|
|
|
|
|
In questa home-page sono presenti oltre
all'ultimo aggiornamento, che inizia appena
qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti
pregressi:
|
|
|
AGGIORNAMENTO AL 30.09.2019 |
|
Ennesima censura della Consulta, si profila
all'orizzonte, per la Legge urbanistica Lombarda!! |
ESPROPRIAZIONE: Alla
Corte costituzionale la legge lombarda che prevede il potere ablatorio sia
esercitabile a tempo indeterminato in ragione dell’approvazione del Piano
triennale delle opere pubbliche.
---------------
Espropriazione per pubblica utilità – Lombardia – Potere ablatorio è
esercitabile a tempo indeterminato – In ragione dell’approvazione del Piano
triennale delle opere pubbliche – Art. 9, comma 12, l. reg. n. 12 del 2005 –
Violazione artt. 42 e 117 Cost. – Rilevanza e non manifesta infondatezza.
E’ rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell’art.
9, comma 12, l.reg. Lombardia n. 12 del 2005, per violazione degli artt.
42 e 117 Cost., nella parte in cui prevede che il potere ablatorio è
esercitabile a tempo indeterminato, in ragione dell’approvazione del Piano
triennale delle opere pubbliche che preveda la realizzazione anche di quella
oggetto del vincolo in scadenza, la cui adozione non garantisce la
partecipazione procedimentale degli interessati e che può essere rinnovato
all’infinito senza bisogno né di motivazione né di indennizzo (1).
---------------
(1) Ha chiarito il Tar che il legislatore lombardo ha derogato al
principio fondamentale affermato nella sentenza della Corte costituzionale
n. 179 del 1999, secondo cui, alla scadenza del termine di efficacia
quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio esso decade a meno che
non ricorra una delle seguenti condizioni: a) il vincolo sia reiterato
seguendo l’apposito procedimento a tal fine previsto dalla legge, con le
conseguenti garanzie in termini di partecipazione al procedimento e di
indennizzo del danno conseguente; b) la sua decadenza sia preclusa
dall’intervenire, prima della scadenza, dell’espropriazione ovvero del “serio
inizio dell’attività preordinata all’espropriazione”.
Tale condizione è stata ravvisata dalla stessa sentenza in parola
nell’approvazione di un piano attuativo e poi dal legislatore del testo
unico del 2001 nell’approvazione del provvedimento che dichiara la pubblica
utilità dell’opera e, quindi, di un provvedimento che comunque garantisce la
partecipazione in chiave collaborativa al proprietario/espropriando e che
rappresenta il primo atto di un procedimento (quello espropriativo)
puntualmente cadenzato, che delimita nel tempo l’esercizio del potere
espropriativo, prevedendo che, in difetto di un più breve termine
espressamente previsto, il decreto d’esproprio debba intervenire entro
cinque anni decorrenti dal giorno in cui è divenuto efficace il
provvedimento dichiarativo della pubblica utilità.
Da tutto il quadro sin qui delineato emerge chiaramente come, nel corso del
tempo, sia stato chiarito che l’esercizio del potere ablatorio può essere
ritenuto conforme all’art. 42 della Costituzione (e oggi anche all’art. 1
del Primo protocollo allegato alla CEDU, dal momento che si è chiarito come
il rispetto della norma pattizia, quale è la Carta europea dei diritti
dell’uomo, pone dei precisi limiti alla potestà legislativa dello Stato e a
maggior ragione delle Regioni, la cui violazione genera questioni di
legittimità costituzionale attratte nella competenza della Corte
Costituzionale – cfr. le sentenze nn. 348 e 349 del 2007) se e in quanto
risulti limitato nel tempo e compensato dalla corresponsione di un equo
indennizzo.
Il legislatore regionale lombardo, quindi, risulta, a parere del Collegio,
aver disatteso i limiti imposti alla propria competenza legislativa,
violando l’art. 117 Cost., per aver, nell’esercizio di una competenza
legislativa concorrente, eluso i principi fondamentali della materia,
desumibili anche dall’art. 1 del Protocollo n. 1 della CEDU e affermati dal
legislatore statale nel T.U. delle espropriazioni, sulla scorta della
giurisprudenza costituzionale che li ha estrapolati dall’art. 42 Cost..
Più precisamente, la Regione Lombardia ha violato i limiti posti dall’art.
117 Cost., perché, esorbitando dalla propria competenza concorrente in
materia, ha introdotto una nuova ipotesi in cui il vincolo preordinato
all’esproprio si consolida, che per le ragioni che si andranno a meglio
evidenziare, non può rappresentare un “serio inizio della procedura
espropriativa”, condizione ritenuta essenziale dalla Corte
Costituzionale e la cui ricorrenza è stata individuata dal legislatore
nazionale solo nell’intervento del primo atto della procedura espropriativa
intesa in senso stretto, quale è stata qualificata la dichiarazione di
pubblica utilità.
Il Tar ritiene, dunque, che la Regione Lombardia abbia travalicato i limiti
della propria competenza legislativa, disciplinando una nuova ipotesi di “attuazione”
del vincolo espropriativo, in violazione dell’art. 117 Cost. che, riserva al
legislatore nazionale l’individuazione degli atti la cui adozione equivale
al serio avvio della procedura espropriativa, che la Corte Costituzionale ha
indicato come condizione necessaria per ritenere rispettato il principio
della temporaneità del potere espropriativo esercitabile su determinati
beni.
L’esercizio di questo potere pare, dunque, porsi, nella fattispecie in
esame, in contrasto con l’art. 42 Cost., da una corretta interpretazione del
quale discende, come già anticipato, che il potere espropriativo può essere
esercitato solo nei limiti in cui ciò sia previsto dalla legge e, come
evidenziato nella sentenza della Corte costituzionale n. 575 del 1989, a
condizione che l’assoggettamento al potere espropriativo sia limitato nel
tempo ovvero che, a fronte di una indeterminatezza temporale del vincolo, il
proprietario sia indennizzato per la perdita, in via di fatto, della
proprietà.
Ne discende che il vincolo preordinato all’esproprio, imposto mediante un
apposito procedimento che garantisca la partecipazione dell’interessato,
deve avere durata determinata nel tempo e nell’arco del periodo di efficacia
deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilità, la quale, a sua
volta, è pronunciata a conclusione di un procedimento che garantisce la
partecipazione e deve essere attuata, con l’intervento del decreto di
esproprio, entro il termine all’uopo fissato dall’Amministrazione e comunque
non superiore ai cinque anni.
Nell’ipotesi di cui al
comma 12 dell’art. 9, l.reg. Lombarda n. 12 del 2005, invece, il
potere ablatorio finisce per essere esercitabile a tempo indeterminato, in
ragione di un provvedimento, l’approvazione del Piano triennale delle opere
pubbliche che preveda la realizzazione anche di quella oggetto del vincolo
in scadenza, la cui adozione non garantisce la partecipazione procedimentale
degli interessati e che può essere rinnovato all’infinito senza bisogno né
di motivazione, né di indennizzo
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II,
ordinanza 14.08.2019 n. 740 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it - si legga
anche TAR Lombardia-Brescia, Sez. II,
ordinanza 20.09.2019 n. 827).
---------------
SENTENZA
1. Le società ricorrenti hanno impugnato l’atto recante la dichiarazione
di pubblica utilità e i successivi provvedimenti adottati nell’ambito del
procedimento espropriativo preordinato alla realizzazione della nuova strada
di collegamento tra la via Cattaneo e la via per Torbiato nel Comune di Adro,
la cui localizzazione è stata in parte prevista sulla proprietà della
società Te.Mo., destinata dalla società Be. alla coltivazione dell’uva per
la produzione di vino con denominazione “Franciacorta DOCG”.
Più precisamente, con il ricorso introduttivo, le società ricorrenti hanno
censurato la legittimità della dichiarazione di pubblica utilità, mentre con
il primo ricorso per motivi aggiunti hanno impugnato la successiva
deliberazione di approvazione di alcune modifiche progettuali e con il
secondo il decreto di esproprio.
Al fine di ottenere l’annullamento di detti provvedimenti, le ricorrenti
hanno formulato una pluralità di censure, con le quali sono stati dedotti
vizi procedurali (censure 1, 4 e 5 del ricorso introduttivo, 1, 2 e 3 del
primo ricorso per motivi aggiunti e 2 del secondo ricorso per motivi
aggiunti), oltre che la violazione dei principi posti a tutela del suolo
agricolo e l’eccesso di potere connesso alla scelta di realizzare un’opera
che, separata dalla più ampia opera di cui era originariamente parte (la
circonvallazione dell’abitato), avrebbe una pubblica utilità limitata,
recessiva rispetto alla conservazione della pregiata coltura in atto, nonché
l’illegittimità costituzionale della norma in ragione della quale è stata
ravvisata, nel 2018, la conformità urbanistica dell’opera prevista nel PGT
del 2012.
2. Con sentenza non definitiva n. 736/2019, questo Tribunale ha ritenuto che
le doglianze suddette fossero in parte inammissibili e in parte infondate,
con la sola esclusione della censura n. 2 del ricorso introduttivo,
riproposta anche nel primo ricorso per motivi aggiunti (e, in termini di
invalidità derivata, anche nel secondo ricorso per motivi aggiunti), avente
ad oggetto l’efficacia del presupposto essenziale del procedimento
espropriativo, rappresentato dal vincolo preordinato all’esproprio:
efficacia disciplinata dall’art.
9, comma 12, della legge regionale n. 12/2005,
sospettato di illegittimità costituzionale per contrasto con gli art. 3, 42,
comma 2, e 117, comma 3, della Costituzione.
3. Ad avviso del Collegio sussistono i presupposti per
sollevare la questione avanti alla Corte Costituzionale.
3.1. Sulla rilevanza della questione di costituzionalità.
Come noto, l’art. 23 della legge n. 87 del 1953 prevede che il giudice debba
sospendere il giudizio in corso e trasmettere gli atti alla Corte
Costituzionale quando il giudizio non possa essere risolto indipendentemente
dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale.
Tale condizione risulta ricorrere nella fattispecie, posto che, respinte
tutte le altre censure, il ricorso revoca in dubbio la legittimità
costituzionale della disposizione applicata nella fattispecie al fine di
sostenere la efficacia del vincolo preordinato all’esproprio sulla scorta
del quale è stata dichiarata la pubblica utilità dell’opera in questione,
così adottando il provvedimento che ha degradato il diritto di proprietà
rendendolo aggredibile con la procedura espropriativa.
Se il dubbio sollevato da parte ricorrente fosse fondato, dunque, il vincolo
espropriativo dovrebbe essere ritenuto decaduto, al momento dell’adozione
della dichiarazione di pubblica utilità, che, per ciò stesso, dovrebbe
essere dichiarata illegittima, perché priva del presupposto fondante
l’esercizio del potere ablatorio (cfr. la
lettera a) dell’art. 8 del DPR 327/2001, la quale afferma che il decreto
di esproprio può essere emanato qualora “l’opera da realizzare sia
prevista nello strumento urbanistico generale o in un atto di natura ed
efficacia equivalente e sul bene da espropriare sia stato apposto in vincolo
preordinato all’esproprio”).
Infatti, nel caso in esame, il vincolo preordinato all’esproprio è divenuto
efficace nel momento in cui ha acquistato efficacia il PGT del Comune di
Adro approvato nel 2012 e cioè il giorno 21.11.2012. Il primo comma dell’art.
9 del DPR 327/2001 prevede espressamente che “Un bene è
sottoposto al vincolo preordinato all’esproprio quando diventa efficace
l’atto di approvazione del piano urbanistico generale, ovvero una sua
variante, che prevede la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica
utilità”.
I successivi commi stabiliscono che “2. Il vincolo preordinato
all’esproprio ha la durata di cinque anni. Entro tale termine, può essere
emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità
dell’opera. 3. Se non è tempestivamente dichiarata la pubblica utilità
dell’opera, il vincolo preordinato all’esproprio decade e trova applicazione
la disciplina dettata dall’articolo 9 del testo unico in materia edilizia
approvato con decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380. 4.
Il vincolo preordinato all’esproprio, dopo la sua decadenza, può essere
motivatamente reiterato, con la rinnovazione dei procedimenti previsti al
comma 1 e tenendo conto delle esigenze di soddisfacimento degli standard.”.
In base alla disposizione ora citata il vincolo sarebbe, dunque, venuto meno
il 21.11.2017, mentre la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera è
intervenuta solo il 15.02.2018.
Secondo la tesi del Comune, però, la sussistenza della necessaria conformità
urbanistica dell’opera rispetto allo strumento urbanistico sarebbe
garantita, nella fattispecie, come espressamente attestato nella
deliberazione del Consiglio comunale che ha approvato il progetto e
dichiarato la pubblica utilità, dalla vigenza dell’art.
9, comma 12, della legge regionale n. 12/2005, il quale recita: “I
vincoli preordinati all’espropriazione per la realizzazione, esclusivamente
ad opera della pubblica amministrazione, di attrezzature e servizi previsti
dal piano dei servizi hanno la durata di cinque anni, decorrenti
dall’entrata in vigore del piano stesso. Detti vincoli decadono qualora,
entro tale termine, l’intervento cui sono preordinati non sia inserito, a
cura dell’ente competente alla sua realizzazione, nel programma triennale
delle opere pubbliche e relativo aggiornamento, ovvero non sia stato
approvato lo strumento attuativo che ne preveda la realizzazione.”.
Poiché, nella fattispecie, il piano triennale delle opere pubbliche
2017-2019 è stato approvato, prevedendo la realizzazione anche del
collegamento tra le via Cattaneo e per Torbiato, in data 06.04.2017 (con
deliberazione del consiglio comunale n. 12 del 2017) e, dunque, prima della
scadenza del quinquennio di efficacia del vincolo espropriativo, quest’ultimo
è stato dichiaratamente assunto quale presupposto della procedura
espropriativa avversata: circostanza, questa, rilevante ai fini
dell’ammissibilità sia della doglianza stessa, che della questione di
legittimità costituzionale.
Infatti, è pur vero che, lo stesso giorno in cui è stata dichiarata la
pubblica utilità, è stata anche adottata (con la deliberazione precedente,
recante il numero 10 del 2018) una variante urbanistica, poi approvata solo
con deliberazione del consiglio comunale n. 23 del 12.05.2018, con cui il
Comune di Adro ha preso atto della “conferma” dell’efficacia del
vincolo preordinato all’esproprio in ragione dell’inclusione dell’opera nel
Programma triennale delle opere pubbliche. Tale deliberazione ha un duplice
contenuto: da un lato reitera i vincoli preordinati all’esproprio
relativi ad alcune opere pubbliche per cui erano decaduti, dall’altro,
per una pluralità di opere pubbliche, tra cui il collegamento tra le vie
Cattaneo e per Torbiato in parola, dà atto dell’inserimento delle stesse nel
Programma triennale delle opere pubbliche e del conseguente effetto “confermativo”
dell’efficacia del vincolo, derivante dall’art.
9, comma 12, della LR 12/2005.
In tale seconda parte, il provvedimento risulta essere del tutto atipico
(dal momento che l’effetto della norma richiamata è automatico) e, dunque,
al più, sostanzialmente ricognitivo. L’assenza di contenuto dispositivo,
innovativo dell’ordinamento, congiuntamente con la considerazione del fatto
che la statuizione contenuta in tale atipica variante urbanistica è divenuta
efficace ben dopo la dichiarazione di pubblica utilità, rende,
contrariamente a quanto sostenuto dal Comune, irrilevante la sua mancata
impugnazione. Non appare, infatti, revocabile in dubbio il fatto che, nella
fattispecie, la dichiarazione di pubblica utilità sia intervenuta sulla base
di un vincolo preordinato all’esproprio divenuto efficace più di cinque anni
prima dell’approvazione del progetto, la cui efficacia risulta prorogata
automaticamente per effetto dell’inclusione dell’opera nel Programma delle
opere pubbliche triennale, a prescindere da ogni motivazione circa
l’interesse pubblico alla reiterazione, da ogni garanzia partecipativa per
il proprietario e dalla corresponsione di un adeguato indennizzo (così come,
invece, previsto dall’art.
39 del T.U. DPR 327/2001), così come puntualmente rappresentato
nella stessa dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.
A nulla rileva che di tale effetto si sia preso atto in un provvedimento
successivo alla dichiarazione di pubblica utilità stessa, privo di capacità
innovativa circa l’efficacia del vincolo, il quale, per ciò stesso,
risulterebbe inevitabilmente ed automaticamente travolto dall’eventuale
declaratoria di illegittimità costituzionale della norma che ne rappresenta
il presupposto.
Considerato, dunque, che, data la sua formulazione, la disposizione non
risulta suscettibile di un’interpretazione costituzionalmente orientata,
rispettosa dei precetti costituzionali, così come enunciati nel ricordato
articolo 9 del DPR 327/2001, il Collegio ravvisa la necessità, ai
fini della risoluzione della controversia, di accertare se nell’approvare l’art.
9 della L.R della Lombardia n. 12/2005, la Regione abbia violato i
principi fondamentali della materia espropriativa e, dunque, non solo l’art.
42 della Costituzione, ma anche l’art. 1 del Primo protocollo della CEDU,
nonché i limiti della potestà legislativa regionale di cui all’art. 117
della Costituzione.
Solo l’accoglimento della questione di legittimità costituzionale
consentirebbe, infatti, al Collegio di annullare i provvedimenti impugnati.
3.2. Sulla non manifesta infondatezza della questione.
Ritiene il Collegio che l’art.
9, comma 12, della legge regionale lombarda n. 12/2005 violi gli
art. 117 e 42 della Costituzione, per le ragioni che si andranno ad
esplicitare.
Con
sentenza n. 575 del 1989, la Corte Costituzionale, pur rigettando
la questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione alla
violazione dell’articolo 42 della Costituzione, affermò che
l’indeterminatezza temporale del vincolo espropriativo (da non confondersi
con il ben diverso vincolo conformativo) desse luogo a una situazione di
incompatibilità con la garanzia della proprietà privata e, di fatto, a
un’espropriazione di valore, con conseguente necessità della previsione di
un indennizzo.
Più precisamente, il giudice delle leggi, ha affermato che “è
propria della potestà pianificatoria la possibilità di rinnovare
illimitatamente nel tempo i vincoli su beni individuati, purché, come
ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, risulti adeguatamente motivata
in relazione alle effettive esigenze urbanistiche. Tale possibilità,
tuttavia, darebbe luogo ad un sistema non conforme ai principi affermati
nella richiamata sentenza n. 55 del 1968, qualora il vincolo venga protratto
a tempo indeterminato senza la previsione di indennizzo. Come si evince
dalla stessa sentenza e come e stato ribadito più di recente (sent. n. 82
del 1982), i due requisiti della temporaneità e della indennizzabilità sono
difatti tra loro alternativi, per cui l'indeterminatezza temporale dei
vincoli, resa possibile dalla potestà di reiterarli indefinitamente nel
tempo anche se con diversa destinazione o con altri mezzi, é
costituzionalmente legittima a condizione che l'esercizio di detta potestà
non determini situazioni incompatibili con la garanzia della proprietà
secondo i principi affermati nelle sentenze n. 6 del 1966 e n. 55 del 1968.”
Sulla scorta di tale pronuncia, il legislatore, nel modificare l’articolo 2
della legge 19.11.1968, n. 1187, stabilì la durata quinquennale del vincolo
preordinato all’esproprio, subordinandone la reiterazione alla
rappresentazione di una debita motivazione fondata sulla presenza di un
elemento di novità che la giustificasse.
A seguito del dubbio di costituzionalità anche in relazione a tale
disposizione (sollevato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con
ordinanza n. 20/1996), con
sentenza n. 179 del 20.05.1999, il giudice delle leggi dichiarò
l’incostituzionalità del combinato disposto degli artt. 7, numeri 2, 3 e 4,
e 40 della legge 17.08.1942, n. 1150 (Legge urbanistica) e 2, primo comma,
della legge 19.11.1968, n. 1187 (Modifiche ed integrazioni alla legge
urbanistica 17.08.1942, n. 1150) “nella parte in cui
consente all’Amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti,
preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità senza la
previsione di indennizzo”.
In altri termini, si legge ancora nella sentenza “una
volta oltrepassato il periodo di durata temporanea (periodo di franchigia da
ogni indennizzo), il vincolo urbanistico (avente le anzidette
caratteristiche), se permane a seguito di reiterazione, non può essere
dissociato, in via alternativa all’espropriazione (o al serio inizio
dell’attività preordinata all’espropriazione stessa mediante approvazione
dei piani attuativi) dalla previsione di un indennizzo”.
Tempestivamente il legislatore del 2001 fece propri tali principi e
introdusse, nel testo unico delle espropriazioni approvato con DPR 327/2001:
a) la previsione della durata quinquennale del vincolo preordinato
all’esproprio;
b) la possibilità della reiterazione del vincolo seguendo un
procedimento che prevede la garanzia partecipativa per i proprietari
interessati e si conclude con un provvedimento motivato che deve tenere
conto, in particolar modo, delle esigenze di soddisfacimento degli standard;
c) l’obbligo della corresponsione, nel caso di reiterazione, di un
indennizzo, ancorché, come chiarito con sentenza dell’Adunanza plenaria n.
7/2007, per la legittimità della reiterazione non sia necessaria la puntuale
definizione dell’indennizzo da parte dell’Amministrazione, subordinata alla
prova, da parte del proprietario inciso, dell’effettivo danno subìto e alla
sua esatta quantificazione.
Venendo alla previsione regionale sospetta di incostituzionalità, il
legislatore lombardo ha, a parere del Collegio, derogato al principio
fondamentale affermato nella
sentenza della Corte Costituzionale n. 179/1999, secondo cui,
alla scadenza del termine di efficacia quinquennale del vincolo preordinato
all’esproprio esso decade a meno che non ricorra una delle seguenti
condizioni:
A. il vincolo sia reiterato seguendo l’apposito procedimento a tal
fine previsto dalla legge, con le conseguenti garanzie in termini di
partecipazione al procedimento e di indennizzo del danno conseguente;
B. la sua decadenza sia preclusa dall’intervenire, prima della
scadenza, dell’espropriazione ovvero del “serio inizio dell’attività
preordinata all’espropriazione”. Tale condizione è stata ravvisata dalla
stessa sentenza in parola nell’approvazione di un piano attuativo e poi dal
legislatore del testo unico del 2001 nell’approvazione del provvedimento che
dichiara la pubblica utilità dell’opera e, quindi, di un provvedimento che
comunque garantisce la partecipazione in chiave collaborativa al
proprietario/espropriando e che rappresenta il primo atto di un procedimento
(quello espropriativo) puntualmente cadenzato, che delimita nel tempo
l’esercizio del potere espropriativo, prevedendo che, in difetto di un più
breve termine espressamente previsto, il decreto d’esproprio debba
intervenire entro cinque anni decorrenti dal giorno in cui è divenuto
efficace il provvedimento dichiarativo della pubblica utilità.
Da tutto il quadro sin qui delineato emerge chiaramente
come, nel corso del tempo, sia stato chiarito che l’esercizio del potere
ablatorio può essere ritenuto conforme all’art. 42 della Costituzione (e
oggi anche all’art. 1 del Primo protocollo allegato alla CEDU, dal momento
che si è chiarito come il rispetto della norma pattizia, quale è la Carta
europea dei diritti dell’uomo, pone dei precisi limiti alla potestà
legislativa dello Stato e a maggior ragione delle Regioni, la cui violazione
genera questioni di legittimità costituzionale attratte nella competenza
della Corte Costituzionale – cfr. le sentenze nn. 348 e 349 del 2007) se e
in quanto risulti limitato nel tempo e compensato dalla corresponsione di un
equo indennizzo.
Il legislatore regionale lombardo, quindi, risulta,
a parere del Collegio, aver disatteso i limiti imposti alla
propria competenza legislativa, violando l’art. 117 della Costituzione, per
aver, nell’esercizio di una competenza legislativa concorrente, eluso i
principi fondamentali della materia, desumibili anche dall’art. 1 del
Protocollo n. 1 della CEDU e affermati dal legislatore statale nel T.U.
delle espropriazioni, sulla scorta della giurisprudenza costituzionale che
li ha estrapolati dall’art. 42 della Costituzione.
Più precisamente, la Regione Lombardia ha violato i limiti
posti dall’art. 117 della Costituzione, perché, esorbitando dalla propria
competenza concorrente in materia, ha introdotto una nuova ipotesi in cui il
vincolo preordinato all’esproprio si consolida, che per le ragioni che si
andranno a meglio evidenziare, non può rappresentare un “serio inizio
della procedura espropriativa”, condizione ritenuta essenziale dalla
Corte Costituzionale e la cui ricorrenza è stata individuata dal legislatore
nazionale solo nell’intervento del primo atto della procedura espropriativa
intesa in senso stretto, quale è stata qualificata la dichiarazione di
pubblica utilità.
Il Collegio ritiene,
dunque, che la Regione Lombardia abbia travalicato i limiti
della propria competenza legislativa, disciplinando una nuova ipotesi di “attuazione”
del vincolo espropriativo, in violazione dell’art. 117 della Costituzione
che, riserva al legislatore nazionale l’individuazione degli atti la cui
adozione equivale al serio avvio della procedura espropriativa, che la Corte
Costituzionale ha indicato come condizione necessaria per ritenere
rispettato il principio della temporaneità del potere espropriativo
esercitabile su determinati beni.
L’esercizio di questo potere pare, dunque, porsi,
nella fattispecie in esame, in contrasto con l’art. 42
della Costituzione, da una corretta interpretazione del quale discende,
come già anticipato, che il potere espropriativo può essere
esercitato solo nei limiti in cui ciò sia previsto dalla legge e,
come evidenziato nella
sentenza della Corte Costituzionale n. 575/1989 già ricordata, a
condizione che l’assoggettamento al potere espropriativo sia limitato nel
tempo ovvero che, a fronte di una indeterminatezza temporale del vincolo, il
proprietario sia indennizzato per la perdita, in via di fatto, della
proprietà.
Ne discende che il vincolo preordinato all’esproprio,
imposto mediante un apposito procedimento che garantisca la partecipazione
dell’interessato, deve avere durata determinata nel tempo e nell’arco del
periodo di efficacia deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilità,
la quale, a sua volta, è pronunciata a conclusione di un procedimento che
garantisce la partecipazione e deve essere attuata, con l’intervento del
decreto di esproprio, entro il termine all’uopo fissato dall’Amministrazione
e comunque non superiore ai cinque anni.
Nell’ipotesi di cui al
comma 12 dell’art. 9 della Legge regionale lombarda n. 12/2005,
invece, il potere ablatorio finisce per essere esercitabile a tempo
indeterminato, in ragione di un provvedimento, l’approvazione del Piano
triennale delle opere pubbliche che preveda la realizzazione anche di quella
oggetto del vincolo in scadenza, la cui adozione non garantisce la
partecipazione procedimentale degli interessati e che può essere rinnovato
all’infinito senza bisogno né di motivazione, né di indennizzo.
L’art. 21 del codice degli appalti, infatti, disciplina l’approvazione del
piano triennale delle opere pubbliche senza particolari formalità che
garantiscano la partecipazione al procedimento dei soggetti interessati
dalla realizzazione delle opere in esso inserite, anche in considerazione
della sua funzione prettamente programmatica, strettamente connessa alla
programmazione finanziaria e di bilancio e alla sua natura organizzativa
dell’attività dell’ente, individuando le opere da eseguirsi con priorità.
Tant’è che anche a seguito dell’entrata in vigore del D.M. 16.01.2018, n.
14, recante il regolamento relativo alle procedure e schemi tipo per la
redazione e la pubblicazione del piano triennale dei lavori pubblici, pur
essendo ribadita la necessità della pubblicazione del piano, la garanzia
partecipativa risulta essere minima, dal momento che l’art. 5 prevede che
l’amministrazione “possa” consentire la presentazione delle
osservazioni entro trenta giorni dalla pubblicazione, facendo ricorso a un
subprocedimento che la norma definisce come “consultazioni”, che,
quindi, è eventuale, rimesso alla scelta dell’ente e può concludersi senza
che sul Comune gravi un preciso onere motivazionale, nel caso in cui le
prospettazioni del privato vengano disattese.
Inoltre, nessuna disposizione normativa limita la possibilità di riproporre,
negli aggiornamenti annuali, il mantenimento delle previsioni di
realizzazione della stessa opera, che, dunque, potrebbe essere procrastinata
all’infinito, di fatto svuotando completamente di contenuto il diritto di
proprietà e, così, espropriando il suo titolare, cui è preclusa ogni
utilizzazione che non sia quella per la coltivazione agricola, pur in
assenza di alcun indennizzo.
In questo modo si finisce per eludere sia il principio
della temporaneità del potere espropriativo, sia quello dell’indennizzabilità
in caso di un potere che si consolidi nel tempo pur non essendo intervenuta
l’espropriazione, espressamente indicati come alternativi dal giudice delle
leggi nelle sentenze già più volte ricordate.
L’inserimento nel piano triennale delle opere pubbliche, infatti:
- se da un lato non può essere qualificato come un serio
inizio della procedura espropriativa, in quanto non offre alcuna garanzia
circa il fatto che l’opera sia effettivamente realizzata, non comportando
alcun impegno di spesa e non essendo previsto alcun termine di efficacia
entro cui i lavori debbono essere conclusi;
- dall’altro, viola anche il fondamentale presupposto,
introdotto dal legislatore in recepimento del principio individuato dalla
Corte Costituzionale nella citata
sentenza n. 179/1999 e
trasfuso nel primo comma dell’art.
39 del T.U. DPR 327/2001, secondo cui “nel caso di
reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio o di un vincolo
sostanzialmente espropriativo è dovuta al proprietario una indennità,
commisurata all’entità del danno effettivamente prodotto.”.
4. In conclusione questo Tribunale ritiene che l’art.
9, comma 12, della legge regionale della Lombardia n. 12/2005 sia
costituzionalmente illegittimo laddove ricollega all’inserimento dell’opera
pubblica nella programmazione triennale prevista dalla normativa in materia
di lavori pubblici, l’effetto preclusivo della decadenza del vincolo
preordinato all’esproprio.
5. Ciò premesso, questo Tribunale solleva la questione di
legittimità costituzionale dell’art.
9, comma 12, della legge regionale della Lombardia n. 12/2005,
nella parte in cui, in violazione dei limiti alla propria competenza
legislativa concorrente definiti dall’art. 117 Cost. e comunque dei principi
fondamentali relativi ai limiti del potere espropriativo discendenti
dall’art. 42 Cost., attribuisce all’inserimento della previsione della
realizzazione di un’opera pubblica nella programmazione triennale di cui
all’art. 21 del d.lgs. 50/2016 l’effetto preclusivo della decadenza del
vincolo quinquennale preordinato all’esproprio per la sua esecuzione,
secondo i profili e per le ragioni sopra indicate,
con sospensione del giudizio fino alla pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica Italiana della decisione della Corte
Costituzionale sulle questioni indicate, ai sensi e per gli effetti di cui
agli artt. 79 ed 80 del c.p.a. e art. 295 c.p.c..
Riserva al definitivo la decisione nel merito e sulle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di
Brescia (Sezione Seconda), ritenuta la rilevanza e la non
manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art.
9, comma 12, della legge regionale della Lombardia n. 12/2005,
per violazione degli artt. 42 e 117 della Costituzione, dispone la
sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale (TAR
Lombardia-Brescia, Sez. II,
ordinanza 14.08.2019 n. 740 - link a www.giustizia-amministrartiva.it
- si legga anche TAR Lombardia-Brescia, Sez. II,
ordinanza 20.09.2019 n. 827). |
|
|
|
E' talmente ovvio ... ma, purtroppo, necessita
ricordarlo a tanti "smemorati" (o "furbetti"
che dir si voglia) e, soprattutto, ai segretari
comunali che devono (sic!) controllare. |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incaricati senza libertà d’orario.
Non possono regolarlo in base alle esigenze degli uffici.
Un contratto che riconosca prerogative dirigenziali alle posizioni
organizzative sarebbe nullo.
Gli
incaricati di posizione organizzativa non possono regolare la propria
attività con orario di lavoro organizzato sulla base delle esigenze degli
uffici, come le qualifiche dirigenziali.
Sono ancora molto frequenti i casi nei quali negli enti locali, e
specialmente nelle forme associative, si verifichino violazioni palesi alle
disposizioni contrattuali, laddove si consenta ai «quadri» un orario di
lavoro non predeterminato.
Il tutto, nasce da un'interpretazione totalmente erronea dell'articolo 109,
comma 2, del dlgs 267/2000, ai sensi del quale «nei comuni privi di
personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all'articolo 107,
commi 2 e 3, fatta salva l'applicazione dell'articolo 97, comma 4, lettera
d), possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del
sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla
loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione».
Tale norma è posta a rimediare alla circostanza che nella gran parte degli
enti locali mancano le qualifiche dirigenziali e, tuttavia, è comunque
necessario applicare il principio di separazione delle funzioni politiche da
quelle gestionali. L'articolo 109, comma 2, rimedia, consentendo di
attribuire le funzioni dirigenziali ai funzionari apicali, abilitati, quindi
ad esercitare dette funzioni dirigenziali. Ma, tale abilitazione non
trasforma i funzionari incaricati nell'area delle posizioni organizzative in
qualifiche dirigenziali.
Si continua ad applicare sempre soltanto e solo, dunque, il Ccnl del
comparto. Sull'orario di lavoro, il Ccnl 21.05.2018 non ha cambiato nulla
rispetto alla contrattazione collettiva previgente.
Resta attuale, allora, l'indicazione fornita nel 2011 dall'Aran con
il
parere 05.06.2011 n. RAL-613, ove si spiega che «il personale
incaricato delle posizioni organizzative è tenuto ad effettuare prestazioni
lavorative settimanali non inferiori a 36 ore (mentre, ai sensi dell'art.
10, comma 1, del Ccnl del 31.03.1999 e salvo quanto previsto dall'art. 39,
comma 2, del Ccnl del 14.09.2000 e dall'art. 16 del Ccnl del 05.10.2001, non
sono retribuite le eventuali prestazioni ulteriori che gli interessati
potrebbero aver effettuato, senza diritto ad eventuali recuperi, in
relazione all'incarico affidato e agli obiettivi da conseguire)».
Conseguentemente l'orario di lavoro va assoggettato «alla vigente disciplina
relativa a tutto il personale dell'ente e agli ordinari controlli sulla
relativa quantificazione». In particolare, spiega l'Aran, «il vigente Ccnl
non attribuisce, in particolare, né al datore di lavoro né al dipendente il
potere o il diritto all'autogestione dell'orario settimanale, consentita,
invece, al solo personale con qualifica dirigenziale».
È da aggiungere che laddove i funzionari incaricati di posizione
organizzativa non rispettassero le previsioni del Ccnl del comparto,
incorrono nella responsabilità disciplinare connessa alla violazione
dell'articolo 57, comma 3, lettera a), che impone di «collaborare con
diligenza, osservando le norme del contratto collettivo nazionale, le
disposizioni per l'esecuzione e la disciplina del lavoro»; l'articolo 59,
comma 3, lettera a), del Ccnl, ancora, considera esplicitamente violazione
disciplinare l'inosservanza delle disposizioni di servizio, anche in tema di
assenze per malattia, nonché dell'orario di lavoro.
È opportuno ricordare che qualsiasi contratto collettivo decentrato o
direttiva interna finalizzata a consentire alle posizioni organizzative di
fruire dell'orario previsto solo per la dirigenza, sarebbe del tutto nulla e
inapplicabile, per violazione di una disciplina riservata esclusivamente
alla contrattazione nazionale collettiva.
Non solo: la tolleranza nei
confronti di orari difformi, che, come visto sopra, implicano responsabilità
disciplinare, determinerebbe nei confronti dei dirigenti a loro volta
responsabilità disciplinare ai sensi dell'articolo 55-sexies, comma 3, del dlgs 165/2001, il quale dispone: «Il mancato esercizio o la decadenza
dall'azione disciplinare, dovuti all'omissione o al ritardo, senza
giustificato motivo, degli atti del procedimento disciplinare, inclusa la
segnalazione di cui all'articolo 55-bis, comma 4, ovvero a valutazioni
manifestamente irragionevoli di insussistenza dell'illecito in relazione a
condotte aventi oggettiva e palese rilevanza disciplinare, comporta, per i
soggetti responsabili, l'applicazione della sospensione dal servizio fino a
un massimo di tre mesi, salva la maggiore sanzione del licenziamento
prevista nei casi di cui all'articolo 55-quater, comma 1, lettera f-ter) e
comma 3-quinquies» (articolo ItaliaOggi del 20.09.2019). |
|
|
|
Regolamento per la disciplina dell'«incentivo
funzioni tecniche»
(ma il principio vale per qualsiasi tipo di
regolamento):
In ordine alla
formulazione di un articolo regolamentare sostanzialmente ripetitivo di quanto dispone
la legge, sono note le ragioni che militano da un lato avverso la
riproduzione, in una fonte subordinata, delle disposizioni della fonte
primaria e, dall’altro e in senso contrario, a favore della
complessiva organicità e completezza dei regolamenti, ai fini della loro
chiarezza e comprensibilità da parte dei destinatari della normativa.
Sicché, andrebbero comunque espunte dal
regolamento tutte quelle disposizioni che
appaiono meramente ripetitive delle disposizioni di legge e che potrebbero
essere sostituite da richiami alle medesime, senza comunque compromettere la
sistematicità e leggibilità del regolamento stesso. |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Tripla incognita sugli incentivi tecnici. Il nuovo regolamento
inciampa su corruzione, rotazione e fondo.
È «uno dei primi casi applicativi dell’articolo 113 del
Codice dei contratti pubblici del 2016».
Così si è espresso il Consiglio di Stato (Sez. Consultiva per gli Atti
Normativi,
parere 09.09.2019 n. 2368) sulla bozza di regolamento degli
incentivi per le funzioni tecniche predisposto dal Mit. Sono trascorsi tre
anni dal Dlgs 50/2016 e un anno dall’accordo con i sindacati. Ma l’iter è
tutt’altro che terminato.
I giudici rinviano il parere in quanto la bozza non è corredata di documenti
indispensabili per la valutazione come la relazione tecnica, e il testo non
è bollinato dalla Rgs. Eppure il Mef dovrebbe percepire come prioritaria una
nuova disciplina di questi compensi: la precedente regolamentazione si
riferiva al Dlgs 163/2006 col
d.m. 17.03.2008 n. 84, con buona pace delle modifiche intervenute
nel frattempo.
Tre sono i punti qualificanti del regolamento.
Il primo affronta il nodo della corruzione. Nella bozza si legge che
va garantita l’equa ripartizione degli incarichi. Sulla carta sembra
semplice, ma concretamente non ci sono previsioni sulle modalità attuative.
Ancora, si deve assicurare il principio di rotazione, anche qui di difficile
realizzazione considerato che gli incarichi possono interessare anche
dipendenti di altre Pa. Più facile la verifica dell’assenza di condanne
penali per reati di natura corruttiva.
Viene previsto però che non possono essere conferiti incarichi ai dipendenti
condannati in base all’articolo 35-bis della legge 190/2012. Richiamo
normativo fuori luogo considerato che quella legge ha due articoli. Infine,
sembra rimessa ai sindacati la vigilanza. Si prevede che il dirigente
responsabile della stazione appaltante comunichi semestralmente a loro gli
incarichi per il monitoraggio sul «rispetto dei principi di trasparenza e
rotazione».
Il secondo punto rilevante si preoccupa di garantire il conferimenti
degli incarichi a soggetti qualificati. Nei requisiti vengono elencate le
esperienze professionali e l’espletamento di attività simili con risultati
positivi. In assenza di questi, l’incarico può essere affidato solo se sia
stato frequentato un corso di qualificazione professionale o un
affiancamento.
Un terzo aspetto riguarda la costituzione del fondo. Viene
specificato che non può superare il 2% dell’importo a base di gara. La
percentuale effettiva viene individuata con la costituzione del fondo nel
momento in cui è determinata la previsione di spesa all’interno di ogni
quadro economico. Si stabilisce che non formano base su cui quantificare
l’incentivo le somme per accantonamenti, imprevisti, acquisizione ed
espropri di immobili e l’Iva. L’80% del fondo che va ai dipendenti comprende
gli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, ma
nulla si dice sull’Irap, lasciando aperta la partita a ricorsi. Non sono a
carico del fondo le spese per trasferte o missioni.
Poca attenzione sembra rilevarsi, sul rispetto dei tempi di realizzazione.
Il regolamento impone, nell’atto di conferimento dell’incarico,
l’individuazione dei termini entro i quali deve essere espletato, ma molto
contenute sono le sanzioni per chi sfora: il compenso viene ridotto dell’1%
per ogni settimana di ritardo, ma la riduzione non può andare oltre il 10%.
---------------
I tre nodi irrisolti
1. ANTICORRUZIONE
Nella bozza di regolamento preparata dal Mit si prevede una serie di divieti
al conferimento di incarichi, per esempio ai soggetti condannati in base
all’articolo 35-bis della legge 190/2012. Ma l’articolo 35-bis non esiste
2. ROTAZIONE
Si chiede di garantire l’equa ripartizione degli incarichi, ma non si dice
nulla su come attuare questo principio. La vigilanza viene affidata ai
sindacati
3. IL FONDO
Nulla si dice sulla contabilizzazione dell’Irap (articolo Il Sole 24 Ore del
30.09.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
tecnici, arriva il regolamento del Mit.
È proprio il caso di dire:
cantieri aperti in tema di regolamento dei compensi per le funzioni
tecniche. Il ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, che, per sua
natura, è molto interessato all'argomento, aggiorna la disciplina di questi
incentivi, a tre anni di distanza dall'approvazione del codice degli
appalti.
La bozza
La bozza di nuovo regolamento risulta dall'applicazione dell'articolo 113
del Dlgs 50/2016 e, ovviamente, è attanagliato alle specificità di un
ministero: detta norme sulla possibilità di ricorrere a dipendenti di altri
ministeri o di altre amministrazioni in generale, disciplina i movimenti che
devono attuarsi nella contabilità dello Stato per il pagamento ai dipendenti
interessati e richiama i pareri del ministero dell'Economia e delle finanze
e del Consiglio di Stato.
Alcune indicazioni, però, hanno valenza generale. I soggetti che svolgono le
funzioni incentivate, ben specificate, devono essere individuati con formale
provvedimento, che, nel caso, assume la veste di decreto direttoriale. Nello
stesso atto sono indicati non solo i tecnici ma anche i dipendenti con
funzioni amministrative ai quali deve essere riconosciuto il compenso.
Per l'individuazione di tali soggetti, il regolamento elenca una serie di
criteri: l'integrazione tra diverse competenze professionali, le esperienze
passate, l'autonomia e la responsabilità dimostrate, la capacità di
collaborare con i colleghi. Ma prima di tutto deve essere garantita la
rotazione e l'equa ripartizione degli incarichi. Sono, in ogni caso, esclusi
i dipendenti con carichi pendenti di natura corruttiva.
Nelle modalità di ripartizione del fondo distingue i lavori, dove risultano
maggiormente premiati il Rup e il direttore lavori, dai servizi e forniture,
dove la parte del leone la fanno il Rup e il direttore dell'esecuzione,
unitamente ai rispettivi collaboratori. Per la maggior parte degli stessi
viene individuata una fascia, rimettendo alla contrattazione integrativa
territoriale la fissazione della percentuale puntuale.
Il parere
Molto interessante il relativo
parere 09.09.2019 n. 2368 del Consiglio di Stato. Tra l'altro si
legge come la normativa, nelle finalità e nelle linee portanti, non risulti
radicalmente mutata e, pertanto, sia opportuno un paragone fra il vecchio e
il nuovo.
Da questo emerge un'interessante indicazione, vale a dire l'inversione
nell'ordine dei lavori. In altre parole, mentre nel regime precedente, il
regolamento era posteriore alla contrattazione decentrata, dovendone
recepire i contenuti, nella nuova disciplina, il regolamento rappresenta il
presupposto da cui devono prendere il via le relazioni sindacali.
Il Consiglio di Stato suggerisce di non riportare nei regolamenti quelle
norme che non fanno altro che ripetere pedissequamente il dettato
legislativo, sostituendolo con un richiamo allo stesso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
24.09.2019). |
INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Incentivi, non in ordine sparso.
Serve un coordinamento per evitare difformità applicative.
Parere
del Cds sullo schema di regolamento per la ripartizione ai tecnici della
p.a..
È
necessario un incisivo coordinamento sull'attuazione delle norme sugli
incentivi ai tecnici delle amministrazioni previsti dal codice appalti per
evitare difformità applicative, oltre ad un attento confronto con la
disciplina previgente; necessaria anche l'integrazione con l'analisi di
impatto sulla regolazione e con la bollinatura.
È quanto ha precisato il
Consiglio di stato nel
parere 09.09.2019 n. 2368 della sezione
consultiva per gli atti normativi emesso sullo
schema di regolamento recante «Norme per la ripartizione dell'incentivo per
le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50», trasmesso dal ministero delle infrastrutture al Consiglio di
stato il 05.07.2019.
Si tratta di uno dei primi casi applicativi dell'art. 113 del nuovo codice
dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017 e poi integrato
nel dalla legge di bilancio 2018. Lo schema è stato predisposto sulla base
delle indicazioni fornite dalla Corte dei conti e dal Mef, oltre che dalla
contrattazione con i sindacati.
I giudici della sezione consultiva hanno premesso che si tratta di una bozza
di provvedimento che «riveste indubbiamente un considerevole rilievo, in
primo luogo per la specialissima importanza e il predominante peso che il Mit riveste nel campo dei lavori pubblici e inoltre perché esso dovrebbe
costituire un essenziale parametro in vista della prossima adozione di
analoghi atti da parte degli altri ministeri e delle altre amministrazioni
aggiudicatrici».
In relazione al fatto che l'art. 113 del Codice determinerà l'emanazione di
un numero prevedibilmente elevato di regolamenti da parte delle numerose
amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, il
parere evidenzia in primo luogo «la necessità dell'esercizio di un incisivo
ruolo di coordinamento di tali regolamenti da parte della presidenza del
consiglio e in particolare del suo Dagl, onde evitare che le singole
amministrazioni affrontino la tematica in esame, per così dire, in ordine
sparso».
Nel merito dei contenuti i giudici hanno rilevato «la mancanza di relazione
tecnica, ovvero di bollinatura da parte della Ragioneria generale dello
Stato, ovvero della attestazione della mancanza di oneri derivanti dalla sua
applicazione». E sì vero che vi è un parere espresso dall'Ufficio
legislativo del ministero dell'economia e delle finanze, cui peraltro nella
sostanza lo schema in esame si attiene, ma le mancanze «devono essere
sanate». Questo, si legge nel parere, assume rilievo soprattutto per quanto
riguarda la mancanza della relazione di Air: «l'analisi di impatto della
regolazione avrebbe potuto fornire utili elementi ai fini della valutazione
della congruità della disciplina sottoposta, tanto più ove fosse stato
operato un opportuno confronto con gli effetti prodotti finora dalla
disciplina che il testo in esame mira ad abrogare (d.m. 17.03.2008, n. 84)». Visto che la materia è poco mutata, per i giudici «resta utile un
attento raffronto tra il regime anteriore e quello che viene introdotto con
il nuovo regolamento».
Non risulta poi conforme alla norma la procedura adottata per la redazione
dello schema visto che, si legge, «dall'esame degli atti, pare doversi
desumere che nel caso in esame la contrattazione abbia preceduto la
predisposizione dello schema di regolamento, e che quest'ultimo si sia
limitato a recepirne i contenuti». Di fatto si ricomincia da capo
(articolo ItaliaOggi del 20.09.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto:
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Schema di decreto recante "Regolamento
recante norme per la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche di
cui all'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50" (Consiglio
di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi,
parere 09.09.2019 n. 2368 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
...
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 27096 in data
05/07/2019, con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti
ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in
oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Daniele Ravenna;
Premesso:
Con nota n. prot. n. 27096 del 05/07/2019 il Ministero delle infrastrutture
e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di
regolamento, indicato in oggetto, da adottarsi in attuazione dell’art. 113,
comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, “Codice dei contratti
pubblici” (di seguito, semplicemente “Codice”).
Nella relazione illustrativa il Ministero richiedente, richiamata la
disciplina di cui al citato art. 113 del Codice, così come modificato dal
decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, recante la previsione di un fondo da
destinare ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici di lavori,
servizi e forniture, espone di aver proceduto, in ottemperanza a quanto
disposto dal legislatore, alla redazione dello schema di regolamento in cui
sono disciplinate le modalità e i criteri di attribuzione dell’incentivo in
questione, come concordato in sede di contrattazione decentrata integrativa
in data 19/09/2018.
Il Ministero rappresenta altresì che lo schema è stato redatto sulla base
delle indicazioni fornite dalla Corte dei conti nella
deliberazione 26.04.2018 n. 6, nonché tenendo conto delle
osservazioni attinenti ai profili contabili formulate dal Ministero
dell’economia e delle finanze con nota del 07/02/2019.
Il testo sottoposto si compone di 16 articoli.
L’art. 1 individua l’oggetto del regolamento, ossia la definizione
delle modalità e dei criteri di riparto delle risorse del fondo per le
funzioni tecniche svolte dai dipendenti del Ministero, secondo quanto
previsto dal ricordato art. 113 del Codice.
L’art. 2 ne definisce l’ambito di applicazione.
L’art. 3 individua i soggetti destinatari del fondo nei dipendenti
del Ministero che svolgono direttamente le funzioni tecniche inerenti alle
attività elencate all’art. 2, comma 1, nonché nei dipendenti, sia
amministrativi che tecnici, che collaborano direttamente alle suddette
attività, con esclusione del personale con qualifica dirigenziale.
L’art. 4 riporta quanto previsto dall’art. 113 del codice degli
appalti in merito alla costituzione e al finanziamento del fondo per le
funzioni tecniche. Per quanto attiene ai profili contabili, su suggerimento
del Ministero dell’economia e delle finanze è stata introdotta la previsione
in base alla quale la stazione appaltante provvede al versamento in entrata
al bilancio dello Stato, su capitolo di nuova istituzione, delle risorse
destinate alla costituzione del fondo e si è provveduto specificare la
tempistica del suddetto versamento.
L’art. 5 disciplina i criteri di attribuzione degli incarichi.
L’art. 6 indica i termini entro i quali devono essere eseguite le
prestazioni per ciascuna figura professionale.
L’art. 7 disciplina le modalità e i criteri di ripartizione del
fondo: al riguardo il Ministero precisa che tali modalità e criteri sono
stati oggetto di accordo sindacale. In particolare stati individuati dei
range percentuali per ciascuna delle attività, distinte per “lavori”
e “servizi e forniture”, ed è stata rimandata alla contrattazione
integrativa di sede territoriale individuazione delle percentuali definitive
da attribuire per la ripartizione dell’incentivo in funzione dei carichi di
lavoro e della complessità dei singoli appalti.
L’art. 8 disciplina i criteri di liquidazione dei crediti del
dipendente per incentivi, mentre l’art. 9 detta le modalità di pagamento
degli stessi. Tale ultimo articolo è stato riformulato, su suggerimento del
Ministero dell’economia e delle finanze, prevedendo la riassegnazione alla
spesa delle risorse versate sul capitolo di nuova istituzione. Una volta
riassegnate tali risorse, la Direzione generale del personale e degli affari
generali provvede ad attribuirle alla stazione appaltante mediante apposito
piano di riparto.
La procedura contabile ivi indicata deve essere seguita anche qualora gli
incarichi siano attribuiti da altre pubbliche amministrazioni per effetto di
accordi o convenzioni, ovvero l’incentivo per funzioni tecniche sia a carico
di soggetti terzi, diversi dalle pubbliche amministrazioni.
Il Ministero ricorda che la Corte dei conti, dopo un’attenta disamina della
novella legislativa introdotta dalla legge di bilancio per il 2018 (in
effetti la legge di bilancio 2018, n. 205/2017, ha introdotto un comma 5-bis
all’art. 113), ha ritenuto che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere,
vada assunto al titolo II della spesa, mentre nel caso di servizi e
forniture debba essere iscritto al titolo I.
La Corte ha ritenuto altresì -riferisce il Ministero- che la finalità ultima
della novella del 2018 sia esattamente quella di escludere che tali spese
siano soggette al vincolo posto al complessivo trattamento economico
accessorio dei dipendenti pubblici previsto dall’art. 23, comma 2, del
decreto legislativo n. 75 del 2017.
Gli incentivi complessivamente corrisposti in un anno non possono superare
l’importo del 50% del rispettivo trattamento economico complessivo annuo
lordo previsto per la qualifica e fascia economica rivestita. Il comma 8
dell’art. 9 destina eventuali eccedenze al finanziamento della cassa di
previdenza e assistenza del Ministero. Sul punto il Ministero ha ritenuto di
condividere parzialmente l’osservazione formulata al riguardo dal Ministero
dell’economia e delle finanze.
L’art. 10 prevede la riduzione dei compensi per incrementi immotivati
dei tempi previsti per l’espletamento degli incarichi, mentre l’art. 11
disciplina le ipotesi di esclusione del compenso.
L’art. 12 disciplina le ipotesi di ricorso a perizia di variante in
corso d’opera.
Gli artt. 13 e 14 contemplano norme di salvaguardia e di rinvio.
L’art. 15 prevede la pubblicazione l’aggiornamento dei dati relativi
agli incarichi sul sito istituzionale dell’amministrazione, nonché l’obbligo
di informativa alle organizzazioni sindacali e alle RSU.
L’art. 16, infine disciplina il periodo transitorio, disponendo
l’abrogazione dall’entrata in vigore del regolamento, del d.m. 17.03.2008,
n. 84.
Lo schema sottoposto è corredato di:
- relazione illustrativa;
- copia della dichiarazione del Ministro di esenzione dall’AIR;
- copia della
deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Corte dei conti - Sezione
delle autonomie, resa in esito all’adunanza del 10/04/2018;
- nota del Ministero dell’economia e delle finanze - Ufficio
legislativo economia prot. n. 5489 del 07/02/2019;
- copia dell’accordo integrativo relativo ai criteri di
ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 d.lgs. n. 50
del 2016, sottoscritto in data 19/09/2018 dalle rappresentanze sindacali.
Non sono presenti la relazione tecnica, la relazione di AIR e la relazione
di ATN e lo schema sottoposto non risulta “bollinato” dalla
ragioneria generale dello Stato.
Considerato:
Il MIT sottopone al parere di questo Consiglio lo schema di regolamento
diretto a disciplinare la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche
ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
Si tratta di uno dei primi casi applicativi dell’art. 113
del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017 e
poi –come sopra ricordato- integrato nel dalla legge di bilancio 2018.
Constano, allo stato, quali precedenti:
- il regolamento adottato dalla Regione siciliana recante “Norme
per la ripartizione degli incentivi da corrispondere al personale
dell'Amministrazione regionale ai sensi dell'art. 113 del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50, recepito nella Regione Siciliana con legge
regionale 12.07.2011, n. 12, come modificata dall'art. 24 della legge
regionale 17.05.2016, n. 8”, su cui il CGARS si è espresso con
parere n. 121/2018 reso nell’adunanza del 13.03.2018, spedito in data
16.03.2018;
- l’ordinanza
n. 57 del 04.07.2018 del Commissario straordinario per la
ricostruzione delle zone colpite dal sisma del 2016, pubblicato nella G.U.
n. 172 del 26.07.2018, che poggia però su una diversa e autonoma base
giuridica, costituita dall’art. 2-bis del decreto-legge n. 148 del 2017,
convertito, con modificazioni, nella legge n. 172 del 2017;
- lo schema di regolamento del Ministero della giustizia,
sottoposto a questo Consiglio di Stato con nota prot. n. 7598 in data
06.09.2018, che non risulta a ancora emanato. Su tale schema questa Sezione
si è espressa con un ampio e approfondito
parere interlocutorio n. 2324/2018, in esito all’adunanza del 20/09/2018.
Tale parere fornisce le essenziali coordinate valutative in materia e verrà
quindi qui ampiamente richiamato.
Lo schema di regolamento in esame,
dunque, riveste indubbiamente un considerevole rilievo, in
primo luogo per la specialissima importanza e il predominante peso che il
MIT riveste nel campo dei lavori pubblici e inoltre perché esso dovrebbe
costituire un essenziale parametro in vista della prossima adozione di
analoghi atti da parte degli altri Ministeri e delle altre amministrazioni
aggiudicatrici.
Al riguardo, atteso che l’art. 113 del Codice postula la emanazione di un
numero prevedibilmente elevato di regolamenti da parte delle numerose
amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, la
Sezione non può non segnalare con forza la necessità dell’esercizio di un
incisivo ruolo di coordinamento di tali regolamenti da parte della
Presidenza del Consiglio e in particolare del suo DAGL, onde evitare che le
singole Amministrazioni affrontino la tematica in esame, per così dire, in
ordine sparso.
Quanto allo schema in esame, va rilevata la mancanza di relazione tecnica,
ovvero di “bollinatura” da parte della Ragioneria generale dello
Stato, ovvero della attestazione della mancanza di oneri derivanti dalla sua
applicazione. Tale mancanza non sembra poter essere surrogata dal parere
espresso dall’Ufficio legislativo del Ministero dell’economia e delle
finanze, cui peraltro nella sostanza lo schema in esame si attiene, e
pertanto andrebbe sanata.
Per quanto riguarda la mancanza della relazione di AIR, la dichiarazione del
Ministro di esenzione da tale adempimento, allegata allo schema in esame,
appare conforme a quanto previsto all’art. 7, comma 2, del d.P.C.M.
15.09.2017, n. 169 “Regolamento recante disciplina sull'analisi
dell'impatto della regolamentazione, la verifica dell'impatto della
regolamentazione e la consultazione”, in virtù del quale “I
regolamenti da adottare ai sensi dell'art. 17, comma 3, della legge
23.08.1988, n. 400, possono essere esentati dall'AIR, in ragione del ridotto
impatto dell'intervento, con dichiarazione a firma del Ministro, da allegare
alla richiesta di parere al Consiglio di Stato ed alla comunicazione al
Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'art. 17, comma 3, della
legge n. 400 del 1988.”
Non può celarsi tuttavia che, nel caso in esame, la analisi di impatto della
regolazione avrebbe potuto fornire utili elementi ai fini della valutazione
della congruità della disciplina sottoposta, tanto più ove fosse stato
operato un opportuno confronto con gli effetti prodotti finora dalla
disciplina che il testo in esame mira ad abrogare (d.m. 17.03.2008, n. 84, “Regolamento recante norme per la
ripartizione dell'incentivo di cui all'art. 92, comma 5, del decreto
legislativo 12.04.2006, n. 163”).
Richiamando dunque quanto già osservato dalla Sezione nel citato
parere n. 2324/2018, deve osservarsi che, pur nelle novità del
nuovo quadro normativo, rispetto a quello del previgente codice di settore
del 2006 (artt. 92, comma 5, e 93, commi 7 ss., del d.lgs. n. 163 del 2006),
l’istituto della remunerazione incentivante del personale dipendente della
stazione appaltante per le attività tecniche afferenti alla programmazione,
alla progettazione, alla gestione delle procedure selettive e alla
realizzazione e collaudo dell’opera, dei lavori e, nei casi previsti, anche
degli appalti di servizi e di forniture, non risulta radicalmente mutato
nelle sue linee portanti e nelle sue precipue finalità, sicché resta utile
un attento raffronto con la normativa regolamentare previgente (nel caso del
Ministero, il suddetto
d.m. 17.03.2008, n. 84),
rispetto alla quale sarebbe stato opportuno poter disporre di
un’approfondita V.I.R. (valutazione dell’impatto della regolazione), così da
poter trarre spunto dalle criticità pregresse incontrate nell’applicazione
della normativa previgente per affinamenti, miglioramenti, indicazioni anche
innovative da inserire nel nuovo testo regolamentare.
Poiché non si rinviene nella documentazione trasmessa (ove, come detto,
mancano sia la relazione tecnica, sia quella di AIR, sia quella di ATN) un
tale raffronto tra il regime anteriore e quello che viene introdotto con il
nuovo regolamento, si ritiene opportuno che l’Amministrazione provveda a
fornire, con relazione integrativa, almeno una essenziale informazione circa
i suddetti profili.
La sezione rileva altresì la novità procedurale che sembra caratterizzare la
norma del 2016 rispetto a quella del 2006 e consistente nell’apparente
inversione del rapporto fra il regolamento e la fonte di contrattazione
collettiva: quest’ultima, nel quadro normativo vigente, segue il regolamento
come suo sviluppo specificativo di dettaglio anziché precederlo (il comma 3
dell’art. 113 prevede infatti che: “L'ottanta per cento delle risorse
finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, [ …]con
le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata
integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle
amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”).
Viceversa, l’art. 9, comma 5, del previgente Codice prevedeva che: “Una
somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara di
un'opera o di un lavoro, […] è ripartita, per ogni singola opera o lavoro,
con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e
assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, […]”. Con tutta
evidenza, cioè, mentre nel sistema precedente al regolamento spettava solo
di recepire quanto determinato in sede di contrattazione, nel regime del
nuovo codice il regolamento sembra dover rappresentare il presupposto –la “base”–
da cui potrà muovere la contrattazione decentrata integrativa per
determinare le modalità e i criteri per la ripartizione del fondo.
Non spetta a questa sede valutare la maggiore o minore congruità, praticità
ed efficacia della soluzione procedimentale adottata dal legislatore del
nuovo Codice. Comunque, dall’esame degli atti, pare doversi desumere che nel
caso in esame la contrattazione abbia preceduto la predisposizione dello
schema di regolamento, e che quest’ultimo si sia limitato a recepirne i
contenuti -in sostanza conformandosi al modello procedurale previgente-
dettando una disciplina puntuale e dettagliata, non richiedente ulteriori
specificazioni.
E infatti fra i “visti” viene riportato: “visto l’Accordo con le
OO. SS. Del 19.09.2018 sulle modalità e criteri di ripartizione del fondo di
cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”; inoltre
l’art. 7 dello schema in esame, dedicato a “modalità e i criteri di
ripartizione del fondo”, riproduce testualmente l’art. 4 dell’accordo
integrativo sottoscritto dalle organizzazioni sindacali, recante, fra
l’altro, due dettagliate tabelle con le indicazioni percentuali degli
importi assegnabili alle singole figure professionali. La stessa relazione
illustrativa, del resto, asserisce che lo schema in esame disciplina le
modalità e i criteri di attribuzione dell’incentivo, come concordato in sede
di contrattazione decentrata integrativa.
Sotto l’anzidetto profilo, la relazione di analisi tecnico-normativa (ATN),
la cui predisposizione ai sensi della direttiva del Presidente del Consiglio
dei ministri 10 settembre 2008 è comunque obbligatoria, non che risolversi
in un mero adempimento formale, avrebbe potuto fornire utili indicazioni
circa il percorso logico e procedimentale seguito dall’amministrazione per
pervenire alla redazione dello schema sottoposto al parere. Occorrerà
pertanto che il Ministero fornisca chiarimenti al riguardo.
Tanto premesso, con riferimento all’articolato, e senza pretesa alcuna di
esaustività, si formulano in via preliminare le seguenti osservazioni.
In generale, si raccomanda, quanto ai profili redazionali, il puntuale
rispetto della
Circolare della Presidenza del Consiglio del 20.04.2001, recante
“Regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi
legislativi” (ad esempio, all’art. 4, comma 6, si faccia riferimento ai
commi e non ai “punti”).
All’art. 1, sembra preferibile sostituire “dell’ente” con “del
Ministero”.
L’art. 2 appare sostanzialmente ripetitivo (sia pure
in forma certamente più intelligibile) di quanto disposto dall’art. 113,
comma 2, più volte citato.
Sono note le ragioni –ampiamente richiamate nel citato
parere n. 2324/2018- che militano da un lato avverso la
riproduzione, in una fonte subordinata, delle disposizioni della fonte
primaria e, dall’altro e in senso contrario, a favore della
complessiva organicità e completezza dei regolamenti, ai fini della loro
chiarezza e comprensibilità da parte dei destinatari della normativa.
Andrebbero comunque espunte dallo schema tutte quelle disposizioni che
appaiono meramente ripetitive delle disposizioni di legge e che potrebbero
essere sostituite da richiami alle medesime, senza comunque compromettere la
sistematicità e leggibilità dello schema stesso.
L’art. 14, recante “rinvio dinamico e revisione” appare nella
sostanza superfluo, dal momento che i commi 1 e 2 affermano nella sostanza
la (ovvia) prevalenza delle fonti primarie sul regolamento e il comma 3
introduce una clausola relativa al monitoraggio ed eventuale revisione del
regolamento certamente opportuna ma da specificare. Analoga considerazione
riguarda l’art. 15, comma 3.
Valuti quindi il Ministero se sottoporre, insieme agli elementi informativi
sopra richiesti, una eventuale nuova redazione dello schema.
Alla luce delle predette osservazioni e in attesa degli
adempimenti sopra indicati, occorre dunque rinviare l’espressione del
parere.
P.Q.M.
Pronunciando in via interlocutoria, rinvia l’espressione
del parere in attesa degli elementi sopra specificati
(Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi,
parere 09.09.2019 n. 2368 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
IN EVIDENZA |
ATTI AMMINISTRATIVI - COMPETENZE GESTIONALI - CONSIGLIERI COMUNALI: Nel
nuovo ordinamento delle autonomie locali (d.lgs. 18.08.2000, n. 267, art.
50, fonte primaria), competente a conferire al difensore del comune la
procura alle liti è solo il sindaco, sicché la delibera della giunta
comunale, quand'anche prevista dalla normativa secondaria rappresentata
dallo statuto, resta un atto meramente gestionale e tecnico, privo di
valenza esterna.
---------------
Rilevato che
- il primo motivo è in parte inammissibile, in parte infondato;
- per un verso si tratterebbe, in tesi, di omessa pronuncia
sull'eccezione, in senso lato, indicata come formulata, e non del dedotto
omesso esame, il cui regime normativo fa diversamente riferimento a un fatto
storico discusso in istruttoria;
- per altro verso i ricorrenti indicano di aver proposto
l'eccezione in una non meglio specificata memoria di replica, senza chiarire
quindi se sia stato un atto meramente illustrativo facente parte della
discussione scritta finale, ovvero di altro atto assertivo, con una
violazione degli artt. 366, nn. 3 e 6, cod. proc. civ., che non permette di
constatare se si tratti di questione nuova, e come tale in questa sede
preclusa, essendo sotteso, al rilievo, possibile anche d'ufficio, un
accertamento in fatto (la presenza o meno della delibera, in funzione della
decisione sulla sussistenza di valida procura);
- nel merito, infine, la questione sarebbe stata comunque
infondata, poiché questa Corte ha chiarito che, nel nuovo ordinamento delle
autonomie locali (d.lgs. 18.08.2000, n. 267, art. 50, fonte primaria),
competente a conferire al difensore del comune la procura alle liti è solo
il sindaco, sicché la delibera della giunta comunale, quand'anche prevista
dalla normativa secondaria rappresentata dallo statuto, resta un atto
meramente gestionale e tecnico, privo di valenza esterna (Cass., 23/03/2016,
n. 5802, pag. 3, Cass., 21/06/2018, n. 16459, pagg. 4-5) (Corte di
Cassazione, Sez. III civile,
sentenza 10.09.2019 n.
22526). |
ATTI AMMINISTRATIVI - COMPETENZE GESTIONALI - CONSIGLIERI COMUNALI: Per
il Comune, soggetto legittimato a stare in giudizio, ai sensi dell'art. 75
c.p.c., è soltanto il Sindaco (art. 50 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267) e non
la giunta comunale, cosicché tale ultimo organo, anche laddove abbia, per
statuto, il potere di autorizzare il Sindaco alla proposizione di azioni in
giudizio, è privo del potere di nomina del difensore, il quale, seppure
designato mediante delibera di giunta, deve nuovamente essere nominato, con
conferimento di apposita procura alle liti, dal Sindaco.
La delibera della Giunta, siccome priva di valenza esterna, ha natura
meramente gestionale e tecnica.
---------------
Costituisce orientamento consolidato di questo giudice di legittimità quello
secondo il quale, alla luce dei principi generali in tema di procura alle
liti (artt. 83 e 365 c.p.c.) e di mandato (art. 1716 c.c., disciplinante
l'ipotesi di pluralità di mandatari), ove il mandato alle liti venga
conferito a più difensori, si presume che esso sia conferito disgiuntamente
a ciascuno di essi, salvo inequivoca manifestazione di volontà della parte
in favore del carattere congiuntivo del mandato, con la conseguenza che
ciascuno dei difensori, in difetto di un'espressa ed inequivoca volontà
della parte circa il carattere congiuntivo, e non disgiuntivo, del mandato
medesimo, ha pieni poteri di rappresentanza processuale (Cass. 1168/2004;
Cass. 13252/2006).
Ne deriva che non integra gli estremi della fattispecie normativa di cui
all'art. 301 cod. proc. civ. (interruzione del processo per morte del
procuratore) il decesso di uno solo dei due difensori muniti di mandato dal
quale non risulti, espressamente, l'obbligo di agire congiuntamente, tanto
che è stata ritenuta (Cass. 8189/1997; Cass. 8931/2000; Cass. 15293/2002)
irrilevante la mancanza, nell'atto predetto, della espressione "anche
disgiuntamente", la cui assenza non consente di ritenere escluso il
potere di rappresentanza disgiunta in capo a ciascuno dei procuratori della
parte.
Nella specie, nella procura alle liti allegata a margine dell'atto di
appello era pacificamente apposta la clausola "con poteri anche disgiunti".
Ora, a fronte di ciò, il ricorrente invoca una deliberazione della Giunta
comunale, con la quale, sulla base di specifica disposizione statutaria,
sarebbe stato autorizzato il Sindaco a resistere in giudizio ed a proporre
appello, conferendo mandato congiunto ai difensori.
Tuttavia, questa Corte ha chiarito che, per il Comune, soggetto legittimato
a stare in giudizio, ai sensi dell'art. 75 c.p.c., è soltanto il Sindaco
(art. 50 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267) e non la giunta comunale, cosicché
tale ultimo organo, anche laddove abbia, per statuto, il potere di
autorizzare il Sindaco alla proposizione di azioni in giudizio, è privo del
potere di nomina del difensore, il quale, seppure designato mediante
delibera di giunta, deve nuovamente essere nominato, con conferimento di
apposita procura alle liti, dal Sindaco (Cass. 18062/2010).
La delibera della Giunta, siccome priva di valenza esterna, ha natura
meramente gestionale e tecnica (Cass. 11516/2007; Cass. 5802/2016).
Ne consegue che assume rilievo la sola procura alle liti conferita dal
Sindaco, a margine dell'atto di appello, con poteri disgiunti ai due
difensori, Avv.ti Ma. ed As., non anche la delibera della Giunta del 2001,
con la quale, secondo quanto ritrascritto in ricorso, venivano incaricati "in
maniera congiunta" i due avvocati ad "opporsi alla sentenza" di
primo grado
(Corte di Cassazione, Sez. I civile,
sentenza 21.06.2018 n. 16459). |
|
IN EVIDENZA |
AMBIENTE-ECOLOGIA: Sulle
misure che incombono sul proprietario che non sia responsabile
dell’inquinamento.
Il proprietario che non sia responsabile dell’inquinamento,
“…. ai sensi dell'art. 245, comma 2, è tenuto soltanto ad adottare le misure
di prevenzione di cui all'art. 240, comma 1, lett. i), ovvero “le iniziative
per contrastare un evento, un atto o un'omissione che ha creato una minaccia
imminente per la salute o per l'ambiente intesa come rischio
sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo
sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o
minimizzare il realizzarsi di tale minaccia"”.
Nell’esaminare la portata dell’art. 245, comma 2, del T.U. il G.A. ha statuito
che “…. letta alla stregua del principio giurisprudenziale comunitario
sopra richiamato, il Collegio condivide quanto sostenuto da parte ricorrente
in ordine al fatto che in capo ai soggetti non responsabili del fatto
causativo del potenziale inquinamento non possa essere addebitato alcun
obbligo di intervento al di fuori dell’invio della comunicazione ex art. 245
e della implementazione di eventuali misure di prevenzione; agli stessi,
nondimeno, è riconosciuta una mera facoltà di intervenire spontaneamente nel
procedimento per evitare di perdere la proprietà/disponibilità dell’area a
seguito dell’esercizio dell’onere reale da parte della P.a.: facoltà che,
anche ove manifestata (per l’area in proprietà), tuttavia non può costituire
il presupposto per l’emanazione di un obbligo per interventi urgenti e di
ripristino anche nelle aree limitrofe”.
Il legislatore contempla dunque, a carico del proprietario incolpevole,
l’obbligo di eseguire misure di prevenzione “secondo la procedura di cui
all'articolo 242” (art. 245, comma 2). La disposizione evocata così
recita al comma 1: “Al verificarsi di un evento che sia potenzialmente in
grado di contaminare il sito, il responsabile dell'inquinamento mette in
opera entro ventiquattro ore le misure necessarie di prevenzione e ne dà
immediata comunicazione ai sensi e con le modalità di cui all'articolo 304,
comma 2. La medesima procedura si applica all'atto di individuazione di
contaminazioni storiche che possano ancora comportare rischi di aggravamento
della situazione di contaminazione”.
Dunque, le misure di prevenzione si connotano per la loro immediatezza
rispetto alla scoperta dell’evento inquinante. Come ha messo in luce questa
Sezione nella già evocata pronuncia n. 897/2018 <<E’ pur vero che le
medesime sono dovute anche per evitare i “rischi di aggravamento” della
situazione di contaminazione, i quali devono essere tuttavia dimostrati o
quanto meno ipotizzati come verosimili o probabili>>.
---------------
2. Quanto alla parte finale del III e al IV motivo (imposizione di obblighi
incoerenti con la posizione di proprietario incolpevole), nella memoria di
replica Sy. ha chiarito (pagina 1) che la correttezza
dell’individuazione del soggetto responsabile della contaminazione –tenuto
ad eseguire la bonifica– non costituisce l’oggetto delle impugnative (la
questione è stata tra l’altro sottoposta a questo TAR in un separato
contenzioso con la Provincia di Mantova e la Società Ed.).
Posta questa precisazione, sul punto di diritto questa Sezione si riporta
alle riflessioni sviluppate nella propria precedente pronuncia 24/09/2018 n.
897, per cui il proprietario che non sia responsabile dell’inquinamento,
“…. ai sensi dell'art. 245, comma 2, è tenuto soltanto ad adottare le misure
di prevenzione di cui all'art. 240, comma 1, lett. i), ovvero “le iniziative
per contrastare un evento, un atto o un'omissione che ha creato una minaccia
imminente per la salute o per l'ambiente intesa come rischio
sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo
sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o
minimizzare il realizzarsi di tale minaccia” (TAR Piemonte, sez. I –
12/09/2016 n. 1142, che risulta appellata; Consiglio di Stato, sez. VI –
5/10/2016 n. 4119)”.
E’ stato richiamato anche il TAR Palermo, sez. I – 11/05/2018 n. 1061, il
quale nell’esaminare la portata dell’art. 245, comma 2, del T.U. ha statuito
che “…. letta alla stregua del principio giurisprudenziale comunitario
sopra richiamato, il Collegio condivide quanto sostenuto da parte ricorrente
in ordine al fatto che in capo ai soggetti non responsabili del fatto
causativo del potenziale inquinamento non possa essere addebitato alcun
obbligo di intervento al di fuori dell’invio della comunicazione ex art. 245
e della implementazione di eventuali misure di prevenzione; agli stessi,
nondimeno, è riconosciuta una mera facoltà di intervenire spontaneamente nel
procedimento per evitare di perdere la proprietà/disponibilità dell’area a
seguito dell’esercizio dell’onere reale da parte della P.a.: facoltà che,
anche ove manifestata (per l’area in proprietà), tuttavia non può costituire
il presupposto per l’emanazione di un obbligo per interventi urgenti e di
ripristino anche nelle aree limitrofe”.
2.1 Il legislatore contempla dunque, a carico del proprietario incolpevole,
l’obbligo di eseguire misure di prevenzione “secondo la procedura di cui
all'articolo 242” (art. 245, comma 2). La disposizione evocata così
recita al comma 1: “Al verificarsi di un evento che sia potenzialmente in
grado di contaminare il sito, il responsabile dell'inquinamento mette in
opera entro ventiquattro ore le misure necessarie di prevenzione e ne dà
immediata comunicazione ai sensi e con le modalità di cui all'articolo 304,
comma 2. La medesima procedura si applica all'atto di individuazione di
contaminazioni storiche che possano ancora comportare rischi di aggravamento
della situazione di contaminazione”.
2.2 Dunque, le misure di prevenzione si connotano per la loro immediatezza
rispetto alla scoperta dell’evento inquinante. Come ha messo in luce questa
Sezione nella già evocata pronuncia n. 897/2018 <<E’ pur vero che le
medesime sono dovute anche per evitare i “rischi di aggravamento” della
situazione di contaminazione, i quali devono essere tuttavia dimostrati o
quanto meno ipotizzati come verosimili o probabili>>.
Sulla base degli accertamenti ARPA, la nota impugnata individua ulteriori “misure
di prevenzione”, con una qualificazione resa si rivela appropriata sulla
base dell’oggettivo riscontro della presenza del prodotto inquinante. Se
l’astratta classificazione della prescrizione si rivela corretta, permane
l’obbligo giuridico di valutare l’efficacia delle misure, messa in
discussione dalla ricorrente con deduzioni non adeguatamente approfondite
dall’amministrazione (che non le ha contestate, neppure in giudizio)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 05.09.2019 n. 797 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA: L’assunzione
volontaria –da parte della
ricorrente– degli obblighi di risanamento ambientale determinerebbe la
conseguente impossibilità, per la stessa, di sottrarsi a tutti i connessi
adempimenti, a prescindere dagli obblighi imposti ex lege, va evidenziato
come la volontà di partecipare fattivamente alla prevenzione dei rischi
provenienti dall’area non possa che trovare applicazione nei ragionevoli
limiti delle attività naturalmente conseguenziali alla manifestazione di
volontà di farsene carico.
Infatti “L'atto volontario di impegno
all'intervento di messa in sicurezza implica l'assunzione di un sacrificio
patrimoniale, da contenere però nei limiti della normalità, e cioè della
prevedibilità. Il contenuto del giudizio (di prevedibilità) attiene in
questo caso alla misura del proprio intervento come conseguenza probabile
dell'iniziativa assunta. In altri termini non si può ritenere che mediante
la comunicazione ex art. 17, comma 13-bis, del Dlgs. n. 22/1997 e 9 del Dm.
471/1999, il proprietario incolpevole si renda disponibile all'esecuzione
di qualsiasi intervento, ma solo di quelli in quel momento prevedibili,
secondo criteri di normalità.”
---------------
Ai sensi del combinato disposto degli articoli 240, comma 1, lettera i) e
245, comma 2, del d.lgs. 03.04.2006, n. 152 (Norme in materia ambientale) il
proprietario o gestore dei terreni, ancorché non responsabile
dell’inquinamento, è tenuto a porre in essere adeguate misure di
prevenzione, ovvero “le iniziative per contrastare un evento, un atto o
un'omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per
l'ambiente, intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi
un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al
fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia”.
Secondo i principi affermatisi in materia fin dall’adunanza plenaria del
Consiglio di Stato 25.09.2013, n. 21 “dalle disposizioni contenute nel
d.lgs. n. 152/2006 (in particolare, nel Titolo V della Parte IV) possono
ricavarsi le seguenti regole:
1) il proprietario, ai sensi dell’art. 245,
comma 2, è tenuto soltanto ad adottare le misure di prevenzione di cui
all’art. 240, comma 1, lett. 1), ovvero “le iniziative per contrastare un
evento, un atto o un’omissione che ha creato una minaccia imminente per la
salute o per l’ambiente intesa come rischio sufficientemente probabile che
si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro
prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale
minaccia”;
2) gli interventi di riparazione, messa in sicurezza, bonifica e ripristino
gravano esclusivamente sul responsabile della contaminazione, cioè sul
soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo,
l’inquinamento (art. 244, comma 2);
3) se il responsabile non sia individuabile o non provveda (e non provveda
spontaneamente il proprietario del sito o altro soggetto interessato), gli
interventi che risultassero necessari sono adottati dalla p.a. competente
(art. 244, comma 4);
4) le spese sostenute per effettuare tali interventi potranno essere
recuperate, sulla base di un motivato provvedimento (che giustifichi, tra
l’altro, l’impossibilità di accertare l’identità del soggetto responsabile
ovvero quella di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo
soggetto ovvero la loro infruttuosità), agendo piuttosto in rivalsa verso il
proprietario, che risponderà nei limiti del valore di mercato del sito a
seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi (art. 253, comma 4);
5) a garanzia di tale diritto di rivalsa, il sito è gravato di un onere
reale e di un privilegio speciale immobiliare (art. 253, comma 2)”.
Il proprietario del terreno al quale non sia imputabile la situazione di
contaminazione ha quindi l’obbligo di intervenire direttamente solo nel caso
di minaccia imminente per la salute o per l'ambiente, ovvero per le
operazioni che devono essere eseguite nell’immediatezza e senza ritardo,
anche a prescindere da ogni accertamento sui ruoli rivestiti e sulle
responsabilità. Diversamente, per le attività successive non sono più
configurabili obblighi di facere in capo al proprietario incolpevole,
pur restando salva la sua responsabilità patrimoniale nei limiti del valore
venale del bene all'esito degli interventi da compiere, conformemente a
quanto dispone l’articolo 253 del Codice dell’ambiente.
Detto orientamento è stato ritenuto conforme all’ordinamento europeo
dalla Corte di Giustizia secondo cui “la direttiva 2004/35/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 21.04.2004, sulla responsabilità
ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale,
deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale
(…) la quale, nell’ipotesi in cui sia impossibile individuare il
responsabile della contaminazione di un sito o ottenere da quest’ultimo le
misure di riparazione, non consente all’autorità competente di imporre
l’esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di
tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto
al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall’autorità
competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo
l’esecuzione di tali interventi”.
Gli interventi di riparazione, messa in sicurezza, bonifica e ripristino
gravano quindi unicamente sul responsabile dell’inquinamento, secondo il
principio eurounitario “chi inquina paga” di cui all’articolo 191
TFUE, sul quale è fondata la responsabilità ambientale, salva l’ipotesi di
un intervento volontario del proprietario incolpevole ai sensi dell’articolo
9 del D.M. n. 471 del 1999 e dell’articolo 245, comma 2, ultimo periodo, del
T.U. n. 152/2006.
Il Consiglio di Stato ha osservato, conformemente, che “Ai
sensi degli artt. 242, comma 1, e 244, comma 2, D.Lgs. 03.04.2006, n. 152,
una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione di un sito,
gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza d'emergenza o
definitiva, di bonifica e di ripristino ambientale possono essere imposti
dalla Pubblica amministrazione solamente ai soggetti responsabili
dell'inquinamento, e cioè quelli che abbiano in tutto o in parte generato la
contaminazione tramite un proprio comportamento commissivo od omissivo
legato all'inquinamento da un preciso nesso di causalità, non essendo
configurabile una responsabilità di mera posizione del proprietario del sito
inquinato)”.
Rientrano pertanto negli oneri a carico del responsabile incolpevole le
misure di precauzione e non anche le indagini di caratterizzazione,
identificabili ai sensi dell’Allegato 2 del Titolo V della Parte IV del TUA,
con l’insieme delle attività che permettono di ricostruire i fenomeni di
contaminazione a carico delle matrici ambientali, in modo da ottenere
informazioni di base su cui prendere decisioni realizzabili e sostenibili
per la messa in sicurezza e/o bonifica del sito.
Infatti se “vale nel nostro ordinamento il principio “chi inquina
paga”, da intendersi, secondo l’orientamento costante della Corte di
Giustizia, nel senso che colui che deve sostenere le spese (comprese quelle
delle indagini) connesse alla messa in sicurezza e alla rimozione
dell’inquinamento è colui che, con il proprio comportamento, abbia
concretamente partecipato all’inquinamento o omesso di impedire il suo
verificarsi, allora nemmeno il piano di caratterizzazione, che si presuppone
debba essere redatto dal responsabile dell’inquinamento può essere imposto
al curatore fallimentare, al quale non siano imputabili condotte causative
dell’inquinamento”.
---------------
2. Deve essere preliminarmente chiarito, in relazione alle difese
spiegate da Ed. s.p.a., come la tematica della responsabilità di detta
società per la contaminazione dei terreni dell’area di cui è questione esuli
dall’oggetto del presente giudizio, diretto diversamente a censurare alcune
prescrizioni imposte a Ve. dalle resistenti amministrazioni nell’ambito
delle attività di prevenzione e messa in sicurezza del sito, sulla scorta
del solo titolo proprietario e a prescindere all’individuazione
dell’imputabilità dell’inquinamento e delle quali la Società ricorrente
denuncia, conseguentemente, l’illegittimità sotto il profilo del
travisamento dei fatti e dell’irragionevolezza, oltre che della carenza di
istruttoria.
3. Ulteriormente, per quanto riguarda l’argomento illustrato dalla
controinteressata, secondo cui l’assunzione volontaria –da parte della
ricorrente– degli obblighi di risanamento ambientale determinerebbe la
conseguente impossibilità, per la stessa, di sottrarsi a tutti i connessi
adempimenti, a prescindere dagli obblighi imposti ex lege, va evidenziato
come la volontà di partecipare fattivamente alla prevenzione dei rischi
provenienti dall’area non possa che trovare applicazione nei ragionevoli
limiti delle attività naturalmente conseguenziali alla manifestazione di
volontà di farsene carico.
Infatti “L'atto volontario di impegno
all'intervento di messa in sicurezza implica l'assunzione di un sacrificio
patrimoniale, da contenere però nei limiti della normalità, e cioè della
prevedibilità. Il contenuto del giudizio (di prevedibilità) attiene in
questo caso alla misura del proprio intervento come conseguenza probabile
dell'iniziativa assunta. In altri termini non si può ritenere che mediante
la comunicazione ex art. 17, comma 13-bis, del Dlgs. n. 22/1997 e 9 del Dm.
471/1999, il proprietario incolpevole si renda disponibile all'esecuzione
di qualsiasi intervento, ma solo di quelli in quel momento prevedibili,
secondo criteri di normalità.” (TAR Marche, Ancona, Sez. I, 05.08.2009, n. 857; id. TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 16.03.2006, n. 291).
4. L’attivazione del procedimento di risanamento da parte del proprietario
del sito non esonera quindi l’amministrazione dall’individuazione del
responsabile della contaminazione.
5. Per quanto riguarda invece gli obblighi di risanamento ambientale imposti
non su base volontaria ma per legge, con il primo motivo la società
ricorrente denuncia l’illegittimità degli atti gravati in quanto
l’integrazione della caratterizzazione ivi richiesta rientra nelle attività
di bonifica e non fa parte delle misure di prevenzione la cui adozione può
essere pretesa dal proprietario incolpevole.
6. Ai sensi del combinato disposto degli articoli 240, comma 1, lettera i) e
245, comma 2, del d.lgs. 03.04.2006, n. 152 (Norme in materia ambientale) il
proprietario o gestore dei terreni, ancorché non responsabile
dell’inquinamento, è tenuto a porre in essere adeguate misure di
prevenzione, ovvero “le iniziative per contrastare un evento, un atto o
un'omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per
l'ambiente, intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi
un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al
fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia”.
7. Secondo i principi affermatisi in materia fin dall’adunanza plenaria del
Consiglio di Stato 25.09.2013, n. 21 “dalle disposizioni contenute nel
d.lgs. n. 152/2006 (in particolare, nel Titolo V della Parte IV) possono
ricavarsi le seguenti regole:
1) il proprietario, ai sensi dell’art. 245,
comma 2, è tenuto soltanto ad adottare le misure di prevenzione di cui
all’art. 240, comma 1, lett. 1), ovvero “le iniziative per contrastare un
evento, un atto o un’omissione che ha creato una minaccia imminente per la
salute o per l’ambiente intesa come rischio sufficientemente probabile che
si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro
prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale
minaccia”;
2) gli interventi di riparazione, messa in sicurezza, bonifica e ripristino
gravano esclusivamente sul responsabile della contaminazione, cioè sul
soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo,
l’inquinamento (art. 244, comma 2);
3) se il responsabile non sia individuabile o non provveda (e non provveda
spontaneamente il proprietario del sito o altro soggetto interessato), gli
interventi che risultassero necessari sono adottati dalla p.a. competente
(art. 244, comma 4);
4) le spese sostenute per effettuare tali interventi potranno essere
recuperate, sulla base di un motivato provvedimento (che giustifichi, tra
l’altro, l’impossibilità di accertare l’identità del soggetto responsabile
ovvero quella di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo
soggetto ovvero la loro infruttuosità), agendo piuttosto in rivalsa verso il
proprietario, che risponderà nei limiti del valore di mercato del sito a
seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi (art. 253, comma 4);
5) a garanzia di tale diritto di rivalsa, il sito è gravato di un onere
reale e di un privilegio speciale immobiliare (art. 253, comma 2)” (Cons.
Stato, sez. VI, 16.07.2015, n. 3544; id. ex multis TAR Lombardia,
Brescia Sez. I, 31.07.2018, n. 766).
8. Il proprietario del terreno al quale non sia imputabile la situazione di
contaminazione ha quindi l’obbligo di intervenire direttamente solo nel caso
di minaccia imminente per la salute o per l'ambiente, ovvero per le
operazioni che devono essere eseguite nell’immediatezza e senza ritardo,
anche a prescindere da ogni accertamento sui ruoli rivestiti e sulle
responsabilità. Diversamente, per le attività successive non sono più
configurabili obblighi di facere in capo al proprietario incolpevole, pur
restando salva la sua responsabilità patrimoniale nei limiti del valore
venale del bene all'esito degli interventi da compiere, conformemente a
quanto dispone l’articolo 253 del Codice dell’ambiente (TAR Lombardia,
Brescia, Sez. I, 13.03.2017, n. 364).
9. Detto orientamento è stato ritenuto conforme all’ordinamento europeo
dalla Corte di Giustizia secondo cui “la direttiva 2004/35/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 21.04.2004, sulla responsabilità
ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale,
deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale
(…) la quale, nell’ipotesi in cui sia impossibile individuare il
responsabile della contaminazione di un sito o ottenere da quest’ultimo le
misure di riparazione, non consente all’autorità competente di imporre
l’esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di
tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto
al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall’autorità
competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo
l’esecuzione di tali interventi” (sentenza 04.03.2015 resa nella causa
C-534/13).
10. Gli interventi di riparazione, messa in sicurezza, bonifica e ripristino
gravano quindi unicamente sul responsabile dell’inquinamento, secondo il
principio eurounitario “chi inquina paga” di cui all’articolo 191
TFUE, sul quale è fondata la responsabilità ambientale, salva l’ipotesi di
un intervento volontario del proprietario incolpevole ai sensi dell’articolo
9 del D.M. n. 471 del 1999 e dell’articolo 245, comma 2, ultimo periodo, del
T.U. n. 152/2006.
11. La V sezione del Consiglio di Stato ha osservato, conformemente, che “Ai
sensi degli artt. 242, comma 1, e 244, comma 2, D.Lgs. 03.04.2006, n. 152,
una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione di un sito,
gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza d'emergenza o
definitiva, di bonifica e di ripristino ambientale possono essere imposti
dalla Pubblica amministrazione solamente ai soggetti responsabili
dell'inquinamento, e cioè quelli che abbiano in tutto o in parte generato la
contaminazione tramite un proprio comportamento commissivo od omissivo
legato all'inquinamento da un preciso nesso di causalità, non essendo
configurabile una responsabilità di mera posizione del proprietario del sito
inquinato)” (Cons. Stato, Sez. V, 14.04.2016, n. 1509).
12. Rientrano pertanto negli oneri a carico del responsabile incolpevole le
misure di precauzione e non anche le indagini di caratterizzazione,
identificabili ai sensi dell’Allegato 2 del Titolo V della Parte IV del TUA,
con l’insieme delle attività che permettono di ricostruire i fenomeni di
contaminazione a carico delle matrici ambientali, in modo da ottenere
informazioni di base su cui prendere decisioni realizzabili e sostenibili
per la messa in sicurezza e/o bonifica del sito.
13. Infatti se “vale nel nostro ordinamento il principio “chi inquina
paga”, da intendersi, secondo l’orientamento costante della Corte di
Giustizia, nel senso che colui che deve sostenere le spese (comprese quelle
delle indagini) connesse alla messa in sicurezza e alla rimozione
dell’inquinamento è colui che, con il proprio comportamento, abbia
concretamente partecipato all’inquinamento o omesso di impedire il suo
verificarsi, allora nemmeno il piano di caratterizzazione, che si presuppone
debba essere redatto dal responsabile dell’inquinamento può essere imposto
al curatore fallimentare, al quale non siano imputabili condotte causative
dell’inquinamento” (Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 09.01.2017, n. 38)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 03.09.2019 n. 794 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
AMBIENTE-ECOLOGIA -
EDILIZIA PRIVATA:
Rifiuti. Abbandono e responsabilità.
Mentre il comando di cui all'art. 14, comma 3
(ora art. 192, comma 3 d.lgs. 152/2006) è rivolto ai
responsabili dell'abbandono di rifiuti e ai proprietari del
terreno inquinato, il precetto dell'art. 50, comma 2 (ora
art. 255, comma 3, d.lgs. 152/2006) è rivolto ai destinatari
formali dell'ordinanza sindacale; di modo che spetta a
costoro, per evitare di rendersi responsabili
dell'inottemperanza, di ottenere l'annullamento
dell'ordinanza sindacale per via amministrativa o per via
giurisdizionale, o -al limite- di provare in sede penale di
non essere proprietari del terreno né responsabili
dell'abbandono, al fine di ottenere dal giudice penale la
disapplicazione dell'ordinanza per illegittimità (cioè per
mancanza dei presupposti soggettivi).
---------------
La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che, nel considerare i rapporti tra la
disciplina generale dei rifiuti e quella contenuta in norme
specifiche, la legge n. 257 del 1992
riguarda, in via principale, la cessazione dell'impiego
dell'amianto e si occupa dei rifiuti di amianto per la
realizzazione di misure di decontaminazione e di bonifica
delle aree interessate dall'inquinamento di amianto, e
contempla fra i "rifiuti di amianto" qualsiasi
sostanza o qualsiasi oggetto che abbia perso la sua
destinazione d'uso e che possa disperdere fibre di amianto
nell'ambiente in determinate concentrazioni applicabili, e
che in tali casi si deve avere riguardo alla legge n. 257
medesima e non alla disciplina generale dei rifiuti.
---------------
RITENUTO IN FATTO
1. Con l'impugnata sentenza, la Corte d'appello di
Milano ha confermato la sentenza del Tribunale della
medesima città con la quale Ge.Ez.Gi. era stato condannato,
previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche
in misura equivalente alla recidiva, alla pena di mesi
quattro di arresto, in ordine al reato di cui all'art. 255,
comma 3, del d.lvo n. 152 del 2006 (diversamente qualificata
l'originaria imputazione di cui all'art. 452-terdecies cod.
pen.), per avere, quale legale rappresentante della
Im.No.Br. srl, non ottemperato all'ordinanza sindacale e
relativa diffida, emanata dal Sindaco di Milano, ai sensi
dell'art. 192, comma 3, del medesimo decreto, con la quale
si intimava di rimuovere la copertura di amianto su un
immobile di proprietà della medesima società. In Milano dal
20/05/2015 e tutt'ora permanente.
2. Avverso la sentenza ha presentato ricorso l'imputato, a
mezzo del difensore di fiducia, e ne ha chiesto
l'annullamento deducendo due motivi di ricorso.
- Violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. in
relazione all'erronea applicazione degli artt. 192 e 255,
comma 3, del d.lvo n. 152 del 2006.
La corte territoriale avrebbe erroneamente ritenuto
integrata la fattispecie penale sul mero dato
dell'inottemperanza dell'ordinanza emessa ex art. 192 cit.,
senza verificare la legittimità di questa e senza verificare
che l'omissione riguardasse un rifiuto ai sensi dell'art.
183 del medesimo decreto, e senza verificare la ricorrenza
di una condotta di abbandono o deposito.
Non avrebbe poi considerato che il pignoramento immobiliare
e la crisi economica in cui versava l'imputato gli avrebbero
impedito qualunque intervento e dunque l'osservanza
dell'ordinanza sindacale. Nel caso de quo non si
potrebbe ravvisare il reato in assenza di abbandono del
rifiuto, poiché si trattava di un tetto contenente amianto
diventato potenzialmente pericoloso che non è stato dismesso
per le ragioni evidenziate, sicché mancherebbe la volontà
dismissiva di abbandono.
- Vizio di motivazione in relazione alla manifesta illogicità e
contraddittorietà e travisamento dell'esame dell'imputato
con riguardo all'impossibilità di adempiere in ragione del
pignoramento immobiliare e della crisi economica,
circostanze che, ciascuna di esse, escludevano la volontà di
non adempiere per oggettiva impossibilità.
3. In udienza, il Procuratore generale ha chiesto
l'annullamento con rinvio della sentenza.
CONSIDERATO IN DIRITTO
4. Il ricorso è fondato nei limiti e per le ragioni di cui
in motivazione.
5. Secondo quanto risulta dalle conformi sentenze di merito,
insindacabile in questa sede in presenza di congrua
motivazione, era stata accertata l'omessa rimozione della
copertura in amianto di un tetto di un immobile di proprietà
della società di cui il Ge. è il legale rappresentante, a
seguito di diffida del Sindaco del comune di Milano in data
16/10/2013, e successiva ordinanza, emessa il 02/07/2014
(notificata al Ge. il 07/07/2014), ex art. 50 TU Enti
Locali, rimasta ineseguita alla data dell'accertamento il
29/05/2015.
Sulla scorta di tali elementi di fatto, i giudici del
merito, diversamente qualificata l'originaria imputazione di
violazione dell'art. 452- terdecies cod. pen., hanno
condannato il Ge. per la contravvenzione di cui all'art.
255, comma 3, d.lgs. n. 152 del 2006, per l'inottemperanza
all'ordinanza di rimozione dei rifiuti emessa ai sensi
dell'art. 192, comma 3, del medesimo decreto.
6. Occorre muovere dall'esegesi dalle norme giuridiche che
regolano la materia e segnatamente dall'art. 255, comma 3,
del d.lgs. n. 152 del 2006, art. 192, comma 1 e 3, del
medesimo decreto.
Gli elementi essenziali della fattispecie penale di cui
all'art. 255, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006, che
punisce "chiunque non ottempera all'ordinanza del
Sindaco, di cui all' articolo 192, comma 3, o non adempie
all'obbligo di cui all'articolo 187, comma 3, è punito con
la pena dell'arresto fino ad un anno", sono l'esistenza
di un'ordinanza sindacale di rimozione dei rifiuti, emessa
ex art. 192 cit., e la condotta di inottemperanza da parte
dei destinatari dell'ordinanza stessa.
Come chiarito dalle sentenze di Questa Terza Sezione della
Corte di cassazione Grispo e Viti,
trattasi -nonostante
l'apparenza contraria indotta dal riferimento lessicale a "chiunque"-
di un reato proprio, che può essere commesso solo dai
destinatari formali dell'ordinanza (Sez. 3, n. 24724 del
15/05/2007, Grispo, Rv. 236954 - 01; Sez. 3, n. 31003 del
10/07/2002, P.M. in proc. Viti M ed altro, Rv. 222421).
In particolare, la pronuncia Grispo mette in luce i diversi
destinatari dei diversi obblighi, inizialmente dettati dagli
artt. 14 e 17 del d.lgs. n. 22 del 1997 (cd. Decreto
Ronchi), la cui disciplina è stata poi trasfusa nell'attuale
d.lgs. n. 152 del 2006 che regola il settore.
L'art. 14 del Decreto Ronchi individuava il soggetto
obbligato alla rimozione ed al ripristino nella persona che
ha violato il divieto di abbandono, al quale è affiancato in
solido il proprietario del sito (o il titolare di diritti di
godimento sulla area) solo se la violazione gli sia
imputabile "a titolo di dolo o di colpa".
Accanto al generale divieto di abbandono dei rifiuti e al
correlato obbligo di rimozione in capo a colui che ha
proceduto all'abbandono (ed alla posizione del proprietario
"incolpevole"), si colloca l'ordinanza sindacale di
rimozione, smaltimento e ripristino dei luoghi, prevista
dall'art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 22 del 1997, ora D.Lgs.
n. 152 del 2006, art. 192, comma 3. In tale ambito si era,
in particolare chiarito, che l'ordinanza emessa ex art. 14,
comma 3, ora art. 192, comma 3 cit., può essere emanata solo
nei confronti dei soggetti che hanno abbandonato i rifiuti.
Sempre la pronuncia Grispo si riallaccia e ripete i principi
fissati dalla precedente sentenza (Sez. 3, n. 31003 del
10/07/2002, P.M. in proc. Viti ed altro, Rv. 222421), che
evidenziava come,
mentre il comando di cui all'art. 14,
comma 3, è rivolto ai responsabili dell'abbandono di rifiuti
e ai proprietari del terreno inquinato, il precetto
dell'art. 50, comma 2, è rivolto ai destinatari formali
dell'ordinanza sindacale; di modo che spetta a costoro, per
evitare di rendersi responsabili dell'inottemperanza, di
ottenere l'annullamento dell'ordinanza sindacale per via
amministrativa o per via giurisdizionale, o -al limite- di
provare in sede penale di non essere proprietari del terreno
né responsabili dell'abbandono, al fine di ottenere dal
giudice penale la disapplicazione dell'ordinanza per
illegittimità (cioè per mancanza dei presupposti
soggettivi).
Mentre onere dell'organo dell'accusa è solo
quello di provare gli elementi essenziali del reato previsto
dall'art. 50, comma 2, D.Lgs. 22/1997, oggi dall'art. 255,
comma 3, del D.Lgs. n. 152 del 2006, ossia, da una parte,
l'esistenza dell'ordinanza sindacale, emessa ai sensi
dell'art. 192 cit., assistita da presunzione di legittimità
e, dall'altra, l'inottemperanza da parte dei suoi
destinatari.
7. Ora, quanto al caso in scrutinio, la corte territoriale
non ha adeguatamente chiarito se si trattava di un'ipotesi
di abbandono costituente presupposto per l'adozione
dell'ordinanza ex art. 193, comma 3, del d.lgs. n. 152 del
2006, ovvero di inottemperanza al dictum di un
provvedimento amministrativo, legalmente dato ai sensi
dell'art. 50, comma 5, del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, da cui
la rilevanza della questione di diritto posta dal
ricorrente, di configurazione della violazione dell'art. 650
cod. pen. E ciò in quanto solo l'inottemperanza
all'ordinanza sindacale emessa ai sensi dell'art. 193, comma
3, cit., è assistita dalla sanzione penale ex art. 255,
comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006.
In tale ambito, incidentalmente rileva, il Collegio, che
la giurisprudenza di legittimità ha, ancora di
recente, chiarito che, nel considerare i rapporti tra la
disciplina generale dei rifiuti e quella contenuta in norme
specifiche, ha affermato che la legge n. 257 del 1992
riguarda, in via principale, la cessazione dell'impiego
dell'amianto e si occupa dei rifiuti di amianto per la
realizzazione di misure di decontaminazione e di bonifica
delle aree interessate dall'inquinamento di amianto, e
contempla fra i "rifiuti di amianto" qualsiasi
sostanza o qualsiasi oggetto che abbia perso la sua
destinazione d'uso e che possa disperdere fibre di amianto
nell'ambiente in determinate concentrazioni applicabili, e
che in tali casi si deve avere riguardo alla legge n. 257
medesima e non alla disciplina generale dei rifiuti
(Sez. 3, n. 31398 del 10/07/2018; Sez. 3, n. 31011 del
18/06/2002, Zatti, Rv. 222390, non massimata sul punto).
8. In accoglimento del primo motivo di ricorso, la
sentenza va annullata con rinvio per nuovo giudizio ad altra
Sezione della Corte d'appello di Milano. Resta assorbito il
secondo motivo (Corte di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 17.07.2019 n. 31310). |
|
GIURISPRUDENZA |
|
URBANISTICA:
Lottizzazione abusiva – Attività che comporti il pericolo di
un’urbanizzazione non prevista o diversa da quella
programmata – Integrazione del reato – Differenza tra
lottizzazione abusiva e mero abuso edilizio – Illegittima
trasformazione urbanistica od edilizia del territorio – Artt.
30 e 44, lett. c), d.P.R. n. 380/2001.
Il reato di lottizzazione abusiva è
integrato non soltanto dalla trasformazione effettiva del
territorio, ma da qualsiasi attività che oggettivamente
comporti anche solo il pericolo di un’urbanizzazione non
prevista, o diversa da quella programmata, in generale va
ricordato che, per integrare il reato di lottizzazione
abusiva, diversamente dal mero abuso edilizio, è necessaria
una illegittima trasformazione urbanistica od edilizia del
territorio, di consistenza tale da incidere in modo
rilevante sull’assetto urbanistico della zona; ne consegue
che il giudice deve verificare, nei singoli casi, se le
opere ritenute abusive abbiano una valenza autonomamente
punibile ai sensi dell’art. 44, lett. a) e b), d.P.R. n. 380
del 2001, ovvero se esse siano idonee a conferire all’area
un diverso assetto territoriale, con conseguente necessità
di predisporre nuove opere di urbanizzazione o di potenziare
quelle già esistenti, in tal modo sottraendo le relative
scelte di pianificazione urbanistica agli organi competenti (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 25.09.2019 n. 39332 - link a www.ambientediritto.it). |
APPALTI: Per
consolidata giurisprudenza:
- il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la
ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando
piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia
attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto,
e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica,
senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci
di prezzo;
- il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è
finalizzato all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa
e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente
l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione
appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un
tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale,
salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza
dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta.
Il relativo procedimento non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto
la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica,
mirando invece ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia
attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.
La verifica mira, quindi, in generale, “a garantire e tutelare l’interesse
pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la
procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile
ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara
dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della
valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva
inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere”;
- il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della
pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e
adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna
autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò
rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica
amministrazione.
---------------
2.5. Chiarito, come sopra, che il primo giudice ha reso il giudizio di
carenza di istruttoria e di motivazione della verifica di congruità senza
tener conto di tutte le giustificazioni esaminate dall’Amministrazione
comunale, va rammentato che, per consolidata giurisprudenza:
- il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la
ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando
piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia
attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto,
e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica,
senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci
di prezzo (tra tante, III, 29.01.2019, n. 726; V, 23.01.2018, n. 430;
30.10.2017, n. 4978);
- il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è
finalizzato all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa
e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente
l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione
appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un
tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale,
salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza
dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex
multis, Cons. Stato, V, 17.05.2018 n. 2953; 24.08.2018 n. 5047; III,
18.09.2018 n. 5444; V, 23.01.2018, n. 230).
Il relativo procedimento non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto
la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica,
mirando invece ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia
attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.
La verifica mira, quindi, in generale, “a garantire e tutelare
l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione
attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior
contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che
l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è
l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di
complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere”
(C. Stato, V, n. 230 del 2018, cit.);
- il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della
pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e
adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna
autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò
rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica
amministrazione (ex multis, Cons. Stato, V, 22.12.2014, n. 6231;
18.02.2013, n. 974; 19.11.2012, n. 5846; 23.07.2012, n. 4206; 11.05.2012, n.
2732)
(Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 24.09.2019 n. 6419 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
APPALTI: Decorrenza
del termine per impugnare gli atti di gara.
---------------
Processo amministrativo – Rito appalti – Impugnazione – Termine ex art.
120 c.p.a. – Dies a quo – Individuazione
Ai sensi dell’art. 120 c.p.a., ai fini della
decorrenza del termine per impugnare gli atti di gara la stazione appaltante
non è più obbligata, nella comunicazione d’ufficio dell’avvenuta
aggiudicazione, ad esporre le ragioni di preferenza dell’offerta
aggiudicata, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura;
la comunicazione è invece necessaria e non può essere surrogata da altre
forme di pubblicità legali, quali la pubblicazione all’albo pretorio del
Comune ovvero sul profilo della committente e neppure la pubblicazione sulla
Gazzetta ufficiale dell’Unione europee (1).
---------------
(1) Ha chiarito la Sezione che non è possibile desumere la c.d.
piena conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione da un elemento indiziario,
quale l’interruzione del rapporto di lavoro con gli autisti e la dismissione
degli automezzi, cui la ricorrente, nella sua veste di gestore uscente, era
stata costretta.
Precisato che il termine di impugnazione decorre dall’intervenuta c.d. piena
conoscenza di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a. solo se l’interessato sia in
grado di percepire i profili di lesività per la propria sfera giuridica
dell’atto amministrativo (Cons.
Stato, sez. IV, 22.06.2018, n. 3843; id.
04.12.2017, n. 5675) e che, con riguardo al provvedimento di
aggiudicazione di una procedura di gara, ciò vuol dire che il concorrente
deve aver acquisito piena contezza del nominativo dell’aggiudicatario e del
carattere definitivo dell’aggiudicazione (Cons.
Stato, sez. III, 29.03.2019, n. 2079; id.,
sez. V, 08.02.2019, n. 947), può ritenersi che tale conoscenza
non consentiva né l’intervenuta interruzione del rapporto di lavoro con gli
autisti e la dismissione degli automezzi – circostanza in sé idonea a
dimostrare solo la chiusura del precedente contratto di appalto, ma non
certo l’acquisita conoscenza dell’esistenza di una nuova aggiudicazione
Ha chiarito la Sezione che nel caso sottoposto al proprio esame si potrebbe
constatare come la richiesta di accedere agli atti di gara della ricorrente
giunge mesi dopo il periodo in cui la procedura di gara si avviava a
presumibile conclusione e per questo dubitare della diligenza della
ricorrente, ma il legislatore, imponendo la comunicazione
dell’aggiudicazione anche d’ufficio ipotizzano sempre l’accesso ai documenti
successivo alla conoscenza dell’aggiudicazione secondo una sequenza
(comunicazione dell’aggiudicazione-accesso ai documenti) che va preservata
per il carattere defatigante che potrebbero assumere istanze di accesso “al
buio” formulate dai concorrenti al solo fine di conoscere lo stato della
procedura ove si affermasse il diverso principio per cui è onere del
concorrente attivarsi per sapere se l’amministrazione ha adottato
l’aggiudicazione definitiva e con quale contenuto.
La Sezione, in termini più generali, ha ricordato che l’art. 120, comma 5,
c.p.a. prevede che “Salvo quanto previsto dal comma 6bis, per
l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale
o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già
impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente,
per il ricorso principale e per i motivi aggiunti dalla comunicazione di cui
all’art. 79 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163”.
La giurisprudenza ritiene che il rinvio all’art. 79, d.lgs. 12.04.2006, n.
163, in virtù dell’intervenuta abrogazione ad opera del nuovo codice dei
contratti pubblici, è da intendersi ora riferito all’art. 76, d.lgs.
18.04.2016, n. 50 (Cons.
Stato, sez. V, 27.11.2018, n. 6725).
L’art. 76 cit. prevede due diverse modalità di comunicazione ai concorrenti
delle informazioni relative alle procedure di gara e, per quanto
d’interesse, quelle attinenti all’aggiudicazione:
a) al comma 2, su istanza di parte formulata per iscritto,
l’amministrazione aggiudicatrice comunica “immediatamente e comunque
entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta” all’offerente che
abbia presentato un’offerta ammessa in gare e valutata, “le
caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome
dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo
quadro”;
b) al comma 5, d’ufficio, “immediatamente e comunque entro un
termine non superiore a cinque giorni” l’amministrazione aggiudicatrice
comunica all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a
tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro
la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto
impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare
l’impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di
invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia
giurisdizionale definitiva.
La disposizione attualmente vigente non precisa più –se non, dunque, nel suo
secondo comma in relazione alla comunicazione che avvenga su richiesta
scritta dell’interessato– come, invece, il comma 5-bis del previgente art.
79, d.lgs. n. 163 del 2016, che “La comunicazione è accompagnata dal
provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di
cui al comma 2, lettera c) e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere
può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b) e b-bis),
mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera
b-ter), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di
aggiudicazione definitiva, se già inviato”.
Si può, quindi, ritenere che ora la stazione appaltante non sia più
obbligata, nella comunicazione d’ufficio dell’avvenuta aggiudicazione, ad
esporre le ragioni di preferenza dell’offerta aggiudicata, ovvero, in
alternativa, ad allegare i verbali della procedura.
A maggior ragione, però, restano validi i seguenti principi elaborati dalla
giurisprudenza amministrativa nella vigenza del vecchio codice dei contratti
pubblici (Cons.
Stato, sez. V, 13.08.2019, n. 5717):
a) in caso di comunicazione dell’aggiudicazione che non specifichi
le ragioni di preferenza dell’offerta dell’aggiudicataria (o non sia
accompagnata dall’allegazione dei verbali di gara), e comunque, in ogni caso
in cui si renda indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta
dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni di preferenza, l’impresa
concorrente può richiedere di accedere agli atti della procedura;
b) alla luce dell’insegnamento della Corte di Giustizia dell’Unione
europea (specialmente con la sentenza 08.05.2014 nella causa C-161/13
Idrodinamica Spurgo secondo cui "ricorsi efficaci contro le violazioni
delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti
pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre
tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è
venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa
violazione di dette disposizioni" (punto 37) e "una possibilità, come
quella prevista dall' articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010 , di
sollevare "motivi aggiunti" nell'ambito di un ricorso iniziale proposto nei
termini contro la decisione di aggiudicazione dell'appalto non costituisce
sempre un'alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti,
in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli
offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di
aggiudicazione dell'appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che
giustificano tale ricorso" (punto 40) il termine di trenta giorni per
l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal
momento della comunicazione ma può essere incrementato di un numero di
giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso
dall'aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e
dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente
evincibili dalla richiamata comunicazione (Cons.
Stato, sez. V, 02.09.2019, n. 6064; id.,
sez. V, 13.02.2017, n. 592);
c) la dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci giorni
previsti per l’accesso informale ai documenti di gara dall’art. 79, comma 5–quater,
d.lgs. 12.04.2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento,
può ora ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal
richiamato comma 2 dell’art. 76, d.lgs. n. 50 per la comunicazione delle
ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato;
d) qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente
l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l’immediata
conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a decorrere e il potere
di impugnare dall’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa
non si “consuma”; in questo caso il termine di impugnazione comincia
a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto
cognizione degli atti della procedura (Cons.
Stato, sez. III, 06.03.2019, n. 1540);
e) la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione imposta dall’art.
76, comma 5, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, non è surrogabile da altre forme di
pubblicità legali, quali, in particolare, la pubblicazione del provvedimento
all’albo pretorio della stazione appaltante per l’espresso riferimento
dell’art. 120, comma 5, c.p.a., alla “ricezione della comunicazione”,
ovvero ad una precisa modalità informativa del concorrente (Cons. Stato,
sez. V, 25.07.2019, n. 5257; id., sez. V, 23.07.2018, n. 4442);
f) anche indipendentemente dal formale inoltro della comunicazione
dell’art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50 cit., per la regola generale di cui
all’art. 41, comma 2, Cod. proc. amm., il termine decorre dal momento in cui
il concorrente abbia acquisito “piena conoscenza”
dell’aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua
effettiva lesività, pur se non si accompagnata dall’acquisizione di tutti
gli atti del procedimento (Cons. Stato, sez. V, 23.08.2019, n. 5813)
(Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 20.09.2019 n. 6251-
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
APPALTI: Contratti
della Pubblica amministrazione – Commissione di gara – riconvocazione per
nuovo esame delle offerte - Su ordine del giudice - Diversa composizione –
Possibilità.
---------------
Contratti della Pubblica amministrazione – Commissione di gara –
riconvocazione per nuovo esame delle offerte - Su ordine del giudice -
Diversa composizione – Possibilità.
Il giudice, qualora disponga il rinnovo della
valutazione delle offerte di gara può ordinare che tale attività sia
compiuta da una Commissione in diversa composizione, non trovando
applicazione il comma 11 dell’art. 77, d.lgs., n. 50 del 2016 che si
riferisce ai casi in cui la Commissione deve essere riconvocata a seguito
dell’annullamento dell’aggiudicazione (1).
---------------
(1) Ha chiarito il
C.g.a. che la sussistenza di una precisa istanza della parte volta ad
ottenere che il giudizio fosse devoluto ad una diversa commissione di
valutazione appare sostanzialmente irrilevante.
E ciò perché nel processo amministrativo, il “principio dispositivo”
vale senz’altro per quanto attiene alla domanda giudiziale (nel senso che al
Giudice è inibito giudicare ultra petita), nonché, parzialmente,
anche per il meccanismo probatorio (che, com’è noto, è solamente in parte
nella disponibilità delle parti, ben potendo essere disposte d’ufficio sia
l’acquisizione di documenti, informazioni e/o chiarimenti, sia la consulenza
tecnica e la verificazione), mentre non opera in relazione alle ‘specifiche
modalità’ di assunzione e/o di acquisizione delle prove (o dei
documentati chiarimenti volti ad assumere la consistenza di prove), né in
relazione alle ‘modalità di attuazione’ delle ‘operazioni’
strumentali alla formazione della prova.
Tali “modalità operative” sono -di regola e per lo più- disciplinate
dalla legge (come nel caso della “c.t.u.”, per la quale la legge
stabilisce le regole volte ad assicurare il contraddittorio e
l’imparzialità; o nel caso della “prova testimoniale”, per la quale
la legge stabilisce le regole di assunzione, etc.,). Ma è evidente che la
concreta organizzazione di tutte le attività processuali ed operazioni che
non sono espressamente (e meticolosamente) disciplinate dalla legge
processuale, non può che essere devoluta e riservata alla competenza del
Giudice, concretandosi in un’attività intimamente connessa alla sua
funzione, e nella quale si manifesta la sua abilità ed il suo intuito nel
perseguimento della ricerca della verità (e della giustizia).
Ha aggiunto il C.g.a. di non ignorare che l’art. 77, comma 11, del nuovo
codice dei contratti pubblici che sancisce il principio secondo cui “In
caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento
dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei
concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in
cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della
commissione”.
Ma non può non rilevarsi che la norma richiamata mal si attaglia al caso in
cui l’aggiudicazione non è stata “annullata”, essendo ancora in
itinere il procedimento di valutazione volto a verificare quale debba essere
la ditta alla quale aggiudicare l’appalto; né è stata annullata l’esclusione
di un concorrente.
Tale norma in esame si applica, dunque, allorquando venga in rilievo un
vizio che abbia inficiato l’aggiudicazione, e non anche nel caso in cui la
necessità di modificare la composizione della commissione di gara è sorta
nell’ambito del processo amministrativo, in conseguenza di una decisione
giudiziaria rimasta ineseguita, ed al fine di consentirne la corretta
attuazione
(CGARS,
sentenza 18.09.2019 n. 823 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
Nozione di via pubblica – Strada aperta al pubblico
passaggio – Vie di comunicazione tra fondi liberamente
percorribili – Inclusione.
Per via pubblica deve intendersi ogni
strada che sia aperta al pubblico passaggio, comprese le vie
di comunicazione tra fondi (dette vie vicinali), se possano
essere liberamente percorse.
---------------
4.1.2. In proposito, infatti, quanto all’ipotesi
contravvenzionale di cui all’art. 703 cit., da un lato per
via pubblica deve intendersi ogni strada che sia aperta al
pubblico passaggio, comprese le vie di comunicazione tra
fondi (dette vie vicinali), se possano essere liberamente
percorse.
Al riguardo, risulta accertato in fatto che la strada dove è
avvenuto il fatto era aperta al pubblico transito, era
censita nello stradario comunale, ed ancorché non asfaltata
ed in zona agreste fungeva da collegamento tra altre strade
parallele di maggior traffico.
Né sono state evidenziate restrizioni di accesso al
riguardo. Una strada rientra infatti nella categoria delle
vie vicinali pubbliche se sussistono i requisiti del
passaggio esercitato jure servitubs publicae da una
collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad una
comunità territoriale, della concreta idoneità della strada
a soddisfare esigenze di generale interesse, anche per il
collegamento con la pubblica via, e dell’esistenza di un
titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso
pubblico (che può identificarsi anche nella protrazione
dell’uso stesso da tempo immemorabile) (Cass. Civ. Sez. 2,
n. 16864 del 05/07/2013; Cass. Civ. Sez. 1, n. 10932 del
02/11/1998) (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 17.09.2019 n. 38470 - link a www.ambientediritto.it). |
ESPROPRIAZIONE:
1.- Beni pubblici e privati – espropriazione per p.u. – retrocessione –
esproprio realizzato nell’ambito della riforma agraria – retrocessione – è
esclusa.
L’istituto della retrocessione –sia totale sia parziale–
non è applicabile nei casi in cui l’utilizzazione dell’immobile ablato
consegua alla semplice espropriazione dell’area, considerata in sé e per sé
ed indipendentemente dalla sua specifica destinazione.
Vi rientra (come nella specie) un’ipotesi di attuazione della riforma
fondiaria di cui alle leggi nn. 230 del 1950 e 841 del 1950: infatti,
l’espropriazione prevista dalla riforma agraria del secondo dopoguerra
realizza sempre e automaticamente almeno il ridimensionamento dei latifondi,
che rappresenta una delle finalità del legislatore (oltre alla
trasformazione e colonizzazione agraria), sicché la mancata utilizzazione
dei beni non può fondare alcuna retrocessione
(massima free tratta da www.giustamm.it).
---------------
8. L’appello è infondato e deve essere respinto alla stregua delle
seguenti considerazioni in fatto e diritto.
9. Con riferimento al primo motivo di gravame, si rileva che del tutto
correttamente il Tar ha affermato che l’istituto della retrocessione –sia totale sia parziale– non è applicabile nelle ipotesi in cui
l’utilizzazione dell’immobile ablato consegua alla semplice espropriazione
dell’area, considerata in sé e per sé ed indipendentemente dalla sua
specifica destinazione. Tra queste ipotesi rientra certamente il caso di
specie, dove vi è stata un’attuazione della riforma fondiaria di cui alle
leggi nn. 230 del 1950 e 841 del 1950.
In sostanza, il collegio di primo grado ha ben chiarito che l’espropriazione
prevista dalla riforma agraria del secondo dopoguerra realizza sempre e
automaticamente almeno il ridimensionamento dei latifondi, che rappresenta
una delle finalità del legislatore (oltre alla trasformazione e
colonizzazione agraria), sicché la mancata utilizzazione dei beni non può
fondare alcuna retrocessione.
In tal senso si è espressa la Corte suprema di cassazione, con la sentenza
delle Sezioni unite, del 02.02.1963, n. 183, e in proposito non si è
mai successivamente prospettata in giurisprudenza una diversa lettura
ermeneutica.
Non rilevano nel caso de quo i richiami formulati dagli appellanti alla
successiva giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte europea
dei diritti dell’uomo in materia espropriativa nonché ai principi codificati
dal D.P.R. n. 327 del 2001, atteso che l’ablazione è avvenuta in un quadro
di legalità formale e sostanziale e che non è oggetto del presente giudizio
la quantificazione delle pretese indennitarie.
10. Circa il secondo motivo d’impugnazione, il Collegio considera legittima
la precisazione svolta dal Tar per cui la circostanza che sull’area
oggetto di causa sia stata attivata una nuova procedura ablatoria da parte
del Comune di Eboli (non preclusa dalle precedenti determinazioni e,
pertanto, non automaticamente illegittima) rende improcedibile il ricorso,
posto che l’ipotetico diritto di retrocessione si convertirebbe in un
diritto all’indennità.
Ad ogni modo, la valutazione svolta dal collegio di primo grado, nel secondo
paragrafo della parte motiva in diritto della pronuncia impugnata, sull’improcedibilità
del ricorso ha il valore di una motivazione addizionale non determinante
l’esito della lite, in quanto il ricorso non è stato dichiarato
improcedibile, bensì stato respinto nel merito, sulla base delle
considerazioni presenti nel paragrafo primo della medesima parte motiva,
cosicché una sua riforma non potrebbe incidere da sola sulla decisione di
rigetto.
11. In relazione ai motivi contenuti nel ricorso di primo grado e ai
successivi motivi aggiunti, si osserva che loro mera trascrizione,
effettuata con espresso riferimento sia ad una maggiore esplicitazione dei
motivi d’appello sia all’art. 346 c.p.c., allora regolante le decadenze in
appello nel processo amministrativo, non è di per sé sufficiente ad
integrare una rituale riproposizione delle contestazioni formulate in primo
grado, come più volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr.
Cons. Stato, sezione IV, sentenze 05.03.2015, 1115, 20.04.2006, n.
2233, 16.04.2010, n. 2178; Cons. Stato, sez. VI, sentenze 10.04.2012, n. 2060 e
07.02.2014, n. 590), trattandosi di una generica
modalità di reiterazione dei motivi, la quale fuoriesce dalla critica alla
sentenza impugnata, che costituisce il proprium dell’appello.
In ogni caso, le cennate censure non sono accoglibili, recando, in sostanza,
doglianze analoghe a quelle proposte con i due motivi d’impugnazione, che
sono stati valutati infondati. È, invece, meritevole di vaglio autonomo –seppur non necessario– soltanto il terzo motivo del ricorso di primo grado,
non esaminato dal Tar, con cui si è lamentata la violazione dell’art.
10-bis della legge n. 241 del 1990, per non aver l’amministrazione
comunicato agli interessati il preavviso di rigetto dell’istanza di
retrocessione parziale del fondo.
Al riguardo giova evidenziare che la giurisprudenza amministrativa
interpreta il citato art. 10-bis, così come le altre norme in materia di
partecipazione procedimentale, non in senso formalistico, bensì avendo
riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia
causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la
pubblica amministrazione. Ne deriva che l’omissione del preavviso di rigetto
non cagiona l’automatica illegittimità del provvedimento finale qualora
possa trova applicazione l’art. 21-octies della stessa legge, secondo cui
non è annullabile il provvedimento per vizi formali non incidenti sulla sua
legittimità sostanziale e il cui contenuto non avrebbe potuto essere
differente da quello in concreto adottato, poiché detto art. 21-octies,
attraverso la dequotazione dei vizi formali dell’atto, mira a garantire una
maggiore efficienza all’azione amministrativa, risparmiando antieconomiche
ed inutili duplicazioni di attività, laddove il riesercizio del potere non
potrebbe comunque portare all’attribuzione del bene della vita richiesto
dall’interessato (cfr. Cons. Stato, sezione III, sentenza 19.02.2019,
n. 1156; Cons. Stato, sezione IV, sentenze 11.01.2019, n. 256 e 27.09.2018, n. 5562).
Tanto chiarito, il Collegio ritiene che nel caso di specie un
contraddittorio sull’istanza dei privati non avrebbe potuto condurre ad un
diverso esito dell’azione amministrativa, poiché non sono emersi elementi
tali da far ritenere che il provvedimento regionale contestato avrebbe
potuto avere un contenuto differente qualora le odierne appellanti avessero
presentato ulteriori considerazioni, atteso, che –come già sopra analizzato– le decisione dell’amministrazione è legittima ed è stata adottata su una
completa conoscenza della situazione di fatto, che era già stata
precedentemente scandagliata in altri procedimenti, anche giudiziari.
12. In conclusione l’appello deve essere respinto
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 17.09.2019 n. 6209 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
APPALTI: Sussistenza
di un unico centro decisionale nelle gare
d’appalto.
Il TAR Milano, in sede
di interpretazione dell’art. 80, comma 5,
lett. m), del D.Lgs. 50/2016, ove si prevede
che le stazioni appaltanti escludono dalla
partecipazione alla procedura d’appalto un
operatore economico in una delle seguenti
situazioni, anche riferita a un suo
subappaltatore nei casi di cui all'articolo
105, comma 6, qualora: “m) l'operatore
economico si trovi rispetto ad un altro
partecipante alla medesima procedura di
affidamento, in una situazione di controllo
di cui all'articolo 2359 del codice civile o
in una qualsiasi relazione, anche di fatto,
se la situazione di controllo o la relazione
comporti che le offerte sono imputabili ad
un unico centro decisionale”, ricorda che la
giurisprudenza, condivisa dal Tribunale, ha
precisato che:
- l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale
costituisce motivo in sé sufficiente a
giustificare l’esclusione delle imprese
dalla procedura selettiva, non essendo
necessario verificare che la comunanza a
livello strutturale delle imprese
partecipanti alla gara abbia concretamente
influito sul rispettivo comportamento
nell’ambito della gara, determinando la
presentazione di offerte riconducibili ad un
unico centro decisionale;
- ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e
svincolato da valutazioni a posteriori di
tipo qualitativo, rappresentato
dall’esistenza di un collegamento
sostanziale tra le imprese, con la
necessaria precisazione che lo stesso debba
essere dedotto da indizi gravi, precisi e
concordanti;
- tale interpretazione garantisce la giusta tutela ai principi di
segretezza delle offerte e di trasparenza
delle gare pubbliche nonché della parità di
trattamento delle imprese concorrenti,
principi che verrebbero irrimediabilmente
violati qualora si ritenesse di correlare
l’esclusione dalla gara di imprese in
collegamento sostanziale ad una posteriore
valutazione sul contenuto delle offerte;
- è ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese
concorrenti vi sia intreccio parentale tra
organi rappresentativi o tra soci o
direttori tecnici, vi sia contiguità di
sede, vi siano utenze in comune (indici
soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi
siano identiche modalità formali di
redazione delle offerte, vi siano strette
relazioni temporali e locali nelle modalità
di spedizione dei plichi, vi siano
significative vicinanze cronologiche tra gli
attestati SOA o tra le polizze assicurative
a garanzia delle offerte; la ricorrenza di
questi indici, in numero sufficiente e
legati da nesso oggettivo di gravità,
precisione e concordanza tale da
giustificare la correttezza dello strumento
presuntivo, è sufficiente a giustificare
l’esclusione dalla gara dei concorrenti che
si trovino in questa situazione;
- il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da
una gara d’appalto solo all’esito di
puntuali verifiche compiute con riferimento
al caso concreto da parte
dell’Amministrazione che deve accertare se
la situazione rappresenta anche solo un
pericolo che le condizioni di gara vengano
alterate
(TAR Lombardia-Milano, Sez I,
sentenza 16.09.2019 n. 1981 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
2.1) Preliminarmente, va precisato il quadro
normativo e interpretativo di riferimento.
L’esclusione si basa sull’applicazione
dell’art. 80, comma 5, lett. m), del D.Lgs.
50/2016, ove si prevede che le stazioni
appaltanti escludono dalla partecipazione
alla procedura d’appalto un operatore
economico in una delle seguenti situazioni,
anche riferita a un suo subappaltatore nei
casi di cui all'articolo 105, comma 6,
qualora: “m) l'operatore economico si
trovi rispetto ad un altro partecipante alla
medesima procedura di affidamento, in una
situazione di controllo di cui all'articolo
2359 del codice civile o in una qualsiasi
relazione, anche di fatto, se la situazione
di controllo o la relazione comporti che le
offerte sono imputabili ad un unico centro
decisionale”.
In sede di interpretazione della norma, la
giurisprudenza, condivisa dal Tribunale (cfr.
Tar Lombardia Milano, sez. I, n. 1918/2018;
Tar Lombardia Milano, sez. I, n. 2248/2016;
Consiglio di Stato, sez. V, n. 1265/2010),
ha precisato che:
- l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale
costituisce motivo in sé sufficiente a
giustificare l’esclusione delle imprese
dalla procedura selettiva, non essendo
necessario verificare che la comunanza a
livello strutturale delle imprese
partecipanti alla gara abbia concretamente
influito sul rispettivo comportamento
nell’ambito della gara, determinando la
presentazione di offerte riconducibili ad un
unico centro decisionale;
- ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e
svincolato da valutazioni a posteriori di
tipo qualitativo, rappresentato
dall’esistenza di un collegamento
sostanziale tra le imprese, con la
necessaria precisazione che lo stesso debba
essere dedotto da indizi gravi, precisi e
concordanti (C.d.S., Sez. V, n. 1265/2010);
- tale interpretazione garantisce la giusta tutela ai principi di
segretezza delle offerte e di trasparenza
delle gare pubbliche nonché della parità di
trattamento delle imprese concorrenti,
principi che verrebbero irrimediabilmente
violati qualora si ritenesse di correlare
l’esclusione dalla gara di imprese in
collegamento sostanziale ad una posteriore
valutazione sul contenuto delle offerte (TAR
Lombardia, I sezione, n. 2248/2016);
- è ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese
concorrenti vi sia intreccio parentale tra
organi rappresentativi o tra soci o
direttori tecnici, vi sia contiguità di
sede, vi siano utenze in comune (indici
soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi
siano identiche modalità formali di
redazione delle offerte, vi siano strette
relazioni temporali e locali nelle modalità
di spedizione dei plichi, vi siano
significative vicinanze cronologiche tra gli
attestati SOA o tra le polizze assicurative
a garanzia delle offerte. La ricorrenza di
questi indici, in numero sufficiente e
legati da nesso oggettivo di gravità,
precisione e concordanza tale da
giustificare la correttezza dello strumento
presuntivo, è sufficiente a giustificare
l’esclusione dalla gara dei concorrenti che
si trovino in questa situazione;
- il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da
una gara d’appalto solo all’esito di
puntuali verifiche compiute con riferimento
al caso concreto da parte
dell’Amministrazione che deve accertare se
la situazione rappresenta anche solo un
pericolo che le condizioni di gara vengano
alterate (TAR Sardegna, n. 163/2018). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Rotazione,
il Tar annulla il contratto riaggiudicato al gestore uscente: l'invito non
motivato viola la concorrenza.
Nelle procedure negoziate sottosoglia bisogna evitare di creare «posizioni
di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente».
Viola il principio di rotazione, che tutela
l'assegnazione dei piccoli appalti, il Comune che torna ad aggiudicare lo
stesso contratto al gestore uscente. La conseguenza è la cancellazione
dell'aggiudicazione e l'assegnazione del contratto al secondo classificato,
che aveva presentato ricorso al Tar contestando proprio la violazione della
norma del codice degli appalti (articolo 36, del Dlgs 50/2016) posta a
garanzia della concorrenza nel mercato presidiato dalle piccole e
piccolissime imprese.
Il caso nasce a Pordenone dove il Comune ha rimesso in gara il servizio di
manutenzione degli ascensori in funzione negli edifici dell'ente per due
anni al massimo ribasso. Ad aggiudicarsi l'appalto, sottosoglia, era stato
il vecchio gestore (grazie a un maxisconto del 65% sulla base d'asta).
Scatta così il ricorso del secondo classificato (ribasso del 42,8%) che
contesta l'invito alla procedura negoziata del gestore uscente.
Il TAR Friuli Venezia Giulia (sentenza
16.09.2019 n. 376) accoglie il ricorso ribadendo i paletti
previsti dall'obbligo di rotazione degli inviti nei piccoli appalti,
ricordati anche dal Consiglio di Stato (sentenza n. 3831/2019). «Il
principio di rotazione -si legge nella sentenza- si riferisce propriamente
non solo agli affidamenti ma anche agli inviti». Perché rappresenta una
sorta di «contropartita al carattere "fiduciario" della scelta del
contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta
si traduca in uno strumento di favoritismo».
In caso contrario la decisione di invitare anche l'appaltatore uscente deve
essere motivata puntualmente «facendo in particolare riferimento al
numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado
di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale
ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento».
Cosa non avvenuta in questo caso.
Di più il Tar, revocando l'aggiudicazione e disponendo il subentro del
secondo classificato, ha accolto anche il secondo motivo di ricorso secondo
cui l'offerta dell'appaltatore uscente era carente di una delle prestazione
richieste. Carenza motivata dall'impresa con il fatto che la prestazione era
già stata resa nel corso del precedente appalto.
Motivo in più, osserva il Tar, per evidenziare le «vischiosità» e le
«incrostazioni» che si creano con la ripetizione degli appalti senza
cambiare gestori e che «convince sull'opportunità del principio
legislativo di rotazione volto ad evitare posizioni consuetudinarie e
dominanti nei rapporti degli operatori economici con le amministrazioni»
(articolo Edilizia e Territorio del 23.09.2019).
---------------
Quanto al primo motivo, il caso all’esame appare sovrapponibile a
quello, deciso con la condivisibile pronuncia del Consiglio di Stato, sez.
V, n. 3831 del 2019.
Giova anzitutto richiamare la norma di cui all'art. 36 del D.Lgs. n. 50 del
2016, secondo la quale "l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e
forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono
nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché
del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e
in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle
microimprese, piccole e medie imprese".
Ebbene, nella citata pronuncia del Consiglio di Stato si osserva che “il
principio ivi affermato mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita
anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di
vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il
precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori
economici, favorendo, per converso, l'apertura al mercato più ampia
possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive”.
Conseguentemente “il principio di rotazione si riferisce propriamente non
solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni
appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da
interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi
nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al
carattere "fiduciario" della scelta del contraente allo scopo di evitare che
il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di
favoritismo.”
Inoltre, “risultano condivisibili i rilievi mossi all'operato
dell'Amministrazione comunale, nella misura in cui non ha palesato le
ragioni che l'hanno indotta a derogare a tale principio: ciò in linea con i
principi giurisprudenziali per cui, ove la stazione appaltante intenda
comunque procedere all'invito di quest'ultimo (il gestore uscente), dovrà
puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al
numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado
di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale
ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex
multis: Cons. Stato, Sez. V, 13.12.2017, n. 5854; id., Sez. V, 03.04.2018,
n. 2079; id., Sez. VI, 31.08.2017, n. 4125)”. |
EDILIZIA PRIVATA: La qualità di proprietario è idonea
di per sé per affermare la responsabilità per le opere abusive.
Il presupposto per l'adozione di un'ordinanza di demolizione non è, infatti,
l'accertamento di responsabilità nella commissione dell'illecito, bensì
l'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista
nella strumentazione urbanistico-edilizia: sicché sia il soggetto che abbia
la titolarità a eseguire l'ordine ripristinatorio, ossia in virtù del
diritto dominicale il proprietario, che il responsabile dell'abuso sono
destinatari della sanzione reale del ripristino dei luoghi.
Il soggetto passivo dell'ordine di demolizione viene, quindi, individuato
nel soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l'abuso, potere che
compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via
diretta. Pertanto, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa
essere destinatario dell'ordine di demolizione, non occorre stabilire se
egli sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione si limita a
prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile
all'esecuzione dell'ordine di demolizione, senza richiedere l'effettivo
accertamento di una qualche sua responsabilità.
Il perseguimento dell'interesse pubblico urbanistico è, invero, interesse
pubblico di carattere preminente e, dunque, l'ordinamento vuole che la
legalità violata sia ripristinata anche dal proprietario. Tanto discende
anche dalla natura "reale" dell'illecito e della sanzione urbanistica, i
quali sono riferibili alla res abusiva e, dunque, il ripristino
dell'equilibrio urbanistico violato viene a fare carico anche sul
proprietario (Cons. Stato Sez. VI, 10.07.2017, n. 3391, che peraltro si
riferisce espressamente anche all’usufruttuario).
---------------
L’appello è infondato.
Con il primo motivo si sostiene la illegittimità del provvedimento
comunale, in quanto l’abuso sarebbe stato realizzato dal precedente
proprietario, come risulterebbe dalla descrizione dell’immobile contenuta
nel contratto di locazione stipulato nel 1970.
A sostegno di tale affermazione sono state depositate nel giudizio di primo
grado, oltre al contratto di locazione due perizie tecniche che avrebbero
confermato tale ricostruzione. Ne deriverebbe, inoltre, secondo la
ricostruzione difensiva che il certificato di agibilità rilasciato il
06.02.1974 avrebbe verificato la legittimità edilizia di tali opere già
realizzate.
Ritiene il Collegio di non condividere la ricostruzione in fatto sostenuta
dalla parte appellante.
Il provvedimento comunale è basato, infatti, su elementi di fatto e
documentali da cui risulta l’epoca di realizzazione dell’abuso in epoca
anteriore al 1981 (rilievi aerofotogrammetrici del 1981) e successiva al
1974, in relazione al deposito della planimetria all’ufficio tecnico
erariale e al rilascio del certificato di agibilità, che fa riferimento
all’ispezione del 05.02.1974 e, in tale sede, alla verifica di conformità al
progetto approvato il 09.03.1966.
Rispetto alle circostanze oggetto dell’accertamento del certificato di
agibilità circa la conformità al progetto approvato nel 1966, appare del
tutto irrilevante la descrizione delle opere contenuta nel contratto di
locazione, che non si riferisce ad alcuna planimetria o progetto, ma
contiene una mera descrizione dello stato dei luoghi e del numero dei vani
oggetto del contratto, mentre le perizie depositate in giudizio esprimono
una valutazione ex post della possibile corrispondenza tra le
descrizioni contenute nel contratto di locazione e lo stato dei manufatti
esistente al momento delle perizie del 1997 (perizia del 18.02.1997
dell’ing. Pe., depositata nel giudizio di primo grado, fa riferimento in
alcune parti alla “possibile" in altre alla “probabile”
corrispondenza tra i vani e la planimetria; perizia del 20.03.1997 dell’Ing.
Ca. afferma maggiore certezza).
In ogni caso, l’accertamento circa la epoca di realizzazione dell’abuso è
anche irrilevante rispetto alla responsabilità del signor Ar. e delle sue
eredi, attuali proprietarie dell’immobile, in relazione al costante
orientamento giurisprudenziale per cui la qualità di proprietario è idonea
di per sé per affermare la responsabilità per le opere abusive (cfr. Cons.
Stato, sez. VI, 12.10.2018, n. 5891; id. 30.01.2019, n. 734).
Il presupposto per l'adozione di un'ordinanza di demolizione non è, infatti,
l'accertamento di responsabilità nella commissione dell'illecito, bensì
l'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista
nella strumentazione urbanistico-edilizia: sicché sia il soggetto che abbia
la titolarità a eseguire l'ordine ripristinatorio, ossia in virtù del
diritto dominicale il proprietario, che il responsabile dell'abuso sono
destinatari della sanzione reale del ripristino dei luoghi (Cons. Stato Sez.
VI, 11.12.2018, n. 6983).
Il soggetto passivo dell'ordine di demolizione viene, quindi, individuato
nel soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l'abuso, potere che
compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via
diretta. Pertanto, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa
essere destinatario dell'ordine di demolizione, non occorre stabilire se
egli sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione si limita a
prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile
all'esecuzione dell'ordine di demolizione, senza richiedere l'effettivo
accertamento di una qualche sua responsabilità (cfr. Cons. Stato, sez. VI,
28.07.2017, n. 3789; sez. IV, 19.10.2017 n. 4837; id 19.04.2018, n. 2364).
Il perseguimento dell'interesse pubblico urbanistico è, invero, interesse
pubblico di carattere preminente e, dunque, l'ordinamento vuole che la
legalità violata sia ripristinata anche dal proprietario. Tanto discende
anche dalla natura "reale" dell'illecito e della sanzione
urbanistica, i quali sono riferibili alla res abusiva e, dunque, il
ripristino dell'equilibrio urbanistico violato viene a fare carico anche sul
proprietario (Cons. Stato Sez. VI, 10.07.2017, n. 3391, che peraltro si
riferisce espressamente anche all’usufruttuario, quale era, con riferimento
al caso di specie, il sig. Ar. al momento di adozione del provvedimento
impugnato)
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 12.09.2019 n. 6147
- link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
La giurisprudenza è costante nel ritenere la natura permanente
dell’illecito edilizio con la conseguente applicazione del regime
sanzionatorio sopravvenuto.
Per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, infatti, la natura
permanente dell’illecito edilizio comporta che quando il Comune eserciti il
potere repressivo a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, la
disciplina sanzionatoria applicabile sia quella vigente al momento
dell'esercizio del potere sanzionatorio.
In forza della natura permanente dell'illecito edilizio, infatti, colui che
ha realizzato l'abuso mantiene inalterato nel tempo l'obbligo di eliminare
l'opera illecita, per cui il potere di repressione può essere esercitato
retroattivamente, anche per fatti verificatisi prima dell'entrata in vigore
della norma che disciplina tale potere.
Il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, dunque, in
conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento
della sanzione, non già quello in vigore all'epoca di realizzazione
dell'abuso e la natura della sanzione demolitoria, finalizzata a riportare
in pristino la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in
contrasto con l'ordinato assetto del territorio, impedisce di ascrivere la
stessa al genus delle pene afflittive, cui propriamente si attaglia il
divieto di retroattività.
---------------
Con il secondo motivo di appello si contesta la legittimità del
provvedimento impugnato e la erroneità della sentenza di primo grado sul
punto, in quanto il provvedimento comunale avrebbe fatto applicazione della
disciplina della legge n. 47 del 1985 sopravvenuta alla realizzazione
dell’abuso.
Anche tale motivo è infondato.
In primo luogo il potere di irrogare la demolizione per le opere realizzate
senza licenza edilizia derivava già dall’art. 13 della legge 06.08.1967, n.
765, mentre l’art. 10 della medesima legge prevedeva l’obbligo della licenza
per le nuove costruzioni, gli ampliamenti e le modifiche delle costruzioni
esistenti.
In ogni caso, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, la
giurisprudenza è costante nel ritenere la natura permanente dell’illecito
edilizio con la conseguente applicazione del regime sanzionatorio
sopravvenuto.
Per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, infatti, la natura
permanente dell’illecito edilizio comporta che quando il Comune eserciti il
potere repressivo a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, la
disciplina sanzionatoria applicabile sia quella vigente al momento
dell'esercizio del potere sanzionatorio.
In forza della natura permanente dell'illecito edilizio, infatti, colui che
ha realizzato l'abuso mantiene inalterato nel tempo l'obbligo di eliminare
l'opera illecita, per cui il potere di repressione può essere esercitato
retroattivamente, anche per fatti verificatisi prima dell'entrata in vigore
della norma che disciplina tale potere; il regime sanzionatorio applicabile
agli abusi edilizi è, dunque, in conformità al principio del tempus regit
actum, quello vigente al momento della sanzione, non già quello in
vigore all'epoca di realizzazione dell'abuso e la natura della sanzione
demolitoria, finalizzata a riportare in pristino la situazione esistente e
ad eliminare opere abusive in contrasto con l'ordinato assetto del
territorio, impedisce di ascrivere la stessa al genus delle pene
afflittive, cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività (Cons.
Stato Sez. VI, 21.03.2019, n. 1892; sez. IV, 24.11.2016, n. 4943)
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 12.09.2019 n. 6147
- link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
Il potere di ordinare la demolizione delle
opere edilizie abusive non deve essere oggetto di ponderazione con altri
interessi in relazione al decorso del tempo, trattandosi di potere vincolato
in funzione dell’ordinato assetto del territorio.
Pertanto, il provvedimento con cui viene ingiunta, anche tardivamente, la
demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e
rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in
diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico
interesse, diverse da quelle inerenti al ripristino della legalità violata,
che impongono la rimozione dell'abuso, nonostante sia decorso un
considerevole lasso di tempo dalla commissione dell'abuso.
Deve, dunque, escludersi la configurabilità di un legittimo affidamento in
capo al responsabile dell'abuso o al suo avente causa nonostante il decorso
del tempo dal commesso abuso o la comparazione dell’interesse pubblico con
gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla
sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione,
non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile
alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può
legittimare.
---------------
Con ulteriore motivo di appello, si lamenta il difetto di motivazione
del provvedimento impugnato circa l’interesse pubblico attuale alla
demolizione in relazione al tempo comunque trascorso dalla realizzazione
dell’abuso, in ogni caso precedente al 1981.
Al riguardo il Collegio ritiene di dovere richiamare l’orientamento espresso
dall’Adunanza Plenaria, per cui il potere di ordinare la demolizione delle
opere edilizie abusive non deve essere oggetto di ponderazione con altri
interessi in relazione al decorso del tempo, trattandosi di potere vincolato
in funzione dell’ordinato assetto del territorio.
Pertanto, il provvedimento con cui viene ingiunta, anche tardivamente, la
demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e
rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in
diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico
interesse, diverse da quelle inerenti al ripristino della legalità violata,
che impongono la rimozione dell'abuso, nonostante sia decorso un
considerevole lasso di tempo dalla commissione dell'abuso.
Deve, dunque, escludersi la configurabilità di un legittimo affidamento in
capo al responsabile dell'abuso o al suo avente causa nonostante il decorso
del tempo dal commesso abuso o la comparazione dell’interesse pubblico con
gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla
sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione,
non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile
alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può
legittimare (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9 del 2017; Sez. VI, 06.07.2018,
n. 4135; id. 04.06.2018, n. 3351; di recente Sez. IV, 30.01.2019, n. 734)
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 12.09.2019 n. 6147
- link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
Ai sensi dell’art. 12 della legge 47 del 28.01.1985, disposizione
poi confluita nell’art. 34 del d.P.R., 06.06.2001, n. 380 “le opere eseguite
in parziale difformità dalla concessione sono demolite a cura e spese dei
responsabili dell'abuso entro il termine congruo, e comunque non oltre
centoventi giorni, fissato dalla relativa ordinanza del sindaco. Dopo tale
termine sono demolite a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili
dell'abuso. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della
parte eseguita in conformità, il sindaco applica una sanzione pari al doppio
del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27.07.1978, n. 392,
della parte dell'opera realizzata in difformità dalla concessione, se ad uso
residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura
dell'ufficio tecnico erariale, per le opere adibite ad usi diversi da quello
residenziale”.
Da tale disciplina, come dalla analoga norma dell’art. 34 del D.P.R. 380 del
2001, deriva in primo luogo in linea generale che anche gli interventi
edilizi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire
soggiacciano alla sanzione demolitoria, a meno che, non potendo essa
avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, si debba
applicare la sanzione pecuniaria).
Inoltre, la consolidata giurisprudenza interpreta tali disposizioni nel
senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella
pecuniaria posta da tale normativa debba essere valutata
dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento,
successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione, fase esecutiva
nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo
di stabilità del fabbricato, presupposto per l’applicazione della sanzione
pecuniaria in luogo di quella demolitoria.
Peraltro, la costante giurisprudenza ritiene altresì che la norma abbia
valore eccezionale e derogatorio, e di conseguenza non sia l’amministrazione
a dover valutare, prima di emettere l'ordine di demolizione dell'abuso, se
essa possa essere applicata, ma è il privato interessato a dover dimostrare,
in modo rigoroso, nella fase esecutiva, l’obiettiva impossibilità di
ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme.
---------------
Con ulteriore motivo di appello si sostiene la erronea applicazione
dell’art. 7 della legge 47 del 1985, in quanto, secondo la ricostruzione
difensiva, si tratterebbe di una ipotesi di difformità dal titolo edilizio,
a cui sarebbe stato applicabile l’art. 12 della legge 47 del 1985.
Anche tale motivo di appello è infondato.
Ai sensi dell’art. 12 della legge 47 del 28.01.1985, disposizione poi
confluita nell’art. 34 del d.P.R., 06.06.2001, n. 380 “le opere eseguite
in parziale difformità dalla concessione sono demolite a cura e spese dei
responsabili dell'abuso entro il termine congruo, e comunque non oltre
centoventi giorni, fissato dalla relativa ordinanza del sindaco. Dopo tale
termine sono demolite a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili
dell'abuso. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della
parte eseguita in conformità, il sindaco applica una sanzione pari al doppio
del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27.07.1978, n. 392,
della parte dell'opera realizzata in difformità dalla concessione, se ad uso
residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura
dell'ufficio tecnico erariale, per le opere adibite ad usi diversi da quello
residenziale”.
Da tale disciplina, come dalla analoga norma dell’art. 34 del D.P.R. 380 del
2001, deriva in primo luogo in linea generale che anche gli interventi
edilizi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire
soggiacciano alla sanzione demolitoria, a meno che, non potendo essa
avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, si debba
applicare la sanzione pecuniaria (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI,
04.06.2018, n. 3371; id. 21.05.2019, n. 3280).
Inoltre, la consolidata giurisprudenza interpreta tali disposizioni nel
senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella
pecuniaria posta da tale normativa debba essere valutata
dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento,
successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione, fase esecutiva
nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo
di stabilità del fabbricato, presupposto per l’applicazione della sanzione
pecuniaria in luogo di quella demolitoria (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI,
09.07.2018, n. 4169; id. 29.11.2017, n. 5585; id. 12.04.2013, n. 2001).
Peraltro, la costante giurisprudenza ritiene altresì che la norma abbia
valore eccezionale e derogatorio, e di conseguenza non sia l’amministrazione
a dover valutare, prima di emettere l'ordine di demolizione dell'abuso, se
essa possa essere applicata, ma è il privato interessato a dover dimostrare,
in modo rigoroso, nella fase esecutiva, l’obiettiva impossibilità di
ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme (Cons.
Stato sez. V 05.09.2011 n. 4982, in fattispecie regolata dall'art. 12 L. n.
47 del 1985, e con riferimento al T.U. 380 del 2001 Cons. Stato Sez. VI,
19.11.2018, n. 6497) .
Ritiene dunque il Collegio in conformità a tali consolidati orientamenti
che, nel caso di specie, il Comune non potesse che ordinare la demolizione
delle opere abusivamente realizzate, salva la facoltà per le appellanti di
dedurre, al momento della concreta esecuzione del provvedimento di
demolizione, in ordine all’eventuale situazione di pericolo di stabilità del
fabbricato derivante dall'esecuzione della demolizione delle opere abusive
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 12.09.2019 n. 6147
- link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
APPALTI:
Art. 77, c. 4, d.lgs. n. 50/2016 – Commissione –
Incompatibilità tra chi ha predisposto l’avviso pubblico e
chi ha verificato la documentazione di gara – Non sussiste.
L’incompatibilità di cui all’art. 77, c.
4, d.lgs. n. 50/2016 deve essere comprovata, sul piano
concreto e di volta in volta, sotto il profilo
dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al
dirigente ed alla Commissione.
Del resto, il fondamento ultimo di razionalità della citata
disposizione è quello per cui chi ha redatto la lex
specialis non può essere componente della Commissione,
costituendo il principio della separazione tra chi
predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a
concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela
della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del
diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo
terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile
oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno
preceduta. Una siffatta incompatibilità per motivi di
interferenza e di condizionamento non può sussistere tra chi
ha predisposto l’avviso pubblico e chi ha verificato la
documentazione di gara.
...
Art. 77, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Commissione –
Incompatibilità ad un incarico anteriore derivante
dall’assunzione di un incarico posteriore – Non sussiste.
Non e’ possibile riferire le ragioni di
incompatibilità ad un incarico anteriore nel tempo alle
preclusioni che deriveranno solamente dall’assunzione di un
incarico posteriore; si intende dire che, anche a seguire
un’interpretazione rigorosa dell’art. 77, comma 4, del
d.lgs. n. 50 del 2016, potrebbe al più determinarsi
l’incompatibilità all’approvazione degli atti di gara, ma
non certo la preclusione ad assumere le funzioni di
commissario da parte di chi svolgerà solamente in una fase
successiva ulteriori funzioni
(in termini Cons. Stato, V, 04.02.2019, n. 819).
...
Commissione – Requisito delle competenze nello specifico
settore cui si riferisce l’oggetto del contratto –
Riferimento a tematiche omogenee.
Il requisito delle competenze nello
specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto
che i componenti della Commissione di gara debbono possedere
va interpretato nel senso che la competenza ed esperienza
richieste ai commissari debbono essere riferite ad aree
tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche
attività oggetto del contratto
(Cons. Stato, V, 18.07.2019, n. 5058) (Consiglio
di Stato, Sez. V,
sentenza 11.09.2019 n. 6135 - link a www.ambientediritto.it). |
EDILIZIA PRIVATA: E'
fondata la censura di violazione, da parte del permesso di costruire che ha
assistito la realizzazione del chiosco per cui è causa, dell’art. 9
del d.m. 02.04.1968, n. 1444 recante limiti di distanza tra i fabbricati.
La giurisprudenza afferma al riguardo che:
- l’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, laddove prescrive la distanza di
dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, ricadenti, come
nella fattispecie, in zona diversa dalla zona A, va rispettato in modo
assoluto, trattandosi di norma finalizzata non alla tutela della
riservatezza, bensì a impedire la formazione di intercapedini nocive sotto
il profilo igienico-sanitario, e pertanto non è eludibile.
Conseguentemente, la disposizione va applicata indipendentemente
dall’altezza degli edifici antistanti e dall’andamento parallelo delle loro
pareti, purché sussista almeno un segmento di esse tale che l’avanzamento di
una o di entrambe le facciate porti al loro incontro, sia pure per quel
limitato segmento.
Indi, le distanze fra le costruzioni sono predeterminate con carattere
cogente in via generale e astratta, in considerazione delle esigenze
collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza, di guisa che al
giudice non è lasciato alcun margine di discrezionalità nell’applicazione
della disciplina in materia per equo contemperamento degli opposti
interessi.
La prescrizione di distanza in questione è assoluta e inderogabile;
- l’art. 136 del d.P.R. n. 380 del 2001 ha mantenuto in vigore
l’art. 41-quinquies, commi 6, 8, 9, della l. n. 1150 del 1942, per cui in
forza dell’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 la distanza minima inderogabile
di 10 metri tra le pareti finestrate di edifici antistanti è quella che
tutti i Comuni sono tenuti ad osservare, e il giudice è tenuto ad applicare
tale disposizione anche in presenza di norme contrastanti incluse negli
strumenti urbanistici locali, dovendosi essa ritenere automaticamente
inserita nel P.R.G. al posto della norma illegittima.
La norma, per la sua genesi e per la sua funzione igienico-sanitaria,
costituisce un principio assoluto e inderogabile, che prevale sia sulla
potestà legislativa regionale, in quanto integra la disciplina privatistica
delle distanze, sia sulla potestà regolamentare e pianificatoria dei Comuni,
in quanto derivante da una fonte normativa statale sovraordinata, sia infine
sull’autonomia negoziale dei privati, in quanto tutela interessi pubblici
che non sono nella disponibilità delle parti.
- la distanza di dieci metri, che deve sussistere tra edifici
antistanti, va calcolata con riferimento a ogni punto dei fabbricati e non
alle sole parti che si fronteggiano. Tale calcolo si riferisce a tutte le
pareti finestrate e non soltanto a quella principale, prescindendo altresì
dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela, indipendentemente
dalla circostanza che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e
che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell’edificio preesistente,
o della progettata sopraelevazione, ovvero ancora che si trovi alla medesima
o a diversa altezza rispetto all’altra;
- è sufficiente che le finestre esistano in qualsiasi zona della
parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si
trovi a distanza minore da quella prescritta: il rispetto della distanza
minima è dovuto anche per i tratti di parete che sono in parte privi di
finestra, indipendentemente dalla circostanza che la parete finestrata si
trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all’altra;
- ai sensi dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, per “pareti
finestrate” devono intendersi non soltanto le pareti munite di “vedute” ma,
più in generale, tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere
verso l’esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo (di veduta o di
luce).
---------------
La giurisprudenza ha evidenziato che un chiosco o gazebo,
ancorché realizzato non con strutture murarie, ma con materiali amovibili,
riveste il carattere di costruzione non precaria quando sia destinato a
soddisfare esigenze permanenti, che, nel caso di specie, sono certamente
ravvisabili, dato che il chiosco per cui è causa ha rappresentato per
un consistente periodo temporale (che il ricorrente ragguaglia a sei anni)
la sede dell’attività commerciale della controinteressata.
---------------
5. Alla luce di quanto obiettivamente emergente dalla verificazione,
anche la domanda rescissoria del ricorso per revocazione in esame si rivela
fondata.
In particolare, è fondata la censura, di valore assorbente, di violazione,
da parte del permesso di costruire che ha assistito la realizzazione del
chiosco per cui è causa, dell’art. 9 del d.m. 02.04.1968, n. 1444, recante
limiti di distanza tra i fabbricati.
6. La giurisprudenza afferma al riguardo che:
- l’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, laddove prescrive la distanza di
dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, ricadenti, come
nella fattispecie, in zona diversa dalla zona A, va rispettato in modo
assoluto, trattandosi di norma finalizzata non alla tutela della
riservatezza, bensì a impedire la formazione di intercapedini nocive sotto
il profilo igienico-sanitario, e pertanto non è eludibile (Cass. civ., II,
26.01.2001, n. 1108; Cons. Stato, V, 19.10.1999, n. 1565; Cass. civ., II,
ordinanza 03.10.2018, n. 24076).
Conseguentemente, la disposizione va applicata indipendentemente
dall’altezza degli edifici antistanti e dall’andamento parallelo delle loro
pareti, purché sussista almeno un segmento di esse tale che l’avanzamento di
una o di entrambe le facciate porti al loro incontro, sia pure per quel
limitato segmento (Cass., n. 24076/2017, cit.).
Indi, le distanze fra le costruzioni sono predeterminate con carattere
cogente in via generale e astratta, in considerazione delle esigenze
collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza, di guisa che al
giudice non è lasciato alcun margine di discrezionalità nell’applicazione
della disciplina in materia per equo contemperamento degli opposti interessi
(Cass. civ., II, 16.08.1993, n. 8725).
La prescrizione di distanza in questione è assoluta e inderogabile (Cass.
civ., II, 07.06.1993, n. 6360; 09.05.1987, n. 4285;
- l’art. 136 del d.P.R. n. 380 del 2001 ha mantenuto in vigore
l’art. 41-quinquies, commi 6, 8, 9, della l. n. 1150 del 1942, per cui in
forza dell’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 la distanza minima inderogabile
di 10 metri tra le pareti finestrate di edifici antistanti è quella che
tutti i Comuni sono tenuti ad osservare, e il giudice è tenuto ad applicare
tale disposizione anche in presenza di norme contrastanti incluse negli
strumenti urbanistici locali, dovendosi essa ritenere automaticamente
inserita nel P.R.G. al posto della norma illegittima (Cass. civ., II,
29.05.2006, n. 12741).
La norma, per la sua genesi e per la sua funzione igienico-sanitaria,
costituisce un principio assoluto e inderogabile (Cass. civ., II,
26.07.2002, n. 11013), che prevale sia sulla potestà legislativa regionale,
in quanto integra la disciplina privatistica delle distanze (Corte Cost.,
sentenza n. 232 del 2005), sia sulla potestà regolamentare e pianificatoria
dei Comuni, in quanto derivante da una fonte normativa statale sovraordinata
(Cass. civ., II, 31.10.2006, n. 23495), sia infine sull’autonomia negoziale
dei privati, in quanto tutela interessi pubblici che non sono nella
disponibilità delle parti (Cons. Stato, IV, 12.06.2007, n. 3094).
- la distanza di dieci metri, che deve sussistere tra edifici
antistanti, va calcolata con riferimento a ogni punto dei fabbricati e non
alle sole parti che si fronteggiano (Cons. Stato, V, 16.02.1979, n. 89).
Tale calcolo si riferisce a tutte le pareti finestrate e non soltanto a
quella principale, prescindendo altresì dal fatto che esse siano o meno in
posizione parallela (Cass., II, 30.03.2001, n. 4715), indipendentemente
dalla circostanza che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e
che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell’edificio preesistente,
o della progettata sopraelevazione, ovvero ancora che si trovi alla medesima
o a diversa altezza rispetto all’altra (Cass., II, 03.08.1999, n. 8383;
Cons. Stato, IV, 05.12.2005, n. 6909; 02.11.2010, n. 7731);
- è sufficiente che le finestre esistano in qualsiasi zona della
parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si
trovi a distanza minore da quella prescritta: il rispetto della distanza
minima è dovuto anche per i tratti di parete che sono in parte privi di
finestra, indipendentemente dalla circostanza che la parete finestrata si
trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all’altra (Cons. Stato, IV,
05.12.2005, n. 6909; Cass. Civ., II, 20.06.2011, n. 13547; 28.09.2007, n.
20574);
- ai sensi dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, per “pareti
finestrate” devono intendersi non soltanto le pareti munite di “vedute”
ma, più in generale, tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere
verso l’esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo (di veduta o di
luce).
7. In applicazione delle predette coordinate ermeneutiche, non può
condividersi la conclusione del verificatore che, dato atto che “la
distanza minima tra il chiosco e la facciata anteriore dell’abitazione (in
parte cieca ed in parte porticata) è di 72 cm”, ha riferito che “la
proiezione della parete effettivamente finestrata verso la facciata del
chiosco non genera intersezione tra le due facciate; la proiezione del
chiosco verso la parete finestrata dell’abitazione incontra il muro cieco:
la distanza ‘virtuale’ rispetto alla facciata finestrata sarebbe di 637 cm”.
Infatti, nel calcolo delle distanze rilevanti nella fattispecie, come
correttamente rappresentato dalla parte ricorrente nelle memorie prodotte
successivamente al deposito della relazione di verificazione, va contemplato
anche il fronte del piano superiore dell’abitazione, munito di pareti
finestrate e balconata, nonché il porticato posto al piano terra, costituito
da pilastri allineati alla facciata della casa e da grandi aperture ad arco
che si affacciano sui giardinetti, la cui proiezione, considerata nella
lunghezza comprensiva anche del “muro cieco”, incontra, come sopra,
il chiosco.
Quanto al “muro cieco”, non rileva la sua presenza: non può infatti
dirsi che per il suo tramite non si siano realizzate quelle intercapedini
dannose, insalubri o pericolose che la inderogabile norma pubblicistica di
cui trattasi ha lo scopo di evitare, in quanto esso non costituisce altro,
come emerge dagli esiti della verificazione (pag. 19), che il prolungamento
del porticato, in accompagnamento della prima rampa della scala esterna che
lo collega con la terrazza posta al livello superiore, con conseguente
presenza di tutte le esigenze di tutela di cui all’art. 9 del d.m. n.
1444/1968.
Infine, non possono essere valorizzate le difese svolte dal Comune di
Castro, tendenti a sottolineare che la struttura in parola è stata assentita
solo precariamente, far fronte a una fase emergenziale, la cui chiusura ne
ha determinato lo smontaggio, con conseguente restituzione dell’area alla
originaria destinazione di giardinetto pubblico.
Al riguardo, va tenuto conto della rilevanza dei beni protetti dalle
relative previsioni normative siccome individuati dalla giurisprudenza
dianzi rassegnata, e della conseguente insuscettibilità di queste di
tollerare eccezioni, cosa che, del resto, nella fattispecie, è attestata
dalla clausola di salvezza dei diritti di terzi contenuta nel titolo
edilizio che ha assentito il chiosco.
Inoltre, la giurisprudenza ha evidenziato che un chiosco o gazebo, ancorché
realizzato non con strutture murarie, ma con materiali amovibili, riveste il
carattere di costruzione non precaria quando sia destinato a soddisfare
esigenze permanenti (Cons. Stato, VI, 10.05.2017, n. 2152; 03.06.2014, n.
2842), che, nel caso di specie, sono certamente ravvisabili, dato che il
chiosco per cui è causa ha rappresentato per un consistente periodo
temporale (che il ricorrente ragguaglia a sei anni) la sede dell’attività
commerciale della controinteressata
(Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 11.09.2019 n. 6136
- link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA: L'onere
di provare tanto l'epoca di realizzazione di un’opera edilizia quanto la sua
ubicazione al di fuori del perimetro urbano incombe sull'interessato, e non
sull'amministrazione: in simili ipotesi, spetta, cioè, al soggetto
ricorrente, in omaggio ai principi dell’onere e della vicinanza della prova,
fornire dimostrazione piena e inconfutabile in relazione a circostanze
rientranti nella sua disponibilità.
---------------
Deve privilegiarsi l’opinione maggioritaria che, negando la possibilità di
riconoscere all'art. 31, comma 1, della l. n. 1150/1942 una portata
abrogante o disapplicativa della previgente normativa edilizia, ha predicato
l'assoggettamento alla sanzione demolitoria per le costruzioni realizzate in
assenza del titolo edilizio, anche se eseguite al di fuori del centro
abitato o delle zone di espansione, ove l'obbligo fosse previsto dai
regolamenti edilizi comunali previgenti all’emanazione della disposizione
legislativa citata.
---------------
2. Venendo ora a scrutinare il merito delle due cause, infondati si rivelano
gli ordini di doglianze riportati retro, in narrativa, sub n. 3.a e n.
6.a-b, incentrati sull’assunto di insussistenza dell’obbligo di licenza
edilizia, costituente presupposto delle abusività riscontrate, nonché
scrutinabili congiuntamente, stante la loro interrelazione e
sovrapponibilità reciproche.
2.1. A ripudio dell’assunto attoreo, giova, in primis, rammentare che
l'onere di provare tanto l'epoca di realizzazione di un’opera edilizia
quanto la sua ubicazione al di fuori del perimetro urbano incombe
sull'interessato, e non sull'amministrazione: in simili ipotesi, spetta,
cioè, al soggetto ricorrente, in omaggio ai principi dell’onere e della
vicinanza della prova, fornire dimostrazione piena e inconfutabile in
relazione a circostanze rientranti nella sua disponibilità (cfr., ex
multis, TAR Campania, sez. III, n. 290/2013; sez. VI, n. 1908/2014; n.
3043/2014; n. 6321/2014).
Ebbene, nel caso in esame, una simile prova piena e inconfutabile circa
l’ubicazione dell’edificio controverso al di fuori del centro abitato di
Scafati, non risulta fornita da parte ricorrente.
I germani Si. si sono, infatti, limitati a contestare la rilevanza dell’art.
65 del REC di Scafati del 1931 ai fini dell’individuazione del perimetro
urbano, senza, però, contrapporvi alcuna altra fonte documentale idonea ad
attestare una differente delimitazione valevole ratione temporis,
rispetto alla quale l’immobile in loro proprietà risultasse collocato
esternamente.
La foto satellitare allegata all’esibita relazione tecnica di parte
dell’08.05.2019 ritrae, anzi, il completo inglobamento dell’immobile de quo
nell’agglomerato edificatorio urbano.
D’altronde, la circostanza stessa che il fabbricato ubicato in Scafati, via
..., n. 20, e censito in catasto al foglio 25, particella 873, sia stato
assentito con apposita licenza edilizia n. 83 del 09.06.1964 finisce per
corroborare ulteriormente la tesi dell’amministrazione resistente: se,
infatti, il titolo abilitativo in parola non fosse stato necessario, non si
intende perché i soggetti interessati se ne fossero procurati il rilascio
preventivamente all’edificazione.
2.2. In rapporto, poi, al rilievo dell’inclusione del fabbricato medesimo
all’interno del centro abitato ad opera dell’art. 65 del REC di Scafati del
1931, risultano essere del tutto inconferenti le proposizioni attoree in
punto di inefficacia dell’imposizione regolamentare dell’obbligo di licenza
edilizia al di fuori del perimetro urbano, siccome implicitamente abrogata
dall’art. 31, comma 1, della l. n. 1150/1942.
Nel gravato provvedimento declinatorio del 06.10.2017, prot. n. 46802, non
si rinviene, infatti, traccia alcuna del richiamo ad una simile
prescrizione.
2.3. Ciò, non senza soggiungere, in via meramente incidentale, che la tesi
propugnata da parte ricorrente corrisponde ad un’opinione nettamente
minoritaria (cfr. TAR Toscana, Firenze, sez. III, n. 899/2014) e che deve
privilegiarsi l’opinione maggioritaria che, negando la possibilità di
riconoscere all'art. 31, comma 1, della l. n. 1150/1942 una portata abrogante
o disapplicativa della previgente normativa edilizia, ha predicato
l'assoggettamento alla sanzione demolitoria per le costruzioni realizzate in
assenza del titolo edilizio, anche se eseguite al di fuori del centro
abitato o delle zone di espansione, ove l'obbligo fosse previsto dai
regolamenti edilizi comunali previgenti all’emanazione della disposizione
legislativa citata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 5141/2008; sez. VI, n.
3899/2015; TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 6879/2009; n. 2051/2010; n.
11362/2010; n. 5912;/2011 n. 5419/2013; n. 5853/2013; n. 1216/2014; n.
3245/2014; n. 1823/2016; n. 3588/2016; n. 3669/2017; TAR Emilia Romagna,
Parma, n. 5/2010; TAR Marche, Ancona, n. 634/2011; TAR Lazio, Roma, sez. I,
n. 11196/2014; TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 37/2017).
2.4. A fronte dei superiori approdi prova, infine, troppo la deduzione in
base alla quale l’ammontare delle imposte versate per i materiali di
costruzione dimostrerebbe che l’edificio controverso sarebbe stato ab
origine realizzato nella sua attuale conformazione e consistenza.
Ed invero, una simile dimostrazione, ove pure raggiunta, non eliderebbe il
rilievo della difformità della costruzione rispetto al progetto assentito
con la licenza edilizia n. 83 del 09.06.1964, e, quindi, la sua abusività,
stante l’acclarata natura (non già facoltativa, bensì) obbligatoria di tale
titolo abilitativo (TAR Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 11.09.2019 n. 1548 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
L’ordinanza di demolizione, per la sua
natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante
valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici,
fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di
controllo del soggetto interessato, non richiede apporti partecipativi di
quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei
procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione
dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto
dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con
l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione
d'ufficio delle opere abusive.
Tanto più che, in relazione ad una simile
tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della
l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in
violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua natura
vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto
essere diverso da quello concretamente enucleato.
---------------
La misura repressivo-ripristinatoria è da ritenersi
sorretta da adeguata e autosufficiente motivazione, allorquando sia
rinvenibile la compiuta descrizione delle opere abusive, nonché
l’individuazione della violazione accertata (costruzione eseguita in
difformità dal rilasciato titolo edilizio).
Inoltre, l’ingiunta misura repressivo-ripristinatoria, in quanto atto dovuto
e rigorosamente vincolato, è da reputarsi affrancata dalla ponderazione
discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res,
dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite
ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il
carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del
tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nel soggetto trasgressore.
---------------
6. Ancora, non è accreditabile la censura di omessa comunicazione del
procedimento definito con l’emissione dell’ordinanza di demolizione n. 2221
del 27.11.2017 (cfr. retro, in narrativa, sub n. 6.c).
In argomento, rammenta il Collegio che l’ordinanza di demolizione, per la
sua natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante
valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici,
fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di
controllo del soggetto interessato, non richiede apporti partecipativi di
quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei
procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione
dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto
dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con
l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione
d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile
tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della
l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in
violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua natura
vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto
essere diverso da quello concretamente enucleato (cfr., ex multis,
Cons. Stato, sez. V, n. 6071/2012; sez. VI, n. 2873/2013; n. 4075/2013; sez.
V, n. 3438/2014; sez. III, n. 2411/2015; sez. VI, n. 3620/2016; TAR
Campania, Napoli, sez. III, n. 107/2015; Salerno, sez. II, n. 69/2015;
Napoli, sez. IV, n. 685/2015; sez. II, n. 1534/2015; Salerno, sez. II, n.
664/2015; n. 1036/2015; Napoli, sez. III, n. 4392/2015; n. 4968/2015; sez.
VIII, n. 1767/2016; sez. IV, n. 4495/2016; n. 4574/2016; sez. III, n.
121/2017; n. 677/2017; sez. VI, n. 995/2017; sez. IV, n. 2320/2017; sez.
VIII, n. 4122/2017; sez. III, n. 5967/2017; Salerno, sez. II, n. 24/2018;
Napoli, sez. III, n. 898/2018; n. 1093/2018; sez. IV, n. 1434/2018; n.
1719/2018; n. 2241/2018; TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 2098/2015; n.
10829/2015; n. 10957/2015; n. 2588/2016; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n.
1708/2016; n. 1552/2017).
7. Neppure accreditabile è la censura di deficit motivazionale della
medesima ordinanza di demolizione n. 2221 del 27.11.2017 (cfr. retro, in
narrativa, sub n. 6.d).
Al riguardo, occorre, in primis, rimarcare che la misura repressivo-ripristinatoria è da ritenersi sorretta da adeguata e
autosufficiente motivazione, allorquando –come, appunto, nella specie– sia
rinvenibile la compiuta descrizione delle opere abusive (cfr. retro, in
narrativa, sub n. 5), nonché l’individuazione della violazione accertata
(costruzione eseguita in difformità dal rilasciato titolo edilizio) (cfr.,
ex multis, Cons. Stato sez. IV, n. 2441/2007; n. 2705/2008; sez. V,
n. 4926/2014; TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 367/2008; sez. VI, n.
49/2008; sez. IV, n. 57/2008; sez. VIII, n. 4556/2008; sez. III, n.
5255/2008; sez. IV, n. 7798/2008; sez. VI, n. 8761/2008; sez. IV, n.
9720/2008; sez. II, n. 13456/2008; sez. IV, n. 11820/2008; sez. VI, n.
18243/2008; sez. III, n. 19257/2008; sez. IV, n. 20564/2008; n. 20794/2008;
sez. VI, n. 21346/2008; n. 1032/2009; n. 1100/2009; sez. IV, n. 1304/2009;
n. 1597/2009; n. 3368/2009; sez. VI, n. 5672/2014; sez. III, n. 1770/2015;
n. 677/2017; Salerno, sez. II, n. 397/2017; Napoli, sez. III, n. 1303/2017;
sez. IV, n. 1434/2017; sez. VIII, n. 2870/2017; sez. VII, n. 3447/2017; TAR
Lombardia, Milano, sez. II, n. 57/2008; n. 1318/2009; n. 1768/2009; TAR
Sicilia, Catania, sez. I, n. 475/2008; Palermo, sez. II, n. 866/2015; TAR
Lazio, Roma, sez. II, n. 8117/2008; n. 2358/2009; TAR Liguria, Genova, sez.
I, n. 781/2009; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1601/2016; TAR Basilicata,
Potenza, n. 951/2016; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 1435/2016).
Inoltre, l’ingiunta misura repressivo-ripristinatoria, in quanto atto dovuto
e rigorosamente vincolato, è da reputarsi affrancata dalla ponderazione
discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res,
dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite
ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il
carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del
tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nel soggetto trasgressore (cfr.,
ex multis, Cons. Stato, ad. plen., n. 9/2017; sez. IV, n. 3955/2010;
sez. V, n. 79/2011; sez. IV, n. 2592/2012; sez. V, n. 2696/2014; sez. VI, n.
3210/2017; TAR Campania, sez. VI, n. 17306/2010; sez. VII, n. 22291/2010;
sez. VIII, n. 4/2011; n. 1945/2011; sez. III, n. 4624/2016; n. 5973/2016;
sez. VI, n. 2368/2017; sez. VIII, n. 2870/2017; TAR Puglia, Lecce, sez. III,
n. 1962/2010; n. 2631/2010; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 4164/2010; TAR
Lazio, Roma, sez. II, n. 35404/2010; TAR Liguria, Genova, sez. I, n.
432/2011) (TAR Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 11.09.2019 n. 1548 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
Nell’ipotesi di interventi edilizi eseguiti in parziale
difformità, la valutazione circa la possibilità o meno di dar corso alla
misura ripristinatoria e la conseguente scelta tra la demolizione d'ufficio
e l'irrogazione della sanzione pecuniaria costituisce solo un'eventualità
della fase esecutiva successiva alla disposta ingiunzione.
In tale ipotesi, l'ingiunzione di demolizione costituisce, cioè, la prima ed
obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di
diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo
dell'abuso commesso, mentre il giudizio sintetico-valutativo, di natura
discrezionale, circa la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire
la demolizione con la sanzione pecuniaria, disciplinato dall’art. 34, comma
2, del d.p.r. n. 380/2001, viene effettuato soltanto in un secondo momento
(successivo ed autonomo rispetto all'atto di diffida), ossia quando il
soggetto privato non abbia ottemperato spontaneamente alla demolizione e
l'organo competente emana l'ordine (stavolta non indirizzato all'autore
dell'abuso edilizio, ma agli uffici e relativi dipendenti
dell’amministrazione competenti e/o preposti in materia di sanzioni
edilizie) di demolizione in danno delle opere edili costruite in parziale
difformità dal permesso di costruire.
Conseguentemente, soltanto nella
predetta seconda fase può, in linea teorica, non ritenersi legittimo
l’ordine di demolire, sprovvisto di qualsiasi valutazione intorno all'entità
degli abusi commessi ed alla possibile sostituzione della demolizione con la
sanzione pecuniaria, così come previsto dall’art. 34, comma 2, del d.p.r. n.
380/2001; valutazione che deve essere effettuata mediante apposito
accertamento da parte dell’amministrazione, d'ufficio o su richiesta del
soggetto interessato.
---------------
8. I germani Si. non possono, poi, fondatamente dolersi della carenza
istruttoria e motivazionale circa l’applicabilità della sanzione alternativa
pecuniaria in luogo di quella demolitoria (cfr. retro, in narrativa, sub n.
6.f).
Tale censura si infrange conto una serie di obiezioni insuperabili.
8.1. Innanzitutto, dalla puntuale descrizione degli abusi accertati, così
come compiuta nell’ordinanza di demolizione n. 2221 del 27.11.2017 (cfr.
retro, in narrativa, sub n. 5) emerge in termini perspicui come essi, per la
relativa incidenza planovolumetrica, morfologica e funzionale, integrino non
già gli estremi della difformità parziale, sanzionabile ai sensi dell’art.
34 del d.p.r. n. 380/2001, bensì gli estremi dell’organismo edilizio
totalmente difforme o, comunque, della variazione essenziale rispetto al
fabbricato assentito con la licenza edilizia n. 83 del 09.06.1964,
sanzionabile ai sensi del precedente art. 31.
8.2. In ogni caso, poi, nell’ipotesi –qui non ravvisabile– di interventi
edilizi eseguiti in parziale difformità, la valutazione circa la possibilità
o meno di dar corso alla misura ripristinatoria e la conseguente scelta tra
la demolizione d'ufficio e l'irrogazione della sanzione pecuniaria
costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva successiva alla
disposta ingiunzione (cfr. TAR Basilicata, Potenza, n. 921/2008; TAR
Campania, Napoli, sez. VII, n. 5244/2008; sez. VI, n. 3044/2014).
In tale ipotesi, l'ingiunzione di demolizione costituisce, cioè, la prima ed
obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di
diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo
dell'abuso commesso, mentre il giudizio sintetico-valutativo, di natura
discrezionale, circa la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire
la demolizione con la sanzione pecuniaria, disciplinato dall’art. 34, comma
2, del d.p.r. n. 380/2001, viene effettuato soltanto in un secondo momento
(successivo ed autonomo rispetto all'atto di diffida), ossia quando il
soggetto privato non abbia ottemperato spontaneamente alla demolizione e
l'organo competente emana l'ordine (stavolta non indirizzato all'autore
dell'abuso edilizio, ma agli uffici e relativi dipendenti
dell’amministrazione competenti e/o preposti in materia di sanzioni
edilizie) di demolizione in danno delle opere edili costruite in parziale
difformità dal permesso di costruire.
Conseguentemente, soltanto nella
predetta seconda fase può, in linea teorica, non ritenersi legittimo
l’ordine di demolire, sprovvisto di qualsiasi valutazione intorno all'entità
degli abusi commessi ed alla possibile sostituzione della demolizione con la
sanzione pecuniaria, così come previsto dall’art. 34, comma 2, del d.p.r. n.
380/2001; valutazione che deve essere effettuata mediante apposito
accertamento da parte dell’amministrazione, d'ufficio o su richiesta del
soggetto interessato.
8.3. Infine, è appena il caso di soggiungere che l’adombrata fiscalizzazione
dell’abuso ai sensi dell’art. 34 del d.p.r. n. 380/2001 non trova
giustificazione nell’ipotetica impossibilità di eseguire la demolizione
senza pregiudizio dell’edificio assentito con la licenza edilizia n. 83 del
09.06.1964: nessuna prova adeguata è, infatti, fornita dai ricorrenti, ai
sensi e per gli effetti dell’art. 64, comma 1, cod. proc. amm., circa il
pregiudizio derivante a detto edificio dalla eliminazione delle opere
contestate con l’ordinanza di demolizione n. 2221 del 27.11.2017 (TAR
Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 11.09.2019 n. 1548 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
Reati urbanistici –
Permesso di costruire – Legittimità/illegittimità dell’atto
amministrativo – Poteri del giudice penale – Tutela
sostanziale del territorio – Parametro di legalità – Artt.
12 e 13, d.P.R. 380/2001.
In materia urbanistica, il giudice penale può conoscere
della legittimità dell’atto amministrativo che costituisca
oggetto della fattispecie incriminatrice se tale potere
trova fondamento e giustificazione nell’ambito della
interpretazione ermeneutica della norma penale, qualora la
legittimità/illegittimità dell’atto si presenti come
elemento essenziale della fattispecie criminosa (cfr. Sez.
U., n. 3 del 31/01/1987, Giordano), ciò che certamente
avviene nel caso del reato urbanistico in esame, che ha di
mira la tutela sostanziale del territorio, il cui parametro
di legalità è dato dalla disciplina degli strumenti
urbanistici e dalla normativa vigente (Cass. Sez. U., n.
11635 del 12/11/1993, Borgia).
Posto, dunque, che il
permesso di costruire deve essere rilasciato «in conformità
alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti
edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente»
(art. 12, comma 1, d.P.R. 380/2001, ribadito dal successivo
art. 13, comma 1, d.P.R. 380/2001), laddove il provvedimento
amministrativo, pur formalmente rilasciato, sia
irrimediabilmente viziato per contrasto con il modello
legale, tale da risolversi in una mera apparenza, ai fini
dell’applicazione della disposizione penale lo stesso dev’essere
considerato mancante e questa valutazione non viola il
principio di legalità vigente in materia penale, né, fatta
salva la necessità di accertare l’elemento soggettivo,
quello di colpevolezza.
...
Abusi edilizi – Permesso di
costruire illegittimo per contrasto con diverse disposizioni
del Piano Territoriale Paesistico – Presupposti per la configurabilità del reato urbanistico – Esecuzione di
lavori “sine titulo” – Sanzioni penali – Giurisprudenza.
La macroscopica illegittimità del permesso di costruire non
costituisce una condizione essenziale per l’oggettiva
configurabilità del reato, ma rileva soltanto con riguardo
alla sussistenza dell’elemento soggettivo di fattispecie,
rappresentando un significativo indice sintomatico della
sussistenza della colpa richiesta per l’integrazione del
reato.
Pertanto, ai fini della configurabilità delle ipotesi
di reato previste nelle lettere b) e c) dell’art. 44 del
d.P.R. n. 380 del 2001, non possono ritenersi realizzate in
“assenza” di permesso di costruire le opere eseguite sulla
base di un provvedimento abilitativo meramente illegittimo,
ma non illecito o viziato da illegittimità macrocospica tale
da potersi ritenere sostanzialmente mancante.
Tale soluzione
esclude sia una irragionevole equiparazione interpretativa
“in malam partem” tra mancanza “ab origine” dell’atto
concessorio e illegittimità dello stesso accertata “ex
post”, sia la violazione del principio della responsabilità
penale per fatto proprio colpevole (Cass. Sez. 3, n. 7423
del 18/12/2014, dep. 2015, Cervino e aa.).
Sicché, la
contravvenzione di esecuzione di lavori “sine titulo”
sussiste anche nel caso in cui il permesso di costruire, pur
apparentemente formato, sia illegittimo per contrasto con la
disciplina urbanistico-edilizia di fonte normativa o
risultante dalla pianificazione (Sez. 3, n. 56678 del
21/09/2018, Iodice; Sez. 3, n. 49687 del 07/06/2018, Bruno e
a.; v. anche Sez. 3, n. 12389 del 21/02/2017, Minosi) (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 10.09.2019 n. 37475 - link a www.ambientediritto.it). |
|
AMBIENTE-ECOLOGIA:
RIFIUTI – Gestione illecita di rifiuti – Presa in consegna
di veicoli fuori uso – Natura di rifiuto pericoloso delle
autovetture e delle parti di autovetture.
In tema di gestione di rifiuti, la
natura di rifiuto pericoloso di un veicolo fuori uso non
necessita di particolari accertamenti, quando risulti, anche
soltanto per le modalità di raccolta e deposito, che lo
stesso non è stato sottoposto ad alcuna operazione
finalizzata alla rimozione dei liquidi o delle altre
componenti pericolose.
...
RIFIUTI – Gestione di rifiuti – Attività di mera «presa in
consegna» – Attività di autorottamazione – Soggetto non
autorizzato – Configurabilità del reato – Art. 256 d.lgs. n.
152/2006 – Deposito temporaneo – Esclusione.
In materia di gestione di rifiuti, anche
un’attività di mera «presa in consegna» a carattere
temporaneo di autoveicoli, da avviare in un secondo momento,
a rottamazione e ciò esclusivamente ai fini dello smontaggio
dei pezzi di autovettura da vendere come pezzi di ricambio
usati, con successivo conferimento a ditte abilitate alla
rottamazione, nonché a ditte abilitate alla raccolta,
recupero e smaltimento dei materiali non utilizzabili come
pezzi di ricambio, posta in essere da un soggetto non
autorizzato integra il reato di cui all’art. 256, co.1, D.L.vo
152/2006.
In alcun modo, inoltre, può ipotizzarsi un deposito
temporaneo, posto che il ricorrente non è il produttore dei
rifiuti.
Fattispecie: attività di raccolta di rifiuti speciali
pericolosi e non pericolosi, senza alcuna autorizzazione,
stoccati in maniera promiscua e senza alcun accorgimento
tecnico, direttamente sul suolo, nel terreno agricolo di
proprietà (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 09.09.2019 n. 37358
- link a www.ambientediritto.it). |
|
AMBIENTE-ECOLOGIA:
ACQUA – INQUINAMENTO IDRICO – Tutela delle acque
dall’inquinamento – Svolgimento dell’attività economica in
assenza dell’autorizzazione – PUBBLICA AMMINISTRAZIONE –
P.A. inadempiente o abbia mantenuto un silenzio
ingiustificato – Effetti.
In tema di tutela delle acque
dall’inquinamento, in assenza dell’autorizzazione l’attività
che richiede l’autorizzazione non può proseguire, pur se la
P.A. risulti inadempiente o abbia mantenuto un silenzio
ingiustificato.
Infatti, per lo svolgimento dell’attività economica del
ricorrente occorrono una serie di passaggi amministrativi
che sono previsti dalla legge nell’interesse della
collettività alla tutela dell’ambiente; si tratta di
interessi del tutto prevalenti rispetto al diritto del
singolo di svolgere l’attività economica (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 09.09.2019 n. 37358
- link a www.ambientediritto.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Circa
la c.d. ‘sanatoria giurisprudenziale’, secondo l’ormai consolidato
orientamento del Consiglio Stato, tale istituto deve considerarsi
normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto
normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva
trasformazione del territorio, essendo il permesso in sanatoria ottenibile
soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall’art. 36
d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l’intervento risulti conforme
alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della
realizzazione del manufatto sia della presentazione della domanda, mentre
con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale’ verrebbe in rilievo un atto
atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si
collocherebbero al di fuori d’ogni previsione normativa, e non trovando
pertanto l’istituto all’esame fondamento alcuno nell’ordinamento positivo,
contrassegnato invece dai principi di legalità dell’azione amministrativa,
tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica
amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa
previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale,
pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l’invasione di
sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione.
---------------
5.3. Premesso che da quanto sopra discende, altresì, l’infondatezza dei vizi
di illegittimità derivata dedotti avverso l’ordinanza di demolizione, in
reiezione dell’appello proposto avverso la statuizione reiettiva dei motivi
per vizi propri proposti avverso tale atto occorre rilevare che:
- correttamente è stata disattesa la censura di violazione della
garanzia partecipativa ex art. 7 l. n. 241/1990, trattandosi di atto di
natura vincolata ed essendo palese che il relativo contenuto non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato, con la conseguente
operatività della sanatoria ex art. 21-octies l. n. 241/1990 ed esclusione
dell’annullabilità dell’atto;
- altrettanto correttamente, nell’impugnata sentenza, è stato
richiamato l’arresto n. 9/2017 dell’Adunanza Plenaria, per cui il
provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione
di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua
natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi
presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle
ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino
della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso, con la
conseguente manifesta infondatezza della censura di carenza di motivazione;
- destituita di fondamento è, infine, la riproposta censura con cui
sostanzialmente si invoca l’applicazione dell’istituto della c.d. ‘sanatoria
giurisprudenziale’, in quanto, secondo l’ormai consolidato orientamento
del Consiglio Stato (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI,
24.04.2018, n. 2496, e 20.02.2018, n. 1087, con ulteriori richiami,
comprensivi di arresti della Corte costituzionale), pienamente condiviso da
questo Collegio, tale istituto deve considerarsi normativamente superato,
nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi
connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio,
essendo il permesso in sanatoria ottenibile soltanto in presenza dei
presupposti espressamente delineati dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a
condizione che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed
edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto sia della
presentazione della domanda, mentre con la invocata ‘sanatoria
giurisprudenziale’ verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti
provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori
d’ogni previsione normativa, e non trovando pertanto l’istituto all’esame
fondamento alcuno nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dai
principi di legalità dell’azione amministrativa, tipicità e nominatività dei
poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che
detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono
essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di
separazione dei poteri e l’invasione di sfere proprie di attribuzioni
riservate alla pubblica amministrazione
(Consiglio di Stato, Sez. VI,
sentenza 09.09.2019 n. 6107 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
URBANISTICA: Ai
fini della verifica delle conseguenze della scadenza del termine decennale
di efficacia dei piani di lottizzazione, non rileva se la mancata attuazione
del piano dipenda dal privato ovvero dalla pubblica amministrazione,
rilevando esclusivamente, alla luce dell'art. 17 l. n. 1150/1942, il dato
oggettivo della mancata attuazione del piano.
---------------
In linea generale, va evidenziato che il Consiglio di Stato, in materia di
efficacia del piano di attuazione, ha indicato i seguenti principi come
discendenti da una corretta interpretazione dell’art. 17 delle legge n. 1150
del 1942:
“a) le previsioni dello strumento attuativo comportano la concreta
e dettagliata conformazione della proprietà privata (con specificazione
delle regole di conformazione disposte dal piano regolatore generale, ai
sensi dell’art. 869 c.c.);
b) in linea di principio, le medesime previsioni rimangono efficaci
a tempo indeterminato (nel senso che costituiscono le regole determinative
del contenuto della proprietà delle aree incluse nel piano attuativo);
c) col decorso del termine, diventano inefficaci unicamente le
previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione,
cosicché non potranno più eseguirsi gli espropri, preordinati alla
realizzazione delle opere pubbliche e delle opere di urbanizzazione
primaria, né si potrà procedere all'edificazione residenziale, salva la
possibilità di ulteriori costruzioni coerenti con le vigenti previsioni del
piano regolatore generale e con le prescrizioni del piano attuativo, che per
questa parte ha efficacia ultrattiva”.
In particolare, quanto al significato da attribuire agli artt. 16, 17 e 28
della legge urbanistica -secondo cui l’efficacia dei piani
particolareggiati, come sopra visto, ha un termine entro il quale le opere
debbono essere eseguite, che non può essere superiore a dieci anni-, la
giurisprudenza ha chiarito che ”l’imposizione del termine suddetto va inteso
nel senso che le attività dirette alla realizzazione dello strumento
urbanistico, sia convenzionale che autoritativo, non possono essere attuate
ai sensi di legge oltre un certo termine, scaduto il quale l'autorità
competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico
alle parti non realizzate, anche, in ipotesi, con una nuova convenzione di
lottizzazione. Ne segue che, se, e fino a quando, tale potere non viene
esercitato, l'assetto urbanistico dell'area rimane definito nei termini
disposti con la convenzione di lottizzazione".
Peraltro, per quanto qui in particolare rileva, è stato, altresì, precisato
che “Le conseguenze della scadenza dell'efficacia del piano attuativo
(ovvero dei piani a questo equiparati) si esauriscono pertanto nell'ambito
della sola disciplina urbanistica, non potendo invece incidere sulla
validità ed efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori
degli interventi”.
Dunque, gli effetti della intervenuta inefficacia del Piano riguardano la (e
sono limitati alla sola) disciplina urbanistica, ma non possono incidere
sulla validità e sull’efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti
attuatori degli interventi previsti nel Piano medesimo.
Se, invero, gli impegni previsti da una convenzione urbanistica gravano
sulla proprietà privata come oneri reali, in quanto sono il naturale
contrappeso dei diritti edificatori, non si vede il motivo per cui ove tali
impegni siano stati posti a carico dell’Amministrazione, nell’ambito delle
previsioni del Piano, essa se ne possa sottrarre, pur a fronte
dell’adempimento dei corrispettivi obblighi (cessioni di aree e
anticipazione quota parte del costo delle opere di urbanizzazione) gravanti
sui singoli compartisti.
Del resto, non appare dubbio che l’edificazione dei privati può essere
eseguita e mantenuta solo in quanto si inserisca in un’area che sia resa
conforme alle prescrizioni urbanistiche e, dunque, dotata delle
infrastrutture e degli standard urbanistici stabiliti dall’Amministrazione
medesima.
---------------
Nelle premesse di tale deliberazione, il Comune prende atto che il Piano
Particolareggiato è decaduto in data 20.08.2016, risultando decorsi dieci
anni dalla sua approvazione, ai sensi degli artt. 16 e 17 della legge n.
11590/1942, così come gli ulteriori tre anni di proroga, secondo quanto
disposto dal D.L. n. 69/2013.
Il Comma 5 dell’art. 16 della legge n. 1150/1992 prevede che l’atto di
approvazione dei piani particolareggiati fissa il tempo, non maggiore di
anni 10, entro cui il piano deve essere attuato ed i termini entro cui
dovranno essere compiute le relative espropriazioni; il successivo art. 17
–rubricato “validità dei piani particolareggiati”- dispone che “Decorso
il termine stabilito per la esecuzione del piano particolareggiato questo
diventa inefficace per la parte in cui non abbia avuto attuazione, rimanendo
soltanto fermo a tempo indeterminato l'obbligo di osservare nella
costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti gli
allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso”.
Ebbene, non è in discussione tra le parti che il termine di efficacia
massimo fissato dalle succitate previsioni normative sia stato superato, per
cui il Piano (decaduto) è divenuto inefficace e le attività dirette alla
realizzazione dello strumento urbanistico non possono essere attuate, giusta
la scadenza del suddetto termine, a seguito della quale l’autorità
competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico
alle parti non realizzate.
Ad un tanto, consegue che la presa d’atto di cui alla deliberazione
impugnata relativa alla intervenuta decadenza del Piano Particolareggiato
appare immune dai vizi dedotti.
Invero, non è fondata la censura (di cui al primo motivo) relativa
alla asserita violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, atteso che
–a prescindere da ogni altra considerazione– la presa d’atto
dell’Amministrazione è scevra da ogni forma di valutazione discrezionale,
costituendo, a ben vedere, accertamento vincolato, connesso unicamente alla
verifica della scadenza del termine massimo di validità del Piano fissato
per legge.
Parimenti infondata è la denunciata violazione (di cui al secondo motivo)
dei principi di trasparenza, buona fede, correttezza e affidamento, atteso
che, da un lato, nessun affidamento legittimo può sussistere in
ordine alla ultra attività di un Piano Particolareggiato la cui inefficacia
consegue alla scadenza della sua validità fissata per legge; dall’altro,
le (valorizzate) dichiarazioni del Sindaco esprimono l’intendimento
dell’Amministrazione di individuare una soluzione alle complesse
problematiche che indubbiamente investono la Zona D, ma non sono certamente
idonee a concretizzare la violazione dei principi invocati in ricorso,
riverberandosi sulla legittimità di una deliberazione consiliare che, nel
recepire l’atto di impegno presentato da un compartista unitamente alla
domanda di rilascio di titolo edilizio, prende atto della intervenuta
decadenza del P.P. per decorrenza del termine di dieci anni dalla sua
approvazione; nemmeno può aver determinato un legittimo affidamento il
rilascio di un titolo edilizio, pur a Piano decaduto, atteso che tale
possibilità appare ammessa dallo stesso art. 17 L.U., il quale dispone che,
decorso il termine per la esecuzione del piano, rimane “soltanto fermo a
tempo indeterminato l'obbligo di osservare nella costruzione di nuovi
edifici e nella modificazione di quelli esistenti gli allineamenti e le
prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso“; quanto al rilievo
secondo il quale la decadenza sarebbe da addebitare interamente
all’Amministrazione, si osserva che tale aspetto, ove risultante
effettivamente fondato, potrebbe tutt'al più rilevare quale elemento
concorrente a radicare una responsabilità in capo all’ente comunale, ma non
potrebbe incidere sul dato fattuale della decorrenza del termine massimo di
validità del Piano: è stato, invero, rilevato che "ai fini della verifica
delle conseguenze della scadenza del termine decennale di efficacia dei
piani di lottizzazione, non rileva se la mancata attuazione del piano
dipenda dal privato ovvero dalla pubblica amministrazione, rilevando
esclusivamente, alla luce dell'art. 17 l. n. 1150/1942, il dato oggettivo
della mancata attuazione del piano" (TAR Sardegna, sez. II, 17.07.2013,
n. 553).
Infondato risulta, altresì, il denunciato difetto istruttorio e di
motivazione (terzo motivo), atteso che, contrariamente a quanto
sostenuto in ricorso, è proprio il mero decorso del termine massimo di
validità a determinare l’inefficacia del Piano, per la parte in cui non
abbia avuto attuazione, come stabilito dalla normativa sopra richiamata.
Infine, infondata è anche la denunciata violazione (quarto motivo)
degli artt. 16, 17 e 28 L.U, in relazione al rilievo secondo il quale il
P.P. sarebbe stato attuato nelle previsioni relative agli espropri (tramite
gli atti d’obbligo unilaterali), atteso che il Piano può considerarsi
attuano non solo quando sono stati effettuati gli espropri previsti, ma
quando sono state realizzate le necessarie opere di urbanizzazione e
infrastrutturali ivi contemplate e necessarie ai fini dell’edificazione,
circostanza che –stante lo stesso oggetto sostanziale del ricorso –non si è
(del tutto) verificata nel caso in discussione.
Dunque, in definitiva, è indiscutibile che il Piano Particolareggiato in
questione è decaduto per decorrenza del termine di cui all’art. 17 della
L.U. Altra cosa, però, sono gli effetti dell’intervenuta decadenza del
medesimo Piano.
Sotto tale, distinto, profilo, risultano fondate, nei termini di seguito
precisati, le doglianze articolate dalla ricorrente nel secondo ordine di
motivi.
In linea generale, va evidenziato che il Consiglio di Stato (sez. IV,
26.08.2014, n. 4278; id., sez. V, 30.04.2009, n. 2768; Id., sez. IV,
27.10.2009, n. 6572), in materia di efficacia del piano di attuazione, ha
indicato i seguenti principi come discendenti da una corretta
interpretazione dell’art. 17 delle legge n. 1150 del 1942:
“a) le previsioni dello strumento attuativo comportano la
concreta e dettagliata conformazione della proprietà privata (con
specificazione delle regole di conformazione disposte dal piano regolatore
generale, ai sensi dell’art. 869 c.c.);
b) in linea di principio, le medesime previsioni rimangono efficaci
a tempo indeterminato (nel senso che costituiscono le regole determinative
del contenuto della proprietà delle aree incluse nel piano attuativo);
c) col decorso del termine, diventano inefficaci unicamente le
previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione,
cosicché non potranno più eseguirsi gli espropri, preordinati alla
realizzazione delle opere pubbliche e delle opere di urbanizzazione
primaria, né si potrà procedere all'edificazione residenziale, salva la
possibilità di ulteriori costruzioni coerenti con le vigenti previsioni del
piano regolatore generale e con le prescrizioni del piano attuativo, che per
questa parte ha efficacia ultrattiva”.
In particolare, quanto al significato da attribuire agli artt. 16, 17 e 28
della legge urbanistica -secondo cui l’efficacia dei piani
particolareggiati, come sopra visto, ha un termine entro il quale le opere
debbono essere eseguite, che non può essere superiore a dieci anni-, la
giurisprudenza ha chiarito che ”l’imposizione del termine suddetto va
inteso nel senso che le attività dirette alla realizzazione dello strumento
urbanistico, sia convenzionale che autoritativo, non possono essere attuate
ai sensi di legge oltre un certo termine, scaduto il quale l'autorità
competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico
alle parti non realizzate, anche, in ipotesi, con una nuova convenzione di
lottizzazione. Ne segue che, se, e fino a quando, tale potere non viene
esercitato, l'assetto urbanistico dell'area rimane definito nei termini
disposti con la convenzione di lottizzazione" (Consiglio di Stato, sez.
IV, 19.02.2007, n. 851, richiamato da Consiglio di Stato n. 4278/2014 cit.).
Peraltro, per quanto qui in particolare rileva, è stato, altresì, precisato
(Consiglio di Stato n. 4278/2014 cit.) che “Le conseguenze della scadenza
dell'efficacia del piano attuativo (ovvero dei piani a questo equiparati) si
esauriscono pertanto nell'ambito della sola disciplina urbanistica, non
potendo invece incidere sulla validità ed efficacia delle obbligazioni
assunte dai soggetti attuatori degli interventi (cfr. Cons. Stato, ad. plen.,
20.07.2012, n. 28)”.
Dunque, gli effetti della intervenuta inefficacia del Piano riguardano la (e
sono limitati alla sola) disciplina urbanistica, ma non possono incidere
sulla validità e sull’efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti
attuatori degli interventi previsti nel Piano medesimo.
Se, invero, gli impegni previsti da una convenzione urbanistica gravano
sulla proprietà privata come oneri reali, in quanto sono il naturale
contrappeso dei diritti edificatori (TAR Lombardia, Milano, sez. II,
11.08.2017, id. Brescia, sez. I, 18.07.2017, n. 933), non si vede il motivo
per cui ove tali impegni siano stati posti a carico dell’Amministrazione,
nell’ambito delle previsioni del Piano, essa se ne possa sottrarre, pur a
fronte dell’adempimento dei corrispettivi obblighi (cessioni di aree e
anticipazione quota parte del costo delle opere di urbanizzazione) gravanti
sui singoli compartisti.
Del resto, non appare dubbio che l’edificazione dei privati può essere
eseguita e mantenuta solo in quanto si inserisca in un’area che sia resa
conforme alle prescrizioni urbanistiche e, dunque, dotata delle
infrastrutture e degli standard urbanistici stabiliti dall’Amministrazione
medesima.
Nel caso in esame, è incontestato tra le parti che la ricorrente (così come
gli atri compartisti) ha adempiuto alle proprie obbligazioni mettendo a
disposizione dell’Amministrazione le aree e versando, tramite compensazione
con il credito vantato per i maggiori standard ceduti –come sostenuto dalla
ricorrente e non contestato dall’Amministrazione Comunale-, la propria quota
degli oneri di urbanizzazione.
Sotto tale profilo, dunque, è fondata e va accolta la domanda con cui la
ricorrente chiede la condanna dell’Amministrazione comunale all’adempimento
della prestazione posta a suo carico relativamente alla ripresa e
conclusione dei lavori di urbanizzazione.
L’Amministrazione, a tal fine, dovrà porre in essere tutte le attività
amministrative ed esecutive necessarie alla ripresa e conclusione dei lavori
di urbanizzazione, sulla base delle previsioni progettuali originarie o di
quelle di variante se, medio tempore, approvata, ovvero, se
necessario, sulla base di quelle di cui al nuovo Piano Particolareggiato
(TAR Lombardiua-Brescia, Sez. II,
sentenza 05.09.2019 n. 795 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA: La
"piena conoscenza" del provvedimento impugnabile non deve essere intesa
quale "conoscenza piena ed integrale" del provvedimento stesso, ovvero di
eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via
derivata, il provvedimento finale, dovendosi invece ritenere che sia
sufficiente ad integrare il concetto la percezione dell'esistenza di un
provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la
lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere
percepibile l'attualità dell'interesse ad agire contro di esso.
Va, infatti, chiarito che, mentre la consapevolezza dell'esistenza del
provvedimento e della sua lesività concreta ed attuale integra la
sussistenza di una condizione dell'azione, rimuovendo in tal modo ogni
ostacolo all'impugnazione dell'atto (così determinando quella "piena
conoscenza" indicata dalla norma), la conoscenza "integrale" del
provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del
ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi
sulla causa petendi.
---------------
Ai fini della verifica della tempestività del ricorso, occorre richiamare i
principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in ordine alla
questione della verifica della piena conoscenza dei titoli edilizi, al fine
di ponderare il rispetto del termine decadenziale per proporre l'azione di
annullamento:
a) il termine per impugnare il permesso di costruzione edilizia
decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che ordinariamente
s'intende avvenuta al completamento dei lavori, a meno che sia data prova di
una conoscenza anticipata da parte di chi eccepisce la tardività del ricorso
anche a mezzo di presunzioni;
b) l'inizio dei lavori segna il dies a quo ai fini della tempestiva
proposizione del ricorso laddove si contesti l'an dell'edificazione;
c) il completamento dei lavori (o, comunque, il momento in cui la
costruzione realizzata è tale che non si possono avere dubbi in ordine alla
portata dell'intervento) segna il dies a quo per l’impugnazione del permesso
di costruire laddove si contesti il quomodo dell’edificazione (distanze,
consistenza, volumetria, ecc.);
d) la richiesta di accesso agli atti, invero, non è idonea ex se a
far differire i termini di proposizione del ricorso, perché, se da un lato
deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei
propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto
illegittimo, dall'altro lato deve parimenti essere salvaguardato l'interesse
del titolare del permesso di costruire a che l'esercizio di detta tutela
venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo,
determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche
contraria ai principi ordinamentali;
e) l'apposizione del prescritto cartello di cantiere ha la funzione
di esporre al pubblico i titoli edilizi rilasciati e i nominativi dei
responsabili dell'attività edilizia in corso, onde consentire a eventuali
controinteressati di far valere in sede amministrativa e/o giurisdizionale
le proprie posizioni giuridiche soggettive eventualmente lese dall'attività
edilizia (e rendere agevolmente individuabili i soggetti responsabili
qualora durante lo svolgimento delle attività di cantiere derivino danni nel
confronti di terzi), sicché è onere del ricorrente di attivarsi
immediatamente e senza indugio presso i competenti uffici comunali per
prendere visione del progetto.
---------------
2.- In via preliminare, il Collegio deve esaminare l'eccezione di tardività
del ricorso.
2.1.- Occorre premettere che la "piena conoscenza" del provvedimento
impugnabile non deve essere intesa quale "conoscenza piena ed integrale"
del provvedimento stesso, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la
cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale,
dovendosi invece ritenere che sia sufficiente ad integrare il concetto la
percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti
che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale
ricorrente, in modo da rendere percepibile l'attualità dell'interesse ad
agire contro di esso.
Va, infatti, chiarito che, mentre la consapevolezza dell'esistenza del
provvedimento e della sua lesività concreta ed attuale integra la
sussistenza di una condizione dell'azione, rimuovendo in tal modo ogni
ostacolo all'impugnazione dell'atto (così determinando quella "piena
conoscenza" indicata dalla norma), la conoscenza "integrale" del
provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del
ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi
sulla causa petendi.
2.2.- Tanto chiarito, ai fini della verifica della tempestività del ricorso,
occorre richiamare i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa
(ex multis, Cons. Stato, n. 5675 del 2017; Cons. Stato, n. 1135 e n.
4701 del 2016) in ordine alla questione della verifica della piena
conoscenza dei titoli edilizi, al fine di ponderare il rispetto del termine
decadenziale per proporre l'azione di annullamento:
a) il termine per impugnare il permesso di costruzione edilizia
decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che ordinariamente
s'intende avvenuta al completamento dei lavori, a meno che sia data prova di
una conoscenza anticipata da parte di chi eccepisce la tardività del ricorso
anche a mezzo di presunzioni (Consiglio di Stato , sez. IV, 28/10/2015 , n.
4909);
b) l'inizio dei lavori segna il dies a quo ai fini della
tempestiva proposizione del ricorso laddove si contesti l'an
dell'edificazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 04/12/2017, n. 5675);
c) il completamento dei lavori (o, comunque, il momento in cui la
costruzione realizzata è tale che non si possono avere dubbi in ordine alla
portata dell'intervento) segna il dies a quo per l’impugnazione del
permesso di costruire laddove si contesti il quomodo
dell’edificazione (distanze, consistenza, volumetria, ecc.);
d) la richiesta di accesso agli atti, invero, non è idonea ex se
a far differire i termini di proposizione del ricorso, perché, se da un lato
deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei
propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto
illegittimo, dall'altro lato deve parimenti essere salvaguardato l'interesse
del titolare del permesso di costruire a che l'esercizio di detta tutela
venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo,
determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche
contraria ai principi ordinamentali;
e) l'apposizione del prescritto cartello di cantiere ha la funzione
di esporre al pubblico i titoli edilizi rilasciati e i nominativi dei
responsabili dell'attività edilizia in corso, onde consentire a eventuali
controinteressati di far valere in sede amministrativa e/o giurisdizionale
le proprie posizioni giuridiche soggettive eventualmente lese dall'attività
edilizia (e rendere agevolmente individuabili i soggetti responsabili
qualora durante lo svolgimento delle attività di cantiere derivino danni nel
confronti di terzi), sicché è onere del ricorrente di attivarsi
immediatamente e senza indugio presso i competenti uffici comunali per
prendere visione del progetto
(TAR
Abruzzo-L'Aquila,
sentenza 05.09.2019 n. 450 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
L’art. 15 DPR 380/2001 al
comma 2 dispone che: “il termine per l'inizio dei lavori non può essere
superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro
il quale l'opera deve essere completata non può superare i tre anni
dall'inizio dei lavori. Entrambi i termini possono essere prorogati, con
provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del
titolare del permesso. Decorsi tali termini il permesso decade di diritto
per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza venga
richiesta una proroga. La proroga può essere accordata, con provvedimento
motivato, esclusivamente in considerazione della mole dell'opera da
realizzare o delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive,
ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto
in più esercizi finanziari".
La ratio complessiva della disciplina dell'art. 15 D.P.R. n. 380 del 2001
(T.U. Edilizia) sta nell'obiettivo di mantenere il controllo sull'attività
di edificazione, ovviamente per sua natura non istantanea, non solo al
momento del rilascio del titolo abilitativo ma, anche, successivamente al
momento della realizzazione, garantendo solo entro limiti temporali
ragionevoli il compimento dell'opera iniziata.
L'effetto decadenziale ha carattere automatico ed è ricollegato al
verificarsi dei presupposti previsti dalla legge, tanto è vero che la
giurisprudenza qualifica il provvedimento recante la declaratoria di
decadenza del permesso di costruire come un provvedimento di natura
ricognitiva di effetti già verificatisi ex lege, con l'infruttuoso decorso
del termine fissato.
La decadenza automatica del titolo comporta che, per la realizzazione dei
lavori non eseguiti o non iniziati tempestivamente è richiesto il rilascio
di nuovo permesso di costruire.
E’ stato quindi condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza che il mero
rilascio di un permesso in variante all'originario permesso per costruire
non fa decorrere un nuovo termine di avvio e di conclusione dei lavori, il
quale va sempre determinato con riferimento al titolo edilizio originario.
---------------
3.- Nel merito il ricorso è fondato
in relazione al primo assorbente motivo di ricorso, con il quale il
ricorrente deduce la violazione dell’art. 15 D.P.R. n. 380 del 2001.
3.1.- L’art. 15 cit., al comma 2, dispone che: “il termine per l'inizio
dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo;
quello di ultimazione, entro il quale l'opera deve essere completata non può
superare i tre anni dall'inizio dei lavori. Entrambi i termini possono
essere prorogati, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti
estranei alla volontà del titolare del permesso. Decorsi tali termini il
permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che,
anteriormente alla scadenza venga richiesta una proroga. La proroga può
essere accordata, con provvedimento motivato, esclusivamente in
considerazione della mole dell'opera da realizzare o delle sue particolari
caratteristiche tecnico-costruttive, ovvero quando si tratti di opere
pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari".
La ratio complessiva della disciplina dell'art. 15 D.P.R. n. 380 del
2001 (T.U. Edilizia) sta nell'obiettivo di mantenere il controllo
sull'attività di edificazione, ovviamente per sua natura non istantanea, non
solo al momento del rilascio del titolo abilitativo ma, anche,
successivamente al momento della realizzazione, garantendo solo entro limiti
temporali ragionevoli il compimento dell'opera iniziata.
L'effetto decadenziale ha carattere automatico ed è ricollegato al
verificarsi dei presupposti previsti dalla legge, tanto è vero che la
giurisprudenza qualifica il provvedimento recante la declaratoria di
decadenza del permesso di costruire come un provvedimento di natura
ricognitiva di effetti già verificatisi ex lege, con l'infruttuoso
decorso del termine fissato (ex multis: Consiglio di Stato, sez. III,
04/04/2013 , n. 1870).
La decadenza automatica del titolo comporta che, per la realizzazione dei
lavori non eseguiti o non iniziati tempestivamente è richiesto il rilascio
di nuovo permesso di costruire (Cons. Stato Sez. VI, 06/02/2019, n. 891).
E’ stato quindi condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza che il mero
rilascio di un permesso in variante all'originario permesso per costruire
non fa decorrere un nuovo termine di avvio e di conclusione dei lavori, il
quale va sempre determinato con riferimento al titolo edilizio originario (Cons.
Stato Sez. IV Sent., 11/10/2017, n. 4704).
Nella specie, emerge che l’originario permesso di costruire è stato
rilasciato in data 11.10.2013 e risulta comprovato, come risulta dalla foto
della tabella di cantiere (doc. 24 del fascicolo di parte ricorrente), che i
lavori sono iniziati nel Dicembre 2014, allorquando il titolo edilizio era
già decaduto per l’effetto del decorso del termine di un anno dal rilascio
del titolo ed in assenza di un provvedimento di proroga da parte del Comune.
Né si condivide la tesi del Comune resistente secondo il quale la decadenza
dell’originario permesso di costruire, per poter esplicare i propri effetti,
avrebbe dovuto essere formalizzata con un provvedimento amministrativo ad
hoc, posto che lo stesso provvedimento n. 25/2013 subordinava il
rilascio del titolo all’inizio dei lavori “entro dodici mesi dalla data
del rilascio del presente permesso di costruire, pena la decadenza”.
Non risulta, pertanto, pertinente, nella specie, il richiamo a quell’orientamento
giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. IV, 22/10/2015, n. 4823), che
richiede l’adozione di un provvedimento espresso di decadenza, sulla base
dell'esigenza di assicurare il contraddittorio con il privato in ordine
all'esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che giustificano la
pronuncia stessa. Esigenza che, nel caso di specie, non sussisteva, posto
che il Comune, all’atto del rilascio del titolo edilizio aveva preannunciato
la decadenza in caso di mancato inizio dei lavori nel termine di un anno.
Applicando in suesposti principi al caso di specie, emerge l’illegittimità
dell’operato del Comune resistente che, in violazione dell’art. 15, comma 2,
del D.P.R. n. 380 del 2001, in assenza di un’istanza di proroga proposta
anteriormente alla scadenza del titolo, anziché adottare un provvedimento
vincolato recante la ricognizione dell’intervenuta decadenza del permesso di
costruire originario n. 25/2013, rilasciava un permesso di costruire in
variante (n. 16/2017) ad un titolo ormai decaduto.
Né il permesso di costruire n. 16/2017 è qualificabile, così come affermato
nella memoria del Comune, quale nuovo e autonomo titolo edilizio sostitutivo
del precedente. Al contrario, dall’analisi del provvedimento stesso e della
relazione tecnica acquisita in giudizio, il Comune si limita a rilasciare
una vera e propria “variante di completamento dei lavori di
ristrutturazione edilizia con ampliamento parziale ai sensi della L.R.
16/2009” assentiti con l’originario permesso di costruire
(TAR
Abruzzo-L'Aquila,
sentenza 05.09.2019 n. 450 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
Domanda di sanatoria –
Doppia conformità – Verifica di conformità delle opere
abusive agli strumenti urbanistici – Rilascio del permesso
in sanatoria – PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Attività vincolata
della P.A. – Necessità di motivazione del pubblico
funzionario – Art. 36 D.P.R. 380/2001 – Giurisprudenza.
L’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 si riferisce
esplicitamente ad interventi già ultimati e stabilisce come
la doppia conformità debba sussistere sia al momento della
realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione
della domanda di sanatoria.
Inoltre, il rilascio del
provvedimento consegue ad un’attività vincolata della P.A.,
consistente nell’applicazione alla fattispecie concreta di
previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione
compiuta e non elastica, che non lasciano
all’Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine
discrezionale.
Pertanto, costituendo la verifica della
“doppia conformità” il fulcro di tale potere in ordine
all’atto adottato ex art. 36 DPR 380/01, consegue che del
relativo accertamento deve darsi conto in motivazione come
dimostrazione della avvenuta effettuazione della funzione
affidata al pubblico funzionario e quale strumento di
controllo del corretto esercizio della medesima.
...
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Sussistenza o meno del
requisito della “doppia conformità” – Verifica affidata al
giudice penale – Responsabile del procedimento
amministrativo – Motivazione dell’atto scrutinato – Effetti.
In materia urbanistica, la verifica
affidata al giudice penale, diretta a stabilire la
sussistenza o meno del requisito della “doppia conformità”,
passa per il previo accertamento di una motivazione che dia
conto dell’avvenuto, positivo esercizio della funzione di
sanatoria dell’atto adottato ex art. 36 DPR 380/2001,
incentrata sulla verifica di conformità delle opere abusive
agli strumenti urbanistici vigenti al momento della loro
realizzazione e della presentazione della richiesta di
sanatoria.
Cosicché, l’eventuale esito negativo della verifica, sul
piano motivazionale dell’atto scrutinato, dell’avvenuto
espletamento di tale attività, portando all’esclusione del
controllo “tipico” dell’atto di sanatoria ex art. 36 DPR
380/01, consente al giudice penale già di escludere
qualsivoglia estinzione sopravvenuta del reato edilizio.
Di converso invece, in caso di verifica positiva del profilo
motivazionale dell’atto di sanatoria nei termini anzidetti,
non può escludersi che il giudice penale approfondisca
ulteriormente, ove ritenuto opportuno, il tema della
sussistenza del requisito della “doppia conformità”
attraverso una verifica “in concreto” dell’avvenuto rispetto
degli strumenti urbanistici nel predetto intervallo
temporale, in grado in tal modo di confermare o meno la
correttezza del giudizio di doppia conformità sostenuto in
motivazione (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 04.09.2019 n. 37050 - link a www.ambientediritto.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Ai
fini della realizzazione sia di opere di sbancamento sia di muri
di contenimento di dimensioni significative è necessario munirsi del
permesso di costruire:
- in particolare, per ius receptum, le attività di movimento di
terra, di sbancamento e di livellamento del terreno per usi diversi da
quelli agricoli, laddove modifichino stabilmente la precedente conformazione
naturale di un’area, in vista di un impiego non già meramente contingente,
bensì prolungato nel tempo, concretano una trasformazione del territorio
rilevante dal punto di vista urbanistico-edilizio, subordinata, come tale,
al previo rilascio di apposito permesso di costruire sulla base della
definizione generale di cui all'art. 3, comma 1, lett. e), del d.p.r. n.
380/2001;
- nel contempo, per giurisprudenza altrettanto consolidata, i
muri di contenimento costituiscono opere suscettibili di incidere
sull’assetto urbanistico-edilizio del territorio, siccome dotate di
consistenza e stabilità, e riconducibili, quindi, al novero degli interventi
di nuova costruzione di cui al citato art. 3, comma 1, lett. e), del d.p.r.
n. 380/2001, le quali necessitano, per la loro realizzazione, del previo
rilascio del permesso di costruire.
---------------
Da un lato, la necessità di preventiva autorizzazione paesaggistica
riguarda ogni attività comportante una modificazione dell'assetto
territoriale, ivi compresa la conformazione dei luoghi, e secondo cui,
d’altro lato, non sono ravvisabili gli estremi dell’abuso ‘minore’ nelle
opere di sbancamento del terreno finalizzate ad usi diversi da quelli
agricoli, atteso che esse incidono sullo stesso tessuto urbanistico del
territorio e ne alterano la morfologia.
---------------
Considerato, poi, che:
- ai fini della realizzazione sia di opere di sbancamento sia di
muri di contenimento di dimensioni significative è necessario munirsi del
permesso di costruire (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 2044/2012);
- in particolare, per ius receptum, le attività di movimento
di terra, di sbancamento e di livellamento del terreno per usi diversi da
quelli agricoli, laddove modifichino stabilmente la precedente conformazione
naturale di un’area, in vista di un impiego non già meramente contingente,
bensì prolungato nel tempo, concretano una trasformazione del territorio
rilevante dal punto di vista urbanistico-edilizio, subordinata, come tale,
al previo rilascio di apposito permesso di costruire sulla base della
definizione generale di cui all'art. 3, comma 1, lett. e), del d.p.r. n.
380/2001 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 2915/2016; TAR Liguria, Genova, sez.
I, n. 876/2014; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 2520/2018; TAR Umbria,
Perugia, n. 469/2018; Cass. pen., sez. III, n. 4916/2014; n. 48990/2014; n.
1308/2016)
- nel contempo, per giurisprudenza altrettanto consolidata, i muri
di contenimento costituiscono opere suscettibili di incidere sull’assetto
urbanistico-edilizio del territorio, siccome dotate di consistenza e
stabilità, e riconducibili, quindi, al novero degli interventi di nuova
costruzione di cui al citato art. 3, comma 1, lett. e), del d.p.r. n.
380/2001, le quali necessitano, per la loro realizzazione, del previo
rilascio del permesso di costruire (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4169/2018;
TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 10729/2014; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, n.
1728/2015; TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 3996/2016; TAR Molise,
Campobasso, n. 317/2017; TAR Piemonte, Torino, sez. II, n. 160/2018; TAR
Veneto, Venezia, sez. II, n. 663/2018);
- alla stregua della descrizione contenuta nella gravata ordinanza
di demolizione n. 13 del 13.02.2019, e in mancanza di sufficienti prove
contrarie da parte dei ricorrenti (non potendosi considerare dirimente la
documentazione a corredo della relazione tecnica asseverata da essi
esibita), l’intervento controverso presenta, all’evidenza, i caratteri
propri delle su indicate tipologie di attività di trasformazione del
territorio;
- pertanto, esso necessitava del previo rilascio del permesso di
costruire, in mancanza del quale legittimamente è stata applicata la misura
ripristinatoria;
- così come necessitava pure del previo rilascio
dell’autorizzazione paesaggistica, non essendo riconducibile al perimetro di
esenzione definito dall’art. 149, lett. b), del d.lgs. n. 42/2004 (a norma
del quale non sono subordinati ad autorizzazione paesaggistica «gli
interventi inerenti l'esercizio dell'attività agro-silvo-pastorale che non
comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni
edilizie ed altre opere civili, e sempre che si tratti di attività ed opere
che non alterino l'assetto idrogeologico del territorio»), ed era,
quindi, anche sotto questo profilo, esposto alla sanzione demolitoria di cui
al comma 1 dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, non essendo annoverabile tra
i c.d. abusi minori di cui al successivo comma 4;
- a tale ultimo riguardo, giova richiamare il condivisibile arresto
sancito da TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 59/2015, secondo cui, da un
lato, la necessità di preventiva autorizzazione paesaggistica riguarda
ogni attività comportante una modificazione dell'assetto territoriale, ivi
compresa la conformazione dei luoghi, e secondo cui, d’altro lato,
non sono ravvisabili gli estremi dell’abuso ‘minore’ nelle opere di
sbancamento del terreno finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli,
atteso che esse incidono sullo stesso tessuto urbanistico del territorio e
ne alterano la morfologia (cfr. anche TAR Liguria, Genova, sez. I, n.
876/2014; TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 10729/2014)
(TAR Calabria-Salerno, Sez. II,
sentenza 04.09.2019 n. 1491 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
APPALTI:
1.- Appalti Pubblici – gara – RUP – Commissione Giudicatrice – attività –
differenze.
2.- Appalti Pubblici – gara – varianti e mere migliorie – identificazione e
distinzioni – discrezionalità valutativa – sussiste.
1. Nell’ambito della ordinaria attività di vigilanza
sulla regolarità della procedura di gara il RUP è tenuto a rappresentare
alla Commissione Giudicatrice le proprie perplessità su eventuali aspetti
controversi della procedura e delle offerte dei concorrenti laddove
presentino aspetti di criticità con le previsioni della lex specialis.
Gli ambiti e i ruoli della Commissione e del RUP però sono diversi: la
Commissione è deputata a giudicare le offerte tecniche ed economiche e il
RUP ha essenzialmente la funzione di gestione del procedimento di gara e il
ruolo di fornire alla stazione appaltante gli elementi idonei per una
corretta e consapevole formazione della volontà contrattuale
dell’Amministrazione.
2. Nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali
ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle mere
migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica della
Commissione giudicatrice, censurabile dal giudice amministrativo ove sia
trasmodata in una irragionevolezza o illogicità della valutazione, vizi
riguardo ai quali è ammissibile il sindacato processuale di legittimità, sul
presupposto, peraltro, che nessuna disposizione normativa definisce il
concetto di miglioria e/o di variante progettuale in fase di gara, sicché le
distinzioni della specie sono appunto offerte dall’orientamento
giurisprudenziale (massima
free tratta da www.giustamm.it).
---------------
La ricorrente richiama a supporto della censurata violazione della lex
specialis la nota inviata dal RUP alla Commissione giudicatrice (prot. n.
33933) in avvio della attività di verifica della congruità delle offerte, ma
le valutazioni espresse dal RUP non possono sostituire quelle della
Commissione giudicatrice la quale, nelle gare pubbliche di appalto, per la
cui aggiudicazione è prescelto il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, come nella specie, ha competenza esclusiva riguardo
all’attività valutativa delle offerte tecniche dei concorrenti.
Ed infatti nell’ambito della ordinaria attività di vigilanza sulla
regolarità della procedura di gara il RUP è tenuto a rappresentare alla
Commissione Giudicatrice le proprie perplessità su eventuali aspetti
controversi della procedura e delle offerte dei concorrenti laddove
presentino aspetti di criticità con le previsioni della lex specialis.
Gli
ambiti e i ruoli della Commissione e del RUP però sono diversi: la
Commissione è deputata a giudicare le offerte tecniche ed economiche e il
RUP ha essenzialmente la funzione di gestione del procedimento di gara e il
ruolo di fornire alla stazione appaltante gli elementi idonei per una
corretta e consapevole formazione della volontà contrattuale
dell’Amministrazione (cfr. in tal senso, Cons. Stato, sez.V, 18.12.2017, n. 5934; Tar Lazio, sez. II,
09.07.2018, n. 7630).
Nella specie la Commissione Giudicatrice competente alla valutazione delle
offerte tecniche, nel riscontrare la nota di osservazioni del RUP, riferisce
di aver “riscontrato in tutte le singole proposte progettuali gli estremi
della loro non riconducibilità al genus della variante ma a quello delle
proposte migliorative”, affermazione che conferma l’ammissibilità delle
offerte valutate.
Ed invero nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte
progettuali ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o
delle mere migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica della
Commissione giudicatrice riguardo la quale il Collegio non rinviene elementi
sintomatici di manifesta inattendibilità del giudizio in relazione alla
contestata qualificazione degli elementi migliorativi della proposta
progettuale in questione; tale valutazione non è trasmodata in una
irragionevolezza o illogicità della valutazione, vizi riguardo ai quali è
ammissibile il sindacato di legittimità (cfr., ex multis, Cons.Stato sez. V,
17.01.2018, n. 269; id. 10.01.2017, n. 42; Tar Sicilia, Palermo,
sez. III, 05.09.2018, n. 1898)
(TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater,
sentenza 29.08.2019 n. 10671 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
APPALTI: Commistione
fra i criteri soggettivi di qualificazione e
quelli oggettivi afferenti alla valutazione
dell’offerta.
Principio generale regolatore delle gare
pubbliche è quello che vieta la commistione
fra i criteri soggettivi di qualificazione e
quelli oggettivi afferenti alla valutazione
dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione;
detto principio si correla all’esigenza di
aprire il mercato, premiando le offerte più
competitive ove presentate da imprese
comunque affidabili, unitamente al canone di
par condicio, che osta ad asimmetrie
pregiudiziali di tipo meramente soggettivo.
La composizione dei due principi trova
supporto logico e giuridico proprio nella
necessaria distinzione tra i requisiti
richiesti per la partecipazione alla gara,
che attengono all’operatore, e i criteri di
valutazione, che invece attengono
all’offerta e all’aggiudicazione; non solo,
il principio si pone anche a tutela delle
capacità competitive delle piccole e medie
imprese che presentano un profilo esperienziale meno marcato ed è la stessa
esigenza cui tende il legislatore laddove
prevede –nell’art. 95, comma 6, del d.lgs.
n. 50/2016- tra i criteri di selezione
utilizzabili, “l’organizzazione, le
qualifiche e l’esperienza del personale
effettivamente utilizzato nell’appalto,
qualora la qualità del personale incaricato
possa avere un’influenza significativa sul
livello di esecuzione dell’appalto.
Il problema della commistione tra i due
parametri sorge perché la distinzione tra
canone oggettivo di valutazione dell’offerta
e requisito soggettivo del competitore,
seppure chiara sul piano teorico, può
diventare ardua sul piano concreto, stante
la potenziale idoneità dei profili di
organizzazione soggettiva a riverberarsi
sull’affidabilità e sull’efficienza
dell’offerta, ossia sulle modalità di
esecuzione della prestazione
contrattualmente dovuta.
Al riguardo, la giurisprudenza precisa che
il divieto di commistione fra criteri
soggettivi e oggettivi, afferenti alla
valutazione dell’offerta, non è eluso solo
quando gli aspetti organizzativi o le
professionalità risultanti dal curriculum
dell’operatore sono destinati ad essere
apprezzati quale garanzia della migliore
esecuzione della specifica prestazione
richiesta, sicché integrano dei parametri
afferenti alle caratteristiche oggettive
dell'offerta.
Il
parametro cui ancorare la valutazione della
sussistenza di tale diretto riflesso di un
requisito soggettivo sul contenuto della
prestazione è l’oggetto del contratto da
aggiudicare, proprio perché la norma di
riferimento individua quali validi criteri
di valutazione dell’offerta solo quelli
pertinenti alla natura, all’oggetto e alle
caratteristiche del contratto (TAR Lombardia-Milano, Sez. I,
sentenza 28.08.2019 n. 1928 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
La censura è fondata.
Come è noto, l’art. 95, comma 6, del d.l.vo
2016 n. 50 precisa che i documenti di gara
stabiliscono i criteri di aggiudicazione
dell’offerta, pertinenti alla natura,
all’oggetto e alle caratteristiche del
contratto. In particolare, l’offerta
economicamente più vantaggiosa individuata
sulla base del miglior rapporto
qualità/prezzo, è valutata sulla base di
criteri oggettivi, quali gli aspetti
qualitativi, ambientali o sociali, connessi
all’oggetto dell'appalto; segue
un’elencazione non tassativa dei profili che
possono assurgere a contenuto dei criteri
valutazione.
La norma –come già accadeva durante la
vigenza del d.l.vo 2006 n. 163– ribadisce,
a più riprese, la necessaria correlazione
tra i criteri di aggiudicazione e la natura,
l’oggetto e le caratteristiche del
contratto: i criteri devono riguardare il
particolare oggetto del contratto da
affidare.
Alla stregua di una consolidata
giurisprudenza, comunitaria e nazionale,
condivisa dal Tribunale, costituisce
principio generale regolatore delle gare
pubbliche quello che vieta la commistione
fra i criteri soggettivi di qualificazione e
quelli oggettivi afferenti alla valutazione
dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione.
Detto principio si correla all’esigenza di
aprire il mercato, premiando le offerte più
competitive ove presentate da imprese
comunque affidabili, unitamente al canone di
par condicio, che osta ad asimmetrie
pregiudiziali di tipo meramente soggettivo;
la composizione dei due principi trova
supporto logico e giuridico proprio nella
necessaria distinzione tra i requisiti
richiesti per la partecipazione alla gara,
che attengono all’operatore e i criteri di
valutazione, che invece attengono
all’offerta e all’aggiudicazione (cfr., ex plurimis, Consiglio Stato, sez. V, 14.10.2008, n. 4971; Consiglio di Stato,
sez. V, 20.08.2013, n. 4191; Consiglio
di Stato, sez. V, 12.11.2015, n. 5181;
TAR Lazio 20.01.2016, n. 19; TAR
Campania Napoli, sez. VIII, 06.03.2017, n. 1293).
Non solo, il principio si pone anche a
tutela delle capacità competitive delle
piccole e medie imprese, che presentano un
profilo esperienziale meno marcato ed è la
stessa esigenza cui tende il legislatore
laddove prevede –sempre nel citato art. 95,
comma 6, del d.l.vo 2016 n. 50- tra i
criteri di selezione utilizzabili,
“l’organizzazione, le qualifiche e
l’esperienza del personale effettivamente
utilizzato nell’appalto, qualora la qualità
del personale incaricato possa avere
un’influenza significativa sul livello di
esecuzione dell’appalto”.
Il problema della commistione tra i due
parametri sorge perché la distinzione tra
canone oggettivo di valutazione dell’offerta
e requisito soggettivo del competitore,
seppure chiara sul piano teorico, può
diventare ardua sul piano concreto, stante
la potenziale idoneità dei profili di
organizzazione soggettiva a riverberarsi
sull’affidabilità e sull’efficienza
dell’offerta, ossia sulle modalità di
esecuzione della prestazione
contrattualmente dovuta.
La giurisprudenza precisa che il divieto di
commistione fra criteri soggettivi e
oggettivi, afferenti alla valutazione
dell’offerta, non è eluso solo quando gli
aspetti organizzativi o le professionalità
risultanti dal curriculum dell’operatore
sono destinati ad essere apprezzati quale
garanzia della migliore esecuzione della
specifica prestazione richiesta, sicché
integrano dei parametri afferenti alle
caratteristiche oggettive dell'offerta (cfr.
Consiglio di Stato, sez. VI, 15.12.2010, n. 8933; Consiglio di Stato, sez. V,
25.06.2010, n. 4086; ).
Il parametro cui ancorare la valutazione
della sussistenza di tale diretto riflesso
di un requisito soggettivo sul contenuto
della prestazione è l’oggetto del contratto
da aggiudicare, proprio perché la norma di
riferimento individua quali validi criteri
di valutazione dell’offerta solo quelli
pertinenti “alla natura, all’oggetto e alle
caratteristiche del contratto” (cfr. anche
di recente, Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2018, n. 279). |
|
AMBIENTE-ECOLOGIA:
RIFIUTI – Discarica abusiva – Nozione di gestione abusiva
dei rifiuti – Condotte iniziale di trasformazione di un sito
– Condotte conseguenziali idonee ad integrare il reato –
Contributo sia attivo che passivo – configura – Art. 256
d.lgs. n. 152/2006 – Giurisprudenza.
In tema di gestione dei rifiuti, integra
il reato di realizzazione di discarica abusiva la condotta
di accumulo di rifiuti che, per le loro caratteristiche, non
risultino raccolti per ricevere nei tempi previsti una o più
destinazioni conformi alla legge e comportino il degrado
dell’area su cui insistono.
Quanto alle condotte idonee ad integrare in via generale la
nozione di gestione di una discarica abusiva, il reato, già
previsto dall’art. 25 d.P.R. 10.09.1982, n. 915 e
successivamente recepito dall’art. 256, comma terzo, del
d.lgs. n. 152 del 2006 e, da ultimo, dall’art. 6, comma
primo, lett. e), del D.L. 06.11.2008, n. 172, convertito in
l. 30.11.2008, n. 210, deve essere inteso in senso ampio,
comprensivo di qualsiasi contributo, sia attivo che passivo,
diretto a realizzare od anche semplicemente a tollerare e
mantenere il grave stato del fatto-reato, strutturalmente
permanente.
Di conseguenza, devono ritenersi sanzionate non solo le
condotte di iniziale trasformazione di un sito a luogo
adibito a discarica, ma anche tutte quelle che
contribuiscano a mantenere tali, nel corso del tempo, le
condizioni del sito stesso
(Cass. Sez. 3, n. 12159 del 15/12/2016 – dep. 14/03/2017) (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 27.08.2019 n. 36456 - link a www.ambientediritto.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Reati paesaggistici –
Accertamento delle condizioni e dei presupposti di
operatività della causa di non punibilità – Onere di
allegazione – Poteri del giudice – Inerzia dell’interessato
– Artt. 167, 181 d.lgs. n. 42/2004.
In materia di tutela paesaggistica, grava sull’imputato
l’onere di allegare gli elementi necessari all’accertamento
delle condizioni e dei presupposti di operatività della
causa di non punibilità di cui all’art. 181-ter del d.lgs.
n. 42 del 2004, non essendo tenuto il giudice del merito a
esercitare d’ufficio i propri poteri istruttori per
surrogarsi all’inerzia dell’interessato.
In altri termini,
il principio dispositivo –per cui la ricerca del materiale
probatorio necessario per la decisione è riservata alle
parti tra le quali si distribuisce in base all’onere della
prova– è temperato dai poteri istruttori del giudice del
merito, il quale, ove la documentazione prodotta si rilevi
insufficiente, ben può procedere ad integrarla anche di
ufficio, senza tuttavia surrogarsi all’inerzia ed agli oneri
di prospettazione, di impulso probatorio o –come nel caso
di specie– di allegazione della parte che ha interesse a
fornire al giudice le indicazioni e gli elementi necessari
all’accertamento di fatti e circostanze ignoti che siano
idonei, ove riscontrati, a volgere il giudizio in suo
favore.
Ne discende, dunque, che il mancato esercizio dei
poteri istruttori officiosi del giudice di merito non è
sindacabile in sede di legittimità (fattispecie nella quale
la carente allegazione difensiva non consentiva di stabilire
con certezza quali opere fossero comprese
nell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla
sovrintendenza competente).
...
BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Limitato impatto ambientale –
Accertamento della compatibilità paesaggistica –
Applicazione della causa di particolare tenuità del fatto –
Causa di non punibilità di cui all’art. 181, comma 1-ter, d.lgs. n. 42/2004 – Presupposti di fatto e di diritto
legittimanti la sanatoria paesaggistica – Verifica.
In tema di reati paesaggistici, ai fini della concessione
della causa di particolare tenuità del fatto, è necessario
non solo un accertamento della compatibilità paesaggistica
che deve essere rilasciato dalla sovrintendenza, ma anche un
accertamento da parte del giudice dell’esistenza dei
presupposti di fatto e di diritto per la concessione della
sanatoria.
Infatti, il rilascio della valutazione di
compatibilità paesaggistica, all’esito della procedura
prescritta dall’art. 181 del Digs. 22.01.2004, n. 42,
non determina automaticamente la non punibilità del reato
paesaggistico, in quanto è obbligo del giudice accertare la
sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto
legittimanti la sanatoria paesaggistica (Sez. 3, sentenza n.
889 del 29/11/2011).
...
BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Reati paesaggistici –
Autorizzazione paesaggistica può essere rilasciata in
sanatoria – Causa di estinzione che estingue la punibilità
in astratto – Rimessione in pristino da parte dell’autore
dell’abuso- GIURISPRUDENZA.
La causa di estinzione del reato che estingue la punibilità
in astratto, rappresentata dall’art. 181, comma 1-quinquies,
d.lgs. n. 42 del 2004, non può operare nel caso di condanna
anche non irrevocabile ed invero la sua applicazione è
subordinata al fatto che la rimessione in pristino da parte
dell’autore dell’abuso sia spontanea e non eseguita
coattivamente su impulso dell’autorità amministrativa (Cass. Sez. 3, n. 35412 del 14/04/2016; Sez. 3, n. 37140 del
10/04/2013; Sez. 3, n. 3064 del 05/12/2007).
Nel caso di specie, i giudici di merito, hanno ritenuto non
operante la causa di estinzione del reato, perché la
demolizione non è intervenuta prima della ordinanza
amministrativa che aveva disposto la demolizione né prima
della condanna.
Per inciso, a seguito della legge n.
308/2004 l’autorizzazione paesaggistica può essere
rilasciata in sanatoria dopo la realizzazione anche parziale
degli interventi in caso di interventi minori che non
determinano la creazione di superfici utili o volumi ovvero
aumento degli stessi o di interventi di mera manutenzione:
infatti, è stata prevista la possibilità di una valutazione
postuma all’esito della quale non si applica il reato contravvenzionale, dal momento che gli interventi non
incidono o non sono idonei ad incidere sull’integrità del
bene ambiente (Cass., Sez. III,
n. 7216/2011) (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 27.08.2019 n. 36454 - link a www.ambientediritto.it). |
|
URBANISTICA:
Pianificazione urbanistica – Convenzione di lottizzazione –
Rilascio permessi di costruire – Lottizzazione abusiva c.d.
“cartolare” o negoziale – Configurabilità – Artt. 30, 44
D.P.R. n. 380/2001.
In materia di pianificazione
urbanistica, oltre, laddove manchi la necessaria
autorizzazione, il reato di lottizzazione abusiva non è
escluso dal rilascio dei permessi di costruire, posto che la
convenzione di lottizzazione prevede anche l’accollo di una
quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria –
nemmeno l’impegno del privato ad eseguire le opere di
urbanizzazione primaria nel contesto del rilascio di un
titolo edilizio può surrogare la mancanza di un piano di
lottizzazione, poiché l’urbanizzazione dei terreni deve
essere programmata per zona e non avvenire in occasione
dell’edificazione dei singoli lotti, sicché costituisce
lottizzazione abusiva anche la nuova utilizzazione del
terreno a scopo di insediamento residenziale pur se sia
richiesto il permesso di costruire ovvero siano rilasciati
una pluralità di permessi nella zona interessata dal nuovo
insediamento, tanto più che il permesso di costruire non ha
la funzione di pianificare l’uso del territorio.
...
Lottizzazione abusiva “mista” – Natura della contravvenzione
– Reato a forma libera e progressivo nell’evento – Atti di
frazionamento o esecuzione delle opere – Riserva autorità
amministrativa dell’assetto urbanistico – T.U.E.-
Integrazione del reato anche a titolo di sola colpa.
La contravvenzione di lottizzazione
abusiva è reato a forma libera e progressivo nell’evento,
che sussiste anche quando l’attività posta in essere sia
successiva agli atti di frazionamento o all’esecuzione delle
opere, posto che tali iniziali attività non esauriscono
l”iter” criminoso, che si protrae attraverso gli ulteriori
interventi che incidono sull’assetto urbanistico, con
ulteriore compromissione delle scelte di destinazione ed uso
del territorio riservate all’autorità amministrativa
competente (Sez.
3, n. 14053 del 20/02/2018, Ammaturo e a.).
Per significare che, in siffatti casi, alla
lottizzazione negoziale segue quella materiale si parla
comunemente di lottizzazione “mista”. Inoltre, il reato di
lottizzazione abusiva può essere integrato anche a titolo di
sola colpa (Sez.
3, n. 38799 del 16/09/2015; De Paola; Sez. 3, n. 17865 del
17/03/2009, Quarta e aa. Sez. 3, n. 36940 del 11/05/2005,
Stiffi e a.).
...
Lottizzazione abusiva c.d. “mista” – Momento consumativo del
reato – Calcolo dei termine di prescrizione inizio e
decorrenza – Disciplina del reato permanente – Applicazione.
In presenza di lottizzazione abusiva
c.d. “mista”, il momento consumativo del reato si individua,
per tutti coloro che concorrono o cooperano nel reato, nel
compimento dell’ultimo atto integrante la condotta illecita,
che può consistere nella stipulazione di atti di
trasferimento, nell’esecuzione di opere di urbanizzazione o
nell’ultimazione dei manufatti che compongono
l’insediamento; ne consegue che, ai fini del calcolo del
tempo necessario per la prescrizione, per il concorrente non
è rilevante il momento in cui è stata tenuta la condotta di
partecipazione, ma quello di consumazione del reato, che può
intervenire anche a notevole distanza di tempo
(Sez. 3, n. 48346 del 20/09/2017, Bortone e aa.).
Dovendosi, applicare la disciplina del
reato permanente, il termine di prescrizione inizia a
decorrere solo dopo l’ultimazione sia dell’attività
negoziale, sia dell’attività di edificazione, e cioè, in
quest’ultima ipotesi, dopo il completamento dei manufatti
realizzati sui singoli lotti oggetto del frazionamento
(Sez. 3, ord. n. 24985 del 20/05/2015, Diturco e a.; Sez. 3,
n. 35968 del 14/07/2010, Rusani e a.).
...
Lottizzazione abusiva c.d. cartolare o negoziale – Natura di
contravvenzione a consumazione anticipata – Condotta – Reato
a consumazione alternativa.
Il reato di lottizzazione abusiva c.d.
cartolare o negoziale, ha natura di contravvenzione a
consumazione anticipata, nel senso che il reato è integrato
non solo dalla trasformazione effettiva del territorio, ma
da qualsiasi attività che oggettivamente comporti anche solo
il pericolo di una urbanizzazione non prevista o diversa da
quella programmata
(Sez. 3, n. 37383 del 16/07/2013, Desimine e aa.)
rispetto ad opere che, per caratteristiche o
dimensioni, siano idonee a pregiudicare la riserva pubblica
di programmazione territoriale
(Sez. 3, n. 15404 del 21/01/2016, Bagliani e a.).
Il reato di lottizzazione abusiva è dunque
configurabile con riferimento a zone di nuova espansione o
scarsamente urbanizzate relativamente alle quali sussiste
un’esigenza di raccordo con il preesistente aggregato
abitativo e di potenziamento delle opere di urbanizzazione
(Sez. 3, n. 6629 del 07/01/2014, Giannattasio e aa.),
sicché, se da un lato deve escludersi con
riferimento a zone completamente urbanizzate, d’altro lato è
invece configurabile sia con riferimento a zone
assolutamente inedificate, sia con riferimento a zone
parzialmente urbanizzate in cui sussista un’esigenza di
raccordo con il preesistente aggregato abitativo
(Sez. 3, n. 37472 del 26/06/2008, Belloi e a.).
Quanto alla condotta, la contravvenzione di
lottizzazione abusiva si configura come reato a consumazione
alternativa, potendo realizzarsi sia quando manchi un
provvedimento di autorizzazione, sia quando quest’ultimo
sussista ma contrasti con le prescrizioni degli strumenti
urbanistici, in quanto grava sui soggetti che predispongono
un piano di lottizzazione, sui titolari di concessione, sui
committenti e costruttori l’obbligo di controllare la
conformità dell’intera lottizzazione e delle singole opere
alla normativa urbanistica e alle previsioni di
pianificazione
(Sez. U, n. 5115 del 28/11/2001, dep. 2002, Salvini; Sez. 3,
n. 33051 del 10/05/2017, Puglisi e aa.).
...
Lottizzazione abusiva – Configurabilità – Elementi indiziari
– Trasformazione urbanistica od edilizia del territorio.
Ai fini della configurabilità del reato
di lottizzazione abusiva negoziale o cartolare,
l’elencazione degli elementi indiziari di cui all’art. 30,
comma primo, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 non è tassativa né
tali elementi devono sussistere contemporaneamente, in
quanto è sufficiente per l’integrazione del reato anche la
presenza di uno solo di essi, purché risulti inequivocamente
la destinazione a scopo edificatorio del terreno.
Peraltro, ai fini della integrazione del reato, il
frazionamento di un terreno non deve necessariamente
avvenire mediante apposita operazione catastale che preceda
le vendite o gli atti di disposizione, ma può realizzarsi
con ogni altra forma di suddivisione fattuale dello stesso;
l’espressione in questione, infatti, da intendersi in modo
atecnico, si riferisce a qualsiasi attività giuridica che
abbia per effetto la suddivisione in lotti di un’area di più
ampia estensione, comunque predisposta od attuata,
attribuendone la disponibilità a terzi al fine di realizzare
una non consentita trasformazione urbanistica od edilizia
del territorio.
Ciò che conta, è che il contesto indiziario sia idoneo a
rivelare in modo non equivoco la finalità edificatoria, che
costituisce l’elemento comune alle varie forme (materiale,
negoziale, mista) in cui l’illecito può essere realizzato.
...
Assenza di piano particolareggiato di esecuzione – Stipula
di convenzioni – Effetti – L. n. 1150/1942.
In assenza di piano particolareggiato di
esecuzione, l’autorizzazione prevista dall’art. 28 della
legge urbanistica fondamentale (l. 17.08.1942, n. 1150),
vale a dire il provvedimento del Comune che approva il
progetto di lottizzazione presentato dai privati oppure
disposto d’ufficio e che dev’essere indefettibilmente
subordinato alla stipula di una convenzione volta a
prevedere, tra l’altro, la cessione gratuita delle aree
necessarie per le opere di urbanizzazione primaria e
secondaria e l’assunzione, a carico del proprietario, degli
oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di
una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria
relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano
necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi (art.
28, quinto comma, I. 1150 del 1942) (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 26.08.2019 n. 36397 - link a www.ambientediritto.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
Reati urbanistici – Misure cautelari – Rilevanza del
sequestro – Calcolo della prescrizione.
In materia di misure cautelari, la
rilevanza del sequestro ai fini del decorso del termine di
prescrizione nei reati urbanistici nulla ha a che vedere con
il giudizio sulla legittimità o meno della misura, venendo
invece in rilievo per il solo, oggettivo, fatto che lo
spossessamento che la stessa comporta determina la forzosa
interruzione dell’attività illecita.
Per questa ragione, in un caso analogo, si è ad es.
affermato che la permanenza del reato di edificazione
abusiva cessa a seguito dell’interruzione dei lavori
conseguente all’ordine di sospensione emanato dall’autorità
comunale, anche ove tale ordine sia divenuto successivamente
inefficace perché non seguito, nel termine previsto dalla
normativa, dal sequestro amministrativo dell’opera abusiva
(Sez. 3, n. 49990 del 04/11/2015, Quartieri e aa.),
dovendosi, anzi, osservare che l’eventuale
dissequestro potrebbe eventualmente consentire lo
spostamento del dies a quo per il calcolo della prescrizione
qualora ne conseguisse la prosecuzione dei lavori illeciti
(cfr. Sez. 3, n. 11646 del 16/10/2014, dep. 2015, Barbuzzi e
aa.; Sez. 3, n. 5480 del 12/12/2013, dep. 2014, Manzo)
(Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 26.08.2019 n. 36397 - link a www.ambientediritto.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA: Legittimazione
a impugnare un permesso di costruire
residenziale da parte di operatore
commerciale.
E' inammissibile un
ricorso di un operatore commerciale contro
un permesso di costruire in sanatoria
rilasciato a terzi con oggetto un intervento
residenziale, in quanto nel caso di specie
il confronto è tra interessi disomogenei e
la lesione dell’interesse commerciale della
ricorrente è puramente teorico, proprio in
considerazione dell’astratta possibilità di
scontro tra l’interesse economico e quello
residenziale dipendente dal paventato
rischio di contenziosi promossi dal vicino
in conseguenza delle immissioni acustiche o
di altra natura provenienti dal fondo in cui
viene svolta l’attività economica, conflitto
che ha carattere del tutto eventuale e
ipotetico
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 21.08.2019 n. 1914 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
1. I ricorso sono inammissibili per carenza
di interesse a ricorrere.
Appartiene ad una giurisprudenza pressoché
consolidata il principio secondo cui
l’impugnazione dei titoli edilizi è
consentita in capo a chiunque si trovi in
una situazione di stabile collegamento con
la zona interessata dalla costruzione
assentita, a prescindere da ogni indagine
sulla sussistenza di uno specifico
interesse, essendo sufficiente la
“vicinitas” quale elemento che distingue la
posizione giuridica di un soggetto da quella
della generalità dei consociati (Cons. St.
IV sez. 18/04/2014 n. 1995; Cons. St. V sez.
21/05/2013 n. 2757; TAR Molise 26/05/2014 n.
346; TAR Campania–Salerno I sez. 01/10/2012
n. 1750).
In tema di interesse e legittimazione
all’impugnativa di titoli edilizi la
giurisprudenza si è da tempo attestata sul
concetto di vicinitas idonea a circoscrivere
la generalizzata legittimazione prevista
dalla legge. Tale vicinitas presuppone in
estrema sintesi un nesso tra l’intervento
edilizio o urbanistico e la sfera giuridica
del soggetto che tale iniziativa censura in
via giurisdizionale di talché l’intervento
sia in grado di incidere in maniera
oggettivamente apprezzabile sulla sfera del
ricorrente.
Secondo un diffuso orientamento
giurisprudenziale, “se in linea generale,
l’interesse a ricorrere nel processo
amministrativo è caratterizzato dagli stessi
requisiti che qualificano l’interesse ad
agire di cui all’art. 100 c.p.c., in materia
edilizia la giurisprudenza più recente
[specifica] che la cd. vicinitas, cioè una
situazione di stabile collegamento giuridico
con il terreno oggetto dell’intervento
costruttivo autorizzato, è sufficiente a
radicare la legittimazione del confinante e
che non è necessario accertare, in concreto,
se i lavori assentiti dall’atto impugnato
comportino o no un effettivo pregiudizio per
il soggetto che propone l’impugnazione, in
quanto la realizzazione di interventi che
comportano un’alterazione del preesistente
assetto urbanistico ed edilizio che è
pregiudizievole in re ipsa in quanto
consegue necessariamente dalla maggiore
antropizzazione, dalla minore qualità
panoramica, ambientale, paesaggistica e
dalla possibile diminuzione del valore
dell’immobile; ciò esime, di norma, il
giudice da qualsiasi necessità di accertare,
in concreto, se i lavori assentiti dall’atto
impugnato comportino o non un effettivo
pregiudizio per il soggetto che propone
l’impugnazione” (Consiglio di Stato, sez.
VI, 07.06.2018, n. 3460).
Secondo la tesi
esposta da parte della giurisprudenza,
risulta, quindi, sufficiente la sussistenza
della condizione di vicinitas che “non deve
essere verificata in base al solo dato
“fisico” della distanza, poiché tale
elemento deve essere in concreto valutato
dal Giudice in relazione alla entità ed alla
destinazione dell’immobile […] (dovendosi,
al contrario, considerare anche le
modificazioni di carico urbanistico e le
conseguenze sul diritto alla salute e sulle
ordinarie esigenze di vita che la nuova
costruzione potrà apportare sui soggetti che
hanno uno stabile collegamento con la zona
interessata)” (Consiglio di Stato, sezione IV, 26.04.2018, n. 2529; cfr., nella
giurisprudenza del Giudice d’appello,
Consiglio di Stato, sez. IV, 03.05.2019,
n. 2891; Id., sez. VI, 29.03.2019, n.
2100).
Un diverso orientamento si è invece formato
nel caso in cui la vicinitas sia
accompagnata non da un interesse
urbanistico/edilizio ma da un interesse
prettamente commerciale, cioè quando il
titolo edilizio influisce sulle posizioni di
mercato di un operatore economico.
Si tratta all’evidenza di interessi diversi,
facendo il primo riferimento all’interesse
edilizio/urbanistico e all’idoneità
dell’intervento ad incidere in maniera
oggettivamente apprezzabile sulla sfera di
altro soggetto, il secondo all’interesse
commerciale al regolare svolgimento della
concorrenza e alla posizione di un operatore
del settore potenzialmente in grado di
subire un influsso negativo sulla propria
posizione di mercato (in questo senso TAR
Liguria I sez. 26/11/2012 n. 1507).
In linea generale un operatore commerciale o
produttivo non ha, di norma, alcun interesse
a censurare un titolo edilizio rilasciato a
terzi per ragioni strettamente edilizie o
urbanistiche. Salvo casi eccezionali e privi
di rilevanza statistica (si pensi al caso di
un intervento che peggiori notevolmente la
viabilità di accesso ad un esercizio
commerciale e simili), l’operatore
commerciale o produttivo è del tutto
indifferente all’esercizio dell’attività
edilizia.
Anche l’interesse urbanistico è flebile. Il
principio di separazione funzionale delle
destinazioni urbanistiche, in base al quale
il territorio comunale è diviso in zone
omogenee (c.d. zonizzazione), ha assunto
forme flessibili (in tal senso ad es. TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 23.04.2015
n. 651), perché ormai si riconosce che la
vivibilità della città è connessa ad un
sapiente mix delle varie funzioni, per cui
difficilmente gli ambiti produttivi sono del
tutto privi di settori destinati alla
residenza. Né la ricorrente ha dato alcuna
prova dei caratteri propri dell’area in
questione, ma solo della destinazione dei
propri immobili e di quello vicino di via
Salomone 67, dimostrando che non ha alcun
interesse specifico al mantenimento dei
caratteri della zona in cui è inserita.
Proprio per tali ragioni un diverso
orientamento, muovendosi sul solco dei
concetti elaborati dalla giurisprudenza (cfr.,
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 23.02.2014 n. 9), nell’allargare l’ambito
di applicazione del criterio della vicinitas,
afferma che “la vicinitas non può ex se
radicare la legittimazione al ricorso, in
assenza di prove in ordine ai pregiudizi
derivanti dal rilascio del titolo edilizio a
terzi” (cfr., Consiglio di Stato, sez. IV,
27.01.2002, n. 420).
Infatti, la
nozione di vicinitas consente “in astratto,
di censurare i titoli abilitativi rilasciati
per la realizzazione di una nuova attività
economica al titolare di analoghe attività
nella zona che si trovi in situazione di
stabile collegamento con la stessa”, purché,
tuttavia, “vi sia un reale pregiudizio che
venga a derivare dalla realizzazione
dell'intervento assentito, specificando con
riferimento alla situazione concreta e fattuale come, perché, ed in quale misura il
provvedimento impugnato incida la posizione
sostanziale dedotta in causa, determinandone
una lesione concreta, immediata e di
carattere attuale” (cfr.,
ex multis,
Consiglio di Stato, sez. V, 22.12.2017, n. 5442) (in tal senso TAR Lombardia,
Milano, sez. II 22/05/2019 n. 1147).
Il concetto di vicinitas si allarga quindi
alla tutela di interessi commerciali a
condizione che si tratti di contrasto tra
interessi commerciali o produttivi omogenei,
finalizzata alla tutela della concorrenza, e
che sia dimostrata la lesione immediata e
diretta di tale interesse. Anche le
dimensioni spaziali della vicinitas si
modificano rispetto a quella edilizia, in
quanto viene valutata l’esistenza di una
concorrenza tra gli operatori economici.
Nel caso di specie, invece, il confronto è
tra interessi disomogenei e la lesione
dell’interesse commerciale della ricorrente
è puramente teorico, proprio in
considerazione dell’astratta possibilità di
scontro tra l’interesse economico e quello
residenziale dipendente dal paventato
rischio di contenziosi promossi dal vicino
in conseguenza delle immissioni acustiche o
di altra natura provenienti dal fondo in cui
viene svolta l’attività economica, conflitto
che ha carattere del tutto eventuale e
ipotetico (in tal senso TAR Lombardia,
Milano, sez. II 22/05/2019 n. 1147).
Del resto, per principio generale,
la
lesione che radica l’interesse –e, dunque,
l’onere ad una tempestiva impugnazione–
deve essere attuale e non può discendere da
un pregiudizio solo futuro ed eventuale.
L’interesse a ricorrere, invero, deve
essere, oltre che personale e diretto, anche
attuale e concreto, ossia deve essere tale
che in caso di accoglimento del gravame il
ricorrente consegua il vantaggio di vedere
rimosso il pregiudizio diretto e immediato
che gli deriva dal provvedimento
amministrativo, non ravvisandosi tale
situazione in coloro i quali possono
astrattamente subire tale lesione da
comportamenti successivi ed incerti,
ricollegabili solo in via ipotetica alla
condotta altrui.
In definitiva quindi i ricorsi vanno
dichiarati inammissibili. |
CONDOMINIO -
EDILIZIA PRIVATA:
1.- Edilizia ed Urbanistica – lavori edili – fabbricato condominiale –
previo consenso del condominio – è necessario.
Per i lavori edili che riguardino un fabbricato
condominiale occorre il consenso dei condomini, (ex art. 1102 cod.) espresso
in sede assembleare, non rilevando l’asserita mancata incidenza sulla
facciata del fabbricato ed essendo invece dirimente che tali lavori incidano
sulla cosa comune (massima
free tratta da www.giustamm.it).
---------------
4.- L’appello non è fondato, per le ragioni di seguito indicate
secondo un ordine differente da quello di prospettazione delle singole
censure sopra riportate.
In relazione alla censure relativa alla non necessità del consenso, l’art.
1102 cod. civ. dispone che «ciascun partecipante può servirsi della cosa
comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri
partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto». Nella
specie costituisce dato certo che i lavori in esame incidono sulla
destinazione della cosa comune, senza che rilevi l’asserita mancata
incidenza sulla facciata del fabbricato. Era, pertanto, necessario il
consenso di tutti i condomini per l’effettuazione dei lavori.
In relazione alla censura relativa alla mancata ricezione della richiesta
del verbale, la questione è superata dall’ordine istruttorio di deposito del
verbale stesso, disposto da questo Collegio. Dall’analisi del suo contenuto
emerge la mancanza della sottoscrizione del presidente e del segretario e,
soprattutto, la mancanza di una attuale autorizzazione allo svolgimento dei
lavori.
Risulta, infatti, che l’assemblea dei condomini ha chiesto alla
sig.ra To. di redigere un progetto, contenente un accertamento in ordine
alla tenuta del manufatto e del palazzo, subordinando espressamente al
rispetto di tale condizione il voto favorevole. Ne deriva che manca il
necessario consenso dei condomini per l’effettuazione dei lavori.
In relazione alla mancanza dei requisiti che devono sussistere ai fini
dell’esercizio di poteri di annullamento d’ufficio (art. 21-nonies della
legge n. 241 del 1990), gli stessi, invero, sono presenti. In particolare,
l’intervento edilizio non avrebbe potuto essere realizzato per le ragioni
indicate e l’interesse pubblico concreto ed attuale deriva dalla stessa
segnalazione di pericolo proveniente dai vigili del fuoco, a prescindere
dalla relazione causale tra il pericolo e la condotta dell’appellante.
5.- Per le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere rigettato
(Consiglio di Stato, Sez. VI,
sentenza 20.08.2019 n. 5767 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA: Sanzione
pecuniaria per mancata ottemperanza
all’ordine di demolizione.
La sanzione pecuniaria contenuta nel comma
4-bis dell’art. 31 del DPR 380/2001
(introdotta con la legge n. 164 del 2014) è
finalizzata a sanzionare la mancata
rimozione dell’abuso –il presupposto è
rappresentato dalla constatata
inottemperanza all’ordine di demolizione– e
non la sua realizzazione, trattandosi di una
misura avente natura anche indirettamente ripristinatoria, oltre che sanzionatoria,
e perciò diretta a indurre i soggetti, che
pure potrebbero non avere responsabilità
nella realizzazione dell’abuso, a rimuovere
lo stesso, laddove ne abbiano la possibilità
materiale e giuridica.
Ne deriva che la
mancata esecuzione dell’ordinanza di
demolizione, proseguita dopo l’entrata in
vigore della menzionato comma 4-bis, impone
l’applicazione della sanzione da quest’ultimo
prevista, senza che ciò implichi violazione
del principio di irretroattività delle norme
che introducono misure sanzionatorie (TAR
Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 20.08.2019 n. 1909 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
1. Il ricorso non è meritevole di
accoglimento.
2. Con il primo e il terzo motivo
di ricorso, da trattare congiuntamente in
quanto strettamente connessi, si assume
l’inapplicabilità della sanzione pecuniaria
alla ricorrente, giacché al momento della
scadenza del termine di 90 giorni assegnato
per la demolizione dall’ordinanza n. 39a/08
–quale atto presupposto all’impugnata
ingiunzione pecuniaria– non era ancora
entrata in vigore la norma sanzionatoria di
cui al citato comma 4-bis dell’art. 31 del
D.P.R. n. 380 del 2001, sopravvenuta solo
nel 2014 (con la legge n. 164 del 2014);
inoltre la ricorrente non sarebbe l’autrice
dell’abuso, ma sarebbe totalmente estranea
alla realizzazione dello stesso.
2.1. Le doglianze sono infondate.
Secondo una pacifica giurisprudenza, gli
abusi edilizi hanno natura di illeciti
permanenti, in quanto la lesione
dell’interesse pubblico all’ordinato e
programmato assetto urbanistico del
territorio si protrae nel tempo sino al
ripristino della legittimità violata
(Consiglio di Stato, VI, 03.01.2019, n.
85; 04.06.2018, n. 3351).
La norma contenuta nel comma 4-bis dell’art.
31 è finalizzata a sanzionare la mancata
rimozione dell’abuso –il presupposto è
rappresentato dalla constatata
inottemperanza all’ordine di demolizione– e
non la sua realizzazione, trattandosi di una
misura avente natura anche indirettamente ripristinatoria, oltre che sanzionatoria, e
perciò diretta a indurre i soggetti, che
pure potrebbero non avere responsabilità
nella realizzazione dell’abuso, a rimuovere
lo stesso, laddove ne abbiano la possibilità
materiale e giuridica (Consiglio di Stato,
VI, 24.07.2019, n. 5242).
Ne deriva che la mancata esecuzione
dell’ordinanza n. 39a/08, proseguita dopo
l’entrata in vigore della menzionato comma
4-bis, “imponeva l’applicazione della
sanzione da quest’ultimo prevista, senza che
ciò implicasse violazione dell’invocato
principio di irretroattività delle norme che
introducono misure sanzionatorie” (Consiglio
di Stato, VI, 16.04.2019, n. 2484;
altresì 24.07.2019, n. 5242).
Va poi precisato che la Corte
Costituzionale, con la sentenza n. 345 del
15.07.1991, ha affermato il principio
secondo cui l’acquisizione dell’area di sedime al patrimonio indisponibile del
Comune ha natura di vera e propria sanzione
autonoma, che non può colpire il
proprietario che incolpevolmente non abbia
potuto dare esecuzione all’ordine di
demolizione dell’immobile abusivamente
realizzato sulla sua area, con l’implicito
corollario che ben può rispondere di tale
omissione il proprietario non autore
dell’abuso che sia tuttavia in condizione di
dare corso alla demolizione (sulla natura di
sanzione autonoma dell’atto di acquisizione
rispetto al presupposto ordine di
ripristino, cfr. da ultimo TAR Lombardia,
Milano, II, 04.04.2019, n. 746; più
diffusamente, TAR Campania, Napoli, IV,
26.02.2019, n. 1084), anche
incorrendo quindi nell’irrogazione della
sanzione pecuniaria di cui all’art. 31,
comma 4-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001.
La
giurisprudenza ha chiarito che la sanzione
pecuniaria non può trovare applicazione nei
confronti del proprietario non responsabile
dell’abuso e che non abbia il possesso del
bene per poter procedere alla demolizione,
mentre la responsabilità del proprietario
sorge nel caso in cui egli sia responsabile
dell’abuso ovvero quando, avendo la
disponibilità ed il possesso del bene o
avendoli successivamente acquisiti, non
abbia provveduto alla demolizione (cfr.
Consiglio di Stato, VI, 10.07.2017, n.
3391). Dal che la manifesta infondatezza
della questione di legittimità
costituzionale sollevata dalla ricorrente.
2.2. Ciò determina il rigetto delle predette
doglianze. |
|
EDILIZIA PRIVATA: Termine
per l’annullamento in via di autotutela.
Il TAR Milano, con
riguardo al lasso di tempo trascorso tra la
presentazione dei titoli edilizi e
l’intervento comunale in autotutela, ritiene
di aderire all’orientamento secondo cui le
nuove disposizioni introdotte dalla legge n.
124 del 2015 all’art. 21-nonies della legge
n. 241 del 1990 trovano applicazione solo ai
provvedimenti di annullamento in autotutela
che abbiano ad oggetto provvedimenti che
siano, anch’essi, successivi all’entrata in
vigore della nuova disposizione.
Al riguardo, il TAR considera che la nuova
disposizione ancora l’esercizio del potere
al momento di emanazione del primo atto
ponendo, quindi, una limitazione temporale
calibrata proprio sul provvedimento che
l’atto di secondo grado rimuove; la
generalizzata applicazione del termine dalla
data di entrata in vigore della legge 124
del 2015 muta il presupposto fondante su cui
poggia la previsione imponendo, in ogni
caso, l’adozione dell’atto di autotutela
–per i provvedimenti già emessi prima del
28.08.2015– necessariamente entro i 18 mesi
decorrenti da tale data; in tal modo, però,
si altera la ratio della norma nella sua
applicazione nella dinamica intertemporale,
trasformando la stessa in un termine
generale di definizione di tutti i
provvedimenti di secondo grado, relativi ad
atti già adottati prima della novella.
Sempre secondo il TAR, aderendo al diverso
orientamento la P.A. risulterebbe, in
sostanza, onerata di una verifica di tutti i
provvedimenti già adottati da consumarsi
entro un generale termine di 18 mesi onde
non vedersi precludere la possibilità di
successiva rimozione; in tal modo, però, per
gli atti adottati prima della novella il
termine di decorrenza dei 18 mesi non
risulta più fondarsi sulla data di
emanazione del singolo atto ma, al
contrario, sulla data di entrata in vigore
della legge; si perviene, così, al risultato
di negare la ratio della previsione che
intende calibrare temporalmente l’atto di
esercizio del potere sul provvedimento da
rimuovere
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 20.08.2019 n. 1907 -
commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
1. Con ricorso introduttivo, notificato in
data 30.03.2018 e depositato il 13 aprile
successivo, il ricorrente ha impugnato il
provvedimento conclusivo prot. generale n.
1551 del 01.02.2018, con il quale il Comune
di Inverigo, «ritenuto prevalente
l’interesse pubblico al rispristino della
legalità violata ...», ha disposto «l’annullamento
della SCIA depositata in data 02.11.2011
(SCIA 152/2011), in variante alla SCIA del
24.05.2011 (SCIA 71/2011), in uno con
l’integrazione depositata in data 19.12.2011
attraverso DIA “in variante alla SCIA
presentata in data 24.05.2011 – modifiche
della sagoma del box rispetto al progetto
iniziale realizzato sul terreno di
proprietà”».
Il ricorrente, in data 24.05.2011, ha
depositato presso il Comune di Inverigo una
s.c.i.a. finalizzata alla “apertura di
nuovo cancellino pedonale su Via Lambro –
realizzazione di box auto su terreno di
proprietà” da realizzarsi in Via ... n.
26, al mappale 2109 del Foglio 2 del
Censuario di Romanò Brianza (s.c.i.a. n.
71/2011); dopo alcune richieste di
integrazione documentale, in data 08.09.2011
è stato eseguito un sopralluogo da parte dei
tecnici comunali, attraverso il quale sono
state accertate alcune difformità in ordine
alla realizzazione del box (distanza di m
4,20 anziché 5,00 dal fabbricato principale
e altezza fuori terra lorda, misurata verso
la proprietà di terzi, di m 2,69/2,92,
anziché m 2,50).
In data 18.10.2011, l’Ufficio tecnico
comunale ha avviato il procedimento per
l’applicazione di misure sanzionatorie di
cui all’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001
e, il successivo 2 novembre, il ricorrente
ha presentato una s.c.i.a. in variante,
prevedendo la modifica del posizionamento
del box. A conclusione del procedimento è
stata emanata l’ordinanza n. 11 del
13.02.2012, con cui è stata ordinata la
demolizione del box/autorimessa, in quanto
realizzato in difformità dalla s.c.i.a del
24.05.2011; il sig. La Te. ha impugnato
davanti a questo Tribunale l’ordinanza di
demolizione, che è stata annullata con la
sentenza del 01.06.2012 n. 1515, per mancato
annullamento in autotutela ex art. 21-nonies
della legge n. 241 del 1990 della s.c.i.a.
n. 71/2011.
Riavviato il procedimento in data
02.07.2012, lo stesso è stato concluso con
la nota del 22.10.2012, che ha dato atto
dell’insussistenza delle ragioni di
interesse pubblico all’annullamento
d’ufficio. L’atto tuttavia è stato impugnato
in sede giurisdizionale dai signori Antonio
e Roberto Riva, proprietari del fondo
confinante con quello su cui sorge il box, e
con la sentenza n. 1277 del 07.06.2017 di
questa Sezione lo stesso è stato annullato,
disponendosi la rinnovazione del
procedimento di autotutela “alla luce
delle statuizioni contenute nella decisione”.
In ragione di quanto contenuto nella
sentenza, il Comune ha riavviato il
procedimento di autotutela e in data
01.02.2018 ha disposto l’annullamento sia
della s.c.i.a. depositata in data 02.11.2011
(n. 152/2011), che dell’integrazione
depositata in data 19.12.2011 attraverso
d.i.a., annunciando altresì l’emanazione
della sanzione ripristinatoria.
Assumendo l’illegittimità del predetto atto
di annullamento, il ricorrente lo ha
impugnato, eccependo, in primo luogo, la
violazione e falsa applicazione dell’art.
21-nonies della legge n. 241 del 1990, la
violazione del principio di proporzionalità,
l’eccesso di poter per difetto assoluto di
motivazione e la carenza dei presupposti di
fatto e di diritto.
...
2. Con le prime due censure, aventi
identico tenore sia nel ricorso introduttivo
che in quello per motivi aggiunti e da
trattare congiuntamente in quanto
strettamente connesse, si assume
l’illegittimità del provvedimento di
autotutela, in quanto lo stesso sarebbe
fondato esclusivamente sulla necessità di
ripristinare la legalità, senza alcuna
ulteriore specificazione in ordine
all’interesse pubblico sotteso alla sua
rimozione e in assenza di comparazione dei
contrapposti interessi pubblico e della
parte privata; inoltre non sarebbe stato
rispettato il termine ragionevole per
l’esercizio dell’autotutela, essendo
trascorsi circa sette anni tra la
presentazione del titolo e l’intervento
inibitorio.
2.1. Le doglianze sono infondate.
Il Comune ha utilizzato i propri poteri di
autotutela ex art. 21-nonies della legge n.
241 del 1990 per privare di effetti –sebbene
impropriamente definito atto di
annullamento– la s.c.i.a. n. 152/2011 del
02.11.2011 e la d.i.a. del 19.12.2011,
presentate dal ricorrente in variante alla
originaria s.c.i.a. n. 71/2011 del
24.05.2011. L’intervento in autotutela è
stato motivato, riassuntivamente, con il
prevalente interesse pubblico al ripristino
della legalità violata, sebbene da un
complessivo esame dell’atto impugnato si
possono ricavare le ulteriori (e
sostanziali) ragioni che hanno determinato
il predetto intervento sanzionatorio.
Difatti, è stato evidenziato che nella
fattispecie –secondo gli Uffici comunali non
soggetta, ratione temporis,
all’applicazione della novella recata con la
legge n. 124 del 2015 (c.d. legge Madia)–
risulta conclamata la violazione della
normativa locale in tema di distanze e di
altezze ai sensi dell’art. 13 delle N.T.A.
del P.R.G. all’epoca vigente (riprodotte
nell’art. 23 delle N.T.A. del P.G.T.
attualmente in vigore), manifestandosi,
quindi, prevalente l’interesse pubblico
rispetto a quello del privato al
mantenimento di un’opera abusiva.
Del resto, gli Uffici comunali, dopo aver
dettagliatamente esposto la cronologia degli
avvenimenti e degli atti succedutisi nel
tempo –evidenziando, tra l’altro, che la
s.c.i.a. in variante (n. 152/2011 del
02.11.2011) è stata presentata dopo il
sopralluogo comunale dell’08.09.2011, che
aveva accertato l’avvenuta effettuazione di
lavori in difformità rispetto alla s.c.i.a.
iniziale e in contrasto con la normativa
edilizia vigente–, hanno da ultimo
richiamato la sentenza di questa Sezione n.
1277/2017, con cui è stato imposto loro di
rinnovare il procedimento relativo alla
regolarità del titolo edilizio, verificando
espressamente il rispetto, sia in fase di
presentazione del titolo che di esecuzione
dei lavori, della disciplina contenuta
nell’art. 13 delle N.T.A. del P.R.G. in tema
di distanze e di altezze dei manufatti
edilizi.
Ne deriva che, correttamente, si è
provveduto all’esercizio dei poteri di
autotutela, attesa la portata conformativa
del giudicato e l’inderogabilità delle
distanze tra costruzioni, trattandosi di
difformità non trascurabili (comprese tra 20
e 80 cm). Nessun affidamento tutelato quindi
può essere riconosciuto in capo al
ricorrente, tenuto conto dei vari
contenziosi insorti tra le parti, anche
controinteressate, le quali hanno assunto
iniziative sia in sede amministrativa che
giurisdizionale.
Del resto,
la commissione di un abuso –sussistente in
caso di realizzazione di un manufatto
difforme rispetto a quanto dichiarato in
sede di segnalazione certificata– impone,
quale attività vincolata, l’adozione di un
ordine di demolizione, che non richiede una
particolare motivazione circa l’interesse
pubblico sotteso a tale determinazione e
nemmeno rispetto ad un ipotetico interesse
del privato alla permanenza in loco
dell’opera edilizia o alla necessità di
tutelare il suo legittimo affidamento
(Consiglio di Stato, Ad. plen., 17.10.2017,
n. 9; TAR Lombardia, Milano, II, 31.01.2018,
n. 267).
2.2. Quanto al lasso di tempo trascorso tra
la presentazione dei titoli edilizi e
l’intervento comunale in autotutela, va
sottolineato come la fattispecie de qua
è sorta sotto il vigore della disciplina
antecedente all’introduzione della legge n.
124 del 2015 e quindi alla stessa non
risulta applicabile il novellato testo
dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del
1990, a mente del quale “Il
provvedimento amministrativo illegittimo ai
sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i
casi di cui al medesimo articolo 21-octies,
comma 2, può essere annullato d’ufficio,
sussistendone le ragioni di interesse
pubblico, entro un termine ragionevole,
comunque non superiore a diciotto mesi dal
momento dell’adozione dei provvedimenti di
autorizzazione o di attribuzione di vantaggi
economici, inclusi i casi in cui il
provvedimento si sia formato ai sensi
dell’articolo 20, e tenendo conto degli
interessi dei destinatari e dei
controinteressati, dall’organo che lo ha
emanato, ovvero da altro organo previsto
dalla legge”.
Difatti,
il Collegio ritiene di aderire
all’orientamento secondo cui le nuove
disposizioni trovano applicazione “solo
ai provvedimenti di annullamento in
autotutela che abbiano ad oggetto
provvedimenti che siano, anch’essi,
successivi all’entrata in vigore della nuova
disposizione”
(TAR Lazio, Roma, I-bis, 02.07.2018, n.
7272).
Va, d’altronde, considerato che
la nuova disposizione ancora l’esercizio del
potere al momento di emanazione del primo
atto ponendo, quindi, una limitazione
temporale calibrata proprio sul
provvedimento che l’atto di secondo grado
rimuove. La generalizzata applicazione del
termine dalla data di entrata in vigore
della legge 124 del 2015 muta il presupposto
fondante su cui poggia la previsione
imponendo, in ogni caso, l’adozione
dell’atto di autotutela –per i provvedimenti
già emessi prima del 28.08.2015–
necessariamente entro i 18 mesi decorrenti
da tale data. In tal modo, però, si altera
la ratio della norma nella sua
applicazione nella dinamica intertemporale,
trasformando la stessa in un termine
generale di definizione di tutti i
provvedimenti di secondo grado, relativi ad
atti già adottati prima della novella.
Aderendo alla tesi pur autorevolmente
patrocinata da parte della giurisprudenza,
l’Amministrazione risulterebbe, in sostanza,
onerata di una verifica di tutti i
provvedimenti già adottati da consumarsi
entro un generale termine di 18 mesi onde
non vedersi precludere la possibilità di
successiva rimozione. In tal modo, però, per
gli atti adottati prima della novella il
termine di decorrenza dei 18 mesi non
risulta più fondarsi sulla data di
emanazione del singolo atto –come
espressamente disposto dalla norma– ma, al
contrario, sulla data di entrata in vigore
della legge. Si perviene, così, al risultato
di negare la ratio della previsione che,
come detto, intende calibrare temporalmente
l’atto di esercizio del potere sul
provvedimento da rimuovere.
L’interpretazione che appare, pertanto,
maggiormente acconcia al dato letterale e
alla specifica ratio legis è quella
che ancora le nuove disposizioni
all’esercizio del potere su atti emanati
dopo l’entrata in vigore della nuova legge.
Conclusione che, del resto, appare
confermata dalla circostanza che il
legislatore non ha voluto approntare una
disciplina di diritto transitorio, l’unica
che, in tale quadro, avrebbe potuto medio
tempore derogare al rigido parametro
temporale di riferimento ora previsto
dall’ordinamento (ubi lex voluit dixit,
ubi noluit tacuit)
[TAR Lombardia, Milano, II, 15.07.2919, n.
1628; 21.01.2019, n. 118; 03.10.2018, n.
2200; si veda anche Consiglio di Stato, Ad.
plen., 17.10.2017, n. 8]. |
|
EDILIZIA PRIVATA:
In ambito
edilizio, manca la natura pertinenziale
quando sia realizzato un nuovo volume su
un’area diversa ed ulteriore rispetto a
quella già occupata dall’edificio
precedente/principale, ovvero quando sia
realizzata una qualsiasi opera che ne alteri
la sagoma.
---------------
Ai sensi
dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001,
“mentre si è in presenza di difformità
totale del manufatto o di variazioni
essenziali, sanzionabili con la demolizione,
quando i lavori riguardino un’opera diversa
da quella prevista dall’atto di concessione
per conformazione, strutturazione,
destinazione, ubicazione, si configura la
difformità parziale quando le modificazioni
incidano su elementi particolari e non
essenziali della costruzione e si
concretizzino in divergenze qualitative e
quantitative non incidenti sulle strutture
essenziali dell’opera. Ai fini sanzionatori,
per gli interventi eseguiti in assenza di
permesso di costruire, in totale difformità
o con variazioni essenziali, va senz’altro
disposta la demolizione delle opere abusive;
per gli interventi eseguiti in parziale
difformità dal permesso di costruire, la
legge prevede la demolizione, a meno che,
non potendo essa avvenire senza pregiudizio
della parte eseguita in conformità, debba
essere applicata una sanzione pecuniaria”.
---------------
L’onere con cui si eccepisce l’impossibilità
della riduzione in pristino, oppure il grave
pregiudizio che potrebbe derivare alle parti
legittime dell’immobile, grava sulla parte
privata, visto che, laddove sia accertato un
abuso edilizio, deve essere motivato il
ricorso alla sanzione alternativa pecuniaria
e non anche l’adozione dell’ordine
ripristinatorio di cui all’art. 34 del
D.P.R. n. 380 del 2001.
D’altra parte, l’eventualità di sostituire
la sanzione demolitoria con quella
pecuniaria può essere apprezzata dalla sola
P.A. nella fase esecutiva del procedimento
sanzionatorio, che è successiva e autonoma
sia rispetto al diniego di sanatoria che
all’ordine di demolizione.
---------------
4. Con il
quarto motivo, contenuto soltanto nel
ricorso per motivi aggiunti, si assume
l’illegittimità della sanzione demolitoria,
giacché a fronte della realizzazione di
opere di modesta consistenza e costituenti
una difformità soltanto parziale dovrebbe
farsi applicazione esclusivamente di una
sanzione di natura pecuniaria.
4.1. La doglianza è infondata.
Le difformità riscontrate in sede di
esecuzione del manufatto edilizio, affatto
irrilevanti, oltre ad essere in contrasto
con il titolo originariamente presentato –s.c.i.a.
n. 71/2011 del 24.05.2011–, hanno dato vita
ad un organismo edilizio non rispettoso
nemmeno delle prescrizioni edilizie vigenti
(anche attualmente) a livello locale, tanto
da rendere inapplicabile una sanatoria (cfr.
Consiglio di Stato, VI, 27.02.2018, n.
1200).
Quanto alla possibile pertinenzialità del
manufatto va sottolineato come, in ambito
edilizio, manca la natura pertinenziale
quando sia realizzato un nuovo volume su
un’area diversa ed ulteriore rispetto a
quella già occupata dall’edificio
precedente/principale, ovvero quando sia
realizzata una qualsiasi opera che ne alteri
la sagoma (Consiglio di Stato, II,
04.07.2019, n. 4586; TAR Lombardia, Milano,
II, 17.10.2017, n. 1987).
Da quanto riportato in precedenza, si
presenta come dovuta l’adozione della misura
ripristinatoria, poiché, ai sensi dell’art.
31 del D.P.R. n. 380 del 2001, “mentre si
è in presenza di difformità totale del
manufatto o di variazioni essenziali,
sanzionabili con la demolizione, quando i
lavori riguardino un’opera diversa da quella
prevista dall’atto di concessione per
conformazione, strutturazione, destinazione,
ubicazione, si configura la difformità
parziale quando le modificazioni incidano su
elementi particolari e non essenziali della
costruzione e si concretizzino in divergenze
qualitative e quantitative non incidenti
sulle strutture essenziali dell’opera. Ai
fini sanzionatori, per gli interventi
eseguiti in assenza di permesso di
costruire, in totale difformità o con
variazioni essenziali, va senz’altro
disposta la demolizione delle opere abusive;
per gli interventi eseguiti in parziale
difformità dal permesso di costruire, la
legge prevede la demolizione, a meno che,
non potendo essa avvenire senza pregiudizio
della parte eseguita in conformità, debba
essere applicata una sanzione pecuniaria”
(Consiglio di Stato, VI, 30.03.2017, n.
1484; TAR Lombardia, Milano, II, 08.07.2019,
n. 1572; 11.06.2019, n. 1320).
Oltretutto, va ribadito che l’onere con cui
si eccepisce l’impossibilità della riduzione
in pristino, oppure il grave pregiudizio che
potrebbe derivare alle parti legittime
dell’immobile, grava sulla parte privata,
visto che, laddove sia accertato un abuso
edilizio, deve essere motivato il ricorso
alla sanzione alternativa pecuniaria e non
anche l’adozione dell’ordine ripristinatorio
di cui all’art. 34 del D.P.R. n. 380 del
2001 (cfr., ex multis, TAR Lombardia,
Milano, II, 25.05.2017, n. 1170); d’altra
parte, l’eventualità di sostituire la
sanzione demolitoria con quella pecuniaria
può essere apprezzata dalla sola P.A. nella
fase esecutiva del procedimento
sanzionatorio, che è successiva e autonoma
sia rispetto al diniego di sanatoria che
all’ordine di demolizione (Consiglio di
Stato, VI, 04.06.2018, n. 3371; TAR
Lombardia, Milano, II, 18.01.2019, n. 106;
06.08.2018, n. 1946).
4.2. Anche la scrutinata censura deve perciò
essere respinta
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 20.08.2019 n. 1907 -
link a www.giustizia-amministrativa.it). |
|
|
IN EVIDENZA |
|
AMBIENTE-ECOLOGIA -
EDILIZIA PRIVATA:
RIFIUTI – Rimozione della copertura di amianto –
Inottemperanza all’ordinanza sindacale – Art. 50 TU Enti
Locali – Abbandono – Responsabilità – Artt. 183, 192 e 255,
c. 3, d.L.vo n. 152/2006 – art. 452-terdecies cod. pen.
Gli elementi essenziali della fattispecie penale di cui
all’art. 255, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006, che punisce
“chiunque non ottempera all’ordinanza del Sindaco, di cui
all’ articolo 192, comma 3, o non adempie all’obbligo di cui
all’articolo 187, comma 3, è punito con la pena dell’arresto
fino ad un anno”, sono l’esistenza di un’ordinanza sindacale
di rimozione dei rifiuti, emessa ex art. 192 (codice
dell’ambiente), e la condotta di inottemperanza da parte dei
destinatari dell’ordinanza stessa.
Accanto al generale
divieto di abbandono dei rifiuti e al correlato obbligo di
rimozione in capo a colui che ha proceduto all’abbandono (ed
alla posizione del proprietario “incolpevole”), si colloca
l’ordinanza sindacale di rimozione, smaltimento e ripristino
dei luoghi.
Tale ordinanza, emessa ex art. 192, comma 3, T.U.A., può essere emanata solo nei confronti dei soggetti
che hanno abbandonato i rifiuti.
Rimanendo, comunque, ferma
la possibilità di provare in sede penale di non essere
proprietari del terreno né responsabili dell’abbandono, al
fine di ottenere dal giudice penale la disapplicazione
dell’ordinanza per illegittimità (cioè per mancanza dei
presupposti soggettivi).
...
RIFIUTI – AMIANTO – Rapporti tra la disciplina generale dei
rifiuti e quella contenuta in norme specifiche sull’amianto
– L. n. 257/1992 – Applicazione – Giurisprudenza.
In tema di rapporti tra la disciplina generale dei rifiuti e
quella contenuta in norme specifiche, la legge n. 257 del
1992 riguarda, in via principale, la cessazione dell’impiego
dell’amianto e si occupa dei rifiuti di amianto per la
realizzazione di misure di decontaminazione e di bonifica
delle aree interessate dall’inquinamento di amianto, e
contempla fra i “rifiuti di amianto” qualsiasi sostanza o
qualsiasi oggetto che abbia perso la sua destinazione d’uso
e che possa disperdere fibre di amianto nell’ambiente in
determinate concentrazioni applicabili; in tali casi si deve
avere riguardo alla legge n. 257 medesima e non alla
disciplina generale dei rifiuti (Sez. 3, n. 31398 del
10/07/2018; Sez. 3, n. 31011 del 18/06/2002, Zatti) (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 17.07.2019 n. 31310 - link a www.ambientediritto.it). |
AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti
contenenti amianto.
Con
riferimento ai rifiuti contenenti amianto la disciplina generale dei rifiuti
è applicabile in tutti i casi non disciplinati in modo specifico dalla
legge.
La eterogeneità dei rifiuti e l'assenza di cautele volte ad impedire
pericoli
o lesioni dell'integrità dell'ambiente sono dati fattuali certamente
indicativi della
presenza di un deposito incontrollato.
L'applicazione di norme aventi natura eccezionale e derogatoria rispetto
alla disciplina ordinaria in tema di rifiuti fa sì che l'onere della prova
circa la sussistenza delle condizioni di legge debba essere assolto da colui
che ne richiede l'applicazione.
---------------
La giurisprudenza di questa Corte nel considerare i rapporti tra la disciplina
generale dei rifiuti
e quella contenuta in norme specifiche ha affermato, tra l'altro, che la
legge n. 257
del 1992 riguarda, in via principale, la cessazione dell'impiego
dell'amianto e si
occupa dei rifiuti di amianto per la realizzazione di misure di
decontaminazione e di
bonifica delle aree interessate dall'inquinamento di amianto, cosicché
contempla fra
i "rifiuti di amianto" qualsiasi sostanza o qualsiasi oggetto che abbia
perso la sua
destinazione d'uso e che possa disperdere fibre di amianto nell'ambiente in
determinate concentrazioni applicabili, però, alle attività disciplinate
dalla legge n.
257 medesima e non alla disciplina generale dei rifiuti.
Dunque nei casi in precedenza esaminati si tratta, come si è detto, di
disposizioni speciali rispetto a quelle generali in materia di rifiuti, con
la
conseguenza che la disciplina generale sarà applicabile in tutti i casi non
disciplinati
in modo specifico.
----------------
Nel nostro ordinamento, i presidi di sicurezza in materia di rifiuti
pericolosi
contenenti amianto sono specificamente previsti non solo dalla norma
generale
dell'art. 183 del D.Lgs. cit. ma anche dal D.M. 29.07.2004, n. 248 e da
quelli del
D.M. Sanità 06.09.1994, D.M. Sanità 26.10.1995 e D.M. Sanità 20.08.1999, sicché anche la mancanza di presidi di sicurezza, come adeguatamente
accertato nel caso in esame dai Giudici del merito, determina l'abbandono
dei rifiuti,
escludendo la configurabilità del deposito temporaneo.
---------------
RITENUTO IN FATTO
1. La Corte di appello di L'Aquila, con sentenza dell'08/07/2016 ha
parzialmente
riformato la sentenza in data 18/05/2015 il Tribunale di Chieti, dichiarando
l'imputato
non punibile in riferimento ai fatti di cui ai punti B) e C)
dell'imputazione ai sensi
dell'art. 649 cod. proc. pen. e rideterminando la pena relativamente alla
residua
condotta, contestata al punto A) della medesima imputazione a Ro.CA.
e
concernente la violazione dell'art. 256, comma 1, lett. b), d.lgs. 152/2006,
per avere
effettuato in un sito di sua proprietà, quale titolare di un ditta
artigianale, un deposito
incontrollato di rifiuti pericolosi costituiti da materiale cementizio tipo
"eternit":
vasche, onduline e raccordi di tubo contenenti fibre di amianto (fatto
accertato in
Guardiagrele, il 25/09/2012).
Avverso tale pronuncia il predetto propone ricorso per cassazione tramite il
proprio difensore di fiducia, deducendo i motivi di seguito enunciati nei
limiti
strettamente necessari per la motivazione, ai sensi dell'art. 173 disp. att.
cod. proc.
pen.
2. Con un primo motivo di ricorso deduce la violazione di legge, affermando
che
la sentenza impugnata sarebbe fondata sull'erroneo presupposto che tutti i
materiali
contenenti amianto siano pericolosi, prescindendo da ogni accertamento
tecnico,
così configurandosi in ogni caso, con la mera detenzione o il deposito in
un'area
privata, un "deposito temporaneo di rifiuti pericolosi", soggetto alla
relativa
disciplina.
Aggiunge che la sentenza impugnata sarebbe stata assunta in violazione di
plurime disposizioni di legge, poiché nessuna norma consentirebbe di
qualificare, a
priori, come pericoloso il materiale contenente amianto ed, inoltre, i dd.mm.
29/07/2004 n. 248, 26/10/1995 e 20/08/1999, sarebbero destinati agli operatori
di
settore e non anche ai privati, mentre la Corte di appello avrebbe dovuto
considerare
quanto disposto dal d.m. 06/09/1994.
Rileva che nella relazione dell'ARTA (allegata al ricorso) non vi sarebbe
alcun riferimento alla esecuzione di prove destinate ad accertare il grado
di conservazione
dei materiali rinvenuti ed il coefficiente di dispersione delle fibra.
3. Con un secondo motivo di ricorso denuncia la violazione di legge,
osservando che la Corte di appello avrebbe erroneamente qualificato il
materiale
rinvenuto come rifiuto, pur avendo egli contestato tale natura, ritenendone
necessario lo smaltimento che, invece, in base a quanto disposto dall'art. 2
l.
257/1992 e dagli artt. 1 e 7 dell'Allegato 1 al d.m. 06/09/1994, sarebbe
obbligatorio
solo in caso di pericolo di dispersione delle relative fibre dovuto ad un
cattivo stato
di conservazione della sostanza o ad interventi di manutenzione.
Aggiunge che il materiale probatorio acquisito nel giudizio di merito non
consentirebbe di supportare le conclusioni adottate dalla Corte di appello,
non
risultando eseguite le necessarie prove tecniche per attribuire al materiale
rinvenuto
la natura di rifiuto pericoloso.
4. Con un terzo motivo di ricorso lamenta il vizio di motivazione, rilevando
che
la sentenza avrebbe erroneamente qualificato l'area oggetto di accertamento
come
aperta al pubblico ed il deposito del materiale quale deposito
incontrollato.
Insiste, pertanto, per l'accoglimento del ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è inammissibile.
Nella sentenza impugnata viene data atto che, nell'appello, la difesa aveva
dedotto, con riferimento ai beni contenenti amianto rinvenuti nell'area
oggetto di
controllo, che gli stessi, acquistati in precedenza dalla società
dell'imputato "come
beni in libera vendita", erano stati poi rinvenuti in locali originariamente
destinati a
magazzino e collocati all'esterno, su bancali di legno, in attesa che una
società
destinata al loro smaltimento ne curasse il ritiro.
Sulla base di tale premessa l'appellante osservava anche che, all'atto del
controllo, non era ancora spirato il termine annuale di cui all'art. 183 d.lgs. 152/2006.
2. Alla luce di tali premesse risulta, dunque, evidente che i materiali
rinvenuti
erano certamente rifiuti, emergendo, dalle affermazioni contenute nell'atto
di
appello, che il detentore aveva l'intenzione di disfarsene, tanto che li
aveva destinati
allo smaltimento rivolgendosi ad una società che avrebbe dovuto curarne il
ritiro.
E' appena il caso di ricordare, infatti, che secondo quanto disposto
dall'art. 183,
comma 1, lettera a), d.lgs. 152/2006, nella sua attuale formulazione, deve
ritenersi
rifiuto «qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disti o abbia
l'intenzione o
abbia l'obbligo di disfarsi».
3. E' altrettanto evidente che l'appellante, richiamando l'art. 183 e
riferendosi ad
un termine annuale, aveva inteso riferirsi all'istituto del deposito
temporaneo,
all'epoca dei fatti definito, nel medesimo art. 183, alla lettera bb), come
il
raggruppamento dei rifiuti effettuato, prima della raccolta, nel luogo in
cui gli stessi
sono prodotti o, per gli imprenditori agricoli di cui all'articolo 2135 del
codice civile,
presso il sito che sia nella disponibilità giuridica della cooperativa
agricola, ivi
compresi i consorzi agrari, di cui gli stessi sono soci.
Il deposito temporaneo, sempre secondo la richiamata disposizione nella
formulazione vigente all'epoca dei fatti, era soggetto alle seguenti
condizioni:
- i rifiuti contenenti gli inquinanti organici persistenti di cui al
regolamento (CE)
850/2004, e successive modificazioni, devono essere depositati nel rispetto
delle
norme tecniche che regolano lo stoccaggio e l'imballaggio dei rifiuti
contenenti
sostanze pericolose e gestiti conformemente al suddetto regolamento;
- i rifiuti devono essere raccolti ed avviati alle operazioni di recupero o
di
smaltimento secondo una delle seguenti modalità alternative, a scelta del
produttore dei rifiuti:con cadenza almeno trimestrale, indipendentemente
dalle
quantità in deposito; quando il quantitativo di rifiuti in deposito
raggiunga
complessivamente i 30 metri cubi di cui al massimo 10 metri cubi di rifiuti
pericolosi. In ogni caso, allorché il quantitativo di rifiuti non superi il
predetto limite
all'anno, il deposito temporaneo non può avere durata superiore ad un anno;
- il "deposito temporaneo" deve essere effettuato per categorie omogenee di
rifiuti e nel rispetto delle relative norme tecniche, nonché, per i rifiuti
pericolosi, nel
rispetto delle norme che disciplinano il deposito delle sostanze pericolose
in essi
contenute;
- devono essere rispettate le norme che disciplinano l'imballaggio e
l'etichettatura delle sostanze pericolose;
- per alcune categorie di rifiuto, individuate con decreto del Ministero
dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, di concerto con il
Ministero per
lo sviluppo economico, sono fissate le modalità di gestione del deposito
temporaneo.
4. A tali specifiche censure si è dunque riferita la Corte territoriale, la
quale,
seppure talvolta con termini non del tutto pertinenti alla materia trattata,
ha
chiaramente e motivatamente escluso la sussistenza dei presupposti per la
sussistenza di un deposito temporaneo.
In particolare, i giudici del gravame hanno preso in considerazione il luogo
ove i
rifiuti erano depositati e le modalità di collocazione degli stessi e,
affermando che i
rifiuti erano in un'area aperta accessibile a tutti, in un posto che non era
un "cantiere
di lavoro", si riferiscono chiaramente al fatto che il raggruppamento era
avvenuto in
luogo diverso da quello di produzione del rifiuto e che le modalità di
deposito non
erano compatibili con quelle indicate dalla norma di riferimento, come
meglio si
intende successivamente, laddove si esclude espressamente la sussistenza dei
presupposti per il deposito temporaneo, ritenendosi in definitiva
configurabile, nella
fattispecie, il deposito incontrollato di cui all'imputazione.
Invero, la eterogeneità dei rifiuti e l'assenza di cautele volte ad impedire
pericoli
o lesioni dell'integrità dell'ambiente sono dati fattuali certamente
indicativi della
presenza di un deposito incontrollato.
Va peraltro osservato che, invocando l'applicazione, nel caso in esame,
della
disciplina del deposito temporaneo, l'imputato avrebbe dovuto dimostrare la
sussistenza dei requisiti richiesti dalla legge, poiché, come più volte
affermato da
questa Corte, l'applicazione di norme aventi natura eccezionale e
derogatoria
rispetto alla disciplina ordinaria in tema di rifiuti fa sì che l'onere
della prova circa la sussistenza delle condizioni di legge debba essere
assolto da colui che ne richiede
l'applicazione (v., con riferimento al deposito temporaneo Sez. 3, n. 15680
del 03/03/2010, Abbatino, non massimata; Sez. 3, n. 21587 del 17/03/2004, Marucci,
non
massimata; Sez. 3, n. 30647 del 15/06/2004, Dell'Angelo, non nnassimata).
5. Il ricorso, tuttavia, non prende in considerazione, se non in parte, gli
argomenti sviluppati dalla Corte di appello e, continuando a negare la
natura di
rifiuto del materiale rinvenuto, natura che, però, come si è detto,
nell'atto di appello
aveva chiaramente riconosciuto, sposta l'attenzione sulla disciplina
applicabile ai
rifiuti contenenti amianto con le considerazioni sintetizzate in premessa e
riferite al
primo motivo di ricorso.
6. Va preliminarmente osservato, a tale proposito, che il Titolo Terzo della
Parte
Quarta del d.lgs. 152/2006 si occupa, come è noto, della gestione di categorie
particolari di rifiuti. Ciò, come si legge nella relazione illustrativa, ha
lo scopo di
costituire un raccordo con la legislazione comunitaria e nazionale
intervenuta dopo
l'entrata in vigore del d.lgs. 22/1997, di introdurre nuove fattispecie sulla
scorta
dell'esperienza maturata nella prassi operativa sotto la vigenza del
"decreto Ronchi"
e di adeguare ai criteri direttivi dei sistemi di gestione anche i
preesistenti consorzi
obbligatori.
Si è così ricavato un sistema di norme che riguarda il raccordo con le
discipline
speciali, attinenti, tra l'altro, anche al recupero di rifiuti e beni
contenenti amianto.
In particolare, l'articolo 227 del d.lgs. 152/2006, nello stabilire che
restano ferme
le disposizioni speciali, nazionali e comunitarie relative alle altre
tipologie di rifiuti,
menziona in particolare, per quel che qui rileva, al comma 1, lett. d), il
d.m. 29.07.2004, n. 248 con riferimento al recupero dei rifiuti dei beni e prodotti
contenenti
amianto.
Tale decreto contiene il regolamento relativo alla determinazione e
disciplina
delle attività di recupero dei prodotti e beni di amianto e contenenti
amianto e
adotta, ai sensi dell'articolo 6, comma 4, della legge 257/1992, i
disciplinari tecnici
sulle modalità per il trasporto ed il deposito dei rifiuti di amianto,
nonché sul trattamento, sull'imballaggio e sulla ricopertura dei rifiuti
medesimi nelle discariche
(tra l'altro, nell'allegato A, al punto 3, relativo alla gestione dei
rifiuti contenenti
amianto, ai nn. 2 e 3 vi sono indicazioni specifiche per il loro deposito
temporaneo).
La legge 27.03.1992, n. 257, recante "Norme relative alla cessazione
dell'impiego dell'amianto" riguarda, tra l'altro, l'utilizzazione in genere
e lo
smaltimento, nel territorio nazionale, dell'amianto e dei prodotti che lo
contengono,
la cessazione della sua utilizzazione e la realizzazione di misure di
decontaminazione e di bonifica delle aree interessate dall'inquinamento da
amianto.
L'articolo 12, comma 6, precisa, inoltre, che i rifiuti di amianto sono
classificati tra i
rifiuti speciali, tossici e nocivi in base alle caratteristiche fisiche che
ne determinano
la pericolosità, come la friabilità e la densità. Quanto alla natura del
rifiuto, va
ricordato che la legge si riferisce all'allora vigente d.P.R. 915/1982 e che
il richiamo ai
rifiuti tossico-nocivi deve intendersi ora riferito a quelli pericolosi, ai
sensi
dell'articolo 265, comma 1, del d.lgs. 152/2006.
È nota, poi, l'estrema pericolosità di tale sostanza, che ha capacità di
indurre
gravissime patologie la cui insorgenza è stata strettamente correlata dalla
comunità
scientifica all'esposizione alle fibre di amianto. Ciò ha determinato
l'emanazione di
numerose disposizioni normative finalizzate a ridurre l'uso dell'amianto ed
i rischi
conseguenti all'esposizione tanto nell'ambiente di lavoro che nell'ambiente
esterno.
7. La giurisprudenza di questa Corte, in una risalente pronuncia, cui può
tuttavia
farsi ancora riferimento, nel considerare i rapporti tra la disciplina
generale dei rifiuti
e quella contenuta in norme specifiche ha affermato, tra l'altro, che la
legge n. 257
del 1992 riguarda, in via principale, la cessazione dell'impiego
dell'amianto e si
occupa dei rifiuti di amianto per la realizzazione di misure di
decontaminazione e di
bonifica delle aree interessate dall'inquinamento di amianto, cosicché
contempla fra
i "rifiuti di amianto" qualsiasi sostanza o qualsiasi oggetto che abbia
perso la sua
destinazione d'uso e che possa disperdere fibre di amianto nell'ambiente in
determinate concentrazioni applicabili, però, alle attività disciplinate
dalla legge n.
257 medesima e non alla disciplina generale dei rifiuti (Sez. 3, n. 31011
del
18/06/2002, Zatti, Rv. 222390, non massimata sul punto).
8. Dunque nei casi in precedenza esaminati si tratta, come si è detto, di
disposizioni speciali rispetto a quelle generali in materia di rifiuti, con
la
conseguenza che la disciplina generale sarà applicabile in tutti i casi non
disciplinati
in modo specifico.
9. Ciò posto, va rilevato che, nella sentenza impugnata, la Corte del merito
non
è incorsa in una errata lettura delle disposizioni richiamate in ricorso,
che ha
chiaramente citato, evidentemente a titolo esemplificativo, laddove si
riferisce, in
generale, ai "presidi di sicurezza in materia di rifiuti pericolosi
contenenti amianto",
specificando che degli stessi si occupano disposizioni diverse da quella
generale
contenuta nel d.lgs. 152/2006. Del resto, come osservato in ricorso, alcune
disposizioni tra quelle richiamate riguardano materie del tutto estranee ai
fatti per
cui è processo.
Inoltre appare evidente che i giudici dell'appello, con il riferimento
censurato,
hanno testualmente richiamato quanto indicato in motivazione in un
provvedimento
in precedenza citato (Sez. 7, n. 17333 del 18/03/2016, Passarelli, Rv.
266911) ove, nel
trattare un caso di abbandono di rifiuti contenenti amianto, si è appunto
affermato
che "nel nostro ordinamento, i presidi di sicurezza in materia di rifiuti
pericolosi
contenenti amianto sono specificamente previsti non solo dalla norma
generale
dell'art. 183 del D.Lgs. cit. ma anche dal D.M. 29.07.2004, n. 248 e da
quelli del
D.M. Sanità 06.09.1994, D.M. Sanità 26.10.1995 e D.M. Sanità 20.08.1999, sicché anche la mancanza di presidi di sicurezza, come adeguatamente
accertato nel caso in esame dai Giudici del merito, determina l'abbandono
dei rifiuti,
escludendo la configurabilità del deposito temporaneo."
Dunque quanto affermato in ricorso è privo di fondamento, poiché la Corte
territoriale ha applicato, ai rifiuti di cui all'imputazione, la disciplina
generale in base
alla loro classificazione, limitandosi alla citazione di cui si è appena
detto
(Corte di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza
10.07.2018 n. 31398). |
|
GURI - GUUE - BURL
(e anteprima) |
EDILIZIA PRIVATA:
B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 37 del 13.09.2019, "Sesto
aggiornamento 2019 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle
funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto
D.G. 10.09.2019 n. 12753). |
URBANISTICA:
B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 37 del 13.09.2019, "Aggiornamento
dell’allegato 1 ai criteri ed indirizzi per la definizione della componente
geologica, idrogeologica e sismica del piano di governo del territorio, in
attuazione dell’art. 57 della l.r. 11.03.2005, n. 12 approvati con d.g.r.
30.11.2011, n. 2616"
(deliberazione
G.R. 09.09.2019 n. 2120). |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:
G.U. 11.09.2019 n. 213 "Chiarimenti e linee guida in materia di
collocamento obbligatorio delle categorie protette. Articoli 35 e 39 e
seguenti del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 - Legge 12.03.1999, n.
68 - Legge 23.11.1998, n. 407 - Legge 11.03.2011, n. 25. (Direttiva n.
1/2019)"
(Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione
Pubblica,
direttiva 24.06.2019 n. 1/2019). |
APPALTI: G.U.U.E.
13.08.2019 n. C 271 "Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni
di paesi terzi al mercato degli appalti dell'UE" (Commissione
UE,
comunicazione
2019/C 271/02). |
|
DOTTRINA E
CONTRIBUTI |
APPALTI:
S. Usai,
LE MODIFICHE APPORTATE ALL'ARTICOLO 80 DALLA LEGGE 55/2019 (SECONDA PARTE)
(PublikaDaily n. 17 - 25.09.2019). |
APPALTI:
L. Marinoni,
I COMPENSI PER GLI INCARICHI DI P.O. AD INTERIM - Partendo da un recente
parere dell'ARAN, approfondiamo il meccanismo di quantificazione dei
compensi da riconoscere in caso di incarichi di posizione organizzativa ad
interim (PublikaDaily n. 17 - 25.09.2019). |
CONSIGLIERI COMUNALI:
L'irrefrenabile voglia dei sindaci di dirigenti apicali e di parafulmini da
responsabilità (20.09.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com). |
APPALTI:
G. Giannì,
Profili critici sull’applicabilità all’aggiudicazione definitiva di un
appalto pubblico del termine di diciotto mesi per l’annullamento in
autotutela
(18.09.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
Sommario: 1. Introduzione al tema. 2. Analisi della natura
giuridica dei provvedimenti annullabili in autotutela. 3. L’annullamento
d’ufficio: analisi del dato normativo e problemi di diritto intertemporale.
4. Conclusioni. |
INCARICHI PROFESSIONALI: S.
Colombari,
Diritto di difesa della Pubblica Amministrazione e patrocinio legale (anche
alla luce di una recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione
Europea)
(18.09.2019 - link a www.federalismi.it).
---------------
Sommario: 1. Il diritto di difesa della Pubblica Amministrazione e
il rispetto dei principi fondamentali dei Trattati europei: un rapporto
ancora da definire. 2. L’affidamento degli incarichi difensivi prima delle
direttive europee del 2014 e del nuovo Codice dei contratti pubblici. 3.
L’affidamento degli incarichi difensivi dopo le direttive europee del 2014 e
il nuovo Codice dei contratti pubblici secondo il Consiglio di Stato e l’ANAC.
4. La qualificazione dell’affidamento dell’incarico legale come contratto
escluso sottoposto all’art. 4 del Codice dei contratti pubblici. 5. La
sentenza della Corte di Giustizia dell’UE del 06.06.2019, n. C-264/18. 6. La
difesa della Pubblica Amministrazione è connessa all’esercizio di pubblici
poteri? 7. La sentenza della Corte di Giustizia e l’art. 4 del Codice dei
contratti pubblici. 8. Considerazioni conclusive. |
ATTI AMMINISTRATIVI: M.
Lipari,
Il diritto di accesso e la sua frammentazione dalla legge n. 241/1990
all’accesso civico: il problema delle esclusioni e delle limitazioni
oggettive
(18.09.2019 - link a www.federalismi.it).
---------------
Sommario: 1. Il percorso apparentemente inarrestabile della
disciplina della trasparenza amministrativa: dalla vuota retorica dei
principi astratti all’effettività della tutela sostanziale? Troppi nodi
ancora irrisolti. - 2. La proliferazione degli accessi speciali, vecchi e
nuovi, e le sue possibili spiegazioni. Settori e interessi realmente
differenziati o mera disattenzione tecnica del legislatore? - 3. Il disegno
originario della legge n. 241/1990. Il progetto governativo di un accesso
generalizzato, sganciato dal requisito dell’interesse differenziato per la
tutela di una situazione giuridica preesistente; il rapporto con l’accesso
civico partecipativo nelle autonomie locali; la prudente individuazione dei
casi di esclusione. - 4. La dimensione dei “segreti” amministrativi speciali
e delle altre limitazioni oggettive alla trasparenza prevalenti sul diritto
di accesso per ragioni di interesse pubblico: una clausola normativa aperta
o un elenco tipizzato? - 5. Il diritto di accesso del cittadino nella
normativa dedicata agli enti locali (l. n. 142/1990 e TUEL 267/2000). Un
chiaro accesso civico ante litteram inspiegabilmente ridimensionato. La
scelta parlamentare di limitare la legittimazione attiva all’accesso nel
testo definitivo della legge n. 241/1990: il “tradimento” della Commissione
Nigro. - 6. Il diritto di accesso e di informazione del cittadino nella
riforma delle autonomie locali (legge n. 142/1990 e testo unico n.
267/2000). Una diversa filosofia: le istanze partecipative degli anni
Ottanta e Novanta e la democrazia diretta amministrativa. - 7. Verso la
tipizzazione dell’ambito oggettivo dell’accesso: Il regolamento governativo
di cui al DPR n. 352/1992 e il suo singolare percorso di formazione. Il
contenuto intrinsecamente incompleto: l’originaria idea della tipizzazione
delle esclusioni indicate dall’art. 24 della legge n. 241/1990 e la scelta
finale. Il sistema a più livelli delle esclusioni e la sua dubbia
razionalità. - 8. L’attuazione giurisprudenziale della legge n. 241/1990 e
del regolamento n. 352/1992. La riforma dell’accesso portata dalla legge n.
15/2005. Una discutibile riscrittura totale della normativa che risolve
qualche dubbio e ne apre di nuovi. - 9. La portata della legge n. 15/2005:
era davvero necessaria la riformulazione integrale del Capo V della legge n.
241/1990? Vecchi problemi ancora aperti e nuove questioni - 10. Dopo la
riforma del Titolo V della Costituzione, la disciplina speciale dell’accesso
negli enti locali è ancora operante? Autonomia normativa e ruolo
dell’accesso del cittadino. - 11. La legge n. 15/2005: l’espansione della
trasparenza e l’illusione della eccezionalità delle limitazioni al diritto
di accesso. La tipizzazione espressa delle esclusioni oggettive: un
obiettivo irrealizzato. - 12. L’astratta enunciazione del principio di
trasparenza totale e la sua concreta inattuazione. Le evidenti difficoltà di
specificare analiticamente tutte le cause di esclusione dall’accesso in un
regolamento governativo generale. - 13. Il diritto vivente delle esclusioni
generali, secondo i prevalenti indirizzi della giurisprudenza: non occorre
affatto un’elencazione tipizzata delle esclusioni, ma è sufficiente la
riconduzione alle categorie generali di cui all’art. 24. - 14. Le esclusioni
di cui all’art. 24 comma 6 della legge n. 241/1990 e il criterio del
bilanciamento pubblico–privato stabilito dal comma 7. - 15. Le nuove norme
speciali sull’accesso e la loro giustificazione. Disposizioni effettivamente
settoriali e interventi trasversali incidenti sui principi generali della
legge n. 241/1990. - 16. L’accesso ambientale e la sua regolamentazione
speciale. La legittimazione civica attiva e la disciplina peculiare delle
esclusioni. - 17. L’accesso civico generalizzato. Le ragioni della sua
affermazione nell’ordinamento. Il ritorno alla idea di fondo della
Commissione Nigro. La trasparenza come oggetto di un interesse giuridico
autonomo. - 18. La collocazione sistematica dell’accesso civico
generalizzato nel decreto n. 33/2013 e lo svuotamento della legge n.
241/1990. - 19. Il disallineamento delle regole riguardanti le limitazioni
oggettive dell’accesso ai documenti. - 20. Il rapporto tra accesso e
riservatezza: le irragionevoli differenze di disciplina tra la legge n.
241/1990 e il decreto n. 33/2013. L’incoerenza delle regole riguardanti la
qualificazione del silenzio dell’amministrazione sulla richiesta di accesso.
- 21. Conclusioni. La trasparenza ancora inattuata e le sue nuove frontiere.
Dalla conoscenza formale dei documenti alla comprensione sostanziale delle
funzioni e dei servizi pubblici. |
APPALTI:
S. Usai,
LE MODIFICHE APPORTATE ALL’ARTICOLO 80 DALLA LEGGE 55/2019 (PRIMA PARTE)
(PublikaDaily n. 16 - 11.09.2019). |
ATTI AMMINISTRATIVI:
A. Sacchi,
LA CIRCOLARE BONGIORNO SUL FOIA (PublikaDaily n. 16 -
11.09.2019). |
PUBBLICO IMPIEGO:
C. Bartoletto,
IL CONFERIMENTO DI INCARICO DI POSIZIONE ORGANIZZATIVA AL TERMINE DELLA
CARRIERA LAVORATIVA: CORTE DEI CONTI SEZIONE GIURISDIZIONALE PER L'UMBRIA,
SENTENZA N. 21 DEL 03.04.2019 (PublikaDaily n. 16 - 11.09.2019). |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:
Posizioni Organizzative: la contrattazione è limitata. Erroneo il parere
Aran 4781/2019 (10.09.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com). |
EDILIZIA PRIVATA:
M. Lucca,
Illegittimo l’ordine
di demolizione dopo decenni: nuove aperture giurisprudenziali (05.09.2019
- link a www.giustamm.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI:
M. Lucca,
Limiti all’accesso
emulativo nel diritto di accesso documentale, civico e generalizzato
(29.08.2019 - link a www.giustamm.it). |
|
A.N.AC. |
APPALTI: Fuori
dalle gare d'appalto le imprese non in regola con i tributi locali.
Anche il mancato pagamento di tributi locali rileva per l'esclusione dalla
gara secondo quanto stabilito dal comma 4 dell'articolo 80 del codice dei
contratti pubblici.
L'Ufficio precontenzioso e pareri dell'Anac, con il
parere 11.01.2019 n. 2211 di prot. ha chiarito la portata della
norma.
L'articolo 80, comma 4, del Dlgs 50/2016 recita: «Un operatore economico
è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso
violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi
al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo
la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti.
Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di
imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e
2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29.09.1973, n. 602.
Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in
sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione».
Per violazioni gravi si intendono i mancati pagamenti, definitivamente
accertati, di importo superiore a 5.000 euro in quanto la legge 205/2017 ha
ridotto, con decorrenza dal 01.03.2018, da 10.000 a 5.000 euro il limite
minimo dell'importo per la verifica dei pagamenti delle pubbliche
amministrazioni prevista dall'articolo 48-bis del Dpr 602/1973 e per la
verifica della regolarità fiscale prevista dall'articolo 80, comma 4, del
Dlgs 50/2016.
Un periodo del comma 4 però, lasciava alcuni dubbi: «…pagamento delle
imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione
italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti».
L'interpretazione dell'Ufficio precontenzioso e pareri dell'Anac ha chiarito
che anche l'irregolarità fiscale accertata rispetto al mancato pagamento di
tributi locali, rileva ai sensi e alle condizioni indicate dall'articolo 80,
comma 4, del codice dei contratti pubblici.
Pertanto le imprese del luogo, che dovessero partecipare a gare di appalto
per servizi, forniture e lavori (o per concessioni) indette dai Comuni,
dovranno essere necessariamente in regola con il pagamento dei tributi
locali, pena l'esclusione dalla partecipazione alla procedura, nel caso
abbiano un debito definitivamente accertato per un valore superiore a 5.000
euro
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.09.2019). |
|
QUESITI & PARERI |
EDILIZIA PRIVATA: Il
permesso di costruire in sanatoria.
DOMANDA:
E' stata presentata una richiesta di permesso di costruire in sanatoria per
opere realizzate in difformità rispetto una concessione edilizia del 1985.
La difformità consiste nell’allargamento planimetrico dell’abitazione pari a
50 cm. per tutta la lunghezza dell’edificio.
Su tale sanatoria però non sussiste il requisito della c.d. doppia
conformità di cui all’art. 36 del DPR 380/2001 (sia al momento della
realizzazione dello stesso che al momento della presentazione della
domanda), in quanto non sono rispettati gli attuali indici parametrici del
PRG (non sono rispettati né la superficie coperta massima e né il volume
massimo) e pertanto la richiesta dovrebbe essere negata.
Essendo già presente nell'istanza una perizia giurata di un tecnico
abilitato con la quale viene asseverato che la demolizione della parte “difforme”
pregiudicherebbe la stabilità statica della parte conforme, le cui
considerazioni sono più che veritiere, si dovrebbe applicare l’art. 34 del
DPR 380/2001 con l’emissione della sanzione pari al doppio del costo di
produzione, stabilito in base alla legge 27.07.1978, n. 392, della parte
dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire.
Al fine di seguire un corretto iter procedimentale si chiede quanto segue:
- alla luce della mancata “doppia conformità” la richiesta
di permesso di costruire di sanatoria dovrebbe essere formalmente negata.
Dopo aver negato il pdc, deve seguire l’emissione della sanzione pecuniaria
sostitutiva alla sanzione demolitoria? Il procedimento si conclude con il
versamento della sanzione pecuniaria da parte del richiedente? Necessitano
ulteriori adempimenti da parte del comune? L’iter così come sopra
prospettato risulta corretto?
RISPOSTA:
In ordine all'iter procedimentale da seguire qualora la richiesta di
permesso di costruire in sanatoria debba essere negata per mancanza del
requisito della “doppia conformità” e si possano valutare i
presupposti di applicabilità, in luogo della demolizione conseguente al
rigetto dell’istanza di sanatoria, della sanzione di cui all'art. 34, comma
2, del D.P.R. n. 380/2001 per impossibilità di eseguire la demolizione senza
pregiudicare la parte eseguita in conformità, la giurisprudenza, richiamata
anche nella recente sentenza del Tar Liguria-Genova, Sez. I, n. 470 del
22.05.2019, ha affermato che “con riguardo agli interventi e alle opere
realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, la possibilità
di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, disciplinata
dall'art. 34, del D.P.R. n. 380 del 2001, deve essere valutata
dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento,
successiva e autonoma rispetto all'ordine di demolizione. In quella sede, le
parti ben possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità
del fabbricato asseritamente derivante dall'esecuzione della demolizione del
muro di contenimento del terrapieno” (C. Stato, sez. VI, 09/07/2018, n.
4169) ed ha altresì precisato che “l'eventuale impossibilità tecnica di
demolire il manufatto, senza arrecare un grave pregiudizio per le parti
legittime dell'edificio, non produce alcun effetto sulla legittimità del
provvedimento sanzionatorio, dunque la possibilità di non procedere alla
rimozione delle parti abusive costituisce solo un'eventualità della fase
esecutiva, subordinata alla circostanza dell'impossibilità del ripristino
dello stato dei luoghi” (TAR Campania, sez. VIII, 31/07/2018, n. 5122;
TAR Puglia, sez. dist. Lecce, sez. III, 27/02/2015, n. 717).
Pertanto, stando al suddetto indirizzo giurisprudenziale, il Comune
generalmente, qualora in sede di esame di una richiesta di permesso di
costruire in sanatoria ritenga che la stessa debba essere negata per
mancanza del requisito della “doppia conformità”, dovrebbe emettere
un provvedimento di diniego dell’istanza di sanatoria con contestuale ordine
di demolizione, rimandando alla successiva fase esecutiva del predetto
provvedimento la valutazione circa l'eventuale impossibilità tecnica di
demolire il manufatto, senza arrecare un grave pregiudizio per le parti
legittime dell'edificio e dunque circa l’applicabilità della sanzione di cui
all’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001.
Ciò in quanto, generalmente i presupposti di applicabilità della sanzione di
cui all’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 vengono invocati dalla
parte interessata, normalmente mediante la presentazione di apposita e
specifica istanza, proprio in fase esecutiva, successivamente alla notifica
alla stessa dell’ordine di demolizione, la cui legittimità, stando alla
giurisprudenza sopra citata, permane anche qualora emergano in fase
esecutiva i presupposti di applicabilità della sanzione di cui all’art. 34,
comma 2, del D.P.R. n. 380/2001. Questo è l’iter che dovrebbe dunque essere
normalmente seguito.
Tuttavia, nulla vieta alla parte istante di formulare, eventualmente in via
subordinata, già nell’ambito dell’istanza di rilascio di un permesso di
costruire in sanatoria ex art. 36 del DPR 380/2001, la richiesta di
applicazione della sanzione di cui all’art. 34, comma 2, del D.P.R. n.
380/2001 nell’ipotesi in cui la richiesta principale venisse rigettata
dall’Amministrazione comunale per mancanza del requisito della doppia
conformità urbanistica, adducendo e/o fornendo all’Amministrazione comunale,
già in tale sede, elementi istruttori volti a far accertare la sussistenza
dei presupposti di applicabilità della sanzione di cui all’art. 34, comma 2,
del D.P.R. n. 380/2001.
In tal caso, si ritiene che il Comune, esaminando entrambe le domande
(quella principale e, in caso di suo rigetto, quella subordinata), potrebbe
-anche in ossequio ai principi del divieto di aggravio del procedimento,
dell’efficienza, dell’efficacia e dell’economicità sanciti dalla L. n.
241/1990 e qualora reputi di avere già sufficienti e/o idonei elementi
istruttori per compiere la valutazione richiesta dall’art. 34, comma 2 del
D.P.R. n. 380/2001 ai fini dell’applicabilità della sanzione ivi prevista–
valutare se pronunciarsi con un unico provvedimento su entrambe le istanze,
rigettando la domanda principale di sanatoria per verificata mancanza del
requisito della “doppia conformità” ed eventualmente, se sussistono
-come pare evincersi dal quesito stesso- i presupposti (di cui occorrerebbe
ovviamente dare atto nel provvedimento stesso), accogliendo la domanda
subordinata di applicazione della sanzione di cui all’art. 34, comma 2, del
D.P.R. n. 380/2001.
Nel quesito posto non viene specificato se l’istante abbia o meno già
formulato (anche eventualmente in via subordinata) l’istanza di applicazione
della sanzione di cui all’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001
nell’ipotesi di rigetto della domanda principale di sanatoria, ma la
circostanza -emergente dal quesito- che sia stata già prodotta dall’istante
una perizia giurata di un tecnico abilitato con la quale viene asseverato
che la demolizione della parte “difforme” pregiudicherebbe la
stabilità statica della parte conforme, porta a ritenere che tale richiesta
subordinata sia stata effettivamente già presentata o comunque potrebbe
sottintenderla ed implicarla implicitamente.
Qualora il Comune avesse dubbi al riguardo, potrebbe acquisire chiarimenti
in merito dalla parte interessata anche eventualmente a seguito di un
preavviso di rigetto dell’istanza principale di sanatoria ai sensi dell’art.
10-bis della L. n. 241/1990 o a seguito di una richiesta specifica di
chiarimenti. Ai fini del perfezionamento dell’iter, si ritiene necessario il
versamento della sanzione di cui all’art. 34, comma 2, del D.P.R. n.
380/2001 da parte del richiedente
(link a www.ancirisponde.ancitel.it). |
PATRIMONIO: Collocazione
di dossi rallentatori.
Domanda
L’amministrazione comunale, al fine di moderare la velocità
nell’attraversamento del centro abitato, è intenzionata ad installare dei
rallentatori di velocità, tipo i classici dossi gialli.
Qual è la normativa e quali sono i limiti a riguardo?
Risposta
Il regolamento di esecuzione del Codice della strada (D.P.R. 495/1992)
all’art. 179 dal titolo “rallentatori di velocità”, disciplina
tipologia e modalità di tali strumenti atti a far rispettare appunto i
limiti di velocità.
Ai sensi dell’art. 179 si possono distinguere due tipologie di rallentatori:
le bande trasversali e i dossi artificiali.
Le bande trasversali possono essere ad effetto ottico, acustico o vibratorio
e si possono adottare su tutte le strade. I commi 2 e 3 della norma indicano
come devono essere realizzati i tre diversi sistemi.
I dossi artificiali, invece, possono essere posti esclusivamente su “strade
residenziali”. Il codice della strada, all’art. 2, non contiene la
classificazione di “strada residenziale”: è dunque necessario
riferirsi alla definizione di “zona residenziale” di cui il punto 58
dell’art. 3 del Codice che definisce la zona residenziale come la “zona
urbana in cui vigono particolari regole di circolazione a protezione dei
pedoni e dell’ambiente, delimitata lungo le vie d’accesso dagli apposi
segnali di inizio e fine”.
In tal senso la circolare del Ministero dell’Interno n. 300/A/45182/103 del
07.09.1999 chiarisce che, al fine di poter collocare i dossi rallentatori, è
necessario delimitare l’area interessata e qualificarla come “residenziale”
(1).
La seconda parte del comma 5, dell’art. 179 del Regolamento di attuazione,
precisa inoltre che, per i dossi, “ne è vietato l’impiego sulle strade
che costituiscono itinerari preferenziali dei veicoli normalmente impiegati
per servizi di soccorso o di pronto intervento”.
In conclusione va sottolineato, alla luce di quanto sopra descritto, che i
dossi subiscono molte limitazioni circa la loro collocazione. Inoltre, è
stato verificato che spesso, chi ha ottenuto la collocazione dei dossi al
fine di limitare la velocità dei veicoli che transitano vicino alla
proprietà privata, successivamente chieda che vengano rimossi per i rumori e
le vibrazioni prodotti dal passaggio di veicoli pesanti.
È consigliabile pertanto valutare attentamente l’eventuale collocazione di
tali rallentatori.
---------------
(1)“Attesa l’assenza nel Codice di una specifica definizione della
normativa di strada residenziale, mentre per converso, com’è noto, la
disposizione dell’art. 3, comma 1, n. 58, del Codice fornisce la definizione
di zona residenziale, appare possibile identificare dette aree, solo sulla
scorta della zonizzazione prevista dai singoli strumenti urbanistici
generali (PP.RR.GG.) ed in particolare facendo riferimento alle zone
territoriali omogenee (opportunamente identificate nelle apposite
cartografie) nelle quali la definizione e le modalità di intervento fanno
capo alle normative tecniche di attuazione dei medesimi strumenti
urbanistici generali, in relazione alle disposizioni del Codice della
Strada”
(27.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it). |
CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ufficio
di staff con incarico gratuito.
Domanda
È possibile costituire l’ufficio di staff (ex art. 90 TUEL) attribuendo un
incarico gratuito ad un collaboratore del sindaco? Cambia qualcosa se il
collaboratore fosse in pensione?
Risposta
Per poter costituire un ufficio alle dirette dipendenze del sindaco (o della
giunta o dei singoli assessori) è necessario che la materia venga
preventivamente disciplinata nel ROUS (Regolamento per l’Ordinamento degli
Uffici e dei Servizi). L’ufficio di staff viene costituito per l’esercizio
delle funzioni di indirizzo e controllo attribuite –in questo caso– al
sindaco.
L’ufficio di staff –struttura eventuale, ma non necessaria in un ente
locale– può essere costituito da dipendenti dell’ente, che lasciano i propri
incarichi e mansioni per dedicarsi ad altro, o, se l’ente non è dissestato o
strutturalmente deficitario, da collaboratori assunti con contratto a tempo
determinato. Se questi collaboratori, sono dipendenti di altra
amministrazione, vengono posti in aspettativa senza assegni (comma 1).
Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato e a tempo
determinato, si applica il CCNL del comparto Funzioni locali (comma 2).
L’ufficio di staff trova la sua ragion d’essere nella collaborazione
dell’organo politico, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e
controllo, per cui sono escluse tutte le attività gestionali che restano in
capo ai dipendenti inquadrati nella struttura organizzativa del comune,
identificati nei dirigenti o posizioni organizzative negli enti senza la
dirigenza (comma 3-bis).
Ricapitolando tutte le disposizioni contenute nell’articolo 90, del decreto
legislativo 18.08.2000, n. 267, comprese le ultime modifiche apportate, nel
2014 con il d.l. 90, possiamo riassumere che la costituzione dell’ufficio di
staff:
• non richiede la pubblicazione di avvisi o lo svolgimento di prove
selettive;
• non richiede il possesso di specifici titoli di studio;
• non richiede specifica esperienza professionale;
• non richiede particolari contenuti del curriculum vitae o
professionale;
• non richiede che vi sia una verifica preventiva dell’assenza di
professionalità nell’ambito dell’ente;
• prevede, necessariamente, un carattere oneroso;
• non pone alcun limite alla possibilità di inquadrare i
destinatari degli incarichi, i cui contratti possono, pertanto,
classificarli dalla categoria A fino alla dirigenza, nell’ambito del CCNL
del comparto Funzioni locali;
• non pone alcun limite alla retribuzione;
• non richiede alcuna particolare motivazione sulla scelta del
destinatario;
• è assoggettata ai limiti di spesa per il personale (media della
spesa del triennio 2011/2013).
Dopo aver provato a chiarire il quadro normativo in cui ci si muove, dando
risposta al doppio quesito presentato è possibile scrivere quanto segue:
a) data la chiara portata dei commi 1 e 2 dell’articolo 90, del
TUEL, non è possibile nominare un componente dell’ufficio di staff a titolo
gratuito. Il collaboratore esterno deve essere titolare di un contratto di
lavoro subordinato, a tempo determinato, parametrato a quello dei dipendenti
del comparto Funzioni locali, con le eventuali deroghe –previste nel comma
3– per ciò che concerne il trattamento economico accessorio;
b) non sarebbe vietato nominare nell’ufficio di staff un
collaboratore in pensione, ma resta vietato nominarlo a titolo gratuito.
A completamento si riporta l’articolo 90, nel testo attualmente in vigore:
Articolo 90 Uffici di supporto agli organi di direzione politica
1. Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può
prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del
sindaco, del presidente della provincia, della giunta o degli assessori, per
l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla
legge, costituiti da dipendenti dell’ente, ovvero, salvo che per gli enti
dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con
contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica
amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni.
2. Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo
determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del
personale degli enti locali.
3. Con provvedimento motivato della giunta, al personale di cui al
comma 2 il trattamento economico accessorio previsto dai contratti
collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei
compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per
la qualità della prestazione individuale.
3-bis. Resta fermo il divieto di effettuazione di attività
gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il
trattamento economico, prescindendo dal possesso del titolo di studio, è
parametrato a quello dirigenziale
(26.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it). |
APPALTI: Avvalimento
e soccorso istruttorio integrativo.
Domanda
Nell’espletamento di un procedimento d’appalto di servizi ci siamo imbattuti
in una questione particolare: uno dei concorrenti ha dichiarato di voler
utilizzare l’avvalimento (per alcuni requisiti) senza allegare nessuna
documentazione.
Il RUP ha attivato il soccorso istruttorio integrativo richiedendo, tra gli
altri, la produzione del contratto e le correlate dichiarazioni. In
risposta, il concorrente ha presentato una dichiarazione da cui emerge il
possesso dei requisiti richiesti in sede di bando.
Come dobbiamo considerare questa risposta? Dobbiamo procedere con
l’esclusione oppure l’appaltatore deve essere ammesso alle fasi successive
della procedura?
Risposta
In relazione al quesito, le prime considerazioni riguardano la fattispecie
del soccorso istruttorio integrativo come disciplinato dall’articolo 83,
comma 9, del codice dei contratti. Disposizione, sostanzialmente, ripresa
dal pregresso codice.
La sostanza dell’istituto, che ammette l’integrazione –per limitati aspetti–
della documentazione già prodotta successivamente alla scadenza del termine
per presentare le offerte è quella di ovviare, senza l’adozione di
provvedimenti di esclusione fondati su meri aspetti formali, ad errori
commessi dall’appaltatore in fase di predisposizione della gara d’appalto.
Errori, tra i casi ammissibili, che vanno dalla mancata dichiarazione sul
possesso dei requisiti alla mancata allegazione di certi documenti non anche
per sanare eventuali false dichiarazioni penali e/o per integrare le offerte
tecnico/economiche.
Nel caso di specie, il difetto ha riguardato l’istituto dell’avvalimento: in
un primo momento l’appaltatore ha dichiarato di non avere i requisiti “speciali”
richiesti dalla stazione appaltante precisando che avrebbe compensato tale “carenza”
attraverso il “prestito” degli stessi da altro soggetto (ausiliario)
senza però allegare i documenti a corredo (art. 89).
Nel riscontro all’avviato soccorso istruttorio (a sommesso avviso esperito
correttamente) l’appaltatore produce una “nuova” dichiarazione
affermando di possedere i requisiti tecnico/economici richiesti dalla
stazione appaltante.
La circostanza deve essere valutata proprio alla luce del significato/ratio
del soccorso istruttorio integrativo: se questa fattispecie consente
l’integrazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti, l’appaltatore
deve essere considerato come un concorrente che ha commesso un errore in
tale dichiarazione.
Per intenderci, ha dichiarato prima un possesso “mediato” (e per
questo ha manifestato l’intendimento di ricorrere all’avvalimento) poi
successivamente, alla richiesta dell’integrazione, ha dichiarato (con la
produzione dell’autocertificazione) di possedere direttamente i requisiti
(rinunciando all’avvalimento).
La conclusione, a sommesso parere, è quella secondo cui il concorrente deve
essere ammesso al procedimento salva la verifica –doverosa da parte del RUP–
che il possesso dei requisiti richiesti sia antecedente alla data di
scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In difetto si procederà
con l’esclusione
(25.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it). |
EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Pervengono
spesso a questa Regione richieste di controinteressati (singoli o associati)
per l'attivazione della VIA (valutazione d'impatto ambientale) anche fuori
dai casi espressamente previsti dalla normativa. Può questo Ente richiederne
l'attivazione?
Il D.Lgs. 03.04.2006, n. 152 definisce la "valutazione d'impatto
ambientale" (VIA): "il processo che comprende, secondo le
disposizioni di cui al Titolo III della parte seconda del presente decreto,
l'elaborazione e la presentazione dello studio d'impatto ambientale da parte
del proponente, lo svolgimento delle consultazioni, la valutazione dello
studio d'impatto ambientale, delle eventuali informazioni supplementari
fornite dal proponente e degli esiti delle consultazioni, l'adozione del
provvedimento di VIA in merito agli impatti ambientali del progetto,
l'integrazione del provvedimento di VIA nel provvedimento di approvazione o
autorizzazione del progetto".
L'art. 6, comma 5, del Decreto prevede che la valutazione d'impatto
ambientale si applichi ai progetti che possono avere impatti ambientali
significativi e negativi, come definiti all'art. 5, comma 1, lett. c).
Ciò premesso la giurisprudenza si è posta il tema della applicabilità della
VIA anche a casistiche particolari. Infatti l'Amministrazione, ove ritenga
che un intervento possa determinare, in concreto, "impatti ambientali
significativi e negativi", può sempre disporre l'attivazione della
verifica di assoggettabilità a VIA anche al di fuori degli specifici casi
prescritti dalla legge (art. 6, comma 6), adottando puntuale motivazione al
fine di non costituire aggravio del procedimento.
Anche in relazione alla eventuale attivazione della "valutazione di
incidenza sanitaria" si è precisato che è necessario procedervi quando
le concrete evidenze istruttorie dimostrino la sussistenza di un serio
pericolo per la salute pubblica, al di là dei casi specificamente indicati
dal legislatore, pena conseguenze procedimentali quali il vizio di eccesso
di potere sotto il profilo del mancato approfondimento istruttorio,
sintomatico della disfunzione amministrativa.
---------------
Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 03.04.2006, n. 152, art. 6
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. IV, 29.08.2019, n. 5972
Cons. Stato Sez. IV, 01.03.2019, n. 1423
Cons. Stato Sez. IV, 11.02.2019, n. 983
Cons. Stato Sez. V, 07.01.2019, n. 127 (25.09.2019 -
tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true). |
CONSIGLIERI COMUNALI: Pubblicazione
dati organi politici cessati dalla carica.
Domanda
A seguito delle elezioni comunali, svoltesi il 26.05.2019, quali dati
dobbiamo tenere ancora pubblicati, riferiti ai componenti degli organi
politici scaduti?
Risposta
Per i titolari di incarichi politici (nei comuni: Sindaco, Consiglieri e
Assessori) gli obblighi di pubblicità e trasparenza sono contenuti
nell’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 e
riguardano:
a) l’atto di nomina o di proclamazione, con l’indicazione della
durata dell’incarico o del mandato elettivo;
b) il curriculum;
c) i compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della
carica; gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi
pubblici;
d) i dati relativi all’assunzione di altre cariche, presso enti
pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti;
e) gli altri eventuali incarichi con oneri a carico della finanza
pubblica e l’indicazione dei compensi spettanti;
f) le dichiarazioni di cui all’art. 2, legge 441/1982, nonché le
attestazioni e dichiarazioni di cui agli artt. 3 e 4 della medesima legge,
come modificata dal presente decreto, limitatamente al soggetto, al coniuge
non separato e ai parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi
consentano. Viene in ogni caso data evidenza al mancato consenso. Alle
informazioni di cui alla presente lettera concernenti soggetti diversi dal
titolare dell’organo di indirizzo politico non si applicano le disposizioni
di cui all’art. 7.
È bene specificare che gli obblighi della precedente lettera f) –relativi
alla situazione reddituale e patrimoniale– vanno adempiuti per gli
amministratori e loro parenti (se ne danno il consenso) nei comuni con più
di 15.000 abitanti, come previsto dalla delibera ANAC del 07.10.2014, n.
144, come integralmente sostituita dalla determinazione dell’Autorità datata
08.03.2017, n. 241, Paragrafo 2.1.
Una volta che i titolari di incarichi politici, invece, cessano dalla loro
carica, occorre prestare attenzione al comma 2, del già citato articolo 14
che, testualmente, prevede:
2. Le pubbliche amministrazioni pubblicano i dati cui ai commi 1 e 1-bis
entro tre mesi dalla elezione, dalla nomina o dal conferimento dell’incarico
e per i tre anni successivi dalla cessazione del mandato o dell’incarico dei
soggetti, salve le informazioni concernenti la situazione patrimoniale e,
ove consentita, la dichiarazione del coniuge non separato e dei parenti
entro il secondo grado, che vengono pubblicate fino alla cessazione
dell’incarico o del mandato. Decorsi detti termini, i relativi dati e
documenti sono accessibili ai sensi dell’articolo 5.
A seguito, dunque, della cessazione del mandato o dell’incarico, i dati di
cui sopra, devono restare pubblicati per i tre anni successivi (sino al
25.05.2022, nel vostro caso), con la sola eccezione per le informazioni
concernenti la situazione patrimoniale e, ove consentita, la dichiarazione
del coniuge non separato e dei parenti entro il secondo grado (padre, madre,
nonno/a, fratelli, sorelle figli), che devono essere pubblicate solamente
fino alla cessazione dell’incarico o del mandato.
Trascorsi i previsti tre anni, i dati non più pubblicati nella sezione
Amministrazione trasparente del sito web, restano conservati in archivio e
su di loro è possibile prevedere l’accesso civico generalizzato (cd: FOIA),
come disciplinato dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013.
Nella citata determinazione n. 241/2017, recante «Linee guida recanti
indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di
pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di
amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi
dirigenziali» come modificato dall’art. 13 del d.lgs. 97/2016», nel
Paragrafo 4, vengono fornite dettagliate indicazioni in merito agli Obblighi
di trasparenza dei soggetti cessati dall’incarico.
Nella delibera è anche disponibile l’Allegato 2, contenente il Modello per
la comunicazione e pubblicazione dei dati della variazione patrimoniale dei
titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di
governo e dei titolari di incarichi dirigenziali cessati dalla carica o
dall’incarico, sempre riferito ai comuni con più di 15.000 abitanti, che si
riporta integralmente nel modello allegato.
---------------
Publika – modello soggetti cessati dalla carica
(24.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it). |
CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO
VIMINALE/ Ricorsi, accesso illimitato. Niente paletti all’istanza del
consigliere. La giurisprudenza esclude lesioni alla riservatezza del
ricorrente.
Può l'amministrazione rifiutare l'accesso del
consigliere comunale alla documentazione relativa a un ricorso, di cui sia
venuto a conoscenza dalla consultazione del protocollo informatico,
adducendo la necessità di acquisire l'autorizzazione da parte
dell'interessato ricorrente?
L'esercizio del diritto di accesso, esercitabile dai consiglieri comunali ai
sensi dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, è definito
dal Consiglio di stato (sentenza n. 4471/2005) «diritto soggettivo pubblico funzionalizzato», finalizzato al controllo politico-amministrativo
sull'ente, nell'interesse della collettività (cfr. Cds V, 05/09/2014, n.
4525, cit. da Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi del 29.11.2018); si tratta, all'evidenza, di un diritto dai confini più ampi
del diritto di accesso riconosciuto al cittadino nei confronti del comune di
residenza (art. 10 Tuel) o, più in generale, nei confronti della p.a.,
disciplinato dalla legge n. 241 del 1990 (cfr. parere della commissione per
l'accesso ai documenti amministrativi del 28.10.2014 e il richiamato
del 29.11.2018).
Il diritto a ottenere dall'ente tutte le informazioni utili all'espletamento
del mandato non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro eventuale
natura riservata, in quanto il consigliere, a cui è ostensibile anche
documentazione che per ragioni di riservatezza non sarebbe ordinariamente
ostensibile ad altri richiedenti, è vincolato al segreto d'ufficio (Tar
Lombardia, Milano, sent. n. 2363 del 23.09.2014 e citato Cds, sez. V, 05.09.2014, n. 4525).
Peraltro, in fattispecie simili alla presente, il Consiglio di stato, sez.
V, con decisione 04/05/2004, n. 2716, riguardo alla normativa prevista dal
dpcm n. 200 del 26.01.1996, recante il regolamento per la categoria di
documenti dell'avvocatura dello stato sottratti al diritto di accesso, ha
rilevato che le limitazioni ivi previste «non possono applicarsi, in via
analogica, ai consiglieri comunali, i quali, nella loro veste di componenti
del massimo organo di governo del comune, hanno titolo ad accedere anche
agli atti concernenti le vertenze nelle quali il comune è coinvolto nonché
ai pareri legali richiesti dall'amministrazione comunale, onde prenderne
conoscenza e poter intervenire al riguardo».
Il predetto dpcm pone un limite solo agli atti defensionali, (art. 2, comma
2, lett. b) a cui comunque i consiglieri comunali potrebbero accedere
essendo tenuti al segreto; nel caso in oggetto, trattandosi, invece, del
testo di un ricorso già presentato all'organo competente, non pare peraltro
sussistere alcuna lesione dell'interessato (che in relazione alla richiesta
del consigliere comunale assume la veste di «controinteressato»).
Infatti, anche in virtù della definizione di cui all'art. 22, comma 1, lett.
c), della legge n. 241/1990, dall'esercizio dell'accesso il ricorrente non
vedrebbe compromesso il proprio diritto alla riservatezza dato che l'atto è
già noto alla controparte (il comune) che può diffonderlo all'interno dei
propri uffici anche al fine della preparazione delle memorie di parte.
In merito ai tempi di rilascio degli atti, ferma restando la necessità di
una regolamentazione della materia dell'accesso, si ritiene che la stessa
deve tendere a garantire l'esercizio del diritto, con la previsione di
termini ragionevoli compatibili con le esigenze tecniche degli uffici
addetti alla loro consegna
(articolo ItaliaOggi del 20.09.2019). |
PATRIMONIO - TRIBUTI:
Pubblicità
su rotatorie.
Domanda
È possibile utilizzare le rotatorie per collocare dei cartelli pubblicitari
della ditta che si occupa della manutenzione della stessa; inoltre è
possibile posizionare dei manifesti o striscioni al fine di pubblicizzare
manifestazioni, eventi di varia natura o sagre paesane?
Risposta
Spesso le amministrazioni comunali optano per la collocazione nelle aiuole
all’interno delle rotatorie stradali di supporti di vario genere che
pubblicizzano aziende, generalmente florovivaistiche, le quali, in cambio di
tale pubblicità, si fanno carico della manutenzione delle aiuole stesse.
Durante il periodo primaverile ed estivo è aperta anche la stagione delle
manifestazioni locali.
La rotatoria diventa spazio per pubblicizzare gli eventi, spesso con
striscioni o cartelli che, per forma, dimensioni e posizionamento, non
garantiscono la sicurezza stradale.
Tecnicamente la rotonda è assimilabile ad un incrocio (intersezioni a raso):
ai sensi dell’art. 23, comma 1 e dell’art. 51, commi 3 e 4, del Regolamento
di esecuzione e attuazione del Codice della strada, l’installazione di
cartelli, insegne d’esercizio e di altri mezzi pubblicitari è vietata, con
sanzioni pecuniarie elevate, oltre alla rimozione, in caso di inosservanza.
L’ente proprietario potrà quindi essere chiamato a rispondere nel caso di
eventuali sinistri: tali cartelli pubblicitari sono di per sé motivo di
distrazione e reale pericolo per la sicurezza stradale.
Si rimanda, per completezza, alla circolare del Ministero delle
infrastrutture e dei Trasporti del 18.04.2012, n. 1699.
C’è da segnalare però, in conclusione, che, tra le modifiche al Codice della
strada in discussione in queste settimane alla Camera dei Deputati, c’è una
norma che consentirebbe la possibilità di derogare a tale divieto assoluto.
Il comma 7-bis dell’art. 23 del Codice della strada, che con ogni
probabilità verrà inserito, avrà infatti il seguente tenore: “In deroga
al comma 1, ultimo periodo, al centro delle rotatorie nelle quali vi sia
un’area verde, la cui manutenzione è affidata a titolo gratuito a società
private o ad altri enti, è consentita l’installazione di un’insegna di
esercizio dell’impresa o ente affidatario, fissata al suolo. Per
l’istallazione dell’insegna di cui al presente comma si applicano in ogni
caso le disposizioni di cui al comma 4.” (20.09.2019 - tratto da
e link a www.publika.it). |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:
Graduatoria tempo determinato.
Domanda
Quali sono le regole oggi vigenti per le graduatorie a tempo determinato?
Risposta
Le attuali regole che disciplinano il ricorso a contratti a tempo
determinato, per tutte le pubbliche amministrazioni, sono contenute
nell’art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001, in particolare, l’ultimo
alinea, prevede che: “Per prevenire fenomeni di precariato, le
amministrazioni pubbliche, nel rispetto delle disposizioni del presente
articolo, sottoscrivono contratti a tempo determinato con i vincitori e gli
idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo
indeterminato. È consentita l’applicazione dell’articolo 3, comma 61, terzo
periodo, della legge 24.12.2003, n. 350, ferma restando la salvaguardia
della posizione occupata nella graduatoria dai vincitori e dagli idonei per
le assunzioni a tempo indeterminato.”
Con
circolare n. 5/2013 il Dipartimento della Funzione Pubblica aveva
ampiamente analizzato la fattispecie, che allora costituiva una novità
legislativa [1],
specificando che: “Le amministrazioni che devono fare assunzioni a tempo
determinato, ferme restando le esigenze di carattere esclusivamente
temporaneo o eccezionale, piuttosto che indire procedure concorsuali a tempo
determinato, devono attingere, nel rispetto, ovviamente, dell’ordine di
posizione, alle loro graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo
indeterminato.”
Aggiungeva, poi, una clausola di salvaguardia destinata alle selezioni già
completate, puntualizzando che: “… pur mancando una disposizione di
natura transitoria nel decreto-legge, per ovvie ragioni di tutela delle
posizioni dei vincitori di concorso a tempo determinato, le relative
graduatorie vigenti possono essere utilizzate solo a favore di tali
vincitori, rimanendo precluso lo scorrimento per gli idonei.”
Fatta questa doverosa premessa, risulta evidente che le selezioni a tempo
determinato non sono più neppure contemplate dalla normativa vigente, di
conseguenza, non si ritiene che le graduatorie a tempo determinato possano
formare oggetto di cessione ad altra pubblica amministrazione.
---------------
[1] L’art. 36 è stato modificato dal D.L. n. 101/2013 per la parte che
interessa il quesito (19.09.2019 - tratto da e link a
www.publika.it). |
CONSIGLIERI COMUNALI: In
sede di convalida degli eletti devo contestare una causa di incompatibilità
per debito tributario verso l'ente. Ciò parrebbe comportare la diffusione di
dati personali.
La seduta deve essere pubblica? Ricordo che l'opposizione di cause di
incompatibilità può essere rilevata d'ufficio o da qualsiasi cittadino.
Il regolamento del parlamento europeo relativo alla protezione delle persone
fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera
circolazione di tali dati e che abroga la Dir. n. 95/46/CE, vale a dire il
Reg. (CE) 27.04.2016, n. 2016/679/UE, all'art. 4, sotto la rubrica
"Definizioni", stabilisce che “s'intende per «dato personale» qualsiasi
informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile
(«interessato»); si considera identificabile la persona fisica che può
essere identificata, direttamente o indirettamente, con particolare
riferimento a un identificativo come il nome, un numero di identificazione,
dati relativi all'ubicazione, un identificativo on-line o a uno o più
elementi caratteristici della sua identità fisica, fisiologica, genetica,
psichica, economica, culturale o sociale".
Pertanto, sicuramente la causa di incompatibilità per debito tributario
verso l'ente dell'eletto è un dato personale. Tuttavia, l'art. 6, comma 1,
del Reg. cit. sotto la rubrica "Liceità del trattamento" stabilisce che:
"Il trattamento è lecito solo se e nella misura in cui ricorre almeno una
delle seguenti condizioni:
a) l'interessato ha espresso il consenso al trattamento dei propri dati
personali per una o più specifiche finalità;
b) il trattamento è necessario all'esecuzione di un contratto di cui
l'interessato è parte o all'esecuzione di misure precontrattuali adottate su
richiesta dello stesso;
c ) il trattamento è necessario per adempiere un obbligo legale al quale è
soggetto il titolare del trattamento;
d) il trattamento è necessario per la salvaguardia degli interessi vitali
dell'interessato o di un'altra persona fisica;
e) il trattamento è necessario per l'esecuzione di un compito di interesse
pubblico o connesso all'esercizio di pubblici poteri di cui è investito il
titolare del trattamento;
f) il trattamento è necessario per il perseguimento del legittimo interesse
del titolare del trattamento o di terzi, a condizione che non prevalgano gli
interessi o i diritti e le libertà fondamentali dell'interessato che
richiedono la protezione dei dati personali, in particolare se l'interessato
è un minore.”
Si rileva, ancora, che il D.Lgs. 30.06.2003, n. 196, novellato dal D.Lgs.
10.08.2018, n. 101, che ha recepito il Regolamento suddetto, all'art.
2-ter, (Base giuridica per il trattamento di dati personali effettuato per
l'esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all'esercizio di
pubblici poteri) ha stabilito che:
— "La diffusione e la comunicazione di dati personali, trattati per
l'esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all'esercizio di
pubblici poteri, a soggetti che intendono trattarli per altre finalità sono
ammesse unicamente se previste ai sensi del comma 1.” (comma 3);
— "si intende per: a) "comunicazione", il dare conoscenza dei dati personali
a uno o più soggetti determinati diversi dall'interessato, dal
rappresentante del titolare nel territorio dell'Unione europea, dal
responsabile o dal suo rappresentante nel territorio dell'Unione europea,
dalle persone autorizzate, ai sensi dell'articolo 2-quaterdecies, al
trattamento dei dati personali sotto l'autorità diretta del titolare o del
responsabile, in qualunque forma, anche mediante la loro messa a
disposizione, consultazione o mediante interconnessione; b) "diffusione", il
dare conoscenza dei dati personali a soggetti indeterminati, in qualunque
forma, anche mediante la loro messa a disposizione o consultazione". (comma
4)
Il comma 1 del citato art. 2-ter, stabilisce inoltre che "La base giuridica
prevista dall'art. 6, par. 3, lett. b) del regolamento, è costituita
esclusivamente da una norma di legge o, nei casi previsti dalla legge, di
regolamento".
Pertanto, essendo la causa di incompatibilità per debiti tributari
espressamente prevista dalla legge -ossia dall'art. 63, D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 che sotto la rubrica "Incompatibilità" stabilisce al comma 1
"Non può ricoprire la carica di sindaco, presidente della provincia,
consigliere comunale, consigliere metropolitano, provinciale o
circoscrizionale ... 6) Colui che, avendo un debito liquido ed esigibile,
rispettivamente, verso il comune o la provincia ovvero verso istituto od
azienda da essi dipendenti è stato legalmente messo in mora ovvero, avendo
un debito liquido ed esigibile per imposte, tasse e tributi nei riguardi di
detti enti, abbia ricevuto invano notificazione dell'avviso di cui
all'articolo 46 del decreto del Presidente della Repubblica 29.09.1973, n. 602"-, il trattamento del dato personale nelle sue forme della
comunicazione e della diffusione è lecito.
---------------
Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, art. 63
D.Lgs. 30.06.2003, n. 196
Reg. (CE) 27.04.2016, n. 2016/679/UE, art. 4
Reg. (CE) 27.04.2016, n. 2016/679/UE, art. 6
(18.09.2019 - tratto da http://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true). |
APPALTI:
Acquisizione del CIG e gare telematiche – nuovi campi da compilare.
Domanda
L’ANAC nell’ambito del servizio on line per la richiesta di CIG attraverso
il sistema SIMOG ha introdotto nuovi campi che attengono in particolare alle
modalità di svolgimento delle procedure telematiche.
Nel caso di utilizzo della piattaforma Sintel, ovvero quel sistema di
approvvigionamento messo a disposizione da Aria spa Regione Lombardia, quale
procedura deve essere selezionata? In particolare il dubbio riguarda
l’ipotesi di Affidamento diretto e Affidamento diretto previa richiesta di
preventivi.
Risposta
Con riferimento ai servizi on line di ANAC, ed in particolare a quelli
relativi alla richiesta del codice identificativo gara, l’Autorità è
intervenuta modificando il sito sia in ordine all’acquisizione dello smart
CIG, che alla richiesta del CIG tramite il sistema SIMOG, adeguandoli al
nuovo dettato normativo.
Nello specifico per quanto attiene al campo “Strumenti per lo svolgimento
delle procedure” ha previsto nel menù a tendina le seguenti ipotesi:
• Procedura svolta in modalità tradizionale o “cartacea”
• Asta elettronica – Art. 56
• Catalogo elettronico Art. 57: ordine diretto
• Catalogo elettronico – Art. 57: richiesta di offerta
• Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di
negoziazione – Art. 58
Classificazione sicuramente di non facile comprensione soprattutto con
riferimento al catalogo elettronico che nel codice viene richiamato
nell’art. 57, quale particolare modalità di presentazione delle offerte (le
offerte sono presentate sotto forma di catalogo elettronico o che le stesse
includano un catalogo elettronico), che possono tradursi in una sorta di
offerta pre-caricata dall’operatore, a cui è possibile aderire utilizzando
uno “strumento di acquisto”, (ad esempio ODA su Mepa, o adesione a
Convenzioni-quadro Consip o regionali), oppure il risultato di un confronto
competitivo su cataloghi.
Per quanto attiene al quesito in premessa, in assenza al momento, di
indicazioni specifiche o interpretative da parte di ANAC, è possibile
ritenere che la tipologia di “affidamento diretto” e “affidamento
diretto previa richiesta di preventivi” prevista sulla piattaforma
Sintel di Regione Lombardia sia riconducibile alle “Procedure svolte
attraverso piattaforme telematiche di negoziazione – art. 58 del codice".
Tali modalità di affidamento infatti possono definirsi come strumenti di
negoziazione di cui all’art. 3, lett. dddd), del codice, ovvero quegli
strumenti di acquisizione che richiedono apertura del confronto competitivo
nei quali si determina una vera e propria negoziazione tra la Stazione
appaltante e l’operatore economico.
È possibile far rientrare in quest’ultima ipotesi anche la RDO su Mepa o
della Trattativa diretta su Mepa che sono, analogamente all’affidamento
diretto su Sintel, strumenti di negoziazione, almeno nell’ipotesi in cui ai
fini della presentazione dell’offerta non sia richiesto un catalogo
elettronico strutturato a sistema (18.09.2019 - tratto da e link a
www.publika.it). |
PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI:
Compatibilità tra RPCT e Ufficio Procedimenti Disciplinari.
Domanda
Nel nostro comune stiamo riscrivendo il Regolamento di Organizzazione Uffici
e Servizi e dobbiamo individuare i componenti dell’UPD.
E’ possibile designare, in composizione monocratica, l’ufficio del
Segretario comunale che è anche Responsabile Anticorruzione e Trasparenza?
Risposta
La questione se il Responsabile della Prevenzione della Corruzione e
Trasparenza (RPCT) possa anche essere componente dell’Ufficio per i
Procedimenti Disciplinari –ex art. 55-bis, commi 2 e 3, d.lgs. 165/2001– è
sempre stata motivo di riflessione e di vari orientamenti, non sempre
univoci, dall’emanazione della Legge Severino (legge 190/2012) in poi.
Per poter rispondere compiutamente al quesito, in via preventiva, va
ricostruito il perimetro normativo in cui si muove l’articolazione e
organizzazione dell’Ufficio per i Procedimenti Disciplinari (UPD).
Riassuntivamente è possibile affermare che:
a) la presenza di un UPD è obbligatoria in ogni pubblica
amministrazione e gli enti vi provvedono secondo le loro peculiarità;
b) nei comuni, la disciplina in materia di UPD deve trovare
collocazione all’interno del ROUS (ex art. 89 TUEL). In tale disciplina deve
trovare allocazione anche l’UPD dell’UPD: cioè vanno disciplinate le
fattispecie in cui sia oggetto di procedimento disciplinare, il/un
componente dell’UPD;
c) è possibile la gestione in forma associata tra più enti, previa
stipula di apposita convenzione;
d) la composizione dell’UPD può essere monocratica o collegiale;
e) è possibile prevedere –specie negli enti di maggiori dimensioni–
una struttura di supporto per la definizione degli atti istruttori
propedeutici;
f) se la composizione è collegiale vanno definite le modalità di
funzionamento, prevedendo quando è necessario che il collegio sia perfetto o
quando può agire in assenza di alcuni componenti;
g) l‘UPD deve anche curare l’aggiornamento del codice di
comportamento di ente; esaminare le segnalazioni di violazione dei codici di
comportamento; curare la raccolta delle condotte illecite accertate e
sanzionate.
Per quanto riguarda, invece, il rapporto tra queste due, imprescindibili,
figure presenti nell’ordinamento comunale (UPD e RPCT), occorre rifarsi a:
• articolo 1, comma 7, della legge 06.11.2012, n. 190, nel testo
sostituito dall’art. 41, del d.lgs. 97/2016;
• articolo 43, commi 1 e 5, del d.lgs. 14.03.2013, n. 33;
• circolare n. 1/2013, a cura del Dipartimento della funzione
pubblica;
• intesa della Conferenza Unificata del 24 luglio 2013, per
l’attuazione dell’art. 1, commi 60 e 61, della legge 190/2012;
• FAQ n. 3.8 in materia di prevenzione della corruzione,
consultabile nel sito web dell’ANAC;
• orientamento ANAC n. 111 del 04.11.2014;
• PNA 2016, approvato con delibera ANAC n. 831 del 03.08.2016,
Paragrafo 5.2;
• Delibera ANAC n. 700 del 23.07.2019.
Dall’esame dell’ultimo pronunciamento dell’Autorità Anticorruzione (delibera
n. 700/2019) –che ha parzialmente rivisto e meglio precisato le sue
precedenti indicazioni– è possibile concludere che:
– in via generale, l’ANAC ritiene non sussistente, specie nel caso
in cui l’Ufficio Procedimenti Disciplinari sia costituito come Organo
Collegiale, una situazione di incompatibilità tra la funzione di RPCT e
l’incarico di componente UPD, salvo i casi in cui oggetto dell’azione
disciplinare sia un’infrazione commessa dallo stesso RPCT;
– si raccomanda, come altamente auspicabile, laddove possibile, di
distinguere le due figure, soprattutto nelle amministrazioni e negli enti di
maggiori dimensioni e nel caso in cui l’UPD sia organo monocratico.
Dal momento che il comune interpellante ha una popolazione inferiore a
15.000 abitanti –quindi non può definirsi “ente di maggiori dimensioni”–
si ritiene possibile prevedere che il Segretario comunale ricopra,
contemporaneamente, il ruolo di RPCT e UPD. Resta comunque valida, inoltre,
la possibilità di nominare l’UPD, in forma associata e, in tal senso, si
consiglia di prevedere anche tale opzione all’interno del regolamento di
organizzazione (17.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it). |
ENTI LOCALI:
Le semplificazioni per i comuni che approvano il bilancio ed il rendiconto
entro i termini ordinari previsti dal TUEL. Tipologie e decorrenza.
Domanda
Qualche mese fa ho letto che la legge di bilancio 2019 ha introdotto una
serie di semplificazioni su alcuni adempimenti a carico dei comuni.
Di quali si tratta? Qual è la loro decorrenza?
Risposta
L’interessante quesito posto dal lettore fa riferimento a quanto previsto
dal comma 905 dell’articolo unico della L. 145/2018, (Legge di bilancio
2019). Esso prevede che a decorrere dall’esercizio 2019, per i comuni e le
loro forme associative che approvano il bilancio consuntivo entro il 30
aprile e il bilancio preventivo dell’esercizio di riferimento entro il 31
dicembre dell’anno precedente (ovvero entro i termini ordinari stabiliti dal
TUEL, rispettivamente all’art. 227 e all’art. 151) non trova applicazione
una serie di adempimenti. Trattasi in particolare dei seguenti:
• obbligo di comunicazione al Garante delle telecomunicazioni delle
spese pubblicitarie effettuate nel corso dell’anno precedente ai sensi
dell’art. 5, commi 4 e 5 della legge n. 67/1987;
• obbligo di adozione, ai fini del contenimento delle spese di
funzionamento, di piani triennali per l’individuazione di misure finalizzate
alla razionalizzazione dell’utilizzo delle dotazioni strumentali che
corredano le stazioni di lavoro nell’automazione d’ufficio, delle
autovetture di servizio, dei beni immobili ad uso abitativo o di servizio ai
sensi dell’articolo 2, comma 594, della legge n. 244/2007;
• obbligo di contenere le spese per missioni e le spese per
acquisto, manutenzione e noleggio di autovetture ai sensi dell’articolo 6,
commi 12 e 14, del decreto legge n. 78/2010 e dell’articolo 5, comma 2, del
decreto legge n. 95/2012;
• obbligo di attestare con idonea documentazione, da parte del
responsabile del procedimento, che gli acquisti di immobili, ove effettuati,
siano indispensabili e non dilazionabili ai sensi dell’articolo 12, comma
1-ter, del decreto legge n. 98/2011;
• specifici obblighi finalizzati a ridurre, anche attraverso
l’istituto del recesso contrattuale, le spese per locazione e manutenzione
di immobili ai sensi dell’articolo 24 del decreto legge n. 66/2014.
Sulla decorrenza dell’esenzione dagli obblighi sopra elencati, la norma è
piuttosto sibillina. Essa trova infatti applicazione "A decorrere
dall’esercizio 2019 (…)”. Nulla questio sul bilancio di
previsione 2019-2021: il termine ordinario per la sua approvazione (art. 151
del TUEL) era fissato al 31/12/2018. Diversamente per il rendiconto non è
chiaro a quale esercizio si debba fare riferimento: all’esercizio 2018, il
cui termine ordinario di approvazione (art. 227 del TUEL) era fissato allo
scorso 30 aprile o, viceversa, all’esercizio 2019, il cui rendiconto deve
essere approvato entro il termine ordinario del 30/04/2020?
A tale fine non soccorre neppure la nota di lettura della legge di bilancio
2019 redatta a cura del Senato che si limita a riportare il testo della
norma.
Secondo un’interpretazione letterale della norma, si dovrebbe fare
riferimento al rendiconto dell’esercizio 2019, con la conseguenza che le
semplificazioni entrerebbero in vigore dall’anno prossimo, ad avvenuta
approvazione del medesimo da parte del consiglio. Ciò tuttavia rinvierebbe
di fatto al 2020 la sua efficacia. Viceversa, un’interpretazione più
estensiva ed accomodante è quella per cui si debba fare riferimento all’anno
solare 2019 e che quindi il rendiconto da considerare sia quello relativo
all’esercizio 2018, già approvato nel corso di quest’anno. La questione non
è di poco conto.
Il tema è di particolare attualità visto che il primo adempimento in elenco
(comunicazione delle spese pubblicitarie sostenute nel corso del 2018) ha
scadenza il 30 settembre prossimo. Pur ritenendo condivisibile
l’interpretazione più accomodante, non è da escludere l’opportunità di
valutare se accogliere l’interpretazione più letterale e dare prudentemente
seguito all’obbligo di legge, anche in considerazione delle pesanti sanzioni
previste nei confronti degli enti inadempienti (16.09.2019 - tratto
da e link a www.publika.it). |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:
Comma 557 e anagrafe prestazioni.
Domanda
Un incarico conferito ai sensi dell’art. 1, comma 557, della l. 311/2004
deve essere comunicato in PERLAPA oppure configurandosi come tempo
determinato non rientra negli incarichi ai dipendenti?
Risposta
A parere di chi scrive, non avendo in merito indicazioni specifiche da parte
del DFP (Dipartimento della Funzione Pubblica), poiché la natura
dell’istituto previsto dal comma 557, dell’art. 1, della legge n. 311/2004,
è quella di rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato, in deroga al
principio dell’esclusività del rapporto di pubblico impiego, come
ripetutamente ricostruito dalla Corte dei Conti e dal Consiglio di Stato
nelle loro pronunce in materia, esso non rientra tra quelli di cui all’art.
53 del d.lgs. n. 165/2001.
A ulteriore supporto di tale lettura, la Corte dei Conti affianca ormai
univocamente l’istituto in esame, definito “scavalco di eccedenza” e
già assimilato anche, in altre pronunce giurisprudenziali, al comando o
distacco, allo “scavalco condiviso” ex art 14 del CCNL 22/01/2004,
ora assurto al rango di fonte legale con l’introduzione del comma 124 della
legge di bilancio n. 145/2018, e certamente non rilevante per l’Anagrafe
delle prestazioni.
L’istituto di cui al comma 557 citato, in sostanza, non ha la natura di
incarico, sulla quale è incentrata la disposizione del TUPI, e giova
rilevare che, in effetti, tale definizione non è contenuta neppure nella
norma che lo ha istituito (12.09.2019 - tratto da e link a
www.publika.it). |
APPALTI: L'ufficio
lavori pubblici e contratti di questo Ministero chiede, dopo le recenti
riforme, quale sia la procedura corretta per l'affidamento di un appalto di
250.000 euro (IVA esclusa).
Vi è obbligo di procedere con la procedura aperta?
In materia di "soglie del
sottosoglia" si sono succeduti negli ultimi mesi provvedimenti normativi
che hanno modificato limiti e procedure di affidamento. Dall'entrata in
vigore del D.Lgs. 19.04.2017, n. 56 l'affidamento di lavori di questa entità
avveniva secondo la disposizione "per i lavori di importo pari o
superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la
procedura negoziata di cui all'articolo 63 con consultazione di almeno dieci
operatori economici, ove esistenti".
Il Decreto Sblocca cantieri (D.L. 18.04.2019, n. 32) ha abrogato tale
disposizione, prevedendo il rinvio alle procedure ordinarie "per i lavori
di importo pari o superiore a 200.000 euro e fino alle soglie di cui
all'articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all'articolo 60,
fatto salvo quanto previsto dall'articolo 97, comma 8"; la conversione
in legge del decreto è nuovamente intervenuta sulla materia disponendo:
- per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e
inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'art. 35 per
le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di
tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le
forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di
indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto
di un criterio di rotazione degli inviti.
- per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000
euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui
all'art. 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori
economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti,
individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori
economici. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene
l'indicazione anche dei soggetti invitati.
Pertanto alla luce delle citate disposizioni, ferma la facoltà della
stazione appaltante di applicare comunque le procedure aperte anche per
questa fascia, vi è tuttavia la possibilità (che costituisce la regola) di
procedere mediante negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara
con invito di almeno 10 operatori.
---------------
Riferimenti normativi e contrattuali
D.L.gs. 18.04.2016, n. 50
art. 36
D.L.gs. 18.04.2016, n. 50 art. 60
D.Lgs. 19.04.2017, n. 56, art. 25
D.L. 18.04.2019, n. 32
(11.09.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true). |
CONSIGLIERI COMUNALI:
Interrogazione di alcuni consiglieri comunali. Diritto di accesso agli atti
degli amministratori locali. Limiti.
I consiglieri comunali hanno l’incondizionato diritto di
accesso a tutti gli atti in possesso dell’Amministrazione che possano essere
d’utilità all’espletamento del mandato al fine di permettere loro di
valutare –con piena cognizione– la correttezza e l’efficacia dell’operato
del Comune, nonché per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio comunale,
le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale
locale.
Diverso discorso è invece da farsi relativamente agli atti di indagine
penale che rientrano nel segreto istruttorio regolato dall’art. 329 c.p.p. e
rispetto ai quali non può esercitarsi l’accesso se non nelle forme
consentite dalla partecipazione al procedimento penale cui essi ineriscono.
Il Comune chiede di conoscere un parere in merito all’ambito di esercizio
dei diritti spettanti ai consiglieri comunali ai sensi dell’articolo 43 del
decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 e in particolare, all’istituto
dell’interrogazione e del diritto di accesso agli atti.
A tal fine riferisce dell’avvenuta presentazione di un’interrogazione da
parte di alcuni consiglieri comunali con la quale veniva chiesto al sindaco
di riferire sui contenuti di un’indagine giudiziaria in corso che interessa
l’amministrazione comunale. Trattandosi di operazioni di indagine sottoposte
al segreto d’ufficio l’Ente desidera sapere quali limitazioni sussistano al
riguardo anche sotto il profilo dell’eventuale sussistenza del diritto di
accesso agli atti spettante agli amministratori locali.
L’articolo 43 del D.Lgs. 267/2000, al comma 1, prevede che i consiglieri
comunali abbiano diritto di presentare interrogazioni e mozioni mentre il
successivo comma 3 stabilisce che il sindaco o l’assessore da esso delegato
risponde, “entro 30 giorni, alle interrogazioni e ad ogni istanza di
sindacato ispettivo presentata dai consiglieri. Le modalità della
presentazione di tali atti e delle relative risposte sono disciplinate dallo
statuto e dal regolamento consiliare”.
Il regolamento dell’Ente disciplina l’istituto delle interrogazioni e delle
istanze di sindacato ispettivo all’articolo 34 precisando, al comma 1, che
l’interrogazione “è definita come la domanda, singola o collettiva, che i
Consiglieri possono rivolgere al Sindaco o alla Giunta, nel rispetto delle
singole competenze, per avere notizia sulla veridicità di qualche fatto ed
informazione, su eventuali provvedimenti adottati o che si presumono siano
da adottare. Non può eccedere i cinque minuti”.
Si tratta di un istituto il cui utilizzo è garantito ai consiglieri comunali
al fine di poter esercitare il proprio munus publicum. La facoltà di
presentare interrogazioni, interpellanze e ordini del giorno rientra tra le
funzioni di sindacato ispettivo attribuite dalla legge agli amministratori
locali. Si tratta di istituti finalizzati a garantire la funzione propria
del consigliere comunale che è quella di verificare che il sindaco e la
giunta esercitino correttamente la loro attività di governo.
Analoga ratio sorregge l’istituto del diritto di accesso spettante agli
amministratori locali il quale trova la sua fonte normativa di riferimento
nell’articolo 43, comma 2, TUEL il quale recita: “I consiglieri comunali
e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del
comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti,
tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento
del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente
determinati dalla legge”.
La giurisprudenza ha, infatti, costantemente sottolineato che le
informazioni acquisibili devono considerare l’esercizio, in tutte le sue
potenziali esplicazioni, del munus di cui ciascun consigliere
comunale è individualmente investito, in quanto membro del consiglio. Ne
deriva che tale munus comprende la possibilità per ogni consigliere
di compiere, attraverso la visione dei provvedimenti adottati e
l’acquisizione di informazioni, una compiuta valutazione della correttezza e
dell’efficacia dell’operato dell’amministrazione comunale, utile non solo
per poter esprimere un voto maggiormente consapevole sugli affari di
competenza del consiglio, ma anche per promuovere, nell’ambito del consiglio
stesso, le varie iniziative consentite dall’ordinamento ai membri di quel
collegio [1].
Premesso quanto sopra necessita ora soffermarsi sui limiti cui soggiacciono
i diritti di cui sopra e, in particolare, per ciò che rileva in questa sede,
sull’obbligo al segreto istruttorio che impedisce l’ostensione dei documenti
coperti dal segreto e, in parallelo, altresì, la diffusione di ogni
informazione concernente le indagini giudiziarie in corso e per le quali
sussiste l’obbligo alla segretezza.
Come affermato dalla dottrina [2]
«la giurisprudenza ha chiarito che l’innovazione legislativa introdotta
con il T.U.E.L. non poteva travolgere le diverse ipotesi di segreto previste
dall’ordinamento, anche in presenza di documenti formati o detenuti
dall’amministrazione.
L’esistenza di ipotesi speciali di segreto è stata esplicitata dall’art. 24,
comma 1, lett. a), della legge 241/1990 che esclude il diritto di accesso
“(…) nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti
dalla legge (…)”, riferendosi a casi in cui l’esigenza di segretezza è volta
alla protezione di “interessi di natura e consistenza diversa da quelli
genericamente amministrativi” [3].
Si è così affermato che il diritto non è esercitabile nei confronti di
alcuni tipi di atti […] da ritenersi segreti e non sufficientemente protetti
dal semplice obbligo di non divulgazione delle notizie ivi riportate.
[4]
Se così non fosse, l’accesso del consigliere ai documenti coperti da segreto
“assumerebbe una portata oggettiva più ampia di quella riconosciuta ai
cittadini ed ai titolari di posizioni giuridiche differenziate (pure
comprensive di situazioni protette a livello costituzionale)”
[5].
Le esigenze connesse all’espletamento del mandato non potrebbero, pertanto,
autorizzare un privilegio incondizionato a scapito di altri soggetti
interessati e a sacrificio degli interessi tutelati dalla normativa sul
segreto».
Tra i casi di segreto previsti dall’ordinamento a preclusione del diritto di
accesso rientra quello istruttorio in sede penale, delineato dall’art. 329
c.p.p. a tenore del quale “Gli atti d'indagine compiuti dal pubblico
ministero e dalla polizia giudiziaria, le richieste del pubblico ministero
di autorizzazione al compimento di atti di indagine e gli atti del giudice
che provvedono su tali richieste sono coperti dal segreto fino a quando
l'imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura
delle indagini preliminari” [6].
In questo senso si è espressa la giurisprudenza la quale ha affermato che: “I
consiglieri hanno l’incondizionato diritto di accesso a tutti gli atti che
possano essere d’utilità all’espletamento del loro mandato, al fine di
permettere loro di valutare – con piena cognizione – la correttezza e
l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per promuovere, anche
nell’ambito del Consiglio comunale, le iniziative che spettano ai singoli
rappresentanti del corpo elettorale locale. […] diverso discorso è invece da
farsi relativamente agli ulteriori atti di indagine penale, eventualmente
delegata, che rientrano nel segreto istruttorio regolato dall’art. 329
c.p.p. e rispetto ai quali non può esercitarsi l’accesso se non nelle forme
consentite dalla partecipazione al procedimento penale cui essi ineriscono”
[7].
Nello stesso senso si è espresso anche il Ministero dell’Interno[8] il
quale, nel fare proprie due pronunce del Consiglio di Stato
[9] ha osservato che: «L'Alto
Consesso ha ritenuto che la posizione dei consiglieri comunali non possa
essere talmente privilegiata da consentire loro l'accesso a tutti i
documenti, anche segreti, dell'amministrazione, assumendo solo l'obbligo di
non divulgare le relative notizie. […] Se ne deduce, così, che il diritto di
accesso del consigliere comunale, da esercitarsi riguardo ai dati
effettivamente utili all'esercizio del mandato ed ai soli fini di questo,
deve essere coordinato con altre norme vigenti, come quelle che tutelano il
segreto delle indagini penali o la segretezza della corrispondenza e delle
comunicazioni […]».
---------------
[1] Si veda, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del
29.08.2011, n. 4829.
[2] R. Cicatelli, “Il diritto di accesso del consigliere comunale agli atti
della magistratura della Corte dei Conti. Nota alla sentenza del Consiglio
di Stato, sez. V, 02.01.2019, n. 12”, in “Il Piemonte delle Autonomie”,
2019.
[3] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 02.04.2001, n. 1893.
[4] Si riportano le parole del Consiglio di Stato espresse nella sentenza
1893/2001: “Con riguardo alla posizione specifica dei consiglieri comunali,
occorre chiarire la portata della espressione normativa "essi sono tenuti al
segreto nei casi specificamente determinati dalla legge" (articolo 43, comma
2, del T.U. 18.08.2000 n. 267). La norma, per la sua collocazione
sistematica e per il suo significato letterale, intende ribadire la regola
secondo cui, lecitamente acquisite e le informazioni e le notizie utili
all'espletamento del mandato, il consigliere, di regola, è autorizzato a
divulgarle. Un divieto di comunicazione a terzi deve derivare da apposita
disposizione normativa.
In tale prospettiva si spiega, coerentemente, il rapporto tra la disciplina
sulla protezione dei dati personali e la pretesa all'accesso del consigliere
comunale. Questi è legittimato ad acquisire le notizie ed i documenti
concernenti dati personali, anche sensibili, poiché, di norma, tale attività
costituisce "trattamento" autorizzato da specifica disposizione legislativa
(legge n. 675/1996; decreto legislativo n. 135/1999), secondo le regole
integrative fissate dalle determinazioni ed autorizzazioni generali del
Garante e dagli atti organizzativi delle singole amministrazioni.
Ma il consigliere comunale non può comunicare a terzi i dati personali (in
particolare quelli sensibili) se non ricorrono le condizioni indicate dalla
normativa in materia di tutela della riservatezza.
Questi principi sono alla base della decisione n. 940/2000 della Sezione, la
quale ammette l'accesso del consigliere comunale anche nei casi in cui esso
incide sulla riservatezza dei terzi, senza affrontare la diversa questione
dell'accesso ai documenti coperti dal segreto, per la tutela di diversi
interessi.
Non è plausibile, invece, la tesi secondo cui il consigliere comunale, in
tale veste, potrebbe accedere a tutti i documenti, anche segreti,
dell'amministrazione, assumendo solo l'obbligo di non divulgare le relative
notizie.
In tal modo, l'accesso ai documenti del consigliere comunale, ritenuto
prevalente anche sul segreto professionale, assumerebbe una portata
oggettiva più ampia di quella riconosciuta ai cittadini ed ai titolari di
posizioni giuridiche differenziate (pure comprensive di situazioni protette
a livello costituzionale). Il mandato politico-amministrativo affidato al
consigliere esprime certamente il principio democratico dell'autonomia
locale e della rappresentanza esponenziale della collettività, ma,
nell'attuale contesto normativo, non può autorizzare un privilegio così
marcato, a scapito degli altri soggetti interessati alla conoscenza dei
documenti amministrativi e con sacrificio degli interessi tutelati dalla
normativa sul segreto.”
[5] Consiglio di Stato, sentenza n. 1893/2001, citata in nota 3.
[6] Per completezza espositiva si segnala che il testo dell’articolo come
sopra riportato è stato così modificato dal decreto legislativo 29.12.2017,
n. 216, il quale all’articolo 2, comma 1, lett. f), ha inserito all'articolo
329, comma 1, dopo le parole: «e dalla polizia giudiziaria» le seguenti: «,
le richieste del pubblico ministero di autorizzazione al compimento di atti
di indagine e gli atti del giudice che provvedono su tali richieste».
Il successivo articolo 9, al comma 1 (così modificato dall’art. 2, comma 1,
del D.L. 25.07.2018, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla legge
21.09.2018, n. 108, dall’art. 1, comma 1139, lett. a), n. 1), della legge
30.12.2018, n. 145, a decorrere dal 01.01.2019, e, successivamente,
dall’art. 9, comma 2, lett. a), D.L. 14.06.2019, n. 53) ha, peraltro,
stabilito che la disposizione di cui all’articolo 2 si applica alle
operazioni di intercettazione relative a provvedimenti autorizzativi emessi
dopo il 31.12.2019.
[7] TAR Trento, sez. I, sentenza del 07.05.2009, n. 143. Nello stesso senso
si veda Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 28.10.2016, n. 4537; TAR
Sicilia, Catania, sentenza del 25.07.2017, n. 1943; TAR Potenza, sentenza
del 14.12.2005, n. 1028.
[8] Ministero dell’Interno, parere del 13.02.2004.
[9] Rispettivamente Consiglio di Stato, sentenza 1893/2001, già citata in
nota 3, e Consiglio di Stato, sentenza del 26.09.2000, n. 5105 (02.08.2019
- link a http://autonomielocali.regione.fvg.it). |
|
GIURISPRUDENZA |
|
URBANISTICA: Osservazioni
al PGT accorpate per gruppi omogenei.
L'assenza di un dovere
di confutazione analitica e puntuale delle
singole osservazioni consente
all’Amministrazione di procedere,
discrezionalmente, al loro accorpamento per
gruppi omogenei (non tuttavia in un unico
blocco), in modo da agevolare il lavoro
degli Uffici e di razionalizzare l’iter di
approvazione dello strumento pianificatorio,
soprattutto laddove ci si trovi al cospetto
di un rilevante numero di osservazioni e le
stesse siano estremamente parcellizzate
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 20.08.2019 n. 1897 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
---------------
MASSIMA
2. Con la prima, la seconda e
la sesta censura del ricorso
introduttivo e le prime due del ricorso per
motivi aggiunti, da trattare congiuntamente
in quanto perfettamente sovrapponibili, si
assume, oltre al difetto di motivazione
della scelta pianificatoria, l’illegittimo
accorpamento delle osservazioni per “gruppi
omogenei” in sede di votazione delle stesse,
stante l’assenza di qualsivoglia indicazione
in ordine ai criteri giustificativi della
loro attinenza e del grado di connessione,
in tal modo impedendosi un esame specifico e
individuale delle singole deduzioni, aventi
ciascuna un contenuto molto diversificato.
2.1. Le doglianze sono infondate.
Secondo un pacifico orientamento
giurisprudenziale, condiviso dalla Sezione,
«le osservazioni presentate in occasione
dell’adozione di un nuovo strumento di
pianificazione del territorio costituiscono
un mero apporto dei privati nel procedimento
di formazione dello strumento medesimo, con
conseguente assenza in capo
all’Amministrazione a ciò competente di un
obbligo puntuale di motivazione oltre a
quella evincibile dai criteri desunti dalla
relazione illustrativa del piano stesso in
ordine alle proprie scelte discrezionali
assunte per la destinazione delle singole
aree; pertanto, seppure l’Amministrazione è
tenuta ad esaminare le osservazioni
pervenute, non può però essere obbligata ad
una analitica confutazione di ciascuna di
esse …» (TAR Lombardia, Milano, II,
06.05.2019, n. 1022; 08.01.2019, n. 38; 06.08.2018, n. 1945).
L’assenza di un dovere di confutazione
analitica e puntuale delle singole
osservazioni consente all’Amministrazione di
procedere, discrezionalmente, al loro
accorpamento per gruppi omogenei (non
tuttavia in un unico blocco: cfr. sul punto
la sentenza, citata dalla parte ricorrente,
TAR Lombardia, Milano, II, 18.09.2007, n. 5813),
in modo da agevolare il
lavoro degli Uffici e di razionalizzare
l’iter di approvazione dello strumento pianificatorio, soprattutto laddove ci si
trovi al cospetto di un rilevante numero di
osservazioni e le stesse siano estremamente
parcellizzate (cfr. TAR Lazio, Latina, 12.02.2016, n. 90, che segnala anche la
finalità di evitare disparità di trattamento
tra situazioni omogenee).
In ogni caso,
nella fattispecie de qua, i criteri posti
alla base del raggruppamento delle
osservazioni in gruppi omogenei risultano
sia dal codice identificativo del gruppo (es:
ER= errori/imprecisioni), sia dalla
descrizione del contenuto del gruppo che,
nel caso della variante, si riferiscono alle
“modifiche strutturali e/o significative che
comporterebbero l’aggiornamento dei
contenuti strategici del documento di piano
–e conseguentemente degli esiti del
processo di valutazione ambientale
strategica– o di accordi di programma
precedentemente sottoscritti, oppure
richiederebbe un’impropria classificazione
in considerazione dello stato dei luoghi. E’
inoltre presente la casistica di
osservazione non pertinente” (cfr. all. 7 al
ricorso).
Del resto, ciò appare coerente con la
circostanza che «le scelte riguardanti la
classificazione dei suoli sono sorrette da
ampia discrezionalità e in tale ambito la
posizione dei privati risulta recessiva
rispetto alle determinazioni
dell’Amministrazione, in quanto scelte di
merito non sindacabili dal giudice
amministrativo, salvo che non siano
inficiate da arbitrarietà o irragionevolezza
manifeste, ovvero da travisamento dei fatti
in ordine alle esigenze che si intendono nel
concreto soddisfare, potendosi derogare a
tale regola solo in presenza di situazioni
di affidamento qualificato dei privati ad
una specifica destinazione del suolo, nel
caso non sussistenti» (Consiglio di Stato, IV, 12.05.2016, n. 1907; TAR
Lombardia, Milano, II, 08.01.2019, n.
38; 10.12.2018, n. 2761).
2.2. Ciò determina il rigetto delle
suesposte doglianze.
5. Con la
quinta censura del ricorso
introduttivo e la quarta del ricorso per
motivi aggiunti, da trattare congiuntamente
in quanto strettamente connesse, si assume
l’illegittima classificazione dell’immobile
inserito nel Piano dei servizi come avente
un interesse pubblico.
5.1. Le doglianze sono infondate.
Va premesso che la classificazione
dell’immobile oggetto del presente
contenzioso ha tenuto conto della
circostanza che lo stesso fosse stato in
passato una chiesa e un convento, e comunque
avesse una vocazione culturale, come
dimostrato anche dalle attività promosse
nello stesso dal dante causa della
ricorrente (inizio pag. 3 del ricorso
introduttivo). Quindi nessun travisamento
dello stato di fatto risulta essersi
verificato in sede di individuazione della
destinazione dell’immobile de quo.
In ogni caso,
va sottolineato come in ambito
urbanistico non operi il divieto di reformatio in peius –nelle specie nemmeno
rinvenibile, considerato che già il P.R.G.
del 2001 classificava l’immobile come
struttura di interesse pubblico–, in quanto
in tale materia l’Amministrazione gode di
un’ampia discrezionalità nell’effettuazione
delle proprie scelte, che relega l’interesse
dei privati alla conferma della previgente
disciplina ad interesse di mero fatto, non
tutelabile in sede giurisdizionale
(Consiglio di Stato, IV, 24.03.2017, n.
1326; TAR Lombardia, Milano, II, 06.05.2019, n. 1022; 27.02.2018, n. 566; 15.12.2017, n. 2393).
5.2. Quindi, anche le predette doglianze
vanno respinte. |
ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso
civico, vietato intralciare la PA.
L’accesso civico generalizzato non può intralciare l’azione amministrativa
dell’ente ostensore, perciò è giusto negarlo nei casi di richieste massive
e/o se questo diritto è adoperato in modo distorto. Il c.d. dialogo
collaborativo col richiedente accesso non è un onere, ma una facoltà della
P.A..
La disciplina dell’accesso civico è ontologicamente
differente da quella procedimentale, rispondente all’interesse pubblico alla
trasparenza della attività amministrativa e non all’interesse del singolo
per meri scopi difensionali. Pertanto occorre farne un corretto uso e non
deve essere sovrapposta in aggiunta alla stessa disciplina procedimentale,
al fine di evitare un “bis in idem”.
Sicché, deve essere applicata secondo buona fede e senza aggravare l’operato
della P.A. ed entro il rispetto del limite della tutela dell’ interesse alla
riservatezza dei dati personali. Quest’ultimo, come hanno anche affermato la
giurisprudenza costituzionale e la Corte di Giustizia dell’Unione Europea
(sentenze 20.05.2003, nelle cause riunite C-465/00, C-138/01 e C-139/01,
Österreichischer Rundfunk e altri, e 09.11.2010, nelle cause riunite C-92/09
e 93/09, Volker und Markus Schecke e Eifert), rappresenta un valore non
suscettibile di essere degradato e che deve essere contemperato, in un
proporzionato bilanciamento di interessi, con il valore della trasparenza
amministrativa (massima tratta
da www.altalex.com).
---------------
Considerato in diritto, preliminarmente, che:
– all’udienza camerale del 30.07.2019, nessuno costituito per le parti ritualmente intimate, il ricorso in epigrafe, sussistendone i presupposti ex
art. 60 c.p.a., è assunto in decisione dal Collegio per esser deciso nelle
forme di cui al successivo art. 74, essendo l’appello manifestamente
fondato;
– l’occasio, da cui il presente contenzioso in materia di accesso civico ex
art. 5 del D.lgs. 33/2013 prende le mosse, è la sentenza n. 3100 del 28.05.2018, con cui il TAR Napoli ha respinto due ricorsi del sig. Or.Ar. (appellato) contro altrettanti provvedimenti del Comune di Serrara
Fontana, aventi ad oggetto, l’uno, l’improcedibilità della richiesta per
l’agibilità provvisoria d’un edificio soggetto a condono edilizio non
esitato (e dove il sig. Ar. aveva posto un esercizio commerciale di
somministrazione al pubblico di alimenti e bevande) e, l’altro, la
consequenziale sospensionedi tal attività (in assenza di agibilità);
– la vicenda sottostante all’accesso è incentrata sull’interpretazione
dell’art. 35, XX co. della l. 47/1995 («a seguito della concessione o
autorizzazione in sanatoria viene… rilasciato il certificato di abitabilità
o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari,
qualora le opere sanate non contrastino con le disposizioni vigenti in
materia di sicurezza statica»);
– su tal norma da tempo, s’è formato l’indirizzo (già da Cons. St., V, 28.05.2009 n. 3262) per cui, alla luce dell'art. 3, co. 7, della l. 25.08.1991 n. 287 —poiché le attività di somministrazione di alimenti e
bevande devono essere esercitate nel rispetto delle vigenti norme in materia
edilizia, urbanistica ed igienico-sanitaria, nonché di quelle sulla
destinazione d'uso dei locali e degli edifici—, ai fini del rilascio delle
prescritte autorizzazioni che la P.A. deve verificare non solo la presenza
dei presupposti e requisiti in materia di attività commerciale, ma anche la
conformità dei locali, da utilizzare per l'autorizzanda attività, alle norme
predette sotto il profilo sia edilizio-urbanistico che igienico-sanitario;
– pertanto, non può esser mantenuto il titolo inerente a tal attività di
somministrazione, ove svolta in un locale non conforme alla disciplina
edilizia e urbanistica né ricondotto a conformità per effetto
dell'accoglimento dell'istanza di condono presentata ma non ancora definita
e che non può esser neppure oggetto di una certificazione provvisoria di
agibilità, non prevista dall'ordinamento e che, al più, può riguardare solo
manufatti conformi alla disciplina edilizia ed urbanistica;
– essendosi il TAR Napoli espresso in questi stessi termini con la sentenza
n. 3100/2018, è di tutta evidenza che tal controversia, per la quale il sig.
Ar. assume d’aver interposto appello, pone solo una questione di diritto,
tutta incentrata sul significato della norma di sanatoria in rapporto con le
tuttora vigenti regole per la somministrazione di alimenti e bevande;
– sulla scorta di tali brevi dati, può allora il Collegio pervenire già ad
una prima conclusione nei riguardi dell’istanza d’accesso proposta dal sig.
Ar., al contempo difensionale ex art. 24, co. 7, della l. 241/1990 e
civico ex art. 5 del D.lgs. 33/2013 per spenderne i dati nel promovendo
giudizio d’appello, nel senso di poter affermare l’inutilità, anzi il
carattere soltanto emulativo della richiesta massiva di dati su atti,
provvedimenti e rapporti del Comune con un numero indefinibile di soggetti
terzi, tutti coinvolti e potenziali controinteressati e, soprattutto,
titolari di interessi di difesa i più disparati e non omogenei (quindi, con
diversi livelli di opponibilità all’accesso);
– invero, non sfugge al Collegio il dato testuale dell’art. 24, co. 7, I
per. della l. 241/1990, secondo cui «deve comunque essere garantito ai
richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia
necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici», ma da
questo ben s’inferisce, segnatamente quando l’accesso difensivo sia
esercitato in modo espresso per ragioni di difesa giudiziale, l’evidente
differenza tra cura e difesa dei propri interessi —onde quest’ultima non è
ricompresa, né è specificazione di quella—, nonché in particolare, come già
da tempo afferma la Sezione (cfr. Cons. St., sez. VI, 07.02.2014 n.
600), il principio in virtù del quale tal accesso non sia in grado di
prevalere su ogni ipotesi di esclusione ai sensi dei precedenti commi dello
stesso art. 24 (e non solo per i casi strettamente contemplati nel solo co.
7, II per.);
– ancora da ultimo (cfr. Cons. St., V, 21.08.2017 n. 4043) la
giurisprudenza non solo esclude che le esigenze di cura e difesa di
interessi giuridici ex art. art. 24, co. 7, siano tutelabili fino al punto
d’ammettere istanze d’accesso di contenuto del tutto indeterminato o
riferite a rapporti estranei alla sfera giuridica del richiedente —poiché
ciò rende impossibile l’adempimento dell’obbligo, indicato dalla norma
citata, per cui tal accesso va sempre garantito), come d’altronde (p. es.,
cfr. id., VI, 29.04.2019 n. 2737) il diritto all'accesso difensionale
postula sempre un accertamento concreto dell'esistenza di un interesse
differenziato della parte che richiede i documenti e tal accesso è solo
strumentale per verificare i presupposti di fatto all'esercizio di un'azione
in giudizio (o alla diversa cura della stessa), mai per la ricerca generale
di lacune o di manchevolezze nell'operato della P.A., che darebbe luogo ad
una richiesta ostensiva meramente esplorativa;
Considerato altresì che:
– tali elementi sono utilizzabili dall’interprete, stante il gioco di
similitudini e differenze che lega la disciplina dell’accesso civico a
quella ex l. 241/1990, quantunque i due tipi di accesso siano tra loro
paralleli e diversi, non sovrapponibili, ossia come se da entrambi si
potesse ritrarre la medesima utilità giuridica, indifferentemente agendo uti
cives o con l’accesso ordinario perché si prospetta la titolarità di una
data situazione soggettiva;
– se non sfugge l’uso pratico dell’accesso civico perlopiù per aggirare i
limiti posti dall’art. 24 della l. 241/1990, a ben vedere il rapporto tra
tali due tipi di accesso è non già di continenza, ma di scopo e, quindi, di
diversa utilità ritraibile, visto che l’accesso procedimentale, fin dalla
stesura originale dell’art. 22, co. 1, della l. 241/1990, è preordinato a
soddisfare un interesse specifico ma strumentale di chi lo fa valere per
ottenere un qualcos’altro che sta dietro alla (e si serve della) conoscenza
incorporata nei dati o nei documenti accessibili, donde il forte accento che
le norme pongono sulla legittimazione e sui limiti connessi;
– per contro, l’accesso civico generalizzato soddisfa un’esigenza di
cittadinanza attiva, incentrata sui doveri inderogabili di solidarietà
democratica, di controllo sul funzionamento dei pubblici poteri e di fedeltà
alla Repubblica e non su libertà singolari, onde tal accesso non può mai
essere egoistico, poiché qui l’accento cade sul “diritto” non agli open
data, che ne sono il mero strumento, bensì al controllo e la verifica
democratica della gestione del potere pubblico (o dei concessionari
pubblici), e ciò anche oltre la mera finalità anticorruttiva, che pur
essendo stata la matrice dell’accesso civico, non ne esaurisce le ragioni;
– pertanto, l’accesso civico, che concerne anche e soprattutto gli atti e
documenti non pubblicati o che la PA non ha inteso pubblicare, non è
tuttavia utilizzabile come surrogato dell’altro, qualora si perdano o non vi
siano i presupposti di quest’ultimo, perché serve ad un fine distinto,
talvolta cumulabile, ma sempre inconfondibile;
– in base all’art. 1 del D.lgs. 33/2013, l’accesso civico ha pur sempre la
sua ratio esclusiva nella dichiarata finalità di favorire forme diffuse di
controllo sul perseguimento delle funzioni d’istituto e sull'utilizzo delle
risorse pubbliche, nonché nella promozione della partecipazione al libero
dibattito pubblico, onde esso non è utilizzabile in modo disfunzionale
rispetto alla predetta finalità ed essere trasformato in una causa di
intralcio al buon funzionamento della P.A. e va usato secondo buona fede,
sicché la valutazione del suo uso va svolta caso per caso e con prudente
apprezzamento, al fine di garantire, secondo un delicato ma giusto
bilanciamento che non obliteri l'applicazione di tal istituto, che non se ne
faccia un uso malizioso e, per quel che concerne nella specie, non si crei
una sorta di effetto "boomerang" sulla P.A. destinataria;
– non ha errato, dunque, il Comune appellante nel delibare il contenuto
proprio dell’accesso civico spiegato dal sig. Ar., perché la sentenza del
TAR Napoli n. 3100/2018 non s’è pronunciata in via diretta sulle agibilità
provvisorie o sulla “continuità d’uso” delle attività commerciali in
immobili sanandi ma ancora non condonati, dichiarando inammissibile l’uso
dell’accesso civico per creare, mediante una richiesta “massiva” di dati per
fini esclusivamente privati, un intralcio all’attività della P.A., al più
per soddisfare un interesse di natura solo privata, individuale ed
egoistica, incongruente con lo scopo pubblicistico dell’istituto;
– pertanto rettamente il Comune contesta d’aver ben distinto (2° motivo
d’appello), nel respingere l’istanza del sig. Ar., le ragioni del rigetto
di quella parte relativa all’accesso civico —stante sia il difetto di
congrua rappresentazione del relativo interesse, sia l’uso disfunzionale e
contra legem di tal accesso—, rispetto a quello procedimentale;
– giova rammentare al riguardo come, pur secondo la più liberale
interpretazione dell’art. 5-bis del D.lgs. 33/2013 —in virtù della quale si
predica che, dopo l’entrata in funzione dell’accesso civico, l’accesso
difensionale di regola prevale se serve a soddisfare un bisogno di tutela
d’una situazione giuridica soggettiva e recede solo se sia impedito da un
contrapposto interesse di “pari rango” espressamente contemplato da una
fonte primaria (si pensi ai casi di contrapposti interessi sensibili o
giudiziari), in base ad un trattamento direttamente regolato dall’art. 24, co. 7, e senza più alcun apprezzamento discrezionale della P.A.—, la
differenza di regime dell’accesso civico imponga e non suggerisca alla P.A.
stessa, in mancanza d’una norma che replichi tal quale il regime dell’art.
24, co. 7, e stante invece il rigoroso sistema di tutele delle riservatezze,
di delibare con altrettanto rigore l’istanza d’accesso civico ai sensi sia
dell’art. 5-bis, co. 2, del decreto n. 33 (se siano implicati interessi
riservati di terzi), sia del successivo co. 3, prima parte (ove siano
implicati, in forza del combinato disposto dell’art. 21, co. 3, e dell’art.
24, co. 3, della l. 241/1990, atti per altri motivi inaccessibili);
– proprio sulla tutela delle riservatezze è da ultimo intervenuto il Giudice
delle leggi (cfr. C. cost., 21.02.2019 n. 20), il quale afferma sì la
diretta riferibilità dei principi di pubblicità e trasparenza a tutti gli
aspetti rilevanti della vita pubblica e istituzionale (art. 1 Cost.) ed allo
stesso buon funzionamento della P.A. (art. 97 Cost.: quindi, anche ai dati
che essa possiede e controlla) ed afferma pure come tali principi tendano
ormai a manifestarsi, nella loro declinazione soggettiva, nella forma di un
diritto dei cittadini ad accedere ai dati in possesso della P.A. in base
all’art. 1 del D.lgs. 33/2013 (tant’è che il diritto di accesso a tali dati
e documenti è principio generale del diritto UE), ma rammenta pure, alla
luce della giurisprudenza della CGUE, come le esigenze di controllo
democratico non possano travolgere il diritto fondamentale alla riservatezza
delle persone fisiche e vada sempre rispettato il principio di
proporzionalità, qual metodo equilibratore tra le esigenze di conoscibilità
del contenuto dell’azione amministrativa e la protezione dei dati personali,
onde limiti e deroghe devono operare nei limiti dello stretto necessario;
– nella stessa decisione, la Corte precisa l’estraneità, alla ratio
dell’accesso civico, della conoscenza di dati ulteriori e personali di per
sé non congruenti con gli scopi indicati dall’art. 1 del decreto n. 33, onde
l’accesso civico è condizionato dalla valutazione dell’effettiva utilità
della conoscenza per il perseguimento di scopi anticorruttivi o, comunque,
dalla delibazione degli specifici scopi sottesi a tal accesso (donde la
necessaria indicazione specifica degli atti cui accedere e del relativo
scopo)
– siffatta delibazione, peraltro realmente compiuta dal Comune (donde la
fondatezza pure del primo motivo d’appello), concerne sia l’appartenenza, o
meno, degli atti richiesti alla categoria di quelli non soggetti a
pubblicazione obbligatoria ai sensi dell’art. 23 del D.lgs. 33/2013 —sicché
essi vanno intesi come quei dati o documenti ulteriormente rifiutabili ai
sensi e per gli effetti del citato art. 5, co. 2, a far tempo (23.06.2016) dall’intervenuta abrogazione
in parte qua del medesimo art. 23 ad
opera della novella recata dall’art. 22, co. 1, lett. a), del D.lgs. n.
97/2016—, sia il rispetto, o meno, di quel minimo onere di diligenza ex art.
5, co. 3, II per. circa l’esatta identificazione di atti e documenti cui il
sig. Ar. aveva desiderato di accedere, onere, questo, imprescindibile per
ben chiare ragione di leale collaborazione con la P.A. a fronte d’un diritto
d’accesso che non sconta più limiti di legittimazione soggettiva;
Considerato infine che:
– parimenti da accogliere è il terzo motivo d’appello, poiché l’istanza
d’accesso civico in questione è ictu oculi “massiva” (all’uopo bastando
scorrerne l’articolazione) quand’anche non la si volesse ritenere emulativa,
giacché il rigetto dell’istanza stessa va letta in una con il contenuto di
questa, il quale assomma all’ampiezza degli atti cui accedere la totale
assenza, al di là della loro partizione in macro-categoria, d’ogni
specificità;
– invero, il sig. Ar. ha chiesto d’accedere e d’ottenere copia di: «…
tutte le licenze commerciali di qualunque natura rilasciate nel comune di Serrara Fontana; - dei certificati di agibilità di dette attività
commerciali (alberghi, ristoranti, negozi, ecc.); - delle domande di condono
non ancora evase ovvero a cui non è stata ancora concessa la sanatoria in
relazione ad immobili in cui vengono esercitate attività commerciali per le
quali è stata rilasciata licenza di commercio; - di tutte le continuità
d’uso rilasciate per immobili sottoposti a pratica di condono non ancora
esaminata e concessa…»;
– l’indeterminatezza della richiesta, dopo il testé citato richiamo al
contenuto dell’istanza, è di così palmare evidenza, sol che si pensi alla
copia di tutte le licenze commerciali (dunque, di tutti i titoli in varia
guisa emanati o formatisi in ogni tempo, o almeno dall’entrata in vigore del
condono edilizio ex l. 47/1985 in poi, per l’esercizio dell’attività
commerciale), di tutti i certificati di agibilità per tali attività (quindi,
per tutto il predetto tempo e per tutt’e tre le procedure di condono), delle
domande di condono edilizio relative a tali immobili e non ancora esitate e
di tutte le continuità d’uso rilasciate per gli immobili soggetti a
procedura di sanatoria;
– quantunque siano notorie le contenute dimensioni del territorio e della
popolazione di Se.Fo., tali circostanze, unite al fatto che si
tratta d’un Comune sparso, non elidono, ma invece enfatizzano il peso che
grava sull’Amministrazione municipale, le cui forze, proporzionate a dette
dimensioni, sono messe con ogni evidenza a prova dall’istanza del sig.
Ar., affaticando così la organizzazione e l’attività degli uffici,
soprattutto ove si volesse seguire il suggerimento di oscurare i dati
personali di tutti i soggetti terzi coinvolti, foss’anche al fine d’evitare
o limitare al massimo le posizioni di controinteresse;
– è solo da soggiungere come tal affaticamento si verificherebbe lo stesso,
pur se il Comune volesse pervenire ad una preliminare scrematura dei dati e
dei documenti richiesti per aggregarli o pure per oscurarli, in quanto
occorrerebbe comunque il tempo per reperire i dati, organizzarli e, se del
caso, oscurarne il contenuto eventualmente sensibile, senza con ciò evitare
a priori l’opposizione dei terzi (che vanno sempre avvertiti, ai sensi
dell’art. 5, co. 5, del D.lgs. 33/2013 affinché esercitino tal loro facoltà,
peraltro in un breve termine di decadenza) e, con essa, il frazionamento
delle varie posizioni e l’obbligo del Comune di valutarle ciascuna alla
volta;
– del pari fondato è il quarto mezzo d’appello con riguardo al vizio
d’ultrapetizione che affligge la sentenza impugnata, giacché il dialogo
cooperativo tra il Comune ed il sig. Ar., di cui essa parla qual formula
per giungere ad una soluzione concordata stragiudiziale sul perimetro
concreto di tale accesso civico, è una mera facoltà del Comune e non si
rinviene a guisa d’obbligo nell’art. 5 e ss. del D.lgs. 33/2013;
– a tutto concedere, quindi, avrebbe dovuto il ricorrente denunciare
l’eventuale omissione e non il Giudice accertarla d’ufficio e, certo, non
per realizzare una sorta d’ortopedia dell’istanza d’accesso, che, peraltro,
di per sé non incappa in decadenze ed è correggibile e riproponibile a cura
del sig. Ar. finché in capo a lui ne permanga l’interesse;
– deve il Collegio osservare comunque che la soluzione prospettata dalla
sentenza s’appalesa, come rettamente osserva l’appellante, una sorta di
contraddizione, giacché, se si predica la specificità e la natura non
“massiva” dell’istanza, il dialogo cooperativo sarebbe superfluo e
viceversa, l’eventuale dialogo, oltre a non elidere la delibazione
sull’ammissibilità dell’istanza, implicherebbe l’esistenza delle
manchevolezze che l’inficiano;
– in definitiva, l’appello va accolto nei sensi fin qui esaminati, ma la
novità e la complessità della questione suggerisce l’irripetibilità delle
spese del presente grado di giudizio
(Consiglio di Stato, Sez. VI,
sentenza 13.08.2019 n. 5702 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
URBANISTICA: Sui
distinguo fra le due fattispecie di lottizzazione e cioè la
lottizzazione "materiale" o "sostanziale" e la
lottizzazione "negoziale" o "cartolare".
Risulta integrata la lottizzazione materiale in ragione della
trasformazione urbanistica ed edilizia dell’area e la lottizzazione cartolare
mediante il frazionamento planimetrico del fondo e la conseguente vendita
dei lotti da essa risultanti.
---------------
L’art. 30 d.P.R. n. 380 del 2001 preve che si
abbia “lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono
iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei
terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici,
vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o
senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga
predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti,
del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in
relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli
strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di
opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti,
denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.
In base ai consolidati orientamenti giurisprudenziali, da tale norma
derivano due fattispecie di lottizzazione cioè una lottizzazione
“materiale”, consistente nella realizzazione, anche nella sola fase
iniziale, di opere che comportino un’abusiva trasformazione urbanistica o
edilizia dei terreni in violazione degli strumenti urbanistici; e una
lottizzazione “negoziale”, ovvero “cartolare”, allorquando la trasformazione
avvenga tramite atti negoziali che determinino un frazionamento del terreno
in lotti tali da denunciare in modo inequivoco la destinazione a scopo
edificatorio.
La fattispecie lottizzatoria può consolidarsi innanzitutto nella veste di
c.d. lottizzazione materiale o sostanziale, che si realizza attraverso
l’avvio non autorizzato di opere finalizzate alla trasformazione urbanistica
di terreni in zona non adeguatamente urbanizzata in violazione della
disciplina a quest'ultima impartita dalla legislazione e dagli strumenti
pianificatori.
In particolare, siffatti interventi
devono risultare globalmente apprezzabili in termini di trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, di aggravio del relativo carico
insediativo e, soprattutto, di pregiudizio per la potestà programmatoria
attribuita all'amministrazione; devono, cioè, valutarsi alla luce della
ratio del citato art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001, il cui bene giuridico
tutelato risiede nella necessità di salvaguardare detta potestà
programmatoria, nonché la connessa funzione di controllo, posta a garanzia
dell’ordinata pianificazione urbanistica, del corretto uso del territorio e
della sostenibilità dell'espansione abitativa in rapporto agli standard
apprestabili.
L’illecito lottizzatorio può assumere anche le sembianze della cd.
lottizzazione cartolare, “quando tale trasformazione venga predisposta
attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in
lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla
natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti
urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di
urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti,
denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.
Con riferimento specifico
alla predetta lottizzazione c.d. “cartolare” la fattispecie è ravvisabile
allorquando la trasformazione del suolo è predisposta mediante il
frazionamento e la vendita -ovvero mediante atti negoziali equivalenti-
del terreno frazionato in lotti, i quali, per le loro oggettive
caratteristiche -con riguardo soprattutto alla dimensione correlata alla
natura dei terreni ed alla destinazione degli appezzamenti considerata sulla
base degli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o l'eventuale
previsione di opere di urbanizzazione- rivelino in modo non equivoco la
destinazione a scopo edificatorio degli atti adottati dalle parti.
Ai fini dell'accertamento della sussistenza di una lottizzazione
abusiva “cartolare” non è peraltro sufficiente il mero riscontro del
frazionamento del terreno collegato a plurime vendite, ma è richiesta anche
l'acquisizione di un sufficiente quadro indiziario dal quale sia
oggettivamente possibile desumere, in maniera non equivoca, la destinazione
a scopo di edificazione perseguito mediante gli atti posti in essere dalle
parti. Detto altrimenti, l'attività negoziale avente ad oggetto il
frazionamento e il trasferimento di appezzamenti di terreno rileva quale
indizio di un intento che deve trovare peraltro conferma anche in altre
circostanze che rendano evidente la non equivocità del fine della futura
edificazione, rilevando al riguardo la sussistenza di circostanze fattuali
certe e univoche, che confermino che l'attività posta in essere è
propedeutica alla realizzazione di un abuso o alla trasformazione del suolo
a fini edificatori.
In ogni caso, l’illecito costituito dalla lottizzazione abusiva si consuma
nel caso di qualsiasi tipo di opera in concreto idonea a stravolgere
l’assetto del territorio preesistente ed a realizzare un nuovo insediamento
abitativo e, pertanto, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura
attività di programmazione del territorio (che viene posta di fronte al
fatto compiuto), sia un nuovo e non previsto carico urbanistico.
---------------
Quanto alla “colpevolezza” del proprietario del terreno, il Collegio ritiene
di aderire all’orientamento giurisprudenziale già espresso di recente dalla
Sezione, per cui per configurare la lottizzazione si può prescindere dallo
stato soggettivo di buona o mala fede dei lottizzanti, giacché l'illecito si
fonda sul dato oggettivo dell'intervenuta illegittima trasformazione
urbanistica del territorio, fatta salva la tutela in sede civile nei
confronti dei propri danti causa.
Sotto tale profilo, con riferimento al caso di specie, ritiene il Collegio
che non possa rilevare a sostegno della buona fede dell’appellante la
circostanza dell’essere stata acquirente dei suoli successivamente al
frazionamento dell'area e quindi non autrice dell’originario disegno
lottizzatorio. In primo luogo, infatti, il Collegio ritiene di richiamare
quanto già affermato da questo Consiglio, che, sulla base dalla natura
oggettiva della lottizzazione abusiva e indipendente dall'animus
dei proprietari interessati, ha già escluso la rilevanza di tale circostanza
con riferimento al medesimo provvedimento comunale impugnato.
Inoltre, anche la giurisprudenza penale, argomentando dal carattere
contravvenzionale del reato di lottizzazione abusiva, precisa che gli
acquirenti dei singoli lotti risultanti dal frazionamento non possano
invocare sic et simpliciter una propria asserita buona fede, non potendo
essi, solo per tale loro qualità, qualificarsi come terzi estranei
all'illecito, dovendo, invece, dimostrare di aver adoperato la necessaria
diligenza nell'adempimento dei doveri di informazione e conoscenza senza,
tuttavia, rendersi conto, in buona fede, di partecipare ad un’operazione di
illecita utilizzazione del territorio.
In tal senso i principi costituzionali e comunitari di buona fede
e di presunzione di non colpevolezza invocabili dai contravventori allo
scopo di censurare un asserito deficit istruttorio e motivazionale
consistente nell'omessa individuazione dell'elemento psicologico
dell'illecito contestato possono al più utilizzare l'argomento al mero fine
dell'applicazione della sanzione penale accessoria della confisca
urbanistica contemplata dall'art. 44 del D.P.R. n. 380 del 2001 (reputata
comunque compatibile con l'art. 7 CEDU dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo: Grande Chambre, 28.06.2018, n. 1828), nel mentre l'argomento
medesimo non è utilmente invocabile al fine dell'irrogazione della sanzione ammnistrativa
dell'acquisizione coattiva dell'immobile al patrimonio disponibile del
Comune, contemplata dall'art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001, in
quanto atto vincolato.
La giurisprudenza è, altresì, consolidata nel ritenere la natura permanente
dell’illecito con la conseguenza che tale tipologia di illecito
urbanistico-edilizio è soggettivamente trasferibile propter rem e
sanzionabile in capo a tutti coloro che siano divenuti titolari dei terreni
abusivamente lottizzati e che abbiano goduto di costruzioni eseguite sine
titulo su tali terreni, così concorrendo attivamente alla prosecuzione della
fattispecie.
---------------
L’appello è infondato.
Con riferimento al primo motivo di appello con cui si contesta l’avvenuta
lottizzazione ad opere dell’appellante, ritiene il Collegio di evidenziare,
come rilevato dal giudice di primo grado, che l’area in questione è stata
interessata da una lottizzazione c.d. mista, in quanto, alla originaria
suddivisione del suolo mediante il frazionamento catastale e gli atti di
vendita si è aggiunta, nel tempo, la successiva attività di trasformazione
edilizia dei singoli fondi attraverso la esecuzione di opere, peraltro in
una area con destinazione agricola ed edificabilità limitata ad opere
necessarie alla conduzione del fondo.
Risultano, quindi, integrate sia la lottizzazione materiale in ragione della
trasformazione urbanistica ed edilizia dell’area in contrasto con le norme
vigenti sia la lottizzazione cartolare, posta in essere mediante il
frazionamento planimetrico del fondo e la conseguente vendita dei lotti da
essa risultanti. La lottizzazione contestata, infatti, è stata attuata nel
tempo, prima attraverso vari atti di frazionamento e conseguenti vendite di
singoli lotti e poi attraverso la esecuzione di opere di urbanizzazione e la
trasformazione edilizia degli stessi.
L’art. 30 d.P.R. n. 380 del 2001, in applicazione del quale è stata adottata
l’ordinanza impugnata, riproduce integralmente le disposizioni già contenute
nell’art. 18 della legge 28.02.1985 n. 47; tali norme prevedono che si
abbia “lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono
iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei
terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici,
vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o
senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga
predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti,
del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in
relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli
strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di
opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti,
denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.
In base ai consolidati orientamenti giurisprudenziali, da tale norma
derivano due fattispecie di lottizzazione cioè una lottizzazione
“materiale”, consistente nella realizzazione, anche nella sola fase
iniziale, di opere che comportino un’abusiva trasformazione urbanistica o
edilizia dei terreni in violazione degli strumenti urbanistici; e una
lottizzazione “negoziale”, ovvero “cartolare”, allorquando la trasformazione
avvenga tramite atti negoziali che determinino un frazionamento del terreno
in lotti tali da denunciare in modo inequivoco la destinazione a scopo
edificatorio.
La fattispecie lottizzatoria può consolidarsi innanzitutto nella veste di
c.d. lottizzazione materiale o sostanziale, che si realizza attraverso
l’avvio non autorizzato di opere finalizzate alla trasformazione urbanistica
di terreni in zona non adeguatamente urbanizzata in violazione della
disciplina a quest'ultima impartita dalla legislazione e dagli strumenti
pianificatori.
In particolare, come evidenziato da questo Consiglio, siffatti interventi
devono risultare globalmente apprezzabili in termini di trasformazione
urbanistico-edilizia del territorio, di aggravio del relativo carico
insediativo e, soprattutto, di pregiudizio per la potestà programmatoria
attribuita all'amministrazione; devono, cioè, valutarsi alla luce della
ratio del citato art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001, il cui bene giuridico
tutelato risiede nella necessità di salvaguardare detta potestà
programmatoria, nonché la connessa funzione di controllo, posta a garanzia
dell’ordinata pianificazione urbanistica, del corretto uso del territorio e
della sostenibilità dell'espansione abitativa in rapporto agli standard
apprestabili (Cons. Stato, sez. VI, 06.06.2018, n. 3416; id. 09.01.2018, n. 5805, inerente peraltro il medesimo provvedimento oggetto
dell’odierno contenzioso).
L’illecito lottizzatorio può assumere anche le sembianze della cd.
lottizzazione cartolare, “quando tale trasformazione venga predisposta
attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in
lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla
natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti
urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di
urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti,
denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio” (Cons.
Stato Sez. II, Sent., 20.05.2019, n. 3215).
Con riferimento specifico
alla predetta lottizzazione c.d. “cartolare” la fattispecie è ravvisabile
allorquando la trasformazione del suolo è predisposta mediante il
frazionamento e la vendita -ovvero mediante atti negoziali equivalenti-
del terreno frazionato in lotti, i quali, per le loro oggettive
caratteristiche -con riguardo soprattutto alla dimensione correlata alla
natura dei terreni ed alla destinazione degli appezzamenti considerata sulla
base degli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o l'eventuale
previsione di opere di urbanizzazione- rivelino in modo non equivoco la
destinazione a scopo edificatorio degli atti adottati dalle parti (cfr.
Cons. Stato, Sez. V, 03.08.2012, n. 4429; Sez. IV, 13.05.2011, n.
2937).
Ai fini dell'accertamento della sussistenza di una lottizzazione
abusiva “cartolare” non è peraltro sufficiente il mero riscontro del
frazionamento del terreno collegato a plurime vendite, ma è richiesta anche
l'acquisizione di un sufficiente quadro indiziario dal quale sia
oggettivamente possibile desumere, in maniera non equivoca, la destinazione
a scopo di edificazione perseguito mediante gli atti posti in essere dalle
parti. Detto altrimenti, l'attività negoziale avente ad oggetto il
frazionamento e il trasferimento di appezzamenti di terreno rileva quale
indizio di un intento che deve trovare peraltro conferma anche in altre
circostanze che rendano evidente la non equivocità del fine della futura
edificazione, rilevando al riguardo la sussistenza di circostanze fattuali
certe e univoche, che confermino che l'attività posta in essere è
propedeutica alla realizzazione di un abuso o alla trasformazione del suolo
a fini edificatori (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10.11.2015, n. 5108; Sez. II, 17.05.2019, n. 3196).
In ogni caso, l’illecito costituito dalla lottizzazione abusiva si consuma
nel caso di qualsiasi tipo di opera in concreto idonea a stravolgere
l’assetto del territorio preesistente ed a realizzare un nuovo insediamento
abitativo e, pertanto, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura
attività di programmazione del territorio (che viene posta di fronte al
fatto compiuto), sia un nuovo e non previsto carico urbanistico (Cons. Stato
Sez. II, Sent., 20.05.2019, n. 3215).
Quanto alla “colpevolezza” del proprietario del terreno, il Collegio ritiene
di aderire all’orientamento giurisprudenziale già espresso di recente dalla
Sezione, per cui per configurare la lottizzazione si può prescindere dallo
stato soggettivo di buona o mala fede dei lottizzanti, giacché l'illecito si
fonda sul dato oggettivo dell'intervenuta illegittima trasformazione
urbanistica del territorio, fatta salva la tutela in sede civile nei
confronti dei propri danti causa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 08.01.2016
n. 26 del 2016; Cons. Stato Sez. II, 20.05.2019, n. 3215; id Sez. II, 17.05.2019, n. 3196).
Sotto tale profilo, con riferimento al caso di specie, ritiene il Collegio
che non possa rilevare a sostegno della buona fede dell’appellante la
circostanza dell’essere stata acquirente dei suoli successivamente al
frazionamento dell'area e quindi non autrice dell’originario disegno
lottizzatorio. In primo luogo, infatti, il Collegio ritiene di richiamare
quanto già affermato da questo Consiglio, che, sulla base dalla natura
oggettiva della lottizzazione abusiva e indipendente dall'animus dei
proprietari interessati, ha già escluso la rilevanza di tale circostanza con
riferimento al medesimo provvedimento comunale impugnato (cfr. Sez VI 09.10.2018 n. 5805).
Inoltre, anche la giurisprudenza penale, argomentando dal carattere
contravvenzionale del reato di lottizzazione abusiva, precisa che gli
acquirenti dei singoli lotti risultanti dal frazionamento non possano
invocare sic et simpliciter una propria asserita buona fede, non potendo
essi, solo per tale loro qualità, qualificarsi come terzi estranei
all'illecito, dovendo, invece, dimostrare di aver adoperato la necessaria
diligenza nell'adempimento dei doveri di informazione e conoscenza senza,
tuttavia, rendersi conto, in buona fede, di partecipare ad un’operazione di
illecita utilizzazione del territorio (cfr. Cass. pen., Sez. III, 13.02.2014, n. 2646; id.,
03.12.2013, n. 51710; id., 27.04.2011,
n. 21853).
In tal senso i principi costituzionali e comunitari di buona fede
e di presunzione di non colpevolezza invocabili dai contravventori allo
scopo di censurare un asserito deficit istruttorio e motivazionale
consistente nell'omessa individuazione dell'elemento psicologico
dell'illecito contestato possono al più utilizzare l'argomento al mero fine
dell'applicazione della sanzione penale accessoria della confisca
urbanistica contemplata dall'art. 44 del D.P.R. n. 380 del 2001 (reputata
comunque compatibile con l'art. 7 CEDU dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo: Grande Chambre, 28.06.2018, n. 1828) , nel mentre l'argomento
medesimo non è utilmente invocabile al fine dell'irrogazione della sanzione ammnistrativa dell'acquisizione coattiva dell'immobile al patrimonio
disponibile del Comune, contemplata dall'art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380
del 2001, in quanto atto vincolato (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez.
VI, 23.03.2018, n. 1878; Sez. II, 17.05.2019, n. 3196).
La giurisprudenza è, altresì, consolidata nel ritenere la natura permanente
dell’illecito con la conseguenza che tale tipologia di illecito
urbanistico-edilizio è soggettivamente trasferibile propter rem e
sanzionabile in capo a tutti coloro che siano divenuti titolari dei terreni
abusivamente lottizzati e che abbiano goduto di costruzioni eseguite sine
titulo su tali terreni, così concorrendo attivamente alla prosecuzione della
fattispecie (Cons. Stato Sez. II, 17.05.2019, n. 3196).
Applicando tali coordinate giurisprudenziali al caso di specie, deve
ritenersi integrata la fattispecie della lottizzazione abusiva in relazione
alle circostanze di fatto, peraltro incontestate, desumibili da tutti gli
accertamenti effettuati: i lotti appartenenti all’appellante risultano dal
frazionamento di un’unica area molto più vasta, a destinazione agricola; la
contestualità temporale di tutte le vendite originarie, attraverso le quali
si realizzò il frazionamento; la realizzazione sui suoli risultanti dal
frazionamento di molteplici interventi edilizi abusivi, incompatibili con la
detta destinazione agricola delle aree; la carenza in capo all’appellante o
comunque la mancata deduzione in proposito della qualifica di imprenditore
agricolo; la necessaria realizzazione di opere di urbanizzazione, in assenza
delle quali un insediamento residenziale non avrebbe avuto le necessarie
condizioni di abitabilità.
Agli effetti della configurazione della fattispecie, inoltre, ciò che rileva
non è l’epoca di realizzazione delle opere edilizie abusive, quanto il loro
discendere dall’iniziale frazionamento dell’area, ciò che deve ritenersi
sufficiente a dimostrarne la coerenza con l’originario intento
lottizzatorio.
Peraltro, nel caso di specie, la destinazione agricola dei terreni
risultante anche espressamente dagli atti di acquisto dei terreni rendeva
conoscibile alla parte odierna appellante la radicale trasformazione
dell’area in assenza di qualsiasi attività pianificatoria comunale
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 07.08.2019 n. 5608 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
URBANISTICA:
L’obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento non viene
inteso in senso formalistico, ma risponde all'esigenza di acquisire
l’apporto collaborativo da parte dell'interessato, con la conseguenza che
tale obbligo viene meno qualora nessuna effettiva influenza potrebbe avere
la partecipazione del privato rispetto alla portata del provvedimento
finale.
In particolare, l’esclusione dell’obbligo di comunicazione
di avvio del procedimento è stata già affermata da questo Consiglio anche
nel caso della lottizzazione abusiva quando, come nel caso di specie,
risultino la “finalità certamente edificatoria della lottizzazione ed il suo
carattere non autorizzato ed abusivo”.
---------------
Con il secondo motivo di appello si lamenta la violazione del principio di
partecipazione al procedimento.
Il motivo è infondato.
L’applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, della legge 07.08.1990 n. 241,
per cui “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme
sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata
del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, conduce infatti ad un
giudizio di infondatezza della censura, in quanto il provvedimento impugnato
non avrebbe potuto avere contenuto diverso né l’eventuale partecipazione procedimentale avrebbe potuto incidere sui presupposti del provvedimento
impugnato, in relazione alla sussistenza della lottizzazione abusiva, basata
sull’indubbio accertamento del frazionamento di una più vasta proprietà in
diversi lotti ai fini edilizi e sulla materiale trasformazione degli stessi
suoli.
L’art. 21-octies si riferisce, infatti, anche al provvedimento che
abbia natura in concreto vincolata con la conseguenza che l’avviso di inizio
del procedimento non sia comunque dovuto quando in concreto si rilevi la
sussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento impugnato.
Deve essere in proposito richiamata la consolidata giurisprudenza, per cui
l’obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento non viene inteso in
senso formalistico, ma risponde all'esigenza di acquisire l’apporto
collaborativo da parte dell'interessato, con la conseguenza che tale obbligo
viene meno qualora nessuna effettiva influenza potrebbe avere la
partecipazione del privato rispetto alla portata del provvedimento finale
(Consiglio di Stato, sez. IV, 28.03.2017, n. 1407; Sez. VI, 18.05.2015, n. 2509).
In particolare, l’esclusione dell’obbligo di comunicazione
di avvio del procedimento è stata già affermata da questo Consiglio anche
nel caso della lottizzazione abusiva quando, come nel caso di specie,
risultino la “finalità certamente edificatoria della lottizzazione ed il suo
carattere non autorizzato ed abusivo” (Consiglio di Stato, sezione IV 09.10.2017
n. 4668)
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 07.08.2019 n. 5608 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
URBANISTICA:
Anche le varianti per il recupero dei nuclei edilizi abusivi
rientrano nell’ampia discrezionalità del potere pianificatorio urbanistico comunale.
Nessun obbligo di redazione di varianti
per il recupero degli insediamenti abusivi discende, infatti, dall’art. 29
della legge n. 47 del 1985, mentre la
perimetrazione dei nuclei abusivi, così come la successiva approvazione
della variante sono attività rientranti in pieno nel potere pianificatorio
discrezionale del Consiglio comunale, che esercita in tal caso la
discrezionalità in funzione del recupero di una situazione creatasi in via
di fatto, ma che
tenga conto, oltre alla esigenza di recupero dei nuclei abusivi, delle
generali esigenze di pianificazione del territorio comunale.
La ratio di tali norme non è, infatti, quella di imporre alle
amministrazioni comunali l’obbligo di considerare gli insediamenti abusivi a
fini del recupero, bensì quella di affiancare una speciale tipologia di
variante a quelle già contemplate dall'ordinamento urbanistico; pertanto, le
amministrazioni interessate hanno una mera facoltà e non l'obbligo di
contemplare all'interno delle varianti generali gli insediamenti abusivi.
---------------
L’appellante sostiene poi la violazione dell’art. 29 della legge n. 47 del
1985 e dell’art. 23 della legge regionale della Campania n. 16 del 2004, in
quanto l’Amministrazione comunale non avrebbe valutato il recupero
urbanistico degli insediamenti abusivi, tramite l’approvazione di una
variante urbanistica.
Anche tale motivo di appello è infondato.
Ai sensi dell’art. 29 della legge n. 47 del 1985, “entro novanta giorni
dall'entrata in vigore della presente legge le regioni disciplinano con
proprie leggi la formazione, adozione e approvazione delle varianti agli
strumenti urbanistici generali finalizzati al recupero urbanistico degli
insediamenti abusivi, esistenti al 01.10.1983, entro un quadro di
convenienza economica e sociale”.
In base all’art. 23, commi 3 e seguenti, della legge regionale 22.12.2004, n. 16, il Piano urbanistico comunale “individua la perimetrazione
degli insediamenti abusivi esistenti al 31.12.1993 e oggetto di
sanatoria ai sensi della legge 28.02.1985, n. 47, capi IV e V, e ai
sensi della legge 23.12.1994, n. 724, articolo 39, al fine di: a)
realizzare un'adeguata urbanizzazione primaria e secondaria; b) rispettare
gli interessi di carattere storico, artistico, archeologico, paesaggistico-ambientale ed idrogeologico; c) realizzare un razionale
inserimento territoriale ed urbano degli insediamenti.
4. Le risorse
finanziarie derivanti dalle oblazioni e dagli oneri concessori e sanzionatori dovuti per il rilascio dei titoli abilitativi in sanatoria sono
utilizzate prioritariamente per l'attuazione degli interventi di recupero
degli insediamenti di cui al comma 3.
5. Il Puc può subordinare l'attuazione
degli interventi di recupero urbanistico ed edilizio degli insediamenti
abusivi, perimetrati ai sensi del comma 3, alla redazione di appositi Pua,
denominati piani di recupero degli insediamenti abusivi, il cui procedimento
di formazione segue la disciplina prevista dal regolamento di attuazione
previsto dall'articolo 43-bis.
6. Restano esclusi dalla perimetrazione di
cui al comma 3 gli immobili non suscettibili di sanatoria ai sensi dello
stesso comma 3”.
Ritiene il Collegio sul punto di richiamare il consolidato orientamento
giurisprudenziale per cui anche le varianti per il recupero dei nuclei
edilizi abusivi rientrano nell’ampia discrezionalità del potere
pianificatorio urbanistico comunale. Nessun obbligo di redazione di varianti
per il recupero degli insediamenti abusivi discende, infatti, dall’art. 29
della legge n. 47 del 1985, mentre la
perimetrazione dei nuclei abusivi, così come la successiva approvazione
della variante sono attività rientranti in pieno nel potere pianificatorio
discrezionale del Consiglio comunale, che esercita in tal caso la
discrezionalità in funzione del recupero di una situazione creatasi in via
di fatto, ma che
tenga conto, oltre alla esigenza di recupero dei nuclei abusivi, delle
generali esigenze di pianificazione del territorio comunale.
La ratio di
tali norme non è, infatti, quella di imporre alle amministrazioni comunali
l’obbligo di considerare gli insediamenti abusivi a fini del recupero, bensì
quella di affiancare una speciale tipologia di variante a quelle già
contemplate dall'ordinamento urbanistico; pertanto, le amministrazioni
interessate hanno una mera facoltà e non l'obbligo di contemplare
all'interno delle varianti generali gli insediamenti abusivi (cfr. Consiglio
di Stato, IV, 25.07.2001, n. 4078; 03.10.2001, n. 5207; Sez. VI, 05.04.2012, n. 2038; Sez. IV,
07.06.2012, n. 3381; TAR Lazio Roma Sez. II-quater, 28.03.2018, n. 3423).
Nel caso di specie, il Comune di Giugliano non ha approvato alcuna variante
per il recupero del nucleo abusivo né aveva alcun un obbligo in tal senso
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 07.08.2019 n. 5608 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
URBANISTICA:
Secondo il costante orientamento giurisprudenziale, i
provvedimenti sanzionatori in materia edilizia
costituiscono atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione
delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con
gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla
sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione,
non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile
alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può
giammai legittimare.
Infatti la sanzione repressiva in materia edilizia costituisce atto dovuto
della pubblica amministrazione, riconducibile ad esercizio di potere
vincolato, in mera dipendenza dall'accertamento dell'abuso e della
riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste
dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non
richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera
rappresentazione del carattere illecito dell'opera realizzata; né è
necessaria una previa comparazione dell'interesse pubblico alla repressione
dell'abuso -che è in re ipsa- con l'interesse del privato proprietario del
manufatto e ciò anche se l'intervento repressivo avvenga a distanza di tempo
dalla commissione dell'abuso.
---------------
La fattispecie della lottizzazione abusiva, riguardando la sottrazione al
Comune del potere pianificatorio,
prescinde dalle singole opere abusive realizzate senza titolo e dalla
presentazione per questa di una eventuale domanda di sanatoria o dal
rilascio per le stesse di un titolo edilizio.
L’accertamento della lottizzazione abusiva, fattispecie posta a tutela del
potere comunale di pianificazione in funzione dell’ordinato assetto del
territorio, è un procedimento autonomo e distinto dall’eventuale rilascio
anche postumo del titolo edilizio; pertanto alcun rilievo sanante sull'abuso
può rivestire il rilascio di un eventuale titolo edilizio, sia ex ante, in
presenza di titoli anche già rilasciati, sia di titoli rilasciati in
sanatoria.
L’autonomia dei due procedimenti comporta che anche la pendenza della
domanda di sanatoria non possa avere comunque avere alcun rilievo sugli atti
adottati ai sensi dell’art. 30 del D.P.R. 380 del 2001, non potendo essere
comunque rilasciato il titolo in sanatoria.
Infatti, per la costante giurisprudenza, nell’ambito di una lottizzazione
abusiva, non è possibile comunque sanare alcun illecito, non potendo le
singole porzioni di suolo ricomprese nell’area abusivamente lottizzata
essere valutate in modo isolato e atomistico, ma in relazione allo
stravolgimento della destinazione di zona che ne deriva nel suo complesso.
---------------
Con ulteriore motivo di appello si lamenta l’erroneità delle affermazioni
del giudice di primo grado circa il difetto di motivazione del provvedimento
comunale sull’interesse pubblico alla repressione dell’attività abusiva,
nonché una sua mancata comparazione con l’interesse privato sacrificato,
considerato anche il tempo trascorso dall’epoca della lottizzazione abusiva.
Anche tale motivo è infondato in relazione al costante orientamento
giurisprudenziale per cui i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia
costituiscono atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione
delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con
gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla
sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione,
non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile
alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può
giammai legittimare.
Infatti la sanzione repressiva in materia edilizia costituisce atto dovuto
della pubblica amministrazione, riconducibile ad esercizio di potere
vincolato, in mera dipendenza dall'accertamento dell'abuso e della
riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste
dalla legge, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non
richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera
rappresentazione del carattere illecito dell'opera realizzata; né è
necessaria una previa comparazione dell'interesse pubblico alla repressione
dell'abuso -che è in re ipsa- con l'interesse del privato proprietario del
manufatto e ciò anche se l'intervento repressivo avvenga a distanza di tempo
dalla commissione dell'abuso ( Consiglio di Stato, sez. VI 09.04.2019, n.
2329; sez. IV, 31.08.2016 n. 3750 con espresso riferimento ad una
ipotesi di lottizzazione abusiva).
Sotto tale profilo, non può avere alcun
rilievo l’invio al Comune degli atti di vendita, che peraltro avevano ad
oggetto un terreno a destinazione agricola.
Infine, l’appellante ha dedotto di avere presentato domande di sanatoria per
i manufatti abusivi, che avrebbero dovuto essere considerate dal Comune così
come il Comune avrebbe dovuto valutare l’approvazione di un piano di
lottizzazione attraverso il meccanismo previsto agli artt. 25 e 35 della
legge 47 del 1985.
Anche tale motivo di appello è infondato, in relazione al costante
orientamento giurisprudenziale per cui la fattispecie della lottizzazione
abusiva, riguardando la sottrazione al Comune del potere pianificatorio,
prescinde dalle singole opere abusive realizzate senza titolo e dalla
presentazione per questa di una eventuale domanda di sanatoria o dal
rilascio per le stesse di un titolo edilizio.
L’accertamento della lottizzazione abusiva, fattispecie posta a tutela del
potere comunale di pianificazione in funzione dell’ordinato assetto del
territorio, è un procedimento autonomo e distinto dall’eventuale rilascio
anche postumo del titolo edilizio; pertanto alcun rilievo sanante sull'abuso
può rivestire il rilascio di un eventuale titolo edilizio, sia ex ante, in
presenza di titoli anche già rilasciati, sia di titoli rilasciati in
sanatoria. L’autonomia dei due procedimenti comporta che anche la pendenza
della domanda di sanatoria non possa avere comunque avere alcun rilievo
sugli atti adottati ai sensi dell’art. 30 del D.P.R. 380 del 2001, non
potendo essere comunque rilasciato il titolo in sanatoria (cfr. Cons. Stato,
Sez. IV, 19.06.2014, n. 3115).
Infatti, per la costante giurisprudenza, nell’ambito di una lottizzazione
abusiva, non è possibile comunque sanare alcun illecito, non potendo le
singole porzioni di suolo ricomprese nell’area abusivamente lottizzata
essere valutate in modo isolato e atomistico, ma in relazione allo
stravolgimento della destinazione di zona che ne deriva nel suo complesso (cfr.
Cons. Stato, Sez. IV, 07.06.2012, n. 3381).
Quanto all’approvazione del piano di lottizzazione, ritiene il Collegio di
richiamare quanto già sopra evidenziato circa l’ampia discrezionalità del
potere pianificatorio del Comune rispetto al recupero urbanistico dei nuclei
abusivi.
Conclusivamente, pertanto, l’appello è da ritenersi infondato e deve essere
respinto
(Consiglio di Stato, Sez. II,
sentenza 07.08.2019 n. 5608 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
ESPROPRIAZIONE: Torna
alla Adunanza plenaria l’interpretazione dell’art. 42-bis del T.U.
espropriazione in relazione all’istituto della c.d. rinuncia abdicativa.
---------------
Espropriazione per pubblico interesse – Acquisizione sanante – Rinuncia
abdicativa – Configurabilità – Deferimento all’Adunanza plenaria.
Vanno deferite all'Adunanza plenaria del Consiglio
di Stato, le seguenti questioni:
a) se per le fattispecie sottoposte all’esame del giudice
amministrativo e disciplinate dall’art. 42-bis del testo unico sugli
espropri, l’illecito permanente dell’Autorità viene meno solo nei casi da
esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la
conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva;
b) se, pertanto, la ‘rinuncia abdicativa’, salve le questioni
concernenti le controversie all’esame del giudice civile, non può essere
ravvisata quando sia applicabile l’art. 42-bis;
c) se, ove sia invocata la sola tutela restitutoria e/o
risarcitoria prevista dal codice civile e non sia richiamato l’art. 42 bis,
il giudice amministrativo può qualificare l’azione come proposta avverso il
silenzio dell’Autorità inerte in relazione all’esercizio dei poteri ex art.
42-bis;
d) se, in tale ipotesi, il giudice amministrativo può
conseguentemente fornire tutela all’interesse legittimo del ricorrente
applicando la disciplina di cui all’art. 42-bis e, eventualmente, nominando
un Commissario ad acta già in sede di cognizione;
e) se, nella specie, l’atto di acquisizione emesso da Roma Capitale
in data 23.11.2018 vada considerato giuridicamente rilevante (ciò che
dovrebbe ammettersi, qualora si dovesse ritenere che l’Amministrazione solo
con l’emanazione dell’atto di data 23.11.2018 ha fatto venire meno
l’illecito permanente conseguente alla occupazione sine titulo). (1)
---------------
(1) I. – Con l’ordinanza in rassegna (che segue due analoghe
ordinanze di rimessione, la n. 5399 e la n. 5391 in pari data) la Quarta
sezione del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria la
questione della ammissibilità della rinuncia abdicativa nei giudizi dinanzi
al giudice amministrativo, sollecitando una rimeditazione dei principi
affermati in tema dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con
sentenza n. 2 del 2016 (in Foro it., 2016, III, 185 con note di TRAVI,
BARILA’ e PARDOLESI ).
In primo grado il Tar escludeva la configurabilità di una “rinunzia
abdicativa” e riteneva applicabile l’art. 42-bis del testo unico sugli
espropri, con conseguente legittimità del provvedimento poi effettivamente
adottato da Roma capitale resistente in primo grado.
Tale capo della sentenza veniva appellato dagli interessati i quali
prospettavano di non essere più proprietari da tempo, in conseguenza di una
loro “rinunzia abdicativa”.
La Quarta sezione, evidenziava la possibile inefficacia dell’atto di
acquisizione sanante in conseguenza dell’intervenuto acquisto della
proprietà da parte di Roma Capitale in forza della allegata rinuncia
abdicativa da parte degli originari proprietari che avrebbe determinato il
venir meno dell’oggetto del provvedimento di acquisizione; pertanto riteneva
di deferire alla Adunanza plenaria la questione se l’atto di acquisizione,
emesso da Roma Capitale, dovesse essere considerato autoritativo ed efficace
(con la conseguente improcedibilità dei ricorsi di primo grado, quanto meno
parziale) oppure inefficace, o perché non seguito dal pagamento di quanto
dovuto entro i successivi trenta giorni, o perché emesso quando
l’Amministrazione era da considerarsi già proprietaria, potendosi ipotizzare
in tal caso l’applicazione dell’art. 21-septies, comma 1, della legge n. 241
del 1990, avendo l’atto di acquisizione per oggetto un bene di cui
l’Autorità risultava già proprietaria in forza della intervenuta rinuncia
abdicativa.
La rimessione veniva prospettata sulla scorta delle seguenti considerazioni
tese ad escludere la configurabilità di una rinunzia abdicativa, sia nel
caso di specie che in via generale:
a) negli anni susseguenti all’entrata in vigore del testo unico, il
Consiglio di Stato non ha affrontato funditus la questione se la
volontà del proprietario possa comportare la perdita del suo diritto e una
sua pretesa di ottenere il controvalore del bene;
b) tale possibilità è stata ammessa dalla giurisprudenza della Corte di
cassazione (Cass. civ., sez. un., 19.01.2015, n. 735 in Foro it., 2015, I,
436, n. PARDOLESI R., in Corriere giur., 2015, 314, con nota di CONTI; in
Nuova giur. civ., 2015, I, 632, con nota di IMBRENDA; in Urbanistica e
appalti, 2015, 413, con nota di BARILÀ; in Riv. neldiritto, 2015, 220 (m),
con nota di IANNONE; in Nuove autonomie, 2015, 187 (m), con nota di RUSSO),
per i casi devoluti alla giurisdizione del giudice civile, nei giudizi
instaurati prima della entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, che ha
previsto la giurisdizione amministrativa esclusiva in materia espropriativa.
A tale giurisprudenza ha poi fatto richiamo il § 5.3. della sentenza della
Adunanza plenaria n. 2 del 2016;
c) il principio affermato dalle sezioni unite –che hanno annoverato la “rinuncia
abdicativa” tra i modi con i quali viene meno l’occupazione sine
titulo- è applicabile per le controversie devolute al giudice civile
(quelle sorte prima della entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, che
ha previsto la giurisdizione esclusiva in materia espropriativa, nonché
quelle sorte successivamente in tema di “sconfinamento”, qualora si
ritenga irrilevante la giurisdizione esclusiva);
d) la stessa sentenza delle sezioni unite ha dato atto dei dubbi
interpretativi sulla applicabilità dapprima dell’art. 43 e poi dell’art.
42-bis per le occupazioni senza titolo poste in essere prima della loro
entrata in vigore, poste all’esame del giudice civile;
e) la sentenza n. 735 del 2015 non si è quindi occupata dei casi in cui
sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva, né delle implicazioni
sistematiche che discendono dalla applicazione dell’art. 42-bis del testo
unico espropriazione, ritenuto non applicabile al caso al suo esame;
f) di conseguenza, tenuto conto dei principi affermati dalle sezioni unite
(per le controversie devolute al giudice civile) e delle disposizioni del
testo unico espropriazione (applicabili per le controversie proposte in sede
di giurisdizione esclusiva), si potrebbe escludere che la “rinuncia
abdicativa” possa avere giuridica rilevanza innanzi al giudice
amministrativo;
g) infatti, per i casi di occupazione sine titulo di un fondo da
parte della Autorità (devoluti alla cognizione del giudice amministrativo),
è in vigore la specifica disciplina prevista dall’art. 42-bis del testo
unico sugli espropri, che ha in dettaglio individuato i poteri e i doveri
della medesima Autorità, nonché i poteri del giudice amministrativo;
h) in particolare l’art. 42-bis:
h1) prevede che l’Autorità che utilizza sine titulo un bene immobile
per scopi di interesse pubblico debba valutare, con un procedimento
d’ufficio (che può essere sollecitato dalla parte in caso di inerzia), “gli
interessi in conflitto”, adottando un provvedimento conclusivo con cui
sceglie se acquisire il bene o restituirlo, per adeguare la situazione di
diritto a quella di fatto; in altri termini, vincola l’Amministrazione
occupante all’esercizio del potere ed attribuisce alla stessa un potere
discrezionale in ordine alla scelta finale, all’esito della comparazione e
della valutazione degli interessi;
h2) comporta che nel caso di occupazione sine titulo l’Autorità
commette un illecito di carattere permanente;
h3) esclude che il giudice decida la “sorte” del bene nel giudizio di
cognizione instaurato dal proprietario;
h4) a maggior ragione, non può che escludere che la “sorte” del bene
sia decisa dal proprietario e che l’Autorità acquisti coattivamente il bene,
sol perché il proprietario dichiari di averlo perso o di volerlo perdere, o
di volere il controvalore del bene;
h5) l’art. 42-bis ha esaurito la disciplina della fattispecie, con una
normativa “autosufficiente”, rispetto alla quale non dovrebbero
rilevare “prassi” ulteriori, limitative dell’applicazione della
legge;
i) per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis vi dovrebbe essere una
rigorosa applicazione del principio di legalità, in materia affermato
dall’art. 42 della Costituzione e rimarcato dalla Corte Europea dei diritti
dell’uomo in tema di assenza della base legale delle prassi sulla “espropriazione
indiretta”: nessuna norma ha indicato i requisiti formali necessari per
la validità della “rinuncia abdicativa”, né ha precisato quali
effetti si producano;
j) nel diritto privato, è discusso se l’art. 827 del codice civile sia la
base legale di una dichiarazione di rinuncia del proprietario di un diritto
reale immobiliare, a parte i casi previsti dalla legge;
k) è molto dubbio che le sue disposizioni prevalgano su quelle dell’art.
42-bis, che attribuisce all’Autorità e non al proprietario la possibilità di
decidere quale sia il regime del bene: nel vigore dell’art. 42-bis, non vi è
alcuna lacuna normativa da colmare;
l) per l’art. 42-bis l’Autorità può acquisire il bene con un atto
discrezionale, in assenza del quale vi sono gli ordinari rimedi di tutela,
anche quello della restituzione;
m) la scelta, di acquisizione del bene o della sua restituzione, va
effettuata esclusivamente dall’Autorità (o dal commissario ad acta
nominato dal giudice amministrativo, all’esito del giudizio di cognizione o
del giudizio d’ottemperanza, ai sensi dell’art. 34 o dell’art. 114 del
c.p.a.): in sede di giurisdizione di legittimità, né il giudice
amministrativo né il proprietario possono sostituire le proprie valutazioni
a quelle attribuite alla competenza e alle responsabilità dell’Autorità
individuata dall’art. 42-bis;
n) l’art. 827 c.c. si riferisce alla titolarità del bene da parte dello
Stato, sicché esso non è neanche in astratto rilevante quando l’illecito sia
stato commesso da una Autorità non statale;
o) il comma 1 dell’art. 42-bis ha attribuito al proprietario un peculiare
interesse legittimo a che l’Amministrazione adegui la situazione di diritto
a quella di fatto -acquisendo essa stessa la titolarità del bene
illecitamente occupato e corrispondendo le relative somme nelle misure
previste dalla legge, ovvero restituendo il bene al legittimo proprietario-
che può essere azionato per costringere anche in tempi rapidi l’Autorità a
provvedere attraverso il ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’art. 117
c.p.a.;
p) nel tutelare tale interesse legittimo, il comma 1 “paralizza
temporaneamente” l’accoglibilità della domanda del proprietario di
ottenere senz’altro il risarcimento o la restituzione del suo bene, poiché:
p1) se l’Autorità –d’ufficio o
su sollecitazione di parte– dispone l’acquisizione, all’ex proprietario
spetta l’indennizzo per la cui quantificazione, in caso di contestazione,
sussiste la giurisdizione del giudice civile;
p2) se l’Autorità invece decide di non acquisire il bene, solo allora il
giudice amministrativo può applicare le disposizioni del codice civile;
p3) il giudice amministrativo, in caso di inerzia dell’amministrazione e di
ricorso avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a., può nominare già in sede di
cognizione il commissario ad acta, che provvederà ad esercitare i
poteri di cui all’art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 o nel senso della
acquisizione o nel senso della restituzione;
q) qualora sia invocata solo la tutela (restitutoria e risarcitoria)
prevista dal codice civile e non si richiami l’art. 42-bis il giudice,
qualificata l’azione come proposta avverso il silenzio, si potrebbe
pronunciare ai sensi dell’art. 117 c.p.a.;
r) in definitiva:
r1) per le fattispecie sottoposte all’esame del giudice amministrativo e
disciplinate dall’art. 42-bis del testo unico sugli espropri, l’illecito
permanente dell’Autorità viene meno nei casi da esso previsti
(l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un
contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva;
r2) la “rinuncia abdicativa”, salve le questioni concernenti le
controversie all’esame del giudice civile, non può essere ravvisata quando
sia applicabile l’art. 42-bis.
II. – Per completezza sull’argomento si segnala:
s) la rassegna monotematica di giurisprudenza,
sia civile che amministrativa, a cura dell’Ufficio Studi, massimario e
formazione dal titolo “L’occupazione abusiva di immobili da parte della
pubblica amministrazione” (aggiornata al 02.09.2019, cui si rinvia per
ogni approfondimento anche di dottrina; ivi si mette in luce la maggiore
efficienza economica sottesa alla scelta del privato di rinunciare alla
proprietà del bene occupato nonché l’abbattimento del contenzioso invece
incrementato dalla attivazione del procedimento di cui all’art. 42-bis
specie se promosso a seguito di un giudicato che accerti il silenzio
inadempimento dell’Amministrazione; cfr. in particolare i paragrafi § 11 e
da 14 a 21) e la
News US n. 100 del 10.09.2019 relativa a
Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 15.07.2019, n. 4950
sull’interpretazione dell’art. 42-bis del T.U. espropriazione in presenza di
un giudicato restitutorio del g.o.;
t) tra le più recenti pronunce in tema si segnalano:
t1) Cass. civ., sez. un., n. 3517 del 2019 (in Foro it., 2019, I, 1644, con
nota di BARILÀ dal titolo “La partecipazione del privato al procedimento
di acquisizione sanante”), resa in materia di impugnazione di un atto di
asservimento coattivo in sanatoria ex art. 42-bis T.U. espropriazione, la
quale, ribadendo principi consolidati ed in dichiarata adesione a quanto
espresso dalla Adunanza plenaria n. 2 del 2016, afferma che “L'atto di
acquisizione sanante è, dunque, volto a ripristinare la legalità
amministrativa con effetto non retroattivo, attraverso «una sorta di
procedimento espropriativo semplificato», di carattere eccezionale,
innestato su un precedente procedimento espropriativo irrimediabilmente
viziato o, comunque, fondato su titolo astrattamente annullabile sub iudice”;
t2) sul tema della ammissibilità della rinuncia abdicativa cfr. Cons. Stato,
sez. IV, 24.05.2018, n. 3105 (favorevole); Cons. Stato, sez. IV, 20.04.2018,
n. 2396 (favorevole); Tar per il Piemonte; sez., I, 28.03.2018, n. 368
(contraria, con ampia motivazione) tutte in Foro it., 2018, III, 403 con
nota redazionale di C. BONA contenente una puntuale rassegna delle posizioni
dottrinali sul tema. Favorevoli alla rinuncia abdicativa sono anche Cass.
civ., sez. I, 24.05.2018, n. 12961 in Foro it., 2018, I, 2363, nonché Cass.
civ., sez. I, 07.03.2017, n. 5686 in Foro it., 2017, I, 1992 con
approfondita nota redazionale di E Barilà; nello stesso senso si veda Corte
appello Genova 27.11.2018 (che ammette la trascrivibilità dell'atto di
rinuncia abdicativo) e Tribunale civile Genova 01.03.2018, in Foro it.,
2019, I, 308, con nota di richiami;
u) sui limiti alla conversione d’ufficio della domanda risarcitoria in
azione contro il silenzio per l’adozione del provvedimento ex art. 42-bis,
si vedano i principi in materia di conversione dell’azione di annullamento
in azione risarcitoria affermati da Cons. Stato, Ad. plen., 13.04.2015, n. 4
(in Foro it., 2015, III, 265, con nota di TRAVI; in Urbanistica e appalti,
2015, 917, con nota di MANGANARO, MAZZA LABOCCETTA; in Giur. it., 2015, 1693
(m), con nota di COMPORTI; in Guida al dir., 2015, fasc. 20, 92, con nota di
MASARACCHIA; in Foro amm., 2015, 2206 (m), con nota di SILVESTRI; in
Corriere giur., 2015, 1596, con nota di SCOCA; in Dir. proc. amm., 2016,
173, con nota di TURRONI) secondo cui posto che il processo amministrativo è
soggetto al principio della domanda, il giudice amministrativo non può
emettere d'ufficio una pronuncia di risarcimento del danno, in presenza di
una domanda di annullamento della parte ricorrente; si veda altresì Cons.
Stato, Ad. plen., 27.04.2015, n. 5 in Foro it., 2015, III, 265, con nota di
TRAVI; in Urbanistica e appalti, 2015, 1177, con nota di VAIANO; in Riv.
neldiritto, 2015, 2084, con nota di COLASCILLA NARDUCCI; in Riv. dir. proc.,
2015, 1256, con nota di FANELLI; in Giur. it., 2015, 2192 (m), con nota di
FOLLIERI; in Dir. proc. amm., 2016, 205, con nota di PERFETTI, TROPEA; in
Dir. proc. amm., 2016, 830 (m), con nota di BERTONAZZI;
v) nel senso della improcedibilità della domanda di risarcimento del danno
(per equivalente) o di restituzione se sopravviene nel corso del giudizio il
provvedimento ex art. 42-bis, è unanime la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato,
sez. IV, n. 3148 del 2018; sez. IV, n. 2765 del 2018; Cass. civ., sez. I, n.
5686 del 2017; sez. I, n. 11258 del 2016; sul punto si rinvia al § 9 della
citata rassegna monotematica);
w) per quanto concerne la ipotetica nullità del
provvedimento emanato ex art. 42-bis, perché privo di oggetto secondo una
certa lettura della norma sancita dall’art. 21-septies l. n. 241 del 1990
(secondo questa ricostruzione, infatti, l’immobile, a seguito di rinuncia
abdicativa, sarebbe già transitato nel patrimonio dell’ente occupante, da
qui l’impossibilità giuridica di farne il presupposto per l’esercizio del
potere di acquisizione ex post) si segnala l’opinione contraria
espressa, in linea generale, dalla giurisprudenza:
w1) per
Cass. civ., sez. un., 05.03.2018, n. 5097 (in Riv. giur.
edilizia, 2018, I, 636, nonché oggetto della
News US 14.03.2018 cui si rinvia per ogni approfondimento di
dottrina e giurisprudenza ivi compresa quella amministrativa), solo il
difetto assoluto di attribuzione (ovvero l’assenza in astratto di
qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere esercitato con il
provvedimento amministrativo) radica la nullità ex art. 21-septies, l comma
1, l. n. 241 del 1990);
w2) nella stessa direzione appare muoversi
Corte cost. 02.05.2019, n. 106 (in Foro it., 2019, I, 1829 nonché
oggetto della
News US n. 57 del 14.05.2019 cui si rinvia per ogni
approfondimento), secondo cui sarebbe impossibile configurare la nullità del
provvedimento ex art. 21-septies cit., sempre e comunque a seguito della
declaratoria di incostituzionalità della norma sottoposta al sindacato del
giudice delle leggi, dovendosi ravvisare il più radicale dei vizi dell’atto
solo quando la norma illegittima attenga al fondamento del potere e non alle
sue modalità di esercizio
(Consiglio di Stato, Sez. IV,
ordinanza 30.07.2019 n. 5400 -
tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
Recinzione di un fondo
rustico con opere edilizie permanenti – Materiale
tipicamente edilizio – Interventi di nuova costruzione –
Permesso di costruire – Necessità – Verifica caso per caso – Art. 44, lett. b), d.P.R. D.P.R. n. 380/2001- L.R. Sicilia art.
3 n. 16/2016.
In tema di recinzione di fondi rustici, occorre andare, di
volta in volta a verificare l’estensione dell’area e se tale
recinzione risulti realizzata con opere edilizie permanenti.
Pertanto, per la realizzazione di un muro di recinzione
necessita del previo rilascio del permesso a costruire in
casi, in cui, avuto riguardo alla sua struttura e
all’estensione dell’area relativa, lo stesso sia tale da
modificare l’assetto urbanistico del territorio, così
rientrando nel novero degli “interventi di nuova
costruzione” di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, lett.
e).
In estrema sintesi, la recinzione di un fondo rustico
non necessita di concessione solo nel caso in cui la stessa
venga attuata con opere non permanenti; il provvedimento autorizzativo è, invece, richiesto quando venga realizzata
con materiale tipicamente edilizio tra cui rientra la
zoccolatura di calcestruzzo.
Nella specie, la qualificazione
dell’intervento come nuova costruzione dal primo giudice e
confermata dalla Corte territoriale, trattandosi di opere di
recinzione con materiale tipicamente edilizio, durevole nel
tempo, e di dimensioni certamente significative, da cui
anche l’esclusione della natura pertinenziale delle opere.
...
Regione Sicilia –
Recinzione di fondi rustici – Potestà legislativa regionale
esclusiva in materia urbanistica – Interpretazione
legislativa.
Pur tenendo a conto della potestà legislativa regionale
esclusiva in tale materia urbanistica, la legge regionale
siciliana n. 16 del 2015 (“Recepimento del Testo Unico delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia
approvato con Decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380”), esclude dal novero degli interventi
soggetti a permesso a costruire, “la recinzione di fondi
rustici”, senza ulteriore specificazione, dovendosi
interpretare tale previsione in coerenza con il principio
della necessità di titolo autorizzativo per opere che
comportano trasformazione del territorio e che, dunque, sono
realizzate con materiali tipicamente edilizi, non avendo il
legislatore regionale diversamente stabilito (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 18.07.2019 n. 31617 - link a www.ambientediritto.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Tutela dell’interesse storico
ed artistico del bene – Interventi su cose mobili pertinenza
di un immobile vincolato – Esecuzione senza autorizzazione –
Natura di reato formale di pericolo – Configurabilità senza
il preventivo controllo amministrativo – Art. 169 d.lgs.
422004 – Non punibilità attesa la particolare tenuità dei
fatti.
In tema di beni culturali, integra il reato di cui all’art.
169, comma 1, lett. a), d.lgs. 22.01.2004, n. 42. anche
la condotta di chi esegue senza autorizzazione interventi su
cose mobili che, costituendo pertinenza di un immobile
vincolato, contribuiscono a salvaguardare l’interesse
storico ed artistico del bene (Sez. 3, n. 45149 del
08/10/2015, Pisu e altro).
Inoltre, il reato d’abusivo
intervento su beni culturali, previsto dall’art. 169 d.lgs
n. 42/2004, è un reato formale di pericolo, integrato dal
compimento dei lavori e delle opere senza il preventivo
controllo amministrativo, diretto ad evitare possibili
pericoli e danni, che si consuma anche se non si produce una
concreta lesione del valore storico-artistico della res,
sempre che, secondo una valutazione ex ante, non si tratti
di interventi talmente trascurabili, marginali e minimi da
escludere anche il solo pericolo astratto di lesione
dell’interesse protetto (Sez. 3, n. 47258 del 21/07/2016,
Tripi e altro).
Fattispecie: il parroco di una Chiesa
parrocchiale veniva dichiarato non punibile attesa la
particolare tenuità dei fatti (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 17.07.2019 n. 31337 - link a www.ambientediritto.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
Opere di scavo, di
sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad
usi diversi da quelli agricoli – Intervento di nuova
costruzione – Permesso di costruire – Necessità –
Trasformazione edilizia o urbanistica del territorio – Artt.
3, 10, 44, comma 1, lett. c), D.P.R. n. 380/2001.
La trasformazione edilizia o urbanistica del territorio,
costituisce “intervento di nuova costruzione” soggetto a
permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto degli
artt. 10, comma 1, lett. a), e 3, comma 1, lett. e), d.P.R.
380 del 2001, è quella che determina la permanente modifica
del suolo, come ad esempio le opere di scavo, di sbancamento
e di livellamento del terreno finalizzate ad usi diversi da
quelli agricoli, in quanto, creano una modifica permanente
dello stato materiale e della conformazione del suolo per
adattarlo ad un impiego diverso da quello che gli è proprio
e incidendo pesantemente sul tessuto urbanistico del
territorio (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 17.07.2019 n. 31287 - link a www.ambientediritto.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
Esecuzione delle opere
edilizie – Abusi – Direttore dei lavori – Assenza dal
cantiere – Responsabilità – Onere di vigilanza.
L’assenza dal cantiere non esclude la penale responsabilità
per gli abusi commessi dal direttore dei lavori, sul quale
ricade l’onere di vigilare sulla regolare esecuzione delle
opere edilizie ed il dovere di contestare le irregolarità
riscontrate, se del caso rinunziando all’incarico (Sez. 3,
n. 7406 del 15/01/2015, Crescenzi; Sez. 3, n. 34602 del
17/06/2010, Ponzio).
Nella specie è stata ritenuta sufficiente
la missiva sottoscritta dal committente e dal direttore dei
lavori trasmessa al Corpo Forestale dello Stato, in cui
comunicavano l’inizio delle opere di movimentazione di terra
di cui al progetto assentito per la realizzazione di un
garage; con tale atto il tecnico aveva dunque formalmente
assunto il ruolo di direttore dei lavori ed era pertanto
onerato di vigilare affinché gli stessi si svolgessero in
conformità al progetto (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 17.07.2019 n. 31287 - link a www.ambientediritto.it). |
|
EDILIZIA PRIVATA:
BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Scavi in area
paesaggisticamente vincolata – Eseguiti in assenza della
prescritta autorizzazione o in difformità – Artt. 146, 181,
d.lgs. n. 42/2004 – Configurabilità – Giurisprudenza.
In tema di reati urbanistici, le opere di scavo, di
sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad
usi diversi da quelli agricoli, in quanto incidono sul
tessuto urbanistico del territorio, sono assoggettate a
titolo abilitativo edilizio. Ove tali lavori ricadano in
area paesaggisticamente vincolata occorra altresì
l’autorizzazione di cui all’art. 146 d.lgs. 42 del 2004.
Sicché, il reato di cui all’art. 181 del d.lgs. n. 42 del
2004, giusta la chiara formulazione del precetto contenuta
nel primo comma della disposizione, si configura rispetto a
lavori di qualsiasi genere eseguiti sui beni muniti di
tutela paesaggistica, in assenza della prescritta
autorizzazione o in difformità da essa, senza che assuma
rilievo la distinzione tra le ipotesi di difformità parziale
e totale rilevante invece nella disciplina urbanistica.
Laddove poi –come nel caso di specie– l’autorizzazione
rilasciata abbia ad oggetto lavori completamente diversi da
quelli eseguiti, sì che quanto realizzato sia addirittura
configurabile quale aliud pro alio, non v’è alcun dubbio
sulla sussistenza del reato (Corte
di Cassazione, Sez. III penale,
sentenza 17.07.2019 n. 31287 - link a www.ambientediritto.it). |
ESPROPRIAZIONE Torna
alla Adunanza plenaria l’interpretazione dell’art. 42-bis del T.U. espropri
in presenza di un giudicato restitutorio del g.o..
---------------
Espropriazione per pubblico
interesse – Acquisizione sanante – Applicabilità alla costituzione di una
servitù pubblica in presenza di giudicato civile restitutorio – Deferimento
all’Adunanza plenaria
Vanno deferite all'Adunanza plenaria del Consiglio di
Stato, le seguenti questioni:
a) se il giudicato civile, sull’obbligo di restituire un’area al
proprietario da parte dell’Amministrazione occupante sine titulo, precluda o
meno l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù di passaggio, col
mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare;
b) se la formazione del giudicato interno -sulla statuizione del
TAR per cui il giudicato civile consente l’attivazione di un ordinario
procedimento espropriativo– imponga nella specie di affermare che sussiste
anche il potere dell’Amministrazione di imporre la servitù di passaggio ex
art. 42-bis, comma 6;
c) se la preclusione del ‘giudicato restitutorio’ sussista anche
quando la sentenza (nella specie, del giudice civile) non abbia
espressamente precluso l’esercizio dei poteri previsti dall’art. 42-bis per
adeguare lo stato di fatto a quello di diritto;
d) se la preclusione del ‘giudicato restitutorio’ sussista solo in relazione
ai giudicati formatisi dopo la pubblicazione della sentenza della Adunanza
Plenaria n. 2 del 2016, ovvero anche in relazione ai giudicati formatisi in
precedenza (1).
---------------
(1) I. – Con l’ordinanza in rassegna la quarta sezione del
Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria alcune questioni
relative alla interpretazione dell’art. 42-bis del t.u. espropri, con
particolare riferimento alla possibilità di adottare un decreto di
acquisizione sanante per la costituzione, in favore di un Comune, di una
servitù pubblica di passaggio per l’accesso ad un parco pubblico, in
presenza di un giudicato civile di restituzione del terreno, conseguente non
ad una procedura espropriativa illegittima ma alla declaratoria di nullità
di un contratto di compravendita con immissione immediata nel possesso in
favore del Comune resistente dinanzi al Tar.
In primo grado il Tar per le Marche ha accolto il ricorso proposto dai
proprietari del terreno, gravato dalla servitù pubblica, in dichiarata
applicazione dei principi espressi dalla Adunanza plenaria del Consiglio di
Stato con sentenza n. 2 del 2016 (in Foro it., 2016, III, 185) che ha
escluso la possibilità, in presenza di un giudicato civile restitutorio
conseguente a procedura espropriativa illegittima, di adottare il decreto di
acquisizione sanante.
La quarta sezione, adita dalla contro interessata che beneficiava della
servitù pubblica di passaggio, ha ritenuto di deferire nuovamente alla
Adunanza plenaria la questione del rapporto tra giudicato civile
restitutorio e decreto di acquisizione sanante, sulla scorta delle seguenti
considerazioni:
a) è opinabile, rispetto a quanto osservato dal
Tar, che nella specie si ravvisi una vicenda di mero rilievo privatistico,
su cui non potrebbe ‘interferire’ il potere pubblicistico;
b) l’art. 42-bis t.u. espropri si applica infatti testualmente ad ogni caso
in cui –per qualsiasi ragione– un bene immobile altrui sia utilizzato
dall’Amministrazione per scopi di interesse pubblico, senza che abbiano
rilievo le circostanze che hanno condotto alla occupazione sine titulo e
alla riconducibilità di tali circostanze a vicende di natura privatistica o
pubblicistica;
c) in particolare la parola ‘anche’ evidenzia la natura meramente
esemplificativa dei casi indicati dal comma 2 dell’art. 42-bis (annullamento
dell’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, dell’atto
che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o del decreto di
esproprio);
d) peraltro, nel caso di specie, per escludere un mero rilievo
‘privatistico’ della vicenda, la sezione sottolinea come l’Amministrazione –con la stipula del contratto poi dichiarato nullo– ha invero attuato le
previsioni dell’allora vigente programma di fabbricazione, sicché il
medesimo contratto avrebbe sostanzialmente la natura di accordo di cessione
del bene espropriando, attuativo dello strumento urbanistico;
e) quanto al limite del giudicato restitutorio, enunciato da Corte cost., 30.04.2015, n. 71 (in Foro it., 2015, I, 2629 con nota di R. PARDOLESI
“Acquisizione sanante: ansia di riscatto e violenza latente”) e ribadito da Cons. Stato, Ad. plen.,
09.02.2016, n. 2 cit., si tratta di principio
affermato con specifico riferimento alla emanazione dell’atto di
acquisizione “in proprietà” mentre nel caso di specie il Comune si è
limitato a costituire una servitù di passaggio, ai sensi dell’art. 42-bis,
comma 6, sicché il suddetto principio non dovrebbe ritenersi ostativo;
f) la costituzione di una servitù, in luogo della acquisizione della
proprietà, sarebbe decisiva per differenziare la presente fattispecie dal
principio affermato dalla Corte costituzionale e dalla Adunanza plenaria in
quanto il Comune ha mantenuto ferma (ed ha riconosciuto) la titolarità del
diritto di proprietà in capo agli appellati e –nel contemperare gli
interessi in conflitto– ha imposto la servitù per una parte delimitata
dell’area, in ragione dello specifico interesse pubblico, riferito alla
migliore utilizzabilità del ‘fondo dominante’ (costituito dal vicino parco
pubblico), oltre che alla razionalità dell’assetto viario;
g) inoltre la formazione del giudicato interno sulla statuizione del Tar
per cui il giudicato restitutorio consente comunque l’attivazione di un
ordinario procedimento espropriativo volto all’acquisto della proprietà,
dovrebbe indurre a concludere nel senso che sussiste anche il potere
dell’Amministrazione di imporre la servitù di passaggio ex art. 42-bis,
comma 6;
h) la sezione pone altresì la questione se la preclusione del ‘giudicato restitutorio’ sussista anche quando la sentenza del giudice civile non abbia
espressamente precluso l’esercizio dei poteri previsti dall’art. 42-bis per
adeguare lo stato di fatto a quello di diritto; la sussistenza del
‘giudicato restitutorio’ potrebbe essere affermata solo quando la relativa
sentenza abbia ritenuto di escludere l’applicabilità della normativa
pubblicistica, introdotta dal legislatore proprio per consentire
l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto; non v’è dubbio
infatti che proprio a seguito dell’annullamento degli atti del procedimento
ablatorio da parte del g.a. si possano esercitare i poteri previsti
dall’art. 42-bis: allo stesso modo, il giudice civile –nell’emettere
unicamente le statuizioni prettamente civilistiche conseguenti alla
declaratoria della nullità del contratto- non va ad incidere sull’ambito di
applicabilità del medesimo articolo;
i) occorre dunque chiarire se il principio enunciato dalla Adunanza plenaria
n. 2 del 2016 sia applicabile ai soli casi in cui il ‘giudicato restitutorio’ sia caratterizzato dalla espressa statuizione sulla
inapplicabilità dell’art. 42-bis, ovvero anche ai casi in cui l’ordine di
restituzione sia stato emesso –come nella specie, dal giudice civile-
senza alcun richiamo alla normativa pubblicistica applicabile in materia;
j) per l’ipotesi in cui si ritenga che la sentenza del giudice civile sia
tale da comportare un ‘giudicato restitutorio preclusivo’ con conseguente
inapplicabilità dell’art. 42-bis, la sezione chiede alla plenaria di
modulare la portata temporale della regola affermata dalla precedente
sentenza n. 2 del 2016 ritenendola applicabile solo ai giudicati formatisi
successivamente, evidenziando che il ‘giudicato restitutorio’ –disposto
dalla sentenza della Corte d’appello di Ancona nel 2014– si è formato prima
della enunciazione del principio di diritto da parte dell’Adunanza plenaria,
e dunque quando il Comune –anche per l’assenza di una statuizione del
giudice civile sulla impossibilità di esercitare i poteri pubblicistici–
non poteva percepire la gravità delle conseguenze che sarebbero derivate dal
suo passaggio in giudicato;
k) diversamente, come osservato dalla
Adunanza plenaria con sentenza 22.12.2017, n. 13 (in Foro
it., 2018, III, 145 con nota critica di M. CONDORELLI “Il nuovo prospective
overruling, «dimenticando» l'adunanza plenaria n. 4 del 2015” oggetto della
News US del 08.01.2018, con ampi richiami di dottrina e di
giurisprudenza), vi sarebbe una ‘notevole compromissione’ degli interessi
pubblici coinvolti –oltre
che una lesione del legittimo affidamento dell’Amministrazione- se si
dovesse ritenere che ai giudicati restitutori ‘antecedenti’ alle statuizioni
della Adunanza plenaria vada attribuito un rilievo assolutamente preclusivo
dell’esercizio del potere previsto dall’art. 42-bis, col conseguente obbligo
dell’Amministrazione di restituire ineluttabilmente le aree, previa la loro
restitutio in integrum;
l) rileva al riguardo anche il principio di certezza del diritto, per il
quale, sempre secondo la richiamata pronuncia n. 13 del 2017, si può
limitare “la possibilità per gli interessati di far valere la norma
giuridica come interpretata, se vi è il rischio di ripercussioni economiche
o sociali gravi, dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti
giuridici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpretazione
normativa, sempre che risulti che i destinatari del precetto erano stati
indotti ad un comportamento non conforme alla normativa in ragione di una
obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni”;
m) in materia di occupazione sine titulo solo la citata sentenza della Corte
costituzionale ha fugato i dubbi interpretativi sulla legittimità
costituzionale dell’art. 42-bis ed ha sottolineato il rilievo ostativo del
‘giudicato restitutorio’, al quale ha operato il suo richiamo l’Adunanza
plenaria;
n) è pertanto comprensibile che prima di tali pronunce le Amministrazioni –per lo più indotte a non emettere il provvedimento di acquisizione dal
timore di non incorrere in responsabilità e dalla scarsità delle risorse
economiche- non abbiano avuto nemmeno adeguata contezza dell’impatto
innovativo delle ‘nuove’ disposizioni e delle preclusioni che sarebbero
state desunte in sede interpretativa.
II. – Per completezza sull’argomento si segnala:
o) la rassegna monotematica di giurisprudenza, sia civile che
amministrativa, a cura dell’Ufficio studi, massimario e formazione dal
titolo “L’occupazione abusiva di immobili da parte della pubblica
amministrazione” (aggiornata al 02.09.2019, cui si rinvia per ogni
approfondimento anche di dottrina in relazione all’istituto della rinuncia abdicativa);
p) tra le più recenti pronunce in tema si vedano:
p1) Cass. civ., sez. un., n.
3517 del 2019 (in Foro it., 2019, I, 1644, con nota di BARILÀ dal titolo “La
partecipazione del privato al procedimento di acquisizione sanante”), resa
in materia di impugnazione di un atto di asservimento coattivo in sanatoria
ex art. 42-bis t.u. espropri, la quale, ribadendo principi consolidati ed in
dichiarata adesione a quanto espresso dalla Adunanza plenaria n. 2 del 2016,
afferma che “L'atto di acquisizione sanante è, dunque, volto a ripristinare
la legalità amministrativa con effetto non retroattivo, attraverso «una
sorta di procedimento espropriativo semplificato», di carattere eccezionale,
innestato su un precedente procedimento espropriativo irrimediabilmente
viziato o, comunque, fondato su titolo astrattamente annullabile sub iudice”;
p2) sul tema connesso della ammissibilità della rinuncia abdicativa cfr.
Cons. Stato, sez. IV, 24.05.2018, n. 3105 (favorevole); Cons. Stato,
sez. IV, 20.04.2018, n. 2396 (favorevole); Tar per il Piemonte; sez,
I; 28.03.2018, n. 368 (contraria, con ampia motivazione) tutte in Foro it., 2018, III, 403 con nota redazionale di C. BONA contente una puntuale
rassegna delle posizioni dottrinali sul tema. Favorevoli alla rinuncia
abdicativa sono anche Cass. civ., sez. I, 24.05.2018, n. 12961 in Foro it., 2018, I, 2363 nonché Cass. civ., sez. I,
07.03.2017, n. 5686 in Foro it., 2017, I, 1992 con approfondita nota redazionale di BARILÀ; nello stesso
senso si veda Corte appello Genova 27.11.2018 (che ammette la trascrivibilità dell'atto di rinuncia abdicativo) e Tribunale civile Genova
01.03.2018, in Foro it., 2019, I, 308 con nota di richiami;
q) sul tema dell’overruling processuale e sostanziale si veda:
q1) Cass. civ., sez. un., n. 4135 del 2019, in Foro it., 2019, I, 1623 con
nota di CAPASSO la quale ha ribadito che il prospective overruling è
limitato alle norme di carattere processuale e serve a tutelare “la parte
che vedrebbe frustrato il proprio legittimo affidamento nell'interpretazione
resa dalla Suprema corte nel momento in cui ha tenuto la condotta
processuale, qualora fosse esposta agli effetti processuali pregiudizievoli
(nullità, decadenze, preclusioni, inammissibilità) derivanti dal successivo revirement giurisprudenziale, ma pur sempre riconducibili alle disposizioni
processuali vincolanti per tutti i giudici, soggetti solo alla legge (art.
101, 2° comma, Cost.)”.
Ha inoltre ribadito che un orientamento del giudice
della nomofilachia cessa di essere retroattivo, come, invece, dovrebbe
essere in forza della natura formalmente dichiarativa degli enunciati
giurisprudenziali, e può quindi parlarsi di prospective overruling, a
condizione che ricorrano cumulativamente i seguenti presupposti:
che si verta in materia di mutamento della giurisprudenza di legittimità
su norme regolatrici del processo, non anche su disposizioni di natura
sostanziale;
che tale mutamento sia stato imprevedibile o quantomeno inatteso e privo
di preventivi segnali anticipatori del suo manifestarsi, in ragione del
carattere consolidato nel tempo del pregresso indirizzo, tale, cioè, da
indurre la parte a un ragionevole affidamento su di esso, ipotesi non
ravvisabile in presenza di preesistenti contrasti interpretativi o di
incertezza interpretativa delle norme processuali ad opera della Corte di
cassazione in assenza di un orientamento consolidato della stessa Corte
o nel caso in cui la parte abbia confidato nell'orientamento che non è
prevalso;
che l'overruling sia causa diretta ed esclusiva di un effetto preclusivo
del diritto di azione o di difesa della parte, ponendosi esso quale causa di
sopravvenuta inammissibilità, improcedibilità, decadenze o preclusioni, in
ragione della diversità delle forme e dei termini da osservare sulla base
dell'orientamento sopravvenuto alla proposizione del ricorso, che abbia reso
impossibile una decisione sul merito della pretesa azionata in giudizio;
q2)
Corte cost., 25.06.2019, n. 160 (oggetto della
News US n. 79 del 08.07.2019) secondo cui solo la legge può
modulare gli effetti della tutela costitutiva d’annullamento.
Se è infatti
indiscutibile che i principi fondamentali del nostro sistema costituzionale
espressi dagli artt. 24 e 113 Cost. devono trovare applicazione rigorosa a
garanzia delle posizioni giuridiche dei soggetti che ne sono titolari, “ciò
non significa che l’art. 113 Cost., correttamente interpretato sia diretto
ad assicurare in ogni caso e incondizionatamente una tutela giurisdizionale
illimitata e invariabile contro l’atto amministrativo, spettando invece al
legislatore ordinario un certo spazio di valutazione nel regolarne modi ed
efficacia”; il “secondo comma dell’art. 113 non può essere interpretato
senza collegarlo col comma che lo segue immediatamente e che contiene la
norma, secondo la quale la legge può determinare quali organi di
giurisdizione possano annullare gli atti della pubblica Amministrazione nei
casi e con gli effetti previsti dalla legge medesima. Il che sta a
significare che codesta potestà di annullamento non è riconosciuta a tutti
indistintamente gli organi di giurisdizione, né è ammessa in tutti i casi, e
non produce in tutti i casi i medesimi effetti”; nella stessa direzione si
muovono anche le considerazioni sviluppate da
Corte di giustizia dell’UE, 29.07.2019, C-411/17, ASBL (Newsletter
n. 32 del 02.09.2019), secondo cui, in buona sostanza, in
presenza della violazione del diritto europeo da parte di misure
amministrative:
gli Stati membri (inclusi gli apparati giudiziari) sono tenuti, in linea
generale e tendenzialmente inderogabile, a rimuovere le conseguenze
dell’illecito europeo ex tunc, sospendendo ovvero annullando il relativo
provvedimento;
solo la Corte di giustizia può acconsentire, a determinate condizioni, che
i giudici nazionali (incluse le Corti costituzionali), per esigenze
imperative ed in via del tutto eccezionale, modulino gli effetti nel tempo
della declaratoria di illegittimità della disposizione sottoposta a
controllo, in presenza di una previsione nazionale espressa;
per tale via sarebbe possibile applicare la disposizione nazionale che
consente espressamente di mantenere determinati effetti di un atto nazionale
annullato;
q3)
Cons. Stato, Ad. plen., 23.02.2018, n. 1 (oggetto
della News US del 27.02.2018 nonché
in Foro it., 2018, III, 193), la quale ha escluso che il principio di
diritto affermato (concernente il divieto di cumulo tra risarcimento del
danno ed emolumenti di carattere indennitario erogati da enti pubblici)
possa ritenersi applicabile soltanto a rapporti futuri e non anche a quelli
in corso, avendo gli enunciati giurisprudenziali natura formalmente
dichiarativa.
Rammenta al riguardo che la diversa opinione «finisce per
attribuire alla esegesi valore ed efficacia normativa in contrasto con la
logica intrinseca della interpretazione e con il principio costituzionale
della separazione dei poteri venendosi a porre in sostanza come una fonte di
produzione» (Cons. Stato, Ad. plen., 02.11.2015, n. 9 in Foro it.,
2016, III, 65; Riv. neldiritto, 2016, 93; Riv. neldiritto, 2016, 285, con
nota di BRICI; Foro amm., 2015, 2747; Contratti Stato e enti pubbl., 2015,
fasc. 4, 87, con nota di VESPIGNANI; Urbanistica e appalti, 2016, 167, con
nota di GASTALDO, LONGO, CANZONIERI; Giornale dir. amm., 2016, 365 (m), con
nota di GALLI, CAVINA; Riv. giur. edilizia, 2015, I, 1138; Nuovo dir. amm.,
2016, fasc. 3, 53, con nota di NARDOCCI);
q4) di segno opposto è invece Cons. Stato, Ad. plen., 22.12.2017, n.
13 cit., richiamata dalla ordinanza in rassegna, in materia di ultrattività
delle proposte di vincolo paesaggistico, che ha ritenuto ammissibile
l’istituto dell’overruling anche su questione di diritto sostanziale, su cui
si veda: ANTONIO VACCA, Adunanza Plenaria, ius dicere e creazione del
diritto (commento a Cons. Stato, Ad. Plenaria, sent. 22.12.2017 n. 13)
in Lexitalia, 05.01.2018, secondo il quale la limitazione pro futuro
degli effetti della sentenza interpretativa dell’Adunanza plenaria
equivarrebbe alla creazione di una norma transitoria, in funzione para
normativa, e può integrare un’ipotesi di diniego di giurisdizione in danno
della parte ricorrente, suscettibile di ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.; D. PAGANO, L'Adunanza Plenaria n. 13/20017:
summum jus, summa iniura?,
ibidem, 22.02.2018. Ampi approfondimenti sul tema sono contenuti anche nella
News US in data 08.01.2018 cit. cui si rinvia
(Consiglio di Stato, Sez. IV,
ordinanza 15.07.2019 n. 4950 -
commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA: Sulla
trasformazione della copertura inclinata (o lastrico solare)
in terrazzo praticabile e calpestabile.
L'esame della giurisprudenza amministrativa, formatasi
relativamente ad opere abusive, consistite nella trasformazione di lastrici
solari in terrazzi, consegna un quadro caratterizzato dall'affermazione
della necessità del permesso a costruire, per opere siffatte.
In particolare, si è affermato: "La sola posa
di una pavimentazione su un lastrico solare già precedentemente accessibile
(senza peraltro che possa rilevarsi l'apposizione di ringhiere, parapetti o
altre strutture), non può essere considerato un intervento di trasformazione
da lastrico solare a terrazzo, non mutando la sua destinazione di utilizzo,
stante l'inesistenza di altri manufatti che ne evidenzino la destinazione
all'utilizzo per la presenza stabile di persone e considerato che il
lastrico solare in questione era già pienamente accessibile tramite le scale
condominiali. La semplice posa in opera di pavimentazione è da qualificarsi
come intervento di manutenzione straordinaria assentibile all'epoca con d.i.a., di tal che il provvedimento impositivo di una sanzione pecuniaria
appare pienamente giustificato".
---------------
Il Collegio riconosce l'esistenza di una differenza, in termini di
disciplina urbanistica, tra un lastrico solare e un terrazzo.
Il primo è una parte di un edificio che, pur praticabile e piana, resta un
tetto, o quanto meno una copertura di ambienti sottostanti, mentre la
terrazza è intesa come ripiano anch'esso di copertura, ma che nasce già
delimitato all'intorno da balaustre, ringhiere o muretti, indici di una ben
precisa funzione di accesso e utilizzo per utenti.
Il Collegio ritiene, altresì, che, nel caso si realizzi un cambio di
destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è
prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi
edilizi, sia necessario il cambio il permesso di costruire.
L'indirizzo in questione, d'altro canto, è corroborato da ulteriori
pronunce, tutte nel senso dell'imprescindibilità, in casi siffatti, del
permesso a costruire:
- "La sostituzione della preesistente copertura
inclinata con un terrazzo calpestabile che, in quanto destinato ad offrire
un affaccio e ulteriori utilità ai locali abitativi cui è stato collegato
mediante l'apertura di una porta - finestra, forma parte funzionalmente
integrante dei locali medesimi, comporta un evidente incremento della
superficie dello stabile: tale modifica configura un intervento di
ristrutturazione edilizia";
- "La
trasformazione di un tetto di copertura in terrazzo calpestabile modifica
gli elementi tipologici formali e strutturali dell'organismo preesistente
-risolvendosi in ultima analisi in una alterazione di prospetto e sagoma
dell'immobile- e, quindi, non rientra nella categoria del restauro e
risanamento conservativo, bensì in quella della ristrutturazione edilizia";
- "Il mutamento di
destinazione d'uso della terrazza e il complesso delle opere connesse
(rivestimento dell'area di calpestio, apposizione di fioriere prefabbricate
e di incannucciamento ancorato alla ringhiera, scala di accesso interna in
muratura a ridosso del piano finestra) necessita del permesso di costruire,
tenuto conto che esse realizzano un aumento del carico urbanistico nonché,
almeno in parte, una modifica del prospetto dell'edificio".
Insomma, ne risulta confermato che "Nel caso si realizzi un
cambio di destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui
non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi
edilizi, è necessario il permesso di costruire, non essendo realizzabile
detta trasformazione tramite semplice s.c.i.a. né tramite comunicazione di
inizio lavori ex art. 6, d.P.R. n. 380 del 2001".
E anche quando s'afferma, in giurisprudenza, che: "La realizzazione di
una ringhiera protettiva e di una scala in ferro per consentire l'accesso ad
un terrazzo costituiscono interventi per i quali non è richiesto il
preventivo rilascio del permesso di costruire; infatti, tali opere seppure
finalizzate a consentire l'utilizzo del solaio di copertura di un immobile
non determinano una significativa trasformazione urbanistica ed edilizia del
territorio, ma si configurano piuttosto come mere pertinenze, essendo
preordinate ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale,
funzionalmente inserite al servizio dello stesso, sfornite di un autonomo
valore di mercato e caratterizzate da un volume minimo, tale da non
consentire una destinazione autonoma e diversa da quella a servizio
dell'immobile al quale accedono e, comunque, tale da non comportare un
aumento del carico urbanistico", ci
si riferisce, evidentemente, ad opere (come una ringhiera protettiva e una
scala in ferro) accessive ad un organismo edilizio già qualificabile in
termini di terrazzo, laddove nella specie s'è invece in presenza, lo si
ribadisce, della trasformazione, in terrazzini, di preesistenti meri
lastrici solari.
---------------
Rientra nella nozione di opera
edilizia subordinata a permesso di costruire la trasformazione di un
lastrico di copertura in terrazzo praticabile, configurandosi una variazione
essenziale.
In tal senso, infatti, deve ritenersi che la modifica della
copertura in terrazza aumenti la superficie utile dell’immobile in quanto
idonea a trasformare la natura prevalentemente di protezione del fabbricato,
propria del lastrico, destinandola ordinariamente e durevolmente alla
fruizione umana, per affaccio e sosta.
---------------
Orbene, tal essendo l’ambito oggettivo degli abusi, realizzati dal
ricorrente ed accertati dal Comune di Amalfi, osserva il Collegio come le
prime due doglianze dell’atto introduttivo del giudizio (le quali, per
comodità d’esposizione, possono essere trattate insieme), nella misura in
cui pretendono che i lavori abusivi de quibus siano legittimi, grazie
al riferimento alla d.i.a. del 2003, depositata in vista del risanamento
della struttura dall’amianto, e nella misura in cui pretendono, in radice,
d’escludere, per le opere in questione, la necessità del p.d.c. (bastando
per l’appunto la d.i.a. in argomento, ovvero –al più– “un’ulteriore
d.i.a.”), e ciò sia per il terrazzo, di cui al punto 1), sia per le
opere pertinenziali, di cui ai successivi punti 2), 3) e 4) dell’ordinanza
gravata, sono del tutto prive di pregio.
In particolare, per quanto riguarda la trasformazione “della preesistente
copertura inclinata di porzione della veranda insistente al primo piano, in
copertura piana, previo livellamento del massetto in cls., sovrastante la
struttura portante costituita da elementi in ferro e lamiera grecata”,
detta opera, letta congiuntamente alla “installazione di ringhiera in
ferro, lungo il perimetro della stessa, per complessivi ml. 15, avente
altezza pari a mt. 1,05, cementata al suolo” e alla “realizzazione,
sul ricavato terrazzo, di uno scalino in muratura, nonché taglio della
preesistente ringhiera della sala da pranzo, in cui è stato ricavato un
cancelletto a due ante, di circa mt. 1,50 per mt. 1, il tutto finalizzato a
mettere in comunicazione il ricavato terrazzo con la sala ristorante”,
configura, all’evidenza, la modifica della destinazione d’uso di un
preesistente lastrico solare (o della copertura, come s’esprime l’ordinanza)
in terrazzo praticabile e calpestabile, all’evidente fine, testimoniato
proprio dalla predisposizione del collegamento tra lo stesso terrazzo, così
ricavato, e la sala ristorante, di un ampliamento della superficie
dell’esercizio pubblico di ristorazione, di cui è titolare il ricorrente.
Ma tanto non è consentito, trattandosi senz’altro d’intervento, per il quale
è richiesto il p.d.c., come la Sezione ha di recente affermato nella
sentenza n. 24 del 03.01.2018, nella cui parte motiva, sul punto, è dato
leggere: “(…) L'esame della giurisprudenza amministrativa, formatasi
relativamente ad opere abusive, consistite nella trasformazione di lastrici
solari in terrazzi, consegna un quadro caratterizzato dall'affermazione
della necessità del permesso a costruire, per opere siffatte.
In particolare, nella massima ricavata dalla sentenza del TAR
Campania-Napoli, Sez. IV, del 06/03/2013, n. 1247, si legge: "La sola posa
di una pavimentazione su un lastrico solare già precedentemente accessibile
(senza peraltro che possa rilevarsi l'apposizione di ringhiere, parapetti o
altre strutture), non può essere considerato un intervento di trasformazione
da lastrico solare a terrazzo, non mutando la sua destinazione di utilizzo,
stante l'inesistenza di altri manufatti che ne evidenzino la destinazione
all'utilizzo per la presenza stabile di persone e considerato che il
lastrico solare in questione era già pienamente accessibile tramite le scale
condominiali. La semplice posa in opera di pavimentazione è da qualificarsi
come intervento di manutenzione straordinaria assentibile all'epoca con
d.i.a., di tal che il provvedimento impositivo di una sanzione pecuniaria
appare pienamente giustificato".
In essa, la possibilità di prescindere dal rilascio del permesso a
costruire, e la conseguente sanzionabilità dell'abuso in termini pecuniari,
si collega, infatti, alle caratteristiche precipue dell'intervento, tenuto
presente nella specie, caratterizzato dalla sola pavimentazione del lastrico
solare e dalla mancata apposizione di ringhiere, parapetti o altre
strutture, tale da escludere "la destinazione all'utilizzo per la presenza
stabile di persone", laddove in parte motiva la stessa decisione precisa,
inequivocabilmente, che: "(...) Il Collegio riconosce l'esistenza di una
differenza, in termini di disciplina urbanistica, tra un lastrico solare e
un terrazzo.
Il primo è una parte di un edificio che, pur praticabile e piana, resta un
tetto, o quanto meno una copertura di ambienti sottostanti, mentre la
terrazza è intesa come ripiano anch'esso di copertura, ma che nasce già
delimitato all'intorno da balaustre, ringhiere o muretti, indici di una ben
precisa funzione di accesso e utilizzo per utenti.
Il Collegio ritiene, altresì, che, nel caso si realizzi un cambio di
destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è
prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi
edilizi, sia necessario il cambio il permesso di costruire (TAR Lazio-Roma,
Sez. II, 22.03.2004, n. 2676; TAR Campania, Sez. VII, 01.07.2010, n. 16540)
(...)".
Tal è il caso che viene in rilievo nella specie, essendosi per l'appunto in
presenza della trasformazione, in più punti, del lastrico solare di
copertura in terrazzo, destinato alla fruizione da parte del ricorrente,
che, per l'appunto, "ha pavimentato tre terrazzi e/o lastrici solari e vi
ha apposto le ringhiere di protezione (punti 2, 4 e 8 dell'ordinanza di
demolizione)" (…).
L'indirizzo in questione, d'altro canto, è corroborato da ulteriori
pronunce, tutte nel senso dell'imprescindibilità, in casi siffatti, del
permesso a costruire: "La sostituzione della preesistente copertura
inclinata con un terrazzo calpestabile che, in quanto destinato ad offrire
un affaccio e ulteriori utilità ai locali abitativi cui è stato collegato
mediante l'apertura di una porta - finestra, forma parte funzionalmente
integrante dei locali medesimi, comporta un evidente incremento della
superficie dello stabile: tale modifica configura un intervento di
ristrutturazione edilizia" (TAR Liguria, Sez. I, 01/12/2016, n. 1177); "La
trasformazione di un tetto di copertura in terrazzo calpestabile modifica
gli elementi tipologici formali e strutturali dell'organismo preesistente
-risolvendosi in ultima analisi in una alterazione di prospetto e sagoma
dell'immobile- e, quindi, non rientra nella categoria del restauro e
risanamento conservativo, bensì in quella della ristrutturazione edilizia"
(TAR Lazio-Latina, Sez. I, 24/12/2015, n. 870); "Il mutamento di
destinazione d'uso della terrazza e il complesso delle opere connesse
(rivestimento dell'area di calpestio, apposizione di fioriere prefabbricate
e di incannucciamento ancorato alla ringhiera, scala di accesso interna in
muratura a ridosso del piano finestra) necessita del permesso di costruire,
tenuto conto che esse realizzano un aumento del carico urbanistico nonché,
almeno in parte, una modifica del prospetto dell'edificio" (TAR
Campania-Napoli, Sez. VII, 01/07/2010, n. 16540).
Insomma, ne risulta confermato che, secondo quanto sancito dalla succitata
sentenza del TAR Campania-Napoli, n. 1247/2013: "Nel caso si realizzi un
cambio di destinazione d'uso trasformando un solaio di copertura, per cui
non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi
edilizi, è necessario il permesso di costruire, non essendo realizzabile
detta trasformazione tramite semplice s.c.i.a. né tramite comunicazione di
inizio lavori ex art. 6, d.P.R. n. 380 del 2001".
E anche quando s'afferma, in giurisprudenza, che: "La realizzazione di
una ringhiera protettiva e di una scala in ferro per consentire l'accesso ad
un terrazzo costituiscono interventi per i quali non è richiesto il
preventivo rilascio del permesso di costruire; infatti, tali opere seppure
finalizzate a consentire l'utilizzo del solaio di copertura di un immobile
non determinano una significativa trasformazione urbanistica ed edilizia del
territorio, ma si configurano piuttosto come mere pertinenze, essendo
preordinate ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale,
funzionalmente inserite al servizio dello stesso, sfornite di un autonomo
valore di mercato e caratterizzate da un volume minimo, tale da non
consentire una destinazione autonoma e diversa da quella a servizio
dell'immobile al quale accedono e, comunque, tale da non comportare un
aumento del carico urbanistico" (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II,
01/04/2016, n. 846; conforme: TAR Liguria, Sez. I, 11/07/2011, n. 1088), ci
si riferisce, evidentemente, ad opere (come una ringhiera protettiva e una
scala in ferro) accessive ad un organismo edilizio già qualificabile in
termini di terrazzo, laddove nella specie s'è invece in presenza, lo si
ribadisce, della trasformazione, in terrazzini, di preesistenti meri
lastrici solari.
Stabilito, dunque, che l’opera abusiva, per così dire principale, consistita
nell’evidente trasformazione del preesistente lastrico di copertura in un
terrazzo praticabile, al fine d’ampliare la superficie del locale adibito a
ristorante, è senz’altro illegittima, per difetto del necessario titolo
abilitativo, legittimante tale genere d’intervento (a nulla valendo, ai fini
del necessario atto d’assenso urbanistico–edilizio, la d.i.a. del 2003, che,
come correttamente osservato dalla difesa dell’ente, nella memoria in atti,
riguardava “la rimozione delle lastre di eternit a copertura della
veranda insistente al primo piano e la realizzazione del nuovo manto di
copertura con lamiere in acciaio coibentato e soprastante battuto di malta,
il tutto senza alcuna trasformazione dello stato dei luoghi e dell’aspetto
esterno del manufatto”), rileva ulteriormente il Collegio come, del
resto, anche le stesse opere, di cui ai punti 2) e 4) dell’ordinanza gravata
(evidentemente avvinte da un nesso di inestricabile strumentalità, rispetto
alla divisata realizzazione di un terrazzo calpestabile), ove in sé e per sé
considerate, sia in ogni caso le opere, di cui al punto 3) della stessa
ordinanza (“installazione, sull’intera area ricavata, di un pergolato in
ferro costituito da n. 5 elementi verticali e 6 orizzontali, saldato alla
ringhiera, di cui al punto precedente”), non possono assolutamente dirsi
opere pertinenziali, di scarso impatto urbanistico, come tali
(autonomamente) sottratte alla necessità del p.d.c.; ciò in quanto
anch’esse, nel contesto della complessiva attività d’edificazione abusiva
posta in essere dal ricorrente, rivolte ad attuare quella rilevante “trasformazione
fisica del territorio” giustamente sanzionata, dalla P.A., con la più
grave misura della demolizione, ex art. 31 d.P.R. 380/2001 (restando
conseguentemente esclusa la possibilità, per la stessa P.A., di sanzionarle
in via esclusivamente pecuniaria).
In ogni caso, e conclusivamente sul punto, deve rimarcarsi come le predette
opere, quand’anche –astrattamente e singolarmente considerate– fossero
riferibili a un regime giuridico, diverso da quello del p.d.c., in ogni caso
–afferendo ad un immobile senz’altro abusivo (quello sub 1), in quanto
comportante incremento superficiario e necessitante del permesso di
costruire, giusta quanto sopra rilevato (trattandosi di trasformazione di
lastrico solare in terrazzo a livello)– non possono evidentemente che
seguirne le sorti, in termini della necessità della loro demolizione (“Simul
stabunt, simul cadent”).
...
Il quinto motivo di ricorso, che pretenderebbe di far discendere la
legittimità delle opere de quibus dalla loro asserita natura di “variazione
non essenziale” (evidentemente, rispetto alla d.i.a. del 2003, unico
titolo che il ricorrente potrebbe astrattamente vantare) rispetto al “progetto
approvato”, in quanto non implicanti un aumento in termini di cubatura,
si risolve, a ben vedere, in un’evidente petizione di principio: giova
richiamare, al riguardo, quanto sopra rilevato, a confutazione delle prime
due censure, circa la necessità del p.d.c. per lavori abusivi, del genere di
quelli posti in essere nella specie, sicché la circostanza che non si sia
realizzato alcun “aumento di cubatura” è del tutto irrilevante, in
presenza, comunque, di una rilevante attività di trasformazione
urbanistico–edilizia del territorio, comportante la necessità del titolo
abilitativo maggiore, nonché, in ogni caso, un incremento superficiario
(ottenuto, mercé la modifica della destinazione d’uso del lastrico di
copertura in terrazzo fruibile), come puntualmente confermato, d’altronde,
dall’analisi della giurisprudenza: “Rientra nella nozione di opera
edilizia subordinata a permesso di costruire la trasformazione di un
lastrico di copertura in terrazzo praticabile, configurandosi una variazione
essenziale. In tal senso, infatti, deve ritenersi che la modifica della
copertura in terrazza aumenti la superficie utile dell’immobile in quanto
idonea a trasformare la natura prevalentemente di protezione del fabbricato,
propria del lastrico, destinandola ordinariamente e durevolmente alla
fruizione umana, per affaccio e sosta” (TAR Sicilia–Catania, Sez. I,
10/11/2008, n. 2068)
(TAR Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 01.07.2019 n. 1184 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
In pendenza di manufatti abusivi non sanati né
condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro
oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria del restauro
e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della
realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche), ripetono le
caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono
strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori
abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali
sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del
Comune di ordinarne la demolizione.
Ciò non significa negare in assoluto la
possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di
condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento alla medesima
sanzione prevista per l'immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire
nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell'art. 35, l.
n. 47 del 1985, ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla
successiva legislazione condonistica.
---------------
Tanto in disparte che, come pure dettagliatamente precisato, nel testo
dell’ordinanza gravata, difettavano –per tutte le opere de quibus– i
necessari assensi paesaggistici.
Va applicato, in definitiva, relativamente a tali opere, apparentemente “accessorie”,
l’indirizzo giurisprudenziale consolidato, espresso in massime, del genere
della seguente: “In pendenza di manufatti abusivi non sanati né
condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro
oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria del restauro
e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della
realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche), ripetono le
caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono
strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori
abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali
sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del
Comune di ordinarne la demolizione. Ciò non significa negare in assoluto la
possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di
condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento alla medesima
sanzione prevista per l'immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire
nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell'art. 35, l.
n. 47 del 1985, ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla
successiva legislazione condonistica” – TAR Campania–Napoli, Sez. VI,
04/07/2013, n. 3487)
(TAR Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 01.07.2019 n. 1184 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
Non
sussiste un obbligo per la Pubblica amministrazione, prima dell’adozione
dell’ordinanza di demolizione dell’opera illegittimamente realizzata, di
dare avviso della possibilità di presentare istanza di sanatoria ai sensi
dell’art. 36, d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
Tale facoltà discende direttamente dalla legge, sicché spetta al
destinatario dell’ordine di demolizione la scelta di avvalersi della stessa,
senza che incomba sul Comune alcun onere di avviso preventivo.
Tale onere non può neppure essere giustificato
richiamando alcuni principi generali sull’attività amministrativa, in quanto
ciò si risolverebbe in un inutile appesantimento dell’azione
dell’Amministrazione, in contrasto con le esigenze di celerità ed efficacia
dell’azione stessa.
---------------
I
provvedimenti amministrativi che rappresentano una manifestazione di
attività doverosa dell’Amministrazione, fra i quali rientra anche
l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo, essendo atti vincolati,
non necessitano per la loro adozione dell’invio della comunicazione di avvio
del procedimento.
---------------
Nella motivazione dell'ordine di
demolizione, è necessaria e sufficiente l'analitica definizione delle opere
abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della
sanzione di rimuoverle spontaneamente, mentre non è necessaria la
descrizione precisa della superficie occupata e dell'area di sedime
destinata ad essere gratuitamente acquisita al patrimonio comunale in caso
di inottemperanza alla predetta ingiunzione, potendo la specificazione
intervenire nella successiva fase dell'accertamento della medesima
inottemperanza.
---------------
Quanto, poi, alla terza doglianza espressa in ricorso, secondo cui
l’Amministrazione avrebbe dovuto verificare, prima d’emettere l’ordine
ripristinatorio gravato, la possibilità che l’abuso fosse sanabile, è
contrastata da una giurisprudenza fermissima, la quale osserva come: “Non
sussiste un obbligo per la Pubblica amministrazione, prima dell’adozione
dell’ordinanza di demolizione dell’opera illegittimamente realizzata, di
dare avviso della possibilità di presentare istanza di sanatoria ai sensi
dell’art. 36, d.P.R. 06.06.2001, n. 380; tale facoltà discende direttamente
dalla legge, sicché spetta al destinatario dell’ordine di demolizione la
scelta di avvalersi della stessa, senza che incomba sul Comune alcun onere
di avviso preventivo; tale onere non può neppure essere giustificato
richiamando alcuni principi generali sull’attività amministrativa, in quanto
ciò si risolverebbe in un inutile appesantimento dell’azione
dell’Amministrazione, in contrasto con le esigenze di celerità ed efficacia
dell’azione stessa” (TAR Puglia–Lecce, Sez. III, 05/10/2017, n. 1572).
Lo stesso dicasi per la quarta censura, impingente nella dedotta
efficacia invalidante dell’omessa comunicazione d’avvio del procedimento,
culminato nell’adozione del provvedimento impugnato, la quale è, del pari,
smentita dalla granitica giurisprudenza contraria, per la quale cfr., ex
plurimis, TAR Campania–Napoli, Sez. III, 08/04/2019, n. 1917: “I
provvedimenti amministrativi che rappresentano una manifestazione di
attività doverosa dell’Amministrazione, fra i quali rientra anche
l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo, essendo atti vincolati,
non necessitano per la loro adozione dell’invio della comunicazione di avvio
del procedimento”.
...
Lo stesso dicasi, del resto, per ciò che concerne la settima e ultima
doglianza, anch’essa adeguatamente superata dalla costante
giurisprudenza del G.A., del pari condivisa dalla Sezione, ricavabile da
massime, del genere della seguente: “Nella motivazione dell'ordine di
demolizione, è necessaria e sufficiente l'analitica definizione delle opere
abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della
sanzione di rimuoverle spontaneamente, mentre non è necessaria la
descrizione precisa della superficie occupata e dell'area di sedime
destinata ad essere gratuitamente acquisita al patrimonio comunale in caso
di inottemperanza alla predetta ingiunzione, potendo la specificazione
intervenire nella successiva fase dell'accertamento della medesima
inottemperanza” (TAR Campania–Napoli, Sez. IV, 04/12/2018, n. 6966)
(TAR Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 01.07.2019 n. 1184 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
La possibilità di verificazione
di un pregiudizio per la parte legittimamente edificata, nel caso di
esecuzione dell'ordine demolitorio, non incide sulla legittimità dell'ordine
di demolizione stesso e, semmai, può rilevare, solo nella fase successiva e
su impulso di parte, sempre che la demolizione sia ordinata ai sensi
dell'art. 33 o dell'art. 34 d.P.R. n. 380 del 2001, essendo comunque da
escludere l'applicazione di un mera sanzione pecuniaria quando la
demolizione è ingiunta ai sensi dell'art. 31.
---------------
Relativamente alla sesta censura, in disparte anche quanto rilevato
dalla difesa dell’ente al riguardo (“La demolizione dell’opera
abusivamente realizzata non arreca alcun pregiudizio alla restante parte del
fabbricato”), osserva il Tribunale come la stessa sia in contrasto con
altro orientamento, invalso nella giurisprudenza e costantemente seguito
anche dalla Sezione, secondo il quale: “La possibilità di verificazione
di un pregiudizio per la parte legittimamente edificata, nel caso di
esecuzione dell'ordine demolitorio, non incide sulla legittimità dell'ordine
di demolizione stesso e, semmai, può rilevare, solo nella fase successiva e
su impulso di parte, sempre che la demolizione sia ordinata ai sensi
dell'art. 33 o dell'art. 34 d.P.R. n. 380 del 2001, essendo comunque da
escludere l'applicazione di un mera sanzione pecuniaria quando la
demolizione è ingiunta ai sensi dell'art. 31” (TAR Campania–Napoli, Sez.
III, 06/03/2017, n. 1304)
(TAR Campania-Salerno, Sez. II,
sentenza 01.07.2019 n. 1184 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
URBANISTICA: E'
stato ribadito come le scelte di pianificazione urbanistica costituiscano
esercizio di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione; e che le
stesse, nell’ambito del sindacato di legittimità del giudice amministrativo,
sono censurabili, oltre che per violazione di legge, solo per manifesta
illogicità e/o irragionevolezza ovvero insufficienza della motivazione (nei
sensi precisati dalla giurisprudenza), onde evitare un indebito
“sconfinamento” nel cd. “merito amministrativo”.
Sempre sul piano generale, si è sottolineato che “il potere di
pianificazione urbanistica del territorio –la cui attribuzione e
conformazione normativa è costituzionalmente conferita alla potestà
legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni, ex art. 117, comma
terzo, Cost. ed il cui esercizio è normalmente attribuito, pur nel contesto
di ulteriori livelli ed ambiti di pianificazione, al Comune– non è limitato
alla individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale,
ed in particolare alla possibilità e limiti edificatori delle stesse; al
contrario,tale potere di pianificazione dovendo essere rettamente inteso in
relazione ad un concetto di urbanistica … non … limitato solo alla
disciplina coordinata della edificazione dei suoli (e, al massimo, ai tipi
di edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti), ma che, per mezzo
della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità
economico–sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in
armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali,
regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e positiva attuazione di
valori costituzionalmente tutelati”.
Quanto alla motivazione che deve sorreggere le scelte urbanistiche, si è,
inoltre, precisato che l’onere di motivazione gravante sull’Amministrazione
in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui esse
incidano su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime
aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l’indicazione
dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate,
senza necessità di una motivazione puntuale e “mirata”.
In particolare, è stato affermato che “le scelte urbanistiche richiedono una
motivazione più o meno puntuale a seconda che si tratti di previsioni
interessanti la pianificazione in generale ovvero un’area determinata,
ovvero qualora incidano su aree specifiche, ledendo legittime aspettative;
così come mentre richiede una motivazione specifica una variante che
interessi aree determinate del P.R.G., per le quali quest’ultimo prevedeva
diversa destinazione (a maggior ragione in presenza di legittime aspettative
dei privati), non altrettanto può dirsi allorché la destinazione di un’area
muta per effetto della adozione di un nuovo strumento urbanistico generale,
che provveda ad una nuova e complessiva definizione del territorio comunale.
In questa ipotesi, infatti, non è in discussione la destinazione di una
singola area, ma il complessivo disegno di governo del territorio da parte
dell’ente locale, di modo che la motivazione non può riguardare ogni singola
previsione (o zonizzazione), ma deve avere riguardo, secondo criteri di
sufficienza e congruità, al complesso delle scelte effettuate dall’ente con
il nuovo strumento urbanistico. Né, d’altra parte, una destinazione di zona
precedentemente impressa determina l’acquisizione, una volta e per sempre,
di una aspettativa di edificazione non più mutabile, essendo appunto questa
modificabile (oltre che in variante) con un nuovo PRG, conseguenza di una
nuova e complessiva valutazione del territorio, alla luce dei mutati
contesti e delle esigenze medio tempore sopravvenute”.
È pacifico in giurisprudenza che le scelte effettuate dall'Amministrazione,
in concomitanza con l’adozione di uno strumento urbanistico, costituiscono
apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità, salvo che
siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità; e che, in
occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale,
l'Amministrazione ha la più ampia discrezionalità nell'individuare le scelte
ritenute idonee per disciplinare l'uso del proprio territorio (e anche nel
rivedere le proprie, precedenti previsioni urbanistiche), valutando gli
interessi in gioco e il fine pubblico (non incombendo, su di essa, l’onere
di corredare con specifica ostensione motivazionale le singole scelte
urbanistiche.
In tal senso, la scelta compiuta in un P.R.G. (o in una variante) di
imprimere una particolare destinazione urbanistica ad una zona non necessita
di particolare motivazione, in quanto essa trova giustificazione nei criteri
generali di ordine tecnico discrezionale seguiti nella impostazione del
piano, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o
affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiono meritevoli di
specifiche considerazioni.
Le evenienze generatrici di affidamento “qualificato", sulla scia della
giurisprudenza ormai consolidata, sono ravvisabili nell'esistenza di
convenzioni di lottizzazione, di accordi di diritto privato intercorsi tra
Comune e proprietari, di giudicati di annullamento di dinieghi di
concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su domanda di concessione.
In difetto di tali presupposti, non è configurabile un'aspettativa
qualificata ad una destinazione edificatoria non peggiorativa di quella
pregressa, ma solo un'aspettativa, generica ed analoga a quella di qualunque
altro proprietario di aree che aspiri all'utilizzazione più proficua
dell'immobile, avente carattere di cedevolezza rispetto alle scelte
urbanistiche dell'Amministrazione: sicché non può essere invocato il difetto
di motivazione, in quanto si porrebbe in contrasto con la natura generale
dell'atto e i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione dello
stesso.
---------------
2. La giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV,
05.09.2016 n. 3806 e 11.10.2017 n. 4707) ha, come è noto, elaborato generali
principi interpretativi in materia di pianificazione urbanistica (e connessa
espansione del sindacato giurisdizionale di legittimità), ben suscettibili
di trovare applicazione (e conferma) in sede di decisione della presente
controversia.
Su un piano generale, e relativamente ai poteri del giudice, è stato
ribadito come le scelte di pianificazione urbanistica costituiscano
esercizio di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione; e che le
stesse, nell’ambito del sindacato di legittimità del giudice amministrativo,
sono censurabili, oltre che per violazione di legge, solo per manifesta
illogicità e/o irragionevolezza ovvero insufficienza della motivazione (nei
sensi precisati dalla giurisprudenza), onde evitare un indebito “sconfinamento”
nel cd. “merito amministrativo”.
Sempre sul piano generale, si è sottolineato che “il potere di
pianificazione urbanistica del territorio –la cui attribuzione e
conformazione normativa è costituzionalmente conferita alla potestà
legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni, ex art. 117, comma
terzo, Cost. ed il cui esercizio è normalmente attribuito, pur nel contesto
di ulteriori livelli ed ambiti di pianificazione, al Comune– non è limitato
alla individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale,
ed in particolare alla possibilità e limiti edificatori delle stesse; al
contrario,tale potere di pianificazione dovendo essere rettamente inteso in
relazione ad un concetto di urbanistica … non … limitato solo alla
disciplina coordinata della edificazione dei suoli (e, al massimo, ai tipi
di edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti), ma che, per mezzo
della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità
economico–sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in
armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali,
regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e positiva attuazione di
valori costituzionalmente tutelati” (Cons. Stato, Sez. IV, 10.05.2012 n.
2710).
Quanto alla motivazione che deve sorreggere le scelte urbanistiche, si è,
inoltre, precisato che l’onere di motivazione gravante sull’Amministrazione
in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui esse
incidano su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime
aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l’indicazione
dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate,
senza necessità di una motivazione puntuale e “mirata” (Cons. Stato,
sez. IV, 03.11.2008 n. 5478).
In particolare, è stato affermato (Cons. Stato, sez. IV, 25.05.2016 n. 2221;
id, 08.06.2011 n. 3497), che “le scelte urbanistiche richiedono una
motivazione più o meno puntuale a seconda che si tratti di previsioni
interessanti la pianificazione in generale ovvero un’area determinata,
ovvero qualora incidano su aree specifiche, ledendo legittime aspettative;
così come mentre richiede una motivazione specifica una variante che
interessi aree determinate del P.R.G., per le quali quest’ultimo prevedeva
diversa destinazione (a maggior ragione in presenza di legittime aspettative
dei privati), non altrettanto può dirsi allorché la destinazione di un’area
muta per effetto della adozione di un nuovo strumento urbanistico generale,
che provveda ad una nuova e complessiva definizione del territorio comunale.
In questa ipotesi, infatti, non è in discussione la destinazione di una
singola area, ma il complessivo disegno di governo del territorio da parte
dell’ente locale, di modo che la motivazione non può riguardare ogni singola
previsione (o zonizzazione), ma deve avere riguardo, secondo criteri di
sufficienza e congruità, al complesso delle scelte effettuate dall’ente con
il nuovo strumento urbanistico. Né, d’altra parte, una destinazione di zona
precedentemente impressa determina l’acquisizione, una volta e per sempre,
di una aspettativa di edificazione non più mutabile, essendo appunto questa
modificabile (oltre che in variante) con un nuovo PRG, conseguenza di una
nuova e complessiva valutazione del territorio, alla luce dei mutati
contesti e delle esigenze medio tempore sopravvenute”.
È pacifico in giurisprudenza che le scelte effettuate dall'Amministrazione,
in concomitanza con l’adozione di uno strumento urbanistico, costituiscono
apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità, salvo che
siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità (cfr. Cons.
Stato, Ad. Plen., 22.12.1999 n. 24; sez. IV, 20.06.2012 n. 3571); e che, in
occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale,
l'Amministrazione ha la più ampia discrezionalità nell'individuare le scelte
ritenute idonee per disciplinare l'uso del proprio territorio (e anche nel
rivedere le proprie, precedenti previsioni urbanistiche), valutando gli
interessi in gioco e il fine pubblico (non incombendo, su di essa, l’onere
di corredare con specifica ostensione motivazionale le singole scelte
urbanistiche: cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 13.09.2012 n.
4867).
In tal senso, la scelta compiuta in un P.R.G. (o in una variante) di
imprimere una particolare destinazione urbanistica ad una zona non necessita
di particolare motivazione, in quanto essa trova giustificazione nei criteri
generali di ordine tecnico discrezionale seguiti nella impostazione del
piano, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o
affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiono meritevoli di
specifiche considerazioni (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 17.02.2012 n. 854).
Le evenienze generatrici di affidamento “qualificato", sulla scia
della giurisprudenza ormai consolidata, sono ravvisabili nell'esistenza di
convenzioni di lottizzazione, di accordi di diritto privato intercorsi tra
Comune e proprietari, di giudicati di annullamento di dinieghi di
concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su domanda di concessione.
In difetto di tali presupposti, non è configurabile un'aspettativa
qualificata ad una destinazione edificatoria non peggiorativa di quella
pregressa, ma solo un'aspettativa, generica ed analoga a quella di qualunque
altro proprietario di aree che aspiri all'utilizzazione più proficua
dell'immobile, avente carattere di cedevolezza rispetto alle scelte
urbanistiche dell'Amministrazione: sicché non può essere invocato il difetto
di motivazione, in quanto si porrebbe in contrasto con la natura generale
dell'atto e i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione dello
stesso (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 17.02.2012 n. 854 e
sez. IV, 04.04.2011 n. 2104).
In ogni caso, in materia di pianificazione urbanistica occorre tener conto
della congruenza delle scelte con le linee di sviluppo del territorio
illustrate nella relazione tecnica e nei documenti accompagnatori
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I,
sentenza 20.12.2018 n. 1220 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
|
|
