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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
AGGIORNAMENTO ALL'11.06.2019 AGGIORNAMENTO AL 20.05.2019  

AGGIORNAMENTO AL 18.06.2019

Diritto di accesso, o meno, agli atti amministrativi: la storia infinita...

ATTI AMMINISTRATIVI: Istanza di accesso – Differenza tra richieste esplorative e richieste generiche o ad ampio spettro – Ammissibilità delle richieste generiche – Fondamento.
Va evidenziato:
   - che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
   - che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”;
   - che, dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso;
   - che l’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”;
   - che va accolta una nozione ampia di “strumentalità” (nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale connesso alla disponibilità dell'atto o del documento del quale si richiede l’accesso), non imponendosi che l'accesso al documento sia unicamente e necessariamente funzionale all'esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata “strumentalità” vada intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante;
   - che la “situazione giuridicamente rilevante” disciplinata dalla L. 241/1990, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è dunque nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione, e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo;
   - che, in definitiva, ciò che rileva è la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti sono suscettibili di interferire con la sfera giuridica del soggetto istante.
---------------
Va considerato:
   - che, in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi;
   - che deve essere, in buona sostanza, garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale;
   - che la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che si assumano lese;
   - che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere tuttavia valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso, per cui la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante, avendo essa consistenza autonoma.
---------------
Va tenuto conto:
   - che l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata;
   - che, nella fattispecie, appare chiara la correlazione tra l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva sottostante, ovvero l’esistenza di un collegamento funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del documento richiesto;
   - che, infatti, la divulgazione degli atti attestanti l’utilizzo del contributo di escavazione soddisfa una concreta aspirazione dell’istante, la quale è chiaramente titolare dell’interesse a prenderne cognizione al fine di vagliare la situazione di fatto e orientare le proprie scelte successive, anche in sede giurisdizionale;
   - che questo TAR ha sostenuto che il diritto di accesso non può essere subordinato all’avvio di una controversia sulla pretesa di merito, al fine di provocare l’ordine del giudice rivolto a un terzo o a una pubblica amministrazione per l’esibizione di documenti ex art. 210-213 cpc;
   - che non sarebbe infatti ragionevole, né coerente con il principio di proporzionalità, e neppure rispettoso del principio di ragionevole durata ex art. 111 Cost., esigere che il diritto di accesso sia esercitato in prima battuta attraverso la via giurisdizionale e attivando la controversia di merito;
   - che la sequenza corretta è invece la seguente: (a) rilascio del documento da parte dell’amministrazione detentrice, una volta esclusa la presenza di dati sensibili; (b) utilizzo del rimedio giurisdizionale diretto e ordinario ex art. 116 cpa; (c) avvio eventuale della causa di merito, con richiesta di emissione di un ordine di esibizione da parte del giudice.
---------------
Per quanto riguarda l’ampiezza dell’istanza di accesso, occorre distinguere le richieste esplorative da quelle semplicemente generiche o ad ampio spettro. Solo le prime possono essere respinte come un indebito tentativo di sottoporre a controllo l’intera attività amministrativa. Le seconde risultano invece perfettamente ammissibili, in quanto sono una conseguenza dell’asimmetria informativa, che vede i privati in posizione disvantaggio rispetto all’amministrazione.
In effetti, i privati, conoscendo in modo imperfetto e atecnico le pratiche amministrative, e dovendosi talvolta basare solo su quanto è osservabile nella realtà quotidiana (ad esempio, il mutamento dello stato dei luoghi), sono costretti a proporre l’istanza di accesso in termini descrittivi e generici, e a coinvolgere nella richiesta ogni provvedimento che abbia un collegamento anche solo apparente con la vicenda che li riguarda (ad esempio, gli atti citati nelle premesse o nella motivazione per relationem); a fronte di istanze così formulate, gli uffici comunali sono gravati da un obbligo di leale collaborazione avente un duplice contenuto, positivo e negativo.
Da un lato
, devono aiutare i richiedenti a focalizzare esattamente la documentazione che presenta elementi di interesse, fornendo le informazioni necessarie a chiarire il contesto entro cui si è svolta l’attività amministrativa. Dall’altro, devono evitare di sostituirsi ai richiedenti nel giudizio sulla rilevanza dei provvedimenti inseriti nelle pratiche amministrative o richiamati negli atti già offerti in visione. Una volta che i richiedenti abbiano precisato o integrato l’istanza di accesso, gli unici limiti sono ravvisabili nella presenza di dati sensibili, la cui divulgazione richiede un supplemento di valutazione. Peraltro, nel caso in esame non sono stati evidenziati elementi di questa natura.
---------------

... per l’esercizio del diritto di accesso ALLA DOCUMENTAZIONE DETENUTA DAL COMUNE INTIMATO, INDICATA NELLA DOMANDA DI ACCESSO TRASMESSA IL 05/12/2018 E RELATIVA ALLE MODALITA’ DI UTILIZZO DEL CONTRIBUTO DI ESCAVAZIONE.
...
Evidenziato:
   - che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
   - che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”;
   - che, dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso;
   - che l’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”;
   - che va accolta una nozione ampia di “strumentalità” (nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale connesso alla disponibilità dell'atto o del documento del quale si richiede l’accesso), non imponendosi che l'accesso al documento sia unicamente e necessariamente funzionale all'esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata “strumentalità” vada intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 01/08/2017 n. 3831);
   - che la “situazione giuridicamente rilevante” disciplinata dalla L. 241/1990, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è dunque nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione, e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo (Consiglio di Stato, sez. VI – 30/03/2017 n. 1453);
   - che, in definitiva, ciò che rileva è la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti sono suscettibili di interferire con la sfera giuridica del soggetto istante;
Atteso:
   - che la Società ricorrente svolge attività di coltivazione di sabbia e ghiaia, e deve corrispondere al Comune di Ghedi i diritti di escavazione previsti dall’art. 6 della convenzione stipulata tra le parti (doc. 4), in ossequio all’art. 15, comma 1, della L.r. 14/1998;
   - che la convenzione prevede che “La Ditta si impegna a versare al Comune, a titolo di contributo alla spesa necessaria per la realizzazione delle infrastrutture e degli interventi pubblici a servizio dell’attività estrattiva nonché per gli interventi pubblici di recupero ambientale dell’area interessata direttamente o indirettamente dall’attività estrattiva, una somma pari a € 0,50 … per mc….”;
   - che l’esponente lamenta il mancato parziale riconoscimento di una rateizzazione per i versamenti relativi alle annualità 2016-2017;
   - che, nel riscontrare la richiesta di rendicontazione dell’utilizzo effettivo del contributo inoltrata con nota 21/08/2018 (doc. 8), il Comune (cfr. nota 06/11/2018 doc. 9) ha ribadito il diniego all’istanza di rateizzazione, e ha affermato “che le somme fino ad ora versate, escluse le annualità 2017 (escavazione 2016) e 2018 (escavazione 2017) sono state utilizzate dall’Ente per il pagamento degli espropri e dei relativi atti notarili per la realizzazione della deviante Ovest al centro abitato comunale … Parte delle somme ai sensi ed effetti del comma 2 dell’art. 25 della L.R. 14/1998 per la quota ammontante al 15% sono già state corrisposte alla Provincia di Brescia … alla Provincia di Brescia è stata altresì riversata la corrispondente quota dell’annualità 2017 (escavazione 2016) ed entro il mese di dicembre c.a. verrà anche versata la quota afferente l’annualità 2018 (escavazione 2017”;
   - che, con PEC del 05/12/2018 (doc. 10) la ricorrente ha rinnovato la richiesta <<con riguardo alla documentazione comprovante l'effettivo utilizzo delle risorse percepite dal Comune conformemente alle destinazioni indicate dall’art. 15, co. 1, lett. a), della LR n. 14 del 1998. In particolare, atteso che tale utilizzo risulterebbe legato al pagamento degli espropri delle aree relative alla “realizzazione deviante esterna al centro abitato della SP24” eseguite e collaudate con protocollo 0013649 del 26/07/211 del Vs Comune.", si chiede cortese copia dei rogiti per i quali dette risorse sono state utilizzate, nonché della documentazione contabile attestante l'effettiva corrispondenza dell'importo liquidato con quanto liquidato dalla scrivente. Parimenti, si chiede dove siano allocate, sui bilanci di previsione 2017 e 2018, in conto uscita le previste entrate oggetto della diffida di pagamento del 12.06.2018. La presente richiesta di accesso ad atti ed informazioni avviene ex artt 22 e ss.gg. della Legge n. 241 del 1990, è motivata dall'interessa a conoscere l'effettiva giustificazione del versamento con l'utilizzo dei diritti di escavazione per le finalità determinate dal Legislatore ...>>;
   - che, ad avviso della ricorrente, l’interesse sotteso all’istanza di esibizione è legato al fatto che il versamento dei diritti di coltivazione risponde ad uno scopo normativamente e convenzionalmente individuato, del cui assolvimento il Comune deve dare conto al cavatore autorizzato;
   - che l’utilizzo del contributo per la realizzazione delle infrastrutture e degli interventi pubblici a servizio dell’attività estrattiva dovrebbe giovare, anzitutto, al cavatore il quale avrebbe titolo –in un eventuale contenzioso civile– per opporre l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., ove il Comune non fosse in grado di dimostrare l’effettiva destinazione degli importi riscossi per dette finalità;
   - che, ai sensi dell’art. 15, comma 1, lett. a), della L.r. 14/1998 la misura del dovuto “comunque non può essere superiore a quella occorrente per la realizzazione degli interventi predetti”;
   - che, per le ragioni esposte, la ricorrente avrebbe titolo per conoscere il quantum e la destinazione delle spese effettuate dal Comune giovandosi dei contributi ricevuti;
   - che, in Camera di consiglio, il legale di parte ricorrente ha chiarito –con dichiarazione resa a verbale– il perimetro dell’istanza di accesso, circoscrivendola (1) alla copia dei rogiti con i quali sono state eseguite opere (o acquisite aree) attraverso il finanziamento derivante dai canoni versati al Comune quale corrispettivo dell’attività estrattiva nonché (2) agli atti amministrativi e contabili che, in relazione ai predetti rogiti, attestano l'effettiva corrispondenza tra l'importo liquidato dal Comune e quanto versato dalla ricorrente;
Considerato:
   - che, in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi (cfr. Consiglio di Stato, ad. plenaria – 04/02/1997 n. 5);
   - che deve essere, in buona sostanza, garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale;
   - che la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che si assumano lese;
   - che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere tuttavia valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso, per cui la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante, avendo essa consistenza autonoma (Consiglio di Stato, sez. VI – 09/04/2018 n. 2158);
Dato atto:
   - che la difesa comunale ha sottolineato l’obbligo della Società di corrispondere il quantum dovuto in proporzione ai quantitativi scavati, e che il mancato versamento rende inammissibile la pretesa ostensiva (poiché l’utilizzo presuppone l’incasso del canone dovuto);
   - che sostiene che le somme riscosse non hanno una destinazione assolutamente vincolata, visto che l’art. 15, comma 5, della L.r. 14/1998 statuisce che “Le somme versate ai sensi del comma 1 debbono essere prioritariamente utilizzate dai Comuni per la realizzazione delle infrastrutture e degli interventi di cui al medesimo comma” (e dunque la Società non vanterebbe un interesse tutelato ad acquisire la documentazione relativa all’impiego delle somme predette);
   - che, in ogni caso, il Comune avrebbe illustrato l’utilizzo dei canoni, specificandone imputazione e utilizzo;
   - che la ricorrente intenderebbe, in questo modo, esercitare un controllo generalizzato sull’attività del Comune;
Tenuto conto:
   - che l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata (cfr. sentenza Sezione 14/05/2018 n. 479);
   - che, nella fattispecie, appare chiara la correlazione tra l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva sottostante, ovvero l’esistenza di un collegamento funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del documento richiesto (cfr. in proposito TAR Campania Napoli, sez. VI – 29/06/2016 n. 3287);
   - che, infatti, la divulgazione degli atti attestanti l’utilizzo del contributo di escavazione soddisfa una concreta aspirazione dell’istante, la quale è chiaramente titolare dell’interesse a prenderne cognizione al fine di vagliare la situazione di fatto e orientare le proprie scelte successive, anche in sede giurisdizionale;
   - che questo TAR (cfr. sentenza sez. I – 20/05/2014 n. 535) ha sostenuto che il diritto di accesso non può essere subordinato all’avvio di una controversia sulla pretesa di merito, al fine di provocare l’ordine del giudice rivolto a un terzo o a una pubblica amministrazione per l’esibizione di documenti ex art. 210-213 cpc;
   - che non sarebbe infatti ragionevole, né coerente con il principio di proporzionalità, e neppure rispettoso del principio di ragionevole durata ex art. 111 Cost., esigere che il diritto di accesso sia esercitato in prima battuta attraverso la via giurisdizionale e attivando la controversia di merito;
   - che la sequenza corretta è invece la seguente: (a) rilascio del documento da parte dell’amministrazione detentrice, una volta esclusa la presenza di dati sensibili; (b) utilizzo del rimedio giurisdizionale diretto e ordinario ex art. 116 cpa; (c) avvio eventuale della causa di merito, con richiesta di emissione di un ordine di esibizione da parte del giudice;
Rilevato:
   - che la ricorrente non intende esercitare un “controllo generalizzato” sull’attività del Comune, visto che l’istanza si caratterizza per la specificità dell’oggetto, costituito da componenti economiche relative al reimpiego delle somme versate ai sensi dall’art. 6 della convenzione sottoscritta ai sensi dell’art. 15 della L.r. 14/1998;
   - che questa Sezione (cfr. sentenza 05/12/2017 n. 1410) ha statuito che <<per quanto riguarda l’ampiezza dell’istanza di accesso, occorre distinguere le richieste esplorative da quelle semplicemente generiche o ad ampio spettro. Solo le prime possono essere respinte come un indebito tentativo di sottoporre a controllo l’intera attività amministrativa. Le seconde risultano invece perfettamente ammissibili, in quanto sono una conseguenza dell’asimmetria informativa, che vede i privati in posizione disvantaggio rispetto all’amministrazione. In effetti, i privati, conoscendo in modo imperfetto e atecnico le pratiche amministrative, e dovendosi talvolta basare solo su quanto è osservabile nella realtà quotidiana (ad esempio, il mutamento dello stato dei luoghi), sono costretti a proporre l’istanza di accesso in termini descrittivi e generici, e a coinvolgere nella richiesta ogni provvedimento che abbia un collegamento anche solo apparente con la vicenda che li riguarda (ad esempio, gli atti citati nelle premesse o nella motivazione per relationem); (f) a fronte di istanze così formulate, gli uffici comunali sono gravati da un obbligo di leale collaborazione avente un duplice contenuto, positivo e negativo. Da un lato, devono aiutare i richiedenti a focalizzare esattamente la documentazione che presenta elementi di interesse, fornendo le informazioni necessarie a chiarire il contesto entro cui si è svolta l’attività amministrativa. Dall’altro, devono evitare di sostituirsi ai richiedenti nel giudizio sulla rilevanza dei provvedimenti inseriti nelle pratiche amministrative o richiamati negli atti già offerti in visione. Una volta che i richiedenti abbiano precisato o integrato l’istanza di accesso, gli unici limiti sono ravvisabili nella presenza di dati sensibili, la cui divulgazione richiede un supplemento di valutazione. Peraltro, nel caso in esame non sono stati evidenziati elementi di questa natura>>;
   - che, alla luce di quanto evidenziato, il carattere “non vincolato” della destinazione dei fondi ex art. 15, comma 5, della L.r. 14/1998 non esclude l’interesse sotteso alla pretesa ostensiva, e comunque si tratta di questione che esula dalla giurisdizione di questo TAR;
   - che la nota comunale del 6/11/2018 sulle modalità di utilizzo del canone (pagamento degli espropri e dei relativi atti notarili per la realizzazione della deviante Ovest al centro abitato comunale; quota del 15% di competenza della Provincia, anche per le annualità 2017 e 2018) non può ritenersi sufficiente, dovendo essere corredata dalla documentazione pertinente;
Ritenuto, conclusivamente:
   - che sono suscettibili di divulgazione gli atti attestanti il pagamento degli oneri espropriativi di cui il Comune ha dato conto, ossia:
• i rogiti con i quali sono state eseguite opere (o acquisite aree) attraverso il finanziamento derivante dai canoni versati al Comune quale corrispettivo dell’attività estrattiva;
• gli atti amministrativi e contabili che, in relazione ai predetti rogiti, attestano l'effettiva corrispondenza tra l'importo liquidato dal Comune e quanto versato dalla ricorrente;
   - che tuttavia, in ossequio al principio di proporzionalità, l’amministrazione deve esibire gli atti detenuti nei propri archivi anche informatici senza il compimento di un’attività di rielaborazione, non contemplata dalla normativa di settore (cfr. sentenza sez. II – 19/12/2018 n. 1212 e la giurisprudenza ivi evocata);
   - che, in definitiva, il ricorso in esame è fondato e merita accoglimento nei limiti esposti (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 12.04.2019 n. 347 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Per comune e consolidato intendimento, il diritto di accesso c.d. documentale, riconosciuto dagli artt. 22 ss. della l. n. 241/1990, garantisce ai (soli) soggetti legittimati (in quanto portatori di un “interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata”) l’ostensione (sotto la concorrente forma della presa di visione e della estrazione di copia) ai documenti (formati o, comunque, detenuti) dall’amministrazione, in ordine ai quali sussista, come che sia, un “collegamento” con la posizione legittimante, al quale è segnatamente ancorato (nella scolpita preclusione ad un “controllo generalizzato”, proprio di altre forme di accesso uti civis, della complessiva azione amministrativa) il necessario e pregiudiziale vaglio di meritevolezza della valorizzata pretesa ostensiva.
Occorre, in altri termini, che l’istante:
   a) sia intestatario di una posizione “soggettiva” apprezzabile e, come tale, sufficientemente differenziata nella vita di relazione, indipendentemente dalla sua consistenza formale (diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse diffuso, interesse di mero fatto);
   b) dimostri un “collegamento” tra siffatta posizione e i dati e le informazioni a qualsiasi titolo incorporate in supporti documentali detenuti da una pubblica amministrazione (o da soggetti equiparati);
   c) valorizzi, in siffatta prospettiva “strumentale”, la concreta e specifica “utilità” della pretesa ostensiva (ancorché non necessariamente preordinata all’esperimento di tutele giurisdizionali).
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Occorre interrogarsi –per completezza di disamina– in ordine alla possibilità di “riqualificare” l’istanza di accesso documentale formulata dall’odierno appellante, veicolandola nei più comprensivi ambiti dell’accesso civico generalizzato.
Come è noto, invero, l'accesso alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni (e dei soggetti ad esse equiparati) si articola e declina oggi in tre diversi istituti (quattro, ove si voglia considerare anche l’accesso c.d. procedimentale di cui all’art. 10 della l. n. 241/1990, che garantisce l’ostensione degli atti e dei documenti acquisiti al procedimento amministrativo, garantendo una partecipazione informata e, come tale, effettiva), ognuno dei quali caratterizzato da propri presupposti, limiti, eccezioni e rimedi:
   a) il tradizionale accesso documentale (artt. 22 ss. l. n. 241/1990), che consente ai (soli) soggetti “interessati” (in quanto, come diffusamente chiarito supra, portatori di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata”) di “prendere visione” e di “estrarre copia” di dati incorporati in supporti documentali formati o, comunque, detenuti da soggetti pubblici;
   b) l'accesso civico, concesso a “chiunque”, a “documenti, informazioni o dati” di cui sia stata omessa la pubblicazione normativamente imposta (art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33/2013);
   c) l’accesso (civico) generalizzato, parimenti concesso uti civis (“senza alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva” e, perciò, senza necessità di apposita “motivazione” giustificativa), in relazione a “dati, informazioni o documenti”, ancorché non assoggettati all’obbligo di pubblicazione (art. 5, comma 2 d.lgs. cit., introdotto dall’art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 97/2016: c.d. Freedom of Information Act).
Si tratta di istituti che –lungi dal configurare un unico diritto- concretano un insieme di sistemi di garanzia, tra loro diversificati, corrispondenti ad altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza da parte dei soggetti pubblici (arg. ex art. 5, comma 11, d.lgs. n. 33/2013, che prefigura, scolpendo la salvezza della disciplina codificata dalla l. n. 241/1990) un regime di convivenza di plurime “forme di accesso”).
Onde il “sistema” dell’accesso alle informazioni pubbliche si presenta articolato e frastagliato, esibendo una multiformità tipologica, resa ancora più articolata dalla presenza di discipline speciali e settoriali, connotate di proprie peculiarità e specificità (cfr. l’art. 3 d.lgs. n. 195/2005, in materia di accesso ambientale; l’art. 43, comma 2, del t.u. n. 267/2000, che abilita i consiglieri comunali e provinciali all’acquisizione di tutte le informazioni strumentali all’esercizio del proprio mandato, vincolandosi al segreto d’ufficio; l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, in materia di contratti pubblici): di qui la tensione che emerge, anche nella più recente giurisprudenza, non solo tra i tre istituti di accesso che operano sul piano generale, ma anche tra la normativa generale e quella speciale (per la quale si pone, essenzialmente, il problema di prefigurarne, volta a volta e sotto singoli profili di rilievo, l’attitudine derogatoria o la dimensione integrativa).
La complessità del quadro (già operante al descritto livello morfologico), trae alimento –sul parallelo piano assiologico– dalla progressivo arricchimento della natura degli interessi riversati sul principio di trasparenza: non più semplicemente ancorato al diritto alla informazione ed alla partecipazione democratica, ma informato al perseguimento di ulteriori (e non sempre convergenti) obiettivi, come la tutela della concorrenza, il contrasto alla corruzione, la riduzione della spesa pubblica, la promozione della qualità dei servizi, il controllo sulle performance dei dipendenti.
Ed chiaro, in questa seconda prospettiva, che l'asse valoriale di volta in volta preso a riferimento condiziona variamente:
   a) sul piano operativo, i termini e le modalità del (necessario) bilanciamento tra la trasparenza e gli altri interessi (pubblici e privati) con essa confliggenti;
   b) sul piano organizzativo, l’assetto delle relative competenze (di gestione, regolazione e governance);
   c) sul piano remediale, la strutturazione degli strumenti a disposizione del privato in caso di rifiuto o compressione delle valorizzate aspettative ostensive.
4.4.- È, in effetti, sotto questi tre concorrenti profili che è dato intendere le differenze (e le sovrapposizioni) tra le varie forme di accesso. Le quali si misurano, ad un tempo, in relazione:
   a) ai presupposti soggettivi (inerenti la legittimazione alla pretesa ostensiva);
   b) all’ambito oggettivo (relativo alla “estensione” dell’accesso);
   c) ai limiti funzionali (correlati –nella prospettiva del bilanciamento di valori in conflitto– alla “intensità” della protezione dell’aspettativa alla trasparenza.
E così, in sintesi:
   a) nell’accesso (endo)procedimentale, legittimati alla acquisizione del “fascicolo procedimentale” (che incorpora tutti i momenti dell’istruttoria, documentati dagli atti del procedimento) sono tutte le parti interessate (cioè il destinatario della determinazione conclusiva e gli eventuali controinteressati intervenuti, in prospettiva contraddittoria); per definizione, non esistono limitazioni in estensione, posto che tutti (e solo) gli atti del procedimento (e gli esiti delle verifiche istruttorie, in quanto documentati) possono essere acquisiti, nella prospettiva della garanzia della (informata ed effettiva) partecipazione procedimentale; non sussistono, in generale, problemi di “bilanciamento” (cfr., peraltro, il meccanismo di accesso “graduato” operante per i contratti pubblici: cfr. art. 53 d.lgs. n. 50/2016);
   b) nell’
accesso documentale “classico” (o autonomo):
      b1) la legittimazione è ancorata alla (argomentata) allegazione di un interesse personale, concreto e differenziato alla acquisizione informativa, che struttura e prefigura una situazione di “meritevolezza” in capo al richiedente (essendo con ciò, per definizione, precluso un accesso preordinato ad un “controllo generalizzato” dell’azione amministrativa o ispirato da mera curiosità);
      b2) sotto il profilo oggettivo, solo le informazioni incorporate in supporti documentali già materialmente “detenuti” (in quanto redatti o utilizzati) dall’Amministrazione possono essere oggetto di ostensione (nella forma della visione e della estrazione di copie);
      b3) dal punto di vista “intensivo”, l’esistenza di vari controlimiti, in funzione di segretezza (di informazioni pubbliche) o di riservatezza (di dati privati, semplici, sensibili o supersensibili) (cfr. art. 24 l. n. 241/1990), è, in termini generali, ispirata alla logica del minimo mezzo (che impone tendenzialmente la soddisfazione –semmai parziale, o graduata, ovvero differita o schermata– dell’aspettativa ostensiva, salvo la prevalenza, in concreto, di un superiore interesse contrario: con la prefigurata cedevolezza anche dell’accesso a dati personali sensibili o supersensibili, laddove il mero “interesse” acquisti il rilievo della strumentale “necessità” o, in progressione, “indispensabilità” difensiva: cfr. art. 24, comma 7, l. n. 241/1990);
   c) l’accesso civico (generico o generalizzato):
      c1) non soffre di limitazioni soggettive (trattandosi di istanza ostensiva formulata, appunto, uti civis e non in correlazione ad una posizione sostanziale legittimante, che imponga un preventivo vaglio selettivo di meritevolezza): potendosi, al più e semmai, porre un problema di eventuale “abuso” della pretesa ostensiva, che la giurisprudenza tende a gestire in termini di emulatività dell’interesse, argomentando anche dalla clausola generale di buona fede ex art. 1175 c.c. e dal dovere costituzionale di solidarietà ex art. 2 Cost.;
      c2) sotto il profilo oggettivo, realizza il massimo della “estensione” (in quanto riferito non solo a documenti, ma anche a meri dati e anche ad elaborazioni informative), graduata tra l’accesso generico (che legittima l’ostensione di informazioni che già avrebbero dovuto essere, in quanto tali, pubblicate) e l’accesso universale (e “totale”, che non soffre di limitazioni contenutistiche;
      c3) sul piano dell’”intensità”, si tratta –nondimeno– di pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso documentale (posto che –in presenza di controinteressi rilevanti– lo scrutinio di necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza).
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Volendo utilizzare una formula sintetica (del resto utilmente ed espressivamente valorizzata dall’ANAC nelle proprie Linee guida) si dirà che –nel confronto tra accesso documentale classico e accessi civici, generico ed universale– si guadagna in estensione ciò che si perde in intensità.
Il che vale anche a dare conto delle ragioni di una convivenza tra istituti che, altrimenti, avrebbero finito per sovrapporsi l’uno all’altro, in modo irragionevole.
Non è un caso che la giurisprudenza abbia cura di rimarcare la necessità di tenere distinte le fattispecie, proprio al fine di “calibrare i diversi interessi in gioco, allorché si renda necessario un bilanciamento, caso per caso, tra tali interessi”: tale bilanciamento e, infatti, ben diverso, come chiarito, “nel caso dell'accesso ex l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a documenti pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità, se del caso, in relazione all'operatività dei limiti, ma più este-so, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità e diffusione di dati, documenti e informazioni”.
È proprio su tali ordini di premesse, dunque, che è lecito chiedersi se l’istanza dell’odierno appellante –inammissibile, per le esposte considerazioni, in quanto strutturata in termini di accesso documentale– non possa essere “riqualificata” nei più comprensivi termini di accesso generalizzato.
Sul punto, osserva il Collegio che –pur non mancando approcci di matrice sostanzialista, orientati alla massimizzazione dell’interesse conoscitivo mercé l’applicazione, anche ex officio, della disciplina concretamente “più favorevole” alla soddisfazione dell’anelito ostensivo– deve ritenersi preclusa la possibilità di immutare, anche in corso di causa, il titolo della formalizzata actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di introduzione di jus novorum.
Per l’effetto, electa una via, alla parte è preclusa la conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non può essere né imposta alla P.A., né ammessa -ancorché su input del privato- in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale (ferma restando, semmai, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva, in sede procedimentale).
Con ciò, la pretesa azionata non può essere apprezzata, nei suoi presupposti e nei suoi limiti, in termini di accesso civico, piuttosto che strettamente documentale.
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1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.
2.- Vale rammentare che, per comune e consolidato intendimento, il diritto di accesso c.d. documentale, riconosciuto dagli artt. 22 ss. della l. n. 241/1990, garantisce ai (soli) soggetti legittimati (in quanto portatori di un “interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata”) l’ostensione (sotto la concorrente forma della presa di visione e della estrazione di copia) ai documenti (formati o, comunque, detenuti) dall’amministrazione, in ordine ai quali sussista, come che sia, un “collegamento” con la posizione legittimante, al quale è segnatamente ancorato (nella scolpita preclusione ad un “controllo generalizzato”, proprio di altre forme di accesso uti civis, della complessiva azione amministrativa) il necessario e pregiudiziale vaglio di meritevolezza della valorizzata pretesa ostensiva.
Occorre, in altri termini, che l’istante:
   a) sia intestatario di una posizione “soggettiva” apprezzabile e, come tale, sufficientemente differenziata nella vita di relazione, indipendentemente dalla sua consistenza formale (diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse diffuso, interesse di mero fatto);
   b) dimostri un “collegamento” tra siffatta posizione e i dati e le informazioni a qualsiasi titolo incorporate in supporti documentali detenuti da una pubblica amministrazione (o da soggetti equiparati);
   c) valorizzi, in siffatta prospettiva “strumentale”, la concreta e specifica “utilità” della pretesa ostensiva (ancorché non necessariamente preordinata all’esperimento di tutele giurisdizionali).
3.- Nel caso di specie, gli atti (negoziali) richiesti dal ricorrente –che si assumono preordinati ad una migliore tutela della propria posizione creditoria– paiono collocarsi, come correttamente e condivisibilmente rilevato dai primi giudici, sul piano della regolare gestione, in fase esecutiva, del rapporto concessorio intercorso inter alios, tra la I.P. e l’Amministrazione, operando quale mero presupposto per l’attivazione delle relative garanzie legalmente imposte.
Non trattandosi, con ciò, di documenti in grado di veicolare informazioni di un qualche rilievo in ordine alla concreta ed effettiva, ancorché dinamica e/o potenziale, consistenza delle situazioni debitorie gravanti sull’impresa, la loro acquisizione esorbita da una facoltà di accesso dai chiariti connotati necessariamente strumentali, trasmodando, di fatto, in una modalità di controllo dell’operato dei soggetti, pubblici e privati, interessati dalla relazione amministrativa.
4.- Occorre, peraltro, interrogarsi –per completezza di disamina– in ordine alla possibilità di “riqualificare” l’istanza formulata dall’odierno appellante, veicolandola nei più comprensivi ambiti dell’accesso civico generalizzato.
4.1.- Come è noto, invero, l'accesso alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni (e dei soggetti ad esse equiparati) si articola e declina oggi in tre diversi istituti (quattro, ove si voglia considerare anche l’accesso c.d. procedimentale di cui all’art. 10 della l. n. 241/1990, che garantisce l’ostensione degli atti e dei documenti acquisiti al procedimento amministrativo, garantendo una partecipazione informata e, come tale, effettiva), ognuno dei quali caratterizzato da propri presupposti, limiti, eccezioni e rimedi:
   a) il tradizionale accesso documentale (artt. 22 ss. l. n. 241/1990), che consente ai (soli) soggetti “interessati” (in quanto, come diffusamente chiarito supra, portatori di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata”) di “prendere visione” e di “estrarre copia” di dati incorporati in supporti documentali formati o, comunque, detenuti da soggetti pubblici;
   b) l'accesso civico, concesso a “chiunque”, a “documenti, informazioni o dati” di cui sia stata omessa la pubblicazione normativamente imposta (art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33/2013);
   c) l’accesso (civico) generalizzato, parimenti concesso uti civis (“senza alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva” e, perciò, senza necessità di apposita “motivazione” giustificativa), in relazione a “dati, informazioni o documenti”, ancorché non assoggettati all’obbligo di pubblicazione (art. 5, comma 2 d.lgs. cit., introdotto dall’art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 97/2016: c.d. Freedom of Information Act).
4.2.- Si tratta di istituti che –lungi dal configurare un unico diritto- concretano un insieme di sistemi di garanzia, tra loro diversificati, corrispondenti ad altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza da parte dei soggetti pubblici (arg. ex art. 5, comma 11, d.lgs. n. 33/2013, che prefigura, scolpendo la salvezza della disciplina codificata dalla l. n. 241/1990) un regime di convivenza di plurime “forme di accesso”).
Onde il “sistema” dell’accesso alle informazioni pubbliche si presenta articolato e frastagliato, esibendo una multiformità tipologica, resa ancora più articolata dalla presenza di discipline speciali e settoriali, connotate di proprie peculiarità e specificità (cfr. l’art. 3 d.lgs. n. 195/2005, in materia di accesso ambientale; l’art. 43, comma 2, del t.u. n. 267/2000, che abilita i consiglieri comunali e provinciali all’acquisizione di tutte le informazioni strumentali all’esercizio del proprio mandato, vincolandosi al segreto d’ufficio; l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, in materia di contratti pubblici): di qui la tensione che emerge, anche nella più recente giurisprudenza, non solo tra i tre istituti di accesso che operano sul piano generale, ma anche tra la normativa generale e quella speciale (per la quale si pone, essenzialmente, il problema di prefigurarne, volta a volta e sotto singoli profili di rilievo, l’attitudine derogatoria o la dimensione integrativa).
4.3.- La complessità del quadro (già operante al descritto livello morfologico), trae alimento –sul parallelo piano assiologico– dalla progressivo arricchimento della natura degli interessi riversati sul principio di trasparenza: non più semplicemente ancorato al diritto alla informazione ed alla partecipazione democratica, ma informato al perseguimento di ulteriori (e non sempre convergenti) obiettivi, come la tutela della concorrenza, il contrasto alla corruzione, la riduzione della spesa pubblica, la promozione della qualità dei servizi, il controllo sulle performance dei dipendenti.
Ed chiaro, in questa seconda prospettiva, che l'asse valoriale di volta in volta preso a riferimento condiziona variamente:
   a) sul piano operativo, i termini e le modalità del (necessario) bilanciamento tra la trasparenza e gli altri interessi (pubblici e privati) con essa confliggenti;
   b) sul piano organizzativo, l’assetto delle relative competenze (di gestione, regolazione e governance);
   c) sul piano remediale, la strutturazione degli strumenti a disposizione del privato in caso di rifiuto o compressione delle valorizzate aspettative ostensive.
4.4.- È, in effetti, sotto questi tre concorrenti profili che è dato intendere le differenze (e le sovrapposizioni) tra le varie forme di accesso. Le quali si misurano, ad un tempo, in relazione:
   a) ai presupposti soggettivi (inerenti la legittimazione alla pretesa ostensiva);
   b) all’ambito oggettivo (relativo alla “estensione” dell’accesso);
   c) ai limiti funzionali (correlati –nella prospettiva del bilanciamento di valori in conflitto– alla “intensità” della protezione dell’aspettativa alla trasparenza.
4.5.- E così, in sintesi:
   a) nell’accesso (endo)procedimentale, legittimati alla acquisizione del “fascicolo procedimentale” (che incorpora tutti i momenti dell’istruttoria, documentati dagli atti del procedimento) sono tutte le parti interessate (cioè il destinatario della determinazione conclusiva e gli eventuali controinteressati intervenuti, in prospettiva contraddittoria); per definizione, non esistono limitazioni in estensione, posto che tutti (e solo) gli atti del procedimento (e gli esiti delle verifiche istruttorie, in quanto documentati) possono essere acquisiti, nella prospettiva della garanzia della (informata ed effettiva) partecipazione procedimentale; non sussistono, in generale, problemi di “bilanciamento” (cfr., peraltro, il meccanismo di accesso “graduato” operante per i contratti pubblici: cfr. art. 53 d.lgs. n. 50/2016);
   b) nell’accesso documentale “classico” (o autonomo):
b1) la legittimazione è ancorata alla (argomentata) allegazione di un interesse personale, concreto e differenziato alla acquisizione informativa, che struttura e prefigura una situazione di “meritevolezza” in capo al richiedente (essendo con ciò, per definizione, precluso un accesso preordinato ad un “controllo generalizzato” dell’azione amministrativa o ispirato da mera curiosità);
b2) sotto il profilo oggettivo, solo le informazioni incorporate in supporti documentali già materialmente “detenuti” (in quanto redatti o utilizzati) dall’Amministrazione possono essere oggetto di ostensione (nella forma della visione e della estrazione di copie);
b3) dal punto di vista “intensivo”, l’esistenza di vari controlimiti, in funzione di segretezza (di informazioni pubbliche) o di riservatezza (di dati privati, semplici, sensibili o supersensibili) (cfr. art. 24 l. n. 241/1990), è, in termini generali, ispirata alla logica del minimo mezzo (che impone tendenzialmente la soddisfazione –semmai parziale, o graduata, ovvero differita o schermata– dell’aspettativa ostensiva, salvo la prevalenza, in concreto, di un superiore interesse contrario: con la prefigurata cedevolezza anche dell’accesso a dati personali sensibili o supersensibili, laddove il mero “interesse” acquisti il rilievo della strumentale “necessità” o, in progressione, “indispensabilità” difensiva: cfr. art. 24, comma 7, l. n. 241/1990);
   c) l’accesso civico (generico o generalizzato):
c1) non soffre di limitazioni soggettive (trattandosi di istanza ostensiva formulata, appunto, uti civis e non in correlazione ad una posizione sostanziale legittimante, che imponga un preventivo vaglio selettivo di meritevolezza): potendosi, al più e semmai, porre un problema di eventuale “abuso” della pretesa ostensiva, che la giurisprudenza tende a gestire in termini di emulatività dell’interesse, argomentando anche dalla clausola generale di buona fede ex art. 1175 c.c. e dal dovere costituzionale di solidarietà ex art. 2 Cost.;
c2) sotto il profilo oggettivo, realizza il massimo della “estensione” (in quanto riferito non solo a documenti, ma anche a meri dati e anche ad elaborazioni informative), graduata tra l’accesso generico (che legittima l’ostensione di informazioni che già avrebbero dovuto essere, in quanto tali, pubblicate) e l’accesso universale (e “totale”, che non soffre di limitazioni contenutistiche;
c3) sul piano dell’”intensità”, si tratta –nondimeno– di pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso documentale (posto che –in presenza di controinteressi rilevanti– lo scrutinio di necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza).
4.6.- Volendo utilizzare una formula sintetica (del resto utilmente ed espressivamente valorizzata dall’ANAC nelle proprie Linee guida) si dirà che –nel confronto tra accesso documentale classico e accessi civici, generico ed universale– si guadagna in estensione ciò che si perde in intensità.
Il che vale anche a dare conto delle ragioni di una convivenza tra istituti che, altrimenti, avrebbero finito per sovrapporsi l’uno all’altro, in modo irragionevole.
Non è un caso che la giurisprudenza abbia cura di rimarcare la necessità di tenere distinte le fattispecie, proprio al fine di “calibrare i diversi interessi in gioco, allorché si renda necessario un bilanciamento, caso per caso, tra tali interessi”: tale bilanciamento e, infatti, ben diverso, come chiarito, “nel caso dell'accesso ex l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a documenti pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità, se del caso, in relazione all'operatività dei limiti, ma più este-so, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità e diffusione di dati, documenti e informazioni”.
4.7.- È proprio su tali ordini di premesse, dunque, che è lecito chiedersi se l’istanza dell’odierno appellante –inammissibile, per le esposte considerazioni, in quanto strutturata in termini di accesso documentale– non possa essere “riqualificata” nei più comprensivi termini di accesso generalizzato.
Sul punto, osserva il Collegio che –pur non mancando approcci di matrice sostanzialista, orientati alla massimizzazione dell’interesse conoscitivo mercé l’applicazione, anche ex officio, della disciplina concretamente “più favorevole” alla soddisfazione dell’anelito ostensivo– deve ritenersi preclusa la possibilità di immutare, anche in corso di causa, il titolo della formalizzata actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di introduzione di jus novorum (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28.03.2017, n. 1406).
Per l’effetto, electa una via, alla parte è preclusa la conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non può essere né imposta alla P.A., né ammessa -ancorché su input del privato- in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale (ferma restando, semmai, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva, in sede procedimentale).
Con ciò, la pretesa azionata non può essere apprezzata, nei suoi presupposti e nei suoi limiti, in termini di accesso civico, piuttosto che strettamente documentale.
5.- Le esposte considerazioni militano per la reiezione del gravame (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.03.2019 n. 1817 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il proprietario confinante è sicuramente titolare di un interesse qualificato alla ostensione degli atti con cui il comune ha autorizzato la realizzazione dei lavori in questione su strada pubblica, onde apprestare adeguata tutela ai propri interessi dominicali: “il proprietario confinante con l'immobile interessato da attività edilizia assentita dall'Amministrazione è legittimato ad accedere alla relativa documentazione anche nell'ipotesi in cui siano scaduti i termini per impugnare il titolo abilitativo e gli interventi in questione siano oggetto di indagine penale".
Il vicino ha un interesse concreto, personale ed attuale, ad accedere ai permessi edilizi rilasciati al proprietario del terreno confinante per tutelare le proprie posizioni giuridico-economiche (escludere rischi di danni alla sua proprietà) e/o per far rispettare le norme urbanistiche. I titoli edilizi sono atti pubblici, perciò chi esegue le opere non può opporre un diritto di riservatezza.
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1. La sig.ra Al.Fi. ha agito dinanzi a questo TAR “per l’annullamento del diniego di accesso ai documenti richiesti ovvero del silenzio - rigetto formatosi in data 13.12.2018 sulla domanda di accesso presentata in data 13.11.2018”, nonché per la declaratoria del diritto alla ostensione degli stessi documenti.
...
5. Il ricorso è fondato.
La ricorrente, in qualità di proprietaria confinante, è sicuramente titolare di un interesse qualificato alla ostensione degli atti con cui il comune ha autorizzato la realizzazione dei lavori in questione su strada pubblica, onde apprestare adeguata tutela ai propri interessi dominicali: “il proprietario confinante con l'immobile interessato da attività edilizia assentita dall'Amministrazione è legittimato ad accedere alla relativa documentazione anche nell'ipotesi in cui siano scaduti i termini per impugnare il titolo abilitativo e gli interventi in questione siano oggetto di indagine penale” (TAR Catanzaro, Sez. II, 26/03/2018 n. 757); “Il vicino ha un interesse concreto, personale ed attuale, ad accedere ai permessi edilizi rilasciati al proprietario del terreno confinante per tutelare le proprie posizioni giuridico-economiche (escludere rischi di danni alla sua proprietà) e/o per far rispettare le norme urbanistiche. I titoli edilizi sono atti pubblici, perciò chi esegue le opere non può opporre un diritto di riservatezza” (TAR Catania, Sez. II, 04/02/2016 n. 374).
Per le suddette ragioni il ricorso merita di essere accolto (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 20.03.2019 n. 614 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Istanza di accesso sottoscritta solo dall’avvocato e non dalla parte.
L’art. 5, secondo comma, del d.P.R. n. 184 del 2006 stabilisce che colui che formula richiesta di accesso agli atti deve specificare l'interesse connesso all'oggetto della richiesta, dimostrare la propria identità e, ove occorra, i propri poteri di rappresentanza del soggetto interessato.
Da questa norma si ricava che se l’istanza non è sottoscritta dal diretto interessato, il soggetto che agisce per suo conto deve esibire all’amministrazione copia della procura che gli conferisce il potere di esercitare il diritto di accesso agli atti in nome altrui.
Ne consegue che le domande di accesso agli atti sottoscritte dal solo legale non possono essere accolte, a meno che quest’ultimo abbia dimostrato di essere in possesso di procura o tutt’al più di essere già stato incaricato ad instaurare un giudizio il cui oggetto sia correlato al documento chiesto in esibizione.
Nella fattispecie, la richiesta di accesso agli atti era stata sottoscritta soltanto dal legale e non anche dalla parte interessata, senza che il primo avesse dimostrato il possesso del potere rappresentativo; questa circostanza, eccepita dalla difesa dell’Amministrazione intimata in assenza di contestazioni specifiche della parte ricorrente, è stata ritenuta dal TAR provata ai sensi dell’art. 64, secondo comma, c.p.a., e ha quindi condotto al rigetto del ricorso avverso il provvedimento tacito di rigetto formatosi sulla suddetta istanza
(TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 14.03.2019 n. 564 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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Ritiene il Collegio che il ricorso sia infondato per le ragioni di seguito esposte.
L’art. 5, secondo comma, del d.P.R. n. 184 del 2006 stabilisce che colui che formula richiesta di accesso agli atti deve specificare l'interesse connesso all'oggetto della richiesta, dimostrare la propria identità e, ove occorra, i propri poteri di rappresentanza del soggetto interessato.
Da questa norma si ricava che se l’istanza non è sottoscritta dal diretto interessato, il soggetto che agisce per suo conto deve esibire all’amministrazione copia della procura che gli conferisce il potere di esercitare il diritto di accesso agli atti in nome altrui.
Applicando questa norma,
la giurisprudenza ritiene che le domande di accesso agli atti sottoscritte dal solo legale non possono essere accolte, a meno che quest’ultimo abbia dimostrato di essere in possesso di procura o tutt’al più di essere già stato incaricato ad instaurare un giudizio il cui oggetto sia correlato al documento chiesto in esibizione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30.09.2013, n. 4839; id., sez. III, 26.09.2014, n. 4844; TAR Sardegna, sez. II, 15.02.2017, n. 109; TAR Lazio, sez. III, 09.08.2018, n. 8961).
Ciò premesso, va osservato che, nel caso concreto, la richiesta di accesso agli atti dell’08.10.2018 è stata sottoscritta soltanto dall’avv. Ca. e non anche dalla parte interessata, senza che il primo abbia dimostrato il possesso del potere rappresentativo (questa circostanza, eccepita dalla difesa dell’Amministrazione intimata in assenza di contestazioni specifiche della parte ricorrente, può ritenersi provata ai sensi dell’art. 64, secondo comma, cod. proc. amm).
Per queste ragioni si deve ritenere che il provvedimento tacito di rigetto formatosi sulla suddetta istanza non sia illegittimo.
Il ricorso deve essere pertanto respinto.

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso ai documenti amministrativi di utente del gestore Tim a seguito di disservizio.
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Accesso ai documenti – Diritto – Utente gestore Tim - Documenti inerenti alla modalità di svolgimento del servizio di assistenza 119 – Istanza conseguente a disservizio – Ha diritto.
Sussiste in capo ad un utente del gestore Tim che ha subito disservizio un interesse diretto, concreto e attuale all’ostensione dei documenti inerenti alla modalità di svolgimento del servizio di assistenza 119 che TIM pratica ai propri clienti, con particolare riferimento alla possibilità di poter segnalare un guasto e poter interloquire con un operatore, essendo tale istanza correlata alla coltivazioni di reclami/azioni a tutela dei diritti soggettivi derivanti dal rapporto contrattuale.
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   (1) Al fine della selezione dei soggetti tenuti all’accesso le norme rilevanti siano l’art. 22, comma 1 lett. e), l. 07.08.1990, n. 241, che definisce pubblica amministrazione tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario e l’art. 23 secondo cui “Il diritto di accesso di cui all'articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi”.
Come noto, tuttavia, tale delimitazione soggettiva non è autosufficiente correlandosi per più ipotesi a delimitazioni di tipo oggettivo e così per i soggetti pubblici si è posta la questione dell’accessibilità ai documenti concernenti l’attività di diritto privato (v. Ad. Plen. n. 5 del 1999 ed attuale formulazione dell’art. 22, comma 1, lett. d), ultima parte), mentre per i soggetti privati, grazie alla specificazione chiarificatrice della novella del 2005, l’obbligo dell’accesso sussiste limitatamente alla attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario ed ancora per i gestori di pubblico servizio molte sono le controversie sull’accessibilità ad atti concernenti aspetti organizzativi ed imprenditoriali (Cons. St., Ad. Plen., n. 5 del 1999).
Venendo al caso di specie, deve partirsi dal rilievo che la telefonia nel vigente ordinamento è attività in concorrenza regolamentata –fortemente anche per le problematiche correlate alla rete- nel cui alveo è individuato un segmento di servizio universale (v. artt. 53 ss., d.lgs. n. 259 del 2003, codice comunicazione elettroniche) costituito da servizio di telefonia vocale fissa, il servizio fax, accesso ad internet sulla rete fissa, gestione delle cabine telefoniche, chiamate gratuite ai numeri di emergenza, soluzioni specifiche per i disabili (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 14.03.2019 n. 532 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Quanto all’accesso all’informazione ambientale, si osserva che le informazioni cui fa riferimento il d.lgs. n. 195 del 2005, Attuazione della direttiva 2003/4/CE sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale, concernono lo stato degli elementi dell’ambiente (aria, atmosfera, acqua, suolo, territorio, siti naturali, zone costiere e marine, diversità biologica e suoi elementi costitutivi, compresi gli organismi geneticamente modificati, e interazioni tra questi), i fattori aventi impatto sull’ambiente (sostanze, energia, rumore, radiazioni e rifiuti, anche radioattivi, emissioni, scarichi e altri rilasci che possono incidere sugli elementi dell’ambiente di cui sopra), nonché le misure (politiche, disposizioni legislative, piani, programmi, accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura amministrativa) e le attività che incidono o possono incidere sugli elementi e sui fattori di cui sopra e le misure o le attività finalizzate a proteggere gli stessi elementi [art. 2, comma 1, lett. a), nn. 1), 2) e 3), d.lgs. n. 195 del 2005].
Per assicurare la maggiore trasparenza possibile a tali dati, l’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 195 del 2005 stabilisce che “l’autorità pubblica rende disponibile, secondo le disposizioni del presente decreto, l’informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse”.
L’art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2005 elenca poi le ipotesi di esclusione dell’accesso all’informazione ambientale e tra esse annovera i casi in cui l’istanza sia manifestamente irragionevole, avuto riguardo alle finalità di garantire il diritto d’accesso all’informazione ambientale, o sia stata formulata in termini eccessivamente generici [comma 1, rispettivamente, lett. b) e c)].
L’indicata normativa prevede, quindi, un regime di pubblicità tendenzialmente integrale delle informazioni di carattere ambientale -sia per ciò che concerne la legittimazione attiva, con un ampliamento dei soggetti legittimati all’accesso, sia per il profilo oggettivo, prevedendosi un’area di accessibilità alle informazioni ambientali svincolata dai più restrittivi presupposti dettati in via generale dagli artt. 22 e segg. della l. n. 241 del 1990- in quanto finalizzato ad assicurare, nella “rilevanza della materia, la maggiore trasparenza possibile dei relativi dati”.
Ciò posto, si osserva che la circostanza, evidenziata dagli appellanti, che l’art. 3 del d.lgs. n. 195 del 2005 non ponga al diritto di accesso all’informazione ambientale i condizionamenti tipici del diritto di accesso disciplinato dalla legge sul procedimento amministrativo non ridonda in quella illimitatezza del primo prospettato dai medesimi appellanti, attesi i limiti di cui all’art. 5 dello stesso d.lgs. n. 195 del 2005, che sono connaturali alla stessa disciplina di settore considerata.
L’accesso in parola deve infatti qualificarsi per la sua connessione con le matrici ambientali potenzialmente compromesse, da indicarsi nella richiesta in uno a una ragionevole prospettazione degli effetti negativi.
Diversamente, la richiesta si risolvere in “un mero sindacato ispettivo” sull’attività dell’Amministrazione.
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L’istanza di accesso di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2000, pur se astrattamente riguardante un’informazione ambientale, non esime il richiedente dal dimostrare che l’interesse che intende far valere è, appunto, un interesse ambientale, come qualificato dal predetto decreto legislativo, volto alla tutela dell’integrità della matrice ambientale, non potendo l’ordinamento ammettere che “di un diritto nato con specifiche determinate finalità si faccia uso per scopi diversi”.
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L’art. 22, comma 1, lett. b), della l. 241 del 1990, anche per i soggetti portatori di interessi pubblici o diffusi, richiede che il diritto di accesso sia sostenuto da un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata collegata al documento per il quale è chiesto l’accesso.
Tale situazione di tutela giuridica non può mai rinvenirsi in una istanza di accesso preordinata a uno scopo ispettivo, ai sensi del successivo art. 24, comma 3, che ne sancisce in linea generale l’inammissibilità.
Conformemente al dettato di legge, la giurisprudenza amministrativa chiarisce che tale finalità è estranea allo strumento dell’accesso agli atti amministrativi anche laddove esso sia esercitato dalle associazioni di categoria, e ciò per la preminente ragione che a tanto provvedono gli “organi giudiziari o amministrativi a ciò preposti”.
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Deve ribadirsi che l’ostensione degli atti non può costituire, neanche per le associazioni portatrici di interessi collettivi, uno strumento di controllo dell’operato della pubblica amministrazione nei cui confronti l’accesso viene esercitato.
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1. Il primo motivo di appello è infondato sotto entrambi i profili di cui si compone.
1.1. Quanto all’accesso all’informazione ambientale, si osserva, per quanto qui di interesse, che le informazioni cui fa riferimento il d.lgs. n. 195 del 2005, Attuazione della direttiva 2003/4/CE sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale, concernono lo stato degli elementi dell’ambiente (aria, atmosfera, acqua, suolo, territorio, siti naturali, zone costiere e marine, diversità biologica e suoi elementi costitutivi, compresi gli organismi geneticamente modificati, e interazioni tra questi), i fattori aventi impatto sull’ambiente (sostanze, energia, rumore, radiazioni e rifiuti, anche radioattivi, emissioni, scarichi e altri rilasci che possono incidere sugli elementi dell’ambiente di cui sopra), nonché le misure (politiche, disposizioni legislative, piani, programmi, accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura amministrativa) e le attività che incidono o possono incidere sugli elementi e sui fattori di cui sopra e le misure o le attività finalizzate a proteggere gli stessi elementi [art. 2, comma 1, lett. a), nn. 1), 2) e 3), d.lgs. n. 195 del 2005].
Per assicurare la maggiore trasparenza possibile a tali dati, l’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 195 del 2005 stabilisce che “l’autorità pubblica rende disponibile, secondo le disposizioni del presente decreto, l’informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse”.
L’art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2005 elenca poi le ipotesi di esclusione dell’accesso all’informazione ambientale e tra esse annovera i casi in cui l’istanza sia manifestamente irragionevole, avuto riguardo alle finalità di garantire il diritto d’accesso all’informazione ambientale, o sia stata formulata in termini eccessivamente generici [comma 1, rispettivamente, lett. b) e c)].
L’indicata normativa prevede, quindi, un regime di pubblicità tendenzialmente integrale delle informazioni di carattere ambientale -sia per ciò che concerne la legittimazione attiva, con un ampliamento dei soggetti legittimati all’accesso, sia per il profilo oggettivo, prevedendosi un’area di accessibilità alle informazioni ambientali svincolata dai più restrittivi presupposti dettati in via generale dagli artt. 22 e segg. della l. n. 241 del 1990- in quanto finalizzato ad assicurare, nella “rilevanza della materia, la maggiore trasparenza possibile dei relativi dati” (Cons. Stato, III, 05.10.2015, nn. 4636 e 4637).
Ciò posto, si osserva che la circostanza, evidenziata dagli appellanti, che l’art. 3 del d.lgs. n. 195 del 2005 non ponga al diritto di accesso all’informazione ambientale i condizionamenti tipici del diritto di accesso disciplinato dalla legge sul procedimento amministrativo non ridonda in quella illimitatezza del primo prospettato dai medesimi appellanti, attesi i limiti di cui all’art. 5 dello stesso d.lgs. n. 195 del 2005, che sono connaturali alla stessa disciplina di settore considerata.
L’accesso in parola deve infatti qualificarsi per la sua connessione con le matrici ambientali potenzialmente compromesse, da indicarsi nella richiesta in uno a una ragionevole prospettazione degli effetti negativi (in questi termini è la giurisprudenza consolidata, espressa tra l’altro da: Cons. Stato, V, 17.07.2018, n. 4339; III, 05.10.2015, nn. 4636 e 4637, cit.; IV, 20.05.2014, n. 2557; V, 15.10.2009, n. 6339).
Diversamente, la richiesta si risolvere in “un mero sindacato ispettivo” sull’attività dell’Amministrazione (così, Cons. Stato, 16.02.2007, nn. 668, 669, 670).
Tale ultima evenienza è riscontrabile nella fattispecie in esame.
Il riferimento all’accesso ambientale da parte degli appellanti risulta infatti palesemente estraneo alla sottesa vicenda amministrativa, nell’ambito della quale lo specifico oggetto della richiesta di accesso, avvalorato dalle circostanze congiunturali nel quale essa è stata formulata, fa emergere che ciò che viene in rilievo è esclusivamente l’interesse alla conoscenza delle sanzioni elevate nei confronti di alcuni candidati partecipanti alla campagna elettorale di cui in fatto, allo scopo di controllare se e come siano stati esercitati i poteri sanzionatori di cui dispone l’Amministrazione e poter in tal modo effettuare un raffronto con l’operato svolto dalla stessa Amministrazione nei confronti dei richiedenti.
Nel descritto contesto, il riferimento al degrado ambientale urbano e alla natura e alle finalità del Codacons non appaiono elementi sufficienti a qualificare la richiesta di accesso nei termini voluti dagli appellanti.
Infatti, come visto, l’istanza di accesso di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2000, pur se astrattamente riguardante un’informazione ambientale, non esime il richiedente dal dimostrare che l’interesse che intende far valere è, appunto, un interesse ambientale, come qualificato dal predetto decreto legislativo, volto alla tutela dell’integrità della matrice ambientale, non potendo l’ordinamento ammettere che “di un diritto nato con specifiche determinate finalità si faccia uso per scopi diversi” (Consiglio di Stato, V, n. 6339 del 2009, cit.).
E una tale dimostrazione non risulta qui resa dagli appellanti, i quali, lungi dall’esternare una motivazione correlata a una reale ed effettiva preoccupazione inerente lo stato di matrici ambientali, che viene evocata a scopo puramente strumentale, si prefigurano l’obiettivo di ottenere informazioni che sono destinate ad acquisire rilevanza in contesti di carattere strettamente e latamente politico, e che risultano pertanto totalmente estranee all’ambito di applicazione della normativa in parola.
Ben ha fatto, pertanto, il giudice di primo grado a rilevare la genericità della richiesta e la carenza del nesso con le matrici ambientali di cui al d.lgs. n. 195 del 2005.
1.2. Le istanze di accesso per cui è causa non possono essere favorevolmente valutate neanche alla luce degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990.
Rileva l’art. 22, comma 1, lett. b), della l. 241 del 1990 che, anche per i soggetti portatori di interessi pubblici o diffusi, richiede che il diritto di accesso sia sostenuto da un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata collegata al documento per il quale è chiesto l’accesso.
Tale situazione di tutela giuridica non può mai rinvenirsi in una istanza di accesso preordinata a uno scopo ispettivo, ai sensi del successivo art. 24, comma 3, che ne sancisce in linea generale l’inammissibilità.
Conformemente al dettato di legge, la giurisprudenza amministrativa chiarisce che tale finalità è estranea allo strumento dell’accesso agli atti amministrativi anche laddove esso sia esercitato dalle associazioni di categoria, e ciò per la preminente ragione che a tanto provvedono gli “organi giudiziari o amministrativi a ciò preposti” (Cons. Stato, VI, 17.03.2000, n. 1414).
Alla stregua di tali paramenti, non può convenirsi con gli appellanti quando affermano la sussistenza di tutti i presupposti legittimanti l’accesso del Codacons alla documentazione richiesta ai sensi della legge n. 241 del 1990.
Infatti le ragioni spese dagli appellanti per rivendicare nella presente sede il loro titolo a verificare le modalità di fruizione degli spazi pubblici destinati alle affissioni elettorali e a salvaguardare la correttezza della competizione elettorale nei confronti dei possibili abusi della pubblica amministrazione rendono evidente che le istanze di accesso per cui è causa sono motivate dal precipuo scopo, puramente ed esclusivamente ispettivo, di sottoporre a verifica generalizzata l’operato delle Amministrazioni destinatarie delle istanze di accesso.
Deve quindi qui ribadirsi, in uno alla sentenza appellata, che l’ostensione degli atti non può costituire, neanche per le associazioni portatrici di interessi collettivi, uno strumento di controllo dell’operato della pubblica amministrazione nei cui confronti l’accesso viene esercitato (ex multis, Cons. Stato, IV, 19.10.2017, n. 4838; V, 08.04.2014, n. 1663) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.03.2019 n. 1670 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso civico.
Il Consiglio di Stato effettua una attenta ricostruzione storica e sistematica del nuovo istituto dell’accesso civico nell’ambito del nostro sistema Costituzionale e in quello internazionale e osserva che sia l’accesso documentale ex art. 22 della legge n. 241/1990, sia l’accesso civico ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, hanno lo scopo di assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorire la partecipazione dei privati, ed entrambi gli istituti scontano talune limitazioni risultanti dalla ponderazione con altri interessi costituzionalmente rilevanti.
Tuttavia, nel primo caso il diritto di accesso è riconosciuto solamente al soggetto titolare di un interesse qualificato in relazione ad un procedimento amministrativo.
Nel caso dell’accesso civico, viceversa, tale diritto è esteso a qualunque soggetto, singolo o associato, e non vi è la necessità di dimostrare un particolare interesse qualificato a richiedere gli atti o le informazioni, secondo il modello del Freedom of Information Act (FOIA), che trae ispirazione dalle esperienze storiche d’oltralpe e d’oltreoceano.
Aggiunge il Consiglio di Stato che il nuovo accesso civico, che attiene alla cura dei beni comuni a fini d’interesse generale, si affianca senza sovrapposizioni alle forme di pubblicazione on line del 2013 ed all’accesso agli atti amministrativi del 1990, consentendo, del tutto coerentemente con la ratio che lo ha ispira e che lo differenzia dall’accesso qualificato previsto dalla citata legge generale sul procedimento, l’accesso alla generalità degli atti e delle informazioni, senza onere di motivazione, a tutti i cittadini singoli e associati, in guisa da far assurgere la trasparenza a condizione indispensabile per favorire il coinvolgimento dei cittadini nella cura della “Cosa pubblica”, oltre che mezzo per contrastare ogni ipotesi di corruzione e per garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’Amministrazione
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 06.03.2019 n. 1546 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
7 – Ai fini della decisione, considera preliminarmente il Collegio che con l’appello la Coldiretti deduce in primo luogo la violazione della nuova disciplina dell’accesso civico, come oggi normata dagli articoli 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013 e successive modifiche ed integrazioni.
Si tratta, osserva ancora il Collegio, di un innovativo istituto di recente introduzione, di non facile coordinamento con i preesistenti istituti sulla trasparenza amministrativa e di non semplice inserimento nel nostro ordinamento giuridico. Pertanto, ai fini della sua corretta interpretazione e della conseguente decisione sul ricorso si impone, in primo luogo, una attenta ricostruzione storica e sistematica del nuovo istituto dell’accesso civico nell’ambito del nostro sistema Costituzionale.

7.1. In particolare, il citato art. 5 prevede che “1. L'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.
2. Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis.
3. L'esercizio del diritto di cui ai commi 1 e 2 non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. L'istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti e non richiede motivazione. L'istanza può essere trasmessa per via telematica secondo le modalità previste dal decreto legislativo 07.03.2005, n. 82, e successive modificazioni, ed è presentata alternativamente ad uno dei seguenti uffici:
   a) all’ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti;
   b) all’Ufficio relazioni con il pubblico;
   c) ad altro ufficio indicato dall'amministrazione nella sezione "Amministrazione trasparente" del sito istituzionale;
   d) al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, ove l'istanza abbia a oggetto dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto.
4. Il rilascio di dati o documenti in formato elettronico o cartaceo è gratuito, salvo il rimborso del costo effettivamente sostenuto e documentato dall'amministrazione per la riproduzione su supporti materiali.
5. Fatti salvi i casi di pubblicazione obbligatoria, l'amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, ai sensi dell'articolo 5-bis, comma 2, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. A decorrere dalla comunicazione ai controinteressati, il termine di cui al comma 6 è sospeso fino all'eventuale opposizione dei controinteressati. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione.
6. Il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell'istanza con la comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati. In caso di accoglimento, l'amministrazione provvede a trasmettere tempestivamente al richiedente i dati o i documenti richiesti, ovvero, nel caso in cui l'istanza riguardi dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto, a pubblicare sul sito i dati, le informazioni o i documenti richiesti e a comunicare al richiedente l'avvenuta pubblicazione dello stesso, indicandogli il relativo collegamento ipertestuale. In caso di accoglimento della richiesta di accesso civico nonostante l'opposizione del controinteressato, salvi i casi di comprovata indifferibilità, l'amministrazione ne dà comunicazione al controinteressato e provvede a trasmettere al richiedente i dati o i documenti richiesti non prima di quindici giorni dalla ricezione della stessa comunicazione da parte del controinteressato. Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall'articolo 5-bis. Il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza può chiedere agli uffici della relativa amministrazione informazioni sull'esito delle istanze.
7. Nei casi di diniego totale o parziale dell'accesso o di mancata risposta entro il termine indicato al comma 6, il richiedente può presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza di cui all'articolo 43, che decide con provvedimento motivato, entro il termine di venti giorni. Se l'accesso è stato negato o differito a tutela degli interessi di cui all'articolo 5-bis, comma 2, lettera a), il suddetto responsabile provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per l'adozione del provvedimento da parte del responsabile è sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni. Avverso la decisione dell'amministrazione competente o, in caso di richiesta di riesame, avverso quella del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, il richiedente può proporre ricorso al Tribunale amministrativo regionale ai sensi dell'articolo 116 del Codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo 02.07.2010, n. 104.
8. Qualora si tratti di atti delle amministrazioni delle regioni o degli enti locali, il richiedente può altresì presentare ricorso al difensore civico competente per ambito territoriale, ove costituito. Qualora tale organo non sia stato istituito, la competenza è attribuita al difensore civico competente per l'ambito territoriale immediatamente superiore. Il ricorso va altresì notificato all'amministrazione interessata. Il difensore civico si pronuncia entro trenta giorni dalla presentazione del ricorso. Se il difensore civico ritiene illegittimo il diniego o il differimento, ne informa il richiedente e lo comunica all'amministrazione competente. Se questa non conferma il diniego o il differimento entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico, l'accesso è consentito. Qualora il richiedente l'accesso si sia rivolto al difensore civico, il termine di cui all'articolo 116 del Codice del processo amministrativo decorre dalla data di ricevimento, da parte del richiedente, dell'esito della sua istanza al difensore civico. Se l'accesso è stato negato o differito a tutela degli interessi di cui all'articolo 5-bis, comma 2, lettera a), il difensore civico provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per la pronuncia del difensore è sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni.
9. Nei casi di accoglimento della richiesta di accesso, il controinteressato può presentare richiesta di riesame ai sensi del comma 7 e presentare ricorso al difensore civico ai sensi del comma 8.
10. Nel caso in cui la richiesta di accesso civico riguardi dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto, il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza ha l'obbligo di effettuare la segnalazione di cui all'articolo 43, comma 5.
11. Restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dal Capo II, nonché le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 07.08.1990, n. 241.

7.2.
Dal complessivo testo dell’articolo si evince il diritto di chiunque di richiedere dati, informazioni e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, non solo quando l’Amministrazione non ottemperi all’obbligo di legge di pubblicarli (comma 1), bensì anche (comma 2) “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali”, nel rispetto della procedura di tutela degli eventuali controinteressati disciplinata dai commi seguenti e nei (soli) limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis del medesimo decreto legislativo n. 33/2013 (che, nel caso di specie, la Coldiretti ritiene egualmente violato), secondo cui: “1. L'accesso civico di cui all'articolo 5, comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a: a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico; b) la sicurezza nazionale; c) la difesa e le questioni militari; d) le relazioni internazionali; e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; g) il regolare svolgimento di attività ispettive.
2. L'accesso di cui all'articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati: a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; b) la libertà e la segretezza della corrispondenza; c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali.
3. Il diritto di cui all'articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
4. Restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente. Se i limiti di cui ai commi 1 e 2 riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l'accesso agli altri dati o alle altre parti”.
5. I limiti di cui ai commi 1 e 2 si applicano unicamente per il periodo nel quale la protezione è giustificata in relazione alla natura del dato. L'accesso civico non può essere negato ove, per la tutela degli interessi di cui ai commi 1 e 2, sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.
6. Ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico di cui al presente articolo, l'Autorità nazionale anticorruzione, d'intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281, adotta linee guida recanti indicazioni operative
.”
7.3.
L’art. 5-bis citato consente, quindi, di individuare casi eccezionali in cui il soggetto non può ottenere l’accesso civico, mediante l’individuazione tassativa delle fattispecie in cui, nel bilanciamento di interessi contrapposti, l’accesso è suscettibile di pregiudicare un interesse generale di natura pubblica ovvero un affidamento tutelato di natura privata.
8 –
Non è controverso che il diritto di accesso di cittadini ed imprese ai documenti ed alle informazioni detenuti dall’Amministrazione costituisca il necessario corollario dei principi di trasparenza e di partecipazione che devono caratterizzare l’attività amministrativa alla stregua dei principi fondamentali di legalità, di tutela dei diritti della persona e di uguaglianza e non discriminazione sanciti dai primi tre articoli della Costituzione che, al contempo, esso attui l’art. 97 e i principi di imparzialità e di buon andamento dell’Amministrazione.
9 - Già con la legge n. 241 del 1990, il legislatore nazionale ha previsto il “diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi” (art. 22, comma 1, lett. a), legge n. 241/1990) configurando tale previsione come “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza” e includendo, giuste le previsioni di cui all’art 29, comma 2-bis, della medesima legge, i contenuti di tale “diritto” tra i livelli essenziali delle prestazioni ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost..
In tale primigenia configurazione della posizione giuridica soggettiva, l’accesso viene garantito “agli interessati”: non basta, come precisato dalla giurisprudenza, la semplice curiosità, essendo necessario invece un interesse di base differenziato e meritevole di tutela, secondo la titolarità e nei limiti dell’utilità di una posizione giuridicamente rilevante.
9.1. La legge n. 241/1990 ha costruito il “diritto di accesso” in termini di protezione diretta di un bene della vita, secondo lo schema del diritto soggettivo. Sotto il profilo processuale la tutela di tale diritto è stata ricompresa nell’ambito delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Ciò nonostante è comunque prevalsa la tesi che non si tratti di un diritto soggettivo in senso proprio e che l’accesso vada inquadrato, al di là del nomen utilizzato dalla legge, nella categoria dell’interesse legittimo, conseguendone la necessità che il diniego di accesso, quale provvedimento in senso proprio, sia impugnato nel termine di decadenza di 60 giorni, piuttosto che nel termine più lungo di prescrizione applicabile in via ordinaria ai diritti soggettivi (Consiglio di stato, Adunanza Plenaria 18.04.2006 n. 6 e 20.04.2006 n. 7).
10 - Accanto a questa prima forma di accesso sono state introdotte, di recente, nell’ordinamento, altre fattispecie di accesso qualificabili in termini di diritto soggettivo in senso proprio, tra le quali la recente disposizione sul cosiddetto accesso civico -noto anche come Freedom of Information Act (FOIA) sulla scorta dell’esempio statunitense- introdotta nell’ambito della normativa anticorruzione con il sopra riportato art. 5 del decreto legislativo del 14.03.2013 n. 33, come modificato dal decreto legislativo n. 97 del 2016, che prevede due fattispecie:
   a) In primo luogo, chiunque può richiedere l’accesso alle informazioni e ai dati che le amministrazioni avrebbero comunque l’obbligo di pubblicare sui propri siti o con altre modalità tutte le volte in cui esse hanno omesso questo adempimento.
   b) In secondo luogo, con previsione ancor più generale volta a “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico,” si dispone che chiunque abbia diritto di accedere ai dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, anche a quelli per i quali non sussiste un obbligo di pubblicazione, anche se l’art. 5-bis prevede una serie di esclusioni in relazione alla necessità di tutelare interessi pubblici e privati come ad esempio la sicurezza nazionale, la difesa, le relazioni internazionali, la protezione dei dati personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza e più in generale tutti i casi di esclusione di cui all’art. 24, comma 1, della legge n. 241/1990.
11 -
Dunque, osserva il Collegio, sia l’accesso documentale ex art. 22 della legge n. 241/1990, sia l’accesso civico ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, hanno lo scopo di assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorire la partecipazione dei privati, ed entrambi gli istituti scontano talune limitazioni risultanti dalla ponderazione con altri interessi costituzionalmente rilevanti.
Tuttavia nel primo caso il diritto di accesso è riconosciuto solamente al soggetto titolare di un interesse qualificato in relazione ad un procedimento amministrativo. Nel caso dell’accesso civico, viceversa, tale diritto è esteso a qualunque soggetto, singolo o associato, e non vi è la necessità di dimostrare un particolare interesse qualificato a richiedere gli atti o le informazioni, secondo il modello del Freedom of Information Act (FOIA), che trae ispirazione dalle esperienze storiche d’oltralpe e d’oltreoceano.

12 – Al fine di interpretare ed applicare correttamente il nuovo istituto, occorre considerare che il modello FOIA è da tempo presente nella storia delle moderne democrazie: già nel 1766 si parlava in Svezia di libertà d’informazione, ed oggi è divenuto uno standard informativo il modello entrato in vigore negli Stati Uniti nel 1966, mediante il quale le agenzie dell’Executive Branch del Governo Federale hanno l’obbligo di rendere noti e di pubblicare, in modo celere, nel “Federal Register”, un’ampia varietà di documenti a vantaggio dei cittadini.
Il FOIA statunitense inoltre stabilisce che ogni ente governativo deve rendere disponibili a chiunque i documenti non inerenti agli obblighi di pubblicazione. Si tratta dunque di un’accessibilità pressoché totale (i cui limiti sono specificamente delineati in nove eccezioni) che ne fa, secondo i commentatori più attenti, uno degli indicatori più significativi del tasso di democraticità del sistema di governo americano.
In particolare, nel Freedom of Information Act il “right to know”, diritto di essere informati, persegue tre diversi obiettivi, il primo, “accountabilty”, vuole consentire un controllo diffuso sull’operato degli enti pubblici allo scopo di evitare fenomeni di corruzione. La seconda finalità, “partecipation”, vuole garantire ai cittadini una partecipazione consapevole alle decisioni pubbliche. Infine, con la "legitimacy” si vogliono rafforzare le stesse pubbliche amministrazioni, che devono agire in completa trasparenza nei confronti dei cittadini.
Ad oggi esiste una versione del Freedom of Information Act in oltre cento Paesi del mondo, e l’accesso alle informazioni raccolte dallo Stato costituisce un punto di riferimento per gli Stati democratici, tanto da essere riconosciuto a livello internazionale come diritto umano collegato alla libertà di espressione dell’individuo in generale; a sostegno del FOIA si schiera la Convenzione Onu contro la Corruzione, che include l’obbligo per gli Stati di fornire accesso alle informazioni per promuovere la partecipazione della società civile nella prevenzione e nella lotta alla corruzione, mentre l’Unesco riconosce “il 28 settembre come la Giornata mondiale del diritto di accesso.”
13 - Il percorso per la trasparenza nel nostro Paese è iniziato solo in tempi più recenti: la prima norma contenente il diritto di accesso è entrata in vigore solo nel 1990 con la già citata legge n. 241 sul procedimento amministrativo. Successivamente, il sopra citato decreto legislativo n. 33/2013 ha disciplinato la pubblicazione on-line di informazioni rilevanti sui siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni.
Peraltro l’obbligo di pubblicazione, riguardante grandi quantità di dati talvolta di scarso interesse per le imprese e per i cittadini, è stato nuovamente disciplinato dal decreto legislativo n. 97/2016, che ha modificato il decreto n. 33/2013 precisando le informazioni da pubblicare nelle pagine web istituzionali. La medesima fonte ha infine introdotto, come già ricordato, un nuovo sistema di accesso civico, tendenzialmente generalizzato, che si ispira al sopracitato FOIA statunitense secondo la regola primaria della general disclosure di qualsiasi atto, salvo tassative eccezioni, anche se non sottoposto a pubblicazione.
14 – L’introduzione del nuovo istituto di matrice anglosassone è stata accompagnata da talune perplessità ed incertezze applicative, riferite sia ai problemi di coordinamento derivanti dal mantenimento dei precedenti istituti di trasparenza amministrativa, sia alla radicale ridefinizione del rapporto fra cittadino e pubblica amministrazione ed alle possibili difficoltà organizzative derivanti per quest’ultima dalla possibilità generalizzata e diffusa di presentare richieste di accesso alle informazioni o agli atti pubblici senza dover fornire alcuna motivazione.
Osserva tuttavia il Collegio che il nuovo accesso civico risponde pienamente ai sopraindicati principi del nostro ordinamento nazionale di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa e di partecipazione diffusa dei cittadini alla gestione della ”Cosa pubblica” ai sensi degli articoli 1 e 2 della Costituzione, nonché, ovviamente, dell’art. 97 cost., secondo il principio di sussidiarietà di cui all’art. 118 della Costituzione.
15 - In particolare l’art. 118 Cost., nella sua vigente formulazione, al primo comma prevede che “Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”, sancendo il principio di sussidiarietà c.d. “verticale”, volto ad avvicinare le competenze dei pubblici uffici ai cittadini e alle imprese e alle loro associazioni e, quindi, ai bisogni del territorio, secondo il modello di “Stato delle Autonomie” già delineato dall’art. 5 Cost..
Esso, al quarto ed ultimo comma, introduce, ed è la vera novità, anche il principio di sussidiarietà in senso c.d. “orizzontale”, sancendo che “Stato, Regioni, Province, Città Metropolitane e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio della sussidiarità".
Il “nuovo” principio di sussidiarietà è, quindi, volto a favorire “l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati”, ovvero a favorire la partecipazione dei cittadini e delle formazioni sociali (imprenditoriali ed associative) nelle quali si svolge la loro personalità, ai sensi dell’art. 2 Cost., alla cura e al buon andamento della “Cosa pubblica” mediante “lo svolgimento di attività d’interesse generale”.
In tal modo, viene riconosciuto in primis il valore del volontariato, che insieme alla cooperazione costituisce un patrimonio storico della nostra nazione (attualmente il “Terzo settore” annovera in Italia circa sette milioni di volontari impegnati a vario titolo, insieme a più di tremila associazioni e organizzazioni “no profit”, nell’assistenza ai più bisognosi e nella tutela della persona, dell’ambiente e della cultura, dando uno spontaneo adempimento ai “doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale” previsti dall’art. 2 Cost.).
Al tradizionale modello solidaristico va progressivamente affiancandosi un nuovo modello di “cittadinanza attiva”, già patrimonio della lunga storia della democrazia in Europa e nei Paesi anglosassoni ma non estraneo alla storia Italiana, dai Comuni alle Repubbliche marinare, dalle Società di mutuo soccorso alle Cooperative di lavoro, dalle Signorie alle attuali “Misericordie” che affiancano i servizi sociali comunali.
Tale nuovo modello è caratterizzato, alla stregua delle previsioni degli artt. 1, 2 e 118 della Costituzione, dalla spontanea cooperazione dei cittadini con le Istituzioni pubbliche mediante la partecipazione alle decisioni e alle azioni che riguardano la cura dei beni comuni, anziché dei pur rispettabili interessi privati, e che quindi cospirano alla realizzazione dell’interesse generale della società assumendo a propria volta una valenza pubblicistica, nella consapevolezza che la partecipazione attiva dei cittadini alla vita collettiva può concorrere a migliorare la capacità delle istituzioni di dare risposte più efficaci ai bisogni delle persone e alla soddisfazione dei diritti sociali che la Costituzione riconosce e garantisce.
16 – La sopradescritta disciplina nazionale del nuovo accesso civico, inquadrandosi in questo secondo modello, si pone in diretta attuazione delle previsioni costituzionali risultanti dalla riforma del Titolo V della Costituzione del 2001, quale istituto strumentale volto ad assicurare le condizioni –ovvero la conoscibilità generalizzata degli atti e delle informazioni in possesso dell’Amministrazione- necessarie “al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico” (art. 5, citato, sull’acceso civico) e quindi volte a favorire la “autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale” (art. 118 Cost., citato, che introduce il principio di sussidiarietà).
17. La ricostruzione del predetto quadro normativo consente al Collegio di evidenziare che
il nuovo accesso civico, che attiene alla cura dei beni comuni a fini d’interesse generale, si affianca senza sovrapposizioni alle forme di pubblicazione on-line del 2013 ed all’accesso agli atti amministrativi del 1990, consentendo, del tutto coerentemente con la ratio che lo ha ispira e che lo differenzia dall’accesso qualificato previsto dalla citata legge generale sul procedimento, l’accesso alla generalità degli atti e delle informazioni, senza onere di motivazione, a tutti i cittadini singoli ed associati, in guisa da far assurgere la trasparenza a condizione indispensabile per favorire il coinvolgimento dei cittadini nella cura della “Cosa pubblica”, oltre che mezzo per contrastare ogni ipotesi di corruzione e per garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’Amministrazione.
18. Ciò accade, a giudizio del Collegio, anche nella specifica fattispecie in esame.
La Coldiretti infatti, dopo una prima domanda di accesso generalizzato che comprendeva la richiesta di un collegamento alle banche dati dell’Amministrazione -ritenuta eccessivamente generica dall’Amministrazione e pertanto respinta con l’atto gravato con il ricorso principale di primo grado- ha liberamente proposto una nuova domanda, analoga ma molto più circostanziata e quindi sostitutiva della precedente, sostanzialmente volta a verificare la corrispondenza e la non contraddittorietà fra le importazioni di latte e di prodotti a base di latte da parte dei singoli operatori nazionali, da un lato, e le indicazioni fornite al consumatore in etichetta a termini di legge circa l’origine delle materie prime utilizzate dall’altro.
Tali finalità corrispondono proprio a quelle forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e di partecipazione degli amministrati al dibattito pubblico, previste dalla nuova normativa del 2016 sull’accesso civico.
18 – Dalle pregresse considerazioni emerge, innanzitutto sul piano processuale:
   a) la sopravvenuta carenza d’interesse alla definizione dell’originario ricorso di primo grado contro il diniego opposto alla prima domanda, spontaneamente sostituita dall’Associazione appellante;
   b) la necessità di esaminare nel merito i motivi aggiunti, di ordine sostanziale, proposti contro il secondo diniego, che sono ugualmente incentrati sulla violazione della nuova disciplina dell’accesso civico .
19. Ai fini della decisione della specifica questione di cui al punto b) del par. 18, il Collegio deve preliminarmente dare risposta ai seguenti quesiti:
   - se la Coldiretti abbia la legittimazione a proporre la domanda di accesso, e se vi possa essere un conflitto d’interessi con i suoi iscritti che potrebbero essere pregiudicati dalla richiesta informativa;
   - se la possibilità di Coldiretti di acquisire i dati dai propri iscritti, oppure l’offerto report periodico con dati aggregati, oppure il vigente obbligo di riportare in etichetta le indicazioni di legge, siano idonei a far venire meno l’interesse di Coldiretti all’accesso;
   - se la domanda di accesso sia inammissibile poiché emulativa o comunque sproporzionata rispetto alle finalità dichiarate di tutela dei consumatori e del mercato, o se ciò comporti comunque oneri insostenibili per l’Amministrazione;
   - se l’accesso ai dati richiesti possa compromettere i diritti dei contro interessati, ed in particolare degli operatori economici che importano latte o suoi derivati.
19.1. Procedendo con ordine, considerato che il diritto di accesso civico spetta a “chiunque” non appare dubbia la legittimazione della Coldiretti a proporre una domanda di accesso a documenti e ad informazioni, a maggior ragione se riguardanti un mercato in cui essa rappresenta la maggioranza degli operatori economici perseguendone, per finalità statutaria, la tutela e lo sviluppo, posto che la completa informazione dei consumatori (oltre a costituire un diritto di questi ultimi, sancito dal Codice del consumo) può favorire un corretto e regolato confronto concorrenziale, nonché un aumento dei consumi interni ed un ulteriore sviluppo di quel mercato.
Ciò è vero e dirimente anche laddove dovesse tradursi in un danno per alcuni dei singoli operatori associati, posto che l’eventuale pregiudizio dei singoli non può andare a detrimento delle finalità associative statutariamente condivise.
In altre parole, e indipendentemente da ogni considerazione circa le dinamiche economiche sottese alla produzione nazionale ovvero alla importazione del latte e dei suoi derivati in una economia ormai globalizzata, non è ictu oculi priva di fondamento la tesi che la trasparenza e la credibilità di fronte ai consumatori circa la provenienza delle materie prime possa favorire lo sviluppo del mercato interno di riferimento, e che, conseguentemente, l’interesse di alcuni associati alla Coldiretti, potenzialmente pregiudicati dalle informazioni pubblicate, debba essere considerato recessivo in quanto non in linea con lo scopo comune della Coldiretti.
19.2. D’altro canto i dati e le informazioni richieste per conseguire la predetta finalità, ossia per ricostruire la filiera delle importazioni di ogni singolo produttore nazionale al fine di suscitare un controllo diffuso ed un dibattito circa la rispondenza fra etichette dei singoli prodotti offerti sul mercato e reali importazioni dei singoli produttori, non potrebbero essere raccolti dall’Associazione solo presso i propri iscritti (che costituiscono solo una parte degli operatori) né potrebbero essere sostituite dal proposto report periodico con dati aggregati.
19.3. Neppure gli obblighi d’informazione in etichetta già presenti per legge, sono, del resto, idonei a far venire meno l’interesse di Coldiretti all’accesso, atteso che, a superamento di quanto argomentato dal TAR, l’Associazione persegue proprio la verifica della credibilità di quelle dichiarazioni riportate in etichetta.
In particolare, erra il Tar quando considera che la Coldiretti non avrebbe interesse a proporre l’istanza di accesso generalizzato poiché allo stesso fine è prevista statutariamente la disciplina sulle etichette (decreto ministeriale del 09.12.2016 sulla etichettatura dei prodotti alimentari). Anche a voler seguire questa prospettazione, in ogni caso rimane l’interesse della Coldiretti ad “accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione” (art. 5, comma 2, cit.).
Infatti, il richiesto accesso ai dati a disposizione dell’Amministrazione in relazione ai procedimenti amministrativi concernenti l’importazione di materie prime e semilavorati da parte dei singoli operatori, oltre a consentire una verifica circa la complessiva affidabilità del controllo pubblico in ordine al rispetto dell’obbligo degli stessi operatori di indicare in etichetta l’origine degli ingredienti di alcuni alimenti, consentirebbe di integrare la predetta forma di pubblicità quanto alla complessiva provenienza delle materie prime utilizzate per produrre in Italia gli ingredienti ed i semilavorati a propria volta utilizzati nei prodotti commercializzati dal medesimo operatore, ma non indicati, a termini di legge, in etichetta.
Pertanto, a giudizio del Collegio le informazioni richieste dalla Coldiretti al Ministero della Salute, da un lato, integrano quelle oggetto di pubblicità obbligatoria ma non coincidono con esse e, dall’altro, non consentono di individuare alcun “abuso del diritto” d’informazione, in quanto rispondono alle dichiarate esigenze legate alla tutela dei consumatori e alla stessa ratio della rintracciabilità della filiera che motiva gli obblighi di etichettatura, operando quel “controllo diffuso sull’attività amministrativa” perseguito dalla nuova norma.
19.4. Venendo agli ulteriori quesiti, è pur vero che sebbene il summenzionato art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 non richieda all’istante di fornire una specifica qualificazione o motivazione, la giurisprudenza ha talvolta attribuito rilievo al carattere emulativo o non proporzionato della domanda rispetto alle finalità perseguite.
Tuttavia le pregresse considerazioni consentono di escludere che ricorra una tale circostanza nella fattispecie in esame, considerata la corrispondenza fra la domanda e la dichiarata finalità di tutela della trasparenza del mercato e, quindi, del diritto dei consumatori di essere informati. In particolare, la richiesta di Coldiretti risulta conforme alle finalità di tutela dei consumatori del Codice del consumo che, all’art. 2, garantisce una serie di diritti del consumatore, alcuni dei quali appaiono connessi alla domanda di accesso civico in esame.
L’art. 2 del Codice del Consumo afferma, infatti, che “1. Sono riconosciuti e garantiti i diritti e gli interessi individuali e collettivi dei consumatori e degli utenti, ne è promossa la tutela in sede nazionale e locale, anche in forma collettiva e associativa, sono favorite le iniziative rivolte a perseguire tali finalità, anche attraverso la disciplina dei rapporti tra le associazioni dei consumatori e degli utenti e le pubbliche amministrazioni.
2. Ai consumatori ed agli utenti sono riconosciuti come fondamentali i diritti:
   a) alla tutela della salute;
   b) alla sicurezza e alla qualità dei prodotti e dei servizi;
   c) ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità;
   c-bis) all'esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà;
   d) all'educazione al consumo;
   e) alla correttezza, alla trasparenza ed all'equità nei rapporti contrattuali;
   f) alla promozione e allo sviluppo dell'associazionismo libero, volontario e democratico tra i consumatori e gli utenti;
   g) all'erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza
.”.
Tale articolo si mostra, quindi, in linea con le richieste della Coldiretti, che vuole indagare sul latte e sui prodotti caseari al fine di informare e rendere consapevoli i consumatori, coerentemente con la ratio dell’accesso civico generalizzato, così come disciplinato dal decreto del 2013 e modificato da quello del 2016.
19.5. Assume inoltre rilievo la circostanza che la seconda istanza proposta da Coldiretti è stata depurata di tutti quegli elementi che conferivano un carattere di genericità alla prima istanza, in conformità alle Linee Guida emanate dall’ANAC in materia.
19.6. Neppure può ritenersi che la domanda comporti oneri eccessivi o sproporzionati per l’Amministrazione. La stessa mira infatti ad ottenere dati disaggregati senza alcuna previa rielaborazione, la cui messa a disposizione (al contrario del report offerto dall’Amministrazione) non implica particolari oneri organizzativi o gestionali dell’Amministrazione (l’Associazione, nella prima domanda aveva anche proposto un diretto collegamento telematico alla banca dati, ma la questione, in disparte il rischio di interferenza della fattispecie con la diversa disciplina della pubblicazione on line erga omnes, non costituisce più, come sopra indicato, oggetto del presente giudizio).
19.7. Infine, quanto all’obiezione che l’accesso potrebbe compromettere i diritti degli operatori economici importatori, evidenzia il Collegio che l’art. 5 soprariportato disciplina dettagliatamente il procedimento in contraddittorio che l’Amministrazione deve obbligatoriamente avviare al ricevimento della domanda al fine di tutelare i possibili controinteressati, non potendo certamente l’Amministrazione limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, e dovendo invece motivare, in modo puntuale, la effettiva sussistenza di un reale e concreto pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 del soprariportato art. 5-bis.
Sulla questione l’ANAC ha emanato nel 2016 le Linee Guida recanti “indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusione e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5, co. 2, del D.Lgs 33/2013”, ed in tale documento viene affermato che “Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati ai commi 1 e 2 deve essere concreto, quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’Amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà:
   a) indicare chiaramente quale –tra gli interessi elencati all’art. 5-bis, co. 1 e 2– viene pregiudicato;
   b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;
   c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile
”.
Risulta, quindi, confermata l’erroneità del diniego di accesso alla informazioni richieste dalla Coldiretti, in quanto il pregiudizio paventato ai controinteressati era solo ipotetico e comunque agevolmente rimovibile mediante la richiesta inziale di segnalare specifiche ed ipotetiche circostanze ostative, purché riferite a profili diversi rispetto alle informazioni già obbligatoriamente riportate in etichetta, alla stregua del comma 5 del citato art. 5, che disciplina la comunicazione ai soggetti controinteressati “fatti salvi i casi di pubblicazione obbligatoria”.
Alla luce della predetta precisazione normativa, in particolare, neppure può assumere rilievo la considerazione, svolta dalla Difesa dell’Amministrazione, circa il diverso impatto derivante dai diversi modi di divulgazione dei dati ai consumatori, i quali non possono essere pregiudizialmente ritenuti disattenti nella lettura delle informazioni già obbligatoriamente riportate in etichetta e nel conseguente giudizio sui prodotti.
20. Conclusivamente, la risposta ai quesiti, nei termini di cui al par. 19), conduce al riconoscimento del diritto d’accesso civico in capo all’associazione ricorrente. Alla stregua delle pregresse considerazioni l’appello deve essere accolto, e per l’effetto deve essere annullato, in riforma dell’appellata sentenza, il diniego impugnato in primo grado con i motivi aggiunti, dovendo invece essere dichiarata la sopravvenuta carenza d’interesse in ordine al ricorso principale di primo grado.
21. Ne consegue l’obbligo dell’Amministrazione intimata di dare corso, senza alcun indugio, alla seconda domanda di “accesso civico” dell’Associazione appellante, previa attivazione e conclusione, nei termini di legge, della procedura di confronto con i potenziali controinteressati, i quali, in relazione alla specificità del caso, potranno essere interpellati preliminarmente in via generale secondo modalità telematiche.
L’Amministrazione potrà, se del caso, tenere conto (mediante il parziale oscuramento dei dati) solo di eventuali specifiche ragioni di riservatezza dei controinteressati, puntualmente motivate e circostanziate, eventualmente ritenute meritevoli di protezione, ma con riferimento a profili diversi ed ulteriori rispetto a quelli già implicitamente superate dai vigenti obblighi di informazione dei consumatori.

ATTI AMMINISTRATIVI: L’istanza di accesso agli atti presentata dal ricorrente deve qualificarsi come istanza ex art. 22 e ss. della L. 241/1990 e ss.mm.ii.
Sicché, come è noto, tale fattispecie rientra nel campo di applicazione di uno dei principi generali dell’attività amministrativa contemporanea -quello appunto dell’accesso- teso al fine precipuo di favorire la partecipazione al procedimento amministrativo da parte dei cittadini, oltre a garantire l’imparzialità e la trasparenza dell’agire delle Pubbliche Amministrazioni.
Va da subito evidenziato che l’interesse all’accesso deve essere finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, così come disposto dal c. 1, lett. b) del citato art. 22, a mente del quale possono richiedere l’accesso agli atti tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
Va rimarcato, pertanto, che per accedere ai documenti amministrativi è necessario avere un interesse che deve necessariamente essere “diretto, concreto e attuale”; sotto tale aspetto si può rilevare che l’interesse è “diretto” quando è personale, vale a dire appartiene alla sfera dell’interessato, è “concreto” quando è collegato con il “bene vita” coinvolto dal documento, ed infine è “attuale” se non è meramente potenziale.
In linea del tutto generale, oramai per giurisprudenza consolidata è necessario prendere in considerazione una “…nozione ampia di “strumentalità” del diritto di accesso, nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale e non meramente emulativo o potenziale, connesso alla disponibilità dell’atto o del documento del quale si richiede l’accesso, non imponendosi che l’accesso al documento sia unicamente e necessariamente strumentale all’esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata strumentalità va intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante”.
L’accesso agli atti si colloca, dunque, all’interno di un sistema contraddistinto dalla ricerca di un contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
Pertanto in tale ottica, il collegamento tra l’interesse giuridicamente rilevante del privato e la documentazione stessa, deve essere un mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse.
Invero, il diritto all’accesso agli atti, nell’ambito della L. n. 241/1990, non può mai sconfinare in una azione volta a genericamente assoggettare a controllo l’operato delle Pubbliche Amministrazioni, difatti: “il diritto all’accesso documentale -pur essendo finalizzato ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale- non si configura come un’azione popolare, esercitabile da chiunque, indipendentemente da una posizione giuridicamente differenziata; ne consegue che l’accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti si riferiscono direttamente o indirettamente, e comunque solo laddove essi se ne possano avvalere per tutelare una posizione giuridicamente rilevante”.
Sulla stessa linea interpretativa si afferma che “Il diritto di accesso a documenti amministrativi è riconosciuto a chiunque abbia un interesse diretto, concreto e attuale, che corrisponde ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, non essendo pertanto necessaria l’instaurazione di un giudizio, essendo sufficiente la dimostrazione del grado di protezione al bene della vita dal quale deriva l’interesse ostensivo, pertanto la legittimazione all’accesso agli atti della P.A. va riconosciuta a chi è in grado di dimostrare che gli atti oggetto dell’accesso hanno prodotto o possano produrre effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, a prescindere dalla lesione di una posizione giuridica”.
Dunque, lo si ribadisce, ai fini dell’accesso agli atti, il soggetto richiedente deve poter vantare un interesse che, oltre ad essere serio e non emulativo, riveste carattere “personale e concreto”.
Appare quindi determinante la circostanza per la quale il richiedente riesca a dimostrare che, in virtù del proficuo esercizio del diritto di accesso agli atti e/o documenti amministrativi, verrà inequivocabilmente a trovarsi “titolare” di “poteri di natura procedimentale, volti in senso strumentale alla tutela di altri interessi giuridicamente rilevanti, che vengano a collidere o comunque ad intersecarsi con l’esercizio di pubbliche funzioni e che travalichino la dimensione processuale di diritti soggettivi o interessi legittimi, la cui azionabilità diretta prescinde dal preventivo esercizio del diritto di accesso”.
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Deve anzitutto osservarsi, nel quadro di una certa genericità delle argomentazioni impugnatorie formulate nel libello introduttivo, l’istanza di accesso agli atti presentata dal ricorrente deve qualificarsi come istanza ex art. 22 e ss. della L. 241/1990 e ss.mm.ii.
Come è noto, tale fattispecie rientra nel campo di applicazione di uno dei principi generali dell’attività amministrativa contemporanea -quello appunto dell’accesso- teso al fine precipuo di favorire la partecipazione al procedimento amministrativo da parte dei cittadini, oltre a garantire l’imparzialità e la trasparenza dell’agire delle Pubbliche Amministrazioni.
Va da subito evidenziato che l’interesse all’accesso deve essere finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, così come disposto dal c. 1, lett. b), del citato art. 22, a mente del quale possono richiedere l’accesso agli atti tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 4043/2017).
Va rimarcato, pertanto, che per accedere ai documenti amministrativi è necessario avere un interesse che deve necessariamente essere “diretto, concreto e attuale”; sotto tale aspetto si può rilevare che l’interesse è “diretto” quando è personale, vale a dire appartiene alla sfera dell’interessato, è “concreto” quando è collegato con il “bene vita” coinvolto dal documento, ed infine è “attuale” se non è meramente potenziale (cfr. TAR Toscana, Firenze, Sez. II, sent. n. 4967/2006).
In linea del tutto generale, oramai per giurisprudenza consolidata è necessario prendere in considerazione una “…nozione ampia di “strumentalità” del diritto di accesso, nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale e non meramente emulativo o potenziale, connesso alla disponibilità dell’atto o del documento del quale si richiede l’accesso, non imponendosi che l’accesso al documento sia unicamente e necessariamente strumentale all’esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata strumentalità va intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, Sent. n. 1978/2016).
L’accesso agli atti si colloca, dunque, all’interno di un sistema contraddistinto dalla ricerca di un contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
Pertanto in tale ottica, il collegamento tra l’interesse giuridicamente rilevante del privato e la documentazione stessa, deve essere un mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. Cons. Stato, sez. III, Sent. n. 116/2012).
Invero, il diritto all’accesso agli atti, nell’ambito della L. n. 241/1990, non può mai sconfinare in una azione volta a genericamente assoggettare a controllo l’operato delle Pubbliche Amministrazioni, difatti: “il diritto all’accesso documentale -pur essendo finalizzato ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale- non si configura come un’azione popolare, esercitabile da chiunque, indipendentemente da una posizione giuridicamente differenziata; ne consegue che l’accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti si riferiscono direttamente o indirettamente, e comunque solo laddove essi se ne possano avvalere per tutelare una posizione giuridicamente rilevante” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4346/2017).
Sulla stessa linea interpretativa si afferma che “Il diritto di accesso a documenti amministrativi è riconosciuto a chiunque abbia un interesse diretto, concreto e attuale, che corrisponde ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, non essendo pertanto necessaria l’instaurazione di un giudizio, essendo sufficiente la dimostrazione del grado di protezione al bene della vita dal quale deriva l’interesse ostensivo, pertanto la legittimazione all’accesso agli atti della P.A. va riconosciuta a chi è in grado di dimostrare che gli atti oggetto dell’accesso hanno prodotto o possano produrre effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, a prescindere dalla lesione di una posizione giuridica” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI , sent. n. 3938/2018).
Dunque, lo si ribadisce, ai fini dell’accesso agli atti, il soggetto richiedente deve poter vantare un interesse che, oltre ad essere serio e non emulativo, riveste carattere “personale e concreto”.
Appare quindi determinante la circostanza per la quale il richiedente riesca a dimostrare che, in virtù del proficuo esercizio del diritto di accesso agli atti e/o documenti amministrativi, verrà inequivocabilmente a trovarsi “titolare” di “poteri di natura procedimentale, volti in senso strumentale alla tutela di altri interessi giuridicamente rilevanti, che vengano a collidere o comunque ad intersecarsi con l’esercizio di pubbliche funzioni e che travalichino la dimensione processuale di diritti soggettivi o interessi legittimi, la cui azionabilità diretta prescinde dal preventivo esercizio del diritto di accesso” (cfr. TAR Lazio, Sez. II, sent. n. 3941/2016).
Nel caso oggetto del presente procedimento deve evidenziarsi come vi sia la mancanza assoluta di un interesse “attuale” all’accesso, in quanto la procedura selettiva in esame risulta essere stata ormai revocata, oltre ad essere relativa ad una articolazione amministrativa, quello della Struttura Semplice a Valenza dipartimentale di Fragilità e Complessità Assistenziale, che è stato fatto oggetto, insieme ad altre attività territoriali, di una ristrutturazione aziendale di tipo macro-organizzativo.
Da questo angolo visuale, la revoca di un bando di concorso pubblico rientra nei normali ed ampi poteri discrezionali della Pubblica Amministrazione che può provvedere in tal senso quando, per sopravvenute esigenze organizzative o per il mutamento della situazione di fatto o di diritto, e quindi per sopravvenute ragioni di interesse pubblico, non si rende più necessaria la copertura del posto messo a concorso.
L’istanza de qua pertanto risulta avere un carattere generico, indeterminato ed esplorativo, confermato anche dalla mancata indicazione, a sostegno dell’esperita tutela, di specifici motivi di ricorso; sul punto il ricorrente, nel libello introduttivo del giudizio, si limita ad asserire che l’accesso agli atti gli è dovuto in ragione del semplice inoltro della domanda alla procedura selettiva ed alla presenza dell’interesse ad ottenere un “ruolo di responsabilità”.
In altri termini, il ricorrente non chiarisce quale sia la sua posizione relativamente agli atti verso i quali formula l’istanza ostensiva, non arrivando a dimostrare quale siano gli effetti diretti degli stessi atti nei suoi confronti, di modo che il ricorso sembra promuovere quel controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione precluso ai sensi dell’art. 24, c. 3, della L. n. 241/1990 stigmatizzato nella sopra ricordata giurisprudenza.
Il principio, tra l’altro, è ribadito in maniera perentoria dal Consiglio di Stato anche in recentissime pronunce, secondo cui: “in tema di accesso agli atti amministrativi, non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 3558/2018).
Sotto tale aspetto, parte ricorrente non potrebbe nemmeno invocare il c.d. accesso difensivo, previsto dal comma 7 del citato articolo 24, in quanto occorre considerare che il ricorrente ha partecipato ad una procedura selettiva (revocata), con valutazione comparativa con un’altra candidata, i cui esiti non sono sub judice, in ragione del fatto che lo stesso dott. Ga. non ha inteso impugnare la delibera n. 999/CS del 25/05/2018.
Sotto tale aspetto, pertanto, l’ostensione degli atti e documenti richiesti non recherebbe alcun vantaggio o beneficio al dott. Ga. e lascerebbe comunque inalterato il precedente assetto di interessi sottesi alla vicenda.
Ove, alternativamente, la richiesta di accesso agli atti in esame la si qualifichi come spiccata in applicazione del D.Lgs. n. 33/2013, così come modificato dal D.Lgs. n. 97/2016, essa parimenti sarebbe infondata nel merito.
Se invero l’art. 1 della citata normativa parla di “accessibilità totale” dei dati e dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, in materia di bandi di concorso, ex art. 19 del citato Decreto, le pubbliche amministrazioni sono tenute a pubblicare il “bando” (che, nel caso di specie e nella forma dell’avviso, risulta essere stato pienamente reso pubblico), i criteri di valutazione della Commissione (che, nel caso di specie, neppure è stata nominata), nonché le tracce delle prove scritte (che, nel caso di specie, non sono state formulate).
Non risulta, pertanto, spazio di ostensione documentale ulteriore che possa o debba essere colmato.
Ne consegue, anche sotto tale ipotetico profilo, la non accoglibilità dell’introdotto ricorso (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 15.02.2019 n. 238 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa giurisprudenza ha ormai chiarito che l'azione prevista dall'art. 25 della legge 07.08.1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) introduce un giudizio di accertamento dello stesso diritto di accesso e deve inerire ad atti formati o, comunque, detenuti dall'Amministrazione, nell'esercizio dei suoi compiti istituzionali; in particolare, tale giudizio si pone come sostanzialmente inteso ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica situazione, alla luce dei parametri normativi di riferimento.
La giurisprudenza ha ulteriormente precisato che il giudizio in materia di accesso ai documenti, anche se si atteggia come impugnatorio, in quanto riferito all'atto di diniego o al silenzio-diniego formatosi sulla relativa istanza o ancora all’atto di differimento, è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica situazione alla luce dei parametri normativi, e indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego stesso.

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L’art. 22 della l. 241/1990 riconosce “a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi, secondo le modalità stabilite dalla presente legge” (1° comma); ai sensi del successivo art. 25, “il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge” (1° comma), e “la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. Essa deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente” (2° comma).
Alla stregua della richiamata disciplina sul procedimento amministrativo, i portatori di un interesse specifico hanno diritto di accesso ai documenti amministrativi per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, intendendo per tali le situazioni giuridiche soggettive che presentino un collegamento diretto e attuale con il procedimento amministrativo cui la richiesta di accesso si riferisce.
In particolare, deve ritenersi che la nozione di “interesse giuridicamente rilevante sia più ampia rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione, caratterizzato dall’attualità e concretezza dell’interesse medesimo, e consenta la legittimazione all’accesso a chiunque possa dimostrare che il provvedimento o gli atti endoprocedimentali abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica”.
D’altra parte, il concetto di interesse giuridicamente rilevante, sebbene sia più ampio di quello di interesse all’impugnazione, non è tale da consentire a chiunque l’accesso agli atti amministrativi: il diritto di accesso ai documenti amministrativi non si atteggia, infatti, come una sorta di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sull’Amministrazione, giacché, da un lato l’interesse che legittima ciascun soggetto all’istanza, da accertare caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso, dall’altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse oltre che individuata o ben individuabile.
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2.1 Il Collegio preliminarmente ritiene di precisare che la giurisprudenza ha ormai chiarito che l'azione prevista dall'art. 25 della legge 07.08.1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) introduce un giudizio di accertamento dello stesso diritto di accesso e deve inerire ad atti formati o, comunque, detenuti dall'Amministrazione, nell'esercizio dei suoi compiti istituzionali; in particolare, tale giudizio si pone come sostanzialmente inteso ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica situazione, alla luce dei parametri normativi di riferimento (Cons. Stato, Sez. IV, 28.02.2012, n. 1162; Sez. V, 23.01.2004, n. 207; Sez. VI, 31.07.2003, n. 4436 e 20.02.2002, n. 1036; TAR Calabria, Cz, Sez. I, 18.11.2009, n. 1274).
La giurisprudenza ha ulteriormente precisato che il giudizio in materia di accesso ai documenti, anche se si atteggia come impugnatorio, in quanto riferito all'atto di diniego o al silenzio-diniego formatosi sulla relativa istanza o ancora all’atto di differimento, è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica situazione alla luce dei parametri normativi, e indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego stesso (Cons. Stato, Sez. V, 27.05.2011, n. 3190).
2.2 Nello specifico, l’art. 22 della legge riconosce “a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi, secondo le modalità stabilite dalla presente legge” (1° comma); ai sensi del successivo art. 25, “il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge” (1° comma), e “la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. Essa deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente” (2° comma).
2.3 Alla stregua della richiamata disciplina sul procedimento amministrativo, i portatori di un interesse specifico hanno diritto di accesso ai documenti amministrativi per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, intendendo per tali le situazioni giuridiche soggettive che presentino un collegamento diretto e attuale con il procedimento amministrativo cui la richiesta di accesso si riferisce.
In particolare, deve ritenersi che la nozione di “interesse giuridicamente rilevante sia più ampia rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione, caratterizzato dall’attualità e concretezza dell’interesse medesimo, e consenta la legittimazione all’accesso a chiunque possa dimostrare che il provvedimento o gli atti endoprocedimentali abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica” (Cons. Stato, IV Sez., 03.02.1996 n. 98; 14.01.1999 n. 32).
D’altra parte, il concetto di interesse giuridicamente rilevante, sebbene sia più ampio di quello di interesse all’impugnazione, non è tale da consentire a chiunque l’accesso agli atti amministrativi: il diritto di accesso ai documenti amministrativi non si atteggia, infatti, come una sorta di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sull’Amministrazione, giacché, da un lato l’interesse che legittima ciascun soggetto all’istanza, da accertare caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso, dall’altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse oltre che individuata o ben individuabile (Cons. Stato, VI Sez., 17.03.2000 n. 1414; 03.11.2000 n. 5930) (TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 26.11.2015 n. 13352 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

La cd. "sanatoria giurisprudenziale" è morta, defunta, sepolta!
E' chiaro?

EDILIZIA PRIVATA: E’ noto, che l’istituto noto come “sanatoria giurisprudenziale” deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall'art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d'ogni previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell'azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione.
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L’irrilevanza della sopravvenuta normativa urbanistica vale a confutare anche il secondo motivo di doglianza prospettato dalla difesa di parte ricorrente nel ricorso per motivi aggiunti, laddove ha lamentato l’irragionevolezza di un diniego di sanatoria, relativo ad manufatto attualmente, però, realizzabile in maniera del tutto legittima, alla luce della sopravvenuta e attualmente vigente disciplina urbanistica dell’area. In tal modo, la difesa attorea ha inteso richiamarsi ad un istituto giuridico frutto di un risalente orientamento giurisprudenziale, noto come “sanatoria giurisprudenziale”.
E’ noto, infatti, che l’istituto in parola deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall'art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d'ogni previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell'azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione (cfr., ex multis, da ultimo Consiglio di Stato sez. VI, 11/09/2018, n. 5319) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 06.06.2019 n. 3076 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'istituto della cd "sanatoria giurisprudenziale" deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall'art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001, ossia a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata 'sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d'ogni previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell'azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione.
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Non può neppure condividersi la tesi tendente ad attribuire rilievo alla c.d. “sanatoria giurisprudenziale”, dato che, secondo recente orientamento giurisprudenziale, tale istituto “deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall'art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001, ossia a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata 'sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d'ogni previsione normativa. Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell'azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione" (Cons. Stato Sez. IV, 21/03/2019, n. 1874) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 940 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’istituto della c.d. "sanatoria giurisprudenziale" deve considerarsi normativamente superato nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente ed ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio.
Come ha messo in evidenza il Consiglio di Stato, <<il permesso in sanatoria è quindi ottenibile soltanto ex art. 36, D.P.R. 06.06.2001, n. 380, a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda; viceversa, con la invocata "sanatoria giurisprudenziale" viene in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem che si colloca fuori d'ogni previsione normativa e, pertanto, la stessa non è ammessa nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla P.A. stessa. A questo riguardo pare poi il caso di rammentare che a favore della incompatibilità della c.d. "sanatoria giurisprudenziale" con il dettato normativo di cui all'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 militano anche argomenti interpretativi letterali e logico-sistematici, oltre che attinenti ai lavori preparatori. La Corte Costituzionale, poi, ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l'altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della "doppia conformità" seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici>>.
Del resto, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza della regola posta dall'articolo 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 discende dall'esigenza, presa in considerazione dal legislatore, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall'intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico.
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4. Non sono condivisibili le ulteriori riflessioni sviluppate dalla parte ricorrente, in quanto:
   - la previsione dettata dall'art. 3, comma 1, lett. e.6), del DPR 380/2001 considera “interventi di nuova costruzione ... gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% (percento) del volume dell'edificio principale”; ciò non significa che  automaticamente– un’opera che occupa un volume e una superficie di misura inferiore sia ascrivibile al genus delle pertinenze, dovendo essere riscontrati i plurimi indici dei quali si è già dato conto;
   - l’invocato art. 41 delle NTA legittima conclusioni opposte a quelle cui addiviene la parte ricorrente, poiché “l’esclusione dal computo della superficie coperta di pensiline e aggetti aperti” è limitata ai manufatti dotati di “sporto non superiore a metri 4” e dunque con dimensioni ben più ridotte di quelle accertate nella fattispecie;
   - la nuova regolamentazione degli edifici aventi destinazione industriale e artigianale D1 intervenuta nelle more del giudizio (cfr. memoria finale di parte ricorrente) –che ammetterebbe l’ampliamento degli edifici esistenti– non esclude comunque la necessità di munirsi del titolo abilitativo;
   - l’invocato istituto della c.d. "sanatoria giurisprudenziale" deve considerarsi normativamente superato nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente ed ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio: come ha messo in evidenza il Consiglio di Stato, sez. VI – 24/04/2018 n. 2496, <<il permesso in sanatoria è quindi ottenibile soltanto ex art. 36, D.P.R. 06.06.2001, n. 380, a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda; viceversa, con la invocata "sanatoria giurisprudenziale" viene in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem che si colloca fuori d'ogni previsione normativa e, pertanto, la stessa non è ammessa nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla P.A. stessa. A questo riguardo pare poi il caso di rammentare che a favore della incompatibilità della c.d. "sanatoria giurisprudenziale" con il dettato normativo di cui all'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 militano anche argomenti interpretativi letterali e logico-sistematici, oltre che attinenti ai lavori preparatori. La Corte Costituzionale, poi, ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l'altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della "doppia conformità" (sent. nn. 31.03.1998 n. 370; 13.05.1993 n. 231; 27.02.2013, n. 101) seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici (sent. nn. 370/1998 e 231/93) … >> (si vedano anche Consiglio di Stato, sez. VI – 07/09/2018 n. 5274 e TAR Lombardia Milano, sez. II – 17/05/2018 n. 1297, secondo il quale “Del resto, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza della regola posta dall'articolo 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 discende dall'esigenza, presa in considerazione dal legislatore, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall'intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico (Cons. Stato, Sez. V, 17.03.2014, n. 1324, e Id., n. 2755 del 2014, cit.)” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 546 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La teoria della sanatoria giurisprudenziale risulta da tempo superata, con la conseguenza che un manufatto contrastante con la disciplina urbanistica vigente al momento della sua costruzione è e resta un’opera abusiva.
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7.4. Infine, è irrilevante che l’intervento realizzato dal ricorrente sia oggi assentibile.
Invero, la teoria della sanatoria giurisprudenziale risulta da tempo superata (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 5319/2018), con la conseguenza che un manufatto contrastante con la disciplina urbanistica vigente al momento della sua costruzione è e resta un’opera abusiva (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 16.05.2019 n. 1117 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’istituto della c.d. ‘sanatoria giurisprudenziale’ deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale’ verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d’ogni previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione.
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La sanatoria di cui all’art. 36, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, si fonda sul rilascio di un provvedimento abilitativo sanante da parte della competente Amministrazione, sempre possibile previo accertamento di conformità o di non contrasto delle opere abusive non assentite agli strumenti urbanistici vigenti nel momento della realizzazione e in quello della richiesta, previo accertamento di compatibilità paesaggistica nelle ipotesi in cui l’area sia assoggettata a vincolo paesaggistico e che è tassativamente limitato alle sole fattispecie contemplate dall’art. 167 comma 4, d.lgs. 22.01.2004, n. 42, come da ultimo sostituito per effetto dell’art. 27, d.lgs. 24.03.2006, n. 157.
Orbene, è la stessa qualificazione in termini di sanatoria del provvedimento scolpito dall’art. 36 che importa l’esclusione dal suo ambito di quelle opere progettate al fine di ricondurre l’opus nel perimento di ciò che risulti conforme alla disciplina urbanistica e quindi assentibile.
Questo Consiglio ha quindi rilevato che il rilascio di un permesso in sanatoria con prescrizioni, con le quali si subordina l’efficacia dell’accertamento alla realizzazione di lavori che consentano di rendere il manufatto conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda o al momento della decisione, contraddice, innanzitutto sul piano logico, la rigida statuizione normativa poiché si farebbe a meno della doppia conformità dell’opera richiesta dalla norma se si ammettesse l’esecuzione di modifiche postume rispetto alla presentazione della domanda di sanatoria.
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8.4. Non resta quindi che esaminare la critica, avente rilievo centrale nell’economia dell’appello de quo, afferente alla individuazione dei confini applicativi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, che, secondo la linea interpretativa auspicata dall’appellante, sarebbe in grado di abbracciare anche le opere in progetto e pertanto non ancora eseguite.
La tesi sostenuta dall’appellante non può essere condivisa, avendo questo Consiglio più volte optato per una interpretazione restrittiva della norma che, nel consentire la sanatoria degli abusi formali, ha natura senz’altro eccezionale rispetto al principio del necessario previo ottenimento dell’assentimento edilizio ovverosia da conseguire prima e non dopo l’esecuzione delle opere.
Si è, quindi, di recente osservato che “l’istituto della c.d. ‘sanatoria giurisprudenziale’ deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale’ verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d’ogni previsione normativa. Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11.09.2018, n. 5319).
Invero, la sanatoria di cui all’art. 36, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, si fonda sul rilascio di un provvedimento abilitativo sanante da parte della competente Amministrazione, sempre possibile previo accertamento di conformità o di non contrasto delle opere abusive non assentite agli strumenti urbanistici vigenti nel momento della realizzazione e in quello della richiesta, previo accertamento di compatibilità paesaggistica nelle ipotesi in cui l’area sia assoggettata a vincolo paesaggistico e che è tassativamente limitato alle sole fattispecie contemplate dall’art. 167 comma 4, d.lgs. 22.01.2004, n. 42, come da ultimo sostituito per effetto dell’art. 27, d.lgs. 24.03.2006, n. 157. Orbene, è la stessa qualificazione in termini di sanatoria del provvedimento scolpito dall’art. 36 che importa l’esclusione dal suo ambito di quelle opere progettate al fine di ricondurre l’opus nel perimento di ciò che risulti conforme alla disciplina urbanistica e quindi assentibile.
Questo Consiglio (Cons. Stato, sez. VI, 04.07.2014, n. 3410) ha quindi rilevato che il rilascio di un permesso in sanatoria con prescrizioni, con le quali si subordina l’efficacia dell’accertamento alla realizzazione di lavori che consentano di rendere il manufatto conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda o al momento della decisione, contraddice, innanzitutto sul piano logico, la rigida statuizione normativa poiché si farebbe a meno della doppia conformità dell’opera richiesta dalla norma se si ammettesse l’esecuzione di modifiche postume rispetto alla presentazione della domanda di sanatoria (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.03.2019 n. 1874 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di <sanatoria giurisprudenziale> il Consiglio di Stato è ormai pervenuto con recenti sentenze a negare la possibilità di ammetterla, affermando il seguente principio:
   - “L'ISTITUTO DELLA C.D. ‘SANATORIA GIURISPRUDENZIALE' DEVE CONSIDERARSI NORMATIVAMENTE SUPERATO, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile SOLTANTO in presenza dei presupposti espressamente delineati dall' art. 36 d.P.R. n. 380/2001 , ossia a condizione che l'intervento RISULTI CONFORME ALLA DISCIPLINA URBANISTICA ED EDILIZIA VIGENTE AL MOMENTO SIA DELLA REALIZZAZIONE DEL MANUFATTO, SIA DELLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo UN ATTO ATIPICO CON EFFETTI PROVVEDIMENTALI PRAETER LEGEM, I QUALI SI COLLOCHEREBBERO AL DI FUORI D'OGNI PREVISIONE NORMATIVA.
TALE ISTITUTO NON TROVA, PERTANTO, FONDAMENTO ALCUNO NELL'ORDINAMENTO POSITIVO, CONTRASSEGNATO INVECE DAI PRINCIPI DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DI TIPICITÀ E NOMINATIVITÀ DEI POTERI ESERCITATI DALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, NON POSSONO ESSERE CREATI IN VIA GIURISPRUDENZIALE, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione
”.
Anche il TAR Lombardia ha recentemente affermato la persistenza del principio anche in caso di sopravvenuta modifica favorevole dello strumento urbanistico:
   - “E' legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e <RISULTA DEL TUTTO RAGIONEVOLE IL DIVIETO LEGALE DI RILASCIARE UNA CONCESSIONE (O IL PERMESSO) IN SANATORIA, ANCHE QUANDO DOPO LA COMMISSIONE DELL'ABUSO VI SIA UNA MODIFICA FAVOREVOLE DELLO STRUMENTO URBANISTICO>.
La c.d. doppia conformità costituisce, perciò, un requisito dal quale non può prescindersi ai fini del rilascio della sanatoria di opere edilizie, mentre la c.d. sanatoria giurisprudenziale -consistente nel rilascio del titolo edilizio sulla base della solo conformità dell'opera abusiva rispetto alla pianificazione urbanistica vigente- finirebbe per dare luogo a un <ATTO ATIPICO CON EFFETTI PROVVEDIMENTALI CHE SI COLLOCA AL DI FUORI DI QUALSIASI PREVISIONE NORMATIVA E CHE, PERTANTO, NON PUÒ RITENERSI AMMESSO NEL NOSTRO ORDINAMENTO, CONTRASSEGNATO DAL PRINCIPIO DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DAL CARATTERE TIPICO DEI POTERI ESERCITATI DALL'AMMINISTRAZIONE, ALLA STREGUA DEL PRINCIPIO DI NOMINATIVITÀ>; poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere di attribuzione riservate all'Amministrazione
".
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Si consideri che, in materia di <sanatoria giurisprudenziale> (ipotesi che potrebbe risultare rilevante anche per il caso di specie), il Consiglio di Stato è ormai pervenuto con recenti sentenze (cfr. da ultimo Consiglio di Stato , sez. VI , 11/09/2018 n. 5319) a negare la possibilità di ammetterla, affermando il seguente principio:
   - “L'ISTITUTO DELLA C.D. ‘SANATORIA GIURISPRUDENZIALE' DEVE CONSIDERARSI NORMATIVAMENTE SUPERATO, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile SOLTANTO in presenza dei presupposti espressamente delineati dall' art. 36 d.P.R. n. 380/2001 , ossia a condizione che l'intervento RISULTI CONFORME ALLA DISCIPLINA URBANISTICA ED EDILIZIA VIGENTE AL MOMENTO SIA DELLA REALIZZAZIONE DEL MANUFATTO, SIA DELLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo UN ATTO ATIPICO CON EFFETTI PROVVEDIMENTALI PRAETER LEGEM, I QUALI SI COLLOCHEREBBERO AL DI FUORI D'OGNI PREVISIONE NORMATIVA. TALE ISTITUTO NON TROVA, PERTANTO, FONDAMENTO ALCUNO NELL'ORDINAMENTO POSITIVO, CONTRASSEGNATO INVECE DAI PRINCIPI DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DI TIPICITÀ E NOMINATIVITÀ DEI POTERI ESERCITATI DALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, NON POSSONO ESSERE CREATI IN VIA GIURISPRUDENZIALE, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione”.
Anche il TAR Lombardia, sez. II, con sentenza 17/05/2018 n. 1298, ha recentemente affermato la persistenza del principio anche in caso di sopravvenuta modifica favorevole dello strumento urbanistico:
   - “E' legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria. Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e <RISULTA DEL TUTTO RAGIONEVOLE IL DIVIETO LEGALE DI RILASCIARE UNA CONCESSIONE (O IL PERMESSO) IN SANATORIA, ANCHE QUANDO DOPO LA COMMISSIONE DELL'ABUSO VI SIA UNA MODIFICA FAVOREVOLE DELLO STRUMENTO URBANISTICO>. La c.d. doppia conformità costituisce, perciò, un requisito dal quale non può prescindersi ai fini del rilascio della sanatoria di opere edilizie, mentre la c.d. sanatoria giurisprudenziale -consistente nel rilascio del titolo edilizio sulla base della solo conformità dell'opera abusiva rispetto alla pianificazione urbanistica vigente- finirebbe per dare luogo a un <ATTO ATIPICO CON EFFETTI PROVVEDIMENTALI CHE SI COLLOCA AL DI FUORI DI QUALSIASI PREVISIONE NORMATIVA E CHE, PERTANTO, NON PUÒ RITENERSI AMMESSO NEL NOSTRO ORDINAMENTO, CONTRASSEGNATO DAL PRINCIPIO DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DAL CARATTERE TIPICO DEI POTERI ESERCITATI DALL'AMMINISTRAZIONE, ALLA STREGUA DEL PRINCIPIO DI NOMINATIVITÀ>; poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere di attribuzione riservate all'Amministrazione" (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 09.02.2019 n. 105 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa sanatoria giurisprudenziale è “istituto di origine pretoria, la cui praticabilità è stata, da tempo, esclusa dalla Giurisprudenza, in quanto, essendo il nostro ordinamento giuridico caratterizzato dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità dei poteri esercitati dalla P.A., nessuna forma di “sanatoria atipica” è ammessa dall’ordinamento positivo”.
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2.8 Con ultimo motivo formulato, la società No. S.r.l. Ge.Im. contesta la legittimità dei provvedimenti impugnati e la conseguente sanabilità degli interventi realizzati in base all’istituto giurisprudenziale della “sanatoria giurisprudenziale”, istituto secondo cui le opere sarebbero comunque assentibili in assenza della doppia conformità bastando la sola conformità agli strumenti urbanistici al momento del rilascio del titolo sanante.
2.8.1 Il motivo è infondato.
A tal proposito, il Collegio rileva come tale istituto sia da tempo escluso dal sistema giuridico e, sul punto, ritiene dunque condivisibili le deduzioni di parte resistente secondo cui la sanatoria giurisprudenziale è “istituto di origine pretoria, la cui praticabilità è stata, da tempo, esclusa dalla Giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 21/06/2017, n. 3018; Cons. St., sez. VI, 18.07.2016, n. 3194; Cons. St., sez VI, 05.06.2015 n. 2784; Cons. St., sez IV, 26.04.2006, n. 2306; Corte Cost., 29.05.2013, n. 101), in quanto, essendo il nostro ordinamento giuridico caratterizzato dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità dei poteri esercitati dalla P.A., nessuna forma di “sanatoria atipica” è ammessa dall’ordinamento positivo” (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 28.01.2019 n. 153 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La configurabilità della c.d. “sanatoria giurisprudenziale” è costantemente esclusa dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, trattandosi di istituto di origine giurisprudenziale, che si pone in contrasto con i principi di tipicità e legalità dell’azione amministrativa.
Invero, “Non è invocabile la c.d. "sanatoria giurisprudenziale", giacché il permesso in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 è ottenibile solo alla condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, venendo viceversa in questione, con la "sanatoria giurisprudenziale", un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem e che si colloca fuori d'ogni previsione normativa e che, pertanto, non è ammessa nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo Giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate”.
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5. La configurabilità della c.d. “sanatoria giurisprudenziale” è costantemente esclusa dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, trattandosi di istituto di origine giurisprudenziale, che si pone in contrasto con i principi di tipicità e legalità dell’azione amministrativa (Cons. Stato Sez. VI, 07/09/2018, n. 5274: “Non è invocabile la c.d. "sanatoria giurisprudenziale", giacché il permesso in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 è ottenibile solo alla condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, venendo viceversa in questione, con la "sanatoria giurisprudenziale", un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem e che si colloca fuori d'ogni previsione normativa e che, pertanto, non è ammessa nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo Giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate”) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 21.01.2019 n. 65 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 25 del 18.06.2019, "Approvazione del bando per l’assegnazione di contributi ai cittadini per la rimozione di coperture e di altri manufatti in cemento-amianto da edifici privati" (decreto D.U.O. 14.06.2019 n. 8615).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: G.U. 17.06.2019 n. 140 "Testo del decreto-legge 18.04.2019, n. 32, coordinato con la legge di conversione 14.06.2019, n. 55, recante: «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici»".
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Al riguardo, si leggano anche:
  
Interventi strutturali in zone sismiche: le semplificazioni introdotte dalla Legge Sblocca-cantieri - Modificato in più punti il Testo Unico Edilizia (DPR n. 380/2001) (17.06.2019 - link a www.casaeclima.com).
   ● Legge Sblocca-cantieri: scelta autonoma dei criteri di aggiudicazione - Niente obbligo di affidare i lavori di importo fino a 5,5 milioni di euro secondo il criterio del massimo ribasso: la Stazione Appaltante potrà scegliere in autonomia (14.06.2019 - link a www.casaeclima.com).
   ● Lo Sblocca-cantieri è legge: tutte le modifiche al Codice dei contratti - Per l'operatività delle misure occorrono però 27 provvedimenti (14.06.2019 - link a www.casaeclima.com).
   ● Sblocca-cantieri: fino al 31/12/2020 disciplina semplificata per i lavori di manutenzione - La disciplina semplificata è finalizzata a consentire l'affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sulla base del progetto definitivo e l’esecuzione a prescindere dall'avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo (11.06.2019 - link a www.casaeclima.com).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATAOggetto Partecipazione del Comando ai lavori della Commissione Comunale di Vigilanza sui Locali di Pubblico Spettacolo (Ministero dell'Interno, Comando Vigili del Fuoco di Bergamo, nota 11.06.2019 n. 12997 di prot.).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENegli appalti di servizi incentivi tecnici al direttore dell'esecuzione solo per contratti sopra i 500mila euro.
Gli incentivi per le funzioni tecniche spettano al direttore dell'esecuzione del contratto, quale soggetto distinto dal Rup, solo nel caso di appalti di servizi e forniture di importo superiore a 500mila euro o di particolare complessità.
A chiarirlo è la Corte dei conti Veneto con il parere 21.05.2019 n. 107 nel quale ha ribadito come occorra sempre una procedura comparativa.
L'articolo 111, comma 2, del Dlgs 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell'esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida con il responsabile unico del procedimento. La nomina del direttore dell'esecuzione del contratto, invece, è obbligatoria per gli affidamenti di forniture e servizi di importo superiore a 500mila euro ovvero di particolare complessità così come specificato nelle linee guida Anac n. 3/2016, le quali stabiliscono l'importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il Rup può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto e, nel contempo, dettagliano i casi in cui quest'ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento.
Secondo le linee guida Anac n. 3/2016 la particolare complessità ricorre, a prescindere dal valore delle prestazioni, nel caso di interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico, di prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, di interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità. Rilevano ragioni concernenti l'organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzative diverse da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l'affidamento.
I giudici contabili evidenziano che, al di sotto della soglia di 500mila euro non è stata prevista la nomina disgiunta delle due figure del Rup e del direttore dell'esecuzione del contratto.
Chi ha diritto all'incentivo
Gli aventi diritto all'incentivo sono coloro che svolgono particolari funzioni tecniche e i loro collaboratori, individuati dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016, sono quelli che svolgono attività previste in modo tassativo dalla predetta norma.
Il regolamento per la ripartizione degli incentivi non può derogare alle condizioni fissate dal comma 2, articolo 113, del Dlgs 50/2016 per riconoscere e liquidare gli incentivi anche per appalti non riconducibili a quelli previsti dal paragrafo 10.2 delle linee guida anac n. 3/2016, per i quali il direttore dell'esecuzione del contratto deve essere diverso dal Rup.
Secondo i giudici, sono tassative le fattispecie che legittimano la nomina del direttore dell'esecuzione del contratto. La giurisprudenza contabile è concorde nell'escludere l'incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016.
Quest'ultima disposizione è stata modificata dal decreto legge 32/2019 (decreto sblocca-cantieri) e dal 19.04.2019 sono oggetto di incentivi le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione al posto della attività di programmazione e di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici.
Punti fermi
Conviene al riguardo fare il punto sulle più significative deliberazioni della Corte dei conti.
È stato riconosciuto l'incentivo, a certe condizioni, anche per le varianti contrattuali di lavori, forniture e servizi di appalti, affidati mediante gara o procedure competitive (Corte dei conti Puglia, parere 12.12.2018 n. 162), e per gli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità (Corte dei conti, sezione delle autonomie, deliberazione 09.01.2019 n. 2).
La Corte dei conti Puglia (parere 12.12.2018 n. 162) ha rimarcato come il presupposto indefettibile per l'erogazione dell'incentivo consista nell'effettivo espletamento, in tutto o in parte, di una o più attività afferenti alla gestione degli appalti pubblici. È stato ritenuto legittimo il riconoscimento dell'emolumento anche in caso di affidamento all'esterno di una delle attività previste dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016, purché sia remunerata solo l'attività di supporto a quest'ultima, svolta dai dipendenti dell'ente. Non è obbligatorio prevedere un valore minimo di importo a base di gara ai fini dell'applicazione degli incentivi.
La Corte dei conti Piemonte, con il parere 19.03.2019 n. 25, ha poi chiarito come, in assenza di un quadro economico, che definisca ogni singola voce del corrispettivo relativo al servizio o alla fornitura, sia compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del fondo per remunerare gli incentivi. L'assenza di un progetto, di una relazione tecnico-illustrativa, o di altri strumenti assimilabili, rende di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica svolta dal direttore dell'esecuzione, alla cui nomina è subordinata la remunerazione delle funzioni tecniche.
Collaboratori
Con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 la Corte dei conti sezione autonomie ha rilevato che, nella nozione «atecnica» di collaboratori, possano essere ricompresi i soggetti «in possesso anche di profili professionali non tecnici, purché necessari ai compiti da svolgere e sempre che il regolamento interno all'ente ripartisca gli incentivi in modo razionale equilibrato e proporzionato alle responsabilità attribuite». Inoltre l'accezione di collaboratore non può essere aprioristicamente delimitata in relazione al bagaglio professionale posseduto, ma deve essere in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere. Secondo il parere 04.05.2018 n. 21
della Corte dei conti Basilicata  la nozione di collaboratore deve essere restrittiva e non comprende personale addetto ai procedimenti di esproprio, accatastamento e frazionamenti.
Per la Corte dei conti Veneto (parere 07.01.2019 n. 1) il regolamento di ripartizione dell'incentivo deve circoscrivere il concetto di collaboratore in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell'ambito dei singoli procedimenti.
Nello schema di regolamento predisposto da Itaca, risalente a luglio 2018, si definiscono collaboratori coloro che, tecnici, giuridici o amministrativi, in rapporto alla singola funzione specifica, anche non ricoprendo ruoli di responsabilità diretta o personale, forniscono opera di consulenza e/o svolgono materialmente e/o tecnicamente e/o amministrativamente, parte o tutto l'insieme di atti e attività che caratterizzano la funzione stessa.
Tempistiche
La Corte dei conti Piemonte (parere 09.12.2018 n. 135) ha sottolineato che il comma 3, articolo 113, del Dlgs 50/2016 obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a stabilire «i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro» nel caso di «eventuali incrementi dei tempi o dei costi». Per i giudici si tratta di una condizione che collega necessariamente l'erogazione dell'incentivo al completamento dell'opera o all'esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell'appalto in conformità ai costi e ai tempi prestabiliti (Corte dei conti sezione autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6 e Corte dei conti Veneto parere 09.04.2019 n. 72).
La Corte dei conti Umbria, con il parere 28.03.2019 n. 56, ha rimarcato che l'obbligazione dell'ente si perfeziona nel momento in cui, con il relativo regolamento dell'amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività incentivabili.
In presenza di accantonamenti già effettuati, nelle more dell'approvazione del regolamento, l'impegno di spesa dovrà essere assunto, dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l'unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell'adozione del regolamento stesso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.06.2019).

CONSIGLIERI COMUNALISpese legali rimborsabili solo se il regolamento stabilisce i criteri.
Dopo le modifiche legislative sulla rimborsabilità delle spese legali agli amministratori assolti in ambito di procedimenti penali, la questione di maggior interesse si è spostata sull'invarianza della spesa. L'orientamento maggioritario dei giudici contabili ha confermato che l'invarianza finanziaria deve essere circoscritta alle sole spese della missione 1 con i «Servizi istituzionali, generali e di gestione».

Questa indicazione è stata ribadita anche dalla Corte della Campania (parere 06.05.2019 n. 102) precisando, inoltre, la necessaria previa regolamentazione per poter aderire ai canoni di legalità, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa ed evitare anche ogni possibile conflitto di interesse.
La disposizione legislativa
A causa di una giurisprudenza di legittimità particolarmente restrittiva sul rimborso delle spese legali sostenute dagli amministratori degli enti locali per la propria difesa nei procedimenti penali, il Dl 78/2015 ha modificato l'articolo 86 del Testo unico degli enti locali prevedendo che, qualora ne ricorrano le condizioni, gli enti locali possono rimborsare le spese legali agli amministratori assolti, solo qualora vi sia invarianza di spesa.
In altri termini, la normativa prevede che, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, in caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in assenza di conflitto di interessi con l'ente, in presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti e, infine, in assenza di dolo o colpa grave, gli enti possono rimborsare le spese legali sostenute dagli amministratori per la propria difesa in giudizio.
Le diverse posizioni della giurisprudenza contabile
Sulla questione della rimborsabilità delle spese legali e, in modo particolare, sul concetto di invarianza di spesa, si sono formate due diverse posizioni della magistratura contabile. Da una parte una giurisprudenza minoritaria (Corte dei conti Basilicata) ha individuato l'invarianza all'interno delle risorse ordinarie finanziarie, umane e materiali che a legislazione vigente garantiscono l'equilibrio di bilancio, condizionando il rimborso alla predeterminazione di criteri e modalità cui gli enti locali devono attenersi per l'assegnazione o il riparto dello stanziamento.
Una corrente maggioritaria (Lombardia; Molise; Puglia; Piemonte, Umbria ed Emilia Romagna) ha, invece, circoscritto l'invarianza alle sole spese della Missione 1 per «Servizi istituzionali, generali e di gestione», come una sorta di autofinanziamento all'interno delle spese a disposizione degli stessi organi politici.
A questa corrente maggioritaria si affianca anche la Sezione della Campania in considerazione del fatto che la locuzione «senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica» rischierebbe di rimanere svuotata di qualsivoglia significato restando assorbita, diversamente opinando, dal principio del pareggio e degli equilibri di bilancio.
Le indicazioni del Collegio contabile campano
Un volta precisata la posta contabile cui fare riferimento per l'invarianza della spesa, il Collegio contabile partenopeo impone ulteriori condizioni. In particolare la materia del ristoro delle spese legali agli amministratori comporta scelte discrezionali con «vantaggi economici per gli stessi amministratori» che ne beneficiano, con la conseguenza che i criteri e le modalità cui gli enti devono attenersi dovrebbero essere sanciti all'interno di un regolamento che definisca ex ante l'assegnazione o il riparto dello stanziamento.
Infatti, in mancanza della previa regolamentazione gli enti saranno costretti a seguire le regole generali di legalità, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, così da evitare anche ogni possibile conflitto di interesse (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.05.2019).

SEGRETARI COMUNALISpese di viaggio, rimborso ai segretari anche in convenzione.
Pur rientrando il segretario comunale tra i dipendenti pubblici, non trovano applicazione nei suoi confronti le restrizioni legislative sul rimborso delle spese di viaggio (articolo 6, comma 12, del Dl 78/2010) e prevale la normativa contrattuale dei segretari in convenzione (articolo 45, comma 2 del contratto del 16.05.2001) che prevede il ristoro delle spese sostenute, in caso di utilizzo del mezzo proprio, per gli spostamenti fra le varie sedi istituzionali. In modo non diverso la medesima disciplina potrà trovare applicazione anche per il segretario reggente.

Queste sono le indicazioni contenute nella parere 19.04.2019 n. 27 della Corte dei conti della Basilicata, Sez. controllo.
La restrizione sulle spese di viaggio
L'attuale legislazione prevede che il dipendente pubblico può essere autorizzato all'utilizzo del proprio mezzo al solo fine di ottenere la copertura assicurativa. Infatti, l'articolo 6, comma 12, del Dl 78/2010 ha stabilito anche per i dipendenti degli enti locali che non si applicano più l'articolo 15 della legge 836/1973 e l'articolo 8 della legge 165/2001, norme che rispettivamente consentono il rimborso e stabiliscono l'entità di una indennità chilometrica per i dipendenti che usano, previa autorizzazione, il proprio mezzo di trasporto.
Tuttavia, agli enti locali è consentito il ricorso a regolamentazioni interne volte a disciplinare -per i soli casi in cui l'utilizzo del mezzo proprio risulti economicamente più conveniente per l'amministrazione– forme di ristoro dei costi sostenuti che, però, dovranno necessariamente tenere conto delle finalità di contenimento della spesa e degli oneri che in concreto avrebbe sostenuto l'ente per le sole spese di trasporto in ipotesi di utilizzo di mezzi pubblici.
Queste sono state le indicazioni elaborate dalla Corte dei conti a Sezioni Riunite (deliberazione n. 21/2011) valide per tutti i dipendenti pubblici con la sola eccezione dei segretari comunali titolari di sedi convenzionate. Infatti, per i magistrati contabili resterebbe ancora valida l'indicazione contenuta nei contratti dei segretari (articolo 45, comma 2, del contratto 16.05.2001), la cui finalità è stata quella di sollevarli dalle spese sostenute per gli spostamenti fra le varie sedi istituzionali.
D'altra parte, precisa la Corte dei conti, il contratto (articolo 45, comma 3), ripartendo la spesa per i trasferimenti tra «i diversi enti interessati secondo le modalità stabilite nella convenzione» dimostra come l'onere assuma carattere negoziale e non possa ricondursi all'interno del trattamento di missione valido per la generalità dei dipendenti pubblici.
La necessità di una regolamentazione
Il collegio contabile lucano conferma l'orientamento, condiviso anche dal ministero dell'Economia (nota n. 54055/2011) secondo il quale «l'esigenza di assicurare la necessaria flessibilità al Segretario comunale per suddividere la sua prestazione professionale tra più enti appare legata alla possibilità di continuare a utilizzare il mezzo proprio», ma evidenzia la necessità di fissare sin dall'inizio un provvedimento che assuma le connotazioni di un atto regolamentare per indicare i possibili riflessi complessivi sul bilancio dell'ente, ovvero il tipo di autorizzazione da richiedere di volta in volta o, anche, una tantum (mensile, trimestrale, semestrale), all'uso del mezzo proprio.
L'estensione del principio anche al segretario reggente
Secondo la Corte lucana le stesse ragioni che hanno sollevato il segretario in convenzione dalle spese sostenute, vanno estese anche in caso di reggenza, restando ferma l'autorizzazione in caso di uso del mezzo proprio da motivare da parte del sindaco.
In altri termini, la corresponsione del rimborso delle spese affrontate dal segretario comunale risiede nel principio indicato dallo stesso legislatore secondo cui il lavoratore pubblico, nello svolgimento delle sue funzioni, deve essere posto nelle condizioni ottimali dal proprio datore di lavoro, per svolgere al meglio le sue prestazioni professionali (articolo 14, commi 1 e 2, della legge 07.08.2015 n. 124) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.05.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGODanno erariale al sindaco che dà la posizione organizzativa prima del pensionamento.
Responsabilità contabile al sindaco che abbia nominato una posizione organizzativa prima del suo pensionamento. In questo caso il danno erariale è equivalente al totale delle somme maggiorate, pagate sulla pensione del dipendente in quiescenza, fino alla data del rinvio a giudizio. Spetterà, invece, all'Inps attivare le eventuali procedure per la riduzione della pensione futura, data l'attribuzione della maggiorazione stipendiale avvenuta in modo illegittimo e illecito.

Queste sono le conclusioni della Corte dei conti, sezione giurisdizionale, dell'Umbria (sentenza 03.04.2019 n. 21).
La vicenda
In un ente privo di posizioni dirigenziali, il sindaco aveva conferito a una dipendente la posizione organizzativa e, solo dopo quattro giorni dal conferimento dell'incarico, aveva ricevuto dalla medesima la domanda di collocamento a riposo. Il pensionamento veniva successivamente disposto, grazie ai requisiti posseduti dalla richiedente, anche se a soli undici giorni dalla sua nomina a responsabile del servizio.
La Procura contabile ha rinviato a giudizio il sindaco per il danno erariale procurato alla pubblica amministrazione per aver attuato una scelta arbitraria, mediante assegnazione della posizione organizzativa alla dipendente, permettendo alla medesima di fruire di un maggior importo del suo trattamento pensionistico.
L'importo della pensione della dipendente, infatti, è stato calcolato comprendendo una indennità di posizione parametrata non al periodo di esercizio effettivo della responsabilità del servizio ma su base annua. In altri termini il Primo cittadino, con dolo o almeno colpa grave, non avrebbe fatto gli interessi dell'ente ma esclusivamente procurato un vantaggio alla dipendente per la maggiore pensione ricevuta.
Il vantaggio pensionistico della dipendente, pari a circa 3mila euro annui, corrisponde al danno erariale che andrà pertanto moltiplicato per gli anni di indebita fruizione. Inoltre, in considerazione della certezza dei pagamenti per gli anni successivi, dalla data del rinvio a giudizio, la Procura ha anche proceduto alla quantificazione del maggior danno stimato sulla vita media della pensionata.
Il sindaco si è difeso da una lato in quanto a suo dire la nomina sarebbe avvenuta a seguito della richiesta di esonero della precedente titolare di posizione organizzativa per motivi personali, mentre dall'altro lato ha stigmatizzato la posizione della Procura che non avrebbe tenuto conto delle responsabilità specifiche del segretario comunale e del responsabile del personale. Il primo per aver inoltrato al sindaco la richiesta di dimissioni immediate della precedente titolare di posizione organizzativa, con obbligo di procedere all'assegnazione della titolarità dell'ufficio ad altra dipendente con i requisiti previsti dal contratto, essendo all'oscuro della successiva sua decisione di essere collocata a riposo. Il secondo per aver predisposto la determinazione di collocamento a riposo della dipendente senza alcuna informazione preventiva sui requisiti pensionistici posseduti dalla medesima.
La decisione del collegio contabile
Le eccezioni del sindaco non sono state considerate meritevoli di tutela da parte del collegio contabile in quanto, negli enti privi di dirigenti, la nomina dei responsabili dei servizi spetta in via esclusiva al sindaco, cui è automaticamente associata, per disposizione contrattuale, la posizione organizzativa con relativa retribuzione di posizione.
In merito alla richiesta di dimissioni presentate dalla precedente titolare di posizione organizzativa, il sindaco non ha tenuto conto della sua naturale scadenza che, non per caso, coincideva con la data della successiva richiesta della dipendente nominata di essere collocata a riposo. In questo caso, stante il breve periodo di vacanza del posto di responsabile del servizio, il sindaco avrebbe ben potuto attribuire ad interim le funzioni ad altra posizione organizzativa.
Sulla quantificazione del danno erariale, oltre al potere riduttivo spettante alla Corte per la compartecipazione di altri soggetti che hanno assunto un ruolo passivo nella vicenda, l'ulteriore danno richiesto dalla Procura, sul calcolo del valore attuale degli esborsi futuri basati sulla vita media della dipendente, non può trovare accoglimento, non essendosi il danno ancora prodotto.
Tuttavia, al fine di evitare ulteriori danni alle finanze pubbliche, l'illegittimità e l'illiceità dell'attribuzione della posizione organizzativa sarà comunicata all'Inpc che opererà le dovute valutazioni sulla pensione reale dovuta alla dipendente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.05.2019).
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SENTENZA
3. Nel merito, la responsabilità del convenuto va affermata in relazione all’adozione, realizzata a propria firma e nella sua qualità di vertice dell’Amministrazione comunale, dei provvedimenti di sostituzione della dott.ssa Ru. con la dott.ssa Vo., di cui ai decreti n. 5 e n. 6 del 20.12.2011 (rispettivamente aventi ad oggetto “revoca dell’incarico di responsabile del servizio UMD 7 e conferimento incarico responsabile del servizio UMD 7 anno 2011” e “pesatura posizione organizzativa UMD 7”), per conferire a quest’ultima, per appena otto giorni, la posizione organizzativa comprensiva della relativa indennità pensionabile da durare per l’intero periodo di corresponsione del trattamento pensionistico.
La competenza all’adozione di questi atti, concernenti la nomina dei responsabili dei servizi e degli uffici e all’attribuzione degli incarichi dirigenziali, è chiaramente attribuita al Sindaco (art. 50, comma 10, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267-TUEL) e tale disposizione di legge risulta, peraltro, espressamente richiamata nei due decreti sindacali (numero 5 e numero 6) citati.
Né possono valere, in contrario avviso, le giustificazioni addotte in ordine ad una asserita “autorevolezza” e “solennità” della richiesta avanzata per il tramite del segretario comunale che avrebbe preceduto la decisione finale di competenza del sindaco Buschi, ovvero le analoghe giustificazioni in ordine ai successivi passaggi amministrativi conseguenti alle decisioni da costui assunte.
La questione della legittimità del conferimento avvenuto assume, dunque, un rilievo del tutto particolare rispetto alla condotta gravemente colposa del convenuto. Infatti, l’incarico originariamente conferito sarebbe scaduto naturalmente il 31.12.2011 e non vi era pertanto alcuna reale urgenza di provvedere alla sostituzione fino a tale data.
Inoltre, come sottolineato dalla Procura, nell’ipotesi dell’asserita urgenza egli ben avrebbe potuto affidare l’incarico ad interim, per i pochi giorni restanti fino al 31.12.2011, a uno degli altri soggetti che ricoprivano posizioni organizzative, senza che si addivenisse all’esborso dell’ulteriore indennità da parte del Comune di San Giustino.
Viceversa, la condotta del sindaco Bu. si è rivelata essere preordinata alla costituzione di un trattamento stipendiale più favorevole nei confronti della dott.ssa Vo., con conseguenze permanenti sul connesso trattamento pensionistico e con la realizzazione di un danno reale e concreto a carico dell’INPS, come quantificato nella parte dispositiva della presente sentenza.
4. Il periodo per il quale calcolare il danno va dall’inizio dell’anno 2013 fino a tutto il novembre 2018, per un importo pari ad € 17.728,53 (2.996,54 moltiplicato per sei anni, meno un mese), che il Collegio ritiene congruo abbattere del cinquanta per cento, considerando che l’azione del sindaco, determinante l’attuale e concreto pregiudizio danno patrimoniale ai danni dell’istituto di previdenza -tuttora protratto nel tempo- sia stata agevolata nel percorso amministrativo anche dalla mancata attivazione di altri soggetti facenti parte dell’apparato amministrativo comunale, in fase di controllo, ovvero esterni ad esso, in fase di esecuzione dei provvedimenti in questione.
In questi limiti può provvedere il Collegio, non potendo invero disporre l’estensione del contraddittorio nel presente giudizio, come richiesto dal convenuto (art. 83 CGC).
5. Con riguardo alla quantificazione del danno va altresì precisato che non può trovare accoglimento la richiesta –avanzata da parte attrice– della condanna per il danno relativo alle prestazioni economiche del trattamento pensionistico che troveranno realizzazione successiva.
Tale richiesta, riguardando la previsione di un danno futuro, esula dalla competenza di questa Sezione a conoscere della domanda relativa ad un danno concreto ed attuale. Come risulta dalla giurisprudenza contabile e come ricordato anche dalla Corte di Cassazione, questa Corte, in sede giurisdizionale, non ha la titolarità di poteri di prevenzione del danno erariale: “né d’altra parte alla Corte dei conti in sede giurisdizionale è affidato il compito di prevenire danni erariali non ancora prodotti” (Cass., Sez. Un., 22.12.2009, n. 27092).
Nel respingere tale richiesta, tuttavia questo Collegio ritiene di rimettere gli atti alla Amministrazione previdenziale interessata, che opererà le dovute valutazioni.
6. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale regionale per l’Umbria, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, definitivamente pronunciando,
condanna Bu.Fa. al pagamento della somma di € 8.864,76 (euro ottomilaottocentosessantaquattro,76) in favore dell’INPS, più rivalutazione monetaria con decorrenza dalle date di pagamento dei singoli ratei di pensione e, sul totale risultante, interessi dalla data di pubblicazione della sentenza.
Condanna altresì il convenuto al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in € 122,33 (centoventidue/33).
Manda alla Segreteria per la trasmissione della presente sentenza alla competente sede INPS e per tutti gli ulteriori adempimenti.

PUBBLICO IMPIEGODanno erariale per dirigente e funzionario che abbelliscono il conto dei residui attivi.
Il dirigente finanziario e il funzionario contabile che hanno alterato la situazione contabile reale attraverso una sovrastima dei residui attivi mediante opportune «correzioni», per quanto spinti dall'organo di indirizzo politico, contribuiscono al danno erariale procurato all'ente pubblico. L'alterazione delle poste di bilancio «corrette» avendo lo scopo di dissimulare il disavanzo, oltre a indurre in errore l'organo di indirizzo politico che approva il bilancio, incide sulle scelte gestionali e impedisce l'adozione di misure di risanamento, ingannando allo stesso tempo i terzi, creditori, dipendenti, organi di controllo sulla reale situazione finanziaria dell'ente.

Sono le indicazioni contenute nella sentenza 02.04.2019 n. 140 della Corte dei conti, Sezione giurisdizionale Toscana.
La vicenda
A seguito dell'indagine penale che ha condotto il dirigente dell'area contabile e il funzionario responsabile dell'ufficio del bilancio al patteggiamento della pena per falso ideologico, la Procura contabile ha convenuto in giudizio entrambi per dichiarare il danno erariale prodotto alle casse comunali avendo dissimulato la reale situazione finanziaria dell'ente. Il Pm contabile ha, infatti, contestato ai convenuti di aver dolosamente coperto lo stato di deficit finanziario dell'ente attraverso la correzione contabile dei residui attivi, rispetto alla loro reale consistenza.
Questo ha permesso di creare un consistente deficit finanziario mediante l'omesso versamento di contributi previdenziali Inpdap, irregolari stabilizzazioni di personale a tempo determinato, indebita corresponsione di somme integrative. Entrambi i convenuti si sono difesi in via principale denunciando la prescrizione del danno erariale, essendo trascorsi i cinque anni previsti dalla normativa rispetto all'invito a dedurre.
Si sono ritenuti, inoltre, estranei al danno erariale, in quanto l'alterazione dei dati contabili era avvenuta a causa delle pressioni esercitate dall'organo di indirizzo politico nonché del direttore amministrativo, cui avrebbero dovuto essere addebitate in via esclusiva le responsabilità contabili, per aver omesso di attivare procedure idonee per risanare i conti pur conoscendo l'entità del disavanzo finanziario dissimulato.
Il funzionario, in via subordinata ha chiesto che fosse considerata una diversa ripartizione del danno erariale, in funzione del diverso ruolo decisionale.
La conferma del danno erariale
In merito alla prescrizione, il Collegio contabile ha disatteso l'eccezione in quanto, per giurisprudenza consolidata, in presenza di dolo accertato in sede penale, la prescrizione decorre solo a partire dalla data di richiesta di rinvio a giudizio in sede penale e , a quella data, la prescrizione non era maturata.
La condanna dei convenuti al danno erariale deve essere confermata in quanto esecutori materiali di un piano ideato e promosso dal rettore e dal direttore amministrativo, per presentare, a fronte del grave disavanzo, un bilancio che risultasse in pareggio o in attivo. Le falsificazioni commesse dai convenuti consistevano nel "correggere" le poste di bilancio, proprio allo scopo di occultare il grave disavanzo e indurre in errore il consiglio di amministrazione dell'Università che approvava i bilanci, confidando nell'esattezza dei dati.
Il collegio contabile ha ricordato che il bilancio è lo strumento per determinare il reddito dell'esercizio e la situazione patrimoniale e finanziaria dell'ente, con la conseguenza che la sua non veridicità, oltre a ingannare i terzi, creditori, dipendenti, organi di controllo eccetera, incide sulle scelte gestionali e impedisce l'adozione di misure di risanamento.
Il danno, calcolato in via equitativa, deve tuttavia essere posto in misura prevalente a carico del dirigente e in minore misura a carico del funzionario in considerazione del diverso ruolo rivestito nell'amministrazione e alla posizione di inferiorità gerarchica (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.05.2019).
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SENTENZA
1. In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di prescrizione sollevata dai convenuti.
L’art. 1, comma 2, L. 20/1994 prevede che la prescrizione decorre dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso “ovvero in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta”. Secondo la giurisprudenza l’attività intenzionale di occultamento è rinvenibile laddove il responsabile si sia adoperato per impedire la conoscibilità del fatto dannoso (sez. II app., 11.10.2018 n. 588; sez. II app., 03.10.2017 n. 655).
Quanto alla nozione di “scoperta”, si è affermato che “non è sufficiente la conoscenza o conoscibilità ipotetica di un illecito, ma occorre la conclusione del processo di valutazione istruttoria degli elementi fattuali, con la qualificazione giuridica degli stessi e l’individuazione dei soggetti cui le medesime condotte sono causalmente riconducibili” (sez. II app., 19.10.2018 n. 5979).
La conoscenza del fatto, quindi, si identifica con la conoscibilità giuridica, non con la mera conoscenza, da parte del soggetto danneggiato, dell’illecito (sez. I app., 14.04.2016 n. 149).
In conseguenza di tale principio, secondo la giurisprudenza prevalente, i fatti dannosi aventi rilevanza penale assumono una concreta qualificazione giuridica, tale da potersi dire “scoperti”, solo al momento della richiesta di rinvio a giudizio in sede penale (da ultimo: sez. II app., 04.09.2018 n. 523; sez. III app., 06.10.2016 n. 514; sez. III app., 13.06.2016 n. 228; sez. app. Sicilia, 01.07.2016 n. 85; sez. app. Sicilia, 04.07.2016 n. 94), in quanto “solo dal momento del rinvio a giudizio è maturata l’esatta conoscenza della condotta illecita in tutta la sua gravità e articolazione” (sez. III app., 30.12.2016 n. 1462).
Nella fattispecie, i convenuti sono stati condannati per reati di falso per avere falsamente attestato delle poste contabili al fine di far apparire in pareggio o in attivo il bilancio dell’Ateneo. Tale condotta integra senza ombra di dubbio un occultamento doloso del danno. La data della scoperta dei fatti, nella loro completezza e nell’accezione fatta propria dalla giurisprudenza succitata, deve collocarsi nella data della richiesta di rinvio a giudizio del 29.06.2012.
A questo proposito deve aversi riguardo al fatto che dalle indagini penali è scaturito un processo, per i reati commessi nell’ambito della gestione amministrativa dell’Università nel periodo 2003-2008, con 19 capi di imputazione, nell’ambito del quale sono stati rinviati a giudizio i vertici amministrativi dell’ente in quel periodo e, in particolare i Rettori, i Direttori amministrativi, i componenti del Collegio dei Revisori dei conti, il responsabile dell’Ufficio Economato, oltre ad alcuni soggetti privati, per un totale di 16 imputati, tra i quali gli odierni convenuti.
La condotta di In. e Sa. si inquadra, così, in un più ampio fenomeno di mala gestio, con la conseguenza che solo dal momento del rinvio a giudizio, al termine di complesse indagini penali, si è raggiunto il corretto inquadramento della fattispecie dannosa e la quantificazione del danno.
Come si legge nella sentenza del Tribunale di Siena n. 746/2016 che ha definito in primo grado il processo penale: “Le indagini (prima) ed il processo (poi) sono stati caratterizzati da una forte eterogeneità del loro oggetto, potendosi individuare tre diversi “filoni”, assolutamente distinti tra loro: si tratta sostanzialmente di tre processi autonomi, celebrati in un simultaneus processus, aspetto questo che, se da un lato ha consentito al Tribunale di avere un quadro completo della opaca e dissennata gestione amministrativa di UNISI, dall’altro ha comportato la celebrazione di un complesso ed articolato dibattimento e di una istruttoria caratterizzata da una inevitabile frammentarietà e disomogeneità”.
Il completo disvelamento dei fatti, quindi, non può farsi risalire né al 26.09.2008, data di presentazione alla Procura della Repubblica dell’esposto del Rettore e del Direttore Amministrativo dell’Università in cui si denunciavano, come si legge nella sentenza penale, i problemi finanziari dell’Università e falsità di alcune soltanto delle voci di bilancio, né al 07.04.2009, data in cui l’Ateneo ha inviato alla Procura della Repubblica e alla Procura Regionale della Corte dei conti la relazione finale della Commissione Ma. “sulla indagine amministrativo-disciplinare circa l’accertamento della crisi finanziaria dell’Università degli studi di Siena”.
E’ vero, infatti, che tale relazione contiene la confessione dei convenuti, come rilevato dalle difese, ma è vero anche che il giudice penale ha ritenuto non attendibili le dichiarazioni di In. e Sa. per una serie di ragioni tra le quali il fatto che: “i dichiaranti non hanno riferito con immediatezza tutti i fatti e le circostanze di cui erano a conoscenza (tacendo quelli più importanti)”.
Solo al termine di “lunghe e complesse indagini da parte della Procura della Repubblica”, sono stati accertati il reale passivo dell’Università, le cause del dissesto finanziario, la falsità dei bilanci, il ruolo assunto dai diversi imputati, la qualificazione giuridica dei fatti e le corresponsabilità.
L’eccezione di prescrizione è, quindi, infondata in quanto l’invito a dedurre è stato notificato nell’agosto del 2017, entro la data di scadenza del termine quinquennale di prescrizione a decorrere dalla data della richiesta di rinvio a giudizio.
2. Venendo al merito del giudizio, pacifico il rapporto di servizio in quanto i convenuti, all’epoca dei fatti, erano, dipendenti in qualità, rispettivamente, di direttore dell’area contabile e di responsabile dell’ufficio contabile dell’Amministrazione danneggiata, ritiene il Collegio che sussista piena prova della condotta illecita di In. e Sa..
Il Tribunale di Siena, Ufficio del G.I.P., con sentenza del n. 103 del 17.05.2013, ha applicato, ai sensi dell’art. 444 e ss. c.p.p., a Interi Salvatore la pena di diciotto mesi e a Sa.Mo. la pena di quattordici mesi di reclusione per reati di falso ideologico in atto pubblico commessi in concorso con il Rettore e il Direttore Amministrativo dell’Università di Siena.
Più in particolare, i convenuti, quali esecutori materiali di un piano ideato e promosso dal Rettore e dal Direttore Amministrativo, per presentare, a fronte del grave disavanzo, un bilancio che risultasse in pareggio o in attivo, o in leggero disavanzo, attestavano falsamente nei bilanci consuntivi 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 dati contabili non corrispondenti al vero, facendo risultare residui attivi in parte inesistenti, attraverso la correzione di poste in bilancio, inducendo così in errore il Consiglio di Amministrazione che, sul presupposto dell’esattezza dei dati, approvava il bilancio.
La giurisprudenza ritiene che, ferma restando la potestà del giudice di procedere all’accertamento dei fatti in modo difforme da quello contenuto nella pronuncia ex art. 444 c.p.p., la sentenza di patteggiamento assuma un valore probatorio qualificato, superabile solo attraverso specifiche prove contrarie (sez. II app., 30.07.2018 n. 471; sez. I app., 05.02.2018 n. 35; sez. II app. 26.05.2016 n. 574; sez. Veneto, 11.09.2018 n. 140; sez. Toscana, 25.06.2018 n. 167) che, nella specie, non sono state offerte. In sede penale, peraltro, i convenuti hanno confessato di avere posto in essere la condotta illecita e, in questa sede, non hanno mosso contestazioni in merito.
3. Sussiste anche il nesso causale tra la condotta illecita e il danno. Secondo i convenuti il danno sarebbe stato causato unicamente dalle scelte dei vertici dell’Università, che avrebbero omesso di assumere iniziative per ridurre l’indebitamento e adottato politiche di sperpero delle risorse pubbliche, e non da In. e Sa. i quali lo avrebbero soltanto parzialmente coperto. L’eccezione è destituita di fondamento.
Le falsificazioni commesse dai convenuti consistevano nel “correggere” le poste di bilancio, proprio allo scopo di occultare il grave disavanzo e ad indurre in errore il Consiglio di Amministrazione dell’Università che approvava i bilanci, confidando nell’esattezza dei dati. Poiché il bilancio è lo strumento per determinare il reddito dell’esercizio e la situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente, è evidente che la sua non veridicità, oltre ad ingannare i terzi, creditori, dipendenti, organi di controllo ecc., incide sulle scelte gestionali e impedisce l’adozione di misure di risanamento. I convenuti, quindi, con la loro condotta hanno contribuito in maniera diretta a causare l’ingente danno subito dall’Università.
4. La Procura ha chiesto la condanna dei convenuti a risarcire il danno patrimoniale e il danno di immagine causato all’Università.
La domanda di condanna al risarcimento del danno di immagine è inammissibile.
L’art. 17, comma 30-ter, d.l. 78/2009, conv. in l. 102/2009 stabilisce che l’azione per il risarcimento del danno di immagine può essere esercitata solo nei casi e nei modi previsti dall’art. 7 l. 97/2001, ossia per i delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione previsti dal Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale, accertati con sentenza penale irrevocabile di condanna.
Le Sezioni Riunite hanno risolto i contrasti interpretativi sorti nell’ambito della giurisprudenza contabile affermando che l’art. 17, comma 30-ter, va inteso nel senso che le Procure della Corte dei conti possono esercitare l’azione per il risarcimento del danno all’immagine solo per i delitti di cui al Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale (SS.RR., 19.03.2015 n. 8/QM). L’art. 1, comma 1-sexies, l. 20/1994, inserito dall’art. 1, comma 62, l. 190/2012, in tema di quantificazione del danno all’immagine della Pubblica Amministrazione, fa anch’esso riferimento al danno derivante dalla commissione di un reato contro la stessa Pubblica Amministrazione accertato con sentenza passata in giudicato.
In questo quadro normativo è sopraggiunto il D.Lgs. 26.08.2016 n. 174 il quale all’art. 4, comma 1, lett. g) dell’Allegato 3 al Codice di Giustizia Contabile ha abrogato l’art. 7 l. 97/2001 e all’art. 4, comma 1, lett. h), il primo periodo dell’art. 17, comma 30-ter, d.l. 78/2009. All’art. 51, comma 7, infine, il Codice di Giustizia Contabile stabilisce che la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata nei confronti dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni per i delitti commessi ai danni delle stesse, è comunicata al Procuratore Regionale della Corte dei conti affinché promuova l’eventuale azione di responsabilità.
Parte della giurisprudenza contabile ha affermato che, a seguito delle predette abrogazioni e dell’introduzione dell’art. 51, comma 7, C.G.C. i presupposti dell’azione per danno all’immagine sarebbero stati ridefiniti con la conseguenza che le condizioni per promuovere l’azione sarebbero che si tratti di un reato contro la Pubblica Amministrazione, e non più soltanto dei delitti di cui al Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale, oltre che tale reato sia stato accertato con sentenza passata in giudicato (sez. app. Sicilia, 28.11.2016 n. 183; sez. Emilia Romagna, 05.01.2018 n. 7; sez. Veneto, 12.9.2017 n. 101).
Questa sezione ha ritenuto, invece, con orientamento dal quale non vi è motivo di discostarsi che, pur a seguito dell’ingresso in vigore del D.Lgs. 174/2016, siano tuttora vigenti le limitazioni al perseguimento del risarcimento del danno di immagine già previste dall’art. 17, comma 30-ter, d.l. 78/2009 e art. 7 l. 97/2001 (sez. Toscana, 10.07.2018 n. 174, con ampia motivazione cui si rinvia). Nella specie sono assenti entrambe le condizioni di proponibilità della domanda di risarcimento del danno di immagine. I convenuti, infatti, sono stati condannati con sentenza del Tribunale di Siena-ufficio del G.I.P., n. 103 del 17.05.2013 per i delitti di cui all’art. 479 in relazione all’art. 476 comma 2, c.p. i quali non sono ricompresi nel Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale. La sentenza prodotta, inoltre, è priva del timbro di irrevocabilità, cosicché non vi è nemmeno la prova che la stessa sia irrevocabile.
5. Il danno patrimoniale complessivo subito dall’Università di Siena è stato quantificato dalla Guardia di Finanza in € 63.857.125,41 (per debiti fiscali e previdenziali e relativi interessi e sanzioni, irregolari stabilizzazioni di personale a tempo determinato, indebita corresponsione di somme integrative ai Collaboratori ed Esperti Linguistici).
La condotta illecita dei convenuti, come sopra esposto, ha contribuito a causare tale danno e, visto il ruolo della condotta dei convenuti nel programma delittuoso, il Collegio reputa equo, ex art. 1226 c.c., quantificare il danno loro addebitabile in complessivi € 400.000,00, in solido, con ripartizione interna di € 300.000,00 a carico di In.Sa. e di € 100.000,00 a carico di Sa.Mo. in considerazione del diverso ruolo rivestito nell’Amministrazione e alla posizione di inferiorità gerarchica di Sa..
Sull’importo per cui è condanna, già comprensivo di rivalutazione, dovranno essere corrisposti gli interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo.
6.Le spese di giudizio, da suddividersi in quote uguali tra i convenuti, seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Toscana, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando:
RESPINGE l’eccezione di prescrizione sollevata da entrambi i convenuti;
DICHIARA inammissibile la domanda di condanna al risarcimento del danno all’ immagine dell’Università;
CONDANNA In.Sa. e Sa.Mo. al risarcimento del danno patrimoniale in favore dell’Università degli studi di Siena della somma di € 400.000,00 in solido, con ripartizione interna di € 300.00,00 a In.Sa. e di € 100.000,00 a Sa.Mo., inclusa rivalutazione monetaria, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo;
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in € 324,66 (Euro trecentoventiquattro/66).

PUBBLICO IMPIEGOMobbing risarcito in via transattiva, il superiore è responsabile per danno indiretto.
Vessazioni, denigrazioni e demansionamenti che se protratti costituiscono mobbing o se occasionali costituiscono straining sono fonte di responsabilità amministrativo-contabile. Ciò anche quando si addivenga ad accordo transattivo sul risarcimento da corrispondere alla vittima degli abusi.

La Corte dei Conti del Piemonte con la sentenza 05.03.2019 n. 25 si è espressa sul danno indiretto derivante dall'accordo transattivo tra un Comune e un suo dipendente. In quanto il comportamento dei superiori gerarchici nei confronti del dipendente hanno comportato un danno biologico, morale, esistenziale e professionale, risarciti dall'ente in via transattiva a seguito di sentenza del giudice del lavoro.
Le condotte mobbizzanti
Al dipendente era stata assegnata quale nuova sede di lavoro un angusto locale sito nel cimitero, che esternamente somigliava a una tomba di famiglia, ricavato nella parte superiore dell'ossario, ancora in uso, del cimitero. Il locale aveva le dimensioni di circa tre metri per tre e non era dotato di collegamento telefonico esterno, né di collegamento alla rete informatica del Comune, oltre a essere isolato da tutti i restanti uffici amministrativi dell'ente.
Dagli atti non era emersa alcuna concreta esigenza organizzativa collegata alla nuova e improvvisa ricollocazione del dipendente. Presso la sede cimiteriale, il comportamento vessatorio da parte dei superiori gerarchici era proseguito. Il dipendente era rimasto del tutto privo di mansioni proprie della categoria di appartenenza, per qualità, quantità, forma e sostanza.
Le prove del giudizio civile
Mentre il giudice civile giunge a condannare l'amministrazione a risarcire il privato utilizzando i parametri del danno e della colpa, nella consecutiva azione di rivalsa per danno indiretto, il giudice contabile deve indagare la colpa grave del dipendente pubblico che ha agito in nome e per conto della medesima, valutandone il comportamento dannoso tenuto nell'esercizio delle funzioni a esso affidate.
La ricostruzione operata dal Giudice in sede civile, stante aderenza e congruità rispetto alle risultanze istruttorie acquisite, è stata ritenuta dalla Corte dei conti, persuasiva e lineare, dunque condivisibile. Da ciò la valutazione della Corte dei conti, di adeguatezza e ragionevolezza della scelta dell'ente di addivenire a transazione con il dipendente.
La responsabilità dei superiori
Numerosi elementi hanno fatto ritenere la vicenda direttamente imputabile alla responsabilità dei superiori gerarchici. In questi casi la responsabilità sussiste quando una pluralità di atteggiamenti anche se non singolarmente illeciti, convergono in un intento univoco: perseguitare il dipendente coinvolto con forme di emarginazione, prevaricazione, mortificazione, cui consegue il crescente pregiudizio dell'equilibrio psicofisico del dipendente. Le condizioni di svolgimento del servizio impongono al datore di lavoro di tutelare oltre che l'integrità fisica, anche la personalità morale del lavoratore.
La condotta del datore di lavoro nei confronti del dipendente integra in questi casi mobbing: condotta protratta nel tempo, consistente nel compimento di una pluralità di atti giuridici o meramente materiali, anche leciti, tuttavia finalizzati alla segregazione e oppressione del dipendente.
Nondimeno, anche in caso di mancata allegazione di prova di un preciso intento persecutorio, e posto che lo straining è una forma attenuata di mobbing perché mancante del carattere di continuità delle condotte vessatorie, non è preclusa la possibilità di ottenere il risarcimento del danno con conseguente imputazione di responsabilità amministrativo-contabile.
Il datore di lavoro deve sempre, in ogni caso, scongiurare condotte che per gravità e caratteristiche della frustrazione arrecata possono ricondurre a un danno ingiusto (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.06.2019).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATALa presentazione dell'istanza di sanatoria produce l'effetto di rendere inefficace il provvedimento ripristinatorio e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che a seguito dell'istanza di sanatoria l'ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dalla concessione in sanatoria o da un nuovo provvedimento sanzionatorio.
A seguito dell’attivazione del procedimento di sanatoria, dunque, ogni interesse del destinatario della misura ripristinatoria si trasferisce nei confronti del provvedimento conclusivo di tal procedimento.
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7. - Secondo giurisprudenza se non consolidata del tutto prevalente anche dell’adito Tribunale, la presentazione dell'istanza di sanatoria produce l'effetto di rendere inefficace il provvedimento ripristinatorio e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che a seguito dell'istanza di sanatoria l'ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dalla concessione in sanatoria o da un nuovo provvedimento sanzionatorio (ex multis TAR Liguria, sez. I, 26.05.2017, n. 463; TAR Piemonte, sez. II, 21.05.2018, n. 628; TAR Campania Napoli, sez. VIII, 2 gennaio 2018, n. 1; TAR Umbria, sez. I, 04.09.2015, n. 362; id. 24.04.2019, n. 219; Consiglio di Stato, sez. IV, 16.09.2011, n. 5228).
A seguito dell’attivazione del procedimento di sanatoria, dunque, ogni interesse del destinatario della misura ripristinatoria si trasferisce nei confronti del provvedimento conclusivo di tal procedimento (TAR Umbria, sentenza 14.06.2019 n. 330 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTIVerifica del possesso dei requisiti di ordine generale per i consorzi di cooperative di produzione e lavoro.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione - Consorzio di Cooperative di Produzione e Lavoro – Verifica – Criterio – Individuazione.
In sede di gara pubblica, la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro ex l. n. 422 del 1909 (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che Secondo la giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. V, 23.11.2018, n. 6632), i consorzi di cooperative di produzione e lavoro, in base all'art. 4, l. n. 422 del 1909, sono soggetti giuridici a sé stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.
Ai sensi dell’art. 48, comma 7, del codice degli appalti pubblici, essi sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrano; la norma intende assegnare rilievo funzionale al rapporto organico che lega il consorzio concorrente alle imprese in esso consorziate e che ne costituiscono una sorta di interna corporis. In tal modo, il consorzio si avvale dell’attività svolta da un suo soggetto imprenditore consorziato da esso direttamente designato, esecutore della prestazione contrattuale.
Il rapporto organico che lega le consorziate al consorzio risulta ancora più evidente alla luce dell’art. 47, primo comma, del codice dei contratti secondo cui i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento devono essere posseduti e comprovati con le medesime modalità previste per tutti gli altri operatori economici, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
Il Tar ha aggiunto che il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell'ambito di un organizzazione caratterizzata da un rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell'ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all'ente cui appartiene senza partecipare all'esecuzione dell'appalto vi rimane estranea, tant'è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante.
Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l'esecuzione dell'appalto, per le quali è prevista l'assunzione della responsabilità in solido con il consorzio. Esse devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell'ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Cons. St., A.P., 04.05.2012, n. 8; sez. V, 17.05.2012, n. 2582; sez. VI, 13.10.2015, n. 4703; Tar Lazio 30.04.2018, n. 4723); solo rispetto a tali consorziate -e non a quelle che restano estranee- la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 ed attualmente disciplinati dall’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 (Tar Napoli, sez. I, 16.07.2018, n. 4707).
La distinzione tra imprese consorziate designate per l’esecuzione e altre imprese consorziate che restano estranee all’appalto risulta confermata anche dal nuovo codice degli appalti pubblici.
L’art. 48, comma 7, del predetto codice ammette espressamente che alla medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio di cooperative di produzione e lavoro, anche imprese consorziate che non risultino designate dal medesimo sodalizio per l’esecuzione dell’appalto (“I consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'art. 353 c.p.”).
Poiché è ammessa la contestuale partecipazione alla medesima gara sia del sodalizio consortile sia dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara, è evidente che in tale eventualità la verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione va condotta partitamente e separatamente per entrambi gli operatori, con conseguente intrasmissibilità (dalla seconda al primo) degli effetti derivanti da eventuali illeciti professionali preclusivi ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c).
Ancora, l’art. 48, comma 7-bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di cooperative di produzione e lavoro possono designare altra impresa consorziata in presenza di particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (es. fallimento, liquidazione coatta amministrativa, etc.), pone la condizione che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata”.
Dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa la norma) si ha conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto perché è unicamente con riguardo a tali imprese che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio
(TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 13.06.2019 n. 3231 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
E’ noto che,
per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: il concorrente è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli sia stata contestata una condotta illecita o, comunque, si sia incrinato il rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti.
Al riguardo, nella formulazione vigente ratione temporis (prima della novella di cui al D.L. n. 135/2018 convertito della L. n. 12/2019), l’articolo disponeva quanto segue “
Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora… c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
L'omessa dichiarazione di dette informazioni è stata ritenuta idonea ad integrare un grave illecito professionale in quanto pregiudica la valutazione di affidabilità del concorrente; difatti, la condotta reticente non fornisce un quadro completo della situazione dell’impresa partecipante in relazione agli accertamenti di cui all'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 ed impedisce che il processo decisionale della stazione appaltante si svolga in maniera esauriente non consentendo alla medesima di esprimere ogni necessaria considerazione sulla sussistenza di eventuali gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la integrità ed affidabilità dell’impresa (Consiglio di Stato, Sez. V, 03.09.2018, n. 5142, 25.07.2018, n. 4532; 11.06.2018, n. 3592).
Nel caso specifico, il Co.In. ha partecipato alla gara nella qualità di consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della L. 25.06.1909 n. 422, soggetto ammesso ai pubblici appalti ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016.
Secondo la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, 23.11.2018 n. 6632), detti consorzi, in base all'art. 4 della citata legge, sono soggetti giuridici a sé stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.
Ai sensi dell’art. 48, comma 7, del codice degli appalti pubblici, essi sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrano; la norma intende assegnare rilievo funzionale al rapporto organico che lega il consorzio concorrente alle imprese in esso consorziate e che ne costituiscono una sorta di interna corporis. In tal modo, il consorzio si avvale dell’attività svolta da un suo soggetto imprenditore consorziato da esso direttamente designato, esecutore della prestazione contrattuale.
Il rapporto organico che lega le consorziate al consorzio risulta ancora più evidente alla luce dell’art. 47, primo comma, secondo cui i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento devono essere posseduti e comprovati con le medesime modalità previste per tutti gli altri operatori economici, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
Al riguardo,
va richiamato l’orientamento giurisprudenziale sviluppatosi nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici in materia di consorzi stabili, i cui principi possono estendersi anche ai consorzi di cooperative di produzione e lavoro (TAR Campania, Napoli, Sez. II, n. 5300/2017; TAR Sardegna, n. 693/2015; parere Anac n. 105/2014 secondo cui “l’analogia di disciplina tra i consorzi stabili e i consorzi di cooperative appare costituzionalmente conforme, in quanto realizza –per la partecipazione agli appalti pubblici– una di quelle forme di incentivazione alla mutualità che la Costituzione assegna alla legge per promuovere e favorire l’incremento della funzione sociale che la cooperazione rappresenta”) il quale distingue tra imprese consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto e le altre consorziate (Consiglio di Stato, Sez. V, 26.04.2018 n. 2537; 23.02.2017 n. 849).
Secondo tale approdo il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell'ambito di un organizzazione caratterizzata da un rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell'ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all'ente cui appartiene senza partecipare all'esecuzione dell'appalto vi rimane estranea, tant'è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante.
Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l'esecuzione dell'appalto, per le quali è prevista l'assunzione della responsabilità in solido con il consorzio. Esse devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell'ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 04.05.2012, n. 8; Sez. V, 17.05.2012, n. 2582; Sez. VI, 13.10.2015, n. 4703; TAR Lazio, 30.04.2018 n. 4723); solo rispetto a tali consorziate -e non a quelle che restano estranee- la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 ed attualmente disciplinati dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 16.07.2018 n. 4707).
La distinzione tra imprese consorziate designate per l’esecuzione e altre imprese consorziate che restano estranee all’appalto risulta confermata anche dal nuovo codice degli appalti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016).
L’art. 48, comma 7, del predetto codice ammette espressamente che alla medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio di cooperative di produzione e lavoro, anche imprese consorziate che non risultino designate dal medesimo sodalizio per l’esecuzione dell’appalto (“I consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale”).
Poiché è ammessa la contestuale partecipazione alla medesima gara sia del sodalizio consortile sia dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara, è evidente che in tale eventualità la verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione va condotta partitamente e separatamente per entrambi gli operatori, con conseguente intrasmissibilità (dalla seconda al primo) degli effetti derivanti da eventuali illeciti professionali preclusivi ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c).
Ancora, l’art. 48, comma 7-bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di cooperative di produzione e lavoro possono designare altra impresa consorziata in presenza di particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (es. fallimento, liquidazione coatta amministrativa, etc.), pone la condizione che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata”.
Dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa la norma) si ha conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto perché è unicamente con riguardo a tali imprese che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio.
La tesi di parte ricorrente collide poi con la ratio dell’istituto.
Invero, risulterebbe eccessivamente dilatato l’obbligo informativo posto a carico degli operatori economici consortili ove fosse richiesto loro di riferire alla stazione appaltante non solo delle proprie pregresse vicende professionali, suscettibili di integrare il “grave errore professionale”, ma anche delle altre consorziate estranee alla gara -che rivestono qualità di autonomi soggetti di diritto- salvo che ne siano scaturite ricadute personali sugli amministratori (e gli altri organi di vertice) di entrambe le società, se comuni, ipotesi che non risulta essersi verificata nel caso in esame (cfr. in fattispecie analoga, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2511/2019).
La partecipazione ad un consorzio anziché rappresentare un mezzo per incrementare la partecipazione delle imprese medio-piccole e aumentare la concorrenza nel mercato rischierebbe di causare un vulnus alle medesime imprese, in quanto finirebbe per rappresentare una sorta di moltiplicatore, non dei requisiti come voluto dal legislatore, ma delle carenze delle imprese partecipanti con un effetto disincentivante alimentato dall’impossibilità per le singole consorziate che decidono di aderire ad un consorzio di verificare prima dell’adesione la sussistenza in capo a tutte le consorziate dei requisiti di partecipazione.
Deve quindi ritenersi che i requisiti c.d. di ordine generale debbano essere posseduti dal consorzio di cooperative di produzione e lavoro in sé considerato e dalle imprese consorziate indicate come esecutrici del contratto.

EDILIZIA PRIVATANell’eventualità in cui emerga la sussistenza del c.d. factum principis o di cause di forza maggiore, l’interessato che voglia impedire la decadenza del titolo edilizio è sempre onerato della proposizione di una richiesta di proroga dell’efficacia del titolo stesso.
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Un atto pubblico è fidefaciente fino a querela di falso, ai sensi dell'art. 2700 c.c..
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Per principio consolidato, l’effettivo inizio dei lavori deve essere valutato non in via generale ed astratta, ma con specifico e puntuale riferimento all’entità ed alle dimensioni dell’intervento edilizio così come programmato e autorizzato, e ciò al ben evidente scopo di evitare che il termine per l’avvio dell’edificazione possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e simbolici, e quindi non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione stessa di procedere alla costruzione.
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L’ampliamento della sfera giuridico-patrimoniale del concessionario, come effetto proprio del provvedimento di concessione, risponde primariamente a finalità di interesse pubblico che, in caso di mancata attuazione del programma finalistico sotteso al provvedimento ampliativo, rimangono disattese; il che costituisce elemento di per sé idoneo a giustificare l’adozione di una misura autoritativa di decadenza della concessione, considerato che la mancata realizzazione delle finalità di pubblico interesse rende non più giustificata, economica e razionale la perdurante efficacia della concessione rilasciata.
In una prospettiva funzionale, dunque, la mancata attuazione del programma finalistico implicato dal rilascio della concessione, inevitabilmente determinata dall’inadempimento degli obblighi, anche di utilizzazione del bene, assunto con la concessione contratto, giustifica –anzi, rende obbligata– la scelta dell’Amministrazione concedente di ritiro dell’atto ampliativo e estinzione di un rapporto concessorio non funzionale alla realizzazione delle finalità pubblicistiche perseguite.
Ciò a prescindere dalla valutazione delle situazioni contingenti e delle ragioni specifiche che possano avere determinato gli inadempimenti del concessionario.
In tale ottica la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avuto occasione di ribadire che è da ritenersi legittima e non abbisogna di diffusa motivazione sull'interesse pubblico la decadenza di una concessione amministrativa, disposta dalla p.a. per il sol fatto dell'inadempimento, provocato dall'inerzia del concessionario, degli obblighi derivanti dalle clausole della convenzione a suo tempo concordate con la p.a. medesima e non attuate entro il termine pattuito, in quanto tale vicenda è di per sé sufficiente a determinare la risoluzione immediata del rapporto concessorio, senz'uopo di accertamenti specifici della quantità e della qualità dell'inadempimento).
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1. Il ricorso non merita accoglimento.
2. Come emerge dalla documentazione in atti e, segnatamente, dall’atto di cessione del diritto di superficie dell’08.06.2004, la concessionaria, odierna ricorrente, si è obbligata a realizzare e mantenere un manufatto per l’insediamento dell’attività industriale, con l’espressa previsione che: “i lavori dovranno essere iniziati entro un anno dal rilascio della concessione edilizia ed ultimati entro i tre anni successivi” e che l’inizio dell’attività avrebbe dovuto essere assicurata entro sei mesi dalla fine dei lavori.
2.1. Tali previsioni, peraltro, nella parte in cui stabiliscono la data di inizio ed ultimazione dei lavori risultano pienamente conformi alla disciplina generale recata dall’art. 15 del d.P.R. n. 380 del 2001, la quale pure dispone la decadenza ex lege del titolo edilizio per l’ipotesi di inosservanza dei suddetti termini, salva la richiesta di proroga, il cui positivo riscontro, peraltro, è subordinato al ricorrere di specifici presupposti.
2.3. Dalla disciplina normativa di riferimento discende, dunque, che deve escludersi qualsiasi sospensione automatica del termine di durata del permesso edilizio, e quindi a maggior ragione una sua automatica proroga; più precisamente, anche nell’eventualità –nella fattispecie non sussistente– in cui emerga la sussistenza del c.d. factum principis o di cause di forza maggiore, l’interessato che voglia impedire la decadenza del titolo è sempre onerato della proposizione di una richiesta di proroga dell’efficacia del titolo stesso (in termini, cfr. ex multis, Cons. St., n. 3887 del 2017).
3. Nel caso che ne occupa, come esposto nella narrativa in fatto, l’autorizzazione unica per la realizzazione del capannone industriale è stata rilasciata con determina n. 8314 del 13.10.2006 ed è, ovviamente, da tale data che è iniziato a decorrere il termine annuale per l’inizio dei lavori.
3.1. Emerge per tabulas dalla documentazione in atti che sebbene l’inizio dei lavori delle opere sia stato comunicato in data 1.10.2007, tuttavia, in esito alle verifiche disposte dal competente ufficio nel 2008 e, precipuamente dai sopralluoghi eseguiti dalla Polizia municipale, è stata accertata l’assenza di edificazioni nel lotto in questione (n. 54), ragione per cui l’amministrazione ha del tutto legittimamente avviato per la prima volta il procedimento di revoca dell’assegnazione, non portato a definizione dall’ente in quanto superato dalle successive determinazioni, nell’ambito del quale la ricorrente, oltre a riferire circostanze non conferenti con la contestazione, ha riconosciuto che i lavori stessere proseguendo a rilento, “per inerzia della società appaltatrice”.
3.2. Le attività istruttorie dell’amministrazione sono proseguite con successive verifiche ed accertamenti; in particolare, con nota del 23 aprile 2009, l’Unità organizzativa tecnica dell’ente resistente ha attestato, in esito ad un ulteriore sopralluogo eseguito, che “pur avendo gli assegnatari comunicato l’inizio dei lavori per la realizzazione di una struttura edilizia, alla data odierna i lotti continuano ad essere liberi da manufatti e soprassuoli”.
3.3. Dirimente al fine di escludere la fondatezza delle deduzioni di parte ricorrente incentrate sulla erroneità dei presupposti alla base della determinazione di decadenza della concessione con conseguente estinzione del diritto di superficie inerente si palesano le risultanze emerse in esito al sopralluogo del 27.05.2009 eseguito dalla Polizia municipale, che espressamente ed inequivocabilmente attestato, con allegazione anche di rilievi fotografici che: «… sul lotto n. 54 si è accertato che non è stato realizzato alcun manufatto ma solo una recinzione in muratura esistente da circa quattro anni, come da informazioni assunte dai gestori delle altre attività del comprensorio».
3.4. Le evidenze emergenti dalle suddette produzioni escludono senza margine di opinabilità alcuno che non solo i lavori non hanno avuto inizio entro il termine annuale prescritto ma non sono neppure proseguiti nell’arco temporale che viene in considerazione (01.10.2007–27.05.2009).
3.5. Né al fine di addivenire a differenti conclusioni può attribuirsi rilievo all’attestazione di inizio lavori depositata dalla difesa della ricorrente, e ciò in quanto, a prescindere dalla singolarità della redazione di tale atto a distanza di molto tempo dalla data di asserito e non comprovato sopralluogo del 13.07.2009, il verbale di sopralluogo redatto dalla Polizia municipale, successivamente alla instaurazione del presente giudizio, a seguito del sopralluogo eseguito in data 04.12.2009, con uniti rilievi fotografici, ha attestato che “allo stato attuale non è stato edificato alcun manufatto, il lotto recintato con bandoni e lamiera”.
3.6. Venendo in rilievo un atto pubblico, fidefaciente fino a querela di falso, ai sensi dell'art. 2700 c.c., delle circostanze di fatto in esse accertate, le relative risultanze risultano insuperate dalla parte ricorrente la quale non consta né ha allegato di aver proposto il relativo incidente.
4. Il Collegio ritiene anche di evidenziare che pur supponendo, in via di mera ipotesi (in quanto documentalmente smentito dal predetto verbale di sopralluogo della Polizia municipale) che al luglio ovvero al mese di ottobre del 2009 fossero stati eseguiti i lavori di bonifica e sbancamento del lotto, tale attività edilizia sarebbe comunque insufficiente ai fini pretesi dalla ricorrente e ciò in quanto suscettibile astrattamente di essere presa in considerazione ai fini della verifica circa l’avvio dell’edificazione la quale, però, avrebbe dovuto essere intrapresa entro un anno dal rilascio del titolo legittimante l’edificazione, risalente, come sopra esposto, al 13.10.2006.
5. Vi è di più. Per principio consolidato, l’effettivo inizio dei lavori deve essere valutato non in via generale ed astratta, ma con specifico e puntuale riferimento all’entità ed alle dimensioni dell’intervento edilizio così come programmato e autorizzato, e ciò al ben evidente scopo di evitare che il termine per l’avvio dell’edificazione possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e simbolici, e quindi non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione stessa di procedere alla costruzione.
Nella fattispecie, i lavori da eseguire avrebbero dovuto sostanziarsi nella installazione di un capannone prefabbricato, realizzato, come evidenzia la stessa parte ricorrente, integralmente presso gli stabilimenti della ditta costruttrice, sicché le risultanze della situazione di fatto accertata dalla Polizia municipale, da ultimo con il sopralluogo del 04.12.2009, priva di significatività tutte le argomentazioni articolate dalla difesa della ricorrente.
6. Nessuna illegittimità è ravvisabile, inoltre, nella circostanza che l’amministrazione non abbia previamente definito il procedimento di revoca dell’assegnazione avviato nel 2008, stante il superamento di tale procedimento con quello successivo –nell’ambito del quale sono state condotte esaustive ed adeguate ulteriori attività di verifica istruttoria– in esito al quale è stata adottata la determinazione impugnata.
7. Neppure emerge un legittimo affidamento meritevole di tutela in capo all’interessata, la quale non ha inteso adempiere agli obblighi su essa gravanti nel termine predeterminato e ad essa noto, con l’ulteriore specificazione che non consta alcuna richiesta di proroga formulata all’amministrazione, la quale sola avrebbe potuto determinare, al ricorrere dei relativi presupposti stabiliti dall’art. 15 del d.P.R. n. 380 del 2001, il superamento del termine di inizio e conclusione dei lavori per come originariamente stabilito.
8. Con riferimento alle deduzioni dirette a contestare la sussistenza del vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, il Collegio reputa sufficiente rilevare che detto vizio è configurabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato alle stesse, in relazione alle quali parte ricorrente non ha allegato alcun concreto elemento; come chiarito dalla univoca giurisprudenza, inoltre, tale censura non può essere dedotta “quando viene rivendicata l'applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo, in quanto, in applicazione del principio di legalità, la legittimità dell'operato della p.a. non può comunque essere inficiata dall'eventuale illegittimità compiuta in altra situazione” (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. II, 26.10.2012. n. 4283).
9. Da quanto sopra esposto consegue la legittimità della determinazione adottata, esente dalle censure contestate, essendo la violazione dei termini di avvio dei lavori già di per sé sufficiente a costituirne un valido fondamento della decadenza della concessione.
9.1. Come correttamente rilevato dalla difesa dell’amministrazione comunale, peraltro, già in fattispecie analoga questo Tribunale ha avuto modo di evidenziare che: «L’ampliamento della sfera giuridico-patrimoniale del concessionario, come effetto proprio del provvedimento di concessione, risponde primariamente a finalità di interesse pubblico che, in caso di mancata attuazione del programma finalistico sotteso al provvedimento ampliativo, rimangono disattese; il che costituisce elemento di per sé idoneo a giustificare l’adozione di una misura autoritativa di decadenza della concessione, considerato che la mancata realizzazione delle finalità di pubblico interesse rende non più giustificata, economica e razionale la perdurante efficacia della concessione rilasciata. In una prospettiva funzionale, dunque, la mancata attuazione del programma finalistico implicato dal rilascio della concessione, inevitabilmente determinata dall’inadempimento degli obblighi, anche di utilizzazione del bene, assunto con la concessione contratto, giustifica –anzi, rende obbligata– la scelta dell’Amministrazione concedente di ritiro dell’atto ampliativo e estinzione di un rapporto concessorio non funzionale alla realizzazione delle finalità pubblicistiche perseguite. Ciò a prescindere dalla valutazione delle situazioni contingenti e delle ragioni specifiche che possano avere determinato gli inadempimenti del concessionario. In tale ottica la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avuto occasione di ribadire che è da ritenersi legittima e non abbisogna di diffusa motivazione sull'interesse pubblico la decadenza di una concessione amministrativa, disposta dalla p.a. per il sol fatto dell'inadempimento, provocato dall'inerzia del concessionario, degli obblighi derivanti dalle clausole della convenzione a suo tempo concordate con la p.a. medesima e non attuate entro il termine pattuito, in quanto tale vicenda è di per sé sufficiente a determinare la risoluzione immediata del rapporto concessorio, senz'uopo di accertamenti specifici della quantità e della qualità dell'inadempimento)» (Tar Lazio, sez. II, n. 5650 del 2009).
10. Esclusivamente per completezza di analisi si evidenzia che l’infondatezza delle censure concernenti l’applicazione dell’art. 83 della l.r. Lazio n. 26 del 2007, il quale, con riferimento al comprensorio Acilia-Dragonara espressamente dispone, al comma 4, che “per le assegnazioni in diritto di superficie antecedenti alla data del 31.12.2002, indipendentemente dalla data di stipula della convenzione di concessione, i cui concessionari non avessero ancora provveduto al completamento del fabbricato produttivo ed all'avvio dell'attività produttiva stessa, atteso l'interesse collettivo che ha portato all’assegnazione delle aree, il Comune di Roma procede alla revoca d'ufficio delle assegnazioni”, salva la possibilità per gli interessati di regolarizzare la loro posizione nei termini e con le modalità ivi stabilite. Tale facoltà non consta essere stata neppure esercitata dall’interessata.
11. Dal rigetto della domanda di annullamento consegue anche quello della domanda risarcitoria (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 12.06.2019 n. 7608 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTIAlla Corte costituzionale la norma che disciplina il caso dell’operatore economico in concordato con continuità aziendale che partecipa ad una gara pubblica in Rti.
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Contratti della Pubblica amministrazione - Raggruppamento temporaneo di imprese - In concordato con continuità aziendale – Art. 186-bis, r.d. n. 267 del 1942 – Violazione artt. 3, 41 e 97 Cost. – Rilevanza e non manifesta infondatezza.
E’ rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3, 41 e 97 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 186-bis, comma 6, r.d. 16.03.1942, n. 267 (aggiunto dall’art. 33, comma 1, lett. h, d.l. 22.06.2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla l. 07.08.2012, n. 134), che disciplina il caso dell’operatore economico che, in stato di concordato con continuità aziendale, intenda partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di commesse pubbliche, nella forma del raggruppamento temporaneo di imprese (1).
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   (1) Ha affermato la Sezione che la questione di legittimità costituzionale come sopra posta appare non manifestamente infondata in relazione ai seguenti parametri:
      a) art. 3 Cost., dubitandosi della ragionevolezza della scelta del legislatore.
Per talune imprese l’affidamento di commesse pubbliche è fonte primaria di ricavi da (re)investire nell’attività imprenditoriale per superare lo stato di crisi; consapevole, il legislatore consente all’impresa in concordato con continuità la partecipazione alle procedure di gara con adeguate cautele, incentrate sulla prognosi circa le capacità (all’atto in cui interviene la richiesta) di dar attuazione all’impegno da assumere (o assunto) nei confronti della stazione appaltante.
Tale è la ratio della disciplina posta dal quarto e quinto comma dell’art. 186–bis della legge fallimentare e dal terzo comma dell’art. 110 del codice dei contratti pubblici: l’impresa può partecipare alla procedura di gara con l’autorizzazione del Tribunale su parere del commissario giudiziale, se nominato, qualora la richiesta di partecipazione intervenga successivamente al deposito del ricorso (comma 4°) ovvero, in caso sia già stata disposta l’ammissione al concordato, con l’autorizzazione del giudice delegato (art. 110, comma 3), o, comunque, con la relazione di un professionista attestante la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto e con la dichiarazione di altro operatore che si impegni a mettere a disposizione le risorse necessaria all’esecuzione dell’appalto per il caso di fallimento o di incapacità sopravvenuta all’esecuzione (comma 5).
A parere della Sezione non v’è ragione che giustifichi la differente disciplina per l’impresa che partecipi nella forma aggregata del raggruppamento temporaneo di impresa assumendo il ruolo di mandataria: anche per questa impresa i ricavi derivanti dall’esecuzione della parte di commessa pubblica possono consentire il superamento di una situazione di crisi.
Non pare giustificare un diverso trattamento la posizione che la mandataria assume nei confronti della stazione appaltante ove confrontata con quella dell’impresa che contratti uti singula: il mandatario, munito di mandato collettivo speciale con rappresentanza conferito dalle altre imprese costituenti il raggruppamento, “esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti” (art. 45, comma 2, lett. d) del codice dei contratti pubblici), ha “la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo o atto equivalente fino alla estinzione di ogni rapporto” (art. 48, comma 15).
In sostanza, il mandatario del raggruppamento temporaneo contratta con la stazione appaltante come un operatore economico che abbia partecipato singolarmente, con la sola differenza che gli effetti dei suoi atti si riverberano nella sfera giuridica dei mandanti.
Allo stesso modo, non pare giustificare un diverso trattamento il regime di responsabilità dei mandatari nei confronti della stazione appaltante, posto che ai sensi dell’art. 48, comma 5, prima parte del codice dei contratti pubblici: “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore o dei fornitore” e che, pertanto, la stazione appaltante potrà richiedere al mandatario (ma anche a ciascuno dei mandanti) l’intera prestazione oggetto del contratto (art. 1292 Cod. civ.), come pure il risarcimento del danno in caso di inadempimento, e, siccome, normalmente, si tratterà di prestazione indivisibile (art. 1316 Cod. civ.), ove intenda richiedere l’esatto adempimento, dovrà rivolgere richiesta per intero ad una delle imprese (art. 1317 Cod. civ). Solo se uno dei mandanti ha assunto l’impegno all’esecuzione di lavori scorporabili ovvero prestazioni secondarie (in caso di servizi e forniture), il mandatario è responsabile solidalmente con il mandante la cui responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza (seconda parte dell’art. 48, comma 5, citato).
Il regime di responsabilità del mandatario (come pure dei mandanti) è, dunque, identico a quello dell’impresa che abbia stipulato il contratto singolarmente e consiste nell’obbligo all’esecuzione per intero della prestazione in contratto o all’integrale risarcimento del danno per inadempimento.
      b) art. 41 Cost., costituendo il divieto contenuto nell’art. 186–bis, comma 6, legge fallimentare una limitazione alla autonomina privata dell’imprenditore che non può assumere la rappresentanza delle imprese mandanti e, in ultima analisi, non può rendersi parte di un contratto di appalto con un soggetto pubblico. Per questo l’imprenditore è limitato nel libero spiegarsi della sua capacità contrattuale.
La ragione è stata individuata nell’intento del legislatore di tutelare i creditori da scelte non ponderate dell’impresa in grado di aggravare lo stato di crisi esistente, e, da questo punto di vista, risponde all’utilità sociale di evitare la completa dispersione del patrimonio dell’imprenditore con conseguente impossibilità di soddisfazione dei creditori; tuttavia, l’impresa che è ammessa a concordato preventivo con continuità aziendale è impresa che, pur in stato di crisi, è in grado di continuare ad operare sul mercato proponendo beni e servizi, ed anzi, mediante la continuazione dell’attività, potenzialmente di rientrare dalla situazione di difficoltà medio tempore vissuta.
Risponde, allora, all’utilità sociale non già limitarne la sua libertà contrattuale, ma anzi favorirne il massimo dispiegarsi, per l’acquisizione di clientela di sicura solvibilità, come è il soggetto pubblico, e, così giovarsi di denaro da reimpiegare nell’attività di impresa. Per queste considerazioni, la limitazione all’autonomia privata finisce coll’essere ingiustificata e in contrasto con il dettato costituzionale.
      c) art. 97 Cost., trovando il principio di buon andamento dell’azione amministrativa attuazione nella materia dei contratti pubblici con gli obblighi di evidenza pubblica, legislativamente considerati il mezzo per la selezione del contraente migliore. Rispetto al fondamento normativo così evidenziato, il divieto posto dall’art. 186–bis, comma 6, legge fallimentare alla partecipazione ad una procedura di gara del mandatario in concordato preventivo con continuità aziendale determina una ingiustificata limitazione del potere di scelta spettante in via generale alle pubbliche amministrazioni, che non potrà, per questa sola ragione, contrattare con un’impresa che potrebbe rivelarsi la più qualificata e capace ad eseguire la commessa (o parte della commessa) posta a gara, e nei cui confronti gli organi della procedura concorsuale esprimano un giudizio di compatibilità di tale partecipazione rispetto alla sua situazione economico-patrimoniale e di convenienza per i creditori (
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.06.2019 n. 3938 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAL'onere di dimostrare l'epoca di realizzazione di una costruzione grava sull'interessato, e non sull'amministrazione, la quale –in presenza di un'opera edilizia sine titulo– ha solo il potere-dovere di sanzionarla e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento demolitorio: in tali ipotesi, spetta, cioè, al ricorrente fornire prova inconfutabile, ai sensi degli artt. 63 comma 1, e 64 comma 1, cod. proc. amm., in relazione a circostanze che rientrano nella sua disponibilità.
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L
’ingiunta misura repressivo-ripristinatoria, in quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, rimane affrancata dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nel soggetto trasgressore.
A ripudio, poi, della censura di omessa comunicazione ex art. 7 della l. n. 241/1990, rammenta il Collegio che l’ordinanza di demolizione, per la sua cennata natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo del soggetto interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato.

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Al riguardo, giova rammentare che, in omaggio al principio di vicinanza della prova, l'onere di dimostrare l'epoca di realizzazione di una costruzione grava sull'interessato, e non sull'amministrazione, la quale –in presenza di un'opera edilizia sine titulo– ha solo il potere-dovere di sanzionarla e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento demolitorio: in tali ipotesi, spetta, cioè, al ricorrente fornire prova inconfutabile, ai sensi degli artt. 63 comma 1, e 64 comma 1, cod. proc. amm., in relazione a circostanze che rientrano nella sua disponibilità (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 2782/2014; n. 511/2016; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 4122/2017; sez. III, n. 5212/2017; Salerno, sez. I, n. 951/2018; Napoli sez. VI, n. 4769/2018);
...
9. Neppure accreditabile è la censura di deficit motivazionale quanto alla ponderazione tra l’interesse pubblico alla rimozione e l’antagonista interesse privato alla conservazione del manufatto contestato (cfr. retro, sub n. 3.b),
Ed invero, l’ingiunta misura repressivo-ripristinatoria, in quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, rimane affrancata dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nel soggetto trasgressore (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. plen., n. 9/2017; sez. IV, n. 3955/2010; sez. V, n. 79/2011; sez. IV, n. 2592/2012; sez. V, n. 2696/2014; sez. VI, n. 3210/2017; TAR Campania, sez. VI, n. 17306/2010; sez. VII, n. 22291/2010; sez. VIII, n. 4/2011; n. 1945/2011; sez. III, n. 4624/2016; n. 5973/2016; sez. VI, n. 2368/2017; sez. VIII, n. 2870/2017; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1962/2010; n. 2631/2010; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 4164/2010; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 35404/2010; TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 432/2011).
10. A ripudio, poi, della censura di omessa comunicazione ex art. 7 della l. n. 241/1990 (cfr. retro, sub n. 3.c), rammenta il Collegio che l’ordinanza di demolizione, per la sua cennata natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo del soggetto interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 6071/2012; sez. VI, n. 2873/2013; n. 4075/2013; sez. V, n. 3438/2014; sez. III, n. 2411/2015; sez. VI, n. 3620/2016; TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 107/2015; Salerno, sez. II, n. 69/2015; Napoli, sez. IV, n. 685/2015; sez. II, n. 1534/2015; Salerno, sez. II, n. 664/2015; n. 1036/2015; Napoli, sez. III, n. 4392/2015; n. 4968/2015; sez. VIII, n. 1767/2016; sez. IV, n. 4495/2016; n. 4574/2016; sez. III, n. 121/2017; n. 677/2017; sez. VI, n. 995/2017; sez. IV, n. 2320/2017; sez. VIII, n. 4122/2017; sez. III, n. 5967/2017; Salerno, sez. II, n. 24/2018; Napoli, sez. III, n. 898/2018; n. 1093/2018; sez. IV, n. 1434/2018; n. 1719/2018; n. 2241/2018; TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 2098/2015; n. 10829/2015; n. 10957/2015; n. 2588/2016; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1708/2016; n. 1552/2017)
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 12.06.2019 n. 981 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una veranda necessita del rilascio di un permesso di costruire, trattandosi di opera non precaria perché stabilmente infissa al suolo e tale da determinare, sotto il profilo edilizio, un aumento di volumetria, oltre che di superficie e sagoma.
Cosicché del tutto legittima si rivela l'ordinanza di demolizione dell'opera eseguita in assenza del prescritto titolo edilizio, non essendo configurabile il più mite trattamento della sanzione pecuniaria di cui all'art. 37 del d.p.r. n. 380/2001, previsto per la sola ipotesi di interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla SCIA.

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11. Ancora, la ricorrente non può fondatamente dolersi della circostanza che l’amministrazione comunale non avrebbe valutato la sussistenza degli estremi applicativi della sanzione pecuniaria in rapporto alla tipologia di abuso riscontrato (cfr. retro, sub n. 3.d).
Come osservato, in argomento, dalla Sezione, la realizzazione di una veranda quale, segnatamente, quella controversa (cfr. documentazione fotografica depositata in giudizio dal Comune di Cetara in assolvimento dell’incombente istruttorio impartito con ordinanza collegiale n. 2364 del 28.10.2016) necessita, infatti, del rilascio di un permesso di costruire, trattandosi di opera non precaria perché stabilmente infissa al suolo e tale da determinare, sotto il profilo edilizio, un aumento di volumetria, oltre che di superficie e sagoma; cosicché del tutto legittima si rivela l'ordinanza di demolizione dell'opera eseguita in assenza del prescritto titolo edilizio, non essendo configurabile il più mite trattamento della sanzione pecuniaria di cui all'art. 37 del d.p.r. n. 380/2001, previsto per la sola ipotesi di interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla SCIA (TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 771/2018; cfr., in tan senso, anche Cons. Stato, sez. VI, n. 306/2017; n. 1893/2018; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 1181/2012; TAR Campania, Napoli, sez. VII, n. 3069/2014)
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 12.06.2019 n. 981 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTIAccesso civico generalizzato possibile su qualsiasi atto riguardante gli appalti pubblici.
L'accesso civico generalizzato si deve applicare a ogni atto afferente l'appalto pubblico. Tale forma di accesso non può ritenersi limitata da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), come quelle della legge 241/1090, ma soltanto dalle prescrizioni «speciali» e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno.

In questi termini l'importante
sentenza 05.06.2019 n. 3780 del Consiglio di Stato, Sez. V.
Il contrasto in giurisprudenza
Il giudice di Palazzo Spada interviene in tema di rapporti tra l'accesso civico generalizzato e gli atti dell'appalto fornendo un riscontro condivisibile alla problematica e, al contempo, risolvendo i dubbi sorti nella giurisprudenza di primo grado.
Il collegio dà conto di due differenti letture della problematica. Secondo un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla disciplina prevista dall'articolo 53 del Dlgs 50/2016 e pertanto restano esclusi dall'accesso civico generalizzato regolato invece dall'articolo 5, comma 2, del Dlgs 33/2013 (Tar Emilia- Romagna, Parma, n. 197/2018; Tar Lombardia, Milano, n. 630/2019).
Secondo un diverso orientamento, invece, dovrebbe riconoscersi l'applicabilità della disciplina dell'accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici (da ultimo la sentenza del Tar Lombardia n. 45/2019).
Per decidere in maniera corretta, quindi, il giudice ritiene che si debba muovere dalla lettura coordinata e dalla interpretazione funzionale degli articoli 53 del Dlgs 50/2016, che rinvia alla disciplina prevista dall'articolo 22 e seguenti della legge n. 241/1990, e dell'articolo 5 bis, comma 3, Dlgs 33/2013. La disamina parte dal dato oggettivo secondo cui «il legislatore, attraverso l’introduzione dell’accesso civico generalizzato» ha inteso consentire l'accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, «ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione, a “chiunque”, prescindendo da un interesse manifesto».
Il consiglio di Stato
Condividendo il ragionamento dell'appellante, in sentenza si precisa che l'articolo 5 bis, comma 3 del Dlgs n. 33/2013, nel momento in cui precisa che l'accesso civico generalizzato è escluso fra l'altro nei casi previsti dalla legge «ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti» intende far riferimento a «specifiche condizioni, modalità e limiti» ma non a intere «materie».
Se così non fosse, l'obiettivo del legislatore risulterebbe completamente frustrato con la consenguente esclusione dell'intera materia relativa ai contratti pubblici «da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione». Impendendo sul nascere, in questo modo, «quelle forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» che si intende promuovere e alimentare a fini preventivi di comportamenti patologici.
Le esclusioni ammissibili, dall'ambito di applicabilità dell'accesso civico generalizzato (come anche emerge dal parere 515/2016 del Consiglio di Stato), sono solamente quelle stabilite dal legislatore , per esempio «quelle relative alla politica estera o di sicurezza nazionale», ma al di fuori di queste situazioni – non estensibili analogicamente – possono insistere solamente dei «casi» specifici. Situazione non ricorrente nel caso di specie, trattandosi di appalto a prestazioni «standardizzate» con richiesta di accesso intervenuta una volta conclusa la procedura di gara e quindi in assenza di esigenze di tutela della par condicio.
Il collegio, prosegue la sentenza, non ritiene che il richiamo, considerato invece decisivo dalla giurisprudenza di primo grado, all'articolo 53 del Codice dei contratti nella parte in cui esso rinvia alla disciplina degli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990 «possa condurre alla generale esclusione dell’accesso civico della materia degli appalti pubblici».
È evidente che il Dlgs n. 97/2016, successivo sia al codice dei contratti, sia alla legge n. 241/1990, sconta un mancato coordinamento con quest'ultima normativa, sul procedimento amministrativo, «a causa del non raro difetto, sulla tecnica di redazione ed il coordinamento tra testi normativi, in cui il legislatore incorre».
L'ultimo inciso è che nella richiesta di ostensione (il contratto stipulato con l'aggiudicataria; i preventivi dettagliati, i collaudi, i pagamenti «con la relativa documentazione fiscale dettagliata«), la stazione appaltante dovrà prestare particolare attenzione consentendo l'accesso soltanto alla documentazione –inclusa quella fiscale– strettamente relativa alla procedura di gara per cui è richiesto l’accesso civico, e alla esecuzione dell’appalto» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 11.06.2019).

APPALTIAccesso civico agli atti di gara da parte di soggetto non concorrente.
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Accesso ai documenti – Accesso generalizzato – Accesso civico su atti di gara – Da parte di soggetto non concorrente – Possibilità.
L’accesso civico può essere esercitato anche con riferimento agli atti di gara pubblica da parte di un soggetto che non ha partecipato alla procedura (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l’art. 53 del codice dei contratti pubblici, come già chiarito, richiama al primo comma la disciplina contenuta nella l. n. 241 del 1990, mentre nel secondo elenca una serie di prescrizioni riguardanti il differimento dell’accesso in corso di gara. L’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, stabilisce, invece che l’accesso civico generalizzato è escluso fra l’altro nei casi previsti dalla legge “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.
Tale ultima prescrizione fa riferimento, nel limitare tale diritto, a “specifiche condizioni, modalità e limiti” ma non ad intere “materie”. Diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione.
Entrambe le discipline, contenute nel d.lgs. n. 50 del 2016 e nel d.lgs. n. 33 del 2013, mirano all’attuazione dello stesso, identico principio e non si vedrebbe per quale ragione, la disciplina dell’accesso civico dovrebbe essere esclusa dalla disciplina dei contratti pubblici. D’altro canto, il richiamo contenuto nel primo comma, del citato art. 53 Codice dei contratti, alla disciplina del c.d. accesso “ordinario” di cui agli artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990 è spiegabile alla luce del fatto che il d.lgs. 18.04.2016, n. 50 è anteriore al d.lgs. 25.05.2016, n. 67 modificativo del d.lgs. n. 33 del 2013.
Il d.lgs. 25.05.2016 n. 97, che ha introdotto l’accesso civico novellando l’art. 5 d.lgs. n. 33 del 2013, si è dichiaratamente ispirato al cd. “Freedom of information act” che, nel sistema giuridico americano, ha da tempo superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un numerus clausus di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013.
L’intento del legislatore delegato è stato quello di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito pubblico” (
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 05.06.2019 n. 3780 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
L’appello è fondato.
In linea generale va premesso che il legislatore, attraverso l’introduzione dell’accesso civico generalizzato, ha voluto consentire l’accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione, a “chiunque”, prescindendo da un interesse manifesto. Tale istituto di portata generale, tuttavia non è esente da alcune limitazioni rinvenibili sia in quanto stabilito nell’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 33/2013, sia nella scelta del legislatore di far rimanere in vita gli artt. 22 e ss. della l. 241/1990 relativi all’accesso c.d. “ordinario”.
Nella fattispecie in esame la richiesta di accesso civico generalizzato riguarda gli atti di una procedura di gara ormai definita; in particolare il Consorzio ha chiesto l’ostensione dei seguenti documenti: la documentazione dei singoli atti della procedura; il contratto stipulato con l’aggiudicataria; i preventivi dettagliati, i collaudi, i pagamenti “con la relativa documentazione fiscale dettagliata”.
In casi del genere si tratta di stabilire se l’art. 53 del codice dei contratti il quale stabilisce “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241” possa condurre alla esclusione della disciplina dell’accesso civico ai sensi del comma 3 dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013, ai sensi del quale “il diritto di cui all’art. 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della l. 241/1990”.
La giurisprudenza amministrativa formatasi innanzi ai TAR, sul punto non è univoca registrandosi diversi orientamenti.
Secondo un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 d.lgs. 50/2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico c.d. generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013 (TAR Emilia- Romagna, Parma, n. 197/2018; TAR Lombardia, Milano, I, n. 630/2019).
Secondo un diverso orientamento, di contro, dovrebbe riconoscersi l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici (da ultimo, TAR Lombardia, sez. IV, n. 45/2019).
Ritiene il Collegio che ai fini di una corretta decisione, si debba muovere dalla lettura coordinata e dalla interpretazione funzionale degli art. 53 d.lgs. 50/2016, che rinvia alla disciplina di cui all’art. 22 e seguenti della legge n. 241/1990, e dell’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. 33/2013.
L’art. 53 del codice dei contratti pubblici, come già chiarito, richiama al primo comma la disciplina contenuta nella l. 241/1990, mentre nel secondo elenca una serie di prescrizioni riguardanti il differimento dell’accesso in corso di gara. L’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013, stabilisce, invece che l’accesso civico generalizzato è escluso fra l’altro nei casi previsti dalla legge “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.
Come correttamente ritenuto da parte appellante, tale ultima prescrizione fa riferimento, nel limitare tale diritto, a “specifiche condizioni, modalità e limiti” ma non ad intere “materie”. Diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione. Entrambe le discipline, contenute nel d.lgs. 50/2016 e nel d.lgs. 33/2013, mirano all’attuazione dello stesso, identico principio e non si vedrebbe per quale ragione, la disciplina dell’accesso civico dovrebbe essere esclusa dalla disciplina dei contratti pubblici. D’altro canto, il richiamo contenuto nel primo comma, del citato art. 53 Codice dei contratti, alla disciplina del c.d. accesso “ordinario” di cui agli artt. 22 e ss. della l. 241/1990 è spiegabile alla luce del fatto che il d.lgs. 18.04.2016, n. 50 è anteriore al d.lgs. 25.05.2016, n. 67 modificativo del d.lgs. 33/2013.
Il d.lgs. 25.05.2016 n. 97, che ha introdotto l’accesso civico novellando l’art. 5 d.lgs. n. 33/2013, si è dichiaratamente ispirato al cd. “Freedom of information act” che, nel sistema giuridico americano, ha da tempo superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un “numerus clausus” di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5, co. 2, d.lgs. n. 33/2013.
L’intento del legislatore delegato è stato quello di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito pubblico”.
La “ratio” dell’intervento è stata declinata in tutte le sue implicazioni da questo Consiglio di Stato (cfr. Commiss. Speciale 24.02.2016 n. 515) il quale, nell’esprimere il proprio parere favorevole sullo schema di decreto legislativo, ha apprezzato, tra gli altri, due aspetti, che assumono rilevanza ai fini della presente decisione:
   A) Il primo aspetto, cioè la già sottolineata limitazione soltanto oggettiva dell’accesso civico, comporta che, oltre alle specifiche “materie” sottratte –ad esempio quelle relative alla politica estera o di sicurezza nazionale– vi possono essere “casi” in cui, per una materia altrimenti compresa per intero nella possibilità di accesso, norme speciali (ovvero l’art. 24, co. 1, L. 241/1990) possono prevedere “specifiche condizioni, modalità e limiti”.
Deriva da tale principio anzitutto che l’ambito delle materie sottratte debba essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa.
In secondo luogo, dal medesimo principio –ricavabile dalla testuale interpretazione dell’art. 5-bis, co. 3, d.lgs. n. 33/2013 come novellato– discende la regola, ben chiara ad avviso del Collegio, per cui, ove non si ricada in una “materia” esplicitamente sottratta, possono esservi solo “casi” in cui il legislatore pone specifiche limitazioni, modalità o limiti.
Non ritiene il Collegio che il richiamo, ritenuto decisivo dal primo giudice, all’art. 53 del “Codice dei contratti” nella parte in cui esso rinvia alla disciplina degli artt. 22 e seguenti della l. 241/1990, possa condurre alla generale esclusione dell’accesso civico della materia degli appalti pubblici.
E’ evidente che il citato d.lgs. n. 97/2016, successivo sia al “Codice dei contratti” che –ovviamente– alla legge n. 241/90, sconta un mancato coordinamento con quest’ultima normativa, sul procedimento amministrativo, a causa del non raro difetto, sulla tecnica di redazione ed il coordinamento tra testi normativi, in cui il legislatore incorre.
Non può, dunque, ipotizzarsi una interpretazione “statica” e non costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di accesso allorché, intervenuta la disciplina del d.lgs 97/2016, essa non risulti correttamente coordinata con l’art. 53 codice dei contratti e con la ancor più risalente normativa generale sul procedimento: sarebbe questa, opinando sulla scia della impugnata sentenza, la strada per la preclusione dell’accesso civico ogniqualvolta una norma di legge si riferisca alla procedura ex artt. 22 e seguenti L. 241/1990.
Ritiene, viceversa, il Collegio, che una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. debba valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno.
   B) Il secondo aspetto, che il citato parere Comm. Speciale 515/2016 di questo Consiglio ha sottolineato, e che risulta utile ai fini della presente decisione, è che la normativa sull’accesso civico non ha certo regolato positivamente il diritto di chiunque ad accedere agli atti per mera curiosità o per accaparrarsi dati sensibili a lui utili relativi ad ambiti di una impresa concorrente e coperti dalla ordinaria “segretezza aziendale”.
Proprio con riferimento alle procedure di appalto, la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e viene perciò meno la tutela della “par condicio” dei concorrenti, non risponde soltanto ai canoni generali di “controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (art. 5, co. 2, cit. d.lgs. 33).
Vi è infatti, a rafforzare in materia l’ammissibilità dell’accesso civico, una esigenza specifica e più volte riaffermata nell’ordinamento statale ed europeo, e cioè il perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione.
Il richiamato parere n. 515/2016, con argomenti che trovano nella materia degli appalti un terreno privilegiato, ha correttamente osservato: “La trasparenza si pone come un valore-chiave, in grado di poter risolvere uno dei problemi di fondo della pubblica amministrazione italiana: quello di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa. Tale valore può essere riguardato […] come modo d’essere tendenziale dell’organizzazione dei pubblici poteri […].
In altri termini, se l’interesse pubblico –inteso tecnicamente come “causa” dell’atto e del potere amministrativo– non può più essere rigidamente predeterminato e imposto, ma costituisce in concreto la risultante di un processo di formazione cui sono chiamati a partecipare sempre più attivamente i componenti della comunità, occorre anche “rendere visibile” il modo di formazione dell’interesse medesimo, i soggetti che vi concorrono […] nonché rendere conoscibili i dati di base, i presupposti da cui si muove, i modi di esercizio del potere, ivi comprese le risorse utilizzate
”.
Tali principi trovano, sempre in materia, significativa conferma nella posizione chiara della Commissione Europea, che nella relazione concernente il contrasto alla corruzione in ogni ambito, sottolinea la necessità che l’ordinamento italiano promuova la trasparenza in ogni ambito, e particolarmente negli appalti pubblici “prima” ma anche “dopo l’aggiudicazione”.
A tali linee, poi, si è ispirato il Piano Nazionale Anticorruzione, proprio a partire dal 2016, anno di entrata in vigore del d.lgs. introduttivo dell’accesso civico.
Dal richiamo, sub A) e B) a principi generali ormai applicabili necessariamente a tutti i settori e materie –salve le specifiche esclusioni- dell’azione delle pubbliche amministrazioni, deriva che, contrariamente a quanto stabilito dalla sentenza appellata, l’appellante abbia diritto ad accedere agli atti della procedura di appalto a cui non ha partecipato, per le ragioni che seguono in rapporto agli specifici ostacoli preclusivi posti dalla resistente A.S.L. di Parma:
   1) Del tutto privo di pregio è il riferimento alla asserita “voluminosità” della documentazione di gara. Anzitutto perché l’appellante ha richiesto di accedere ad una specifica procedura, e poi perché il riferimento a disagi e lunghe tempistiche per l’ostensione degli atti configura proprio quel tentativo di “opaca schermatura”, nascosto dietro non dimostrati disagi pratici, che l’accesso civico ha inteso eliminare per sempre;
   2) La natura degli atti da esibire, consistenti perlopiù nella documentazione amministrativa e contabile, incluse le fatture pagate all’aggiudicatario, esclude qualsiasi compromissione di segreti del processo industriale della società che esegue l’appalto.
Per quanto riguarda gli importi liquidati all’esecutore dell’appalto, si tratta di dati che devono essere resi pubblici dalle stazioni appaltanti, sicché altrettanto ostensibili devono ritenersi i documenti contabili da cui si ricavano gli importi stessi.
Infine, osserva il Collegio, che l’oggetto dell’appalto in questione si configura come prestazione standardizzata e altamente ripetitiva, giacché nella realtà contemporanea la manutenzione e riparazione dei veicoli avviene con tecniche ed interventi che ciascuna ditta produttrice del veicolo indica con puntualità, a partire dai “libretti di manutenzione” consegnati all’atto della vendita.
Pertanto, nessun –dimostrato o ipotizzabile– vulnus a segreti commerciali o industriali può prodursi nella concreta fattispecie all’esame del Collegio.
Resta, ovviamente, la cautela che l’Amministrazione dovrà esercitare con specifico riferimento alla “documentazione fiscale” della società aggiudicataria, avendo riguardo l’ostensione consentita soltanto alla documentazione -inclusa quella fiscale– strettamente relativa alla procedura di gara per cui è richiesto l’accesso civico, e alla esecuzione dell’appalto affidata al Consorzio aggiudicatario.
Conclusivamente, in relazione alle considerazioni svolte, deve essere accolto l’appello, con la conseguente doverosa ostensione, da parte dell’Amministrazione, della documentazione di gara e della fase esecutiva dell’appalto aggiudicato, per la procedura di gara in questione.

EDILIZIA PRIVATAL'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe sull'interessato, e non sull'amministrazione che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo idoneo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge, e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione.
Pertanto, spetta a chi agisce in giudizio fornire gli elementi probatori a favore della propria tesi: è dunque onere del privato fornire la prova dello status quo ante, atteso che l'amministrazione non può, di solito, materialmente accertare quale fosse la situazione all'interno del suo territorio.
Detto in altri termini, chi realizza interventi, ritenuti abusivi, su immobili esistenti, è tenuto a dimostrare rigorosamente, se intende evitare le misure repressive di legge, lo stato della preesistenza.

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Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
In primo luogo, con riferimento al fabbricato rurale, parte ricorrente sostiene che lo stesso è stato realizzato negli anni ‘20 sicché il Comune non avrebbe dovuto rigettare l’istanza proposta, ma al più dichiarare la inammissibilità per insussistenza del presupposto della abusività del manufatto.
L’assunto non può essere accolto in assenza di dimostrazione alcuna circa l’epoca di realizzazione del manufatto, il cui onere incombeva sull’interessato.
L'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe sull'interessato, e non sull'amministrazione che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo idoneo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge, e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione. Pertanto, spetta a chi agisce in giudizio fornire gli elementi probatori a favore della propria tesi: è dunque onere del privato fornire la prova dello status quo ante, atteso che l'amministrazione non può, di solito, materialmente accertare quale fosse la situazione all'interno del suo territorio.
Detto in altri termini, chi realizza interventi, ritenuti abusivi, su immobili esistenti, è tenuto a dimostrare rigorosamente, se intende evitare le misure repressive di legge, lo stato della preesistenza (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 940 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per l’identificazione dei volumi tecnici va fatto riferimento a tre ordini di parametri.
Il primo ha carattere positivo ed è di tipo funzionale, dovendo sussistere un rapporto di strumentalità necessaria del volume tecnico con l’utilizzo della costruzione.
Il secondo
e il terzo hanno carattere negativo e sono collegati: all’impossibilità di elaborare soluzioni progettuali diverse all'interno della parte abitativa, per cui tali volumi devono essere ubicati solo all’esterno; ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra le esigenze edilizie ed i volumi, che devono limitarsi a contenere gli impianti serventi della costruzione principale e devono essere completamente privi di una propria autonomia funzionale, anche solo potenziale.

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Non colgono nel segno neppure le censure con cui parte ricorrente ritiene che, quanto all’opificio artigianale, le relative opere possono essere qualificate come volumi tecnici.
Come già rilevato di recente dalla Sezione (sent.1042/2018), la definizione dei volumi tecnici si rinviene nella circolare dell’allora Ministero dei Lavori pubblici n. 2474 del 1973, secondo cui si tratta dei volumi «strettamente necessari a contenere e a consentire l’accesso di quelle parti degli impianti tecnici (idrico, termico, elevatorio, televisivo, di parafulmine, di ventilazione, ecc.) che non possono per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare luogo entro il corpo dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche».
La circolare precisa che la definizione «può trovare applicazione soltanto nei casi in cui i volumi tecnici non siano diversamente definiti o disciplinati dalle norme urbanistico-edilizie vigenti nel Comune» e che, in ogni caso, la loro sistemazione «non deve costituire pregiudizio per la validità estetica dell’insieme architettonico»,
Secondo costante orientamento giurisprudenziale, da quale non vi è motivo per discostarsi (TAR Napoli n. 3490/2015 e n. 4132/2013; Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 175/2015 e n. 1512/2014; Consiglio di giustizia amministrativa, sentenza n. 207/2014), per l’identificazione dei volumi tecnici va fatto riferimento a tre ordini di parametri.
Il primo ha carattere positivo ed è di tipo funzionale, dovendo sussistere un rapporto di strumentalità necessaria del volume tecnico con l’utilizzo della costruzione. Il secondo e il terzo hanno carattere negativo e sono collegati: all’impossibilità di elaborare soluzioni progettuali diverse all'interno della parte abitativa, per cui tali volumi devono essere ubicati solo all’esterno; ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra le esigenze edilizie ed i volumi, che devono limitarsi a contenere gli impianti serventi della costruzione principale e devono essere completamente privi di una propria autonomia funzionale, anche solo potenziale.
Nella specie, i presupposti su indicati non risultano affatto dimostrati dal ricorrente.
In definitiva, il provvedimento impugnato sfugge alle censure rassegnate nel ricorso, il quale deve essere rigettato (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 940 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto a opere di modesta entità e accessorie rispetto a un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici "et similia", ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale cioè che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica.
I giudici d’appello hanno puntualizzato che <<La giurisprudenza di questo Consiglio è costante nel ritenere che, a differenza della nozione civilistica di pertinenza, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non incide sul "carico urbanistico" mediante la creazione di un "nuovo volume". Nell'ordinamento statale, infatti, vige il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente), quando si tratti di un "manufatto edilizio": salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un'area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opere, come ad es. una tettoia, che ne alteri la sagoma>>.
Questo TAR ha statuito che, “sulla base di un consolidato insegnamento giurisprudenziale:
   - la pertinenza è configurabile quando vi è un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra cosa accessoria e quella principale, cioè un nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole, oltre che una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa cui esso inerisce;
   - a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta un cosiddetto carico urbanistico”.
Altresì, si è precisato che “il carattere pertinenziale rilevante ai fini urbanistici transita attraverso le seguenti coordinate identificative:
   - opere che non comportino un nuovo volume;
   - opere che comportino un nuovo e modesto volume 'tecnico' (così come definito ai fini urbanistici …)”.
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Le ricorrenti censurano l’ordine di demolizione del manufatto abusivo realizzato in aderenza al capannone industriale preesistente.
1. Osserva il Collegio che la qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto a opere di modesta entità e accessorie rispetto a un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici "et similia", ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale cioè che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 10/11/2017 n. 5180 e l’ampia giurisprudenza citata).
Nella menzionata pronuncia i giudici d’appello hanno puntualizzato che <<La giurisprudenza di questo Consiglio è costante nel ritenere che, a differenza della nozione civilistica di pertinenza, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non incide sul "carico urbanistico" mediante la creazione di un "nuovo volume" (Cons. Stato, Sez. IV, 02.02.2012, n. 615, cit.). Nell'ordinamento statale, infatti, vige il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente), quando si tratti di un "manufatto edilizio" (cfr. Sez. VI, 24 luglio 2014, n. 3952): salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un'area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opere, come ad es. una tettoia, che ne alteri la sagoma>>.
1.1 Questo TAR (cfr. sez. I – 29/11/2018 n. 1141) ha statuito che, “sulla base di un consolidato insegnamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 26.08.2014 n. 4290; nonché TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 21.09.2018 nn. 884 e 887; 22.01.2018 n. 22; 11.12.2017 n. 1425):
   - la pertinenza è configurabile quando vi è un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra cosa accessoria e quella principale, cioè un nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole, oltre che una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa cui esso inerisce (Cons. Stato, sez. IV, 02.02.2012 n. 615);
   - a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta un cosiddetto carico urbanistico (Cons. Stato, sez. V, 31.12.2008 n. 6756 e 13.06.2006 n. 3490)
”.
La stessa pronuncia ha poi precisato che “il carattere pertinenziale rilevante ai fini urbanistici transita attraverso le seguenti coordinate identificative:
   - opere che non comportino un nuovo volume;
   - opere che comportino un nuovo e modesto volume 'tecnico' (così come definito ai fini urbanistici …)
” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 546 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' necessario il permesso di costruire "per la realizzazione di tettoie o di altre strutture che siano, comunque, apposte a parti di preesistenti edifici, qualora le stesse siano prive del carattere di precarietà e abbiano, inoltre, dimensioni tali da comportare una visibile alterazione dell'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite".
Invero:
   - "Una tettoia ancorata al suolo e di notevole dimensioni è idonea ad alterare lo stato dei luoghi in modo non transitorio; trattasi, quindi, di una nuova costruzione necessitante di titolo edilizio";
   - "La tettoia necessita di un idoneo titolo allorché esula dai minimi contenuti che può avere un piccolo riparo aperto da tre lati, sì che essa costituisce spazio edificabile a tutti gli effetti quando viene realizzato un vero e proprio ambiente fruibile in via continuativa";
   - "Una tettoia avente carattere di stabilità e idonea ad una utilizzazione autonoma, oltre a non poter essere considerata una mera pertinenza, non può ricadere nell'ambito dell'attività edilizia libera, costituendo un'opera esterna per la cui realizzazione occorre un idoneo titolo edilizio. Alla medesima conclusione si può addivenire anche tenendo ferma la natura pertinenziale del manufatto, considerata l'idoneità di questo ad incidere sull'assetto edilizio preesistente".
Altresì, “la realizzazione di tettoie, peraltro di non ridotte dimensioni come nel caso della tettoia in legno annessa al fabbricato, comportando trasformazione edilizia del territorio (ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e), del D.P.R. n. 380 del 2001), si caratterizza quale intervento di nuova costruzione a tutti gli effetti, con ogni conseguenza in termini di incidenza sui parametri urbanistici e di rilascio del corrispondente titolo abilitativo, che deve pertanto essere individuato nel permesso di costruire: la mancanza del previo permesso legittima, quindi, l'applicazione della sanzione demolitoria ex art. art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, la quale costituisce atto dovuto per l'amministrazione comunale. Né è invocabile l'applicabilità, per la tettoia in questione, del sistema sanzionatorio contemplato dall'art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001, caratterizzato dall'eventuale comminatoria della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione, giacché tale sistema si attaglia propriamente agli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, mentre nella specie si tratta di opera posta in essere in totale assenza di permesso di costruire”.
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Il porticato chiuso su due lati reca un incremento della volumetria dell'immobile, e per questo è ascrivibile alla categoria della nuova costruzione soggetta a permesso di costruire ed al relativo regime sanzionatorio.
Invero:
   - "Un porticato terrazzato chiuso lateralmente su due lati e destinato ad ospitare arredi fissi configura un organismo edilizio avente natura e consistenza tali da ampliare in superficie o volume l'edificio preesistente e, pertanto, per la sua realizzazione è necessario ottenere un permesso di costruire";
   - "Un porticato, per il suo carattere trasformativo ed innovativo rispetto a quello manutentivo e conservativo, comporta un manufatto del tutto nuovo per consistenza e materiali utilizzati, idoneo con riguardo al tipo di copertura ed alla presenza del parapetto a svolgervi varie attività della vita quotidiana, in quanto tale comportante nuova volumetria, nuova superficie utile e quindi, per la sua realizzazione, il previo rilascio del permesso di costruire in mancanza del quale costituisce abuso edilizio".
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2. Prendendo in specifica considerazione le “tettoie”, si è di recente precisato che è necessario il permesso di costruire <<"per la realizzazione di tettoie o di altre strutture che siano, comunque, apposte a parti di preesistenti edifici, qualora le stesse siano prive del carattere di precarietà e abbiano, inoltre, dimensioni tali da comportare una visibile alterazione dell'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite" (TAR Campania-Napoli, Sez. III, 29/05/2018, n. 3545); "Una tettoia ancorata al suolo e di notevole dimensioni è idonea ad alterare lo stato dei luoghi in modo non transitorio; trattasi, quindi, di una nuova costruzione necessitante di titolo edilizio" (TAR Piemonte, Sez. II, 09/05/2018, n. 550); "La tettoia necessita di un idoneo titolo allorché esula dai minimi contenuti che può avere un piccolo riparo aperto da tre lati, sì che essa costituisce spazio edificabile a tutti gli effetti quando viene realizzato un vero e proprio ambiente fruibile in via continuativa" (TAR Liguria, Sez. I, 10/04/2018, n. 310); "Una tettoia avente carattere di stabilità e idonea ad una utilizzazione autonoma, oltre a non poter essere considerata una mera pertinenza, non può ricadere nell'ambito dell'attività edilizia libera, costituendo un'opera esterna per la cui realizzazione occorre un idoneo titolo edilizio. Alla medesima conclusione si può addivenire anche tenendo ferma la natura pertinenziale del manufatto, considerata l'idoneità di questo ad incidere sull'assetto edilizio preesistente" (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, 11/01/2018, n. 40)>> (TAR Campania Salerno, sez. II – 02/01/2019 n. 1).
2.1 Secondo TAR Campania-Napoli, sez. II – 19/02/2019 n. 933, “la realizzazione di tettoie, peraltro di non ridotte dimensioni come nel caso della tettoia in legno annessa al fabbricato, comportando trasformazione edilizia del territorio (ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e), del D.P.R. n. 380 del 2001), si caratterizza quale intervento di nuova costruzione a tutti gli effetti, con ogni conseguenza in termini di incidenza sui parametri urbanistici e di rilascio del corrispondente titolo abilitativo, che deve pertanto essere individuato nel permesso di costruire: la mancanza del previo permesso legittima, quindi, l'applicazione della sanzione demolitoria ex art. art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, la quale costituisce atto dovuto per l'amministrazione comunale (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. IV, 14.09.2016 n. 4310; TAR Campania Napoli, Sez. III, 28.04.2016 n. 2167). Né è invocabile l'applicabilità, per la tettoia in questione, del sistema sanzionatorio contemplato dall'art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001, caratterizzato dall'eventuale comminatoria della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione, giacché tale sistema si attaglia propriamente agli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, mentre nella specie si tratta di opera posta in essere in totale assenza di permesso di costruire”.
3. Contrariamente a quanto opinato dalla parte ricorrente, l’ampia tettoia avente copertura metallica con pannelli coibentati in lamiera non è assimilabile a una mera pertinenza del fabbricato principale abusivo, configurandosi invece come un manufatto autonomo e impattante il quale, comportando una trasformazione del territorio, necessitava del preventivo rilascio del permesso di costruire.
3.1 Ad avviso del Collegio, sotto il profilo quantitativo/dimensionale si configura una costruzione di rilevanti dimensioni (244,59 mq. nella prospettazione di parte ricorrente) che occupa una vasta superficie (lunghezza tra 8,50 e 9,30 metri, profondità di 9,30 metri, altezza di 7 metri – cfr. relazione tecnica degli esponenti di cui al doc. 4) ed è per questo idonea a modificare in maniera sensibile l'esistente assetto territoriale. La relazione evocata dà conto del suo utilizzo per attività di carico e scarico della merce prodotta e depositata, per cui è percepibile un oggettivo collegamento funzionale tra il manufatto e l'edificio principale; l’opera, tuttavia, non ha natura precaria essendo stabilmente ancorata al suolo e addossata al capannone, incrementa il carico urbanistico in maniera incisiva, ed è dotata di un valore di mercato non esiguo.
3.2 Il porticato risulta, oltretutto, chiuso su due lati, recando un incremento della volumetria dell'immobile, e per questo è ascrivibile alla categoria della nuova costruzione soggetta a permesso di costruire ed al relativo regime sanzionatorio: come ha rammentato TAR Calabria Catanzaro, sez. II – 06/03/2019 n. 500 <<"Un porticato terrazzato chiuso lateralmente su due lati e destinato ad ospitare arredi fissi configura un organismo edilizio avente natura e consistenza tali da ampliare in superficie o volume l'edificio preesistente e, pertanto, per la sua realizzazione è necessario ottenere un permesso di costruire" (TAR Salerno, Sez. II, 13.03.2018 n. 386); in senso conforme TAR Catanzaro, Sez. I, 10.11.2012 n. 1087); "Un porticato, per il suo carattere trasformativo ed innovativo rispetto a quello manutentivo e conservativo, comporta un manufatto del tutto nuovo per consistenza e materiali utilizzati, idoneo con riguardo al tipo di copertura ed alla presenza del parapetto a svolgervi varie attività della vita quotidiana, in quanto tale comportante nuova volumetria, nuova superficie utile e quindi, per la sua realizzazione, il previo rilascio del permesso di costruire in mancanza del quale costituisce abuso edilizio" (Consiglio di Stato, Sez. IV, 13.10.2010 n. 7481)>> (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 546 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza costante, "Per giustificare l'ingiunzione di demolizione è necessaria e sufficiente l'analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento, non occorrendo in particolare anche la descrizione precisa della superficie occupata e dell'area di sedime che dovrebbe essere confiscata in caso di mancata, spontanea esecuzione; elementi questi, invece, necessariamente afferenti alla successiva ordinanza di gratuita acquisizione al patrimonio comunale".
Non risulta perciò necessaria una specifica motivazione sulle ragioni di interesse pubblico perseguite attraverso l'acquisizione e l'individuazione dell'area oggetto di ablazione del diritto di proprietà dell'interessato può evincersi anche dalla descrizione degli interventi sanzionati, salvo che la superficie da acquisire sia maggiore di quella coincidente con il sedime delle opere abusive, nel qual caso l'individuazione di un'area ulteriore da acquisire deve essere puntuale e giustificata dall'indicazione delle opere necessarie ai fini urbanistici-edilizi.
Secondo il prevalente e condivisibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, <<l’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale, non deve considerarsi requisito dell'ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l'Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell'ingiunto. Trattasi, quindi, "di precisazione che l'Amministrazione è tenuta a fare in seguito, ovvero all'atto dell'adozione (eventuale) del successivo provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale">>.
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5. Sulla questione dell’area di sedime, come ha sottolineato TAR Toscana, sez. III – 11/03/2019 n. 343, <<Per giurisprudenza costante, "Per giustificare l'ingiunzione di demolizione è necessaria e sufficiente l'analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento, non occorrendo in particolare anche la descrizione precisa della superficie occupata e dell'area di sedime che dovrebbe essere confiscata in caso di mancata, spontanea esecuzione; elementi questi, invece, necessariamente afferenti alla successiva ordinanza di gratuita acquisizione al patrimonio comunale" (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 31.07.2017, n. 4013; in senso analogo T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 21.07.2017, n. 3888; TAR Campania Salerno Sez. I, 20.07.2017, n. 1252). Non risulta perciò necessaria una specifica motivazione sulle ragioni di interesse pubblico perseguite attraverso l'acquisizione e l'individuazione dell'area oggetto di ablazione del diritto di proprietà dell'interessato può evincersi anche dalla descrizione degli interventi sanzionati (TAR Lazio, sez. II, 08/10/2018, n. 9799), salvo che la superficie da acquisire sia maggiore di quella coincidente con il sedime delle opere abusive, nel qual caso l'individuazione di un'area ulteriore da acquisire deve essere puntuale e giustificata dall'indicazione delle opere necessarie ai fini urbanistici-edilizi (Cons. St., sez. VI, 05.04.2013 n. 1881; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 29.11.2018, n. 1141; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 10.01.2014 n. 159)>>.
5.1 Secondo il prevalente e condivisibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, <<l’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale, non deve considerarsi requisito dell'ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l'Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell'ingiunto (Tar Puglia Lecce, III, 15.12.2011, n. 2172; Tar Puglia Lecce, III, 28.07.2011, n. 1461)" (TAR Puglia, Sezione Terza, 27.03.2012, n. 558; in termini, Consiglio di Stato, Sezione Q., 26.09.2008, n. 4659; TAR Campania, Napoli, Sezione Seconda, 20.04.2009, n. 2035; TAR Campania, Napoli, Sezione Sesta, 04.12.2013, n. 5509 e giurisprudenza ivi citata - "TAR Napoli Campania sez. II, 06.09.2013, n. 4199; v., anche, TAR Napoli Campania sez. VI, 04.07.2013, n. 3492; Tar Campania, ... sesta sezione, 16.06.2011, n. 3194, 11.05.2011, n. 2624; Tar Lazio, Roma, sez. I, 07.03.2011, n. 2031; Tar Puglia, Lecce, sez. III, 09.12.2010, n. 2809")" (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 27.06.2018, n. 1075). Trattasi, quindi, "di precisazione che l'Amministrazione è tenuta a fare in seguito, ovvero all'atto dell'adozione (eventuale) del successivo provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale">> (TAR Puglia Lecce, sez. III – 19/11/2018 n. 1710, che richiama sez. III – 27/06/2018 n. 1075) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 546 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAUn manufatto costituito da una struttura in legno e teli in pvc che interessa una superficie complessiva di circa 90 mq., per le sue dimensioni, obiettivamente rilevanti, e per la funzione a servizio stabile e duraturo di un’attività commerciale (la cui superficie viene di fatto estesa) non può, stante l’assenza dei requisiti della precarietà e della facile amovibilità, in ogni caso rientrare nella categoria della cosiddetta “edilizia libera”, integrando, per contro, un intervento di ristrutturazione edilizia, necessitante, come tali, del permesso di costruire.
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Considerato che:
   - con il ricorso introduttivo del presente giudizio la società Fa.Gl. S.r.l. –titolare dell’attività di ristorazione e somministrazione di alimenti svolta alla via dei ... n. 5-5/A, angolo piazza ... n. 27, in Ostia, a seguito dell’acquisto dalla società Le Du. S.r.l. della relativa azienda– ha agito per l’annullamento del provvedimento prot. n. 23886 del 14.02.2019, con il quale l’amministrazione comunale di Roma Capitale ha rigettato la domanda di accertamento di conformità presentata per la sanatoria della struttura insistente sull’area di pertinenza del suddetto esercizio, unitamente agli altri atti in epigrafe indicati;
...
Ritenuto che:
   - il ricorso non merita accoglimento;
   - il manufatto in questione, costituito da una struttura in legno e teli in pvc che, come emerge dalla stessa relazione tecnica allegata alla domanda di accertamento di conformità, interessa una superficie complessiva di circa 90 mq., per le sue dimensioni, obiettivamente rilevanti, e per la funzione a servizio stabile e duraturo di un’attività commerciale (la cui superficie viene di fatto estesa) non può, stante l’assenza dei requisiti della precarietà e della facile amovibilità, in ogni caso rientrare, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, nella categoria della cosiddetta “edilizia libera”, integrando, per contro, un intervento di ristrutturazione edilizia, necessitante, come tali, del permesso di costruire (cfr., ex multis, TAR Lazio, II-bis, n. 4030 del 2019);
   - i riferimenti di parte ricorrenti agli orientamenti del Giudice d’Appello specificamente indicati si palesano non pertinenti, non venendo nel caso che ne occupa in rilievo una struttura caratterizzata dalla presenza di lamelle in alluminio retrattili bensì dalla sussistenza di consistenti travi e degli altri elementi che emergono dalle produzioni versate in atti dalla stessa difesa della ricorrente;
   - legittimamente e doverosamente, dunque, l’amministrazione ha adottato le determinazioni impugnate, non sussistendo lacune né sul piano istruttorio né motivazionale, avendo l’amministrazione esplicitato le ragioni poste a fondamento delle stesse, sottolineando, tra l’altro, che l'intervento edilizio interessa un’area inclusa nell'ambito di valorizzazione della Città storica - D1 Ostia Lido, di cui all'art. 43, paragrafo 3 delle N.T.A. del P.R.G. vigente, ai sensi del quale: "Ad attuazione diretta sono consentiti gli interventi di MO, MS, RC, RE, come definiti dall'art. 9, senza aumento di SUL e senza cambiamento di destinazione d'uso, se non all'interno della stessa funzione e senza aumento del carico urbanistico", dovendosi, dunque, escludere l’ammissibilità dell’ampliamento in considerazione;
   - alla luce di quanto sopra esposto, neppure meritano accoglimento le deduzioni dirette a contestare la violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale, trovando applicazione le previsioni di cui all’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, giacché le determinazioni dell’amministrazione non avrebbero, comunque, potuto essere differenti da quelle in concreto adottate (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 03.06.2019 n. 7151 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATAIl sisma bonus. Requisiti e modalità per accedere ai benefici fiscali.
Negli ultimi anni hanno preso corpo importanti novità nel comparto dei «bonus fiscali» che, complessivamente, da un lato, ne hanno aumentato l'efficacia come strumento di incentivazione del recupero in chiave antisismica ed energetica degli edifici esistenti, e, dall'altro, hanno anche assunto una funzione di «leva» economica nell'area immobiliare.
Nello specifico, con effetto dal 2017, con la legge di Bilancio 11.12.2016, n. 232, è stata prevista: (...continua)
(articolo ItaliaOggi Sette del 10.06.2019).

A.N.AC.

APPALTI: Raggruppamenti, meno vincoli. Alla mandataria non imposti più requisiti delle mandanti. L’aggiornamento delle linee guida Anac sui servizi di ingegneria e architettura.
Meno concorrenza sul prezzo nei servizi di ingegneria e architettura; valutazione dei tre progetti indicati in sede di offerta senza limite dei dieci anni; in caso di raggruppamento temporaneo la mandataria non deve avere in assoluto più requisiti delle mandanti.
Sono questi punti di maggiore rilievo contenuti nell'aggiornamento delle linee guida n. 1 recanti «Indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria» di cui alla delibera 15.05.2019 n. 416 dell'Anac, desumibili non solo dal testo delle linee guida ma anche dalla relazione illustrativa che dà conto delle diverse scelte fatte a valle della consultazione pubblica con gli operatori del settore.
Sul fronte dei compensi, materia molto delicata in questo ambito vista l'entità media dei ribassi che si colloca intorno al 40%, l'Anac doveva decidere se, come richiesto dagli stakeholder, fosse possibile fissare una soglia di sbarramento del prezzo, come all'epoca della vigenza del dpr n. 207/2010.
Già successivamente al varo del dpr l'autorità si era espressa negativamente e anche adesso conferma la sua linea perché così facendo si arriverebbe alla «pre-determinazione del prezzo di aggiudicazione in quanto tutti i concorrenti, pur di aggiudicarsi l'appalto, offrirebbero il ribasso massimo, snaturando così uno degli elementi base del principio dell'offerta economicamente più vantaggiosa».
Meglio allora incidere sulle modalità di assegnazione dei punteggio, scartando la formula «classica dell'interpolazione lineare» che attribuisce i punteggi senza correttivi enfatizzando il peso dei ribassi eccessivi e ritenendo «preferibile il ricorso alla formula bilineare in luogo del ricorso alla formula classica dell'interpolazione lineare. E opportuno attribuire un punteggio elevato al punto di flesso al fine di disincentivare offerte contenenti ribassi elevati non in linea con la previsione sull'equo compenso di cui dell'articolo 13-bis della legge 31.12.2012, n. 247».
In sostanza così facendo «scoraggiare offerte con ribassi eccessivi poiché ricevono un punteggio incrementale ridotto». Altro importante chiarimento riguarda le referenze dei progetti pregressi da indicare in sede di offerta che possono essere documentati su tutto l'arco temporale della vita dell'operatore economico e non soltanto su dieci anni. Si tratta di un punto molto delicato dal momento che, come si legge nella relazione illustrativa, «gli operatori del settore hanno contestato la previsione inserita ritenendola limitativa della partecipazione alle procedure di gara alla luce della crisi che ha investito il settore negli ultimi anni, con una sensibile riduzione degli affidamentI».
In realtà in questo caso si tratta più di un aggiustamento delle linee guida per renderle omogenee al contenuto del bando-tipo n.3 Anac, peraltro vincolante per le stazioni appaltanti, che già non contiene più limiti temporali.
Un altro punto affrontato nelle linee guida riguarda i requisiti dell'operatore economico mandatario di un raggruppamento temporaneo: «La mandataria, indipendentemente dal fatturato complessivo/speciale posseduto, dai servizi precedentemente svolti e dal personale tecnico di tutti i partecipanti al raggruppamento, dimostra il possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna mandante». In questo modo si evita che il ruolo di mandataria sia assunto solo dall'operatore economico in possesso, in valore assoluto e non in relazione alla specifica gara (articolo ItaliaOggi del 07.06.2019).

LAVORI PUBBLICICertificato di esecuzione lavori ok solo se riporta tutte le imprese - L’Anac aggiorna le istruzioni.
Prima di emettere il certificato di esecuzione dei lavori (Cel), le stazioni appaltanti devono verificare che siano riportate tutte le imprese esecutrici, con i relativi codici fiscali.

L'Autorità nazionale anticorruzione ha aggiornato le Faq relative alle modalità di redazione e di gestione delle certificazioni inerenti i lavori svolti.
Le novità
La prima novità riguarda l'emissione dei Cel in relazione agli accordi quadro, per cui all'impresa esecutrice di più contratti in attuazione di un accordo quadro dev'essere rilasciato un certificato per ogni singolo contratto eseguito.
Poiché l'accordo quadro si concretizza mediante l'esecuzione di distinti interventi, (non di rado totalmente autonomi uno dall'altro), gli importi complessivamente computati non possono essere valorizzati nel Cel come se si trattasse di un lavoro unitario, ma devono essere ricondotti ai singoli ordini e ripartiti con riferimento agli stessi, soprattutto per la sussistenza dei lavori di punta nelle varie categorie di qualificazione.
Le stazioni appaltanti, prima dell'emissione di un cel, per evitarne l'annullamento e la riemissione, devono verificare che il certificato riguardi più imprese (esecutrici o eventualmente subappaltatrici) e sia esatto l'inserimento nello stesso documento del codice fiscale delle imprese (esecutrici e subappaltatrici).
Consigliato indicare sempre il Cig
L'Anac, inoltre, precisa nella faq B26 che per la creazione di un certificato di esecuzione dei lavori non è obbligatorio indicare il codice identificativo gara (Cig), in considerazione del fatto che il Cel potrebbe riguardare lavori affidati in epoca precedente all'introduzione del Cig stesso. L'Autorità, tuttavia, evidenzia come l'indicazione del codice identificativo gara consenta di ereditare tutte le informazioni relative all'appalto semplificando le operazioni di inserimento e minimizzando la possibilità di commettere errori.
I certificati di esecuzione lavori, infine, vanno emessi secondo il modello previsto dall'allegato B al Dpr n. 207/2010 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'01.05.2019).

APPALTIAvvalimento, ko obbligo di sostituzione ausiliaria. Dichiarazioni non veritiere in sede di partecipazione a gare.
L'obbligo di sostituzione dell'impresa ausiliaria -in caso di riscorso all'avvalimento dei requisiti- non si applica in caso di dichiarazioni non veritiere rese in sede di partecipazione alla gara, le quali determinano l'esclusione del concorrente.
Lo precisa l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 10.04.2019 n. 337 - rif. PREC 24/19/S nel quale si fa discendere, dalla non veritiera dichiarazione dell'impresa ausiliaria, l'esclusione dell'impresa «avvalente».
La questione era sorta rispetto al fatto che l'impresa ausiliaria aveva avanzato una richiesta di rateizzazione del debito contributivo in data antecedente al termine di scadenza delle offerte (fissato al 12.11.2018), richiesta accolta dall'Agente della riscossione il 29.11.2018. Per la stazione appaltante l'impresa non era in regola con i versamenti dei contributi Inps (come attestato dal Durc).
La materia è disciplinata dall'articolo 80, comma 4, del codice appalti che prevede che un operatore economico sia escluso dalla partecipazione ad una gara d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali e che costituiscono violazioni «gravi» in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del Durc.
L'Anac ricorda anche che è ormai principio consolidato che i requisiti di partecipazione alle procedure devono essere posseduti «dalla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e anche successivamente, fino all'aggiudicazione, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità».
Nel caso specifico, il requisito della regolarità fiscale e contributiva può essere sussistente, pure in presenza di una violazione accertata, solo se l'istanza di rateizzazione sia stata presentata dal concorrente e sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, o della presentazione dell'offerta. Non basta quindi che il contribuente abbia semplicemente inoltrato istanza di rateizzazione, occorrendo anche che il procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole dell'amministrazione finanziaria.
Dal momento che l'autodichiarazione sulla regolarità contributiva non è stata ritenuta veritiera, l'Anac ha fatto presente che in base all'articolo 89, comma 1 economico avvalentesi delle capacità di altri soggetti è tenuto ad allegare una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali.
Non essendo veritiera, per l'Anac, «dal combinato disposto di queste norme contenute nel codice dei contratti pubblici emerge dunque inequivocabilmente che la dichiarazione mendace presentata dall'operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell'impresa ausiliaria, comporta l'esclusione dalla gara. Infatti ad avviso di Anac non si può sostituire l'impresa ausiliaria ai sensi del comma 3 dell'articolo 89 del codice, “stante il rapporto di specialità con il primo comma dello stesso art. 89, che prevede espressamente l'esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall'impresa ausiliaria”. Non è quindi possibile sostituire in corsa l'impresa ausiliaria» (articolo ItaliaOggi del 07.06.2019).

PUBBLICO IMPIEGOWhistleblowing, l'Anac riorganizza le segnalazioni.
Archiviazione delle segnalazioni ricevute e l'informazione al whistleblower all'attenzione dell'Anac che ne ha riperimetrato le casistiche andando a modificare la disciplina dell'informazione al whistleblower dell'avvenuta archiviazione.

La delibera 10.04.2019 n. 312, pubblicata in Gazzetta il 26 aprile, ha apportato modifiche all'articolo 13 del regolamento sull'esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro (si veda il testo coordinato del regolamento).
L'articolo 13, che è stato interamente sostituito rispetto alla versione contenuta nel regolamento contenuto nella delibera Anac n. 1033/2018, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 269/2018, disciplina anche la trasmissione delle segnalazioni agli uffici di vigilanza in ragione delle materie di competenza e il trattamento della riservatezza del segnalante durante la successiva istruttoria di vigilanza.
La ridefinizione dell'organizzazione
Nella delibera n. 312, Anac ripercorre i presupposti che hanno condotto l'Autorità a intervenire sul regolamento ed essenzialmente riconducibili alla necessità di ridefinire l'organizzazione della vigilanza sulle segnalazioni dei whistleblowers, considerata la ratio della legge 179/2017 che è quella di tutelare il segnalante garantendo in ogni momento la riservatezza della sua identità, e alla funzione di vigilanza esercitata da Anac sul rispetto della normativa affinché il segnalante non venga discriminato per effetto della segnalazione, usufruendo all'interno della propria amministrazione di un sistema per l'inoltro e la gestione delle segnalazioni, potendo al contempo contare su di un'attività di analisi della propria segnalazione da parte del Responsabile prevenzione corruzione e trasparenza.
I nuovi casi di archiviazione
In base al comma 1 del nuovo articolo 13 del regolamento, l'Ufficio per la vigilanza sulle segnalazioni pervenute all'Anac provvede direttamente all'archiviazione delle segnalazioni nei casi di seguito indicati: mancanza di interesse all'integrità della pubblica amministrazione, incompetenza di Anac sulle questioni segnalate, infondatezza per l'assenza di elementi di fatto idonei a giustificare accertamenti, insussistenza dei presupposti di legge per l'applicazione della sanzione, intervento di Anac non più attuale, finalità palesemente emulativa, genericità del contenuto della segnalazione, segnalazione corredata da documentazione inconferente, produzione di sola documentazione in assenza della segnalazione di condotte irregolari ed infine per mancanza dei dati che costituiscono elementi essenziali della segnalazione.
I successivi commi 2 e 3 dell'articolo 13 sono dedicati a disciplinare la trasmissione delle segnalazioni ricevute, in particolare il secondo comma prevede che per i casi diversi da quelli precedenti, quindi quelli non oggetto di archiviazione diretta, l'ufficio trasmette agli uffici di vigilanza competenti per materia la segnalazione di illeciti al fine di compiere le attività istruttorie nel rispetto della tutela della riservatezza dell'identità del segnalante.
Il comma 3 stabilisce che l'ufficio trasmette al Consiglio con cadenza bimestrale l'elenco delle segnalazioni oggetto di istruttoria e di quelle valutate inammissibili, notiziando in tal caso il segnalante dell'avvenuta archiviazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.05.2019).

APPALTI SERVIZIAppalti soprasoglia, limiti alle procedure negoziate. Niente affidamenti d’urgenza se ci sono più operatori sul mercato.
Un affidamento di servizi di importo superiore alla soglia Ue non può essere disposto utilizzando la procedura negoziata per ragioni di urgenza se il mercato è caratterizzato dalla presenza di diversi operatori che agiscono in concorrenza.

È quanto si legge nella delibera 10.04.2019 n. 305 dell'Autorità nazionale anticorruzione  riguardante l'affidamento, da parte del comune di Bologna, dei servizi relativi alla gestione della postalizzazione degli atti giudiziari relativi a violazioni al codice della strada.
L'Anac, nello svolgimento delle proprie funzioni di vigilanza, aveva individuato un appalto di servizi con un importo di oltre 6,8 milioni da affidare con procedura in economia, affidamento diretto. Per questi servizi il comune aveva aderito ad una convenzione stipulata da una agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici con un raggruppamento di operatori economici; erano poi seguiti alcuni rinnovi sempre allo stesso operatore.
Nel frattempo, l'agenzia regionale aveva bandito una gara per gli stessi servizi, aggiudicata ad un altro operatore economico. A quel punto il comune, ritenendo necessario garantire la continuità del servizio di postalizzazione degli atti giudiziari relativi a violazioni al codice della strada, richiedeva al nuovo operatore economico (scelto dall'Agenzia regionale fra tre operatori invitati) un'offerta (risultata più bassa di quella del precedente fornitore) e affidava il servizio direttamente per 6,8 milioni circa a questo nuovo operatore.
In via preliminare, l'Anac ha messo in discussione la motivazione per cui si sarebbe scelto l'affidamento diretto, cioè che alla procedura esperita dall'agenzia regionale avevano partecipato solo tre operatori e che presumibilmente vi sarebbe stata un'analoga partecipazione se avessero anch'essi esperito una gara. Al riguardo l'Anac ha evidenziato innanzitutto che il mercato dei servizi postali è caratterizzato da una pluralità di operatori che vi operano in concorrenza e che quindi «non si può escludere che a una eventuale procedura indetta dal comune avrebbero potuto partecipare più operatori economici, non solo i tre operatori che hanno partecipato alla gara» dell'agenzia regionale.
Inoltre, ha detto l'Anac, in base al comma 6 dell'art. 63 del dlgs 50/2016, che prevede in tutti i casi di affidamento con procedura negoziata senza bando, l'effettuazione di un'indagine di mercato ed il successivo invito ad almeno cinque operatori economici, «la trattativa diretta posta in essere dal comune di Bologna con un unico soggetto non risulta conforme al dettato normativo».
Viceversa, con un'indagine conoscitiva del mercato, con i tempi e le modalità ritenute più convenienti, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, il comune «avrebbe potuto verificare se nel vasto mercato dei fornitori di servizi postali vi fossero altri operatori economici potenzialmente interessati a contrarre con l'amministrazione comunale e individuare il fornitore in grado di offrire condizioni più vantaggiose, tenuto conto del valore rilevante dell'affidamento, ampiamente sopra soglia comunitaria» (articolo ItaliaOggi del 03.05.2019).

PUBBLICO IMPIEGODall’Anac le nuove regole sulla rotazione straordinaria degli incarichi.
Quando va disposta la rotazione straordinaria di un incarico se il titolare è sottoposto a procedimento penale o disciplinare? E per quali ipotesi di reato o comportamento scorretto va attivata? In quali amministrazioni pubbliche si può disporre e quali sono, ancora, le misure alternative qualora non fosse possibile avvicendare il personale?

Sono domande alle quali -essendo sul punto lacunoso e un po' disorganico l'ordinamento giuridico- tenta di rispondere l'Autorità nazionale anticorruzione attraverso le linee guida pubblicate lunedì scorso (delibera 26.03.2019 n. 215).
Le amministrazioni interessate
La rotazione straordinaria trova fondamento giuridico nell'articolo 16, comma 1, lettera l-quater, del Dlgs 165/2001, che la prevede nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva dei quali possono venire a conoscenza i dirigenti delle amministrazioni dello Stato nel corso di quello che potremmo definire «monitoraggio preventivo anticorruzione», compito prescritto loro dalla legge. Il provvedimento dev'essere immediato e adeguatamente motivato.
Sebbene la norma sia «dedicata» espressamente alle Pa centrali, l'Anac ritiene che indichi un principio generale applicabile alla quasi totalità delle amministrazioni pubbliche, ammettendo qualche dubbio solo relativamente agli enti pubblici economici e a quelli di diritto privato in controllo pubblico, per i quali l'articolo 3 della legge 97/2001 ha previsto il trasferimento ad altro ufficio. Dirimente, per l'Autorità, è che il provvedimento di revoca in queste due categorie di enti può non essere precisamente motivato come deve obbligatoriamente essere, invece, il provvedimento che colpisce le Pa propriamente dette (quelle elencate dall'articolo 1, comma 2, del Dlgs n. 165/2001).
L'ambito soggettivo di applicazione
Premesso che la rotazione straordinaria può riguardare tanto i dipendenti degli uffici di cui i dirigenti generali sono a capo, quanto tutti i dirigenti, i temi rilevanti sono due: per quali reati e in caso di quali comportamenti che si discostano dalla deontologia professionale va «ordinata» la rotazione straordinaria? E qual è il momento più giusto per farlo?
Qui l'Anac non sembra avere molti dubbi e sostanzialmente si riporta a tre leggi con differenti finalità (la legge 97/2001 - Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle Pa, il Dlgs 39/2013 - Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le Pa e il Dlgs 235/2012 - Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi) dall'intreccio delle quali desume un elenco di reati che giustificano l'assegnazione straordinaria ad altro in carico.
Nell'elenco ci sono il peculato (articolo 314, primo comma, cp), la malversazione (316-bis) e l'indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato 316-ter. Seguono la concussione (articolo 317) e il suo bis (pene accessorie). Poi i due articoli, il 318 «Corruzione per l'esercizio della funzione e il 319 Corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio (con 319-bis sulle circostanze aggravanti, il ter specificamente relativo agli atti giudiziari e il quater sull'induzione indebita a dare o promettere utilità). Infine, l'articolo 320 sulla corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio, il 321 sulle pene per il corruttore, io 322 sull'istigazione alla corruzione e il 322 bis sulla corruzione di organismi internazionali.
Il «dies a quo»
L'altra importante questione è individuare il momento in cui far scattare la «rotazione straordinaria», quindi stabilirne durata e ampiezza. Il principio da tenere presente per l'Anac è che la rotazione straordinaria è un provvedimento adottato in una fase del tutto iniziale del procedimento penale, da applicare alle sole «condotte di natura corruttiva» che creando «maggiore danno all'immagine di imparzialità dell'amministrazione richiedono una valutazione immediata».
Ebbene, qui le conclusioni dell'Autorità coincidono con quelle dell'aggiornamento 2018 al Pna, indicando l'opportuna decorrenza della rotazione straordinaria nel momento in cui il soggetto viene iscritto nel registro delle notizie di reato (articolo 335 codice di procedura penale), in quanto è con quell'atto che inizia un procedimento penale. Ragionamento estendibile per analogia all'avvio di un procedimento disciplinare per condotte di tipo corruttivo.
La durata del provvedimento, infine, va valutata in base a una serie di variabili molto ampia, che va dall'esito dell'eventuale processo fino alla durata e al tipo di condanna inflitta o di assoluzione data all'imputato dipendente pubblico (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.04.2019).

APPALTI: Responsabile unico nei piccoli appalti: l'Anac chiede al Parlamento correttivi sulle incompatibilità.
Le disposizioni sulla verifica dei progetti impediscono al responsabile unico del procedimento di effettuare attività di progettazione e di direzione lavori per gli appalti di valore inferiore a un milione di euro.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha inviato a Governo e Parlamento l'atto di segnalazione 26.03.2019 n. 5, richiedendo un intervento normativo che coordini le previsioni contenute negli articoli 26 e 32 del Dlgs 50/2016.
L'incrocio delle norme del codice
La prima disposizione, che disciplina le attività di verifica dei progetti per gli appalti di lavori, prevede che sotto il milione di euro non vi siano alternative al Rup per l'attività di verifica, la quale, per espressa previsione del codice dei contratti pubblici, è incompatibile con quella di progettazione e direzione dei lavori.
L'articolo 31, invece, prevede espressamente tra i compiti che possono essere affidati al responsabile unico del procedimento quelli di progettazione e di direzione dei lavori per affidamenti di importo limitato, rimandando all'Anac il compito di fissare l'importo massimo per queste attività, stabilito nelle linee guida n. 3 nel valore di 1.500.000 euro. Tuttavia la combinazione tra le due disposizioni del Dlgs 50/2016 per gli appalti fino a 1.000.000 di euro obbliga il Rup a svolgere la funzione di verificatore, determinando di conseguenza che fino a quell'importo lo stesso non possa mai svolgere le funzioni di progettista o di direttore dei lavori, svuotando di contenuto la previsione dell'articolo 31 del codice dei contratti pubblici.
Il ruolo di validatore
L'Autorità nazionale anticorruzione rileva anche che l'articolo 26, al comma 8, assegna al Rup il compito di sottoscrivere la validazione del progetto, atto formale che riporta gli esiti della verifica e fa specifico riferimento (e, quindi, ne tiene conto) al rapporto conclusivo del verificatore e alle eventuali controdeduzioni del progettista. In questo caso, non è indicato alcun limite di importo e, quindi, si tratta di un'attività che deve essere sempre svolta dal responsabile unico del procedimento.
La disposizione del codice non indica tuttavia cosa accada nel momento in cui si crei una divergenza di opinioni tra verificatore e progettista, non ritenendo ammissibile che l'atto di validazione del progetto, essendo la validazione un elemento essenziale della lex specialis di gara, possa contenere una tale divergenza non sanata.
L'Anac evidenzia peraltro, che se il validatore deve comporre eventuali conflitti sorti tra verificatore e progettista ne dovrebbe conseguire che il soggetto che valida il progetto deve essere distinto da quello che ha realizzato la progettazione e da quello che ha proceduto alla successiva verifica.
Le richieste di chiarimento
L'atto di segnalazione richiede un intervento normativo per chiarire anche in questo caso le eventuali incompatibilità del validatore e i casi in cui il validatore può eventualmente coincidere con il verificatore o, al limite, con il progettista.
La proposta dell'Autorità si focalizza su due possibili modifiche al comma 6 dell'articolo 26 del Dlgs 50/2016, al fine di dare alle stazioni appaltanti possibilità di ricorrere a soggetti distinti dal responsabile unico del procedimento per l'attività di verifica relativa a lavori di importo fino a 1.000.000 di euro, al fine di permettere allo stesso di svolgere anche l'attività di progettazione, così come previsto dall'articolo 31 del codice dei contratti pubblici.
In relazione all'incompatibilità tra verifica e validazione, l'atto di segnalazione evidenzia come possibile soluzione una norma che, entro il valore di 1.000.000 di euro e in considerazione dei ridotti importi delle attività inerenti alla progettazione, sostenga che le attività di verifica e di validazione possono coincidere, mentre in ordine all'incompatibilità dell'attività di validazione con quella di progettazione (situazione nella quale verrebbe meno l'alterità soggettiva necessaria a garantire la neutralità e l'imparzialità di giudizio nell'attività di controllo), l'Anac rimette la soluzione a un intervento normativo che chiarisca i profili e i parametri della necessaria distinzione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 08.05.2019).

APPALTIIl conflitto di interesse è anche per i commissari.  Delibera Anac su professionisti impegnati nell’esecuzione lavori.
Le fattispecie di conflitto di interesse in materia di appalti si verificano anche in relazione alle figure professionali impegnate nell'esecuzione dei lavori; è sufficiente che vi sia anche solo potenzialmente un interesse privato contrastante con quello pubblico per potersi parlare di conflitto di interesse.

Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il Parere sulla Normativa 06.03.2019 n. 166.
Era accaduto che, nell'ambito di una gestione commissariale di un consorzio (in applicazione dell'art. 32, comma 1, dl 90/2014), un professore aveva svolto incarichi (direzione lavori, direzione dell'esecuzione e progettazione), a titolo gratuito, che avrebbero potuto determinare una sovrapposizione di ruoli e potenziali situazioni di conflitto di interesse, in capo all'amministratore straordinario.
L'Anac ha preso atto che nelle proprie linee guida sull'applicazione dell'art. 32, non è stata affrontata la questione relativa all'applicazione della disciplina del conflitto di interessi, nell'ambito della gestione del contratto d'appalto da parte del predetto commissario straordinario. Occorre, quindi, fare riferimento all'articolo 42 del codice appalti da cui l'Anac deduce che per configurare un conflitto di interesse nel contesto di una procedura di gara o nella fase esecutiva dell'appalto, il personale della stazione appaltante o il prestatore di servizi che agisce per conto della stazione appaltante, deve avere direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale in relazione allo svolgimento della procedure di aggiudicazione o in relazione alla fase di esecuzione, che possa incidere sulla sua imparzialità ed indipendenza.
In altre parole, ha detto l'Anac, l'interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l'interesse pubblico.
Consegue, da quanto sopra, che affinché possa configurarsi un'ipotesi di conflitto di interesse in capo ad un amministratore straordinario nominato nell'ambito della procedura di cui all'art. 32, dl 90/2014, quest'ultimo deve avere, anche solo potenzialmente, un interesse personale in relazione all'esecuzione del contratto d'appalto per il quale è disposta la misura, per cui il suo ruolo non può essere svolto con l'imparzialità richiesta dalla norma.
In concreto, l'Anac ha escluso che vi sia conflitto di interesse per gli incarichi di direzione dei lavori e di direttore dell'esecuzione perché l'amministratore prefettizio svolge un munus publicum (anche nell'interesse della stazione appaltante) e non opera, quindi, nell'interesse dell'impresa appaltatrice. Anche per l'affidamento della progettazione (in via d'urgenza) non vi sarebbe stato alcun conferimento di incarico né riconoscimento di compensi, ma il professionista avrebbe esclusivamente sottoscritto gli elaborati progettuali in via d'urgenza.
Si tratta di un profilo che all'Anac non appare coerente con la disciplina di settore e richiederebbe in ipotesi che oltre alla firma apposta sui progetti dal predetto commissario, venisse acquisita altresì quella propria dei progettisti che hanno redatto gli elaborati progettuali (articolo ItaliaOggi del 19.04.2019).

ATTI AMMINISTRATIVITrasparenza con triplice rilevazione: le istruzioni Anac per la scadenza del 30 aprile.
Documento di attestazione, griglia di rilevazione e scheda di sintesi: sono questi i tre documenti che dovranno essere pubblicati sul sito dell'ente e forniti in allegato nella deliberazione dell'Anac da parte degli organismi indipendenti di valutazione o altre strutture con funzioni analoghe (nuclei di valutazione).
Lo ha spiegato l'Autorità con la delibera 27.02.2019 n. 141 sugli obblighi di pubblicazione connessi alla trasparenza. Questi documenti dovranno essere pubblicati entro il 30.04.2019, tendo conto dello stato di pubblicazione dei dati da parte degli enti alla data del 31.03.2019. È prevista una stretta collaborazione tra l'organismo che effettua l'attestazione e il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, spettando a quest'ultimo la rilevazione in mancanza di Oiv o altro soggetto con funzioni analoghe.
L'ambito soggettivo
Oltre a tutte le amministrazioni pubbliche elencate nell'articolo 1, comma 2, del Dlgs 165/2001, sono tenuti all'attestazione sull'assolvimento degli obblighi di pubblicazione anche gli enti pubblici economici, le società a controllo pubblico (a esclusione di quelle quotate) e, infine, le associazioni, fondazioni e enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a 500mila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
I dati oggetto di attestazione per gli enti locali
Va rilevato come, nella griglia pubblicata, sono stati inseriti due ambiti di rilevazione dei dati non indicati nella deliberazione dell'Autorità. In particolare, nella delibera dell'Autorità l'attestazione è limitata alla rilevazione di sei categorie di dati, all'interno di quelli previsti dal Dlgs 33/2013, che riguardano i provvedimenti (articolo 23), i bilanci (articolo 29), i pagamenti dell'ente (articoli 4-bis, 33, 36 e 41), le opere pubbliche (articolo 38), la pianificazione e governo del territorio (articolo 39) e le informazioni ambientali (articolo 40). La griglia pubblicata contiene, anche, i dati riferiti alla performance (articoli 10 e 20) e ai servizi erogati (articolo 32).
Oltre alla verifica della corretta pubblicazione dei dati sul sito dell'ente, gli organismi di attestazione ne dovranno verificare anche la qualità in termini di completezza, aggiornamento e formato secondo le indicazioni fornite in uno specifico allegato denominato «Documento tecnico sui criteri di qualità della pubblicazione dei dati».
Dovrà essere, altresì, compilata una specifica scheda di sintesi della rilevazione, anche questa disponibile quale allegato, nella quale gli organismi di attestazione indicano le procedure e le modalità seguite per la rilevazione nonché gli aspetti critici riscontrati nel corso della rilevazione ed eventuale documentazione da allegare. Le schede non potranno contenere dati vuoti e, nel solo caso in cui i dati non siano previsti nella competenza dell'ente, potrà dovrà essere indicato il solo valore «n/a» (non applicabile).
L'attività di vigilanza dell'Autorità
La delibera chiude precisando che, successivamente alla scadenza del 30.04.2019, l'Autorità procederà a una verifica a campione, segnalando agli organi di indirizzo delle amministrazioni i casi di mancata o ritardata attestazione, ovvero in presenza di discordanza tra quanto contenuto nelle attestazioni degli Oiv e quanto effettivamente pubblicato nella sezione «Amministrazione trasparente». Infine, oltre alla citata segnalazione, potrà seguire anche un controllo documentale da parte della Guardia di Finanza diretto a riscontrare l'esattezza e l'accuratezza dei dati attestati dagli Organismi che effettueranno l'attestazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.03.2019).

ATTI AMMINISTRATIVILe carenze di organico e risorse non salvano il Comune dagli obblighi di trasparenza.
A seguito dell'attività ispettiva nei confronti di un piccolo Comune l'Autorità anticorruzione, con la delibera 13.02.2019 n. 124, riscontra l'inadempienza dell'ente locale agli obblighi di pubblicazione, ossia l'inadeguatezza e la carenza di contenuti nella sezione «Amministrazione trasparente» da pubblicarsi nella home page del sito web istituzionale, ai sensi dell'articolo 9 del Dlgs 33/2013.
L'obbligo di pubblicazione
Si tratta di una violazione che, oltre a costituire un illecito disciplinare, può dare luogo a ulteriori forme di responsabilità, secondo quanto sancito dall'articolo 45, comma 4, del Dlgs 33/2013.
L'articolo 8, comma 3, del Dlgs 33/2013 prevede per i documenti che sono oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente che siano visibili sul sito web dell'Amministrazione per 5 anni. Si tratta di un ampio novero di informazioni che coprono l'intera attività dell'ente pubblico, spaziando dalla dotazione di personale e l'organizzazione degli uffici, alla vasta tipologia di provvedimenti della Pa muniti di rilevanza esterna.
Tenuto conto di ciò, l'Anac interviene con provvedimenti per l'attuazione degli obblighi in questione e ingiunge al Comune di pubblicare entro 30 giorni nella sezione «Amministrazione trasparente» del sito web «tutti i documenti, le informazioni e i dati mancanti, oggetto di pubblicazione obbligatoria, nel rispetto della normativa vigente nonché secondo la struttura e i contenuti indicati nella delibera Anac n. 1310/2016, motivando, all'interno delle sotto-sezioni interessate, gli eventuali casi di non ricorrenza».
Per inciso bisogna ricordare che, a presidio degli obblighi di trasparenza, l'articolo 47 del Dlgs 33/2013 ha attribuito all'Anac il compito di irrogare le sanzioni ove prescritte dal decreto, e a questo fine l'Autorità, con il regolamento del 16.11.2016, ha disciplinato l'esercizio del proprio potere sanzionatorio.
Nello scenario descritto l'intervento dell'Authority è ineccepibile, considerato che, in linea di principio, la trasparenza della Pa è funzionale agli obiettivi di prevenzione e lotta alla corruzione (legge 190/2012), come più volte ribadito dal decreto legislativo di attuazione.
Le difficoltà dei piccoli enti
Il punto è che non sempre è agevole per gli enti locali, specie se di piccole dimensioni, coniugare l'osservanza degli obblighi di legge con le criticità strutturali che, non di rado, rendono estremamente difficoltoso soddisfare perfino le esigenze primarie di ordinaria amministrazione.
La delibera è eloquente in questo senso, perché da un lato denota l'intento dell'Autorità di assicurare la piena accessibilità della cittadinanza alle informazioni concernenti l'attività della Pa, per favorire un controllo diffuso sul perseguimento delle funzioni istituzionali e l'utilizzo delle risorse pubbliche, mentre dall'altro lato mostra un Comune quasi impossibilitato a ottemperare agli obblighi di legge.
Nel corso della corrispondenza intercorsa con l'Anac, il Sindaco ha scritto che il Comune è un piccolo ente di 700 abitanti, con 5 dipendenti, di cui 2 part-time, 2 operai e 3 impiegati negli uffici. Inoltre, «l'Ente è stato privo di segretario comunale titolare, e che la situazione economica vicina al disavanzo, ha costretto a scelte di bilancio dolorose, dunque a rimandare l'attivazione del sito fino al reperimento di risorse di bilancio».
Le argomentazioni addotte dal Comune non risparmiano però all'ente un richiamo formale dell'Autorità anticorruzione, con l'ordine di inserire tempestivamente nel sito web tutte le informazioni indicate dal decreto trasparenza.
Non resta che concludere che, a fronte degli obblighi imposti dall'impianto normativo, l'effetto obbligatorio e vincolante per l'azione della Pa sussiste a prescindere dalle difficoltà organizzative, dalle ristrettezze di personale e dalla carenza di risorse in cui può ritrovarsi a operare l'ente locale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019).

APPALTINiente clausola sociale negli appalti per i servizi professionali. Tutte le istruzioni Anac sull’obbligo.
Le stazioni appaltanti devono inserire la clausola sociale negli atti di gara per gli appalti con impiego di manodopera, verificando che ricorrano alcuni particolari presupposti.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha definito, con le linee guida n. 13 (delibera 13.02.2019 n. 114), i profili applicativi dell'articolo 50 del Dlgs 50/2016, chiarendo la portata dell'obbligo, le attività escluse, le caratteristiche della clausola e le conseguenze per la mancata accettazione in gara o per il mancato rispetto una volta stipulato il contratto.
Attività materiali
L'Anac precisa anzitutto che la disciplina contenuta nella disposizione del Codice dei contratti pubblici si applica agli affidamenti di appalti e concessioni di lavori e di servizi diversi da quelli di natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera. Dall'ambito applicativo sono, quindi, esclusi i servizi di natura intellettuale, ossia quelle attività che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza.
Il servizio non ha invece natura intellettuale quando, anche a fronte di obblighi di iscrizione ad albi per i soggetti che rendono le prestazioni, le stesse si traducano prevalentemente in attività materiali.
Condizioni
L'Anac evidenzia come l'applicazione dell'articolo 50 del codice dei contratti pubblici richieda la sussistenza di alcune particolari condizioni oggettive e soggettive.
In primo luogo, il contratto rispetto al quale si intende applicare la clausola sociale deve essere oggettivamente assimilabile a quello in corso: pertanto non è legittimo l'inserimento di clausole volte alla tutela dei livelli occupazionali qualora per la stazione appaltante non sussista alcun contratto in essere nel settore di riferimento, oppure il contratto in essere presenti un'oggettiva e rilevante incompatibilità rispetto a quello da attivare.
La seconda condizione necessaria si determina quando l'applicazione della clausola sociale non comporti un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall'impresa uscente, dovendo l'obbligo essere armonizzato con l'organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario.
Secondo le linee guida n. 13, il riassorbimento del personale è quindi imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall'esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l'organizzazione definita dal nuovo assuntore.
Calcoli e trasparenza
Ai fini dell'applicazione della clausola sociale, l'Anac precisa che le stazioni appaltanti devono considerare di regola il personale dell'impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento.
Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell'offerta nel rispetto della clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, come il numero di unità, il monte ore, il contratto collettivo applicato dall'appaltatore uscente, nonché le qualifiche, i livelli retributivi e gli scatti di anzianità.
La stazione appaltante, quando ricorrano le condizioni connesse all'articolo 50 del codice, prevede quindi nella documentazione di gara la clausola sociale e stabilisce che il concorrente alleghi all'offerta un progetto di assorbimento, finalizzato a illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico).
La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con la conseguenza dell'esclusione dalla gara.
L'amministrazione aggiudicatrice esplicita l'obbligo della clausola sociale anche nel contratto, specificando anche che il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento è oggetto di monitoraggio e l'inadempimento degli obblighi derivanti dalla particolare clausola comporta l'applicazione dei rimedi previsti dalla legge o dal contratto.
L'Anac consiglia infatti alle stazioni appaltanti di inserire nello schema di contratto specifiche clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravità della violazione: ove ne ricorrano i presupposti, esse possono quindi arrivare ad applicare anche l'articolo 108, comma 3, del codice dei contratti pubblici, dando corso alla procedura per la risoluzione del contratto (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.02.2019).

APPALTIConfronto tra offerte, criteri di valutazione predefiniti anche per gli importi minimi.
Se la stazione appaltante –nell'ambito dell'affidamento di commesse entro 40mila euro- invece di utilizzare la procedura dell'affidamento diretto procede con la consultazione di proposte tecnico/economiche di più operatori economici, deve obbligatoriamente prefissare i criteri di valutazione che la commissione di gara andrà a utilizzare per l'assegnazione dell'appalto.
È questa la precisazione fornita dal Parere di Precontenzioso 07.02.2019 n. 75 - rif. PREC 231/18/S.
Il procedimento
La stazione appaltante ha bandito una procedura per acquisire delle prestazioni di supporto al responsabile unico del procedimento per un importo ampiamente al di sotto di 40mila euro. Pur potendo procedere con l'affidamento diretto, il Rup ha avviato una procedura semplificata con invito e richiesta di più proposte tecnico/economiche sollecitate attraverso uno specifico avviso pubblico.
L'avviso conteneva riferimenti ai requisiti soggettivi generali e specifici di partecipazione ma risultava carente per quanto concerneva i criteri di aggiudicazione. L'appalto di servizi veniva assegnato sulla base di valutazioni di "adeguatezza" espressi dalla commissione di gara.
Contro la procedura seguita uno dei competitori che, rivolgendosi all'Anac, ha chiesto un parere sulla legittimità dell'operato considerato che non risultava fissato alcun criterio di valutazione delle proposte.
Il riscontro
L'Authority ha analizzato la procedura esperita dalla stazione appaltante premettendo alcune considerazioni sui procedimenti semplificati disciplinati nell'articolo 36 del codice dei contratti. Articolo, come noto, che esprime una precisa scelta del legislatore di consentire l'utilizzo di procedimenti semplificati adeguati –quanto a formalità– ad acquisizioni nell'ambito ultra e sotto soglia comunitaria.
A questo proposito, nella deliberazione si rammenta che «la semplificazione della procedura degli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro, introdotta dal d.lgs. n. 56/2017» con la finalità di «consentire alla stazione appaltante di agire in modo più snello e flessibile con aumentati margini di autonomia gestionale» non ha fatto venire meno l'obbligo del Rup di rispettare i classici principi della trasparenza e della par condicio tra competitori (articolo 30, comma 1, del codice dei contratti). Più nel dettaglio, come anche evidenziato dalla giurisprudenza, la previsione di procedure semplificate non ha «intaccato» l'obbligo (Tar Piemonte Torino 22.03.2018 n. 353), «dato il chiaro tenore letterale del comma 1 dell'art. 36».
Da ciò consegue che, nel caso di consultazione di più operatori economici, i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza impongono al Rup – quale dominus istruttore della procedura «di predefinire e rendere noti a tutti i soggetti interessati tramite l'atto iniziale della procedura, oltre alle caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l'importo massimo stimato dell'affidamento e i requisiti di partecipazione, anche i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte».
Nel caso di specie, avendo deciso –la stazione appaltante- di non far concorrere gli operatori sul prezzo e quindi, sul solo dato economico, nell'avviso pubblico finalizzato a recepire la manifestazione di interesse ed ottenere, successivamente, la presentazione delle offerte tecnico/economiche da parte degli appaltatori invitati, «avrebbe dovuto individuare con chiarezza i criteri qualitativi sulla base dei quali gli operatori economici sarebbero stati chiamati a competere».
L'avviso pubblico invece, sul punto, è risultato carente e la commissione di gara non poteva valutare le esperienze professionali richieste (tra l'altro, solo a posteriori) senza precisi criteri di valutazione Da ciò deriva, conclude il parere, «che la valutazione delle esperienze professionali, in assenza di criteri motivazionali predefiniti nell'avviso che stabilissero sotto quali profili l'esperienza sarebbe stata vagliata, non può che essere stata condotta dalla commissione in modo arbitrario» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Cause di inconferibilità per incarico ex art 110, comma 1, del tuel 267/2000.
Domanda
Dopo le elezioni amministrative del 26.05.2019, il nostro sindaco (confermato) intende avviare una procedura pubblica finalizzata alla copertura di un posto di responsabile apicale di area –con posizione organizzativa, in ente senza dirigenza– ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del TUEL. Tra i “papabili” figura un ex assessore che ha terminato il proprio mandato il 26/05/2019. Il comune ha meno di 15.000 abitanti.
Come ci dobbiamo comportare se l’ex assessore partecipa alla procedura? Lo dobbiamo ammettere?
Risposta
Il riferimento normativo in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi dirigenziali presso le pubbliche amministrazioni (compresi i comuni), va rinvenuto nel decreto legislativo 08.04.2013, n. 39.
In particolare, va evidenziato che l’articolo 2, comma 2, del citato decreto prevede che le norme si applicano, negli enti locali, anche al conferimento di incarichi dirigenziali a personale non dirigenziale, come in effetti accade nei comuni, nei comuni privi di figure dirigenziali, con i titolari di posizione organizzativa, a cui il sindaco conferisce le funzioni dirigenziali, ai sensi degli articoli 50, comma 10 e 109, comma 2, del Testo Unico Enti Locali.
Venendo allo specifico quesito, si ritiene che le cause di inconferibilità, non siano rinvenibili, nel caso segnalato, dal momento che il vostro comune ha meno di 15.000 abitanti.
L’articolo 7, comma 2, lettera b) –che richiama la precedente lettera a)– prevede, infatti, una causa di inconferibilità per i componenti dei consigli o delle giunte (fissata in uno o due anni), ma solamente per gli incarichi dirigenziali nei comuni sopra 15.000 abitanti.
In tali enti (ma solo in quelli) si deve rispettare quello che alcuni commentatori hanno definito il “periodo di raffreddamento”, intendendo per esso un lasso temporale che non comporta un’esclusione permanente dal conferimento dell’incarico dirigenziale, ma solo di natura temporanea.
La normativa, in pratica, vuol impedire che un soggetto che si trovi in una posizione tale da compromettere l’imparzialità, acceda all’incarico senza soluzione di continuità. È necessario un periodo di raffreddamento, utile a garantire la condizione di imparzialità all’incarico (18.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Gruppi, niente espulsioni. Non sono configurabili come organi di partito. E per questo non hanno potestà vincolante verso i componenti.
È ammessa l'espulsione di un consigliere da parte del gruppo consiliare di appartenenza per insanabili divergenze politiche?

In linea generale si osserva che il rapporto tra il candidato eletto e il partito di appartenenza «non esercita influenza giuridicamente rilevabile, attesa la mancanza di rapporto di mandato e la assoluta autonomia politica dei rappresentanti del consiglio comunale e degli organi collegiali in generale rispetto alla lista o partito che li ha candidati» (Tar Puglia, sez. di Bari sentenza n. 506 del 2005). Ne consegue che all'interno del consiglio i gruppi non sono configurabili quali organi dei partiti e, pertanto, non sembra sussistere in capo a questi ultimi una potestà direttamente vincolante sia per un membro del gruppo di riferimento, sia per gli organi assembleari dell'ente.
La sentenza n. 16240/2004 con la quale il Tar Lazio ha precisato che i gruppi consiliari hanno una duplice natura; essi rappresentano, per un verso, la proiezione dei partiti all'interno delle assemblee, e, per altro verso, costituiscono parte dell'ordinamento assembleare, in quanto articolazioni interne di un organo istituzionale.
Nella citata pronuncia, si legge che «è dunque possibile distinguere due piani di attività dei gruppi: uno, più strettamente politico, che concerne il rapporto del singolo gruppo con il partito politico di riferimento, l'altro, gravitante nell'ambito pubblicistico, in relazione al quale i gruppi costituiscono strumenti necessari per lo svolgimento delle funzioni proprie degli organi assembleari, contribuendo ad assicurare l'elaborazione di proposte e il confronto dialettico tra le diverse posizioni politiche e programmatiche (cfr. Cass. civ, Sez. un., 19.02.2004, n. 3335; C.S., IV, 02.10.1992, n. 932; Corte cost. 12.04.1990, n. 187)».
Per quanto riguarda la questione rappresentata si evidenzia che il nostro ordinamento «si preoccupa di assicurare un metodo di organizzazione democratica dei gruppi (in linea con quanto previsto dall'art. 49 Cost. relativamente ai partiti politici), ma non intende in alcun modo condizionarne la vita e le dinamiche interne. In altre parole, il concreto funzionamento e la gestione dei gruppi (parlamentari, regionali, consiliari), diventano rilevanti per l'ordinamento solo quando questi ultimi interferiscano con lo svolgimento delle funzioni proprie delle assemblee» (Tar per il Lazio ul. cit). L'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/00 demanda al regolamento, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto», la disciplina del funzionamento dei consigli; pertanto, le problematiche relative alla costituzione e al funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente locale si è dotato.
Dalla lettura del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale si rileva una disciplina dettagliata per quanto riguarda il passaggio da un gruppo ad un altro, con il presupposto indefettibile dell'accettazione da parte del gruppo cui il consigliere chiede di aderire. Nell'ambito della suddetta fonte regolamentare, invece, non sembra potersi rinvenire una specifica normativa che preveda l'ipotesi della espulsione di un consigliere dal proprio gruppo di appartenenza originario.
Nello stesso regolamento è previsto, altresì, che il gruppo monopersonale sia ammesso unicamente nella ipotesi in cui sia risultato eletto un solo consigliere nell'ambito della corrispondente lista elettorale. Attesa la surriferita disposizione, è stato chiesto se sia consentito agli altri consiglieri di formare un nuovo gruppo consiliare lasciando il consigliere indesiderato quale unico componente del gruppo originariamente costituito. Tale opzione sembrerebbe percorribile in quanto l'enunciato della disposizione preclusiva della costituzione del gruppo monopersonale non sembra impedire ad un consigliere la possibilità di permanere nel gruppo che, pur originariamente costituito da più membri, si sia ridotto ad un unico componente, nel corso della consiliatura.
Tanto premesso, nel ribadire che la materia dei «gruppi consiliari» è interamente demandata allo statuto ed al regolamento sul funzionamento del consiglio, è in tale ambito che dovrebbero trovare adeguata soluzione le relative problematiche applicative.
Spetta, infatti, alle decisioni del consiglio comunale, oltre che trovare soluzioni per le singole questioni, valutare l'opportunità di indicare, con apposita modifica regolamentare, anche le ipotesi in argomento, al fine di assicurare il regolare funzionamento dei gruppi e l'ordinato svolgimento delle funzioni proprie dell'assemblea consiliare (articolo ItaliaOggi del 14.06.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Aumento orario part-time.
Domanda
Un dipendente del Comune è stato assunto ad aprile 2018 con contratto di lavoro a tempo indeterminato e part-time (18 ore settimanali).
Le ore di lavoro possono essere aumentate da 18 ore fino a 30 settimanali? Quali sono le condizioni? C’è bisogno di una modifica del programma del fabbisogno del personale?
Risposta
L’art. 3, comma 101, della legge n. 244/2008 sancisce che la trasformazione del rapporto di lavoro da part-time a full time può avvenire nel rispetto e nelle modalità previste dalle disposizione vigenti in tema di assunzioni.
Le varie sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti hanno da tempo chiarito che l’aumento del part-time che non determini la trasformazione a tempo pieno non entra nei vincoli alle assunzioni a tempo indeterminato.
L’inclusione dell’ampliamento dell’orario di lavoro di un dipendente assunto a part-time nel tetto delle capacità assunzionali è limitata alla vera e propria trasformazione del rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pieno, mentre ne rimane esclusa l’ipotesi dell’incremento delle ore lavorative.
Un mero aumento orario non integra, infatti, una nuova assunzione, sicché non fa scattare la soggezione ai limiti e divieti alle stesse, sempre che ciò non si traduca in una manovra elusiva.
A tal proposito, si ritiene di affermare, sulla base della giurisprudenza contabile formatasi in materia, che l’aumento orario a n. 35 ore settimanali, una in meno del full-time, costituirebbe già manovra elusiva (Sez. Sardegna n. 67/2012).
E’ necessario per effettuare l’ampliamento de quo rispettare il limite generale della spesa di personale (Sez. Basilicata n. 51/2016 e Sez. Puglia n. 159/2017) e procedere alla modifica del PTFP (13.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATAGli uffici di questa Unione di Comuni ricevono richiesta di annullamento di verbali (L. 24.11.1981, n. 689) in vari ambiti con particolare riferimento ad illeciti edilizi o occupazioni abusive di suolo pubblico avvenute molti anni fa (oltre 5 o 10 anni).
Sono prescritti questi illeciti?

L'art. 28, L. 24.11.1981, n. 689 (legge generale sul procedimento sanzionatorio pecuniario) dispone "Il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione". Tale disposizione è stata oggetto di approfondimento giurisprudenziale con particolare riferimento al tema dei cosiddetti "illeciti permanenti".
Secondo la dottrina "Si ha quindi illecito permanente qualora la condotta dannosa non si esaurisca in un solo momento, ma si rinnovi costantemente nel tempo. Pertanto, la condotta del responsabile produce un evento dannoso che si rinnova per tutto il tempo in cui permane l'azione lesiva, avendosi coesistenza della condotta lesiva e del danno permanente. Per la sussistenza della permanenza sono necessarie tre condizioni: (i) il carattere continuativo dello stato dannoso o pericoloso derivante dalla condotta del soggetto; (ii) il rapporto di causalità tra il protrarsi dello stato dannoso o pericoloso e la condotta del soggetto la quale prosegue senza interruzione dopo la realizzazione del fatto, da cui il danno o il pericolo ha origine e (iii) la possibilità per il responsabile di porre fine alla situazione dannosa".
In presenza di dette condizioni, quindi di un illecito permanente, ne deriva:
   - l'applicazione del regime sanzionatorio vigente al momento in cui l'amministrazione provvede ad irrogare la sanzione stessa, senza che sia ravvisabile la violazione del principio di irretroattività;
   - il potere repressivo dell'amministrazione può essere esercitato anche a lunga distanza di tempo, non derivando dal decorso di questo né una sorta di sanatoria dell'opera abusiva né tanto meno una situazione di affidamento in capo all'autore dell'abuso;
   - in materia di lesione dell'interesse pubblico si protrae nel tempo sino al ripristino della legittimità violata;
   - la prescrizione delle sanzioni pecuniarie non inizia a decorrere dalla data di realizzazione dell'abuso o della violazione ma da quella in cui il soggetto che ha commesso l'abuso ha ripristinato la situazione di legalità.
Tale giurisprudenza, formatasi prevalentemente con riferimento agli abusi edilizi, vale anche in altri analoghi contesti, per cui si è ritenuto che in materia di scadenza dell'autorizzazione ad occupare suolo pubblico, il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso e, dunque, il perseverare nell'occupazione abusiva nonché l'inerzia serbata dall'amministrazione non sono idonee ad ingenerare nel privato alcuna convinzione della legittimità della propria situazione.
In definitiva dunque, per gli illeciti permanenti, il termine di prescrizione quinquennale non decorre dalla data di commissione dell'illecito ma dalla data della sua scoperta da parte dell'autorità competente.
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Riferimenti normativi e contrattuali
L. 24.11.1981, n. 689, art. 28
Riferimenti di giurisprudenza
Cass. 22.04.2013, 9711 - Cass. 06.02.1982, n. 685 - Cons. Stato Sez. V, 16.04.2019, n. 2499 - Cons. Stato Sez. VI, 16.04.2019, n. 2484 - Cons. Stato Sez. VI, 21.03.2019, n. 1892 - Cons. Stato Sez. VI, 21.03.2019, n. 1892 - Cons. Stato Sez. VI, 21.03.2019, n. 1892 - Cons. Stato Sez. VI, 04.03.2019, n. 1477 - Cons. Stato Sez. VI, 14.02.2019, n. 1056 - Cons. Stato Sez. VI, 03.01.2019, n. 85 - Cons. Stato Sez. VI, 07.06.2018, n. 3460 - Cons. Stato Sez. VI, 27.02.2018, n. 1166 - Cons. Stato Sez. VI Sent., 03.10.2017, n. 4580
Riferimenti di dottrina
   - Danni da violazione delle norme sulle distanze tra costruzioni. illecito permanente e illecito istantaneo a effetti permanenti - Il commento - [Danno e Resp., 2016, 1, 82 (nota a sentenza)] - di Sebastiano Cassani
   - Illecito paesistico e condono edilizio - [Corriere Giur., 2000, 8, 1003 (nota a sentenza)] - a cura di Luigi Carbon (12.06.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Il PassOE in sede di gara a pena di esclusione.
Domanda
Il PassOE in sede di gara deve essere richiesto a pena di esclusione?
Risposta
Il PassOE è quel codice numerico che l’Operatore Economico acquisisce e trasmette alla stazione appaltante affinché quest’ultima possa verificare in capo all’aggiudicatario il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dichiarati in sede di gara, mediante il sistema AVCpass, quale strumento che consente sia l’acquisizione della documentazione a comprova dei requisiti a seguito della cooperazione applicativa con i vari Enti, che la mera trasmissione di richieste ad altri soggetti certificatori.
Tale foglio, che deve essere sottoscritto dall’operatore economico ai fini della liberatoria per il trattamento dei dati, non rientra tra gli atti obbligatori per la validità della documentazione amministrativa, pertanto, la richiesta a pena di esclusione, potrebbe porsi in violazione dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016, ed in particolare del comma 8, che stabilisce: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Il PassOE diventa obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante deve effettuare i controlli sull’aggiudicatario (salvo l’ipotesi di verifiche a campione in sede di gara), che procederà quindi all’acquisizione dello stesso mediante accesso al sistema AVCPass, non prevedendo l’ANAC alcun blocco in ordine al rilascio del documento dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
In questo modo non solo si semplificano gli oneri per gli operatori partecipanti alla procedura che evitano il passaggio di acquisizione di un documento che prevede comunque diversi step per la generazione, ma si riduce anche l’attività del seggio di gara che non deve accertare la presenza e la regolarità dei vari PassOE trasmessi, o addirittura attivare il soccorso istruttorio qualora se ne accerti la mancata allegazione, con allungamento dei termini della procedura.
A livello operativo si evidenzia come la presentazione in sede di gara del PassOE potrebbe determinare alcuni problemi di gestione della stessa, dovuti ad esempio alla difficoltà dell’operatore di trasmettere il documento per responsabilità diretta della stazione appaltante che abbia dimenticato, dopo la creazione del codice CIG, di perfezionarlo. In tale ipotesi, infatti, l’operatore non potrà in alcun modo generare il PassOE, ed eventualmente eccepirà la mancata partecipazione alla procedura per negligenza dell’ente appaltante.
In considerazione della funzione del PassOE e dei rischi operativi si ritiene che tale documento, se richiesto in sede di gara, debba avere un carattere meramente facoltativo, diventando documento obbligatorio a carico del solo aggiudicatario.
Sulle modalità di acquisizione e presentazione del PassOE
PASSOE di cui all’art. 2, comma 3, lett. b), della delibera ANAC n. 157/2016, sottoscritto digitalmente dall’Operatore Economico aggiudicatario.
Nel caso di ricorso all’avvalimento ai sensi dell’art. 49 del Codice, anche il PASSOE relativo all’ausiliaria.
Nell’ipotesi di partecipazione di RTI, anche già costituiti, andranno trasmessi i PassOE di tutte le imprese che compongono il raggruppamento ovvero un PassOE multiplo.
Nell’ipotesi di partecipazione di consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c), del d.lgs. 50/2016, andranno trasmessi –oltre al PassOE del Consorzio– anche quelli delle consorziate per le quali il consorzio partecipa/esecutrici ovvero un PassOE multiplo.
Nel caso di partecipazione di consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. e), del d.lgs. 50/2016, andranno trasmessi –oltre al PassOE del Consorzio– anche quelli di tutte le consorziate ovvero un PassOE multiplo.
Qualora il PassOE non sia stato già allegato in sede di gara, si procederà a richiederne la produzione –pena l’esclusione– entro e non oltre il termine di giorni 5 (cinque) dalla trasmissione della relativa richiesta (12.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Applicativo ANAC per il whistleblowing.
Domanda
Abbiamo scaricato dal sito dell’ANAC l’applicativo per la ricezione delle segnalazioni di condotte illecite da parte dei pubblici dipendenti (Whistleblowing).
Dobbiamo mantenere pubblicata anche la scheda di segnalazione e la casella email del RPCT, predisposta nell’anno 2015?
Risposta
Con Comunicato del Presidente, Raffaele Cantone, in data 15.01.2019, l’Autorità Anticorruzione italiana ha comunicato che era disponibile, in open source, il nuovo software per la gestione delle segnalazioni di illeciti.
L’applicativo può essere utilizzato per l’acquisizione e la gestione –nel rispetto delle garanzie di riservatezza previste dalla normativa vigente– delle segnalazioni di illeciti da parte dei pubblici dipendenti, così come stabilito dall’articolo 54-bis, comma 5, del decreto legislativo 165/2001
[1] e previsto dalle Linee Guida ANAC, di cui alla determinazione n. 06 del 28.04.2015.
La nuova piattaforma consente la compilazione, l’invio e la ricezione delle segnalazioni di presunti fatti illeciti, nonché la possibilità per l’ufficio del Responsabile della Prevenzione Corruzione e della Trasparenza (RPCT), che riceve tali segnalazioni, di comunicare in forma riservata con il segnalante senza conoscerne l’identità.
Quest’ultima, infatti, viene segregata dal sistema informatico ed il segnalante, grazie all’utilizzo di un codice identificativo univoco generato dal predetto sistema, potrà “dialogare” con il RPCT, in maniera spersonalizzata tramite la piattaforma informatica. Ove ne ricorra la necessità il RPCT può chiedere l’accesso all’identità del segnalante, previa autorizzazione di una terza persona (il cosiddetto “custode dell’identità”).
L’applicativo e la sua distribuzione in forma gratuita è regolata da una Licenza Pubblica della Unione Europea e, pertanto, ne è consentito il libero uso a qualunque soggetto interessato, senza nessun’altra autorizzazione da parte dell’ANAC.
Premesso quanto sopra, si ritiene di rispondere al quesito suggerendo di eliminare dal vostro sito web, sia la scheda di segnalazione che la casella e-mail (riservata) a cui poteva accedere solamente il RPCT.
Tale suggerimento nasce dalla constatazione che l’applicativo dell’ANAC è certamente più sicuro, rispetto ai tradizionali mezzi utilizzati finora, in quanto fa ricorso a strumenti di crittografia idonei a garantire la riservatezza dell’identità del segnalante.
Come già in precedenza, l’applicativo da voi scaricato dal sito dell’ANAC, va pubblicato nella sezione Amministrazione trasparente > Altri contenuti > Prevenzione della corruzione.
In ultimo, si ricorda che l’articolo 1, comma 6, della legge n. 179/2017, prevede che qualora venga accertata l’assenza di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni ovvero l’adozione di procedure non conformi a quelle di cui al comma 5, l’ANAC applica al responsabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro.
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[1] Nel testo sostituito dall’articolo 1, comma 1, della legge 30.11.2017, n. 179 (11.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Il presidente è revocabile. Ma solo se smette di agire in modo neutrale. Nel contrasto tra statuto e regolamento prevale sempre il primo.
Si può prevedere nel regolamento sul funzionamento del consiglio comunale la revoca del presidente del consiglio? Il presidente del consiglio può essere revocato con una maggioranza diversa da quella necessaria per la sua elezione? Quale disposizione deve essere applicata in caso di contrasto tra una norma statutaria e una regolamentare con riferimento alla disciplina delle commissioni consiliari?
Il presidente del consiglio, è previsto dall'art. 39 del decreto legislativo n. 267/2000 che rende obbligatoria la figura in parola nei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, mentre per i comuni con popolazione inferiore alla predetta soglia ne è demandata la facoltà alla previsione statutaria.
Lo statuto di un comune in prima votazione richiede la maggioranza dei 2/3 dei consiglieri assegnati, computando anche il sindaco, al fine dell'elezione del presidente del consiglio. In seconda votazione, da effettuarsi nella stesa seduta, prevede la maggioranza assoluta dei voti dei consiglieri assegnati, computando anche il sindaco.
Il regolamento modificato, prevede la revoca a seguito di mozione di sfiducia che può essere presentata solo dopo l'accertamento di gravi mancanze nella corretta conduzione del proprio ruolo istituzionale.
Ciò posto, come ritenuto, tra gli altri, dal Tar Puglia–Lecce, con sentenza n. 528/2014, «la giurisprudenza ha chiarito che la figura del presidente del consiglio è posta a garanzia del corretto funzionamento di detto organo e della corretta dialettica tra maggioranza e minoranza, per cui la revoca non può essere causata che dal cattivo esercizio della funzione, in quanto ne sia viziata la neutralità e deve essere motivata perciò con esclusivo riferimento a tale parametro e non a un rapporto di fiducia (conforme, Consiglio di stato, sez. V, 26.11.2013, n. 5605)».
In merito alla specifica tematica sollevata, concordando sulla necessità dell'osservanza del rispetto della gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del decreto legislativo n. 267/2000, che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009) non sembra tuttavia evidente alcun contrasto della citata disposizione regolamentare con il vigente statuto in ordine alle maggioranze richieste.
In ogni caso, così come affermato dal Consiglio di stato con la sentenza n. 2678 del 05.06.2017 «è sufficiente osservare che è la stessa natura e delicatezza delle funzioni di presidente del consiglio comunale, ad escludere logicamente la configurabilità della irrevocabilità della funzione, ciò anche a prescindere dalla considerazione che, secondo i principi generali, il potere di adottare un atto implica di per sé il potere di emettere anche il contrarius actus, salvo che ciò sia espressamente escluso da una specifica disposizione normativa che nel caso di specie non si riscontra».
Riguardo le commissioni consiliari si rileva che l'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000 demanda allo statuto la loro istituzione facoltativa con il solo vincolo del rispetto del criterio proporzionale nella loro composizione. I poteri, l'organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori sono demandati al regolamento. Il citato art. 38, al comma 2, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, prevede, altresì, altri contenuti obbligatori del citato regolamento (modalità per la convocazione e per la presentazione e la discussione delle proposte, l'indicazione del numero dei consiglieri necessari per la validità della seduta – con il vincolo della presenza di almeno un terzo dei componenti assegnati).
Con norma regolamentare, ai sensi del comma 3 del citato art. 38, sono fissate le modalità per fornire ai consigli, servizi, attrezzature e risorse finanziare ed è disciplinata la gestione delle risorse attribuite per il loro funzionamento e per quello dei gruppi consiliari, mentre per i comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti è data facoltà di previsione di apposite strutture per il funzionamento del consiglio.
Ciò premesso, si ritiene che, qualora sussista un contrasto tra le norme statutarie e le norme regolamentari è alle prime che occorre fare riferimento, mentre l'eventuale assenza di una disciplina regolamentare degli istituti sopra citati, potendo comportare delle disfunzioni nel corretto funzionamento degli organi, dovrebbe comunque essere colmata dall'ente
(articolo ItaliaOggi del 07.06.2019).

GIURISPRUDENZA

APPALTIIl TAR Lazio boccia i compensi minimi per i componenti delle commissioni di gara.
Annullato il Dm 12.02.2018 con cui il ministero ha determinato i compensi dei componenti delle commissioni giudicatrici.
Con la sentenza 31.05.2019 n. 6926, che fa seguito alle ordinanze cautelari del 02.08.2018 con le quali lo aveva sospeso, il TAR Lazio-Roma, Sez. I, riconosce le ragioni dei Comuni e cancella il compenso minimo.
Le regole
L'articolo 77, comma 10, del Codice dei contratti rinvia a un decreto del Mit, di concerto col Mef e sentita l'Anac, l'onere di determinare la tariffa di iscrizione all'albo e il compenso massimo per i commissari. Onere assolto con il Dm 12.02.2018 che ha stabilito in 168 euro la tariffa annuale di iscrizione all'albo e fissato i compensi spettanti ai componenti delle commissioni con riferimento all'oggetto del contratto e all'importo posto a base di gara, entro i limiti minimo e massimo stabilito nell'allegato A, con incremento del 5% per il presidente e con esclusione dei rimborsi di spese.
Contro i compensi minimi è scattata la reazione dei piccoli Comuni, interessati soprattutto alle gare con importi meno elevati, per le quali il Dm riconosce ai commissari compensi tutt'altro che simbolici, per questo difficilmente sostenibili con i propri bilanci. L'allegato al decreto, infatti, prevede un compenso minimo che va da 3mila a 8mila euro, da riconoscere nei tre casi previsti: appalti o concessioni di lavori con importo a base di gara inferiore o pari a 20 milioni di euro; appalti e concessioni di servizi e appalti di forniture per importo inferiore o pari a 1 milione di euro; appalti di servizi di ingegneria e di architettura per importo inferiore a 200mila euro.
Le sospensive
Con le ordinanze nn. 4717, 4716, 4715, 4713 e 4710 del 2 agosto scorso (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 10 agosto) il Tar Lazio ha accolto le preoccupazioni dei sindaci e riconosciuto che nei Comuni di minori dimensioni mancano figure professionali in numero sufficiente a ricoprire i ruoli di commissari, con il connesso obbligo di ricorrere a figure esterne cui garantire compensi non certo in linea con i propri bilanci.
Quelle sospensive ora arrivano a giudizio e il Tar Lazio riconosce le ragioni dei primi cittadini su tutta la linea, annullando il decreto del Mit 12.02.2018 nella parte in cui fissa il compenso lordo minimo per i componenti della commissione giudicatrice.
Le ragioni
La motivazione addotta dal Tar Lazio è che il Dm travalica i limiti imposti dall'articolo 77, comma 10, quando fissa anche il compenso minimo per fasce di valore degli appalti a partire da 3mila euro, per mancanza di copertura legislativa, posto che l'onere è quello di fissare il solo «compenso massimo per i commissari». Una disposizione che, secondo i giudici, non lascia margini interpretativi in ordine alla possibilità di stabilire anche un compenso "minimo" o un compenso tout court.
D'altro canto, affermano i giudici, la ratio sottesa alla disposizione è quella del contenimento della spesa e considerato che quelle per il funzionamento della commissione costituiscono una voce del quadro economico dell'intervento, si spiega la fissazione di un compenso "massimo", va in direzione decisamente contraria la fissazione di uno "minimo".
Nemmeno può essere valorizzata la tesi, sostenuta anche dall'Anac, che il limite minimo del compenso avrebbe consentito di scongiurare il rischio di determinazione del compenso al ribasso, a detrimento della prestazione, proprio in quanto tale possibilità non è contemplata dalla norma primaria.
La stoccata finale è al quantum del compenso, che è del tutto fuori logica nella misura in cui deve essere comunque riconosciuto ai commissari a fronte di procedure di complessità e di valore significativamente diversi (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.06.2019).

APPALTI: Compenso base 3 mila € ai commissari è troppo. GARE: TAR LAZIO ANNULLA DECRETO DEL MIT.
È nullo il compenso minimo fissato dal decreto ministeriale per i commissari di gara di appalti pubblici nominati ai sensi dell'articolo 77 del codice dei contratti pubblici.

Lo ha affermato il TAR Lazio-Roma, Sez. I, con la sentenza 31.05.2019 n. 6925 che ha annullato il decreto del ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 12.02.2018.
Oggetto della censura dei giudici laziali il passaggio del decreto che determina il compenso lordo minimo (3 mila euro lordi) spettante ai componenti la commissione giudicatrice: in sostanza si afferma che il decreto è andato oltre la delega assegnata dalla legge, impedendo quindi alle amministrazioni di stabilire anche compensi più bassi.
Ad avviso dei giudici, «ferma restando l'illegittimità del decreto per le ragioni evidenziate, deve ulteriormente osservarsi che, se la ratio della censurata opzione, consistita di fatto in uno sconfinamento dal perimetro dei poteri normativamente attribuiti al ministero delle infrastrutture e dei trasporti, fosse da ravvisare nella volontà di dare decoro e dignità alla prestazione del commissario di gara, risulterebbe altresì irragionevole la soglia minima del compenso, così come livellata uniformemente in 3 mila euro pur a fronte di procedure di complessità e di valore significativamente diversi».
Nella sentenza si evidenzia inoltre che «molte gare bandite dai comuni sono rese possibili dall'utilizzo di finanziamenti europei Fesr, per i quali è espressamente previsto che le spese generali siano contenute nel limite massimo del 10-12%; limite che, di fatto, viene rispettato anche in gare non finanziate. Tuttavia, detto limite non potrebbe essere rispettato stanti i minimi tariffari fissati dall'impugnato decreto. Infatti, con un costo per il funzionamento della commissione non inferiore a 10.980 euro sarebbe impossibile bandire tutte le gare di importo inferiore o uguale a 91.500 euro perché già il solo costo della commissione risulterebbe superiore-uguale al 12% fissato per le spese generali».
Di qui l'annullamento della parte del decreto che definisce il compenso minimo lordo dei commissari di gara
(articolo ItaliaOggi del 14.06.2019).

APPALTIAppalti, gare senza salassi. Niente compensi minimi per i commissari.  Il Tar Lazio annulla il decreto del Mit. Accolto il ricorso dell’Asmel.
Niente compensi minimi per i commissari di gara negli appalti. Il decreto con cui il ministero delle infrastrutture, di concerto col Mef, ha fissato in 3 mila euro a commissario l'importo minimo inderogabile dell'emolumento, è stato annullato dal TAR del Lazio-Roma, Sez. I, con la sentenza 31.05.2019 n. 6925.
Il Tar ha accolto il ricorso dell'Asmel, l'Associazione per la sussidiarietà e la modernizzazione degli enti locali che già (si veda ItaliaOggi del 07.08.2018) aveva ottenuto dai giudici amministrativi la sospensione del provvedimento impugnato.
Il Tar Lazio ha ravvisato nel dm 12.02.2018 un vizio apparso evidente sin dalla sua emanazione, ossia aver travalicato i limiti imposti dal codice appalti (dlgs n. 50/2016) che all'art. 70 stabiliva che con decreto il Mit fissasse la tariffa di iscrizione all'albo e il compenso massimo per i commissari. Nessun riferimento, invece, alla possibilità di fissare un compenso minimo, peraltro, secondo il Tar, «irragionevolmente» quantificato in 3 mila euro (oltre al rimborso spese).
Un importo insostenibile per molti piccoli comuni che, in quanto privi di figure professionali interne in grado di svolgere gratuitamente il ruolo di commissari di gara, sarebbero stati costretti a sobbarcarsi un esborso minimo di circa 11 mila euro a commissione di gara. Non solo. Un tetto così elevato avrebbe rischiato di bloccare molte gare nei piccoli comuni se si considera che il regolamento sui fondi Fesr (con cui vengono finanziati molti bandi dei mini-enti) prevede che le spese generali siano contenute nel limite massimo del 10/12%.
Con una spesa fissa per i commissari di 11 mila euro a gara sarebbe impossibile bandire gare di importo inferiore o uguale a 91.500 euro. Di qui il ricorso al Tar Lazio che ha accolto in toto le tesi dell'Associazione guidata da Francesco Pinto. Il Tar ha respinto le argomentazioni difensive della Ragioneria generale dello stato secondo cui la fissazione di un compenso minimo sarebbe «un'eventualità non proibita dalla norma». I giudici amministrativi hanno ricordato che costituisce un principio cardine del nostro ordinamento quello secondo cui il legislatore «ubi voluit dixit». E «nella disposizione il legislatore parla espressamente di compenso massimo senza lasciare margini interpretativi in ordine alla possibilità di stabilire anche un compenso minimo o un compenso tout court».
Inoltre, ha osservato il Tar, essendo la ratio della norma tesa a contenere la spesa pubblica, se da un lato si spiega la determinazione di un compenso massimo, altrettanto non può dirsi per la fissazione di un compenso minimo. Né può essere condivisa la tesi del Mit secondo cui l'aver livellato per tutti i commissari il compenso a 3 mila euro avrebbe assicurato «il decoro e la dignità della prestazione».
«Il nuovo Codice appalti, introducendo l'Albo nazionale dei commissari di gara, gestito da Anac e aperto ai professionisti privati, ha spalancato le porte ai privati», ha osservato Pinto. «I professionisti del settore privato con requisiti idonei all'iscrizione all'Albo nazionale dei commissari sono almeno 400 mila, mentre i dipendenti pubblici a malapena 20 mila. Basta fare due conti per accorgersi che le commissioni sarebbero state formate al 95% da privati e al 5% da dipendenti pubblici».
«L'azione di Asmel», ha concluso Pinto, «ha scongiurato il rischio di commissioni di gara appaltate ai privati, oltre ad evitare un danno erariale quantificabile in oltre 1,5 miliardi di euro» (articolo ItaliaOggi del 04.06.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Con la videosorveglianza punito l'agente infedele.
L'ispettore di polizia municipale che effettua ripetutamente servizio straordinario non autorizzato e non giustificato rischia il licenziamento. Specialmente se le telecamere di sorveglianza comunale attestano la sua irregolare presenza in servizio.

Lo ha chiarito il TRIBUNALE di Napoli, Sez. Lavoro, con la sentenza 29.05.2019 n. 3820.
Un operatore di polizia municipale è stato licenziato per aver effettuato ripetute prestazioni di lavoro straordinario non autorizzato e non giustificato. In pratica il comune anche con l'impiego delle telecamere di videosorveglianza ha verificato che il dipendente ha ripetutamente violato le disposizioni interne in materia di necessaria preventiva autorizzazione motivata del lavoro straordinario. E per questo ha sanzionato l'operatore di polizia municipale con la misura estrema del licenziamento.
Il giudice del lavoro ha confermato questa misura punitiva evidenziando tra l'altro che è corretto l'impiego delle telecamere comunali di sorveglianza per accertare la falsa o irregolare attestazione della presenza in servizio, ai sensi dell'art. 55-quater, comma 3-bis, del dlgs 165/2001, come modificato dal dlgs 116/2016 (articolo ItaliaOggi dell'11.06.2019).

APPALTI: Natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione a seguito di soccorso istruttorio.
Va ribadita la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda.
La disciplina del soccorso istruttorio autorizza la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale
(Consiglio di Stato, Sez V, sentenza 29.05.2019 n. 3592 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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3.3. Non condivisibile è anche la dedotta erronea interpretazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 da parte della sentenza impugnata.
In proposito giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioniprima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22.08.2016, n. 3667; 22.10.2015, n. 4849; 18.05.2015, n. 2504; III, 21.01.2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30.07.2014, n. 16).
In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.).
Il che risulta del resto coerente, oltre che con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espresse prevede: “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi -in tale fase- dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione.
Per tali ragioni, appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che il dedotto possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente.
Allo stesso modo, nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo.
Per tali motivi le censure formulate dalla Mi.Te. non meritano accoglimento.

APPALTI: Legittimo non sanzionare chi salta il sopralluogo.
È legittimo non sanzionare con l'esclusione dalla gara chi non ha partecipato al sopralluogo; dal codice appalti non si ricava obbligo di escludere.

Lo afferma il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 29.05.2019 n. 3581 che ha precisato come la previsione escludente non possa implicitamente ricavarsi dal codice del 2016.
Il decreto 50/2016 ha abrogato l'art. 106 del decreto del presidente della repubblica 207 del 2010 relativo all'obbligo di sopralluogo nei luoghi dell'appalto, senza sostituirlo con ulteriori previsioni a riguardo. Inoltre –si legge nella sentenza- l'art. 79, comma 2, fa sì riferimento alle ipotesi in cui «le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara», ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati «possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte».
Pertanto la stazione appaltante, in virtù del divieto di aggravio del procedimento e del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, non può, in assenza di valide ragioni oggettive e immediatamente percepibili legate all'oggetto della gara, subordinare la partecipazione all'effettuazione del sopralluogo e ricavarne l'estromissione della concorrente nel caso di sua inosservanza.
Se quindi la stazione appaltante non esclude il concorrente «non può ravvisarsi in concreto nel comportamento tenuto dall'amministrazione una ipotesi di violazione della par condicio competitorum».
Viceversa, dicono i giudici, se fosse stata inserita la previsione dell'esclusione, sarebbero stati violati i principi di massima partecipazione alle gare e il divieto di aggravio del procedimento, ponendo in capo all'operatore economico in maniera irragionevole un onere formale sproporzionato e ingiustificato, in quanto la sua inosservanza in alcun modo avrebbe impedito il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l'azione amministrativa, né il suo adempimento poteva dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (articolo ItaliaOggi del 07.06.2019).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo attaccato alla parete: necessario il permesso di costruire.
Il gazebo contestato non costituisce affatto una struttura amovibile, in quanto esso risulta stabilmente ancorato alle parti murarie, sì da presentarsi come costruzione solida e robusta, idonea ad una permanenza prolungata nel tempo, richiedendo così il permesso di costruire.
Invero, secondo giurisprudenza costante, per rientrare nella fattispecie di edilizia libera, il manufatto in parola avrebbe dovuto avere natura ornamentale ed essere realizzato in struttura leggera di legno o altro materiale di minimo peso, facilmente amovibile in quanto privo di stabile ancoraggio al suolo.
Di conseguenza, è irrilevante la presentazione di una C.I.L.A. in quanto la natura delle opere va correttamente ricondotta alla cornice normativa propria del permesso di costruire e non al regime semplificato.
Lo stesso vale per il manufatto in lamiera di cui al punto 2 dell’ordinanza di demolizione, trattandosi di un box-container stabilmente appoggiato al terreno, che, pure, costituisce definitiva alterazione del terreno ai fini urbanistico-edilizi e richiede, pertanto, il rilascio del previo titolo edilizio.
Ed altrettanto dicasi per il muro di cinta in elementi laterizi prefabbricati e malta cementizia, avente una altezza media mt 1,80 circa per una lunghezza complessiva di mt. 17,00 circa.
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L’ordinanza di demolizione, essendo un atto rigidamente vincolato, non necessita di una specifica motivazione sull'interesse pubblico attuale e, peraltro, in caso di mancata adozione dello stesso, non sussiste un affidamento tutelabile, in ragione dell'illecito commesso in violazione delle regole sulla tutela del territorio.
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La ricorrente impugna l’ordinanza di demolizione di opere abusive n. 2 del 14.02.2018, adottata dal Comune di Sorbo San Basile in data 14.02.2018, a seguito di un sopralluogo che ha permesso di riscontrare che, sull’area pertinenziale dell’unità immobiliare identificata in catasto al foglio 7, particella 61, sub 10, graffata con la particella 77, sub 6, sono stati eseguiti lavori edilizi senza la preventiva autorizzazione consistenti nella realizzazione:
   - di un manufatto in muratura di forma irregolare destinato a soggiorno avente una superficie di mq. 18,00 circa, con altezza alla gronda di mq. 2,10 circa e altezza al colmo di mt. 2,65 circa;
   - di un manufatto in panelli di lamiera coibentata destinato a magazzino ricovero attrezzi, delle dimensioni di mt. 2,20x2,10, per una altezza di mt. 1,70 circa (gronda) e mt. 2,10 circa (colmo) ed un volume complessivo pari a circa 200,00 mq;
   - di un muro di cinta in elementi laterizi prefabbricati e malta cementizia, avente una altezza media mt 1,80 circa per una lunghezza complessiva di mt. 17,00 circa.
...
Il ricorso è infondato e va respinto.
I lavori realizzati dalla ricorrente, non rientrano infatti nella fattispecie di edilizia libera, di cui all’art. 6 D.P.R. 380/2001, caratterizzandosi, viceversa, per i requisiti di stabilità e di rilevante consistenza, tali da alterare in modo duraturo l'assetto urbanistico-ambientale.
Ciò vale in particolare per il gazebo contestato al punto 1 dell’ordinanza, ritratto anche nelle foto della relazione tecnica dell’ing. Mi.Ta., che non costituisce affatto una struttura amovibile, in quanto esso risulta stabilmente ancorato alle parti murarie, sì da presentarsi come costruzione solida e robusta, idonea ad una permanenza prolungata nel tempo, richiedendo così il permesso di costruire.
Invero, secondo giurisprudenza costante, per rientrare nella fattispecie di edilizia libera, il manufatto in parola avrebbe dovuto avere natura ornamentale ed essere realizzato in struttura leggera di legno o altro materiale di minimo peso, facilmente amovibile in quanto privo di stabile ancoraggio al suolo (Cons. Stato Sez. VI, 15/04/2019, n. 2438 e 25.01.2017 n. 306).
Di conseguenza, è irrilevante la presentazione di una C.I.L.A. in data 02.05.2018, in quanto la natura delle opere va correttamente ricondotta alla cornice normativa propria del permesso di costruire e non al regime semplificato (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. II, 07/09/2018, n. 5424).
Lo stesso vale per il manufatto in lamiera di cui al punto 2 dell’ordinanza di demolizione, trattandosi di un box-container stabilmente appoggiato al terreno, che, pure, costituisce definitiva alterazione del terreno ai fini urbanistico-edilizi e richiede, pertanto, il rilascio del previo titolo edilizio (cfr. TAR Campania, Salerno Sez. II, 02/01/2019, n. 1; Cons. Stato, Sez. VI, 06/02/2019, n. 901).
Ed altrettanto dicasi per il muro di cinta.
Infine, riguardo alle ulteriori censure di carattere formale, occorre precisare che l’ordinanza di demolizione, essendo un atto rigidamente vincolato, non necessita di una specifica motivazione sull'interesse pubblico attuale e, peraltro, in caso di mancata adozione dello stesso, non sussiste un affidamento tutelabile, in ragione dell'illecito commesso in violazione delle regole sulla tutela del territorio (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 25/03/2019, n. 1942) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 28.05.2019 n. 1063 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAPreavviso di rigetto per la Scia.
Il preavviso di rigetto previsto dall'art. 10-bis della legge 241/1990 va applicato non soltanto ai procedimenti autorizzatori ma anche alle attività soggette a Scia. Il comune, in sostanza, non può dichiarare l'inefficacia della segnalazione presentata dal privato ma è tenuto ad avviare la procedura del contraddittorio prevista dalla legge sul procedimento amministrativo.
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza 27.05.2019 n. 3453.
La decisione è stata sollecitata da un'impresa di telefonia mobile la quale aveva presentato all'amministrazione comunale la Scia per la riconfigurazione di un impianto già esistente e attivo, utilizzando quindi il procedimento semplificato previsto dall' art. 87-bis del Codice delle comunicazioni elettroniche (dlgs 259/2003).
Il collegio, richiamando la funzione dell'art. 10-bis legge 241/1990, ha affermato che tale disposizione ha introdotto, in via generale, nel nostro ordinamento l'istituto del preavviso di diniego, che ha la funzione di portare a conoscenza del soggetto che ha fatto una domanda all'amministrazione, i motivi che non consentono di poter accogliere la sua istanza, in modo da consentire all'interessato, in via amministrativa e precontenziosa, di rappresentare all'amministrazione, nel termine assegnato, le ragioni che militano invece in favore dell'accoglimento della sua domanda.
Di conseguenza, ha sottolineato, richiamando un precedente del 2014 si deve ritenere, in via generale, che la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento di una domanda interrompe anche i termini per la formazione di un eventuale silenzio assenso, in quei casi in cui l'ordinamento ha inteso assegnare al silenzio serbato dall'amministrazione su un'istanza il valore di assenso alla richiesta.
Con la conseguenza che tale disciplina va applicata anche nei procedimenti, regolamentati dall'art. 87 del dlgs 259/2003, per l'esame delle domande di autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, sebbene lo stesso procedimento sia chiaramente disciplinato in modo da consentirne la definizione in tempi certi e rapidi (articolo ItaliaOggi del 05.06.2019).

EDILIZIA PRIVATA: Partecipazione procedimentale ad ampio spettro per la telefonia.
Il preavviso di rigetto introdotto nell'ordinamento dall'art. 10-bis, L. n. 241 del 1990, al fine di ridurre il potenziale contenzioso tra privati e PA, va applicato non soltanto ai procedimenti autorizzatori ma anche alle attività soggette a SCIA.
Il Consiglio di Stato, seppure trattando un caso specifico connesso alla telefonia mobile, ha affermato la portata generale dell'istituto che va applicato pertanto a tutti i procedimenti, compresi quelli acceleratori.
Si deve ricordare che l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, aggiunto dall'art. 6 della legge 11.02.2005 n. 15 (poi modificato dal comma 3 dell’art. 9 della legge 11.11.2011, n. 180), ha previsto che «nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale».
Tale disposizione ha, quindi, introdotto, in via generale, nel nostro ordinamento l’istituto del preavviso di diniego, che ha la funzione di portare a conoscenza del soggetto che ha fatto una domanda all’amministrazione, i motivi che non consentono di poter accogliere la sua domanda in modo da consentire all’interessato, in via amministrativa e precontenziosa, di rappresentare all’amministrazione, nel termine assegnato, le ragioni che militano invece in favore dell’accoglimento della sua domanda”.
Si deve ritenere, quindi, in via generale, che la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di una domanda interrompe anche i termini per la formazione di un eventuale silenzio assenso, in quei casi in cui l’ordinamento ha inteso assegnare al silenzio serbato dall’amministrazione su un’istanza il valore di assenso alla richiesta” ed, infine: “Né si può ritenere che tale disciplina non possa essere applicata nel procedimento, dettato dall’art. 87 del D.L.vo n. 259 del 2003, per l’esame delle domande di autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, sebbene lo stesso procedimento sia chiaramente disciplinato in modo da consentirne la definizione in tempi certi e rapidi.
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E’ fondato il primo motivo d’appello avente carattere assorbente.
Con il medesimo l’appellante critica la sentenza nella parte in cui ha rigettato il motivo di ricorso attinente al mancato invio del preavviso di diniego ex art. 10-bis, L. n. 241/1990.
Il rigetto è avvenuto in ragione della natura giuridica della SCIA (dichiarazione di volontà privata) ed in ragione dell’affermazione che l’eventuale applicabilità dell’art. 10-bis, L. n. 241/1990 al procedimento ex art. 87-bis, D.L.vo n. 259/2003 frusterebbe la finalità semplificatoria ed acceleratoria della disciplina dettata dal codice delle comunicazioni.
Ritiene il Collegio che la disciplina ex art. 10-bis L. n. 241/1990 sia senz’altro applicabile al procedimento ex art. 87-bis, D.L.vo n. 259/2003, e ciò in virtù del precedente della III Sezione di questo Consiglio, a cui questo Collegio intende conformarsi, costituito dalla sentenza n. 418/2014, pronunciata in relazione ad un procedimento ex art. 87, D.L.vo n. 259/2003, ma valevole anche nel caso del procedimento ex art. 87-bis D.L.vo n. 259/2003, stante l’identità strutturale dei due procedimenti, secondo cui: “Si deve, al riguardo, ricordare che, l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, aggiunto dall'art. 6 della legge 11.02.2005 n. 15 (poi modificato dal comma 3 dell’art. 9 della legge 11.11.2011, n. 180), ha previsto che «nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale»”.
Secondo la III Sezione del Consiglio di Stato: “Tale disposizione ha, quindi, introdotto, in via generale, nel nostro ordinamento l’istituto del preavviso di diniego, che ha la funzione di portare a conoscenza del soggetto che ha fatto una domanda all’amministrazione, i motivi che non consentono di poter accogliere la sua domanda in modo da consentire all’interessato, in via amministrativa e precontenziosa, di rappresentare all’amministrazione, nel termine assegnato, le ragioni che militano invece in favore dell’accoglimento della sua domanda” ed ancora: “si deve ritenere, quindi, in via generale, che la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di una domanda interrompe anche i termini per la formazione di un eventuale silenzio assenso, in quei casi in cui l’ordinamento ha inteso assegnare al silenzio serbato dall’amministrazione su un’istanza il valore di assenso alla richiesta” ed, infine: “Né si può ritenere che tale disciplina non possa essere applicata nel procedimento, dettato dall’art. 87 del D.L.vo n. 259 del 2003, per l’esame delle domande di autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, sebbene lo stesso procedimento sia chiaramente disciplinato in modo da consentirne la definizione in tempi certi e rapidi”.
Conseguentemente, va accolto il primo motivo d’appello nei sensi e nei limiti anzidetti, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado (nota prot. gen. rif. prat. n. 2017 559771 PG del 13.12.2017, nota prot. gen. rif. prat. n. 559782 PG del 13.12.2017, nota prot. gen. rif. prat. n. 13637/2018 PG del 18.01.2018, nota prot. gen. rif. prat. n. 22351/2018 PG del 25.01.2018), salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.05.2019 n. 3453 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

LAVORI PUBBLICIDanno in re ipsa per temporanea perdita della facoltà di godimento inerente al diritto di proprietà di un bene illegittimamente occupato.
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Risarcimento danni – Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione illegittima - Temporanea perdita della facoltà di godimento – Danno in re ipsa.
Nel caso di occupazione illegittima il danno è in re ipsa, poiché esso coincide con la temporanea perdita della facoltà di godimento inerente al diritto di proprietà (danno “conseguente”), id est con l’incisione sul contenuto proprio del diritto di proprietà (quello afferente alla sfera delle facoltà).
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   (1) La Sezione ha affermato, più in generale, che ogni danno è “conseguenza” di un evento e, in quanto tale, da questo, sia pure in misura diversa, distinguibile; e tale distinzione dipende dalla natura dell’illecito (contrattuale o extracontrattuale), ovvero a seconda che il danno di cui si postula il risarcimento sia subìto dalla posizione giuridica del soggetto nella cui sfera subiettiva si è prodotto l’evento, ovvero da altro soggetto a questi legato da relazioni contrattuali o, comunque, rilevanti per l’ordinamento e da questo protette.
Il problema, dunque, non consiste nella configurazione ontologica del danno (che -naturalisticamente- costituisce sempre una perdita nell’ambito di una situazione soggettiva, come affermato da Corte Cost., n. 372/1994), ma attiene alla natura della situazione soggettiva ed al rapporto che intercorre tra questa e l’evento lesivo.
Ed è proprio per questo che si pone un problema di prova; problema, però, che non discende dalla natura del danno (danno-evento o danno-conseguenza), ma che si propone come strettamente connesso alla sussistenza/conformazione e titolarità di una posizione soggettiva che si assume lesa.
Nel giudizio risarcitorio esiste sempre un problema di prova (avente plurimi profili): prova della esistenza e titolarità della situazione soggettiva che si assume lesa; prova dell’effettività della “perdita” (lesione) di quella posizione; prova della quantificazione del danno, cioè della misura del risarcimento richiesto.
La natura dell’illecito ed il tipo di posizione giuridica (ove esistente) che si assume lesa agiscono differentemente (non già sulla natura del danno ma) sul problema probatorio.
In questo contesto, assumono ben diversa valenza i diritti patrimoniali rispetto a quelli non patrimoniali, sussistendo per questi ultimi un problema di riconoscimento e tutela affatto diverso dai primi (si veda, Cass., sez. un., n. 26972/2008). In questo caso, ciò che occorre dimostrare è (non tanto l’esistenza della lesione ma) la sussistenza ontologica del diritto e, laddove l’evento si realizzi nella sfera giuridica di altro soggetto, occorre provare la sussistenza di una lesione (ulteriore) nella propria sfera giuridica di soggetto titolare di un diritto non patrimoniale, pur astrattamente riconosciuto.
Così come, pur nella sfera dei diritti patrimoniali, a fronte della natura dell’illecito, può apparire plausibile (pur senza volere rendere sull’illecito contrattuale considerazioni definitive) che il danno derivante da una occupazione di immobile protratta oltre il termine contrattualmente stabilito si caratterizzi diversamente da quello derivante da una occupazione effetto di illecito extracontrattuale.
Nel primo caso, la lesione attiene innanzi tutto al diritto alla restituzione del proprio bene per effetto dell’inadempimento contrattuale dell’obbligazione restitutoria, mentre la lesione consistente nella perdita della facoltà di godimento del bene costituisce una ipotesi di danno “ulteriore”.
Nel secondo caso, la lesione (unica) attiene direttamente al contenuto stesso della posizione soggettiva (facoltà di godimento del bene).
Affermare che vi è necessità di “prova” della lesione subita, in quest’ultima ipotesi, non discende dalla “natura” del danno (cioè dal suo rapporto con l’evento), ma dal preciso contenuto della posizione giuridica sulla quale l’evento lesivo si assume abbia inciso, se, cioè, la “perdita” attenga alle facoltà di godimento ovvero ai poteri di disposizione: con la conseguenza che, mentre nel primo caso, per la natura stessa della “facoltà”, la prova della perdita è offerta dall’evento in sé considerato (ed in questo senso, sinteticamente, può affermarsi che il danno è “in re ipsa”), nel secondo caso, per la diversa struttura del “potere” (natura che ne postula un esercizio in concreto e non solo una mera “disponibilità”), occorre la prova della lesione “ulteriore” subita da questa “altra” sfera del diritto di proprietà (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27.05.2019 n. 3428 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La semplice copertura di una preesistente scala in ferro posta all'esterno di un fabbricato non richiede un titolo abilitativo, essendo una pertinenza.
L
a mera copertura della scala in ferro posta all’esterno del fabbricato, per caratteristiche costruttive, consistenza e destinazione di uso, integra gli estremi di un’opera meramente pertinenziale, come tale non bisognevole del preventivo rilascio di un autonomo titolo abilitativo.
Trattasi infatti, dal punto di vista squisitamente urbanistico-edilizio, di un’opera priva di autonoma e distinta utilizzazione, oltre che di valore di mercato, rispetto all’unità abitativa cui accede e rispetto alla quale svolge una funzione meramente servente, consentendone un accesso più agevole a copertura della preesistente scala esterna al fabbricato.

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Per l'individuazione della nozione di volume tecnico ovvero di “pertinenza”, escluso dal calcolo della volumetria necessitante del preventivo rilascio di un titolo abilitativo, “bisogna fare riferimento a tre ordini di parametri: il primo, positivo, di tipo funzionale, dovendo esso avere un rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione; il secondo ed il terzo, negativi, ossia ricollegati, rispettivamente, all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse e ad un rapporto di necessaria proporzionalità che deve sussistere fra le esigenze edilizie e il volume realizzato. Quest'ultimo deve essere completamente privo di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto esclusivamente destinato a contenere gli impianti serventi di una costruzione principale, che non possono essere ubicati all'interno di essa. L'applicazione di tali criteri induce a concludere che i volumi tecnici degli edifici, per essere esclusi dal calcolo della volumetria, non devono assumere le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità”.
Tenuto conto dei suddetti criteri, la copertura della preesistente scala esterna di accesso all’appartamento della ricorrente è qualificabile in termini di mero vano tecnico, funzionale a soddisfare un'esigenza oggettiva della costruzione principale, privo di valore autonomo di mercato e tale da non consentire una destinazione diversa da quella di “servizio” nei confronti dell'immobile cui accede.
In altri termini, l’opera de qua non comporta un incremento volumetrico urbanisticamente rilevante e, quindi, ben avrebbe potuto essere realizzata –per come, in concreto, avvenuto– senza il preventivo rilascio di un permesso di costruire, la cui mancanza, ai sensi dell’art. 31 D.P.R. n. 380/2001, è stata a torto addotta dall’ente locale a fondamento dell’ordinanza di demolizione n. 20187 del 05.07.2012 che, per l’effetto, merita di essere annullata.
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8. Come correttamente rilevato dalla sig.ra Gi., l’attività edilizia alla stessa addebitata con l’ordinanza di demolizione n. 20187 del 05.07.2012, consistente nella mera copertura della preesistente scala in ferro posta all’esterno del fabbricato ubicato in Via ... n. 19 del comune di Nocera, per caratteristiche costruttive, consistenza e destinazione di uso, integra gli estremi di un’opera meramente pertinenziale, come tale non bisognevole del preventivo rilascio di un autonomo titolo abilitativo.
8.1 Trattasi, infatti, dal punto di vista squisitamente urbanistico-edilizio, di un’opera priva di autonoma e distinta utilizzazione, oltre che di valore di mercato, rispetto all’unità abitativa cui accede e rispetto alla quale svolge una funzione meramente servente, consentendone un accesso più agevole a copertura della preesistente scala esterna al fabbricato.
8.2 Quanto sopra trova conferma in quel consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l'individuazione della nozione di volume tecnico ovvero di “pertinenza”, escluso dal calcolo della volumetria necessitante del preventivo rilascio di un titolo abilitativo, “bisogna fare riferimento a tre ordini di parametri: il primo, positivo, di tipo funzionale, dovendo esso avere un rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione; il secondo ed il terzo, negativi, ossia ricollegati, rispettivamente, all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse e ad un rapporto di necessaria proporzionalità che deve sussistere fra le esigenze edilizie e il volume realizzato. Quest'ultimo deve essere completamente privo di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto esclusivamente destinato a contenere gli impianti serventi di una costruzione principale, che non possono essere ubicati all'interno di essa. L'applicazione di tali criteri induce a concludere che i volumi tecnici degli edifici, per essere esclusi dal calcolo della volumetria, non devono assumere le caratteristiche di vano chiuso, utilizzabile e suscettibile di abitabilità (TAR Campania, Napoli, IV, 02.04.2015, n. 1927; III, 09.12.2014, n. 6431; VI, 06.02.2014, n. 785; TAR Molise, 31.03.2014, n. 225; Cons. Stato, IV, 04.05.2010, n. 2565)” (così TAR Campania, Napoli, sez. II, 23/06/2017, n. 3439).
8.4 Tenuto conto dei suddetti criteri, la copertura della preesistente scala esterna di accesso all’appartamento della ricorrente è qualificabile in termini di mero vano tecnico, funzionale a soddisfare un'esigenza oggettiva della costruzione principale, privo di valore autonomo di mercato e tale da non consentire una destinazione diversa da quella di “servizio” nei confronti dell'immobile cui accede (cfr. TAR Campania, Napoli, IV, 14.11.2016, n. 5248; Cons. Stato, III, 26.04.2016, n. 1613; TAR Lazio, Roma, I, 02.04.2015, n. 4975; Cons. Stato, sez. VI, 31.03.2014, n. 1512).
8.2 In altri termini, l’opera de qua non comporta un incremento volumetrico urbanisticamente rilevante e, quindi, ben avrebbe potuto essere realizzata –per come, in concreto, avvenuto– senza il preventivo rilascio di un permesso di costruire, la cui mancanza, ai sensi dell’art. 31 D.P.R. n. 380/2001, è stata a torto addotta dall’ente locale a fondamento dell’ordinanza di demolizione n. 20187 del 05.07.2012 che, per l’effetto, merita di essere annullata.
8.3 Del resto la stessa Autorità giudiziaria penale, con sentenza n. 1126 del 07.01.2015, versata agli atti del giudizio, in merito alla realizzazione della suddetta copertura, ha assolto l’odierna ricorrente dal reato di cui all’art. 44, lett. b), DPR n. 380/2001, proprio sulla scorta del carattere meramente pertinenziale, dal punto di vista urbanistico-edilizio, dell’opera in questione.
9. Tenuto conto dell’illegittimità dell’ordinanza di demolizione n. 20187 del 05.07.2012, il Collegio, in parziale accoglimento dei successivi ricorsi n. 1987 del 2013 e 115 del 2015, non può che accertare l’invalidità:
   a) dell’ordinanza prot. n. 38025 del 29.08.2013, impugnata con il ricorso n. 1987 del 2013 R.G., esclusivamente nella parte in cui il comune di Nocera Inferiore ha nuovamente ingiunto alla ricorrente la demolizione del torrino scala in questione;
   b) del provvedimento prot. n. 46677 del 05/11/2014, impugnato con il ricorso n. 151 del 2015 R.G., con cui il comune di Nocera Inferiore ha accertato l’inottemperanza alle statuizioni demolitorie di cui all’ordinanza di demolizione n. 20187 del 05.07.2012, disponendo l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere ivi sanzionate, pari a mq. 18,33, erroneamente ritenute abusive, per i motivi sopra esposti;
   c) del provvedimento prot. n. 48964 del 19.11.2014, parimenti impugnato con il ricorso n. 151 del 2013, esclusivamente nella parte in cui è stata negata la sanatoria di siffatta “copertura” sulla scorta dell’erroneo presupposto che la stessa determini un “incremento di superficie e di volume”, urbanisticamente rilevante, in contrasto con le previsioni urbanistiche vigenti nella zona (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 27.05.2019 n. 862 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La PA paga sempre per i dipendenti. Obbligo di risarcimento anche per illeciti commessi a scopo personale.
Lo Stato o l’ente pubblico rispondono del danno subìto dal terzo per l’illecito del dipendente, anche quando agisce solo per scopi personali, estranei ai fini dell’amministrazione. La corresponsabilità scatta purché l’azione illecita sia legata da un nesso di occasionalità necessaria con le funzioni svolte dal dipendente infedele. E dunque se questa non sarebbe stata possibile senza l’esercizio del ruolo, per quanto svolto in modo illecito.

Per le Sezioni unite civili della Corte di cassazione (sentenza 16.05.2019 n. 13246) la responsabilità della Pa è a tutto campo e va applicata integralmente la disciplina della responsabilità extracontrattuale. Fermi restando i principi sull’accertamento del nesso causale e sulla totale imprevedibilità degli eventi.
La sezione remittente era impegnata a decidere sul risarcimento, dovuto o meno, dal ministero della Giustizia a un privato per le somme, relative a un giudizio di divisione sottratte da un cancelliere, poi condannato per peculato. Il privato aveva ottenuto un risarcimento, di circa 47 mila euro in primo grado che le era stato tolto in appello. Perché, ad avviso dei giudici, il cancelliere aveva agito solo a fini personali, addirittura contrari agli scopi perseguiti dall’amministrazione. Il Supremo collegio, nell’allargare anche a tale ipotesi la responsabilità della Pa, sottolinea come nell’attuale contesto socio economico nessuna ragione giustifica più un trattamento differenziato tra l’attività dello Stato e quella del privato.
La strada per appianare la disparità di trattamento è dunque quella percorsa: rivedere l’orientamento, di gran lunga prevalente, che nega la responsabilità dell’amministrazione in caso di azioni, frutto di abusi individuali e in contrasto con i fini istituzionali. Per i giudici è in contrasto con la Costituzione un sistema che di fatto crea una tutela risarcitoria meno effettiva in caso di illeciti commessi da chi dipende da un ente pubblico o dallo Stato rispetto all’ipotesi in cui ad infrangere la legge sia un privato (articolo Il Sole 24 Ore del 17.05.2019).

URBANISTICAPer quanto riguarda il sindacato del giudice amministrativo in materia di osservazioni ai piani regolatori, la giurisprudenza costante afferma che le osservazioni costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici e non danno luogo a peculiari aspettative; pertanto, il loro rigetto non richiede una dettagliata motivazione, essendo sufficiente che siano state esaminate e ritenute, in modo serio e ragionevole, in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano.
Sono, invero, riservate alla pubblica amministrazione le scelte discrezionali operate nell’esercizio della funzione urbanistica di pianificazione del territorio in ordine alle singole destinazioni di zona del piano regolatore generale, sindacabili in sede di legittimità solo ove risultino inficiate da evidenti errori di fatto o da vizi di manifesta illogicità o contraddittorietà.

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La valutazione in merito alla sostenibilità economica delle previsioni urbanistiche rientra nel merito della scelta amministrativa e, quindi, fuoriesce dal campo del sindacato giurisdizionale.
Infatti, il c.d. merito amministrativo consistente in un apprezzamento, in ordine alla convenienza ed alla opportunità del provvedimento da emanare, compiuto dall'amministrazione e che, salvi i casi di giurisdizione amministrativa di merito, tassativamente previsti, non può essere sostituito con la valutazione del giudice.
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1. Il primo motivo di ricorso è infondato.
Occorre premettere, per quanto riguarda il sindacato del giudice amministrativo in materia di osservazioni ai piani regolatori, che la giurisprudenza costante (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 04.02.2018 n. 418) afferma che le osservazioni costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici e non danno luogo a peculiari aspettative; pertanto, il loro rigetto non richiede una dettagliata motivazione, essendo sufficiente che siano state esaminate e ritenute, in modo serio e ragionevole, in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano.
Sono, invero, riservate alla pubblica amministrazione le scelte discrezionali operate nell’esercizio della funzione urbanistica di pianificazione del territorio in ordine alle singole destinazioni di zona del piano regolatore generale, sindacabili in sede di legittimità solo ove risultino inficiate da evidenti errori di fatto o da vizi di manifesta illogicità o contraddittorietà.
Nel merito il Comune ha respinto l’osservazione n. 79 proposta dalla ricorrente precisando che:
   a) le previsioni del PGT risultano analoghe a quelle del previgente PRG, pertanto con la nuova pianificazione non è stata introdotta alcuna previsione peggiorativa/penalizzante, a differenza di quanto farebbero desumere le argomentazioni avversarie;
   b) l’Ente ha, inoltre, ricordato di aver previsto la demolizione del fabbricato esistente anche al fine di rendere applicabile il beneficio di cui all’art. 11 punto 9 del piano delle regole, ovvero l’esenzione dall’applicazione del cd. “credito urbanistico” a carico dell’operatore.
La ricorrente contesta l’insostenibilità economica delle previsioni di piano e l’insufficienza dello scomputo del solo credito urbanistico.
In merito occorre specificare che la valutazione in merito alla sostenibilità economica delle previsioni urbanistiche rientra nel merito della scelta amministrativa e quindi fuoriesce dal campo del sindacato giurisdizionale. Infatti il c.d. merito amministrativo consistente in un apprezzamento, in ordine alla convenienza ed alla opportunità del provvedimento da emanare, compiuto dall'amministrazione e che, salvi i casi di giurisdizione amministrativa di merito, tassativamente previsti, non può essere sostituito con la valutazione del giudice (in tal senso ex plurimis Cass. Civile Sent. Sez. UU 03/11/2016 Num. 22228).
Per quanto poi attiene all'omessa pronuncia sulla richiesta che il portico aperto verso la piazzetta fosse scomputato dagli oneri e/ o dalle aree a standard da corrispondere all'Amministrazione è ragionevole la risposta dell’amministrazione secondo la quale il portico dell’edificio prospiciente la piazzetta non può che risultare di uso esclusivo privato, con ciò non potendosi computare il medesimo nella superficie a standard, che rimane delimitata come da planimetria del PGT.
Il motivo va quindi respinto
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.05.2019 n. 1066  - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Sulla possibilità di affiancare all’atto amministrativo urbanistico o edilizio un atto negoziale.
La possibilità di affiancare all’atto amministrativo urbanistico o edilizio un atto negoziale, sotto forma di atto unilaterale d’obbligo o di convenzione, è riconducibile nell’alveo degli strumenti propri della c.d. urbanistica contrattata, che non violano il principio di legalità perché trovano la loro copertura normativa nella previsione di strumenti consensuali di esercizio delle potestà amministrative di cui agli artt. 1, comma 1-bis, e 11 della legge n. 241/1990, e il loro fondamento nel potere pianificatorio di governo del territorio e nella possibilità di stipulare accordi sostitutivi di provvedimenti; ne consegue che per la loro applicazione non è necessaria un’apposita copertura normativa (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.05.2019 n. 1066 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
2. Anche il secondo motivo è infondato.
La possibilità di affiancare all’atto amministrativo urbanistico o edilizio un atto negoziale, sotto forma di atto unilaterale d’obbligo o di convenzione, è riconducibile nell’alveo degli strumenti propri della c.d. urbanistica contrattata, che non violano il principio di legalità perché trovano la loro copertura normativa nella previsione di strumenti consensuali di esercizio delle potestà amministrative di cui agli artt. 1, comma 1-bis, e 11 della legge 07.08.1990, n. 241, ed il loro fondamento nel potere pianificatorio di governo del territorio e nella possibilità di stipulare accordi sostitutivi di provvedimenti. Ne consegue che per la loro applicazione non è necessaria un’apposita copertura normativa.
Di regola la convenzione offre maggiori garanzie al privato per la sua bilateralità, mentre l’atto unilaterale offre al Comune il vantaggio che il documento è sottoscritto solo dal privato, cosicché formalmente il Comune non assume alcun obbligo di pianificare in un certo modo.
Tuttavia la convenzione, per la sua forma pubblica, può essere necessaria od anche solo opportuna se incide su diritti reali e debba essere trascritta.
Ne consegue che la scelta tra atto unilaterale d’obbligo e convenzione è rimessa alla scelta ampiamente discrezionale dell’amministrazione, che può essere sindacata solo per macroscopici errori di diritto, che nel caso di specie non paiono sussistere.

In definitiva quindi il secondo motivo e l’intero ricorso vanno respinti.

APPALTI SERVIZILicenza Ars nell'appalto.
Illegittimo il bando di gara indetto dal comune per la predisposizione della rassegna stampa nella misura in cui ha inserito, tra i criteri di valutazione dell'offerta, quello della sottoscrizione della licenza Ars del repertorio Promopress. Nel senso che, se lo scopo è di tutelarsi da eventuali rivendicazioni da parte degli editori e poter, così, usufruire di una rassegna non lesiva dei diritti d'autore, la licenza Ars deve essere un requisito di partecipazione alla gara e non un titolo preferenziale.

La questione è stata risolta dal Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 09.05.2019 n. 3015 che, peraltro, ha ribaltato la decisione del giudice di I grado.
La legge 633/1941 sul diritto di autore vieta in generale la riproduzione dell'opera di ingegno, ma esclude da tale divieto gli articoli di attualità di carattere economico, politico o religioso pubblicati nelle riviste o nei giornali e la Corte di cassazione (sentenza 20410/2005), ha affermato che elaborare rassegne stampa sistematicamente diffuse il giorno stesso della pubblicazione degli articoli è condotta commercialmente scorretta ossia integra una fattispecie di concorrenza sleale.
In tale contesto normativo, puntualizza il Consiglio di stato, va inserita la scelta della Federazione italiana editori di giornali di costituire la Promopress s.r.l. e di gestire, suo tramite, i diritti di autore in relazione alle rassegne stampa, mediante repertorio cui può aderire ogni società del settore interessata.
Ma se la scelta di fondo del comune, ha rilevato la sezione, è giustificata dal rispetto della legge sul diritto d'autore in tema di composizione delle rassegne stampa, essa è condizione legale per lo svolgimento dell'attività imprenditoriale e va richiesta a tutti gli operatori. Non può, in pratica, atteggiarsi a criterio premiale di valutazione dell'offerta tecnica, poiché l'operatore che ne è privo esercita l'attività contra legem e la sua offerta è inammissibile non solamente meno valida dell'altra (articolo ItaliaOggi dell'11.06.2019).

EDILIZIA PRIVATA: Considerazione “atomistica” dei singoli interventi edilizi.
Al fine di valutare l’incidenza sull’assetto del territorio di un intervento edilizio consistente in una pluralità di opere, va compiuto un apprezzamento globale delle opere medesime, atteso che la considerazione “atomistica” dei singoli interventi non consente di comprendere in modo adeguato l’impatto effettivo degli interventi compiuti.
Pertanto, i molteplici interventi eseguiti non vanno considerati in maniera “frazionata” e, al contrario, debbono essere vagliati in un quadro di insieme e non segmentato, solo così potendosi comprendere il nesso funzionale che li lega e, in definitiva, l'effettiva portata dell'operazione
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, Sez. II, sentenza 08.05.2019 n. 1033 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
3.1 Con il primo motivo si contesta l’illegittimità dell’ordinanza, per essere stata adottata quando la tecnostruttura era installata legittimamente, in quanto autorizzata stagionalmente, dal 15/10-15/04.
Pertanto risulterebbe errato il richiamo all’art. 31 del DPR 380/2001, poiché non si tratta di opere realizzate in assenza di titoli edilizi, né di opere realizzate in totale difformità, ma solo in parziale difformità dai titoli abilitativi, contestando altresì che le opere costituiscono un “intervento unitario”, trattandosi di singoli interventi, con conseguente applicazione dell’art. 34, comma 2, DPR cit.
Il motivo non può essere accolto.
Come detto,
l’Amministrazione, chiamata a valutare l'impatto paesaggistico e urbanistico dell’intervento edilizio, ha correttamente considerato globalmente le opere, poiché la considerazione atomistica dei singoli interventi non consente di comprendere l'effettiva portata della complessiva alterazione dello stato dei luoghi.
Detta valutazione globale e unitaria dell’intervento, ad avviso del Collegio, è corretta e fa giusta applicazione del prevalente orientamento, secondo cui, al fine di valutare l’incidenza sull’assetto del territorio di un intervento edilizio consistente in una pluralità di opere, va compiuto un apprezzamento globale delle opere medesime, atteso che la considerazione “atomistica” dei singoli interventi non consente di comprendere in modo adeguato l’impatto effettivo degli interventi compiuti; pertanto, i molteplici interventi eseguiti non vanno considerati in maniera “frazionata” e, al contrario, debbono essere vagliati in un quadro di insieme e non segmentato (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. VI, 06.02.2019, n. 902), solo così potendosi comprendere il nesso funzionale che li lega e, in definitiva, l'effettiva portata dell'operazione (in tal senso anche questa Sezione con sent. n. 2046 del 05/09/2018).
Per tale ragione è legittimo il provvedimento, laddove ha applicato l’art. 31 DPR 380/2001, trattandosi di un intervento totalmente difforme da quello assentito in precedenza: come emerge dal verbale di sopralluogo del giorno 01.10.2015, i manufatti presentano una configurazione ben diversa da quanto autorizzato, a seguito dell’esecuzione di opere poste in essere in assenza totale dei titoli o in difformità radicale dall’assentito.
Per tale ragione, diviene irrilevante anche la circostanza che la tensostruttura al momento dell’adozione dell’ordinanza fosse dotata di autorizzazione, poiché non si trattava più della tensostruttura, intesa come copertura temporanea e amovibile, ma di una nuova opera, affissa stabilmente al suolo, realizzata con nuovi materiali e con dimensioni diverse.

EDILIZIA PRIVATAE' pacifico che l'ordinamento tutela l'affidamento solo quando sia incolpevole, mentre la realizzazione di un'opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem, sì da non potersi ammettere un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva. E nella circostanza le opere sono state realizzate quando nessun titolo le legittimava.
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È altresì escluso che lo speciale strumento della c.d. variante semplificata per attività produttive (introdotta nell'ordinamento dall'art. 5 del D.P.R. n. 447/1998 ed oggi trasposta nell'art. 8 del D.P.R. n. 160/2010) possa essere utilizzata per sanare opere realizzate abusivamente, in quanto si tratta di un procedimento con la specifica ed esclusiva finalità di semplificare o rendere più celere la modifica dello strumento urbanistico e favorire l'installazione di strutture produttive, con un meccanismo procedurale più celere, mentre per la sanatoria di opere abusive l'unico schema applicabile è quello riconducibile all'art. 36 del D.P.R. 380/2001.
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3.2 Con il secondo motivo le ricorrenti censurano il comportamento contraddittorio dell'Amministrazione comunale, la quale, dopo aver ingenerato un incolpevole affidamento nella possibilità che venisse modificata la disciplina urbanistica, al fine di consentire il mantenimento permanente della copertura, non solo ha interrotto il procedimento di variante, ma ha avviato l’attività di controllo, ordinando la demolizione di un manufatto che, al momento dell’emanazione dell’ordinanza, era autorizzato. La condotta dell’Amministrazione sarebbe anche più grave, considerando che le ricorrenti, proprio a fronte dell’avvio del procedimento di variante, hanno interrotto l'iter del procedimento avviato, ai sensi dell’art. 5 del D.P.R. 447/1998, che avrebbe consentito il mantenimento permanente della struttura.
Anche questa censura non è fondata.
Il procedimento di variante avviato dall’Amministrazione non ha creato alcuna legittima aspettativa in capo alle ricorrenti, perché si trattava di una variante finalizzata al mantenimento della tensostruttura, a uso agricolo, ma pur sempre con le caratteristiche già assentite.
In ogni caso è pacifico che l'ordinamento tutela l'affidamento solo quando sia incolpevole, mentre la realizzazione di un'opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem, sì da non potersi ammettere un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva (tra le altre, Cons. St. Sez. IV, 28.02.2017, n. 908). E nella circostanza le opere sono state realizzate quando nessun titolo le legittimava.
È altresì escluso che lo speciale strumento della c.d. variante semplificata per attività produttive (introdotta nell'ordinamento dall'art. 5 del D.P.R. n. 447/1998 ed oggi trasposta nell'art. 8 del D.P.R. n. 160/2010) possa essere utilizzata per sanare opere realizzate abusivamente (TAR Calabria Catanzaro Sez. I, 19.12.2014, n. 2206), in quanto si tratta di un procedimento con la specifica ed esclusiva finalità di semplificare o rendere più celere la modifica dello strumento urbanistico e favorire l'installazione di strutture produttive, con un meccanismo procedurale più celere (TAR Puglia, sez. III Lecce, 14.01.2010, n. 146), mentre per la sanatoria di opere abusive l'unico schema applicabile è quello riconducibile all'art. 36 del D.P.R. 380/2001 (Consiglio di Stato Ad. Plen. 4/2009) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, Sez. II, sentenza 08.05.2019 n. 1033 - link a www.giustizia-amministrativa.it
).

EDILIZIA PRIVATA: Permessi non fruiti rimborsati. Il comune rifonde il contributo a chi rinuncia ad edificare. Una ricognizione delle pronunce recenti su oneri di urbanizzazione e costi di costruzione.
Soddisfatti o rimborsati. I titolari del permesso di costruire che rinunciano ai lavori, o comunque non utilizzano l'autorizzazione, possono ottenere dal comune la restituzione delle somme in precedenza versate a titolo di oneri di urbanizzazione e costo di costruzione: pesa la natura tributaria degli esborsi. In capo all'amministrazione locale, infatti, si configura un indebito oggettivo e la rifusione del denaro sborsato dal privato può scattare anche pro quota quando il titolo edilizio risulta utilizzato solo in parte.
È quanto emerge dalla
sentenza 02.05.2019 n. 426, pubblicata dalla II Sez. della sede di Brescia del TAR Lombardia.
I fatti. Il comune è condannato a versare oltre 24 mila euro all'impresa edile per effetto dell'accoglimento del ricorso. A suo tempo la ditta ne aveva pagati 55 mila per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione ma poi aveva rinunciato a realizzare le opere assentite: l'avvio dei lavori, dunque, non risultava mai comunicato.
In seguito l'impresa voleva costruire quattro appartamenti in un altro comprensorio e aveva bisogno del permesso in sanatoria: con la pronuncia in esame ha ottenuto che l'importo dell'oblazione sia scalato dal versamento precedente e le sia pure restituita la differenza. Il punto è che il contributo concessorio risulta legato alla trasformazione del territorio: il mero pagamento non costituisce acquiescenza all'imposizione e se l'opera non viene realizzata il privato ottiene la restituzione in base all'articolo 2033 c.c. perché manca l'obbligazione di dare.
Gli interessi decorrono dalla notifica del ricorso perché non è provata la malafede dell'amministrazione. Il debito dell'ente è di valuta: l'impresa manca di dimostrare che sussiste il maggior danno ex articolo 1224, secondo comma, c.c. e quindi non risulta dovuta la rivalutazione monetaria.
I precedenti: incremento patrimoniale. Il contributo concessorio è uno dei nodi più spinosi da sciogliere in caso di nuove costruzioni. Non è al condominio, per esempio, che il comune può ingiungere il pagamento gli oneri di costruzione e urbanizzazione. La prestazione patrimoniale imposta dall'amministrazione, infatti, compensa l'attività svolta dall'ente che ha assicurato al nuovo insediamento gli allacci alle condotte dell'acquedotto e delle fognature: deve dunque restare a carico di chi è titolare del permesso di costruire, cioè dell'impresa che ha edificato lo stabile.
È quanto emerge dalla sentenza 480/2019, pubblicata dalla seconda sezione del Tar Sicilia.
Accolto il ricorso del condominio: deve escludersi la legittimazione passiva dell'ente di gestione rispetto alla diffida e poi all'ingiunzione emesse dall'amministrazione locale. Risale al lontano 1990 l'allora concessione edilizia, oggi permesso di costruire: all'originaria titolare subentra un'altra ditta che completa i lavori nel 1992. Dopo vent'anni si sveglia il comune che pretende quasi 255 mila euro per contributi di urbanizzazione, costi di costruzione, penali, interessi e adeguamento.
 E oltre all'amministratore della società l'altro destinatario del provvedimento è quello del condominio. Che tuttavia non risulta obbligato perché è soltanto il patrimonio del costruttore a essere incrementato dall'intervento edilizio: il rilascio della concessione è fatto costitutivo dell'obbligo giuridico di corrispondere il contributo costituito in capo al cessionario. E il titolare della concessione volturata resta obbligato in solido al pagamento degli oneri con l'avente causa, salva la ripartizione dei costi frutto di accordi interni, a meno che i lavori non siano realizzati del tutto dal terzo.
Modifica onerosa. Può costare caro, poi, anche il semplice cambio di destinazione dell'immobile. Il laboratorio artigianale che diventa locale commerciale paga al comune gli oneri di urbanizzazione anche se la trasformazione non prevede la realizzazione di opere. E ciò perché il cambio di modo d'uso, pur se soltanto funzionale, deve ritenersi oneroso in quanto implica un passaggio fra categorie urbanistiche differenti.
È quanto emerge dalla sentenza 309/18, pubblicata dalla terza sezione del tribunale amministrativo regionale della Toscana.
Niente da fare per la srl: pagherà il contributo richiesto dal servizio edilizia privata dell'ente locale. Inutile dedurre che il mutamento di destinazione solo funzionale sarebbe attività libera e gratuita salvo diversa disposizione della legge regionale. Per legittimare il comune a pretendere il pagamento non serve il piano di localizzazione o distribuzione delle funzioni né l'adozione di altri atti urbanistici.
E ciò perché è in base all'articolo 5 del dm 1444/1968 che si ricava come il passaggio da bottega artigianale a esercizio commerciale determini di per sé l'aumento del carico urbanistico dei locali perché deve ritenersi una trasformazione significativa per i valori tutelati dalle norme: va dunque annoverato fra gli interventi da realizzare a titolo oneroso. Non giova allora alla società fare riferimento alla circolare della giunta regionale, che non può mutare l'inquadramento disposto dalla legge.
Obbligo eluso. Attenzione, però: scatta lo stop agli oneri di urbanizzazione quando il comune non sa spiegare come è arrivato a determinare la somma richiesta. Evita dunque il contributo concessorio la spa che intende ristrutturare l'immobile con cambio di destinazione a industriale a commerciale.
È quanto emerge dalla sentenza 1498/16, pubblicata dalla seconda sezione del Tar Calabria.
Il ricorso della società che intende riconvertire lo stabilimento è accolto per la carenza di motivazione del provvedimento adottato dall'amministrazione locale. Un'omissione che peraltro continua anche in corso di causa perché anche dopo la richiesta ad hoc del collegio l'ente locale non riesce a motivare la sua istruttoria e, quindi, a rendere ragione del motivo per cui ha adottato la sua tabella A per addebitare gli oneri di urbanizzazione all'impresa che procede alla ristrutturazione.
L'azienda è quindi costretta a ricorrere al giudice perché non ha contezza del procedimento seguito dal punto di vista tecnico, istruttorio e contabile. E invece nel processo amministrativo incombe sull'ente l'onere di leale e fattiva collaborazione all'attività istruttoria disposta dal giudice.
Parcheggi gratis. Niente esborsi, infine, per le opere di utilità comune. L'impresa che realizza l'intervento edilizio non paga il contributo di costruzione sui parcheggi: il titolo per costruire, infatti, deve ritenersi gratuito per i posteggi perché costituiscono un'opera di urbanizzazione utile agli interessi della viabilità anche senza la mediazione di alcun edificio. Il tutto grazie alla legge regionale lombarda che ha superato il requisito della pertinenzialità al fabbricato.
È quanto emerge dalla sentenza 192/18, pubblicata dalla II Sez. del TAR Milano.
Accolto il ricorso dell'impresa che sta realizzando l'intervento edilizio nell'area di sua proprietà: si tratta della demolizione del fabbricato esistente e della ricostruzione, sempre a scopi residenziali, nel rispetto della volumetria precedente. Il comune dell'hinterland ambrosiano deve restituire alla società oltre 110 mila euro, vale a dire l'equivalente del contributo di costruzione relativo ai parcheggi. Il regime di gratuità dei posteggi si applica anche agli edifici nuovi e non soltanto a quelli preesistenti.
E non può dirsi che la legge lombarda stravolga la nozione di opere di urbanizzazione: i parcheggi costruiti all'interno dei comprensori abitativi, infatti, realizzati anche in eccedenza alla quota minima prevista per legge salvano le strade dalla sosta selvaggia delle auto e dunque contribuiscono a ridurre il traffico dei veicoli. D'altronde già in passato la normativa regionale qualificava i parcheggi come opere di urbanizzazione e dunque avrebbe dovuto far scattare lo stop al contributo di costruzione
(articolo ItaliaOggi Sette del 10.06.2019).

TRIBUTIP.a. in ritardo è evento ordinario. Il pagamento tardivo non è causa di forza maggiore. La Ctr Lazio sull’omesso versamento delle imposte. Sta al contribuente adottare precauzioni.
Un ritardato pagamento da parte della pubblica amministrazione non costituisce causa di forza maggiore che giustifica l'omesso versamento delle imposte.
Lo ha stabilito la Commissione tributaria regionale del Lazio, nella sentenza 03.04.2019 n. 2017, secondo cui il ritardo non può configurare un evento imprevedibile tale da rientrare nella fattispecie di forza maggiore. Piuttosto, il ritardo lamentato dal contribuente è ricorrente e prevedibile.
Il collegio ha affrontato questo tema in seguito a una eccezione sollevata da una srl che ha invocato l'applicazione dell'art. 6, comma 5, del dlgs n. 472/1997, dal titolo «Cause di non punibilità», secondo cui: «Non è punibile chi ha commesso il fatto per forza maggiore». Ciò al fine di non pagare le sanzioni e gli interessi conseguenti all'omesso versamento di ritenute di acconto.
La Ctr ha chiarito, confermando la decisione dei giudici di prime cure, che se un imprenditore non ha versato quanto dovuto per ritardo nei pagamenti da parte della pubblica amministrazione deve comunque essere soggetto al pagamento delle imposte in quanto non si tratta di una giustificazione valida come causa di forza maggiore. Questa decisione si inserisce sulla scia della giurisprudenza unionale (Corte di giustizia Ce C/314/06) secondo la quale la nozione di forza maggiore, in materia tributaria e fiscale, comporta l'esistenza di un elemento oggettivo (circostanze anormali ed estranee all'operatore) e di un elemento soggettivo (obbligo dell'interessato di premunirsi contro le conseguenze dell'evento anormale).
Non solo. I giudici di appello hanno rilevato che anche la Cassazione, in linea con la giurisprudenza costante del nostro paese e della Corte di giustizia europea appunto, afferma che non può considerarsi causa di forza maggiore il ritardo dei pagamenti della pubblica amministrazione in quanto prevedibile e considerato ordinario nella gestione dell'attività di impresa, tale per cui non spinge il ricorrente a un comportamento straordinario al di fuori di quanto quotidianamente accade durante la programmazione della gestione aziendale.
Inoltre la posizione espressa dalla Corte di giustizia europea nasce da principi formatisi in contesti diversi, come quello della regolamentazione agricola o delle regole relative ai termini per l'impugnazione di cui all'art. 45 dello Statuto della Corte di giustizia («Nessuna decadenza risultante dallo spirare dei termini può essere eccepita quando l'interessato provi l'esistenza di un caso fortuito o di forza maggiore»), la nozione di forza maggiore non si limita all'impossibilità assoluta, ma deve essere intesa nel senso di circostanze anormali e imprevedibili, indipendenti dall'operatore.
E ancora, elencando le definizioni di causa di forza maggiore, ai sensi dell'art. 14, n. 1, prima frase, della direttiva 92/12, la nozione è legata al fatto che la sopravvenienza non abbia potuto essere prevista in alcun modo da parte del contribuente.
Incombe ai giudici nazionali, tuttavia, verificare se tali condizioni sono soddisfatte nella fattispecie principale. Infatti, una diligenza sufficiente presuppone anche un comportamento attivo continuo, orientato verso l'identificazione e la valutazione dei rischi potenziali, nonché la capacità di adottare misure adeguate ed efficaci per prevenire la realizzazione di tali rischi.
Ne risulta che, come già precisato dalla Corte, la nozione di forza maggiore comporta, come già detto, un elemento oggettivo, relativo alle circostanze anormali ed estranee all'operatore, e un elemento soggettivo, costituito dall'obbligo dell'interessato di premunirsi contro le conseguenze dell'evento anormale, adottando misure appropriate senza incorrere in sacrifici eccessivi.
Nel caso considerato il soggetto in questione non ha adottato tutte le precauzioni, dovute non avendo sopportato rischi eccessivi onde evitare il mancato pagamento delle imposte. Per tale ragione la Commissione tributaria regionale ha respinto, adeguandosi alle decisioni dei giudici della Corte di giustizia europea e coerentemente con quanto stabilito dalla Corte di legittimità, le eccezioni sollevate dal contribuente.
Di diverso tenore la sentenza della Cassazione, la n. 17727 del 29/04/2019, per la quale, a seguito di ricorso inoltrato per una società in fase di liquidazione, in caso di omesso versamento dell'Iva, l'imprenditore che si trova nell'impossibilità per causa di forza maggiore, è assolto perché ha dovuto rispondere di debiti da soddisfare prioritariamente, come da art. 2777 c.c., rispetto ai tributi, come il versamento dei salari e stipendi e di contributi ai lavoratori; per cui trovandosi in periodi di difficoltà economica con scarsa liquidità non ha potuto agire diversamente, trovandosi in una situazione da lui non voluta per dolo o colpa grave e non essendo in grado di reperire altra liquidità tramite prestiti da banche o società finanziarie o accordi con fornitori o clienti.
Peraltro, l'obbligo civilistico del pagamento dei tributi non versati si riferisce esclusivamente alle imposte sui redditi, per cui secondo il Collegio il principio è soddisfare i crediti secondo un ordine gerarchico come da già citato art. 2777 c.c. che in caso di omessi pagamenti dovuti all'insufficienza di risorse tipico della fase liquidatoria di un'attività o di un'azienda in crisi comporta che nessuno specifico motivo di rimprovero può essere mosso all'imprenditore o altri.
Per dimostrare comunque che sono state adottate tutte le misure necessarie, si accantonano, per esempio, fondi sufficienti per fronteggiare future e prevedibili difficoltà in cui si può incorrere stante l'attività dell'impresa e il settore in cui opera.
In effetti, anche nel caso di pagamenti in ritardo da parte della pubblica amministrazione, l'imprenditore deve considerare i tempi che solitamente occorrono per pagare i fornitori. Ecco perché il mancato pagamento da parte di debitori pubblici o privati non integra di per sé la causa di forza maggiore, non essendo esimente il ritardo considerato se l'imprenditore, come nel caso precedente, non ha provveduto a fronteggiare questi rischi con le dovute precauzioni del caso senza che queste mutassero in costi eccessivi per l'attività
(articolo ItaliaOggi Sette del 03.06.2019).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: Immobile urbanisticamente non conforme e responsabilità professionale del tecnico incaricato di redigere la relazione preliminare alla vendita.
La diligenza che il professionista deve impiegare nello svolgimento della sua attività è quella media, cioè la diligenza posta nell'esercizio della propria attività dal professionista di preparazione professionale e attenzione medie. Ne consegue che ove il professionista, nello svolgimento dell’attività, non ponga la diligenza media, la sua responsabilità verso il cliente è disciplinata dai comuni principi della responsabilità contrattuale. Perciò il professionista risponde, oltre che per il dolo, anche per colpa lieve (TRIBUNALE di Firenze, Sez. III, sentenza 10.01.2019 n. 77).

AGGIORNAMENTO ALL'11.06.2019

La Corte di Giustizia UE si è pronunciata: incarico "fiduciario" al legale per resistere in giudizio?
Detto altrimenti, le linee guida n. 12 dell'ANAC (ancorché non vincolanti) nonché i vari pareri espressi dalle varie Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti li possiamo tranquillamente cestinare sicché si possa tornare al vecchio e pratico incarico "intuitu personae" senza "lacci e lacciuoli" di sorta? (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730).

INCARICHI PROFESSIONALI: «Rinvio pregiudiziale – Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v) – Validità – Ambito di applicazione – Esclusione dei servizi di arbitrato e di conciliazione e di determinati servizi legali – Principi di parità di trattamento e sussidiarietà – Articoli 49 e 56 TFUE»
Per quanto riguarda i servizi forniti da avvocati, di cui all’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24, dal considerando 25 di tale direttiva risulta che il legislatore dell’Unione ha tenuto conto del fatto che tali servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone designati o selezionati secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti pubblici in determinati Stati membri, cosicché occorreva escludere tali servizi legali dall’ambito di applicazione della direttiva in parola.
A tale riguardo, occorre rilevare che
l’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24 non esclude dall’ambito di applicazione di detta direttiva tutti i servizi che possono essere forniti da un avvocato a un’amministrazione aggiudicatrice, ma unicamente la rappresentanza legale del suo cliente nell’ambito di un procedimento dinanzi a un organo internazionale di arbitrato o di conciliazione, dinanzi ai giudici o alle autorità pubbliche di uno Stato membro o di un paese terzo, nonché dinanzi ai giudici o alle istituzioni internazionali, ma anche la consulenza legale fornita nell’ambito della preparazione o dell’eventualità di un siffatto procedimento. Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza.
Orbene, da un lato,
un siffatto rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla libera scelta del suo difensore e dalla fiducia che unisce il cliente al suo avvocato, rende difficile la descrizione oggettiva della qualità che si attende dai servizi da prestare.
Dall’altro,
la riservatezza del rapporto tra avvocato e cliente, il cui oggetto consiste, in particolare nelle circostanze descritte al punto 35 della presente sentenza, tanto nel salvaguardare il pieno esercizio dei diritti della difesa dei singoli quanto nel tutelare il requisito secondo il quale ogni singolo deve avere la possibilità di rivolgersi con piena libertà al proprio avvocato (v., in tal senso, sentenza del 18.05.1982, AM & S Europe/Commissione, 155/79, EU:C:1982:157, punto 18), potrebbe essere minacciata dall’obbligo, incombente sull’amministrazione aggiudicatrice, di precisare le condizioni di attribuzione di un siffatto appalto nonché la pubblicità che deve essere data a tali condizioni.
Ne consegue che, alla luce delle loro caratteristiche oggettive,
i servizi di cui all’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24, non sono comparabili agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva medesima. Tenuto conto di tale differenza oggettiva, è altresì senza violare il principio della parità di trattamento che il legislatore dell’Unione ha potuto, nell’ambito del suo potere discrezionale, escludere tali servizi dall’ambito di applicazione di detta direttiva.
Sotto un terzo profilo,
per quanto riguarda i servizi legali rientranti nelle attività che partecipano, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri, di cui all’articolo 10, lettera d), v), della direttiva 2014/24, tali attività, e pertanto tali servizi, sono escluse, ai sensi dell’articolo 51 TFUE, dall’ambito di applicazione delle disposizioni di detto Trattato relative alla libertà di stabilimento e di quelle relative alla libera prestazione di servizi ai sensi dell’articolo 62 TFUE.
Siffatti servizi si distinguono da quelli che rientrano nell’ambito di applicazione di tale direttiva poiché partecipano direttamente o indirettamente all’esercizio dei pubblici poteri e alle mansioni che hanno ad oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato o delle altre collettività pubbliche.

Ne risulta che,
per loro stessa natura, i servizi legali connessi, anche occasionalmente, all’esercizio di pubblici poteri non sono comparabili, per le loro caratteristiche oggettive, agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24. Tenuto conto di tale differenza oggettiva, è, ancora una volta, senza violare il principio della parità di trattamento che il legislatore dell’Unione ha potuto, nell’ambito del suo potere discrezionale, escluderli dall’ambito di applicazione della direttiva 2014/24.
Pertanto,
dall’esame delle disposizioni dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24 non è emerso alcun elemento che possa inficiare la loro validità alla luce dei principi di parità di trattamento e di sussidiarietà, nonché degli articoli 49 e 56 TFUE.

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Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sulla validità dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, P.M., N.G.d.M. e P.V.d.S. e, dall’altro, il Ministerraad (Consiglio dei Ministri, Belgio) in merito all’esclusione, ad opera della normativa belga di trasposizione delle disposizioni della direttiva 2014/24, di determinati servizi legali dalle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.
Contesto normativo
   Diritto dell’Unione
3 I considerando 1, 4, 24 e 25 della direttiva 2014/24 stabiliscono quanto segue:
   «(1) L’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato [FUE] e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza.
(...)
   (4) La crescente diversità delle forme di intervento pubblico ha reso necessario definire più chiaramente il concetto stesso di appalto. Questo chiarimento in quanto tale non dovrebbe tuttavia ampliare l’ambito di applicazione della presente direttiva rispetto a quello della direttiva 2004/18/CE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114)]. La normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all’acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico. (...)
(...)
   (24) È opportuno ricordare che i servizi d’arbitrato e di conciliazione e altre forme analoghe di risoluzione alternativa delle controversie sono di norma prestati da organismi o persone approvati, o selezionati, secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti. Occorre precisare che la presente direttiva non si applica agli appalti di servizi per la fornitura di tali servizi indipendentemente dalla loro denominazione nel diritto interno.
   (25) Taluni servizi legali sono forniti da prestatori di servizi designati da un organo giurisdizionale di uno Stato membro, comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari da parte di avvocati, devono essere prestati da notai o sono connessi all’esercizio di pubblici poteri. Tali servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti, come può succedere ad esempio per la designazione dei pubblici ministeri in taluni Stati membri. Tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva
».
4 L’articolo 10 di detta direttiva, intitolato «Esclusioni specifiche per gli appalti di servizi», dispone, alle lettere c) e d), quanto segue:
«La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi:
(...)
c) concernenti i servizi d’arbitrato e di conciliazione;
d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:
   i) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 77/249/CEE del Consiglio [, del 22.03.1977, intesa a facilitare l’esercizio effettivo della libera prestazione di servizi da parte degli avvocati (GU 1977, L 78, pag. 17)]:
      – in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale; oppure
      – in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro o un paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
   ii) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui alla presente lettera, punto i), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento in questione, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della direttiva [77/249];
(...)
   v) altri servizi legali che, nello Stato membro interessato, sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri
».
   Diritto belga
5 Con la legge sugli agli appalti pubblici, del 17.06.2016 (Moniteur belge del 14.07.2016, pag. 44219), il legislatore belga ha rivisto le norme per l’aggiudicazione degli appalti e ha reso conforme la propria legislazione con la direttiva 2014/24. L’articolo 28 di tale legge prevede quanto segue:
«§ 1°. Fatto salvo il paragrafo 2, non sono soggetti all’applicazione della presente legge gli appalti pubblici di servizi:
(...)
3° concernenti i servizi d’arbitrato e di conciliazione;
4° concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:
   a) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della direttiva [77/249]:
      i. in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale; oppure
      ii. in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro o un paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
   b) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al presente punto, lettera a), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento in questione, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della direttiva [77/249];
(...)
   e) altri servizi legali che, nel Regno, sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri;
(...)
§ 2. Il Re può stabilire le norme di aggiudicazione cui sono assoggettati gli appalti di cui al paragrafo 1, 4, lettere a e b, nei casi da esso stabiliti
».
Procedimento principale e questione pregiudiziale
6 Il 16.01.2017, P.M., N.G.d.M. e P.V.d.S., ricorrenti nel procedimento principale, avvocati e soggetti con una formazione giuridica, hanno adito il giudice del rinvio, il Grondwettelijk Hof (Corte costituzionale, Belgio), con un ricorso di annullamento delle disposizioni della legge sugli appalti pubblici, che escludono determinati servizi legali, nonché determinati servizi di arbitrato e di conciliazione, dall’ambito di applicazione di detta legge.
7 I ricorrenti nel procedimento principale fanno valere che tali disposizioni, poiché hanno l’effetto di sottrarre l’attribuzione dei servizi ivi previsti dalle norme in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici previste da suddetta legge, creano una differenza di trattamento che non può essere giustificata.
8 Il giudice del rinvio ritiene quindi che si ponga la questione se l’esclusione di tali servizi dalle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici pregiudichi gli obiettivi, perseguiti dal legislatore dell’Unione al momento dell’adozione della direttiva 2014/24, relativi alla piena concorrenza, alla libera prestazione di servizi e alla libertà di stabilimento, e se i principi di sussidiarietà e di parità di trattamento non avrebbero dovuto condurre a un’armonizzazione delle norme del diritto dell’Unione anche nei confronti di tali servizi.
9 Secondo tale giudice, per valutare la costituzionalità delle disposizioni legislative nazionali di cui è chiesto l’annullamento, è necessario esaminare se le disposizioni dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), di tale direttiva siano compatibili con i principi di parità di trattamento e di sussidiarietà nonché con gli articoli 49 e 56 TFUE.
10 Ciò considerato,
il Grondwettelijk Hof (Corte costituzionale) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«
Se l’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva [2014/24] sia conforme al principio di parità di trattamento, eventualmente in combinato disposto con il principio di sussidiarietà e con gli articoli 49 e 56 [TFUE], atteso che i servizi ivi menzionati sono esclusi dall’applicazione delle norme di aggiudicazione di cui alla citata direttiva, che garantiscono peraltro la piena concorrenza e la libera circolazione nell’acquisto di servizi ad opera della pubblica amministrazione».
Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale
11 I governi ceco e cipriota contestano la ricevibilità della questione pregiudiziale e, pertanto, della domanda di pronuncia pregiudiziale.
12 Il governo ceco afferma che tale questione non ha alcun rapporto con l’effettività o con l’oggetto del procedimento principale, che riguarderebbe la questione se la Costituzione belga osti a che il diritto nazionale sottragga dall’ambito di applicazione delle norme nazionali in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici determinati servizi legali parimenti esclusi dall’ambito di applicazione della direttiva 2014/24. Orbene, il diritto dell’Unione non imporrebbe a uno Stato membro di includere i servizi in questione nell’ambito di applicazione delle norme nazionali di trasposizione. Tale questione dovrebbe quindi essere valutata unicamente alla luce della Costituzione belga.
13 Il governo cipriota sostiene, dal canto suo, che la questione posta verte sulla conformità dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), di tale direttiva agli articoli 49 e 56 TFUE. Orbene, qualsiasi misura nazionale che avrebbe costituito oggetto di un’armonizzazione esauriente a livello dell’Unione dovrebbe essere valutata alla luce delle disposizioni di questa misura di armonizzazione, e non di quelle del diritto primario.
14 A tale proposito, occorre ricordare che, quando una questione concernente la validità di un atto adottato dalle istituzioni dell’Unione è sollevata dinanzi ad un giudice nazionale, spetta a quest’ultimo giudicare se una decisione su tale punto sia necessaria per pronunciare la sua sentenza e, pertanto, chiedere alla Corte di statuire su tale questione. Di conseguenza, qualora le questioni sollevate dal giudice nazionale riguardino la validità di una disposizione di diritto dell’Unione, in via di principio la Corte è tenuta a statuire [sentenze dell’11.11.1997, Eurotunnel e a., C‑408/95, EU:C:1997:532, punto 19, del 10.12.2002, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco, C‑491/01, EU:C:2002:741, punto 34, e del 28.03.2017, Rosneft, C‑72/15, EU:C:2017:236, punto 49].
15 La Corte può rifiutarsi di statuire su una questione pregiudiziale sottoposta da un giudice nazionale, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, soltanto qualora, segnatamente, non siano rispettati i requisiti relativi al contenuto della domanda di pronuncia pregiudiziale riportati all’articolo 94 del regolamento di procedura della Corte o appaia in modo manifesto che l’interpretazione di una norma dell’Unione o il giudizio sulla sua validità chiesti da tale giudice non abbiano alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto del procedimento principale o qualora il problema sia di natura ipotetica (sentenza del 28.03.2017, Rosneft, C‑72/15, EU:C:2017:236, punto 50).
16 Nel caso di specie, dalla decisione di rinvio risulta che le disposizioni nazionali di cui trattasi nel procedimento principale, delle quali si chiede l’annullamento dinanzi al giudice del rinvio, riguardano la legge di trasposizione, nel diritto belga, della direttiva 2014/24 e, in particolare, l’esclusione di determinati servizi legali dall’ambito di applicazione di quest’ultima.
17 In siffatte circostanze, contrariamente a quanto sostenuto dai governi ceco e cipriota, la questione della validità dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24 non è priva di pertinenza ai fini dell’esito della controversia principale. Infatti, nell’ipotesi in cui l’esclusione prevista da dette disposizioni sia dichiarata invalida, le disposizioni di cui si chiede l’annullamento dinanzi al giudice del rinvio dovrebbero essere considerate contrarie al diritto dell’Unione.
18 Dalle considerazioni che precedono risulta che la questione posta, e pertanto la domanda di pronuncia pregiudiziale, è ricevibile.
Sulla questione pregiudiziale
19 Con la sua questione,
il giudice del rinvio chiede, in sostanza, alla Corte di pronunciarsi sulla validità dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24, alla luce dei principi di parità di trattamento e di sussidiarietà, nonché degli articoli 49 e 56 TFUE.
20 Per quanto concerne, in primo luogo, il principio di sussidiarietà e il rispetto degli articoli 49 e 56 TFUE, si deve ricordare, da un lato, che il principio di sussidiarietà, enunciato all’articolo 5, paragrafo 3, TUE, prevede che l’Unione, nei settori che non sono di sua esclusiva competenza, intervenga solo e nei limiti in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e dunque, a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione prospettata, possano essere realizzati meglio a livello dell’Unione (v., in tal senso, sentenza del 04.05.2016, Philip Morris Brands e a., C‑547/14, EU:C:2016:325, punto 215 e giurisprudenza citata).
21 Discende necessariamente dal fatto che
il legislatore dell’Unione ha escluso dall’ambito di applicazione della direttiva 2014/24 i servizi di cui all’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), di quest’ultima che esso ha, in tal modo, ritenuto che spettava ai legislatori nazionali determinare se tali servizi dovessero essere soggetti alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.
22 Pertanto, non si può sostenere che tali disposizioni siano state adottate in violazione del principio di sussidiarietà.
23 Dall’altro lato, quanto al rispetto degli articoli 49 e 56 TFUE, il considerando 1 della direttiva 2014/24 enuncia che l’aggiudicazione di appalti pubblici da parte delle autorità degli Stati membri o in loro nome deve essere conforme ai principi del Trattato FUE, in particolare alle disposizioni relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi.
24 Secondo una giurisprudenza costante della Corte, infatti, il coordinamento a livello dell’Unione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici è diretto a eliminare gli ostacoli alla libera circolazione dei servizi e delle merci che tali procedure possono instaurare e a proteggere, quindi, gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro i quali intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro (v., in tal senso, sentenza del 13.11.2007, Commissione/Irlanda, C‑507/03, EU:C:2007:676, punto 27 e giurisprudenza citata).
25 Non ne consegue tuttavia che ‑
escludendo i servizi di cui all’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24 dall’ambito di applicazione di quest’ultima e, pertanto, non costringendo gli Stati membri a sottoporli alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici‑ questa stessa direttiva violerebbe le libertà garantite dai Trattati.
26 Per quanto concerne, in secondo luogo, il potere discrezionale del legislatore dell’Unione e il principio generale di parità di trattamento, secondo una giurisprudenza costante della Corte, quest’ultima ha riconosciuto al legislatore dell’Unione, nell’ambito dell’esercizio delle competenze a esso demandate, un ampio margine di discrezionalità quando la sua azione implica scelte di natura politica, economica e sociale, e quando è chiamato a effettuare valutazioni complesse (sentenze del 16.12.2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e a., C‑127/07, EU:C:2008:728, punto 57, nonché del 30.01.2019, Planta Tabak, C‑220/17, EU:C:2019:76, punto 44). Solo la manifesta inidoneità di una misura adottata in tale ambito, in relazione allo scopo che l’istituzione competente intende perseguire, può inficiare la legittimità di tale misura (sentenza del 14.12.2004, Swedish Match, C‑210/03, EU:C:2004:802, punto 48).
27 Tuttavia, anche in presenza di un tale potere, il legislatore dell’Unione è tenuto a basare la sua scelta su criteri oggettivi e adeguati rispetto allo scopo perseguito dalla normativa di cui trattasi (sentenza del 16.12.2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e a., C‑127/07, EU:C:2008:728, punto 58).
28 Inoltre, conformemente a una giurisprudenza costante della Corte, il principio generale della parità di trattamento, quale principio generale del diritto dell’Unione, impone che situazioni analoghe non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato (sentenza del 16.12.2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e a., C‑127/07, EU:C:2008:728, punto 23 e giurisprudenza citata).
29 La comparabilità di situazioni diverse è valutata tenendo conto di tutti gli elementi che le caratterizzano. Tali elementi devono, in particolare, essere determinati e valutati alla luce dell’oggetto e dello scopo dell’atto dell’Unione che stabilisce la distinzione di cui trattasi. Inoltre, devono essere presi in considerazione i principi e gli obiettivi del settore cui si riferisce l’atto in parola (sentenze del 12.05.2011, Lussemburgo/Parlamento e Consiglio, C‑176/09, EU:C:2011:290, punto 32, nonché del 30.01.2019, Planta Tabak, C‑220/17, EU:C:2019:76, punto 37).
30
È alla luce di tali principi che occorre esaminare la validità dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii), e v), della direttiva 2014/24 con riferimento al principio della parità di trattamento.
31 Pertanto, per quanto riguarda, sotto un primo profilo, i servizi di arbitrato e di conciliazione di cui all’articolo 10, lettera c), della direttiva 2014/24, il considerando 24 di quest’ultima enuncia che gli organismi o persone che forniscono servizi di arbitrato e di conciliazione e altre forme analoghe di risoluzione alternativa delle controversie sono selezionati secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti.
32 Infatti, gli arbitri e conciliatori devono sempre essere accettati da tutte le parti della controversia e sono designati di comune accordo da queste ultime. Un ente pubblico che lanci una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici per un servizio di arbitrato o di conciliazione non potrebbe, pertanto, imporre all’altra parte l’aggiudicatario di tale appalto in quanto arbitro o conciliatore comune.
33 Tenuto conto delle loro caratteristiche oggettive, i servizi di arbitrato e di conciliazione di cui all’articolo 10, lettera c), non sono pertanto comparabili agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24. Ne consegue che è senza violare il principio della parità di trattamento che il legislatore dell’Unione ha potuto, nell’ambito del suo potere discrezionale, escludere i servizi di cui all’articolo 10, lettera c), della direttiva 2014/24 dall’ambito di applicazione di quest’ultima.
34 Sotto un secondo profilo,
per quanto riguarda i servizi forniti da avvocati, di cui all’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24, dal considerando 25 di tale direttiva risulta che il legislatore dell’Unione ha tenuto conto del fatto che tali servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone designati o selezionati secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti pubblici in determinati Stati membri, cosicché occorreva escludere tali servizi legali dall’ambito di applicazione della direttiva in parola.
35 A tale riguardo, occorre rilevare che
l’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24 non esclude dall’ambito di applicazione di detta direttiva tutti i servizi che possono essere forniti da un avvocato a un’amministrazione aggiudicatrice, ma unicamente la rappresentanza legale del suo cliente nell’ambito di un procedimento dinanzi a un organo internazionale di arbitrato o di conciliazione, dinanzi ai giudici o alle autorità pubbliche di uno Stato membro o di un paese terzo, nonché dinanzi ai giudici o alle istituzioni internazionali, ma anche la consulenza legale fornita nell’ambito della preparazione o dell’eventualità di un siffatto procedimento. Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza.
36 Orbene, da un lato,
un siffatto rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla libera scelta del suo difensore e dalla fiducia che unisce il cliente al suo avvocato, rende difficile la descrizione oggettiva della qualità che si attende dai servizi da prestare.
37 Dall’altro,
la riservatezza del rapporto tra avvocato e cliente, il cui oggetto consiste, in particolare nelle circostanze descritte al punto 35 della presente sentenza, tanto nel salvaguardare il pieno esercizio dei diritti della difesa dei singoli quanto nel tutelare il requisito secondo il quale ogni singolo deve avere la possibilità di rivolgersi con piena libertà al proprio avvocato (v., in tal senso, sentenza del 18.05.1982, AM & S Europe/Commissione, 155/79, EU:C:1982:157, punto 18), potrebbe essere minacciata dall’obbligo, incombente sull’amministrazione aggiudicatrice, di precisare le condizioni di attribuzione di un siffatto appalto nonché la pubblicità che deve essere data a tali condizioni.
38 Ne consegue che, alla luce delle loro caratteristiche oggettive,
i servizi di cui all’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24, non sono comparabili agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva medesima. Tenuto conto di tale differenza oggettiva, è altresì senza violare il principio della parità di trattamento che il legislatore dell’Unione ha potuto, nell’ambito del suo potere discrezionale, escludere tali servizi dall’ambito di applicazione di detta direttiva.
39 Sotto un terzo profilo,
per quanto riguarda i servizi legali rientranti nelle attività che partecipano, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri, di cui all’articolo 10, lettera d), v), della direttiva 2014/24, tali attività, e pertanto tali servizi, sono escluse, ai sensi dell’articolo 51 TFUE, dall’ambito di applicazione delle disposizioni di detto Trattato relative alla libertà di stabilimento e di quelle relative alla libera prestazione di servizi ai sensi dell’articolo 62 TFUE.
Siffatti servizi si distinguono da quelli che rientrano nell’ambito di applicazione di tale direttiva poiché partecipano direttamente o indirettamente all’esercizio dei pubblici poteri e alle mansioni che hanno ad oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato o delle altre collettività pubbliche.

40 Ne risulta che,
per loro stessa natura, i servizi legali connessi, anche occasionalmente, all’esercizio di pubblici poteri non sono comparabili, per le loro caratteristiche oggettive, agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24. Tenuto conto di tale differenza oggettiva, è, ancora una volta, senza violare il principio della parità di trattamento che il legislatore dell’Unione ha potuto, nell’ambito del suo potere discrezionale, escluderli dall’ambito di applicazione della direttiva 2014/24.
41 Pertanto,
dall’esame delle disposizioni dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24 non è emerso alcun elemento che possa inficiare la loro validità alla luce dei principi di parità di trattamento e di sussidiarietà, nonché degli articoli 49 e 56 TFUE.
42 In relazione a quanto sopra esposto, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che
dall’esame di quest’ultima non è emerso alcun elemento che possa inficiare la validità delle disposizioni dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24 alla luce dei principi di parità di trattamento e di sussidiarietà, nonché degli articoli 49 e 56 TFUE.
Sulle spese
43 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:
Dall’esame della questione non è emerso alcun elemento che possa inficiare la validità delle disposizioni dell’articolo 10, lettera c) e lettera d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, alla luce dei principi di parità di trattamento e di sussidiarietà, nonché degli articoli 49 e 56 TFUE (Corte di Giustizia UE, Sez. V, sentenza 06.06.2019 - C-264/18).

I pubblici dipendenti "onesti" con gli "attributi" (tecnicamente si dovrebbe dire "che agiscono con disciplina e onore") non sono estinti (anche se sono sempre più "mosche bianche"...).
Al Collega tanta stima e solidarietà: "Tieni duro, non mollare e avanti tutta".

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGOREATI CONTRO LA PA/ Abuso d’ufficio per il sindaco che punisce lo zelo. Punito il comportamento ritorsivo contro un dipendente diligente.
Abuso d’ufficio per il sindaco che non rinnova l’incarico e nega l’indennità al responsabile di area come ritorsione per il suo zelo. E il reato -oltre alla valutabilità del danno il danno economico e professionale- scatta a prescindere dal diritto o meno del dipendente alla riconferma.
La colpa del funzionario era di aver agevolato l’accertamento della responsabilità contabile, poi esclusa, del primo cittadino e della giunta in merito ad alcune nomine, e nell’aver dato seguito, malgrado sconsigliato in maniera “pressante”, ad iniziative per presunti illeciti della polizia locale. Un comportamento virtuoso che gli era costato il rinnovo della nomina a responsabile dell’area vigilanza e le indennità: in pratica un demansionamento.
Per la Corte di Cassazione (Sez. VI penale, sentenza 23.05.2019 n. 22871), che avalla la linea della Corte d’Appello, il sindaco con le sue azioni ritorsive e discriminatorie, aveva prima di tutto violato la Costituzione. E, in particolare l’articolo a tutela del buon andamento e dell’imparzialità della Pa, e l’articolo , secondo il quale i cittadini a cui sono affidate funzioni pubbliche devono adempierle con disciplina e onore.
Una lettura che non era piaciuta al ricorrente, secondo il quale, la Corte di merito aveva valorizzato la Carta per il reato di abuso d’ufficio (articolo del Codice penale) anziché norme specifiche. Ad avviso della difesa, infatti, la Costituzione non ha un contenuto precettivo, mentre per contestare il reato sarebbe stato necessario individuare la violazione di una specifica disciplina.
La Cassazione condivide l’impostazione dei giudici di merito che, pur avendo analizzato le norme sul conferimento degli incarichi e sull’impiego pubblico, non le hanno messe al centro della loro decisione.
Chiarito che il demansionamento c’era stato perché non erano stati assecondati i desiderata del sindaco, il reato, e la conseguente valutabilità dei danni, ci sono, infatti, al di là del diritto al rinnovo dell’incarico e all’indennità. La Cassazione spiega che l’abuso d’ufficio «fa riferimento a una condotta che non è genericamente connotata da abuso, ma deve essere caratterizzata da violazione di norme di legge o di regolamento ovvero dall’omessa astensione».
Il legislatore ha voluto dunque delimitare con più precisione la sfera dell’illecito «in modo che non consentisse indebite interferenze nell’azione amministrativa e implicasse la chiara definizione dei canoni di riferimento». E non si può affermare che il riferimento alla legge non includa le fonti sovraordinate: prima fra tutte la Costituzione. In questo quadro pesa l’articolo , da valutare in sinergia con l’articolo , che impone di esercitare con disciplina e onore le funzioni pubbliche e ai pubblici ufficiali di assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’ amministrazione.
Solo in apparenza la Carta introduce canoni di carattere generale, in realtà le direttive hanno un immediato risvolto applicativo. È chiaro il rilievo dato all’inosservanza del principio di imparzialità che mette “fuori legge” ingiustificate preferenze, favoritismi e vessazioni intenzionali e discriminatorie (articolo Il Sole 24 Ore del 24.05.2019).
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La condotta evidenzia discriminazioni e ritorsioni.
Risponde del reato di abuso di ufficio il sindaco che discrimina e fa ritorsioni nei confronti del responsabile di un settore amministrativo dell'ente locale, non rinnovandogli l'incarico perché non ha seguito le sue indicazioni e procurandogli un danno connesso alla mancata corresponsione di indennità associate alla posizione e a un sostanziale demansionamento.

Così la Corte di Cassazione, Sez. VI penale, con la sentenza 23.05.2019 n. 22871.
Il delitto di abuso d'ufficio nella formulazione che risulta dalle modifiche introdotte dalla legge 234/1997, fa riferimento a una condotta che non è genericamente connotata da abuso, ma deve essere caratterizzata da violazione di norme di legge o di regolamento ovvero dall'omessa astensione. Il legislatore ha voluto in questo modo delimitare con più precisione la sfera dell'illecito, circoscrivendolo entro un ambito che non consentisse indebite interferenze nell'azione amministrativa e implicasse la chiara definizione dei canoni esterni di riferimento.
Nel caso in esame è stato ravvisato il delitto di abuso di ufficio quando «la condotta del pubblico ufficiale sia svolta in contrasto con le norme che regolano l'esercizio del potere, ma anche quando la stessa risulti orientata alla sola realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è attribuito, realizzandosi in tale ipotesi il vizio dello sviamento di potere, che integra la violazione di legge, poiché lo stesso non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima l'attribuzione».
E nel contempo si comprende che sia stato dato rilievo all'inosservanza del principio costituzionale dell'imparzialità, che preclude ingiustificate preferenze o favoritismi ovvero intenzionali vessazioni o discriminazioni.
Ciò significa che l'articolo 323 del codice penale (reato di abuso di ufficio), pur non essendo di per sé riferibile alla violazione di norme poste da fonti diverse da quelle menzionate, tuttavia ricomprende la violazione di quei canoni costituzionali, che assumono precisa valenza e costituiscono la base stessa dell'esercizio dei pubblici uffici. Ne deriva, affermano i giudici di legittimità, che il riscontro del carattere discriminatorio e ritorsivo dell'azione amministrativa non vale solo a qualificare ab extrinseco il movente, ma rileva sul piano oggettivo, connotando il contenuto di tale azione e rendendo la condotta penalmente tipica.
Per la Cassazione è corretto il ragionamento dei giudici di merito, che hanno ravvisato l'illiceità della condotta del sindaco ricorrente proprio in ragione del suo contenuto discriminatorio e ritorsivo, contrastante non con evanescenti principi generali bensì con una precisa direttiva, sottostante all'azione di qualsiasi pubblico ufficiale, che implica l'osservanza della causa del potere assegnato e il rifiuto di qualsivoglia pregiudiziale discriminazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.05.2019).
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MASSIMA
2. Il secondo motivo è infondato.
2.1. Va in effetti rimarcato che la contestazione di cui al capo B), per la quale è stata pronunciata condanna, nel far riferimento al disposto dell'art. 97 Cost. e dell'art. 1, comma 1, legge 241 del 1990, intendeva far leva essenzialmente sul carattere discriminatorio e ritorsivo della condotta del ricorrente in danno del Sa., indicando in tale quadro alcuni elementi descrittivi, aventi lo scopo di corroborare tale assunto, costituiti dall'utilizzo di una motivazione apparente, dalla nomina di altro soggetto privo di diploma di laurea, in assenza di una procedura comparativa, dal contributo che era stato fornito dal Sa. per l'accertamento della responsabilità contabile del Sindaco e della Giunta per i fatti di cui all'originario capo A), dal fatto che il Sa. aveva contravvenuto alle espresse richieste del Sindaco di non dar corso ad iniziative per presunti illeciti commessi da agenti della Polizia locale.
La Corte ha sul punto condiviso l'impostazione del primo Giudice, che proprio sul carattere discriminatorio e ritorsivo della condotta in danno del Sa. ha fondato il proprio giudizio, nel quale non ha assunto un rilievo centrale il riferimento agli artt. 110 d.lgs. 267 del 2000 e 19 d.lgs. 165 del 2001, pur menzionati nel capo di imputazione.
2.2. Ciò posto, le doglianze del ricorrente non possono trovare accoglimento.
L'art. 323 cod. pen. nella formulazione risultante dalle modifiche introdotte dalla legge 234 del 1997, fa riferimento ad una condotta che non è genericamente connotata da abuso, ma deve essere caratterizzata da violazione di norme di legge o di regolamento ovvero dall'omessa astensione.
Il legislatore ha voluto in tal modo delimitare con più precisione la sfera dell'illecito, circoscrivendolo entro un ambito che non consentisse indebite interferenze nell'azione amministrativa e implicasse la chiara definizione dei canoni esterni di riferimento.
In tale prospettiva la violazione di legge o di regolamento non può che essere intesa come rappresentativa del superamento di quei canoni esterni, posti da fonti ben individuate.
D'altro canto non può in alcun modo affermarsi che il riferimento alla legge non includa altresì quello a fonti sovraordinate, prima di tutto la Carta fondamentale, cioè la Costituzione, ove parimenti in grado di definire in modo preciso i limiti dell'azione amministrativa.
Ed anzi deve al riguardo rimarcarsi come l'intera disciplina di tale azione debba essere collocata nell'ambito costituzionale, in relazione a precise direttive che dalla Costituzione possano desumersi sia sul versante della stretta correlazione tra il potere affidato e la fonte di esso sia su quello dell'effettivo svolgimento dell'azione amministrativa.
In tale quadro viene in evidenza l'art. 97 Cost., da valutare in sinergia con l'art. 54 Cost.: ed invero si desume da tali norme che
le funzioni pubbliche devono essere esercitate con disciplina ed onore e che i pubblici uffici devono essere organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.
Solo in apparenza per tale via sono introdotti canoni di carattere generale, in quanto in realtà siffatte direttive contengono un immediato risvolto applicativo, imponendo da un lato il rispetto della causa di attribuzione del potere, in modo che lo stesso non sia esercitato al di fuori dei suoi presupposti, e dall'altro l'imparzialità dell'azione, la quale non deve essere contrassegnata da profili di discriminazione e ingiustizia manifesta, aspetti di per sé contrastanti con l'intero assetto costituzionale dei poteri amministrativi, come in concreto poi disciplinati dalla legge.
Ben si comprende su tali basi che sia stato ravvisato il delitto di abuso di ufficio quando «la condotta del pubblico ufficiale sia svolta in contrasto con le norme che regolano l'esercizio del potere, ma anche quando la stessa risulti orientata alla sola realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è attribuito, realizzandosi in tale ipotesi il vizio dello sviamento di potere, che integra la violazione di legge, poiché lo stesso non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima l'attribuzione» (Cass. Sez. U. n. 155 del 29/09/2011, dep. nel 2012, Rossi, rv. 251498; Cass. Sez. 6, n. 27816 del 02/04/2015, Di Febo, rv. 263932).
E nel contempo
si comprende che sia stato dato rilievo all'inosservanza del principio costituzionale dell'imparzialità, che preclude ingiustificate preferenze o favoritismi ovvero intenzionali vessazioni o discriminazioni (Cass. Sez. 6, n. 49549 del 12/06/2018, Laimer, rv. 274225; Cass. Sez. 2, n. 46096 del 27/10/2015, Giorgino, rv. 265464).
Ciò significa che
l'art. 323 cod. pen., pur non essendo di per sé riferibile alla violazione di norme poste da fonti diverse da quelle menzionate, tuttavia ricomprende la violazione di quei canoni costituzionali, che assumono precisa valenza e costituiscono la base stessa dell'esercizio dei pubblici uffici.
Ne deriva che
il riscontro del carattere discriminatorio e ritorsivo dell'azione amministrativa non vale solo a qualificare ab extrinseco il movente, ma rileva sul piano oggettivo, connotando il contenuto di tale azione e rendendo la condotta penalmente tipica.
2.3. Ed allora
deve rilevarsi la correttezza del ragionamento dei Giudici di merito, che hanno ravvisato l'illiceità della condotta del ricorrente proprio in ragione del suo contenuto discriminatorio e ritorsivo, contrastante non con evanescenti principi generali bensì con una precisa direttiva, sottostante all'azione di qualsiasi pubblico ufficiale, implicante l'osservanza della causa del potere assegnato e il rifiuto di qualsivoglia pregiudiziale discriminazione.
In particolare, anche sulla scorta di quanto rilevato dal Giudice del lavoro nel provvedimento del 15/10/2014, è stato osservato:
   - che
l'apertura del procedimento per il mancato rinnovo al Sa. dell'incarico di Responsabile dell'Area Vigilanza era stato caratterizzato da motivazioni (riferite alla necessità di rotazione per ragioni di prevenzione della corruzione) del tutto pretestuose, prive di qualsivoglia riscontro e intrinsecamente contraddittorie rispetto a quanto in diversa occasione rilevato;
   - che
il Sa. si era per contro distinto nel propiziare l'accertamento della responsabilità erariale del Sindaco e della Giunta nella vicenda della nomina di Ci.Ro. (oggetto dell'originario capo A) e nel contravvenire ai pressanti suggerimenti del Sindaco di non dar corso ad iniziative riguardanti presunti illeciti addebitabili all'agente Ch.;
   - che
al momento di procedere alla nomina del nuovo Responsabile dell'Area Sicurezza, il Sindaco aveva del tutto omesso di procedere ad una valutazione comparativa, assegnando l'incarico a Qu.Lu. appena transitato in mobilità nel ruolo del Comune, ma sprovvisto del diploma di laurea, e ponendo il Sa. in posizione addirittura subordinata a colui che era stato il suo vice;
   - che
la richiesta di assegnazione di un'indennità di coordinamento o di maggiorazione dell'indennità di posizione, era stata negata senza una sostanziale motivazione, dopo che nel luglio 2013 il Sindaco, con una mail, aveva mostrato di correlare l'accoglimento della richiesta al modo in cui il Sa. avrebbe gestito la questione riguardante gli illeciti addebitati al Ch..
Tali elementi sono stati tutt'altro che arbitrariamente posti a fondamento del carattere ritorsivo e discriminatorio del trattamento riservato al Sa., non rilevando la circostanza che il predetto avesse o meno uno specifico diritto al rinnovo ovvero al riconoscimento dell'indennità, a fronte del contenuto assunto dall'azione amministrativa e del concreto sviamento del potere, esercitato con modalità contrastanti con le ragioni poste a fondamento di esso.
Prive di rilievo risultano in tale prospettiva anche le deduzioni, peraltro largamente assertive, riguardanti l'interpretazione degli artt. 50, 107, 109 e 110 d.lgs. 267 del 2000, a fronte del carattere assorbente del rilevato profilo di illiceità, qualificato anche dalla mancata adozione di un'adeguata valutazione comparativa, tale da costituire specifica giustificazione della determinazione assunta:
va invero rilevato come tale mancanza costituisca dato sintomaticamente idoneo a rafforzare il giudizio in ordine al contenuto discriminatorio di tale determinazione, così come la sostanziale assenza di una specifica motivazione del mancato riconoscimento dell'indennità, a fronte di quanto precedentemente prospettato in termini di correlazione con i desiderata del Sindaco, suffraga la valenza ritorsiva del diniego, quand'anche legato a valutazione discrezionale (per il rilievo della motivazione deve del resto richiamarsi Cass. Sez. 6, n. 13341 del 27/10/1999, Stagno D'Alcontres, rv. 215278, nonché la più recente Cass. Sez. 6, n. 21976 del 05/04/2013, Paiardini, rv. 256549).
E' del tutto inconferente infine la circostanza che la fonte dell'indennità fosse costituita da una convenzione, non riconducibile né alla legge né al regolamento: in realtà deve ribadirsi come la valutazione di illiceità riposi anche in questo caso sulla valenza discriminatoria e ritorsiva del diniego, nei termini già descritti.
3. E' parimenti infondato il terzo motivo.
3.1.
Con riguardo al tema della c.d. doppia ingiustizia, si rileva in generale che accanto al profilo della violazione di legge o di regolamento (o della violazione dell'obbligo di astensione) che deve connotare la condotta, deve individuarsi il profilo dell'ingiustizia del vantaggio patrimoniale o del danno, che costituiscono, in alternativa, l'evento consumativo del delitto di abuso di ufficio.
Tale ingiustizia può essere individuata sia in base a profili autonomi rispetto a quelli che connotano la condotta sia quale proiezione di quegli stessi profili, ove idonei a qualificare il risultato prodotto (sul punto Cass. Sez. 6, n. 48913 del 04/11/2015, Ricci, rv. 265473; Cass. Sez. 6, n. 11394 del 29/01/2015, Strassoldo, rv. 262793).
D'altro canto
la nozione di danno ingiusto deve essere intesa non solo con riguardo a situazioni patrimoniali e a diritti soggettivi perfetti (Cass. Sez. 6, n. 39452 del 07/07/2016, Brigandì, rv. 268222), dovendosi aver riguardo ad ogni tipo di aggressione arrecata a situazioni soggettive di pertinenza di un soggetto, nel presupposto che la stessa sia giuridicamente ingiustificata e tale da produrre conseguenze lesive.
Assume infatti rilievo la fattispecie di danno ingiusto evocata dall'art. 2043 cod. civ., riferibile anche alla lesione di interessi legittimi (sul punto dopo l'analisi di Cass. Civ. Sez. U., n. 500 del 22/07/1999, rv., si rinvia per più recenti puntualizzazioni del tema a Cass. Civ., Sez. 1, n. 16196 del 20/06/2018, rv. 649479; Cass. Sez. L., n. 7043 del 13/04/2004, rv. 572035), ferma restando la concreta valutabilità della «chance», particolarmente rilevante nel caso di comparazione di poche posizioni.
3.2. In tale prospettiva è all'evidenza infondata la doglianza incentrata sulla non configurabilità di un diritto soggettivo del Sa. a vedersi confermato l'incarico ed a fruire dell'indennità richiesta.
Al contrario deve condividersi l'assunto dei Giudici di merito secondo i quali
la condotta discriminatoria e ritorsiva del ricorrente, sostenuta altresì da quello specifico animus, si è proiettata sul Sa., determinando l'intenzionale pregiudizio della sua posizione, valutabile in termini professionali e patrimoniali, pur a prescindere dalla sussistenza di un vero e proprio diritto soggettivo, in quanto ha compromesso in quello specifico momento la possibilità del Sa. di continuare a svolgere le medesime mansioni, ne ha per contro determinato il sostanziale demansionamento, con sottoposizione a soggetto precedentemente a lui sottoposto, ha significato il mancato riconoscimento dell'indennità, che lo stesso Sindaco aveva mostrato di voler condizionare a comportamenti in linea con i suoi desiderata.
Tali effetti lesivi della condotta sono stati dunque correttamente qualificati come di per sé ingiusti, in quanto tali da pregiudicare la posizione del Sa. e da non trovare alcuna giuridica giustificazione, avuto riguardo alle illecite determinazioni assunte.
Non rileva in senso contrario che in prosieguo di tempo, dopo l'annullamento disposto dal Giudice del lavoro, fosse stato riattivato il procedimento con valutazione comparativa, cui il Sa. aveva omesso di partecipare, e fosse stata assunta una nuova determinazione in merito alla spettanza dell'indennità con esito negativo per lo stesso Sa., avallato questa volta dal Giudice del lavoro, a fronte di addotti persistenti profili di discriminatorietà.
Va infatti rimarcata in questa sede la lesione già prodottasi, in conseguenza dell'illecito esercizio delle funzioni amministrative e del contenuto discriminatorio delle relative determinazioni, tali da arrecare di per sé, «hic et nunc», un pregiudizio contra ius, peraltro assistito dall'intenzionalità, insita nello stesso connotato di ritorsione sotteso all'agire amministrativo.

Questione interessante:
cosa significa che "il trasgressore è sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese", ex art. 167, comma 1, D.Lgs. n. 42/2004??

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: CISANO BERGAMASCO (Bergamo) - art. 167 decreto legislativo n. 42 del 2004 - demolizione manufatto in zona paesaggisticamente vincolata e rimessione in pristino (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 01.07.2016 n. 19729 di prot.).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Le opere stagionali, ancorché la loro costruzione venga rinnovata nel tempo, non possano considerarsi precarie.
La natura precaria del manufatto va intesa, ai fini dell’identificazione del relativo regime abilitativo edilizio, non tanto e non solo con riferimento alla consistenza strutturale e dell’ancoraggio al suolo dei materiali di cui si compone, ma in termini funzionali, ovvero occorre accertare se si tratta di un’opera destinata a soddisfare bisogni duraturi, ancorché realizzata in modo da poter essere agevolmente rimossa.
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La giurisprudenza è concorde nel ritenere che il carattere stagionale dell’uso del manufatto non implica la provvisorietà dell’attività, né di per sé la precarietà del manufatto ove si svolge, anzi il rinnovarsi dell’attività con frequenza stagionale è indicativo della stabilità dell’attività e dell’opera a ciò necessaria.
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Il manufatto in questione (
manufatto in legno adibito a bar delle dimensioni di mt 3.00 x mt 3.00 e di altezza di circa mt 6.00), quand’anche fosse strutturalmente amovibile, deve essere considerato, ai sensi dell’art. 3, lettera e), del d.P.R. n. 380/2001, un intervento di nuova costruzione che ai sensi dell’art. 10 dello stesso decreto necessita di permesso di costruire e, di converso, se realizzato in assenza del permesso di costruire, se ne deve ordinare la demolizione ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
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L
a natura abusiva dall’opera comporta l’impossibilità di riconoscere in capo all’autore un affidamento tutelabile sulla presunta conformità di essa alla legge, avendo il legislatore stabilito, senza spazio per valutazioni discrezionali in sede amministrativa, che l’interesse alla conservazione dell’abuso edilizio –interesse di mero fatto poiché ha titolo in una attività illecita- non è meritevole di alcuna tutela come non può esserlo l’ignoranza del disvalore giuridico di un’azione contraria alla legge.
Occorre infine ribadire che gli abusi edilizi sono considerati una lesione permanente dei valori ambientali e della funzione di governo del territorio con la conseguenza che la vigilanza e i connessi poteri sanzionatori costituiscono attività vincolata finalizzata a ripristinare le condizioni ambientali alterate dagli abusi nell’esercizio del potere repressivo di cui agli articoli 27 e seguenti del d.P.R. n. 380/2001.
Proprio la natura vincolata dell’attività di repressione degli abusi edilizi, comporta poi che l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non ha alcun effetto invalidante del provvedimento conclusivo ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990.

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... per l'annullamento dell’ordinanza di demolizione e di rimessa in pristino del 03.05.2018 prot. n. 1338, notificata il successivo 08.05.2018 con la quale il Comune di Campotosto ha ordinato al sig. Le.Gi. nato a L'Aquila il ... residente a Campotosto in frazione Mascioni, via ... n. 62 c.f. ..., di demolire ovvero rimuovere, entro 90 giorni dalla data di notifica del presente provvedimento, il manufatto in legno adibito a bar delle dimensioni di mt 3.00 x mt 3.00 e di altezza di circa mt 6.00 sito il località “Ponte stecche” sul terreno riportato in catasto al n. 299 e 300 del foglio 40 del Comune di Campotosto.
...
Il ricorrente riferisce di essere comodatario avente causa dalla società ENEL S.p.a. della particella n. 299 del foglio 40 del catasto terreni del Comune di Campotosto, sulla quale nel 2013 ha realizzato e recintato un manufatto amovibile in legno per l’esercizio di attività stagionale di somministrazione di alimenti e bevande, segnalata al Comune di Campotosto con successive SCIA.
Con due motivi del ricorso in decisione Gi.Le. impugna l’ordinanza con la quale il Comune di Campotosto gli ha intimato la demolizione del manufatto in quanto abusivo.
...
Il ricorso è infondato.
La natura precaria del manufatto va intesa, ai fini dell’identificazione del relativo regime abilitativo edilizio, non tanto e non solo con riferimento alla consistenza strutturale e dell’ancoraggio al suolo dei materiali di cui si compone, ma in termini funzionali, ovvero occorre accertare se si tratta di un’opera destinata a soddisfare bisogni duraturi, ancorché realizzata in modo da poter essere agevolmente rimossa.
L’opera, di superficie pari a nove metri quadrati e altezza di m. 2.50 (così descritta nel provvedimento impugnato), serve per la vendita stagionale di generi alimentari e dal 2013 occupa lo stesso sedime del quale il ricorrente riferisce di poter disporre a titolo di comodato.
Tuttavia il nulla osta dell’Ente parco, che il ricorrente indica a sostegno della legittimità del manufatto, ha validità permanente, a dimostrazione del fatto che si tratta di un’opera destinata ad un uso, non già provvisorio, né connesso ad esigenze contingenti, ma destinato a rinnovarsi annualmente in primavera, come si evince dalle SCIA commerciali che ininterrottamente, dal 2013 al 2015, il ricorrente ha presentato al Comune di Campotosto.
In proposito va osservato che la giurisprudenza è concorde nel ritenere che il carattere stagionale dell’uso del manufatto non implica la provvisorietà dell’attività, né di per sé la precarietà del manufatto ove si svolge, anzi il rinnovarsi dell’attività con frequenza stagionale è indicativo della stabilità dell’attività e dell’opera a ciò necessaria (Consiglio di stato, sez. 6, 21.02.2017, n. 795; Consiglio di Stato, sez. VI, 03.06.2014, n. 2842; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 13.03.2017 n. 409; Cass. pen. sez. III, 30.06.2016 n. 36107).
Non ricorre poi la deroga prevista dall’art. 3, comma 1, lettera e.5), del d.P.R. n. 380/2001 che esonera dal preventivo rilascio del permesso di costruire i manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, che di norma vi sono soggetti, quando essi siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti, previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore.
Il ricorrente, che a detta deroga fa espresso riferimento, non prova però che il manufatto in questione sia ricompreso in una struttura ricettiva all’aperto, ma si limita ad allegare di essere titolare di un contratto di gestione decennale dell’area comunale di sosta per camper allestita su aree identificate da particelle catastali diverse da quelle sulle quali insiste il manufatto in legno.
Peraltro si evince agevolmente dalla consultazione per via telematica del “Geoportale cartografico catastale dell’Agenzia delle Entrate”, liberamente accessibile, che le particelle nn. 226, 227 e 751 di sedime dell’area di sosta non sono neppure contigue alla particella n. 300 sulla quale -come asserito dal Comune e non contestato dal ricorrente– insiste quasi per intero il chiosco da questi realizzato.
Ne consegue che, come correttamente osservato dal Comune, il manufatto in questione, quand’anche fosse strutturalmente amovibile, deve essere considerato, ai sensi dell’art. 3, lettera e), del d.P.R. n. 380/2001, un intervento di nuova costruzione che ai sensi dell’art. 10 dello stesso decreto necessita di permesso di costruire e, di converso, se realizzato in assenza del permesso di costruire, se ne deve ordinare la demolizione ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
Inoltre l’ordinanza di demolizione fa espresso rinvio all’art. 35 del d.P.R. n. 380/2001 sul presupposto, parimenti incontestato, che il manufatto insiste in gran parte su suolo di proprietà del Comune su suolo demaniale, indisponibile da parte di soggetti diversi dall’Ente proprietario se non per atto di concessione.
Sul punto, che smentisce la legittimazione asserita del ricorrente a conseguire un titolo abilitativo sul presupposto che abbia la disponibilità del suolo ove insiste il manufatto, il ricorrente non muove alcuna censura.
Non ha alcuna rilevanza poi il fatto che l’Ente Parco nazionale “Gran Sasso e Monti della Laga” abbia rilasciato il nulla osta permanente alla realizzazione dell’opera in quanto ogni intervento realizzato su area soggetta a vincolo paesaggistico è soggetta al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica regionale o del Comune, eventualmente a tal fine delegato, anche se trattasi di opera temporanea, precaria e amovibile.
Lo si evince a contrario dall’art. 149 del d.lgs. n. 42/2004 che elenca le opere che non necessitano dell’autorizzazione, fra le quali non figura la tipologia cui è riconducibile il manufatto in questione.
Quanto detto esclude che le segnalazioni rivolte al Comune dal ricorrente d’inizio attività edilizia o commerciale possano aver, da un lato, legittimato la realizzazione del fabbricato e, dall’altro, aver determinato un affidamento incolpevole sulla conformità dello stesso al regime edilizio vigente.
Sotto il primo profilo è evidente che l’ordine di demolizione non implica l’annullamento in autotutela –tanto meno tardivo per decorso del termine di cui all’art. 21-nonies- di un precedente titolo edilizio d’iniziativa privata per l’evidente ragione che la presentazione di una DIA o SCIA non produce alcun effetto se ha ad oggetto un l’intervento che, come in specie, deve essere assentito con permesso per costruire.
Ne consegue, sotto il secondo profilo, la natura abusiva dall’opera e l’impossibilità di riconoscere in capo all’autore un affidamento tutelabile sulla presunta conformità di essa alla legge, avendo il legislatore stabilito, senza spazio per valutazioni discrezionali in sede amministrativa, che l’interesse alla conservazione dell’abuso edilizio –interesse di mero fatto poiché ha titolo in una attività illecita- non è meritevole di alcuna tutela come non può esserlo l’ignoranza del disvalore giuridico di un’azione contraria alla legge.
Occorre infine ribadire che gli abusi edilizi sono considerati una lesione permanente dei valori ambientali e della funzione di governo del territorio con la conseguenza che la vigilanza e i connessi poteri sanzionatori costituiscono attività vincolata finalizzata a ripristinare le condizioni ambientali alterate dagli abusi nell’esercizio del potere repressivo di cui agli articoli 27 e seguenti del d.P.R. n. 380/2001 (Cons. St., Ad. Plen., 17.10.2017, n. 9).
Il primo motivo pertanto è respinto.
Proprio la natura vincolata dell’attività di repressione degli abusi edilizi, comporta poi che l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non ha alcun effetto invalidante del provvedimento conclusivo ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990.
Anche il secondo motivo pertanto è respinto (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 27.05.2019 n. 273 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sulla procedura di un'istanza col SUAP in variante al P.G.T. vigente.
Ai sensi dell'art. 5 del d.P.R. 20.10.1998 n. 447, “Qualora il progetto presentato sia in contrasto con lo strumento urbanistico, o comunque richieda una sua variazione, il responsabile del procedimento rigetta l'istanza.
Tuttavia, allorché il progetto sia conforme alle norme vigenti in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro ma lo strumento urbanistico non individui aree destinate all'insediamento di impianti produttivi ovvero queste siano insufficienti in relazione al progetto presentato, il responsabile del procedimento può, motivatamente convocare una conferenza di servizi, disciplinata dall'articolo 14 della legge 07.08.1990, n. 241, come modificato dall'articolo 17 della legge 15.05.1997, n. 127, per le conseguenti decisioni, dandone contestualmente pubblico avviso.
Alla conferenza può intervenire qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, individuali o collettivi nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dalla realizzazione del progetto dell'impianto industriale.
Qualora l'esito della conferenza di servizi comporti la variazione dello strumento urbanistico, la determinazione costituisce proposta di variante sulla quale, tenuto conto delle osservazioni, proposte e opposizioni formulate dagli aventi titolo ai sensi della legge 17.08.1942, n. 1150, si pronuncia definitivamente entro sessanta giorni il consiglio comunale.
Non è richiesta l'approvazione della regione, le cui attribuzioni sono fatte salve dall'articolo 14, comma 3-bis, della legge 07.08.1990, n. 241".

Da ciò discende che
la decisione in ordine alla convocazione della conferenza di servizi impone all’Amministrazione di valutare ex ante, in una fase originaria, effettuando un’istruttoria appropriata, se sussistano o meno, secondo lo strumento urbanistico, aree destinate all'insediamento di impianti produttivi ovvero se queste, ove presenti, debbano ritenersi insufficienti in relazione al progetto presentato.
Peraltro,
la decisione di seguire il modello della conferenza di servizi, come avvenuto nella fattispecie all’esame, non preclude, ed anzi rafforza, in considerazione del coinvolgimento di una pluralità di enti, l’esigenza di istruire approfonditamente il procedimento, al fine di individuare l’area maggiormente idonea alla realizzazione del progetto edilizio.
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L’esigenza di appropriata istruttoria e motivazione non viene, peraltro, esclusa dalla preesistente decisione della variante assunta dalla conferenza di servizi, attesa la natura non vincolante della stessa.
Invero, per costante giurisprudenza, la proposta di variazione dello strumento urbanistico assunta dalla conferenza di servizi, da considerare alla stregua di un atto di impulso del procedimento volto alla variazione urbanistica, non è vincolante per il Consiglio comunale, che conserva le proprie attribuzioni e valuta autonomamente se aderirvi
.
Invero,
secondo i consolidati principi della giurisprudenza:
   a)
in linea di massima, l'onere di motivazione delle scelte urbanistiche gravante sulla Pubblica amministrazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico è di carattere generale e risulta soddisfatto con l'indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate, senza necessità di una motivazione puntuale e "mirata";
   b) tuttavia,
le scelte urbanistiche richiedono una motivazione più o meno puntuale a seconda che si tratti di previsioni interessanti la pianificazione in generale ovvero un'area determinata, ovvero qualora incidano su aree specifiche, ledendo legittime aspettative;
   c) in tal modo,
mentre richiede una motivazione specifica una variante che interessi aree determinate del PRG, per le quali quest'ultimo prevedeva diversa destinazione (a maggior ragione in presenza di legittime aspettative dei privati), non altrettanto può dirsi allorché la destinazione di un'area muta per effetto della adozione di un nuovo strumento urbanistico generale, che provveda ad una nuova e complessiva definizione del territorio comunale; in questa ipotesi, infatti, non è in discussione la destinazione di una singola area, ma il complessivo disegno di governo del territorio da parte dell'ente locale, di modo che la motivazione non può riguardare ogni singola previsione (o zonizzazione), ma deve avere riguardo, secondo criteri di sufficienza e congruità, al complesso delle scelte effettuate dall'ente con il nuovo strumento urbanistico.
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8.3. Il Collegio, in considerazione dell’attività concretamente svolta dall’Amministrazione comunale nel corso dell’illustrato iter procedimentale, ritiene meritevoli di conferma le gravate statuizioni del primo giudice in ordine alla sussistenza dei vizi di difetto di istruttoria e di motivazione della determinazione-proposta del 21.05.2004 e della delibera consiliare n. 19 del 09.08.2004, quest’ultima peraltro affetta anche da illogicità ed arbitrarietà.
8.4. In primis, va premesso, sul piano normativo, che, ai sensi dell'art. 5 del d.P.R. 20.10.1998 n. 447, “Qualora il progetto presentato sia in contrasto con lo strumento urbanistico, o comunque richieda una sua variazione, il responsabile del procedimento rigetta l'istanza.
Tuttavia, allorché il progetto sia conforme alle norme vigenti in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro ma lo strumento urbanistico non individui aree destinate all'insediamento di impianti produttivi ovvero queste siano insufficienti in relazione al progetto presentato, il responsabile del procedimento può, motivatamente convocare una conferenza di servizi, disciplinata dall'articolo 14 della legge 07.08.1990, n. 241, come modificato dall'articolo 17 della legge 15.05.1997, n. 127, per le conseguenti decisioni, dandone contestualmente pubblico avviso.
Alla conferenza può intervenire qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, individuali o collettivi nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dalla realizzazione del progetto dell'impianto industriale.
Qualora l'esito della conferenza di servizi comporti la variazione dello strumento urbanistico, la determinazione costituisce proposta di variante sulla quale, tenuto conto delle osservazioni, proposte e opposizioni formulate dagli aventi titolo ai sensi della legge 17.08.1942, n. 1150, si pronuncia definitivamente entro sessanta giorni il consiglio comunale.
Non è richiesta l'approvazione della regione, le cui attribuzioni sono fatte salve dall'articolo 14, comma 3-bis, della legge 07.08.1990, n. 241
".
8.4.1. Da ciò discende che la decisione in ordine alla convocazione della conferenza di servizi impone all’Amministrazione di valutare ex ante, in una fase originaria, effettuando un’istruttoria appropriata, se sussistano o meno, secondo lo strumento urbanistico, aree destinate all'insediamento di impianti produttivi ovvero se queste, ove presenti, debbano ritenersi insufficienti in relazione al progetto presentato.
Peraltro, la decisione di seguire il modello della conferenza di servizi, come avvenuto nella fattispecie all’esame, non preclude, ed anzi rafforza, in considerazione del coinvolgimento di una pluralità di enti, l’esigenza di istruire approfonditamente il procedimento, al fine di individuare l’area maggiormente idonea alla realizzazione del progetto edilizio.
8.5. Con riferimento al caso di specie, in aderenza a quanto già osservato dal primo giudice, va rilevato che, tanto in occasione delle due sedute della conferenza di servizi quanto in sede di approvazione della variante al P.R.G., si procedeva, in assenza di un’idonea attività istruttoria, ad analizzare la sola proposta fondata sulla relazione del Responsabile del servizio urbanistica (arch. Go.).
8.5.1. Nessuna differente localizzazione veniva infatti proposta, e conseguentemente esaminata, dalle altre amministrazioni partecipanti alla conferenza (in primis, Regione e Provincia, dotate di specifica competenza nella materia urbanistica). In particolare, non depongono in senso contrario le prescrizioni con cui la Regione Umbria ha imposto la riduzione della variante proposta della zona di particolare interesse agricolo alla sola "area di sedime del nuovo edificio e alla strada di accesso al medesimo", precisando che le altre porzioni di terreno non direttamente investite dalle previsioni edificatorie rimanessero alla destinazione già impressa.
8.5.2. Così come, in occasione della seduta del Consiglio comunale, ad esito della quale si adottava l’impugnata variante, non veniva apprestata la necessaria attenzione alle osservazioni, di segno contrario, avanzate dal cons. Gi.Em., ritenendole agevolmente superate con la valorizzazione dell’eccezione proposta dal cons. Br.Pa. circa l’esistenza di un deposito di gas nell’area alternativa indicata.
Al riguardo, attesa l’inidoneità delle generiche osservazioni del cons. Br. ad escludere in assoluto che l'intervento potesse essere comunque localizzato nell'area in questione, tenuto conto che la stessa si estende per oltre diciotto ettari, si ritiene che l'Amministrazione comunale avrebbe dovuto verificare in concreto la possibilità di allocare l'intervento nell'area indicata dal cons. Gi..
L’esigenza di appropriata istruttoria e motivazione non viene, peraltro, esclusa dalla preesistente decisione della variante assunta dalla conferenza di servizi, attesa la natura non vincolante della stessa.
Invero, per costante giurisprudenza, la proposta di variazione dello strumento urbanistico assunta dalla conferenza di servizi, da considerare alla stregua di un atto di impulso del procedimento volto alla variazione urbanistica, non è vincolante per il Consiglio comunale, che conserva le proprie attribuzioni e valuta autonomamente se aderirvi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 01.03.2017, n. 940; cfr. ex multis, id., sez. IV, n. 4151 del 2013).
8.6. L’acclarata assenza di sufficiente attività istruttoria (ed il conseguente difetto di motivazione degli atti impugnati) non può, peraltro, essere superata in considerazione della portata della discrezionalità dell’azione amministrativa nella fattispecie, la quale, attese le peculiarità della variante in esame, deve peraltro essere ritenuta decisamente circoscritta.
Invero, diversamente da quanto sostenuto da parte appellante, il Collegio osserva che, secondo i consolidati principi della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11.10.2017, n. 4707; ex multis, id., sez. IV, 24.10.2018, n. 6063; id., sez. IV, 12.05.2016, n. 1917):
   a) in linea di massima, l'onere di motivazione delle scelte urbanistiche gravante sulla Pubblica amministrazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico è di carattere generale e risulta soddisfatto con l'indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate, senza necessità di una motivazione puntuale e "mirata";
   b) tuttavia, le scelte urbanistiche richiedono una motivazione più o meno puntuale a seconda che si tratti di previsioni interessanti la pianificazione in generale ovvero un'area determinata, ovvero qualora incidano su aree specifiche, ledendo legittime aspettative;
   c) in tal modo, mentre richiede una motivazione specifica una variante che interessi aree determinate del PRG, per le quali quest'ultimo prevedeva diversa destinazione (a maggior ragione in presenza di legittime aspettative dei privati), non altrettanto può dirsi allorché la destinazione di un'area muta per effetto della adozione di un nuovo strumento urbanistico generale, che provveda ad una nuova e complessiva definizione del territorio comunale; in questa ipotesi, infatti, non è in discussione la destinazione di una singola area, ma il complessivo disegno di governo del territorio da parte dell'ente locale, di modo che la motivazione non può riguardare ogni singola previsione (o zonizzazione), ma deve avere riguardo, secondo criteri di sufficienza e congruità, al complesso delle scelte effettuate dall'ente con il nuovo strumento urbanistico (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.05.2019 n. 2954 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATAPer espressa disposizione di legge (art. 19, comma 6-ter, della l. 241 del 1990, che fa seguito alla nota decisione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15/2011) la SCIA non costituisce provvedimento tacito, ed è dichiarato espressamente “non impugnabile”.
Ne consegue che, in mancanza di espressa e univoca dichiarazione della parte che ha reso la Segnalazione, la presentazione di una SCIA successiva ad una già depositata non ha l’effetto automatico di sostituirla, bensì, se del caso, ad essa si aggiunge integrandola.
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6. Preliminarmente va respinta l’eccezione di improcedibilità del ricorso.
Il Comune, come detto, ritiene che la presentazione della SCIA 404/2017 (con l’indicazione dell'avvenuto rilascio, nelle more, dell'autorizzazione paesaggistica) renda privo di interesse il gravame avverso la declaratoria di improcedibilità (rectius, annullamento) della SCIA 733/2016 in quanto quest’ultima sarebbe stata sostituita da una nuova SCIA, a sua volta dichiarata inefficace con la disposizione PG/2017/374419.
L’assunto del Comune parte dall’errato presupposto di considerare la SCIA alla stregua di un provvedimento amministrativo (sia pure tacito) la cui sostituzione con altro provvedimento determina la perdita di interesse all’annullamento, spostandosi detto interesse sul provvedimento successivo (fatta eccezione per i casi di atti meramente confermativi).
Invece, per espressa disposizione di legge (art. 19, comma 6-ter, della l. 241 del 1990, che fa seguito alla nota decisione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15 del 2011) la SCIA non costituisce provvedimento tacito, ed è dichiarato espressamente “non impugnabile”.
Ne consegue che, in mancanza di espressa e univoca dichiarazione della parte che ha reso la Segnalazione, la presentazione di una SCIA successiva ad una già depositata non ha l’effetto automatico di sostituirla, bensì, se del caso, ad essa si aggiunge integrandola.
Quand’anche il contenuto sia identico, sia pure con variazioni (nel caso concreto, nella SCIA 404/2017, nella sezione B9.9 è aggiunta la specifica che l’area in questione è assoggettata alla l. 1497/1939 / d.lgs. 42/2004), si è in presenza di due atti privati, di cui uno dichiarato improcedibile dal Comune, l’altro anche ma con provvedimento successivo, che la parte ha conosciuto solo in seguito al deposito in giudizio da parte del Comune di Napoli (all. 11 prod. Comune del 17.07.2018) e per il quale, alla data della presente decisione (10.10.2018) sono ancora pendenti i termini per l’impugnazione considerata la sospensione feriale.
La scelta di impugnare il successivo provvedimento di improcedibilità spetta alla parte, come pure spetta a quest’ultima la decisione in ordine ai contenuti del ricorso, presumibilmente diversi stante il diverso tenore dei provvedimenti emessi dal Comune.
In questa sede, pertanto, la perdita di interesse al gravame non può conseguire alla esistenza di due o più diverse Segnalazioni certificate sul medesimo immobile, perché ciò implicherebbe l’indebita sostituzione della volontà del giudice rispetto alla scelta, manifesta, del privato di non sostituire una Scia con un’altra (nel caso, la SCIA 733/2016, con la SCIA 404/2017) e questo soprattutto in ragione –come rilevato dai ricorrenti nella memoria di replica del 19.09.2018– della circostanza che la seconda SCIA è stata anch’essa dichiarata inefficace, per cui l’eventuale accoglimento del gravame presentato per l’annullamento della declaratoria di inefficacia della prima SCIA (733/2016) ha l’evidente effetto di salvare l’attività svolta sino a quel momento, attività che invece diventerebbe automaticamente sine titulo per effetto dell’unione combinata di una decisione di improcedibilità del presente giudizio (sulla SCIA 733/2016) con la declaratoria di inefficacia della SCIA 404/2017 (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 07.03.2019 n. 1334 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATAL'art. 12, nono comma, della legge n. 246 del 2005, che ha modificato l'art. 41-sexies della legge n. 1150 del 1942, ed in base al quale gli spazi per parcheggio possono essere trasferiti in modo autonomo rispetto alle altre unità immobiliari, non ha effetto retroattivo, né natura imperativa.
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L'art. 18 della legge 06.08.1967, n. 765, il quale prescrive che nelle nuove costruzioni e nelle aree di pertinenza delle stesse devono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni venti metri cubi di costruzione, pone un vincolo pubblicistico di destinazione che non può subire deroga negli atti privati di disposizione degli spazi stessi, le cui clausole difformi sono perciò sostituite di diritto dalla norma imperativa.
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3. Il primo motivo del ricorso principale è infondato.
Ed, invero la giurisprudenza di questa Corte, nel corso degli anni ha reiteratamente fatto propria la soluzione che esclude la portata retroattiva cella norme in esame, affermando che (cfr. Cass. n. 4301/2016) l'art. 12, nono comma, della legge n. 246 del 2005, che ha modificato l'art. 41-sexies della legge n. 1150 del 1942, ed in base al quale gli spazi per parcheggio possono essere trasferiti in modo autonomo rispetto alle altre unità immobiliari, non ha effetto retroattivo, né natura imperativa (conf. Cass. n. 2236/2016; Cass. n. 1753/2013 che ha ribadito che la norma vale solo per il futuro, e cioè per le sole costruzioni non realizzate o per quelle per le quali, al momento della sua entrata in vigore, non erano ancora state stipulate le vendite delle singole unità immobiliari, dovendosi escludere l'efficacia retroattiva della norma in quanto, da un lato, non ha natura interpretativa, per mancanza del presupposto a tal fine, costituito dall'incertezza applicativa della disciplina anteriore e, dall'altro, perché le leggi che modificano il modo di acquisto dei diritti reali o il contenuto degli stessi non incidono sulle situazioni maturate prima della loro entrata in vigore; Cass. n. 21003/2008).
La ricorrente auspica, senza peraltro addurre elementi di novità tali effettivamente da indurre ad un ripensamento dell'orientamento de quo, un mutamento della giurisprudenza che peraltro risulta essersi consolidata nel corso degli anni, conformandosi alle condivisibili argomentazioni già sviluppate nei precedenti richiamati, occorrendo a tal fine altresì rilevare che gli argomenti già espressi da Cass. n. 4264/2006 appaiono rafforzati dal fatto che ad oltre dieci anni da tale arresto, e nel perdurare di tale interpretazione che nega la retroattività della norma, il legislatore non è intervenuto per modificarla, restando cosi rafforzate le sue rationes decidendi.
...
5. Il quarto ed il quinto motivo devono essere del pari congiuntamente esaminati, stante la loro connessione, rivelandosi del pari privi di fondamento.
Ed, invero, la motivazione del giudice di appello si fonda sulla riaffermazione del principio ribadito nel ragionamento argomentativo anche da Cass. S.U. n. 12793/2005, nonché dagli altri precedenti, sempre ricordati dal giudice di appello, circa la nullità parziale dei contratti che sottraggano il diritto di uso sulle aree a tal fine destinate, secondo cui (cfr. Cass. n. 28345/2013)
l'art. 18 della legge 06.08.1967, n. 765, il quale prescrive che nelle nuove costruzioni e nelle aree di pertinenza delle stesse devono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni venti metri cubi di costruzione, pone un vincolo pubblicistico di destinazione che non può subire deroga negli atti privati di disposizione degli spazi stessi, le cui clausole difformi sono perciò sostituite di diritto dalla norma imperativa.
Trattasi di motivazione che consente di ritenere che sia stata implicitamente disattesa anche la doglianza di parte ricorrente di cui all'atto di appello, con la quale si lamentava del mancato riconoscimento della validità della rinuncia al diritto in esame fatta dall'attrice Gabriella Pasca Raymondo al momento del suo acquisto (per la espressa estensione della nullità derivante dalla violazione dell'art. 18 della legge n. 765/1967, anche alle ipotesi di rinuncia al diritto, si veda Cass. n. 5755/2004, nonché Cass. n. 973/1999), e che quindi permette di escludere la sussistenza della dedotta violazione dell'art. 112 c.p.c.
(Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 28.01.2019 n. 2265).

IN EVIDENZA

VARIBlog, i post lesivi vanno rimossi. Il gestore web che non si attiva risponde di diffamazione. Lo ha sostenuto la Cassazione: c’è concorso tra amministratore e autore dei contenuti.
L'amministratore di un sito internet che viene a conoscenza della pubblicazione, sul proprio blog, di contenuti lesivi dell'altrui reputazione e non si attiva tempestivamente a rimuoverli, commette il delitto di diffamazione aggravata (art. 595, 3° comma, c.p.) in concorso con l'autore delle espressioni offensive.
È quanto stabilito dalla Corte di Cassazione, Sez. V penale, con la sentenza 20.03.2019 n. 12546, secondo cui la condotta omissiva dell'amministratore si traduce in «consapevole adesione, da parte di quest'ultimo, al significato dello scritto offensivo dell'altrui reputazione», con l'inevitabile effetto di replicare quel contenuto e amplificarne la portata diffamatoria.
Secondo i giudici di legittimità, dunque, il gestore del sito, in questo caso, il blogger, non risponde penalmente nel caso in cui «reso edotto dell'offensività della pubblicazione, decide di intervenire prontamente a rimuovere il post offensivo».
Il principio espresso dalla Corte di cassazione è coerente con la più recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (Rolf Anders Daniel Pihl vs. Svezia; Delfi AS vs. Estonia; Magyar vs. Ungheria), tra l'altro richiamata, dagli stessi giudici di legittimità, nel testo della sentenza in esame. Infatti, secondo la Cedu «il fatto che il gestore avesse tempestivamente rimosso sia il post sia il commento offensivo, per di più scrivendo un nuovo post contenente la spiegazione di quanto accaduto e le scuse, era da ritenersi un comportamento idoneo a escluderne la responsabilità per concorso in diffamazione» con la conseguenza che, nel caso sottoposto alla sua attenzione, la Corte europea aveva «escluso la possibilità di ritenere automaticamente responsabile il gestore del sito per qualsiasi commento scritto da un utente, sempre che, una volta a conoscenza del contenuto diffamatorio del commento, si sia immediatamente ed efficacemente adoperato per rimuoverlo».
Il provvedimento della Cassazione consente di fare il punto sulla qualificazione giuridica e sui relativi profili di responsabilità penale degli amministratori/gestori dei siti internet attraverso i quali una moltitudine indefinita di utenti veicola, anche più volte al giorno, comunicazioni, messaggi, commenti, immagini, riproduzioni audio e video, che possono avere effetti diffamatori.
Va ricordato che la responsabilità dell'autore materiale della diffamazione on-line, colui che crea e pubblica in rete un contenuto offensivo dell'altrui reputazione, è pacifica: a titolo esemplificativo, la Cassazione penale ha più volte sottolineato che la «diffusione di un messaggio diffamatorio attraverso l'uso di una bacheca Facebook integra un'ipotesi di diffamazione aggravata», dal momento che «questa modalità di comunicazione di un contenuto informativo suscettibile di arrecare discredito alla reputazione altrui, ha potenzialmente la capacità di raggiungere un numero indeterminato di persone» (sez. V, n. 4873, 01/02/2017).
Per quanto riguarda il coinvolgimento del gestore dello spazio web che ospita messaggi diffamatori pubblicati da terze persone, la giurisprudenza ha innanzitutto precisato che strumenti informatici quali social network, forum, blog, newsletter, newsgroup, mailing list sono certamente espressione del diritto, garantito all'articolo 21 della Costituzione, di manifestare liberamente il proprio pensiero, ma non sono soggetti alle tutele e agli obblighi previsti dalla legge n. 47/1948 sulla stampa.
Sul punto, la Cassazione penale ha stabilito che solo la testata giornalistica telematica rientra nel concetto di «stampa» ai sensi della citata normativa, in quanto «è di intuitiva evidenza che un quotidiano o un periodico telematico, strutturato come vero e proprio giornale tradizionale, con una sua organizzazione redazionale e un direttore responsabile (spesso coincidenti con quelli della pubblicazione cartacea), non può certo paragonarsi a uno qualunque dei siti web innanzi citati, in cui chiunque può inserire dei contenuti» (Sezioni unite penali, n. 31022, 17/07/2015; sez. V, n. 16751 del 19/02/2018).
Proprio alla luce di tale distinzione, la Cassazione ha precisato, sempre in tema di diffamazione, che solo il direttore della testata giornalistica telematica risponde ai sensi dell'articolo 57 del codice penale, per aver omesso di esercitare il controllo sul contenuto del periodico da lui diretto (sez. V, n. 1275, 23/10/2018).
Vale la pena ricordare che l'articolo 57 c.p. prevede, anche per il direttore responsabile del giornale telematico, una responsabilità penale a titolo di colpa e una relativa sanzione «diminuita in misura non eccedente un terzo» rispetto a quella astrattamente stabilita per l'autore materiale della diffamazione (reclusione da sei mesi a tre anni o multa non inferiore a euro 516 nel caso di diffamazione aggravata ex art. 595, 3° comma c.p.).
Per quanto concerne, invece, l'amministratore di un sito internet che ospita un blog, non potendo far riferimento ai criteri previsti dall'articolo 57 c.p., i giudici di legittimità, in assenza di specifiche indicazioni normative, hanno individuato un profilo di eventuale responsabilità penale attraverso le regole comuni. In buona sostanza, l'amministratore può rispondere in due circostanze: in qualità di autore materiale della diffamazione, oppure quale concorrente dell'autore materiale nel caso in cui, come si è già visto, non abbia rimosso tempestivamente, dallo spazio web che gestisce, contenuti offensivi di cui abbia avuto conoscenza.
In entrambe le ipotesi (autore materiale o concorrente), è opportuno segnalare che si tratta di una responsabilità dolosa e non colposa (come nel caso previsto all'articolo 57 c.p.), situazione che dovrebbe suggerire soprattutto agli amministratori di blog, forum e social network, vere e proprie piazze virtuali ove chiunque può inserire il proprio commento, una particolare attenzione, in generale, su quanto viene diffuso e, in particolare, su eventuali segnalazioni in merito all'offensività di contenuti già pubblicati
(articolo ItaliaOggi Sette del 20.05.2019).
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MASSIMA
2.1. Va premesso che con la diffusione di internet e quindi con l'aumento esponenziale delle occasioni di connessione e condivisione in rete, si è posto il problema della previsione normativa di fattispecie che prevedano un sistema sanzionatorio finalizzato ad arginare il fenomeno della graduale crescita degli illeciti commessi dagli internauti.
La casistica di illeciti è variegata e, in ragione della iperbolica amplificazione del sistema, crea forti problematiche di tipizzazione: domain grabbing, furti di identità, cyberbullismo, diffamazione a mezzo internet, accesso abusivo a reti informatiche, pedopornografia, crypto-Locker e numerosi altri fenomeni ancora caratterizzano l'uso illecito del web.
In particolare, le condotte di diffamazione sono state facilitate dalla possibilità di un numero esponenziale degli utenti della rete internet di esprimere giudizi su tutti gli argomenti trattati, per cui alla schiera di "opinionisti social" spesso si associano i cosiddetti "odiatori sul web", che non esitano -spesso dietro l'anonimato- ad esprimere giudizi con eloquio volgare ed offensivo.
Questa Corte è intervenuta quindi frequentemente in materia, precisando, per esempio, che
la diffusione di un messaggio diffamatorio attraverso l'uso di una bacheca "facebook" integra un'ipotesi di diffamazione aggravata ai sensi dell'art. 595, comma terzo, cod. pen., sotto il profilo dell'offesa arrecata "con qualsiasi altro mezzo di pubblicità" diverso dalla stampa, poiché la condotta in tal modo realizzata è potenzialmente capace di raggiungere un numero indeterminato, o comunque quantitativamente apprezzabile, di persone e tuttavia non può dirsi posta in essere "col mezzo della stampa", non essendo i social network destinati ad un'attività di informazione professionale diretta al pubblico (Sez. 5, n. 4873 del 14/11/2016, P.M. in proc. Manduca, Rv. 26909001).
2.2. Incontroversa dunque la configurabilità in capo al soggetto che immette il commento diffamatorio in rete ai sensi dell'art. 595 cod. pen., più problematico è il tema della responsabilità dei fornitori di servizi informatici ovvero degli Internet Provider Service.
Va ovviamente chiarito che
anche i providers rispondono degli illeciti posti in essere in prima persona; così, il c.d. content provider, ossia il provider che fornisce contenuti, risponde direttamente per eventuali illeciti perpetrati con la diffusione dei medesimi.
Il vero problema della responsabilità del provider riguarda invece il caso in cui questo debba rispondere del fatto illecito altrui, posto in essere avvalendosi delle infrastrutture di comunicazione del network provider, del server dell'access provider, del sito creato sul server dell'host provider, dei servizi dei service provider o delle pagine memorizzate temporaneamente dai cache-providers.
La normativa di riferimento è contenuta nel decreto legislativo del 09.04.2003 n. 70, emanato in attuazione della Direttiva europea sul commercio elettronico 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici della società dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico. L'articolo 7 di tale direttiva definisce gli "internet service providers" quali "fornitori di servizi in internet".
Inoltre, l'articolo 2 del citato decreto legislativo chiarisce che per "servizi della società dell'informazione" si intendono le attività economiche svolte in linea -on-line- nonché i servizi indicati dall'articolo 1, comma 1, lettera b, della legge n. 317 del 1986, cioè qualunque servizio di regola retribuito, a distanza, in via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi. Tra queste prestazioni rientrano, a titolo esemplificativo, la fornitura dell'accesso ad Internet e a caselle di posta elettronica.
E' stata quindi sancita l'assenza di un obbligo generale di sorveglianza ex ante per i providers.
Infatti, l'art. 15 della citata direttiva 2000/31/CE (recepito dall'art. 17 D.Igs. n. 70/2003), prevede quanto segue:
«1. Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 12, 13 e 14, gli Stati membri non impongono ai prestatori un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite. - 2. Gli stati membri possono stabilire che i prestatori di servizi della società dell'informazione siano tenuti ad informare senza indugio la pubblica autorità competente di presunte attività o informazioni illecite dei destinatari dei loro servizi o comunicare alle autorità competenti, a loro richiesta, informazioni che consentano l'identificazione dei destinatari dei loro servizi con cui hanno accordi di memorizzazione dei dati».
In particolare,
i providers non sono responsabili, in linea generale, quando svolgono servizi di c.d. mere conduit (art. 12), caching (art. 13) e hosting (art. 14).
Per quanto si dirà più avanti, nel sottolineare la diversa posizione dei blogger, va evidenziato che il considerando n. 42 della Direttiva in esame puntualizza che «le deroghe alla responsabilità stabilita nella presente direttiva riguardano esclusivamente il caso in cui l'attività di prestatore di servizi della società dell'informazione si limiti al processo tecnico di attivare e fornire accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione. Siffatta attività è di ordine meramente tecnico, automatico e passivo, il che implica che il prestatore di servizi della società dell'informazione non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate».
In particolare, l'attività di mere conduit, cioè di semplice trasporto, concerne sia la trasmissione di informazioni fornite da un destinatario del servizio (a titolo d'esempio, una mail inviata da un utente), sia il fornire un accesso ad internet. Si tratta, in pratica, del ruolo svolto dall'access provider, irresponsabile per il contenuto delle informazioni trasmesse telematicamente qualora ricorrano tre condizioni, tutte negative: non dia origine alla trasmissione; non selezioni il destinatario della trasmissione; non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse. In altri termini, fin quando il provider si limita ad un ruolo passivo di mera trasmissione tecnica, senza restare coinvolto nel contenuto delle informazioni che transitano tramite il servizio offerto, non può essere ritenuto responsabile del contenuto medesimo.
Pur tuttavia, ciò non esclude la possibilità, secondo gli ordinamenti degli Stati membri -come quello italiano, ex art. (art. 14, comma 3, d.lgs. 70/2003)- che un organo giurisdizionale o un'autorità amministrativa pretendano che il fornitore impedisca o ponga fine alla violazione perpetrata tramite il servizio prestato.
Il servizio di caching consiste nella memorizzazione automatica, intermedia e temporanea dei dati, sotto forma di file "cache", effettuata al solo scopo di rendere più efficace la sua successiva trasmissione ad altri destinatari del servizio. In relazione a tale successivo inoltro il fornitore è responsabile esclusivamente ove interferisca con le informazioni memorizzate ovvero non proceda alla rimozione dei dati memorizzati non appena venga effettivamente a conoscenza della circostanza che queste sono state rimosse dal luogo di origine o che verranno presto da questo rimosse.
2.3. La Direttiva europea non impone dunque al provider né l'obbligo generale di sorveglianza ex ante, né tanto meno l'obbligo di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite.
La stessa normativa, tuttavia, impone ai providers di informare prontamente degli illeciti rilevati le autorità competenti e a condividere con le stesse ogni informazione che possa aiutare a identificare l'autore della violazione. Ed è significativa la circostanza per cui la mancata collaborazione con le autorità fa sì che gli stessi providers vengano ritenuti civilmente responsabili dei danni provocati.
Questa ipotesi di responsabilità ex post dell'ISP si fonda su quanto è previsto nell'art. 14, comma 1, lett. b), della Direttiva citata, il quale stabilisce una responsabilità in particolare per i c.d. hosting provider, dall'inglese "to host", che significa "ospitare", dal momento che il provider fornisce all'utente, ospitandolo, uno spazio telematico da gestire.
La scelta delle informazioni da fornire sarà però del soggetto che stipula il contratto di hosting con i provider, i quali sono responsabili nel caso in cui, effettivamente a conoscenza della presenza di un contenuto illecito sui propri server, omettano di rimuoverlo. Dal punto di vista del diritto penale, si parlerebbe in tali fattispecie, laddove non si ritengano applicabili le esenzioni previste dalla Direttiva 31/2000, di una responsabilità dell'ISP per concorso omissivo nel reato commissivo dell'utente, se detto contenuto sia penalmente illecito.
La seconda forma di responsabilità sopra descritta è stata oggetto di alcune recenti pronunce giurisprudenziali, in materia penale e civile, le quali hanno individuato nella previsione dell'art. 14 della Direttiva europea (cui corrisponde quella dell'art. 16 D.lgs. n. 70/2003) la fonte di un obbligo d'impedimento a carico degli ISP, legittimante un'imputazione di responsabilità degli stessi a titolo concorsuale (Cass. Pen., Sez. 5, n. 54946 del 12/07/2016, Maffeis, di cui si parlerà più avanti).
Lo sviluppo giurisprudenziale sul tema, però, non è stato accompagnato da modifiche del testo normativo di riferimento, dimostratosi ormai inadeguato alla materia che si prefigge di regolare, è avanzato parallelamente ai cambiamenti tecnologici di Internet.
Invero, la frammentarietà delle fonti e degli interventi in materia non rendono semplice un'analisi sistematica delle fattispecie che vedono coinvolte le diverse tipologie di provider e l'atipicità delle loro attività, che -come sopra si è detto- presentano dinamiche e problematiche differenti.
La più evidente distinzione può essere riscontrata tra i cc.dd. Serch Engine Results Page ovvero i motori di ricerca come -ad esempio- Google, Bing o Qwant e i gestori dei siti sorgente ovvero piattaforme on-line, come ad esempio Facebook o YouTube, che ospitano o trasmettono i contenuti organizzati e messi a disposizione dal motore di ricerca.
2.4. Proprio quanto appena evidenziato rende palese l'intrinseca diversità tra gli internet providers e gli amministratori di blog, dal momento che questi ultimi non forniscono alcun servizio nel senso precisato, bensì si limitano a mettere a disposizione degli utenti una piattaforma sulla quale poter interagire attraverso la pubblicazione di contenuti e commenti su temi nella maggior parte dei casi proposti dallo stesso blogger, in quanto caratterizzati dalla linea, che si potrebbe definire (anche se impropriamente) "editoriale", impressa proprio dal gestore della suddetta piattaforma.
Insomma, il blog (termine che deriva dalla contrazione di web-log, ovvero "diario di rete") gestito quale sito personale è concepito principalmente come contenitore di testo (ovvero come diario o come organo di informazione indipendente), aggiornabile in tempo reale grazie ad apposito software.
I contenuti del diario vengono visualizzati in forma anti-cronologica (dal più recente al più lontano nel tempo) e il sito è in genere gestito da uno o più blogger, che pubblicano, più o meno periodicamente, contenuti multimediali, in forma testuale o in forma di post, concetto assimilabile o avvicinabile a un articolo di giornale.
Quindi, il singolo intervento (pensiero, contenuto multimediale, ecc.) inserito dal blogger viene in genere definito post e l'applicazione utilizzata permette di creare i nuovi post identificandoli con un titolo, la data di pubblicazione e alcune parole chiave (tag).
Qualora l'autore del blog lo permetta, ovvero abbia configurato in questa maniera il blog, al post possono seguire i commenti dei lettori del blog.
Sempre più persone si avvicinano al mondo del blogging e indubbiamente il problema si pone perché -come si è detto- il blog consente l'interazione anche con soggetti terzi, che possono rimanere anonimi.
Orbene, qualora il blogger dovesse esser ritenuto responsabile per tutto quanto scritto sul proprio sito anche da altri soggetti, sarebbe ampliato a dismisura il suo dovere di vigilanza, ingenerando un eccessivo onere a carico dello stesso.
Certamente, però, quando il blog sia stato implementato di alcuni filtri nella pubblicazione dei contenuti, per evitare conseguenze penali il gestore è tenuto a vigilare ed approvare i commenti prima che questi siano pubblicati.
2.5. Va quindi esclusa una responsabilità personale del blogger quando questi, reso edotto dell'offensività della pubblicazione, decide di intervenire prontamente a rimuovere il post offensivo.
In tal senso si è espressa la sentenza del 09.03.2017 (sul caso Pihl vs. Svezia) della Corte Europea dei Diritti Umani, così chiarendo i limiti della responsabilità dei gestori di siti e blog per i commenti degli utenti che abbiano contenuto diffamatorio.
Nel caso esaminato dalla citata sentenza, risalente al 2011, su un blog gestito da un'associazione senza scopo di lucro, mediante un commento in relazione ad un post in cui si attribuiva ad un cittadino svedese, Phil, l'appartenenza ad un partito nazista, un soggetto anonimo accusava il medesimo di essere un consumatore abituale di sostanze stupefacenti. 
Pochi giorni più tardi, il soggetto leso chiedeva la rimozione di entrambi i contenuti, poiché veicolavano informazioni mendaci. L'associazione provvedeva secondo le richieste del soggetto danneggiato, aggiungendo altresì uno scritto di scuse. Nondimeno, la persona offesa citava in giudizio il gestore del blog, dal momento che questi non aveva preventivamente controllato il contenuto del post e del commento. La domanda di risarcimento veniva respinta dai giudici nazionali, posto che la mancata rimozione di un contenuto diffamatorio pubblicato da terzi prima della segnalazione dell'interessato integrava una condotta non sanzionabile secondo il diritto svedese. La persona offesa, esauriti i rimedi nazionali, adiva la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, lamentando che la legislazione domestica, nel non prevedere una responsabilità del gestore di blog in casi di tale genere, violava l'art. 8 della Convenzione, ovvero il diritto a vedere tutelata la propria vita privata nonché la propria reputazione.
La Corte europea, nel dichiarare inammissibile il ricorso, ha rilevato come lo scritto in questione, sebbene presentasse profili offensivi, non conteneva affermazioni che incitavano all'odio o alla violenza, evenienza che consente, secondo la tradizionale giurisprudenza della Cedu, una maggiore limitazione della libertà di espressione.
Ciò posto, nella sentenza in esame si è fatto riferimento ad alcune decisioni precedenti (Delfi AS vs. Estonia, Magyar vs. Ungheria), specificando che il bilanciamento operato dalle Corti nazionali sull'applicazione degli articoli 8 e 10 della CEDU, rispettivamente sul diritto alla privacy e sulla libertà di espressione, può essere superato dalla Corte EDU solo se vi sono motivi gravi.
In particolare, nel valutare tale possibilità la Corte Europea deve tenere conto del contesto, delle misure applicate dal gestore per prevenire o rimuovere i commenti lesivi dei diritti altrui e della responsabilità degli autori dei commenti.
Nel caso esaminato, secondo la Corte, il fatto che il gestore avesse tempestivamente rimosso sia il post sia il commento offensivo, per di più scrivendo un nuovo post contenente la spiegazione di quanto accaduto e le scuse, era da ritenersi un comportamento idoneo a escluderne la responsabilità per concorso in diffamazione.
La Corte europea ha quindi escluso la possibilità di ritenere automaticamente responsabile il gestore del sito per qualsiasi commento scritto da un utente, sempre che, una volta a conoscenza del contenuto diffamatorio del commento, si sia immediatamente ed efficacemente adoperato per rimuoverlo.
Per quanto si dirà anche più avanti, quindi,
il blogger può rispondere dei contenuti denigratori pubblicati sul suo diario da terzi quando, presa cognizione della lesività di tali contenuti, li mantenga consapevolmente.

VARICommento sul blog: va rimosso o è reato. Quando si risponde di formulazioni diffamatorie.
Se il blogger non rimuove diffama. La cassazione penale riordina i principi in ragione dei quali il blogger risponde del reato di diffamazione attraverso i commenti diretti che formula sul suo blog e per lo spazio che rilascia in esso ai commenti lesivi formulati da soggetti servi.
Nella
sentenza 20.03.2019 n. 12546 la Corte di Cassazione, Sez. V penale, nel rigettare il ricorso ha stabilito che il blogger che mette a disposizione degli utenti una piattaforma sulla quale poter interagire attraverso la pubblicazione di contenuti e commenti è responsabile –in concorso con l'autore della diffamazione– quando, reso edotto dell'offensività di una pubblicazione, non rimuova tempestivamente il post offensivo.
«Se il gestore del blog apprende che sono stati pubblicati da terzi contenuti obiettivamente denigratori e non si attiva tempestivamente a rimuovere tali contenuti, finisce per farli propri e, quindi, per porre in essere ulteriori condotte di diffamazione, che si sostanziano nell'aver consentito, proprio utilizzando il suo blog, l'ulteriore divulgazione delle notizie diffamatorie».
Il ricorrente, infatti, non si era attivato celermente, avendo saputo della pubblicazione sul suo spazio internet di commenti che offendevano gravemente la reputazione del soggetto, addirittura mantenendo, consapevolmente fino a quando non è intervenuto l'oscuramento intimato dall'autorità giudiziaria, le espressioni lesive dell'altrui reputazione.
In linea con i principi della responsabilità personale del blogger, aggiungono i supremi giudici «È necessaria una verifica della consapevole adesione da parte di quest'ultimo al significato dello scritto offensivo dell'altrui reputazione, adesione che può realizzarsi proprio mediante la volontaria mancata tempestiva rimozione dello scritto medesimo».
La non tempestiva attivazione da parte del ricorrente, infine, al fine di rimuovere i commenti offensivi pubblicati da soggetti terzi sul suo blog «equivale non al mancato impedimento dell'evento diffamatorio –rilevante ex art. 40, secondo comma, cod. pen.– ma alla consapevole condivisione del contenuto lesivo dell'altrui reputazione, con ulteriore replica della offensività dei contenuti pubblicarti su un diario che è gestito dal blogger»
(articolo ItaliaOggi Sette del 13.05.2019).

VARI: Aggravante rilasciare dichiarazioni al blogger.
Mentre la diffusione di una dichiarazione lesiva della reputazione altrui attraverso siti web, diversi da quelli delle testate giornalistiche (blog, social media ed altre piattaforme) integra non una diffamazione semplice di competenza del giudice di pace ma un'ipotesi di diffamazione aggravata ai sensi dell'art. 595, comma terzo, codice penale, sotto il profilo dell'offesa arrecata con qualsiasi altro mezzo di pubblicità diverso dalla stampa, poiché la condotta realizzata è potenzialmente capace di raggiungere un numero indeterminato, o comunque quantitativamente apprezzabile, di persone, anche se non possa dirsi posta in essere col mezzo della stampa, non essendo i social network destinati ad un'attività di informazione professionale diretta al pubblico. In questo contesto, configura il reato di diffamazione, aggravato dal ricorso a un «mezzo di pubblicità», l'aver rilasciato dichiarazioni lesive della personalità altrui a un blogger.

È quanto ha stabilito la Corte di Cassazione -Sez. V penale- con sentenza 16.04.2019 n. 16564 secondo la quale «è indubbio che rilasciare dichiarazioni ai blogger implichi non solo la consapevolezza ma anche il proposito della pubblicazione delle dichiarazioni stesse sul web».
Pur non potendosi, infatti, considerare i blog alla stregua delle testate giornalistiche, essi a tutti gli effetti costituiscono un moderno veicolo pubblicitario che raggiunge, al pari dei social media, un numero indeterminato di persone. Le dichiarazioni oggetto della causa erano state rilasciate durante una conferenza stampa, il cui sunto era stato successivamente postato dal Blogger nel suo spazio internet.
Non rileva, infine, l'aver il soggetto autore delle dichiarazioni ritenute offensive, l'essersi espresso in un momento non ufficialmente deputato alla classica intervista bensì nell'ambito di un incontro con altri giornalisti ove quanto detto può essere riportato nei resoconti stampa, e quindi anche sulle pagine di un blog (articolo ItaliaOggi Sette del 13.05.2019).
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MASSIMA
4.3 Sotto il profilo sostanziale va chiarito che la testata giornalistica telematica, funzionalmente assimilabile a quella tradizionale in formato cartaceo, rientra nella nozione di "stampa" di cui all'art. 1 della legge 08.02.1948, n. 47 (Sez. U, n. 31022 del 29/01/2015, Fazzo, Rv. 264090 - 01).
Mentre la diffusione di una dichiarazione lesiva della altrui reputazione attraverso siti web, diversi da quelli delle testate giornalistiche (blog, social media, altre piattaforme internet) integra non una diffamazione semplice di competenza del giudice di pace ma un'ipotesi di diffamazione aggravata ai sensi dell'art. 595, comma terzo, cod. pen., sotto il profilo dell'offesa arrecata "con qualsiasi altro mezzo di pubblicità" diverso dalla stampa, poiché la condotta in tal modo realizzata è potenzialmente capace di raggiungere un numero indeterminato, o comunque quantitativamente apprezzabile, di persone, anche se non possa dirsi posta in essere "col mezzo della stampa", non essendo i social network destinati ad un'attività di informazione professionale diretta al pubblico (Sez. 5, n. 4873 del 14/11/2016, dep. 2017, Manduca, Rv. 269090 - 01).

VARI: Sulla chat c’è diffamazione. Fa la differenza il messaggio diretto a più persone. La Cassazione ha rigettato il ricorso avverso una sentenza del Giudice di pace.
Sulla chat c'è diffamazione. «L'eventualità che tra i fruitori del messaggio ritenuto gravemente offensivo vi sia anche la persona nei cui confronti vengono formulate tali espressioni non configura l'illecito di ingiuria ma il delitto di diffamazione, posto che, sebbene il mezzo di trasmissione/comunicazione adoperato (e-mail o internet) consenta, in astratto, (anche) al soggetto vilipeso di percepire direttamente l'offesa, il fatto che il messaggio sia diretto ad una cerchia di fruitori fa sì che l'addebito lesivo si collochi in una dimensione ben più ampia di quella interpersonale tra offensore e offeso».

È questo il passaggio centrale della sentenza con la quale la Corte di Cassazione - Sez. V penale (sentenza 21.02.2019 n. 7904) ha rigettato il ricorso avverso la sentenza del Giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale per i minorenni di Bari del gennaio 2018, che aveva dichiarato non luogo a procedere nei confronti dell'indagato per il delitto di cui all'art. 595 cod. pen., trattandosi di persona non imputabile perché minore degli anni 14 al momento del fatto.
A sostegno della decisione assunta, il giudice censurato aveva escluso che dagli atti d'indagine emergesse l'evidenza della prova richiesta ai fini dell'invocato proscioglimento nel merito del minore, atteso che il tenore dei messaggi a questi riferibili, versati nella chat di un gruppo su una nota piattaforma cui egli partecipava, non potevano dirsi ictu oculi privi di valenza offensiva per la reputazione di altra minore.
Secondo la Suprema corte, il profilo di doglianza che deduce l'inconfigurabilità del delitto di diffamazione, attesa la partecipazione della destinataria delle offese alla chat, ricorrendo, piuttosto, l'illecito civile di ingiuria, deve essere affrontato assumendo a parametro interpretativo i principi enunciati in tema di diffamazione commessa mediante «e-mail» o mediante «internet».
«La eventualità che tra i fruitori del messaggio vi sia anche la persona nei cui confronti vengono formulate le espressioni offensive non può indurre a ritenere che, in realtà, venga integrato l'illecito di ingiuria quanto piuttosto che il delitto di diffamazione, posto che, sebbene il mezzo di trasmissione/comunicazione adoperato (“e-mail” o “internet”) consenta, in astratto, anche al soggetto vilipeso di percepire direttamente l'offesa, il fatto che messaggio sia diretto a una cerchia di fruitori -i quali, peraltro, potrebbero venirne a conoscenza in tempi diversi-, fa sì che l'addebito lesivo si collochi in una dimensione ben più ampia di quella interpersonale tra offensore ed offeso di qui l'offesa alla reputazione della persona ricompresa nella cerchia dei destinatari del messaggio».
Nel caso in esame, conclude la Cassazione, dallo stesso tenore dei messaggi offensivi emergeva come la minore parte lesa del reato fosse estranea allo specifico contesto comunicativo, nel quale erano coinvolti i soli minori indagati dialoganti tra loro
(articolo ItaliaOggi Sette del 13.05.2019).

UTILITA'

TRIBUTI: Massimario nazionale della Giustizia Tributaria di merito - II semestre 2017/I semestre 2018 (I edizione - tratto da www.cndcec.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Contributi regionali per la rimozione dell’amianto: approvazione dei criteri (ANCE di Bergamo, circolare 06.06.2019 n. 143).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Terre e rocce da scavo: il Sistema Nazionale per la Protezione Ambientale pubblica le linee guida (ANCE di Bergamo, circolare 06.06.2019 n. 142).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Modifiche al Codice di Prevenzione Incendi (ANCE di Bergamo, circolare 31.05.2019 n. 139).

EDILIZIA PRIVATAEliminazione delle barriere architettoniche per non vedenti e ipovedenti ai sensi del DPR n. 503/1996, del DM n. 236/1989 e del DPR n. 380/2001 - Necessità di prevedere accorgimenti e misure idonee in sede progettuale e di tenere conto delle delle persone non vedenti e ipovedenti – INFORMATIVA PER GLI ORDINI TERRITORIALI E ATTIVITÀ DI SENSIBILIZZAZIONE DEGLI ISCRITTI ALL’ALBO (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 28.05.2019 n. 387).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Legge 03.05.2019, n. 37 - Legge europea 2018. Richiesta chiarimenti – Agenti immobiliari (Ministero dello Sviluppo Economico, nota 22.05.2019 n. 128364 di prot.).
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Si fa riferimento all’istanza di interpello inoltrata da codesta Associazione allo scrivente ufficio con nota pec del 17 aprile u.s., concernente la legge in oggetto 03.05.2019, n. 37 (entrata in vigore il 26 maggio successivo) la quale, all’art. 2 - Disposizioni in materia di professione di agente d'affari in mediazione, Procedura di infrazione n. 2018/2175 – dispone la sostituzione dell’ articolo 5, comma 3, della legge 03.02.1989, n. 39 come segue: (...continua).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Linea guida sull'applicazione della disciplina per l'utilizzo delle terre e rocce da scavo (Sistema Nazionale per la Protezione dell'Ambiente, delibera 09.05.2019 n. 54/2019).

URBANISTICANovità nella consegna dei PGT in formato digitale (U.T.R. Bergamo, infocomuni marzo 2019 - n. 8).

EDILIZIA PRIVATAOGGETTO: Imposta di Bollo su istanze di rimborso di tariffe erroneamente versate per richiesta di Valutazione Impatto Ambientale e Autorizzazioni Integrate Ambientali - Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27.07.2000, n. 212 (Agenzia delle Entrate, risposta 28.12.2018 n. 144).
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QUESITO
Il Ministero XXX ha chiesto chiarimenti in merito all’applicazione dell’imposta di bollo prevista dall’articolo 3, della Tariffa, allegato A, parte I, al D.P.R. 26.10.1972 n. 642, ovvero dall’art. 5, comma 5, della Tabella, allegato B annessa allo stesso DPR.
Più in particolare, il quesito riguarda le istanze di rimborso delle tariffe erroneamente versate sia per le richieste di valutazione di impatto ambientale sia per le autorizzazioni integrate ambientali.
Relativamente alla valutazione di impatto ambientale (di seguito VIA) l’istante riferisce che si tratta di “…una procedura amministrativa di supporto per l’Autorità competente (…) finalizzata ad individuare descrivere e valutare gli impatti ambientali di un’opera, il cui progetto è sottoposto ad approvazione o autorizzazione” e “Ciascun soggetto che intenda presentare (…) un’istanza di valutazione di impatto ambientale (…), è tenuto al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma …”. (...continua).

EDILIZIA PRIVATAOGGETTO: Trattamento fiscale applicabile ai fini dell’Iva alla tariffa relativa alla cessione del segno identificativo e alla tariffa per le ispezioni previste dalle norme in materia di esercizio e controllo degli impianti termici degli edifici – Artt. 3, 4 e 15 del Dpr 26.10.1972 n. 633 - Istanza di interpello ai sensi dell’articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27.07.2000, n. 212 (Agenzia delle Entrate, risposta 28.12.2018 n. 141).
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QUESITO
L’istante espone la seguente fattispecie concernente l'individuazione del corretto trattamento fiscale ai fini IVA applicabile alla cessione del segno identificativo e alla tariffa per le ispezioni previste dalla Legge Regionale delle Marche del 20.04.2015, n. 19 (Norme in materia di esercizio e controllo degli impianti termici degli edifici).
L’istante premette che, ai sensi dell'art. 9, comma 2, del D.Lgs. 19.08.2005 n. 192, nonché dell'art. 9, comma 1, e dell'art. 10, comma 3, lett. c), del DPR 16.04.2013 n. 74, l'attività di controllo sugli impianti termici, e quindi l'applicazione delle tariffe necessarie a coprire i costi di tale attività e di tutto ciò che è ad essa correlato (come la gestione del catasto impianti), spettano alle Autorità competenti (ovvero ai comuni con più di 40.000 abitanti e, per il restante territorio, alle province) o ad eventuali organismi esterni da esse delegati. (...continua).

EDILIZIA PRIVATAOGGETTO: Cessione di diritti volumetrici - Agevolazioni ex art. 1, comma 88, legge n. 205/2017: imposte di registro, ipotecaria e catastale (Agenzia delle Entrate, risoluzione 24.10.2018 n. 80/E).
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L’interpellante… rappresenta la seguente fattispecie.
Il Comune X, con delibera approvata dal Consiglio Comunale, ha avviato la cessione mediante asta pubblica ai sensi del RD 23.05.1924, n. 827, dei diritti volumetrici di proprietà comunali allocati nelle unità di intervento di proprietà privata in esecuzione di una convenzione attuativa del piano particolareggiato adottato, che riguarda le aree e gli edifici situati nel Comune X.
Il piano di cui la convenzione costituisce attuazione, prevede, tra l’altro, la realizzazione di edifici con destinazione residenziale, commerciale, artigianale e di servizi e parcheggi.
Il Comune X, in quanto titolare di un’area ricompresa nell’ambito territoriale del piano particolareggiato nonché dei diritti volumetrici relativi a tale area, con propria determinazione dirigenziale ha approvato il bando relativo alla vendita con la procedura dell’asta pubblica, dei menzionati diritti volumetrici, fissando un prezzo di base d’asta.
A seguito dell’esperimento dell’asta pubblica, con successiva determinazione dirigenziale, il Comune ha aggiudicato in via definitiva i diritti volumetrici alla società Y proprietaria delle aree e degli edifici nei quali saranno allocati i diritti volumetrici in seguito alla cessione da parte del Comune X.
Ciò premesso, l’istante chiede di conoscere se all’atto di cessione dei diritti volumetrici aggiudicati sia applicabile la disciplina prevista dall’articolo 32 del DPR 29.09.1973, n. 601 (imposta di registro in misura fissa ed esenzione dalle imposte ipotecaria e catastale) richiamata dall’articolo 20 della legge 28.01.1977, n. 10, come modificato dall’articolo 1, comma 88, della legge 27.12.2017, n. 205, in base al quale “Ai provvedimenti, alle convenzioni e agli atti d’obbligo previsti dalla presente legge si applica il trattamento tributario di cui all’articolo 32, secondo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 29.09.1973, n. 601. Il trattamento tributario di cui al primo comma si applica anche a tutti gli atti preordinati alla trasformazione del territorio posti in essere mediante accordi o convenzioni tra privati ed enti pubblici, nonché a tutti gli atti attuativi posti in essere in esecuzione dei primi. La disposizione di cui al secondo comma si applica a tutte le convenzioni e atti di cui all’articolo 40-bis della legge provinciale di Bolzano 11.08.1997, n. 13, per i quali non siano ancora scaduti i termini di accertamento e di riscossione ai sensi della normativa vigente o rispetto ai quali non sia stata emessa sentenza passata in giudicato”.
In sede di integrazione documentale, l’interpellante ha successivamente rappresentato che la cessione in parola è stata assoggettata ad IVA ai sensi dell’articolo 2, comma 1, del DPR 26.10.1972, n. 633. (...continua).

EDILIZIA PRIVATAOGGETTO: Consulenza Giuridica – Art. 1 della legge n. 449 del 1997 – Piano Casa – Possibilità di fruire della detrazione del 36 per cento sulle spese di ristrutturazione in presenza di lavori di ampliamento (Agenzia delle Entrate, risoluzione 04.01.2011 n. 4/E).

EDILIZIA PRIVATAOGGETTO: detrazione d’imposta del 55% per gli interventi di risparmio energetico previsti dai commi 344-345-346 e 347 della legge 27.12.2006 n. 296 (legge finanziaria per il 2007) (Agenzia delle Entrate, circolare 31.05.2007 n. 36/E).

EDILIZIA PRIVATA - VARIOGGETTO: Profili interpretativi emersi nel corso di incontri con la stampa specializzata tenuti nel mese di Gennaio 2007 (Agenzia delle Entrate, circolare 16.02.2007 n. 11/E).
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Sintesi: La circolare riporta, raggruppate per argomento, le risposte fornite dalla scrivente in occasione di incontri con gli esperti della stampa specializzata, relative a quesiti concernenti l'applicazione delle disposizioni contenute nel decreto-legge 04.07.2006, n. 223, del decreto-legge 03.10.2006, n. 262 e della legge 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria 2007).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: IVA – Applicazione del punto 127-quaterdecies) della Tabella A, parte III, allegata al decreto del Presidente della Repubblica 26.10.1972, n. 633 agli interventi di recupero e risanamento conservativo di cui all’articolo 31, primo comma, lettera c), della legge 05.08.1978, n. 457. Istanza di interpello (Agenzia delle Entrate, risoluzione 22.01.2003 n. 10/E).
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Quesito.
L’Istituto di Previdenza ed Assistenza per i Dipendenti del Comune di ….. ha affidato ad una impresa di costruzioni l’appalto dei lavori di restauro e risanamento conservativo di parte di un edificio di proprietà del Comune di ……, destinato ad uffici e precisamente a sede amministrativa, uffici di presidenza e direzione dello stesso ente.
Posto che i lavori in questione ricadono nella fattispecie di cui all’articolo 31, primo comma, lettera c), della legge 05.08.1978, n. 457, il medesimo Istituto chiede di conoscere se alle relative prestazioni di servizi sia applicabile l’aliquota IVA del 10 per cento ai sensi del punto 127-quaterdecies) della Tabella A, parte III, allegata al decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972. (...continua).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: Interpello …./2001-Art. 11, legge 27-7-2000, n. 212. Istanza prot. n……./2001 del……… 2001 (Agenzia delle Entrate, risoluzione 12.10.2001 n. 157/E).
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Quesito.
La società ……….., premesso che deve realizzare in “project financing” la costruzione di una piscina scoperta e ristrutturare l'impianto sportivo esistente (composto da piscina coperta e palestra) di proprietà del Comune di ……. e che, in base a concessione, avrà la gestione per trent'anni dell'intero impianto sportivo, chiede di conoscere se tali opere possano essere qualificate di "urbanizzazione secondaria" e godere, pertanto, dell'aliquota IVA ridotta del 10 per cento prevista dal punto 127-quinquies della Tabella A, parte III, allegata al d.P.R. 26.10.1972, n. 633. (...continua).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 24 del 10.06.2019, "Approvazione dello schema di accordo tra Regione Lombardia e Anci Lombardia per la realizzazione di un progetto in materia di sviluppo e rigenerazione urbana" (deliberazione G.R. 03.06.2019 n. 1713).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 24 del 10.06.2019, "Approvazione degli «Indirizzi regionali in materia di sportelli unici per le attività produttive (SUAP)» - Linee guida di attuazione dell’art. 7 della legge regionale 19.02.2014, n. 11 «Impresa Lombardia: per la libertà di impresa, il lavoro e la competitività»" (deliberazione G.R. 03.06.2019 n. 1702).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 24 del 10.06.2019, "Linee di indirizzo per l’attuazione delle misure di dematerializzazione previste dalla d.g.r. n. 6077/2016" (circolare regionale 03.06.2019 n. 7).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 23 del 07.06.2019, "Legge di revisione normativa e di semplificazione 2019" (L.R. 06.06.2019 n. 9).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 07.06.2019 n. 132 "Regolamento relativo agli interventi di bonifica, di ripristino ambientale e di messa in sicurezza, d’emergenza, operativa e permanente, delle aree destinate alla produzione agricola e all’allevamento, ai sensi dell’articolo 241 del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 01.03.2019 n. 46).

PATRIMONIO: B.U.R. Lombardiua, serie ordinaria n. 23 del 06.06.2019, "Interventi strutturali di prevenzione del rischio sismico sugli edifici strategici e rilevanti, in attuazione dell’ordinanza del capo del dipartimento di protezione civile n. 532/2018 (art. 2, comma 1, lettera b) - Criteri per l’individuazione degli interventi prioritari nelle zone a maggior rischio sismico" (deliberazione G.R. 03.06.2019 n. 1714).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 31.05.2019 n. 126 "Rilevazione dei prezzi medi per l’anno 2017 e delle variazioni percentuali annuali, in aumento o in diminuzione, superiori al dieci per cento, relative all’anno 2018, ai fini della determinazione delle compensazioni dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi" (Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, decreto 20.05.2019).

URBANISTICA: G.U. 31.05.2019 n. 126 "Linee guida per la valutazione di impatto sanitario (VIS)" (Ministero della Salute, decreto 27.03.2019).
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Linee guida per la valutazione di impatto sanitario.
La Valutazione di Impatto sulla Salute (VIS) rappresenta uno strumento a supporto dei procedimenti amministrativi e dei processi decisionali riguardanti programmi, piani e progetti sottoposti a valutazione d’impatto ambientale ed è una procedura che consente d’individuarne e analizzarne gli impatti sulla salute umana.
Così come previsto dalla normativa, la VIS consiste in un elaborato predisposto dal proponente sulla base delle linee guida adottate con decreto del Ministro della Salute, che si avvale dell’Istituto Superiore di Sanità, al fine di stimare gli impatti complessivi, diretti e indiretti, che la realizzazione e l’esercizio del progetto può procurare sulla salute della popolazione.
Queste linee guida si applicano a programmi, piani e progetti di competenza statale, tuttavia esse possono rappresentare un modello di riferimento per la valutazione degli impatti sulla salute di programmi, piani e progetti di rilevanza regionale, al fine di poter perseguire una uniforme metodologia di valutazione a livello nazionale.

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 22 del 31.05.2019, "Disposizioni per il rilascio di autorizzazioni per l’esecuzione di «Attività di rimboschimento e di ingegneria ambientale sostenute con risorse finanziarie pubbliche» ai sensi dell’art. 10, c. 1, della l. 353/2000" (deliberazione G.R. 27.05.2019 n. 1670).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 22 del 30.05.2019, "Terzo aggiornamento 2019 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto D.G. 23.05.2019 n. 7275).

PATRIMONIO: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 22 del 29.05.2019, "Aggiornamento del d.d.u.o. 21.11.2013 n. 19904 - Approvazione elenco delle tipologie degli edifici ed opere infrastrutturali di interesse strategico e di quelli che possono assumere rilevanza per le conseguenze di un eventuale collasso in attuazione della d.g.r. n. 19964 del 07.11.2003" (decreto D.U.O. 22.05.2019 n. 7237).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 22 del 28.05.2019, "Aggiornamento delle specifiche tecniche per l’interoperabilità e lo scambio dati tra le amministrazioni relative alla modulistica edilizia unificata e standardizzata regionale" (decreto D.S. 21.05.2019 n. 7141).

APPALTI: B.U.R. Piemonte, serie ordinaria n. 21, 2° suppl., del 23.05.2019, "INFORMATIVA IN MATERIA DI PROCEDURE DI GARA SVOLTE DA STAZIONI APPALTANTI/CENTRALI DI COMMITTENZA/SOGGETTI AGGREGATORI AI SENSI DEL D.LGS. 50/2016 “CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI”." (comunicato).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 21 del 22.05.2019, "Aggiornamento albo delle imprese boschive (l.r. 31/2008 – art. 57)" (decreto D.S. 15.05.2019 n. 6738).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 21 del 21.05.2019, "Modifiche agli articoli 2, 3, 5, 10, 15 e 16 della legge regionale 17.11.2016, n. 28 (Riorganizzazione del sistema lombardo di gestione e tutela delle aree regionali protette e delle altre forme di tutela presenti sul territorio)" (L.R. 17.05.2019 n. 8).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 21 del 21.05.2019, "Ordine del giorno concernente la revisione normativa delle leggi in materia di gestione e tutela dei parchi e delle aree protette" (deliberazione C.R. 07.05.2019 n. 510).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

LAVORI PUBBLICI: A. Cacciari, La realizzazione delle opere pubbliche, il contenzioso sugli appalti e l’economia (10.06.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: G. Laddaga, GLI INCENTIVI PER FUNZIONI TECNICHE E LO IUS SUPERVENIENS (PublikaDaily n. 11 - 05.06.2019).

APPALTI: S. Usai, IL SOCCORSO ISTRUTTORIO INTEGRATIVO NELLA RECENTE GIURISPRUDENZA: LA QUALIFICAZIONE DEL TERMINE DI INTEGRAZIONE E LA CONFIGURAZIONE GIURIDICA DELL’ERRORE MATERIALE IN TEMA DI APPALTI (PublikaDaily n. 11 - 05.06.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: A. Sacchi, OBBLIGHI DI PUBBLICAZIONE DATI TRATTAMENTI ECONOMICI PERSONALE DIPENDENTE (PublikaDaily n. 11 - 05.06.2019).

ENTI LOCALI - VARI: L. Meneghini, TUTELA DELL’INCOLUMITÀ PUBBLICA DALL’AGGRESSIONE DEI CANI (PublikaDaily n. 11 - 05.06.2019).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATAGestione delle terre e rocce di scavo: le Linee guida del SNPA.
Il Consiglio del Sistema Nazionale per la Protezione dell'Ambiente ha approvato il manuale "Linea guida sull'applicazione della disciplina per l'utilizzo delle terre e rocce da scavo".

Giovedì 9 maggio si è tenuta una riunione del Consiglio del SNPA (Sistema Nazionale per la Protezione dell'Ambiente). Nella prima parte dell’incontro si è preso atto dell’approvazione telematica di una serie di documenti tecnici:
   - Linee guida per la redazione del ‘Rapporto sulla qualità dell’ambiente urbano’;
   - Linee guida sulla gestione delle “Terre e rocce di scavo’;
   - Rapporto tecnico “Elementi metodologici per la valutazione del rischio associato all’esposizione a contaminanti multipli, con particolare riferimento alla popolazione residente in aree di particolare rilevanza ambientale”;
   - Rapporto tecnico “Elementi metodologici per una valutazione multisorgente dell’esposizione a inquinanti chimici in ambienti indoor in aree di particolare rilevanza ambientale”.
E’ stata quindi ratificata, a seguito della deliberazione di una procedura SNPA sull’approvazione delle convenzioni di cui all’art. 3, comma 3, della L. n. 132/2016, la prima Convenzione fra SNPA e INGV (Istituto nazionale di geologia e vulcanologia), con il quale viene instaurato un rapporto di collaborazione e partnership, nell’ambito delle rispettive finalità istituzionali.
TERRE E ROCCE DA SCAVO. Con la delibera 09.05.2019 n. 54/2019, il Consiglio SNPA ha deliberato di approvare il manuale "Linea guida sull'applicazione della disciplina per l'utilizzo delle terre e rocce da scavo", e di ritenere tale atto, ai sensi dell'art. 8 del Regolamento di funzionamento, immediatamente esecutivo; per il territorio delle Province Autonome di Trento e Bolzano è applicato nel rispetto delle disposizioni dello statuto di autonomia speciale, delle relative norme di attuazione e della sentenza 212/2017 della Corte Costituzionale.
La Linea Guida è stata predisposta dal Gruppo di Lavoro n. 8 “Terre e rocce da scavo”, costituito nell’ambito delle attività previste dal programma triennale 2014-2016 del Sistema Nazionale per la Protezione dell’Ambiente con l’obiettivo di produrre manualistica per migliorare l’azione dei controlli attraverso interventi ispettivi sempre più qualificati, omogenei e integrati.
In particolare, la realizzazione di manuali e linee guida è finalizzata ad assicurare l’armonizzazione, l’efficacia, l’efficienza e l’omogeneità dei sistemi di controllo e della loro gestione nel territorio nazionale, nonché il continuo aggiornamento, in coerenza con il quadro normativo nazionale e sovranazionale, delle modalità operative del Sistema nazionale e delle attività degli altri soggetti tecnici operanti nella materia ambientale.
La normativa di riferimento in materia di terre e rocce da scavo al momento della costituzione del GdL era rappresentata dalle seguenti norme:
   - art. 184-bis del d.lgs. n. 152/2006 sui sottoprodotti;
   - art. 185, commi 1, lett. b) e c), e 4 del d.lgs. 152/2006 per l’esclusione dalla qualifica di rifiuto;
   - DM 10.08.2012, n. 161, recante la disciplina dell’utilizzazione delle terre e rocce da scavo come sottoprodotti;
   - DL 25.01.2012, n. 2 convertito con L. 24.03.2012, n. 28 che fornisce l’interpretazione autentica dell’art. 185 del d.lgs. 152/2006;
   - DL 21.06.2013, n. 69, Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia convertito con Legge 98/2013 per la qualifica delle terre e rocce da scavo, prodotte nei cantieri non sottoposti a VIA ed AIA, come sottoprodotti;
   - DL 12.09.2014, n. 133, Misure urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche e l'emergenza del dissesto idrogeologico, convertito con modificazioni dalla L. 11.11.2014, n. 164;
   - DM 05.02.1998 per il recupero in procedura semplificata delle terre e rocce qualificate rifiuti.
A seguito dell’entrata in vigore DL 133/2014 convertito con modificazioni dalla legge 11.11.2014, n. 164 che all’art. 8 prevedeva il riordino dell’intera materia, il GdL n. 8 “Terre e rocce da scavo” ha sospeso i propri lavori in attesa dell’emanazione della nuova normativa.
Il 07.08.2017 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il DPR del 13.06.2017, n. 120 “Regolamento recante la disciplina semplificata della gestione delle terre e rocce da scavo, ai sensi dell’art. 8 del decreto legge 12.09.2014 n. 133, convertito con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164.” Il DPR ha abrogato il DM 161/2012, l’articolo 184-bis, comma 2-bis, del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152 e gli articoli 41, comma 2, e 41-bis del decreto-legge 21.06.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98.
Il DPR 120/2017 non ha abrogato il comma 3-bis dell’art. 41 del citato decreto legge e relativo ai materiali di scavo proveniente dalle miniere dismesse, o comunque esaurite, collocate all’interno dei SIN. Detti materiali “possono essere utilizzatori nell’ambito delle medesime aree minerarie, per la realizzazione di reinterri, riempimenti, rimodellazioni, rilevati, miglioramenti fondiari, o viari oppure altre forme di ripristino …”. In relazione alle attività minerarie ancora in essere si ricorda invece che i materiali litoidi prodotti come obiettivo primario e come sottoprodotto dell’attività di estrazione effettuata in base a concessioni e pagamento di canoni, sono assoggettati alla normativa sulle attività estrattive.
Con l’emanazione del citato DPR è stato definito il quadro normativo di riferimento, pertanto il GdL n. 8 ha potuto riprendere i lavori che si sono sviluppati nelle seguenti attività finalizzate alla definizione di una Linea Guida per l'applicazione della disciplina:
   - analisi del DPR e individuazione delle criticità applicative (ad esempio modalità operative di campionamento, aspetti procedurali, ecc.);
   - definizione di un approccio comune finalizzato ad una applicazione condivisa delle diverse disposizioni con particolare riferimento ai compiti di monitoraggio e controllo attribuiti al SNPA, fermi restando i compiti di vigilanza e controllo stabiliti dalle norme vigenti per le Agenzie;
   - definizione di criteri comuni per la programmazione annuale delle ispezioni, dei controlli dei prelievi e delle verifiche delle Agenzie regionali e provinciali (27.05.2019 - commento tratto da e link a www.casaeclima.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: E. Pilotto, LA PUBBLICAZIONE DEI CONTRIBUTI PARI O SUPERIORI A 10 MILA EURO DA PARTE DEI BENEFICIARI: LE NOVITÀ DEL D.L. 34/2019 (PublikaDaily n. 10 - 22.05.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI: M. Terzi, LA VERIFICA STRAORDINARIA DI CASSA A SEGUITO DELL’ELEZIONE DEL NUOVO SINDACO (PublikaDaily n. 10 - 22.05.2019).

APPALTI: S. Usai, LE NUOVE MODALITÀ DI CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (PublikaDaily n. 10 - 22.05.2019).

ATTI AMMINISTRATIVI: F. Francario, Il diritto di accesso deve essere una garanzia effettiva e non una mera declamazione retorica (22.05.2019 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1.- Necessità di un chiarimento; 2.- Tipologia e regime giuridico degli accessi (cenni sulle figure generali); 3.1.- Modalità e limiti della protezione dell’interesse alla conoscenza si differenziano a seconda che si tratti di una situazione soggettiva qualificata o di semplice interesse; 3.2.- (segue) Le limitazioni dell'accesso civico (disciplinate dall’art. 5-bis del dlgs 33/2013 e s.m.i.); 3.3.- (segue) Le limitazioni del diritto di accesso procedimentale (nella disciplina dell’art 24 della l. 241/1990 e s.mi..).  L’accesso “defensionale” non può essere oggetto di valutazione discrezionale; 4.- Il caso paradigmatico della diversa composizione del conflitto tra trasparenza e riservatezza; 5.- Osservazioni conclusive.

EDILIZIA PRIVATA: A. Veronese, Attività edilizia libera, C.A.L., C.I.L.A., S.C.I.A.: il punto sui titoli non titoli (13.05.2019 - link a www.amministrativistiveneti.it).
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Sommario: 1. Premessa normativa: l’attività edilizia libera; la comunicazione di avvio lavori, la comunicazione di inizio lavori asseverata; la segnalazione certificata di inizio attività; § 2. Attività edilizia libera; § 3. C.I.L.A.: natura, procedimento, poteri dell’amministrazione; § 4. S.C.I.A.: natura, procedimento, poteri dell’amministrazione, nuova agibilità; § 5. Le misure di salvaguardia; § 6. Onerosità dei titoli; § 7. Profili sanzionatori e penali (cenni); § 8. S.C.I.A. e il falso; § 9. C.I.L.A., S.C.I.A. e tutela del terzo anche alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 45/2019.

PUBBLICO IMPIEGO: A. Sacchi, CONFLITTO D’INTERESSE E ABUSO D’UFFICIO (PublikaDaily n. 9 - 08.05.2019).

APPALTI: S. Usai, L’INVERSIONE DELLA VERIFICA DEI REQUISITI NELLA NOVITÀ INTRODOTTA CON IL DECRETO-LEGGE “SBLOCCA CANTI ERI” (PublikaDaily n. 9 - 08.05.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: D. d'Alfonso, SPESE LEGALI: QUANDO SONO RIMBORSABILI E LE DIFFERENZE TRA DIPENDENTI E AMMINISTRATORI (PublikaDaily n. 9 - 08.05.2019).

CONSIGLIERI COMUNALIMANUALE PER I SINDACI - ELEZIONI AMMINISTRATIVE 2019 - Schemi di atti, delibere, indirizzi per i primi adempimenti (ANCI, maggio 2019).

PUBBLICO IMPIEGO: S. Cicala, CONGEDO STRAORDINARIO PER ASSISTENZA AI DISABILI: NON È NECESSARIA LA CONVIVENZA EX ANTE - Commento alla sentenza della Corte costituzionale n. 232 del 07.12.2018 (PublikaDaily n. 8 - 24.04.2019).

APPALTI: S. Usai, GLI ACQUISTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA DOPO IL DECRETO SBLOCCA CANTIERI (PublikaDaily n. 8 - 24.04.2019).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: LA TRATTATIVA DIRETTA SU MEPA (TD) PER L’ACQUISTO DI BENI E/O SERVIZI - INDICAZIONI OPERATIVE E FAC-SIMILE DI LETTERA DI NEGOZIAZIONE (PublikaDaily n. 8 - 24.04.2019).

ATTI AMMINISTRATIVI: G. Nespoli, Notificazione a mezzo posta elettronica certificata: registro PP.AA. o IPA per gli indirizzi pec delle P.A.? (18.04.2019 - link a www.amministrativistiveneti.it).

APPALTI SERVIZI: C. P. Guarini, Una nuova stagione per l’in house providing? L’art. 192, co. 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, tra dubbi di legittimità costituzionale e sospetti di incompatibilità eurounitaria (17.04.2019 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. L’ordinanza del Tar Liguria, sez. II, 15.11.2018, n. 886, e l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, 07.01.2019, n. 138: il perimetro delle questioni. – 2. L’in house providing: un lungo percorso tra legislatore, Corte costituzionale e giurisprudenza amministrativa. Cenni di contesto. – 2.1. (Segue) Il referendum abrogativo del 12-13.06.2011 e le sentenze della Corte costituzionale n. 24 del 2011 e n. 199 del 2012. Nuove linee interpretative per il bilanciamento tra tutela della concorrenza e autonomia organizzativa delle pp.aa. regionali e locali. – 2.2. (Segue) Gli ultimi “aggiustamenti” nazionali prima dell’intervento dell’Unione. – 3. Le direttive UE nn. 23, 24 e 25 del 2014, il «principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche» e l’in house come modulo organizzativo “ordinario”. – 4. Il divieto di gold plating, la l. delega 28.01.2016, n. 11, e i limiti del legislatore delegato. – 4.1. (Segue) La via della legittimità costituzionale praticata dal Tar Liguria: alcuni rilievi critici. – 4.2. (Segue) La strada del rinvio pregiudiziale interpretativo alla CGUE praticata dal Consiglio di Stato: le premesse per una nuova stagione dell’in house providing? – 5. Qualche breve spunto in ordine all’interferenza tra giudizi e al rischio di una eterogenesi dei fini.
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Abstract: Le presenti note ripercorrono i passaggi salienti dell’evoluzione (interna ed eurounitaria) dell’istituto dell’in house providing al fine di evidenziare quanto sfavorevole sia stato l’approccio (legislativo e giurisprudenziale) nazionale al suo utilizzo, prevalentemente collocato in un’area antagonista al principio concorrenziale. La cristallizzazione del «principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche», contemplato dalle direttive UE nn. 23, 24 e 25, sembra, invece, aver suggerito di modificare tale approccio.
Ciononostante, il legislatore italiano ha riproposto, nella “nuova” disciplina dei contratti pubblici, condizioni e limiti al ricorso all’in house providing (art. 192, co. 2, d.lgs. n. 50 del 2016), che paiono perpetuare un regime di sostanziale disfavore nei suoi confronti, alimentando la prospettiva della sua “natura” derogatoria o eccezionale. Tali incongruenze sono state avvertite da alcuni giudici amministrativi che hanno investito della questione sia la Corte costituzionale (il Tar Liguria) che la CGUE (il Consiglio di Stato). Il contenuto delle ordinanze di rinvio e i possibili effetti del sovrapporsi di tali rinvii costituiscono il fulcro della seconda parte di questo contributo.

LAVORI PUBBLICI: P. Michielan, Pregiudizio da opera pubblica legittima al bene non espropriato: presupposti per l’indennità dovuta (artt. 33 e 44 D.P.R. n. 327/2001) (15.04.2019 - link a www.amministrativistiveneti.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: R. Sacchi, LE SCADENZE DELLA TRASPARENZA 2019 (PublikaDaily n. 5 - 13.03.2019).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: S. Usai, PROGRAMMAZIONE DEGLI ACQUISTI DI FORNITURE E SERVIZI E BILANCIO DELLA STAZIONE APPALTANTE (PublikaDaily n. 5 - 13.03.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: S. Freguglia, L’UTILIZZO DELLE GRADUATORIE DOPO LA LEGGE DI BILANCIO (PublikaDaily n. 4 - 27.02.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: A. Sacchi, LA PUBBLICAZIONE DEI DATI DEI DIRIGENTI, DOPO LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE N. 20/2019 (PublikaDaily n. 4 - 27.02.2019).

APPALTI: S. Usai, PARTECIPAZIONE DEL RUP IN COMMISSIONE DI GARA E L’ATTUALE ORIENTAMENTO GIURISPRUDENZIALE (PublikaDaily n. 4 - 27.02.2019).

PATRIMONIO: M. Terzi, I PROVENTI DA ALIENAZIONE DEL PATRIMONIO IMMOBILIARE (PublikaDaily n. 3 - 13.02.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: S. Usai, I RECENTI ORIENTAMENTI IN TEMA DI INCENTIVI PER FUNZIONI TECNICHE (PublikaDaily n. 3 - 13.02.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: A. Sacchi, LA LEGGE CD. “SPAZZA CORROTTI” (PublikaDaily n. 3 - 13.02.2019).

APPALTI: S. Usai, L’AFFIDAMENTO “DIRETTO” DI LAVORI PREVISTO NELLA LEGGE DI BILANCIO PER IL 2019 (PublikaDaily n. 2 - 30.01.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: D. D'Alfonso, LA DESTINAZIONE DEI PROVENTI EX ART. 208 DEL CODICE DELLA STRADA (PublikaDaily n. 2 - 30.01.2019).

APPALTI: S. Usai, CODICE DEI CONTRATTI E NUOVA LEGGE DI BILANCIO N. 145/2018 (PublikaDaily n. 1 - 16.01.2019).

ATTI AMMINISTRATIVI: R. Sacchi, DELIBERA ANAC N. 1074 DEL 21/11/2018: TUTTE LE NOVITÀ PER L’ANNO 2019 (PublikaDaily n. 1 - 16.01.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: S. Freguglia, GLI ULTIMI SVILUPPI INTERPRETATIVI SUI L IMITI PER GLI INCARICHI AI SENSI DELL’ART. 110 DEL D.LGS. 267/2000 (PublikaDaily n. 1 - 16.01.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: A. Tallarida, I trasferimenti individuali nel rapporto di lavoro pubblico e privato (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2018).
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Sommario: 1. Trasferimenti d’ufficio - 2. Norma generale - 3. La giurisprudenza in materia - 4. Disposizioni speciali - 5. ricongiungimento familiare - 6. Distacco, comando, trasferta o missione - 7. Trasferimenti a domanda - 8. il lavoro agile - 9. Contrattazione collettiva nazionale - 10. Considerazioni finali.

APPALTI: C. Colelli, La tutela processuale nel rito “super accelerato” degli appalti pubblici e i principi eurounitari - Corte di giustizia Ue, Sez. IV, ordinanza 14.02.2019, C-54/18 (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: L. Soldini, Qualche riflessione sull’accesso civico generalizzato a nota della sentenza n. 1546/2019 del Consiglio di Stato (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2018).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: T. Tessaro, Responsabilità diretta del funzionario od amministratore e limiti di riconoscibilità del debito fuori bilancio comunale (23.11.2018 - tratto da www.amministrativistiveneti.it).

EDILIZIA PRIVATA: M. Terzi, I PROVENTI DA ONERI DI URBANIZZAZIONE: DAL 2018 UN QUADRO NORMATIVO DEFINITIVO (PublikaDaily n. 2 - 31.01.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: R. Sacchi, LA PUBBLICAZIONE DEI BENEFICI ECONOMICI (PublikaDaily n. 2 - 31.01.2018).

INCARICHI PROFESSIONALI: S. Usai, REDAZIONE ALBO PER AFFIDAMENTO INCARICHI LEGALI (PublikaDaily n. 2 - 31.01.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G. Sacchi, TRATTAMENTO DEI DIPENDENTI NEI PASSAGGI DI MOBILITÀ (PublikaDaily n. 2 - 31.01.2018).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa ratio della disciplina in materia è quella di valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici; a fronte di tale finalità ispiratrice non sembra esserci spazio per alcuna distinzione relativa alla tipologia di appalto e alla natura, corrente o di investimento, della spesa che lo finanzia.
Opinando diversamente, si introdurrebbe in materia una distinzione fra le diverse tipologie di appalto pubblico che non trova fondamento nel dato normativo e, anzi, contrasta con la considerazione unitaria delle tre fattispecie contrattuali che connota l’art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
In definitiva, l’incentivo in esame è erogabile in tutte e tre le tipologie di contratti pubblici di appalto (lavori, servizi e forniture), purché ricorrano le condizioni di legge, tra cui in primo luogo lo svolgimento di una gara.
Per le ipotesi di appalti di servizi e forniture, una specifica condizione è posta dall’ultimo inciso del comma 2 dell’art. 113, che limita gli emolumenti incentivanti al «caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione»; sul punto vengono in rilievo le Linee guida ANAC n. 3 (recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»), laddove la nomina del direttore dell’esecuzione del contratto, quale soggetto diverso dal RUP, è richiesta per gli appalti di importo superiore a una determinata soglia ovvero connotati da profili di complessità (§ 10.2)
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Con nota del 19.03.2019 il Sindaco del Comune di Triggiano (BA) ha formulato una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di incentivi per funzioni tecniche. In particolare, premesso che:
   - in base al comma 2 dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (nel testo all’epoca vigente), «A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti» (prima parte) e «La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione» (ultima parte);
   - nei parere 24.01.2017 n. 5 e parere 28.09.2018 n. 140 la Sezione regionale di controllo per la Puglia si è espressa nel senso dell’impossibilità di riconoscere l’incentivo in rapporto alle attività di manutenzione ordinaria e straordinaria, in quanto non presenti tra le attività elencate nell’art. 113 che, tra l’altro, fa espresso riferimento alle attività di programmazione della spesa per investimenti;
   - l’ultima parte sopra citata del comma 2 dell’art. 113, pur riconoscendo la possibilità di incentivare gli appalti di servizi e fornitura, non chiarisce se deve intendersi qualsiasi tipologia di appalto (relativo a spesa corrente o per investimenti) ovvero solo quello relativo alla spesa di investimento;
il Comune ha chiesto «se per gli appalti di affidamento dei servizi finanziati dalla spesa corrente, quali ad esempio i servizi socio-assistenziali, previa nomina del direttore dell’esecuzione e inserimento nel relativo programma biennale di cui all’art. 21 del D.Lgs. 50/2016, possano essere previsti e corrisposti gli incentivi per funzioni tecniche».
...
  2. Passando al merito, la risposta al quesito richiede una sintetica ricognizione del pertinente quadro normativo, connotato dalla successione nel tempo di diverse disposizioni (da ultimo quelle del d.l. 18.04.2019, n. 32), nonché della sua interpretazione ad opera del giudice contabile.
2.1 Riproducendo analoghe disposizioni contenute nell’art. 18 della l. 11.02.1994, n. 109 (recante la «Legge quadro in materia di lavori pubblici»), l’art. 92, commi 5 e 6, poi confluito nell’art. 93, commi 7-bis ss., del d.lgs. 12.4.2006, n. 163 (recante il «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») prevedeva che –a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti– le amministrazioni pubbliche destinassero «ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro», rinviando la definizione della percentuale effettiva a un regolamento dell’amministrazione.
L’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (recante il «Codice dei contratti pubblici») ha superato tale impianto, segnando il passaggio dal «fondo per la progettazione e l’innovazione» agli «incentivi per funzioni tecniche» (questa la rubrica dell’articolo in esame), mediante la previsione della possibilità per la P.A. di erogare emolumenti accessori al proprio personale per funzioni tecniche svolte in relazione ad attività puntualmente indicate in materia di appalti di lavori, servizi o forniture. Segnatamente, esso:
   - nel testo vigente dopo le modifiche del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 e fino a quelle del d.l. n. 32/2019 (cfr. infra), consentiva alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare a un apposito fondo –a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 1)– risorse finanziarie in misura non superiore al 2%, modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara «per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti» (comma 2, primo inciso); la disposizione «si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione» (comma 2, ultimo inciso);
   - prevede che l’80% delle risorse finanziarie del fondo sia ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di un regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti; inoltre, gli incentivi complessivamente corrisposti nell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare il 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo (comma 3);
- dispone che gli incentivi in esame «fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture» (comma 5-bis, inserito dall’art. 1, comma 526, della l. 27.12.2017, n. 205 – legge di bilancio 2018).
2.2 La Sezione delle Autonomie ha avuto modo di pronunciarsi più volte sul quadro normativo in materia, cogliendone l’evoluzione. In dettaglio:
   - la
delibera 13.11.2009 n. 16 ha escluso, tra gli altri, gli incentivi per la progettazione interna di cui all’allora vigente art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 dai vincoli alla spesa per il personale posti dall’art 1, commi 557 e 562, della l. 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007), trattandosi di «spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento»; tali conclusioni sono state condivise dalle Sezioni Riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, che ha escluso l’incentivo per la progettazione interna dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 31.05.2010 n. 78 (convertito con modificazioni dalla l. 30.7.2010, n. 122);
   - con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 è stato sancito, tra l’altro, che: i) il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 in favore del RUP non presuppone necessariamente che l’intera attività di progettazione sia svolta all’interno dell’ente; ii) gli incentivi possono essere riconosciuti in favore delle figure professionali interne che svolgano le attività tecniche ivi previste, anche in presenza di progettazione affidata non integralmente a soggetti estranei ai ruoli della stazione appaltante e dagli stessi realizzata;
   - prendendo atto del nuovo quadro regolatorio derivante dall’adozione del Codice dei contratti pubblici, la deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha stabilito che gli incentivi ex art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 devono essere inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della l. n. 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità 2016), stante la loro differenza rispetto agli incentivi alla progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 («il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato. È anzi precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016), che tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione” (…) nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)»); l’orientamento è stato ribadito dalla deliberazione 10.10.2017 n. 24;
   - successivamente, l’inserimento nell’art. 113 del comma 5-bis (alla stregua del quale gli incentivi fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture) ha indotto la Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) a ritenere che l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici così stabilita «ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici»; conseguentemente, gli incentivi ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 nel testo così modificato dalla l. n. 205/2017 non sono soggetti al vincolo posto al trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017;
   - da ultimo, la deliberazione 09.01.2019 n. 2, chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche anche in relazione agli appalti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ha riconsiderato le conclusioni a cui era pervenuta la deliberazione 23.03.2016 n. 10 nel precedente contesto normativo. In particolare, è stato affermato che:
      • a fronte dell’originaria finalità della disciplina in materia di spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali di elevato profilo, l’art. 113 mira a stimolare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture;
      • l’inserimento tra le attività incentivabili delle «verifiche di conformità», che rappresentano le modalità di controllo dell’esecuzione dei contratti di appalto di servizi e forniture (art. 102, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), è rivelatore di una voluntas legis tesa a stimolare, attraverso gli incentivi, una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione anche dei contratti pubblici di appalto di servizi e forniture;
      • il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta la loro configurabilità «non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente»; in tal senso depone l’introduzione del comma 5-bis dell’art. 113 ad opera della l. n. 205/2017;
      • nel mutato quadro normativo –che non riproduce il divieto ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 di ripartire l’incentivazione per le attività manutentive– non vi sono motivi ostativi ad includere fra le attività tecniche incentivabili quelle connesse con lavori di manutenzione.
2.3 Infine, come sopra anticipato, l’art. 1, comma 1, lett. aa), del citato d.l. n. 32/2019 (recante «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici», c.d. Sblocca cantieri) ha modificato il comma 2 dell’art. 113.
La novella è consistita nel sostituire il riferimento alle «attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici» con quello alle «attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione», lasciando inalterato il richiamo a quelle di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
In sostanza, è stata sancita la reintroduzione degli incentivi per la progettazione interna, abrogando tacitamente uno dei principi direttivi della legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr) della l. 28.01.2016, n. 11), sulla cui base era stato adottato l’art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
3.
L’excursus normativo ed esegetico fin qui condotto consente di fornire risposta affermativa al quesito prospettato dall’Ente.
La ratio della disciplina in esame è quella di «stimolare, valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici» (deliberazione 09.01.2019 n. 2) e di «accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera» (Sez. reg. contr. Toscana, parere 14.12.2017 n. 186, richiamata dalla deliberazione 09.01.2019 n. 2); a fronte di tale finalità ispiratrice, che invera il principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) e quelli dell’art. 1 della l. 07.08.1990, n. 241, non sembra esserci spazio per alcuna distinzione relativa alla tipologia di appalto e alla natura, corrente o di investimento, della spesa che lo finanzia.
Opinando diversamente, si introdurrebbe in materia una distinzione fra le diverse tipologie di appalto pubblico che non trova fondamento nel dato normativo e, anzi, contrasta con la considerazione unitaria delle tre fattispecie contrattuali che connota l’art. 113:
   - gli oneri previsti al comma 1 fanno carico agli «stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture» (comma 1);
   - le risorse finanziarie da destinare agli incentivi sono modulate «sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara» (comma 2);
   - l’80% delle risorse finanziarie è ripartito, «per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura», secondo specifici modalità e criteri (comma 3);
   - per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza «nell’espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture» per conto di altri enti, può essere riconosciuta una quota parte dell’incentivo (comma 5);
   - gli incentivi fanno capo al «medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture» (comma 5-bis); previsione che «impone che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento»
(deliberazione 26.04.2018 n. 6).
In definitiva,
l’incentivo in esame è erogabile in tutte e tre le tipologie di contratti pubblici di appalto (lavori, servizi e forniture), purché ricorrano le condizioni di legge, tra cui in primo luogo lo svolgimento di una gara (ex multis, Sez. reg. contr. Liguria, parere 21.12.2018 n. 136; Sez. reg. contr. Marche, parere 08.06.2018 n. 28).
Per le ipotesi di appalti di servizi e forniture, una specifica condizione è posta dall’ultimo inciso del comma 2 dell’art. 113, che limita gli emolumenti incentivanti al «caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione»; sul punto vengono in rilievo le Linee guida ANAC n. 3 (recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»), laddove la nomina del direttore dell’esecuzione del contratto, quale soggetto diverso dal RUP, è richiesta per gli appalti di importo superiore a una determinata soglia ovvero connotati da profili di complessità (§ 10.2) (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 22.05.2019 n. 52).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.
L’articolo 111, comma 2, del d.lgs. 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento.
La nomina del direttore dell’esecuzione è richiesta soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità così come specificato nelle Linee guida ANAC n. 3/2016, le quali stabiliscono l’importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto e, nel contempo, precisano dettagliatamente i casi in cui quest’ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento (Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimenti per l’affidamento di appalti e concessioni”, destinate ad essere sostituite dal Regolamento unico).
La particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, nelle Linee guida n. 3/2016, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze:
   1. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
   2. prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico);
   3. interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
   4. per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento
(massima tratta da www.self-entilocali.it).
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Il Sindaco pro tempore del Comune di Torri di Quartesolo (VI) ha inviato una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, in merito alla corretta applicazione della norma sugli incentivi per funzioni tecniche per appalti relativi a servizi e forniture.
Richiamato l’art. 113, comma 2, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, nel testo aggiornato dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56, nella parte in cui prevede che: “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”, da interpretare alla luce delle prescrizioni delle Linee guida n. 3, “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni”, aggiornate dall'ANAC con deliberazione n. 1007 dell'11.10.2017, la cui disciplina sui presupposti e sulle modalità per la nomina dei RUP, nonché sulle "possibili ipotesi di coincidenza soggettivo con il progettista o con il direttore dell'esecuzione", andrebbe ascritta a pieno titolo all'ambito delle Linee Guida di contenuto vincolante, come ritenuto dal Consiglio di Stato nel parere n. 2044/2017, il Sindaco richiedente alla luce della prescrizione di cui al punto n. 10 delle predette Linee guida (rubricato “Importo massimo e tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto”), in particolare dei punti 10.1 e 10.2, perviene alla conclusione che negli appalti di servizi e forniture il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche sia limitato ai casi in cui ricorra l'obbligo della nomina del direttore dell'esecuzione come soggetto diverso dal R.U.P. [appalti di importo superiore ad € 500.000,00; forniture o servizi che presentino le connotazioni di particolare complessità indicate al punto 10.2, lettere b), c), d) o e) delle predette Linee guida, a prescindere dal valore delle prestazioni].
A detta del richiedente, le suesposte considerazioni sarebbero avallate dal fatto che: a) negli appalti di servizi e forniture il direttore dell'esecuzione coincide col RUP e, quindi, non se ne richiede la nomina; b) la coincidenza delle due funzioni (di RUP e direttore dell'esecuzione) non è consentita, invece, negli appalti di importo superiore ai 500.000,00 euro e in quelli che presentino le caratteristiche previste dal punto 10.2 delle Linee guida; c) al di fuori di tali casi, la nomina di un direttore dell'esecuzione diverso dal RUP potrebbe configurarsi come elusiva del limite posto dal richiamato art. 113, comma 2, ultimo periodo, d.lgs. 50/2016 e s.m.i.. 
Ciò posto, nella richiesta di parere l’Amministrazione comunale prospetta anche una diversa interpretazione, alla luce della quale per gli appalti di cui trattasi sarebbe consentito nominare il direttore dell'esecuzione anche per soglie di valore pari o inferiore ad € 500.000,00 e senza che rilevi la presenza o meno delle specifiche condizioni poste dal punto 10.2, lett. da a) ad e) delle Linee guida.
Tale diversa interpretazione troverebbe fondamento nella rubricazione del punto 10 delle citate Linee guida, la cui formulazione lascerebbe intendere che, al di sotto dell’importo massimo di € 500.000,00 e per qualsivoglia tipologia di servizio e fornitura, il RUP possa, ma non necessariamente debba, coincidere con il direttore dell'esecuzione. A detta dell’Ente richiedente, in tali ipotesi, essendo comunque possibile nominare come direttore dell'esecuzione un dipendente diverso dal RUP, si verrebbe a realizzare il presupposto previsto dal citato art. 113, comma 2, ultima parte, per il riconoscimento degli incentivi in questione.
Alla luce di quanto sopra riportato, l’Ente rivolge a questa Sezione i seguenti quesiti:
   “1. Per gli appalti relativi a servizi e forniture, è possibile inserire nell'apposito regolamento comunale prescritto dall'art. 113, comma 3, del D.Lgs. 50/2016, una norma che preveda in generale la possibilità di riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche indicate nello stesso art. 113 anche per gli appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore inferiore ad € 500.000,00 che non siano riconducibili ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d) o e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3, ossia per quegli appalti per i quali non sussiste l'obbligo di nominare come direttore dell'esecuzione un soggetto diverso dal RUP, oppure nelle suddette ipotesi le funzioni di direttore dell'esecuzione devono essere svolte dal RUP e, quindi, non sussistono le condizioni previste dall'art. 113, comma 3, ultimo periodo, per il riconoscimento degli incentivi di cui trattasi?
   2. Qualora per esigenze organizzative l'Amministrazione Comunale decidesse di nominare comunque un direttore dell'esecuzione come soggetto diverso dal RUP anche in un appalto di valore inferiore ad € 500.000,00 e non riconducibile ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d), e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3, tale scelta comporterebbe il diritto al riconoscimento degli incentivi di cui trattasi?
”.
...
Con il primo dei quesiti formulati l’Ente richiama l’attenzione della Sezione sulla problematica concernente la possibilità di inserimento, nel regolamento comunale stilato ai sensi dell’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, di una norma che preveda in generale la possibilità di riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche indicate nello stesso art. 113 anche per gli appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore inferiore ad € 500.000,00 o per i quali non sussista l'obbligo di nominare come direttore dell'esecuzione un soggetto diverso dal RUP.
In pratica l’Ente chiede se per detti appalti le funzioni di direttore dell'esecuzione devono essere comunque svolte dal RUP con conseguente insussistenza delle condizioni previste dall'art. 113, comma 3, ultimo periodo, per il riconoscimento degli incentivi di cui trattasi oppure se, attraverso l’adozione dell’apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, ai sensi del richiamato art. 113, comma 3, si possa prevedere in via generale una clausola derogatoria delle condizioni poste al comma 2 di tale articolato di legge al fine di poter riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche indicate nello stesso art. 113 anche per gli appalti non riconducibili ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d) o e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3.
Il secondo quesito, a sua volta, involge la problematica relativa alla sussistenza del diritto, o meno, al riconoscimento degli incentivi di cui trattasi nel caso in cui, per esigenze organizzative, l'Amministrazione Comunale decidesse di nominare comunque un direttore dell'esecuzione come soggetto diverso dal RUP anche in un appalto di valore inferiore ad € 500.000,00 e non riconducibile ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d), e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3.
La risoluzione di entrambi i quesiti si colloca nell’alveo del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.) e, precisamente dell’art. 113, da esaminarsi in combinato disposto con gli artt. 31 e 213, nei testi aggiornati dapprima dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), dall’art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017, n. 205 (Legge di bilancio 2018), e, quindi dal d.l. 18.04.2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici) nonché con le disposizioni di “maggior dettaglio” dettate dall’ANAC ai sensi del richiamato art. 31, comma 5, attraverso le Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimenti per l'affidamento di appalti e concessioni”, Approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 ed aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, aventi natura vincolante (Consiglio di Stato, parere n. 2044/2017).
Si evidenzia, peraltro, che a seguito dell’intervenuto d.l. 18.04.2019, n. 32 cit., le Linee guida dell’ANAC ex art. 31, comma 5, d.lgs. 50/2016, unitamente ai decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni, dovranno essere sostituite dal regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice degli appalti, di cui al novellato art. art. 216, comma 27-octies, da emanarsi, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della relativa disposizione, ai sensi dell'articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23.08.1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-Regioni.
Le richiamate Linee guida, pertanto, troveranno applicazione fino alla data di entrata in vigore del predetto regolamento. Inoltre, va ulteriormente osservato che, per espressa volontà legislativa, le novelle così introdotte al d.lgs. 50/2016, trovano applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del d.l.), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, per le procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
4.2. Nello specifico, ai fini della risoluzione delle questioni sottoposte, rileva in via generale l’art. 113, laddove, nel dettare la disciplina dei nuovi “incentivi per funzioni tecnici”, prescrive (testo vigente dal 19.04.2019) che: “Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti” (comma 1) e che “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione [modifica introdotta dal D.L. 18.04.2019, n. 32 art. 1, comma 1 lett. aa)], di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. (…..) La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione” (comma 2).
Il D.L. 18.04.2019, n. 32 ha disposto, altresì, che anche la suesposta modifica all’art 113, comma 2, trova applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del decreto), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
La citata norma dispone che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80% del fondo costituito ai sensi del comma 2) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. (…..) La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti (…)” (comma 3).
Ne consegue che
gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito. Tali compensi, infatti, non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in termini, Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6. In senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108; SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Va rilevato, quindi, che
per l’erogazione di detti incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea, unitamente alla contrattazione decentrata, per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati (Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6 cit.; SRC Veneto parere 07.09.2016 n. 353).
In altri termini, quindi,
gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate (ben note all’amministrazione richiedente) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (cfr. SRC Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190; SRC Marche, parere 08.06.2018 n. 28; SRC Veneto, parere 27.11.2018 n. 455; SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
Quest’ultima circostanza ricorre soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità così come specificato nelle Linee guida ANAC n. 3 del 2016, aggiornate con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, le quali in ossequio a quanto disposto dall’art. 31, comma 5, della richiamata normativa, stabiliscono (par. 10) l’importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto e, nel contempo, precisano dettagliatamente i casi in cui quest’ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento (par. 10.2 lett. da a ad e).
4.3. Se tale risulta, dunque, il quadro della materia, come configurato a seguito delle ultime modifiche normative intervenute, occorre prendere atto, conclusivamente, che
al primo quesito formulato dal Sindaco del Comune di Torri di Quartesolo deve essere data risposta negativa.
Infatti,
l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione” (parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti secondo quanto specificato al punto 10 delle citate Linee guida emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”.
A ciò aggiungasi (SRC Veneto, parere 27.11.2018 n. 455), che nella “gerarchia delle fonti del diritto, i regolamenti rappresentano delle fonti secondarie e dunque, per tale ragione non possono derogare o contrastare con la Costituzione, né con i principi in essa contenuti, non possono derogare o contrastare con le leggi ordinarie, salvo che sia una legge ad attribuire loro il potere -in un determinato settore e per un determinato caso- di innovare anche nell’ordine legislativo (delegificando la materia); non possono regolamentare le materie riservate dalla Costituzione alla legge ordinaria o costituzionale (riserva assoluta di legge), né derogare al principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi). Ne consegue evidentemente che il regolamento comunale non può prevedere una disciplina contra legem” che, in specie, determini la possibilità di prevedere autonomamente, in via generale, una clausola derogatoria delle condizioni poste al comma 2 del richiamato articolato di legge al fine di poter riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche, ivi indicate, anche per gli appalti non riconducibili ad alcuna delle tipologie descritte nel paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3/2016.
Analogamente, per le argomentazioni già rappresentate in tema di presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi,
va data risposta negativa anche al secondo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
Sul punto, da un lato, appare opportuno rammentare che l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi e, dall’altro, ricordare come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come ricordato recentemente anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 09.01.2019 n. 2)- “secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
In specie, premesso che l’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, la particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze: interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico (lett. b); prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico) lett. c); interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d); per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett. e).
Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
In proposito deve osservarsi, anche, che
la giurisprudenza contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; SRC Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; SRC Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; SRC per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71). Ciò al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiari lettere riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di servizi o forniture alle ipotesi sopra rappresentate (rischio peraltro riconosciuto anche dalla stessa Amministrazione comunale richiedente).
La circostanza che la rubricazione del richiamato punto 10 faccia riferimento all’”importo massimo e tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto”, lungi dal giustificare la diversa interpretazione che consentirebbe, al di sotto dell’importo massimo di cui sopra e per qualsivoglia tipologia di servizio e fornitura, di nominare come direttore dell'esecuzione un dipendente diverso dal RUP, così realizzando il presupposto previsto dal citato art. 113, comma 2, ultima parte, per il riconoscimento degli incentivi in questione, ne avvalora, di fatto, la tesi contraria.
Infatti,
la determinazione dell’importo massimo individua con chiarezza il confine che impone la differenziazione delle due figure professionali. Al di sotto di detta soglia la nomina disgiunta delle stesse non è né necessaria, né tanto meno prevista, in quanto “il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto” (par. 10.1): solo al superamento della stessa si impone la scissione delle due figure.
Entro il sopra delineato quadro complessivo l’Amministrazione comunale dovrà pertanto procedere ad effettuare le valutazioni discrezionali di propria spettanza quale ente esponenziale della collettività insediata sul territorio (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 21.05.2019 n. 107).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla Sezione Autonomie la decisione sulla retroattività dell'esclusione dai tetti degli incentivi tecnici.
Dopo la decisione della Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) che, grazie all'intervento della legge di bilancio 2018, ha finalmente considerato esclusi gli incentivi tecnici dai limiti dei tetti di crescita del salario accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017), la Sezione regionale delle Marche (deliberazione 16.05.2019 n. 30) ha rimesso una nuova questione di massima.
Il proble