtù di adesioni a Convenzioni Consip o simili?
   4) Vista altresì la deliberazione della Corte dei Conti Lombardia n. 305/2017 successiva al pronunciamento di Codesta illustrissima Corte (177/2017) con cui la stessa Corte della Lombardia così si pronuncia in merito alla retroattività del regolamento ex art. 113 del Codice: "Ne deriva che non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l'adozione del prescritto regolamento. Il che tuttavia non impedisce che quest'ultimo possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l'entrata in vigore dei nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell'adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 185/2017/PAR; Sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazione n. 353/2016/PAR)." si chiede se codesta illustrissima Corte ritenga di concordare con tale posizione e se, in caso affermativo, sia possibile liquidare gli incentivi (a seguito dell'adozione del relativo regolamento) anche qualora le somme non siano state previste nei quadri economici riguardanti i singoli appalti”.
...
2. Con il primo quesito il Comune chiede se, considerata la modifica legislativa intervenuta, sia possibile escludere tutti gli incentivi ex art. 113 citato dal tetto di spesa del fondo per il trattamento economico accessorio.
3. Con il secondo quesito il Comune chiede, invece, se -in caso di risposta negativa alla questione di cui al punto che precede– “…siano da escludersi dal tetto gli incentivi relativi alle spese d'investimento e come tali finanziati sul titolo II ovvero gli incentivi volti a remunerare prestazioni professionali tipiche la cui provvista all'esterno potrebbe comportare aggravi di spesa a carico dei bilanci delle amministrazioni pubbliche (direttore dei lavori, collaudi, etc.)”.
4. Con riferimento ai primi due quesiti, che vengono trattati congiuntamente in quanto intimamente connessi, appare utile evidenziare che la Sezione regionale di controllo per la Puglia, con deliberazione 09.02.2018 n. 9 e la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con deliberazione 16.02.2018 n. 40, hanno sollevato dinanzi alla Sezione competente della Corte –ai sensi degli artt. 17, co. 31, D.L. n. 78/2009 e 6, co. 4, D.L. n. 174/2012- apposita questione di massima inerente la natura giuridica degli incentivi ex art. 113 D.Lgs. 50/2016, ai fini della loro eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio, alla luce della novella legislativa recata dall’art. 1, co. 526, della L. n. 205/2017, che ha introdotto il comma 5-bis all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, ovvero le concrete modalità contabili da seguire in caso di sottoposizione degli incentivi anzidetti al limite complessivo del trattamento economico.
Il Collegio, tenuto conto di quanto sopra, sospende il parere relativamente ai punti indicati e rinvia, pertanto, la decisione in merito al primo ed al secondo quesito all’esito della decisione assunta dalla Sezione delle Autonomie, la cui trattazione risulta già fissata.
5. Con riferimento, invece, alle altre due questioni poste dal comune di Montecatini Terme, la Sezione ritiene di poter immediatamente deliberare.
6. Con il terzo quesito, il Comune chiede se sia possibile corrispondere gli incentivi tecnici di cui al citato art. 113, comma 2, anche nel caso in cui l’ente si sia avvalso di convenzioni Consip o simili.
Al riguardo, la giurisprudenza contabile ha da tempo chiarito come ciò che rileva ai fini della corresponsione di detti incentivi sia:
   - da un lato, l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento. Nell’art. 113 citato, infatti, “…l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa” (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185);
   - dall’altro, che le suddette attività incentivabili siano riferibili a contratti affidati mediante procedura di “gara”, seppur in forma semplificata. L’art. 113, infatti, dispone l’accantonamento in un apposito fondo di risorse finanziarie “… in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori posti a base di gara”, con ciò, quindi, presupponendo esplicitamente lo svolgimento di una gara o, comunque, di una procedura comparativa (Sezione regionale di controllo per la Toscana, parere 14.12.2017 n. 186).
Non pare, peraltro, superfluo ricordare come la disposizione recata dalla norma in esame rivesta carattere di eccezionalità, ragion per cui gli incentivi tecnici, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, possono essere corrisposti solo al ricorrere di tutti i requisiti fissati dalla legge.
Con specifico riferimento al caso sottoposto, si osserva preliminarmente come le previsioni legislative inerenti l’acquisto di beni e servizi mediante strumenti di e-procurement (quali convenzioni Consip, MEPA ecc.) rispondano a esigenze di semplificazione e razionalizzazione del procedimento di provvista della Pubblica Amministrazione, per cui –laddove l’ente sia tenuto o decida di far ricorso a tali modalità di approvvigionamento- le attività indicate nell’art. 113, per le quali soltanto, come ricordato, spetta l’incentivo, potrebbero, in concreto, non realizzarsi, con conseguente impossibilità di procedere alla erogazione dei connessi incentivi.
Ciò posto, spetta all’ente, caso per caso, la valutazione circa la effettiva ricorrenza dei presupposti sopra indicati ai fini della erogazione degli incentivi (in senso conforme, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).
7. Con il quarto quesito, il Comune chiede se sia possibile ripartire gli incentivi per le funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice e prima dell’adozione del regolamento di cui all’art. 113, comma 3, anche qualora le somme non siano state previste nei quadri economici riguardanti i singoli appalti.
A tal proposito, il Comune richiedente richiama la parere 07.11.2017 n. 305 “…. con cui la … Sezione Lombardia così si pronuncia in merito alla retroattività del regolamento ex art. 113 del Codice: <Ne deriva che non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l’adozione del prescritto regolamento. Il che tuttavia non impedisce che quest’ultimo possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera>”.
Il quesito, così come posto, pare evocare un possibile disallineamento tra la posizione assunta da questo Collegio con il parere 26.10.2017 n. 177 e quella della Sezione lombarda nel parere 07.11.2017 n. 305. In realtà, a ben vedere, le citate deliberazioni hanno affrontato quesiti non del tutto coincidenti: nella richiesta di parere formulata dal comune toscano, infatti, veniva semplicemente richiesto “… se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 l’ente possa corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento medesimo”.
In tale occasione nessun riferimento veniva fatto all’eventuale accantonamento di somme al fondo e la Sezione, pertanto, si è a suo tempo limitata a rispondere, in linea con il quesito posto, che la corresponsione degli incentivi era preclusa “… in assenza di apposito regolamento che disciplini l’erogazione degli incentivi in oggetto”, con ciò ribadendo il pacifico orientamento assunto dalla giurisprudenza contabile in merito, così come fatto, del resto, dalla stessa Sezione di controllo Lombardia nella pronuncia citata (“Ne deriva che non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l’adozione del prescritto regolamento”).
Ciò detto, non può che ribadirsi che la singola amministrazione non può procedere a riparto fintanto che non abbia provveduto all’adozione del regolamento ex art. 113, giacché è proprio tale provvedimento che recepisce e traduce in norme le modalità ed i criteri individuati in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale.
Passando a considerare l’accantonamento di somme nel quadro economico riguardante la singola opera ai fini del riparto, tale aspetto –a differenza della erogazione– trova completa disciplina già nell’articolo di legge, il quale così dispone: “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche…”.
L’amministrazione, dunque, procede all’accantonamento “… non sulla base del regolamento approvato successivamente, che non è retroattivo, ma sulla base di una scelta prudenziale dell’ente, effettuata, nei limiti di legge, ex ante” (Sezione controllo Lombardia parere 09.06.2017 n. 185).
A ben vedere, infatti, mentre la pregressa disciplina stabiliva che fosse il regolamento a determinare la percentuale effettiva da destinare al fondo (art. 92, comma 5, D.Lgs. n. 163/2006: “La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare”), ora, invece, l’art. 113 nulla dispone in merito ed individua quale contenuto del regolamento le sole modalità ed i criteri di ripartizione del fondo, come fissati in sede di contrattazione. Ne consegue che la singola amministrazione ha facoltà di determinare la percentuale da destinare al fondo, ovviamente entro i limiti di legge del 2 per cento.
Ed infatti, l’accantonamento in parola rappresenta una scelta discrezionale e prudenziale dell’ente, al quale soltanto compete decidere se procedervi o meno.
Del resto, tale posizione era già stata espressa –seppur incidentalmente– anche nel parere 14.12.2017 n. 186 di questa Sezione: “l’adozione del regolamento da parte della singola amministrazione è <conditio sine qua non> per attuare il riparto tra gli aventi diritto, individuati sulla base del combinato disposto di norme primarie e regolamentari, e quindi per l’effettiva erogazione dell’incentivo. Tale impianto viene confermato nel successivo D.Lgs. n. 50/2016. Le Sezioni regionali di controllo per il Veneto, Piemonte e Lombardia, chiariscono che l’adozione del regolamento è atto preliminare e necessario per corrispondere e calcolare l’incentivo, ma che l’amministrazione potrebbe accantonare le somme previste dalla legge senza tuttavia ripartirle o erogarle”.
Conclusivamente, pertanto, si condivide l’orientamento espresso dalla Sezione Lombardia con il parere 07.11.2017 n. 305, nei termini indicati, anche nell’ottica di prevenire possibili contenziosi che potrebbero essere instaurati dal personale avente astrattamente diritto agli incentivi e che potrebbe risultare ingiustamente penalizzato a causa dell’inerzia dell’ente nella tempestiva emanazione del prescritto regolamento.
Resta inteso –anche in ragione del chiaro dato normativo– che è preclusa per l’ente la possibilità di liquidare gli incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 27.03.2018 n. 19).

ATTI AMMINISTRATIVI: Debiti fuori bilancio, niente deroghe all'obbligo di passare in consiglio.
Il parere 22.02.2018 n. 29 della Corte dei Conti, Sez. di controllo della Puglia, fa luce sull'iter amministrativo che gli enti locali devono seguire per la corretta gestione (riconoscimento, finanziamento e pagamento) dei debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive.
Il caso
In particolare, la decisione interviene in risposta alla richiesta di parere avanzata da un Comune in merito alla possibilità, nelle more dell'adozione della delibera consiliare di riconoscimento e nel caso in cui nel bilancio di previsione siano state prudenzialmente allocate risorse finanziarie per farvi fronte, di provvedere anticipatamente alla liquidazione e al pagamento del debito fuori bilancio, al fine di prevenire l'eventuale esecuzione coattiva, comportante un incremento degli oneri a carico dell'ente a titolo di interessi legali, eventuale rivalutazione monetaria e spese giudiziali.
Le disposizioni che assumono rilievo in materia sono gli articoli 193, comma 2, e 194, comma 1, lettera a), del Testo unico degli enti locali. Dal loro combinato disposto discende che Comuni e Province riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive con deliberazione consiliare, da approvare entro il 30 settembre di ogni anno, o con diversa periodicità stabilita dal regolamento di contabilità.
L'orientamento precedente
Al riguardo, il Comune ha richiamato il recente orientamento della giurisprudenza contabile, espresso nella deliberazione n. 2/2018 della sezione di controllo della Campania (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 31 gennaio), che consentirebbe all'ente debitore di procedere al pagamento prima dell'approvazione della delibera di riconoscimento del debito da sentenza esecutiva.
Dalla lettura della deliberazione n. 29/2018, si rileva che proprio la pronuncia n. 2 della sezione Campania è stata oggetto di errata (favorevole) interpretazione da parte del Comune istante. Questa pronuncia dei giudici campani, dopo aver richiamato –per confermare l'opzione di pagamento anticipato del debito– la decisione n. 2/2005 delle sezioni riunite della Sicilia, riporta ampiamente i principi della delibera n. 152/2016 emanata dalla stessa sezione Puglia ora interpellata, concludendo che «è ai suindicati principi che l'ente richiedente il parere deve attenersi».
La lettura «autentica»
Con una sorta di interpretazione autentica, i magistrati pugliesi ribadiscono le indicazioni fornite in precedenza. Più in dettaglio, come già chiarito nella deliberazione n. 152/2016, viene affermato che, in mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le sentenze esecutive, non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell'articolo 193, comma 2, lettera b), del Tuel in base al quale i provvedimenti per il ripiano di eventuali debiti di cui all'articolo 194 del Tuel sono assunti dall'organo consiliare contestualmente all'accertamento negativo del permanere degli equilibri di bilancio.
La valenza della delibera consiliare
Infatti, a fronte dell'imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo, il valore della delibera del consiglio non è quello di riconoscere la legittimità del debito, che di per sé già esiste in virtù della decisione del giudice, che non lascia alcun margine di valutazione all'organo consiliare dell'ente. Nell'ipotesi in esame, invero, deve ragionevolmente ritenersi che l'atto deliberativo consiliare costituisca lo strumento attraverso cui viene ricondotto al «sistema di bilancio» un fenomeno di rilevanza finanziaria (debito da sentenza) che è maturato all'esterno di esso.
Al riguardo, conformemente anche il parere 03.02.2015 n. 80 della sezione di controllo della Sicilia ha chiarito che il preventivo riconoscimento del debito da parte dell'organo consiliare risulta comunque necessario anche nell'ipotesi di debiti derivanti da sentenza esecutiva, per loro natura caratterizzati da assenza di discrezionalità per via del provvedimento giudiziario a monte. Ciò nella considerazione che le funzioni di indirizzo e la responsabilità politica del consiglio comunale o provinciale non sono circoscritte alle scelte di natura discrezionale, ma si estendono anche ad attività o procedimenti di spesa di natura vincolante ed obbligatoria.
L'articolo 194, comma 1, del Tuel rappresenterebbe un'eccezione alla preventività dell'impegno formale e della copertura finanziaria; è con la delibera consiliare che viene ripristinata la fisiologia della fase della spesa e i debiti in esame vengono ricondotti a sistema attraverso l'adozione dei necessari provvedimenti di riequilibrio finanziario. In questo senso, allora, l'attivazione della procedura consiliare assume la funzione di salvaguardia degli equilibri bilancistici.
Su questi ultimi, poi, il debito da riconoscere avrà un diverso peso a seconda che esso trovi o meno copertura finanziaria in un impegno di spesa assunto precedentemente nelle previsioni della sua insorgenza. In altri termini, spetta alla diligente, tempestiva e puntuale valutazione dell'ente l'opportunità di effettuare un preventivo accantonamento per evitare un forte e destabilizzante impatto della passività sugli equilibri del bilancio.
Ma la delibera di consiglio svolge una ulteriore funzione: l'accertamento delle cause che hanno originato l'obbligo del pagamento, con le consequenziali ed eventuali responsabilità. Questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell'invio alla Procura regionale della Corte dei conti (articolo 23, comma 5, della legge 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio.
Dunque, la delibera consiliare svolge una duplice funzione: per un verso, tipicamente giuscontabilistica, finalizzata ad assicurare la tutela degli equilibri di bilancio; per altro, garantista, ai fini dell'accertamento dell'eventuale responsabilità amministrativo-contabile.
A parere della sezione Puglia, inoltre, la necessità del (preventivo) riconoscimento consiliare della legittimità del debito fuori bilancio parrebbe rafforzata dall'intervento del legislatore dell'armonizzazione, il quale si è premurato di estendere alle Regioni la stessa procedura disciplinata per gli enti locali, con la differenza che il riconoscimento avvenga mediante apposita legge regionale.
Il collegio pugliese ricorda, inoltre, che la previsione legislativa del riconoscimento consiliare trova ulteriore specificazione nel dettato di natura “sanzionatoria” dell'articolo 188, comma 1-quater, del Tuel, in virtù del quale agli enti locali che presentino, nell'ultimo rendiconto deliberato, debiti fuori bilancio, ancorché da riconoscere, nelle more della variazione di bilancio che dispone il riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, è fatto divieto di assumere impegni e pagare spese per servizi non espressamente previsti per legge.
Necessità del preventivo riconoscimento del debito
Alla luce di questo quadro normativo e giurisprudenziale, la corte pugliese conclude affermando che, nel caso di sentenze esecutive, non è consentito all'ente locale discostarsi dalle prescrizioni letterali degli articoli 193 e 194 del Tuel, che impongono (prima del pagamento) la preventiva e tempestiva adozione della delibera consiliare di riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio e che garantiscono una maggiore efficacia ed efficienza dell'azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell'ente locale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.03.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulla possibilità, nelle more dell’adozione della delibera consiliare di riconoscimento del debito fuori bilancio ex art. 194, lett. a) Tuel, di provvedere -al fine di prevenire l’eventuale esecuzione coattiva- a liquidazione e pagamento del debito per il quale siano state prudenzialmente allocate risorse finanziarie per farvi fronte.
In mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le sentenze esecutive, non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 193, comma 2, lett. b), del TUEL ai sensi del quale “i provvedimenti per il ripiano di eventuali debiti di cui all’art. 194” sono assunti dall’organo consiliare contestualmente all’accertamento negativo del permanere degli equilibri di bilancio.
Infatti, a fronte dell’imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo, il valore della deliberazione consiliare non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso. Ulteriore funzione svolta dalla delibera consiliare è l’accertamento delle cause che hanno originato l’obbligo, con le consequenziali ed eventuali responsabilità; infatti, questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti (art. 23, comma 5, L. n. 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio.
Ritiene, quindi, la Sezione che, nel caso di sentenze esecutive e di pignoramenti, sussiste, l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio comunale per il riconoscimento del debito, in modo da impedire il maturare di interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali.
Pertanto, alla luce dell’attuale normativa, non è consentito all’ente locale discostarsi dalle prescrizioni letterali degli artt. 193 e 194 del Tuel che garantiscono una maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell’ente locale.
Inoltre, il tempestivo riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, nonché il conseguente pagamento, non esporrebbero l’ente al rischio di azioni esecutive, considerato che il decorso di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo (previsto dall’art. 14, del D.L. 31/12/1996, n. 669 convertito in legge 28/02/1997, n. 30 come modificato dall’art. 147 della Legge 23/12/2000, n. 288), comporterebbe l’avvio delle procedure esecutive nei confronti della pubblica amministrazione.
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Il Sindaco del Comune di Bari, dopo aver richiamato la normativa prevista in materia di riconoscimento di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive e la disciplina prevista dall’art. 14 del D.L. n. 669/1996 che impone ad amministrazioni statali, enti pubblici economici ed Agenzia delle Entrate di completare le procedure per l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo, rileva che, nelle ipotesi in cui pervenga la notifica di un debito ricompreso nella previsione dell’art. 194, lett. a) del Tuel, le amministrazioni sono solite far precedere il relativo pagamento dal preventivo riconoscimento di legittimità da parte del competente Consiglio.
Tuttavia, ad avviso del Sindaco, in considerazione della tempistica di convocazione del Consiglio, tale prassi potrebbe determinare un incremento degli oneri a carico dell’Ente a titolo di interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria cui vanno aggiunte le eventuali spese giudiziali conseguenti all’attivazione di procedure esecutive nell’eventualità che la delibera di riconoscimento del debito fosse approvata tardivamente.
Conseguentemente, il Sindaco, preso atto di recenti orientamenti della giurisprudenza contabile che consentono all’Ente debitore di procedere al pagamento preliminarmente all’approvazione della deliberazione di riconoscimento del debito derivante da sentenza esecutiva, chiede alla Sezione se, nel caso in cui nel bilancio di previsione siano state prudenzialmente allocate risorse finanziarie per farvi fronte, i competenti uffici possano, nelle more dell’adozione della delibera consiliare di riconoscimento, provvedere alla liquidazione ed al pagamento del debito, al fine di prevenire l’eventuale esecuzione coattiva.
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Ritiene il Collegio che il quesito, da ricondurre in ogni caso a generalità ed astrattezza, possa reputarsi riconducibile nell’ambito della materia della contabilità pubblica poiché inerente l’interpretazione della disciplina normativa in materia di riconoscimento di debiti fuori bilancio che, come noto, assume carattere eccezionale ed è finalizzata a ricondurre, nei casi tassativamente indicati dal legislatore, particolari tipologie di spesa nel sistema di bilancio.
L’articolo 194, comma 1, lett. a), del Tuel prevede che, con deliberazione consiliare, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive.
Osserva la Sezione che dal combinato disposto della predetta norma e dell’art. 193, comma 2, del Tuel si rileva che, con periodicità stabilita dal regolamento di contabilità dell'ente locale e comunque almeno una volta entro il 31 luglio di ciascun anno, l'Organo consiliare deve provvedere, con delibera, a dare atto del permanere degli equilibri generali di bilancio o, in caso di accertamento negativo, ad adottare, contestualmente i provvedimenti per il ripiano degli eventuali debiti.
Conseguentemente, come già chiarito da questa Sezione nel parere 15.09.2016 n. 152 richiamato nel quesito proposto dall’Ente, in mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le sentenze esecutive, non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 193, comma 2, lett. b), del TUEL ai sensi del quale “i provvedimenti per il ripiano di eventuali debiti di cui all’art. 194” sono assunti dall’organo consiliare contestualmente all’accertamento negativo del permanere degli equilibri di bilancio.
Infatti, a fronte dell’imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo, il valore della deliberazione consiliare non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso. Ulteriore funzione svolta dalla delibera consiliare è l’accertamento delle cause che hanno originato l’obbligo, con le consequenziali ed eventuali responsabilità; infatti, questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti (art. 23, comma 5, L. n. 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio (Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 15.09.2016 n. 152).
La necessità del riconoscimento consiliare della legittimità del debito fuori bilancio da parte dell’Organo consiliare appare, peraltro, rafforzata dall’intervento del legislatore dell’armonizzazione che, all’art. 73 del D.Lgs. n. 118/2011, ha esteso alle Regioni la medesima procedura disciplinata per gli enti locali con la differenza della necessità del riconoscimento mediante apposita legge.
Il Collegio rammenta, inoltre, che la previsione legislativa del riconoscimento ad opera dell’Organo consiliare trova ulteriore specificazione nel dettato di natura “sanzionatoria” dell’art. 188, comma 1-quater, del Tuel, come modificato dal citato D.Lgs. n. 118/2011, ai sensi del quale agli enti locali che presentino, nell'ultimo rendiconto deliberato, debiti fuori bilancio, ancorché da riconoscere, nelle more della variazione di bilancio che dispone il riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, è fatto divieto di assumere impegni e pagare spese per servizi non espressamente previsti per legge.
Ritiene, quindi, la Sezione che, nel caso di sentenze esecutive e di pignoramenti, sussiste, l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio comunale per il riconoscimento del debito, in modo da impedire il maturare di interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali (Sezione Regionale per la Puglia, deliberazioni n. 122/PRSP/2016, parere 15.09.2016 n. 152).
A tali conclusioni è pervenuta anche la Sezione regionale di controllo per la Campania, con deliberazione 10.01.2018 n. 1 anch’essa richiamata dal Comune di Bari ove, dopo aver riportato ampiamente il già citato parere 15.09.2016 n. 152 di questa Sezione, specifica che: “è ai suindicati principi che l'Ente richiedente il parere deve attenersi”.
La Sezione regionale di controllo per la Regione Siciliana, con parere 03.02.2015 n. 80, ha ulteriormente chiarito che il preventivo riconoscimento del debito da parte dell’Organo consiliare risulta comunque necessario anche nell’ipotesi di debiti derivanti da sentenza esecutiva, per loro natura caratterizzati da assenza di discrezionalità per via del provvedimento giudiziario a monte, posto che le funzioni di indirizzo e la responsabilità politica del Consiglio comunale o provinciale non sono circoscritte alle scelte di natura discrezionale, ma si estendono anche ad attività o procedimenti di spesa di natura vincolante ed obbligatoria.
Pertanto, alla luce dell’attuale normativa, non è consentito all’ente locale discostarsi dalle prescrizioni letterali degli artt. 193 e 194 del Tuel che garantiscono una maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell’ente locale.
Inoltre, il tempestivo riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, nonché il conseguente pagamento, non esporrebbero l’ente al rischio di azioni esecutive, considerato che il decorso di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo (previsto dall’art. 14, del D.L. 31/12/1996, n. 669 convertito in legge 28/02/1997, n. 30 come modificato dall’art. 147 della Legge 23/12/2000, n. 288), comporterebbe l’avvio delle procedure esecutive nei confronti della pubblica amministrazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 22.02.2018 n. 29).

ATTI AMMINISTRATIVI: La Sezione rileva la necessità di porre in essere la procedura di “riconoscimento” del debito fuori bilancio (art. 194 TUEL) anche in presenza di un accantonamento a Fondo rischi, in ragione della duplice sottostante ratio legislativa della disposizione citata: da un lato, recuperare gli equilibri rintracciando in bilancio e destinando eventuali risorse disponibili per la copertura del debito emerso; dall’altro evidenziare eventuali profili di responsabilità correlati alla dinamica della trasformazione della passività potenziale in “debito” attuale e certo.
Da un punto di vista strettamente probatorio, la Sezione ritiene che la conoscenza assuma certezza legale con la notifica o si presume comunque maturata scaduti i termini per la proposizione di impugnativa o gravame avverso il provvedimento, tenuto conto, altresì, che è lo stesso legislatore (art. 194, lett. a TUEL) a specificare che per il riconoscimento è sufficiente l’esecutività del provvedimento giurisdizionale (che rende pienamente esigibile il debito).
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Il Sindaco del Comune di Frattamaggiore (NA) ha posto alla Sezione un parere sullo stesso tema per cui la Sezione si è già espressa con SRC Campania n. 238/2017/PAR, con alcuni quesiti di appendice.
Il thema opinandi concerne sempre le modalità di gestione e utilizzazione del Fondo rischi rispetto alla manifestazione di rischi per cui è stato effettuato accantonamento, segnatamente, sentenze esecutive connesse a pregressi e monitorati contenziosi.
Più specificamente chiede:
   «1- se si sia o meno fuori dalla fattispecie dei debiti fuori bilancio qualora, accantonato il fondo spese relativo al contenzioso in relazione alla probabile futura soccombenza dell'Ente, pervenuta la sentenza esecutiva, che segna il sorgere dell'obbligazione giuridica passiva, si formalizzi, entro il termine previsto per il pagamento (art. 14, 1° comma, d.l. n. 669/1996, conv. dalla l. 30/1997, come modificato dall'art. 147 della l. n. 388/2000), l'impegno della spesa nelle scritture contabili attingendo dalle risorse accantonate;
   2.- se, in ipotesi affermativa, debba ritenersi il sorgere dell'obbligazione passiva in concomitanza con la notifica della sentenza esecutiva, per cui l'impegno della spesa va registrato nelle scritture contabili dell'ente entro i successivi 120 giorni previsti per il pagamento, ovvero coincidente con la pubblicazione della sentenza, ancorché non ancora conosciuta, prescindendosi così dall'evento della relativa notifica, tenuto conto che il principio contabile della competenza finanziaria potenziata prevede che le spese sono impegnate quando l'obbligazione giuridica nasce ed imputate all'esercizio in cui l'obbligazione è esigibile;
   3.- se, infine, ai predetti effetti in cui si articola il posto quesito, alla sentenza passata in giudicato cui fa riferimento la Commissione [ARCONET] di seguito richiamata sia equiparabile la sentenza esecutiva di soccombenza dell'ente».
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1. Il presente parere viene espresso ad integrazione ed in continuità di quanto già precisato dalla Sezione con la pronuncia n. 238/2017/PAR, in materia di Fondo Rischi (FR).
Con il primo quesito, l’Ente chiede se una sentenza esecutiva, per cui peraltro è già stato effettuato un accantonamento a fondo rischi, costituisca o meno debito fuori bilancio.
Lo stesso quesito esclude, quindi, che l’ente abbia già registrato la spesa contestata e oggetto del contenzioso; in tal caso, la sussistenza di un pertinente residuo passivo non rende necessario procedere ad accantonamento a FR, in virtù del principio applicato 4/2, punto 5.2, n. 3, lett. h, del D.lgs. n. 118/2011 (salvo, ovviamente, il rischio di maggiori spese da contenzioso e spese legali, per cui è necessario procedere ad accantonamento, sulla base di un coefficiente di rischio individuato dall’ente, in base alla sua discrezionalità tecnica).
La necessità di porre in essere la procedura di “riconoscimento” del debito fuori bilancio (art. 194 TUEL), anche in presenza di un accantonamento a Fondo rischi, si impone in ragione della duplice sottostante ratio legislativa della disposizione citata: da un lato, recuperare gli equilibri rintracciando in bilancio e destinando eventuali risorse disponibili per la copertura del debito emerso; dall’altro evidenziare eventuali profili di responsabilità correlati alla dinamica della trasformazione della passività potenziale in “debito” attuale e certo (cfr. SRC Campania n. 3/2017/PRSP, § 3.1.1).
1.1. Con riguardo alla prima finalità, si deve infatti ricordare che un “accantonamento” non costituisce in sé una copertura di bilancio. Pertanto, su di esso non è possibile impegnare e pagare spesa (art. 167, comma 3, TUEL), essendo previamente necessario –verificatosi il rischio cui l’accantonamento è funzionale– effettuare una variazione di bilancio per fornire la capienza finanziaria necessaria ai programmi interessati dalla spesa sopravvenuta, previo riconoscimento della stessa (art. 176, 175 e 194 TUEL).
Il riconoscimento determina la competenza finanziaria, in quanto sancisce la sopravvenuta “certezza” dell’obbligazione, che costituisce un presupposto, insieme alla esigibilità (che nel caso dei provvedimenti giurisdizionali è insita nell’esecutività della sentenza) per la registrazione in bilancio della passività; detto in altri termini, solo con la sentenza esecutiva maturano i presupposti per l’imputazione a bilancio della spesa, laddove in assenza di contenzioso, la competenza finanziaria e/o economica, sarebbe stata più risalente.
1.2. Con riguardo alla seconda finalità legislativa, si deve rammentare che la procedura di riconoscimento del debito fuori bilancio non può non comportare l’analisi della vicenda sottostante di nascita della passività potenziale e della sua trasformazione in debito certo, tanto a livello amministrativo, valorizzando la funzione di indirizzo del Consiglio in materia di bilancio, tanto sotto il profilo contabile, con il correlato obbligo di trasmissione della delibera di riconoscimento alla competente Procura della Corte dei conti (art. 23, comma 5, della Legge n. 289/2002).
2. Con il secondo quesito, l’Ente chiede, in sostanza, se tale “certezza” si determina con il deposito del provvedimento giurisdizionale o con la sua notifica. L’incertezza che ha causato lo slittamento della competenza finanziaria che astrattamente l’obbligazione avrebbe dovuto avere in assenza di contenzioso è un’incertezza soggettiva, che il provvedimento del giudice rimuove quando viene “aliunde” a conoscenza dell’ente stesso.
In ogni caso, da un punto di vista strettamente probatorio, la conoscenza ha certezza legale con la notifica o si presume comunque maturata scaduti i termini per la proposizione di impugnativa o gravame avverso il provvedimento.
3. In ultimo, con riguardo al terzo quesito, occorre tenere presente che è lo stesso legislatore (art. 194, lett. a TUEL) a specificare che per il riconoscimento è sufficiente l’esecutività del provvedimento giurisdizionale (che rende pienamente esigibile il debito).
In tale caso, atteso che l’obbligo di pagamento oltre che certo è divenuto anche esecutivo, l’ente sarà tenuto ad individuare le coperture e iscrivere la posta passiva in bilancio (art. 194).
Ove l’ente tuttavia non sia in grado di trovare copertura e quindi completare la procedura di riconoscimento, innescando l’evidenza di uno squilibrio strutturale ai sensi dell’art. 244 TUEL (“esistenza di crediti liquidi ed esigibili di terzi cui non si possa fare validamente fronte con le modalità di cui all'articolo 193, nonché con le modalità di cui all'articolo 194”), occorrerà comunque dare evidenza a tale latente passività nel risultato di amministrazione, per evitare una falsa rappresentazione del saldo di bilancio e tutelare i principi di prudenza e di verità.
All’uopo, per dare evidenza contabile dei ridetti debiti, in via surrogatoria ed analogica, potrà avvalorarsi il Fondo rischi, come componente negativa del risultato di amministrazione: in questo modo sarà possibile comprimere la spesa nell’esercizio successivo nella misura dei debiti per cui l’ente non ha potuto completare la procedura ai sensi dell’art. 194, precostituendo, indirettamente, le condizioni per il riequilibrio e per il rinvenimento, negli esercizi successivi, delle coperture per il riconoscimento (cfr. SRC Campania n. 240/2017/PRSP) (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 08.11.2017 n. 249).

ATTI AMMINISTRATIVI: La giurisprudenza della Corte dei conti ha ripetutamente evidenziato la sostanziale diversità esistente tra la fattispecie di debito derivante da sentenze esecutive e le altre previste dall’art. 194 TUEL, osservando come, mentre nel caso di sentenza esecutive di condanna il Consiglio comunale non ha alcun margine di discrezionalità nel valutare l’an e il quantum del debito, poiché l’entità del pagamento rimane stabilita nella misura indicata dal provvedimento dell’autorità giudiziaria, negli altri casi descritti dall’art. 194 TUEL l’organo consiliare esercita un ampio apprezzamento discrezionale.
In mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le “sentenze esecutive”, tuttavia, non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 193, comma 2, lett. b), del TUEL (nella formulazione vigente), ai sensi del quale: “…i provvedimenti per il ripiano di eventuali debiti di cui all’art. 194…” sono assunti dall’organo consiliare contestualmente all’accertamento negativo del permanere degli equilibri di bilancio (cfr. art. 193, comma 2 cit.).
Infatti, a fronte dell’imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo, il valore della delibera del Consiglio non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso.
In tale prospettiva l’art. 194, primo comma, TUEL rappresenta un’eccezione ai principi riguardanti la necessità del preventivo impegno formale e della copertura finanziaria; onde per riportare le ipotesi previste nell’ambito del principio di copertura finanziaria è, dunque, richiesta la delibera consiliare con la quale viene ripristinata la fisiologia della fase della spesa e i debiti de quibus vengono ricondotti a sistema mediante l’adozione dei necessari provvedimenti di riequilibrio finanziario.
Ulteriore funzione svolta dalla delibera consiliare è l’accertamento delle cause che hanno originato l’obbligo, con le consequenziali ed eventuali responsabilità; infatti, questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti (art. 23, comma 5, L. 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio.
Nella delineata prospettiva interpretativa, la delibera consiliare svolge una duplice funzione, per un verso, tipicamente giuscontabilistica, finalizzata ad assicurare la salvaguardia degli equilibri di bilancio; per l’altro, garantista, ai fini dell’accertamento dell’eventuale responsabilità amministrativo-contabile.
Sulla base delle esposte considerazioni, nel caso di sentenze esecutive e di pignoramenti, sussiste, l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio comunale per il riconoscimento del debito, in modo da impedire il maturare di interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali.
Pertanto, alla luce dell’attuale normativa, non è consentito all’ente locale discostarsi dalle prescrizioni letterali degli artt. 193 e 194 TUEL che garantiscono una maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell’ente locale.
Inoltre, il tempestivo riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, nonché il conseguente pagamento, non esporrebbero l’ente al rischio di azioni esecutive, considerato che il decorso di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo, comporterebbe l’avvio delle procedure esecutive nei confronti della P.A..
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Con la nota indicata in epigrafe, il Sindaco del Comune di Salve (LE) ha presentato una richiesta di parere prospettando più soluzioni alternative, sulle quali chiede a questa Sezione di pronunciarsi, rispetto alla problematica attinente all’esistenza di un debito fuori bilancio derivante da sentenza di condanna di 1° grado esecutiva per legge.
Preliminarmente il Sindaco ha rappresentato che:
   - il Comune di Salve, a seguito di sentenza emessa da Tribunale di Lecce, è stato condannato al risarcimento del danno per un importo di circa 600.000,00 euro per il quale non dispone delle risorse necessarie di bilancio;
   - l’avanzo di amministrazione di cui dispone consentirebbe di coprire il debito solo in parte, ma non verrebbero rispettati i vincoli di finanza pubblica;
   - non è stato raggiunto alcun accordo transattivo.
Nello specifico, chiede un parere in merito alla possibilità di approvare in Consiglio comunale una delibera di riconoscimento del debito che non provveda al ripiano del debito, bensì all’accantonamento delle somme che si rendano disponibili nei bilancio dei tre esercizi successivi, al fine di disporre di un tempo maggiore per raggiungere un accordo col creditore e, in considerazione della mancanza di disponibilità finanziaria, per attivare le procedure ex artt. 153 e 193 del TUEL.
Altra soluzione alternativa sulla quale l’ente ha chiesto a questa Sezione di pronunciarsi è la seguente: “…è possibile non procedere al riconoscimento entro il 31 luglio e dare atto del permanere degli equilibri a condizione che si proceda in termini brevi alla transazione e nel caso non si raggiunga alcunché si procedere ex artt. 153 e 193 Tuel?...”.
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Preliminarmente, si rende necessario precisare che la giurisprudenza della Corte dei conti ha avuto già occasione di pronunciarsi in merito all’individuazione della normativa di riferimento per analoghe fattispecie, sia in sede consultiva, che in occasione dei controlli sulla gestione finanziaria degli enti locali, prevista dall’art. 1, comma 166 e ss., della legge n. 266/2005 (Finanziaria per il 2006) e dall’art. 148-bis del Tuel.
La questione sottoposta al vaglio consultivo della Sezione, investe l’istituto giuridico del riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti da sentenza esecutiva previsto dall’art. 194, comma 1, lett. a), del TUEL.
La giurisprudenza della Corte dei conti (cfr. ex multis, SSRR n. 12/2007/QM) ha ripetutamente evidenziato la sostanziale diversità esistente tra la fattispecie di debito derivante da sentenze esecutive e le altre previste dall’art. 194 TUEL, osservando come, mentre nel caso di sentenza esecutive di condanna il Consiglio comunale non ha alcun margine di discrezionalità nel valutare l’an e il quantum del debito, poiché l’entità del pagamento rimane stabilita nella misura indicata dal provvedimento dell’autorità giudiziaria, negli altri casi descritti dall’art. 194 TUEL l’organo consiliare esercita un ampio apprezzamento discrezionale.
In mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le “sentenze esecutive”, tuttavia, non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 193, comma 2, lett. b), del TUEL (nella formulazione vigente), ai sensi del quale: “…i provvedimenti per il ripiano di eventuali debiti di cui all’art. 194…” sono assunti dall’organo consiliare contestualmente all’accertamento negativo del permanere degli equilibri di bilancio (cfr. art. 193, comma 2 cit.).
Infatti, a fronte dell’imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo, il valore della delibera del Consiglio non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso.
In tale prospettiva l’art. 194, primo comma, TUEL rappresenta un’eccezione ai principi riguardanti la necessità del preventivo impegno formale e della copertura finanziaria; onde per riportare le ipotesi previste nell’ambito del principio di copertura finanziaria è, dunque, richiesta la delibera consiliare con la quale viene ripristinata la fisiologia della fase della spesa e i debiti de quibus vengono ricondotti a sistema (cfr. ex multis Corte dei Conti, sez. contr. Friuli Venezia Giulia, 6/1c/2005,) mediante l’adozione dei necessari provvedimenti di riequilibrio finanziario.
Ulteriore funzione svolta dalla delibera consiliare è l’accertamento delle cause che hanno originato l’obbligo, con le consequenziali ed eventuali responsabilità; infatti, questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti (art. 23, comma 5, L. 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio.
Nella delineata prospettiva interpretativa, la delibera consiliare svolge una duplice funzione, per un verso, tipicamente giuscontabilistica, finalizzata ad assicurare la salvaguardia degli equilibri di bilancio; per l’altro, garantista, ai fini dell’accertamento dell’eventuale responsabilità amministrativo-contabile (cfr. ex multis: Corte dei conti, Sezione Regionale per la Puglia n. 180/PRSP/2014).
Sulla base delle esposte considerazioni, nel caso di sentenze esecutive e di pignoramenti, sussiste, l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio comunale per il riconoscimento del debito, in modo da impedire il maturare di interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali (cfr. ex multis Corte dei conti, Sezione Regionale per la Puglia n. 122/PRSP/2016).
Pertanto, alla luce dell’attuale normativa, non è consentito all’ente locale discostarsi dalle prescrizioni letterali degli artt. 193 e 194 TUEL che garantiscono una maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell’ente locale.
Inoltre, il tempestivo riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, nonché il conseguente pagamento, non esporrebbero l’ente al rischio di azioni esecutive, considerato che il decorso di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo (previsti dall’art. 14, del Decreto Legge 31.12.1996, n. 669 convertito in legge 28.02.1997, n. 30 come modificato dall’art. 147 della Legge 23.12.2000, n. 288), comporterebbe l’avvio delle procedure esecutive nei confronti della P.A. (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 15.09.2016 n. 152).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni e adozione Piano Performance (o PEG).
Domanda
Per procedere alle assunzioni di personale inserite nell’annualità 2018, approvato il DUP ed il Bilancio triennale, è necessario anche aver approvato il PEG/Piano della Performance salvo incorrere nelle sanzioni previste dall’ art. 10 del d.lgs. 150/2009?
Risposta
L’art. 10 del d.lgs. 150/2009 non è norma di diretta applicazione per gli enti locali in quanto non espressamente richiamata dall’art. 16 del medesimo decreto.
Nonostante ciò, rileviamo che, per le Sezioni regionali della Corte dei Conti, tale divieto viene generalmente inteso come vigente anche per le amministrazioni territoriali.
A tal proposito, come approfondimento, suggeriamo la lettura della Deliberazione n. 1/2018 della Corte dei conti della Sardegna che rappresenta un’ottima sintesi del pensiero attuale sulla vicenda.
In modo particolare viene affermato che l’adozione del piano, per tutti gli enti locali, è condizione necessaria per l’esercizio della facoltà assunzionale negli esercizi finanziari a venire.
Inoltre, “l’assegnazione, in via preventiva di precisi obiettivi da raggiungere e la valutazione successiva del grado di raggiungimento degli stessi rappresentano una condizione indispensabile per l’erogazione della retribuzione di risultato” (Sez. controllo Veneto, deliberazione n. 161/PAR/2013; Sez. controllo Puglia, deliberazione n. 123/PAR/2013 e 15/PAR/2016).
L’eventuale accertamento della mancata adozione del Piano della Performance (e del Peg per i Comuni superiori ai 5.000 abitanti), può comportare, inoltre, il divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti che ne risultino responsabili (29.03.2018 - link a www.publika.it).

APPALTI: Affidamento senza requisiti.
Domanda
Dalla lettura delle linee guida ANAC n. 4, si evince un obbligo a carico delle pubbliche amministrazioni di effettuare i controlli sull’aggiudicatario in modo completo, ogni volta che l’affidamento, seppur di importo limitato, derivi da una procedura di gara, anche telematica. Attività di controllo che in precedenza veniva talvolta bypassata sulla base della presentazione di autocertificazioni.
Nella prassi operativa molti enti, in presenza di importi inferiori ad € 20.000,00 stipulano il contratto prescindendo da qualunque forma di verifica.
A parte l’eventuale conseguenza della risoluzione del contratto nel caso di riscontro postumo del mancato possesso dei requisiti, quali possono essere le conseguenze e le responsabilità in capo al funzionario che abbia adottato un provvedimento di aggiudicazione e successivamente stipulato un contratto in assenza di verifica dei requisiti morali e speciali previsti per la gara di che trattasi?
Risposta
Le implicazioni poste con il quesito sono effettivamente di rilievo ed estremamente attuali considerato anche il tentativo di “semplificare” la verifica introdotto con le nuove linee guida n. 4 –in tema di affidamento sotto la soglia comunitaria ed applicazione dell’art. 36 del codice– in relazione al caso dell’affidamento diretto.
Il controllo sull’affidatario non viene annullato e viene introdotto anche un controllo a campione (da effettuarsi sulla base di uno specifico regolamento interno della stazione appaltante). In caso di risoluzione del contratto, all’affidatario compete solo l’importo di prestazioni già eseguite (con l’incameramento della cauzione –se è stata richiesta– o in alternativa una penale del 10% sul prezzo del contratto).
Venendo alla sostanza del quesito la carenza sui requisiti determina sicuramente la risoluzione del contratto (infatti la stessa ANAC suggerisce di inserire delle specifiche clausole nel contratto) sotto il profilo della responsabilità dei funzionari dell’ente la questione evidentemente è piuttosto delicata.
In primo luogo è bene annotare che la responsabilità non è solo del funzionario stipulante (il dirigente/responsabile del servizio) ma dello stesso RUP (se i due soggetti evidentemente non coincidessero) e non solo interna (si pensi al caso del danno erariale).
L’aspetto più delicato è ovviamente quello dell’abuso d’ufficio per l’ingiusto vantaggio patrimoniale generato a favore di un soggetto sprovvisto dei requisiti.
Altre implicazioni potrebbero essere il danno all’immagine della stazione appaltante ed eventualmente il danno erariale (si pensi al ricorso del potenziale affidatario che si è visto preferito un soggetto sprovvisto di requisiti ed alle spese per l’eventuale soccombenza che dovrà sopportare la stazione appaltante).
Ulteriori delicate implicanze potrebbero sorgere in caso di controllo successivo del Segretario (nel caso in cui la stazione appaltante sia un ente locale) che può sfociare finanche in provvedimenti disciplinari.
Da notare –e non per irrilevanza– il fatto che con l’accesso civico generalizzato tale “negligenza” potrebbe emergere anche a seguito di un controllo attivato da chiunque (attraverso l’articolo 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016) senza particolare motivazione se non l’istanza per ripristinare la legalità dell’azione amministrativa (28.03.2018 - link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Pubblicazioni on-line e formato aperto.
Domanda
Formato aperto: quali sono le indicazioni tecniche per il caricamento dei dati e delle informazioni nella sezione web di Amministrazione Trasparente?
Risposta
L’Autorità Nazionale Anticorruzione –quando ancora si chiamava CIVIT (Commissione per la Valutazione, la Trasparenza e l’Integrità delle amministrazioni pubbliche)– aveva diffuso un documento tecnico che definiva puntualmente i criteri di qualità della pubblicazione dei dati nella sezione web di Amministrazione Trasparente.
In particolare, veniva richiamata la definizione data dalla Legge 190/2012: “per formati di dati aperti si devono intendere almeno i dati resi disponibili e fruibili on-line in formati non proprietari, a condizioni tali da permetterne il più ampio riutilizzo.”.
Inoltre, il formato di dati di tipo aperto viene precisamente definito alla lettera a), comma 3, dell’art. 68 del CAD (Codice dell’Amministrazione Digitale, decreto legislativo 07.03.2005, n. 82) come “un formato di dati reso pubblico, documentato esaustivamente e neutro rispetto agli strumenti tecnologici necessari per la fruizione dei dati stessi”. Tale definizione fa riferimento agli aspetti tecnologici ed evidenzia l’obiettivo di garantire un livello adeguato di interoperabilità dei dati.
Da ciò discende che i files pubblicabili in Amministrazione Trasparente, conformi –quindi– alle regole tecniche dettate dall’Autorità, devono possedere le seguenti determinate caratteristiche:
   • sono originati da una suite gestionale rilasciata con licenza libera e Open Source –come OpenOffice o LibreOffice– in un formato ODF (Open Document Format) che consente di leggere e scrivere files nei formati utilizzati dai prodotti più diffusi sul mercato, oltre a consentirne l’esportazione in formato PDF;
   • sono originati da un applicativo il cui software –anche se proprietario– è però scaricabile gratuitamente (es. Adobe Acrobat ).
In questo secondo caso specifico, si raccomanda l’impiego del software esclusivamente nelle versioni che consentano l’archiviazione a lungo termine (ad esempio, il formato PDF/A), a garanzia di una futura accessibilità.
Diversamente, i PDF in formato immagine –originati da una scansione digitale di documenti cartacei– non permettono che i dati e le informazioni contenute siano liberamente scaricabili ed elaborabili. Per questo motivo tali files non potranno essere pubblicati nella sezione web di Amministrazione Trasparente, poiché non riconosciuti dall’Autorità come “formato aperto”.
Anche i documenti originati da una suite proprietaria –come i files di word o excel– non sono riconosciuti dall’Autorità tra i formati aperti; per esserlo, dovranno essere trasformati in PDF/A (27.03.2018 - link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: OSSERVATORIO VIMINALE/ L’urgenza va motivata. Per giustificare le delibere subito eseguibili. Si tratta comunque di una scelta discrezionale dell’amministrazione.
Per le deliberazioni del consiglio e della giunta che, in caso di urgenza, vengono dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti, ai sensi dell'art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, è necessaria una specifica motivazione giustificativa della formula di «immediata eseguibilità»?
In linea generale, la dichiarazione di immediata eseguibilità, come disciplinata dal citato art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, risponde all'esigenza di porre in essere le deliberazioni urgenti; quindi, limitatamente a tali casi, deve scaturire da apposita separata votazione che approvi tale dichiarazione con il voto favorevole della maggioranza dei componenti del collegio, non essendo sufficiente il voto della maggioranza semplice dei votanti o dei presenti.
La decisione di attribuire a una deliberazione la connotazione dell'immediata eseguibilità assume, infatti, autonoma valenza rispetto all'approvazione del provvedimento cui si riferisce, restandone logicamente distinta.
In merito, il Tar Liguria, sez. II, con decisione n. 2/2007, ha affermato che in virtù dell'art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, la necessità che la dichiarazione di immediata eseguibilità (per motivi di urgenza) di una delibera di consiglio o di giunta, sia oggetto di un'autonoma votazione, fa sì che tale dichiarazione, pur accedendo alla delibera, non si identifichi con essa. Lo stesso Tribunale ha puntualizzato che il legislatore non ha ritenuto la clausola di immediata eseguibilità quale attributo necessario di ogni delibera, ma ha inteso farla dipendere da una scelta discrezionale (basata sul requisito dell'urgenza) dell'amministrazione procedente.
Circa la fattispecie in esame, devono ritenersi, pertanto, condivisibili le osservazioni formulate dal Tar Piemonte che, nella sentenza n. 460 del 2014, in materia di indefettibilità di adeguata motivazione giustificativa della dichiarazione di immediata eseguibilità, ha ritenuto che «la clausola di immediata eseguibilità dipende da una scelta discrezionale dell'amministrazione, comunque pur sempre correlata al requisito dell'urgenza, che deve ricevere adeguata motivazione nell'ambito dello stesso atto» (articolo ItaliaOggi del 23.03.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Conseguenze mancata costituzione fondo risorse decentrate.
Domanda
Se un ente non costituisce il fondo delle risorse decentrate cosa accade? Quali somme confluiscono in avanzo di amministrazione?
Risposta
Sulla base dei principi contabili contenuti nell’allegato 4/2 del d.lgs. 118/2011 è necessario porre particolare attenzione alle fasi di costituzione del fondo delle risorse decentrate e alla relativa contrattazione integrativa.
La risposta alla questione giunge dalla recente deliberazione n. 15/2018/PAR del 28.02.2018 della Corte dei conti del Molise con la quale viene innanzitutto ricordato che la costituzione del fondo è atto da ricondurre alla dirigenza atteso che lo stesso deve essere non solo ricognitivo della presenza di sufficienti risorse in bilancio ma ben si colloca nell’ambito delle attribuzioni della stessa dirigenza in ordine alla verifica della correttezza della quantificazione delle risorse iscritte in bilancio destinate alla contrattazione decentrata e del rispetto dei vincoli di finanza pubblica che ne influenzano la modalità di determinazione.
In base a quanto previsto nell’allegato 4/2 al punto 5.2 del d.lgs. 118/2011, la giurisprudenza contabile ha evidenziato che la corretta gestione del fondo comprende tre fasi obbligatorie e sequenziali e che solamente nel caso in cui nell’esercizio di riferimento siano adempiute correttamente tutte e tre le fasi, le risorse riferite al fondo potranno essere impegnate e liquidate;
   • la prima fase consiste nell’individuazione in bilancio delle risorse;
   • la seconda fase consiste nell’adozione dell’atto di costituzione del fondo che ha la funzione di costituire il vincolo contabile alle risorse e svolge una funzione ricognitiva in quanto è diretta a quantificare l’ammontare delle risorse. Tale atto deve essere formale e di competenza del dirigente e, inoltre, deve essere sottoposto a certificazione da parte dell’organo di revisione;
   • la terza ed ultima fase consiste nella sottoscrizione del contratto decentrato annuale che, secondo i nuovi principi della competenza finanziaria potenziata, costituisce titolo idoneo al perfezionamento dell’obbligazione. Infatti, alla sottoscrizione della contrattazione integrativa si impegnano le obbligazioni relative al trattamento accessorio e premiante (registrazione), imputandole contabilmente agli esercizi del bilancio di previsione in cui tali obbligazioni scadono o diventano esigibili.
Da quanto detto, a parere del Collegio, emerge che solamente nel momento in cui si completa l’iter appena descritto l’ente può impegnare il fondo e può pagare secondo il principio della competenza potenziata (esigibilità).
Quanto, poi, alla possibilità di considerare le somme riguardanti il fondo come residui da “trascinare” nella contrattazione degli anni successivi o, in alternativa, come economie di bilancio, la Sezione ricorda il principio per cui “nel caso di mancata costituzione del fondo nell’anno di riferimento, le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale”.
Ne consegue, pertanto, che la sola quota stabile del fondo, in quanto obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale, confluisce nell’avanzo vincolato e potrà essere spesa nell’anno successivo; diversamente, le risorse variabili restano definitivamente acquisite al bilancio come economie di spesa.
Da ultimo, viene evidenziato come le risorse trasportate, ancorché di parte stabile, debbono essere qualificate, nel fondo degli anni successivi, come risorse a carattere strettamente variabile, con espresso divieto, quindi, di utilizzarle per finanziare impieghi fissi e continuativi (22.03.2018 - link a www.publika.it).

APPALTI: Necessità commissione di gara.
Domanda
Nel caso di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa è obbligatorio nominare una commissione di gara (con membri esterni) indipendentemente dall’importo?
Ad esempio è obbligatorio farlo per una procedura di valore inferiore a 40.000,00 euro?
Risposta
La risposta esige una premessa sulla struttura della domanda. Per come posta, con riferimento all’affidamento di importo inferiore ai 40mila euro, sembra quasi che le acquisizioni nel sotto soglia, ed in particolare i micro affidamenti, si situino su un piano alternativo rispetto alle gare “tradizionali”.
Ovviamente non è così. La sostanziale differenza –certo non di poco conto– è che per un ambito rilevantissimo il legislatore ha deciso di incidere assicurando una maggiore tempestività con riduzione dei formalismi legati, soprattutto, alla non necessità di predisporre una autentica legge di disciplina della gara.
Ma è chiaro che le norme di fondo, soprattutto quelle finalizzare ad assicurare correttezza ed oggettività del procedimento di assegnazione, devono essere rispettate. In alcun modo possono essere superate/derogate.
Tra queste rientra sicuramente l’obbligo del RUP di proporre la nomina della commissione di gara (al proprio dirigente/responsabile del servizio) nel momento in cui avvia un procedimento di acquisto da assegnare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. A prescindere dall’importo.
In questo senso, del resto, in modo piuttosto chiaro il primo comma dell’art. 77 del Codice in cui si legge –al pari di quanto normalmente noto– che “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
In un affidamento semplificato, sicuramente, non si potrà formalizzare sull’esperienza – nel senso che, salvo specifiche situazioni, non sarà necessario “scomodare” docenti e similia. Ma la valutazione discrezionale esige un intervento collegiale.
Eccezioni –ma con rischi– si potrebbero ravvisare nel caso in cui la valutazione non implichi effettivamente alcuna valutazione di tipo discrezionale (ad esempio sia stata prevista l’attribuzione di punteggi “aritmetici") ma in ogni caso, pur non parlando di commissione, sarà necessario costituire un seggio di gara con più soggetti. Sempre che il tutto venga chiaramente esplicitato nella determina a contrattare.
Sotto il profilo pratico, naturalmente, si suggerisce –con il multi criterio– di prevedere sempre la nomina di una commissione di gara (21.03.2018 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Approvazione codice comportamento.
Domanda
Dopo quanti anni occorre riapprovare il Codice di comportamento di ente, previsto dall’art. 1, comma 2, del d.p.r. 62/2013?
Risposta
Dopo l’entrata in vigore del d.p.r. 62/2013 “Codice di comportamento dei dipendenti pubblici” le singole amministrazioni dovevano definire, ai sensi dell’art. 54, comma 5, del d.lgs. 165/2001, un proprio codice di comportamento integrando e specificando –ma comunque in modo più restrittivo– quello approvato dal legislatore nazionale.
Le norme vigenti non ne prevedono una scadenza e nemmeno una tempistica di revisione e aggiornamento.
Tuttavia, come si desume dalle indicazioni ANAC, potrebbe risultare opportuno ridefinirne i confini dopo cinque anni dalla sua prima approvazione.
Infatti, secondo l’aggiornamento del PNA 2015 (sezione: Vigilanza dell’ANAC: priorità ed obiettivi – pag. 52), dopo alcuni anni di attuazione, si rende opportuno procedere ad una revisione generale del Codice di comportamento di ente, sulla base di una adeguata riflessione che porti all’adozione di norme destinate a durare nel tempo.
La revisione dovrà necessariamente essere l’esito delle attività di vigilanza e monitoraggio sull’applicazione del Codice che devono essere previste tra le azioni dal Piano di Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (PTPCT) adottato annualmente.
Si ricorda, altresì, che anche il PNA 2016 (pag. 5) prevede che sui codici di comportamento l’ANAC assuma atti di orientamento (es. Linee guida generali), riservandosi di intervenire anche ai fini di un maggior coordinamento, differenziando per tipologia di amministrazioni e enti, confermando quanto contenuto nel PNA 2015 circa i loro contenuti e valenza “gli enti sono tenuti all’adozione di codici che contengano norme e doveri di comportamento destinati a durare nel tempo, da calibrare in relazione alla peculiarità delle finalità istituzionali perseguite dalle singole amministrazioni: non quindi una generica ripetizione dei contenuti del codice di cui al d.p.r. 62/2013, ma una disciplina che, a partire da quella generale, diversifichi i doveri dei dipendenti e di coloro che vi entrino in relazione, in funzione delle specificità di ciascuna amministrazione”.
Pertanto, avendo l’ANAC già previsto di dettare specifiche Linee guida sulla revisione dei Codici, si consiglia di prevedere, tra le azioni del PTPCT, la programmazione di un lavoro di revisione del Codice di comportamento dell’ente, da concludersi entro un quinquennio dalla sua adozione (20.03.2018 - link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Accesso digitale agli atti. Documenti richiedibili in formato elettronico. Se la documentazione è voluminosa, le copie online sono preferibili.
Può essere esercitato, da parte dei consiglieri comunali, il diritto di accesso agli atti dell'ente locale, richiedendo che l'ostensione della documentazione amministrativa sia effettuata su supporto digitale, o eventualmente indicando il relativo link a cui accedere nella sezione «Amministrazione trasparente», in luogo del rilascio delle copie cartacee?
Il diritto di accesso dei consiglieri comunali deve essere esercitato in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali, attraverso modalità che ragionevolmente sono fissate nel regolamento dell'ente (art. 43 del Testo unico enti locali, dlgs n. 267/2000).
Inoltre non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando tuttavia che la sussistenza di tali condizioni deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso (Consiglio di stato, sez. V, n. 6963/2010).
Al fine di evitare che le continue richieste di accesso si traducessero in un aggravio dell'ordinaria attività amministrativa dell'ente locale, la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi ha riconosciuto la possibilità, per il consigliere comunale, di avere accesso diretto al sistema informatico interno, anche contabile, del comune attraverso l'uso della password di servizio (si veda parere del 29/11/2009).
Anche il Tribunale amministrativo regionale della Sardegna, con la sentenza n. 29/2007, ha ritenuto che «la notevole mole della documentazione da consegnare può, nel caso, giustificare la distribuzione nel tempo del rilascio delle copie richieste».
Il Consiglio di stato ha, inoltre, affermato che, «qualora si tratti di esibire documentazione complessa e voluminosa, appare, altresì, legittimo il rilascio di supporti informatici al consigliere, o la trasmissione mediante posta elettronica, in luogo delle copie cartacee» (si veda Consiglio di stato, sentenza n. 6742/07 del 28/12/2007).
Tale modalità è, peraltro, conforme alla vigente normativa in materia di digitalizzazione della pubblica amministrazione (decreto legislativo n. 82 del 07.03.2005) che, all'art. 2, prevede che anche «le autonomie locali assicurano la disponibilità, la gestione, l'accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità dell'informazione in modalità digitale e si organizzano ed agiscono a tale fine utilizzando con le modalità più appropriate le tecnologie dell'informazione e della comunicazione» (articolo ItaliaOggi del 16.03.2018).

APPALTI: Adempimenti nomina commissione giudicatrice.
Domanda
L’ente deve affidare un appalto di servizi mediante procedura telematica con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 del codice. Quali sono gli adempimenti previsti per la nomina della Commissione giudicatrice?
Risposta
Le disposizioni principali che si ritiene debbano essere considerate con riferimento alla nomina della Commissione giudicatrice sono le seguenti:
   • Codice dei contratti: art. 29 “Principi in materia di trasparenza”; art. 77 “Commissione giudicatrice”; art. 78 “Albo dei componenti delle commissione giudicatrici”; art. 216, co. 12 “Disposizioni transitorie e di coordinamento”;
   • Linee guida n. 5, di attuazione del d.lgs. 50/2016, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”, aggiornate al d.lgs. 56/2017 con deliberazione del Consiglio n. 4 del 10.01.2018;
   • Linee guida n. 3, di attuazione del d.lgs. 50/2016, recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, aggiornate al d.lgs. 56/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 del 11.10.2017;
   • D.lgs. n. 33/2013 “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, art. 15, co. 1;
   • Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenuti nel d.lgs. 33/2016 come modificato dal d.lgs. 97/2016, par. 5.1.
Sulla base delle disposizioni che precedono, una volta individuati i commissari nel rispetto delle vigenti regole di competenza e trasparenza, occorre procedere ai seguenti adempimenti:
Adempimenti/Verifiche
   ● Dichiarazione assenza cause di esclusione di cui ai punti 3.1 e seguenti delle linee guida n. 5 ► Soggetti interessati: Commissario esterno/Commissario interno
   ● Dichiarazione inesistenza cause di incompatibilità di cui all’art. 77, co. 4, del codice ► Soggetti interessati: Commissario esterno/Commissario interno
   ● Dichiarazione inesistenza cause di incompatibilità di cui all’art. 77, co. 5, del codice ► Soggetti interessati: Commissario esterno/Commissario interno
   ● Dichiarazione inesistenza cause di incompatibilità di cui all’art. 77, co. 6, del codice ► Soggetti interessati: Commissario esterno/Commissario interno/Segretario
   ● Autorizzazione di cui all’art. 53, co. 7, del d.lgs. 165/2001 della propria amministrazione ► Soggetti interessati: Commissario esterno dipendente di amministrazioni aggiudicatrici
   ● Dichiarazione ai sensi dell’art. 15, co. 1, del d.lgs. 33/2013 da pubblicarsi in “Amministrazione trasparente – sotto-sezione consulenti e collaboratori” ► Soggetti interessati: Commissario esterno
   ● Attestazione di avvenuta verifica insussistenza di situazioni, anche potenziali di conflitto di interessi, ai sensi dell’art. 53, co. 14, d.lgs. 165/2001, nel caso di nomina di Commissario esterno, da pubblicarsi in “Amministrazione trasparente – sotto-sezione consulenti e collaboratori” ► Soggetti interessati: Responsabile che procede alla nomina
   ● Provvedimento di nomina della Commissione da pubblicarsi in “Amministrazione trasparente” ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. 50/2016 e Servizio Contratti Pubblici del Ministero www.serviziocontrattipubblici.it (sito web del Mit)
   ● Curriculm vitae da pubblicarsi in “Amministrazione trasparente” ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. 50/2016 e Servizio Contratti Pubblici del Ministero www.serviziocontrattipubblici.it (sito web del Mit) ► Soggetti interessati: Tutti i commissari
   ● Curriculm vitae da pubblicarsi in “Amministrazione trasparente sotto-sezione consulenti e collaboratori” ai sensi dell’art. 15, co. 1, del d.lgs. 33/2013 ► Soggetti interessati: Commissario esterno
   ● Atto di conferimento dell’incarico (disciplinare di incarico, contratto nella forma dello scambio di lettera commerciale)
   ● Nel caso di Commissario esterno, gli estremi, con la durata e l’ammontare erogato, vanno pubblicati in “Amministrazione trasparente sotto-sezione consulenti e collaboratori” ai sensi dell’art. 15, co. 1, del d.lgs. 33/2013 (14.03.2018 - link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Rilevazione annuale OIV.
Domanda
Ci sono novità da ANAC sulla rilevazione annuale dell’OIV sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione sulla sezione di Amministrazione Trasparente?
Risposta
Tra le news sul portale web dell’Autorità (ANAC) è apparso mercoledì 07.03.2018 il comunicato riguardante la rilevazione che gli OIV (o organismi con funzioni analoghe) sono tenuti ad effettuare sul corretto assolvimento delle pubblicazioni nella sezione web istituzionale di AMMINISTRAZIONE TRASPARENTE.
La delibera di riferimento –n. 141 del 21.02.2018– è scaricabile sul portale web di ANAC.
La griglia di rilevazione, con l’attestazione e la scheda di sintesi, dovranno essere compilate a cura dell’OIV / Nucleo di Valutazione, sulla base delle pubblicazioni presenti alla data del 31.03.2018.
E’ importante tenere conto che la rilevazione dovrà necessariamente considerare le informazioni pubblicate con data antecedente il 1° aprile: ANAC è stata chiara nel sottolineare i tempi a disposizione degli OIV/Nuclei.
Le sezioni sotto esame, per le pubbliche amministrazioni, che ANAC ha indicato con precisione sono:
1. CONSULENTI E COLLABORATORI (artt. 15 e 53 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
2. PERSONALE > Incarichi conferiti e autorizzati ai dipendenti (art. 18 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
3. BANDI DI CONCORSO (art. 19 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
4. SOVVENZIONI, CONTRIBUTI, SUSSIDI, VANTAGGI ECONOMICI (artt. 26 e 27 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
5. BENI IMMOBILI E GESTIONE PATRIMONIO (art. 30 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
6. CONTROLLI E RILIEVI SULL’AMMINISTRAZIONE (art. 31 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
7. PIANIFICAZIONE E GOVERNO DEL TERRITORIO (art. 39 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
8. STRUTTURE SANITARIE PRIVATE ACCREDITATE (obbligo di pubblicazione riservato alle Regioni)
9. SERVIZI EROGATI > Liste di attesa: (obbligo riservato agli enti, aziende e strutture pubbliche e private che erogano prestazioni per conto del servizio sanitario) (art. 41 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
10. ALTRI CONTENUTI > Prevenzione della corruzione (art. 10 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
11. ALTRI CONTENUTI > Accesso civico (Linee guide FOIA – det. 1309/2016)
Inoltre –novità di quest’anno– la delibera di riferimento ha evidenziato che l’OIV/Nucleo dovrà rilevare nel documento di attestazione anche le seguenti informazioni:
   • se l’ente ha o meno individuato misure organizzative che assicurano il regolare funzionamento dei flussi informativi riguardanti la pubblicazione dei dati
   • se l’ente ha o meno individuato nella sezione Trasparenza del PTPC i responsabili della trasmissione e della pubblicazione dei documenti.
L’attestazione, assieme alla griglia di rilevazione ed alla scheda di sintesi, compilate dall’OIV / Nucleo di Valutazione, andranno poi pubblicate entro il 30.04.2018 nella sotto–sezione >Controlli e rilievi sull’amministrazione >OIV, Nuclei di valutazione o altri organismi con funzioni analoghe (13.03.2018 - link a www.publika.it).

LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Ardea, loc. Le Salzare, area archeologia di Castrum Inui - Lavori di manutenzione e recupero del patrimonio esistente - Programmazione triennale ai sensi dell'art. 1, commi 9 e 10, della legge n. 190 del 2014 — sostituzione RUP e ufficio di direzione lavori — parere (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 12.03.2018 n. 7090 di prot.).
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Con nota prot. 3725 del 05.03.2018 codesta Soprintendenza chiede un parere in merito alla possibilità di sostituire il RUP già incaricato per i lavori di manutenzione e recupero dell'area archeologica di Castrum Inui.
L'esigenza è originata dalla recente riorganizzazione degli uffici ministeriali, a seguito della quale il territorio del comune di Ardea ricade nelle competenze della Soprintendenza, mentre il RUP a suo tempo nominato (in quanto all'epoca funzionario di zona) è transitato nei ruoli della Soprintendenza per le province di Frosinone, Latina e Rieti. Il nuovo RUP, scelto tra il personale interno, provvederebbe anche alla costituzione, se del caso, del nuovo ufficio di direzione lavori.
Al riguardo, si ritiene che codesta Soprintendenza possa senz'altro dare corso alla sostituzione proposta per le ragioni rappresentate, tra le quali il miglior svolgimento delle funzioni istituzionali di tutela del sito.
Questo ufficio si è già occupato in più occasioni dell'impatto del procedimento di riorganizzazione degli uffici ministeriali sulle procedure a evidenza pubblica in corso di svolgimento ... (...continua).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consiglieri senza fascia.
In occasione di cerimonie ed eventi civili e religiosi, i consiglieri comunali possono indossare una fascia tricolore quale titolo del ruolo politico e amministrativo ricoperto?
Il decreto legislativo n. 267/2000 all'art. 50, comma 12, dispone espressamente che «distintivo del sindaco è la fascia tricolore con lo stemma della Repubblica e lo stemma del comune, da portarsi a tracolla». La stessa disposizione prevede, altresì, che «distintivo del presidente della provincia è una fascia di colore azzurro con lo stemma della repubblica e lo stemma della provincia da portare a tracolla».
La legge, pertanto, non prevede nulla, per quanto riguarda i simboli da indossare, nei riguardi degli altri amministratori degli enti locali.
Il sistema delle autonomie ha, peraltro, un limite connaturato alla stessa essenza dell'autonomia che è quello di dare luogo ad ordinamenti liberi di autodeterminarsi entro la cornice ben definita di un ordinamento generale che, originario e sovrano, determina i caratteri peculiari ed il modo di tutti i soggetti che in esso si trovano a coesistere e ad operare (cfr. circolare Ministero dell'interno 04.11.1998 n. 5/98 – fascia tricolore – pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 270/1998).
La finalità della previsione di un distintivo è quella di rendere immediatamente individuabili i titolari di determinate cariche pubbliche attraverso la prescrizione di una medesima tipologia formale per ciascuna categoria di ente. In assenza di specifiche previsioni normative, quindi, l'istituzione di un distintivo anche per i consiglieri comunali non può essere contemplata.
Alla luce della legge costituzionale n. 3 del 18.10.2001, sussiste, tuttavia, ampia possibilità per le autonomie locali di disciplinare, con normativa regolamentare, l'utilizzo dei propri segni distintivi, anche a scopo di rappresentanza, senza così ricorrere all'impiego di un simbolo, quale la fascia tricolore, attinente nello specifico al capo dell'amministrazione e allo svolgimento delle proprie funzioni in conformità alle indicazioni di legge (articolo ItaliaOggi del 09.03.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Pausa pranzo.
Domanda
La pausa pranzo può durare meno di mezzora?
Risposta
Siamo prossimi ad avere risposta certa a questa domanda, perché il contratto la cui ipotesi è stata sottoscritta il 21 febbraio scorso, ci porta una disciplina nuova e certa sulla durata minima della pausa.
Il quadro legale di riferimento è quello contenuto nell’art. 8 del d.lgs. 66/2003, dove si disciplina la pausa obbligatoria, quella cioè che deve intervenire dopo le 6 ore continuative di lavoro.
Tale pausa riveste il carattere di diritto indisponibile e la legge rinvia alla disciplina collettiva il compito di definirne le modalità di fruizione e la durata. In mancanza di disciplina collettiva di riferimento, il d.lgs. 66/2003 prevede una pausa obbligatoria di durata non inferiore ai 10 minuti.
È bene precisare, tuttavia, che la pausa obbligatoria non va confusa o assimilata in toto alla pausa pranzo. Il pranzo, infatti, potrebbe essere consumato prima del trascorrere delle 6 ore di servizio continuativo. Più semplicemente va ricordato che le pause hanno diverse funzioni e caratteristiche: alcune rivestono il carattere di diritto indisponibile, altre quello di consentire la consumazione del pasto.
Fino all’entrata in vigore del nuovo contratto, la fonte contrattuale che “nomina” la durata della pausa pranzo è l’art. 45 del CCNL del 14.09.2000 che tuttavia disciplina la mensa e, solo di riflesso, la durata della pausa pranzo. La norma precisa che “possono usufruire della mensa i dipendenti che prestino attività lavorativa al mattino con prosecuzione nelle ore pomeridiane, con una pausa non superiore a due ore e non inferiore a trenta minuti“.
A questo va aggiunto che l’istituzione del servizio mensa non è un obbligo tassativo degli enti, semmai una possibilità che deve essere compatibile con le risorse disponibili. È chiaro che ove l’ente non abbia istituito né la mensa né il buono pasto sostituivo, il riferimento della durata della pausa pranzo viene a mancare completamente, potendo lasciare spazio a pause inferiori alla mezz’ora ma non inferiori ai 10 minuti dopo le 6 ora continuative.
Il contratto nuovo, all’art. 26, scioglie ogni riserva e dubbio, armonizzando fonte legale e contrattuale, quantificando la durata minima della pausa oltre le sei ore di lavoro in trenta minuti e contestualmente prevedendo che la stessa pausa di almeno trenta minuti è quella da tenere in considerazione per la consumazione del pasto. In questo modo la disciplina è certa e non lascia spazio a pause pranzo inferiori alla mezz’ora.
L’unica eccezione alla pausa indisponibile oltre le 6 ore di lavoro è quella legata alle attività obbligatorie per legge (08.03.2018 - link a www.publika.it).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: Gare e commissari interni.
Domanda
Al punto 1. delle linee guida ANAC N. 5 sui “Criteri di scelta dei commissari di gara dei componenti delle commissione giudicatrici“, si legge “È da considerarsi interno alla stazione appaltante il commissario di gara scelto tra i dipendenti dei diversi entri aggregatori ai sensi dell’art. 37, co. 3 e 4, del codice dei contratti pubblici, anche se gli stessi non hanno perfezionato l’iter di costituzione delle forme aggregative di cui ai citati commi".
Volendo procedere alla nomina di un commissario esterno, in una gara indetta da un Comune, facente parte di una centrale unica di committenza, che tuttavia ha bandito la gara in autonomia, non essendo obbligatorio procedere, dato l’importo, mediante la centrale di committenza, il funzionario di uno degli enti aderenti alla centrale può essere considerato come esterno?
Oppure indipendentemente da chi bandisce la gara il funzionario deve essere sempre considerato come interno?
Risposta
Nel periodo transitorio –e quindi fino alla vigenza dell’Albo dei Commissari a gestione ANAC (ai sensi dell’art. 78 del codice dei contratti)– le stazioni appaltanti procedono, in relazione alla nomina dell’organo giudicatore, secondo le disposizioni del “proprio ordinamento” ovvero come hanno proceduto ante codice dei contratti.
Le indicazioni in questo senso sono leggibili nel comma 12 dell’art. 216 del codice dei contratti (al norma transitoria) a mente del quale “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante. Fino alla piena interazione dell’Albo di cui all’articolo 78 con le banche dati istituite presso le amministrazioni detentrici delle informazioni inerenti ai requisiti dei commissari, le stazioni appaltanti verificano, anche a campione, le autodichiarazioni presentate dai commissari estratti in ordine alla sussistenza dei requisiti dei medesimi commissari. Il mancato possesso dei requisiti o la dichiarazione di incompatibilità dei candidati deve essere tempestivamente comunicata dalla stazione appaltante all’ANAC ai fini della eventuale cancellazione dell’esperto dall’Albo e la comunicazione di un nuovo esperto”.
Si impone, pertanto, alle stazioni appaltanti l’obbligo di fissare delle regole di tipo generale che, per i comuni, potrebbero assumere la “forma” di un regolamento interno o anche di una direttiva generale del funzionario anticorruzione.
Utile, in questo senso, potrebbe essere la deliberazione dell’ANAC n. 620/2016 con cui l’autorità anticorruzione si è data delle disposizioni circa la nomina delle proprie commissioni di gara.
In relazione al passaggio indicato nel quesito circa la possibilità di nominare componenti delle commissioni tra soggetti facenti parte dell’unione, a sommesso parere, una volta fissate le regole di cui in argomento –di disciplina della nomina dei componenti– i funzionari facenti parte dei comuni aderenti all’unione, a prescindere dalla circostanza che sia stata formalizzata la centrale unica, sono da considerarsi membri inferni (come se si trattasse di dipendenti interni della stazione appaltante). Ciò ha delle implicazioni pratiche evidenti in quanto –considerato che la scelta andrà, presumibilmente, a ricadere tra i responsabili di servizio– non saranno dovuti il c.d. “gettone” di presenza né straordinario (salvo che i tratti di soggetti non responsabili di servizio).
A parere di chi scrive, salvo oggettive situazioni e/o dimostrate incompatibilità, la nomina a commissario (o presidente) non può essere rifiutata (07.03.2018 - link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Richieste FOIA.
Domanda
È pervenuta al nostro ente una richiesta di Accesso civico generalizzato (FOIA) che riguarda le le informazioni sotto meglio riportate:
AREA INFORMATICA:
   a) Elenco dei fornitori in essere e dei relativi contratti con l’indicazione del periodo contrattaule e dell’importo complessivo per gli anni 2015-2016-2017, con eventuale distinta, evidenziata nel contratto, tra costi di assistenza e manutenzione, di servizi e di investimento;
   b) Elenco delle applicazioni con indicazione del fornitore e del produttore (qualora differenti);
AREA TURISTICO GESTIONALE
   a) Informazioni sulla spesa del comune negli ultimi tre anni (2015-2016-2017) collegabili ad azioni di promozione e marketing turistico, pubblicità e organizzazione eventi;
   b) Indicazione sulla struttura organizzativa del personale impegnato dal comune nei suddetti servizi e quantificazione economica dei costi;
   c) Dettagli sui numeri delle presenze turistiche in eventi (palio, eventi musicali, letterari, manifestazioni fieristiche, ecc) e musei.
È possibile accoglierla?
Risposta
L’accesso civico generalizzato –FOIA è l’acronimo inglese che sta per Freedom Of Information Act– è un nuovo istituto giuridico introdotto nell’ordinamento con il decreto legislativo 25.05.2016, n. 97, che ha largamente modificato ed integrato il d.lgs. 14.03.2013, n. 33, recante disposizioni in materia obblighi di trasparenza e pubblicità delle pubbliche amministrazioni.
Dopo le modifiche, quindi, l’articolo 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013, prevede quanto segue: "2. Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis.".
L’accesso civico generalizzato, dunque, può essere attivato da chiunque e può riguardare qualsiasi dato o documento detenuto da una P.A. Le esclusioni e i limiti a tale diritto sono previste nell’art. 5-bis, del d.lgs. 33/2013 e il comma 6, di tale articolo prevede che l’ANAC, d’intesa col Garante della Privacy, avrebbe dovuto emanare delle Linee guida “ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico”.
L’ANAC ha emanato le previste Linee guida, approvandole con delibera n. 1309 del 28.12.2016 e, al Paragrafo 3, si suggerisce l’adozione, anche nella forma di un regolamento interno sull’accesso, di una disciplina che fornisca un quadro organico e coordinato dei profili applicativi relativi alle tre tipologie di accesso, con il fine di dare attuazione al nuovo principio di trasparenza introdotto dal legislatore e di evitare comportamenti disomogenei tra uffici della stessa amministrazione.
L’ente, pertanto, nella valutazione dell’Accesso e nella conseguente decisione se accoglierlo o meno, dovrebbe anche fare riferimento –qualora adottata– alla disciplina interna di cui dispone.
Le Linee guida ANAC, sono completate da un Allegato contenente una “Guida operativa all’accesso generalizzato”.
Tra le varie questioni trattate, al Punto 4 della Guida, si trova il seguente quesito e relativa risposta:
(4) Che cosa si può richiedere con l’accesso generalizzato?
Con la richiesta di accesso generalizzato possono essere richiesti i documenti, dati e informazioni in possesso dell’amministrazione.
Ciò significa:
   – che l’amministrazione non è tenuta a raccogliere informazioni che non sono in suo possesso per rispondere ad una richiesta di accesso generalizzato, ma deve limitarsi a rispondere sulla base dei documenti e delle informazioni che sono già in suo possesso;
   – che l’amministrazione non è tenuta a rielaborare informazioni in suo possesso, per rispondere ad una richiesta di accesso generalizzato: deve consentire l’accesso ai documenti, ai dati ed alle informazioni così come sono già detenuti, organizzati, gestiti e fruiti.
   – che sono ammissibili, invece, le operazioni di elaborazione che consistono nell’oscuramento dei dati personali presenti nel documento o nell’informazione richiesta, e più in generale nella loro anonimizzazione, qualora ciò sia funzionale a rendere possibile l’accesso.
La richiesta di accesso generalizzato deve identificare i documenti e i dati richiesti. Ciò significa:
   – che la richiesta indica i documenti o i dati richiesti, ovvero
   – che la richiesta consente all’amministrazione di identificare agevolmente i documenti o i dati richiesti. Devono essere ritenute inammissibili le richieste formulate in modo così vago da non permettere all’amministrazione di identificare i documenti o le informazioni richieste. In questi casi, l’amministrazione destinataria della domanda dovrebbe chiedere di precisare l’oggetto della richiesta.
Da quanto sopra riportato, rispondendo al quesito, si ritiene che la domanda di accesso, così come formulata, NON SIA ACCOGLIBILE, ai sensi dell’articolo 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013, con la motivazione che l’interessato non ha indicato, in modo chiaro e comprensibile, nessun dato o documento, detenuto dall’ente, ma ha richiesto una serie di informazioni, riferite a più anni, che l’ente locale, per poter rispondere, dovrebbe:
   a) ricercare; b) trovare; c) esaminare; d) estrapolare; e) assemblare; f) equiparare; g) confrontare; h) elaborare.
In aggiunta, si sottolinea che alcune delle informazioni richieste dovrebbero essere già reperibili nel sito web del comune e più precisamente:
Per Area informatica, Punto a) le informazioni si possono trovare nella sezione Amministrazione trasparente > Bandi di gara e contratti.
Per Area Turistico gestionale, Punto b) le informazioni si possono trovare nella sezione: Amministrazione trasparente > Organizzazione > Articolazione degli uffici (06.03.2018 - link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oneri urbanizzazione e cassa vincolata.
Domanda
Ho letto in un vostro articolo apparso su Publika Daily n. 02/2018 che da quest’anno le entrate da oneri di urbanizzazione creano anche cassa vincolata, mentre –parlando in questi giorni con una collega di un comune limitrofo– la stessa sostiene che non sia vero.
Come stanno esattamente le cose?
Risposta
L’art. 1, comma 460, della Legge di Bilancio 2017 (come integrato dal decreto fiscale), quanto alle entrate dai cosiddetti oneri di urbanizzazione, prevede dall’01/01/2018 un vincolo esclusivo di destinazione senza limiti temporali per:
   • realizzazione e manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria
    • risanamento di complessi edilizi compresi nei centri storici e nelle periferie degradate
    • interventi di riuso e di rigenerazione
    • interventi di demolizione di costruzioni abusive
    • acquisizione e realizzazione di aree verdi destinate a uso pubblico
   • interventi di tutela e riqualificazione dell’ambiente e del paesaggio, anche ai fini della prevenzione e della mitigazione del rischio idrogeologico e sismico
   • tutela e riqualificazione del patrimonio rurale pubblico
   • interventi volti a favorire l’insediamento di attività di agricoltura nell’ambito urbano
   • spese di progettazione per opere pubbliche
In conseguenza di ciò, è evidente che le economie di spesa su capitoli finanziati da oneri di urbanizzazione (mentre prima creavano avanzo destinato agli investimenti) dal 2018 creeranno Avanzo Vincolato per il finanziamento delle suddette tipologie di spesa. La domanda che non trovava chiara risposta era invece se questi creano o meno anche cassa vincolata; infatti, come si rammenterà, a norma del combinato disposto degli art. 195 e 180 del TUEL, creano cassa vincolata le entrate con vincoli di destinazione derivanti da leggi, trasferimenti e prestiti.
In una prima fase pareva che anche le entrate in commento dovessero rientrare in questa definizione. Nei giorni scorsi ARCONET ha finalmente pubblicato la seguente FAQ:
   ● L’art. 1, comma 460, della legge 11.12.2016 n. 232 individua, a decorrere dal 01.01.2018, le destinazioni esclusive e senza vincoli temporali dei proventi dei titoli abilitativi edilizi e delle sanzioni previste dal testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380.
Si chiede se trattasi di una previsione di specifica o generica destinazione agli investimenti. Si chiede inoltre, nel caso trattasi di un vincolo di specifica destinazione, se è necessario adeguare la cassa vincolata al fine di conteggiare anche gli oneri versati prima del 01/01/2018.
   ● L’art. 1, comma 460, della legge 11.12.2016 n. 232, per le entrate derivanti dai titoli abilitativi edilizi e delle sanzioni previste dal testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, individua un insieme di possibili destinazioni, la cui scelta è rimessa alla discrezionalità dell’ente.
Si ritiene pertanto che tale elenco, previsto dalla legge, non rappresenti un vincolo di destinazione specifico ma una generica destinazione ad una categoria di spese.
Pertanto è finalmente stato chiarito che la legge non crea per gli oneri un «un vincolo di destinazione specifico» bensì una mera «generica destinazione ad una categoria di spese» e –di conseguenza– non si deve considerare tale entrata nella quantificazione della cassa vincolata (05.03.2018 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Termine preavviso congedo parentale.
Domanda
Alla luce dell’art. 43 del nuovo contratto in materia di congedo dei genitori, il termine di preavviso del congedo parentale ad ore è di 2 o di 5 giorni?
Risposta
Per rispondere alla domanda va detto che il termine di preavviso con il quale va presentata la domanda di congedo parentale trova regolamentazione sia nel d.lgs. 151/2001 che nel nuovo contratto; nelle due diverse fonti del diritto le discipline non possono dirsi completamente allineate.
L’art. 43 dell’ipotesi di contratto, riscrive e sostituisce all’art. 17 del CCNL del 14.09.2000 in materia di congedo dei genitori e prevede che ai fini della fruizione, anche frazionata, dei periodi di congedo parentale, ai sensi dell’art. 32 del d.lgs. 151/2001, la lavoratrice madre o il lavoratore padre debbano presentare la relativa domanda almeno cinque giorni prima della data di decorrenza del periodo di astensione.
La disposizione contrattuale prevede poi che, per particolari e comprovate situazioni personali che rendano oggettivamente impossibile il rispetto dei termini sopra descritti, la domanda può essere presentate entro le 48 ore precedenti l’inizio del periodo di astensione dal lavoro.
L’art. 32 del d.lgs. 151/2001 rimanda in primis ai contratti collettivi il compito di definire i termini di preavviso con i quali fruire del congedo parentale, prevedendo poi un diverso termine a seconda che il congedo sia a fruito a giorni: preavviso di 5 giorni, oppure sia fruito ad ore: 2 giorni di preavviso. Questo salvo casi di oggettiva impossibilità.
Fermo restando il rinvio alla contrattazione collettiva, si ritiene che il termine di preavviso da rispettare nel caso di congedo parentale fruito ad ore sia quello dei 5 giorni, derogabile a 48 ora solo nei casi in cui è oggettivamente impossibile il rispetto del termine dei 5 giorni.
Previsione contrattuale meno favorevole di quella legale dove il termine di preavviso, in difetto di disciplina collettiva, è, per il congedo ad ore di 2 giorni (01.03.2018 - link a www.publika.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Convenzione Consip attiva e requisiti minimi essenziali.
Domanda
Il Comune deve procedere al noleggio di fotocopiatrici multifunzioni per tutti gli uffici comunali. E’ possibile fare una gara in autonomia quando è presente una convenzione CONSIP attiva? E a quali condizioni?
Risposta
Con riferimento al quesito in oggetto occorre rifarsi alle varie spending review che si sono succedute nel tempo. In particolare, all’art. 26, commi 1, 3 e 3-bis, della l. 488/1999 che, relativamente alle “Convenzioni” attive, prevede due alternative in capo alle Amministrazioni pubbliche, quella di aderire ovvero di andare in autonomia nel rispetto del benchmark.
Nonché al comma 449, della l. 296/2006, che nel caso specifico dei comuni, consente entrambe le possibilità, quindi di aderire alle convenzioni, ovvero di procedere autonomamente (con gara propria) utilizzando i parametri di qualità-prezzo delle citate convenzioni attive come limiti massimi per la stipula dei contratti.
Infine all’art. 1, comma 507, legge 208/15 che prevede "che con decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze sono definiti i valori delle caratteristiche essenziali e i relativi prezzi che costituiscono i parametri di prezzo e qualità di cui all’art. 26, comma 3, L. 489/1999”.
Pertanto, il comune, per poter affidare in autonoma il noleggio di multifunzioni dovrà migliorare quelle caratteristiche minime essenziali come definite da ultimo con decreto del MEF del 28.11.2017, pubblicato in GU n. 17 del 22.01.2018, e individuate nell’allegato 2 nei seguenti elementi: 1) velocità, 2) durata, 3) pagine incluse, 4) servizi connessi.
L’ente potrà legittimamente affermare che una convenzione ex art. 26, l. 488/1999, seppure attiva, non è idonea a soddisfare l’interesse pubblico che l’Amministrazione vuole perseguire, quando la prestazione di cui ha la necessità abbia delle caratteristiche migliori rispetto a quelle minime essenziali riconosciute con decreto ministeriale, giustificando in tal modo la mancata adesione.
Si ricorda che ai sensi dell’art. 1, comma 1, d.l. 95/2012 “i contratti stipulati in violazione dell’art. 26, comma 3, L. 488/1999 sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa. Ai fini della determinazione del danno erariale si tiene conto anche della differenza tra il prezzo, ove indicato, dei detti strumenti e quello indicato nel contratto”.
In caso di nullità, di quell’acquisto il diretto responsabile è il singolo funzionario che ha stipulato il contratto e non l’Amministrazione di appartenenza (28.02.2018 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Verifica situazione patrimoniale e reddituale.
Domanda
Siamo un comune senza figure dirigenziali, con posizioni organizzative di categoria D, nominate dal sindaco. Si chiede se le P.O. debbano consegnare la loro situazione reddituale e patrimoniale all’ente e con quale frequenza?
Risposta
Negli enti senza dirigenza, l’obbligo previsto dall’art. 13, comma 3, del d.p.r. 16.04.2013, n. 62, recante il “Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165”, si applica al segretario comunale e alle posizioni organizzative, nominate ai sensi dell’art. 109, comma 2, del TUEL, dal sindaco.
L’equiparazione delle P.O. degli enti senza dirigenti, alle figure dirigenziali è prevista dal comma 1, del medesimo art. 13.
Si ricorda che gli obblighi di comunicazione riguardano i seguenti dati:
   a) le partecipazioni azionarie e gli altri interessi finanziari che possano porlo in conflitto di interessi con la funzione pubblica che svolge;
   b) la dichiarazione se ha parenti e affini entro il secondo grado, coniuge o convivente che esercitano attività politiche, professionali o economiche che li pongano in contatti frequenti con l’ufficio che dovrà dirigere o che siano coinvolti nelle decisioni o nelle attività inerenti all’ufficio;
   c) le informazioni sulla propria situazione patrimoniale e le dichiarazioni annuali dei redditi soggetti all’imposta sui redditi delle persone fisiche previste dalla legge.
Tale obbligo si esercita secondo due distinte tempistiche:
   1) prima di assumere le funzioni;
   2) con cadenza annuale, secondo i termini che saranno meglio definiti nel Codice di comportamento di ente (di norma, si stabilisce un termine dalla data ultima di presentazione della dichiarazione annuale dei redditi).
I dati, di norma, vengono trasmessi al Responsabile della prevenzione della corruzione e trasparenza dell’ente e vengono conservati nel fascicolo individuale, tenuto presso il servizio personale.
I dati e le informazioni, al momento attuale, non vanno mai pubblicati nel sito web istituzionale, sezione Amministrazione trasparente, stante la sospensione imposta dall’ANAC con la delibera n. 382 del 12.04.2017, rubricata: “Sospensione dell’efficacia della delibera n. 241/2017 limitatamente alle indicazioni relative all’applicazione dell’art. 14, co. 1, lett. c) ed f), del d.lgs. 33/2013 per tutti i dirigenti pubblici, compresi quelli del SSN”.
Dal link qui di seguito è possibile scaricare un modello per la comunicazione dei dati alla propria amministrazione, da parte delle P.O.
Scarica il modello per la comunicazione dei dati patrimoniali e reddituali P.O. (27.02.2018 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Congedo neo-papà.
Domanda
Ho letto che sono cambiate le regole per i congedi dei neo-papà a decorrere dall’anno 2018. Ci sono novità per i dipendenti pubblici?
Risposta
Dal 01.01.2018 i padri lavoratori dipendenti hanno diritto a 4 giorni di congedo obbligatorio, da fruire entro i 5 mesi dalla nascita del figlio o dall’ingresso in famiglia o in Italia del minore (in caso di adozione e affidamento nazionale o internazionale). I giorni possono essere goduti anche in via continuativa e vanno chiesti con un preavviso di 15 giorni.
Dal 2018, inoltre, il padre lavoratore può fruire di un ulteriore giorno di congedo facoltativo.
La previsione è contenuta nella Legge di Bilancio 2017, all’art. 1, comma 354, e la compiuta disciplina di questo istituto è contenuta nel Decreto Ministeriale del 22.12.2012, che da attuazione alla norma istitutiva della fattispecie: l’art. sia l’art. 24, comma a) della l. 92/2012.
Il Dipartimento della Funzione Pubblica ha poi precisato, con nota del 20.02.2013, che la normativa in questione non è direttamente applicabile ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni e che, quindi, ai padri lavoratori pubblici, non è dato godere dei congedi obbligatori e facoltativi.
Il congedo facoltativo, che per l’anno 2018 è di 1 giorno, interferisce tuttavia con il congedo della madre, ed è qui che è necessario monitorare la fruizione di questo giorno anche nel pubblico impiego.
La fruizione da parte del padre del congedo facoltativo è infatti condizionata alla scelta della madre lavoratrice di non fruire di altrettanti giorni del proprio congedo di maternità, con conseguente anticipazione del termine finale del congedo post partum della madre (22.02.2018 - link a www.publika.it).

APPALTI: RUP e avviso pubblico a manifestare interesse.
Domanda
In relazione ad una procedura di aggiudicazione del servizio –attraverso l’utilizzo della procedura negoziata semplificata di cui all’art. 36, comma 2, lett. b), trattandosi di servizio sottosoglia– risulta che l’avviso a manifestare interesse è stato firmato dal RUP che non è responsabile del servizio.
Gli atti conseguenti, invece (in particolare l’impegno di spesa, gli inviti, ecc.), sono stati adottati dal responsabile del servizio.
Un appaltatore ha segnalato la discrepanza (avviso a manifestare interesse firmato dal RUP e lettere di invito firmate dal dirigente/responsabile del servizio) chiedendo l’annullamento degli atti per illegittimità dell’avviso firmato da soggetto incompetente. Si potrebbe avere un chiarimento su quale comportamento amministrativo sarebbe opportuno adottare?
Risposta
Gli atti a valenza esterna –ed è questo anche il caso dell’avviso pubblico a manifestare interesse– devono essere firmati dal soggetto che detiene la prerogativa gestionale (in quanto dirigente o responsabile del servizio – negli enti privi di dirigenti con funzioni attribuite con decreto del capo dell’amministrazione).
Nel caso in cui il RUP non coincida con il dirigente/responsabile del servizio, non può adottare, quindi, atti a valenza esterna così come già chiarisce la l. 241/1990 nell’art. 6, lett. e), per cui il responsabile del procedimento “adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione”.
Questo al netto delle ipotesi in cui l’ANAC ammette –ma solo nell’ambito del procedimento di gara– che il RUP anche non dirigente e non responsabile del servizio possa adottare alcuni atti limitati al procedimento quali l’ammissione alla gara e le esclusioni. Ma si tratta delle eccezioni.
L’avviso di gara non è altro che atto omologo al bando di gara pertanto deve essere firmato dal responsabile del servizio.
Per completezza è bene annotare –e ciò appare utile per il caso in esame– che la giurisprudenza ha ammesso la possibilità di ratificare l’atto adottato per incompetenza. Ratifica che, evidentemente, è in grado di sanare l’illegittimità.
Questo caso è stato affrontato, in tempi recenti, dal Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, con la sentenza del 12.10.2017 n. 279.
È sicuramente utile il ragionamento espresso dal giudice in merito alla incompetenza del RUP ad adottare l’avviso pubblico di gara.
Per effetto della ratifica, come si diceva, risultava sanata l’illegittimità, il giudice, quindi, concentra la propria attenzione proprio sull’atto adottato dal dirigente che ha l’effetto –si puntualizza in sentenza– di sanare il vizio di incompetenza (cfr. Tar Firenze sez. III 13.01.2015 n. 25).
La volontà di eliminare il vizio di legittimità, infatti, emerge dalle espressioni utilizzate nella determinazione (l’atto di ratifica) che conteneva “il riferimento espresso all’atto ratificato e all’autorità che lo ha adottato, nonché, attraverso l’uso del termine approvazione” è apparsa “evidente la volontà di eliminare il vizio di incompetenza”.
Non solo, nell’atto di ratifica del responsabile del servizio –dotato delle prerogative gestionali– risultavano anche “menzionate […] le medesime ragioni di interesse pubblico che hanno giustificato l’adozione dell’atto ratificato nonché la volontà di produrre i medesimi effetti (cfr. Consiglio di Stato sez. V 22.12.2014 n. 6199)”.
Le ragioni di interesse pubblico, evidentemente, faranno riferimento all’esigenza di assicurare una economia di atti e di procedimento nonché all’interesse della stazione appaltante ad aggiudicare la gara visto che nessun danno concreto è stato arrecato agli appaltatori.
E’ chiaro che l’adozione di un atto da parte di un soggetto incompetente, in realtà, potrebbe creare danno soprattutto a chi lo adotta –se non venisse ratificato– e di riflesso viene lesa l’aspettativa dell’appaltatore (a chi esegue la prestazione? da chi dovrebbe essere pagato, ecc.) (21.02.2018 - link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: Responsabile protezione dati (Data Protection Officer).
Domanda
Nel nostro ente abbiamo cominciato a ragionare sul nuovo Regolamento Europeo sulla privacy, a cui occorre dare attuazione entro il 25.05.2018. Guardando le novità ci siamo imbattuti nel responsabile per la protezione dei dati.
Si possono avere ulteriori informazioni su questa nuova figura?
Risposta
Senza alcun dubbio, una delle principali novità del regolamento generale sulla protezione dei dati (GDPR, General Data Protection Regulation – Regolamento UE 2016/679) è l’obbligo –non previsto prima in Italia– di individuare e nominare un Responsabile per la Protezione dei Dati (RPD). La designazione del RPD è obbligatoria quando “il trattamento è effettuato da un’autorità pubblica o da un organismo pubblico, eccettuate le autorità giurisdizionali quando esercitano le loro funzioni giurisdizionali”.
Le Pubbliche amministrazioni devono, quindi, individuare e nominare una persona esperta di legislazione e pratiche relative alla protezione dei dati, che avrà il compito di assistere colui che li controlla (titolare del trattamento) o li gestisce (responsabile del trattamento), al fine di verificare l’osservanza interna al regolamento.
In particolare il RPD (o DPO – Data Protection Officer, in lingua inglese) dovrà avere le seguenti caratteristiche:
   • requisiti professionali, intesi come competenze specialistiche, su normative anche amministrative e pratiche di gestione dati, e capacità di adempiere ai propri compiti, intese come capacità di relazionarsi; informare e formare;
   • compiti, tra cui informare e consigliare i responsabili del trattamento sul rispetto del Regolamento europeo, verificare la corretta esecuzione degli adempimenti, fornire dei pareri, qualora richiesti, essere referente per gli interessati, essere referente per il Garante privacy, verificare la corretta tenuta dei registri, vigilare sugli obblighi di formazione delle varie figure coinvolte;
   • inquadramento, inteso come personale interno in possesso dei requisiti, anche nella forma della gestione associata tra più enti o contratto esterno (affidamento appalto di servizio) con soggetto privato. Si ritiene la figura possa svolgere altri incarichi e mansioni nell’ente o svolgere lo stesso incarico in più enti, purché non in situazione di conflitto d’interessi;
   • indipendenza. Allo stesso dovrà essere garantita: la non rimozione dall’incarico, salve l’ipotesi di giustificato motivo; il divieto di penalizzazione; il contatto diretto coi massimi vertici dell’ente ai quali solamente riferisce l’esito della sua attività. Inoltre, dovrà agire in posizione di autonomia, avendo a disposizione le necessarie risorse finanziare, logistiche ed umane, con accesso ai dati e ai trattamenti, e dovrà poter mantenere la competenza specialistica, con obbligo di formazione e aggiornamento permanente.
Da ultimo, si segnala la necessità di pubblicare, nel sito web, i dati di contatto del RPD (indirizzo postale; e-mail; telefono), nonché l’obbligo di comunicare i dati del RPD al Garante della privacy e a tutto il personale.
A completamento informativo, si riporta uno Schema di atto di designazione del Responsabile della Protezione dei Dati personali (RPD), ai sensi dell’art. 37 del Regolamento UE 2016/679, da adottarsi, in tutte le pubbliche amministrazioni, entro il 25.05.2018.
Scarica l’allegato Schema atto designazione RPD (20.02.2018 - link a www.publika.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Il permesso di costruire può essere rilasciato non solo al proprietario dell’immobile, ma a chiunque abbia titolo per richiederlo, espressione quest’ultima che va intesa nel senso della legittima disponibilità dell’area, in base ad una relazione qualificata con il bene di natura reale, o anche solo obbligatoria, purché, in questo caso, con il consenso del proprietario.
Invero, “il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria”.
D’altra parte, il permesso di costruire non incide sulla titolarità della proprietà o di altri diritti reali relativi agli immobili realizzati per effetto del suo rilascio, né tantomeno pregiudica la titolarità o l'esercizio di diritti relativi ad immobili diversi da quelli oggetto d'intervento.
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Nel particolare caso di specie non possono trovare ingresso, pertanto, le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza di questa Sezione, secondo cui di regola è necessario il consenso di tutti i comproprietari ed in presenza della opposizione di uno di essi il Comune è tenuto a non rilasciare il titolo edilizio (anche in sanatoria, sia esso permesso di costruire ovvero d.i.a.), restando ferma l’inesigibilità di una approfondita disamina dei rapporti negoziali intercorrenti fra i vari comproprietari o condomini.
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4. L’appello della società Co. deve essere accolto, con riferimento al motivo sub lett. b2) dell’esposizione in fatto (§ 1.3.), con conseguente parziale riforma della sentenza impugnata ed assorbimento dei motivi sub lett. a) e b1) dell’esposizione in fatto.
Con tale mezzo l’appellante censura la sentenza impugnata, nella parte in cui la stessa accoglie il ricorso proposto avverso il permesso di costruire n. 13356/2005, affermando l’illegittimità del medesimo per violazione dell’art. 1102 c.c., in quanto “la prevista trasformazione della vecchia strada (sterrata) di accesso alla proprietà dei ricorrenti in una strada asfaltata e dotata di illuminazione pubblica e segnaletica per il transito dei residenti delle nuove unità abitative (ha) determinato una sostanziale modificazione della destinazione dell’area comune, variando in modo significativo l’equilibrio tra le utilizzazioni dei comproprietari e assegnando una identità nuova”.
4.1. Giova, innanzi tutto, precisare che la realizzazione di un fabbricato residenziale, assentita dal predetto permesso di costruire, non grava “fisicamente” sulla particella n. 335 del foglio 46 (oggetto di comproprietà), bensì su altre particelle, delle quali la proprietà non è contestata.
Il permesso di costruire –poiché la costruzione sarebbe stata realizzata su area non prospiciente la pubblica via, ma a questa collegata per il tramite di una strada sterrata (part. 335)– era assoggettato alla prescrizione di “asfaltatura” della strada predetta, con inserimento di segnaletica verticale ed orizzontale.
In definitiva, i richiedenti il permesso di costruire erano proprietari esclusivi dell’area dove sarebbe sorto l’immobile e comproprietari (unitamente ai ricorrenti in I grado) della strada di collegamento tra tale area e la strada pubblica (insistente sulla particella n. 335 del foglio 46).
Ne discende che gli stessi ben potevano richiedere il permesso di costruire, essendo a ciò legittimati, ai sensi dell’art. 11 DPR n. 380/2001.
4.2. Come la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. VI, 22.09.2014 n. 4776; sez. IV, 25.09.2014 n. 4818), il permesso di costruire può essere rilasciato non solo al proprietario dell’immobile, ma a chiunque abbia titolo per richiederlo, espressione quest’ultima che va intesa nel senso della legittima disponibilità dell’area, in base ad una relazione qualificata con il bene di natura reale, o anche solo obbligatoria, purché, in questo caso, con il consenso del proprietario.
Si è precisato, inoltre, che, “il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria” (Cons. Stato, sez. IV, n. 4818 del 2014 cit.; in senso conforme, sez. V, 04.04.2012 n. 1990).
D’altra parte, il permesso di costruire non incide sulla titolarità della proprietà o di altri diritti reali relativi agli immobili realizzati per effetto del suo rilascio, né tantomeno pregiudica la titolarità o l'esercizio di diritti relativi ad immobili diversi da quelli oggetto d'intervento (Cons. Stato, sez. VI, 27.04.2017 n. 1942).
Nel particolare caso di specie non possono trovare ingresso, pertanto, le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza di questa Sezione, secondo cui di regola è necessario il consenso di tutti i comproprietari ed in presenza della opposizione di uno di essi il Comune è tenuto a non rilasciare il titolo edilizio (anche in sanatoria, sia esso permesso di costruire ovvero d.i.a.), restando ferma l’inesigibilità di una approfondita disamina dei rapporti negoziali intercorrenti fra i vari comproprietari o condomini (cfr. fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, n. 3823 del 2016; n. 2546 del 2010).
4.3. Nel caso di specie:
   - per un verso, coloro che hanno a suo tempo richiesto il permesso di costruire erano titolari del titolo per richiederlo;
   - per altro verso, l’intervento edilizio propriamente detto ricadeva su area di proprietà esclusiva, mentre la particella n. 335 in comproprietà era interessata solo dalla strada di collegamento tra la predetta area di intervento edilizio e la strada pubblica ed era già oggetto di passaggio (non già in ragione di servitù, bensì per effetto di comproprietà della medesima) da parte dei richiedenti il permesso di costruire (e quest’ultimo si è limitato ad imporre dei “miglioramenti” della strada esistente).
In definitiva, l’area di intervento edilizio propriamente detto non è oggetto di comproprietà, mentre lo è solo l’area interessata da una (preesistente) strada di collegamento.
Appare, dunque, evidente come il permesso di costruire non è illegittimo per difetto di legittimazione del soggetto richiedente, né il medesimo incide sul diritto dei comproprietari della particella n. 335, già adibita a strada, né di questa si muta la destinazione.
Ogni questione in ordine agli eventuali limiti dell’esercizio in concreto del diritto del comproprietario (ivi compreso quanto inerisce all’uso della cosa comune, ex art. 1102 c.c.) esula dalle valutazioni dell’amministrazione, nei casi in cui l’immobile considerato non sia oggetto “diretto” del titolo edificatorio, nel senso che attraverso quest’ultimo si realizza una trasformazione dell’immobile, sia attraverso la realizzazione di una volumetria su di esso insistente, sia attraverso la realizzazione di altre opere che ne trasformino in modo decisivo caratteristiche e destinazioni del bene ovvero che incidano su pattuizioni tra i comproprietari in ordine all’uso del medesimo (come le eventuali limitazioni al passaggio di veicoli, di cui a pag. 4 memoria depositata il 22.09.2017).
Ovviamente, in ordine a tali aspetti, resta ferma la tutela dei diritti reali assicurata dal giudice ordinario, ma ciò –nei limiti innanzi espressi– non può condizionare l’esercizio del potere autorizzatorio in materia edilizia della Pubblica Amministrazione, al punto da rendere illegittimo il permesso di costruire rilasciato.
E’ appena il caso di aggiungere che, diversamente opinando, si perverrebbe alla conclusione che il diniego di consenso del comproprietario della particella costituente il “collegamento” con la pubblica via frustrerebbe sia, come già detto, l’esercizio del potere amministrativo, sia il legittimo esercizio dello jus aedificandi del proprietario dell’area propriamente oggetto dell’intervento edilizio (in disparte ogni valutazione in ordine all’applicazione degli artt. 833 e 1032 ss. c.c.).
5. Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto, con conseguente parziale riforma della sentenza impugnata e rigetto, nei limiti precisati, del ricorso instaurativo del giudizio di I grado (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.03.2018 n. 1949 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: Deve trovare qui applicazione il consolidato orientamento (da ultimo trasfuso nella previsione dell’articolo 41, comma 2, cod. proc. amm.) secondo cui il termine per impugnare i provvedimenti amministrativi decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui è scaduto il termine per la pubblicazione se questa (come nel caso in esame) sia prevista dalla legge o in base alla legge.
La fine del periodo di pubblicazione opera, quindi, come dies a quo per tutti gli atti per i quali sono sia prevista la notificazione individuale.
E’ vero che, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, il termine per impugnare gli strumenti di pianificazione urbanistica decorre, a pena di decadenza, dalla data di pubblicazione della delibera di approvazione solo per i soggetti non direttamente incisi, occorrendo invece per questi ultimi la notifica individuale, ma è anche vero che i ricorrenti in primo grado non hanno adeguatamente dimostrato di essere necessariamente destinatari di forme di notifica individuale.
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1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal Comune di porto Cesareo (LE) avverso la sentenza del TAR della Puglia – Sezione staccata di Lecce con cui è stato accolto il ricorso proposto da alcuni cittadini di quella città e, per l’effetto, sono stati annullati gli atti di variante al PRG prodromici alla realizzazione dell’impianto di depurazione comunale.
2. Il Collegio ritiene dirimente ai fini del decidere l’esame del motivo (già proposto in primo grado ma non esaminato dal TAR) con cui il Comune di Porto Cesareo ha eccepito la tardività del ricorso di primo grado in quanto proposto ben oltre il sessantesimo giorno dall’avvenuta pubblicazione degli atti di variante urbanistica impugnati in primo grado.
In particolare, è qui rilevante osservare che:
   - la delibera del Consiglio comunale di Porto Cesareo di adozione della variante al P.R.G. necessaria per la realizzazione dell’impianto per cui è causa era stata adottata in data 26.07.1988 (ed è stata ritualmente pubblicata per il termine di quindici giorni all’Albo pretorio comunale);
   - la delibera regionale di approvazione della prima risale al 26.03.1990 (e tale delibera era stata pubblicata nel Bollettino regionale del 14.06.1990);
   - la pubblicazione della delibera regionale era stata effettuata sulla base di una puntuale prescrizione (in particolare, ai sensi dell’articolo 65 dello Statuto regionale –nel testo ratione temporis vigente– il quale stabiliva che “gli atti amministrativi regionali sono pubblicati, per estratto, nel Bollettino Ufficiale della Regione. La pubblicazione non tiene luogo della notifica alle persine direttamente interessate”);
   - l’impugnativa avverso i richiamati atti è stata proposta dagli odierni appellati solo in data 14.11.1994 (data della notifica del ricorso di primo grado).
Ebbene, il Collegio ritiene che debba trovare qui applicazione il consolidato orientamento (da ultimo trasfuso nella previsione dell’articolo 41, comma 2, cod. proc. amm.) secondo cui il termine per impugnare i provvedimenti amministrativi decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui è scaduto il termine per la pubblicazione se questa (come nel caso in esame) sia prevista dalla legge o in base alla legge. La fine del periodo di pubblicazione opera, quindi, come dies a quo per tutti gli atti per i quali sono sia prevista la notificazione individuale (sul punto, da ultimo: Cons. Stato, V, 02.05.2017, n. 1978).
E’ vero che, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, il termine per impugnare gli strumenti di pianificazione urbanistica decorre, a pena di decadenza, dalla data di pubblicazione della delibera di approvazione solo per i soggetti non direttamente incisi, occorrendo invece per questi ultimi la notifica individuale (ex multis: Cons. Stato, IV, 31.03.2015, n. 1657), ma è anche vero che i ricorrenti in primo grado non hanno adeguatamente dimostrato di essere necessariamente destinatari di forme di notifica individuale.
Si osserva al riguardo che (come rilevato dal Comune appellante) il solo appellato signor Ca. risulta proprietario di un immobile sito nell’immediata prossimità dell’impianto per cui è causa (circa 90 mt.); ma lo stesso risultava presente alle operazioni di immissione in possesso delle aree (operazioni svoltesi il 21.01.1991), ragione per cui si ritiene che già da tale data egli avesse acquisito conoscenza dell’opera in via di realizzazione e della relativa portata lesiva, ragione per cui avrebbe potuto tempestivamente insorgere a tutela delle proprie posizioni giuridiche.
2.1. Il motivo in esame deve dunque essere accolto e, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere dichiarata la tardività del primo ricorso (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.03.2018 n. 1939 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' da escludere che interventi di mera demolizione di opere già esistenti (ovvero, interventi di demolizione a cui non faccia seguito alcuna ricostruzione), versanti, tra l’altro, in condizioni ormai “fatiscenti” nonché prive di un qualsiasi valore sotto ulteriori profili (quale –ad esempio– quello storico e/o artistico), possano essere annoverati tra gli interventi imponenti il previo rilascio del permesso di costruire e, ancora, tra quelli soggetti al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica da parte dell’autorità competente.
Sulla base di un’interpretazione strettamente letterale del disposto dell’art. 3, comma 1, lett. e), del D.P.R. n. 380 del 2001 (laddove gli interventi di “nuova costruzione” sono indicati come “quelli di trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio”, per poi riportare un’elencazione essenzialmente connotata da valenza esemplificativa), anche interventi di tale genere dovrebbero essere considerati soggetti al regime di cui all’art. 10 del menzionato D.P.R. e, dunque, sanzionabili ai sensi del successivo art. 31.
Ragioni di coerenza giuridica, desumibili, tra l’altro, dalla ratio sottesa alle prescrizioni che regolamentano la trasformazione del territorio, essenzialmente volte ad evitare che quest’ultimo subisca modificazioni incontrollate nel rispetto del “preesistente” (inteso come stato dei luoghi non alterato dall’agere umano) o, comunque, a garantire che quest’ultimo sia soggetto a cambiamenti esclusivamente in stretta aderenza e, dunque, osservanza della disciplina che regolamenta la materia, conducono, peraltro, ad escludere che interventi di mera demolizione di opere già esistenti (ovvero, interventi di demolizione a cui non faccia seguito alcuna ricostruzione), versanti, tra l’altro, in condizioni ormai “fatiscenti” nonché prive di un qualsiasi valore sotto ulteriori profili (quale –ad esempio– quello storico e/o artistico), come nell’ipotesi in trattazione, possano essere annoverati tra gli interventi imponenti il previo rilascio del permesso di costruire e, ancora, tra quelli soggetti al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica da parte dell’autorità competente, attesa la piena idoneità di essi a garantire proprio la salvaguardia dello stato dei luoghi, così come oggetto di tutela da parte del legislatore.
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Ciò detto, il Collegio ritiene che, sulla base di un’interpretazione strettamente letterale del disposto dell’art. 3, comma 1, lett. e), del D.P.R. n. 380 del 2001 (laddove gli interventi di “nuova costruzione” sono indicati come “quelli di trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio”, per poi riportare un’elencazione essenzialmente connotata da valenza esemplificativa), anche interventi di tale genere dovrebbero essere considerati soggetti al regime di cui all’art. 10 del menzionato D.P.R. e, dunque, sanzionabili ai sensi del successivo art. 31.
Ragioni di coerenza giuridica, desumibili, tra l’altro, dalla ratio sottesa alle prescrizioni che regolamentano la trasformazione del territorio, essenzialmente volte ad evitare che quest’ultimo subisca modificazioni incontrollate nel rispetto del “preesistente” (inteso come stato dei luoghi non alterato dall’agere umano) o, comunque, a garantire che quest’ultimo sia soggetto a cambiamenti esclusivamente in stretta aderenza e, dunque, osservanza della disciplina che regolamenta la materia, conducono, peraltro, ad escludere che interventi di mera demolizione di opere già esistenti (ovvero, interventi di demolizione a cui non faccia seguito alcuna ricostruzione), versanti, tra l’altro, in condizioni ormai “fatiscenti” nonché prive di un qualsiasi valore sotto ulteriori profili (quale –ad esempio– quello storico e/o artistico), come nell’ipotesi in trattazione, possano essere annoverati tra gli interventi imponenti il previo rilascio del permesso di costruire e, ancora, tra quelli soggetti al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica da parte dell’autorità competente, attesa la piena idoneità di essi a garantire proprio la salvaguardia dello stato dei luoghi, così come oggetto di tutela da parte del legislatore (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 27.03.2018 n. 3416 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In linea di principio, ricade sul proprietario (o sul responsabile dell'abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l'onere di provare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta, con riferimento a epoca anteriore quella in cui l'obbligo di previa licenza edilizia venne esteso alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano o, per quanto concerne Roma, al territorio comunale.
Si deve, tuttavia, ammettere un temperamento della regola nel caso in cui il privato da un lato porti, a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento in epoca antecedente l’obbligo di licenza, elementi non implausibili e, dall'altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio.
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Il ricorso è fondato.
La difesa del ricorrente, nel sostenere la realizzazione del manufatto in epoca antecedente l’obbligo di munirsi di licenza edilizia, pur non provando rigorosamente i fatti allegati, fornisce elementi indiziari univocamente concordanti nel dimostrare che il terreno su cui è stato costruito il manufatto era estraneo al territorio comunale allegando l’atto d’acquisto del terreno del 1927, la toponomastica introdotta solo nel 1937 e la circostanza che il terreno acquistato nel 1927 facesse parte di una tenuta agricola; inoltre, mediante la fotografia aerea realizzata nel 1934, tenta di dimostrare la preesistenza del fabbricato.
Come è noto, per la città di Roma, ogni costruzione da eseguirsi nel relativo territorio, anche fuori del centro abitato o dalle zone di espansione, era soggetta a preventiva autorizzazione del Sindaco, a norma dell'art. 1 del regolamento edilizio comunale del 1934, di cui alle delibere del Governatore 18.08.1934 n. 5261 e 29.09.1934 nn. 6032 e 6033, ovvero ancor prima dell'entrata in vigore della l. n. 1150 del 1942, laddove si prescriveva che le opere comportanti aumento di volumetria, realizzate nel territorio comunale, dovessero essere assoggettate all'autorizzazione del Sindaco (TAR Lazio, sez. I, 07.11.2014 n. 11196; TAR Lazio, sez. I, 15.01.2016 n. 396).
In linea di principio, ricade sul proprietario (o sul responsabile dell'abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l'onere di provare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta, con riferimento a epoca anteriore quella in cui l'obbligo di previa licenza edilizia venne esteso alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano o, per quanto concerne Roma, al territorio comunale.
Si deve, tuttavia, ammettere un temperamento della regola nel caso in cui il privato da un lato porti, a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento in epoca antecedente l’obbligo di licenza, elementi non implausibili e, dall'altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio (Cons. Stato, Sez. VI, 18.07.2016, n. 3177).
Nella fattispecie, comunque, prescindendo dalla legittimità della costruzione originaria, si deve ravvisare una intrinseca contraddizione nel provvedimento di demolizione impugnato, laddove l’amministrazione ordina la demolizione di una ristrutturazione abusiva realizzata sull’edificio e il ripristino dell’assetto originario dello stesso motivando la propria determinazione con la considerazione che l’edificio sarebbe stato costruito in difetto di un titolo abilitativo.
Se effettivamente fosse stata accertata la abusività dell’intero edificio, il provvedimento non avrebbe dovuto disporre la demolizione degli interventi di ristrutturazione, bensì la demolizione dell’edificio stesso.
In caso contrario, qualora l’amministrazione, riconoscendo l’estrema vetustà dell’edificio, avesse inteso sanzionare le modificazioni successivamente intervenute, avrebbe dovuto specificare la consistenza delle difformità rispetto alla costruzione legittimamente preesistente.
Non avendo provveduto in tal senso, essa ha adottato un provvedimento intrinsecamente contraddittorio, non sorretto da una adeguata istruttoria e da una congrua motivazione sulle difformità effettivamente rilevate.
Pertanto, assorbite le ulteriori censure dedotte, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, il provvedimento impugnato deve essere annullato (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 27.03.2018 n. 3411 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Decorrenza del termine per impugnare, con ricorso incidentale, l’ammissione di altro concorrente in gara – Presupposti per applicare il rito super accelerato all’ammissione in gara di concorrente.
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   ● Processo amministrativo – Rito appalti – Ricorrente incidentale – Impugnazione ammissione di concorrente alla gara – Dies a quo – Dalla notifica del ricorso principale ex art. 42 c.p.a.
   ● Processo amministrativo - Rito appalti – Rito super accelerato – Impugnazione immediata ammissione concorrenti - Pubblicazione degli atti della procedura – Necessità.
   ● Processo amministrativo - Rito appalti – Ricorso incidentale - proposto avverso ammissione di concorrente diverso dal ricorrente principale - Inammissibilità - Condizione.
   ● Il dies a quo per proporre il ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del ricorrente principale decorre, in applicazione del principio dettato dall’art. 42, comma 1, c.p.a., dalla notifica del ricorso principale e non dalla conoscenza del provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo del committente, ferma restando la preclusione all’attivazione di tale rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione (1).
   ● L'onere di immediata impugnativa dell'altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l'aggiudicazione, prevista dal comma 2-bis dell'art. 120 c.p.a., è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l'impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso "al buio", salvi i casi in cui vi sia l'effettiva piena conoscenza in data anteriore, circostanza da accertare con massimo rigore (2).
   ● E’ inammissibile il ricorso incidentale proposto avverso l’ammissione alla gara di un concorrente diverso dal ricorrente principale e che sia del tutto sganciata dall’impugnazione principale, dovendo la posizione di tale concorrente essere gravata con autonomo ricorso principale (3).
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   (1) La Sezione ha richiamato un proprio precedente in termini (Cons. St., sez. III, 10.11.2017, n. 5182) al quale si è adeguata.
Alla base delle conclusioni cui è pervenuta sono le seguenti considerazioni:
   a) la rapidità di celebrazione del contenzioso sulle ammissioni non è pregiudicata dal rimedio di cui all’art. 42, comma 1, c.p.a., che comporta un incremento dei tempi processuali non significativo (30 giorni), equivalente a quello previsto per i motivi aggiunti;
   b) l’espressa menzione nell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. del ricorso incidentale, porta a ritenere che la portata di tale rimedio processuale debba intendersi estesa anche agli atti che costituiscono l’oggetto proprio del nuovo rito super-accelerato;
   c) è preclusa l’attivazione del ricorso incidentale al delimitato fine di dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure relative alla fase di ammissione;
   d) l’esclusione del ricorso incidentale comporterebbe una considerevole compromissione delle facoltà di difesa della parte resistente la quale, vista la contestazione della sua ammissione alla gara, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale l’iniziativa avversaria;
   e) l’esigenza di concentrazione in un unico giudizio, caratterizzato dalla snellezza e celerità di cui al comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., tutte le questioni attinenti alla fase di ammissione ed esclusione dei concorrenti, nel rispetto del principio della parità della armi e della effettività del contraddittorio, salvaguarda la natura dell’impugnazione incidentale quale mezzo di tutela dell’interesse che sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale.
   (2) Ha chiarito la Sezione che in questa specifica materia, l’applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito.
Occorre tener conto, infatti, sia della specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., sia dei presupposti in base ai quali lo stesso legislatore ha ricondotto la decorrenza del termine per l’impugnazione: in base al comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, il termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29 del Codice dei contratti pubblici, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara.
Da ciò consegue che, il principio della piena conoscenza acquisita aliunde, può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara.
Pertanto, non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni (Cons. St., sez. III, 26.01.2018, n. 565).
   (3) Ha ricordato la Sezione che il ricorso incidentale, così come delineato dall’art. 42 c.p.a., assolve alla funzione di garantire alla parte resistente la conservazione dell’assetto degli interessi realizzato dall’atto impugnato in via principale.
L’interesse a ricorrere sorge solo a seguito della proposizione del ricorso principale, il che comporta la sua accessorietà rispetto al ricorso principale.
Oggetto del ricorso incidentale può essere o lo stesso provvedimento impugnato dal ricorrente principale (per far valere altri vizi) o anche atti diversi, purché siano connessi con l’atto impugnato in via principale da un rapporto di sopraordinazione o di presupposizione, quando la caducazione di tali atti sia idonea a precludere l’accoglimento del ricorso principale.
Il ricorso incidentale, quindi, presenta natura difensiva rispetto all’impugnazione principale.
E’ dunque inammissibile il ricorso incidentale proposto avverso l’ammissione alla gara di un concorrente diverso dal ricorrente principale e che sia del tutto sganciata dall’impugnazione principale, dovendo la posizione di tale concorrente essere gravata con autonomo ricorso principale (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 27.03.2018 n. 1902 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo.
Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere ‘legittimo’ in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata.
Non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.
Non è in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica.
Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. In tal caso, è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria.
Il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento: l’eventuale connivenza degli amministratori locali pro tempore o anche la mancata conoscenza dell’avvenuta commissione di abusi non fa venire meno il dovere dell’Amministrazione di emanare senza indugio gli atti previsti a salvaguardia del territorio.
Anche nel caso in cui l’attuale proprietario dell’immobile non sia responsabile dell’abuso e non risulti che la cessione sia stata effettuata con intenti elusivi, le conclusioni sono le stesse.
Si osserva in primo luogo al riguardo che il carattere reale della misura ripristinatoria della demolizione e la sua precipua finalizzazione al ripristino di valori di primario rilievo non si pongono in modo peculiare nelle ipotesi in cui il proprietario non sia responsabile dell’abuso.
Non può infatti ritenersi che, ferma restando la doverosità della misura ripristinatoria, la diversità soggettiva fra il responsabile dell’abuso e l’attuale proprietario imponga all’amministrazione un peculiare ed aggiuntivo onere motivazionale.
Ed infatti il carattere reale dell’abuso e la stretta doverosità delle sue conseguenze non consentono di valorizzare ai fini motivazionali la richiamata alterità soggettiva (la quale può –al contrario– rilevare a fini diversi da quelli della misura ripristinatoria, come nelle ipotesi del riparto delle responsabilità fra il responsabile dell’abuso e il suo avente causa).
In altri termini, le vicende di natura civilistica, aventi per oggetto la titolarità di un bene, non incidono sul doveroso esercizio del potere, conseguente alla violazione delle regole urbanistiche ed edilizie.
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1.‒ Con un primo ordine di motivi, gli appellanti lamentano che il Comune, prima di ordinare la demolizione dell’opera abusiva, avrebbe dovuto verificare se, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e stante la limitata consistenza delle verande, si fosse ingenerato un affidamento nei privati, ai quale l’immobile era peraltro pervenuto soltanto dopo la realizzazione da parte dei precedenti proprietari di tale strutture (rispetto alle quali gli odierni appellanti avevano soltanto provveduto, al momento dell’acquisto, nel 1988, ad eseguire opere di manutenzione straordinaria).
1.1.‒ La censura non può essere accolta in forza delle dirimenti considerazioni da ultimo espresse dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 9 del 2017.
La mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo.
Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere ‘legittimo’ in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata.
Non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.
Non è in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica.
Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. In tal caso, è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria.
Il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento: l’eventuale connivenza degli amministratori locali pro tempore o anche la mancata conoscenza dell’avvenuta commissione di abusi non fa venire meno il dovere dell’Amministrazione di emanare senza indugio gli atti previsti a salvaguardia del territorio.
Anche nel caso in cui l’attuale proprietario dell’immobile non sia responsabile dell’abuso e non risulti che la cessione sia stata effettuata con intenti elusivi, le conclusioni sono le stesse.
Si osserva in primo luogo al riguardo che il carattere reale della misura ripristinatoria della demolizione e la sua precipua finalizzazione al ripristino di valori di primario rilievo non si pongono in modo peculiare nelle ipotesi in cui il proprietario non sia responsabile dell’abuso.
Non può infatti ritenersi che, ferma restando la doverosità della misura ripristinatoria, la diversità soggettiva fra il responsabile dell’abuso e l’attuale proprietario imponga all’amministrazione un peculiare ed aggiuntivo onere motivazionale.
Ed infatti il carattere reale dell’abuso e la stretta doverosità delle sue conseguenze non consentono di valorizzare ai fini motivazionali la richiamata alterità soggettiva (la quale può –al contrario– rilevare a fini diversi da quelli della misura ripristinatoria, come nelle ipotesi del riparto delle responsabilità fra il responsabile dell’abuso e il suo avente causa).
In altri termini, le vicende di natura civilistica, aventi per oggetto la titolarità di un bene, non incidono sul doveroso esercizio del potere, conseguente alla violazione delle regole urbanistiche ed edilizie (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.03.2018 n. 1893 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che, in applicazione della legge 28.02.1985, n. 47, e già prima della riforma del 1990, di cui si darà atto tra breve, sia necessario il rilascio di un idoneo titolo abilitativo edilizio per la realizzazione di strutture radiotelevisive.
Le opere, implicando una trasformazione del territorio con una ‘nuova costruzione’, necessitano di essere assentite da un adeguato titolo abilitativo, che era costituito a suo tempo dalla concessione edilizia.
Si riteneva, pertanto necessario che chi avesse voluto installare un impianto di trasmissione radiotelevisiva avrebbe dovuto ottenere il rilascio sia dell'autorizzazione ministeriale, sia della concessione edilizia.
L’art. 4 della legge n. 223 del 1990 ha, poi, riaffermato la regola per la quale anche per la realizzazione degli impianti radio-televisivi occorreva il previo rilascio di una concessione edilizia.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte affermato, in applicazione della citata legge, che l’installazione e l’esercizio di impianti di diffusione sonora e televisiva sono soggetti alla necessità di due autonome e distinte concessioni, quella radiotelevisiva e quella urbanistica-edilizia, configurandosi la prima come titolo di legittimazione a presentare istanza per la seconda.
Il quadro normativo è mutato a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 01.08.2003 n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche), i cui artt. 86 e 87, nel disciplinare il rilascio di autorizzazioni relativamente alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici, prevedono un procedimento autorizzatorio, che assorbe e sostituisce il procedimento per il rilascio del titolo abilitativo edilizio.
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1.− La questione posta all’esame della Sezione attiene alla legittimità degli atti con cui il Comune di Cinto Euganeo ha disposto la demolizione della postazione radiotelevisiva indicata nella parte in fatto.
2.− L’appello è infondato.
3.− Con il primo motivo si deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il primo giudice non ha annullato entrambi i dinieghi di sanatoria, in quanto non sarebbe stata necessaria alcuna concessione edilizia per l’installazione delle opere, in quanto l’antenna radiotelevisiva, di per sé, non determinerebbe né volume né superficie.
Il motivo è infondato.
Il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che, in applicazione della legge 28.02.1985, n. 47, e già prima della riforma del 1990, di cui si darà atto tra breve, sia necessario il rilascio di un idoneo titolo abilitativo edilizio per la realizzazione di strutture radiotelevisive.
Le opere, implicando una trasformazione del territorio con una ‘nuova costruzione’, necessitano di essere assentite da un adeguato titolo abilitativo, che era costituito a suo tempo dalla concessione edilizia (Cons. Stato, sez. III, 27.03.2017, n. 1386; sez. VI, 18.05.2004, n. 3193).
Si riteneva, pertanto necessario che chi avesse voluto installare un impianto di trasmissione radiotelevisiva avrebbe dovuto ottenere il rilascio sia dell'autorizzazione ministeriale, sia della concessione edilizia (Cons. Stato, sez. V, 15.12.1986, n. 642).
L’art. 4 della legge n. 223 del 1990 ha, poi, riaffermato la regola per la quale anche per la realizzazione degli impianti radio-televisivi occorreva il previo rilascio di una concessione edilizia.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte affermato, in applicazione della citata legge, che l’installazione e l’esercizio di impianti di diffusione sonora e televisiva sono soggetti alla necessità di due autonome e distinte concessioni, quella radiotelevisiva e quella urbanistica-edilizia, configurandosi la prima come titolo di legittimazione a presentare istanza per la seconda (Cons. Stato, sez. VI, 23.05.2006, n. 3077).
Il quadro normativo è mutato a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 01.08.2003 n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche), i cui artt. 86 e 87, nel disciplinare il rilascio di autorizzazioni relativamente alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici, prevedono un procedimento autorizzatorio, che assorbe e sostituisce il procedimento per il rilascio del titolo abilitativo edilizio (Cons. Stato, sez. VI, 09.03.2010, n. 1387; id, 15.12.2009, n. 7944).
Tale disciplina –nel prevedere comunque la necessità di titoli in assenza dei quali l’impianto va rimosso- è successiva alle date di emanazione dei provvedimenti impugnati in primo grado, risalenti agli anni ottanta/novanta, e, pertanto, è inapplicabile alla fattispecie in esame ratione temporis.
Si tenga conto, inoltre, che il mutamento di normativa ha inciso anche sulle stesse modalità di rilascio dell’autorizzazione all’istallazione delle suddette infrastrutture, che presuppone, appunto, una espressa valutazione in ordine ai profili di rilevanza edilizia.
Nella specie la società ha realizzato un traliccio e un box di servizio, stabile, visibile da luoghi circostanti, in zona per di più soggetta a vincolo paesaggistico, i quali, per la loro entità e l’incidenza sul territorio, necessitano, alla luce del quadro giurisprudenziale riportato, anche del suddetto titolo abilitativo (Cons. Stato, sez. V, 06.04.1998, n. 415; sez. VI, 05.10.2001, n. 5253; sez. II, 10.12.2003, n. 2420; sez. VI, 18.05.2004, n. 3193; sez. VI, 08.10.2008, n. 4910) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.03.2018 n. 1887 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel caso di sopravvenienza di un vincolo di protezione, l’Amministrazione, competente ad esaminare l’istanza di condono proposta ai sensi della legge n. 47 del 1985, deve acquisire il parere della Autorità preposta alla tutela del vincolo sopravvenuto, la quale deve pronunciarsi, tenendo conto del quadro normativo vigente al momento in cui esercita i propri poteri consultivi.
Per quanto sussista l’onere procedimentale di acquisire il necessario parere in ordine alla assentibilità della domanda di sanatoria –a prescindere dall’epoca d’introduzione del vincolo– l’autorità preposta deve esprimere non una valutazione di “conformità” delle opere alle predette previsioni, trattandosi di un vincolo non esistente al momento della loro realizzazione, bensì un parere di “compatibilità” paesaggistica dell’intervento edilizio abusivo.
La giurisprudenza ha, dunque, più volte affermato la rilevanza del vincolo, esistente al momento in cui la domanda di sanatoria è valutata, a prescindere dall'epoca della sua imposizione.
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5.− Con il quarto motivo si deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il primo giudice non avrebbe accertato l’illegittimità del diniego di sanatoria ai sensi della legge 23.12.1994, n. 724, per violazione dell'art. 19 del Piano ambientale dei Colli Euganei, in quanto nel diniego sarebbe richiamato il parere espresso dall'Ente Parco il 27.01.1995, che sarebbe frutto di un'erronea interpretazione della disposizione citata, la quale consentirebbe, nelle aree appositamente individuate, la permanenza degli impianti radiotelevisivi legittimamente esistenti, tra i quali si sarebbe dovuto ricomprendere anche quello in questione.
L’appellante aggiunge che l’Ente parco si sarebbe espresso d’ufficio e non su richiesta del Comune, con conseguente impossibilità di una corretta e completa istruttoria.
Il motivo è infondato.
Nel caso di sopravvenienza di un vincolo di protezione, l’Amministrazione, competente ad esaminare l’istanza di condono proposta ai sensi della legge n. 47 del 1985, deve acquisire il parere della Autorità preposta alla tutela del vincolo sopravvenuto, la quale deve pronunciarsi, tenendo conto del quadro normativo vigente al momento in cui esercita i propri poteri consultivi (Cons. Stato, Ad. plen., 22.07.1999, n. 20).
Per quanto sussista l’onere procedimentale di acquisire il necessario parere in ordine alla assentibilità della domanda di sanatoria –a prescindere dall’epoca d’introduzione del vincolo– l’autorità preposta deve esprimere non una valutazione di “conformità” delle opere alle predette previsioni, trattandosi di un vincolo non esistente al momento della loro realizzazione, bensì un parere di “compatibilità” paesaggistica dell’intervento edilizio abusivo (Cons. Stato, sez. VI, 30.09.2015, n. 4564).
La giurisprudenza ha, dunque, più volte affermato la rilevanza del vincolo, esistente al momento in cui la domanda di sanatoria è valutata, a prescindere dall'epoca della sua imposizione (Cons. Stato, sez. VI, 25.10.2017 n. 4935; sez. VI, 22.01.2001, n. 181; sez. V, 27.03.2000, n. 1761).
Premesso ciò, deve rilevarsi che, ai sensi dell'art. 19 delle norme tecniche di attuazione del piano ambientale del Parco regionale dei Colli Euganei, norma sopravvenuta rispetto al momento di realizzazione dell'abuso, le installazioni e gli impianti di emittenza radiotelevisiva sono considerati «attività ad alto impatto ambientale» e per gli stessi è ammessa la permanenza negli attuali siti solo ove legittimamente esistenti.
Nel caso di specie, l'impianto non poteva ritenersi legittimamente esistente, poiché era stato realizzato sulla base di un'autorizzazione provvisoria, scaduta nel 1983, che prevedeva la riduzione in pristino dello stato dei luoghi.
Ne consegue che l’amministrazione procedente, preso atto dei pareri sfavorevoli delle autorità preposte alla tutela del vincolo paesaggistico, ha doverosamente denegato il rilascio delle concessioni in sanatoria.
Per quanto attiene, infine, alla circostanza relativa alla pronuncia d’ufficio da parte dell’Ente parco, va rilevato che ciò non realizza alcuna illegittimità in mancanza della prova puntuale che ciò si sarebbe risolto nella violazione delle regole che presiedono allo svolgimento dell’istruttoria procedimentale (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.03.2018 n. 1887 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il riconoscimento del carattere di opere di pubblica utilità delle infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, e l’assimilazione alle opere di urbanizzazione primaria, non implicano che gli interventi in questione possano essere localizzati indiscriminatamente in ogni sito del territorio comunale, perché la realizzazione dell’opera di pubblica utilità può risultare incompatibile con la tutela dei beni ambientali e culturali.
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6.− Con il quinto motivo si deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il primo giudice non avrebbe accertato la violazione della legge n. 223 del 1990, in quanto «il giudice di primo grado non ha considerato che il decreto legislativo n. 259 del 2003 assimila i manufatti di cui si controverte alle opere di urbanizzazione primaria».
Si è aggiunto che l’impianto avrebbe già ottenuto l’autorizzazione ai sensi della legge n. 223 del 1990.
Il motivo è infondato.
L’appellante, anche nell’atto di appello, richiama il d.lgs. n. 259 del 2003 che, per le ragioni già esposte, non si applica nella fattispecie in esame.
In ogni caso, il riconoscimento del carattere di opere di pubblica utilità delle infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, e l’assimilazione alle opere di urbanizzazione primaria, non implicano che gli interventi in questione possano essere localizzati indiscriminatamente in ogni sito del territorio comunale, perché la realizzazione dell’opera di pubblica utilità può risultare incompatibile con la tutela dei beni ambientali e culturali (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.03.2018 n. 1887 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare che, «nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo».
Tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata.
Infatti, nel caso di commissione di un abuso edilizio l’ordinamento prevede sanzioni amministrative, oltre che penali, e non si può dolere del fatto che l’Amministrazione –emanando a distanza di tempo gli atti repressivi– abbia consentito l’utilizzazione delle opere che non dovevano essere realizzate e che debbano essere rimosse.
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9.− Con l’ottavo motivo, si afferma che sarebbe mancato il giudizio di bilanciamento degli interessi in conflitto e, in particolare, non sarebbe stato preso in considerazione l’affidamento ingenerato nel privato dal lungo tempo trascorso.
Il motivo non è fondato.
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 17.10.2017, n. 9, ha avuto modo di affermare che, «nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo».
Allo stesso modo, la citata sentenza ha aggiunto che «tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata».
Infatti, nel caso di commissione di un abuso edilizio l’ordinamento prevede sanzioni amministrative, oltre che penali, e non si può dolere del fatto che l’Amministrazione –emanando a distanza di tempo gli atti repressivi– abbia consentito l’utilizzazione delle opere che non dovevano essere realizzate e che debbano essere rimosse.
Applicando questi principi anche nella fattispecie in esame, ne discende l’irrilevanza del profilo soggettivo fatto valere con la censura in esame (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.03.2018 n. 1887 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Responsabilità precontrattuale per mancata stipula del contratto a seguito di informativa antimafia.
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   ● Processo amministrativo – Riti – Risarcimento danni per mancata stipula contratto – conseguente a richiesta interdittiva antimafia – Artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a. – Inapplicabilità.
   ● Risarcimento danni – Contratti della Pubblica amministrazione – responsabilità precontrattuale – Mancata stipula del contratto – Per informativa antimafia – Volontariamente chiesta dall’Amministrazione – Non spetta.
   ● La controversia avente ad oggetto l’azione di risarcimento danni per la mancata stipula di un contratto di appalto per lavori conseguente a richiesta di informativa antimafia, successivamente intervenuta, non riguarda la procedura di affidamento, con la conseguenza che alla stessa non si applica il rito abbreviato previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a., mancando la ratio per la quale il legislatore ha ritenuto di favorire, in deroga ai termini processuali ordinari, una più rapida tutela degli interessi pubblici in ambiti individuati (1).
   ● La mancata stipula di un contratto per lavori conseguente a richiesta di informativa antimafia, successivamente intervenuta, non è produttiva di danno risarcibile stante la possibilità dell’Amministrazione di acquisire l’informativa prefettizia al fine di evitare di stipulare il contratto con un soggetto che poteva presentare controindicazioni secondo la normativa antimafia; né il mancato rispetto del termine di sessanta giorni per la stipulazione negoziale integra di per sé un’ipotesi di responsabilità precontrattuale, spettando al presunto danneggiato dimostrare che il ritardo nella stipulazione sia manifestazione di una condotta antigiuridica dell’amministrazione lesiva del proprio legittimo affidamento (2).
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   (1) Cfr. Cons. St., sez. IV 30.12.2016, n. 5551.
   (2) Ha chiarito la Sezione che trattandosi di impresa operante in un ambito territoriale ad alta incidenza da parte della criminalità organizzata, la valutazione operata dalla stazione appaltante non si appalesa illogica o irragionevole, ma anzi risulta pienamente condivisibile, atteso che –ove l’impresa fosse stata interdetta– il Comune avrebbe dovuto procedere alla revoca dell’aggiudicazione e alla risoluzione del contratto con effetti negativi sulla realizzazione dell’opera pubblica.
Ne consegue che la scelta di acquisire in via facoltativa il provvedimento prefettizio non può costituire comportamento illecito produttivo di danno.
Ovviamente l’acquisizione dell’informativa antimafia ha comportato un ritardo nella stipulazione del contratto, tenuto conto dei termini necessari per lo svolgimento della complessa istruttoria da parte del Prefetto.
Tale circostanza non integra però di per sé fonte di responsabilità risarcibile atteso che il termine di sessanta giorni, previsto dall’art. 11, comma 9, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 per la stipula del contratto non ha natura perentoria, né alla sua inosservanza può farsi risalire ex se un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ex lege della Pubblica amministrazione, se non in costanza di tutti gli elementi necessari per la sua configurabilità. Infatti, le conseguenze che derivano in via diretta dall’inutile decorso del detto termine sono: da un lato, la facoltà dell'aggiudicatario, mediante atto notificato alla stazione appaltante, di sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto; dall’altro, il diritto al rimborso delle spese contrattuali documentate, senza alcun indennizzo (Cons. St., sez. III, 28.05.2015, n. 2671).
E’ noto, infatti, che la responsabilità precontrattuale ricorre nel caso in cui prima della stipulazione contrattuale il presunto danneggiante, violando il principio di correttezza e buona fede, leda il legittimo affidamento maturato da controparte nella conclusione del contratto. In tal caso però il mancato rispetto del termine risulta pienamente giustificato dalle esigenze antimafia, e dunque non può integrare gli estremi di una condotta illecita (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26.03.2018 n. 1882 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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10. - L’eccezione è infondata.
La controversia in questione non riguarda la procedura di affidamento –peraltro già conclusasi con l’aggiudicazione– ma attiene esclusivamente all’azione risarcitoria proposta dalla ricorrente: ciò comporta l’inapplicabilità a questo giudizio del rito abbreviato di cui all’art. 119, comma 1, lettera a), c.p.a., mancando la ratio per la quale il legislatore ha ritenuto di favorire, in deroga ai termini processuali ordinari, una più rapida tutela degli interessi pubblici in ambiti individuati (cfr. Cons. Stato, Sez. IV 30/12/2016 n. 5551).
11. - L’appello, benché ammissibile, è comunque infondato e, dunque, la sentenza di primo grado va confermata, anche se con diversa motivazione.
Il Comune di Reggio Calabria, avendo acquisito mediante notizie di stampa dell’esistenza di vicende giudiziarie che avevano interessato la società -OMISSIS-, prudenzialmente ha ritenuto di acquisire l’informativa prefettizia al fine di evitare di stipulare il contratto con un soggetto che poteva presentare controindicazioni secondo la normativa antimafia.
Occorre considerare, infatti, dal punto di vista prettamente probabilistico, che trattandosi di impresa operante in un ambito territoriale ad alta incidenza da parte della criminalità organizzata, la valutazione operata dalla stazione appaltante non si appalesa illogica o irragionevole, ma anzi risulta pienamente condivisibile, atteso che –ove l’impresa fosse stata interdetta– il Comune avrebbe dovuto procedere alla revoca dell’aggiudicazione e alla risoluzione del contratto con effetti negativi sulla realizzazione dell’opera pubblica.
Ne consegue che la scelta di acquisire in via facoltativa il provvedimento prefettizio non può costituire comportamento illecito produttivo di danno.
Ovviamente l’acquisizione dell’informativa antimafia ha comportato un ritardo nella stipulazione del contratto, tenuto conto dei termini necessari per lo svolgimento della complessa istruttoria da parte del Prefetto.
Deve però ritenersi, conformemente a quanto ritenuto in giurisprudenza, che sebbene l’art. 11, comma 9, d.lgs. 163/2006, indichi il termine di sessanta giorni dal momento in cui diviene definitiva l’aggiudicazione per la stipula del contratto, tale termine non ha natura perentoria, né alla sua inosservanza può farsi risalire ex sé un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ex lege della pubblica amministrazione, se non in costanza di tutti gli elementi necessari per la sua configurabilità. Infatti, le conseguenze che derivano in via diretta dall’inutile decorso del detto termine sono: da un lato, la facoltà dell'aggiudicatario, mediante atto notificato alla stazione appaltante, di sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto; dall’altro, il diritto al rimborso delle spese contrattuali documentate, senza alcun indennizzo (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. III, 28.05.2015, n. 2671).
Pertanto, il mancato rispetto del termine di sessanta giorni per la stipulazione negoziale non integra di per sé un’ipotesi di responsabilità precontrattuale, spettando al presunto danneggiato dimostrare che il ritardo nella stipulazione sia manifestazione di una condotta antigiuridica dell’amministrazione lesiva del proprio legittimo affidamento (Cons. Stato Sez. V, 31.08.2016, n. 3742; Cons. Stato, Sez. III, 28.05.2015, n. 2671).
E’ noto, infatti, che la responsabilità precontrattuale ricorre nel caso in cui prima della stipulazione contrattuale il presunto danneggiante, violando il principio di correttezza e buona fede, leda il legittimo affidamento maturato da controparte nella conclusione del contratto.
Sebbene sia condivisibile la tesi secondo cui, la previsione di un termine per la stipulazione del contratto assolve alla funzione di tutelare anche l’aggiudicatario, il quale non può restare vincolato per un termine indeterminato alle determinazioni della stazione appaltante, nondimeno nel caso di specie il mancato rispetto del termine (sollecitatorio) di sessanta giorni risulta pienamente giustificato dalle esigenze antimafia, e dunque non può integrare gli estremi di una condotta illecita.
All’esito dell’istruttoria, infatti, la Prefettura ha adottato un provvedimento interdittivo, a dimostrazione della correttezza della valutazione prudenziale del Comune di Reggio Calabria.
Occorre poi considerare che la norma dell’art. 11, comma 9, del D.Lgs. 163/2006 non lascia l’impresa aggiudicataria “in balia” della stazione appaltante, ma le consente di recedere dal vincolo derivante dall’aggiudicazione ottenendo anche il rimborso delle spese sostenute.
E’ lo stesso legislatore a disciplinare il bilanciamento degli opposti interessi consentendo all’impresa di evitare l’immobilizzazione dell’intera organizzazione aziendale nell’attesa della stipulazione del contratto, ricorrendo al recesso in modo da poter utilizzare le proprie risorse per ulteriori commesse.
Né può ritenersi che il comportamento produttivo di danno possa derivare -dopo il decorso di 45 giorni dalla richiesta del provvedimento prefettizio- dalla mancata stipulazione del contratto con l’apposizione della condizione risolutiva prevista dall’art. 11 del D.P.R. n. 252/98: il ricorso a tale misura è, infatti, meramente facoltativo per la stazione appaltante, la quale vi ricorre in caso di urgenza, situazione che –evidentemente– nel caso di specie non sussisteva.
Nella fattispecie il Comune aveva, evidentemente, interesse prioritario a non contrattare con un soggetto che avrebbe potuto essere inaffidabile.
Né appare persuasiva la tesi dell’appellante secondo cui essa non fosse a conoscenza delle ragioni per le quali la stazione appaltante aveva ritardato la stipulazione del contratto: l’impresa non poteva non essere conscia delle vicende giudiziarie che l’avevano colpita e che avevano indotto il Comune ad adottare una particolare cautela.
Ne consegue che non si era maturato un legittimo affidamento in capo all’aggiudicataria circa la stipulazione del contratto.
12. - Pertanto, sebbene possa convenirsi con l’appellante che la motivazione addotta dal TAR per il rigetto della domanda risarcitoria non trovi fondamento negli atti di causa, nondimeno non sussiste la responsabilità precontrattuale per le ragioni in precedenza esposte, alle quali va aggiunto che il protrarsi dell’attesa è derivato dalla scelta della stessa impresa, che avrebbe potuto sciogliersi dal vincolo ben prima.
A fronte dell’aggiudicazione del 18.01.2011, il recesso è intervenuto, infatti, solo il 04.07.2011, a distanza di mesi.
Il volontario recesso operato dall’aggiudicataria esclude, infine, l’ipotizzabilità di un danno da mancata esecuzione della prestazione, tenuto conto che tale scelta è idonea di per sé a recidere il nesso causale tra la condotta della stazione appaltante e l’evento dannoso.
13. - Ne consegue che l’appello va respinto, e per l’effetto va confermata, con diversa motivazione, la sentenza di primo grado. La domanda risarcitoria va quindi respinta, mentre deve essere accolta la domanda proposta in primo grado, assorbita dal TAR, e riproposta in appello ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., diretta ad ottenere il rimborso delle spese documentate, sostenute per la partecipazione alla gara.
Il Comune di Reggio Calabria dovrà quindi provvedere ad acquisire la documentazione probatoria attestante le spese sostenute dalla società -OMISSIS- per la partecipazione alla procedura selettiva in questione, e dovrà quindi provvedere a rimborsarle alla società stessa.

EDILIZIA PRIVATA: Non vi è dubbio che il controinteressato non abbia il potere di inibire l’ostensione dei titoli edilizi, sicché il fatto in sé della sua “ferma opposizione” non è circostanza che possa assumere autonoma ed assorbente rilevanza ai fini del diniego di accesso agli atti, essendo comunque onerata l’amministrazione dell’obbligo di valutare i contrapposti interessi, al fine di individuare quello prevalente.
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Nella specie il ricorrente era sicuramente legittimato all’accesso in qualità di proprietario confinante all’immobile interessato dall’attività edilizia assentita dall’amministrazione comunale, avendo il medesimo esplicitamente fatto riferimento all’esigenza di tutelare la propria posizione soggettiva, ciò che vale a radicare una posizione di interesse, che non può essere sindacata dal giudice amministrativo sotto il profilo della individuazione e della valutazione degli strumenti di tutela potenzialmente attivabili e della relativa tempestività: “Il diritto di accesso non è meramente strumentale alla proposizione di un'azione giudiziale, ma assume un carattere autonomo rispetto ad essa. Ciò significa che il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve ritenersi consentito anche se l'interessato non può più agire, o non possa ancora agire, in sede giurisdizionale, in quanto l'autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la possibilità di utilizzare gli atti richiesti in un giudizio”.
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Quanto poi al fatto che gli interventi edilizi in questione siano oggetto di una indagine penale, si osserva che detta circostanza, cui fa riferimento la difesa del comune, è estranea al fuoco motivazionale del provvedimento di diniego e comunque non impedisce l’ostensione dei documenti, dal momento che non vi è prova che il comune abbia perso la disponibilità degli atti oggetto dell’istanza di accesso: “L'esistenza di un'indagine penale non implica, di per sé, la non ostensibilità di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi con i fatti oggetto di indagine: solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso”.
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Con istanza in data 19.10.2017 il sig. Gu.Cl., in qualità di proprietario confinante, chiedeva al comune di Carlopoli che venisse consentito l’accesso alla documentazione relativa al progetto di demolizione e ricostruzione del fabbricato sito in via Roma della Frazione Castagna di Carlopoli (foglio 6, part. 737, sub 2 e 3), ed alla successiva S.C.I.A. e relativo progetto di variante in corso d’opera, al fine di tutelare i propri diritti dominicali, siccome esposti a pregiudizio a seguito degli interventi edilizi oggetto di assenso da parte dell’amministrazione comunale.
Con nota prot. n. 3472 del 28.11.2107 il comune denegava l’accesso ai documenti in ragione della opposizione formulata dalla controinteressata sig.ra Ma.Ma.Cr..
Avverso il predetto diniego ha proposto ricorso il sig. Gu., lamentando la carenza di motivazione del provvedimento, di cui pertanto ha chiesto l’annullamento con contestuale accertamento del proprio diritto all’ostensione e conseguente condanna dell’amministrazione al rilascio di copia dei documenti.
Si è costituito in giudizio il comune di Carlopoli, che ha eccepito la mancanza di un interesse differenziato all’accesso in capo al ricorrente, stante la scadenza del termine per l’impugnazione dei titoli edilizi e comunque in ragione dell’avvenuta ultimazione degli interventi in questione, nonché la non ostensibilità degli atti in quanto interessati da una indagine penale aventi ad oggetto la relativa attività edilizia.
Il ricorso è fondato.
Non vi è dubbio che il controinteressato non abbia il potere di inibire l’ostensione dei titoli edilizi, sicché il fatto in sé della sua “ferma opposizione” non è circostanza che possa assumere autonoma ed assorbente rilevanza ai fini del diniego di accesso agli atti, essendo comunque onerata l’amministrazione dell’obbligo di valutare i contrapposti interessi, al fine di individuare quello prevalente.
Nella specie il ricorrente era sicuramente legittimato all’accesso in qualità di proprietario confinante all’immobile interessato dall’attività edilizia assentita dall’amministrazione comunale, avendo il medesimo esplicitamente fatto riferimento all’esigenza di tutelare la propria posizione soggettiva, ciò che vale a radicare una posizione di interesse, che non può essere sindacata dal giudice amministrativo sotto il profilo della individuazione e della valutazione degli strumenti di tutela potenzialmente attivabili e della relativa tempestività: “Il diritto di accesso non è meramente strumentale alla proposizione di un'azione giudiziale, ma assume un carattere autonomo rispetto ad essa. Ciò significa che il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve ritenersi consentito anche se l'interessato non può più agire, o non possa ancora agire, in sede giurisdizionale, in quanto l'autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la possibilità di utilizzare gli atti richiesti in un giudizio” (TAR Palermo, Sez. I, 15.01.2016 n. 125).
Quanto poi al fatto che gli interventi edilizi in questione siano oggetto di una indagine penale, si osserva che detta circostanza, cui fa riferimento la difesa del comune, è estranea al fuoco motivazionale del provvedimento di diniego e comunque non impedisce l’ostensione dei documenti, dal momento che non vi è prova che il comune abbia perso la disponibilità degli atti oggetto dell’istanza di accesso: “L'esistenza di un'indagine penale non implica, di per sé, la non ostensibilità di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi con i fatti oggetto di indagine: solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso” (TAR Catania, Sez. III, 01.02.2017 n. 229).
Per le suddette ragioni il ricorso merita di essere accolto (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 26.03.2018 n. 757 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il certificato di agibilità non assume una capacità sanante dei vizi che affliggono un titolo edilizio, il cui annullamento all’esito dell’impugnazione giurisdizionale si ripercuote inevitabilmente sul primo, con effetto caducante, stante la relazione di stretta consequenzialità.
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La Società ricorrente censura il provvedimento comunale 18/03/2015, di rilascio del permesso di costruire in sanatoria per la realizzazione del sopralzo di un sottotetto e di un balcone.
0. Si premette che, come ha messo in evidenza la parte ricorrente, il certificato di agibilità non assume una capacità sanante dei vizi che affliggono un titolo edilizio, il cui annullamento all’esito dell’impugnazione giurisdizionale si ripercuote inevitabilmente sul primo, con effetto caducante, stante la relazione di stretta consequenzialità (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia – 22/04/2015 n. 188, confermata da Consiglio di Stato, sez. VI – 09/08/2016 n. 3559).
Pertanto, non ha alcun rilievo l’omessa tempestiva proposizione di un ricorso avverso il certificato suddetto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.03.2018 n. 341 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In linea generale non sussiste, ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990, l’obbligo di notiziare dell’attivazione del procedimento per il rilascio del titolo edilizio i soggetti viciniori dell’istante i quali, pur essendo legittimati all’impugnazione, non rivestono nemmeno la qualifica di controinteressati in senso tecnico.
Invero, è stato precisato che "ove sia stata proposta una domanda di concessione edilizia, il vicino del richiedente o il soggetto legittimato possono intervenire nel procedimento ed impugnare il provvedimento che accoglie l'istanza, ma non hanno titolo a ricevere l'avviso di avvio del procedimento".
E’ stato altresì puntualizzato che i vicini non sono annoverabili tra i soggetti destinatari della comunicazione ex art. 7 della L. 241/1990, pur quando si tratti di soggetti che si siano in precedenza opposti all’attività edilizia del proprietario confinante, giacché l’estensione ad essi della predetta informativa comporterebbe un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell’attività amministrativa.
Certamente, il principio generale appena illustrato può subire eccezioni per la specificità e peculiarità della vicenda dalla quale trae giustificazione l’affermazione dell’obbligo comunicativo, come ad esempio nel caso della natura abusiva di un manufatto oggetto di condono –accertata da un giudicato amministrativo– che il Comune avrebbe dovuto demolire.
Ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990, la notizia dell’impulso dato al procedimento deve pervenire ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi, nonché ai soggetti individuati o facilmente individuabili –diversi dai primi– ai quali possa derivare un pregiudizio dallo stesso provvedimento.
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La Società ricorrente censura il provvedimento comunale 18/03/2015, di rilascio del permesso di costruire in sanatoria per la realizzazione del sopralzo di un sottotetto e di un balcone.
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1. Il primo motivo non è suscettibile di positivo apprezzamento.
1.1 In linea generale non sussiste, ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990, l’obbligo di notiziare dell’attivazione del procedimento per il rilascio del titolo edilizio i soggetti viciniori dell’istante i quali, pur essendo legittimati all’impugnazione, non rivestono nemmeno la qualifica di controinteressati in senso tecnico (Consiglio di Stato, sez. IV – 20/07/2017 n. 3573, che richiama sez. VI – 10/04/2014 n. 1718, con la quale aveva precisato che, ove sia stata proposta una domanda di concessione edilizia, il vicino del richiedente o il soggetto legittimato possono intervenire nel procedimento ed impugnare il provvedimento che accoglie l'istanza, ma non hanno titolo a ricevere l'avviso di avvio del procedimento; si veda nello stesso senso TAR Piemonte – sez. II – 26/02/2016 n. 230).
E’ stato altresì puntualizzato che i vicini non sono annoverabili tra i soggetti destinatari della comunicazione ex art. 7 della L. 241/1990, pur quando si tratti di soggetti che si siano in precedenza opposti all’attività edilizia del proprietario confinante, giacché l’estensione ad essi della predetta informativa comporterebbe un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell’attività amministrativa (cfr. TAR Calabria Catanzaro, sez. II – 21/03/2017 n. 497; TAR Emilia Romagna-Parma – 04/04/2017 n. 127; TAR Lombardia Milano, sez. II – 14/06/2017 n. 1348; TAR Emilia Romagna-Bologna, sez. I – 02/11/2017 n. 722).
1.2 Certamente, il principio generale appena illustrato può subire eccezioni per la specificità e peculiarità della vicenda dalla quale trae giustificazione l’affermazione dell’obbligo comunicativo, come ad esempio nel caso della natura abusiva di un manufatto oggetto di condono –accertata da un giudicato amministrativo– che il Comune avrebbe dovuto demolire (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 07/08/2015 n. 3891).
1.3 Ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990, la notizia dell’impulso dato al procedimento deve pervenire ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi, nonché ai soggetti individuati o facilmente individuabili –diversi dai primi– ai quali possa derivare un pregiudizio dallo stesso provvedimento.
Questo Collegio non ritiene che, nel caso di specie, dalle note depositate dalla ricorrente il 29/08/2014 e il 13/02/2015 potessero evincersi chiaramente e univocamente gli effetti dannosi provocati dalle opere nei suoi confronti: in occasione delle due segnalazioni/istanze di accesso, -OMISSIS- non ha fornito sufficienti indicazioni sul punto, avendo fatto riferimento ai lavori in corso (sui quali non aveva dato la necessaria autorizzazione in quanto comproprietaria della copertura), al pericolo di caduta di materiale e alla necessità di verificare il rispetto delle NTA su distanze, altezze e sicurezza.
 Appare insufficiente la generica deduzione di una violazione afferente a interessi pur rilevanti, che non dà conto della rilevante incisione su beni giuridici di appartenenza (e l’effettività e la concretezza dei pregiudizi sono state adeguatamente rappresentate soltanto con la proposizione del ricorso) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.03.2018 n. 341 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio è propenso ad accogliere l’opinione che, per la costituzione di un condominio, si possa prescindere da un atto formale qualora sussistano più parti di un edificio in comunione pro indiviso, essendo l’istituto configurabile anche tra edifici strutturalmente autonomi, appartenenti ciascuno a singoli soggetti, tra i quali vi siano opere comuni, pur se distaccate, destinate al loro godimento e servizio.
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In tema di condominio, l’art. 1127, comma 1, del c.c. prevede che “il proprietario dell’ultimo piano dell'edificio può elevare nuovi piani o nuove fabbriche, salvo che risulti altrimenti dal titolo. La stessa facoltà spetta a chi è proprietario esclusivo del lastrico solare”.
I commi 2 e 3 prevedono quanto segue: “La sopraelevazione non è ammessa se le condizioni statiche dell'edificio non la consentono. I condomini possono altresì opporsi alla sopraelevazione, se questa pregiudica l'aspetto architettonico dell'edificio ovvero diminuisce notevolmente l'aria o la luce dei piani sottostanti”.
La nozione di sopraelevazione, oggetto della disciplina appena riportata, trova applicazione nei casi in cui il proprietario dell’ultimo piano dell’edificio condominiale esegua nuovi piani o nuove fabbriche, ovvero trasformi locali preesistenti aumentandone le superfici e le volumetrie.
La ratio giustificatrice della norma va ricercata nel fatto che la sopraelevazione sfrutta lo spazio sovrastante l'edificio ed occupa la colonna d'aria su cui esso insiste, per cui l’esercizio di tale diritto non resta subordinato alla prestazione del consenso da parte degli altri condomini purché non sia compromessa la statica e l'architettura dello stabile e non siano presenti limitazioni alla luce o all'aria del sottostante appartamento.
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La giurisprudenza amministrativa si è pronunciata sul diritto del condomino, proprietario dell’ultimo piano, di sopraelevare come disciplinato dall'art. 1127 c.c., in quanto la questione non ha carattere solo civilistico, ma incide sulle condizioni per il rilascio del titolo abilitativo.
In proposito, ha puntualizzato che, se si ritiene, come precisato dalla Corte di Cassazione, che il proprietario dell'ultimo piano possa sopraelevare senza il consenso degli altri condomini, “ne deriva che anche l'autorizzazione alla costruzione dell'antenna possa prescindere dalla prova della proprietà esclusiva del tetto, essendo necessario e sufficiente che l'istante sia proprietario dell'ultimo piano, ….”.
Più in generale, la facoltà di sopraelevare spetta ex lege al proprietario dell’ultimo piano dell'edificio (o al proprietario esclusivo del lastrico solare) e il suo esercizio, che non necessita di alcun riconoscimento da parte degli altri condomini, può essere precluso soltanto in forza di un'espressa pattuizione che, in sostanza, costituisca una servitù altius non tollendi a favore degli stessi.
Nel caso di specie, da un lato non sussiste tra i condomini un precedente accordo in senso contrario, e dall’altro non viene dimostrato –in positivo– un pregiudizio statico o di decoro (la Commissione per il Paesaggio ha emesso parere positivo) o di igiene dell’edificio.
Pertanto, gli odierni controinteressati erano titolari del diritto a sopraelevare.
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La Società ricorrente censura il provvedimento comunale 18/03/2015, di rilascio del permesso di costruire in sanatoria per la realizzazione del sopralzo di un sottotetto e di un balcone.
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2. Anche la seconda censura non è passibile di positivo scrutinio.
2.1 Il Collegio è propenso ad accogliere l’opinione che, per la costituzione di un condominio, si possa prescindere da un atto formale qualora sussistano più parti di un edificio in comunione pro indiviso, essendo l’istituto configurabile anche tra edifici strutturalmente autonomi, appartenenti ciascuno a singoli soggetti, tra i quali vi siano opere comuni, pur se distaccate, destinate al loro godimento e servizio (cfr. Corte di Cassazione, sez. II civile – 14/12/2017 n. 30046 che richiama Corte di Cassazione, sez. II civile – 12/11/1998 n. 11407): come hanno sottolineato i controinteressati, nel caso di specie sussistono tutti i presupposti sostanziali per definire “condominio” il complesso composto dall’edificio le cui unità immobiliari appartengono ad -OMISSIS- S.r.l. e ai Sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS-, nonché ad altri soggetti.
Infatti, anche se il compendio contempla gli appartamenti in blocchi separati e autonomi tra loro, nell’atto notarile 30/12/2010 (doc. 3 ricorrente - pagina 1) si dà atto della comproprietà delle corti comuni (sub. 5, 18 e 19 del mappale 58).
2.2 Sotto altro versante, appare acclarato in base alle deduzioni delle parti e agli atti di causa che l’assemblea è stata convocata e che la ricorrente non vi ha partecipato, dopo aver ricevuto l’avviso oltre il termine minimo (pari a 5 giorni) normativamente previsto. In ogni caso, è pacifico che -OMISSIS- non ha manifestato alcun consenso alla realizzazione dell’intervento.
Sul punto, a prescindere dalla perdurante impugnabilità della deliberazione assembleare, si tratta di chiarire se è necessario il consenso unanime dei condomini o comunque l’approvazione del soggetto che può ricevere un incisivo pregiudizio (come il ricorrente, immediato confinante che occupa i piani immediatamente inferiori dell’edificio oggetto di sopraelevazione).
Il Collegio ritiene di dare al quesito risposta negativa.
2.3 In tema di condominio, l’art. 1127, comma 1, del c.c. prevede che “il proprietario dell’ultimo piano dell'edificio può elevare nuovi piani o nuove fabbriche, salvo che risulti altrimenti dal titolo. La stessa facoltà spetta a chi è proprietario esclusivo del lastrico solare”.
I commi 2 e 3 prevedono quanto segue: “La sopraelevazione non è ammessa se le condizioni statiche dell'edificio non la consentono. I condomini possono altresì opporsi alla sopraelevazione, se questa pregiudica l'aspetto architettonico dell'edificio ovvero diminuisce notevolmente l'aria o la luce dei piani sottostanti”.
La nozione di sopraelevazione, oggetto della disciplina appena riportata, trova applicazione nei casi in cui il proprietario dell’ultimo piano dell’edificio condominiale esegua nuovi piani o nuove fabbriche, ovvero trasformi locali preesistenti aumentandone le superfici e le volumetrie. La ratio giustificatrice della norma va ricercata nel fatto che la sopraelevazione sfrutta lo spazio sovrastante l'edificio ed occupa la colonna d'aria su cui esso insiste (Tribunale di Trento – 11/07/2017), per cui l’esercizio di tale diritto non resta subordinato alla prestazione del consenso da parte degli altri condomini purché non sia compromessa la statica e l'architettura dello stabile e non siano presenti limitazioni alla luce o all'aria del sottostante appartamento (Consiglio di Stato, sez. IV – 09/05/2017 n. 2118).
2.4 La giurisprudenza amministrativa si è pronunciata sul diritto del condomino, proprietario dell’ultimo piano, di sopraelevare come disciplinato dall'art. 1127 c.c., in quanto la questione non ha carattere solo civilistico, ma incide sulle condizioni per il rilascio del titolo abilitativo.
In proposito, TAR Calabria Catanzaro, sez. I – 19/11/2015 n. 1749 ha puntualizzato che, se si ritiene, come precisato dalla Corte di Cassazione, che il proprietario dell'ultimo piano possa sopraelevare senza il consenso degli altri condomini, “ne deriva che anche l'autorizzazione alla costruzione dell'antenna possa prescindere dalla prova della proprietà esclusiva del tetto, essendo necessario e sufficiente che l'istante sia proprietario dell'ultimo piano, ….”.
Più in generale, la facoltà di sopraelevare spetta ex lege al proprietario dell’ultimo piano dell'edificio (o al proprietario esclusivo del lastrico solare) e il suo esercizio, che non necessita di alcun riconoscimento da parte degli altri condomini, può essere precluso soltanto in forza di un'espressa pattuizione che, in sostanza, costituisca una servitù altius non tollendi a favore degli stessi (TAR Liguria, sez. I – 09/07/2015 n. 651, che richiama TAR Sardegna, sez. II – 14/03/2013 n. 224).
Nel caso di specie, da un lato non sussiste tra i condomini un precedente accordo in senso contrario, e dall’altro non viene dimostrato –in positivo– un pregiudizio statico o di decoro (la Commissione per il Paesaggio ha emesso parere positivo) o di igiene dell’edificio. Ulteriori riflessioni su tali aspetti saranno sviluppate con l’esame dell’ultimo motivo di ricorso. Pertanto, gli odierni controinteressati erano titolari del diritto a sopraelevare.
2.5 La mancata indicazione, nell’accordo del 16/02/2015 (doc. 1-L ricorrente), del diritto di proprietà esclusiva di -OMISSIS- sulla striscia contigua al muro perimetrale in lato sud-ovest interessato dal sopralzo (e della comproprietà della corte comune) integra indubbiamente una lacuna, le cui conseguenze saranno esaminate in raccordo con le successive doglianze. Per il momento, non affiora un dolo evidente nella rappresentazione dello stato dei luoghi, che possa ex se insinuare un vizio nel titolo edilizio rilasciato (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.03.2018 n. 341 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: La Corte di Cassazione –sulla questione relativa al rispetto delle distanze all'interno di un condominio– ha richiamato il condiviso principio di diritto secondo il quale <<Le norme sulle distanze sono applicabili anche tra i condomini di un edificio condominiale, purché siano compatibili con la disciplina particolare relativa alle cose comuni, cioè quando l'applicazione di quest'ultima non sia in contrasto con le prime; nell'ipotesi di contrasto, la prevalenza della norma speciale in materia di condominio determina l'inapplicabilità della disciplina generale sulle distanze che, nel condominio degli edifici e nei rapporti tra singolo condomino e condominio, è in rapporto di subordinazione rispetto alla prima. Pertanto, ove il giudice constati il rispetto dei limiti di cui all'art. 1102 c.c. , deve ritenersi legittima l'opera realizzata anche senza il rispetto delle norme dettate per regolare i rapporti tra proprietà contigue, sempre che venga rispettata la struttura dell'edificio condominiale>>.
La Corte di Cassazione ha poi statuito che “In tema di condominio, ai sensi dell'art. 1102 c.c., comma 1, ciascun condomino è libero di servirsi della cosa comune, anche per fine esclusivamente proprio, traendo ogni possibile utilità, purché non alteri la destinazione della cosa comune e consenta un uso paritetico agli altri condomini. …”.
In buona sostanza, le norme in tema di distanze legali recedono quando sono in contrasto con i principi fondamentali sui quali si regge il condominio, per cui sarebbe possibile aprire una finestra sul cortile comune anche senza rispettare le distanze dall’appartamento di un altro condomino, in quanto la funzione del cortile è quella di dare luce ad aria.
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L’art. 90 del DPR 380/2001 consente le sopraelevazioni nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti, mentre l’art. 1127 del c.c. permette di sopraelevare sull'ultimo piano dell'edificio, ma non esonera certo dall'osservanza delle norme in materia di distanze tra costruzioni.
Sempre ai fini del rispetto delle distanze legali tra costruzioni, va osservato che la sopraelevazione di un edificio preesistente, determinando un incremento della volumetria del fabbricato, va qualificata come nuova costruzione, sicché deve rispettare la normativa sulle distanze vigente al momento della sua realizzazione, non potendosi automaticamente giovare del diritto di prevenzione caratterizzante la costruzione originaria, che si esaurisce con il completamento, strutturale e funzionale, di quest'ultima.
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La Società ricorrente censura il provvedimento comunale 18/03/2015, di rilascio del permesso di costruire in sanatoria per la realizzazione del sopralzo di un sottotetto e di un balcone.
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3.4 Non sussiste neppure la dedotta violazione dell’altezza massima, prevista in metri 10,5 dalle NTA.
Il limite –che lo strumento urbanistico riferisce all’altezza “media” quando il solaio di copertura non sia orizzontale e quando il terreno o la strada siano in pendenza– risulta infatti rispettato dall’intervento dei controinteressati, come si evince dai disegni e dalle tavole esibite. Emerge chiaramente che l’altezza media dell’edificio – pari a 10,31 metri – rispetta la previsione di cui all’art. 5 del Piano delle Regole di -OMISSIS- (cfr. allegati n. 4 e n. 5 controinteressati).
Non è sufficiente, al riguardo, lamentare una mancata “verifica in loco” da parte dei tecnici del Comune, visto che il meccanismo di calcolo non è stato contestato dalla parte ricorrente attraverso la produzione di una perizia ovvero l’elaborazione di cifre differenti.
Infine, i vani ricavati nel sottotetto aventi altezza media ponderale non superiore a 1,80 metri sono esclusi dal computo dell’altezza, e non vi sono ragioni per ritenere inapplicabile la disposizione (ancorché siano stati effettuati interventi pregressi, non affiorando il complessivo superamento del limite).
3.5 Viceversa, i Sigg.ri -OMISSIS- e -OMISSIS- hanno indebitamente violato, con la creazione del sopralzo, la distanza minima di 5 metri dal confine con la striscia di area di proprietà della Società ricorrente, che corre in adiacenza lungo il muro perimetrale sud ovest.
3.6 La Corte di Cassazione (sez. II civile – 27/02/2014 n. 47471) –sulla questione relativa al rispetto delle distanze all'interno di un condominio– ha richiamato il condiviso principio di diritto, affermato anche con la propria sentenza n. 6546 del 18/03/2010, secondo il quale <<Le norme sulle distanze sono applicabili anche tra i condomini di un edificio condominiale, purché siano compatibili con la disciplina particolare relativa alle cose comuni, cioè quando l'applicazione di quest'ultima non sia in contrasto con le prime; nell'ipotesi di contrasto, la prevalenza della norma speciale in materia di condominio determina l'inapplicabilità della disciplina generale sulle distanze che, nel condominio degli edifici e nei rapporti tra singolo condomino e condominio, è in rapporto di subordinazione rispetto alla prima. Pertanto, ove il giudice constati il rispetto dei limiti di cui all'art. 1102 c.c. , deve ritenersi legittima l'opera realizzata anche senza il rispetto delle norme dettate per regolare i rapporti tra proprietà contigue, sempre che venga rispettata la struttura dell'edificio condominiale>>.
La Corte di Cassazione, sez. II civile – 11/6/2013 n. 14652, ha poi statuito che “In tema di condominio, ai sensi dell'art. 1102 c.c., comma 1, ciascun condomino è libero di servirsi della cosa comune, anche per fine esclusivamente proprio, traendo ogni possibile utilità, purché non alteri la destinazione della cosa comune e consenta un uso paritetico agli altri condomini. …”.
3.7 In buona sostanza, le norme in tema di distanze legali recedono quando sono in contrasto con i principi fondamentali sui quali si regge il condominio, per cui sarebbe possibile aprire una finestra sul cortile comune anche senza rispettare le distanze dall’appartamento di un altro condomino, in quanto la funzione del cortile è quella di dare luce ad aria.
Tuttavia, nella fattispecie all’esame del Collegio, la distanza rileva rispetto a un’area pacificamente di proprietà esclusiva del confinante.
L’art. 90 del DPR 380/2001 consente le sopraelevazioni nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti, mentre l’art. 1127 del c.c. permette di sopraelevare sull'ultimo piano dell'edificio, ma non esonera certo dall'osservanza delle norme in materia di distanze tra costruzioni (Corte di cassazione, sez. II civile – 25/07/2016 n. 15295).
Sempre ai fini del rispetto delle distanze legali tra costruzioni, va osservato che la sopraelevazione di un edificio preesistente, determinando un incremento della volumetria del fabbricato, va qualificata come nuova costruzione, sicché deve rispettare la normativa sulle distanze vigente al momento della sua realizzazione, non potendosi automaticamente giovare del diritto di prevenzione caratterizzante la costruzione originaria, che si esaurisce con il completamento, strutturale e funzionale, di quest'ultima (TAR Campania Napoli, sez. VIII – 14/03/2017 n. 1465 e la giurisprudenza civile ivi menzionata).
3.8 Non è in altri termini appropriato il richiamo al principio dell'inoperatività, nel condominio, della normativa sulle distanze legali, dal momento che tale principio è valido con riferimento alle opere eseguite sulle parti comuni e non si estende invece ai rapporti fra i singoli condomini e le rispettive proprietà esclusive.
Si concorda dunque con quanto affermato dalla parte ricorrente nella memoria di replica per cui, nel caso specifico, le unità immobiliari delle parti in causa sono perfettamente autonome e ciò che risulta violata è la distanza del sopralzo –qualificabile come “nuova costruzione”– rispetto alla porzione esclusiva di area scoperta di proprietà della ricorrente (e non rispetto ad una porzione di area condominiale).
3.9 Da ultimo, la ricorrente lamenta che il balcone sarebbe stato realizzato sul muro perimetrale in lato sud-ovest in violazione dell’art. 905 del c.c., che pone il divieto di aprire vedute dirette verso il fondo del vicino a meno di 1 metro e mezzo di distanza dal medesimo fondo.
La prospettazione non convince.
Nella memoria finale, i controinteressati hanno efficacemente affermato (senza contestazione sul punto della parte avversaria) che il balcone costruito sul lato sud-ovest non crea alcun affaccio sulla striscia di proprietà di -OMISSIS- S.r.l., dal momento che i poggioli del piano secondo ne impediscono la vista. Con gli altri proprietari limitrofi, i Sigg.ri -OMISSIS- e -OMISSIS- hanno sottoscritto la scrittura privata del 16/02/2015 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.03.2018 n. 341 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’asservimento volumetrico consiste, in termini generali e come specificato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 2009, in una fattispecie negoziale atipica avente effetti obbligatori, in base ai quali un’area viene destinata a servire al computo dell'edificabilità di un altro fondo.
Invero, <<L'asservimento realizza, in definitiva, una specie particolare di relazione pertinenziale, nella quale viene posta durevolmente a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro. Scopo dell’atto di asservimento è quello di incrementare la cubatura disponibile su un fondo, sfruttando quella concessa (e non utilizzata) ad altro fondo della medesima area, il quale viene, conseguentemente, assoggettato a vincolo di inedificabilità. L'atto di asservimento dei suoli comporta la cessione di cubatura tra fondi contigui ed è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un'area per mezzo dell'utilizzo della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest'ultima, ai fini della verifica del rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria. La riconducibilità dell’asservimento a un vincolo di inedificabilità idoneo a permanere anche in caso di alienazione del fondo asservito, discende dalla natura oggettiva del vincolo. …>>.
Ciò importa che, permanendo il vincolo a tempo indeterminato, l’asservimento continua a seguire il fondo anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo intervenuti in epoca successiva, ed è opponibile ai terzi e a chiunque ne sia il proprietario.
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L’istituto del c.d. asservimento del terreno per scopi edificatori (o cessione di cubatura) rientra nello schema del contratto atipico con effetti obbligatori che “senza oneri di forma pubblica o di trascrizione, è finalizzato al trasferimento di volumetria e che si perfeziona soltanto con il rilascio del necessario titolo abilitativo edilizio da parte del comune, in quanto l’effetto finale del trasferimento di cubatura avviene solo in conseguenza dell’emanazione del provvedimento amministrativo”.
Ne deriva che l’accordo “ha efficacia solo obbligatoria tra i suoi sottoscrittori, mentre il trasferimento di cubatura fra le parti e nei confronti dei terzi è determinato esclusivamente dal provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato che, a seguito della rinuncia all’utilizzazione della volumetria manifestata al comune dal cedente in adesione al progetto edilizio presentato dal cessionario, può essere emanato a favore di quest’ultimo dall’ente pubblico”.
<<Occorre precisare che, in casi quale quello di specie, non occorre che vi sia stato un formale “atto di asservimento” di un suolo (della sua estensione e della sua potenzialità edificatoria) ai fini della realizzazione di un manufatto da realizzarsi su un suolo diverso, essendo invece sufficiente che il primo sia stato considerato al fine di assentire la volumetria realizzanda (di cui all’istanza di concessione edilizia), e poi concretamente realizzata. Da tale considerazione discende, innanzi tutto, che non assume alcun rilievo, ai fini della impossibilità di considerazione della medesima superficie per il rilascio di altro e successivo titolo edilizio:
   - né che vi sia stata trascrizione o altra forma di pubblicità dell’atto di asservimento ….;
   - né che eventuali certificati di destinazione urbanistica indichino detto suolo come edificabile, secondo le previsioni ed i limiti dello strumento urbanistico, poiché deve tenersi del tutto distinta la formale ed astratta destinazione urbanistica di un’area dalla concreta, intervenuta utilizzazione dell’area medesima per le finalità urbanistico-edilizie ad essa impresse (e, dunque, l’eventuale, intervenuto esaurimento delle potenzialità edilizie della medesima)>>.
Il concetto di asservimento urbanistico per esaurimento della capacità edificatoria opera obiettivamente ed è opponibile anche al terzo acquirente pur in assenza di trascrizione del vincolo nei registri immobiliari; esso consegue di diritto per il solo effetto del rilascio di legittime concessioni edilizie che determina l'esaurimento della capacità edificatoria stabilita dallo strumento urbanistico. Si tratta di un asservimento giuridico oggettivo tipico del regime conformativo dei suoli, sicché la mancata indicazione di tale effetto nella concessione edilizia o della relativa trascrizione della stessa come di un atto di cessione (pur aventi la valenza giuridica di determinare e pubblicizzare l'asservimento) non possono contrastare l'asservimento urbanistico che si determina in ragione dell'esaurimento della volumetria disponibile, ignorato dalla concessione o dall'atto di cessione.
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La Società ricorrente censura il provvedimento comunale 18/03/2015, di rilascio del permesso di costruire in sanatoria per la realizzazione del sopralzo di un sottotetto e di un balcone.
...
3. Passando all’esame del motivo di cui alla lettera c) dell’esposizione in fatto, la ricorrente deduce in via generale un difetto di istruttoria, ma al riguardo occorre rilevare che la pratica è stata istruita con l’acquisizione di elementi rilevanti (parere della Commissione per il paesaggio, verbale di assemblea condominiale, consenso dei confinanti, altro materiale documentale).
Il Collegio può a questo punto affrontare le censure puntuali.
3.1 Sulla cubatura, i controinteressati evocano la relazione allegata alla DIA in variante del 2013 (cfr. doc. 5.B ricorrente – pagina 3) dalla quale risulta che, per la realizzazione del corpo accessorio tra il balcone e la copertura (cd. “bussola”) – che contemplava un volume in ampliamento di mc. 30,12 –i sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS- si sono avvalsi della capacità edificatoria del mappale di loro proprietà esclusiva “confinante ad Ovest con il lotto in questione identificato al fg. 9, mappale 314, del comune di -OMISSIS-. La superficie identificata come edificabile corrisponde a mq. 200; con una capacità edificatoria pari a 1,5 mc/mq. il lotto quindi dispone di una volumetria pari a mc 300,00 …”.
Ultimato quell’intervento, essi disponevano di un volume residuo di mc. 269,88, sufficiente a compiere l’opera controversa in questa sede.
Nello specifico, i controinteressati sostengono di aver posto in essere una “cessione di cubatura” da un fondo all’altro, allo specifico fine di accrescere la potenzialità edilizia del secondo tramite l’utilizzo della volumetria del primo (coincidente con la particella limitrofa).
Detto ordine di idee merita condivisione.
3.2 Come ha chiarito il Consiglio di Stato, sez. VI – 09/02/2016 n. 547, l’asservimento consiste, in termini generali e come specificato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 2009, in una fattispecie negoziale atipica avente effetti obbligatori, in base ai quali un’area viene destinata a servire al computo dell'edificabilità di un altro fondo.
Come statuito nella citata pronuncia n. 547/2016 dei giudici d’appello <<L'asservimento realizza, in definitiva, una specie particolare di relazione pertinenziale, nella quale viene posta durevolmente a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro. Scopo dell’atto di asservimento è quello di incrementare la cubatura disponibile su un fondo, sfruttando quella concessa (e non utilizzata) ad altro fondo della medesima area, il quale viene, conseguentemente, assoggettato a vincolo di inedificabilità. L'atto di asservimento dei suoli comporta la cessione di cubatura tra fondi contigui ed è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un'area per mezzo dell'utilizzo della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest'ultima, ai fini della verifica del rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria. La riconducibilità dell’asservimento a un vincolo di inedificabilità idoneo a permanere anche in caso di alienazione del fondo asservito, discende dalla natura oggettiva del vincolo. …>>.
Ciò importa che, permanendo il vincolo a tempo indeterminato, l’asservimento continua a seguire il fondo anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo intervenuti in epoca successiva, ed è opponibile ai terzi e a chiunque ne sia il proprietario (Consiglio di Stato, sez. IV – 05/05/2017 n. 2064).
Ha poi puntualizzato TAR Campania Salerno, sez. I – 07/04/2016 n. 916 che l’istituto del c.d. asservimento del terreno per scopi edificatori (o cessione di cubatura) rientra nello schema del contratto atipico con effetti obbligatori che “senza oneri di forma pubblica o di trascrizione, è finalizzato al trasferimento di volumetria e che si perfeziona soltanto con il rilascio del necessario titolo abilitativo edilizio da parte del comune, in quanto l’effetto finale del trasferimento di cubatura avviene solo in conseguenza dell’emanazione del provvedimento amministrativo”.
Ne deriva che l’accordo “ha efficacia solo obbligatoria tra i suoi sottoscrittori, mentre il trasferimento di cubatura fra le parti e nei confronti dei terzi è determinato esclusivamente dal provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato che, a seguito della rinuncia all’utilizzazione della volumetria manifestata al comune dal cedente in adesione al progetto edilizio presentato dal cessionario, può essere emanato a favore di quest’ultimo dall’ente pubblico”.
Come ha statuito Consiglio di Stato, sez. IV – 29/02/2016 n. 816, <<Occorre precisare che, in casi quale quello di specie, non occorre che vi sia stato un formale “atto di asservimento” di un suolo (della sua estensione e della sua potenzialità edificatoria) ai fini della realizzazione di un manufatto da realizzarsi su un suolo diverso, essendo invece sufficiente che il primo sia stato considerato al fine di assentire la volumetria realizzanda (di cui all’istanza di concessione edilizia), e poi concretamente realizzata. Da tale considerazione discende, innanzi tutto, che non assume alcun rilievo, ai fini della impossibilità di considerazione della medesima superficie per il rilascio di altro e successivo titolo edilizio:
   - né che vi sia stata trascrizione o altra forma di pubblicità dell’atto di asservimento ….;
   - né che eventuali certificati di destinazione urbanistica indichino detto suolo come edificabile, secondo le previsioni ed i limiti dello strumento urbanistico, poiché deve tenersi del tutto distinta la formale ed astratta destinazione urbanistica di un’area dalla concreta, intervenuta utilizzazione dell’area medesima per le finalità urbanistico-edilizie ad essa impresse (e, dunque, l’eventuale, intervenuto esaurimento delle potenzialità edilizie della medesima)>>.
Nella stessa prospettiva il Consiglio di Stato, sez. IV – 05/02/2015 n. 562 ha chiarito che “il concetto di asservimento urbanistico per esaurimento della capacità edificatoria opera obiettivamente ed è opponibile anche al terzo acquirente pur in assenza di trascrizione del vincolo nei registri immobiliari (v. Cons. di Stato, sez. V, n. 387/1998); esso consegue di diritto per il solo effetto del rilascio di legittime concessioni edilizie che determina l'esaurimento della capacità edificatoria stabilita dallo strumento urbanistico. Si tratta di un asservimento giuridico oggettivo tipico del regime conformativo dei suoli, sicché la mancata indicazione di tale effetto nella concessione edilizia o della relativa trascrizione della stessa come di un atto di cessione (pur aventi la valenza giuridica di determinare e pubblicizzare l'asservimento) non possono contrastare l'asservimento urbanistico che si determina in ragione dell'esaurimento della volumetria disponibile, ignorato dalla concessione o dall'atto di cessione”.
3.3 Alla luce dei principi illustrati non era necessaria, ai fini del trasferimento della cubatura disponibile, né una specifica previsione della normativa di piano né la trascrizione dell’atto di disposizione, e la fonte dell’effetto obbligatorio si rinviene nella relazione tecnica che assume valore di atto unilaterale d’obbligo; al contempo, la coincidenza della figura dei proprietari dei terreni coinvolti nella cessione semplifica ulteriormente la vicenda.
Da ultimo, si segnala che l’obbligo di trascrizione sancito dall’art. 2643, comma 1, n. 2-bis, del c.c. –introdotto dall’art. 5, n. 3), del D.L. 13/05/2011 n. 70 convertito, con modificazioni, nella L. 12/07/2011 n. 106– non si riflette sulla validità dell’atto ma rileva unicamente ai fini dell’opponibilità ai terzi e della soluzione del conflitto tra più aventi causa dallo stesso autore, ai sensi dell'art. 2644 del c.c. (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.03.2018 n. 341 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La mancata notifica dell'ordinanza di demolizione a uno dei comproprietari non ne inficia la legittimità, comportandone semmai l'inefficacia relativa nei confronti del solo comproprietario interessato, ai fini della successiva acquisizione del bene al patrimonio pubblico.
Inoltre, tale omissione è censurabile esclusivamente dal soggetto nel cui interesse la comunicazione stessa è posta, dato che alcun pregiudizio può discendere in capo a chi ha ricevuto ritualmente la notificazione dell'atto per effetto della mancata notifica del provvedimento agli altri comproprietari del bene.
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Con la prima censura si sostiene la illegittimità del provvedimento di demolizione impugnato, in relazione alla mancata notifica di detto provvedimento agli altri comproprietari.
Tale censura non è suscettibile di accoglimento, in relazione al costante orientamento giurisprudenziale, per cui la mancata notifica dell'ordinanza di demolizione a uno dei comproprietari non ne inficia la legittimità, comportandone semmai l'inefficacia relativa nei confronti del solo comproprietario interessato, ai fini della successiva acquisizione del bene al patrimonio pubblico (per tutte, Tar Campania, Napoli, 21.06.2017, n. 3377).
Inoltre, tale omissione è censurabile esclusivamente dal soggetto nel cui interesse la comunicazione stessa è posta, dato che alcun pregiudizio può discendere in capo a chi ha ricevuto ritualmente la notificazione dell'atto per effetto della mancata notifica del provvedimento agli altri comproprietari del bene (Tar Campania, Napoli, 08.03.2016, n. 1269) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 23.03.2018 n. 3299 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La nozione di “volume tecnico”, non computabile nella volumetria, corrisponde a un'opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima.
In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere -e sempre in difetto dell'alternativa- quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo.
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Con ulteriore censura si lamenta la illegittimità della demolizione, in quanto la sopraelevazione oggetto del provvedimento sarebbe un mero volume tecnico.
Tale ricostruzione difensiva non può trovare accoglimento.
Per costante giurisprudenza, infatti, la nozione di “volume tecnico”, non computabile nella volumetria, corrisponde a un'opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima. In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere -e sempre in difetto dell'alternativa- quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo (Consiglio di Stato, 08.02.2016, n. 507; 01.12.2014, n. 5932; 31.03.2014 n. 1532).
In primo luogo, la parte ricorrente ha solo dedotto in ricorso che la sopraelevazione costituisca un volume tecnico, senza alcuna dimostrazione in fatto che tali volumi siano effettivamente destinati ad ospitare impianti tecnologici. Anzi, tale circostanza, nel caso di specie, appare incompatibile con le stesse dimensioni della sopraelevazione e la consistenza del volume realizzato, risultanti dal provvedimento di demolizione e dalla relazione di sopralluogo del 19.07.2016, con allegate fotografie, depositata in giudizio dalla difesa del Comune.
Si tratta, infatti, di una superficie complessiva di 55 metri quadri per una altezza minima di 2,20 metri e massima di 3 metri. L’ampiezza di tali dimensioni comporta inequivocabilmente la realizzazione di una nuova costruzione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 23.03.2018 n. 3299 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'individuazione dell'area di sedime da acquisire al patrimonio comunale, in caso mancata spontanea esecuzione dell'ordine di demolizione, non deve necessariamente farsi nel provvedimento che impartisce l'ordine, potendo essere effettuata anche successivamente mediante distinto provvedimento, e precisamente in quello in cui viene accertata l'inottemperanza all'ordine impartito.
Con riferimento al provvedimento di demolizione, dunque, la mancata individuazione dell’area da acquisire e della identificazione catastale della stessa, non costituisce causa di illegittimità dell'atto, con conseguente infondatezza della censura, se riferita al provvedimento di demolizione.
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Gli ulteriori motivi di ricorso sono stati proposti in relazione alla acquisizione al patrimonio comunale, disposta in mancanza di una previa valutazione di interesse pubblico e senza la individuazione specifica del bene da acquisire.
Tali censure sono inammissibili nel presente giudizio, in quanto il provvedimento di demolizione impugnato contiene solo l’avvertimento circa la successiva acquisizione, in caso di inadempimento all’ordine di demolizione, prevista ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.p.r. 380 del 2001, per cui “se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune”.
L’acquisizione non è stata dunque disposta con il provvedimento impugnato.
Per costante giurisprudenza, inoltre, l'individuazione dell'area di sedime da acquisire al patrimonio comunale, in caso mancata spontanea esecuzione dell'ordine di demolizione, non deve necessariamente farsi nel provvedimento che impartisce l'ordine, potendo essere effettuata anche successivamente mediante distinto provvedimento, e precisamente in quello in cui viene accertata l'inottemperanza all'ordine impartito (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 07.07.2014, n. 3438; TAR Lombardia-Milano 06.02.2017 n. 299; TAR Campania, Napoli, sez. II, 27.07.2015, n. 3941; TAR Toscana, sez. III, 13.01.2015, n. 31).
Con riferimento al provvedimento di demolizione, dunque, la mancata individuazione dell’area da acquisire e della identificazione catastale della stessa, non costituisce causa di illegittimità dell'atto, con conseguente infondatezza della censura, se riferita al provvedimento di demolizione.
Nel caso di specie, infatti, risulta dal provvedimento impugnato, la individuazione dell’immobile e la dimensionale consistenza delle opere realizzate in assenza di titolo edilizio, circostanze peraltro non contestate in fatto dalla difesa ricorrente.
In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere respinto (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 23.03.2018 n. 3299 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Facoltà per la stazione appaltante di procedere alla c.d. doppia riparametrazione dei punteggi dell’offerta tecnica.
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Contatti della Pubblica amministrazione – Offerta – Offerta economicamente più vantaggiosa – Migliore offerta tecnica - Attribuzione punteggio massimo previsto dalla lex specialis mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione – Obbligo – Esclusione.
Per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa nessuna norma di carattere generale impone alle stazioni appaltanti di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione, la quale deve essere espressamente prevista dalla legge di gara (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che il principio enunciato è quello prevalente nella giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. V, 27.01.2016, n. 266; id. 30.01.2017, n. 373; id. 12.06.2017, n. 2811 e n. 2852; id., sez. III, 20.07.2017, n. 3580) e fermo nel superamento di quello seguito dalla decisione della sez. III dello stesso Consiglio di Stato (16.03.2016, n. 1048, pronunciata, peraltro, in un caso in cui la doppia parametrazione era prevista nella legge di gara.
Anche le Linee guida n. 2 di attuazione del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio ANAC con delibera n. 1005 del 21.09.2016, hanno previsto la mera facoltà per la stazione appaltante di procedere alla riparametrazione dei punteggi, a condizione che la stessa sia prevista nel bando di gara, in conformità a quanto affermato da questo Consiglio di Stato nel parere preventivo sulle linee guida (Cons. St., sez. consultiva, 02.08.2016, parere n. 1767), in dichiarata continuità con la giurisprudenza prevalente (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.03.2018 n. 1845 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’impugnazione immediata delle ammissioni alla gara è subordinata alla pubblicazione degli atti della procedura.
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Processo amministrativo - Rito appalti – Rito super accelerato – Impugnazione immediata ammissione concorrenti - Pubblicazione degli atti della procedura – Necessità.
Ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., l'onere di immediata impugnativa dell'altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l'aggiudicazione, previsto dalla trascritta norma, è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura di gara (1).
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   (1) Cfr. Cons. St., sez. III, 26.01.2018, n. 565.
Ha chiarito la Sezione –richiamando precedenti in termini (Cons. St., sez. VI, 13.12.2017, n. 5870)– che è vero è che la disposizione in parola non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2, e 120, comma 5, ultima parte, c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell'atto il termine decorre, comunque, dal momento dell'intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.03.2018 n. 1843 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Col primo motivo si denuncia l’errore commesso dal giudice di prime cure nel respingere l’eccezione con cui l’odierna appellante aveva dedotto che il ricorso, notificato in data 23/11/2016, sarebbe stato proposto oltre il termine di 30 giorni decorrente dal 7/10/2016, data in cui la Lupo Costruzioni Generali avrebbe appreso quali fossero le imprese ammesse alla gara, essendo presente, tramite un proprio rappresentante, alla seduta in cui la stazione appaltante, esaminate le offerte pervenute, ha disposto l’aggiudicazione provvisoria.
La doglianza è infondata.
Dispone l’art. 120, comma 2-bis, del c.p.a. che: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28.01.2016, n. 11”.
L'onere di immediata impugnativa dell'altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l'aggiudicazione, previsto dalla trascritta norma, è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura (Cons. Stato, Sez. III, 26/01/2018, n. 565).
Vero è che la disposizione in parola non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell'atto -o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione dell'atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante- il termine decorre, comunque, dal momento dell'intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale (Cons. Stato, Sez. VI, 13/12/2017, n. 5870).

EDILIZIA PRIVATA: Per quanto riguarda la tettoia la giurisprudenza amministrativa è propensa ad evidenziare che non è prevista la demolizione ove la sua conformazione e le ridotte dimensioni ne rendano evidente e riconoscibile la finalità di mero arredo e di riparo e protezione dell’immobile cui accedono, specie qualora si tratti di una struttura aperta su tre lati e posta a servizio del fabbricato su cui poggia.
Tuttavia, nel caso di specie, parte ricorrente ha contestato la violazione dell’art. 907 c.c.. La realizzazione di una tettoia va configurata sotto il profilo urbanistico come intervento di nuova costruzione, richiedendo quindi il permesso di costruire, allorché difetti dei requisiti richiesti per le pertinenze e per gli interventi precari.
Di conseguenza, il rilascio del titolo edilizio necessita della conformità dell’opera non solo alle specifiche disposizioni del testo unico dell’edilizia (d.P.R. n. 380/2001), ma anche alle norme dallo stesso richiamate sulla disciplina urbanistica ed edilizia vigente.
Tra queste ultime, vanno ricomprese quelle sulle distanze contenute nel codice civile e dunque anche quelle sulle distanze per le vedute di cui al comma 1 dell’art. 907: "Quando si è acquistato il diritto di avere vedute dirette verso il fondo vicino, il proprietario di questo non può fabbricare a distanza minore di tre metri, misurata a norma dell'articolo 905”.
Ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali tra edifici di origine codicistica, la nozione di costruzione non può identificarsi con quella di edificio, ma deve estendersi a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità, ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera.
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Il ricorso deve trovare accoglimento.
L’eccezione di tardività della proposizione del ricorso non può trovare accoglimento, in quanto il termine per la impugnazione decorre dalla conoscenza e non dalla emissione del provvedimento.
Il ricorrente impugna un permesso di costruire (e la revoca di un provvedimento negativo nei confronti di un controinteressato) con cui è stata assentita la realizzazione di una tettoia metallica a un vicino (abitazione sottostante a quella dei ricorrenti). L’ordinanza di revoca è basata sul fatto che il controinteressato ha dichiarato di aver smantellato l’opera e di averla poi realizzata nuovamente in seguito al permesso a costruire.
Per quanto riguarda la tettoia la giurisprudenza amministrativa è propensa ad evidenziare che non è prevista la demolizione ove la sua conformazione e le ridotte dimensioni ne rendano evidente e riconoscibile la finalità di mero arredo e di riparo e protezione dell’immobile cui accedono (Cons. St. 1272/2014), specie qualora si tratti di una struttura aperta su tre lati e posta a servizio del fabbricato su cui poggia (così Cons. St. 5283/2017).
Tuttavia, nel caso di specie, parte ricorrente ha contestato la violazione dell’art. 907 c.c. (cfr. Cons. St. n. 72 del 21018). La realizzazione di una tettoia va configurata sotto il profilo urbanistico come intervento di nuova costruzione, richiedendo quindi il permesso di costruire, allorché difetti dei requisiti richiesti per le pertinenze e per gli interventi precari (cfr. Cass. Pen., sez. III, 23.11.2012, n. 45819).
Di conseguenza, il rilascio del titolo edilizio necessita della conformità dell’opera non solo alle specifiche disposizioni del testo unico dell’edilizia (d.P.R. n. 380/2001), ma anche alle norme dallo stesso richiamate sulla disciplina urbanistica ed edilizia vigente.
Tra queste ultime, vanno ricomprese quelle sulle distanze contenute nel codice civile e dunque anche quelle sulle distanze per le vedute di cui al comma 1 dell’art. 907: "Quando si è acquistato il diritto di avere vedute dirette verso il fondo vicino, il proprietario di questo non può fabbricare a distanza minore di tre metri, misurata a norma dell'articolo 905”.
Ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali tra edifici di origine codicistica, la nozione di costruzione non può identificarsi con quella di edificio, ma deve estendersi a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità, ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.01.2013, n. 354).
La violazione della veduta del ricorrente appare evidente anche dell’esame delle foto allegate in giudizio, né appare idoneo a superare una tale violazione la sola allegazione di parte ricorrente in ordine alla presenza della vegetazione.
Per quanto concerne il rapporto con le norme dirette a disciplinare i rapporti di vicinato se è vero che i provvedimenti ad effetti ampliativi sono emessi con salvezza dei diritti dei terzi, tuttavia, nel caso in cui la circostanza della loro violazione sia stata espressamente contestata, l’amministrazione deve verificare in concreto se vi sia stata o meno una violazione della disposizione in questione.
Nel caso di specie, risulta violata la veduta dei ricorrenti, con la conseguenza che il ricorso deve trovare accoglimento con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati. La natura assorbente del vizio indicato esonera dall’esame degli ulteriori vizi allegati da parte ricorrente.
La domanda risarcitoria non può trovare accoglimento in mancanza di prova ed offerta di prova di un danno e del nesso di causalità tra fatto e danno (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 23.03.2018 n. 732 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le tettoie aperte su tutti i lati devono qualificarsi come “interventi di ristrutturazione edilizia che non creano volumetria né incidono sui prospetti”, rientranti nella disciplina della D.I.A. (secondo la denominazione utilizzata dal legislatore al momento dell’adozione del provvedimento impugnato).
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La violazione dell’art. 22 D.P.R. 06.06.2001 n. 380 comporta, ai sensi dell'art. 37 del medesimo testo normativo, l'applicazione della “sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento del valore venale dell'immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi” (mentre la più grave sanzione della demolizione prevista dall’art. 33 del D.P.R. 380/2001 è riservata agli interventi di più rilevante impatto urbanistico non assentiti o realizzati in totale difformità, previsti dall’art. 10, co. 1, lett. c).
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1. E’ stata impugnata l’ordinanza n. 50 del 16.11.2010 con cui, previo rigetto dell’istanza di permesso in sanatoria inoltrata dal privato in data 20.01.2010, viene ordinata all’odierno ricorrente la demolizione delle opere accertate come prive di titolo abilitativo, all’esito del sopralluogo effettuato da agenti della Polizia Municipale.
2. Nello specifico si tratta di una tettoia con struttura in legno e copertura in manto di tegole, meglio descritta in atti (sono allegate al fascicolo anche fotografie dei luoghi).
...
6. La domanda di annullamenti è fondata, dovendo accogliersi la doglianza sollevata in via subordinata.
7. L’esame delle questioni sollevate con tale censura -ampiamente dedotte dal ricorrente- presuppone la previa qualificazione del manufatto abusivo tra le diverse “opere” oggetto della normativa sui titoli edilizi (sulla circostanza che le opere siano state concluse senza alcun titolo abilitativo antecedente non vi è contestazione).
Come più volte osservato anche da questo Tribunale, (TAR Catanzaro, II sez., 03.05.2016, n. 977; da ultimo, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 31.07.2017,n. 3819) le tettoie aperte su tutti i lati devono qualificarsi come “interventi di ristrutturazione edilizia che non creano volumetria né incidono sui prospetti”, rientranti nella disciplina della D.I.A. (secondo la denominazione utilizzata dal legislatore al momento dell’adozione del provvedimento impugnato).
La violazione dell’art. 22 D.P.R. 06.06.2001 n. 380 comporta, ai sensi dell'art. 37 del medesimo testo normativo, l'applicazione della “sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento del valore venale dell'immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi” (mentre la più grave sanzione della demolizione prevista dall’art. 33 del D.P.R. 380/2001 è riservata agli interventi di più rilevante impatto urbanistico non assentiti o realizzati in totale difformità, previsti dall’art. 10, co. 1, lett. c) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 23.03.2018 n. 729 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: E’ incostituzionale la prosecuzione dell’attività in stabilimento posto sotto sequestro.
VIA, VAS E AIA - SICUREZZA SUL LAVORO - Stabilimenti industriali di interesse strategico - Provvedimento di sequestro preventivo - Prosecuzione dell’attività di impresa - Art. 3, d.l. n. 92/2015 - Illegittimità costituzionale - Ragionevole ed equilibrato bilanciamento dei valori costituzionali coinvolti - Necessità.
Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 3 del decreto-legge 04.07.2015, n. 92 (Misure urgenti in materia di rifiuti e di autorizzazione integrata ambientale, nonché per l’esercizio dell’attività d’impresa di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale) e degli artt. 1, comma 2, e 21-octies della legge 06.08.2015, n. 132 (Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 27.06.2015, n. 83).
La disposizione di cui al d.l. n. 92/2015 prevede che «l’esercizio dell’attività di impresa degli stabilimenti di interesse strategico nazionale non è impedito dal provvedimento di sequestro […] quando lo stesso di riferisca ad ipotesi di reato inerenti alla sicurezza dei lavoratori».
La continuazione dell’attività produttiva di aziende sottoposte a sequestro, è considerata lecita, a condizione che vengano osservate le regole che limitano, circoscrivono e indirizzano la prosecuzione dell’attività stessa secondo un percorso di risanamento ispirato al bilanciamento tra tutti i beni e i diritti costituzionalmente protetti, tra cui il diritto alla salute, il diritto all’ambiente salubre e il diritto al lavoro.
Non può infatti ritenersi astrattamente precluso al legislatore di intervenire per salvaguardare la continuità produttiva in settori strategici per l’economia nazionale e per garantire i correlati livelli di occupazione, prevedendo che sequestri preventivi disposti dall’autorità giudiziaria nel corso di processi penali non impediscano la prosecuzione dell’attività d’impresa; ma ciò può farsi solo attraverso un ragionevole ed equilibrato bilanciamento dei valori costituzionali in gioco, che deve rispondere a criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, in modo tale da non consentire né la prevalenza assoluta di uno dei valori coinvolti, né il sacrificio totale di alcuno di loro.
Con la disposizione impugnata, invece, il legislatore non ha rispettato l’esigenza di bilanciare in modo ragionevole e proporzionato tutti gli interessi costituzionali rilevanti, incorrendo in un vizio di illegittimità costituzionale per non aver tenuto in adeguata considerazione le esigenze di tutela della salute, sicurezza e incolumità dei lavoratori, a fronte di situazioni che espongono questi ultimi a rischio della stessa vita.
Il legislatore, in altri termini, ha finito col privilegiare in modo eccessivo l’interesse alla prosecuzione dell’attività produttiva, trascurando del tutto le esigenze di diritti costituzionali inviolabili legati alla tutela della salute e della vita stessa (artt. 2 e 32 Cost.), cui deve ritenersi inscindibilmente connesso il diritto al lavoro in ambiente sicuro e non pericoloso (art. 4 e 35 Cost.).
Il sacrificio di tali fondamentali valori tutelati dalla Costituzione porta a ritenere che la normativa impugnata non rispetti i limiti che la Costituzione impone all’attività d’impresa la quale, ai sensi dell’art. 41 Cost., si deve esplicare sempre in modo da non recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. Rimuovere prontamente i fattori di pericolo per la salute, l’incolumità e la vita dei lavoratori costituisce infatti condizione minima e indispensabile perché l’attività produttiva si svolga in armonia con i principi costituzionali, sempre attenti anzitutto alle esigenze basilari della persona (Corte Costituzionale, sentenza 23.03.2018 n. 58 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI SERVIZI: Requisito di capacità economico-finanziaria delle Associazioni sportive dilettantistiche.
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   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione - Requisito di capacità economico-finanziaria - Associazioni sportive dilettantistiche – E’ il volume di affari.
   ● Processo amministrativo – Rito appalti – Aggiudicazione – Impugnazione – Successiva esclusione – Impugnazione nella via dei motivi aggiunti – Legittimità dell’esclusione – Conseguente improcedibilità dell’atto introduttivo – Limiti.
   ● Le associazioni sportive dilettantistiche sono ammesse a partecipare alle procedure di evidenza pubblica ancorché non risultino essere titolari di partita IVA e delle posizioni contributive presso INPS e INAIL; in tal senso, qualora il bando di gara richieda, quale requisito di capacità economico-finanziaria, il raggiungimento di determinate soglie di fatturato, questo deve essere inteso non con l'accezione propria del diritto tributario, quanto invece in termini di volume d'affari e, nello specifico, come corrispettivo percepito in virtù delle prestazioni offerte; non soddisfa, pertanto, il requisito richiesto dal bando di gara l'associazione sportiva dilettantistica i cui introiti siano rappresentati esclusivamente dalle somme incassate a titolo di quote associative, poiché finalizzate alla realizzazione dei più ampi scopi associativi previsti dallo Statuto (1).
   ● Nel caso in cui l'esclusione di un concorrente da una procedura di gara sopravvenga all'aggiudicazione già impugnata da detto concorrente, il quale abbia poi impugnato l'esclusione con motivi aggiunti, l'accertata legittimità dell'esclusione, con conseguente rigetto dei motivi aggiunti, comporta l'improcedibilità del ricorso principale laddove l'interesse strumentale alla ripetizione della gara non venga specificamente dedotto e in mancanza di uno specifico obbligo imposto dal diritto europeo.
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   (1) Ha chiarito il Tar che poiché alcuni operatori economici ammessi dalla legge a partecipare alle procedure ad evidenza pubblica possono ricadere nell’ambito di applicazione di regimi fiscali agevolati (è il caso, appunto, delle associazioni sportive dilettantistiche), è necessario dare una interpretazione sistematica delle clausole delle leggi speciali di gara che richiedano, quale requisito di capacità economico-finanziaria, il raggiungimento di una determinata soglia di fatturato.
La nozione di “fatturato”, in tali contesti, non coincide quella propria del diritto tributario, ma va piuttosto intesa in termini di volume d’affari; anzi, più ampiamente, di misura dei corrispettivi percepiti in corrispondenza dell’offerta di determinate prestazioni (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 21.03.2018 n. 685 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L'obbligo per l'Autorità di motivare il provvedimento amministrativo non può ritenersi violato attraverso il richiamo per relationem ad altri atti, se questi offrano comunque elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l'iter motivazionale posti a sostegno della determinazione assunta.
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10 - Con il terzo motivo di appello, l’appellante lamenta che, a seguito dell’annullamento ministeriale, il Comune avrebbe dovuto riesaminare gli atti e riprendere il procedimento alla luce delle rilevazioni dell’atto di annullamento, e non limitarsi a recepirlo altrettanto immotivatamente.
10.1 - Il motivo è infondato, essendo condivisibile quanto argomentato dal Giudice di prime cure. Infatti, il provvedimento comunale non si limita a recepire passivamente la determina del Sovrintendente. Come si desume chiaramente dal tenore dell’atto, in realtà, il Comune, dopo a aver rinnovato la valutazione di sua competenza, fa proprie le considerazione del Ministero. A tal fine la determina del Sovrintendente è stata opportunamente allegata al provvedimento di diniego del Comune a costituirne parte integrante.
Non è pertanto ravvisabile l’illegittimità lamentata dall’appellante, tenuto conto della nota giurisprudenza secondo la quale l'obbligo per l'Autorità di motivare il provvedimento amministrativo non può ritenersi violato attraverso il richiamo per relationem ad altri atti, se questi offrano comunque elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l'iter motivazionale posti a sostegno della determinazione assunta (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.04.2015, n. 2011).
11 – In definitiva, l’appello deve essere respinto. Vista la soccombenza, l’appellante deve essere condannato alla refusione delle spese di lite, liquidate come in dispositivo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20.03.2018 n. 1799 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La ricorrente invoca l’annullamento della D.I.A. presentata dagli odierni controinteressati, che è invece, come noto, un atto del privato privo di valore provvedimentale ed in quanto tale non direttamente impugnabile dai terzi.
In caso di D.I.A., infatti, la tutela dei terzi che si assumano lesi si realizza attraverso la sollecitazione del potere sanzionatorio o di autotutela da parte della P.A. e, in caso di inerzia da parte di quest’ultima, attraverso l’impugnazione del silenzio-rifiuto serbato o l’accertamento dell’illegittimità del comportamento omissivo tenuto dall’Amministrazione stessa, che non si sia attivata per inibire i lavori.
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Invero, “l’art. 19, co. 6-ter, della legge 07.08.1990, n. 241, aggiunto dall’art. 6, co. 1, lett. c), del d.l. 13.08.2011, n. 138, stabilisce che “la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’ art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104”.
Secondo l’orientamento della Sezione:
   a) la giurisprudenza del Consiglio di Stato, anche in epoca anteriore alla ricordata modifica legislativa, ha ritenuto inammissibile una domanda di annullamento di una d.i.a., atto che ha natura oggettivamente e soggettivamente privata;
   b) tale giurisprudenza si è formata in epoca anteriore e coeva a quella dell’atto impugnato;
   c) è evidente la naturale portata retroattiva della norma sancita dal citato art. 19, co. 6-ter;
   d) pertanto essa si è sovrapposta al principio di diritto circa la conversione della domanda, enunziato dall’Adunanza Plenaria del 29.07.2011, n. 15 (che pure ha confermato la natura privatistica della d.i.a.), richiamata dalla parte appellata nella memoria del 28 luglio scorso;
   e) non può valere in contrario la circostanza che, in primo grado, la ricorrente, oltre a impugnare direttamente la d.i.a., abbia chiesto l’accertamento dell’illegittimità del comportamento tenuto dal Comune, perché la domanda non rientra comunque nello schema dell’art. 19, co. 6-ter, dal quale, in presenza dell’inerzia del Comune a rispondere a una specifica diffida del confinante, deriva solo la possibilità di attivare la procedura ex art. 117 c.p.a. in vista della nomina di un commissario che prenda in esame la diffida e provveda su di essa”.
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Ciò posto, osserva il Collegio che lo spiegato ricorso è inammissibile, atteso che la Società ricorrente invoca l’annullamento della D.I.A. presentata dagli odierni controinteressati, che è invece, come noto, un atto del privato privo di valore provvedimentale ed in quanto tale non direttamente impugnabile dai terzi; in caso di D.I.A., infatti, la tutela dei terzi che si assumano lesi si realizza attraverso la sollecitazione del potere sanzionatorio o di autotutela da parte della P.A. e, in caso di inerzia da parte di quest’ultima, attraverso l’impugnazione del silenzio-rifiuto serbato o l’accertamento dell’illegittimità del comportamento omissivo tenuto dall’Amministrazione stessa, che non si sia attivata per inibire i lavori.
Ed invero, come è stato recentemente osservato da condivisibile giurisprudenza, relativamente ad un caso perfettamente analogo a quello oggetto del presente giudizio e dalle cui conclusioni codesto TAR non ritiene di discostarsi, “l’art. 19, co. 6-ter, della legge 07.08.1990, n. 241, aggiunto dall’art. 6, co. 1, lett. c), del decreto-legge 13.08.2011, n. 138, stabilisce che “la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’ art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104”.
Secondo l’orientamento della Sezione (28.04.2017, n. 1967; 09.05.2017, n. 2120; 05.07.2017, n. 3281):
   a) la giurisprudenza del Consiglio di Stato, anche in epoca anteriore alla ricordata modifica legislativa, ha ritenuto inammissibile una domanda di annullamento di una d.i.a., atto che ha natura oggettivamente e soggettivamente privata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19.09.2008, n. 4513; sez. IV, 12.03.2009, n. 1474; sez. IV, 13.05.2010, n. 2919);
   b) tale giurisprudenza si è formata in epoca anteriore e coeva a quella dell’atto impugnato;
   c) è evidente la naturale portata retroattiva della norma sancita dal citato art. 19, co. 6-ter;
   d) pertanto essa si è sovrapposta al principio di diritto circa la conversione della domanda, enunziato dall’Adunanza Plenaria del 29.07.2011, n. 15 (che pure ha confermato la natura privatistica della d.i.a.), richiamata dalla parte appellata nella memoria del 28 luglio scorso;
   e) non può valere in contrario la circostanza che, in primo grado, la ricorrente, oltre a impugnare direttamente la d.i.a., abbia chiesto l’accertamento dell’illegittimità del comportamento tenuto dal Comune, perché la domanda non rientra comunque nello schema dell’art. 19, co. 6-ter, dal quale, in presenza dell’inerzia del Comune a rispondere a una specifica diffida del confinante, deriva solo la possibilità di attivare la procedura ex art. 117 c.p.a. in vista della nomina di un commissario che prenda in esame la diffida e provveda su di essa” (cfr Consiglio di Stato, Sezione Quarta n. 4659/2017).
Conclusivamente, per le ragioni sopra sinteticamente illustrate, lo spiegato ricorso va dichiarato inammissibile.
Quanto alle spese di lite, sussistono i presupposti di legge, anche in considerazione del fatto che solo nel 2011 è stata normativamente (esplicitamente) esclusa l’impugnativa diretta della D.I.A., per dichiararle integralmente compensate tra le parti (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 16.03.2018 n. 443 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato e non richiede né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile.
Ciò, in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare.
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Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino.
Nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell'amministrazione nell'esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere "legittimo" in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata.
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Se, in linea generale, permane l’obbligo di emanare le ordinanze di demolizione di opera edilizia abusiva nei confronti del proprietario attuale, indipendentemente dall’essere o meno responsabile delle opere abusive, detto ordine deve comunque essere rivolto anche nei confronti di chi utilizzi o abbia la disponibilità dell’opera abusiva quale soggetto in grado di porre fine alla situazione antigiuridica, indipendentemente dal coinvolgimento o meno nella realizzazione dell’abuso, in considerazione del carattere ripristinatorio della disposta demolizione.
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Con il primo motivo di ricorso, si contesta la violazione degli art. 3 e 10 della legge n. 241 del 1990 per mancata considerazione e valutazione delle documentate e rilevanti osservazioni depositate dal ricorrente a seguito della comunicazione di avvio del procedimento volto alla demolizione.
La censura non è fondata.
La giurisprudenza ha più volte ribadito che l’ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato e non richiede né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile. Ciò, in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare (in tal senso -ex multis– Consiglio di Stato, sez. IV, 28.02.2017, n. 908; id. 12.10.2016, n. 4205; id. 31.08.2016, n. 3750).
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Con il terzo motivo, in via subordinata, si contesta la violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 per mancata motivazione in ordine alle ragioni di interesse pubblico sottese alla demolizione, stante il lungo lasso di tempo trascorso dalla realizzazione del chiosco e il legittimo affidamento formatosi a seguito del rilascio da parte dell’Amministrazione di molteplici autorizzazione commerciali e dovendosi, oltre tutto, tener conto che la posizione del ricorrente sarebbe del tutto incolpevole, non essendo responsabile della realizzazione delle opere.
La censura non può trovare accoglimento.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, affrontando una tematica in tutto analoga a quella qui in esame, ha recentemente affermato il seguente principio di diritto: "il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino" (Consiglio di Stato, A.P. 17.10.2017, n. 9).
In tale pronuncia è stato, altresì, precisato che “nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell'amministrazione nell'esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere "legittimo" in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata”.
Con il quarto motivo, il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004, in quanto il provvedimento impugnato non avrebbe dovuto essere indirizzato al ricorrente, che non è proprietario del terreno su cui sono state realizzate le opere, né responsabile dell’abuso.
La doglianza, come rilevato dal Comune resistete, è eccentrica, atteso che ove fosse fondata, non sussisterebbe interesse all’impugnazione.
In ogni caso, è infondata anche nel merito.
Come affermato ormai da costante giurisprudenza, se, in linea generale, permane l’obbligo di emanare le ordinanze di demolizione di opera edilizia abusiva nei confronti del proprietario attuale, indipendentemente dall’essere o meno responsabile delle opere abusive, detto ordine deve comunque essere rivolto anche nei confronti di chi utilizzi o abbia la disponibilità dell’opera abusiva quale soggetto in grado di porre fine alla situazione antigiuridica, indipendentemente dal coinvolgimento o meno nella realizzazione dell’abuso, in considerazione del carattere ripristinatorio della disposta demolizione (da ultimo, TAR Puglia, Lecce, sez. I, 28.07.2017, n. 2017) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 16.03.2018 n. 319 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Discarica abusiva - Edificazione di manufatti finalizzati all'esercizio della discarica abusiva - DANNO AMBIENTALE - risarcimento del danno nei confronti della Città metropolitana di Milano - Artt. 212, 256 d.lgs. n.152/2006.
Deve essere ricompresa nel concetto di discarica abusiva anche la realizzazione di quei manufatti che sono funzionalmente destinati alla discarica stessa.
Va infatti rilevato che, nel concetto di discarica -come individuato dall'art. 2, comma 1, lettera g), del d.lgs. n. 36 del 2003- non devono essere ritenuti compresi solo i rifiuti depositati, ma anche il suolo, eventualmente oggetto di trasformazioni finalizzate al suo utilizzo, e le opere edilizie, permanenti o precarie, realizzate per la collocazione e la gestione dei rifiuti e del sito.
Si tratta, infatti, di elementi la cui presenza, consentendo in linea di massima una maggiore capacità di smaltimento, contribuisce in modo significativo alla compromissione dell'ambiente che la norma penale intende evitare.
Nella specie, l'imputato era stato condannato, anche al risarcimento del danno nei confronti della Città metropolitana di Milano, per:
   A) il reato di cui agli artt. 256, commi 1, lettera a), in relazione all'art. 212, del d.lgs. n 152 del 2006, perché, in qualità di proprietario di un autocarro, effettuava il trasporto di rifiuti non pericolosi, prodotti da un'attività di costruzione e demolizione, in mancanza dell'iscrizione all'albo dei gestori ambientali;
   B) il reato di cui all'art. 256, comma 3, del d.lgs. n 152 del 2006, perché, in qualità di titolare di una ditta individuale, realizzava e gestiva una discarica in mancanza di autorizzazione su un'area sottoposta a tutela paesaggistica, attraverso l'accumulo di terre da scavo miste a rifiuti da attività di demolizione, pneumatici, ulteriori rifiuti di demolizione, generando un degrado ambientale per la presenza e le modalità di accumulo dei suddetti rifiuti, destinati a permanere nel luogo con carattere di definitività;
   C) il reato di cui all'art. 181, comma 1, del d.lgs. n. 42 del 2004, per avere realizzato la discarica di cui sopra in area sottoposta a vincolo paesaggistico in mancanza di autorizzazione  (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.03.2018 n. 11568 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: La circostanza secondo cui l’ordine di rimozione del manufatto sia stato adottato a distanza di 28 anni dalla sua realizzazione non è idonea a radicarne la sua invalidità.
La questione è stata affrontata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che «con sentenza n. 9 del 2017 con la quale ha statuito che nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere «legittimo» in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata […]. Se dunque il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (pur se tardivamente adottata) debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata».
E’ dunque del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento (recte: «opere edilizie realizzate in assenza di titolo abilitativo»), senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria.
In tal senso, peraltro, neppure la lamentata omessa mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento coglie nel segno, posto che secondo la consolidata giurisprudenza non è necessario dar luogo a siffatto adempimento in relazione all’ordine di demolizione.
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1.- Oggetto della domanda di annullamento proposta con il ricorso in epigrafe è l’ordinanza con la quale il Responsabile dello sportello unico per l’edilizia (SUE) del Comune di Vergato ingiungeva alla ricorrente società la sospensione dei lavori e la demolizione del manufatto edilizio destinato alla captazione di acqua nel sottosuolo e relativa recinzione, siti nello stesso Comune, in località Cereglio, via ... s.n.c., foglio 19, mappale 55.
2.- Le ragioni del provvedimento ripristinatorio risiedevano nella (presupposta) carenza del titolo abilitativo, nell’avvenuta realizzazione delle opere su proprietà altrui, nella sussistenza del vincolo forestale previsto dal PSC approvato in data 29.01.2016 e nella circostanza che l’area risulta assoggettata alla tutela prevista dal d.lgs. n. 42 del 2004.
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9.- Il motivo è infondato.
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11.- Con il secondo motivo parte ricorrente deduce vizi di ordine procedimentale che, a suo dire, avrebbero dato luogo alla difettosità della motivazione.
Il motivo non è meritevole di pregio.
Va preliminarmente osservato che la circostanza secondo cui l’ordine di rimozione del manufatto sia stato adottato a distanza di 28 anni dalla sua realizzazione non è idonea a radicarne la sua invalidità.
La questione è stata affrontata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che «con sentenza n. 9 del 2017 con la quale ha statuito che nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere «legittimo» in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata […]. Se dunque il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (pur se tardivamente adottata) debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata» (cfr. C.G.A., SS.RR., n. 66 del 2018).
E’ dunque del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento (recte: «opere edilizie realizzate in assenza di titolo abilitativo»), senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria (cfr. C.G.A., cit.; Cons. St., IV, 28.02.2017, n. 908).
In tal senso, peraltro, neppure la lamentata omessa mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento coglie nel segno, posto che secondo la consolidata giurisprudenza non è necessario dar luogo a siffatto adempimento in relazione all’ordine di demolizione (cfr. in tal senso, C.G.A., SS.RR., n. 24 del 2018) (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 14.03.2018 n. 234 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non può ritenersi sussistere l’estraneità delle opere realizzate alla disciplina che regola il conseguimento del titolo abilitativo poiché correlate alla coltivazione del giacimento: costituisce massima consolidata quella secondo cui «le opere edili realizzate all’interno di una cava in cui si svolgono attività estrattive autorizzate necessitano del permesso di costruire, ove non precarie, anche se connesse al ciclo produttivo».
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1.- Oggetto della domanda di annullamento proposta con il ricorso in epigrafe è l’ordinanza con la quale il Responsabile dello sportello unico per l’edilizia (SUE) del Comune di Vergato ingiungeva alla ricorrente società la sospensione dei lavori e la demolizione del manufatto edilizio destinato alla captazione di acqua nel sottosuolo e relativa recinzione, siti nello stesso Comune, in località Cereglio, via ... s.n.c., foglio 19, mappale 55.
2.- Le ragioni del provvedimento ripristinatorio risiedevano nella (presupposta) carenza del titolo abilitativo, nell’avvenuta realizzazione delle opere su proprietà altrui, nella sussistenza del vincolo forestale previsto dal PSC approvato in data 29.01.2016 e nella circostanza che l’area risulta assoggettata alla tutela prevista dal d.lgs. n. 42 del 2004.
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9.- Il motivo è infondato.
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12.- Il terzo mezzo sottoposto all’attenzione del Collegio è volto ad evidenziare l’asserita carenza di presupposti per farsi luogo all’impugnata demolizione sul rilievo che il manufatto di cui trattasi ricadrebbe su area da ritenersi di proprietà pubblica.
La doglianza non è meritevole di pregio.
Osserva il Collegio che al di là dei rapporti interni tra i soggetti privati relativi allo statuto proprietario dell’area -e qui la natura pubblica del fondo non risulta affatto provata-, in ogni caso l’art. 9 della l.r. Em. Rom. n. 15 del 2013 stabilisce che «le attività edilizie, anche su aree demaniali, sono soggette a titolo abilitativo», sicché è naturale arguirne l’applicazione delle conseguenti norme ripristinatorie, fermo restando che anche il Testo unico per l’edilizia, approvato con d. P.R. n. 380 del 2001, attribuisce rilevanza alla realizzazione da parte di privati di interventi edilizi su aree demaniali.
Né ancora può ritenersi sussistere l’estraneità delle opere realizzate alla disciplina che regola il conseguimento del titolo abilitativo poiché correlate alla coltivazione del giacimento: costituisce massima consolidata quella secondo cui «le opere edili realizzate all’interno di una cava in cui si svolgono attività estrattive autorizzate necessitano del permesso di costruire, ove non precarie, anche se connesse al ciclo produttivo» (ex aliis, Cass. pen. 18546 del 2010).
Sulla base di tali considerazioni l’ordinanza emanata dal Comune risulta, per tali aspetti, correttamente adottata (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 14.03.2018 n. 234 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per individuare la natura precaria di un'opera, si deve seguire «non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale», per cui un'opera se è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando le opere sono state realizzate con materiali facilmente amovibili.
Non possono essere quindi considerati manufatti precari, destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee, quelli destinati ad una utilizzazione perdurante nel tempo, e l'alterazione del territorio non può essere considerata né temporanea né precaria né irrilevante.
La «precarietà» dell'opera postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità che non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo.
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1.- Oggetto della domanda di annullamento proposta con il ricorso in epigrafe è l’ordinanza con la quale il Responsabile dello sportello unico per l’edilizia (SUE) del Comune di Vergato ingiungeva alla ricorrente società la sospensione dei lavori e la demolizione del manufatto edilizio destinato alla captazione di acqua nel sottosuolo e relativa recinzione, siti nello stesso Comune, in località Cereglio, via ... s.n.c., foglio 19, mappale 55.
2.- Le ragioni del provvedimento ripristinatorio risiedevano nella (presupposta) carenza del titolo abilitativo, nell’avvenuta realizzazione delle opere su proprietà altrui, nella sussistenza del vincolo forestale previsto dal PSC approvato in data 29.01.2016 e nella circostanza che l’area risulta assoggettata alla tutela prevista dal d.lgs. n. 42 del 2004.
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9.- Il motivo è infondato.
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13.- Con il quarto motivo la ricorrente si duole dell’illegittimità del provvedimento poiché lo stesso riguarda opere interrate, aventi carattere precario, rispetto alle quali, all’atto del rinnovo dell’autorizzazione all’attività estrattiva, il Comune aveva espresso il proprio parere favorevole sul versante urbanistico.
Il motivo è infondato.
Rileva il Collegio che nessuno degli elementi volti a configurare il manufatto quale avente carattere precario risulta venir qui in evidenza. Sul punto deve essere ribadito che per individuare la natura precaria di un'opera, si deve seguire «non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale», per cui un'opera se è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando le opere sono state realizzate con materiali facilmente amovibili (fra le decisioni più recenti cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1291 del 01.04.2016).
Non possono essere quindi considerati manufatti precari, destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee, quelli destinati ad una utilizzazione perdurante nel tempo, e l'alterazione del territorio non può essere considerata né temporanea né precaria né irrilevante (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4116 del 04.09.2015).
La «precarietà» dell'opera postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità che non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1291 del 01.04.2016 cit.).
Nel caso di specie va ritenuto che siffatte caratteristiche non sussistano sicché il manufatto andava assoggettato al titolo abilitativo di legge (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 14.03.2018 n. 234 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Solo il visto contabile rende il credito certo ed esigibile.
La determina di liquidazione, effettuata dal responsabile del servizio su un impegno contabile, è un atto interno e non può provare la certezza del credito fatto valere dal terzo. Per avere certezza del credito e, quindi, provare il perfezionamento dell'obbligazione giuridica, assume valore il solo visto di regolarità contabile del responsabile del servizio finanziario.
Lo ha deciso la Corte di Cassazione, Sez. III civile, con la ordinanza 13.03.2018 n. 6026.
I fatti di causa
In mancanza del pagamento vantato nei confronti di un cliente, un creditore si è rivolto al Comune (quale terzo pignorato) per il recupero del debitore esecutato, producendo a supporto la determina di liquidazione del responsabile dell'ufficio tecnico.
Il Tribunale di primo grado ha riconosciuto nella determina di liquidazione il documento con il quale il Comune ha certificato la somma certa e liquida da pagare e, come tale, il necessario presupposto ai fini dell'azione dei successivi atti amministrativo contabili volti a consentire il pagamento del credito oggetto di liquidazione.
La Corte territoriale ha reputato, al contrario, sulla base dello stesso materiale istruttorio, che la determina del servizio tecnico comunale rappresentasse mero atto a valenza esclusivamente interna, inidonea, in assenza del visto di regolarità contabile del responsabile del servizio finanziario, a costituire valida prova del credito verso l'ente locale.
Contro la sentenza il convenuto si è rivolto alla Cassazione, evidenziando l'errore della Corte territoriale in quanto, a suo dire, non solo la determinazione rappresenta di per sé un credito liquido ed esigibile, ma che il Comune ha anche dichiarato l'avvenuto successivo pagamento provando con ciò la natura del credito certo ed esigibile sin dall'origine.
Le indicazioni della Cassazione
Per i giudici di Piazza Cavour non vi è contraddizione tra la dichiarazione da parte del Comune circa la mancanza di certezza del credito, al momento della produzione della prova della determinazione fornita in giudizio, rispetto alla successiva dichiarazione dello stesso ente locale di estinzione del credito mediante pagamento con successivo mandato, in quanto ciò non ingenera un irriducibile contrasto con l'affermazione dell'insussistenza del credito, per difetto di prova dei fatti costitutivi.
Infatti, in merito alla determinazione da parte del responsabile dell'ufficio tecnico, quale prova del credito esistente, va precisato quanto segue:
   • a differenza di quanto asserito dal convenuto che, ai fini della valida costituzione del rapporto obbligatorio con gli enti locali è necessario l'impegno di spesa con l'attestazione della copertura finanziaria in base all'articolo 191 del Tuel, la Corte ha ben evidenziato la mancanza della regolarità contabile del responsabile del servizio finanziario dell'ente, quale mezzo non solo di controllo di legittimità della spesa, ma anche del requisito di esecutività e di giuridica efficacia della determina di impegno. La determina di impegno, infatti, in mancanza del visto di regolarità contabile, ha natura di atto endoprocedimentale a valenza meramente interna, non dimostrativo della esistenza di un'obbligazione dell'ente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.03.2018).
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MASSIMA
3. Con il sesto e settimo motivo di ricorso, si lamenta violazione delle regole in tema di onere della prova.
Più specificamente, il ricorrente denuncia che «ai fini della valida costituzione del rapporto obbligatorio con gli enti locali è necessaria l'impegno di spesa con l'attestazione della copertura finanziaria ai sensi dell'articolo 191 del T.U.E.L.», mentre la Corte territoriale, considerando la necessità del visto di regolarità contabile dato rilevanza alla fase meramente esecutiva della liquidazione della spesa, ad un tempo gravando il creditore attore de la prova dell'esistenza di detto visto, dimostrazione che, invece, in forza del criterio di vicinanza della prova, doveva essere fornita dal Comune convenuto in accertamento dell'obbligo.
Le censure sono destituite di fondamento.
In linea generale, quanto alla ripartizione del carico probatorio nel giudizio di accertamento dell'obbligo del terzo, è jus receptum nella giurisprudenza di questa Corte che il creditore è tenuto a provare il fatto costitutivo dell'obbligo del terzo, mentre a quest'ultime incombe l'onere di provare di aver estinto la sua obbligazione prima del pignoramento (cfr. Cass. 21/03/2014, n. 6760; Cass. 18/11/2010, n. 23324; Cass. 08/06/1994, n. 5547).
Pienamente conformandosi a detto canone, l'impugnata sentenza ha onerato il creditore della asseverazione dei fatti costitutivi del credito dell'ente locale e ritenuto, a tale fine, la insufficienza della mera determina del servizio tecnico comunale.
Quanto alla valida costituzione del rapporto obbligato con il Comune, la censura del ricorrente è frutto di un evidente equivoco nella lettura delle disposizioni del T.U.E.L., dacché, proprio come assume il motivo in disamina, la sentenza impugnata ha considerato la necessità dell'impegno di spesa con attestazione di copertura finanziaria: quest'ultima, invero, si congiunge necessariamente, a mente del combinato disposto degli artt. 153 e 191 del T.U.E.L., al visto di regolarità contabile del responsabile del servizio finanziario dell'ente, mezzo di controllo di legittimità della spesa, requisito di esecutività e di giuridica efficacia della determinazione di impegno, la quale, ex se valutata, ha natura di atto endoprocedimentale a valenza meramente interna, non dimostrativo dell'esistenza di un'obbligazione dell'ente.

APPALTI: L'offerta bassa non è per forza anomala.
L'offerta non è automaticamente anomala se risulta inferiore al valore delle tabelle ministeriali; occorre che vi siano discordanze considerevoli e ingiustificate.
Lo afferma il Consiglio di Stato con la sentenza 13.03.2018 n. 1609 del della III Sez. in merito alla verifica dell'anomalia di una offerta concernente un appalto (servizi di vigilanza) con il criterio del prezzo più basso.
I giudici innanzitutto precisano che nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata alla verifica dell'attendibilità e della serietà della stessa ed all'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte.
Ciò premesso, la valutazione della stazione appaltante riveste «natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato, renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta».
È noto infatti che il giudice amministrativo non può