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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
AGGIORNAMENTO AL 19.04.2016 AGGIORNAMENTO AL 13.04.2016 AGGIORNAMENTO AL 04.04.2016
AGGIORNAMENTO AL 31.03.2016 AGGIORNAMENTO AL 29.03.2016 AGGIORNAMENTO AL 23.03.2016
AGGIORNAMENTO AL 09.03.2016 AGGIORNAMENTO AL 07.03.2016 AGGIORNAMENTO AL 02.03.2016

AGGIORNAMENTO AL 26.04.2016

IN EVIDENZA

APPALTI: Nuovo codice dei contratti pubblici - Comunicato congiunto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, Graziano Delrio e del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Raffele Cantone.
A seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, pubblicato nella G.U. Serie Generale n. 91 del 19.04.2016 - Supplemento Ordinario n. 10, si rende opportuno precisare quanto segue:
   1. Ricadono nel previgente assetto normativo, di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, le procedure di scelta del contraente ed i contratti per i quali i relativi bandi o avvisi siano stati pubblicati in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI) ovvero in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (GUCE) ovvero nell’albo pretorio del Comune ove si svolgono i lavori, entro la data del 18.04.2016.
In caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, restano egualmente disciplinate dal decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, le procedure di scelta del contraente in relazione alle quali, alla medesima data del 18.04.2016, siano stati inviati gli inviti a presentare offerta.
   2. La nuova disciplina in materia di contratti pubblici, dettata dal decreto legislativo 18.04.2016 n. 50, come previsto dall’art. 216 dello stesso, si applica alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati a decorrere dal 19.04.2016, data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Tale disciplina trova altresì applicazione, nei casi di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure di selezione in relazione alle quali i relativi inviti a presentare offerta siano inviati a decorrere dalla data del 19.04.2016.
   3. Gli atti di gara già adottati dalle amministrazioni, non rientranti nelle ipotesi indicate al punto 1., dovranno essere riformulati in conformità al nuovo assetto normativo recato dal decreto legislativo n. 50 del 2016 (comunicato 22.04.2016 - link a www.anticorruzione.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: P.a. trasparente, obblighi retroattivi.
È retroattiva la disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni introdotta dal decreto legislativo n. 33 del 2013.

Lo ha affermato il TAR Campania-Napoli -Sez. VI- in una recente sentenza di aprile (sentenza 13.04.2016 n. 1793).
I giudici partenopei hanno sottolineato che il cosiddetto accesso civico riguarda anche gli atti anteriori all'entrata in vigore del decreto, in quanto altrimenti, l'effettiva operatività delle sue disposizioni risulterebbe del tutto spuntata.
Il collegio giudicante ha quindi chiarito che il principio giuridico da osservare è che gli atti che «dispieghino ancora i propri effetti» siano da pubblicare secondo le modalità e la durata previste dalle prescrizioni dell'art. 8, comma 3, del predetto decreto legislativo. In pratica si parla di cinque anni, e comunque fino a che gli atti pubblicati producano i loro effetti. Il Tar precisa inoltre che gli obblighi di pubblicazione ivi previsti non richiedono alcun decreto applicativo.
I giudici amministrativi infine hanno accostato la tematica degli obblighi della p.a. trasparente con il profilo dell'accesso tradizionale di cui alla legge 241/1990, che «continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina, ma la circostanza che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con tale tipologia di accesso, non impedisce certo al medesimo soggetto di avvalersi dell'accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti» (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVIUna richiesta (di accesso agli atti) fatta in condizioni di ignoranza non può qualificarsi come “impossibile” laddove essa sia comunque ancorata a dati normativi certi ed inequivocabili che a monte contemplano la presenza del documento richiesto.
Non può dunque sostenersi, in quanto inesigibile a carico dell’istante, un onere di specificazione degli estremi di protocollo e data degli atti di cui aveva richiesto l'ostensione.

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Come noto, la domanda di accesso deve avere un contenuto determinato o quanto meno determinabile; in presenza di una richiesta, come nella specie, sufficientemente circostanziata e temporalmente circoscritta spetta all’amministrazione destinataria dell'accesso l’onere di indicare, sotto la propria responsabilità, quali sono gli atti inesistenti, che proprio in quanto tali essa non è in grado di esibire.
Invero, nell'ipotesi in cui, in sede di ricorso avverso il diniego di accesso ai documenti amministrativi, il ricorrente fornisca argomenti e indizi circa l'esistenza degli atti a cui chiede di accedere e l'Amministrazione non fornisca la prova a sostegno del proprio assunto dell'inesistenza dei documenti richiesti, correttamente il giudice amministrativo ordina l'accesso, residuando quindi un problema di esecuzione del giudicato, se del caso mediante commissario ad acta, relativamente alla ricerca materiale dei documenti, fermo restando che il giudicato che ordina l'accesso sarà evidentemente eseguibile nei limiti in cui i documenti realmente esistono. In tal modo si bilanciano le limitate possibilità di conoscenza dei fatti da parte del privato con i poteri istruttori concessi al giudice amministrativo.
In altre parole, il documento obiettivamente esistente agli atti dell'amministrazione va comunque esibito, pacificamente desumendosi dall'istituto dell’accesso agli atti che essi sono ostensibili solo laddove esistenti non essendo ovviamente predicabile l'esibizione di atti che non risultano formati.
---------------
Quanto all’istanza di accesso c.d. “civico” va premesso, in linea generale, che, con il d.lgs. 33/2013, il legislatore italiano ha modificato la prospettiva del diritto di accesso. All’accesso procedimentale classico di cui gli artt. 22 e ss l. 241/1990, necessariamente collegato alle specifiche esigenze del richiedente (need to know), si è aggiunto il cd. accesso civico che garantisce all’intera collettività il diritto di conoscere gli atti adottati dalla pubblica amministrazione in funzione di controllo generalizzato da parte dell’opinione pubblica e di piena realizzazione del principio trasparenza (right to know).
In questa prospettiva vanno lette le affermazioni di principio riportate ai primi articoli del decreto legislativo 33/2013 secondo cui la trasparenza:
- è intesa come
«accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1, co. 1);
- «concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione»;
- è «condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino» (art. 1, co. 2).
Tutti gli obblighi contemplati dal decreto vengono intesi quali «livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione e costituiscono altresì esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale, di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione» (art. 1, co. 3).
Quanto precede dimostra la necessità di interpretare le norme del decreto in modo funzionale a che venga effettivamente perseguita la finalità di rendere pienamente trasparente l’azione dei pubblici poteri, affinché vi sia piena attuazione del principio democratico e dei principi costituzionali.
Circa l’applicabilità delle disposizioni del decreto, entrato in vigore dal 20.04.2013, agli atti anteriori all’entrata in vigore del decreto, occorre osservare che, se il decreto fosse applicabile ai soli atti formatisi dopo la sua entrata in vigore, l’effettiva operatività delle sue disposizioni risulterebbe procrastinata anche in misura assai rilevante e ne resterebbe fortemente incisa, tra le altre, proprio la materia della pianificazione del territorio oggetto del presente giudizio.
Il principio da affermare è, all’opposto, che gli atti che dispieghino ancora i propri effetti siano da pubblicare, nelle modalità previste, secondo quanto disposto dall’art. 8, co. 3, del d.lgs. 33/2013 che, appunto, prevede l’obbligo di pubblicare gli atti contenenti i dati previsti dal decreto medesimo «per un periodo di 5 anni, decorrenti dal 1° gennaio dell'anno successivo a quello da cui decorre l'obbligo di pubblicazione, e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti».
In tal senso, depone anche la
circolare 19.07.2013 n. 2/2013 del dipartimento della funzione pubblica (al par. 1.3, primo capoverso), con cui si è inteso fornire alle amministrazioni le prime indicazioni operative circa gli obblighi di pubblicazioni previsti dal decreto; essa chiarisce, infatti, che essi divengono efficaci alla data di entrata in vigore del decreto senza che sia necessario attendere alcun decreto applicativo, così ribadendo, ulteriormente, la necessità che la disciplina divenga immediatamente effettiva.
A sua volta, l’art. 8, comma 3, prevede che i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblicati per un periodo di 5 anni, decorrenti dall’1 gennaio successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione e che alla scadenza del termine quinquennale i documenti, le informazioni e i dati sono comunque conservati e resi disponibili all’interno del sito archivio e segnalate nell’ambito della sezione amministrazione trasparente.
In ogni caso, l’accesso tradizionale di cui alla L. 241/1990 continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina, ma la circostanza che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con tale tipologia di accesso, non impedisce certo al medesimo soggetto di avvalersi dell’accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti. Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al D.lgs. 33/2013, quindi, potranno operare cumulativamente tanto il diritto di accesso ‘classico’ ex L. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex D.lgs. 33/2013, mentre, per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione, opererà, evidentemente, il solo diritto di accesso procedimentale ‘classico’ di cui alla L. 241/1990.
A ragionare diversamente, si giungerebbe al risultato che il cittadino privo di interesse specifico potrebbe far ricorso all’accesso civico di cui al D.lgs. 33/2013, mentre il soggetto portatore di un interesse specifico dovrebbe dimostrare i più stringenti presupposti sottesi all’interesse procedimentale di tipo tradizionale (art. 22 L. 241/1990). Gli atti contemplati dal d.lgs. 33/2013, quindi, ben possono essere richiesti facendo un sintetico riferimento alle norme che ne prevedono la pubblicazione.

---------------
... per l'annullamento ex art. 116 c.p.a. del provvedimento di diniego formatosi a seguito del silenzio serbato sull'istanza volta a richiedere l'ostensione dei documenti di seguito precisati;
nonché:
- per l’accertamento ex art. 117 c.p.a. dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione comunale sull’istanza trasmessa a mezzo pec in data 01.09.2015 per l’indennizzo e/o il risarcimento dell’importo quantificato in € 21.505,90 per il pregiudizio sofferto in ragione dell’ingiustificato peso protrattosi per anni in assenza di esecuzione del p.i.p.;
- per l’accertamento della fondatezza, ai sensi dell’art. 31, comma 3 c.p.a., delle pretese azionate e dell’ingiustificato peso subito dal diritto di proprietà in assenza di una pronta e tempestiva esecuzione del piano;
...
3. Nel merito non può porsi in dubbio la sussistenza in capo alla ricorrente di una situazione soggettiva di interesse qualificato alla conoscenza degli atti oggetto di ostensione, quale proprietaria incisa dall’attività di pianificazione urbanistica messa in atto dal Comune ed interessata in tale veste alla conoscenza dei provvedimenti eventualmente posti in essere dall’amministrazione comunale onde dare attuazione alla destinazione impressa alle aree di sua pertinenza.
Va ritenuta l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione intimata sulla richiesta di ostensione documentale in argomento.
Innanzitutto, la domanda inoltrata da parte ricorrente risulta sufficientemente circostanziata laddove è rivolta ad ottenere il rilascio di copia degli atti relativi allo stato di attuazione del pip con l’indicazione precisa delle particelle di sua pertinenza e della relativa estensione iscritte precisamente in catasto al fg. 4, p.11 di are 21,23 zona D1, ed al fg. 4 p.265 di are 9.06 zona D1.
Né può configurarsi alcuna genericità rispetto alla richiesta di ostensione dei provvedimenti attuativi, e degli eventuali decreti di esproprio ove adottati dato che è ben comprensibile relativamente all’oggetto della domanda di accesso, che lo scopo della richiesta possa presupporre in colui che la produce un situazione di ignoranza, nel senso che è plausibile che il richiedente possa non sapere con certezza se il documento esista o meno. D’altra parte una richiesta fatta in condizioni di ignoranza non può qualificarsi come “impossibile” laddove essa sia comunque ancorata a dati normativi certi ed inequivocabili che a monte contemplano la presenza del documento richiesto ossia nella specie la programmazione urbanistica a monte rinveniente dalla specifica destinazione delle aree di pertinenza della ricorrente a “zona D1 insediamenti per attività produttive” (cfr Cons. St. sez. IV, 09.02.2012 n. 690).
Non può dunque sostenersi, in quanto inesigibile a carico dell’istante, un onere di specificazione degli estremi di protocollo e data degli atti di cui aveva richiesto l'ostensione.
E’ fuor di dubbio che dalle istanze in atti sono certamente ricavabili elementi idonei a individuare i documenti di interesse in modo sufficientemente preciso e circoscritto, senza con ciò richiedersi all’amministrazione una complessa attività di ricerca ed elaborazione degli stessi.
L'oggetto dell'accesso, quindi, non è costituito da un numero indeterminato di documenti, ma è riferito ad atti soggettivamente ed oggettivamente individuati rispetto alle particelle identificate come di pertinenza della ricorrente e per di più formati in un arco temporale specificato ossia nell’ambito del periodo di attuazione del piano per gli insediamenti produttivi.
Come noto, la domanda di accesso deve avere un contenuto determinato o quanto meno determinabile; in presenza di una richiesta, come nella specie, sufficientemente circostanziata e temporalmente circoscritta spetta all’amministrazione destinataria dell'accesso l’onere di indicare, sotto la propria responsabilità, quali sono gli atti inesistenti, che proprio in quanto tali essa non è in grado di esibire.
Invero, nell'ipotesi in cui, in sede di ricorso avverso il diniego di accesso ai documenti amministrativi, il ricorrente fornisca argomenti e indizi circa l'esistenza degli atti a cui chiede di accedere e l'Amministrazione non fornisca la prova a sostegno del proprio assunto dell'inesistenza dei documenti richiesti, correttamente il giudice amministrativo ordina l'accesso, residuando quindi un problema di esecuzione del giudicato, se del caso mediante commissario ad acta, relativamente alla ricerca materiale dei documenti, fermo restando che il giudicato che ordina l'accesso sarà evidentemente eseguibile nei limiti in cui i documenti realmente esistono. In tal modo si bilanciano le limitate possibilità di conoscenza dei fatti da parte del privato con i poteri istruttori concessi al giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. V, 25.06.2010, n. 4068).
In altre parole, il documento obiettivamente esistente agli atti dell'amministrazione va comunque esibito, pacificamente desumendosi dall'istituto dell’accesso agli atti che essi sono ostensibili solo laddove esistenti non essendo ovviamente predicabile l'esibizione di atti che non risultano formati.
4. Quanto all’istanza di accesso c.d. “civico” va premesso, in linea generale, che, con il d.lgs. 33/2013, il legislatore italiano ha modificato la prospettiva del diritto di accesso. All’accesso procedimentale classico di cui gli artt. 22 e ss l. 241/1990, necessariamente collegato alle specifiche esigenze del richiedente (need to know), si è aggiunto il cd. accesso civico -mutuato anche dall’esempio degli ordinamenti anglosassoni (si veda il Freedom of Information Act, cd. FOIA statunitense) e da specifici settori dell’ordinamento (per la materia ambientale, v. la Convenzione di Aarhus, recepita con L. 195/2005)- che garantisce all’intera collettività il diritto di conoscere gli atti adottati dalla pubblica amministrazione in funzione di controllo generalizzato da parte dell’opinione pubblica e di piena realizzazione del principio trasparenza (right to know).
In questa prospettiva vanno lette le affermazioni di principio riportate ai primi articoli del decreto legislativo 33/2013 secondo cui la trasparenza:
- è intesa come
«accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1, co. 1);
- «concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione»;
- è «condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino» (art. 1, co. 2).
Tutti gli obblighi contemplati dal decreto vengono intesi quali «livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione e costituiscono altresì esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale, di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione» (art. 1, co. 3).
Quanto precede dimostra la necessità di interpretare le norme del decreto in modo funzionale a che venga effettivamente perseguita la finalità di rendere pienamente trasparente l’azione dei pubblici poteri, affinché vi sia piena attuazione del principio democratico e dei principi costituzionali.
Circa l’applicabilità delle disposizioni del decreto, entrato in vigore dal 20.04.2013, agli atti anteriori all’entrata in vigore del decreto, occorre osservare che, se il decreto fosse applicabile ai soli atti formatisi dopo la sua entrata in vigore, l’effettiva operatività delle sue disposizioni risulterebbe procrastinata anche in misura assai rilevante e ne resterebbe fortemente incisa, tra le altre, proprio la materia della pianificazione del territorio oggetto del presente giudizio.
Il principio da affermare è, all’opposto, che gli atti che dispieghino ancora i propri effetti siano da pubblicare, nelle modalità previste, secondo quanto disposto dall’art. 8, co. 3, del d.lgs. 33/2013 che, appunto, prevede l’obbligo di pubblicare gli atti contenenti i dati previsti dal decreto medesimo «per un periodo di 5 anni, decorrenti dal 1° gennaio dell'anno successivo a quello da cui decorre l'obbligo di pubblicazione, e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti».
In tal senso, depone anche la
circolare 19.07.2013 n. 2/2013 del dipartimento della funzione pubblica (al par. 1.3, primo capoverso), con cui si è inteso fornire alle amministrazioni le prime indicazioni operative circa gli obblighi di pubblicazioni previsti dal decreto; essa chiarisce, infatti, che essi divengono efficaci alla data di entrata in vigore del decreto senza che sia necessario attendere alcun decreto applicativo, così ribadendo, ulteriormente, la necessità che la disciplina divenga immediatamente effettiva.
A sua volta, l’art. 8, comma 3, prevede che i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblicati per un periodo di 5 anni, decorrenti dall’1 gennaio successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione e che alla scadenza del termine quinquennale i documenti, le informazioni e i dati sono comunque conservati e resi disponibili all’interno del sito archivio e segnalate nell’ambito della sezione amministrazione trasparente.
4. In ogni caso, l’accesso tradizionale di cui alla L. 241/1990 continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina, ma la circostanza che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con tale tipologia di accesso, non impedisce certo al medesimo soggetto di avvalersi dell’accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti. Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al D.lgs. 33/2013, quindi, potranno operare cumulativamente tanto il diritto di accesso ‘classico’ ex L. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex D.lgs. 33/2013, mentre, per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione, opererà, evidentemente, il solo diritto di accesso procedimentale ‘classico’ di cui alla L. 241/1990.
A ragionare diversamente, si giungerebbe al risultato che il cittadino privo di interesse specifico potrebbe far ricorso all’accesso civico di cui al D.lgs. 33/2013, mentre il soggetto portatore di un interesse specifico dovrebbe dimostrare i più stringenti presupposti sottesi all’interesse procedimentale di tipo tradizionale (art. 22 L. 241/1990). Gli atti contemplati dal d.lgs. 33/2013, quindi, ben possono essere richiesti facendo un sintetico riferimento alle norme che ne prevedono la pubblicazione.
Ciò posto, gli atti e documenti oggetto delle istanze della ricorrente rientrano nel novero degli atti e documenti indicati dall’art. 39 del d.lgs. n. 33 del 14.3.2014 che chiunque può chiedere siano pubblicati, secondo le modalità dettate dall’art. 8 dello citato decreto. Ove il Comune avesse provveduto alla pubblicazione avrebbe dovuto darne avviso all’istante, come prescritto dall’art. 5 d.lgs. n. 33/2014 a tenore del quale: “Se il documento, l'informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l'amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale”. Ciò nella specie non è avvenuto risultando impugnato il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza, né essendosi comunque costituito il Comune benché intimato.
Tanto premesso, in ragione della fondatezza del ricorso nei termini appena precisati, deve essere ordinato all’amministrazione di pubblicare i documenti relativi al piano degli insediamenti produttivi di cui all’art. 39 del d.lgs. 33/2013 con le modalità ivi descritte.
...
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
- dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione la richiesta di pronuncia in ordine alla domanda di liquidazione di una somma a titolo di indennizzo e/o risarcimento del danno con onere di riassunzione nei termini di cui in motivazione;
- dichiara l'obbligo dell'intimata amministrazione di consentire al ricorrente di prendere visione ed estrarre copia, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, degli atti, provvedimenti, delibere, determinazioni, ed eventuali decreti di esproprio inerenti lo stato di realizzazione del piano per gli insediamenti produttivi limitatamente alle aree identificate nell’istanza di accesso come di pertinenza dell’istante, nel termine di giorni trenta decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione;
- ordina all’amministrazione intimata di pubblicare sul proprio sito web nella sezione dedicata entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza gli atti di cui all’art. 39 del d.lgs. 33/2013 relativi al piano per gli insediamenti produttivi, nei termini di cui in motivazione;
- respinge il ricorso per la richiesta di accesso del certificato di destinazione urbanistica (TAR Campania-Napoli, Sez. VI,
sentenza 13.04.2016 n. 1793 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

VARI: Oggetto: Chiarimenti definizione apparecchio televisivo - Canone abbonamento RAI (Ministero dello Sviluppo Economico, nota 20.04.2016 n. 28019 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Comunicazione relativa alle nuove norme in materia sismica (Regione Lombardia, nota 18.04.2016 n. 3833 di prot.)

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 16 del 20.04.2016,  "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1, dei nominativi e degli estremi dei provvedimenti di riconoscimento di tecnico competente in acustica ambientale alla data del 15.04.2016, in attuazione dell’articolo 2, commi 6 e 7, della legge 26.10.1995, n. 447 e della deliberazione di Giunta regionale 06.08.2012, n. IX/3935" (comunicato regionale 15.04.2016 n. 58).

SINDACATI & ARAN

PUBBLICO IMPIEGO: Congedi parentali fino al sesto anno. Aran. Le indicazioni per gli enti territoriali.
I dipendenti degli enti locali e delle regioni possono fruire dei congedi parentali per 30 giorni interamente retribuiti fino al compimento del sesto anno di vita dei propri figli.
È quanto chiarisce l’Aran.
Alla base di questa risposta la specifica attenzione che i contratti collettivi nazionali di lavoro del personale del comparto regioni ed enti locali riservano alla tutela della famiglia. In questa direzione vanno le disposizioni che consentono ai dipendenti di poter ricevere un trattamento economico migliore di quanto previsto dal legislatore per i primi 30 giorni di congedo parentale.
Va ricordato che la norma di legge prevede in questo caso un compenso pari al 30% del trattamento economico in godimento, e va sottolineata la disposizione per cui durante i periodi di congedo di maternità le dipendenti titolari di posizione organizzativa hanno diritto alla percezione della indennità di posizione.
La materia dei congedi parentali è disciplinata dall’articolo 17 del contratto nazionale del 14.09.2000, le cosiddette “code contrattuali”. Al comma 5 dispone il diritto a percepire l’intero trattamento economico durante i primi 30 giorni di assenza per congedo parentale. Questo istituto ha preso il posto della vecchia astensione facoltativa, con significativi ampliamenti della possibilità di usufruire di questi permessi per i padri. Esso è inoltre fruibile anche per periodi separati.
La norma contrattuale fa riferimento alle disposizioni dettate dalla legge 1204/1971 per individuare la platea dei beneficiari e le relative condizioni. Il che deve essere inteso in senso dinamico, perché si tratta di una disposizione che si estende alle modifiche intervenute successivamente. Questa disposizione è stata sostituita dalle previsioni dettate dal Dlgs 151/2001. Queste previsioni che sono state successivamente modificate dal Dlgs 80/2015.
Con riferimento al caso specifico, inizialmente il riferimento legislativo fissava il tetto di età del bambino per la fruizione di questo beneficio in tre anni; con la modifica dello scorso anno questo tetto è stato portato a sei anni. E, di conseguenza, i dipendenti degli enti locali e delle regioni hanno diritto a ricevere l’intero trattamento economico in godimento per i primi 30 giorni di congedo parentale fruiti entro tale data
(articolo Il Sole 24 Ore del 25.04.2016).

CORTE DEI CONTI

LAVORI PUBBLICI: Appalti: RUP e direttore dei lavori rispondono della cattiva gestione del contratto.
Il Direttore dei lavori e il Responsabile del procedimento che con la loro esclusiva “condotta tecnica” inducono l’organo di amministrazione politica a promuovere la risoluzione del contratto per fatti ascritti, ma a torto, alla responsabilità della ditta appaltatrice, rispondono dei maggiori oneri a carico del bilancio comunale (esito del lodo).
Questo il principio affermato dalla Corte dei Conti, Sez. centrale d'appello, nella sentenza 12.04.2016 n. 144.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva affidato l’appalto dei lavori necessari per la sistemazione esterna del centro sportivo.
Sulla base delle contestazioni espresse dal direttore dei lavori, confermate dal RUP, in ordine alla ritenuta sussistenza di gravi inadempimenti imputabili all’impresa esecutrice dei lavori (errori di valutazione progettuale e grave ritardo rispetto al termine previsto per la consegna dell’opera), la Giunta aveva disposto la risoluzione negoziale e l’applicazione della penale per ritardo.
Il procedimento arbitrale promosso dalla ditta appaltatrice, viceversa, aveva evidenziato la sussistenza di vizi comportamentali della stazione appaltante nello svolgimento dell’attività di progettazione esecutiva, di direzione dei lavori e di vigilanza sulla esecuzione dell’opera e sulla organizzazione del cantiere.
Nello specifico, la C.T.U. arbitrale, in accoglimento della domanda della ditta appaltatrice, aveva ritenuto illegittima la risoluzione del contratto di appalto e l’applicazione della penale per ritardo, accertando la responsabilità esclusiva della stazione appaltante in quanto il ritardo nella realizzazione dell’opera era riconducibile al difetto originario di una adeguata progettazione esecutiva.
I giudici contabili hanno confermato la responsabilità del Direttore dei Lavori e del Responsabile Unico del procedimento.
La stazione appaltante espleta il controllo sulla corretta esecuzione dei lavori tramite il direttore dei lavori.
In altri termini, il direttore dei lavori è la persona di fiducia del committente, incaricata di sorvegliare che le opere vengano correttamente eseguite dall’appaltatore e dal personale di cui questi si avvalga (Cass. civ. Sez. 2, 29.08.2013, n. 19895), dovendo poter garantire alla Stazione appaltante una capacità di supervisione e di controllo sulla intera corretta esecuzione dell’intervento (Corte di Cass. Sez. 3^ civile, 13.04.2015, n. 7370).
In tal senso è necessario che il direttore dei lavori provveda alla redazione e tenuta della contabilità, vale a dire di quel complesso di attività e documenti che consentono al committente di verificare costantemente l’andamento delle attività e di converso, all’appaltatore, di avere la certezza del pagamento delle prestazioni rese.
Tali attività sono fondamentali per il regolare ed equilibrato svolgimento dell’intervento.
Allo stesso modo, nella conduzione dell’appalto, rispetto al direttore dei lavori, è preminente la figura del Rup, le cui competenze e attività si estendono in modo assolutamente significativo anche a tutte le fasi che precedono l’esecuzione dei lavori, ovvero le fasi della programmazione, della progettazione e della gara d’appalto e che ha, tra gli altri compiti, una funzione di alta vigilanza sul corretto avanzamento della prestazione dell’appaltatore.
La sentenza in commento ha evidenziato come il Responsabile del procedimento e il Direttore dei lavori siano tenuti a svolgere tali compiti con la massima accuratezza e diligenza, al fine di assicurare alla stazione appaltante il conseguimento del risultato atteso (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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MASSIMA
Un tanto premesso,
mette conto chiarire, per l’incidenza sull’attendibilità degli argomenti di prova, che poiché il danno origina dagli esiti del lodo arbitrale, conseguente al procedimento attivato dalla ditta esecutrice, la circostanza che a quest’ultimo non ebbero a partecipare direttamente gli odierni appellati, non può dirsi dirimente per escludere (come fatto intendere nelle difese degli stessi) che il Giudice contabile possa liberamente trarre da tale diverso procedimento elementi, quali prove testimoniali, consulenze e altro, utili a formare il proprio convincimento, a mente dell’art. 116 c.p.c., all’esito, chiaramente, del contraddittorio processuale, ove il suddetto materiale indiziario può essere superato con prove contrarie di qualsiasi tipo fornite da controparti (cfr. Corte dei conti, Sez. 2^, n. 52, del 07.02.2014, id. Corte di Cass., Sez. 3^ civ. n. 10898, del 25.07.2002).
Difatti, nel processo contabile il necessario contraddittorio sulle prove raccolte dal P.M. prima dell’instaurarsi del giudizio, è in definitiva differito alla fase dibattimentale, ove tali prove possono essere liberamente contestate, come avvenuto, in specie, ad opera dei prevenuti, che possono a loro volta produrre prove a discarico o anche chiederne l’acquisizione.
Cosicché,
il Giudice erariale può valutare autonomamente i fatti accertati in sede di procedimento arbitrale in cui era presente l’Amministrazione appaltante, dalla quale dipendevano gli odierni professionisti, investiti (unitamente ad altri soggetti oggi non evocati o non convenibili) delle funzioni di progettazione, di direzione dell’opera e dell’alta vigilanza sullo svolgimento dell’intervento.
Ora, il Collegio non ignora che l’arbitrato, previsto in specie dalle disposizioni di cui agli artt. 6 del contratto di appalto (“…eventuali controversie tra il comune di Castelnuovo Rangone e l’Appaltatore, ai sensi degli artt. 150 e 151 del d.P.R. n. 554 del 1999, saranno devolute alla decisione di apposito Collegio istituito presso la Camera arbitrale”), 34, del Capitolato Generale di appalto, ("…Il giudizio arbitrale si svolge secondo le regole di procedura contenute nel Decreto del Ministero dei lavori pubblici…previsto dall’art. 32 della legge”) e dal D.M. 02.12.2000, n. 398 (applicabile in ragione del tempo), nasce da un atto di natura contrattuale di due soggetti agenti iure privatorum, che affidano ad un arbitro, a sua volta privato, la risoluzione di una controversia insorta tra loro. Per cui opererebbe l’art. 1372 c.c., che limita gli effetti del contratto alle parti che lo hanno stipulato, non potendo esso, in alcun modo, vincolare i terzi estranei: “res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest”.
Pur tuttavia, un tale risultato non può ritenersi applicabile nell’ipotesi di causa, atteso che la responsabilità erariale, informata al principio acquisitivo di tipo sindacatorio, può basarsi autonomamente su elementi indiziari, o probatori, ancorché atipici, più vari, e, tra questi, può certamente ritenersi un elemento probatorio qualificato ed attendibile, quello derivante da una decisione di un arbitro, tecnicamente e giuridicamente motivata.
Inoltre, la posizione del Direttore dei Lavori e del Responsabile Unico del Procedimento nell’ambito del giudizio arbitrale, al quale non hanno direttamente partecipato, non era certamente di terzi con interessi contrapposti a quelli dell’Amministrazione, committente dei lavori, giacché essi svolgevano compiti, funzioni di vigilanza e controllo sull’andamento dei lavori commissionati e accertamenti continui sull’esatto adempimento dei patti contrattuali in quanto organici all’Ente territoriale, ossia al comune di Castelnuovo Rangone, che è stato condannato in sede arbitrale, avendo un interesse processuale del tutto sovrapponibile a quello dei primi (cfr. Corte dei conti, SS.RR. 817/A, del 04.01.1993).
Di tal ché, i risultati della procedura arbitrale (e non solo) a base del libello, peraltro confermati (con le precisazioni a seguire) dalla relazione di Collaudo tecnico–amministrativo, rappresentano idonee fonti di prova, con valore indiziario, che “…non vincolano il giudice contabile…” (come affermato dai primi Giudici), ma nel senso che concorrono, unitamente a tutti gli altri elementi, alla formazione della prova e al libero convincimento del giudicante (cfr., con riguardo all’analoga prudente valutazione delle prove raccolte nel procedimento penale, anche al cospetto di preclusioni previste a garanzia dell’imputato in quella sede, Corte dei conti, Sez. 3^, 12.12.2011, n. 849).
Quanto poi alla circostanza che avrebbe visto, secondo la gravata sentenza, l’atto introduttivo contraddirsi riguardo alla imputazione agli appellati della responsabilità per carenze di progettazione, salvo poi estromettere dal giudizio gli altri co-progettisti, ovvero relativamente alla riconducibilità della disposta risoluzione negoziale ad un atto proprio della Giunta, salvo poi attribuirne la esclusiva responsabilità al Direttore dei lavori e al Responsabile Unico del procedimento, rileva il Collegio che il Procuratore regionale, nell’atto introduttivo, ha contestato ai prevenuti, in termini da ritenersi assorbenti quanto alle condotte incriminate, che la loro errata rappresentazione dei fatti e delle condotte contrattuali è stata causa della risoluzione negoziale e del successivo lodo, conclusosi con l’accoglimento parziale della domanda dell’impresa, recante oneri per spese ritenute prive di utilità per il bilancio comunale.
Cosicché, l’evocazione nel processo del progettista –D.L. e del progettista– R.U.P., non è avvenuta, pur dando ad essa il giusto rilievo nell’economia del giudizio, per la mera inadeguatezza del progetto esecutivo, che, di per sé, come accertato dal C.T.U. (giudizio non condiviso dal Collegio arbitrale a maggioranza però dei suoi componenti) e confermato dal Collaudatore, non ha reso ineseguibile l’intervento, incidendo, tuttavia, una tale carenza sui tempi della sua realizzazione e sulla organizzazione del cantiere, bensì per avere gli stessi indotto la Giunta municipale a promuovere la risoluzione del negozio di appalto per fatti ascritti, ma a torto, alla responsabilità della ditta appaltatrice.
Di fatti,
la deliberazione di G.C. n. 35, del 25.03.2006, foriera di oneri all’esito del successivo lodo arbitrale, è stata adottata sul fondamento delle contestazioni espresse dal Direttore dei lavori, Arch. Fe., e della relazione, validativa delle stesse, del Responsabile Unico del Procedimento, Geom. Am., quindi con pieno affidamento degli amministratori nell’operato dei propri tecnici di fiducia, in ordine alla ritenuta ricorrenza dei gravi inadempimenti addebitati alla ditta S. s.r.l.
Il Direttore dei Lavori, infatti, è una figura professionale che svolge, su scelta e per conto del committente, un’opera di controllo e verifica della regolarità e del buon andamento dell’intervento. E’ al tempo stesso, sia ausiliario dell’appaltatore, da poiché ha la direzione dell’esecuzione del lavoro che l’impresa deve fornire ed ha il compito di sorvegliare, di controllare e di impartire le istruzioni ai dipendenti dell’impresa impiegati ad operare, e sia di ausiliario della Stazione appaltante, per la quale ha la direzione dispositiva dell’opera da compiere, del risultato da raggiungere. Di tal ché, una volta nominato diviene, da un lato, il fiduciario della Stazione appaltante per gli aspetti di carattere tecnico e, dall’altro, il garante, nei confronti di essa, dell’osservanza e del rispetto dei contenuti dei titoli (id est della progettazione nella compiutezza delle tavole di dettaglio) abilitativi all’esecuzione dei lavori, prestando così un’opera professionale in esecuzione di un’obbligazione di mezzi e non di risultati.
Tuttavia,
venendo chiamato a svolgere la propria attività in situazioni involgenti l’impiego di particolari e peculiari competenze tecniche, deve utilizzare le proprie risorse intellettive ed operative per assicurare, relativamente all’opera in corso di realizzazione, il risultato che la Stazione appaltante si aspetta di conseguire, onde il suo comportamento deve essere valutato non con riferimento al normale concetto di diligenza, ma alla stregua della “diligentia quam in concreto (si veda, a tal riguardo, Corte di Cass., Sez. II, sentt. n. 16361/2007 e n. 10728/2008).
Ragion per cui, l’art. 124, del d.P.R. 21.12.1999, n. 554 (vigente per l’epoca) era a prevedere che il D.L. “…cura che i lavori cui è preposto siano eseguiti a regola d’arte ed in conformità al progetto e al contratto”, interloquisce “…in via esclusiva con l’appaltatore in merito agli aspetti tecnici ed economici del contratto”, ha la responsabilità dell’accettazione dei materiali e del controllo quantitativo e qualitativo degli accertamenti ufficiali delle caratteristiche meccaniche di questi, “…verifica periodicamente il possesso e la regolarità da parte dell’appaltatore della documentazione prevista dalle leggi vigenti in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti”, cura “…la costante verifica di validità del programma di manutenzione…modificandone ed aggiornandone i contenuti a lavori ultimati”.
Da ultimo, alla redazione e tenuta della contabilità, vale a dire di quel complesso di attività e documenti che consentono al committente di verificare costantemente l’andamento delle attività e di converso, all’appaltatore, di avere la certezza del pagamento delle prestazioni rese, è tenuto il Direttore dei Lavori. Pare, a tal riguardo, del tutto superfluo ricordare quanto sia di rilievo l’accertamento e la registrazione dei lavori e come la loro contabilizzazione sia fondamentale per il regolare ed equilibrato svolgimento dell’intervento, aspetto, questo, di gran lunga deficitario nell’ipotesi di causa.
In breve, il riscontro, la misurazione, l’accertamento dei lavori eseguiti non possono mai essere tralasciati o relegati ad attività secondaria: un tale atteggiamento non solo è contrario a disposizioni di legge ma potrebbe rivelarsi foriero (come occorso) di problematiche di non facile risoluzione tanto per la committente quanto per l’appaltatore. In conclusione, il direttore dei lavori è la persona di fiducia del committente, incaricata di sorvegliare che le opere vengano correttamente eseguite dall’appaltatore e dal personale di cui questi si avvalga
(cfr. fra le tante Cass. civ. Sez. 2, 29.08.2013, n. 19895), dovendo poter garantire alla Stazione appaltante una capacità di supervisione e di controllo sulla intera corretta esecuzione dell’intervento (cfr. Corte di Cass. Sez. 3 civile, 13.04.2015, n. 7370).
Non diversamente per la figura del Responsabile Unico del Procedimento, per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione, al centro del procedimento decisionale di affidamento del pubblico appalto, le cui funzioni sono da coordinare con i compiti, le funzioni e le responsabilità del direttore dei lavori. In breve. Il RUP ha, tra gli altri compiti, una funzione di alta vigilanza sul corretto avanzamento della prestazione dell’appaltatore.
Orbene,
i suddetti tecnici, nell’ambito dell’incarico fiduciario ad essi attribuito, sono stati causa (non altri) della risoluzione del contratto di appalto ad opera della Giunta comunale, che ha operato facendo pieno affidamento sulla rappresentazione dei fatti e delle condotte contrattuali da essi provenienti. E tali conclusioni rinvengono compiutezza probatoria nelle evenienze documentali agli atti.
Infatti, in fase esecutiva dell’appalto, il Direttore dei lavori, Arch. Fe., con lettera dell’11.02.2006, rilevata l’impossibilità di pervenire alla reale conclusione dell’opera, contestava alla ditta appaltatrice, a mente dell’art. 119 del d.P.R. n. 554 del 1999, “Gravi inadempimenti, Errori di valutazione progettuale e Gravi ritardi nella consegna dei lavori”, pari a 311 giorni rispetto al termine previsto per la consegna definitiva (19.02.2005).
In detta corrispondenza si poneva in evidenza che molte lavorazioni risultavano non rispettare il capitolato speciale di appalto, l’elenco prezzi unitari e le prescrizioni impartite dalla Direzione Lavori. La parziale e/o totale errata esecuzione di lavorazioni ha determinato una serie di azioni coercitive della stazione appaltante e della d.l. per la sistemazione, ripristino e/o rifacimento di parte dei lavori, “…anche con inevitabili varianti parziali al progetto originario, quando risultava impossibile il ripristino delle condizioni iniziali dello stesso se non previa intera o parziale demolizione della lavorazione contestata”.
Da ultimo, nella relazione, previa elencazione delle mancanze riscontrate nella condotta della ditta esecutrice, il Direttore dei Lavori operava la contabilità degli stessi alla data dell’11.02.2006: nel senso che per il completamento dell’opera necessitava, approssimativamente, la cifra di € 10.500,00, il conto complessivo dell’intervento era pari ad € 509.105,73, gli acconti a tale data liquidati erano pari ad € 405.739,25, con un residuo credito per l’Impresa di € 103.366,48, somma che a ragione delle detrazioni per lavori difformi dal progetto e non a regola d’arte, valutati in € 85.350,00, e per l’applicazione della penale per ritardo nella consegna, nella misura massima di € 50.368,60, si trasformava in un credito per la stazione appaltante, causa dell’attivazione della procedura arbitrale da parte della ditta appaltatrice, che così si vedeva negare il dovuto per i lavori già eseguiti.
Per ciò, ad avviso dell’Arch. Fe. non sussistevano le condizioni contrattuali per l’emissione dell’ultimo S.A.L. richiesto dall’Impresa, bensì i presupposti per la contestazione del grave inadempimento e del mancato rispetto del cronoprogramma dei lavori, con conseguente grave ritardo ed applicazione delle penali. Il Responsabile Unico del Procedimento, Geom. Am., da parte sua nella relazione in data 25.03.2006, dopo “…aver approfondito le argomentazioni esposte dal D.L., tenuto conto anche di ulteriori precisazioni fornite spontaneamente dalla D.L. (nota prot. N. 3338 del 24.03.2006)...”, esponeva le proprie osservazioni e conclusioni, secondo le quali: <<…si è direttamente riscontrato con presenza sul luogo dei lavori: la parziale mancanza di organizzazione logistica del cantiere, la scarsa dotazione di attrezzature, anche in merito alla messa in sicurezza del cantiere, la frammentaria e quasi inesistente direzione tecnica del cantiere, la mancanza di coordinamento delle maestranze che settimanalmente o ogni 15 giorni si spostavano da Napoli a Castelnuovo Rangone, ritardi nell’esecuzione delle opere, errori di valutazione progettuali, ricerca esasperata di soluzioni tecniche ed operative finalizzate al contenimento dei costi, consegna all’impresa ed ai subappaltatori di svariate copie degli elaborati progettuali esecutivi dell’intervento in particolare in fase di gara, alla firma del contratto, alla consegna dei lavori e da ultimo il 02.02.2005 (pag. 10 del libretto dei lavori)…>>.
Di tal ché, “…viste le notevoli difficoltà riscontrate nella conduzione dei lavori da parte dell’Impresa appaltatrice…che hanno comportato un consistente e grave rallentamento degli stessi, tali da non poter assicurare il completamento…nel rispetto del previsto termine di ultimazione, oltre alle irregolarità e agli inadempimenti, riscontrate nell’esecuzione dei lavori…”, esaminate le deduzioni difensive dell’impresa, il RUP decideva di proporre “…motivatamente e giustificatamente…” alla Stazione appaltante di “…approvare, a seguito di grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo dell’appaltatore, ai sensi dell’art. 119 d.P.R. n. 554 del 1999, la risoluzione del contratto di appalto per i lavori di realizzazione dell’intervento…con l’impresa S. s.r.l.; nonché di procedere urgentemente ad ogni adempimento e all’adozione di tutti gli atti necessari conseguenti…compresa l’approvazione di perizia esecutiva dei lavori rimasti da eseguire comprensiva, se occorre, di elenco nuovi prezzi o di quelli per manutenzione o riforma dei lavori già eseguiti, ai fini della nuova aggiudicazione per il completamento dei lavori in oggetto”.
Per ciò, non è chi non creda che la Giunta solo facendo affidamento sulle valutazioni dei propri tecnici di fiducia, in ordine alle “…notevoli difficoltà riscontrate nella conduzione dei lavori da parte dell’Impresa, come risulta dalle note e verbali sopra richiamati…”, che hanno comportato un consistente e grave rallentamento dei lavori, difficoltà tali da non poter assicurare il completamento degli stessi nel rispetto del termine previsto, con deliberazione n. 35, del 25.03.2006, ha disposto la risoluzione del contratto, prendendo altresì atto della quantificazione delle penali già predisposta dalla direzione dei lavori.
In ragione di tanto, il Collegio, diversamente da quanto opinato nella sentenza della Corte territoriale, non ritiene contraddittorio il libello introduttivo, avendo, coerentemente con la operata ricostruzione della vicenda, evocato in giudizio il Progettista – Direttore dei Lavori e il Progettista – Responsabile Unico del procedimento, che con la loro esclusiva “condotta tecnica” hanno convinto l’Organo di amministrazione politica, privo, all’evidenza, di identiche cognizioni tecniche, a risolvere il contratto, dal quale è poi derivato il lodo arbitrale e gli oneri per spese accollati al Comune.
Identicamente, non può dirsi ricorrente alcun fondato nesso di causalità, correlato all’odierno pregiudizio, imputabile ai co-progettisti Geom. Sa.Lu. e Be.Si., all’epoca ambedue in rapporto di Collaborazione coordinata e continuativa con l’Ente committente, poiché rimasti del tutto estranei al procedimento deliberativo definito dalla Giunta con la risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’impresa.
Tra l’altro, il primo dei due professionisti, quand’anche collaborante con l’Ufficio tecnico comunale, risultava non aver preso parte neanche alla progettazione dell’intervento per cui è causa: “Il mio nome compare sui frontespizi delle tavole di progetto ma non ho svolto alcun ruolo nella progettazione” (sic!), dichiarazione resa in sede di audizione il 29.03.2012, confermata dal R.U.P. Geom. Am..
Analogamente deve concludersi con riguardo agli altri progettisti, avendo riguardo ai calcoli strutturali e alla progettazione esecutiva strutturale, affidati all’Ing. Lu.Ro., alla progettazione esecutiva degli impianti elettrico e termo idrico sanitario, eseguita, rispettivamente, dai tecnici Ta.An. (per la consulenza alla parte elettrica) e Cr.Da. (impianti termo–idrico-sanitario), affidati a professionisti non organici all’Ente committente per i quali difetterebbe, tra l’altro, la giurisdizione contabile.
Il tutto non senza aggiungere che la chiamata in causa di altri soggetti è sempre subordinata alla preliminare valutazione della sussistenza di un’ipotesi di litisconsorzio necessario e tale ipotesi, come confermato dal consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis Sez. 1° d’appello, sent. n. 137/2009/A, del 05.03.2009, Sez. Lazio, sent. n. 93, del 24.08.1998), ricorre quando la condotta addebitabile a ciascuno sia definibile come illecita solo in stretto collegamento con la valutazione della condotta degli altri, ipotesi non ricorrente in fattispecie.
Infatti, nel caso odierno la condotta di ulteriori concorrenti non avrebbe impedito ad una eventuale decisione di primo grado, di spiegare i suoi effetti nei confronti delle sole parti presenti, giacché un’eventuale situazione sostanziale plurisoggettiva non richiede necessariamente di essere decisa unitariamente nei confronti di tutti, anche in ragione della parziarietà della responsabilità erariale (argomenta a contrario da Cass. sent. 07.03.2006, n. 4890, e 10.03.2008, n. 6381).
In sostanza, la sentenza pronunciata nei soli confronti delle parti presenti non sarebbe stata inutiliter data, mentre un eventuale ordine d’intervento, proveniente dal Giudice per motivi di opportunità, non farebbe altro che trasformare una fattispecie di litisconsorzio facoltativo in una di litisconsorzio necessario per ragioni di ordine processuale al fine di evitare che il Giudice venga chiamato a decidere più volte su liti uguali. Deve, quindi, ribadirsi che la posizione dei convenuti non sarebbe stata affatto influenzata dalla partecipazione in giudizio di terzi di cui si affermava l’esclusiva o concorrente responsabilità, ben potendo il Giudice valutare incidentalmente il contributo causale, qualora sussistente, al danno apportato da costoro, escludendo o decurtando, corrispondentemente, l’addebito a carico dei soggetti convenuti in giudizio.
Un tanto chiarito, il Collegio rileva che l’atto introduttivo, diversamente da quanto ritenuto nella gravata sentenza, non risulta affatto appiattirsi sulle risultanze del procedimento arbitrale, per avere, con logico e verificabile argomentare, dedotto dagli esiti del Collaudo Tecnico–Amministrativo, redatto da professionista esterno all’Ente, per il quale, alla luce degli atti, deve ritenersi insussistente qualsivoglia conflitto di interessi vuoi nei confronti della Stazione appaltante vuoi nei confronti degli appellati, evidenze idonee a dimostrare che le carenze progettuali (a monte), la mancata adozione (nel corso dell’intervento) di misure correttive e integrative del progetto, le modifiche apportate di volta in volta allo stesso, con mere indicazioni sul giornale dei lavori e senza alcuna formalizzazione anche in specifiche perizie di variante (ove previste), sono state causa del mancato rispetto del cronoprogramma.
Di fatti,
la finalità del collaudo è quella di verificare che i lavori siano stati eseguiti a regola d’arte, secondo le previste pattuizioni, e di liquidare il credito residuo all’appaltatore. In particolare, il collaudo tende a verificare e certificare (in un apposito atto) che l’opera o il lavoro sono stati eseguiti a regola d’arte e secondo le prescrizioni tecniche prestabilite, in conformità al contratto, alle sue eventuali varianti ed ai conseguenti atti di sottomissione o aggiuntivi debitamente approvati. Il collaudo ha altresì lo scopo di verificare che i dati risultanti dalla contabilità e dai documenti giustificativi corrispondano tra loro e con le risultanze di fatto, non solo per dimensioni, forma e quantità, ma anche per qualità dei materiali, dei componenti e delle provviste utilizzati.
Esso include ancora tutte le verifiche tecniche previste dalle leggi di settore e comprende, infine, anche l’esame delle riserve dell’appaltatore, sulle quali non sia intervenuta una risoluzione definitiva in via amministrativa e se iscritte nel registro di contabilità e nel conto finale nei termini e nei modi stabiliti dal regolamento, finendo così per individuare il credito finale dell’appaltatore.
In ragione di tanto
la giurisprudenza contabile ha chiarito che il collaudo “...comporta: l’accertamento della rispondenza delle opere eseguite alle prescrizioni del progetto e del contratto e delle eventuali perizie di variante approvate; la verifica tecnico–contabile delle misure delle opere e dei prezzi applicati; l’esame delle eventuali riserve presentate dall’appaltatore; soprattutto l’emissione del certificato di collaudo consente di svincolare le ritenute contrattuali a garanzia dell’Amministrazione appaltante (così Corte dei conti, Sez. 2^ Centr. di App., 21.05.2012, n. 299).
Orbene, la risoluzione contrattuale, disposta dalla Stazione appaltante, poi rivelatasi illegittima e portatrice di oneri a carico del bilancio comunale (esito del lodo), scaturiva da “Gravi inadempimenti, Errori di valutazione progettuale, Grave ritardo nella consegna dell’opera” (contestazione dell’11.02.2006 ad opera dell’Arch. Fe.), “Errate lavorazioni ed irregolarità” (Geom. Am., relazione del 25.03.2006), che hanno indotto l’Ente committente a non pagare il S.A.L. finale afferente le lavorazioni effettuate e quelle non previste in progetto, relative, tra le altre, ad assistenze murarie per impianto elettrico e idro-termo-sanitario, e per l’impianto fognario, pagamento che ove assentito avrebbe di certo ridotto la necessità di ricorrere alla procedura arbitrale.
Nel certificato di collaudo tecnico–amministrativo, redatto il 07.10.2009, da professionista esterno (Ing. Violetta Sergio), si certifica che “…i motivi, sulla base di quanto ricostruibile dai documenti forniti allo scrivente, che hanno impedito il rispetto del cronoprogramma sono riassunti in: 1) Carenza di progettazione esecutiva e definizione dei dettagli costruttivi in fase di cantiere; 2) Inserimento di varianti alle lavorazioni previste senza redazione di apposita perizia e senza il concordamento degli eventuali tempi suppletivi; 3) Lavori aggiuntivi richiesti non compresi in contratto, vedi fognature, senza perizia e senza individuazione dei maggiori tempi di esecuzione delle lavorazioni” (sottolineato Nostro).
Da ultimo, “…la mancata registrazione sul giornale dei lavori dei mezzi e delle maestranze presenti in cantiere, di fatto…” ha impedito di “…valutare la scarsa organizzazione messa in campo dall’impresa, senz’altro vera ma non dimostrabile documentalmente”, il che ha reso non applicabile la penale irrogata dall’Ente per ritardata esecuzione delle opere. Ora, a mente dell’art. 16 della legge 11.02.1994, n. 109, il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, “…determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato a un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile quanto alla forma, alla tipologia, alla qualità, alla dimensione e al prezzo”.
L’art. 35 e segg. del d.P.R. 21.12.1999, n. 554, ha poi previsto che
i documenti componenti il progetto esecutivo, che “…costituisce la ingegnerizzazione di tutte le lavorazioni e, pertanto, definisce compiutamente ed in ogni particolare architettonico, strutturale ed impiantistico l’intervento da realizzare…”, devono riguardare: “a) la relazione generale; b) le relazioni specialistiche; c) gli elaborati grafici comprensivi anche di quelli delle strutture, degli impianti e di ripristino e di miglioramento ambientale; d) i calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti; e) i piani di manutenzione dell’opera e delle sue parti; f) i piani di sicurezza e di coordinamento; g) il computo metrico estimativo definitivo e quadro economico; h) il cronoprogramma; i) l’elenco dei prezzi unitari e eventuali analisi; l) il quadro dell’incidenza percentuale della quantità di manodopera per le diverse categorie di cui si compone l’opera o il lavoro; m) lo schema di contratto e capitolato speciale di appalto”.
Il progetto risulta per ciò costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, dal computo metrico estimativo ed infine dall’elenco dei prezzi unitari. Gli elaborati grafici devono, poi, essere redatti, salvo diversa motivata determinazione del R.U.P. nelle scale ammesse o prescritte, in modo tale da consentire all’esecutore una sicura interpretazione ed esecuzione dei lavori in ogni elemento. La progettazione esecutiva delle strutture e degli impianti deve essere effettuata unitamente alla progettazione esecutiva delle opere civili, allo scopo di dimostrare la piena compatibilità tra progetto architettonico strutturale e impiantistico e prevedere in maniera esatta di ottimizzare le fasi di realizzazione.
Inoltre,
il progetto esecutivo deve essere corredato da un apposito piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti, nonché dal cronoprogramma delle lavorazioni, teso a rappresentare graficamente la pianificazione delle lavorazioni gestibili autonomamente, nei suoi principali aspetti dal punto di vista della sequenza logica, dei tempi e dei costi.
In ragione di tali specifici, dettagliati e compiuti adempimenti,
il progetto esecutivo di un’opera pubblica, in particolare per l’ipotesi a giudizio in cui all’impresa era chiesta una mera attività di interpretazione finalizzata alla spedita esecuzione dei lavori, è considerato dalla giurisprudenza come quello immediatamente cantierabile, giacché concernente un’opera che non necessita di ulteriori specificazioni per essere realizzata, dopodiché contenente (o meglio dovendo contenere) la puntuale e dettagliata descrizione e rappresentazione dell’opera stessa: ciò è determinante per individuare esattamente l’oggetto dell’appalto. Cosicché, nei casi in cui sorgano dei dubbi esecutivi, è a questo progetto (nella sua compiutezza di allegati ed elaborati) che occorre fare esclusivo o prevalente riferimento (in tal senso, Corte di Cass., 18.09.2009, n. 20140, id. Cons. di Stato, sez. VI, 09.11.2011, n. 5923).
Di tal ché, incorrerà nella violazione dell’obbligo progettuale il Committente che, per il tramite dei propri tecnici di fiducia, non adempia all’obbligo di predisporre un progetto esecutivo completo in tutti i suoi elementi, indicando anche l’esatta ubicazione dei sotto servizi interferenti (come ad es. l’impianto fognario) e quanto altro necessario per l’immediata risoluzione delle interferenze che potrebbero sopraggiungere.
Orbene, dagli atti di causa emerge la non completezza della progettazione esecutiva, con necessaria definizione di taluni dettagli costruttivi in fase di cantiere, circostanza che non ha reso ineseguibile l’opera, ma ne ha impedito il rispetto del cronoprogramma, con consegna tardiva dei lavori.
In primo luogo,
il Collegio è a rilevare che la delibera di approvazione del progetto dell’08.04.2004 non elenca i documenti facenti parte del progetto esecutivo: di tutta evidenza che una tale modalità non può farsi ricadere sull’organo di governo e di indirizzo politico dell’Ente, bensì sul Responsabile Unico del Procedimento, per le proprie responsabilità di coordinamento e di supervisione correlate all’intera fase di progettazione.
Gli incarichi di affidamento del progetto strutturale (all’Ing. Lu.), dell’impianto idro–termo-sanitario (al P.I. Cr.) e dell’impianto elettrico (al P.I. Ta.) risultano (formalmente) affidati in data successiva all’approvazione del progetto esecutivo (anche se gli stessi potrebbero aver svolto l’incarico prima della relativa formalizzazione); il piano della sicurezza, avente come coordinatore il Geom. Gu.Pa., portava ad es. la data del 09.06.2004, successivo alla presentazione delle offerte, con violazione della corretta procedura dianzi descritta.
I lavori risultano affidati il 25.06.2004, prima dell’aggiudicazione definitiva del 20.07.2004, con obbligo dell’Impresa di “…intraprendere immediatamente gli stessi” (così il P.V. di consegna); il progetto esecutivo, come accertato in sede di collaudo, mancava:
1) della Relazione generale illustrativa delle opere (ex art. 36 del d.P.R. n. 554/1999), tesa “…a descrivere in dettaglio, anche attraverso specifici riferimenti agli elaborati grafici e alle prescrizioni del capitolato speciale di appalto, i criteri utilizzati per le scelte progettuali esecutive, per i particolari costruttivi e per il conseguimento e la verifica dei prescritti livelli di sicurezza e qualitativi”: una tale relazione, del tutto mancante, non può rinvenire valida alternativa nella “Descrizione generale dell’opera” (invocata dai prevenuti) allegata alla relazione di collaudo strutturale predisposta dall’Ing. Ro.Ru. in aprile 2004;
2) I particolari costruttivi dei componenti architettonici e di risoluzione degli aspetti di dettaglio: il richiamo fatto dagli appellati alle Tavole n. 3 “Sezioni”, scala 1:50, 4 “Prospetti est e ovest”, scala 1:50 e 4-bis “Prospetti nord e sud Tribuna, prospetti nord e sud Servizi”, non possono ritenersi probanti per mancanza sulle stesse delle sigle dei progettisti e del timbro della Stazione appaltante;
3) di maggiori dettagli in merito ai collegamenti strutturali;
4) della Relazione di calcolo strutturale e disegni esecutivi delle scale metalliche;
5) del Progetto completo della rete fognaria e dello smaltimento delle acque meteoriche;
6) del Piano di manutenzione dell’opera;
7) del quadro di incidenza percentuale della quantità di mano d’opera per le diverse categorie di cui si compone il lavoro;
8) le scale di rappresentazione degli elaborati non consentivano una immediata lettura degli aspetti costruttivi di dettaglio, rallentando l’esecuzione dei lavori.
In specie, come posto in evidenza in sede di CTU e di Collaudo, riguardo al progetto architettonico, agli impianti elettrici e agli impianti idro-termo-sanitari, tutte le planimetrie sono redatte in scala 1:100, la medesima scala è utilizzata per i prospetti e sezioni dell’architettonico quando normalmente in un progetto esecutivo questo tipo di elaborati grafici sono in scala doppia (1:50).
Il Capitolato poi non prevedeva, a carico della impresa esecutrice, la redazione degli elaborati di dettaglio e l’emissione di elaborati costruttivi; ragione per cui l’eseguibilità delle opere non era possibile se non “…con la costante e continua presenza della D.L. e la fornitura, in corso d’opera, degli elaborati grafici dei particolari non rilevabili sul progetto esecutivo”.
Aspetti, questi, che non possono definirsi, come sostenuto dagli appellati, “generiche affermazioni”, così come l’enunciazione che gli elaborati e gli atti completi del progetto esecutivo siano stati consegnati alla ditta esecutrice, non potrebbe servire ad attestarne obiettivamente la loro completezza, e ciò in ragione della non diligente loro elencazione e certificazione all’atto della consegna stessa.
Relativamente, invece, al rilievo dello stato di fatto con individuazione univoca delle quote di riferimento (di cui lamenta la mancanza il Collaudatore) e della Relazione geologica e geotecnica (non riscontrata agli atti dal C.T.U. in sede di procedimento arbitrale), rileva il Collegio, come correttamente osservato dagli appellati, che essi erano allegati al progetto esecutivo.
Infatti, alla Tavola 5/2 “Particolari costruttivi”, scale varie (allegato n. 10 del fascicolo di primo grado delle parti private), è presente il particolare n. 11 rappresentativo dello stato di fatto antecedente la ristrutturazione con riporto delle altezze rispetto al piano di campagna (piano di calpestio); la relazione geologica di marzo 1994, a firma del dott. Pr.Cl., inizialmente non trasmessa al Collaudatore, benché antecedente di dieci anni, è presente agli atti (doc. 12 del fasc. di parte) ed è stata disaminata dallo stesso in sede di certificato di collaudo statico del 30.03.2009. La relazione di collaudo tecnico–amministrativo era ancora a certificare che nel corso dei lavori non sono state emesse perizie di variante.
Pur tuttavia
le varianti al progetto originario sono state numerose e le modifiche e stralci di lavorazioni non sono mai state formalizzate con ordini di servizio e/o perizie; sono stati, altresì, eseguiti dei lavori non previsti contrattualmente, senza la redazione di alcun verbale di concordamento di nuovi prezzi; non è stato redatto il conto finale a seguito della risoluzione del contratto (la contabilità finale e analitica verrà prodotta dal D.L. dopo tre anni), non sono state formalizzate proroghe o termini suppletivi per le opere variate, per i lavori non previsti contrattualmente, per il superamento dell’importo contrattuale, che obbligava a redigere comunque una perizia tecnica e suppletiva, ove disponibili le somme, per i nuovi lavori ordinati.
Di fatto, il Collaudatore era a riportare, con formalità sintetica, le seguenti modifiche apportate in corso d’opera dal Direttore dei lavori “…con semplice indicazioni delle stesse sul …giornale dei lavori: Cordolo aggiuntivo in fondazione, modifiche dimensionali dei pilastri della tribuna e modifica della relativa armatura, inserimento di due pilastri aggiuntivi nel fabbricato gazebo, in sostituzione di due spallette in muratura, variazione armature di alcune travi in c.a., modifica quote finestrature spogliatoi, riduzione dei gradoni della tribuna e loro variazione dimensionale, finitura del pavimento tribuna, modifiche all’impianto elettrico, realizzazione in copertura gazebo di un torrino in mattoni, apertura di nuova porta”.
Quanto alle opere di fognatura, vale a dire alla rappresentazione grafica del distributivo interno delle tubazioni di scarico e delle grondaie e dei pluviali, completamente omesse nel progetto (anche autonomo, come indicato dagli appellati, ma che necessariamente doveva essere presente e da correlare all’opera nella sua unitarietà ab origine), sono state commissionate solo nel luglio 2005 e avrebbero, quindi, necessitato di apposita perizia di variante con il relativo concordamento sia dei nuovi prezzi che dei nuovi tempi contrattuali, atteso che una tale carenza avrebbe pregiudicato, in tutto o in parte, l’utilizzazione dell’opera.
Il che, senza dilungarsi ulteriormente, dimostra che il progetto esecutivo era originariamente carente e bisognevole di continue integrazioni in itinere, peraltro neanche correttamente formalizzate, con previsione di nuovi tempi contrattuali, che avrebbero di certo legittimato i maggiori tempi impiegati dalla ditta per l’esecuzione dell’opera, poi infondatamente contestati alla stessa da parte dell’Ente committente.
Anche i difetti per le parti di progetto non redatte dagli appellati, e relative alla parte elettrica e a quella concernente gli impianti termo-idrico-sanitari, sono stati motivo del mancato rispetto de cronoprogramma da parte della ditta appaltatrice, difetti che avrebbero dovuto essere prontamente rilevati dal D.L. e dal RUP ancor prima dell’affidamento dei lavori.
E’ per ciò evidente che la condotta della Stazione appaltante, per il tramite dei propri tecnici di fiducia, sia stata gravemente inadempiente, avuto riguardo all’interesse della ditta esecutrice, giacché la mancata predisposizione di elaborati progettuali dettagliati ed esaustivi, quale manifestazione del dovere di collaborazione e cooperazione, non ha posto la ditta nelle condizioni di eseguire l’opera nei tempi contrattuali previsti, rendendo per ciò non possibile l’effettuazione delle prestazioni nei modi e nei tempi programmati.
Pur tuttavia,
il Collegio non può non rilevare, siccome posto in evidenza nella C.T.U. arbitrale, nella relazione di Collaudo e nella memoria di costituzione degli appellati, che l’opera pur con le carenze dianzi esposte è stata ritenuta eseguibile, chiaramente con un impegno dell’impresa maggiore rispetto ai tempi previsti, maggior tempo necessario per la definizione grafica di tutti quegli elementi e particolari non rilevabili dagli elaborati. Di tal ché, non emergeva un grave inadempimento della ditta tale da autorizzare la risoluzione del contratto, mentre era chiara la contraddittorietà della condotta serbata dal comune, per il tramite dei propri tecnici, che hanno ordinato lavori anche dopo la scadenza contrattuale del 19.02.2005.
Da un lato, infatti, con l’ordine di servizio n. 1, del 22.02.2005, la D.L. rilevato che “…i lavori vengono condotti senza il rispetto del programma…e con gravi ritardi…con una scarsa organizzazione del cantiere…”, ordinava di organizzare il cantiere “…non più tardi del giorno 24.02.2005…per la realizzazione delle coperture e dei relativi manti, dell’impianto termo-sanitario, dell’impianto elettrico, gradoni e sistemazioni esterne, rispettando il termine concordato del 25.03.2005 per la fine lavori”; con l’ordine di servizio n. 2, del 01.04.2005, lo stesso Arch. Fe., ribadendo il ritardo nell’esecuzione dei lavori, ordinava all’impresa “…non più tardi del giorno 04.04.2005 di organizzare il cantiere con squadre operative ed autonome composte da almeno da 2 a 4 persone…”, precisando che “…i lavori erano già in ritardo…”.
Dall’altro, tuttavia, risulta definitivamente accertato che, scaduto il termine contrattuale in data 25.03.2005, la D.L., successivamente ai due ordini di servizio dianzi richiamati, ha disposto e concordato con l’appaltatrice una serie di lavorazioni di cui è traccia nella CTU arbitrale. Di tal ché, dagli atti emergeva che la Stazione appaltante per tutta la durata del rapporto contrattuale e, comunque, almeno fino al termine di luglio 2005, aveva optato per l’esecuzione tardiva dei lavori e non per la risoluzione contrattuale, sostanziandosi così tale condotta in una tolleranza del ritardo nell’ultimazione dei lavori, “…tanto da impiegare la prolungata permanenza in cantiere dell’impresa per l’esecuzione non solo di lavorazioni di ripristino e rifinitura, ma anche di opere non contrattualmente previste”.
Se a ciò si aggiunge che alla data di risoluzione contrattuale, il D.L. ha riconosciuto il superamento dell’importo dell’appalto e ha stimato, nella relativa parziale contabilità, lavori di completamento per € 10.500,00, a fronte di lavori eseguiti per € 509.105,73, appare francamente difficile poter configurare quella gravità dell’inadempimento tale da giustificare la risoluzione del contratto.
In conclusione, è stata solo la grave negligenza ed avventatezza degli odierni prevenuti, ognuno nel ruolo ad essi affidato dall’Ente, a consentire che gravi carenze progettuali si traducessero in violazioni del cronoprogramma nella consegna dell’opera.
Una più accurata attenzione degli stessi nel corso dell’intervento e nella formalizzazione delle richieste, una maggiore diligenza nell’annotazione sul giornale dei lavori dei mezzi e delle maestranze presenti in cantiere, avrebbe permesso di dimostrare documentalmente anche la grave (concorrente) negligenza dell’appaltatore, sotto forma di deficienza organizzativa del cantiere. Così, invece, non è stato e sulla Stazione appaltante, a ragione delle condotte tenute dai propri tecnici, sono ricadute le conseguenze per spese non utili, che, almeno in parte, potevano evitarsi facendo prudenziale uso delle proprie professionalità.
Il Collegio, infatti, ritiene disutile per l’Ente committente non l’intero importo contestato dal Requirente, bensì le somme per interessi, pari ad € 18.312,57, alle quali poteva ovviarsi pagando alla Ditta esecutrice le somme dovute per i lavori già eseguiti (come certificate nella contabilità del D.L. e nella C.T.U.), e l’importo di € 33.048,00, per spese di consulenza legale, onere che l’Ente poteva ragionevolmente evitare sollecitando un approfondimento dei fatti della vicenda arbitrale da parte del proprio Ufficio tecnico del tempo. Di tal ché, il danno, causalmente riconducibile all’avventatezza comportamentale dei predetti appellati, è pari ad € 51.360,57.
In ragione poi della circostanza che parte della documentazione ritenuta mancante era presente, dei precedenti di carriera degli incolpati, delle loro condizioni economiche, evidenziate nelle comparse di costituzione e risposta, del fatto che comunque la pretesa patrimoniale avanzata dall’impresa non è stata riconosciuta per l’intero, la Corte, in applicazione del potere di riduzione, ravvisa di dovere imputare all’Arch. Fe.Gi. e al Geom. Am.Lu. l’importo di € 15.000,00 (euro quindicimila/,00) cadauno, comprensivo di rivalutazione monetaria, da ristorare in favore del comune di Castelnuovo Rangone (MO), oltre interessi di legge dal 29.03.2013 (di deposito della sentenza di prime cure) e sino all’effettivo soddisfo.
In questi termini l’appello merita accoglimento e la sentenza n. 42/2013, della Sezione giurisdizionale per l’Emilia Romagna è da riformare.
Alla soccombenza seguono le spese del doppio grado del giudizio da liquidarsi come da dispositivo.

GIURISPRUDENZA

ENTI LOCALI: Fallimento differenziato per le società in house.
Una struttura ad hoc, con poteri vincolanti, per il controllo e il monitoraggio delle partecipate. Fallimento differenziato per le società in house che, in ragione della loro specificità, vanno distinte dalle altre società a partecipazione pubblica. Coinvolgimento dell'Antitrust, a fianco della Corte dei conti, nella vigilanza sui procedimenti di razionalizzazione periodica e revisione straordinaria delle partecipazioni. Maggiori chiarimenti sul destino delle società strumentali che, va precisato, continuano ad essere ammesse, a cominciare da quelle regionali, onde evitare entrate a gamba tesa nelle competenze dei governatori.

Il parere del Consiglio di stato sullo schema di decreto Madia di riforma delle partecipate è positivo
(Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 21.04.2016 n. 968 - Schema di decreto legislativo recante Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, in attuazione dell’articolo 2 della legge 07.08.2015, n. 124, recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”), ma sono molti i rilievi di cui i tecnici del governo dovranno tenere conto nel predisporre il testo da inviare alle camere.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, il dlgs attuativo della legge delega di riforma della p.a. (legge 124/2015) «va nella direzione giusta di semplificare il frammentario quadro normativo esistente e di eliminare le moltissime società inutili, mantenendo solo quelle che svolgono un'utile attività di servizio pubblico».
Tuttavia, è lungo l'elenco di correzioni richieste dal supremo organo di giustizia amministrativa. A cominciare proprio dall'assenza di un sistema di controllo e monitoraggio in grado di assicurare efficacia nella fase di attuazione della riforma. Servono dunque strumenti più incisivi con l'individuazione di una struttura ad hoc, preposta in modo specifico allo svolgimento delle verifiche.
E ancora, viene chiesto di eliminare dal testo la possibilità per le amministrazioni di acquisire, per fini di investimento, partecipazioni in società tramite il conferimento di beni immobili, allo scopo di evitare l'elusione della nuova disciplina che vieta alle società a partecipazione pubblico, lo svolgimento di attività di impresa. Sul sistema di responsabilità, palazzo Spada auspica che venga definito con più precisione il riparto di giurisdizione tra Cassazione e Corte conti sulla responsabilità degli enti.
In particolare, secondo il Consiglio di stato, dovrebbe essere chiarito che «soltanto il danno diretto al patrimonio dell'amministrazione pubblica, e non anche quello indiretto, può giustificare l'attribuzione della giurisdizione della Corte dei conti» (articolo ItaliaOggi del 23.04.2016).

ENTI LOCALI: Pa, nuovo ok alla riforma delle partecipate. Consiglio di Stato. Dai giudici parere favorevole ma «allarme» su attuazione ed eccezioni.
Pochi giorni dopo il via libera da parte di Regioni ed enti locali per il testo unico sulle partecipate arriva anche il via libera del Consiglio di Stato.
Come accaduto alla maggioranza degli altri provvedimenti attuativi della riforma Madia già passati sul tavolo dei giudici amministrativi, il parere (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 21.04.2016 n. 968 - Schema di decreto legislativo recante Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, in attuazione dell’articolo 2 della legge 07.08.2015, n. 124, recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”) è ricco di osservazioni sulle parti ritenute zoppicanti o a rischio costituzionalità.
Le maggiori «criticità rilevanti» vengono individuate nel fatto che manca un sistema certo per il monitoraggio degli effetti della riforma. Nel decreto, certo, una struttura per il controllo sulla riforma è prevista, ed è stata collocata al ministero dell’Economia dopo una lunga discussione interna al governo, ma per il momento rimane nel vago sia nella sua individuazione sia nei criteri e nei poteri che devono guidare la sua attività. Senza precisare questi aspetti, sostengono i giudici, è impossibile centrare davvero gli obiettivi di privatizzazione e liberalizzazione che ispirano la riforma.
Per le stesse ragioni vanno corrette le deroghe che escludono una serie di realtà dall’applicazione delle nuove regole. Il testo approvato in prima lettura a Palazzo Chigi lascia espressamente inalterate le discipline di settore scritte «in leggi o regolamenti governativi o ministeriali», ma il Consiglio di Stato chiede di limitare la geografia delle esclusioni: a sopravvivere devono essere solo le regole previste dalla legge primaria, e le deroghe devono essere a tempo. Anche per le società statali escluse a priori dalla riforma, ed elencate in un allegato al decreto, il governo è chiamato a «chiarire le ragioni» dell’esclusione: in gioco ci sono nomi importanti nel panorama delle aziende di Stato come Anas, Invitalia, Sogin, Invimit, ma anche realtà più piccole come Eur Spa, Arexpo, oltre a Coni servizi.
Al parere non sfugge poi la questione cruciale del ruolo della Corte dei conti. Sul punto il testo ha ballato parecchio, e la versione finale prevede la possibilità del danno erariale per tutti i casi in cui la cattiva gestione colpisce conti o patrimonio dell’ente socio. Il tema è delicato, e i giudici chiedono di fare chiarezza: la Corte dei conti, secondo il parere, dovrebbe intervenire solo sui danni «diretti» all’ente, recuperando quindi la formula prevista nelle prime versioni del testo, e il governo dovrebbe dire una parola definitiva sulla possibilità per la Corte dei conti di contestare il danno erariale in tutte le società in house.
Sul piano della concorrenza, poi, i giudici suggeriscono un sistema di vincoli graduati, che premi chi si è sottoposto a gara e stringa invece sui titolari di affidamenti diretti: un’indicazione, questa, arrivata anche dalle amministrazioni locali, che chiedono anche di abbassare da un milione a 500mila euro la soglia di fatturato sotto la quale scatta l’obbligo di alienazione
(articolo Il Sole 24 Ore del 23.04.2016).

ENTI LOCALI: I punti principali del parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto recante «Schema di decreto legislativo recante Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, in attuazione dell’articolo 2 della legge 07.08.2015, n. 124, recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”)» (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 21.04.2016 n. 968).
1. Le finalità
Il Consiglio di Stato, con il parere resto sullo schema di decreto recante “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”, ha messo in rilievo come la finalità dell’intervento legislativo di riforma del sistema delle società a partecipazione pubblica sia stata quella di semplificare e razionalizzare le regole vigenti in materia, attraverso il riordino delle disposizioni nazionali e la creazione di una disciplina generale organica. Il quadro normativo attuale è, infatti, il risultato di una serie di interventi frammentari adottati in contesti storici diversi per perseguire finalità di volta in volta imposte da esigenze contingenti.
2. Il contesto europeo e costituzionale
Il Consiglio di Stato ha ricostruito il contesto europeo e costituzionale in cui si colloca l’intervento di riforma, al fine di proporre modifiche al testo conformi ai principi di concorrenza e alle regole che presiedono al riparto delle funzioni legislative tra Stato e Regioni.
3. I modelli di società
Nel parere sono stati individuati i modelli di società esistenti prima della riforma, distinguendosi società che si collocano in una prospettiva di regolazione prevalentemente privatistica e società che si collocano in una prospettiva di regolazione prevalentemente pubblicistica. Il primo modello generale ricomprende le società a partecipazione pubblica. Il secondo modello ricompre le società in house, le società strumentali e l’organismo di diritto pubblico in forma societaria.
4. Oggetto del decreto
Lo schema di decreto ha previsto, quale regola generale, l’applicazione delle norme del codice civile e delle “leggi speciali” ove non derogate dal decreto stesso. Il Consiglio di Stato ha segnalato l’opportunità di sostituire l’espressione “leggi speciali”, che potrebbe comportare dubbi in fase applicativa, con “norme generali di diritto privato” e “norme generali di diritto amministrativo”, quale la legge n. 241 del 1990 e il Codice dei contratti pubblici.
5. Il sistema delle esclusioni
Nello schema di decreto sono contemplate le seguenti forme di esclusione: la prima, attuata mediante rinvio a disposizioni di legge o regolamento (comma 4, lettera a); la seconda, attuata mediante l’adozione di un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri (comma 6); la terza, attuata mediante l’elencazione delle singole società pubbliche sottratte al rispetto dell’art. 4 del testo unico.
Il Consiglio di Stato, in relazione alla prima forma di esclusione legislativa, ha posto in rilievo che sarebbe necessario:
- limitare la deroga soltanto alle disposizioni contenute in «leggi» e non anche in fonti di rango inferiore;
- chiarire quale sia la disciplina ad esse applicabile;
- effettuare una ricognizione puntuale di tali società, almeno di quelle a partecipazione pubblica statale e della relativa parte di disciplina;
- indicare un termine massimo di durata di tale regime derogatorio.
In relazione alla seconda forma di esclusione, il Consiglio di Stato ha sostenuto la necessità di una precisa individuazione dei criteri, da inserire nel decreto, che devono guidare l’esercizio del potere del Presidente del Consiglio dei ministri, ritenendo, comunque, non possibile l’esclusione totale dall’applicazione dello schema di decreto.
Nel parere si afferma che utili indici sintomatici dell’idoneità delle società a partecipazione pubblica ad essere escluse, in parte, dall’applicazione del decreto potrebbero essere, tra gli altri, la virtuosità finanziaria, lo svolgimento di attività d’impresa per il perseguimento di rilevanti interessi pubblici, l’aver conseguito affidamenti in base a procedure competitive.
In relazione alla terza forma di esclusione, il Consiglio di Stato ha evidenziato come sia necessario chiarire quali siano le ragioni che hanno condotto all’individuazione delle società indicate nell’Allegato A al decreto stesso, precisando che per esse deve comunque operare il “vincolo di scopo” (si v. punto 5).
6. Modelli societari
Il Consiglio di Stato ha rilevato come la mancanza di una più precisa indicazione dei modelli societari non sia coerente con i criteri della legge delega e rischi di non consentire il raggiungimento delle finalità di semplificazione del quadro complessivo di disciplina.
Nel parere si sottolinea come dovrebbe essere definita, nell’ambito di un primo modello generale, una distinzione più netta tra “società a controllo pubblico”, “società a partecipazione pubblica”, “società quotate”, con deroghe al codice civile che assumono connotati di intensità gradualmente più ridotta.
Nell’ambito di un secondo modello generale dovrebbero confluire le “società strumentali” e le “società in house”, con deroghe al codice civile che assumono connoti di intensità maggiore. In particolare, l’autonomia del modello dell’in house deriva, oltre che dalla valorizzazione dei suddetti criteri della legge delega, dalla previsione, imposta dal diritto europeo, di un assetto organizzativo che non risulta compatibile con quello predefinito dal codice civile.
5. Le finalità perseguite
Lo schema di decreto definisce il nuovo perimetro entro cui le società pubbliche possono operare. Il Consiglio di Stato ha messo in rilievo come sia stato previsto accanto ad un “vincolo di scopo”, costituito dal perseguimento delle finalità istituzionali della pubblica amministrazione, un “vincolo di attività”, segnalando la necessità di:
- indicare che le società a partecipazione pubblica possono svolgere, accanto alle attività di “servizio di interesse generale”, anche attività di “servizio di interesse economico generale”;
- chiarire che continuano ad essere ammesse le società strumentali, al fine di evitare un possibile dubbio di costituzionalità in relazione alle “società strumentali regionali”, la cui disciplina rientra nella competenza legislativa regionale in materia di organizzazione amministrativa;
- indicare se il “vincolo di attività” operi anche per l’attività che la società in house svolge non a favore delle amministrazioni;
- eliminare dal testo la possibilità per le amministrazioni di acquisire, per fini di investimento, partecipazioni in società tramite il conferimento di beni immobili, allo scopo di evitare l’elusione della nuova disciplina che vieta alle società a partecipazione pubblico, lo svolgimento di attività di impresa.
Le limitazioni introdotte rende evidente che il complessivo disegno riformatore si prefigge lo scopo assicurare nuove forme di privatizzazione sostanziale con impulso positivo ai processi di liberalizzazione delle attività economiche.
6. Costituzione delle società a partecipazione pubblica
La decisione dell’amministrazione, si è rilevato nel parere, finalizzata ad esternare le ragioni della costituzione di una società di capitali e la manifestazione di volontà diretta alla formale costituzione dell’ente devono essere contenuti in atti separati, essendone differente la natura e il conseguente regime
7. Principio di separazione tra attività protette da diritti speciali o esclusivi e altre attività
Nel parere si è messo in rilievo l’opportunità di precisare l’ambito in cui l’attribuzione alle società a controllo pubblico di un «diritto speciale o esclusivo» possa fare sorgere un dovere di attuazione del principio di separazione tra attività che godono di particolari privilegi e altre attività, al fine di limitare tale ambito soltanto alle fattispecie in cui il riconoscimento di tali diritti si risolva in un effettivo possibile vantaggio competitivo.
8. Gestione delle partecipazioni pubbliche
La previsione di una disciplina di dettaglio in ordine alle modalità organizzative interne delle società a partecipazione pubblica regionale potrebbe porre, si sottolinea nel parere, un problema di compatibilità costituzionale con le regole di riparto delle competenze, che assegnano alla funzione legislativa delle Regioni la competenza in materia di organizzazione amministrativa riferita agli apparati delle Regioni.
9. Organi amministrativi e di controllo delle società a controllo pubblico
Il Consiglio di Stato ha sollevato dubbi di conformità al principio costituzionale di ragionevolezza della norma che vieta a tutti i dipendenti pubblici di essere amministratori delle società in controllo pubblico, suggerendo di limitare il divieto soltanto ai “dipendenti delle amministrazioni titolari delle partecipazioni pubbliche”.
10. Sistema di responsabilità
Nel parere si indica la necessità di definire con maggiore precisione il sistema di riparto di giurisdizione tra Corte dei Cassazione e Corte dei conti in materia di responsabilità degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle società partecipate.
In particolare, dovrebbe essere chiarito che, in relazione alle società a partecipazione pubblica, soltanto il danno “diretto” e non anche quello “indiretto” al patrimonio della amministrazione pubblica può giustificare l’attribuzione della giurisdizione della Corte dei conti. In relazione alle società in house il Consiglio di Stato ha rimesso al Governo la decisione in ordine all’opportunità di chiarire se per tale tipologia di società si giustifichi sempre la giurisdizione della Corte dei conti.
11. Crisi di impresa
Nel parere si rimette al Governo la decisione in ordine alla possibilità di introdurre per le società in house o strumentali, in ragione delle loro peculiarità relative all’assetto organizzativo, un sistema di gestione della crisi di impresa diverso dall’applicazione integrale delle disciplina del fallimento prevista per le altre società a partecipazione pubblica.
12. Monitoraggio, indirizzo e coordinamento sulle società a partecipazione pubblica
Il parere prospetta rilevanti criticità in ordine alla mancanza di un sistema di controllo e monitoraggio in grado di assicurare una fase efficace di attuazione delle norme contenute nello schema di decreto. In particolare, la formulazione proposta non individua una struttura competente preposta specificamente allo svolgimento di questa importante attività né indica poteri vincolanti che si dimostrino appropriati e forti rispetto alle finalità perseguite dalla riforma.
L’esigenza di contemplare un modello di attuazione rispondente ai criteri che il Consiglio di Stato ha indicato è stata ritenuta meritevole di particolare attenzione anche dal Country report 26.02.2016. SWD, 81, final.
13. Società in house
In relazione alla disciplina delle società in house il Consiglio di Stato fa presente che sarebbe opportuno chiarire che:
- la partecipazione dei privati deve essere “prescritta” da specifiche disposizioni di legge, che indichino le ragioni che giustificano la partecipazione di privati stessi nella compagine societaria:
- le modalità predeterminate attraverso le quali si svolge il controllo analogo potrebbero, per la mancanza di prescrizioni effettivamente cogenti, non assicurare una gestione da parte delle amministrazioni pubbliche rispondente al modello prefigurato dal legislatore europeo;
- l’attività dedicata a favore delle amministrazioni deve essere “oltre l’ottanta per cento” e non, come previsto dallo schema del decreto, di “almeno l’ottanta per cento”;
- l’attività extra moenia dovrebbe, da un lato, potersi svolgere senza necessità di dovere conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza, dall’altro, senza possibilità, ammessa dallo schema di decreto, di “sanatoria” qualora la stessa superi la soglia consentita.
14. Razionalizzazione periodica e revisione straordinaria delle partecipazioni pubbliche
In relazione alle suindicate fasi nel parere, da un lato, si indica l’opportunità di coinvolgere oltre la Corte dei Conti anche, in funzione di vigilanza, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall’altro, si prescrive di limitare l’apparato sanzionatorio previsto per la mancata attuazione dei principi che sovraintendono a queste fasi alle società a partecipazione pubblica locale, in quanto la prevista generalizzazione delle sanzioni non ha copertura nella legge di delega.
15. Gestione del personale
Il Consiglio di Stato ha rilevato come sia necessario chiarire quale sia l’ambito applicativo delle regole pubbliche che devono essere rispettate nella selezione del personale, con particolare riferimento alla posizione delle società in house e delle società strumentali.
Per quanto attiene, invece, alla fase transitoria del “personale eccedente” all’esito delle procedure di revisione delle società a partecipazione pubbliche esistenti, inserito nell’elenco gestito dal Dipartimento della funzione pubblica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, nel parere si segnala che:
- dovrebbe essere ridotto, per evitare possibili frizioni con il principio del concorso pubblico, il periodo temporale fissato dal decreto che obbliga le società a controllo pubblico ad attingere, per le nuove assunzioni, dal suddetto elenco;
- sarebbe necessario ammettere l’avvio delle procedure concorsuali nei casi in cui sia indispensabile personale che abbia competenze specifiche senza necessità che esso abbia un profilo «infungibile»;
- l’avvio delle predette procedure non dovrebbe essere sottoposto ad un vero e proprio atto di autorizzazione da parte della Presidenza del Consiglio o del Ministero dell’economia e delle finanze, ma dovrebbe essere demandato alle singole società con imposizione di un dovere di interloquire con le amministrazioni sopra indicate (tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAIn generale, per principi consolidati –che costituiscono altresì principi fondanti in tema di governo del territorio- gli art. 16, 17 e 28 l. n. 1150 del 1942 prevedono un termine non superiore a dieci anni entro il quale le opere contenute nei piani particolareggiati, cui si assimilano le lottizzazioni convenzionate, devono essere eseguite; pertanto, le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico, convenzionale o autoritativo, non possono essere attuate oltre un certo termine, scaduto il quale l'autorità competente in materia urbanistica riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, anche con una nuova convenzione di lottizzazione.
Analogamente, e parallelamente, il privato ha dieci anni di tempo per l'esecuzione delle opere previste in convenzione, con la conseguenza che soltanto dalla data di scadenza della convenzione medesima è possibile verificare se le opere siano state o meno eseguite.
Ed invero, premesso che la convenzione di lottizzazione, anche se istituto di complessa ricostruzione a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento chiaramente contrattuale, rappresenta pur sempre un incontro di volontà delle parti contraenti nell'esercizio dell'autonomia negoziale retta dal codice civile; nel caso di specie la richiesta di proroga inoltrata al Comune dalla società odierna ricorrente costituiva una proposta di modifica delle condizioni contrattuali, che avrebbe dovuto essere accettata da controparte secondo i comuni principi civilistici.
Infatti, alla stregua della vigente normativa la durata della convenzione di lottizzazione non risulta soggetta a regole di impronta pubblicistica, costituendo materia rimessa all'accordo tra lottizzante e Amministrazione: ciò si ricava dal fatto che sul punto il legislatore si è limitato a fissare il termine massimo di durata (stabilito in dieci anni ex art. 28, comma 5, nr. 3, della legge 17.08.1942, nr. 1150) e a ribadire che in convenzione deve comunque essere indicata la durata della convenzione, la cui concreta definizione è però rimessa alle parti.
Pertanto, per una modifica dell'accordo si applica la normativa codicistica ai sensi dell'art. 11, comma 3, della legge 07.08.1990, nr. 241: in particolare, trattandosi nella specie di atto negoziale, che presuppone la ricerca del consenso del privato su un certo assetto di interessi ed attribuisce allo stesso posizioni di diritto-obbligo, ne consegue che la sua modifica necessita della manifestazione di volontà di tutti i soggetti che hanno concorso alla loro formazione.

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In termini generali va ricordato che la previsione di precisi termini di validità delle convenzioni urbanistiche e di termini per l'avvio e il completamento dei lavori risponde a rilevanti esigenze di interesse pubblico, ossia alla necessità per la collettività di poter contare sulla realizzazione delle opere entro un tempo ragionevole e definito.
La previsione di un differimento ex lege di tale termine presenta pertanto un evidente carattere eccezionale e derogatorio rispetto al sistema.
L'interpretazione restrittiva del comma 3-bis dell'art. 30, d.l. n. 69 del 2013 è imposta, quindi, innanzitutto dal principio generale sancito dall'art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale con riferimento a tutte le norme eccezionali, oltre che dalle finalità connesse.
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... per l'accertamento dell’inadempimento del controinteressato agli obblighi derivanti da convenzione urbanistica - richiesta risarcimento danni.
...
Peraltro, il ricorso è prima facie infondato nel merito.
Assume rilievo dirimente ai fini di causa il dato, incontestato fra le parti e pacificamente emergente dagli atti di causa, che la convenzione sia tutt’ora pienamente efficace.
In generale, per principi consolidati –che costituiscono altresì principi fondanti in tema di governo del territorio- gli art. 16, 17 e 28 l. n. 1150 del 1942 prevedono un termine non superiore a dieci anni entro il quale le opere contenute nei piani particolareggiati, cui si assimilano le lottizzazioni convenzionate, devono essere eseguite; pertanto, le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico, convenzionale o autoritativo, non possono essere attuate oltre un certo termine, scaduto il quale l'autorità competente in materia urbanistica riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, anche con una nuova convenzione di lottizzazione (cfr. ex multis CdS 851/2007).
Analogamente, e parallelamente, il privato ha dieci anni di tempo per l'esecuzione delle opere previste in convenzione, con la conseguenza che soltanto dalla data di scadenza della convenzione medesima è possibile verificare se le opere siano state o meno eseguite (cfr. ad es. Tar Lombardia n. 2428/2013).
Ed invero, premesso che la convenzione di lottizzazione, anche se istituto di complessa ricostruzione a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento chiaramente contrattuale, rappresenta pur sempre un incontro di volontà delle parti contraenti nell'esercizio dell'autonomia negoziale retta dal codice civile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.09.2013, nr. 4810); nel caso di specie la richiesta di proroga inoltrata al Comune dalla società odierna ricorrente costituiva una proposta di modifica delle condizioni contrattuali, che avrebbe dovuto essere accettata da controparte secondo i comuni principi civilistici.
Infatti, alla stregua della vigente normativa la durata della convenzione di lottizzazione non risulta soggetta a regole di impronta pubblicistica, costituendo materia rimessa all'accordo tra lottizzante e Amministrazione: ciò si ricava dal fatto che sul punto il legislatore -che pure ha analiticamente regolato il contenuto delle convenzioni de quibus- si è limitato a fissare il termine massimo di durata (stabilito in dieci anni ex art. 28, comma 5, nr. 3, della legge 17.08.1942, nr. 1150) e a ribadire che in convenzione deve comunque essere indicata la durata della convenzione, la cui concreta definizione è però rimessa alle parti.
Pertanto, per una modifica dell'accordo si applica la normativa codicistica ai sensi dell'art. 11, comma 3, della legge 07.08.1990, nr. 241: in particolare, trattandosi nella specie di atto negoziale, che presuppone la ricerca del consenso del privato su un certo assetto di interessi ed attribuisce allo stesso posizioni di diritto-obbligo, ne consegue che la sua modifica necessita della manifestazione di volontà di tutti i soggetti che hanno concorso alla loro formazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28.01.2011, nr. 693).
Nel caso di specie, se per un verso nessun accordo modificativo in termini riduttivi del termine risulta essere stato concluso, cosicché lo stesso va applicato in termine decennali (con scadenza all’01.12.2016, e ciò sarebbe già dirimente a fini di causa), per un altro verso va altresì ricordato come sia sopraggiunto un dato normativo in grado di estendere ulteriormente, ex lege, tale termine. A quest’ultimo proposito, va infatti richiamato il principio dettato ex art. 30, comma 3-bis, d.l. 69/2013, a mente del quale “Il termine di validità nonché i termini di inizio e fine lavori nell'ambito delle convenzioni di lottizzazione di cui all'articolo 28 della legge 17.08.1942, n. 1150, ovvero degli accordi similari comunque nominati dalla legislazione regionale, stipulati sino al 31.12.2012, sono prorogati di tre anni”.
In termini generali va ricordato che la previsione di precisi termini di validità delle convenzioni urbanistiche e di termini per l'avvio e il completamento dei lavori risponde a rilevanti esigenze di interesse pubblico, ossia alla necessità per la collettività di poter contare sulla realizzazione delle opere entro un tempo ragionevole e definito; e tale indicazione va ribadita anche agli specifici fini della presente causa, caratterizzata in ogni caso dalla mancanza del presupposto della scadenza di tale termine (originariamente scadente infatti il 01.12.2016).
La previsione di un differimento ex lege di tale termine presenta pertanto un evidente carattere eccezionale e derogatorio rispetto al sistema. L'interpretazione restrittiva del comma 3-bis dell'art. 30, d.l. n. 69 del 2013 è imposta, quindi, innanzitutto dal principio generale sancito dall'art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale con riferimento a tutte le norme eccezionali, oltre che dalle finalità connesse (cfr. sul punto ad es. Tar Lombardia n. 78/2016).
Peraltro nel caso de quo, anche applicando tali canoni ermeneutici restrittivi la proroga legislativa appare applicabile, trattandosi di convenzione stipulata anteriormente al 31.12.2012 e tutt’ora in corso di efficacia (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 20.04.2016 n. 137 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In materia di "soccorso istruttorio".
L’art. 38, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, come novellato dall’art. 39 della L. 11.08.2014 n. 114 (recante conversione in legge, con modificazioni, del DL. 24.06.2014 n. 90) prevede:
- che in caso di mancanza, incompletezza o altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni che il concorrente sia tenuto a produrre per dimostrare il possesso dei requisiti generali (e di moralità) necessari per partecipare alla gara d’appalto, la Stazione appaltante “assegna (…) un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie (…)”;
- e che l’esclusione del concorrente dalla gara può essere disposta solamente nel caso in cui lo stesso non provveda alla regolarizzazione entro il termine assegnatogli.
Ciò significa:
- che la regolarizzazione è ammessa anche nel caso in cui la ditta partecipante alla gara abbia del tutto omesso di produrre una delle dichiarazioni relative al possesso dei ‘requisiti di ordine generale’ (o ‘requisiti generali’);
- e che nel caso in cui la ditta concorrente sia in possesso dei predetti ‘requisiti generali’ (e dei requisiti morali) ma abbia omesso di dichiararlo (o abbia effettuato una dichiarazione lacunosa o poco chiara), può regolarizzare la sua posizione (e colmare così tale lacuna documentale) producendo, entro il termine assegnato dal Seggio di Gara, la prescritta dichiarazione (o una più completa ed esaustiva dichiarazione).
Tale norma, dunque:
- ha determinato il superamento del precedente sistema di principi in tema di ‘soccorso istruttorio’ (enunciati in Ad. Pl. 25.02.2014 n. 9); sistema che escludeva la possibilità di ricorrere alla “regolarizzazione documentale” nei casi di omessa produzione di un documento (prescritto a pena di esclusione), e che limitava la possibilità di utilizzo dell’istituto in questione ai soli casi di avvenuta produzione di documenti contenenti errori, lacune o ambiguità;
- e si è posta sulla scia dell’orientamento giurisprudenziale “sostanzialistico” -via via affermatosi (in aderenza al disposto dell’art. 45 della Direttiva n. 2004/18/CE, e sulla scorta di C.S., Ad. Pl. 16.10.2013 n. 23)- secondo cui solamente la reale mancanza di un requisito generale legittima la esclusione dalla gara; infine culminato nell’affermazione secondo cui non appare giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare, eventualmente anche mediante strumenti procedimentali di c.d. “soccorso istruttorio”, di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando) sia escluso da una procedura concorsuale.
Tale orientamento è stato valorizzato ed ha ricevuto il definitivo avallo dalla pronunzia n. 16 del 30.07.2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che afferma che l’intero impianto della ‘novella’ in esame:
- va interpretato come indice “della volontà del Legislatore di evitare (… omissis …) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni); … (omissis …) e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)”;
- ed “indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”.

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1. L’appello proposto dall’a.t.i. STRADE 2010–PERNICE IMPIANTI, è infondato.
Con unico articolato motivo di gravame l’appellante si duole dell’ingiustizia dell’impugnata sentenza, lamentando violazione falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del codice dei contratti pubblici ed eccesso di potere giurisdizionale per difetto d’istruttoria ed insufficiente motivazione, deducendo che il Giudice di primo grado:
- ha erroneamente ritenuto che il Seggio di gara avrebbe dovuto avviare il c.d. “soccorso istruttorio” e consentire all’a.t.i. ITAL SYSTEM-DIVA di regolarizzare la propria documentazione (producendo la dichiarazione di adesione al Protocollo di Legalità mancante in atti);
- e parimenti erroneamente ritenuto che a seguito della novella normativa in materia di “soccorso istruttorio” (introdotta con la L. n. 114 del 2014), la ‘regolarizzazione’ sia ammissibile (e vada dunque ammessa) anche a fronte della mancata produzione di un documento essenziale.
La doglianza non merita accoglimento.
Il Giudice di primo grado ha correttamente interpretato ed applicato l’art. 38, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, come novellato dall’art. 39 della L. 11.08.2014 n. 114 (recante conversione in legge, con modificazioni, del DL. 24.06.2014 n. 90).
La citata norma prevede:
- che in caso di mancanza, incompletezza o altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni che il concorrente sia tenuto a produrre per dimostrare il possesso dei requisiti generali (e di moralità) necessari per partecipare alla gara d’appalto, la Stazione appaltante “assegna (…) un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie (…)”;
- e che l’esclusione del concorrente dalla gara può essere disposta solamente nel caso in cui lo stesso non provveda alla regolarizzazione entro il termine assegnatogli.
Ciò significa:
- che la regolarizzazione è ammessa anche nel caso in cui la ditta partecipante alla gara abbia del tutto omesso di produrre una delle dichiarazioni relative al possesso dei ‘requisiti di ordine generale’ (o ‘requisiti generali’);
- e che nel caso in cui la ditta concorrente sia in possesso dei predetti ‘requisiti generali’ (e dei requisiti morali) ma abbia omesso di dichiararlo (o abbia effettuato una dichiarazione lacunosa o poco chiara), può regolarizzare la sua posizione (e colmare così tale lacuna documentale) producendo, entro il termine assegnato dal Seggio di Gara, la prescritta dichiarazione (o una più completa ed esaustiva dichiarazione).
Tale norma, dunque:
- ha determinato il superamento del precedente sistema di principi in tema di ‘soccorso istruttorio’ (enunciati in Ad. Pl. 25.02.2014 n. 9); sistema che escludeva la possibilità di ricorrere alla “regolarizzazione documentale” nei casi di omessa produzione di un documento (prescritto a pena di esclusione), e che limitava la possibilità di utilizzo dell’istituto in questione ai soli casi di avvenuta produzione di documenti contenenti errori, lacune o ambiguità;
- e si è posta sulla scia dell’orientamento giurisprudenziale “sostanzialistico” -via via affermatosi (in aderenza al disposto dell’art. 45 della Direttiva n. 2004/18/CE, e sulla scorta di C.S., Ad. Pl. 16.10.2013 n. 23)- secondo cui solamente la reale mancanza di un requisito generale legittima la esclusione dalla gara (C.S., III, 06.02.2014 n. 583); infine culminato nell’affermazione secondo cui non appare giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare, eventualmente anche mediante strumenti procedimentali di c.d. “soccorso istruttorio”, di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando) sia escluso da una procedura concorsuale (C.S., III, 21.05.2015 nn. 5038 e 5041).
Tale orientamento è stato valorizzato ed ha ricevuto il definitivo avallo dalla pronunzia n. 16 del 30.07.2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che afferma che l’intero impianto della ‘novella’ in esame:
- va interpretato come indice “della volontà del Legislatore di evitare (… omissis …) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni); … (omissis …) e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)” (C.S., Ad.Pl., 30.07.2014 n. 16);
- ed “indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie” (C.S., Ad.Pl., ult. sent. cit.) (C.G.A.R.S., sentenza 20.04.2016 n. 116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Ausiliaria insostituibile? Il Cds rinvia alla corte di giustizia Ue.
Rinviata alla Corte di giustizia europea la questione di legittimità comunitaria del codice dei contratti pubblici che, in caso di avvalimento, non consente la sostituzione dell'impresa ausiliaria a seguito della perdita dei requisiti dell'impresa ausiliaria.

È quanto ha disposto l'ordinanza 15.04.2016 n. 1522 con la quale il Consiglio di Stato -Sez. IV- ha rimesso alla Corte di giustizia una questione pregiudiziale inerente l'esclusione di un concorrente a causa della perdita, in corso di gara, dei requisiti di qualificazione della ausiliaria indicata.
In questo caso la normativa nazionale italiana (art. 49 del decreto 163/2006) attuativa della direttiva 2004/18/Ce, mentre ammette, in applicazione dell'art. 47 secondo comma e 48 terzo comma della direttiva 2004/18/Ce (ora sostituiti dalla disciplina dell'art. 63 della direttiva 2014/24/Ue) che il concorrente possa avvalersi dei requisiti e attestazioni di altra impresa cosiddetta ausiliaria, non consente espressamente, e a differenza di quanto previsto, sia pure per la fase di esecuzione dall'art. 38 commi 17 e 18 dello stesso dlgs 163/2006, che in caso di perdita o riduzione dei requisiti di partecipazione in capo all'impresa ausiliaria indicata essa possa essere sostituita con altra impresa.
La disciplina normativa comunitaria assegna, invece, rilievo, in chiave sostanziale, alla prova che l'impresa di cui il concorrente si avvale abbia i requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica, e l'art. 69 stabilisce, nel caso in cui il soggetto indicato «non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione», che l'amministrazione aggiudicatrice imponga al concorrente di sostituire tale soggetto privo del requisito.
Per il consiglio di stato esiste quindi il dubbio se la normativa nazionale sia compatibile con la normativa comunitaria, nella parte in cui esclude (o possa essere interpretata nel senso che esclude) la possibilità per il concorrente di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale «impresa ausiliaria», che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l'esclusione dell'operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).
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MASSIMA
La normativa nazionale rilevante.
12.) L’art. 40 del d.lgs. 12.04.2006 n.163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), intitolato “Qualificazione per eseguire lavori pubblici” dispone, per quanto qui rileva, che: “1. I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. Allo stesso fine i prodotti, i processi, i servizi e i sistemi di qualità aziendali impiegati dai medesimi soggetti sono sottoposti a certificazione, ai sensi della normativa vigente.
2. Con il regolamento previsto dall'articolo 5, viene disciplinato il sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici, di importo superiore a 150.000 euro, articolato in rapporto alle tipologie e all'importo dei lavori stessi. Con il regolamento di cui all'articolo 5 possono essere altresì periodicamente revisionate le categorie di qualificazione con la possibilità di prevedere eventuali nuove categorie
.”
L’art. 49 dello stesso d.lgs. n. 163/2006, intitolato “Avvalimento” a sua volta, stabilisce, per quanto qui interessa, che: "Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto”.
La normativa comunitaria rilevante.
13.) L’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE al secondo alinea, intitolato “Capacità economica e finanziaria” prevede che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”.
L’art. 48 successivo, intitolato “Capacità tecniche e professionali”, a sua volta, al terzo alinea stabilisce che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie”.
L’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE del 26.02.2014, intitolato “Affidamento sulle capacità di altri soggetti”, prevede per quanto qui rileva che (corsivi dell’estensore): "1. Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell'articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell'articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.
Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all'amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno assunto da detti soggetti a tal fine.
L'amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l'operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 57. L'amministrazione aggiudicatrice impone che l'operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L'amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.
Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l'amministrazione aggiudicatrice può esigere che l'operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell'esecuzione del contratto
”.
L’art. 91 della Direttiva 2014/24/UE, nello stabilire che la “La direttiva 2004/18/CE è abrogata a decorrere dal 18.04.2016”, precisa che “I riferimenti alla direttiva abrogata si intendono fatti alla presente direttiva e si leggono secondo la tavola di concordanza di cui all'allegato XV”.
La tavola di concordanza di cui all’allegato XV nella parte che interessa è così formulata: Articolo 63, paragrafo 1 Articolo 47, paragrafi 2 e 3; articolo 48, paragrafi 3 e 4
Articolo 63, paragrafo 2 —

I possibili profili di contrasto tra la normativa nazionale e la normativa comunitaria.
14.) La normativa nazionale italiana, attuativa della direttiva 2004/18/CE, e segnatamente l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, mentre ammette, in attuazione dell’art. 47 secondo alinea e 48 terza alinea della Direttiva 2004/18/CE (ora sostituiti dalla disciplina dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE) che il concorrente possa avvalersi dei requisiti e attestazioni di altra impresa c.d. ausiliaria, non consente espressamente, e a differenza di quanto previsto, sia pure per la fase di esecuzione dall’art. 38, commi 17 e 18, dello stesso d.lgs. n. 163/2006, che in caso di perdita o riduzione dei requisiti di partecipazione in capo all’impresa ausiliaria indicata essa possa essere sostituita con altra impresa.
La disciplina normativa comunitaria assegna, dunque, rilievo, in chiave sostanziale, alla prova che l’impresa di cui il concorrente si avvale abbia i requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica, e l’art. 69 innanzi citato stabilisce, nel caso in cui il soggetto indicato “non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”, che l’amministrazione aggiudicatrice impone all’operatore economico, ossia a soggetto che concorre alla gara, di sostituire tale soggetto.
Si pone, quindi, ad avviso del Collegio, il dubbio se la normativa nazionale, nella parte in cui esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente, sia compatibile con la normativa comunitaria.
In tal senso il Collegio ritiene di dover pertanto sottoporre alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: “
Se gli artt. 47 secondo alinea e 48 terzo alinea della Direttiva 2004/18/CE, come sostituiti dall’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una disciplina normativa nazionale che esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente”.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) visti l’articolo 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, l’articolo 79 del codice del processo amministrativo e l’art. 295 del codice di procedura civile, chiede alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi in via pregiudiziale sulla questione di interpretazione del diritto dell’Unione europea specificata in motivazione.
Ordina la sospensione del processo relativo all'appello n.r. 6073/2015 e la trasmissione di copia della presente ordinanza alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell'Unione Europea.

EDILIZIA PRIVATA: La crisi edilizia non giustifica la proroga dei termini del permesso di costruire.
La crisi economica, che ha afflitto il settore dell'edilizia, non è un motivo che può consentire la proroga sic et simpliciter dei termini di inizio e/o fine lavori del PDC.
Invero, in base all'art. 15 del DPR 06.06.2001 n. 380, i termini de quibus possono esser prorogati con provvedimento motivato solo per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del PDC, o in considerazione della mole dell'opera da realizzare o di particolari sue caratteristiche tecnico-costruttive.
La crisi congiunturale dell'edilizia non è pertanto una valida ragione opponibile all’inutile decorso dei termini predetti, né per giustificare l'inerzia del titolare del PDC, perché fa riferimento a considerazioni generiche non rilevanti rispetto all'obbligo di osservare i tempi d’inizio e completamento dei lavori.
Inoltre, è jus receptum, che la decadenza costituisce l’effetto automatico dell’inutile decorso del termine entro cui i lavori si sarebbero dovuti iniziare e concludere. Pertanto, essa ha natura non già costitutiva, bensì dichiarativa con efficacia ex tunc d’un effetto verificatosi ex se e direttamente.
In tal modo va letto l’art. 15, c. 2, II per. del DPR 380/2001, in virtù del quale, inutilmente decorsi detti termini, «…il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga…».
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... per la riforma della sentenza 14.11.2014 n. 449 del TAR Abruzzo–Pescara, resa tra le parti e relativa all’approvazione del nuovo PRG di Lanciano ed alla classificazione di terreni come agricoli (decadenza dei permessi di costruire e demolizione di opere edilizie);
...
1. – Il Comune di Lanciano impugna la sentenza con cui il del TAR Pescara ha accolto il ricorso di una impresa edile, inerente alla decadenza di essa dai suoi titoli edilizi (quello originario del 2005 per sei villette; quello in variante del 2007 per la realizzazione di altre otto) per effetto o a seguito del nuovo PRG, in virtù del quale le sue aree d’intervento in parte son state inserite in zona agricola e sottoposte a vincolo idrogeologico in base alle disposizione del vigente PAI locale.
2. – Va anzitutto esaminato l’appello incidentale proposto dalla predetta impresa, in quanto il suo eventuale accoglimento determinerebbe l’improcedibilità di quello del Comune.
Quanto al primo motivo incidentale, relativo all’omessa valutazione, da parte del TAR, della data in cui s’è verificata la decadenza dei due PDC, predica l’appellante incidentale che vi sia un differente termine d’inizio e fine lavori per ciascun titolo edilizio.
Ora, si può discettare se il titolo in variante del 2007 rechi, o no una mera aggiunta di opere del tutto nuove e diverse rispetto al PDC del 2005 e se vi sia una perfetta autonomia del secondo dal primo, onde a ciascuno di essi si applicherebbero i rispettivi termini d’inizio e fine lavori e per le sole opere colà previste.
Ciò che qui rileva, ai fini della decadenza d’entrambi i PDC, è che essa non può che operare in via automatica, se non si verifichi la conclusione dei relativi lavori «… entro il termine di tre anni dalla data di inizio…» di essi.
A ben vedere, il PDC n. 104/2007 ha disposto sì detta variante, ma con la conferma delle «… condizioni tutte prescritte nell’originaria concessione compreso il termine per l’ultimazione dei lavori…», sicché il dies ad quem, al momento della disposta decadenza, s’era consumato non per scelta della P.A., bensì per la sostanziale incapacità dell’appellante incidentale di terminare già le sole prime tre villette.
Al riguardo, basta rammentare ciò che disse quest’ultima nel suo atto per motivi aggiunti in primo grado (pag. 3), quando fece presente l’inizio dei lavori del PDC originario in data 04.06.2006, ossia ben prima della variante predetta. Né serve richiamare quindi la giurisprudenza sui criteri d’interpretazione del provvedimento amministrativo con clausole contraddittorie, giacché, negli stessi motivi aggiunti (pag. 4) e alla data del 29.11.2011 «… le strutture realizzate sono solo tre su otto di cui una sola porzione ultima (particella 4552) e altre tre da ultimare e verranno presumibilmente definite nei prossimi 3-5 anni a causa della crisi economica ed edilizia in atto…».
Sicché, pure ad accedere alla tesi dell’impresa e tralasciando il termine del PDC del 2005, il termine di complessivi quattro anni indicati nel PDC del 18.05.2008 alla data del 29.11.2011 era trascorso senza che le opere della “variante” fossero state ultimate.
Non va sottaciuto certo, a fronte della risposta che l’appellante incidentale diede al Comune ed alla SCIA del 03.02.2012 per l’ultimazione delle opere a quel tempo ancora incompiute, il chiaro principio affermato dalla Sezione (cfr. Cons. St., IV, 06.10.2014 n. 4975) e secondo il quale la crisi economica, che ha afflitto il settore dell'edilizia, non è un motivo che può consentire la proroga sic et simpliciter del PDC.
Invero, in base all'art. 15 del DPR 06.06.2001 n. 380, i termini de quibus possono esser prorogati con provvedimento motivato solo per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del PDC, o in considerazione della mole dell'opera da realizzare o di particolari sue caratteristiche tecnico-costruttive.
La crisi congiunturale dell'edilizia non è pertanto una valida ragione opponibile all’inutile decorso dei termini predetti, né per giustificare l'inerzia del titolare del PDC, perché fa riferimento a considerazioni generiche non rilevanti rispetto all'obbligo di osservare i tempi d’inizio e completamento dei lavori.
Inoltre, è jus receptum (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 07.09.2011 n. 5028; id., 11.04.2014 n. 1747; ma cfr. pure id., III, 04.04.2013 n. 1870), che la decadenza costituisce l’effetto automatico dell’inutile decorso del termine entro cui i lavori si sarebbero dovuti iniziare e concludere. Pertanto, essa ha natura non già costitutiva, bensì dichiarativa con efficacia ex tunc d’un effetto verificatosi ex se e direttamente (giurisprudenza prevalente: cfr. Cons. St., IV, 04.03.2014 n. 1013).
In tal modo va letto l’art. 15, c. 2, II per. del DPR 380/2001, in virtù del quale, inutilmente decorsi detti termini, «…il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga…».
Restano così assorbite tutte le questioni su tal natura dichiarativa, nonché sulla necessità dell’avviso d’avvio del procedimento di decadenza —del tutto superfluo nel caso in esame—, sulle quali il Collegio non può che condividere quanto statuito dal TAR.
Anzi, come fa presente il Comune di Lanciano, nella specie, più che il c. 2, s’applica il successivo c. 4, per cui «… il permesso decade con l'entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio…».
Poiché nel caso in esame tutti tali termini erano già decorsi almeno al 29.11.2011, l’appellante incidentale nemmeno può godere delle proroghe ex art. 30, c. 3, del DL 21.06.2013 n. 69 e di quelle successivamente intervenute. Scolorano dunque le questioni sulla compatibilità, o non delle opere con le prescrizioni del PAI, all’interno della cui zona di rischio molto elevato ricade una parte dell’intervento costruttivo dell’appellante incidentale.
Infatti, di completato ed in parte, in via di definizione, delle tre villette, ce n’è solo una, la quale, quand’anche non ricadesse del tutto in area PAI P3, comunque sarebbe in area agricola, donde in ogni caso la rigorosa soggezione di essa alla valutazione ai sensi non solo dell’art. 14 delle NTA del nuovo PRG (il quale però subordina la legittimità dei PDC anteriormente rilasciati per la SOLA loro durata), ma pure e soprattutto del già citato art. 15, c. 4.
Da ciò discende, una volta appurata siffatta soggezione e sussistendo dubbi sulla possibilità del loro completamento, la non necessità, anzi l’inutilità d’acquisire, a cura del Comune stesso, il parere della competente Autorità di bacino sugli edifici stessi e sui lavori ancora da definire (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.04.2016 n. 1520 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Appalti: illegittima la rinnovazione delle operazioni di gara ad offerte aperte.
Se la commissione di gara, illegittimamente nominata prima della scadenza termine di presentazione delle offerte, ha interamente concluso i propri lavori, procedendo all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, non è possibile procedere ad una nuova valutazione delle offerte da parte della commissione rinominata in una diversa composizione.
In tal caso, il procedimento di gara deve intendersi interamente annullato ed insuscettibile di una parziale rinnovazione.

Questo il principio espresso dal TAR Piemonte, Sez. I, con la sentenza 15.04.2016 n. 503.
Nel caso si specie la stazione appaltante aveva annullato in autotutela la nomina della commissione originaria e gli atti della procedura da questa compiuti perché i membri della commissione erano stati nominati prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, mantenendo ferme la documentazione amministrativa e le offerte già presentate, successivamente rivalutate da una nuova commissione.
Sul punto è sufficiente richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, nelle gare da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima della valutazione dell’offerta tecnica mette in pericolo la garanzia dell’imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.
Il principio di segretezza dell’offerta economica si pone infatti a presidio dell’attuazione della regola costituzionale di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti.
Di conseguenza, non è possibile procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara se le offerte economiche sono già state aperte e conosciute (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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MASSIMA
- che, nel merito, il ricorso è fondato;
- che
la rinnovazione della procedura a partire dalla nomina dei commissari di gara, mantenendo però ferme le offerte già presentate e valutate dal precedente seggio, ha determinato l’evidente violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio tra le imprese concorrenti, in quanto la nuova commissione di gara si è trovata a giudicare su offerte già note, specialmente nella componente del prezzo;
- che, come precisato dalla dominante giurisprudenza amministrativa,
nei casi in cui la procedura di gara pubblica (come nell’ipotesi di aggiudicazione dell'appalto con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio della segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, le offerte economiche devono restare segrete, dovendo essere interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici e, in particolare, delle percentuali di ribasso, proprio per evitare ogni influenza sulla valutazione dell'offerta tecnica; il principio di segretezza dell'offerta economica si pone infatti a presidio dell'attuazione della regola costituzionale di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti, dovendosi così necessariamente garantire la libera valutazione dell'offerta tecnica; ed invero, la sola possibilità di conoscere gli elementi attinenti l'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica sì da poterne sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una delle offerte complessivamente considerate e tale possibilità, anche solo eventuale, va ad inficiare la regolarità della procedura (così di recente, tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 824 del 2016; cfr. anche, nello stesso senso, TAR Sicilia, Catania, sez. II, sent. n. 1396 del 2015; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, sent. n. 394 del 2015; TAR Lazio, Latina, sez. I, sent. n. 142 del 2015; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5057 del 2014);
- che a conclusioni diverse non può condurre la pur invocata sentenza n. 30 del 2012 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, relativa alla diversa fattispecie in cui un’offerta sia stata illegittimamente pretermessa e venga riammessa in gara a seguito del giudicato di annullamento dell’esclusione, situazione in cui –come precisato dalla stessa Adunanza plenaria– la conseguente valutazione dell’offerta pretermessa avviene in un momento in cui i giudizi sulle offerte concorrenti sono ormai del tutto definiti;
- che, pertanto, con assorbimento delle ulteriori censure, va disposto l’annullamento di tutti gli atti impugnati, ai fini della riedizione della gara, mentre –con riguardo alla pur domandata pronuncia di declaratoria di inefficacia del contratto– non consta che sia stato stipulato il contratto di appalto tra l’amministrazione e l’impresa controinteressata;
- che le spese del giudizio devono tuttavia essere compensate tra le parti, avuto riguardo alla natura del vizio caducante la procedura, salva però –ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. n. 115 del 2002– la condanna dell’Istituto resistente alla restituzione del contributo unificato versato dalla ricorrente per la presente causa;

APPALTIL’art. 38, comma 1, lett. m-quater) del d.lgs. n. 163/2006 prevede l’esclusione dei concorrenti che si trovino, “rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Il comma 2 dell’articolo precisa che tale esclusione possa avvenire soltanto “sulla base di univoci elementi”.
Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa ha avuto ampio modo di sottolineare l'estremo rigore che deve ispirare l'esame circa l’esistenza in concreto dei presupposti applicativi della previsione appena vista, la quale presuppone la rilevazione di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare un effettivo pericolo, sotto il profilo in rilievo, per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti.
La stessa giurisprudenza ha altresì individuato, nel tempo, diversi elementi indiziari da cui poter desumere la sussistenza di un collegamento sostanziale rilevante ai fini della causa di esclusione in questione, quali:
- intrecci societari, derivanti dall'identità dei soci o degli amministratori ovvero da stretti rapporti parentali esistenti fra i membri degli organi amministrativi delle imprese;
- identità delle sedi legali;
- identità delle utenze telefoniche;
- provenienza dallo stesso ufficio postale del plico contenente l'offerta;
- costituzione delle cauzioni provvisorie con polizze fideiussorie rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazioni o agenzia, nonché nella stessa data.
La giurisprudenza ha precisato, infine, che l'esclusione dalla gara può essere disposta, sotto l’aspetto in discorso, solo a fronte di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti.

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5d L’art. 38, comma 1, lett. m-quater) del d.lgs. n. 163/2006 prevede l’esclusione dei concorrenti che si trovino, “rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. Il comma 2 dell’articolo precisa che tale esclusione possa avvenire soltanto “sulla base di univoci elementi”.
Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa ha avuto ampio modo di sottolineare l'estremo rigore che deve ispirare l'esame circa l’esistenza in concreto dei presupposti applicativi della previsione appena vista, la quale presuppone la rilevazione di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare un effettivo pericolo, sotto il profilo in rilievo, per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti (C.d.S., VI, 02.02.2015, n. 462; V, 20.08.2013, n. 4198).
La stessa giurisprudenza ha altresì individuato, nel tempo, diversi elementi indiziari da cui poter desumere la sussistenza di un collegamento sostanziale rilevante ai fini della causa di esclusione in questione, quali "intrecci societari, derivanti dall'identità dei soci o degli amministratori ovvero da stretti rapporti parentali esistenti fra i membri degli organi amministrativi delle imprese; identità delle sedi legali; identità delle utenze telefoniche; provenienza dallo stesso ufficio postale del plico contenente l'offerta; costituzione delle cauzioni provvisorie con polizze fideiussorie rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazioni o agenzia, nonché nella stessa data"; la giurisprudenza ha precisato, infine, che l'esclusione dalla gara può essere disposta, sotto l’aspetto in discorso, solo a fronte di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti (in termini, C.d.S., III, 23.12.2014, n. 6379; cfr. anche V, 08.04.2014, n. 1668) (C.G.A.R.S., sentenza 15.04.2016 n. 101 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Cliente è chi fa procura. Tra gli effetti, l'obbligo di pagare il legale. La Cassazione pone una parola chiarificatrice sulla qualificazione.
La I Sez. civile della Corte di Cassazione con una sentenza 14.04.2016 n. 7382 ha posto una parola chiarificatrice circa la qualificazione del cliente nei rapporti con un avvocato: cliente, cioè colui che sarà tenuto al pagamento del compenso professionale, dovrà essere considerato chi ha materialmente rilasciato la procura alle liti.
I giudici di piazza Cavour nella sentenza in commento hanno altresì evidenziato come un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale abbia chiarito che l'accertamento di quale sia la situazione ricorrente di volta in volta nel caso concreto -cioè se la procura al legale che chieda il pagamento del compenso sia stata conferita dal legale che abbia ricevuto la procura alle liti dal cliente (ex art. 2232 c.c.) oppure (come nel nostro caso) direttamente dallo stesso cliente finale- sia una questione di fatto che, essendo rimessa alla valutazione del giudice di merito, si sottrae al vaglio di legittimità della Cassazione.
Il caso sottoposto all'attenzione degli Ermellini vedeva un avvocato, Tizio, che proponeva diversi decreti ingiuntivi per il pagamento di alcuni compensi nei confronti di alcuni clienti, alcuni dei quali pienamente accordati, altri ridotti e la Corte d'appello aveva rigettato i motivi di gravame con i quali alcuni dei destinatari dei decreti avevano dedotto l'insussistenza di un rapporto professionale tra loro e l'avvocato Tizio, ma solo con l'avvocato Caio al quale avevano corrisposto il compenso.
Secondo i giudici della Corte d'appello era, comunque, dimostrato con il rilascio della procura alle liti il conferimento di specifici mandati professionali anche a Tizio, che li aveva espletati in aggiunta al mandato conferito all'altro avvocato.
I giudici di merito avevano accertato che la procura all'avvocato Tizio era stata conferita direttamente dai ricorrenti e avevano precisato che l'opera da lui svolta non rientrava tra le attività costituenti oggetto della collaborazione professionale in esclusiva con Caio e che il primo non faceva parte dello studio del secondo.
L'affermazione secondo la quale non ci sarebbero stati contatti diretti tra i ricorrenti e l'avv. Tizio non scalfisce, secondo i giudici della Cassazione, la portata del suddetto accertamento, dal quale i giudici di merito hanno tratto la conclusione del conferimento al medesimo avv. G. del mandato di patrocinio professionale.
Questa conclusione, secondo la Suprema corte, è conforme a diritto, poiché «se è vero che per la conclusione del contratto di patrocinio con il cliente non occorre il rilascio della procura ad litem, che è necessaria solo per il compimento dell'attività processuale (v., da ultimo, Cass. n. 13927/2015), e se è anche vero (...) che obbligato al pagamento del compenso potrebbe essere chi non ha dato la procura, è però anche vero che, in mancanza di una prova del conferimento dell'incarico professionale da parte di altro soggetto, si deve «presumere che il cliente è colui che ha rilasciato la procura» e, quindi, è tenuto al pagamento (v. Cass. n. 13401/2015, n. 26060/2013, n. 4959/2012)» (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Con riguardo alla richiesta di ostensione del certificato di destinazione urbanistica, il predetto atto rientra nella categoria degli atti di certificazione, redatti da pubblico ufficiale, aventi carattere dichiarativo o certificativo del contenuto di atti pubblici preesistenti e non può essere sussunto nella categoria del "documento amministrativo", così come definito dall'art. 22 lett. "d" della l. n. 241/1990 e s.m.i., in materia di accesso agli atti ("ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale"), costituendo l'esercizio di una funzione dichiarativa o certificativa sulla base degli atti di strumentazione urbanistica.
Ne consegue che, il rilascio dei certificati di destinazione urbanistica non può avvenire nelle forme del diritto di accesso, ma secondo le specifiche fonti normative, legislative e regolamentari, che precipuamente riguardano tali tipi di atti amministrativi.

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5. A diverse conclusioni deve pervenirsi con riguardo alla richiesta di ostensione del certificato di destinazione urbanistica, tenuto conto che il predetto atto rientra nella categoria degli atti di certificazione, redatti da pubblico ufficiale, aventi carattere dichiarativo o certificativo del contenuto di atti pubblici preesistenti e non può essere sussunto nella categoria del "documento amministrativo", così come definito dall'art. 22 lett. "d" della l. n. 241/1990 e s.m.i., in materia di accesso agli atti ("ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale"), costituendo l'esercizio di una funzione dichiarativa o certificativa sulla base degli atti di strumentazione urbanistica (cfr. in tal senso TAR Puglia Lecce, sez. II, 17.09.2009, n. 2121).
Ne consegue che, il rilascio dei certificati di destinazione urbanistica non può avvenire nelle forme del diritto di accesso, ma secondo le specifiche fonti normative, legislative e regolamentari, che precipuamente riguardano tali tipi di atti amministrativi.
La relativa domanda va pertanto respinta
(TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 13.04.2016 n. 1793 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONEVa dichiarato il difetto di giurisdizione sulla richiesta di condanna dell’amministrazione al pagamento di un indennizzo o al risarcimento del danno per il mancato godimento del bene conseguito al vincolo espropriativo rimasto ineseguito.
Ed infatti, secondo condivisa giurisprudenza, "i profili attinenti alla spettanza o meno di un indennizzo per la compromissione delle facoltà di godimento del proprietario, laddove non si contesti la legittimità dei provvedimenti impositivi o reiterativi di vincoli di contenuto espropriativo, esulano dalla cognizione del giudice adito, in quanto riguardano questioni di carattere patrimoniale devolute alla cognizione della giurisdizione civile (art. 39, I, D.P.R. n. 327 del 2001, T.U. Espropriazione per p.u.)".
I profili attinenti la spettanza o meno di un indennizzo o del risarcimento del danno non attengono, infatti, alla legittimità del procedimento, ma riguardano questioni di carattere patrimoniale devolute alla cognizione della giurisdizione civile.
Sulla base di quanto esposto, va, quindi, dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice adito, salva la possibilità di riassumere il ricorso innanzi al competente giudice ordinario nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 11, comma 2, del codice del processo amministrativo.

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... per l'annullamento ex art. 116 c.p.a. del provvedimento di diniego formatosi a seguito del silenzio serbato sull'istanza volta a richiedere l'ostensione dei documenti di seguito precisati;
nonché:
- per l’accertamento ex art. 117 c.p.a. dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione comunale sull’istanza trasmessa a mezzo pec in data 01.09.2015 per l’indennizzo e/o il risarcimento dell’importo quantificato in € 21.505,90 per il pregiudizio sofferto in ragione dell’ingiustificato peso protrattosi per anni in assenza di esecuzione del p.i.p.;
- per l’accertamento della fondatezza, ai sensi dell’art. 31, comma 3 c.p.a., delle pretese azionate e dell’ingiustificato peso subito dal diritto di proprietà in assenza di una pronta e tempestiva esecuzione del piano;
...
2. Preliminarmente, come da rilievo d’ufficio ai sensi dell’art. 73, comma 3 c.p.a., va dichiarato il difetto di giurisdizione sulla richiesta di condanna dell’amministrazione al pagamento di un indennizzo o al risarcimento del danno per il mancato godimento del bene conseguito al vincolo espropriativo rimasto ineseguito.
Ed infatti, secondo condivisa giurisprudenza, "i profili attinenti alla spettanza o meno di un indennizzo per la compromissione delle facoltà di godimento del proprietario, laddove non si contesti la legittimità dei provvedimenti impositivi o reiterativi di vincoli di contenuto espropriativo, esulano dalla cognizione del giudice adito, in quanto riguardano questioni di carattere patrimoniale devolute alla cognizione della giurisdizione civile (art. 39, I, D.P.R. n. 327 del 2001, T.U. Espropriazione per p.u.)" (Cons. di St., sez. IV, 14.04.2015, n. 1887).
I profili attinenti la spettanza o meno di un indennizzo o del risarcimento del danno non attengono, infatti, alla legittimità del procedimento, ma riguardano questioni di carattere patrimoniale devolute alla cognizione della giurisdizione civile.
Sulla base di quanto esposto, va, quindi, dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice adito, salva la possibilità di riassumere il ricorso innanzi al competente giudice ordinario nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 11, comma 2, del codice del processo amministrativo (TAR Campania-Napoli, Sez. VI,
sentenza 13.04.2016 n. 1793 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa sanatoria è caratterizzata, invero, dalla materiale esistenza dell'opera ammessa, per l’appunto, a sanatoria.
Non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria subordinata alla esecuzione di opere edilizie, anche se tali interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto nell'alveo della legalità … tanto, infatti, contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica.
E' "principio generale” che la Pubblica amministrazione “deve verificare prima del rilascio del titolo in sanatoria la compatibilità dello stesso con le norme vigenti”, “assentendo la domanda in caso positivo e negandola nella diversa ipotesi”, e che non è pertanto ipotizzabile convenire con una domanda di sanatoria apponendo delle condizioni, cosa che evidentemente significherebbe l'accertamento di una solo parziale conformità del progetto al piano regolatore e alla normativa edilizia comunale.

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... per l'annullamento del provvedimento del Dirigente il Servizio sportello imprese e cittadini del Comune di Trento di data 18.08.2015, prot. n. 155623/2015, con il quale è stata respinta la richiesta di concessione edilizia in sanatoria per opere abusive in p.ed. 1149, p.m. 10, sub 42, in C.C. Cognola, via degli ...;
...
In punto di diritto, poi, il Collegio rammenta che la giurisprudenza amministrativa, qui condivisa, afferma che:
- la sanatoria è caratterizzata, invero, dalla materiale esistenza dell'opera ammessa, per l’appunto, a sanatoria (cfr. C.d.S., Ad.Pl., 08.01.1986, n. 1);
- “non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria subordinata alla esecuzione di opere edilizie, anche se tali interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto nell'alveo della legalità … tanto, infatti, contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica” (cfr. C.d.S., sez. IV, 08.09.2015, n. 4176, che testualmente dissente da pronunce di primo grado, citate, che avevano affermato che la “concessione edilizia in sanatoria può introdurre o recepire prescrizioni tese ad imporre correttivi sull'esistente, qualora si tratti di integrazioni minime, di esigua entità” -quali, peraltro, non sarebbero quelle oggetto della vicenda di causa);
- è “principio generale” che la Pubblica amministrazione “deve verificare prima del rilascio del titolo in sanatoria la compatibilità dello stesso con le norme vigenti”, “assentendo la domanda in caso positivo e negandola nella diversa ipotesi”, e che non è pertanto ipotizzabile convenire con una domanda di sanatoria apponendo delle condizioni, cosa che evidentemente significherebbe l'accertamento di una solo parziale conformità del progetto al piano regolatore e alla normativa edilizia comunale (cfr. TAR Liguria, sez. I, 15.01.2016, n. 45; TAR Veneto, sez. I, 20.11.2015, n. 1239; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 04.06.2014, n. 3066) (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 13.04.2016 n. 204 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'esclusione di un'impresa per grave errore nell'esercizio dell'attività professionale di cui alla lett. f) del c. 1 dell'art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
La ratio dell'art. 38 della lett. f), c. 1, del d.lgs. n. 163/2006 è quella di consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza del comportamento tenuto dall'impresa partecipante nell'esercizio della attività professionale, ai fini del buon esito dell'appalto da affidare. Ne consegue che la esclusione per le ipotesi del grave errore nell'esercizio dell'attività professionale di cui alla lett. f) del c. 1 del citato art. 38, non assume carattere sanzionatorio, inserendosi in un giudizio prognostico della corretta esecuzione dell'appalto.
La fattispecie della dichiarazione "non veritiera" in quanto priva della doverosa menzione di eventi la cui valenza ostativa alla instaurazione di un rapporto contrattuale è riservata alla stazione appaltante rimane fuori dalla sanatoria introdotta dall'art. 38, c. 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006, in quanto non v'è la mancanza o la carenza, bensì la diversa fattispecie di dichiarazione non veritiera, con le conseguenze previste dal codice dei contratti pubblici per l'ipotesi di falsa dichiarazione che resta confermata anche in vigenza della novella introdotta dal d.l. n. 90/2014 (anche l'ANAC, con la determinazione 08.01.2015 n. 1, nell'interpretare le novità introdotte dal d.l. n. 90/2014 ha affermato che il soccorso istruttorio non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l'acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.04.2016 n. 1412 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Volumi tecnici.
Sono volumi tecnici quelli strettamente necessari a contenere ed a consentire la sistemazione di quelle parti degli impianti tecnici, aventi un rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione (quali: serbatoi idrici, extracorsa degli ascensori, vani di espansione dell'impianto termico, canne fumarie e di ventilazione, vano scala al di sopra della linea di gronda età), che non possono, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare allocazione entro il corpo dell'edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche.
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I volumi tecnici non rientrano nel conteggio dell'indice edificatorio, in quanto non sono generatori del cd. "carico urbanistico" e la loro realizzazione è finalizzata a migliorare la funzionalità e la salubrità delle costruzioni.
Restano esclusi, invece, dalla nozione e sono computabili nel volume i vani che assolvono funzioni complementari all'abitazione (quali quelli di sgombero, le soffitte e gli stenditoi chiusi).

Ritiene questo Collegio che,
per l'identificazione della nozione di "volume tecnico", assumono valore tre ordini dì parametri, il primo, positivo, dì tipo funzionale, relativo al rapporto di strumentalità necessaria del manufatto con l'utilizzo della costruzione alla quale si connette; il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse (nel senso che tali costruzioni non devono potere essere ubicate all'interno della parte abitativa) e dall'altro lato ad un rapporto di necessaria proporzionalità tra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti.
Ne deriva che la nozione in esame può essere applicata solo alle opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale; ed è invece esclusa rispetto a locali, in specie laddove di ingombro rilevante, oggettivamente incidenti in modo significativo sui luoghi esterni.
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1. Con sentenza del 13.05.2013, il Tribunale di Orvieto, pronunciando nei confronti di Mo.Ro. e Mo.Fr., imputati dei reati di cui agli artt. 44, lett. c), d.P.R. n. 380/2001 e di cui agli artt. 167 e 181 del d.lgs. n. 42/2004 per aver realizzato una grossa panca di legno, posta al di fuori del loro esercizio commerciale del tipo macelleria, ancorata al terreno tramite bulloni, per mettervi dentro parte dell'impianto di refrigerazione necessario al funzionamento delle celle frigorifere destinate a conservare carne, in assenza di permesso di costruire in zona sottoposta a vincolo paesaggistico (in Orvieto il 08.02.2011) e senza autorizzazione paesaggistica, li dichiarava responsabili dei reati ascrittigli e li condannava alla pena di euro 10.000,00 di ammenda ciascuno, con concessione di entrambi i benefici.
Con sentenza del 20.01.2015, la Corte di appello di Perugia, a seguito di appello proposto dagli imputati e dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Orvieto, riformava parzialmente la sentenza del Tribunale di Orvieto e rideterminava la pena nei confronti dei due imputati per i due reati unificati ex art. 81 cod. pen., con le attenuanti generiche, in giorni dieci di arresto ed euro 36.000,00 di ammenda ciascuno, oltre al pagamento delle spese del grado, ordinando la demolizione del manufatto abusivo e confermando nel resto.
...
1 Il ricorso è fondato.
2. Va premesso che, secondo la consolidata interpretazione giurisprudenziale,
sono volumi tecnici quelli strettamente necessari a contenere ed a consentire la sistemazione di quelle parti degli impianti tecnici, aventi un rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione (quali: serbatoi idrici, extracorsa degli ascensori, vani di espansione dell'impianto termico, canne fumarie e di ventilazione, vano scala al di sopra della linea di gronda età), che non possono, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare allocazione entro il corpo dell'edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche (sez. 3 sez. 17.11.2010, dep. 25.02.2011, sez. 3 03.10.2008, n. 37575, Ronconi; 21.05.2008, n. 20267, Valguarnera; nonché C. Stato, sez. 5, 31.01.2006, n. 354).
I volumi tecnici non rientrano nel conteggio dell'indice edificatorio, in quanto non sono generatori del cd. "carico urbanistico" e la loro realizzazione è finalizzata a migliorare la funzionalità e la salubrità delle costruzioni.
Restano esclusi, invece, dalla nozione e sono computabili nel volume i vani che assolvono funzioni complementari all'abitazione (quali quelli di sgombero, le soffitte e gli stenditoi chiusi).

Ritiene questo Collegio -condividendo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (Tar Campania, Salerno, sez. 2, 13.07.2009, n. 3987; Tar Puglia, Lecce, sez. 1, 22.11.2007, n. 3963; Tar Liguria, Genova, sez. I, 30.01.2007, n. 10)- che,
per l'identificazione della nozione di "volume tecnico", assumono valore tre ordini dì parametri, il primo, positivo, dì tipo funzionale, relativo al rapporto di strumentalità necessaria del manufatto con l'utilizzo della costruzione alla quale si connette; il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse (nel senso che tali costruzioni non devono potere essere ubicate all'interno della parte abitativa) e dall'altro lato ad un rapporto di necessaria proporzionalità tra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti.
Ne deriva che la nozione in esame può essere applicata solo alle opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale; ed è invece esclusa rispetto a locali, in specie laddove di ingombro rilevante, oggettivamente incidenti in modo significativo sui luoghi esterni.

Tutte le valutazioni connesse ai principi dianzi affermati non hanno costituito oggetto di specifica e motivata valutazione della sentenza impugnata.
Nella specie, Il Tribunale, nonostante specifico motivo di appello, nell'escludere la natura di volume tecnico, ha solo enunciato i tre ordini di parametri giurisprudenziali per l'identificazione della nozione di volume tecnico ma non ha specificamente argomentato in ordine alla loro esclusione in relazione alla peculiarità del caso concreto con riferimento agli elementi evidenziati dalla difesa a fondamento dei motivi di appello.
Tale omissione motivazionale vizia parzialmente l'atto decisorio.
Conseguentemente, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio alla Corte di appello di Firenze per nuovo esame sul punto (
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 08.04.2016 n. 14281 - tratta da www.lexambiente.it).

SEGRETARI COMUNALI: Diritti di rogito senza paletti. Spettano ai segretari dei comuni privi di dirigenza. La Consulta si discosta dalla tesi sostenuta dalla sezione autonomie della Corte conti.
Sui diritti di rogito dei segretari comunali e provinciali la Consulta smentisce la Corte dei conti. Secondo i giudici delle leggi, infatti, l'emolumento spetta a tutti coloro che operano in comuni privi di dirigenza, indipendentemente dalla fascia professionale. Bocciata, quindi, la tesi della sezione delle autonomie, secondo cui i diritti di rogito competono ai soli segretari di fascia C.

La questione nasce dall'art. 10, comma 2-bis, del dl 90/2014: esso dispone che i diritti di rogito spettano «negli enti locali privi di dipendenti con qualifica dirigenziale, e comunque a tutti i segretari comunali che non hanno la qualifica dirigenziale», in misura comunque non superiore a un quinto dello stipendio in godimento.
Tale norma (dalla formulazione infelice) ha dato luogo a due interpretazioni diverse: da un lato, si è affermato che l'emolumento competerebbe esclusivamente ai segretari di comuni di piccole dimensioni collocati in fascia C e non a quelli che godono di equiparazione alla dirigenza, sia essa assicurata dalla appartenenza alle fasce A e B, sia essa un effetto del galleggiamento in ipotesi di titolarità di enti locali privi di dipendenti con qualifica dirigenziale; in senso contrario, si è argomentato che nei comuni privi di personale con qualifica dirigenziale i diritti spettano a prescindere dalla fascia professionale in cui è inquadrato il segretario.
La sezione delle autonomie, con la deliberazione n. 21/2015, ha condiviso la prima lettura, evidenziando che essa, oltre a essere maggiormente coerente con il quadro normativo e contrattuale della materia è l'unica in grado di garantire gli effetti, soprattutto finanziari, avuti in considerazione dal legislatore.
Di diverso avviso la Corte Costituzionale, che nella recente sentenza 07.04.2016 n. 75 sposa, sia pure in via incidentale, la seconda tesi. Nel dichiarare non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dall'avvocatura statale rispetto all'art. 11 della legge della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/Südtirol n. 11/2014, essa ha affermato che l'art. 10, comma 2-bis, si applica a tutti i segretari dei comuni senza dirigenti.
Ora si tratterà di vedere se, sulla scorta di tale monito, la magistratura contabile tornerà sui suoi passi (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI: Climatizzatori, l'Arpa deve comunicare i dati sul rumore.
Fuori i decibel dell'impianto «fracassone», nero su bianco. Il singolo condomino ha diritto di conoscere dall'Agenzia regionale che tutela l'ecosistema a quanto ammontano le immissioni sonore prodotte dell'impianto di condizionamento dell'aria attivo nello stabile: si tratta infatti di una vera e propria informazione ambientale, in base alla direttiva Ue recepita in Italia con il decreto legislativo 195/2005, che ha una portata più ampia rispetto alla mera normativa sulla trasparenza di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990.

È quanto emerge dalla sentenza 04.04.2016 n. 4018, pubblicata dalla Sez. I-ter del TAR Lazio-Roma.
Interesse qualificato. L'impianto rumoroso è al servizio di alcuni negozi. E ora l'Agenzia di protezione ambientale ha trenta giorni di tempo per fornire al condomino i dati che ha rilevato sul frastuono prodotto dal climatizzatore. La norma ex articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 195/2005 parla chiaro: «L'autorità pubblica rende disponibile l'informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse».
Nel nostro caso non c'è dubbio che il condomino sia invece portatore di un interesse qualificato: anzitutto perché che vive nello stabile e poi perché le rilevazioni Arpa sono state compiute proprio dall'appartamento di sua proprietà esclusiva.
Né la richiesta può ritenersi irragionevole: si tratta di informazioni di competenza sulle misure che deve adottare l'Agenzia. Che dunque paga le spese di lite (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).
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MASSIMA
... per l'annullamento del silenzio-diniego sulla richiesta di accesso ai documenti amministrativi.
...
Con il presente ricorso, proposto ai sensi dell'art. 116 c.p.a., la ricorrente contesta il silenzio serbato dall'ARPA Lazio sulla propria istanza di accesso a documenti rilevanti in tema di accertamento delle immissioni sonore provocate dall’impianto di condizionamento all’interno del condominio di via ... n. 26.
In primo luogo occorrere premettere che,
secondo il disposto dell'art. 3, comma 1, del D.Lgs. n. 195/2005, “l'autorità pubblica rende disponibile... l'informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse”.
Da ciò deriva che l'accesso alle informazioni ambientali ha una portata ben più ampia rispetto a quello ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990.

Deve poi aggiungersi che la ricorrente è residente all’interno dello stesso condominio e gli accertamenti risultano eseguiti proprio nella abitazione ove abita la ricorrente.
È evidente, dunque, che si tratta di "informazioni ambientali" e che la odierna ricorrente risulti portatrice di un interesse giuridicamente qualificato all’ottenimento della richiesta documentazione.
Va inoltre considerato che l'oggetto della richiesta di accesso è puntualmente indicato, per cui allo stesso non osta l'impedimento di cui all'art. 5, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 195/2005, rappresentato dalla sua eccessiva genericità.
Né può ritenersi che tale istanza sia irragionevole rispetto alle finalità di cui all'art. 1: si tratta di atti recanti informazioni ambientali relative all'adozione di misure, di competenza dell'interpellata ARPA Lazio.
Infine non si rinviene alcuna delle ragioni di riservatezza individuate all’art. 5 D.Lgs. 195/2005.
Ne deriva che il ricorso è fondato e deve essere accolto, con obbligo di ostensione, mediante visione ed estrazione di copia, dei suindicati documenti, oggetto dell'istanza di accesso, in capo ad ARPA Lazio, entro il termine di 30 giorni, decorrente dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.

APPALTI: Soccorso istruttorio soltanto se serve.
Il potere di soccorso istruttorio può (e, a certe condizioni, deve) essere attivato solo a fronte della necessità di acquisire integrazioni documentali o chiarimenti di dichiarazioni ambigue, anche se, ovviamente, solo nelle ipotesi in cui non risulti violata una prescrizione.

Ad affermarlo sono stati i giudici della III Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 01.04.2016 n. 1318.
Secondo i giudici del Consiglio di stato la violazione di una prescrizione poiché determina una inosservanza che vincola l'amministrazione all'esclusione del concorrente inadempiente, non potrà mai essere esercitato per acquisire puntualizzazioni o specificazioni tecniche (e non regolarizzazioni documentali) circa i contenuti e la funzionalità del progetto tecnico, soprattutto quando lo stesso risulta, di per sé, completo, nelle soluzioni proposte, anche se carente nella sua capacità funzionale e operativa.
Tale ultima ipotesi, hanno sottolineato i supremi giudici amministrativi, «esula dall'ambito oggettivo di operatività dell'istituto del soccorso istruttorio, da intendersi, infatti, circoscritto alle sole integrazioni propriamente documentali, come si ricava dall'univoco dato testuale ricavabile dalla lettura dell'art. 46, comma 1, dlgs, n. 163 del 2006, e la cui latitudine applicativa non può essere estesa fino a comprendere anche i contenuti propriamente tecnici dell'offerta».
Non potrà, inoltre, giudicarsi illegittima l'omessa attivazione dei poteri di soccorso istruttorio in relazione a tutti i sub-criteri nella misura in cui la pertinente potestà dovrà essere intesa come consentita solo a fronte di carenze documentali (che, ovviamente, non implicano, di per sé, l'esclusione dalla gara) o di esigenze di chiarimenti in ordine ad attestazioni equivoche (come, tra l'altro, chiarito dall'Adunanza Plenaria con le sentenze nn. 9 e 16 del 2014), ma tassativamente preclusa se preordinata ad ammettere precisazioni o integrazioni dei contenuti dell'offerta tecnica, che andrebbero ad integrare, come tali, inammissibili mutamenti postumi della stessa (in violazione del principio di immodificabilità dell'offerta, affermato, tra le tante, da Cons. st., sez. III, 26.05.2014, n. 2690) (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).
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MASSIMA
5.- Né, peraltro, può giudicarsi illegittima l’omessa attivazione dei poteri di soccorso istruttorio in relazione a tutti i sub-criteri sopra esaminati (dedotta con il terzo motivo di appello), nella misura in cui
la pertinente potestà dev’essere intesa come consentita solo a fronte di carenze documentali (che non implicano, di per sé, l’esclusione dalla gara) o di esigenze di chiarimenti in ordine ad attestazioni equivoche (come, tra l’altro, chiarito dall’Adunanza Plenaria con le sentenze n. 9 e 16 del 2014), ma rigorosamente preclusa se preordinata ad ammettere precisazioni o integrazioni dei contenuti dell’offerta tecnica, che integrerebbero, come tali, inammissibili mutamenti postumi della stessa (in violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, affermato, tra le tante, da Cons. St., sez. III, 26.05.2014, n. 2690).
In altri termini,
il potere di soccorso istruttorio può (e, a certe condizioni, deve) essere attivato solo a fronte della necessità di acquisire integrazioni documentali o chiarimenti di dichiarazioni ambigue, anche se, ovviamente, solo nelle ipotesi in cui non risulti violata una prescrizione la cui inosservanza vincola l’amministrazione all’esclusione del concorrente inadempiente (ovviamente per le procedure, quale quella in esame, soggette al regime normativo previgente all’introduzione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs., n.163 del 2006), ma non può mai essere esercitato per acquisire puntualizzazioni o specificazioni tecniche (e non regolarizzazioni documentali) circa i contenuti e la funzionalità del progetto tecnico, soprattutto quando, come nel caso di specie, lo stesso risulta, di per sé, completo, nelle soluzioni proposte, anche se carente nella sua capacità funzionale e operativa.
Tale ultima ipotesi, a ben vedere, esula dall’ambito oggettivo di operatività dell’istituto del soccorso istruttorio, da intendersi, infatti, circoscritto alle sole integrazioni propriamente documentali, come si ricava dall’univoco dato testuale ricavabile dalla lettura dell’art. 46, comma 1, d.lgs., n. 163 del 2006, e la cui latitudine applicativa non può essere estesa fino a comprendere anche i contenuti propriamente tecnici dell’offerta.

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: Spiare una casella mail è reato di accesso abusivo. La posta è parte di un sistema informatico più esteso.
Codice penale. L’esistenza di una password testimonia a favore della riservatezza.
Va sanzionato per accesso abusivo a sistema informatico chi si intromette nella mail altrui per prendere visione dei messaggi in questa contenuti. La casella di posta elettronica rappresenta infatti un «sistema informatico» protetto dall’articolo 615 ter del Codice penale.
A questa conclusione approda la Corte di Cassazione, Sez. V penale, con la sentenza 31.03.2016 n. 13057.
La pronuncia ha così confermato la condanna di 6 mesi inflitta al responsabile di un Ufficio di Polizia provinciale che, approfittando della sua qualità e dell’assenza di un assistente nello stesso ufficio, si era introdotto in due occasioni nella casella di posta elettronica di quest’ultimo, e, dopo avare preso visione di numerosi documenti, ne aveva scaricati due.
Tra i motivi di ricorso, la difesa aveva contestato che ci fosse stato un accesso a un «sistema informatico», per l’inesistenza di un sistema coincidente con la posta elettronica. Infatti, secondo la linea difensiva, il «sistema informatico» rilevante sulla base dell’articolo 615-ter del Codice penale era quello dell’ufficio, al quale era possibile accedere con password non personalizzate, mentre la casella personale di posta rappresentava un’”entità” estranea alla nozione prevista dal Codice penale.
Un a posizione però del tutto confutata dalla Cassazione. Che mette invece in evidenza come la casella mail rappresenta «inequivocabilmente» un «sistema informatico» rilevante per l’articolo 615-ter del Codice penale . La Corte ricorda che nell’introdurre questa nozione nel nostro ordinamento, il legislatore ha fatto evidentemente riferimento a concetti già diffusi ed elaborati nel mondo dell’economia, della tecnica e della comunicazione, «essendo stato mosso dalla necessità di tutelare nuove forme di aggressione alla sfera personale, rese possibili dalla sviluppo della scienza».
Pertanto, sottolinea ancora la sentenza, il sistema informatico inteso dal legislatore non può essere costituito che dal «complesso organico di elementi fisici (hardware) ed astratti (software) che compongono un apparato di elaborazione dati». In questo senso si esprime anche la Convenzione di Budapest che pure era stata richiamata a sostegno della tesi difensiva. E allora la casella di posta non è altro che uno spazio di memoria di un sistema informatico destinato alla memorizzazione di messaggi o informazioni di altra natura (video, messaggi) di un soggetto identificato da un account registrato presso un provider. E l’accesso a questo spazio di memoria rappresenta senz’altro un acceso a sistema informatico di cui la casella è un semplice elemento.
Così, se in un sistema informatico pubblico sono attivate caselle di posta elettronica protette da password personalizzate, allora quelle caselle costituiscono il domicilio informatico proprio del dipendente stesso. L’accesso abusivo a queste caselle concretizza così il reato disciplinato dall’articolo 615-ter del Codice penale, «giacché l’apposizione dello sbarramento, avvenuto con il consenso del titolare del sistema, dimostra che a quella casella è collegato uno ius excludendi di cui anche i superiori devono tenere conto»
(articolo Il Sole 24 Ore del 20.04.2016).

VARI: L'equo indennizzo è cedibile. Si tratta di un ristoro frutto di lentezze della giustizia. La qualificazione come credito è al centro di una sentenza del Tar di Trento.
Poiché l'equo indennizzo è un danno non patrimoniale causato dalle lentezze della giustizia, può essere a buon diritto inserito tra i crediti cedibili.

È quanto affermato dai giudici del TRGA Trentino Alto Adige-Trento con la sentenza 30.03.2016 n. 178.
Per quanto riguarda la cessione di crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione, l'art. 69, commi primo e terzo, della legge di contabilità dello stato (rd 18.11.1923, n. 2440) stabilisce che la cessione deve risultare da atto pubblico o da scrittura autenticata da notaio, e che deve essere notificata all'amministrazione centrale, ovvero all'ente ovvero ufficio o funzionario cui spetta ordinare il pagamento.
I giudici amministrativi trentini si sono soffermati nella sentenza in commento sull'istituto della cessione del credito evidenziando come, in ossequio al principio generale dell'ordinamento giuridico della libera cedibilità del credito, posto agli artt. 1260 e ss. del c.c., la cessione del credito «è un negozio causale per cui, se non disposta a titolo oneroso, deve ritenersi a causa presunta, fino a prova della relativa inesistenza o illiceità, potendo avere a oggetto anche una ragione di credito o un diritto futuro, purché determinato o determinabile, nel qual caso l'effetto traslativo si produce al momento della relativa venuta a esistenza in capo al cedente».
Inoltre un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale (si veda: Cass. civ., sez. III, 02.10.2013, n. 22601) ha sottolineato come il diritto di credito al risarcimento del danno non patrimoniale costituisca oggetto di cessione, a titolo oneroso o gratuito, ai sensi e nei limiti dell'art. 1260 c.c. e inoltre per perfezionare la cessione del credito si rende quanto mai necessario l'accordo tra il cedente e il cessionario (Cass. civ., 13.11.1973, n. 3004), accordo che andrà a determinare la successione di quest'ultimo al primo nel medesimo rapporto obbligatorio, con effetti traslativi immediati non solo tra di essi ma anche nei confronti del debitore ceduto, nei cui confronti la cessione diviene efficace all'esito della relativa notificazione o accettazione (art. 1264 c.c., Cass. civ., 20.10.2004, n. 20548).
Quindi l'accettazione della cessione avrà natura non costitutiva bensì ricognitiva ed il debitore ceduto potrà far valere l'eccezione di invalidità e di estinzione del rapporto obbligatorio, mentre esclude l'efficacia liberatoria del pagamento fatto al creditore originario (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).
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MASSIMA
9.3. Sull’istituto “cessione del credito” si ricorda, in linea generale, che,
in ossequio al principio generale dell’ordinamento giuridico della libera cedibilità del credito, posto agli artt. 1260 e ss. del c.c., la cessione del credito è un negozio causale per cui, se non disposta a titolo oneroso, deve ritenersi a causa presunta, fino a prova della relativa inesistenza o illiceità, potendo avere ad oggetto anche una ragione di credito o un diritto futuro, purché determinato o determinabile, nel qual caso l'effetto traslativo si produce al momento della relativa venuta a esistenza in capo al cedente.
A seguito della puntuale ricostruzione delle regole e dei principi che governano l’istituto della cessione del credito, la Corte di Cassazione ha affermato che “
ben può allora il diritto (o la ragione) di credito al risarcimento del danno non patrimoniale costituire oggetto di cessione, a titolo oneroso o gratuito, ai sensi e nei limiti dell'art. 1260 c.c.” (Cass.Civ., sez. III, 02.10.2013, n. 22601).
Ai fini del perfezionamento della cessione del credito è necessario l'accordo tra il cedente e il cessionario (Cass. Civ., 13.11.1973, n. 3004), che determina la successione di quest'ultimo al primo nel medesimo rapporto obbligatorio, con effetti traslativi immediati non solo tra di essi ma anche nei confronti del debitore ceduto, nei cui confronti la cessione diviene efficace all'esito della relativa notificazione o accettazione (art. 1264 c.c. - Cass. Civ., 20.10.2004, n. 20548).
L'accettazione della cessione ha natura non costitutiva bensì ricognitiva e, a tale stregua, al debitore ceduto non è precluso far valere l'eccezione di invalidità e di estinzione del rapporto obbligatorio, mentre esclude l'efficacia liberatoria del pagamento fatto al creditore originario.
Nondimeno, in deroga al principio civilistico della cedibilità del credito anche senza il consenso del debitore,
per la cessione di crediti vantati nei confronti della Pubblica amministrazione, l’art. 69, commi primo e terzo, della legge di contabilità dello Stato (R.D. 18.11.1923, n. 2440) stabilisce che la cessione deve risultare da atto pubblico o da scrittura autenticata da notaio, e che deve essere notificata all’Amministrazione centrale, ovvero all’ente ovvero ufficio o funzionario cui spetta ordinare il pagamento.
9.4. Ebbene, dall’esame della disciplina riportata emerge che
anche il diritto di credito al risarcimento del danno non patrimoniale da mancato rispetto del termine ragionevole di durata di un processo può essere ceduto, ai sensi e nei limiti dell'art. 1260 c.c. ma nel rispetto delle forme di cui all’art. 69, commi primo e terzo, del R.D. 18.11.1923, n. 2440.

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTI: La prova dell'arrivo della raccomandata fa presumere l'invio e la conoscenza dell'atto, mentre l'onere di provare eventualmente che il plico non conteneva l'atto spetta non già al mittente bensì al destinatario.
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Merita dunque di essere confermato il principio per cui, in tema di notifica della cartella esattoriale ai sensi del D.P.R. 29.09.1973, n. 602, art. 26 (così come, più in generale, in caso di spedizione di plico a mezzo raccomandata), la prova del perfezionamento del procedimento di notificazione è assolta dal notificante mediante la produzione dell'avviso di ricevimento, poiché, una volta pervenuta all'indirizzo del destinatario, la cartella esattoriale deve ritenersi a lui ritualmente consegnata, stante la presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 cod. civ., fondata sulle univoche e concludenti circostanze (integranti i requisiti di cui all'art. 2729 cod. civ.) della spedizione e dell'ordinaria regolarità del servizio postale, e superabile solo ove il destinatario medesimo dimostri di essersi trovato, senza colpa, nell'impossibilità di prenderne cognizione, come nel caso in cui sia fornita la prova che il plico in realtà non conteneva alcun atto al suo interno (ovvero conteneva un atto diverso da quello che si assume spedito).
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MASSIMA
13. Il quinto, il sesto ed il settimo motivo, che in quanto connessi possono essere esaminati congiuntamente, sono invece fondati.
13.1. In sintesi, con essi si chiede a questa Corte di affermare il principio per cui il soggetto che proceda alla notifica di cartella esattoriale, con la procedura di cui all'art. 26, D.P.R. n. 602/1973, può limitarsi a consegnare il plico chiuso all'agente postale, per la sua spedizione, essendo assistiti da fede privilegiata ex art. 2700 cod. civ. tanto l'accettazione quanto l'avviso di ricevimento della raccomandata, e gravando invece sul destinatario l'onere di superare la presunzione di conoscenza del contenuto della raccomandata, di cui all'art. 1335 cod. civ..
13.2. Sul tema si registra, invero, una certa divaricazione della giurisprudenza di legittimità, rispetto alla quale questo Collegio intende però aderire all'orientamento che risulta prevalente, in base al quale,
ove il Concessionario si avvalga della facoltà, prevista dal D.P.R. 29.09.1913, n. 602, art. 26, di provvedere alla notifica della cartella esattoriale mediante raccomandata con avviso di ricevimento, ai fini del perfezionamento della notificazione è sufficiente -anche alla luce della disciplina dettata dal D.M. 09.04.2001, artt. 32 e 39- che la spedizione postale sia avvenuta con consegna del plico al domicilio del destinatario, senz'altro adempimento a carico dell'ufficiale postale se non quello di curare che la persona da lui individuata come legittimata alla ricezione apponga la sua firma sul registro di consegna della corrispondenza, oltre che sull'avviso di ricevimento da restituire al mittente; ciò sarebbe confermato implicitamente anche dal penultimo comma del citato art. 26, secondo cui il concessionario è obbligato a conservare per cinque anni la matrice o la copia della cartella con la relazione dell'avvenuta notificazione o con l'avviso di ricevimento, in ragione della forma di notificazione prescelta, al fine di esibirla su richiesta del contribuente o dell'amministrazione (Cass. sez. III, sentenza n. 9246 del 07.05.2015; Cass. sez. V, sentenza n. 4567 del 06.03.2015; conf., tra le più recenti, Cass. n. 16949/2014, n. 6395/2014, n. 11708/2011; n. 14327/2009).
13.3. Ai predetti fini
non si ritiene invece necessario che l'agente della riscossione dia la prova anche del contenuto del plico spedito con lettera raccomandata, dal momento che l'atto pervenuto all'indirizzo del destinatario deve ritenersi ritualmente consegnato a quest'ultimo in forza della presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 cod. civ., superabile solo se lo stesso destinatario dia prova di essersi incolpevolmente trovato nell'impossibilità di prenderne cognizione (Cass. n. 15315/2014, n. 9111/2012, n. 20027/2011).
In altri termini,
la prova dell'arrivo della raccomandata fa presumere l'invio e la conoscenza dell'atto, mentre l'onere di provare eventualmente che il plico non conteneva l'atto spetta non già al mittente (in tal senso, Cass. ord. n. 9533/2015, sent. n. 2625/2015, n. 18252/2013, n. 24031/2006, n. 3562/2005), bensì al destinatario (in tal senso, oltre ai precedenti già citati, Cass. sez. I, 22.05.2015, n. 10630; conf. Cass. n. 24322/2014, n. 15315/2014, n. 23920/2013, n. 16155/2010, n. 17417/2007, n. 20144/2005, n. 15802/2005, n. 22133/2004, n. 771/2004, n. 11528/2003, n. 12135/2003, n. 12078/2003, n. 10536/2003, n. 4878/1992, 4083/1978; cfr. Cass. ord. n. 20786/2014, per la quale tale presunzione non opererebbe -con inversione dell'onere della prova- ove il mittente affermasse di avere inserito più di un atto nello stesso plico ed il destinatario contestasse tale circostanza).
13.4. In effetti,
l'orientamento prevalente risulta più rispettoso del principio generale di c.d. vicinanza della prova, poiché la sfera di conoscibilità del mittente incontra limiti oggettivi nella fase successiva alla consegna del plico per la spedizione, mentre la sfera di conoscibilità del destinatario si incentra proprio nella fase finale della ricezione, ben potendo egli dimostrare (ed essendone perciò onerato), in ipotesi anche avvalendosi di testimoni, che al momento dell'apertura il plico era in realtà privo di contenuto.
13.5. Merita dunque di essere confermato il principio per cui,
in tema di notifica della cartella esattoriale ai sensi del D.P.R. 29.09.1973, n. 602, art. 26 (così come, più in generale, in caso di spedizione di plico a mezzo raccomandata), la prova del perfezionamento del procedimento di notificazione è assolta dal notificante mediante la produzione dell'avviso di ricevimento, poiché, una volta pervenuta all'indirizzo del destinatario, la cartella esattoriale deve ritenersi a lui ritualmente consegnata, stante la presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 cod. civ., fondata sulle univoche e concludenti circostanze (integranti i requisiti di cui all'art. 2729 cod. civ.) della spedizione e dell'ordinaria regolarità del servizio postale, e superabile solo ove il destinatario medesimo dimostri di essersi trovato, senza colpa, nell'impossibilità di prenderne cognizione, come nel caso in cui sia fornita la prova che il plico in realtà non conteneva alcun atto al suo interno (ovvero conteneva un atto diverso da quello che si assume spedito) (Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 18.03.2016 n. 5397).
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Si legga, al riguardo, un commento: Raccomandata: come si prova il contenuto della lettera? (25.04.2016 - link a www.laleggepertutti.it).

APPALTI SERVIZI: La riserva di partecipazione in favore delle cooperative sociali può essere legittimamente imposta solo per gli appalti inerenti la fornitura di beni e servizi strumentali della P.A..
La riserva di partecipazione in favore delle cooperative che svolgono le attività di cui all'art. 1, c. 1, lett. b), della l. n. 381/1991 posta dall'art. 5 della medesima legge, può essere legittimamente imposta solo per la fornitura di beni e servizi strumentali della P.A., cioè a dire erogati a favore della pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della stessa, e al contrario tale limite non può trovare applicazione in tutti i casi -come nel caso di specie, riguardante la gestione del canile comunale- in cui si tratti di servizi pubblici locali, destinati a soddisfare la generica collettività (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 03.03.2016 n. 306 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Vicinato, comune super partes. Il permesso di costruire non tocca conflitti tra confinanti. Sentenza del Tar Puglia: questioni civilistiche da far valere di fronte ai giudici ordinari.
Al comune non interessano i rapporti fra confinanti o condomini: quando concede i titoli edilizi, lo fa «salvi i diritti di terzi». Ecco allora che il vicino non può far annullare il permesso di costruire concesso al rivale solo perché il nuovo manufatto può impedirgli di esercitare il diritto alla veduta: le questioni civilistiche come l'osservanza delle distanze tra fabbricati, infatti, devono essere fatte valere di fronte al giudice ordinario.

È quanto emerge dalla
sentenza 11.02.2016 n. 162, pubblicata dalla III Sez. del TAR Puglia-Bari.
Titolo e godimento. Niente da fare per il confinante: non riesce a bloccare i lavori alla palazzina nel centro storico. E ciò perché prospetta lesioni che riguardano più il diritto di distanza dalla veduta che il rilascio del titolo edilizio in sé.
Quando il comune è chiamato ad autorizzare l'opera, infatti, può limitarsi a verificare che il richiedente sia titolare di un adeguato titolo di godimento sull'immobile: deve insomma badare alla sola legittimazione, senza verificare il rispetto dei limiti privatistici; a meno che questi limiti non sono immediatamente conoscibili o non contestati e dunque il controllo dell'amministrazione si riduce a una mera presa d'atto.
Le lesioni di diritti soggettivi come quelli alla luce e veduta o la presenza di diritti contrari richiedono invece un'approfondita indagine e rientrano nelle controversie fra i privati: si tratta quindi di questioni che devono essere introdotte nelle sedi opportune perché esulano dalla legittimità dell'autorizzazione all'edificazione, anche in sanatoria, che è di competenza del comune.
Consenso irrilevante. È altrettanto inutile l'iniziativa di uno dei condomini che si rivolge al comune per ottenere misure repressive contro l'opera edilizia promossa dall'altro sulla base della Scia, la segnalazione di inizio attività. E ciò anche se l'assemblea ha bocciato la proposta avanzata dal singolo proprietario esclusivo di trasformare le finestre in balconi, approfittando dei lavori alla facciata dell'edificio.
L'amministrazione non può infatti subordinare il rilascio del titolo abilitativo al consenso del confinante quando si tratta di una questione di diritti reali, e dunque civilistica, che resta estranea alla competenza dell'ente locale. Lo stabilisce la sentenza 1409/15, pubblicata dalla sede di Salerno del Tar Campania, prima sezione.
Clausola di salvaguardia. È vero: dalla documentazione che il proprietario presenta all'amministrazione locale non emerge che l'assemblea condominiale ha già bocciato la proposta di far diventare veri e propri balconi le finestre dell'edificio, che addirittura risale a prima della seconda guerra mondiale.
Ma in realtà, osservano i giudici amministrativi, a essere sbagliata è la prassi dei comuni che subordinano l'emissione del titolo che autorizza l'opera edilizia al consenso dei titolari di diritti reali confinanti oppure di diritti reali di comunione, tra i quali il condominio: è infatti l'articolo 11, comma 3, del testo unico per l'edilizia a disporre la clausola di salvaguardia generale che fa salvi i diritti dei terzi. Al vicino, dunque, non resta che le spese di giudizio davanti al Tar e rivolgersi al giudice civile.
Nessuno sconto. Le cose cambiano nelle aree soggette a vincolo per le bellezze naturali. Il dehors del ristorante da piazzare sotto il naso del proprietario del primo piano non può ottenere l'autorizzazione paesaggistica dal comune con una procedura semplificata: è escluso, infatti, che lo spazio esterno del locale pubblico possa essere considerato un «arredo urbano» e dunque beneficiare della corsia preferenziale riconosciuta agli interventi edilizi minori dal dpr 139/10. Lo afferma la sentenza 56/2016, pubblicata dalla prima sezione del Tar Liguria.
Dehors e arredi. Altro che «lieve entità». È accolto il ricorso del vicino che teme ancora più fastidi dai clienti dell'osteria nel centro storico sottoposto al vincolo della Soprintendenza. Annullato il provvedimento dell'amministrazione che concede il placet con l'iter più breve al dehors dell'esercizio pubblico: lo spazio esterno riservato agli avventori del locale non rientra in alcune delle categorie indicate dal regolamento.
Interesse specifico. È vero, la nozione di «arredo urbano» non risulta disciplinata da alcun provvedimento normativo. Ma deve ritenersi si tratti di strutture che servono a consentire un miglior uso dei centri abitati, quanto ad accessibilità e vivibilità; vi rientrano segnaletica, illuminazione, installazioni pubblicitarie, panchine, cestini: si tratta tuttavia di manufatti a destinazione pubblica, mentre il dehors soddisfa un'esigenza commerciale del ristorante.
Infine: il vicino è portatore di un interesse specifico, mentre la Soprintendenza non gli ha notificato del procedimento volto al rilascio dell'autorizzazione di cui all'articolo 21 del decreto legislativo 42/2004. Al comune e al ristorante controinteressato non resta che pagare le spese di giudizio (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

EDILIZIA PRIVATAAi sensi dell’art. 11, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, “Il rilascio del permesso di costruire non comporta limitazione dei diritti dei terzi”; sicché, nella prassi, i titoli edilizi vengono rilasciati “salvi i diritti di terzi” e, secondo la consolidata giurisprudenza, non sussiste un obbligo generalizzato per la P.A. di verificare che non sussistano limiti di natura civilistica per la realizzazione di un'opera edilizia.
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Ai fini del rilascio del permesso di costruire l'amministrazione è onerata del solo accertamento della sussistenza del titolo astrattamente idoneo da parte del richiedente alla disponibilità dell'area oggetto dell'intervento edilizio e, nel verificare l'esistenza in capo al richiedente di un idoneo titolo di godimento sull'immobile, non si assume il compito di risolvere eventuali conflitti di interesse tra le parti private in ordine all'assetto proprietario, ma accerta soltanto il requisito della legittimazione soggettiva di colui che richiede il permesso.
In sede di rilascio di un titolo abilitativo edilizio il Comune ha l'obbligo di verificare il rispetto da parte dell'istante dei limiti privatistici solo a condizione che tali limiti siano effettivamente conosciuti, o immediatamente conoscibili, o non contestati, di modo che il controllo da parte dell'ente locale si traduca in una semplice presa d'atto dei limiti medesimi senza necessità di procedere ad un'accurata e approfondita disanima dei rapporti civilistici.
Non vi è, infatti, da parte dell’Amministrazione la necessità di procedere a un'accurata ed approfondita disanima dei rapporti tra i vicini o i condomini, rientrando la presenza di eventuali diritti ostativi o la supposta pretesa di lesioni di diritti soggettivi, quali quelli di luce e veduta, nell’ambito delle controversie tra privati, che gli stessi privati potranno difendere nelle opportune sedi, e non all’aspetto della legittimità degli atti autorizzatori dell’esercizio dello ius edificandi anche in sede di sanatoria.

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Riguardo alla pretesa violazione del regime delle distanze (oggetto di doglianza nei motivi sub A e D di cui innanzi), va preliminarmente ricordato che, ai sensi dell’art. 11, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, “Il rilascio del permesso di costruire non comporta limitazione dei diritti dei terzi”; sicché, nella prassi, i titoli edilizi vengono rilasciati “salvi i diritti di terzi” e, secondo la consolidata giurisprudenza, non sussiste un obbligo generalizzato per la P.A. di verificare che non sussistano limiti di natura civilistica per la realizzazione di un'opera edilizia.
Nel caso di specie, parte delle lesioni prospettate dai ricorrenti parrebbero configurarsi -non tanto e non solo- in relazione al rilascio del titolo edilizio, ma piuttosto in relazione all’asserita sussistenza di un diritto di veduta e di un diritto di distanza dalla veduta, come tali tutelabili innanzi al G.O..
Sul punto va osservato in diritto che “ai fini del rilascio del permesso di costruire l'amministrazione è onerata del solo accertamento della sussistenza del titolo astrattamente idoneo da parte del richiedente alla disponibilità dell'area oggetto dell'intervento edilizio e, nel verificare l'esistenza in capo al richiedente di un idoneo titolo di godimento sull'immobile, non si assume il compito di risolvere eventuali conflitti di interesse tra le parti private in ordine all'assetto proprietario, ma accerta soltanto il requisito della legittimazione soggettiva di colui che richiede il permesso (Cons. Stato Sez. IV, 06.03.2012, n. 1270).
In sede di rilascio di un titolo abilitativo edilizio il Comune ha l'obbligo di verificare il rispetto da parte dell'istante dei limiti privatistici solo a condizione che tali limiti siano effettivamente conosciuti, o immediatamente conoscibili, o non contestati, di modo che il controllo da parte dell'ente locale si traduca in una semplice presa d'atto dei limiti medesimi senza necessità di procedere ad un'accurata e approfondita disanima dei rapporti civilistici
” (Cons. Stato Sez. VI, 28.09.2012, n. 5128; Cons. Stato Sez. VI, 20.12.2011, n. 6731; Sez. VI, 04.09.2012, n. 4676; Cons. Stato Sez. IV, 04.05.2010, n. 2546).
Non vi è, infatti, da parte dell’Amministrazione la necessità di procedere a un'accurata ed approfondita disanima dei rapporti tra i vicini o i condomini, rientrando la presenza di eventuali diritti ostativi o la supposta pretesa di lesioni di diritti soggettivi, quali quelli di luce e veduta, nell’ambito delle controversie tra privati, che gli stessi privati potranno difendere nelle opportune sedi, e non all’aspetto della legittimità degli atti autorizzatori dell’esercizio dello ius edificandi anche in sede di sanatoria (con riferimento ai condomini: Cons. Stato Sez. IV, 26.07.2012, n. 4255) - così, da ultimo, Tar Campania, Napoli, sez. 8, sent. 19/05/15 n. 2763.
Quanto innanzi esposto non si pone in posizione di discontinuità rispetto alle pronunzie della Sezione (v. sentenze nn. 1572/2015 e 113/2016) su ricorsi che pure riguardano la tutela di “beni della vita” nascenti dal diritto di proprietà su immobili: trattasi di giudizi che non hanno come oggetto immediato quei beni, bensì la legittimità di provvedimenti amministrativi in rapporto alla normativa e agli atti di pianificazione urbanistica, in ossequio al principio per il quale la lesione di tali beni può avere tutela, davanti al G.A., solo ove coincidente con la lesione di valori tutelati, nell’interesse pubblico, dalla normativa urbanistico-edilizia (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 11.02.2016 n. 162 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Straordinari pagati solo se autorizzati. Lo ribadisce una decisione del Consiglio di stato.
Nella disciplina generale vigente per il rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, per ragioni di buon andamento e di controllo della spesa per il personale contrattualizzato, occorre tenere presente l'imperativo principio che il lavoro straordinario può essere retribuito solo se previamente autorizzato nelle forme prescritte dalla normativa di settore delle singole amministrazioni.

È quanto ribadito dal Consiglio di Stato -Sez. III- con la sentenza 10.02.2016 n. 591.
Il caso sottoposto all'attenzione dei giudici amministrativi prendeva le mosse da alcune istanze con le quali un funzionario di P.s. chiedeva all'amministrazione il conteggio e il pagamento delle ore di lavoro straordinario da quando era transitato nei ruoli della Azienda sanitaria locale.
Lo stesso al riguardo precisava che, avendo in quel periodo prestato servizio presso vari commissariati e poi presso la squadra mobile le prestazioni di lavoro in questione risultavano da prospetti analitici mensili, sottoscritti dall'interessato e dal dirigente dell'ufficio di appartenenza e poi regolarmente trasmessi all'ufficio contabilità della questura per il seguito di competenza.
In riscontro alle suddette richieste con nota il questore comunicava all'interessato di aver trasmesso al ministero dell'interno il conteggio degli emolumenti dovuti per le ore di straordinario, dovendosi ritenere prescritto ogni credito relativo prestazioni rese in periodi precedenti.
Dopo alcuni solleciti da parte dell'interessato il dipartimento di P.s., servizio Tep con nota si limitava a confermare e richiamava una precedente nota in cui aveva rappresentato l'avviso che non sussistevano i presupposti per accogliere la richiesta.
Pertanto, non avendo ottenuto la corresponsione degli emolumenti richiesti, con ricorso proposto innanzi al Tar l'interessato chiedeva il riconoscimento del diritto ai compensi per prestazioni di lavoro straordinario rese fino al suo transito al ruolo della Azienda sanitaria locale, oltre alla rivalutazione e agli interessi legali dalla maturazione del credito al soddisfo effettivo, nonché la conseguente condanna del ministero al pagamento.
Con sentenza il Tar ha respinto il ricorso (spese compensate), affermando che le prestazioni straordinarie oggetto della controversia, ulteriori rispetto a quelle già riconosciute e regolarmente retribuite, non risultavano formalmente autorizzate dal ministero; né, tantomeno, poteva ravvisarsi un'autorizzazione «in sanatoria» nei prospetti compilati dallo stesso interessato e controfirmati dal suo superiore gerarchico (il dirigente della squadra mobile). Avverso la sentenza l'interessato ha proposto appello (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

CONDOMINIO - VARI: Il gattaro deve ripulire il terrazzo.
Gli animali domestici che fanno litigare i condomini danno filo da torcere anche ai comuni. Non saranno quarantaquattro, ma i gatti del confinante sporcano e fanno rumore: si tratta di una vera colonia felina che l'amante degli animali sfama ogni giorno sul terrazzo di casa sua. Che dopo, però, è un vero e proprio campo di battaglia, disseminato di piatti di plastica sporchi e altri rifiuti.
Il vicino non ce la fa più e chiama la Municipale: scatta l'ispezione Asl. Allora il sindaco del comune impone al «gattaro» di ripulire il terrazzo e far vaccinare e sterilizzare gli animali. E l'ordinanza è legittima perché l'interessato, pur non proprietario dei gatti, ne risulta comunque «tenutario» sulla base della legge 201/2010 sulla tutela degli animali di compagnia.

Lo stabilisce la sentenza 12.01.2016 n. 3, pubblicata dal TAR Sicilia-Catania, III Sez..
Finalità e qualità. Il gattaro deve ridurre entro il limite di legge il numero di animali della colonia nel suo terrazzo. Ciò che conta è il potere di fatto esercitato sui gatti, determinato dalla volontà dell'uomo di occuparsi degli animali, tanto da dar loro da mangiare nella sua proprietà, per quanto a intervalli non regolari.
Non rileva allora la finalità, tanto meno di lucro, del rapporto con la colonia felina. Fondamentale invece è la qualità dell'interessato, definito nell'ordinanza sindacale «tenutario», conformemente alle norme della Convenzione del Consiglio d'Europa recepita con la legge 201/2010, dove è presente più volte la locuzione «ogni animale tenuto o destinato a essere tenuto dall'uomo» (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

LAVORI PUBBLICI: LA MANIFESTAZIONE DELLA VOLONTÀ DI RECESSO DELL’APPALTATORE VERSO L’AMMINISTRAZIONE È IL PRESUPPOSTO PER LA RICHIESTA DI RISARCIMENTO.
Il riconoscimento di un diritto al risarcimento del danno può venire in considerazione solo se l’appaltatore abbia preventivamente esercitato la facoltà di recesso, dovendosi altrimenti presumere che egli abbia considerato ancora eseguibile il contratto, senza oneri aggiuntivi a carico della stazione appaltante.
Con la sentenza in rassegna la Suprema Corte torna a occuparsi delle ipotesi nelle quali, alla sottoscrizione del contratto, non segua da parte dell’Amministrazione appaltante  a consegna del cantiere, per l’esecuzione delle opere affidate in contratto.
In quest’ipotesi, il rimedio offerto all’operatore economico non è quello, generale, della risoluzione per inadempimento ex artt. 1453 e 1454 c.c. operando di contro, e in via esclusiva, la disciplina legislativa e regolamentare prevista, volta per volta, dalle norme specifiche in materia di opere pubbliche ritraibili, in materia, dai d.P.R. nn. 1063/1962, 554/1999 e 207/2010, nel tempo succedutisi.
Il caso esaminato dal Supremo Collegio riguardava un appalto di lavori edili di consolidamento del Palazzo comunale, mai avviati dalla ditta appaltatrice a causa della mancata consegna dell’area sulla quale eseguire le lavorazioni, in ragione del fatto che esso era occupato, per altre lavorazioni, da differente impresa sempre incaricata dalla medesima Amministrazione comunale appaltante.
In ragione di ciò, l’appaltatore aveva dato corso ad un giudizio civile, chiedendo al Tribunale ordinario la risoluzione del contratto per inadempimento e ottenendola unitamente alla condanna del Comune convenuto al pagamento di un importo per i danni subiti in dipendenza del dedotto inadempimento.
La sentenza era gravata dall’Amministrazione, deducendosi l’inapplicabilità delle norme civilistiche sulla risoluzione contrattuale, a favore della disciplina speciale in materia addotta dal capitolato generale per le opere pubbliche (art. 10, d.P.R. n. 1063/1962, poi trasfuse in disposizioni di tenore pressoché analogo contenute nel d.P.R. n. 554/1999 ed oggi nel d.P.R. n. 207/2010) che attribuisce all’appaltatore, in questi casi, la sola facoltà di chiedere il recesso dal contratto, con potere di decisione in capo alla P.A.: dal che, l’impossibilità di disporre quella liquidazione del danno riconosciuta erroneamente dal Tribunale.
La Corte di merito accoglieva l’appello, proposto in questi termini.
La decisione di secondo grado è oggetto di ricorso per Cassazione dall’impresa, al quale il Comune resiste proponendo altresì ricorso incidentale.
I Giudici di Legittimità respingono il ricorso principale e, anzi, accolgono il primo motivo dell’incidentale recante doglianza per violazione e falsa applicazione dell’ art. 10, comma 8, d.P.R. n. 1063/1962 e degli artt. 1206, 1453, 1454 e 1455 c.c..
Osserva in proposito il Supremo Giudice che l’omessa consegna dei lavori da parte della Stazione appaltante -se pur costituisce fonte di responsabilità contrattuale- non consente però l’applicazione delle norme del codice civile sussistendo (in applicazione del principio di specialità, quale metodo risolutivo d’un conflitto apparente di norme coesistenti) prevalenza delle previsioni di contrattualistica pubblica.
In ragione di questo, l’appaltatore non ha possibilità di mettere in mora l’Amministrazione ex art. 1454 c.c.; né di chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento ex art. 1453 c.c.; né di avanzare pretese risarcitorie ma potrà soltanto formulare istanza di recesso, rimessa al potere discrezionale della P.A. In caso di adesione a tal proposta da parte dell’Ente appaltante, all’appaltatore spetteranno le sole spese sostenute, mentre nel diverso caso in cui l’Amministrazione opti per il mantenimento del vincolo, l’impresa avrà diritto ai maggiori oneri patiti per la prolungata consegna del cantiere, o per altre conseguenze patrimoniali subite -ad esempio in ipotesi di consegna parziale- previa iscrizione di puntuali e tempestive riserve.
In difetto di presentazione di quest’istanza il contratto è da considerare ancora eseguibile, senza ulteriori oneri in capo alla stazione appaltante (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 29.10.2015 n. 22112 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).
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MASSIMA
L'esame del primo motivo del ricorso incidentale del Comune di Cagliari precede logicamente l'esame di quello principale.
Esso denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 10, ottavo comma, d.P.R. n. 1063 del 1962 (richiamato dal capitolato speciale d'appalto), 1206, 1453, 1454 e 1455 c.c., per avere la Corte d'appello applicato la normativa di diritto privato, ignorando la norma speciale e derogatoria di cui all'art. 10 del capitolato generale di appalto, il cui ottavo coma, applicabile nei casi di consegna inidonea e tardiva, prevede unicamente la facoltà dell'appaltatore di chiedere di recedere dal contratto e stabilisce in modo puntuale anche l'entità dei compensi dovutigli in caso di rigetto dell'istanza di recesso.
Il suddetto motivo è fondato.
Negli appalti pubblici la "consegna dei lavori" all'appaltatore, che è un momento essenziale ai fini della realizzazione dell'opera, si configura come un obbligo della P.A. il cui inadempimento (ancorché diversamente disciplinato rispetto alle norme del codice civile) è fonte di responsabilità contrattuale, in quanto il dovere di collaborazione dell'Amministrazione non perde la sua natura contrattuale solo perché derivante dalla legge, la quale, al contrario, è una delle fonti di integrazione del contratto (art. 1374 c.c.).
Tale inadempimento, tuttavia, non conferisce all'appaltatore il diritto di risolvere il rapporto a norma degli art. 1453 e 1454 c.c., né di avanzare pretese risarcitorie, ma gli attribuisce la sola "facoltà" di presentare istanza di recesso dal contratto, per il mancato accoglimento della quale sorge un diritto al compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo, oltre ad un congruo prolungamento del termine originariamente convenuto (v. artt. 10, co. 8, d.P.R. n. 1963 del 1962; 129, co. 8, d.P.R. n. 554 del 1999 e, attualmente, 153, co. 8, e 157, co. 1, d.P.R. n. 207 del 2010).
Il riconoscimento di un diritto al risarcimento del danno può venire in considerazione solo se l'appaltatore abbia preventivamente esercitato la facoltà di recesso, dovendosi altrimenti presumere che egli abbia considerato ancora eseguibile il contratto, senza ulteriori oneri a carico della stazione appaltante, non rilevando, quando non sia stato esercitato il recesso, la costituzione in mora del committente e l'iscrizione di riserva a verbale (v. Cass. n. 4780/2012, n. 7069 e 21484/2004, n. 11329/1997).
Questa Corte ha precisato che
si deve escludere una differenza di disciplina tra la mancata consegna (o il ritardo nella consegna di tutti i lavori) e la consegna parziale, in quanto in entrambi i casi trova applicazione il citato art. 10, co. 8, del d.P.R. del 1962, secondo cui l'appaltatore può scegliere se chiedere il recesso dal contratto, acquisendo il diritto al rimborso dei maggiori oneri ove la sua istanza venga rigettata, ovvero proseguire nel rapporto con la sola esclusione della sua, responsabilità per l'eventuale conseguente ritardo nel completamento dell'opera (v. Cass. n. 2983/2013, n. 6198/2005).
A questi principi la Corte d'appello non si è conformata, avendo dichiarato risolto il contratto per inadempimento del Comune e condannato quest'ultimo al risarcimento del danno, senza verificare se l'appaltatore avesse chiesto di recedere dal contratto, attivando il meccanismo previsto dalla legge in caso di tardiva, mancata o incompleta consegna dei lavori.

LAVORI PUBBLICI: CONSEGUENZE DI UNA CONSEGNA TOTALE O PARZIALE DEL CANTIERE DA PARTE DELLA P.A..
Negli appalti pubblici l’inadempimento della P.A. committente all’obbligo di eseguire la tempestiva consegna dei lavori all’appaltatore è un momento essenziale per la realizzazione dell’opera ma non conferisce all’appaltatore il diritto di risolvere il rapporto a norma degli artt. 1453 e 1454 c.c., né di avanzare pretese risarcitorie, bensì la sola facoltà di presentare un’istanza di recesso dal contratto, dal mancato accoglimento della quale sorge in capo all’appaltatore un diritto al compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo, oltre ad un congruo prolungamento del termine originariamente convenuto.
Giunge all’esame della Suprema Corte una sentenza d’una Corte territoriale che, a conferma della statuizione resa in prime cure dal Tribunale, aveva rigettato le domande di un Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) che aveva chiesto la declaratoria di risoluzione di diritto di un contratto d’appalto pubblico, da esso sottoscritto con una P.A. per la realizzazione d’un impianto polisportivo, in ragione dell’inutile decorso del termine concesso nella diffida rivolta all’Ente per la consegna delle aree, nonché per la condanna al pagamento dei lavori eseguiti, sui quali erano state iscritte riserve.
La decisione di merito trova fondamento nell’applicazione della legislazione specialistica in materia di lavori pubblici, nella specie costituita dall’art. 10, d.P.R. n. 1063/1962. In particolare, osservò la Corte territoriale, è inconferente la tardiva, mancata o incompleta consegna da parte dell’Amministrazione committente, posto che  n tali casi l’appaltatore non ha diritto di risolvere il rapporto né di chiedere il risarcimento del danno, bensì la mera facoltà di presentare un’istanza di recesso per ottenere, in caso di rigetto della stessa,, un compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo e una proroga del termine fissato per l’ultimazione dell’opera non rilevando quando (come nella specie) non sia stata presentata l’istanza di recesso, né che il committente sia stato costituito in mora (art. 1454 c.c.) né che l’appaltatore abbia iscritto riserve in contabilità.
Il Supremo Collegio accoglie il primo motivo di ricorso, e cassa con rinvio la sentenza impugnata: condividendo la censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 10, d.P.R. n. 1063/1962, per avere la Corte di merito ritenuto indebito il pagamento dei lavori eseguiti e non contabilizzati.
Osserva in proposito la Suprema Corte che tale norma limita soltanto la possibilità di formulare domande risarcitorie in caso di mancata presentazione dell’istanza di recesso dal contratto per tardata o incompleta consegna da parte del committente ma non esclude per nulla il diritto al pagamento dei lavori eseguiti, trattandosi di corrispettivo dell’appalto estraneo all’ambito applicativo della citata norma e per il quale, ove ne ricorrano le circostanze, l’appaltatore può coltivare le relative riserve.
Negli appalti pubblici l’inadempimento del committente all’obbligo di eseguire la tempestiva consegna dei lavori all’appaltatore è un momento essenziale ai fini della realizzazione dell’opera e non conferisce all’appaltatore il diritto di risolvere il rapporto a norma degli artt. 1453 e 1454 c.c., né di avanzare pretese risarcitorie, ma solo la “facoltà” di presentare un’istanza di recesso dal contratto, dal mancato accoglimento della quale sorge in capo all’appaltatore un diritto al compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo, oltre ad un congruo prolungamento del termine originariamente convenuto (cfr. art. 10, comma 8, d.P.R. n. 1063/1962; art. 129, comma 8, d.P.R. n. 554/1999; art. 153, comma 8 e 157, comma 1, d.P.R. n. 207/2010).
Il riconoscimento di un diritto al risarcimento del danno può venire in considerazione solo se l’appaltatore abbia preventivamente esercitato la facoltà di recesso, dovendosi altrimenti presumere che egli abbia considerato ancora eseguibile il contratto, senza oneri aggiuntivi a carico della stazione appaltante (Cass. n. 4780/2012, n. 7069 e 21484/2004, n. 11329/1997). Del resto, la norma in esame (art. 10, comma 8, d.P.R. n. 1054, cit.) prevede, in caso di ritardata consegna del cantiere, seguita da un rigetto dell’istanza di scioglimento da parte della P.A. solo un indennizzo per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo ma non il pagamento all’appaltatore del corrispettivo dei lavori eseguiti in base al contratto: la ragione è che, non essendovi stata la consegna, non dovrebbe esservi stata alcuna esecuzione dei lavori.
Poiché, tuttavia, una (parziale) esecuzione non potrebbe escludersi in ipotesi di consegna parziale dei lavori, la questione giuridica che qui si pone di valutare se -in presenza di consegna parziale o incompleta, alla quale abbia fatto seguito un’esecuzione dei lavori (nel caso in esame “quasi integrale”)- la P.A. possa sottrarsi al pagamento degli stessi eccependo che l’appaltatore non avrebbe attivato il meccanismo individuato dalla legge per sciogliersi dal contratto, mediante richiesta diretta alla P.A. (e non in sede giudiziaria ex art. 1453 c.c.) di recedere dal contratto.
I Giudici di Legittimità danno risposta negativa al quesito.
Osservano che, nel caso di lavori eseguiti in forza di una consegna che -seppur parziale- vi è stata, l’appaltatore ha certo maturato un diritto al corrispettivo per i lavori eseguiti che trova titolo nel contratto adempiuto. La ragione di non aver chiesto all’Ente di recedere dal contratto è una ragione idonea a precludere la sola pretesa indennitaria per i “maggiori oneri” derivanti da una consegna incompleta.
Questa conclusione non contraddice l’assimilazione dell’ipotesi di mancata (o di ritardata) consegna a quella di consegna parziale (cui faccia seguito un’esecuzione, pur non completa, dei lavori), che è stata operata dalla giurisprudenza (Cass. n. 2983/2013; n. 6178/2005) ai fini dell’applicazione dell’art. 10, comma 8, d.P.R. n. 1063/1962.
Tale assimilazione può operare nei limiti in cui sia compatibile con la diversità delle situazioni considerate, tenuto conto della ratio della citata disposizione, che è quella di assicurare alla P.A. la possibilità di valutare la convenienza, per l’interesse pubblico, di tenere in vita il rapporto oppure di adottare una difforme scelta prospettandosi, ad esempio, il superamento degli originari limiti di spesa: è una finalità che sarebbe elusa ove fosse dato all’appaltatore di richiedere il rimborso di “maggiori oneri” a titolo indennitario (Cass. n. 1818/1980), non il pagamento di lavori eseguiti legittimamente in base al contratto (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 19.10.2015 n. 21100 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).

EDILIZIA PRIVATA: LA COLLOCAZIONE SU UN’AREA DI UNA “CASA MOBILE” CON STABILE DESTINAZIONE ABITATIVA RICHIEDE IL PERMESSO DI COSTRUIRE
La collocazione su un’area di una “casa mobile” con stabile destinazione abitativa, in assenza di permesso di costruire, configura il reato di cui all’art. 44, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001, rilevando esclusivamente, ai fini dell’esclusione contenuta nell’ultima parte dell’art. 3, comma 1, lett. e5), d.P.R. n. 380 del 2001, la contestuale sussistenza dei requisiti indicati e, segnatamente, la collocazione all’interno di una struttura ricettiva all’aperto, il temporaneo ancoraggio al suolo, l’autorizzazione alla conduzione dell’esercizio da effettuarsi in conformità della normativa regionale di settore e la destinazione alla sosta ed al soggiorno, necessariamente occasionali e limitati nel tempo, di turisti.
Il tema affrontato dalla Corte di cassazione con la sentenza in esame attiene alla necessità o meno del “massimo” titolo abilitativo per la realizzazione di un intervento edilizio invero assai diffuso nella pratica corrente, ossia la c.d. casa mobile.
La vicenda processuale trae origine dall’ordinanza del tribunale che ha respinto la richiesta di riesame presentata avverso il decreto con il quale il Giudice per le indagini preliminari aveva disposto il sequestro di un prefabbricato modulare, ipotizzandosi il reato di cui all’art. 44, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001.
Avverso tale pronuncia l’indagata proponeva ricorso per cassazione, in particolare osservando che, avuto riguardo alla potestà esclusiva in materia urbanistica attribuita alla Regione Sicilia, le disposizioni contenute nel d.P.R. n. 380 del 2001, non potrebbero essere applicate, mentre, in ragione di quanto disposto dall’art. 5, L.R. n. 37 del 1985, la sosta o il parcheggio di una casa mobile non sarebbe soggetto ad alcuna concessione o autorizzazione se non adibita ad uso abitativo, ipotesi ricorrente nel caso di specie.
Aggiungeva che la destinazione all’uso abitativo sarebbe stata erroneamente valutata dai giudici del riesame sulla base di un giudizio meramente prognostico e valorizzando elementi non rilevanti, quali l’esistenza di una pavimentazione esterna e di una vasca interrata, comunque compatibili con la destinazione del terreno e rispetto ai quali non risulta dimostrata alcuna relazione con la casa mobile installata.
La Cassazione, respingendo il ricorso dell’indagata, ha sul punto di interesse, affermato il principio di cui in massima, in particolare ricordando che la Corte cost., sent. 24.07.2015, n. 189, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 41, comma 4, D.L. 21.06.2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 09.08.2013, n. 98, aggiungendo la frase “ancorché siano installati, con temporaneo ancoraggio al suolo, all’interno di strutture ricettive all’aperto, in conformità alla normativa regionale di settore, per la sosta ed il soggiorno di turisti” (successivamente, con il D.L. 28.03.2014, n. 47, art. 10-ter, comma 1, convertito con modificazioni dalla L. 23.05.2014, n. 80, la parola “ancorché” è stata sostituita con le parole “e salvo che”).
Sul punto, osservano i Supremi Giudici, la Corte costituzionale ha precisato come la norma individua “(...) specifiche tipologie di interventi edilizi, realizzati nell’ambito delle strutture turistico-ricettive all’aperto, molto peculiari, che peraltro contraddicono i criteri generali (della trasformazione permanente del territorio e della precarietà strutturale e funzionale degli interventi) forniti, dallo stesso legislatore statale, ai fini dell’identificazione della necessità o meno del titolo abilitativo. In tal modo, la norma impugnata sottrae al legislatore regionale ogni spazio di intervento, determinando la compressione della sua competenza concorrente in materia di governo del territorio, nonché la lesione della competenza residuale del medesimo in materia di turismo, strettamente connessa, nel caso di specie, alla prima”.
Secondo la Cassazione, dunque, l’evidente eccezione introdotta, riferita alle sole “strutture ricettive all’aperto”, troverebbe la sua ragion d’essere, come si ricava anche dalla menzionata sentenza della Corte costituzionale (e da quella, in essa richiamata, n. 278/2010), nel fatto che la collocazione dei manufatti indicati al loro interno, in ragione della destinazione, non determina una permanente trasformazione del territorio tale da richiedere il permesso di costruire.
Le modifiche apportate alla disposizione in esame non ne hanno, per la S.C., in alcun modo ampliato l’ambito di operatività, limitandosi a fornire un contributo esplicativo perfettamente coerente con i principi generali fissati dalla disciplina urbanistica e, sostanzialmente, fondato sul fatto che interventi del tipo di quelli descritti non comportano una stabile trasformazione rilevante sotto il profilo urbanistico.
È dunque in quest’ottica che la disposizione deve essere interpretata, avendo specifico riguardo alla precarietà oggettiva e funzionale dell’intervento, cui fa riferimento anche la Corte cost. nella sent. n. 278/2010. Andrà quindi tenuto conto del fatto che la disposizione in esame richiede alcuni specifici requisiti:
   a) il temporaneo ancoraggio la suolo, cosicché ogni collocazione di tali manufatti che abbia natura permanente, desumibile non soltanto dal dato temporale ma anche da ogni altro elemento significativo, quale, ad esempio, la presenza di parti accessorie fisse o di stabili allacciamenti alle reti elettriche, idrica o fognaria;
   b) i manufatti devono trovarsi all’interno di strutture ricettive all’aperto e l’uso della specifica locuzione induce a ritenere che il riferimento riguardi esclusivamente quelle individuate dall’art. 13, D.Lgs. 23.05.2011, n. 79 (c.d. Codice del turismo) e, segnatamente, i villaggi turistici i campeggi, i campeggi nell’ambito delle attività agrituristiche ed i parchi di vacanza;
   c) tali strutture dovranno essere debitamente autorizzate e condotte in conformità alla normativa regionale di settore;
   d) la destinazione dei manufatti è quella della sosta ed il soggiorno di turisti. La formulazione della disposizione è inequivoca, peraltro, nel richiedere la compresenza di tutte le condizioni in precedenza indicate.
Da qui, conclusivamente, il rigetto del ricorso, non rientrando l’ipotesi concreta nel campo di applicazione della normativa in deroga, atteso che -come accertato dal giudice di merito- l’immobile sequestrato risultava costituito da un prefabbricato modulare di mq 42, in parte poggiato su un carrello ed in parte su pali telescopici, dotato, sul lato est, di un terrazzino di mq 16, poggiato anch’esso su pali telescopici.
Il manufatto risultava, inoltre, suddiviso in due distinte unità, con ingressi separati, dotate la prima di due camere da letto, vano cucina e vano WC e la seconda di una camera, un vano cucina e vano WC. Il Tribunale, sulla base dei dati fattuali a sua disposizione, aveva dunque correttamente ritenuto che l’immobile fosse destinato ad uso abitativo, escludendone anche l’utilizzo per fini di soddisfacimento di esigenze meramente temporanee, valorizzando, a tal fine, la presenza di arredi, l’esistenza, all’esterno del manufatto, di un’area piastrellata di circa 200 mq, sulla quale insiste il terrazzino e la realizzazione di una vasca idrica interrata in cemento armato vibro-compresso ed osservando che l’assenza di allacciamenti alla rete idrica e l’assenza di vasche di raccolta delle acque bianche e nere è giustificata dalla recente collocazione del prefabbricato, desunta dalla data di rilascio della carta provvisoria di circolazione.
In giurisprudenza, sulla necessità del permesso di costruire per le cosiddette case mobili, v. Cass., Sez. III, 22.06.2011, n. 25015, D.R., in CED, n. 250601) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.10.2015 n. 41067 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).

EDILIZIA PRIVATA: GLI INTERVENTI EDILIZI IN ZONA VINCOLATA DIFFORMI DAL TITOLO ABILITATIVO SONO EX LEGE TUTTI IN DIFFORMITÀ TOTALE.
In presenza di interventi edilizi in zona paesaggisticamente vincolata, ai fini della loro qualificazione giuridica e dell’individuazione della sanzione penale applicabile, è indifferente la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto l’art. 32, comma 3, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, sulla qualificazione dell’intervento edilizio eseguito in zona sottoposta a vincolo paesaggistico e della sua rilevanza agli effetti della successiva individuazione della sanzione penale applicabile.
La vicenda processuale segue all’ordinanza con la quale il Tribunale aveva accolto l’istanza di riesame proposta avverso il decreto con il quale il GIP disponeva il sequestro preventivo delle opere esistenti in un cantiere. Il sequestro era stato disposto nell’ambito di indagini a carico del L. nella qualità di comproprietario dell’opera abusiva per il reato di cui all’art. 44, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001, perché, previa demolizione di un immobile preesistente e previo sbancamento, era stato realizzato nel cantiere un basamento in c.a. di circa mq 17 sul quale era in corso di realizzazione la collocazione di carpenteria in legno e ferro al momento priva di gettata in calcestruzzo.
I giudici del riesame rilevavano che nel caso di specie, concernente una ristrutturazione con ampliamento di un immobile, previa demolizione delle parti interne di esso e mutamento dei volumi, la Polizia Municipale si era limitata a dare atto dell’esistenza dell’illecito edilizio, senza precisare, visto che sia le demolizioni interne dell’edificio, sia lo sbancamento di 17 mq costituivano oggetto della concessione edilizia n. 220 del 2013, in che cosa vi fosse difformità penalmente rilevante.
Peraltro, argomentavano i giudici di merito, dalla disamina del fascicolo fotografico non si evinceva la demolizione dei muri perimetrali dell’edificio, essendo ben visibile l’esistenza di un muro di prospetto. Contro l’ordinanza proponeva ricorso per Cassazione il P.M., in particolare rilevando, per quanto qui di interesse, che il Tribunale del riesame aveva trascurato di considerare che le opere in questione interessavano un’area gravata da vincolo paesaggistico: quindi era del tutto inconferente, ai fini della rilevanza penale della condotta edificatoria in atti, l’entità differenziale tra quanto assentito dalla concessione e quanto effettivamente realizzato dall’impresa esecutrice, integrando il reato di cui all’art. 44, lett. c), qualsivoglia divergenza rispetto al provvedimento concessorio.
La Cassazione, nell’accogliere il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, osservando come il Tribunale del riesame aveva ritenuto la legittimità dell’intervento di ristrutturazione sulla base della sussistenza di un titolo concessorio, senza considerare il dato, evidenziato dal P.M., che nel verbale di sequestro di urgenza della Polizia Municipale, risultava accertata la demolizione totale dell’immobile preesistente e che dal rapporto fotografico della PG operante si evinceva che le mura in esso rappresentate non erano le pareti della struttura originaria, bensì appartenevano agli edifici confinanti, trattandosi di lotto di terreno intercluso fra altri fondi.
Alla luce di tali risultanze l’attività svolta nel cantiere si poneva in totale difformità dal permesso di costruire rilasciato, essendo essa diretta alla creazione di una nuova opera e non alla ristrutturazione delle preesistente, donde, in base ad una giurisprudenza ormai consolidata in tema di interventi edilizi in zona vincolata, gli stessi andavano considerati in difformità totale (v., in precedenza: Cass., Sez. III, 05.09.2014, n. 37169, in CED, n. 260181; Id., Sez. III, 27.04.2010, n. 16392, in CED, n. 246960) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 02.10.2015 n. 39817 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).
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MASSIMA
Il ricorso è fondato.
Secondo costante indirizzo di questa Corte,
la ristrutturazione edilizia consiste nel ripristino o la sostituzione di elementi costitutivi dell'edificio originario volti a trasformare l'organismo preesistente, a condizione che rimangano immutati sagoma, volume ed altezza dello stesso (Cass. sez. 3, n. 36528 del 16/06/2011, dep. 10/10/2011, Rv. 251039, Sez. 3, n. 49221 del 06/11/2014, dep. 26/11/2014 Rv. 261216, Cass. Sez. 5^ 17.2.1999 n. 3558, P.M. in proc. Scarti. Rv. 213598,)
Nella nozione di ristrutturazione edilizia sono dunque ricompresi interventi volti alla trasformazione dell'edificio preesistente mediante il ripristino e la sostituzione di alcuni elementi costitutivi, ma lo stesso deve rimanere inalterato per forma, volume ed altezza, onde è estranea a detta categoria la creazione di nuovi volumi sia in ampliamento sia in sopraelevazione, esclusi quelli tecnici (in questo senso Cass. Sez. 5^ 17.2.1999 n. 3558, P.M. in proc. Scarti. Rv. 213598).
La normativa di riferimento della fattispecie in esame è data dall'art. 3, comma 1, lett. d), D.P.R. 380/2001, la quale descrive gli interventi di ristrutturazione edilizia come: "gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti".
Premessi tali principi, ritiene questo Collegio che gli interventi effettuati non siano riconducibili nel concetto di ristrutturazione in quanto si è proceduto alla integrale demolizione della originaria struttura senza che la successiva ricostruzione prevedesse il mantenimento di volumi sagome ed altezza identiche alla preesistente costruzione; tutto ciò in totale difformità del titolo concessorio (n. 220 del 2013) rilasciato per la ristrutturazione, il quale autorizza "ristrutturazione edilizia mediante ampliamento, per mc 105,56 su una cubatura esistente di mc 212,54 finalizzata alla realizzazione di primo piano realizzazione di parcheggio a piano cantinato, demolizione di superfetazione consistente nel tramezzo realizzato nel terrazzo, demolizione di solaio e nuova realizzazione, realizzazione di impianti , diversa distribuzione interna ed opere di rifinitura.
Gli aumenti di volumetria previsti nella concessione contemplavano in minima parte la possibilità di effettuare abbattimenti; mentre
la demolizione totale accompagnata dalla ricostruzione con nuovi volumi integra l'ipotesi di nuova opera prevista dall'art. 3, lett. e), cit. d.p.r. e non certo una ristrutturazione edilizia.
A ciò va aggiunto il rilievo che l'intervento edilizio è stato effettuato in zona sottoposta a vincolo paesaggistico. In tale ipotesi la Suprema Corte ha più volte affermato il principio secondo cui
in presenza di interventi edilizi in zona paesagisticamente vincolata, ai fini della loro qualificazione giuridica e dell'individuazione della sanzione penale applicabile, è indifferente la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto l'art. 32, comma terzo, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali [Sez. 3 n. 37169 del 06/05/2014 Ud. (dep. 05/09/2014) Rv. 260181, Sez. 3, n. 16392 del 17/02/2010 Cc. (dep. 27/04/2010) Rv. 246960].
Il Tribunale del riesame ha ritenuto la legittimità dell'intervento di ristrutturazione sulla base della sussistenza di un titolo concessorio, senza considerare il dato, evidenziato dal P.M. ricorrente, che nel verbale di sequestro di urgenza 16.11.2013 della Polizia Municipale, risulta accertata la demolizione totale dell'immobile preesistente e che dal rapporto fotografico della PG operante si evince che le mura in esso rappresentate non sono le pareti della struttura originaria, bensì appartengono agli edifici confinanti, trattandosi di lotto di terreno intercluso fra altri fondi.
Alla luce di tali risultanze l'attività svolta nel cantiere di via Papa Sergio I si pone in totale difformità dal permesso di costruire rilasciato, essendo essa diretta alla creazione di una nuova opera e non alla ristrutturazione delle preesistente.

ESPROPRIAZIONE: DETERMINAZIONE DELL’INDENNIZZO ESPROPRIATIVO IN CASO DI OCCUPAZIONE USURPATIVA.
In fattispecie d’occupazione cd. usurpativa e, quindi, di illecito comune (quale si ha nel caso di trasformazione del fondo sulla base d’una dichiarazione di P.U. inefficace per omessa indicazione dei termini di inizio e fine delle espropriazioni) la valutazione dei beni va effettuata con riferimento alla disciplina urbanistica vigente al tempo del compiuto illecito ed in base al criterio dell’edificabilità o meno dei suoli, accertando, quindi, la destinazione ad essi all’epoca impressa dallo strumento medesimo, senza alcun ricorso integrativo o sostitutivo all’edificabilità di fatto: tale valutazione deve essere commisurata al valore venale del terreno usurpato, da ponderarsi non in base a criteri astratti, bensì concreti, alla luce della Corte cost., sent. n. 181/2011.
In accoglimento di una domanda proposta da alcuni privati, un Tribunale condannò un Comune al risarcimento del danno da occupazione acquisitiva d’un terreno, reputato a vocazione edificatoria e utilizzato dall’Ente locale per realizzare opere pubbliche viarie, liquidando anche il ristoro in favore degli attori per l’occupazione acquisitiva patita ma dichiarandosi incompetente per la domanda di determinazione dell’indennità d’occupazione temporanea, essendo tal materia devoluta alla competenza funzionale della Corte d’Appello, in unico grado.
La Corte di merito, in riforma della sentenza di primo grado, riduceva l’entità del risarcimento ritenendo tra l’altro e all’esito di una rinnovata CTU, che nella specie si vertesse in ipotesi d’illecito da occupazione usurpativa e non acquisitiva: questo perché la declaratoria di P.U. non era stata corredata dai termini prescritti dall’art. 13 della L. n. 2359/1865, non potendosi ritenersi sanata, quest’originaria invalidità, da una successiva delibera di Consiglio comunale.
Per il che, anche il decreto di occupazione, non collegato a un fine di pubblico interesse legalmente dichiarato, era inidoneo a legittimare la temporanea sottrazione della disponibilità del bene alla parte privata.
Avverso questa sentenza i privati hanno proposto ricorso per Cassazione, che la Suprema Corte in parte accoglie cassando con rinvio la sentenza gravata.
Il ricorso è accolto con riferimento alla censura involgente la violazione e falsa applicazione dell’art. 42 Cost., dell’art. 5-bis, D.L. n. 333/1992, in combinato l’art. 43 del d.P.R. n. 327/2001 (T.U. Edilizia).
Osserva la S.C. che nella specie si verte in caso di occupazione c.d. usurpativa e, quindi, di illecito comune. In particolare si è già affermato che in ipotesi di occupazione usurpativa (quale si ha nel caso di trasformazione del fondo sulla base d’una dichiarazione di P.U. inefficace per omessa indicazione dei termini di inizio e fine delle espropriazioni) la valutazione dei beni deve essere effettuata con riferimento alla disciplina urbanistica vigente al tempo del compiuto illecito ed in base al criterio dell’edificabilità o meno dei suoli, accertando, quindi, la destinazione ad essi all’epoca impressa dallo strumento medesimo, senza alcun ricorso integrativo o sostitutivo all’edificabilità di fatto.
Tale valutazione del risarcimento deve essere commisurato al valore venale del terreno usurpato, da ponderarsi non in base a criteri astratti, bensì concreti, alla luce della sopravvenuta e nota sent. n. 181/2011 resa dal Giudice delle leggi (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 25.09.2015 n. 19085 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: Nuovo codice dei contratti pubblici - Decreto Legislativo 18.04.2016 n. 50 - Novità di maggior interesse (aprile 2016 - Grimaldi Studio Legale).
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SOMMARIO: Premessa - Ambito di applicazione - AVCpass al Ministero delle Infrastrutture: qualifiche operatori - Avvalimento - Building Information Modeling (“BIM”) - Cabina di regia - Cause di esclusione - Centrali di committenza - Certificazione delle stazioni appaltanti - Conflitto di interesse - Concorsi di progettazione - Contraente generale - Criteri di aggiudicazione - Criteri premiali - Definizione delle controversie - Dibattito pubblico - Documento di gara unico europeo - Gare elettroniche - Lavori, servizi e forniture concessionari - Incentivo del 2% ai dipendenti P.A. - Legge obiettivo - Linee guida per le gare elettroniche - Lotti - Minor prezzo (per i lavori) - Pagamenti diretti dei subappaltatori nei contratti di concessione - Partenariati per l’innovazione - Programmazione - Rating di impresa - Ricorsi giurisdizionali - Rischio operativo (e contratti di concessione) - Responsabile unico del procedimento (“RUP”) - Sanzioni per chi non denuncia - Società organismi di attestazioni (“SOA”) - Soccorso istruttorio - Soglie di rilevanza comunitaria - Sotto soglia - Subappalto (e contratti di appalto) - Disposizioni Transitorie e di coordinamento.

APPALTI: G. Matteo, Il nuovo codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione: prime note (20.04.2016 - tratto da www.quotidianogiuridico.it).

APPALTI: Appalti, in Gazzetta e già in vigore il nuovo Codice (D.Lgs n. 50/2016).
Soglia di 1 milione di euro per il massimo ribasso, limitazione al 30% del subappalto, esclusione automatica delle offerte anomale (20.04.2016 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI: G. P. Cirillo, Il contratto di avvalimento nel nuovo codice dei contratti pubblici: il persistente problema della sua natura giuridica (08.04.2016 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

APPALTI: Codice, 540 milioni di gare in fumo. Anac-Mit: da rifare tutti i bandi pubblicati dopo il 19 aprile con le vecchie regole.
Appalti. La riforma mette in fuorigioco decine di amministrazioni - A Roma torna al via il Ponte dei Congressi da 123 milioni.

L’Anac e il Mit alzano la bandierina. E mettono in fuorigioco bandi di gara per mezzo miliardo. Anzi, per l’esattezza: 543,4 milioni di euro.
È questo, in sintesi estrema, l’effetto del comunicato 22.04.2016 con il quale il presidente dell’Autorità anticorruzione, Raffaele Cantone e il ministro delle Infrastrutture, Graziano Delrio ieri pomeriggio hanno deciso di mettere un punto al caos che è seguito alla pubblicazione del nuovo Codice appalti.
Il Dlgs n. 50 del 2016 è andato in Gazzetta ufficiale nella tarda serata di martedì, entrando in vigore nel giorno stesso della sua pubblicazione, il 19 aprile, per restare nei tempi indicati dalle direttive europee. Già da mercoledì mattina, allora, ha preso forma il rebus dei bandi di gara pubblicati a ridosso di quella data. Alcune procedure, infatti, sono esplicitamente vietate dalla riforma: succede per l’appalto integrato (l’affidamento contemporaneo di progettazione ed esecuzione) e per il massimo ribasso sopra il milione di euro. Così, per qualche giorno il destino delle stazioni appaltanti che hanno provato ad avviare procedure poi diventate illegittime è rimasto sospeso. Anche perché le norme relative alla tagliola per le nuove gare si prestavano a interpretazioni contrastanti.
Adesso l’Anac e il Mit mettono fine alle discussioni e, in un comunicato datato 22 aprile, spiegano che «ricadono nel previgente assetto normativo» le procedure pubblicate in Gazzetta ufficiale italiana o europea entro il 18 aprile. Oltre quella data, a partire dal 19 aprile, scatta il nuovo codice. Con un effetto a dir poco paradossale: i bandi pubblicati martedì mattina sono stati messi in fuorigioco da un Dlgs che è stato ufficializzato per la prima volta solo martedì sera. Insomma, un effetto retroattivo di qualche ora. Il comunicato indica anche la soluzione per chi ha superato il confine del 18 aprile: gli atti già adottati dalle amministrazioni, ma pubblicati dal 19 in poi, «dovranno essere riformulati in conformità al nuovo assetto normativo». E non si tratta di un processo semplice: nei casi peggiori potrebbero volerci mesi.
Scorrendo la Guce, dove vengono pubblicati i bandi per lavori sopra i 5,2 milioni di euro, è possibile fare i conti dell’effetto di questa entrata in vigore repentina: le procedure da rifare hanno il valore record di 543,4 milioni . Solo il 20 aprile erano irregolari appalti per 427 milioni.
Sintomatico di un effetto-sorpresa che si poteva sorvegliare meglio è che tra le amministrazioni messe in fuori gioco dall’entrata in vigore “alla chetichella” del codice non ci sono solo piccole amministrazioni fuori dai circuiti dell’informazione. Anzi. A pubblicare due tra gli appalti di maggiore importo, che ora dovranno essere ritirati, è stato il Provveditorato delle opere pubbliche per il Lazio, un ufficio “decentrato”, ma di diretta emanazione del ministero delle Infrastrutture,che ha gestito tutta la partita del nuovo codice.
L’appalto di maggior valore riguarda tra l’altro una delle opere più attese a Roma. Si tratta del Ponte dei Congressi, un intervento da 123 milioni, di cui si parla da 25 anni e che i romani attendono per “stappare” il nodo viario che blocca tre quartieri (Eur, Magliana e Portuense), oltre a fermare il traffico di chi entra nella Capitale dall’aeroporto di Fiumicino. L’idea era di affidare al costruttore non solo il cantiere, ma anche il progetto esecutivo del ponte. Un’ipotesi che il nuovo codice cancella con effetto dal 19 aprile. Mentre l’avviso del Provveditorato è finito sulla Gazzetta europea del giorno successivo. Dunque addio gara. Prima di affidare i lavori bisognerà portare a termine il progetto.
Torna ai blocchi di partenza anche la gara da 159 milioni bandita dal consorzio di imprese che ha in carico l’esecuzione dei lavori dell'altra velocità ferroviaria sul Terzo valico (Cociv). La corsa a pubblicare il maxibando al massimo ribasso (quindi tenendo conto solo del prezzo) si è scontrata con l’entrata in vigore del codice che concede questa possibilità solo per i piccoli lavori, di importo inferiore al milione. Il Consorzio ha già annunciato che ritirerà il bando.
Chi invece è finora andato avanti a testa bassa è la stazione appaltante unica della Regione Calabria. Il 20 aprile ha pubblicato il bando per la realizzazione di un impianto rifiuti a Catanzaro sulla base di un semplice progetto preliminare, dal costo di 58,9 milioni. Ieri in Gazzetta è arrivata la rettifica. Non riguardava il ritiro del bando, ma la revisione al rialzo del costo: la base d’asta sale da 59 a 67 milioni. Anac e Mit permettendo
(articolo Il Sole 24 Ore del 23.04.2016).

APPALTI SERVIZI: La pulizia delle scuole segue il codice appalti. L'Anac ha segnalato l'effetto distorsivo delle proroghe.
Le proroghe degli appalti di servizi di pulizia nelle scuole determinano effetti distorsivi della concorrenza, compromettono la spending review e violano il principio di economicità; parlamento e governo valutino un intervento su questa prassi, ancorché il nuovo codice dei contratti pubblici abbia affermato il principio del divieto di procedure in deroga.

È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con l'atto di segnalazione al Governo e al Parlamento 02.03.2016 n. 376 diffusa venerdì scorso che prende in considerazione il tema delle proroghe nell'affidamento dei servizi di pulizia, servizi ausiliari e gli interventi di mantenimento del decoro e delle funzionalità delle scuole, frequentemente adottate per assicurare la continuità dell'approvvigionamento dei servizi alle amministrazioni pubbliche.
La disciplina di tali proroghe è rinvenibile nel decreto legge 58/2014 che prorogava fino al 31.08.2014, l'acquisto diretto di tale servizi da parte delle scuole ubicate nelle regioni in cui non era ancora attiva la convenzione-quadro Consip; tale termine è stato prorogato con diversi decreti legge per arrivare fino al 31.07.2016.
L'Autorità presieduta da Raffaele Cantone ha segnalato al parlamento e al governo come le continue proroghe possono avere «un notevole effetto distorsivo sul mercato dei contratti pubblici». Pur comprendendo che la ratio del legislatore era stata quella di perseguire l'interesse sociale alla tutela dei livelli occupazionali di una specifica categoria di lavoratori impiegati, prevalentemente in aree economiche disagiate, l'Anac evidenzia che tale fenomeno, di fatto, ha sottratto al libero confronto concorrenziale commesse pubbliche, anche di rilevanza comunitaria, per un ampio arco temporale, su tutto il territorio nazionale.
In questo campo, peraltro, nota l'Anac, anche l'Antitrust ha rilevato fenomeni distorsivi della concorrenza posti in essere da alcuni concorrenti in posizione dominante che avevano partecipato a gare Consip di rilievo comunitario. Viene quindi messo in risalto l'effetto restrittivo conseguente alla disciplina normativa più volte prorogata che pone alcuni fornitori di servizi in una «situazione privilegiata rispetto ai propri concorrenti, peraltro in un contesto di posizioni già consolidate in partenza, in contrasto con il principio di concorrenza teso a garantire l'apertura del mercato a una concorrenza effettiva».
A tali effetti si aggiungono quelli negativi dal punto di vista dell'economicità delle commesse pubbliche con compromissione anche delle azioni tese ad una efficace spending review. Le stazioni appaltanti devono infatti improntare la propria azione al principio di economicità e quindi a un uso accorto delle proprie risorse, con il minor impiego delle risorse economiche e quindi al minor costo per la collettività.
Da qui la richiesta che la gestione dei servizi sia ricondotta nell'alveo delle ordinarie procedure di affidamento previste dal codice dei contratti pubblici e che non si ricorra, per il futuro, all'utilizzo di sistemi derogatori, come le proroghe per legge, comunque inidonei a risolvere rilevanti problematiche sociali (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).

QUESITI & PARERI

EDILIZIA PRIVATA: OSSERVATORIO VIMINALE/ Oneri, decide il consiglio. Contributi urbanistici, assemblea competente. Non conta la natura effettiva (patrimoniale o tributaria) della prestazione.
È il consiglio comunale o la giunta l'organo competente alla determinazione/adeguamento degli oneri di urbanizzazione?

L'art. 42 del decreto legislativo n. 267/2000 stabilisce che il consiglio è l'organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo, a cui sono attribuite una serie di competenze elencate in dettaglio nella stessa disposizione normativa.
In particolare, la lettera b) prevede in linea generale la competenza del consiglio in materia di programmi, bilanci, piani territoriali e urbanistici ecc., mentre la lett. f) assegna a tale organo competenze in materia di istituzione e ordinamento dei tributi, con esclusione della determinazione delle relative aliquote e la disciplina generale delle tariffe per la fruizione dei beni e dei servizi.
La giunta comunale, a cui sono assegnate funzioni di tipo esecutivo-attuativo, in base al successivo art. 48, comma 2, compie tutti gli atti rientranti ai sensi dell'articolo 107, commi 1 e 2, nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o degli organi di decentramento; collabora con il sindaco nell'attuazione degli indirizzi generali del consiglio; riferisce annualmente al consiglio sulla propria attività e svolge attività propositive e di impulso nei confronti dello stesso.
In merito alla fattispecie in esame, il dpr 06.06.2001, n. 380, all'art. 16, comma 4, prevede espressamente che l'incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria è stabilita con deliberazione del consiglio comunale in base alle tabelle parametriche che la regione definisce per classi di comuni in relazione a una serie di parametri ivi indicati.
Il comma 5 del citato art. 16 stabilisce, altresì, che nel caso di mancata definizione delle tabelle parametriche da parte della regione e fino alla definizione delle tabelle stesse, i comuni provvedono, in via provvisoria, sempre con deliberazione del consiglio comunale secondo i parametri di cui al comma 4, fermo restando quanto previsto dal comma 4-bis. Appare pacifico, dunque, che la competenza a determinare gli oneri di urbanizzazione ricada esclusivamente sul consiglio comunale.
Riguardo agli aggiornamenti degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, il comma 6 del medesimo art. 16 del dpr 06.06.2001, n. 380, si limita a stabilire che i «comuni» provvedono ogni cinque anni, in conformità alle relative disposizioni regionali, in relazione ai riscontri e prevedibili costi delle opere di urbanizzazione primaria, secondaria e generale. Il Consiglio di Stato con sentenza n. 7140/05 del 15.12.2005 ha affermato che «il contributo per il rilascio del permesso di costruire imposto dall'art. 16 del dpr 06.06.2001, n. 380 e commisurato agli oneri di urbanizzazione, ha carattere generale perché prescinde totalmente dall'esistenza o meno delle singole opere di urbanizzazione e ha natura di prestazione patrimoniale imposta». Lo stesso Consesso ha citato altresì, per la natura tributaria di tale prestazione, la decisione del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione Siciliana 05.05.1999, n. 203.
Pertanto, benché la giurisprudenza non risulti sempre univoca nell'individuare l'organo a cui compete l'adozione della deliberazione di adeguamento degli oneri urbanistici, indipendentemente dalla effettiva natura della prestazione (patrimoniale o tributaria) la competenza non può non essere ricondotta al consiglio comunale. Infatti, l'articolo 42 del Tuel affida al consiglio la competenza in ordine a tributi e tariffe ed esercita l'ipotetica discrezionalità, laddove venga riconosciuta dalla legge, che non può essere demandata a un organo esecutivo quale la giunta.
Nel caso specifico, la competenza all'aggiornamento degli oneri di urbanizzazione dovrebbe, comunque, essere ricondotta al consiglio anche per coerenza sistematica alle varie disposizioni contenute nell'articolo 16 del dpr n. 380/2001 che al comma 4 e al comma 5 affidano al consiglio comunale il compito di determinarne l'incidenza (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).

ENTI LOCALI: La concessione di contributi economici agli enti no profit.
DOMANDA:
L’Amministrazione Comunale da diversi anni sostiene, anche finanziariamente, le iniziative di rilevanza sociale, culturale, educativa, socio-sanitaria, promosse da Associazioni e altri soggetti del terzo settore e volte a migliorare la qualità della vita e a sviluppare il benessere sociale. Ciò in applicazione del principio costituzionale di sussidiarietà che stimola l’attivazione di risorse progettuali anche di natura privatistica per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico.
A tal fine si provvede alla concessione di contributi economici, di entità ridotta a organismi no profit, che propongono progetti sociali significativi, spesso di carattere innovativo, mettendo a disposizione proprie risorse economiche, umane e strumentali; trattasi di progetti che il Comune non potrebbe realizzare senza l’apporto concreto del terzo settore.
La concessione dei contributi avviene in linea con gli indirizzi contenuti nel DUP allegato al Bilancio di previsione comunale di riferimento e alle condizioni e nei termini stabiliti dall’apposito Regolamento Comunale per la concessione di contributi alle libere forme associative approvato ai sensi della Legge 241/1990.
Tanto precisato, alla luce delle recenti determinazioni dell’ANAC si ravvisa l’opportunità di chiedere un parere circa la possibilità di continuare a finanziare senza indizione di procedure selettive pubbliche e con contributi generalmente di modesta entità (di norma inferiore a € 1.000,00 e comunque entro il limite di € 10.000,00), progetti innovativi di rilevante interesse pubblico promossi da organismi no profit che mettono a disposizione proprie risorse nell’ottica della sussidiarietà.
Ciò in quanto la concessione dei contributi viene regolarmente effettuata nella piena osservanza delle vigenti disposizioni legislative regolamentari.
RISPOSTA:
In merito alla tematica prospettata occorre partire dalla determinazione 20.01.2016 n. 32 dell'Anac, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 06.02.2016, n. 30, contenente le linee guida per l'affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali, nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale in materia di contratti pubblici e di prevenzione della corruzione.
Ai sensi dell'articolo 1, comma 16, della legge 190/2012 la
«concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati» è considerata un processo amministrativo ad alto rischio di corruzione. La norma si scontra con la prassi di assegnare contributi e sovvenzioni «ad personam», da parte degli organi di governo, senza una procedura realmente selettiva.
Sul punto, la delibera 32/2016 dell'Anac è chiara: «L'attribuzione di vantaggi economici, sebbene non regolata dal Codice dei contratti, è sottoposta comunque a regole di trasparenza e imparzialità; pertanto deve essere preceduta da adeguate forme di pubblicità e avvenire in esito a procedure competitive». Le amministrazioni devono procedere in osservanza delle indicazioni fornite dall’art. 12 della l. 07.08.1990 n. 241, che subordina la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualsiasi genere a persone, enti pubblici e privati alla predeterminazione dei criteri e delle modalità di erogazione dei benefici.
Inoltre, l'Anac suggerisce gli strumenti organizzativi, indicando che le amministrazioni debbono individuare preventivamente gli ambiti di intervento; gli obiettivi da perseguire; le categorie dei beneficiari; la natura e la misura dei contributi da erogare; il procedimento da seguire (con l'indicazione di modalità e termini per presentare le istanze); i criteri di valutazione delle richieste per la scelta dei beneficiari, redatti in modo tale da rispettare i principi di libera concorrenza e parità di trattamento; infine, le azioni per controllare che i contributi siano effettivamente impiegati per le finalità previste.
Ai fini dell'erogazione di contributi occorre -secondo le linee guida- porre in essere procedure «para concorsuali», in tutto assimilabili a quelle di gara, regolate dal codice dei contratti. La delibera inoltre, richiamando la determinazione dell'ex Avcp 07.07.2011, n. 4, sulla disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla legge 136/2010, afferma che tale disciplina debba applicarsi non solo agli appalti di servizi, ma anche alle sovvenzione in favore dei soggetti del terzo settore.
Le amministrazioni, dunque, alla luce della delibera Anac 32/2016 debbono rivedere tutto il sistema di regolazione dell'erogazione dei contributi ai soggetti del terzo settore, ivi comprese anche le discipline sugli organi competenti a gestire le procedure selettive e ad adottare i provvedimenti finali - attività gestionale, di competenza non più degli organi di governo, ma dei dirigenti o responsabili di servizi.
Non prevedendo le indicazioni Anac limiti di valore per l'applicazione dei principi di concorrenza, si ritiene che sarebbe più prudente, per l'amministrazione, procedere alla concessione dei contributi non solo nei termini stabiliti dall’apposito Regolamento Comunale approvato ai sensi della Legge 241/1990, ma anche garantendo un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura dell'erogazione dei contributi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle relative procedure.
La stessa, inoltre, è tenuta alla corretta applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione di cui alla l. 190/2012, con particolare riferimento agli obblighi di pubblicazione previsti agli artt. 15, 16 e 32 in relazione ai provvedimenti di erogazione di sovvenzioni, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Obbligo di astensione degli amministratori comunali. Deliberazione di adozione di una variante allo strumento urbanistico.
Nel caso di consigliere comunale nominato dal sindaco, in rappresentanza dell'Ente locale, quale componente del consiglio di amministrazione di una fondazione privata, si ritiene che non venga in rilievo l'obbligo di astensione di cui all'articolo 78 TUEL in relazione ad una delibera di approvazione di una variante allo strumento urbanistico afferente un complesso immobiliare di proprietà dell'ente privato, atteso che l'amministratore locale è comunque portatore degli interessi del Comune.
Il Comune chiede un parere in merito alla sussistenza dell'obbligo di astensione di due consiglieri comunali, in relazione ad una delibera di approvazione di una variante allo strumento urbanistico generale afferente, tra l'altro, un complesso immobiliare di proprietà di una fondazione privata del cui consiglio di amministrazione fanno parte gli indicati amministratori.
Lo statuto della fondazione prevede che il sindaco nomini i componenti del consiglio di amministrazione, tra i quali un rappresentante del Comune stesso. Pertanto, l'Ente mette in evidenza il fatto che uno dei due amministratori, diversamente dall'altro, ricopre la carica in seno alla fondazione in qualità di rappresentante del Comune presso cui esercita il proprio mandato elettivo.
L'articolo 78, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 stabilisce che gli amministratori locali 'devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado.'
L'obbligo di astensione trova il suo fondamento nel principio costituzionale di imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.).
La giurisprudenza sul tema dell'obbligo di astensione per conflitto di interessi da parte dei soggetti appartenenti ad organi collegiali ha chiarito come lo stesso ricorra per il solo fatto che essi siano portatori di interessi personali che possano trovarsi in posizione di conflittualità, ovvero anche solo di divergenza, rispetto a quello generale, affidato alle cure dell'organo di cui fanno parte.
[1]
Con riferimento specifico all'approvazione dei provvedimenti normativi o di carattere generale, la norma ha disciplinato l'obbligo di astensione in modo tale che la sua violazione possa verificarsi solo in presenza di un interesse immediato, diretto e specifico dell'amministratore (o dei suoi parenti o affini) e non di un interesse genericamente non definito.
La giurisprudenza ha, comunque, affermato che: 'L'obbligo di astensione che incombe sugli amministratori comunali in sede di adozione (e di approvazione) di atti di pianificazione urbanistica sorge per il solo fatto che, considerando lo strumento stesso l'area alla quale l'amministratore è interessato, si determini il conflitto di interessi, a nulla rilevando il fine specifico di realizzare l'interesse privato e/o il concreto pregiudizio dell'amministrazione pubblica'.
[2]
Il Ministero dell'Interno, intervenuto sull'argomento, nel richiamare la suindicata giurisprudenza, ha altresì affermato come la stessa sia concorde nel ritenere che il dovere di astensione sussista in tutti i casi in cui gli amministratori versino in situazioni, anche potenzialmente, idonee a porre in pericolo la loro assoluta imparzialità e serenità di giudizio.
[3]
Con particolare riferimento alla fattispecie in esame preme appurare se l'obbligo di astensione sussista nell'ipotesi in cui l'interesse dell'amministratore comunale non sia strettamente personale e privato, in quanto persona fisica, ma lo riguardi in quanto proprio della persona giuridica dallo stesso amministrata. Per dare risposta a tale quesito si ritiene necessario scindere la posizione rivestita dai due consiglieri comunali in seno al consiglio di amministrazione della fondazione.
Quanto al soggetto che è stato nominato dal sindaco quale rappresentante del Comune in seno al consiglio di amministrazione della fondazione, si ritiene che non venga in rilievo l'obbligo di astensione di cui all'articolo 78 TUEL. Lo stesso, infatti, ricopre tale carica proprio in ragione del mandato di amministratore comunale ed è portatore degli interessi dell'Ente nell'ambito dell'organo amministrativo della fondazione. In altri termini, il consigliere comunale non ha alcun interesse ad un risultato della deliberazione in luogo di un altro, atteso che egli è portatore di interessi pubblici, gli unici che rilevano quando egli esercita il mandato elettivo e copre cariche attinenti allo stesso.
[4]
A diverse conclusioni pare doversi pervenire in relazione al ruolo rivestito dall'altro amministratore comunale.
Dall'analisi della giurisprudenza più recente pare risultare prevalente l'orientamento che ravvisa la sussistenza dell'obbligo di astensione in capo agli amministratori locali che rivestono la carica di rappresentanti legali di enti interessati dalla delibera che il Comune deve assumere.
[5]
Anche l'Anci, in una fattispecie riguardante la concessione in comodato da parte del Comune di un proprio immobile, ad un'associazione sportiva, il cui vicepresidente è il figlio del vicesindaco, ha affermato la necessità che quest'ultimo non prenda parte agli atti deliberativi comunque connessi direttamente o indirettamente con la concessione.
[6]
Per completezza espositiva non può, tuttavia, sottacersi l'esistenza di un diverso orientamento secondo cui l'obbligo di astensione non opera nei casi in cui l'amministratore comunale risulta portatore di un interesse non proprio, personale e privato, bensì dell'ente dallo stesso rappresentato. Si tratta, giova precisarlo, di casi in cui viene in rilievo l'obbligo di astensione dell'amministratore locale che sia componente dell'organo di amministrazione di un ente che persegue finalità di pubblico interesse.
[7]
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[1] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 13.06.2008, n. 2970.
[2] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 26.05.2003, n. 2826. Di recente, si vedano TAR Puglia, Lecce, sez. III, sentenza del 19.03.2014, n. 804 e Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 28.01.2011, n. 693.
[3] Ministero dell'Interno, pareri del 03.06.2008, del 22.04.2008 e del 31.10.2007.
[4] Così ANCI, parere del 03.01.2003. Negli stessi termini si è espresso questo Ufficio nel parere del 24.09.2008 (prot. n. 14458).
[5] Si veda TAR Veneto, sez. II, sentenza del 27.01.2015, n. 92 che ha ravvisato sussistere un obbligo di astensione in capo al consigliere comunale che sia, altresì, Presidente di un organismo di natura consortile a base territoriale facente capo ad un gruppo di famiglie locali (Consorzio), relativamente ad una delibera di approvazione di una variante urbanistica che riguardava un'area di proprietà del Consorzio stesso. Ancora, TAR Puglia, Bari, sez. I, sentenza dell'08.07.2014, n. 850 che ha ritenuto essere illegittima, per violazione dell'articolo 78 TUEL, una delibera con la quale il consiglio comunale ha approvato il regolamento per l'insediamento e l'esercizio di autorimesse di automezzi e autoveicoli nel territorio comunale, nel caso in cui alla relativa votazione abbia partecipato un Assessore che rivesta la carica di rappresentante legale di una società operante nel medesimo settore. Nello stesso senso, TAR Abruzzo, l'Aquila, sez. I, sentenza del 19.03.2014, n. 261 la quale ha rilevato sussistere una diretta correlazione tra l'oggetto della deliberazione consiliare (con cui si era proceduti alla riclassificazione urbanistica di un'area attribuendole una destinazione che non contemplava la possibilità di interventi edilizi afferenti la realizzazione di una struttura alberghiera) e l'attività gestita dalla società di cui il consigliere è socio. Da ultimo, TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, sentenza del 27.05.2009, n. 785 che ha ritenuto essere illegittima la delibera consiliare di approvazione del piano di utilizzo del litorale (P.U.L.) adottata con la partecipazione al voto di un consigliere che era, altresì, amministratore unico della cooperativa titolare di una concessione demaniale in località in cui il PUL prevedeva un unico punto di ristoro.
[6] ANCI, parere del 03.0.2013. Nello stesso senso si veda, anche, il parere del 28.03.2013.
[7] In questo senso si riporta una pronuncia del giudice amministrativo lombardo (TAR Lombardia, Brescia, sentenza del 21.10.1997, n. 912) la quale afferma: 'L'interesse che determina l'incompatibilità, e quindi l'obbligo di astensione, in capo ad un consigliere comunale deve essere personale e diretto, come tale ben differente da quello che inerisce all'appartenenza del consigliere al consiglio di amministrazione di una I.p.a.b., essendo quest'ultima titolare di un munus publicum esclusivamente preordinato alla cura degli interessi dell'Opera pia senza alcun coinvolgimento personale e diretto della sua sfera soggettiva'. In questo senso si veda, anche, Corte dei Conti, reg. Molise, sez. giurisdiz., 07.03.2005, n. 10 la quale ha ritenuto che: 'In ipotesi di erogazione di contributi ad associazione il cui presidente sia legato da rapporto di coniugio con il sindaco, quest'ultimo non è obbligato all'astensione ai sensi dell'art. 78, comma 2, d.lgs. 18.08.2000 n. 267, atteso che la contribuzione è stata concessa non già alla di lui consorte, bensì ad un soggetto giuridico da essa distinto ed autonomo, ed essendo finalizzata non alla soddisfazione di interessi personali, bensì al conseguimento di finalità di interesse pubblico'
(19.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

PATRIMONIO: Oneri per la gestione e le riparazioni di orologi posizionati sui campanili delle chiese.
Non rinvenendosi alcuna disposizione che ponga a carico del bilancio dell'ente locale le spese per la gestione e le riparazioni di orologi posizionati sui campanili delle chiese di proprietà della curia o delle parrocchie, si ritiene che detti oneri gravino sul soggetto proprietario del bene.
Il Comune chiede di conoscere se la gestione e le riparazioni degli orologi posizionati sui campanili delle chiese di proprietà della curia o delle parrocchie sia di competenza comunale ed, in caso affermativo, in base a quale disposizione normativa.
Sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si formulano le seguenti considerazioni.
Poiché non si è rinvenuta alcuna norma che ponga a carico del bilancio dell'ente locale le spese per gli interventi oggetto di quesito, la questione va risolta considerando che gli oneri di gestione e di manutenzione gravano, di regola, sul soggetto proprietario del bene
[1], così come accade nell'ipotesi in cui orologi posizionati all'interno dei campanili (in quanto 'torri civiche') siano di proprietà comunale.
Ciò posto si segnala, per completezza, che la Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per la Lombardia
[2], esprimendosi in merito all'ammissibilità, o meno, per il Comune di procedere ad attribuzioni patrimoniali [3] a terzi soggetti, presenti sul territorio comunale, «in una fattispecie che esula dalla specifica previsione di legge», premesso che si tratta di valutazione di esclusiva competenza dell'amministrazione locale, richiama l'ente «all'osservanza del principio generale per cui l'attribuzione patrimoniale è da considerarsi lecita solo se finalizzata allo svolgimento di servizi pubblici o, comunque, di interesse per la collettività insediata sul territorio sul quale insiste il Comune, anche, in via meramente esemplificativa, di carattere artistico, culturale o economico», precisando che «In ogni caso, l'eventuale attribuzione dovrà essere conforme al principio di congruità della spesa mediante una valutazione comparativa degli interessi complessivi dell'ente locale» e che «In caso contrario, l'attribuzione non troverebbe alcuna giustificazione».
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[1] Un'indiretta conferma si rinviene nelle previsioni contenute nell'art. 2 del decreto del Presidente della Regione 19.08.2015, n. 0165/Pres. («Regolamento recante criteri e modalità per la concessione dei contributi per complessi seminariali diocesani, istituti di istruzione religiosa, opere di culto e di ministero religioso previsti dall'articolo 7-ter della legge regionale 07.03.1983, n. 20») -interventi nell'ambito dei quali risultano finanziati lavori di restauro, manutenzione e completamento di campanili- il quale dispone che «Possono beneficiare dei contributi di cui al presente regolamento le parrocchie e altri enti ecclesiastici cattolici o di altre confessioni religiose riconosciute dallo Stato italiano, con le quali sono state stipulate intese approvate con legge, nonché enti pubblici e privati proprietari o titolari di altro diritto che costituisca titolo ad eseguire gli interventi sugli edifici di cui all'articolo 1.».
[2] V. pareri 31.05.2012, n. 262 e 11.09.2015, n. 279.
[3] Attinenti, in entrambi i casi esaminati, al patrimonio immobiliare
(12.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

LAVORI PUBBLICI: Parere in merito all'interpretazione dell'art. 338, comma 5, del R.D. 1265/1934 con riferimento alla realizzazione di un'opera pubblica ad una distanza inferiore ai 50 metri dal cimitero - Città metropolitana di Roma Capitale (Regione Lazio, parere 05.04.2016 n. 176096 di prot.).

URBANISTICA: Parere in merito alla divisione ereditaria di edifici ricadenti in zona agricola come causa di esclusione della lottizzazione abusiva – Comune di Cisterna di Latina (Regione Lazio, parere 05.04.2016 n. 176009 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere in merito all'interpretazione dell'art. 8, comma 3, del d.P.R. 160/2010 in tema di esclusione delle procedure afferenti le strutture di vendita di cui agli artt. 8 e 9 del d.lgs. 114/1998 (Ministero dello Sviluppo Economico, parere 21.03.2016 n. 78743 di prot.).

NEWS

APPALTI: Solo i mini-acquisti possono evitare la programmazione. Appalti. Le conseguenze operative del nuovo Codice.
Le amministrazioni pubbliche devono adottare il programma delle acquisizioni, che si compone del programma biennale degli acquisti di beni e servizi e del programma triennale dei lavori pubblici, da redigere in coerenza con i documenti programmatori e con il bilancio.
L’articolo 21 del nuovo Codice degli appalti rende obbligatoria la programmazione biennale degli acquisti di beni e servizi di importo unitario pari o superiore a 40mila euro, e il relativo aggiornamento annuale. Nell’ambito del programma dei beni e servizi le amministrazioni sono tenute a individuare i bisogni che possono essere soddisfatti con capitali privati. Inoltre, entro il mese di ottobre gli enti devono comunicare al tavolo dei soggetti aggregatori gli acquisti di valore superiore a un milione di euro per i quali si prevede l’inserimento nel programma biennale. Per i beni e servizi informatici, le amministrazioni devono tener conto del Piano triennale per l’informatica elaborato dall’Agid (comma 513 della legge 208/2015).
La programmazione triennale dei lavori pubblici richiede l’inserimento anche delle opere pubbliche incompiute, ai fini del loro completamento o per l’individuazione di soluzioni alternative quali il riutilizzo, anche ridimensionato, la cessione a titolo di corrispettivo per la realizzazione di altra opera pubblica, la vendita o la demolizione.
Il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengono i lavori il cui valore stimato sia pari o superiore a 100mila euro e indicano, previa attribuzione del codice unico di progetto (articolo 11 della legge 3/2016), i lavori da avviare nella prima annualità, per i quali devono essere riportate le fonti di finanziamento stanziate in bilancio (compresi i beni immobili che possono essere oggetto di cessione) o disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici. Sono, altresì, indicati nel programma dei lavori pubblici i beni immobili nella propria disponibilità concessi in diritto di godimento, a titolo di contributo, la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera da affidare in concessione.
Il programma dei lavori comprende anche gli interventi complessi e quelli suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o di partenariato pubblico privato.
In base all’articolo 21, comma 8, del nuovo Codice, un decreto del ministro delle Infrastrutture dovrà definire entro 90 giorni le modalità di aggiornamento dei programmi e degli elenchi annuali, i criteri per la definizione degli ordini di priorità, per l’eventuale suddivisione in lotti funzionali e le condizioni che consentano di modificare la programmazione e di realizzare un intervento o procedere a un acquisto non previsto nell’elenco annuale.
Nel periodo transitorio, fino all’entrata in vigore del decreto, le amministrazioni fanno riferimento agli atti di programmazione già adottati ed efficaci, all’interno dei quali individuano un ordine di priorità degli interventi, tenendo comunque conto delle opere non completate e già avviate sulla base della programmazione triennale precedente, dei progetti esecutivi già approvati e dei lavori di manutenzione e recupero del patrimonio esistente, nonché degli interventi suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o di partenariato pubblico privato.
Le stesse modalità valgono per le nuove programmazioni che si rendano necessarie prima dell’adozione del decreto
 (articolo Il Sole 24 Ore del 25.04.2016).

APPALTI: Per le commissioni giudicatrici nomine trasparenti e a rotazione. Valutazione. Le regole transitorie.
Le stazioni appaltanti devono regolamentare alcuni aspetti organizzativi e procedurali prima di poter attuare il nuovo Codice dei contratti pubblici, in attesa dei provvedimenti attuativi.

L’articolo 216 del Dlgs 50/2016 individua un’ampia serie di norme transitorie che, in alcuni casi, obbligano gli enti a porre in essere una specifica disciplina, destinata a valere fino al momento in cui il ministero delle infrastrutture o l’Anac adotteranno decreti e linee-guida regolative.
Il primo e più importante adempimento è la definizione, da parte di ogni amministrazione, di regole per la nomina della commissione giudicatrice, in attesa della disciplina Anac dell’albo degli esperti.
La composizione dell’organo di valutazione nelle gare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve essere disciplinata secondo criteri di competenza (connessi all’esperienza nel settore dell’appalto da valutare) e di trasparenza e, per quanto possibile, tenendo conto del principio di rotazione dei componenti (novità portata dall’articolo 77). Le stazioni appaltanti che hanno nel proprio regolamento dei contratti disposizioni compatibili con questo sistema non hanno necessità di un ulteriore intervento, mentre quelle che non ne dispongono devono adottare norme regolamentari ad hoc.
Il secondo punto critico sul quale le amministrazioni devono intervenire con una regolamentazione-ponte è all’articolo 216, comma 9, del Codice, nel quale si stabilisce che, fino all’adozione delle linee-guida sulle indagini di mercato e la formazione degli elenchi degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate sottosoglia, le amministrazioni possono procedere alla selezione preliminare con due modalità.
La prima è la pubblicazione di un avviso pubblico sul sito della stazione appaltante (profilo del committente), che deve restare online per almeno 15 giorni e deve contenere i requisiti che gli operatori devono dimostrare nella loro manifestazione d’interesse.
Più volte, in passato, l’Anac ha precisato che questa soluzione comporta anche un altro obbligo (non dettato, però, dalla norma), che si sostanzia nella definizione nell’avviso dei criteri in base ai quali l’amministrazione sceglierà il numero prescelto di soggetti da invitare. Le amministrazioni possono continuare a utilizzare elenchi di operatori economici già formati, ma solo a condizione che siano stati predisposti nel rispetto di principi compatibili con il codice.
Anche in tal caso è necessario fare riferimento a soluzioni delineate in passato dall’autorità di vigilanza per poter individuare i parametri di compatibilità. In tal senso, gli elenchi di operatori da invitare devono essere costituiti sulla base di un avviso pubblico, dovendosi quindi escludere gli elenchi costituiti sulla base di rappresentazioni di disponibilità spontanee da parte degli operatori.
In secondo luogo, gli elenchi devono essere sempre aperti a iscrizioni di nuovi operatori e deve essere regolamentato il metodo con cui sono individuati gli operatori da invitare.
Sia nel caso delle indagini di mercato sia in quello degli elenchi, la selezione dei soggetti da invitare dovrà avvenire nel rispetto del principio di rotazione, rafforzato come regola di fondo dall’articolo 36 del Codice per consentire un adeguato numero di chance agli operatori economici
(articolo Il Sole 24 Ore del 25.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Riforma Madia, la mappa delle novità. Dalla trasparenza al decreto taglia-tempi, in arrivo i correttivi alle misure approvate a gennaio.
Addio al silenzio-rifiuto sulla trasparenza, sanzioni differenziate contro l’assenteismo, più concorrenza nelle società partecipate, più apertura agli operatori per il Codice dell’amministrazione digitale.
Testi sotto esame
La riforma della Pubblica amministrazione targata Marianna Madia sta per passare dalla fase del cantiere a quella dell’applicazione pratica, dopo che il primo dei decreti attuativi ha superato mercoledì scorso il passaggio alla Camera e al Senato ed è pronto per l’approvazione definitiva in uno dei prossimi Consigli dei ministri.
Il decreto, che rappresenta uno dei manifesti della riforma e punta a introdurre anche da noi la trasparenza del freedom of Information Act di stampo anglosassone (Schema di decreto legislativo recante “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 06.11.2012, n. 190 e del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”), ritorna però a Palazzo Chigi parecchio cambiato rispetto a quando ne era uscito tre mesi fa, e la stessa evoluzione potrebbe caratterizzare molti degli altri dieci provvedimenti che traducono in pratica la prima parte della riforma.
I cambiamenti, va detto subito, sono in larga parte migliorativi e nascono da una serie di esami che tra Consiglio di Stato, tavoli di confronto con gli enti territoriali e Parlamento sono stati tutt’altro che formali. Tutte queste modifiche, alcune già in via di accoglimento e altre in discussione, segnalano però che i testi usciti dagli uffici dei ministeri si sono rivelati zoppicanti in più punti.
Trasparenza difficile
Proprio il decreto sulla trasparenza, etichettato con l’acronimo Foia per rivendicarne l’ispirazione ai modelli internazionali più avanzati in fatto di Pa come «casa di vetro», riassume perfettamente i termini del problema. Per ottenere i dati anche senza essere direttamente coinvolti nel procedimento come richiede il vecchio diritto d’accesso, in base al testo approvato in prima lettura dal governo i cittadini avrebbero dovuto indicare con precisione l’elenco dei documenti in questione e pagare all’ufficio pubblico il costo sostenuto per produrli.
L’ufficio, poi, avrebbe potuto scegliere semplicemente di non rispondere, senza spiegare nemmeno il perché, e a quel punto l’interessato avrebbe potuto solo rivolgersi al Tar, rimettendo mano al portafoglio. Contro questo meccanismo inglese nel nome ma italianissimo nei fatti si sono subito ribellati gli esperti del settore e i tifosi della trasparenza reale, in particolare le 30 associazioni riunite nel cartello del Foia4Italy, ma anche l’Autorità anticorruzione, i giudici amministrativi e le commissioni parlamentari hanno suonato la stessa musica.
L’elenco dei correttivi è lungo, punta a cancellare il silenzio-rifiuto, tagliare i costi a carico dei cittadini e ridurre le eccezioni agli obblighi di trasparenza, e la stessa ministra della Pa e della semplificazione, Marianna Madia, ha chiarito subito di essere d’accordo e di proporre le novità al Consiglio dei ministri.
I rischi dell’anti-assenteismo
Per il risultato finale non ci vorrà molto, mentre si annuncia meno liscia la navigazione di un altro provvedimento “da titolo”, quello che ha messo nel mirino gli assenteisti della pubblica amministrazione
(Schema di decreto legislativo recante modifiche all'articolo 55-quater del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, sul licenziamento disciplinare - Atto del Governo n. 292 sottoposto a parere parlamentare).
Giusto giovedì scorso, giorno dell’ennesimo caso di certificati medici di gruppo esploso a Roma (questa volta ha riguardato però una partecipata comunale, l’azienda dei trasporti), la ministra Madia l’ha rilanciato, spiegando che con il decreto in vigore per le “assenze di gruppo” non ci sarà più spazio.
Anche su questo testo, però, le obiezioni piovute non sono poche e si rincorrono tra il Consiglio di Stato e i dossier preparati dai tecnici di Camera e Senato per i pareri parlamentari. In particolare, non è piaciuta l’idea di affibbiare la stessa sanzione, il licenziamento, sia al dipendente assenteista sia al dirigente che non lo controlla, con un evidente problema di proporzioni fra il comportamento e la contromisura, e nemmeno quella di calcolare il danno all’immagine, che in caso di condanna l’assenteista deve risarcire, anche sulla base della «rilevanza mediatica» del caso.
Più di un’incognita è legata però anche ai tempi stretti imposti per contestare le assenze, anche perché la mancata prontezza degli uffici potrebbe dare carte insperate al dipendente infedele. Forse quello dei tempi è un problema genetico del provvedimento, nato per rispondere a stretto giro al caso Sanremo con una fretta che forse non ha aiutato la precisione.
Il nodo del personale
Sempre in fatto di calendario, sul taglia-tempi alle autorizzazioni per le imprese e le infrastrutture strategiche, invece, a rivendicare le prime “vittorie” possono essere le Regioni, ma la questione è più complessa rispetto a una semplice replica dello scontro appena andato in scena con il referendum.
Il Consiglio di Stato, è vero, ha di fatto spiegato che anche per i progetti «di interesse nazionale» serve l’intesa con le Regioni, altrimenti si va contro la Costituzione (un po’ su tutte le materie, almeno finché resta in vigore il Titolo V di oggi). L’obiettivo esplicito dei giudici è quello di garantire davvero il taglio dei tempi evocato dal decreto, che paradossalmente potrebbe invece complicare la situazione introducendo meccanismi che non funzionano.
Su questo piano pratico si muove l’altra incognita: il decreto prevede di dimezzare i tempi delle autorizzazioni e commissariare gli enti che ritardano, ma chiede di fatto al personale di gestire questi commissariamenti nei ritagli di tempo, senza incentivi economici né alleggerimenti dei compiti ordinari. Così, spiegano in sintesi i giudici amministrativi, non può funzionare.
Il rischio, altrimenti, è quello di innescare la stessa dinamica che si è attivata per la Conferenza dei servizi, dal 1990 a oggi riformata praticamente da tutti i governi senza però ottenere un risultato definitivo, visto che anche la delega Madia interviene sul punto, così come accade per la Scia. In entrambi i casi, le chance di successo passano non solo dalla correttezza del testo, ma dal suo “accompagnamento” con la formazione del personale e un monitoraggio strutturale sui problemi operativi che emergeranno. L’alternativa è tornare fra pochi anni a sedersi attorno a un tavolo per scrivere un’altra riforma.
Riforme continue
Proprio questo, infatti, è il rischio principale che si corre quando si scrive una regola senza valutare fino in fondo i suoi risvolti pratici.
Per il nuovo Codice dell’amministrazione digitale (Schema di decreto legislativo recante “modifiche e integrazioni al Codice dell’Amministrazione Digitale di cui al decreto legislativo 07.03.2005, n. 82, ai sensi dell’articolo 1 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle Amministrazione pubbliche”), altro decreto attuativo della riforma Madia che tocca le corde dell’innovazione, le modifiche rispetto al testo passato sul tavolo del Consiglio dei ministri sono praticamente obbligate, perché in questo caso il Consiglio di Stato ha di fatto fermato la macchina del provvedimento in attesa di novità dal governo. Il punto più critico è quello che impone alle società di gestione delle Pec e delle “identità digitali” requisiti di capitale pari a quelli imposti alle banche di credito cooperativo (minimo 5 milioni di euro), con un passaggio non troppo lineare già giudicato “sproporzionato” dal Tar del Lazio.
Sul punto, il ripensamento chiesto dai giudici serve a evitare l’avvio di un contenzioso che rischia di bloccare l’impianto del nuovo Codice, da correggere anche nella parte in cui prevede la validità automatica dei documenti con firma elettronica senza individuare gli strumenti in grado di dare le garanzie necessarie.
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Ora tocca a dipendenti e Corte conti. Il secondo pacchetto. Provvedimenti in arrivo.
Mentre il primo gruppo di decreti si affolla verso il Parlamento per i passaggi finali, i tecnici del governo sono al lavoro sulla seconda puntata della riforma, attesa prima dell’estate e anch’essa articolata su un menù “promettente”. Tre temi su tutti meritano una citazione: nuovo testo unico del pubblico impiego, ruolo unico dei dirigenti e revisione delle regole per la Corte dei conti.
Il peso delle questioni da affrontare si capisce meglio se dai titoli si passa ai contenuti. Il testo unico del pubblico impiego, in particolare, dovrà dire l’ultima parola sull’applicabilità o meno ai dipendenti pubblici dell’articolo 18 nella sua versione “storica”.
La miccia è stata riaccesa qualche mese fa dalla Cassazione, che nella sentenza 24157/2015 ha sostenuto l’applicazione nella Pa della riforma Fornero, che ha limitato il diritto al reintegro nei licenziamenti economici. Il ragionamento della suprema Corte, fondato sul richiamo automatico che il testo unico del pubblico impiego contiene alle regole del lavoro privato, riguarda ovviamente anche le modifiche ulteriori arrivate con il Jobs act, ma il dibattito è aperto anche nel governo: la ministra Marianna Madia ha spiegato che i decreti ribadiranno la “specialità” del pubblico impiego, il viceministro dell’Economia Enrico Zanetti promuove l’idea contraria e il testo del decreto attuativo indicherà qual è l’idea vincente all’interno del governo.
Mentre i dirigenti pubblici vedono con allarme rischi di “precarizzazione” nel meccanismo dei ruoli unici, la finanza pubblica attende il cambio di regole per la Corte dei conti, chiamato a risolvere un problema annoso: quando la Corte condanna qualcuno per danno erariale, è la stessa Pa che deve riscuotere, ma in due terzi dei casi non lo fa con tanti saluti alle sorti dei bilanci
(articolo Il Sole 24 Ore del 25.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Gare, preferite le eco-imprese. Fornitori scelti su qualità ambientali e prevenzione reati. Il nuovo Codice degli appalti ridefinisce le caratteristiche per interagire con la p.a..
Prodotti ad alte prestazioni verdi, certificazione di qualità ambientale e protocolli di prevenzione degli eco-reati. Queste le caratteristiche che in base al nuovo Codice appalti, entrato in vigore il 19.04.2016, permetteranno alle imprese interessate a interagire con la pubblica amministrazione di viaggiare su una corsia preferenziale.

Il nuovo dlgs 18.04.2016 n. 50 riformula, infatti, la disciplina nazionale di settore abrogando il dlgs 163/2006 e traducendo sul piano interno i nuovi criteri ambientali di aggiudicazione di appalti pubblici e contratti di concessione previsti dalle direttive 2014/23/Ue, 2014/24/Ue e 2014/25/Ue.
Sostenibilità energetica e ambientale. In base al nuovo Codice (pubblicato sul S.o. n. 10 alla G.U. 19.04.2016 n. 91) costituirà onere delle stazioni appaltanti contribuire al conseguimento degli obiettivi previsti dal «Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione» (a oggi, quello previsto dalla legge 296/2006).
E questo da un lato selezionando i fornitori di beni e servizi sulla base dei criteri ambientali minimi stabiliti dal MinAmbiente (sulla base dell'attuale dm 11.04.2008) come dallo stesso nuovo Codice, dall'altro soddisfacendo il proprio fabbisogno acquisendo eco-prodotti (almeno) nelle percentuali minime stabilite per legge (che per le singole categorie vanno, a oggi, dal 50 al 100%).
Criteri di aggiudicazione dell'appalto. Costituiscono la vera rivoluzione della nuova disciplina nazionale. Fatte salve le disposizioni relative a specifici prodotti, l'aggiudicazione nei settori ordinari dovrà essere effettuata mediante il nuovo criterio di matrice Ue dell'«offerta economicamente più vantaggiosa», individuata sulla base del «miglior rapporto qualità/prezzo» oppure dell'elemento prezzo o costo, secondo criterio di comparazione costo/efficacia quale il «costo del ciclo di vita».
L'elemento relativo al costo potrà assumere la forma di prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competono solo in base ai criteri qualitativi. Il metodo del «miglior rapporto qualità/prezzo» dovrà essere fondato su criteri oggettivi, tra cui gli aspetti ambientali (nel rispetto dei criteri verdi minimi sanciti dai dm Ambiente). Tra i parametri ambientali troveranno collocazione il contenimento dei consumi energetici e di altre risorse, il possesso di certificazioni verdi, le attestazioni in materia di sicurezza sul lavoro, la compensazione dei gas serra. Il metodo del «miglior rapporto qualità/prezzo» dovrà sempre essere adottato per l'acquisizione dei servizi: sociali; di ristorazione ospedaliera/assistenziale/scolastica; ad alta intensità manodopera; di ingegneria/architettura superiori a 40 mila euro.
Il criterio del «minor prezzo» avrà (a differenza dell'uscente disciplina) carattere residuale, utilizzabile solo: per lavori entro 1 milione di euro per i quali i requisiti di qualità sono garantiti dall'obbligo di fondare la gara su progetto esecutivo; per servizi/forniture standardizzati o con condizioni stabilite dal mercato; per servizi/forniture inferiori a soglie di rilevanza comunitaria (ex articolo 35 del nuovo Codice) a elevata ripetitività, a eccezione di quelli tecnologici o innovativi.
Costi del ciclo di vita. Punto nodale del criterio dell'«offerta economicamente più vantaggiosa», i previsti e sopra accennati costi del ciclo di vita dei prodotti dovranno ora essere analiticamente computati, dovendo comprendere: quelli sostenuti da p.a. e utilizzatori per acquisizione, utilizzo (consumo di energie e altre risorse), manutenzione e gestione a fine vita (tra cui raccolta e riciclaggio); quelli imputati a «esternalità ambientali», tra cui i costi per attenuare emissione di gas serra e altre sostanze inquinanti e cambiamenti climatici, a condizione che il loro valore monetario sia determinabile e verificabile, fondato su un metodo di valutazione oggettivo e non discriminatorio e, se disponibile, su un «metodo comune di calcolo» Ue.
Certificazioni qualità. Sulla scia dell'uscente dlgs 163/2006, a favorire gli operatori economici sarà il possesso di sistemi di gestione ambientale fondati su riconosciuti standard Ue e internazionali. Ma, novità introdotta dal dlgs 50/2016, al fine delle riduzioni delle garanzie finanziarie da prestare all'atto della presentazione dell'offerta varrà (con uno sconto del 30%) anche il possesso di «rating di legalità» o attestazione del modello organizzativo ex dlgs 231/2001.
Campo di applicazione. Ad ampio raggio la portata delle disposizioni verdi del nuovo Codice appalti. Il dlgs 50/2016 ne dispone infatti l'applicazione, ove compatibili con le norme particolari dettate dallo stesso provvedimento, anche ad appalti pubblici dei cd. «settori speciali» e a concessioni di lavori e servizi.
In deroga, dunque, solo i contratti pubblici esclusi dalla disciplina tutta del nuovo Codice, come quelli con importi inferiori alle soglie di rilevanza comunitaria, le attività esposte direttamente alla concorrenza, alcuni servizi strategici.
Settori speciali e concessioni. In particolare, agli appalti relativi ai settori speciali (tra cui quelli gas, energia termica, elettricità, acqua, sfruttamento aree geografiche) si applicheranno, per quanto compatibili, (anche) le norme verdi previste per gli «ordinari» in relazione a criteri di aggiudicazione (costi del ciclo di vita compresi) e valore delle certificazioni di qualità ambientale.
Nell'ambito delle concessioni, sempre per quanto compatibili, si applicheranno invece anche le disposizioni ex Parte I e II del nuovo dlgs 50/2016 relative a principi generali, modalità, procedure di affidamento e criteri di aggiudicazione, fondando dunque anche tali negozi sulla scelta più vantaggiosa per l'ambiente (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

TRIBUTI: Imu, chi sbaglia è rimborsato. Trasmissione telematica ai comuni al via dal 28 aprile. In una circolare delle Finanze, tempi e modalità per recuperare gli erronei versamenti.
Avete sbagliato a pagare le imposte sulla casa o la tassa rifiuti? Ora, dopo anni di incertezza, siete in grado di sapere con precisione a chi rivolgervi per recuperare i vostri soldi.

A fare luce su casistiche, tempi e modalità è il decreto del 24.02.2016, emanato di concerto da Mef e Viminale, e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 87 del 14 aprile scorso, cui ha fatto seguito la circolare 14.04.2016 n. 1/DF. Ma restano comunque valide le richieste già presentate dai contribuenti e acquisite dai comuni, per le quali i rimborsi dovrebbe arrivare entro fine settembre.
Per fare chiarezza, occorre ricordare che la materia è stata inizialmente disciplinata dall'art. 1, commi da 722 a 727, della legge 147/2013 per la sola Imu, mentre successivamente tali norme sono state estese dall'art. 1, comma 4, del dl 16/2014 anche agli altri tributi locali.
Ai sensi dell'art. 1 del dm, è prevista una corsia preferenziale per i rimborsi relativi a Imu e alla (abrogata) maggiorazione Tares. Ciò, come sottolinea la circolare, in considerazione del fatto che proprio per tali tributi si è verificata la parte più consistente di erronei versamenti, determinati soprattutto dalla contemporanea presenza di due distinte obbligazioni da assolvere sia nei confronti dello Stato sia nei confronti del comune (si veda l'altro articolo in pagina). Ovviamente, si procederà innanzitutto alla regolazione di quelle situazioni che si riferiscono ad annualità più risalenti nel tempo.
La circolare esamina le diverse fattispecie, individuando gli adempimenti a carico di p.a. e contribuenti. In linea generale, prima di addentrarci nei dettagli, è bene evidenziare che in tutti i casi le istanze vanno presentare ai comuni, essendo questi ultimi gli unici soggetti legittimati alla verifica dell'esatto assolvimento dell'obbligo tributario. Inoltre, il rimborso, laddove spettante, deve essere richiesto entro il termine di cinque anni dal giorno del versamento, ovvero da quello in cui è stato accertato il diritto alla restituzione.
Il primo caso è quello in cui si sia proceduto al versamento a un ente diverso da quello competente. In passato, ciò causava grossi problemi al malcapitato contribuente, che era costretto a proporre istanza di rimborso al comune incompetente e contestualmente a regolarizzare la propria posizione, pagando anche sanzioni e interessi, nei confronti dell'altro comune.
Adesso è sufficiente presentare una semplice comunicazione ai due enti interessati con le indicazioni previste dall'art. 2 del decreto (estremi del versamento, importo versato, dati catastali dell'immobile, ente locale destinatario delle somme ed ente che ha ricevuto erroneamente i soldi). Sarà poi il comune che ha incassato le somme a girarle a quello competente. In fase di prima applicazione, i contribuenti che non hanno ancora presentato la comunicazione dovranno provvedervi con le nuove modalità.
Può capitare anche di avere versato un importo superiore al dovuto al comune o allo Stato. Anche in tal caso, il contribuente deve presentare apposita istanza di rimborso all'ente locale indicando, oltre ai dati già elencati in precedenza, anche il proprio codice Iban. Se non si possiede un Iban, il rimborso può avvenire con l'assegno circolare emesso dalla Banca d'Italia o in contanti, presso la sede più vicina della Banca d'Italia.
La stessa procedura vale anche nel caso in cui sia stata versata allo Stato una somma dovuta al comune e successivamente si sia regolarizzata la propria posizione nei confronti del comune stesso, pagando quindi due volte.
Infine, laddove si sia versato l'importo corretto ma al destinatario errato (allo Stato anziché al comune o viceversa), non scatterà nessuno rimborso, ma il contribuente dovrà segnalare l'errore inviando una comunicazione sempre all'ente locale per consentire le opportune regolazioni interne alla p.a..
I rimborsi, se dovuti, devono essere erogati entro 180 giorni dalla data di presentazione dell'istanza. Questa regola generale deve, peraltro, essere coordinata, per i rimborsi relativi a somme versate negli anni passati, con l'esigenza di consentire ai comuni il caricamento dei provvedimenti già perfezionati sul nuovo applicativo che sarà reso disponibile sul portale del federalismo entro il 28 aprile.
Pertanto, i soldi dovrebbero arrivare materialmente entro il prossimo 25 settembre, sempre che tutto fili liscio e che gli uffici comunali riescano a far fronte all'ennesimo, oneroso carico di lavoro.
Sugli importi da restituire sono comunque dovuti gli interessi, che saranno calcolati applicando il tasso d'interesse legale con decorrenza dal giorno successivo a quello di effettivo versamento fino alla data di emissione del mandato di pagamento.
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Le casistiche più diffuse.
Indicazione del codice catastale sbagliato. Scorretta identificazione del destinatario del versamento. Errore di calcolo. Sono queste le più diffuse situazioni in cui possono incappare i contribuenti.
Se non si è azzeccato il codice catastale, i soldi saranno finiti a un comune diverso da quello giusto, che potrebbe essersi tenuto i soldi. Attenzione, però: la normativa si riferisce ai versamenti erronei effettuati direttamente dal contribuente (anche mediante servizi di home banking) e non al diverso caso dell'errata digitazione del codice catastale nell'F24 da parte dell'operatore bancario o postale. In questo caso, come precisato dalla risoluzione 2/DF/2012, occorre procedere con una richiesta rivolta all'intermediario per la correzione dell'errore. Molto frequenti i casi di confusione su chi sia il beneficiario del tributo, alimentata da anni di torsioni continue del fisco locale.
Ricordiamo, per esempio, che, fino al 2012, metà dell'Imu (al netto di quella dovute sulle abitazioni principali e i fabbricati rurali strumentali) doveva essere versata allo Stato, mentre dal 2013 la riserva statale si riferisce al solo gettito derivante dagli immobili ad uso produttivo classificati nel gruppo catastale D, calcolato ad aliquota standard dello 0,76%. Discorso analogo vale per la maggiorazione Tares per i servizi indivisibili, antesignana della Tasi e applicata solo nel 2013: essa valeva 0,30 euro a metro quadro, che andavano pagati insieme all'ultima rata Tares, ma erano riservati allo Stato.
Infine, banalmente il contribuente può avere sbagliato a fare i conti, versando più del dovuto (al soggetto giusto o a quello sbagliato): facile che succeda dovendo districarsi fra decine di migliaia di aliquote, detrazioni, esenzioni e con una normativa che dura meno di un castello di sabbia sulla battigia (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

APPALTI: Per la solidarietà il Durc rimane a efficacia limitata. Dal Parlamento. Il Governo non prevede interventi.
Non è previsto al momento alcun intervento per ovviare al fatto che il documento unico di regolarità contributiva (Durc) certifica la situazione solo sulla base delle denunce presentate dal datore di lavoro.
Il problema è noto da tempo, tanto che il 18.06.2015 il deputato Carlo Dell’Aringa ha presentato un’interrogazione (Interrogazione a risposta in commissione 5-05855) per sapere se e quali misure sarebbero state prese. La risposta è arrivata il 21.04.2016 con l’intervento del sottosegretario al Lavoro, Franca Biondelli, in commissione Lavoro della Camera.
In base a quanto stabilito dall’articolo 29, comma 2, del Dlgs 276/2003, in caso di appalto di opere o di servizi il committente, entro il limite di due anni, è obbligato in solido con l’appaltatore/subappaltatore a pagare le retribuzioni ai lavoratori e a versare i relativi contributi per quanto concerne il periodo di appalto e il relativo importo.
Al fine di limitare l’evasione contributiva, è stato previsto che il committente richieda il Durc dell’azienda che effettua i lavori. Il documento unico di regolarità contributiva verifica la situazione riguardante i pagamenti fino all’ultimo giorno del secondo mese antecedente a quello in cui il controllo viene effettuato.
Tuttavia, come viene spiegato nella risposta all’interrogazione, «il Durc certifica la regolarità dei versamenti previdenziali come risultanti dal riscontro tra le denunce presentate dalle aziende e i versamenti dalle medesime eseguite. Di conseguenza, se il datore di lavoro occupa irregolarmente dei lavoratori, tale circostanza non può risultare dal Durc, ma potrà essere accertata solo all’esito di una specifica verifica ispettiva».
Insomma, se «le imprese effettuano denunce contributive non veritiere, ad esempio omettono di regolarizzare un dipendente o lo regolarizzano in modo difforme da quanto dovuto, ciò non incide sul rilascio del Durc». Quindi il documento non tutela completamente il committente rispetto alle possibili irregolarità dell’azienda che effettua i lavori e, a fronte di una verifica ispettiva, può essere chiamata in causa.
La risposta fornita dal sottosegretario Biondelli, però, al momento non lascia spazio a speranze. «Per ovviare a tale inconveniente», cioè al fatto che il Durc viene rilasciato anche se ci sono denunce contributive scorrette, «sarebbe necessario che il rilascio di ogni Durc fosse preceduto da un’apposita verifica ispettiva; il che, considerato il numero di Durc chiesti e rilasciati, appare difficilmente praticabile».
In effetti ogni anno vengono rilasciati oltre 5 milioni di documenti. Secondo Dell’Aringa, comunque, un passo in più si potrebbe fare prevedendo che il Durc sia inteso come un’autodichiarazione che attesta la regolarità delle denunce presentate per tutte le posizioni contributive. In tal caso, a fronte di un’irregolarità individuata da un’ispezione, il committente sarebbe sollevato dalla responsabilità solidale
(articolo Il Sole 24 Ore del 23.04.2016).

APPALTI: Riforma appalti al via nel caos. Affidamenti tecnici paralizzati. Nuove gare da rifare. Nota Anac-ministero sull'entrata in vigore del dlgs 50. E sulle progettazioni è stallo.
Riforma appalti, partenza nel caos. Gli atti di gara adottati dalle amministrazioni in forza delle vecchie regole dopo il 19.04.2016, data di entrata in vigore della riforma (dlgs 50 del 2016), dovranno essere riaperti e riformulati perché, per esempio, prevedono il massimo ribasso sopra un milione di euro, che oggi non è più consentito.

Non solo. Per gli affidamenti di servizi tecnici si è in presenza di un vero e proprio vuoto normativo. Il nuovo codice, infatti, abolisce gran parte delle vecchie disposizioni lasciandone però in vita alcune, quali quelle sui requisiti delle società. L'effetto è che al momento è impossibile aggiornare le progettazioni per portarle a livello esecutivo.
Ma andiamo con ordine.
Vecchie e nuove regole. Il chiarimento sull'applicazione delle norme del codice è contenuto in un comunicato congiunto del ministero delle infrastrutture e trasporti e dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) diffuso ieri concernente l'articolo 216 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (il nuovo codice appalti pubblici).
Nel comunicato si specifica che le norme del decreto delegato sono applicabili anche se la stazione appaltante ha affidato contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, e alle procedure i cui relativi inviti a presentare offerta siano inviati a decorrere dal 19.04.2016.
Il vecchio codice De Lise vale invece per le procedure i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati entro il 18.04.2016. Importante però una precisazione finale. Quella con la quale si chiarisce che gli atti di gara già adottati dalle amministrazioni dopo il 19 aprile con il codice De Lise del 2006, «dovranno essere riformulati in conformità al nuovo assetto normativo».
Il riferimento, neanche tanto implicito, è ad alcuni bandi di gara per appalti integrati usciti dopo il 19 e a gare bandite con il massimo ribasso di importo superiore al milione di euro, che sarebbero vietati dal 19 aprile.
Affidamenti inaffidabili. In realtà non mancano anche altri problemi applicativi, in particolare rispetto alla vigenza non tanto del codice 163/2006, quanto del regolamento attuativo (dpr 207/2010). È il caso della disciplina dei servizi tecnici per la quale l'articolo 217, comma 1, lettera u), stabilisce che dal 19 aprile cessano di avere efficacia le norme contenute nella Parte III a esclusione degli articoli 254, 255 e 256 (sui requisiti delle società).
Ciò significa avere abrogato dal 19 aprile tutte le norme che regolano l'affidamento dei servizi tecnici contenute nel dpr 207/2010, a eccezione di quelle sui requisiti delle società, dei raggruppamenti e dei consorzi stabili di società che varranno fino a quando non sarà emanato un decreto ministeriale (entro 90 giorni). Un bel problema visto che si devono aggiornare le progettazioni per portarle al livello esecutivo.
Anticorruzione e scuola. Intanto l'Autorità nazionale anticorruzione ha definitivamente approvato, nell'adunanza del 13.04.2016, le «Linee guida sull'applicazione alle istituzioni scolastiche delle disposizioni di cui alla legge 06.11.2012, n. 190 e al decreto legislativo 14.03.2013, n. 33», poste in consultazione pubblica dal 22 febbraio all'08.03.2016.
Le linee guida, ha reso noto ieri l'Authority presieduta da Raffaele Cantone, tengono conto del lavoro condotto in un tavolo tecnico tra Anac e ministero dell'istruzione.
Obiettivo delle linee guida è orientare le istituzioni scolastiche nell'applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza, tenuto conto delle caratteristiche organizzative e dimensionali del settore dell'istruzione scolastica e delle singole istituzioni, della specificità e peculiarità delle funzioni, nonché della disciplina di settore che caratterizza queste amministrazioni (articolo ItaliaOggi del 23.04.2016).

APPALTI: Responsabilità solidale, il Durc non basta.
Il Durc (documento unico di regolarità contributiva) non garantisce (quasi) nulla.

A rivelarlo, il sottosegretario al lavoro Franca Biondelli, che nel rispondere alla Camera a un'interrogazione
(Interrogazione a risposta in commissione 5-05855) del suo ex collega Carlo Dell'Aringa (Pd), ha chiarito che il Durc, essendo riferito ai soli pagamenti contributivi, non certifica per intero la regolarità dell'azienda. Procediamo per ordine.
Il decreto legislativo n. 276 del 2003 (art. 29, comma 2) stabilisce che, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente è obbligato in solido con l'appaltatore e con gli eventuali subappaltatori a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto. Una norma che dovrebbe garantire l'effettività dei versamenti previdenziali e assistenziali mediante l'estensione dell'obbligo di corresponsione all'impresa committente.
Se risultano irregolarità, scatta la responsabilità solidale: in altri termini con un effetto a catena l'ente appaltante risponde per le multe dovute dagli appaltatori. Qui nasce il Durc: per semplificare gli obblighi dell'impresa committente, lo stato certifica la regolarità contributiva di un'impresa nei confronti di Inps, Inail e, nel caso di aziende che applicano il contratto collettivo dell'edilizia, Cassa edile.
Ma a quanto pare non sono poche le aziende cui vengono contestate irregolarità, nonostante un Durc positivo. Il mistero lo spiega il sottosegretario Biondelli: «Il Durc certifica la regolarità dei versamenti previdenziali come risultanti dal riscontro tra le denunce presentate dalle aziende e i versamenti dalle medesime eseguiti. Di conseguenza, se il datore di lavoro occupa irregolarmente dei lavoratori, tale circostanza non può risultare dal Durc ma potrà essere accertata solo all'esito di una specifica verifica ispettiva». Ma visto che lo Stato non fa le ispezioni, il Durc inquadra solo una situazione incompleta.
Se le imprese effettuano denunce contributive non veritiere (ad esempio, omettono di regolarizzare un dipendente o lo regolarizzano in modo difforme da quanto dovuto), il Durc non vale più niente. E l'ingenuo committente (che si era fidato del documento) finisce nei guai, dovendo rispondere a suon di quattrini delle omissioni e delle multe dovute dell'azienda subappaltatrice (articolo ItaliaOggi del 23.04.2016).

EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTI: Impianti «Tlc» senza rendita. I manufatti per le reti di telecomunicazione non sono fabbricati.
Fisco e immobili/Il Forum con le Entrate. Restano tassabili pale eoliche e stazioni di teleferiche e skilift.

Decisamente chiarificatrice la precisazione fornita dall’agenzia delle Entrate (si veda il Sole 24 Ore di ieri) sulle nuove modalità di accertamento degli impianti per telefonia mobile.
A partire dal 1° luglio, data di entrata in vigore del decreto legislativo 33/2016 (che ha modificato l’articolo 86, comma 3, del Codice delle comunicazioni elettroniche di cui al Dlgs 259/2003), gli elementi di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità e le altre infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione (tra cui, ad esempio, tubature, piloni, cavidotti, pozzi di ispezione, pozzetti, centraline, edifici o accessi a edifici, installazioni di antenne, tralicci e pali) non costituiscono unità immobiliari ai sensi dell’articolo 2 del decreto del Ministro delle finanze 02.01.1998, n. 28, e non rilevano ai fini della determinazione della rendita catastale.
Sembra quindi evidente, salve diverse disposizioni di prassi più esplicative, che per il futuro non sorgerà più l’obbligo di dichiarare in catasto nuovi impianti della fattispecie e qualora vengano (facoltativamente) dichiarati, nella rendita non saranno ricomprese queste componenti. Tale facoltà dovrebbe essere possibile anche nel caso degli immobili già censiti per depurare la rendita attualmente iscritta in atti dall’incidenza delle suddette componenti.
Periodo transitorio
Resta, comunque, sempre applicabile nel periodo transitorio 01.01.2016-30.06.2016, (cioè prima della entrata in vigore della nuova disposizione), di potere presentare in catasto una pratica Docfa per la richiesta di cui all’articolo 1, comma 22, della legge di Stabilità 2016, che prevede la possibilità, da parte degli intestatari catastali di questi immobili di presentare atti di aggiornamento per la rideterminazione della rendita catastale al fine di escludere dalla stima “macchinari, congegni, attrezzature ed altri impianti, funzionali allo specifico processo produttivo”.
Pale eoliche
Meno convincente, anche per l’accostamento di tipologie di “pali” notevolmente diverse tra loro, appare la precisazione sulle strutture di sostegno degli aerogeneratori delle centrali eoliche.
L’Agenzia evidenzia che più di semplici pali, si tratta di vere e proprie torri, spesso accessibili al loro interno e talvolta dotate di strutture di collegamento verticale. Tali caratteri portano ad annoverare il palo di sostegno tra le “costruzioni” e, come tali, quindi, da includere nella stima diretta finalizzata alla determinazione della rendita catastale della centrale eolica.
Conclude che vanno considerate, tra le componenti immobiliari oggetto di stima catastale, il suolo, le torri con le relative fondazioni, gli eventuali locali tecnici che ospitano i sistemi di controllo e trasformazione e le sistemazioni varie, quali recinzioni, viabilità, eccetera, posti all’interno del perimetro dell’unità immobiliare.
Sembrerebbe invece più lineare, con il comune e ordinario concetto di costruzione, considerare il “palo” o la “torre” come un mero impianto, strumentale alla produzione svolta nell’unità immobiliare, di alcuna utilità trasversale per usi dell’unità diversi da quello di produzione di energia elettrica da fonte eolica. Di conseguenza, sarebbe da escludere dalla stima in base all’articolo 1, comma 21, della legge 208/2015 (Stabilità 2016). Ma la risposta dell’Agenzia, per ora, non sembra ammettere questa soluzione.
Impianti di risalita
L’Agenzia precisa poi che la categoria catastale in cui debbono essere censiti gli impianti di risalita è la categoria D/8 (come già specificato con la circolare del Territorio n. 4/2007).
La circolare n. 2/E del 2016 ha innovato unicamente i criteri di stima della rendita catastale di queste unità immobiliari specificando che le funi, i carrelli, le sospensioni, le cabine e i motori che azionano i sistemi di trazione (anche se posti in sede fissa) non concorrono più alla stima diretta della rendita catastale degli impianti di risalita. Quindi, ora figurano tra i criteri per il calcolo esclusivamente il suolo, le stazioni di valle e di monte e gli impianti/costruzioni di tipo civile strutturalmente connessi alle stazioni stesse.
Sono pertanto esclusi dalla stima catastale anche i piloni intermedi, quando esistenti
(articolo Il Sole 24 Ore del 22.04.2016).

APPALTI: Appalti, verifiche continue sulle retribuzioni. nuovo codice. La stazione appaltante chiamata a intervenire in caso di irregolarità nei pagamenti.
È il responsabile unico del procedimento (Rup), come individuato dall’articolo 30 del Dlgs 50/2016 (nuovo codice degli appalti) a intervenire nei confronti delle imprese affidatarie e/o subappaltatrici che non abbiano provveduto al puntuale pagamento delle retribuzioni periodiche dovute ai rispettivi lavoratori dipendenti.
La disposizione, contenuta nel comma 6 dell’articolo, è diretta a individuare fisicamente, nell’ambito della stazione appaltante, il soggetto che per legge è tenuto a intervenire, operando mediante il “potere sostitutivo”, per regolarizzare tempestivamente le posizioni retributive degli esecutori dell’opera pubblica. La finalità insita in un intervento celere e certo è posta, del resto, anche nell’interesse della stessa amministrazione appaltante, che potrà pertanto svolgere un’azione risolutiva in caso di vertenze tra datori di lavoro e dipendenti.
Si tratta di situazioni conflittuali che non necessariamente devono essere denunciate dai lavoratori interessati, ma che possono essere individuate direttamente dal responsabile unico del procedimento, ovvero, secondo quanto previsto dall’articolo 101 del codice, tramite il direttore dei lavori, del coordinatore per l’esecuzione dei lavori (articolo 92 del testo unico sulla salute e sicurezza sul lavoro), dei direttori operativi e, ove previsti, degli ispettori di cantiere.
L’obiettivo del nuovo codice degli appalti appare chiaro: prevedere una verifica più incisiva e continua della regolarità nei pagamenti delle retribuzioni, in grado di “prevenire” eventuali situazioni di criticità (seppure in molti casi dovute proprio ai non puntuali pagamenti da parte della stessa stazione appaltante) invece di lasciarla al caso, ovvero all’intervento della stazione committente in caso di eventuali sollecitazioni esterne, o alla scadenza delle “canoniche” fasi relative all’esecuzione dell’opera, del servizio o fornitura.
Del resto appare significativa la disposizione (articolo 101, comma 3, del decreto legislativo 50/2016) in base alla quale vengono poste a carico del direttore dei lavori tutte le attività e i compiti allo stesso espressamente demandati dal codice, nonché quelle relative alla verifica periodica del possesso e della regolarità da parte dell’esecutore e del subappaltatore, della documentazione prevista dalle leggi vigenti «in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti».
È evidente la facoltà che viene conferita al direttore dei lavori di chiedere in visione alle imprese esecutrici (affidatarie e subappaltatrici) le copie dei prospetti paga che il datore di lavoro, in base all’articolo 1 della legge 4/1953, ha l’obbligo di consegnare a ciascun lavoratore all’atto del pagamento della retribuzione.
È un controllo che potrà essere anche sistematico, attraverso la nuova figura dell’ispettore di cantiere, che esercita la propria attività di verifica in un turno di lavoro.
La disposizione del codice degli appalti è senz’altro una misura deflattiva e più immediata rispetto all’articolo 1676 del codice civile.
Quest’ultimo, infatti, chiama in causa in solido il committente solo per quanto dovuto all’appaltatore e solo a fronte dell’azione giudiziaria da parte dei lavoratori.
Inoltre, se l’esecutore dei lavori è già stato pagato dal committente, ma poi non ha corrisposto le retribuzioni ai dipendenti, la stazione appaltante non può essere chiamata a rispondere in solido
(articolo Il Sole 24 Ore del 22.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI - INCARICHI PROFESSIONALI - INCARICHI PROGETTUALI: Progetti e legali con gara. Illegittimi gli affidamenti diretti fiduciari. CODICE APPALTI/ Il dlgs 50 richiede sempre un confronto selettivo.
Occorre sempre una gara anche informale per l'affidamento dei servizi di progettazione e dei servizi legali.

Con l'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti (dlgs n. 50/2016), il quale fissa una soglia fino a 40.000 euro a base d'asta entro la quale è ammesso l'affidamento diretto, in molti (a partire dagli ordini professionali) hanno tratto la conclusione che rientrino in gioco gli affidamenti fiduciari.
Se così fosse, il codice si porrebbe in contrasto clamoroso con tutti i principi di salvaguardia della concorrenza e di trasparenza mutuati direttamente dai Trattati Ue e regolati in maniera molto chiara dalla Direttiva 2014/24/Ue, recepita dal codice.
L'articolo 36, comma 2, lettera a), del codice, in effetti prevede che gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro sono da considerare «esclusi» in parte dall'ambito di applicazione del codice e per essi è possibile procedere «mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta».
In primo luogo, è da osservare che poiché l'affidamento diretto deve essere «adeguatamente motivato
», non è ammesso l'intuitu personae, istituto basato solo sull'elemento della fiducia, connesso a valutazioni tutte e solo personali e, come tale, impossibile da motivare.
Ma, la norma citata non può essere letta senza coordinarla con le restanti altre del codice. La prima da tenere in considerazione è l'articolo 4, che detta i principi relativi all'affidamento di contratti pubblici esclusi. Ai sensi di questa disposizione «l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica».
Tutti principi che impediscono di considerare legittimo l'affidamento in via diretta fiduciaria e che richiedono sempre un confronto selettivo, pubblico e trasparente, sulla base di almeno un avviso di manifestazione di interesse o l'invito ad alcuni professionisti a formulare un'offerta, così da poter selezionare uno tra quelli chiamati in causa. Il che fornisce gli elementi per la motivazione dell'affidamento diretto.
I servizi legali sono espressamente previsti dall'articolo 17, lettera d), numeri da 1) a 5), tra i quali si contempla in maniera esplicita tanto la «rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato» in giudizio, quanto la «consulenza legale fornita in preparazione di» un giudizio (anche arbitrale) o «qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento» giurisdizionale.
Non c'è dubbio che si tratti, dunque, di appalti veri e propri. Il fatto che siano «esclusi» dal campo di applicazione del codice non significa, ovviamente, che ne siano fuori. Si tratta di «appalti esclusi» come lo sono, per esempio, i servizi sociali, nel senso che si applicano solo i principi o singole specifiche norme del codice. Ai servizi legali si applicano comunque solo le disposizioni di principio indicate dall'articolo 4 del codice, in modo ovviamente sempre più rigoroso man mano che il valore del contratto con l'avvocato aumenti.
Lo stesso vale per gli incarichi di progettazione, che non sono servizi esclusi, ma fanno parte di regimi di appalto particolare, disciplinati dal Titolo VI del codice. Nella soglia tra i 40.000 euro e 100.000 euro è espressamente imposto di attivare quanto meno una procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI:  CODICE APPALTI/ Nuove soglie. Moltiplicate le tipologie di appalti.
Si moltiplicano le tipologie degli appalti, ai fini della definizione delle procedure di affidamento e dell'applicazione delle norme.

Che il nuovo codice dei contratti non abbia propriamente semplificato procedure e quadro normativo, lo comprova la complessissima ridefinizione delle soglie e tipologie di appalti.
Gli appalti saranno innanzitutto distinti per soglie. Non vi sarà più la bipartizione tra soglia comunitaria e nazionale, perché le fasce saranno molte di più e maggiormente complesse.
Una prima fascia è prevista per lavori, servizi tecnici, forniture e servizi di importo fino a 39.999 euro. Entro questo limite, sono possibili affidamenti diretti, nel rispetto dei principi di concorrenzialità.
Vi è una seconda fascia nella quale è consentita la procedura negoziata mediante inviti ad almeno cinque imprese, selezionate con indagini di mercato o da elenchi di operatori economici. Essa va da 40.000 a 149.999 euro per i lavori; da 40.000 a 99.999 euro per i servizi tecnici di progettazione; da 40.000 a 208.999 per servizi e forniture.
Una terza fascia richiede procedure selettive più aperte. Va da 150.000 a 999.999 euro per i lavori, e qui si consente una procedura negoziata estesa ad almeno dieci operatori (con possibilità del criterio del massimo ribasso). Va da 100.000 a 208.999 euro per i servizi di progettazione, con gara mediante procedura aperta o ristretta. Va da 209.000 a 749.999 euro, solo per servizi sociali e per servizi e forniture elencati dall'allegato IX: entro questa fascia, sarà possibile la procedura negoziata tra cinque operatori, o anche utilizzare le procedure aperte o ristrette.
Vi è una quarta fascia, specifica solo per lavori, compresa tra 1.000.000 e 5.224.999 euro, entro la quale agire mediante procedure aperte o ristrette.
Vi è, infine, la soglia comunitaria, che parte da 5.255.000 euro per lavori, 209.000 euro per servizi tecnici e di progettazione, 209.000 euro per forniture e servizi non compresi nell'allegato IX, 750.000 euro per servizi sociali e servizi e forniture contemplati nell'allegato IX (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).

APPALTI SERVIZICODICE APPALTI/ Servizi sociali, una semplificazione mancata.
Il regime dei servizi sociali nel nuovo codice dei contratti pubblici rappresenta la plateale dimostrazione che il dlgs 50/2016 ha mancato in modo evidente l'obiettivo di semplificare la normativa. Il nuovo sistema appare estremamente complesso, pieno di rimandi e rinvii, tale da porre notevoli difficoltà interpretative ed operative.

Si può tentare di intuire quale sia il quadro riferito ai servizi sociali, seguendo un intricato filo rosso che unisce alcune disposizioni del codice.
La prima da tenere in considerazione è l'articolo 35, comma 1, lettera d), per effetto del quale sono da considerare sotto la soglia di rilievo comunitaria gli appalti di servizi sociali di importo fino a 749.999 euro.
Per questi appalti sotto soglia, allora, ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera b), gli affidamenti possono essere effettuati in due modalità. La prima consiste nell'applicare le regole ordinarie per gli appalti, comprensive di tutte le cautele procedurali. La seconda, è la facoltà di attivare una procedura negoziata preceduta da un'indagine di mercato, posta a individuare almeno cinque operatori economici da invitare successivamente a presentare l'offerta o, in alternativa, l'attivazione di una procedura negoziata tra operatori economici inclusi in specifici elenchi, assicurando il principio di rotazione.
Nel caso degli appalti sotto soglia, le scarne procedure negoziate ammesse dall'articolo 36, comma 2, lettera b), debbono comunque obbedire ai principi generali fissati dall'articolo 30 del codice: economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché pubblicità. Da ricordare che sempre l'articolo 30 dispone: «Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali», previsione particolarmente utile esattamente nell'ambito dei servizi sociali.
Laddove l'importo del contratto sia pari o superiore a 750.000 euro, si tratta di appalti in regime «particolare». La norma da tenere in considerazione è, in termini generali, l'articolo 114, che si applica ai contratti contemplati nel Capo I del Titolo VI del codice, i quali sono soggetti direttamente alle norme contenute negli articoli da 1 a 58 ad esclusione di quelle concernenti le concessioni.
Gli appalti di servizi sociali sopra soglia sono specificamente presi in considerazione nella Sezione IV del Capo I del Titolo VI e, in particolare, all'articolo 140, a mente del quale si applicano ai servizi sociali (oltre agli articoli da 1 a 58, come visto sopra) le disposizioni di cui agli articoli 142 e 143. Il primo, prevede una semplificazione delle pubblicazioni; il secondo, ammette la possibilità di riservare gli appalti delle categorie di servizi specificamente ivi indicate a organizzazioni che hanno ha come obiettivo statutario il perseguimento di una missione di servizio pubblico legata alla prestazione dei servizi, operino senza distribuire utili e prevedano un azionariato o una partecipazione attiva dei dipendenti.
L'intreccio molto complesso di norme visto sin qui si completa con la disciplina particolare relativa alle cooperative sociali di tipo B, regolata dalla legge 381/1991. Non pare che il dlgs 50/2016 abbia sortito l'effetto di abolire le previsioni di questa legge, che consente l'assegnazione di servizi sociali diversi da quelli socio sanitari ed educativi alle cooperative sociali, purché sotto soglia.
L'articolo 5, comma 1, della legge 381/1991, come recentemente novellato dall'articolo 1, comma 610, della legge 190/2014, dispone che le convenzioni con le cooperative sociali di tipo B siano stipulate previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei princìpi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza: si tratta di principi non in contrasto con quelli generali, enunciati dall'articolo 30 del dlgs 50/2016, così come il sistema di selezione può certamente essere compreso nella disciplina disposta dall'articolo 36, comma 2, lettera b).
Si tratta di capire se la soglia entro la quale procedere combinando le previsioni del codice dei contratti con la legge 381/1991 sia quella generale di 209.000 euro, o quella specifica di 750.000 per servizi sociali. La soluzione più convincente apparirebbe quest'ultima.
Il vero problema, comunque, sarà l'aggregazione degli enti. Infatti, solo per appalti di importo inferiore ai 40.000 euro ciascuno potrà procedere autonomamente. Per importi tra i 40.001 e 750.000 euro, potranno procedere autonomamente solo i comuni in possesso della qualificazione prevista dall'articolo 38. In teoria, dovrebbero utilizzare gli strumenti di negoziazione elettronica messi a disposizione dai soggetti aggregatori, ma difficilmente i servizi sociali si prestano alla standardizzazione necessaria allo scopo, visto l'elevatissimo grado di personalizzazione di questi appalti. L'alternativa concreta appare la funzione di soggetto aggiudicatore da parte delle centrali di committenza, oppure avvalersi delle procedure di affidamento ordinarie, non semplificate (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).

APPALTI: Niente gare fino a un mln di euro. Lavori in house vietati ai concessionari autostradali. Nella riforma del codice dei contratti pubblicata in G.U. le imprese possono iscrivere riserve.
Stabilizzata l'anticipazione prezzi del 20% per le imprese; libertà di iscrizione di riserve senza il tetto del 15%; facoltà di applicazione dell'esclusione automatica delle offerte anomale; soppressione della gestione diretta per i concessionari autostradali; procedura negoziata fino a un milione di euro per i lavori.

Sono queste alcune delle ultime novità introdotte nel decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, alcune anche molto delicate come nel caso della disciplina dei concessionari autostradali (per i quali è stata tolta all'ultimo la norma che ammetteva la gestione diretta di lavori, forniture e servizi, peraltro già concordata con il ministero delle infrastrutture e sindacati).
In diversi casi il testo finale, con modifiche last minute, si è discostato dalle indicazioni contenute nei pareri parlamentari: l'obbligo di applicare il decreto parametri (143/2013) per definire la base d'asta nelle procedure di servizi di ingegneria è diventato una facoltà; non è stata seguita la linea proconcorrenziale negli affidamenti sotto la soglia europea (contenuta nei pareri) e si è lasciata la possibilità di affidare gli appalti di lavori da 150 mila euro fino a 1 milione con procedura negoziata senza bando e invito ad almeno dieci imprese; l'anticipazione del prezzo contrattuale del 20% diventa misura stabile (fino ad oggi era sempre prevista a tempo e rinnovata con decreto legge ogni anno).
La novità più rilevante riguarda invece la possibilità per le imprese di iscrivere riserve: nella versione uscita dal consiglio dei ministri che approvò in via preliminare lo schema di decreto era causa di risoluzione del contratto l'iscrizione di riserve per un importo superiore al 15% del totale dei lavori. Nel testo in Gazzetta Ufficiale questa norma è scomparsa.
Molta attenzione va comunque prestata alla disciplina della fase di aggiudicazione dei contratti che, semplificando, prevede l'utilizzo quasi esclusivo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (Oepv) sotto il profilo qualità-prezzo: per i lavori quando il contratto supera il milione di euro, per le forniture e i servizi con caratteristiche di elevata ripetitività di importo sotto soglia Ue, ma con l'eccezione dei servizi di ingegneria per i quali è obbligatoria l'offerta economicamente più vantaggiosa sopra i 40 mila euro.
Due i problemi principali che si possono intravedere: se non si affida sulla base del solo prezzo e se la regola è quella di affidare i lavori con l'Oepv (in cui si mixano criteri qualitativi e quantitativi) sulla base di un progetto esecutivo (peraltro anche validato in sede di verifica del progetto), quali potranno essere gli elementi qualitativi oggetto di offerta e quali potranno essere le parti del progetto esecutivo da variare in sede di offerta? È probabile che con le varianti richieste in sede di offerta si tenterà di aggirare il vincolo della «stabilità e certezza» del progetto esecutivo.
Ma soprattutto c'è un serio problema di gestione delle gare: sopra la soglia del milione di euro per i lavori il numero delle offerte presentate potrebbe superare le diverse decine e arrivare anche oltre 100: in questi casi le stazioni appaltanti dovranno necessariamente trovare sistemi di selezione degli offerenti per cui la strada principe sarà quella della procedura ristretta, con short list definite in base a criteri che dovranno essere oggettivi e sindacabili dal giudice.
Stesso discorso, pena l'impossibilità di gestire offerte da valutare con l'offerta economicamente più vantaggiosa, anche per le gare di progettazione e per quelle di forniture e altri servizi.
Prevista, infine, l'esclusione automatica per il prezzo più basso come facoltà per i contratti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia europea (5,2 milioni per i lavori e 209 mila per forniture e servizi) ma con almeno dieci offerte ritenute ammissibili (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVIPa, la trasparenza evita il silenzio-rifiuto e «taglia» i costi. Chiesti chiarimenti sulle misure anti-assenteismo.
Riforma Madia. Dal Parlamento sì condizionato al decreto Foia.

Nel passaggio in Parlamento il decreto sulla trasparenza della Pubblica amministrazione fa tesoro delle obiezioni sollevate da Anac e Consiglio di Stato; e con le modifiche di cui la stessa ministra per la Pa e la semplificazione Marianna Madia ha già annunciato l’accoglimento si candida a diventare davvero la traduzione italiana del Foia (Freedom of Information Act), faro anglosassone della trasparenza pubblica.
Ieri le commissioni Affari costituzionali di Camera e Senato hanno dato il parere positivo al decreto attuativo della riforma della Pa
con una serie di «condizioni» che chiedono modifiche al testo presentato dal Governo. L’elenco riprende puntualmente i punti chiave del dibattito che ha accompagnato il provvedimento fin dalla sua presentazione, e punta a semplificare le istanze dei cittadini, cancellare il silenzio-rifiuto e tagliare i costi a carico di chi presenta la richiesta.
Obiettivo dichiarato del decreto (Schema di decreto legislativo recante “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 06.11.2012, n. 190 e del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”) è passare dal nostro tradizionale diritto di accesso, che permette di chiedere atti alla Pa a chi ha «un interesse diretto, concreto e attuale», all’apertura totale delle informazioni pubbliche, con le sole eccezioni motivate dalla tutela di dati sensibili per esempio sul piano della privacy o dell’interesse nazionale. Con un contrasto stridente rispetto a questa “rivoluzione” dichiarata, però, il testo scritto a Palazzo Vidoni ha ripescato il vecchio silenzio-rifiuto, in base al quale dopo 30 giorni senza risposta la richiesta «si intende respinta».
Camera e Senato chiedono di cancellare questo ritorno al passato, e di imporre l’obbligo di motivazione alla Pa che non intende rispondere. Da alleggerire, poi, è l’elenco di eccezioni alla trasparenza prospettato dal decreto: il «no», secondo le richieste dei parlamentari, andrebbe pronunciato solo in caso di «pregiudizio concreto agli interessi» da tutelare, sul piano pubblico (sicurezza nazionale, stabilità monetaria e finanziaria e così via) o privato (privacy e interessi economici).
Il decreto originale, poi, rischia di presentare un conto salato ai cittadini, con la previsione che il rilascio dei documenti sia «subordinato al rimborso dei costi» da parte di chi ha fatto la richiesta e con il ricorso al Tar come unica strada per opporsi invece al silenzio della Pa.
Per tagliare la spesa, il Parlamento chiede di puntare sulle richieste telematiche (come suggerito dal Consiglio di Stato) obbligando negli altri casi la Pa a dettagliare i costi sostenuti per supporti alternativi. Alla Camera e al Senato, insomma, hanno trovato ascolto le critiche sollevate in queste settimane da Foia4Italy, la rete delle associazioni che si batte per l’introduzione anche da noi della trasparenza modello anglosassone: «Il Parlamento -chiosa Federico Anghelé, di «Riparte il futuro»- ci dà ragione su tutta la linea».
Sempre dal Parlamento, ma questa volta dai tecnici di Camera e Senato, arrivano richieste di chiarimenti sul decreto anti-assenteismo
(Schema di decreto legislativo recante modifiche all'articolo 55-quater del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, sul licenziamento disciplinare - Atto del Governo n. 292 sottoposto a parere parlamentare)
, altro tassello chiave della riforma Madia. Anche in questo caso i punti in discussione sono analoghi a quelli sollevati dai giudici: nel dossier si suggerisce di ripensare la sanzione del licenziamento per il dirigente che non vigila, e che sarebbe sottoposto allo stesso trattamento di chi timbra il cartellino e se ne va, e di escludere la possibilità che il danno all’immagine sia quantificato in base alla rilevanza mediatica del caso (articolo Il Sole 24 Ore del 21.04.2016).

APPALTI: Appalti, il codice in Gazzetta. Boom di gare ad appalto integrato e massimo ribasso prima dei divieti.
Contratti pubblici. In vigore la riforma (Dlgs 50/2016), bandi da adeguare già da oggi: rischio rallentamenti.

Porta il numero 50 e la data del 18.04.2016 il nuovo Codice degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. Dopo l'approvazione finale da parte del governo venerdì scorso, completate a tempo di record le ultime verifiche (la "bollinatura" della Ragioneria lunedì e la firma del Capo dello Stato ieri), il decreto legislativo di riforma è stato pubblicato nella serata di ieri sulla Gazzetta Ufficiale n. 91.
Decolla, così, la riforma che semplifica in modo strutturale il sistema, rende centrale il ruolo dell'Anac e introduce alcune novità strategiche, come la qualificazione delle stazioni appaltanti e il rating delle imprese. Ora però il rischio concreto è che, con il nuovo provvedimento, prenda forma un'impasse del sistema degli appalti pubblici, almeno per i prossimi mesi.
Il motivo è nascosto nella velenosa coda del decreto: «Il presente codice entra in vigore nel giorno stesso della sua pubblicazione in Gazzetta ufficiale». Quindi, il testo già da ieri ha forza di legge. Il Governo ha, cioè, scelto di non prevedere neppure la consueta fase di vacatio legis di 15 giorni, né tantomeno una fase transitoria più lunga, per consentire agli operatori di mettersi al passo con i nuovi adempimenti.
Ora però si parte a razzo: già da questa mattina Pa e imprese devono usare le nuove regole, e i bandi pubblicati da oggi devono essere costruiti con il nuovo Codice. Preparare nuove gare, però, richiede già normalmente settimane di lavoro. La fase di adattamento alle nuove norme richiederà certamente una gestazione ancora più lunga. A questo, poi, vanno aggiunti gli elementi di incertezza che derivano dal fatto che il Dlgs 50/2016 rinvia molte importanti novità a più di quaranta provvedimenti attuativi, da approvare nei prossimi mesi. Il rischio blocco pare, insomma, concreto.
Uno dei cambiamenti più rilevanti subito in vigore è il divieto di appalto integrato nei lavori pubblici (progettazione + lavori). Nel vecchio Codice le stazioni appaltanti erano libere, e un certo "abuso" dell'appalto integrato ha portato contenziosi nella fase di progettazione post-gara. La legge delega ha chiesto perciò di limitarlo ai soli casi di rilevante contenuto tecnologico dell'opera, e il testo finale ha fatto ancora di più: le gare di lavori si devono fare sempre su progetto esecutivo.
Un divieto assoluto di appalto integrato che sta disorientando le stazioni appaltanti, tant'è che negli ultimi giorni si è assistito a una corsa a pubblicare appalti integrati, prima della riforma. Solo negli ultimi tre giorni utili (15, 18 e 19 aprile), sono stati pubblicati 15 bandi soprasoglia ad appalto integrato, per un importo di 235 milioni di euro. Quasi certa, ora, una fase di stallo, per "digerire" la novità e portare i progetti alla fase di esecutivo.
Corsa ai bandi anche sul massimo ribasso, criterio di aggiudicazione prima libero, e che da oggi diventa possibile solo fino a un milione di euro (al di sopra sarà obbligatoria la valutazione prezzo-qualità). Nelle ultime settimane l'Anas ha pubblicato 33 gare per accordi quadro di manutenzione straordinaria, tra cui 21 per la Salerno-Reggio Calabria, per un valore totale di 256 milioni di euro. Anche qui c'è da aspettarsi ora una fase di adattamento, soprattutto per fissare nuovi criteri di valutazione qualitativa delle offerte in lavori "di routine"
(articolo Il Sole 24 Ore del 20.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Revisione per il silenzio-rifiuto. Riforma della Pa. Oggi i pareri di Camera e Senato sul provvedimento sulla trasparenza - Madia: correggeremo il testo.
È destinato a cambiare il meccanismo del silenzio-rifiuto scritto nella versione originaria del decreto trasparenza, il provvedimento attuativo della riforma della Pa.
Oggi le commissioni di Camera e Senato daranno il proprio parere sul decreto, e la modifica del silenzio-rifiuto dovrebbe essere in cima alle richieste parlamentari: la stessa ministra per la Pa e la semplificazione Marianna Madia, del resto, spiega di considerare «pienamente condivisibili» le osservazioni in arrivo dal Parlamento, impegnandosi a sostenerle in Consiglio dei ministri «affinché l’Italia possa avere la migliore legislazione possibile».
Pilastro anche comunicativo del capitolo che la riforma della Pa dedica alla trasparenza (Schema di decreto legislativo recante “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 06.11.2012, n. 190 e del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”), il Foia uscito dagli uffici di Palazzo Vidoni aveva incontrato le obiezioni sia del Consiglio di Stato sia dell’Anac. Il passaggio più critico, appunto, è quello del silenzio-rifiuto con cui il decreto, dopo aver aperto a tutti la possibilità di chiedere atti alla Pa, spiega che dopo 30 giorni la richiesta «si intende respinta»: il tutto senza obbligo di motivazione e senza sanzioni per i dirigenti della struttura che rimane muta. Un «paradosso», hanno spiegato i giudici amministrativi, con cui «un provvedimento sulla trasparenza nega ai cittadini di conoscere in maniera trasparente» le ragioni del rifiuto alla richiesta.
Consiglio di Stato e Anac, poi, hanno storto il naso anche sulla questione dei costi, sollevata dalla parte in cui il decreto mette a carico dei cittadini che fanno richiesta il rimborso degli oneri sostenuti dalla Pa per rispondere.
L’Autorità guidata da Raffaele Cantone ha suggerito di guardare al modello anglosassone, che pone una franchigia sui costi ordinari chiedendo solo un contributo per quelli superiori a una certa soglia, e ha proposto di intervenire in prima persona sul controllo dei comportamenti degli uffici pubblici, per evitare l’unica alternativa del ricorso al Tar (con altri costi per i cittadini): il Consiglio di Stato, dal canto suo, ha chiesto di prevedere come regola generale la richiesta telematica, che tagliando i costi per la Pa elimina anche il problema dei rimborsi.
In Parlamento, intanto, è arrivato anche il decreto anti-assenteismo
(Schema di decreto legislativo recante modifiche all'articolo 55-quater del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, sul licenziamento disciplinare - Atto del Governo n. 292 sottoposto a parere parlamentare), per un esame che non si annuncia scontato. Gli aspetti più delicati, come mostra anche il parere del Consiglio di Stato, sono il taglio dei tempi per le contestazioni disciplinari, che rischiano di rivelarsi troppo difficili da gestire nelle amministrazioni, e il licenziamento per i dirigenti che non vigilano: anche in questo caso, si tratta di due dei temi più dibattuti quando è stato scritto il decreto (articolo Il Sole 24 Ore del 20.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

GIURISPRUDENZA

URBANISTICA: EFFETTI DELL’APPROVAZIONE DI UN PIANO PARTICOLAREGGIATO DI INIZIATIVA PRIVATA IN TEMA DI PROCEDIMENTO ESPROPRIATIVO E DETERMINAZIONE DELL’INDENNIZZO.
L’approvazione di un piano particolareggiato d’iniziativa privata in zona industriale e artigianale d’interesse locale consente (ex art. 28, L. n. 1150/1942, novellato ex art. 8, L. n. 765/1967) il ricorso all’espropriazione per l’acquisizione delle aree necessarie, nel caso in cui i proprietari non aderiscano al progetto o non accettino di cederle volontariamente, così attribuendo alle opere previste dal piano il valore di opere private di pubblica utilità: in tali casi, trova applicazione l’art. 36, comma 1, T.U. Espropriazioni che, prevede la liquidazione dell’indennità in misura pari al valore venale dell’immobile.
Un Consorzio di Imprese convenne in giudizio un privato e un Comune, chiedendo la determinazione dell’indennità dovuta per l’espropriazione di due fondi, disposta in favore del Consorzio medesimo per la realizzazione di un piano particolareggiato d’iniziativa privata, in zona industriale e artigianale d’interesse locale.
A tale giudizio fu riunito quello d’opposizione alla stima, promosso dal privato verso il Consorzio e il Comune. In quest’ultimo giudizio, si erano costituiti il Comune, il quale aveva eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, e il Consorzio, che aveva riproposto in via riconvenzionale la domanda avanzata nel primo giudizio.
La Corte d’Appello, definendo il gravame in unico grado, dichiarò il difetto di legittimazione del Comune, determinando l’indennità d’esproprio a favore del privato. Ritenuto che al pagamento dell’indennità fosse tenuto il Consorzio, quale beneficiario dell’espropriazione, la Corte osservò che -come accertato dal CTU- i fondi espropriati ricadevano in zona omogenea soggetta a piano particolareggiato di iniziativa privata e, pur risultando edificabili sotto il profilo giuridico, non erano dotati delle essenziali opere propedeutiche.
Pertanto, ai sensi dell’art. 37 T.U. Espropriazioni (d.P.R. n. 327/2001) l’indennità di esproprio era da liquidarsi in misura pari al valore venale degli immobili, decurtato degli oneri di urbanizzazione. In tal modo, facendo propria la valutazione del CTU, a tali importi ha aggiunto l’indennità di cui al d.P.R. n. 327/2001 (art. 40, commi 1 e 4), liquidata sulla base del valore agricolo medio previsto per le coltivazioni risultanti dal verbale d’immissione in possesso e dallo stato di consistenza.
La Corte, invece, escluse che gli oneri di urbanizzazione dovessero essere calcolati in base ai costi effettivamente sostenuti dal Consorzio, da dividersi per le sole aree edificate, rilevando che l’ammontare di tali costi non era ancora definitivo, perché i lavori non erano ancora ultimati e precisando che il costo unitario era stato correttamente determinato in relazione all’intera area urbanizzata, in quanto tra i costi dovevano essere incluse anche le aree a cessione gratuita.
La Corte, infine, escluse l’applicabilità dell’art. 36 del d.P.R. n. 327/2001, osservando che il richiamo a tale disposizione non avrebbe comportato una modifica del criterio adottato, anche con riferimento alla detrazione degli oneri di urbanizzazione. Infine, la Corte territoriale riconosceva (ex L. n. 244/2007, n. 244, art. 2, comma 89) la maggiorazione prevista dall’art. 37, comma 2, d.P.R. n. 327/2001, escludendo invece l’applicabilità del comma 7 della medesima disposizione, in mancanza di prova documentale delle somme pagate per ICI e dell’indicazione delle aree alle quali si riferivano.
La sentenza è oggetto di ricorso per Cassazione, proposto dal Consorzio al quale resiste, mediante controricorso e ricorso incidentale, la parte privata.
La Corte analizza le complessive doglianze, principiando dal ricorso incidentale.
In tale sede, i controricorrenti censurano la sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 36 T.U. Espropriazioni, oltre che per vizio motivazionale, sostenendo che nella liquidazione dell’indennità d’esproprio la Corte di merito non avrebbe dovuto tener conto dell’incidenza degli oneri d’urbanizzazione ma solo del valore venale dei fondi, già dotati di potenzialità legali ed effettive di edificazione, non essendo gravati da vincoli d’inedificabilità assoluta. Nella specie, non poteva quindi trovare applicazione la decurtazione di cui all’art. 37 T.U. Espropriazioni (relativa agli interventi finalizzati all’attuazione di riforme economico-sociali) né quella contenuta nel precedente art. 36, comma 1-bis (che riguarda la realizzazione di programmi di riabilitazione urbana).
Di contro, avrebbe dovuto applicarsi la disciplina dettata dal primo comma dell’art. 36, trattandosi d’espropriazione disposta per la realizzazione di insediamenti industriali o artigianali.
Nel procedere alla decurtazione dell’indennità, ad avviso dei controricorrenti, la Corte di merito non avrebbe erroneamente tenuto conto delle motivazioni sottese all’approvazione del piano particolareggiato, che escludevano la sussistenza dei presupposti prescritti dall’art. 27 della L. n. 166/2002, né dei contributi pubblici percepiti dal Consorzio a copertura parziale degli oneri di urbanizzazione, ai sensi delle L.R. Friuli Venezia Giulia n. 18/2011 e n. 27/2012.
La Suprema Corte accoglie il mezzo incidentale e, per l’effetto annulla con rinvio la sentenza gravata, con assorbimento del ricorso principale.
A fondamento della propria decisione, il Supremo Collegio osserva che la sentenza impugnata ha accertato che l’espropriazione fu disposta per la realizzazione di un piano particolareggiato d’iniziativa privata in zona industriale e artigianale d’interesse locale, la cui approvazione consente (ai sensi della L.R. Friuli Venezia Giulia n. 52/1991, n. 52, il cui art. 49 pone una disciplina analoga a quella dell’art. 28 della Legge urbanistica fondamentale n. 1150/1942, novellato dall’art. 8 L. n. 765/1967) il ricorso all’espropriazione per l’acquisizione delle aree necessarie, nel caso in cui i proprietari non aderiscano al progetto o non accettino di cederle volontariamente. Tale legge, quindi, consente di equiparare sostanzialmente alle opere previste dal piano il valore di opere private di pubblica utilità.
Tale qualificazione, non espressamente prevista ex lege ma ricollegabile al carattere privato dell’iniziativa sottesa alla formazione e all’attuazione del piano, comporta l’applicabilità dell’art. 36 del d.P.R. n. 327/2001, ai sensi del quale l’indennità di esproprio dev’essere determinata in misura pari al valore venale dell’immobile, con esclusione dell’applicabilità delle disposizioni contenute nelle Sezioni III e IV del Capo VI del Titolo II del citato d.P.R., concernenti la determinazione dell’indennità di espropriazione rispettivamente per le aree edificabili o edificate e per quelle inedificabili.
L’applicazione della predetta disposizione, in luogo di quelle dettate dagli artt. 37 e 40, non comporta un mutamento del criterio fondamentale di determinazione dell’indennità che -per effetto della dichiarazione d’illegittimità costituzionale dell’art. 37, comma 1 (Corte cost., n. 348/2007) e della sua sostituzione ad opera dell’art. 2, comma 89, lett. a), della L. n. 244/2007, nonché della dichiarazione d’incostituzionalità dell’art. art. 40, comma 1 (Corte cost., n. 181/2011)- consiste, tanto per le aree edificabili quanto per quelle inedificabili, sempre nel valore di mercato del bene.
L’inapplicabilità di tali disposizioni esclude la possibilità di operare la riduzione prevista dall’art. 37, comma 1, d.P.R. cit., per gli espropri finalizzati a interventi di riforma economico- sociale, rendendo viceversa operante l’art. 27, comma 5, L. n. 166/2002 (richiamato dall’art. 36, comma 1-bis, T.U. Espropriazioni, introdotto dall’art. 1 del D.Lgs. n. 302/2002) che, per le espropriazioni finalizzate alla realizzazione di programmi di riabilitazione urbana, prevede la decurtazione dell’indennità in misura pari agli oneri di urbanizzazione stabiliti dalla convenzione stipulata tra il Comune e il Consorzio costituito tra i proprietari degl’immobili inclusi nel relativo piano di attuazione.
Sennonché, conclude la S.C., l’espropriazione dei fondi di proprietà degli attori non è qui in alcun modo riconducibile alla fattispecie prevista dall’art. 27, comma 5, cit., essendo stata disposta per realizzazione di un piano che -promosso da privati per la realizzazione di una zona industriale e artigianale d’interesse locale- non ha nulla in comune con quelli a cui fa riferimento la predetta disposizione: questi ultimi, oltre ad avere come finalità la “riabilitazione di immobili ed attrezzature di livello locale” ed il “miglioramento della accessibilità e mobilità urbana”, ovvero il “riordino delle reti di trasporto e di infrastrutture di servizio per la mobilità attraverso una rete nazionale di autostazioni per le grandi aree urbane”, traggono origine da un’iniziativa pubblica, dovendo essere promossi dagli enti locali, e rispondono ad esigenze urbanistiche totalmente diverse, in quanto le opere da essi previste, pur potendo essere cofinanziate da risorse private, fornite dai soggetti interessati alle trasformazioni urbane, debbono consistere in “interventi di demolizione e ricostruzione di edifici e delle relative attrezzature e spazi di servizio, finalizzati alla riqualificazione di porzioni urbane caratterizzate da degrado fisico, economico e sociale” (TAR Puglia, Bari, Sez. III, 04.03.2014, n. 295).
Trova pertanto applicazione, nella specie, esclusivamente dell’art. 36, comma 1, che per le espropriazioni finalizzate alla realizzazione di opere private di pubblica utilità non rientranti nell’ambito dell’edilizia residenziale pubblica, convenzionata o agevolata né nell’ambito di piani di insediamenti produttivi di iniziativa pubblica, prevede la liquidazione dell’indennità in misura pari al valore venale dell’immobile.
Torna pertanto applicabile, in riferimento alla fattispecie in esame, il principio enunciato dalla giurisprudenza di legittimità in tema di liquidazione dell’indennità di espropriazione per le aree edificabile secondo cui, nell’ambito della valutazione dell’immobile, la distinta considerazione degli oneri di urbanizzazione costituisce un momento imprescindibile esclusivamente nel caso di adozione del metodo di stima analitico-ricostruttivo, fondato sul calcolo del valore di trasformazione dell’immobile, da determinarsi tenendo conto degl’indici di fabbricabilità previsti dallo strumento urbanistico e dell’incidenza delle superfici da destinare a spazi pubblici e ad opere d’interesse generale, mentre non trova giustificazione nel caso di ricorso al metodo sintetico-comparativo, che, in quanto fondato sulla comparazione con i prezzi di mercato pagati per immobili situati nella medesima zona ed aventi caratteristiche omogenee a quelle del fondo espropriato, sconta anticipatamente il peso degli oneri connessi allo sfruttamento del suolo, la cui detrazione si risolverebbe pertanto in una non consentita duplicazione (ex plurimis, Cass., Sez. I, 04.07.2013, n. 16750; 22.03.2013, n. 7288; 31.05.2007, n. 12771) (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 25.09.2015 n. 19077 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: NOZIONE DI “ESISTENZA” DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE E SUA RILEVANZA RISPETTO ALL’ATTIVITÀ LOTTIZZATORIA.
In virtù del combinato disposto della L. n. 1150 del 1942, art. 31 e art. 41-quinquies, ultimo comma, l’espressione “esistenza” delle opere di urbanizzazione ivi contenuta, rilevante ai fini della necessità o meno della previa redazione di un piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo prima del rilascio della concessione edilizia, deve essere intesa nel significato di adeguatezza delle opere ai bisogni collettivi; pertanto, tale valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione di un’area non può che essere effettuata alla stregua della normativa sugli “standards” urbanistici di cui al combinato disposto del D.M. n. 1444 del 1968 e dell’art. 17, L. n. 765 del 1967.
Ne discende che l’equivalenza tra pianificazione esecutiva e stato di adeguata urbanizzazione è configurabile quando si riscontri l’esistenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria almeno nelle quantità minime prescritte.

La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, su una vicenda assai diffusa nella giurisprudenza di legittimità, in particolare attinente i rapporti intercorrenti tra l’illecito lottizzatorio e l’esistenza o meno di opere di urbanizzazione in un’area al fine di consentire una corretta valutazione dell’esistenza del relativo reato edilizio. La vicenda processuale trae origine dall’ordinanza con cui il tribunale respingeva la richiesta di riesame presentata nell’interesse di L.F. proposta avverso il decreto con cui il G.I.P. disponeva il sequestro preventivo di n. 16 unità abitative divise su quattro fabbricati, in quanto indagato dei reati di cui all’art. 44, lett. c), artt. 95 e 75, d.P.R. n. 380 del 2001, e art. 181, D.Lgs. n. 42 del 2004.
Contro l’ordinanza proponeva ricorso per cassazione l’indagato, in particolare contestando, con riferimento alla questione della carenza di urbanizzazione primaria, quanto affermato dal tribunale che avrebbe erroneamente fatto riferimento all’erroneo presupposto che la frazione territoriale in cui insistono gli abusi costituisse area solo parzialmente urbanizzata, ciò per la mancanza alla data del 24.06.2013 del collettore fognario pubblico; quanto alla carenza urbanizzazione secondaria, erroneamente i giudici avrebbero fatto riferimento alle dichiarazioni di un teste (tale B., dell’Ufficio opere pubbliche) da cui sarebbe risultato che non erano stati previsti incrementi delle stesse a seguito della realizzazione di alcune opere.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha respinto il ricorso, in particolare evidenziando che, con riferimento alla nozione di “esistenza” delle opere di urbanizzazione, occorreva tener conto della più recente giurisprudenza dei giudici amministrativi, in virtù del combinato disposto dagli artt. 31 e 41-quinquies, ultimo comma, L. n. 1150 del 1942.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, infatti, l’espressione “esistenza” delle opere di urbanizzazione ivi contenuta, rilevante ai fini della necessità o meno della previa redazione di un piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo prima del rilascio della concessione edilizia, deve essere intesa nel significato di adeguatezza delle opere ai bisogni collettivi; pertanto, tale valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione di un’area non può che essere effettuata alla stregua della normativa sugli “standards” urbanistici di cui al combinato disposto del D.M. n. 1444 del 1968 e della L. n. 765 del 1967, art. 17.
Ne discende che l’equivalenza tra pianificazione esecutiva e stato di adeguata urbanizzazione è configurabile quando si riscontri l’esistenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria  almeno nelle quantità minime prescritte (Cons. Stato, Sez. V, 29.04.2000, n. 2562; TAR Venezia, sent. 04.02.2012, n. 234). 
A ciò si aggiunge -concludono i Supremi Giudici- quanto disposto dall’art. 12 del T.U. E., in forza del quale il permesso di costruire è comunque subordinato alla esistenza delle opere di urbanizzazione primaria, o alla previsione da parte del Comune dell’attuazione delle stesse nel successivo triennio, ovvero all’impegno degli interessati di procedere all’attuazione delle medesime contemporaneamente alla realizzazione dell’intervento oggetto del permesso. Elementi tutti mancanti nel caso in esame (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.09.2015 n. 38795 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: INCOMMERCIABILITÀ DEGLI IMMOBILI ABUSIVI.
Gli atti di trasferimento di diritti reali su immobili sono nulli, ai sensi dell’art. 40, comma 2, L. n. 47/1985, sia nel caso in cui gli immobili oggetto di trasferimento non siano in regola con la normativa urbanistica (nullità di carattere sostanziale), sia quando dagli atti di trasferimento non risulti la circostanza della regolarizzazione in corso (nullità di carattere formale).
Un privato convenne in Tribunale il promittente venditore di un immobile, chiedendo dichiararsi la legittimità del proprio recesso dalla proposta d’acquisto del bene, risultato essere accatastato come “locale di soffitta, categoria A/7”, perciò privo del certificato di abitabilità e, quindi, non conforme alla destinazione d’uso residenziale prospettata in sede di vendita, al cui scopo l’attore dichiarava di averlo voluto acquistare.
Il Tribunale accolse la domanda e condannò il convenuto al pagamento del doppio della caparra.
La statuizione fu riformata dalla Corte d’Appello, che rigettò la domanda dell’attrice. Oltre a verificare la consistenza di reciproci inadempimenti, osservò che il consenso delle parti si era formato sull’acquisto di “quattro locali di soffitta” e non già di un’abitazione, com’era ricavabile dalla descrizione del bene indicata nella proposta d’acquisto formulata dall’originario attore e accetta dal convenuto.
In tal modo si escluse che la consegna dell’immobile oggetto del preliminare integrasse la vendita di aliud pro alio e si affermò che seppure la pubblicità dell’immobile compiuta dall’agenzia avesse fatto riferimento alla vendita di un “superattico”, la promissaria fosse perfettamente a conoscenza della reale destinazione dell’immobile, in ragione della preventiva disamina degli atti di provenienza, avvenuti prima della sottoscrizione della proposta.
Circa la mancanza del requisito di abitabilità ed il cambio d’uso -osservò la Corte distrettuale- l’attrice, visitato l’immobile adibito ad abitazione, ben aveva percepito il contrasto con la descrizione contenuta negli atti di provenienza e nella proposta di acquisto (ove lo stesso era definito “magazzino”). In ragione di questo, era da ritenersi che parte attrice avesse rinunciato al requisito dell’uso abitativo, difforme da quello risultante dagli atti di provenienza, non potendo neppur rilevare, in proposito, il riferimento alla clausola inerente alle agevolazioni fiscali per la prima casa inserita nella proposta d’acquisto.
In ogni caso, concluse la Corte territoriale, ai fini della commerciabilità del bene sarebbe stata sufficiente la dichiarazione di avvenuta realizzazione dell’immobile in data anteriore al 01.09.1967, sicché parte inadempiente doveva considerarsi l’attrice, che non si era presentata per la stipulazione del contratto definitivo.
L’originario attore perciò grava la sentenza con ricorso affidato a quattro motivi, uno dei quali è accolto dalla Suprema Corte, che cassa con rinvio.
Per quanto d’interesse per questa Rivista, il ricorso è accolto in relazione motivo con il quale è denunciata la violazione di alcune disposizioni della L. n. 47/1985. Osserva la Corte che gli atti di trasferimento di diritti reali su immobili sono nulli, ai sensi dell’art. 40, comma 2, L. n. 47/1985, sia nel caso in cui gli immobili oggetto di trasferimento non siano in regola con la normativa urbanistica (nullità di carattere sostanziale), sia quando dagli atti di trasferimento non risulti la circostanza della regolarizzazione in corso (nullità di carattere formale): sul punto, è richiamato un recente insegnamento (Cass., n. 25811/2014).
Ancora, il Supremo Collegio ricorda che in forza di tal norma i beni immobili che abbiano subito, in epoca successiva al 01.09.1967, interventi di trasformazione edilizia per i quali sia necessaria la concessione, sono incommerciabili -con conseguente nullità dei relativi atti di trasferimento- ove l’alienante non dia conto degli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria o della presentazione della relativa domanda. Per escludere la commerciabilità è sufficiente che l’opera abbia subito modifiche nella sagoma o nel volume rispetto a quelli preesistenti.
La sentenza qui impugnata s’è discostata da queste disposizioni, avendo ritenuto che sarebbe stato possibile il trasferimento dell’immobile con una mera dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio di cui all’art. 40, L. n. 47/1985, pur avendo affermato che non era stato sanato il cambio di destinazione dell’immobile. Evidentemente, sotto il profilo in esame e per le considerazioni sopra formulate, è irrilevante che in tempo successivo l’immobile sia stato venduto: per tale profilo, la sentenza è cassata con rinvio ad altra sezione della Corte a quo (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 17.09.2015 n. 18261 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

EDILIZIA PRIVATA: L’ORDINE DI DEMOLIZIONE DEL MANUFATTO ABUSIVO NON SI ESTINGUE PER LA MORTE DEL REO E RESTA ESEGUIBILE ANCHE NEI CONFRONTI DELL’EREDE.
Nell’ipotesi di acquisto di un immobile per successione a causa di morte, l’ordine di demolizione del manufatto abusivo conserva la sua efficacia nei confronti dell’erede del condannato, stante la preminenza dell’interesse paesaggistico o urbanistico, alla cui tutela è preordinato il provvedimento amministrativo emesso dal giudice penale, rispetto a quello privatistico, alla conservazione del manufatto, dell’avente causa del condannato, mentre passa in secondo piano l’aspetto afflittivo della sanzione e, quindi, il carattere personale della stessa.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, sulla questione della persistente eseguibilità dell’ordine di demolizione del manufatto abusivo nel caso in cui, pronunciata la sentenza di condanna, si verifichi medio tempo il decesso del condannato.
La vicenda processuale trae origine dall’ordinanza con cui il giudice dell’esecuzione rigettava l’istanza volta ad ottenere la revoca, ovvero la sospensione, dell’ingiunzione a demolire emessa dalla Procura della Repubblica in esecuzione di una sentenza irrevocabile. Contro l’ordinanza proponeva ricorso per cassazione l’interessato, in particolare deducendo che il provvedimento di demolizione era indirizzato a soggetto deceduto, ed era stato notificato all’erede nell’atto di notifica compilato dall’ufficiale giudiziario.
Nessun provvedimento di demolizione sarebbe mai stato emesso a carico della stessa erede o degli altri eredi legittimi o testamentari, non essendo la destinataria della notifica l’unica erede, ma soltanto usufruttuaria del bene. Sosteneva, ancora, che proprio in virtù del principio che l’ordine di demolizione ha carattere reale e ricade direttamente sul soggetto che è in rapporto con il bene, quest’ultimo ha diritto alla notificazione dell’ingiunzione a demolire, in modo da potersi poi rivalere con gli strumenti privatistici, nei confronti dei soggetti responsabili dell’attività abusiva, degli effetti sopportati in via pubblicistica.
Anche alla luce delle pronunce rese dalla Corte di Strasburgo, andava quindi ribadito il principio che l’ordine di demolizione ha carattere reale e natura di sanzione amministrativa e deve essere eseguito nei confronti di tutti i soggetti che sono in rapporto con il bene e vantano su di esso un diritto reale o personale di godimento, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione del reato. Nel caso di specie, tale principio non sarebbe stato rispettato, in quanto l’ingiunzione a demolire era indirizzata al de cuius e la stessa ingiunzione non era stata notificata a tutti gli eredi in rapporto diretto con il bene, ma soltanto all’usufruttuaria.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha rigettato il ricorso, osservando che, nello specifico del caso esaminato, il G.E. aveva operato un buon governo del costante dictum della Cassazione secondo cui l’ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto con la sentenza di condanna per reato edilizio, non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza, non avendo natura penale ma di sanzione amministrativa accessoria (cfr. ex multis: Cass. pen., Sez. III, 18.01.2011, n. 3861, B. ed altri, in CED, n. 249317).
Peraltro, nel ribadire che l’esecuzione di un sequestro o di un ordine di demolizione di un immobile abusivamente realizzato non è preclusa dall’intervenuta cessione a terzi del medesimo, operando gli stessi nei confronti di chiunque abbia la disponibilità di un manufatto che continui ad arrecare pregiudizio al territorio, la stessa Cassazione aveva già avuto modo di precisare, diversamente da quanto sostenuto dall’erede, che tale principio è conforme alle norme Cedu, come interpretate dalla Corte Europea con sentenza 20.01.2009, nel caso Sud Fondi c/ Italia (cfr. Cass. pen., Sez. III, 22.10.2009, n. 48925, V. ed altri, in CED, n. 245918).
Infine, concludono i Supremi Giudici, in ogni caso, la circostanza che la destinataria della notifica fosse nel possesso dell’immobile, rendeva la stessa soggetto passivo legittimato a ricevere la notifica dell’ingiunzione alla demolizione del manufatto abusivo originariamente di proprietà del marito deceduto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.09.2015 n. 36383 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

INCARICHI PROFESSIONALI: CONTRATTO SCRITTO PER CONFERIMENTO D’INCARICHI PROFESSIONALI DA PARTE DELLA P.A.
Le obbligazioni a carico della P.A. possono sorgere solo da contratto in forma scritta, irrilevante restando ogni atto unilaterale posto dall’Amministrazione stessa e che non si traduca in un documento contrattuale sottoscritto, recante il dettaglio delle prestazioni e il compenso da corrispondere: ciò vale anche per gli incarichi professionali, che vanno stipulati per iscritto mediante contratto d’opera intellettuale, non surrogabile da una deliberazione dell’Ente pubblico che abbia autorizzato o direttamente conferito l’incarico professionale.
Un professionista azionò con decreto ingiuntivo avanti ad un Giudice di pace il proprio credito per emolumenti quale collaudatore di un’opera idraulica.
L’Amministrazione ingiunta propose opposizione, accolta in ragione della mancanza di copertura finanziaria dell’atto di conferimento d’incarico professionale.
Il professionista appellò la decisione e il Tribunale, in riforma dell’impugnata sentenza, confermò l’originario decreto ingiuntivo.
La P.A. grava la decisione per Cassazione, che la Suprema Corte accoglie con riguardo alla dedotta violazione degli artt. 97 Cost.; 16 e 17, R.D. n. 2440/1923; artt. 1325, 1326, 1350, 1418, 1421 e 2725 c.c., laddove la sentenza impugnata aveva ritenuto validamente concluso l’accordo contrattuale tra le parti. Ancora, il ricorso è accolto per carenza di motivazione al riguardo, propria della sentenza impugnata.
I Giudici di legittimità ribadiscono che l’assunzione di obbligazioni a carico della P.A. può sorgere esclusivamente da un contratto redatto, a pena di nullità, in forma scritta, apparendo irrilevanti eventuali atti unilaterali, posti in essere dall’Amministrazione stessa, che non si traducano in un documento contrattuale sottoscritto, recante il dettaglio delle prestazioni e il compenso da corrispondere. Si tratta di un principio direttamente ricavabile dal dettato costituzionale, perché espressione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., posto nell’interesse del cittadino e della P.A. (Cass. n. 17327/2008).
A tale principio non si sottraggono gli incarichi professionali, che devono essere stipulati con un contratto d’opera intellettuale, essendo irrilevante l’esistenza di una deliberazione dell’ente pubblico che abbia autorizzato o direttamente conferito l’incarico al professionista in assenza del contratto sottoscritto dal rappresentante esterno dell’Ente e dal professionista.
Né tal carenza, per consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis, Cass. nn. 24547/2008; 8263/2015), può ritenersi superata laddove il conferimento dell’incarico professionale sia deliberato dall’organo collegiale rappresentativo dell’Ente pubblico, comunicata all’interessato e seguita dall’accettazione scritta da parte del medesimo. Infatti, ribadisce la S.C., l’incontro di volontà deve essere contestuale, e così la sottoscrizione delle parti, in questo caso non versandosi nell’eccezionale casistica di cui all’art. 17, R.D. n. 2240, cit., che ammette il contratto per corrispondenza solo se intercorrente tra P.A. e ditte commerciali (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 24.08.2015 n. 17084 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).
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MASSIMA
Come è noto,
l'assunzione di obbligazioni a carico dell'amministrazione pubblica può sorgere esclusivamente da un contratto redatto, a pena di nullità, in forma scritta apparendo irrilevanti eventuali atti unilaterali della P.A., che non si traducano in un documento contrattuale sottoscritto dal rappresentante esterno dell'Ente e dal soggetto incaricato, nel quale siano indicate specificamente le prestazioni e il compenso da corrispondere.
Tale principio generale ha indubbia valenza costituzionale, quale espressione dei princìpi di buon andamento ed imparzialità dell'amministrazione ai sensi dell'art. 97 Cost., quale strumento di garanzia della regolare attività amministrativa, nell'interesse del cittadino e della stessa P.A.
(al riguardo, tra le altre, Cass. n. 17327 del 2008).
Gli incarichi professionali devono essere conferiti in forma scritta a pena di nullità (R.D. n. 2240 del 1923, art. 16 e 17, richiamato ripetutamente dalla legislazione regionale della Calabria) mediante stipulazione di un contratto d'opera professionale, essendo irrilevante l'esistenza di una deliberazione dell'ente pubblico che abbia autorizzato o direttamente conferito l'incarico al professionista, in assenza del contratto, come si diceva, sottoscritto dal rappresentante esterno dell'Ente e dal professionista.
Per giurisprudenza ampiamente consolidata, infine (tra le altre, Cass. n. 24547 del 2008, n. 5263 del 2015),
non sussiste valida obbligazione contrattuale, ove il conferimento dell'incarico al professionista venga autorizzato dall'organo collegiale rappresentativo dell'ente pubblico e lo stesso ente comunichi l'intervenuta deliberazione, pur se intervenga successivamente l'eventuale accettazione del professionista incaricato, anche in forma scritta.
L'incontro di volontà deve essere contestuale, e così la sottoscrizione delle parti, ai sensi dell' art. 17 R.D. 2240 che ammette il contratto per corrispondenza solo quando esso intercorra tra la P.A. e ditte commerciali.

EDILIZIA PRIVATA: RESPONSABILITÀ DEL PROPRIETARIO NON COMMITTENTE PER L’ABUSO EDILIZIO ED INDIVIDUAZIONE DELLE CONDIZIONI PER LA SUA AFFERMAZIONE.
Anche il proprietario non committente può essere responsabile dell’abuso edilizio e la sua colpevolezza può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria della compartecipazione, anche morale, alla realizzazione del manufatto, desumibili dalla presentazione della domanda di condono edilizio, dalla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, dall’interesse specifico ad edificare la nuova costruzione.
La questione giuridica oggetto di esame da parte della Suprema  Corte verte, in particolare, sul tema, assai discusso in giurisprudenza, dell’individuazione delle condizioni in presenza delle quali può essere riconosciuta la responsabilità penale del soggetto, proprietario di un immobile abusivamente realizzato, ma che non ne sia formalmente il committente.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza di condanna pronunciata nei confronti di un’imputata cui, in qualità di proprietaria del terreno, era stata contestata l’esecuzione di lavori di costruzione di un manufatto in assenza di apposito permesso a costruire; i giudici di merito avevano ritenuto, in particolare, che la stessa fosse pienamente consapevole delle opere realizzate dal figlio, sia perché residente in loco, sia perché nello stesso anno era stata vista partecipare materialmente ai lavori, sia perché già in passato le era stata notificata ordinanza di sospensione dei lavori, mentre i lavori erano stati ripresi ed ultimati sotto i suoi occhi.
Contro tale sentenza l’imputata presentava ricorso per cassazione, in particolare sostenendo che non vi fosse la prova che la stessa sapesse che l’opera che si stava realizzando fosse destinata al figlio, essendo stata desunta tale consapevolezza esclusivamente dal vincolo parentale.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha respinto il ricorso, osservando come, nel caso concreto, i giudici di appello avessero desunto la diretta ascrivibilità del reato edilizio alla proprietaria dell’area dalla circostanza, pacifica, che già in precedenza la stessa fosse stata sorpresa dalla polizia locale mentre collaborava alla realizzazione di un manufatto abusivo da destinare ad abitazione del figlio, principale esecutore dell’opera; successivamente, poi, era stato accertato che, previa rimozione dei sigilli in precedenza apposti, i lavori fossero stati ripresi e che l’opera fosse stata completata, desumendo la Corte d’Appello, da tali emergenze istruttorie, che la donna avesse fornito un contributo di adesione e partecipazione morale alla commissione dell’illecito, consentendo il completamento dell’opera.
La decisione della Cassazione si inerisce in quell’orientamento ormai consolidato secondo cui la responsabilità del proprietario o comproprietario, non formalmente committente delle opere abusive, può dedursi da indizi quali la piena disponibilità della superficie edificata, l’interesse alla trasformazione del territorio, i rapporti di parentela o affinità con l’esecutore del manufatto, la presenza e la vigilanza durante lo svolgimento dei lavori, il deposito di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria, la fruizione dell’immobile secondo le norme civilistiche sull’accessione nonché tutti quei comportamenti (positivi o negativi) da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione anche morale alla realizzazione del fabbricato (v., da ultimo: Cass. pen., Sez. III, 15.12.2014, n. 52040, L. e altro, in CED, n. 261522) (Corte di Cassazione, Sez. Feriale penale, sentenza 19.08.2015 n. 34977 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

URBANISTICA: IL CONCORSO DEL VENDITORE-LOTTIZZATORE PERMANE SINO A QUANDO CONTINUA L’ATTIVITÀ EDILIZIA DEGLI ACQUIRENTI DEI SINGOLI LOTTI.
Il reato di lottizzazione abusiva ha carattere permanente ed è inquadrabile nella categoria dei reati progressivi nell’evento, la cui permanenza continua per ogni concorrente sino a che di ciascuno di essi perdura la condotta volontaria e la possibilità di fare cessare la condotta antigiuridica dei concorrenti, sicché il concorso del venditore lottizzatore permane sino a quando continua l’attività edificatoria eseguita dagli acquirenti nei singoli lotti.
Il tema oggetto di attenzione da parte della Suprema Corte con la sentenza in esame è quello, oggetto di approfondimento nella giurisprudenza di legittimità, della configurabilità del concorso nel reato di lottizzazione abusiva del venditore del terreno oggetto dell’illecito lottizzatorio.
La vicenda processuale trae origine dalla ordinanza con cui il Tribunale del riesame aveva respinto la richiesta di riesame proposta nei confronti del decreto di convalida di sequestro preventivo del G.I.P. avente ad oggetto un’intera area di mq. 2640 di superficie ed il sovrastante complesso residenziale in corso di realizzazione per i reati di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) e del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1-bis, in relazione alla illegittima trasformazione di un complesso immobiliare assentito come attività ricettiva alberghiera in complesso residenziale costituito da 21 singole unità abitative e in relazione alla realizzazione di molteplici interventi edilizi in assenza del permesso di costruire e comunque in totale difformità dalla concessione edilizia.
Contro l’ordinanza proponeva ricorso per cassazione l’indagato, sostenendo, per quanto qui di interesse, che, sulla base della successione cronologica degli eventi, la presunta violazione dei vincoli di unitarietà e indivisibilità si sarebbe comunque verificata con un atto del 2005 di cessione dai C. alla soc. T. della porzione di mq. 2460 dell’originario lotto 42, con conseguente prescrizione del reato di lottizzazione abusiva.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha dichiarato inammissibile il ricorso, precisando, quanto al tema della prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, che l’alienazione delle costruzioni realizzate sui singoli lotti, già oggetto di frazionamento abusivo, non costituisce un “post factum” non punibile, ma protrae la commissione del reato di lottizzazione mista, nella sua forma negoziale, per tutti coloro che partecipano all’atto (Cass. pen., Sez. III, 20.05.2011, n. 20006 P.M. in proc. B. e altri, in CED, n. 250387), sicché, correttamente, la stessa ordinanza aveva potuto concludere che, nella specie, la permanenza del reato aveva coinciso, a ben vedere, con l’ultimo atto di vendita; del resto, era evidente che l’attività edificatoria fosse proseguita da parte di alcuni acquirenti, con la creazione di scale interne per collegare le unità abitative poste al primo piano con il sottotetto reso abitabile, fino al 2012 (v. sulla questione, in termini: Cass. pen., Sez. III, 21.01.2002, n. 1966, V. N. ed altri, in CED, n. 220853) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.08.2015 n. 34895 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

INCARICHI PROGETTUALI: INAMMISSIBILITÀ DI AZIONE DI ARRICCHIMENTO INDEBITO VERSO LA P.A. IN ASSENZA DI CONTRATTO SCRITTO E AZIONE SPECIFICA VERSO AMMINISTRATORI O FUNZIONARI CHE HANNO CONSENTITO LA PRESTAZIONE.
Nel caso di prestazione professionale eseguita in assenza di contratto scritto non è esperibile verso la P.A. -per difetto del requisito di sussidiarietà di cui all’art. 2042 c.c.- l’azione residuale d’indebito arricchimento ex art. 2041 c.c., potendosi semmai azionare la pretesa ai sensi dell’art. 23, commi 3 e 4, D.L. n. 66/1989 (conv. in L. n. 144/1989) verso l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione, indipendentemente dal fatto che sia intercorsa un’effettiva negoziazione contrattuale.
Due progettisti citarono un’Amministrazione avanti il Tribunale Ordinario, chiedendo che la P.A. convenuta fosse condannata al pagamento, in loro favore, di compensi per prestazioni professionali effettuate (in seguito a specifica delibera) consistite nella redazione di progetti per la costruzione d’un complesso sportivo.
Il Comune resistette alla domanda, eccependo l’inesistenza di valido contratto sul quale fondare le pretese attoree. Il Tribunale, sul presupposto della necessità -ad substantiam acti- di un contratto scritto tra le parti, nella specie mancante, rigettò la domanda anche sotto il profilo della subordinata domanda ex art. 2041 c.c..
La Corte territoriale confermò la pronuncia di primo grado.
Ricorrono per Cassazione i professionisti, con ricorso che la Suprema Corte respinge.
Si deduce la violazione dell’art. 23, D.L. n. 66/1989 (convertito in L. n. 144/1989) e dell’art. 2041 c.c.: in particolare i ricorrenti denunciano l’errore della Corte territoriale nel ritenere inammissibile l’azione generale di arricchimento esercitata (subordinatamente all’azione contrattuale, rigettata) in ragione della mancanza del presupposto carattere di sussidiarietà. Tale presupposto, secondo i Giudici d’appello era legato al fatto che gli attori -ove avessero azionato la propria pretesa creditoria ai sensi del citato D.L. n. 66/1989- ben avrebbero potuto agire, per ottenere il pieno delle loro spettanze, verso gli amministratori o i funzionali che avevano richiesto e consentito la loro prestazione senza valida obbligazione per l’Ente pubblico.
I ricorrenti contestano tale prospettazione, offerta dalla Corte di merito, asserendo che essa presupporrebbe lo svolgimento d’una “contrattazione” tra professionista incaricato e P.A. o funzionario pubblico richiedente la stessa: contrattazione, per vero, mai avvenuta, dal che l’impossibilità d’una domanda formulata su questo presupposto giuridico, con salvezza del rimedio offerto in via residuale dall’art. 2041 c.c. verso l’Ente pubblico, il quale ha tratto giovamento dall’attività prestata dai ricorrenti.
La Suprema Corte disattende l’assunto.
La sentenza rimarca che l’art. 23 del D.L. n. 66/1989, recante disposizioni in materia di finanza locale (convertito con modificazioni nella L. n. 144/1989 prevede, al comma 3, che “a tutte le amministrazioni provinciali, ai comuni ed alle comunità montane l’effettuazione di qualsiasi spesa è consentita esclusivamente se sussistano la deliberazione autorizzativa nelle forme previste dalla legge e divenuta o dichiarata esecutiva, nonché l’impegno contabile registrato dal ragioniere o dal segretario, ove non esista il ragioniere, sul competente capitolo del bilancio di previsione, da comunicare ai terzi interessati”. Al successivo al comma 4 esso stabilisce che “nel caso in cui vi sia stata l’acquisizione di beni o servizi in violazione dell’obbligo indicato nel comma 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge, tra il fornitore e l’amministratore o il funzionario che abbiano consentito la fornitura”.
La norma, osserva il Supremo Collegio, è stata costantemente interpretata nel senso che qualsiasi spesa degli enti comunali deve essere assistita da un conforme provvedimento dell’organo munito di potere deliberativo e da uno specifico impegno contabile registrato in bilancio di previsione e che in mancanza, il rapporto obbligatorio si costituisce direttamente con l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione, onde il professionista non può esperire nei confronti dell’ente pubblico l’azione di indebito arricchimento di cui all’art. 2041 c.c. verso l’Ente pubblico, per difetto del carattere sussidiario e residuale (art. 2042 c.c.) di tale azione (Cass., Sez. I, 30.10.2013 n. 24478; Cass., Sez. VI, sottosez. III, ord., 23.01.2014, n. 1391; Cass., Sez. I, 26.05.2010, n. 12880).
Per l’applicazione di tale norma speciale non può sostenersi che debba intercorrere una negoziazione contrattuale, ossia una trattativa, dovendosi la richiamata espressione “rapporto contrattuale” interpretare nel senso di mero “consenso” prestato dall’amministratore o dal funzionario comunale alla prestazione del professionista, in conformità al dettato dell’art. 23, comma 4, cit., che richiede esclusivamente che l’amministratore o il funzionario “abbiano consentito la fornitura”.
In altri termini, l’insorgenza del rapporto obbligatorio, ai fini del corrispettivo, direttamente con l’amministratore o il funzionario si ha per la semplice circostanza che -mancando una valida obbligazione dell’ente locale, con il prescritto impegno contabile- l’esecuzione di fatto del rapporto è stata semplicemente consentita dall’amministratore o dal funzionario (Cass., Sez. I, 09.05.2007, n. 10640).
Né tale disposizione può destare dubbi i legittimità costituzionale -in relazione agli artt. 3, 24 e 28 Cost.- avendo il Giudice delle Leggi dichiarato (sentenze nn. 446/1995; 295/1997) la piena conformità della norma di legge in questione alla Carta costituzionale (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 06.08.2015 n. 16558 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

EDILIZIA PRIVATA: QUALI SONO I RAPPORTI TRA LE PRESCRIZIONI DEL P.R.G. E LA NORMATIVA TRANSITORIA DETTATA DALL’ART. 9 DEL T.U. EDILIZIA?
Le prescrizioni del P.R.G. che disciplinano, in senso più restrittivo rispetto al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 9, le possibilità di intervento sugli edifici preesistenti, in sede di salvaguardia delle finalità di riequilibrio territoriale di una zona, devono ritenersi prevalenti sia perché dirette ad assicurare un regime di maggiore tutela dell’area interessata, sia al fine di stimolare l’iniziativa dei privati a diventare protagonisti dei processi di risanamento.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, su una questione sostanzialmente inesplorata nella giurisprudenza penale di legittimità, in particolare concerne il tema dei rapporti intercorrenti tra la disciplina delle N.T.A. del P.R.G. comunale e la disciplina transitoria dettata dall’art. 9 del d.P.R. n. 380 del 2001 quanto alla possibilità di intervento edilizio su edifici preesistenti.
La vicenda processuale segue alla ordinanza con cui il tribunale del riesame aveva rigettato l’appello cautelare presentato avverso il decreto emesso dal G.I.P. del medesimo tribunale nell’interesse del legale rappresentante della D.P. fu E. S.p.a.; con tale provvedimento, in particolare, era stata respinta l’istanza di dissequestro a seguito del rilascio del permesso di costruire da parte del Comune che autorizzava la ripresa dei lavori (già oggetto di precedente sequestro, confermato anche dalla Cassazione con una precedente sentenza) in base al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 9, comma 2, disattendendo la tesi difensiva secondo cui detto rilascio avrebbe fatto venir meno il fumus dei reati ipotizzati (d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), artt. 110 e 323 c.p. e artt. 110, 479 e 481 c.p.), in quanto legittimava la ripresa dei lavori nel limite del 25% delle destinazioni preesistenti, contestando l’esegesi del giudice di merito che aveva ritenuto che l’art. 9 predetto non fosse applicabile ai lavori posti in essere all’interno dei Comuni sprovvisti di P.R.G. ed il soggetto non si fosse obbligato al compimento di ulteriori opere di urbanizzazione, oltre a sostenere che il p.d.c. successivo avrebbe impedito la confisca delle opere.
Contro l’ordinanza proponeva ricorso per cassazione l’indagato, in particolare sostenendo che il tribunale sarebbe incorso in un errore di diritto con riferimento all’esegesi del cit. d.P.R., art. 9, comma 2; in sostanza, si sosteneva, richiamando il p.d.c. successivamente rilasciato, che con quest’ultimo era stata disposta la “riforma” del precedente p.d.c., autorizzando la ripresa dei lavori nei limiti del 25% della variazione delle destinazioni d’uso preesistenti pari a mq. 1525,04 di commerciale/direzionale; non v’era dubbio, aggiungeva l’indagato, che l’edificio di cui si discute avesse una destinazione preesistente a scopo industriale e commerciale e non certo residenziale, consistendo peraltro l’intervento unicamente nella ristrutturazione interna del medesimo edificio, avente tale destinazione, da adibire a centro direzionale con attività commerciale, in totale conformità alla destinazione urbanistica in cui ricadeva il fabbricato (zona D1 di P.R.G.); analogamente, non v’era dubbio sulla preesistenza di tutte le opere di urbanizzazione primaria e secondaria; in definitiva, quindi, non vi sarebbero stato elementi ostativi alla applicabilità dell’art. 9 citato, invece esclusa dal giudice del riesame.
La Cassazione, nell’accogliere il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, soffermandosi in particolare sulla corretta esegesi nel caso di specie della norma, frutto peraltro di plurime interpretazioni da parte del Giudice amministrativo, secondo la quale la predetta norma prevede la possibilità di intervenire solo su edifici esistenti, con opere di manutenzione ordinaria e straordinaria, restauro e risanamento conservativo ex d.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, lett. a), b), c), senza particolari limitazioni.
Lo stesso art. 9 ammette, inoltre, gli interventi di ristrutturazione di cui all’art. 3, lett. d), purché riguardino singole unità immobiliari o loro parti. Ove invece, i suddetti interventi di ristrutturazione edilizia interessino l’intero fabbricato, o più edifici, la loro ammissibilità è subordinata ad una duplice condizione: 1) il mantenimento delle “destinazioni preesistenti” almeno nella misura del 75%; 2) il convenzionamento con il Comune “limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale” in ordine ai prezzi di vendita e ai canoni di locazione, nonché il concorso negli oneri di urbanizzazione: rimangono esclusi per converso tutti gli altri interventi edilizi.
In tale contesto, le trasformazioni più rilevanti, eccedenti la misura del 25% di tutte le destinazioni d’uso preesistenti, rimangono assoggettate alla previa pianificazione attuativa. Tali previsioni, ad esempio, consentono di modificare anche la destinazione residenziale prima intangibile, con il solo limite del convenzionamento con il Comune limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale, in ordine ai prezzi di vendita e ai canoni di locazione, nonché il concorso negli oneri di urbanizzazione.
Alla stregua di tale ricostruzione dunque, l’intervento di cui è causa, seppure riferito ad un intero edificio e non a singole unità immobiliari o a parti di esso, e ricadente quindi nella disciplina della seconda parte dell’art. 9, comma 2, sarebbe assentibile, in base alla prescrizione di legge, secondo quanto a tal riguardo ritenuto dal Comune, in quanto nell’ipotesi di specie si avrebbe comunque la conservazione della precedente destinazione, ad uso commerciale, destinazione questa non ostativa all’assentibilità degli interventi di ristrutturazione, secondo quanto innanzi evidenziato.
Pertanto, alla luce delle suesposte argomentazioni, era errata la interpretazione contenuta nell’ordinanza, che aveva escluso l’applicabilità dell’art. 9 citato al caso in esame (v., nella giurisprudenza amministrativa, circa l’esegesi del predetto art. 9: Cons. Stato, Sez. IV, sent. 10.05.2012, n. 2707; v., ancora: Cons. Stato, Sez. IV, sent. 10.06.2010, n. 3699) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.07.2015 n. 33033 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

EDILIZIA PRIVATA: IL CONDONO AMBIENTALE NON COSTITUISCE CONSEGUENZA AUTOMATICA DEL RILASCIO DELL’AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA.
La L. 15.12.2004, n. 308, art. 1, commi 37, 38 e 39, ha introdotto il c.d. condono ambientale che è (pur permanendo le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall’art. 167) causa di estinzione del reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1, in tale articolo inserendo i commi 1-ter e 1-quater che lo disciplinano, non configurando il condono come automatica conseguenza dell’autorizzazione paesaggistica.
Di particolare interesse la questione affrontata dalla Corte di cassazione sul problema giuridico oggetto di esame da parte dei giudici di legittimità con la sentenza in esame, in cui viene ad essere affrontato il tema del possibile automatismo tra rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e l’applicabilità del c.d. condono ambientale.
La vicenda processuale traeva origine dalla sentenza con cui la Corte d’Appello aveva respinto l’appello avverso la sentenza con cui il Tribunale aveva condannato gli imputati per il reato di cui all’art. 110 c.p. e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1-bis, per avere realizzato opere edili senza autorizzazione paesaggistica.
Contro la sentenza presentavano ricorso per cassazione gli interessati, in particolare dolendosi del fatto che il giudice d’appello non aveva tenuto conto del parere di conformità ambientale della Soprintendenza per cui il reato si sarebbe estinto ex art. 181, comma 1-ter.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha respinto il ricorso confermando la sentenza, peraltro aggiungendo che l’art. 181, comma 1-ter, prevede, in caso di accertamento della compatibilità paesaggistica da parte dell’autorità amministrativa competente secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la non applicabilità del comma 1, che concerne una fattispecie contravvenzionale, non investendo invece il delitto di cui al comma 1-bis (in giurisprudenza, v.: Cass. pen., Sez. III, 29.10.2013, n. 44189, T., in CED, n. 257527) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.07.2015 n. 33024 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

VARI: AZIONE EX ART. 2932 C.C. E PROVA DELLA REGOLARITÀ URBANISTICO-EDILIZIA DELL’IMMOBILE.
In una causa per l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto di compravendita immobiliare, occorre siano prodotti i documenti attestanti la regolarità urbanistica dell’immobile o che sia resa la dichiarazione sostitutiva di atto notorio di cui all’art. 40, L. n. 47/1985: tuttavia, poiché la regolarità urbanistica non è un presupposto della domanda ma una condizione dell’azione, essa può intervenire anche in corso di causa e sino al momento della decisione della lite e la sua carenza è rilevabile anche d’ufficio, fino al momento della decisione.
Sorge controversia fra due privati in dipendenza d’una scrittura con cui il primo aveva promesso di vendere al secondo un negozio con terreno antistante, alla quale era seguita la mancata comparizione dell’acquirente avanti il notaio e il radicamento di una causa ex art. 2932 c.c. da parte del promittente venditore.
All’esito dei due gradi di merito, la Corte d’Appello accoglieva la domanda ex art. 2932 c.c. dichiarando la convenuta tenuta a prestarsi all’erezione dell’atto pubblico, previo versamento della somma di € 30.987,41 quale residuo prezzo.
Del resto, chiosava la sentenza di merito, la produzione di copia della licenza edilizia, del progetto allegato alla licenza e della concessione in sanatoria evidenziavano la regolarità urbanistica dell’immobile già al momento della conclusione del contratto, escludendone la nullità da parte convenuta.
Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione l’acquirente, sviluppando quattro motivi che la S.C. rigetta. Per quanto di interesse, il Supremo Collegio osserva che in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto di compravendita di un immobile, occorre siano prodotti i documenti attestanti la regolarità urbanistica dell’immobile (ovvero di rendere la dichiarazione sostitutiva di atto notorio di cui all’art. 40, L. n. 47/1985).
Peraltro -poiché la regolarità urbanistica non costituisce un presupposto della domanda, bensì una condizione dell’azione, che può intervenire anche in corso di causa e sino al momento della decisione della lite- la carenza di tali documenti è rilevabile, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, con l’ulteriore conseguenza che sia l’allegazione, che la documentazione della sua esistenza, si sottraggono alle preclusioni che regolano la normale attività di deduzione e produzione delle parti e possono quindi avvenire anche nel corso del giudizio di appello, purché prima della relativa decisione (SS.UU., n. 23825/2009) (
Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 28.07.2015 n. 15947 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

URBANISTICA: IL NOTAIO CONCORRE NELLA LOTTIZZAZIONE ABUSIVA SE NON ESAMINA PUNTUALMENTE LA DOCUMENTAZIONE STORICA DELL’IMMOBILE.
In tema di lottizzazione abusiva, il notaio deve preoccuparsi che l’atto non nasca invalido o invalidabile e che lo stesso strumento riduca al massimo i rischi dell’emergenza di liti interpretative tra le parti; ne consegue che spetta al notaio l’esame puntuale della documentazione storica dell’immobile, per la completa tranquillità di non rischiare la invalidità dell’atto, poiché questi, quale privato esercente di pubbliche funzioni, deve assumere una pregnante funzione di controllo documentale, sussistendo un interesse generale da tutelare oltre quello delle parti costituite.
La questione giuridica oggetto di esame da parte della Suprema Corte verte, in particolare, sulla discussa questione della responsabilità penale del notaio in ipotesi di illecito lottizzatorio.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza con cui la Corte di appello, riformando la pronuncia emessa dal Tribunale soltanto in punto di sostituzione della pena detentiva in pecuniaria e concessione della non menzione della condanna, confermava la stessa quanto alla ritenuta responsabilità di tre soggetti in ordine alla contravvenzione di cui all’art. 110 c.p., d.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 44, comma 1, lett. c); agli stessi -i G. quali, rispettivamente, legale rappresentante e consigliere delegato della “Villaggio C. s.r.l.”, il M. quale notaio rogante- era contestato di aver effettuato l’abusiva lottizzazione di un complesso immobiliare mutando la destinazione d’uso da turistico-ricettivo a residenziale, e così procedendo alla vendita delle singole unità costituenti il complesso in spregio agli strumenti urbanistici vigenti.
Contro la sentenza, per quanto qui di interesse, proponeva ricorso per cassazione il notaio, sostenendo la violazione del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 47: lo stesso avrebbe dovuto essere assolto in ragione di tale norma la quale escluderebbe, se rispettata con riguardo al certificato di destinazione urbanistica, qualsivoglia responsabilità del notaio, il quale, peraltro, potrebbe sì rispondere a titolo di concorso nell’attività illecita altrui, ma a condizione che questa condotta -ulteriore rispetto alla mera stipula dell’atto- sia stata contestata.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha respinto il ricorso del notaio, in particolare evidenziando come era da escludere l’operatività dell’art. 47, comma 2, cit. d.P.R., a mente del quale “tutti i pubblici ufficiali, ottemperando a quanto disposto dall’art. 30 (lottizzazione abusiva), sono esonerati da responsabilità inerente al trasferimento o alla divisione dei terreni”; questa scriminante, secondo i Supremi Giudici, non può esser riconosciuta nei confronti di un notaio che:
1) ha stipulato sia la convenzione di lottizzazione che la quasi totalità degli atti di cessione (nella specie, in numero di diverse decine);
2) in particolare, aveva stipulato atti nei quali l’oggetto formalmente indicato -quote millesimali di proprietà indivisa- era “corretto” sia dalle rassicurazioni che lo stesso sovente forniva agli acquirenti circa il carattere esclusivo della proprietà acquistata, sia dalla allegazione di documenti (tabella millesimale) che evidenziavano la specifica unità abitativa oggetto del negozio;
3) aveva allegato a questi atti un certificato di destinazione urbanistica (turistico-ricettiva) che ben si saldava con il dato apparente della cessione di quote millesimali, ma si poneva in inconciliabile contrasto con il citato carattere esclusivo del bene compravenduto;
4) con tale modalità, sempre uguale in decine e decine di operazioni, aveva partecipato, con piena consapevolezza ed adesione soggettiva, ad una lottizzazione abusiva. La sentenza rappresenta una ulteriore specificazione del principio, più volte affermato dalla Cassazione, secondo cui in tema di lottizzazione abusiva sussiste la responsabilità del notaio rogante, a titolo di concorso nel reato, ove risulti la cosciente e volontaria partecipazione alla integrazione del reato in questione, desumibile dalla dimensione complessiva strutturale di ogni singolo atto, dal sistema negoziale predisposto per eludere specifiche prescrizioni degli strumenti urbanistici (quali la minima unità culturale), dalla stipulazione diluita nel tempo di vari atti da parte degli stessi venditori per il medesimo terreno (v., tra le tante: Cass. pen., Sez. III, 14.12.2000, n. 12989, P., in CED, n. 218015) (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 16.07.2015 n. 30863 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

LAVORI PUBBLICI: GIURISDIZIONE ORDINARIA PER LE CONTROVERSIE INERENTI LA FASE ESECUTIVA DI UNA CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI.
La controversia inerente la fase d’esecuzione di una convenzione per la costruzione di un complesso immobiliare e l’affidamento in gestione al concessionario degli impianti e servizi relativi, previa corresponsione all’aggiudicatore di un canone annuo, appartiene alla giurisdizione ordinaria, non avendo ormai rilievo, nel vigente quadro normativo, la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte), e sussistendo, piuttosto, l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici”, nella quale la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario.
La Suprema Corte, in sede regolatrice di giurisdizione, dirime a favore del G.O. un conflitto sorto avanti un Tribunale civile nell’ambito di una causa intentata da un fallimento contro un’Amministrazione comunale, per ottenere un ingente risarcimento, pari al costo delle opere eseguite in attuazione d’una convenzione per la gestione del locale Centro sportivo.
Contestandosi, da parte del Comune, il difetto di giurisdizione del G.O. l’attore ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione chiedendo alle Sezioni Unite di affermare la giurisdizione ordinaria, che viene riconosciuto.
Questo il percorso logico attraverso il quale la Corte regolatrice perviene a tale decisione.
La ricorrente era mandante di un’ATI aggiudicataria della gara per la gestione per diciotto anni del Centro sportivo comunale e l’esecuzione delle opere d’integrale ristrutturazione dei locali. L’ATI si era impegnata, con una seguente convenzione, a versare un canone annuo e aveva appaltato ad altra impresa i lavori per una nuova palestra per oltre un milione di euro. Essa, inoltre, aveva eseguito ogni opera di ristrutturazione e ampliamento prevista e, malgrado ciò, il Comune aveva dichiarato la risoluzione del contratto e intimato alla società (poi fallita) il rilascio dell’immobile, senza corrispondere alcun prezzo per le opere acquisite.
Per tale ragione, la curatela fallimentare ha promosso l’azione civile contro il Comune per il pagamento del costo delle opere eseguite in attuazione della Convenzione o, in subordine, come indennizzo per ingiustificato arricchimento.
A tal fine, osserva che essa non ha impugnato l’atto di risoluzione del contratto, né messo in discussione alcun provvedimento concessorio. Per l’effetto, vertendosi in ipotesi di concessione di costruzione e gestione, possono essere invocati alcuni precedenti in argomento emersi in giurisprudenza, che inquadrano la fattispecie in termini pattizi, finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica che è remunerata dalla relativa gestione, diversamente da quanto accade nel caso di concessione di un bene pubblico, rilasciato in godimento al privato contro il pagamento di un corrispettivo.
A dir del Comune, di contro, il sinallagma è quello tipico d’una concessione di pubblico servizio, avente a oggetto la gestione del centro sportivo dietro pagamento d’un canone, mentre gli interventi manutentivi sono solo quelli correlati a garantirne l’efficiente gestione e non comportano trasformazione del rapporto in una concessione di lavori pubblici.
Oggetto principale del contratto sarebbe, infatti, la gestione di un bene già esistente e utilizzabile, mentre una “concessione di lavori” potrebbe esservi solo se la gestione del servizio pubblico fosse funzionale a remunerare la costruzione dell’opera. Nella specie, di contro, si è nell’ambito della “concessione di servizi” poiché i lavori sono funzionali a rendere possibile lo svolgimento e la migliore organizzazione del servizio pubblico. Attenendo la controversia alla materia dei pubblici servizi, la questione deve esser conosciuta dal G.A., salvo che si discuta di indennità e altri corrispettivi, a condizione però che la cognizione non si debba estendere alla risoluzione del rapporto concessorio.
A fondamento della proprie convinzioni, le Sezioni Unite osservano che per stabilire se si sia in presenza di concessione di pubblici servizi o di concessione di costruzione e gestione di opera pubblica sia rilevante la considerazione degli importi in gioco nell’insieme della pattuizione negoziale.
A tal fine la comparazione non può avvenire tra il costo delle opere e il fatturato che il gestore potrà ricavare dalla conduzione degli impianti ma deve esser fatto tra le due prestazioni che fanno carico al concessionario gestore.
Ciò che si deve stabilire è se si sia in presenza di un mero affidamento in gestione dell’impianto sportivo, come vorrebbe l’intestazione della convenzione, o se in realtà sia stata chiesta all’impresa contraente la costruzione e gestione di opera pubblica e se la prima assuma valenza preponderante, come accade nel caso in esame. Infatti, il canone annuo per la gestione degli impianti è di soli trentaseimila euro, mentre il costo delle opere che l’ATI si è impegnata a eseguire supera i due milioni di euro: importo è ben superiore anche a quello dei canoni previsto per i 18 anni di concessione (che non supera i € 700.000).
In ragione di questo, le SS.UU. rilevano come il vero oggetto del contratto sia, per l’interesse concretamente perseguito dalle parti, la realizzazione delle opere e, ancora, che la gestione degli impianti rilevi quale mezzo per conseguire, dal lato dell’impresa, la remunerazione necessaria, restando al contempo soddisfatto l’interesse dell’amministrazione al funzionamento dei servizi sportivi.
Sicché ben può calzare, allo specifico -ove il fallimento mira a conseguire “il pagamento del costo delle opere eseguite in attuazione della convenzione”- il precedente (Cass., SS.UU., n. 19391/2012) nel quale si è affermato che la controversia inerente alla fase d’esecuzione di una convenzione avente ad oggetto la costruzione e la ristrutturazione di un complesso immobiliare (in quel caso, un’area termale) e l’affidamento in gestione al concessionario degli impianti e servizi relativi, previa corresponsione all’aggiudicatore di un canone annuo, appartiene alla giurisdizione ordinaria, non avendo ormai rilievo, nel vigente quadro normativo, la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte), e sussistendo, piuttosto, l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici”, nella quale la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario.
In tal senso, le SS.UU., con sentenza n. 11022/2014 hanno precisato che la nozione normativa di “concessione di lavori pubblici” - che impone il riconoscimento della giurisdizione ordinaria sulle controversie relative alla fase successiva all’aggiudicazione anche per le concessioni “di gestione” o “di costruzione e di gestione” si rinviene (prima ancora che nella direttiva n. 2004/18/CE, recepita dal D.Lgs. n. 163/2006) già nella Dir. 18.07.1989, n. 89/440/CEE (Corte di Cassazione, SS.UU. civili, ordinanza 06.07.2015 n. 13864 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

APPALTI: IMPOSSIBILITÀ DI SURROGA DELLA FORMA SCRITTA CON UN RICONOSCIMENTO DI DEBITO DA PARTE DELLA P.A..
Il riconoscimento del debito emergente da una fattura azionata non costituisce autonoma fonte di obbligazione né surroga in sede giudiziale la mancata esistenza di un contratto scritto (artt. 16 e 17, R.D. n. 2440/1923), necessario per le PP.AA., al più costituendo un elemento utile per un’azione ex art. 2041 c.c. alla ricorrenza degli altri presupposti previsti dalla legge.
Sorge controversia fra un’azienda che aveva fornito prodotti medicali, per un importo di modesto valore, ad un Policlinico (ente successivamente posto in gestione liquidatoria).
Il Giudice di pace di Roma -disattese le eccezioni di carenza del titolo contrattuale scritto- con sentenza di primo grado condannò al pagamento della somma richiesta la parte giuridicamente succeduta al Policlinico. In accoglimento del gravame, il Tribunale di Roma dichiarò la nullità del contratto perché privo di forma scritta, richiesta ad substantiam trattandosi di contratto con Ente pubblico.
La questione è sottoposta dall’originario attore al vaglio della Suprema Corte, che rigetta il ricorso con una interessante disamina circa le modalità con le quali i contratti di fornitura con le P.A. possono dirsi conclusi ai sensi dell’art. 17, R.D. n. 2440/1923.
Incidentalmente osserva -in via preliminare- che il riconoscimento del debito di cui alla fattura azionata, da parte della gestione liquidatoria del Policlinico, non costituisce autonoma fonte di obbligazione né surroga in sede giudiziale la mancata esistenza di un contratto scritto, al più costituendo un elemento utile per un’azione ex art. 2041 c.c. alla ricorrenza degli altri presupposti previsti dalla legge.
Nello specifico, osservano i Supremi Giudici che correttamente la sentenza d’appello ha accertato la nullità del contratto per mancanza di forma scritta, sulla scorta di un apprezzamento delle risultanze probatorie che - in quanto compiuto dal giudice di merito in modo logico, non contraddittorio e conforme al diritto - è insuscettibile di esame in sede di legittimità.
Come affermato nella sentenza gravata, è certo vero che il canone della forma scritta è rispettato anche nel caso in cui il consenso si formi in base ad atti scritti non contestuali, che si atteggino come proposta e accettazione tra soggetti assenti (ex art. 17, R.D. n. 2440/1923; art. 87, R.D. n. 383/1934, per la cui applicazione nella specie non ricorrevano, tuttavia, i presupposti). Il R.D. n. 2440/1923, fonte richiamata dalle norme in tema di contratti degli enti locali, consente che (ferma restando la regola della forma scritta) il contratto concludersi a distanza, a mezzo di corrispondenza, quando intercorra con ditte commerciali.
Tuttavia, questa ipotesi ha natura derogatoria non solo alla regola della forma scritta (contenuta nel precedente articolo 16) ma anche a quella posta dallo stesso art. 17 per cui i contratti a trattativa privata (oltre che in forma pubblica amministrativa nei modo indicato al citato art. 16), possono anche stipularsi per mezzo di scrittura privata firmata dall’offerente e dal funzionario rappresentante l’amministrazione.
Essa, pertanto, non è prospettabile a sua volta come una regola generale -sicché non può affermarsi che in qualsiasi contratto della P.A. la forma scritta necessaria ad substantiam possa ritenersi osservata anche quando il consenso si formi in base a atti o scritti successivi che si prospettino come proposta e accettazione tra assenti- ma è invocabile soltanto in quei negozi in cui è ammessa la trattativa privata.
Laddove ciò non sia, come nel caso specifico, occorreva procedere con procedimento a evidenza pubblica e con contratto scritto (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 30.06.2015 n. 13322 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

URBANISTICA: RILEVABILITÀ D’UFFICIO DELLE NULLITÀ NEGOZIALI DERIVANTI DA VIOLAZIONE DI NORME EDILIZIE O URBANISTICHE - ATTIVITÀ RILEVANTE PER LA CONFIGURAZIONE DI UNA LOTTIZZAZIONE ABUSIVA.
Il rilievo ex officio di una nullità negoziale per violazione di norma imperativa in materia edilizia o urbanistica -sotto qualsiasi profilo ed anche ove sia configurabile una nullità speciale o “di protezione”- deve ritenersi consentito in tutte le ipotesi di impugnativa negoziale (adempimento, risoluzione per qualsiasi motivo, annullamento, rescissione) senza, per ciò solo, negarsi la diversità strutturale di queste ultime sul piano sostanziale, poiché tali azioni sono disciplinate da un complesso normativo autonomo ed omogeneo, affatto incompatibile, strutturalmente e funzionalmente, con la diversa dimensione della nullità contrattuale.
In tema di lottizzazione abusiva, l’attività rilevante ai fini urbanistici e edilizi è data dal carattere permanente della modifica apportata all’assetto del territorio, sempre riscontrabile quando l’opera realizzata è destinata a soddisfare un’esigenza non transeunte, indipendentemente dalla natura dei materiali adoperati, dalle caratteristiche costruttive o dalla sua agevole rimovibilità.
Alcuni privati convennero, avanti il Tribunale ordinario, una società che gestiva aree campeggio, con la quale ognuno degli attori aveva sottoscritto contratti aventi ad oggetto l’uso -per novantaquattro anni e verso corrispettivo economico- di singoli lotti di terreno, con facoltà di installarvi strutture abitative mobili, espresso divieto di collocarvi costruzioni stabili e previsione che tale diritto si sarebbe trasformato in proprietà se la società non avesse eseguito le opere di urbanizzazione per il campeggio che si era obbligata a realizzare ma che non aveva poi eseguito.
Gli attori chiesero una sentenza che ordinasse al Conservatore dei RR.II. di trascrivere i contratti sottoscritti, oltre all’emananda sentenza; ancora, chiesero la condanna della convenuta ad attivare tutti i servizi della struttura, a realizzare le opere di urbanizzazione; a risarcire i danni conseguenti agli inadempimenti, da liquidarsi in separata sede.
La convenuta contestò la fondatezza delle domande, deducendo anzi che erano gli attori a non avere rispettato né il divieto di realizzare costruzioni stabili, né l’obbligo di pagare le somme dovute per contratto. Chiese, perciò, in via riconvenzionale la loro condanna alla riduzione in pristino e al risarcimento dei danni da liquidarsi in separata sede, previa dichiarazione di risoluzione per inadempimento dei contratti in questione. Il Tribunale accolse le sole domande di trascrizione, respingendo le altre degli attori e le riconvenzionali.
La Corte d’Appello, investita dalla convenuta soccombente, riformava la sentenza rigettando le domande che il Tribunale aveva accolto. Questo, ritenendo che la trasformazione del diritto di uso in proprietà - prevista dai contratti nel caso di mancata realizzazione delle opere che la società s’era impegnata a eseguire - è giuridicamente impossibile poiché darebbe luogo a un’illegittima lottizzazione abusiva.
Peraltro, essendo stata la società posta in liquidazione e non essendo quindi più in grado di adempiere tale obbligazione, i contratti stessi si sono risolti ex art. 1456 c.c. Gli originari attori impugnano, per cassazione, tale sentenza.
La Suprema Corte, in parte accoglie il ricorso per motivi prettamente civilistici, cassando in parte qua con rinvio la sentenza. Per quanto interessi la presente Rivista, merita attenzione l’argomentare della Corte di Cassazione sul motivo con cui i ricorrenti -deducendo la gestione unitaria del complesso e dei servizi- domandano al Giudice di Legittimità se la semplice trasformazione di un diritto reale di godimento in diritto di proprietà su di un bene adibito a campeggio evidenzi una non equivoca destinazione del bene a scopo edificatorio e quindi -come ritenuto dalla Corte di merito- integri violazione dell’art. 18 della L. n. 47/1985 (lottizzazione abusiva). Ancora, desta interesse il mezzo con cui si domanda se la L. n. 47/1985 (introducendo all’art. 18 la predetta fattispecie), sopravvenuta rispetto ai contratti oggetto di controversia, possa incidere sulle opere (campeggio) realizzate in forza di concessione edilizia rilasciata in conformità allo strumento urbanistico ed alle leggi all’epoca in vigore.
La Cassazione -a proposito della prima- richiama principi già enunciati nel recentissimo periodo dalle Sezioni Unite (Cass., SS.UU., 12.12.2014, n. 26242), per il quale il rilievo ex officio di una nullità negoziale -sotto qualsiasi profilo ed anche ove sia configurabile una nullità speciale o “di protezione”- deve ritenersi consentito sempreché la pretesa azionata non venga rigettata in base ad una individuata “ragione più liquida”, in tutte le ipotesi di impugnativa negoziale (adempimento, risoluzione per qualsiasi motivo, annullamento, rescissione), senza, per ciò solo, negarsi la diversità strutturale di queste ultime sul piano sostanziale, poiché tali azioni sono disciplinate da un complesso normativo autonomo ed omogeneo, affatto incompatibile, strutturalmente e funzionalmente, con la diversa dimensione della nullità contrattuale.
Sebbene si vertesse, nella specie, (anche) sulla risoluzione per inadempimento dei contratti in questione, la validità delle clausole di cui si tratta poteva senz’altro essere vagliata d’ufficio, sotto il profilo della loro contrarietà a norme imperative. D’altra parte, proprio quelle clausole gli attori avevano addotto a fondamento dei loro vantati diritti di proprietà, al cui giudiziale riconoscimento era da intendersi la domanda diretta a ottenere l’ordine di trascrizione dei contratti intercorsi con la società proprietaria del campeggio.
Né può sostenersi la validità di queste pattuizioni, stante l’orientamento costantemente seguito dalla giurisprudenza di questa Corte in sede penale (v., tra le più recenti, Cass. 14.05.2013, n. 37573, per la quale in tema di lottizzazione abusiva, l’attività rilevante ai fini urbanistici e edilizi è data dal carattere permanente della modifica apportata all’assetto del territorio, sempre riscontrabile quando l’opera realizzata è destinata a soddisfare un’esigenza non transeunte, indipendentemente dalla natura dei materiali adoperati, dalle caratteristiche costruttive o dalla sua agevole rimovibilità: in quel caso si verteva in ipotesi di frazionamento di area di campeggio in seicento piazzole, di cui ci cui oltre un sesto occupate da case mobili poggiate su blocchi di cemento e stabilmente allacciate alle reti dei servizi primari e secondari).
Nello specifico, avuto conto della natura non edificatoria del terreno, che l’estensione dei singoli lotti è mediamente di 200 mq, che è avvenuta la realizzazione di abitazioni sulla gran parte di essi, correttamente la Corte d’appello ne ha desunto, in diritto, che l’acquisto della proprietà delle aree sarebbe funzionale a mutare la destinazione urbanistica del terreno rispetto a quella prevista dagli strumenti urbanistici e che pertanto le clausole di cui si tratta davano luogo a una ipotesi di lottizzazione abusiva di carattere “negoziale”.
Non ha rilevanza, osserva la Suprema Corte, che il progetto del campeggio fosse approvato anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 47/1985, perché la lottizzazione abusiva di aree -in ogni sua forma, compresa quella “negoziale”- è stata configurata come reato già dalla legge urbanistica fondamentale (L. 17.08.1942, n. 1150) con norme da qualificarsi senz’altro come imperative ai sensi dell’art. 1418 c.c..
La nullità di cui si è detto era stata affermata dal Tribunale (e ribadita dalla Corte d’Appello) limitatamente all’ acquisto in proprietà dei lotti, mentre era stata espressamente esclusa per l’attribuzione del diritto di uso. Non essendovi stata impugnazione su questo punto, la questione non poteva formare oggetto di riesame, per la preclusione derivante dal giudicato.
Il giudice di secondo grado ha comunque ritenuto che quel diritto d’uso, pur validamente costituito, fosse però venuto meno perché la sua trasformazione in diritto di proprietà -per la stessa ragione per cui la comune volontà delle parti aveva inserito tale previsione- comportava necessariamente che il primo non avrebbe mai potuto sopravvivere alla mancata realizzazione dei programmi della società e che l’abbandono di tali programmi avrebbe in ogni caso avuto come effetto la risoluzione del contratto per la parte in cui conferiva il godimento in uso, con conseguente accoglimento del primo motivo di appello, che presuppone l’accertamento, dell’avvenuta risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1456 c.c..
A questo capo della sentenza impugnata si riferiscono il primo e il quarto motivo di ricorso, che la Suprema Corte accoglie (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 26.06.2015 n. 13287 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

EDILIZIA PRIVATA: IL VENIR MENO DEL RISPETTO DELL’IDENTITÀ DI SAGOMA NELLE RISTRUTTURAZIONI EDILIZIE NON ESCLUDE L’INVARIANZA DELLA PREESISTENTE VOLUMETRIA.
Per effetto delle modifiche legislative introdotte dal c.d. decreto del fare (D.L. n. 69 del 2013) il requisito del rispetto della identità di sagoma non è più elemento indefettibile onde operare la diagnosi differenziale fra gli interventi di ristrutturazione edilizia necessitanti di preventivo permesso a costruire e gli altri interventi minori di risanamento conservativo assentibili anche tramite la presentazione, allora, della DIA ed, ora, della SCIA.
Tuttavia, non va trascurato che anche in questi casi è pur sempre necessario, onde accertare che sia rimasta invariata anche la preesistente volumetria, che sia possibile operare la verifica della originaria consistenza in base a riscontri documentali od altri elementi certi e verificabili.

Il tema affrontato dalla Corte di cassazione con la sentenza in esame attiene alla corretta delimitazione dell’ambito applicativo della recente modifica legislativa introdotta dal c.d. decreto del fare (D.L. 21.06.2013, n. 69, art. 30 conv. con mod. in L. 09.08.2013, n. 98), con riguardo agli interventi di ristrutturazione edilizia.
La vicenda processuale trae origine dalla ordinanza con cui il Tribunale del riesame aveva rigettato l’appello proposto avverso il provvedimento con il quale il G.I.P. aveva a sua volta respinto la richiesta di revoca del sequestro preventivo di un immobile, originariamente disposto in data 27.05.2010, avanzata dall’indagato (cui era contestata la violazione del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), per avere, unitamente ad altra persona, realizzato delle opere edilizie abusive, consistenti nell’accorpamento di volumetrie secondarie, cambio di destinazione d’uso di annessi ad abitazione e costruzione di portici in assenza del permesso a costruire.
Il Tribunale, nel rigettare il ricorso, aveva osservato, per ciò che concerneva l’avvenuta modificazione del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 3 che, per un verso, la modifica non concerneva l’ipotesi di ricostruzione di manufatti demoliti nel corso di interventi edilizi e per opera dell’uomo e che comunque neppure in questi casi si prescindeva dalla identità di volumetria e di area di sedime rispetto all’immobile preesistente.
Contro la sentenza aveva proposto ricorso l’indagato, deducendo che sulla base della legislazione edilizia vigente nella Regione (si trattava della Regione Toscana, ove era vigente all’epoca del fatto la L.R. n. 1 del 2005, art. 79, comma 2, lett. d), nell’ambito della attività di ristrutturazione, soggetta all’epoca dei fatti a DIA, era compresa anche la ricostruzione di volumi secondari oggetto di demolizione, purché con identica o inferiore consistenza di quelli preesistenti, sebbene in diversa collocazione sul lotto di pertinenza.
La Cassazione, nel respingere la tesi difensiva, ha affermato il principio di cui in massima, così dando continuità all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui proprio con riferimento  alla sopravvenuta innovazione legislativa, costituita dalla ricordata modificazione introdotta nel d.P.R. n. 380 del 2001, art. 10, comma 1, lett. c), per effetto della entrata in vigore del D.L. n. 69 del 2013, convertito con modificazioni dalla L. n. 98 del 2013, la Corte di cassazione ha avuto occasione di precisare più volte che integra il reato di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44 la ricostruzione di un edificio demolito senza il preventivo rilascio del permesso di costruire, sia perché trattasi di intervento di nuova costruzione e non di ristrutturazione, di un edificio preesistente, dovendo intendersi per quest’ultimo un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, sia perché non è applicabile il D.L. n. 69 del 2013, art. 30 (convertito in L. n. 98 del 2013), che, per assoggettare gli interventi di ripristino o di ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, al regime semplificato della SCIA, o in passato della DIA, richiede l’accertamento della preesistente consistenza dell’immobile in base a riscontri documentali, alla verifica dimensionale del sito o ad altri elementi certi e verificabili (Cass. pen., Sez. III, 30.09.2014, n. 40342, Q., in CED, n. 260552) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.06.2015 n. 26713 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

EDILIZIA PRIVATA: INSOSTENIBILE LA CONTINUAZIONE TRA REATI EDILIZI SE COMMESSI A DISTANZA TEMPORALE NOTEVOLE L’UNO DALL’ALTRO.
In caso di reati edilizi commessi a distanza temporale l’uno dell’altro, si deve presumere, salvo prova contraria, che la commissione di ulteriori abusi edilizi, anche analoghi per modalità e “nomen juris”, non poteva essere progettata specificamente al momento di commissione del fatto originario, e deve quindi negarsi la sussistenza della continuazione.
Di sicuro interesse la sentenza qui annotata della Corte di cassazione sulla questione giuridica relativa alla individuazione delle condizioni in presenza delle quali può essere escluso il vincolo della continuazione tra illeciti edilizi commessi a notevole distanza cronologica l’uno dall’altro.
La vicenda processuale traeva origine dalla sentenza con cui la Corte d’Appello confermava la sentenza del tribunale con cui gli imputati erano stati ritenuti colpevoli dei reati di cui all’art. 44, lett. c), artt. 93 e 94 in relazione agli artt. 95 e 64, commi 2 e 3, e art. 65 in relazione al d.P.R. n. 380 del 2001, artt. 71 e 72.
Contro la sentenza proponevano ricorso per Cassazione gli imputati, in particolare per non aver la Corte d’Appello applicato la disciplina del reato continuato, preferendo invece applicare quella del cumulo giuridico; la molteplicità delle violazioni appariva il frutto di un medesimo disegno criminoso, atteso che la realizzazione della copertura nei fatti costituiva la continuazione dei lavori di realizzazione del piano terra e la concretizzazione di un medesimo disegno criminoso.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha confermato la sentenza, così facendo applicazione di un principio, ormai da ritenersi consolidato nella giurisprudenza della Cassazione. Ed infatti, i giudici di appello manifestarono il diniego sul punto avuto riguardo al consistente arco temporale intercorrente tra la data di commissione dei diversi reati (risalenti, quella già giudicati, agli accertamenti del 30.08.1996 e del 20.09.1996) che escludeva la medesimezza del disegno criminoso.
A fronte di tale argomentazione, coerente con le risultanze processuali e immune da vizi logici, gli imputati avevano opposto censure puramente contestative, asserendo invece che ricorressero le condizioni per il riconoscimento dell’applicazione della disciplina della continuazione tra i fatti giudicati e quelli oggetto del presente giudizio. È pacifico, secondo la giurisprudenza della Cassazione, che ai fini del riconoscimento della continuazione in sede di cognizione, incombe sull’interessato l’onere di allegazione degli specifici elementi dai quali possa desumersi l’identità del disegno criminoso (v., tra le tante: Cass. pen., Sez. VI, 07.12.2010, n. 43441, P., in CED, n. 248962).
L’identità del disegno criminoso, infatti, non può essere presunta e l’imputato ha un onere di allegazione di sentenze, di prove e di argomentazioni tali da dimostrare l’unicità del disegno criminoso in cui devono essere ricomprese le diverse azioni od omissioni fin dal primo momento (v., ancora (v., ex multis: Cass. pen., Sez. I, 27.01.2009, n. 3747, G., in CED, n. 242537) (
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.06.2015 n. 26509 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

LAVORI PUBBLICI - VARI: DETERMINAZIONE DEGLI INDENNIZZI PER SERVITÙ DI ELETTRODOTTO.
Non può equipararsi la costituzione di servitù di elettrodotto all’ablazione della proprietà dell’area sottoservita e così quantificarne l’indennizzo secondo il valore venale al metro quadro dell’area sorvolata la quale conserva una possibilità di utilizzazione valutabile economicamente: infatti, per ricorrente giurisprudenza (Cass., Sez. I, n. 3751/2012), in tema di servitù di elettrodotto, per la determinazione dell’indennità di asservimento ex art. 123, comma 1, R.D. n. 1775/1933, la componente dell’indennizzo costituita dalla diminuzione di valore del fondo può essere attribuita solo quando sia dimostrata e motivata l’attualità del deprezzamento.
Alcuni privati convennero in giudizio la società proprietaria di un elettrodotto, realizzato per decreto del Ministeriale che ne dichiarava la p.u., contestando la quantificazione dell’indennità di asservimento fissata in relazione al terreno di loro proprietà, sito in zona artigianale e oggetto di servitù di attraversamento aereo a favore della convenuta.
La Corte d’Appello accolse in parte la domanda, rideterminando l’indennità di asservimento. Stabilì che, per la liquidazione di tale indennità, dovesse escludersi l’applicabilità degli artt. 29, 33, 34 e 123 del R.D. n. 1175/1933, c.d. T.U. Acque (abrogati dall’art. 58 del D.P.R. n. 327/2001 - T.U. Espropri) e che l’art. 37 del citato T.U. aveva perpetuato l’applicabilità dell’art. 5 bis del D.P.R. n. 333/1992 (norma, peraltro, già dichiarata illegittima da Corte cost. n. 348/2007 che impose quale unico parametro per la liquidazione dell’indennità di espropriazione il c.d. valore venale del bene, senza possibilità di applicare i nuovi criteri introdotti (a modifica dell’art. 37, d.P.R. n. 327/2001) in ragione del menzionato art. 51-bis d.P.R. n. 327, che li riserva alle sole fattispecie alle quali si applica il T.U. Espropri e l’art. 16 del D.Lgs. n. 504/1992.
Sicché, ad avviso della Corte di merito, sulla scorta delle stime operate dal CTU, spettava ai proprietari l’indennizzo per la fascia di terreno di forma trapezoidale interessata, comprensiva della c.d. “fascia di passaggio” dell’elettrodotto (di ml 2), essendo assenti sostegni e manufatti. Viceversa andava esclusa ogni possibilità di indennizzo della c.d. “fascia di rispetto”, determinata secondo l’art. 5 del D.P.C.M. 03.04.1992 (riguardante un vincolo conformativo di carattere generale, efficace erga omnes).
La sentenza è oggetto di ricorso per Cassazione da parte della società proprietaria dell’elettrodotto, che la Corte in parte accoglie ove si censura l’aver equiparato l’indennità per la costituzione della servitù di elettrodotto a quella di esproprio, con equiparazione dell’asservimento del bene alla sua totale ablazione.
Affermano i Giudici di legittimità che erroneamente il giudice distrettuale ha finito per equiparare la costituzione di servitù di elettrodotto all’ablazione della proprietà dell’area asservita (secondo il “valore venale al metro quadro”), identificando l’indennità di asservimento con quella di espropriazione dell’intera area sottoposta alla limitazione impressa dal ius in re aliena, che è un minus rispetto all’intero, atteso che tendenzialmente il bene sorvolato dalle linee aeree conserva pur sempre una possibilità di utilizzazione, valutabile economicamente. Questo, in violazione di quanto già affermato da questa Corte (Cass., Sez. I, n. 3751/2012), secondo cui, in tema di servitù di elettrodotto, ai fini della determinazione dell’indennità di asservimento, a norma dell’art. 123, comma 1, R.D. n. 1775/1933, la componente dell’indennizzo costituita dalla diminuzione di valore di tutto o parte del fondo, inteso come complessiva entità economica, non opera in modo indistinto ed automatico, potendo essere attribuita solo quando sia dimostrata l’attualità del deprezzamento e comunque il suo documentato verificarsi in connessione alla natura del fondo o all’oggettiva incidenza causale della costituzione della predetta servitù.
Occorre, quindi, che in applicazione di tale principio il giudice di merito indichi le ragioni della corresponsione del valore venale integrale, eventualmente disposto (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 24.06.2015 n. 13095 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

URBANISTICA: CARATTERE RELATIVO E NON ASSOLUTO DI ALCUNE NULLITÀ IN MATERIA EDILIZIA E URBANISTICA.
Le nullità disposte dall’art. 10, comma 4, L. n. 765/1967 (abrogato dall’art. art. 18, L. n. 47/1985) e dall’art. 15, comma 7, L. n. 10/1977 e previste, rispettivamente, per gli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale e per i negozi aventi a oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione edilizia, non hanno carattere assoluto bensì di invalidità relativa, che può essere fatta valere soltanto dall’acquirente in buona fede (cfr. Cass. 27.04.1993, n. 4926).
Sorge questione, avanti un Tribunale civile, fra due privati: l’attore esponeva che i convenuti, con scrittura privata registrata, gli avevano venduto la quota di 1/2 della piena proprietà di un fondo rustico con sovrastanti fabbricati rurali; che il prezzo era stato pagato; che i promittenti venditori non avevano aderito agli inviti per la stipula dell’atto pubblico. Per l’effetto, era chiesta sentenza traslativa della proprietà, con ordine al Conservatore dei RR.II. di effettuare volture e trascrizioni.
Il Tribunale rigettava la domanda.
Sull’appello proposto dall’originario attore, gli appellati (già convenuti) eccepivano, tra l’altro, la nullità della scrittura, avendo essa a oggetto il trasferimento d’immobili costruiti senza concessione edilizia. La Corte territoriale riformava la sentenza gravata e dichiarava l’avvenuto trasferimento in capo all’appellante del diritto di proprietà sui beni oggetto di scrittura privata, ordinando al Conservatore dei RR.II. di provvedere all’integrale trascrizione della medesima, come dalla stessa sentenza integrata.
A fondamento della decisione, la Corte d’Appello affermava di non condividere l’eccezione di nullità -prospettata dagli appellati ai sensi degli artt. 15 e 18 della L. n. 10/1977- della scrittura in questione, perché conclusa in epoca anteriore all’entrata in vigore della citata legge. Gli originari convenuti, appellati soccombenti, ricorrono per la cassazione di tale sentenza, con ricorso che la Suprema Corte respinge.
Essi deducono anzitutto che tanto la scrittura privata quanto la registrazione (avvenuta dopo circa dieci anni) della stessa sono successive all’entrata in vigore della L. n. 10/1977, il che implica la fallacità della motivazione assunta dalla Corte distrettuale a fondamento della domanda: con la conseguenza che, dovendosi applicare quanto disposto agli artt. 15 e 18 della legge in parola, la scrittura era indiscutibilmente nulla.
Con il secondo motivo, deducono che il contratto era comunque affetto da altre ragioni di nullità, inutilmente denunciate nel doppio grado di merito, per violazione degli artt. 18 e 40, comma 2, L. n. 47/1985: questo, sia per il difetto di allegazione all’atto del certificato di destinazione urbanistica, quanto in ragione del fatto che la scrittura ineriva ad immobili la cui alienazione ha dato luogo a lottizzazione abusiva.
La Suprema Corte disattende entrambe le censure, partendo dal rilevare che la scrittura è da ritenersi intervenuta in data 20.10.1982 e che, per quanto in atti, ebbe immediato effetto traslativo reale, ex art. 1376 c.c..
La sua validità in rapporto alla disciplina urbanistica ed edilizia, pertanto, va vagliata alla stregua del carattere eventualmente abusivo delle opere che a tale data (20.10.1982) risultavano realizzate sul fondo. In questi termini la S.C. evidenzia, anzitutto, che la scrittura non soggiace alla disciplina dell’art. 18, comma 2, L. n. 47/1985, essendo tal norma successiva alla vendita del terreno, frazionato con tale atto. In termini, si richiama un precedente orientamento (Cass. 28.03.1997, n. 2776, secondo cui la disposizione, che vieta gli atti di trasferimenti immobiliari, da cui derivino lottizzazioni abusive, non comporta la nullità dei contratti preliminari o definitivi stipulati prima della sua entrata in vigore, non avendo la norma richiamata efficacia retroattiva).
In secondo luogo, osserva la Corte che la scrittura non soggiace neppure alla disciplina dell’art. 40, comma 2, L. n. 47/1985, per le medesime ragioni di anteriorità, pur ad ammettere che la costruzione delle supposte opere abusive, oggetto di compravendita, fosse antecedente. In terzo luogo, la Cassazione ritiene che scrittura non soggiaccia neppure alla disciplina di cui all’art. 15, comma 7, L. n. 10/1977.
Infatti, la nullità prevista dall’art. 10, comma 4, L. 06.08.1967, n. 765 (abrogato ex art. 18 della L. n. 47/1985) e dall’art. 15, comma 7, L. n. 10/1977 -rispettivamente, per gli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati e a scopo residenziale e per i negozi aventi ad oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione edilizia- non ha carattere assoluto bensì di invalidità relativa, che può essere fatta valere soltanto dall’acquirente in buona fede (cfr. Cass. 27.04.1993, n. 4926) ovvero, nella fattispecie, esclusivamente dall’acquirente e controricorrente in questa sede, il che non è avvenuto, con conseguente impossibilità di una tale declaratoria (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 23.06.2015 n. 12952 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

VARINell’associazione la responsabilità non si trasmette. I soggetti. Paga chi agisce «in nome e per conto».
Violazioni tributarie con responsabilità solo in capo a chi effettivamente e concretamente agisce in nome e per conto dell’associazione sportiva.
Per le associazioni sportive dilettantistiche non riconosciute (senza personalità giuridica) la responsabilità contrattuale è regolata dall’articolo 38 del Codice civile secondo cui: «Per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l’associazione, i terzi possono far valere i loro diritti sul fondo comune. Delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione». Non vi è dubbio che tra i terzi tutelati dall’ articolo 38 del Codice civile vi sia anche il fisco.
In questo senso, infatti, si esprime anche la recente Cassazione, Sez. VI civile (ordinanza 17.06.2015 n. 12473) che fa propri i principi di precedenti pronunce della Suprema corte secondo cui in riferimento alla responsabilità solidale con l’associazione, si deve avere riguardo alla concreta attività negoziale posta in essere dal rappresentante (Cassazione sentenze 16344/2008 e 19486/2009).
Per tale motivo -ribadisce la Cassazione- in ambito fiscale sarà chiamato a rispondere solidalmente con l’associazione stessa, «tanto per le sanzioni pecuniarie quanto per il tributo non corrisposto, il soggetto che, in forza del ruolo rivestito, abbia diretto la complessiva gestione associativa nel periodo considerato». Ciò significa che questa responsabilità investe solamente gli amministratori o i soggetti durante il cui mandato sono stati contratti gli obblighi o i debiti per conto dell’ente. L’incombenza non riguarda invece chi assume successivamente la rappresentanza dell’associazione.
In concreto, vuol dire che il semplice avvicendarsi nelle cariche sociali non comporta la trasmissione del debito da un rappresentante all’altro, per cui ognuno sarà chiamato a rispondere delle obbligazioni assunte nei periodi d’imposta di loro competenza.
Nel merito della questione va però puntualizzato che l’articolo 38 del Codice civile non qualifica in via diretta la responsabilità in capo al presidente o rappresentante legale dell’associazione, ma mira ad identificare sempre e comunque «chi agisce in nome e per conto dell’associazione». Per cui anche se, in linea di principio, le persone che possono giuridicamente spendere il nome dell’ente sono il presidente e in alcuni casi il consiglio direttivo, in relazione a singoli casi concreti l’attribuzione di responsabilità potrebbe non sempre essere così chiara e immediata e finire con il coinvolgere anche altri attori della vita associativa.
Di converso è altrettanto chiaro che, in mancanza di provabili condizioni che possano permettere di identificare colui che ha agito in nome e per conto dell’ente, la responsabilità solidale (ivi compreso per i debiti fiscali) è da ascrivere sempre in capo a chi ne ha la formale legale rappresentanza.
Decisamente di entità minore si presenta invece il problema per i sodalizi con personalità giuridica dove il Dl 269/2003 al comma 1 dell’articolo 7 ha stabilito che le sanzioni «sono esclusivamente a carico della persona giuridica»
(articolo Il Sole 24 Ore del 25.04.2016).

EDILIZIA PRIVATA: COMPROPRIETARIO NON COMMITTENTE CORRESPONSABILE DELL’ABUSO EDILIZIO SOLO SE VIGILA SULL’ESECUZIONE DEI LAVORI.
Perché il comproprietario non committente possa essere ritenuto responsabile dell’abuso edilizio, occorre un contributo causale diretto ad agevolare l’abusiva edificazione, contributo che non può essere ritenuto senza che risulti la prova che, oltre alla presenza sul luogo, di per sé non significativa, fosse stata esercitata anche una vigilanza sull’esecuzione dei lavori, posto che il contributo causale non può essere desunto dal comportamento inerte tenuto nei confronti dell’esecutore materiale del reato.
La questione affrontata dalla Suprema Corte con la sentenza in esame concerne un tema ricorrente nell’esegesi giurisprudenziale di legittimità, rappresentato dalla delimitazione dell’ambito della responsabilità del c.d. comproprietario dell’immobile sul quale siano eseguiti lavori edilizi abusivi.
La vicenda processuale trae origine dall’impugnazione contro la sentenza con la quale la Corte di appello, in parziale riforma di quella emessa dal tribunale aveva rideterminato nei confronti dell’imputato la pena per i reati di violazione dei sigilli, per il reato urbanistico previsto dal d.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 44, lett. b), e per i connessi reati edilizi.
Contro la sentenza proponeva ricorso per Cassazione l’interessato, in particolare sostenendo che la prova della responsabilità era stata erroneamente fondata sulla base di indizi non gravi e neppure precisi e concordanti, atteso non vi era alcuna prova che egli, separatosi dalla moglie, avesse manomesso i sigilli apposti alla cosa sequestrata, proseguendo i lavori.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha accolto la tesi difensiva, osservando come la Corte d’Appello aveva ritenuto che la prova della responsabilità fosse desumibile dal fatto di essere l’imputato comproprietario dell’immobile, di essere stato rinvenuto sul luogo delle opere edili abusivamente realizzate, con riferimento alle quali erano proseguiti i lavori nonostante un precedente sequestro e l’apposizione dei sigilli, e di avere già in precedenza subito un processo, dal quale risultò indenne, per concorso in condotte analoghe della moglie.
Va ricordato che la giurisprudenza di legittimità ritiene che, in tema di reati edilizi, la responsabilità del proprietario non committente non può essere oggettivamente dedotta dal diritto sul bene, né può essere configurata come responsabilità omissiva per difetto di vigilanza, attesa l’inapplicabilità dell’art. 40, comma 2, c.p., ma deve essere desunta da indizi ulteriori rispetto all’interesse insito nel diritto di proprietà, idonei a sostenere la sua compartecipazione, anche morale, al reato (v., tra le tante: Cass. pen., Sez. III, 10.10.2013, n. 44202, M., in CED, n. 257625); nel caso di specie, occorreva la prova, anche indiziaria, che il comproprietario non committente avesse fornito un contributo causale diretto ad agevolare l’abusiva edificazione, prova nella specie non emergente con certezza (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 11.06.2015 n. 24688 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

EDILIZIA PRIVATA: IL PROPRIETARIO COMMITTENTE RISPONDE DEL REATO DI OMESSA DENUNCIA DEI LAVORI IN ZONA SISMICA.
Il reato di omessa denuncia (art. 93, d.P.R. 06.06.2001, n. 380) dei lavori in zona sismica, in quanto reato a soggettività ristretta, è ascrivibile unicamente al committente, al titolare della concessione edilizia e, in genere, a chi abbia la disponibilità dell’immobile o dell’area sui cui lo stesso sorge, mentre del medesimo non risponde il titolare della ditta esecutrice o il mero esecutore dei lavori, la cui responsabilità è configurabile solo in caso di esecuzione dei lavori in difetto di autorizzazione e di inosservanza delle norme o prescrizioni tecniche contenute nei decreti interministeriali vigenti.
La Corte di cassazione torna ad occuparsi, nella sentenza qui esaminata, del tema della responsabilità penale del proprietario committente lavori edilizi in zona sismica, il quale ometta di presentare la relativa denuncia all’Ufficio del Genio civile.
La vicenda processuale che ha fornito l’occasione alla Corte per occuparsi della questione segue alla sentenza che aveva dichiarato responsabile dei reati di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, artt. 64, 71, 93 e 95 il proprietario di un immobile per avere realizzato in zona sismica, senza l’ausilio di un tecnico qualificato ed omettendo di depositare prima dell’inizio dei lavori gli atti progettuali presso l’ufficio del Genio Civile competente, relativamente alla realizzazione di una sopraelevazione di un piano abitabile di un fabbricato.
Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione il proprietario-committente, in particolare eccependo l’errore in cui era caduto il giudice di merito nel riconoscerlo responsabile delle violazioni contestate, rilevato che gli illeciti rubricati concretizzano fattispecie di reati omissivi propri giammai imputabili al proprietario dell’immobile.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha dichiarato inammissibile il ricorso, in particolare precisando che le fattispecie di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, artt. 64, 71, 93 e 95, hanno natura di reati propri; tuttavia l’ambito di ascrivibilità è più ristretto, investendo unicamente il soggetto interessato alla realizzazione dell’intervento edilizio non denunciato, prevedendo specifici obblighi formali, ricadenti sul committente dei lavori o su chi abbia la disponibilità dell’immobile o dell’area ubicata in zona sismica.
L’art. 71 sanziona il comportamento di chi commette, dirige ed esegue le opere senza progetto redatto da un tecnico abilitato; l’art. 93 punisce, altresì, tra gli altri anche il committente, il quale deve accertare che tutti gli adempimenti, ex lege previsti, siano stati ritualmente posti in essere, come quello di informare preventivamente l’UTC (v., in senso conforme, tra le tante: Cass. pen., Sez. III, 23.02.2010, n. 7098, M., in CED, n. 246018) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2015 n. 24585 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

EDILIZIA PRIVATA: ILLEGITTIMA LA SANATORIA SUBORDINATA ALL’ESECUZIONE DI OPERE EDILIZIE SULL’IMMOBILE ABUSIVO PER RENDERLO “SANABILE”.
Non sono legittimi, e pertanto sono inidonei ad estinguere il reato di cui all’art. 44, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001, i provvedimenti amministrativi di sanatoria di immobile abusivo che subordinano gli effetti del beneficio alla esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre l’immobile stesso nell’alveo di conformità agli strumenti urbanistici, atteso che detta subordinazione è ontologicamente contrastante con la ratio della sanatoria, collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere e alla loro conformità agli strumenti urbanistici.
Il tema oggetto di attenzione da parte della Suprema Corte con la sentenza in esame è quello, assai frequente nella giurisprudenza di legittimità, della possibilità di ammettere la c.d. sanatoria edilizia anche in relazione ad immobili abusivi, condizionando la sanatoria medesima all’esecuzione di opere sull’immobile abusivo per renderlo sanabile.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza di condanna, emessa in appello, che aveva riformato quella di primo grado che aveva assolto gli imputati dal reato di avere realizzato, in concorso tra loro, in parziale difformità rispetto alla concessione edilizia, interventi nei locali interrati di un edificio in costruzione, modificativi delle altezze predefinite, con conseguente variazione volumetrica degli stessi, con realizzazione di una rampa con pendenza differente da quella abilitata.
La Corte d’Appello di Trento, chiamata a pronunciarsi sull’appello interposto dal Procuratore della Repubblica, aveva dichiarato i prevenuti responsabili del reato ad essi ascritto.
Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione il direttore dei lavori, in particolare sostenendo l’estinzione del reato edilizio per intervenuto rilascio della concessione in sanatoria.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha dichiarato inammissibile il ricorso, in particolare osservando come nessun rilievo può attribuirsi alla concessione in sanatoria in quanto la stessa risultava condizionata alla effettuazione di determinati interventi: infatti, in materia edilizia, per giurisprudenza pacifica della Cassazione, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria, d.P.R. n. 380 del 2001, ex artt. 36 e 45, subordinata alla esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica (v., tra le tante: Cass. pen., Sez. III, 12.11.2007, n. 41567, P.M. in proc. R. e altro, in CED, n. 238020) (
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2015 n. 24583 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della sussistenza dei presupposti per la decadenza della concessione edilizia (ora permesso di costruire), l'effettivo inizio dei relativi lavori deve essere valutato non in termini generali ed astratti, ma con specifico e puntuale riferimento all'entità ed alle dimensioni dell'intervento edificatorio programmato ed autorizzato, allo scopo di evitare che il termine prescritto possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e/o simbolici e in ogni caso non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione di procedere alla costruzione dell'opera progettata.
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... per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del permesso di costruire n. 720/2004, emesso con riferimento alla pratica edilizia n. 4/2004, rilasciato dall’arch. De.Pa. nella sua qualità di responsabile comunale del servizio urbanistico ai sigg. Ma.Ru.Fa., ora deceduto, e alla sig.ra De Do.Ri.Ma. - conosciuto dalla ricorrente solo in data 01.04.2008;
...
Anche il quarto motivo di ricorso con il quale la ricorrente deduce la decadenza della concessione edilizia per mancato inizio dei lavori nel termine di un anno dal rilascio del titolo ai sensi dell’art. 15 del DPR 380/2001, non coglie nel segno (a prescindere dalla considerazione che la decadenza deve essere dichiarata con un atto che, pur se dovuto e di carattere ricognitivo,è nondimeno un atto, sicché la sua assenza non determina un vizio delle fasi del procedimento amministrativo susseguenti ma va censurata nei modi debiti).
Secondo la ricorrente la comunicazione dell’inizio dei lavori (avvenuta in data 27.10.2005) due giorni prima della scadenza del termine di un anno (29.10.2005) non può essere ritenuta adempimento utile ai fini della dimostrazione dell’inizio tempestivo dei lavori stessi mancando dei presupposti essenziali (in assenza di comunicazione del nominativo, qualifica e residenza del direttore dei lavori e del nominativo e residenza del costruttore con la firma di questi ultimi).
La Sezione ritiene, al riguardo, e condividendo sul punto quanto precisato dal prevalente orientamento della giustizia amministrativa in materia, che ai fini della sussistenza dei presupposti per la decadenza della concessione edilizia (ora permesso di costruire), l'effettivo inizio dei relativi lavori debba essere valutato non in termini generali ed astratti, ma con specifico e puntuale riferimento all'entità ed alle dimensioni dell'intervento edificatorio programmato ed autorizzato, allo scopo di evitare che il termine prescritto possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e/o simbolici e in ogni caso non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione di procedere alla costruzione dell'opera progettata (v. TAR Liguria, sez. I, 19/10/2007 n. 1775; TAR Lazio - LT - 23/02/2007 n. 132; TAR Marche, sez. I, 11/07/2006 n. 525; TAR Campania - NA - sez. IV, 05/01/2006 n. 56).
Nella specie, il Collegio ritiene che la nota del 20.12.2007 della ditta M., con la quale si comunica che era stato provveduto al tracciamento di plinti e travi in fondazione per la realizzazione dello scavo, allo sbancamento parziale del terreno e all’organizzazione del cantiere, evidenzia di per se la sussistenza di un concreto animus aedificandi; peraltro, l’affermazione della ricorrente riguardante il mancato concreto inizio dei lavori nel termine suddetto non risulta suffragata da alcun concreto elemento probatorio, sicché non vi sono ragioni per condividere la tesi da quest’ultima esposta (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 11.07.2009 n. 1809 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 19.04.2016 (ore 22,45)

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

APPALTI: G.U. 19.04.2016 n. 91:
suppl. ord. n. 10/L, "Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture" (D.Lgs. 18.04.2016 n. 50).
suppl. ord. n. 11, "Tabella di concordanza relativa al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante: «Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture»" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti).

IN EVIDENZA

Continueremo a ripeterlo all'infinito per coloro che indefessamente "se ne fregano" del rispetto della legge:
E' illegittimo (e fonte di danno erariale) l'affidamento di incarichi all'esterno in assenza di una preventiva ricognizione puntuale dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di svolgere l’incarico.

INCARICHI PROFESSIONALI: Non è consentito procedere al conferimento di incarichi esterni in assenza di una preventiva ricognizione puntuale dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di svolgere l’incarico.
• La legge (art. 1, comma 8, l. n. 190/2012) pone l’espresso divieto di consentire l’attività di elaborazione del Piano triennale per la prevenzione della corruzione a soggetti estranei all’amministrazione.
• Non è conforme a legge il conferimento di un incarico di consulenza in assenza di una procedura comparativa adeguatamente pubblicizzata. La particolare urgenza, che può legittimare il diretto conferimento dell’incarico a favore di un professionista, deve essere determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale con la precisazione che la “particolare urgenza” deve essere connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico e che non è rilevante l’urgenza creata da condotta imputabile all’ente anche nella fissazione di un termine.
• Con l’atto di conferimento di incarico esterno il funzionario che impegna la spesa deve accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica.
• L’eventuale avvio anticipato di prestazioni a favore della pubblica amministrazione rispetto al conferimento di incarico con relativo impegno di spesa è situazione del tutto eccezionale ammessa nei soli casi tassativamente previsti dal legislatore.
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L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
Per completezza va dato atto che accanto alla disposizione generale sopracitata
per gli enti locali vige altresì la previsione più puntuale di cui all’art. 1, comma 42, della legge 30.12.2004 n. 311 che stabilisce l’obbligo di trasmissione alla magistratura contabile degli atti di affidamento di incarichi di studio, ricerca e di consulenza ad estranei alla pubblica amministrazione, a prescindere dal valore monetario, con obbligo di valutazione dell’organo di revisione dell’ente.
La giurisprudenza contabile in relazione al suddetto controllo ha affermato che ”
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere”. E’ infatti evidente che alla pronuncia accertativa della magistratura contabile consegua l’obbligo della P.A. di conformarsi alla stessa onde assicurare il rispetto della legge e che contestualmente possa derivare una responsabilità del soggetto agente autore dell’atto contra legem.
Preliminarmente alla verifica di conformità alla legge dell’incarico conferito dalla Regione
occorre rammentare che i presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione
(le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità).
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge”
;
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno. Al proposito va rammentato che in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale.
Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni. D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;

   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
   e) deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.

Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi: es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte 25.10.2013, n. 362) e che in sede di assunzione dell’impegno di spesa il funzionario, ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, d.l. n. 78/2009 convertito dalla legge n. 102/2009 (cfr. per le Regioni l’art. 56, co. 6, d.lgs. n. 118/2011, per gli enti locali art. 74 d.lgs. n. 118/2011 di modifica dell’art. 183 TUEL), ha l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio o di cassa e con le regole di finanza pubblica, salvo incorrere, in caso di inosservanza di tale obbligo, in responsabilità disciplinare ed amministrativa.

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   I. L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che
gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
Per completezza va dato atto che accanto alla disposizione generale sopracitata
per gli enti locali vige altresì la previsione più puntuale di cui all’art. 1, comma 42, della legge 30.12.2004 n. 311 che stabilisce l’obbligo di trasmissione alla magistratura contabile degli atti di affidamento di incarichi di studio, ricerca e di consulenza ad estranei alla pubblica amministrazione, a prescindere dal valore monetario, con obbligo di valutazione dell’organo di revisione dell’ente.
La giurisprudenza contabile in relazione al suddetto controllo ha affermato che ”
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (Sez. reg. contr. Lombardia, n. 244/2008). E’ infatti evidente che alla pronuncia accertativa della magistratura contabile consegua l’obbligo della P.A. di conformarsi alla stessa onde assicurare il rispetto della legge e che contestualmente possa derivare una responsabilità del soggetto agente autore dell’atto contra legem.
Preliminarmente alla verifica di conformità alla legge dell’incarico conferito dalla Regione
occorre rammentare che i presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione
(le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità), in tal senso, si può richiamare il parere 25.10.2013 n. 362 di questa Sezione.
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge
(Sez. contr. Reg. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/2008);
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno. Al proposito va rammentato che in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale.
Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni. D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;

   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
   e) deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.

Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi: es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte 25.10.2013, n. 362) e che in sede di assunzione dell’impegno di spesa il funzionario, ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, d.l. n. 78/2009 convertito dalla legge n. 102/2009 (cfr. per le Regioni l’art. 56, co. 6, d.lgs. n. 118/2011, per gli enti locali art. 74 d.lgs. n. 118/2011 di modifica dell’art. 183 TUEL), ha l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio o di cassa e con le regole di finanza pubblica, salvo incorrere, in caso di inosservanza di tale obbligo, in responsabilità disciplinare ed amministrativa.
   II. Esaurita questa breve ricognizione dei presupposti di legittimità per il conferimento dell’incarico occorre evidenziare che all’esito dei chiarimenti forniti dalla Regione Piemonte a mezzo della risposta inviata nel corso dell’espletata istruttoria, mentre per gli aspetti inerenti ai limiti annui di spesa correlati agli incarichi di studio e consulenza ed all’avvenuta comunicazione dell’atto alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica le indicazioni fornite possono ritenersi adeguate e sufficienti, non può dirsi ugualmente in ordine agli altri rilievi formulati.
     1. Innanzitutto appare necessario procedere all’analisi della questione inerente la verifica preventiva circa l’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’amministrazione in grado di fare fronte all’incarico.
La Regione in sede di risposta ha riferito che prima del ricorso all’esterno sarebbero stati preventivamente sentiti i responsabili dei Settori audit interno e Trasparenza ed anticorruzione che avrebbero avuto a disposizione le strutture maggiormente competenti ad effettuare la valutazione dei rischi corruttivi relativi ai procedimenti di competenza regionale; tuttavia tale attività “mai posta in essere nell’ente Regione, avrebbe permesso l’applicazione del principio di rotazione degli incarichi dirigenziali, risultando però al momento del tutto estranea alle conoscenze acquisite ed alle prassi: per tali ragioni non è risultato reperibile una specifica e comprovata professionalità in tale senso all’interno dell’Ente”.
Con riferimento alla previa verifica della presenza di strutture in grado di far fronte all’esigenza occorre evidenziare che la Regione Piemonte, nell’ambito della propria autoorganizzazione in tema di conferimento di incarichi esterni, ha assunto con la deliberazione di Giunta regionale n. 28/1337 del 29.12.2010 (richiamata nella nota di risposta del 03.03.2016 della Regione al punto 2) una direttiva volta a fissare una disciplina delle procedure comparative per il conferimento degli incarichi esterni da parte delle Direzioni della Giunta regionale.
La citata Direttiva stabilisce all’art. 2 quale presupposto per il conferimento di ogni incarico che la Direzione competente verifichi “l’inesistenza qualitativa e quantitativa, all’interno sia della propria struttura che delle altre direzioni regionali, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione da effettuarsi presso tutte le altre Direzioni regionali anche a mezzo richiesta via posta elettronica.”.
Tale previo accertamento è ribadito al successivo articolo 3 quale elemento antecedente all’avvio dell’ordinaria procedura selettiva mediante avviso pubblico.
Nel caso di specie occorre tuttavia evidenziare che la Regione si è limitata a riferire in termini del tutto generici che sarebbero stati sentiti (non si indica neppure le modalità e le tempistiche) i responsabili dei Settori audit interno e Trasparenza ed anticorruzione, ma che non sarebbero state reperibili professionalità adeguate (non è peraltro neppure chiaro chi avrebbe attestato tale mancanza); tuttavia non vi è traccia alcuna della concreta effettuazione della previa ricognizione interna sia a mezzo posta elettronica ovvero attraverso altro mezzo, non essendo stato fornito alcun elemento in proposito.
Si aggiunga inoltre che quanto riferito nella nota di risposta dalla Regione Piemonte circa l’assenza di professionalità interne in grado di occuparsi della mappatura dei rischi non appare peraltro in linea con quanto risultante dagli atti già assunti. In particolare risulta che nel corso del 2014 la Regione Piemonte ha adottato il Piano triennale della prevenzione della corruzione 2014-2016 e che al suddetto fine si è dovuta occupare espressamente della mappatura dei rischi di corruzione all’interno della propria organizzazione.
Risulta infatti al punto 6 del citato Piano “Metodologia adottata per valutazione rischio” un’articolata disamina dei rischi esistenti all’interno dell’ente preceduta dall’esposizione del metodo utilizzato per effettuare l’analisi, ove è stato riferito del processo di gestione del rischio suddiviso in tre macro-fasi (mappatura dei processi amministrativi a rischio; valutazione del rischio corruzione; trattamento del rischio corruzione) e puntualizzato che “l’attività di individuazione e valutazione dei rischi è stata sviluppata secondo la logica del “Control Risk self assesment (CRSA) coinvolgendo tutti i direttori ed i dirigenti di Settore della Giunta Regionale, come previsto dalla legge 190/2012.”
Inoltre è stato riferito che al fine del raggiungimento dell’obiettivo “ogni direttore ha proceduto alla mappatura dei processi di competenza della propria Direzione attraverso la compilazione di una scheda tecnica inviata al RAT entro il 15.06.2014” e che all’esito si procede alla valutazione del grado di rischio per ogni singola direzione.
Alla luce di quanto sopra
appare dunque smentita l’affermazione per la quale all’interno della struttura regionale non sarebbe mai stata effettuata alcuna attività valutativa del rischio corruttivo e che pertanto non vi sarebbero professionalità munite di conoscenze adeguate.
Si aggiunga che l’attività di mappatura dei rischi corruttivi all’interno delle strutture regionali e nell’ambito dei procedimenti trattati dalla Regione appare per definizione una tipologia di attività che richiede necessariamente una conoscenza della situazione interna all’amministrazione ed alla scansione e gestione dell’iter dei procedimenti amministrativi che non può essere detenuta che da quei soggetti che operano quotidianamente ed effettivamente all’interno della stessa (Direttori, dirigenti, responsabili di servizi/uffici), sicché appare non solo naturale ma assolutamente necessario che proprio attraverso l’opera ed il coinvolgimento di tali soggetti si proceda alla suddetta mappatura, essendo del tutto evidente che viceversa un soggetto esterno all’amministrazione regionale non avrebbe quel patrimonio conoscitivo necessario per l’adeguato svolgimento di tale compito.
D’altronde il Piano triennale per dettato normativo (art. 1, comma 9, legge n. 190/2012) deve, tra l’altro, rispondere all’esigenza di individuare le attività in cui è più elevato il rischio di corruzione ed è quindi un contenuto necessario del piano la parte inerente alla gestione del rischio ed dunque in primis l’individuazione di tutte le aree a rischio all’esito di un processo di analisi e valutazione. In ragione di quanto detto pertanto la legge (art. 1, comma 8, l. n. 190/2012) pone l’espresso divieto di consentire l’attività di elaborazione del Piano triennale a soggetti estranei all’amministrazione.
In conclusione
l’affidamento all’esterno dell’amministrazione regionale dell’attività consulenziale e di studio volta alla redazione della mappatura dei rischi corruttivi in ordine ai procedimenti gestiti dalla Regione Piemonte, con relazione conclusiva degli esiti dell’attività medesima, non appare giustificato sia per inesistenza del presupposto dell’assenza di strutture o professionalità interne in grado di fare fronte alla relativa esigenza sia a fortiori per violazione della disciplina di cui alla legge n. 190/2012 in ordine alla redazione del Piano anticorruzione e dei relativi aggiornamenti.
Sotto tale profilo deve essere disposta la trasmissione della presente alla locale Procura regionale della Corte dei Conti.

     2. In secondo luogo per quanto il primo rilievo sia dirimente in termini di non conformità alla disciplina legislativa, va altresì evidenziato che laddove fosse stata effettivamente riscontrabile l’esigenza di ricorrere all’esterno della struttura comunque l’amministrazione avrebbe dovuto ricorrere ad una procedura selettiva.
In proposito al suddetto rilievo la Regione con la nota di risposta ha riferito che con le DGR n. 16/282 del 08.09.2014 e n. 20/318 del 15.09.2014 è stata stabilita una riduzione del numero delle Direzioni regionali e che con DGR n. 11/1409 del 11.05.2015 è stata disposta una riconfigurazione delle strutture dirigenziali del ruolo della Giunta regionale con individuazione di nuovi settori in numero inferiore determinando per l’effetto una nuova struttura organizzativa operativa a far data dal 03.08.2015.
Tale tempistica avrebbe reso assolutamente urgente procedere alla mappatura dei rischi e alla conseguente applicazione della rotazione dei dirigenti interessati in un tempo molto ridotto. Conseguentemente sarebbe risultato applicabile l’art. 5, comma primo, lett. b), della già citata DGR n. 28/1337 del 29.12.2010 secondo cui è ammesso il conferimento dell’incarico in via diretta “in casi di assoluta urgenza adeguatamente documenti e motivati, quando le scadenze temporali ravvicinate e le condizioni per la realizzazione di obiettivi specifici richiedano l’esecuzione della prestazione professionale in tempi molto ristretti non consentendo l’esperimento di procedure di selezione”.
Nella propria nota la Regione ha inoltre affermato che la prestazione “è connotata da assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale (redazione della mappatura dei rischi … alla luce della riorganizzazione in corso)”.
Sotto il profilo procedurale va rammentato che
l’obbligo di seguire procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione è puntualmente declinato nel comma 6-bis del richiamato art. 7 d.lgs. n. 165/2001. Tale obbligo è considerato da tempo dalla giurisprudenza amministrativa e contabile un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494 del 19.02.2007; Cons. St., sentenza 28.05.2010 n. 3405; Corte Conti sez. reg. contr. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37 e parere 27.11.2012 n. 509).
Anche a livello centrale la magistratura contabile ha avuto modo di statuire che: “
il comma 6-bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, prevedendo l’obbligo per le amministrazioni di disciplinare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento di incarichi di collaborazione, ha in concreto posto la necessità dell’espletamento della procedura concorsuale, nella considerazione che un simile modus operandi, implicando il rispetto di precisi adempimenti procedurali e moduli operativi, concorra a rendere l’operato dell’Amministrazione conforme ai parametri di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza, costituzionalmente tutelati ex art. 97” (Corte Conti, sez. centrale controllo prev. legittimità Stato, 02.10.2012, n. 23; analogamente la stessa sezione, delibera 26.10.2011, n. 21).
Pertanto
il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza, del tutto sovrapponibili a quelli altresì previsti all’art. 5 della Direttiva regionale in tema di incarichi esterni:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della collaborazione in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico
(ex plurimis, parere 14.03.2012 n. 67 Sez. Contr. Lombardia).
Con riferimento proprio alla ricorrenza del requisito dell’assoluta urgenza occorre tuttavia precisare che l’eventuale ristrettezza dei tempi (prospettata dalla Regione a giustificazione dell’affidamento diretto) incompatibile con la selezione non dovrebbe essere in alcun modo imputabile all’amministrazione regionale, ma dipendere da un termine non autonomamente fissato o essere ricollegabile ad evento di carattere eccezionale.
Nella fattispecie invero la Regione fa riferimento al fatto che la nuova struttura organizzativa sarebbe divenuta operativa dal 03.08.2015 in virtù di un termine fissato dalla Giunta regionale con deliberazione del 11.05.2015.
Si tratta sotto questo primo profilo quindi non già di un elemento temporale del tutto esterno come tale sottratto alla determinazione da parte dell’amministrazione regionale, ma viceversa di un termine stabilito internamente. Si aggiunga inoltre che l’aggiornamento della mappatura dei rischi corruttivi correlato alla nuova riorganizzazione non può certo dirsi evento del tutto imprevedibile nel senso individuato dalla giurisprudenza, trattandosi invero di attività correlata alla riorganizzazione della struttura, da tempo nota, avviata già nel 2014 dalla Giunta regionale con le sopra richiamate delibere del 08.09.2014 e 15.09.2014.
Dunque anche sotto tale profilo
è evidente l’insussistenza del presupposto dell’urgenza che possa legittimare la deroga all’osservanza della procedura comparativa.
Va infine osservato comunque che il periodo intercorrente tra l’ultima deliberazione della Giunta regionale di individuazione dei singoli settori e l’entrata in vigore del nuovo assetto (quasi tre mesi, rectius 84 giorni) non è risultato comunque così ristretto da potersi affermare l’impossibilità dell’espletamento della procedura comparativa per la scelta dell’eventuale incaricato che si fosse reso concretamente necessario (d’altro canto anche la direttiva regionale all’art. 3, comma 4, prevede termini ridotti per la presentazione delle offerte in caso di urgenza).
Del resto l’eventuale ricorrenza di ritardi o disfunzioni nella gestione dei procedimenti necessari sarebbero comunque imputabili all’amministrazione regionale quale apparato e si tratterebbe quindi di evenienza che non legittimerebbe certo l’affidamento di un incarico in via diretta.
Va infatti ribadito che
la giurisprudenza ha ripetutamente evidenziato che l’assoluta urgenza deve essere determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico” e che non è dunque rilevante l’urgenza creata da condotta imputabile all’ente (sez. contr. Piemonte 20.06.2014, n. 122; sez. contr. Piemonte 26.03.2014 n. 61; cfr. anche: sez. Lombardia 19.02.2013 n. 59; di recente cfr. sez. contr. Piemonte, 18.02.2015, n. 22).
Conseguentemente
anche sotto tale aspetto l’atto di affidamento dell’incarico non risulta rispettoso della vigente normativa.
     3. In terzo luogo va osservato che
l’atto di incarico è altresì in contrasto con il dettato normativo sotto il profilo della mancata verifica che il pagamento fosse compatibile con i vincoli finanziari.
Al riguardo va richiamata la previsione di cui all’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2 d.l. n. 78/2009 convertito dalla l. n. 102/2009, che pone in capo al funzionario che impegna una spesa l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica
(cfr. per le Regioni l’art. 56, co. 6, d.lgs. n. 118/2001).
Si tratta di obbligo preventivo posto direttamente in capo al funzionario o dirigente che effettua l’impegno, di qualunque servizio o settore esso sia e che va fatto a prescindere dalle modalità di finanziamento della spesa, essendo funzionale innanzitutto ad una verifica di cassa circa l’effettiva sostenibilità del pagamento nei termini contrattualmente previsti e alla conformità dello stesso con il complesso dei vincoli vigenti.
Conseguentemente sotto tale profilo non è adeguata la risposta della Regione che sul punto non ha dato dimostrazione dell’espletamento di tale accertamento preventivo, ma si è limitata ad affermare che “il programma dei conseguenti pagamenti era compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio” ed al fine di fornire prova di ciò ha fatto riferimento ad un elemento successivo del tutto irrilevante riferendo “prova ne è che nello stesso esercizio 2015 si è disposto il pagamento dell’intero importo previsto”.
Va dunque ribadito che
la suddetta verifica preventiva è essenzialmente un controllo inerente la cassa finalizzato ad assicurare l’effettività del pagamento nei tempi stabiliti, da effettuarsi operativamente mediante una programmazione dei flussi di cassa ed un successivo monitoraggio nel corso dell’anno delle disponibilità liquide, onde scongiurare ritardi anche con riferimento alle previsioni contenute nel d.lgs. n. 231/2002.
L’atto di incarico dunque non risulta conforme al dettato normativo anche sotto tale profilo.

     4. Infine occorre rilevare che alla rilevata illogicità della previsione di quanto contenuto nell’art. 1, comma 11, del contratto di consulenza che fissava il termine per la consegna della relazione conclusiva al 25.05.2015 a fronte della stipula del contratto in data 03.06.2015 la regione ha replicato affermando che la stessa “trova una sua spiegazione sia nell’urgenza –già ampiamente motivata nelle argomentazioni sopra esposte– sia nel ritardo amministrativo/contabile connesso alla formalizzazione dell’incarico” e che si tratterebbe di un involontario disallineamento tra la fase amministrativa di affidamento dell’incarico e la fase di gestione di merito della consulenza.
Al riguardo occorre evidenziare che
nella fattispecie nessuna giustificazione sul piano giuridico può assumere l’urgenza per giustificare di fatto una sostanziale anticipazione della prestazione da parte di un soggetto esterno all’amministrazione prima della stipula del contratto e di fatto ancor prima dell’assunzione dell’atto di incarico comportante impegno di spesa.
Nella fattispecie l’incarico risulta infatti conferito con determinazione dirigenziale del 25.05.2015, integrata quanto a spesa con successiva determinazione del 28.05.2015, i cui impegni per rendere esecutivo il provvedimento di spesa sono stati registrati in data 29.05.2015, mentre da un lato il contratto risulta sottoscritto solamente in data 03.06.2015 (secondo quanto riferito nella nota a causa di un ritardo non meglio specificato nella formalizzazione dell’incarico) e dall’altro lato il testo contrattuale ha fissato al consulente il termine per l’adempimento conclusivo al 25.05.2015 ovvero allorquando lo stesso atto amministrativo connesso all’incarico doveva ancora essere completato.
E’ evidente che siffatto modo di operare dell’amministrazione abbia di fatto determinato una anomala richiesta di avvio dell’espletamento della collaborazione in capo al consulente in via anticipata rispetto al contratto e all’atto di conferimento ufficiale dell’incarico che di fatto è intervenuto altresì in sanatoria rispetto alla prestazione che era ormai in corso di espletamento se non del tutto già esaurita.
In proposito non può che essere richiamata la regola per cui
nel vigente ordinamento l’eventuale avvio anticipato dei lavori a favore della pubblica amministrazione rispetto al conferimento di incarico con relativo impegno di spesa è situazione del tutto eccezionale ammessa nei soli casi tassativamente previsti dal legislatore (ad. es. per i lavori di somma urgenza art. 176 d.p.r. 05.10.2010 n. 207, art. 191, co. 3, d.lgs. n. 267/2000), sicché al di fuori di tali ipotesi non è in alcun modo ammissibile tale modus procedendi.
In conclusione alle rilevate irregolarità dell’attribuzione dell’incarico in questione consegue l’obbligo della Regione Piemonte di conformare la propria azione amministrativa in materia di affidamento di incarichi esterni alla legge e di dare tempestivo riscontro alla Sezione delle iniziative assunte.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte:
- dichiara l’atto di affidamento di incarico di cui alla determinazione n. 276 del 25.05.2015, integrata dalla determinazione n. 283 del 28.05.2015, della Regione Piemonte non conforme alla disciplina di legge per quanto esposto nella parte motiva;
- invita l’Amministrazione regionale ad adottare gli opportuni provvedimenti per conformare la propria attività alla legge in materia di affidamento di incarichi, dando riscontro a questa Sezione delle iniziative conseguentemente assunte;
- dispone la trasmissione della presente deliberazione alla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale per la Regione Piemonte della Corte dei Conti;
- dispone che la deliberazione sia trasmessa, a cura della Segreteria, alla Regione Piemonte in persona del legale rappresentante (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, deliberazione 07.04.2016 n. 34).

IN EVIDENZA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: L’art. 15, comma 5, del CCNL 01.04.1999, tuttora in vigore per la parte normativa, prevede la possibilità, per gli enti locali, di ampliare la parte variabile del fondo integrativo per il personale dipendente in caso di “attivazione di nuovi servizi o di processi di riorganizzazione finalizzati ad un accrescimento di quelli esistenti”.
Pertanto, l’incremento della parte variabile del fondo presuppone necessariamente un preventivo, specifico, programma di nuovi servizi o di miglioramento di quelli esistenti, che abbiano una ricaduta positiva sui cittadini.
Appare inevitabile che la scelta dei nuovi servizi, di competenza della Giunta comunale, debba essere fatta al massimo entro i primi mesi dell’esercizio, se non addirittura negli ultimi mesi dell’esercizio precedente, per evitare che si indichino ex post obiettivi già raggiunti, trasformando uno strumento di incentivazione della produttività e del merito in una non commendevole modalità di integrazione postuma dello stipendio del dipendente pubblico.
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Il conferimento di incarichi di Posizione Organizzativa deve essere motivato con riferimento a criteri generali, in maniera specifica ed esauriente senza ricorrere a mere formule di stile e, soprattutto, con una durata tale da consentire al titolare della posizione un ragionevole margine di autonomia e discrezionalità, circostanza che pare escludersi in casi di rinnovi ogni quindici giorni od ogni mese, il più delle volte, peraltro, con efficacia retroattiva.
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1. I fatti emersi dalla documentazione in atti consentono alla Sezione di accertare l’effettiva sussistenza delle criticità rilevate in sede istruttoria.
2. Come precedentemente esposto, la situazione riguarda la tardiva approvazione dei progetti finalizzati al miglioramento quali–quantitativo dei servizi istituzionali da parte della Giunta comunale negli anni 2013–2014 e il conferimento di alcune posizioni organizzative negli anni 2013–2015.
3. Per quanto riguarda il primo punto, appare utile sintetizzare brevemente la disciplina contrattuale prevista in materia di risorse decentrate per il personale dipendente prima di soffermarsi sulla fattispecie concreta.
L’art. 15, comma 5, del CCNL 01.04.1999, tuttora in vigore per la parte normativa, prevede la possibilità, per gli enti locali, di ampliare la parte variabile del fondo integrativo per il personale dipendente in caso di “attivazione di nuovi servizi o di processi di riorganizzazione finalizzati ad un accrescimento di quelli esistenti”.
Pertanto, l’incremento della parte variabile del fondo presuppone necessariamente un preventivo, specifico, programma di nuovi servizi o di miglioramento di quelli esistenti, che abbiano una ricaduta positiva sui cittadini.
Appare inevitabile che la scelta dei nuovi servizi, di competenza della Giunta comunale, debba essere fatta al massimo entro i primi mesi dell’esercizio, se non addirittura negli ultimi mesi dell’esercizio precedente, per evitare che si indichino ex post obiettivi già raggiunti, trasformando uno strumento di incentivazione della produttività e del merito in una non commendevole modalità di integrazione postuma dello stipendio del dipendente pubblico.
Il Comune di Alassio, invece, negli esercizi 2013–2014 ha svolto tale adempimento con notevole ritardo, e cioè nei mesi di ottobre 2013 e agosto 2014, quando ormai larga parte dell’attività dei dipendenti era stata svolta. Pertanto, l’eventuale corresponsione della retribuzione variabile perderebbe il suo carattere di pregnante stimolo a conseguire un risultato difficile da ottenere per assumere quello, del tutto estraneo alla sua funzione, di compensare prestazioni già svolte o in corso di svolgimento quasi ultimato.
Non a caso il Segretario generale, consapevolmente, ha evitato di corrispondere le risorse del fondo integrativo per il personale dipendente destinate a compensare la “innovazione quali-quantitativa dei servizi complessivi dell’Ente”.
Sul punto non si può non rilevare come, effettivamente, la giurisprudenza contabile abbia più volte ravvisato la responsabilità amministrativa a carico della Giunta, del Segretario comunale e dei Responsabili del personale e della ragioneria per l’erogazione di compensi di produttività non preceduta da una adeguata e preventiva pianificazione del lavoro (Corte dei conti, Sezione giurisdizionale della Sardegna n. 274/2007; Sezione giurisdizionale della Lombardia 08.07.2008, n. 457; Sezione giurisdizionale del Lazio 02.05.2011, n. 714; Sezione giurisdizionale della Campania 13.10.2011, n. 1808; Sezione II Centrale di Appello, 12.02.2003 n. 44; Sezione III Centrale di Appello, 17.12.2010, n. 853).
Pertanto, confermando quanto sinora disposto dal Comune di Alassio,
la Sezione ritiene che non vi siano le condizioni contrattuali per procedere all’erogazione della parte variabile retributiva prevista dall’art. 15, comma 5, del CCNL 01.04.1999, relativamente agli anni 2013 e 2014.
4. Nel corso dell’istruttoria, sono stati acquisiti i seguenti provvedimenti di conferimento di posizioni organizzative:
- Det. Dirig. 17.10.2013, n. 562, che ha conferito tre P.O. per il periodo 01.10.2013–31.10.2013, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 1, senza dare luogo ad una procedura comparativa, “in quanto risultano nei Servizi di riferimento dipendenti già testati … e destinatari … senza soluzioni di continuità di detti incarichi”;
- Det. Dirig. 12.11.2013, n. 610, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.11.2013–31.12.2013, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 1, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa, per la motivazione sopra richiamata;
- Det. Dirig. 20.01.2014, n. 8, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.01.2014–28.02.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 1, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa, per la motivazione sopra richiamata;
- Det. Dirig. 25.03.2014, n. 135, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.03.2014–30.09.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 1, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa, per la motivazione sopra richiamata;
- Det. Dirig. 01.10.2014, n. 489, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.10.2014–15.10.2014, presso il Settore 1, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa, per la motivazione sopra richiamata;
- Det. Dirig. 28.10.2014, n. 517, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 16.10.2014–31.10.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 1, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa “per ovvi motivi di speditezza e certezza dell’assetto organizzativo dell’Ente”;
- Det. Dirig. 15.10.2013, n. 559, che ha conferito tre P.O. per il periodo 01.10.2013–31.10.2013, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, senza dare luogo ad una procedura comparativa, “in quanto risultano nei Servizi di riferimento dipendenti già testati .. e destinatari di detti incarichi”;
- Det. Dirig. 14.11.2013, n. 613, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.11.2013–31.12.2013, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa, per la motivazione sopra richiamata;
- Det. Dirig. 21.01.2014, n. 11, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.01.2014–28.02.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, in quanto unici funzionari di area D;
- Det. Dirig. 13.03.2014, n. 111, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.03.2014–30.09.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, senza dare luogo ad una procedura comparativa, “in quanto risultano nei Servizi di riferimento dipendenti già testati … e destinatari … senza soluzioni di continuità di detti incarichi”;
- Det. Dirig. 03.10.2014, n. 496, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.10.2014–15.10.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa, per la motivazione sopra richiamata;
- Det. Dirig. 28.10.2014, n. 518, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 16.10.2014–31.10.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa “per ovvi motivi di speditezza e certezza dell’assetto organizzativo dell’Ente”;
- Det. Dirig. 27.11.2014, n. 588, che ha conferito la P.O. per il Servizio 2.6 (Servizio Urbanistica ed Edilizia Privata) per il periodo 01.11.2014–31.12.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, senza dare luogo ad una procedura comparativa “per ovvi motivi di speditezza e certezza dell’assetto organizzativo dell’Ente”;
- Det. Dirig. 13.10.2015, n. 453, che ha conferito una P.O. per il Servizio 3.2 per il periodo 01.11.2015–31.12.2015, presso il Settore 3;
- Det. Dirig. 30.10.2015, n. 470, che ha conferito una P.O. presso il Servizio “Attività informative”, per il periodo 1.11.2015–31.12.2015, senza dare luogo ad una procedura comparativa “al fine di non arrecare pregiudizio agli indirizzi di governo di questa Amministrazione”;
- Det. Dirig. 30.10.2015, n. 472, che ha conferito una P.O. presso il Corpo di Polizia Municipale, per il periodo 1.11.2015–31.12.2015, senza dare luogo ad una procedura comparativa “al fine di non arrecare pregiudizio agli indirizzi di governo di questa Amministrazione”;
- Det. Dirig. 09.11.2015, n. 497, che ha conferito la P.O. per il Servizio 2.1-2.5 e per quello 2.3 per il periodo 01.11.2015–31.12.2015 con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, senza dare luogo ad una procedura comparativa “per ovvi motivi di speditezza e certezza dell’assetto organizzativo dell’Ente”;
- Det. Dirig. 12.11.2015, n. 506, che ha conferito la P.O. per il Servizio 2.4, per il periodo 01.12.2015–31.12.2015 presso il Settore 2, senza dare luogo ad una procedura comparativa “per ovvi motivi di speditezza e certezza dell’assetto organizzativo dell’Ente”;
- Det. Dirig. 25.11.2015, n. 536, che ha conferito una P.O. per il Servizio 3.1 per il periodo 01.12.2015–31.12.2015, presso il Settore 3, senza dare luogo ad una procedura comparativa “per ovvi motivi di speditezza e certezza dell’assetto organizzativo dell’Ente”;
5. L’art. 9, comma 1 e 4, del CCNL 01.04.1999 prevede che “
gli incarichi relativi all’area delle posizioni organizzative sono conferiti dai dirigenti per un periodo massimo non superiore a 5 anni, previa determinazione di criteri generali da parte degli enti, con atto scritto e motivato e possono essere rinnovati con le medesime formalità ...i risultati delle attività svolte dai dipendenti cui siano stati attribuiti gli incarichi di cui al presente articolo sono soggetti a valutazione annuale in base a criteri e procedure predeterminati dall’ente”.
L’esame delle determinazioni, dirigenziali precedentemente indicate consente di evincere come il Comune di Alassio abbia più volte conferito posizioni organizzative non rispettando il dettato dell’art. 9 e cioè per brevissimi periodi (sovente anche solo di quindici giorni) con continui rinnovi, senza una sufficiente motivazione giustificativa di tale prassi e senza individuazione ed attribuzione degli obiettivi specifici che ciascun titolare avrebbe dovuto conseguire nel periodo di riferimento, in molti casi addirittura con effetto retroattivo.
L’Amministrazione comunale ha rilevato come il conferimento a breve termine delle posizioni organizzative sia stato un effetto naturale del processo di riorganizzazione della propria struttura amministrativa.
Il Collegio, pur prendendo atto delle osservazioni dei rappresentanti dell’Amministrazione, non può non rilevare come
il conferimento di tali incarichi debba essere motivato con riferimento a criteri generali, in maniera specifica ed esauriente senza ricorrere a mere formule di stile (quali, ad esempio, gli “ovvi motivi di speditezza e certezza dell’assetto organizzativo dell’Ente”, oppure “al fine di non arrecare pregiudizio agli indirizzi di governo di questa Amministrazione”) e, soprattutto, con una durata tale da consentire al titolare della posizione un ragionevole margine di autonomia e discrezionalità, circostanza che pare escludersi in casi di rinnovi ogni quindici giorni od ogni mese, il più delle volte, peraltro, con efficacia retroattiva.
In questo ambito viene meno anche la causa dell’indennità di posizione, già corrisposta in tutti i casi esaminati, la quale non è più collegata allo svolgimento di mansioni caratterizzate da un elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa o da contenuti di alta professionalità e specializzazione, ma diviene, analogamente alla parte variabile del fondo per i dipendenti analizzata precedentemente, una semplice integrazione retributiva, slegata dal suo presupposto negoziale.
La stessa durata annuale, indicata dal Comune con riferimento all’esercizio 2015 si pone al limite della ragionevolezza, senza peraltro superarla ad avviso di questo Collegio, se si tiene conto che l’art. 9 del CCNL 01.04.1999 si riferisce ad “un periodo massimo non superiore a 5 anni”, ipotizzando una naturale durata pluriennale dell’incarico, anche in funzione di certezza dell’azione amministrativa e di garanzia del dipendente pubblico di non rimanere continuamente in balia delle decisioni del potere politico.
La dubbia legittimità dell’erogazione della retribuzione di posizione, conseguente alle determinazioni dirigenziali sopra esposte, per un totale complessivo di euro 37.388,50, comporta l’opportuna trasmissione della presente pronuncia alla Procura Regionale competente.
P.Q.M.
ACCERTA
- la tardiva approvazione dei progetti finalizzati al miglioramento quali–quantitativo dei servizi istituzionali da parte della Giunta comunale negli anni 2013–2014, con la conseguente non erogabilità della retribuzione variabile prevista dall’art. 15, comma 5, del CCNL 01.04.1999, relativamente agli stessi anni;
- la non conformità alle disposizioni del CCNL 01.04.1999 delle determinazioni dirigenziali di conferimento delle Posizioni Organizzative, espressamente menzionate in motivazione.

DISPONE
- la trasmissione di copia della presente pronuncia, a cura della Segreteria della Sezione, alla Procura contabile in sede, per le valutazioni di competenza, in ordine al conferimento delle Posizioni Organizzative sopra menzionate.
- la trasmissione di copia della presente pronuncia, a cura della Segreteria della Sezione, al Presidente del Consiglio comunale e al Sindaco del Comune di ALASSIO (SV) per la predisposizione delle misure idonee e da comunicare a questa Sezione entro il termine di sessanta giorni, ai sensi dell’art. 148-bis TUEL, nonché per la pubblicazione, ai sensi dell’articolo 31 del decreto legislativo n. 33 del 2013, sul sito internet dell’Amministrazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, deliberazione 21.03.2016 n. 23).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 19.04.2016 n. 91 "Misure per la realizzazione di un sistema adeguato e integrato di gestione della frazione organica dei rifiuti urbani, ricognizione dell’offerta esistente ed individuazione del fabbisogno residuo di impianti di recupero della frazione organica di rifiuti urbani raccolta in maniera differenziata, articolato per regioni" (D.P.C.M. 07.03.2016).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 18.04.2016 n. 90, suppl. ord, n. 9, "Criteri e norme tecniche generali per la disciplina regionale dell’utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento e delle acque reflue, nonché per la produzione e l’utilizzazione agronomica del digestato" (Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, decreto 25.02.2016).

ENTI LOCALI - VARI: G.U. 15.04.2016 n. 88 "Testo di legge costituzionale approvato in seconda votazione a maggioranza assoluta, ma inferiore ai due terzi dei membri di ciascuna Camera, recante: «Disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni, la soppressione del CNEL e la revisione del titolo V della parte II della Costituzione»" (Camera dei Deputati, comunicato).

SICUREZZA LAVORO: Linee d'indirizzo per la prevenzione e la sicurezza dei cantieri per opere di grandi dimensioni e rilevante complessità e per la realizzazione di infrastrutture strategiche (Regione Lombardia, decreto D.S. 12.04.2016 n. 3221).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO - URBANISTICA: Oggetto: Legge regionale in materia di difesa del suolo, di prevenzione e mitigazione del rischio idrogeologico e gestione dei corsi d’acqua (ANCE di Bergamo, circolare 15.04.2016 n. 100).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Modello Unico di Dichiarazione ambientale – istruzioni ISPRA (ANCE di Bergamo, circolare 15.04.2016 n. 99).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Pagamento del diritto annuale di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali e per le imprese che recuperano rifiuti in procedura semplificata (ANCE di Bergamo, circolare 15.04.2016 n. 98).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Oggetto: DURC – Art. 90, commi 9 e 10, del D.Lgs. n. 81/2008 e smi - Interpello 1/2016 (ANCE di Bergamo, circolare 15.04.2016 n. 95).

TRIBUTI: OGGETTO: Decreto interministeriale del 24.02.2016, concernente le procedure di riversamento, rimborso e regolazioni contabili relative ai tributi locali. Art. 1, commi da 722 a 727, della legge 27.12.2013, n. 147 e art. 1, comma 4, del D.L. 06.03.2014, n. 16 convertito, con modificazioni, dalla legge 02.05.2014, n. 68. Chiarimenti (Ministero dell'Economia e delle Finanze, circolare 14.04.2016 n. 1/DF).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Efficacia della nuova classificazione sismica del territorio lombardo – Linee guida per le funzioni trasferite ai Comuni. Prossima riunione informativa (ANCE di Bergamo, circolare 13.04.2016 n. 93).

AMBIENTE-ECOLOGIAMUD 2016 istruzioni (ISPRA, nota 08.04.2016 n. 22028 di prot.).

AMBIENTE-ECOLOGIA - APPALTI: Oggetto: Istruzioni operative GSE per la gestione e lo smaltimento di pannelli fotovoltaici incentivati (ANCE di Bergamo, circolare 08.04.2016 n. 90).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA - VARI: G. D. Nuzzo, Senza il certificato di agibilità l'acquirente dell'immobile deve essere risarcito (15.04.2016 - link a www.condominioweb.com).

APPALTI: Nuovo Codice appalti, via libera definitivo del governo: cosa cambia.
Entro lunedì il testo in Gazzetta Ufficiale e subito in vigore. Il vecchio regolamento n. 207/2010 resta in vita fino al varo delle linee guida dell'Anac (15.04.2016 - link a www.casaeclima.com).

EDILIZIA PRIVATA: Lombardia, dal 10 aprile è in vigore la nuova classificazione sismica.
Sono 57 i comuni lombardi in zona 2, 1027 in zona 3 e 446 in zona 4 (13.04.2016 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI: G. De Luca e A. Di Matteo, La centralizzazione delle procedure di acquisto della pubblica amministrazione. I soggetti aggregatori, le Centrali di committenza e le possibili alternative - Le novità della Legge di Stabilità per l’anno 2016 e le prospettive “de iure condendo (12.04.2016 - link a www.filodiritto.com).

EDILIZIA PRIVATA: R. D'Isa, Compendio sulle distanze tra le costruzioni secondo la normativa codicistica e quella dettata dagli strumenti urbanisti nonché dalla legislazione nazionale - II edizione (15.03.2016 - tratto da http://renatodisa.com).

EDILIZIA PRIVATA: R. D'Isa, Compendio dottrinario e giurisprudenziale sulle luci e vedute disciplinate dal codice civile - II edizione (09.03.2016 - tratto da http://renatodisa.com).

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

APPALTICentrale di committenza fa la stazione appaltante. Per la delega di funzioni dall'ente locale serve il controllo analogo.
Necessario il controllo analogo per la delega di funzioni di stazione appaltante da parte di enti locali a una centrale di committenza.

È quanto ha chiarito l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 23.03.2016 (Oggetto: delibera ANAC n. 32 del 30.04.2015 sul “sistema Asmel società consortile a r.l.” ed effetti della sentenza Tar Lazio, sez. III, n. 2339 del 22.02.2016) siglato dal presidente Raffaele Cantone prendendo le mosse dalla nota vicenda relativa alla società consortile Asmel che aveva formulato domanda, più di un anno fa, per essere qualificata come centrale di committenza.
L'Anac aveva istruito la domanda e si era pronunciata con la delibera n. 32/2015 evidenziando che il sistema Asmel e in particolare il consorzio Asmez e la società consortile Asmel, non corrispondevano ai modelli organizzativi indicati dall'art. 33, comma 3-bis, del codice dei contratti pubblici.
Nella delibera n. 32 l'Autorità aveva affermato che, a valle della delega di funzioni di committenza finalizzata all'acquisto di beni e servizi disposta da diversi enti locali a favore della società Asmel, essa a sua volta aveva realizzato un «sistema attraverso il quale ha offerto i propri servizi di intermediazione negli acquisti ai comuni dell'intero territorio nazionale, mediante l'adesione successiva all'associazione».
Per l'Anac un primo elemento rilevante è che la «partecipazione degli enti locali alla centrale di committenza è solo indiretta e non essendo previsto un sistema che garantisca un controllo analogo da parte degli enti locali coinvolti, Asmel agisce come un soggetto di diritto privato del tutto autonomo da questi ultimi».
Questa impostazione ad avviso dell'Anac risulta confermata dai contenuti della pronuncia del Tar Lazio (sez. III) n. 2339, che ha respinto il ricorso di Asmel contro la delibera n. 32. Nel comunicato Anac si legge che il Tar ha avallato le statuizioni della delibera dell'Authority e quindi ha ritenuto che «il consorzio Asmez e la società consortile Asmel a r.l., oltre a non poter essere certamente inclusi tra i soggetti aggregatori di cui all'art. 9 del dl n. 66/2014, non rispondessero ai modelli organizzativi indicati dall'art. 33, comma 3-bis, del dlgs 163/2006, quali possibili sistemi di aggregazione degli appalti di enti locali». E questo anche perché non era previsto neanche un limite territoriale all'operatività della società consortile.
L'Anac ricorda anche alcuni punti cardine che devono essere rispettati al fine di poter essere qualificati come centrale di committenza, a loro volta contenuti nella determina 11/2015: «Quando si utilizza un ente strumentale ai fini di cui all'art. 33, comma 3-bis, quale soggetto operativo di associazioni di comuni o di accordi consortili tra i medesimi», occorre non solo che lo stesso sia interamente pubblico, ma sia anche prevista «un'adeguata programmazione degli interventi e degli acquisti, da operarsi in seno allo strumento associativo, coinvolgendo l'eventuale società controllata dall'Unione, dall'associazione o attraverso l'accordo consortile in maniera congiunta da parte dei comuni».
Di fatto significa applicare anche a queste fattispecie il concetto del controllo analogo, elemento essenziale per la legittimità degli affidamenti in house, già nelle direttive appalti e nella giurisprudenza europea, a partire dalla nota sentenza Teckal (articolo ItaliaOggi del 15.04.2016).

CORTE DEI CONTI

PATRIMONIO: Vie provinciali, palla al comune. Ok la manutenzione. Per la sicurezza.
Un comune può avviare interventi di manutenzione straordinaria su beni di proprietà di altro soggetto, se questo intenda tutelare le esigenze e la sicurezza della collettività locale.

Così la sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Regione Piemonte, nel testo del parere 24.03.2016 n. 29, nel fare chiarezza sulla possibilità, per un'amministrazione comunale, di intervenire economicamente al ripristino di un una strada di proprietà dell'ente provinciale del territorio.
Il comune di Zubiena (Biella) chiedeva alla Corte se fosse possibile intervenire con le risorse del proprio bilancio, per far fronte ad interventi su strade provinciali che insistono sul proprio territorio, stante la momentanea disponibilità da parte dell'ente proprietario della strada.
In primo luogo, il comune è tenuto a realizzare gli interessi della collettività locale, così come prevede l'art. 13 Tuel. È pacifico, pertanto, che l'amministrazione comunale sia interessata al fatto che la rete viaria esistente sul proprio territorio sia mantenuta in piena efficienza dai rispettivi enti proprietari, anche ai fini della tutela e la sicurezza della collettività locale.
Ne consegue che, in situazioni peculiari e qualora sia accertata l'impossibilità temporanea ad intervenire da parte dell'ente proprietario, il comune ha tutto l'interesse a far effettuare senza ritardo la manutenzione di una strada provinciale, poiché questo tutela la sicurezza dei cittadini amministrati.
Quanto all'intervento economico destinato a finanziare lavori manutentivi su beni di proprietà di altro soggetto, la Corte ha sottolineato che l'uscita delle risorse dal bilancio comunale trova «puntuale giustificazione» nella dimostrazione del perseguimento di un «indifferibile» interesse della comunità locale.
Il materiale «spostamento» di risorse tra gli enti interessati, poi, potrebbe successivamente regolarsi mediante lo strumento della convenzione ex articolo 30 Tuel, grazie al quale verrebbero regolati i rapporti finanziari e le previsioni di restituzione, all'interno del principio costituzionale della «leale collaborazione tra amministrazioni pubbliche» (articolo ItaliaOggi del 12.04.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: I dirigenti sono esclusi dai limiti al turn-over. Parere della Corte conti Puglia. Resta valido il dl 90/2014.
I nuovi limiti al turnover fissati dalla legge di Stabilità 2016 non si applicano alle assunzioni dei dirigenti, per le quali resta valida la disciplina del dl 90/2014.

Lo chiarisce il parere 17.03.2016 n. 73 della Corte del conti – Sezione regionale di controllo per la Puglia, con il quale, però, viene anche affermata l'estensione agli enti territoriali del vincolo di indisponibilità sui posti dirigenziali vacanti.
Al riguardo, pertanto, i giudici contabili non condividono la tesi (sostenuta invece dall'Anci) secondo cui il predetto vincolo riguarderebbe le sole amministrazioni statali.
La querelle riguarda il comma 219 della legge 208/2015, ai sensi del quale, nelle more della riforma della dirigenza pubblica e della ricollocazione dei lavoratori provinciali in esubero, sono resi indisponibili i posti dirigenziali di prima e seconda fascia delle p.a. vacanti alla data del 15.10.2015, tenendo comunque conto del numero dei dirigenti in servizio senza incarico o con incarico di studio e del personale dirigenziale in posizione di comando, distacco, fuori ruolo o aspettativa.
Tale indisponibilità comporta anche in via retroattiva la risoluzione di diritto degli incarichi conferiti dopo fra il 15.10.2015 e il 01.01.2016, fatte salve le eccezioni previste dalla legge, ma (precisa il parere della Corte conti Puglia) senza esclusioni né per gli incarichi conferiti a tempo ex art. 110 Tuel, né per le proroghe di incarichi conferiti in precedenza.
Malgrado l'imperfetta tecnica di formulazione legislativa (evidente, ad esempio, nel riferimento alle posizioni dirigenziali di prima e seconda fascia, articolazione non presente a livello locale), non vi sarebbe, secondo i giudici contabili, la reale volontà di circoscrivere l'ambito applicativo alle sole amministrazioni dello Stato.
A favore della tesi dell'Anci, non può neppure essere richiamato il comma 221 che, nel prevedere una ricognizione delle dotazioni organiche degli enti territoriali, si limita a introdurre regole di razionalizzazione organizzativa complementari, e non alternative, a quelle previste dal comma 219; né il comma 228 che, nel sancire una riduzione al 25% delle percentuali del turnover per il triennio 2016-2018 limitatamente personale a tempo indeterminato non dirigenziale, ha lasciato inalterata la disciplina già esistente con riferimento al personale dirigenziale.
Per la sostituzione dei dirigenti, quindi, valgono, le percentuali previste dall'art. 3, comma 5, del dl 90/2014 (80% fino al 2017, 100% dal 2018)) ma ovviamente solo con riferimento ai posti disponibili ex comma 219 (articolo ItaliaOggi del 15.04.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Contro i furbetti della Pa possibile anche l'utilizzo dei detective privati.
Il dirigente pubblico può avvalersi anche di detective privati per scovare il "furbetto" di turno.
A stabilirlo è la Corte dei Conti in una recente sentenza, in cui sostiene "la legittimità del ricorso ad una agenzia investigativa privata" per stanare gli abusi di un dipendente ufficialmente in congedo parentale.
A ricorrere a investigatori esterni era stato il presidente di un'azienda partecipata per circa il 99% dal comune di Arco, in Trentino.
I giudici contabili si sono espressi proprio su suo appello, visto che gli era stata addebitata la spesa per le indagini. Per la Corte dei Conti (II Sez. giurisdiz. centrale d'appello, sentenza 22.01.2016 n. 71) deve infatti ritenersi che "l'urgenza" abbia indotto "ad utilizzare il mezzo che appariva attendibilmente più idoneo, anche per la prevedibile maggiore rapidità d'intervento, a disvelare il comportamento del dipendente sospettato di svolgere attività retribuita presso terzi nel periodo di congedo parentale" (articolo Il Messaggero del 12.04.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

QUESITI & PARERI

APPALTI: L'intervento sostitutivo per irregolarità contributiva.
DOMANDA:
A seguito di verifica regolarità contributiva, sono emerse irregolarità tanto nei confronti di INPS quanto nei confronti di INAIL per somme superiori a quelle dovute dal Comune scrivente.
A quale dei due enti deve essere richiesto il cd. intervento sostitutivo e deve essere soddisfatto prima?
RISPOSTA:
L’art. 4 del D.P.R. n. 207/2010, recate disposizioni in merito al “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” ha stabilito che qualora il DURC rilevi delle irregolarità nei versamenti dovuti agli istituti e casse edili, le stazioni appaltanti possono sostituirsi all’appaltatore versando in tutto o in parte le somme dovute in forza del contratto di appalto.
Sulla materia sono intervenuti il Ministero del Lavoro con circolare n. 3 del 16.02.2012 e l’Inail con nota n. 2029 del 21.03.2012 al fine di fornire dei primi chiarimenti. L’INPS a seguito di diversi approfondimenti svolti di concerto con il Ministero del Lavoro, l’INAIL e le casse Edili, ha provveduto a fornire un quadro di sintesi in ordine ai contenuti e alla modalità di attivazione dell’intervento sostitutivo da parte delle stazioni appaltanti attraverso la circolare n. 54 del 13.04.2012.
Va precisato che la stazione appaltante, prima di porre in essere l’intervento sostituivo, deve trattenere sull’importo la ritenuta dello 0,50%. Tale ritenuta può essere svincolata unicamente in sede di liquidazione finale successivamente all’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità previo rilascio del DURC.
Laddove l’intervento sostitutivo da parte della stazione appaltante sia in grado di colmare solo in parte il debito contributivo è necessario che le somme dovute all’appaltatore siano ripartite tra gli istituti e le Casse Edili in misura proporzionale ai crediti che ciascuno vanti e di evidenza nel DURC
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Gli elenchi dei beneficiari di contributi e sussidi.
DOMANDA:
Il Comune deve adempiere a norma dell’art. 12 della Legge n. 241/1990 e degli artt. 1 e 2 del D.P.R. n. 118/2000 all'approvazione e alla pubblicazione dell’albo dei beneficiari di provvidenze economiche erogate nell’esercizio finanziario 2015.
In ragione di ciò si chiede di sapere:
- il termine entro il quale è necessario approvare il citato albo dei beneficiari;
- se bisogna inserire nell'albo citato le sole somme liquidate entro il 31.12.2015 a titolo di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari o se vanno inserite anche quelle solamente impegnate entro il 31.12.2015 ma invero liquidate nel 2016;
- se l’albo dei beneficiari citato deve essere pubblicato sul sito istituzionale nella sezione “Amministrazione Trasparente”, nella sottosezione “Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici” o se va creata un apposita sottosezione denominata “Albo dei beneficiari anno 2015”.
RISPOSTA:
Gli art. 1 e 2 del D.P.R. 118/2000 disciplinano l’istituzione degli albi dei beneficiari di provvidenze di natura economica da parte degli enti locali, delle regioni, delle amministrazioni dello stato e degli altri enti pubblici. L’albo deve contenere i nominativi dei soggetti, comprese le persone fisiche, a cui sono erogati in ogni esercizio finanziario contributi, sovvenzioni, crediti, sussidi e benefici di natura economica a carico dei rispettivi bilanci.
Gli albi devono essere aggiornati ogni anno e per ogni erogazione deve essere indicata anche la disposizione di legge che disciplina l’erogazione stessa. Gli albi devono essere tenuti con modalità informatiche, consentendone l'accesso gratuito, anche per via telematica.
Deve essere garantita la massima facilità di accesso e di pubblicità. Analogo obbligo è stato imposto dagli artt. 26 e 27 del D.Lgs. 33/2013 prevedendo, con maggiore precisione ulteriori dati da pubblicare e disponendo che la pubblicazione costituisce condizione legale di efficacia dei provvedimenti adottati per contributi di importo superiore a 1.000 euro nel corso dell’anno allo stesso beneficiario.
A tutela della privacy è stata prevista l’esclusione della pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di cui al presente articolo, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati.
Con delibera n. 59/2013 con all’oggetto “Pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche ed enti pubblici e privati (artt. 26 e 27, d.lgs. n. 33/2013)” l’Anac ha precisato che: ”Per evitare una duplicazione degli adempimenti e semplificare il più possibile le attività delle amministrazioni, i suddetti elenchi devono essere strutturati in modo tale da assolvere anche le funzioni dell’Albo dei beneficiari che, stando all’art. 1 del d.P.R. n. 118/2000”.
Uguale indicazione è stata fornita dal Garante per la protezione dei dati personali, con delibera 15.05.2014, n. 243. Sulla base delle indicazioni data dall’Anac e dal Garante per la protezione dei dati personali è opportuno che per l’Albo dei beneficiari sia creata un apposita sottosezione di secondo livello sul sito istituzionale nella sezione “Amministrazione Trasparente”, nella sottosezione “Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici”. Nell’albo vanno indicate le erogazioni cioè le somme liquidate nell’anno.
Si ricorda che per importi superiori a 1.000 euro la pubblicazione è condizione di efficacia dei provvedimenti, pertanto devono essere individuate modalità operative tali da rispettare entrambi gli obblighi. Non è previsto alcun termine per l’approvazione dell’albo, mentre è previsto un obbligo di pubblicazione delle singole erogazioni, almeno quelle per importi superiori a €. 1000,00.
Si suggerisce di aggiornare l’albo, sul sito, ad ogni erogazione e procedere, dopo la chiusura dell’esercizio, ad una formale approvazione riepilogativa di tutte le erogazioni effettuate eventualmente distinte per settori di intervento
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Commissione senza stop. Quorum funzionale e strutturale coincidono. La questione dei consiglieri necessari per la validità delle sedute.
Qual è il quorum strutturale necessario per la validità delle sedute della commissione regolamenti e statuto?

Nei comuni sono operanti commissioni obbligatorie (previste per legge come, ad esempio, la commissione elettorale comunale) e commissioni facoltative (come le cd. commissioni consiliari permanenti ex art. 38 del Tuoel n. 267/2000); in entrambi i casi, la rispettiva composizione ed il funzionamento si riconducono generalmente alla fonte normativa che le istituisce e, quindi, alle disposizioni di legge o di regolamento, ovvero agli statuti locali. È, pertanto, a tali previsioni che occorre fare riferimento per dirimere la questione prospettata.
Nella fattispecie in esame il regolamento comunale individua il quorum funzionale stabilendo che la commissione regolamenti e statuto è composta da un rappresentante per ogni gruppo consiliare, con diritto di voto di rappresentanza pari al numero dei consiglieri rappresentati.
Mancando una specifica indicazione in ordine al quorum per considerare valida la seduta, la minoranza ritiene che debba applicarsi la disposizione regolamentare che richiede, per la validità delle sedute delle commissioni permanenti, la presenza della maggioranza assoluta dei componenti.
Posto che l'art. 38, comma 6, del Tuoel dà facoltà ai consigli comunali di recepire, in sede statutaria, la possibilità di avvalersi di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale, nel caso specifico la commissione regolamenti e statuto costituisce un terzo genere rispetto alle commissioni permanenti e alle commissioni speciali previste dallo statuto.
Il regolamento, invece, ha disciplinato le commissioni permanenti e le commissioni speciali istituendo, altresì, la citata commissione regolamenti e statuto.
In particolare il regolamento comunale, disciplinando le sedute, il numero legale e la votazione, prevede che «le sedute delle commissioni permanenti sono valide con la maggioranza assoluta dei componenti».
Essendo la norma, indirizzata in forma specifica alle commissioni permanenti, appaiono applicabili alla Commissione regolamenti e statuto, proprio per le sue caratteristiche, le disposizioni relative alle commissioni speciali. In particolare, lo statuto prevede, nell'ambito delle commissioni speciali, la rappresentanza di tutti i gruppi consiliari e l'espressione del voto di ogni singolo componente con valore proporzionale ai consiglieri rappresentati in consiglio comunale, ma non fornisce indicazioni in ordine al quorum strutturale, rinviando ad altra disposizione statutaria la disciplina delle modalità di costituzione e funzionamento.
Anche il regolamento riguardo alle commissioni speciali non fornisce indicazioni in ordine alla formazione del quorum strutturale, stabilendo, invece, come per le commissioni speciali il voto di rappresentanza pari al numero dei consiglieri componenti il gruppo rappresentato.
Laddove si procede alla costituzione di organi collegiali con modalità ponderali, in assenza di disposizioni che stabiliscano maggioranze speciali o qualificate, il quorum funzionale deve essere generalmente individuato nella maggioranza (metà più uno) dei voti possibili.
Pertanto, nel caso di specie, anche riguardo alla Commissione Regolamenti e Statuto, qualora i consiglieri presenti siano in grado di esprimere la maggioranza dei voti necessari, non può non farsi coincidere il quorum funzionale con il quorum strutturale.
Infatti, l'eventuale assenza dei rappresentanti della minoranza, numericamente superiori ai rappresentanti della maggioranza, ma con un peso di rappresentatività minore, potrebbe bloccare i lavori della commissione pur essendo la maggioranza potenzialmente in grado di esprimere il quorum funzionale (articolo ItaliaOggi del 15.04.2016).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Realizzazione di un guado temporaneo sul Fiume ... in Comune di .... Risposta a richiesta parere (Regione Emilia Romagna, nota 14.04.2016 n. 267817 di prot.).
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In merito alla richiesta di cui all'oggetto, acquisita agli atti di questo Ufficio, con la quale si chiede parere alla Regione, in quanto ente delegante dell’esercizio della funzione autorizzatoria, in merito all’assoggettamento alla autorizzazione paesaggistica di un manufatto consistente in un guado temporaneo sul fiume ..., la cui funzione è finalizzata esclusivamente a permettere il trasposto di materiali per la realizzazione di un impianto di energia rinnovabile idroelettrica in Comune di ..., e solo per il periodo necessario al compimento di tale opera, si rileva quanto segue. (...continua).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Art. 4, comma 5, D.L. n. 95/2012. Compensi amministratori società a totale partecipazione pubblica.
L'art. 4, comma 5, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 16, D.L. n. 90/2014, fissa la misura dei compensi degli amministratori delle società partecipate dalle amministrazioni pubbliche nella misura massima dell'80% del 'costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013', a decorrere dall'1 gennaio 2015.
Tale locuzione deve intendersi riferita a quanto effettivamente corrisposto, in quell'anno, agli amministratori aventi diritto.

Il Comune chiede un parere in ordine alla misura dei compensi spettanti agli amministratori delle società a totale partecipazione pubblica, ai sensi dell'art. 4, comma 5, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 16 del D.L. n. 90/2014.
In particolare, il Comune chiede da quale momento vada applicata la misura riduttiva ivi prevista e quale base di calcolo prendere a riferimento nell'ipotesi in cui per eventi eccezionali (ad esempio le dimissioni di un amministratore) l'importo speso nell'anno di riferimento (2013) sia inferiore a quello deliberato dall'assemblea dei soci.
L'art. 4, comma 4, secondo periodo, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 16, comma 1, D.L. n. 90/2014, dispone che a decorrere dal 01.01.2015, il costo annuale sostenuto per i compensi degli amministratori delle società controllate direttamente o indirettamente dalle amministrazioni pubbliche, ivi compresa la remunerazione di quelli investiti da particolari cariche, non può superare l'80% del costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013.
Specificamente, il successivo comma 5 estende l'applicazione di questo tetto alle altre società a totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta. La novella del D.L. n. 90/2014, inoltre, nel prevedere l'applicazione delle disposizioni del comma 1 dell'art. 16 richiamato a decorrere dal primo rinnovo dei consigli di amministrazione successivo alla data di entrata in vigore del decreto stesso, ha espressamente 'fatto salvo quanto previsto in materia di limite ai compensi' (art. 16, comma 2).
Ne consegue che la decorrenza applicativa correlata al rinnovo dei consigli di amministrazione si riferisce soltanto alle disposizioni relative alla composizione dei consigli di amministrazione.
Dal tenore letterale delle disposizioni richiamate risulta dunque la decorrenza del 01.01.2015 della nuova misura dei compensi degli amministratori delle società controllate dalla pp.aa.. e, specificamente per quanto qui di interesse, di quelli delle società a totale partecipazione pubblica. In particolare, la decorrenza dell'01.01.2015 opera per gli amministratori delle società a totale partecipazione pubblica, in virtù dell'estensione a queste società delle disposizioni in materia di misura di compensi e relativa decorrenza, di cui all'art. 4, comma 4, secondo periodo, D.L. n. 95/2012
[1].
Per quanto concerne il parametro di riferimento per il calcolo della spesa consentita per i compensi degli amministratori delle società partecipate, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si osserva che l'art. 4, comma 4, D.L. n. 95/2012, pone quello del 'costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013'.
La Corte dei conti, nell'evidenziare il fine della norma in esame di contenimento dei costi di amministrazione di società partecipate della pubblica amministrazione, ha chiarito che il concetto di 'costo sostenuto' impone di includere nella base di calcolo i soli membri del consiglio di amministrazione aventi diritto ad un compenso, rispetto ai quali possa configurarsi un 'costo sostenuto', precisando ulteriormente che la locuzione 'costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013' deve intendersi nel senso di comprendervi i soli compensi percepiti dagli amministratori aventi diritto a tale retribuzione
[2].
Queste considerazioni, se pur rese dalla Corte dei conti con riferimento alla specifica questione dell'inclusione o meno nella base di calcolo dei compensi figurati degli amministratori privi di compenso, sembrano condurre ad una interpretazione strettamente letterale dell'art. 4, comma 4, che faccia riferimento al costo effettivamente sostenuto nel 2013, e cioè ai soli compensi percepiti dagli amministratori aventi diritto in quell'anno
[3].
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[1] In questo senso, cfr. Corte conti, sez. contr. Regione Friuli Venezia Giulia, parere 14.08.2015, n. 102, che precisa la decorrenza 01.01.2015 della limitazione del costo annuale per i compensi degli amministratori di società partecipate di cui all'art. 4, comma 4 - secondo periodo, D.L. n. 95/2012.
[2] Cfr. Corte conti, sez. contr. Regione Piemonte, parere 08.07.2015, n. 107. In quella sede, il comune istante prospettava l'eccessiva riduzione della base di calcolo, che sarebbe conseguita alla sola considerazione dei compensi corrisposti, qualora nell'anno di riferimento (2013) il consiglio di amministrazione fosse stato composto in maggioranza da consiglieri privi di compenso.
Al riguardo, merita di osservare la posizione della Corte dei conti, che, se pur consapevole delle conseguenze di operare la riduzione prevista dall'art. 4, comma 4, su una base di calcolo (in quella circostanza) già contenuta, esprime ciò nonostante l'avviso che 'tale situazione, peraltro, non pare contrastare con l'intenzione del legislatore di perseguire la contrazione dei costi degli apparati di strutture latamente pubblicistiche, incentivando la nomina di amministratori non aventi diritto al compenso'.
[3] In questo senso, cfr. Corte dei conti Lombardia, parere 18.02.2015, n. 88, secondo cui il 'costo complessivamente sostenuto nel 2013' è quello corrisposto dall'ente per tutti gli amministratori in carica quell'anno. Anche Corte dei conti, sez. contr. Emilia Romagna, parere 10.07.2015, n. 119, ritiene doversi interpretare il vincolo ex art. 4, comma 4, D.L. n. 95/2012, come tassativo, tale da non consentire eccezioni derivanti da situazioni contingenti.
E ciò, pur nella consapevolezza di come disposizioni di riduzione di spesa, che assumano come parametro la spesa storica di un dato anno finiscano per penalizzare gli enti i quali hanno avuto una precedente gestione virtuosa (in quel caso, il comune istante riferiva di aver confermato i compensi di cui si tratta negli importi ridotti, nell'anno 2012, dalla precedente Amministrazione, per cui chiedeva di poter non applicare la riduzione di cui all'art. 4, comma 4, in commento)
(12.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Domanda di condono edilizio ai sensi della Legge n. 47 del 1985 – Risposta a richiesta di parere in merito all'applicazione dell'art. 32 della Legge n. 47 del 1985 (Regione Emilia Romagna, nota 05.04.2016 n. 239384 di prot.).
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In merito alla richiesta di cui all'oggetto, acquisita agli atti di questo Ufficio con il --------, con la quale si pongono alcuni quesiti in merito alla applicazione dell'art. 32 della Legge n. 47 del 1985, si rileva quanto segue. (...continua).

ATTI AMMINISTRATIVI: Richiesta di accesso agli atti per redazione tesi di laurea.
Si ritiene che, per il soggetto richiedente, sussista il diritto ad ottenere l'accesso ai documenti necessari per la redazione della propria tesi di laurea.
Nel caso in cui tra i documenti richiesti ve ne siano alcuni contenenti dati personali, la consultazione degli stessi è assoggettata alle disposizioni del Codice in materia di protezione dei dati personali.

Il Comune chiede un parere in merito ad una richiesta, avanzata da un cittadino, di accesso, con estrazione di copia, ad una serie di documenti necessari per la redazione della propria tesi di laurea. Si tratta, in particolare, di atti di varia natura (bando, delibere, elaborati progettuali, autorizzazioni edilizie, ecc.), relativi ad una pratica ad oggi già chiusa e rendicontata.
Per fornire una risposta al quesito posto si ritiene necessario individuare la normativa di riferimento. In particolare, parrebbe che, in relazione alla fattispecie in esame, possa venire in rilievo sia la disciplina contenuta nella legge 07.08.1990, n. 241 recante 'Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi' (artt. 22 e segg.), sia quella di cui al decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 recante 'Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 06.07.2002, n. 137' (artt. 122 e segg.).
Quanto alla legge sul diritto di accesso ai documenti amministrativi si ricorda che, ai sensi dell'articolo 22, comma 1, della legge 241/1990, il diritto in questione spetta a 'tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso.'
Si potrebbe sostenere che la redazione della tesi di laurea integri gli estremi dell'interesse qualificato richiesto dalla legge 241/1990: in particolare, si tratterebbe di una specificazione del diritto soggettivo allo studio tutelato costituzionalmente dall'articolo 34 della Costituzione.
[1] Una recente sentenza del giudice amministrativo [2] ha affermato che: 'Il diritto di accesso agli atti della P.A. si presenta come posizione strumentale riconosciuta a un soggetto che sia già titolare di una diversa situazione giuridicamente tutelata, e che abbia, in collegamento a quest'ultima, un interesse diretto, concreto ed attuale ad acquisire mediante accesso uno o più documenti amministrativi'.
Applicando i principi sopra espressi al caso in esame si potrebbe affermare che il laureando è titolare del diritto soggettivo a raggiungere i gradi più alti degli studi, quale è il conseguimento della laurea, e, in connessione ad essa, richiede l'accesso alla documentazione necessaria per portare a termine il proprio iter formativo. In altri termini, la correlazione richiesta dall'articolo 22 della legge 241/1990 ai fini dell'accesso sembrerebbe sussistere tra quella specifica tesi di laurea che deve essere predisposta e i documenti richiesti.
Nel senso dell'accessibilità dei documenti amministrativi necessari per la redazione della tesi di laurea si è espresso anche l'ANCI
[3] che, con riferimento ad una questione analoga a quella ora in esame, ha affermato: «La dottrina maggioritaria, fornendo una lettura in combinato disposto delle prescrizioni in tema di accesso agli atti amministrativi contenute negli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990 -come novellata dalla L. n. 15/2005- e delle disposizioni di cui al D.P.R. 12.04.2006, n. 184, tende ormai a ritenere pacificamente accoglibile domande come quella de qua, [4] e ciò ancorché il soggetto istante non abbia quell''interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento del quale si chiede l'accesso', che normalmente ed in via ordinaria costituisce il presupposto dell'accesso stesso».
Quanto alla giurisprudenza, si segnala, per completezza espositiva, un'unica sentenza della Suprema magistratura amministrativa
[5] individuata sull'argomento la quale recita: 'È legittimo il diniego di accesso a documenti ed atti, la cui richiesta è stata formulata per generici motivi di studio, [...] perché i motivi addotti dal privato per accedervi esulano dai casi nei quali la legge obbliga la p.a. ad estendere i propri atti e, anzi, manifestano una mera conoscenza fine a se stessa, opposta a quell'interesse giuridico che la legge intende tutelare'.
Benché la pronuncia in commento si esprima in senso contrario all'accessibilità dei documenti fondata su generici motivi di studio preme evidenziare che la stessa, sulla base dei dati raccolti,
[6] pare non riferirsi ad una richiesta di accesso circostanziata come è quella in esame, che si collega non ad un generico diritto allo studio ma alla necessità della conoscenza di quei determinati documenti ai fini della redazione della tesi di laurea. Di qui i dubbi circa la possibilità di avvalersi di essa per negare, nel caso concreto, l'accesso alla documentazione richiesta.
Per la soluzione della questione posta, si ritiene, tuttavia, opportuno richiamare altra normativa che parrebbe contenere dei riferimenti idonei a consentire, entro determinati limiti, la consultabilità dei documenti richiesti. Ci si riferisce, in particolare, all'articolo 124 del D.Lgs. 42/2004 il quale, al comma 1, recita: 'Salvo quanto disposto dalla vigente normativa in materia di accesso agli atti della pubblica amministrazione, lo Stato, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali disciplinano la consultazione a scopi storici dei propri archivi correnti e di deposito'.
In generale, nella definizione di 'consultazione a scopi storici' potrebbe farsi rientrare anche il caso in esame relativo, propriamente, ad una ricerca per specifici motivi di studio (quale pare essere la redazione di una tesi di laurea): in tal senso, infatti, pare deporre il Codice di deontologia e di buona condotta per i trattamenti di dati personali per scopi storici, emanato dal Garante per la protezione dei dati personali,
[7] che, all'articolo 1, comma 1, specifica che 'le presenti norme sono volte a garantire che l'utilizzazione di dati di carattere personale acquisiti nell'esercizio della libera ricerca storica e del diritto allo studio e all'informazione, nonché nell'accesso ad atti e documenti, si svolga nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali e della dignità delle persone interessate, in particolare del diritto alla riservatezza e del diritto all'identità personale'.
Sempre da un punto di vista definitorio si precisa che l'archivio corrente è costituito dal complesso di documenti relativi ad affari ed a procedimenti amministrativi in corso di istruttoria e di trattazione o comunque verso i quali sussista un interesse corrente; l'archivio di deposito comprende, invece, il complesso dei documenti relativi ad affari e a procedimenti amministrativi esauriti. Tale archivio è definito, anche 'intermedio' proprio perché si tratta di 'una fase intermedia del ciclo di vita degli archivi, tra quella dell'archivio corrente e quella dell'archivio storico'.
[8] Per completezza espositiva si segnala che esiste anche l'archivio storico che è formato dall'insieme dei documenti relativi ad affari ed a procedimenti amministrativi esauriti, destinati alla conservazione perenne.
Quanto all'accesso agli atti facenti parte dei suindicati archivi il D.Lgs. 42/2004, prevede la libera consultabilità dei documenti conservati negli archivi storici (articolo 122, comma 1)
[9] mentre, per quelli facenti parte degli archivi correnti e di deposito soccorre il disposto di cui all'articolo 124 sopra riportato che demanda al singolo ente il compito di disciplinare tale consultazione. In difetto della stessa si ritiene debbano soccorrere gli indirizzi generali stabiliti dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, richiamati dal comma 2 dell'articolo 124 del D.Lgs. 42/2004 il quale prevede che: 'La consultazione ai fini del comma 1 degli archivi correnti e di deposito degli altri enti ed istituti pubblici, è regolata dagli enti ed istituti medesimi, sulla base di indirizzi generali stabiliti dal Ministero'. Atteso che, alla data odierna, pare che gli indicati indirizzi non siano stati emanati, si ritiene che, in luogo degli stessi, si debba fare riferimento ai principi generali contenuti nel Codice dei beni culturali e del paesaggio. [10]
Concludendo, la normativa esistente parrebbe riconoscere un diritto di consultazione per motivi di studio e ricerca che si aggiungerebbe a quello di accesso agli atti amministrativi previsto dalla legge 241/1990. È cura dell'Ente stabilire le modalità di esercizio di un tale diritto, ad esempio prevedendo o meno che esso si estrinsechi nella sola presa visione degli atti richiesti o possa estendersi anche alla possibilità di ottenerne copia.
Concludendo, le due normative citate porterebbero a ritenere esistente il diritto di accesso/consultabilità dei documenti richiesti: il distinguo tra le due si concretizzerebbe nelle modalità con cui consentire tale accesso atteso che, ai sensi della legge 241/1990, il diritto di concretizza nel 'prendere visione e [...] estrarre copia di documenti amministrativi' [articolo 22, comma 1, lett. a)]
[11], invece il D.Lgs. 42/2004 demandando all'Ente la determinazione delle modalità di consultazione parrebbe consentire una diversa modulazione delle modalità di accesso.
Giova ricordare, da ultimo, che nel caso in cui tra i documenti richiesti ve ne siano alcuni contenenti dati personali, la consultazione degli stessi è assoggettata alle disposizioni del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196 recante 'Codice in materia di protezione dei dati personali'. Questi, in particolare, al Titolo VII, rubricato 'Trattamento per scopi storici, statistici o scientifici', agli articoli 97 e seguenti, detta una serie di norme afferenti il trattamento dei dati personali effettuato per scopi storici, statistici o scientifici.
[12] L'articolo 102 del codice in materia di protezione dei dati personali rimanda, poi, al codice di deontologia e di buona condotta per i soggetti pubblici e privati interessati al trattamento dei dati per scopi storici. Si tratta del codice già emanato dal Garante per la protezione dei dati personali in applicazione dell'articolo 6 del decreto legislativo 30.07.1999, n. 281, [13] cui si rinvia. [14]
Per completezza espositiva, si segnala che anche il D.Lgs. 42/2004, all'articolo 126, rubricato 'Protezione dei dati personali' dispone, al comma 3, che: 'La consultazione per scopi storici dei documenti contenenti dati personali è assoggettata anche alle disposizioni del codice di deontologia e di buona condotta previsto dalla normativa in materia di trattamento dei dati personali'.
Anche la legge 241/1990, all'articolo 24, comma 6, lett. d), nel disciplinare le ipotesi di esclusione del diritto di accesso, contempla espressamente la tutela della riservatezza di persone fisiche (e giuridiche). Con la modifica della legge 241/1990, operata dalla legge 11.02.2005, n. 15, è stato disciplinato il rapporto tra diritto di accesso e riservatezza dei terzi, nel senso che 'deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici' (art. 24, comma 7).
[15]
Alla luce delle su indicate considerazioni l'Ente valuti l'opportunità, ad esempio, di adottare accorgimenti idonei a non rivelare i nominativi dei privati cittadini che hanno presentato gli elaborati progettuali di cui si chiede l'ostensione,
[16] considerando oltretutto che si tratterebbe di elementi non necessari per lo scopo per cui il diritto di accesso viene richiesto.
Con riferimento specifico all'accesso agli elaborati progettuali si rileva che la giurisprudenza tende a negare che il progettista -titolare del diritto d'autore sugli elaborati progettuali- sia un soggetto legittimato a bloccare l'accesso alla documentazione che forma la pratica del permesso di costruire. Si afferma, infatti che: 'Le norme in materia di proprietà intellettuale non impediscono l'accesso agli elaborati progettuali contenuti nel fascicolo del procedimento; tali elaborati, d'altra parte, risultano protetti in sede civile e penale, per il diritto di autore, mediante la tutela apprestata dall'ordinamento'.
[17]
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[1] Recita l'articolo 34 Cost: 'La scuola è aperta a tutti. L'istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita. I capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi. La Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio assegni alle famiglie ed altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso'.
[2] TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, sentenza del 10.02.2016, n. 1894.
[3] ANCI, parere del 17.03.2009.
[4] Si trattava di una richiesta di accesso per motivi di studio (analisi di atti per tesi di laurea).
[5] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 23.05.1997, n. 549.
[6] Non è stato possibile recuperare il testo integrale della sentenza ma solo una serie di massime relative alla stessa.
[7] Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento n. 8/P/2001 del 14.03.2001.
[8] Così in Direzione generale per gli archivi, «Cosa s'intende per 'archivio corrente' e per 'archivio storico'» reperibile sul seguente sito internet: www.archivi.beniculturali.it
[9] Con le limitazioni indicate nel medesimo articolo alle lett. a) e b) del comma 1.
[10] In questi termini si è espressa la Soprintendenza archivistica per il Piemonte e la Valle d'Aosta, nel promemoria 'Obblighi di legge dell'ente pubblico riguardo al proprio archivio', Torino, giugno 2005, pag. 11. Anche l'ANCI, nell'affrontare una questione analoga, nel parere del 23.10.2009, ha affermato che: 'L'accesso agli atti è previsto a favore di chiunque avanzi richiesta per motivi di studio sin a partire dai risalenti artt. 21 e 22 del D.P.R. 1409/1963. La disciplina di riferimento, [...] è oggi puntualmente contenuta nel D.Lgs. n. 42/2004 [...], segnatamente agli artt. 122, 123 e 124. [...] Alla luce di quanto evidenziato, trova pertanto applicazione il Regolamento per l'accesso agli atti vigente nell'Ente Locale, ferma restando -in mancanza del prescritto Regolamento- l'osservanza dei principi generali di cui al Codice ed alla L. n. 241/1990 in tema di accesso'.
[11] Si veda, altresì, l'articolo 25, comma 1, della legge 241/1990 il quale recita: 'Il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge. L'esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura.'.
[12] Si osserva che, ai sensi dell'articolo 4, comma 4, del D.Lgs. 196/2003, «ai fini del presente codice si intende per:
a) 'scopi storici', le finalità di studio, indagine, ricerca e documentazione di figure, fatti e circostanze del passato;
b) 'scopi statistici', le finalità di indagine statistica o di produzione di risultati statistici, anche a mezzo di sistemi informativi statistici;
c) 'scopi scientifici', le finalità di studio e di indagine sistematica finalizzata allo sviluppo delle conoscenze scientifiche in uno specifico settore».
[13] Recante 'Disposizioni in materia di trattamento dei dati personali per finalità storiche, statistiche e di ricerca scientifica.' Tale decreto legislativo è stato abrogato dall'articolo dall'art. 183, del D.Lgs. 196/2003, ad eccezione degli articoli 8, comma 1, 11 e 12.
[14] Provvedimento n. 8/P/2001 del 14.03.2001
[15] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 27.05.2008, n. 2511. Il Consiglio di Stato rileva come il D.Lgs. 196/2003 abbia demandato interamente alla legge 241/1990 la regolamentazione del rapporto accesso-privacy (artt. 59 e 60 del D.Lgs. 196/2003). E così, in base all'articolo 24, comma 7, della legge 241/1990, si possono delineare tre livelli di protezione dei dati personali dei terzi a seconda della loro natura: l'accesso ai dati comuni (quale è il caso in esame) è consentito qualora sia 'necessario' alla difesa dei propri interessi; l'accesso ai dati sensibili e giudiziari è consentito nei limiti in cui sia 'strettamente indispensabile'; l'accesso ai dati super sensibili (idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale) è consentito nei termini di cui all'art. 60 del Codice, e dunque se la situazione giuridicamente rilevante è 'di rango almeno pari' alla tutela del diritto alla riservatezza.
[16] Ad esempio, oscuramento dei nomi, uso delle sole iniziali, ecc.
[17] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 10.01.2005, n. 34. Nello stesso senso si veda, anche, TAR Campania, Salerno, sez. I, sentenza del 09.10.2006, n. 1619. Sul punto si vedano, anche, in senso conforme, i pareri dell'ANCI del 02.08.2006 e del 17.11.2010
(04.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: Solare free sui tetti.
«Libera» l'installazione di pannelli solari negli immobili ricadenti in aree tutelate paesaggisticamente, con la sottrazione al controllo autorizzativo paesaggistico. Ma questo nel solo caso in cui il posizionamento degli impianti sul tetto o sul lastrico solare sia tale da non poter essere visibile dall'esterno.

Questo è quanto si legge nella nota 15.03.2016 n. 7716 di prot. del Ministero dei beni culturali in merito all'installazione di impianti solari fotovoltaici con il modello unico negli immobili ricadenti in aree tutelate paesaggisticamente.
Ricordiamo che il decreto del ministro dello sviluppo economico 19.05.2015 ha introdotto l'iter semplificato (cosiddetto modello Unico) per la realizzazione, la connessione e l'esercizio di nuovi impianti fotovoltaici per i quali sia richiesto contestualmente l'accesso al regime dello scambio sul posto.
I produttori interessati dovranno pertanto interfacciarsi esclusivamente con i gestori di rete per inoltrare il modello Unico (articolo ItaliaOggi del 14.04.2016).

NEWS

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Addio immediato per gli incentivi ai progettisti della Pa. Personale. Gli effetti della riforma in busta paga.
Aboliti tutti i vecchi compensi per la progettazione. Sarà il primo effetto sulla busta paga dei dipendenti pubblici dell’approdo in Gazzetta Ufficiale del nuovo Codice degli appalti, che non annovera queste attività fra le destinatarie dell’incentivo.

La data di pubblicazione, che coincide con l’entrata in vigore, costituisce lo spartiacque per la quantificazione dei premi che potranno essere liquidati.
Ben pochi problemi si pongono per le opere concluse, per le quali, senza dubbio, c’è da applicare la vecchia normativa e, di conseguenza, il vecchio regolamento, anche se aggiornato all’ultima modifica normativa precedente il nuovo Codice vale a dire l’articolo 13-bis del Dl 90/2014.
Particolare attenzione si deve prestare alle opere il cui processo di realizzazione era in corso alla data di ieri. Per queste, la norma non prevede alcun regime transitorio e, quindi, si apre un non scontato processo interpretativo. Se da un lato manca una giurisprudenza consolidata in materia, dall’altro vi è da registrare un orientamento costante della Corte dei Conti, che individua, quale momento rilevante per l’applicazione della norma, il compimento dell’attività oggetto di incentivazione.
La questione era già sorta e risolta nel 2009, quando il balletto dei compensi fu sfrenato. I magistrati contabili, con la delibera 7/2009 della sezione Autonomie, avevano affermato il principio della correlazione fra compenso e momento in cui la prestazione è stata effettivamente resa: posizione confermata lo scorso anno dalla stessa Corte (delibera 11/2015 della sezione Autonomie).
Oggi, quindi, gli uffici tecnici devono provvedere alla redazione di uno stato di avanzamento lavori, in cui evidenziare puntualmente le attività di progettazione effettuate fino al giorno prima della pubblicazione in Gazzetta. Se non obbligatoria nell’immediato, è opportuno provvedervi a breve per evitare che la ricostruzione a distanza diventi, oltre che complessa, anche imprecisa, aprendo la porta al contenzioso e, quindi, al danno erariale.
Ovviamente, oltre a questo, è necessario iniziare a pensare al nuovo contratto decentrato e al nuovo regolamento, che recepiscano le novità. Dall’entrata in vigore del regolamento attuativo del Codice degli appalti, gli incentivi possono essere destinati solo alle attività tecnico-burocratiche, un tempo escluse, relative alla programmazione, alle procedure di gara, all’esecuzione dei contratti, alla verifica di conformità eccetera; fino a un massimo dell’1,6% dell’importo a base di gara può essere destinato al responsabile unico del procedimento, agli incaricati di funzioni tecniche e ai loro collaboratori.
Tutto questo non vuol dire ovviamente che i tecnici interni abbiano il diritto di riporre la matita nel cassetto in quanto la progettazione rientra nelle mansioni ascrivibili al loro profilo professionale: ma senza “premio
(articolo Il Sole 24 Ore del 19.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Massimo ribasso subito ridotto. Per rating di impresa e sorteggio commissioni serviranno disposizioni attuative.
Appalti. Il nuovo Codice è arrivato alla firma del Capo dello Stato: potrebbe essere pubblicato ed entrare in vigore già oggi.

È atteso in Gazzetta a partire da oggi il nuovo Codice appalti (Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - Atto del Governo n. 283 sottoposto a parere parlamentare), approvato in Consiglio dei ministri venerdì 15 aprile.
Ieri il decreto ha ricevuto la «bollinatura» della Ragioneria ed è andato alla firma del Capo dello Stato, ultimo passaggio formale prima della pubblicazione. Il provvedimento è arrivato al Quirinale in serata, fuori tempo massimo per poter rispettare gli annunci che davano per certa la pubblicazione per ieri, 18 aprile, data di entrata in vigore delle nuove direttive europee che il Codice recepisce.
Il decreto legislativo entrerà in vigore il giorno stesso della pubblicazione. Ma non tutte le misure previste dai suoi 220 articoli saranno subito operative. Peraltro, il testo uscito dal Consiglio dei ministri ha riservato più di una sorpresa rispetto a quello di entrata.
La principale riguarda le misure di trasparenza sui piccoli appalti. Al contrario di quanto prevedevano le ultime bozze, nella versione definitiva non hanno trovato posto le richieste avanzate dal Parlamento (e dal Consiglio di Stato) sulla necessità di accendere un faro sui piccoli lavori, rendendo obbligatorie le gare precedute da un bando, per gli appalti sopra i 150mila euro: a sorpresa, l’ultimo testo lascia tutto più o meno come è oggi, con la possibilità di affidare gli appalti fino a un milione (coprono l’80% del numero di bandi) con una procedura negoziata (ex trattativa privata) senza bando, ritenendo sufficiente chiedere un preventivo a dieci imprese («ove esistenti»).
L’altra novità dell’ultim'ora riguarda i lavori delle concessionarie da affidare all’80% con gara. Salta la deroga che avrebbe permesso alle società (in particolare quelle che hanno in gestione autostrade) di continuare a realizzare i lavori in house, se gestiti attraverso risorse interne («amministrazione diretta»).
Scatterà da subito la limitazione del massimo ribasso: assegnare i contratti tenendo conto solo del prezzo sarà possibile solo per le opere sotto il milione. Negli altri casi diventa obbligatoria l’offerta economicamente più vantaggiosa (prezzo più qualità). Massimo ribasso vietato da subito anche per i servizi di progettazione, quelli ad alta intensità di manodopera (costo del personale oltre il 50%), ristorazione scolastica e ospedaliera.
L’entrata in vigore segna anche l’addio all’appalto integrato. Per assegnare un cantiere, la Pa dovrà mettere a gara un progetto esecutivo, tranne nei casi di appalto a general contractor (ormai una rarità) o di operazioni finanziate da privati. Salta subito anche l’incentivo del 2% per i progetti svolti da tecnici interni alla Pa (si veda l’articolo a fianco).
Due buone notizie per le Pmi. Ridotta a un massimo di 5mila euro la sanzione per sanare le offerte incomplete. Con un importante chiarimento: paga solo chi non vuole essere escluso. La seconda novità è il pagamento diretto per microimprese e Pmi, con contestuale svincolo dalla responsabilità solidale per il titolare del contratto.
Subito operativi anche la stretta sui ricorsi, il tetto al 30% per il contributo pubblico nel project financing e lo sconto sulla cauzione per le imprese con rating di legalità.
Ci vorrà tempo invece per far alcune delle novità più attese della riforma. Servono infatti provvedimenti specifici dell’Anticorruzione per attivare il rating di impresa chiamato a valutare (e premiare) la reputazione conquistata sul campo dai costruttori. Per lo stesso motivo non partiranno subito le commissioni di gara estratte a sorte da un albo gestito dall’Anac (ma solo per gli appalti sopra la soglia Ue) e la qualificazione delle stazioni appaltanti, utile anche alla spending review
(articolo Il Sole 24 Ore del 19.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONDOMINIO: Conflitto d’interessi anche per delega. Può scattare un «contrario interesse istituzionale del condominio». In assemblea. Il professionista non può più riceverle ma la norma non ha divieti per i suoi collaboratori.
La delega in assemblea è una rotella fondamentale del meccanismo. Ma non può essere troppo ingombrante. La partecipazione delegata alle assemblee di condominio è disciplinata dall’articolo 67 delle Disposizioni di attuazione del Codice civile: «ogni condomino può intervenire all’assemblea anche a mezzo di rappresentante». La funzione della delega è quella di consentire al condòmino che non possa presenziare all’assemblea di parteciparvi ugualmente, per mezzo di una persona dallo stesso designata.
La delega può essere sempre conferita, anche senza uno specifico impedimento, e può risultare particolarmente utile nel caso in cui, ad esempio, non ci si ritenesse in grado di affrontare determinati argomenti di particolare complessità, preferendo affidarsi ad un esperto. Il delegante sarà considerato presente in assemblea ad ogni effetto di legge. Una guida completa alle deleghe in assemblee sarà pubblicata domani sul Quotidiano Condominio del Sole 24 Ore.
Il conflitto di interessi è quella situazione conflittuale, anche potenziale, nella quale ciascun condòmino può trovarsi in relazione alla gestione del condominio. Secondo la Cassazione «sussiste il conflitto di interessi ove sia dedotta e dimostrata in concreto una sicura divergenza tra specifiche ragioni personali di determinati singoli condomini, il cui voto abbia concorso a determinare la necessaria maggioranza ed un parimenti specifico contrario interesse istituzionale del condominio» (Cass. n. 13004/2014).
Le situazioni di conflitto possono coinvolgere i singoli condòmini per le circostanze più varie. Molto spesso, soprattutto in caso di delega in bianco, la situazione di conflittualità può riguardare anche il soggetto delegato. Si tratta comunque di una nozione non tipizzata dal codice, anche dopo la legge di riforma del 2012, per cui rimangono validi i principi elaborati in giurisprudenza.
Alcuni esempi: il condòmino è in conflitto d’interessi se l’assemblea deve decidere di fargli causa; oppure è potenzialmente in conflitto d’interessi se l’assemblea deve decidere di riconoscergli la spesa urgente di gestione effettuata ex articolo 1134 del Codice civile
La delibera votata dal condòmino in conflitto d’interessi è da ritenersi annullabile (Cass. n. 18192/2009) e va impugnata nei modi e termini di cui all’articolo 1137 del Codice civile. Il condòmino che impugna la delibera avrà l’onere di provare: 1) l’esistenza del conflitto d’interesse; 2) che il voto del condòmino in conflitto è stato determinante per l’approvazione della delibera impugnata; 3) che la delibera impugnata gli ha recato un danno.
È possibile che la situazione di conflitto riguardi il soggetto delegato.
In questi casi, il conflitto di interessi del delegante non si estende al condòmino delegato: se Mario, in conflitto di interessi, delega il condòmino Luigi, non potrà essere computato il voto dato da Luigi quale delegato di Mario, mentre sarà valido il voto dato da Luigi a nome proprio. Qualora, invece, sia il delegato a trovarsi in conflitto di interessi, l’invalidità del voto espresso in proprio dal delegante non si estende automaticamente al voto espresso quale delegato, occorrendo indagare se la situazione di conflitto fosse nota o meno al delegante: solo nel secondo caso, il voto del delegante sarà valido (Cassazione, sentenza 18192/2009).
Una delle ipotesi in cui maggiormente si verificavano situazioni di conflitto d’interessi era la delega conferita da uno o più condòmini all’amministratore del condominio. Oggi il nuovo comma 5 del citato articolo 67 (introdotto dalla legge 220/2012) dispone il divieto assoluto di delega all’amministratore, così risolvendo il problema alla radice.
La riforma ha eliminato ogni dubbio vietando sempre la partecipazione delegata dell’amministratore in assemblea. Se il divieto è violato, la relativa delibera è annullabile e impugnabile ai sensi dell’articolo 1137 del Codice civile. Il condòmino che agisce per l’annullamento dovrà dimostrare che la delibera è stata illegittimamente votata dall’amministratore e tale voto è stato determinante per l’approvazione.
Non è più necessario, invece, dimostrare la situazione di conflitto, in quando l’invalidità è legata esclusivamente alla violazione del divieto di delega. Una bella semplificazione.
Tuttavia, rimangono alcune perplessità sull’efficacia pratica del divieto. La norma, ad esempio, non esclude la possibilità di conferire la delega ad un collaboratore dell’amministratore, a un suo parente stretto oppure all’ex amministratore, per cui, nella sostanza, alcune situazioni conflittuali potrebbero ripresentarsi in vesti diverse. Problemi potrebbero sorgere poi sulla applicabilità del divieto all’amministratore che sia anche lui stesso condòmino
(articolo Il Sole 24 Ore del 19.04.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Province, opzioni entro il 18 maggio. Personale. Al via le richieste di nuova destinazione per gli esuberi di enti di area vasta e Croce rossa.
È partita ieri la nuova fase del processo di mobilità che deve ricollocare in un nuovo ufficio i 3.515 «esuberi» delle Province (sono 1.644) e della Croce rossa (gli altri 1.871).
Il portale della mobilità gestito dalla Funzione pubblica ha infatti pubblicato gli elenchi nominativi dei dipendenti interessati provincia per provincia e, con le stesse modalità, quello dei posti disponibili. Gli interessati avranno tempo fino al 18 maggio per esercitare l’opzione, dopo di che resteranno due mesi per concludere la procedura: nei primi 30 giorni la Funzione pubblica assegnerà alla nuova destinazione i dipendenti, che dovranno prendere servizio entro i 30 giorni successivi.
Come emerso però dalle prime analisi (si veda Il Sole 24 Ore dell’11 marzo), in alcune province del Sud l’elenco delle persone in cerca di ricollocazione è più lungo di quello dei posti offerti da Regioni e Comuni. Il quadro cambia tuttavia quando si considerano nel conto anche i posti messi a disposizione dal ministero della Giustizia nei tribunali e, anche se meno numerosi, quelli aperti da altre articolazioni territoriali della Pubblica amministrazione centrale.
La questione riguarda in particolare alcune Province di Campania e Puglia, mentre è più sfumata in Molise, Umbria e Basilicata. In ogni caso, i primi calcoli dei tecnici del governo, che naturalmente devono tenere conto della compatibilità dei profili richiesti e offerti oltre che dell’incrocio dei numeri, indicano in circa 200 i casi più “problematici”: per loro, i tempi potrebbero allungarsi un po’ rispetto al calendario normale, ma resta confermato l’obiettivo della piena ricollocazione come ricordato nei giorni scorsi dalla stessa ministra della Pa e innovazione Marianna Madia
(articolo Il Sole 24 Ore del 19.04.2016).

APPALTI: Reati in gara, Gdf guardiana. Indagini finanziarie e interventi per i commissariamenti. APPALTI/ La circolare della Guardia di finanza ne delinea il ruolo a fini anticorruzione.
Possibili indagini finanziarie da parte della Guardia di finanza sulle imprese, oltre ad altri interventi per verificare l'applicazione delle norme del codice dei contratti pubblici e finalizzati anche al commissariamento delle ditte in caso di reati contro la pubblica amministrazione. Accertamenti delle Fiamme gialle mirati per il rilascio del rating di legalità.

È quanto stabilisce la circolare emessa dal Comando generale della Guardia di finanza il 14 aprile scorso, indirizzata ai comandi regionali e alle unità speciali, relativamente all'attività di collaborazione del corpo con l'Autorità nazionale anticorruzione, a valle del protocollo di intesa siglato nello scorso settembre che avrà validità tre anni (si veda quanto anticipato da ItaliaOggi del 15 aprile scorso).
Ai già rafforzati poteri previsti dal nuovo codice dei contratti pubblici approvato venerdì scorso (si veda altro articolo a pag. 33), si affianca quindi, sul lato operativo, la Guardia di finanza che dovrà rendere effettiva l'attuazione concreta dei compiti affidati dalla legge all'Authority di Raffaele Cantone a valle del protocollo di intesa.
Il fondamento del potere di verifica e accertamento della Guardia di finanza è nell'abrogando Codice dei contratti pubblici (articolo 6, comma 9) e viene raccordato anche con la disciplina di cui all'articolo 32 della legge 90/2014, che ha anche previsto la possibilità di commissariare le imprese (interventi Expo e Mose).
L'accordo di collaborazione prevede in particolare la possibilità di fare ispezioni nei confronti delle stazioni appaltanti, degli operatori economici e di ogni amministrazione e società a partecipazione pubblica relativamente alle procedure di affidamento di lavori, forniture e servizi.
Le Fiamme gialle potranno inoltre essere attivate per i controlli sul sistema di qualificazione Soa (sistema confermato dal nuovo dei contratti pubblici) con riguardo all'assetto societario, patrimoniale, organizzativo e di governance, al riscontro di requisiti di indipendenza che gli organismi di attestazione devono assicurare per il rilascio delle attestazioni alle imprese di costruzioni che ne fanno richiesta.
Da notare che il nuovo codice dei contratti pubblici prevede una revisione straordinaria sulle Soa da effettuarsi entro tre mesi da parte dell'Anac; probabile quindi l'imminente attivazione della Guardia di finanza. Non solo: i finanzieri potranno anche controllare l'ottemperanza delle decisioni dell'Anac (indirizzate sia alle stazioni appaltanti, sia agli operatori economici) e agire con riferimento alle misure sul «commissariamento» delle imprese disposto in caso di problemi di corruzione e altri reati contro l'Amministrazione.
Prevista l'attivazione della Gdf, da parte dell'Autorità presieduta da Cantone, anche per il rating di legalità (previsto nel nuovo codice appalti), oltre che dall'Antitrust, per gli accertamenti connessi al rilascio del rating delle impresa. La collaborazione avrà anche ad oggetto il rispetto della disciplina sulla prevenzione della corruzione nella p.a. (legge Severino), rivolta alle amministrazioni e agli enti pubblici e agli enti di diritto privato sotto controllo pubblico (ad esempio, sui piani di prevenzione, sulle verifiche in tema di obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione).
Gli interventi potranno essere «congiunti» con personale Anac e delle Fiamme gialle, o autonomi con il personale in forza al Nucleo speciale della Gdf. Per quel che riguarda l'esercizio dei poteri di accertamento fiscale, i nuclei di polizia tributaria delle fiamme gialle potranno, su richiesta dell'Anac, richiedere alle amministrazioni comunicazioni di dati e notizie rilevanti ai fini istruttori, eseguire accessi presso le amministrazioni per acquisire direttamente i documenti, «effettuare accessi, ispezioni, verifiche e indagini finanziarie» inerenti ai soggetti affidatari dei contratti pubblici.
La Guardia di finanza dovrà informare l'Anac se nel corso delle proprie attività istituzionale venisse a conoscenza di «elementi di interesse per l'Anac». Previsto anche lo scambio di informazioni fra le banche dati della Gdf e quelle dell'Anac (articolo ItaliaOggi del 19.04.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

APPALTI: Appalti, riforma graduale. Attesi 50 decreti. E le linee guida dell'Anac. Il nuovo codice oggi in Gazzetta. Cabina di regia per l'attuazione.
Soppresso il vecchio codice degli appalti, la palla passa ai decreti attuativi. Poco meno di 50 provvedimenti, fra cui le linee guida generali dell'Anac che dovrebbero vedere la luce entro fine luglio e a breve saranno messe in consultazione pubblica. Le norme del dpr 207/2010 (regolamento del Codice De Lise) non incompatibili con il nuovo codice decadranno comunque entro la fine del 2016.

Sono questi gli effetti derivanti dalla entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, il decreto legislativo n. 50/2016, approvato venerdì dal consiglio dei ministri in via definitiva e atteso oggi in G.U. (Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - Atto del Governo n. 283 sottoposto a parere parlamentare).
Le nuove norme si applicheranno alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati dopo l'entrata in vigore del decreto delegato. Non solo: il nuovo codice si applicherà anche ai contratti per i quali non è stata data pubblicità ai bandi e agli avvisi; per tali fattispecie contrattuali il decreto prevede che le nuove norme risultino applicabili se alla data di entrata in vigore del nuovo codice non sono stai ancora inviati gli inviti a presentare offerte.
Pertanto, per esempio, a una procedura negoziata senza bando di gara laddove la stazione appaltante non abbia ancora inviato la lettera di invito ai soggetti individuati a seguito di indagine di mercato. L'entrata in vigore del nuovo decreto ha però, come effetto più rilevante, l'immediata soppressione del dlgs163/2006 e di ogni sua modifica successiva, disposta dall'articolo 217 del testo: da oggi, quindi, si applicano tutte le nuove norme contenute nei 217 articoli del decreto delegato, sostitutivo del codice del 2006.
Il problema però è che al codice De Lise erano collegate anche molte norme del dpr 207/2010 (il regolamento attuativo del codice del 2006) che, in alcune materie, dettavano (dettano) un cospicuo apparato regolatorio (si pensi al tema della qualificazione delle imprese di costruzioni, ai livelli progettuali, alla disciplina dell'esecuzione del contratto, alle regole per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura).
Nel nuovo sistema il regolamento non esisterà più e al suo posto vi sarà una congerie di atti che, in larga misura, faranno capo all'Anac (linee guida generali e di dettaglio), alla presidenza del consiglio, al ministero delle infrastrutture, al Consiglio superiore dei lavori pubblici e ad altri dicasteri, con modalità di concerto le più svariate. Rispetto a questa pluralità di provvedimenti e di soggetti chiamati ad attuare il codice, con varie modalità, il Consiglio di stato nel parere reso due settimane fa aveva espresso «preoccupazione».
Sarà fondamentale che la cabina di regia istituita ai sensi dell'articolo 212 del codice presso la presidenza del consiglio dei ministri riesca a coordinare il complesso iter attuativo fra i diversi soggetti. Alla fine la cabina di regia potrà anche prevedere la «raccolta in testi unici integrati, organici e omogenei» dei decreti e linee guida adottate da qui al prossimo anno.
Il regolamento del 2010 rimarrà vigente fino a quando non saranno entrati in vigore tutti i provvedimenti di attuazione previsti dal codice stesso.
Si prevede inoltre che ogni provvedimento attuativo dovrà effettuare la ricognizione delle norme del dpr 207 che si intenderanno abrogate; per le norme che non formeranno oggetto di ricognizione l'abrogazione scatterà in ogni caso entro il 31.12.2016 a condizione che non siano incompatibili con il nuovo codice o con ulteriori provvedimenti, anche dell'Anac. È poi lo stesso codice a elencare alcune delle discipline regolamentari (e non) da salvare fino a quando i provvedimenti attuativi non saranno adottati (e i termini, quando ci sono, varieranno da sessanta giorni a un anno).
Infine occorrerà attendere il più importante di tutti i provvedimenti di attuazione: le linee guida generali dell'Anac che, di fatto, sostituiranno in buona misura il regolamento del codice dei contratti pubblici. A breve la Commissione presieduta da Michele Corradino lancerà la consultazione pubblica su una bozza, ma la natura regolamentare comporterà una vera corsa contro il tempo (articolo ItaliaOggi del 19.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Province. Mobilità da chiudere per giugno.
Completare entro giugno il trasferimento dei dipendenti soprannumerari delle province in modo che gli oltre 1.600 lavoratori ancora in attesa di ricollocamento non pesino più sui bilanci degli enti di area vasta.

È la richiesta che l'Unione delle province italiane (Upi) ha formalizzato ieri nel corso dell'audizione davanti alle commissioni bilancio di camera e senato sul Documento di economia e finanza. La procedura online per far incontrare domanda e offerta di lavoro, gestita dal portale www.mobilita.gov.it, è ormai pienamente attiva.
A partire da ieri, infatti, i dipendenti degli enti di area vasta e della Croce rossa italiana, presenti nelle liste della domanda di mobilità, dopo aver attivato la propria utenza sul portale, potranno esprimere le proprie preferenze di assegnazione tra i posti resi disponibili dalle amministrazioni pubbliche (offerta di mobilità). Il termine finale di presentazione dell'istanza è fissato alle ore 24,00 del 18 maggio.
L'auspicio dell'Upi è che entro giugno l'intero processo di trasferimento possa dirsi completo, in modo da portare ad attuazione quella che è stata definita «la più grande operazione di trasferimento del personale nella p.a. mai affrontata prima nella storia della Repubblica», con oltre 20 mila lavoratori spostati (nelle regioni, nei comuni e nella amministrazioni statali).
Nell'audizione l'Upi ha sottolineato come la trasformazione delle province in enti di secondo livello con meno competenze e ridotti costi della politica abbia prodotto risparmi per circa un miliardo e mezzo di euro, visto che dalla piena entrata a regime della legge Delrio (n. 56/2014) la spesa corrente dei 76 enti di area vasta delle regioni a statuto ordinario interessate dalla riforma, è passata da 4,385 miliardi a 2 miliardi e 870 milioni. Un dato di cui anche il Def dà merito agli enti.
Tuttavia, rimarca l'Upi, il Def non affronta il problema del progressivo taglio di risorse che sta mettendo in ginocchio le province al punto che, a fine 2015, si registravano tre enti in dissesto e dieci in procedura di riequilibrio, oltre a un quasi generalizzato sforamento del Patto (articolo ItaliaOggi del 19.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI: La delega Pa inciampa sull’attuazione. I decreti. Su trasparenza e semplificazioni i pareri del Consiglio di Stato sottolineano la distanza fra il valore strategico degli interventi e le regole scritte per applicarli.
Le ultime obiezioni sono arrivate venerdì scorso, sul decreto che prova a semplificare le autorizzazioni della Pa alle imprese e prevede il dimezzamento dei tempi con la possibilità per lo Stato di “commissariare” le regioni e gli enti locali ritardatari; ma anche sulla copia italiana del Freedom of Information Act, sul nuovo Codice dell’amministrazione digitale, sulle semplificazioni per la Scia e sulla riforma della Conferenza dei servizi i passaggi al Consiglio di Stato dei decreti attuativi della riforma Madia si sono rivelati tutt’altro che lisci, e lo stesso è accaduto alle regole anti-furbetti.
Ottima la strategia, hanno detto praticamente in tutte le occasioni i giudici amministrativi, ma se i decreti attuativi non funzionano il rischio di peggiorare ulteriormente la situazione è alto.
La matita rossa dei giudici amministrativi si è trovata spesso a sottolineare le regole chiamate a tradurre in pratica le parole d’ordine della riforma, cioè «trasparenza», «innovazione» e «semplificazione». Il problema è apparso chiaro fin dal primo parere, quello che a metà febbraio si è concentrato sul decreto trasparenza. Il provvedimento, intitolato allo scopo ambizioso di introdurre anche da noi il passaggio «dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere» tipico della trasparenza totale di modello anglosassone, prima apre le porte dell’accesso agli atti anche a chi non è titolare di un «interesse specifico» e poi rimette in gioco un’antichissima forma di silenzio-rifiuto, in base al quale la mancata risposta in 30 giorni si traduce in un rigetto automatico della richiesta, senza obbligo di motivazione e senza sanzioni per i responsabili.
In questo modo, chiosa il Consiglio di Stato, «si verificherebbe il paradosso che un provvedimento in tema di trasparenza neghi all’istante di conoscere in maniera trasparente gli argomenti in base ai quali la Pa non gli accorda l’accesso richiesto». Il tutto senza contare l’obbligo, per i cittadini che chiedono i dati, di rimborsare i costi sostenuti dalla Pa per fornirli: problema che secondo i giudici potrebbe essere eliminato prevedendo una richiesta solo telematica, perché senza costi reali non ci sarebbe neanche l’esigenza di finanziarli.
Nemmeno per il provvedimento sulla digitalizzazione, del resto, il passaggio sui tavoli dei giudici amministrativi si è rivelato un trionfo. Il nuovo Codice dell’amministrazione digitale ipotizzato dalla riforma, prima di tutto, con uno slancio ottimistico attribuisce valore probatorio a tutti i documenti firmati elettronicamente ma, osserva il Consiglio di Stato, oggi la firma elettronica può essere tante cose, a partire dalla «semplice password» che non garantisce davvero sull’origine del documento.
Accanto a un balzo in avanti, però, ce n’è uno indietro, che imporrebbe di togliere i nomi degli interessati da tutte le sentenze prima della pubblicazione, obbligo oggi previsto solo nei casi più “sensibili”: questa «anonimizzazione totale», che si affianca curiosamente alla «trasparenza totale» che ispira la riforma, inonderebbe le cancellerie di un nuovo lavoro, rallentando ulteriormente il core business della giustizia. Per questa ragione il Consiglio di Stato ha chiesto di togliere dal testo la norma, oltre che di ripensare l’obbligo di un capitale da almeno 5 milioni imposto agli operatori che si candidano a gestire l’identità digitale e la posta certificata: questa soglia, che ha scatenato la rivolta delle aziende interessate, è già stata giudicata «sproporzionata» dal Tar Lazio e il Consiglio di Stato chiede di motivarla meglio o di ripensarla.
In tutti questi casi, i giudici hanno sottolineato la distanza fra gli obiettivi della riforma, condivisi e considerati «strategici» dal Consiglio di Stato, e la loro traduzione pratica nei provvedimenti attuativi: cioè proprio nella fase cruciale per passare dalle parole ai fatti
(articolo Il Sole 24 Ore del 18.04.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).