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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
  AGGIORNAMENTO AL 19.05.2018 AGGIORNAMENTO AL 27.04.2018
AGGIORNAMENTO AL 09.04.2018    

AGGIORNAMENTO AL 15.06.2018

Sull'obbligo di arretrare la costruzione anche nell'ipotesi in cui i fondi, anziché essere contigui, siano separati da una striscia di terreno di proprietà di terzi.

EDILIZIA PRIVATA: Anche la presenza di una striscia di proprietà aliena tra due costruzioni poste a distanza inferiore a quella minima non preclude la possibilità di invocare il rispetto delle distanze in questione, sebbene con l'adozione di opportuni accorgimenti al fine di ripartire equamente l'onere del rispetto delle distanze, alla luce dell'esistenza del fondo alieno interposto.
Invero,
l'obbligo di arretrare la costruzione, posto dalla disciplina urbanistica, va rispettato anche nell'ipotesi in cui i fondi, anziché essere contigui, siano separati da una striscia di terreno di proprietà di terzi.
Ed ancora,
nell'ipotesi di fondi non confinanti, perché separati da una striscia di terreno di proprietà di un terzo e di larghezza inferiore alla distanza minima legale, sebbene non operi il principio della prevenzione, non essendo oggettivamente configurabile l'ipotesi di una costruzione "sul confine", giacché quella eretta sulla demarcazione tra ciascun fondo e lo spazio intermedio si presenta, rispetto all'altro fondo, come distaccata dal confine medesimo, trova piuttosto applicazione la disciplina delle costruzioni "con distacco".
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Il primo motivo di ricorso denunzia la violazione e falsa applicazione dell'art. 873 c.c. e del DM n. 1444/1968 nonché delle previsioni di cui all'art. 6, co. 2, delle NTA del PRG del Comune di Bosco Chiesanuova.
Deducono i ricorrenti che, sebbene fosse emerso che la sopraelevazione degli attori fosse risultata collocata ad una distanza di appena un metro dalla loro costruzione, da reputarsi preveniente, distanza largamente inferiore a quella minima imposta dalla legge e dal regolamento locale, tuttavia la domanda riconvenzionale è stata disattesa sol perché tra i due fondi era collocata una striscia di terreno di proprietà di terzi, sebbene di larghezza inferiore alla distanza minima tra costruzioni.
Il motivo è fondato, risultando la decisione gravata non conforme alla precedente giurisprudenza di questa Corte a mente della quale anche la presenza di una striscia di proprietà aliena tra due costruzioni poste a distanza inferiore a quella minima, non preclude la possibilità di invocare il rispetto delle distanze in questione, sebbene con l'adozione di opportuni accorgimenti al fine di ripartire equamente l'onere del rispetto delle distanze, alla luce dell'esistenza del fondo alieno interposto.
In tal senso si veda tra i precedenti di questa Corte, Cass. n. 627/2003 a mente della quale l'obbligo di arretrare la costruzione, posto dalla disciplina urbanistica, va rispettato anche nell'ipotesi in cui i fondi, anziché essere contigui, siano separati da una striscia di terreno di proprietà di terzi.
In termini analoghi Cass. n. 5874/2017, secondo cui nell'ipotesi di fondi non confinanti, perché separati da una striscia di terreno di proprietà di un terzo e di larghezza inferiore alla distanza minima legale, sebbene non operi il principio della prevenzione, non essendo oggettivamente configurabile l'ipotesi di una costruzione "sul confine", giacché quella eretta sulla demarcazione tra ciascun fondo e lo spazio intermedio si presenta, rispetto all'altro fondo, come distaccata dal confine medesimo, trova piuttosto applicazione la disciplina delle costruzioni "con distacco" (per altri precedenti in presenza di una striscia di terreno interposta, Cass. n. 3968/2013; Cass. n. 7525/2002).
Ne deriva che il rigetto della riconvenzionale in ragione della sola presenza di un fondo intermedio contravviene a quanto affermato dalla giurisprudenza ed impone la cassazione della sentenza gravata in parte qua, con rinvio ad altra Sezione della Corte d'Appello di Venezia per un nuovo esame, anche al fine di riscontrare, in assenza di una specifica indicazione da parte del giudice di appello,  che ha esaminato la questione nel merito, la inammissibilità della relativa domanda come lamentata nelle memorie di parte controricorrente (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 08.05.2018 n. 11011).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo il prevalente orientamento di questa Corte l'espressione di cui all'art. 873 c.c., che disciplina le distanze tra costruzioni su "fondi finitimi", non va intesa in senso letterale di fondi confinanti, ma in quello di fondi "vicini".
Infatti quando il codice ha inteso riferirsi a fondi -confinanti" ha sempre usato l'attributo "finitimo" e non anche quello "contiguo" e che l'art. 873 c.c. riguardi anche fondi non confinanti si desume dal contenuto dell'art. 879 c.c., nel quale sono escluse dall'osservanza della distanza legale le costruzioni a confine con piazze o vie pubbliche;i1 che, implicitamente, porta ad ammettere l'applicabilità della norma dell'art. 873 alle costruzioni su fondi confinanti con vie private o, comunque, con terreo comune o altrui.
Costituisce del resto consolidato principio della giurisprudenza di questa Corte quello per cui l'obbligo del rispetto delle distanze da osservarsi nelle costruzioni esistenti, previsto dall'art. 873 c.c. o dallo strumento urbanistico locale, ad integrazione della predetta norma del codice civile, è preordinato al fine di prevenire che tra gli edifici privati esistenti o da edificarsi "su fondi finitimi" (ovverossia "vicini" e non "confinanti") si formino strette ed insalubri intercapedini tali da ostacolare il godimento dell'aria e della luce, oltre che il favorire del propagarsi di incendi.
Le ragioni igieniche ispiratrici della norma, aventi finalità pubblicistiche, non vengono dunque meno né quando tra gli edifici posti a distanza minore di quella legale vi sia una zona di terreno comune alle stesse parti, né quando detta zona sia di proprietà di un terzo estraneo alla lite.
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Secondo il consolidato indirizzo di questa Corte nell'ipotesi di fondi non confinanti, in quanto tra i fondi suddetti intercorra una striscia di terreno di proprietà di un terzo, di larghezza inferiore a quella legale, non opera il principio della prevenzione, atteso che non è oggettivamente configurabile l'ipotesi di una costruzione "sul confine", secondo la disciplina degli artt. 874-877 c.c., in quanto quella eretta sulla demarcazione tra ciascun fondo e lo spazio intermedio si presenta, rispetto all'altro fondo, come distaccata dal confine.
In tale situazione deve escludersi l'attuazione del diritto di prevenzione, nella forma della costruzione sul confine e deve affermarsi l'applicazione della disciplina delle costruzioni "con distacco".
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Con il secondo motivo i ricorrenti denunziano la violazione e falsa applicazione degli artt. 873 c.c. e 16 Reg. edilizio del Comune di San Giovanni in Persiceto, dell'art. 4 delle NTA del PRG e del principio di prevenzione, deducendo che le disposizioni sulle distanze dovevano ritenersi applicabili alle sole superfici coperte confinanti, situazione non ravvisabile nel caso di specie.
Deducono inoltre che la legittimità della sopraelevazione derivava dal fatto che essa era stata eseguita su quanto in precedenza edificato in aderenza all'edificio di Sc.Od., sulla base di un progetto unitario presentato da tutti i proprietari interessati, vale a dire essi ricorrenti e Sc.Od., con esclusione di Sc.Gi. che non era confinante.
Pure tale motivo è infondato.
Secondo il prevalente orientamento di questa Corte l'espressione di cui all'art. 873 c.c. che disciplina le distanze tra costruzioni su "fondi finitimi" non va intesa in senso letterale di fondi confinanti, ma in quello di fondi "vicini".
Infatti quando il codice ha inteso riferirsi a fondi "confinanti" ha sempre usato l'attributo "finitimo" e non anche quello "contiguo" e che l'art. 873 c.c. riguardi anche fondi non confinanti si desume dal contenuto dell'art. 879 c.c., nel quale sono escluse dall'osservanza della distanza legale le costruzioni a confine con piazze o vie pubbliche;i1 che, implicitamente, porta ad ammettere l'applicabilità della norma dell'art. 873 alle costruzioni su fondi confinanti con vie private o, comunque, con terreo comune o altrui (Cass. 627/2003).
Costituisce del resto consolidato principio della giurisprudenza di questa Corte quello per cui l'obbligo del rispetto delle distanze da osservarsi nelle costruzioni esistenti, previsto dall'art. 873 c.c. o dallo strumento urbanistico locale, ad integrazione della predetta norma del codice civile, è preordinato al fine di prevenire che tra gli edifici privati esistenti o da edificarsi "su fondi finitimi" (ovverossia "vicini" e non "confinanti") si formino strette ed insalubri intercapedini tali da ostacolare il godimento dell'aria e della luce, oltre che il favorire del propagarsi di incendi.
Le ragioni igieniche ispiratrici della norma, aventi finalità pubblicistiche, non vengono dunque meno né quando tra gli edifici posti a distanza minore di quella legale vi sia una zona di terreno comune alle stesse parti, né quando detta zona sia di proprietà di un terzo estraneo alla lite (Cass. 3849/1978; 1015/1983; 627/2003 e da ultimo 5154/2012).
Del pari infondata la dedotta violazione del c.d. principio di prevenzione.
Ed invero secondo il consolidato indirizzo di questa Corte nell'ipotesi di fondi non confinanti, in quanto tra i fondi suddetti intercorra una striscia di terreno di proprietà di un terzo, di larghezza inferiore a quella legale, non opera il principio della prevenzione, atteso che non è oggettivamente configurabile l'ipotesi di una costruzione "sul confine", secondo la disciplina degli artt. 874-877 c.c., in quanto quella eretta sulla demarcazione tra ciascun fondo e lo spazio intermedio si presenta, rispetto all'altro fondo, come distaccata dal confine.
In tale situazione deve escludersi l'attuazione del diritto di prevenzione, nella forma della costruzione sul confine e deve affermarsi l'applicazione della disciplina delle costruzioni "con distacco" (Csss. Ss.Uu. 5349/1982 e Cass. 627/2003).
Si osserva peraltro che nel caso di specie non si pone un problema di prevenzione tra costruzioni, posto che la dedotta violazione deriva non già dall'ampliamento originario, ma dalla soprelevazione successivamente eseguita.
I ricorrenti non possono inoltre giovarsi, contrariamente a quanto da essi dedotto, della disposizione di cui all'art. 4 norma attuazione del PRG del Comune di San Giovanni in Persiceto, che al punto 3 stabilisce che:
   - nel caso di edifici preesistenti costruiti a muro cieco sul confine, le nuove costruzioni possono essere edificate in aderenza;
   - nel caso di due o più lotti contigui, la costruzione in aderenza è concessa a condizione che sia presentato dai proprietari un progetto unitario equivalente a vincolo reciproco di costruire in aderenza.
La citata disposizione non consentiva infatti ai ricorrenti di sopraelevare, mediante la presentazione di un progetto unitario a vincolo reciproco di costruire in aderenza, senza il consenso di Sc.Gi., quale proprietario del secondo piano, frontistante la soprelevazione dei ricorrenti, non essendo al riguardo sufficiente il consenso prestato dall'altro fratello Sc.Od. (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 08.03.2017 n. 5874).

EDILIZIA PRIVATA: Allorché due terreni finitimi sono separati da una striscia intermedia, inedificata o per qualsiasi ragione inedificabile, e di larghezza inferiore al distacco dal confine prescritto per le costruzioni, ciascuno dei proprietari deve costruire sul proprio fondo ad una distanza, rispetto al confine con il terreno di proprietà aliena, che non sia inferiore alla metà della differenza che residua sottraendo dal distacco imposto dalla normativa edilizia la misura dello spazio occupato dalla striscia di terreno interposta.
 
A tale orientamento, che stabilisce, in sostanza, che nel computo della distanza minima imposta dalla legge o dal regolamento locale la larghezza della striscia di terreno interposta tra i due fondi debba essere "neutralizzata", cioè eliminata concettualmente, anche nel caso in cui la distanza sia imposta tra la costruzione ed il confine, occorre dare continuità, soffermata l'attenzione su due aspetti della problematica.
Quanto al primo,
è ben vero che "finitimo" è perfettamente sinonimico rispetto a "confinante" e che dunque a rigori un'area interposta tra due fondi rende questi ultimi non reciprocamente confinanti.
Tuttavia occorre osservare che allorquando l'area interposta e inedificabile abbia una larghezza inferiore a quella prescritta per il distacco tra costruzioni o tra costruzione e confine, e non si versi nell'ipotesi di cui all'art. 879, cpv. c.c., l'inapplicabilità della regola del distacco comporterebbe esattamente le medesime conseguenze negative che l'art. 873 c.c. e le disposizioni locali integrative sono dirette ad evitare.
Del tutto assenti indicazioni normative di segno diverso, tali, cioè, da rendere plausibile la volontà del legislatore di accettare un tale effetto pratico, s'impone mediante lo strumento dell'analogia o dell'interpretazione estensiva una soluzione che collochi la fattispecie entro l'ambito di applicazione delle regole dettate in materia di distanze.
Per di più, va considerato che la stessa nozione di distanza non definisce un dato meramente strutturale, ma disciplina la relazione dinamica fra contrapposte facoltà edificatorie, sicché anche il concetto di fondi confinanti o finitimi deve essere inteso in funzione dello scopo normativo ogni qual volta l'esercizio di tali facoltà incroci le esigenze d'ordine pubblico e privato tutelate congiuntamente dagli artt. 873 e ss. c.c.

La seconda considerazione è data dal fatto che
la giurisprudenza di questa Corte è ormai da tempo attestata nel senso di ritenere che le norme degli strumenti urbanistici che prescrivono le distanze nelle costruzioni, o come spazio tra le medesime, o come distacco dal confine, o in rapporto con l'altezza delle stesse, ancorché inserite in un contesto normativo volto a tutelare il paesaggio o a regolare l'assetto del territorio, conservano il carattere integrativo delle norme del codice civile, perché tendono a disciplinare i rapporti di vicinato e ad assicurare in modo equo l'utilizzazione edilizia dei suoli privati, e pertanto la loro violazione consente al privato di ottenere la riduzione in pristino.
Nel contesto edilizio, pertanto, le norme degli strumenti urbanistici che impongono l'osservanza di una determinata distanza della costruzione dal confine non esprimono una regola diversa rispetto a quella codicistica basata sulla distanza tra fabbricati, ma una differente tecnica di protezione interna alla medesima regola del distacco, che in tutte le sue applicazioni va declinata unitariamente.

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7. - I primi due motivi, da esaminare congiuntamente perché inerenti alla medesima quaestio iuris, sono infondati, anche se per ragioni che richiedono una parziale correzione ex art. 384, ult. comma c.p.c. della motivazione in diritto della sentenza impugnata (basata sul fatto che della particella di terreno intermedia i Ma. siano comproprietari).
7.1. - Questa Corte ha già avuto modo di osservare che allorché due terreni finitimi sono separati da una striscia intermedia, inedificata o per qualsiasi ragione inedificabile, e di larghezza inferiore al distacco dal confine prescritto per le costruzioni, ciascuno dei proprietari deve costruire sul proprio fondo ad una distanza, rispetto al confine con il terreno di proprietà aliena, che non sia inferiore alla metà della differenza che residua sottraendo dal distacco imposto dalla normativa edilizia la misura dello spazio occupato dalla striscia di terreno interposta (Cass. nn. 3506/1999 e 7129/1993; vedi anche Cass. n. 20606/2004, che però si limita a richiamare detto principio, applicato dal giudice di merito; una soluzione sostanzialmente analoga era stata accolta da Cass. n. 3480/1978, che tuttavia, a differenza dell'indirizzo in esame, non aveva escluso l'applicabilità sia pur parziale del principio della prevenzione).
7.2. - A tale orientamento, che stabilisce, in sostanza, che nel computo della distanza minima imposta dalla legge o dal regolamento locale la larghezza della striscia di terreno interposta tra i due fondi debba essere "neutralizzata" (così, in motivazione, la n. 3506/1999 cit.), cioè eliminata concettualmente, anche nel caso in cui la distanza sia imposta tra la costruzione ed il confine, occorre dare continuità, soffermata l'attenzione su due aspetti della problematica.
7.2.1. - Quanto al primo, è ben vero che "finitimo" è perfettamente sinonimico rispetto a "confinante" e che dunque a rigori un'area interposta tra due fondi rende questi ultimi non reciprocamente confinanti.
Tuttavia occorre osservare che allorquando l'area interposta e inedificabile abbia una larghezza inferiore a quella prescritta per il distacco tra costruzioni o tra costruzione e confine, e non si versi nell'ipotesi di cui all'art. 879, cpv. c.c., l'inapplicabilità della regola del distacco comporterebbe esattamente le medesime conseguenze negative che l'art. 873 c.c. e le disposizioni locali integrative sono dirette ad evitare.
Del tutto assenti indicazioni normative di segno diverso, tali, cioè, da rendere plausibile la volontà del legislatore di accettare un tale effetto pratico, s'impone mediante lo strumento dell'analogia o dell'interpretazione estensiva una soluzione che collochi la fattispecie entro l'ambito di applicazione delle regole dettate in materia di distanze.
Per di più, va considerato che la stessa nozione di distanza non definisce un dato meramente strutturale, ma disciplina la relazione dinamica fra contrapposte facoltà edificatorie, sicché anche il concetto di fondi confinanti o finitimi deve essere inteso in funzione dello scopo normativo ogni qual volta l'esercizio di tali facoltà incroci le esigenze d'ordine pubblico e privato tutelate congiuntamente dagli artt. 873 e ss. c.c.
7.2.2. - La seconda considerazione, che dà conto della preferenza dell'indirizzo predetto rispetto a quello di Cass. n. 7525/2002 invocato dal ricorrente, è data dal fatto che la giurisprudenza di questa Corte è ormai da tempo attestata nel senso di ritenere che le norme degli strumenti urbanistici che prescrivono le distanze nelle costruzioni, o come spazio tra le medesime, o come distacco dal confine, o in rapporto con l'altezza delle stesse, ancorché inserite in un contesto normativo volto a tutelare il paesaggio o a regolare l'assetto del territorio, conservano il carattere integrativo delle norme del codice civile, perché tendono a disciplinare i rapporti di vicinato e ad assicurare in modo equo l'utilizzazione edilizia dei suoli privati, e pertanto la loro violazione consente al privato di ottenere la riduzione in pristino (Cass. nn. 7384/2001, 6209/1996 e 12918/1991).
Nel contesto edilizio, pertanto, le norme degli strumenti urbanistici che impongono l'osservanza di una determinata distanza della costruzione dal confine non esprimono una regola diversa rispetto a quella codicistica basata sulla distanza tra fabbricati, ma una differente tecnica di protezione interna alla medesima regola del distacco, che in tutte le sue applicazioni va declinata unitariamente.
7.3. - Pertanto, ricondotta la fattispecie sotto gli artt. 873 e ss. c.c. così come integrati dall'intera disciplina degli strumenti urbanistici locali in tema di distanze, viene meno anche il rilievo della giusta obiezione mossa a Cass. n. 7525/2002, ossia di non dare contezza del fondamento normativo del reciproco diritto dei proprietari dei fondi confinanti di pretendere il rispetto di una distanza maggiore di quella legale e calcolata non dal confine comune, ma da quello col fondo intermedio (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 18.02.2013 n. 3968).

 

Piano Commerciale e correlate connotazioni urbanistiche:

URBANISTICA: Rilevanza dell’aspetto urbanistico nella localizzazione degli esercizi commerciali.
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Commercio – Piano di commercio – Aspetto urbanistico – Dopo direttiva comunitaria Bolkestein n. 123/2006/CEE - Rilevanza.
L’aspetto urbanistico mantiene piena rilevanza nella disciplina relativa alla localizzazione degli esercizi commerciali anche a seguito della direttiva comunitaria n. 123/2006/CEE, meglio nota come direttiva "Bolkestein", volta a ridurre i vincoli procedimentali e sostanziali gravanti sui servizi privati, nel cui ambito rientra il commercio, al fine di favorire la creazione nei vari Stati membri di un regime comune mirato a dare concreta attuazione ai principi di libertà di stabilimento e libera prestazione (1)
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   (1) Ha chiarito il Tar che le prescrizioni contenute nei piani urbanistici in ragione dell'interesse pubblico tutelato impediscono di attribuire prevalenza al piano commerciale rispetto a quello urbanistico e le previsioni di un piano commerciale devono avvenire ed attuarsi in conformità e comunque in coerenza con le scelte di pianificazione territoriale recate dallo strumento urbanistico disciplinante i vari modi di utilizzo del territorio, inclusi quelli relativi al commercio.
Lo Strumento di Intervento per l'Apparato Distributivo (SIAD) costituisce uno strumento integrativo del PRG vigente. Anzi, nello specifico, il SIAD appare essere tendenzialmente uno strumento pianificatorio unico in materia di commercio, in quanto esaustivo ed integrato, in cui vengono considerati sia i profili i commerciali, che le esigenze di carattere urbanistico. In sostanza, quindi, il SIAD dovrebbe contenere tutte le prescrizioni di natura pianificatoria, comprese quelle di natura urbanistica, inerenti alle strutture di commercio, tra cui le medie strutture di vendita.
In tale ottica il SIAD si presenta come strumento che, da un lato, ha una funzione integrativa degli strumenti prettamente urbanistici, potendo dettare la disciplina dettagliata su specifici punti inerenti alle localizzazioni commerciali, e, dall'altro, ha una capacità regolatoria tendenzialmente esaustiva, tale da contenere l'intera disciplina per la localizzazione di strutture di commercio sull'area interessata, senza necessità di ravvisare la disciplina in diversi atti, taluni inerenti agli aspetti urbanistici e tali altri agli aspetti di natura commerciale.
Allo stesso tempo il contenuto integrativo ed esaustivo, riconducendo l’intera disciplina pianificatoria al SIAD, dovrebbe comportare che si non presentino delle difformità tra la disciplina dettata dagli strumenti specificamente urbanistici, come il PRG, e il SIAD (per la parte relativa alla pianificazione del commercio). In tale ottica, pertanto, nel SIAD va ricercata l’intera disciplina dell’area interessata dalla localizzazione di insediamenti commerciali e, nel caso di non coincidenza tra la disciplina del SIAD e quella degli strumenti urbanistici, quali il PRG, tale difformità andrebbe interpretata, qualora possibile, in ottica integrativa da parte delle disposizioni del SIAD rispetto a quelle del PRG (TAR Capmnaia-Napoli, Sez. VIII, sentenza 29.05.2018 n. 3501 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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... per l'annullamento del provvedimento del 30/06/2017 prot. n. 21006 di diniego ed archiviazione pratica di rilascio di permesso di costruire per realizzazione di un edificio ad uso commerciale in Marcianise alla Via XXIV Maggio Angolo Via Vicenza con domanda di autorizzazione all'apertura di media struttura di vendita ai sensi della L.R. n. 1/2014 presentata il 23/05/2017 prot. n. 16365; nonché degli atti presupposti fra cui la delibera C.C. n. 41 del 28/10/2005 se e in quanto lesiva;
- per la condanna al risarcimento danni con interessi e rivalutazione monetaria.
...
1) Il ricorso si rivela infondato.
In via preliminare il Collegio ritiene di effettuare alcune precisazioni in ordine alla disciplina inerente al SIAD e ai suoi rapporti con gli strumenti di natura urbanistica.
In via generale, si deve osservare la rilevanza dell’aspetto urbanistico nella disciplina relativa alla localizzazione degli esercizi commerciali anche a seguito dell'importante direttiva comunitaria n. 123/2006/CEE, meglio nota come direttiva "Bolkestein", volta a ridurre i vincoli procedimentali e sostanziali gravanti sui servizi privati, nel cui ambito rientra il commercio, al fine di favorire la creazione nei vari Stati membri di un regime comune mirato a dare concreta attuazione ai principi di libertà di stabilimento e libera prestazione.
La direttiva “Bolkestein” prevede che l'iniziativa economica non possa, di regola, essere assoggettata ad autorizzazioni e limitazioni (specie se dirette al governo autoritativo del rapporto fra domanda ed offerta), essendo ciò consentito solo qualora sussistano motivi imperativi di interesse generale rientranti nel catalogo formulato dalla Corte di Giustizia
(TAR Campania Napoli, Sez. III, 10/08/2015, n. 4227).
In tale ambito, che ha visto susseguirsi diversi interventi del legislatore nazionale, si rileva come, comunque, da un lato non si è operata una liberalizzazione incondizionata del commercio e, dall’altro, rimane la rilevanza degli aspetti urbanistici.
Sì è, infatti, osservato in giurisprudenza che le prescrizioni contenute nei piani urbanistici in ragione dell'interesse pubblico tutelato impediscono di attribuire prevalenza al piano commerciale rispetto a quello urbanistico
(Cons. Stato, Sez. IV, sentenza 17.10.2012, n. 5343), così come si è precisato che le previsioni di un piano commerciale devono avvenire ed attuarsi in conformità e comunque in coerenza con le scelte di pianificazione territoriale recate dallo strumento urbanistico disciplinante i vari modi di utilizzo del territorio, inclusi quelli relativi al commercio, di guisa che la disciplina urbanistica deve essere la prima ad essere tenuta in considerazione al fine di valutare l'assentibilità di un'attività commerciale (Cons. Stato Sez. IV 27.04.2004 n. 2521; idem, 07.06.2005 n. 2928).
In ogni caso,
per quanto riguarda il settore del commercio, è stato previsto lo strumento di intervento per l'apparato distributivo (SIAD), che prevede un livello integrato di programmazione e pianificazione del territorio ai fini urbanistico-commerciali.
In particolare
, come rilevato da una decisione di questo TAR (Sez. II, 17.11.2017, n. 5435), l'art. 6 del D.Lgs. 31.03.1998 n. 114 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio) prevede che le Regioni devono "fissare i criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale" (comma 2), in specie individuando "le aree da destinare agli insediamenti commerciali" (comma 2, lett. a), "i vincoli di natura urbanistica" (lett. c), nonché altri aspetti di carattere edilizio ed urbanistico.
In attuazione del suddetto D.Lgs. n. 114 del 1998, la L.R. 07.01.2000 n. 1 (Direttive regionali in materia di distribuzione commerciale) -abrogata dall'art. 64, comma 1, L.R. n. 1 del 2014 (Nuova disciplina in materia di distribuzione commerciale)- aveva previsto tra l'altro, all'art. 13, che i Comuni "devono provvedere a dotarsi dello specifico strumento di intervento per l'apparato distributivo, concernente ... le localizzazioni delle grandi strutture di vendita, nel rispetto delle destinazioni d'uso delle aree e degli immobili stabilite dallo stesso strumento, che costituisce il piano di strumento integrato del P.R.G.", tant'è che è sottoposto dopo l'approvazione al visto di conformità regionale.
Il successivo art. 14 (intitolato "criteri di programmazione urbanistica") disponeva che le strutture di media e grande distribuzione possono essere realizzate solo su aree ricadenti in zone urbanistiche espressamente dichiarate compatibili, dotate di idonee infrastrutture e dimensionate in proporzione all'esercizio commerciale da impiantare su di esse.
Attualmente l’indicata L.R. n. 1 del 2014, nel sostituire la L.R. n. 1 del 2000, ha introdotto la nuova disciplina generale e di principio in materia di esercizio delle attività commerciali nella Regione Campania. In particolare l'art. 1, comma 2, della citata L.R. n. 1 del 2014 statuisce che "2. Secondo la disciplina dell'Unione Europea e statale in materia di concorrenza, di libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, costituisce principio generale dell'ordinamento l'apertura di nuovi esercizi commerciali nel territorio regionale senza contingenti, limiti territoriali o vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute dei lavoratori, dell'ambiente, incluso l'ambiente urbano e dei beni culturali."
L'art. 1, comma 3, aggiunge, tuttavia, che "L'introduzione di un regime amministrativo volto a sottoporre ad autorizzazione le medie strutture e le grandi strutture di vendita, nonché gli esercizi per le merci ingombranti ed il commercio in aree pubbliche, è giustificato sulla base dell'esistenza di un interesse generale, costituzionalmente rilevante e compatibile con l'ordinamento comunitario, nel rispetto del principio di proporzionalità, riferito esclusivamente alle materie di ambiente, di edilizia, di urbanistica, di tutela della sanità pubblica, di tutela della pubblica sicurezza, di tutela dei lavoratori e di tutela dell'incolumità delle persone".
L'art. 10 reintroduce la disciplina relativa allo Strumento comunale d'intervento per l'apparato distributivo, denominato dalla legge stessa SIAD. La predetta disposizione normativa al comma 1 prevede che "I Comuni adeguano gli strumenti urbanistici generali ed attuativi, i regolamenti di polizia locale e lo strumento d'intervento per l'apparato distributivo, se vigente, oppure si dotano dello stesso strumento, se ancora non vigente, recependo i criteri e gli indirizzi di programmazione stabiliti dalla presente legge entro centottanta giorni dalla sua entrata in vigore". Il comma 2 attribuisce al SIAD la valenza di istituto centrale per l'attività distributiva; lo stesso infatti "costituisce lo strumento integrato del piano urbanistico comunale", tramite il quale si individuano le aree da destinare ad insediamenti commerciali, "con funzione esaustiva del potere di programmazione e pianificazione del territorio ai fini urbanistico-commerciali".
Come già affermato da questa Sezione (TAR Campania, sez. VIII, 08.11.2016, n. 5149),
dall'esame della normativa nazionale e regionale emerge la chiara volontà del legislatore di assegnare al SIAD una funzione esaustiva di ogni esigenza di carattere sia commerciale sia urbanistico nel settore della media e grande distribuzione di vendita.
Si è quindi dedotto, in primo luogo, che il legislatore non ha inteso duplicare la programmazione dell'utilizzazione del territorio, separando in distinti atti la programmazione urbanistica e la programmazione commerciale (cfr. art. 6, comma 2, ove si fa espresso riferimento a "criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale"). In secondo luogo, l'atto di individuazione delle aree da destinare agli insediamenti commerciali costituisce "strumento urbanistico", ed è in tale strumento che devono essere sia individuate le predette aree sia dettate tutte le prescrizioni urbanistiche di specie.
D'altronde, tale interpretazione risulta del tutto ragionevole anche sul piano logico-sistematico, non essendo coerente col principio di buon andamento amministrativo l'eventuale duplicazione e distinzione di funzioni di programmazione e pianificazione con riferimento al medesimo territorio, con la conseguente, paradossale intersecazione di atti generali e/o di pianificazione.
Il criterio ispiratore dell'art. 6 del D.Lgs. n. 114 del 1998 è fondamentalmente improntato all'integrazione della pianificazione territoriale ed urbanistica con la programmazione commerciale; per questo -tra i criteri di programmazione riferiti al settore commerciale- pretende la correlazione tra titolo edilizio e autorizzazione all'esercizio, eventualmente anche in modo contestuale.
Ciò esprime la necessità che -ai fini del rilascio dell'autorizzazione commerciale- venga attentamente considerata la conformità del nuovo insediamento ai vigenti parametri urbanistici; è chiaro pertanto che non si può prescindere dalle destinazioni d'uso previste dal P.R.G. ove non modificate o integrate dal SIAD (TAR Campania, sez. VIII, 30.04.2014, n. 2407).
Alla luce del quadro legislativo nazionale e regionale sinteticamente esposto, nonché della giurisprudenza di questo TAR,
deve ritenersi che il SIAD costituisca uno strumento integrativo del PRG vigente. Anzi, nello specifico, il SIAD appare essere tendenzialmente uno strumento pianificatorio unico in materia di commercio, in quanto esaustivo ed integrato, in cui vengono considerati sia i profili i commerciali, che le esigenze di carattere urbanistico. In sostanza, quindi, il SIAD dovrebbe contenere tutte le prescrizioni di natura pianificatoria, comprese quelle di natura urbanistica, inerenti alle strutture di commercio, tra cui le medie strutture di vendita.
In tale ottica il SIAD si presenta come strumento che, da un lato, ha una funzione integrativa degli strumenti prettamente urbanistici, potendo dettare la disciplina dettagliata su specifici punti inerenti alle localizzazioni commerciali, e, dall'altro, ha una capacità regolatoria tendenzialmente esaustiva, tale da contenere l'intera disciplina per la localizzazione di strutture di commercio sull'area interessata, senza necessità di ravvisare la disciplina in diversi atti, taluni inerenti agli aspetti urbanistici e tali altri agli aspetti di natura commerciale.

Allo stesso tempo il contenuto integrativo ed esaustivo, riconducendo l’intera disciplina pianificatoria al SIAD, dovrebbe comportare che si non presentino delle difformità tra la disciplina dettata dagli strumenti specificamente urbanistici, come il PRG, e il SIAD (per la parte relativa alla pianificazione del commercio). In tale ottica, pertanto, nel SIAD va ricercata l’intera disciplina dell’area interessata dalla localizzazione di insediamenti commerciali e, nel caso di non coincidenza tra la disciplina del SIAD e quella degli strumenti urbanistici, quali il PRG, tale difformità andrebbe interpretata, qualora possibile, in ottica integrativa da parte delle disposizioni del SIAD rispetto a quelle del PRG.

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Natura programmatoria del Piano di commercio.
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Commercio – Piano di commercio – Natura – Individuazione.
Il Piano di commercio ha natura di atto di programmazione economica, finalizzato a conformare, anche sotto il profilo urbanistico, la distribuzione commerciale (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che natura di atto di programmazione economica, è, infatti, desunta dal giudice di primo grado dall’obiettivo del Piano di perseguire la “salvaguardia del sistema economico esistente”, con l’ulteriore precisazione che “i nuovi insediamenti non devono alterare l’organizzazione del sistema commerciale esistente”, ritenendo “l’organizzazione programmata sia già funzionale allo sviluppo coerente delle varie tipologie di vendita presenti nel territorio comunale”.
A tale finalità economica, si sono poi aggiunte, nello stesso Piano, diverse prescrizioni urbanistiche e territoriali. In particolare, quelle relative a “salvaguardare la sostenibilità territoriale e ambientale, l’equilibrio del sistema urbano, di ridurre il consumo del suolo e di riqualificare le aree di degrado”.
Sotto quest’ultimo profilo, il Piano del Commercio al dettaglio su aree private, contenente la pianificazione delle medie e grandi strutture di vendita, ha assunto anche natura di atto di programmazione territoriale o urbanistica per l’insediamento di nuovi esercizi commerciali.
Ha aggiunto la Sezione che la connessione tra pianificazione commerciale e territoriale è ormai un dato acquisito al sistema (Corte cost. n. 176 del 2014), essendo le due materie preordinate a finalità diverse (tutela della concorrenza e corretto uso del territorio) ma tra loro interferenti (Cons. St., sez. VI, n. 2928 del 2005) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.05.2018, n. 2762 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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... per la riforma, in entrambi i ricorsi di appello (n. 1599/2017 e n. 1745/2017), della sentenza 29.12.2016 n. 1423 del Tar per il Veneto, Sez. III, resa tra le parti, concernente l’annullamento:
   - della deliberazione della Giunta comunale di Padova n. 2015/115 del 10.03.2015 avente ad oggetto: “Il Piano del Commercio al dettaglio su area privata – Pianificazione locale delle medie e grandi strutture di vendita. Approvazione”;
   - della deliberazione del Consiglio comunale di Padova n. 2015/62 del 14.09.2015 avente ad oggetto: “Variante al P.I. relativa all'art. 21 Zona Industriale delle N.T.A., alla modifica delle destinazioni specifiche di aree a servizi ed all'inserimento di nuovi perimetri. Controdeduzioni alle osservazioni. Approvazione”;
   - della deliberazione del Consiglio comunale di Padova n. 2015/63 del 19.04.2015 avente ad oggetto: “Variante al P.I. per l'adeguamento alle previsioni del Piano del Commercio al dettaglio su area privata – Controdeduzioni alle osservazioni – Approvazione”.
...
11. Gli appelli non sono fondati.
12. In entrambi i ricorsi si prospetta innanzitutto il tema della competenza della Giunta comunale di Padova all’adozione del Piano di Commercio. Sia il -OMISSIS-, sia la società In.It., lamentano una erronea interpretazione del Tar in ordine all’accoglimento del vizio di incompetenza prospettato in primo grado dalla Sa.Ma.Fi..
Come detto, il giudice di primo grado ha rilevato che la funzione di programmazione, a cui avrebbe dovuto essere ricondotto il Piano di Commercio, rientrava nelle competenze del Consiglio comunale ai sensi dell'art. 42, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 267 del 2000 (di seguito TUEL).
Secondo gli appellanti, invece, il Piano del Commercio, di cui alla deliberazione della Giunta comunale n. 115/2015, avrebbe rappresentato solo un “documento preliminare” alla successiva variante, adottata ai sensi della legge regionale n. 50/2012 e della legge regionale n. 11/2004, di adeguamento del Piano degli Interventi alle previsioni del Piano per il commercio al dettagli su area privata.
13. La tesi non può essere condivisa.
A prescindere dalla letterale dizione “Piano di Commercio” riportata nelle premesse del documento approvato dalla Giunta comunale con la deliberazione n. 115/2015, non sembra esservi dubbio sui contenuti dello stesso atto deliberativo nel quale sono disposte una serie di prescrizioni in ordine all’allocazione delle strutture commerciali.
Partendo da questa constatazione, è corretta la conclusione del Tar che ne ha rilevato la natura di atto di programmazione economica, finalizzato a conformare, anche sotto il profilo urbanistico, la distribuzione commerciale.

La natura di atto di programmazione economica, è, infatti, desunta dal giudice di primo grado dall’obiettivo del Piano di perseguire la “salvaguardia del sistema economico esistente”, con l’ulteriore precisazione che “i nuovi insediamenti non devono alterare l’organizzazione del sistema commerciale esistente”, ritenendo “l’organizzazione programmata sia già funzionale allo sviluppo coerente delle varie tipologie di vendita presenti nel territorio comunale”.
A tale finalità economica, si sono poi aggiunte, nello stesso Piano, diverse prescrizioni urbanistiche e territoriali. In particolare, quelle relative a “salvaguardare la sostenibilità territoriale e ambientale, l’equilibrio del sistema urbano, di ridurre il consumo del suolo e di riqualificare le aree di degrado”.

Sotto quest’ultimo profilo,
il Piano del Commercio al dettaglio su aree private, contenente la pianificazione delle medie e grandi strutture di vendita, ha assunto anche natura di atto di programmazione territoriale o urbanistica per l’insediamento di nuovi esercizi commerciali.
E, come ha rilevato il Tar,
solo per questo aspetto di razionale gestione del territorio il Piano ha potuto avere l’effetto di apporre restrizioni ai generali principi di libertà di concorrenza e di stabilimento.
14. D’altra parte,
la connessione tra pianificazione commerciale e territoriale è ormai un dato acquisito al sistema (cfr. Corte cost., sentenza n. 176/2014), essendo le due materie preordinate a finalità diverse (tutela della concorrenza e corretto uso del territorio) ma tra loro interferenti (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, n. 2928/2005).
Per questa ragione, al di là di quanto affermato dagli appellati sulla valenza urbanistica del Piano, in concreto lo stesso ha determinato vincoli all’insediamento di strutture produttive commerciali tra le quali quelle di media e grande vendita.
15.
Tali limitazioni di insediamento, giustificabili in astratto sotto il profilo del diritto comunitario (cfr. Corte di giustizia 24.03.2011 causa C-400/08) per il contemperamento con le altre esigenze di ordinato sviluppo del territorio, avrebbero dovuto, in ragione del loro rilievo, essere comunque adottate dall’organo consiliare, in quanto solo quest’ultimo è chiamato dalla legge ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale nella materia (cfr. elenco art. 42, comma 2, lett. b), TUEL: “piani territoriali ed urbanistici”).
16.
La Giunta, seppure dotata di una competenza residuale per tutti gli atti non compresi nel suddetto elenco, nonché per quelli di attuazione degli indirizzi generali del Consiglio comunale (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3137/2014 e n. 4192/2013), nel caso di specie, non poteva sostituirsi, tenuto conto che lo stesso Piano è stato il presupposto di principio per le successive deliberazioni urbanistiche di attuazione.
17. Con la conseguenza che anche le innovazioni normative contenute nell’art. 15, comma 13, del DL. n. 70/2011, cosiddetto decreto sviluppo, non avrebbero potuto avere rilievo in quanto collegate al riconoscimento della competenza delle Giunte comunali all’approvazione dei piani attutivi conformi allo strumento urbanistico vigente.
Non sarebbe stato possibile, infatti, che la Giunta, preso atto della necessità di una variante alla strumento urbanistico generale, avesse potuto decidere in merito per poi attivare la competenza del Consiglio comunale, così determinando una duplicazione di procedure in contrasto con la disciplina acceleratoria del citato art. 15, comma 13, del DL n. 70/2011 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 888/2016).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza del Giudice di appello:
   - il potere di pianificazione urbanistica si pone su di un piano di prevalenza rispetto agli atti di gestione attinenti la materia commerciale;
   - l'art. 6, d.lgs. 31.03.1998 n. 114, è comunque finalizzato ad assicurare l'integrazione tra la pianificazione territoriale ed urbanistica e la programmazione commerciale, in quanto pone la stretta correlazione tra titoli edilizi e autorizzazioni all'esercizio, nel novero dei criteri di programmazione riferiti al settore commerciale;
   - le prescrizioni e le disposizioni del piano urbanistico sono sempre prevalenti su quelle del piano commerciale, in quanto rispondono all'esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, e le relative disposizioni possono legittimamente porre limiti alla libertà di iniziativa economica.
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C.3 – Anche il sesto motivo è fondato.
Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza del Giudice di appello:
   "- il potere di pianificazione urbanistica si pone su di un piano di prevalenza rispetto agli atti di gestione attinenti la materia commerciale (cfr. Consiglio Stato sez. V 12.07.2004 n. 5057),
   - l'art. 6, d.lgs. 31.03.1998 n. 114, è comunque finalizzato ad assicurare l'integrazione tra la pianificazione territoriale ed urbanistica e la programmazione commerciale, in quanto pone la stretta correlazione tra titoli edilizi e autorizzazioni all'esercizio, nel novero dei criteri di programmazione riferiti al settore commerciale (cfr. Consiglio Stato, sez. IV 08.06.2007 n. 3027);
   - le prescrizioni e le disposizioni del piano urbanistico sono sempre prevalenti su quelle del piano commerciale, in quanto rispondono all'esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, e le relative disposizioni possono legittimamente porre limiti alla libertà di iniziativa economica (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI 10.04.2012 n. 2060)…"
(Consiglio di Stato, Sez. IV, 27.02.2013, n. 1202).
Orbene -pur potendo il Consiglio Comunale, in sede di scelte di pianificazione urbanistica, ritenere prevalente l’interesse pubblico ad un ordinato assetto del territorio rispetto all’interesse commerciale del singolo- nel caso di specie vi è solo un generico riferimento alla mancanza di una pianificazione commerciale e ad uno studio sull’impatto che tale variazione della destinazione potrebbe avere.
E, sotto tale specifico profilo, l’organo consiliare pare avere surrettiziamente riproposto una questione già affrontata da questo TAR, e risolta in senso favorevole alla ricorrente (v. TAR Sicilia, ord. n. 354/2015).
Peraltro, allo stato -tenuto conto dei chiarimenti forniti dal responsabile con l’ulteriore integrazione istruttoria richiesta dai consiglieri comunali- in quell’area non potrebbe essere svolta alcuna attività industriale, in quanto a ridosso del centro abitato; e, in base al progetto presentato, è prevista anche una riduzione di cubatura e il rispetto dei parametri urbanistici (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 08.03.2018 n. 570 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: L’impugnato Piano del Commercio, con il quale l’Ente Civico ha riconfermato le 14 grandi strutture di vendita previste dai precedenti strumenti commerciali e urbanistici e disatteso oltre 20 proposte di localizzazione di nuove medie o grandi strutture di vendita, ha un contenuto obiettivamente equivoco e rende difficile l’individuazione delle autentiche finalità perseguite dal pianificatore.
Il Piano sembra mostrare una doppia anima: in parte atto di programmazione economica, in parte atto di programmazione territoriale o urbanistica.
La natura di atto di programmazione economica pare desumersi dall’obiettivo del Piano di perseguire la “salvaguardia del sistema economico esistente”, con l’ulteriore precisazione che “i nuovi insediamenti non devono alterare l’organizzazione del sistema commerciale esistente”.
Con particolare riferimento alle grandi strutture di vendita, il pianificatore mostra, poi, di ritenere che “l’organizzazione programmata sia già funzionale allo sviluppo coerente delle varie tipologie di vendita presenti nel territorio comunale”.
Tali obiettivi e considerazioni, costituenti verosimilmente il retaggio della tradizione o il frutto di incrostazioni del passato, parrebbero assegnare al Piano del Commercio del Comune di Padova il compito di perseguire finalità di programmazione economica, non più consentite a seguito dell’entrata in vigore delle normativa, europea e nazionale, di liberalizzazione del commercio.
La natura di atto di programmazione territoriale o urbanistica traspare, invece, dalle enunciazioni che assegnano al Piano la finalità di “salvaguardare la sostenibilità territoriale e ambientale, l’equilibrio del sistema urbano, di ridurre il consumo del suolo e di riqualificare le aree di degrado”.
Tali considerazioni sembrano attribuire al Piano del Commercio al dettaglio su aree private, contenente la pianificazione delle medie e grandi strutture di vendita, la natura di atto di programmazione territoriale o urbanistica, consentendogli di porre limitazioni, purché proporzionate, all’insediamento di nuovi esercizi commerciali.
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Con particolare riferimento alle grandi strutture di vendita la Corte di giustizia dell’Unione europea ha, invero, ammesso, restrizioni alla libertà di stabilimento giustificate da motivi imperativi d’interesse generale, a condizione che siano idonee a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non vadano oltre quanto necessario al raggiungimento dello stesso. Fra i motivi imperativi riconosciuti dalla Corte europea figurano, tra gli altri, la protezione dell’ambiente e la razionale gestione del territorio.
Analoghe considerazioni sono estensibili alla libertà di concorrenza, considerato che la disciplina europea e nazionale sulle liberalizzazioni prevede che la libertà d’iniziativa economica possa essere limitata o esclusa per effetto di motivi imperativi d’interesse generale (compresa la tutela dell’ambiente urbano) che prendono in considerazione l’attività commerciale non per conformare il relativo mercato, ma per tutelare altri interessi (si veda il combinato disposto dell’art. 8, co. 1, lett. h), e art. 12, d.lgs. n. 59/2010 nonché l’art. 11, comma 1, lett. e), del medesimo D.lgs. n. 59 del 2010).
Anche il Manuale curato dalla Commissione europea per l’attuazione della direttiva servizi (Manuale, p. 15), pur manifestando la preoccupazione che la pianificazione urbanistica possa essere utilizzata per eludere le finalità della direttiva, ribadisce che le norme urbanistiche possono porre limitazioni all’esercizio dell’attività economica in alcune zone.
Nell’esaminare il tema dei rapporti tra programmazione della rete distributiva e pianificazione urbanistica, il Consiglio di Stato ha affermato che le prescrizioni contenute nei piani urbanistici, rispondendo all’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, possono porre limiti agli insediamenti commerciali, dunque alla libertà di iniziativa economica, non già per considerazioni di politica economica, ormai estranee al contesto di liberalizzazione di cui il settore in esame risulta pervaso, bensì nell’esercizio della funzione cui i suddetti piani sono preordinati, che è quella di assicurare un ordinato assetto del territorio, con la conseguenza che, proprio la diversità degli interessi pubblici tutelati, consente di attribuire prevalenza al piano urbanistico rispetto a quello commerciale.
La stessa giurisprudenza amministrativa ha, tuttavia, precisato che anche gli atti di programmazione territoriale non vanno esenti dalle verifiche prescritte dalla direttiva servizi per il solo fatto di essere adottati nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, dovendosi verificare se in concreto essi perseguano finalità di tutela dell’ambiente urbano o, comunque, riconducibili all’obiettivo di dare ordine e razionalità all’assetto del territorio, oppure perseguano la regolazione autoritativa dell’offerta sul mercato dei servizi attraverso restrizioni territoriali alla libertà di insediamento delle imprese.
Il legislatore ha stabilito, infatti, che:
   a) ricadono nell’ambito delle limitazioni vietate (salvo la sussistenza di motivi imperativi d’interesse generale) non solo i piani commerciali che espressamente sanciscono il contingentamento numerico delle attività economiche, ma anche gli atti di programmazione che impongano “limiti territoriali” al loro insediamento (artt. 31, comma 1, e 34, comma 3, del D.L. 201/2011);
   b) debbono, perciò, considerarsi abrogate le disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autoritativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che pongano limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in particolare impediscano, condizionino o ritardino l’avvio di nuove attività economiche o l’ingresso di nuovi operatori economici (art. 1 del D.L. n. 1/2012).
Si è aggiunto che le norme di liberalizzazione impongono al giudice chiamato a sindacare la legittimità degli atti di pianificazione urbanistica che dispongono limiti o restrizioni all'insediamento di nuove attività economiche in determinati ambiti territoriali, l'obbligo di effettuare un riscontro molto più penetrante di quello che si riteneva essere consentito in passato; e ciò per verificare, attraverso un'analisi degli atti preparatori e delle concrete circostanze di fatto che a tali atti fanno da sfondo, se effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive esigenze di tutela dell'ambiente urbano o afferenti all'ordinato assetto del territorio sotto il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre opere pubbliche, dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non siano riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime.
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Comunque si qualifichi l’impugnato atto di pianificazione delle medie e grandi strutture di vendita (atto di programmazione economica e di contingentamento all’apertura di nuove medie o grandi strutture di vendita ovvero atto di pianificazione territoriale o urbanistica, idoneo, quanto meno in astratto, a porre restrizioni all’insediamento di nuovi insediamenti commerciali), il Piano del Commercio del Comune di Padova non poteva essere approvato dalla Giunta Comunale.
La funzione di programmazione (atti di programmazione e di pianificazione) è, infatti, devoluta al Consiglio Comunale dall’art. 42, comma 2, lett. b), del T.U.E.L., che attribuisce espressamente all’organo consiliare, rappresentativo anche delle minoranze, la competenza ad adottare sia gli atti di programmazione economica che quelli di pianificazione territoriale o urbanistica (“Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali:… programmi, relazioni previsionali e programmatiche, piani finanziari, programmi triennali e elenco annuale dei lavori pubblici, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici, programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, eventuali deroghe ad essi, pareri da rendere per dette materie”).
La Giunta non poteva, pertanto, sostituirsi al Consiglio nell’adozione di un atto di programmazione recante le scelte strategiche in tema di localizzazione delle medie e grandi strutture di vendita, considerato che, in base al cit. art. 42, persino le semplice deroghe e i pareri relativi ad atti di programmazione e di pianificazione sono riservati all’organo consiliare.
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... per l'annullamento della deliberazione della Giunta Comunale n. 2015/115 del 10/03/2015 ad oggetto "Il Piano del Commercio al dettaglio su area privata - Pianificazione locale delle medie e grandi strutture di vendita. Approvazione";
e con i motivi aggiunti depositati il 22.12.2015 per l'annullamento:
   - della deliberazione del Consiglio Comunale n. 2015/62 del 14/09/2015 ad oggetto: "Variante al P.I. relativa all'art. 21 Zona Industriale delle N.T.A., alla modifica delle destinazioni specifiche di aree a servizi ed all'inserimento di nuovi perimetri. Controdeduzioni alle osservazioni. Approvazione";
   - della deliberazione del Consiglio Comunale n. 2015/63 del 19/04/2015 ad oggetto: «Variante al P. I. per l'adeguamento alle previsioni del Piano del Commercio al dettaglio su area privata — Controdeduzioni alle osservazioni - Approvazione»;
   - di ogni altro atto comunque connesso per presupposizione o consequenzialità ivi compresi, per quanto occorra, gli elaborati allegati alla deliberazione consiliare di adozione della variante al P.I. per l'adeguamento alle previsioni del Piano del Commercio n. 2015/37 del 30/04/2015, che pure si impugna, in quanto assunti "come parte integrante e contestuale" della suddetta delibera di approvazione.
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1.- La presente vertenza ha per oggetto l’impugnazione, da parte di una società che aspira a realizzare una grande struttura di vendita, del Piano del Commercio al dettaglio su aree private, contenente la pianificazione delle medie e grandi strutture di vendita, adottato dal Comune di Padova nel 2015, successivamente alla cd. liberalizzazione del commercio, e attuato a mezzo di successive varianti urbanistiche.
2.- La società ricorrente sostiene che il Piano e le collegate varianti urbanistiche sono atti di programmazione economica e mirano a conformare la distribuzione commerciale in chiave dirigista e in violazione delle recenti norme che hanno liberalizzato il mercato della distribuzione commerciale (direttiva servizi 2006/123/CE; art. 31 del d.l. 201/2011, conv. in l. 214/2011; art. 1 del d.l. 1/2012, conv. in l. 27/2012).
3.- Replica l’Ente Civico affermando la natura schiettamente urbanistica delle restrizioni poste dal Piano di sviluppo commerciale e dalle collegate varianti urbanistiche all’insediamento di medie e grandi strutture di vendita.
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La censura è fondata e merita accoglimento.
5.1.- Giova premettere che l’impugnato Piano del Commercio, con il quale l’Ente Civico ha riconfermato le 14 grandi strutture di vendita previste dai precedenti strumenti commerciali e urbanistici e disatteso oltre 20 proposte di localizzazione di nuove medie o grandi strutture di vendita, ha un contenuto obiettivamente equivoco e rende difficile l’individuazione delle autentiche finalità perseguite dal pianificatore.
Il Piano sembra mostrare una doppia anima: in parte atto di programmazione economica, in parte atto di programmazione territoriale o urbanistica.
La natura di atto di programmazione economica pare desumersi dall’obiettivo del Piano di perseguire la “salvaguardia del sistema economico esistente”, con l’ulteriore precisazione che “i nuovi insediamenti non devono alterare l’organizzazione del sistema commerciale esistente”.
Con particolare riferimento alle grandi strutture di vendita, il pianificatore mostra, poi, di ritenere che “l’organizzazione programmata sia già funzionale allo sviluppo coerente delle varie tipologie di vendita presenti nel territorio comunale”.
Tali obiettivi e considerazioni, costituenti verosimilmente il retaggio della tradizione o il frutto di incrostazioni del passato, parrebbero assegnare al Piano del Commercio del Comune di Padova il compito di perseguire finalità di programmazione economica, non più consentite a seguito dell’entrata in vigore delle normativa, europea e nazionale, di liberalizzazione del commercio.
La natura di atto di programmazione territoriale o urbanistica traspare, invece, dalle enunciazioni che assegnano al Piano la finalità di “salvaguardare la sostenibilità territoriale e ambientale, l’equilibrio del sistema urbano, di ridurre il consumo del suolo e di riqualificare le aree di degrado”.
Tali considerazioni sembrano attribuire al Piano del Commercio al dettaglio su aree private, contenente la pianificazione delle medie e grandi strutture di vendita, la natura di atto di programmazione territoriale o urbanistica, consentendogli di porre limitazioni, purché proporzionate, all’insediamento di nuovi esercizi commerciali.
Con particolare riferimento alle grandi strutture di vendita la Corte di giustizia dell’Unione europea ha, invero, ammesso, restrizioni alla libertà di stabilimento giustificate da motivi imperativi d’interesse generale, a condizione che siano idonee a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non vadano oltre quanto necessario al raggiungimento dello stesso. Fra i motivi imperativi riconosciuti dalla Corte europea figurano, tra gli altri, la protezione dell’ambiente e la razionale gestione del territorio (Corte di Giustizia Unione europea, sentenza del 24.03.2011 pronunciata in causa C-400/08).
Analoghe considerazioni sono estensibili alla libertà di concorrenza, considerato che la disciplina europea e nazionale sulle liberalizzazioni prevede che la libertà d’iniziativa economica possa essere limitata o esclusa per effetto di motivi imperativi d’interesse generale (compresa la tutela dell’ambiente urbano) che prendono in considerazione l’attività commerciale non per conformare il relativo mercato, ma per tutelare altri interessi (si veda il combinato disposto dell’art. 8, co. 1, lett. h), e art. 12, d.lgs. n. 59/2010 nonché l’art. 11, comma 1, lett. e), del medesimo D.lgs. n. 59 del 2010).
Anche il Manuale curato dalla Commissione europea per l’attuazione della direttiva servizi (Manuale, p. 15), pur manifestando la preoccupazione che la pianificazione urbanistica possa essere utilizzata per eludere le finalità della direttiva, ribadisce che le norme urbanistiche possono porre limitazioni all’esercizio dell’attività economica in alcune zone.
Nell’esaminare il tema dei rapporti tra programmazione della rete distributiva e pianificazione urbanistica, il Consiglio di Stato ha affermato che le prescrizioni contenute nei piani urbanistici, rispondendo all’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, possono porre limiti agli insediamenti commerciali, dunque alla libertà di iniziativa economica, non già per considerazioni di politica economica, ormai estranee al contesto di liberalizzazione di cui il settore in esame risulta pervaso, bensì nell’esercizio della funzione cui i suddetti piani sono preordinati, che è quella di assicurare un ordinato assetto del territorio, con la conseguenza che, proprio la diversità degli interessi pubblici tutelati, consente di attribuire prevalenza al piano urbanistico rispetto a quello commerciale (Cons. St., sez. VI, 10.04.2012, n. 2060).
La stessa giurisprudenza amministrativa ha, tuttavia, precisato che anche gli atti di programmazione territoriale non vanno esenti dalle verifiche prescritte dalla direttiva servizi per il solo fatto di essere adottati nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, dovendosi verificare se in concreto essi perseguano finalità di tutela dell’ambiente urbano o, comunque, riconducibili all’obiettivo di dare ordine e razionalità all’assetto del territorio, oppure perseguano la regolazione autoritativa dell’offerta sul mercato dei servizi attraverso restrizioni territoriali alla libertà di insediamento delle imprese.
Il legislatore ha stabilito, infatti, che:
   a) ricadono nell’ambito delle limitazioni vietate (salvo la sussistenza di motivi imperativi d’interesse generale) non solo i piani commerciali che espressamente sanciscono il contingentamento numerico delle attività economiche, ma anche gli atti di programmazione che impongano “limiti territoriali” al loro insediamento (artt. 31, comma 1, e 34, comma 3, del D.L. 201/2011);
   b) debbono, perciò, considerarsi abrogate le disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autoritativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che pongano limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in particolare impediscano, condizionino o ritardino l’avvio di nuove attività economiche o l’ingresso di nuovi operatori economici (art. 1 del D.L. n. 1/2012).
Si è aggiunto che le norme di liberalizzazione impongono al giudice chiamato a sindacare la legittimità degli atti di pianificazione urbanistica che dispongono limiti o restrizioni all'insediamento di nuove attività economiche in determinati ambiti territoriali, l'obbligo di effettuare un riscontro molto più penetrante di quello che si riteneva essere consentito in passato; e ciò per verificare, attraverso un'analisi degli atti preparatori e delle concrete circostanze di fatto che a tali atti fanno da sfondo, se effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive esigenze di tutela dell'ambiente urbano o afferenti all'ordinato assetto del territorio sotto il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre opere pubbliche, dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non siano riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime (ex aliis TAR Lombardia Milano Sez. I, 15.10.2013, n. 2305, TAR Lombardia Milano Sez. I, 10.10.2013, n. 2271, le cui motivazioni sono richiamate da Consiglio di Stato n. 5494 del 2014; in termini anche TAR Abruzzo, L’Aquila, n. 14 del 2016)
5.2.- Tutto ciò premesso osserva peraltro il Collegio che, comunque si qualifichi l’impugnato atto di pianificazione delle medie e grandi strutture di vendita (atto di programmazione economica e di contingentamento all’apertura di nuove medie o grandi strutture di vendita ovvero atto di pianificazione territoriale o urbanistica, idoneo, quanto meno in astratto, a porre restrizioni all’insediamento di nuovi insediamenti commerciali), il Piano del Commercio del Comune di Padova non poteva essere approvato dalla Giunta Comunale.
La funzione di programmazione (atti di programmazione e di pianificazione) è, infatti, devoluta al Consiglio Comunale dall’art. 42, comma 2, lett. b), del T.U.E.L., che attribuisce espressamente all’organo consiliare, rappresentativo anche delle minoranze, la competenza ad adottare sia gli atti di programmazione economica che quelli di pianificazione territoriale o urbanistica (“Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali:… programmi, relazioni previsionali e programmatiche, piani finanziari, programmi triennali e elenco annuale dei lavori pubblici, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici, programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, eventuali deroghe ad essi, pareri da rendere per dette materie”).
La Giunta non poteva, pertanto, sostituirsi al Consiglio nell’adozione di un atto di programmazione recante le scelte strategiche in tema di localizzazione delle medie e grandi strutture di vendita, considerato che, in base al cit. art. 42, persino le semplice deroghe e i pareri relativi ad atti di programmazione e di pianificazione sono riservati all’organo consiliare.
5.3.- L’accoglimento del vizio d’incompetenza determina l’assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso (secondo i principi enunciati da Cons. St., Ad. Pl. n. 5/2015 e desumibili dall’art. 34, comma 2, c.p.a.) e comporta l’illegittimità derivata delle collegate varianti urbanistiche, impugnate con i motivi aggiunti, nella parte in cui recepiscono le scelte strategiche in tema di localizzazione degli esercizi commerciali assunte a monte dalla Giunta Municipale e “adeguano” lo strumento urbanistico generale al piano commerciale.
5.4.- Non può ritenersi che le varianti urbanistiche approvate dal Consiglio abbiano inteso ratificare o convalidare l’operato della Giunta (ipotesi, peraltro, neppure prospettata dal Comune), considerato che la fattispecie scrutinata non rientra nell’ipotesi derogatoria di cui all’art. 42, comma 4, T.U.E.L. e che dagli atti non emergono elementi che denotino la consapevolezza del vizio e la volontà di rimuoverlo (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 29.12.2016 n. 1423 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: La resurrezione di un provvedimento amministrativo fatto oggetto di sostituzione mediante un nuovo provvedimento successivo non è l'automatico effetto dell'annullamento del secondo provvedimento, giacché in tal caso altro non residua che la potestà amministrativa di riprovvedere, se del caso, sull'intera vicenda: dovendosi peraltro tener conto altresì del c.d. effetto conformativo eventualmente scaturente dal giudicato di annullamento.
Il fenomeno della reviviscenza della norma abrogata a seguito di annullamento della norma abrogativa riguarda la successione di norme nel tempo ed è ammessa in via eccezionale dalla giurisprudenza costituzionale per evitare che si crei un vuoto normativo.
Nel caso di provvedimenti amministrativi, invece, non v’è tale esigenza, poiché non si crea mai un insolubile vuoto normativo o di disciplina, trovandosi il provvedimento amministrativo, anche se a carattere generale o normativo, pur sempre a valle della gerarchia delle fonti; fermo restando che nel caso di specie le ordinanze in esame sono proprio prive dei requisiti formali degli atti regolamentari.
Peraltro, come giustamente evidenziato dalla giurisprudenza appena richiamata, tale supposto effetto di reviviscenza non potrebbe mai operare in contrasto con un giudicato vanificandone l’effettività e costringendo il ricorrente vittorioso a impugnare, man mano, a ritroso nel tempo, tutti i provvedimenti che hanno preceduto quello annullato, e per i quali emergerebbe di volta in volta l’interesse al gravame in virtù della caducazione del successivo.
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Nel merito, il ricorso è fondato.
E’ tra l’altro la stessa difesa dell’Amministrazione a citare la giurisprudenza, che il Collegio condivide, secondo cui “la resurrezione di un provvedimento amministrativo fatto oggetto di sostituzione mediante un nuovo provvedimento successivo non è l'automatico effetto dell'annullamento del secondo provvedimento, giacché in tal caso altro non residua che la potestà amministrativa di riprovvedere, se del caso, sull'intera vicenda: dovendosi peraltro tener conto altresì del c.d. effetto conformativo eventualmente scaturente dal giudicato di annullamento” (cfr. CGA sentenza n. 371 del 2015).
Il fenomeno della reviviscenza della norma abrogata a seguito di annullamento della norma abrogativa riguarda la successione di norme nel tempo ed è ammessa in via eccezionale dalla giurisprudenza costituzionale per evitare che si crei un vuoto normativo (cfr. Corte costituzionale sentenza n. 13 del 2012).
Nel caso di provvedimenti amministrativi, invece, non v’è tale esigenza, poiché non si crea mai un insolubile vuoto normativo o di disciplina, trovandosi il provvedimento amministrativo, anche se a carattere generale o normativo, pur sempre a valle della gerarchia delle fonti; fermo restando che nel caso di specie le ordinanze in esame sono proprio prive dei requisiti formali degli atti regolamentari.
Peraltro, come giustamente evidenziato dalla giurisprudenza appena richiamata (cfr. CGA sentenza n. 371 del 2015), tale supposto effetto di reviviscenza non potrebbe mai operare in contrasto con un giudicato vanificandone l’effettività e costringendo il ricorrente vittorioso a impugnare, man mano, a ritroso nel tempo, tutti i provvedimenti che hanno preceduto quello annullato, e per i quali emergerebbe di volta in volta l’interesse al gravame in virtù della caducazione del successivo.
Ne consegue che l’annullamento dell’ordinanza del 2015 non ha comportato il riespandersi degli effetti di quella del 2014, sostituita a suo tempo dalla successiva.
Con la conseguenza ulteriore che, come correttamente evidenziato dalla parte ricorrente, la nota del 02.08.2017 del Comune di San Salvo deve essere considerata nulla, per violazione dei giudicati di cui alla sentenza n. 145 del 2016 del Tar Pescara e 2799 del 2017 del Consiglio di Stato, nella parte in cui afferma nei confronti della stessa ricorrente la vigenza dell’ordinanza del 2014, di identico contenuto e emessa dalla medesima Autorità di quella del 2015 già impugnata e annullata, e ciò poiché, viceversa, per le ragioni sopra indicate, detta ordinanza del 2014 deve ritenersi ormai definitivamente priva di efficacia.
Questa nota del 02.08.2017, nella parte in cui mira autoritativamente a riaffermare tra le parti la sopravvenienza di una disciplina pregiudizievole per la ricorrente, ha un indubbio effetto conformativo delle sue posizioni giuridiche e quindi valenza provvedimentale.
In ogni caso, ad avviso del Collegio, nella domanda dichiarativa di nullità della succitata nota è contenuta anche la domanda tesa a ottenere una sentenza dichiarativa della inefficacia definitiva dell’ordinanza sindacale del 2014, e v’è un interesse concreto e attuale a una pronuncia dichiarativa di accertamento, in presenza di una potestà amministrativa che è stata già esercitata contestando i limiti e la valenza di un giudicato favorevole alla parte ricorrente (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 04.06.2018 n. 186 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Deve escludersi l’automatica reviviscenza di un precedente provvedimento quale automatico effetto dell'annullamento, in sede giurisdizionale, di un successivo provvedimento che sia stato adottato dall’Amministrazione in luogo ed in sostituzione del primo.
Invero, siffatto effetto automatico (di resurrezione di un atto non più esistente) non si verifica neppure, nell'ipotesi -comunque più opinabile e maggiormente problematica- di successione di leggi nel tempo, in presenza dell'abrogazione di una norma che a, sua volta, avesse abrogato un'altra norma previgente.
A fortiori, la resurrezione di un provvedimento amministrativo fatto oggetto di sostituzione mediante un nuovo provvedimento successivo non è l'automatico effetto dell'annullamento del secondo provvedimento, giacché in tal caso altro non residua che la potestà amministrativa di riprovvedere, se del caso, sull'intera vicenda: dovendosi peraltro tener conto altresì del c.d. effetto conformativo eventualmente scaturente dal giudicato di annullamento.
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La sentenza appellata ha dichiarato l’originario ricorso inammissibile per difetto di interesse, rilevando –sulla premessa che “parte ricorrente impugna le determinazioni in epigrafe, con cui il Comune resistente ha disposto in ordine alle autorizzazioni a suo tempo concesse ad altre società operanti nel settore della gestione degli spazi pubblicitari”– che “un eventuale annullamento dei provvedimenti impugnati farebbe … rivivere le precedenti autorizzazioni, risultando così privo di alcun effetto utile per la società ricorrente. Né tali precedenti autorizzazioni, pur formalmente impugnate, in disparte profili di tempestività di tale impugnativa, sono state assoggettate ad alcuna censura nel corpo del ricorso”.
Il primo motivo di appello deduce che avrebbe “errato il Tribunale laddove ha pronunciato la inammissibilità del ricorso in violazione ed in totale assenza dei presupposti indicati dall’art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a.”.
Secondo un primo argomento, il giudice amministrativo dovrebbe annullare i provvedimenti illegittimi senza curarsi delle relative conseguenze, e dunque ripristinando una situazione di legittimità senza dover verificare che il ricorrente abbia interesse a realizzare quest’ultima.
La palese infondatezza di siffatto assunto consegue direttamente dalla natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, in forza della quale nessuna domanda può essere proposta al giudice (ex art. 100 c.p.c., pacificamente applicabile al processo amministrativo proprio in base al carattere soggettivo della relativa giurisdizione) se il ricorrente non abbia concreto interesse a ottenerne l’accoglimento; conseguentemente, risulterebbe del tutto corretta la declaratoria di inammissibilità resa dal primo giudice se fosse vero il relativo assunto, ossia se davvero l’annullamento di un provvedimento sostitutivo facesse rivivere automaticamente il precedente provvedimento sostituito.
Viceversa, la declaratoria resa in primo grado merita riforma in questo giudizio di appello, proprio in ragione del fatto che questo Collegio non condivide la tesi dell’automatica reviviscenza di un precedente provvedimento (nella specie si tratta di autorizzazioni ad affissioni pubblicitarie) quale automatico effetto dell’annullamento, in sede giurisdizionale, di un successivo provvedimento che sia stato adottato dall’Amministrazione in luogo ed in sostituzione del primo.
Invero, siffatto effetto automatico (di resurrezione di un atto non più esistente) non si verifica neppure, secondo il prevalente insegnamento di dottrina e giurisprudenza, nell’ipotesi –comunque più opinabile e maggiormente problematica di quella qui in esame– di successione di leggi nel tempo, in presenza dell’abrogazione di una norma che a, sua volta, avesse abrogato un’altra norma previgente.
Certamente, ed a fortiori, la resurrezione di un provvedimento amministrativo fatto oggetto di sostituzione mediante un nuovo provvedimento successivo non è l’automatico effetto dell’annullamento del secondo provvedimento, giacché in tal caso altro non residua che la potestà amministrativa di riprovvedere, se del caso, sull’intera vicenda: dovendosi peraltro tener conto altresì del c.d. effetto conformativo eventualmente scaturente dal giudicato di annullamento (CGARS, sentenza 08.05.2015 n. 371 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Costituisce principio consolidato in giurisprudenza quello secondo il quale la proroga dei termini di efficacia di un atto amministrativo presuppone necessariamente che il termine da prorogare non sia ancora scaduto.
Il principio è applicabile in relazione ad ogni provvedimento amministrativo che sia stato sottoposto ad un termine finale di efficacia atteso che, un conto è disporre la prosecuzione dell'efficacia nel tempo di un originario provvedimento, altra cosa è consentire nuovamente lo svolgimento di una attività in precedenza preclusa per sopravvenuta inefficacia dell'atto abilitativo, occorrendo, in questo secondo caso, una nuova e più approfondita valutazione che tenga conto della situazione di fatto e delle regole giuridiche sopravvenute.
E’ opinione del Collegio che questo principio valga anche per le proroghe disposte con atti normativi.
Invero, in assenza di disposizioni contrarie, si deve ritenere che il legislatore, quando emana norme che hanno il solo fine di estendere la validità temporale di un provvedimento, intenda incidere solo sull’efficacia temporale della disciplina di regolazione dell’interesse pubblico ancora vigente e non sostituirsi alle amministrazioni nelle valutazioni riguardanti la possibilità e l’opportunità di reintrodurre una regolazione dell’interesse pubblico ormai priva di efficacia (in proposito si veda anche quanto illustrato nel prosieguo).
Inoltre, in assenza di disposizioni specifiche contrarie, non può che valere la regola di irretroattività degli effetti della legge, regola che impedisce l’intervento su fattispecie ormai esaurite.
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... per l’annullamento della delibera 17.10.2016 n. 215 della Giunta del Comune di Carate Brianza, trasmessa con nota del Responsabile del Settore Tecnico Urbanistica del Comune del 19.10.2016 e ricevuta dai ricorrenti il 24-25.10.2016, con la quale è stata dichiarata inaccoglibile la proposta di Piano attuativo relativa all’ambito A7 presentata dai ricorrenti medesimi l’11.07.2016;
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FATTO
Con ricorso notificato in data 16.12.2016 e depositato il 10.01.2017, i ricorrenti hanno impugnato la delibera 17.10.2016 n. 215 della Giunta del Comune di Carate Brianza, trasmessa con nota del Responsabile del Settore Tecnico Urbanistica del Comune del 19.10.2016 e ricevuta il 24-25.10.2016, con la quale è stata dichiarata inaccoglibile la proposta di Piano attuativo relativa all’ambito A7 presentata in data 11.07.2016.
I ricorrenti sono comproprietari di alcune aree del tutto inedificate, aventi una superficie territoriale di mq. 9.600,00, site nel Comune di Carate Brianza e identificate catastalmente al foglio 15, mappali 84 e 85, limitrofe alle Vie Milano, Brianza e Bergamo.
Tali aree sono inserite nell’Allegato A “Modalità di attuazione della Città da trasformare” del documento di piano del P.G.T. nella scheda n. 6 relativa all’Ambito di trasformazione n. A7, dove sono specificati i parametri per l’edificazione, le superfici da destinare a parcheggi, le destinazioni d’uso ammesse (residenziale, commerciale di vicinato e di media struttura di vendita, direzionale, ricettivo, servizi di interesse generale, artigianale di servizio, produttivo a ridotto impianto e le direttive da seguire), lasciando ampia discrezionalità di intervento ai privati proponenti.
In data 11.07.2016 i ricorrenti hanno presentato una proposta di Piano attuativo redatta in conformità alla scheda dell’Ambito, allegando cinque tavole, lo schema di convenzione, la relazione tecnica, il computo metrico, il cronoprogramma e gli atti di proprietà.
Con la delibera 17.10.2016 n. 215 della Giunta del Comune di Carate Brianza è stata dichiarata inaccoglibile la proposta di Piano attuativo relativa all’ambito A7 presentata dai ricorrenti.
Assumendo l’illegittimità della predetta determinazione, i ricorrenti l’hanno impugnata, eccependo la violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 5, della legge regionale n. 31 del 2014 e l’eccesso di potere per difetto di motivazione.
Si è costituito in giudizio il Comune di Carate Brianza, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni.
Alla pubblica udienza del 31.01.2018, su conforme richiesta dei difensori delle parti, la controversia è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è infondato.
2. Con l’unica censura del ricorso si assume l’illegittimità della delibera della Giunta comunale che ha ritenuto inapplicabile la proroga prevista dall’art. 5 della legge regionale n. 31 del 2014 anche ai documenti di piano scaduti –disattendendo quindi il parere contenuto nel comunicato regionale 25.03.2015 n. 50 e ponendosi in contrasto anche quanto affermato nella sentenza del Consiglio di Stato, IV, 14.05.2015, n. 2424– con la conseguenza di ritenere inefficace il documento di piano del P.G.T. e pertanto non accoglibile la proposta di Piano attuativo presentata dai ricorrenti.
2.1. La doglianza è infondata.
Il Collegio, con riguardo all’applicabilità della proroga prevista dall’art. 5 della legge regionale n. 31 del 2014 anche ai documenti di piano scaduti, sostenuta con il
comunicato regionale 25.03.2015 n. 50, pur prendendo atto anche della sentenza del Consiglio di Stato, IV, 14.05.2015, n. 2424, che ha ritenuto “corretta l’interpretazione secondo cui la proroga valga anche [per] i documenti scaduti prima dell’entrata in vigore della nuova legge, per non rendere altrimenti monca la pianificazione comunale”, ritiene di aderire al consolidato orientamento espresso dalla Sezione (sentenza 17.10.2017, n. 1985; in precedenza, 07.06.2017, n. 1272), all’esito di una articolata e convincente motivazione.
Come noto, in base all’art. 8, quarto comma, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) il documento di piano ha efficacia quinquennale. Scaduto questo termine le statuizioni in esso contenute non possono più essere attuate.
Il legislatore regionale ha poi previsto due ipotesi di proroga.
La prima
è quella contenuta nel successivo comma cinque, nel quale si prevede che i consigli comunali hanno <<… la facoltà di prorogare sino al 31.12.2014 la validità dei documenti di piano approvati entro il 31.12.2009>>. Altra eccezione è contenuta nell’art. 5, comma 5, della legge regionale n. 31 del 2014, invocato da parte dei ricorrenti.
La legge regionale n. 31 del 2014 ha l’obiettivo di contenere il consumo di suolo e, a tal fine, prevede che gli strumenti di governo del territorio orientino gli interventi edilizi prioritariamente verso le aree già urbanizzate, degradate o dismesse.
L’art. 5, commi 1, 2 e 3, stabilisce che la Regione, le province, le città metropolitane ed i comuni devono adeguare, entro i termini ivi stabiliti, i propri strumenti di governo del territorio alle nuove disposizioni ed ai nuovi principi contenuti nella legge stessa. Per quanto riguarda in particolare i comuni, il comma 3 dell’art. 5 prevede che questi debbano adeguare i propri piani di governo del territorio in occasione della prima scadenza del documento di piano successiva agli atti di adeguamento regionali e provinciali.
L’ultimo periodo del comma 5 stabilisce poi che <<La validità dei documenti comunali di piano, la cui scadenza intercorra prima dell’adeguamento della pianificazione provinciale e metropolitana di cui al comma 2, è prorogata di dodici mesi successivi al citato adeguamento>>.
Come anticipato, secondo i ricorrenti, questa disposizione si applicherebbe anche ai documenti di piano scaduti prima dell’entrata in vigore della legge regionale n. 31 del 2014.
Ritiene il Collegio che questa conclusione non sia condivisibile per tre ordini di ragioni.
Innanzitutto per motivi di carattere dogmatico, in quanto, come noto, costituisce principio consolidato in giurisprudenza quello secondo il quale la proroga dei termini di efficacia di un atto amministrativo presuppone necessariamente che il termine da prorogare non sia ancora scaduto.
Il principio è applicabile in relazione ad ogni provvedimento amministrativo che sia stato sottoposto ad un termine finale di efficacia atteso che, un conto è disporre la prosecuzione dell'efficacia nel tempo di un originario provvedimento, altra cosa è consentire nuovamente lo svolgimento di una attività in precedenza preclusa per sopravvenuta inefficacia dell'atto abilitativo, occorrendo, in questo secondo caso, una nuova e più approfondita valutazione che tenga conto della situazione di fatto e delle regole giuridiche sopravvenute (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27.08.2014, n. 4384; id., sez. IV, 22.05.2006, n. 3025; id., 22.12.2003, n. 8462; id., 25.03.2003, n. 1545; id., sez. VI, 10.10.2002, n. 5443).
E’ opinione del Collegio che questo principio valga anche per le proroghe disposte con atti normativi.
Invero, in assenza di disposizioni contrarie, si deve ritenere che il legislatore, quando emana norme che hanno il solo fine di estendere la validità temporale di un provvedimento, intenda incidere solo sull’efficacia temporale della disciplina di regolazione dell’interesse pubblico ancora vigente e non sostituirsi alle amministrazioni nelle valutazioni riguardanti la possibilità e l’opportunità di reintrodurre una regolazione dell’interesse pubblico ormai priva di efficacia (in proposito si veda anche quanto illustrato nel prosieguo).
Inoltre, in assenza di disposizioni specifiche contrarie, non può che valere la regola di irretroattività degli effetti della legge, regola che impedisce l’intervento su fattispecie ormai esaurite.
In secondo luogo, la conclusione dei ricorrenti non può essere condivisa per ragioni di carattere testuale, posto che l’utilizzo del termine “intercorra”, contenuto nell’art. 5, comma 5, della legge regionale n. 31 del 2014, lascia chiaramente intendere che legislatore regionale ha voluto disporre la proroga dei documenti di piano che vengano a scadenza in un arco temporale delimitato e successivo a quello di entrata in vigore della norma.
In terzo luogo, la conclusione dei ricorrenti non può essere condivisa per ragioni di carattere teleologico.
La finalità della norma è, infatti, quella di intervenire in favore dei comuni che –proprio perché aventi documenti di piano che vengono a scadenza dopo l’entrata in vigore della legge ma prima dell’approvazione degli atti di adeguamento provinciale– verrebbero forzatamente privati di tale atto di pianificazione: tali comuni, invero, non potrebbero approvarne uno nuovo fino all’approvazione dell’atto di adeguamento provinciale.
L’intervento non è invece giustificato nei casi in cui i comuni abbiano liberamente deciso di lasciar scadere il documento di piano prima dell’entrata in vigore della legge regionale n. 31 del 2014. Si tratterebbe invero di intervento in contrasto con la loro volontà, dato che a questi enti verrebbe imposta la vigenza di un atto che (proprio perché lasciato liberamente scadere) è ormai evidentemente ritenuto non più rispondente all’interesse pubblico.
Né si può opporre che la soluzione qui seguita pregiudichi eccessivamente gli interessi dei privati, atteso che questi hanno comunque avuto a disposizione un periodo di cinque anni per presentare proposte di piani attuativi.
Si deve pertanto ritenere che l’art. 5, comma 5, della legge regionale n. 31 del 2014 non si riferisca ai documenti di piano già scaduti e che, quindi, non possa far rivivere la disciplina contenuta nel previgente documento di piano, ormai definitivamente privo di efficacia (TAR Lombardia, Milano, II, 17.10.2017, n. 1985; altresì, 07.06.2017, n. 1272).
2.2. Va aggiunto, inoltre, che con la legge regionale n. 16 del 2017 è stato altresì modificato il secondo periodo dell’art. 5, comma 5, della legge regionale n. 31 del 2014, attribuendo al Consiglio comunale la facoltà di scelta in ordine alla proroga della validità dei documenti di piano già scaduti [‘La validità dei documenti di piano dei PGT comunali la cui scadenza è già intercorsa può essere prorogata di dodici mesi successivi all’adeguamento della pianificazione provinciale e metropolitana di cui al comma 2, con deliberazione motivata del consiglio comunale, da assumersi entro dodici mesi dall’entrata in vigore della legge regionale recante “Modifiche all’articolo 5 della legge regionale 28.11.2014, n. 31 (Disposizioni per la riduzione del consumo di suolo e per lo riqualificazione del suolo degradato)”, ferma restando la possibilità di applicare quanto previsto al comma 4’].
Pur volendo ritenere, non senza qualche dubbio, la disposizione priva di efficacia retroattiva, dalla stessa si ricava comunque la conferma dell’indirizzo seguito dalla Sezione anche nel presente contenzioso.
2.3. Ciò conduce al rigetto della censura e quindi dell’intero ricorso (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 15.03.2018 n. 734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: Prevenzione incendi, online i nuovi modelli che entreranno in vigore l'11.06.2018.
Modificata parte della modulistica relativa alla presentazione delle istanze, delle segnalazioni e delle dichiarazioni concernenti i procedimenti di prevenzione incendi
Come previsto dall' articolo 11, comma 2, del decreto del Ministro dell'interno 07.08.2012, con decreto del Direttore Centrale per la Prevenzione e la Sicurezza Tecnica, è stata modificata parte della modulistica relativa alla presentazione delle istanze, delle segnalazioni e delle dichiarazioni concernenti i procedimenti di prevenzione incendi.
I nuovi modelli, riportati in allegato al decreto DCPST n. 72, entreranno in vigore il prossimo 11 giugno sostituendo, contestualmente, la corrispondente modulistica attualmente in uso (29.05.2018 - commento tratto da www.casaeclima.com).

SICUREZZA LAVORO: Il D.Lgs. 09.04.2008 n. 81 -noto come Testo Unico in materia di salute e sicurezza sul lavoro- in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, integrato con circolari, accordi Stato Regioni, interpelli ed altre fonti normative ed amministrative (aggiornato nell'edizione maggio 2018 - tratto da www.ispettorato.gov.it).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Linee guida sulle procedure concorsuali (direttiva 24.04.2018 n. 3/2018).

SINDACATI & ARAN

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: NUOVE ALIQUOTE DELLO STRAORDINARIO DALL'01.04.2018 E DIFFERENZE DALL'01.01.2016 AL 30.4.2018 (CSA-Milano, 08.06.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro del comparto FUNZIONI LOCALI - periodo 2016-2018 - Raccolta sistematica delle disposizioni non disapplicate (CGIL-FP di Bergamo, 22.05.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Aran e Organizzazioni sindacali hanno firmato in via definitiva il contratto collettivo nazionale di lavoro 2016-2018 del comparto Funzioni Locali (21.05.2018 - link a www.aranagenzia.it).
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Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro del comparto FUNZIONI LOCALI - Periodo 2016-2018 (ARAN, 21.05.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: FIRMATO IL CONTRATTO NAZIONALE FUNZIONI LOCALI - Partono gli aumenti, arrivano gli arretrati (CGIL-FP, 21.05.2018).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Indicazioni applicative in merito alle tolleranze costruttive, alla verifica dello stato legittimo degli edifici da demolire, alla sanatoria di immobili soggetti a vincolo paesaggistico e al divieto di modificare la Modulistica Unificata Edilizia e di richiedere altra documentazione (Regione Emilia Romagna, nota 05.06.2018 n. 410371 di prot.).
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La Circolare fornisce indicazioni applicative in merito alla tolleranza costruttiva disciplinata dall’art. 19-bis, della L.R. n. 23 del 2004 sulla vigilanza in materia edilizia.
In seguito alle importanti modifiche apportate dalla L.R. n. 12 del 2017 e dalla L.R. n. 24 del 2017, si distinguono quattro fattispecie di opere edilizie realizzate in parziale difformità dal titolo abilitativo che non sono considerate violazioni edilizie e non comportano l’applicazione delle relative sanzioni amministrative.
La circolare chiarisce le modalità per accertare e rappresentare nelle pratiche edilizie le difformità tollerate.
Sono trattate, inoltre, la verifica dello stato legittimo degli edifici interessati da demolizione e ricostruzione, la sanatoria degli abusi commessi in immobili soggetti a vincolo paesaggistico e il divieto di modificare la Modulistica Unificata Edilizia regionale e di richiedere altra documentazione”.

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Ricorso al TAR Lazio-Roma per l'annullamento del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con il Ministero dell'Interno e il Capo Dipartimento della Protezione Civile, del 17.01.2018 (Consiglio Nazionale dei Geologi, circolare 01.06.2018 n. 428).
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Con la presente si conferma che, come già reso ampiamente noto per le vie brevi, in data 20 aprile u.s., è stato promosso, mediante notifica, il ricorso in oggetto, avvalendosi della co-difesa del Prof. Avv. An.Cl. e dell'Avv. Ot.Em..
La domanda di annullamento, previe misure cautelari, si riferisce ai paragrafi 2.2.6, 5.1, 6.1.1, 6.2.1, 6.2.2, 6.10, 6.12, 7.11.2, 8.2, 8.3, 8.4, 10.1 e 12, nonché ai paragrafi 3.2.2, 6.4.3.1.1, 7.11.3.4.3. e di quelli contenenti previsioni similari, delle «Norme Tecniche per le Co-struzioni» (pubblicate sul S.O. alla G.U. n. 42 del 20.02.2018 – Serie generale), oltre che ad ogni altro atto presupposto, istruttorio, prodromico, connesso e conseguenziale, ove lesivo ed an-corché non conosciuto. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Ausiliari del commercio – disposizione introdotta dalla legge di bilancio 2018 per i mediatori immobiliari (Ministero dello Sviluppo Economico, circolare 21.05.2018 n. 3705/C - prot. n. 164140).
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Si fa riferimento alla legge 27.12.2017, n. 205, recante “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020”, entrata in vigore il 01.01.2018 ed in particolare alle disposizioni dettate dall’articolo 1, comma 993, con le quali è stata introdotta per la prima volta una specifica sanzione pecuniaria a carico degli agenti di affari in mediazione immobiliare.
In proposito, si riporta il predetto Art. 1, comma 993 della legge finanziaria in questione, che testualmente recita: (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Applicazione artt. 71 e 72 della L.r. 12/2005, come modificati dalla L.r. 2/2015. Principi per la pianificazione delle attrezzature per i servizi religiosi (Regione Lombardia, nota 16.05.2018 n. 5870 di prot.).

ATTI AMMINISTRATIVI: Oggetto: Privacy - Regolamento Europeo 2016/679 - Fac-simile informative (ANCE di Bergamo, circolare 14.05.2018 n. 126).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Interpello art. 11, legge 27.07.2000, n.212- Riconducibilità degli interventi di demolizione e ricostruzione tra gli interventi relativi alla adozione di misure antisismiche per le quali è possibile fruire della detrazione di imposta ai sensi dell’art. 16 del Decreto Legge 04.06.2013, n. 63 (Agenzia delle Entrate, risoluzione 27.04.2018 n. 34/E).

URBANISTICA: OGGETTO: Trattamento fiscale dei corrispettivi ricevuti a seguito di costituzione e cessione di diritto reale di superficie (Agenzia delle Entrate, circolare 20.04.2018 n. 6/E).
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Premessa
Con la circolare 19.12.2013, n. 36/E sono stati forniti chiarimenti in merito al trattamento fiscale dei corrispettivi percepiti a seguito di costituzione di un diritto reale di superficie su un terreno al fine di consentire l’installazione di impianti di produzione di energia alternativa.
In tale documento di prassi si precisa che il trattamento fiscale di tali corrispettivi si differenzia in base alle modalità di acquisizione del diritto reale di superficie.
In particolare, nell’ipotesi in cui il diritto reale di superficie sia stato acquistato a titolo oneroso da un precedente titolare, la plusvalenza realizzata va considerata reddito diverso ai sensi dell’articolo 67, comma 1, lettera b), del Testo Unico delle Imposte sui Redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22.12.1986, n. 917 (TUIR) e, dunque, soggetta a tassazione esclusivamente se realizzata entro cinque anni dal momento in cui si era verificata l’acquisizione del medesimo diritto.
Diversamente, nell’ipotesi in cui ... (...continua).

PATRIMONIO: Oggetto: DM 21.03.2018. Attività scolastiche e asili nido. Controlli in materia di salute e sicurezza sul lavoro (Ministero dell'Interno, nota 18.04.2018 n. 5264 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Nuove Istruzioni CNR per strutture in legno (Consiglio Nazionale Ingegneri, circolare 12.04.2018 n. 226).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Aggiornamento delle Norme Tecniche per le Costruzioni (NTC 2018) - fase transitoria ed entrata in vigore - richiesta di proroga della entrata in vigore delle norme tecniche  - riscontro (Consiglio Nazionale Ingegneri, circolare 21.03.2018 n. 214).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Aggiornamento delle Norme Tecniche per le Costruzioni (NTC 2018) - DM 17.01.2018 - ambito di applicazione, fase transitoria ed entrata in vigore - primi chiarimenti e considerazioni (Consiglio Nazionale Ingegneri, circolare 14.03.2018 n. 206).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Nuove Norme Tecniche 2018 - pubblicazione (Consiglio Nazionale Ingegneri, circolare 23.02.2018 n. 203).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Inquadramento dell’attività “parco avventura”- Riscontro (Ministero dell'Interno, nota 18.01.2018 n. 717 di prot.).

EDILIZIA PRIVATAVigilanza cantieri 2018 - ATS di Bergamo (A.T.S. di Bergamo, nota 21.12.2017 n. 118396 di prot.).

GIURISPRUDENZA

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO DEL SUOLO – Prevenzione, riparazione e bonifica dei siti contaminati – Disciplina – Attività di tutela ambientale – Compressione delle attribuzioni regionali – Diretta conseguenza delle esigenze di tutela ambientale – Forme di coinvolgimento degli enti locali.
Spetta allo Stato disciplinare, pure con disposizioni di dettaglio e anche in sede regolamentare, le procedure amministrative dirette alla prevenzione, riparazione e bonifica dei siti contaminati. È evidente che le relative attività e i conseguenti interventi sono strettamente condizionati alla definizione di un adeguato e puntuale programma di rigenerazione urbana, che postula l’esercizio di funzioni propriamente programmatorie a livello urbanistico. Tuttavia, l’attività di tutela dell’ambiente può implicare anche il coinvolgimento delle funzioni appartenenti ad altre materie, limitando in tal modo le competenze regionali.
D’altronde, la disciplina in tema di bonifica dei siti contaminati (artt. da 239 a 253 del d.lgs. n. 152 del 2006) tiene conto della necessaria incidenza sul «governo del territorio», poiché gli interventi ivi previsti sono strettamente connessi alla destinazione urbanistica delle singole aree da bonificare. In particolare, per i siti d’interesse nazionale si stabilisce la competenza dell’amministrazione statale alla bonifica, qualora a ciò non provvedano il responsabile dell’inquinamento (o lo stesso non sia individuabile), il proprietario o altro soggetto interessato. Ed in base a tale disciplina l’autorizzazione del progetto e dei relativi interventi costituisce esplicitamente variante urbanistica e comporta dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dei lavori (art. 252, comma 6).
Dunque, per tutti gli aspetti concernenti la bonifica dell’area interessata, la compressione delle attribuzioni regionali in materia urbanistica è diretta conseguenza delle esigenze di tutela ambientale, di competenza esclusiva statale, senza che possa profilarsi una violazione delle disposizioni costituzionali sul riparto di competenze. Nell’allocare in capo allo Stato le varie funzioni, il legislatore statale ha tuttavia previsto varie forme di coinvolgimento della Regione e del Comune. Tali enti, infatti, partecipano alla cabina di regia, alla quale è demandata la definizione degli indirizzi strategici per l’elaborazione del programma di risanamento ambientale e rigenerazione urbana.
Il Soggetto attuatore, inoltre, deve acquisire ed esaminare le proposte del Comune ai fini della predisposizione del programma e le stesse, ove non accolte, devono essere necessariamente rivalutate nella Conferenza di servizi. È in tale sede, a cui partecipano Comune e Regione, che le amministrazioni coinvolte devono raggiungere un accordo sul programma e solo nel caso in cui ciò non avvenga la decisione può essere rimessa ad una deliberazione del Consiglio dei ministri, adottata però con la necessaria partecipazione alla relativa seduta del Presidente della Regione interessata.
Il superamento del dissenso delle amministrazioni coinvolte, dunque, non può avvenire in via unilaterale da parte dello Stato, ma è frutto di una complessa attività istruttoria, articolata secondo numerosi meccanismi di raccordo, i quali, pur disegnando un procedimento diverso dall’intesa, assicurano una costante e adeguata cooperazione istituzionale. Anzi, in caso di mancato accordo, il procedimento si conclude proprio con le stesse modalità previste per il superamento del dissenso in assenza d’intesa, ossia con una deliberazione del Consiglio dei ministri adottata in una seduta a cui deve necessariamente partecipare il Presidente della Regione interessata (Corte Costituzionale, sentenza 13.06.2018 n. 126 - massima tratta da
www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Smaltimento rifiuti di plastica provenienti da utenze domestiche.
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Rifiuti – Plastica – Smaltimento – Operatore privato che non gestisce il servizio pubblico dei rifiuti – Autorizzazione – Diniego – Legittimità.
E’ legittimo il provvedimento con il quale un Comune nega la possibilità ad un operatore privato, che non sia gestore del servizio pubblico dei rifiuti, di raccogliere presso esercizi commerciali, che hanno messo a disposizione proprie aree private, i rifiuti di plastica provenienti da utenze domestiche (verso corrispettivo premiale) da avviare al recupero attraverso la cessione alle aziende specializzate (1).
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   (1) Ha chiarito il Tribunale che alla luce del quadro regolatorio vigente in materia, la plastica consegnata dal cittadino agli eco-conferitori non trasformata e non ancora recuperata costituisce rifiuto di imballaggio ai sensi dell’art. 218, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 152 del 2006.
Si tratta, in particolare, di rifiuti che derivano da imballaggi primari ovvero quelli concepiti in modo da costituire, nel punto di vendita, un’unità di vendita per l’utente finale o per il consumatore (art. 218, lett. b, d.lgs. n. 152 del 2006); essi costituiscono, pertanto, rifiuti domestici ai sensi dell’art. 184, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 152 del 2006 in quanto provenienti da locali e luoghi adibiti ad uso di civile abitazione ed in particolare rifiuti domestici destinati al recupero;
Ha aggiunto il Tar che ai sensi dell’art. 198, comma 1, d.lgs. n. 152 del 2006, i Comuni continuano la gestione dei rifiuti in regime di privativa relativamente a due categorie di rifiuti ossia i rifiuti urbani e i rifiuti assimilati agli urbani avviati allo smaltimento; non è condivisibile la tesi del Comune, secondo cui la dicitura di cui all’art. 198, d.lgs. n. 152 del 2006 “avviati allo smaltimento” si riferirebbe non ai “rifiuti urbani” ma solo ai “rifiuti assimilati”, sicché il regime di privativa sarebbe escluso solo per questi ultimi ove non avviati allo smaltimento ma al recupero; ergo tale regime sarebbe riferibile “a due categorie di rifiuti: a) i rifiuti urbani ( tutti i rifiuti urbani ); b) rifiuti assimilati (agli urbani) avviati allo smaltimento”.
In realtà, oltre alla formulazione letterale dell’art. 198, è l’intenzione del legislatore quale già espressa nell’art. 21, d.lgs. n. 22 del 1997 e poi nell’art. 23, l. n. 179 del 2002, a indurre a ritenere che la dicitura avviati allo smaltimento faccia riferimento sia al rifiuto che agli assimilati.
La norma in questione, quindi, costituisce conferma di una volontà che il legislatore ha già esplicitato (da ultimo) nell’art. 23, comma 1, lett. e), l. n. 179 del 2002, secondo cui “La privativa comunale non si applica alle attività di recupero dei rifiuti urbani e assimilati a far data dal 01.01.2003”, ponendosi l’art. 198 in questione in linea con tale ultima norma.
Conseguentemente, l’attività disimpegnata dalla società ricorrente, volta al recupero e non allo smaltimento, non rientra nella privativa comunale nella gestione dei rifiuti. La liberalizzazione dell’attività di recupero e nello specifico dell’attività svolta dalla ricorrente –qualificabile come attività di pubblico interesse ai sensi dell’art. 177, comma 1, d.lgs. n. 152 del 2006– non comporta che la stessa possa svolgersi al di fuori di qualsivoglia programmazione con l’ente pubblico e al di fuori di un convenzionamento con il Comune (artt. 199 e segg., d.lgs. n. 152 del 2006).
In caso contrario, in presenza di attività private autonoma, ancorché autorizzate, l’attività di monitoraggio della raccolta potrebbe subire menomazioni, potenzialmente determinando una alterazione della percentuale di raccolta rilevata rispetto a quella effettiva ed esponendo di contro il Comune al rischio di penali qualora la percentuale rilevata sia inferiore all’obiettivo minimo sancito dalla legge.
In particolare, per quel che rileva, l’attività di raccolta della plastica svolta da soggetti privati, al di fuori di convenzioni con i Comuni, sfuggirebbe quindi al controllo della P.A., con pregiudizio per l’attività di gestione dei rifiuti. Ai detti fini non può considerarsi sufficiente né il possesso dell’autorizzazione in capo alla società (prevista all’art. 212, comma 5, d.lgs. n. 152 del 2006) né la mera disponibilità della stessa a fornire al Comune tutti i dati relativi alla raccolta.
In assenza di un preciso accordo giuridicamente vincolante che regolamenti i rapporti tra impresa privata e comune l’attività di raccolta di rifiuti di plastica tramite ecoconferitori svolta dalla ricorrente, deve quindi considerarsi illegittima in quanto al di fuori del sistema integrato, come previsto dal d.lgs. n. 152 del 2006
(TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 12.06.2018 n. 1253 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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1. La controversia in esame mira ad accertare la legittimità del provvedimento impugnato con il quale il Comune nega la possibilità ad un operatore privato, che non sia gestore del servizio pubblico dei rifiuti, di raccogliere presso esercizi commerciali, che hanno messo a disposizione proprie aree private, i rifiuti di plastica provenienti da utenze domestiche (verso corrispettivo premiale) da avviare al recupero attraverso la cessione alle aziende specializzate.
In particolare, tra le parti i punti controversi sostanzialmente afferiscono alla natura di “rifiuto” del materiale plastico raccolto dalla ricorrente (sostenendo l’amministrazione che trattasi di rifiuto e parte ricorrente di risorsa) ed alla sussistenza del regime di privativa o meno con riferimento all’attività de qua (sostenendo parte ricorrente, contrariamente al Comune, che trattasi di attività liberalizzata).
La società ricorrente assume che nella gestione dei rifiuti sussisterebbe una netta distinzione tra i rifiuti da avviare allo smaltimento e quelli da avviare al recupero, essendo i primi soggetti ad un regime di privativa, regime che, invece, sarebbe escluso per i secondi, soggetti al libero mercato aperto anche agli operatori privati dotati delle relative autorizzazioni e iscrizioni previste dalla legge.
Fonda le proprie deduzioni sull’art. 21, comma 7, del D.lgs. 22/1997, così come confluito negli artt. 198, 217 e 218, lett. m), del D.lgs. 152/2006.
Assume, altresì, che la fase del “recupero”, oggetto di liberalizzazione, secondo un criterio teleologico, comprenderebbe l’intera catena delle operazioni preliminari e intermedie (e quindi anche raccolta e trasporto), contrariamente a quanto ritenuto dal Comune resistente; tale assunto si fonderebbe sull’art. 183, comma 1, lett. t), del D.lgs. n.152/2006.
2. Il ricorso è infondato.
2.1. Occorre, preliminarmente, affrontare la tematica della qualifica del bene in questione per accertare se esso rientri o meno nella nozione di rifiuto, per poi esaminare la conseguente questione della modalità della sua gestione.
Ai sensi dell’art. 183 del D.lgs. n. 152/2006, comma 1, lett. a), è “rifiuto”: “qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disfi o abbia l’intenzione o abbia l’obbligo di disfarsi”.
In relazione alla nozione di “rifiuto” la giurisprudenza ritiene che in essa rientri qualsiasi sostanza o oggetto di cui il detentore si disfi, in qualsiasi maniera detta operazione sia compiuta
(Corte di Giustizia, sez. V, 15.06.2000; TAR Lombardia Milano sez. IV, 27.02.2014, n. 534).
In particolare,
la nozione di rifiuto non dipende dalla natura del materiale (che abbia o meno valore economico, che sia riutilizzabile o meno), né dall’uso che terzi faranno del materiale stesso una volta che questo sia uscito dalla sfera di controllo del produttore/detentore, ma esclusivamente dalla volontà di quest’ultimo di non voler più utilizzare il materiale stesso, secondo la sua funzione economica di origine (Cass. Pen. Sez. III, 20.01.2015, n.29069).
A supporto di quanto appena detto,
l’art. 184-ter del D.Lgs. n. 152/2006 stabilisce, al primo comma, che un rifiuto cessa di essere tale, quando è sottoposto ad un’operazione di recupero, incluso il riciclaggio e la preparazione per il riutilizzo (ma non prima).
Il successivo comma 5 dello stesso art. 184-ter prevede che “
la disciplina in materia di gestione dei rifiuti si applica fino alla cessazione della qualifica di rifiuto”.
È stato, altresì, affermato che "
Rientrano nella nozione di "rifiuto", ai sensi dell'art. 6, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 22 del 1997 (come risultante dalla interpretazione autentica effettuata dall'art. 14 della L. n. 187 del 2002) tutti i materiali e i beni di cui il soggetto produttore "si disfi", con ciò intendendo qualsiasi comportamento attraverso il quale, in modo diretto o indiretto, una sostanza un materiale o un bene siano avviati e sottoposti ad attività di smaltimento o anche di "recupero", e che sia da altri recuperato e messo in riserva, con esclusione del solo deposito temporaneo, prima della raccolta, nel luogo in cui i materiali o beni sono prodotti, non rilevando ad escludere la natura di rifiuto del bene l'intenzione di chi effettua il recupero, o anche la reale possibilità di reimpiego dei materiali nel ciclo produttivo (Cassazione civile sez. II 13.09.2006 n. 1964): nella fattispecie decisa dalla sentenza citata, la Corte Suprema ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto costituissero rifiuti i materiali ferrosi stoccati presso una ditta di recupero e destinati parzialmente a recupero previa separazione” (TAR Torino sez. II, 04.12.2012, n. 1303).
2.2. Alla luce della superiore ricostruzione,
ritiene il Collegio che la plastica consegnata dal cittadino agli eco-conferitori non trasformata e non ancora recuperata costituisca rifiuto.
Quelli in questione, in particolare, costituiscono rifiuti di imballaggio ai sensi dell’art. 218, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 152/2006. Si tratta, nella specie, di rifiuti che derivano da imballaggi primari ovvero quelli concepiti in modo da costituire, nel punto di vendita, un’unità di vendita per l’utente finale o per il consumatore (art. 218, lett. b, del D.Lgs. cit.).
Essi costituiscono, pertanto, rifiuti domestici ai sensi dell’art. 184, comma 2, lettera a), del d.lgs. n.152/06, in quanto provenienti da locali e luoghi adibiti ad uso di civile abitazione ed in particolare rifiuti domestici destinati al recupero.
3. Occorre a questo punto esaminare la contestazione mossa da parte ricorrente al Comune, secondo il quale, indipendentemente dall’avvio al recupero, la gestione di tutti i rifiuti, ai sensi dell’art. 198 del D.Lgs. n. 152/2006, sarebbe soggetta a privativa.
Parte ricorrente ritiene, invece, che, ai sensi dell’art. 198 e dell’art. 217 del testo unico, l’attività in questione, avviata al recupero e non allo smaltimento, sarebbe stata liberalizzata.
3.1. La tesi di parte ricorrente, al riguardo, va accolta.
Infatti,
ai sensi dell’art. 198, comma 1, del D.lgs. 152/2006, i Comuni continuano la gestione dei rifiuti in regime di privativa relativamente a due categorie di rifiuti ossia i rifiuti urbani e i rifiuti assimilati agli urbani avviati allo smaltimento.
In particolare: “
1. I comuni concorrono, nell'ambito delle attività svolte a livello degli ambiti territoriali ottimali di cui all'articolo 200 e con le modalità ivi previste, alla gestione dei rifiuti urbani ed assimilati. Sino all'inizio delle attività del soggetto aggiudicatario della gara ad evidenza pubblica indetta dall'Autorità d'ambito ai sensi dell'articolo 202, i comuni continuano la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento in regime di privativa nelle forme di cui all'articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267.”.
Inoltre, a mente dell’art. 217, comma primo, ultimo periodo, del D.Lgs. 152/2006 (Testo Unico Ambientale) “
I sistemi di gestione (degli imballaggi) devono essere aperti alla partecipazione degli operatori economici interessati”. Tale regola di mercato, continua il secondo comma, riguarda: “la gestione di tutti gli imballaggi immessi sul mercato dell’Unione europea e di tutti i rifiuti di imballaggio derivanti dal loro impiego, utilizzati o prodotto da industrie, esercizi commerciali, uffici, negozi, servizi, nuclei domestici o da qualunque altro soggetto che produce o utilizza imballaggi o rifiuti di imballaggio, qualunque siano i materiali che li compongono”.
Ai sensi della normativa citata, non è, invece, condivisibile la tesi del Comune, secondo cui la dicitura dell’art. 198 “avviati allo smaltimento” si riferirebbe non ai “rifiuti urbani” ma solo ai “rifiuti assimilati”, sicché il regime di privativa sarebbe escluso solo per questi ultimi ove non avviati allo smaltimento ma al recupero; ergo tale regime sarebbe riferibile “a due categorie di rifiuti:
   a) i rifiuti urbani ( tutti i rifiuti urbani );
   b) rifiuti assimilati ( agli urbani ) avviati allo smaltimento
”.
Invero, oltre alla formulazione letterale dell’art. 198 cit,, è anche l’intenzione del legislatore, quale già espressa nell’art. 21, del D.lgs. n. 22/1997 e poi nell’art. 23 della legge 179/2002, a indurre a ritenere che la dicitura “avviati allo smaltimento” faccia riferimento sia al rifiuto che agli assimilati (TAR Brescia, sez. II, 30.01.2018, n. 138).
L’art. 198 in questione, quindi, costituisce conferma di una volontà che il legislatore ha già esplicitato (da ultimo) nell’art. 23, comma 1, lett. e), della legge n. 179/2002, secondo cui “La privativa comunale non si applica alle attività di recupero dei rifiuti urbani e assimilati a far data dal 01.01.2003”, ponendosi in linea con tale ultima norma.
Conseguentemente,
l’attività disimpegnata dalla società ricorrente –volta al recupero e non allo smaltimento- non rientra nella privativa comunale della gestione dei rifiuti.
4. Tuttavia, la nota impugnata fonda il diniego, oltre che sull’argomentazione della privativa nella gestione del servizio dei rifiuti urbani, anche sulla tesi per cui l’eventuale venir meno della privativa, comunque, non sottrarrebbe l’attività di recupero all’attività di pianificazione regionale e provinciale, ciò in quanto:
   - la gestione dei rifiuti urbani, complessivamente intesa, è da intendersi come servizio pubblico essenziale (art. 1 L. n. 146/1990), che anche indipendentemente dal diritto di privativa è comunque soggetta a disciplina pubblica specifica nonché a regime tariffario;
   - l’eventuale restituzione al mercato dell’attività non influisce sulla disciplina complessiva della gestione dei rifiuti urbani e nello specifico sulle competenze di pianificazione come definite dal d.lgs. 152/2006 e LL.RR. successive, che riguarderebbero la gestione dei rifiuti urbani nel suo complesso;
   - il principio dell’autosufficienza impiantistica nell’ambito territoriale ottimale permane pienamente;
   - solo in assenza di impianti pubblici già in esercizio in territorio provinciale, che possano soddisfare l’intero fabbisogno, è ipotizzabile che la pianificazione possa prevedere la realizzazione di nuovi impianti o soluzioni alternative di gestione.
4.1. Il Collegio ritiene che il provvedimento impugnato, in tale parte motivazionale, resista alle censure sollevate da parte ricorrente nei termini che seguono.
Superato il diritto di privativa, viene introdotto, con riferimento alle attività di recupero, il possibile esercizio di attività di pubblico interesse aperta al mercato e, quindi, agli operatori privati.
L’apertura al mercato per l’attività de qua –qualificabile come attività di pubblico interesse ai sensi dell’art. 177, co. 1, del D.Lgs. n. 152/2006– non esclude, però, alla luce dell’attuale sistema normativo, le competenze programmatorie e pianificatorie regionali, provinciali e comunali quali previste dal d.lgs. 152/2006 (art. 199 e segg.), che riguardano la gestione dei rifiuti urbani nel suo complesso.
Per quel che qui interessa,
in base alla normativa vigente, riutilizzare, riciclare e recuperare materie prime dai rifiuti costituiscono sì azioni prioritarie, ma in un organico sistema di gestione integrata.
A tal riguardo, il titolo II del codice ambientale (art. 205) -così come l’art. 9 della L.R. 9/2010- fissa gli obiettivi minimi di recupero e di riciclaggio e indica che la gestione dei rifiuti è effettuata conformemente ai princìpi di responsabilizzazione e cooperazione di tutti i soggetti coinvolti nella produzione, nella distribuzione, nell’utilizzo e nel consumo di beni da cui originano i rifiuti.
In particolare, l’art. 205 cit. prescrive che ogni Comune debba assicurare la raccolta differenziata nelle percentuali indicate e, a tali fini, è indispensabile che il Comune abbia il completo monitoraggio dell’attività di raccolta dei rifiuti svolta sul territorio.
In presenza di attività private autonome, ancorché autorizzate, l’attività di monitoraggio della raccolta potrebbe subire menomazioni, potenzialmente determinando un’alterazione della percentuale di raccolta rilevata rispetto a quella effettiva ed esponendo, di contro, il Comune al rischio di penali qualora la percentuale rilevata sia inferiore all’obiettivo minimo sancito dalla legge.
Per quel che rileva,
l’attività di raccolta della plastica svolta da soggetti privati, al di fuori di convenzioni con i Comuni, sfuggirebbe al controllo della P.A., con pregiudizio per l’attività di gestione dei rifiuti.
Né ai detti fini può considerarsi sufficiente il possesso dell’autorizzazione in capo alla società (prevista all’art. 212, c. 5, d.lgs. 152/2006) o la mera disponibilità della stessa a fornire al Comune tutti i dati relativi alla raccolta, non potendo la gestione di tali essenziali dati essere lasciata alla mera volontà dell’operatore privato.
Ne consegue che,
in assenza di un preciso accordo giuridicamente vincolante che regolamenti i rapporti tra impresa privata e Comune, l’attività di raccolta di rifiuti di plastica tramite eco-conferitori svolta dalla ricorrente deve considerarsi illegittima, in quanto svolta al di fuori del sistema integrato, come previsto dal D.Lgs. 152/2006 e della programmazione allo stesso relativa.
4.2. Nondimeno, occorre dare atto che, il Piano di Gestione Rifiuti Regionale del giugno 2012, allegato al ricorso, recita che: “E’ importante sottolineare il valore dell’iniziativa privata ad integrazione e supporto dell’azione pubblica. Tale principio deve governare: da un lato, la possibilità di accogliere e sostenere iniziative di istituzione di Ecopunti o altri circuiti di prelievo di materiali suscettibili di valorizzazione (cenciaioli, associazioni di carità) tipicamente fondati sulla iniziativa imprenditoriale ed associativa; dall’altro la collaborazione tra Amministrazioni e operatori del servizio nella definizione di dettaglio dei sistemi a livello locale, e nel feedback di sistema allo scopo di individuare adattamenti e campagne di informazione”.
Alla luce dei superiori principi, espressi nel piano regionale, quindi,
l’attività del privato di intercettazione del rifiuto con gli eco-compattatori è possibile ed anzi da incentivare; tuttavia essa deve inserirsi all’interno del circuito complessivo di gestione del RU delle attività in questione, quale iniziativa che si ponga ad integrazione e supporto dell’attività dell’ente pubblico e dell’attività programmatoria dello stesso nei termini di cui si è detto; essa, pertanto, ai fini della sua ammissibilità, va previamente regolamentata e fatta oggetto di convenzionamento con il comune, alla luce della logica del sistema integrato voluto dal D.Lgs. n. 152/2006.
Da un punto di vista pratico, del resto,
un’iniziativa del genere, al di fuori di una programmazione dell’ente (e quindi “fuori convenzione”), oltre alle dette problematiche in termini di certezza del dato relativo alla percentuale di raccolta differenziata raggiunta, potrebbe comportare conseguenze anche nell’ambito dei rapporti con il gestore del servizio di igiene ambientale, alla luce delle previsioni del capitolato elaborato sulla base di valutazioni pianificatorie che non tengono conto di simili iniziative.
5. Da quanto esposto deriva la legittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui fonda il diniego sulla necessità di una programmazione dell’ente pubblico per l’esercizio dell’attività in questione, esimendo ciò il Collegio dall’esame delle ulteriori censure sin qui non esaminate, per difetto di interesse (Cons. di St., sez. III, 05.12.2017, n. 5739).
Rimane salva l’ulteriore attività del Comune in materia alla luce dei suesposti principi e della normativa vigente, nonché delle indicazioni e delle sollecitazioni fornite dalla relativa programmazione regionale sul tema.
6. Dall’infondatezza del ricorso discende il rigetto della domanda risarcitoria.

PATRIMONIOSulla legittimità del disposto annullamento d’ufficio di una convenzione avente ad oggetto la concessione di un bene pubblico (ndr: campi da tennis comunali), il cui avvenuto affidamento s'è verificato al di fuori di un’apposita procedura ad evidenza pubblica.
Com’è noto un’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, che trae origine dai principi di concorrenzialità di derivazione eurounitaria, impone che le concessioni demaniali, in quanto concernenti beni economicamente contendibili, siano affidate mediante procedura di gara.
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Quando il vizio che inficia l’atto amministrativo è significativamente grave, in quanto implica la violazione di regole e principi posti a presidio di beni di particolare rilevanza, il potere di autotutela, pur non assumendo natura meramente vincolata, si caratterizza per una più intensa considerazione dell’interesse pubblico rispetto a quello privato con la conseguenza che il giudizio di prevalenza del primo sul secondo richiede una motivazione meno pregnante.
E’ stato, infatti, affermato che “che l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell'esercizio del ius poenitendi”.
Nel caso di specie l’amministrazione ha correttamente rilevato che:
   a) l’impianto sportivo era stato affidato in via diretta e quindi con grave violazione delle norme e dei principi che impongono, a tutela sia della concorrenza, sia dell’interesse pubblico al più conveniente sfruttamento della risorsa, l’assegnazione mediante procedure ad evidenza pubblica;
   b) l’annullamento in autotutela non avrebbe arrecato alcun danno all’interessato non essendo stata la struttura mai consegnata.
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... per la riforma della sentenza del TAR Campania–Napoli, Sezione VIII, n. 3898/2016, resa tra le parti, concernente l’annullamento in autotutela di una convenzione avente ad oggetto la concessione di un bene pubblico.
...
9.3. I due mezzi di gravame, così sinteticamente riassunti, si prestano ad una trattazione congiunta e meritano accoglimento.
Invero l’appellante ha condivisibilmente rilevato che il giudice di prime cure non ha adeguatamente considerato la principale ragione posta a base del disposto annullamento d’ufficio, ovvero l’avvenuto affidamento della concessione al di fuori di un’apposita procedura ad evidenza pubblica.
Com’è noto un’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, che trae origine dai principi di concorrenzialità di derivazione eurounitaria, impone che le concessioni demaniali, in quanto concernenti beni economicamente contendibili, siano affidate mediante procedura di gara (Cons. Stato, A.P. 25/02/2013, n. 5; Sez. V, 23/11/2016, n. 4911 e 05/12/2014, n. 6029; Sez. VI 31/01/2017 n. 394; 04/04/2011 n. 2097; 30/10/2010 n. 7239 e 17/02/2009, n. 902, in veda anche Corte Giust. UE, Sez. V, 14/07/2016, in C-458/14, che ha ritenuto contraria al diritto dell’Unione la proroga automatica delle suddette concessioni).
Orbene, ritiene la Sezione che quando il vizio che inficia l’atto amministrativo è significativamente grave, in quanto implica la violazione di regole e principi posti a presidio di beni di particolare rilevanza, il potere di autotutela, pur non assumendo natura meramente vincolata, si caratterizza per una più intensa considerazione dell’interesse pubblico rispetto a quello privato con la conseguenza che il giudizio di prevalenza del primo sul secondo richiede una motivazione meno pregnante.
E’ stato, infatti, affermato che “che l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell'esercizio del ius poenitendi” (Cons. Stato, A.P. 17/10/2017, n. 8).
Nel caso di specie l’amministrazione ha correttamente rilevato che:
   a) l’impianto sportivo era stato affidato in via diretta e quindi con grave violazione delle norme e dei principi che impongono, a tutela sia della concorrenza, sia dell’interesse pubblico al più conveniente sfruttamento della risorsa, l’assegnazione mediante procedure ad evidenza pubblica;
   b) l’annullamento in autotutela non avrebbe arrecato alcun danno all’interessato non essendo stata la struttura mai consegnata.
Vero è che l’omessa consegna è dipesa dall’inadempimento di uno specifico obbligo assunto dal comune con la concessione e la stipula della relativa convenzione.
Ma ciò, se da un lato può assumere rilevanza ai fini di un eventuale responsabilità per danni, esclude, dall’altro, il radicarsi, in capo al privato, di un interesse alla conservazione del bene attenuandone la posizione di affidamento.
A ciò aggiungasi che il primo annullamento d’ufficio è intervenuto entro un arco di tempo non eccessivamente lungo (6 mesi) dall’adozione del provvedimento di primo grado.
Alla luce delle esposte considerazioni deve ritenersi che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione sia stato nella specie adeguatamente soddisfatto.
10. L’appello va, in definitiva, accolto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.06.2018 n. 3588 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Alla Corte di Giustizia i limiti del ricorso al subappalto ex art. 118, d.lgs. n. 163 del 2006.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Subappalto – Quote - Limiti exart. 118, d.lgs. n. 163 del 2006 – Conformità alla disciplina europea – rimessione alla Corte di Giustizia Ue.
Deve essere rimessa alla corte di giustizia la questione se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31.03.2004 e 71 della Direttiva 2014/24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26.02.2014, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118, commi 2 e 4, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento (1).
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   (1) Ad avviso della Sezione la previsione, contenuta nell’art. 118, commi 2 e 4, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, dei limiti generali dettati dai due commi dell’art. 118 in questione (contenenti rispettivamente un limite generale del 30% per il subappalto, con riferimento all’importo complessivo del contratto, impedendo agli operatori economici di subappaltare a terzi una parte cospicua delle opere, pari al 70%, nonché un limite del 20% al ribasso da applicare ai subappaltatori), può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate; tale limite, non previsto dalla direttiva 2004/18, impone una restrizione alla facoltà di ricorrere al subappalto per una parte del contratto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favore per l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici (Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 11.06.2018 n. 3553 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Avvalimento per il possesso di requisiti integranti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria.
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Contratti della Pubblica amministrazione - Avvalimento - Possesso di requisiti integranti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria – Indicazione referente tecnico con riferimento ai requisiti esperienziali – Sufficienza.
E’ legittimo il contratto di avvalimento per il possesso di requisiti integranti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria che, con riferimento ai requisiti esperienziali caratterizzati da astrattezza, indichi un referente tecnico, non essendo necessaria la messa a disposizione di mezzi e attrezzature (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che la giurisprudenza ha in più occasioni affrontato la distinzione tra avvalimento c.d. di garanzia e avvalimento c.d. tecnico od operativo, sulla quale si sono diffusamente soffermate le parti nelle rispettive memorie.
Il Tar ha richiamato Cons. St., sez. V, 28.02.2018, n. 1216 secondo cui l’avvalimento c.d. di garanzia «ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico», mentre l’avvalimento c.d. tecnico od operativo «ricorre, per contro, nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale».
Il giudice di appello ha poi ribadito che «nel primo caso (in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità»; di converso «nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto».
Alla luce di tali coordinate ermeneutiche il Consiglio di Stato ha concluso (con riferimento al caso sottoposto al suo esame) che «per la messa a disposizione dell’esperienza professionale, nella specie, per giunta, correlata a servizi di natura intellettuale, come tali ad esecuzione necessariamente personale, quali la progettazione o la direzione dei lavori, la vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto di servizio» era necessario «che nel contratto fossero puntualmente indicati (e messi quindi, come tali, effettivamente e concretamente a disposizione dell’impresa ausiliata) i mezzi, gli strumenti e le competenze adeguati. E ciò anche al fine di consentire alla stazione appaltante la puntuale ed obiettiva verifica della effettività ed utilità dell’impegno promesso. In realtà, nei contratti di avvalimento per cui è causa risulta omessa l’indicazione del professionista che aveva maturato l’esperienza nei settori in questione (vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto di servizio; progettazione e direzione dei lavori) e che avrebbe fatto parte del gruppo di professionisti incaricati di svolgere le attività concretamente oggetto di appalto» (
TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 11.06.2018 n. 128 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: All’Adunanza plenaria la corretta applicazione del computo del cd. ”fattore di correzione.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte - Cd. ”fattore di correzione” – Computo - Art. 97, comma 2, lett. b), secondo alinea, d.lgs. n. 50 del 2016 – Criterio – Dubbi in giurisprudenza – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Deve essere rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. b), secondo alinea, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, nella parte in cui si richiamano i “concorrenti ammessi” per il computo del cd. ”fattore di correzione”, per stabilire se vi rientrano anche i concorrenti le cui offerte sono state escluse dal punto di vista aritmetico per il calcolo del cd. taglio delle ali (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che secondo una prima tesi, alla quale aderisce, dalla lettera del disposto di cui all’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. 18.04.2016, n. 50, si evidenzia la necessità di procedere al c.d. “taglio delle ali” per la determinazione della media aritmetica dei ribassi, senza precisare alcunché quanto al calcolo della somma dei ribassi offerti, necessario ai fini del calcolo del fattore di correzione.
Se il legislatore avesse voluto escludere le offerte che residuano dopo il taglio delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche nella determinazione del fattore di correzione della media stessa, lo avrebbe esplicitato, anziché fare genericamente riferimento ai “ribassi offerti dai concorrenti ammessi”.
Pertanto, l’operazione di somma dei ribassi è diversa dalla media aritmetica prevista dalla prima parte dell’art. 97, comma 2, lett. b).
Secondo un’altra tesi, condivisa da una parte della giurisprudenza amministrativa sia di appello che di primo grado (cfr., per il grado di appello, le recenti sentenze sez. V, 23.01.2018, n. 435 e 17.05.2018, n. 2959), per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali, non ritenendosi che il legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.
Ha ricordato la Sezione che l'Adunanza plenaria si è già occupata del tema (ma non del caso di specie), già chiarendo il criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali (Cons. St., A.P., 19.09.2017, n. 5, su remissione della Sezione III con ord. 13.03.2017, n. 1151, stabilendo che, avuto riguardo al criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, devono applicarsi i seguenti principi di diritto:
   a) il comma 1 dell’art. 86, d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse;
   b) il secondo periodo del comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'art. 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse.
Tale pronuncia conferma l’importanza di massima della questione del corretto criterio di calcolo delle soglie di anomalia, a valle delle incertezze (e delle conseguenti divergenti pronunce giurisprudenziali, specie di primo grado) derivanti dalla infelice formulazione lessicale delle relative norme, essenziale per garantire la correttezza degli appalti pubblici e la sostenibilità delle relative offerte (
Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 08.06.2018 n. 3472 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAVAS: nozione di piani e programmi.
Il Conseil d’État belga ha sottoposto alla Corte di Giustizia UE la seguente questione relativa alla nozione di piani e programmi sottoposti alla direttiva VAS:
«Se l’articolo 2, lettera a), della direttiva VAS debba essere interpretato nel senso che è compreso nella nozione di “piani e programmi” un regolamento urbanistico adottato da un’autorità regionale il quale:
   – contiene una cartografia che ne fissa il perimetro di applicazione, limitato a un solo quartiere, e che individua all’interno di tale perimetro diversi isolati per i quali valgono norme distinte in materia di tracciamento e di altezza degli edifici;
   – prevede anche disposizioni specifiche di pianificazione per aree adiacenti agli immobili, nonché indicazioni precise sull’applicazione spaziale di talune norme da esso stesso stabilite prendendo in considerazione le strade, linee dritte tracciate perpendicolarmente alle strade e distanze rispetto all’allineamento delle strade;
   – persegue l’obiettivo di trasformare il quartiere interessato; e
   – istituisce regole per la presentazione delle domande di autorizzazione urbanistica soggette a valutazione ambientale in detto quartiere
».
La Corte di Giustizia UE, rispondendo alla questione sottoposta, ha così statuito:
«
L’articolo 2, lettera a), l’articolo 3, paragrafo 1, e l’articolo 3, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27.06.2001, concernente la valutazione degli effetti di determinati piani e programmi sull’ambiente, devono essere interpretati nel senso che un regolamento urbanistico regionale, come quello di cui al procedimento principale, che contiene determinate prescrizioni per l’esecuzione di progetti urbanistici, rientra nella nozione di «piani e programmi» che possono avere effetti significativi sull’ambiente, ai sensi di detta direttiva, e va, di conseguenza, sottoposto ad una valutazione ambientale» (Corte di Giustizia UE, Sez. II, sentenza 07.06.2018 - causa C-671/16) (commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it).

URBANISTICAVAS: nozione di piani e programmi.
Il Conseil d’État belga ha sottoposto alla Corte di Giustizia UE anche l'ulteriore questione relativa alla nozione di piani e programmi sottoposti alla direttiva VAS:
«Se l’articolo 2, lettera a), della direttiva VAS debba essere interpretato nel senso che è compreso nella nozione di “piano o programma” un perimetro previsto da una disposizione di natura legislativa e adottato da un’autorità regionale il quale:
   – abbia per oggetto unicamente la definizione dei contorni di un’area geografica in cui potrebbe essere realizzato un progetto di urbanizzazione, fermo restando che detto progetto, che dovrà perseguire un obiettivo determinato –vertente, nella specie, sulla riqualificazione e sullo sviluppo di funzioni urbane e necessitante la creazione, la modifica, l’ampliamento, la soppressione o il rifacimento della rete stradale e degli spazi pubblici–, costituisce il fondamento dell’adozione del perimetro, la quale implica dunque l’accoglimento del relativo principio, ma dovrà essere oggetto di ulteriore rilascio di permessi soggetti ad una valutazione degli effetti;
   – abbia per effetto, sul piano procedurale, che le richieste di permessi per opere o lavori da effettuare nell’ambito del perimetro beneficino di una procedura in deroga, fermo restando che le prescrizioni urbanistiche applicabili ai suoli interessati prima dell’adozione del perimetro continuano ad applicarsi, ma diventa più facile derogarvi;
   – e benefici di una presunzione di pubblica utilità per le espropriazioni da eseguire nel quadro del piano di espropriazione ad esso allegato
».
La Corte di Giustizia UE, rispondendo alla questione sottoposta, ha così statuito:
«
L’articolo 2, lettera a), l’articolo 3, paragrafo 1, e l’articolo 3, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27.06.2001, concernente la valutazione degli effetti di determinati piani e programmi sull’ambiente, devono essere interpretati nel senso che un decreto che adotta un perimetro di consolidamento urbano, che ha l’unico obiettivo di definire un’area geografica all’interno della quale potrà essere realizzato un progetto urbanistico di riqualificazione e sviluppo delle funzioni urbane che necessiti la creazione, la modifica, la soppressione o il rifacimento della rete stradale e degli spazi pubblici, per la realizzazione del quale sarà consentito derogare a talune disposizioni urbanistiche, rientra, in ragione di tale facoltà di deroga, nella nozione di «piani o programmi» che possono avere effetti significativi sull’ambiente, ai sensi di detta direttiva, e richiede una valutazione ambientale» (Corte di Giustizia UE, Sez. II, sentenza 07.06.2018 - causa C-160/17) (commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it).

EDILIZIA PRIVATA: E’ noto al Collegio il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui la struttura costituita da due pali poggiati sul pavimento di un terrazzo a livello e da quattro traverse con binario di scorrimento a telo in pvc, ancorata al sovrastante balcone e munita di copertura rigida a riparo del telo retraibile (c.d. pergotenda) non configura né un aumento del volume e della superficie coperta, né la creazione o la modificazione di un organismo edilizio, né l'alterazione del prospetto o della sagoma dell'edificio cui è connessa, in ragione della sua inidoneità a modificare la destinazione d'uso degli spazi interni interessati, della sua facile e completa rimovibilità, dell'assenza di tamponature verticali e della facile rimovibilità della copertura orizzontale.
La stessa va, pertanto, qualificata come arredo esterno, di riparo e protezione, funzionale alla migliore fruizione temporanea dello spazio esterno all'appartamento cui accede ed è riconducibile agli interventi manutentivi liberi, ossia non subordinati ad alcun titolo abilitativo ai sensi dell'art. 6, comma 1, d.P.R. 06.06.2001 n. 380.

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Nella fattispecie non sono ravvisabili i presupposti per ricondurre la struttura realizzata dalla ricorrente alla categoria dell’edilizia libera, per la presenza di tamponature verticali, costituite da pannelli di vetro scorrevole richiudibili a pacchetto.
Per aversi una costruzione definibile come pergotenda occorre che l'opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell'immobile al cui servizio è posta, con la conseguenza che la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all'estensione della tenda.
Nella fattispecie, quindi, è stata realizzata un’opera che non rientra nella nozione di pergotenda e configura un'ipotesi di intervento di ristrutturazione edilizia, avendo una consistenza ben più rilevante di una mera tenda, alterando il prospetto e la sagoma dell'edificio, risultando ancorata stabilmente al suolo ed essendo di conseguenza non qualificabile alla stregua di una facile rimovibilità.
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Con il provvedimento impugnato è ordinata la demolizione degli interventi di ristrutturazione edilizia abusivi consistenti nella realizzazione di una pergotenda ritraibile di m 9 per m 4,30 di altezza variabile da m 2,60 a m 2,25 circa, comandata elettricamente, tamponata su due lati con pannelli di vetro scorrevole richiudibili a pacchetto; il terrazzo risulta arredato con tavoli e sedie da giardino e sono stati installati due climatizzatori.
...
Con il primo motivo di impugnazione la ricorrente sostiene che la pergotenda non costituirebbe intervento di ristrutturazione edilizia bensì edilizia libera, in base all’articolo 6 del d.p.r. numero 380 del 2001, laddove alla lettera “e-quinquies” vengono richiamati gli elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici.
Il motivo è infondato.
E’ noto al Collegio il consolidato orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato sez. VI 11.04.2014 n. 1777) per cui la struttura costituita da due pali poggiati sul pavimento di un terrazzo a livello e da quattro traverse con binario di scorrimento a telo in pvc, ancorata al sovrastante balcone e munita di copertura rigida a riparo del telo retraibile (c.d. pergotenda) non configura né un aumento del volume e della superficie coperta, né la creazione o la modificazione di un organismo edilizio, né l'alterazione del prospetto o della sagoma dell'edificio cui è connessa, in ragione della sua inidoneità a modificare la destinazione d'uso degli spazi interni interessati, della sua facile e completa rimovibilità, dell'assenza di tamponature verticali e della facile rimovibilità della copertura orizzontale: la stessa va pertanto qualificata come arredo esterno, di riparo e protezione, funzionale alla migliore fruizione temporanea dello spazio esterno all'appartamento cui accede ed è riconducibile agli interventi manutentivi liberi, ossia non subordinati ad alcun titolo abilitativo ai sensi dell'art. 6, comma 1, d.P.R. 06.06.2001 n. 380.
Nella fattispecie, peraltro, non sono ravvisabili i presupposti per ricondurre la struttura realizzata dalla ricorrente alla categoria dell’edilizia libera, per la presenza di tamponature verticali, costituite da pannelli di vetro scorrevole richiudibili a pacchetto.
Per aversi una costruzione definibile come pergotenda occorre che l'opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell'immobile al cui servizio è posta, con la conseguenza che la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all'estensione della tenda (TAR Lazio, sez. II, 22.12.2017, n. 12632).
Nella fattispecie, quindi, a giudizio del Collegio, è stata realizzata un’opera che non rientra nella nozione di pergotenda e configura un'ipotesi di intervento di ristrutturazione edilizia, avendo una consistenza ben più rilevante di una mera tenda, alterando il prospetto e la sagoma dell'edificio, risultando ancorata stabilmente al suolo ed essendo di conseguenza non qualificabile alla stregua di una facile rimovibilità (TAR Liguria, 12.02.2015 n. 177).
Ne consegue l’infondatezza del primo motivo (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 06.06.2018 n. 6319 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordine di demolizione è sufficientemente motivato con la qualificazione dell’intervento edilizio in termini di ristrutturazione abusiva, rinviando implicitamente alla definizione della suddetta categoria edilizia, alla quale sono riconducibili le opere modificative del prospetto e della sagoma dell’edificio preesistente, tra le quali ricade quella oggetto del provvedimento impugnato.
Sotto il profilo della istruttoria, nessuna ulteriore accertamento è richiesto qualora sia stata verificata la consistenza dell’opera edilizia realizzata in assenza del titolo abilitativo e la stessa sia stata esattamente individuata, come nel caso concreto.
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Con il 2º motivo, la ricorrente lamenta difetto di istruttoria e di motivazione.
A suo avviso, il provvedimento impugnato non sarebbe motivato correttamente, non essendo qualificata in termini giuridici l’opera abusiva, non essendo specificato sotto quale profilo l’intervento sarebbe riconducibile alla fattispecie della ristrutturazione edilizia; inoltre, sotto il profilo istruttorio, sarebbe carente uno specifico accertamento da cui desumere la riconducibilità della pergotenda agli interventi di ristrutturazione edilizia determinanti un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, determinanti modifiche della volumetria complessiva dell’edificio o del prospetto.
Anche il 2º motivo è da ritenersi infondato.

L’ordine di demolizione è sufficientemente motivato con la qualificazione dell’intervento edilizio in termini di ristrutturazione abusiva, rinviando implicitamente alla definizione della suddetta categoria edilizia, alla quale sono riconducibili le opere modificative del prospetto e della sagoma dell’edificio preesistente, tra le quali ricade quella oggetto del provvedimento impugnato.
Sotto il profilo della istruttoria, nessuna ulteriore accertamento è richiesto qualora sia stata verificata la consistenza dell’opera edilizia realizzata in assenza del titolo abilitativo e la stessa sia stata esattamente individuata, come nel caso concreto (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 06.06.2018 n. 6319 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deve essere richiamato l’indirizzo, costantemente affermato dalla giurisprudenza, secondo cui il rilascio del permesso di costruire in sanatoria impone “l'accertamento della conformità alle prescrizioni urbanistiche dell'intervento edilizio realizzato senza titolo abilitativo, vale a dire di opere che, pur essendo effettuate senza il preventivo rilascio del titolo abilitativo edilizio, risultino ammissibili sotto l'aspetto urbanistico.
Tale istituto è dunque finalizzato a sanare violazione di carattere puramente formale, laddove un intervento edilizio è comunque abusivo per effetto della mera mancanza del prescritto titolo abilitativo, anche se per ipotesi le opere siano assentibili, nel qual caso l'interessato ha l'onere di chiedere tempestivamente la sanatoria, per il cui rilascio la normativa richiede la cd. ‘doppia conformità’.
Infatti, le opere abusive possono essere sanate solo se sia provata la conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
La doppia conformità è condicio sine qua non della sanatoria ed investe entrambi i segmenti temporali, cioè il tempo della realizzazione dell'illecito ed il tempo della presentazione dell'istanza”.
Il provvedimento possiede pertanto carattere oggettivo e vincolato, risultando del tutto scevro da apprezzamenti discrezionali. L'Amministrazione è infatti tenuta ad accertare i requisiti di assentibilità dell'intervento edilizio sulla base della normativa urbanistica ed edilizia vigente in relazione ad entrambi i momenti considerati dall’art. 49, L.R. n. 19 del 2009, conducendo, a tal fine, una valutazione essenzialmente doverosa, rigidamente ancorata alle prescrizioni fissate dalla strumentazione applicabile.
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La contrarietà originaria dell’intervento, rispetto alla strumentazione urbanistica, esclude il prescritto requisito della doppia conformità.
Né tale conclusione può essere contraddetta, in ragione della modesta consistenza materiale degli abusi, ovvero della loro riferibilità alla sola dotazione degli standard urbanistici richiesti, essendo preclusa, per le considerazioni anzidette, qualsiasi valutazione discrezionale afferente l’importanza della violazione oggetto della sanatoria, la quale, come visto, può essere rilasciata solo se l’intervento risulta conforme e dunque assentibile sulla base sia della strumentazione urbanistica vigente sia di quella in essere all’epoca della sua realizzazione.
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3. Il ricorso è infondato e come tale merita di essere respinto.
3.1 Deve essere richiamato in proposito l’indirizzo, costantemente affermato dalla giurisprudenza, secondo cui il rilascio del permesso di costruire in sanatoria impone “l'accertamento della conformità alle prescrizioni urbanistiche dell'intervento edilizio realizzato senza titolo abilitativo, vale a dire di opere che, pur essendo effettuate senza il preventivo rilascio del titolo abilitativo edilizio, risultino ammissibili sotto l'aspetto urbanistico.
Tale istituto è dunque finalizzato a sanare violazione di carattere puramente formale, laddove un intervento edilizio è comunque abusivo per effetto della mera mancanza del prescritto titolo abilitativo, anche se per ipotesi le opere siano assentibili, nel qual caso l'interessato ha l'onere di chiedere tempestivamente la sanatoria, per il cui rilascio la normativa richiede la cd. ‘doppia conformità’.
Infatti, le opere abusive possono essere sanate solo se sia provata la conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
La doppia conformità è condicio sine qua non della sanatoria ed investe entrambi i segmenti temporali, cioè il tempo della realizzazione dell'illecito ed il tempo della presentazione dell'istanza
” (da ultimo: TAR Campania, Sez, III, n. 4249 del 2017).
Il provvedimento possiede pertanto carattere oggettivo e vincolato, risultando del tutto scevro da apprezzamenti discrezionali. L'Amministrazione è infatti tenuta ad accertare i requisiti di assentibilità dell'intervento edilizio sulla base della normativa urbanistica ed edilizia vigente in relazione ad entrambi i momenti considerati dall’art. 49, L.R. n.19 del 2009, conducendo, a tal fine, una valutazione essenzialmente doverosa, rigidamente ancorata alle prescrizioni fissate dalla strumentazione applicabile (così TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 6305 del 2014).
3.2 Deve così essere osservato che, nel caso di specie, l’intervento edilizio non avrebbe potuto essere eseguito sulla base della disciplina urbanistica vigente all’epoca della sua realizzazione, il che è sufficiente a precludere il rilascio del permesso di costruire in sanatoria.
Tale rilievo prescinde del tutto dalla valutazione a posteriori della natura o della consistenza dell’abuso, sollecitata dal ricorrente, dovendosi considerare, specie in ragione del carattere rigidamente vincolato del potere esercitato dall’Amministrazione, che la contrarietà originaria dell’intervento, rispetto alla strumentazione urbanistica, esclude il prescritto requisito della doppia conformità.
Né tale conclusione può essere contraddetta, in ragione della modesta consistenza materiale degli abusi, ovvero della loro riferibilità alla sola dotazione degli standard urbanistici richiesti, essendo preclusa, per le considerazioni anzidette, qualsiasi valutazione discrezionale afferente l’importanza della violazione oggetto della sanatoria, la quale, come visto, può essere rilasciata solo se l’intervento risulta conforme e dunque assentibile sulla base sia della strumentazione urbanistica vigente sia di quella in essere all’epoca della sua realizzazione.
Requisito, quest’ultimo, che non può certo essere ravvisato nella vicenda oggetto del giudizio, salvo soggiungere che l’attuale congruità dell’immobile rispetto al complesso della disciplina urbanistica ed edilizia, ora in vigore, potrà se del caso essere valutata dall’Amministrazione in sede di esecuzione dell’ordinanza di demolizione, già notificata al ricorrente, anche disponendo, specie in relazione ai principi di proporzionalità e di leale collaborazione, e pur sempre secondo il proprio apprezzamento discrezionale, l’eventuale conversione in sanzioni di minore gravità.
Nondimeno, per le ragioni sopra esposte, il ricorso deve essere respinto (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 06.06.2018 n. 187 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: È sempre vigente ed applicabile, non contrastando con il diritto comunitario, la normativa nazionale secondo cui la progettazione e la direzione lavori su beni di interesse storico e/o artistico è riservata agli architetti.
La riserva di competenza degli architetti sussiste per ogni tipologia di intervento su immobili gravati da vincolo storico-artistico, ad eccezione delle attività propriamente tecniche di edilizia civile per le quali il citato art. 52 prevede la competenza anche degli ingegneri.
La competenza degli architetti, poi, si estende anche agli interventi realizzati su immobili non assoggettati a vincolo quando presentino “rilevante interesse artistico”.

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Il Consiglio di Stato, richiamando anche giurisprudenza comunitaria, ha chiarito come non sia esatto affermare che l’ordinamento comunitario riconosca a tutti gli ingegneri di Paesi dell’U.E. diversi dall’Italia (con esclusione dei soli ingegneri italiani) l’indiscriminato esercizio delle attività tipiche della professione di architetto (tra cui le attività relative ad immobili di interesse storico-artistico); al contrario, giusta la normativa comunitaria, si è ritenuto che l’esercizio di tali attività -in regime di mutuo riconoscimento– è consentito ai soli professionisti che (al di là del nomen iuris del titolo posseduto) possano vantare un percorso formativo adeguatamente finalizzato all’esercizio delle attività tipiche della professione di architetto.
In altri termini, è sempre vigente ed applicabile, non contrastando con il diritto comunitario, la su citata normativa nazionale secondo cui la progettazione e la direzione lavori su beni di interesse storico e/o artistico è riservata agli architetti, ovvero a coloro che hanno compiuto un percorso formativo equiparabile a quello che in Italia è necessario per conseguire tale titolo.
Quindi, la giurisprudenza amministrativa ha concluso sul punto che la norma in questione, nella misura in cui vuole garantire che a progettare interventi edilizi su immobili di interesse storico-artistico siano professionisti forniti di una specifica preparazione nel campo delle arti, e segnatamente di una adeguata formazione umanistica, deve ritenersi tuttora vigente.
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Nel merito, il ricorso è infondato per i motivi di seguito riportati.
E’ stata prodotta agli atti di causa la nota della Soprintendenza BB.AA.CC. di Caserta e Benevento prot. n. 20145 del 10.10.2013 recante parere favorevole ex art. 21 del D.Lgs. n. 42/2004 in ordine ai lavori di “riqualificazione ed adeguamento della struttura comunale adiacente al palazzo Sant’Antonio” (cfr. doc. 1 depositato il 06.05.2015) con cui l’amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali rappresenta l’opportunità di affidare i lavori de quibus ad impresa qualificata per la categoria del restauro (OG2), dato l’interesse storico–artistico dell’immobile.
Alla luce di tale situazione di fatto, non si appalesa illegittima la scelta dell’amministrazione comunale resistente di riservare la direzione dei lavori ad un professionista in possesso della qualifica di architetto. Tanto in virtù dell’art. 52 del R.D. n. 2537/1925 recante il regolamento per le professioni di ingegnere e di architetto, secondo cui “le opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico ed il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla L. 20.06.1909, n. 364, per l'antichità e le belle arti, sono di spettanza della professione di architetto; ma la parte tecnica ne può essere compiuta tanto dall'architetto quanto dall'ingegnere”.
A tale proposito, non è condivisibile la tesi di parte ricorrente che riconduce l’intervento a meri lavori a carattere edile di completamento e di natura impiantistica; invero, la deduzione collide con le risultanze di causa e, segnatamente, con il descritto parere della Soprintendenza che, come si è visto, ha ritenuto imprescindibile la qualificazione della impresa incaricata per la categoria OG2 che, come noto, attiene più in generale al restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali (quindi ad un complesso di interventi più ampio rispetto alla mera attività di impiantistica e di completamento edile prospettato dalla parte istante).
Ciò posto, secondo l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, n. 21/2014; TAR Lazio, Roma, n. 7997/2011 e TAR Campania, Salerno, n. 149/2015) la riserva di competenza degli architetti sussiste per ogni tipologia di intervento su immobili gravati da vincolo storico-artistico, ad eccezione delle attività propriamente tecniche di edilizia civile per le quali il citato art. 52 prevede la competenza anche degli ingegneri; la competenza degli architetti, poi, si estende anche agli interventi realizzati su immobili non assoggettati a vincolo quando presentino “rilevante interesse artistico” (cfr. TAR Lazio, Roma, n. 7997/2011), come nel caso in trattazione.
Nel dettaglio, con sentenza n. 21/2014 (richiamata nella pronuncia del TAR Veneto n. 743/2014, a sua volta citata nel provvedimento impugnato) il Consiglio di Stato, richiamando anche giurisprudenza comunitaria, ha chiarito come non sia esatto affermare che l’ordinamento comunitario riconosca a tutti gli ingegneri di Paesi dell’U.E. diversi dall’Italia (con esclusione dei soli ingegneri italiani) l’indiscriminato esercizio delle attività tipiche della professione di architetto (tra cui le attività relative ad immobili di interesse storico-artistico); al contrario, giusta la normativa comunitaria, si è ritenuto che l’esercizio di tali attività -in regime di mutuo riconoscimento– è consentito ai soli professionisti che (al di là del nomen iuris del titolo posseduto) possano vantare un percorso formativo adeguatamente finalizzato all’esercizio delle attività tipiche della professione di architetto.
In altri termini, è sempre vigente ed applicabile, non contrastando con il diritto comunitario, la su citata normativa nazionale secondo cui la progettazione e la direzione lavori su beni di interesse storico e/o artistico è riservata agli architetti, ovvero a coloro che hanno compiuto un percorso formativo equiparabile a quello che in Italia è necessario per conseguire tale titolo.
Quindi, la giurisprudenza amministrativa ha concluso sul punto che la norma in questione, nella misura in cui vuole garantire che a progettare interventi edilizi su immobili di interesse storico-artistico siano professionisti forniti di una specifica preparazione nel campo delle arti, e segnatamente di una adeguata formazione umanistica, deve ritenersi tuttora vigente (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 05.06.2018 n. 3718 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Requisiti soggettivi nella fase di interpello conseguente a scorrimento della graduatoria.
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Contratti della pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione – Momento del possesso – Scorrimento della graduatoria ex art. 140, d.lgs. n. 163 del 2006 – Individuazione.
E’ legittimo il mancato affidamento, per carenza di requisiti, di un appalto ad un concorrente, interpellato con scorrimento della graduatoria ex art. 140, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 a seguito di riscontrata impossibilità di aggiudicare al primo classificato, dovendo tali requisiti sussistere anche al momento dell’interpello e della stipula del contratto (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che la giurisprudenza pronunciatasi sull’art. 140, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 ha affermato, dapprima, che “la fase procedimentale disciplinata dall'art. 140 d.lgs. cit.…… si configura come un segmento di un'unica procedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando, con la conseguenza, per quanto qui rileva, che i requisiti di partecipazione, attesa l'unicità e l'inscindibilità del procedimento selettivo, devono essere ininterrottamente posseduti dal suo avvio (e, cioè, dalla pubblicazione dell'avviso pubblico) fino alla sua conclusione (e, cioè, alla data dell'affidamento dell'appalto in esito all'interpello)” (Cons. St., sez. III, 13.01.2016, n. 76).
Successivamente, con la sentenza 06.03.2017, n. 1050, la stessa Sezione ha diversamente opinato che nell’ambito della procedura di “scorrimento della graduatoria” è irragionevole pretendere dall’offerente non aggiudicatario il possesso continuo dei requisiti per il periodo nel quale venga disposta l’aggiudicazione in favore di un terzo, essendo dunque sufficiente, ai fini del rispetto del principio di continuità nel possesso dei requisiti sancito dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2015, che il concorrente possieda i requisiti al momento della presentazione dell’offerta originaria nonché all’atto della conferma di quest’ultima nella fase di interpello ex art. 140, d.lgs. n. 163 del 2006.
Ciò in quanto, nella citata pronunzia della Plenaria, il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione, e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di presentare un'offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell'instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A.
La più recente decisione, tuttavia, nell’affermare che “nelle ipotesi in cui l'amministrazione decida legittimamente di scorrere la graduatoria non vi è l'indizione di una nuova selezione concorsuale, né formulazione di nuove offerte”, in merito alla natura del procedimento in esame non ha modificato l’orientamento già espresso dalla precedente sentenza del 2016, da ritenersi pertanto non superato.
Si tratta, quindi, di un'attività amministrativa vincolata dalla legge in un duplice senso: soggettivo ed oggettivo (Cons. St., sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5747) atteso che sotto il primo profilo, la stazione appaltante, se decide di esercitare la facoltà riconosciutale dall'art. 140 d.lgs. cit., resta tenuta ad indirizzare la proposta alle (sole) imprese che seguono quella appaltatrice nella graduatoria che si è consolidata in esito alla gara già svolta, mentre, sotto il secondo profilo, le condizioni del nuovo contratto devono coincidere con quelle "già proposte dall'originario aggiudicatario in sede di offerta” e che “sia sul piano soggettivo che su quello oggettivo, dunque, l'azione amministrativa preordinata alla scelta dell'impresa alla quale affidare il completamento dei lavori in seguito alla risoluzione del contratto d'appalto per uno degli eventi tassativamente elencati nella disposizione in esame risulta vincolata dal rispetto delle risultanze della gara inizialmente bandita, restando preclusi sia l'interpello di imprese diverse da quelle utilmente classificatesi all'esito della selezione già svolta, sia la modificazione delle condizioni del contratto"
(TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 05.06.2018 n. 318 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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6. Il ricorso deve, tuttavia, essere respinto perché infondato.
6.1. L’art. 140 commi 1 e 2 del D.Lgs. n. 163/2006, pacificamente applicabile ratione temporis al procedimento in esame, prevede che: “1. Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento dell'appaltatore o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso o di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 o di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 11, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 03.06.1998, n. 252, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori. Si procede all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente escluso l'originario aggiudicatario.
2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta
.”
6.2. La giurisprudenza pronunciatasi sulla norma in esame ha affermato, dapprima, che “
la fase procedimentale disciplinata dall'art. 140 d.lgs. cit.…… si configura come un segmento di un'unica procedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando, con la conseguenza, per quanto qui rileva, che i requisiti di partecipazione, attesa l'unicità e l'inscindibilità del procedimento selettivo, devono essere ininterrottamente posseduti dal suo avvio (e, cioè, dalla pubblicazione dell'avviso pubblico) fino alla sua conclusione (e, cioè, alla data dell'affidamento dell'appalto in esito all'interpello)” (Consiglio di Stato sez. III, 13.01.2016 n. 76).
6.3. Successivamente, con la sentenza del 06.03.2017 n. 1050, la medesima Sezione
ha diversamente opinato che nell’ambito della procedura di “scorrimento della graduatoria” è irragionevole pretendere dall’offerente non aggiudicatario il possesso continuo dei requisiti per il periodo nel quale venga disposta l’aggiudicazione in favore di un terzo, essendo dunque sufficiente, ai fini del rispetto del principio di continuità nel possesso dei requisiti sancito dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 8/2015, che il concorrente possieda i requisiti al momento della presentazione dell’offerta originaria nonché all’atto della conferma di quest’ultima nella fase di interpello ex art. 140 del più volte citato D.Lgs. n. 163/2006.
Ciò in quanto, nella citata pronunzia della Plenaria, il possesso dei requisiti di ammissione “
si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione, e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di presentare un'offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell'instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A.” (C.d.S., sent. n. 1050 cit.).
6.4.
La più recente decisione, tuttavia, nell’affermare che “nelle ipotesi in cui l'amministrazione decida legittimamente di scorrere la graduatoria non vi è l'indizione di una nuova selezione concorsuale, né formulazione di nuove offerte”, in merito alla natura del procedimento in esame non ha modificato l’orientamento già espresso dalla precedente sentenza del 2016, da ritenersi pertanto non superato.
Ribadisce, infatti, la III sezione del Consiglio di Stato che “
si tratta, quindi, di un'attività amministrativa vincolata dalla legge in un duplice senso: soggettivo ed oggettivo (Cons. St., sez. VI, 14.11.2012, n. 5747) atteso che “sotto il primo profilo, la stazione appaltante, se decide di esercitare la facoltà riconosciutale dall'art. 140 d.lgs. cit., resta tenuta ad indirizzare la proposta alle (sole) imprese che seguono quella appaltatrice nella graduatoria che si è consolidata in esito alla gara già svolta", mentre, sotto il secondo profilo, le condizioni del nuovo contratto devono coincidere con quelle "già proposte dall'originario aggiudicatario in sede di offerta” e che “sia sul piano soggettivo che su quello oggettivo, dunque, l'azione amministrativa preordinata alla scelta dell'impresa alla quale affidare il completamento dei lavori in seguito alla risoluzione del contratto d'appalto per uno degli eventi tassativamente elencati nella disposizione in esame risulta vincolata dal rispetto delle risultanze della gara inizialmente bandita, restando preclusi sia l'interpello di imprese diverse da quelle utilmente classificatesi all'esito della selezione già svolta, sia la modificazione delle condizioni del contratto”.
6.5. Precisato quanto sopra in merito al procedimento ex art. 140 D.Lgs. n. 163/2006, i motivi di impugnazione, finalizzati a sostenere la legittimità del ricorso all’avvalimento –non previsto in fase di presentazione dell’originaria offerta– nell’ambito dello stesso, non sono fondati.
6.6 Va, infatti, evidenziato che l’impresa, al momento della manifestazione di disponibilità alla stipulazione del contratto, avvenuta in data 15.09.2017, non possedeva i requisiti per la stipulazione del contratto di appalto, essendo venuta meno successivamente all’espletamento dell’originaria procedura di gara l’attestazione SOA nella categoria OG1 classifica VI e OG11 classifica III ed avendo stipulato il contrato di avvalimento, avente ad oggetto le citate attestazioni SOA, solo il successivo 16.10.2017.
Pertanto, pur volendo accedere al più recente orientamento prima richiamato, il ricorso è infondato in quanto il concorrente possedeva i requisiti al momento della presentazione dell’offerta originaria, ma ne era sprovvisto all’atto della conferma di quest’ultima nella fase di interpello ex art. 140.
7. Rileva inoltre il Collegio come per il caso in esame si debba considerare pure la normativa in materia di avvalimento di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 ed agli artt. 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.
7.1.. Secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia, l'articolo 48, paragrafo 3, della Direttiva 2004/18 citata è formulato “in termini generali, e non indica espressamente le modalità con cui un operatore economico possa fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico” (Corte di Giustizia UE sez. I, 14.09.2017 nella causa C-223/16, che richiama sul punto la precedente sentenza del 07.04.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, punti 87 e 88).
La stessa sentenza della Corte UE –sebbene a proposito della possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria che abbia perso i requisiti nel corso del procedimento di evidenza pubblica, ma comunque esprimendo principi del tutto confacenti al caso oggetto del presente ricorso– ha avuto modo di precisare che “conformemente al considerando 46 e all'articolo 2 della direttiva 2004/18, le amministrazioni aggiudicatrici devono trattare gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e trasparente (sentenze del 07.04.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, punto 60, e del 04.05.2017, Esaprojekt, C-387/14, EU:C:2017:338, punto 35)” e che pertanto “i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l'obbligo di trasparenza ostano a qualsiasi trattativa tra l'amministrazione aggiudicatrice e un offerente nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici, il che implica che, in linea di principio, un'offerta non può essere modificata dopo il suo deposito su iniziativa dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'offerente”.
7.2. La Corte ha pertanto stabilito che,
nel vigore della direttiva 2004/18, la sostituzione dell’impresa ausiliaria che abbia perduto i requisiti configura una modificazione dell’offerta, la quale obbligherebbe l'amministrazione aggiudicatrice a procedere a nuovi controlli procurando, inoltre, un vantaggio competitivo al partecipante, il quale potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte alle offerte dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione, precisando che “una tale situazione sarebbe contraria al principio di parità di trattamento, che impone che i concorrenti dispongano delle medesime possibilità nella formulazione dei termini della loro offerta e che implica che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti, e costituirebbe una distorsione della concorrenza sana ed effettiva tra imprese che partecipano a un appalto pubblico”.
7.3.
Il contesto oggetto della pronuncia della Corte UE è equiparabile, in quanto accomunato da identica ratio, a quello presupposto al presente ricorso, riguardante l’introduzione di una impresa ausiliaria in fase di scorrimento della graduatoria ex art. 140 D.Lgs. n. 163/2006, con conseguente piana applicabilità dei principi nella stessa espressi.
7.4. A tali considerazioni deve aggiungersi che secondo la giurisprudenza amministrativa
l’istituto dell’avvalimento, in relazione alle gare disciplinate dalle direttive del 2004 e dal D.Lgs. n. 163/2006, non può porsi in contrasto con il principio generale di sostanziale immodificabilità soggettiva del concorrente (Consiglio di Stato, sez. V, 21.02.2018, n. 1101; TAR Roma, (Lazio), sez. II, 10.01.2018, n. 226).
Pertanto
nella fase di interpello ex art. 140 D.Lgs. n. 163/2006, costituente appendice dell’originaria procedura di gara, non possono essere effettuate modificazioni dell’offerta né in senso oggettivo né in termini soggettivi, con la conseguenza che l’introduzione dell’avvalimento in tale ambito, nonostante l’ampia portata dell’istituto e la sua finalizzazione a consentire la massima partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici appalti, si porrebbe in contrasto con il principio generale di parità di trattamento, come evidenziato dalla Corte di Giustizia.
8. Il provvedimento impugnato è pertanto esente dalle prime due censure avverso lo stesso sollevate dall’impresa ricorrente.
9. Né, infine, può determinare illegittimità alcuna dello stesso l’avere la stazione appaltante richiesto un parere all’ANAC per poi determinarsi autonomamente, considerato sia che il parere non è stato reso, sia la facoltatività della richiesta.
10. Quanto, poi, alla differente motivazione dei provvedimenti del 12.03.2018 e del 06.04.2018 la stessa è dovuta al contraddittorio procedimentale con la ricorrente e non può, pertanto, in alcun modo viziare il provvedimento impugnato.
11. In conclusione, il ricorso deve, per quanto esposto, essere respinto.

EDILIZIA PRIVATA: La legittimazione alla presentazione della domanda di condono, ai sensi dell'art. 31 della l. n. 47 del 1985, deve essere riconosciuta, oltre che a coloro che hanno titolo per richiedere la concessione edilizia (oggi permesso di costruire), anche ad "ogni altro soggetto interessato" al conseguimento della sanatoria.
La giurisprudenza ha, in particolare, rilevato che tale legittimazione compete anche al responsabile dell'abuso, per tale dovendosi intendere lo stesso esecutore materiale, ovvero chi abbia la disponibilità del bene, al momento dell'emissione della misura repressiva; ciò in quanto, la relativa maggiore ampiezza della legittimazione a richiedere la sanatoria, rispetto al preventivo permesso di costruire, trova giustificazione nella possibilità da accordare al predetto responsabile -ove coincidente con l'esecutore materiale delle opere abusive- di evitare le conseguenze penali dell'illecito commesso, ferma restando la salvezza dei diritti di terzi.
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Nel caso di specie si tratta invece di un diniego, sia pure adottato a distanza di un notevole lasso di tempo dall’inoltro dell’istanza –circostanza che di per sé però non è motivo di illegittimità dell’atto– ad una istanza di condono edilizio, con la quale viene esercitato un potere vincolato, in cui non vi alcuna ponderazione di interessi da compiere, ma solo la verifica della sussistenza, in concreto, dei presupposti predeterminati dalla legge per il riconoscimento del bene giuridico preteso.
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7. Il ricorso è fondato.
8. La questione dirimente sollevata con il primo motivo di ricorso non è quella –civilistica e controversa tra le parti– circa la titolarità del diritto di proprietà del suolo e, per accessione, dell’immobile nel quale sono stati realizzati gli interventi in difformità dall’originaria concessione edilizia (risalente al 1981), ma quella concernente la legittimazione a richiedere il titolo in sanatoria; ovvero se, come indicato dal Comune nel provvedimento gravato, la mancata prova documentale della titolarità del diritto di proprietà del bene, in capo al richiedente (e, per di più, come nel caso di specie, in assenza del consenso del terzo che si affermi proprietario del suolo) giustifichi il diniego del rilascio del titolo edilizio.
9. Ritiene il Collegio che, come già osservato dalla Sezione in precedenti analoghi (TAR Napoli, sez. II, 12.01.2016, n. 119) alla questione debba darsi soluzione negativa.
La legittimazione alla presentazione della domanda di condono, ai sensi dell'art. 31 della l. n. 47 del 1985, deve essere riconosciuta, oltre che a coloro che hanno titolo per richiedere la concessione edilizia (oggi permesso di costruire), anche ad "ogni altro soggetto interessato" al conseguimento della sanatoria.
La giurisprudenza ha, in particolare, rilevato che tale legittimazione compete anche al responsabile dell'abuso, per tale dovendosi intendere lo stesso esecutore materiale, ovvero chi abbia la disponibilità del bene, al momento dell'emissione della misura repressiva (cfr. Cons. St., sez. V, 08.06.1994, n. 614; Consiglio Giust. Amm. Sic. 29.07.1992, n. 229; Cons. St., sez. V, 23.11.2006, n. 6906); ciò in quanto, la relativa maggiore ampiezza della legittimazione a richiedere la sanatoria, rispetto al preventivo permesso di costruire, trova giustificazione nella possibilità da accordare al predetto responsabile -ove coincidente con l'esecutore materiale delle opere abusive- di evitare le conseguenze penali dell'illecito commesso, ferma restando la salvezza dei diritti di terzi.
10. Nel caso di specie, parte ricorrente ha comprovato la sussistenza di un interesse specifico all’ottenimento del titolo in sanatoria, avendo formulato l’istanza mentre risiedeva con il proprio nucleo familiare presso l’immobile; ha, in ogni caso, allegato documenti (quali la scrittura privata stipulata tra la propria dante causa e Ar.Ch., dante causa del terzo che oggi si oppone alla conclusione favorevole del procedimento) circa la natura tuttora controversa del titolo di proprietà sul bene.
11. Né, ad avviso del Collegio, è applicabile la condizione prevista dall’art. 32 della L. 47/1985, ovvero il necessario consenso dell’ente proprietario a concedere l’uso del suolo, riguardando essa solo le ipotesi in cui il suolo appartenga ad ente pubblico territoriale, come indicato chiaramente dalla norma, cui corrisponde anche il modello di domanda predisposto per l’inoltro della richiesta di condono, in cui è previsto uno spazio destinato alla indicazione sul se l’opera è stata realizzata “su aree di proprietà dello Stato o di altri enti pubblici territoriali”; fattispecie non ricorrente nel caso in esame.
12. Ne consegue la fondatezza del primo motivo di ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
13. Non possono invece condividersi le doglianze dedotte sulla presupposta qualificazione dell’atto gravato come annullamento in autotutela: nel caso di specie si tratta invece di un diniego, sia pure adottato a distanza di un notevole lasso di tempo dall’inoltro dell’istanza –circostanza che di per sé però non è motivo di illegittimità dell’atto– ad una istanza di condono edilizio, con la quale viene esercitato un potere vincolato, in cui non vi alcuna ponderazione di interessi da compiere, ma solo la verifica della sussistenza, in concreto, dei presupposti predeterminati dalla legge per il riconoscimento del bene giuridico preteso.
14. In conclusione il ricorso va accolto (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 04.06.2018 n. 3666 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abuso edilizio – Risalenza nel tempo – Affidamento ingeneratosi in conseguenza del rilascio del titolo edilizio – Misura ripristinatoria – Motivazione rafforzata.
La risalenza nel tempo dell’abuso contestato, l’affidamento ingeneratosi in conseguenza del rilascio del titolo edilizio del locale (nella specie, locale tecnico-deposito poi utilizzato come garage), integrano, complessivamente considerati, parametri oggettivi di riferimento da valutare, decorsi oltre quaranta anni dalla realizzazione dell’abuso, prima d’adottare la misura ripristinatoria ovvero da dover indurre il Comune a fornire adeguata motivazione sull’interesse pubblico attuale al ripristino dello stato dei luoghi (cfr., in termini, da ultimo, Cons. Stato, ad plen n. 9 del 2017) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.06.2018 n. 3372 - link a
www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo non richiede una particolare motivazione in ordine alla sussistenza di uno specifico interesse pubblico al ripristino della legittimità violata, e ciò nonostante sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell'abuso.
In base all'orientamento in parola deve infatti escludersi la configurabilità di un legittimo affidamento in capo al responsabile dell'abuso o al suo avente causa nonostante il decorso del tempo dal commesso abuso.
Si è osservato al riguardo che l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né -ancora- una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare.
Si è inoltre osservato al riguardo che, laddove si annettesse rilievo in siffatte ipotesi al decorso del tempo -sia pure, al solo fine di incidere sul quantum di motivazione richiesto all'amministrazione-, si perverrebbe in via pretoria a delineare una sorta di 'sanatoria extra ordinem', la quale opererebbe anche nelle ipotesi in cui il soggetto interessato non abbia potuto -o voluto- avvalersi delle disposizioni normative in tema di sanatoria di abusi edilizi.
Peraltro, in caso di abusi edilizi, l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una valutazione specifica delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né –ancora– una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare.
Difatti, una giurisprudenza ormai costante ha riconosciuto all’illecito edilizio natura di illecito permanente in quanto un immobile interessato da un intervento illegittimo conserva nel tempo la sua natura abusiva tale per cui l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata è “in re ipsa”, quindi l’interesse del privato deve intendersi necessariamente recessivo rispetto all'interesse pubblico all'osservanza della normativa urbanistico-edilizia e al corretto governo del territorio.
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L
a mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo.
Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere ‘legittimo’ in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata.
Non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.
Non è in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica.
Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. In tal caso, è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria.
Il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento: l’eventuale connivenza degli amministratori locali pro tempore o anche la mancata conoscenza dell’avvenuta commissione di abusi non fa venire meno il dovere dell’Amministrazione di emanare senza indugio gli atti previsti a salvaguardia del territorio.

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Ritiene la Sezione che l’appello sia fondato e vada accolto, sicché –in riforma della sentenza del TAR– il ricorso di primo grado va respinto.
Al riguardo, vanno richiamati i principi più volte affermati dal Consiglio di Stato, circa le conseguenze derivanti dalla commissione di abusi edilizi e l’indefettibile applicazione in materia del principio di legalità, ribaditi anche dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, con la sentenza n. 9 del 2017.
L'ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo non richiede una particolare motivazione in ordine alla sussistenza di uno specifico interesse pubblico al ripristino della legittimità violata, e ciò nonostante sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell'abuso. In base all'orientamento in parola deve infatti escludersi la configurabilità di un legittimo affidamento in capo al responsabile dell'abuso o al suo avente causa nonostante il decorso del tempo dal commesso abuso (in tal senso -ex multis-: Cons. Stato, VI, 10.05.2016, n. 1774; id., VI, 23.10.2015, n. 4880; id., VI, 11.12.2013, n. 5943).
Si è osservato al riguardo che l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né -ancora- una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (in tal senso: Cons. Stato, IV, 28.02.2017, n. 908).
Si è inoltre osservato al riguardo che, laddove si annettesse rilievo in siffatte ipotesi al decorso del tempo -sia pure, al solo fine di incidere sul quantum di motivazione richiesto all'amministrazione-, si perverrebbe in via pretoria a delineare una sorta di 'sanatoria extra ordinem', la quale opererebbe anche nelle ipotesi in cui il soggetto interessato non abbia potuto -o voluto- avvalersi delle disposizioni normative in tema di sanatoria di abusi edilizi (in tal senso: Cons. Stato, VI, 15.01.2015, n. 13)
” (cfr. Ad. plen., n. 9/2017 cit.).
Peraltro, in caso di abusi edilizi, l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una valutazione specifica delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né –ancora– una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (in tal senso, v. Cons. Stato, IV, 28.02.2017, n. 908).
Difatti, una giurisprudenza ormai costante ha riconosciuto all’illecito edilizio natura di illecito permanente in quanto un immobile interessato da un intervento illegittimo conserva nel tempo la sua natura abusiva tale per cui l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata è “in re ipsa”, quindi l’interesse del privato deve intendersi necessariamente recessivo rispetto all'interesse pubblico all'osservanza della normativa urbanistico-edilizia e al corretto governo del territorio (v., ex plurimis, Cons. Stato, VI, n. 474/2015, IV, n. 3182/2013, VI, n. 6072/2012 e IV, nn. 4403/2011, 79/2011, 5509/2009 e 2529/2004).
Ciò posto, alla luce della menzionata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2017, emerge che “la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo.
Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere ‘legittimo’ in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata.
Non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.
Non è in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica.
Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. In tal caso, è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria.
Il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento: l’eventuale connivenza degli amministratori locali pro tempore o anche la mancata conoscenza dell’avvenuta commissione di abusi non fa venire meno il dovere dell’Amministrazione di emanare senza indugio gli atti previsti a salvaguardia del territorio…
” (conf. Cons. Stato, sez. VI, n. 1893 del 2018).
Nella specie, emerge la fondatezza della impugnazione nella parte in cui il Comune sottolinea la insussistenza –o comunque la irrilevanza- di un legittimo affidamento sulla liceità dell’intervento.
Non sono cioè individuabili atti o comportamenti dell’Amministrazione comunale dai quali possa desumersi l’avvenuta formazione di un affidamento legittimo in capo al responsabile dell’abuso.
Difatti, il periodo di tempo intercorrente tra la realizzazione dell’opera abusiva e il provvedimento repressivo non può assurgere a circostanza legittimante l’intervento abusivo, sia in rapporto al preteso affidamento circa la legittimità dell’opera che il protrarsi del comportamento inerte del Comune avrebbe ingenerato nel responsabile dell’abuso, sia in relazione a un ipotizzato ulteriore obbligo, per l’Amministrazione emanante, di motivare in maniera specifica il provvedimento in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico attuale a far demolire il manufatto, posto che il permanere nel tempo dell’opera priva del necessario titolo edilizio ne rafforza solo il suo carattere abusivo.
Fermo quanto rilevato, l’ordinanza di demolizione impugnata in primo grado risulta comunque adeguatamente motivata e sorretta da indicazioni adeguate su un bilanciamento tra i diversi interessi coinvolti, pubblico e privato.
Le considerazioni esposte sono risolutive ai fini dell’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, per respingere il ricorso di primo grado.
Non rileva quanto osservato dal TAR, secondo cui dagli atti di causa la realizzazione del manufatto risulterebbe comprovata, con ragionevole probabilità, negli anni Sessanta (più che negli anni Settanta), e comunque prima della nascita del Parco nazionale dei Monti Sibillini, potendo il Collegio considerarsi esonerato dall’obbligo di verificare quale possa essere stata la data di realizzazione del manufatto abusivo.
Peraltro, come rilevato al p. 1, il Comune ha dato prova del fatto che sin dal 1935, e indipendentemente quindi dall’epoca –comunque successiva- alla quale risale la costruzione del manufatto su cui si controverte, esistevano norme locali volte a regolare e controllare gli interventi edilizi, così obbligando il privato a dotarsi di una licenza edilizia per poter realizzare un immobile.
Ugualmente, si può prescindere dal rimarcare che il manufatto in questione si trova all’interno del Parco nazionale dei Monti Sibillini, zona entro la quale le norme del Piano territoriale di coordinamento provinciale (cfr. art. 38) consentono solo interventi che non alterino le caratteristiche peculiari del luogo, la sua immagine e le prospettive panoramiche e dei punti di affaccio.
L’appello va dunque accolto e, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.06.2018 n. 3351 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI: Come noto, in materia ambientale ai fini della legittimazione va seguito un approccio necessariamente non restrittivo nell'individuazione della lesione che potrebbe astrattamente fondare l'interesse all'impugnazione, essendo sul punto sufficiente rammentare come -anche sotto la spinta del diritto europeo- la materia della tutela dell'ambiente si connoti per una peculiare ampiezza del riconoscimento della legittimazione partecipativa e del coinvolgimento dei soggetti potenzialmente interessati, come è dimostrato dalle scelte legislative in materia, in specie in tema di valorizzazione degli interessi “diffusi”.
Pacificamente, nel processo amministrativo la legittimazione al ricorso in materia ambientale va riconosciuta alle persone fisiche anche in base al criterio della "prossimità dei luoghi interessati" ovvero della sussistenza di uno "stabile collegamento" ambientale, come per la materia edilizia.
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Il rito del silenzio, come noto, è azionabile ogni qual volta la condotta inerte della P.A. non assuma valenza provvedimentale, di accoglimento o di diniego dell’istanza del privato, e quando l’iniziativa dell’istante sia idonea a generare l’obbligo -in capo all’Amministrazione- di adottare un provvedimento espresso.
Non può ritenersi idoneo a definire il procedimento un atto qualificabile quale “soprassessorio”, che, rinviando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo ad un accadimento futuro ed incerto nel quando, determina un arresto a tempo indeterminato del procedimento amministrativo generando un’immediata lesione della posizione giuridica dell’interessato.
Siffatto atto, in quanto soprassiede sull’istanza del privato, non può costituire un provvedimento terminativo del procedimento –che l’Amministrazione ha l’obbligo di emanare in forza dell’articolo 2 della legge 07.08.1990, n. 241, quale che sia il contenuto– ma un rinvio sine die della conclusione del procedimento in violazione dell’obbligo di concluderlo entro il termine fissato. L’Amministrazione ha l’obbligo di emanare il provvedimento finale, senza che siffatto obbligo possa essere vanificato dalla configurazione di un provvedimento fittizio, pena altrimenti la deminutio di tutela a danno del ricorrente.
L’instaurazione del giudizio in tal caso è quindi strumentale all’emanazione di una pronuncia che, verificata la natura dell’atto impugnato, dichiari la permanenza in capo alla P.A. dell’obbligo di provvedere e la condanni all’emanazione dell’atto terminativo del procedimento (o all’emanazione di un atto di contenuto predeterminato qualora l’attività sia –o sia divenuta– vincolata).
L’adozione dell’atto soprassessorio non determina pertanto la declaratoria di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ad agire, stante la permanenza di una “situazione di inerzia colpevole (e, dunque, il corrispondente interesse ad agire ex art. 117 c.p.a.) se l’amministrazione adotta un atto soprassessorio; tanto nel decisivo presupposto che una tale attività non dà vita ad un autentico provvedimento ultimativo del procedimento che l’amministrazione ha l’obbligo di concludere, ma ad un rinvio sine die”.
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2.1 Il ricorso è fondato e merita accoglimento
Preliminarmente va riconosciuta la legittimazione dei ricorrenti, quali cittadini proprietari di immobili e residenti, che si trovano in situazione di stabile collegamento ambientale con una zona del territorio comunale interessata da fenomeni di inquinamento acustico, e lamentino un pregiudizio dalla mancata adozione da parte del Comune di misure di riduzione e contenimento dell’impatto acustico derivante dal traffico veicolare, nonché il deprezzamento degli immobili di rispettiva proprietà.
Come noto, in materia ambientale ai fini della legittimazione va seguito un approccio necessariamente non restrittivo nell'individuazione della lesione che potrebbe astrattamente fondare l'interesse all'impugnazione, essendo sul punto sufficiente rammentare come -anche sotto la spinta del diritto europeo- la materia della tutela dell'ambiente si connoti per una peculiare ampiezza del riconoscimento della legittimazione partecipativa e del coinvolgimento dei soggetti potenzialmente interessati, come è dimostrato dalle scelte legislative in materia, in specie in tema di valorizzazione degli interessi “diffusi”.
Pacificamente, nel processo amministrativo la legittimazione al ricorso in materia ambientale va riconosciuta alle persone fisiche anche in base al criterio della "prossimità dei luoghi interessati" ovvero della sussistenza di uno "stabile collegamento" ambientale, come per la materia edilizia (cfr. ex plurimis Cons. St. sez. III, 15.02.2012 n. 784).
2.2 Sussiste nella specie l’inerzia dell’amministrazione rispetto agli atti di diffida inoltrati, il primo dal ricorrente D’Agnese Mauro anche per conto dei propri familiari in data 16.06.2017 ed il secondo in data 08.01.2018, di cui solo il primo è stato riscontrato con una sola nota “soprassessoria” del Servizio Patrimonio prot. n. 40781/2017 con cui l’amministrazione comunale non si è pronunciata in maniera espressa sulle richieste dei ricorrenti.
Con la nota predetta il Comune si è limitato a rimandare sine die la soluzione delle problematiche di inquinamento rappresentate in vista della realizzazione di una nuova rotatoria ancora in fase di programmazione, ed ha dato atto dell’apertura al traffico di una nuova bretella per convogliare il traffico dalla galleria della variante Anas verso via Chiarini senza tuttavia aver esperito nessun previo accertamento teso a verificare, sui luoghi in oggetto, l’attuale compatibilità dei rumori provenienti dal traffico veicolare con i limiti massimi prescritti ex lege per le immissioni acustiche.
Trattasi evidentemente di una nota con cui l’amministrazione non si è pronunciata sulla sussistenza o meno dei presupposti per intervenire con le misure di riduzione richieste dal ricorrente che aveva sollecitato l’adozione di interventi di risanamento acustico, l’apposizione di barriere di contenimento del rumore o comunque l’adozione di ogni altro accorgimento utile a preservare l’area dai disagi registrati.
La nota in questione si appalesa pertanto assolutamente inidonea a definire in modo espresso il procedimento, ed è evidentemente elusiva dell’obbligo di provvedere.
Il rito del silenzio, come noto, è azionabile ogni qual volta la condotta inerte della P.A. non assuma valenza provvedimentale, di accoglimento o di diniego dell’istanza del privato, e quando l’iniziativa dell’istante sia idonea a generare l’obbligo -in capo all’Amministrazione- di adottare un provvedimento espresso. Non può ritenersi idoneo a definire il procedimento un atto qualificabile quale “soprassessorio”, che, rinviando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo ad un accadimento futuro ed incerto nel quando, determina un arresto a tempo indeterminato del procedimento amministrativo generando un’immediata lesione della posizione giuridica dell’interessato.
Siffatto atto, in quanto soprassiede sull’istanza del privato, non può costituire un provvedimento terminativo del procedimento –che l’Amministrazione ha l’obbligo di emanare in forza dell’articolo 2 della legge 07.08.1990, n. 241, quale che sia il contenuto– ma un rinvio sine die della conclusione del procedimento in violazione dell’obbligo di concluderlo entro il termine fissato. L’Amministrazione ha l’obbligo di emanare il provvedimento finale, senza che siffatto obbligo possa essere vanificato dalla configurazione di un provvedimento fittizio, pena altrimenti la deminutio di tutela a danno del ricorrente.
L’instaurazione del giudizio in tal caso è quindi strumentale all’emanazione di una pronuncia che, verificata la natura dell’atto impugnato, dichiari la permanenza in capo alla P.A. dell’obbligo di provvedere e la condanni all’emanazione dell’atto terminativo del procedimento (o all’emanazione di un atto di contenuto predeterminato qualora l’attività sia –o sia divenuta– vincolata).
L’adozione dell’atto soprassessorio non determina pertanto la declaratoria di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ad agire, stante la permanenza di una “situazione di inerzia colpevole (e, dunque, il corrispondente interesse ad agire ex art. 117 c.p.a.) se l’amministrazione adotta un atto soprassessorio; tanto nel decisivo presupposto che una tale attività non dà vita ad un autentico provvedimento ultimativo del procedimento che l’amministrazione ha l’obbligo di concludere, ma ad un rinvio sine die”.
3. Nel merito occorre evidenziare che con la diffida dell’08.01.2018 parte ricorrente insisteva per porre fine alla grave situazione di inquinamento acustico dell’area con l’adozione degli interventi più opportuni per il contenimento delle immissioni rumorose derivanti dal traffico veicolare.
Pertanto, la conclusione del procedimento instaurato dai ricorrenti richiede, come ben evidenziato in fatto, l’espletamento di specifici accertamenti onde valutare la situazione delle immissioni acustiche all’attualità e porre in essere gli interventi adeguati nell’ambito delle proprie competenze, come delineate dalla legislazione vigente, ampiamente richiamata in fatto.
Pertanto, accertata la inerzia del Comune intimato per l’inutile decorso dei termini di conclusione del procedimento in assenza di un provvedimento espresso, può quindi accogliersi la domanda con assegnazione al Comune del termine di sessanta giorni per definire il procedimento con un provvedimento espresso (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 04.06.2018 n. 188 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il ricorso amministrativo contro l’esclusione da una gara pubblica, proposto prima del provvedimento finale di aggiudicazione dell’appalto, non comporta l’onere di notifica ai controinteressati, sia perché a tale stadio del procedimento di gara non sussiste un interesse protetto in capo agli altri concorrenti che potrebbe essere leso dall’eventuale accoglimento del ricorso, sia perché comunque il loro interesse non emerge direttamente dal provvedimento impugnato.
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Considerato che:
   1. Va innanzitutto rigettata la sollevata eccezione di inammissibilità dal momento che, per giurisprudenza pressoché costante, “il ricorso amministrativo contro l’esclusione da una gara pubblica, proposto prima del provvedimento finale di aggiudicazione dell’appalto, non comporta l’onere di notifica ai controinteressati, sia perché a tale stadio del procedimento di gara non sussiste un interesse protetto in capo agli altri concorrenti che potrebbe essere leso dall’eventuale accoglimento del ricorso, sia perché comunque il loro interesse non emerge direttamente dal provvedimento impugnato” (cfr. TAR Umbria, sez. I, 31.05.2017, n. 429. Si veda altresì, in questa stessa direzione, TAR L’Aquila, sez. I, 09.01.2017, n. 17; TAR Molise, sez. I, 24.11.2016, n. 486; TAR Bari, sez. I, 09.06.2016, n. 766; TAR Lazio, sez. III, 08.06.2016, n. 6616) (TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 01.06.2018 n. 6148 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI:  a) fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo Anac non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara;
      b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 02.06.2016, C 27/15) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”;
      c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante;
   3) una simile impostazione era stata peraltro già anticipata da diverse decisioni di primo grado, tutte opportunamente richiamate dalla difesa di parte ricorrente;
   4) orbene, poiché nel caso di specie la suddetta esclusione è stata disposta proprio per il mancato versamento del contributo di cui all’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, ed appurato che la disciplina di gara non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma, ne consegue che la gravata determinazione con cui è stata disposta l’estromissione dalla gara della odierna ricorrente (con particolare riguardo ai lotti sopra evidenziati) deve necessariamente essere reputata come illegittimamente adottata.
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   2. Nel merito il ricorso è peraltro fondato in quanto, come anche di recente affermato dalla Sezione V del Consiglio di Stato 19.04.2018, n. 2386:
      a) fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo Anac non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara;
      b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 02.06.2016, C 27/15) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”;
      c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante;
   3) una simile impostazione era stata peraltro già anticipata da diverse decisioni di primo grado, tutte opportunamente richiamate dalla difesa di parte ricorrente (cfr. TAR Lazio, sez. III-bis, 06.11.2017, n. 11031; TAR Bari, sez. III, 04.122017, n. 1240; TAR Veneto, sez. I, 15.06.2017, n. 563);
   4) orbene, poiché nel caso di specie la suddetta esclusione è stata disposta proprio per il mancato versamento del contributo di cui all’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, ed appurato che la disciplina di gara non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma, ne consegue che la gravata determinazione con cui è stata disposta l’estromissione dalla gara della odierna ricorrente (con particolare riguardo ai lotti sopra evidenziati) deve necessariamente essere reputata come illegittimamente adottata (TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 01.06.2018 n. 6148 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non è necessaria l’indicazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione delle opere abusive anche se il provvedimento è adottato a distanza di tempo dalla loro realizzazione.
Il decorso del tempo non può, infatti, incidere sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito attraverso l'adozione della relativa sanzione.
Deve, quindi, conseguentemente essere escluso che l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.
D’altra parte, l'attività sanzionatoria dell’Amministrazione concernente l'attività edilizia abusiva è caratterizzata dal carattere vincolato e non discrezionale.
Il giudizio di difformità dell'intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell'irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l'ordine di demolizione di opere abusive non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare.
In definitiva, l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è quindi un atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all'indicazione dei presupposti di fatto e all'individuazione e qualificazione degli abusi edilizi.
Trattandosi di attività doverosa e vincolata, certamente non occorre, per giustificare l'adozione dell'ingiunzione di ripristino, una motivazione ulteriore rispetto all'indicazione delle norme violate e al riferimento per relationem ai presupposti di fatto contenuti nei verbali accertativi.
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24. In ordine, poi, all’omessa esplicitazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione delle opere abusive, va rilevato che non è necessaria l’indicazione delle stesse anche se il provvedimento è adottato a distanza di tempo dalla loro realizzazione.
Il decorso del tempo non può, infatti, incidere sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito attraverso l'adozione della relativa sanzione. Deve, quindi, conseguentemente essere escluso che l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26.03.2018, n. 1893; Ad. Plen. 17.10.2017, n. 9).
D’altra parte, l'attività sanzionatoria dell’Amministrazione concernente l'attività edilizia abusiva è caratterizzata dal carattere vincolato e non discrezionale. Il giudizio di difformità dell'intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell'irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l'ordine di demolizione di opere abusive non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare (Cons. Stato, sez. VI, 06.09.2017, n. 4243).
In definitiva, l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è quindi un atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all'indicazione dei presupposti di fatto e all'individuazione e qualificazione degli abusi edilizi. Trattandosi di attività doverosa e vincolata, certamente non occorre, per giustificare l'adozione dell'ingiunzione di ripristino, una motivazione ulteriore rispetto all'indicazione delle norme violate e al riferimento per relationem ai presupposti di fatto contenuti nei verbali accertativi (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 01.06.2018 n. 3309 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’Adunanza Plenaria ha richiamato la consolidata giurisprudenza del Consiglio che ha enucleato “le ipotesi” delle “clausole immediatamente escludenti” e cioè:
   “a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;
   b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;
   c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta;
   d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;
   e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto);
   f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);
   g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso”.
Per converso, ha ricordato che “è stato ribadito il principio generale secondo il quale le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva e postulano la preventiva partecipazione alla gara”.
Pertanto, sul punto di interesse, ha affermato che: “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura”.
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I – Osserva il Collegio che viene all’esame della Sezione nuovamente un tema largamente dibattuto, ovvero quello attinente alla portata escludente delle clausole di bando ed alla loro immediata lesività ai fini della conseguente necessità di immediata impugnazione delle stesse.
Non si può prescindere, nella decisione sul punto, che forma oggetto di appello, dal prendere le mosse dai principi riaffermati recentemente dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 26.04.2018.
L’Adunanza Plenaria ha richiamato la consolidata giurisprudenza del Consiglio che ha enucleato “le ipotesi” delle “clausole immediatamente escludenti”:
   “a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 07.11.2012, n. 5671);
   b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001);
   c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24.02.2003, n. 980);
   d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.11.2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23.01.2015 n. 293);
   e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, sez. II, 19.02.2003, n. 2222);
   f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);
   g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 03.10.2011 n. 5421)
”.
Per converso, ha ricordato che “è stato ribadito il principio generale secondo il quale le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27.10.2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara”.
Pertanto, sul punto di interesse, ha affermato che: “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura” (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 01.06.2018 n. 3299 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli apprezzamenti in ordine alla idoneità o alla inidoneità tecnica delle offerte dei vari partecipanti alla gara pubblica, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, sono sindacabili in sede giurisdizionale solo se affetti da macroscopici vizi logici, disparità di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà ictu oculi rilevabile, rientrando tipicamente nel potere valutativo quello di ritenere migliore un’offerta rispetto ad un’altra.
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È costante la giurisprudenza di questo Consiglio nell’affermare che gli apprezzamenti in ordine alla idoneità o alla inidoneità tecnica delle offerte dei vari partecipanti alla gara pubblica, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, sono sindacabili in sede giurisdizionale solo se affetti da macroscopici vizi logici, disparità di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà ictu oculi rilevabile, rientrando tipicamente nel potere valutativo quello di ritenere migliore un’offerta rispetto ad un’altra (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 26.01.2012, n. 249) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 01.06.2018 n. 3299 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sia il responsabile dell’abuso edilizio che il proprietario della res (qualora le due qualità non si identifichino nella stessa persona) possono divenire destinatari della sanzione reale contemplata dall’art. 31, co. 2, d.P.R. 380/2001.
Invero, ai sensi dell'art. 31, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell'ordinanza di demolizione non occorre stabilire se egli sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione nazionale si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all'esecuzione dell'ordine di demolizione, senza richiedere l'effettivo accertamento di una qualche responsabilità. Il presupposto per l'adozione di un'ordinanza di ripristino non è l'accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell'illecito, ma l'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistica ed edilizia e l'individuazione di un soggetto che abbia la titolarità ad eseguire l'ordine ripristinatorio e, quindi, il proprietario in virtù del suo diritto dominicale. In considerazione di ciò, la misura ripristinatoria è posta a carico non solo dell'autore dell'illecito, ma anche del proprietario del bene e dei suoi aventi causa.
Ed ancora: <<L'ordinanza di demolizione di opere abusive è legittimamente adottata nei confronti del proprietario dell'immobile sia estraneo alla realizzazione delle stesse, venendo in rilievo la sua posizione di estraneità all'esecuzione dell'abuso, nella fase successiva dell'acquisizione gratuita delle stesse al patrimonio comunale, conseguente alla inottemperanza dell'ordine demolitorio>>.
Tale ultima affermazione è astrattamente corretta, al riguardo rilevandosi in giurisprudenza che se è vero che il proprietario del fabbricato deve ritenersi passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, indipendentemente dall'essere o meno estraneo alla realizzazione dell'abuso, <<è altrettanto vero che qualora egli dimostri la sua assoluta estraneità all'abuso edilizio commesso da altri e manifesti il suo attivo interessamento, con i mezzi consentitigli dall'ordinamento per la rimozione dell'opera abusiva, resta salva la sua tutela dagli effetti dell'inottemperanza all'ordine di demolizione che lo stesso sia stato impossibilitato ad eseguire; in altri termini, l'estraneità del proprietario agli abusi edilizi commessi sul bene da un soggetto -che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità- non implica l'illegittimità dell'ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l'inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene>>.
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Tutti i motivi di ricorso sono infondati.
Con il primo motivo parte ricorrente contesta la legittimità dell’ordine di ripristino, in quanto adottato nei confronti di un proprietario che pacificamente non detiene da oltre un decennio la disponibilità materiale dell’area oggetto del provvedimento.
Al riguardo il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui sia il responsabile dell’abuso edilizio che il proprietario della res (qualora le due qualità non si identifichino nella stessa persona) possono divenire destinatari della sanzione reale contemplata dall’art. 31, co. 2, d.P.R. 380/2001.
Al riguardo si rileva in giurisprudenza che, ai sensi dell'art. 31, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell'ordinanza di demolizione non occorre stabilire se egli sia responsabile dell'abuso, poiché la stessa disposizione nazionale si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all'esecuzione dell'ordine di demolizione, senza richiedere l'effettivo accertamento di una qualche responsabilità. Il presupposto per l'adozione di un'ordinanza di ripristino non è l'accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell'illecito, ma l'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistica ed edilizia e l'individuazione di un soggetto che abbia la titolarità ad eseguire l'ordine ripristinatorio e, quindi, il proprietario in virtù del suo diritto dominicale. In considerazione di ciò, la misura ripristinatoria è posta a carico non solo dell'autore dell'illecito, ma anche del proprietario del bene e dei suoi aventi causa (cfr. TAR Firenze (Toscana), sez. III, 28/02/2017, n. 313); ed, ancora: <<L'ordinanza di demolizione di opere abusive è legittimamente adottata nei confronti del proprietario dell'immobile sia estraneo alla realizzazione delle stesse, venendo in rilievo la sua posizione di estraneità all'esecuzione dell'abuso, nella fase successiva dell'acquisizione gratuita delle stesse al patrimonio comunale, conseguente alla inottemperanza dell'ordine demolitorio>> (TAR Campania, Salerno, sez. I, 05/01/2017, n. 29).
Tale ultima affermazione è astrattamente corretta (salvo quanto si dirà in occasione della disamina della successiva censura), al riguardo rilevandosi in giurisprudenza che se è vero che il proprietario del fabbricato deve ritenersi passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, indipendentemente dall'essere o meno estraneo alla realizzazione dell'abuso, <<è altrettanto vero che qualora egli dimostri la sua assoluta estraneità all'abuso edilizio commesso da altri e manifesti il suo attivo interessamento, con i mezzi consentitigli dall'ordinamento per la rimozione dell'opera abusiva, resta salva la sua tutela dagli effetti dell'inottemperanza all'ordine di demolizione che lo stesso sia stato impossibilitato ad eseguire; in altri termini, l'estraneità del proprietario agli abusi edilizi commessi sul bene da un soggetto -che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità- non implica l'illegittimità dell'ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l'inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene>> (TAR Potenza, (Basilicata), sez. I, 24/10/2017, n. 653) (TAR Molise, sentenza 01.06.2018 n. 326 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E’ noto che in materia edilizia il carattere vincolato della determinazione sanzionatoria, dipendente unicamente dall’accertamento dell’abuso compiuto, esclude la necessità di una specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico concreto ed attuale o di una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, in quanto non è configurabile alcun affidamento giuridicamente tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che non può di norma essere sanata dal mero trascorrere del tempo.
Peraltro, l'esercizio del potere repressivo delle opere edilizie realizzate in assenza del titolo edilizio mediante l'applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto e tale atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell'abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria.

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Nel concetto di abuso rientra pacificamente anche l’alterazione della destinazione d’uso, atteso che essa incide profondamente sul carico urbanistico e sulla relativa pianificazione oltre che sulle previsioni antisismiche.
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Con il secondo articolato motivo di ricorso parte ricorrente si duole, in primo luogo, che il provvedimento impugnato non indicherebbe l’interesse pubblico sotteso all’ordinanza, laddove sarebbe stato necessario tenuto conto del lungo lasso di tempo trascorso tra il momento in cui il Comune ha acquisito consapevolezza della situazione e l’intervento repressivo.
Tale profilo di censura non merita positiva considerazione.
E’ noto, infatti, che in materia edilizia il carattere vincolato della determinazione sanzionatoria, dipendente unicamente dall’accertamento dell’abuso compiuto, esclude la necessità di una specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico concreto ed attuale o di una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, in quanto non è configurabile alcun affidamento giuridicamente tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che non può di norma essere sanata dal mero trascorrere del tempo (cfr. Cons. St., sez. IV, 29/04/2014, n. 2228; TAR Napoli Campania, sez. IV, n. 3614/2016; TAR Campania, Salerno, sez. II, 13.12.2013, n. 2480; TAR Basilicata, sez. I, 06.12.2013, n. 770); inoltre (TAR Napoli sez. VI, 20/03/2014, n. 1616).
Peraltro, confutandosi così anche la censura sul difetto di motivazione, secondo condivisa giurisprudenza, l'esercizio del potere repressivo delle opere edilizie realizzate in assenza del titolo edilizio mediante l'applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto e tale atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell'abuso accertato (nella specie, come rilevasi dalla relazione tecnica redatta dal Servizio Antiabusivismo edilizio prot. 80273/2011 del 09.12.2011), presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria (cfr. TAR Napoli, (Campania), sez. VI, 03/08/2016, n. 4017 e C. di S., sez. V, 11.06.2013, n. 3235).
Nel concetto di abuso rientra poi pacificamente anche l’alterazione della destinazione d’uso, atteso che essa incide profondamente sul carico urbanistico e sulla relativa pianificazione oltre che sulle previsioni antisismiche. Peraltro nel caso di specie sono state rilevate violazioni che attengono anche alla realizzazione di manufatti abusivi che non possono non incidere sugli interessi a cui risultano preordinati i vincoli di cui al d.lgs. n. 42/2004 insistenti sulla zona così come anche sulle previsioni antisismiche.
Anche sotto questo profilo il provvedimento si rileva immune dai vizi denunciati e tanto meno dal lamentato eccesso di potere, avendo il comune correttamente e doverosamente esercitato il proprio potere di vigilanza e repressione degli abusi edilizi, dapprima a monte con riguardo alla proposta SCIA e, successivamente, a valle dopo aver eseguito il sopralluogo e constatato la commissione dei segnalati abusi.
In definitiva il ricorso deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo (TAR Molise, sentenza 01.06.2018 n. 326 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La lettera di invito alla procedura negoziata conseguente ad una gara pubblica andata deserta, nel caso non contenga una disciplina compiuta, deve ritenersi integrata dalle disposizioni prescritte nella precedente lex specialis.
Pur costituendo la procedura negoziata ex art. 125, co. 1, lett. a), d.lgs. 50/2016, un segmento procedimentale autonomo rispetto alla originaria gara pubblica, nel caso in cui la lettera di invito alla stessa procedura non contenga una disciplina compiuta ed autosufficiente avente ad oggetto la puntuale regolamentazione dei relativi adempimenti concorsuali, ma è strutturata quale appendice della gara pubblica che è richiamata nelle premesse e di cui sostanzialmente viene rinnovata la disciplina, si deve ritenere reiterativa dell'integrale disciplina della gara pubblica.
Altrimenti, la lettera di invito rappresenterebbe un guscio vuoto e non consentirebbe la presentazione di un'offerta consapevole, né tanto meno lo svolgimento delle operazioni concorsuali (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 31.05.2018 n. 1132 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Gara andata deserta e procedura negoziata.
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Contratti pubblici – Procedura negoziata – Conseguente a gara bandita deserta - Art. 125, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2018 - Lettera di invito - Integrazione con le disposizioni prescritte nella precedente lex specialis - Necessità - Limiti
In materia di contratti pubblici, la lettera di invito alla procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 125, comma 1, lett.a), d.lgs. 18.04.2016, n. 50, dopo l’originaria gara pubblica andata deserta, deve ritenersi integrata dalle disposizioni prescritte nella precedente lex specialis, ove essa non contenga una disciplina compiuta (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che, pur costituendo la procedura negoziata un segmento procedimentale autonomo rispetto all’originaria gara pubblica andata deserta, i concorrenti restano comunque vincolati al necessario rispetto delle prescrizioni della lex specialis della gara pubblica e, pertanto, la lettera di invito alla stessa procedura, ove non contenga un sistema di regole compiuto ed autosufficiente avente ad oggetto la puntuale regolamentazione dei relativi adempimenti concorsuali, deve ritenersi reiterativa dell’integrale disciplina della gara pubblica. Diversamente, la lettera di invito rappresenterebbe un guscio vuoto e non consentirebbe la presentazione di un’offerta consapevole né lo svolgimento delle operazioni concorsuali (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 31.05.2018 n. 1132 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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3. Ciò premesso, si osserva che,
pur costituendo la procedura negoziata un segmento procedimentale autonomo rispetto alla originaria gara pubblica, nel concreto caso di specie la lettera di invito alla stessa procedura non contiene una disciplina compiuta ed autosufficiente avente ad oggetto la puntuale regolamentazione dei relativi adempimenti concorsuali, ma è strutturata quale appendice della gara pubblica che è richiamata nelle premesse e di cui sostanzialmente viene rinnovata la disciplina.
Vero è che nella lettera di invito alla procedura negoziata è esplicitamente richiamato soltanto il capitolato speciale della gara pubblica, ma è anche vero che la stessa lettera di invito è chiaramente concepita quale rinnovazione integrale della disciplina della gara pubblica, dal momento che, diversamente opinando, la stessa lettera di invito costituirebbe una sorta di “guscio vuoto” e non consentirebbe la presentazione di una offerta consapevole, né tanto meno lo svolgimento dello operazioni concorsuali.
In particolare, la lettera di invito sollecita i concorrenti a presentare un'offerta tecnica ed un'offerta prezzo, ma non precisa esplicitamente quali siano i relativi criteri di valutazione, di talché sul punto è evidente l'implicito richiamo alla disciplina di cui alla presupposta gara pubblica.
Lo stesso dicasi con riferimento al tempo di consegna, la cui indicazione è richiesta dalla lettera di invito, in mancanza di ulteriori precisazioni in ordine alla relativa rilevanza, ciò che inevitabilmente vale a richiamare la statuizione del disciplinare della gara pubblica in ordine all'obbligo di provvedere alla consegna dei mezzi entro cento venti giorni dalla stipulazione del contratto (art. 7, norma a sua volta coerente con la prescrizione del bando che prevedeva il completamento dell'appalto al 30.10.2018, e con i vincoli imposti dalla DGR 392/2017 per la concessione del finanziamento).
In buona sostanza,
l'unico modo per attribuire un senso compiuto alla disciplina di cui alla lettera di invito, secondo un criterio di buona fede volto alla individuazione di una soluzione interpretativa logicamente sostenibile e del significato che il destinatario può ragionevolmente intendere (art. 1366 c.c.), è di ritenere che essa, in ossequio al criterio di cui all’art. 125, co. 1, lett. a), d.lgs. 50/2016, sia pedissequamente reiterativa delle condizioni essenziali delle lex specialis della gara pubblica indicata nelle premesse della stessa lettera di invito, prima fra tutte quella volta alla conservazione del finanziamento, mediante la fissazione di un termine essenziale per il completamento della fornitura, che pur non essendo precisato nel capitolato speciale, era puntualmente indicato nel bando di gara e nel disciplinare della gara pubblica, che com’è noto, per costante giurisprudenza, prevalgono sulle norme del capitolato, essendo questo chiamato ad integrare, e non a modificare, il bando (TAR Lazio, Sez. III, 27.11.2017 n. 11746).
Di qui l'infondatezza della censura in esame.
4. Per vero la stessa ricorrente è consapevole del fatto che la lettera di invito non contiene un sistema di regole compiuto ed autosufficiente che possa risultare autonomo rispetto alla (e sostitutivo della) disciplina di cui alla gara pubblica, tant'è che, senza considerare la possibilità di coordinarne i contenuti con quelli della originaria lex specialis, ne censura in via gradata l'illegittimità sotto il profilo della carenza regolamentare in merito ai criteri di valutazione delle offerte ed alle ulteriori condizioni di partecipazione (cfr motivo sub A, punto. 3, pag. 9 del ricorso).
La censura, essendo volta a contestare la carenza dei presupposti per la formulazione di un'offerta consapevole e puntuale, avrebbe dovuto essere proposta immediatamente avverso la lettera di invito, senza attendere l'esito della procedura negoziata, ed è quindi tardiva per violazione del termine di cui all'art. 120, co. 5, c.p.a., dal momento che il ricorso è stato notificato in data 12.05.2018, nel mentre la lettera di invito era stata inviata a mezzo pec sin dal 30.03.2018.

APPALTI: Profili di incompatibilità del Presidente di Commissione di gara pubblica.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Impugnazione atti di gara – Legittimazione passiva – Commissione di gara – Non è legittimata passiva.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Commissione di gara – Incompatibilità – Presidente della Commissione nominato Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi durante la gara – Art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 – Non è incompatibile - Condizione.
  
Il Presidente della commissione di gara non è controinteressato nel giudizio proposto avverso la procedura di gara, con la conseguenza che allo stesso non va notificato il ricorso, e ciò in quanto la Commissione è un organo tecnico, privo di rilevanza esterna, la cui attività viene trasfusa – previa apposita approvazione – nel provvedimento finale della procedura di gara, e cioè l’aggiudicazione, adottata dalla stazione appaltante (1).
  
Ai sensi dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, non sussiste un profilo di incompatibilità nel Presidente della Commissione di Gara che, durante il corso della procedura, sia stato nominato Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi, avente funzioni di amministrazione attiva (stipula dei contratti, controllo della esecuzione del servizio, richiesta dei servizi, pagamento dei corrispettivi) su tutti i contratti di fornitura di beni e servizi della stazione appaltante se non ha partecipato alla stesura del bando (2).
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   (1) Ha ricordato il Tar che l'onere di immediata impugnativa è circoscritto alle clausole del bando di gara impeditive della partecipazione alla procedura o impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, e, pertanto, immediatamente lesive sotto questi profili, mentre ogni altra questione, ivi compresa la legittima composizione della Commissione di gara, è rimessa all'impugnazione contro l'altrui aggiudicazione, perché è solo in tale momento che si concretizza la lesione —e quindi l'interesse al ricorso— per gli altri partecipanti alla procedura e può conseguentemente ritenersi sorto l'onere di impugnazione.
   (2) Il Tar ha evidenziato come l’art. 77, comma 4, d.lgs. 18.04.2018, n. 50 ha il duplice scopo di garantire la libertà di elaborazione delle offerte e l'imparzialità della valutazione delle stesse, a garanzia tanto dei concorrenti quanto della Stazione appaltante, impedendo che i medesimi soggetti possano influire sul contenuto del servizio da aggiudicare e sul risultato della procedura di gara. Ha aggiunto che il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la c.d. virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa che nell’ipotesi di specie non appare messa in discussione, non avendo il Presidente della Commissione, solo successivamente nominato quale Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi, partecipato alla predisposizione della lex specialis.
Il Tar ha quindi aderito all’interpretazione del disposto dell’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, fatta proprio dall’ANAC con delibera n. 436 del 27.04.2017, secondo cui occorre comunque tenere presente, al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quell’approccio interpretativo di minor rigore della norma fornito nel tempo dalla giurisprudenza amministrativa circa, ad esempio, la previsione di cui all’art. 84, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 che non comporta, di per sé, l’incompatibilità a far parte della Commissione giudicatrice di tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell’appalto (
TAR Camania-Napoli, Sez. V, sentenza 30.05.2018 n. 3587 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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8. In via preliminare vanno vagliate le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate da parte resistente.
9. Le stesse sono infondate alla stregua dei seguenti rilievi.
10. Quanto all’eccezione di inammissibilità (rectius di irricevibilità) del ricorso per tardiva impugnazione del provvedimento di nomina della Commissione di gara, il Collegio aderisce al costante orientamento giurisprudenziale, di cui al noto arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 1/2003 che ha escluso l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando riguardanti la composizione ed il funzionamento del seggio di gara sulla base dei seguenti rilievi “Non può, altresì, essere condivisa quella tesi volta ad imporre l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando riguardanti la composizione ed il funzionamento del seggio di gara. Non può, infatti, essere configurato un autonomo interesse del ricorrente ad una certa composizione del seggio di gara ed a certe sue modalità di funzionamento, diverso dall’interesse (sostanziale) all’aggiudicazione, e cioè al conseguimento di quell’assetto degli interessi in gioco a lui favorevole che è lo scopo che l’interessato intende perseguire con la presentazione della domanda di partecipazione. D’altra parte, una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva del partecipante alla procedura concorsuale potrà derivare soltanto dal diniego di aggiudicazione, dal momento che soltanto con esso diviene effettiva la potenziale illegittimità connessa con la sua composizione e con le sue regole di funzionamento. E’ solo, infatti, con il diniego di aggiudicazione che si verifica l’evento lesivo, e con esso, quel fenomeno in base al quale la possibile anomalia della composizione e del funzionamento del seggio di gara si traduce in una certa ed effettiva anomalia dell’intera procedura concorsuale e del suo esito”.
10.1. Detto orientamento giurisprudenziale è da condividersi anche alla luce della più recente giurisprudenza (ex multis Cons. Stato 06/12/2016 n. 5154) secondo la quale
nelle procedure concorsuali per costante orientamento giurisprudenziale “l’onere di impugnazione immediata riguarda le sole clausole che concernono i requisiti soggettivi di partecipazione, ovvero quelle che impediscono la stessa formulazione dell’offerta. Esso non si estende, invece, alle modalità di valutazione delle offerte o di svolgimento della gara in cui rientra anche la formazione e la nomina della Commissione di gara, la quale com’è noto, deve avvenire dopo la presentazione delle offerte”.
Anche questo Tar con la sentenza sez. VIII, 31/10/2017, n. 5100 si è espresso in tal senso affermando che “
l'onere di immediata impugnativa è circoscritto alle clausole del bando di gara impeditive della partecipazione alla procedura o impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, e, pertanto, immediatamente lesive sotto questi profili, mentre ogni altra questione, ivi compresa la legittima composizione della Commissione di gara, è rimessa all'impugnazione contro l'altrui aggiudicazione, perché è solo in tale momento che si concretizza la lesione —e quindi l'interesse al ricorso— per gli altri partecipanti alla procedura e può conseguentemente ritenersi sorto l'onere di impugnazione (cfr. Cons. di Stato sez. sez. V, n. 61 del 18.01.1996; TAR Lazio Roma n. 5063 del 04.05.2016)".
In senso analogo è del resto la costante giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 18.06.2012, n. 3550; id. sez. V 07.10.2002, n. 5279; TAR Reggio Calabria 23.10.2008 n. 542).
11. Parimenti da disattendere è l’eccezione di inammissibilità del ricorso fondata sul rilievo della mancata notifica al Presidente della Commissione di gara, da considerarsi, nella prospettazione dalla Asl resistente, quale controinteressata, stante la questione di incompatibilità formulata avverso la medesima.
11.1 In primo luogo va evidenziato che
ai fini dell’ammissibilità del ricorso è sufficiente la notifica del ricorso ad un solo controinteressato ex art. 41, comma 2, c.p.a., nell’ipotesi di specie evocato in giudizio (l’aggiudicataria So.Ge.Si. S.r.l.), essendo per contro obbligo dell’adito Tar disporre ex art. 49, comma 1, c.p.a. l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti gli altri controinteressati.
11.2. Peraltro
deve escludersi che il Presidente della commissione di gara sia controinteressato rispetto all’impugnativa della procedura di gara o comunque soggetto cui va notificato quale parte resistente il ricorso in quanto come noto “la Commissione è un organo tecnico, privo di rilevanza esterna, la cui attività viene trasfusa –previa apposita approvazione– nel provvedimento finale della procedura di gara, e cioè l’aggiudicazione, adottata dalla stazione appaltante”.
Pertanto la legittimazione processuale non spetta alla commissione, essendo l’amministrazione l’unico soggetto legittimato a contraddire
(ex multis Consiglio di Stato Sez. III 12.04.2012 n. 2082; in senso analogo Consiglio di Stato, sez. IV, 30.12.2003, n. 9189; TAR Palermo, sez. I 09.11.2005 n. 4992; TAR Catanzaro, sez. II, 09/12/2003, n. 3442; TAR Lazio, Sez. II 07.11.2001, n. 9049).
11.3. Né appare applicabile all’ipotesi di specie il precedente di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 1775/2016, citato da parte resistente, che ha evidenziato la qualità di controinteressato in capo al Presidente della Commissione di gara di cui era stata dedotta l’incompatibilità in ragione del rapporto di parentela con l’(ex) collaboratrice della società divenuta aggiudicataria, comportante obbligo di astensione ex art. 51 c.p.c. ex art. 84, comma 7, dlgs. 163, comma 6, e 77, comma 6, dlgs. 50/2016, in quanto detta decisione è fondata sul rilievo dell’interesse del Presidente della Commissione non solo alla conservazione degli atti della procedura oggetto di impugnativa ma anche alla tutela della propria onorabilità e correttezza (...) posti in dubbio dal principale ed unico motivo d’impugnazione, laddove nell’ipotesi di specie in ragione della dedotta causa di incompatibilità del Presidente –tra l’altro sopravvenuta- fondata su una ragione “istituzionale” e non personale, ovvero sulla nomina dello stesso quale Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi, non sussiste(va) detto interesse- comportante l’obbligo di astensione - autonomo ed indipendente rispetto all’interesse della stazione appaltante.
12. Nel merito peraltro il ricorso è infondato.
13. Quanto al primo motivo di ricorso, fondato sulla violazione del disposto dell’art. 77, comma 4, Dlgs. 50/2016,
vale la pena ricordare quanto già evidenziato in sede cautelare in ordine alla ratio di siffatto disposto che definisce le regole in tema di composizione della Commissione giudicatrice.
Lo stesso ha infatti il duplice scopo di garantire la libertà di elaborazione delle offerte e l'imparzialità della valutazione delle stesse, a garanzia tanto dei concorrenti quanto della Stazione Appaltante, impedendo che i medesimi soggetti possano influire sul contenuto del servizio da aggiudicare e sul risultato della procedura di gara (cfr. Tar Lombardia Brescia, sez. I, 28.08.2017 n. 1073).
Nell’ipotesi di specie la censura relativa alla dedotta incompatibilità del Presidente della Commissione giudicatrice non è assistita da elementi di fondatezza, atteso che la dott.ssa Co. non ha partecipato alla stesura della lex specialis di gara né è allegato in ricorso dalla società ricorrente alcun elemento concreto che consenta di ravvisare (in questa fase) nella nomina del Presidente della Commissione, in ragione delle funzioni solo successivamente svolte come Direttore dell’UOC Acquisizione Beni e Servizi, un pericolo per i due obiettivi perseguiti dalla norma sopra richiamata (imparzialità della gara; limitazione della libertà nella formulazione delle offerte), (cfr in tal senso TAR Puglia–Lecce Sez. II 29.06.2017 n. 1074 secondo cui “
E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77, comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro…Tale pregiudizio può essere agevolmente rintracciato in un caso come quello qui in esame, posto che la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, addirittura delle c.d. regole del gioco può influenzare la successiva attività di arbitro della gara.”).
Ed infatti
il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa che nell’ipotesi di specie non appare messa in discussione, non avendo la dott.ssa Co., solo successivamente nominata quale Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi, partecipato alla predisposizione della lex specialis.
13.1. Ritiene al riguardo il Collegio di aderire al riguardo a quella interpretazione del disposto dell’art. 77, comma 4, fatta proprio dall’ANAC con delibera 436 del 27.04.2017 secondo cui
occorre comunque tenere presente, al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quell’approccio interpretativo di minor rigore della norma fornito nel tempo dalla giurisprudenza amministrativa circa, ad esempio, la previsione di cui all’art. 84, che non comporta, di per sé, l’incompatibilità a far parte della Commissione giudicatrice di tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell’appalto (TAR Lazio, Roma, sez. III, 07.02.2011, n. 1172), (cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 1565/2015; Cons. Stato, parere n. 1767 del 02.08.2016). <<L’articolo in questione prevede l’incompatibilità, quale componente della commissione giudicatrice, soltanto di coloro che hanno svolto funzione decisorie autonome, nella predisposizione degli atti di gara e non è sufficiente un mero ausilio tecnico o esecutivo nella predisposizione del capitolato in quanto in quest’ultima ipotesi non vi sarebbe alcun pericolo effettivo di effetti disfunzionali nella valutazione delle offerte» (cfr. TAR Emilia Romagna–Bologna, sez. II, sentenza 13.7.2015, n. 675)>>.
Infatti, in base alle coordinate ermeneutiche fornite dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, la previgente disposizione, dettata a garanzia della trasparenza e imparzialità amministrative nella gara, impediva la presenza nella commissione di gara di soggetti che avessero svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21.07.2011, n. 4438; parere n. 46 del 21.03.2012).
Pertanto in base alla citata delibera ANAC “
al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità con riferimento alla funzione di commissario di gara e presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito”.
Quindi laddove, come nell’ipotesi di specie, in ragione della sopravvenienza della nomina detto giudizio di merito non appaia inficiato non è predicabile la dedotta illegittimità della procedura di gara, avuto tra l’altro riguardo alla circostanza che in ricorso non è dedotto alcun specifico rilievo circa la tipologia di (pre)giudizio espresso quale presidente della commissione di gara che sarebbe stata influenzata dalla nomina di Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi.
14. Parimenti destituito di fondamento è il secondo motivo di ricorso, relativo alla dedotta inidoneità dei componenti della Commissione di gara.
Al riguardo occorre applicare quell’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto il vigore del codice previgente secondo il quale
il requisito generale dell'esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, previsto dall’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 per i componenti della Commissione giudicatrice di una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, deve essere inteso gradatamente ed in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non essendo pertanto necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, con la conseguenza che la competenza nello specifico settore al quale si riferisce l’oggetto dell’appalto e del relativo contratto va valutata compatibilmente con la struttura degli enti appaltanti, senza esigere, necessariamente, che l’esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara" (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III, 13.06.2016 n. 6761).
Nell’ipotesi di specie occorre in primo luogo evidenziare che l’appalto per cui è causa concerne l’affidamento di servizi di sorveglianza non armata, la valutazione delle cui caratteristiche non comporta la necessità di complesse conoscenze tecniche; da ciò la piena idoneità dei membri della commissione, avuto riguardo alla loro esperienza, quale evincibile dai rispettivi curriculum vitae.
La dott.ssa Co., presidente della Commissione, ha sempre svolto funzioni di direzione amministrativa, e come evincibile anche dai convegni e corsi cui ha preso parte, è esperta di spending review, nonché di economia e gestione aziendale ed ha perfezionato la propria formazione anche nel campo della sicurezza e lavoro negli uffici pubblici.
L’avv. Gi.Ra.Pe., componente della commissione, è il dirigente della UOC Affari Legali dell’ASL resistente e, per il passato, ha ricoperto analogo incarico presso la fondazione G. Pascale I.R.C.C.S. e ha conseguito un master di secondo livello in politiche e sistemi socio-sanitari.
Il dott. Ma.Es., componente della commissione, è un esperto nel settore specifico della “gestione beni e servizi”, avendo svolto attività continuativa per un quindicennio presso la U.O.S. Economato dell’istituto G. Pascale, sostituendo anche il Dirigente in caso di assenza e/o impedimento; lo stesso vanta inoltre particolari competenze in materia informatica; ha inoltre curato l’istruttoria e la gestione di contratti per la manutenzione di apparecchiature elettro-medicali ad alto contenuto tecnologico; ha seguito specifici percorsi formativi in materia di Codice dei contratti pubblici e nel settore della “gestione ed organizzazione delle aziende sanitarie”; ha infine partecipato ad un apposito corso in “Criminologia, investigazione e security” ed ha conseguito un Master di II livello in Politiche e Sistemi Sociosanitari.
15. In considerazione della infondatezza di tutte le censure il ricorso va dunque rigettato.

ATTI AMMINISTRATIVI: Sul diritto di accesso, o meno, ai verbali dell'Ispettorato del lavoro.
Secondo il disposto dell’art. 2 del D.M. 04.11.1994, n. 757 sono sottratti all’accesso, in quanto coperti da esigenze di riservatezza, i «documenti contenenti notizie acquisite nel corso delle attività ispettive, quando dalla loro divulgazione possano derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a carico di lavoratori o di terzi» (lett. c) nonché quelli «...riguardanti il lavoratore e contenenti notizie sulla sua situazione familiare, sanitaria, professionale, finanziaria, sindacale o di altra natura, sempreché dalla loro conoscenza possa derivare effettivo pregiudizio al diritto alla riservatezza
».
Tuttavia, la predetta norma non pone un divieto assoluto e generalizzato di accesso ai verbali ispettivi ed ai presupposti atti istruttori, ma prevede un limite alla diretta conoscibilità delle notizie acquisite nel corso dell'attività ispettiva, “quando dalla loro divulgazione possano derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a carico dei lavoratori o di terzi”, con la conseguenza che la sua applicazione presuppone un “effettivo pericolo di pregiudizio per i lavoratori o per i terzi, sulla base di elementi di fatto concreti, e non per presunzione assoluta”; pericolo che ai sensi dell’art. 3 del medesimo decreto deve ritenersi insussistente allorché il rapporto di lavoro dei soggetti che hanno reso le dichiarazioni riportate nel verbale venga a cessare.
Nelle predette ipotesi, non essendovi esigenze di riservatezza da tutelare mediante la deroga all’obbligo di trasparenza, il diritto di accesso si riespande nella sua pienezza con la conseguenza che l’interesse che giustifica l’istanza non deve necessariamente basarsi su una specifica esigenza difensiva (con ciò superandosi la presunta assenza di tale requisito dedotta dalla avvocatura).

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A De.Cl. s.p.a. è stato notificato tramite raccomandata dell’11.01.2018 il “Verbale unico di accertamento e notificazione n. PI00000/2018-049-01 del 10.1.2018” dell'Ispettorato Territoriale del Lavoro di Livorno- Pisa, relativo ad accertamenti eseguiti dallo stesso a partire dal 30.06.2016 circa la regolarità della posizione lavorativa e contributiva di alcuni ex-collaboratori che hanno svolto in passato prestazioni lavorative presso le sedi operative della società.
Poiché nel verbale di accertamento sono state contestate all’odierna ricorrente alcune presunte violazioni della normativa in materia di lavoro, con comunicazione inviata tramiate PEC in data 22.01.2018 essa ha presentato all’Ispettorato un’istanza di accesso agli atti ai sensi della L. 241/1990, con specifica richiesta di visionare ed ottenere copia di tutti i documenti e degli atti di istruttoria menzionati nel verbale dell’Ispettorato o comunque posti a base delle determinazioni in esso contenute.
Essendosi protratto il silenzio della p.a. per oltre 30 giorni sulla istanza si è formato il silenzio-diniego che viene in questa sede impugnato.
DIRITTO
La difesa dell’amministrazione è tutta impostata sul disposto dell’art. 2 del D.M. 04.11.1994, n. 757 in base al quale sono sottratti all’accesso, in quanto coperti da esigenze di riservatezza, i «documenti contenenti notizie acquisite nel corso delle attività ispettive, quando dalla loro divulgazione possano derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a carico di lavoratori o di terzi» (lett. c) nonché quelli «...riguardanti il lavoratore e contenenti notizie sulla sua situazione familiare, sanitaria, professionale, finanziaria, sindacale o di altra natura, sempreché dalla loro conoscenza possa derivare effettivo pregiudizio al diritto alla riservatezza
».
Tuttavia, come questa Sezione ha già avuto modo di stabilire, in conformità alla giurisprudenza del giudice d’Appello, la predetta norma non pone un divieto assoluto e generalizzato di accesso ai verbali ispettivi ed ai presupposti atti istruttori, ma prevede un limite alla diretta conoscibilità delle notizie acquisite nel corso dell'attività ispettiva, “quando dalla loro divulgazione possano derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a carico dei lavoratori o di terzi”, con la conseguenza che la sua applicazione presuppone un “effettivo pericolo di pregiudizio per i lavoratori o per i terzi, sulla base di elementi di fatto concreti, e non per presunzione assoluta”; pericolo che ai sensi dell’art. 3 del medesimo decreto deve ritenersi insussistente allorché il rapporto di lavoro dei soggetti che hanno reso le dichiarazioni riportate nel verbale venga a cessare (Cons. Stato, III, n. 2500/2016; TAR Toscana, Sez. I, n. 1374/2017), così come accade nel caso di specie.
Nelle predette ipotesi, non essendovi esigenze di riservatezza da tutelare mediante la deroga all’obbligo di trasparenza, il diritto di accesso si riespande nella sua pienezza con la conseguenza che l’interesse che giustifica l’istanza non deve necessariamente basarsi su una specifica esigenza difensiva (con ciò superandosi la presunta assenza di tale requisito dedotta dalla avvocatura).
Il ricorso deve pertanto essere accolto pur con la precisazione che eventuali riferimenti a dati sensibili di soggetti terzi contenuti nella documentazione da ostendere potranno essere oscurati ed omessi (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 30.05.2018 n. 770 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: FAUNA E FLORA - Collisione tra un auto e un animale selvatico - PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - RISARCIMENTO DANNI - Responsabilità aquiliana per i danni a terzi (Regione, Provincia, Ente Parco, Federazione o Associazione, ecc.) - Omissione di qualsivoglia cautela atta ad impedire il vagare incontrollato di animali selvatici - Danni causati dagli animali randagi Artt. 2043 e 2052 cc. - D.Lgs. 18.08.2000 n. 267.
La responsabilità aquiliana per i danni a terzi debba essere imputata all'ente, sia esso Regione, Provincia, Ente Parco, Federazione o Associazione, ecc., a cui siano stati concretamente affidati, nel singolo caso, i poteri di amministrazione del territorio e di gestione della fauna ivi insediata, con autonomia decisionale sufficiente a consentire loro di svolgere l'attività in modo da poter amministrare i rischi di danni a terzi che da tali attività derivino.
Tuttavia, la responsabilità per i danni causati dagli animali randagi deve ritenersi disciplinata dalle regole generali di cui all'art. 2043 c.c. e non dalle regole di cui all'art. 2052 c.c.; non è quindi possibile riconoscere una siffatta responsabilità semplicemente sulla base della individuazione dell'ente cui le leggi nazionali e regionali affidano in generale il compito di controllo e gestione del fenomeno del randagismo e neanche quello più specifico di provvedere alla cattura ed alla custodia degli animali randagi, occorrendo la puntuale allegazione e la prova, il cui onere spetta all'attore danneggiato in base alle regole generali, di una concreta condotta colposa ascrivibile all'ente, e della riconducibilità dell'evento dannoso, in base ai principi sulla causalità omissiva, al mancato adempimento di tale condotta obbligatoria (ad esempio perché vi erano state specifiche segnalazioni della presenza abituale dell'animale in un determinato luogo, rientrante nel territorio di competenza dell'ente preposto, e ciò nonostante quest'ultimo non si era adeguatamente attivato per la sua cattura (Cass. 18954/2017).
Nella specie, individuata la responsabilità dell'Amministrazione provinciale, per il risarcimento dei danni derivanti dalla collisione dell'auto con un cinghiale che improvvisamente gli attraversava la strada, riportando dallo scontro danni meccanici e di carrozzeria, la fonte dell'obbligazione risarcitoria in capo alla stessa è rinvenibile dalle regole generali di cui all'art. 2043 c.c. (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 29.05.2018 n. 13488 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza costante, anche in caso di omesso preavviso di diniego è applicabile l'art. 21-octies comma 2 l. n. 241/1990; sicché qualora violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, la trasgressione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell'atto, risulta irrilevante, allorché il contenuto dispositivo dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
La giurisprudenza ha evidenziato in argomento che la violazione dell'art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 non produce ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendosi interpretare la disposizione sul cosiddetto preavviso di diniego alla luce del successivo art. 21-octies, della medesima legge, in base al quale, laddove sia dedotto un vizio di natura formale, è imposto al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e, conseguentemente, di non annullare l'atto nell'ipotesi in cui la dedotta violazione formale non abbia inciso sulla legittimità sostanziale dei provvedimenti impugnati.
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1.1. Con il primo motivo il ricorrente deduce che la P.A. non può fondare il provvedimento definitivo su ragioni diverse rispetto a quelle enunciate nel preavviso di diniego, frustrando l’esigenza di assicurare la partecipazione dell’interessato.
Nella specie, con la comunicazione dei motivi ostativi veniva rappresentato che l’istanza di condono era stata registrata al protocollo comunale oltre il termine di legge del 31/03/1995, mentre il diniego si fonda sulla impossibilità di conseguire la sanatoria, per opere ultimate “successivamente al termine del 31/03/1995”.
La censura va disattesa.
Pur non trascurandosi, in generale, la tutela delle garanzie partecipative a cui è preordinato l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 nei procedimenti ad istanza di parte (come rimarcato in giurisprudenza, anche di recente: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 01/03/2018 n. 1269 e sez. IV, 18/04/2018 n. 2330), deve escludersi che nel caso di specie il vizio denunciato assuma carattere invalidante.
Invero, deve farsi applicazione della regola dettata dall’art. 21-octies della stessa legge, il cui comma 2 dispone che: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Detta regola ha trovato costante applicazione nella giurisprudenza, anche di questo Tribunale, evidenziando che, sia pure laddove il preavviso manchi del tutto, non può essere pronunciata l’illegittimità del provvedimento che non avrebbe potuto avere diverso contenuto dispositivo, per cui la partecipazione dell’interessato si sarebbe comunque mostrata irrilevante (cfr., tra le altre, la sentenza della Sez. VII del 28/12/2017 n. 6112: “per giurisprudenza costante, anche in caso di omesso preavviso di diniego è applicabile l'art. 21-octies comma 2 l. n. 241/1990; sicché qualora violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, la trasgressione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell'atto, risulta irrilevante, allorché il contenuto dispositivo dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (Cons. Stato, Sez. III, 04-09-2017, n. 4184; Cons. Stato Sez. III, 03.11.2017, n. 5086)”; cfr., altresì, la sentenza della Sez. VI del 06/06/2017 n. 2999: “la giurisprudenza ha evidenziato in argomento che la violazione dell'art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 non produce ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendosi interpretare la disposizione sul cosiddetto preavviso di diniego alla luce del successivo art. 21-octies, della medesima legge, in base al quale, laddove sia dedotto un vizio di natura formale, è imposto al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e, conseguentemente, di non annullare l'atto nell'ipotesi in cui la dedotta violazione formale non abbia inciso sulla legittimità sostanziale dei provvedimenti impugnati”) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 29.05.2018 n. 3542 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il termine di presentazione della domanda di condono edilizio ha carattere perentorio, trattandosi di un istituto a carattere eccezionale (a differenza della sanatoria ex art. 36 T.U. edilizia, che prevede termini la cui perentorietà è controversa in giurisprudenza): dato, questo, che trova conferma nel tenore letterale della disposizione dell'art. 39, comma 4, della L. n. 724/1994 (come modificato dall'art. 14, d.l. 23.02.1995, n. 41, conv. in l. 22.03.1995, n. 85), il quale contiene l'inciso "a pena di decadenza".
La medesima disposizione prevede che entro il termine di decadenza debbano essere effettuate sia la presentazione della domanda di concessione o di autorizzazione in sanatoria sia la presentazione della prova del pagamento dell'oblazione, con ciò escludendo che quest'ultimo adempimento possa surrogare il primo.
Ciò è comprensibile alla luce del fatto che l'istanza di parte, completa dei requisiti previsti, ha il carattere di esplicita, formale e inequivoca manifestazione di volontà idonea ad attivare il procedimento in questione su basi di ragionevole certezza giuridica. In assenza di una formale e tempestiva attivazione del procedimento nel termine di decadenza, sono quindi irrilevanti le altre possibili considerazioni in ordine alla sussistenza degli altri presupposti di legge.
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Per quanto si dirà, si palesa legittima la motivazione di diniego fondata sull’epoca di realizzazione delle opere (contenuta nel provvedimento finale), determinando per tale ragione la sostanziale irrilevanza dell’omissione della fase partecipativa.
Peraltro, per completezza di analisi e sebbene tale motivazione non confluisca nel provvedimento finale, non può sottacersi che è incontestato che la domanda di condono era stata presentata oltre il termine del 31/03/1995, fissato dall’art. 39, comma 4, della legge n. 724 del 1994 a pena di decadenza.
Da ciò sarebbe derivato in ogni caso il rigetto dell’istanza, in base a quanto indicato nel preavviso di diniego, non potendo trovare favorevole ingresso la pretesa del ricorrente (cfr. pag. 8 del ricorso), secondo cui sarebbe equivalente il versamento degli oneri nel termine, desumendosi per facta concludentia la volontà di condonare l’opera (cfr., in identica fattispecie, TAR Lazio, sez. II, 06/06/2011 n. 5030: “Il termine di presentazione della domanda di condono edilizio ha infatti carattere perentorio (TAR Calabria-Catanzaro, sez. II, 04.12.2008, n. 1558), trattandosi di un istituto a carattere eccezionale (a differenza della sanatoria ex art. 36 T.U. edilizia, che prevede termini la cui perentorietà è controversa in giurisprudenza): dato, questo, che trova conferma nel tenore letterale della disposizione dell'art. 39, comma 4, della L. n. 724/1994 (come modificato dall'art. 14, d.l. 23.02.1995, n. 41, conv. in l. 22.03.1995, n. 85), il quale contiene l'inciso "a pena di decadenza". La medesima disposizione prevede che entro il termine di decadenza debbano essere effettuate sia la presentazione della domanda di concessione o di autorizzazione in sanatoria sia la presentazione della prova del pagamento dell'oblazione, con ciò escludendo che quest'ultimo adempimento possa surrogare il primo. Ciò è comprensibile alla luce del fatto che l'istanza di parte, completa dei requisiti previsti, ha il carattere di esplicita, formale e inequivoca manifestazione di volontà idonea ad attivare il procedimento in questione su basi di ragionevole certezza giuridica. In assenza di una formale e tempestiva attivazione del procedimento nel termine di decadenza, sono quindi irrilevanti le altre possibili considerazioni in ordine alla sussistenza degli altri presupposti di legge”) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 29.05.2018 n. 3542 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Incombe sulla parte che adduce un rilievo a sé favorevole l’onere di fornire adeguata dimostrazione del proprio assunto, avendo la condivisibile giurisprudenza chiarito che le prove sulla data di realizzazione delle opere debbono risultare “obiettivamente inconfutabili sulla base di atti e documenti che, da soli o unitamente ad altri elementi probatori, offrono la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto”.
In mancanza, non può darsi credito all’affermazione che si palesa in contrasto con l’accertamento condotto dai pubblici ufficiali, attestante lo stato dei luoghi e le innovazioni arrecate rispetto alla situazione preesistente laddove: "il verbale redatto e sottoscritto dagli agenti e dai tecnici del Comune a seguito di sopralluogo, attestante l'esistenza di manufatti abusivi, costituisce atto pubblico, fidefaciente fino a querela di falso, ai sensi dell’art. 2700 c.c., delle circostanze di fatto in esse accertate sia relativamente allo stato di fatto e sia rispetto allo status quo ante”.
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Il ricorso è infondato.
1.1. In primo luogo, nessuna valida prova è fornita dalla parte sulla preesistenza del fabbricato e della pavimentazione, genericamente addotta riferendosi all’allegato titolo di proprietà (il quale descrive una consistenza immobiliare composta da cantinato, tre unità immobiliari al piano terra e due appartamenti rispettivamente al primo e secondo piano).
Incombe sulla parte che adduce un rilievo a sé favorevole l’onere di fornire adeguata dimostrazione del proprio assunto, avendo la condivisibile giurisprudenza chiarito che le prove sulla data di realizzazione delle opere debbono risultare “obiettivamente inconfutabili sulla base di atti e documenti che, da soli o unitamente ad altri elementi probatori, offrono la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, 02/10/2013 n. 814).
In mancanza, non può darsi credito all’affermazione che si palesa in contrasto con l’accertamento condotto dai pubblici ufficiali, attestante lo stato dei luoghi e le innovazioni arrecate rispetto alla situazione preesistente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14/12/2016 n. 5262: “il verbale redatto e sottoscritto dagli agenti e dai tecnici del Comune a seguito di sopralluogo, attestante l'esistenza di manufatti abusivi, costituisce atto pubblico, fidefaciente fino a querela di falso, ai sensi dell’art. 2700 c.c., delle circostanze di fatto in esse accertate sia relativamente allo stato di fatto e sia rispetto allo status quo ante”).
Nel caso di specie, risulta che il piano rialzato e il primo piano erano al momento dell’accertamento “ancora in corso di costruzione”, smentendo così l’affermazione della ricorrente secondo cui si sarebbe trattato della manutenzione straordinaria dei manufatti preesistenti.
Si palesa pertanto l’avvenuta realizzazione di un nuovo fabbricato, le cui parti neppure corrispondono alla descrizione del titolo di proprietà (che non comprende alcun piano rialzato).
Si tratta quindi di una nuova costruzione, per la cui realizzazione è richiesto il permesso di costruire dall’art. 10 del D.P.R. n. 380 del 2001, sanzionabile in mancanza con la demolizione di cui al successivo art. 31 (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 29.05.2018 n. 3532 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non è prospettabile una valutazione atomistica degli interventi edilizi, allorché gli stessi facciano parte di un disegno sostanzialmente unitario di realizzazione di una determinata complessiva opera, risultante priva di titolo.
Invero, è stato affermato: “Ne consegue che non è ammissibile una loro considerazione astratta ed atomistica, ma deve necessariamente predicarsene una valutazione unitaria sintetica e complessiva, in quanto divenute parti di un più ampio quadro di illecito sostanzialmente unitario dal quale attingono il medesimo regime giuridico di illegittimità”.
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1.2. Per quanto riguarda le restanti opere, preme al Collegio innanzitutto precisare che, come a più riprese affermato nella giurisprudenza di questa Sezione, non è prospettabile una valutazione atomistica degli interventi edilizi, allorché gli stessi facciano parte di un disegno sostanzialmente unitario di realizzazione di una determinata complessiva opera, risultante priva di titolo (cfr. di recente, per tutte, la sentenza dell’11/01/2018 n. 194: “Ne consegue che non è ammissibile una loro considerazione astratta ed atomistica, ma deve necessariamente predicarsene una valutazione unitaria sintetica e complessiva, in quanto divenute parti di un più ampio quadro di illecito sostanzialmente unitario dal quale attingono il medesimo regime giuridico di illegittimità”) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 29.05.2018 n. 3532 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una piscina (nella specie, per la superficie nient’affatto modesta di mq. 70) costituisce un intervento di nuova costruzione su suolo inedificato, comportando la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio ed occorrendo pertanto il permesso di costruire, come già sancito da questa Sezione.
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Analoga considerazione vale per il gazebo, di cui non può predicarsi la natura meramente accessoria, ove si abbia riguardo al suo stabile insediamento nel territorio, alle modalità costruttive (struttura in legno lamellare) e alle non trascurabili dimensioni (mq. 16).
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La nozione di pertinenza postula un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra la cosa accessoria e quella principale (sicché la prima non è suscettibile di autonoma e separata utilizzazione), sempreché l’opera secondaria non comporti alcun maggiore carico urbanistico ed un apprezzabile aumento di volumetria, incidente anche sulla protezione dei luoghi accordata dalla tutela paesaggistica.
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È da escludere che il muro di recinzione in questione (di 60 ml. e 1,20 mt. di altezza, rivestito in pietra vesuviana e con pannellatura metallica sovrastante) potesse essere realizzato senza permesso di costruire, bastando riportarsi all’uniforme e condivisa giurisprudenza con la quale, anche di recente, è stato ribadito che: "la valutazione in ordine alla necessità del titolo abilitativo edilizio per la realizzazione di opere di recinzione va effettuata sulla scorta dei seguenti due parametri: natura e dimensioni delle opere e loro destinazione e funzione.
Di conseguenza, si ritengono esenti dal regime del permesso di costruire solo le recinzioni che non configurino un'opera edilizia permanente, bensì manufatti di precaria installazione e di immediata asportazione (quali, ad esempio, recinzioni in rete metalliche, sorretta da paletti in ferro o di legno e senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti la posa in essere di una recinzione rientra tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo ius excludendi alios o, comunque, la delimitazione delle singole proprietà.
Viceversa, è necessario il titolo abilitativo quando la recinzione costituisca opera di carattere permanente, incidendo in modo durevole e non precario sull'assetto edilizio del territorio, come ad esempio se è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica o da opera muraria".
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Posta questa premessa, va in ogni caso osservato che le censure sono destituite di fondamento.
1.2.1. La realizzazione di una piscina (nella specie, per la superficie nient’affatto modesta di mq. 70) costituisce un intervento di nuova costruzione su suolo inedificato, comportando la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio ed occorrendo pertanto il permesso di costruire, come già sancito da questa Sezione (cfr. le sentenze del 14/02/2017 n. 920 e dell’08/06/2016 n. 2916).
1.2.2. Analoga considerazione vale per il gazebo, di cui non può predicarsi la natura meramente accessoria, ove si abbia riguardo al suo stabile insediamento nel territorio, alle modalità costruttive (struttura in legno lamellare) e alle non trascurabili dimensioni (mq. 16).
Per altro verso, la nozione di pertinenza postula un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra la cosa accessoria e quella principale (sicché la prima non è suscettibile di autonoma e separata utilizzazione), sempreché l’opera secondaria non comporti alcun maggiore carico urbanistico ed un apprezzabile aumento di volumetria, incidente anche sulla protezione dei luoghi accordata dalla tutela paesaggistica.
1.2.3. È da escludere che il muro di recinzione in questione (di 60 ml. e 1,20 mt. di altezza, rivestito in pietra vesuviana e con pannellatura metallica sovrastante) potesse essere realizzato senza permesso di costruire, bastando riportarsi all’uniforme e condivisa giurisprudenza con la quale, anche di recente, è stato ribadito che: "la valutazione in ordine alla necessità del titolo abilitativo edilizio per la realizzazione di opere di recinzione va effettuata sulla scorta dei seguenti due parametri: natura e dimensioni delle opere e loro destinazione e funzione. Di conseguenza, si ritengono esenti dal regime del permesso di costruire solo le recinzioni che non configurino un'opera edilizia permanente, bensì manufatti di precaria installazione e di immediata asportazione (quali, ad esempio, recinzioni in rete metalliche, sorretta da paletti in ferro o di legno e senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti la posa in essere di una recinzione rientra tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo ius excludendi alios o, comunque, la delimitazione delle singole proprietà. Viceversa, è necessario il titolo abilitativo quando la recinzione costituisca opera di carattere permanente, incidendo in modo durevole e non precario sull'assetto edilizio del territorio, come ad esempio se è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica o da opera muraria" (TAR Lazio, sez. II-quater, 04/09/2017 n. 9529, con ulteriori richiami).
1.2. In conclusione, è ravvisabile nella specie l’avvenuta realizzazione di un complesso di interventi (di cui si impone la valutazione unitaria, come detto) che hanno comportato aumenti volumetrici, realizzazione di nuove opere e la complessiva trasformazione dello stato dei luoghi, necessitanti in ragione di ciò del permesso di costruire e che, anche isolatamente considerati, sono sanzionabili in mancanza con la demolizione.
2. - Il ricorso va dunque respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 29.05.2018 n. 3532 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La trasformazione permanente del suolo inedificato per adibire l’area ad una diversa destinazione d’uso e, più in generale, ogni intervento che determini una perdurante modifica dello stato dei luoghi con materiale posto sul suolo, pur in assenza di opera in muratura, richiedono il previo rilascio del titolo edilizio.
Nella specie, ciò è avvenuto mediante la pavimentazione di un’area agricola al fine di mutarne la destinazione d’uso in deposito di autovetture (nello specifico, soggette a sequestro giudiziario).
Il parcheggio così realizzato, oltre a modificare in maniera significativa lo stato dei luoghi ed incidere sul carico urbanistico in termini di dotazioni infrastrutturali, è, indubitabilmente, suscettibile di autonoma utilizzazione, nonché munito di un proprio valore, e, perciò, non può essere qualificato come una mera pertinenza edilizia dei due richiamati corpi di fabbrica, diversamente da quanto opinato dalla ricorrente, alla stregua dei pacifici criteri elaborati in materia dalla giurisprudenza.
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Il ricorso è infondato.
Per consolidato indirizzo interpretativo, la trasformazione permanente del suolo inedificato per adibire l’area ad una diversa destinazione d’uso e, più in generale, ogni intervento che determini una perdurante modifica dello stato dei luoghi con materiale posto sul suolo, pur in assenza di opera in muratura, richiedono il previo rilascio del titolo edilizio (C.d.S., sez. V, 27.04.2012, n. 2450, con ultt. citt.; C.d.S., sez. V, 21.10.2003, n. 6519).
Nella specie, ciò è avvenuto mediante la pavimentazione di un’area agricola al fine di mutarne la destinazione d’uso in deposito di autovetture (nello specifico, soggette a sequestro giudiziario).
Il parcheggio così realizzato, oltre a modificare in maniera significativa lo stato dei luoghi ed incidere sul carico urbanistico in termini di dotazioni infrastrutturali, è, indubitabilmente, suscettibile di autonoma utilizzazione, nonché munito di un proprio valore, e, perciò, non può essere qualificato come una mera pertinenza edilizia dei due richiamati corpi di fabbrica, diversamente da quanto opinato dalla ricorrente, alla stregua dei pacifici criteri elaborati in materia dalla giurisprudenza (ex ceteris, cfr. C.d.S., sez. V, 14.10.2013, n. 4997).
Il provvedimento impugnato indica chiaramente, a proprio fondamento, la necessità di tener conto di quelle superfici nel calcolo della oblazione e degli oneri concessori e specifica le modalità con cui si è pervenuti alla quantificazione del dovuto.
Che la questione fosse quella del computo anche dell’area asfaltata e pavimentata, d’altronde, era ben chiaro alla ricorrente anche in sede di contraddittorio procedimentale.
Vanno, perciò, complessivamente disattesi i primi due motivi di ricorso (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 29.05.2018 n. 3524 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il dovere di corrispondere le somme dovute per oneri concessori si prescrive nel termine decennale e decorre dalla data del rilascio del titolo edilizio o della eventuale formazione del silenzio-assenso.
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Va respinto, infine, anche il terzo motivo di censura, anch’esso inidoneo a dimostrare l’illegittimità del diniego e a provocarne, quindi, l’annullamento giurisdizionale.
Al riguardo, va rilevato che è soltanto con la nota acquisita al protocollo comunale il 28.05.2008, al n. 12044, che la ricorrente ha integrato la pratica di condono producendo buona parte della documentazione necessaria alla valutazione dell’istanza (perizia giurata, elaborati grafici, relazione fotografica ed altro).
A fronte di ciò, con il preavviso di rigetto del 26.03.2013, prot. 2026, le è stata espressamente contestata la necessità di integrare le somme versate col pagamento di € 671.472,78 a titolo di oblazione e di € 1.052.991,40 a titolo di oneri concessori, ricevendo, in risposta, l’atto di diffida del 30.04.2013 (doc. 4 di parte ricorrente) che sostanzia la dichiarazione scritta di non voler adempiere di cui all’art. 1219 c.c.
Sostiene la ricorrente, col motivo in esame, che decorsi i 36 mesi previsti dall’art. 35, comma 18, della legge n. 47/1985 per l’esercizio del diritto al conguaglio, la pretesa dell'amministrazione al pagamento dell'importo per l'oblazione calcolato e richiesto per la prima volta con il provvedimento prot. 2026 del 26.03.2013 sarebbe prescritta.
Il provvedimento di diniego, tuttavia, è retto anche dal rifiuto della ricorrente di corrispondere, oltre a quelle somme, quelle ulteriori dovute per oneri concessori, il cui termine di prescrizione è decennale e decorre dalla data del rilascio del titolo edilizio o della eventuale formazione del silenzio-assenso (C.d.S., sez. V, 30.04.2014 n. 2264; TAR Campania, Napoli, sez. II, 21.02.2013, n. 969), cosicché non si vede come, secondo la tesi della ricorrente, la prescrizione del diritto dell’amministrazione a chiedere il conguaglio dell’oblazione debba comportare l’illegittimità ed il conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento di diniego.
Per queste ragioni, in conclusione, il ricorso deve essere respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 29.05.2018 n. 3524 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’articolo 36 del D.P.R. n. 380/2001, successivamente all’emanazione dell’ordinanza di demolizione, produce l’effetto di rendere inefficace il pregresso provvedimento di demolizione, in quanto il necessario riesame dell’abusività o meno dell’opera in seguito alla menzionata richiesta ex articolo 36 del D.P.R. n. 380/2001 obbliga l’Amministrazione ad una nuova valutazione della situazione di abusività che, logicamente, impatta sulla precedente ordinanza di demolizione (emanata, appunto, sul presupposto dell’illegittimità dell’opera), rendendola inefficace.
Pertanto, anche nel caso in cui l’accertamento ex articolo 36 D.P.R. 380/2001 si concludesse negativamente, la P.A. sarà comunque tenuta ad emanare una nuova ordinanza di demolizione, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere; da ciò consegue che l’interesse a ricorrere del privato proprietario viene traslato, innanzitutto, sugli eventuali provvedimenti di rigetto della domanda di sanatoria e, successivamente, sulla nuova ordinanza di demolizione adottata dall’amministrazione in conseguenza al rigetto dell’istanza ex articolo 36 D.P.R. n. 380/2001.
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Mentre la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi del più volte menzionato art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente alla proposizione del ricorso avverso l’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse, la presentazione della predetta domanda di accertamento di conformità dopo l’adozione dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ma antecedentemente alla proposizione del ricorso, rende quest’ultimo inammissibile, non essendovi alcun interesse a ricorrere, posto che, stante quanto detto sopra, l’atto impugnato è divenuto inefficace a seguito della presentazione dell’istanza di sanatoria e, pertanto, non è idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente.
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Osserva il Collegio che il ricorso introduttivo del presente giudizio va dichiarato inammissibile per difetto di interesse.
Difatti, come evidenziato da parte ricorrente nel quinto motivo di impugnazione, i ricorrenti, dopo aver ricevuto la notifica, in data 22.02.2011, dell’ordinanza di demolizione impugnata, ritenendo le opere da essi costruite legittime, hanno presentato al Comune di Porto Cesareo, in data 14.03.2011, apposita istanza ex art. 36 D.P.R. 06.06.2001 n. 380 di accertamento di conformità per le predette opere, già oggetto dell’ordinanza di demolizione impugnata.
Orbene, secondo il consolidato orientamento di questa Sezione, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’articolo 36 del D.P.R. n. 380/2001, successivamente all’emanazione dell’ordinanza di demolizione, produce l’effetto di rendere inefficace il pregresso provvedimento di demolizione, in quanto il necessario riesame dell’abusività o meno dell’opera in seguito alla menzionata richiesta ex articolo 36 del D.P.R. n. 380/2001 obbliga l’Amministrazione ad una nuova valutazione della situazione di abusività che, logicamente, impatta sulla precedente ordinanza di demolizione (emanata, appunto, sul presupposto dell’illegittimità dell’opera), rendendola inefficace.
Pertanto, anche nel caso in cui l’accertamento ex articolo 36 D.P.R. 380/2001 si concludesse negativamente, la P.A. sarà comunque tenuta ad emanare una nuova ordinanza di demolizione, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere; da ciò consegue che l’interesse a ricorrere del privato proprietario viene traslato, innanzitutto, sugli eventuali provvedimenti di rigetto della domanda di sanatoria e, successivamente, sulla nuova ordinanza di demolizione adottata dall’amministrazione in conseguenza al rigetto dell’istanza ex articolo 36 D.P.R. n. 380/2001 (ex multis, TAR Puglia-Lecce, n. 1454/2013, n. 1956/2017, n. 1388/2017, n. 69/2018, n. 706/2018).
In considerazione di quanto sopra, la Sezione ritiene altresì che, mentre la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi del più volte menzionato art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente alla proposizione del ricorso avverso l’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse (come nei precedenti di questa Sezione sopra citati), la presentazione della predetta domanda di accertamento di conformità dopo l’adozione dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ma antecedentemente alla proposizione del ricorso, rende quest’ultimo inammissibile, non essendovi alcun interesse a ricorrere, posto che, stante quanto detto sopra, l’atto impugnato è divenuto inefficace a seguito della presentazione dell’istanza di sanatoria e, pertanto, non è idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente (ex multis, TAR Puglia-Lecce, n. 1938/2013, n. 534/2017, n. 572/2018, n. 628/2018).
Pertanto, nel caso di specie, il ricorso va dichiarato inammissibile, attesa l’insussistenza, già al momento della notifica dello stesso, avvenuta in data 20.04.2011, dell’interesse a ricorrere, posto che l’impugnato atto, emanato in data 10.02.2011, era divenuto inefficace a seguito della presentazione, avvenuta in data 14.03.2011, dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001, e, dunque, non era già più idoneo a ledere l’interesse dei ricorrenti al momento della presentazione del ricorso (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 29.05.2018 n. 918 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’attività di ricostruzione di ruderi è stata concordemente considerata, a tutti gli effetti, realizzazione di una nuova costruzione, avendo questi perduto i caratteri dell’entità urbanistico-edilizia originaria sia in termini strutturali che funzionali e non potendo i ruderi medesimi essere considerati come edifici allo stato esistenti.
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2.1.1 - Ed invero, la Relazione tecnico-sanitaria del marzo 2010 espressamente (nonché genericamente) afferma che <<il fabbricato “B” è stato recuperato su un vecchio rudere esistente “Pagliaro o trullo” …., utilizzati per il ricovero di campagna>>.
Orbene: per un verso, dall’esame della documentazione in atti, risulta evidente che il manufatto de quo, composto da due unità abitative,è stato realizzato anche ex novo; e, per altro verso, trattasi, in ogni caso, di nuova costruzione.
Ed invero, “L’attività di ricostruzione di ruderi è stata … concordemente considerata, a tutti gli effetti, realizzazione di una nuova costruzione (cfr. Cass. pen. 20.02.2001, n. 13982; Cons. Stato, V, 01.12.1999, n. 2021), avendo questi perduto i caratteri dell’entità urbanistico-edilizia originaria sia in termini strutturali che funzionali” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 05.12.2016, n. 5106) e non potendo i ruderi medesimi essere considerati come edifici allo stato esistenti (TAR Toscana, Firenze, Sezione Prima, 16.05.2017, n. 692; TAR Campania, Salerno, Sezione Prima, 16.02.2012, n. 240)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 29.05.2018 n. 917 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Alla luce del vigente ordinamento giuridico, non è ammissibile il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria subordinato alla esecuzione di ulteriori opere edilizie, anche se tali interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto nell’alveo della legalità: tanto “contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica.
E’ evidente, infatti, che <<un permesso di costruire in sanatoria soggetto a prescrizioni è in palese contrasto con l’art. 36 del D.P.R. 380/2001, poiché postulerebbe non già la doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all’esecuzione delle prescrizioni, quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui il richiedente avrò ottemperato alle prescrizioni.
La cosiddetta sanatoria ordinaria, peraltro, è finalizzata alla regolarizzazione degli abusi meramente formali –vale a dire degli interventi che, pur effettuati senza il preventivo rilascio del titolo abilitativo edilizio, risultano ammissibili sotto l’aspetto urbanistico– e non può riguardare, in conseguenza, gli interventi abusivi che necessitino di ulteriori lavori di regolarizzazione, salvo che si tratti…..di semplice completamento dei lavori già intrapresi”.

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2.1.3 - Con riferimento alla dedotta omessa considerazione, da parte della P.A., delle “precisazioni” relative alla esecuzione di ulteriori interventi (sostanzialmente) finalizzati al conseguimento della conformità edilizio-urbanistica dell’immobile in parola (ripristino del corretto rapporto di aerazione e di luminosità, nonché dei rapporti tra la quota di pavimento interno e il piano di campagna esterno, onde sanare le relative difformità pure poste a fondamento del gravato diniego), rileva la Sezione che, <<alla luce del vigente ordinamento giuridico, non è ammissibile il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria subordinato alla esecuzione di ulteriori opere edilizie, anche se tali interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto nell’alveo della legalità: tanto “contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica” (Consiglio di Stato, IV, 08.09.2015, n. 4176)>> (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 30.01.2018, n. 126).
E’ evidente, infatti, che <<un permesso di costruire in sanatoria soggetto a prescrizioni è in palese contrasto con l’art. 36 del D.P.R. 380/2001, poiché postulerebbe non già la doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all’esecuzione delle prescrizioni, quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui il richiedente avrò ottemperato alle prescrizioni (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza del 28/05/2014 n 1017). La cosiddetta sanatoria ordinaria, peraltro, è finalizzata alla regolarizzazione degli abusi meramente formali –vale a dire degli interventi che, pur effettuati senza il preventivo rilascio del titolo abilitativo edilizio, risultano ammissibili sotto l’aspetto urbanistico– e non può riguardare, in conseguenza, gli interventi abusivi che necessitino di ulteriori lavori di regolarizzazione, salvo che si tratti…..di semplice completamento dei lavori già intrapresi” (TAR Liguria, Sez. I, sentenza n. 1003 del 16/12/2015>> (TAR Piemonte, Sezione Prima, 04.11.2016, n. 1372)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 29.05.2018 n. 917 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Vendita edilizia residenziale convenzionata - Cessione di immobili realizzati nell'ambito dell'edilizia economica e popolare - P.E.E.P. - Clausola sul prezzo convenuta dalle parti esorbitante i limiti di legge - Nullità parziale - Contratto eterointegrato (ex art. 1339 c.c.) con il prezzo imposto dalla legge - Art. 35 L. n. 865/1971.
Il vincolo attinente al prezzo massimo di cessione di immobili, realizzati nell'ambito dell'edilizia economica e popolare ai sensi dell'art. 35 della citata legge n. 865/1971, non è affatto limitato alla sola vendita intervenuta tra il costruttore e il primo acquirente, ma segue il bene, a titolo di onere (rectius: vincolo) reale, in tutti i successivi passaggi di proprietà, persistendo fino a quando non sia stato rimosso mediante la stipula di un'apposita convenzione con il Comune.
Tale soluzione, oltre che rispondente al dato normativo, si pone in sintonia anche con la stessa ratio della legge. Il permanere del vincolo di prezzo, infatti, evita che le agevolazioni concesse si trasformino in uno strumento di speculazione non solo in relazione alla prima vendita, ma anche con riguardo a quelle successive, consentendo di far raggiungere all'immobile lo scopo pubblico a cui esso è preordinato dalla legge in occasione di tutti i successivi passaggi di proprietà.
Pertanto, la clausola sul prezzo convenuta dalle parti, esorbitante i limiti di legge, costituisce una pattuizione nulla; tuttavia, trattandosi di una nullità parziale, il contratto deve essere eterointegrato (ex art. 1339 c.c.) con il prezzo imposto dalla legge.
DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Cessione degli alloggi di edilizia residenziale convenzionata - Clausola negoziale contenente un prezzo difforme da quello vincolato - Fattispecie.
Il vincolo del prezzo massimo di cessione degli alloggi costruiti, ex art. 35 della legge n. 865 del 1971, sulla base di convenzioni per la cessione di aree in diritto di superficie, ovvero per la cessione del diritto di proprietà se stipulate, quest'ultime, precedentemente all'entrata in vigore della l. n. 179 del 1992, qualora non sia intervenuta la convenzione di rimozione, ex art. 31, comma 49-bis, della l. n. 448 del 1998, segue il bene, a titolo di onere reale, in tutti i successivi passaggi di proprietà, attesa la "ratio legis" di garantire la casa ai meno abbienti ed impedire operazioni speculative di rivendita; in tal caso, pertanto, la clausola negoziale contenente un prezzo difforme da quello vincolato è affetta da nullità parziale e sostituita di diritto, ex artt. 1419, comma 2, e 1339 c.c., con altra contemplante il prezzo massimo determinato in forza della originaria convenzione di cessione.
Nella fattispecie oggetto del giudizio è incontestato che non sia intervenuta un'apposita convenzione di rimozione del vincolo del prezzo quantificato in base a quella originaria ai sensi del richiamato art. 31, comma 49-bis, della legge n.448/1998, come deve ritenersi pacifico che detta nullità parziale -operante per violazione di una norma imperativa- sia rilevabile d'ufficio e, ovviamente, anche su eccezione del cessionario dell'alloggio, con tutte le conseguenze che ne derivano ai fini del riconoscimento del diritto degli acquirenti ad ottenere la restituzione del maggior prezzo versato rispetto a quello massimo di cessione scaturito dall'applicazione dei criteri stabiliti dalla presupposta convenzione (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 28.05.2018 n. 13345 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il giudice d'appello della giustizia amministrativa ha evidenziato in rapporto alla cd. "pergotenda":
   1) che essa è una struttura destinata a rendere meglio vivibili gli spazi esterni delle unità abitative (terrazzi o giardini) e installabile al fine, quindi, di soddisfare esigenze non precarie non connotandosi, pertanto, per la temporaneità della loro utilizzazione, ma costituiscono un elemento di migliore fruizione dello spazio esterno, stabile e duraturo;
   2) che, sotto il profilo normativo la realizzazione di tale costruzione, tenuto conto della sua consistenza, delle caratteristiche costruttive e della suindicata funzione che la caratterizza, essa non costituisce un'opera edilizia soggetta al previo rilascio del titolo abilitativo atteso che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 3 e 10 del DPR n. 380/2001, sono soggetti al rilascio del permesso di costruire gli "interventi di nuova costruzione", che determinano una "trasformazione edilizia e urbanistica del territorio", mentre una struttura leggera, secondo la configurazione standard che caratterizza tali manufatti nella loro generalità, destinata ad ospitare tende retrattili in materiale plastico non integra tali caratteristiche;
   3) che per aversi una costruzione definibile come tale (c.d. pergotenda), occorre che l'opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell'unità abitativa, con la conseguenza che la struttura (per aversi realmente una pergotenda e non una costruzione edilizia necessitante di titolo abilitativo) deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all'estensione della tenda;
   4) che la tenda poi, che costituisce la caratteristica fondamentale per effetto della quale un manufatto può definirsi "pergotenda" e non considerarsi una "nuova costruzione", deve essere in materiale plastico e retrattile, onde non presentare caratteristiche tali da costituire un organismo edilizio rilevante, comportante trasformazione del territorio. Infatti la copertura e la chiusura perimetrale che essa realizza non debbono presentare elementi di fissità, stabilità e permanenza, proprio per il carattere retrattile della tenda, "onde, in ragione della inesistenza di uno spazio chiuso stabilmente configurato, non può parlarsi di organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie";
   5) che, inoltre l'elemento di copertura e di chiusura deve essere costituito da una tenda in materiale plastico, privo di quelle caratteristiche di consistenza e di rilevanza che possano connotarlo in termini di componenti edilizie di copertura o di tamponatura di una costruzione.
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Tali argomentazioni non possono, però, essere condivise.
In particolare è bene rammentare che, in punto di interpretazione giurisprudenziale cui si ritiene di aderire pienamente, il Consiglio di Stato in numerosi arresti (cfr., da ultimo, la sentenza della Sesta sezione 25.01.2017 n. 306, in linea con i precedenti della medesima sezione 27.04.2016 n. 1619 e 11.04.2014 n. 1777) ha puntualmente perimetrato l'ambito di riconoscibilità della c.d. attività edilizia libera, soprattutto con riferimento alle c.d. strutture amovibili.
In sintesi il giudice d'appello della giustizia amministrativa ha evidenziato in rapporto alla cd. "pergotenda":
   1) che essa è una struttura destinata a rendere meglio vivibili gli spazi esterni delle unità abitative (terrazzi o giardini) e installabile al fine, quindi, di soddisfare esigenze non precarie non connotandosi, pertanto, per la temporaneità della loro utilizzazione, ma costituiscono un elemento di migliore fruizione dello spazio esterno, stabile e duraturo;
   2) che, sotto il profilo normativo la realizzazione di tale costruzione, tenuto conto della sua consistenza, delle caratteristiche costruttive e della suindicata funzione che la caratterizza, essa non costituisce un'opera edilizia soggetta al previo rilascio del titolo abilitativo atteso che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 3 e 10 del DPR n. 380/2001, sono soggetti al rilascio del permesso di costruire gli "interventi di nuova costruzione", che determinano una "trasformazione edilizia e urbanistica del territorio", mentre una struttura leggera, secondo la configurazione standard che caratterizza tali manufatti nella loro generalità, destinata ad ospitare tende retrattili in materiale plastico non integra tali caratteristiche;
   3) che per aversi una costruzione definibile come tale (c.d. pergotenda), occorre che l'opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell'unità abitativa, con la conseguenza che la struttura (per aversi realmente una pergotenda e non una costruzione edilizia necessitante di titolo abilitativo) deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all'estensione della tenda;
   4) che la tenda poi, che costituisce la caratteristica fondamentale per effetto della quale un manufatto può definirsi "pergotenda" e non considerarsi una "nuova costruzione", deve essere in materiale plastico e retrattile, onde non presentare caratteristiche tali da costituire un organismo edilizio rilevante, comportante trasformazione del territorio. Infatti la copertura e la chiusura perimetrale che essa realizza non debbono presentare elementi di fissità, stabilità e permanenza, proprio per il carattere retrattile della tenda, "onde, in ragione della inesistenza di uno spazio chiuso stabilmente configurato, non può parlarsi di organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie";
   5) che, inoltre l'elemento di copertura e di chiusura deve essere costituito da una tenda in materiale plastico, privo di quelle caratteristiche di consistenza e di rilevanza che possano connotarlo in termini di componenti edilizie di copertura o di tamponatura di una costruzione.
Sulla base di tali considerazioni, tratte dall'orientamento giurisprudenziale richiamato, le cui conclusioni convincono pienamente il Collegio e tenuto conto degli accertamenti effettuati dal Verificatore nella relazione depositata agli atti, può concludersi che, nel caso di specie, non ci si trova al cospetto di una semplice pergotenda, bensì di una struttura complessa “solida e permanente”, priva, quindi, del carattere della precarietà e, soprattutto, tale “da determinare una evidente variazione di sagoma e prospetto dell’edificio”, come emerge in modo palese anche dalla documentazione fotografica allegata alla relazione di verificazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 28.05.2018 n. 5951 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Il principio di rotazione si applica anche alle procedure di convenzionamento ex art. 5 della l. n. 381/1991.
Il principio di rotazione costituisce un corollario del principio di non discriminazione ed ha carattere oggettivo, in quanto è diretto a garantire una concorrenza effettiva, onde evitare situazioni di esclusiva o monopolio nell'esecuzione dell'appalto.
Quale corollario del principio di non discriminazione, esso si applica, quindi, anche alle procedure di convenzionamento ex art. 5 della l. n. 381/1991.
La circostanza che il principio di rotazione non abbia valenza precettiva assoluta, ma solo tendenziale, non sta a significare che esso non abbia portata generale, cosicché pure da questo punti di vista lo stesso risulta applicabile alle procedure ex art. 5 cit. (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 28.05.2018 n. 583 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento di ingiunzione di demolizione (i cui requisiti essenziali sono l'accertata esecuzione di opere abusive ed il conseguente ordine di demolizione) è distinto dal successivo ed eventuale provvedimento di acquisizione, nel quale, invece, è necessario che sia puntualmente specificata la portata delle sanzioni irrogate.
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9.3. Non convince quanto denunciato col quarto mezzo, circa la mancata “indicazione in concreto dell’area che andrà acquisita di diritto” (cfr. pagina 8 del ricorso di primo grado), in quanto “il provvedimento di ingiunzione di demolizione (i cui requisiti essenziali sono l'accertata esecuzione di opere abusive ed il conseguente ordine di demolizione) è distinto dal successivo ed eventuale provvedimento di acquisizione, nel quale, invece, è necessario che sia puntualmente specificata la portata delle sanzioni irrogate” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 06.02.2018, n. 755) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 25.05.2018 n. 3147 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso.
In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore.
In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento, né un'ampia motivazione.
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9.4. Nemmeno può dirsi fondata la censura, articolata con il quinto motivo (pagina 8 del ricorso di primo grado), con la quale si deduce il difetto di comunicazione di avviso di avvio del procedimento nonché di motivazione.
Come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza di questo Consiglio (in particolare la recente Adunanza plenaria 17.10.2017, n. 9; successivamente si veda la prima applicazione fattane da Cons. Stato, sez. IV, 29.11.2017, n. 5595), “l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore. In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 12.12.2016, n. 5198), né un'ampia motivazione”.
9.5. Per quanto attiene all’ordinanza (prot. n. 2195 del 10.11.2006) impugnata con i motivi aggiunti stante il suo tenore del tutto coincidente con il precedente ordine demolitorio –cioè “senza alcuna rivalutazione degli interessi, né nuovo apprezzamento dei fatti” (Cons. Stato, sez. V, 27.11.2017 n. 5547)– essa assume carattere meramente confermativo che la rende non suscettibile di impugnativa.
Le relative censure vanno pertanto dichiarate inammissibili per difetto di interesse (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 25.05.2018 n. 3147 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: a) atteso che, in base all'art. 11, comma primo, del t.u. edilizia, il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, la legittimazione attiva a chiedere il rilascio di un titolo abilitativo edilizio si configura in capo non solo al proprietario del terreno, ma pure al soggetto titolare di altro diritto di godimento del fondo, che lo autorizzi a disporne al riguardo;
   b) v'è il contestuale onere della P.A. di accertare con serietà e rigore siffatta legittimazione a chiedere il titolo edilizio, dovendo pertanto la P.A. accertare che l’istante sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria.
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6.1. L’appello è infondato e non può trovare accoglimento.
6.2.1. In primo luogo, deve essere respinta la censura attinente alla violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c. da parte del giudice di primo grado, in quanto l’accertamento della proprietà comunale del vicolo Battisti risulta essere funzionale all’accertamento della proprietà del suolo su cui sorge il muro e, conseguentemente, del muro stesso, oggetto del provvedimento impugnato.
6.2.2. Al riguardo, il Collegio ricorda che:
   a) atteso che, in base all'art. 11, comma primo, del t.u. edilizia, il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, la legittimazione attiva a chiedere il rilascio di un titolo abilitativo edilizio si configura in capo non solo al proprietario del terreno, ma pure al soggetto titolare di altro diritto di godimento del fondo, che lo autorizzi a disporne al riguardo (cfr. Cons. St., sez. VI, 15.07.2010, n. 4557; id., sez. IV, 02.09.2011, n. 4968);
   b) v'è il contestuale onere della P.A. di accertare con serietà e rigore siffatta legittimazione a chiedere il titolo edilizio (arg. ex Cons. Stato, sez. IV, 07.09.2016, n. 3823), dovendo pertanto la P.A. accertare che l’istante sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria (cfr. Cons. Stato, sez. V, 04.04.2012, n. 1990) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 25.05.2018 n. 3143 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: E' costante la giurisprudenza del Consiglio di Stato nell’affermare l’inutilizzabilità della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà nell’ambito del processo amministrativo, in quanto, sostanziandosi in un mezzo surrettizio per introdurre la prova testimoniale, non possiede alcun valore probatorio e può costituire solo un mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non è idoneo a scalfire l'attività istruttoria dell'amministrazione.
D’altro canto, “l'attitudine certificativa e probatoria della dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà e delle autocertificazioni o auto dichiarazioni è limitata a specifici status o situazioni rilevanti in determinate attività o procedure amministrative e non vale a superare quanto attestato dall'amministrazione, sino a querela di falso, dall'esame obiettivo delle risultanze documentali”.

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Ai fini dell’accertamento della proprietà pubblica giova la presunzione di appartenenza al demanio stradale comunale delle aree che sono in comunicazione diretta col suolo pubblico in modo da consentire l’accesso ad esse, ai sensi dell’art. 22 l. n. 2248/1865.
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La giurisprudenza limitativa sviluppatasi in materia, ponendosi in maniera critica verso il riconoscimento della generica ammissibilità della sdemanializzazione tacita, ritiene la stessa ravvisabile solo in presenza di atti e/o fatti che mostrino inequivocabilmente la volontà dell’amministrazione di sottrarre il bene medesimo a detta destinazione e di rinunciare definitivamente al suo ripristino, non potendosi ciò desumere dalla pura e semplice circostanza che il bene non sia più adibito, anche da lungo tempo, all’uso pubblico.
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6.3. Ciò premesso, al fine di dimostrare la proprietà del muro in questione, alcuna rilevanza può essere attribuita, come correttamente ritenuto dall’amministrazione procedente, alla dichiarazione sostitutiva di atto notorio presentata, ai sensi dell’art. 47 del d.P.R. 28.12.2000, n. 445, dal ricorrente nel corso del procedimento dinanzi al Comune di Andria.
Al riguardo è costante la giurisprudenza del Consiglio di Stato nell’affermare l’inutilizzabilità della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà nell’ambito del processo amministrativo, in quanto, sostanziandosi in un mezzo surrettizio per introdurre la prova testimoniale, non possiede alcun valore probatorio e può costituire solo un mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non è idoneo a scalfire l'attività istruttoria dell'amministrazione (ex multis Cons. Stato, sez. IV, 07.08.2012, n. 4527; id., sez. VI, 08.05.2012, n. 2648; id., sez. IV, 03.08.2011, n. 4641; id., sez. IV, 03.05.2005, n. 2094; id., sez. IV, 29.04.2002, n. 2270).
D’altro canto, “l'attitudine certificativa e probatoria della dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà e delle autocertificazioni o auto dichiarazioni è limitata a specifici status o situazioni rilevanti in determinate attività o procedure amministrative e non vale a superare quanto attestato dall'amministrazione, sino a querela di falso, dall'esame obiettivo delle risultanze documentali” (Cons. Stato, sez. V, 20.05.2008, n. 2352).
6.4. Pertanto, ai fini dell’accertamento incidentale in ordine alla proprietà del muro oggetto del richiesto titolo edilizio, occorre considerare che il vicolo Cesare Battisti sul quale lo stesso insiste risulta essere pacificamente di proprietà comunale, in primo luogo non ravvisandosi nessuna contestazione al riguardo.
Peraltro, ai fini dell’accertamento della proprietà pubblica sul vicolo giova la presunzione di appartenenza al demanio stradale comunale delle aree che sono in comunicazione diretta col suolo pubblico in modo da consentire l’accesso ad esse, ai sensi dell’art. 22 l. n. 2248/1865, come per l’appunto avviene nel caso di specie, atteso il collegamento del vicolo Battisti con la strada comunale via Orsini.
In senso opposto, del resto, non è stata addotta alcuna prova contraria, non potendo ritenersi sufficiente a tal fine, per le sopra esposte motivazioni, la dichiarazione sostitutiva di atto notorio.
6.5. Da ciò consegue, in primo luogo, l’applicabilità al caso di specie dell’
art. 881 c.c., che pone una presunzione di proprietà sui muri divisori in favore del proprietario del fondo verso il quale esiste lo spiovente ed in ragione dello spiovente medesimo. Il muro in questione, per l’appunto, presenta una struttura, qualificabile come spiovente (sono presenti, in particolare, delle tegole sulla sommità del muro), che, senza dubbio, è rivolta verso l’esterno, ossia verso il citato vicolo Battisti.
Del resto, in senso contrario, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, non si riscontra alcuna disomogeneità tra le due entità prediali confinanti, dovendo essere entrambe qualificate alla stregua di cortili.
Invero, se con riferimento al cortile del privato ricorrente non sussistono dubbi in tal senso, il Collegio rileva che anche il vicolo C. Battisti possiede gli elementi per essere qualificato in questi termini. Il vicolo, infatti, per un estremo, risulta chiuso proprio dal muro divisorio, mentre, dalla parte opposta, sebbene collegato alla via Orsini, non risulta agevolmente transitabile, in quanto per accedere allo stesso da via Orsini è necessario scendere alcuni gradini.
In conclusione, il vicolo, essendo idoneo allo stazionamento pedonale e all’accesso pedonale alle altre proprietà private che da esso hanno ingresso, presenta chiaramente la natura di cortile e, di conseguenza, avendo carattere omogeneo al fondo privato presente al di là del muro, non pone ostacoli all’applicabilità del ridetto art. 881 c.c. (ndr: Presunzione di proprietà esclusiva del muro divisorio), in linea con la giurisprudenza in materia (Cass. Civ., sez. II, 10.03.2006, n. 5258; id., sez. II, 24.02.2000, n. 2102; id., sez. II, 24.12.1994, n. 11162; id., sez. II, 11.01.1989, n. 78).
6.6. Peraltro, ad ulteriore conferma della proprietà comunale sul muro, va considerato che dall’accertamento della proprietà comunale del suolo su cui è stato costruito il muro discende l’applicazione del principio dell’accessione di cui all’art. 934 c.c., secondo cui qualunque costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo.
6.7. In senso contrario, deve essere ritenuta infondata, per carenza di prova, la censura volta ad affermare l’avvenuta sdemanializzazione tacita della citata porzione di suolo, risultando, per l’effetto, inusucapibile il bene medesimo.
Parte ricorrente, invero, non introduce sufficienti elementi dimostrativi della sussistenza di atti del Comune incompatibili con la volontà di conservare la destinazione della porzione di suolo ad uso pubblico, come del disuso prolungato da parte della collettività unitamente all’inerzia dell’amministrazione nella cura del bene.
Tale carenza probatoria, peraltro, va considerata alla luce della giurisprudenza limitativa sviluppatasi in materia, che, ponendosi in maniera critica verso il riconoscimento della generica ammissibilità della sdemanializzazione tacita, ritiene la stessa ravvisabile solo in presenza di atti e/o fatti che mostrino inequivocabilmente la volontà dell’amministrazione di sottrarre il bene medesimo a detta destinazione e di rinunciare definitivamente al suo ripristino (Cons. Stato, sez. IV, 20.01.2015, n. 138), non potendosi ciò desumere dalla pura e semplice circostanza che il bene non sia più adibito, anche da lungo tempo, all’uso pubblico (Cass. Civ., sez. un., 29.05.2014, n. 12062).
7. Risulta infine destituito di fondamento anche l’autonomo motivo di appello con cui il ricorrente torna a censurare l’ordinanza impugnata in quanto non supportata dal necessario interesse pubblico al ripristino del muro.
Invero, in considerazione dell’accertata proprietà comunale del muro in questione, l’interesse pubblico al ripristino sotteso all’ordinanza comunale deve in effetti essere individuato proprio nella tutela delle proprietà comunali per consentire la loro adibizione all’uso della collettività (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 25.05.2018 n. 3143 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Non è configurabile una automatica configurabilità di tentativo di infiltrazione mafiosa nel caso di assunzione di dipendenti controindicati.
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Informativa antimafia – Presupposti - Presenza di dipendenti controindicati – Automatica configurabilità di tentativo di infiltrazione mafiosa – Esclusione.
Ai fini dell’adozione di una informativa antimafia, non sussiste alcun automatismo fra presenza di dipendenti controindicati e tentativo di infiltrazione mafiosa (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che a rilevare non è il dato in sé che un’impresa possa avere alle proprie dipendenze soggetti pregiudicati oppure sospettati di essere contigui ad ambienti mafiosi, quanto piuttosto che la presenza degli stessi possa essere ritenuta indicativa, alla luce di una quadro indiziario complessivo, del potere della criminalità organizzata di incidere sulle politiche assunzionali dell’impresa e, mediante ciò, di inquinarne la gestione a propri fini.
Se si adotta questa prospettiva risulta chiaro perché la stessa Sezione terza del Consiglio di Stato, in alcuni propri precedenti, abbia annoverato fra gli elementi indiziari del tentativo di infiltrazione mafiosa “l’assunzione esclusiva o prevalente, da parte di imprese medio-piccole, di personale avente precedenti penali gravi o comunque contiguo ad associazioni criminali” (sentenza n. 1743 del 03.05.2016, richiamata anche dalla sentenza n. 3299 del 20.07.2016).
Non può dunque sussistere alcun automatismo fra presenza di dipendenti controindicati e tentativo di infiltrazione mafiosa.
Del resto, se così non fosse, se ne ricaverebbe che un soggetto pregiudicato non possa mai essere assunto da alcuna impresa, non solo se attiva nel mercato delle commesse pubbliche (e, più in generale, dell’economia pubblica), ma anche se operante nell’economia privata. Ma così evidentemente non è.
Se ne ricaverebbe, altresì, che il dipendente controindicato possa essere, qualora già assunto, immediatamente e legittimamente licenziato, ma ciò non sembra in linea con i più recenti approdi ermeneutici del giudice del lavoro, che invece sembrano inclinare per una maggior cautela prima di risolvere il rapporto (Cass. civ., s.l., 10.01.2018, n. 331).
Giova, inoltre, osservare che il giudizio sulla permeabilità dell’impresa non può prescindere dalla disamina degli strumenti che l’ordinamento mette ordinariamente e concretamente a disposizione degli operatori economici per evitare di assumere soggetti controindicati (essenzialmente, certificato del casellario e dei carichi penali pendenti).
Si vuole cioè dire che la circostanza che un'impresa abbia assunto persone controindicate, nell’assenza di ulteriori elementi, può assumere in sé valore sintomatico della contiguità con gli ambienti della criminalità organizzata a condizione che gli operatori economici -soprattutto nei settori “a rischio” di cui all’art. 1, comma 52, l. 06.11.2012, n. 190 in cui la pervasività del fenomeno mafioso è statisticamente più evidente- siano dotati dal legislatore di adeguati meccanismi preventivi per venire a conoscenza della possibile sussistenza di ragioni di controindicazione a fini antimafia, pur genericamente formulate, viepiù nell’ipotesi in cui l’imprenditore sia già iscritto alla c.d. white list di cui al d.P.C.M. 18.04.2013 (equipollente all’informativa antimafia liberatoria) e le plurime e contestuali nuove assunzioni conseguano all’adempimento di un obbligo giuridico, come nel caso della cd clausola sociale.
E’ noto che la clausola sociale volta a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato presso il gestore uscente, è imposta, nella formulazione dei bandi di gara, dall’art. 50 del vigente codice dei contratti pubblici “per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera…”. Essa deve essere incondizionatamente accettata dal subentrante, pena l’esclusione dalla gara, salva la possibilità di quest’ultimo di armonizzare l’indiscriminato dovere di assorbimento del personale dell’impresa uscente con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione del lavoro propria del subentrante (Cons. St., sez. III, 05.05.2017, n. 2078).
Dinanzi a questo obbligo giuridico, temperato -all’attuale stato della giurisprudenza– dai soli aspetti organizzativi e oggettivi peculiari del subentrante, non è seriamente esigibile dall’imprenditore un controllo personale, e un giudizio, altrettanto personale, sull’esistenza e influenza delle parentele dell’assumendo, sulle sue frequentazioni, o sulle indagini non ancora giunte ad un rinvio a giudizio (evento a seguito del quale la notizia è evincibile dal certificato dei carichi penali pendenti), e soprattutto, non è esigibile che esso imprenditore si sottragga agli obblighi assunzionali per ragioni soggettive (e non oggettive) in assenza di previsioni di legge che vietino l’instaurazione o la prosecuzione del rapporto, o comunque di informazioni qualificate, in quanto provenienti dalla Prefettura o dagli organi di Polizia, che rendano verosimile la sussistenza del rischio che l’assumendo possa essere un “cavallo di Troia” delle associazioni mafiose o anche semplicemente un soggetto “controindicato” ai fini antimafia, avuto riguardo al tipo di attività e al luogo di svolgimento della stessa
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 25.05.2018 n. 3138 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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2. Nel merito, l’appello è fondato.
2.1. Giova premettere che, come recentemente ribadito da questa Sezione, “
la valutazione prefettizia [...] deve fondarsi su elementi gravi, precisi e concordanti che, alla stregua della «logica del più probabile che non», consentano di ritenere razionalmente credibile il pericolo di infiltrazione mafiosa in base ad un complessivo, oggettivo, e sempre sindacabile in sede giurisdizionale, apprezzamento dei fatti nel loro valore sintomatico” e che “l’equilibrata ponderazione dei contrapposti valori costituzionali in gioco, la libertà di impresa, da un lato, e la tutela dei fondamentali beni che presidiano il principio di legalità sostanziale sopra richiamati, richiedono alla Prefettura un’attenta valutazione di tali elementi, che devono offrire un quadro chiaro, completo e convincente del pericolo di infiltrazione mafiosa, e a sua volta impongono al giudice amministrativo un altrettanto approfondito esame di tali elementi, singolarmente e nella loro intima connessione, per assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva contro ogni eventuale eccesso di potere da parte del Prefetto nell’esercizio di tale ampio, ma non indeterminato, potere discrezionale” (Cons. Stato, Sez. III, 09.02.2017, n. 565).
...
4. Quanto all’assunzione dei dipendenti controindicati, ritiene, anzitutto, il Collegio che debbano essere forniti alcuni chiarimenti sulla rilevanza di tale circostanza come sintomatica del tentativo di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata.
A rilevare non è il dato in sé che un’impresa possa avere alle proprie dipendenze soggetti pregiudicati oppure sospettati di essere contigui ad ambienti mafiosi, quanto piuttosto che la presenza degli stessi possa essere ritenuta indicativa, alla luce di una quadro indiziario complessivo, del potere della criminalità organizzata di incidere sulle politiche assunzionali dell’impresa e, mediante ciò, di inquinarne la gestione a propri fini.

Se si adotta questa prospettiva risulta chiaro perché questa Sezione, in alcuni propri precedenti, abbia annoverato fra gli elementi indiziari del tentativo di infiltrazione mafiosa “l’assunzione esclusiva o prevalente, da parte di imprese medio-piccole, di personale avente precedenti penali gravi o comunque contiguo ad associazioni criminali (sentenza n. 1743 del 03.05.2016, richiamata anche dalla sentenza n. 3299 del 20.07.2016).
Non può dunque sussistere alcun automatismo fra presenza di dipendenti controindicati e tentativo di infiltrazione mafiosa.
Del resto, se così non fosse, se ne ricaverebbe che un soggetto pregiudicato non possa mai essere assunto da alcuna impresa, non solo se attiva nel mercato delle commesse pubbliche (e, più in generale, dell’economia pubblica), ma anche se operante nell’economia privata, stanti i più recenti approdi di questo Consiglio in ordine all’-OMISSIS- di applicazione dell’informativa antimafia (Cons. Stato, Sez. III, 09.02.2017, n. 565). Ma così evidentemente non è.
Se ne ricaverebbe, altresì, che il dipendente controindicato possa essere, qualora già assunto, immediatamente e legittimamente licenziato, ma ciò non sembra in linea con i più recenti approdi ermeneutici del giudice del lavoro, che invece sembrano inclinare per una maggior cautela prima di risolvere il rapporto (Corte di Cassazione, Sez. L., 10.01.2018, n. 331).
Giova, inoltre, osservare che
il giudizio sulla permeabilità dell’impresa non può prescindere dalla disamina degli strumenti che l’ordinamento mette ordinariamente e concretamente a disposizione degli operatori economici per evitare di assumere soggetti controindicati (essenzialmente, certificato del casellario e dei carichi penali pendenti).
Si vuole cioè dire che la circostanza che un'impresa abbia assunto persone controindicate, nell’assenza di ulteriori elementi, può assumere in sé valore sintomatico della contiguità con gli ambienti della criminalità organizzata a condizione che gli operatori economici -soprattutto nei settori “a rischio” di cui all’articolo 1, comma 52, della legge 06.11.2012, n. 190 in cui la pervasività del fenomeno mafioso è statisticamente più evidente- siano dotati dal legislatore di adeguati meccanismi preventivi per venire a conoscenza della possibile sussistenza di ragioni di controindicazione a fini antimafia, pur genericamente formulate, viepiù nell’ipotesi in cui l’imprenditore sia già iscritto alla cd white list di cui al D.P.C.M. 18.04.2013 (equipollente all’informativa antimafia liberatoria) e le plurime e contestuali nuove assunzioni conseguano all’adempimento di un obbligo giuridico, come nel caso della cd clausola sociale.

E’ noto che la clausola sociale volta a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato presso il gestore uscente, è imposta, nella formulazione dei bandi di gara, dall’art. 50 del vigente codice dei contratti pubblici “per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera…”. Essa deve essere incondizionatamente accettata dal subentrante, pena l’esclusione dalla gara, salva la possibilità di quest’ultimo di armonizzare l’indiscriminato dovere di assorbimento del personale dell’impresa uscente con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione del lavoro propria del subentrante (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato Sez. III, 05.05.2017, n. 2078).
Dinanzi a questo obbligo giuridico, temperato -all’attuale stato della giurisprudenza– dai soli aspetti organizzativi e oggettivi peculiari del subentrante,
non è seriamente esigibile dall’imprenditore un controllo personale, e un giudizio, altrettanto personale, sull’esistenza e influenza delle parentele dell’assumendo, sulle sue frequentazioni, o sulle indagini non ancora giunte ad un rinvio a giudizio (evento a seguito del quale la notizia è evincibile dal certificato dei carichi penali pendenti), e soprattutto, non è esigibile che esso imprenditore si sottragga agli obblighi assunzionali per ragioni soggettive (e non oggettive) in assenza di previsioni di legge che vietino l’instaurazione o la prosecuzione del rapporto, o comunque di informazioni qualificate, in quanto provenienti dalla Prefettura o dagli organi di Polizia, che rendano verosimile la sussistenza del rischio che l’assumendo possa essere un “cavallo di Troia” delle associazioni mafiose o anche semplicemente un soggetto “controindicato” ai fini antimafia, avuto riguardo al tipo di attività e al luogo di svolgimento della stessa.
Nel caso di specie, in assenza di meccanismi informativi predisposti dall’ordinamento, deve ritenersi secondo la logica del più probabile che non, e salvo quanto appresso si dirà in ordine alle singole posizioni lavorative, che è ben più probabile che l’assunzione di soggetti controindicati tra quelli già in servizio presso l’uscente, sia avvenuto in un quadro di inconsapevolezza delle ragioni di controindicazioni (diverse da quelle evincibili dalla certificazione penale).
Né, del resto l’amministrazione ha fornito una prova contraria, ossia che le assunzioni siano avvenute per compiacenza o sottomissione agli ambienti malavitosi.

APPALTI SERVIZI: Sull'inconfigurabilità di un obbligo, a carico del comune di aderire alla convenzione Consip per assicurare il servizio pubblico locale di illuminazione pubblica.
La giurisprudenza riconosce pacificamente la natura di servizio pubblico locale (di natura economica) dell'illuminazione pubblica e ritiene legittimo il suo affidamento secondo il modulo della concessione tramite project financing (quest'ultimo, peraltro, costituisce un modello ormai consolidato che si sta sostituendo alla vecchia prassi degli enti locali di affidare, peraltro senza gara, detto servizio a ENEL SOLE spa -società del gruppo ENEL dedicata all'illuminazione pubblica), al quale l'ente locale può ricorrere tra le varie modalità alternative possibili (assieme a appalto di lavori/servizi; ovvero finanziamento tramite terzi) oltre alla amministrazione diretta, inclusa l'amministrazione in economia, che costituiscono un ventaglio di opzioni tutte possibili e lecite.
La scelta di assicurare l'espletamento del servizio pubblico locale (a rete) in questione attraverso l'affidamento in concessione a seguito di un'ordinaria procedura ad evidenza pubblica, rispetto alle alternative modalità di gestione sopraindicate, o rispetto alla possibilità di aderire alla Convenzione Consip Servizio Luce 3, costituisce una facoltà discrezionale del Comune, sottratta al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo il caso in cui sia manifestamente inficiata da illogicità, irrazionalità, arbitrarietà od irragionevolezza, ovvero non sia fondata su di un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti (che, però, non appaiono ravvisabili nel caso di specie) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 24.05.2018 n. 5781 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Differenza tra Soggetti accentratori e Centrali di committenza - Servizio pubblico locale di illuminazione e Convenzione Consip.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Soggetti aggiudicatori - Soggetti accentratori e Centrali di committenza – Differenza – Individuazione.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto servizi - Servizio pubblico locale di illuminazione – Convenzione Consip – Adesione – Obbligo – Esclusione.
  
I Soggetti accentratori di cui all’art. 9, d.l. 24.04.2014, n. 66 sono figure diverse dalle Centrali di Committenza costituite da Comuni non Capoluogo di Provincia che sono, invece, riconducibili figura della Stazione Unica Appaltante di cui all’art. 13, l. 13.08.2010, n. 136 (d.P.C.M. 30.06.2011) (1).
  
Il Comune non è obbligato ad aderire alla Convenzione Consip per assicurare il servizio pubblico locale di illuminazione (inclusivo di manutenzione e adattamento tecnologico degli impianti), non risultando questo espressamente menzionato nell’elenco dei settori merceologici e di servizi contemplati dal d.P.C.M. 24.12.2015 (2).
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   (1) Ha ricordato il Tar che i Soggetti accentratori di cui all’art. 9, d.l. 24.04.2014, n. 66 hanno in comune con le Centrali di Committenza costituite da Comuni non Capoluogo di Provincia la funzione di aggregazione della domanda (operando entrambi come Centrali di Committenza), il Soggetto Aggregatore costituisce una Centrale di Committenza “qualificata” ed iscritta ex lege all’apposito elenco tenuto dall’ANAC.
A sua volta le Centrali di committenza costituite per iniziative dei Comuni non capoluogo, che pure costituiscono una species del genus della Centrale di committenza, presentano un quid pluris, in quanto costituiscono espressione diretta dell’autonomia negoziale dell’Ente esponenziale della Comunità locale, che risponde a principi e valori che superano il mero compito (tecnico) di aggregare la domanda, per conseguire risparmi di spese.
Ai sensi degli artt. 37, 38 e 216, comma 10, d.lgs. 18.04.2016, n. 80, nel regime transitorio, la mera iscrizione quale Centrale di committenza nell’Anagrafe Unica delle Stazioni appaltanti, di cui all’art. 33-ter d.l. 18.10.2012, n. 179 costituisce condizione sufficiente per operare come Centrale di committenza.
   (2) Ha ricordato il Tar che l’obbligo per i Comuni di avvalersi delle Convenzioni Consip ha natura diversa rispetto all’obbligo di tenere conto delle condizioni più vantaggiose da questa offerte (cd. benchmark) ai sensi dall’art. 26, l. n. 499 del 1988 e dall’art. 1, comma 449, l. 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria 2007). In quest’ultimo caso, l’obbligatorietà non investe l’intero contenuto della Convenzione CONSIP, ma solo i parametri “di prezzo-qualità”, che operano come “limiti massimi del prezzo per l'acquisto di beni e servizi”.
L’obbligo di aderire alle Convenzioni Consip, fatta salva la possibilità di procurarsi in autonomia beni e servizi, a condizione di motivare la relativa scelta, ove più vantaggiosa economicamente, esteso anche ai Comuni dall’art. 59, comma 5, l. n. 388 del 2000, poi abrogato dall’art. 1, comma 458, l. n. 297 del 2007, e successivamente reintrodotto dall’art. 9, d.l. n. 66 del 2014, sia aggiunge, e non sostituisce, altri obblighi posti da leggi settoriali e di contenimento della spesa pubblica (cd. spending review) preesistenti, (in particolare quelle) che sono espressamente richiamate dalla stessa legge.
Ha aggiunto il Tar -con riferimento all’inconfigurabilità di un obbligo, a carico del Comune di aderire alla Convenzione Consip per assicurare il servizio pubblico locale di illuminazione pubblica– che la scelta del Comune di assicurare l’espletamento del servizio pubblico locale (a rete) in questione attraverso l’affidamento in concessione a seguito di un'ordinaria procedura ad evidenza pubblica, rispetto alle alternative modalità di gestione sopraindicate, o rispetto alla possibilità di aderire alla Convenzione Consip Servizio Luce 3, costituisce una facoltà discrezionale del Comune, sottratta al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo il caso in cui sia manifestamente inficiata da illogicità, irrazionalità, arbitrarietà od irragionevolezza, ovvero non sia fondata su di un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti.
Non si può configurare alcun obbligo, in tal senso, dal favor delle norme vigenti per le convenzioni della Consip, da cui può farsi discendere, semmai, solo “una peculiare presunzione di convenienza” delle convenzioni in parola (Cons. St., sez. V, n. 2194 del 2015) che comporta solo l’onere del Comune di motivare le relative scelte e di farle precedere da adeguata istruttoria (
TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 24.05.2018 n. 5781 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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L’eccezione va disattesa.
Nel caso in esame, le delibere del 2015 non avevano immediata efficacia lesiva, in quanto si incaricava il competente Ufficio comunale ad elaborare lo studio di fattibilità (ed, in caso, predisporre l’eventuale documentazione di gara) verifica che si sarebbe potuta anche concludere con esito negativo.
Si pone ancora il problema dell’inammissibilità/irricevibilità del ricorso per omessa o tardiva impugnazione della determinazione a contrarre n. 259 del 28.12.2017, sollevato dal Comune resistente, che eccepisce, oltre alla mancata impugnativa di detta Determinazione (non ritenendo a tal fine sufficiente il generico riferimento, “alla determinazione a contrarre, di data ignota”, nell’epigrafe del ricorso), in ogni caso, l’irricevibilità dell’impugnativa della stessa per tardività.
La questione dell’inammissibilità dei ricorsi avverso il bando di gara proposti senza impugnare la determinazione a contrarre è già stata affrontata recentemente da questo Tribunale (si veda, in tal senso, Tar Lazio, sez. II-bis, n. 4374/2018, secondo cui la delibera avrebbe dovuto essere impugnata immediatamente, senza attendere l’adozione del successivo bando, che, relativamente alla predetta scelta risulta meramente confermativo).
Si tratta tuttavia di principi che non possono trovare applicazione nel caso in esame, in cui la predetta determinazione non risulta essere mai stata pubblicata, sicché risulta sufficiente la cautelativa e generica menzione nell’indicazione degli atti impugnati contenuta nell’epigrafe del ricorso.
L’Amministrazione ha formulato in modo labiale l’eccezione, limitandosi ad asserire in via del tutto generica l’avvenuta rituale pubblicazione della predetta determinazione, senza tuttavia fornire alcuna prova di tale circostanza, non avendo depositato il relativo attestato di pubblicazione, a differenza di quanto fatto con le altre delibere. Né dagli atti di causa è desumibile alcun elemento indicativo dell’avvenuto adempimento.
Ne consegue che
non avendo il Comune soddisfatto l’onere della prova della pubblicazione di tale deliberazione su cui fondava l’eccezione di tardività, questa va disattesa.
Si passa, pertanto, ad esaminare il merito del ricorso.
Con il primo motivo di censura il ricorrente contesta la qualificazione della Centrale Unica di Committenza della XI Comunità Montana dei Castelli Romani e Prenestini ad agire ai sensi dell’art. 37 D.Lgs. n. 50/2016; doglianza alla quale l’Amministrazione resistente replica che la predetta risultava invece legittimata ad operare ai sensi dell’art. 216, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016.
Come si è ricordato sopra, la scelta di affidare la procedura di gara in contestazione alla Centrale Unica di Committenza - Comunità Montana dei Castelli Romani e Prenestini, ai sensi dell’art. 37, co. 3 (rectius 4), D.Lgs. n. 50/2016 risale alla determinazione a contrarre n. 259 del 28.12.2017, con cui è stata approvata la legge di gara (bando e disciplinare), affidandone lo svolgimento alla Centrale di Committenza in contestazione.
Ad essa il Comune aveva aderito con delibera del C.C. n. 2 del 28.01.2015, sottoscrivendo in data 03.02.2015 la relativa convenzione ai sensi dell’art. 33, co. 3-bis, D.Lgs. n. 153/2006. Detta Comunità montana aveva presentato richiesta di iscrizione all’elenco dei Soggetti Aggregatori che però è stata respinta dall’ANAC con delibera n. 23.07.2015 perché ritenuta carente dei requisiti oggettivi prescritti dall’art. 2, co. 2, DPCM 11.11.2014.
Tale circostanza è invocata dalla società ricorrente nel primo motivo di ricorso ove lamenta la violazione degli artt. 37 e 38 del Codice appalti per difetto di qualificazione della stazione appaltante.
La doglianza non è condivisibile.
Per meglio comprendere i termini della controversia,
giova premettere un breve richiamo alla normativa in tema di soggetti accentratori, rinviando, per il resto all’analisi degli istituti effettuata dalla giurisprudenza in materia (TAR Lazio, Sez. III, n. 2339/2016).
L'art. 33-ter del d.l. 18.10.2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla l. 17.12.2012, n. 221, aveva istituito l'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti (AUSA), presso l'AVCP, obbligando le stazioni appaltanti a richiedere l'iscrizione ai sensi dell'art. 62-bis d.lgs. 07.03.2005, n. 82.
L'art. 9 del D.L. n. 66/2014 (conv. in legge 89/2014), commi 1 e 2, ha istituto, nell’ambito della predetta Anagrafe, un ulteriore elenco, quello dei «soggetti aggregatori», al quale sono iscritti “di diritto” Consip S.p.A. e una centrale di committenza per ogni Regione (ove costituita ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27.12.2006, n. 296) e, previa valutazione del possesso di specifici requisiti individuati con DPCM (11.11.2014), anche «i soggetti diversi da quelli di cui al comma 1 che svolgono attività di centrale di committenza ai sensi dell’art. 33 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163», fino ad un massimo di 35 soggetti. Il sistema è stato confermato anche dal nuovo Codice del 2016 che all’art. 213, co. 16, ha affidato all’ANAC il compito di gestire tale elenco.
In effetti, nel nuovo elenco, compilato dall’ANAC a seguito della riapertura dei termini per la presentazione delle domande, risulta iscritta solo la Città Metropolitana di Roma Capitale, unitamente a qualche altra Provincia (Delibera n. 31 del 17.01.2018) e non risulta inserita la Centrale di Committenza della Comunità Montana in parola. Però, tra i 35 soggetti aggregatori non risulta inserita nessun’altra entità analoga. Inoltre dalla Delibera n. 31 del 17.01.2018 non risulta nemmeno che la Centrale in questione abbia ripresentato la domanda e che questa sia stata respinta (come invece riportato nella delibera n. 23.07.2015).
E non a caso, vista la diversità delle figure in questione.
Infatti il medesimo art. 9 del D.L. n. 66/2014 (conv. in legge n. 89/2014) soprarichiamato, oltre ad istituire ai commi 1 e 2 l’elenco dei Soggetti Accentratori, stabilendone il numero massimo (35 operatori), al successivo comma 4, modifica l’allora vigente Codice, disponendo all’art. 33, comma 3-bis, per i Comuni non capoluogo di provincia che essi procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei Comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i Comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle Province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle Province, ai sensi della legge 07.04.2014, n. 56. In alternativa, gli stessi Comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento.
La mancata inclusione della Centrale di Committenza della Comunità Montana in questione nell’elenco dei 35 “Soggetti Aggregatori” soprarichiamati, pertanto, non comporta le conseguenze ipotizzate dalla società ricorrente dato che si tratta di figure diverse.
La censura è frutto di un equivoco scaturito dal problema del complesso intreccio di normative che non ha trovato sistemazione nel vigente Codice, come rilevato già dai primi commentatori. In particolare è stato osservato che “la previsione legale di un numero massimo di 35 soggetti aggregatori non affronta però il problema della perdurante esistenza di altre centrali di committenza, che possono continuare ad operare, sia pure fuori dall’ambito dei casi in cui le varie leggi che si sono succedute, nel prevedere obblighi di ricorso a centrali di committenza, facciano riferimento solo ai soggetti aggregatori”.
Inoltre viene precisato che “La legislazione esterna al codice, quando prevede obblighi di ricorso a centrali di committenza, fa in genere riferimento a CONSIP, alle Centrali di Committenza regionali o alla nuova tipologia di Soggetti Aggregatori, prevista dal D.L. n. 66/14. Diversamente, il Codice, per i Comuni non Capoluogo di Provincia, contempla la possibilità di avvalersi anche di centrali di committenza diverse”.
Mentre i Soggetti Aggregatori sopraindicati sono Centrali di Committenza “qualificate” mediante l’iscrizione nell’elenco predetto, la Centrale di Committenza costituita dai Comuni non Capoluogo è riconducibile alla Stazione Unica Appaltante di cui all’art. 13 della legge n. 136/2010 (DPCM 30.06.2011) -che dà attuazione all’art. 33 del Codice Appalti del 2006- come chiarito dall’ANAC con Determinazione n. 3 del 25.02.2015 (nonché Determinazione n. 11 del 23.09.2015), che ha in tal modo risolto lo spinoso problema del rapporto tra le Stazioni Uniche Appaltanti di cui all’art. 13 della legge n. 136/2010 ed i Soggetti Aggregatori previsti dall’art. 9 del D.L. n. 66/2014 (conv. in legge n. 89/2014), chiarendo che i due istituti hanno in comune la natura di centrale di committenza, alla quale, tuttavia, il Soggetto Aggregatore unisce un’ulteriore qualità, consistente nell’abilitazione derivante dalla “qualificazione” conseguita ex lege o previa valutazione e iscrizione nell’elenco ANAC.
Tale impostazione ha trovato favorevole seguito nella dottrina, che ha evidenziato che anche il nuovo Codice, seppure senza farvi espresso riferimento, consente ai Comuni non capoluogo di ricorrere alle SUA ex art. 13 (a condizione che siano iscritte nell’AUSA e, in futuro, che conseguano la qualificazione richiesta alle stazioni appaltanti), in quanto costituiscono una “species del genus” della Centrale di Committenza.
Inoltre va osservato che, a loro volta, le stesse Centrali di Committenza formate dall’iniziativa comunale, presentano un quid pluris, in quanto costituiscono espressione diretta dell’autonomia negoziale dell’Ente esponenziale della Comunità locale, che risponde a principi e valori che superano il mero compito (tecnico) di aggregare la domanda, per conseguire risparmi di spese, che è comune anche ai Soggetti aggregatori (cioè di fungere da “centrale di acquisto”, in modo di ottenere «economie di scala», aumentare la conoscenza dello specifico settore, riducendo le asimmetrie informative, incrementando la competenza e l’efficienza della parte contrattuale pubblica), che però risultano “neutri” sotto il profilo sopraevidenziato.
Ne discende che dal mancato inserimento della Comunità Montana dei Castelli Romani e Prenestini nell’elenco dei soggetti aggregatori deriva solo l’incapacità dell’Ente in parola di operare come Soggetto Aggregatore della Domanda, ma non anche la sua incapacità di operare come Centrale di Committenza per l’Unione dei Comune che ne fanno parte.
A tal fine è infatti sufficiente, come previsto dall’art. 216, co. 10, del Codice, richiamato anche dall’art. 38, co. 8, la mera iscrizione quale Centrale di Committenza nell’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti, di cui all’articolo 33-ter del decreto legge 18.10.2012, n. 179 (conv. in legge n. 221/2012); questa costituisce condizione necessaria e sufficiente per consentire alla Comunità Montana in parola di operare come Centrale di Committenza almeno nel regime transitorio delineato dall’art. 216, co. 10, del Codice, fino all’entrata a regime del sistema di qualificazione di cui all’art. 38 del Codice, come ribadito anche dalla Delibera ANAC n. 911 del 31.08.2016.
Si passa pertanto ad esaminare la seconda censura, relativa alla scelta del Comune di Montecompatri di avvalersi della procedura in contestazione, anziché aderire alla Convenzione Consip LUCE 3, senza tener conto delle condizioni più vantaggiose da questa offerte.
Come ammesso dalla stessa ricorrente, la normativa generale sulla centralizzazione degli acquisti in funzione del risparmio da economia di scala è questione complicata, dato l’intreccio di svariate disposizioni contenute nelle leggi sul contenimento della spesa pubblica centrale e locale (spending review), sulle leggi di stabilità, nonché, in varie leggi settoriali, che pongono problemi di individuazione, ancor prima che di interpretazione e coordinamento, della norma applicabile. Si tratta di un coacervo di norme che il Codice ha rinunciato a “sistematizzare”, limitandosi ad un generico rinvio alle “vigenti disposizioni in materia di contenimento di spesa”, le quali finiscono per costituire un “sistema parallelo”, come evidenziato già dai primi Commentatori.
Sulla questione dell’obbligatorietà, per gli Enti Locali, di avvalersi della Convenzione CONSIP (e poi di analoghe convenzioni predisposte da Soggetti Aggregatori) l’evoluzione normativa è stata ondivaga, alternando facoltatività ed obbligatorietà dell’adesione alle Convenzioni CONSIP per determinate Amministrazioni, passando per l’imposizione di parametri di prezzi e costi, non superabili dalle Amministrazioni ove autorizzate ad acquisire beni e servizi autonomamente, attraverso un'ordinaria procedura a evidenza pubblica, oppure condizionando tale autonomia negoziale alla dimostrazione del conseguimento di un vantaggio in termini di spesa.
Anche in questo caso
giova premettere un breve richiamo alla ricostruzione della normativa in materia, come operato dalla dottrina e giurisprudenza maggioritaria.
L’art. 26 della legge n. 499/1988 non obbliga le amministrazioni pubbliche ad avvalersi delle convenzioni CONSIP, ma prevede solo che queste ne “utilizzano i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l'acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse anche utilizzando procedure telematiche per l'acquisizione di beni e servizi ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 04.04.2002, n. 101” (quest’ultimo era stato abrogato dalla lettera g del comma 1 dell'art. 358, D.P.R. 05.10.2010, n. 207, a decorrere dall'08.06.2011; lo stesso articolo 26 della legge n. 488/1999 in esame, che ad esso faceva riferimento, era stato abrogato dal comma 209 dell'art. 1, L. 27.12.2006, n. 296, ma l'abrogazione non è stata confermata nella versione del comma 209, come modificato dal comma 6-bis dell'art. 15, D.L. 02.07.2007, n. 81, aggiunto dalla relativa legge di conversione).
L’ambito applicativo di tale previsione è chiarito dall’art. 58, co. 1, della legge n. 388/2000 -legge finanziaria 2001- precisando che “ai sensi di quanto previsto dall'articolo 26, comma 3, della legge 23.12.1999, n. 488, per pubbliche amministrazioni si intendono quelle definite dall'articolo 1 del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29” -quindi inclusi gli enti locali– e che “le convenzioni di cui al citato articolo 26 sono stipulate dalla Concessionaria servizi informatici pubblici CONSIP Spa”.
Una norma analoga a quella ricavabile dall’art. 26 della legge n. 499/1988 è riportata all’art. 1, co. 449, della legge n. 296/2006 (legge finanziaria 2007), che, da un lato, obbliga le sole amministrazioni statali ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro, dall’altro, conferma, per le restanti amministrazioni, inclusi quindi gli enti locali, la mera facoltatività del ricorso alle convenzioni CONSIP, ribadendo, tuttavia, l’obbligo ad utilizzarne i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti.
L'art. 1, comma 458, della legge n. 296 in parola, peraltro, dispone l’abrogazione dell’art. 59 della legge finanziaria per il 2001 soprariportata, che prevedeva l’aggregazione degli acquisti di beni e servizi a rilevanza regionale, specificando che “agli enti locali e alle università che non aderiscono alle convenzioni si applicano le disposizioni di cui al comma 3 dell'articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488” precisando che “Gli enti devono motivare i provvedimenti con cui procedono all'acquisto di beni e servizi a prezzi e a condizioni meno vantaggiosi di quelli stabiliti nelle convenzioni suddette e in quelle di cui all'articolo 26 della citata legge n. 488 del 1999”.
In sostanza, l’obbligatorietà non investe l’intero contenuto della Convenzione CONSIP, dato che la scelta di agire in autonomia dell’Ente viene salvaguardata (anche se sottoposta ad un rigoroso procedimento aggravato, nonché ad un regime di controlli, di pubblicità e di responsabilità delle relative decisioni, come specificato nel ripetuto art. 26 ai commi 3 e seguenti), ma semmai “i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l'acquisto di beni e servizi” individuati in tale convenzione.
L’art. 59, co. 5, della legge n. 388/2000 prevedeva l’obbligo, anche per i Comuni, di aderire alle Convenzioni Consip, fatta salva la possibilità di procurarsi in autonomia beni e servizi, a condizione di motivare la relativa scelta, ove più vantaggiosa economicamente. Tale disposizione è stata successivamente abrogata dall’art. 1, co. 458, della legge n. 297/2007.
Un analogo onere è stato reintrodotto dall’art. 9 del D. L. n. 66/2014 (già richiamato sopra con riferimento all’istituzione nell'ambito dell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti dell'elenco dei Soggetti Aggregatori) il cui comma 3 stabilisce che “Fermo restando quanto previsto all'articolo 1, commi 449, 450 e 455, della legge 27.12.2006, n. 296, all'articolo 2, comma 574, della legge 24.12.2007, n. 244, all'articolo 1, comma 7, all'articolo 4, comma 3-quater e all'articolo 15, comma 13, lettera d), del decreto-legge 06.07.2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 07.08.2012, n. 135, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (….) entro il 31 dicembre di ogni anno, sulla base di analisi del Tavolo dei soggetti aggregatori e in ragione delle risorse messe a disposizione ai sensi del comma 9, sono individuate le categorie di beni e di servizi nonché le soglie al superamento delle quali le amministrazioni statali (….) nonché le regioni, gli enti regionali, gli enti locali di cui all'articolo 2 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, nonché loro consorzi e associazioni, e gli enti del servizio sanitario nazionale ricorrono a Consip S.p.A. o agli altri soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 per lo svolgimento delle relative procedure. Per le categorie di beni e servizi individuate dal decreto di cui al periodo precedente, l'Autorità nazionale anticorruzione non rilascia il codice identificativo gara (CIG) alle stazioni appaltanti che, in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma, non ricorrano a Consip S.p.A. o ad altro soggetto aggregatore”.
In attuazione di tale disposizione il D.P.C.M. 24.12.2015 individua un elenco di beni e servizi standardizzati per i quali tutte le Amministrazioni pubbliche, inclusi gli Enti Locali, non possono effettuare acquisti con procedure autonome, ma sono costrette ad avvalersi della Convenzione Consip.
Ove questa non sia disponibile, invece, resta salva l’autonomia negoziale dell’Istituzione, che però è tenuta al rispetto di parametri di prezzo e costo, prefissati nel limite massimo dall’ANAC, a pena di nullità dei contratti conclusi in violazione di essi (violazione che è altresì causa di responsabilità erariale), come sancito dal successivo comma 7 dell’art. 9 del DL 66/1994. Quest’ultimo comma prevede che “I prezzi di riferimento pubblicati dall'Autorità e dalla stessa aggiornati entro il 1° ottobre di ogni anno, sono utilizzati per la programmazione dell'attività contrattuale della pubblica amministrazione e costituiscono prezzo massimo di aggiudicazione, anche per le procedure di gara aggiudicate all'offerta più vantaggiosa, in tutti i casi in cui non è presente una convenzione stipulata ai sensi dell'articolo 26, comma 1, della legge 23.12.1999, n. 488, in ambito nazionale ovvero nell'ambito territoriale di riferimento. I contratti stipulati in violazione di tale prezzo massimo sono nulli”.
Nel caso in esame la previsione di obbligatoria adesione alla Convenzione Consip sancita dall’art. 9, co. 3, non trova applicazione in quanto il servizio pubblico locale di illuminazione pubblica non risulta espressamente menzionato nell’elenco dei settori merceologici e di servizi contemplati dal DPCM del 24.12.2015 (adottato in attuazione dell’art. 9, co. 3, in parola). E non a caso, dato che il suddetto decreto include categorie di beni (soprattutto prodotti sanitari, farmaci, vaccini) e servizi standardizzati (quali pulizie, vigilanza etc.) che non sono equiparabili a quello in esame.
Non solo, ma l’art. 9, co. 3, in parola fa comunque salve le specifiche previsioni di aggregazione delle commesse a fini di contenimento della spesa contenute nelle disposizioni espressamente richiamate, in particolare l’art. 1, comma 7, del decreto-legge n. 95/2012 (conv. in legge n. 135/2012), che, a seguito delle modifiche introdotte dall'art. 1, comma 494, L. 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità) e dall'art. 1, comma 417, L. 27.12.2017, n. 205, così recita: “Fermo restando quanto previsto all'articolo 1, commi 449 e 450, della legge 27.12.2006, n. 296, e all'articolo 2, comma 574, della legge 24.12.2007, n. 244, quale misura di coordinamento della finanza pubblica, le amministrazioni pubbliche (…) relativamente alle seguenti categorie merceologiche: energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile, sono tenute ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27.12.2006, n. 296, ovvero ad esperire proprie autonome procedure nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati. (….) È fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori almeno (….) del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali”.
Però,
il servizio di illuminazione pubblica non è riconducibile al servizio di mera fornitura di energia, come chiarito dalla giurisprudenza in materia.
Risulta decisivo, al riguardo, quanto osservato dal Supremo Consesso, secondo cui il servizio di illuminazione pubblica non forma oggetto dell’obbligo di adesione alle Convenzioni Consip, neppure ai sensi dell'art. 1, comma 7, del d.l. n. 95/2012, relativa alla fornitura di energia, nonché le attività finalizzate al conseguimento del risparmio energetico ai sensi dell’art. 153, commi 1-19, del D.Lgs. n. 163 del 2006, in quanto l’ambito applicativo della normativa citata riguarda “esclusivamente i contratti aventi ad oggetto la sola fornitura di energia elettrica e non quelli (…) di concessione di lavori e servizi in cui l’oggetto è costituito da attività complessa, con affidamento di servizi/lavori per la gestione integrata del servizio di illuminazione stradale, ivi compresa la progettazione ed esecuzione degli interventi di messa a norma dell'impianto con sostituzione dei pali e delle armature e di ammodernamento tecnologico e funzionale dello stesso, etc.” (si veda, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, n. 2392/2018; cfr., in precedenza, Cons. Stato, sez. V, n. 2194/2015; cfr., TAR Sicilia, Palermo, sez. II, n. 1007/2006, che si pone altresì il problema dell’applicabilità della disciplina sui settori esclusi, poi risolto evidenziando che una cosa è la manutenzione delle reti fisse ed altra è la produzione, trasporto e distribuzione di energia e alimentazione delle suddette reti).
Va inoltre ricordato, sul piano del raggiungimento dell’obiettivo prefissato dalla previsione della spending review in parola, che la modalità centralizzata di acquisto della fornitura di energia mediante Convenzione Consip non è risultata neppure in assoluto più o meno conveniente rispetto alle condizioni spuntate da diversi Comuni, anche di piccole dimensioni, che “sono apparsi tecnicamente preparati per affrontare le gare fuori convenzione”, sfruttando i margini di flessibilità per l’adeguamento ai rapidi cambiamenti di mercato ed adeguando il servizio alle specifiche esigenze dell’ente (Analisi degli Affidamenti in deroga alle Convenzioni Consip di energia elettrica ed altre forniture di materie prime combustibili, Comunicato ANAC 04.11.2015).
Comunque anche il Collegio ritiene che l’attività che si intende affidare con la procedura in contestazione non sia affatto riconducibile al mero servizio energia, ma rientri, invece, tra servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica di cui all’art. 3-bis del D.L. 13/08/2011, n. 138 (conv. in legge n. 148/2011), per i quali la predetta disposizione prevede criteri di organizzazione, demandando espressamente “le funzioni di organizzazione degli stessi, di scelta della forma di gestione, di affidamento della gestione e relativo controllo agli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei (….)”; precisando che la motivazione sulla forma di affidamento prescelta nell’apposita relazione da pubblicare sul sito internet degli organi di governo interessati ai sensi dell'art. 34, co. 20, DL n. 179/2012, come ricordato anche dall’ANAC nel Comunicato del Presidente del 14.09.2016 che, oltre a ribadire l’illegittimità dell’affidamento del servizio a ENEL Sole, al di fuori di ogni procedura pubblica, invita gli Enti Locali a utilizzare gli altri strumenti disponibili, soprarichiamati, nel rispetto del Codice e del DL 179/2012 cit.).
Ne consegue che, alla luce degli elementi sopraindicati, vanno dissipati i dubbi della ricorrente –su cui è incentrato il terzo motivo di ricorso che conviene esaminare nell’ambito della trattazione del secondo motivo- sulla correttezza della ricostruzione in termini concessori dell’appalto di lavori e servizi in contestazione.
La ricorrente, infatti, ripropone questioni già da tempo risolte dalla giurisprudenza, che riconosce pacificamente la natura di servizio pubblico locale (di natura economica) dell’illuminazione pubblica (cfr. Cons. St., sez. V, n. 8090/2004 e n. 8232/2010) e ritiene legittimo il suo affidamento secondo il modulo della concessione tramite project financing (quest’ultimo, peraltro, costituisce un modello ormai consolidato che si sta sostituendo alla vecchia prassi degli enti locali di affidare, peraltro senza gara, detto servizio a ENEL SOLE spa -società del gruppo ENEL dedicata all’illuminazione pubblica), al quale l’ente locale può ricorrere tra le varie modalità alternative possibili (assieme a appalto di lavori/servizi; ovvero finanziamento tramite terzi) oltre alla amministrazione diretta, inclusa l’amministrazione in economia, che costituiscono un ventaglio di opzioni tutte possibili e lecite (come ricordato nella stessa Comunicazione ANAC; si veda, in giurisprudenza, TAR Emilia Romagna, Parma, n. 148/2012).
La scelta di assicurare l’espletamento del servizio pubblico locale (a rete) in questione attraverso l’affidamento in concessione a seguito di un'ordinaria procedura ad evidenza pubblica, rispetto alle alternative modalità di gestione sopraindicate, o rispetto alla possibilità di aderire alla Convenzione Consip Servizio Luce 3, costituisce una facoltà discrezionale del Comune, sottratta al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo il caso in cui sia manifestamente inficiata da illogicità, irrazionalità, arbitrarietà od irragionevolezza, ovvero non sia fondata su di un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti (cfr., tra tante, da ultimo, TAR Veneto, sez. I, n. 811/2017) che, però, non appaiono ravvisabili nel caso di specie.
Non convince nemmeno il richiamo al favor delle norme vigenti per le convenzioni della Consip -anche quando la relativa adesione non sia obbligatoria- desumibile anche dal fatto che queste, in difetto di adesione, rilevano comunque come parametri di prezzo-qualità fungenti da limiti massimi per la stipulazione dei contratti, in quanto da essi può farsi discendere, semmai, solo “una peculiare presunzione di convenienza” delle convenzioni in parola, alla quale “corrisponde pertanto, per le Amministrazioni, una sorta di regola di azione” (Cons. Stato, sez. V, n. 2194/2015) che comporta solo di motivare le relative scelte, facendole precedere da adeguata istruttoria (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. III n. 2033/2017).
Ma, appunto, come osservato in via preliminare, è in sede di programmazione dell’intervento che il Comune resistente ha svolto l’attività di indagine per stabilire se convenisse o meno procedere autonomamente all’affidamento del servizio pubblico locale di illuminazione stradale (studio di fattibilità del progetto per la gestione e riqualificazione energetica degli impianti di illuminazione del territorio comunale, da porre a base di gara, con relativi studi economici) che ha indotto la GM ad approvare il progetto preliminare (sulla base della relazione preliminare e analisi economica allegata al progetto) con deliberazione della Giunta Municipale n. 147 del 22.10.2015 –intervento successivamente inserito nel Programma Triennale con Delibera n. 145/2017 e validato con DD 258/2017- di cui si dà atto nella determinazione a contrarre n. 259 del 28.12.2017, e che costituisce la motivazione della scelta finale (cioè questa è data, principalmente, mediante rinvio, per relationem, della determinazione predetta agli atti preparatori sopraindicati, che contengono le valutazioni di opportunità e convenienza della scelta di indire una gara ad hoc di competenza degli organi di governo dell’Ente Locale).
Nella sostanza, invece, la scelta in contestazione può essere sindacata solo nei limiti soprarichiamati del riscontro dell’eventuale palese irragionevolezza della decisione; ipotesi che, però, non è ravvisabile nel caso in esame alla luce delle specifiche esigenze di manutenzione e gestione d’esercizio della rete degli impianti di illuminazione e semaforici rappresentate dalla Stazione appaltante, in considerazione della vetustà, della localizzazione e caratteristiche degli impianti stessi, dell’incapacità tecnico-organizzativa e finanziaria dell’Ente a provvedere altrimenti.
In sostanza la decisione di ricorrere al modello della concessione in project financing è stata assunta per sfruttare il know how e le disponibilità finanziare dell’impresa aggiudicataria, scaricando su di essa i costi per la progettazione ed esecuzione dei complessi interventi richiesti, da questa assunti a fronte del diritto di gestione funzionale e sfruttamento economico delle opere realizzate.
Si tratta di ragioni che hanno già indotto numerosi enti locali ad avvalersi di tale possibilità anziché aderire alla Convenzione SERVIZIO LUCE 3, anche in considerazione delle criticità della stessa rilevate in sede di consultazione ANCI (in particolare si fa riferimento alla rigidità dello strumento ed alla difficoltà di prendere adeguatamente in considerazione le esigenze delle varie realtà locali; delle conseguenze economico-sociali, nonché degli effetti sulla concorrenza e la possibilità di accesso al mercato per le PMI e delle ricadute in termini di innovazione tecnologica etc.).
Per il resto, si tratta di scelte basate su “valutazioni di convenienza ed opportunità” che sono solo limitatamente apprezzabili in questa sede, in cui si deve solo verificare che l’Amministrazione non abbia superato i limiti posti dal canone di ragionevolezza e proporzionalità; evenienza che non pare essersi verificata, almeno allo stato degli atti e sulla base degli elementi di valutazione evidenziati in questa sede.
Non può, pertanto, essere seguita la prospettazione della parte ricorrente, ove si addentra nel cuore delle valutazioni contabili dell’operazione per dimostrarne l’antieconomicità, rispetto alla Convenzione, in particolare sotto il profilo del valore del canone annuale (€ 167.258,26 €/anno, per un importo complessivo della convenzione pari a: € 1.505.324,34); della durata più vantaggiosa (9 anni anziché 20: secondo la ricorrente prima gli impianti tornano nella proprietà del Comune, prima questo potrà beneficiare di tutti i risparmi derivanti dagli interventi di messa in efficienza che, invece, in corso della concessione sono a beneficio del fornitore); della minore incidenza degli investimenti (quelli per la riqualificazione energetica e normativa degli impianti a carico del fornitore si attestano sulla quota del 45%-50% dell’importo complessivo del canone per circa 720.000,00 €); del tetto massimo per gli interventi extra canone (nella convenzione Consip gli enti possono impegnare una quota massima del 20% del complessivo a canone per ulteriori interventi, mentre nell’appalto in contestazione tale quota è di circa: 300.000,00 €; la quota extracanone deve essere anticipata dal fornitore nel 1° anno contrattuale e finanziata a tasso zero per tutti gli anni di convenzione; per un investimento sull’impiantistica per 1.020.000,00 € la Convenzione Consip richiede un importo annuale massimo di 200.591,59 €/anno (somma del canone ordinario e di quello extra), mentre nell’affidamento comunale per lo stesso sono preventivati 210.728,57 €/anno risultato IVA esclusa.
Si tratta di rilievi di natura contabile ai quali il Comune ha replicato eccependo innanzitutto che i servizi non sono comparabili, attesa la maggior complessità dell’attività oggetto di appalto (lavori e servizi complessi), che i prezzi nemmeno sono confrontabili in quanto il prezzo di circa 210 mila euro per annualità previsto dal Comune costituisce solo la base d'asta (quindi non è confrontabile con i 200 mila previsti nella Convenzione Luce 3 che invece sono prefissati ed insuscettibili di essere abbassati, a seguito di offerte migliorative).
Rappresenta inoltre che la Convenzione Consip non comprende attività migliorative che vanno pagate a parte; inoltre nel capitolato del Comune di Monte Compatri sono previsti investimenti per 1.636.948,00 euro (per l’adeguamento normativo e l’efficientamento energetico degli impianti nonché il miglioramento tecnologico e della gestione degli stessi) che non potrebbero essere coperti mediante il ricorso alla Convenzione Consip (l’importo presupposto per l’intero servizio richiesto valutato in euro 1.505.324,34, nell’arco del periodo temporale dei nove anni); inoltre nel capitolato Consip i costi di manutenzione straordinaria sono previsti nella misura massima del 10% dell’intero appalto, che comporta investimenti previsti per soli 150.532,43 €.
Infine il Comune rappresenta che i prezzi per gli interventi straordinari previsti nel disciplinare della Consip sono più alti rispetto al prezzario regionale così come i costi manutentivi per punto luce della convenzione sono in media superiori del 25% a quelli del bando proposto dal Comune. In conclusione difende il proprio operato affermando di aver rispettato i parametri della Convenzione che “non impongono un prezzo identico, ma un prezzo proporzionale a quanto ottenuto dall'Ente in relazione ai benefici ottenuti”.
In ogni caso, anche a ritenere minore il prezzo previsto dalla Consip per un servizio “standardizzato” non può essere assunto a confronto con quello previsto per un servizio “personalizzato”, più complesso, progettato proprio per rispondere meglio alle esigenze dell’ente locale in parola, per cui vi è comunque una convenienza economica per il Comune a bandire una procedura specifica sulla base della relazione tecnica presentata (Cons. Stato, sez. V, 28.03.2018, n. 1937).
Il Collegio osserva che le questioni di opportunità e valutazioni di convenienza economica dell’operazione in questione non possono essere utilmente prospettate dalla ricorrente in questa sede di giudizio di legittimità (semmai, avrebbero potuto essere prospettate dalla ricorrente all’ANAC, sollecitandone il parere precontenzioso), eventualmente rientrando –laddove comportanti fattispecie di danno erariale- nell’ambito della giurisdizione di responsabilità del giudice contabile.
Quanto alla durata della concessione, peraltro, va ricordato che l’art. 168 prevede che essa debba essere proporzionata al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti e sufficientemente ampio da non scoraggiare gli operatori ad intervenire in un settore di mercato che non rende prevedibili prospettive di reddittività in tempi brevi.
Come evidenziato dalla stessa CONSIP anche nel corso delle consultazioni con gli operatori di settore, il servizio pubblico locale di illuminazione comporta interventi con caratteristiche tecniche complesse, su impianti vetusti, in mancanza di risorse economiche, con ampi margini di incertezza sulla redditività, che espone l’operatore ad elevati rischi, e necessità di predisporre di piani di intervento per adeguarli a nuove esigenze, etc.
Per tale ragione la maggior parte delle amministrazioni locali si è orientata su periodo analogo a quello della gara oggetto di contestazione. In tale quadro di elementi, le considerazioni della ricorrente non sono sufficienti per considerare l’arco temporale indicato dal Comune resistente “irragionevole”, non essendo stato dimostrato che la durata ventennale risulta ingiustificata, tenuto conto anche delle particolari caratteristiche del servizio locale in questione e della specifiche condizioni tecnologiche degli impianti e dell’impegno finanziario necessario al loro adeguamento.
Con l’ultimo motivo di censura, infine, la ricorrente lamenta l’eccessiva brevità del termine per proporre l’offerta stabilita dalla lex specialis. Successivamente alla proposizione del ricorso, tuttavia, la resistente ha disposto una proroga del termine di scadenza al 18.6.2018, sicché è venuto meno l’interesse all’esame delle doglianze in parola.
In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

EDILIZIA PRIVATA: Priva di pregio risulta la censura incentrata sulla omissione della fase partecipativa al procedimento (violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990), in quanto i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime.
D’altro canto, anche a voler ammettere in subiecta materia la predicabilità degli adempimenti in questione, deve rilevarsi come, venendo in rilievo atti dovuti, le violazioni procedimentali denunciate dequotano –secondo il costrutto normativo di cui all’articolo 21-octies della legge n. 241/1990– a mere irregolarità.
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I provvedimenti sanzionatori in materia edilizia sono atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione.
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La realizzazione di opere in mancanza dei prescritti titoli abilitativi, di per se stessa, fonda la reazione repressiva dell’organo di vigilanza.
In altri termini, nel modello legale di riferimento non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l’esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto: l’atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell’abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria.
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3.1.1 - Priva di pregio risulta, poi, la censura incentrata sulla omissione della fase partecipativa al procedimento (violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990), in quanto i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. IV 12.04.2005, n. 3780; 13.01.2006, n. 651), perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime.
D’altro canto, anche a voler ammettere in subiecta materia la predicabilità degli adempimenti in questione, deve rilevarsi come, venendo in rilievo atti dovuti, le violazioni procedimentali denunciate dequotano –secondo il costrutto normativo di cui all’articolo 21-octies della legge n. 241/1990– a mere irregolarità.
3.2 - Infondato è pure il secondo motivo relativo alla carente motivazione dell’ingiunzione, alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale a mente del quale “i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia sono atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione” (da ultimo, questa Sezione, con sent. 10/05/2018 n. 720).
3.3 - Parimenti infondata si rivela l’ulteriore censura con cui parte ricorrente lamenta l’insufficienza del corredo motivazionale dell’atto impugnato con particolare riferimento alla astratta sanabilità dell’intervento.
Vale, infatti, ribadire che la realizzazione delle opere in questione, in mancanza dei prescritti titoli abilitativi, di per se stessa, fonda la reazione repressiva dell’organo di vigilanza.
In altri termini, nel modello legale di riferimento non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l’esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto: l’atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell’abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.05.2018 n. 821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’attività del Comune mira a reprimere l’abuso complessivamente considerato ovvero l’edificazione di un manufatto abusivo con le relative pertinenze, da considerarsi autonoma unità immobiliare.
Nel caso di specie, stante l’evidente unitarietà funzionale delle opere contestate, l'Amministrazione è obbligata ad effettuare, evitando artificiose frammentazioni, una valutazione complessiva e non atomistica dell'intervento edilizio, giacché il pregiudizio recato al regolare assetto del territorio deriva non dal singolo intervento ma dall'insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio.

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6 - Anche il terzo ed ultimo ricorso per motivi aggiunti è infondato.
6.1 - Generico si rivela il primo motivo, nel quale il ricorrente non specifica chiaramente in cosa si sia sostanziata la violazione delle garanzie partecipative, tenuto conto che nell’atto si menziona il preavviso di rigetto inoltrato, senza seguito, al ricorrente.
6.2 - Quanto all’incompetenza del funzionario, all’omessa acquisizione del parere della Soprintendenza ed alla rilevanza della sanabilità dei manufatti di cui all’ingiunzione n. 69/12 si rinvia a quanto argomentato ai precedenti punti 3.1, 3.3 e 4.2.
6.3 - Non ha, infine, pregio la doglianza secondo cui il Comune avrebbe erroneamente applicato la medesima sanzione (demolizione) ad opere minori non esprimenti nuova volumetria (quali gradini di accesso all’abitazione, con pianerottolo e sovrastante tettoia).
L’attività del Comune mira a reprimere l’abuso complessivamente considerato ovvero l’edificazione di un manufatto abusivo con le relative pertinenze, da considerarsi autonoma unità immobiliare; nel caso di specie, stante l’evidente unitarietà funzionale delle opere contestate, l'Amministrazione è obbligata ad effettuare, evitando artificiose frammentazioni, una valutazione complessiva e non atomistica dell'intervento edilizio, giacché il pregiudizio recato al regolare assetto del territorio deriva non dal singolo intervento ma dall'insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio (TAR Campania, Napoli, sez. VII, sent. 26/02/2018 n. 1231) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.05.2018 n. 821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Imposizione di oneri economici per l’installazione di un impianto eolico.
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Energia elettrica – Fonti rinnovabili – Parchi eolici – Installazione del Comune – Imposizione di oneri economici – Esclusione.
Ai fini dell’installazione dei cd. parchi eolici nel territorio comunale, il Comune non possa imporre alcun onere a carattere meramente economico-patrimoniale a carico del titolare dell’impianto, in quanto solo lo Stato e le regioni possono semmai prevedere misure compensative, mai meramente economiche, e solo di carattere ambientale e territoriale, tenendo conto sia delle caratteristiche precipue che delle dimensioni dell’impianto eolico, sia del suo impatto ambientale e territoriale (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che le cd. energie alternative rinnovabili, inesauribili e tendenzialmente prive di immissioni nocive nell’ambiente, tra le quali è da annoverarsi l’energia eolica, rappresentano forme di energia “pulita” che, per caratteristiche intrinseche, si rigenerano alla stessa velocità con cui vengono consumate o che non sono esauribili nella scala dei tempi umani e questo diversamente dalle cd. energie tradizionali fossili (petrolio, gas, carbone), che invece sono non rinnovabili, esauribili e producono notoriamente immissioni nocive nell’ambiente, con ricadute a cd. esternalità negativa.
Ha aggiunto che la normativa comunitaria, nazionale e finanche regionale manifesta un evidente favor per le fonti energetiche rinnovabili, agevolando le condizioni per un adeguato incremento dei relativi impianti, anche al fine di contenere, se non eliminare, la dipendenza del sistema produttivo nazionale dai carburanti fossili, peraltro di quasi totale importazione estera.
Sul punto, va inoltre considerato che la produzione di energia da fonti rinnovabili è da qualificarsi come attività libera (Tar Bari, sez. I, 08.03.2008, n. 530), soggetta ad una procedura semplificata (art. 12, d.lgs. n. 387 del 2003 s.m.i.) di autorizzazione unica (non già di concessione), che quindi ha la funzione di rimuove un limite legale, previa valutazione della esistenza dei presupposti previsti dalla legge, all’esercizio dell’attività di costruzione ed esercizio degli impianti di produzione di energia rinnovabile.
La competenza ad emanare detta autorizzazione unica è affidata alle Regioni, che vi provvedono attraverso lo strumento della conferenza di servizi, appositamente prevista dalla legislazione speciale ambientale (d.lgs. n. 387 del 2003). Sul punto, la conferenza di servizi coinvolge tutte le amministrazioni e gli enti portatori di interessi pubblici correlati alla realizzazione degli impianti di energia.
L’autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio di impianti di produzione di energia rinnovabile, in base alla disciplina tracciata dal d.lgs. n. 387 del 2003, non è subordinata al pagamento di alcun corrispettivo, canone, o altro emolumento, o peso economico, salvo le imposte in materia previste dalla legislazione fiscale
(TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 24.05.2018 n. 737 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Incandidabilità alle elezioni amministrative se c’è stata sentenza di condanna patteggiata.
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Elezioni – Incandidabilità - Sentenza di condanna patteggiata – E’ motivo di incandidabilità.
Ai sensi dell’art. 12, comma 3, del D.Lgs. n. 235 del 2012 l’unica causa di estinzione della condizione di incandidabilità dovuta a reati commessi è la sentenza di riabilitazione; ad essa non può essere equiparata la causa di estinzione del reato di cui all’art. 445, ultimo comma, c.p.p., giacché è correlata alla condizione oggettiva del mero decorso del tempo, mentre la riabilitazione è preceduta da una valutazione del giudice in ordine al ravvedimento del reo che abbia dato prove effettive e costanti di buona condotta (1)
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   (1) In termini v. Cons. St., sez. III, 22.05.2018, n. 3067.
Ha chiarito il Tar che le due figure della riabilitazione e dell’estinzione del reato e degli effetti penali possono ritenersi equivalenti sotto il profilo sostanziale, dal momento che l’estinzione del reato e degli effetti penali della condanna di cui all’art. 445 c.p.p. discende dal mero decorso del tempo ove il condannato non commetta altro reato della stessa indole nel termine di cinque anni, mentre nel caso della riabilitazione l’effetto estintivo si verifica solo se il condannato ha dato prove effettive e costanti di buona condotta, rilevando il profilo soggettivo rilevato ex post dal giudice.
Ai fini della riabilitazione non è, difatti, sufficiente la mancata commissione di altri reati, come nel caso dell’estinzione conseguente al patteggiamento ai sensi dell’art. 445 c.p.p., ma occorre l’accertamento del “completo ravvedimento dispiegato nel tempo e mantenuto sino al momento della decisione, e tradotto anche nella eliminazione (ove possibile) delle conseguenze civili del reato” (Cass. pen., sez. I, 18.06.2009, n. 31089).
Mentre, infatti, l’estinzione della pena patteggiata si produce con il solo mancato avveramento della condizione risolutiva nel previsto arco temporale, la riabilitazione viene pronunziata all’esito di un effettivo approdo rieducativo del reo, così emergendo la diversità degli istituti dell'estinzione del reato e della riabilitazione per presupposti e modalità di funzionamento atteso che: l'estinzione del reato è istituto che si fonda, ai sensi dell'art. 167, comma 1, c.p., sul decorso dei termini stabiliti unitamente ad ulteriori elementi (il condannato non commetta entro tali termini un delitto, ovvero una contravvenzione della stessa indole, e adempia gli obblighi impostigli); la riabilitazione è un beneficio che può essere concesso solo a seguito di una pronuncia del Tribunale di sorveglianza con cui si riscontri che è decorso il termine fissato dalla legge “ dal giorno in cui la pena principale è stata eseguita o si è in altro modo estinta, e il condannato ha dato prove effettive e costanti di buona condotta ” ex art. 179, comma 1, c.p. (
Cons. St., sez. V, 31.01.2017, n. 386).
La Corte di Cassazione ha difatti riconosciuto al condannato, la cui pena sia stata medio tempore estinta ex art. 445, comma 2, c.p.c., l’interesse a chiedere la riabilitazione, in quanto correlato ad una completa valutazione post factum, non irrilevante sul piano dei diritti della persona (Cass. pen., sez. I, 18.06.2009, n. 31089).
Ne consegue che sebbene entrambi gli istituti –della riabilitazione e dell’estinzione della pena patteggiata- assicurino al condannato la cessazione degli effetti penali della condanna, non possono ritenersi sovrapponibili ed equiparabili, in quanto solo con la riabilitazione si acquista la certezza dell’effettiva rieducazione del reo, poiché l’estinzione ex art. 445 c.p.p. deriva dal solo dato fattuale del mero decorso del tempo (TAR Lazio-Latina, sentenza 24.05.2018 n. 278 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Così dato atto dell’oggetto del ricorso, incentrato sulla affermata parificazione, agli effetti del venir meno delle cause di incandidabilità, della riabilitazione e dell’estinzione del reato di cui all’art. 445 c.p.p., ne rileva il Collegio l’infondatezza.
La materia della incandidabilità per le cariche elettive è attualmente disciplinata dal D.lgs. n. 235 del 2012 il quale nel disporre, all’art. 15, che l’incandidabilità opera anche nel caso di sentenza definitiva che disponga l’applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., prevede, al comma 3, che “la sentenza di riabilitazione, ai sensi dell’art. 178 e seguenti del codice penale, è l’unica causa di estinzione anticipata dell’incandidabilità”.
Stante il chiaro tenore della norma, inserita in un testo normativo recante il testo unico in materia di incandidabilità,
non può aversi estinzione della situazione di incandidabilità al di fuori dei casi in cui sia intervenuta una sentenza di riabilitazione, adottata ai sensi degli artt. 178 e seguenti c.p.p., non potendo conseguentemente essere equiparate alla riabilitazione –agli specifici fini della estinzione della incandidabilità– diverse ipotesi in cui si verifichi l’estinzione del reato o degli effetti penali della condanna, come avviene nei casi di estinzione del reato e dei relativi effetti ai sensi dell’art. 445 c.p.p..
In tale direzione depone, invero, l’espressione ‘unica’ riferita alla riabilitazione come causa di estinzione della situazione di incandidabilità.
Né le due figure della riabilitazione e dell’estinzione del reato e degli effetti penali possono ritenersi equivalenti sotto il profilo sostanziale, dal momento che l’estinzione del reato e degli effetti penali della condanna di cui all’art. 445 c.p.p. discende dal mero decorso del tempo ove il condannato non commetta altro reato della stessa indole nel termine di cinque anni, mentre nel caso della riabilitazione l’effetto estintivo si verifica solo se il condannato ha dato prove effettive e costanti di buona condotta, rilevando il profilo soggettivo rilevato ex post dal giudice.
Ai fini della riabilitazione non è, difatti, sufficiente la mancata commissione di altri reati, come nel caso dell’estinzione conseguente al patteggiamento ai sensi dell’art. 445 c.p.p., ma occorre l’accertamento del “completo ravvedimento dispiegato nel tempo e mantenuto sino al momento della decisione, e tradotto anche nella eliminazione (ove possibile) delle conseguenze civili del reato (Cassazione Penale, Sezione I, 18.06.2009, n. 31089).
Mentre, infatti, l’estinzione della pena patteggiata si produce con il solo mancato avveramento della condizione risolutiva nel previsto arco temporale, la riabilitazione viene pronunziata all’esito di un effettivo approdo rieducativo del reo, così emergendo la diversità degli istituti dell'estinzione del reato e della riabilitazione per presupposti e modalità di funzionamento atteso che: l'estinzione del reato è istituto che si fonda, ai sensi dell'art. 167 comma 1 c.p., sul decorso dei termini stabiliti unitamente ad ulteriori elementi (il condannato non commetta entro tali termini un delitto, ovvero una contravvenzione della stessa indole, e adempia gli obblighi impostigli); la riabilitazione è un beneficio che può essere concesso solo a seguito di una pronuncia del Tribunale di sorveglianza con cui si riscontri che è decorso il termine fissato dalla legge “dal giorno in cui la pena principale è stata eseguita o si è in altro modo estinta, e il condannato ha dato prove effettive e costanti di buona condotta” ex art. 179, comma 1, c.p. (Consiglio di Stato, sez. V, 31.01.2017, n. 386).
La Corte di Cassazione ha difatti riconosciuto al condannato, la cui pena sia stata medio tempore estinta ex art. 445 c. 2 c.p.a., l’interesse a chiedere la riabilitazione, in quanto correlato ad una completa valutazione post factum, non irrilevante sul piano dei diritti della persona (ex plurimis: Cass. Pen. Sez. I, 18.06.2009, n. 31089 citata).
Ne consegue che
sebbene entrambi gli istituti –della riabilitazione e dell’estinzione della pena patteggiata- assicurino al condannato la cessazione degli effetti penali della condanna, non possono ritenersi sovrapponibili ed equiparabili, in quanto solo con la riabilitazione si acquista la certezza dell’effettiva rieducazione del reo, poiché l’estinzione ex art. 445 c.p.p. deriva dal solo dato fattuale del mero decorso del tempo.
Dalle differenze sostanziali tra i due istituti emerge la ratio della scelta rigorosa del Legislatore il quale, nell’ambito della propria discrezionalità, non ha ritenuto –nel dettare la norma di cui all’art. 15, comma 3, del d.lgs. n. 235 del 2012– di dover ancorare la cessazione della situazione di incandidabilità al venir meno degli effetti penali della condanna, richiedendo invece espressamente la prova dell’effettiva rieducazione del reo, come attestata attraverso la sentenza di riabilitazione, quale elemento indefettibile per il riacquisto dei requisiti di onorabilità richiesti dall’art. 54, comma 2, della Costituzione, per l’accesso alle funzioni pubbliche, ben potendo il Legislatore, nel disciplinare i requisiti per l'accesso e il mantenimento delle cariche elettive, ricercare un bilanciamento tra gli interessi in gioco, ossia tra il diritto di elettorato passivo, da un lato, e il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione (Corte Costituzionale, 19.11.2015, n. 236).
Deve, inoltre, precisarsi –a fini di completezza nella ricostruzione del quadro normativo applicabile- che in ragione della data 10.04.2007 in cui è divenuta irrevocabile la sentenza di condanna del ricorrente con pena patteggiata per uno dei reati in materia di sostanze stupefacenti o psicotrope di cui all’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1999, trova applicazione l’art. 16 del D.Lgs. n. 235 del 2012, ai sensi del cui comma 1 è prevista l’incandidabilità alle elezioni, se già rinvenibile nella disciplina previgente, per le sentenze di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. pronunciate successivamente alla data della sua entrata in vigore, da cui consegue che può essere candidato in un'elezione solo chi ha patteggiato una condanna penale prima dell'entrata in vigore della normativa sui requisiti morali per l'accesso alle cariche amministrative e politiche, e ciò in base alla ricostruzione del quadro normativo stratificatosi nel tempo.
Difatti, la normativa precedente, individuata nell’art. 15 della legge n. 55 del 1990, come modificato dall’art. 1, comma 2, della legge 13.12.1999 n. 475, prevedeva, al comma 1-bis, l’equiparazione, agli effetti della disciplina ivi prevista, delle sentenze ex art. 444 c.p.p. alle sentenze di condanna, contemplando quale causa di incandidabilità i reati di cui all'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990.
Inoltre, il comma 3, del citato art. 1 della legge n. 475 del 1999 –la cui vigenza è stata fatta salva dal d.lgs. n. 267 del 2000 che ha abrogato la legge n. 375 del 1999 ad eccezione proprio dell'art. 1, comma 3- al fine di regolare gli effetti temporali della predetta equiparazione, ha espressamente previsto che “la disposizione del comma 1-bis dell’art. 15 della legge 19.03.1990 n. 55, introdotto dal comma 2 del presente articolo, si applica alle sentenze previste dall’articolo 444 del codice di procedura penale pronunciate successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge” (01.01.2000).
Sotto il profilo della ricostruzione del quadro normativo, deve ancora rilevarsi che l’art. 58 del d.lgs. n. 267 del 2000 –poi abrogato con il D.lgs. n. 235 del 2012– prevede anch’esso la incandidabilità nei casi di condanne per i reati di cui all'art. 73 del testo unico approvato con d.P.R. 09.10.990, n. 309, emergendo quindi una continuità normativa nella previsione della incandidabilità per siffatta tipologia di reati perseguiti con sentenze di patteggiamento.
Né può assumere rilievo la distinzione –invocata da parte ricorrente soprattutto nella discussione orale– tra le diverse ipotesi incriminatorie previste dall’art. 73 del D.P.R. n. 309 del 1990, cui l’art. 10, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 235 del 2012 ricollega l’incandidabilità alle elezioni provinciali, comunali e circoscrizionali.
Come già rilevato dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sezione III, 19.05.2016, n. 2103),
la circostanza che il citato art. 10, nell’operare il richiamo all’art. 73 del D.P.R. n. 309 del 1990, ne riassume solo in parte il contenuto, non consente una lettura restrittiva dell’ambito di operatività delle cause di incandidabilità, trattandosi di una mera indicazione esemplificativa non idonea a limitare il richiamo alle sole parti dell’art. 73 indicate ed a legittimare una lettura riduttiva della norma basata sul livello di gravità delle diverse fattispecie di reato, non emergendo dal tenore di tale norma alcuna volontà del Legislatore di operare siffatta distinzione.
In applicazione delle illustrate coordinate ermeneutiche,
assume quindi carattere dirimente la circostanza che, nella fattispecie in esame, viene in rilievo una condanna ex art. 444 c.p.p. adottata nel 2007, ovvero allorquando era già operante l'equiparazione delle sentenze di patteggiamento a quelle di condanna sulla base della previsione di cui all’art. 15 della legge n. 55 del 1990, poi modificato dall’art. 1, comma 2, della legge 13.12.1999 n. 475, che prevedeva l’equiparazione, ai fini della incandidabilità, delle sentenze ex art. 444 c.p.p. alle sentenze di condanna, tenuto conto degli effetti intertemporali regolati dal comma 3 dell’art. 1 della legge n. 475 del 1999, sopra citato, e della norma di cui all’art. 58 del d.lgs. n. 267 del 2000.
Le considerazioni sopra illustrate conducono, conseguentemente, al rigetto del ricorso.

EDILIZIA PRIVATA: Sospensione condizionale della pena subordinata alla demolizione dell’abuso edilizio - Natura di provvedimento accessorio alla condanna - Motivazione implicita - Artt. 29, 44, lett. e), 93, 94, 95 d.PR 380/2001 e 181 d.lgs. 42/2004.
In caso di sospensione condizionale della pena subordinata alla demolizione dell’abuso edilizio, l'obbligo di specifica motivazione deve essere espressamente escluso, ricordando come detta motivazione debba ritenersi implicita nella stessa emanazione dell'ordine di demolizione contenuto nella sentenza.
Detto ordine ha natura di provvedimento accessorio alla condanna ed è emesso sulla base dell'accertamento della persistente offensività dell'opera nei confronti dell'interesse tutelato, con la conseguenza che, quando il giudice del merito subordina la concessione della sospensione condizionale della pena alla demolizione dell'opera abusiva, egli non fa altro che rafforzare il contenuto della statuizione accessoria, esaltando contemporaneamente la funzione sottesa alla ratio dell'articolo 165 del codice penale finalizzata all'eliminazione delle conseguenze dannose del reato, persistenti nel caso di ostinata inottemperanza all'esecuzione dell'ordine di demolizione, circostanza che rende perciò il condannato immeritevole della sospensione condizionale della pena (Cass. Sez. 7, n. 9847 del 25/11/2016 (dep.2017), Palma; Conf. Sez. 3 n. 7283 del 09/02/2018, Mistretta).
Pertanto, in caso di subordinazione della sospensione condizionale alla demolizione delle opere abusive, sussiste la possibilità di motivazione implicita richiamando la necessità di una giustificazione da effettuarsi "alla luce del giudizio prognostico di cui all'art. 164, cod. pen. che deve "coniugarsi con la funzione special-preventiva dell'istituto" (Cass. sentenza 17729/2016).
Demolizione dell'opera abusiva - Subordine della concessione della sospensione condizionale della pena - Gravità del reato e capacità a delinquere dell’imputato - Criteri specificati dall’art. 133 cod. pen..
In materia urbanistica, il giudice può subordinare la concessione della sospensione condizionale della pena alla demolizione dell'opera abusiva, in questi casi la motivazione oltre a poter essere implicitamente espressa, può anche ricavarsi aliunde nella complessiva motivazione della sentenza, laddove questi abbia comunque espresso un giudizio di gravità del reato e di capacità a delinquere dell’imputato desunta attraverso i criteri specificati dall’art. 133 cod. pen. che l’art. 164 cod. pen. richiama (Corte d Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.05.2018 n. 23189 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Norme sull'attività urbanistico-edilizia - Titolare del permesso di costruire, committente e proprietario dell'area - Diverse qualificazioni - Soggetti responsabili - Disponibilità di indizi e presunzioni gravi - Disponibilità giuridica e di fatto della superficie edificata e dell'interesse specifico - Opere realizzate da terzi - Onere della prova - Disconoscimento del concorso del proprietario del terreno non committente - Presupposti - Giurisprudenza.
Tra i soggetti responsabili ai fini e per gli effetti delle norme sull'attività urbanistico-edilizia contemplati dall'articolo 29 del TU, quelle del titolare del permesso di costruire, del committente e del proprietario dell'area possono, in alcuni casi, essere in tutto o in parte sovrapponibili, nel senso che le diverse qualificazioni di titolare del permesso, committente e proprietario dell'area edificata abusivamente possono riguardare la stessa persona.
Sicché, la disponibilità di indizi e presunzioni gravi, precise e concordanti è richiesta con riferimento al proprietario (o comproprietario) dell'area non formalmente committente e tali indizi sono stati individuati, ad esempio, nella piena disponibilità, giuridica e di fatto, della superficie edificata e dell'interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione (principio del "cui prodest"); nei rapporti di parentela o di affinità tra l'esecutore dell'opera abusiva ed il proprietario, nell'eventuale presenza "in loco" del proprietario dell'area durante l'effettuazione dei lavori; nello svolgimento di attività di materiale vigilanza sull'esecuzione dei lavori; nella richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria; nel particolare regime patrimoniale fra coniugi o comproprietari; nella fruizione dell'opera secondo le norme civilistiche dell'accessione ed in tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale, all'esecuzione delle opere, tenendo presente pure la destinazione finale della stessa.
Grava inoltre sull'interessato l'onere di allegare circostanze utili a convalidare la tesi che, nella specie, si tratti di opere realizzate da terzi a sua insaputa e senza la sua volontà.
Inoltre, ai fini del disconoscimento del concorso del proprietario del terreno non committente dei lavori nel reato urbanistico occorre escludere l'interesse o il suo consenso alla commissione dell'abuso edilizio, ovvero dimostrare che egli non sia stato nelle condizioni di impedirne l'esecuzione (Sez. 3, n. 33540 del 19/06/2012, Grilli) (Corte d Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.05.2018 n. 23189 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nozione di difformità totale dal titolo edilizio - Opere non rientranti tra quelle consentite o mutamento della destinazione d'uso di un immobile o di parte di esso - Riferimento alla "autonoma utilizzabilità" - Artt. 2, 31, 44, lett. b) d.P.R. 380/2001.
La difformità totale si verifica allorché si costruisca "aliud pro alio"' e ciò è riscontrabile allorché i lavori eseguiti tendano a realizzare opere non rientranti tra quelle consentite, che abbiano una loro autonomia e novità, oltre che sul piano costruttivo, anche su quello della valutazione economico-sociale.
Inoltre, difformità totale può aversi anche nel caso di mutamento della destinazione d'uso di un immobile o di parte di esso, realizzato attraverso opere implicanti una totale modificazione rispetto al previsto.
Il riferimento alla "autonoma utilizzabilità" non impone che il corpo difforme sia fisicamente separato dall'organismo edilizio complessivamente autorizzato, ma ben può riguardare anche opere realizzate con una difformità quantitativa tale da acquistare una sostanziale autonomia rispetto al progetto approvato.
Nozione di organismo edilizio e difformità totale - Unità immobiliare e pluralità di porzioni volumetriche - Aumento del c.d. "carico urbanistico".
In materia urbanistica, l'espressione "organismo edilizio" indica sia una sola unità immobiliare, sia una pluralità di porzioni volumetriche e la difformità totale può riconnettersi tanto alla costruzione di un corpo autonomo, quanto all'effettuazione di modificazioni con opere, anche soltanto interne, tali da comportare un intervento che abbia rilevanza urbanistica in quanto incidente sull'assetto del territorio attraverso l'aumento del c.d. "carico urbanistico" (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.05.2018 n. 23186 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nozione di pergolato - Assenza dei necessari titoli abilitativi - Zona sismica e soggetta a vincolo paesaggistico - Intervento edilizio eseguito in assenza dei necessari titoli abilitativi - Artt. 44, lett. e), 93, 95 d.P.R. n. 380/2001 e 181, c. 1-bis d.lgs. n. 42/2004.
Si intende per pergolato una struttura aperta sia nei lati esterni che nella parte superiore, realizzata con materiali leggeri, senza fondazioni, di modeste dimensioni e di facile rimozione, la cui finalità è quella di creare ombra mediante piante rampicanti o teli cui offrono sostegno.
Fattispecie: frazionamento in due appartamenti indipendenti di un fabbricato, la realizzazione di più manufatti (pensiline, deposito, ripostiglio, pollaio, pergolato, baracca) e la sistemazione della corte esterna previa pavimentazione in ceramica.
Nozione e differenze tra "pergolato", "tettoia" e "pensilina" - Titoli abilitativi - Natura precaria o pertinenziale dell'intervento - Casi di esclusione - Giurisprudenza (amministrativa e di merito).
La diversità strutturale delle due opere (pergolato e tettoia) è rilevabile dal fatto che, mentre il pergolato costituisce una struttura aperta sia nei lati esterni che nella parte superiore ed è destinato a creare ombra, la tettoia può essere utilizzata anche come riparo ed aumenta l'abitabilità dell'immobile (Cass. Sez. 3, n. 19973 del 16/04/2008, Lus; Conf. Sez. 3, n. 10534 del 25/02/2009, Accongiagioco).
Tali definizioni sono state peraltro ribadite prendendo in considerazione le nozioni di "tettoia" e "pensilina", rilevandone la sostanziale identità ricavabile dalle medesime finalità di arredo, riparo o protezione anche dagli agenti atmosferici e riconoscendo la necessità del permesso di costruire nei casi in cui sia da escludere la natura precaria o pertinenziale dell'intervento (Cass. Sez. F, n. 33267 del 15/07/2011, De Paola).
Anche la giurisprudenza amministrativa si è, in più occasioni, interrogata sulla nozione di "pergolato". Il Consiglio di Stato, in particolare, dando atto dell'assenza di una definizione normativa, ha affermato che tale opera si caratterizza come manufatto avente natura ornamentale, realizzato in struttura leggera di legno o altro materiale di minimo peso, facilmente amovibile in quanto privo di fondamenta, che funge da sostegno per piante rampicanti, attraverso le quali realizzare riparo e/o ombreggiatura di superfici di modeste dimensioni (Cons. Stato Sez. 4, n. 5409 del 29/09/2011. Conf. Consiglio di Stato, Sez. 6, n. 2134 del 27/04/2015. V. anche Cons. di Stato, Sez. 6, n. 306 del 25/01/2017).
Considerando tali caratteristiche, ha pure escluso che possa rientrare nella nozione di "pergolato" una struttura realizzata mediante pilastri e travi in legno di significative dimensioni, tali da renderla solida e robusta facendone presumere una permanenza prolungata nel tempo (Cons. Stato Sez. 4, n. 4793 del 02/10/2008), diversamente da quanto ritenuto riguardo ad un manufatto precario, facilmente rimovibile, costituito da una intelaiatura in legno non infissa al pavimento né alla parete dell'immobile (cui è solo addossata), non chiusa in alcun lato, compreso quello di copertura (Cons. Stato Sez. 5, n. 6193 del 7/11/2005).
E' stata altresì posta in evidenza anche la differenza tra "pergolato" e "tettoia", in termini analoghi a quelli indicati dalla giurisprudenza di questa Corte, facendo ricorso al linguaggio comune ed evidenziando che la tettoia si caratterizza come struttura pensile, addossata al muro o interamente sorretta da pilastri, di possibile maggiore consistenza e impatto visivo rispetto al pergolato, il quale è normalmente costituito da una serie parallela di pali collegati da un'intelaiatura leggera, idonea a sostenere piante rampicanti o a costituire struttura ombreggiante, senza chiusure laterali (Cons. Stato Sez. 6, n. 825, del 18/02/2015) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.05.2018 n. 23183 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Suddivisione dell'attività edificatoria finale - Regime dei titoli abilitativi edilizi - Interventi su preesistente opera abusiva - Complesso e valore unitario delle opere.
Il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell'attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate per la loro più modesta incisività sull'assetto territoriale. L'opera deve essere infatti apprezzata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti e ciò ancor più nel caso di interventi su preesistente opera abusiva (Sez. 3, n. 30147 del 19/04/2017, Tomasulo; Sez. 3, n. 16622 del 08/04/2015, Pmt in proc. Casciato; Sez. 3, n. 15442 del 26/11/2014 (dep. 2015), Prevosto e altri; Sez. 3, n. 5618 del 17/11/2011 (dep.2012), Forte; Sez. 3 n. 34585 del 22/4/2010, Tulipani, non massimata; Sez. 3, n. 20363 del 16/03/2010, Marrella; Sez. 3, n. 4048 del 06/11/2002 (dep. 2003), Tucci).
Pertanto, se può, in astratto, ritenersi suscettibile di valutazione una situazione riferita ad interventi aventi una loro individualità, tra loro del tutto autonomi ed eseguiti in tempi diversi, tale possibilità deve invece immediatamente escludersi quando riferita ad un insieme di opere, realizzate anche in tempi diversi, le quali pur non essendo parte integrante o costitutiva di un altro fabbricato, costituiscano, di fatto, un complesso unitario rispetto al quale ciascuna componente contribuisce a realizzarne la destinazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.05.2018 n. 23183 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il concetto di variazione essenziale, che attiene alla modalità di esecuzione delle opere, va distinto dalle "varianti" che invece riguardano la richiesta di una variazione del titolo autorizzativo (art. 22, comma 2, del TUE).
Mentre le varianti in senso proprio, ovvero le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione, sono soggette al rilascio di permesso in variante, complementare ed accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all'originario permesso a costruire, le varianti essenziali, ovvero quelle caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dall'art. 32 del d. P.R. n. 380 del 2001, sono soggette al rilascio di permesso a costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello originario e per il quale valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante.
In particolare, gli elementi da prendere in considerazione al fine di ritenere la sussistenza di una variante essenziale sono le modifiche di rilievo apportate all'originario progetto e relative alla superficie coperta, al perimetro, al numero dei piani, alla volumetria, alla distanza dalle proprietà limitrofe, nonché alle caratteristiche funzionali e strutturali, interne ed esterne, del fabbricato.
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Integra nuovo permesso e non mera variante l’autorizzazione di modifiche consistenti nella diminuzione della volumetria distribuita su maggior superficie e nella diminuzione dell’altezza oltreché nella variazione delle caratteristiche esterne del fabbricato.
Nel caso in esame il progetto in variante prevede il “ridimensionamento” della capacità volumetrica del lotto e il “ridimensionamento" del fabbricato sia in termini di superficie sia in termini di cubatura rispetto al PDC originario.
Tali modifiche, dunque, hanno comportato una diversa sagoma, diversa volumetria, diversa altezza, diversa area di sedime, diversa sistemazione degli spazi esterni e quindi la realizzazione di un quid novi rispetto all'edificio originariamente assentito.
Ne consegue che, trattandosi di varianti essenziali, caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario, sono soggette al rilascio di permesso a costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello originario e per il quale valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante.
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La censura è fondata.
Indici ermeneutici sulla nozione di variante essenziale possono trarsi innanzitutto dall’art. 32 DPR 380/2001.
La determinazione dei casi di variazione essenziale, infatti, è affidata alle regioni nel rispetto di alcuni criteri di massima.
In particolare, ai sensi dell'art. 32, comma 1, del TUE, sussiste variazione essenziale esclusivamente in presenza di una o più delle seguenti condizioni: a) mutamento di destinazione d'uso che implichi variazione degli standards previsti dal D.M. 02.04.1968; b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato; c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato, ovvero della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza; d) il mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentite; e) la violazione della normativa edilizia antisismica.
Il concetto di variazione essenziale, che attiene alla modalità di esecuzione delle opere, va distinto dalle "varianti" che invece riguardano la richiesta di una variazione del titolo autorizzativo (art. 22, comma 2, del TUE).
Mentre le varianti in senso proprio, ovvero le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione, sono soggette al rilascio di permesso in variante, complementare ed accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all'originario permesso a costruire, le varianti essenziali, ovvero quelle caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dall'art. 32 del d. P.R. n. 380 del 2001, sono soggette al rilascio di permesso a costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello originario e per il quale valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. VI, 30/03/2017, n. 1484; TAR Catania, (Sicilia), sez. II, 11/10/2016, n. 2545; TAR Catanzaro, (Calabria), sez. II, 01/02/2016, (ud. 13/01/2016, dep.01/02/2016), n. 150).
In particolare, gli elementi da prendere in considerazione al fine di ritenere la sussistenza di una variante essenziale sono le modifiche di rilievo apportate all'originario progetto e relative alla superficie coperta, al perimetro, al numero dei piani, alla volumetria, alla distanza dalle proprietà limitrofe, nonché alle caratteristiche funzionali e strutturali, interne ed esterne, del fabbricato.
Ciò premesso, il Collegio ritiene integra nuovo permesso e non mera variante l’autorizzazione di modifiche consistenti nella diminuzione della volumetria distribuita su maggior superficie e nella diminuzione dell’altezza oltreché nella variazione delle caratteristiche esterne del fabbricato (Cons. Stato, 07.05.1991 n. 772).
Nel caso in esame il progetto in variante prevede il “ridimensionamento” della capacità volumetrica del lotto e il “ridimensionamento" del fabbricato sia in termini di superficie sia in termini di cubatura rispetto al PDC originario.
Tali modifiche, dunque, hanno comportato una diversa sagoma, diversa volumetria, diversa altezza, diversa area di sedime, diversa sistemazione degli spazi esterni e quindi la realizzazione di un quid novi rispetto all'edificio originariamente assentito.
Ne consegue che, trattandosi di varianti essenziali, caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario, sono soggette al rilascio di permesso a costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello originario e per il quale valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante.
Il Comune, dunque, avrebbe dovuto procedere ad una rinnovazione dell’istruttoria sulla scorta delle disposizioni urbanistiche e tecnico-edilizie vigenti all’epoca di realizzazione della variante.
La natura assorbente del motivo accolto si ritiene che possa esimere il Collegio dallo scrutinare gli altri motivi di gravame fatto salvo il secondo (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 22.05.2018 n. 1082 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini dell’acquisizione gratuita dell’immobile abusivo:
   - la regola generale prevede che la sanzione amministrativa sia applicata al responsabile dell’abuso edilizio contestato, mentre il proprietario, non autore dell’abuso e non committente delle opere, può ritenersi corresponsabile solo ove emerga un suo coinvolgimento doloso o colposo nella realizzazione dell’abuso edilizio stesso, considerato che egli non è nella condizione di avere la materiale detenzione del bene;
   - nondimeno, ricade sul proprietario l’onere di attivarsi per il ripristino della situazione originaria dei luoghi una volta venuto a conoscenza dell’abuso;
   - ne consegue che ai fini dell’esenzione del proprietario dalla responsabilità dell’abuso, si richiede la prova di iniziative dimostrative di un comportamento attivo, da esprimere in diffide o altre iniziative di carattere ultimativo, anche sul piano della risoluzione contrattuale, nei confronti del conduttore (o detentore ad altro titolo) autore dell’illecito edilizio;
   - al contrario, un comportamento passivo di adesione alle iniziative comunali, con mere dichiarazioni o affermazioni solo di dissociazione o manifestazioni di intenti, senza alcuna attività materiale o almeno giuridica di attivazione diretta ad eliminare l’abuso (come ad es., risoluzione giudiziaria per inadempimento, diffida ad eliminare l’abuso, attività di ripristino, a maggior ragione se l’ordine non viene contestato), non sono sufficienti a dimostrare l’estraneità del proprietario.

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La sanzione della perdita della proprietà per inottemperanza all’ordine di remissione in pristino, pur se definita come una conseguenza di diritto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 cit., richiede, in ogni caso, un provvedimento amministrativo che definisca l’oggetto dell’acquisizione al patrimonio comunale attraverso la quantificazione e la perimetrazione dell’area sottratta al privato.
Inoltre, all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale segue un ulteriore sub-procedimento, in cui la P.A. effettua la valutazione discrezionale tra la scelta di procedere alla demolizione, a spese del responsabile, delle opere abusivamente costruite sull’area acquisita, e quella di conservarle, previa deliberazione consiliare, in presenza di prevalenti interessi pubblici.
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Secondo un orientamento più rigoroso l’acquisizione del bene al patrimonio pubblico farebbe venir meno la legittimazione a proporre l’istanza di definizione dell’illecito edilizio.
La giurisprudenza prevalente ritiene, invece, che l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune di un manufatto abusivo determini una situazione inconciliabile con la sanatoria soltanto quando all’immissione nel possesso sia seguita una delle due ipotesi previste dall’art. 43 della l. n. 47/1985 cioè la demolizione dell’immobile abusivo, o la sua utilizzazione a fini pubblici: ciò, perché ai sensi dell’art. 43 cit., il condono non è precluso dal provvedimento di acquisizione dell’immobile abusivo al patrimonio del Comune, né dall’avvenuta trascrizione del provvedimento sanzionatorio e neppure dalla presa di possesso del bene, senza modificazioni della sua consistenza e destinazione, da parte del Comune.
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Sul punto si richiama l’insegnamento della giurisprudenza consolidata (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 11.01.2018, n. 147; id., 07.08.2015, n. 3897; id., 04.05.2015, n. 2211; id., Sez. V, 11.07.2014, n. 3565) secondo cui, ai fini dell’acquisizione gratuita dell’immobile:
   - la regola generale prevede che la sanzione amministrativa sia applicata al responsabile dell’abuso edilizio contestato, mentre il proprietario, non autore dell’abuso e non committente delle opere, può ritenersi corresponsabile solo ove emerga un suo coinvolgimento doloso o colposo nella realizzazione dell’abuso edilizio stesso, considerato che egli non è nella condizione di avere la materiale detenzione del bene;
   - nondimeno, ricade sul proprietario l’onere di attivarsi per il ripristino della situazione originaria dei luoghi una volta venuto a conoscenza dell’abuso;
   - ne consegue che ai fini dell’esenzione del proprietario dalla responsabilità dell’abuso, si richiede la prova di iniziative dimostrative di un comportamento attivo, da esprimere in diffide o altre iniziative di carattere ultimativo, anche sul piano della risoluzione contrattuale, nei confronti del conduttore (o detentore ad altro titolo) autore dell’illecito edilizio;
   - al contrario, un comportamento passivo di adesione alle iniziative comunali, con mere dichiarazioni o affermazioni solo di dissociazione o manifestazioni di intenti, senza alcuna attività materiale o almeno giuridica di attivazione diretta ad eliminare l’abuso (come ad es., risoluzione giudiziaria per inadempimento, diffida ad eliminare l’abuso, attività di ripristino, a maggior ragione se l’ordine non viene contestato), non sono sufficienti a dimostrare l’estraneità del proprietario.
...
Nel medesimo senso è, del resto, l’omologa previsione della legge nazionale (ora art. 31, comma 5, del d.P.R. n. 380/2001).
Ed invero, la sanzione della perdita della proprietà per inottemperanza all’ordine di remissione in pristino, pur se definita come una conseguenza di diritto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 cit., richiede, in ogni caso, un provvedimento amministrativo che definisca l’oggetto dell’acquisizione al patrimonio comunale attraverso la quantificazione e la perimetrazione dell’area sottratta al privato (cfr. TAR Veneto, Sez. II, 11.10.2011, n. 1540).
Inoltre, all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale segue un ulteriore sub-procedimento, in cui la P.A. effettua la valutazione discrezionale tra la scelta di procedere alla demolizione, a spese del responsabile, delle opere abusivamente costruite sull’area acquisita, e quella di conservarle, previa deliberazione consiliare, in presenza di prevalenti interessi pubblici (v. TAR Lazio, Latina, Sez. I, 06.12.2012, n. 946; TAR Abruzzo, Pescara Sez. I, 19.11.2010, n. 1235).
...
Passando a questo punto al secondo gruppo di motivi aggiunti (aventi ad oggetto l’ordine di sgombero dell’opera abusiva e la deliberazione con cui il Consiglio Comunale di Costermano si è determinato nel senso della sua demolizione), il primo motivo ivi contenuto –sopra rubricato al n. 8)– censura l’ora visto ordine di sgombero per violazione dell’art. 44 della l. n. 47/1985.
Sostiene, in particolare, la sig.ra Sa.Ca. che, in base a detta disposizione, richiamata dall’art. 32, comma 25, del d.l. n. 269/2003 (conv. con l. n. 326/2003), l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto sospendere il procedimento sanzionatorio, astenendosi dal compiere atti fino al 30.03.2004, al fine di permetterle di presentare domanda di condono del manufatto abusivo, ai sensi dell’ora visto art. 32.
A tal proposito si osserva che, nel caso di specie, il nuovo condono di cui all’art. 32, comma 25, del d.l. n. 269/2003 è intervenuto in epoca ben successiva all’emanazione sia del decreto di acquisizione gratuita dell’area (datato 24.01.2000 e gravato con il ricorso originario), sia del provvedimento di conferma della suddetta acquisizione (datato 29.01.2002 ed impugnato con il primo ricorso per motivi aggiunti).
Tanto premesso, secondo un orientamento più rigoroso l’acquisizione del bene al patrimonio pubblico farebbe venir meno la legittimazione a proporre l’istanza di definizione dell’illecito edilizio (C.d.S., Sez. VI, 11.03.2013, n. 1470; id., Sez. V, 13.08.2007, n. 4441; id., Sez. IV, 10.05.2007, n. 2218).
La giurisprudenza prevalente ritiene, invece, che l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune di un manufatto abusivo determini una situazione inconciliabile con la sanatoria soltanto quando all’immissione nel possesso sia seguita una delle due ipotesi previste dall’art. 43 della l. n. 47/1985 cioè la demolizione dell’immobile abusivo, o la sua utilizzazione a fini pubblici: ciò, perché ai sensi dell’art. 43 cit., il condono non è precluso dal provvedimento di acquisizione dell’immobile abusivo al patrimonio del Comune, né dall’avvenuta trascrizione del provvedimento sanzionatorio e neppure dalla presa di possesso del bene, senza modificazioni della sua consistenza e destinazione, da parte del Comune (cfr. C.d.S., Sez. IV, 11.04.2014, n. 1756; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 08.01.2015, n. 54; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 04.11.2014, n. 11033; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 14.05.2013, n. 2499).
Nella fattispecie ora all’esame si controverte della legittimità dell’ordine di sgombero di un’area già acquisita –si ripete– al patrimonio comunale: a tale fattispecie, pertanto, si applica l’ora menzionato art. 43 della l. n. 47/1985 (richiamato anch’esso dall’art. 32, comma 25, del d.l. n. 269/2003), il cui primo comma stabilisce che “l’esistenza di provvedimenti sanzionatori non ancora eseguiti, ovvero ancora impugnabili o nei cui confronti pende l’impugnazione, non impedisce il conseguimento della sanatoria”. Ci si trova dinanzi, infatti, ad un provvedimento sanzionatorio (acquisizione gratuita) già emesso, ma ancora sub judice, stante la pendenza del ricorso proposto contro di esso; e la stessa cosa vale, ovviamente, per la conferma gravata con i motivi aggiunti.
Il richiamo all’art. 44 della l. n. 47/1985 appare, invece, incongruo, perché tale disposizione comporta la sospensione dei procedimenti amministrativi e della loro esecuzione, ma –come si è già ricordato– qui l’acquisizione gratuita è stata adottata ben prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 269/2003 e non certo in pendenza della domanda di condono (come nella vicenda esaminata da TAR Lazio, Roma, Sez. II, 30.01.2015, n. 1806).
Ma allora, anche a voler aderire all’orientamento più favorevole al privato, proprio l’art. 43, primo comma, cit. dimostra come né la già intervenuta adozione del provvedimento di acquisizione gratuita dell’area, né la pendenza dell’ordine di sgombero della stessa, potessero considerarsi preclusivi del condono edilizio: la deducente, in altre parole, avrebbe ben potuto presentare istanza di condono del manufatto abusivo nonostante la sua acquisizione al patrimonio del Comune e nonostante l’ordine di sgombero del medesimo.
Sul punto è chiarissima la giurisprudenza sopra riportata, la quale evidenzia come la sanatoria non venga preclusa neppure dalla presa di possesso del bene ad opera del Comune (ovviamente non seguita da modifiche della sua consistenza e destinazione).
Sennonché, non risulta né allegato, né documentato in atti che la sig.ra Sa.Ca. abbia presentato istanza di condono ex d.l. n. 269/2003 per il manufatto in parola, pur non essendovi ostacoli alla sua proposizione: donde, in conclusione, l’infondatezza del motivo ora analizzato.
Né ha maggior pregio l’ulteriore motivo dedotto dalla ricorrente, più sopra rubricato al n. 9), con cui si lamenta l’incompetenza del Comune ad adottare l’ordine di sgombero della costruzione abusiva: ordine che, secondo la deducente, avrebbe dovuto essere adottato dal Prefetto, ai sensi dell’art. 41 del d.P.R. n. 380/2001, come sostituito dall’art. 32, comma 49-ter, del d.l. n. 269/2003.
Ma sul punto è agevole rammentare che il suddetto comma 49-ter dell’art. 32 cit. è stato dichiarato illegittimo dalla Corte costituzionale con la nota sentenza n. 196 del 28.06.2004
(TAR Veneto, Sez. II, sentenza 22.05.2018 n. 560 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Applicazione del principio di rotazione negli appalti sotto soglia.
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Contratti della P.A. – Appalti sotto soglia – Principio di rotazione – Art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016 – Modalità di applicazione.
Ai sensi dell’art. 36, d.lgs. 18.04.2018, n. 50, se l’affidamento “sotto soglia” si svolge previa procedura comparativa, l’applicazione del principio di rotazione è anticipata al momento della scelta dei soggetti da invitare (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il principio di rotazione degli inviti non è dotato di portata precettiva assoluta e perciò sopporta alcune limitate deroghe, come espressamente chiarito dalle Linee Guida n. 4 A.N.A.C. sugli affidamenti sotto soglia approvate con deliberazione 26.10.2016, n. 1097, nelle quali è stata espressamente consentita una motivata deroga al principio di rotazione in caso di “riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti)” e negli stessi termini si è pronunciata anche la Commissione speciale del Consiglio di Stato con parere 12.02.2018, n. 361, chiarendo che “il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente rivesta carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento”.
Nel caso all’esame del Tar, la decisione “a monte” di invitare alla gara (anche) il gestore uscente è stata espressamente ricollegata tanto all’elevato “grado di soddisfazione” riscontrato nella sua precedente gestione, quanto all’assenza di un numero sufficiente di offerte alternative. In tal modo, l’Amministrazione ha, quindi, correttamente motivato la propria decisione di invitare il gestore uscente proprio in relazione alle due sopra descritte evenienze che in via generale consentono una deroga al generale “divieto di invito” del gestore uscente (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 22.05.2018 n. 492 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Giova premettere che già il precedente Codice dei contratti pubblici (approvato con d.lgs. 12.04.2006, n. 163) -dopo aver indicato i casi tassativi in cui era possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara- all'art. 57, comma 6, stabiliva che: “A) nella fase preliminare di selezione degli operatori economici da consultare, la stazione appaltante ove possibile individua tali soggetti sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei; B) nella fase della partecipazione alla gara, gli operatori economici selezionati sono quindi contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta”; inoltre per l’affidamento di lavori “in economia” l’art. 125, comma 8, dello stesso “vecchio” Codice dei contratti statuiva che “Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento” e analoga disciplina era prevista, al successivo comma 11, per l’affidamento “in economia” di servizi e forniture.
Pertanto può osservarsi che
l’art. 36 del nuovo Codice dei contratti pubblici, lungi dall’introdurre un istituto completamente nuovo, ha semplicemente riaffermato e valorizzato un canone da tempo immanente nell’ordinamento, la cui ratio è facilmente identificabile: il principio di rotazione è funzionale a evitare indebite “posizioni di favore” e inaccettabili “chiusure surrettizie” del mercato.
Va, peraltro, precisato che,
nella vigenza del “vecchio” Codice dei contratti pubblici, non era stata attribuita al principio di rotazione portata “precettiva assoluta”, con la conseguenza che l'aggiudicazione a impresa già in precedenza invitata a selezioni analoghe e/o affidataria dello stesso servizio, non era considerata per ciò solo illegittima, sempre che la gara si fosse svolta nel rispetto delle regole di legge e si fosse conclusa con la scelta dell'offerta più vantaggiosa, soprattutto laddove nel relativo giudizio di comparazione non avesse direttamente inciso la pregressa esperienza specifica maturata dall’aggiudicatario in veste di partner contrattuale della stazione appaltante (in tal senso si era consolidata la giurisprudenza: tra le tante si può citare la convincente pronuncia del TAR Lazio, Roma, Sez. II, 20.04.2015, n. 5771).
Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici la portata del principio di rotazione sugli appalti cc.dd. sotto soglia è ora affidata alla disciplina dell’art. 36, secondo cui “1. L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all'articolo 50.
2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta; b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti…
”.
Orbene
questa nuova disciplina, se per un verso rafforza certamente la precettività del principio di rotazione, per altro verso continua a declinarlo in termini variegati in relazione al tipo di procedura concretamente utilizzata, consentendo, altresì, (limitate e motivate) deroghe allo stesso.
Prima di tutto emerge dall’esame testuale dell’art. 36 che -se l’affidamento “sotto soglia” si svolge previa procedura comparativa- l’applicazione del principio di rotazione è anticipata al momento della scelta dei soggetti da invitare: in questo senso si esprime chiaramente l’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.
Ciò trova conferma nel confronto tra il secondo comma, ove appunto si parla di “rotazione degli inviti”, e il primo comma, ove, invece, si parla di “rotazione degli inviti e degli affidamenti”: questo diverso modo di operare del principio si spiega considerando che, nel suo complesso, l’art. 36 disciplina sia le procedure caratterizzate dal confronto tra più imprese invitate dalla stazione appaltante (al comma 2, lett. b), sia quelle con “affidamento diretto” (al comma 2, lett. a), cioè non precedute da alcun confronto concorrenziale (consentite per importi inferiori o pari a 40.000 euro), nelle quali la rotazione è, ovviamente, concepibile solo in relazione all’affidamento della commessa e non in relazione alla fase degli inviti, la quale, semplicemente, non esiste.
In sostanza l
a disciplina complessiva dettata dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 è riassumibile nei termini seguenti:
   - se la commessa è di valore pari o inferiore ai 40.000 il contratto può essere affidato senza alcun confronto concorrenziale e se ciò effettivamente accade il principio di rotazione non potrà che essere applicato in relazione all’aggiudicazione (art. 36, comma 2, lett. a);
   - se, invece, la commessa è di valore superiore ai 40.000 (e sino a 150.000 euro), è necessario operare un confronto concorrenziale tra più ditte invitate dalla stazione appaltante (almeno cinque in caso di servizi e forniture, almeno dieci in caso di lavori) e, in questo caso, il principio di rotazione opera (esclusivamente) con riferimento alla fase degli inviti, il che, peraltro, è conforme a evidenti esigenze di corretto esercizio dell’azione amministrativa e di tutela dell’affidamento (aspetto sul quale si tornerà successivamente, nella parte finale della trattazione).

Inoltre
deve osservarsi come il principio di rotazione degli inviti non sia dotato di portata precettiva assoluta e perciò sopporti alcune limitate deroghe, come espressamente chiarito dalle Linee Guida n. 4 A.N.A.C. sugli affidamenti sotto soglia approvate (ai sensi dell’art. 36, comma 7, del Codice) con deliberazione 26.10.2016, n. 1097, applicabili ratione temporis alla vicenda in esame e dalle quali, peraltro, non si discostano significativamente, almeno sotto il profilo ora in esame, le successive Linee Guida recentemente entrate in vigore (sulle quali vedi infra).
Già nelle prime Linee guida, infatti, è stata espressamente consentita una motivata deroga al principio di rotazione in caso di “riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti)” e negli stessi termini si è pronunciata anche la Commissione speciale del Consiglio di Stato con parere 12.02.2018, n. 361, espresso nell’ambito dell’istruttoria per l’aggiornamento delle Linee Guida ANAC, chiarendo che “il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente rivesta carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. Cons. St., VI, 31.08.2017, n. 4125; Cons. St., V, 31.08.2017, n. 4142)”.
Ciò posto, passando alla fattispecie ora sottoposta all’esame del Collegio, deve innanzitutto osservarsi come, pur vertendosi in una procedura di importo inferiore ai 40.000 euro, la stazione appaltante abbia inteso procedere al confronto concorrenziale, in tal modo sostanzialmente “sottoponendosi” alla disciplina dettata dall’art. 36, comma 2, lett. b), che come si visto impone di invitare almeno cinque imprese per l’affidamento di una prestazione di servizi, come quella ora in esame.
Tanto è vero che, coerentemente con tale scelta di base, il Comune ha:
   - pubblicato una manifestazione di interesse;
   - invitato tutte le imprese che detto interesse avevano manifestato;
   - esaminato le offerte concretamente presentate, nel caso specifico solo due, quella del gestore uscente (cioè la Si., odierna ricorrente) e quella dell’impresa controinteressata nel presente giudizio (cioè la So.).
Dalla lettura degli atti procedimentali emerge, inoltre, che la decisione “a monte” di invitare alla gara (anche) il gestore uscente (odierna ricorrente) è stata espressamente ricollegata tanto all’elevato “grado di soddisfazione” riscontrato nella sua precedente gestione (si vedano le deliberazioni 14.11.2017 n. 150, e 28.12.2017, n. 242), quanto all’assenza di un numero sufficiente di offerte alternative (si veda la determinazione 20.01.2018, n. 16): l’Amministrazione ha, quindi, correttamente motivato la propria decisione di invitare la Si. proprio in relazione alle due sopra descritte evenienze che in via generale consentono una deroga al generale “divieto di invito” del gestore uscente (si veda, al riguardo, TAR Firenze, Sez. II, 12.06.2017, n. 816, secondo cui “Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest'ultimo; nella specie, poiché all'avviso esplorativo avevano fornito riscontro due operatori di cui uno era il gestore uscente, l'esclusione di quest'ultimo avrebbe limitato e non promosso la concorrenza nel mercato”).
In tale contesto di fondo il Collegio reputa meritevoli di accoglimento le censure mosse dalla ricorrente avverso la successiva decisione del Comune di affidare il servizio alla controinteressata pur avendo ritenuto l’offerta dell’uscente, ancorché di poco, più conveniente.
In questo modo, infatti,
il Comune resistente ha sostanzialmente violato l’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice dei contratti pubblici -come detto applicabile al caso in esame per effetto della scelta autovincolante di procedere al confronto tra offerte- sotto i seguenti profili:
   - la rotazione è stata operata, invece che sugli inviti come prevede la lett. b) dell’art. 36, in relazione all’affidamento del servizio;
   - è stata, nella sostanza, “scavalcata” la necessità, normativamente imposta, di prendere in esame l’offerta del gestore uscente, così da (quanto meno) “avvicinarsi” al numero minimo di cinque offerte previsto dalla disposizione sopra richiamata.

Inoltre il Comune ha assunto una decisione contraddittoria rispetto alla propria scelta “a monte” di invitare alla gara il gestore uscente, ponendosi in contrasto con i criteri operativi dettati dalle Linee Guida A.N.A.C. che, come si è visto, consentivano di derogare al principio di rotazione degli inviti proprio per la necessità di raggiungere il numero minimo di offerte da sottoporre a selezione e per l’elevato grado di soddisfazione maturato in ordine alla pregressa gestione dell’uscente, evenienze entrambe riscontrabili nel caso ora in esame per espressa affermazione dello stesso Comune, che proprio su di esse aveva motivato la propria (corretta) decisione di invitare al confronto anche Si..
Si osserva, infine, a ulteriore fondamento di quanto sin qui esposto, che
il modus operandi della stazione appaltante si pone in evidente contrasto con l’esigenza di tutelare l’affidamento maturato dalla ricorrente, la quale era stata formalmente invitata alla selezione dopo avere manifestato il proprio interesse a seguito di un “avviso aperto” proprio a questo finalizzato, il che, peraltro, costituiva una significativa garanzia di trasparenza e apertura del mercato, di per sé idonea a limitare l’operatività del principio di rotazione: si vedano, al riguardo, le Linee Guida recentemente approvate dall’A.N.A.C. con deliberazione 01.03.2018, n. 206, le quali -seppur non direttamente applicabili al caso specifico ratione temporis- costituiscono significativo indice del modo in cui deve essere correttamente applicato il canone di rotazione, così da renderlo compatibile con altri valori di ordinamentali certamente significativi; si legge, infatti, in queste ultime Linee Guida, che il principio di rotazione “non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.
Per quanto premesso il ricorso va accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati, la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato con la controinteressata e il subentro della ricorrente nel relativo rapporto contrattuale.
Sussistono, comunque, giusti motivi per l’integrale compensazione delle spese di lite, in ragione della particolare novità e peculiarità della questione giuridica implicata.

APPALTI: Illegittimità dell'archiviazione del procedimento di autotutela se l'aggiudicazione è stata disposta sulla base di documenti falsi.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione della gara - Per falsa documentazione - Archiviazione dell’autotutela e conferma implicita dell’aggiudicazione – Illegittimità.
In presenza delle condizioni della sicura rilevanza negativa del documento falso ai fini dell’ammissione alla gara e dell’inescusabilità del contegno colpevole della controinteressata, la Stazione appaltante deve sanzionare l’episodio con l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione e con l’esclusione dalla gara, con la conseguenza che è illegittima la conferma implicita dell’aggiudicazione, contenuta nel provvedimento di archiviazione dell’autotutela (1).
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   (1) Il Tar ha preliminarmente affermato la propria giurisdizione, anche se si tratta di una gara indetta da un ente pubblico economico per la distribuzione del gas in un’area industriale, sul rilievo che:
1) il Consorzio per l’area industriale è Ente aggiudicatore;
2) investito di tale qualità, esso è tenuto al rispetto della disciplina delle procedure degli appalti nei settori speciali;
3) in applicazione della disciplina dei settori speciali, il Codice si applica esclusivamente agli appalti aggiudicati per scopi strumentali all’esercizio delle attività nei settori considerati dalla norma e l’attività in oggetto è in effetti strumentale al “core business” del Consorzio appaltante;
4) non si tratta di un servizio di natura meramente commerciale, né di un appalto estraneo.
Il Tar ha quindi chiarito che il provvedimento di archiviazione dell’autotutela contiene una conferma implicita dell’aggiudicazione dell’appalto, pur prendendo atto dell’assenza in capo all’aggiudicataria di un documento imprescindibile, quale l’impegno del fideiussore e della sua non reintegrabilità neppure in via di soccorso istruttorio.
Il falso documento proveniente dal terzo -ma che involge l’impegno che la società concorrente, per mezzo del fideiussore, assume nei confronti della Stazione appaltante- presentato in gara come elaborato essenziale, con il concorso colpevole della concorrente, può e deve essere sanzionato con l’esclusione dalla gara: l’esclusione invero è riconducibile alla “presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione” (art. 80, commi 12 e 5, lett. f-bis, del Codice), senza distinzioni tra documenti e dichiarazioni redatti dal concorrente o, nell’interesse di quest’ultimo, da un terzo.
L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto è un documento facente parte integrante e sostanziale dell’offerta, come del resto risulta prescritto anche nel disciplinare di gara e la sua mancanza non costituisce irregolarità sanabile o carenza formale, passibile di soccorso istruttorio, bensì un’omissione essenziale da sanzionare con l’esclusione dalla gara.
Non ha rilievo, in presenza di un falso documento “non irrilevante” e “colpevolmente” prodotto dalla concorrente, il principio del “superamento” della garanzia provvisoria con quella definitiva, posto che, a monte, v’è stata una violazione della normativa di settore che comporta l’esclusione dalla gara, senza che siffatta sanzione possa essere elusa o sanata sulla base di approcci sostanzialistici che non si attagliano al peculiare caso di specie.
Quel che più rileva è che la produzione di falsa documentazione (come caso distinto dalla falsa dichiarazione della concorrente) è sanzionata, ai sensi dell’art. 80, comma 12, del Codice (D.Lgs. n. 50/2016) con “l’esclusione e la revoca dell’aggiudicazione…” (TAR Molise, sentenza 22.05.2018 n. 302 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul diritto di accesso, o meno, ai documenti inerenti l’attività della Polizia Municipale a seguito dell’accertamento effettuato (abuso edilizio) e l’attività del Comune riguardante la regolarità edilizia.
Per quanto riguarda l'accesso ai documenti inerenti l’attività della Polizia Municipale è da ritenere che questi sono sottratti all’accesso sino alla definizione del procedimento penale.
Infatti, la giurisprudenza ha precisato che “l'art. 24 della L. n. 241/1990, nella versione riformulata dalla L. 11.02.2005, n. 15 ha sancito, elevando a rango superiore un principio già introdotto a livello regolamentare: l'esclusione dell'esibizione di atti utilizzati nel corso dell'attività giudiziaria o di polizia. Orbene, essendo stata sancita con legge ordinaria la sottrazione di tali categorie di documenti alla conoscibilità degli stessi interessati, in tale prospettiva non sono ostensibili, ex artt. 114 e 329 c.p.p., gli atti afferenti ad informative penali inoltrate nei confronti degli istanti, ad eventuali indagini in corso, in quanto relative ad un (eventuale) procedimento penale e rientranti perciò nella esclusiva disponibilità dell'organo requirente procedente. La previsione in esame è infatti chiaramente finalizzata ad escludere la piena ostensibilità delle relazioni di servizio che non costituiscono atti presupposti volti all'adozione di un provvedimento amministrativo, ma piuttosto atti volti a sollecitare l'iniziativa penale da parte dell'autorità giudiziaria, e quindi atti inerenti non allo svolgimento dell'attività amministrativa, quanto alla (diversa) attività di promozione e collaborazione dell'attività di prevenzione e repressione della criminalità”.
Nel caso in esame, deve ritenersi che l’ostensione di tutti gli atti della Polizia Municipale, deve essere differita alla conclusione del procedimento, in quanto atti di natura ispettiva, connessi direttamente e immediatamente all’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria, sottratti alla visione ai sensi dell’art. 329 c.p.p. fino alla conclusione del procedimento medesimo.
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È da accogliere, invece, il ricorso per quanto riguarda la richiesta di accesso agli “atti relativi alla verifica istruttoria di regolarità edilizia del pergolato …” nonché a “qualsivoglia ordine e/o provvedimento conclusivo emesso dal Comune all’esito di tale procedimento di verifica di regolarità edilizia ex art. 27 D.P.R. 380/2001”.
Infatti, ai sensi dell’art. 22 l. 241/1990, per diritto di accesso si intende il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi, e per interessati si intendono tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento in relazione al quale è chiesto l’accesso.
Nel caso in esame, è da riconoscere in capo al ricorrente un interesse diretto, concreto e attuale a prendere visione e ottenere copia della documentazione riguardante gli atti relativi alla regolarità edilizia atteso che i documenti di cui si chiede l’ostensione sono direttamente inerenti al ricorrente stesso.
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I ricorrenti sono proprietari di un appartamento sito nel comune di Salve.
L’11.09.2012, il Comando della Polizia Municipale, ha eseguito un accertamento sull’immobile in questione in relazione a un pergolato in legno posizionato sulla terrazza esterna di pertinenza.
Con contratto del 15.04.2014 i ricorrenti hanno venduto l’immobile.
Il 09.02.2015, il Tribunale di Lecce, sezione GIP, ha notificato ai ricorrenti un decreto penale di condanna per aver realizzato il detto pergolato.
Con sentenza del 06.10.2017, la Corte di Appello di Lecce, ha confermato la sentenza del Tribunale di Lecce con la quale i ricorrenti sono stati dichiarati colpevoli del contestato reato edilizio.
I ricorrenti, con istanza del 13.09.2017, hanno quindi chiesto al Comune l’accesso per ottenere “copia di tutti gli atti e i documenti del procedimento di verifica di regolarità edilizia ex art. 27 D.P.R. 380/2001, avviato dallo stesso a seguito dell’accertamento eseguito dal Comando della Polizia Municipale del medesimo Comune, in data 11.09.2012 sull’immobile (allora in proprietà degli stessi) sito in Vasco del Gama, piano 2, interno B, identificato al Catasto Fabbricati del Comune di Salve al Foglio 24, Particella 343. E precisamente:
   a. del verbale di accertamento del Comando della Polizia Municipale di Salve redatto a seguito dell’intervento in data 11.09.2012 sull’immobile (allora in proprietà degli stessi) sito in Vasco De Gama, piano 2, interno B, identificato al Catasto Fabbricati del Comune di Salve al Foglio 24, Particella 343;
   b. delle comunicazioni e/o informative effettuate dal Comune di Salve e/o dallo stesso ricevute ex art. 27 D.P.R. 380/2001, a seguito di detto accertamento del Comando della Polizia Municipale del 11.09.2012; c. degli atti relativi alla verifica istruttoria di regolarità edilizia del pergolato sito sul terrazzino di pertinenza dell’immobile sito in Via Vasco del Gama, paino 2, interno B, identificato al Catasto Fabbricati del Comune di Salve al Foglio 24, Particella 343, oggetto di accertamento; d. di qualsivoglia ordine e/o provvedimento conclusivo emesso dal Comune di Salve all’esito di tale procedimento di verifica di regolarità edilizia ex art. 27 D.P.R. 380/2001
”.
In riscontro a tale istanza il Comando della Polizia Locale ha inviato una nota con la quale si è rilevato che “in merito agli atti di accertamento, gli stessi sono documenti di polizia giudiziaria soggetti alla disciplina dell’art. 329 c.p.p. reperibili presso gli uffici giudiziari. Per quanto riguarda gli atti amministrativi posti in essere successivamente la comunicazione è di competenza dell’Ufficio Tecnico”.
I ricorrenti, con il presente ricorso, hanno chiesto l’annullamento “del silenzio-rifiuto ex art. 25, comma 4, Legge 241/1990, formatosi in data 18.10.2017, in relazione all’istanza di accesso ex art. 25 Legge 241/1990”.
...
L’istanza di accesso in esame è volta all’acquisizione di documenti inerenti l’attività della Polizia Municipale a seguito dell’accertamento effettuato e l’attività del Comune riguardante la regolarità edilizia.
Per quanto riguarda i primi è da ritenere che questi sono sottratti all’accesso sino alla definizione del procedimento penale.
Infatti, la giurisprudenza alla quale si aderisce ha precisato che “l'art. 24 della L. n. 241/1990, nella versione riformulata dalla L. 11.02.2005, n. 15 ha sancito, elevando a rango superiore un principio già introdotto a livello regolamentare: l'esclusione dell'esibizione di atti utilizzati nel corso dell'attività giudiziaria o di polizia. Orbene, essendo stata sancita con legge ordinaria la sottrazione di tali categorie di documenti alla conoscibilità degli stessi interessati, in tale prospettiva non sono ostensibili, ex artt. 114 e 329 c.p.p., gli atti afferenti ad informative penali inoltrate nei confronti degli istanti, ad eventuali indagini in corso, in quanto relative ad un (eventuale) procedimento penale e rientranti perciò nella esclusiva disponibilità dell'organo requirente procedente. La previsione in esame è infatti chiaramente finalizzata ad escludere la piena ostensibilità delle relazioni di servizio che non costituiscono atti presupposti volti all'adozione di un provvedimento amministrativo, ma piuttosto atti volti a sollecitare l'iniziativa penale da parte dell'autorità giudiziaria, e quindi atti inerenti non allo svolgimento dell'attività amministrativa, quanto alla (diversa) attività di promozione e collaborazione dell'attività di prevenzione e repressione della criminalità” (Tar Aquila, sez. I, 27.10.2017, n. 454).
Nel caso in esame, deve ritenersi che l’ostensione di tutti gli atti della Polizia Municipale, deve essere differita alla conclusione del procedimento, in quanto atti di natura ispettiva, connessi direttamente e immediatamente all’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria, sottratti alla visione ai sensi dell’art. 329 c.p.p. fino alla conclusione del procedimento medesimo (cfr. Tar Lazio, sez. II, 01.02.2017, n. 1644).
È da accogliere, invece, il ricorso per quanto riguarda la richiesta di accesso agli “atti relativi alla verifica istruttoria di regolarità edilizia del pergolato …” nonché a “qualsivoglia ordine e/o provvedimento conclusivo emesso dal Comune di Salve all’esito di tale procedimento di verifica di regolarità edilizia ex art. 27 D.P.R. 380/2001”.
Infatti, ai sensi dell’art. 22 l. 241/1990, per diritto di accesso si intende il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi, e per interessati si intendono tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento in relazione al quale è chiesto l’accesso.
Nel caso in esame, è da riconoscere in capo al ricorrente un interesse diretto, concreto e attuale a prendere visione e ottenere copia della documentazione riguardante gli atti relativi alla regolarità edilizia atteso che i documenti di cui si chiede l’ostensione sono direttamente inerenti al ricorrente stesso (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 21.05.2018 n. 840 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La ricostruzione di edificio accidentalmente crollato, che non ha modificato né la volumetria né la destinazione d’uso, non deve scontare il versamento degli oneri di urbanizzazione.
In giurisprudenza viene pacificamente individuata quale ratio fondamentale e giustificatrice della corresponsione degli oneri di urbanizzazione il carico urbanistico, con connessa esigenza di realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Se pure suddetta ratio giustificatrice non trasforma l’onere in una imposta di scopo (non vi è la necessità che gli oneri di urbanizzazione incassati in una determinata area siano devoluti alle opere di urbanizzazione ivi realizzate e/o necessarie) né il rapporto tra carico urbanistico ed oneri di urbanizzazione è rigoroso al punto da non ammettere la modulazione degli oneri stessi anche in funzione di diverse finalità (ad esempio scoraggiare l’espansione in determinate aree ovvero incentivarla in altre), la giustificazione sostanziale di tale forma di imposizione resta il carico urbanistico ingenerato da un nuovo insediamento o da un mutamento di destinazione d’uso.
Per la fisiologica connessione tra aumento del carico urbanistico e oneri di urbanizzazione è stato statuito, invero, che: “riguardo alla differenza tra oneri di urbanizzazione e costi di costruzione, la giurisprudenza concordemente ritiene che i primi espletino la funzione di compensare la collettività per il nuovo ulteriore carico urbanistico che si riversa sulla zona a causa della consentita attività edificatoria, mentre i secondi si configurino quale compartecipazione comunale all'incremento di valore della proprietà immobiliare del costruttore”.

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Quanto agli interessi ed alla rivalutazione del contributo indebitamente versato, è condivisibile la difesa dell’amministrazione là dove evidenzia che la decorrenza degli interessi deve essere individuata nel giorno della domanda e non in quello del pagamento (trattandosi di percezione di indebito intervenuta in buona fede, che si presume) e che non può essere riconosciuta la rivalutazione monetaria, non avendo parte ricorrente dimostrato un maggior danno che resterebbe non compensato dalla corresponsione degli interessi.
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L’edificio sito in Torino via ... n. 12 è parzialmente crollato in seguito a scoppio dovuto ad un fuga di gas; in data 06.04.2012 il condominio ha presentato domanda di permesso di costruire per la ricostruzione della struttura.
Con nota in data 28.11.2013 il Comune ha quantificato l’ammontare degli oneri di urbanizzazione dovuti in € 35.762,54, che il condominio ha versato al solo fine di ottenere il titolo edilizio.
Lamenta parte ricorrente la violazione dell’art. 16 del d.p.r. n. 380/2001 e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria ed insufficiente motivazione, oltre che il travisamento dei fatti; gli oneri di urbanizzazione sono parametrati al beneficio tratto dall’intervento dall’esistenza di opere di urbanizzazione con l’obiettivo di ridistribuire i costi sociali dell’aggravamento del carico urbanistico; nel caso di specie la ricostruzione è avvenuta con la stessa volumetria e destinazione d’uso precedenti il crollo, sicché il versamento di tali oneri non sarebbe giustificato.
Ha chiesto quindi la condanna del Comune di Torino alla rifusione di quanto indebitamente versato, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal giorno del pagamento al saldo.
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Ritiene il collegio che il ricorso debba trovare accoglimento.
Non vi è contestazione tra le parti sulle circostanze di fatto; è dunque pacifico che l’edificio oggetto di ricostruzione è crollato accidentalmente e che la ricostruzione non ha modificato né la volumetria né la destinazione d’uso.
L’abile difesa di parte resistente propone una lettura letterale della normativa applicabile, senza tuttavia valorizzare quella che in giurisprudenza viene pacificamente individuata quale ratio fondamentale e giustificatrice della corresponsione degli oneri di urbanizzazione, ossia il carico urbanistico, con connessa esigenza di realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Se pure suddetta ratio giustificatrice non trasforma l’onere in una imposta di scopo (non vi è la necessità che gli oneri di urbanizzazione incassati in una determinata area siano devoluti alle opere di urbanizzazione ivi realizzate e/o necessarie) né il rapporto tra carico urbanistico ed oneri di urbanizzazione è rigoroso al punto da non ammettere la modulazione degli oneri stessi anche in funzione di diverse finalità (ad esempio scoraggiare l’espansione in determinate aree ovvero incentivarla in altre), la giustificazione sostanziale di tale forma di imposizione resta il carico urbanistico ingenerato da un nuovo insediamento o da un mutamento di destinazione d’uso.
Per la fisiologica connessione tra aumento del carico urbanistico e oneri di urbanizzazione, ex pluribus, si veda Cons. St., sez. IV, n. 1187/2018; ancora si legge in Cons. St., sez. IV, n. 2915/2016 che: “riguardo alla differenza tra oneri di urbanizzazione e costi di costruzione, la giurisprudenza concordemente ritiene che i primi espletino la funzione di compensare la collettività per il nuovo ulteriore carico urbanistico che si riversa sulla zona a causa della consentita attività edificatoria, mentre i secondi si configurino quale compartecipazione comunale all'incremento di valore della proprietà immobiliare del costruttore”.
Alla luce di tali principi, e considerato che l’intervento per cui è causa pacificamente non comporta alcun aumento di carico urbanistico, deve essere accolta la domanda di parte ricorrente volta alla restituzione degli oneri, in quanto indebitamente corrisposti.
Quanto agli interessi ed alla rivalutazione, è condivisibile la difesa dell’amministrazione là dove evidenzia che la decorrenza degli interessi deve essere individuata nel giorno della domanda e non in quello del pagamento (trattandosi di percezione di indebito intervenuta in buona fede, che si presume) e che non può essere riconosciuta la rivalutazione monetaria, non avendo parte ricorrente dimostrato un maggior danno che resterebbe non compensato dalla corresponsione degli interessi (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 21.05.2018 n. 630 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO DEMANIALE – Ordinanza di demolizione di opera edilizia abusiva - Opere realizzate senza titolo su area demaniale - Destinatario - Proprietario attuale – Soggetto avente la disponibilità dell’opera abusiva.
Fermo restando, in linea generale, l'obbligo di emanare le ordinanze di demolizione di opera edilizia abusiva nei confronti del proprietario attuale, indipendentemente dall'essere o non responsabile delle opere abusive, detto ordine deve comunque essere rivolto anche nei confronti di chi utilizzi o abbia la disponibilità dell'opera abusiva quale soggetto in grado di porre fine alla situazione antigiuridica, indipendentemente dal coinvolgimento o meno nella realizzazione dell'abuso, in considerazione del carattere ripristinatorio della disposta demolizione; ciò vale anche nelle ipotesi di opere realizzate senza titolo abilitativo su area demaniale, dovendo i provvedimenti repressivi, adottati dall'Amministrazione pubblica, essere rivolti nei confronti di chi abbia in concreto una relazione giuridica o anche materiale con il bene (TAR Puglia, Lecce, I, 28.07.2017, n. 1304; negli stessi termini, TAR Campania, Napoli, VIII, 24.05.2016 n. 2638; TAR Calabria, Reggio Calabria, I, 04.02.2016, n. 127; TAR Umbria, Perugia, I, 29.01.2014, n. 66; TAR Trentino-Alto Adige, Trento, I, 17.04.2013, n. 119).
DIRITTO DEMANIALE – Occupazione sine titulo di un bene demaniale – Pretesa indennitaria – Prescrizione decennale.
La pretesa indennitaria dovuta all’occupazione sine titulo di un bene demaniale è soggetta alla prescrizione decennale e non a quella quinquennale, non trattandosi del pagamento di canoni relativi a una concessione, da effettuarsi periodicamente ad anno, bensì del pagamento di una somma, in un'unica soluzione, a titolo di reintegrazione per la subita diminuzione patrimoniale (Cass. Civ., Sez. Unite, 18.11.1992, n. 12313; Tribunale civile di Bari, I, 29.09.2015, n. 4084) (TAR Marche, sentenza 21.05.2018 n. 388 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI: E' illegittima l'ordinanza comunale circa l'abbattimento di un cipresso ritenuto pericoloso per la pubblica incolumità laddove la stessa si basi su un "mero esame visivo dello stesso traendone conclusioni piuttosto semplicistiche" anziché fondarsi su accertamenti preliminari «con la necessaria strumentazione tecnica e, segnatamente, quella di cui alla “metodologia SIM (Static Integrated Method), unica tecnica strumentale oggi disponibile promossa dalla scuola di Stoccarda, con la quale si rilevano determinati parametri indicativi della resistenza dell’albero sottoposto ad un carico controllato e misurando le corrispondenti reazioni con strumenti di precisione”».
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1. Con atto di ricorso notificato il 30.07.2015, il sig. Gu.He.De. ha impugnato, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza del Corpo di Polizia Municipale dei Comuni di Fabro, Monteleone d’Orvieto e Parrano n. 13/2015 del 28.05.2015, avente ad oggetto l’abbattimento di una pianta di cipresso che insiste sulla sua proprietà, in quanto ritenuta pericolosa per pubblica incolumità.
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11. Nel merito il ricorso è fondato.
12. Dirimente appare sul punto al Collegio la relazione del c.t.u. depositata in data 22.11.2017, secondo cui “le indagini a trazione controllata [con calcolo del vento di (25 m/s) 90 Km/h e raffiche di 110-130 Km/h] unitamente all’analisi vegetativa e sanitaria effettuata sul cipresso oggetto di contenzioso permettono di esprimere un giudizio complessivo di mantenimento dell’albero” (cfr. pag. 10 della relazione), sia per la parte epigea (fusto e chioma) che per quella ipogea (apparato radicale).
13. Ciò consente di concludere per l’assenza del paventato pericolo per la pubblica incolumità derivante dall’asserita debolezza dell’apparato radicale della pianta in questione, emergendo al contrario che “al momento l’ancoraggio dell’albero risulta idoneo e/o adeguatamente proporzionato al sostegno dell’attuale porzione epigea (parte fuori terra)” (cfr. pag 11 della relazione).
14. Le considerazioni che precedono impongono l’accoglimento del gravame (TAR Umbria, sentenza 21.05.2018 n. 366 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza in tema di condono edilizio ha precisato che la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di sanatoria richiede quale presupposto essenziale, oltre al completo pagamento delle somme dovute a titolo di oblazione, quello che sia stato integralmente dimostrato -tra l'altro- l'ulteriore requisito sostanziale relativo al tempo di ultimazione dei lavori, che è elemento rilevante affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica dell'Amministrazione comunale.
Pertanto, è inutile il decorso del termine biennale qualora la domanda sia carente della prova della preesistenza del manufatto alla data prevista dalla normativa in materia. E anche la non veritiera data di ultimazione dell'opera abusiva, configurando l'ipotesi di domanda dolosamente infedele, impedisce il formarsi del c.d. silenzio-assenso.
Anche questo Consiglio ha del resto recentemente affermato che l’istituto del silenzio-assenso, “previsto dall’art. 32, comma 37, del D.L. 269/2003 (convertito in L. 326/2003), non opera per le costruzioni realizzate abusivamente in data posteriore a quella indicata dalla legge.”
La formazione della fattispecie silenziosa favorevole presuppone, inoltre, in via di principio, la completezza della domanda di sanatoria.
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8 Il Collegio deve infine scrutinare il rilievo del privato circa l’avvenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza di sanatoria (pagg. 5 e 22 dell’appello) ai sensi dell’art. 32, comma 37, del d.l. n. 269/2003 (convertito con la legge n. 326/2003), per essere decorso il termine di 24 mesi dalla presentazione della domanda e dal pagamento degli oneri concessori senza che il Comune si esprimesse.
Anche questo mezzo è infondato.
La giurisprudenza in tema di condono edilizio ha precisato che la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di sanatoria richiede quale presupposto essenziale, oltre al completo pagamento delle somme dovute a titolo di oblazione, quello che sia stato integralmente dimostrato -tra l'altro- l'ulteriore requisito sostanziale relativo al tempo di ultimazione dei lavori, che è elemento rilevante affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica dell'Amministrazione comunale (C.d.S., Sez. V, 08.11.2011, n. 5894; 15.07.2013, n. 3844; 20.08.2013, n. 4182; Sez. VI, 27.07.2015, n. 3661).
Pertanto, è inutile il decorso del termine biennale qualora la domanda sia carente della prova della preesistenza del manufatto alla data prevista dalla normativa in materia (Consiglio di Stato, sez. V, 14.10.1998, n. 1468; Sez. V, 17.10.1995, n. 1440; Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 21.11.1997, n. 509). E anche la non veritiera data di ultimazione dell'opera abusiva, configurando l'ipotesi di domanda dolosamente infedele, impedisce il formarsi del c.d. silenzio-assenso (Consiglio di Stato, sez. V, 15/07/2013, n. 3844; IV, 30.06.2010, n. 4174; sez. V, 04.10.2007, n. 5153; Sezione V, 04.05.1998, n. 500).
Anche questo Consiglio ha del resto recentemente affermato (sentenza n. 531 del 04.12.2017, n. 531) che l’istituto del silenzio-assenso, “previsto dall’art. 32, comma 37, del D.L. 269/2003 (convertito in L. 326/2003), non opera per le costruzioni realizzate abusivamente in data posteriore a quella indicata dalla legge.”
La formazione della fattispecie silenziosa favorevole presuppone, inoltre, in via di principio, la completezza della domanda di sanatoria (cfr. ad es. C.d.S., Sez. V, 02.02.2012, n. 578).
E poiché la stessa nella specie mancava degli elementi indicati dalla difesa comunale (memoria del 10.05.2017, pag. 8), anche tali lacune impedivano il formarsi dell’affermato silenzio-assenso (CGARS, sentenza 21.05.2018 n. 296 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il certificato di conformità edilizia e di agibilità non può essere subordinato dal Comune al pagamento delle somme richieste ai privati, in quanto le norme che ne regolano il rilascio non prevedono tale pagamento –sostitutivo, come detto, dell’onere urbanistico imposto– tra le condizioni che il privato stesso deve rispettare.
Più nello specifico, posto che il certificato in questione è ricognitivo della conformità edilizia (intesa come conformità dell’opera al progetto assentito) e della sussistenza delle condizioni igieniche, sanitarie e di sicurezza per l'utilizzazione di un edificio, deve essere escluso che il suo rilascio possa essere legittimamente subordinato al pagamento di oneri di monetizzazione del verde, che svolgono una diversa funzione e che non incidono sugli aspetti e sulle finalità avuti di mira dal certificato de quo.
In altri termini, l’amministrazione ha introdotto un onere non previsto dalla normativa di settore e riguardante la riscossione di una somma di denaro che, pur essendo indirettamente connessa al complessivo progetto edilizio attuato, deriva da altro titolo obbligatorio e può al massimo essere riscossa tramite gli strumenti ordinari di recupero del credito.
Non vi è pertanto alcun nesso di presupposizione tra il versamento di tale somma di denaro e il rilascio del certificato di conformità edilizia e di agibilità.
Ne deriva che il vincolo di subordinazione imposto dal Comune deve considerarsi, in quanto privo di alcun supporto normativo, alla stregua di una pretesa indebita ed illegittima.
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Con ricorso depositato in data 02.11.2017 Fr.Gr. e Fr. Di Do., in qualità di comproprietari dell’immobile sito nel Comune di Parma meglio descritto in epigrafe, chiedevano l'accertamento del diritto ad ottenere il certificato di conformità edilizia e agibilità relativo al predetto immobile, indipendentemente dal pagamento dell'importo dovuto a titolo di monetizzazione degli oneri di sostituzione connessi alla sostituzione delle alberature abbattute in forza di precedente autorizzazione; chiedevano altresì la rideterminazione, in diminuzione, di tale importo.
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Quanto al terzo motivo di ricorso, lo stesso è da accogliere sulle base delle considerazioni che si vanno ad esporre.
Il certificato di conformità edilizia e di agibilità non può essere subordinato dal Comune resistente al pagamento delle somme richieste ai privati, in quanto le norme che ne regolano il rilascio non prevedono tale pagamento –sostitutivo, come detto, dell’onere urbanistico imposto– tra le condizioni che il privato stesso deve rispettare.
Più nello specifico, posto che il certificato in questione è ricognitivo della conformità edilizia (intesa come conformità dell’opera al progetto assentito) e della sussistenza delle condizioni igieniche, sanitarie e di sicurezza per l'utilizzazione di un edificio, deve essere escluso che il suo rilascio possa essere legittimamente subordinato al pagamento di oneri di monetizzazione del verde, che svolgono una diversa funzione e che non incidono sugli aspetti e sulle finalità avuti di mira dal certificato de quo.
In altri termini, l’amministrazione ha introdotto un onere non previsto dalla normativa di settore e riguardante la riscossione di una somma di denaro che, pur essendo indirettamente connessa al complessivo progetto edilizio attuato, deriva da altro titolo obbligatorio e può al massimo essere riscossa tramite gli strumenti ordinari di recupero del credito.
Non vi è pertanto alcun nesso di presupposizione tra il versamento di tale somma di denaro e il rilascio del certificato di conformità edilizia e di agibilità.
Ne deriva che il vincolo di subordinazione imposto dal Comune di Parma deve considerarsi, in quanto privo di alcun supporto normativo, alla stregua di una pretesa indebita ed illegittima.
Il ricorso deve dunque essere accolto limitatamente al su esposto profilo, dovendo per il resto essere respinto (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 21.05.2018 n. 135 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: E' stata riconosciuta alle associazioni ambientali la legittimazione ad impugnare atti amministrativi ritenuti illegittimi e lesivi degli interessi sostanziali degli associati, incidenti sull'ambiente, per profili relativi a questi ultimi aspetti: quindi non solo il provvedimento impugnato deve avere una diretta e immediata rilevanza ambientale, ma devono essere dedotte censure che concernono l'assetto normativo di tutela dell'ambiente o la violazione di norme poste a salvaguardia dell'ambiente.
Ciò porta ad escludere la possibilità per una associazione ambientale, già titolare di una legittimazione ex lege per la tutela dell'ambiente, di poter fare valere profili di illegittimità degli atti impugnati che non attengano appunto al profilo ambientale.
Va dunque richiamato il consolidato principio per cui le associazioni ambientalistiche hanno sì titolo ad impugnare qualsiasi atto amministrativo, ma la specialità della loro legittimazione a ricorrere, condizionata a monte dagli scopi da esse perseguiti, consente loro unicamente la deduzione di censure funzionali al soddisfacimento di interessi ambientali e impedisce invece la proposizione di doglianze relative a violazioni di altra natura, le quali solo in via strumentale ed indiretta -e non in ragione della violazione dell'assetto normativo di tutela dell'ambiente- potrebbero semmai determinare un effetto utile ai fini della salvaguardia dei valori ambientali.
Pertanto, i profili di gravame devono essere attinenti alla sfera di interesse ambientale dell'associazione e, come tali, devono essere intesi al conseguimento di una utilità "direttamente rapportata" alla posizione legittimante.
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2.- Osserva, in limine, il Collegio come si palesi evidente l’inammissibilità di entrambi gli interventi spiegati stante la carenza di legittimazione attiva sia dell’associazione “Fare Ambiente MEE - Movimento Ecologista Europeo” che di Be.Fe..
2.1. Quanto alla prima, l’Alto Consesso ha riconosciuto alle associazioni ambientali la legittimazione ad impugnare atti amministrativi ritenuti illegittimi e lesivi degli interessi sostanziali degli associati, incidenti sull'ambiente, per profili relativi a questi ultimi aspetti: quindi non solo il provvedimento impugnato deve avere una diretta e immediata rilevanza ambientale, ma devono essere dedotte censure che concernono l'assetto normativo di tutela dell'ambiente o la violazione di norme poste a salvaguardia dell'ambiente. Ciò porta ad escludere la possibilità per una associazione ambientale, già titolare di una legittimazione ex lege per la tutela dell'ambiente, di poter fare valere profili di illegittimità degli atti impugnati che non attengano appunto al profilo ambientale (cfr.; Cons. St., sez. IV, 09.10.2002, n. 5365; 14.04.2011, n. 2329).
Va dunque richiamato il consolidato principio per cui le associazioni ambientalistiche hanno sì titolo ad impugnare qualsiasi atto amministrativo, ma la specialità della loro legittimazione a ricorrere, condizionata a monte dagli scopi da esse perseguiti, consente loro unicamente la deduzione di censure funzionali al soddisfacimento di interessi ambientali e impedisce invece la proposizione di doglianze relative a violazioni di altra natura, le quali solo in via strumentale ed indiretta -e non in ragione della violazione dell'assetto normativo di tutela dell'ambiente- potrebbero semmai determinare un effetto utile ai fini della salvaguardia dei valori ambientali (v. Cons. giust. amm. Reg. Sic. 16.10.2012 n. 933).
Pertanto, i profili di gravame devono essere attinenti alla sfera di interesse ambientale dell'associazione e, come tali, devono essere intesi al conseguimento di una utilità "direttamente rapportata" alla posizione legittimante (v. TAR Liguria, Sez. I, 29.06.2012 n. 905).
Da tanto discende il difetto di legittimazione dell’intervenuta associazione poiché quest’ultima, da un lato, non ha dedotto alcunché in ordine al possibile impatto del contestato progetto edilizio sul patrimonio culturale ed ambientale e, dall’altro, ha sollevato dei profili di illegittimità del predetto intervento che, riguardando unicamente l’asserita violazione di norme generali di piano ovvero di attuazione tecnica, potevano, come tali, essere fatte valere dai soli proprietari interessati dall'eventuale trasformazione dell’area in questione (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 18.05.2018 n. 755  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Si registrano nella giurisprudenza posizioni che riconoscono la vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il fondo oggetto dell'intervento contestato, come elemento di per sé sufficiente a sorreggere l'interesse a ricorrere avverso l'abuso del vicino.
Tuttavia, non può sottacersi che la giurisprudenza ha, altresì, riconosciuto in diversa circostanza che "il mero criterio della vicinitas non può ex se radicare la legittimazione al ricorso, dovendo pur sempre il ricorrente fornire la prova concreta del pregiudizio specifico inferto dagli atti impugnati".
Non mancano ancora posizioni intermedie che pur affermando su di un piano generale la sufficienza della vicinitas fondano nel concreto il giudizio di ammissibilità dell'azione sulla concomitante presenza dell'elemento lesivo sia pur diversamente declinato.
È stato, infatti, affermato che "il rapporto di vicinitas, ossia di stabile collegamento con l'area interessata dall'intervento edilizio contestato, è idoneo e sufficiente a fondare la legittimazione a ricorrere in presenza di una lesione concreta e attuale provocata dal provvedimento amministrativo impugnato" con ciò richiedendo una lesione qualificata in termini di attualità e concretezza.
In altra occasione, sempre premettendo l'adesione al "consolidato orientamento giurisprudenziale che, in ipotesi simili (stabile collegamento o vicinitas) ravvisa la legittimazione attiva in capo ai soggetti titolari di immobili frontisti, confinanti o limitrofi, nonché versanti in situazioni differenziate tutelabili", si è giunti, con posizione meno restrittiva, a riconoscere "la legittimazione attiva in capo ai soggetti titolari di immobili frontisti, confinanti o limitrofi, nonché versanti in situazioni differenziate tutelabili" purché "suscettibili di essere incise dall'adozione di un provvedimento autorizzativo in favore altrui con ciò riconoscendo rilevanza ad una lesione meno caratterizzata".
Riassunto nei suesposti (e sintetici) termini il più recente contesto giurisprudenziale, il Collegio ritiene di condividere l'affermata insufficienza del solo requisito della vicinitas a radicare un concreto ed attuale interesse all'impugnazione pur senza pervenire alla posizione diametralmente opposta che richiedendo la prova di una lesione eccessivamente caratterizzata, si risolverebbe nei fatti in una irragionevole limitazione degli ambiti di tutela in materia edilizia.
Ai fini della legittimazione ad agire in presenza di abusi incombe, pertanto, sul ricorrente/interventore la dimostrazione del duplice requisito dello stabile collegamento con il luogo dell'intervento che si afferma abusivo e la allegazione di una lesione che non potrà essere riconosciuta come sussistente solo in ragione del carattere abusivo dell'opera realizzata ma che dovrà essere allegata (e comprovata) anche se come solo eventuale o potenziale ma sulla base di puntuali allegazioni.
A sostegno della tesi espressa si richiama il principio già affermato dal Consiglio di Stato laddove, pur non condividendo la già richiamata posizione estrema di cui alla decisione n. 383/2016, segnala "che con un'altra sentenza, sempre del 2016, la n. 851 della IV Sezione, è stato considerato attuale e concreto l'interesse di chi vanti una posizione di "vicinitas" a che il vicino edifichi regolarmente anche in presenza di una lesione potenziale o eventuale".
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2.2.- Analoga sorte compete anche all’intervento spiegato da Fe.Be..
Nel caso di specie, affermano i ricorrenti che il predetto interventore non potrebbe lamentare alcuna lesione in conseguenza della pretesa abusività del manufatto poiché realizzato in zona distinta (classificata come B1) rispetto a quella in cui insisteva il fabbricato di proprietà del Be..
L'eccezione come sollevata è fondata.
Osserva il Collegio che si registrano nella giurisprudenza posizioni che riconoscono la vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il fondo oggetto dell'intervento contestato, come elemento di per sé sufficiente a sorreggere l'interesse a ricorrere avverso l'abuso del vicino (ex multis, TAR Basilicata, 28.11.2016, n. 1071; TAR Piemonte, Sez. I, 28.11.2016, n. 1071).
Tuttavia, non può sottacersi che la giurisprudenza ha, altresì, riconosciuto in diversa circostanza che "il mero criterio della vicinitas non può ex se radicare la legittimazione al ricorso, dovendo pur sempre il ricorrente fornire la prova concreta del pregiudizio specifico inferto dagli atti impugnati" (cfr.: Cons. Stato, Sez. IV, 02.02.2016, n. 383).
Non mancano ancora posizioni intermedie che pur affermando su di un piano generale la sufficienza della vicinitas fondano nel concreto il giudizio di ammissibilità dell'azione sulla concomitante presenza dell'elemento lesivo sia pur diversamente declinato.
È stato, infatti, affermato che "il rapporto di vicinitas, ossia di stabile collegamento con l'area interessata dall'intervento edilizio contestato, è idoneo e sufficiente a fondare la legittimazione a ricorrere in presenza di una lesione concreta e attuale provocata dal provvedimento amministrativo impugnato" (TAR Piemonte, Sez. I, 01.12.2016, n. 1477) con ciò richiedendo una lesione qualificata in termini di attualità e concretezza.
In altra occasione, sempre premettendo l'adesione al "consolidato orientamento giurisprudenziale che, in ipotesi simili (stabile collegamento o vicinitas) ravvisa la legittimazione attiva in capo ai soggetti titolari di immobili frontisti, confinanti o limitrofi, nonché versanti in situazioni differenziate tutelabili", si è giunti, con posizione meno restrittiva, a riconoscere "la legittimazione attiva in capo ai soggetti titolari di immobili frontisti, confinanti o limitrofi, nonché versanti in situazioni differenziate tutelabili" purché "suscettibili di essere incise dall'adozione di un provvedimento autorizzativo in favore altrui con ciò riconoscendo rilevanza ad una lesione meno caratterizzata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 7245 del 05.11.2004; sez. V, sent. n. 3757 del 07.07.2005; sent. 354 del 31.01.2006; n. 2086 del 07.05.2008; sez IV, sent. n. 1315 del 12.03.2015)".
Riassunto nei suesposti (e sintetici) termini il più recente contesto giurisprudenziale, il Collegio ritiene di condividere l'affermata insufficienza del solo requisito della vicinitas a radicare un concreto ed attuale interesse all'impugnazione pur senza pervenire alla posizione diametralmente opposta che richiedendo la prova di una lesione eccessivamente caratterizzata, si risolverebbe nei fatti in una irragionevole limitazione degli ambiti di tutela in materia edilizia.
Ai fini della legittimazione ad agire in presenza di abusi incombe, pertanto, sul ricorrente/interventore la dimostrazione del duplice requisito dello stabile collegamento con il luogo dell'intervento che si afferma abusivo e la allegazione di una lesione che non potrà essere riconosciuta come sussistente solo in ragione del carattere abusivo dell'opera realizzata ma che dovrà essere allegata (e comprovata) anche se come solo eventuale o potenziale ma sulla base di puntuali allegazioni.
A sostegno della tesi espressa si richiama il principio già affermato dal Consiglio di Stato laddove, pur non condividendo la già richiamata posizione estrema di cui alla decisione n. 383/2016, segnala "che con un'altra sentenza, sempre del 2016, la n. 851 della IV Sezione, è stato considerato attuale e concreto l'interesse di chi vanti una posizione di "vicinitas" a che il vicino edifichi regolarmente anche in presenza di una lesione potenziale o eventuale" (cfr.: Cons. Stato Sez. VI, 09.05.2016, n. 1861).
Ciò premesso deve rilevarsi come nel caso di specie, l’interventore non allega né comprova, nemmeno sotto il profilo potenziale, alcun ragionevole profilo di pregiudizio.
A tal proposito, il Be. si è limitato ad affermare genericamente che il contestato intervento edilizio avrebbe comportato una riduzione, nell’ambito dell’area in cui sorgeva l’immobile di sua proprietà, di spazi da destinare a standard urbanistici nonché un deprezzamento dei valori immobiliari.
Tali circostanze, oltre ad essere state esposte in modo del tutto generico, appaiono anche del tutto prive del necessario supporto sul piano dell’allegazione, prim’ancora che su quello probatorio.
A ciò aggiungasi l’impossibilità di configurare in concreto lo stesso requisito della vicinitas.
Non può, invero, sottacersi che, in analoga vicenda che vedeva come interventore il Be., il Giudice di Appello, premettendo che, per non trasformare le azioni impugnatorie in azioni popolari o una giurisdizione a tutela di situazioni soggettive di parte, quale quella amministrativa, in una giurisdizione di diritto oggettivo, il requisito della vicinitas va inteso in senso proprio e non generico, ha osservato che le relative zone omogenee erano comunque diverse (C2 Belmonte; B1 i ricorrenti e sono separate dalla ferrovia che attraversa la città), cosicché dalla descritta conformazione dei luoghi segue che il Be. non aveva legittimazione e interesse a intervenire nel giudizio (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 18.05.2018 n. 755  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La necessità della presentazione di un previo piano attuativo si impone qualora si tratti di asservire per la prima volta all'edificazione, mediante la costruzione di uno o più fabbricati, aree non ancora urbanizzate che obiettivamente richiedano, per il loro armonico raccordo col preesistente aggregato abitativo, la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria. In tal caso non può prescindersi dalla previa predisposizione di un piano esecutivo (piano di lottizzazione o piano particolareggiato) quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia.
In tale situazione, ove si impone la esigenza di non infrangere l'integrità originaria del territorio, va rigorosamente rispettata la cadenza, in ordine successivo, dell'approvazione dello strumento urbanistico generale e della susseguente predisposizione dello strumento urbanistico d'attuazione, utile a garantire e una pianificazione razionale e ordinata del futuro sviluppo del territorio dal punto di vista urbanistico ed edilizio.
Diversamente, qualora si verta in presenza di un lotto intercluso o in altri analoghi casi in cui la zona risulti totalmente urbanizzata attraverso la realizzazione delle opere e dei servizi atti a soddisfare i necessari bisogni della collettività -quali strade, spazi di sosta, fognature, reti di distribuzione del gas, dell'acqua e dell'energia elettrica, scuole, etc.- lo strumento urbanistico esecutivo non può ritenersi più necessario e non può, pertanto, legittimarsi un rifiuto da parte del Comune che sia basato sul solo argomento formale della mancata attuazione della strumentazione urbanistica di dettaglio.
Vi sono tuttavia delle situazioni intermedie, non necessariamente identificabili né sovrapponibili con le fattispecie di "lotto intercluso" oppure con altre similari, nelle quali l'area interessata dall'intervento può risultare anche solo in parte, edificata, e, parallelamente, può essere più o meno asservita da opere di urbanizzazione.
In tali casi, ove si è in presenza di una sostanziale, anche se non completa urbanizzazione, si è affermata una soluzione interpretativa, ispirata all'esigenza di assicurare un equilibrato contemperamento dei diversi interessi in gioco, volta a valorizzare e rendere più pregnante l'onere motivazionale gravante a carico della amministrazione interessata. In tali casi, si ritiene che la amministrazione non possa, né debba, invocare a fondamento del diniego di permesso di costruire la sola mancanza del piano attuativo, ma sia tenuta altresì a verificare e valutare quale sia lo stato di urbanizzazione già presente nella zona e che debba congruamente evidenziare e motivare quali siano le concrete e ulteriori esigenze di urbanizzazione indotte dalla nuova costruzione.
Si è osservato al riguardo che l'Ente locale, avendo la disponibilità dei dati tecnici attestanti la reale consistenza del reticolo connettivo del suo territorio, sia per quanto concerne urbanizzazione primaria, sia per le opere di urbanizzazione secondaria, è senza dubbio in grado di stabilire se e in che misura un ulteriore ed eventuale carico edilizio possa armonicamente inserirsi nell'assetto del territorio già realizzato o in via di realizzazione.
Ed infatti l'esistenza delle opere di urbanizzazione, rilevante ai fini della necessità o meno della previa redazione di un piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo prima del rilascio della concessione edilizia, deve essere intesa nel significato di adeguatezza delle opere ai bisogni collettivi; pertanto, tale valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione di un'area -valutazione rimessa all'apprezzamento di merito dell'amministrazione- non può che essere effettuata alla stregua della normativa sugli "standards" urbanistici di cui al combinato disposto del d.m. 02.04.1968 n. 1444 e art. 17 l. 06.08.1967 n. 765, onde l'equivalenza tra pianificazione esecutiva e stato di adeguata urbanizzazione non è configurabile quando non si riscontri l'esistenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria almeno nelle quantità minime prescritte.
Naturalmente, effettuata siffatta valutazione di congruità e sufficienza rispetto agli standards previsti dalla normative e dai bisogni della collettività locale, al Comune è consentito rifiutare ulteriori assensi edilizi, purché motivi adeguatamente le ragioni del diniego, in rapporto alla situazione generale del comprensorio a quel momento esistente.
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Nelle zone già urbanizzate è consentito derogare all'obbligo dello strumento attuativo nell'ipotesi, del tutto eccezionale, che si sia già realizzata una situazione di fatto che da quegli strumenti consenta con sicurezza di prescindere, in quanto risultano oggettivamente non più necessari, essendo stato pienamente raggiunto il risultato cui sono finalizzati.
Vale aggiungere che la completezza del sistema infrastrutturale di comparto trascende le dimensioni e l'utilità urbanistica del singolo lotto edificabile, dovendo inevitabilmente apprezzarsi in riferimento alle singole zone e riguardare l'intero comprensorio.
In definitiva, sebbene il diniego di permesso di costruire motivato sulla base di una previsione di p.r.g. che subordini l'edificazione su una determinata area alla previa predisposizione di un piano particolareggiato sia legittimo, tale obbligo può venire meno nei casi in cui l'amministrazione accerti la sufficienza delle opere di urbanizzazione già esistenti, perché trattasi di lotto "intercluso" o comunque di maglia già adeguatamente urbanizzata.
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3.- Delimitato l’ambito soggettivo del giudizio, il vaglio del thema decidendum, in considerazione anche di quanto emerso all’esito della espletata consulenza tecnica (cfr. Relazione, depositata in data 13.03.2017 ed integrazione del 21.03.2018), conduce ad affermare la fondatezza dei motivi di ricorso, con il conseguente annullamento di tutti gli atti impugnati.
3.1.- È innanzitutto fondato il motivo di impugnazione con cui gli odierni ricorrenti hanno censurato il provvedimento emesso dall’ente comunale di revoca del titolo edilizio (provvedimento prot. 2192 del 27.11.2013) nella parte in cui ha ritenuto preclusa, nell’area in cui insiste il fondo di loro proprietà, l’edificazione diretta in assenza cioè della pianificazione particolareggiata.
Osserva il Collegio che nella materia in esame costituisce ormai principio pacifico ed acquisito che la necessità della presentazione di un previo piano attuativo si impone qualora si tratti di asservire per la prima volta all'edificazione, mediante la costruzione di uno o più fabbricati, aree non ancora urbanizzate che obiettivamente richiedano, per il loro armonico raccordo col preesistente aggregato abitativo, la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria. In tal caso non può prescindersi dalla previa predisposizione di un piano esecutivo (piano di lottizzazione o piano particolareggiato) quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia (cfr., C.d.S., Ad. Plen., 20.05.1980 n. 18 e 06.12.1992 n. 12; V Sezione, 13.11.1990 n. 776; 06.04.1991 n. 446 e 07.01.1999 n. 1; TAR Campania, IV Sezione, 02.03.2000 n. 596).
In tale situazione, ove si impone la esigenza di non infrangere l'integrità originaria del territorio, va rigorosamente rispettata la cadenza, in ordine successivo, dell'approvazione dello strumento urbanistico generale e della susseguente predisposizione dello strumento urbanistico d'attuazione, utile a garantire e una pianificazione razionale e ordinata del futuro sviluppo del territorio dal punto di vista urbanistico ed edilizio.
Diversamente, qualora si verta in presenza di un lotto intercluso o in altri analoghi casi in cui la zona risulti totalmente urbanizzata attraverso la realizzazione delle opere e dei servizi atti a soddisfare i necessari bisogni della collettività -quali strade, spazi di sosta, fognature, reti di distribuzione del gas, dell'acqua e dell'energia elettrica, scuole, etc.- lo strumento urbanistico esecutivo non può ritenersi più necessario e non può, pertanto, legittimarsi un rifiuto da parte del Comune che sia basato sul solo argomento formale della mancata attuazione della strumentazione urbanistica di dettaglio (cfr., per tutte, TAR Campania, IV Sezione, 06.06.2000 n. 1819).
Vi sono tuttavia delle situazioni intermedie, non necessariamente identificabili né sovrapponibili con le fattispecie di "lotto intercluso" oppure con altre similari, nelle quali l'area interessata dall'intervento può risultare anche solo in parte, edificata, e, parallelamente, può essere più o meno asservita da opere di urbanizzazione.
In tali casi, ove si è in presenza di una sostanziale, anche se non completa urbanizzazione, si è affermata una soluzione interpretativa, ispirata all'esigenza di assicurare un equilibrato contemperamento dei diversi interessi in gioco, volta a valorizzare e rendere più pregnante l'onere motivazionale gravante a carico della amministrazione interessata. In tali casi, si ritiene che la amministrazione non possa, né debba, invocare a fondamento del diniego di permesso di costruire la sola mancanza del piano attuativo, ma sia tenuta altresì a verificare e valutare quale sia lo stato di urbanizzazione già presente nella zona e che debba congruamente evidenziare e motivare quali siano le concrete e ulteriori esigenze di urbanizzazione indotte dalla nuova costruzione (cfr., C.d.S., Ad. Plen., 06.10.1992 n. 12; V Sezione, 03.10.1997 n. 1097, 25.10.1997 n. 1189 e 18.08.1998 n. 1273; TAR Lazio, II Sezione, 29.09.2000 n. 7649; TAR Campania, IV Sezione, 02.03.2000 n. 596 e 18.05.2000 n. 1413).
Si è osservato al riguardo che l'Ente locale, avendo la disponibilità dei dati tecnici attestanti la reale consistenza del reticolo connettivo del suo territorio, sia per quanto concerne urbanizzazione primaria, sia per le opere di urbanizzazione secondaria, è senza dubbio in grado di stabilire se e in che misura un ulteriore ed eventuale carico edilizio possa armonicamente inserirsi nell'assetto del territorio già realizzato o in via di realizzazione.
Ed infatti l'esistenza delle opere di urbanizzazione, rilevante ai fini della necessità o meno della previa redazione di un piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo prima del rilascio della concessione edilizia, deve essere intesa nel significato di adeguatezza delle opere ai bisogni collettivi; pertanto, tale valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione di un'area -valutazione rimessa all'apprezzamento di merito dell'amministrazione- non può che essere effettuata alla stregua della normativa sugli "standards" urbanistici di cui al combinato disposto del d.m. 02.04.1968 n. 1444 e art. 17 l. 06.08.1967 n. 765, onde l'equivalenza tra pianificazione esecutiva e stato di adeguata urbanizzazione non è configurabile quando non si riscontri l'esistenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria almeno nelle quantità minime prescritte (cfr. Consiglio Stato sez. V, 29.04.2000, n. 2562).
Naturalmente, effettuata siffatta valutazione di congruità e sufficienza rispetto agli standards previsti dalla normative e dai bisogni della collettività locale, al Comune è consentito rifiutare ulteriori assensi edilizi, purché motivi adeguatamente le ragioni del diniego, in rapporto alla situazione generale del comprensorio a quel momento esistente.
Ciò premesso, alla luce dell'orientamento testé richiamato, dall’espletato accertamento tecnico è emerso che il programmato intervento edilizio è “situato in un’area del territorio urbano di Battipaglia completamente interessata dalla presenza di edifici di vario tipo (uso residenziale e/o commerciale, ecc.), e sulla quale insistono opere di urbanizzazione quali strade, parcheggi pubblici, condotti elettrici e fognari, acquedotto, telecomunicazioni, per cui si può senz’altro affermare che il grado di urbanizzazione dell’area di interesse è tale da farla risultare compiutamente e definitivamente collegata ed integrata con le già esistenti opere di urbanizzazione, primarie e secondarie, presenti e/o da eseguirsi sulla scorta di quanto previsto dagli strumenti urbanistici vigenti”.
La mancanza del piano attuativo non poteva, dunque, condizionare il rilascio del permesso di costruire, essendosi riscontrata l’urbanizzazione dell'area che rendeva superfluo ogni ulteriore adempimento nella definizione della disciplina urbanistica di dettaglio.
Tale principio è affermato dalla giurisprudenza prevalente, secondo cui nelle zone già urbanizzate è consentito derogare all'obbligo dello strumento attuativo nell'ipotesi, del tutto eccezionale, che si sia già realizzata una situazione di fatto che da quegli strumenti consenta con sicurezza di prescindere, in quanto risultano oggettivamente non più necessari, essendo stato pienamente raggiunto il risultato cui sono finalizzati. Vale aggiungere che la completezza del sistema infrastrutturale di comparto trascende le dimensioni e l'utilità urbanistica del singolo lotto edificabile, dovendo inevitabilmente apprezzarsi in riferimento alle singole zone e riguardare l'intero comprensorio.
In definitiva, sebbene il diniego di permesso di costruire motivato sulla base di una previsione di p.r.g. che subordini l'edificazione su una determinata area alla previa predisposizione di un piano particolareggiato, sia legittimo, tale obbligo può venire meno nei casi in cui l'amministrazione accerti la sufficienza delle opere di urbanizzazione già esistenti, perché trattasi di lotto "intercluso" o comunque di maglia già adeguatamente urbanizzata (cfr.: Consiglio di Stato, sez. IV, 27/04/2012, n. 2470).
Nell’odierna fattispecie, l’impugnato provvedimento non poteva fondarsi esclusivamente sull’asserita necessità del piano particolareggiato, atteso che lo stato di urbanizzazione accertato all’esito della espletata consulenza imponeva all'amministrazione una valutazione più approfondita dello stato di urbanizzazione dell'area, cui conseguiva l'onere di dar conto nella motivazione delle verifiche effettuate circa la sufficienza o insufficienza della urbanizzazione esistente, nonché, nello specifico, delle ragioni per cui la urbanizzazione, ove esistente non fosse in grado di soddisfare i parametri minimi necessari per il rilascio del permesso di costruire richiesto, e, quindi, necessitasse della previa predisposizione del piano attuativo.
Nella specie la motivazione opposta dalla amministrazione a fondamento del diniego impugnato risultava limitata ad un laconico richiamo della normativa urbanistica applicabile, senza nulla precisare in ordine all'adeguatezza delle opere di urbanizzazione esistenti, e senza riscontrare le osservazioni ex art. 10-bis al riguardo prodotte dai ricorrenti.
Tale motivazione, per le ragioni che si sono esposte in precedenza e per la giurisprudenza sopra richiamata, deve ritenersi del tutto insufficiente ed inadeguata rispetto all'onere motivazionale richiesto per i casi sovrapponibili a quello in esame (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 18.05.2018 n. 755  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costituisce costante insegnamento della Corte di Cassazione che la disciplina della prevenzione di cui all'art. 875 c.c. implica che intanto esiste il diritto di prevenzione, in quanto ciascuno dei due contrapposti interessati possa costruire sul confine ovvero a distanza da esso inferiore alla metà di quella legale o regolamentare e che, corrispondentemente, intanto esiste il diritto del prevenuto di costruire in appoggio o in aderenza, nell'ipotesi di costruzione non a confine (art. 875 e 877 comma 2 c.c.), in quanto al preveniente sia consentito, a sua volta, di optare per il prolungamento della sua costruzione sino al confine.
Cosicché, quando gli strumenti urbanistici stabiliscano determinate distanze dal confine ma prevedano anche la possibilità di costruire in aderenza od in appoggio, si versa in ipotesi del tutto analoga a quella disciplinata dagli artt. 873 e ss. c.c., con la conseguenza che si applica il criterio della prevenzione, in forza del quale è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo così il vicino -che intenda a sua volta edificare- nell'alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza (eventualmente esercitando le opzioni previste dagli artt. 875 e 877, secondo comma, c.c.), ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico.
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3.2.- Parimenti, l’espletata consulenza tecnica ha consentito di confutare anche la seconda ragione su cui si fonda il primigenio provvedimento impugnato.
Le Norme di Attuazione del vigente PRG, invero, prevedono la fabbricazione in aderenza, ove possibile, su due lati nelle zone omogenee B1, B2 e C3.
Costituisce costante insegnamento della Corte di Cassazione che la disciplina della prevenzione di cui all'art. 875 c.c. implica che intanto esiste il diritto di prevenzione, in quanto ciascuno dei due contrapposti interessati possa costruire sul confine ovvero a distanza da esso inferiore alla metà di quella legale o regolamentare e che, corrispondentemente, intanto esiste il diritto del prevenuto di costruire in appoggio o in aderenza, nell'ipotesi di costruzione non a confine (art. 875 e 877 comma 2 c.c.), in quanto al preveniente sia consentito, a sua volta, di optare per il prolungamento della sua costruzione sino al confine; cosicché, quando gli strumenti urbanistici stabiliscano determinate distanze dal confine ma prevedano anche la possibilità di costruire in aderenza od in appoggio, si versa in ipotesi del tutto analoga a quella disciplinata dagli artt. 873 e ss. c.c., con la conseguenza che si applica il criterio della prevenzione, in forza del quale è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo così il vicino -che intenda a sua volta edificare- nell'alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza (eventualmente esercitando le opzioni previste dagli artt. 875 e 877, secondo comma, c.c.), ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico (cfr.: Cassazione civile, sez. II, 11/12/2015, n. 25032).
Nel caso di specie, il fabbricato che i ricorrenti intendono realizzare, cosi come risulta dagli elaborati di progetto ed accertato dal nominato esperto, prevede la costruzione della scala “a confine”, nel rispetto di una eventuale futura costruzione in aderenza da parte della proprietà limitrofa.
Ne discende la fondatezza anche della censura all’uopo mossa avverso la seconda ragione posta a fondamento dell’impugnato provvedimento (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 18.05.2018 n. 755  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Giova richiamare la distinzione giurisprudenziale tra "varianti essenziali" e "varianti minori" o "leggere".
Costituisce, in particolare, variante essenziale ogni modifica incompatibile col disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio, sia sotto l'aspetto qualitativo sia sotto l'aspetto quantitativo.
Ai fini della configurazione dell'ambito di tale istituto, soccorre la definizione di variazione essenziale enunciata dall'art. 32 del D.P.R. 380/2011, la quale ricomprende il mutamento della destinazione d'uso implicante alterazione degli standards, l'aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi, il mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito e la violazione delle norme vigenti in materia antisismica, mentre non ricomprende le modifiche incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
Ai fini, invece, dell'individuazione della categoria di variante minore o leggera, l'art. 22, comma 2, del D.P.R. 380/2011 prevede che sono subordinate a SCIA (ex DIA) le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del D.Lgs. 42/2004, non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire.
In tali ipotesi, la SCIA (ex DIA) costituisce "parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale" e può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori: la formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori, purché si tratti -come si è visto- di varianti leggere minori o leggere.
In definitiva, ai sensi dell'art. 3 comma 1, lett. d), d.P.R. n. 380 del 2001, rientrano nell'ambito di interventi di ristrutturazione edilizia quelli consistenti nella demolizione e successiva ricostruzione, con la stessa volumetria, del fabbricato preesistente. La norma è il risultato di una recente modifica introdotta dall'art. 30 comma 1, lett. a), d.l. 21.06.2013 n. 69 convertito, con modificazioni, dalla l. 09.08.2013 n. 98.
Prima di questa modifica, la disposizione specificava che, per poter essere considerati ristrutturazione edilizia, gli interventi di demolizione e ricostruzione dovevano rispettare il vincolo della sagoma. La nuova norma, a differenza della precedente, non fa più menzione della sagoma, sicché deve ritenersi che, attualmente, possono considerarsi interventi di ristrutturazione anche quelli che si limitano al rispetto della preesistente volumetria. Sennonché l'ultimo periodo della disposizione specifica che «rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004 n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione... costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente».
Pertanto, detta norma prevede un'eccezione alla regola generale sancita dal primo periodo della lett. d); eccezione che riguarda specificamente i beni ricadenti in aree sottoposte a vincolo ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio. Soltanto per questi immobili, dunque, continua a permanere il vincolo della sagoma; conseguentemente, qualora l'intervento di demolizione e ricostruzione ricada in area vincolata ed ecceda il limite della sagoma, esso non potrà qualificarsi alla stregua di un intervento di ristrutturazione edilizia ma andrà ascritto alla categoria della nuova costruzione.
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3.3.- Infine, fondato è anche il ricorso per motivi aggiunti con cui i ricorrenti hanno censurato il provvedimento di cui alla nota prot. n. 36055 del 26.05.2015, recante “rigetto della s.c.i.a. in variante”, contrassegnata prot. n. 33106 del 15.05.2015.

A tal fine, giova richiamare la distinzione giurisprudenziale tra "varianti essenziali" e "varianti minori" o "leggere" (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11.04.2007 n. 1572; 21.05.2010, n. 3231; Cass. pen., sez. III, 24.03.2010 n. 24236; 25.09.2012 n. 49290).
Costituisce, in particolare, variante essenziale ogni modifica incompatibile col disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio, sia sotto l'aspetto qualitativo sia sotto l'aspetto quantitativo.
Ai fini della configurazione dell'ambito di tale istituto, soccorre la definizione di variazione essenziale enunciata dall'art. 32 del D.P.R. 380/2011, la quale ricomprende il mutamento della destinazione d'uso implicante alterazione degli standards, l'aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi, il mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito e la violazione delle norme vigenti in materia antisismica, mentre non ricomprende le modifiche incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
Ai fini, invece, dell'individuazione della categoria di variante minore o leggera, l'art. 22, comma 2, del D.P.R. 380/2011 prevede che sono subordinate a SCIA (ex DIA) le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del D.Lgs. 42/2004, non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire.
In tali ipotesi, la SCIA (ex DIA) costituisce "parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale" e può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori: la formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori, purché si tratti -come si è visto- di varianti leggere minori o leggere.
In definitiva, ai sensi dell'art. 3 comma 1, lett. d), d.P.R. n. 380 del 2001, rientrano nell'ambito di interventi di ristrutturazione edilizia quelli consistenti nella demolizione e successiva ricostruzione, con la stessa volumetria, del fabbricato preesistente. La norma è il risultato di una recente modifica introdotta dall'art. 30 comma 1, lett. a), d.l. 21.06.2013 n. 69 convertito, con modificazioni, dalla l. 09.08.2013 n. 98.
Prima di questa modifica, la disposizione specificava che, per poter essere considerati ristrutturazione edilizia, gli interventi di demolizione e ricostruzione dovevano rispettare il vincolo della sagoma. La nuova norma, a differenza della precedente, non fa più menzione della sagoma, sicché deve ritenersi che, attualmente, possono considerarsi interventi di ristrutturazione anche quelli che si limitano al rispetto della preesistente volumetria. Sennonché l'ultimo periodo della disposizione specifica che «rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004 n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione... costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente».
Pertanto, detta norma prevede un'eccezione alla regola generale sancita dal primo periodo della lett. d); eccezione che riguarda specificamente i beni ricadenti in aree sottoposte a vincolo ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio. Soltanto per questi immobili, dunque, continua a permanere il vincolo della sagoma; conseguentemente, qualora l'intervento di demolizione e ricostruzione ricada in area vincolata ed ecceda il limite della sagoma, esso non potrà qualificarsi alla stregua di un intervento di ristrutturazione edilizia ma andrà ascritto alla categoria della nuova costruzione (cfr.: TAR Lombardia Milano, sez. II, 30/11/2016, n. 2274).
Ebbene, nella fattispecie in esame, gli interventi contestati -per come accertati dal nominato esperto-, rispetto al progetto originario hanno comportato:
   - la diversa distribuzione di parte della volumetria, dislocata originariamente al piano terra, al piano sesto del fabbricato di progetto, senza tuttavia alterare la cubatura complessiva da realizzarsi;
   - la modifica/alterazione della sagoma del fabbricato di progetto originario, ossia della conformazione planovolumetrica della costruzione e del suo perimetro considerato in senso verticale ed orizzontale;
   - la modifica delle facciate dell’edificio, con la previsione in variante di nuove aperture di finestre e/o balconi o chiusura/modifica di quelle previste nel progetto originario.
Siccome l’edificio non insiste su un'area sottoposta a vincolo ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42, deve reputarsi l’intervento pienamente rientrante nell'ambito applicativo dell’art. 22 D.P.R. 380/2001, tenuto conto che non è consistito né nella trasformazione (funzionale ovvero materiale) dei locali, né nella realizzazione ex novo di superfici ulteriori rispetto a quelle assentite con titolo edificatorio.
Alla stregua di tali coordinate emerge, dunque, la fondatezza della censura rassegnata sul punto dal ricorrente, con il conseguente definitivo accoglimento del proposto gravame ed annullamento dei provvedimenti impugnati (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 18.05.2018 n. 755  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nella gara d’appalto svolta in forma aggregata il ricorso di primo grado deve essere notificato nei soli confronti dell’ente che ha emanato l’atto impugnato.
L’Adunanza plenaria, nello stabilire che in caso di gara d’appalto svolta in forma aggregata la notificazione del ricorso di primo grado avvenga solo nei confronti dell’ente che ha emanato il provvedimento impugnato, arricchisce la casistica sui poteri esercitabili dal medesimo consesso ex art. 99 c.p.a.
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Giustizia amministrativa – Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Restituzione degli atti alla sezione – Presupposti
  
Giustizia amministrativa – Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Ordine di esame delle questioni rimesse – Ricorso incidentale escludente – Priorità – In caso di difettosa costituzione del rapporto processuale – Esclusione
  
Giustizia amministrativa – Appalti – Gara in forma aggregata – Ricorso – Notificazione alla sola amministrazione capofila – Sufficienza
   Devono essere restituiti gli atti alla sezione se la rimessione della questione è così contraddittoria da impedire all’Adunanza plenaria di stabilire se la stessa sia già stata decisa (nella specie, se, in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, possa ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese, mentre resterebbe viceversa liberamente modulabile la ripartizione dell’esecuzione degli obblighi fra le imprese partecipanti, essendo le stesse legate da un accordo che impone ad ogni soggetto partecipante di assolvere agli adempimenti assunti dal RTI, e dovendosi quindi ritenere ogni membro del raggruppamento in grado di garantire, nei limiti della propria qualificazione, l’avvalimento nei confronti degli altri partecipanti al RTI al fine di rispettare gli adempimenti assunti mediante la ripartizione interna delle quote di esecuzione del medesimo servizio) (1).
  
Premesso che spetta alla Adunanza plenaria stabilire la tassonomia delle questioni rimesse, deve escludersi l’esame prioritario del ricorso incidentale escludente se il rapporto processuale in primo grado non si sia correttamente costituito (nella specie, a causa della asserita erronea individuazione dei soggetti destinatari della notificazione del ricorso principale) (2)
  
Ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato. (3)
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   (1 - 2)
      I.- La questione in relazione alla quale è stata disposta la restituzione degli atti ex art. 99, comma 1, ultimo periodo, c.p.a., era stata rimessa dalla III Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza 21.09.2017, n. 4403 (oggetto della News US in data 03.10.2017 cui si rinvia per ogni riferimento di dottrina e giurisprudenza).
      II.- La Plenaria perviene alla statuizione di cui alla prima massima dopo aver preso atto della impossibilità di stabilire, con certezza, se la questione rimessa fosse stata o meno già decisa dalla III Sezione.
Si incrementa la scarsa casistica concernente i presupposti della restituzione degli atti alla sezione rimettente (sul punto si rinvia agli approfondimenti contenuti nella News US in data 17.05.2018 avente ad oggetto l’ordinanza della Adunanza plenaria 11.05.2018, n. 7).
      III. – Per quanto concerne la seconda massima, si evidenzia che la Plenaria si ritiene non vincolata dall'ordine di esame suggerito dalla sezione rimettente, riconoscendo a se medesima il potere di stabilire l'esatto ordine di soluzione delle questioni.
Nel caso di specie la Plenaria ha ritenuto di non poter seguire le indicazioni della Sezione rimettente: se è vero infatti che, normalmente, il ricorso incidentale escludente deve essere esaminato prima del ricorso principale, è altresì vero che una regola del genere non può valere per la (diversa) questione della corretta notificazione del ricorso principale.
Dalla soluzione di tale problema dipende, infatti, la corretta costituzione del rapporto giuridico processuale, ed è palese che, in mancanza di essa, non può nemmeno passarsi all'esame del ricorso incidentale, che, appunto, suppone la regolare instaurazione del giudizio.
Rimane sullo sfondo il dubbio -non affrontato, stante la peculiarità della vicenda contenziosa, sia in questo caso che in quello deciso da Ad. plen., ordinanza 28.07.2017, n. 4 (in Foro it., 2018, III, 24, con nota di SIGISMONDI; nonché oggetto della News US in data 01.08.2017 cui si rinvia per ogni approfondimento)– concernente la possibilità o meno che la statuizione sulla tassonomia delle questioni sia suscettibile di passare in giudicato (interno) e dunque, per essere sindacata dal giudice di appello, necessiti di uno specifico motivo di impugnazione.
      IV. - Sull’ordine di esame delle questioni nel giudizio di primo grado si veda Cons. Stato, Ad. plen., 27.04.2015, n. 5 in Foro it., 2015, III, 265, con nota di TRAVI; Foro amm., 2015, 1025; Riv. neldiritto, 2015, 1194; Giurisdiz. amm., 2015, ant., 733; Urbanistica e appalti, 2015, 1177, con nota di VAIANO; Riv. neldiritto, 2015, 2084, con nota di COLASCILLA NARDUCCI; Riv. dir. proc., 2015, 1256, con nota di FANELLI; Giur. it., 2015, 2192 (m), con nota di FOLLIERI; Dir. proc. amm., 2016, 205, con nota di PERFETTI, TROPEA; Dir. proc. amm., 2016, 830 (m), con nota di BERTONAZZI.
Sul rapporto fra ricorso principale e incidentale di primo grado, sulla natura giuridica di quest’ultimo, sull’indole accessoria e condizionata, sui soggetti legittimati a proporlo, sulle modalità e termini di proposizione:
   1. in dottrina v. VILLATA – BERTONAZZI, in Il processo amministrativo, a cura di QUARANTA e LOPILATO, Milano, 2011, 415 ss.; DE NICTOLIS, Codice del processo amministrativo, Milano, 2017, 812 ss.;
   2. in giurisprudenza, sulle regole che presiedono alla esaminabilità del ricorso incidentale:
         b1) Cons. Stato, sez. V, 17.02.2014, n. 755 (in Foro it., 2014, III, 219 cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza);
         b2) Cons. Stato, Ad. plen., 07.04.2011, n. 4 in Foro it., 2011, III, 306, con nota di SIGISMONDI; Urbanistica e appalti, 2011, 674, con nota di LAMBERTI; Corriere merito, 2011, 763 (m), con nota di RAIOLA; Foro amm. - Cons. Stato, 2011, 1132; Giur. it., 2011, 1651 (m), con nota di TROPEA; Guida al dir., 2011, fasc. 19, 70, con nota di PALLIGGIANO; Giurisdiz. amm., 2011, I, 513; Giornale dir. amm., 2011, 1103 (m), con nota di GISONDI; Riv. giur. edilizia, 2011, I, 570; Riv. neldiritto, 2011, 1530, con nota di IZZO; Dir. proc. amm., 2011, 1035, con nota di SQUAZZONI, GIANNELLI, FOLLIERI, MARINELLI; Arch. giur. oo. pp., 2011, 404;
         b3) il principio elaborato dalla Plenaria in rassegna (per cui il ricorso incidentale risente –per la sua teorica esaminabilità– in quanto strutturalmente accessorio, della rituale proposizione della causa in primo grado, principio estensibile ai motivi aggiunti cd. propri), è declinato motivatamente da Cons. Stato, sez. IV, 18.05.2018, n. 2999 secondo cui “… il thema decidendum del giudizio di appello amministrativo è costituito esclusivamente dalle domande e dai motivi ritualmente introdotti in prime cure con atto tempestivamente notificato e depositato secondo la disciplina sua propria (ricorso principale, ricorso incidentale, motivi aggiunti; cfr. sul punto Cons. Stato, Ad. plen. n. 5 del 2015, § 6.3.)….”;
         b4) sulla accessorietà dei motivi aggiunti «impropri» in relazione al requisito della connessione tra provvedimenti impugnati si veda:
   • Cons. Stato, sez. IV, 29.11.2017, n. 5596 secondo cui la connessione oggettiva sussiste “a) quando fra gli atti impugnati esiste una connessione di tipo procedimentale o infraprocedimentale, ossia un collegamento tra atti del medesimo procedimento o di procedimenti collegati, avvinti da un nesso di presupposizione giuridica o di carattere logico, in quanto i diversi atti incidono sulla medesima vicenda; b) se fra gli atti impugnati esiste una connessione per reiterazione provvedimentale, che si verifica quando l'amministrazione sostituisce l'atto impugnato, su cui pende il ricorso, con un nuovo provvedimento, anch'esso non satisfattivo per il destinatario (ad es. l'atto di conferma con diversa motivazione); c) quando esiste connessione non tra gli atti impugnati, perché si tratta di diversi procedimenti, ma connessione con l'oggetto del giudizio; è questa, l'ultima frontiera aperta dalla legge n. 205/2000, tendente ad una concezione del processo basata sulla valorizzazione del giudizio sul rapporto piuttosto che sull'atto. In tal caso è ammessa la proposizione di motivi aggiunti, anche non connessi agli atti precedentemente impugnati, purché connessi all'oggetto del giudizio già instaurato, ossia al medesimo bene della vita cui aspira il ricorrente”;
   • Cons. Stato, sez. IV, 06.02.2017, n. 482 secondo cui “Nel processo amministrativo impugnatorio, la regola generale è che il ricorso abbia ad oggetto un solo provvedimento e che i vizi-motivi si correlino strettamente a quest'ultimo, salvo che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale e funzionale (da accertarsi in modo rigoroso) e ciò in relazione ai dati testuali rinvenibili nelle disposizioni del c.p.a., quali: a) gli art. 40, comma 1, lett. b), e 42, comma 2, c.p.a. che, nell'individuare il contenuto del ricorso principale e incidentale, correlano l'oggetto della domanda al singolo provvedimento impugnato; b) l'art. 43, comma 1, c.p.a., che, nel recepire la giustapposizione fra motivi aggiunti propri e impropri, fonda la distinzione a seconda che sia impugnato un provvedimento ulteriore e diverso rispetto a quello oggetto del ricorso introduttivo e dell'eventuale ricorso incidentale”;
         b5) sul rapporto di autonomia tra ricorso principale e motivi aggiunti «impropri» si segnala:
   • Cons. Stato, sez. VI, 21.01.2015, n. 175 secondo cui “I motivi aggiunti di gravame, quando indirizzati avverso atti successivi a quelli originariamente impugnati, equivalgono a una nuova impugnativa, cui va riconosciuta autonomia processuale, anche in caso di pronuncia che escluda, in rito, l'ammissibilità o la persistenza di interesse, con riferimento all'originario atto introduttivo del giudizio”;
   • Cons. Stato, sez. IV, 22.09.2014, n. 4768 secondo cui “La perenzione del ricorso principale non si riflette sui motivi aggiunti c.d. impropri, atteso che essi sono dotati di autonomia sostanziale, presentano i caratteri di un nuovo rapporto processuale e non costituiscono il mero svolgimento interno del rapporto processuale sul quale s'innestano”;
   • Tar per la Sicilia-Palermo, sez. I, 15.05.2014, n. 1244 secondo cui “Il ricorso per motivi aggiunti introdotto irritualmente, perché notificato personalmente alla controinteressata anziché presso il procuratore costituito, come invece prescritto dal comb. disp. degli artt. 43, comma 2, c.p.a. e 170 c.p.c., non è necessariamente inammissibile. Infatti, considerato che la domanda nuova potrebbe essere proposta anche con ricorso separato, notificato evidentemente alla parte personalmente, e potendo poi il giudice provvedere alla riunione dei ricorsi ai sensi dell'art. 70 c.p.a. (art. 43, comma 3, c.p.a.), risulterebbe illogico dichiarare inammissibile un ricorso che, se proposto in via autonoma, poteva essere riunito e deciso con un'unica sentenza, con un esito, dunque, sostanzialmente analogo a quello che si realizza, in termini di concentrazione processuale, con la proposizione di motivi aggiunti. Ne consegue che il ricorso per motivi aggiunti potrebbe andare indenne dalla sanzione dell'inammissibilità per omessa notifica al procuratore costituito, solo ove presenti i requisiti per essere considerato quale autonomo gravame (art. 40 c.p.a.), spettando sempre al giudice la qualificazione dell'azione (art. 32 c.p.a.)”;
   • Tar per il Lazio–Roma, sez. III, 26.01.2015 n. 1376 secondo cui “La dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale non produce l'effetto di travolgere anche il ricorso per motivi aggiunti, per cui resta ferma la validità della procura conferita per la proposizione di motivi aggiunti nell'ambito di un ricorso principale che è stato dichiarato inammissibile”;
   • Tar Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 25.05.2012, n. 183 secondo cui “Specie dopo l'entrata in vigore del d.lgs. n. 141 del 2011 che impone, per evidenti ragioni di concentrazione dei giudizi, la proposizione di motivi aggiunti ove si intendano impugnare atti nuovi o consequenziali a quello opposto con il ricorso introduttivo — nessuno dubita dell'autonomia dei singoli giudizi che si atteggiano quali autonomi ricorsi, con la conseguenza che l'inammissibilità del ricorso introduttivo non rende inammissibile, a cascata, anche i motivi aggiunti (con l'unica eccezione che si tratti di motivi nuovi avverso il medesimo provvedimento). Questa conclusione risulta dal nuovo c.p.a. definitivamente consacrata, che ha precisato essere la natura dei motivi aggiunti una sorta di riunione ex lege di ricorsi connessi”;
   • Tar per la Sicilia-Catania, sez. I, 13.06.2013 n. 1741 secondo cui “Formalmente, un ricorso per motivi aggiunti è, a tutti gli effetti, un ricorso del tutto autonomo e svincolato dal ricorso principale, con esito potenzialmente diverso; soprattutto quando con esso si impugnano nuovi e diversi provvedimenti. Tanto è vera tale autonomia, che, anziché con motivi aggiunti nell'ambito di un giudizio già incardinato, tale ricorso potrebbe anche essere proposto come ricorso indipendente, cioè con diverso numero di ruolo, da riunire eventualmente al primo ad opera del giudice”.
   (3)
      I. – La Plenaria passa quindi ad esaminare il quesito concernente la necessità, o meno, in caso di procedura di aggiudicazione in forma aggregata, di provvedere alla notificazione del ricorso introduttivo del giudizio non solo al soggetto capofila che ha curato la procedura e che ha adottato il provvedimento (o i provvedimenti) impugnati ma anche a tutti i soggetti che aderiscono alla procedura di aggiudicazione in forma aggregata.
      II.- Osserva al riguardo:
          a) di ritenere preferibile quell'orientamento giurisprudenziale del giudice di appello (Cons. Stato, sez. III, 13.09.2013 n. 4541 in Foro it., Rep. 2013, voce Contratti pubblici [1735], n. 612; sez. V, 06.07.2012 n. 3966 in Foro it., Rep. 2012, voce Impugnazioni civili [3460], n. 95; sez. V, 15.03.2010 n. 1500 in Foro it., Rep. 2010, voce Contratti pubblici [1735], n. 743; Appalti & Contratti, 2010, fasc. 4, 95 (m); Dir. e pratica amm., 2010, fasc. 4, 46 (m), con nota di ATELLI) che ritiene sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila, che abbia curato la procedura concorsuale attraverso l'emanazione del bando, la costituzione della Commissione giudicatrice l'adozione degli atti di gara e l'emanazione del provvedimento di aggiudicazione;
          b) che stando al disposto di cui all'art. 41 c.p.a., ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio appare necessaria e sufficiente la notificazione dell'atto introduttivo esclusivamente all'amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato;
          c) la disposizione di cui all'art. 41 c.p.a., nell'enunciare la regola generale sopra ricordata, positivamente esclude che l'atto introduttivo del giudizio debba essere notificato anche ad amministrazioni od enti che a diverso titolo abbiano avuto modo di partecipare al procedimento;
          d) corollario di tale regola è che solo quando l'atto finale sia imputabile a più amministrazioni la legittimazione passiva riguarda tutte le amministrazioni interessate;
          e) per converso, le partecipazioni al procedimento giuridicamente qualificate (come quelle concernenti il potere di iniziativa o di proposta, che abbia preceduto l'adozione del provvedimento finale, ovvero gli atti preparatori) non sono idonee ad estendere la veste di parte necessaria a soggetti diversi dall'autorità emanante;
          f) una diversa soluzione, volta ad estendere la legittimazione processuale a soggetti diversi dall'autorità che ha emanato l'atto, si risolverebbe in una oggettiva violazione della norma che presidia la legittima costituzione del rapporto giuridico processuale;
          g) venendo al caso di specie osserva che si è di fronte ad una unica amministrazione (capofila) che gestisce la procedura e che di essa è responsabile, sicché soltanto ad essa sono imputabili gli atti ed i provvedimenti della medesima, divenendo così l'amministrazione cui notificare il ricorso giurisdizionale per l'instaurazione del giudizio (Cons. Stato, V, 15.03.2010, n. 1500 cit.); tutto ciò mentre le altre amministrazioni, eventualmente interessate alla procedura, sono tuttavia sfornite di os ad loquendum sulle vicende della gara;
          h) osserva che in senso contrario alla tesi accolta non può essere invocato il disposto di cui all'art. 81 c.p.c., pacificamente applicabile al processo amministrativo, secondo cui fuori dai casi previsti dalla legge, nessuno può far valere in nome proprio un diritto altrui. Nella fattispecie in esame, infatti, l'amministrazione capofila è chiamata a far valere e tutelare una situazione giuridica soggettiva propria (quella derivante dall'essere l'amministrazione che ha posto in essere il procedimento ed emanato il provvedimento di aggiudicazione). Non si verifica pertanto alcuna forma di sostituzione processuale, con la legittimazione straordinaria che a questa è connessa, mentre l'eventuale rilevanza degli esiti della aggiudicazione nei confronti del soggetto in unione di acquisto con l'amministrazione procedente, ha luogo in forza dei rapporti interni fra le due amministrazioni, privi, per le ragioni già esposte, di rilevanza processuale;
      III.- Per completezza si segnala:
         i) sull’art. 41 c.p.a. in dottrina v. VILLATA – BERTONAZZI, in Il processo amministrativo, a cura di QUARANTA e LOPILATO, Milano, 2011, 396 ss..; DE NICTOLIS, Codice del processo amministrativo, Milano, 2017, 802, secondo cui sono destinatarie del ricorso di primo grado, oltre l’autorità emanante, anche quella concertante e che agisce d’intesa con la regione (nello stesso senso, Cons. Stato, sez. V, 06.07.2012 n. 3966; sez. VI, 23.01.2006, n. 183 in Foro it., Rep. 2006, voce Giustizia amministrativa [3340], n. 742; sez. VI, 07.06.2006, n. 3423, in relazione agli atti di concerto o come può verificarsi per gli accordi di programma, gli atti complessi o quelli da emanarsi previa intesa);
         j) con riferimento alla impugnazione degli atti endo procedimentali Cons. Stato, sez. IV, 20.04.2016, n. 1558 (in Foro it., 2017, III, 155 con nota di TRAVI) afferma che “È inammissibile l'impugnazione di un atto endoprocedimentale, se il ricorso non sia stato notificato all'autorità che aveva emanato tale atto” precisando tuttavia che “L'inammissibilità dell'impugnazione di un atto endoprocedimentale in un procedimento edilizio non travolge l'impugnazione proposta nei confronti del titolo edilizio, fondata su ragioni autonome e indipendenti.”; afferma TRAVI nella nota cit. che “l’impugnazione del provvedimento finale non esaurisce l’onere di impugnazione che grava sul ricorrente, quando l’illegittimità di tale provvedimento sia determinata da un atto endoprocedimentale. Il processo amministrativo non accoglie, dunque, una logica «monistica» del procedimento amministrativo, concentrata sul provvedimento finale e sul rapporto sostanziale e processuale con l’amministrazione che lo avesse emanato. Viene contemplata piuttosto una concezione multipolare, che assegna rilevanza processuale ad ogni singolo atto endoprocedimentale i cui vizi abbiano condizionato il provvedimento finale: l’omessa impugnazione di tale atto endoprocedimentale preclude anche la deduzione del vizio di illegittimità derivata del provvedimento finale. Corollario di questa concezione è l’esigenza di notificare il ricorso, a pena di inammissibilità, anche all’amministrazione che abbia assunto l’atto endoprocedimentale impugnato (Cons. Stato, sez. IV, 03.05.2005, n. 2107, id., Rep. 2006, voce Atto amministrativo, n. 238): come è ribadito dalla sentenza in epigrafe, il contraddittorio va assicurato fin dall’inizio anche rispetto alle amministrazioni cui siano imputabili gli atti endoprocedimentali che siano oggetto di contestazione”; nello stesso senso, Cons. Stato, sez. VI, 14.07.2014, n. 3623, in Foro it., Rep. 2015, voce Giustizia amministrativa, nn. 622, 709; sez. IV, 14.07.2014, n. 3646, id., Rep. 2014, voce cit., n. 714 avevano affermato che ciascuna autorità emanante ha l’interesse tutelato dall’art. 24 Cost. alla conservazione dei propri provvedimenti, sicché, ove impugnati, è indispensabile la notificazione del ricorso nei suoi confronti, risultando irrilevante, a tali fini, la natura infraprocedimentale o non vincolante dell’atto;
         k) con specifico riferimento alla centrale unica di committenza la giurisprudenza maggioritaria si era già orientata nel senso che “la centrale di committenza unica è, a termini dell'art. 3, commi 25 e 34, d.lgs. 163/2006, "amministrazione aggiudicatrice" e, in quanto tale, necessaria destinataria della notifica del ricorso avverso gli atti da essa emessi (art. 41, comma 2, c. proc. amm.), in quanto soggetto responsabile della gara. I soggetti che aderiscono alla convenzione che istituisce la centrale unica di committenza sono meri beneficiari della procedura indetta ed espletata da quest'ultima e sono vincolati alle vicende anche giudiziarie della gara, sicché, mentre gli effetti e i risultati di questa sono loro imputati, l'imputazione formale degli atti, rilevante ai fini della notifica del ricorso impugnatorio, non può che ricadere sulla centrale di committenza, contraddittore necessario dello stesso, in quanto competente in via esclusiva all'indizione, regolazione e gestione della gara e responsabile della stessa” (in questo senso, Tar per il Molise, 21.02.2018, n. 75; Consiglio di Stato sez. III 10.06.2016 n. 2497; Tar per la Lombardia-Milano, sez. IV., 27.02.2015 n. 588; Tar Abruzzo-L'Aquila, 16.10.2014 n. 721; Cons. Stato, sez. III, 30.07.2013, n. 3639); sulla irrilevanza della determina di recepimento dei risultati della gara di appalto da parte della amministrazione associata ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, rilevando a tal fine solo la comunicazione della aggiudicazione da parte della amministrazione cfr. Tar per il Molise, 21.02.2018, n. 75 e Tar per la Campania-Napoli, sez. IV, 30.04.2015, n. 2456) per i quali l’atto di recepimento degli esiti della gara comunicati dalla centrale unica di committenza è un mero atto interno privo di effetti sulla sequenza provvedimentale relativa al procedimento di evidenza pubblica.
Nel senso che la centrale unica di committenza è priva di autonoma soggettività giuridica rispetto alla Regione presso cui è istituita con conseguente estensione alla difesa degli atti della amministrazione del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato deliberato con legge regionale, trattandosi a tutti gli effetti di provvedimenti regionali, cfr. Tar per il Molise 21.02.2018 e Tar per il Friuli Venezia Giulia, 29.12.2016, n. 588 (che hanno dichiarato inammissibile il ricorso a motivo della nullità della notifica erroneamente eseguita presso la sede legale della Regione Molise anziché presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato);
         l) per quanto concerne la legittimazione passiva delle amministrazioni centrali dello Stato, la giurisprudenza ha anche precisato che l'evocazione in giudizio di una amministrazione diversa rispetto a quella cui sia imputabile il rapporto sostanziale dedotto in causa, precludendo l'instaurazione del contraddittorio con il soggetto destinatario della statuizione domandata al giudice, implica l'inammissibilità della domanda, tenendo conto che l'unitarietà e l'inscindibilità dello Stato, nell'esercizio delle sue funzioni sovrane, non tocca l'autonoma personalità giuridica (di diritto pubblico) delle amministrazioni centrali, la separazione delle relative attribuzioni e la riferibilità a ciascuna di esse degli atti di rispettiva pertinenza e che rispetto al suddetto errore non operano la preclusione e la sanatoria previste dall'art. 4, l. n. 260 del 1958; tale disposizione, in linea con le regole generali poste dall'art. 291 c.p.c., contempla, infatti, la diversa ipotesi in cui non sia stata correttamente identificata la persona alla quale notificare l'atto introduttivo e non già il caso in cui l'invalidità, dipendente da difetto di legittimazione sostanziale dell'amministrazione, investa la citazione a motivo della "vocatio in ius" di soggetto diverso dal legittimo contraddittore (Tar per la Campania-Napoli, sez. II, 07.05.2007 n. 4806; Cass. civ., sez. I, 06.05.2011, n. 10010; Cass. civ., sez. I, 19.06.2012 n. 10069);
         m) in materia di sostituzione amministrativa è stato precisato che:
            m1) “È inammissibile il ricorso proposto per l'annullamento del piano regionale di rientro dei disavanzi del settore sanitario, adottato dal Presidente della Giunta regionale nella qualità di commissario ad acta nominato dal Consiglio dei Ministri, che non sia stato notificato a detto Presidente presso l'Avvocatura dello Stato in quanto organo statale, atteso che la relazione intercorrente fra la Regione e il Consiglio dei Ministri è intersoggettiva, e non interorganica” (Cons. Stato, sez. III, 10.01.2014, n. 61);
            m2) nello stesso senso TAR per la Campania-Napoli, sez. I, 11.06.2014, n. 3235 secondo cui “La relazione intercorrente tra la Regione e il Commissario ad acta per l'attuazione del piano di rientro dei disavanzi del settore sanitario deve essere qualificata non come interorganica, ma come intersoggettiva. Invero, nell'ambito della sostituzione amministrativa, occorre nettamente distinguere le due diverse ipotesi. Nella prima, il Commissario è nominato per la sostituzione, nell'esercizio di una competenza generale, di un organo ordinario venuto meno (ad esempio, per scioglimento) onde assicurarne il funzionamento e svolgerne il complesso dei compiti; in tal caso, il Commissario è organo straordinario dell'ente sostituito ed a quest'ultimo si imputano gli effetti degli atti commissariali, con la conseguenza che i ricorsi avverso tali atti vanno notificati esclusivamente all'ente sostituito. Nella seconda ipotesi, invece, la nomina è -come nella fattispecie- finalizzata all'emanazione di specifici atti e, dunque, la competenza del Commissario è circoscritta sin dall'inizio al compimento degli stessi, mentre l'ente sostituito conserva in generale la titolarità dei propri poteri, salvo i singoli affari che gli sono stati sottratti, sicché è privo di legittimazione passiva in sede di giudizio di impugnazione degli atti commissariali (nel caso di specie, il ricorso è stato notificato alla sola Regione Campania, in persona del Presidente della G.R., donde l'inammissibilità del ricorso)”;
            m3) secondo Tar per il Molise, 15.02.2013, n. 119 comporta la inammissibilità del ricorso “l’omessa notifica del gravame al commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario della Regione Molise, quale organo adottante l’atto impugnato, trattandosi dell’unico soggetto da ritenersi legittimato passivo in quanto centro di imputazione autonomo sia rispetto alla Regione Molise, i cui uffici operano a supporto organizzativo della struttura commissariale in relazione di mero avvalimento (cfr. TAR Molise 23.12.2010, n. 1565), sia rispetto alla Presidenza del Consiglio dei ministri, stante l’autonomia operativa, decisionale ed organizzativa di siffatta struttura commissariale rispetto alla Presidenza del Consiglio dei ministri cui compete il solo procedimento di nomina e la prodromica attività istruttoria relativa all’accertamento della sussistenza dei presupposti normativi di cui all’art. 8 della legge n. 131 del 2001, di attuazione dell’art. 120 Cost., per disporre l’intervento sostitutivo (spunti sulla autonoma legittimazione del commissario ad acta rispetto alla Presidenza del Consiglio dei ministri si traggono anche da Cons. Stato, III, 03.10.2011, n. 5424 in giudizio similare in cui la Presidenza non è stata infatti evocata in giudizio)”;
         n) per l’individuazione dell’amministrazione legittimata passiva nel giudizio avverso il silenzio della P.A. si veda Cons. Stato, sez. V, 15.06.2015 n. 2912 in Foro it., Rep. 2015, voce Giustizia amministrativa [3340], n. 368 secondo cui “Nello speciale rito sul silenzio rimane fermo l'accertamento delle ordinarie condizioni dell'azione (interesse ad agire, titolo o legittimazione al ricorso, legitimatio ad causam attiva e passiva), e, pertanto, assume importanza centrale l'individuazione dell'amministrazione su cui grava l'obbligo di procedere: il presupposto per la condanna ai sensi dell'art. 117 c.p.a. è il fatto che al momento della pronuncia del giudice perduri l'inerzia dell'amministrazione inadempiente unica legittimata passiva; pertanto, va riformata la sentenza che ha condannato il comune a concludere il procedimento di concessione del contributo previsto per la ricostruzione di immobili danneggiati dal sisma del 2009, considerato che, successivamente all'entrata in vigore del d.l. n. 83 del 2012 e la consequenziale costituzione dell'Usra (ente pubblico statale strumentale, dotato di propria autonomia e distinto dall'amministrazione comunale, che cura l'istruttoria finalizzata al rilascio dell'autorizzazione alla concessione del contributo previsto dal d.l. n. 39 del 2009 conv. con modif. dalla l. n. 77 del 2009), a quest'ultimo ente è stata attribuita in via esclusiva la competenza a svolgere l'attività istruttoria ed eventualmente ad autorizzare l'indennizzo previo accertamento del danno, della sua entità e dei requisiti soggettivi dei richiedenti; il procedimento in questione è speciale rispetto al modello generale disciplinato dalla l. n. 241 del 1990 e ad esso risulta estraneo il comune che non può incidere, ovviamente, sulla relativa scansione temporale; al comune è riservata, in via residuale, la sola competenza a procedere alla liquidazione del contributo, dovendo procacciarne la provvista finanziaria e stabilirne le pertinenti priorità in ordine alla concreta erogazione”;
         o) in materia di impugnazione di accordi di programma è stato affermato che:
            o1) l'accordo di programma -consistente nel consenso unanime delle amministrazioni o enti Locali interessati circa un quid (opera o progetto) da realizzare- si configura come espressione dei poteri pubblicistici facenti capo ai soggetti medesimi, i quali tutti, in caso di impugnazione dell'accordo di programma fra essi concluso e del provvedimento amministrativo di approvazione dello stesso, hanno diritto ed interesse a difendere la stabilità dei rapporti che ne derivano (Cons. Stato, sez. IV, 17.06.2003, n. 3403);
            o2) in caso di impugnazione di un accordo di programma avente al oggetto la realizzazione di un'opera pubblica, ai sensi dell'art. 34, t.u. 18.08.2000 n. 267, il ricorso va notificato, a pena di inammissibilità, a tutte le Amministrazioni firmatarie dell'accordo, dovendosi considerare Amministrazioni emananti tutte le Autorità che all'accordo stesso hanno partecipato (così Cons. Stato, sez. IV, 26.03.2010, n. 1774);
            o3) in caso di impugnazione di un accordo di programma avente a oggetto la realizzazione di un'opera pubblica, il ricorso va notificato, a pena di inammissibilità, a tutte le Pubbliche amministrazioni firmatarie dell'accordo, dovendo considerarsi Amministrazioni emananti tutte quelle che all'accordo stesso hanno partecipato; tale principio deve ritenersi estensibile anche ai Patti territoriali i quali, a norma dell'art. 2, comma 203, lett. d), l. 23.12.1996 n. 662, costituiscono una species del più ampio genus degli accordi di programmazione negoziata, nel quale rientrano anche gli accordi di programma, la cui disciplina procedimentale peraltro condividono sulla scorta della delibera del C.I.P.E. del 10.05.1995 (Cons. Stato, sez. IV, 02.12.2014, n. 5957).
         p) in materia di impugnazione delle risultanze della conferenza di servizi (per una approfondita ricostruzione della disciplina di tale istituto si veda la recente News US del 09.05.2018 di commento a Cass. civ., sez. un., 16.04.2018, n. 9338, ivi gli ampi riferimenti di dottrina) la giurisprudenza ha chiarito che:
             p1) “La conferenza di servizi costituisce un mero strumento organizzatorio di semplificazione procedimentale, non incidente sulla ripartizione delle competenze; ne deriva l'imputabilità degli atti adottati in sede di conferenza o alla singola amministrazione procedente che adotta il provvedimento finale (nel caso della conferenza istruttoria) o a tutte le amministrazioni che attraverso la conferenza esprimono la propria volontà provvedimentale (nell'ipotesi di conferenza decisoria); pertanto, la legittimazione passiva in sede processuale compete solo all'amministrazione o alle amministrazioni che abbiano adottato decisioni rilevanti all'esterno, e non alla conferenza di servizi come organo autonomo” (Cons. Stato, sez. II, 02.02.2013, n. 431/13 in Foro it., Rep. 2013, voce Giustizia amministrativa [3340], n. 620);
            p2) “Attesa la natura di mero modulo di semplificazione sul versante organizzatorio e procedimentale della conferenza di servizi decisoria, in sede giurisdizionale la legittimazione passiva non compete alla conferenza, priva di soggettività autonoma, ma alle singole amministrazioni che per il tramite di detto modulo abbiano adottato statuizioni di respiro esoprocedimentale oggetto di aggressione processuale” (Cons. Stato, sez. VI, 29.01.2002, n. 491 in Cons. Stato, 2002, I, 140; Appalti urbanistica edilizia, 2002, 118; Riv. giur. edilizia, 2002, I, 710; Foro it., Rep. 2002, voce Giustizia amministrativa [3340], n. 637);
            p3) “La conferenza dei servizi non è un organo in senso proprio, ma piuttosto un luogo procedimentale in cui confluiscono giudizi e pareri di uffici ed enti diversi, che non assumono una consistenza soggettiva propria ed autonomia tale da consentirne la qualificazione come organo, ancorché non permanente e/o straordinario; pertanto, la detta conferenza non ha legittimazione passiva nel ricorso proposto avverso l'atto conclusivo del procedimento nel corso del quale essa è intervenuta” (Tar per la Puglia, sez. I, 23.12.1996, n. 714 in Foro it., Rep. 1998, voce Giustizia amministrativa [3340], n. 456);
             p4) “In ipotesi di sostituzione di moduli procedimentali già preesistenti, nella conferenza dei servizi, che non costituisce organo amministrativo straordinario, ciascun rappresentante imputa gli effetti giuridici degli atti che compie all'Amministrazione rappresentata, competente in forza alla normativa di settore; di conseguenza, la legittimazione passiva in sede giurisdizionale non compete alla Conferenza, priva di soggettività autonoma, ma alle singole amministrazioni che per il tramite del loro rappresentante abbiano adottato statuizioni di natura esoprocedimentale già rientranti nella sfera di competenza di ogni singola amministrazione” (TAR per le Marche, 05.08.2004, n. 976 in Foro amm. - Tar 2004, 2102) (Consiglio di Stato, A.P., sentenza non definitiva e contestuale ordinanza 18.05.2018 n. 8 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il ricorso proposto contro gli atti di gara svolta in forma aggregata va notificato al solo soggetto capofila.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente – Esame prioritario del ricorso incidentale escludente – Limiti - Corretta notificazione del ricorso principale – Esame prioritario – Ratio.
  
Processo amministrativo – Rito appalti – Ricorso – Notificazione - Appalto svolta in forma aggregata – Notificazione alla sola pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato.
  
Se è vero che, normalmente, il ricorso incidentale escludente deve essere esaminato prima del ricorso principale, è altresì vero che una regola del genere non può valere per la (diversa) questione della corretta notificazione del ricorso principale atteso che dalla soluzione di tale problema dipende, infatti, la corretta costituzione del rapporto giuridico processuale, ed è palese che, in mancanza di essa, non può nemmeno passarsi all'esame del ricorso incidentale, che, appunto, suppone la regolare instaurazione del giudizio.
  
Ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato (1).
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   (1) La questione era stata rimessa da Cons. St., sez. III, ord., 21.09.2017, n. 4403.
L’Alto Consenso ha aderito all’orientamento (Cons. St., sez. III, 13.09.2013, n. 4541; id., sez. V, 06.07.2012, n. 3966; id., sez. V, 15.03.2010, n. 1500) che esclude la necessità di notificare il ricorso anche a tutti i soggetti che aderiscono alla procedura di aggiudicazione in forma aggregata.
A tale esito appare, infatti, necessario pervenire considerando il rilievo decisivo, ai fini della soluzione del quesito, dell'art. 41 c.p.a., che identifica l'amministrazione cui deve essere notificato il ricorso introduttivo del giudizio esclusivamente in quella che ha emesso l'atto impugnato. In virtù della disposizione di cui all'art. 41 c.p.a., ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio appare necessaria e sufficiente la notificazione dell'atto introduttivo esclusivamente all'amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato.
In altri termini, la disposizione di cui all'art. 41 c.p.a., nell'enunciare la regola generale sopra ricordata, positivamente esclude che l'atto introduttivo del giudizio debba essere notificato anche ad amministrazioni od enti che a diverso titolo abbiano avuto modo di partecipare al procedimento.
Corollario di tale regola -come è stato esattamente affermato (Cons. St., sez. V, 06.07.2012, n. 3966)– è che solo quando l'atto finale sia imputabile a più amministrazioni, come accade per gli atti di concerto o come può verificarsi per gli accordi di programma, la legittimazione passiva riguarda tutte le amministrazioni interessate.
Per converso, le partecipazioni al procedimento giuridicamente qualificate (come quelle concernenti il potere di iniziativa o di proposta, la partecipazione all'intesa che abbia preceduto l'adozione del provvedimento finale, ovvero gli atti preparatori) non sono idonee ad estendere la veste di parte necessaria a soggetti diversi dall'autorità emanante. A tal fine, infatti, sarebbe necessaria una formale imputazione del provvedimento finale ad una pluralità di amministrazioni (Cons. St., sez. V, 06.07.2012, n. 3966).
Una diversa soluzione, volta ad estendere la legittimazione processuale a soggetti diversi dall'autorità che ha emanato l'atto, si risolverebbe in una oggettiva violazione della norma che presidia la legittima costituzione del rapporto giuridico processuale.
Nei casi sopra ricordati, d'altra parte, si è di fronte ad una unica amministrazione (capofila) che gestisce la procedura e che di essa è responsabile, sicché soltanto ad essa sono imputabili gli atti ed i provvedimenti della medesima, divenendo così l'amministrazione cui notificare il ricorso giurisdizionale per l'instaurazione del giudizio (Cons. St., sez. V, n. 1500 del 2010); tutto ciò mentre le altre amministrazioni, eventualmente interessate alla procedura, sono tuttavia sfornite di os ad loquendum sulle vicende della gara.
Deve, infine, essere rilevato che alla prospettazione sopra esposta non può essere opposta la disciplina di cui all'art. 81 c.p.c., pacificamente applicabile al processo amministrativo, secondo cui fuori dai casi previsti dalla legge, nessuno può far valere in nome proprio un diritto altrui. Nelle fattispecie sopra ricordate, infatti, l'amministrazione capofila è chiamata a far valere e tutelare una situazione giuridica soggettiva propria (quella derivante dall'essere l'amministrazione che ha posto in essere il procedimento ed emanato il provvedimento di aggiudicazione).
Non si verifica pertanto alcuna forma di sostituzione processuale, con la legittimazione straordinaria che a questa è connessa, mentre l'eventuale rilevanza degli esiti della aggiudicazione nei confronti del soggetto in unione di acquisto con l'amministrazione procedente, ha luogo in forza dei rapporti interni fra le due amministrazioni, privi, per le ragioni già esposte, di rilevanza processuale (Consiglio di Stato, A.P., sentenza non definitiva e contestuale ordinanza 18.05.2018 n. 8 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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6. Con riferimento al primo quesito prospettato con l'ordinanza di rimessione,
concernente la necessità, o meno, in caso di procedura di aggiudicazione in forma aggregata, di provvedere alla notificazione del ricorso introduttivo del giudizio non solo al soggetto capofila che ha curato la procedura e che ha adottato il provvedimento (o i provvedimenti) impugnati ma anche a tutti i soggetti che aderiscono alla procedura di aggiudicazione in forma aggregata, il Collegio osserva che appare preferibile quell'orientamento giurisprudenziale del giudice di appello (Cons. Stato, Sez. III, 13.09.2013 n. 4541; Sez. V, 06.07.2012 n. 3966; Sez. V, 15.03.2010 n. 1500) che ritiene sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila, che abbia curato la procedura concorsuale attraverso l'emanazione del bando, la costituzione della Commissione giudicatrice l'adozione degli atti di gara e l'emanazione del provvedimento di aggiudicazione.
A tale esito appare, infatti, necessario pervenire considerando il rilievo decisivo, ai fini della soluzione del quesito, dell'art. 41 c.p.a, che identifica l'amministrazione cui deve essere notificato il ricorso introduttivo del giudizio esclusivamente in quella che ha emesso l'atto impugnato.
In virtù della disposizione di cui all'art. 41 c.p.a., ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio appare necessaria e sufficiente la notificazione dell'atto introduttivo esclusivamente all'amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato.
In altri termini, la disposizione di cui all'art. 41 c.p.a., nell'enunciare la regola generale sopra ricordata, positivamente esclude che l'atto introduttivo del giudizio debba essere notificato anche ad amministrazioni od enti che a diverso titolo abbiano avuto modo di partecipare al procedimento.
Corollario di tale regola -come è stato esattamente affermato (Cons. Stato, sez. V, nr. 3966/2012, cit.)– è che
solo quando l'atto finale sia imputabile a più amministrazioni, come accade per gli atti di concerto (Cons. Stato, nr. 183 del 2006) o come può verificarsi per gli accordi di programma (Cons. Stato, IV, nr. 3403 del 2006), la legittimazione passiva riguarda tutte le amministrazioni interessate.
Per converso,
le partecipazioni al procedimento giuridicamente qualificate (come quelle concernenti il potere di iniziativa o di proposta, la partecipazione all'intesa che abbia preceduto l'adozione del provvedimento finale, ovvero gli atti preparatori) non sono idonee ad estendere la veste di parte necessaria a soggetti diversi dall'autorità emanante. A tal fine, infatti, sarebbe necessaria una formale imputazione del provvedimento finale ad una pluralità di amministrazioni (Cons. Stato, V, nr. 3966/2012 cit.). Una diversa soluzione, volta ad estendere la legittimazione processuale a soggetti diversi dall'autorità che ha emanato l'atto, si risolverebbe in una oggettiva violazione della norma che presidia la legittima costituzione del rapporto giuridico processuale.
Nei casi sopra ricordati, d'altra parte,
si è di fronte ad una unica amministrazione (capofila) che gestisce la procedura e che di essa è responsabile, sicché soltanto ad essa sono imputabili gli atti ed i provvedimenti della medesima, divenendo così l'amministrazione cui notificare il ricorso giurisdizionale per l'instaurazione del giudizio (Cons. Stato, V, nr. 1500 del 2010); tutto ciò mentre le altre amministrazioni, eventualmente interessate alla procedura, sono tuttavia sfornite di os ad loquendum sulle vicende della gara.
Deve, infine, essere rilevato che alla prospettazione sopra esposta non può essere opposta la disciplina di cui all'art. 81 c.p.c., pacificamente applicabile al processo amministrativo, secondo cui fuori dai casi previsti dalla legge, nessuno può far valere in nome proprio un diritto altrui.
Nelle fattispecie sopra ricordate, infatti, l'amministrazione capofila è chiamata a far valere e tutelare una situazione giuridica soggettiva propria (quella derivante dall'essere l'amministrazione che ha posto in essere il procedimento ed emanato il provvedimento di aggiudicazione).
Non si verifica pertanto alcuna forma di sostituzione processuale, con la legittimazione straordinaria che a questa è connessa, mentre l'eventuale rilevanza degli esiti della aggiudicazione nei confronti del soggetto in unione di acquisto con l'amministrazione procedente, ha luogo in forza dei rapporti interni fra le due amministrazioni, privi, per le ragioni già esposte, di rilevanza processuale.
6. Si deve dunque affermare il principio di diritto per cui,
ai sensi dell’art. 41 comma 2, c.p.a., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente «… alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato ...».

ATTI AMMINISTRATIVI: - Costituisce approdo consolidato in giurisprudenza quello secondo cui “l'emanazione di un provvedimento espresso (sia positivo che negativo) dopo la proposizione del ricorso giurisdizionale contro il silenzio-rifiuto della P.A., non può non avere effetti estintivi sulla materia del contendere, in quanto il privato ha ottenuto il risultato al quale mira il giudizio, ossia il superamento della situazione di inerzia procedimentale e di violazione/elusione dell'obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso entro i termini all'uopo previsti; nel caso in cui il provvedimento sopravvenuto sia ritenuto illegittimo, per motivi evidentemente diversi dalla mera tardività, il privato deve proporre contro di esso una nuova impugnazione”;
   - l’omessa attività dell'Amministrazione costituisce una condizione dell'azione che deve persistere sino al momento della decisione;
   - pertanto, il ricorso diviene improcedibile laddove prima della decisione della lite sopravvenga un provvedimento idoneo ad interrompere l’inerzia dell’Amministrazione, come accaduto nel caso di specie.
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4.1. Osserva il Collegio che, diversamente da quanto richiesto da parte ricorrente, il ricorso debba più propriamente dichiararsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse atteso che:
   - costituisce approdo consolidato in giurisprudenza quello secondo cui “l'emanazione di un provvedimento espresso (sia positivo che negativo) dopo la proposizione del ricorso giurisdizionale contro il silenzio-rifiuto della P.A., non può non avere effetti estintivi sulla materia del contendere, in quanto il privato ha ottenuto il risultato al quale mira il giudizio, ossia il superamento della situazione di inerzia procedimentale e di violazione/elusione dell'obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso entro i termini all'uopo previsti; nel caso in cui il provvedimento sopravvenuto sia ritenuto illegittimo, per motivi evidentemente diversi dalla mera tardività, il privato deve proporre contro di esso una nuova impugnazione” (cfr., ex multis, Cons. Stato Sez. IV, 22.01.2013, n. 355).
   - l’omessa attività dell'Amministrazione costituisce una condizione dell'azione che deve persistere sino al momento della decisione (cfr., Cons. Stato, sez. IV, 20.02.2018, n. 1076);
   - pertanto, il ricorso diviene improcedibile laddove prima della decisione della lite sopravvenga un provvedimento idoneo ad interrompere l’inerzia dell’Amministrazione, come accaduto nel caso di specie (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1302 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Come noto, l’art. 445 c.p.p. equipara la sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. ad una sentenza di condanna e, anche se non vi è stato un accertamento dei fatti in sede dibattimentale, ciò non esclude che, ai fini di cui al citato art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006, possa essere assimilata ad un accertamento di responsabilità.
Diversamente opinando e non potendo essere rimesso alla stazione appaltante alcun onere (non essendo riconosciuto alcun potere specifico in tal senso) di verificare in via definitiva la sussistenza di tale infrazione, il ricorso a tale strumento processuale (il c.d. “patteggiamento”) costituirebbe una modalità per eludere le responsabilità, ponendo peraltro nel nulla l’affermazione di principio contenuta nel citato art. 445 c.p.p..
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Il ricorso è palesemente infondato, sicché sussistono i presupposti per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata.
Invero, l'art. 445 c.p.p. stabilisce l'equiparazione della sentenza di patteggiamento alla sentenza di condanna.
Peraltro, è lo stesso art. 80 codice appalti a recepire esplicitamente la detta equiparazione sia pure in riferimento alla distinta ipotesi di cui al comma 1, che tuttavia, sul piano della ratio di tutela, non presenta sostanziali differenze rispetto al caso in esame: “dalla sentenza di condanna del Tribunale di Ancona in data -OMISSIS- per omicidio colposo, sebbene pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p., emerge invero che l’allora -OMISSIS--OMISSIS- era imputato di un reato connesso con la violazione degli obblighi in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro ovvero di una fattispecie che ricade nel campo di applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 163 del 2006. Sul punto, la difesa di -OMISSIS- e del -OMISSIS- deducono che, trattandosi di una sentenza di “patteggiamento”, non vi è stato un definitivo accertamento delle infrazioni contestate. Al riguardo, è sufficiente osservare che, come noto, l’art. 445 c.p.p. equipara la sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. ad una sentenza di condanna e, anche se non vi è stato un accertamento dei fatti in sede dibattimentale, ciò non esclude che, ai fini di cui al citato art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006, possa essere assimilata ad un accertamento di responsabilità. Diversamente opinando e non potendo essere rimesso alla stazione appaltante alcun onere (non essendo riconosciuto alcun potere specifico in tal senso) di verificare in via definitiva la sussistenza di tale infrazione, il ricorso a tale strumento processuale (il c.d. “patteggiamento”) costituirebbe una modalità per eludere le responsabilità, ponendo peraltro nel nulla l’affermazione di principio contenuta nel citato art. 445 c.p.p." (TAR Roma, Sez. III, 02.11.2017 n. 10965).
Né le cose cambiano con riferimento alla specifica prescrizione della lex specialis di gara che limita la sanzione escludente alle circostanze conosciute dal concorrente, posto che nella specie la sentenza di patteggiamento era assolutamente univoca nel sanzionare puntuali violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro, sicché tali violazioni non potevano essere ignorate dalla ricorrente.
Lo stesso dicasi con riferimento alle misure di self cleaning che evidentemente non potevano essere apprezzate, a valle, dalla stazione appaltante in funzione “sanante”, stante la dichiarazione non veritiera resa, a monte, dalla ricorrente in ordine alla assenza di violazioni delle norme in matteria di salute e sicurezza sul lavoro.
Quanto poi alla presunta rilevanza nella specie del punto 7.5. delle linee guida n. 6/2017 (nel testo risultante dal recente aggiornamento del mese di ottobre 2017), si osserva che le stesse linee guida disciplinano la specifica ipotesi di cui all'art. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, che nella specie non ricorre, e che comunque l'interpretazione corretta del punto 7.5. è nel senso che la relativa disposizione, che prescrive un contraddittorio più rigoroso in ordine alla valutazione delle misure di self cleaning, si riferisce alla violazione del principio di leale collaborazione in precedenti procedure concorsuali e non alla dichiarazione non veritiera nella gara in corso, viceversa espressamente regolata dal punto 4.2. delle linee guida in termini di immediata (e necessaria) rilevanza escludente della dichiarazione non veritiera in conformità con quanto stabilito dall'art. 80, co. 5, lett. f)-bis, d.lgs. 50/2016 (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1065 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Esclusione dalla gara per condanna con sentenza patteggiata.
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Contratti della Pubblica amministrazione - Esclusione dalla gara – Condanna con sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. – Conseguenza.
In materia di appalti pubblici, la sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. rileva quale debito accertamento delle condotte ivi sanzionate ai sensi di quanto previsto dall'art. 80, comma 5, lett. a), d.lgs. 18.04.2016, n. 50; infatti, non solo l'art. 445 c.p.p. stabilisce l'equiparazione della sentenza di patteggiamento alla sentenza di condanna, ma è lo stesso art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 a recepire esplicitamente la detta equiparazione sia pure in riferimento alla distinta ipotesi di cui al comma 1, che tuttavia, sul piano della ratio di tutela, non presenta sostanziali differenze (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che le misure di self cleaning non possono essere apprezzate dalla stazione appaltante in funzione “sanante”, allorché vi sia una dichiarazione non veritiera resa, a monte, dal concorrente in ordine alla assenza di violazioni delle norme in matteria di salute e sicurezza sul lavoro (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1063 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Il ricorso è palesemente infondato, sicché sussistono i presupposti per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata.
Invero, l'art. 445 c.p.p. stabilisce l'equiparazione della sentenza di patteggiamento alla sentenza di condanna. Peraltro, è lo stesso art. 80 codice appalti a recepire esplicitamente la detta equiparazione sia pure in riferimento alla distinta ipotesi di cui al comma 1, che tuttavia, sul piano della ratio di tutela, non presenta sostanziali differenze rispetto al caso in esame: “dalla sentenza di condanna del Tribunale di Ancona in data -OMISSIS-per omicidio colposo, sebbene pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p., emerge invero che l’allora -OMISSIS--OMISSIS- era imputato di un reato connesso con la violazione degli obblighi in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro ovvero di una fattispecie che ricade nel campo di applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. e), del d.lgs n. 163 del 2006. Sul punto, la difesa di -OMISSIS- e del -OMISSIS- deducono che, trattandosi di una sentenza di “patteggiamento”, non vi è stato un definitivo accertamento delle infrazioni contestate.
Al riguardo, è sufficiente osservare che, come noto, l’art. 445 c.p.p. equipara la sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. ad una sentenza di condanna e, anche se non vi è stato un accertamento dei fatti in sede dibattimentale, ciò non esclude che, ai fini di cui al citato art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, possa essere assimilata ad un accertamento di responsabilità.
Diversamente opinando e non potendo essere rimesso alla stazione appaltante alcun onere (non essendo riconosciuto alcun potere specifico in tal senso) di verificare in via definitiva la sussistenza di tale infrazione, il ricorso a tale strumento processuale (il c.d. “patteggiamento”) costituirebbe una modalità per eludere le responsabilità, ponendo peraltro nel nulla l’affermazione di principio contenuta nel citato art. 445 c.p.p.
" (TAR Roma, Sez. III, 02.11.2017 n. 10965).
Né le cose cambiano con riferimento alla specifica prescrizione della lex specialis di gara che limita la sanzione escludente alle circostanze conosciute dal concorrente, posto che nella specie la sentenza di patteggiamento era assolutamente univoca nel sanzionare puntuali violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro, sicché tali violazioni non potevano essere ignorate dalla ricorrente.
Lo stesso dicasi con riferimento alle misure di self cleaning che evidentemente non potevano essere apprezzate, a valle, dalla stazione appaltante in funzione “sanante”, stante la dichiarazione non veritiera resa, a monte, dalla ricorrente in ordine alla assenza di violazioni delle norme in matteria di salute e sicurezza sul lavoro.
Quanto poi alla presunta rilevanza nella specie del punto 7.5. delle linee guida n. 6/2017 (nel testo risultante dal recente aggiornamento del mese di ottobre 2017), si osserva che le stesse linee guida disciplinano la specifica ipotesi di cui all'art. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, che nella specie non ricorre, e che comunque l'interpretazione corretta del punto 7.5. è nel senso che la relativa disposizione, che prescrive un contraddittorio più rigoroso in ordine alla valutazione delle misure di self cleaning, si riferisce alla violazione del principio di leale collaborazione in precedenti procedure concorsuali e non alla dichiarazione non veritiera nella gara in corso, viceversa espressamente regolata dal punto 4.2. delle linee guida in termini di immediata (e necessaria) rilevanza escludente della dichiarazione non veritiera in conformità con quanto stabilito dall'art. 80, co. 5, lett. f)-bis, d.lgs. 50/2016.

ATTI AMMINISTRATIVI: Il vizio di eccesso di potere per sviamento consiste nell'effettiva e comprovata divergenza fra l'atto e la sua funzione tipica, ovvero nell'esercizio del potere per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso: ciò si verifica, in particolare, allorquando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico.
Il vizio non sussiste allorquando l'atto risulta comunque adottato nel rispetto delle norme che ne disciplinano la forma e il contenuto e risulta in piena aderenza al fine pubblico al quale è istituzionalmente preordinato anche se, attraverso la sua emanazione, l'amministrazione ha indirettamente consentito il perseguimento da parte di terzi di ulteriori finalità secondarie, lecite e non in contrasto con quella principale.
Inoltre, la censura di eccesso di potere per sviamento deve essere supportata da precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dar conto delle divergenze dell'atto dalla sua tipica funzione istituzionale, non essendo a tal fine sufficienti semplici supposizioni o indizi che non si traducano nella dimostrazione dell'illegittima finalità perseguita in concreto dall'organo amministrativo.
Affinché la censura di sviamento possa ritenersi fondata occorre, quindi, che gli elementi emersi rivelino in modo indubbio il dissimulato scopo dell'atto.

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4.3. L’esame della censura deve essere preceduto dalla premessa in base alla quale il vizio di eccesso di potere per sviamento consiste nell'effettiva e comprovata divergenza fra l'atto e la sua funzione tipica, ovvero nell'esercizio del potere per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso: ciò si verifica, in particolare, allorquando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 01.12.2014, n. 519; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 01.03.2018, n. 248; TAR Toscana, sez. I, 30.03.2016, n. 535).
Il vizio non sussiste allorquando l'atto risulta comunque adottato nel rispetto delle norme che ne disciplinano la forma e il contenuto e risulta in piena aderenza al fine pubblico al quale è istituzionalmente preordinato (TAR Piemonte, sez. I, 02.08.2016, n. 1102; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 30.07.2015, n. 701) anche se, attraverso la sua emanazione, l'amministrazione ha indirettamente consentito il perseguimento da parte di terzi di ulteriori finalità secondarie, lecite e non in contrasto con quella principale (Cons. Stato, sez. IV, 08.01.2013, n. 32; Cons. Stato, sez. IV, 17.12.2003, n. 8306; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 01.02.2016, n. 214).
Inoltre, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, la censura di eccesso di potere per sviamento deve essere supportata da precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dar conto delle divergenze dell'atto dalla sua tipica funzione istituzionale, non essendo a tal fine sufficienti semplici supposizioni o indizi che non si traducano nella dimostrazione dell'illegittima finalità perseguita in concreto dall'organo amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 08.01.2013, n. 32; Cons. Stato, sez. V, 11.03.2010, n. 1418).
Affinché la censura di sviamento possa ritenersi fondata occorre, quindi, che gli elementi emersi rivelino in modo indubbio il dissimulato scopo dell'atto (Cons. Stato, sez. IV, 21.09.2015, n. 4392; Id., Sez. IV, 27.04.2005, n. 1947)
(TAR Veneto, Sez. I, sentenza 17.05.2018 n. 538 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Il completamento dell’esistente secondo piano configura in ogni caso una “sopraelevazione”, con la conseguenza che per detta attività era comunque necessario il previo rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 90 d.p.r. n. 380/2001.
A tal riguardo, va evidenziato che ai sensi della citata disposizione: «1. È consentita, nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti:
   a) la sopraelevazione di un piano negli edifici in muratura, purché nel complesso la costruzione risponda alle prescrizioni di cui al presente capo;
   b) la sopraelevazione di edifici in cemento armato normale e precompresso, in acciaio o a pannelli portanti, purché il complesso della struttura sia conforme alle norme del presente testo unico.
2. L’autorizzazione è consentita previa certificazione del competente ufficio tecnico regionale che specifichi il numero massimo di piani che è possibile realizzare in sopraelevazione e l’idoneità della struttura esistente a sopportare il nuovo carico.».
In ogni caso, per quanto l’art. 94 d.p.r. n. 380/2001 limita la necessità del conseguimento della previa autorizzazione agli interventi edilizi da realizzare in zone sismiche “ad eccezione di quelle a bassa sismicità all’uopo indicate nei decreti di cui all’articolo 83” (e quindi certamente rientra in detta eccezione il Comune di -OMISSIS- in quanto territorio classificato a bassa sismicità (ndr: zona 3), va tuttavia evidenziato che la disposizione di portata più generale in precedenza analizzata (i.e. art. 90 d.p.r. n. 380/2001) impone la necessità in via generale della previa autorizzazione per opere particolarmente impattanti dal punto di vista della statica dell’edificio quale la sopraelevazione, senza specificazione alcuna e quindi a prescindere che l’opera sia realizzata in un Comune a bassa sismicità ovvero ad elevato livello di sismicità.
Ne consegue che nel caso di specie la ricorrente avrebbe dovuto richiedere ed ottenere l’autorizzazione ai sensi dell’art. 90 d.p.r. n. 380/2001.
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1. - In data 10.12.2015 l’odierna ricorrente -OMISSIS- presentava DIA (n. 670/15) per la “manutenzione straordinaria di piccola copertura esistente al secondo piano dell’immobile di proprietà sito in -OMISSIS- alla via -OMISSIS- ed ampliamento nel limite del 20% ex c.d. Piano Casa (L.R. 14/2009)”.
I lavori subivano una sospensione con ordinanza dell’UTC n. 3 del 04.02.2016 al fine di verificare l’eventuale inosservanza delle norme di legge e di regolamento, delle prescrizioni degli strumenti urbanistici o delle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi.
La ricorrente provvedeva, inoltre, ad una integrazione istruttoria ed al pagamento dell’oblazione al fine di estinguere il procedimento penale nel frattempo attivato.
Con successiva ordinanza n. 4/2016 l’Amministrazione, preso atto del deposito dei calcoli statici da parte della -OMISSIS-, revocava la precedente ordinanza di sospensione.
I lavori, pertanto, riprendevano quando, in prossimità della loro ultimazione, veniva dapprima notificato l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela del titolo abilitativo, poi conclusosi con l’adozione della gravata ordinanza n. -OMISSIS- di revoca del titolo abilitativo, e successivamente ordinata la riduzione in pristino dei luoghi con la censurata ordinanza n. 11/2017.
La violazione constatata dalla Amministrazione nei censurati provvedimenti consisteva nella: “… mancanza di conformità tra la documentazione fotografica allegata relativa allo stato dei luoghi con la planimetria catastale e l’assenza della preventiva autorizzazione per opere di sopraelevazione ai sensi dell’art. 90 del D.P.R. n. 380/2001 e s.m.i., al piano lastrico solare facente parte dell’immobile sito in -OMISSIS- via -OMISSIS-, distinto in catasto al fg. 22 p.lla 373 sub 22”.
La -OMISSIS- impugnava le citate ordinanze, deducendo censure così sinteticamente riassumibili:
   1) inesistenza dei presupposti fattuali per l’adozione del provvedimento; difetto di motivazione e vizio di presupposizione: l’incongruenza tra la documentazione fotografica allegata e la planimetria catastale (incongruenza pur ammessa dalla stessa interessata, non essendovi stato accatastamento dell’originaria struttura) non può comportare l’annullamento del titolo, dovendo al più l’Amministrazione richiedere alla istante in fase istruttoria di procedere all’accatastamento della struttura esistente al secondo piano, la cui consistenza e risalenza non può essere posta in dubbio, essendo attestata anche dall’atto pubblico di acquisto; inoltre, l’intervento per cui è causa non sarebbe soggetto ad autorizzazione alla sopraelevazione ai sensi dell’art. 90 d.p.r. n. 380/2001, in quanto non si tratterebbe di sopraelevazione, ma di completamento fisiologico di costruzione preesistente (secondo piano);
in ogni caso, per la mera sopraelevazione anche in base alla disciplina regionale di cui alla DGR 26.07.2016 n. 1166 dettata con riferimento ai territori a bassa sismicità è sufficiente il semplice deposito ex art. 93 d.p.r. n. 380/2001, anziché l’autorizzazione di cui all’art. 94 d.p.r. n. 380/2001 non necessaria per i territori a bassa sismicità come appunto nel caso di -OMISSIS-;
   2) eccesso di potere per contraddittorietà tra le ordinanze gravate ed i precedenti atti e comportamenti tenuti dall’Amministrazione (ordinanza di revoca della sospensione n. 4/16 e nota di trasmissione prot. n. 7608 del 16.03.2016): sarebbe contraddittorio l’atteggiamento assunto dall’Amministrazione; questa, infatti, in precedenza revocava con il provvedimento n. 4/2016 l’ordinanza di sospensione dei lavori n. 3/2016; subito dopo la ricorrente provvedeva al deposito delle calcolazioni ex art. 93 d.p.r. n. 380/2001; l’Amministrazione comunale avrebbe avuto tutte le possibilità di verificare la compatibilità del progetto con la disciplina antisismica ed eventualmente chiedere al privato di ottenere la supposta necessaria autorizzazione dal Genio civile (attualmente la Provincia).
La istante invocava, infine, tutela risarcitoria per lesione dell’affidamento.
...
4. - Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Giudice che il ricorso debba essere respinto in quanto infondato.
Invero, il completamento dell’esistente secondo piano configura in ogni caso una “sopraelevazione” come correttamente evidenziato nelle censurate ordinanze e come emerge anche dalla documentazione fotografica in atti, con la conseguenza che per detta attività era comunque necessario il previo rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 90 d.p.r. n. 380/2001.
A tal riguardo, va evidenziato che ai sensi della citata disposizione: «1. È consentita, nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti:
   a) la sopraelevazione di un piano negli edifici in muratura, purché nel complesso la costruzione risponda alle prescrizioni di cui al presente capo;
   b) la sopraelevazione di edifici in cemento armato normale e precompresso, in acciaio o a pannelli portanti, purché il complesso della struttura sia conforme alle norme del presente testo unico.
2. L’autorizzazione è consentita previa certificazione del competente ufficio tecnico regionale che specifichi il numero massimo di piani che è possibile realizzare in sopraelevazione e l’idoneità della struttura esistente a sopportare il nuovo carico
.».
In ogni caso, per quanto l’art. 94 d.p.r. n. 380/2001 limita la necessità del conseguimento della previa autorizzazione agli interventi edilizi da realizzare in zone sismiche “ad eccezione di quelle a bassa sismicità all’uopo indicate nei decreti di cui all’articolo 83” (e quindi certamente rientra in detta eccezione il Comune di -OMISSIS- in quanto territorio classificato a bassa sismicità (ndr: zona 3), va tuttavia evidenziato che la disposizione di portata più generale in precedenza analizzata (i.e. art. 90 d.p.r. n. 380/2001) impone la necessità in via generale della previa autorizzazione per opere particolarmente impattanti dal punto di vista della statica dell’edificio quale la sopraelevazione, senza specificazione alcuna e quindi a prescindere che l’opera sia realizzata in un Comune a bassa sismicità ovvero ad elevato livello di sismicità.
Ne consegue che nel caso di specie la ricorrente avrebbe dovuto richiedere ed ottenere l’autorizzazione ai sensi dell’art. 90 d.p.r. n. 380/2001 (disposizione correttamente richiamata nella motivazione dei censurati provvedimenti).
Stante il carattere assorbente della citata ragione ostativa rispetto alla legittimità dell’opera, ragione di per sé sola idonea a sorreggere la motivazione dei provvedimenti impugnati, può quindi prescindersi dalla disamina di quanto evidenziato dalla istante con il motivo di ricorso sub 2) in linea con l’insegnamento di cui alla pronunzia dell’Adunanza Plenaria n. 5/2015 (punto 9.3.4.3 della motivazione).
5. - Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
In ogni caso non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente.
Invero, non sussiste alcun legittimo affidamento maturato dalla -OMISSIS- suscettibile di tutela risarcitoria, posto che il potere di autotutela è stato legittimamente esercitato dalla P.A. nella osservanza del termine di 18 mesi prescritto dall’art. 21-nonies, comma 1 legge n. 241/1990 nella formulazione ratione temporis applicabile alla fattispecie de qua (cfr. legge n. 124/2015) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 08.06.2018 n. 860 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ad eccezione dei soli interventi di semplice manutenzione ordinaria, qualsiasi intervento edilizio in zona sismica, comportante o meno l'esecuzione di opere in conglomerato cementizio armato, deve essere previamente denunciato al competente ufficio al fine di consentire i preventivi controlli; necessita, inoltre, del rilascio del preventivo titolo abilitativo.
Il relativo progetto deve essere redatto da un professionista abilitato ed allegato alla denuncia di esecuzione dei lavori; questi ultimi devono essere parimenti diretti da un professionista abilitato, conseguendone, in difetto, la violazione del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 95
e ciascuna violazione, risolvendosi nell'inosservanza di specifiche prescrizioni, costituisce un titolo autonomo di reato.
Ne consegue che
l'intervento edilizio realizzato dall'imputato rientra, dunque, nella nozione di costruzione assoggettata agli obblighi di cui ai citati artt. 93 e 94 d.P.R. 380/2001, non trattandosi di intervento di semplice manutenzione ordinaria, ma della realizzazione di due manufatti in cemento di apprezzabile consistenza (ndr: due piattaforme in cemento, una del perimetro di m. 2x3 e dell'altezza di m. 5x0,2, su cui è stato posizionato un gruppo refrigerante, e l'altra del perimetro di m. 1,2x1,6, destinata al posizionamento di insegne), come tali rientranti nella nozione di costruzione, soggetti agli obblighi richiamati, in considerazione della loro potenziale idoneità a porre in pericolo la pubblica incolumità.
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Il reato previsto dall'art. 95 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 è configurabile in relazione a qualsiasi opera, eseguita in assenza della prescritta autorizzazione antisismica, in grado di esporre a pericolo la pubblica incolumità, senza che le Regioni possano adottare in via amministrativa deroghe per particolari categorie di interventi
.
Ne consegue l'infondatezza della doglianza, stante l'assenza di rilievo della suddetta delibera della Giunta regionale della Calabria, in considerazione della entità delle opere, tali, per la loro estensione e la loro dimensione, da costituire un possibile pericolo per la pubblica incolumità in caso di eventi sismici.
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Come già evidenziato in relazione al secondo motivo, la
delibera della Giunta regionale della Calabria n. 330 del 22/07/2011
  tale delibera non poteva, comunque, creare ex novo la categoria delle "opere minori" che non sarebbero soggette alla disciplina antisismica, in aperta violazione del disposto del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 83, il quale prevede che tutte le costruzioni la cui sicurezza possa comunque interessare la pubblica incolumità sono soggette alla normativa antisismica, senza consentire alle Regioni di adottare in via amministrativa deroghe per particolari categorie di opere.
L'affidamento su essa riposto dal ricorrente non consente, dunque, di escludere la negligenza del ricorrente nella verifica della necessità delle comunicazioni ed autorizzazioni richieste dagli artt. 93 e 94 d.P.R. 380/2001, trattandosi di delibera illegittima, inidonea ad escludere l'applicabilità di norme di rango primario, considerando, tra l'altro, le dimensioni e l'estensione delle due piattaforme in cemento fatte realizzare dall'imputato, come tali certamente non riconducibili alla categoria delle opere minori, sottratte alle leggi nazionali e regionali in materia antisismica, con la conseguenza che essere esclusa l'incolpevolezza della condotta dell'imputato.
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2. Per quanto riguarda il primo motivo, mediante il quale sono stati denunciati violazione dell'art. 93 d.P.R. 380/2001 e vizio della motivazione, sulla base del rilievo che le opere fatte realizzare dall'imputato sarebbero escluse dall'obbligo di comunicazione stabilito dall'art. 93 d.P.R. 380/2001, che lo contempla esclusivamente in relazione a costruzioni, riparazioni e sopraelevazioni, va evidenziato che le opere oggetto della contestazione, realizzate in zona sottoposta a vincolo sismico, consistono in due piattaforme in cemento, una del perimetro di m. 2x3 e dell'altezza di m. 5x0,2, su cui è stato posizionato un gruppo refrigerante, e l'altra del perimetro di m. 1,2x1,6, destinata al posizionamento di insegne, e da tre strutture metalliche, con copertura in plexiglass, destinate a deposito dei carrelli per la spesa.
Alla luce di tale consistenza delle opere oggetto della contestazione il
Tribunale, dato atto del rilascio della sanatoria e della conseguente estinzione della violazione dell'art. 44 d.P.R. 380/2001, ha escluso che in relazione alle tre strutture metalliche con copertura in plexiglass fosse configurabile la violazione degli artt. 93 e 94 d.P.R. 380/2001, essendo asservite all'edificio principale e qualificabili, quindi, come pertinenze, mentre ne ha ravvisato la configurabilità in relazione alle due piattaforme in cemento, sottolineando che le contravvenzioni di cui agli artt. 93 e 94 d.P.R. 380/2001 sono integrate dalla realizzazione di qualsiasi intervento edilizio, con la sola eccezione di quelli di semplice manutenzione ordinaria.
2.1. Dette conclusioni risultano del tutto corrette e sfuggono, di conseguenza, ai rilievi di violazione di legge e vizio di motivazione formulati dal ricorrente.
L'art. 93 d.P.R. n. 380 del 2001 prescrive, tra l'altro, che nelle zone sismiche, di cui all'art. 83 d.P.R. n. 380 del 2001, chiunque intenda procedere a costruzioni, riparazioni e sopraelevazioni è tenuto a darne preavviso scritto allo sportello unico, che provvede a trasmettere al competente ufficio tecnico della regione copia della domanda e del progetto che ad esso deve essere allegato (comma 2).
L'art. 94 del medesimo d.P.R. n. 380 del 2001 prescrive poi che nelle località sismiche non si possono iniziare lavori senza la preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione. Il quarto comma della medesima disposizione dispone infine che i lavori devono essere diretti da un ingegn
ere, un architetto, un geometra o un perito edile iscritto nell'albo, nei limiti delle rispettive competenze.
Ne deriva che, ad eccezione dei soli interventi di semplice manutenzione ordinaria, qualsiasi intervento edilizio in zona sismica, comportante o meno l'esecuzione di opere in conglomerato cementizio armato, deve essere previamente denunciato al competente ufficio al fine di consentire i preventivi controlli; necessita, inoltre, del rilascio del preventivo titolo abilitativo; il relativo progetto deve essere redatto da un professionista abilitato ed allegato alla denuncia di esecuzione dei lavori; questi ultimi devono essere parimenti diretti da un professionista abilitato, conseguendone, in difetto, la violazione del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 95 (cfr., Sez. 3, n. 19185 del 14/01/2015, Garofano, Rv. 263376; Sez. 3, n. 48005 del 17/09/2014, Gulizzi, Rv. 261155; Sez. 3, n. 34604 del 17/06/2010, Todaro, Rv. 248330) e ciascuna violazione, risolvendosi nell'inosservanza di specifiche prescrizioni, costituisce un titolo autonomo di reato.
Ne consegue che l'intervento edilizio realizzato dall'imputato rientra, dunque, nella nozione di costruzione assoggettata agli obblighi di cui ai citati artt. 93 e 94 d.P.R. 380/2001, non trattandosi di intervento di semplice manutenzione ordinaria, ma della realizzazione di due manufatti in cemento di apprezzabile consistenza, come tali rientranti nella nozione di costruzione, soggetti agli obblighi richiamati, in considerazione della loro potenziale idoneità a porre in pericolo la pubblica incolumità.
3. Per quanto riguarda il secondo motivo, mediante è stata denunciata l'erronea applicazione della delibera della Giunta regionale della Calabria n. 330 del 22/07/2011, che ha individuato gli interventi edilizi per i quali è disposta l'esenzione da qualsiasi comunicazione al comune ed anche dalla preventiva autorizzazione scritta regionale, interventi tra i quali dovrebbe ritenersi compreso anche quello oggetto della contestazione, rientrante tra le opere minori di cui all'allegato A di tale delibera, va osservato che questa Corte ha già avuto modo di affrontare la questione della portata di tale delibera, escludendone la rilevanza, sulla base della considerazione, che il Collegio condivide e ribadisce, che il reato previsto dall'art. 95 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 è configurabile in relazione a qualsiasi opera, eseguita in assenza della prescritta autorizzazione antisismica, in grado di esporre a pericolo la pubblica incolumità, senza che le Regioni possano adottare in via amministrativa deroghe per particolari categorie di interventi (Sez. 3, n. 19185 del 14/01/2015, Garofano, Rv. 263376, relativa alla realizzazione di opere di sostegno di cartellonistica pubblicitaria di rilevanti dimensioni, illegittimamente qualificate da delibera della regione Calabria come "opere minori" sottratte alle leggi nazionali e regionali in materia di edilizia sismica).
Ne consegue l'infondatezza della doglianza, stante l'assenza di rilievo della suddetta delibera della Giunta reg