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EDILIZIA PRIVATA: Sul mutamento di destinazione d’uso senza opere dal settore terziario a quello residenziale.
Il mutamento di destinazione d’uso richiesto da parte ricorrente comporta il passaggio a una tipologia costruttiva più gravosa in termini di carico urbanistico, dal settore terziario a quello residenziale. Tale mutamento, cioè, si sostanzia in un cambio di destinazione d’uso tra categorie autonome, comportante un aumento quantitativo e qualitativo degli “standards”.
In via generale, l’art. 23-ter del D.P.R. n. 380/2001 (Testo unico dell’edilizia) –introdotto dal D.L. n. 123/2014 (c.d. decreto “Sblocca Italia”)– individua i mutamenti nella destinazione d’uso di un immobile da ritenere urbanisticamente rilevanti e che pertanto necessitano di uno specifico titolo abilitativo edilizio.
Di modo che, salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante ogni forma di utilizzo dell’immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria, “ancorché non accompagnata dall’esecuzione di opere edilizie”, purché tale da comportare l’assegnazione dell’immobile o dell’unità immobiliare considerati a una diversa categoria funzionale tra quelle “residenziale”, “turistico-ricettiva”, “produttiva e direzionale”, “commerciale” e “rurale”.
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In linea di principio deve osservarsi che ove non si autorizzi ex novo una costruzione a uso residenziale ma si realizzi un mutamento di destinazione d’uso senza opere, cioè meramente funzionale, dovrà tenersi conto -nella quantificazione degli oneri- degli stardards già garantiti; giacché, diversamente opinando, si determinerebbe un ingiustificato aggravio a carico dei richiedenti e un indebito arricchimento a vantaggio del Comune, dovendo individuarsi la finalità degli obblighi di cessione nell’esigenza di un corretto e ordinato svolgimento del tessuto edificato nei limiti prescritti dallo stesso Ente comunale in sede di pianificazione urbanistica.
È significativo rammentare in proposito che –per unanime giurisprudenza- gli Enti locali hanno l’obbligo di motivare l’imposizione di standards in misura superiore al minimo garantito dal D.M. n. 1444/1968.
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Dal combinato disposto degli artt. 16, commi 1, 3 e 10, 19, comma 2, e 23 del D.P.R. n. 380/2001, emerge con chiarezza che il costo di costruzione, nel caso di interventi su edifici esistenti, è determinato in relazione agli interventi stessi, come individuati dal comune in base ai progetti presentati per ottenere il permesso di costruire.
Nel caso di specie, siamo in presenza di un cambio di destinazione d’uso funzionale (senza opere edilizie) dell’unità immobiliare in discussione, senza che ricorrano interventi di ristrutturazione, di nuova costruzione o di ristrutturazione urbanistica; sicché –alla stregua del combinato disposto delle norme su richiamate- il costo di costruzione non è dovuto, poiché, in effetti, non vi è alcuna costruzione.
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1 - Con ricorso notificato in data 22.07.2016, la dott.ssa -OMISSIS- -OMISSIS- ha impugnato la nota a firma del Direttore del Settore S.U.E. -in epigrafe meglio specificata- recante divieto di prosecuzione delle attività di cui alla S.C.I.A. in data 02.05.2016, per asserita omissione degli adempimenti indicati nella deliberazione di C.C. n. 31/2015 (di recepimento della L.R. n. 16/2014).
Trattasi di intervento di mutamento di destinazione d’uso senza opere, in relazione all’unità immobiliare sita in Bari, al corso -OMISSIS-, realizzata in attuazione di un piano di lottizzazione in area tipizzata come “Zona per attività terziaria”. L’Amministrazione comunale subordina la prosecuzione dell’intervento in questione al reperimento della totalità degli standards prescritti dall’art. 3 del D.M. 02.04.1968 n. 1444, per la destinazione a uso residenziale.
Più precisamente, si legge nella citata nota comunale che “detta delibera di Consiglio Comunale (n.d.r. la n. 31/15) prevede:
   a) il reperimento delle superfici destinate a standard per la residenza come previsti, per la nuova destinazione, dal D.M. n. 1444 del 1968, dallo strumento urbanistico vigente o l’importo dovuto per la loro monetizzazione ove non sia possibile reperirli nelle immediate vicinanze;
   b) il versamento del contributo di costruzione di cui all’art. 16 del T.U.E. – D.P.R. 380/2001, come fissato dalla Determina Dirigenziale n. 5493 del 03.08.2012 (contributo del costo di costruzione) e dalla Determina Dirigenziale n. 8915 del 21.12.2012 (oneri di urbanizzazione primaria e secondaria)”.
Parte ricorrente affida il gravame a un unico motivo di ricorso col quale contesta, per un verso, l’erroneità dei criteri adottati nella nota gravata, nella parte in cui non è stato previsto un meccanismo compensativo tra gli standards richiesti per la nuova destinazione (residenziale) e quelli già versati per la destinazione originaria (terziario), salvo l’onere di provvedere alla cessione di eventuali maggiori superfici in relazione alla nuova destinazione d’uso; per altro verso, contesta la richiesta di versamento del costo di costruzione, essendo stato richiesto un mutamento meramente funzionale e difettandone, pertanto, il presupposto.
Il Comune di Bari, costituitosi in giudizio per resistere all’impugnativa, essenzialmente oppone alla ricostruzione del ricorrente la mancata cessione di aree a standards all’atto di realizzazione del fabbricato destinato a terziario.
Questa Sezione, con ordinanza n. 913/2019, ha disposto incombenti istruttori per accertare eventuali cessioni e per verificare, conseguentemente, il saldo delle aree da destinarsi a standards, in considerazione della disomogeneità dei criteri di calcolo, a seconda che le aree stesse vengano rapportate alla destinazione a uso residenziale (artt. 3 e 4 del D.M. n. 1444/1968) ovvero alla destinazione a uso produttivo o assimilabile (art. 5 dello stesso D.M.).
L’Amministrazione comunale, con nota della Ripartizione urbanistica ed edilizia privata prot. n. 223008 del 07.08.2019, prodotta in pari data, ha reso i chiarimenti richiesti.
All’udienza dell’11.12.2019, la causa è stata riservata per la decisione.
2 – Il ricorso è fondato.
3 - Deve rimarcarsi in via preliminare che il mutamento di destinazione d’uso richiesto da parte ricorrente –e inibito dal Comune di Bari- comporta il passaggio a una tipologia costruttiva più gravosa in termini di carico urbanistico, dal settore terziario a quello residenziale, come parte ricorrente stessa riconosce. Tale mutamento, cioè, si sostanzia in un cambio di destinazione d’uso tra categorie autonome, comportante un aumento quantitativo e qualitativo degli “standards”.
In via generale, l’art. 23-ter del D.P.R. n. 380/2001 (Testo unico dell’edilizia) –introdotto dal D.L. n. 123/2014 (c.d. decreto “Sblocca Italia”)– individua i mutamenti nella destinazione d’uso di un immobile da ritenere urbanisticamente rilevanti e che pertanto necessitano di uno specifico titolo abilitativo edilizio.
Di modo che, salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante ogni forma di utilizzo dell’immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria, “ancorché non accompagnata dall’esecuzione di opere edilizie”, purché tale da comportare l’assegnazione dell’immobile o dell’unità immobiliare considerati a una diversa categoria funzionale tra quelle “residenziale”, “turistico-ricettiva”, “produttiva e direzionale”, “commerciale” e “rurale” (cfr.: Cons. Stato V, n. 6562 del 20/11/2018; Cass. civile n. 6366 dell’11/02/2019).
Nel caso di specie, non vi è questione sulla forma del titolo edilizio, bensì sulla quantificazione delle aree da vincolare a servizio e del contributo di costruzione.
4 - Le contestazioni di parte ricorrente si appuntano non già sulla configurabilità dell’obbligo di cessione ma sui criteri di calcolo utilizzati (dunque, sul dato quantitativo), non avendo il Comune considerato le aree già vincolate a standard all’atto della realizzazione del fabbricato originario.
La censura è, invero, da ritenersi attendibile.
In linea di principio deve osservarsi che ove non si autorizzi ex novo una costruzione a uso residenziale ma si realizzi un mutamento di destinazione d’uso senza opere, cioè meramente funzionale, dovrà tenersi conto -nella quantificazione degli oneri- degli stardards già garantiti; giacché, diversamente opinando, si determinerebbe un ingiustificato aggravio a carico dei richiedenti e un indebito arricchimento a vantaggio del Comune, dovendo individuarsi la finalità degli obblighi di cessione nell’esigenza di un corretto e ordinato svolgimento del tessuto edificato nei limiti prescritti dallo stesso Ente comunale in sede di pianificazione urbanistica. È significativo rammentare in proposito che –per unanime giurisprudenza- gli Enti locali hanno l’obbligo di motivare l’imposizione di standards in misura superiore al minimo garantito dal D.M. n. 1444/1968 (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 19/02/2019, n. 1151).
Nella fattispecie, è incontroverso che di mutamento funzionale si tratti; l’Amministrazione comunale ha, infatti, ritenuto di imporre la cessione dell’integrale dotazione di standards a servizio della destinazione residenziale sul diverso presupposto dell’assenza di cessione di aree a standards all’atto di realizzazione dell’intervento costruttivo originario.
Orbene, tale assenza di cessioni è stata, in effetti, confermata in sede istruttoria; ma, nella stessa sede, è emersa la destinazione di una certa quantità di superfici a standards pubblicistici attraverso l’imposizione di servitù (cfr. la tabella riepilogativa allegata all’istruttoria stessa; nonché l’atto per notaio Er.Fo. rep. n. 114464 del 14.05.1996, agli atti di causa).
Nell’interpretazione seguita dall’Amministrazione, tuttavia, tali superfici non sarebbero suscettibili di scomputo in considerazione del dato testuale dell’art. 39 delle N.T.A. dello strumento urbanistico generale che utilizza il termine “reperire” con riferimento agli standards destinati alla residenza e il termine “prevedere” con riferimento agli standards destinati al terziario; sicché sussisterebbe il vincolo della cessione vera e propria degli standards per la realizzazione degli interventi residenziali e, conseguentemente, non sarebbero all’uopo utili le aree meramente vincolate a finalità pubblicistiche rimaste nella proprietà degli interessati.
In disparte il rilievo che di tali aree si sarebbe potuta prevedere la cessione all’Ente comunale quale condizione dello scomputo, in ogni caso –stante la ratio dell’obbligo di reperimento degli standards come su riportata- non può ritenersi dirimente lo strumento giuridico utilizzato per assicurarne la fruizione da parte della collettività insediata su una certa porzione di territorio (cessione in proprietà, costituzione di servitù o vincolo di destinazione).
Pertanto, a fronte dell’indiscussa messa a disposizione di aree che -sebbene non trasferite in proprietà all’Ente locale- risultano gravate da vincolo di destinazione, appare infondata la pretesa dell’Amministrazione comunale di ricalcolare l’intero fabbisogno come se si trattasse di prima costruzione; fatta salva la diversa opzione di trasformare il vincolo di destinazione pregresso in vera e propria cessione della proprietà in favore dell’Amministrazione stessa.
5 - Con un’ulteriore residuale censura, parte ricorrente domanda l’accertamento dell’insussistenza dell’obbligo di pagamento del contributo di costruzione per ciò che attiene al costo di costruzione, pure richiesto dal Comune di Bari in relazione al mutamento di destinazione d’uso (si ribadisce: da ufficio a residenziale) dell’appartamento in questione, sul presupposto che, nel caso de quo, trattandosi di cambio di destinazione d’uso senza opere, realizzato mediante segnalazione certificata di inizio attività, non sussiste l’obbligo del versamento del costo di costruzione, difettandone in radice il presupposto.
La pretesa è legittima, essendo fondato il motivo dedotto.
Dal combinato disposto degli artt. 16, commi 1, 3 e 10, 19, comma 2, e 23 del D.P.R. n. 380/2001, emerge con chiarezza che il costo di costruzione, nel caso di interventi su edifici esistenti, è determinato in relazione agli interventi stessi, come individuati dal Comune in base ai progetti presentati per ottenere il permesso di costruire.
Nel caso di cui si tratta, siamo in presenza –si ribadisce ancora una volta- di un cambio di destinazione d’uso funzionale dell’unità immobiliare in discussione, senza che ricorrano interventi di ristrutturazione, di nuova costruzione o di ristrutturazione urbanistica; sicché –alla stregua del combinato disposto delle norme su richiamate- il costo di costruzione non è dovuto, poiché, in effetti, non vi è alcuna costruzione.
6 – In conclusione, in ragione di quanto su esposto, il ricorso deve essere interamente accolto (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 02.03.2020 n. 348 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: Oggetto: D.L. 17.03.2020 n. 18 (cd. “Cura Italia”) – Disposizioni in materia di lavoro (ANCE di Bergamo, circolare 18.03.2020 n. 108).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: PRIMA NOTA DI LETTURA SULLE PRINCIPALI NORME DI INTERESSE DEGLI ENTI LOCALI - D.L. 17.03.2020 N. 18 RECANTE “MISURE DI POTENZIAMENTO DEL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE E DI SOSTEGNO ECONOMICO PER FAMIGLIE, LAVORATORI E IMPRESE CONNESSE ALL’EMERGENZA EPIDEMIOLOGICA DA COVID –19” (ANCI-IFEL, 18.03.2020).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Indicazioni tecniche del Consiglio del Sistema Nazionale per la Protezione dell’Ambiente (SNPA) relativamente agli aspetti ambientali della pulizia degli ambienti esterni e dell’utilizzo di disinfettanti nel quadro dell’emergenza CoViD-19 e sue evoluzioni (ISPRA-SNPA, nota 18.03.2020).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Regione Lombardia – Indicazioni per la gestione dei rifiuti nell’ambito dell’emergenza sanitaria Covid-19 (ANCE di Bergamo, circolare 17.03.2020 n. 106).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: Oggetto: COVID 19 – Aggiornamento modello autocertificazione per lo spostamento delle persone fisiche (ANCE di Bergamo, circolare 17.03.2020 n. 104).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: Oggetto: Protocollo per il contrasto del Coronavirus negli ambienti di lavoro – nota illustrativa di Confindustria (ANCE di Bergamo, circolare 17.03.2020 n. 103).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Emergenza virus Covid-19 - Indicazioni ai Comuni per la gestione dei rifiuti urbani (Regione Lombardia, nota 13.03.2020 n. 13390 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Oggetto: Aggiornamento normativa edilizia - Modelli unificati titoli abilitativi - Legge regionale sulla rigenerazione urbana (ANCE di Bergamo, circolare 13.03.2020 n. 97).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Rifiuti extra-ospedalieri da abitazioni di pazienti positivi al SARS-Cov-2 in isolamento domiciliare - RICHIESTA PARERE (Istituto Superiore di Sanità, nota 12.03.2020 n. 8293 di prot.).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Inquadramento attività di gestione rifiuti nell'ambito dell'emergenza Covid-19 (Regione Lombardia, nota 11.03.2020 n. 13001 di prot.).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Impianti di distribuzione carburante ad uso privato – rilascio della licenza fiscale (ANCE di Bergamo, circolare 06.03.2020 n. 89).
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Si veda l'allegata modulistica editabile:
   1- DISTRIBUTORI DI CARBURANTI PER USO PRIVATO > 5mc
   2- DEPOSITO DI PRODOTTI ENERGETICI PER USO PRIVATO

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Verifiche periodiche degli impianti elettrici – comunicazione ad INAIL del soggetto incaricato (ANCE di Bergamo, circolare 06.03.2020 n. 84).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Indicazioni di Regione Lombardia sul rilascio di autorizzazioni ex art. 208 per operazioni di recupero R5 di rifiuti EER 170504 – terra e rocce (ANCE di Bergamo, circolare 06.03.2020 n. 73).

ENTI LOCALI - PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI - TRIBUTI: Legge 28.02.2020, n. 8 conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 30.12.2019 n. 162 recante “Disposizioni urgenti in materia di proroga di termini legislativi, di organizzazione delle pubbliche amministrazioni, nonché di innovazione tecnologica” - NOTA DI LETTURA SULLE NORME DI INTERESSE DEGLI ENTI LOCALI (ANCI-IFEL, 03.03.2020).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI - TRIBUTI: NOTA SINTETICA SULLE PRINCIPALI NOVITÀ CONTENUTE NEL D.L. MILLEPROROGHE (ANCI, 18.02.2020).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Attività di spazzamento meccanizzato di aree private e successivo trasporto del rifiuto derivante da tale attività (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Albo Nazionale Gestori Ambientali, circolare 13.02.2020 n. 2).

URBANISTICA: Oggetto : Aggiornamento annuale del Piano Territoriale Regionale (PTR) anno 2019 (Regione Lombardia, nota 30.01.2020 n. 3146 di prot.)

ENTI LOCALI - VARI: Linee guida 3/2019 sul trattamento dei dati personali attraverso dispositivi video - Versione 2.0 (Comitato europeo per la protezione dei dati, 29.01.2020).

EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTI - VARI: Legge di bilancio 2020 (Legge 30.12.2019 n. 160) - NOTA DI LETTURA SULLE NORME DI INTERESSE DEGLI ENTI LOCALI (ANCI-IFEL, 20.01.2020).

CORTE DEI CONTI

APPALTI SERVIZI: Danno erariale. Il Sindaco ed il dirigente rispondono delle spese sostenute inutilmente dall'ente locale per il mancato tempestivo riconoscimento del debito fuori bilancio.
Sussiste la responsabilità del Sindaco e del Responsabile dell'Ufficio urbanistica e lavori pubblici per non aver esperito, a fronte di debiti fuori bilancio riconoscibili, tutti gli strumenti giuridici atti a evitare l'aggravio della situazione economica-finanziaria dell'ente. In particolar modo si è fatto riferimento allo strumento del cosiddetto "riconoscimento del debito".
Lo strumento però avrebbe dovuto considerarsi conforme a legge solamente nel caso in cui fosse stato assunto con tempestività e in presenza di un'effettiva e comprovata utilità delle prestazioni ricevute e mai come modalità ordinaria di adempimento delle obbligazioni assunte.
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Con atto di citazione del 09/07/2019 depositato in pari data, la Procura Regionale riferisce di aver ricevuto la deliberazione numero 33 del 10/12/2014 del consiglio comunale di Pomarico avente ad oggetto il riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio relativi agli esborsi dannosi per le finanze del Comune, in conseguenza di ordinanze di assegnazione rese dal tribunale di Matera nell'ambito di procedura esecutiva (fatture emesse dall'officina meccanica Ma.Gi.).
A seguito di atto di pignoramento presso terzi notificato al Comune il 09/04/2014, il Tribunale di Matera con ordinanza 372/14 del 09/05/2014 assegnava in pagamento al creditore le somme trattenute dal terzo pignorato.
Con determina numero 242/T del 19.12.2014, il responsabile del servizio urbanistico e lavori pubblici, architetto Pi., determinava di impegnare una somma di corrispondente importo, onde procedere alla regolarizzazione contabile mediante emissione del mandato di pagamento di euro 11.738,92 in favore dell'officina meccanica suddetta.
Vi era poi una seconda esecuzione che traeva origine dal conferimento di mandato da parte del predetto Comune all'avvocato Br. per resistere ad un giudizio promosso contro l'ente; il tribunale di Matera in conseguenza di ricorso del predetto creditore (in ordine al mancato pagamento delle spettanze forensi), emetteva il decreto numero 249 del 24/04/2013 con il quale si ingiungeva al Comune di Pomarico il pagamento della somma di euro 5.093,16.
Perdurando l'inadempimento dell'ente, il Tribunale di Matera con ordinanza 242/2014 del 14/03/2014 assegnava in pagamento al creditore le somme già trattenute e con determina numero 244 del 19.12.2014, il responsabile del servizio urbanistico e lavori pubblici, Dottor Pi., determinava di impegnare una somma corrispondente mediante emissione del mandato di pagamento di euro 7.438,08 a favore dell'avvocato Br..
Per le suesposte causali dell'amministrazione comunale, a fronte degli originari crediti di euro 5.724 dell'officina meccanica Ma. e di euro 5.093,16 dell’avv. Br., in conseguenza dei ritardati pagamenti e spese accessorie, ha dovuto sostenere l'esborso di euro rispettivamente 14.651,73 e di euro 7.138,08 (per un totale di euro 22.089,81).
Conseguentemente, secondo la Procura, la somma di euro 11.272,65, quale differenza degli importi sopra indicati, è stata erogata senza alcuna utilità e costituisce danno erariale che va imputato all'inerzia dell'architetto Pi., attuale responsabile dell'ufficio urbanistica e lavori pubblici a partire dal 04.10.2004, della mancata adozione degli atti istruttori e provvedimentali per provvedere al tempestivo pagamento di quanto dovuto; risultava altresì sussistente, secondo il Requirente, la responsabilità del signor Ca.Gi., sindaco del Comune dal 24/06/2004 al 09/06/2014, per non aver provveduto a porre in essere gli atti necessari per la concreta liquidazione delle somme dovute, anche attraverso tempestivi provvedimenti di storno da diversi capitoli e comunque con ogni risorsa disponibile.
Conseguentemente veniva emesso invito a dedurre in data 18.09.2018 nei confronti di Pi., chiamato a rispondere nella misura del 60% e del Ca. nella misura del 40%, cui seguiva l'atto di citazione indicato in epigrafe, atteso che non sono state ritenute significative le argomentazioni difensive spiegate dai convenuti ed in particolare dal Ca. in ordine alla circostanza relativa alle "glosse" che gli avrebbe apposto sui frontespizi degli atti e provvedimenti notificati da leggersi come un intervento da parte del sindaco espressivo di diligenza nella vigilanza.
Tale argomentazione, secondo parte attrice, non è riscontrabile se non in alcuni casi limitati e sporadici nonché per la impossibilità di attribuire una data certa agli stessi ed anzi le predette annotazioni attestano l'esistenza di una situazione assolutamente caotica nella gestione presso il Comune di tali priorità.
Allo stesso modo non rivestono valore liberatorio le dichiarazioni del Pi. in ordine alla mancanza di una dotazione adeguata dei conferenti capitoli di bilancio che non elidono l'inerzia dallo stesso serbata nelle concrete fattispecie di danno in contestazione.
Con memoria di costituzione in giudizio dell'Avvocato Di. del 26/12/2019 in difesa di Pi., nel richiamare il valore di esimente delle sopracitate glosse -nel senso che da esse può evincersi la costante interlocuzione tra il Pi. e il Ca., atteso che il Sindaco informato di tali situazioni di debenza promuoveva, sia pure velleitariamente, richieste di informativa e di adempimento salvo poi in altre circostanze affermare che: ”bisognava far pagare al sindaco che lo aveva preceduto” -si evidenzia che il convenuto ha esercitato ogni utile condotta per reperire i fondi per i pagamenti dovuti ma che i pertinenti capitoli risultavano insufficienti a tali fini e che dunque non ricorrono gli estremi della colpa grave ma piuttosto di una condizione di oggettiva impossibilità di adempimento dell'obbligazione di cui trattasi.
Peraltro i debiti di cui trattasi sono precedenti al periodo di competenza del convenuto.
Conseguentemente si chiede di rigettare tutte le domande risarcitorie assolvendo il convenuto da ogni addebito e in subordine si chiede l'esercizio del potere riduttivo.
In sede dibattimentale, parte attrice nel riportarsi all’atto di citazione confermandone le conclusioni, si oppone all’esperimento della prova testimoniale avanzata dalla difesa del convenuto; l’avv. Di. insiste, di contro, per il rigetto della pretesa attrice, ribadendo che il proprio assistito nel corso del servizio ha sempre puntualmente ammonito gli organi decisionali del Comune al pagamento tempestivo delle partite di debito pregresse, adoperandosi in prima persona in tal senso.
...
2. Nel merito questo collegio ritiene pienamente fondata la pretesa attrice, atteso che, per quanto emerge dagli atti di causa, è agevole constatare un notevole grado di approssimazione gestionale, segnatamente sul versante del corretto pagamento delle spese disposte dall'ente locale, sia pure finalizzate alla realizzazione di attività di interesse pubblico, in totale carenza di un'attività programmatoria della spesa stessa, pur nella assoluta consapevolezza di una generale insufficienza dei fondi assegnati in bilancio.
In tale ottica ben avrebbe potuto l’amministrazione locale avvalersi, a tempo debito, dello strumento del cosiddetto "riconoscimento di debito" in tutte quelle circostanze in cui si fosse proceduto a disporre una prestazione irregolarmente ordinata, (per l'impossibilità di avvalersi delle ordinarie procedure contabili) e al solo scopo di non aggravare ulteriormente gli equilibri finanziari di bilancio, tanto di competenza che di cassa.
Tale strumento, pur non potendosi, in assoluto, considerare, in quanto tale, espressione di scelte gestionali rigorose e pur tenendo conto del suo carattere eccezionale, avrebbe potuto ritenersi conforme a legge, (qualora assunto con tempestività ed in presenza di un'effettiva e comprovata utilità delle prestazioni ricevute e giammai come modalità ordinaria di adempimento di obbligazioni assunte dall'ente locale) in chiave di regolarizzazione dell'impegno contabile assunto, utile ad evitare l’aggravio delle spese, poi invece realizzato.
Per la copertura dei debiti fuori bilancio riconoscibili, possono essere utilizzate per l'anno in corso, secondo un piano di rateizzazione convenuto con i creditori, tutte le entrate e le disponibilità, ad eccezione di quelle provenienti dall'assunzione di prestiti e di quelle aventi specifica destinazione per legge, nonché i proventi derivanti dall'alienazione di beni patrimoniali disponibili e, beninteso, solo per sanare vizi contabili, ovverosia impegni di spesa assunti senza copertura contabile e non anche per i vizi formali e sostanziali.
Nel caso di specie, di contro, è del tutto mancata ogni attività di programmazione degli impegni contabili assunti, (anche ex post, e pur tenendo conto delle finalità pubbliche perseguite con essi); ed a tale riguardo non può assumere valenza di esimente, la mancanza di disponibilità finanziaria sul pertinente capitolo di bilancio per sottrarsi all'onere del pagamento di debiti assunti che vanno onorati anche attraverso il ricorso a variazioni di bilancio onde reperire fondi, modificando, se del caso, le priorità di spesa.
Non solo, ma con irresponsabile trascuratezza e sciatteria amministrativa, si è colpevolmente atteso il trascorrere del tempo, pur a fronte di debiti assai risalenti, rivendicati con legittime azioni giudiziali e fatalmente aggravati, sul fronte dell’incremento del debito, anche da oneri accessori in costante espansione.
Sotto tale profilo e segnatamente in punto di elemento psicologico, sia il sindaco Ca. che il dottor Pi., responsabile del servizio urbanistica e lavori pubblici, hanno posto in essere condotte sul piano amministrativo, non solo colpevolmente difformi da quanto richiesto dalla legge in materia, ma anche disutili e del tutto improduttive ed in ogni caso contraddistinte da ingiustificabili inerzie ed omissioni; a tale riguardo appare, invero, palesemente sterile l'indicazione, pur riscontrabile in alcune specifiche circostanze, da parte del sindaco, del ricorso a "glosse", ossia generiche sollecitazioni agli uffici competenti senza tuttavia, successivamente, verificarne in concreto l'esito risolutivo, e soprattutto senza porsi il problema della provvista di fondi necessaria affinché la struttura burocratica provvedesse al riguardo.
Del pari, in ordine alla posizione del Pi., quest'ultimo, pur consapevole del plurimo indebitamento del Comune, non risulta abbia mai formalizzato con atto scritto nei confronti degli amministratori del Comune l’impossibilità di procedere al tempestivo adempimento delle obbligazioni giuridiche insorte, ovvero ed in ogni caso, a ricorrere alla predisposizione di atti formali (quali ad esempio la proposta di introdurre criteri che stabilissero priorità nella spesa) che avrebbero potuto attestare, se compiuti, la non ascrivibilità dei fatti di causa, per grave difetto di diligenza professionale, come di contro, è riscontrabile a suo carico, del danno erariale insorto per l'oggettivo disvalore della condotta inerte ed omissiva assunta in materia.
Peraltro, e in conclusione, appare destituita di fondamento la tesi defensionale secondo cui:”l’arch. Pi. richiedeva le somme per poter onorare i debiti puntualmente ad ogni previsione di bilancio, tuttavia non venivano mai inserite in bilancio”.
Tale asserzione non poteva che riferirsi alle spese di competenza dell’anno solare nel quale andava redatto il bilancio, ma, evidentemente, è priva di valore esimente e non ha alcuna attinenza in ordine ai debiti pregressi accumulati nel tempo, a fronte dei quali non sono state assunte iniziative incisive di qualsivoglia natura.
3. Sotto il profilo dell’ascrivibilità percentuale del danno erariale verificatosi, questo collegio ritiene congrua e certamente più rispettosa del contributo causale reso nella genesi del danno dai vocati in giudizio, l’ascrivibilità al Ca. di una percentuale pari al 60% del danno e del 40% a carico del Pi., attesa non solo la piana cognizione della vicenda in questione in capo al Ca., ma anche e soprattutto che spettava all’organo politico programmare, disporre la provvista finanziaria e dare indirizzi su come utilizzarla, e poi alla struttura burocratica la concreta gestione nel rispetto degli indirizzi ricevuti.
Le spese della sentenza seguono la soccombenza.
PQM
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Basilicata, definitivamente pronunciando, così decide:
   a) condanna il convenuto Gi.Ca. al pagamento di € 6.763, ed il convenuto Gi.An.Pi. al pagamento a di € 4.509 a favore del comune di Pomarico; sulle predette somme sono altresì dovute la rivalutazione monetaria a decorrere dal verificarsi del pregiudizio erariale e sino alla data della presente sentenza, e gli interessi legali a decorrere dalla data della presente sentenza e sino al pagamento (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Basilicata, sentenza 14.02.2020 n. 6).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il pagamento di un debito fuori bilancio riveniente da una sentenza esecutiva deve, sempre, essere preceduto dall’approvazione da parte del Consiglio dell’ente della relativa deliberazione di riconoscimento.
Il pagamento di un debito fuori bilancio riveniente da una Sentenza esecutiva deve, sempre, essere preceduto dall’approvazione da parte del Consiglio dell’Ente della relativa deliberazione di riconoscimento.
La contabilità armonizzata ha posto l’attenzione sull’esigenza che le attività gestionali e contabili siano improntate al Principio dell’efficienza e della celerità del procedimento di spesa, tenuto conto anche della normativa in tema di interessi moratori per ritardati pagamenti.
In questa prospettiva ben potranno gli Enti Locali prevedere, con riferimento ai debiti fuori bilancio derivanti da Sentenza, specifiche procedure e misure organizzative che consentano il tempestivo riconoscimento degli stessi, facendo applicazione dell’autonomia regolamentare loro accordata dall’art. 152 del Dlgs. n. 267/2000 (Tuel), che in tale ambito può trovare, a mente del comma 3, piena esplicazione.
Dunque, in una corretta gestione finanziaria l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione deve essere portato tempestivamente al Consiglio dell’Ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, e il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3, ammonendo nel contempo che, laddove vi sia un ritardo che comporti il rinvio del riconoscimento ad esercizi successivi a quello in cui il debito è emerso, si produrrebbe una non corretta rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria dell’Ente.
Il termine dilatorio previsto dall’art. 14 del Dl. n. 669/996, convertito dalla Legge n. 30/1997, è sufficientemente ampio, anche alla luce del generale Principio di buon andamento ex art. 97 della Costituzione, per provvedere agli adempimenti di cui all’art. 194 del Tuel e gli istituti della nuova contabilità armonizzata (commento tratto da www.entilocali-online.it).
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PARERE
Con la nota citata il Sindaco del Comune di Taranto ha formulato una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di debiti fuori bilancio. In particolare, dopo aver:
   · dato dell’orientamento espresso da alcune pronunce consultive del giudice contabile nel senso della possibilità per gli enti locali, nel caso di debiti fuori bilancio derivanti da sentenza esecutiva, di procedere al pagamento della relativa obbligazione anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento prevista dall’art. 194 TUEL (SRC Campania, parere 10.01.2018 n. 2; SRC Liguria, parere 22.03.2018 n. 73; SRC Lombardia, parere 20.12.2018 n. 368);
   · richiamato che l’art. 152 TUEL consente agli enti locali di approvare i regolamenti di contabilità nel rispetto delle norme della parte seconda del TUEL, «da considerarsi come principi generali con valore di limite inderogabile» (comma 4), con l’eccezione di alcune disposizioni (fra cui non figura l’art. 194 TUEL) destinate a non trovare applicazione qualora il regolamento di contabilità dell’ente rechi una differente disciplina;
ha reso nota l’intenzione di disciplinare, a livello di regolamento di contabilità, l’iter di riconoscimento dei debiti fuori bilancio ex art. 194, comma 1, lett. a) TUEL, contemplando il pagamento anticipato, rispetto alla delibera consiliare di riconoscimento, di quelli derivanti da sentenze del giudice di pace; a tal fine ha prospettato due formulazioni alternative in merito alle quali ha chiesto il parere della Sezione.
Con (deliberazione 15.04.2019 n. 44 questa Sezione, avendo rilevato un contrasto fra le pronunce consultive richiamate dall’Ente istante e altre ferme nel ritenere l’indefettibilità del previo riconoscimento consiliare (SRC Puglia, parere 22.02.2018 n. 29; SRC Campania, parere 09.05.2018 n. 66; SRC Sicilia, parere 29.04.2014 n. 55, parere 30.10.2014 n. 189 e parere 03.02.2015 n. 80), ha sospeso la pronuncia e sottoposto al Presidente della Corte dei conti la valutazione sull’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 6 comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174 (convertito dalla l. 07.12.2012, n. 213) la seguente questione: «se, con riferimento al procedimento per il riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a) TUEL, sia possibile effettuare il pagamento prima della prevista delibera del Consiglio comunale ovvero se quest’ultima debba sempre precedere l’attività solutoria».
A seguito dell’ordinanza del Presidente della Corte dei conti n. 17 del 26.07.2019 di rimessione della pronuncia in ordine alla questione riferita, con deliberazione 21.11.2019 n. 27 la Sezione delle Autonomie, dopo aver rappresentato, tra l’altro, che:
   · l’art. 194 TUEL non introduce alcun distinguo per la regolazione contabile delle eterogenee fattispecie disciplinate ma prevede, anzi, un «regime indifferenziato, disponendo, infatti, per tutte una uniforme procedura di riconoscimento di competenza consiliare»;
   · la deliberazione consiliare di riconoscimento non ha natura costitutiva della obbligazione, ma assolve alla finalità di «ricondurre all’interno del sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria –che è, comunque, maturato al di fuori delle normali procedure di programmazione e di gestione delle spese– provvedendo alle contestuali verifiche circa il mantenimento degli equilibri di bilancio»; inoltre, le funzioni di indirizzo e la responsabilità politica del Consiglio comunale non sono «circoscritte alle sole scelte di natura discrezionale, ma si estendano anche ad attività, o procedimenti di spesa, di natura vincolante ed obbligatoria»;
   · tale ricostruzione, elaborata nella vigenza del sistema di contabilità ante armonizzazione, risulta ancora attuale, trovando conferma nelle disposizioni del d.lgs. n. 118/2011 che, unitamente all’art. 194 TUEL, regolano la materia e che devono considerarsi norme di stretta interpretazione; in particolare, il paragrafo 9 punto 9.1. dell’allegato 4/2 al d.lgs. n. 118/2011, con riferimento «all’emersione di debiti assunti dall’ente e non registrati quando l’obbligazione è sorta», sottolinea «la necessità di attivare la procedura amministrativa di riconoscimento del debito fuori bilancio prima di impegnare le spese con imputazione all’esercizio in cui le relative obbligazioni sono esigibili»: di qui l’inammissibilità di ogni forma di contabilizzazione prima dell’avvenuto riconoscimento;
   · ulteriore argomento testuale a conforto della indefettibilità della delibera di riconoscimento si rinviene nell’art. 73 del d.lgs. 118/2011, che ha introdotto una specifica disciplina per i debiti fuori bilancio delle Regioni, riproducendo il contenuto dell’art. 194 TUEL circa la tipologia di debiti fuori bilancio e ribadendo in maniera netta la necessità del previo riconoscimento degli stessi con legge regionale, senza introdurre deroghe ed eccezioni in relazione ai provvedimenti giurisdizionali;
   · nel senso dell’indefettibilità del previo riconoscimento ai fini del pagamento depongono anche le «disposizioni del TUEL che considerano il riconoscimento come presupposto o condizione per l’esercizio di specifiche facoltà gestionali» (art. 187, comma 3-ter, lett. d), art. 188, comma 1-quater) nonché la previsione dell’art. 1, comma 849, della l. 30.12.2018, n. 145 (Legge di bilancio 2019) che, nell’accordare agli enti territoriali un’anticipazione di liquidità da destinare al «pagamento di debiti, certi, liquidi ed esigibili, maturati alla data del 31.12.2018, relativi a somministrazioni, forniture, appalti e obbligazioni per prestazioni professionali», subordina l’utilizzazione di dette risorse per il pagamento di debiti fuori bilancio al relativo riconoscimento;
   · la materia dei debiti fuori bilancio va presidiata da estremo rigore siccome di rilievo anche con riguardo all’effettivo rispetto dei vincoli di finanza pubblica ed alla corretta determinazione dei relativi saldi; «la tematica, centrale nella vigenza del sistema incentrato sul patto di stabilità, assume ancor più consistenza con riferimento a quello attuale avente ad oggetto il pareggio rispetto al quale rileva come noto, unicamente, l’impegno»;
   · la contabilità armonizzata ha posto l’attenzione sull’esigenza che «le attività gestionali e contabili siano improntate al principio dell’efficienza e della celerità del procedimento di spesa tenuto conto anche della normativa in tema di interessi moratori per ritardati pagamenti»; in questa prospettiva ben potranno gli enti locali prevedere, con riferimento ai debiti fuori bilancio derivanti da sentenza, «specifiche procedure e misure organizzative che consentano il tempestivo riconoscimento degli stessi, facendo applicazione dell’autonomia regolamentare loro accordata dall’art. 152 Tuel, che in tale ambito può trovare, a mente del comma 3, piena esplicazione».
   · la deliberazione 23.10.2018 n. 21 ha evidenziato come «in una corretta gestione finanziaria l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione debba essere portata tempestivamente al Consiglio dell’ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, e il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3», ammonendo nel contempo che, laddove vi sia un ritardo che comporti il rinvio del riconoscimento ad esercizi successivi a quello in cui il debito è emerso, si produrrebbe una non corretta rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente;
   · il termine dilatorio previsto dall’art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669 (convertito dalla l. 28.2.1997, n. 30) è sufficientemente ampio, anche alla luce del generale principio di buon andamento ex art. 97 Cost., per provvedere agli adempimenti di cui all’art. 194 TUEL e gli istituti della nuova contabilità armonizzata, nella specie il Fondo contenzioso –e il costante monitoraggio dell’evoluzione delle passività da contenzioso cui l’ente è tenuto in vista dell’adozione di eventuali provvedimenti di adeguamento del Fondo medesimo– sono funzionali a procedure di riconoscimento e di finanziamento tempestive;
ha enunciato il seguente principio di diritto: «Il pagamento di un debito fuori bilancio riveniente da una sentenza esecutiva deve, sempre, essere preceduto dall’approvazione da parte del Consiglio dell’ente della relativa deliberazione di riconoscimento».
Pertanto, ai sensi del citato art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, che pone in capo alle Sezioni regionali di controllo un obbligo di conformazione alle delibere di orientamento emanate dalla Sezione delle Autonomie, il Collegio fornisce risposta al quesito nei termini sopra richiamati (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 12.12.2019 n. 112).

ATTI AMMINISTRATIVI: Interpretazione della normativa in tema di debiti fuori bilancio, con specifico riguardo alla regolamentazione contabile di quelli rivenienti da sentenze esecutive di cui all'art. 194, comma 1, lett. a), del TUEL.
Il pagamento di un debito fuori bilancio riveniente da una sentenza esecutiva deve, sempre, essere preceduto dall’approvazione da parte del Consiglio dell’ente della relativa deliberazione di riconoscimento.
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PREMESSO
1. È all’esame della Sezione delle autonomie –a seguito di rimessione operata dalla Sezione regionale di controllo per la Puglia con deliberazione 15.04.2019 n. 44– l’interpretazione della normativa in tema di debiti fuori bilancio con specifico riguardo alla regolamentazione contabile di quelli rivenienti da sentenze esecutive di cui all’art. 194, comma 1, lett. a), del Tuel.
La pronuncia della Sezione regionale di controllo per la Puglia trae origine dalla richiesta di parere formulata dal Sindaco del Comune di Taranto che, nel rappresentare l’intenzione dell’Ente di provvedere, ai sensi dell’art. 152 Tuel, all’adozione di una specifica disciplina regolamentare, ha posto una questione relativamente al riconoscimento dei debiti fuori bilancio afferenti a sentenze esecutive rese dal giudice di pace.
Richiamato, in particolare, l’orientamento maturato nella magistratura contabile circa la sussistenza di un interesse generale alla celerità del procedimento di spesa e, conseguentemente, in ordine alla possibilità di individuare un peculiare statuto per il pagamento dei debiti in parola –cui potrebbe, legittimamente, provvedersi anche prima della prescritta deliberazione consiliare (cfr. in tal senso Sez. reg.le di controllo per la Campania, parere 10.01.2018 n. 2; Sez. reg.le di controllo per la Liguria, parere 22.03.2018 n. 73; Sez. reg.le di controllo per la Lombardia, parere 20.12.2018 n. 368)– il Comune di Taranto ha chiesto il motivato avviso della competente Sezione in ordine alla possibilità di prevedere nel predetto regolamento una disposizione che consenta l’immediato pagamento, differendo la procedura di riconoscimento ad un momento successivo, per la cui individuazione prospetta, peraltro, una duplice opzione.
Con deliberazione 15.04.2019 n. 44 la Sezione regionale di controllo per la Regione Puglia, all’esito di una puntuale ricostruzione del quadro normativo di riferimento oltre che degli orientamenti maturati nell’ambito della magistratura contabile, ravvisando un contrasto interpretativo in ordine alla specifica questione prospettata dal Comune di Taranto, ha sospeso la decisione e rimesso al Presidente della Corte dei conti la valutazione circa la sussistenza dei presupposti per il deferimento alla Sezione delle Autonomie, o alle Sezioni Riunite, della seguente questione: «se, con riferimento al procedimento per il riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a) Tuel, sia possibile effettuare il pagamento prima della prevista delibera di Consiglio comunale ovvero se quest’ultima debba sempre precedere l’attività solutoria».
Con successiva ordinanza del Presidente della Corte dei conti n. 17 del 26.07.2019 l’anzidetta questione è stata rimessa all’esame della Sezione delle autonomie.
2. Ed invero, in più occasioni la magistratura contabile ha avuto modo di pronunciarsi in materia di debiti fuori bilancio.
Come evidenziato dalla Sezione remittente in merito alla problematica che ne occupa, ed alla possibilità di procedere al pagamento di un debito fuori bilancio derivante da sentenza prescindendo dal previo riconoscimento dello stesso, è possibile individuare due difformi indirizzi.
Secondo un primo e consolidato orientamento –recepito, peraltro, dalla stessa Sezione remittente (cfr. parere 22.02.2018 n. 29)– valorizzando una interpretazione strettamente aderente al tenore letterale delle disposizioni recate dagli artt. 193 e 194 Tuel si ritiene come non possa, per via interpretativa, riconoscersi una differenziata regolazione per i debiti fuori bilancio afferenti a sentenze esecutive e come debba, dunque, anche per questi procedersi all’adozione della prescritta deliberazione di riconoscimento: tale atto, nel caso di specie, assolve alla funzione «non già di riconoscere la legittimità del debito, già verificata in sede giudiziale», ma piuttosto di «ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all’esterno», oltre che di «accertare le cause che hanno generato l’obbligo e le eventuali responsabilità».
Conformi sono le conclusioni della Sezione regionale di controllo per la Campania (cfr. parere 09.05.2018 n. 66) chiamata a pronunciarsi su una peculiare richiesta formulata dall’organo straordinario di liquidazione di un ente in dissesto.
Nell’occasione, prendendo le mosse dalle conclusioni cui sono pervenute le Sezioni riunite in sede giurisdizionale (sentenza 27.12.2007 n. 12) circa la natura eterogenea delle fattispecie ricomprese nell’art 194 Tuel –ed in ordine alle peculiarità di quella prevista dalla lett. a) della citata disposizione, rispetto alla quale non sussistono in sede di riconoscimento margini di discrezionalità– l’anzidetta Sezione di controllo, richiamando il proprio orientamento (parere 29.04.2009 n. 22), ha rilevato che «in mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le sentenze esecutive non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 194 Tuel ai sensi del quale il riconoscimento del debito avviene, prima del pagamento, con atto del Consiglio comunale».
In linea con tali principi è, altresì, l’interpretazione resa dalla Sezione di controllo per la Regione siciliana che ha sottolineato la necessarietà della delibera di riconoscimento del debito fuori bilancio, evidenziando come la stessa adempia non solo alla funzione di riconoscere la legittimità di una obbligazione e, nei casi di cui alla lett. e) dell’art. 194 Tuel, di valutare l’utilità, ma anche ad una finalità giuscontabilistica e di salvaguardia degli equilibri di bilancio che si esplica attraverso il reperimento delle risorse necessarie a finanziare il debito (cfr. parere 05.06.2014 n. 78).
Né a parere della stessa Sezione può riconnettersi alcuna dirimente al carattere, di fatto, obbligatorio e privo di discrezionalità dell’anzidetto provvedimento consiliare ovvero al rischio di azioni esecutive invocato a giustificazione di discipline derogatorie.
A tal riguardo è stato, invero, evidenziato come le funzioni di indirizzo e la responsabilità politica del Consiglio comunale non siano circoscritte alla sola attività discrezionale, ma investano, di contro, anche attività e procedimenti di spesa di natura obbligatoria (cfr. tra le altre 80/2015/PAR) e come, d’altro canto, il termine dilatorio previsto dall’art. 14 del d.l. n. 669/1996 sia più che congruo rispetto agli adempimenti di cui all’art. 194 Tuel.
Coerenti sono, altresì, le conclusioni cui la medesima Sezione di controllo per la Regione siciliana è pervenuta con la parere 19.01.2016 n. 18 laddove è rimarcato come il preventivo riconoscimento del debito da parte dell’Organo consiliare –disposto espressamente dall’art. 194 del Tuel- risulti necessario «anche nella ipotesi di debiti derivanti da sentenza esecutiva, per loro natura caratterizzati da assenza di discrezionalità per via del provvedimento giudiziario a monte che, accertando il diritto di credito del terzo, rende agevole la riconduzione al sistema di bilancio di un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all’esterno di esso».
A sostegno delle proprie conclusioni detta Sezione rileva che, diversamente opinando, si verrebbe a «sovvertire la fondamentale distinzione tra attività politica (di cui è manifestazione la deliberazione di riconoscimento del debito fuori bilancio) e attività gestionale dei dirigenti (cui deve ascriversi l’eventuale pagamento)».
Assolutamente nette –e prive di margini di incertezze– circa l’indefettibilità della deliberazione di riconoscimento del debito fuori bilancio quale presupposto di un legittimo pagamento devono considerarsi, da ultimo, le conclusioni cui è pervenuta la Sezione delle Autonomie che, pronunciandosi relativamente ad una richiesta formulata dall’Anci, ha, tra l’altro, statuito (cfr. deliberazione 23.10.2018 n. 21 punto 1 del principio di diritto) che «ai fini di una corretta gestione finanziaria, l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione deve essere portata tempestivamente al Consiglio dell’Ente per l’adozione dei necessari provvedimenti quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, del Tuel ed il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3, del medesimo testo unico».
Tali conclusioni sono disattese da un diverso orientamento che, per i debiti fuori bilancio rivenienti da sentenze esecutive, ritiene possa pervenirsi al pagamento prima della deliberazione di riconoscimento prevista dal combinato disposto di cui agli artt. 193 e 194 Tuel, atteso che, per le obbligazioni in parola, il Consiglio non è chiamato ad esercitare poteri discrezionali essendo tenuto, in ogni caso, al pagamento: di qui la natura ricognitiva dell’anzidetto provvedimento consiliare quale mera presa d’atto finalizzata al mantenimento degli equilibri.
A tal riguardo, peraltro, si osserva (Sezione regionale di controllo per la Campania, parere 10.01.2018 n. 2) come il pagamento immediato eviterebbe ulteriori pregiudizi di carattere economico-finanziario all’ente dal momento che «la prassi seguita dagli enti di attendere per il pagamento di quanto dovuto il preventivo riconoscimento della legittimità del legittimità del debito da parte del consiglio comunale comporta il lievitare degli oneri patrimoniali per interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria cui vanno aggiunte le spese derivanti dalle procedure esecutive, nel caso in cui la predetta deliberazione non intervenga in tempi ragionevoli».
In tale contesto interpretativo si colloca l’articolata ricostruzione della Sezione regionale di controllo per la Liguria (cfr. parere 22.03.2018 n. 73), che perviene a soluzioni positive circa l’ammissibilità –nella ricorrenza di specifici presupposti– di una attività solutoria precedente a quella di formale riconoscimento del debito.
Pur ribadendo che, alla luce anche del principio contabile n. 2 dell’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali (da considerarsi ancora vigente non rinvenendosi indicazioni diverse nei principi contabili armonizzati), obbligo prioritario sia l’attivazione della procedura per il riconoscimento del debito fuori bilancio, la Sezione ligure evidenzia come possano esservi casi in cui il corso del procedimento in parola incontri degli ostacoli che impediscono l’adozione di una deliberazione consiliare utile allo scopo, esponendo l’ente al rischio di un pregiudizio economico per mancato, o non tempestivo, riconoscimento.
A detti fini la medesima Sezione opera un distinguo a seconda che per il debito fuori bilancio sussista, o meno, un pertinente e capiente stanziamento nel bilancio.
Nel dettaglio la Sezione osserva che, nella prima ipotesi, «non si ravvedono ragioni per precludere all’organo competente alla gestione della spesa la possibilità di procedere all’assunzione del nuovo impegno contabile, propedeutico alle successive fasi della spesa e quindi anche al pagamento, atteso che, in fattispecie di questo genere, non si è in presenza di alcuna situazione patologica né nel sistema di bilancio esistente, visto che già di per sé reca la copertura finanziaria per la nuova spesa, né nell’impegno contabile».
A corroborare detta ricostruzione si osserva, peraltro, che «nel nuovo ordinamento contabile, la registrazione di un impegno di spesa può avvenire soltanto dal momento in cui l’obbligazione a carico dell’ente è giuridicamente perfezionata (cfr. punto 5.1 del già menzionato principio applicato della contabilità finanziaria di cui all’allegato 4/2). Perciò non può rilevarsi un’anomalia nell’assunzione dell’impegno a seguito dell’obbligazione giuridica che sorge e si perfeziona per effetto del provvedimento del giudice. Prima di tale momento ciò non sarebbe neppure stato possibile, come è confermato dal punto 5.2, lett. h), del medesimo principio contabile proprio con riferimento alle obbligazioni passive, solo potenziali, in attesa degli esiti di un giudizio. L’esposta conclusione non significa che la situazione qui considerata fuoriesca dal campo di applicazione dell’art. 194 del TUEL».
Per tale ipotesi, che comunque secondo le prospettazioni della Sezione non fuoriesce dal campo di applicazione dell’art. 194 Tuel, si conclude, superando gli angusti limiti di un ingiustificato formalismo giuridico, che «laddove la strada dell’ordinario di procedimento si appalesa non tempestivamente o utilmente praticabile, gli amministratori o funzionari competenti potranno comunque, al verificarsi delle condizioni descritte, ugualmente attivarsi per il pagamento del debito, salvo l’obbligo per i medesimi di adoperarsi contemporaneamente per la definizione della deliberazione consiliare di riconoscimento».
Maggiormente problematica è la situazione «laddove nel bilancio in corso di gestione non sussista uno stanziamento con oggetto corrispondente al tipo di spesa derivante dal provvedimento del giudice, oppure che tale stanziamento non offra più la necessaria capienza, ricorrendo, in tal caso, effettivamente, una situazione patologica del bilancio rispetto alla quale si attua la funzione propria della deliberazione di riconoscimento del debito, ovvero quella della riconduzione dell’obbligazione al sistema di bilancio attraverso l’individuazione delle modalità di copertura».
Ciò nondimeno, anche per tale ipotesi, l’anzidetta Sezione ritiene che «sempre sul presupposto della non avvenuta tempestiva convocazione dell’organo consiliare, le apposite disponibilità di bilancio, necessarie per procedere al pagamento del debito ed evitare aggravi di spesa, possano essere ugualmente individuate attraverso l’esercizio dei poteri di variazione del bilancio spettanti in via ordinaria agli altri organi dell’ente».
Tale soluzione sarebbe inoltre in linea con «l’attuale conformazione degli schemi contabili armonizzati degli enti locali, in cui si può distinguere, anche concettualmente, un bilancio cd. decisionale, corrispondente al bilancio di previsione per missioni e programmi sottoposto all’approvazione del Consiglio comunale (l’unità di voto è il programma), e un bilancio cd. gestionale, ovvero il Piano esecutivo di gestione (PEG) elaborato dalla Giunta, nel quale le previsioni del primo documento vengono ulteriormente articolate», nonché coerente con la distribuzione delle competenze nella materia delle variazioni di bilancio.
Tale risultato interpretativo, a parere della Sezione regionale di controllo, «non determina un’esautorazione di poteri del Consiglio comunale, posto che, anche in tale circostanza, occorre ugualmente portare a compimento il procedimento di riconoscimento del debito previsto dall’art. 194 TUEL ed in tale sede l’organo consiliare potrà verificare e ratificare l’operato degli organi precedentemente intervenuti, ma potrà anche scegliere di adottare, attraverso variazioni di bilancio di propria pertinenza, una diversa soluzione in ordine alle modalità di finanziamento del nuovo debito».
In questa prospettiva, anzi, si considera ammissibile «anche l’adozione in via d'urgenza da parte della Giunta di una variazione di bilancio di competenza del Consiglio, ai sensi degli articoli 42, comma 4, e 175, comma 4, del TUEL. Si ritiene infatti che l’esigenza di evitare maggiori oneri a carico dell’ente possa essere sufficiente ai fini della richiesta motivazione da sottoporre all’esame dell’organo consiliare. Si osserva, anzi, che tale opportunità consente di poter accedere fin da subito, per il ripiano del nuovo debito, allo strumento finanziario più idoneo allo scopo, ovvero alle risorse eventualmente accantonate nel bilancio di previsione a titolo di fondo rischi derivanti da contenzioso, il cui utilizzo in via ordinaria richiede, appunto, in base all’attuale sistema di classificazione delle spese e alle regole fissate dall’art. 175 TUEL, una variazione di bilancio di competenza del Consiglio. Anche in questo caso, la successiva verifica da parte dell’organo consiliare resta senz’altro garantita, non solo con la previsione della ratifica a pena di decadenza delle variazioni d’urgenza entro i sessanta giorni seguenti, ma anche perché non viene meno la necessità di pervenire comunque alla deliberazione di riconoscimento del debito, in occasione della quale il Consiglio potrà disporre dei suoi poteri con immutata efficacia».
CONSIDERATO
1. Così ricostruiti il thema decidendum, ed i differenti orientamenti maturati in seno alla magistratura contabile, osserva il Collegio come sia opportuno far precedere la trattazione nel merito della questione al suo esame, da alcune, sia pur brevi, considerazioni in ordine ai rapporti tra la disciplina recata dall’art. 194 Tuel e l’autonomia regolamentare accordata agli enti locali, in tema di ordinamento finanziario e contabile, dall’art. 152 Tuel.
Detta ultima disposizione al comma 1 prevede che con «il regolamento di contabilità ciascun ente applica i principi contabili stabiliti dal Testo unico e dal d.lgs. 118/2011 s.m.i. con modalità organizzative corrispondenti alle caratteristiche di ciascuna comunità» rimarcando, al contempo, la doverosa osservanza delle disposizioni previste dall’ordinamento per assicurare l’unitarietà del sistema finanziario e contabile.
Analogamente il successivo comma 3, nel disciplinarne il contenuto, dispone che «il regolamento di contabilità stabilisce le norme relative alle competenze specifiche dei soggetti dell’amministrazione preposti alla programmazione, adozione ed attuazione dei provvedimenti di gestione che hanno carattere finanziario e contabile, in armonia con le disposizioni del presente Testo unico e delle altre leggi vigenti».
Ne consegue, dunque, un particolare richiamo al principio della riserva di legge statale in materia di ordinamento finanziario e contabile che trova la massima espressione nel comma 4 a mente del quale «i regolamenti di contabilità sono approvati nel rispetto delle norme della parte seconda del presente testo unico, da considerarsi come principi generali con valore di limite inderogabile».
Nondimeno sono previste delle eccezioni con riferimento ad alcune fattispecie per le quali le disposizioni del Testo unico risultano recessive rispetto all’omologa previsione regolamentare: tra le anzidette ipotesi –che si sono, peraltro, ridotte in ragione della novella recata dal d.lgs. 126/2014 che ha significativamente ridimensionato gli spazi di autonomia degli enti– non è ricompresa però quella di cui all’art. 194 Tuel.
Sotto questo profilo, dunque, deve evidenziarsi come la relativa disciplina prevista da detta disposizione si ponga, a legislazione vigente, quale “principio generale con valore di limite inderogabile” rispetto alla potestà regolamentare dell’ente locale.
2. Ciò posto circa la portata precettiva dell’art. 194 Tuel, venendo alla questione posta all’esame della Sezione, deve evidenziarsi come l’anzidetta disposizione non introduca alcun distinguo per la regolazione contabile di ciascuna delle eterogenee fattispecie disciplinate ma preveda, anzi, un regime indifferenziato, disponendo, infatti, per tutte una uniforme procedura di riconoscimento di competenza consiliare.
In difetto di una espressa previsione il Collegio è, dunque, chiamato a verificare se possa, in via interpretativa, individuarsi uno specifico statuto per i debiti fuori bilancio rivenienti da sentenza esecutiva, fissando, se del caso, i presupposti in costanza dei quali procedersi all’immediato pagamento dei relativi oneri e differendo, dunque, ad un successivo momento l’adozione della deliberazione consiliare di riconoscimento del debito.
Come evidenziato dalla Sezione remittente –e come dianzi ampiamente illustrato– trattasi di questione non del tutto inedita, sulla quale si è formato un consolidato orientamento della Corte che, soprattutto nell’ambito della funzione consultiva ha già avuto più volte occasioni per pronunciarsi sulla tematica.
Al riguardo, pur non disconoscendosi le specificità della fattispecie in esame –il cui riconoscimento è, evidentemente, privo, in ragione del titolo giudiziario da cui trae origine, dei profili di discrezionalità che caratterizzano le altre ipotesi– è stata, in maniera pressoché univoca, rimarcata, tuttavia, la necessità della previa deliberazione consiliare di cui al primo comma del più volte richiamato art. 194 Tuel.
Si è, invero, sostenuto che, in tal caso, la deliberazione consiliare di riconoscimento non avrebbe natura costitutiva della obbligazione, ma assolverebbe alla finalità di ricondurre all’interno del sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria –che è, comunque, maturato al di fuori delle normali procedure di programmazione e di gestione delle spese– provvedendo alle contestuali verifiche circa il mantenimento degli equilibri di bilancio.
A sostegno di tale assunto, sul punto è stato, peraltro, evidenziato come le funzioni di indirizzo e la responsabilità politica del Consiglio comunale non siano circoscritte alle sole scelte di natura discrezionale, ma si estendano anche ad attività, o procedimenti di spesa, di natura vincolante ed obbligatoria (cfr. Sezione di controllo per la Regione siciliana parere 03.02.2015 n. 80).
Tale ricostruzione, elaborata nella vigenza del sistema di contabilità ante armonizzazione, risulta, a parere del Collegio, ancora attuale, trovando ulteriore conferma nelle disposizioni del d.lgs. 118/2011 che, unitamente alla fondamentale disposizione di cui all’art. 194 Tuel, regolano la materia e che devono considerarsi norme di stretta interpretazione.
A tal riguardo preme, infatti, rilevare come la disciplina dei debiti fuori bilancio rappresenti una eccezione rispetto alle ordinarie procedure di spesa e, conseguentemente, debba privilegiarsi una interpretazione della normativa strettamente aderente al tenore letterale delle disposizioni di rilievo.
Ebbene, facendo applicazione di tale criterio ermeneutico, come già riservato, non è dato rinvenire alcuna deroga con riferimento alla fattispecie di cui all’art. 194, comma 1, lett. a), Tuel.
Sotto tale profilo preme, anzi, evidenziare che la contabilità armonizzata –la quale pure ha novellato, talora in modo significativo, plurimi istituti– ha in definitiva recepito e positivizzato il cennato orientamento rigoroso.
In tal senso depone il Paragrafo 9 punto 9.1. dell’allegato 4/2 al d.lgs. n. 118/2011, laddove, con riferimento «all’emersione di debiti assunti dall’ente e non registrati quando l’obbligazione è sorta» sottolinea «la necessità di attivare la procedura amministrativa di riconoscimento del debito fuori bilancio prima di impegnare le spese con imputazione all’esercizio in cui le relative obbligazioni sono esigibili»: di qui l’inammissibilità di ogni forma di contabilizzazione prima dell’avvenuto riconoscimento.
Né a diverse conclusioni può pervenirsi valorizzando la disciplina dettata dal Paragrafo 6 punto 6.3. in tema di pagamenti effettuati direttamente dal Tesoriere che, con riferimento ai pagamenti effettuati per procedure esecutive non regolarizzati, prevede il riconoscimento postumo da parte del Consiglio del relativo debito fuori bilancio contestualmente all’approvazione del rendiconto.
Trattasi, invero, di una ipotesi specifica, peraltro afferente ad una fase assolutamente patologica della procedura di spesa (pagamento effettuato dal Tesoriere per azioni esecutive non regolarizzate), da cui non possono trarsi argomenti per elaborare un principio che vada a derogare o, comunque, ad inficiare la portata dell’art. 194 Tuel e della previsione del richiamato paragrafo 9.
Ulteriore e significativo argomento testuale a conforto della indefettibilità della delibera di riconoscimento può rinvenirsi nella previsione di cui all’art. 73 del d.lgs. 118/2011 che ha introdotto una specifica disciplina per i debiti fuori bilancio delle Regioni.
Detta norma ha, di fatto, riprodotto, in maniera pedissequa, il contenuto dell’art. 194 Tuel circa la tipologia di debiti fuori bilancio ed ha ribadito in maniera netta la necessità del previo riconoscimento degli stessi –che deve avvenire con legge regionale– senza introdurre deroghe ed eccezioni in relazione ai provvedimenti giurisdizionali.
Con riguardo alle sentenze, a tutela dell’efficacia e della celerità del procedimento di spesa, è, infatti, prevista unicamente una rigorosa scansione temporale per i prescritti adempimenti, da compiersi entro 60 giorni, ed una ipotesi di silenzio-significativo atteso che, decorso infruttuosamente il predetto termine il debito si intende riconosciuto.
Di qui il delinearsi, dunque, di un argomento positivo che, per quanto di interesse, va ad ulteriormente confermare la indefettibilità del previo riconoscimento ai fini del pagamento.
Medesimo conforto è, peraltro, offerto da alcune disposizioni del Tuel che considerano il riconoscimento come presupposto o condizione per l’esercizio di specifiche facoltà gestionali: si richiamano, a tal riguardo, l’art. 187, comma 3-ter, lett d), e l’art. 188, comma 1-quater.
Nella medesima prospettiva di interesse si appalesa, altresì, la previsione di cui all’art. 1, comma 849, della legge 30.12.2018, n. 145 (Legge di bilancio 2019) che, nell’accordare agli enti territoriale una anticipazione di liquidità da destinare al «pagamento di debiti, certi, liquidi ed esigibili, maturati alla data del 31.12.2018, relativi a somministrazioni, forniture, appalti e obbligazioni per prestazioni professionali» subordina l’utilizzazione di dette risorse per il pagamento di debiti fuori bilancio al relativo riconoscimento.
Alla luce di tale ricostruzione appare, allora, evidente come l’orientamento, sin qui invalso nella giurisprudenza contabile, lungi dal peccare di formalismo giuridico, sia in effetti aderente al complesso delle norme regolatrici della materia e ad una lettura sistematica delle stesse.
Diverse conclusioni, di contro, oltre ad appalesarsi non coerenti con il tratteggiato quadro dispositivo, travalicano gli anzidetti limiti della stretta interpretazione andando ad integrare le previsioni normative e creando, per via interpretativa, uno specifico, e surrettizio, regime per i debiti fuori bilancio derivanti da sentenza che il legislatore non ha ritenuto di accordare.
Sotto tale profilo, non può essere condivisa, pertanto, l’articolata prospettazione della Sezione regionale di controllo per la Liguria (cfr. parere 22.03.2018 n. 73) che ritiene ammissibile l’immediato pagamento, in difetto della previa deliberazione di riconoscimento, prevedendo una soluzione differenziata a seconda che sia previsto in bilancio un capiente capitolo ovvero che detta copertura non sussista o non sia più sufficiente.
Dette conclusioni, invero, pur subordinate alla circostanza che «la strada dell’ordinario procedimento si appalesi non tempestivamente o utilmente praticabile», comportano, in primo luogo, una evidente alterazione rispetto al riparto legale delle competenze tra organo politico ed organo gestionale fissato dall’art. 194, Tuel ma, soprattutto, non tengono in adeguata considerazione, specialmente per le ipotesi di insussistenza o di incapienza del pertinente capitolo di bilancio, l’importante funzione assolta, tra le altre, dalla deliberazione consiliare di riconoscimento quale fondamentale momento di valutazione della incidenza degli oneri che si vanno ad assumere sugli equilibri di bilancio.
Sotto tale profilo appare opportuno rimarcare come tale finalità potrebbe essere frustrata laddove l’anzidetta deliberazione intervenga dopo il pagamento e come, in ogni caso, l’accantonamento di somme in bilancio non esima dalla doverosa verifica circa la effettività dei mezzi di copertura, anche in relazione alla sussistenza di ulteriori passività.
Ne conseguirebbe, in ogni caso, una dequotazione della deliberazione di riconoscimento del debito fuori bilancio –risolvendosi la stessa in una mera ratifica da parte dell’organo politico dell’operato dell’organo gestionale– non in linea con le rilevanti funzioni di indirizzo intestate all’organo consiliare ed alle acquisizioni, ormai pacifiche alla luce delle chiare indicazioni della Corte costituzionale, in tema di bilancio quale “bene pubblico”.
In una prospettiva più generale non può, inoltre, revocarsi in dubbio come, la richiamata impostazione, introduca un elemento di incertezza nel sistema atteso che l’immediato pagamento è subordinato alla circostanza –di non facile perimetrazione, sia nell’an che nel quomodo, e, dunque, suscettiva di un utilizzo improprio– che «la strada dell’ordinario di procedimento si appalesa non tempestivamente o utilmente praticabile».
Deve, di contro, rimarcarsi che la materia dei debiti fuori bilancio va presidiata da estremo rigore siccome di rilievo anche con riguardo all’effettivo rispetto dei vincoli di finanza pubblica ed alla corretta determinazione dei relativi saldi: la tematica, centrale nella vigenza del sistema incentrato sul patto di stabilità, assume ancor più consistenza con riferimento a quello attuale avente ad oggetto il pareggio rispetto al quale rileva come noto, unicamente, l’impegno.
Ulteriore elemento di incertezza, sotto il profilo della copertura e del finanziamento del debito, si introdurrebbe allorché per accreditare l’integrità delle competenze del Consiglio si evidenzia che «l’organo consiliare potrà verificare e ratificare l’operato degli organi precedentemente intervenuti, ma potrà anche scegliere di adottare, attraverso variazioni di bilancio di propria pertinenza, una diversa soluzione in ordine alle modalità di finanziamento del nuovo debito».
Né appare convincente il diverso percorso argomentativo della Sezione regionale di controllo per la Campania (cfr. parere 10.01.2018 n. 2), che ha parimenti ritenuto ammissibile l’immediato pagamento delle sentenze esecutive, sul presupposto che detta soluzione consente di ovviare ai ritardi con i quali i Consigli provvedono al riconoscimento del debito e che, comunque, la situazione del pagamento immediato non è dissimile da quella in cui si versa allorché si proceda a pignoramento ad esecuzione presso il tesoriere con speciale ordine di pagamento allo stesso, e a successiva regolarizzazione.
Sotto il primo profilo deve, anzi, ribadirsi come l’iter procedurale tratteggiato dall’art. 194 Tuel individui precise competenze e correlate responsabilità –che possono discendere dal ritardo nell’espletare gli adempimenti dovuti– e come la contabilità armonizzata abbia posto l’attenzione sull’esigenza che «le attività gestionali e contabili siano improntate al principio dell’efficienza e della celerità del procedimento di spesa tenuto conto anche della normativa in tema di interessi moratori per ritardati pagamenti».
In questa prospettiva ben potranno gli enti locali prevedere, con riferimento ai debiti fuori bilancio derivanti da sentenza, specifiche procedure e misure organizzative che consentano il tempestivo riconoscimento degli stessi, facendo applicazione dell’autonomia regolamentare loro accordata dall’art. 152 Tuel, che in tale ambito può trovare, a mente del comma 3, piena esplicazione.
A tal riguardo questa Sezione (cfr. deliberazione 23.10.2018 n. 21) ha già evidenziato come «in una corretta gestione finanziaria l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione debba essere portata tempestivamente al Consiglio dell’ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, e il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3» ammonendo nel contempo che, laddove vi sia un ritardo che comporti il rinvio del riconoscimento ad esercizi successivi a quello in cui il debito è emerso, si produrrebbe una non corretta rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente.
Non appare, peraltro, superfluo rammentare come il termine dilatorio previsto dall’art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669 (convertito dalla legge 28.02.1997, n. 30) sia sufficientemente ampio, anche alla luce del generale principio di buon andamento ex art. 97 Costituzione, per provvedere agli adempimenti di cui all’art. 194 del Testo unico e come gli istituti della nuova contabilità armonizzata, nella specie il Fondo contenzioso –ed il costante monitoraggio dell’evoluzione delle passività da contenzioso cui l’ente è tenuto in vista dell’adozione di eventuali provvedimenti di adeguamento del Fondo medesimo– siano funzionali a procedure di riconoscimento e di finanziamento tempestive.
D’altro canto, pur riconoscendosi sul piano fattuale una identità tra il pagamento del debito in difetto di previa deliberazione di riconoscimento e l’esecuzione forzata presso il tesoriere, come già evidenziato, non appare possibile desumere da una ipotesi patologica della procedura di spesa un criterio derogatorio rispetto alla procedura ordinaria per la regolazione degli oneri derivanti dalla sentenza.
Conclusivamente ritiene, dunque, la Sezione che, alla luce del vigente quadro normativo, non può delinearsi un regime differenziato per la fattispecie di cui all’art. 194, comma 1, lett. a), del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, talché il pagamento di un debito fuori bilancio riveniente da sentenza esecutiva deve sempre essere preceduta dall’approvazione da parte del Consiglio dell’ente della relativa delibera di riconoscimento.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Puglia con la deliberazione 15.04.2019 n. 44, enuncia il seguente principio di diritto:
«Il pagamento di un debito fuori bilancio riveniente da una sentenza esecutiva deve, sempre, essere preceduto dall’approvazione da parte del Consiglio dell’ente della relativa deliberazione di riconoscimento» (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 21.11.2019 n. 27).

INCARICHI PROGETTUALI: Danno erariale per le spese legali sostenute a causa dell’annullamento del bando.
Mancata autotutela sul bando di gara illegittimo e danno erariale. Danno erariale al responsabile dei lavori pubblici per mancata autotutela sul bando di gara illegittimo.
Il responsabile dei lavori pubblici paga le inutili spese sostenute per l’annullamento del bando di gara aperto, avente ad oggetto “l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria”, risultato illegittimo.
La sua colpa grave è stata individuata nell’aver emesso il bando nonostante i diversi solleciti al suo annullamento da parte dell’Ordine degli Architetti, i quali ne avevano evidenziato le varie illegittimità, puntualmente poi rilevate in sede di annullamento da parte dei giudici amministrativi.
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La vicenda giudiziale che ci occupa, in sintesi e rinviando per brevità a quanto riferito in narrativa e negli scritti defensionali delle parti processuali (comb. artt. 39 C.G.C. e 17 disp. att. C.G.C.), riguarda un’ipotesi di responsabilità amministrativa imputata dal Procuratore regionale al convenuto ing. R., all’epoca dei fatti, Responsabile del Servizio Lavori Pubblici e Programmazione del Comune di Larino (CB), per danno derivato all’Amministrazione di appartenenza e all’Ordine degli Architetti P.P.C. della Provincia di Campobasso, per avere il convenuto serbato un comportamento inerte nell’adozione di un atto di sospensione dell’efficacia e/o di ritiro di bando di gara e riformulazione del medesimo, ritenuto illegittimo, nonostante le numerose segnalazioni e gli inviti ricevuti, nonché gli incontri avvenuti in proposito (nota prot. n. 455 del 16/10/2014, dell’ing. G.O., Presidente dell’Osservatorio delle Professioni Tecniche del Molise).
Nella fattispecie, il bando di gara riguardava una procedura aperta per l'affidamento di incarico professionale avente ad oggetto la "procedura aperta per l'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria per la realizzazione di un complesso polifunzionale per Manifestazioni fieristiche (1° lotto) del Comune di Larino", pubblicato sul sito web istituzionale comunale, unitamente al disciplinare di gara ed allo schema di contratto.
Secondo la Procura, il provvedimento amministrativo di revoca, in buona sostanza adottato dal convenuto solo a distanza di mesi dall’emanazione del bando rivelatosi illegittimo e dalle comunicazioni di irregolarità pervenute al Comune (Determinazione Dirigenziale Responsabile LL.PP. – Programmazione n. 1225 del 17/12/2014), ove tempestivo avrebbe impedito l’instaurazione di un contenzioso amministrativo da parte dei quattro Ordini professionali degli Ingegneri e degli Architetti delle Province di Campobasso e di Isernia, resosi indispensabile per rimuoverne gli effetti, evitando, così, gli esborsi sopportati per onorari legali di difesa o di costituzione, rispettivamente, per agire (Ordini Professionali) e resistere (Comune di Larino, Del. G.C. del 10/11/2014, n. 184 di autorizzazione del Sindaco per l’incombente) in giudizio, i quali costituirebbero autonome voci di danno ed oggetto della pretesa risarcitoria.
Orbene, la domanda proposta si rivela parzialmente fondata, nei termini appresso precisati.
E’, preliminarmente, indubitabile che il pregiudizio per l’erario comunale sia da mettere in rapporto di causalità (o nesso eziologico) con l’ingiustificato ritardo con il quale il dirigente ing. R. ha emesso il provvedimento di revoca del bando di gara in questione, a ciò espressamente autorizzato con atti di indirizzo forniti dalla Giunta Comunale con le Deliberazioni n. 204 del 04/12/2014 e n. 211 del 09/12/2014, anche sulla scorta dell’adottata Ordinanza TAR Molise n. 150 del 20/11/2014 di conferma della c.d. sospensiva dell’efficacia del bando, intervenuta inaudita altera parte con Decreto Presidenziale n. 144 del 07/11/2014.
E’ evidente che, ove tale provvedimento fosse stato emesso tempestivamente e, comunque, prima che il ricorso al G.A. venisse proposto da parte degli Ordini professionali, molto verosimilmente né detti Ordini professionali né il Comune sarebbero stati costretti al pagamento delle spese legali sostenute per la propria difesa processuale, considerato il decorso e l’epilogo della vicenda, sia sotto il profilo giurisdizionale che amministrativo.
Va sottolineato come la distanza di circa due mesi dalle comunicazioni informative/diffide e dalla mail elaborata proprio dal Presidente dell’Osservatorio delle professioni tecniche del Molise, ing. O., e nonostante la successiva riunione tenutasi e a cui avrebbe partecipato, in data 25/10/2014, unitamente al personale ed ai suoi collaboratori, depone per la dimostrazione che vi era stato un sufficiente arco di tempo tale da consentire all’ing. R. un’idonea istruttoria ed adeguata ponderazione dei diversi interessi, pubblici e privati, coinvolti nella vicenda, pervenendo all’utile adozione del provvedimento finale in tempi congrui (per evitare la minacciata impugnativa), e, comunque, entro i termini di legge (anche arg. ex art. 2, co. 2, L. n. 241/1990).
E tanto, a maggior ragione perché il convenuto era sicuramente avvertito –unitamente al Sindaco, sig. V.N., e al R.U.P., arch. P.M.- dell’importanza di concludere tempestivamente il procedimento con un provvedimento amministrativo di sospensione/annullamento/revoca del bando, non solo per esigenze di legittimità dell’azione amministrativa ma anche perché l’eventualità di un’iniziativa giudiziaria degli Ordini Professionali interessati (alla luce dello svolgimento della vicenda illustrata) avrebbe dovuto ritenersi agevolmente prevedibile ed altamente probabile.
L’esame del materiale probatorio acquisito consente di ritenere condivisibili le conclusioni cui è pervenuta la Procura in termini di illegittimità del bando impugnato e tardivamente ritirato dal convenuto.
Giova rilevare che detto bando prot. n. 10444 del 06.10.2014 aveva come oggetto l’affidamento (v. SEZ. II del bando), tra gli altri servizi (quali il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e in fase di esecuzione; la direzione dei lavori; la contabilità) esclusivamente la progettazione esecutiva del complesso polifunzionale per manifestazioni fieristiche (cfr. SEZ. II., par. 1.3, 2 e 2.1).
Tanto, senza che fossero stati idoneamente previsti e compiutamente o adeguatamente redatti i progetti sia preliminare che definitivo dell'opera stessa, nonostante il chiaro dettato normativo, vigente ratione-temporis, contenuto negli artt. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) e 15 del d.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione e di attuazione del codice).
Giova ricordare che la cornice normativa richiamata (art. 93 del D.lgs. n. 163/2006, abrogato dal 19/04/2016) prevedeva: "comma 1. La progettazione in materia di lavori pubblici si articola, nel rispetto dei vincoli esistenti, preventivamente accertati, laddove possibile fin dal documento preliminare, e dei limiti di spesa prestabiliti, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva, in modo da assicurare:
   a) la qualità dell'opera e la rispondenza alle finalità relative;
   b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche;
   c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario".
Secondo tale norma, il progetto preliminare "definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e all'utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefici previsti, nonché in schemi grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare" (comma 3).
Il progetto definitivo, invece, "individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni. Esso consiste (...) in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere, e delle soluzioni architettoniche, delle superfici e dei volumi da realizzare, compresi quelli per l'individuazione del tipo di fondazione" (comma 4).
Infine, "Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare il progetto è costituito dall'insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall'elenco dei prezzi unitari" (comma 5).
Inoltre, ai sensi dell'art. 17 del d.P.R. n. 207/2010, il progetto preliminare è composto da una serie di elaborati, tra i quali quelli denominati "planimetria generale e elaborati grafici”, mentre, l'art. 21 stabilisce che gli elaborati in questione, ove si tratti, come nella fattispecie, di opere puntuali (e non a rete), devono includere "gli schemi grafici e sezioni schematiche nel numero, nell'articolazione e nelle sca-le necessarie a permettere l'individuazione di massima di tutte le caratteristiche spaziali, tipologiche, funzionali e tecnologiche delle opere e dei lavori da realizzare, integrati da tabelle relative ai parametri da rispettare”.
Ancora, come rilevato dalla Procura, l’art. 30 prescrive che gli elaborati grafici che integrano il progetto definitivo "descrivono le principali caratteristiche dell'intervento da realizzare. Essi sono redatti nelle opportune scale in relazione al tipo di opera o di lavoro, puntuale o a rete, da realizzare, ad un livello di definizione tale che nella successiva Progettazione esecutiva non si abbiano significative differenze tecniche e di costo" (la norma prosegue con la descrizione analitica del contenuto dei grafici, NDR.).
Appare ragionevolmente evidente come nella fattispecie, per consentire ai soggetti interessati alla partecipazione alla gara di formulare idoneamente le proprie offerte, fosse assolutamente indispensabile mettere a loro disposizione sia il progetto preliminare che, soprattutto, quello definitivo, dal momento che la redazione del progetto esecutivo, della quale si sarebbe dovuto occupare l'aggiudicatario, postulava l'avvenuta elaborazione dei primi due livelli progettuali normativamente previsti.
Ciò, fermo restando che i partecipanti alla gara avrebbero dovuto formulare, unitamente all’offerta economica, anche un'offerta "tecnico-metodologica" da valutare, con diversa attribuzione di “peso”, comprensive dell’adeguatezza e della capacità tecnica a realizzare la prestazione richiesta e l’illustrazione delle impostazioni metodologiche che si intendono adottare sia nell'espletamento dei servizi, ossia delle "attività che si intendono svolgere e (del) metodo progettuale".
Orbene, l’esame del materiale istruttorio disvela non solo che non è stato redatto e posto a disposizione degli interessati un progetto definitivo, ma lo stesso progetto preliminare presentava evidenti carenze tali da non permettere di considerarlo corrispondente alle previsioni normative su indicate.
In particolare, va rilevata l'assenza di qualsiasi elaborato grafico analiticamente descrittivo dell'opera da realizzare, risultando, ex adverso, elaborati grafici prodotti unicamente le planimetrie del sito di ubicazione, l'estratto della carta tecnica regionale dell'area, la planimetria catastale, uno stralcio del Programma di Fabbricazione e del Piano Paesaggistico vigenti e una planimetria del "costruendo Centro sportivo confinante con il proposto Centro fieristico" (cfr. documenti allegati ai verbale di audizione del 15.12.2016).
In buona sostanza, i partecipanti alla gara avrebbero dovuto illustrare dettagliatamente la metodologia seguita nel redigere un progetto esecutivo, nonché formulare un'offerta economica per la sua redazione senza disporre neppure di una sommaria descrizione delle caratteristiche tipologiche, spaziali, dimensionali e morfologiche dell'opera, ma, al massimo, del sito nel quale la stessa sarebbe sorta e le relative caratteristiche geologiche. Del resto, la stessa relazione tecnica di intervento, acclusa al "progetto preliminare" n. 11, conteneva un’illustrazione di massima dei padiglioni da realizzare insufficiente rispetto alle prescrizioni legali che esigevano la rappresentazione delle "caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare attraverso schemi grafici”.
Prescrizioni, riguardanti il contenuto degli elaborati progettuali, che dovevano ritenersi requisito indefettibile, secondo il tenore dell’art. 93, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 per cui "le prescrizioni relative agli elaborati descrittivi e grafici contenute nei commi 3, 4 e 5 sono di norma necessarie per ritenere i progetti adeguatamente sviluppati".
In effetti, la disciplina cogente dei livelli di progettazione richiesta da tale regime normativo -come tale, reputa il Collegio, insuscettibile di modifica anche da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice- consentiva un’unica deroga "(nel)l'omissione di uno dei primi due livelli di progettazione purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso e siano garantiti i requisiti di cui al comma 1, lettere a), b) e q".
Nella specie, tuttavia, i documenti prodotti dal Comune appaiono non contenere i dati elementari previsti per un giudizio di idoneità del progetto preliminare, sicché essi non avrebbero potuto, a fortiori, integrare il contenuto minimo prescritto per il progetto definitivo.
Del resto, tale conclusione trova diretta conferma nel riconoscimento proveniente dalla stessa Stazione appaltante che, in sede di risposta a un quesito formulatole, volto a conoscere "se nella documentazione complementare è compreso il progetto definitivo dell'intervento", ha candidamente affermato che "la documentazione complementare non comprende alcun livello di progettazione" (cfr. ALL. 6, risposta lett. c, fasc. Procura).
Analogamente, il sintomo che il "progetto" messo a disposizione dei partecipanti alla gara fosse carente, in particolare, dal punto di vista grafico trova adeguato sostegno nel fatto che, una volta revocato il primo bando, l'Amministrazione si è preoccupata di far "adeguare" dall'arch. Ra. il "progetto preliminare" "caratterizzandolo di una minore libertà e genericità della proposta da richiedere, principalmente con la redazione di elaborati grafici di una proposta del complesso da realizzare”, evidentemente assenti in precedenza (in termini l'atto di affidamento dell'incarico; cfr. doc. 4, ALL. 10) e la cui criticità ne ha richiesto in seguito l’integrazione poiché indefettibile, anche nel caso, come quello in esame, in cui si è poi optato per la soluzione dell’appalto c.d. integrato (progettazione ed esecuzione dell’opera, ex art. 53, co. 2, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006).
Assolutamente convergenti con siffatta conclusione e piuttosto eloquenti si dimostrano gli atti di indirizzo forniti dalla Giunta Comunale, attraverso l’adozione della Deliberazione n. 211 del 09/12/2014 con cui, nell’autorizzare l’ing. R. a procedere alla revoca o all’annullamento del bando in questione, disponeva “2) di procedere, se necessario, all’individuazione del soggetto che dovrà realizzare i suddetti servizi (…..) cercando, per quanto possibile, di predisporre un bando che non crei ambiguità nelle realtà tecniche locali”.
Né ad opposta conclusione può pervenirsi sulla scorta delle deduzioni difensive svolte dal convenuto in sede di audizione personale (cfr. il processo verbale redatto dalla Procura il 15/12/2016) e ribadite nell’atto di costituzione in giudizio, secondo cui la motivazione della revoca e dell’adozione del secondo bando riposa sulla necessità di non perdere il finanziamento regionale (poi concretamente erogato in favore del comune), per la realizzazione dell’opera, invocando, a scriminante della propria condotta (“il che dimostra che se la causa fosse andata avanti avremmo avuto ragione, però avremmo perso il finanziamento”, pagg. 2 e 3) la possibilità dell’omissione del progetto preliminare –ma non o non anche di quello definitivo– introdotta dall’art. 23 D.Lgs. n. 50/2016, novellando il Codice dei contratti.
In proposito, il Collegio ritiene piuttosto agevole obiettare, innanzitutto, che la locuzione “le metodologie che si intendono adottare nell’espletamento dei servizi, sia nella fase progettuale che esecutiva” di cui parlava il primo bando, revocato (SEZ. IV.2.1, n. 2), non può che riguardare anche l’articolazione o i livelli di progettazione previsti dal legislatore del 2006 (comb. disp. art. 93, co. 1, 2, 3, 4 e 5 e 34 del nuovo codice dei contratti e 15, co. 2 e 3, e 7 del D.P.R. n. 207/2010, norme regolamentari non abrogate dal nuovo codice). Inoltre, anche a voler tacere della piana considerazione che trattasi di diritto sopravvenuto e, conseguentemente, inapplicabile alla fattispecie in esame, deve rilevarsi che ai sensi dell’art. 23, co. 1, del Codice “la progettazione in materia di lavori pubblici si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo”.
Il successivo co. 8 prevede che “il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare, il relativo costo previsto, il cronoprogramma coerente con quello del progetto definitivo, e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo”. Secondo l’art. 26 “la stazione appaltante, nei contratti relativi ai lavori, verifica la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all’articolo 23, nonché la loro conformità alla normativa vigente” (co. 1) prevedendo che la verifica abbia “luogo prima dell’inizio delle procedure di affidamento” (co. 2).
Infine, il co. 4 recita “al fine di accertare l’unità progettuale, i soggetti di cui al comma 6, prima dell’approvazione e in contraddittorio con il progettista, verificano la conformità del progetto esecutivo o definitivo rispettivamente, al progetto definitivo o al progetto di fattibilità” (comma 3) accertando in particolare “a) la completezza della progettazione” e “c) l’appaltabilità della soluzione progettuale prescelta”.
Fermo restando che le nuove disposizioni riproducono, in buona sostanza, quelle dettate dal precedente Codice dei contratti (artt. 93, 94 e 112 del D.lgs. n. 163/2006; 45 e 47 del Regolamento n. 207/2010), il richiamato contesto normativo evidenzia come, in materia di gare pubbliche, incomba sulle Stazioni appaltanti un onere di diligenza nell’assolvimento, scrupoloso ed esaustivo, di tutti gli adempimenti propedeutici alla loro indizione, strumentale all’attuazione dei principi di efficienza e di economicità dell’azione amministrativa.
Appare evidente che, nel caso di specie, qualsiasi verifica, vera e seria, sarebbe stata comunque compromessa o preclusa dalla mancata elaborazione di un progetto definitivo (o di quello preliminare e di massima, sostituito medio-tempore da quello di fattibilità) in grado di consentire il controllo di conformità onde evitare illegittimi scostamenti, non previsti o autorizzati, tra i due profili progettuali, anche in termini di esclusione di maggiori oneri economici.
A confortare la considerazione che il livello di progettazione fosse del tutto insufficiente o lacunoso, tale da rendere il bando illegittimo, prima ancora che inopportuno, militano, del resto, i due provvedimenti cautelari emessi dall’adito TAR Molise.
Invero, contrariamente a quanto asserito dal convenuto nelle proprie deduzioni difensive, deve ritenersi pacifica la circostanza che detto Organo giurisdizionale abbia sospeso la procedura di gara aperta (recte, l’efficacia del provvedimento n. 1044 del 06/10/2014 e di ogni atto conseguenziale o connesso, compresa la Det. Dir. Serv. LL.PP. n. 935 del 30/09/2014) proprio in forza della probabile sussistenza dell’evidenziato vizio di legittimità, sia pure alla stregua di un giudi-zio formulato in via prognostica ed ex ante, tipico del procedimento cautelare caratterizzato dalla sommarietà della cognizione.
Per agevolare la comprensione, giova riportare le motivazioni che sorreggono detti provvedimenti:
   1) il decreto n. 144/2014 del Presidente della Sezione I – TAR Molise, emesso inaudita altera parte: ''constatato che da una prima sommaria delibazione sembra emergere che effettivamente nella fattispecie sia stata omessa la redazione del progetto preliminare e/o definitivo;
   2) l'ordinanza collegiale n. 150/2014 secondo cui "l'oggetto dell'appalto non risulta compiutamente definito, in mancanza di una descri-zione sia pure preliminare delle caratteristiche dell'opera da realizzare che rende difficile l'elaborazione dell'offerta e la stessa realizzazione della progettazione esecutiva oggetto della commessa".
La pronuncia sulle pregiudiziali lascia, naturalmente, impregiudicato ogni giudizio prognostico in ordine al prevedibile epilogo, nel merito, di quella vicenda, in ragione delle motivazioni illustrate, sebbene fosse particolarmente elevato il rischio del Comune di risultare soccombente.
Nei predetti termini vanno individuate le ragioni che fondano la legittimità del provvedimento di ritiro del bando di gara in forza dell’istituto giuridico dell’autotulela c.d. decisoria o provvedimentale -o jus poenitendi– riservato alla P.A. -sebbene adottato nella forma della revoca, da parte dell’organo che lo aveva adottato, ex art. 21-quinquies, L. n. 241/1990 e s.m. e i. (Det. Dir. N. 1225 del 17/12/2014), vale a dire per presunti motivi attinenti a vizi di merito, secondo le deduzioni difensive del convenuto, di mera e sopravvenuta inopportunità.
Revoca che, a differenza dell'annullamento d'ufficio, oltre a non incidere su atti amministrativi illegittimi, è dotata di efficacia irretroattiva o ex nunc (e conseguente inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti, NDR.), diversamente da quella tipica dell’annullamento d’ufficio per vizi genetici -di cui l’atto amministrativo si presume risultasse affetto, ex art. 21-octies e nonies, l. cit.- dotata invece di efficacia ex tunc.
Ebbene, il Collegio ritiene comunque che il danno erariale risarcibile sia stato causato dalla condotta omissiva, o inerte, del Responsabile pro-tempore dei Servizio LL.PP. e programmazione del Comune di Larino, ing. R..
Questi, infatti, nonostante avesse avuto –o avesse dovuto avere in base alle capacità professionali possedute ed al ruolo ricoperto nella struttura amministrativa– piena consapevolezza delle irregolarità e delle ambiguità o incertezze interpretative del bando di gara derivante dalle inequivoche comunicazioni, informazioni e diffide dianzi precisate, non si è tuttavia tempestivamente e diligentemente adoperato per adottare -o perché fossero adottati dagli organi politici idoneamente attivati, per quanto di loro competenza- gli atti necessari ad evitarne la sua più che probabile impugnazione. Atti, cioè, volti ad evitare l'ulteriore corso della gara (sospensione, annullamento o revoca del bando) prodigandosi, contestualmente, per predisporre l’elaborazione e l’acquisizione di progetto idoneo da porvi a base.
Né, obietta il Collegio, può ritenersi avveduto e solerte, o rivestire efficacia scriminante della sua colpevolezza, l’atteggiamento osservato, nelle more, dal convenuto, limitatosi alla redazione della nota del 22/10/2014, prot. n. 11055 (con cui riscontrava le censure sollevate dall'Osservatorio P.T. rivendicando però la piena legittimità del bando) e ad inviare, in pari data, all'ANAC altra nota, volta a conoscere "se il Bando" contenesse "evidenti illegittimità tali da doverlo considerare improponibile". Ciò senza avvertire la necessità, quanto meno, di sospenderne cautelarmente la sua efficacia o, addirittura, di revocarlo, come disposto res melius perpensa, dal momento che detto dirigente avrebbe (opportunamente) ormai potuto individuare le ragioni di pubblico interesse che inducevano a tale sospensione o definitiva caducazione.
Tanto, nella presumibile e piuttosto realistica considerazione che difficilmente tale parere sarebbe potuto intervenire entro la scadenza del termine di decadenza per l’impugnazione giurisdizionale del bando, facoltà immediatamente esercitabile durante l’arco dei 60 giorni decorrenti dalla data della comunicazione (06/10/2014).
Risulta, dunque, evidente la responsabilità del convenuto, che deve ritenersi integrata –nel concorso degli altri elementi costitutivi rappresentati dal rapporto di servizio e dal nesso di causalità– in presenza di una condotta gravemente colposa, psicologicamente ricon-ducibile al soggetto ed illecita in quanto causativa di danno, nella fattispecie patrimoniale, come tale contra ius o antigiuridica (Sez. Campania, n. 14/2013; Sez. III App., n. 486/2016 e Sez. Veneto, n. 132/2018).
Condotta che, in presenza di un danno indiretto ha dato luogo al pagamento dei compensi legali –che costituiscono pregiudizio patrimoniale erariale- da parte dell’Amministrazione di appartenenza.
Peraltro, per la seconda posta di danno, viene in rilievo l’ipotesi del pregiudizio arrecato ad Amministrazione od ente (Ordine degli Archi-tetti P.P.C. di Campobasso) diverso da quello di appartenenza, per fatto commesso successivamente alla data di entrata in vigore della L. n. 639/1996, che ha novellato, sostituendolo, il co. 4 dell’art. 1 L. n. 20/1994.
Pertanto, si rivelano condivisibili le conclusioni rassegnate dalla Procura attrice circa la gravità della colpa (art. 1, co. 1 L. n. 20/1994 e s.m. e i.) ravvisata nella condotta omissiva, imputabile al convenuto, in ragione dell’inescusabile silenzio serbato e del ritardo registrato nell’adozione del provvedimento di sospensione degli effetti o di rimozione mediante ritiro del bando di gara, intervenuto solo il 17/12/2014, vale a dire a distanza di oltre due mesi dalla sua adozione -nonostante l’evidente formulazione, scorretta, ambigua o apodittica, carente sotto il profilo degli elementi progettuali– collocandosi tra i due provvedimenti giurisdizionali cautelari conformi (decreto presidenziale del 07/11/2014 ed ordinanza collegiale del 20/11/2014) e l’udienza di merito celebrata dinanzi al TAR il 15/01/2015, conclusasi con l’emissione della sentenza n. 1/2015.
Circostanza, questa, che denota un’intollerabile incuria, incompatibile con quel minimo di diligenza e di avvedutezza che l’assolvimento degli obblighi di servizio richiedeva al Ra., in termini ancor più stringenti rispetto a qualsiasi altro funzionario, proprio in ragione della particolare qualifica posseduta di responsabile del servizio LL.PP., dotato, quindi, di specifica competenza e di poteri istruttori e decisori o propositivi nei confronti degli Organi collegiali, giuntali o consiliari, adeguati al perseguimento della migliore azione ammini-strativa possibile o (artt. 107 e 109, co. 2, T.U.E.L.).
Con riferimento al nesso di causalità, reputa il Collegio priva di pregio l’eccezione proposta dal convenuto circa l’insussistenza, o parziale sussistenza, del richiesto collegamento condotta-evento dannoso, in rapporto di causa ad effetto, rispettivamente:
   - quanto alla prima voce di danno, atteso che l’Amministrazione avrebbe anche potuto scegliere di non resistere in giudizio evitando l'esborso di denaro di € 4.440,80 dovuto al proprio difensore, per cui essa sarebbe imputabile a soggetti diversi;
   - riguardo alla seconda di € 2.343,68, in quanto sarebbe la conseguenza della soccombenza in giudizio che non ha attinto la fase del merito poiché conclusosi con sentenza di improcedibilità del ricorso.
Contrariamente a quanto sostenuto, il Collegio ritiene che entrambi i fatti (vale a dire la costituzione in giudizio per resistere all’impugnazione del bando e il successivo pagamento delle spese legali occorse nel giudizio amministrativo) debbono essere considerati come sviluppi rientranti in un ambito di regolarità causale, secondo il principio dettato dall’art. 41 c.p., dovendosi escludere ogni concorso o efficienza causale esclusiva ed autonoma nella produzione del danno per effetto di cause sopravvenute, indipendenti dall'omissione del colpevole, da risultare idonee di per sé ad interrompere il rapporto di causalità tra la condotta tardiva/omissiva del convenuto e l’evento dannoso, che sarebbe stato diversamente impedito (Cass., Sez. 3, n. 16125/2009 e Sez. 2, n. 6474/2012), non potendo i fatti, cui fa riferimento il convenuto, essere considerati imputabili ai creditori (Comune e Ordine degli Architetti) (analoga, Sez. Sardegna, n. 195/2016).
Invero, il Collegio concorda con la Procura sulla non illogicità o arbitrarietà della decisione dell’Ordine degli Architetti di ricorrere in giudizio e del Comune di costituirsi in esso per resistervi,
In particolare, con riferimento alla prima voce di danno non si ritiene che il comportamento tenuto dall’Ente locale possa considerarsi avventato, sulla base di un giudizio o indagine da effettuare necessariamente ex ante con riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente nel momento in cui la deliberazione di autorizzazione a resistere dalla G.C. fu adottata.
Infatti, a quella data il convenuto, tecnico della materia, non aveva allertato in senso contrario gli organi politici, anzi si mostrava fermamente convinto della legittimità e correttezza del proprio operato. Quindi, poteva sembrare addirittura doverosa, alla G.C., la resistenza in giudizio.
Come pure deve ritenersi del tutto ragionevole il fatto che gli amministratori non abbiano proseguito l’iter processuale una volta intervenuta la revoca del bando disposta dal R. su autorizzazione della medesima Giunta (Sez. II App., n. 156/2001).
Infine, parimenti destituita di fondamento si appalesa la seconda censura di interruzione del nesso eziologico, per essere intervenuta una sentenza dichiarativa di improcedibilità (per cessazione della materia del contendere) del ricorso anziché una decisione nel merito.
Preliminarmente, deve obiettarsi che, per consolidata giurisprudenza, il giudice amministrativo ha ampi poteri discrezionali in ordine al riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per far luogo alla compensazione delle spese giudiziali ovvero per escluderla, incontrando il solo limite del divieto di condannare alle spese la parte risultata vittoriosa in giudizio, con valutazione di merito insindacabile in appello neppure per difetto di motivazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 18.12.2018, n. 7126; Cons. Stato, VI, 25.02.1998, n. 198; VI, 12.12.2011, n. 6497 e Cons. Stato, IV, 20.12.2017, n. 5981).
Giusti motivi che, anche in deroga all’art. 92 cod. proc. civ., cui rimanda l’art. 26 cod. proc. amm., ove non puntualmente specificati, possono essere desumibili anche direttamente dal contesto della decisione (ex plurimis, Cons. Stato, 27.07.2017 n. 3706; III, 17.02.2016, n. 643; VI, 05.12.2013, n. 5789; Sez. IV, 28.11.2012, n. 6023).
Giova precisare che l’intervenuta cessazione della materia comporta la regolazione delle spese sulla scorta del c.d. criterio della soccombenza virtuale sulla fondatezza dell’originaria pretesa, preordinato a evitare che la necessità di servirsi del processo ridondi in danno della parte la cui pretesa venga soddisfatta dall’amministrazione in pendenza del giudizio (Cons. Stato, sez. III, 09.05.2013, n. 2508 e sez. IV, 28.06.2016, n. 2909; Cass., Sez. Civ. III, n. 31955/2018, n. 6016/2017 e Sez. 2, n. 27537/2017).
Infine, le novelle che hanno riformulato l’art. 92, co. 2, c.p.c., inter-venute anche recentemente, consentono la compensazione delle spese di giudizio qualora sussistano anche altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni (C. Cost. n. 77/2018; Cass., SS.UU. n. 2572/2012, n. 591/2017 e Sez. VI, n. 10917 e n. 11222/2016).
Orbene, il dispositivo della sentenza del TAR Molise n. 1/2015, dichiarativa dell’intervenuta cessazione della materia del contendere, contiene statuizione estesa alla compensazione delle spese pur senza, tuttavia, aver esplicitato le ragioni sottese a tale decisione, idonee a rivelare il fondamento del convincimento del giudice posto a base del regolamento delle spese (occorre rilevare che nella copia prodotta dalla Procura, a pag. 2, si rinvia alle “ragioni che saranno esposte in motivazione” di cui la sentenza è, però, priva).
Pertanto, omettendo qualsiasi sindacato della cennata decisione in punto di corretta motivazione, apprezzamento che non spetta a questo giudice, la sentenza di cessazione della materia del contendere, benché insuscettibile di acquistare autorità di giudicato sostanziale (Cass., Sez. III, n. 17312/2015), contiene statuizione sulle spese di giudizio compensate, per cui costituisce titolo giuridico, di natura giudiziale, che legittima la pretesa creditoria del professionista nei confronti dell’Ordine degli Architetti per compensi legali liquidati.
Ne consegue che, sulla base delle deduzioni e delle allegazioni, risulta incontestato che il danno erariale indiretto è stato correttamente quantificato e dimostrato dalla Procura per entrambe le distinte voci di danno, avendo il Comune di Larino (con determina n. 136 del 17/02/2015 del Responsabile del Servizio AA.GG.) liquidato in favore dell’avv. D.P., suo difensore in quel giudizio, € 4.440,80 e l’Ordine degli Architetti P.P.C. di Campobasso versato € 2.343,68 in favore del proprio avv. I. mediante bonifico bancario del 26/03/2015 (v. All. 10 fasc. Procura).
Come precisato, questa seconda voce di spesa costituisce danno indiretto (o trasversale) risarcibile dal convenuto, ai sensi dell’art. 1, co. 4, L. n. 20/1994, poiché cagionato a P.A. diversa da quella di appartenenza, costretta ad adire l’Autorità Giudiziaria -determinato dall’onere dei compensi legali dovuti a terzi corrisposti dall’Amministrazione- per ottenere una pronuncia con effetti caducanti del bando di gara ritenuto lesivo della propria posizione giuridica di interesse legittimo.
Tuttavia, il Collegio, in accoglimento della domanda subordinata proposta dal difensore del convenuto, ritiene sussistano le condizioni per contenere l’addebito contestato mediante l’esercizio del potere di riduzione (artt. 52, co. 2, R.D. n. 1214/1934 e 83 R.D. n. 2440/1923).
Invero, non può disconoscersi che, oltre ad elementi soggettivi, quali i favorevoli precedenti di carriera, sotto il profilo oggettivo la condotta illecita osservata si collochi all’interno di un contesto operativo nel quale il dirigente, per niente sostenuto da un fattivo contributo offerto da altri organi amministrativi o politici coinvolti nella vicenda in esame, ha svolto un ruolo comunque positivo e propositivo, procedendo alla revoca in autotutela, seppure tardiva, di una procedura che avrebbe sicuramente comportato ulteriori ed inutili costi per l’Ente locale –e per l’Ordine professionale– essendosi preoccupato di concludere la procedura di gara comunque entro i termini stabiliti per poter usufruire dell’apposito finanziamento regionale.
Appare, dunque, equo dimidiare l’entità del risarcimento delle somme corrisposte dal Comune e dall’Ordine degli Architetti per compensi legali, comprensive di rivalutazione monetaria, oltre ad interessi legali a decorrere dalla data di deposito della sentenza sino al soddisfo.
Il regolamento delle spese di giudizio segue il principio della soccombenza, con liquidazione effettuata dal funzionario di segreteria con nota a margine della sentenza, ai sensi dell’art. 31, co. 5, c.g.c.
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Molise, definitivamente pronunciando sul giudizio di responsabilità iscritto al n. 3673/E.L. del registro di segreteria, respinta ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, accoglie parzialmente la domanda attorea e, per l’effetto, condanna l’ing. M.R. al risarcimento del danno liquidato, rispettivamente, in € 2.300,00 in favore del Comune di Larino e in € 1.100,00 in favore dell’Ordine degli Architetti P.P.C. di Campobasso, somme comprensive di rivalutazione monetaria, oltre interessi legali dovuti a decorrere dalla data di deposito della sentenza, nonché al pagamento delle spese di giudizio, in favore dello Stato, liquidate dal funzionario di segreteria con separata nota (Corte dei conti, Sez. giurisdiz. Molise, sentenza 30.10.2019 n. 39).

ENTI LOCALI -  APPALTI SERVIZI: Controllo nelle società a maggioranza pubblica anche in via presuntiva.
Il controllo pubblico su di una società non può essere presunto per legge in presenza di una partecipazione maggioritaria di più amministrazioni pubbliche, ciascuna con quote inferiori al 51 percento, né può essere desunta da comportamenti di fatto, fermo restando che questa partecipazione maggioritaria, insieme ad altri indizi gravi precisi e concordanti, può essere valutata come indizio di partecipazione di controllo. In capo ai Comuni soci sussiste l'obbligo di stipulare un patto parasociale ovvero di favorire altre forme di aggregazione e coordinamento tra i medesimi enti, per consentire la piena attuazione delle norme del Tusp (Dlgs 175/2016). La mancata partecipazione a queste iniziative potrebbe evidenziare un profilo di responsabilità amministrativa.
Questo è quanto ricavabile dal parere 03.10.2019 n. 77 della Corte dei conti dell'Umbria.
I quesiti posti alla Corte
Un Comune ha richiesto alla Corte dei conti umbra un parere in merito alla classificazione come società a controllo pubblico di una società partecipata da più Comuni in misura complessivamente superiore al 51 percento, ma con quote di partecipazione di ciascun ente inferiori a predetta soglia.
Inoltre, nel caso di risposta negativa, si chiedeva di sapere se sussiste l'obbligo di stipulare un patto parasociale tra i soci pubblici che coinvolga almeno il 51 percento del capitale sociale, ovvero se è sufficiente una mera comunicazione agli organi societari che i suddetti enti intendono esercitare di fatto e di diritto il controllo congiunto. Infine, si chiedevano chiarimenti in merito alle eventuali responsabilità dell'ente che non avesse aderito alle sopra citate iniziative.
Il controllo pubblico congiunto
La Corte dei conti, nel fornire il proprio parere, si è attenuta alla pronuncia di orientamento delle sezioni riunite n. 11/2019.
In merito al primo quesito, circa la natura di società controllata pubblica di una società in cui i soci pubblici dispongono complessivamente di un capitale sociale oltre la maggioranza, le sezioni riunite hanno evidenziato come la definizione di controllo contenuta nel testo unico delle società partecipate pubbliche è più ampia di quella civilistica (articolo 2, lettera b, Tusp). Infatti, oltre alle ipotesi contemplate dall'articolo 2359 del codice civile (maggioranza del capitale sociale, influenza dominante in assemblea ordinaria e influenza dominante derivante da rapporti contrattuali), il controllo può sussistere anche se in applicazione di norme di legge o statutarie o parasociali, per le decisioni strategiche finanziare e gestionali relative all'attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.
Inoltre, il Tusp individua la peculiare figura delle società a controllo pubblico (articolo 2, lettera m), ricorrente nei casi in cui il controllo, come sopra definito, è esercitato da una o più amministrazioni. Ne consegue che, in virtù del coordinamento delle definizioni contenute nella lettera b) e nella lettera m) del Tusp, sono società a controllo pubblico quelle in cui una o più amministrazioni pubbliche dispongono della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria o di voti o rapporti contrattuali sufficienti a configurare un'influenza dominante e quelle in cui il controllo viene esercitato dalle stesse, anche solo mediante la stipula di un patto parasociale, richiedente il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.
La nozione di controllo pubblico e la conformazione dei patti parasociali finalizzati ad attuare le norme del Tusp sono stati ulteriormente approfonditi dalle Sezioni riunite in sede giurisdizionale della Corte dei conti, con la sentenza n. 17/2019. Le Sezioni riunite ritengono che la norma della lettera b) consente di ritenere sufficiente a determinare l'influenza dominante sulla società un patto parasociale debole tra i soci pubblici, cioè un patto che permette a ogni socio la possibilità di interporre il veto alle decisioni degli altri. Questi patti possono essere conclusi non in forma scritta e possono essere provati con qualsiasi mezzo. Pur se i citati patti non contemplano espressamente il raggiungimento di un'influenza dominante, possono integrarla laddove prevedano un potere di veto da parte dei soci verso le decisioni non allineate agli obiettivi del Tusp.
In definitiva, la mera maggioranza dei soci pubblici non è di per se sufficiente a presumere legalmente un controllo pubblico, tuttavia la stessa, unita ad altri indici di prova, può integrare la presunzione semplice dell'articolo 2729 del codice civile circa la sussistenza del controllo. Quindi, il controllo pubblico nelle società a maggioranza pubblica può desumersi oltre che da patti parasociali formalizzati, anche su base presuntiva, considerando comportamenti concludenti e indizi gravi, precisi e concludenti che spetta alle Sezioni regionali di controllo valutare.
Patti parasociali o accordi tra soci e responsabilità
La Sezione umbra ha ritenuto tuttavia che in questa situazione i soci pubblici debbano formalizzare il controllo con la stipula di un patto parasociale o con altre forme di aggregazione e coordinamento, allo scopo di dare compiuta attuazione alle disposizioni del Tusp. Infatti, ricordano le Sezioni riunite che la necessità di adeguate modalità di controllo congiunto formalizzato è strumentale all'effettiva vigilanza sull'attività espletata dalla società e sul rispetto delle norme del Tusp.
Per gli enti locali poi la formalizzazione degli strumenti di controllo nelle società pluripartecipate è funzionale all'attuazione del controllo interno sulle società partecipate (articolo 147 e 147-quater del Tusp), controllo obbligatorio (per gli enti superiori con popolazione superiore a 15 mila abitanti), la cui mancata attuazione comporta responsabilità amministrativa di tipo sanzionatorio.
La mancata partecipazione dei soci alla formalizzazione delle modalità di controllo potrebbe determinare un profilo di responsabilità amministrativa, poiché si tratta non di esercitare liberi diritti privati di azionisti, ma di vere e proprie potestà pubbliche. Per la Corte umbra, le conseguenze di una mancata adesione a patti o accordi tra soci volti ad attuare le norme del Tusp, devono valutarsi considerando la natura precettiva di suddette disposizioni, le cui inosservanze possono collocarsi sullo stesso piano delle violazioni delle norme di finanza pubblica.
In altri termini, l'inosservanza delle norme del Tusp da parte dei soci e della società partecipata derivante dalla mancata adesione a forme di controllo volte ad assicurare il rispetto delle norme del Tusp, potrebbe determinare, al ricorrere delle condizioni di legge, una responsabilità amministrativa paragonabile a quella derivante dalle violazioni delle norme di finanza pubblica (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.10.2019).
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MASSIMA
In presenza di una partecipazione maggioritaria di più amministrazioni pubbliche, ciascuna delle quali dispone di quote inferiori al 51%:
   (i) la situazione di controllo pubblico, ai sensi del d.lgs. 19/08/2016 n. 175, non può essere presunta ex lege, né può essere desunta da comportamenti di fatto, fermo restando che siffatta partecipazione maggioritaria, unitamente ad altri indizi gravi, precisi e concordanti, possa essere valutata –nei termini specificati nella sentenza delle Sezioni Riunite in sede giurisdizionale della Corte dei Conti n. 17/2019/EL– come un indizio di partecipazione di controllo, ai sensi dell’art. 2729 c.c.;
   (ii) in capo a ciascun comune sussiste l’obbligo di stipulare un patto parasociale ovvero favorire altre forme di aggregazione e coordinamento tra gli enti, finalizzati alla puntuale attuazione delle disposizioni del TUSP, che consentano ai comuni soci di esercitare il controllo pubblico;
   (iii) la mancata partecipazione a siffatte iniziative di aggregazione e coordinamento funzionali all’esercizio del controllo pubblico, ove ricorrano tutti i presupposti di legge, potrebbe evidenziare un profilo di responsabilità amministrative, anche di tipo sanzionatorio ai sensi dell’art. 148, commi 1 e 4, dello stesso d.lgs. n. 267 del 2000, considerato che le previsioni del TUSP impattano direttamente sugli esiti della gestione delle partecipate e, di riflesso, sul bilancio consolidato e sull’equilibrio finanziario degli enti. Di contro, eventuali vincoli statutari che per l’assunzione di determinate decisioni prevedano il consenso del socio privato sono di ostacolo all’esercizio del controllo pubblico da parte delle amministrazioni partecipanti.

EDILIZIA PRIVATA: Doppio limite di destinazione sulle entrate da oneri di urbanizzazione per interventi finanziati da terzi.
L'utilizzazione degli oneri di urbanizzazione, rispetto ai quali per gli anni 2016 e 2017 il legislatore ha permesso agli enti locali una deroga al principio di generica destinazione a spese di investimento, a partire dall'anno 2018 potrà avvenire in via esclusiva per le sole finalità indicate dalla normativa (articolo 1, comma 460, della legge 232/2016) con la conseguenza che, altre destinazioni volute dall'ente, sono da considerare illegittime in quanto disposte in violazione di legge.
Inoltre, nel caso in cui l'ente abbia destinato sin dall'inizio quelle risorse finanziarie come quota di co-partecipazione al finanziamento regionale per specifici interventi, non potrà successivamente destinare eventuali economie, fino alla propria quota di partecipazione originaria, per utilizzare queste risorse finanziarie per una destinazione diversa da quella originaria del finanziamento ricevuto (nel caso di specie per manutenzione straordinaria delle strade comunali).
Sono queste le conclusioni contenute nel parere 23.09.2019 n. 70 della Corte dei Conti del Piemonte.
Il caso presentato dall'ente locale
All'esito di un appalto di lavoro per la manutenzione straordinaria delle strade comunali, finanziata in parte con oneri di urbanizzazione dall'ente locale e per la parte restante da uno specifico finanziamento regionale, sono risultate economie pari alla quota destinata dal Comune.
In ragione di difficoltà finanziarie e dell'impossibilità di coprire alcune spese correnti, è stato chiesto ai giudici contabili la legittimità di utilizzo di quelle economie realizzate per coprire spese correnti istituzionali e obbligatorie, avendo l'ente locale eliminato già tutte le spese discrezionali.
A supporto della decisione della copertura a spese correnti degli oneri di urbanizzazione è stato evidenziano dall'ente locale un recente indirizzo della Sezione della Lombardia (deliberazione n. 81/2017) secondo il quale sarebbe consentito finanziare la spesa corrente anche con entrate in conto capitale derivanti dalla vendita del patrimonio comunale e dagli oneri di urbanizzazione.
Il doppio vincolo di destinazione
Il collegio contabile piemontese ha ricordato che l'utilizzazione dal 2018 delle entrate da oneri di urbanizzazione potrà avvenire esclusivamente all'interno delle sole sette categorie di spese individuate in dettaglio dall'articolo 1, comma 460, della legge 232/2016 (come modificato dal Dl 148/2017), attinenti prevalentemente a spese in conto capitale.
A differenza, quindi, degli anni precedenti (2016 e 2017), il legislatore ha ritenuto di privilegiare, a partire dall'anno 2018, un utilizzo prevalente per spese in conto capitale delle entrate da oneri di urbanizzazione, e nel disciplinare il principio ha specificato che la destinazione debba avvenire «senza vincoli temporali».
In altri termini, i proventi da «oneri di urbanizzazione» cessano di essere entrate con destinazione generica a spese di investimento per divenire entrate vincolate alle determinate categorie di spese, comprese quelle correnti, limitatamente agli interventi di manutenzione ordinaria sulle opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Precisato il primo vincolo, il collegio contabile entra anche nel merito del caso concreto, ossia della destinazione impressa dall'ente locale sin dall'inizio per la co-partecipazione alle spese del finanziamento ricevuto dalla Regione per la manutenzione straordinaria delle strade. In questo caso, l'economia realizzata dall'appalto, coincidente con le risorse iniziali stanziate dall'ente locale, non potrà che fare riferimento alla manutenzione straordinaria di strade comunali, così come stabilito sin dall'inizio dalla Regione che ha concesso il finanziamento.
In altri termini, la destinazione iniziale prevista nel finanziamento non permette all'ente locale di poterla successivamente mutare, dato il vincolo di destinazione al trasferimento di risorse finanziarie deciso dall'amministrazione regionale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 09.10.2019).
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PARERE
Con nota indicata in epigrafe il Commissario Prefettizio del Comune di Moncestino (AL), premesso che:
   - l’Ente, a seguito della riduzione dei trasferimenti da parte dello Stato, delle varie spending review e delle nuove regole del pareggio di bilancio, ha scarsissime risorse finanziarie per sostenere le spese correnti necessarie per assicurare alcuni standard dei servizi istituzionali;
   - la situazione di difficoltà finanziaria dell’Ente si è ulteriormente aggravata a seguito della circostanza che, essendo le ultime elezioni amministrative risultate nulle, è stata necessaria, al fine di assicurare la provvisoria gestione dell’ente medesimo, la nomina di un Commissario, con il potere del Sindaco, della Giunta e del Consiglio comunale, al quale è corrisposta una indennità nei termini di legge, a fronte della rinuncia all’indennità spettante da parte del Sindaco e dei Componenti della Giunta e del Consiglio comunale uscenti;
   - tale circostanza ha comportato il taglio di alcune spese correnti ritenute “non obbligatorie”, ma comunque necessarie per garantire alcuni standard istituzionali, e ha aggravato le difficoltà del Comune concernenti il reperimento delle risorse finanziarie per sostenere tutte le spese correnti ritenute “obbligatorie” (vale a dire quelle relative al puntuale pagamento degli stipendi, delle utenze e dell’attività di sgombero della neve);
   - l’Amministrazione comunale, a seguito dell’esecuzione di un appalto per la manutenzione straordinaria di strade comunali, effettuata con fondi di finanziamento propri pari a Euro 11.000,00, derivanti da oneri di urbanizzazione, e con fondi di finanziamento regionali pari a Euro 38.000,00, ha realizzato un’economia pari a Euro 11.000,00;
   - la Sezione regionale di controllo per la Lombardia parere 23.03.2017 n. 81 si è pronunciata nel senso che i Comuni potrebbero finanziare la spesa corrente anche con entrate in conto capitale derivanti dalla vendita del patrimonio comunale e dagli oneri di urbanizzazione,
chiede alla Sezione di pronunciarsi circa la possibilità di utilizzo, da parte del Comune, dell’entrata in conto capitale di Euro 11.000,00, derivante dalla predetta economia, per il finanziamento delle spese correnti ritenute “obbligatorie”, negli anni 2019 e 2020.
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Ciò presupposto, la richiesta in esame attiene sostanzialmente all’interpretazione delle previsioni normative che disciplinano l’utilizzo dei proventi derivanti dagli oneri di urbanizzazione, nonché l’utilizzo dei fondi di finanziamento regionali.
Occorre fare riferimento ai principi generali e alle specifiche disposizioni di legge che, nel quadro dell’ordinamento finanziario e contabile degli enti locali, fissano il regime di utilizzazione e di destinazione delle entrate iscritte a bilancio.
Il principio dell’“unità”, compreso tra i principi contabili generali fissati dal D.Lgs. 23.06.2011, n. 118 (Allegato 1) e a cui gli enti locali devono conformare la gestione finanziaria, dopo aver affermato che “è il complesso unitario delle entrate che finanzia l’amministrazione pubblica e quindi sostiene così la totalità delle sue spese durante la gestione”, aggiunge che “le entrate in conto capitale sono destinate esclusivamente al finanziamento di spese di investimento”; lo stesso principio stabilisce ancora che “i documenti contabili non possono essere articolati in maniera tale da destinare alcuni fonti di entrata a copertura solo di determinate e specifiche spese, salvo diversa disposizione normativa di disciplina delle entrate vincolate”.
I principi generali dell’Ordinamento, quindi, affermano inequivocabilmente il divieto di finanziare spese correnti con entrate in conto capitale, che trova giustificazione anche nell’esigenza di assicurare il mantenimento degli equilibri di bilancio degli enti locali espressa dall’art. 162, comma 6, del D.Lgs. 10.08.2000, n. 267 (v., in tal senso, Sezione regionale di controllo per la Lombardia parere 23.03.2017 n. 81 sopra citata e Sezione regionale di controllo per la Puglia parere 12.12.2018 n. 163).
L’utilizzazione di entrate in conto capitale per finanziamento di spese correnti, in deroga al principio sopra richiamato, può essere autorizzata solo da specifiche disposizioni di legge quali sono state quelle che, nell’ultimo decennio, hanno riguardato proprio i proventi derivanti dai c.d. “oneri di urbanizzazione”.
Con il parere 09.02.2016 n. 38, cui si rinvia, la Sezione di controllo per la Lombardia ha ricostruito l’evoluzione legislativa relativa all’utilizzazione dell’entrate in parola sino al 2016; successivamente, con il già richiamato parere 23.03.2017 n. 81, la stessa Sezione ha ripercorso le disposizioni in vigore per gli anni 2017 e 2018, e, di recente, il già citato parere 12.12.2018 n. 163 della Sezione Puglia ha nuovamente riesaminato l’intera vicenda.
L’art. 1, comma 737, della legge 28.12.2015, n. 208 (Legge di stabilità per il 2016) dispone che “per gli anni 2016 e 2017, i proventi delle concessioni edilizie e delle sanzioni previste dal testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, fatta eccezione per le sanzioni di cui all'articolo 31, comma 4-bis, del medesimo testo unico, possono essere utilizzati per una quota pari al 100 per cento per spese di manutenzione ordinaria del verde, delle strade e del patrimonio comunale, nonché per spese di progettazione delle opere pubbliche”.
L’art. 1, comma 460, della Legge 11.12.2016, n. 232 (Legge di bilancio per il 2017), così come modificato dall’art. 1-bis, comma 1, del Decreto Legge n. 148/2017, dispone viceversa che “a decorrere dal 01.01.2018, i proventi dei titoli abilitativi edilizi e delle sanzioni previste dal testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, sono destinati esclusivamente e senza vincoli temporali alla realizzazione e alla manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, al risanamento di complessi edilizi compresi nei centri storici e nelle periferie degradate, a interventi di riuso e di rigenerazione, a interventi di demolizione di costruzioni abusive, all'acquisizione e alla realizzazione di aree verdi destinate a uso pubblico, a interventi di tutela e riqualificazione dell'ambiente e del paesaggio, anche ai fini della prevenzione e della mitigazione del rischio idrogeologico e sismico e della tutela e riqualificazione del patrimonio rurale pubblico, nonché a interventi volti a favorire l'insediamento di attività di agricoltura nell'ambito urbano e a spese di progettazione per opere pubbliche”.
Fino al 2017, pertanto, tali proventi potevano essere destinati totalmente al finanziamento delle spese correnti elencate dalla Legge di stabilità per il 2016, in deroga al principio di generica destinazione a spese di investimento; a decorrere dal 01.01.2018, viceversa, le entrate derivanti dal rilascio dei titoli abilitativi edilizi e dalle relative sanzioni devono essere destinati esclusivamente agli specifici utilizzi, attinenti prevalentemente a spese in conto capitale, indicati dal comma 460, così come modificato nel 2017 e specificatamente:
   1. alla realizzazione e alla manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria;
   2. al risanamento di complessi edilizi compresi nei centri storici e nelle periferie degradate;
   3. a interventi di riuso e di rigenerazione;
   4. a interventi di demolizione di costruzioni abusive;
   5. all'acquisizione e alla realizzazione di aree verdi destinate a uso pubblico;
   6. a interventi di tutela e riqualificazione dell'ambiente e del paesaggio, anche ai fini della prevenzione e della mitigazione del rischio idrogeologico e sismico e della tutela e riqualificazione del patrimonio rurale pubblico;
   7. a interventi volti a favorire l'insediamento di attività di agricoltura nell'ambito urbano;
   8. a spese di progettazione per opere pubbliche.
Il Legislatore, quindi, differentemente da quanto avvenuto con riferimento e limitatamente all’utilizzo nel 2016 e nel 2017, ha ritenuto di privilegiare nel 2018 un utilizzo prevalente per spese in conto capitale delle entrate da oneri di urbanizzazione, e nel disciplinare tale principio ha specificato che tale destinazione debba avvenire “senza vincoli temporali” (v., in tal senso, Sezione regionale di controllo per la Puglia parere 12.12.2018 n. 163 sopra citato).
In sostanza, come la giurisprudenza contabile sul punto ha già affermato, per effetto della predetta Legge dal 2018 “i proventi da “oneri di urbanizzazione” cessano di essere entrate con destinazione generica a spese di investimento per divenire entrate vincolate alle determinate categorie di spese ivi comprese le spese correnti, limitatamente agli interventi di manutenzione ordinaria sulle opere di urbanizzazione primaria e secondaria” (v., in tal senso, Sezione Controllo Lombardia parere 23.03.2017 n. 81 sopra citata; sul punto, v. anche la recente deliberazione 19.07.2019 n. 319 della medesima Sezione, nella quale si esorta l’Ente ad assicurare l’effettivo conseguimento degli obiettivi individuati dalla Legge n. 232/2016, anche valutando la costituzione di apposito vincolo, al fine di destinare risorse pari a quelle introitate a titolo di proventi di oneri di urbanizzazione agli utilizzi previsti dalla norma citata).
Alla luce delle predette considerazioni è possibile affermare, in risposta al quesito formulato dal Comune di Moncestino, che i proventi dei titoli abilitativi edilizi e delle sanzioni previste dal Testo Unico di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (c.d. “oneri di urbanizzazione”), a partire dall’01.01.2018, possono essere utilizzati esclusivamente nei limiti dei vincoli stabiliti per il 2018, e senza vincoli temporali, dall’art. 1, comma 460, della legge 11.12.2016, n. 232.
Quanto ancora con riguardo all’utilizzo dei fondi di finanziamento regionale di cui alla richiesta di parere in esame, non può che farsi riferimento alla destinazione –presumibilmente per spese di investimento in considerazione della circostanza che tali fondi sono stati utilizzati dal Comune di Moncestino per la manutenzione straordinaria di strade comunali– impressa originariamente a tali fondi dall’Amministrazione regionale concedente il trasferimento; destinazione che non può essere mutata dall’Ente beneficiario del trasferimento medesimo.
L’Amministrazione comunale potrà quindi assumere le proprie determinazioni entro il sopra delineato quadro di riferimento.

CONSIGLIERI COMUNALI: Vincoli rigidi ai rimborsi delle spese legali agli amministratori.
La sentenza 05.09.2019 n. 461 della Corte dei conti del Lazio evidenzia l'impossibilità per gli enti locali di rimborsare le spese legali superiori a quelle stabilite dal giudice contabile.
La linea di demarcazione per gli amministratori, rispetto ai dipendenti, di una possibile apertura al rimborso delle spese legali in materia civile, amministrativa e penale, è stata fornita solo con il Dl 78/2015; mentre in sede contabile, a fronte del sicuro conflitto di interessi iniziale con l'amministrazione di appartenenza, in caso di assoluzione sono rimborsabili le sole spese stabilite dal giudice contabile.
Per evitare dubbi sulla possibilità di rimborsare le spese legali ai propri amministratori superiori a quelle indicate nella sentenza di assoluzione contabile meritano alcune precisazioni sulla deliberazione n. 73/2017 della Corte dei conti dell'Emilia Romagna richiamata nella sentenza della Corte laziale (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 17 settembre).
La difesa da parte degli amministratori
Per poter difendere la propria posizione, il sindaco e l'avvocato chiamati in giudizio per responsabilità erariale hanno ritenuto di poter far riferimento, tra l'altro, alle indicazioni dei giudici contabili emiliano-romagnoli contenute nella deliberazione 73/2017.
Il passaggio significativo, a giustificazione della possibilità di riconoscere da parte dell'ente locale un compenso superiore a quello statuito dal giudice contabile, è dovuto in parte alle affermazioni secondo cui «il rimborso delle spese legali in favore dei dipendenti e degli amministratori pubblici, assolti per non avere commesso il fatto nell'ambito di un procedimento connesso con l'espletamento del servizio, deriva dal principio per il quale non solo nei rapporti privati, ma anche in quelli pubblici, chi agisce per un interesse altrui non deve sopportare nella sua sfera personale gli effetti svantaggiosi di questa attività, bensì deve essere tenuto indenne sia dalle spese sostenute, sia dai danni subiti per la fedele esecuzione del suo compito (Corte dei conti a Sezioni riunite n. 707/1991)».
Precisando, tuttavia, successivamente che «solo recentemente il legislatore statale ha riconosciuto, con l'articolo 7-bis del Dl 19.06.2015 n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 06.08.2015 n. 125, detto diritto anche in favore degli amministratori locali».
Nell'interpretazione della difesa è stato ritenuto che mente prima del Dl n. 78/2015 l'amministratore locale godeva di un diritto di essere tenuto indenne dai danni subiti per la fedele esecuzione del suo compito, con la nuova disposizione inserita nel Dl n. 78/2015 il rimborso diveniva soggetto di una serie di presupposti e quindi soggetto ai soli limiti posti dal giudice contabile.
La corretta interpretazione
Il possibile dubbio nasce dal fatto che la sentenza della Corte laziale non ha confutato su questo punto la difesa dei convenuti. Da una semplice lettura della deliberazione, non può che rilevarsi, in via principale, come non si sia in presenza di alcun parere (anche perché in materia di rimborso delle spese legali da molti anni la Corte dei conti non può esprimersi), ma di specifico controllo sul questionario inviato agli enti locali concernente la gestione dei servizi legali.
Il preambolo della Corte, quindi, ha come scopo quello di stigmatizzare il non corretto pagamento effettuato dall'ente locale ad un proprio dipendente, su un provvedimento di archiviazione per estinzione del reato per remissione di querela, senza alcun accertamento interno atto a verificare se i comportamenti tenuti fossero o meno contrari ai doveri di ufficio, preannunciando la medesima linea tenuta anche di recente dal giudice amministrativo (Tar Lazio, sentenza 05.09.2019 n. 10749).
Conclusioni
La deliberazione del Corte dei conti dell'Emilia Romagna, pertanto, non avalla alcuna possibilità di un rimborso delle spese legali all'amministratore per un importo superiore a quello previsto nella sentenza del giudice contabile, ritenendo che il Collegio contabile Laziale non l'abbia volontariamente confutata proprio per mancata attinenza della stessa con il danno erariale emerso nella vicenda contabile.
In conclusione, sia prima che dopo il Dl n. 78/2015, in seguito all'interpretazione autentica fornita dal legislatore (articolo 10-bis, comma 10, del Dl 203/2005), l'ente locale si espone al danno erariale tutte le volte in cui dispone un rimborso delle spese legali superiore a quello stabilito dal giudice contabile (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 25.09.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La Corte dei Conti conferma: i pensionamenti da quota 100 entrano nei calcoli del turn-over.
Per determinare le proprie capacità assunzionali le Regioni e gli enti locali non devono tenere conto dei risparmi derivanti da cessazioni per prepensionamenti a seguito di collocamento in eccedenza e/o sovrannumero fino a che gli stessi non abbiano raggiunto i requisiti previsti dalla legge Fornero per il collocamento in quiescenza. La disposizione deve essere considerata ancora pienamente in vigore in quanto non modificata dal legislatore né in modo espresso né in modo implicito.
Questa in sintesi l'indicazione contenuta nel parere 11.06.2019 n. 123 della Corte dei conti della Sicilia.
È opportuno sottolineare che questa indicazione si riferisce alle previsioni dettate nei Dl 95/2012 e 101/2013 e illustrate nella circolare della funzione pubblica n. 4/2014. Essa non si estende ad altre forme di collocamento anticipato in quiescenza, quindi non si applica ai pensionamenti di quota 100, Dl 4/2019.
I giudici contabili siciliani hanno ripreso le indicazioni già fornite dalla stessa funzione pubblica sull'applicazione delle citate disposizioni legislative.
Le indicazioni
In primo luogo, gli enti locali e le Regioni che hanno collocato in eccedenza e/o sovrannumero dei dipendenti per i quali è scattato il prepensionamento perché in possesso dei requisiti previsti per il collocamento in quiescenza sulla base della normativa precedente al Dl 201/2011, dovevano sopprimere quei posti dalla dotazione organica. Quindi dovevano privarsi della possibilità di reperire nel futuro quelle professionalità, con una diminuzione permanente e «strutturale» della spesa per il personale, quanto meno in termini teorici, cioè gli oneri derivanti dalla copertura di tutti i posti previsti in dotazione organica.
In secondo luogo, l'utilizzazione di questa opportunità ha determinato la conseguenza di non poter utilizzare immediatamente i risparmi derivanti da queste cessazioni, ma di rinviarne l'utilizzazione al momento in cui il dipendente avrebbe dovuto essere collocato in quiescenza sulla base dei vincoli legislativi ordinari. Per cui il risparmio per l'ente è dato anche dal rinvio di questa fonte di spesa.
Non vi sono elementi nel parere per ritenere che questi principi si applicano anche ai pensionamenti sulla base della cosiddetta quota 100. In primo luogo, non vi sono riferimenti legislativi che vanno in questa direzione. In secondo luogo, per l'utilizzazione di questo strumento non è in alcun modo richiesto che i dipendenti siano stati preventivamente dichiarati in eccedenza e/o in sovrannumero (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 25.09.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Il regolamento comunale non può prevedere compensi extra per l'avvocatura.
Il decreto legge 90/2014 ha previsto che all'avvocature degli enti pubblici siano versati compensi professionali (così dette propine) in caso di sentenza favorevole dell'ente, sia in caso di vittoria delle spese sulla parte soccombente, sia in caso di pronunciata compensazione delle spese. A di fuori delle ipotesi tipizzate dalla legge, il regolamento dell'ente che estenda i compensi professionali ad altre fattispecie è da considerare illegittimo, come ad esempio in caso di provvedimenti decisori pur apparentemente favorevoli all'ente locale ma che non presuppongono una pronuncia sulle questioni processuali e di merito e che, talora, nemmeno comportano una decisione sulle spese.
Queste sono le indicazioni puntualizzate dalla Corte dei conti siciliana (parere 29.04.2019 n. 88).
Il dubbio del Comune
Il Commissario straordinario di un Comune ha chiesto ai magistrati contabili un parere sulla possibile coerenza tra il regolamento dell'ente e la normativa legislativa che prevede la corresponsione dei compensi professionali agli avvocati pubblici esclusivamente in presenza di una sentenza favorevole all'ente con spese poste a carico della parte soccombente o con compensazione delle spese.
Il dubbio nasce dalla disposizione regolamentare sulle propine agli avvocati interni, che estenderebbe la loro remunerazione anche in diversi casi di provvedimenti decisori pronunciati dagli organi giudiziari, nonché in presenza dell'estinzione del giudizio per perenzione, rinuncia di controparte o abbandono della controversia o, in generale, per inattività della controparte in qualsiasi fase del giudizio cautelare, di merito o di esecuzione che comporti la completa salvaguardia dei beni e diritti dell'ente, oltre che di abbandono o rinuncia con onere delle spese.
Le precisazioni del collegio contabile
I giudici contabili siciliani hanno premesso che la figura dell'avvocato pubblico, all'interno delle singole amministrazioni, ha una natura ibrida compresa tra il lavoratore dipendente e il professionista tanto da essere al contempo, il proprio cliente, ma anche il suo datore di lavoro. Questa duplice funzione si riflette anche sulla struttura del suo trattamento economico composto, pur nella varietà delle situazioni, per una quota, dallo stipendio tabellare e dalle relative voci integrative e accessorie e, per altra quota, da compensi aggiuntivi correlati all'esito favorevole delle liti. Da questa condizione discende che i compensi professionali, considerati aggiuntivi, potranno essere erogati esclusivamente nelle ipotesi tassativamente previste dalla legge.
È indubbio che le disposizioni del Dl 90/2014 prevedono questa remunerazione aggiuntiva esclusivamente in caso di esito vittorioso della lite, riscontrabile nelle sentenze che definiscono la fase di giudizio respingendo le domande di controparte per ragioni processuali o di merito, ma certamente non nei casi di estinzione del giudizio per perenzione, rinuncia di controparte o abbandono della controversia o, in generale, per inattività della controparte in qualsiasi fase del giudizio cautelare, di merito o di esecuzione che comporti la completa salvaguardia dei beni e diritti dell'ente, oltre che di abbandono o rinuncia con onere delle spese. In queste ultimi casi l'attività dell'avvocato interno trova ristoro nello stipendio tabellare erogato quale dipendente pubblico.
Questa indicazione trova la sua ragione nella stessa disposizione legislativa che ha previsto il compenso aggiuntivo anche in caso di transazione ma solo qualora questa faccia seguito a una «sentenza favorevole». A maggior ragione nei casi evidenziati dall'ente locale se non si è in presenza di una sentenza favorevole nulla sarà dovuto all'avvocato interno, essendo le sue attività remunerate con lo stipendio tabellare. Qualsiasi regolamento predisposto dall'ente locale al di fuori dell'ipotesi legislativa è, pertanto, da considerare illegittimo per violazione di norma imperativa (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 08.05.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Gli incarichi spettano al sindaco. Sua la competenza a reclutare dirigenti a contratto. Corte conti Molise: è una delle poche attribuzioni gestionali assegnate al primo cittadino.
Spetta in via esclusiva al sindaco la competenza ad incaricare i dirigenti a contratto, mentre sull'apparato amministrativo incombe il dovere di compiere l'istruttoria preventiva, la sottoscrizione del contratto e il compimento degli adempimenti successivi.
La sentenza 08.04.2019 n. 10 della Corte dei conti, sezione giurisdizionale Molise fornisce indicazioni molto utili sul piano operativo sulla complessa procedura intesa al reclutamento di dirigenti a contratto ai sensi dell' articolo 110 del dlgs 267/2000.
Competenze del sindaco. La sentenza ha escluso l'illegittimità del conferimento dell'incarico, e di conseguenza dell'illiceità dell'esborso connesso al compenso erogato, derivante dalla circostanza che la nomina sia stata disposta con decreto del sindaco.
I giudici della sezione Molise hanno avuto facilmente modo di dimostrare la legittimità del decreto sindacale di nomina, richiamando la previsione piuttosto chiara dell' articolo 50, comma 10, del dlgs 267/2000: «Il sindaco e il presidente della provincia nominano i responsabili degli uffici e dei servizi, attribuiscono e definiscono gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna secondo le modalità ed i criteri stabiliti dagli articoli 109 e 110, nonché dai rispettivi statuti e regolamenti comunali e provinciali».
Si tratta, dunque, di una delle poche competenze in qualche misura gestionali che l'ordinamento degli enti locali attribuisce direttamente al sindaco, invece che a dirigenza giunta o consiglio.
La sentenza evidenzia piuttosto chiaramente che si tratta di una competenza gestionale vera e propria: infatti, i giudici considerano possibile assimilare in qualche misura il decreto sindacale ad una determinazione dirigenziale, perché l' attribuzione di un incarico dirigenziale a contratto comporta anche l'impegno di spesa.
Il sindaco, dunque, nell'adottare il decreto di incarico, non solo può, ma anche deve impegnare contestualmente la spesa necessaria, per finanziare la connessa retribuzione.
Competenze dell'apparato. Se al sindaco, quindi, compete incaricare con proprio decreto il dirigente a contratto, all'apparato amministrativo spetta svolgere tutta l'attività istruttoria connessa, che va dall'elaborazione dell'avviso pubblico alla gestione della selezione, all'espressione di avvisi e pareri sulla legittima adozione dell' iniziativa.
Secondo la sentenza, non necessariamente occorrono i pareri di regolarità amministrativa e contabile, previsti dall'articolo 49 del Tuel, il quale li impone solo per le proposte di deliberazione di giunta e consiglio.
Tuttavia, la pronuncia della magistratura contabile ritiene che non sia un vizio di legittimità nemmeno l'assenza del visto di regolarità contabile attestante la copertura finanziaria: esso, infatti, si limita ad attestare l'effettiva disponibilità in bilancio delle somme, senza potersi esprimere in alcun modo sulla legittimità dell' atto.
Tocca ancora all'apparato (sulla base dell'organizzazione interna di ciascun ente) adottare, poi, tutti gli atti attuativi dell'incarico.
In particolare, la Sezione Molise avverte che compete al dirigente o responsabile preposto sottoscrivere il contratto che regola l'incarico assegnato dal sindaco, così come compete ovviamente all'ufficio stipendi erogare materialmente il compenso. Né il decreto sindacale di incarico può considerarsi illegittimo se successivamente il contratto non venga sottoscritto.
È, quindi, sia nella fase istruttoria preliminare, sia nella fase attuativa successiva, che eventualmente l'apparato amministrativo può e deve evidenziare vizi giuridico-contabili. Nel caso di specie, la Procura regionale aveva attivato l'azione di responsabilità perché i dirigenti a contratto erano stati assunti pur avendo il comune violato il patto di stabilità: ma, di tale violazione il sindaco ebbe cognizione sei mesi dopo l'adozione dei decreti, senza che mai prima né revisori dei conti, né ragioniere o apparato amministrativo avessero mai espresso in atti problemi connessi al rispetto del patto.
Per questa ragione, la sentenza ha assolto il sindaco, lasciando intendere sullo sfondo che eventuali responsabilità erariali andrebbero ricercati non in capo al primo cittadino, ma alla compagine amministrativa: era essa a dover avvertire il sindaco della condizione finanziaria e comunque a tenerne conto nel momento in cui dovesse stipulare il contratto o erogare lo stipendio  (articolo ItaliaOggi del 19.04.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: PERSONALE/ Programmazione, conta la spesa. La dotazione organica coincide con il budget massimo. Le recenti delibere della Corte conti riconoscono più flessibilità agli enti.
Programmazione del personale in base alla spesa.
Sono sempre più numerose le deliberazioni della Corte dei conti che ribadiscono il venire meno del tradizionale concetto di dotazione organica a seguito dell'emanazione del dlgs n. 75/2017 e delle relative Linee di indirizzo ministeriali.
Tale evoluzione apre scenari interessanti rispetto alla programmazione del personale, che gli enti possono già sfruttare in sede di revisione del piano triennale 2019-2021, oltre che a maggior ragione in sede di definizione del piano triennale 2020-2022, da inserire nel prossimo Dup.
La prima pronuncia che merita di essere richiamata è il parere 20.12.2018 n. 548 della Sezione regionale di controllo per il Veneto.
Essa evidenzia che nella nuova impostazione la dotazione organica si traduce di fatto nella definizione di una «dotazione di spesa potenziale massima» per l'attuazione del piano triennale dei fabbisogni di personale.
Secondo il collegio, l'obiettivo è quello di rendere più duttile l'azione della pubblica amministrazione e di superare l'automatismo nel mantenimento dei posti in organico nella struttura dell'ente anche nel momento della cessazione dei dipendenti che veniva a prodursi nelle circostanze, in verità molto diffuse, nelle quali le amministrazioni non adeguavano la dotazione organica alle mutate esigenze emergenti dalla programmazione.
A trarre le conseguenze operative di questa impostazione è, innanzitutto, la deliberazione 01.04.2019 n. 4 della sezione autonomie. Essa afferma che le amministrazioni, all'interno del limite finanziario massimo (spesa potenziale massima), «ottimizzando l'impiego delle risorse pubbliche, perseguendo obiettivi di performance organizzativa, efficienza, economicità e qualità dei servizi ai cittadini mediante l'adozione del piano triennale dei fabbisogni di personale (in coerenza con la pianificazione pluriennale delle attività e della performance, nonché con le apposite linee di indirizzo) possono procedere all'eventuale rimodulazione della dotazione organica in base ai fabbisogni programmati «garantendo la neutralità finanziaria della rimodulazione».
La pronuncia ha quindi ritenuto che gli enti fino a 1.000 abitanti possano utilizzare la propria capacità assunzionale senza essere strettamente vincolati al rispetto della regola «per teste», che consentirebbe solo una assunzione per ogni cessazione indipendentemente da ogni considerazione sulla spesa.
Secondo la Sezione, invece, si può prescindere dalla corrispondenza numerica tra personale cessato e quello assumibile, a condizione che permanga l'invarianza della spesa e, quindi, venga rispettato il tetto di spesa. Conseguentemente, purché si verifichino dette condizioni, il limite assunzionale può ritenersi rispettato anche quando, a fronte di un'unica cessazione a tempo indeterminato e pieno, l'ente, nell'esercizio della propria capacità assunzionale, proceda a più assunzioni a tempo parziale che ne assorbano completamente il monte ore.
Tale autorevole conclusione si presta a essere applicata ad altre fattispecie attinenti non solo agli enti di minori dimensioni.
Ad esempio, gli enti che non avevano posti dirigenziali nella ex dotazione organica ma solo plurime posizioni organizzative, potrebbero procedere alla soppressione di alcune di queste e dalla loro sostituzione, in termini di correlativa spesa di personale, con una posizione dirigenziale di nuova istituzione.
Oppure, caso inverso, enti che sopprimono una posizione dirigenziale paiono legittimati ad utilizzare le relative economie per finanziare l'istituzione di nuove p.o. e finanche a rimodulare il fondo per il pagamento del salario accessorio del personale non dirigente, sempre nel rispetto della spesa potenziale massima (articolo ItaliaOggi del 17.05.2019).

ENTI LOCALI - INCARICHI PROFESSIONALI: Corte dei Conti, gratuiti gli incarichi nelle fondazioni finanziate dagli Enti Locali.
Solo nel caso in cui la fondazione non riceva finanziamenti pubblici è possibile prevedere la remunerazione in favore degli amministratori, altrimenti spetta loro il solo rimborso delle spese documentate.
Lo afferma la sezione regionale di controllo per la Sicilia della Corte dei conti con il parere 22.02.2019 n. 52.
Il quesito
La richiesta di parere riguarda la corretta applicazione dell'articolo 6, comma 2, del Dl 78/2010 in base al quale la partecipazione agli organi collegiali degli enti che ricevono contributi a carico delle finanze pubbliche e la titolarità di organi è onorifica e può dar luogo al solo rimborso delle spese sostenute, ove previsto. I gettoni di presenza non possono superare l'importo di 30 euro a seduta giornaliera.
Il caso di specie riguarda una fondazione senza finalità di lucro, costituita dal Comune per la tutela e la valorizzazione del patrimonio artistico e monumentale, per la quale si chiede se sia possibile prevedere un compenso per i componenti del Cda, eventualmente finanziato non con fondi comunali ma attraverso le risorse private acquisite dalla fondazione stessa per le proprie finalità istituzionali.
La Corte dice no
La sezione siciliana della Corte dei conti ha ricordato che l'ambito applicativo dell'articolo 6, comma 2, è riferito a tutti gli enti, con personalità giuridica di diritto pubblico e privato, anche non ricompresi nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, che sono destinatari di risorse pubbliche, per cui preclude di erogare qualsiasi compenso in favore degli amministratori qualora ricevano contributi pubblici.
Vengono esclusi i soli soggetti indicati nell'ultimo periodo del comma 2, ossia pubbliche amministrazioni, università, enti e fondazioni di ricerca, camere di commercio, enti del servizio sanitario nazionale, enti previdenziali e assistenziali nazionali, Onlus, associazioni di promozione sociale, enti pubblici economici. Di conseguenza, i vincoli si applicano anche nei confronti delle istituzioni che promanano da enti locali, quali le fondazioni, tenute ad applicare le stesse misure di contenimento dei costi, considerato che le risorse che le stesse utilizzano provengono in buona misura, se non prevalentemente, dall'ente locale di riferimento.
I soldi pubblici
Il criterio per stabilire l'applicabilità o meno dei vincoli di legge è dunque esclusivamente quello dell'erogazione di contributi pubblici. Ne consegue che solo nel caso in cui la fondazione non riceva finanziamenti pubblici è possibile prevedere una remunerazione in favore degli amministratori, fermo restando il rimborso delle spese documentate.
Remunerazione che i magistrati contabili siciliani comunque esigono sia "limitata", probabilmente a ragione dello spirito che anima le disposizioni di riferimento, quelle del Dl 78/2010, che hanno dato il via alla lunga stagione della spending review, con l'altrettanto consistente scia di misure volte alla riduzione del costo degli apparati pubblici e al contenimento delle spese (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.04.2019).

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarichi esterni, illegittimi senza verifica delle carenze di risorse interne alla PA.
Nuovo intervento della magistratura contabile sugli incarichi dirigenziali a soggetti esterni all'ente pubblico sulla base dell'articolo 19, comma 6, del Dlgs 165/2001, che in via eccezionale consente il conferimento di funzioni dirigenziali a tempo determinato «a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale non rinvenibile nei ruoli dell'Amministrazione».
In linea con i precedenti giurisprudenziali in materia, la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Lazio, con la deliberazione 05.12.2018 n. 71 interpreta in chiave restrittiva la facoltà per l'ente di utilizzare l’istituto per sopperire al fabbisogno di personale occorrente al funzionamento della Pa.
La questione
In questo caso, la Sezione ricusa il visto e la registrazione del decreto di nomina triennale di un funzionario del Miur a dirigente di livello non generale, con funzione tecnico-ispettiva, per la carenza del richiamo, all'interno del provvedimento, del previo espletamento di procedure di interpello interno volte ad accertare la non sussistenza di risorse dirigenziali interne corrispondenti a quella oggetto del decreto di nomina.
Questo perché l'articolo 19, comma 6, del Dlgs 165/2001 consente il conferimento di funzioni dirigenziali a tempo determinato a soggetti esterni alla Pa in subordine al verificarsi seguenti condizioni:
   a) non rinvenibilità di competenze analoghe all'interno dell'amministrazione conferente;
   b) particolare e comprovata qualificazione professionale del soggetto prescelto.
La verifica
Per verificare la sussistenza del requisito di cui al punto a) è pertanto indispensabile verificare previamente la carenza di risorse dirigenziali interne dotate di quella professionalità che si cerca, in vista dello specifico incarico da attribuire.
Il presupposto ha un'importanza fondamentale, tanto che il testo unico sul pubblico impiego lo prevede, più in generale, per tutti gli incarichi esterni, là dove l'articolo 7, comma 6, del Dlgs 165/2001 dispone che «le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, a esperti di particolare e comprovata specializzazione», solo dopo «aver preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno».
La decisione
Con la delibera in commento la Corte ribadisce il carattere essenziale della verifica interna alla Pa, sulla base del principio secondo cui «è onere dell'amministrazione utilizzare al massimo il personale in servizio e ricorrere a contratti esterni solo nell'ipotesi di assoluta carenza di quel tipo di specializzazione».
La limitazione del ricorso a contratti al di fuori di ruoli dirigenziali deve essere perseguita, secondo una costante giurisprudenza, in ossequio a una serie di esigenze concomitanti che spaziano dalle ragioni di contenimento della spesa pubblica alla necessità di ottimizzare la produttività del lavoro pubblico, nonché, da ultimo, per non mortificare le aspettative professionali dei dirigenti interni che aspirino a ricoprire il posto di lavoro in argomento.
Come si legge nella pronuncia, trova perciò conferma il principio secondo cui «il sistema di provvista dirigenziale disciplinato dal citato d.lgs. n. 165/2001 considera come assolutamente eccezionale l'affidamento di funzioni dirigenziali a soggetti che non abbiano superato il prescritto percorso di qualificazione concorsuale per l'inserimento nel ruolo dirigenziale, che resta la modalità di reclutamento “fisiologica”, coerente con il dettato costituzionale posto a garanzia del migliore andamento dei pubblici uffici».
Va notata, peraltro, la convergenza della posizione dei giudici contabili con gli indirizzi della Suprema Corte, là dove questa ha asserito che «in tema di conferimento di incarichi dirigenziali, costituisce regola immanente al sistema, corrispondente ad una finalità di economicità, efficienza e buona amministrazione, il principio, esplicitato dal terzo periodo del comma 6 dell'articolo 19 del dlgs 165/2001 (…) secondo cui la nomina di un soggetto esterno alla Pa è condizionata alla previa verifica dell'insussistenza, all'interno dei ruoli organici, di una professionalità equivalente» (Cassazione civile, Sez. Lavoro, sentenza n. 4621/2017) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 22.01.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI: Indennità di funzione a rischio se il sindaco non comunica il collocamento in aspettativa.
Per ottenere il versamento dei contributi assistenziali e previdenziali, è onere del sindaco comunicare l'autorizzazione al collocamento in aspettativa e verificarne l'effettiva ricezione da parte del Comune. Nel caso di omissione, spetta all''amministrazione valutare se la sua condotta possa integrare una tacita rinuncia alle pretese ovvero sia maturata la prescrizione.
Lo sostiene la sezione regionale di controllo per l'Abruzzo della Corte dei conti con il parere 28.11.2018 n. 149.
Il fatto
Il consiglio delle autonomie locali ha avanzato richiesta di parere in merito alla pretesa di un ex sindaco, dipendente di un consorzio di bonifica, volta a ottenere il versamento dei contributi assistenziali e previdenziali per il periodo di svolgimento del mandato. Periodo in cui era stato e collocato in aspettativa non retribuita in base all'articolo 81 del Tuel, che appunto riconosce agli amministratori locali, che siano lavoratori dipendenti, la possibilità di essere collocati a richiesta in aspettativa non retribuita per tutto il periodo di espletamento del mandato.
Il fatto è che l’uomo non ha mai comunicato il collocamento in aspettativa «per mero errore», ma utilizzando come «pezza d'appoggio» le delibere con cui il consorzio l'aveva autorizzato, ha chiesto il versamento dei contributi legati al periodo in cui ha esercitato la funzione ovvero il rimborso di una somma pari a quanto occorrente per procedere al riscatto contributivo volontario.
L'amministrazione comunale, per la quale l'eventuale accoglimento della richiesta si tramuta in un debito fuori bilancio da riconoscere nelle forme stabilite dal Tuel, ha dubitato si possa procedere in questo senso, per cui ha chiesto lumi ai magistrati contabili.
L'indennità
L'articolo 82 del Tuel riconosce una indennità di funzione per gli amministratori locali, dimezzata per i lavoratori dipendenti che non abbiano richiesto l'aspettativa, la cui misura è determinata con decreto del Ministro dell'Interno. Secondo la sezione Abruzzo della Corte dei conti, è obbligo dell'interessato comunicare l'autorizzazione all'eventuale collocamento in aspettativa senza assegni e verificarne l'effettiva ricezione da parte dell'amministrazione comunale. «Onere –si legge nel parere– particolarmente rilevante e non sicuramente gravoso, considerando, altresì, la mancanza di una specifica richiesta per attivare l'impegno di spesa per il riconoscimento delle indennità di pertinenza degli amministratori».
All’obbligo corrisponde quello dell'ente di assumere un formale atto di impegno delle somme necessarie, in maniera che in linea generale non si può sostenere l'eventuale richiesta intervenuta successivamente di coprire le somme pari alle differenze di indennità e ai conseguenti contributi assistenziali e previdenziali.
Sempre in via generale, ha evidenziato però la sezione che la mancanza della registrazione della spesa sul competente intervento o capitolo di bilancio e della relativa attestazione della copertura finanziaria può determinare la sussistenza degli elementi costitutivi per il riconoscimento di un debito fuori bilancio secondo l'articolo 194, comma 1, lettera e), del Tuel, ma solo qualora l'ente si sia giovato delle prestazioni del sindaco, seppure in violazione delle procedure sancite nell'articolo 191, comma 1, relative agli impegni di spesa.
Che fare?
I magistrati contabili abruzzesi si fermano qui e non forniscono ulteriori coordinate per operare la scelta idonea a rispettare i dettami di legge, non rientrando nella loro funzione consultiva, lasciando agli apprezzamenti dell'ente la valutazione del comportamento dell'ex sindaco colpevole di non aver comunicato alcunché al Comune da egli stesso amministrato.
Offrono però in modo velato una doppia imbeccata: se l'omissione possa integrare una tacita acquiescenza o rinuncia alle pretese, trattandosi di indennità erogate al di fuori di schemi negoziali per l'esercizio di pubbliche funzioni il cui pagamento deve essere effettuato periodicamente in termini inferiori all'anno; ovvero se sia maturata, anche parzialmente, la prescrizione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.12.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi di staff gratuiti ai pensionati in cerca di legittimità.
La recente giurisprudenza della Corte di conti sull'affidamento a personale in pensione di incarichi di staff, con compiti di supporto agli organi di direzione politica degli enti locali, offre lo spunto per riflettere circa l'esatto perimetro dell'articolo 5, comma 9, del Dl 95/2012, che stabilisce il divieto di attribuire incarichi dirigenziali o direttivi, di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza.
In particolare, preme esaminare la portata applicativa della norma di eccezione al divieto prevista –al terzo periodo del comma 9– in ipotesi di gratuità dell'incarico.
Valenza normativa generale
I magistrati del controllo contabile (parere 26.11.2018 n. 38 della sezione Basilicata e parere 23.03.2016 n. 27 della sezione Liguria), in accoglimento della tesi sulla valenza generale della disposizione di divieto, formulata nei documenti attuativi emanati dal Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione (circolari 6/2014 e 4/2015), hanno recepito l'interpretazione secondo cui, in assenza di esclusioni, devono ritenersi rientranti nel divieto di affidamento anche gli incarichi dirigenziali, direttivi, di studio o di consulenza nell'ambito degli uffici di diretta collaborazione degli organi politici locali.
Eccezione di gratuità
Il terzo periodo della disposizione in rassegna contempla una norma espressa di esclusione dal divieto, disponendo che «Gli incarichi, le cariche e le collaborazioni di cui ai periodi precedenti sono comunque consentiti a titolo gratuito». Secondo la prassi ministeriale, dalla lettura sistematica del dettato di legge, si ricava che l'espressione «incarichi e collaborazioni» va intesa in connessione ai primi due periodi e si riferisce alle varie fattispecie di divieti previste, rispetto a cui essa introduce un'eccezione.
Ne consegue che, alla luce del suo contenuto, allorché l'incarico rientri fra queste ipotesi vietate, esso potrà essere nondimeno conferito ove svolto gratuitamente (nell'ovvio rispetto delle condizioni –di cui ai successivi periodi 4 e 5 della disposizione– stabilite per i soli incarichi dirigenziali e direttivi: durata massima di un anno, non prorogabile né rinnovabile, e rimborsabilità delle spese rendicontate).
In altri termini, quegli incarichi che, se conferiti dietro corrispettivo incorrerebbero nel divieto (tra cui –appunto– quelli di staff agli organi politici locali), devono considerarsi sempre assentiti laddove gratuiti.
Onerosità dell'incarico
Non è dello stesso avviso la magistratura contabile (conformi alla pronuncia lucana le delibere 395/2010 sezione Calabria,312/2013 sezione Piemonte e 213/2015 sezione Campania), che ha affermato l’onerosità degli incarichi di staff agli organi politici locali, pena la violazione dell'articolo 90, comma 2, del Tuel, secondo il quale al personale di staff assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali.
Si tratterebbe, per i giudici, di una norma imperativa inderogabile che non ammette forme di collaborazione al di fuori del lavoro subordinato oneroso, in ragione dell'esigenza di tutelare il principio dettato dall'articolo 36 della Costituzione in tema di retribuzione proporzionata e dignità del lavoro. L’esclusione delle collaborazioni gratuite presso gli staff locali appare in contrasto con la ratio legis sottesa alla norma esonerativa del divieto di incarichi oltre che suscettibile di disattendere principi di rango primario.
La gratuità possibile
In realtà, come rilevato al paragrafo «6. Incarichi gratuiti» della circolare n. 6/2014, in base alla volontà del legislatore desumibile dai lavori parlamentari, la norma esimente è dettata nell'interesse della Pa, affinché possa servirsi di personale in quiescenza –specie pubblico– per assicurare il trasferimento delle competenze e delle esperienze nonché la continuità nell'azione amministrativa. Le coordinate ermeneutiche teleologiche permettono di avvalorare la gratuità dell'incarico di staff locale sulla scorta dei due rilevanti effetti che essa è in grado di produrre.
In primo luogo, implementare il parametro costituzionale di buon andamento della Pa consacrato all'articolo 97 della Carta (alla cui tutela la specifica norma sulla gratuità è demandata, costituendone esplicita applicazione).
Secondariamente, scongiurare una iniqua doppia disparità di trattamento in contravvenzione del canone di uguaglianza sancito all'articolo 3 della Costituzione: una prima discriminazione tra incarichi e collaborazioni ritenuti “equipollenti” ai fini del divieto di affidamento, ossia gli incarichi dirigenziali, direttivi, di studio o di consulenza nella Pa in generale (a gratuità possibile) e quelli nell'ambito degli uffici di staff degli organi politici locali (a gratuità vietata); una seconda sperequazione, nell'ambito degli stessi uffici di staff, tra incarichi di supporto agli organi politici locali (a gratuità esclusa) e quelli di collaborazione degli organi politici non locali (a gratuità consentita).
Senza tacere, poi, che il carattere necessariamente oneroso discendente dalla struttura causale e tipica del rapporto di lavoro subordinato potrebbe neutralizzarsi con la rinunzia volontaria all'emolumento (una volta riconosciutane la natura di diritto disponibile).
Insomma, è nel giusto bilanciamento dei valori costituzionalmente protetti che può essere ricercata (e trovata) la soluzione affermativa della legittimità degli incarichi di supporto agli organi politici locali affidati a personale in quiescenza a titolo gratuito (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.12.2018).

CONSIGLIERI COMUNALI: Amministratori locali, «ok» all'aumento delle indennità ridotte dalla vecchia maggioranza.
La decurtazione volontaria delle indennità degli amministratori al di sotto del limite imposto dalla legge non vincola le successive maggioranze politiche, che possono procedere ad aumentarle fermo restando l'obbligo della decurtazione del 10%.
Lo riconosce la sezione regionale di controllo per il Veneto della Corte dei conti con il parere 14.11.2018 n. 428.
Il quesito
È stato chiesto alla sezione se è possibile aumentare le indennità spettanti al sindaco e alla giunta comunale nel massimo stabilito dal Dm 119/2000 e dalla legge 266/2005, alla luce del comma 136 della legge Delrio 56/2014 che ha preteso l'invarianza della spesa in rapporto alla legislazione vigente. Indennità ridotte all'esito delle elezioni amministrative che hanno visto rieletta l'amministrazione uscente.
Il comma 54 della legge finanziaria del 2006 ha imposto una riduzione del 10% delle indennità di funzione spettanti agli amministratori locali rispetto all'ammontare risultante alla data del 30.09.2005. I commi 135 e 136 della Delrio hanno fissato il principio della invarianza della spesa a legislazione vigente nel disporre modifiche al numero dei consiglieri comunali e degli assessori.
I principi
La sezione del Veneto ribadisce che la decurtazione volontaria al di sotto del limite comune tabellare imposto dall'ordinamento non vincola le successive maggioranze politiche, fermo restando l'obbligo normativo della decurtazione del 10% dei valori tabellari di spesa risalenti al 2015 che definisce il quantum al quale rapportare l'invarianza della spesa voluta dalla legge 56/2014.
L'orientamento si basa sui principi di diritto, sulla giurisprudenza e sulle immutate le condizioni normative che ne costituiscono il presupposto, in virtù dei quali le indennità di funzione non possono essere soggette ad un “congelamento” rapportato ad un determinato momento storico e mantenuto negli esercizi futuri per il solo fatto che circostanze di natura personale –come una riduzione volontaria– abbiano potuto incidere sugli importi spettanti. Non sarebbe, infatti, condivisibile che gli importi decurtati per motivazioni soggettive vengano a costituire una base “storica” sulla quale rapportare le medesime indennità anche per le successive tornate elettorali.
Ok all'aumento
Pertanto, l'indennità di funzione del sindaco da considerare è quella massima prevista dalla tabella A allegata al Dm 119/2000, che sarebbe spettata in relazione alla classe demografica del proprio ente, indipendentemente da eventuali situazioni personali. A questo importo deve essere applicata la decurtazione del 10% prevista dall'articolo 1, comma 54, della legge 266/2005.
Le delibere contenenti eventuali riduzioni, superiori a quella fissate dalla legge, vanno intese come rinunce volontarie, che non hanno alcuna influenza sull'ammontare delle indennità per gli esercizi successivi (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.11.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi non autorizzati, la Corte Conti non cede sul danno erariale.
In due sentenze, la Corte dei conti della Lombardia (sentenza 31.10.2018 n. 216) e la II Sez. centrale di appello (sentenza 23.10.2018 n. 613) continuano a ritenere che la legge intesti al giudice contabile la competenza al recupero dei compensi ricevuti dai dipendenti pubblici in presenza di incarichi esterni non autorizzati dall'amministrazione di appartenenza.
Di contrario avviso le recenti ordinanze delle Sezioni Unite della Cassazione (tra le tante ordinanze n. 1415/2018; n. 5789/2018; n. 13239/2018 e n. 20533/2018) che hanno assegnato la competenza al solo giudice del rapporto di lavoro.
La logica conseguenza di questo stato di cose è che il convenuto, condannato dal giudice contabile, sarà obbligato a ricorrere alle Sezioni Unite al fine di poter dichiarare la competenza del giudice ordinario.
La posizione dei giudici contabili
La legge 190/2012 ha inserito nell'articolo 53 del Dlgs 165/2001 il nuovo comma 7-bis secondo cui «L'omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti».
L’indicazione legislativa è stata giudicata sufficiente dal Collegio contabile lombardo per procedere alla condanna della convenuta (dipendente dell'Agenzia delle Entrate) che aveva esercitato attività extraistituzionali non autorizzate dalla propria amministrazione di appartenenza, a nulla rilevando la diversa competenza attribuita al giudice ordinario dalle Sezioni Unite della Cassazione (Cassazione, sezioni unite, nn. 20533/2018 e 5789/2018), in quanto le modifiche apportate dalla legislazione anticorruzione hanno avuto solo un ruolo ricognitivo ed esplicativo della pregressa giurisdizione contabile in materia.
In modo non diverso anche i giudici di appello della Seconda Sezione centrale hanno confermato che l'assenza di autorizzazione allo svolgimento dell'incarico esterno (nel caso di specie del segretario comunale che aveva svolto l'incarico di revisore dei conti presso altro Comune) apra agli elementi tipici e costitutivi della responsabilità amministrativa, compreso il danno erariale derivante dal mancato riversamento alle amministrazioni di appartenenza dei compensi indebitamente ricevuti dall'incarico extraistituzionale non autorizzato.
In altri termini, l'evidente violazione di «obblighi strumentali» al corretto esercizio delle funzioni istituzionali, obblighi normativamente imposti dall'articolo 53, comma 7, del Testo unico del pubblico impiego, conduce al conseguente danno dovuto al mancato riversamento delle somme indebitamente percepite dal dipendente pubblico che svolga attività per terzi onerose senza la preventiva autorizzazione della propria amministrazione.
La granitica posizione delle Sezioni Unite
L'ostinazione dei giudici contabili nel trattenere la competenza trova in completo disaccordo i giudici di legittimità che in diverse occasioni hanno avuto modo di evidenziare come il dipendente che presti la sua attività non autorizzata, nei confronti di soggetti terzi, soggiace ex lege al riversamento dei compensi nei confronti della propria amministrazione.
In questo caso spetta all'amministrazione agire in via monitoria nei confronti del dipendente al fine di recuperare le somme, senza necessità di stabilire se vi sia o meno stato un danno erariale. I giudici di Piazza Cavour precisano che non può esserci, pertanto, alcuna competenza della Corte dei conti su una sanzione stabilita dalla legge, la cui cognizione non può che essere devoluta all'unico organo munito di giurisdizione, ossia il giudice ordinario.
Al contrario, la competenza resterà intestata al giudice contabile solo nel caso in cui sia possibile individuare un danno ulteriore, rispetto al recupero delle somme percepite per l'attività extraistituzionale svolta dal dipendente pubblico in assenza di autorizzazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'08.11.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: Stante l’ammissibilità di disporre pagamenti per “le obbligazioni derivanti da provvedimenti giurisdizionali esecutivi” durante l’esercizio provvisorio, ne deriva la possibilità che -per tali specifici atti- tale evenienza avvenga anche tramite l’adozione del necessario provvedimento formale di riconoscimento del debito.
Per le sentenze esecutive, di cui alla lett. a) dell’art. 194 del TUEL, (relativo al riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio), si ritiene sia, dunque, ammissibile, la richiesta formulata dall’Ente.
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il Collegio ritiene di dover ribadire quanto già affermato in precedenti deliberazioni in merito alla necessità che il pagamento avvenga in conseguenza di una preventiva e tempestiva deliberazione consiliare finalizzata, in particolare, a ricondurre l’obbligazione nell’ambito della contabilità dell’ente, ad individuarne le risorse per farvi fronte, ad accertare la riconducibilità del debito alla fattispecie tassativamente individuata dalla legge, anche al fine di evidenziare eventuali responsabilità.
Invero, il preventivo riconoscimento del debito da parte dell’Organo consiliare -disposto espressamente dall’art. 194 del TUEL- risulta necessario anche nell’ipotesi di debiti derivanti da sentenza esecutiva, per loro natura caratterizzati da assenza di discrezionalità per via del provvedimento giudiziario a monte, che accertando il diritto di credito del terzo, rende agevole la riconduzione al sistema di bilancio di un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all’esterno di esso (secondo il principio contabile 2.101).
Anche in questi casi, infatti, l’avvio del procedimento di spesa ex art. 183 e ss. del TUEL postula, comunque, già sul piano logico, una positiva valutazione dell’Organo consiliare sulla sussistenza dei presupposti di riconoscibilità, sulle cause ed eventuali responsabilità connesse, nonché sulle eventuali misure da adottarsi in relazione all’oggetto della soccombenza giudiziaria.
Inoltre, si osserva che l’attività esecutiva affidata ai dirigenti costituisce un momento necessariamente successivo e, quindi, conseguente alla decisione dell’Organo cui per legge è intestata la responsabilità politica dell’azione amministrativa, diversamente ne risulterebbe sovvertita la fondamentale distinzione tra attività di indirizzo politico ed attività gestionale.
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Da ultimo, in ordine alle valutazioni di maggiore lunghezza dei tempi di approvazione dell’atto di riconoscimento, formulate dall’Ente richiedente il parere, si osserva che il termine di centoventi giorni dalla notifica del titolo esecutivo (ex art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669, convertito dalla legge 28.02.1997, n. 30 e s.m.i.) per l’avvio di procedure esecutive nei confronti della p.a. sia sufficientemente ampio per provvedere agli adempimenti di cui all’art. 194 del TUEL anche alla luce del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.
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Con la nota in epigrafe, il Sindaco del Comune di Palermo, nel richiamare il parere 30.10.2014 n. 189 di questa Sezione di controllo, riguardante la fattispecie del pagamento di debiti fuori bilancio derivanti da “sentenza provvisoriamente esecutiva di condanna” durante l’esercizio provvisorio di bilancio, che ne escludeva la possibilità di procedere al relativo riconoscimento del debito in tale fase contabile, formulava un primo quesito relativo alla possibilità di procedere -in conformità dei principi di tutela dettati dall’art. 163 del d.lgs. 267/2000- al pagamento dei debiti fuori bilancio, ivi inclusi quelli di cui alla lett. a) dell’art. 194 del d.lgs. 267/2000, prima dell’approvazione del bilancio di previsione, ossia durante le fasi di esercizio provvisorio o gestione provvisoria.
L’Ente richiamava, a tale riguardo, altra deliberazione (parere 09.05.2014 n. 31 della Sezione di controllo della Corte dei conti per la Liguria) relativa alla possibilità di riconoscimento di debiti fuori bilancio “atteso che il d.lgs. 267/2000 non pone limiti di applicazione degli artt. 191, comma 3, e 194 del TUEL in caso di esercizio provvisorio, se non quelli esplicitati dal medesimo art. 163, comma 3, del TUEL, alcuni dei quali fissati in maniera puntuale, altri suscettibili di margini di autonoma valutazione da parte dei competenti organi dell’ente locale.”
Un secondo quesito, collegato al precedente, riguardava la possibilità, per i soli debiti di cui alla lettera a) del primo comma dell’art. 194 citato, a seguito dell’approvazione del bilancio di previsione o nel caso in cui la risposta al primo quesito fosse positiva, anche nelle more che tale approvazione intervenga, l’ente possa procedere con determinazione dirigenziale al pagamento del debito citato in una fase antecedente all’adozione dell’atto di riconoscimento della legittimità, da parte dell’organo consiliare, dello specifico debito.
L’Ente proseguiva la richiesta di parere, con l’illustrazione dei motivi, essenzialmente legati ad una maggiore velocità di esecuzione che, a suo avviso, consiglierebbero l’adozione di tale soluzione.
...
Nel merito, quanto al primo quesito, si osserva che nelle more dell’emanazione del precedente parere 30.10.2014 n. 189 di questa Sezione di controllo è intervenuta, ad opera del d.lgs. 10.08.2014, n. 126, la sostituzione dell’art. 163 del d.lgs. 267/2000 (TUEL) che, nel testo modificato -per le parti che interessano la questione posta dal Comune di Palermo- così espressamente dispone:
(Esercizio provvisorio e gestione provvisoria)
   1. Se il bilancio di previsione non è approvato dal Consiglio entro il 31 dicembre dell'anno precedente, la gestione finanziaria dell'ente si svolge nel rispetto dei principi applicati della contabilità finanziaria riguardanti l'esercizio provvisorio o la gestione provvisoria. (Omissis)
   2. (omissis) Nel corso della gestione provvisoria l'ente può assumere solo obbligazioni derivanti da provvedimenti giurisdizionali esecutivi, quelle tassativamente regolate dalla legge e quelle necessarie ad evitare che siano arrecati danni patrimoniali certi e gravi all'ente. Nel corso della gestione provvisoria l'ente può disporre pagamenti solo per l'assolvimento delle obbligazioni già assunte, delle obbligazioni derivanti da provvedimenti giurisdizionali esecutivi e di obblighi speciali tassativamente regolati dalla legge, per le spese di personale, di residui passivi, di rate di mutuo, di canoni, imposte e tasse, e, in particolare, per le sole operazioni necessarie ad evitare che siano arrecati danni patrimoniali certi e gravi all'ente.
Pertanto, risolta legislativamente in senso favorevole all’ammissibilità di disporre pagamenti per “le obbligazioni derivanti da provvedimenti giurisdizionali esecutivi” durante l’esercizio provvisorio, ne deriva la possibilità che -per tali specifici atti- tale evenienza avvenga anche tramite l’adozione del necessario provvedimento formale di riconoscimento del debito. Per le sentenze esecutive, di cui alla lett. a) dell’art. 194 del TUEL, (relativo al riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio), si ritiene sia, dunque, ammissibile, la richiesta formulata dall’Ente.
Quanto al secondo quesito, il Collegio ritiene di dover ribadire quanto già affermato in precedenti deliberazioni di questa Sezione (in particolare, il parere 03.02.2015 n. 80) in merito alla necessità che il pagamento avvenga in conseguenza di una preventiva e tempestiva deliberazione consiliare finalizzata, in particolare, a ricondurre l’obbligazione nell’ambito della contabilità dell’ente, ad individuarne le risorse per farvi fronte, ad accertare la riconducibilità del debito alla fattispecie tassativamente individuata dalla legge, anche al fine di evidenziare eventuali responsabilità.
Come già affermato nella deliberazione di questa Sezione, da ultimo citata, il preventivo riconoscimento del debito da parte dell’Organo consiliare -disposto espressamente dall’art. 194 del TUEL- risulta, dunque, necessario anche nell’ipotesi di debiti derivanti da sentenza esecutiva, per loro natura caratterizzati da assenza di discrezionalità per via del provvedimento giudiziario a monte, che accertando il diritto di credito del terzo, rende agevole la riconduzione al sistema di bilancio di un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all’esterno di esso (secondo il principio contabile 2.101).
Anche in questi casi, infatti, l’avvio del procedimento di spesa ex art. 183 e ss. del TUEL postula, comunque, già sul piano logico, una positiva valutazione dell’Organo consiliare sulla sussistenza dei presupposti di riconoscibilità, sulle cause ed eventuali responsabilità connesse, nonché sulle eventuali misure da adottarsi in relazione all’oggetto della soccombenza giudiziaria.
Inoltre, si osserva che l’attività esecutiva affidata ai dirigenti costituisce un momento necessariamente successivo e, quindi, conseguente alla decisione dell’Organo cui per legge è intestata la responsabilità politica dell’azione amministrativa, diversamente ne risulterebbe sovvertita la fondamentale distinzione tra attività di indirizzo politico ed attività gestionale.
Da ultimo, in ordine alle valutazioni di maggiore lunghezza dei tempi di approvazione dell’atto di riconoscimento, formulate dall’Ente richiedente il parere, si osserva che, come peraltro già ricordato nel precedente parere 03.02.2015 n. 80 di questa Sezione di controllo, il termine di centoventi giorni dalla notifica del titolo esecutivo (ex art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669, convertito dalla legge 28.02.1997, n. 30 e s.m.i.) per l’avvio di procedure esecutive nei confronti della p.a. sia sufficientemente ampio per provvedere agli adempimenti di cui all’art. 194 del TUEL anche alla luce del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 19.01.2016 n. 18).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: All’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. atipiche, il divieto di avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento - Fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016 – Esclusione – Configurabilità clausole vietate di esclusione c.d. atipiche - Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo inciso, d.lgs. n. 50 del 2016, le prescrizioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016, precluda, di fatto, la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale; in particolare, se possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che posseggono una propria attestazione SOA (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che le clausole del bando di gara riguardanti i requisiti di partecipazione alle procedure selettive vanno tempestivamente impugnate allorché, contenendo clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, si configurino come escludenti, quindi idonee a generare una lesione immediata, diretta ed attuale, nella situazione soggettiva dell’interessato, dal momento che la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l’aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale i requisiti di partecipazione sono stati assunti come regole per l’amministrazione; tali sono tipicamente quelle legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento (Cons. Stato, Ad. Plen. 29.01.2003, n. 1 e, da ultimo, id., Ad. Plen., 26.04.2018, n. 4).
La regola è stata recepita dall’art. 120, comma 5, c.p.a., laddove sancisce l’onere della tempestiva impugnazione, nel termine di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, qualora siano “autonomamente lesivi”.
La previsione della nullità testuale dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 impone tuttavia il coordinamento, sul piano processuale, dell’art. 120, comma 5, c.p.a. con l’art. 31, comma 4, dello stesso Codice, ponendo perciò la questione della prevalenza di quest’ultima disposizione ogniqualvolta la prescrizione della legge di gara, pur autonomamente ed immediatamente lesiva, in quanto riguardante requisiti soggettivi, sia riconducibile alla fattispecie di divieto di cause di esclusione atipiche.
Ancora, va considerato che lo stesso comma 8 dell’art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016 assegna alle stazioni appaltanti il compito di indicare le condizioni di partecipazione richieste, con la facoltà di esprimerle come livelli minimi di capacità, tra cui rientra a pieno titolo il possesso di attestazione SOA (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza non definitiva 17.03.2020 n. 1920 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Condivisibile giurisprudenza ha osservato che “ciò che viene sanzionato, nella misura massima di Euro 20.000,00, dall'art. 31, comma 4-bis, D.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii. non è la realizzazione dell'abuso edilizio in sé considerato, bensì la mancata spontanea ottemperanza all'ordine di demolizione legittimamente impartito dalla P.A. per opere abusivamente realizzate: il disvalore (ex se rilevante) colpito è l'inottemperanza all'ingiunzione di ripristino.
Ne consegue che è irrilevante il fatto che l'abuso fosse stato realizzato prima dell'entrata in vigore della norma, giacché la mancata esecuzione dell'ordinanza di demolizione, proseguita dopo l'entrata in vigore del menzionato comma 4-bis, imponeva l'applicazione della sanzione da quest'ultimo prevista, senza che ciò implicasse violazione dell'invocato principio di irretroattività delle norme che introducono misure sanzionatorie”.
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Peraltro, il Tribunale evidenzia che risulta infondato anche il terzo motivo di impugnazione, con cui i ricorrenti si dolgono sia che l’Amministrazione comunale resistente abbia comminato la sanzione demolitoria rispetto ad un abuso al più sanzionabile ex art. 37 D.P.R. 380/2001 -risultando nella specie realizzata, in assenza di titolo edilizio, unicamente una copertura di un terrazzo a livello, consistente in una struttura portante in ferro e copertura a spiovente a pannelli coibentati- sia che sia stata loro applicata una sanzione pecuniaria quantificata nella misura massima di € 20.000,00, in assenza dei legittimi presupposti.
Al riguardo, il Collegio si limita ad evidenziare che nella fattispecie che occupa risulta in realtà realizzato in zona E3 (zona omogenea agricola semplice) assoggettata a vincolo paesistico, un “ampliamento su di un terrazzo a livello dell'appartamento al primo piano di uno stabile costituito da due piani fuori terra. L'ampliamento copre una superficie di circa 70 mq. ed è costituito da una struttura portante in ferro e copertura a spiovente in pannelli coibentati sostenuti da travi in ferro. Tale copertura ha un'altezza variabile dai 4 mt. circa sulla zona a ridosso del vecchio fabbricato, ai 3,50 mt. sulla parte bassa”, che per caratteristiche e dimensioni risulta correttamente sanzionato con la demolizione.
Quanto poi alle contestazioni relative alla sanzione ex art 31, comma 4-bis, del D.P.R. 380/2001 nella specie applicata, il Tribunale evidenzia che le stesse non sono condivisibili, né quanto alle doglianze relative alla misura della sanzione applicata e quantificata in € 20.000,00, posto che tale ammontare trova diretta giustificazione e motivazione nella Delibera n. 18 del 11.07.2016 della Giunta Comunale espressamente richiamata negli atti impugnati, né quanto alla denunciata inapplicabilità nella fattispecie che occupa della Delibera citata in quanto intervenuta successivamente alla realizzazione dell’abuso; a tale ultimo riguardo e per respingere la spiegata doglianza, giova richiamare condivisibile giurisprudenza che ha osservato che “ciò che viene sanzionato, nella misura massima di Euro 20.000,00, dall'art. 31, comma 4-bis, D.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii. non è la realizzazione dell'abuso edilizio in sé considerato, bensì la mancata spontanea ottemperanza all'ordine di demolizione legittimamente impartito dalla P.A. per opere abusivamente realizzate: il disvalore (ex se rilevante) colpito è l'inottemperanza all'ingiunzione di ripristino. Ne consegue che è irrilevante il fatto che l'abuso fosse stato realizzato prima dell'entrata in vigore della norma, giacché la mancata esecuzione dell'ordinanza di demolizione, proseguita dopo l'entrata in vigore del menzionato comma 4-bis, imponeva l'applicazione della sanzione da quest'ultimo prevista, senza che ciò implicasse violazione dell'invocato principio di irretroattività delle norme che introducono misure sanzionatorie” (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. II, 04/12/2019, n. 2588) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 17.03.2020 n. 1166 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ESPROPRIAZIONE: 1.- Espropriazione per p.u. – provvedimento art. 45 DPR n. 327/2001 – natura ablatoria – va riconosciuta.
   2.- Processo amministrativo – dimidiazione dei termini – art. 119 CPA e art. 23-bis L. n. 1034/1971 – domande risarcitorie – non si applica.
   3.- Processo amministrativo – appello – principio generale della immediata efficacia della disciplina processuale – si applica.
   4.- Processo amministrativo – errore scusabile – riconoscibilità – limiti.
   1. Il provvedimento a suo tempo disciplinato dall’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001 (sostituito dall’art. 42-bis con l’articolo 34, comma 1, del d.l. 06.07.2011, n. 98, convertito con modificazioni nella legge 15.07.2011, n. 111, dopo la sua dichiarazione di incostituzionalità per eccesso di delega) ha natura ablatoria ed è assimilabile a un provvedimento espropriativo, assorbendo in sé, uno actu, sia la dichiarazione di pubblica utilità che il decreto di espropriocosicché in tale ambito trova applicazione la dimidiazione dei termini di cui all'art. 119 c.p.a. e, precedentemente, all'art. 23-bis della legge n. 1034 del 1971.
La dimidiazione dei termini, in passato riconducibile al disposto dell’art. 23-bis, non riguarda le domande risarcitorie autonome, nelle quali non si mira a demolire i provvedimenti adottati nell’ambito della procedura di esproprio ma si lamenta il danno derivante dalla loro esecuzione: l’oggetto del giudizio risarcitorio non rientra dunque tra quelli tassativamente enumerati al comma 1 dell’art. 23, le cui disposizioni acceleratorie -nella misura in cui derogano incisivamente all’ordinario regime processuale- risultano di stretta interpretazione e non possono essere applicate estensivamente al di fuori delle ipotesi nominate che il Legislatore ha ritenuto di individuare.
   2. Secondo il principio generale dell’immediata efficacia della disciplina processuale, l’appello al Consiglio di Stato è regolato dalle norme in vigore al momento della proposizione del gravame.
   3. Per l’orientamento più rigoristico, ai fini del riconoscimento dell’errore scusabile è irrilevante il comportamento processuale delle controparti e la stessa condotta processuale tenuta dal giudice nel corso del giudizio di primo grado, trattandosi di evenienza che non esclude ex se la doverosa applicazione del rito (ordinario o speciale), effettivamente stabilito dalla legge.
   4. L’atto c.d. di cessione bonaria -ossia di cessione volontaria del bene espropriando con la corresponsione di prezzo non superiore al 50% dell’indennità provvisoria di espropriazione-, come previsto dall’art. 12 della legge 22.10.1971, n. 865, non deve rivestire forme diverse e particolari rispetto a quelle in generale richieste per ogni contratto di compravendita (art. 1350 C.C.). E’ quindi condizione essenziale e sufficiente di validità dell’atto traslativo della proprietà la sola forma scritta ad substantiam, e tale validità deve essere riconosciuta anche ad una scrittura privata, quando -come nel caso di specie- essa non sia stata disconosciuta, contestandosene la sottoscrizione o la provenienza mediante proposizione di querela di falso, ai sensi dell’art. 2702 cod. civ..
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Sotto tale aspetto, l’eventuale riproduzione nella forma di atto pubblico di un contratto con effetto traslativo della proprietà già perfezionato con scrittura privata non può conferire alla seconda effetti meramente obbligatori.
La successiva stipulazione, in forma di atto pubblico, di un contratto di vendita definitivamente concluso dalle parti mediante scrittura privata, -secondo la giurisprudenza civile- non vale a trasformare quest'ultimo in una promessa bilaterale di futuro contratto, giacché la successiva redazione dell'atto pubblico assolve una funzione meramente riproduttiva degli estremi del negozio, al fine di potere adempiere al sistema di pubblicità previsto dalla legge.
In altri termini, qualora la compravendita di un immobile venga conclusa con scrittura privata, l'obbligo delle parti di addivenire in un secondo tempo alla stipulazione dell'atto pubblico di compravendita non converte il negozio definitivo concluso in un negozio preliminare, poiché, in tale ipotesi, la successiva stipulazione formale risponde all'esigenza di provvedere alla trascrizione del trasferimento della proprietà, ai fini della sua opponibilità ai terzi, e non implica perciò una nuova effettiva manifestazione di volontà, ma solo la ripetizione, per fini formali, del consenso già validamente prestato.
La idoneità di una scrittura privata a perfezionare una cessione volontaria, ai sensi dell’art. 12 della legge n. 865/1971, non è esclusa dalla peculiarità di questo accordo (pur se denominato dalle parti come contratto), come individuata dalla legge (cfr., l’art. 11 della legge n. 241 del 1990).
Per la giurisprudenza civile tale accordo ha alcuni elementi “costitutivi, indispensabili a differenziarla dal contratto di compravendita di diritto comune”: “a) l'inserimento del negozio nell'ambito di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità, nel cui contesto la cessione assolve alla peculiare funzione dell'acquisizione del bene da parte dell'espropriante, quale strumento alternativo all'ablazione d'autorità; b) la preesistenza non solo di una dichiarazione di pubblica utilità ancora efficace, ma anche di un subprocedimento di determinazione dell'indennità e delle relative offerta ed accettazione, con la sequenza e le modalità previste dall'art. 12 l. 22.10.1971 n. 865; c) il prezzo di trasferimento volontario correlato ai parametri di legge stabiliti, inderogabilmente, per la determinazione dell'indennità di espropriazione".
Peraltro è ben evidente la differenza tra un accordo preliminare di cessione bonaria, inteso quale species del genus del contratto preliminare, e un accordo di cessione bonaria, costituente contratto con efficacia traslativa, poiché il primo impegna le parti a prestare in un momento successivo il consenso al trasferimento del bene, mentre il secondo realizza il trasferimento stesso “contestualmente o a decorrere da un momento successivo”, “senza necessità di ulteriori manifestazioni di volontà" (massima free tratta da www.giustamm.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.03.2020 n. 1888 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Esenzione dai contributi concessori per opere edili a destinazione commerciale site nell’ambito di un interporto.
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Edilizia – Oneri di costruzione – Esenzione - Opere edili a destinazione commerciale – In ambito di interporto – Frazionamento – Esclusione.
Al fine di escludere l’esenzione dal pagamento dei contributi concessori ex art. 17, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 non è possibile operare un frazionamento dell’intervento tale da escludere la qualificazione giuridica di opere pubbliche per le strutture che ne rappresentano parte integrante e ne garantiscono la piena funzionalità, come i magazzini (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la “privatizzazione” degli interporti, attuata con l’art. 6, comma 3, d.l. 01.04.1995, n. 98, convertito in l. 30.05.1995, n. 204, pur rilevante sul piano della gestione degli stessi, non ha inciso sulla struttura fisica degli interporti medesimi che è evidentemente funzionale a realizzare rilevanti interessi pubblici per la comunità, quali concentrare i flussi di merci e promuovere il trasporto multimodale con particolare riferimento alla modalità ferroviaria (con influssi benefici sull’ambiente), aumentare la competitività e l’efficienza delle imprese di trasporto/logistica e sviluppare reti logistiche nazionali ed internazionali, offrendo servizi migliori al sistema produttivo
Pertanto, anche dopo tale innovazione legislativa, non è possibile, ai fini di escludere l’esenzione dal pagamento dei contributi concessori ex art. 17, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, operare un frazionamento dell’intervento tale da escludere la qualificazione giuridica di opere pubbliche per le strutture che ne rappresentano parte integrante e ne garantiscono la piena funzionalità, come i magazzini.
In tale ipotesi pertanto, oltre al requisito oggettivo richiesto dalla norma citata per il riconoscimento dell’esenzione, sussiste anche quello soggettivo, atteso che l’opera può essere ricondotta pacificamente all’ente istituzionalmente competente anche qualora sia realizzata da un soggetto privato, purché ciò avvenga per conto di un ente pubblico di cui ne rappresenti, in buona sostanza, la longa manus (nel caso esaminato, la concessione e gestione dei magazzini siti nell’ambito dell’interporto erano stati affidati a provati tramite project financing, operazione che, al pari della concessione di opera pubblica, è caratterizzata dal trasferimento, in tutto o in parte, al concessionario delle funzioni oggettivamente pubbliche proprie del concedente e necessarie per la realizzazione dell’opera) (Cass. civ., sez. I, 03.04.2003, n. 5123) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 12.03.2020 n. 1776 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Legittimazione a chiedere il rilascio del titolo edilizio da parte del comproprietario.
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Edilizia – Permesso di costruire – Istanza di rilascio – Comproprietario – Comunione legale - Condizione.
Se è vero che il soggetto legittimato alla richiesta del titolo abilitativo deve essere colui che abbia la totale disponibilità del bene (pertanto l’intera proprietà dello stesso e non solo una parte o quota di esso), non potendo riconoscersi legittimazione al semplice proprietario pro quota ovvero al comproprietario di un immobile, e ciò per l’evidente ragione che diversamente considerando il contegno tenuto da quest’ultimo potrebbe pregiudicare i diritti e gli interessi qualificati dei soggetti con cui condivida la propria posizione giuridica sul bene oggetto di provvedimento, tuttavia tali principi non sono applicabili per gli immobili che ricadono in comunione legale tra i coniugi (1).
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   (1) In materia edilizia, se è vero che il soggetto legittimato alla richiesta del titolo abilitativo deve essere colui che abbia la totale disponibilità del bene (pertanto l’intera proprietà dello stesso e non solo una parte o quota di esso), non potendo riconoscersi legittimazione al semplice proprietario pro quota ovvero al comproprietario di un immobile, e ciò per l’evidente ragione che diversamente considerando il contegno tenuto da quest’ultimo potrebbe pregiudicare i diritti e gli interessi qualificati dei soggetti con cui condivida la propria posizione giuridica sul bene oggetto di provvedimento, tuttavia tali principi non sono applicabili per gli immobili che ricadono in comunione legale tra i coniugi.
Quest’ultima, infatti, non è una comproprietà in cui ciascun compartecipante è titolare di una quota pari ad 1/2 del bene. Si tratta, invece, di un istituto particolare (cosiddetto di tipo “germanico”) senza quote. In sostanza, si può solo dire che tutti i soggetti sono comproprietari dell’intero bene. Pertanto, ciascun coniuge deve ritenersi legittimato a presentare anche uti singuli l’istanza ad aedificandum, avendo la stessa, peraltro, effetti favorevoli anche nei confronti del coniuge rimasto inerte.
La l. 23.12.1996, n. 662 (art. 2, comma 37) ha introdotto, tra le cause di improcedibilità e diniego delle domande di condono edilizio ex l. 23.12.1994, n. 724, il tardivo deposito dell’integrazione documentale oltre novanta giorni dalla espressa richiesta notificata dal Comune (art. 39, comma 4, l. n. 724 del 1994), termine ritenuto perentorio (Cass. pen., sez. III, 29.05.2019, n. 30561; id., 25.11.2008, n. 3583; id., 11.07.2000, n. 10969; Tar Toscana, sez. III, 16.01.2014, n. 75; Tar Sardegna 29.08.2003, n. 1043), la cui scadenza produce quindi l’effetto di rendere definitivamente improcedibile la domanda di sanatoria.
Inoltre, tale disciplina è applicabile anche alle domande di condono precedentemente presentate ai sensi della l. 28.02.1985, n. 47, per le quali non fosse maturato il silenzio-assenso a causa della carenza di integrazioni documentali necessarie, come previsto dall’art. 49, comma 7, l. 27.12.1997, n. 449 (Tar Napoli, sez. IV, 25.02.2016, n. 1032).
Tuttavia, l’improcedibilità della domanda deve essere oggetto di una statuizione espressa del Comune, con la conseguenza che finché questa non sopravviene la documentazione tardivamente prodotta dall’istante è sempre esaminabile e suscettibile di portare a determinazioni diverse; ciò in quanto la norma non è strutturata in modo da configurare una sorta di ipotesi di silenzio-rigetto né una consumazione del potere dell’amministrazione comunale (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 12.03.2020 n. 1766 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
1. Rileva il Collegio che il ricorso oggetto del presente giudizio è stato proposto dall’attuale appellante signor Au.An. avverso la concessione in sanatoria n. 1242 del 28.04.2003 rilasciata a favore degli appellati signori Ca..
Parte appellante deduce che il titolo edilizio era stato richiesto solo da un comproprietario, ovvero dal proprietario pro quota e nella specie dal signor Ca.Ar., mentre nessuna richiesta in tal senso era stata formalizzata dall’altro soggetto avente titolo (ovvero dalla signora Ma.Ma.).
2. In effetti, questo Consiglio, in tema di soggetto legittimato all’istanza di rilascio di titolo edilizio e proprietario pro quota, ha affermato inequivocabilmente che il soggetto legittimato alla richiesta del titolo abilitativo deve essere colui che abbia la totale disponibilità del bene, pertanto l’intera proprietà dello stesso e non solo una parte o quota di esso.
Non può invece riconoscersi legittimazione, al contrario, al semplice proprietario pro quota ovvero al comproprietario di un immobile, e ciò per l’evidente ragione che diversamente considerando il contegno tenuto da quest’ultimo potrebbe pregiudicare i diritti e gli interessi qualificati dei soggetti con cui condivida la propria posizione giuridica sul bene oggetto di provvedimento.
In caso di pluralità di proprietari del medesimo immobile, di conseguenza, la domanda di rilascio di titolo edilizio -sia esso o meno titolo in sanatoria di interventi già realizzati- dovrà necessariamente provenire congiuntamente da tutti i soggetti vantanti un diritto di proprietà sull’immobile, potendosi ritenere d’altra parte legittimato alla presentazione della domanda il singolo comproprietario solo ed esclusivamente nel caso in cui la situazione di fatto esistente sul bene consenta di supporre l’esistenza di una sorta di cd. pactum fiduciae intercorrente tra i vari comproprietari (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 07.09.2016, n. 3823).
Pertanto, deve sicuramente, conseguentemente, ritenersi illegittimo il titolo abilitativo rilasciato in base alla richiesta di un solo comproprietario, dovendo l’Amministrazione verificare la sussistenza, in capo al richiedente stesso, di un titolo idoneo di godimento sull’immobile ed accertare, altresì, la legittimazione soggettiva di quest’ultimo, la quale presuppone il consenso, anche tacito, dell’altro proprietario in regime di comunione.
Tuttavia, tali principi non sono applicabili per gli immobili che ricadono in comunione legale tra i coniugi, come appare la situazione nel caso di specie.
Occorre, quindi, trovare un principio in base al quale risolvere le diverse questioni che si possono porre, in quanto la comunione di un bene fra due soggetti non è una comproprietà in cui ciascun compartecipante è titolare di una quota pari ad 1/2 del bene. Si tratta, invece, di un istituto particolare (cosiddetto di tipo “germanico”) senza quote. In sostanza, si può solo dire che tutti i soggetti sono comproprietari dell’intero bene.
Questi sono i principi costantemente affermati, nella giurisprudenza di legittimità, relativamente, ad esempio, al pignoramento ed all’espropriazione coattiva di un bene in comunione, in quanto la comunione tra coniugi ha la peculiarità di essere senza quote o “a mani riunite”, nel senso che, pur essendo entrambi i coniugi contitolari al 50%, lo sono, tuttavia, sull’intero bene (o beni in caso di diversi cespiti) (cfr., ex multis, Cassazione civ., sez. III, 31.03.2016, n. 6230).
Anche sotto il profilo penale emerge la differenza tra bene in comproprietà e bene in comunione legale dei coniugi, proprio in tema di responsabilità di un coniuge per il fatto materialmente commesso dall’altro.
In tema di reati edilizi, infatti, la responsabilità di un coniuge per il fatto materialmente commesso dall’altro può essere rilevata sulla base di oggettivi elementi di valutazione quali il comune interesse all’edificazione, il regime di comunione dei beni, l’acquiescenza all’esecuzione dell’intervento, la presenza sul luogo di esecuzione dei lavori, l’espletamento di attività di controllo sull’esecuzione dei lavori, la presentazione di istanze o richieste concernenti l’immobile o l’esecuzione di attività indicative di una partecipazione all’attività illecita (cfr., ex multis, Cass. pen. Sez. III 14.11.2018, n. 51489).
Conseguentemente, poiché in tema di comunione legale dei beni, il singolo coniuge è proprietario non pro quota ma indistintamente dell’intero bene, deve ritenersi legittimato a presentare anche uti singuli l’istanza di sanatoria, avendo la stessa, peraltro, effetti favorevoli anche nei confronti del coniuge rimasto inerte, come legittimamente è avvenuto nel caso in esame.

EDILIZIA PRIVATA: La legge n. 662/1996 (art. 2, comma 37) ha introdotto, tra le cause di improcedibilità e diniego delle domande di condono ex L. n. 724/1994, il tardivo deposito dell’integrazione documentale oltre novanta giorni dalla espressa richiesta notificata dal Comune.
Infatti, “la mancata presentazione dei documenti previsti per legge entro il termine di tre mesi dalla espressa richiesta di integrazione notificata dal Comune comporta l’improcedibilità della domanda e il conseguente diniego della concessione o autorizzazione in sanatoria per carenza di documentazione”.
La stessa causa di improcedbilità vige anche per le domande presentate ai sensi del condono edilizio ex L. n. 326/2003, il quale richiama e rinvia alle stesse procedure di cui alla L. n. 47/1985 e L. n. 724/1994 tramite i commi 25, 38 e 40 dell’art. 32 D.L. n. 269/2003 convertito con modifiche in L. n. 326/2003.
Pertanto, l’inottemperanza dell’interessato a concludere e integrare la procedura di condono entro il relativo termine, comporta la decadenza dell’istanza stessa, portando alla sua archiviazione con diniego legittimamente motivata per carenza documentale.
Questo, tuttavia, non implica anche che un’eventuale integrazione tardiva non possa essere presa in considerazione in senso assoluto, trattandosi di una causa che legittima l’Amministrazione ad archiviare (e non, infatti, a respingere nel merito) la pratica, ma non implica decadenza del potere di sanatoria.
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Pertanto, in sintesi:
   - il termine di tre mesi per l’integrazione documentale di cui all’art. 39, comma 4, L. n. 724/1994 è stato ritenuto perentorio, sia dalla giurisprudenza della Cassazione penale che da quella amministrativa di primo grado, producendo la sua scadenza l’effetto di rendere improcedibile la domanda di condono;
   - la predetta disciplina, introdotta dalla L. n. 662/1996, è stata ritenuta applicabile anche alle domande di condono –come quella per cui è causa– precedentemente presentate ai sensi della L. n. 47/1985 per le quali non fosse maturato il silenzio-assenso a causa della carenza di integrazioni documentali necessarie, come previsto dall’art. 49, comma 7, legge 27.12.1997, n. 449;
   - nella specie si è in presenza di un provvedimento di condono emanato a fronte di una situazione in cui, molti anni prima, il Comune avrebbe dovuto dichiarare la domanda improcedibile ai sensi del citato art. 39, comma 4, L. n. 724/1994;
   - l’improcedibilità della domanda deve tuttavia essere oggetto di una statuizione espressa del Comune, con la conseguenza che finché questa non sopravviene la documentazione tardivamente prodotta dall’istante è sempre esaminabile e suscettibile di portare a determinazioni diverse.
Il Collegio propende per tale soluzione, perché la norma non è strutturata in modo da configurare una sorta di ipotesi di silenzio-rigetto.
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3. Parte appellante deduce altresì l’intempestivo deposito, da parte dell’attuale appellato Ca., della documentazione richiesta dal Comune in sede di istruttoria sulla istanza di condono, atteso che la richiesta di integrazione documentale da parte del Comune risaliva al 20.10.1987 e il deposito dei documenti è avvenuto 17 anni dopo, in data 25.03.2003, e tenuto presente che l’appellato Ca. aveva presentato domanda di condono in data 31.05.1986.
Rileva il Collegio che l’integrazione documentale in contestazione, è effettivamente avvenuta in data 25.03.2003.
Ricorda in proposito il Collegio che la legge n. 662/1996 (art. 2, comma 37) ha introdotto, tra le cause di improcedibilità e diniego delle domande di condono ex L. n. 724/1994, il tardivo deposito dell’integrazione documentale oltre novanta giorni dalla espressa richiesta notificata dal Comune.
Infatti, “la mancata presentazione dei documenti previsti per legge entro il termine di tre mesi dalla espressa richiesta di integrazione notificata dal Comune comporta l’improcedibilità della domanda e il conseguente diniego della concessione o autorizzazione in sanatoria per carenza di documentazione”.
La stessa causa di improcedbilità vige anche per le domande presentate ai sensi del condono edilizio ex L. n. 326/2003, il quale richiama e rinvia alle stesse procedure di cui alla L. n. 47/1985 e L. n. 724/1994 tramite i commi 25, 38 e 40 dell’art. 32 D.L. n. 269/2003 convertito con modifiche in L. n. 326/2003.
Pertanto, l’inottemperanza dell’interessato a concludere e integrare la procedura di condono entro il relativo termine, comporta la decadenza dell’istanza stessa, portando alla sua archiviazione con diniego legittimamente motivata per carenza documentale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2714/2012).
Questo, tuttavia, non implica anche che un’eventuale integrazione tardiva non possa essere presa in considerazione in senso assoluto, trattandosi di una causa che legittima l’Amministrazione ad archiviare (e non, infatti, a respingere nel merito) la pratica, ma non implica decadenza del potere di sanatoria.
Peraltro, nel caso di specie, il TAR, con la sentenza n. 9822/2004, emessa tra le stesse parti oggi in causa per “l’annullamento del silenzio-rifiuto, formatosi su atto di diffida e messa in mora per l’esercizio dei poteri di natura repressiva e sanzionatoria, relativamente ad opere abusive in corso di esecuzione su un terreno, confinante con quello di proprietà del ricorrente”, aveva posto l’obbligo del Comune di provvedere in ordine agli abusi segnalati dal sig. Au., attuale appellante, realizzati dopo il rilascio della concessione.
A seguito della sentenza sopra richiamata, in esecuzione della stessa, era stato effettuato un sopralluogo sull’immobile, che confermava la conformità del garage rispetto a quanto dichiarato, salvo un’apertura da un lato, che era sanzionata con l’ordinanza n. 243/17883 del 26.03.2009.
Pertanto, da un lato, questo Collegio ritiene che non sussista una vera e propria causa di decadenza del potere di provvedere, bensì soltanto un potere-dovere di concludere il procedimento ai fini di evitare la formazione del silenzio-assenso, con tutte le conseguenze pregiudizievoli che possono ripercuotersi sul Comune.
4. Pertanto, in sintesi:
   - il termine di tre mesi per l’integrazione documentale di cui all’art. 39, comma 4, L. n. 724/1994 è stato ritenuto perentorio, sia dalla giurisprudenza della Cassazione penale (cfr. sez. III, 29.05.2019, n. 30561; id., 25.11.2008, n. 3583; id., 11.07.2000, n. 10969) che da quella amministrativa di primo grado (cfr. TAR Firenze, sez. III, 16.01.2014, n. 75; TAR Sardegna, 29.08.2003, n. 1043), producendo la sua scadenza l’effetto di rendere improcedibile la domanda di condono;
   - la predetta disciplina, introdotta dalla L. n. 662/1996, è stata ritenuta applicabile anche alle domande di condono –come quella per cui è causa– precedentemente presentate ai sensi della L. n. 47/1985 per le quali non fosse maturato il silenzio-assenso a causa della carenza di integrazioni documentali necessarie, come previsto dall’art. 49, comma 7, legge 27.12.1997, n. 449 (cfr. TAR Campania, sez. IV, 25.02.2016, n. 1032);
   - nella specie si è in presenza di un provvedimento di condono emanato a fronte di una situazione in cui, molti anni prima, il Comune avrebbe dovuto dichiarare la domanda improcedibile ai sensi del citato art. 39, comma 4, L. n. 724/1994;
   - l’improcedibilità della domanda deve tuttavia essere oggetto di una statuizione espressa del Comune, con la conseguenza che finché questa non sopravviene la documentazione tardivamente prodotta dall’istante è sempre esaminabile e suscettibile di portare a determinazioni diverse.
Il Collegio propende per tale soluzione, perché la norma non è strutturata in modo da configurare una sorta di ipotesi di silenzio-rigetto.
Di conseguenza, se è vero che nella specie oltre al ritardo dell’interessato nel provvedere all’integrazione documentale vi è stata anche una colpevole inerzia del Comune che non ha adottato le determinazioni ai sensi dell’art. 39, comma 4, L. n. 724/1994, ciò non comporta perciò solo l’illegittimità del condono tardivamente rilasciato, potendo, se del caso, configurarsi una responsabilità omissiva dell’Amministrazione che potrebbe essere fatta valere ad altro titolo (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 12.03.2020 n. 1766 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di immobile posto a distanza dal confine inferiore a quella minima, il fatto che l’immobile sia posto a distanza dal confine inferiore a quella minima prevista dalla disciplina regolamentare edilizia, non può, di per sé, impedire il condono, restando naturalmente salvo l’interesse di entrambi i proprietari frontisti di far valere il diritto al rispetto delle distanze davanti al giudice ordinario, a tutela del diritto di proprietà, poiché, pur in presenza di un provvedimento di condono (nella specie, usufruito da entrambi i proprietari frontisti), il proprietario del fondo contiguo, leso dalla violazione delle norme urbanistiche o delle distanze legali, in presenza dei relativi presupposti ha comunque il diritto di chiedere ed ottenere l’abbattimento o la riduzione a distanza legale della costruzione in ipotesi illegittima.
In generale, quindi, la sanatoria o il condono degli illeciti urbanistici, inerendo al rapporto fra P.A. e privato costruttore, esplicano i loro effetti soltanto sul piano dei rapporti pubblicistici-amministrativi, penali e/o fiscali- e non hanno alcuna incidenza nei rapporti fra privati, lasciando impregiudicati i diritti dei privati confinanti derivanti dalla eventuale violazione delle distanze legali previste dal codice civile e dalla norme regolamentari di esse integratrici.
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6. Infondato, infine, è l’ultimo motivo di appello, atteso che non è configurabile, nel caso di specie, una violazione degli artt. 7 e ss. della L. n. 241/1990 per non essere stato il ricorrente in primo grado informato sull’avvio di procedimento del rilascio del titolo in sanatoria.
Tale soggetto, infatti, vanta un interesse differenziato rispetto al futuro provvedimento di sanatoria ai fini della sua tutela giurisdizionale, ma non può ritenersi, come nel caso di tutti i titoli edilizi, titolare di un interesse procedimentale alla partecipazione del procedimento di sanatoria, non essendo direttamente contemplato dal provvedimento e non subendone direttamente gli effetti tipici e diretti, ma soltanto, in ipotesi, quelli indiretti, derivanti dalla costruzione già effettuata e asseritamente contrastante con le norme civilistiche in materia di distanze.
Pertanto, la condizione di vicinanza con l’area interessata dalle opere oggetto di sanatoria non è di per sé sufficiente ad obbligare l’Amministrazione comunale alla comunicazione dell’avvio del procedimento.
Peraltro, come ha osservato anche questo Consiglio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 11.09.2013, n. 4494) in tema di immobile posto a distanza dal confine inferiore a quella minima, il fatto che l’immobile sia posto a distanza dal confine inferiore a quella minima prevista dalla disciplina regolamentare edilizia, non può, di per sé, impedire il condono, restando naturalmente salvo l’interesse di entrambi i proprietari frontisti di far valere il diritto al rispetto delle distanze davanti al giudice ordinario, a tutela del diritto di proprietà, poiché, pur in presenza di un provvedimento di condono (nella specie, usufruito da entrambi i proprietari frontisti), il proprietario del fondo contiguo, leso dalla violazione delle norme urbanistiche o delle distanze legali, in presenza dei relativi presupposti ha comunque il diritto di chiedere ed ottenere l’abbattimento o la riduzione a distanza legale della costruzione in ipotesi illegittima (cfr., in tal senso, anche la giurisprudenza della Corte di legittimità: ex plurimis, Cass. civ., sez. II, 06.02.2009, n. 30131; Cass. civ., sez. II, 26.09.2005, n. 18728).
In generale, quindi, la sanatoria o il condono degli illeciti urbanistici, inerendo al rapporto fra P.A. e privato costruttore, esplicano i loro effetti soltanto sul piano dei rapporti pubblicistici-amministrativi, penali e/o fiscali- e non hanno alcuna incidenza nei rapporti fra privati, lasciando impregiudicati i diritti dei privati confinanti derivanti dalla eventuale violazione delle distanze legali previste dal codice civile e dalla norme regolamentari di esse integratrici (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 12.03.2020 n. 1766 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Mancato rispetto del termine per l'adozione dei PGT.
L'art. 25-bis della legge regionale della Lombardia n. 12 del 2005 è chiaro nello stabilire che la mancata adozione del PGT nel termine del 31.12.2013 comporta conseguenze esclusivamente nel senso dell’esclusione del Comune dall’accesso al patto di stabilità territoriale per l’anno 2014 e degli ulteriori effetti indicati al comma 2, mentre la decorrenza del termine del 30.06.2014 contenuta nel medesimo articolo per l'approvazione non ha l'effetto di trasferire di per sé il potere di provvedere in capo alla Regione, privandone definitivamente il Comune, perché, se è vero che il sistema è preordinato a rimediare al più presto all’inerzia comunale, fino a quando il Commissario regionale non viene nominato e investito della funzione di intervenire in via sostitutiva, l’Amministrazione locale resta titolare del potere di provvedere (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.03.2020 n. 477 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
1. Il primo motivo di ricorso è infondato.
La L.R. 04.06.2013 n. 1 ha introdotto l’art. 25-bis della L.R. 12/2005 il quale, nel testo vigente ratione temporis, prevedeva che “1. In caso di mancata adozione del PGT entro il 31.12.2013 i comuni inadempienti sono esclusi dall’accesso al patto di stabilità territoriale per l’anno 2014.
2. Il mancato rispetto del termine di cui al comma 1 costituisce, fino all’approvazione del PGT, indicatore valutabile negativamente nell’indice sintetico di virtuosità dei comuni lombardi secondo le modalità indicate dall’articolo 7, comma 2, della legge regionale 23.12.2010, n. 19 (Disposizioni per l’attuazione della programmazione economico-finanziaria regionale, ai sensi dell’art. 9-ter della legge regionale 31.03.1978, n. 34 (Norme sulle procedure della programmazione, sul bilancio e sulla contabilità della Regione) - Collegato 2011).
3. In caso di mancata approvazione del PGT entro il 30.06.2014, la Giunta regionale, previa diffida ad adempiere entro sessanta giorni, nomina un commissario ad acta il quale dispone degli uffici tecnici comunali e regionali di supporto, ove necessario, nonché dei poteri idonei a completare la procedura di approvazione del piano …
4. Nei comuni che entro il 30.06.2014 non hanno approvato il PGT, dal 01.07.2014 e fino all’approvazione del PGT, fermo restando quanto disposto dall’articolo 13, comma 12, sono ammessi unicamente i seguenti interventi: …”.
La norma è chiara nello stabilire che la mancata adozione del PGT nel termine del 31.12.2013 comporta conseguenze esclusivamente nel senso dell’esclusione del Comune dall’accesso al patto di stabilità territoriale per l’anno 2014 e degli ulteriori effetti indicati al comma 2. A ciò si aggiungono le limitazioni all’attività edilizia previste dal comma 4. Ne consegue che, in assenza di indicazioni di altro tipo, nessun effetto può trarsi in punto di illegittimità dell’atto adottato in data successiva al suddetto termine.
Né la circostanza che alla data del 30.06.2014 non fosse stato neppure approvato il piano trasferiva ex se il potere di provvedere in capo alla Regione, privandone definitivamente il Comune. E’ pur vero che il sistema era preordinato a rimediare al più presto all’inerzia comunale, ma fino a quando il Commissario regionale non fosse stato nominato –e in tal modo fosse stato investito della funzione di intervenire in via sostitutiva– l’Amministrazione locale rimaneva titolare del potere di provvedere, con la conseguenza che legittimamente è stato adottato il piano dal Comune di Porlezza in data 29.01.2015 e successivamente è stato curato dal Commissario regionale l’esercizio dei soli “poteri idonei a completare la procedura di approvazione del piano”, come previsto dalla legge regionale.

URBANISTICA: Le osservazioni presentate in occasione dell’adozione di un nuovo strumento di pianificazione del territorio costituiscono un mero apporto dei privati nel procedimento di formazione dello strumento medesimo, con conseguente assenza in capo all’Amministrazione di un obbligo puntuale di motivazione oltre a quella evincibile dai criteri desunti dalla relazione illustrativa del piano stesso in ordine alle scelte discrezionali assunte per la destinazione delle singole aree, il che implica che, seppure è tenuta ad esaminare le osservazioni pervenute, l’Amministrazione non può però essere obbligata ad una analitica confutazione di ciascuna di esse ed è sufficiente che l’esame sia avvenuto.
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3. E’ infondato anche il terzo motivo, incentrato sulla mancanza di una risposta dettagliata in ordine alle osservazioni presentate.
Per costante giurisprudenza, invero, le osservazioni presentate in occasione dell’adozione di un nuovo strumento di pianificazione del territorio costituiscono un mero apporto dei privati nel procedimento di formazione dello strumento medesimo, con conseguente assenza in capo all’Amministrazione di un obbligo puntuale di motivazione oltre a quella evincibile dai criteri desunti dalla relazione illustrativa del piano stesso in ordine alle scelte discrezionali assunte per la destinazione delle singole aree, il che implica che, seppure è tenuta ad esaminare le osservazioni pervenute, l’Amministrazione non può però essere obbligata ad una analitica confutazione di ciascuna di esse ed è sufficiente che l’esame sia avvenuto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.03.2020 n. 477 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sul regime di pubblicazione dei regolamenti dell’Ente locale.
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   ● Leggi e decreti – Codice civile - Art. 10 delle preleggi – Applicabilità ai regolamenti degli Enti Locali.
   ● Regolamenti – Enti locali – Pubblicità - Regime specifico – Possibilità.
   ● Leggi e decreti – Codice civile - Art. 10 delle preleggi – Scopo della “vacatio legis” – Conoscenza legale di un testo definitivo.
   ● Regolamenti – Enti locali – Pubblicità - Possibilità di osservazioni al testo - Obbligo di pronuncia da parte dell’organo che ha emesso la deliberazione – Sussiste
   ● La disposizione di cui all’art. 10 delle preleggi, nella sua inequivoca redazione testuale, è applicabile a tutti i regolamenti degli Enti locali, essendo questi ultimi pienamente inseriti nel contesto delle fonti del diritto e non distinguendo il predetto art. 10 in ordine alla natura governativa o meno dei regolamenti (1).
   ● É riservata all’esercizio dell’autonomia degli Enti locali l’introduzione di una diversa modalità e regime di pubblicazione: così che uno Statuto potrebbe legittimamente prevedere termini maggiori o forme più incisive di pubblicità del regolamento (1).
   ● La fase di vacatio legis di cui all’art. 10 delle preleggi assolve esclusivamente alla funzione di rendere conoscibile (e far presumere conosciuto) un testo normativo che concorre ad integrare le fonti del diritto, nel suo testo già definitivo e non suscettibile di ulteriori modifiche (1).
   ● La fase di pubblicazione della deliberazione è un istituto di partecipazione popolare (di antichissima origine) che insieme alla necessità di apprestare un meccanismo legale di presunzione di conoscenza nei confronti dei terzi (non direttamente incisi dai provvedimenti, mentre ai destinatari l’atto va comunque notificato) è rivolto anche a rendere possibile la presentazione di osservazioni oppure opposizioni da parte di chiunque vi abbia interesse; opposizioni che, una volta presentate, generano l’obbligo per l’organo emanante di provvedere su di esse e che dunque potrebbero condurre anche ad una modifica della deliberazione stessa prima della sua entrata in vigore (1).
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   (1) La Sezione, nel ritenere applicabile ai regolamenti degli Enti locali la disposizione di cui all’art. 10 delle preleggi, ha respinto l’opposta tesi difensiva secondo la quale sarebbe stata ostativa a tale interpretazione la previsione di cui all’art. 3, comma 2, delle preleggi, a norma del quale il potere regolamentare di altre autorità è esercitato nei limiti delle rispettive competenze, “in conformità delle leggi particolari” (e dunque in conformità alla disciplina del d.lgs. n. 267 del 2000 che norma la sola fase della pubblicazione delle deliberazioni all’Albo ex artt. 124 e 134).
Ha osservato la Sezione che l’art. 3, comma 2, che va coordinata con l’art. 10, riserva alla legislazione speciale i presupposti di esercizio del potere regolamentare (condizioni, modalità e soprattutto ambiti e materie di disciplina), ma pur sempre restando fermo il regime generale di entrata in vigore delle norme che è sanzionato dall’art. 10 e che fa salva la possibilità di una diversa disciplina, da individuarsi caso per caso, essendo previsto che i regolamenti “divengono obbligatori nel decimoquinto giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che sia altrimenti disposto”.
Ciò implica che è riservata all’esercizio dell’autonomia degli Enti locali l’introduzione di una diversa modalità e regime di pubblicazione: così che uno Statuto potrebbe legittimamente prevedere termini maggiori o forme più incisive di pubblicità del regolamento (salvo verificarsi la possibilità di termini più brevi) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 11.03.2020 n. 3179 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
La risoluzione della controversia, ai fini dell’odierno giudizio, dipende dalla individuazione del corretto regime di pubblicazione ed entrata in vigore dei regolamenti degli Enti locali e, più precisamente, dalla applicazione o meno a tali fonti della disposizione di cui all’art. 10 disp. prel. c.c.
Secondo Roma Capitale, il regime di pubblicazione delle delibere aventi ad oggetto l’approvazione del regolamento è interamente ed esaustivamente assorbita nelle regole generali di cui agli artt. 124 e 134 del TUEL (affissione per quindici giorni all’Albo Pretorio ed entrata in vigore dopo il decimo giorno dall’inizio della pubblicazione); oppone parte ricorrente che anche la pubblicazione dei regolamenti degli Enti Locali è disciplinata dall’art. 10 delle disp.prel.c.c. e pertanto essi acquistano efficacia decorsi quindici giorni dalla loro pubblicazione.
Rileva il Collegio che la disposizione di cui all’art. 10 delle preleggi, nella sua inequivoca redazione testuale, è applicabile a tutti i regolamenti degli Enti locali, essendo questi ultimi pienamente inseriti nel contesto delle fonti del diritto e non distinguendo il predetto art. 10 in ordine alla natura governativa o meno dei regolamenti.
Non osta, in contrario, il richiamo dell’Amministrazione all’art. 3 comma 2 delle preleggi, a norma del quale il potere regolamentare di altre autorità è esercitato nei limiti delle rispettive competenze, “in conformità delle leggi particolari”. Tale disposizione, che va coordinata con l’art. 10, riserva alla legislazione speciale i presupposti di esercizio del potere regolamentare (condizioni, modalità e soprattutto ambiti e materie di disciplina), ma sempre fermo restando il regime generale di entrata in vigore delle norme che è sanzionato dall’art. 10.
Peraltro, quest’ultima norma fa salva la possibilità di una diversa disciplina, da individuarsi caso per caso, essendo previsto che i regolamenti “divengono obbligatori nel decimoquinto giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che sia altrimenti disposto”.
Ciò implica, per quanto riguarda l’odierna controversia, che è riservata all’esercizio dell’autonomia degli Enti locali l’introduzione di una diversa modalità e regime di pubblicazione: così che uno Statuto potrebbe legittimamente prevedere termini maggiori o forme più incisive di pubblicità del regolamento (salvo verificarsi la possibilità di termini più brevi).
Risulta quindi del tutto capovolta la tesi difensiva di Roma Capitale, secondo cui dovrebbe essere lo Statuto a prevedere il recepimento del regime di pubblicazione del regolamento ex art. 10 delle preleggi: nel silenzio dello Statuto, non essendo prevista una speciale normativa in ordine all’entrata in vigore dei regolamenti di Roma Capitale, dovrà applicarsi la regola generale.
Alla luce di quanto sopra è del tutto superfluo soffermarsi sulle deduzioni di parte ricorrente che vorrebbe distinguere l’esecutività e l’efficacia della deliberazione e sulle relative argomentazioni difensive di Roma Capitale.
Invero, va premesso che la fase di pubblicazione di una deliberazione all’Albo è istituto diverso da quello disciplinato dall’art. 10, sebbene entrambi condividano la finalità di rendere legalmente conoscibile il contenuto di atti e provvedimenti autoritativi.
Invero, la fase di “vacatio legis” di cui all’art. 10 delle preleggi assolve esclusivamente alla funzione di rendere conoscibile (e far presumere conosciuto) un testo normativo che concorre ad integrare le fonti del diritto, nel suo testo già definitivo e non suscettibile di ulteriori modifiche.
Invece la fase di pubblicazione della deliberazione è un istituto di partecipazione popolare (di antichissima origine) che insieme alla necessità di apprestare un meccanismo legale di presunzione di conoscenza nei confronti dei terzi (non direttamente incisi dai provvedimenti, mentre ai destinatari l’atto va comunque notificato) è rivolto anche a rendere possibile la presentazione di osservazioni oppure opposizioni da parte di chiunque vi abbia interesse; opposizioni che, una volta presentate, generano l’obbligo per l’organo emanante di provvedere su di esse e che dunque potrebbero condurre anche ad una modifica della deliberazione stessa prima della sua entrata in vigore (per una applicazione del principio, vedasi TAR Reggio Calabria, 05.04.2012, nr. 269/2012, secondo la quale “Nell’istituzione dell’Albo Pretorio si concretizza …quella più lata e risalente funzione partecipativa che è insita nella pubblicità degli atti e che ha costituito uno storico antesignano del sistema che poi è stato nel tempo costruito fino ad essere consacrato nella l. 241/1990: essa risponde ad una delle più antiche forme di diffusione e conoscenza legale degli atti rivolti alla collettività, che, traendo le origini dalle istituzioni romane, ha trovato ininterrotta disciplina, nell’ordinamento nazionale, sin dall’ articolo 62 del Testo unico della legge comunale e provinciale approvato con R.D. 03.03.1934, n. 383, poi confluito con varie modifiche di regime nell’odierno art. 124 del Dlgs 267/2000 e che ha ricevuto nuovo vigore dall’ evoluzione della tecnologia che ne ha consentito una importante riedizione ed attualizzazione nella nuova veste dell’Albo Pretorio informatico (art. 32, L. nr. 69/2009).
Nella prassi e nella giurisprudenza formatesi nel vigore delle normative poi susseguitesi, la pubblicazione all’Albo della deliberazione è stata sempre intesa come una fase integrativa dell’efficacia, che non incide sulla validità dell’atto, bensì solo sulla presunzione della sua conoscenza in capo ai terzi, tanto che la decorrenza dei termini dell’impugnazione dell’atto si computa a far data dalla scadenza dei termini di pubblicazione (si veda ex multis TAR Lazio, II, 04.02.1985, nr. 141, TAR Palermo, 22.12.1982, n. 877, Cons. Stato, Sez. V, 04.02.1998. n. 127), senza che rilevi l’eventuale dichiarazione di immediata esecutività, che soltanto anticipa -in via provvisoria e condizionata all’avvenuta pubblicazione- l’efficacia dell’atto”).
Ne deriva che la data di esecutività della delibera è quella dalla quale quest’ultima acquista efficacia e può essere portata ad esecuzione (decimo giorno dall’inizio della pubblicazione oppure data di adozione nel caso di delibere dichiarate immediatamente eseguibili, ex art. 134 TUEL); nel caso di una deliberazione approvativa di un regolamento, l’esecuzione della deliberazione implica l’affissione del regolamento al pubblico e la relativa decorrenza della “vacatio legis” di cui all’art. 10 delle preleggi perché tale adempimento scaturisce dal regime in sé dell’atto approvato di cui è parte integrante (nell’assenza di una diversa previsione dello Statuto) che va tenuto distinto dal regime dell’atto di approvazione.
Pertanto, anche laddove il regolamento stesso indichi (come nel caso di specie) decorrenze “dalla sua approvazione” o rechi altre indicazioni di tipo generico, i termini fissati per gli adempimenti disposti dal regolamento (salve norme transitorie) dovranno intendersi di norma come correlati alla sua entrata in vigore.
Non vale opporre in contrario, come deduce Roma Capitale, che in questa prospettiva di esegesi si perverrebbe ad un trattamento deteriore della fonte regolamentare comunale rispetto alla medesima fonte governativa, soggetta la prima ad una pubblicità maggiore della seconda: invero, tale effetto deriva dalla peculiarità del regime delle deliberazioni dell’Ente locale e, comunque, a tale evenienza può sempre fare fronte l’autonomia statutaria alla quale è rimessa la possibilità di diversamente regolare i termini di “vacatio legis” applicabili alle proprie fonti (ad esempio, prevedendone la decorrenza in maniera contestuale alla pubblicazione della delibera di approvazione).
Da un punto di vista dogmatico e ricostruttivo della disciplina in generale, sarebbero necessari ulteriori approfondimenti per meglio chiarire se i quindici giorni della pubblicazione del regolamento ex art. 10 preleggi decorrano dal compimento integrale della pubblicazione della delibera all’Albo Pretorio (art. 124 TUEL) che implica la decorrenza dei termini di impugnazione (TAR Potenza, sez. I , 10/07/2014, n. 452; TAR Lecce, sez. I, 29/04/2014, n. 1128) oppure, come sembrerebbe più corretto, dal giorno di esecutività della stessa (dieci giorni dall’inizio della pubblicazione, ex art. 134 TUEL); ma si tratta di approfondimenti che non sono necessari ai fini dell’odierna decisione, perché in entrambi i casi l’istanza della parte ricorrente risulta tempestivamente prodotta (ed anche perché la potestà Statutaria dell’Ente locale può agevolmente risolvere tali problematiche mediante una disciplina ad hoc che, come si è visto, l’art. 10 delle preleggi espressamente fa salva).
Conclusivamente deve affermarsi che, nell’ambito dell’Ordinamento degli Enti locali e della disciplina del relativo potere regolamentare di cui al Dlgs 267/2000, se lo Statuto dell’Ente locale non prevede diversamente, vanno tenuti distinti il regime di pubblicazione della delibera di approvazione del regolamento che è regolata dagli artt. 124 e 134 ed il regime di perfezionamento del regolamento, che è disciplinato dall’art. 10 delle preleggi, che trova piena applicazione alla fattispecie.

EDILIZIA PRIVATA: All’Adunanza plenaria l’interpretazione dell’art. 38, t.u. n. 380 del 2001 sulla possibilità di sanatoria nel caso di intervento edilizio eseguito in base a permesso di costruire annullato in sede giurisdizionale.
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Edilizia – Sanatoria - Permesso di costruire annullato in sede giurisdizionale – Quando è possibile la sanatoria – Art. 38, t.u. n. 380 del 2001 – Interpretazione – Remissione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
É rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la corretta interpretazione dell’art. 38, t.u. 06.06.2001, n. 380, nel senso di stabilire, nel caso di intervento edilizio eseguito in base a permesso di costruire annullato in sede giurisdizionale, quale tipo di vizi consenta la sanatoria che la norma prevede, ovvero l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria il cui pagamento produce, ai sensi del comma 2 dell’articolo in questione, “i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria”, istituto che comunemente si chiama “fiscalizzazione dell’abuso” (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che sulla norma dell’art. 38 in esame si sono formati, alla luce della giurisprudenza edita, tre distinti orientamenti.
Un primo orientamento, che si è affermato nella più recente giurisprudenza della Sesta Sezione di questo Consiglio di Stato, dell’art. 38 sostiene un’interpretazione ampia, di favore per il privato autore dell’abuso. Ritiene infatti, in sintesi estrema, che la fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile per ogni tipologia dell’abuso stesso, ossia a prescindere dal tipo, formale ovvero sostanziale, dei vizi che hanno portato all’annullamento dell’originario titolo, e quindi considera secondo logica l’istituto come un caso particolare di condono di una costruzione nella sostanza abusiva.
Più nel dettaglio, anche in presenza di vizi sostanziali non emendabili del titolo annullato, il Comune prima di ordinare la rimessione in pristino dovrebbe verificare l'impossibilità a demolire, e ove la ritenesse, dovrebbe limitarsi ad applicare la sanzione pecuniaria; nel far ciò dovrebbe poi considerare rilevante non solo il caso di vera e propria impossibilità o grave difficoltà tecnica, ma anche quello in cui riconoscesse ragioni di equità o al limite anche di opportunità (Cons. St., sez. VI, 19.07.2019, n. 5089; id., sez. VI, 28.11.2018, n. 6753).
Vi è poi un orientamento più restrittivo, secondo il quale la fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile soltanto nel caso di vizi formali o procedurali non emendabili, mentre in ogni altro caso l’amministrazione dovrebbe senz’altro procedere a ordinare la rimessione in pristino; in altre parole, secondo tale orientamento, lo strumento in esame consente di superare i soli vizi non sostanziali della costruzione, e quindi non può operare con gli effetti di un condono: così in primo luogo la Corte costituzionale con la sentenza 11.06.2010 n. 209, nonché nella giurisprudenza di questo Giudice le sentenze sez. VI, 09.05.2016, n. 1861 e per implicito sez. IV, 16.03.2010, n. 1535, ove si fa l’esempio pratico di un vizio formale consistito nella mancata predisposizione dello studio planivolumetrico previsto dalle norme tecniche di piano.
Si ricorda poi per completezza che seguiva l’orientamento più restrittivo, se pure senza una motivazione approfondita, la costante giurisprudenza formatasi sull’art. 11, l. n. 47 del 1985: fra le molte Cons. St., sez. VI, 11.02.2013, n. 753; id., sez. V, 22.05.2006, n. 2960 e sez. V, 12.10.2001, n. 5407.
Vi è infine un orientamento intermedio, che si discosta da quello restrittivo per ritenere possibile la fiscalizzazione, oltre che nei casi di vizio formale, anche nei casi di vizio sostanziale, però emendabile: anche in tal caso, non vi sarebbe la sanatoria di un abuso, perché esso verrebbe in concreto eliminato con le opportune modifiche del progetto prima del rilascio della sanatoria stessa, la quale si distinguerebbe dall’accertamento di conformità di cui all’art. 36 dello stesso T.U. 380/2001 per il fatto che qui non sarebbe richiesta la “doppia conformità”, ovvero non si richiederebbe il rispetto delle norme edilizie e urbanistiche vigenti sia al momento dell’abuso sia a quello successivo della sanatoria. In tal senso, sempre fra le molte, Cons. St., sez. VI, 10.09.2015, n. 4221, sez. VI, 08.05.2014, n. 2355 e sez. IV, 17.09.2012, n. 4923, ove si fa l’esempio pratico di un vizio sostanziale emendato, costituito dalla riduzione di altezza del fabbricato in modo da rispettare le norme tecniche di piano.
Ai fini di causa, condividere l’orientamento restrittivo, ovvero quello intermedio, comporterebbero senz’altro la reiezione per intero sia dell’appello 1510/2019, sia dell’appello 1708/2019 e la conferma della sentenza di I grado. Ne deriverebbe infatti la necessità di affermare che il Comune, nell’adottare il provvedimento di cui all’art. 38 in esame in un caso in cui si ravvisano vizi sostanziali che non vengono superati, è andato al di là dei poteri conferitigli dalla norma.
La Sezione ritiene di evidenziare che tutti e tre gli orientamenti sinteticamente illustrati muovono da premesse teoriche comuni, e se ne discostano nelle conseguenze che ritengono di trarne.
Le premesse teoriche comuni sono quelle riassunte, per tutte, da codesta Adunanza Plenaria nella sentenza 23.04.2009, n. 4, nonché nella citata sentenza 4355/2014. In primo luogo, la posizione dell’originario controinteressato, che ha realizzato l'opera sulla base del titolo annullato in sede giurisdizionale, non si differenzia da quella di chi avesse realizzato l'opera abusivamente senza titolo alcuno, nel senso che non va ritenuta assistita da un particolare affidamento da tutelare e questo perché una situazione di affidamento si potrebbe se mai configurare solo nei confronti di un eventuale annullamento in sede amministrativa, non rispetto ad un annullamento in sede giurisdizionale.
In quest'ultimo caso, infatti, da un lato, chi ottiene il titolo edilizio si assume il rischio e il pericolo di un eventuale annullamento di esso all’esito del ricorso che un terzo potrebbe proporre; dall’altro lato, si è di fronte ad un organo giudicante, che deve limitarsi a decidere sulla domanda propostagli e non può valorizzare, diversamente dall’amministrazione, eventuali affidamenti dei soggetti coinvolti. In secondo luogo, l’annullamento giurisdizionale del titolo edilizio determina un giudicato, che in linea di principio tutti i soggetti dell’ordinamento, anche il legislatore ordinario, debbono rispettare.
Ciò posto, secondo l’indirizzo teorico comune in esame, l’art. 38 in esame rappresenta, dal punto di vista del legislatore, la creazione di un “potere nuovo” rispetto a quello che consente di emettere il titolo edilizio, che contempera l’esigenza di rispettare il giudicato con quella di realizzare “un assetto della fattispecie diversificato” rispetto a quello scaturente dal giudicato stesso, “ma non in contrasto con quest'ultimo”: così la sentenza 4355 del 2014, da cui le citazioni.
A fronte di ciò, l’orientamento di maggior favore privilegia al massimo le ragioni del privato titolare del permesso annullato, recuperando in tal modo la tutela della buona fede che di regola può vantare chi eserciti una qualsiasi attività sulla base di un titolo rilasciato dall’amministrazione competente. Le ragioni di questo soggetto quindi, nei risultati, andrebbero a prevalere nella maggioranza dei casi, portando come esito normale la sanatoria dell’abuso mediante la sua fiscalizzazione.
In tal senso, deporrebbe anche un argomento letterale, individuato per tutte dalla sentenza 5089 del 2019: i richiami ai "vizi delle procedure amministrative" e alla impossibilità della "rimessione in pristino" contenuti nel comma 1 dell’art. 38 sarebbero due ipotesi di sanatoria messe su un piano di parità, la prima relativa a vizi formali, la seconda, ovvero quella in cui non sia possibile la "rimessione in pristino", relativa ad una problematica tecnico ingegneristica, che quindi prescinderebbe dal tipo di vizio riscontrato.
Viceversa, l’orientamento restrittivo e quello intermedio privilegiano le ragioni del terzo il quale ha impugnato nell’originario giudizio il titolo illegittimo, nonché il rispetto del giudicato. In primo luogo, si sostiene che consentire la sanatoria senza limiti andrebbe a ledere l'affidamento di costui nella stabilità della disciplina giuridica delle fattispecie, e si renderebbe in sostanza inutile e privo di effettività il suo diritto di cittadino di adire il giudice per ottenere la tutela delle proprie situazioni giuridiche soggettive.
Si osserva poi che l’interpretazione ampia potrebbe essere anche in contrasto con l’art. 102 Cost., perché andrebbe in sostanza a travolgere gli effetti del giudicato di annullamento attribuendo all’amministrazione il potere di invadere il campo riservato all’Autorità giudiziaria.
In tal senso sono le citate C. cost. 209 del 2010 e Cons. St., sez. n. 2355 del 2014, con riguardo specifico al caso concreto di una norma di legge provinciale che aveva introdotto espressamente la possibilità di fiscalizzazione del vizio sostanziale non sanabile, ma con argomentazioni di principio che assumono valore generale. Secondo logica, quindi, va adottata un’interpretazione che consente di sanare l’abuso solo quando esso è tale formalmente, ma non nella sostanza, perché si tratta appunto di soli vizi formali, o perché i vizi sostanziali sono stati eliminati.
In tale ultimo senso è anche orientato il Collegio, sia per le ragioni esposte sopra, sia perché, in sintesi estrema, la repressione degli abusi edilizi –considerando come tali le costruzioni che siano effettivamente in contrasto con l’assetto del territorio disegnato dagli strumenti urbanistici– è un valore che l’ordinamento persegue con particolare rigore: in tal senso, se pure su fattispecie diverse, si è espressa anche codesta Adunanza Plenaria nelle note sentenze 17.10.2017, n. 8 e n. 9.
In tali termini, appare preferibile l’orientamento che si è denominato intermedio, che amplia la sanabilità dell’abuso, e protegge quindi l’affidamento di chi ha ottenuto il rilascio del titolo poi annullato, sino al limite massimo consentito dalla contrapposta tutela del terzo (Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza 11.03.2020 n. 1735 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
22. L’appello propone, nel suo complesso, una questione di diritto, per la cui risoluzione è necessaria, ad avviso del Collegio, la rimessione all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99 c.p.a.
23. Si tratta della corretta interpretazione dell’art. 38 del T.U. 06.06.2001 n. 380, nel senso di stabilire, nel caso di intervento edilizio eseguito in base a permesso di costruire annullato in sede giurisdizionale, quale tipo di vizi consenta la sanatoria che la norma prevede, ovvero l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria il cui pagamento produce, ai sensi del comma 2 dell’articolo in questione, “i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria”, istituto che comunemente si chiama “fiscalizzazione dell’abuso”, questione oggetto del primo motivo sia del ricorso 1510/2019 che del ricorso 1708/2019.
24. Per chiarezza, si riportano le norme pertinenti.
24.1 Il più volte citato art. 38 del T.U. 380/2001 dispone, nella parte che interessa: “(Interventi eseguiti in base a permesso annullato) In caso di annullamento del permesso, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l'amministrazione comunale. La valutazione dell'agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa (comma 1). L'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36 (comma 2)”.
Quest’ultimo articolo, com’è noto, disciplina l’accertamento di conformità, ovvero la sanatoria degli interventi abusivi perché realizzati senza titolo, ma conformi alle norme urbanistico edilizie.
24.2 Per completezza, si ricorda che le norme dell’art. 38 appena citate trovano il loro antecedente nel previgente ed analogo art. 11 della l. 28.02.1985 n. 47, per cui “(Annullamento della concessione) In caso di annullamento della concessione, qualora non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il sindaco applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'ufficio tecnico erariale. La valutazione dell'ufficio tecnico è notificata alla parte dal comune e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa (comma 1). L'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti della concessione di cui all'articolo 13 (comma 2)”.
Come si vede, la norma è identica, a parte i riferimenti alla concessione edilizia, come è noto precedente denominazione del titolo edilizio maggiore, ora permesso di costruire, e all’art. 13 della stessa l. 47/1985, che disciplinava l’accertamento di conformità in termini identici all’attuale art. 36 del T.U. 380/2001. Di conseguenza, si farà riferimento anche alla giurisprudenza formatasi su questa norma.
25. Tanto premesso, sulla norma dell’art. 38 in esame si sono formati, alla luce della giurisprudenza edita, tre distinti orientamenti, che si indicano così come segue.
25.1 Un primo orientamento, che si è affermato nella più recente giurisprudenza della Sesta Sezione di questo Consiglio di Stato, dell’art. 38 sostiene un’interpretazione ampia, di favore per il privato autore dell’abuso. Ritiene infatti, in sintesi estrema, che la fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile per ogni tipologia dell’abuso stesso, ossia a prescindere dal tipo, formale ovvero sostanziale, dei vizi che hanno portato all’annullamento dell’originario titolo, e quindi considera secondo logica l’istituto come un caso particolare di condono di una costruzione nella sostanza abusiva.
Più nel dettaglio, anche in presenza di vizi sostanziali non emendabili del titolo annullato, il Comune prima di ordinare la rimessione in pristino dovrebbe verificare l'impossibilità a demolire, e ove la ritenesse, dovrebbe limitarsi ad applicare la sanzione pecuniaria; nel far ciò dovrebbe poi considerare rilevante non solo il caso di vera e propria impossibilità o grave difficoltà tecnica, ma anche quello in cui riconoscesse ragioni di equità o al limite anche di opportunità: in tal senso la più recente C.d.S. sez. VI 19.07.2019 n. 5089, e in senso sostanzialmente conforme, fra le molte, C.d.S. sez. VI 28.11.2018 n. 6753 e sez. VI 12.05.2014 n. 2398.
25.2 Ai fini di causa, condividere questo orientamento comporterebbe che i motivi di appello indicati, primo sia del ricorso 1510/2019 che del ricorso 1708/2019 andrebbero non puramente e semplicemente respinti, ma valutati in concreto: posto che l’amministrazione non si è mossa senz’altro al di là dei poteri che l’art. 38, in ipotesi, le conferisce, occorrerebbe verificare se in concreto di questi poteri abbia fatto corretta applicazione.
25.3 Vi è poi un orientamento più restrittivo, secondo il quale la fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile soltanto nel caso di vizi formali o procedurali non emendabili, mentre in ogni altro caso l’amministrazione dovrebbe senz’altro procedere a ordinare la rimessione in pristino; in altre parole, secondo tale orientamento, lo strumento in esame consente di superare i soli vizi non sostanziali della costruzione, e quindi non può operare con gli effetti di un condono: così in primo luogo la Corte costituzionale con la sentenza 11.06.2010 n. 209, nonché nella giurisprudenza di questo Giudice le sentenze sez. VI 09.05.2016 n. 1861 e per implicito sez. IV 16.03.2010 n. 1535, ove si fa l’esempio pratico di un vizio formale consistito nella mancata predisposizione dello studio planivolumetrico previsto dalle norme tecniche di piano. Si ricorda poi per completezza che seguiva l’orientamento più restrittivo, se pure senza una motivazione approfondita, la costante giurisprudenza formatasi sull’art. 11 della l. 47/1985: fra le molte C.d.S. sez. VI 11.02.2013 n. 753, sez. V 22.05.2006 n. 2960 e sez. V 12.10.2001 n. 5407.
25.4 Vi è infine un orientamento intermedio, che si discosta da quello restrittivo per ritenere possibile la fiscalizzazione, oltre che nei casi di vizio formale, anche nei casi di vizio sostanziale, però emendabile: anche in tal caso, non vi sarebbe la sanatoria di un abuso, perché esso verrebbe in concreto eliminato con le opportune modifiche del progetto prima del rilascio della sanatoria stessa, la quale si distinguerebbe dall’accertamento di conformità di cui all’art. 36 dello stesso T.U. 380/2001 per il fatto che qui non sarebbe richiesta la “doppia conformità”, ovvero non si richiederebbe il rispetto delle norme edilizie e urbanistiche vigenti sia al momento dell’abuso sia a quello successivo della sanatoria.
In tal senso, sempre fra le molte, C.d.S. sez. VI 10.09.2015 n. 4221, sez. VI 08.05.2014 n. 2355 e sez. IV 17.09.2012 n. 4923, ove si fa l’esempio pratico di un vizio sostanziale emendato, costituito dalla riduzione di altezza del fabbricato in modo da rispettare le norme tecniche di piano.
25.5 Ai fini di causa, condividere l’orientamento restrittivo, ovvero quello intermedio, comporterebbero senz’altro la reiezione per intero sia dell’appello 1510/2019, sia dell’appello 1708/2019 e la conferma della sentenza di I grado. Ne deriverebbe infatti la necessità di affermare che il Comune, nell’adottare il provvedimento di cui all’art. 38 in esame in un caso in cui si ravvisano vizi sostanziali che non vengono superati, è andato al di là dei poteri conferitigli dalla norma.
26. La Sezione ritiene di evidenziare che tutti e tre gli orientamenti sinteticamente illustrati muovono da premesse teoriche comuni, e se ne discostano nelle conseguenze che ritengono di trarne.
26.1 Le premesse teoriche comuni sono quelle riassunte, per tutte, da codesta Adunanza Plenaria nella sentenza 23.04.2009 n. 4, nonché nella citata sentenza 4355/2014. In primo luogo, la posizione dell’originario controinteressato, che ha realizzato l'opera sulla base del titolo annullato in sede giurisdizionale, non si differenzia da quella di chi avesse realizzato l'opera abusivamente senza titolo alcuno, nel senso che non va ritenuta assistita da un particolare affidamento da tutelare e questo perché una situazione di affidamento si potrebbe se mai configurare solo nei confronti di un eventuale annullamento in sede amministrativa, non rispetto ad un annullamento in sede giurisdizionale.
In quest'ultimo caso, infatti, da un lato, chi ottiene il titolo edilizio si assume il rischio e il pericolo di un eventuale annullamento di esso all’esito del ricorso che un terzo potrebbe proporre; dall’altro lato, si è di fronte ad un organo giudicante, che deve limitarsi a decidere sulla domanda propostagli e non può valorizzare, diversamente dall’amministrazione, eventuali affidamenti dei soggetti coinvolti. In secondo luogo, l’annullamento giurisdizionale del titolo edilizio determina un giudicato, che in linea di principio tutti i soggetti dell’ordinamento, anche il legislatore ordinario, debbono rispettare.
26.2 Ciò posto, secondo l’indirizzo teorico comune in esame, l’art. 38 in esame rappresenta, dal punto di vista del legislatore, la creazione di un “potere nuovo” rispetto a quello che consente di emettere il titolo edilizio, che contempera l’esigenza di rispettare il giudicato con quella di realizzare “un assetto della fattispecie diversificato” rispetto a quello scaturente dal giudicato stesso, “ma non in contrasto con quest'ultimo”: così la sentenza 4355/2014, da cui le citazioni.
26.3 A fronte di ciò, l’orientamento di maggior favore privilegia al massimo le ragioni del privato titolare del permesso annullato, recuperando in tal modo la tutela della buona fede che di regola può vantare chi eserciti una qualsiasi attività sulla base di un titolo rilasciato dall’amministrazione competente. Le ragioni di questo soggetto quindi, nei risultati, andrebbero a prevalere nella maggioranza dei casi, portando come esito normale la sanatoria dell’abuso mediante la sua fiscalizzazione.
In tal senso, deporrebbe anche un argomento letterale, individuato per tutte dalla sentenza 5089/2019: i richiami ai "vizi delle procedure amministrative" e alla impossibilità della "rimessione in pristino" contenuti nel comma 1 dell’art. 38 sarebbero due ipotesi di sanatoria messe su un piano di parità, la prima relativa a vizi formali, la seconda, ovvero quella in cui non sia possibile la "rimessione in pristino", relativa ad una problematica tecnico ingegneristica, che quindi prescinderebbe dal tipo di vizio riscontrato.
26.4 Viceversa, l’orientamento restrittivo e quello intermedio privilegiano le ragioni del terzo il quale ha impugnato nell’originario giudizio il titolo illegittimo, nonché il rispetto del giudicato. In primo luogo, si sostiene che consentire la sanatoria senza limiti andrebbe a ledere l'affidamento di costui nella stabilità della disciplina giuridica delle fattispecie, e si renderebbe in sostanza inutile e privo di effettività il suo diritto di cittadino di adire il giudice per ottenere la tutela delle proprie situazioni giuridiche soggettive.
Si osserva poi che l’interpretazione ampia potrebbe essere anche in contrasto con l’art. 102 Cost., perché andrebbe in sostanza a travolgere gli effetti del giudicato di annullamento attribuendo all’amministrazione il potere di invadere il campo riservato all’Autorità giudiziaria. In tal senso sono le citate C. cost. 209/2010 e C.d.S. sez. 2355/2104, con riguardo specifico al caso concreto di una norma di legge provinciale che aveva introdotto espressamente la possibilità di fiscalizzazione del vizio sostanziale non sanabile, ma con argomentazioni di principio che assumono valore generale. Secondo logica, quindi, va adottata un’interpretazione che consente di sanare l’abuso solo quando esso è tale formalmente, ma non nella sostanza, perché si tratta appunto di soli vizi formali, o perché i vizi sostanziali sono stati eliminati.
26.5 In tale ultimo senso è anche orientato il Collegio, sia per le ragioni esposte sopra, sia perché, in sintesi estrema, la repressione degli abusi edilizi –considerando come tali le costruzioni che siano effettivamente in contrasto con l’assetto del territorio disegnato dagli strumenti urbanistici– è un valore che l’ordinamento persegue con particolare rigore: in tal senso, se pure su fattispecie diverse, si è espressa anche codesta Adunanza Plenaria nelle note sentenze 17.10.2017 nn. 8 e 9.
In tali termini, appare preferibile l’orientamento che si è denominato intermedio, che amplia la sanabilità dell’abuso, e protegge quindi l’affidamento di chi ha ottenuto il rilascio del titolo poi annullato, sino al limite massimo consentito dalla contrapposta tutela del terzo.
27. Alla luce di siffatto contrasto giurisprudenziale la questione, rilevante per quel che si è detto ai fini della decisione dell’appello, in esame, va deferita all’Adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99 c.p.a., che deciderà ai sensi del comma 4 dello stesso art. 99.
28. Spese al definitivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti (ricorsi nn. 1510/2019 e 1708/2019), li rimette all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99 c.p.a..

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 16 D.P.R. n. 380/2001 non prevede un diritto immediato ed incondizionato allo scomputo degli oneri di urbanizzazione in capo al titolare della concessione edilizia, ma lo subordina alla circostanza che esso si sia “obbligato a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione”, ossia che abbia preventivamente assunto il relativo impegno nei confronti dell'Amministrazione.
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La finalità degli oneri concessori, con particolare riguardo alla parte correlata alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, ha la chiara funzione di contribuire alle spese da sostenere dalla collettività in riferimento alla realizzazione delle relative opere, sicché di regola l’unico criterio per determinare se essi siano dovuti o meno e in che misura consiste nella valutazione del carico urbanistico derivante dall'attività edilizia, con la precisazione che per aumento del carico urbanistico deve intendersi tanto la necessità di dotare l’area di nuove opere di urbanizzazione, quanto l'esigenza di utilizzare più intensamente quelli esistenti.
In particolare, quando l’intervento edilizio si collochi all'interno di una convenzione di lottizzazione, ciò presuppone ontologicamente la preventiva valutazione dell'impatto dell’intervento sul carico urbanistico e il conseguente computo degli oneri, ripartiti secondo le regole sopra richiamate (realizzazione diretta, ovvero pagamento).
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In via generale, deve rilevarsi che la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria è posta dalla legge (attualmente art. 16 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380; prima dalla legge 28.01.1977, n. 10) a carico del Comune, mentre i privati devono corrispondere gli oneri per l’urbanizzazione primaria e secondaria (art. 3 della legge n. 10 del 1977). In base a tali previsioni legislative i privati possono assumere l’obbligo di realizzare direttamente le opere con lo scomputo delle somme dovute a titolo di urbanizzazione primaria e secondaria.
Ai sensi dell’art. 16, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, infatti, “a scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione”.
Come chiarito dalla giurisprudenza, l’art. 16 D.P.R. n. 380 del 2001 cit. (così come la previgente disciplina) non prevede un diritto immediato ed incondizionato allo scomputo in capo al titolare della concessione edilizia, ma lo subordina alla circostanza che esso si sia “obbligato a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione”, ossia che abbia preventivamente assunto il relativo impegno nei confronti dell'Amministrazione (Cons. Stato Sez. II, 09.01.2020, n. 215; sez. VI, 28.02.2019, n. 1395).
Inoltre, ai sensi dell’art. 8 della legge 06.08.1967 n. 765 la convenzione di lottizzazione deve prevedere:
   “1) la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, precisate all'art. 4 della legge 29.09.1964, n. 847, nonché la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione secondaria nei limiti di cui al successivo n. 2;
   2) l'assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessario per allacciare la zona ai pubblici servizi; la quota è determinata in proporzione all'entità e alle caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni;
   3) i termini non superiori ai dieci anni entro i quali deve essere ultimata la esecuzione delle opere di cui al precedente paragrafo;
   4) congrue garanzie finanziarie per l'adempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione.
La convenzione deve essere approvata con deliberazione consiliare nei modi e forme di legge.
Il rilascio delle licenze edilizie nell'ambito dei singoli lotti è subordinato all'impegno della contemporanea esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria relative ai lotti stessi”.
La finalità degli oneri concessori, con particolare riguardo alla parte correlata alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, ha, quindi, la chiara funzione di contribuire alle spese da sostenere dalla collettività in riferimento alla realizzazione delle relative opere, sicché di regola l’unico criterio per determinare se essi siano dovuti o meno e in che misura consiste nella valutazione del carico urbanistico derivante dall'attività edilizia, con la precisazione che per aumento del carico urbanistico deve intendersi tanto la necessità di dotare l’area di nuove opere di urbanizzazione, quanto l'esigenza di utilizzare più intensamente quelli esistenti (cfr. sul punto Sez. VI, 7 maggio, 29.08.2019, n. 5964).
In particolare, quando l’intervento edilizio si collochi all'interno di una convenzione di lottizzazione, ciò presuppone ontologicamente la preventiva valutazione dell'impatto dell’intervento sul carico urbanistico e il conseguente computo degli oneri, ripartiti secondo le regole sopra richiamate (realizzazione diretta, ovvero pagamento) (Cons. Stato Sez. II, 09.12.2019, n. 8377).
Applicando tali coordinate al caso di specie, si deve rilevare che tale ripartizione degli oneri e la realizzazione diretta di opere da parte dei lottizzanti è stata fissata al momento della sottoscrizione della convenzione edilizia e che le convenzioni di lottizzazioni, anche se istituto di complessa ricostruzione a causa dei profili di stampo pubblicistico che si accompagnano allo strumento chiaramente contrattuale, rappresentano comunque un incontro di volontà delle parti contraenti nell’esercizio dell'autonomia negoziale retta dal codice civile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.09.2013, n. 4810; id. 07.05.2015, n. 2313) (Consiglio di Stato, Sez, II, sentenza 10.03.2020 n. 1725 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un’area privata può essere assoggettata ad uso pubblico di passaggio quando tale uso interessi una collettività indeterminata di soggetti titolari di un interesse pubblico di carattere generale e non di soggetti titolari di una posizione qualificata rispetto al bene gravato.
La giurisprudenza afferma, infatti, che deve escludersi l’uso pubblico quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi o da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse allo loro privata utilizzazione oppure rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici.
In definitiva, perché una strada privata possa ritenersi sottoposta ad una servitù pubblica di passaggio è necessario che sia intrinsecamente idonea a tale uso e che esso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone.
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9.1. Non essendo in discussione che la strada in questione sia di proprietà del condominio appellante, si deve considerare che un’area privata può essere assoggettata ad uso pubblico di passaggio quando tale uso interessi una collettività indeterminata di soggetti titolari di un interesse pubblico di carattere generale e non di soggetti titolari di una posizione qualificata rispetto al bene gravato.
La giurisprudenza afferma infatti che deve escludersi l’uso pubblico quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi o da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse allo loro privata utilizzazione (Cass. civ., sez II, 23.05.1995, n. 5637) oppure rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici (Cass. civ., sez. I, 22.06.1985, n. 3761; Cons. Stato, sez. V, 14.02.2012, n. 7289).
In definitiva, perché una strada privata possa ritenersi sottoposta ad una servitù pubblica di passaggio è necessario che sia intrinsecamente idonea a tale uso e che esso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 09.03.2020 n. 1708 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza costante la giurisdizione del TSAP sussiste “ogniqualvolta l’atto impugnato, ancorché proveniente da organi dell’Amministrazione non preposti agli interessi del settore delle acque pubbliche, abbia tuttavia una immediata incidenza sull’uso di queste ultime, interferendo così con le funzioni amministrative relative a tale uso”.
In tale ottica, la giurisprudenza amministrativa ha parimenti affermato la sussistenza della giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche in relazione ad ordinanze contingibili e d’urgenza emanate dal Sindaco ai sensi dell’art. 54, del T.U.E.L., in caso di incidenza del provvedimento su regine delle acque pubbliche.
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Nel caso di specie, il fosso -ancorché di natura privatistica- conferisce le proprie acque, appena due chilometri dall’ubicazione della proprietà della ricorrente, nel corso d’acqua pubblico denominato torrente Genna, indicato dall’Autorità di Bacino del fiume Tevere come una delle “situazioni di rischio idraulico della Regione”.
Appare quindi evidente come l’ordinanza impugnata, nel disporre la riapertura del tratto intubato all’altezza dell’accesso all’area di proprietà della ricorrente, va a modificare, maggiorandola, la portata del corso d’acqua, incidendo in maniera diretta e immediata sul regime delle acque pubbliche ove il fosso in questione riversa le proprie e dei cui effetti non può che occuparsi il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche quale “speciale organo giurisdizionale preposto, nella particolare composizione richiesta, alla soluzione dei problemi posti dalla gestione delle acque pubbliche”.
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6. L’eccezione è fondata e va accolta.
7. Premette al riguardo il Collegio, che per giurisprudenza costante la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche sussiste “ogniqualvolta l’atto impugnato, ancorché proveniente da organi dell’Amministrazione non preposti agli interessi del settore delle acque pubbliche, abbia tuttavia una immediata incidenza sull’uso di queste ultime, interferendo così con le funzioni amministrative relative a tale uso” (cfr., Cass. SS.UU., 17.04.2019, n. 9149).
8. In tale ottica, la giurisprudenza amministrativa ha parimenti affermato la sussistenza della giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche in relazione ad ordinanze contingibili e d’urgenza emanate dal Sindaco ai sensi dell’art. 54, del T.U.E.L., in caso di incidenza del provvedimento su regine delle acque pubbliche (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 11.07.2016, n. 3055).
9. Dallo studio geologico versato in atti risulta che il fosso in questione, ancorché di natura privatistica, conferisce le proprie acque, appena due chilometri dall’ubicazione della proprietà della ricorrente, nel corso d’acqua pubblico denominato torrente Genna, indicato dall’Autorità di Bacino del fiume Tevere come una delle “situazioni di rischio idraulico della Regione”.
10. Appare quindi evidente come l’ordinanza impugnata, nel disporre la riapertura del tratto intubato all’altezza dell’accesso all’area di proprietà della ricorrente, va a modificare, maggiorandola, la portata del corso d’acqua, incidendo in maniera diretta e immediata sul regime delle acque pubbliche ove il fosso in questione riversa le proprie e dei cui effetti non può che occuparsi il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche quale “speciale organo giurisdizionale preposto, nella particolare composizione richiesta, alla soluzione dei problemi posti dalla gestione delle acque pubbliche” (Cass. SS.UU. 19.04.2013, n. 95343).
11. In conclusione ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, sussistendo, per quanto esposto, la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, innanzi al quale il processo può essere riassunto entro il termine perentorio di tre mesi previsto dall’art. 11 del codice del processo amministrativo, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda già presentata (TAR Umbria, sentenza 09.03.2020 n. 148 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: I volumi tecnici, ai fini dell'esclusione dal calcolo della volumetria ammissibile e dell’altezza massima degli edifici, sono esclusivamente i volumi strettamente necessari a contenere ed a consentire l'accesso a quegli impianti tecnici indispensabili per assicurare il comfort abitativo degli edifici, che non possono, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti, essere inglobati entro il corpo della costruzione realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche.
Ciò detto in conformità con la condivisibile giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui la definizione di volume tecnico “corrisponde a un’opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima”.
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Al riguardo, occorre premettere come i volumi tecnici, ai fini dell'esclusione dal calcolo della volumetria ammissibile e dell’altezza massima degli edifici, siano esclusivamente i volumi strettamente necessari a contenere ed a consentire l'accesso a quegli impianti tecnici indispensabili per assicurare il comfort abitativo degli edifici, che non possano, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti, essere inglobati entro il corpo della costruzione realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche (cfr. ex multis TAR Campania Napoli, sez. IV, 17/06/2002, n. 3597), in conformità con la condivisibile giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. sent. n. 507/2016), secondo cui la definizione di volume tecnico “corrisponde a un’opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima” (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 03.03.2020 n. 993 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Sulla richiesta di accesso all'elenco delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate ex art. 146, comma 13, d.lgs. n. 42/2004 – Richiesta di accesso formulata in modo poco chiaro – Sostanziale esercizio del diritto di cui all’art. 5, c. 1, d.lgs. n. 33/2013 – Obbligo, a carico dell’amministrazione, di interpretazione quale istanza di accesso civico generalizzato.
Nel caso di istanza di accesso formulata dal in modo poco chiaro (nella fattispecie non recante riferimenti all’accesso civico generalizzato limitandosi a menzionare la normativa dell’articolo 146, comma 13, d.lgs. n. 42 e le disposizioni della legge 07.08.1990, n. 241 relative all’accesso documentale) il comune deve interpretare l’istanza, tenuto conto che il cittadino può anche non possedere particolari conoscenze giuridiche e che sussiste un dovere di soccorso delle amministrazioni pubbliche, come una istanza di accesso civico generalizzato.
Questa conclusione è del resto ampiamente giustificata dal rilievo che appare evidente che, non menzionando l’istanza un particolare interesse alla conoscenza dell’atto richiesto (il che permette di escluderne la qualificabilità come ordinaria istanza di “accesso documentale”) e facendo riferimento la medesima all’elenco dell’articolo 146, comma 13, d.lgs. n. 42 che è un elenco che le amministrazioni hanno l’obbligo di istituire (aggiornandolo mensilmente) e di rendere liberamente consultabile a tutti anche in via telematica, il ricorrente stava esercitando il diritto dell’articolo 5, comma 1, d.lgs. n. 33 secondo cui “l'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione”;
In questo senso è illegittimo che il comune –anziché esibire prontamente al ricorrente la documentazione richiesta ponendo rimedio a una propria inadempienza a obblighi di legge (istituzione e periodico aggiornamento dell’elenco ex articolo 146, comma 13, citato)- abbia affermato da un lato l’insussistenza di un obbligo di pubblicazione e dall’altro affermato che il ricorrente avrebbe potuto richiedere l’accesso civico ai documenti (in pratica proponendo una nuova istanza, contenutisticamente identica se non per il mero riferimento formale all’accesso civico generalizzato a quella già presentata);
Questo modo di operare appare espressione di una concezione burocratica e formalistica dell’operare dell’amministrazione che si pone in chiaro contrasto non solo coi principi generali, che viceversa pongono l’amministrazione al servizio dei cittadini imponendole di operare in modo economico ed efficiente, ma anche con la legge generale sul procedimento amministrativo che impone all’amministrazione anche di sollecitare la rettifica di istanze erronee non chiare o incomplete (fermo restando che in questo caso non sarebbe stata necessaria alcuna rettifica dato che sarebbe stato sufficiente qualificare l’istanza del ricorrente per quello che in realtà essa era, cioè una richiesta di accesso civico a un elenco di cui la legge prescrive la pubblicazione e il costante aggiornamento da dieci anni e che quindi il ricorrente avrebbe dovuto poter consultare liberamente senza necessità di farne esplicita richiesta al comune).
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Espone il ricorrente di aver presentato al comune di Solopaca in data 17.09.2019 una istanza di accesso con cui chiedeva –avendo notato la realizzazione di lavori edili su un immobile appartenente alla controinteressata– l’accesso all’autorizzazione paesaggistica, se esistente, e all’elenco delle autorizzazioni paesaggistiche previsto dall’articolo 146, comma 13, d.lgs. 22.01.2004, n. 42.
Il successivo 23.10.2019 il responsabile dell’ufficio tecnica dava riscontro all’istanza con una nota in cui faceva presente che: a) “per i provvedimenti finali di autorizzazione e concessione …. non sussiste un obbligo di pubblicazione trattandosi di atti già soggetti ad accesso civico”; b) che “resta ferma la possibilità di esercitare il diritto di accesso civico generalizzato …. ai sensi degli articoli 5, co. 2 e 5-bis del d.lgs. 33/2013”; c) sarebbe comunque stato in “corso di predisposizione” la pubblicazione sul sito web comunale dell’elenco nella sezione dedicata alla trasparenza.
Di qui il ricorso all’esame, notificato il 19.11.2019 e depositato il 26.11.2019 con cui il ricorrente denuncia che la nota in questione è illegittima per violazione dell’articolo 146, comma 13, d.lgs. 22.01.2004, n. 42, dell’articolo 5 d.lgs. 14.03.2013, n. 33 e degli articoli 22, 24 e 25 della legge 07.08.1990, n. 241.
Né il comune di Solopaca né la controinteressata si sono costituiti in giudizio.
Il ricorso è fondato e va accolto, ritenendo il collegio che sussista la violazione della normativa in materia di accesso civico generalizzato.
Va premesso che l’istanza di accesso è stata formulata dal ricorrente in modo poco chiaro, dato che essa non reca riferimenti all’accesso civico generalizzato limitandosi a menzionare la normativa dell’articolo 146, comma 13, d.lgs. n. 42 e le disposizioni della legge 07.08.1990, n. 241 relative all’accesso documentale.
Ad avviso del Collegio, tuttavia, il comune avrebbe potuto e dovuto interpretare l’istanza, tenuto conto che il cittadino può anche non possedere particolari conoscenze giuridiche e che sussiste un dovere di soccorso delle amministrazioni pubbliche, come una istanza di accesso civico generalizzato; questa conclusione è del resto ampiamente giustificata dal rilievo che appare evidente che, non menzionando l’istanza un particolare interesse alla conoscenza dell’atto richiesto (il che permette di escluderne la qualificabilità come ordinaria istanza di “accesso documentale”) e facendo riferimento la medesima all’elenco dell’articolo 146, comma 13, d.lgs. n. 42 che è un elenco che le amministrazioni hanno l’obbligo di istituire (aggiornandolo mensilmente) e di rendere liberamente consultabile a tutti anche in via telematica, il ricorrente stava esercitando il diritto dell’articolo 5, comma 1, d.lgs. n. 33 secondo cui “l'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione”; in questo senso è illegittimo che il comune –anziché esibire prontamente al ricorrente la documentazione richiesta ponendo rimedio a una propria inadempienza a obblighi di legge (istituzione e periodico aggiornamento dell’elenco ex articolo 146, comma 13, citato)- abbia affermato da un lato l’insussistenza di un obbligo di pubblicazione e dall’altro affermato che il ricorrente avrebbe potuto richiedere l’accesso civico ai documenti (in pratica proponendo una nuova istanza, contenutisticamente identica se non per il mero riferimento formale all’accesso civico generalizzato a quella già presentata); questo modo di operare appare espressione di una concezione burocratica e formalistica dell’operare dell’amministrazione che si pone in chiaro contrasto non solo coi principi generali, che viceversa pongono l’amministrazione al servizio dei cittadini imponendole di operare in modo economico ed efficiente, ma anche con la legge generale sul procedimento amministrativo che impone all’amministrazione anche di sollecitare la rettifica di istanze erronee non chiare o incomplete (fermo restando che in questo caso non sarebbe stata necessaria alcuna rettifica dato che sarebbe stato sufficiente qualificare l’istanza del ricorrente per quello che in realtà essa era, cioè una richiesta di accesso civico a un elenco di cui la legge prescrive la pubblicazione e il costante aggiornamento da dieci anni e che quindi il ricorrente avrebbe dovuto poter consultare liberamente senza necessità di farne esplicita richiesta al comune).
Conclusivamente il ricorso va accolto con il conseguente ordine al comune di Solopaca di fornire al ricorrente la documentazione che ha richiesto (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 28.02.2020 n. 928 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Sulla domanda di risarcimento del danno proposta direttamente nei confronti del funzionario pubblico.
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Risarcimento danni – Pubblico impiego – Azione direttamente posta nei confronti del funzionario – Per l’attività svolta nell’esercizio delle sue funzioni – Inammissibilità.
É inammissibile la domanda di condanna al risarcimento del danno proposta, in sede di giurisdizione amministrativa, direttamente nei confronti del funzionario pubblico per l’attività svolta nell’esercizio delle sue funzioni, alla stregua del consolidato indirizzo delle Sezioni unite della Corte di cassazione (1). 
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   (1) Cass. civ., S.U., ord. 03.10.2016, n. 19677 (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.03.2020 n. 1686 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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6.1. Parimenti inammissibile è, poi, la domanda di condanna al risarcimento del danno proposta, in sede di giurisdizione amministrativa, direttamente nei confronti del funzionario pubblico per l’attività svolta nell’esercizio delle sue funzioni, alla stregua del consolidato indirizzo delle Sezioni unite della Corte di cassazione (cfr., fra le tante, ord. 03.10.2016, n. 19677).
7. Per scrupolo motivazionale, comunque, il Collegio osserva nel merito -nei limiti di quanto evincibile dall’atto di appello- quanto segue.
7.1. Non si è verificata alcuna effettiva e concreta lesione delle prerogative procedimentali del ricorrente, posto che l’Amministrazione lo ha messo in condizione di interloquire, con espressa riserva, all’esito, di un’eventuale modifica del decisum, la cui applicazione, nelle more della rinnovata fase procedimentale, era stata, per di più, unilateralmente sospesa.
7.1.1. Sul punto, il Collegio conviene con l’esegesi sostanzialistica propugnata dal Tribunale.
7.1.2. Invero, la partecipazione al procedimento è un valore sostanziale cui le forme dell’azione amministrativa sono meramente serventi: pertanto, la violazione delle forme attinge la soglia dell’illegittimità solo e nei limiti in cui ne sia conseguito un concreto ed effettivo vulnus alle facoltà di partecipazione dell’interessato.
7.1.3. Nella specie, di contro, il De. è stato messo nella condizione di interloquire con l’Amministrazione, di presentare memorie e documenti e di accedere a quelli in possesso dell’Amministrazione entro un termine prima facie congruo (30 giorni), riservandosi l’Amministrazione, all’esito di tale segmento procedimentale, una nuova valutazione dei fatti.
7.1.4. In tal modo, è stato pienamente assicurato il valore (appunto, sostanziale) della partecipazione procedimentale con un’intensità, un’ampiezza ed una pienezza del tutto analoga a quella che il ricorrente avrebbe ottenuto mediante la riedizione del procedimento.
7.1.5. A fortiori, la violazione di forme del procedimento non determina il radicale vizio della nullità, predicabile solo nei casi eccezionali enucleati nell’art. 21-septies l. n. 241 del 1990 (cfr., ex multis, Cass. civ., Sez. un., 05.03.2018, n. 5097 e 03.10.2016, n. 19682; Cons. Stato, Sez. IV, 24.05.2016, n. 2202).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: La pretesa risarcitoria nei confronti del funzionario di un ente pubblico, come responsabile del procedimento indicato come fonte del danno, va proposta al giudice ordinario.
Considerato l’articolo 28 Cost. (sulla diretta responsabilità dei funzionari e dipendenti pubblici «per gli atti compiuti in violazione dei diritti») e l’art. 103 della Costituzione (per il quale il giudice amministrativo ha giurisdizione «per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie, indicate dalla legge, dei diritti soggettivi»), si evince che la pretesa risarcitoria nei confronti del funzionario di un ente pubblico, come responsabile del procedimento indicato come fonte del danno, va proposta al giudice ordinario: e non porta a diverse conclusioni la circostanza della avvenuta chiamata in garanzia dell'ente pubblico, perché la connessione non fa derogare alla giurisdizione.
Nemmeno rileva accertare preliminarmente se il funzionario ha agito in veste di organo dell'ente pubblico, cioè nell’ambito del rapporto di immedesimazione organica, ovvero al di fuori del rapporto organico. Nell’uno e nell’altro caso, invero, la domanda risarcitoria è proposta contro la persona del funzionario, che è distinta dall'amministrazione (la quale, al più, è con lui solidamente obbligata).
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4. Va in limine esaminato il terzo motivo di appello, con cui la società Ni.Ga. ha contestato le statuizioni di prime cure nella parte in cui hanno dichiarato inammissibile, perché proposta dinanzi al giudice privo di giurisdizione, la domanda risarcitoria nei confronti dei RUP dell’Amministrazione appellata.
Per l’appellante si verte nella specie in un’ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva: la domanda risarcitoria è stata, infatti, formulata nei confronti dei funzionari dell’ente pubblico in quanto anch’essi responsabili dell’inadempimento agli obblighi assunti con l’accordo ex art. 11 l. n. 241 del 1990 di cui al verbale di riunione sottoscritto il 01.12.2009. Non sarebbe pertanto in sé dirimente la natura privata del soggetto convenuto.
4.1. Il motivo è infondato.
4.2. Bene la sentenza appellata ha rilevato il difetto di giurisdizione amministrativa in parte qua, ritenendo la giurisdizione ordinaria.
Infatti, considerato l’articolo 28 Cost. (sulla diretta responsabilità dei funzionari e dipendenti pubblici «per gli atti compiuti in violazione dei diritti») e l’art. 103 della Costituzione (per il quale il giudice amministrativo ha giurisdizione «per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie, indicate dalla legge, dei diritti soggettivi»), si evince che la pretesa risarcitoria nei confronti del funzionario di un ente pubblico, come responsabile del procedimento indicato come fonte del danno, va proposta al giudice ordinario: e non porta a diverse conclusioni la circostanza della avvenuta chiamata in garanzia dell'ente pubblico, perché la connessione non fa derogare alla giurisdizione (Cass., SS.UU., 05.03.2008 n. 5914, 17.05.2010, n. 11932 e 08.03.2011 n. 5408).
Nemmeno rileva accertare preliminarmente se il funzionario ha agito in veste di organo dell'ente pubblico, cioè nell’ambito del rapporto di immedesimazione organica, ovvero al di fuori del rapporto organico. Nell’uno e nell’altro caso, invero, la domanda risarcitoria è proposta contro la persona del funzionario, che è distinta dall'amministrazione (la quale, al più, è con lui solidamente obbligata) (Cass., SS.UU., 13.06.2006 n. 13659) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.02.2020 n. 1055 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: 1. L'art. 103 Cost. non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie di cui non sia parte una P.A., o soggetti ad essa equiparati, sicché la pretesa risarcitoria avanzata nei confronti del funzionario in proprio, cui si imputi l'adozione del provvedimento illegittimo, va proposta dinanzi al giudice ordinario.
   2. Presupposto della giurisdizione amministrativa secondo la Carta costituzionale è che la tutela giurisdizionale coinvolgente le situazioni giuridiche nella giurisdizione di legittimità ed in quella esclusiva debba avere luogo con la partecipazione in posizione attiva o passiva della pubblica amministrazione del soggetto che, pur non facendo parte dell'apparato organizzatorio di essa, eserciti le attribuzioni dell'Amministrazione, così ponendosi come pubblica amministrazione in senso oggettivo.
   3. L'art. 7, comma 1, c.p.a., nell'individuare la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie, di diritti soggettivi, riferisce tali controversie a forme di esercizio del potere, considerate siccome poste in essere da "pubbliche amministrazioni": tale precisazione evidenzia che la controversia riguarda quelle forme di esercizio del potere in quanto poste in essere dall'Amministrazione, il che non lascia dubbi sul fatto che soggettivamente la controversia esige che una delle parti sia la pubblica amministrazione e l'altra il soggetto che faccia la questione sull'interesse legittimo o sul diritto soggettivo. Ciò fuga il dubbio che la controversia possa riguardare la lesione di interessi legittimi o di diritti soggettivi fra tale soggetto e colui che agisca per l'Amministrazione con nesso di rappresentanza organica (massima tratta da www.neldiritto.it).
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§1. 11 Pubblico Ministero presso la Corte nelle sue conclusioni ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo, adducendo che <la domanda è stata proposta per il risarcimento dei danni derivanti da esercizio di attività amministrativa riconducibile comunque ad espletamento di funzioni autoritative>.
§2. Nel suo controricorso la Pompa ha invocato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, adducendo che gli illeciti addebitati ai convenuti deriverebbero dalla lesione di posizioni di interesse legittimo della ricorrente verso l'Amministrazione e che Cass. sez. un. n. 13659 del 2006 non legittimerebbe la prospettazione della ricorrente. La resistente ha, poi, invocato Cons. Stato n. 3891 del 2006 ed una decisione di merito del Tribunale di Roma.
§3. L'ARPA, nel suo controricorso, svolgendo considerazioni relative alla posizione dei convenuti Ba. e Ri. ha sostenuto la sussistenza della giurisdizione ordinaria.
§4. L'istanza di regolamento preventivo dev'essere decisa con l'affermazione della giurisdizione del giudice ordinario.
A seguito dell'evoluzione del riparto di giurisdizione iniziata con il d.lgs. n. 80 del 1998 e, quindi, consolidatasi con la 1. n. 205 del 2000 e l'assetto emerso dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, nonché dalla n. 191 del 2006, queste Sezioni Unite, proprio nell'ordinanza n. 13659 del 2006, di fronte all'estensione dell'àmbito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle pretese risarcitorie da lesione di interessi legittimi e all'estensione della giurisdizione esclusiva con la conseguente attrazione ad essa anche delle pretese risarcitorie da lesione di diritti soggettivi, hanno affermato il principio di diritto secondo cui l'art. 103 Cost. non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie di cui non sia parte una P.A., o soggetti ad essa equiparati, sicché la pretesa risarcitoria avanzata nei confronti del funzionario in proprio, cui si imputi l'adozione del provvedimento illegittimo, va proposta dinanzi al giudice ordinario.
Come emerge dalla motivazione della decisione, l'affermazione delle ragioni, per cui non è dato ipotizzare la sussistenza della giurisdizione amministrativa rispetto a pretese risarcitorie contro dipendenti pubblici, fu di assoluta chiarezza, sicché non si comprende come la resistete Po. ne abbia dubitato.
Successivamente il principio di diritto espresso dalla decisione del 2006 è stato confermato da Cass. sez. un. n. 5914 del 2008. Di seguito si registrano nei medesimi sensi Cass. sez. un. nn. 11932 del 2010 e 5408 del 2014.
§4.1. Nella specie la causa petendi dell'azione risarcitoria esercitate dalla ricorrente contro i funzionari pubblici trae titolo dal loro agire nell'esercizio delle loro funzioni e la questione del se in tale agire essi siano ricaduti in responsabilità secondo la lege aquilia, ledendo posizioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo della ricorrente si da dare origine a responsabilità è una questione che, non inerendo alla responsabilità della Pubblica Amministrazione per cui essi hanno agito (rompendo o meno il c.d. rapporto organico), non può rientrare né nella giurisdizione del giudice amministrativo riguardo alla tutela della lesione degli interessi legittimi estesa al profilo risarcitorio né nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo estesa anche ai diritti soggettivi e, quindi, estesa anche al profilo risarcitorio.
Presupposto della giurisdizione amministrativa secondo la Carta costituzionale è, infatti, che la tutela giurisdizionale coinvolgente le situazioni giuridiche nella giurisdizione di legittimità ed in quella esclusiva debba avere luogo con la partecipazione in posizione attiva o passiva della pubblica amministrazione del soggetto che, pur non facendo parte dell'apparato organizzatorio di essa, eserciti le attribuzioni dell'Amministrazione, così ponendosi come pubblica amministrazione in senso oggettivo.
§4.2. Rilevano le Sezioni Unite che il profilo della giurisdizione amministrativa in questi termini trova conferma nel codice del processo amministrativo, atteso che, come del resto ha rimarcato la ricorrente, l'art. 7, comma 1, nell'individuare la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie, di diritti soggettivi, riferisce tali controversie a «l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo» e le dice «riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni».
Il riferimento al potere amministrativo, potrebbe, per la verità suggerire che il legislatore abbia voluto riferirsi anche alle controversie in cui tale potere venga in discussione in quanto esercitato dai soggetti all'Amministrazione legati da rapporto organico, cioè considerandosi il solo dato che il loro agire si è esplicato formalmente come espressione del potere amministrativo.
Tuttavia, questo suggerimento è subito contraddetto, in modo decisivo, dalla successiva precisazione che le forme dell'esercizio del potere specificamente indicate sono considerate siccome poste in essere da "pubbliche amministrazioni": tale precisazione evidenzia in modo indubitabile che la controversia riguarda quelle forme di esercizio del potere in quanto poste in essere dall'Amministrazione, il che non lascia dubbi sul fatto che soggettivamente la controversia esige che una delle parti sia la pubblica amministrazione e l'altra il soggetto che faccia la questione sull'interesse legittimo o sul diritto soggettivo.
Il dubbio sulla possibilità che la controversia possa riguardare la lesione di interessi legittimi o di diritti soggettivi fra tale soggetto e colui che agisca per l'Amministrazione con nesso di rappresentanza organica è, pertanto, chiaramente fugato.
Lo è ancora di più quando si legge il comma 2 dello stesso articolo, là dove esso proclama che «per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo»: è nuovamente palese che ci si riferisce al profilo oggettivo della pubblica amministrazione o di chi ad essa è equiparato.
V'è da notare, in fine, che il catalogo delle ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui all'art. 133 del c.p.a. a sua volta, quando nelle varie sue previsioni non pone in evidenza il riferimento alla pubblica amministrazione dell'ipotesi di giurisdizione esclusiva, va inteso necessariamente al lume di quanto emerge dell'art. 7 nei sensi poco sopra indicati.
§5. Dev'essere, dunque, dichiarata la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria sulla controversia (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, ordinanza 03.10.2016 n. 19677).

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: Bonus facciate (ANCE, marzo 2020).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Atti del convegno tenutosi il 12.02.2020 a Milano sul tema "L.R. 26.11.2019 n. 18 - «Misure di semplificazione e incentivazione per la rigenerazione urbana e territoriale, nonché per il recupero del patrimonio edilizio esistente»" (tratto da www.anci.lombardia.it):
   ● Lo schema di intervento della L.R. 18 2019 sulla rigenerazione urbana e territoriale (Città Metropolitana di Milano);
   ● F. Ottolini, I COMUNI E LA RIGENERAZIONE – l.r. 18/2019 - PRIMI ADEMPIMENTI IN CAPO A COMUNI E REGIONE - RIMODULAZIONI DEL CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE PER L’INCENTIVAZIONE DELLA RIGENERAZIONE (Fondazione Lombarda per l'Ambiente);
   ● M. Engel, L.R. 18/2019 - Gli aspetti relativi alle destinazioni d'uso e ai diritti edificatori (I.N.U. Lombardia);
   ● G. Ghioni, NUOVA LEGGE SULLA RIGENERAZIONE URBANA - LETTURA E PRIME RIFLESSIONI (Associazione MTEROPOLIS);
   ● L.R. 26.11.2019 n. 18 - NUOVE OPPORTUNITÀ PER LA RIGENERAZIONE (Regione Lombardia).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Guida pratica alla ristrutturazione e riqualificazione energetica degli edifici per Amministratori di Condominio - I BONUS nel settore edilizio con le novità della Legge di Bilancio 2020 (Legge 27.12.2019, n. 160, G.U. n. 304 del 30.12.2019) (MiSE-ENEA, febbraio 2020).
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Si vedano anche:
   ● il poster-stampa -  ● il poster-web

EDILIZIA PRIVATA: Verde Pensile: prestazioni di sistema e valore ecologico - LA NORMA UNI 11235:2007 (ISPRA, marzo 2012).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

APPALTI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: G.U. 17.03.2020 n. 70 "Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19" (D.L. 17.03.2020 n. 18).
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Al riguardano si leggano anche:
   ● Emergenza coronavirus Covid-19: nel decreto Cura Italia una modifica al Codice Appalti. L'art. 91 del decreto-legge introduce due disposizioni in materia di ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici (18.03.2020 - link a www.casaeclima.com);
   ● Coronavirus, nuove disposizioni sulle mascherine nel decreto Cura Italia. Le mascherine chirurgiche possono essere considerate dispositivi di protezione individuale (DPI) per i lavoratori che sono oggettivamente impossibilitati a mantenere la distanza interpersonale di un metro. Inoltre via libera all’utilizzo di mascherine filtranti prive del marchio CE (18.03.2020 - link a ww.casaeclima.com);
   ● Oggetto: D.L. 17.03.2020 n. 18 (cd. “Cura Italia”) – Disposizioni in materia di lavoro (ANCE di Bergamo, circolare 18.03.2020 n. 108);
   ● PRIMA NOTA DI LETTURA SULLE PRINCIPALI NORME DI INTERESSE DEGLI ENTI LOCALI - D.L. 17.03.2020 N. 18 RECANTE “MISURE DI POTENZIAMENTO DEL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE E DI SOSTEGNO ECONOMICO PER FAMIGLIE, LAVORATORI E IMPRESE CONNESSE ALL’EMERGENZA EPIDEMIOLOGICA DA COVID –19” (ANCI-IFEL, 18.03.2020).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 12 del 16.03.2020, "Determinazioni in merito ai tempi e alle modalità di presentazione e/o aggiornamento, per l’anno 2020, della comunicazione per l’utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento e degli altri fertilizzanti contenenti azoto prevista dalle d.g.r. n. 2893/2020 (zone vulnerabili) e dalle linee guida per le zone non vulnerabili" (decreto D.S. 10.03.2020 n. 3150).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 12 del 16.03.2020, "Chiarimenti sulla applicazione del programma d’azione per le zone vulnerabili da nitrati 2020-2023 e delle disposizioni per le zone non vulnerabili da nitrati" (decreto D.S. 10.03.2020 n. 3137).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: G.U. 11.03.2020 n. 64 "Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23.02.2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale" (D.P.C.M. 11.03.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: G.U. 11.03.2020 n. 64 "Ulteriori interventi urgenti di protezione civile in relazione all’emergenza relativa al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili" (P.C.M., Dipartimento della protezione Civile, ordinanza 09.03.2020 n. 648).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: G.U. 09.03.2020 n. 62 "Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23.02.2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale" (D.P.C.M. 09.03.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: G.U. 09.03.2020 n. 61 "Testo del decreto-legge 23.02.2020, n. 6, coordinato con la legge di conversione 05.03.2020, n. 13, recante: «Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19»".

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 08.03.2020 n. 60 "Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria" (D.L. 08.03.2020 n. 11).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: G.U. 08.03.2020 n. 59 "Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23.02.2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19" (D.P.C.M. 08.03.2020).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: G.U. 07.03.2020 n. 58 "Articolazione degli uffici dirigenziali di livello non generale del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo" (MIBACT, decreto 28.01.2020).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 06.03.2020 n. 57 "Aggiornamento della sezione V dell’allegato 1 al decreto 03.08.2015, concernente l’approvazione di norme tecniche di prevenzione incendi" (Ministero dell'Interno, decreto 14.02.2020).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 05.03.2020 n. 56 "Definizione, funzioni, formazione e qualificazione della direzione delle operazioni di spegnimento degli incendi boschivi" (direttiva P.C.M. 10.01.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: G.U. 02.03.2020 n. 53 "Misure urgenti di sostegno per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19" (D.L. 02.03.2020 n. 9).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 10 del 02.03.2020, "Secondo aggiornamento 2020 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto D.G. 26.02.2020 n. 2489).

VARI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 10 del 02.03.2020, "Nuove determinazioni per la procedura di classificazione delle strutture agrituristiche ai sensi del comma 3 dell’art. 158 della l.r. 31/2008" (decreto D.S. 24.02.2020 n. 2306).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: G.U. 01.03.2020 n. 52 "Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23.02.2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19" (D.P.C.M. 01.03.2020).

EDILIZIA PRIVATA: DETERMINAZIONI IN ORDINE ALLE COMMISSIONI REGIONALI PER I BENI PAESAGGISTICI IN ATTUAZIONE DEL COMMA 1 DELL’ART. 78 DELLA L.R. 11.03.2005, N. 12 “LEGGE PER IL GOVERNO DEL TERRITORIO” (Regione Lombardia, deliberazione G.R. 30.10.2020 n. 2366).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: indicazioni in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 nelle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (direttiva 12.03.2020 n. 2/2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: Misure incentivanti per il ricorso a modalità flessibili di svolgimento della prestazione lavorativa (circolare 04.03.2020 n. 1/2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: prime indicazioni in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-2019 nelle pubbliche amministrazioni al di fuori delle aree di cui all'articolo 1 del decreto-legge n. 6 del 2020 (direttiva 25.02.2020 n. 1/2020).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

URBANISTICA: L. Spallino, PGT: effetti della mancata adozione entro il 31.12.2013 o della approvazione dopo il 30.06.2014 (15.03.2020 - link a www.dirittopa.it).
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La legge urbanistica della Regione Lombardia impone il passaggio dai Piani Regolatori Urbanistici Generali (PRUG) ai Piani di Governo del Territorio (PGT): con sentenza 12.03.2020 n. 477 il TAR Lombardia-Milano, Sez. II, chiarisce le conseguenze della violazione dei termini a tal fine contenuti nella l.r. n. 12/2005, specificando che non è illegittimo l’atto adottato successivamente al 31.12.2013 o approvato dopo il 30.06.2014. (...continua).

APPALTI  - ATTI AMMINISTRATIVI: F. Frattini, Caratteri salienti e criticità recenti delle informative antimafia (13.03.2020 - tratto da www.giustizia-amminstrativa).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: A. Perla, Opere di urbanizzazione a scomputo oneri: corsi e ricorsi storici (09.10.2019 - link a www.diritto24.ilsole24ore.com).

QUESITI & PARERI

APPALTI: La cauzione provvisoria nell’infra 40.000 euro.
Domanda
Nel caso di procedura di gara infra 40.000, stante l’art. 93, co. 1, ultimo periodo del codice, è necessario richiedere la presentazione della cauzione provvisoria, strumento costoso, spesso di non tempestivo reperimento per gli operatori, e poco funzionale nelle gare di modico valore?
Risposta
L’Autorità Nazionale Anticorruzione con l’atto n. 2 del 26.02.2020 ha segnalato al Governo e al Parlamento l’opportunità di estendere la deroga prevista dall’art. 93, primo comma, ultimo periodo, del d.lgs. 50/2016, a tutti gli affidamenti di importo inferiore ad una determinata soglia, indipendentemente dalla tipologia di procedura di selezione utilizzata.
In particolare il citato articolo riconosce alla stazione appaltante la facoltà di non richiedere la garanzia provvisoria nei casi di cui all’art. 36, co. 2, lett. a).
Appare utile per poter rispondere al quesito inquadrare esattamente l’istituto e le ragioni che hanno portato all’introduzione, con il correttivo al codice, dell’ultimo periodo dell’art. 93.
La cauzione provvisoria è richiesta dalla stazione appaltante a garanzia della mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto riconducibile all’affidatario o a seguito dell’adozione di informazione antimafia interdittiva, come strumento a tutela della serietà e affidabilità dell’offerta, diretto alla responsabilizzazione degli operatori mediante l’anticipata liquidazione dei danni alla pubblica amministrazione (C.d.S. sez. V, sent. 2181/2018).
L’ANAC con la delibera n. 140 del 27.02.2019 recante “Chiarimenti in materia di garanzia provvisoria e garanzia definitiva”, ha precisato che: “nei casi di contratti di importo inferiore a 40.000 euro assegnati mediante procedure diverse dall’affidamento diretto, le stazioni appaltanti sono tenute a richiedere la garanzia provvisoria di cui all’art. 93, co. 1, ultimo periodo e la garanzia definitiva di cui all’art. 103, co. 11, del codice dei contratti pubblici”.
La posizione assunta da ANAC, in linea con il parere del Consiglio di Stato sul correttivo, si discosta dall’Atto di Governo n. 397 “Schede di lettura alle disposizioni integrative del d.lgs. 50 del 18.04.2016”, ove con riferimento all’art. 55 “Garanzie per la partecipazione alla procedura di affidamento (modifiche all’art. 93 del d.lgs. 50/2016)" evidenzia come la ratio delle principali modifiche riferite agli affidamenti sotto i 40.000 euro (per i quali la garanzia diviene una scelta facoltativa della stazione appaltante), è quella di perseguire la “semplificazione dei sistemi di garanzia per l’aggiudicazione e l’esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di renderli proporzionati e adeguati alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio connesso”.
La lettera a) introduce un nuovo periodo al comma 1 dell’art. 93 del codice in base al quale nei casi di affidamenti infra 40.000 è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie per la partecipazione alle procedure di gara previste nell’articolo medesimo.
La norma come pubblicata in gazzetta ufficiale non sembra aver raggiunto quell’obiettivo di semplificazione voluto dal correttivo, a meno che il riferimento alla lettera a) non debba essere inteso come valore economico.
Fatte queste considerazioni nell’attuazione situazione è tuttavia possibile evitare nell’infra 40.000 euro di richiedere la presentazione della cauzione provvisoria non solo nell’affidamento diretto, c.d. puro, ma anche nel caso di richiesta di preventivi per l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. a), procedura assolutamente consigliata negli approvvigionamenti di importo inferiore a tale soglia.
Qualora si utilizzi la procedura procedura negoziata anche per importi inferiori a 40.000 euro (procedura sconsigliata) si dovrà richiedere la presentazione della citata cauzione (18.03.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Alcuni dipendenti di questa amministrazione regionale hanno chiesto l'attivazione del "lavoro agile" in base alla recente normativa emergenziale.
E' possibile concederlo in mancanza di una regolamentazione preventiva, criteri di assegnazione ed in alcuni casi di dotazione informatica necessaria?
Con l'approvazione del DPCM 11.03.2020 si è disposto un mutamento radicale nella definizione delle condizioni e requisiti per lo svolgimento del c.d. "smart working" disponendo che le amministrazioni assicurino "lo svolgimento in via ordinaria delle prestazioni lavorative in forma agile del proprio personale dipendente, anche in deroga agli accordi individuali e agli obblighi informativi di cui agli articoli da 18 a 23 della L. 22.05.2017, n. 81 e individuano le attività indifferibili da rendere in presenza", misura confermata dal D.L. 17.03.2020, n. 18, che, all’art. 87, prevede ulteriori elementi che si possono così sintetizzare:
   - la regola della prestazione lavorativa è il "lavoro agile" per tutta la durata dell'emergenza;
   - tale regola è derogabile esclusivamente per "le attività che ritengono indifferibili e che richiedono necessariamente la presenza sul luogo di lavoro" che dovranno essere espressamente e motivatamente individuate dall'amministrazione;
   - il personale potrà utilizzare la propria dotazione informatica per lo svolgimento della prestazione lavorativa (ricordando che il lavoro agile potrebbe non comportare necessariamente una prestazione per cui si necessita di collegamento telematico);
   - qualora non sia possibile ricorrere al lavoro agile il personale non deve comunque prestare servizio in sede e dovrà fruire di ferie pregresse, congedo, banca ore, rotazione e altri analoghi istituti, nel rispetto della contrattazione collettiva.
Qualora non risulti possibile alcuna delle citate soluzioni, in ogni caso il personale non potrà prestare servizio in sede e dovrà essere esonerato dalla prestazione lavorativa (che costituisce comunque servizio prestato a tutti gli effetti di legge e l'amministrazione non corrisponde l'indennità sostitutiva di mensa, ove prevista).
Ciò detto dunque l'amministrazione qualora non abbia proceduto ancora alla attivazione delle citate misure è situazione di violazione delle misure sanitarie del citato DPCM e potrà essere chiamato in responsabilità in caso di contrazione del virus da parte del personale per quanto attiene alle varie forme di responsabilità diretta.
L'attivazione del lavoro agile non presuppone alcuna preventiva regolamentazione, valutazione delle condizioni personali e/o istanze dell'interessato né l'esistenza di dotazione informatica idonea dell'Ente o dell'interessato.
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Riferimenti normativi e contrattuali
L. 22.05.2017, n. 81 - DPCM 11.03.2020 (18.03.2020 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

ATTI AMMINISTRATIVI: Adempimenti per le griglie della trasparenza.
Domanda
Ci hanno detto che l’ANAC ha pubblicato la solita delibera annuale per la verifica delle griglie della trasparenza, con scadenza 30.03.2020. Diteci, per favore, che non è vero.
Risposta
Purtroppo, dobbiamo confermare la notizia. L’ANAC ha adottato la delibera n. 213 del 04.03.2020 –depositata presso la segretaria del Consiglio il 10.03.2020– composta da dodici pagine e undici allegati, per imporre ai soggetti che vi devono provvedere, la verifica annuale in merito all’attestazione sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione previsti dall’articolo 14, comma 4, lettera g), del decreto legislativo 27.10.2009, n. 150.
Le attestazioni, come di consueto, devono essere predisposte dagli Organismi di Valutazione (OIV) o altri organismi con funzioni analoghe – negli enti locali, di norma, si tratta dei Nuclei di Valutazione.
Tali organismi sono tenuti ad attestare le avvenute pubblicazioni entro il 31.03.2020 e l’attestazione va affissa, da parte degli enti, nella sezione “Amministrazione trasparente” entro il 30.04.2020. Per le pubbliche amministrazioni le sotto-sezioni da investigare (allegato 2.1 della delibera) sono:
   1. Consulenti e collaboratori;
   2. Bandi di concorso;
   3. Attività e procedimenti;
   4. Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici;
   5. Servizi erogati;
   6. Informazioni ambientali.
Il 12.03.2020, qualche misterioso informatore, deve aver avvisato i “marziani” dell’ANAC che in Italia c’era una epidemia in corso, con un trecento morti al giorno.
Il Presidente, facente funzioni, dell’ANAC, con un comunicato del 12 marzo, di conseguenza, ha spostato i termini di verifica e di pubblicazione delle “griglie” rispettivamente al 30 giugno e 31.07.2020 (17.03.2020 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Delega funzioni.
Domanda
Il dirigente che ha delegato alcune funzioni alla posizione organizzativa conserva, in ogni caso, il potere di provvedere nell’ambito della materia oggetto della delega, in caso di assenza del delegato?
Risposta
Il ruolo di delegante (l’intrinseca perdurante piena titolarità del potere amministrativo delegato), consente al delegante d’ingerirsi costantemente nel concreto esercizio del potere de quo, anche attraverso la diretta assunzione di provvedimenti esterni, anche durante la presenza in servizio del delegato, a maggior ragione nei periodi di assenza dal servizio (per ferie o altro).
Non è assolutamente necessario un riassetto di qualsiasi genere della delega.
Si ribadisce: il delegante, con la delega, non si spoglia dei propri poteri; si limita ad individuare un’ulteriore modalità di esercizio degli stessi.
Per mere ragioni illustrative e di chiarezza, questa logica può essere esplicitata nel provvedimento di conferimento della delega (12.03.2020 - link a www.publika.it).

PATRIMONIO: L'ufficio tecnico di questo Comune ha in corso lavori di ristrutturazione per un miglioramento delle prestazioni energetiche generali e specifiche di alcuni ambientali che sono stati i finanziati nell'ambito di un progetto nazionale (D.Dirett. 10.07.2019) ed è in attesa di conoscere eventuali disposizioni di proroga, annunciate come imminenti.
Ci sono novità sia per questo che per altri finanziamenti eventualmente in scadenza?
Il Ministero dello Sviluppo Economico con D.Dirett. 10.07.2019 "Modalità di attuazione dell'intervento a sostegno delle opere di efficientamento energetico e sviluppo territoriale sostenibile realizzate dai comuni" ha dato attuazione al D.L. 30.04.2019, n. 34, recante: «Misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi», convertito, con modificazioni, dalla L. 28.06.2019, n. 58 che prevede l'assegnazione di contributi ai comuni per interventi di efficientamento energetico e sviluppo territoriale sostenibile, come individuati al comma 3 del medesimo articolo.
Recentemente è stata pubblicata (con entrata in vigore il 01/03/2020) la L. 28.02.2020, n. 8 "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30.12.2019, n. 162, recante disposizioni urgenti in materia di proroga di termini legislativi, di organizzazione delle pubbliche amministrazioni, nonché di innovazione tecnologica" (cosiddetto "Milleproroghe") che contiene almeno 2 disposizioni di interesse nello specifico settore per gli Enti locali:
   1) L'art. 1 comma 8-ter che differisce al 30.06.2020 il termine entro cui i comuni beneficiari di contributi per interventi di efficientamento energetico e sviluppo territoriale sono obbligati ad iniziare l'esecuzione dei lavori (il differimento del termine previsto si applica ai comuni che non hanno potuto provvedere alla consegna dei lavori entro il termine fissato al 31.10.2019, per fatti non imputabili all'amministrazione). La norma dispone "8-ter. Il termine di cui all'art. 30, comma 5, decreto-legge 30.04.2019, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 28.06.2019, n. 58, è differito al 30.06.2020, per i comuni che non hanno potuto provvedere alla consegna dei lavori entro il termine del 31.10.2019, per fatti non imputabili all'amministrazione".
   2) L'art. 1 comma 10-septies che differisce dal 15.01.2020 al 15.05.2020, il termine per la richiesta del contributo da parte degli enti locali, a copertura della spesa di progettazione definitiva ed esecutiva per interventi di messa in sicurezza del territorio, e proroga, altresì, dal 28.02.2020 al 30.06.2020, il termine per la definizione dell'ammontare del previsto contributo, attribuito a ciascun ente locale. La norma dispone "Per l'anno 2020, il termine di cui all'articolo 1, comma 52, della legge 27.12.2019, n. 160, è differito dal 15 gennaio al 15 maggio e il termine di cui all'articolo 1, comma 53, della citata legge n. 160 del 2019 è differito dal 28 febbraio al 30 giugno. Sono fatte salve le richieste di contributo comunicate dagli enti locali dopo il 15.01.2020 e fino alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto".
Pertanto potrete fruire del differimento approvato con il Milleproroghe per i lavori descritti nel quesito.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.L. 30.04.2019, n. 34, art. 30 - D.Dirett. 10.07.2019 del Ministero dello Sviluppo Economico - L. 27.12.2019, n. 160, art. 1, comma 52 - D.L. 30.12.2019, n. 162 - L. 28.02.2020, n. 8 (11.03.2020 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: La modifica del codice unico di progetto.
Domanda
Rispetto a quanto inizialmente pensato dall’Amministrazione comunale in ordine ad interventi di manutenzione straordinaria su un immobile, si è resa la necessità di variare sensibilmente il progetto.
È necessario modificare il codice CUP inizialmente preso, quali sono le modalità?
Risposta
Il Codice Unico di Progetto (CUP) è un sistema di identificazione dei progetti di investimento pubblico [1] per finalità di monitoraggio (Sistema di Monitoraggio degli Investimenti Pubblici – MIP), nonché strumento per garantire la trasparenza e la tracciabilità dei flussi finanziari.
Come si legge dal sito governativo di riferimento la richiesta del CUP è obbligatoria per gli interventi rientranti nel Quadro Strategico Nazionale (QSN), nella programmazione dei Fondi Europei, quali ad esempio Fondi strutturali e di investimento europei (ESIF) 2014-2020 e nel Fondo di Sviluppo e Coesione.
In generale il CUP deve essere richiesto per ciascun progetto rientrante nella “spesa per lo sviluppo”, ovvero quegli interventi che, indipendentemente dalla natura contabile di spese correnti o in conto capitale, apportano miglioramenti funzionali o strutturali all’ente, o ne aumentano il patrimonio, oppure sono finanziati con risorse comunitarie o con fondi FAS.
Al contrario le spese propriamente gestionali che sono finalizzate all’ordinario funzionamento dell’amministrazione non prevedono la richiesta del CUP (es. sostituzione di alcuni arredi o computer obsoleti).
Quello che rileva quindi è il fine, l’obiettivo che con tale prestazione si vuole conseguire. In particolare, tra i principali progetti di investimento pubblico rientrano:
   • i lavori pubblici [2];
   • gli incentivi a favore di attività produttive (es. incentivo a favore di un’azienda per la costruzione di un capannone o per l’ammodernamento degli impianti, per progetti di formazione, per progetti di ricerca finalizzati a migliorare la gestione, ecc.);
   • i contributi a favore di soggetti privati, diversi da attività produttive (es. aiuti ai cittadini proprietari di immobili danneggiati da eventi catastrofali, ecc.);
   • la realizzazione di servizi (es. affidamento di un servizio di ricerca finalizzato allo studio della qualità dell’aria nel territorio di propria competenza, realizzazione di manifestazione finalizzate allo sviluppo turistico di una zona ecc.)
   • l’acquisto di beni (es. acquisto di beni durevoli che vanno registrati al patrimonio dell’Ente, ammodernamento della strumentazione della PA, acquisto di arredi o materiale informatico per una scuola, ecc.).
Con riferimento alla modifica delle informazioni collegate al CUP una volta generato, si segnala:
   • che entro le 72 ore successive alla richiesta del CUP, è possibile procedere direttamente mediante la funzione Modifica CUP presente nel menù “Gestione”;
   • trascorse le 72 ore, la correzione richiede l’intervento della Struttura di supporto CUP (Invio Richiesta Modifica CUP” all’interno dell’area Comunicazioni nel menù “Messaggi”).
In particolare per quanto attiene al quesito, trattandosi di una modifica sostanziale di un progetto, il RUP dovrà procedere alla cancellazione del codice CUP originario sulla base delle seguenti passaggi:
   • richiesta di nuovo codice CUP;
   • inserimento della dicitura “intervento sostitutivo del CUP “………”” nel campo ALTRO della III maschera di richiesta del codice;
   • richiesta di cancellazione del precedente CUP tramite l’apposita funzione “Invio Richiesta Modifica CUP” presente all’interno dell’area Comunicazioni nel menù “Messaggi” (nel testo del messaggio dovrà essere specificato il riferimento del nuovo CUP valido che sostituisce il precedente);
   • attendere notifica di avvenuta cancellazione del vecchio codice.
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[1] L’art. 11 della legge 3/2003 stabilisce che il CUP deve essere richiesto per ogni progetto di investimento pubblico senza indicare un tetto minimo di spesa.
[2] Cfr. Linee Guida elaborate dal Gruppo di Lavoro ITACA per la manutenzione ordinaria si tratta di una facoltà (11.03.2020 - link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’accesso civico generalizzato per i contributi economici.
Domanda
In una istanza di accesso civico generalizzato, un cittadino ci ha chiesto di fornire un riepilogo di tutti i contributi erogati dal comune negli ultimi tre anni, con la specificazione dei contributi erogati per ragioni di salute o per disagio socio-economico.
Come ci dobbiamo comportare?
Risposta
L’accesso civico generalizzato, noto anche con l’acronico inglese di FOIA (Freedom Of Information Act), è disciplinato dall’articolo 5, comma 2 e seguenti del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, nel testo introdotto dall’articolo 6, comma 1, del d.lgs. 25.05.2016, n. 97.
In pratica, con la nuova disposizione, si stabilisce che qualsiasi cittadino ha il diritto di accedere ai dati e documenti detenuti da una pubblica amministrazione, ulteriori a quelli che risultano già oggetto di pubblicazione obbligatoria nel sito web dell’ente nella sezione Amministrazione trasparente. Tale nuova forma di accesso, però, incontra delle esclusioni e dei limiti, disciplinati nell’articolo 5-bis, del citato d.lgs. 33/2013, nel testo inserito dall’articolo 6, comma 2, d.lgs. 97/2016.
Chiarito l’ambito applicativo in cui ci si muove è possibile affermare che:
   • l’elenco dei contributi erogati dal comune, rappresenta già un obbligo disciplinato dall’articolo 27, comma 2, del d.lgs. 33/2013, laddove si prevede che gli enti devono organizzare annualmente, in un unico elenco, in formato tabellare aperto, tutti i contributi erogati nell’anno precedente, di importo superiore a 1.000 euro;
   • per quanto riguarda, invece, la pubblicazione dei dati di coloro che hanno beneficiato di un contributo pubblico, per ragioni riferite allo stato di salute e/o per situazione di disagio economico-sociale, l’articolo 26, comma 4, del d.lgs. 33/2013, prevede un vero e proprio divieto, escludendo la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche interessate;
   • con la richiesta di accesso generalizzato possono essere richiesti i documenti, dati e informazioni in possesso dell’amministrazione. Ciò significa che:
   1. il comune non è tenuto a raccogliere informazioni che non sono in suo possesso per rispondere ad una richiesta di accesso generalizzato, ma deve limitarsi a rispondere sulla base dei documenti e delle informazioni che detiene;
   2. l’amministrazione non è tenuta a rielaborare informazioni in suo possesso, ma deve consentire l’accesso ai documenti, ai dati e dalle informazioni, così come sono già detenuti, organizzati, gestiti e fruiti;
   3. sono ammissibili, invece, le operazioni di elaborazione che consistono nell’oscuramento dei dati personali presenti nel documento o nell’informazione richiesta, e più in generale nella loro anonimizzazione, qualora ciò sia funzionale a rendere possibile l’accesso;
   4. la richiesta di accesso generalizzato deve identificare i documenti e i dati richiesti. Ciò significa:
– che la richiesta deve indicare, con precisione, i documenti o i dati richiesti, ovvero
– che la richiesta deve consentire all’amministrazione di identificare agevolmente i documenti o i dati richiesti.
Dovranno essere ritenute inammissibili, pertanto, le richieste formulate in modo così vago da non permettere all’amministrazione di identificare i documenti o le informazioni richieste. In questi casi, l’amministrazione destinataria della domanda dovrebbe chiedere di precisare l’oggetto della richiesta.
Premesso quanto sopra, si consiglia di rispondere all’istanza chiarendo che:
   • le informazioni richieste si trovano già a disposizione di tutti, pubblicate nel sito web su Amministrazione trasparente > Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici > Atti di concessione, con i dati riferiti agli ultimi cinque anni, inserendo nella risposta il link di accesso;
   • la richiesta di accesso generalizzato, pertanto, non può essere presa in considerazione in quanto è riferita a documenti per i quali esiste già l’obbligo di pubblicazione (cfr. art. 5, comma 5, d.lgs. 33/2013);
   • qualora i dati non siano (tutti) pubblicati, il richiedente potrà presentare istanza, indirizzata al responsabile della trasparenza dell’ente, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del d.lgs. 33/2013, attivando l’istituto dell’accesso civico semplice;
   • i dati riferiti allo stato di salute e a situazioni di disagio socio-economico, di persone fisiche a cui il comune ha erogato un contributo non sono ostensibili, per espressa previsione di legge (articolo 26, comma 4, d.lgs. 33/2013) e sono tutelati dal Regolamento (UE) 2016/679, all’articolo 9, essendo annoverati tra i dati “particolari” (ex sensibili) (10.03.2020 - link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il milleproroghe amplia i possibili utilizzi dei proventi da concessioni di edificare, ma solo dal 1° aprile prossimo.
Domanda
Il mio Ente deve ancora approvare il bilancio di previsione 2020-2022. Mi sapete dire quali sono le spese finanziabili con i proventi da oneri di urbanizzazione?
Risposta
L’utilizzo degli oneri di urbanizzazione o meglio, dei proventi dei titoli abilitativi edilizi e delle relative sanzioni, è disciplinato dall’art. 1, comma 460 della L. 232/2016, come modificato dall’art. 1-bis, comma 1, D.L. 148/2017.
Tale comma prevede infatti che i suddetti proventi siano destinati esclusivamente e senza vincoli temporali alla realizzazione e alla manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, al risanamento di complessi edilizi compresi nei centri storici e nelle periferie degradate, a interventi di riuso e di rigenerazione, a interventi di demolizione di costruzioni abusive, all’acquisizione e alla realizzazione di aree verdi destinate a uso pubblico, a interventi di tutela e riqualificazione dell’ambiente e del paesaggio, anche ai fini della prevenzione e della mitigazione del rischio idrogeologico e sismico e della tutela e riqualificazione del patrimonio rurale pubblico, nonché a interventi volti a favorire l’insediamento di attività di agricoltura nell’ambito urbano e a spese di progettazione per opere pubbliche.
Con tale norma venivano finalmente superati –una volta per tutte– i limiti percentuali e le differenti tipologie di spese correnti che nel tempo vari provvedimenti normativi avevano individuato come finanziabili. Per individuare le spese relative ad opere di urbanizzazione primaria e secondaria è necessario fare riferimento all’art. 4 della legge 847 del 29/09/1964 che elenca in maniera univoca e puntuale sia le une che le altre.
Le prime sono rappresentate da: a) strade residenziali; b) spazi di sosta o di parcheggio; c) fognature; d) rete idrica; e) rete di distribuzione dell’energia elettrica e del gas; f) pubblica illuminazione; g) spazi di verde attrezzato; g-bis) infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88 del codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 01.08.2003, n. 259, e successive modificazioni, e opere di infrastrutturazione per la realizzazione delle reti di comunicazione elettronica ad alta velocità in fibra ottica in grado di fornire servizi di accesso a banda ultralarga effettuate anche all’interno degli edifici.
Le seconde sono invece costituite da: a) asili nido e scuole materne; b) scuole dell’obbligo nonché strutture e complessi per l’istruzione superiore all’obbligo; c) mercati di quartiere; d) delegazioni comunali; e) chiese ed altri edifici religiosi; f) impianti sportivi di quartiere; g) centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie; h) aree verdi di quartiere.
Sul testo del comma 460 è tuttavia recentemente intervenuto il Legislatore in sede di conversione del decreto legge Milleproroghe (d.l. 162/2019) avvenuta con L. 8/2020 pubblicata sulla G.U. n. 51 del 29/02/2020 e già in vigore dallo scorso 1° marzo. In particolare, nel corso dell’esame alla Camera dei deputati, è stata aggiunta una nuova tipologia di spesa finanziabile con i proventi in oggetto.
A farlo è il comma 5-quinquies dell’art. 13 del decreto che prevede testualmente che all’articolo 1, comma 460, della legge 11.12.2016, n. 232, sia infine aggiunto il seguente periodo: “A decorrere dal 01.04.2020 le risorse non utilizzate ai sensi del primo periodo possono essere altresì utilizzate per promuovere la predisposizione di programmi diretti al completamento delle infrastrutture e delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria dei piani di zona esistenti, fermo restando l’obbligo dei comuni di porre in essere tutte le iniziative necessarie per ottenere l’adempimento, anche per equivalente delle obbligazioni assunte nelle apposite convenzioni o atti d’obbligo da parte degli operatori”.
Che cosa sono i ‘piani di zona’? Si tratta di strumenti urbanistici previsti dall’art. 1 della L. 167/1962 come obbligatori per i comuni con popolazione superiore ai 50.000 abitanti o che siano capoluoghi di provincia. Sono invece previsti come facoltativi per tutti i restanti comuni. Essi devono individuare le zone da destinare alla costruzione di alloggi a carattere economico o popolare nonché alle opere e servizi complementari, urbani e sociali, ivi comprese le aree a verde pubblico.
La norma ha una data di entrata in vigore ben precisa: il 1° aprile prossimo. Vista la nuova scadenza per l’approvazione del bilancio di previsione 2020-2022 fissata al 30 aprile prossimo dal d.m. Interno pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 50 del 28 febbraio, c’è tutto il tempo per avvalersene fin da quest’anno. Viceversa, per gli enti che hanno già approvato lo schema di bilancio con deliberazione di giunta, si potrà procedere o con un emendamento, ovvero con una variazione dopo la sua approvazione da parte del consiglio, in modo analogo agli enti che hanno già approvato.
Infine evidenziamo che dal tenore letterale del periodo aggiunto al comma 460 appare come questa ulteriore forma di utilizzo abbia carattere residuale rispetto a quelle elencate al periodo precedente. Riteniamo tuttavia che, data l’ampiezza di queste ultime, gli enti non alcuna abbiano difficoltà a individuare spese da finanziare con i proventi da oneri di urbanizzazione, anche in considerazione della loro ormai consolidata esiguità (09.03.2020 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Permessi giudice popolare.
Domanda
Come vanno giustificate le assenze per l’espletamento delle funzioni di giudice popolare?
Risposta
Come evidenziato dall’Aran in alcuni suoi orientamenti, tanto in riferimento al comparto delle Funzioni Locali quanto ad altri comparti (cfr., tra gli altri, il RAL 1273), la contrattazione collettiva non ha in alcun modo disciplinato le assenze per l’espletamento delle funzioni di giudice popolare.
Esse sono regolate dall’art. 11 della legge n. 278 del 01/04/1951, come sostituito dal D.L. n. 31 del 14/02/1978, convertito nella legge n. 74 del 24/03/1978.
La fonte legale, oltre a stabilire l’obbligatorietà dell’incarico di giudice di popolare, lo equipara a tutti gli effetti all’esercizio delle funzioni pubbliche elettive, il che implica, per gli enti locali, la ricorrenza delle disposizioni in materia introdotte dal d.lgs. 267/2000 (TUEL), ed in particolare l’art. 79 del predetto Testo Unico, che dispone, per tale tipo di assenze, che i dipendenti hanno diritto di assentarsi dal servizio per il tempo strettamente necessario per la partecipazione alle riunioni collegiali o alle sedute degli organi dei quali sono partecipanti, incluso il tempo necessario a raggiungere il luogo di svolgimento della seduta.
Si ritiene, per le ragioni di cui sopra, che analoga considerazione debba farsi pertanto per le assenze del dipendente chiamato a rendere il proprio servizio come giudice popolare.
Il dipendente è tenuto ad avvertire preventivamente l’amministrazione dell’assenza producendo copia del decreto di nomina a giudice popolare; ed al rientro, a giustificazione della stessa, dovrà produrre idonea certificazione rilasciata dalla competente autorità giudiziaria, che varrà a coprire l’assenza per alcune ore o anche per l’intera giornata in funzione di quanto ivi riportato, in relazione alla durata dell’impegno sostenuto (05.03.2020 - link a www.publika.it).

APPALTI: Il quinto d’obbligo e la richiesta del CIG.
Domanda
Nel caso di un servizio biennale, eventualmente rinnovabile, con previsione nella lex specialis del quinto d’obbligo di cui all’art. 106, co. 12, del codice, è necessario considerare il 20% nella determinazione del valore ai fini della richiesta del CIG?
Risposta
Il TAR Milano nella sentenza n. 284 del 10.02.2020, diversamente dai giudici campani (TAR Napoli, sentenza n. 5380/2018), da una lettura dell’art. 106, co. 12, del codice, in linea con la posizione assunta da ANAC nella relazione AIR al bando tipo n. 1/2017.
L’art. 106, co. 12, testualmente recita “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione delle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto”.
Secondo i giudici lombardi tale noma definisce il c.d. “quinto obbligo” come una prestazione aggiuntiva rispetto al contratto originario, che costituisce una sopravvenienza. Essa quindi si sottrae alla previsione dell’art. 35, co. 4 [1], del codice dei contratti, il quale fa riferimento a clausole già previste al momento della predisposizione degli atti di gara, ed in questa in sede inserite per effetto di una scelta discrezionale della stazione appaltate, ma rimesse, nella loro concreta applicazione ad una successiva valutazione facoltativa dell’amministrazione.
Ricostruzione che, secondo i magistrati, trova conferma nella collocazione del c.d. quinto d’obbligo nelle modifiche contrattuali, oggetto di variante, quale diritto potestativo che ha fonte legale e non negoziale, che si innesta ab externo nel contratto il cui valore può essere ridotto o incrementato per effetto di scelte operate solo ex post dalla stazione appaltante.
Proseguono affermando che nessuna norma del codice, e tanto meno l’art. 106, co. 12, stabilisce che il “quinto d’obbligo” assuma rilevanza in ordine alla determinazione del valore della gara. Si tratta infatti di un meccanismo che opera ex lege, indipendentemente dal mero richiamo o meno nella lex specialis di gara, che non presentando il carattere dell’opzione non incide sul valore complessivo dell’appalto, e non deve necessariamente rientrare ai fini della richiesta del CIG.
Queste considerazioni tuttavia non precludono, la possibilità di riportare all’interno del bando il quinto come opzione, oppure una percentuale superiore, ai sensi della lettera a) dell’art. 106 del codice, e quindi mediante una clausola chiara, precisa e inequivocabile. Operazione che ci permette di avere un CIG capiente ed evitare i ben noti problemi di sforamento del valore in caso di rendicontazione.
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[1] Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell’appalto (04.03.2020 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Trasparenza dei dati relativi a procedimenti disciplinari.
Domanda
Un cittadino, nonché ex dipendente dell’amministrazione, ci chiede ripetutamente di pubblicare gli atti conclusivi dei procedimenti disciplinari a carico di suoi ex colleghi, asserendo che sussista un obbligo ai sensi dell’art. 23, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, trattandosi di provvedimenti amministrativi; in alternativa ne richiede una copia mediante accesso generalizzato.
Il Responsabile della Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (RPTC), sentito anche il Responsabile della Protezione Dati (RPD), ritiene che entrambe le richieste non possano essere accolte.
È corretto?
Risposta
L’orientamento del RPCT del vostro ente è senz’altro condivisibile.
In primo luogo, il riferimento all’art. 23, del d. lgs. 33/2013, non è assolutamente pertinente poiché, dopo la modifica introdotta dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97 e, in particolare, dopo l’abrogazione del comma 2, la norma richiamata prevede l’obbligo di pubblicazione del solo elenco dei provvedimenti.
Anche ove si proceda alla pubblicazione di singoli provvedimenti, occorre procedere all’oscuramento dei dati personali in essi contenuti. Per pubblicare i dati personali è necessario, infatti, che ci sia una specifica previsione di legge che rappresenti la base giuridica richiesta dal Regolamento (UE) 2016/679 e dall’art. 2-ter del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196, come adeguato al citato Regolamento.
Con riferimento allo specifico quesito proposto è utile anche richiamare una recente pronuncia dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nella quale si sostiene che il d.lgs. 33/2013 “non dispone per le amministrazioni pubbliche obblighi di pubblicazione di dati riferiti ai procedimenti disciplinari nei confronti dei propri dipendenti, né in forma integrale, né come dato aggregato”.
Ci si riferisce alla delibera n. 1237 del 18.12.2019, con la quale l’ANAC ha fornito indicazioni di portata generale in merito alla trasparenza dei dati relativi ai procedimenti disciplinari, ammettendo soltanto la possibilità di pubblicare i dati relativi al numero dei procedimenti avviati, unitamente alla casistica delle sanzioni disciplinari irrogate, al fine di far conoscere –e dunque prevenire– le tipologie di condotte sanzionabili in cui il dipendente può incorrere.
A ben vedere –come peraltro ricorda l’ANAC– tali dati sono già contenuti nella Relazione annuale del RPCT di cui all’art. 1, comma 14, della legge 06.11.2012, n. 190, che deve essere pubblicata in Amministrazione Trasparente nella sottosezione “Altri contenuti > Prevenzione della corruzione”.
Si vedano le domande contraddistinte con ID 12 – Procedimenti disciplinari e penali, nello schema di file Excel finora utilizzato dagli RPCT, su indicazione dell’ANAC, ovvero la sezione 8 – Monitoraggio procedimenti disciplinari, nella nuova versione della Relazione, generata attraverso la Piattaforma di acquisizione dei Piani Triennali di Prevenzione della Corruzione e Trasparenza.
In merito al diritto di accesso generalizzato (cosiddetto FOIA) il Garante per la protezione dei dati personali, chiamato ad esprimersi dagli RPCT, ai sensi dell’art. 5, come 7, del d.lgs. 33/2013, nell’ambito di procedimenti di riesame per diniego, ha più volte chiarito che non è ammissibile l’accesso generalizzato a tali documenti.
A titolo di esempio, si richiama il parere del 21.11.2018 [doc web 9065404], nel quale, citando precedenti pronunce, il Garante ribadisce che l’ostensione integrale del documento richiesto, unita al particolare regime di pubblicità dei dati oggetto di accesso civico, può arrecare un pregiudizio concreto alla tutela della protezione dei dati personali ai sensi dell’art 5-bis , comma 2, lettera a), del d.lgs. 33/2013.
Resta aperta, dunque, soltanto la possibilità di esercitare l’accesso ai sensi della legge 07.08.1990, n. 241, qualora sussista un interesse qualificato ossia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (03.03.2020 - link a www.publika.it).

PATRIMONIO: Opponibilità a terzo di servitù di veduta acquisita per usucapione.
L’acquisto della servitù può avvenire, tra l’altro, per usucapione, ove si tratti di servitù apparenti, cioè quelle al cui esercizio sono destinate opere visibili e permanenti (artt. 1031 e 1061 c.c.).
Per quanto riguarda la proprietà di immobili e i diritti reali immobiliari, l’usucapione costituisce modo di acquisto a titolo originario, che avviene ex lege, in virtù del possesso continuato per venti anni (art. 1158 c.c.).
Ai sensi dell’art. 2651 c.c., è suscettibile di trascrizione la sentenza da cui risulti l’acquisto per usucapione di una servitù: trattasi di sentenza dichiarativa, la cui trascrizione ha funzione di sola pubblicità-notizia, non quella di risolvere i conflitti tra acquirenti a titolo derivativo e acquirenti a titolo originario.
In proposito, la giurisprudenza ha affermato il principio secondo il quale il conflitto tra l’acquisto a titolo derivativo e l’acquisto per usucapione è sempre risolto a favore del secondo, indipendentemente dalla trascrizione della sentenza che accerta l’usucapione e dell’anteriorità della trascrizione di essa o della relativa domanda rispetto alla trascrizione dell’acquisto a titolo derivativo.
Ne deriva che il Comune, che ritenga di aver acquistato un diritto di servitù per usucapione, può far valere nei confronti del terzo acquirente del fondo servente detto diritto reale per il fatto della sua venuta ad esistenza, ex lege, al ricorrere dei presupposti di legge, ai sensi dell’art. 1158 c.c., non necessitando a tal fine la trascrizione.
Il Comune riferisce che un edificio di sua proprietà (fondo dominante) possiede una servitù di veduta di fatto su altro edificio di proprietà privata (fondo servente) giacente a confine.
Detta servitù si è protratta per oltre venti anni pacificamente e senza interruzioni; peraltro non è stata accertata con sentenza del Giudice e quindi non è stata trascritta nei registri immobiliari. Posto che l’immobile privato è stato di recente venduto ad un terzo, il Comune chiede se è legittimato a pretendere nei suoi confronti il rispetto della servitù di cui si tratta.
Ai sensi dell’art. 1031 c.c., la costituzione delle servitù può avvenire:
   a) in attuazione di un obbligo di legge (servitù coattive);
   b) per volontà dell’uomo (contratto, testamento: si tratta delle c.d. servitù volontarie, art. 1058, c.c.);
   c) per usucapione;
   d) per destinazione del padre di famiglia (art. 1062 c.c.)
In particolare, poste le circostanze riferite dal Comune relative al protrarsi pacifico della servitù per oltre venti anni, si osserva che ove si tratti di servitù apparente, la stessa può sorgere anche per usucapione ventennale.
L’istituto dell’usucapione riguarda infatti la proprietà e i diritti reali di godimento, ad eccezione delle servitù non apparenti, che ricorrono quando non si hanno opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio (art. 1061 c.c.) [1].
Specificamente, le servitù apparenti sono quelle al cui esercizio sono destinate opere –anche formatesi naturalmente [2]–, visibili e permanenti, obiettivamente finalizzate all’esercizio della servitù: tali cioè da appalesare in modo non equivoco, per la loro struttura e funzione, l’esistenza di un peso gravante sul fondo servente [3], al proprietario di quest’ultimo [4].
Quanto all’usucapione, l’art. 1158 c.c., in tema di beni immobili e diritti reali immobiliari, prevede che il possesso continuato per venti anni fa acquisire al possessore – attraverso l’istituto dell’usucapione – la titolarità del diritto reale (proprietà, diritti reali di godimento) corrispondente alla situazione di fatto esercitata. L’usucapione costituisce, dunque, un modo di acquisto a titolo originario della proprietà e dei diritti reali minori, che avviene ex lege, nel momento stesso in cui matura il termine normativamente previsto.
Le peculiarità dell’istituto dell’usucapione si ripercuotono sull’atteggiarsi della trascrizione degli acquisti per usucapione, atteso che la trascrizione riguarda atti e dunque non si presta a rispecchiare vicende di acquisto a titolo originario.
Sono, invece, suscettibili di trascrizione, ai sensi dell’art. 2651 c.c., le sentenze da cui risulta acquistato per usucapione un diritto di proprietà o un diritto reale di godimento di cui ai nn. 1, 2 e 4 dell’art. 2643, tra cui, per quanto di interesse, il diritto di servitù.
Ed invero, l’usucapiente può avere interesse, per eliminare ogni incertezza in ordine al suo acquisto ovvero per ottenere un titolo utile per la trascrizione, a promuovere un giudizio di accertamento dell’intervenuta usucapione [5], che, in ogni caso, si concluderebbe con una sentenza avente valore dichiarativo e non già costitutivo.
La trascrizione di detta sentenza dichiarativa (ove vi sia), ai sensi dell’art. 2651 c.c. richiamato, ha funzione di sola pubblicità-notizia, cioè di rendere noti determinati fatti o atti ai terzi, ma non quella di risolvere i conflitti tra acquirenti a titolo derivativo e acquirenti a titolo originario [6].
In proposito, la giurisprudenza ha affermato il principio secondo il quale il conflitto tra l’acquisto a titolo derivativo e l’acquisto per usucapione è sempre risolto a favore del secondo, indipendentemente dalla trascrizione della sentenza che accerta l’usucapione e dell’anteriorità della trascrizione di essa o della relativa domanda rispetto alla trascrizione dell’acquisto a titolo derivativo [7].
Calando questi principi nel caso di specie, ne conseguono alcune considerazioni per quanto riguarda l’(avvenuto) acquisto per usucapione del diritto di servitù e relativamente ai rapporti tra il Comune e il terzo acquirente che vorrebbe sopraelevare l’edificio di proprietà privata (fondo servente), impedendo così l’esercizio della servitù di veduta di cui trattasi.
Sotto il primo profilo, si osserva che il possesso ininterrotto del diritto reale di servitù per oltre venti anni –riferito dal Comune– è astrattamente idoneo a determinare in favore del Comune l’acquisto a titolo originario di detto diritto reale, ai sensi dell’art 1158 c.c., ove, beninteso, si tratti di una servitù apparente.
In proposito, con specifico riferimento all’acquisto per usucapione di una servitù di veduta, la Corte di cassazione ha affermato che la visibilità delle opere destinate all’esercizio della servitù deve far capo ad un punto d’osservazione non necessariamente coincidente col fondo servente –ipotesi normale, ma non per questo esclusiva– ma anche esterno al fondo servente, purché il proprietario di questo possa accedervi liberamente, come nel caso in cui le opere siano visibili da una pubblica via [8].
Per converso, per giungere a ritenere la non visibilità delle finestre che si aprono sul fondo oggetto della veduta (fondo servente), deve essere dimostrata l’esistenza di una situazione di fatto tale che il proprietario di detto fondo non abbia avuto possibilità alcuna di vederle dal suo fondo e da alcun luogo viciniore [9].
L’accertamento delle circostanze che integrano l’usucapione di una servitù di veduta è da farsi caso per caso [10] ed in ipotesi di contestazione l’eliminazione di ogni incertezza al riguardo può derivare da una sentenza che accerti un tanto, che il Comune riferisce non esservi stata.
Il Comune, che ritenga di aver acquistato il diritto di servitù sull’edificio (fondo servente) per usucapione, può lo stesso far valere detto diritto nei confronti del terzo acquirente [11]: ed invero –come suesposto– il conflitto tra l’acquisto a titolo derivativo e l’acquirente per usucapione è sempre risolto a favore dell’acquirente per usucapione, indipendentemente dalla trascrizione della sentenza che accerta l’usucapione e della sua anteriorità rispetto alla trascrizione dell’acquisto a titolo derivativo.
E questo poiché, come detto sopra, la trascrizione della sentenza da cui risulti acquistato un diritto per usucapione, ex art. 2651 c.c., ove vi fosse, avrebbe solo funzione di pubblicità - notizia, e non quella di risolvere il conflitto tra acquirente a titolo originario e acquirente a titolo derivativo [12].
Pertanto, a fronte della domanda del Comune se sia legittimato a pretendere il rispetto della servitù di veduta nei confronti del terzo acquirente, si osserva che il Comune può far valere detto diritto reale per il fatto della sua venuta ad esistenza, ex lege, al ricorrere dei presupposti di legge, ai sensi dell’art. 1158 c.c., non necessitando a tal fine la trascrizione.
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[1] V. Cass., sez. un., 21.11.1996, n. 10285, secondo cui il requisito dell’apparenza è necessario per l’acquisto della servitù per usucapione.
[2] Ad es. un sentiero creatosi per effetto del calpestio, v. Cass. 27.05.2009, n. 12362.
[3] V. Cass. 31.05.2010, n. 13238.
[4] Cass. civ., sez. II, 24.09.2014, n. 24401.
[5] V. Cass. 26.04.2011, n. 9325.
[6] La sentenza avente contenuto dichiarativo non rientra, infatti, tra gli atti costitutivi di diritti reali, di cui all’art. 2643. c.c. –che al n. 14 menziona specificamente le sentenze che operano la costituzione, il trasferimento o la modificazione del diritto di proprietà e di diritti reali di godimento– soggetti a trascrizione, al fine di renderli opponibili a terzi, ai sensi dell’art. 2644 c.c.
In particolare, quest’ultima norma codicistica prevede che gli atti (costitutivi di dritti reali) soggetti a trascrizione, di cui all’art. 2643 c.c., non hanno effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi.
[7] Cass. civ., sez. II, 06.12.2000, n. 15503; Cass. civ., sez. II, 28.01.1985, n. 443.
[8] Cass. civ. n. 24401/2014 cit.
[9] Cass. civ. n. 24401/2014 cit.
[10] Cass. civ. n. 24401/2014 cit.
[11] Ove questi contesti il fatto dell’avvenuto verificarsi dell’usucapione, si renderà, peraltro, necessario l’accertamento del Giudice.
[12] Come, invece, avviene per la trascrizione degli atti costitutivi di diritti reali, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2643 e 2644 c.c. (v. nota 12) (20.02.2020 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Incompatibilità di un amministratore locale.
Nei confronti dell’assessore di uno dei comuni facenti parte di un’UTI che venisse assunto alle dipendenze dell’Unione medesima, soltanto qualora tale soggetto fosse componente degli organi di governo della stessa sussisterebbe la causa di incompatibilità di cui al combinato disposto degli articoli 60 comma 1, n. 7), e 63, comma 1, n. 7), TUEL, secondo cui è ineleggibile/incompatibile l’amministratore locale che sia dipendente del comune medesimo.
L’Unione territoriale intercomunale (UTI) chiede un parere in merito all’esistenza di una causa di incompatibilità per l’assessore di uno dei comuni facenti parte dell’UTI medesima qualora lo stesso venisse assunto alle dipendenze dell’Unione.
Preliminarmente si sottolinea che l’articolo 5, comma 2, della legge regionale 12.12.2014, n. 26 prevede che all’Unione territoriale intercomunale si applichino “i principi previsti per l’ordinamento degli enti locali e, in quanto compatibili, le norme di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali)”.
Il comma 4 del citato articolo 32 stabilisce che all’unione si applicano, in quanto compatibili e non derogati con altre disposizioni di legge, i principi previsti per l’ordinamento dei comuni, con particolare riguardo allo status degli amministratori.
Pertanto, in base a tale ultimo richiamo, le norme contemplate nel D.Lgs. 267/2000, e in particolare gli articoli 60 e 63 del medesimo decreto, in quanto compatibili e non derogate nei termini sopra indicati, devono ritenersi applicabili anche con riferimento alle unioni di comuni.
Premesso quanto sopra, si ritiene debba essere preso in considerazione l’articolo 60 comma 1, num. 7), TUEL, in combinato disposto con l’articolo 63, comma 1, num. 7), TUEL secondo cui è ineleggibile/incompatibile l’amministratore locale che sia dipendente del comune medesimo.
Quanto alla fattispecie in riferimento seguirebbe l’insorgenza dell’indicata causa di incompatibilità nel caso in cui il medesimo soggetto fosse dipendente dell’unione di comuni e, nel contempo, componente degli organi di governo della stessa.
A tale ultimo riguardo necessita segnalare che sono organi dell'Unione l'Assemblea, il Presidente e, qualora istituito, l’Ufficio di presidenza [1].
Quanto all’assemblea essa è costituita da tutti i sindaci dei comuni aderenti a ciascuna Unione e, solo nel caso di impossibilità a partecipare alle sedute dell'Assemblea o nel caso di incompatibilità, questi possono delegare un assessore a rappresentarli. [2]
Con riferimento al caso in esame segue che la causa di incompatibilità sopra citata verrebbe in rilievo solo nel caso in cui l’assessore divenisse componente dell’assemblea dell’UTI.
Analoghe considerazioni possono compiersi avuto riguardo all’Ufficio di presidenza: la causa di incompatibilità in esame sorgerebbe nei confronti dell’assessore qualora lo stesso fosse componente di tale organo di governo.
Non si prende, invece, in considerazione la figura giuridica del Presidente non potendo l’assessore ricoprire detto ruolo. [3]
Da ultimo si ricorda che, ai sensi dell’articolo 28, comma 5, della legge regionale 29.11.2019, n. 21 “a far data dall'01.01.2021 le Unioni territoriali intercomunali di cui al comma 1 [4] sono trasformate di diritto nella rispettiva Comunità di montagna”.
Da tale data, pertanto, affinché non si realizzi la causa di incompatibilità sopra esaminata, necessiterà valutare che l’indicato assessore, mantenendo l’attività lavorativa alle dipendenze della costituita Comunità di montagna, non entri a far parte di alcun organo di governo della stessa. [5]
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[1] Si veda l’articolo 12, commi 1 e 2, della legge regionale 26/2014 il quale recita:
   “1. Sono organi dell'Unione l'Assemblea, il Presidente e l’organo di revisione.
   2. Lo statuto delle Unioni può prevedere l'istituzione di un Ufficio di presidenza con funzioni esecutive e, in tal caso, ne determina le competenze e la relativa composizione”.
[2] Precisamente l’articolo 13, comma 6, della legge regionale 26/2014 recita, al riguardo: “In caso di impossibilità a partecipare alle sedute dell'Assemblea, i Sindaci possono delegare un assessore a rappresentarli. In caso di incompatibilità previste dalla vigente normativa statale, la delega può essere conferita anche in via permanente.”
[3] Il Presidente, infatti, è un sindaco (articolo 14, comma 1, della legge regionale 24/2016 secondo cui: “Il Presidente è eletto dall'Assemblea tra i suoi componenti”).
[4] Si tratta delle Unioni che esercitano le funzioni delle soppresse Comunità montane di cui alla legge regionale 33/2002.
[5] Circa l’applicabilità agli organi politici della Comunità delle norme dettate dal TUEL sullo status degli amministratori locali si rileva che l’articolo 6, comma 2, della legge regionale 21/2019 in combinato disposto con l’articolo 7, comma 1, della legge regionale medesima prevede che alle Comunità di montagna “si applicano i principi e, in quanto compatibili, le norme previste per i Comuni” (05.02.2020 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Il revisore del Comune ha segnalato che la Società di cui il Comune è socio al 100% (gestrice della Casa di riposo) ha affidato, con atto dell'Amministratore unico, l'incarico di tenere la contabilità della Società pubblica ad un commercialista che risulta essere socio di una società privata in cui è socio anche l'amministratore unico.
L'incarico è stato affidato alla persona fisica e non alla società di cui anche l'amministratore unico è socio.
Si chiede se tale affidamento sia legittimo sia per quanto riguarda l'eventuale conflitto di interesse sia per la eventuale necessità di motivare la decisione di ricorrere all'esterno e non gestire la contabilità con propri dipendenti.
Il quesito in esame attiene, primariamente, all'eventuale sussistenza di un "conflitto di interessi" in una peculiare fattispecie, concretamente segnalata. In secondo luogo, viene chiesto di individuare i corretti presupposti per un legittimo affidamento all"'esterno" di attività di competenza propria di una società pubblica.
Principiamo dal primo problema, afferente, come detto, la sussistenza di un conflitto di interesse. In via preliminare, è necessario definire il concetto.
Secondo attenta e pacifica dottrina (Di Carlo E., "Il conflitto di interessi nelle organizzazioni produttive", Rivista di politica economica, 2012), il "conflitto di interessi" (sussistente o potenziale) individua la situazione in cui l'interesse secondario (interesse privato, finanziario o non finanziario) di un soggetto (agente o funzionario pubblico) tende a interferire negativamente con l'interesse primario (interesse pubblico), che deve essere perseguito dal medesimo soggetto.
Quindi, affinché ci sia "conflitto di interessi", occorre la presenza di tre elementi chiave:
   a) Una relazione di agenzia, tra un soggetto delegante (Pubblica Amministrazione) e uno delegato (Funzionario), in cui il secondo ha il dovere di agire nell'interesse (primario) del primo;
   b) La presenza di un interesse secondario nel soggetto delegato (di tipo finanziario o di altra natura);
   c) La tendenza dell'interesse secondario ad interferire, negativamente, con l'interesse primario. Il termine "tende a interferire" vuole sottolineare che l'interferenza si presenta con diversa intensità a seconda dell'agente portatore dell'interesse secondario e della rilevanza assunta da tale interesse.
Definito il concetto di "conflitto di interesse", veniamo alla concreta fattispecie. Il quesito fa riferimento ad una situazione in cui interagiscono tre soggetti (persone fisiche e/o giuridiche). Precisamente:
   1) Una società pubblica, che gestisce una Casa di riposo. Tale società è partecipata al 100% da un Comune.
   2) L'amministratore unico di tale società pubblica.
   3) Un commercialista, che risulta essere anche socio di una società privata, nella quale è socio anche l'amministratore unico.
I tre soggetti sono stati opportunamente grassettati al fine di porli in giusta evidenza.
E' stata, poi, sottolineata una data situazione di fatto (sussistenza di una società privata, che vede soci due dei tre soggetti), che dovrà essere esaminata con attenzione.
Ora, accade che l'Amministratore unico della società pubblica conferisce (non è dato sapere se a seguito di gara o, peggio, mediante affidamento diretto senza alcuna preventiva selezione) al commercialista l'incarico di "tenere" la contabilità della medesima società pubblica.
Sussiste un conflitto di interesse in siffatta fattispecie? La risposta non può che essere duplice.
Da un punto di vista teorico generale, è ben evidente che l'amministratore unico riveste una duplice posizione in due distinte società (una pubblica ed una privata) tendenzialmente foriera di conflitti. In fattispecie, appare ben evidente che l'amministratore unico, "strumentalizzando" il suo potere all'interno della società pubblica, favorisce il proprio collega socio della distinta società privata (ove sono entrambi soci), conferendogli un incarico, si suppone senza gara.
La sussistenza del conflitto, quindi, da un punto di vista teorico generale, sussiste senza ombra di dubbio l'amministratore unico si fa "dominare" dall'interesse secondario (privato), che condiziona e pregiudica l'interesse primario all'imparzialità ed alla trasparenza.
Da un punto di vista prettamente giuridico, i riferimenti ed i fondamenti devono essere rinvenuti nel D.P.R. 16.04.2013, n. 62, regolamento recante il Codice di comportamento dei dipendenti pubblici.
Orbene, proprio in relazione alla concreta fattispecie, occorre tener conto dell'art. 2, comma 3, del citato D.P.R., ove viene stabilito che le Pubbliche amministrazioni estendono, per quanto compatibili, gli obblighi di condotta previsti dal presente codice a tutti i collaboratori o consulenti, con qualsiasi tipologia di contratto o incarico e a qualsiasi titolo, ai titolari di organi e di incarichi negli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche, nonché nei confronti dei collaboratori a qualsiasi titolo di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell'amministrazione. Siffatta prescrizione normativa è importante, in quanto soprattutto il "commercialista" non risulta essere dipendente della società pubblica.
A questo punto, si impone un importante chiarimento. Precisamente, ai sensi dell'art. 2, comma 1, del citato D.P.R., il Codice di comportamento si applica, primariamente, ai pubblici dipendenti. Nei confronti di coloro che non sono pubblici dipendenti, trova applicazione la riportata disposizione (art. 2, comma 3, D.P.R. 16.04.2013, n. 62), in osservanza della quale le Pubbliche amministrazioni devono estendere gli obblighi di condotta, previsti dal Codice, ad altri soggetti, fra cui: a) il titolare di organi e di incarichi negli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche; b) tutti i collaboratori o consulenti, con qualsiasi tipologia di contratto o incarico e a qualsiasi titolo.
Ora, seppure non qualificassimo l'amministratore unico della società pubblica quale "dipendente" della medesima (ma potremmo anche addivenire a tale qualificazione), non vi è dubbio che il medesimo rientra nella categoria "a". Parimenti, non vi è dubbio che il commercialista rientra nella categoria "b".
Quindi, è ben possibile affermare che gli obblighi previsti dal D.P.R. 16.04.2013, n. 62 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici) trovano tendenziale e piena applicazione anche nei riguardi di "altri" soggetti, non propriamente dipendenti pubblici.
A questo punto, occorre tener conto dell'art. 7 del Codice, disciplinante l'obbligo di astensione, il quale stabilisce che il dipendente (o altra figura, come prima evidenziato) "si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza".
Ora, non vi è dubbio che l'amministratore unico della società pubblica si trova in palese situazione di conflitto di interesse, in quanto, da un lato riveste la predetta carica in una società pubblica, dall'altro è socio di un'altra società (privata), nella quale il beneficiato commercialista è anche socio. Appare ben evidente che, nei riguardi dell'amministratore unico, il conflitto di interessi si manifesta, gravemente, in una duplice forma:
   - in una forma diretta, in quanto si potrebbe ben sospettare che l'amministratore unico, conferendo al "proprio amico" socio dell'altra società privata, coltiva un "interesse proprio";
   - in una forma indiretta, in quanto il suo affidamento (si sospetta senza gara!) è stato effettuato in favore di un professionista, guarda caso socio in una distinta società privata, ove anche egli è socio.
Giustamente, in sede di quesito, si pone in evidenza il fatto che l'incarico è stato affidato al commercialista, quale persona fisica, e non alla società privata, che conosce la nefasta (in termini di conflitti di interesse) compresenza dei due soggetti.
Pertanto, non sembrano sussistere dubbi in merito alla sussistenza di un chiaro conflitto di interesse, confermato anche da un ulteriore elemento di analisi.
Precisamente, occorre tener conto che, per costante giurisprudenza, le situazioni di conflitto di interesse non sono tassative: "Il Collegio ritiene di poter fare applicazione, in quanto non contraddetto dalla disciplina attualmente vigente, del costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 19.09.2006, n. 5444) per cui "le situazioni di conflitto di interessi, nell'ambito dell'ordinamento pubblicistico non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall'art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite" (Cons. Stato Sez. V, 11.07.2017, n. 3415).
Quindi, al di là della corretta riferibilità della concreta situazione all'art. 7, D.P.R. 16.04.2013, n. 62, occorre tener conto delle considerazioni generali e teoriche prima effettuate, che testimoniano la sussistenza di un palese conflitto di interessi.
Per quanto concerne l'altra parte del quesito, cioè "la eventuale necessità di motivare la decisione di ricorrere all'esterno e non gestire la contabilità con propri dipendenti", è possibile solo formulare considerazioni generali, in quanto non sono stati forniti elementi conoscitivi. Allora, in linea generale, occorre osservare che la "cura e la tenuta" della contabilità di una società pubblica costituisce attività propria ed istituzionale dell'Ente. Conseguentemente, occorre, senza dubbio, una congrua motivazione per l'affidamento "esterno" dell'attività.
Precisamente, la società pubblica avrebbe dovuto ben illustrare le puntuale ragioni, in base alle quali la struttura interna non è in grado di effettuare l'indicata attività. Ciò, in base ad un principio generale, ben espresso dall'art. 7, comma 6, lett. b), D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, secondo cui, in caso di "incarichi esterni", l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno".
In altri termini, l'ente pubblico deve, innanzitutto, verificare se vi siano al proprio interno dipendenti in possesso delle professionalità specificamente richieste e, in caso affermativo, accertare se queste ultime possano essere adibite allo svolgimento dell'incarico. La giurisprudenza contabile, da tempo, richiede una rigorosa motivazione in merito.
Infatti, la sezione regionale di controllo per il Molise, con la deliberazione 23.07.2009, n. 33, ha ben specificato come la rigorosa motivazione, relativa alla necessità di ricorrere ad un apporto esterno, debba anche dare atto dell'impossibilità di non avere potuto fare fronte all'esigenza mediante il migliore o più produttivo impiego delle risorse umane a disposizione dell'ente.
Ne consegue che l'ente non potrà limitarsi, nel motivare il ricorso all'incarico, ad evidenziare l'indisponibilità del proprio personale, in quanto "sovraimpegnato per la parte ordinaria", o "impegnato nel perseguimento di altri obiettivi programmatici" (in tal senso: C. Conti, Trentino-Alto Adige, sede di Trento, Sez giurisdizionale sentenza 19.02.2009, n. 6).
Pertanto, non sussiste alcun dubbio in relazione alla necessità di una rigorosa motivazione.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.P.R. 16.04.2013, n. 62, art. 2 - D.P.R. 16.04.2013, n. 62, art. 7 - D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, art. 7 - Cons. Stato Sez. V, 11.07.2017, n. 3415
Documenti allegati
C. Conti, Molise, Sez. controllo, 23.07.2009, n. 33 (01.02.2018 - tratto da http://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Distanze da osservare per la realizzazione di muri di contenimento. Parere (Legali Associati per Celva, nota 27.01.2020 - tratto da www.celva.it).
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Il CELVA, per conto del Comune di Saint-Vincent, ha formulato una richiesta di parere avente ad oggetto la verifica dell’applicabilità della normativa in materia di distanze legali, posta dal codice civile, alla costruzione di muri di contenimento. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Comune di Ferno (VA). Richiesta di parere in merito al procedimento di permesso di costruire in sanatoria per opere realizzate in assenza di autorizzazione paesaggistica prima dell'apposizione del vincolo paesaggistico. Protocollo di riferimento regionale n. T1.2016.0051211 del 10/10/2016. COMUNICAZIONE (Regione Lombardia, nota 01.12.2016 n. 62321 di prot.).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: L'annullamento d'ufficio del permesso di costruire richiede necessariamente un'espressa motivazione in ordine all'interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino dello status quo ante, preminente su quello privato alla conservazione del provvedimento, che giustifichi il ricorso al potere di autotutela della P.A., entro un termine ragionevole, non essendo, anche nella materia edilizia, sufficiente l'intento di operare un mero astratto ripristino della legalità violata.
Al riguardo, sulla base della premessa secondo cui l'interesse pubblico specifico alla rimozione dell'atto illegittimo dev'essere integrato da ragioni differenti dalla mera esigenza di ripristino della legalità, è stato chiarito “che l'apprezzamento del presupposto in questione non può neanche risolversi nella tautologica ripetizione degli interessi sottesi alla disposizione normativa la cui violazione ha integrato l'illegittimità dell'atto oggetto del procedimento di autotutela”.
Vanno, altresì, richiamati i principi che, in materia di ritiro degli atti amministrativi illegittimi, sono stati esplicitati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 17.10.2017, n. 8 che ha escluso che sussista ex se l'interesse pubblico al ripristino della legalità violata per effetto del rilascio di un titolo edilizio illegittimo, evidenziando invece come il decorso del tempo oneri l'amministrazione del compito di valutare, motivatamente, se l'annullamento risponda ad un, effettivo e prevalente, interesse pubblico di carattere concreto e attuale.
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6. È invece fondata e da accogliere la domanda di annullamento del provvedimento prot. n. 45844 del 18.03.2019, di annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 68/2013 con particolare riferimento alla contestata violazione dell’art. 21-nonies della L. 241/1990 avendo omesso il Comune di illustrare le ragioni di interesse pubblico sottese all’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio del permesso di costruire.
In applicazione della norma appena richiamata, invero, l'annullamento d'ufficio del permesso di costruire richiede necessariamente un'espressa motivazione in ordine all'interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino dello status quo ante, preminente su quello privato alla conservazione del provvedimento, che giustifichi il ricorso al potere di autotutela della P.A., entro un termine ragionevole, non essendo, anche nella materia edilizia, sufficiente l'intento di operare un mero astratto ripristino della legalità violata.
Al riguardo, sulla base della premessa secondo cui l'interesse pubblico specifico alla rimozione dell'atto illegittimo dev'essere integrato da ragioni differenti dalla mera esigenza di ripristino della legalità, è stato chiarito “che l'apprezzamento del presupposto in questione non può neanche risolversi nella tautologica ripetizione degli interessi sottesi alla disposizione normativa la cui violazione ha integrato l'illegittimità dell'atto oggetto del procedimento di autotutela” (Tar Napoli, sez. VIII, sentenza n. 5276 del 28.08.2018).
Vanno, altresì, richiamati i principi che, in materia di ritiro degli atti amministrativi illegittimi, sono stati esplicitati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 17.10.2017, n. 8 che ha escluso che sussista ex se l'interesse pubblico al ripristino della legalità violata per effetto del rilascio di un titolo edilizio illegittimo, evidenziando invece come il decorso del tempo oneri l'amministrazione del compito di valutare, motivatamente, se l'annullamento risponda ad un, effettivo e prevalente, interesse pubblico di carattere concreto e attuale (TAR Reggio Calabria, sentenza n. 463/2018).
Nel caso in esame, il Comune resistente non ha fornito alcuna ragione, per quanto succinta, di interesse pubblico in base alla quale giustificare l'esercizio del potere di autotutela, né ha valutato il grado di incisione del suddetto potere sugli interessi del ricorrente, in bilanciamento con quelli pubblici.
Ed infatti, l'Amministrazione si è limitata a rappresentare i motivi di illegittimità del titolo edilizio oggetto di annullamento, consistenti in “una errata rappresentazione dei luoghi relativa alla quantificazione delle aree destinata a zona Omogenea “C” che avrebbe “determinato una inesatta quantificazione dei volumi ammissibili sul lotto d’intervento”.
Tale motivazione si rivela, alla luce della giurisprudenza richiamata, del tutto insufficiente a legittimare la misura di autotutela, in mancanza di alcun riferimento sia alle ragioni di interesse pubblico sottese all’esigenza, attuale e concreta, di ripristinare la legalità asseritamente violata, sia all’incisione dell’esercizio di tale potere di autotutela sugli interessi privati, sia al bilanciamento degli interessi pubblici con quelli privati.
Né può ritenersi che, alla luce dei principi statuiti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 8/2017, l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione sia stato assolto dalla stessa con il mero riferimento all’erronea rappresentazione dei luoghi da cui sarebbe scaturito il rilascio del permesso di costruire annullato.
Non risulta, invero, dimostrata né tale erronea rappresentazione dei luoghi (che, peraltro, attenendo alla qualificazione delle aree interessate dall’intervento, costituisce un dato certamente a conoscenza degli uffici tecnici del Comune e, pertanto, difficilmente “manipolabile” a proprio vantaggio dal richiedente il permesso di costruire) né, tanto meno, l’effettiva incidenza che essa avrebbe avuto sul permesso di costruire rilasciato.
L’amministrazione comunale si è limitata, invero, a fare riferimento, in modo del tutto generico, “ad una errata rappresentazione dei luoghi relativa alla quantificazione delle aree destinata a zona Omogenea “C” che avrebbe “determinato una inesatta quantificazione dei volumi ammissibili sul lotto d’intervento” e a produrre in giudizio una copia della planimetria di progetto sulla quale i tecnici comunali avrebbero rappresentato “la linea di separazione delle diverse destinazioni urbanistiche”.
La rilevata fondatezza del motivo in esame, che conduce all’annullamento del provvedimento impugnato con integrale soddisfazione dell’interesse del ricorrente, consente di disporre l’assorbimento delle ulteriori censure sollevate in ricorso (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 28.02.2020 n. 137 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: In via generale, può senz’altro sostenersi che l'onere della prova dell'ultimazione entro una certa data di un'opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale, ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto.
Tuttavia, tale orientamento ammette un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui, il privato da un lato porti a sostegno della propria tesi, sulla realizzazione dell'intervento prima del 1942, elementi non implausibili (aeorofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione) e, dall'altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con variazioni essenziali.
Invero, il Comune non può limitarsi ad affermare in maniera apodittica e senza idoneo supporto probatorio, che l’attività costruttiva è stata svolta dopo il 1942 o dopo il 1967 o, comunque, limitarsi a desumere l’epoca di realizzazione di un immobile sulla base di semplici dati catastali.
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Con un primo ordine di censure, parte ricorrente deduce la illegittimità dell’ordine di demolizione impugnato, in quanto lo stesso non tiene conto che il vano in questione è stato edificato in epoca remota, anteriore al 1942 (così come l’intero fabbricato cui accede), allorquando non vi era alcuna necessità dell’autorizzazione paesaggistica, atteso che la “Dichiarazione di notevole interesse pubblico della zona costiera e di parte del territorio comunale di Gallipoli” (ivi compreso il centro storico) è intervenuta solo con deliberazione di G.R. n. 5318 del 24.05.1982 pubblicata sulla G.U. n. 195 del 17.07.1982, né era richiesto il rilascio di qualsivoglia titolo edilizio (essendo il relativo obbligo intervenuto solo con l’art. 31 della L. n. 1150/1942, nel mentre il primo Piano di Fabbricazione di Gallipoli è addirittura del 1956).
In via generale, può senz’altro sostenersi che l'onere della prova dell'ultimazione entro una certa data di un'opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale, ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI 05.03.2018 n. 1391).
Tuttavia, tale orientamento ammette un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui, il privato da un lato porti a sostegno della propria tesi, sulla realizzazione dell'intervento prima del 1942, elementi non implausibili (aeorofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione) e, dall'altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con variazioni essenziali.
Invero, il Comune non può limitarsi ad affermare in maniera apodittica e senza idoneo supporto probatorio, che l’attività costruttiva è stata svolta dopo il 1942 o dopo il 1967 (cfr. sul punto, TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 07.02.2013, n. 373; TAR Campania, Napoli, sez. III, 15.01.2013, n. 290 e TAR Umbria, 10.5.2013, n. 281) o, comunque, limitarsi a desumere l’epoca di realizzazione di un immobile sulla base di semplici dati catastali (cfr. Cons. Stato Sez. VI 19.10.2018 n. 5988; TAR Molise 04.05.015 n. 186) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 27.02.2020 n. 254 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi – Immobile abusivamente realizzato – Mera qualità di usufruttuario e responsabilità penale – Limiti – Qualifica di committente o di compartecipe – Necessità – Concorso nel reato – Presupposti – Artt. 29, 44, D.P.R. n. 380/2001 – Giurisprudenza.
In tema di reati edilizi, la mera qualità di usufruttuario dell’immobile abusivamente realizzato non è sufficiente ai fini dell’affermazione della responsabilità penale per il reato di cui all’art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001, essendo necessaria, per l’attribuzione al predetto della qualifica di committente o di compartecipe con quest’ultimo nella commissione del reato, la sussistenza di un “quid pluris”, indicativo di tale concorso, desumibile da elementi concreti, come la presentazione della domanda di condono edilizio, la piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, l’interesse specifico a edificare la nuova costruzione, i rapporti di parentela o di affinità con l’autore materiale delle opere, la riscontrata presenza “in loco” e lo svolgimento di attività di vigilanza nell’esecuzione dei lavori o il regime patrimoniale dei coniugi (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.02.2020 n. 7389 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che le ipotesi di intervento diretto mediante permesso di costruire senza la preventiva approvazione dello strumento attuativo sono, in linea di principio, eccezionali e di stretta interpretazione.
Pure in presenza di una zona già urbanizzata, la necessità dello strumento attuativo è esclusa solo nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo (ad es. il lotto residuale ed intercluso in area completamente urbanizzata), ma non anche nell'ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all'abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona (ad esempio, completando il sistema della viabilità secondaria nella zona o integrando l'urbanizzazione esistente per garantire il rispetto degli standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l'armonico collegamento con le zone contigue, già asservite all'edificazione).
In sostanza, l'esigenza di un piano di lottizzazione, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, si impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della maglia e perciò anche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata.
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9.6. Più in generale, sul tema in esame, va evidenziato che la giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 20.04.2018, n. 2379; sez. IV, 08.02.2018, n. 825; sez. IV, 13.04.2016, n. 1434; sez. IV, 21.08.2013, n. 4200) ha comunque avuto modo di chiarire che le ipotesi di intervento diretto mediante permesso di costruire senza la preventiva approvazione dello strumento attuativo sono, in linea di principio, eccezionali e di stretta interpretazione.
Pure in presenza di una zona già urbanizzata, la necessità dello strumento attuativo è esclusa solo nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo (ad es. il lotto residuale ed intercluso in area completamente urbanizzata), ma non anche nell'ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all'abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona (ad esempio, completando il sistema della viabilità secondaria nella zona o integrando l'urbanizzazione esistente per garantire il rispetto degli standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l'armonico collegamento con le zone contigue, già asservite all'edificazione).
9.7. In sostanza, l'esigenza di un piano di lottizzazione, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, si impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della maglia e perciò anche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata (Consiglio d Stato, Sez. IV, sentenza 25.02.2020 n. 1398 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Esecuzione dell’ordine di demolizione – Diritto privato all’abitazione – Diritto della collettività alla tutela di un bene o interesse pubblico – Convenzione EDU – Obiettivo di garantire il ripristino dello status quo ante.
L’art. 8 CEDU, non evidenzia alcun diritto “assoluto” ad occupare un immobile, anche se abusivo, solo perché casa familiare, con la conseguenza che l’esecuzione dell’ordine di demolizione di un manufatto abusivo, che afferma in concreto il diritto della collettività a rimuovere la lesione di un bene o interesse costituzionalmente tutelato ed a ripristinare l’equilibrio urbanistico-edilizio violato, non contrasta con il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio tutelato dalla convenzione EDU.
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Reati edilizi – Ordine giudiziale di demolizione dell’opera abusiva – Interventi eseguiti successivamente all’ordine di demolizioni – Effetti – Poteri del giudice – Demolizione parziale – Presupposti e limiti – Corrispondenza tra opere oggetto della sentenza e opere da abbattere.
In tema di reati edilizi, la demolizione ordinata dal giudice non riguarda soltanto l’immobile oggetto del procedimento che ha dato vita al titolo esecutivo, ma anche ogni altro intervento eseguito successivamente che, per la sua accessorietà all’opera abusiva, renda ineseguibile l’ordine medesimo, non potendo consentirsi che un qualunque intervento additivo, abusivamente realizzato, possa in qualche modo ostacolare l’integrale attuazione dell’ordine giudiziale di demolizione dell’opera cui accede e, quindi, impedire la completa restitutio in integrum dello stato dei luoghi disposta dal giudice con sentenza definitiva, poiché, se così non fosse, si finirebbe per incentivare le più diverse forme di abusivismo, funzionati ad impedire o a ritardare a tempo indefinito la demolizione di opere in precedenza illegalmente realizzate.
Qualora si pervenga alla demolizione parziale, ai fini dell’individuazione della necessaria corrispondenza tra opere oggetto della sentenza e opere da abbattere, rilevano oltre alla volumetria del manufatto, anche ulteriori elementi quali la sua descrizione, l’indicazione delle superfici, le modalità di costruzione, l’indicazione del materiale e i dati catastali e che l’eventuale impossibilità tecnica di dare esecuzione all’ordine di demolizione impartito con le sentenze poste in esecuzione, oltre a dover essere ovviamente dimostrata, non assume rilievo quando dipende da una causa imputabile allo stesso condannato.
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Esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile abusivo – Valenza degli interessi pubblici e privati – Funzione ripristinatoria del bene interesse tutelato – Conformità della demolizione alla Convenzione – Giurisprudenza CEDU.
In tema di reati urbanistici, l’esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile abusivo non contrasta con il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di cui all’art. 8 CEDU, posto che, non essendo desumibile da tale norma la sussistenza di alcun diritto “assoluto” ad occupare un immobile, anche se abusivo, solo perché casa familiare, il predetto ordine non viola in astratto il diritto individuale a vivere nel proprio legittimo domicilio, ma afferma in concreto il diritto della collettività a rimuovere la lesione di un bene o interesse costituzionalmente tutelato ed a ripristinare l’equilibrio urbanistico-edilizio violato.
Rileva, inoltre, che l’ordine di demolizione non riveste una funzione punitiva, quale elemento di pena da irrogare al colpevole, ma assolve a una funzione ripristinatoria del bene interesse tutelato e costituisce atto dovuto, espressivo di un potere autonomo e non meramente suppletivo del giudice penale, con la conseguenza che, ferma restando l’esigenza di coordinamento in fase esecutiva, esso non si pone in rapporto alternativo con l’ordine omologo impartito dalla Pubblica Amministrazione.
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DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Domanda di sanatoria – DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Giudice dell’esecuzione – Potere-dovere di controllo sulla legittimità dell’atto concessorio e possibili esiti e tempi di definizione della procedura.
In materia urbanistica, è riconosciuto al giudice dell’esecuzione, in presenza di una domanda di sanatoria, un ampio potere-dovere di controllo sulla legittimità dell’atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio. E’ anche attribuita al giudice dell’esecuzione, con rifermento alla mera pendenza di una richiesta di sanatoria, la verifica dei possibili esiti e dei tempi di definizione della procedura (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.02.2020 n. 7232 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel caso di impugnazione del titolo edilizio “ordinario” –salvo che non venga fornita la prova certa di una conoscenza anticipata del provvedimento abilitativo– il termine di decadenza decorre dal completamento dei lavori, cioè dal momento in cui sia materialmente apprezzabile la reale portata dell'intervento in precedenza assentito.
Nel caso di impugnazione del titolo edilizio “in sanatoria” il termine decorre, invece, solamente dalla data in cui sia portato a conoscenza che, per una determinata opera abusiva già esistente, è stata rilasciata la concessione edilizia in sanatoria.
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Tutto ciò premesso, quanto alla ricevibilità del ricorso, il Collegio aderisce all’indirizzo giurisprudenziale consolidato, secondo cui:
   «- nel caso di impugnazione del titolo edilizio “ordinario” –salvo che non venga fornita la prova certa di una conoscenza anticipata del provvedimento abilitativo– il termine di decadenza decorre dal completamento dei lavori, cioè dal momento in cui sia materialmente apprezzabile la reale portata dell'intervento in precedenza assentito (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 29.07.2011 n. 15; Cons. St., sez. VI, 10.12.2010 n. 8705; Cons. St., sez. IV, 29.05.2009 n. 3358);
   - nel caso di impugnazione del titolo edilizio “in sanatoria”: il termine decorre invece solamente dalla data in cui sia portato a conoscenza che, per una determinata opera abusiva già esistente, è stata rilasciata la concessione edilizia in sanatoria (cfr. Consiglio Stato, sez. IV 11.11.2010 n. 8017; Cons. St., sez. VI, 27.12.2007 n. 6674; Cons. St., sez. V, 21.12.2004 n. 8147)» (Cons. di Stato, IV, sent. n. 1699/2013).
In ogni caso, la «prova va addossata a chi eccepisce la tardività del ricorso e può essere desunta anche da elementi presuntivi (Cons. St., Sez. VI, 18.04.2012, n. 2209), che evidenzino la potenziale lesione portata all’interesse del ricorrente (Cons. St., Sez. VI, 28.04.2010, n. 2439)» (Cons. di Stato, IV, sent. n. 3319/2016) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 24.02.2020 n. 837 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La nozione di volume tecnico, non computabile nel calcolo della volumetria massima consentita, può essere applicata solo con riferimento ad opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali della costruzione stessa.
Si tratta, in particolare, di impianti necessari per l’utilizzo dell’abitazione, che non possono essere ubicati all’interno di essa, connessi alla condotta idrica, termica, ascensore ecc., mentre va escluso che possa parlarsi di volumi tecnici al di fuori di tale ambito, al fine di negare rilevanza giuridica ai volumi comunque esistenti nella realtà fisica.
Sicché, nel caso di specie è pacifico che il locale sottotetto non si configuri alla stregua di un locale tecnico, a prescindere dalla presenza o meno, all’attualità, di un collegamento con i vani sottostanti, essendo potenzialmente suscettibile di autonoma utilizzazione, considerate le dimensioni (per superficie e volume) e il fatto che non risulta specificamente destinato a esigenze tecnico-funzionali dell’immobile che non possono essere diversamente soddisfatte, bensì è idoneo ad assolvere a funzioni diverse, e.g. deposito di materiali.
In ogni caso, «tenuto conto del testo e della ratio dell’art. 167 [del d.lgs. n. 42/2004], nella prospettiva della tutela del paesaggio non è rilevante la classificazione dei volumi edilizi che si suole fare al fine di evidenziare la loro neutralità, sul piano del carico urbanistico, poiché le qualificazioni giuridiche rilevanti sotto il profilo urbanistico ed edilizio non hanno rilievo, quando si tratti di qualificare le opere sotto il profilo paesaggistico, sia quando si tratti della percezione visiva di volumi, a prescindere dalla loro destinazione d’uso, sia quando comunque si tratti di modificare un terreno o un edificio o il relativo sottosuolo».
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Secondo consolidata giurisprudenza, «la nozione di volume tecnico, non computabile nel calcolo della volumetria massima consentita, può essere applicata solo con riferimento ad opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali della costruzione stessa; si tratta, in particolare, di impianti necessari per l’utilizzo dell’abitazione, che non possono essere ubicati all’interno di essa, connessi alla condotta idrica, termica, ascensore ecc., mentre va escluso che possa parlarsi di volumi tecnici al di fuori di tale ambito, al fine di negare rilevanza giuridica ai volumi comunque esistenti nella realtà fisica» (Cons. di Stato, VI, sent. n. 5428/2014).
Nel caso di specie è pacifico, alla luce della definizione sopra riportata, che il locale sottotetto non si configuri alla stregua di un locale tecnico, a prescindere dalla presenza o meno, all’attualità, di un collegamento con i vani sottostanti, essendo potenzialmente suscettibile di autonoma utilizzazione, considerate le dimensioni (per superficie e volume) e il fatto che non risulta specificamente destinato a esigenze tecnico-funzionali dell’immobile che non possono essere diversamente soddisfatte, bensì è idoneo ad assolvere a funzioni diverse, e.g. deposito di materiali.
In ogni caso, «tenuto conto del testo e della ratio dell’art. 167 [del d.lgs. n. 42/2004], nella prospettiva della tutela del paesaggio non è rilevante la classificazione dei volumi edilizi che si suole fare al fine di evidenziare la loro neutralità, sul piano del carico urbanistico, poiché le qualificazioni giuridiche rilevanti sotto il profilo urbanistico ed edilizio non hanno rilievo, quando si tratti di qualificare le opere sotto il profilo paesaggistico, sia quando si tratti della percezione visiva di volumi, a prescindere dalla loro destinazione d’uso, sia quando comunque si tratti di modificare un terreno o un edificio o il relativo sottosuolo» (Cons. di Stato, VI, sent. n. 5066/2012).
Nella specie, l’ampliamento del preesistente sottotetto si è sostanziato in una sopraelevazione (con incontestato aumento dell’altezza dell’immobile al colmo) che ha comportato un incremento volumetrico dell’immobile e, dal punto di vista visivo, ha determinato una alterazione dei prospetti dell’edificio (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 24.02.2020 n. 837 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’installazione di pannelli in vetro atti a chiudere integralmente un porticato che si presenti aperto su tre lati determina, senz’altro, la realizzazione di un nuovo locale autonomamente utilizzabile, con conseguente incremento della preesistente volumetria.
Ciò vale anche nell’ipotesi in cui le vetrate siano facilmente amovibili e siano destinate a chiudere il manufatto, solo per un determinato periodo nell’arco dell’anno, atteso che:
   a) le modalità di installazione e rimozione di una struttura sono indifferenti rispetto alla sua funzione (nella specie quella di realizzare un vano chiuso);
   b) l’utilizzo stagionale delle vetrate non vale a conferire all’opera che ne risulta natura precaria, atteso che al fine di affermare siffatta natura occorre che la struttura sia oggettivamente inidonea a soddisfare esigenze prolungate nel tempo.
La giurisprudenza ha ritenuto, che la natura precaria di un manufatto non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente assegnatagli dal costruttore, rilevando l’idoneità dell’opera a soddisfare un bisogno non provvisorio attraverso la perpetuità della funzione».
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Nell’Intesa sottoscritta il 20.10.2016, ai sensi dell’art. 8, comma 6, della legge 05.06.2003, n. 131, tra il Governo, le Regioni e i Comuni, concernente l’adozione del regolamento edilizio-tipo di cui all’articolo 4, comma 1-sexies del DPR 06.06.2001, n. 380, la veranda è stata definita (nell’Allegato A) «Locale o spazio coperto avente le caratteristiche di loggiato, balcone, terrazza o portico, chiuso sui lati da superfici vetrate o con elementi trasparenti e impermeabili, parzialmente o totalmente apribili.
La “veranda”, così intesa, «è caratterizzata quindi da ampie superfici vetrate che all’occorrenza si aprono tramite finestre scorrevoli o a libro. Per questo la veranda, dal punto di vista edilizio, determina un aumento della volumetria dell’edificio e una modifica della sua sagoma e necessita quindi del permesso di costruire».
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Allo stesso modo, «l’installazione di pannelli in vetro atti a chiudere integralmente un porticato che si presenti aperto su tre lati, determina, senz’altro, la realizzazione di un nuovo locale autonomamente utilizzabile, con conseguente incremento della preesistente volumetria (Cons. Stato, Sez. VI, 05/08/2013 n. 4089; Sez. V, 08/04/1999, n. 394; 26/10/1998 n. 1554). Ciò vale anche nell’ipotesi in cui le vetrate siano facilmente amovibili e siano destinate a chiudere il manufatto, solo per un determinato periodo nell’arco dell’anno, atteso che:
   a) le modalità di installazione e rimozione di una struttura sono indifferenti rispetto alla sua funzione (nella specie quella di realizzare un vano chiuso);
   b) l’utilizzo stagionale delle vetrate non vale a conferire all’opera che ne risulta natura precaria, atteso che al fine di affermare siffatta natura occorre che la struttura sia oggettivamente inidonea a soddisfare esigenze prolungate nel tempo.
La giurisprudenza ha ritenuto, che la natura precaria di un manufatto non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente assegnatagli dal costruttore, rilevando l’idoneità dell’opera a soddisfare un bisogno non provvisorio attraverso la perpetuità della funzione (Cass. Pen., Sez. III, 08/02/2007 n. n. 5350)» (Cons. di Stato, V, sent. n. 1822/2016).
Come già osservato dal Consiglio di Stato, «nell’Intesa sottoscritta il 20.10.2016, ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 05.06.2003, n. 131, tra il Governo, le Regioni e i Comuni, concernente l’adozione del regolamento edilizio-tipo di cui all’articolo 4, comma 1-sexies del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, la veranda è stata definita (nell’Allegato A) «Locale o spazio coperto avente le caratteristiche di loggiato, balcone, terrazza o portico, chiuso sui lati da superfici vetrate o con elementi trasparenti e impermeabili, parzialmente o totalmente apribili». La “veranda”, così intesa, «è caratterizzata quindi da ampie superfici vetrate che all’occorrenza si aprono tramite finestre scorrevoli o a libro. Per questo la veranda, dal punto di vista edilizio, determina un aumento della volumetria dell’edificio e una modifica della sua sagoma e necessita quindi del permesso di costruire» (sez. VI, sent. n. 306/2017) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 24.02.2020 n. 837 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il pergolato «ha una funzione ornamentale, è realizzato in una struttura leggera in legno o in altro materiale di minimo peso, deve essere facilmente amovibile in quanto privo di fondamenta, e funge da sostegno per piante rampicanti, attraverso le quali realizzare riparo e ombreggiatura di superfici di modeste dimensioni».
Sicché quando il pergolato viene coperto nella parte superiore (anche per una sola porzione) con una struttura non facilmente amovibile (realizzata con qualsiasi materiale) viene assoggettato alle regole dettate per la realizzazione delle tettoie.
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Quanto al pergolato (non rilevando in questa sede il fatto che sia stato realizzato in luogo di una preesistente superfetazione non autorizzata), esso, secondo l’indirizzo giurisprudenziale maturato nella materia, «ha una funzione ornamentale, è realizzato in una struttura leggera in legno o in altro materiale di minimo peso, deve essere facilmente amovibile in quanto privo di fondamenta, e funge da sostegno per piante rampicanti, attraverso le quali realizzare riparo e ombreggiatura di superfici di modeste dimensioni» (Cons. di Stato, IV, sent. n. 5409/2011); sicché quando il pergolato viene coperto nella parte superiore (anche per una sola porzione) con una struttura non facilmente amovibile (realizzata con qualsiasi materiale) viene assoggettato alle regole dettate per la realizzazione delle tettoie (Cons. di Stato, VI, sent. n. 306/2017, cit.) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 24.02.2020 n. 837 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza consolidata, il «muro di contenimento in c.a. di lunghezza di m 67,00 circa, spessore mt 0,35 ed altezza variabile da mt 1,00 a m 4,50» costituisce opera suscettibile di incidere sull’assetto urbanistico-edilizio del territorio, siccome dotata di consistenza e stabilità, e riconducibile, quindi, al novero degli interventi di nuova costruzione di cui all’art. 3, comma 1, lett. e, del d.p.r. n. 380/2001, le quali necessitano, per la loro realizzazione, del previo rilascio del permesso di costruire.
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In particolare, per giurisprudenza altrettanto consolidata, il «muro di contenimento in c.a. di lunghezza di m 67,00 circa, spessore mt 0,35 ed altezza variabile da mt 1,00 a m 4,50» costituisce opera suscettibile di incidere sull’assetto urbanistico-edilizio del territorio, siccome dotata di consistenza e stabilità, e riconducibile, quindi, al novero degli interventi di nuova costruzione di cui all’art. 3, comma 1, lett. e, del d.p.r. n. 380/2001, le quali necessitano, per la loro realizzazione, del previo rilascio del permesso di costruire (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4169/2018; TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 10729/2014; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, n. 1728/2015; TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 3996/2016; TAR Molise, Campobasso, n. 317/2017; TAR Piemonte, Torino, sez. II, n. 160/2018; TAR Veneto, Venezia, sez. II, n. 663/2018) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.02.2020 n. 266 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le attività di movimento di terra, consistite in «sbancamenti valutabili in circa mc 1.500,00» e conseguente abbassamento del piano di campagna «fino m 3,00 circa rispetto alla quota preesistente», non appaiono, di certo, circoscritte all’uso agricolo, essendo, piuttosto, strumentali alla (parziale) fuoriuscita del livello interrato per una maggiore altezza rispetto a quella legittimata ed all’uso abitativo dello stesso (favorito dalla realizzazione di vani porta e di luci).
Siccome stabilmente modificative dell’originaria conformazione naturale dell’area, in vista di un impiego non già meramente contingente, bensì prolungato nel tempo, esse hanno concretato una trasformazione del territorio rilevante dal punto di vista urbanistico-edilizio, subordinata, come tale, al previo rilascio di apposito permesso di costruire sulla base della definizione generale di cui al citato art. 3, comma 1, lett. e), del d.p.r. n. 380/2001.
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Allo stesso modo, le acclarate attività di movimento di terra, consistite in «sbancamenti valutabili in circa mc 1.500,00» e conseguente abbassamento del piano di campagna «fino m 3,00 circa rispetto alla quota preesistente», non appaiono, di certo, circoscritte all’uso agricolo, essendo, piuttosto, strumentali alla (parziale) fuoriuscita del livello interrato per una maggiore altezza rispetto a quella legittimata ed all’uso abitativo dello stesso (favorito dalla realizzazione di vani porta e di luci).
Siccome stabilmente modificative dell’originaria conformazione naturale dell’area, in vista di un impiego non già meramente contingente, bensì prolungato nel tempo, esse hanno concretato, anche in questo caso, una trasformazione del territorio rilevante dal punto di vista urbanistico-edilizio, subordinata, come tale, al previo rilascio di apposito permesso di costruire sulla base della definizione generale di cui al citato art. 3, comma 1, lett. e), del d.p.r. n. 380/2001 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 2915/2016; TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 876/2014; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 2520/2018; TAR Umbria, Perugia, n. 469/2018; Cass. pen., sez. III, n. 4916/2014; n. 48990/2014; n. 1308/2016).
Non solo: nel tramutare sostanzialmente l’assentito piano interrato in piano seminterrato, hanno conferito incidenza urbanistica all’ampliamento plano-volumetrico a quest’ultimo apportato (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.02.2020 n. 266 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’emessa ordinanza di demolizione, per la sua natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo del soggetto interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive.
Tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme sul procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato.
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In quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, l’ingiunta misura repressivo-ripristinatorio è, infatti, affrancata dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nel soggetto trasgressore.
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3. Non è, poi, accreditabile la censura di omessa comunicazione di avvio del procedimento repressivo-ripristinatorio (cfr. retro, in narrativa, sub n. 3.ac).
Al riguardo, giova rammentare che l’emessa ordinanza di demolizione, per la sua cennata natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo del soggetto interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme sul procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 6071/2012; sez. VI, n. 2873/2013; n. 4075/2013; sez. V, n. 3438/2014; sez. III, n. 2411/2015; sez. VI, n. 3620/2016; TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 107/2015; Salerno, sez. II, n. 69/2015; Napoli, sez. IV, n. 685/2015; sez. II, n. 1534/2015; Salerno, sez. II, n. 664/2015; n. 1036/2015; Napoli, sez. III, n. 4392/2015; n. 4968/2015; sez. VIII, n. 1767/2016; sez. IV, n. 4495/2016; n. 4574/2016; sez. III, n. 121/2017; n. 677/2017; sez. VI, n. 995/2017; sez. IV, n. 2320/2017; sez. VIII, n. 4122/2017; sez. III, n. 5967/2017; Salerno, sez. II, n. 24/2018; Napoli, sez. III, n. 898/2018; n. 1093/2018; sez. IV, n. 1434/2018; n. 1719/2018; n. 2241/2018; TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 2098/2015; n. 10829/2015; n. 10957/2015; n. 2588/2016; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1708/2016; n. 1552/2017).
4. I ricorrenti neppure possono fondatamente dolersi dell’omessa ponderazione dell’interesse pubblico alla rimozione delle opere abusive con l’antagonista interesse privato alla loro conservazione (cfr. retro, in narrativa, sub n. 3.ad).
In quanto, come detto, atto dovuto e rigorosamente vincolato, l’ingiunta misura repressivo-ripristinatorio è, infatti, affrancata dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nel soggetto trasgressore (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. plen., n. 9/2017; sez. IV, n. 3955/2010; sez. V, n. 79/2011; sez. IV, n. 2592/2012; sez. V, n. 2696/2014; sez. VI, n. 3210/2017; TAR Campania, sez. VI, n. 17306/2010; sez. VII, n. 22291/2010; sez. VIII, n. 4/2011; n. 1945/2011; sez. III, n. 4624/2016; n. 5973/2016; sez. VI, n. 2368/2017; sez. VIII, n. 2870/2017; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1962/2010; n. 2631/2010; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 4164/2010; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 35404/2010; TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 432/2011) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.02.2020 n. 266 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Resiste, davanti alla Corte costituzionale, la norma regionale veneta che prevede la elevazione di edifici sino al 40% della loro originaria altezza.
La Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione alla disposizione della Regione Veneto (art. 9, comma 8-bis, della legge regionale n. 14 del 2009, come introdotto dalla legge regionale n. 32 del 2013) con cui è stato previsto, in deroga ai parametri di cui al d.m. 1444 del 1968, che le altezze degli edifici soggetti a demolizione e ricostruzione possano essere incrementate sino al 40% dell’edificio esistente.
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Edilizia – Disposizioni statali in materia di altezze – Legge Regione Veneto – Deroga alle altezze – Inammissibilità
E’ inammissibile la questione di legittimità costituzionale, sollevata in riferimento alla violazione dell’art. 117, secondo e terzo comma Cost., dell’art. 9, comma 8-bis, della legge Regione Veneto 08.07.2009, n. 14 (”Intervento regionale a sostegno del settore edilizio e per favorire l’utilizzo dell’edilizia sostenibile”), come introdotto dall’art. 10, comma 13, della legge Regione Veneto 29.12.2013, n. 32 (“Nuove disposizioni per il sostegno e la riqualificazione del settore edilizio e modifica di leggi regionali in materia urbanistica ed edilizia”) – nella parte in cui prevede che in deroga al d.m. 1444 del 1968, possono apportarsi, in occasione di interventi di demolizione e ricostruzione, ampliamenti in altezza sino al 40% dell’edificio esistente (1).
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   (1) I. – Con la sentenza in rassegna la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione sollevata dal Consiglio di Stato, sez. VI, con ordinanza 01.03.2019, n. 1431 (oggetto della News US n. 29 dell’11.03.2019 ed alla quale si rinvia per ogni approfondimento in dottrina e in giurisprudenza), in merito alle deroghe disposte, ad opera della legge Regione Veneto n. 32 del 2013, in materia di altezze previste dal d.m. 1444 del 1968.
   II. – La sottesa vicenda normativa e processuale può essere così sintetizzata:
      a) il contenzioso avviato dinanzi al Tar per il Veneto aveva ad oggetto un intervento di demolizione e ricostruzione, con incremento volumetrico, attuativo della disciplina del c.d. “piano casa” di cui alla legge regionale del Veneto n. 14 del 2009. Detto intervento veniva contestato, da un proprietario confinante, nella parte in cui prevedeva un’altezza del nuovo edificio superiore al 40 per cento rispetto all’edificio preesistente;
      b) la contestazione riguardava l’applicazione dell’art. 9, comma 8-bis, della legge regionale n. 14 del 2009, il quale consente un incremento di altezza fino al 40 per cento dell’“edificio esistente”. L’intento dichiarato del legislatore regionale sarebbe quello di ridurre o annullare il consumo di suolo, anche mediante la creazione di nuovi spazi liberi. Si lamentava in particolare che il progettista avesse calcolato la suddetta percentuale (40%) basandosi non sullo stesso edificio oggetto dell’intervento di demolizione e ricostruzione ma, diversamente, su quello più alto della zona;
      c) il Tar per il Veneto, sez. II, con sentenza n. 944 del 2017 accoglieva il ricorso evidenziando che non può considerarsi come “edificio esistente” l'edificio circostante più alto, come erroneamente ritenuto dal Comune, poiché “l'edificio esistente è l'edificio che è oggetto di ampliamento”;
      d) interposto appello avverso la citata sentenza, il Consiglio di Stato riteneva di sollevare d’ufficio la questione di legittimità costituzionale della predetta norma regionale per violazione, in particolare, dell’art. 117, terzo comma, Cost., laddove sarebbero stati violati alcuni principi fondamentali della legislazione statale in materia di “governo del territorio”.
Ed infatti, mentre la disposizione di cui all’art. 2-bis del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (introdotto dal decreto-legge 21.06.2013, n. 69), prevede deroghe in materia di altezze dei fabbricati rispetto a quanto previsto dal d.m. 1444 del 1968 (secondo cui, in linea tendenziale, “l'altezza massima dei nuovi edifici non può superare l'altezza degli edifici preesistenti e circostanti”) nei soli limiti in cui si tratti di interventi inseriti in strumenti urbanistici funzionali a conformare un assetto complessivo e unitario di determinate zone del territorio (l’intervento deve dunque riferirsi ad una “pluralità di edifici” da inserire in un più globale e coordinato contesto urbanistico), la legge regionale in questione si riferirebbe, altresì, ad interventi riguardanti anche soltanto “singoli edifici”.
   III. – La Corte costituzionale, con la decisione in rassegna, ha ritenuto tuttavia che, in termini di rilevanza della questione, il perimetro delle censure sollevate dinanzi al Tar per il Veneto (poi riproposte in sede di appello) si riferisse soltanto all’oggetto della suddetta deroga e non anche ai suoi presupposti.
La contestazione ricadeva, infatti, unicamente sull’edificio da prendere in considerazione ai fini del suddetto aumento percentuale (40%): se si trattasse, ossia, dell’edificio oggetto di demolizione e ricostruzione oppure di quello circostante più alto (tesi quest’ultima sposata dalla ridetta amministrazione comunale e poi contestata, in sede giurisdizionale, dalla proprietaria di un immobile confinante).
I motivi di ricorso non riguardavano in altre parole la possibilità di effettuare, o meno, un simile aumento percentuale di altezza in aperta deroga ai parametri di cui al d.m. 1444 del 1968, ma soltanto la corretta individuazione del parametro di riferimento (edificio esistente) in base al quale operare un simile aumento. Di qui il richiamato difetto di rilevanza della questione, atteso che nell’ordinanza di rimessione sarebbero stati evidenziati profili estranei rispetto al quadro delle censure specificamente sollevate nell’ambito del richiamato giudizio amministrativo.
   IV. – Si segnala per completezza quanto segue:
      e) sulla funzione dei grattacieli quale elemento edilizio idoneo ad evitare ulteriore consumo di suolo nonché a favorire una maggiore presenza di spazi liberi (e di verde urbano) si veda il lavoro di Barresi – Amagliani, Il Plan Voisin di Le Corbusier, Facoltà di Architettura dell’Università degli Studi di Reggio Calabria Mediterranea, a.a. 2009/2010.
Lavoro questo da cui emerge come taluni obiettivi siano ben raggiungibili soltanto all’interno di progetti urbanistici di ampio respiro (riferiti ossia ad una “pluralità di edifici” da realizzare previa integrazione con un adeguato sistema di servizi e di infrastrutture) e non certamente mediante interventi edilizi isolati ed a carattere episodico;
      f) sulla disciplina del “piano casa” si vedano gli approfondimenti di cui alla citata News US n. 29 dell’11.03.2019;
      g) sulla disciplina introdotta dal decreto-legge n. 69 del 2013 (che ha inserito nel Testo unico dell’edilizia l’art. 2-bis) si vedano anche qui gli approfondimenti di cui alla citata News US n. 29 dell’11.03.2019;
      h) sull’efficacia giuridica del d.m. 1444 del 1968 (“Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricanti e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell'art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765”) si vedano gli approfondimenti di cui alla citata News US n. 29 dell’11.03.2019;
      i) sul concetto di “edifici esistenti” si vedano gli approfondimenti di cui alla citata News US n. 29 dell’11.03.2019;
      j) anche il tema delle distanze tra fabbricati viene da tempo dibattuto, soprattutto sul piano del rapporto delle competenze legislative statali e regionali. Si veda a tale riguardo:
         j1) Corte cost., 07.02.2020, n. 13 (oggetto della News US n. 20 del 21.02.2020 ed alla quale si rinvia per ogni approfondimento in dottrina e in giurisprudenza), la quale ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Consiglio di Stato, in sede consultiva, relative alla deroga delle distanze legali sancita dalla legge urbanistica n. 12 del 2005 della Regione Lombardia.
La pronuncia discende dall’omessa illustrazione, da parte del rimettente, delle ragioni che rendono necessaria l’applicazione della disciplina impugnata nel giudizio a quo: ciò in considerazione del fatto che il perimetro applicativo della normativa di cui trattasi è circoscritto alla sola fase transitoria di adeguamento degli strumenti urbanistici vigenti, come ivi delineata, e non riguarda altresì la revisione dei piani di governo del territorio che, come nel caso di specie, siano stati già approvati;
         j2) Tar per il Veneto, sez. II, ord. 12.12.2018, n. 1166 (oggetto della News US n. 14 del 18.01.2019 ed alla quale si rinvia per ogni approfondimento in dottrina e in giurisprudenza), secondo cui: “È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 64 della legge regionale 30.12.2016, n. 30, nella parte in cui dispone la non applicabilità delle disposizioni contenute negli strumenti urbanistici e nei regolamenti dei Comuni per gli interventi edilizi applicativi della legge regionale 08.07.2009, n. 14, per violazione degli artt. 3, 5, 114, comma 2, 117, comma 2, lett. l), e comma 6, nonché 118 della Costituzione”.
Più in particolare, il Tar per il Veneto ha sollevato questione di legittimità costituzionale della norma regionale che, fornendo l’interpretazione autentica della disciplina della Regione Veneto sul “piano casa”, stabilisce che essa deve essere letta come idonea a consentire la deroga alle distanze dai confini previste dagli strumenti urbanistici e dai regolamenti locali;
      k) in merito al requisito della “rilevanza” della questione nel giudizio di
costituzionalità, come ben evidenziato nella News US n. 20 del 21.02.2020 si veda, in particolare:
         k1) sulla nozione generale: Corte cost. 24.07.2019, n. 199 (in Foro it. 2019, I, 2973, oggetto della News US in data 18.10.2019); 20.05.2019, n. 122 (in Foro it., 2019, I, 2232); 14.07.2016, n. 174 (in Foro it., 2016, I, 3052); 30.04.2015, n. 71 (in Foro it., I, 2629, con nota di PARDOLESI; Urbanistica e appalti, 2015, 767, con nota di ARTARIA, BARILA’; Guida al dir., 2015, 21, 84, con nota di PONTE; Resp. civ. e prev., 2015, 1492, con nota di REGA; Giur. cost., 2015, 998, con nota di MOSCARINI; Europa e dir. privato, 2015, 951, con nota di GRISI; Riv. giur. edilizia, 2015, I, 581, con nota di MARI, STRAZZA); 05.05.2006, n. 184 (in Cass. pen., 2006, 2811);
         k2) sul requisito dell’attualità: Corte cost., ordinanza 16.02.2012, n. 26 (in Famiglia e dir., 2012, 984, con nota di VULLO);
         k3) sulla non implausibilità alla stregua della motivazione offerta dal rimettente: Corte cost., 25.07.2011, n. 242 (in Giust. civ., 2012, I, 600); 05.02.2010, n. 34 (in Foro it., 2010, I, 2266, con nota di D'AURIA; Lavoro nelle p.a., 2010, 144 (m), con nota di DI NARDO; Regioni, 2010, 1135 (m), con nota di MERLONI);
         k4) sull’influenza della posizione giuridica dedotta nel ricorso principale: Corte cost., 10.10.2008, n. 337 (in Ragiusan, 2009, 303, 170); 24.07.2000, n. 336 (in Cons. Stato, 2000, II, 1271);
         k5) sul carattere prematuro della questione in quanto relativa a norma non ancora entrata in vigore: Corte cost., 28.03.2014, n. 60 (in Giur. cost., 2014, 1292); ordinanza 04.07.2002, n. 314 (in Giur. cost., 2002, 2418);
         k6) sul petitum della questione di legittimità costituzionale: Corte cost., 27.07.2018, n. 180 (in Guida al dir., 2018, 35, 64, con nota di CIAMPI; Processo penale e giustizia, 2019, 78, con nota di ALESCI); 10.04.2014, n. 90 (in Cass. pen., 2014, 2465);
         k7) sulla valutazione di “necessarietà” della norma per la definizione del giudizio: Corte cost., ordinanza 21.12.2018, n. 242; 08.11.2018, n. 194 (in Foro it., 2019, I, 89, con nota di ROMBOLI); 31.05.2018, n. 114 (id., 2018, I, 2247, con nota di PERRINO); ordinanza 09.02.2018, n. 22 (in Arch. circolaz., 2018, 187, con nota di CARRATO; Giur. it., 2018, 1495, con nota di ZUFFADA; Guida al dir., 2018, 11, 50, con nota di MINNELLA); 02.02.2018, n. 18 (in Foro it., 2018, I, 701); 29.11.2017, n. 248; 13.07.2017, n. 187 (in Corriere trib., 2017, 2773, con nota di FERRANTI; Giur. cost., 2017, 1729, con nota di PERRONE; Dir. e pratica trib., 2018, 1185, con nota di RAVERA); Corte cost., 30.04.2015, n. 71, cit.; 12.12.2012, n. 280 (in Foro it., 2013, I, 1065, con nota di TRAVI); 22.12.2011, n. 338 (in Bollettino trib., 2012, 629, con nota di BRIGHENTI; Urbanistica e appalti, 2012, 529, con nota di FOSSATI; Giust. civ., 2012, I, 883, con nota di GALLO);
         k8) sull’inerenza della questione a disposizione di decreto–legge non ancora convertito in legge: Corte cost., ordinanza 07.11.2001, n. 356 (in Dir. e tecnica circolaz. e assic. obbl., 2001, 392);
         k9) sull’incidenza della questione su norma non più in vigore (in assenza di motivazione sulla inerenza della fattispecie al periodo di suo pregresso vigore): Corte cost., 16.05.2002, n. 204 (in Lavoro giur., 2002, 632);
         k10) sull’omessa indicazione, con riguardo a disposizione recante norme plurime, degli elementi di collegamento della fattispecie alla specifica norma effettivamente applicabile; Corte cost., ordinanza 10.05.2002, n. 181 (in Foro it., 2002, I, 2231);
         k11) sulla q.l.c. sollevata genericamente nei confronti di interi complessi normativi: Corte cost., ordinanza 31.01.2020, n. 8; ordinanza 18.07.2002, n. 364 (in Giur. cost., 2002, 2720); con particolare riferimento all’impugnazione di un’intera legge: 18.07.2014, n. 218 (in Giur. cost., 2014, 3476, con nota di CERESA-GASTALDO);
         k12) sul difetto di motivazione della rilevanza: Corte cost., ordinanza 25.06.2015, n. 120; 03.03.2015, n. 25 (in Cass. pen., 2015, 2230);
         k13) sull’insufficiente descrizione della fattispecie a quo: Corte cost., ordinanza 17.12.2015, n. 271;
         k14) sulle sopravvenienze legislative: Corte cost., 21.07.2016, n. 203 (in Rass. dir. farmaceutico, 2016, 789); 05.11.2015, n. 222 (in Foro amm., 2015, 2733); 16.04.2014, n. 98 (in Riv. giur. trib., 2014, 469, con nota di GLENDI; Dir. e pratica trib., 2014, II, 439, con nota di CORASANITI; Corriere trib., 2014, 1787, con nota di MARINI; Dir. e pratica trib., 2014, II, 628 (m), con nota di MARINELLO; Giur. cost., 2014, 1723, con nota di CHIEPPA; Giur. it., 2014, 2450 (m), con nota di BENIGNI; Riv. dir. proc., 2015, 813, con nota di SANDULLI);
         k15) sulla ricostruzione del quadro normativo di riferimento: tra le diverse, Corte cost., 19.06.2019, n. 150 (in Foro it., 2019, I, 2603 nonché oggetto della News US in data 16.07.2019); 26.01.2018, n. 9 (in Riv. giur. edilizia, 2018, I, 23, nonché oggetto della News US 08.02.2018, cui si rinvia per ulteriori approfondimenti); ordinanza 17.02.2016, n. 33 (in Riv. giur. edilizia, 2016, I, 437); 29.10.2015, n. 210 (in Foro it., 2016, I, 783, con nota di DE LUNGO); 15.05.2015, n. 82 (in Foro it., 2016, I, 45, con nota di D'AURIA); 25.10.2000, n. 440 (in Foro it., 2001, I, 40, con nota di DI CHIARA; Corriere giur., 2000, 1580, con nota di CORBETTA; Guida al dir., 2000, 41, 100, con nota di BRICCHETTI) (Corte Costituzionale, sentenza 21.02.2020 n. 30 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: A norma dell’all'art. 6, comma 1, lettera e), del D.P.R. n. 380/2001, la realizzazione di "serre mobili stagionali, sprovviste di strutture in muratura, funzionali allo svolgimento dell'attività agricola", costituisce attività edilizia libera.
Sul punto gli insegnamenti della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato convergono nel ritenere la necessità del permesso di costruire, laddove i manufatti presentino requisiti di stabilità o di rilevante consistenza, tale da alterare in modo duraturo l'assetto urbanistico-ambientale.
In altri termini, sono soggetti a permesso di costruire, tutti gli interventi che, indipendentemente dalla realizzazione di volumi, incidono sul tessuto urbanistico del territorio, determinando una trasformazione in via permanente del suolo inedificato.
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Secondo la consolidata giurisprudenza, "la 'precarietà' dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, ai sensi dell'art. 3, comma 1, lettera e.5), D.P.R. n. 380 del 2001, postula infatti un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze (non eccezionali e contingenti, ma) permanenti nel tempo. Non possono, infatti, essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un'utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante".
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7. Come già evidenziato in sede cautelare, è preliminare allo scrutinio delle censure articolate dai ricorrenti la dedotta natura di serre mobili stagionali dei manufatti oggetto dell’ordinanza gravata.
Va rammentato infatti a norma dell’all'art. 6, comma 1, lettera e), del D.P.R. n. 380/2001, la realizzazione di "serre mobili stagionali, sprovviste di strutture in muratura, funzionali allo svolgimento dell'attività agricola", costituisce attività edilizia libera.
Sul punto gli insegnamenti della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato convergono nel ritenere la necessità del permesso di costruire, laddove i manufatti presentino requisiti di stabilità o di rilevante consistenza, tale da alterare in modo duraturo l'assetto urbanistico-ambientale (cfr. Cass. pen. Sez. 3 n. 50649 dell'08.11.2018 e Consiglio di Stato sez. VI, 15.04.2019, n. 2438).
In altri termini, sono soggetti a permesso di costruire, tutti gli interventi che, indipendentemente dalla realizzazione di volumi, incidono sul tessuto urbanistico del territorio, determinando una trasformazione in via permanente del suolo inedificato.
7.1. Tanto premesso, applicando le evidenziate coordinate ermeneutiche, alla fattispecie in esame deve pervenirsi alla conclusione che le serre realizzate dai ricorrenti non sono sussumibili nella tipologia delineata dall'art. 6, comma 1, lettera e), del d.P.R. n. 380/2001, in quanto caratterizzate da elementi di stabilità costruttiva che portano ad escluderne la precarietà e la stagionalità.
E’ pacifico che i manufatti per cui è causa siano non precari ma stabili, perché funzionali a soddisfare le esigenze dell’impresa agricola del signor Pa.Pa., essi pertanto vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la potenziale rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie.
Ciò in quanto il manufatto non precario, nel caso di specie le serre o meglio i tunnel serra ad uso stagionale, non risultano in concreto deputati ad un uso per fini contingenti ma, al contrario, sono destinati ad un utilizzo protratto nel tempo, ovvero allo svolgimento dell'attività agricola facente capo ad uno dei ricorrenti.
Secondo la consolidata giurisprudenza, "la 'precarietà' dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, ai sensi dell'art. 3, comma 1, lettera e.5), D.P.R. n. 380 del 2001, postula infatti un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze (non eccezionali e contingenti, ma) permanenti nel tempo. Non possono, infatti, essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un'utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante" (Consiglio di Stato, VI, 04.09.2015, n. 4116).
Il fatto che le serre di proprietà dei ricorrenti, pur costituite da strutture agevolmente rimovibili, siano destinate a far fronte ad esigenze continuative connesse alle coltivazioni ortofrutticole appare ulteriormente provato dalla circostanza che i manufatti siano ancorati al suolo tramite plinti di cemento, dato questo ultimo che valutato insieme alla rilevante consistenza dei manufatti realizzati (circa quattro ettari), testimonia della idoneità di essi ad alterare in modo duraturo l'assetto del territorio e, conseguentemente, della necessità del previo rilascio della concessione edilizia per la loro realizzazione (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 18.02.2020 n. 116 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nessuna norma o principio positivo prescrivono che il permesso di costruire possa essere rilasciato solo se l’area da edificare sia collegata ad una strada destinata al pubblico transito attraverso un accesso carrabile, in quanto da considerazioni di comune esperienza si può evincere che gli edifici destinati ad abitazione possono essere concretamente utilizzati, senza pregiudizio per gli interessi pubblici e nel rispetto dei valori ambientali, anche quando si trovino in condizioni o in luoghi tali (per esempio, centri storici, borghi medievali, all’interno di ampi giardini, ecc.) ove non sia materialmente o giuridicamente possibile l’accesso all'ingresso dell'abitazione stessa mediante mezzi di trasporto a quattro ruote, per cui il diniego di rilascio per tale motivo deve fondarsi su concrete e specifiche ragioni che comportino la lesione di prevalenti interessi urbanistici.
In particolare, si è affermato quanto segue:
   a) è sufficiente per il rilascio della concessione edilizia l'esistenza di un passaggio pedonale senza che sia indispensabile disporre anche di un transito veicolare;
   b) tale affermazione poggia su un solido presupposto nel nostro ordinamento costituzionale: la possibile limitazione delle facoltà discendenti dal diritto di proprietà nei soli casi previsti dalla legge e per assicurarne la funzione sociale e renderla accessibile a tutti;
   c) il potere conformativo del diritto di proprietà riconosciuto ai Comuni nella definizione dell'assetto urbanistico del territorio comunale deve arrestarsi a fronte della possibilità, ricompresa pacificamente nello "jus aedificandi", di realizzare un edificio di cui il proprietario intenda fruire anche con il solo accesso pedonale;
   d) previsioni di opposto tenore eventualmente contenute in disposizioni regolamentari dei Comuni urterebbero contro tale principio e sarebbero chiaramente incompatibili con il principio richiamato.
Ne consegue che le specifiche Norme Tecniche di Attuazione richiamate dal Comune nelle proprie difese devono leggersi, in conformità alla disciplina primaria e superprimaria, nel senso che il comparto deve essere evidentemente dotato delle indispensabili opere di urbanizzazione, ma non nel senso che ciascun lotto edificabile debba essere effettivamente provvisto di un accesso carrabile.
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Come affermato dalla giurisprudenza richiamata dal ricorrente (Consiglio di Stato, V, n. 683/1998 e n. 7417/2006), nessuna norma o principio positivo prescrivono che il permesso di costruire possa essere rilasciato solo se l’area da edificare sia collegata ad una strada destinata al pubblico transito attraverso un accesso carrabile, in quanto da considerazioni di comune esperienza si può evincere che gli edifici destinati ad abitazione possono essere concretamente utilizzati, senza pregiudizio per gli interessi pubblici e nel rispetto dei valori ambientali, anche quando si trovino in condizioni o in luoghi tali (per esempio, centri storici, borghi medievali, all’interno di ampi giardini, ecc.) ove non sia materialmente o giuridicamente possibile l’accesso all'ingresso dell'abitazione stessa mediante mezzi di trasporto a quattro ruote, per cui il diniego di rilascio per tale motivo deve fondarsi su concrete e specifiche ragioni che comportino la lesione di prevalenti interessi urbanistici.
In particolare, nella citata sentenza n. 7417/2006 si afferma quanto segue:
   a) è sufficiente per il rilascio della concessione edilizia l'esistenza di un passaggio pedonale senza che sia indispensabile disporre anche di un transito veicolare;
   b) tale affermazione poggia su un solido presupposto nel nostro ordinamento costituzionale: la possibile limitazione delle facoltà discendenti dal diritto di proprietà nei soli casi previsti dalla legge e per assicurarne la funzione sociale e renderla accessibile a tutti;
   c) il potere conformativo del diritto di proprietà riconosciuto ai Comuni nella definizione dell'assetto urbanistico del territorio comunale deve arrestarsi a fronte della possibilità, ricompresa pacificamente nello "jus aedificandi", di realizzare un edificio di cui il proprietario intenda fruire anche con il solo accesso pedonale;
   d) previsioni di opposto tenore eventualmente contenute in disposizioni regolamentari dei Comuni urterebbero contro tale principio e sarebbero chiaramente incompatibili con il principio richiamato.
Ne consegue che le specifiche Norme Tecniche di Attuazione richiamate dal Comune nelle proprie difese devono leggersi, in conformità alla disciplina primaria e superprimaria, nel senso che il comparto deve essere evidentemente dotato delle indispensabili opere di urbanizzazione, ma non nel senso che ciascun lotto edificabile debba essere effettivamente provvisto di un accesso carrabile (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 20.02.2020 n. 442 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ESPROPRIAZIONE: Per l’Ad. plen. il giudicato che obbliga la p.a. a restituire il bene occupato senza titolo non preclude l’imposizione di una servitù ex art. 42-bis TUEs.
Secondo l’Adunanza plenaria l’art. 42-bis del d.P.R. 08.06.2001, n. 327, recante il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, si applica a tutte le ipotesi in cui un bene immobile sia occupato dalla p.a. per scopi di interesse pubblico, quale che sia la ragione che abbia determinato l’assenza di titolo che legittima alla disponibilità del bene, e il giudicato avente ad oggetto l’obbligo di restituire un’area al proprietario da parte dell’amministrazione occupante sine titulo non preclude all’amministrazione di emanare un atto di imposizione di una servitù, ai sensi dello stesso art. 42-bis.
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   ● Espropriazione per pubblico interesse – Atto di acquisizione – Assenza di titolo che legittima disponibilità del bene – Applicabilità
   ● Espropriazione per pubblico interesse – Atto di acquisizione recante imposizione di servitù – Giudicato restitutorio – Ammissibilità
   ● L’art. 42-bis del DPR 08.06.2001 n. 327 si applica a tutte le ipotesi in cui un bene immobile altrui sia utilizzato e modificato dall’amministrazione per scopi di interesse pubblico, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, e dunque quale che sia la ragione che abbia determinato l’assenza di titolo che legittima alla disponibilità del bene (1).
   ● Il giudicato restitutorio (amministrativo o civile), inerente all’obbligo di restituire un’area al proprietario da parte dell’Amministrazione occupante sine titulo, non preclude l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù, in esercizio del potere ex art. 42-bis, comma 6, DPR 08.06.2001 n. 327, poiché questo presuppone il mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare (2).
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   (1, 2) I. – Con la sentenza in rassegna, l’Adunanza plenaria ha ritenuto che la disciplina dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 si applica a tutte le ipotesi in cui un bene immobile altrui sia utilizzato e modificato dall’amministrazione per scopi di interesse pubblico e, quindi, qualunque sia la ragione che abbia determinato l’assenza di titolo che legittima alla disponibilità del bene. Il collegio ha inoltre precisato che il giudicato restitutorio, con cui viene fissato l’obbligo di restituire un’area al proprietario da parte dell’amministrazione occupante senza titolo, non preclude l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù, adottato in base alla medesima norma.
   II. – La quarta sezione del Consiglio di Stato con ordinanza 15.07.2019, n. 4950 (oggetto della News US n. 100 del 10.09.2019), aveva formulato all’adunanza plenaria i seguenti quesiti:
“a) se il giudicato civile, sull’obbligo di restituire un’area al proprietario da parte dell’Amministrazione occupante sine titulo, precluda o meno l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù di passaggio, col mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare;
b) se la formazione del giudicato interno -sulla statuizione del TAR per cui il giudicato civile consente l’attivazione di un ordinario procedimento espropriativo– imponga nella specie di affermare che sussiste anche il potere dell’Amministrazione di imporre la servitù di passaggio ex art. 42-bis, comma 6;
c) se la preclusione del ‘giudicato restitutorio’ sussista anche quando la sentenza (nella specie, del giudice civile) non abbia espressamente precluso l’esercizio dei poteri previsti dall’art. 42-bis per adeguare lo stato di fatto a quello di diritto;
d) se la preclusione del ‘giudicato restitutorio’ sussista solo in relazione ai giudicati formatisi dopo la pubblicazione della sentenza della Adunanza Plenaria n. 2 del 2016, ovvero anche in relazione ai giudicati formatisi in precedenza”.
   III. – Con la sentenza in rassegna, il collegio, dopo aver esaminato la vicenda processuale sottesa, ha osservato quanto segue:
      a) l’esame dei quesiti proposti dalla sezione remittente richiede di verificare l’applicabilità dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327 del 2001 anche al di fuori dei casi in cui vi sia stato un procedimento espropriativo e questo non si sia concluso o si sia concluso con un provvedimento poi annullato dal giudice amministrativo. L’Adunanza plenaria ritiene che la disposizione trovi applicazione in tutti i casi in cui un bene immobile altrui sia nella disponibilità e sia stato utilizzato dall’amministrazione pubblica per finalità di pubblico interesse, pur in assenza di titolo;
      b) sotto un profilo testuale;
         b1) ai sensi del citato art. 42-bis “1. Valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene. 2. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l'annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l'amministrazione che ha adottato l'atto impugnato lo ritira…(Omissis)… 6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, in quanto compatibili, anche quando è imposta una servitù e il bene continua a essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale; in tal caso l'autorità amministrativa, con oneri a carico dei soggetti beneficiari, può procedere all'eventuale acquisizione del diritto di servitù al patrimonio dei soggetti, privati o pubblici, titolari di concessioni, autorizzazioni o licenze o che svolgono servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua o energia….”;
         b2) la formulazione della disposizione induce a ritenere che la stessa, lungi dal poter trovare applicazione nei soli casi in cui la p.a. agisca nella sua veste di autorità, sia pure senza valido titolo, deve essere invece intesa come una disposizione di chiusura del sistema;
         b3) argomentando dal primo comma dell’articolo in esame può ritenersi che esso trovi possibile applicazione in tutti i casi in cui un bene immobile, che si trovi nella disponibilità dell’amministrazione, sia stato da questa utilizzato e, dunque, modificato nella sua consistenza materiale, per finalità di pubblico interesse, finalità che denota l’agire dell’amministrazione quale pubblica autorità;
         b4) il primo comma dell’art. 42-bis, infatti, rende possibile l’esercizio del potere nel caso in cui sussistano due presupposti: l’avvenuta modifica del bene immobile e la sua utilizzazione per scopi di interesse pubblico, senza che assumano alcun rilievo le circostanze che hanno condotto alla occupazione senza titolo e la riconducibilità di tali circostanze a vicende di natura privatistica o pubblicistica;
         b5) nello stesso senso, il secondo comma non restringe l’ambito di applicazione della norma ai casi connessi all’esercizio di un potere amministrativo, ma afferma che il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando siano stati annullati l’atto di vincolo preordinato all’esproprio, l’atto di dichiarazione della pubblica utilità dell’opera ovvero il decreto di espropriazione. L’utilizzo della locuzione “anche” esclude una applicazione della norma limitata ai soli casi di illegittimo esercizio in concreto del potere amministrativo;
         b6) il quarto comma, nel descrivere il contenuto del provvedimento di acquisizione, impone, tra l’altro, che questo debba indicare le circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, senza limitare tale indicazione a una o più specifiche forme di indebita utilizzazione;
         b7) la natura di norma di chiusura propria della disposizione rende evidente la finalità di ricondurre nell’alveo legale del sistema tutte le situazioni in cui l’amministrazione, quale che ne sia la causa, si trovi ad avere utilizzato la proprietà privata per ragioni di pubblico interesse, ma in difetto di un valido titolo legittimante;
         b8) ne discende che la disposizione è applicabile anche quando il difetto di titolo si manifesti per intervenuta declaratoria di nullità o per annullamento del contratto di vendita;
      c) in base ad un inquadramento logico-sistematico della disposizione medesima, nell’ambito di una più generale riflessione sull’attività amministrativa e sugli strumenti ad essa inerenti;
         c1) l’attività della pubblica amministrazione risulta costantemente funzionalizzata alla cura, tutela, perseguimento dell’interesse pubblico, sia che a tali fini vengano esercitati poteri pubblicistici ad essa conferiti sia che vengano utilizzati strumenti propri del diritto privato, in un contesto generale già delineato attraverso l’esercizio di potestà pubbliche. Tale affermazione trova riscontro nell’art. 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241, che, nell’enunciare i principi generali dell’attività amministrativa, prevede che la stessa si effettui sia mediante l’esercizio di poteri autoritativi, sia ricorrendo ad istituti di diritto privato;
         c2) “l’azione amministrativa che si concretizza nell’emanazione di provvedimenti amministrativi, ovvero quella che si svolge, in forma paritetica, attraverso la sottoscrizione di accordi con i soggetti privati (art. 11 l. n. 241/1990, in particolare attraverso gli accordi sostitutivi di provvedimento), così come la stessa azione che utilizza direttamente strumenti disciplinati dal diritto privato (in specie, contratti), partecipa dell’unica (ed unificante) ragione di interesse pubblico, che la sorregge e giustifica, rappresentandone la causa in senso giuridico”;
         c3) mentre nelle prime due ipotesi le finalità di pubblico interesse sono implicite nello stesso ricorso ad atti tipici, quali il provvedimento o l’accordo procedimentale o sostitutivo, nella terza ipotesi il ricorso ad atti di diritto privato in tanto può essere ricondotto all’ambito di un’azione amministrativa funzionalizzata, in quanto esso si iscriva, anche in base al principio di legalità dell’azione amministrativa, in un contesto di finalità di interesse pubblico, previamente definito mediante l’esercizio dei poteri all’uopo occorrenti e obiettivamente accertabile;
         c4) muovendo da tale generale immanenza dell’interesse pubblico, la giurisprudenza amministrativa ha variamente affermato la irriducibilità degli accordi di cui all’art. 11 della l. n. 241 del 1990 a meri strumenti di matrice civilistica;
         c5) nei casi di contratto ad oggetto pubblico, infatti, l’amministrazione mantiene comunque la sua tradizionale posizione di supremazia; tali contratti non sono disciplinati dalle regole proprie del diritto privato, ma solo dai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili e salvo che non sia diversamente disposto;
         c6) alle ipotesi costituite da accordi sostitutivi di provvedimento tra amministrazione e privato, ben possono affiancarsi le ipotesi in cui l’amministrazione stipuli contratti di diritto privato in un quadro che risulta già delineato dal precedente esercizio di poteri pubblici, sui quali si è già provveduto a individuare le finalità di pubblico interesse da perseguire;
         c7) la finalità di pubblico interesse determina diversamente il contenuto dei c.d. contratti ad oggetto pubblico rispetto ai c.d. contratti ad evidenza pubblica. Nei primi la predetta finalità non costituisce un elemento esterno al contratto, ma conforma il contratto medesimo e, in particolare, la sua causa e il suo oggetto.
Nei secondi, una volta scelto il contraente, il contratto stipulato non rifluisce immediatamente nella più generale disciplina civilistica, in considerazione della presenza di una disciplina speciale che normalmente assiste il momento genetico e quello funzionale del contratto e che non può che giustificarsi se non in ragione della particolare natura dello stesso, ovvero dall’essere la causa e l’oggetto del contratto differentemente conformati, in ragione delle finalità di interesse pubblico perseguite con il contratto e dunque con l’adempimento delle obbligazioni assunte per il tramite delle rispettive prestazioni;
         c8) in definitiva, nei casi in cui la pubblica amministrazione decida di perseguire la finalità di pubblico interesse ricorrendo a ordinari modelli privatistici, la predetta finalità resta immanente al contratto e al rapporto così posto in essere;
         c9) di conseguenza, laddove la finalità di pubblico interesse non risulti essere perseguita o perseguibile per il tramite del contratto, non può escludersi, in generale, che l’amministrazione possa intervenire sul rapporto insorto ovvero sulle conseguenze di fatto di un rapporto comunque cessato per il tramite dell’esercizio di poteri pubblicistici;
         c10) la pluralità delle modalità di scansione dell’attività amministrativa funzionalizzata non consente una divaricazione netta tra attività privata e pubblica, con la conseguenza che il citato art. 42-bis ben può trovare applicazione anche nei casi di utilizzazione del bene senza titolo, non ostando a ciò la sussistenza di un rapporto svoltosi sotto l’egida del diritto privato;
         c11) tale conclusione è ulteriormente confermata dal fatto che: per un verso non sussistono particolari dubbi sull’applicabilità della disposizione alle ipotesi di utilizzazione del bene per effetto di contratto di cessione volontaria successivamente dichiarato nullo o annullato; per altro verso, se la disposizione è applicabile ai casi di c.d. occupazione usurpativa, e, dunque, nelle ipotesi in cui l’utilizzazione del bene immobile si configura illecito ab initio, a maggior ragione potrà trovare applicazione la norma laddove il preesistente rapporto tra privati si connette ad un contratto di vendita dichiarato nullo o annullato cioè ad un titolo astrattamente valido a disporre il trasferimento del bene;
         c12) nel caso di specie, il contratto di vendita riguardava un terreno mediante il quale sono state attuate le previsioni del vigente programma di fabbricazione e il contratto aveva sostanzialmente natura di accordo di cessione del bene espropriando, attuativo dello strumento urbanistico con la dichiarata volontà dell’allora proprietario.
A prescindere dalla possibilità di qualificarlo come accordo di cessione, il contratto si configura, pertanto, come uno strumento attuativo di finalità di pubblico interesse definite dall’atto di pianificazione urbanistica adottato in esercizio del relativo potere. L’art. 42-bis, pertanto, potrò trovare applicazione anche nei casi in cui l’amministrazione perda la disponibilità del bene per vicende inerenti alla validità ed efficacia del contratto di vendita;
      d) in relazione all’ulteriore quesito proposto, il giudicato civile non preclude l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù di passaggio, con mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare, anche nel caso in cui la sentenza non abbia espressamente vietato l’esercizio dei poteri previsti dall’art. 42-bis;
         d1) la Corte costituzionale con sentenza 30.04.2015, n. 71 (in Foro it., 2015, 9, 1, 2629; Urbanistica e appalti, 2015, 6, 644; Urbanistica e appalti, 2015, 7, 767, con note di ARTARIA, BARILA'; Quotidiano Giuridico, 2015, con nota di SALVATO), ha osservato che la disposizione in esame ha reintrodotto la possibilità, per l’amministrazione che utilizza senza titolo un bene privato per scopi di interesse pubblico, di evitarne la restituzione al proprietario, attraverso un atto di acquisizione coattiva al proprio patrimonio indisponibile; tale atto, sostituendo il procedimento ablativo ordinario, costituisce una sorta di procedimento espropriativo semplificato e si differenzia dal modello previsto dall’art. 43 TUEs perché non produce alcun effetto di sanatoria. Mentre l’art. 43 prevedeva un generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa amministrazione che aveva commesso l’illecito, anche in deroga a un giudicato che avesse disposto il ristoro in forma specifica del diritto di proprietà violato, l’art. 42-bis consente l’acquisto della proprietà solo con effetto ex nunc al momento dell’emanazione del decreto di acquisizione;
         d2) l’Adunanza plenaria, con sentenza 09.02.2016, n. 2 (in Foro it., 2016, III, 185, con note di BARILÀ, PARDOLESI; Corr. giur., 2016, 4, 498, con nota di CARBONE; Giur. it., 2016, 5, 1212, con nota di URBANI; Urbanistica e appalti, 2016, 7, 803, con nota di GISONDI), ha affermato, tra l’altro, che: l’art. 42-bis introduce un procedimento ablatorio sui generis caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura, complesso negli effetti, il cui scopo non è quello di sanatoria di un precedente illegittimo comportamento perpetrato dall’amministrazione, ma quello di soddisfare esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata senza titolo; un elemento caratterizzante dell’istituto è rappresentato dalla impossibilità che l’amministrazione emani il provvedimento di acquisizione in presenza di un giudicato che abbia disposto la restituzione del bene al proprietario (giudicato che può intervenire anche in sede di ottemperanza); sorge l’effetto inibitorio collegato al giudicato nel caso in cui lo stesso giudicato disponga espressamente la restituzione del bene; nel caso in cui il giudicato si presenti, per effetto dell’assenza di una domanda reipersecutoria, come puramente cassatorio, per scelta del proprietario, non si produrrebbe l’effetto inibitorio dell’emanazione del provvedimento ex art. 42-bis; se nonostante la proposizione di domanda restitutoria, per ragioni processuali, il giudicato continua a non recare la statuizione restitutoria, l’amministrazione potrà comunque emanare il provvedimento previsto dall’art. 42-bis non sussistendo la preclusione inibente richiamata;
         d3) in base ai principi desumibili dalle citate sentenze può affermarsi che: da un lato, “perché possa prodursi l’effetto preclusivo derivante dal giudicato restitutorio, occorre che la sentenza preveda espressamente, in accoglimento di una specifica domanda avanzata in tal senso dal ricorrente o dall’attore, la condanna dell’amministrazione alla restituzione del bene”; dall’altro lato “l’effetto preclusivo, in quanto derivante, come si è detto, da una espressa condanna alla restituzione del bene, si realizza con riguardo al provvedimento ex art. 42-bis, co. 2, comportante l’acquisizione dello stesso alla proprietà pubblica (in particolare, al patrimonio indisponibile della medesima) e non può, quindi, inibire anche l’adozione del diverso provvedimento di imposizione di servitù, di cui al successivo comma 6”;
         d4) la sentenza coperta da giudicato in senso sostanziale, ai sensi dell’art. 2909 c.c., fa stato fra le parti, i loro eredi ed aventi causa, nei limiti oggettivi costituiti dai suoi elementi costitutivi, ovvero il titolo della stessa azione e il bene che ne forma oggetto;
         d5) nel caso in cui l’oggetto del petitum sia il recupero del bene alla piena proprietà e disponibilità del soggetto privato originariamente proprietario, non rientra nell’ambito oggettivo del giudicato un provvedimento che, senza incidere sulla titolarità del bene, imponga sullo stesso ex novo una servitù, trattandosi di ipotesi diversa da quella inibita dal giudicato e assolutamente coerente con il mantenimento della proprietà in capo al privato;
         d6) pertanto, il giudicato restitutorio non preclude l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù di passaggio sull’area in questione che presuppone il mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare;
         d7) il citato sesto comma dell’art. 42-bis non deve essere interpretato nel ristretto senso di consentire all’amministrazione l’emanazione di un provvedimento solo quanto è stata imposta una servitù, poi venuta meno. Deve invece ritenersi che, una volta venuto meno il titolo di proprietà del bene, la pubblica amministrazione, alla quale è riconosciuto il potere di avvalersi della disposizione, in considerazione di quanto modificato sul bene appreso per la realizzazione dell’opera pubblica, può limitare l’esercizio del potere e, quindi, procedere con limitazioni parziali delle facoltà o dei poteri connessi al diritto reale del privato e dunque emanare decreti di imposizione di servitù, in luogo della piena acquisizione del bene medesimo con corrispondente perdita dell’altrui diritto di proprietà;
      e) la risposta fornita al precedente quesito rende superfluo l’esame degli ulteriori quesiti proposti.
   IV. – Per completezza si segnala quanto segue:
      f) per un inquadramento generale della tematica, con particolare riferimento alla rinuncia abdicativa, si vedano la News US, n. 15 del 03.02.2020 (a Cons. Stato, Ad. plen., 20.01.2020, n. 2) e la News US, n. 16 del 03.02.2020 (a Cons. Stato, Ad. plen., 20.01.2020, n. 4);
      g) sul rapporto tra giudicato restitutorio e provvedimento ex art. 42-bis TUEs, si veda, in particolare, Cons. Stato, Ad. plen., 09.02.2016, n. 2, cit., secondo cui, tra l’altro:
         g1) “l'art. 42-bis del D.P.R. 08.06.2001, n. 327 (T.U. espropriazione per p.u.). configura un procedimento ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall'Amministrazione (perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell'infrastruttura realizzata sine titulo. Un tale obiettivo istituzionale, inoltre, deve emergere necessariamente da un percorso motivazionale -rafforzato, stringente e assistito da garanzie partecipative rigorose- basato sull'emersione di ragioni attuali ed eccezionali che dimostrino in modo chiaro che l'apprensione coattiva si pone come extrema ratio”;
         g2) “deve escludersi la formazione di un giudicato restitutorio allorché il proprietario non proponga una rituale domanda di condanna dell'amministrazione alla restituzione previa rimessione in pristino dell'area occupata oppure ove il giudice non si pronunci o si pronunci in modo insoddisfacente su tale domanda”;
         g3) “l’Amministrazione non può emanare il provvedimento di acquisizione, ex art. 42-bis del D.P.R. n. 327/2001, in presenza di un giudicato che abbia disposto la restituzione del bene al proprietario; tale elemento si desume implicitamente dalla previsione del comma 2 dello stesso art. 42-bis nella parte in cui consente all'autorità di adottare il provvedimento durante la pendenza del giudizio avente ad oggetto l'annullamento della procedura ablatoria (ovvero nel corso del successivo eventuale giudizio di ottemperanza), ma non oltre, e quindi dopo che si sia formato un eventuale giudicato non soltanto cassatorio ma anche esplicitamente restitutorio”;
         g4) “il provvedimento di acquisizione, previsto dall'art. 42-bis del D.P.R. 08.06.2001, n. 327, non può essere emanato dal commissario ad acta in sede di esecuzione della sentenza che preveda esclusivamente la restituzione del bene utilizzato senza titolo dall'amministrazione; può invece essere emanato dal commissario in sede di esecuzione della sentenza di mero annullamento di atti del procedimento di espropriazione, o di sentenza che preveda espressamente tale possibilità di acquisizione o, ancora, di sentenza che abbia accertato il silenzio dell'amministrazione sulla istanza di acquisizione proposta dal privato interessato”;
      h) sugli orientamenti espressi dal giudice civile in relazione alla tematica esaminata dall’Adunanza plenaria, si vedano, tra le altre:
         h1) Cass. civ., sez. II, 04.11.2019, n. 28271, secondo cui “la servitù di elettrodotto acquistata per usucapione ha natura di servitù volontaria, pur in presenza dei presupposti per l'imposizione coattiva del vincolo, in quanto estranea all'attuazione di un potere autoritativo o di un dovere legalmente imposto a servitù, essendo nata non secondo il volere coatto o contro il volere del soggetto passivo, ma indipendentemente da esso, in forza della conversione di una situazione di fatto in una situazione di diritto”;
         h2) Cass. civ., sez. I; 17.10.2019, n. 26437, secondo cui “l'ammontare dell'indennità dovuta in conseguenza della imposizione di una servitù, necessaria per la realizzazione di linee ferroviarie, deve essere determinato con riferimento alla data del decreto di asservimento e non a quella di imposizione del vincolo preordinato all'esecuzione dell'opera, in analogia con quanto previsto in materia di indennità di espropriazione”;
         h3) Cass. civ., sez. I, 19.06.2019, n. 16495, secondo cui “l'indennità di asservimento, prevista dall'art. 44 d.p.r. n. 327 del 2001, deve essere determinata riducendo proporzionalmente l'indennità corrispondente al valore venale del bene, in ragione della minore compressione del diritto reale determinata dall'asservimento rispetto all'espropriazione; ne consegue l'inapplicabilità dell'art. 1038, 1° comma, c.c. che, in riferimento alla diversa fattispecie delle servitù di acquedotto e scarico coattivo, commisura l'indennità dovuta al proprietario del fondo servente all'intero valore venale del terreno occupato, in quanto, da un lato, la sua applicabilità in materia di opere pubbliche è preclusa dall'operatività della disciplina speciale dettata in materia di espropriazione e, dall'altro, essa presuppone che il proprietario del fondo servente perda la disponibilità della parte di terreno da occupare per la costruzione dell'acquedotto”;
         h4) Cass. civ., sez. I, 27.06.2018, n. 16979, secondo cui “il comportamento del proprietario di un fondo, il quale, nel lottizzarlo, metta volontariamente e con carattere di continuità una striscia di terreno a disposizione della collettività, assoggettandola al relativo uso pedonale e carrabile, rende applicabile l'istituto della c.d. dicatio ad patriam, quale modo di costituzione di una servitù; ne deriva che la successiva esecuzione, da parte del comune, di lavori di miglioria su detta striscia e, segnatamente, la realizzazione di un marciapiedi, non dà luogo ad una c.d. occupazione usurpativa, difettandone i presupposti della trasformazione del bene in opera pubblica e della sua radicale manipolazione in guisa da farlo divenire strutturalmente un aliud rispetto a quello precedente e, mancando, altresì, a monte, un provvedimento amministrativo che riveli l'intendimento della p.a. di appropriarsi della strada e di trasformarla in strada pubblica, includendola nel relativo elenco”;
         h5) Cass. civ., sez. I, 05.11.2012, n. 18936, secondo cui “qualora una porzione di fondo privato sia appresa senza titolo dal comune per la realizzazione della locale rete fognaria, non si determina la costituzione di una servitù secondo lo schema della cosiddetta «occupazione acquisitiva» -non configurabile rispetto ai diritti reali in re aliena- e si deve ravvisare un illecito a carattere permanente, il quale perdura fino a quando non venga (anche per disposizione del giudice ordinario) rimosso l'impianto, cessi il suo esercizio o sia costituita regolare servitù, con le consequenziali implicazioni in tema di prescrizione dell'azione risarcitoria”;
         h6) Cass. civ., sez. I, 28.05.2012, n. 8433, secondo cui “il provvedimento di occupazione temporanea preordinato alla espropriazione di un immobile privato attribuisce immediatamente alla p.a. il diritto di disporne allo scopo di accelerare la realizzazione dell'opera pubblica, per la quale è stato emanato, ed incide in misura corrispondente sui poteri dominicali del titolare del bene, privandolo, in tutto o in parte, delle facoltà di godimento e di disposizione; ciò fa sorgere, per il mancato godimento del bene, il diritto all'indennizzo ex art. 42 cost., separato ed aggiuntivo rispetto all'indennità di espropriazione e all'indennità di asservimento nel caso di imposizione di una servitù (nella specie, di elettrodotto), sebbene a questa commisurato, ed a prescindere dal titolo in base al quale la vicenda ablativa possa concludersi (cessione volontaria, espropriazione formale, occupazione acquisitiva, asservimento)”;
      i) con riferimento agli accordi ex art. 11 della l. n. 241 del 1990, al loro ambito applicativo, ai contratti ad oggetto pubblico e alle concessioni contratto, si segnala quanto segue:
         i1) nel senso della irriducibilità degli accordi ex art. 11 a meri strumenti di matrice civilistica e, in generale, sull’ambito di applicazione della disposizione, si vedano, tra le altre:
- Cons. Stato, sez. IV, 15.05.2017, n. 2256, secondo cui “sotto la comune dizione di accordi (art. 11, L. 07.08.1990, n. 241), sono richiamati (e succintamente disciplinati) sia moduli più propriamente procedimentali, cioè attinenti alla definizione dell'oggetto dell'esercizio del potere provvedimentale, sia accordi con contenuto più propriamente contrattuale, veri e propri contratti ad oggetto pubblico in quanto disciplinanti aspetti patrimoniali connessi all'esercizio di potestà”;
- Cons. Stato, sez. IV, 19.08.2016, n. 3653, secondo cui “sotto la comune dizione di accordi (art. 11, L. 07.08.1990, n. 241), sono richiamati (e succintamente disciplinati) sia moduli più propriamente procedimentali, cioè attinenti alla definizione dell'oggetto dell'esercizio del potere provvedimentale, sia accordi con contenuto più propriamente contrattuale, veri e propri contratti ad oggetto pubblico in quanto disciplinanti aspetti patrimoniali connessi all'esercizio di potestà” e “il rapporto tra amministrazione e concessionario, fondato sulle (usualmente definite) concessioni contratto, in ragione delle sue peculiarità originate dall'inerenza all'esercizio di pubblici poteri, non ricade in modo immediato, e tanto meno integrale, nell'ambito di applicazione delle disposizioni del codice civile, le quali, se possono certamente trovare applicazione in quanto compatibili ovvero se espressamente richiamate, tuttavia non costituiscono la disciplina ordinaria di tali convenzioni, né ciò è indicato dalla L. n. 241/1990, ed in particolare dal suo art. 11”;
- Cons. Stato, sez. IV, 02.12.2015, n. 5510, secondo cui “l'art. 11 Legge n. 241/1990 non rende applicabili agli accordi della P.A. le norme del codice civile in tema di obbligazioni e contratti, bensì i principi, con ciò stesso presupponendo una non immediata adattabilità (sia ad accordi non aventi natura contrattuale, sia a convenzioni contratto) delle norme valevoli per le espressioni di autonomia privata, ma richiedendo la verifica della applicabilità, in ragione della specifica natura dell'atto bilaterale sottoposto a giudizio, dei principi (e di quanto da essi desumibile) in tema di obbligazioni e contratti, senza per ciò stesso escludere la stessa applicazione di nome in tema di obbligazioni e contratti, nei casi in cui agli accordi possa riconoscersi una natura prettamente contrattuale”;
- Cons. Stato, sez. V, 05.12.2013, n. 5786, secondo cui “vi è una fondamentale distinzione tra contratti di diritto privato e contratti di diritto pubblico (o ad oggetto pubblico). In base a questa dicotomia entrambi possono essere conclusi con privati, ma in quelli rientrati nella seconda categoria, a dispetto della loro struttura bilaterale, l'amministrazione mantiene comunque la sua tradizionale posizione di supremazia. Con tale nozione di contratti di diritto pubblico si allude quindi ai casi in cui un contratto interviene a determinare consensualmente il contenuto di un provvedimento amministrativo o a regolare i rapporti economici discendenti da quest'ultima; altre volte addirittura in sua sostituzione. Si tratta dei fenomeni degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento di cui all'art. 11 l. n. 241/1990 e delle concessioni-contratto”;
- Cons. Stato, sez. V, 14.10.2013, n. 5000, secondo cui, tra l’altro “anche se il potere amministrativo può concretizzarsi in atti bilaterali (accordi ex art. 11 della l. n. 241/1990) ovvero atti di diritto privato (art. 1, comma 1-bis, di detta legge), con fusione tra potere amministrativo e autonomia privata in un atto bilaterale consensuale in cui essi confluiscono nella regolamentazione di interessi comuni, tuttavia l'Amministrazione, nella conclusione di tali accordi, diversamente dalla parte privata, non esercita alcuna autonomia privata (come dimostrato dalla previsione di cui al comma 4-bis dell'art. 11 della l. n. 241/1990 relativa alla necessità della previa deliberazione da parte dell'organo competente per l'adozione del provvedimento integrato o sostituito), bensì un potere unilaterale non privatistico”;
         i2) sulla nullità del contratto con cui una pubblica amministrazione rinuncia ad esercitare un potere pubblico si veda Cass. civ., sez. un., 04.01.1995, n. 93 (in Giur. it., 1995, I, 1, 1683, con nota di CANNADA-BARTOLI; Giust. Civ., 1995, I, con nota di ANNUNZIATA; Foro it., 1995, I), secondo cui “l’impossibilità per un Comune di stipulare contratti che comportino rinuncia al perseguimento delle finalità istituzionali ed all'esercizio di potestà pubbliche e la conseguente esclusione che da tali contratti, radicalmente invalidi ed inefficaci, scaturiscano obbligazioni e diritti soggettivi, rendono improponibili davanti all'autorità giudiziaria ordinaria azioni innominate cautelari ex art. 700 c.p.c., nei confronti del Comune, trattandosi di materia riservata alla giurisdizione amministrativa”; “il r.d.l. n. 454 del 1934 attribuisce alla P.A. il potere indisponibile di promuovere l'organizzazione di fiere e mercati, con la conseguenza che un Comune non può stipulare contratti che comportino la rinunzia a perseguire detta finalità istituzionale e ad esercitare i relativi poteri e che, ancorché concluso, un siffatto contratto, poiché invalido ed inefficace, è inidoneo a far nascere obbligazioni e diritti soggettivi di cui possa pretendersi l'osservanza. Pertanto, in relazione all'indicato contratto invalido, non è proponibile al giudice ordinario la domanda di un provvedimento cautelare a norma dell'art. 700 c.p.c. (inibitorio, nella specie, di una manifestazione fieristica organizzata dal Comune), essendo i danni che ne giustificherebbe l'emanazione riconducibili al preteso inadempimento del contratto in questione”;
         i3) sul riparto di giurisdizione, si vedano tra le altre:
- Cons. Stato, sez. IV, 28.10.2016, n. 4539, secondo cui “appartiene alla giurisdizione del Giudice Ordinario la controversia relativa ad una convenzione avente ad oggetto l’integrale ristrutturazione ed ampliamento di un impianto sportivo comunale, nonché la sua successiva gestione pluriennale, ove, nella comparazione tra le prestazioni a carico del concessionario, risulti preminente e tale da identificare il vero oggetto del contratto, la realizzazione delle opere rispetto alla gestione degli impianti, che, per il canone richiesto, assume rilievo solo quale mezzo per conseguire, dal lato dell’impresa, la remunerazione necessaria, restando al contempo soddisfatto l’interesse dell’amministrazione al funzionamento dei servizi sportivi”;
- Cass. civ., sez. un., 07.01.2016, n. 64 (in Foro it., 2016, I, 1296, con nota di GAMBINO), secondo cui la domanda di risarcimento dei danni per l'inadempimento degli obblighi del soggetto attuatore di un accordo di programma, attenendo alla fase di esecuzione dell'accordo, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
- Cass. civ., sez. un., 06.07.2015, n. 13864 (in Urbanistica e appalti, 2015, 10, 1014), secondo cui “appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa ad una convenzione avente ad oggetto l'integrale ristrutturazione ed ampliamento di un impianto sportivo comunale, nonché la sua successiva gestione pluriennale, ove, nella comparazione tra le prestazioni a carico del concessionario, risulti preminente -e tale da identificare il vero oggetto del contratto in relazione all'interesse concretamente perseguito dalle parti e da qualificare la concessione come di costruzione e gestione- la realizzazione delle opere (il cui importo risulti superiore a due milioni di euro) rispetto alla gestione degli impianti, che, per il canone richiesto (pari a trentaseimila euro l'anno, per un importo complessivo, rapportato ai diciotto anni di concessione, non superiore a settecentomila euro), assume rilievo solo quale mezzo per conseguire, dal lato dell'impresa, la remunerazione necessaria, restando al contempo soddisfatto l'interesse dell'amministrazione al funzionamento dei servizi sportivi”;
- Cass. civ., sez. un., 12.03.2015, n. 4948 (in Foro it., 2015, I, 1994; Riv. giur. edilizia, 2015, I, 702), secondo cui “rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia promossa dal concessionario della rete ferroviaria pubblica che, lamentando l’inadempimento di un comune alle obbligazioni discendenti da una convenzione volta alla soppressione di passaggi a livello, chiedeva di dichiarare il diritto di far eliminare uno di tali passaggi a livello e di far eseguire le opere necessarie, nonché di condannare l’ente locale al risarcimento dei danni”;
- Cass. civ., sez. un., 29.07.2013, n. 18192; Cass. civ., sez. un., 09.11.2012, n. 19391, secondo cui “nel nuovo quadro normativo (D.Lgs. n. 163 del 2006 - Codice degli appalti), non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera (o di costruzione e gestione congiunte), ma sussiste l'unica categoria della "concessione di lavori pubblici", ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l'attività organizzativa e direttiva dell'opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione "in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall'art. 143 del codice, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria" (L. n. 109 del 1994, art. 31-bis; art. 133, c. 1, lett. e), n. 1 C.P.A. - D.Lgs. n. 104/2010).
Alla medesima declaratoria della giurisdizione ordinaria si perverrebbe, nel caso di specie, pur nell'ipotesi in cui nella convenzione potesse ravvisarsi un appalto di o.p. posto che, contrariamente all'assunto del comune, per effetto della L. n. 205 del 2000, artt. 6 e 7, ora trasfusi nell'art. 133 cod. proc. amm. nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l'affidamento di lavori pubblici, spetta alla giurisdizione esclusiva del g.a. soltanto la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti; mentre nella successiva fase contrattuale riguardante, come nella fattispecie, l'esecuzione del rapporto la giurisdizione continua ad appartenere al g.o.”; Cass. civ., sez. un., 04.01.1995, n. 91 (in Foro it., 1995, I, 1195; Giust. civ., 1995, I, 1228; Cons. Stato, 1995, II, 2085, con nota di CARNEVALE; Giur. it., 1995, I, 1, 1173, con nota di CANNADA BARTOLI; Edilizia urbanistica appalti, 1995, 1392).
Come evidenziato in giurisprudenza, questa ipotesi di giurisdizione esclusiva non è correlata ad una determinata materia, bensì ad una specifica tipologia di atto, indipendentemente dalla materia che ne costituisce oggetto; in questo senso Cass. civ., sez. un., 09.03.2012, n. 3689; Cass. civ., sez. un., 03.02.2011, n. 2546 (in Urbanistica e appalti, 2011, 663, con nota di D'ANGELO; Ammin. it., 2011, 868; Giust. civ., 2013, I, 506).
Sull’alternatività tra giurisdizione amministrativa e arbitrato si veda Cons. Stato, sez. III, 15.05.2013, n. 2641 (in Foro amm.-Cons. Stato, 2013, 1195), secondo cui “il principio di alternatività tra ricorso al collegio arbitrale e ricorso giurisdizionale amministrativo è stato confermato dal c.p.a. il quale all'art. 7, 7º comma, afferma in via generale principi di economia e di concentrazione della giurisdizione amministrativa, che devono ritenersi estesi anche ai rapporti tra giurisdizione amministrativa e collegi arbitrali, al fine di non vanificare gli scopi delle norme che prevedono questi ultimi proprio come soluzione alternativa alla giurisdizione”;
         i4) in dottrina, tra gli altri, si vedano: MANFREDI, Accordi e azione amministrativa, Torino, 2001; SCOCA, Autorità e consenso, in Dir. amm., 2002, 431 ss.; CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. amm., 2003, 216 ss.; GRECO, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003; SCIULLO, Profili degli accordi tra amministrazioni pubbliche e privati, in Dir. amm., 2007, 808 ss.; RENNA, Il regime delle obbligazioni nascenti dall’accordo amministrativo, in Dir. amm., 2010, 1, p. 270 ss.; AA.VV., La rigenerazione di beni e spazi urbani. Contributo al diritto delle città, a cura di DI LASCIO e GIGLIONI, passim;
j) sull’accordo di programma si vedano, tra l’altro:
         j1) GAMBINO, nota a Cass. civ., sez. un., 07.01.2016, n. 64, cit., il quale precisa, tra l’altro, che connotati distintivi dell’istituto —che permettono di differenziarlo da altri moduli di coordinamento dell’attività amministrativa— emergono dall’art. 34, primo comma, d.lgs. 18.08.2000, n. 267, in base al quale “per la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”.
L’accordo di programma è, quindi, un atto di programmazione di interventi futuri, realizzato non attraverso l’adozione di singoli provvedimenti autoritativi, ma mediante il raggiungimento di un accordo vincolante tra le diverse amministrazioni competenti. L’accordo di programma è un istituto di coordinamento dell’azione amministrativa, introdotto dalla l. 08.06.1990 n. 142 e oggi regolato dall’art. 34 d.lgs. n. 267 del 2000;
         j2) Cons. Stato, sez. IV, 02.03.2011, n. 1339 (in Foro amm.-Cons. Stato, 2011, 839), secondo cui l’istituto rappresenta un duttile strumento di azione amministrativa preordinata, senza rigidi caratteri di specificità, alla rapida conclusione di una molteplicità di procedimenti tutte le volte in cui il loro ordinario svolgimento richiederebbe l’espletamento di più sub-procedimenti, indispensabili per la ponderazione di interessi pubblici concorrenti;
         j3) sulla possibilità di recesso in materia di accordo di programma, Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 30.04.2010, n. 1635 (in Foro amm.-Tar, 2010, 1215), secondo cui “in tema di accordo di programma, salvo il caso in cui siano state le stesse parti a prevedere il diritto di recesso, il contenuto dell'accordo è modificabile solo mediante una nuova determinazione espressa da tutte le amministrazioni contraenti che giungono ad una nuova sistemazione concordata dell'assetto degli interessi sottostanti all'azione amministrativa; ne consegue che, in caso di rifiuto delle altre parti alla modifica dell'assetto degli interessi originariamente concordato, l'amministrazione che intende recedere dall'accordo potrà censurare in sede giurisdizionale tale rifiuto qualora non sia conforme al principio di leale cooperazione tra gli enti pubblici che deve informare i rapporti tra le amministrazioni pubbliche per effetto della sentenza corte cost. 303/2003”;
         j4) sugli effetti dell’accordo di programma, Cons. Stato, sez. VI, 05.01.2001, n. 25 (in Urbanistica e appalti, 2001, 305, con nota di MUCIO; Giur. it., 2001, 1274; Cons. Stato, 2001, I, 12; Riv. giur. ambiente, 2001, 476, con nota di CIVITARESE MATTEUCCI; Foro amm., 2001, 77; Riv. corte conti, 2001, fasc. 1, 265; Giust. civ., 2001, I, 2809), secondo cui, tra l’altro, “l'accordo di programma, che è stato reso di generale applicazione dall'art. 15 l. 07.08.1990 n. 241, e dall'art. 27 l. 08.06.1990 n. 142, costituisce il migliore strumento per garantire una forma di coordinamento idonea al soddisfacimento del pubblico interesse, i cui limiti oggettivi devono essere individuati con il solo riferimento all'ampia definizione contenuta nel 1º comma dell'art. 27 l. n. 241/1990; pertanto tale strumento può essere utilizzato non solo per qualsiasi tipo di opera pubblica, ma anche per la programmazione di attività ulteriori e complementari rispetto alla realizzazione delle opere”; “l'accordo di programma, che prevede anche la variante di un piano territoriale paesistico, non può derogare agli ordinari criteri di competenza fissati dalla legge per l'approvazione della suddetta variante; pertanto le parti stipulanti sono obbligate ad ottemperare agli impegni assunti con l'accordo nel pieno rispetto delle competenze che caratterizzano ciascuna amministrazione”;
         j5) sulla notifica del ricorso a tutte le amministrazioni che l’abbiano sottoscritto, Cons. Stato, sez. IV, 02.12.2014, n. 5957 (in Foro amm., 2014, 3081), secondo cui “in caso di impugnazione di un accordo di programma avente a oggetto la realizzazione di un'opera pubblica, il ricorso va notificato, a pena di inammissibilità, a tutte le pubbliche amministrazioni firmatarie dell'accordo, dovendo considerarsi amministrazioni emananti tutte quelle che all'accordo stesso hanno partecipato; tale principio deve ritenersi estensibile anche ai patti territoriali i quali, a norma dell'art. 2, 203º comma, lett. d), l. 23.12.1996 n. 662, costituiscono una species del più ampio genus degli accordi di programmazione negoziata, nel quale rientrano anche gli accordi di programma, la cui disciplina procedimentale peraltro condividono sulla scorta della delibera del Cipe del 10.05.1995”;
         j6) in dottrina, nel senso che l’istituto sia riconducibile al fenomeno dell’amministrazione per accordi si veda TULUMELLO, Accordo di programma, voce Dig. pubbl., Torino, agg. 2012, 1;
         j7) sulla disciplina generale degli accordi tra pubbliche amministrazioni si veda l’art. 15 l. 07.08.1990 n. 241.
La dottrina (FERRARA, Gli accordi fra le amministrazioni pubbliche, in Codice dell’azione amministrativa a cura di M.A. SANDULLI, Milano, 2011, 677) osserva che la disposizione costituisce un esempio di norma in bianco, poiché definisce il regime generale degli accordi tra amministrazioni, rimandando a discipline speciali per la regolamentazione di specifiche figure di accordi.
L’art. 34 d.lgs. n. 267 del 2000 disciplina, invece, in modo dettagliato gli accordi di programma, prevedendo le modalità di formazione (convocazione della conferenza di servizi, unanimità della decisione), gli effetti dell’accordo, gli organi di vigilanza sulla sua esecuzione, la possibilità di devolvere ad arbitri le controversie.
Un altro esempio di accordi regolati dettagliatamente dalla legge è costituito dagli istituti di programmazione negoziata (l. 23.12.1996 n. 662, art. 2, comma 203).
Secondo FERRARA tra la fattispecie dell’art. 15 l. n. 241 del 1990 e queste tipologie di accordo intercorre un rapporto da genere a specie, che comporta l’applicazione della disciplina generale per gli aspetti non regolati dalla normativa di dettaglio.
Nello stesso senso: Cons. Stato, sez. IV, 25.06.2013, n. 3458 (in Foro amm.-Cons. Stato, 2013, 1619); Tar Puglia, sez. I, 04.06.2013, n. 899 (in Giurisdiz. amm., 2013, II, 1071); Cons. Stato, sez. IV, 24.10.2012, n. 5450 (in Giurisdiz. amm., 2012, I, 1511);
         j8) osserva GAMBINO, op. ult. cit., che la partecipazione del privato all’accordo di programma realizza un accordo tra pubbliche amministrazioni e privati, regolato dall’art. 11 l. n. 241 del 1990.
Infatti, l’art. 34 d.lgs. n. 267 del 2000 prevede la partecipazione all’accordo di programma dei soli soggetti pubblici; una partecipazione dei privati, invece, è rimessa al giudizio delle amministrazioni, le quali possono individuare le modalità più idonee per il loro intervento (in questo senso anche Tar Lazio, sez. I, 20.01.1995, n. 62, in Foro it., 1995, III, 460, con nota di REGGIANI; Foro amm., 1995, 1060).
Sulla base di tale ricostruzione anche la domanda di risarcimento dei danni, proposta dal comune ricorrente nei confronti del soggetto attuatore dell’accordo, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 11, quinto comma, l. n. 241 del 1990.
Essa, infatti, attiene alla fase di esecuzione dell’accordo di programma, fase espressamente attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo, prima dall’art. 11, quinto comma, l. n. 241 del 1990, ed ora dall’art. 133, primo comma, lett. a), n. 2, c.p.a.;
      k) sulla tendenza alla c.d. deformalizzazione dell’istituto degli accordi amministrativi, ossia a qualificare gli artt. 11 e 15 della l. n. 241 del 1990 come schemi generali all’interno dei quali inquadrare specifiche ipotesi di accordi si vedano, tra gli altri:
         k1) in dottrina: BASSI, Gli accordi integrativi o sostituitivi del provvedimento, in Codice dell’azione amministrativa, cit.; TRAVI, Accordi fra proprietari e comune per modifiche al piano regolatore ed oneri esorbitanti, in Foro it., 2002, V, 276;
         k2) in giurisprudenza per una applicazione degli articoli in esame: agli accordi di programma quadro, ai contratti di programma, ai patti territoriali (Cons. Stato, sez. IV, 02.12.2014, n. 5957, cit.; Cons. Stato, sez. V, 27.12.2013, n. 6277, in Foro amm. Cons. Stato, 2013, 3473); ad alcune convenzioni-concessioni (Cass. civ, sez. un., 03.06.2015, n. 11376; Cons. Stato, sez. V, 18.03.2015, n. 1400, in Urbanistica e appalti, 2015, 932, con nota di GIORDANENGO; Tar Lazio, sez. III, 22.07.2014, n. 8001, in Urbanistica e appalti, 2015, 341, con nota di CATANZANI; Riv. amm., 2014, 377, con nota di CATANZANI) e alle convenzioni urbanistiche (Tar Lombardia, 11.05.2015, n. 1137, in Urbanistica e appalti, 2015, 1203, con nota di DE PAULI; Cass. civ., sez. un., 31.10.2014, n. 23256, in Foro it., 2015, I, 1687).
Discussa è, invece, l’applicazione dell’art. 11 l. n. 241 del 1990, in tema di cessione volontaria: Cons. Stato, sez. V, 20.08.2013, n. 4179 (in Giurisdiz. amm., 2012, ant., 1513; Foro amm. Cons. Stato, 2013, 2096; Riv. giur. edilizia, 2013, I, 1157); Cass. civ., sez. un., 06.12.2010, n. 24687 (in Foro it. Rep. 2010, voce Espropriazione per p.i., n. 126).
L’effetto principale di tale qualificazione consiste proprio nella devoluzione delle controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 18.02.2020 n. 5 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: - “le opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, in quanto incidono sul tessuto urbanistico del territorio, sono assoggettate a titolo abilitativo edilizio”;
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   - “il muro di contenimento che crei un nuovo dislivello o aumenti quello esistente costituisce una nuova costruzione, soggetta al rilascio del permesso di costruire, allorquando, avuto riguardo alla sua struttura e all'estensione dell'area relativa, lo stesso sia tale da modificare l'assetto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli interventi di "nuova costruzione".
Quest’ultimo concetto è infatti comprensivo di qualunque manufatto autonomo ovvero modificativo di altro preesistente, che sia stabilmente infisso al suolo o ai muri di quella preesistente, ma comunque capace di trasformare in modo durevole l'area coperta, ovvero ancora le opere di qualsiasi genere con cui si operi nel suolo e sul suolo, se idonee a modificare lo stato dei luoghi”.
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   - l’installazione di un prefabbricato, ad uso non abitativo, è soggetta al preventivo rilascio della concessione edilizia e non della mera autorizzazione allorché esso sia destinato a soddisfare un’esigenza continuativa e non meramente provvisoria; e “affinché si possa parlare di impianti di prefabbricato con una sola elevazione non adibiti ad uso abitativo, è necessario che si tratti di costruzioni di modeste dimensioni, adagiate sul suolo e facilmente rimovibili, tali da non alterare stabilmente l’assetto del territorio, destinate ad un uso realmente precario e temporaneo”.
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Analogamente deve ritenersi che la realizzazione di muri di contenimento di altezza superiore ai 3 metri è soggetta a concessione edilizia e che la realizzazione di strutture anche prefabbricate non è soggetta a concessione soltanto ove destinata a soddisfare esigenze meramente provvisorie e non, come nel caso di specie, continuative.
La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che:
   - “le opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, in quanto incidono sul tessuto urbanistico del territorio, sono assoggettate a titolo abilitativo edilizio” (Cass. pen. Sez. III, 13.11.2014, n. 4916; Cass. pen., Sez. III, 24.02.2009, n. 8064; TAR Campania Salerno Sez. II, 04.09.2019, n. 1491);
   - “il muro di contenimento che crei un nuovo dislivello o aumenti quello esistente costituisce una nuova costruzione, soggetta al rilascio del permesso di costruire, allorquando, avuto riguardo alla sua struttura e all'estensione dell'area relativa, lo stesso sia tale da modificare l'assetto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli interventi di "nuova costruzione". Quest’ultimo concetto è infatti comprensivo di qualunque manufatto autonomo ovvero modificativo di altro preesistente, che sia stabilmente infisso al suolo o ai muri di quella preesistente, ma comunque capace di trasformare in modo durevole l'area coperta, ovvero ancora le opere di qualsiasi genere con cui si operi nel suolo e sul suolo, se idonee a modificare lo stato dei luoghi” (Cons. Stato Sez. VI, 09.07.2018, n. 4169);
   - l’installazione di un prefabbricato, ad uso non abitativo, è soggetta al preventivo rilascio della concessione edilizia e non della mera autorizzazione allorché esso sia destinato a soddisfare un’esigenza continuativa e non meramente provvisoria; e “affinché si possa parlare di impianti di prefabbricato con una sola elevazione non adibiti ad uso abitativo, è necessario che si tratti di costruzioni di modeste dimensioni, adagiate sul suolo e facilmente rimovibili, tali da non alterare stabilmente l’assetto del territorio, destinate ad un uso realmente precario e temporaneo” (TAR Sicilia, Catania, sez. I, 30.07.2015, n. 2105) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 17.02.2020 n. 409 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sanzione pecuniaria comminata ai sensi dell'art. 31, comma 4-bis, dpr 380/2001 è stata introdotta in sede di conversione del decreto “sblocca Italia” (d.l. n. 133 del 2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 164 del 2014), allo scopo di tenere economicamente indenne l'Amministrazione Comunale dalle spese di ripristino conseguenti alle ordinanze di demolizione non eseguite.
La richiamata sanzione ha, quindi, lo scopo di fornire all'Ente civico la provvista per procedere al ripristino, senza necessità di anticipare le relative somme, per poi rivalersi sul responsabile dell'abuso, semmai inutilmente in caso di insolvenza dello stesso.
Ancora, il comportamento sanzionato con il disposto del comma 4-bis dell’art. 31 DPR 380/2001 consiste nella mancata ottemperanza all'ingiunzione di demolizione nel termine di 90 giorni dalla sua notifica, previo accertamento della relativa inottemperanza e non nell'esecuzione delle opere abusive, per cui alcuna rilevanza assume la data della realizzazione delle medesime e finanche la data dell'adozione dell'ordinanza di demolizione, conseguendo la sanzione pecuniaria di cui è causa ipso iure alla mancata ottemperanza all'ingiunzione di demolizione nel termine legale di 90 giorni.
Si ritiene, quindi, che fin quando persiste l’abuso, può essere comminata la sanzione in esame, trattandosi di illecito permanente.
Peraltro, la norma de qua non commina alcuna decadenza per il ritardo nell’emissione del provvedimento sanzionatorio, ma si limita a prevedere, come visto, che “La mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”.
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3.3. Con l’ultimo motivo, viene dedotta la violazione dell'art. 14 della legge 689/1981, in quanto la sanzione pecuniaria in esame -irrogata ai sensi del comma 4-bis dell’art. 31 DPR 380/2001- avrebbe dovuto essere contestata nel termine di 90 giorni dalla notifica dell’ordinanza di demolizione.
Preliminarmente, si rileva che il predetto art. 31 del DPR 380/2001 prescrive in particolare che: “3. Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita.
4. L'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente.
4-bis. L'autorità competente, constatata l'inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.
4-ter. I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all'acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico”.
Osserva il Collegio che la sanzione pecuniaria comminata ai sensi del predetto comma 4-bis, è stata introdotta in sede di conversione del decreto “sblocca Italia” (d.l. n. 133 del 2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 164 del 2014), allo scopo di tenere economicamente indenne l'Amministrazione Comunale dalle spese di ripristino conseguenti alle ordinanze di demolizione non eseguite. La richiamata sanzione ha, quindi, lo scopo di fornire all'Ente civico la provvista per procedere al ripristino, senza necessità di anticipare le relative somme, per poi rivalersi sul responsabile dell'abuso, semmai inutilmente in caso di insolvenza dello stesso.
Ancora, il comportamento sanzionato con il disposto del comma 4-bis dell’art. 31 DPR 380/2001 consiste nella mancata ottemperanza all'ingiunzione di demolizione nel termine di 90 giorni dalla sua notifica, previo accertamento della relativa inottemperanza e non nell'esecuzione delle opere abusive, per cui alcuna rilevanza assume la data della realizzazione delle medesime e finanche la data dell'adozione dell'ordinanza di demolizione, conseguendo la sanzione pecuniaria di cui è causa ipso iure alla mancata ottemperanza all'ingiunzione di demolizione nel termine legale di 90 giorni.
Si ritiene, quindi, che fin quando persiste l’abuso, può essere comminata la sanzione in esame, trattandosi di illecito permanente.
Peraltro, la norma de qua non commina alcuna decadenza per il ritardo nell’emissione del provvedimento sanzionatorio, ma si limita a prevedere, come visto, che “La mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”.
Conseguentemente, anche l’ultima censura deve essere rigettata (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 14.02.2020 n. 207 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il permesso di costruire, in questo caso il permesso di costruire in sanatoria, può essere legittimamente richiesto da chiunque essendo titolare di un diritto reale o di obbligazione sull’immobile ed avendo quindi la disponibilità dello stesso, ha la facoltà di eseguire i lavori progettati.
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La giurisprudenza è pacifica nell’affermare come, in sede di rilascio del permesso di costruire, incomba sull’Amministrazione l’onere di verificare il rispetto dei limiti privatistici, a condizione che essi siano immediatamente conoscibili ed effettivamente e legittimamente conosciuti, nonché, del tutto incontestati, di guisa che il controllo si traduca in una semplice presa d’atto.
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Se è vero che l'istituto del preavviso di rigetto (di cui all'art. 10-bis l. 07.08.1990, n. 241), stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, tale principio va, come è noto, temperato in applicazione del successivo art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241 del 1990, a mente del quale il mancato preavviso di diniego non produce effetti vizianti ove l’amministrazione non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati.
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Va evidenziato preliminarmente come il permesso di costruire, in questo caso il permesso di costruire in sanatoria, possa essere legittimamente richiesto da chiunque essendo titolare di un diritto reale o di obbligazione sull’immobile ed avendo quindi la disponibilità dello stesso, ha la facoltà di eseguire i lavori progettati (in termini, Consiglio di Stato sezione VI 26.04.2005 n. 1874; TAR Napoli, sezione IV 10.11.2017 n. 5329).
Nel caso di specie è assolutamente pacifico che una parte dei lavori di sbancamento iniziati dai ricorrenti e finalizzati alla realizzazione del muro e della rampa di accesso progettata, interessavano il fondo confinante di proprietà dei controinteressati.
Ritenuto che, in ogni caso, nel corso della discussione il procuratore dei ricorrenti ha affermato che il presunto abuso è stato eliminato e le opere demolite, osserva il Collegio come, contrariamente a quanto dedotto in ricorso, ai sensi dell’art. 11, comma 2, del DPR 380/2001 il Comune è tenuto a verificare se colui che chiede il rilascio del permesso di costruire, abbia o meno la disponibilità dell’immobile sul quale intenda realizzare il progettato intervento edificatorio, sicché sarebbe illegittimo il titolo abilitativo che approvasse un progetto che riguardante un compendio immobiliare che non fosse nella completa disponibilità di colui che richiede il rilascio del permesso di costruire.
Nel caso di comproprietà dell’immobile interessato dall’intervento edilizio o, come nel caso di specie, di intervento edilizio che interessa due fondi confinanti ed appartenenti a proprietari diversi, i proprietari del fondo indirettamente interessato all’intervento, non hanno nei confronti dell’atto autorizzatorio la posizione di terzi, ma quella di titolari di un diritto che non può essere compresso dall’Amministrazione.
Questo collegio (sentenza 17.07.2017 n. 681) ha già avuto modo di precisare come la giurisprudenza sia pacifica nell’affermare come, in sede di rilascio del permesso di costruire, incomba sull’Amministrazione l’onere di verificare il rispetto dei limiti privatistici, a condizione che essi siano immediatamente conoscibili ed effettivamente e legittimamente conosciuti, nonché, del tutto incontestati, di guisa che il controllo si traduca in una semplice presa d’atto.
Pertanto il comune era obbligato, come di fatto è avvenuto, a verificare i requisiti necessari ad ottenere il permesso di costruire e dunque a riscontrare in capo al soggetto istante, l’esistenza di un titolo idoneo a costituire in capo a lui il diritto di sfruttare le potenzialità edificatorie dell’area, verifica che nel caso di specie ha dato esito negativo, essendo come si disse pacifico che il progettato intervento edificatorio interessava il fondo confinante di proprietà degli odierni controinteressati.
Quanto, da ultimo, alla censurata violazione delle garanzie procedimentali degli odierni ricorrenti, osserva il Collegio che se è vero che l'istituto del preavviso di rigetto (di cui all'art. 10-bis l. 07.08.1990, n. 241), stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, tale principio va, come è noto, temperato in applicazione del successivo art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241 del 1990, a mente del quale il mancato preavviso di diniego non produce effetti vizianti ove l’amministrazione non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati.
Nel caso di specie, il diniego o meglio la declaratoria di inammissibilità dell’istanza di concessione ex art. 36 del DPR 380/2001, si è imposto come atto dovuto, in ragione della ripetuta circostanza per cui il progettato intervento edificatorio interessava il fondo confinante di proprietà degli odierni controinteressati, conseguentemente va esclusa la possibilità che un apporto partecipativo dei ricorrenti potesse condurre all’adozione di un provvedimento diverso da quello adottato e, quindi, la necessità di un obbligo di comunicazione del preavviso di rigetto (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 14.02.2020 n. 97 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quando la natura del corso d’acqua rileva solo strumentalmente, non avendo gli atti impugnati, diretti a perseguire altri fini, immediata incidenza sul regime delle acque pubbliche, non vi è ragione per adire le competenze specifiche del Tribunale superiore delle acque pubbliche.
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Nel regime anteriore a quello introdotto alla l. 05.01.1994, n. 37, art. 4 (che, nel sostituire il testo dell'art. 947 c.c., ha espressamente escluso, per il futuro, tale eventualità), la sdemanializzazione tacita dei beni del demanio idrico non può desumersi dalla sola circostanza che un bene non sia più adibito anche da lungo tempo ad uso pubblico, ma è ravvisabile solo in presenza di atti e fatti che evidenzino in maniera inequivocabile la volontà della P.A. di sottrarre il bene medesimo a detta destinazione e di rinunciare definitivamente al suo ripristino, non potendo desumersi una volontà di rinunzia univoca e concludente da una situazione negativa di mera inerzia o tolleranza.
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L’art. 826 Cod. civ. stabilisce al terzo comma che “Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei comuni, secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a un pubblico servizio”.
Tenuto conto di tale ultima locuzione, consolidata giurisprudenza afferma che l’inclusione di un bene nel patrimonio indisponibile comunale richiede la sussistenza di due requisiti congiunti: la manifestazione di volontà dell’ente titolare del diritto reale pubblico, desumibile da un espresso atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà dell’ente di destinare quel determinato bene a un pubblico servizio; l’effettiva e attuale destinazione del bene a pubblico servizio.
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1. In via preliminare, va dichiarata l’inammissibilità dell’eccezione di carenza di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario o del Tribunale delle acque pubbliche, spiegata dal resistente Comune di Ospitaletto a mezzo di memorie difensive.
L’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia è, infatti, inammissibile, laddove formulata, come nel caso di specie, solo in note defensionali e non con tempestiva proposizione di specifico motivo di appello incidentale contro la sentenza di primo grado, in conformità all’art. 9 Cod. proc. amm., per il quale il difetto di giurisdizione nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronunzia impugnata che in modo implicito o esplicito ha statuito sulla giurisdizione (ex multis, Cons. Stato, V, 11.03.2019, n. 1612; 17.09.2018, n. 5439; III, 04.08.2015, n. 3842).
Nel caso in esame, ricorre la seconda delle predette ipotesi, avendo la sentenza appellata espressamente statuito sulla giurisdizione del giudice amministrativo, respingendo l’eccezione di difetto di giurisdizione di questo a favore del giudice ordinario, spiegata nel giudizio di primo grado dallo stesso Comune di Ospitaletto.
Ne deriva l’impossibilità, in seno al presente giudizio, in carenza di proposizione sul punto di un rituale motivo di appello, di contestare la potestas iudicandi; né osta all’applicazione della regola codicistica, come ritiene il Comune, il fatto che l’eccezione sia stata arricchita in appello mediante l’ulteriore indicazione di altro giudice asseritamente competente (Tribunale superiore delle acque pubbliche): la contestazione infatti è pur sempre rivolta a sovvertire il capo di sentenza relativo alla giurisdizione amministrativa ritenuta dal primo giudice, che, in difetto di proposizione di uno specifico motivo di appello, è passata in giudicato.
Vale comunque rilevare che gli atti di autotutela possessoria per cui è causa, come meglio in fatto, sono diretti non a ripristinare la funzione del canale irriguo da tempo in disuso e allo stato ricoperto, bensì a recuperare la relativa area di sedime per la costruzione di un’opera pubblica.
Si rende pertanto applicabile il principio ripetuto in giurisprudenza secondo cui quando la natura del corso d’acqua rileva solo strumentalmente, non avendo gli atti impugnati, diretti a perseguire altri fini, immediata incidenza sul regime delle acque pubbliche, non vi è ragione per adire le competenze specifiche del Tribunale superiore delle acque pubbliche (Cass. Sez. un., 27.04.2005, n. 896; 27.10.2006, n. 23070; 17.04.2009, n. 9149; 19.04.2013, n. 9534; 21.03.2017, n. 7154; Cons. Stato, IV, 30.06.2017, n. 3230; V, 11.07.2016, n. 3055).
1.1. Sempre in via preliminare, deve rilevarsi l’inammissibilità delle difese comunali anche laddove sostengono che gli atti gravati, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, non costituirebbero espressione dell’autotutela possessoria di cui all’art. 823, secondo comma del Codice civile, trattandosi di meri inviti al rilascio, non integranti neanche una vera e propria attività provvedimentale: anche tale questione non può essere rimessa in discussione nel presente giudizio, avendo formato oggetto di una espressa qualificazione da parte della sentenza appellata, che è sul punto rimasta inoppugnata.
2. Passando al merito dell’appello, si osserva che il primo giudice ha richiamato il pacifico orientamento giurisprudenziale che afferma che la tutela amministrativa accordata ai beni demaniali dall’art. 823, secondo comma Cod. civ. sia estendibile anche ai beni del patrimonio indisponibile. In applicazione del predetto principio, ha ritenuto la legittimità degli atti di autotutela possessoria adottati dal Comune di Ospitaletto, rilevando la loro afferenza a un’area appartenente al demanio idrico o comunque al patrimonio indisponibile comunale.
Ciò posto, ferma la correttezza del predetto principio generale, tali conclusioni non possono qui trovare conferma.
3. Va innanzitutto escluso, in uno al quarto motivo di appello, che l’area possa ritenersi attualmente ricompresa nel patrimonio idrico comunale per la presenza al suo interno di un canale irriguo da tempo in disuso e ormai ricoperto.
Restano pertanto assorbite le ulteriori difese sul punto svolte dagli appellati, che hanno eccepito per un verso la violazione del divieto di integrazione postuma della motivazione dell’atto amministrativo, facendo rilevare che la natura demaniale idrica del bene è stata invocata dal Comune, che nel secondo atto gravato aveva affermato che la striscia di terreno in parola apparteneva al patrimonio indisponibile dell’Ente, solo in corso di causa, per altro verso che lo stesso Comune non ha assolto l’onere su di esso incombente di dimostrare in giudizio che il bene abbia effettivamente natura pubblica.
3.1. Il primo giudice, per affermare che l’area in parola fa parte del demanio idrico, si è fondato sul fatto storico della presenza di un canale irriguo risultante dalle cartografie catastali. Di contro, ha reputato irrilevante sia che esso non emergesse dalla mappatura del reticolo idrico minore del 2003, recepita nel piano regolatore generale comunale, perché avente mero valore dichiarativo, sia che la funzione irrigua fosse oramai da tempo completamente esaurita a causa dell’intensa attività edificatoria realizzata nell’intera zona.
Ha poi escluso la sdemanializzazione tacita del bene idrico, osservando che la modifica definitiva dei luoghi, nella parte più vicina al canale irriguo in parola, è avvenuta solo nel 2005, con la copertura del canale realizzata in occasione della presentazione di una dichiarazione di inizio attività per la costruzione di un edificio residenziale e l’ampliamento di un fabbricato preesistente, ovvero quando era già vigente il relativo divieto, introdotto dall’art. 4 della l. 37/1994.
Tale ultima ricostruzione, in particolare, non convince, dovendosi rilevare, di contro, in accoglimento delle censure svolte dagli interessati con la prima parte del quarto motivo di appello, la sdemanializzazione tacita del bene in epoca anteriore al 1994.
3.2. Sul tema, la giurisprudenza ha affermato il principio per cui “nel regime anteriore a quello introdotto alla l. 05.01.1994, n. 37, art. 4 (che, nel sostituire il testo dell'art. 947 c.c., ha espressamente escluso, per il futuro, tale eventualità), la sdemanializzazione tacita dei beni del demanio idrico non può desumersi dalla sola circostanza che un bene non sia più adibito anche da lungo tempo ad uso pubblico, ma è ravvisabile solo in presenza di atti e fatti che evidenzino in maniera inequivocabile la volontà della P.A. di sottrarre il bene medesimo a detta destinazione e di rinunciare definitivamente al suo ripristino, non potendo desumersi una volontà di rinunzia univoca e concludente da una situazione negativa di mera inerzia o tolleranza” (Cass., Sez. un. n. 12062 del 2014; 03.03.2016, n. 4189).
Nel caso di specie si ravvisano le predette condizioni positive.
In particolare, la circostanza che il canale irriguo non sia da lungo tempo più adibito all’uso pubblico è elemento incontestatamente emergente dal fascicolo di causa, così come è incontestato che il ripristino della funzione irrigua non è il presupposto dei provvedimenti gravati: l’Amministrazione procedente ha infatti espressamente ricollegato l’ordine di sgombero di cui trattasi alla realizzazione di un’opera pubblica del tutto svincolata da tale funzione.
Tanto chiarito, emerge che l’Amministrazione comunale non è estranea alla sottrazione del bene alla funzione idrica a suo tempo avvenuta, ma ne è anzi il principale attore, avendone determinato l’avvio a partire dall’atto di acquisto del mappale 133, avvenuto nel 1973 allo scopo di costruire la palestra contestualmente edificata. Tale costruzione ha infatti determinato, come emerge dalla perizia depositata in primo grado dagli appellanti, l’edificazione del canale nel tratto interessato dall’opera pubblica, avvenuta negli anni '70-'80, e la costruzione di un muro all’interno della proprietà comunale a opera della stessa Amministrazione, che ha isolato dalla stessa la striscia di terreno poi inglobata nel giardino degli appellanti.
Non si tratta, pertanto, di una mera tolleranza o inerzia, bensì di una condotta positiva, che non può non essere interpretata come riconoscimento della irrilevanza della funzione irrigua del canale presente in tale terreno, che, del resto, è rilevabile anche alla luce della successiva urbanizzazione della zona, che la stessa perizia, precisato non trattarsi di un canale di scolo delle acque, descrive nei seguenti termini: “L’ex canale in passato possedeva funzione di canale irriguo per i terreni posti a sud del canale stesso, ma tale funzione è venuta meno nel momento in cui sono cominciate le edificazioni sia a sud che a nord dello stesso, dagli atti esaminati risulta che sul mappale 133 la palestra è stata realizzata già negli anni 70, mentre a sud per quanto riguarda il mappale dei ricorrenti il primo stabile, posto più a sud, è stato edificato nel 1985, mentre ad est il parco è stato realizzato nella seconda metà degli anni 90 ed il polo scolastico è stato realizzato nel 2003”.
Nel descritto contesto, non è dato comprendere da quali elementi il primo giudice tragga la conclusione che “è verosimile che fino a quel momento [ovvero sino al momento della ulteriore copertura del canale realizzata nel 2005] l’utilità del canale irriguo non fosse ancora venuta meno, o non completamente”, e che “è verosimile, e perfettamente ragionevole, che il muro servisse a proteggere i frequentatori della palestra dalla presenza del fosso, senza interferire con la funzione irrigua rispetto ai terreni collocati a una quota inferiore verso sud…”: si tratta, infatti, di asserzioni dichiaratamente ipotetiche, che non trovano vieppiù alcun riscontro oggettivo nel fascicolo di causa, mentre non vi è dubbio che il Comune era nella condizioni di poter dimostrare in giudizio in vario modo, laddove effettivamente sussistente, l’utilità residua del canale irriguo nel periodo intercorrente tra il 1973 e il 2005, ciò che, invece, non ha fatto.
Inoltre, la persuasività delle predette affermazioni del primo giudice è ulteriormente sconfessata dalla stessa sentenza appellata, laddove riferisce, contraddittoriamente, che “era evidente già all’epoca della costruzione della palestra comunale, negli anni ’70, che la presenza del canale irriguo era destinata a recedere rispetto alle prospettive di urbanizzazione dell’intera zona … ”, soprattutto considerando che tale urbanizzazione, sempre per quanto attiene alla ulteriore copertura del canale del 2005, risulta realizzata mediante DIA, che è strumento che, pur non implicando necessariamente una espressa autorizzazione comunale, non esclude il potere di controllo amministrativo sull’edificazione privata, che, tra l’altro, avendo a oggetto, in tesi, la copertura di un canale irriguo ancora in funzione, non poteva certo passare inosservata.
Ne deriva che non può dirsi che l’immutazione definitiva dello stato del canale sia avvenuta nel 2005 a opera esclusiva della DIA menzionata dal primo giudice, in quanto essa non ha costituito altro che l’inevitabile conseguenza di un processo originatosi ben in precedenza, per effetto delle scelte via via compiute dall’Amministrazione comunale a partire dalla realizzazione della palestra negli anni ‘70, che ha comportato la sottrazione, senza prospettiva di ritorno, del bene idrico alla sua destinazione.
Sulla base di tali evidenze, non può condividersi neanche l’irrilevanza che il primo giudice ha conferito alla mancata mappatura del canale irriguo nel reticolo minore idrico del 2003, recepito dal vigente PRG del Comune di Ospitaletto: la valenza meramente dichiarativa di tale cartografia non può infatti trasformare in prova l’assenza di qualsiasi elemento attestante l’uso pubblico del bene nel periodo intercorrente tra l’emanazione della legge del 1994 e la DIA del 2005.
4. Va altresì esclusa l’appartenenza dell’area in parola al patrimonio comunale indisponibile, come affermato sia dal giudice di prime cure che dal Comune di Ospitaletti nel secondo provvedimento oggetto di impugnativa
Il primo giudice ha sul punto considerato che l’Ente ha acquistato il mappale in cui è ricompresa l’area per cui è causa nel 1973 al fine di realizzare la palestra comunale, nonché, comunque, l’intendimento del Comune di includere la stessa area (già erroneamente ritenuta soggetta al regime del demanio idrico) nel proprio patrimonio indisponibile, per effetto del suo previsto asservimento a due beni di tale patrimonio (plesso scolastico e palestra comunale).
Tali elementi non sono però sufficienti.
4.1. L’art. 826 Cod. civ. stabilisce al terzo comma che “Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei comuni, secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a un pubblico servizio”.
Tenuto conto di tale ultima locuzione, consolidata giurisprudenza afferma che l’inclusione di un bene nel patrimonio indisponibile comunale richiede la sussistenza di due requisiti congiunti: la manifestazione di volontà dell’ente titolare del diritto reale pubblico, desumibile da un espresso atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà dell’ente di destinare quel determinato bene a un pubblico servizio; l’effettiva e attuale destinazione del bene a pubblico servizio (tra tante, Cons. Stato, VI, 29.08.2019, n. 5934; IV, 30.01.2019, n. 513; Cass. Civ., Sez. un., 25.03.2016, n. 6019; 28.06.2006, n. 14685; II, 16.12.2009, n. 26402; 09.09.1997, n. 8743).
Il secondo requisito nel caso di specie è del tutto insussistente.
Come sopra già rilevato, nel corso degli anni ’70 il Comune, successivamente al suo acquisto, ha realizzato sul mappale n. 133, nel cui ambito insiste la striscia di terreno ora rivendicata dal Comune, la palestra comunale, e ha contestualmente delimitato l’area a ciò destinata mediante l’edificazione di un muro in cemento armato, escludendo tale striscia.
La predetta porzione di area non è dunque asservita alla palestra, ed è, allo stato, inglobata nel giardino di proprietà degli appellanti, che, per l’effetto, l’hanno da tempo adibita a un uso privato, che è rimasto incontestato sino all’adozione degli atti di cui si discute.
Nel descritto contesto, il Comune non può utilmente invocare ai fini per cui è causa la destinazione prevista nell’atto di acquisto, che non è sufficiente ad assoggettare il bene al regime del patrimonio indisponibile (Cons. Stato, 06.12.2007, n. 6259; Cass. Civ., Sez. un., 28.06.2006, n. 14865), ove la relativa destinazione non divenga poi effettiva.
E’, pertanto, fondata la censura di cui pure al quarto motivo di appello, con cui gli interessati sostengono l’erroneità della conclusione del primo giudice che annovera la porzione di area in parola tra i beni comunali indisponibili, perché fondata su una destinazione al pubblico servizio “pro futuro”, laddove la giurisprudenza sottolinea la necessità della sua concreta ed attuale esistenza, con conseguente fondatezza anche del quinto motivo, con cui gli interessati deducono l’insussistenza dei presupposti per il ricorso allo strumento dell’autotutela possessoria, da cui sono esclusi, come rilevato anche dal primo giudice, i beni del patrimonio disponibile (Cass. Civ., Sez. un., 03.12.2010, n. 24563) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.02.2020 n. 1123 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo condivisibili principi giurisprudenziali, il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi costruzione, agli effetti delle norme sulle distanze, dalle fondamenta al livello del fondo superiore, qualunque sia l’altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento; analogamente, è stato affermato che “in caso di fondi a dislivello, non può considerarsi “costruzione”, ai fini e per gli effetti dell’art. 873 c.c., il muro di contenimento realizzato per evitare smottamenti e frane”; nel caso di specie, in base al progetto assentito dall’Amministrazione, la porzione di muro di circa 1,00–1,50 mt che emerge dal terreno in funzione di “coronamento” segue il confine di proprietà e costituisce lo zoccolo sui cui è infissa una rete, e come tale ha caratteristiche di muro di cinta, sottratto al calcolo delle distanze.
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4. Con il quarto motivo i ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione di legge con riferimento all’art. 873 c.c. e agli artt. 13 e 43 del Regolamento Edilizio Comunale: secondo i ricorrenti, l’intervento assentito violerebbe le prescrizioni in materia di distanze delle costruzioni dai confini (art. 873 c.c.) e in materia di distacchi dei muri di sostegno e contenimento da terrazzamenti preesistenti posti a dislivello (art. 13 e 43 del R.E.C.); ciò sul presupposto che il nuovo muro costituirebbe “costruzione” ai fini del rispetto delle norme dal confine e dalle altre costruzioni, da cui conseguirebbe, in particolare, l’obbligo di rispettare la distanza di almeno 3 metri dal confine, laddove nel caso di specie il nuovo muro di contenimento verrebbe ad essere realizzato a distanza di appena 1,60 metri dal terrazzamento di proprietà dei ricorrenti; inoltre, in base alle citate norme del R.E.C., nel caso di fondi a dislivello la muratura di contenimento deve avere altezza non superiore a 2 metri e i livelli intermedi tra i vari fronti di elevazione devono avere profondità non inferiore all’altezza del muro sovrastante, con la conseguenza che nel caso di specie si sarebbe dovuto rispettare un distacco di almeno 3,20 metri dal muro sovrastante di proprietà dei ricorrenti, essendo questa l’altezza massima di quest’ultimo.
Il collegio non condivide l’assunto di parte ricorrente, sotto entrambi i profili dedotti, atteso che:
   - quanto al primo profilo, secondo condivisibili principi giurisprudenziali, il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi costruzione, agli effetti delle norme sulle distanze, dalle fondamenta al livello del fondo superiore, qualunque sia l’altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento (Cass. Civ., II, 11.01.1992, n. 243); analogamente, è stato affermato che “in caso di fondi a dislivello, non può considerarsi “costruzione”, ai fini e per gli effetti dell’art. 873 c.c., il muro di contenimento realizzato per evitare smottamenti e frane” (Cass. Civ., II, 19.08.2002 n. 12239); nel caso di specie, in base al progetto assentito dall’Amministrazione, la porzione di muro di circa 1,00–1,50 mt che emerge dal terreno in funzione di “coronamento” segue il confine di proprietà e costituisce lo zoccolo sui cui è infissa una rete, e come tale ha caratteristiche di muro di cinta, sottratto al calcolo delle distanze;
   - quanto al secondo profilo, il muro di coronamento (l’unico che rileva, la parte realizzata nel sottosuolo non rilevando in materia di distanze tra edifici) è di altezza inferiore a 2 metri, per cui non sussiste neppure la violazione delle norme del R.E.C. (TAR Pimonte, Sez. II., sentenza 11.02.2020 n. 124 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Omessa dichiarazione di condanne in una procedura di gara.
Il TAR Milano con riferimento al caso di omessa dichiarazione di condanne precisa che:
   «- la giurisprudenza condivisa dalla Sezione ha anche recentemente ribadito che nel caso di omessa dichiarazione di condanne è legittimo il provvedimento di esclusione, non sussistendo in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione, conseguendo il provvedimento espulsivo all’omissione della prescritta dichiarazione, che invece deve essere resa in modo completo ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla gravità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante;
   - la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire poiché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine al possesso dei requisiti morali in capo all’operatore economico;
   - del resto, la presentazione di una dichiarazione non veritiera da parte di un soggetto che interloquisce con una stazione appaltante non può che minare alla radice, secondo l’id quod plerumque accidit, il rapporto fiduciario con l’Amministrazione;» (TAR Lombardia- Milano, Sez. IV, sentenza 03.02.2020 n. 234 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
2.4. Ciò posto, l’operato di Consip S.p.A., ad avviso del Collegio, non può che ritenersi corretto, atteso che:
   - la giurisprudenza condivisa dalla Sezione ha anche recentemente ribadito che nel caso di omessa dichiarazione di condanne è legittimo il provvedimento di esclusione, non sussistendo in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione, conseguendo il provvedimento espulsivo all’omissione della prescritta dichiarazione, che invece deve essere resa in modo completo ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla gravità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante (ex multis, C.d.S., Sez. V, n. 1527/2019 e la giurisprudenza ivi richiamata);
   - la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire poiché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine al possesso dei requisiti morali in capo all’operatore economico (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 1527/2019, cit.);
   - del resto, la presentazione di una dichiarazione non veritiera da parte di un soggetto che interloquisce con una stazione appaltante non può che minare alla radice, secondo l’id quod plerumque accidit, il rapporto fiduciario con l’Amministrazione;
   - la disciplina del subappalto, nell’ambito della convenzione oggetto della procedura di affidamento da parte di Consip S.p.A., è contenuta nella lex specialis di gara (v. paragrafo 9 del disciplinare, sub doc. 13 della produzione di parte resistente), secondo la quale “Il subappalto è ammesso in conformità all’art. 118 del D.Lgs. 163/2006”, sicché anche l’affidamento in subappalto è sottoposto alla condizione che il fornitore produca, tra l’altro, “la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di cui all’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006”;
   - alle ipotesi di dichiarazione non veritiera, come quella configurata nella fattispecie, non è applicabile l’istituto del soccorso istruttorio, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente;
   - nella condotta di Consip S.p.A., alla luce dei fatti come sopra ricostruiti, non è riscontrabile alcuna violazione del principio di proporzionalità, né alcuno sviamento di potere, per le ragioni sopra esposte.

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento di demolizione, avendo natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, non essendo prevista la possibilità per l’amministrazione di effettuare valutazioni di interesse pubblico relative alla conservazione del bene.
Poiché l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge per reprimere un abuso edilizio; inoltre, il presupposto di fatto del provvedimento di demolizione, ossia l’abuso, costituisce un elemento di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo.
In ogni caso, la natura vincolata del provvedimento di demolizione comporta, l’applicazione anche dell’art. 21-octies, secondo comma, prima parte, della legge n. 241 del 1990, per cui “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Tale disposizione, inoltre, non richiede come la seconda parte della disposizione del comma 2 che “l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, con la conseguente irrilevanza anche della mancata costituzione in giudizio del Comune rispetto alla presente controversia.
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Con riferimento alla violazione dell’art. 7 delle legge n. 241 del 1990, ritiene il Collegio di richiamare l’orientamento giurisprudenziale consolidato, anche della Sezione, per cui il provvedimento di demolizione, avendo natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, non essendo prevista la possibilità per l’amministrazione di effettuare valutazioni di interesse pubblico relative alla conservazione del bene (Cons. Stato, Sez. II, 29.07.2019, n. 5317; sez. VI, 25.02.2019, n. 1281).
Poiché l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge per reprimere un abuso edilizio; inoltre, il presupposto di fatto del provvedimento di demolizione, ossia l’abuso, costituisce un elemento di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo (Consiglio di Stato, Sez. II, 26.06.2019, n. 4386; Sez. VI, 05.06.2017, n. 2681; id., 25.02.2019, n. 1281).
In ogni caso, la natura vincolata del provvedimento di demolizione comporta, l’applicazione anche dell’art. 21-octies, secondo comma, prima parte, della legge n. 241 del 1990, per cui “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Tale disposizione, inoltre, non richiede come la seconda parte della disposizione del comma 2 che “l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, con la conseguente irrilevanza anche della mancata costituzione in giudizio del Comune rispetto alla presente controversia.
Quanto alla istruttoria disposta dal Tribunale amministrativo alla prima camera di consiglio, ritiene il Collegio, la irrilevanza di tale circostanza processuale, in primo luogo poiché l’ordinanza istruttoria tendeva ad acquisire la documentazione in mancanza della costituzione in giudizio del Comune; inoltre, la natura abusiva delle opere accertate nel corso del sopralluogo neppure risulta contestata dalla parte appellante, che deduce solo che per alcune di esse non fosse necessario il permesso di costruire (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 23.01.2020 n. 561 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il D.P.R. n. 380 del 2001 distingue in primo luogo, ai fini sanzionatori, gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, dagli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, la cui disciplina sanzionatoria è recata dall'art. 34.
Per i primi, è senz’altro prevista la demolizione delle opere abusive; mentre solo per i secondi la legge prevede la demolizione, a meno che, non potendo avvenire la demolizione senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, debba essere applicata una sanzione pecuniaria.
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La consolidata giurisprudenza considera realizzato in “totale difformità” l'intervento edilizio che, sulla base di una comparazione unitaria e sintetica fra l’organismo programmato e quello che è stato realizzato con l'attività costruttiva, risulti integralmente diverso da quello assentito per caratteristiche tipologiche, plano-volumetriche, di utilizzazione o di ubicazione, mentre, invece, in “parziale difformità” l'intervento che, sebbene contemplato dal titolo abilitativo, risulti realizzato secondo modalità diverse da quelle previste a livello progettuale; tale valutazione, inoltre, deve essere effettuata sulla base di una valutazione complessiva e non parcellizzata delle singole difformità, non potendosi dunque ammettere una qualificazione di ognuna di esse come difformità solo parziale dell’immobile assentito rispetto a quello realizzato.
Il concetto di parziale difformità presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall'autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera; mentre si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione.
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In linea generale, anche gli interventi edilizi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire sono soggetti alla sanzione demolitoria, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, si debba applicare la sanzione pecuniaria.
La consolidata giurisprudenza interpreta poi le disposizioni dell’art. 34 nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria posta da tale normativa debba essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione, fase esecutiva nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di demolizione.
Infatti, la costante giurisprudenza ritiene altresì che la norma abbia valore eccezionale e derogatorio, e di conseguenza non sia l’amministrazione a dover valutare, prima di emettere l'ordine di demolizione dell'abuso, se essa possa essere applicata, ma è il privato interessato a dover dimostrare, in modo rigoroso, nella fase esecutiva, l’obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme.
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Con ulteriore motivo di appello la parte appellante contesta la mancata applicazione della disciplina della art. 34 del d.P.R. 380 del 2001 e quindi la mancata irrogazione di una sanzione pecuniaria in luogo della demolizione.
Anche tale motivo è infondato.
Ai sensi dell’art. 34 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, nel testo vigente al momento di adozione del provvedimento di sanatoria annullato dalla sentenza di primo grado, “gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell’abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell'ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell’abuso.
2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27.07.1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 22, comma 3, eseguiti in parziale difformità dalla denuncia di inizio attività”.
Il D.P.R. n. 380 del 2001 distingue, quindi, in primo luogo, ai fini sanzionatori, gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, dagli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, la cui disciplina sanzionatoria è recata dall'art. 34.
Per i primi, è senz’altro prevista la demolizione delle opere abusive; mentre solo per i secondi la legge prevede la demolizione, a meno che, non potendo avvenire la demolizione senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, debba essere applicata una sanzione pecuniaria (Consiglio di Stato VI, 08.05.2018, n. 2739; id, 24.06.2019, n. 4331).
Secondo il giudice di primo grado non vi sarebbe il presupposto della parziale difformità per l’applicazione dell’art. 34.
La difesa appellante contesta tale circostanza deducendo che non tutte le opere realizzate sarebbero soggette al regime del permesso di costruire, in particolare facendo riferimento al punto 5) del provvedimento di demolizione, che riguarda i muri di recinzione e gli accessi carrabili; per altre difformità realizzate deduce che si tratterebbe di volumi tecnici; di ipotesi ristrutturazione edilizia per la parte demolita e ricostruita; per le opere di cui ai punti 1) e 2) dell’ordinanza di demolizione (completo tamponamento del portico e della veranda e la realizzazione di una ulteriore struttura in cemento armato per complessivi 87 metri quadri; realizzazione di un garage fuori terra invece che interrato per 74 metri quadri e la sopraelevazione di un piano per 25 metri quadri) ammette che si tratta di aumenti volumetrici deducendo, peraltro, la completa e inscindibile unificazione alla parte legittimamente realizzata.
Il Collegio non condivide tale ricostruzione.
La consolidata giurisprudenza, infatti, considera realizzato in “totale difformità” l'intervento edilizio che, sulla base di una comparazione unitaria e sintetica fra l’organismo programmato e quello che è stato realizzato con l'attività costruttiva, risulti integralmente diverso da quello assentito per caratteristiche tipologiche, plano-volumetriche, di utilizzazione o di ubicazione, mentre, invece, in “parziale difformità” l'intervento che, sebbene contemplato dal titolo abilitativo, risulti realizzato secondo modalità diverse da quelle previste a livello progettuale; tale valutazione, inoltre, deve essere effettuata sulla base di una valutazione complessiva e non parcellizzata delle singole difformità, non potendosi dunque ammettere una qualificazione di ognuna di esse come difformità solo parziale dell’immobile assentito rispetto a quello realizzato (Cons. Stato Sez. IV, 13.11.2017, n. 5204).
Il concetto di parziale difformità presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall'autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera; mentre si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione (Cons. Stato Sez. VI, 24.06.2019, n. 4331).
Nel caso di specie, la consistenza degli interventi realizzati con aumenti volumetrici complessivi di molti metri cubi, la totale modificazione dei manufatti originariamente assentiti, nonché la realizzazione di manufatti ex novo comportano la qualificazione delle opere come realizzate in totale difformità dal titolo edilizio.
...
Con riferimento, poi, alla parte oggetto di demolizione e ricostruzione, si deve rilevare la infondatezza delle argomentazioni difensive circa l’applicazione dell’art. 33 del D.P.R. 380 del 2001, dovendosi escludere, nel caso di specie, la qualificazione come ristrutturazione edilizia, anche considerando da sola la parte oggetto di demolizione e ricostruzione.
Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera d), del D.P.R. 380 del 2001, nel testo allora vigente, infatti, rientravano nella nozione di ristrutturazione edilizia gli interventi di demolizione e ricostruzione “con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente”, mentre l’intervento realizzato ha comportato un aumento di volumetria -con riguardo solo alla parte demolita e ricostruita- di 100 metri cubi.
Comunque, in linea generale, anche gli interventi edilizi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire sono soggetti alla sanzione demolitoria, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, si debba applicare la sanzione pecuniaria (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 04.06.2018, n. 3371; id. 21.05.2019, n. 3280; id. 16.03.2018, n. 1693).
La consolidata giurisprudenza interpreta poi le disposizioni dell’art. 34 nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria posta da tale normativa debba essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione, fase esecutiva nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di demolizione.
Infatti, la costante giurisprudenza ritiene altresì che la norma abbia valore eccezionale e derogatorio, e di conseguenza non sia l’amministrazione a dover valutare, prima di emettere l'ordine di demolizione dell'abuso, se essa possa essere applicata, ma è il privato interessato a dover dimostrare, in modo rigoroso, nella fase esecutiva, l’obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, 12.09.2019, n. 6147; Sez. VI, 15.07.2019, n. 4939; id. 21.05.2019, n. 3280; id, 09.07.2018, n. 4169; id, 19.11.2018, n. 6497; 29.11.2017, n. 5585) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 23.01.2020 n. 561 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: In giurisprudenza la realizzazione dei muri di recinzione viene qualificata come intervento di nuova costruzione, con quanto ne consegue ai fini del previo rilascio del necessario titolo abilitativo, qualora abbia l’effettiva idoneità di determinare significative trasformazioni urbanistiche ed edilizie; la realizzazione di un muro di recinzione necessita del previo rilascio del permesso a costruire allorquando, avuto riguardo alla sua struttura e all’estensione dell'area relativa, lo stesso sia tale da modificare l’assetto urbanistico del territorio.
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Quanto ai muri di recinzione, in giurisprudenza la loro realizzazione viene qualificata come intervento di nuova costruzione, con quanto ne consegue ai fini del previo rilascio del necessario titolo abilitativo, qualora abbia l’effettiva idoneità di determinare significative trasformazioni urbanistiche ed edilizie; la realizzazione di un muro di recinzione necessita del previo rilascio del permesso a costruire allorquando, avuto riguardo alla sua struttura e all’estensione dell'area relativa, lo stesso sia tale da modificare l’assetto urbanistico del territorio (Cons. Stato, sez. VI, 04.07.2014, n. 3408; Cons. Stato, sez. VI, 04.01.2016, n. 10).
Nel caso di specie, i muri di recinzione considerate le dimensioni complessive in relazione alla lunghezza, non possono considerarsi solo una estrinsecazione della facoltà dello ius excludendi del proprietario avendo comportato la trasformazione urbanistica di una area estesa (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 23.01.2020 n. 561 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo questo Consiglio, “il muro di cinta o di contenimento è struttura che -differenziandosi dalla semplice recinzione, la quale ha caratteristiche tipologiche di minima entità al fine della mera delimitazione della proprietà- non ha natura pertinenziale, in quanto opera dotata di specificità ed autonomia soprattutto in relazione alla funzione assolta, consistente nel sostenere il terreno al fine di evitarne movimenti franosi in caso di dislivello, originario o incrementato”.
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Il concetto di nuova costruzione “è comprensivo di qualunque manufatto autonomo ovvero modificativo di altro preesistente, che sia stabilmente infisso al suolo o ai muri di quella preesistente, ma comunque capace di trasformare in modo durevole l’area coperta, ovvero ancora [del]le opere di qualsiasi genere con cui si operi nel suolo e sul suolo, se idonee a modificare lo stato dei luoghi”.
Altresì, "in materia edilizia è necessario il permesso di costruire per la realizzazione di un muro di contenimento, in quanto si tratta di un manufatto che si eleva al di sopra del suolo ed è destinato a trasformare durevolmente l’area impegnata, come tale qualificabile intervento di nuova costruzione”.
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Il motivo è infondato.
La sentenza appellata è, difatti, conforme alla consolidata giurisprudenza in materia, sia amministrativa che penale.
Secondo questo Consiglio, infatti, “il muro di cinta o di contenimento è struttura che -differenziandosi dalla semplice recinzione, la quale ha caratteristiche tipologiche di minima entità al fine della mera delimitazione della proprietà- non ha natura pertinenziale, in quanto opera dotata di specificità ed autonomia soprattutto in relazione alla funzione assolta, consistente nel sostenere il terreno al fine di evitarne movimenti franosi in caso di dislivello, originario o incrementato” (ex ceteris C.d.S., sez. VI, 09.07.2018, n. 4169, anche per la precisazione che il concetto di nuova costruzione “è comprensivo di qualunque manufatto autonomo ovvero modificativo di altro preesistente, che sia stabilmente infisso al suolo o ai muri di quella preesistente, ma comunque capace di trasformare in modo durevole l’area coperta, ovvero ancora [del]le opere di qualsiasi genere con cui si operi nel suolo e sul suolo, se idonee a modificare lo stato dei luoghi”), mentre, per la Corte di cassazione, “in materia edilizia, è necessario il permesso di costruire per la realizzazione di un muro di contenimento, in quanto si tratta di un manufatto che si eleva al di sopra del suolo ed è destinato a trasformare durevolmente l’area impegnata, come tale qualificabile intervento di nuova costruzione” (Cass., sez. III pen., 21.11.2018, n. 55366, con richiami ad altri precedenti della giurisprudenza penale di legittimità).
Di questi principi il TAR ha fatto corretta applicazione, considerate le dimensioni del manufatto in questione, lungo circa 8 metri e di altezza variabile da m. 1,50 a m. 2,50 (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 09.01.2020 n. 212 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Titoli edilizi: va data prevalenza al contenuto della relazione tecnica rispetto alla planimetria
Consiglio di Stato: in caso di discordanza tra quanto descritto nella relazione tecnica allegata alla domanda di concessione edilizia e quanto rappresentato graficamente nella tavola progettuale, occorre dare prevalenza alla prima.
In caso di discrasia tra il contenuto della relazione tecnica allegata alla domanda di condono e il segno grafico presente nel progetto disponibile presso il comune, deve darsi prevalenza al primo.
Lo ha ribadito la VI Sez. del Consiglio di Stato nella sentenza 09.12.2019 n. 8390.
Con riferimento al processo di formazione del singolo titolo edilizio, Palazzo Spada ricorda (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 07.08.2014 n. 4215) che:
   - il titolo edilizio scaturisce dalla compresenza tanto della descrizione letterale dell’opera, contenuta nel testo della concessione, quanto della sua rappresentazione grafica, ricavabile dalle tavole progettuali;
   - solo ed esclusivamente in caso di discordanza tra quanto descritto nella relazione tecnica allegata alla domanda di concessione edilizia e quanto rappresentato graficamente nella tavola progettuale, occorre dare prevalenza alla prima, in quanto la valenza del dato letterale, ove il medesimo sia formulato in modo chiaro, prevale su quella del segno grafico;
   - tale conclusione va acquisita sulla base dello stesso principio statuito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22.03.2012 n. 1644) in tema di discordanza tra parte normativa e parte grafica dei piani urbanistici, che dunque non trova limitazioni di applicazione estensiva al processo di formazione dei titoli edilizi (commento tratto da www.casaeclima.com).
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SENTENZA
6. – L’appello non può ritenersi fondato in quanto il giudice di primo grado si è limitato, correttamente, a richiamare, in assenza di ulteriori elementi documentali acquisiti nel primo grado del processo, nonostante egli avesse sollecitato il comune a produrre nuovi elementi probatori a chiarimento della scelta tecnica fatta propria dagli uffici comunali di negare il rilascio del condono edilizio, l’orientamento giurisprudenziale espresso da questo Consiglio di Stato secondo il quale, in caso di discrasia tra il contenuto della relazione tecnica allegata alla domanda di condono e segno grafico presente nel progetto disponibile presso il comune, deve darsi prevalenza al primo.
Come si è sopra detto, il Comune ritiene che tale principio debba limitarsi agli atti di pianificazione urbanistica, non essendo estensibile agli atti di formazione del singolo titolo edilizio.
Il Collegio ritiene invece di poter confermare l’orientamento di questo Consiglio di Stato che, nello specifico e proprio con riferimento al processo di formazione del singolo titolo edilizio, ha chiarito che (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 07.08.2014 n. 4215):
   - il titolo edilizio scaturisce dalla compresenza tanto della descrizione letterale dell’opera, contenuta nel testo della concessione, quanto della sua rappresentazione grafica, ricavabile dalle tavole progettuali;
   - solo ed esclusivamente in caso di discordanza tra quanto descritto nella relazione tecnica allegata alla domanda di concessione edilizia e quanto rappresentato graficamente nella tavola progettuale, occorre dare prevalenza alla prima, in quanto la valenza del dato letterale, ove il medesimo sia formulato in modo chiaro, prevale su quella del segno grafico;
   - tale conclusione va acquisita sulla base dello stesso principio statuito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22.03.2012 n. 1644) in tema di discordanza tra parte normativa e parte grafica dei piani urbanistici, che dunque non trova limitazioni di applicazione estensiva al processo di formazione dei titoli edilizi.

EDILIZIA PRIVATA: Cassazione: tra i gravi difetti costruttivi rientrano anche i difetti nel cappotto termico.
Configurano gravi difetti dell'edificio anche i difetti costruttivi nella tamponatura delle pareti esterne dell'edificio in condominio, causa di una riduzione del 50% della resistenza termica.
Lo ha precisato la Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 04.09.2019 n. 22093.
In questa ordinanza la suprema Corte ricorda che “la gravità di un difetto, agli effetti dell'art. 1669 c.c., è correlata alle conseguenze che da esso siano derivate o possano derivare, e non dipende, pertanto, dalla sua isolata consistenza obiettiva, né è perciò esclusa ex se dalla modesta entità, in rapporto all'intera costruzione, del singolo elemento che ne sia affetto.
Questa Corte ha così costantemente spiegato che configurano gravi difetti dell'edificio, a norma dell'art. 1669 c.c., anche le carenze costruttive dell'opera che pregiudicano o menomano in modo grave il normale godimento e/o la funzionalità e/o l'abitabilità della medesima, come allorché la realizzazione è avvenuta con materiali inidonei e/o non a regola d'arte ed anche se incidenti su elementi secondari ed accessori dell'opera (nella specie, trattandosi di difetti costruttivi nella tamponatura delle pareti esterne dell'edificio in condominio, causa di una riduzione del 50% della resistenza termica), purché tali da incidere negativamente ed in modo considerevole sul suo godimento e da comprometterne la normale utilità in relazione alla sua destinazione economica e pratica, e per questo eliminabili solo con lavori di manutenzione, ancorché ordinaria, e cioè mediante opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici” (commento tratto da www.casaeclima.com).
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SENTENZA
In ordine al secondo motivo di ricorso, è poi noto come il vigente art. 1669 c.c., al pari del corrispondente art. 1639 dell'abrogato codice civile del 1865, configuri una responsabilità extracontrattuale sancita dalla legge al fine di promuovere la stabilità e solidità degli edifici, nonché delle altre cose immobili destinate per loro natura a lunga durata, e al fine di tutelare in tal modo l'incolumità personale.
Peraltro, l'art. 1669 c.c. ha ampliato la portata del suo predecessore art. 1639, avendo incluso tra i difetti, di cui il costruttore è tenuto a rispondere, nel termine in esso indicato, anche quelli che, pur non compromettendo la stabilità, totale o parziale, dell'edificio, possano essere, comunque, qualificati "gravi".
In ogni modo, la gravità di un difetto, agli effetti dell'art. 1669 c.c., è correlata alle conseguenze che da esso siano derivate o possano derivare, e non dipende, pertanto, dalla sua isolata consistenza obiettiva, né è perciò esclusa ex se dalla modesta entità, in rapporto all'intera costruzione, del singolo elemento che ne sia affetto.
Questa Corte ha così costantemente spiegato che configurano gravi difetti dell'edificio, a norma dell'art. 1669 c.c., anche le carenze costruttive dell'opera che pregiudicano o menomano in modo grave il normale godimento e/o la funzionalità e/o l'abitabilità della medesima, come allorché la realizzazione è avvenuta con materiali inidonei e/o non a regola d'arte ed anche se incidenti su elementi secondari ed accessori dell'opera (nella specie, trattandosi di difetti costruttivi nella tamponatura delle pareti esterne dell'edificio in condominio, causa di una riduzione del 50% della resistenza termica), purché tali da incidere negativamente ed in modo considerevole sul suo godimento e da comprometterne la  normale utilità in relazione alla sua destinazione economica e pratica, e per questo eliminabili solo con lavori di manutenzione, ancorché ordinaria, e cioè mediante opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici (Cass. Sez. U, 27/03/2017, n. 7756; Cass. Sez. 2, 09/09/2013, n. 20644; Cass. Sez. 2, 03/01/2013, n. 84; Cass. Sez. 2, 04/10/2011, n. 20307; Cass. Sez. 2, 15/09/2009, n. 19868).
Peraltro, l'indagine volta a stabilire se i difetti costruttivi ricadano nella disciplina dell'art. 1669 c.c., ovvero in quella posta dagli artt. 1667 e 1668 c.c. in tema di garanzia per le difformità e i vizi dell'opera, rientra nei compiti propri del giudice del merito, coinvolgendo l'accertamento e la valutazione degli elementi di fatto del caso concreto.
Al giudice di merito spetta, quindi, di stabilire se le acquisizioni processuali sono sufficienti a formulare compiutamente il giudizio finale sulle caratteristiche dei difetti, dovendo egli accertare anche se, pur afferendo ad elementi secondari ed accessori, essi siano tali da incidere negativamente, pregiudicandoli in modo considerevole nel tempo, sulla funzionalità e sul godimento dell'immobile. Questo accertamento di merito è sottratto al sindacato di legittimità se, come nel caso in esame, adeguatamente motivato (Cass. Sez. 2, 26/04/2005 n. 8577; Cass. Sez. 2, 21/04/1994, n. 3794).

EDILIZIA PRIVATA: Il potere comunale di controllo in materia edilizia, per orientamento giurisprudenziale consolidato, non è soggetto né a termini di decadenza, né di prescrizione, essendo preordinato a consentire l’adozione, sussistendone i presupposti, dei provvedimenti di carattere sanzionatorio ovvero di provvedimenti vincolati, in quanto collegati alla tutela dell’interesse pubblico all’ordinato sviluppo del territorio, così come delineato nello strumento urbanistico e nella regolamentazione edilizia vigenti e rispetto ai quali il soggetto inciso non può nemmeno dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi..
In particolare, nel caso di abusi edilizi vi è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, confidando nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza. In questi casi il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse.
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Oggetto del presente giudizio (rectius del ricorso introduttivo, che, per primo, viene scrutinato) sono gli asseriti abusi edilizi realizzati dai controinteressati al quinto piano dell’edificio denominato “Condominio ...” in Tolmezzo.
I ricorrenti lamentano, invero, che il Comune, seppur sollecitato a farlo con il loro esposto in data 18/11/2013, avrebbe omesso di esercitare i poteri repressivi di competenza, concludendo, anzi, il relativo procedimento senza prendere espressa posizione in ordine ai profili di illegittimità di carattere urbanistico/edilizio, che pure erano stati oggetto di segnalazione e di richiesta di puntuale disamina, al fine dell’adozione dei provvedimenti conseguenti.
Prima di procedere al vaglio dei vizi denunciati dai ricorrenti, il Collegio deve, tuttavia, farsi carico delle eccezioni preliminari di rito sollevate dalla difesa del Comune e dei controinteressati.
Nessuna di tali eccezioni è fondata.
Non lo è, innanzitutto, quella di prescrizione e/o decadenza e/o tardività e/o di irrilevanza di qualsivoglia doglianza in quanto relativa a situazioni consolidatesi da decenni.
Pare, invero, sufficiente rammentare che, nel caso specifico, viene in rilievo il mancato esercizio del potere di controllo invocato, potere che, per orientamento giurisprudenziale consolidato, condiviso dal Collegio, non è soggetto né a termini di decadenza, né di prescrizione, essendo preordinato a consentire l’adozione, sussistendone i presupposti, dei provvedimenti di carattere sanzionatorio ovvero di provvedimenti vincolati, in quanto collegati alla tutela dell’interesse pubblico all’ordinato sviluppo del territorio, così come delineato nello strumento urbanistico e nella regolamentazione edilizia vigenti (Cons. Stato, Sez. VI, 21.10.2013, n. 5088; Cons. Stato, Sez. VI, 04.10.2013, n. 4907) e rispetto ai quali il soggetto inciso non può nemmeno dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, VI, 31.05.2013, n. 3010; Cons. Stato, VI, 11.05.2011, n. 2781).
In particolare, nel caso di abusi edilizi vi è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, confidando nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza. In questi casi il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse (Cons. Stato, Sez. VI, 21.10.2013, n. 5088; Cons. Stato, Sez. VI, 04.10.2013, n. 4907; Cons. Stato, IV, 04.05.2012, n. 2592).
L’illecito edilizio ha, infatti, carattere permanente e conserva nel tempo la sua natura, sicché non può assolutamente ritenersi che la “iniziativa” di chi sollecita l’esercizio dei poteri di controllo possa essere soggetta a limiti temporali.
Analogamente privo di pregio è il denunciato difetto di interesse (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 30.07.2018 n. 268 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).