GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

APPALTI - ENTI LOCALI: B.U.R Lombardia, serie ordinaria n. 16 del 16.04.2014, "L.r. 19.02.2014, n. 11, art. 4 – Avvio di un circuito sperimentale di moneta complementare" (deliberazione G.R. 11.04.2014 n. 1644).

UTILITA'

VARI: Sicurezza dei bambini, il manuale su come prevenire i rischi presenti in casa e su come comportarsi in caso di infortunio.
L’ambiente domestico è molto spesso caratterizzato da un elevato numero di rischi che mettono in pericolo la salute dei bambini.
La casa sfugge spesso alla normale attenzione che si presta nei luoghi di lavoro, essendo il luogo del relax, vissuto come nido di protezione e di rifugio dai pericoli esterni. In casa, inoltre, non ci sono controlli di legge e per questo la consapevolezza e l’attenzione agli elementi potenzialmente pericolosi è a carico dei componenti familiari.
L’Inail ha pubblicato un manuale per la sicurezza dei bambini.
La pubblicazione è un vero percorso educativo volto ad inculcare nei più piccoli una maggiore sensibilità in merito alla prevenzione degli infortuni: dalla sicurezza domestica a quella stradale, dall’ecologia all’alimentazione, dall’uso responsabile degli apparecchi tecnologici alle relazioni interpersonali.
L’opuscolo fornisce pratiche informazioni ed elementi di conoscenza che sono alla base della prevenzione in casa e non solo, strutturandosi in 4 capitoli principali:
● Sicurezza domestica;
● Sicurezza stradale;
● Ambiente, salute e alimentazione;
● Sicurezza negli ambienti di vita.
Il documento è rivolto sia ai bambini che ai loro genitori, cui sono dedicate specifiche schede relative ai singoli capitoli, in cui viene anche indicato come comportarsi in prima battuta in caso di infortunio (17.04.2014 - link a www.acca.it).

SICUREZZA LAVORO: Quali sono i documenti che l’impresa è tenuta a consegnare al committente?
 Il 27.03.2014 la Commissione per gli Interpelli del Ministero del Lavoro ha dato risposta a tecnici, imprese e datori di lavoro in materia di salute e sicurezza sul lavoro (vedi art. Sicurezza sui luoghi di lavoro e testo unico sulla sicurezza, ecco i chiarimenti del Ministero ai nuovi Interpelli).
In particolare, l’Interpello n. 3, posto dal Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili (CNDCEC), si sofferma sul tema della valutazione dell'idoneità tecnico professionale, circa la documentazione che il committente può richiedere all’impresa appaltatrice.
Con riferimento all’art. 26 del D.Lgs. 81/2008 (Testo Unico sulla Sicurezza), viene chiesto quali dei seguenti documenti l'impresa appaltatrice è obbligata a fornire al committente:
- copia del modello LAV;
- consenso all’utilizzo dei dati sottoscritto da ogni lavoratore;
- copia del DUVRI della ditta appaltatrice;
- dichiarazione che i dipendenti dell’impresa sono in possesso del certificato di idoneità;
- autocertificazione di idoneità tecnico professionale.
La Commissione (Interpello n. 3/2014) ha chiarito che l’acquisizione del certificato di iscrizione alla CCIA e l’autocertificazione dei requisiti di idoneità tecnico professionale sono documenti sufficienti a comprovare l’idoneità dell’impresa appaltatrice, in base all’art. 26 del D.Lgs. 81/2008.
Inoltre, viene precisato che il committente non può richiedere copia del DUVRI alla ditta appaltatrice , in quanto la redazione del documento, laddove previsto, è un obbligo del committente che può richiedere documenti e informazioni finalizzate all’elaborazione del DUVRI (17.04.2014 - link a www.acca.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Sciolti i dubbi sulle responsabilità dell’impresa che subappalta i lavori. Semplificazioni per il DURC.
Il Ministero del Lavoro ha fornito un importante chiarimento sulla responsabilità dell’impresa che subappalta i lavori.
L’articolo 29 del D.Lgs. 276/2003, prevede che il committente è obbligato in solido con l’appaltatore e con gli eventuali subappaltatori, entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, le quote di trattamento di fine rapporto, i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto.
Il dubbio interpretativo è relativo al termine da cui decorrono i due anni, ossia l’ultimazione dell’intera opera o l’ultimazione delle sole lavorazioni svolte dalla singola impresa subappaltatrice.
Nel primo caso l’impresa principale resterebbe legata all’impresa subappaltatrice per tutta la durata del cantiere, quindi per un tempo indefinito: ciò comporterebbe rischi imprevedibili.
Il Ministero del Lavoro ha chiarito che l’impresa appaltatrice risponde solo delle eventuali irregolarità contributive dell’impresa subappaltatrice per due anni dalla fine dei lavori svolti in subappalto; se il cantiere continua oltre questo termine, quindi, per la verifica della regolarità contributiva dell’impresa principale non deve essere preso in considerazione il comportamento della società che ha effettuato i lavori in subappalto (17.04.2014 - link a www.acca.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: G. A. Lo Prete, Il sistema degli acquisti della P.A.: il mercato MePA e il ruolo della Consip. Focus su normativa e sentenze (14.04.2014 - link a www.diritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: A. Martelli, Ambiente e attività industriali: in vigore da oggi la nuova disciplina su AIA ed emissioni (11.04.2014 - link a www.filodiritto.com).

APPALTI: M. Fumagalli, Fondamenti della normativa degli appalti pubblici: il codice appalti (07.04.2014 - link a www.diritto.it).

APPALTI: S. Glinianski, Responsabilità e garanzie del progettista, del verificatore e del RUP (aprile 2014 - link a www.lexitalia.it).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Corte dei conti. Stop agli incentivi ai dipendenti per gli atti di programmazione generale. Progetti interni, premi solo alle «opere».
Gli incentivi per la progettazione interna che la legge riconosce ai dipendenti degli enti locali impegnati in atti di pianificazione scattano solo quando questa attività sia direttamente e immediatamente collegata a un'opera pubblica: il bonus, in sostanza, non va riconosciuto per i piani regolatori, le varianti urbanistiche, i piani di intervento, i piani per l'ambiente, i rifiuti, il turismo, i trasporti e gli altri settori in cui si esercita l'attività di programmazione e progettazione dei Comuni.
Le istruzioni arrivano dalla Sezione Autonomie della Corte dei conti, che nella deliberazione 15.04.2014 n. 7 ha raccolto la «questione di massima» sollevata dalla sezione della Liguria e ha offerto un'interpretazione a cui ora si devono adeguare tutte le sezioni della magistratura contabile.
Al centro del dibattito, e di divergenti interpretazioni in sede locale, era finita l'ultima versione degli "incentivi Merloni", scritta nel Codice appalti (articolo 92, comma 6, del Dlgs 163/2006). I premi, che servono a scoraggiare dagli affidamenti esterni i Comuni che hanno competenze di progettazione nei propri organici, arrivano al 30% della tariffa professionale e sono collegati, secondo la norma, alla «redazione di un atto di pianificazione comunque denominato».
Proprio la formula generica scelta dal Codice appalti ha aperto la strada alle più diverse richieste di incentivi, con il rischio che una regola nata per far risparmiare sulle consulenze esterne finisse per moltiplicare i costi del personale interno. Sul tema era intervenuta anche l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che in alcuni pareri ha compreso nell'ambito di applicazione dei bonus anche gli atti di pianificazione urbanistica ma ha chiesto (senza successo) al legislatore di intervenire per chiarire il quadro.
Ora la magistratura contabile sposa quindi la lettura più restrittiva, sulla base di due ragioni: la disciplina degli incentivi nel Codice appalti segue le regole dei «lavori pubblici», e quindi a essi va riferita. Ma, soprattutto, il principio dell'«onnicomprensività» dello stipendio pubblico (articolo 24, comma 3, del Dlgs 165/2001) impone che le eccezioni, come gli "incentivi Merloni", siano sottoposte alla lettura più restrittiva, senza estensioni «in via analogica» (articolo Il Sole 24 Ore del 18.04.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Mini-enti, solo acquisti online. Mercato elettronico anche se operano con strutture proprie. La Corte conti Basilicata pone i paletti per l'approvvigionamento di beni e servizi.
I comuni con meno di 5.000 abitanti sono tenuti a utilizzare sistemi elettronici per gli acquisti sotto soglia comunitaria, anche nel caso di amministrazione diretta. L'obbligo generalizzato di cui all'art. 1, comma 450, legge 296/2006, è infatti ulteriore e autonomo rispetto a quanto previsto dal novellato art. 33, co. 3-bis, dlgs 163/2006 in materia di acquisizione centralizzata di beni e servizi.
È questo il principale chiarimento fornito dalla Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Basilicata, nella deliberazione 09.04.2014 n. 67, diffusa nei giorni scorsi, che affronta nuovamente il tema dell'acquisto di beni e servizi dopo le disposizioni introdotte nell'ambito del dl 95/2012 spending review sul ricorso obbligato a sistemi elettronici (es. Mepa).
Per i comuni sotto i 5.000 abitanti, l'obbligo di mercato elettronico si affianca a quello previsto dall'art. 33, co. 3-bis, del dlgs 163/2006, che prevede (con decorrenza rinviata al 01.07.2014 per effetto del dl 150/2013 art. 3 comma 1-bis) l'acquisizione di lavori, beni e servizi tramite unica centrale di committenza nell'ambito delle Unioni o mediante apposito accordo consortile. In alternativa, gli stessi enti possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici gestiti da altre centrali di committenza di riferimento o attraverso il Mepa.
Il mercato elettronico si configura, in tale contesto, come modalità di acquisto accentrato alternativa e obbligatoria, se e nella misura in cui lo sarà il ricorso alle centrali di committenza. Tuttavia, l'art. 1, co. 343, della legge n. 147/2013, ha escluso dalla sua applicazione gli acquisti in economia mediante amministrazione diretta e le ipotesi di affidamento diretto, per importi inferiori ai 40.000 euro. Da qui la richiesta di parere se la novella abbia fatto venire meno l'obbligo, per detti comuni, di acquistare servizi e forniture in economia, mediante amministrazione diretta, sui mercati elettronici della p.a. o altri strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento.
In realtà, la modifica normativa codifica un principio già espresso dalla Corte dei conti: le forme di acquisizione che non presuppongono l'espletamento di gare non rientrano comunque nell'alveo dell'art. 33 co. 3-bis. In particolare, l'amministrazione diretta esula dal Codice dei contratti, in quanto ipotesi di «autoproduzione» o «in house», limitatamente ai casi in cui le acquisizioni avvengono attraverso personale e mezzi propri dell'amministrazione. Rientrano invece nell'ambito del Codice i casi in cui, per l'esecuzione, si ricorre comunque all'esterno, avvalendosi di mezzi appositamente acquisiti o noleggiati.
Con riferimento quindi all'obbligo di ricorrere a centrali di committenza e/o agli strumenti o mercati elettronici di approvvigionamento di cui all'art. 33, co. 3-bis, se non sarà possibile procedere ad affidamenti diretti ex art. 125, co. 8 e 11, si dovrà (una volta entrato in vigore l'obbligo) procedere all'acquisto centralizzato; diversamente, si potrà operare autonomamente. In ogni caso, però, per il disposto dell'art. 1, co. 450, legge n. 296/2006, si dovrà obbligatoriamente fare ricorso ai mercati elettronici e/o agli strumenti telematici.
Per tutte le amministrazioni locali il ricorso al mercato elettronico potrà essere escluso nelle sole residuali ipotesi di non reperibilità ovvero inidoneità dei beni o servizi rispetto alle necessità dell'ente o, privilegiando un'interpretazione sistematica della disposizione, nel caso in cui quel determinato bene o materiale sia reperibile all'esterno a condizioni economiche migliorative, sempre previa prudente istruttoria e valutazione e adeguata motivazione della stessa nell'ambito della determinazione a contrarre. In tutti gli altri casi, il mancato ricorso alle modalità di acquisto prescritte comporta le conseguenze di cui all'art. 1, co. 1, legge 135/2012, cioè la nullità del contratto e le responsabilità a questo correlate.
Gli obblighi per i comuni in tema di acquisti non sono comunque circoscritti agli enti con popolazione inferiore a 5.000 abitanti. Oltre alle disposizioni generali e ai vincoli del dl 95/2012 art. 1 non possono passare inosservate le norme del dl 101/2013 che all'art. 3-bis impone di rivedere i contratti di servizio, con riduzione di oneri, anche con le proprie aziende partecipate (articolo ItaliaOggi del 18.04.2014).
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Si ritiene che nel caso di acquisti in economia, mediante amministrazione diretta, i Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti non siano tenuti a ricorrere agli strumenti e/o mercati elettronici di acquisto previsti dal comma 3-bis dell’art. 33 del Dlgs 163/2006, e ciò indipendentemente dalla novella di cui al comma 343 dell’art. 1 della legge 147/2013, in quanto tale fattispecie è per sua stessa natura, ontologicamente estranea al portato precettivo della norma in questione.
Diverso discorso deve essere fatto se tale sistema di autoproduzione viene effettuato con il ricorso a mezzi e/o materiali acquistati o noleggiati all’esterno.
In tale caso, trattandosi di veri e propri appalti, seppure strumentali all’esecuzione dell’amministrazione diretta, dovranno essere rispettati i precetti propri del settore, ivi incluso l’obbligo di acquisto accentrato di cui al comma 3-bis dell’art 33 del Dlgs 163/2006 e, quindi, il ricorso agli strumenti elettronici di approvvigionamento ivi previsti, in alternativa al ricorso alle centrali uniche di committenza.
Fermo quanto sopra, qualora sussistano i presupposti per acquisire detti beni mediante affidamento diretto, ai sensi del comma 11, seconda parte dell’art. 125 del Dlgs 163/2006, il ricorso ai sopra citati strumenti telematici e/o mercati elettronici di approvvigionamento:
a) non sarà più dovuto ai sensi del comma 3-bis dell’art. 33 del Dlgs 163/2006, in quanto fattispecie espressamente derogata dalla novella del 2013;
b) ma sarà dovuto ai sensi del comma 450 della legge 296/2006, in quanto acquisti sotto soglia comunitaria e, per tale motivo, attratti dal precetto in argomento.
Per l’effetto, detti enti (al pari di tutte le restanti amministrazioni di cui all’art. 1 del Dlgs 165/2001), dovranno acquistare i suddetti beni strumentali, mediante ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure.
E ciò senza deroghe di sorta.
Uniche eccezioni, sono rappresentate dalle ipotesi residuali di non reperibilità ovvero inidoneità dei beni o servizi rispetto alle necessità dell’ente locale procedente, e ciò previa prudente istruttoria e valutazione di tale evenienza ed adeguata motivazione della stessa nell’ambito della determinazione a contrarre (cfr. Corte Conti, sez. Marche, n. 169/2012/PAR, ripresa ex plurimis da Sez. Lombardia n. 92/2013/PAR, Sez. Piemonte n. 211/2013/PAR), nonché, privilegiando un’interpretazione sistematica dell’articolato in questione, anche l’ipotesi in cui per quel determinato bene o materiale siano reperibili, all’esterno del sistema elettronico e/o telematico, condizioni economiche migliorative.
Anche in tale caso, la circostanza dovrà essere prudentemente valutata e motivata, e ciò anche alla luce dei principi e delle prescrizioni in tema di sana gestione finanziaria e buon andamento della pubblica amministrazione, in termini di efficienza, efficacia ed economicità.
In tutti gli altri casi, il mancato ricorso alle modalità di acquisto prescritte, comporta le conseguenze di cui al comma 1 dell’art. 1 della legge 135/2012, e cioè la nullità del contratto stipulato in violazione del suddetto obbligo e le responsabilità a questo conseguenti (cfr. Sez. Lombardia, n. 92/2013/PAR).

ENTI LOCALI: Sponsor punibili per uso indebito. Corte dei conti. Distolte risorse pubbliche.
La Corte dei conti colpisce l'indebito utilizzo di risorse aziendali per fini diversi da quelli sociali (sentenza 17.03.2014 n. 425, Sez. I giurisdiz. centrale).
I sindaci di due importanti comuni altoatesini e l'amministratore delegato di una spa, attiva nel campo dell'energia, da questi totalmente partecipata, già sanzionati in primo grado (Corte conti Sez. giur. Trentino Alto Adige - Prov. Bolzano 2/2012), si sono visti confermare la condanna a risarcire l'intero importo relativo ad un contratto di sponsorizzazione stipulato in favore di un'associazione organizzatrice di un evento sportivo giovanile.
La sponsorizzazione, priva di qualsiasi giustificazione commerciale e di valore esorbitante rispetto a precedenti erogazioni aziendali, risulta riconosciuta al solo fine di far affluire risorse agli organizzatori, dato che i Comuni non potevano erogare direttamente sovvenzioni a causa dei vincoli del patto. È stato dimostrato che la scelta di concedere la sponsorizzazione è stata presa, in modo irregolare, dai due sindaci in accordo con l'Ad della società, che in violazione dei limiti del suo mandato, ha informato della stessa il CdA e gli altri organi societari solo a "cose fatte".
Così l'amministratore ha agito non da organo societario, ma come rappresentante degli interessi dei comuni e dei relativi sindaci e, assieme a questi, ha usato in modo indebito risorse aziendali, ma in realtà ritenute dalla Corte alla stregua di entrate comunali (futuri dividendi sottratti al bilancio).
La condotta, difatti, è stata assimilata a una distribuzione non autorizzata di utili. Le somme elargite poi risultano impiegate dai sindaci in modo autoreferenziale, al di fuori sia dell'interesse comunale che di quello aziendale.
I tre convenuti, pertanto, hanno utilizzato strumentalmente la società e le sue risorse per finanziare spese che i bilanci comunali non potevano sostenere. Questo è stato il presupposto per il danno all'erario e per la responsabilità amministrativa. I soggetti lesi sono stati individuati negli enti locali, privati in modo indebito di somme che sarebbero affluite nella loro disponibilità, qualora non fossero state destinate a fini estranei all'oggetto sociale, depauperando così sia le casse della società che quelle degli enti proprietari.
La peculiare gravità della condotta ha fatto sì che, anche in appello, la Corte abbia addebitato ai convenuti l'intero importo della sponsorizzazione (70% all'Ad e del 15% ciascuno ai due sindaci) (articolo Il Sole 24 Ore del 14.04.2014).

GIURISPRUDENZA

VARI: Su facebook. Si diffama senza fare il nome
Diffamazione via Facebook anche senza il nome dell'offeso. Il reato ex articolo 595 Cp ben può configurarsi a carico dell'utente del social network che rivolge espressioni ingiuriose a carico di un collega di lavoro benché nel post il destinatario degli insulti non risulti indicato per nome e cognome: affinché il delitto sia integrato è sufficiente che la persona offesa possa essere identificata da un certo numero di persone, per quanto limitato.
È quanto emerge dalla sentenza 16.04.2014 n. 16712, pubblicata dalla I Sez. penale della Corte di Cassazione.
Elemento soggettivo
È accolto il ricorso del procuratore generale presso la Corte d'appello contro l'assoluzione per insussistenza del fatto.
Il lavoratore, sopravanzato dal collega nella carriera, gli dedica sul proprio profilo un post al vetriolo, accusandolo con espressioni sconvenienti di essere specialista in piaggeria, tanto da avergli rubato il posto, e condendo il tutto con frasi che denotano un'attenzione molesta alla moglie del rivale. Si identifica benissimo il destinatario delle contumelie, laddove i due protagonisti sono militari della Guardia di finanza e l'attuale parte offesa ha sostituito l'imputato alla guida della compagnia.
Il reato di diffamazione non richiede il dolo specifico: affinché sussista l'elemento soggettivo è sufficiente la consapevolezza di pronunciare la frase lesiva della reputazione altrui e la volontà che venga a conoscenza di più persone. Non conta che Facebook non rientri fra i mezzi di comunicazione istituzionale fra lavoratori e, in particolare, delle Fiamme gialle (articolo ItaliaOggi del 17.04.2014).

VARI: Facebook, diffamazione ampia. L'iscritto risponde anche se insulta un anonimo facilmente identificabile. Cassazione. Non necessaria l'attribuzione di fatti specifici, né conta il limitato accesso al profilo del colpevole.
Linea dura della Cassazione sugli insulti veicolati dai social network. Anzi «dal» social network per eccellenza, Facebook.
La sentenza 16.04.2014 n. 16712 della I Sez. penale della Corte di Cassazione, depositata ieri, ha precisato che va punito chi posta sul proprio profilo apprezzamenti e volgarità su una persona, anche se non ne è fatto il nome e possono essere letti da una cerchia ristretta di iscritti.
È stata così annullata la pronuncia della Corte militare di appello che aveva prosciolto un ufficiale che aveva pubblicato nei dati personali del proprio profilo frasi offensive sul proprio successore, qualificato, tra l'altro, come «raccomandato» e «leccaculo».
Il tribunale militare aveva sanzionato il graduato a 3 mesi di reclusione per il reato di diffamazione, ma la Corte d'appello lo aveva invece assolto per insussistenza del fatto. In particolare per i giudici di secondo grado, l'identificazione della persona offesa risultava possibile solo da parte di una limitata platea di soggetti rispetto alla generalità degli utenti di Facebook, dal momento che l'imputato non aveva fatto il nome del successore e neppure la funzione di comando in cui era stato sostituito, né alcun altro riferimento cronologico. Ad essere assente era cioè la prova che l'ufficiale avesse intenzionalmente comunicato con più persone in grado di individuare senza incertezze il destinatario delle espressioni diffamatorie.
La Cassazione però ribalta il verdetto e, per farlo, utilizza come puntello proprio le considerazioni fate dalla Corte d'appello. In questo senso viene giocata l'affermazione per cui l'imputato, anche senza farne il nome, aveva tuttavia sostenuto che che il successore nella sua funzione di comando era subentrato solo per qualità negative ponendole quindi in relazione con un fatto concreto e, quindi, determinato. Inoltre, erano stati i giudici di secondo grado ad affermare l'esistenza dell'aggravante dell'utilizzo del mezzo di pubblicità «tenuto conto che la pubblicazione della frase indicata nell'imputazione sul profilo del social network ed anche per le notizie riservate agli "amici" ad una cerchia ampia di soggetti». Peraltro, sottolinea ancora la Cassazione, la frase era ampiamente accessibile e indicata nel profilo del militare.
Per questo le conclusioni della Corte d'appello, dove sostiene le difficoltà di individuazione della persona diffamata se non a una platea circoscritta, appaiono alla Cassazione in contraddizione con le premesse. D'altra parte, poi, il reato di diffamazione può scattare anche quando il soggetto la cui reputazione è danneggiata è identificabile da parte di un numero limitato di persone indipendentemente dall'indicazione nominativa. La diffamazione, inoltre, non richiede il dolo specifico: sul piano degli elementi soggettivi basta la consapevolezza di pronunciare una frase che danneggia la reputazione altrui e la volontà che la frase stessa venga a conoscenza di almeno 2 persone. Non conta che al profilo avesse avuto accesso una sola persona (articolo Il Sole 24 Ore del 17.04.2014).

EDILIZIA PRIVATA: Gli abusi edilizi in materia di distanze tra fabbricati non sono condonabili.
Ai fini della valutazione delle censure proposte in grado di appello avverso le statuizioni del giudice di primo grado, il Collegio intende innanzitutto ricordare l’orientamento pressoché costante della giurisprudenza secondo cui “gli abusi in materia di distanze non sono condonabili” (v. per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 30.12.2006 n. 8262).
Ritenuto che l’immobile in discussione, cui si riferisce la concessione edilizia in sanatoria, è ad una distanza inferiore a m 10 dal confine, limite prescritto dalla norme tecniche di attuazione del vigente PRG del Comune di Partinico, l’amministrazione non poteva adottare provvedimenti di sanatoria giacché, alla stregua della giurisprudenza sopra ricordata, gli immobili che oltre a essere abusivi si trovano a una distanza irregolare dagli altri immobili, non possono essere destinatari di alcun provvedimento di condono (C.G.A.R.S., sentenza 14.04.2014 n. 207 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Volumi tecnici sono quelli destinati esclusivamente agli impianti necessari per l’utilizzo dell’abitazione e che non possono essere ubicati al suo interno, mentre non sono tali e sono quindi computabili ai fini della volumetria consentita, le soffitte, gli stenditoi chiusi nonché il piano di copertura impropriamente definito sottotetto, ma costituente in realtà una mansarda.
In particolare, poi, la realizzazione di un locale sottotetto con vani distinti e comunicanti con il piano sottostante mediante una scala interna costituisce indice rilevatore dell’intento di rendere abitabile detto locale, non potendosi considerare volumi tecnici i vani in esso ricavati.
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Altro elemento che caratterizza i volumi tecnici è un rapporto di necessaria proporzionalità tra i volumi e le esigenze edilizie, nel senso che i volumi tecnici, anche quando ospitino di fatto i meccanismi necessari ad assicurare la fruibilità dell’immobile, debbono essere privi di una propria autonomia funzionale anche potenziale, in quanto debbono essere destinati a contenere gli impianti serventi della costruzione principale.
La giurisprudenza e questo stesso Consiglio si sono occupati più volte di precisare il concetto di locale tecnico e assai di recente sul punto è ritornato il Consiglio di Stato, che ha definito i volumi tecnici nei seguenti termini: volumi tecnici sono quelli destinati esclusivamente agli impianti necessari per l’utilizzo dell’abitazione e che non possono essere ubicati al suo interno, mentre non sono tali e sono quindi computabili ai fini della volumetria consentita, le soffitte, gli stenditoi chiusi nonché il piano di copertura impropriamente definito sottotetto, ma costituente in realtà una mansarda; in particolare, poi, la realizzazione di un locale sottotetto con vani distinti e comunicanti con il piano sottostante mediante una scala interna costituisce indice rilevatore dell’intento di rendere abitabile detto locale, non potendosi considerare volumi tecnici i vani in esso ricavati (Cons. Stato, sez. IV, 10.07.2013 n. 3666).
Il TAR Palermo, pronunciandosi in maniera coerente con il citato indirizzo giurisprudenziale, ha sottolineato che altro elemento che caratterizza i volumi tecnici è un rapporto di necessaria proporzionalità tra i volumi e le esigenze edilizie, nel senso che i volumi tecnici, anche quando ospitino di fatto i meccanismi necessari ad assicurare la fruibilità dell’immobile, debbono essere privi di una propria autonomia funzionale anche potenziale, in quanto debbono essere destinati a contenere gli impianti serventi della costruzione principale.
Orbene, dai risultati della consulenza tecnica effettuata per l’esecuzione dell’ordinanza di questo Consiglio 514/2013, con particolare riferimento allo “spazio chiuso assertitamente destinato ad accogliere impianti tecnologici indispensabili per la funzionalità delle unità abitative” risulta che i predetti locali hanno un’altezza interna minima di pari in valore medio a 1,51 mt. e un’altezza interna massima pari in valore medio a 2,495 mt. L’elevazione media è quindi pari a mt. 2.
I risultati della perizia tecnica, illustrati da varie fotografie, confermano anche ad avviso di questo Consiglio, che i volumi così realizzati risultano sproporzionati rispetto alla destinazione di ospitare impianti tecnologici e costituiscono una effettiva sopraelevazione peraltro collegata mediante una scala al resto dell’abitazione.
Alla luce delle superiori considerazioni appare corretta la valutazione del primo giudice che i cosiddetti vani tecnici, posti a copertura dell’immobile abusivo, costituiscono una autonoma cubatura che va computata ai fini dell’altezza del corpo di fabbrica (C.G.A.R.S., sentenza 14.04.2014 n. 207 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: A fini urbanistici, la funzione pertinenziale delle opere non può commisurarsi semplicemente al ‘servizio’ comunque reso all’edificio principale al quale accedono, secondo la nozione tipicamente civilistica delineata dall’art. 838 c.c., ma si giustifica innanzi tutto per tipologie tecniche che, comunque, non possono risolversi in una espansione funzionale dei corpi di fabbrica principali, tale da determinare un carico urbanistico che comporta, per ciò stesso, un provvedimento concessorio, laddove possibile e non altrimenti escluso da altra parte della disciplina urbanistica vigente nell’area di insediamento dell’edificio principale.
Viene in discussione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il primo Giudice ha respinto perché infondato il ricorso per l’annullamento dell’ordinanza dirigenziale n. 364 del 27.04.2011, con la quale l’Amministrazione comunale ha ingiunto all’originario ricorrente, odierno appellante, di provvedere con decorrenza immediata e non oltre 90 gg. alla demolizione a propria cura e spese di opere edilizie abusive.
...
L’appello è infondato per le ragioni che qui di seguito si precisano.
Dalla descrizione delle opere effettivamente realizzate, così come puntualmente operata dal primo Giudice nella parte motiva della decisione qui appellata, e dalla parte appellante non altrimenti contestate se non con generici richiami a quanto ‘prospettato’ prima della loro realizzazione, risulta, invero, non solo che non si tratta affatto di struttura ‘precaria’, così come anche da questo Consiglio di Giustizia Amministrativa più volte puntualizzato in relazione a quanto disposto dalla legislazione urbanistica regionale con la legge n. 4/2003 (v. CGA, sentenza n. 923/2009, come richiamata dal primo Giudice), con riguardo, in particolare, alla loro ‘facile amovibilità”. Ma, altresì, che le opere in oggetto non appaiono neppure suscettibili di essere qualificate come ‘pertinenziali’, come ex adverso sostenuto dalla difesa della parte appellante: così dimostrando, peraltro, di non credere neppure essa alla loro ‘precarietà', altrimenti ipotizzata.
E ciò, in particolare, sia perché, in ragione del mancato arretro rispetto all’affaccio dell’edificio, la loro conformazione appare effettivamente in grado di modificare il profilo e la sagoma dell’edificio al quale accedono; sia perché idonee, già per come descritte dal progettista di parte (copertura della tettoia a mezzo di pareti verticali “costituite da infissi in alluminio preverniciato e vetro…”), a realizzare effettivamente quella “proiezione esterna della cubatura della singola unità abitativa, non compatibile né con la natura precaria delle opere, né con il divieto di modifica della destinazione d’uso della originaria superficie della terrazza”, puntualmente riscontrata dal primo Giudice.
Dovendosi perciò concludere con la loro estraneità alla funzione ‘pertinenziale’ cosi come, peraltro, rappresentata dalla stessa giurisprudenza invocata in questa sede dalla difesa della parte appellante (Cons. Stato, V, n. 1600/2000; VI, n. 1174/2000 e TAR Lombardia–Milano, II, n. 4514/20029, tutta concorde nel ribadire come, a fini urbanistici, la funzione pertinenziale delle opere non può commisurarsi semplicemente al ‘servizio’ comunque reso all’edificio principale al quale accedono, secondo la nozione tipicamente civilistica delineata dall’art. 838 c.c., ma si giustifica innanzi tutto per tipologie tecniche che, comunque, non possono risolversi in una espansione funzionale dei corpi di fabbrica principali, tale da determinare –come ricorre nella fattispecie ‘de qua’– un carico urbanistico che comporta, per ciò stesso, un provvedimento concessorio, laddove possibile e non altrimenti escluso da altra parte della disciplina urbanistica vigente nell’area di insediamento dell’edificio principale.
Né consegue, allora, che proprio in ragione della loro tipologia, la realizzazione della c.d. tettoia sarebbe stata possibile soltanto sulla base di un provvedimento la cui mancanza, non altrimenti surrogabile, giustifica immediatamente il provvedimento di demolizione emesso dal Comune.
Mentre nessun rilievo può riconoscersi –così come eccepito con il secondo motivo di gravame- alla lamentata lesione dell’affidamento ingenerato nella parte appellante dalla nota n. 23/ 2008, con la quale, in effetti, l’Amministrazione si limitava a ribadire quali fossero i limiti edificatori consentiti dalla L.r. n. 4/2003, senza entrare nel merito delle scarto, poi evidenziatosi, tra il ‘prospettato’ ed il ‘realizzato’, quale riscontrato dagli accertamenti che hanno determinato l’emanazione del provvedimento di ripristino dalla stessa Amministrazione successivamente adottato in danno dell’appellante (C.G.A.R.S., sentenza 14.04.2014 n. 203 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' definita ‘pergotenda’ (ai sensi della circolare di Roma Capitale n. 19137 del 09.03.2012) quel manufatto rientrante nell’attività edilizia libera quale «struttura di arredo, installata su pareti esterni dell’unità immobiliare di cui è ad esclusivo servizio, costituito da struttura leggera e amovibilie, caratterizzata da elementi in metallo o in legno di esigua sezione, coperta da telo anche retrattile, stuoie in canna o bambù o materiale in pellicola trasparente, priva di opere murarie e di pareti chiuse di qualsiasi genere, costituita da elementi leggeri, assemblati tra loro, tali da rendere possibile la loro rimozione previo smontaggio e non demolizione».
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La struttura in esame –costituita da due pali dello spessore di 8,50 cm x 11,50 cm poggiati sul pavimento del terrazzo a livello e da quattro traverse con binario di scorrimento a telo in PVC della superficie di 15 mq. e dell’altezza variabile da 2,80 m a 2,10 mt., ancorata al sovrastante balcone e munita di una copertura rigida di 0,80 (in aggetto) x 5,00 mt. a riparo del telo retraibile– non configura né un aumento del volume e della superficie coperta, né la creazione o modificazione di un organismo edilizio, né l’alterazione del prospetto o della sagoma dell’edificio cui è connessa, in ragione della sua inidoneità a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati, della sua facile e completa rimuovibilità, dell’assenza di tamponature verticale e della facile rimuovibilità della copertura orizzontale (addirittura retraibile a mezzo di motore elettrico).
La stessa deve, pertanto, qualificarsi alla stregua di arredo esterno, di riparo e protezione, funzionale alla migliore fruizione temporanea dello spazio esterno all’appartamento cui accede, in quanto tale riconducibile agli interventi manutentivi non subordinati ad alcun titolo abilitativo ai sensi dell’art. 6, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001.
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Gli impugnati provvedimenti erroneamente hanno qualificato l’opera in oggetto come intervento di «ristrutturazione edilizia e/o cambio di destinazione d’uso da una categoria all’altra», anziché come semplice intervento di natura manutentiva rientrante nell’attività edilizia c.d. libera.
... per la riforma della sentenza breve del TAR LAZIO-ROMA, SEZIONE I-QUATER, n. 10732/2012, resa tra le parti e concernente: demolizione di opere edilizie abusive;
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1. Con la sentenza in epigrafe, il Tar per il Lazio respingeva il ricorso n. 9534 del 2012, proposto da L.E. avverso le determinazioni dirigenziali di Roma Capitale n. 1507 del 12.09.2012 e n. 1737 del 19.10.2012, con le quali erano state ordinate la sospensione dei lavori e, rispettivamente, la demolizione con riguardo ad una struttura in legno, realizzata nella primavera del 2012 su un terrazzo di livello dell’appartamento di proprietà della ricorrente, sito al pianoterra dell’edificio ubicato in Roma, via di Casal Selce, n. ..., int. 1.
La struttura era costituita da due pali dello spessore di 8,50 cm x 11,50 cm poggiati sul pavimento del terrazzo a livello e da quattro traverse con binario di scorrimento a telo in PVC della superficie di 15 mq, dell’altezza variabile da 2,80 m a 2,10 m, ancorata al sovrastante balcone e munita di una copertura rigida di 4 mq a riparo del telo retraibile.
Il Tar escludeva che la struttura realizzata dalla ricorrente, «per le sue dimensioni, per la grandezza dei pali, per essere ancorata al suolo e al balcone sovrastante e per avere anche un’ulteriore copertura, a riparo del telo», potesse essere qualificata come ‘pergotenda’ ai sensi della circolare di Roma Capitale n. 19137 del 09.03.2012 e rientrasse nell’attività edilizia libera, ma riteneva che «la stessa, determinando una modifica dei prospetti e della sagoma, avrebbe richiesto il permesso di costruire o alternativamente la D.I.A. c.d. pesante, entrambi nella specie mancanti» (v. così, testualmente, l’appellata sentenza), affermando di conseguenza la legittimità dell’impugnato provvedimento di ripristino.
2. Avverso tale sentenza interponeva appello la ricorrente soccombente, deducendo l’erronea applicazione degli artt. 3, 6, 10 e 33 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, e 14 e 16 l.reg. - Lazio 11.08.2008, n. 15, il travisamento di fatto per avere la sentenza supposto un inesistente ancoraggio dei pali di sostegno della struttura al pavimento, nonché la violazione della circolare di Roma Capitale n. 19137 del 09.03.2012 –che definisce la ‘pergotenda’ quale manufatto rientrante nell’attività edilizia libera, come «struttura di arredo, installata su pareti esterni dell’unità immobiliare di cui è ad esclusivo servizio, costituito da struttura leggera e amovibilie, caratterizzata da elementi in metallo o in legno di esigua sezione, coperta da telo anche retrattile, stuoie in canna o bambù o materiale in pellicola trasparente, priva di opere murarie e di pareti chiuse di qualsiasi genere, costituita da elementi leggeri, assemblati tra loro, tali da rendere possibile la loro rimozione previo smontaggio e non demolizione»–, attesa la conformità della struttura realizzata alle caratteristiche definite dalla circolare. L’appellante chiedeva dunque, previa sospensione della provvisoria esecutorietà dell’appellata sentenza e in sua riforma, l’accoglimento del ricorso proposto in primo grado.
3. Costituendosi in giudizio, l’Amministrazione appellata contestava la fondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione.
4. Accolta con ordinanza n. 1484 del 24.04.2013 l’istanza di sospensiva sulla base di una delibazione positiva sia del fumus che del periculum, all’udienza pubblica del 17.12.2013 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello è fondato.
Merita, in primo luogo, accoglimento il motivo di error in iudicando costituito dall’erronea valutazione delle caratteristiche di fatto connotanti l’opera in oggetto, atteso il mancato ancoraggio –invece erroneamente supposto dal Tar– dei pali di sostegno della struttura in esame al pavimento del terrazzo pertinenziale dell’appartamento dell’appellante (infatti, nel verbale di sopralluogo della Polizia municipale, posto a base degli impugnati provvedimenti, si discorre di pali «poggiati sul pavimento», e non già di pali ancorativi in modo fisso; v., altresì, la documentazione fotografica, in atti), con conseguente facile amovibilità della struttura medesima.
La struttura in esame, quale descritta sopra sub § 1. –costituita da due pali dello spessore di 8,50 cm x 11,50 cm poggiati sul pavimento del terrazzo a livello e da quattro traverse con binario di scorrimento a telo in PVC della superficie di 15 mq e dell’altezza variabile da 2,80 m a 2,10 m, ancorata al sovrastante balcone e munita di una copertura rigida di 0,80 (in aggetto) x 5,00 m a riparo del telo retraibile (v. il citato verbale e la documentazione fotografica)–, non configura né un aumento del volume e della superficie coperta, né la creazione o modificazione di un organismo edilizio, né l’alterazione del prospetto o della sagoma dell’edificio cui è connessa, in ragione della sua inidoneità a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati, della sua facile e completa rimuovibilità, dell’assenza di tamponature verticale e della facile rimuovibilità della copertura orizzontale (addirittura retraibile a mezzo di motore elettrico).
La stessa deve, invece, qualificarsi alla stregua di arredo esterno, di riparo e protezione, funzionale alla migliore fruizione temporanea dello spazio esterno all’appartamento cui accede, in quanto tale riconducibile agli interventi manutentivi non subordinati ad alcun titolo abilitativo ai sensi dell’art. 6, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001.
Ne consegue la fondatezza del motivo d’appello, di erronea reiezione della censura di violazione degli artt. 3, 6, 10 e 33 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, e 14 e 16 l.reg. - Lazio 11.08.2008, n. 15, avendo gli impugnati provvedimenti erroneamente qualificato l’opera in oggetto come intervento di «ristrutturazione edilizia e/o cambio di destinazione d’uso da una categoria all’altra», anziché come semplice intervento di natura manutentiva rientrante nell’attività edilizia c.d. libera.
Per le esposte ragioni, in accoglimento dell’appello e in riforma dell’appellata sentenza, s’impone l’accoglimento del ricorso di primo grado, con sequela di annullamento dei gravati provvedimenti ed assorbimento di ogni altra questione (compresa quella relativa alla valenza della circolare n. 19137 del 09.03.2012), ormai irrilevanti ai fini decisori (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 11.04.2014 n. 1777 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Avveduta giurisprudenza, al fine di scoraggiare pratiche dilatorie da parte delle amministrazioni, ha puntualizzato che “nel sistema dell'art. 2 della legge n. 241 del 1990 la fissazione di un termine procedimentale di durata massima del procedimento amministrativo, con evidenti finalità acceleratorie, ancorché non perentorio (e dunque, al di là della persistenza o meno del potere di provvedere in capo all'amministrazione inadempiente), comporta la qualificazione come inadempimento del fatto stesso dell'inutile spirare di tale termine, posto a presidio della certezza dei tempi dell'azione amministrativa, qualora sull'istanza della parte non sia stato emesso alcun provvedimento, positivo o negativo. Per questa ragione, le cause di interruzione o sospensione del termine per provvedere sono tipiche e di stretta interpretazione, e non lasciano spazio a sospensioni sine die motivate da qualsivoglia esigenza estranea al paradigma normativo che regola l'attività amministrativa.”.
Laddove, però, si rientri nel paradigma normativo, il termine finale di definizione del procedimento può essere prolungato, con conseguente esclusione della formazione del silenzio-inadempimento.
Si è detto in proposito che "il termine annuale, dell'art. 31, comma 2°, c.p.a., non inizia a decorrere se la documentazione allegata all'istanza non corrisponde alle previsioni legali e se le pertinenti richieste di integrazione formulate dall'Amministrazione non trovano adeguato riscontro”.
Di converso, la giurisprudenza ha assunto un atteggiamento abbastanza rigido, volto a scoraggiare condotte furbesche delle Amministrazioni che volessero non rispettare i termini definitori del procedimento pur restando immuni dalla possibile, conseguente, azione giudiziaria del privato volta a fare constare tale inerzia.
Si è affermato, pertanto, in proposito, che l’azione ex art. 31 e 117 del cpa è possibile anche in presenza di un atto soprassessorio, sul presupposto che siffatto atto non costituisce il provvedimento terminativo del procedimento, che l'amministrazione ha l'obbligo di emanare quale che sia il contenuto, ma un rinvio sine die della conclusione del procedimento in violazione dell'obbligo di concluderlo entro il termine fissato. L'atto è in questo caso essenzialmente conosciuto dal giudice non già in relazione ai suoi aspetti di satisfattività per l'istante, ma in relazione alla sua idoneità ad integrare adempimento della primaria obbligazione di provvedere, con il corollario che la sentenza è dichiarativa dell'obbligo generico di provvedere o, nei casi in cui l'attività è ab origine o ex post divenuta vincolata, anche dell'obbligo di adottare un provvedimento di tenore predeterminato.
Tuttavia, poiché l'interesse a ricorrere deriva non dall'inerzia assoluta, ma dal comportamento soprassessorio, l'azione è ritualmente introdotta attraverso l'impugnazione del sedicente provvedimento conclusivo, ma esso è traguardato e stigmatizzato per il contenuto elusivo dell'obbligo di provvedere, ossia quale atto sussumibile nella fattispecie composita dell'inerzia. L'impugnazione è, cioè, strumentale ad una pronuncia che, constatata la natura soprassessoria dell'atto e dichiarata la permanenza dell'obbligo di provvedere, condanni l'amministrazione ad emanarlo immediatamente.
Ciò in punto di formazione del c.d. “silenzio-inadempimento”.
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Anche in riferimento al c.d. “silenzio-assenso”, l’attività giurisprudenziale interpretativa in chiave perimetrativa si è strutturata su più versanti.
Avuto riguardo alle qualità intrinseche che la istanza deve possedere affinché possa validamente formarsi un silenzio-assenso giuridicamente rilevante e produttivo di effetti ampliativi, si è posto in luce che “una fattispecie di tacito accoglimento può aver luogo in presenza di istanze assistite da requisiti minimali (afferenti alla legittimazione del richiedente, alla corretta individuazione dell'oggetto del provvedere, alla competenza dell'ente chiamato a pronunciarsi, ecc.), tali da poter ricondurre al dato obiettivo della loro presentazione, unitamente al decorso del termine assegnato per provvedere, l'accoglimento per silentium”.
Da tale principio si è fatta discendere la conseguenza che “non può formarsi il silenzio-assenso sull'istanza di concessione edilizia quando non è accompagnata ab initio da tutti i requisiti previsti dalla legge (in primis la perizia giurata di un tecnico qualificato), necessari perché il silenzio possa essere equiparato a rilascio della concessione edilizia”, e che, comunque, “il privato deve chiarire sin da subito quale sia il provvedimento favorevole cui aspira non potendosi invocare la formazione di un provvedimento tacito di accoglimento laddove si presentino all'amministrazione istanze articolate in più sottorichieste comportanti termini e procedimenti diversi. Una diversa interpretazione condurrebbe all'inevitabile conseguenza della completa incertezza, per l'Amministrazione così come per il privato, sul valore da attribuire al comportamento inerte dell'Amministrazione e sul provvedimento tacito che si è formato”.
Con una affermazione che suona quale “clausola di chiusura del sistema”, si è di recente puntualizzato che “la formazione tacita dei provvedimenti amministrativi per silenzio-assenso presuppone, quale sua condizione imprescindibile, non solo l'inutile decorso del tempo dalla presentazione dell'istanza senza che sia intervenuta risposta dall'Amministrazione, ma la ricorrenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge, ossia degli elementi costitutivi della fattispecie di cui si deduce l'avvenuto perfezionamento, con la conseguenza che il silenzio assenso non si forma nel caso in cui l'interessato abbia rappresentato una situazione di fatto difforme da quella reale”.
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Analoga cautela ha improntato le valutazioni giurisprudenziali in riferimento agli accadimenti intervenuti in un momento successivo al decorso del termine previsto ex lege per la formazione del silenzio-assenso.).
La questione si è posta in passato, con una certa frequenza, laddove il provvedimento espresso sopravvenuto abbia contenuto reiettivo (e quindi si ponga in contrasto con il “provvedimento silenzioso” già formatosi).
Si è detto, infatti, a più riprese, in passato, che il diniego esplicito, sopravvenuto alla formazione del silenzio-assenso, non può considerarsi atto inesistente, ma atto che si sostituisce all'assenso tacito, quale ulteriore rinnovata espressione del potere di cui l'amministrazione era e rimane titolare, quanto meno in via di autotutela; il diniego, quindi, può, se mai, ritenersi illegittimo -in quanto non conforme all'esercizio del potere di autotutela-, ma non nullo (facendone peraltro discendere –in un quadro legislativo precedente all’art. 5-bis dell’art. 20 della legge n. 241 del 1990 introdotto dall'articolo 2, comma 1-sexies, del D.L. 05.08.2010, n. 125- la conseguenza che il diniego stesso e gli atti che ne costituiscono esecuzione debbono essere sindacati non dall'A.g.o., ma dal giudice amministrativo, in quanto oggetto del contendere è un asserito non corretto uso dei poteri amministrativi).
A fronte di un silenzio-assenso legittimamente formatosi, si sosteneva –da parte di una qualificata corrente dottrinaria e giurisprudenziale- che sarebbe potuto pur sempre intervenire un provvedimento a contenuto negativo; quest’ultimo, se reso con le forme procedimentali proprie degli atti “di secondo grado”, rientranti nell’alveo dei provvedimenti di autotutela, doveva essere tempestivamente impugnato: altrimenti si sarebbe consolidato, con effetto annullatorio dell’“assenso-silenzioso”.
La giurisprudenza più recente ha, però, espresso non poche critiche verso questo modo di provvedere delle Amministrazioni, affermando che sarebbe illegittimo l'atto di diniego successivamente emesso, considerato che il potere di provvedere sulla domanda si è consumato e residua solo eventualmente in capo all'ente pubblico la potestà di autotutela, da attuarsi con provvedimento di annullamento e in presenza dei relativi presupposti, tra cui l'indicazione dei profili di illegittimità.
L’elaborazione pretoria ha trovato conferma in un successivo intervento legislativo: l'art. 20, terzo comma, L. n. 241 del 1990 (legge sul procedimento amministrativo), nel testo modificato dalla L. n. 80 del 2005, dispone che, nei casi in cui il silenzio equivale ad accoglimento della domanda, l'Amministrazione competente può soltanto assumere determinazioni in via di autotutela, secondo le previsioni dei successivi artt. 21-quinquies e 21-nonies, L. n. 241 del 1990.
L’amministrazione non può, quindi, limitarsi a provvedere tardivamente sull’istanza, ma deve avviare un vero e proprio procedimento di secondo grado finalizzato alla rimozione dell’atto (che si assume illegittimo) formatosi per silentium.
In senso parzialmente contrario, altra corrente “sostanzialistica” della giurisprudenza di primo grado ha sostenuto che non sarebbe precluso alla p.a. di determinarsi in contrario con un provvedimento esplicito, ma, trattandosi di un atto implicito di autotutela, essa dovrebbe comunicare all'interessato l'avvio del relativo procedimento, pena l'illegittimità dell'atto.
Per chiudere con questo –necessario, seppur sintetico- excursus, va anche evidenziato che neppure v’è pieno accordo in ordine alla latitudine applicativa del detto eventuale atto di autotutela.
Se è, infatti, certo che esso deve essere assunto nel rispetto delle cautele infraprocedimentali proprie dei procedimenti di secondo grado (primo tra tutti, l’obbligo di dare avviso dell’avvio del procedimento finalizzato alla rimozione dell’atto), il nuovo provvediemnto secondo parte della giurisprudenza amministrativa, non sarebbe soggetto ai limiti applicativi (sussistenza di ragioni di interesse pubblico, termine ragionevole ponderazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati) di cui all’art. 21-novies della legge 07.08.1990 n. 241.
Tali limiti all’adozione di un atto di autotutela ricorrerebbero soltanto in ipotesi di rimozione di un provvedimento espresso.
Nell’ipotesi di silenzio-assenso, viceversa, si è ritenuto che “l'inerente potere di autotutela assorba in sé anche profili valutativi che normalmente ineriscono all'esercizio della funzione amministrativa di primo grado, ma che l'Amministrazione non è stata a suo tempo in grado di esercitare. La funzione sollecitatoria a cui si ispira l'istituto del silenzio-assenso non può, infatti, a pena di insanabile contrasto della relativa disciplina legislativa con la sovraordinata fonte costituzionale (art. 97 cost.), pregiudicare la possibilità di un pieno e ponderato esercizio dell'attività di valutazione e comparazione dei diversi interessi pubblici e privati coinvolti dall'esercizio della funzione amministrativa. Pertanto, in sede di annullamento d'ufficio di un silenzio-assenso, deve essere restituito integro il potere-dovere di compiere, per la prima volta, quelle valutazioni che a suo tempo l'Amministrazione avrebbe potuto e dovuto porre a fondamento dell'esercizio della funzione istituzionale di primo grado ad essa spettante. Correlativamente, è stato reputato legittimo il provvedimento di annullamento d'ufficio del silenzio assenso, ove l'Amministrazione, pur senza enucleare specifici profili di illegittimità dell'atto da annullare e specifiche, distinte, ragioni di interesse pubblico giustificanti l'annullamento medesimo, abbia svolto una completa ed approfondita disamina dell'assetto di interessi scaturente dal provvedimento tacito, in rapporto a quello inerente alla funzione tipica cui è preordinata l'attività amministrativa di primo grado, pervenendo, ove ne abbia riscontrato la dissonanza, alla rimozione dell'assetto ritenuto "contra legem" ed al ripristino di quello risultante conforme all'interesse pubblico da perseguire -l'interesse pubblico sotteso al legittimo esercizio del potere di autotutela può rinvenirsi anche nella necessità di ripristinare l'equilibrio delle posizioni private coinvolte, che non costituisce un aspetto di disciplina dei rapporti intersoggettivi di natura privata, ma costituisce l'essenziale garanzia del rispetto reciproco da parte di tutti i cittadini delle posizioni dei singoli, posizioni che devono ricevere adeguata tutela nell'ordinamento, rimanendo escluse indebite appropriazioni o prevaricazioni-”.
L’appello è infondato e deve essere disatteso nei termini di cui alla motivazione che segue.
2. Con i connessi motivi nn. 3, 8, 9, e 10 dell’atto di appello, la società odierna appellante ha ribadito la tesi per cui si era formato il silenzio-assenso sulla propria richiesta e, pertanto, correlativamente, la violazione dei principi in punto di autotutela quanto al sopravvenuto provvedimento reiettivo.
Tale prospettazione del mezzo, che assume portata pregiudiziale sotto il profilo logico, è infondata.
Avveduta giurisprudenza, al fine di scoraggiare pratiche dilatorie da parte delle amministrazioni, ha puntualizzato che (TAR Lazio Roma Sez. I, 29.03.2011, n. 2739), “nel sistema dell'art. 2 della legge n. 241 del 1990 la fissazione di un termine procedimentale di durata massima del procedimento amministrativo, con evidenti finalità acceleratorie, ancorché non perentorio (e dunque, al di là della persistenza o meno del potere di provvedere in capo all'amministrazione inadempiente), comporta la qualificazione come inadempimento del fatto stesso dell'inutile spirare di tale termine, posto a presidio della certezza dei tempi dell'azione amministrativa, qualora sull'istanza della parte non sia stato emesso alcun provvedimento, positivo o negativo. Per questa ragione, le cause di interruzione o sospensione del termine per provvedere sono tipiche e di stretta interpretazione, e non lasciano spazio a sospensioni sine die motivate da qualsivoglia esigenza estranea al paradigma normativo che regola l'attività amministrativa.”.
Laddove, però, si rientri nel paradigma normativo, il termine finale di definizione del procedimento può essere prolungato, con conseguente esclusione della formazione del silenzio-inadempimento.
Si è detto in proposito che (Cons. Giust. Amm. Sic., 30.05.2013, n. 528) “il termine annuale, dell'art. 31, comma 2°, c.p.a., non inizia a decorrere se la documentazione allegata all'istanza non corrisponde alle previsioni legali e se le pertinenti richieste di integrazione formulate dall'Amministrazione non trovano adeguato riscontro”.
Di converso, la giurisprudenza ha assunto un atteggiamento abbastanza rigido, volto a scoraggiare condotte furbesche delle Amministrazioni che volessero non rispettare i termini definitori del procedimento pur restando immuni dalla possibile, conseguente, azione giudiziaria del privato volta a fare constare tale inerzia.
Si è affermato, pertanto, in proposito, che l’azione ex art. 31 e 117 del cpa è possibile anche in presenza di un atto soprassessorio, sul presupposto che siffatto atto non costituisce il provvedimento terminativo del procedimento, che l'amministrazione ha l'obbligo di emanare quale che sia il contenuto, ma un rinvio sine die della conclusione del procedimento in violazione dell'obbligo di concluderlo entro il termine fissato. L'atto è in questo caso essenzialmente conosciuto dal giudice non già in relazione ai suoi aspetti di satisfattività per l'istante, ma in relazione alla sua idoneità ad integrare adempimento della primaria obbligazione di provvedere, con il corollario che la sentenza è dichiarativa dell'obbligo generico di provvedere o, nei casi in cui l'attività è ab origine o ex post divenuta vincolata, anche dell'obbligo di adottare un provvedimento di tenore predeterminato.
Tuttavia, poiché l'interesse a ricorrere deriva non dall'inerzia assoluta, ma dal comportamento soprassessorio, l'azione è ritualmente introdotta attraverso l'impugnazione del sedicente provvedimento conclusivo, ma esso è traguardato e stigmatizzato per il contenuto elusivo dell'obbligo di provvedere, ossia quale atto sussumibile nella fattispecie composita dell'inerzia. L'impugnazione è, cioè, strumentale ad una pronuncia che, constatata la natura soprassessoria dell'atto e dichiarata la permanenza dell'obbligo di provvedere, condanni l'amministrazione ad emanarlo immediatamente (ex aliis, Cons. Stato Sez. IV, 09.05.2013, n. 2511).
Ciò in punto di formazione del c.d. “silenzio-inadempimento”.
In perfetta simmetria con quanto prima affermato, anche in riferimento al c.d. “silenzio-assenso”, l’attività giurisprudenziale interpretativa in chiave perimetrativa si è strutturata su più versanti.
Avuto riguardo alle qualità intrinseche che la istanza deve possedere affinché possa validamente formarsi un silenzio-assenso giuridicamente rilevante e produttivo di effetti ampliativi, si è posto in luce che “una fattispecie di tacito accoglimento può aver luogo in presenza di istanze assistite da requisiti minimali (afferenti alla legittimazione del richiedente, alla corretta individuazione dell'oggetto del provvedere, alla competenza dell'ente chiamato a pronunciarsi, ecc.), tali da poter ricondurre al dato obiettivo della loro presentazione, unitamente al decorso del termine assegnato per provvedere, l'accoglimento per silentium” (Consiglio di Stato, Sezione VI, 21.09.2010 n. 7012).
Da tale principio si è fatta discendere la conseguenza che “non può formarsi il silenzio-assenso sull'istanza di concessione edilizia quando non è accompagnata ab initio da tutti i requisiti previsti dalla legge (in primis la perizia giurata di un tecnico qualificato), necessari perché il silenzio possa essere equiparato a rilascio della concessione edilizia” (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 05.10.2010 n. 1239), e che, comunque, “il privato deve chiarire sin da subito quale sia il provvedimento favorevole cui aspira non potendosi invocare la formazione di un provvedimento tacito di accoglimento laddove si presentino all'amministrazione istanze articolate in più sottorichieste comportanti termini e procedimenti diversi. Una diversa interpretazione condurrebbe all'inevitabile conseguenza della completa incertezza, per l'Amministrazione così come per il privato, sul valore da attribuire al comportamento inerte dell'Amministrazione e sul provvedimento tacito che si è formato” (Tar Campania, Napoli, Sezione III n. 17583, del 04.10.2010).
Con una affermazione che suona quale “clausola di chiusura del sistema”, si è di recente puntualizzato che “la formazione tacita dei provvedimenti amministrativi per silenzio-assenso presuppone, quale sua condizione imprescindibile, non solo l'inutile decorso del tempo dalla presentazione dell'istanza senza che sia intervenuta risposta dall'Amministrazione, ma la ricorrenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge, ossia degli elementi costitutivi della fattispecie di cui si deduce l'avvenuto perfezionamento, con la conseguenza che il silenzio assenso non si forma nel caso in cui l'interessato abbia rappresentato una situazione di fatto difforme da quella reale” (Tar Piemonte, 14.01.2011 n. 16).
2.1. Come è noto, poi, analoga cautela ha improntato le valutazioni giurisprudenziali in riferimento agli accadimenti intervenuti in un momento successivo al decorso del termine previsto ex lege per la formazione del silenzio-assenso.).
La questione si è posta in passato, con una certa frequenza, laddove il provvedimento espresso sopravvenuto abbia contenuto reiettivo (e quindi si ponga in contrasto con il “provvedimento silenzioso” già formatosi).
Si è detto, infatti, a più riprese, in passato (tra le tante Consiglio Stato , sez. VI, 10.03.1994, n. 298 ma anche Consiglio Stato, sez. V, 17.03.2003, n. 1381), che il diniego esplicito, sopravvenuto alla formazione del silenzio-assenso, non può considerarsi atto inesistente, ma atto che si sostituisce all'assenso tacito, quale ulteriore rinnovata espressione del potere di cui l'amministrazione era e rimane titolare, quanto meno in via di autotutela; il diniego, quindi, può, se mai, ritenersi illegittimo -in quanto non conforme all'esercizio del potere di autotutela-, ma non nullo (facendone peraltro discendere –in un quadro legislativo precedente all’art. 5-bis dell’art. 20 della legge n. 241 del 1990 introdotto dall'articolo 2, comma 1-sexies, del D.L. 05.08.2010, n. 125- la conseguenza che il diniego stesso e gli atti che ne costituiscono esecuzione debbono essere sindacati non dall'A.g.o., ma dal giudice amministrativo, in quanto oggetto del contendere è un asserito non corretto uso dei poteri amministrativi).
A fronte di un silenzio-assenso legittimamente formatosi, si sosteneva –da parte di una qualificata corrente dottrinaria e giurisprudenziale- che sarebbe potuto pur sempre intervenire un provvedimento a contenuto negativo; quest’ultimo, se reso con le forme procedimentali proprie degli atti “di secondo grado”, rientranti nell’alveo dei provvedimenti di autotutela, doveva essere tempestivamente impugnato: altrimenti si sarebbe consolidato, con effetto annullatorio dell’“assenso-silenzioso”.
La giurisprudenza più recente ha, però, espresso non poche critiche verso questo modo di provvedere delle Amministrazioni, affermando che sarebbe illegittimo l'atto di diniego successivamente emesso, considerato che il potere di provvedere sulla domanda si è consumato e residua solo eventualmente in capo all'ente pubblico la potestà di autotutela, da attuarsi con provvedimento di annullamento e in presenza dei relativi presupposti, tra cui l'indicazione dei profili di illegittimità.
L’elaborazione pretoria ha trovato conferma in un successivo intervento legislativo: l'art. 20, terzo comma, L. n. 241 del 1990 (legge sul procedimento amministrativo), nel testo modificato dalla L. n. 80 del 2005, dispone che, nei casi in cui il silenzio equivale ad accoglimento della domanda, l'Amministrazione competente può soltanto assumere determinazioni in via di autotutela, secondo le previsioni dei successivi artt. 21-quinquies e 21-nonies, L. n. 241 del 1990.
L’amministrazione non può, quindi, limitarsi a provvedere tardivamente sull’istanza (tra le tante, TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 03.05.2010, n. 2266), ma deve avviare un vero e proprio procedimento di secondo grado finalizzato alla rimozione dell’atto (che si assume illegittimo) formatosi per silentium.
In senso parzialmente contrario, altra corrente “sostanzialistica” della giurisprudenza di primo grado (si veda TAR Friuli Venezia Giulia Trieste, sez. I, 28.10.2010, n. 719) ha sostenuto che non sarebbe precluso alla p.a. di determinarsi in contrario con un provvedimento esplicito, ma, trattandosi di un atto implicito di autotutela, essa dovrebbe comunicare all'interessato l'avvio del relativo procedimento, pena l'illegittimità dell'atto.
Per chiudere con questo –necessario, seppur sintetico- excursus, va anche evidenziato che neppure v’è pieno accordo in ordine alla latitudine applicativa del detto eventuale atto di autotutela.
Se è, infatti, certo che esso deve essere assunto nel rispetto delle cautele infraprocedimentali proprie dei procedimenti di secondo grado (primo tra tutti, l’obbligo di dare avviso dell’avvio del procedimento finalizzato alla rimozione dell’atto: ex multis, si veda Consiglio Stato, sez. VI, 28.02.2006, n. 887), il nuovo provvediemnto secondo parte della giurisprudenza amministrativa, non sarebbe soggetto ai limiti applicativi (sussistenza di ragioni di interesse pubblico, termine ragionevole ponderazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati) di cui all’art. 21-novies della legge 07.08.1990 n. 241.
Tali limiti all’adozione di un atto di autotutela ricorrerebbero soltanto in ipotesi di rimozione di un provvedimento espresso.
Nell’ipotesi di silenzio-assenso, viceversa, si è ritenuto che “l'inerente potere di autotutela assorba in sé anche profili valutativi che normalmente ineriscono all'esercizio della funzione amministrativa di primo grado, ma che l'Amministrazione non è stata a suo tempo in grado di esercitare. La funzione sollecitatoria a cui si ispira l'istituto del silenzio-assenso non può, infatti, a pena di insanabile contrasto della relativa disciplina legislativa con la sovraordinata fonte costituzionale (art. 97 cost.), pregiudicare la possibilità di un pieno e ponderato esercizio dell'attività di valutazione e comparazione dei diversi interessi pubblici e privati coinvolti dall'esercizio della funzione amministrativa. Pertanto, in sede di annullamento d'ufficio di un silenzio-assenso, deve essere restituito integro il potere-dovere di compiere, per la prima volta, quelle valutazioni che a suo tempo l'Amministrazione avrebbe potuto e dovuto porre a fondamento dell'esercizio della funzione istituzionale di primo grado ad essa spettante. Correlativamente, è stato reputato legittimo il provvedimento di annullamento d'ufficio del silenzio assenso, ove l'Amministrazione, pur senza enucleare specifici profili di illegittimità dell'atto da annullare e specifiche, distinte, ragioni di interesse pubblico giustificanti l'annullamento medesimo, abbia svolto una completa ed approfondita disamina dell'assetto di interessi scaturente dal provvedimento tacito, in rapporto a quello inerente alla funzione tipica cui è preordinata l'attività amministrativa di primo grado, pervenendo, ove ne abbia riscontrato la dissonanza, alla rimozione dell'assetto ritenuto "contra legem" ed al ripristino di quello risultante conforme all'interesse pubblico da perseguire -l'interesse pubblico sotteso al legittimo esercizio del potere di autotutela può rinvenirsi anche nella necessità di ripristinare l'equilibrio delle posizioni private coinvolte, che non costituisce un aspetto di disciplina dei rapporti intersoggettivi di natura privata, ma costituisce l'essenziale garanzia del rispetto reciproco da parte di tutti i cittadini delle posizioni dei singoli, posizioni che devono ricevere adeguata tutela nell'ordinamento, rimanendo escluse indebite appropriazioni o prevaricazioni-” (Tar Campania, Napoli, 10.09.2010 n. 17398) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.04.2014 n. 1767 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Costituisce ius receptum, in dottrina ed in giurisprudenza, quello per cui le prescrizioni del bando vincolano anche e soprattutto l’Amministrazione; esse non sono disapplicabili ad nutum, ma semmai l’amministrazione appaltante –comunque tenuta a conformarvisi- potrebbe ritirare o correggere il bando medesimo: giammai obliarne le prescrizioni ivi contenute.
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Negli appalti pubblici il bando di gara ed il capitolato assolvono a differenti funzioni in quanto il primo regola, principalmente il procedimento, ed il secondo le complessive condizioni del futuro rapporto contrattuale; ne consegue che il bando costituisce legge speciale del procedimento le cui clausole sono vincolanti per l'Amministrazione e precipuamente per i concorrenti e la Commissione di gara.
Ciò premesso in punto di ricostruzione del dato normativo che regola la fattispecie, rammenta il Collegio che costituisce ius receptum, in dottrina ed in giurisprudenza, quello per cui le prescrizioni del bando vincolano anche e soprattutto l’Amministrazione; esse non sono disapplicabili ad nutum, ma semmai l’amministrazione appaltante –comunque tenuta a conformarvisi- potrebbe ritirare o correggere il bando medesimo: giammai obliarne le prescrizioni ivi contenute (ex aliis Cons. Stato Sez. V, 10.11.2005, n. 6286: “negli appalti pubblici il bando di gara ed il capitolato assolvono a differenti funzioni in quanto il primo regola, principalmente il procedimento, ed il secondo le complessive condizioni del futuro rapporto contrattuale; ne consegue che il bando costituisce legge speciale del procedimento le cui clausole sono vincolanti per l'Amministrazione e precipuamente per i concorrenti e la Commissione di gara”) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.04.2014 n. 1764 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

atti amministrativi - EDILIZIA PRIVATA: La legittimità di un provvedimento amministrativo si deve accertare con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio del "tempus regit actum", con conseguente irrilevanza di provvedimenti successivi che non possono in alcun caso legittimare ex post precedenti atti amministrativi.
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La materia urbanistica e quella edilizia non fanno certo eccezione a detta regola generale: “per il principio tempus regit actum, la legittimità del rigetto del permesso di costruire deve essere rapportata alla situazione di diritto riscontrabile alla data della relativa emanazione”.
Nel rammentare che costituisce principio generale costantemente predicato dalla pacifica giurisprudenza amministrativa quello per cui “la legittimità di un provvedimento amministrativo si deve accertare con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio del "tempus regit actum", con conseguente irrilevanza di provvedimenti successivi che non possono in alcun caso legittimare ex post precedenti atti amministrativi” (Cons. Stato Sez. IV, 21.08.2012, n. 4583), si evidenzia che anche la giurisprudenza civile di legittimità, a propria volta, ritiene il detto canone valutativo principio di imprescindibile applicazione (ex multis: Cass. civ. Sez. VI, 22.02.2012, n. 2672).
La materia urbanistica e quella edilizia non fanno certo eccezione a detta regola generale (ex multis: “per il principio tempus regit actum, la legittimità del rigetto del permesso di costruire deve essere rapportata alla situazione di diritto riscontrabile alla data della relativa emanazione” -Cons. Stato Sez. IV, 09.02.2012, n. 693) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.04.2014 n. 1763 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per la costruzione di un cantiere navale non sussiste il diritto all'esenzione del versamento dei contributi per il rilascio della concessione edilizia assentita.
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L’art. 9, primo comma, lettera f), della legge 28.01.1977, n. 10 recita che il contributo di cui al precedente art. 3 (commisurato alle spese di urbanizzazione e al costo di costruzione) non è dovuto “per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche e di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici”.
Il successivo comma secondo prevede, invece, che per le opere realizzate dai soggetti di cui al secondo comma dell’art. 4 (titolo edilizio rilasciato a concessionari di godimento su bene statale) “il contributo per la concessione…è commisurato alla incidenza delle sole opere di urbanizzazione”.
Invero, nel caso di specie, la società appellante è stata soltanto oggetto di una concessione per il godimento dell’area demaniale marittima e del collegato specchio d’acqua allo scopo di procedervi alla costruzione di un cantiere navale privato, tanto è vero che l’atto di sottomissione ha tra l’altro previsto, alla cessazione della concessione, la devoluzione gratuita allo Stato delle opere realizzate, non quindi a titolo di concessionario per un’opera pubblica o di un servizio pubblico cui sia strumentale il cantiere navale in discorso.
Né la conseguita sovvenzione pubblica comunitaria a finanziamento del progetto di ampliamento della sede operativa con il trasferimento del cantiere navale in località “Bocche di Puglia”, per il migliore soddisfacimento degli operatori della pesca con motopescherecci d’altura e oceaniche che superino i 300 TSL, può condurre al risultato di far ritenere pubblico un intervento soggettivamente ed oggettivamente privato.
Altresì, come ritenuto da concorde giurisprudenza di questo Consiglio, la ragione della deroga in commento è anzitutto quella di agevolare l'esecuzione di opere destinate al soddisfacimento di interessi pubblici o dalle quali la collettività possa comunque trarne una utilità, quando l'esecuzione sia compiuta da un ente istituzionalmente competente tramite un concessionario di opera pubblica, in tal caso venendo giustificata la concessione di un beneficio economico che, non contribuendo alla formazione di un utile d'impresa, si riverbera a vantaggio di tutta la collettività che fruisce dell'opera una volta eseguita.
Tale situazione ovviamente non ricorre nel caso di specie dato che la società appellante non è di certo ente pubblico o concessionario di opera pubblica e il cantiere navale realizzato non è strumentale ad un servizio pubblico, bensì solo ad esclusivo vantaggio della sovvenzionata intrapresa della società appellante nei confronti di una utenza privata che, per la manutenzione e l’ammodernamento delle relative imbarcazioni, necessita di una banchina con una profondità di acqua superiore ai 4/5 metri.
Trattasi dunque di intervento non immediatamente satisfattivo di un interesse generale della collettività o essenziale per l'attuazione di un'opera pubblica, le cui opere edilizie previste sono invece funzionali ai bisogni privati, organizzativi e imprenditoriali, della società appellante e della sua utenza.
L’appello concerne l'applicabilità dell'art. 9, primo comma, lettera f), della legge 28.01.1977, n. 10, agli interventi realizzati dall'appellante nell’area demaniale marittima, oggetto di una concessione per la costruzione di un cantiere navale e, in particolare, se sussista il diritto dell’appellante all'esenzione del versamento dei contributi per il rilascio della concessione edilizia assentita.
La citata disposizione recita che il contributo di cui al precedente art. 3 (commisurato alle spese di urbanizzazione e al costo di costruzione) non è dovuto “per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche e di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici”.
Il successivo comma secondo prevede, invece, che per le opere realizzate dai soggetti di cui al secondo comma dell’art. 4 (titolo edilizio rilasciato a concessionari di godimento su bene statale) “il contributo per la concessione…è commisurato alla incidenza delle sole opere di urbanizzazione”.
Ad avviso del Collegio l’appello è infondato e la sentenza merita conferma.
2.- Infatti, come risulta dagli atti processuali, la società appellante è stata soltanto oggetto di una concessione per il godimento dell’area demaniale marittima e del collegato specchio d’acqua allo scopo di procedervi alla costruzione di un cantiere navale privato, tanto è vero che l’atto di sottomissione ha tra l’altro previsto, alla cessazione della concessione, la devoluzione gratuita allo Stato delle opere realizzate, non quindi a titolo di concessionario per un’opera pubblica o di un servizio pubblico cui sia strumentale il cantiere navale in discorso.
Né la conseguita sovvenzione pubblica comunitaria a finanziamento del progetto di ampliamento della sede operativa con il trasferimento del cantiere navale in località “Bocche di Puglia”, per il migliore soddisfacimento degli operatori della pesca con motopescherecci d’altura e oceaniche che superino i 300 TSL, può condurre al risultato di far ritenere pubblico un intervento soggettivamente ed oggettivamente privato.
Del resto, non è stato neanche dedotto e provato che i manufatti in questione siano stati riconosciuti e ascritti nel novero delle opere pubbliche o di interesse generale.
3.- Invero, come ritenuto da concorde giurisprudenza di questo Consiglio, la ragione della deroga in commento è anzitutto quella di agevolare l'esecuzione di opere destinate al soddisfacimento di interessi pubblici o dalle quali la collettività possa comunque trarne una utilità, quando l'esecuzione sia compiuta da un ente istituzionalmente competente tramite un concessionario di opera pubblica, in tal caso venendo giustificata la concessione di un beneficio economico che, non contribuendo alla formazione di un utile d'impresa, si riverbera a vantaggio di tutta la collettività che fruisce dell'opera una volta eseguita (Cons. St., Sez. IV, 02.03.2011, n. 1332; Sez. VI, 09.09.2008, n. 4296; Sez. V, 11.01.2006, n. 51).
Tale situazione ovviamente non ricorre nel caso di specie, come correttamente evidenziato dai primi giudici, dato che la società appellante non è di certo ente pubblico o concessionario di opera pubblica e il cantiere navale realizzato non è strumentale ad un servizio pubblico, bensì solo ad esclusivo vantaggio della sovvenzionata intrapresa della società appellante nei confronti di una utenza privata che, per la manutenzione e l’ammodernamento delle relative imbarcazioni, necessita di una banchina con una profondità di acqua superiore ai 4/5 metri.
Trattasi dunque di intervento non immediatamente satisfattivo di un interesse generale della collettività o essenziale per l'attuazione di un'opera pubblica, le cui opere edilizie previste sono invece funzionali ai bisogni privati, organizzativi e imprenditoriali, della società appellante e della sua utenza.
4.- Conclusivamente, l’appello va quindi respinto e la sentenza deve essere confermata, non essendo i manufatti realizzati dalla società appellante assimilabili ad un bacino o banchina da costruzione o riparazione di navi, promossi da una amministrazione pubblica o affidati in concessione di servizio pubblico (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 11.04.2014 n. 1759 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune di un manufatto abusivo determina una situazione inconciliabile con la sanatoria soltanto quando all’immissione nel possesso sia seguita una delle due ipotesi previste dall’art. 43, legge 28.02.1985 n. 47 e, cioè, o la demolizione dell’immobile abusivo ovvero la sua utilizzazione a fini pubblici.
Risulta, pertanto, illegittima l’ordinanza di demolizione o di acquisizione di opere edilizie abusive qualora il Comune non si sia ancora pronunciato sulla domanda di concessione edilizia in sanatoria antecedentemente presentata dall’interessato.
Come, infatti, affermato da questa Sezione in analoga vicenda contenziosa, “la presentazione di una domanda di sanatoria determina per l’Amministrazione l’onere di un provvedimento di reiezione (o di accoglimento) dell’istanza stessa cui deve far seguito l’eventuale adozione di ulteriori provvedimenti sanzionatori che il Comune è tenuto ad emanare con atti a contenuto vincolato, una volta che si sia verificato che non sussistono le condizioni per la sanatoria delle opere abusive”.
Ciò sta, in particolare, a significare che dopo la presentazione della domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36 DPR n. 380/2001 (prima, art. 13 legge n. 47/1985) le procedure per l’esecuzione di una sanzione amministrativa (a maggior ragione la potestà di emanare la sanzione stessa) deve ritenersi “sospesa” in attesa della determinazione dell’amministrazione sulla domanda di sanatoria.
Se così non fosse, potrebbe venir meno, prima della pronuncia dell’amministrazione, il substrato naturale (opere abusive) oggetto di domanda.
In pendenza di domanda di sanatoria, quindi, il Comune non può procedere a far eseguire misure sanzionatorie-ripristinatorie.
L’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune di un manufatto abusivo determina una situazione inconciliabile con la sanatoria soltanto quando all’immissione nel possesso sia seguita una delle due ipotesi previste dall’art. 43, legge 28.02.1985 n. 47 e, cioè, o la demolizione dell’immobile abusivo ovvero la sua utilizzazione a fini pubblici.
Risulta, pertanto, illegittima l’ordinanza di demolizione o di acquisizione di opere edilizie abusive qualora il Comune non si sia ancora pronunciato sulla domanda di concessione edilizia in sanatoria antecedentemente presentata dall’interessato.
Come, infatti, affermato da questa Sezione in analoga vicenda contenziosa (cfr. Cons. St., Sez. IV, 15.06.2012, n. 3534), “la presentazione di una domanda di sanatoria determina per l’Amministrazione l’onere di un provvedimento di reiezione (o di accoglimento) dell’istanza stessa cui deve far seguito l’eventuale adozione di ulteriori provvedimenti sanzionatori che il Comune è tenuto ad emanare con atti a contenuto vincolato, una volta che si sia verificato che non sussistono le condizioni per la sanatoria delle opere abusive” (cfr. Cons. St., Sez. IV, 12.05.2010 n. 2244; idem, 12.11.2008 n. 5646).
Ciò sta, in particolare, a significare che dopo la presentazione della domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36 DPR n. 380/2001 (prima, art. 13 legge n. 47/1985) le procedure per l’esecuzione di una sanzione amministrativa (a maggior ragione la potestà di emanare la sanzione stessa) deve ritenersi “sospesa” in attesa della determinazione dell’amministrazione sulla domanda di sanatoria.
Se così non fosse, potrebbe venir meno, prima della pronuncia dell’amministrazione, il substrato naturale (opere abusive) oggetto di domanda.
In pendenza di domanda di sanatoria, quindi, il Comune non può procedere a far eseguire misure sanzionatorie-ripristinatorie (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.04.2014 n. 1756 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 15, co. 2, DPR n. 380/2001, senza dubbio la decadenza del permesso di costruire costituisce “effetto automatico del trascorrere del tempo”.
Come la giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire, l’istituto della decadenza ha natura dichiarativa e presuppone un atto di accertamento di un effetto che consegue ex lege al presupposto legislativamente indicato.
Tuttavia, l’intervenuta decadenza, realizzatasi per superamento dei termini previsti per la realizzazione della costruzione (ai sensi dell’art. 15, co. 2, DPR n. 380/2001), comporta la impossibilità di realizzare la “parte non eseguita” dell’opera a suo tempo assentita, e la necessità del rilascio di un nuovo titolo edilizio per le opere ancora da eseguire, sempre che le stesse non possano essere realizzate sulla base di denuncia di inizio attività.
In sostanza, una volta intervenuta la decadenza, chiunque intenda completare la costruzione necessita di un nuovo ed autonomo titolo edilizio, che deve provvedere a richiedere,, sottoponendosi ad un nuovo iter procedimentale, volto sia a verificare la coerenza di quanto occorre ancora realizzare con le prescrizioni urbanistiche vigenti nell’attualità, sia, se del caso (e come la norma prevede), a provvedere al “ricalcolo del contributo di costruzione”.
Il Collegio deve, innanzi tutto, osservare –in ciò concordando con il giudice di I grado– che, ai sensi dell’art. 15, co. 2, DPR n. 380/2001, senza dubbio la decadenza del permesso di costruire costituisce “effetto automatico del trascorrere del tempo”.
Ed infatti, l’art. 15 citato prevede, per quel che interessa nella presente sede: “1. Nel permesso di costruire sono indicati i termini di inizio e di ultimazione dei lavori.
2. Il termine per l'inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l'opera deve essere completata non può superare i tre anni dall'inizio dei lavori. Entrambi i termini possono essere prorogati, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso. Decorsi tali termini il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza venga richiesta una proroga. La proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, esclusivamente in considerazione della mole dell'opera da realizzare o delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari.
3. La realizzazione della parte dell'intervento non ultimata nel termine stabilito è subordinata al rilascio di nuovo permesso per le opere ancora da eseguire, salvo che le stesse non rientrino tra quelle realizzabili mediante denuncia di inizio attività ai sensi dell'articolo 22. Si procede altresì, ove necessario, al ricalcolo del contributo di costruzione (...)”.
Come la giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire (Cons. Stato, sez. IV, 07.09.32011 n. 5028), l’istituto della decadenza ha natura dichiarativa e presuppone un atto di accertamento di un effetto che consegue ex lege al presupposto legislativamente indicato.
Tuttavia, l’intervenuta decadenza, realizzatasi per superamento dei termini previsti per la realizzazione della costruzione (ai sensi dell’art. 15, co. 2, DPR n. 380/2001), comporta la impossibilità di realizzare la “parte non eseguita” dell’opera a suo tempo assentita, e la necessità del rilascio di un nuovo titolo edilizio per le opere ancora da eseguire, sempre che le stesse non possano essere realizzate sulla base di denuncia di inizio attività.
In sostanza, una volta intervenuta la decadenza, chiunque intenda completare la costruzione necessita di un nuovo ed autonomo titolo edilizio, che deve provvedere a richiedere,, sottoponendosi ad un nuovo iter procedimentale, volto sia a verificare la coerenza di quanto occorre ancora realizzare con le prescrizioni urbanistiche vigenti nell’attualità, sia, se del caso (e come la norma prevede), a provvedere al “ricalcolo del contributo di costruzione” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.04.2014 n. 1747 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il mini-ritardo non preclude il concorso. Il candidato era arrivato dopo l'orario di convocazione ma prima dell'inizio delle prove.
Il ritardo di 20 minuti non può pregiudicare la partecipazione a un concorso, se le prove non sono ancora iniziate.
Per giungere a questa soluzione il TAR Lombardia-Milano (Sez. IV, sentenza 08.04.2014 n. 928) vara un decalogo del corretto comportamento della pubblica amministrazione.
Il caso deciso riguardava un'ostetrica di Lecco, che dopo aver partecipato alle prove scritte, è stata poi convocata per gli orali di un concorso poche ore più tardi, come previsto dal bando. A causa di un malore, la candidata si presentava tuttavia con un ritardo di 20 minuti. Di qui l'esclusione e il contenzioso, nel quale emergeva che la ricorrente risultava comunque presente prima degli adempimenti preliminari delle prove orali (sorteggio delle buste contenenti le prove e lettura dei quesiti sorteggiati).
Secondo i giudici, non si poteva escludere la ricorrente ritardataria perché la prova pratica non era ancora iniziata. Per giungere a tale decisione è stato utilizzata la tecnica dei tre gradini (idoneità, necessarietà ed adeguatezza), un criterio trasferibile nella gran parte delle procedure amministrative e che consente di verificare se l'azione amministrativa è proporzionale al fine da raggiungere. La proporzionalità, consiste nel rispetto dell'equilibrio tra gli obiettivi perseguiti ed i mezzi utilizzati; essa limita nella misura più ridotta possibile gli effetti che possono prodursi sulla sfera giuridica dei destinatari di un provvedimento amministrativo.
A sua volta essa scaturisce dalla idoneità, che è la capacità dell'atto a raggiungere gli obiettivi che lo stesso si propone. Il principio di necessarietà orienta la scelta tra più mezzi astrattamente idonei al raggiungimento dell'obiettivo prefissato e permette di individuare quello ugualmente efficace, ma che incida meno negativamente nella sfera del singolo. Una volta che l'atto è idoneo e necessario, se ne dovrà valutare la tollerabilità da parte del privato in funzione del fine perseguito (adeguatezza).
Il Tar ha liquidato alla concorrente l'importo di 10mila euro in proporzione alle possibilità di vittoria nel concorso: la concorrente ritardataria illegittimamente esclusa aveva infatti già superato due prove su quattro, e si trovava a concorrere con soli cinque candidati. Vi era quindi una ragionevole probabilità di conseguire un risultato economico utile (la vittoria del posto), senza la necessità di provare la sicurezza di una vittoria.
È risultata quindi sufficiente una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri, invece impediti della condotta illecita della Commissione giudicatrice (articolo Il Sole 24 Ore del 20.04.2014).

PUBBLICO IMPIEGO: Non può essere impedito ai candidati di un concorso di assistere alle prove orali.
Impedire ad alcuni candidati di assistere alle prove orali di altri concorrenti comporta l'illegittimità delle stesse, attesa la violazione delle più basilari regole di trasparenza, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa.
Ciascun candidato è titolare di un interesse qualificato a presenziare alle prove degli altri candidati, ivi compresa l’estrazione a sorte dei quesiti, al fine di verificare di persona il corretto operare della commissione e l’assenza di parzialità nei propri confronti.
Nel merito, va premesso in fatto che dal verbale n. 8 in data 06.12.2012 risulta:
- che, dopo le operazioni preliminari della commissione concernenti la predisposizione delle domande da sottoporre ai candidati (due ed una uguali per tutti nelle materie dell’informatica e, rispettivamente, nelle lingua inglese e francese, nove per le altre materie, tra cui il candidato ne avrebbe sorteggiate tre), l’ammissione degli esaminandi nell’aula e la loro identificazione, il presidente li ha informati che, trovandosi nell’aula “verde”, ivi dovranno rimanere fino a quando non saranno chiamati, in ordine alfabetico, dal segretario nell’aula “blu” per sostenere la prova davanti alla commissione;
- che durante la loro permanenza nell’aula e finché non avranno sostenuto il colloquio “dovranno evitare di mettersi in contatto con i colleghi già escussi precedentemente”; che una volta sostenuta la prova “dovranno a loro volta allontanarsi senza poter più rientrare nell’aula dove i colleghi sono ancora in attesa di sostenere” il colloquio;
- che “i colloqui si svolgeranno a porte aperte al pubblico”; e, infine,
- che “i candidati già escussi potranno, in ogni caso, rimanere nell’aula per assistere ai colloqui successivi”.
Risulta inoltre, per quanto qui rileva, che il dott. M.M. è stato il decimo chiamato e la dott.ssa R. la quattordicesima (terzultima).
In pratica, ad essi è stato impedito di assistere al colloquio di nove e, rispettivamente, tredici concorrenti.
In diritto, si osserva che le descritte modalità di svolgimento della prova in questione non possono non ritenersi illegittime, alla stregua delle più basilari regole di trasparenza, imparzialità e buon andamento da osservarsi in proposito, di cui è chiara espressione l’art. 6, co. 4, del d.P.R. 09.05.1994 n. 487 (secondo il quale “Le prove orali devono svolgersi in un'aula aperta al pubblico, di capienza idonea ad assicurare la massima partecipazione”), ma anche gli artt. 7, co. 5, e 16, co. 2, del d.PR. 27.03.2001 n. 220 (secondo i quali la prova orale deve svolgersi in un'aula o sala “aperta al pubblico”).
È infatti evidente che la prescrizione dell’aula o sala “aperta al pubblico” non può che intendersi nel senso che durante le prove orali il libero ingresso al locale ove esse si tengono sia garantito a chiunque voglia assistervi, quindi non soltanto a “terzi” estranei, bensì pure e soprattutto ai candidati, sia che abbiano già sostenuto il colloquio, sia che non vi siano stati ancora sottoposti.
Non v’è dubbio, invero, che –come bene rilevato dal primo giudice– ciascun candidato è titolare di un interesse qualificato a presenziare alle prove degli altri candidati, ivi compresa l’estrazione a sorte dei quesiti, al fine di verificare di persona il corretto operare della commissione e l’assenza di parzialità nei propri confronti.
Né in senso contrario depone la pronuncia richiamata dagli appellanti, riguardante fattispecie in cui la mancanza di pubblicità della seduta orale si traeva dalla modestia delle dimensioni dell’aula dedicata allo svolgimento della prova, ritenuta tuttavia non ex se incompatibile con la presenza di estranei, e dalla circostanza che i candidati erano stati “chiamati uno alla volta”, ritenuta costituente “modalità ordinaria”, essendo peraltro dimostrato in atti che “all’aula d’esame non era interdetto l’accesso a soggetti diversi dai commissari e dal candidato da valutare”.
Che poi, nella specie, la garanzia in parola sia stata limitata ai concorrenti già escussi per evitare che gli altri potessero ascoltare le domande poste e le risposte fornite, stante l’esiguità dei quesiti formulati dalla commissione, è argomentazione che non regge a fronte delle predette regole.
D’altro canto, le materie d’esame erano così vaste (diritto amministrativo, legislazione sanitaria, organizzazione delle aziende sanitarie, responsabilità dei pubblici dipendenti e tutela della privacy, oltre ad elementi di informatica e conoscenza almeno a livello iniziale della lingua inglese o francese) che ben consentivano l’articolazione di un numero conveniente di quesiti tale da consentire di sottoporre domande sempre variate, ancorché di equivalente difficoltà tecnica (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 07.04.2014 n. 1622 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: Il notaio deve svolgere le funzioni personalmente.
Il notaio deve svolgere personalmente tutte le funzioni ad esso attribuite dall'ordinamento in riferimento al ricevimento degli atti, con specifico riguardo alle indagine relativa alle individuazione delle volontà delle parti, dalla fase delle attività preparatorie a quella delle attività successive al compimento degli atti, senza possibilità di delegare integralmente ai suoi collaboratori dette attività, e senza alcuna distinzione tra atti «routinari» ed atti non «routinari».
Questo ha affermato la II Sez. civile della Corte di Cassazione con la sentenza 04.04.2014 n. 8036.
La distinzione tra atti «routinari» e atti non «routinari» non appare corretta agli Ermellini, considerato anzitutto che il fatto che i primi abbiano un contenuto tipico legislativamente predeterminato non esclude ampi margini di discrezionalità per le parti nella regolamentazione dei propri interessi in virtù del principio di autonomia contrattuale di cui all'art. 1322 c.c.
La Suprema corte ha sottolineato che «i doveri del notaio di audizione delle parti, di informazione delle stesse, di imparzialità ed equidistanza tra di esse vanno adempiuti dal professionista sia prima che dopo la stesura dell'atto da leggere alle parti, con la conseguenza che deve escludersi che il notaio possa sistematicamente delegare le suddette attività preparatorie ai propri collaboratori, senza incorrere in responsabilità disciplinare, e che in tema di responsabilità disciplinari a carico di notai costituisce illecito deontologico il comportamento del professionista il quale proceda al mero accertamento della volontà delle parti ed alla direzione nella compilazione dell'atto, ma ometta di interessarsi delle attività preparatorie e successive necessarie ad assicurare la serietà e la certezza degli effetti tipici dell'atto e del risultato pratico perseguito, trattandosi di violazione prevista dall'art. 138 della L.N. come sostituito dall'art. 22 del dlgs 01/08/2006 n. 249».
Pertanto, anche con riferimento agli atti cosiddetti «routinari» o seriali si rivela opportuno l'intervento preventivo del notaio, il quale è tenuto a richiamare l'attenzione delle parti sulle conseguenze delle loro diverse scelte nella formulazione dell'atto onde poter garantire che quest'ultimo corrisponda puntualmente alla effettiva volontà delle parti stesse (articolo ItaliaOggi Sette del 14.04.2014).

PUBBLICO IMPIEGO: Integra l’abuso d’ufficio il comportamento del pubblico ufficiale volto a procurare in maniera illegittima delle assunzioni ad un pubblico impiego, atteso che il profitto o il vantaggio ingiusto di natura patrimoniale è configurato dalla stessa attribuzione della posizione impiegatizia o del relativo status, a nulla rilevando che il vantaggio patrimoniale sia stato acquisito dal soggetto beneficiato in modo lecito per effetto di prestazione di attività lavorativa.
3. Il ricorso risulta fondato e deve essere accolto.
3.1 Il GUP di Catanzaro ha affermato l’insussistenza del reato di concorso in abuso d’ufficio (artt. 110, 323 cod. pen., capo F della richiesta di rinvio a giudizio) contestato a G.G. e M.A.P., con la formula perché il fatto non sussiste.
Secondo il ragionamento sviluppato in motivazione, nel caso di specie non si darebbe il requisito della doppia ingiustizia poiché l’illegittimità dell’atto di nomina (indiscussa) deve essere distinta dall’ulteriore requisito dell’ingiustizia del vantaggio patrimoniale, essendo tale profilo decisivo ai fini dell’eventuale illiceità penale; proseguendo nel percorso argomentativo, si è poi sostenuto che il vantaggio patrimoniale viene del soggetto beneficiato acquisito in modo lecito per effetto dell’espletamento di un’attività lavorativa, ancorché conseguente ad atto di nomina illegittimo.
A sostegno di tale argomentazione, il giudice ha citato la ricordata sentenza Cass. Sez. U n. 1/1998 –peraltro intervenuta in un caso di truffa contestata per conseguire una collocazione lavorativa presso un’amministrazione comunale– per ribadire che anche nel caso dell’abuso d’ufficio le prestazioni erogate a seguito di prestazioni lavorative non possono ritenersi ingiuste e cioè senza causa sol perché il contratto di lavoro è nullo, dal momento che il disposto dell’art. 2126 cod. pen. salvaguarda le prestazioni comunque rese dal lavoratore, purché esse non siano in contrasto con i valori giuridici essenziali dell’ordinamento.
Come puntualmente rilevato dal PM ricorrente, detta interpretazione si pone però in contrasto con la giurisprudenza elaborata da questa Corte e da questa sezione per il caso in cui sia lo stesso titolo di nomina ad un pubblico ufficio ad essere viziato perché in contrasto con norme fondamentali e generali o con principi basilari pubblicistici dell’ordinamento.
È stato, infatti, affermato che sussiste il reato di abuso d’ufficio quando il pubblico ufficiale procuri illegittimamente assunzioni ad un pubblico impiego poiché è la stessa attribuzione della posizione impiegatizia o del relativo status a configurare il profitto o il vantaggio ingiusto di natura patrimoniale (Cass. sez. 6 n. 44759 del 29/10/2003, Rizzi, Rv. 227325) e ancora che integra il reato de quo il favoritismo per il superamento di un esame di concorso funzionale al conseguimento di un posto di lavoro o all’esercizio della professione (Cass. sez. 6 n. 24663 del 05/02/2008, PM in proc. Ceglie, Rv. 240522) e come ancora ricordato dal ricorrente, lo stesso principio era stato affermato pure sotto la vigenza della precedente formulazione dell’art. 323 cod. pen. (Cass. sez. 6 n. 2120 del 26/01/1995, PM in proc. Ingrao, Rv. 200560 e Cass. sez. 6 n. 6871 dell’11/05/1993, Marcello, Rv. 195493).
Al richiamo della (medesima) giurisprudenza citata ed invocata dal ricorrente vale aggiungere due notazioni.
La prima –anch’essa peraltro svolta nel ricorso– è che non pare affatto conferente il richiamo alla decisione delle Sezioni Unite n. 1/1998, Cellammare poiché essa riguardava un’ipotesi di truffa finalizzata al conseguimento di una posizione lavorativa, in cui la disposizione patrimoniale cui l’ente comunale era stato indotto veniva individuata, fra l’altro, nell’esborso degli emolumenti retributivi corrisposti a fronte dell’attività lavorativa effettivamente prestata dal soggetto assunto con modalità fraudolente, per cui era lo stesso evento naturalistico della disposizione patrimoniale ad essere escluso secondo la ricostruzione invece accolta dalla decisione delle Sezioni Unite che lo individuava invece in “spese, esborsi, oneri finanziari di alcun tipo sostenuti dall’amministrazione comunale all’atto e in funzione della costituzione del rapporto impiegatizio”.
Il che non vuoi dire –e come ancora il ricorrente ha evidenziato– che l’ipotesi di cui all’art. 640 cod. pen. non fosse in astratto configurabile, ma che coincidendo il momento della sua consumazione nel momento dell’instaurazione del rapporto lavorativo (reato istantaneo), non avendo la pubblica accusa correttamente individuato la disposizione patrimoniale nei termini sopra indicati, era nella fattispecie intervenuta pronunzia di annullamento senza rinvio per insussistenza del fatto.
Ad ogni modo, il caso in questione concerneva un rapporto lavorativo di pubblico servizio instauratosi con l’osservanza delle specifiche norme di legge o di regolamento disciplinanti il procedimento di assunzione, ancorché minato nei presupposti giuridici extrapenali di legittimazione concernenti l’interessato, il quale aveva falsificato i documenti relativi al proprio luogo di residenza.
Diverso è evidentemente il caso in cui è l’intero procedimento di nomina ad essere viziato ed in cui il pubblico ufficiale –a prescindere o meno dall’esistenza delle condizioni giuridiche extrapenali di legittimazione riferite al soggetto beneficiato– viola dichiaratamente norme primarie di legge o secondarie ed in cui la legittimazione che si pretenderebbe derivare dall’espletamento dell’attività lavorativa da parte del dipendente in tal modo nominato o assunto –ed è questa la seconda notazione– finirebbe per scardinare ogni profilo di legalità nella struttura prima e poi nell’operato di ogni pubblica amministrazione (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 02.04.2014 n. 15158 - link a http://renatodisa.com).

PUBBLICO IMPIEGO: La brutta copia vìola il principio d'anonimato.
Quando un candidato sia negli esami di abilitazione sia nei concorsi pubblici ha inserito nella busta contenente l'elaborato anche alcuni fogli della brutta copia recanti, in capo ai medesimi fogli, l'espressione «brutta» vi è violazione del principio dell'anonimato.
Lo ha sancito il TAR Veneto, Sez. I con sentenza 01.04.2014 n. 445.
Come affermato dalla giurisprudenza, infatti, nei concorsi per pubblici impieghi –ma il principio si applica anche agli esami abilitativi ad una professione, e in particolare alla professione di avvocato (artt. 22, II comma e 23, u.c. del rd 37/34)- la regola dell'anonimato degli scritti – espressione del principio costituzionale di uguaglianza e di buon andamento e di imparzialità della p.a. (cfr. CdS, Ap, 20/11/2013 n. 26), la quale deve operare le proprie valutazioni senza lasciare alcuno spazio a rischi di condizionamenti esterni e dunque garantendo la par condicio tra i candidati, deve essere intesa nel senso che gli elaborati non devono recare alcun segno che sia in astratto e oggettivamente suscettibile di riconoscibilità.
Certo, non un qualsiasi segno o scritta possono considerarsi idonei a consentire il riconoscimento del candidato, ma solo quelli che, per la loro particolarità, assumano «una fisionomia oggettivamente ed inequivocabilmente inabituale» rispetto alla normalità: al fine del rispetto della regola dell'anonimato, infatti, «ciò che rileva non è tanto l'identificabilità dell'autore dell'elaborato attraverso un segno a lui personalmente riferibile, quanto piuttosto l'astratta idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione, e ciò ricorre quando la particolarità riscontrata assuma un carattere oggettivamente e incontestabilmente anomalo rispetto alle ordinarie modalità di estrinsecazione del pensiero e di elaborazione dello stesso in forma scritta, in tal caso a nulla rilevando che in concreto la Commissione o singoli componenti di essa siano stati o meno in condizione di riconoscere effettivamente l'autore dell'elaborato» (CdS, V, 11/01/2013 n. 102).
Alla luce di queste considerazioni, venendo al caso in esame, deve osservarsi che anche le espressioni aggiuntive consistenti nella dicitura «brutta», presente sui fogli di brutta copia lasciati nella busta contenente l'elaborato, giustificano ampiamente la fondatezza giuridica del dubbio sulla non difficile riconoscibilità degli scritti e, quindi, la fondatezza giuridica della eventuale esclusione del candidato (articolo ItaliaOggi Sette del 14.04.2014).
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Nei concorsi a pubblici impieghi la regola dell'anonimato degli scritti –che costituisce il diretto portato del principio costituzionale di uguaglianza e di buon andamento e di imparzialità della Pubblica amministrazione, la quale deve operare le proprie valutazioni senza lasciare alcuno spazio a rischi di condizionamenti esterni e dunque garantendo la par condicio tra i candidati- deve essere intesa nel senso che gli elaborati non devono recare alcun segno che sia in astratto e oggettivamente suscettibile di riconoscibilità.
Certo, non un qualsiasi segno o scritta possono considerarsi idonei a consentire il riconoscimento del candidato, ma solo quelli che, per la loro particolarità, assumano una fisionomia oggettivamente ed inequivocabilmente inabituale rispetto alla normalità: al fine del rispetto della regola dell’anonimato, infatti, “ciò che rileva non è tanto l'identificabilità dell'autore dell'elaborato attraverso un segno a lui personalmente riferibile, quanto piuttosto l'astratta idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione, e ciò ricorre quando la particolarità riscontrata assuma un carattere oggettivamente e incontestabilmente anomalo rispetto alle ordinarie modalità di estrinsecazione del pensiero e di elaborazione dello stesso in forma scritta, in tal caso a nulla rilevando che in concreto la Commissione o singoli componenti di essa siano stati o meno in condizione di riconoscere effettivamente l'autore dell'elaborato".
Donde il carattere invalidante di quelle disomogeneità formali che sono suscettibili di arrecare un vulnus al principio di anonimato, rendendo oggettivamente riconoscibile la provenienza dei testi.
Considerato:
- che, come affermato dalla giurisprudenza, nei concorsi a pubblici impieghi –ma il principio si applica anche agli esami abilitativi ad una professione, ed in particolare alla professione di avvocato (cfr. gli artt. 22, II comma e 23, u.c. del RD n. 37 del 1934)- la regola dell'anonimato degli scritti –che costituisce il diretto portato del principio costituzionale di uguaglianza e di buon andamento e di imparzialità della Pubblica amministrazione (cfr. CdS, Ap, 20.11.2013 n. 26), la quale deve operare le proprie valutazioni senza lasciare alcuno spazio a rischi di condizionamenti esterni e dunque garantendo la par condicio tra i candidati- deve essere intesa nel senso che gli elaborati non devono recare alcun segno che sia in astratto e oggettivamente suscettibile di riconoscibilità.
Certo, non un qualsiasi segno o scritta possono considerarsi idonei a consentire il riconoscimento del candidato, ma solo quelli che, per la loro particolarità, assumano una fisionomia oggettivamente ed inequivocabilmente inabituale rispetto alla normalità: al fine del rispetto della regola dell’anonimato, infatti, “ciò che rileva non è tanto l'identificabilità dell'autore dell'elaborato attraverso un segno a lui personalmente riferibile, quanto piuttosto l'astratta idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione, e ciò ricorre quando la particolarità riscontrata assuma un carattere oggettivamente e incontestabilmente anomalo rispetto alle ordinarie modalità di estrinsecazione del pensiero e di elaborazione dello stesso in forma scritta, in tal caso a nulla rilevando che in concreto la Commissione o singoli componenti di essa siano stati o meno in condizione di riconoscere effettivamente l'autore dell'elaborato" (CdS, V, 11.01.2013 n. 102; cfr., in tal senso, anche TAR Palermo, I, 25.07.2013 n. 1550). Donde il carattere invalidante di quelle disomogeneità formali che sono suscettibili di arrecare un vulnus al principio di anonimato, rendendo oggettivamente riconoscibile la provenienza dei testi.
Orbene, venendo al caso in esame deve osservarsi che le espressioni aggiuntive utilizzate dall’odierno ricorrente –che pur tenta di disconoscere una circostanza di assoluta evidenza, e cioè la sicura identificabilità della provenienza degli elaborati in base alla (originale) indicazione inserita in capo alla “brutta copia” del proprio elaborato- giustificano ampiamente la fondatezza giuridica del dubbio sulla non difficile riconoscibilità degli scritti e, quindi, la fondatezza giuridica della disposta esclusione.
Né possono contrastare il carattere invalidante della violazione del principio dell’anonimato considerazioni di mero fatto, quali la possibile buona fede dell’artefice o l'eventuale non conoscenza del fatto che andavano consegnate anche le brutte copie degli elaborati: come si è detto, infatti, ciò che rileva è non già la prova (impossibile da fornire) dell’intenzionalità di rendere riconoscibile l’elaborato attraverso un determinato segno, ma la mera suscettibilità del segno a comportare la riferibilità dell'elaborato a un determinato soggetto.
Quanto, poi, alla necessità di consegnare anche le brutte copie, ciò deriva -oltre che, in via generale, dalla puntuale disposizione contenuta nell’art. 12, V comma, del DM 09.09.1957- dalla circostanza che ai sensi degli artt. 20, II comma e 22, II comma del RD n. 37 del 1934 i fogli (senza alcuna distinzione), che sono consegnati al candidato muniti “del sigillo della commissione e della firma del presidente o di un commissario da lui delegato” e che egli deve usare in via esclusiva, debbono essere inseriti “nella busta grande” (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 01.04.2014 n. 445 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Costituisce preciso onere a carico del ricorrente fornire la dimostrazione dello specifico pregiudizio arrecato dal provvedimento gravato ad un proprio bene della vita.
Per la retta comprensione dei termini in fatto delle dedotte censure, giova premettere che è incontroverso fra le parti che, alla data della proposizione del ricorso, il fabbricato in questione non apparteneva -nemmeno pro quota- alle deducenti, posto che esisteva un atto notarile -regolarmente trascritto- che trasferiva la proprietà dell’immobile alla società controinteressata.
Sotto tale aspetto appare fondata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse in capo alle ricorrenti.
Osserva, anzitutto, il Collegio che l’impostazione processual–civilistica relativa ai presupposti processuali e alle condizione dell’azione può essere riportata anche nel processo amministrativo, tenuto conto del rinvio esterno al codice di procedura civile operato dall’art. 39 cod. proc. amm..
Come è noto le condizioni dell’azione ricomprendono in particolare: a) l’affermazione nella domanda dell’esistenza di una posizione giuridica oggettiva lesa; b) l’affermazione dell’appartenenza di tale situazione giuridica a colui che chiede tutela (cd. legittimatio ad causam); c) l’esistenza di una lesione della situazione affermata.
Nel caso di specie, non sussiste la legittimazione ad agire in capo alle ricorrenti, posto che il visto requisito sub c) può trovare riscontro essenzialmente in capo al titolare della situazione giuridica soggettiva (cfr. Ad. Plen. N. 4/2011); laddove, come risulta incontestabilmente dalla documentazione prodotta, le interessate alla data della proposizione del ricorso non potevano dirsi titolari del suindicato fabbricato, nemmeno pro quota, stante il surrichiamato atto notarile.
Per giurisprudenza pacifica (ex plurimis TAR Lazio Roma, sez. III, 23.05.2005, n. 4046, TAR Marche Ancona, sez. I, 05.05.2006, n. 230, TAR Cagliari, sez. II, 08.10.2007, n. 1807, TAR Lazio Roma, sez. III, 23.05.2005, n. 4046) costituisce preciso onere a carico del ricorrente fornire la dimostrazione dello specifico pregiudizio arrecato dal provvedimento gravato ad un proprio bene della vita.
Nella fattispecie per cui è causa le ricorrenti non forniscono invece alcun elemento né argomento di prova circa la titolarità sull’immobile, per il quale è stato rilasciato l’impugnato permesso in variante (TAR Lazio-Latina, sentenza 01.04.2014 n. 270 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel caso di una d.i.a., è illegittimo l'ordine motivato di non eseguire le opere edilizie adottato oltre il termine di 30 gg. dalla data di presentazione della stessa.
Oggetto del presente giudizio è l’ordinanza comunale prot. n. 23/2007, con cui il Responsabile dell’Ufficio tecnico del comune intimato ha intimato al ricorrente la immediata sospensione dei lavori ed il ripristino dei luoghi.
Lamenta anzitutto il deducente la violazione dell’articolo 23, 6° comma, del d.p.r. 380/2001, essendo il provvedimento impugnato intervenuto dopo che era maturato il termine di 30 giorni dalla presentazione della D.I.A. di.
Secondo quanto sostenuto dall’istante il comune di Pescosolido avrebbe ricevuto la denunzia d’inizio attività il 18.11.2005, laddove, gli impugnati provvedimenti inibitori sarebbero intervenuti a distanza di oltre due anni dalla presentazione della D.I.A., circostanza che avrebbe comportato il perfezionamento del provvedimento tacito di assentimento, rimovibile solo con atto di autotutela di secondo grado.
Detto ordine d’idee deve essere pienamente condiviso.
Osserva, anzitutto, il Collegio che, la D.I.A. è stata introdotta disciplinata, in via generale, dall’art. 19 della 07.08.1990, n. 241 e, con riferimento alla materia edilizia, dagli artt. 22 e 23 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
Dispone, in particolare, l’art. 23, comma 1, d.P.R. n. 380/2001 che il proprietario dell'immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività, almeno trenta giorni prima dell'effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico la denuncia, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie.
Il comma 6 del medesimo articolo aggiunge che il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine indicato al comma 1 sia riscontrata l'assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all'interessato l'ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l'autorità giudiziaria e il consiglio dell'ordine di appartenenza. E' comunque salva la facoltà di ripresentare la denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia.
Se non è quindi contestabile che l’amministrazione conservi poteri di controllo, di inibizione e sanzionatori, se difettano i presupposti per la d.i.a., tuttavia tali poteri vanno esercitati nelle forme dell’autotutela.
Nel caso di specie, l’amministrazione non ha esercitato alcun potere inibitorio entro il termine legale di trenta giorni dal deposito della d.i.a, di tal che gli atti adottati ed impugnati con il presente ricorso sono illegittimi (TAR Lazio-Latina, sentenza 01.04.2014 n. 269 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza consolidata nella materia, la realizzazione di un muro di recinzione necessita del previo rilascio del permesso a costruire allorquando, avuto riguardo alla sua struttura e all'estensione dell'area relativa, lo stesso sia tale da modificare l'assetto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli "interventi di nuova costruzione" di cui all'art. 3, lett. e), del d. P.R. n. 380 del 2001.
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Il richiamo all’articolo 878 c.c., effettuato in particolare nell’ultima memoria difensiva da parte della difesa della ricorrente, non è pertinente al fine di giustificare di per sé l’altezza del muro da questa realizzato.
E, infatti, la norma codicistica richiamata, rubricata “Muro di cinta”, dispone testualmente che “Il muro di cinta e ogni altro muro isolato che non abbia un'altezza superiore ai tre metri non è considerato per il computo della distanza indicata dall'articolo 873. …”. Il richiamato articolo 873 c.c., rubricato “Distanze nelle costruzioni”, stabilisce a sua volta che “Le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non minore di tre metri. …”.
Si tratta, all’evidenza, di una norma, quella contenuta nell’articolo 878 c.c., che è finalizzata esclusivamente alla regolazione delle distanze tra gli edifici e individua il predetto limite di altezza, esclusivamente in modo funzionalizzato allo scopo perseguito. Non può, invece, dalla predetta norma, trarsi la legittimità assoluta di un eventuale muro di cinta che presenti altezza pari alla misura massima lì indicata.
Si premette che, per giurisprudenza consolidata nella materia, la realizzazione di un muro di recinzione necessita del previo rilascio del permesso a costruire allorquando, avuto riguardo alla sua struttura e all'estensione dell'area relativa, lo stesso sia tale da modificare l'assetto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli "interventi di nuova costruzione" di cui all'art. 3, lett. e), del d. P.R. n. 380 del 2001.
Si premette, ancora, che il richiamo all’articolo 878 c.c., effettuato in particolare nell’ultima memoria difensiva da parte della difesa della ricorrente, non è pertinente al fine di giustificare di per sé l’altezza del muro da questa realizzato. E, infatti, la norma codicistica richiamata, rubricata “Muro di cinta”, dispone testualmente che “Il muro di cinta e ogni altro muro isolato che non abbia un'altezza superiore ai tre metri non è considerato per il computo della distanza indicata dall'articolo 873. …”. Il richiamato articolo 873 c.c., rubricato “Distanze nelle costruzioni”, stabilisce a sua volta che “Le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non minore di tre metri. …”.
Si tratta, all’evidenza, di una norma, quella contenuta nell’articolo 878 c.c., che è finalizzata esclusivamente alla regolazione delle distanze tra gli edifici e individua il predetto limite di altezza, esclusivamente in modo funzionalizzato allo scopo perseguito. Non può, invece, dalla predetta norma, trarsi la legittimità assoluta di un eventuale muro di cinta che presenti altezza pari alla misura massima lì indicata (TAR Molise, sentenza 31.03.2014 n. 203 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'accertamento di conformità previsto dall'articolo 13 della legge n. 47 del 1985 -poi confluito nel predetto articolo 36- è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria (cd. "doppia conformità").
Il provvedimento di accertamento di conformità assume, pertanto, una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali, dovendo l'autorità procedente valutare l'assentibilità dell'opera eseguita senza titolo, sulla base della normativa urbanistica ed edilizia vigente, in relazione a entrambi i momenti considerati dalla norma.
Si premette, ulteriormente, che la ricorrente ha presentato l’istanza di che trattasi ai sensi dell’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 e che l'accertamento di conformità previsto dall'articolo 13 della legge n. 47 del 1985 -poi confluito nel predetto articolo 36- è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria (cd. "doppia conformità"); il provvedimento di accertamento di conformità assume, pertanto, una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali, dovendo l'autorità procedente valutare l'assentibilità dell'opera eseguita senza titolo, sulla base della normativa urbanistica ed edilizia vigente, in relazione a entrambi i momenti considerati dalla norma (Consiglio di Stato, sez. IV, 10.05.2012, n. 2714; TAR Campania-Napoli, sez. II, 01.06.2011, n. 2951) (TAR Molise, sentenza 31.03.2014 n. 203 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi del comma 2 dell'articolo 34 dpr 380/2001, l'applicabilità della sanzione pecuniaria è subordinata all'impossibilità, che deve essere allegata e dimostrata da parte dell’interessato, di eseguire la demolizione senza pregiudizio per la parte eseguita in conformità.
Nel caso di specie la ricorrente ha depositato in allegato al ricorso apposita perizia di parte, da considerarsi componente integrante dello stesso, nella quale è dato atto dei motivi tecnici sulla base dei quali è stato realizzato con le indicate modalità costruttive il cordolo di cui trattasi atteso il rischio di un “dissesto delle murature sottostanti con danni non prevedibili all’interno del complesso murario”.
Il ricorso è fondato nel merito per le assorbenti considerazioni che seguono.
L’articolo 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, rubricato “Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire”, dispone, al comma 2, testualmente che “2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27.07.1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale” e, al successivo comma 2-bis che “2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 22, comma 3, eseguiti in parziale difformità dalla denuncia di inizio attività.”.
Ne consegue che, ai sensi del comma 2 dell'articolo 34, l'applicabilità della sanzione pecuniaria è subordinata all'impossibilità, che deve essere allegata e dimostrata da parte dell’interessato, di eseguire la demolizione senza pregiudizio per la parte eseguita in conformità; nel caso di specie la ricorrente ha depositato in allegato al ricorso apposita perizia di parte, da considerarsi componente integrante dello stesso, nella quale è dato atto dei motivi tecnici sulla base dei quali è stato realizzato con le indicate modalità costruttive il cordolo di cui trattasi atteso il rischio di un “dissesto delle murature sottostanti con danni non prevedibili all’interno del complesso murario”. Delle dedotte circostanze l’Amministrazione non ha potuto tenere conto ai fini della decisione relativa alla sanzione (TAR Molise, sentenza 31.03.2014 n. 202 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: E' pacifico in giurisprudenza che la domanda di risarcimento dei danni è anche nel processo amministrativo regolata dal principio dell'onere della prova di cui all'art. 2697 Cod. civ., in base al quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve indicare e provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.
Grava, quindi, sul danneggiato l'onere di allegare e provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa).
La presenza di un danno risarcibile e la condanna al suo risarcimento non sono infatti una conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale del provvedimento e richiedono la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, della sussistenza della colpa o del dolo dell'amministrazione e del nesso causale tra l'illecito e il danno subito.
In particolare poi, il risarcimento del danno conseguente a una lesione di un interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell'illecito aquiliano (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), all’effettiva dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento fosse in concreto destinata ad avere esito favorevole: quindi all’avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza definitiva e ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell’azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse, e comunque fermo l’ambito proprio della discrezionalità amministrativa.
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La giurisprudenza ha ancorato il risarcimento del danno cd. “da perdita di chance” a indefettibili presupposti di certezza dello stesso, escludendo il caso in cui l’atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una “eventualità” di conseguimento del bene della vita.
Ed infatti, in tale ultimo caso, risulta pienamente esaustiva la tutela ripristinatoria offerta dall’annullamento e dalle sue conseguenze.
Alla mancanza di tale prova non è possibile sopperire con una valutazione equitativa ex art. 1226 c.c., atteso che l'applicazione di tale norma richiede che risulti provata o comunque incontestata l'esistenza di un danno risarcibile ed è diretta a far fronte all'impossibilità di provare l'ammontare preciso del danno.
Ciò posto, è pacifico in giurisprudenza che la domanda di risarcimento dei danni è anche nel processo amministrativo regolata dal principio dell'onere della prova di cui all'art. 2697 Cod. civ., in base al quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve indicare e provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 28.02.2011, n. 1271; VI, 08.07.2010, n. 4438). Grava, quindi, sul danneggiato l'onere di allegare e provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa). La presenza di un danno risarcibile e la condanna al suo risarcimento non sono infatti una conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale del provvedimento e richiedono la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, della sussistenza della colpa o del dolo dell'amministrazione e del nesso causale tra l'illecito e il danno subito (cfr., Cons. Stato. VI, 30.06.2011, n. 3887).
In particolare poi, il risarcimento del danno conseguente a una lesione di un interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell'illecito aquiliano (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), all’effettiva dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento fosse in concreto destinata ad avere esito favorevole: quindi all’avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza definitiva e ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell’azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse, e comunque fermo l’ambito proprio della discrezionalità amministrativa (cfr. Cass., SS.UU., 22.07.1999, n. 500; Cons. Stato. V, 12.12.2009, n. 7800; VI, 30.07.2010, n. 5055; VI, 30.06.2011, n. 3887).
Ne consegue che la domanda risarcitoria formulata dal ricorrente in via principale si configura infondata nel merito, non avendo il ricorrente comprovato la lesione del bene della vita correlato alla violazione dell’interesse legittimo pretensivo dedotto (identificato nel provvedimento favorevole alla rimozione del vincolo alberghiero), non essendovi alcuna certezza in ordine all’esito che avrebbe avuto l’istanza del ricorrente volta ad ottenere la rimozione del vincolo ove l’Amministrazione avesse valutato tale istanza sotto il profilo della non economicità e produttività dell’attività alberghiera.
Ugualmente infondata, per le medesime ragioni, è la domanda formulata in via subordinata, di risarcimento danni per perdita di chance.
Infatti, la giurisprudenza ha ancorato il risarcimento del danno cd. “da perdita di chance” a indefettibili presupposti di certezza dello stesso, escludendo il caso in cui l’atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una “eventualità” di conseguimento del bene della vita. Ed infatti, in tale ultimo caso, risulta pienamente esaustiva la tutela ripristinatoria offerta dall’annullamento e dalle sue conseguenze (in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 07.03.2013, n. 1403; sez. V, 03.08.2004, n. 5440; sez. V, 25.02.2003, n. 1014; sez. VI, 23.07.2009, n. 4628; Cass. civ., sez. I, 17.07.2007, n. 15947). Alla mancanza di tale prova non è possibile sopperire con una valutazione equitativa ex art. 1226 c.c., atteso che l'applicazione di tale norma richiede che risulti provata o comunque incontestata l'esistenza di un danno risarcibile ed è diretta a far fronte all'impossibilità di provare l'ammontare preciso del danno.
Quanto, poi, alla domanda di risarcimento del “danno da ritardo” formulata dal ricorrente con memoria depositata il 07.05.2013, la stessa è inammissibile, non essendo stata notificata all’Amministrazione comunale convenuta (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 28.03.2014 n. 624 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: E' possibile concludere per la legittimità della sospensione della convenzione autorizzativa alla vendita dei valori bollati, laddove l'Amministrazione Finanziaria è esonerata dall'obbligo di comunicazione di cui all'art. 7, l. 07.08.1990, n. 241 nelle ipotesi in cui si tratti di un procedimento intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza, ovvero connotato da profili cautelari.
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Non altrettanto sussiste la legittimità della procedura amministrativa per la complessiva proporzionalità di una sospensione caratterizzata da una durata certamente indeterminata e non prevedibile;
Con riferimento ad analogo provvedimento, è stato affermato quanto segue: <<nel caso di specie, anche a prescindere dalle non univoche circostanze segnalate dalla Guardia di finanza e poste a base del provvedimento impugnato, appare evidente la sproporzione tra la finalità perseguita e la misura adottata. In primo luogo il Collegio osserva che, pur non essendo espressamente previsto dalla norma invocata dall’Amministrazione l'obbligo di indicare un termine finale di durata della sospensione, costituisce un principio generale quello secondo cui il provvedimento cautelare di sospensione debba prevedere un termine certo di durata, risolvendosi altrimenti in un atto avente carattere definitivo.
Si è in tal senso ritenuto illegittimo, per evidente contrasto con il principio della tipicità degli atti amministrativi, l'atto con cui una p.a. dispone una sospensione cautelare "sine die", perché, in difetto di un termine finale di vigenza, l'atto stesso assume surrettiziamente la natura di statuizione definitiva.
Nel caso di specie, invece, il provvedimento impugnato, non ha fissato alcun termine di durata della sospensione, facendo mero riferimento alla conclusione, con sentenza definitiva, del procedimento penale pendente a carico della ricorrente, ovvero “fino a diversa disposizione dell’Ufficio regionale”. Pare indubitabile che così operando l’Amministrazione, pur nel rilievo da attribuire alla finalità perseguita, finisce con l’imporre all’interessata un sacrificio irragionevole tenuto conto che una sospensione sine die dell’attività da questa esercitata si traduce in una sostanziale cessazione della medesima>>.
... per l'annullamento del provvedimento in data 22.07.2008 prot. n. 30154/2008/T2, col quale l'Agenzia delle Entrate, Direzione Regionale della Toscana, ha respinto l’istanza proposta dalla ricorrente e negato "...la riattivazione del servizio di rivendita dei valori bollati sospeso in via cautelare in data 19.05.2008";
...
Con riferimento alle censure relative alla violazione del principio di partecipazione procedimentale è poi sufficiente richiamare quanto già rilevato dalla Sezione nella sentenza 02.04.2010 n. 912 (relativa all’analogo provvedimento di sospensione adottato dall’A.A.M.S.) in ordine alla natura cautelare del potere ed alla non necessità della comunicazione di inizio procedimento: <<in tal senso la giurisprudenza è ferma nel ritenere che l'Amministrazione è esonerata dall'obbligo di comunicazione di cui all'art. 7, l. 07.08.1990, n. 241 nelle ipotesi in cui si tratti di un procedimento intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza, ovvero connotato da profili cautelari (Cons. Stato sez. V, 02.03.2009, n. 1148; TAR Lombardia Milano, sez. III, 15.05.2009, n. 3741; TAR Liguria Genova, sez. II, 26.11.2008, n. 2046; TAR Toscana, sez. I, 03.04.2008, n. 494)>> (TAR Toscana, sez. II, 02.04.2010 n. 912).
L’adozione del provvedimento di sospensione è poi pienamente giustificata, alla luce della già citata previsione dell’art. 9, 3° comma della convenzione-tipo, dal deferimento della ricorrente all’Autorità giudiziaria per il reato previsto dall’art. 495 c.p. (rapporti 24.04.2008 prot. 1432/93-94-95 F.R. e 14.07.2008 prot. n. 2352/91 e 92-08 FF.RR. della Brigata Sansepolcro della Guardia di Finanza).
Se quindi è possibile concludere per la legittimità della sospensione della convenzione autorizzativa alla vendita dei valori bollati, non altrettanto è possibile dire per la complessiva proporzionalità di una sospensione caratterizzata da una durata certamente indeterminata e non prevedibile; anche a questo proposito, appare del tutto sufficiente il richiamo di quanto già rilevato dalla Sezione, con riferimento all’analogo provvedimento adottato dall’A.A.M.S.: <<nel caso di specie, anche a prescindere dalle non univoche circostanze segnalate dalla Guardia di finanza e poste a base del provvedimento impugnato, appare evidente la sproporzione tra la finalità perseguita e la misura adottata. In primo luogo il Collegio osserva che, pur non essendo espressamente previsto dalla norma invocata dall’Amministrazione l'obbligo di indicare un termine finale di durata della sospensione, costituisce un principio generale quello secondo cui il provvedimento cautelare di sospensione debba prevedere un termine certo di durata, risolvendosi altrimenti in un atto avente carattere definitivo (TAR Campania Napoli, sez. III, 05.03.2009, n. 1293).
Si è in tal senso ritenuto illegittimo, per evidente contrasto con il principio della tipicità degli atti amministrativi, l'atto con cui una p.a. dispone una sospensione cautelare "sine die", perché, in difetto di un termine finale di vigenza, l'atto stesso assume surrettiziamente la natura di statuizione definitiva (Cons. Stato, sez. V, 02.11.1998, n. 1569).
Nel caso di specie, invece, il provvedimento impugnato, non ha fissato alcun termine di durata della sospensione, facendo mero riferimento alla conclusione, con sentenza definitiva, del procedimento penale pendente a carico della ricorrente, ovvero “fino a diversa disposizione dell’Ufficio regionale”. Pare indubitabile che così operando l’Amministrazione, pur nel rilievo da attribuire alla finalità perseguita, finisce con l’imporre all’interessata un sacrificio irragionevole tenuto conto che una sospensione sine die dell’attività da questa esercitata si traduce in una sostanziale cessazione della medesima>> (TAR Toscana, sez. II, 02.04.2010 n. 912) (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 28.03.2014 n. 615 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il cd. preavviso di rigetto, ex art. 10-bis cit., non è compatibile con lo schema procedimentale incentrato sulla D.I.A., ora S.C.I.A., né, del resto, la D.I.A. è assimilabile all'istanza di parte, a cui… ha esclusivo riguardo il citato art. 10-bis L. 241/1990.
Venendo al merito del ricorso, va innanzitutto superata la prima censura, relativa alla pretesa violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Basta richiamare in proposito il consolidato orientamento giurisprudenziale (che il Collegio condivide) secondo cui "il cd. preavviso di rigetto ex art. 10-bis cit., non è compatibile con lo schema procedimentale incentrato sulla D.I.A., ora S.C.I.A. (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 12.09.2007, n. 4828; TAR Trentino Alto Adige, Trento, Sez. I, 09.02.2012, n. 50), né, del resto, la D.I.A. è assimilabile all'istanza di parte, a cui… ha esclusivo riguardo il citato art. 10-bis (TAR Liguria, Sez. I, 22.02.2010, n. 663)" (così TAR Umbria 01.08.2013 n. 405) (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 28.03.2014 n. 599 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il vincolo ex L. 1497/1939 su una bellezza d’insieme si perfeziona allorché l’elenco delle località predisposte dalla commissione provinciale viene pubblicato all’albo dei comuni interessati (art. 2 u.c.), cosicché da quel momento gli interventi sono soggetti alla disciplina prevista dalla legge ed in primo luogo vengono sottoposti al potere autorizzatorio di cui all’art. 7.
Tale orientamento, del tutto condivisibile, mira ad evitare che nelle more del perfezionamento del procedimento, e quindi in attesa dell’emanazione del decreto di approvazione dell’elenco predisposto della commissione con cui si perfeziona in via definitiva il vincolo, gli ambiti territoriali ritenuti meritevoli di tutela possano subire processi di trasformazione incompatibili con il primario interesse che il procedimento in itinere si propone di salvaguardare.
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Se l’operatività del vincolo può essere, per esigenze cautelari e di salvaguardia, anticipata ad una fase anteriore al suo perfezionamento, una volta che invece risulti acclarato, per il lungo tempo trascorso e per la totale inattività delle amministrazioni preposte, che il procedimento avviato risulta abbandonato e che quindi non è nemmeno ipotizzabile la sua conclusione, deve ritenersi venuta meno anche l’efficacia provvisoria del vincolo, concepibile unicamente in pendenza del procedimento di approvazione.
Altrimenti si finirebbe per attribuire definitiva validità ed efficacia agli elenchi predisposti dalla commissione provinciale, e ciò in palese violazione della legge (artt. 3 e 4 L. 1497/1939) che prevede una fase di esame delle “opposizioni” “reclami” e “proposte” da parte di chi vi abbia interesse e quindi l’emanazione del provvedimento di approvazione con cui il vincolo acquista carattere di definitività.
La censura merita di essere condivisa.
La giurisprudenza è costante nel ritenere che il vincolo ex L. 1497/1939 su una bellezza d’insieme si perfezioni allorché l’elenco delle località predisposte dalla commissione provinciale viene pubblicato all’albo dei comuni interessati (art. 2 u.c.), cosicché da quel momento gli interventi sono soggetti alla disciplina prevista dalla legge ed in primo luogo vengono sottoposti al potere autorizzatorio di cui all’art. 7.
Tale orientamento, del tutto condivisibile, mira ad evitare che nelle more del perfezionamento del procedimento, e quindi in attesa dell’emanazione del decreto di approvazione dell’elenco predisposto della commissione con cui si perfeziona in via definitiva il vincolo, gli ambiti territoriali ritenuti meritevoli di tutela possano subire processi di trasformazione incompatibili con il primario interesse che il procedimento in itinere si propone di salvaguardare.
Si ritiene, peraltro, che un simile orientamento non possa essere qui richiamato visto che, come emerge dalla relazione prodotta dall’Amministrazione comunale, il procedimento in questione non è affatto in itinere e risulta, anzi, essere stato del tutto abbandonato dalle amministrazioni preposte alla tutela dell’interesse paesaggistico.
Si è quindi dell’avviso che se l’operatività del vincolo può essere, per esigenze cautelari e di salvaguardia, anticipata ad una fase anteriore al suo perfezionamento, una volta che invece risulti acclarato, per il lungo tempo trascorso e per la totale inattività delle amministrazioni preposte, che il procedimento avviato risulta abbandonato e che quindi non è nemmeno ipotizzabile la sua conclusione, deve ritenersi venuta meno anche l’efficacia provvisoria del vincolo, concepibile unicamente in pendenza del procedimento di approvazione. Altrimenti si finirebbe per attribuire definitiva validità ed efficacia agli elenchi predisposti dalla commissione provinciale, e ciò in palese violazione della legge (artt. 3 e 4 L. 1497/1939) che prevede una fase di esame delle “opposizioni” “reclami” e “proposte” da parte di chi vi abbia interesse e quindi l’emanazione del provvedimento di approvazione con cui il vincolo acquista carattere di definitività (cfr., TAR Molise, 11.10.2000, n. 329 confermata da Cons. St., sez. VI, 24.05.2002, n. 2847).
La mancanza di un procedimento in itinere non consente perciò di ritenere efficace l’elenco della commissione provinciale, il che determina la carenza del presupposto su cui si fonda, nel caso di specie, il potere di diniego di sanatoria, vale a dire la presenza di un vincolo pienamente efficace (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 28.03.2014 n. 592 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L'art. 30 dpr 380/2001 configura due distinte ipotesi: la lottizzazione c.d. “materiale” (o “sostanziale”), che consiste nell’avvio non autorizzato di opere edilizie finalizzate alla trasformazione urbanistica di terreni in zone non adeguatamente urbanizzate ed in violazione della normativa urbanistica vigente nella zona; e la lottizzazione c.d. “negoziale” (o “cartolare”), consistente nell’attività di frazionamento di un terreno, o di vendita frazionata dello stesso, in presenza di circostanze (quali dimensioni, numero, ubicazione dei terreni medesimi) che evidenzino in modo non equivoco lo scopo edificatorio del frazionamento.
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Il carattere di “evidenza” dell’intento edificatorio costituisce un presupposto ineludibile per poter configurare un’ipotesi lottizzatoria, come chiarito dalla giurisprudenza, secondo cui, ai fini della configurazione di una lottizzazione cd. negoziale non è sufficiente che il terreno sia frazionato o venduto o comunque attribuito ad una pluralità di soggetti, in quanto la norma richiede un terzo requisito dato dalla non equivocità della destinazione a scopo edificatorio abusivo sia del frazionamento che della vendita.
Il ricorso è fondato.
Come evidenziato nella narrativa che precede, con il provvedimento impugnato il Comune di Castelfiorentino ha ritenuto che nella fattispecie i ricorrenti abbiano posto in essere un’ipotesi di “lottizzazione abusiva” ai sensi dell’art. 30 T.U. dell’Edilizia.
Come noto, la citata disposizione configura due distinte ipotesi: la lottizzazione c.d. “materiale” (o “sostanziale”), che consiste nell’avvio non autorizzato di opere edilizie finalizzate alla trasformazione urbanistica di terreni in zone non adeguatamente urbanizzate ed in violazione della normativa urbanistica vigente nella zona; e la lottizzazione c.d. “negoziale” (o “cartolare”), consistente nell’attività di frazionamento di un terreno, o di vendita frazionata dello stesso, in presenza di circostanze (quali dimensioni, numero, ubicazione dei terreni medesimi) che evidenzino in modo non equivoco lo scopo edificatorio del frazionamento.
Ebbene –così come dedotto dai ricorrenti- nel caso di specie non è ravvisabile, con riferimento ad essi, la sussistenza di nessuna delle due ipotesi sopra descritte.
Infatti, quanto all’ipotesi della lottizzazione “negoziale”, cui fa riferimento l’Amministrazione nella parte motiva del provvedimento impugnato contrassegnata con la lettera A, non emerge dalla documentazione versata in atti che le caratteristiche del terreno acquistato dai ricorrenti, sebbene frutto del frazionamento di una più ampia area di proprietà del precedente proprietario, potesse lasciar presupporre in modo inequivocabile l’eventuale scopo edificatorio del frazionamento.
E il carattere di “evidenza” dell’intento edificatorio costituisce un presupposto ineludibile per poter configurare un’ipotesi lottizzatoria, come chiarito dalla giurisprudenza, secondo cui, ai fini della configurazione di una lottizzazione cd. negoziale non è sufficiente che il terreno sia frazionato o venduto o comunque attribuito ad una pluralità di soggetti, in quanto la norma richiede un terzo requisito dato dalla non equivocità della destinazione a scopo edificatorio abusivo sia del frazionamento che della vendita (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. II, 05.11.2010 n. 23276; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 23.06.2010 n. 15773; Consiglio Stato, Sezione V, 20.10.2004, n. 6810).
Emerge, viceversa, dalla documentazione versata in atti, che “l’attività di suddivisione iniziale dei terreni non aveva di per sé determinato la formazione di una lottizzazione in quanto il frazionamento delle aree risultava finalizzato alla formazione di piccoli appezzamenti per lo svolgimento di attività agricole di tipo amatoriale. Diverso invece è stato si l’utilizzo delle aree che lo svolgimento delle attività edilizie finalizzate alla esecuzione di un insediamento diverso da quello agricolo/amatoriale” (nota tecnica del 28.05.2012, allegata al provvedimento impugnato), e che il terreno acquistato dai ricorrenti possiede dimensioni tali (mq. 4.792) da non potere essere definito –contrariamente a quanto si legge nel provvedimento impugnato– di “esigue dimensioni”, perfettamente compatibile con la destinazione agricola dello stesso.
Né la previsione, nel contratto di acquisto stipulato dai ricorrenti, di una apposita strada campestre per l’accesso ai lotti frazionati costituisce da sola elemento idoneo ad evidenziare l’esistenza di un fenomeno lottizzatorio.
Infatti, tale circostanza, di per sé considerata, in carenza di ulteriori indici di intento edificatorio, non è sufficiente a configurare un’ipotesi lottizzatoria (cfr., TAR Campania, Napoli, sez. II, 03.07.2008, n. 6785; TAR Marche, 07.08.2004 n. 983) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 28.03.2014 n. 591 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel nuovo quadro delle autonomie locali, ai fini della rappresentanza in giudizio del Comune, l’autorizzazione alla lite da parte della giunta comunale non costituisce più, in linea generale, atto necessario ai fini della proposizione o della resistenza all’azione: salva restando la possibilità per lo statuto comunale competente a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio (Legge n. 142 del 1990, “ex” articolo 36 e 35; Decreto Legislativo 18.08.2000, n. 267, articolo 6, comma 2, testo unico delle leggi sull’ordinamento delle autonomie locali) di prevedere l’autorizzazione della giunta, ovvero di richiedere una preventiva determinazione del competente dirigente (ovvero, ancora, di postulare l’uno o l’altro intervento in relazione alla natura o all’oggetto della controversia).
2. Il Collegio deve anzitutto disattendere il primo motivo del ricorso con cui il (OMISSIS), deducendo violazione dell’articolo 83 cod. proc. civ. si duole che il Commissario straordinario del comune abbia proposto opposizione al decreto ingiuntivo (conferendo la procura al difensore) senza alcuna delibera degli organi competenti (comunque tardivamente emessa e prodotta all’udienza del 24.11.1984): in quanto a prescindere dal rilievo che di detta questione non sussiste traccia né nella sentenza impugnata, né nelle conclusioni dello stesso professionista riportate nell’epigrafe della stessa, quest’ultimo non ha tenuto in alcuna considerazione la nuova legislazione introdotta a partire dalla Legge n. 142 del 1990 nonché la giurisprudenza di legittimità che ne ha fatto costante applicazione, secondo la quale nel nuovo quadro delle autonomie locali, ai fini della rappresentanza in giudizio del Comune, l’autorizzazione alla lite da parte della giunta comunale non costituisce più, in linea generale, atto necessario ai fini della proposizione o della resistenza all’azione: salva restando la possibilità per lo statuto comunale competente a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio (Legge n. 142 del 1990, “ex” articolo 36 e 35; Decreto Legislativo 18.08.2000, n. 267, articolo 6, comma 2, testo unico delle leggi sull’ordinamento delle autonomie locali) di prevedere l’autorizzazione della giunta, ovvero di richiedere una preventiva determinazione del competente dirigente (ovvero, ancora, di postulare l’uno o l’altro intervento in relazione alla natura o all’oggetto della controversia: Cass. sez. un. 12868/2005; 186/2001).
Pertanto, siccome nel caso tale ultima eventualità non è stata neppur prospettata dal ricorrente, diviene del tutto irrilevante stabilire se e quando l’autorizzazione suddetta sia stata emessa dall’organo consiliare e quando sia stata prodotta in giudizio:dovendo nel caso trovare applicazione la regola che essa non era necessaria al Commissario straordinario per proporre opposizione e conferire al difensore la relativa procura alle liti (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 20.03.2014 n. 6555 - link a http://renatodisa.com).

INCARICHI PROFESSIONALI: Per la validità del contratto di incarico di opera professionale con il comune non è sufficiente la delibera dell’ente locale.
3. Con il secondo motivo, il ricorrente deducendo violazione dell’articolo 1326 cod. civ. e Regio Decreto n. 383 del 1934, articolo 184 censura la sentenza impugnata per aver ritenuto nullo il contratto di opera concluso dal comune, erroneamente richiedendo che lo stesso fosse contenuto in unico documento: laddove il negozio in conformità al disposto del Regio Decreto n. 2440 del 1923, articolo 17, si ricavava dalla Delib. di Giunta 05.12.1988 di conferimento dell’incarico, nonché dalla successiva nota 07.12.1988 del Sindaco che lo aveva comunicato e dalla accettazione implicita del professionista che il 20 dicembre successivo aveva consegnato il progetto all’ente pubblico.
Con il terzo, deducendo violazione dell’articolo 2041 cod. civ. si duole che la Corte di appello non gli abbia attribuito il compenso di cui al decreto ingiuntivo, quanto meno a titolo di indebito arricchimento, ritenendo non documentato il riconoscimento dell’utilità del progetto da parte del comune; che invece con Delib. 28.12.1988 lo aveva approvato e trasmesso al Ministero nonché agli enti preposti per le varie autorizzazioni onde ottenere il finanziamento di cui alla Legge n. 488 del 1986.
4. Anche queste censure non tengono in alcun conto la legislazione nella materia e la costante giurisprudenza che l’ha recepita, i cui principi qui giova riassumere:
1) Pur quando la pubblica amministrazione, per la realizzazione delle sue finalità, ricorra agli strumenti giuridici che sono ordinariamente propri dei soggetti privati, solo l’attività negoziale, per tutto quel che riguarda la disciplina dei rapporti che dalla stessa scaturiscono, rimane assoggettata ai principi ed alle regole del diritto comune (salve le eventuali interferenze di norme di diritto pubblico integrative o modificative); mentre restano operanti le regole della disciplina amministrativa attinenti all’organizzazione della pubblica amministrazione ed alla formazione ed estrinsecazione delle sue determinazioni.
Ciò significa che deve necessariamente sussistere una fase preliminare, caratterizzata dalla formazione della volontà della P.A., che resta sul piano del diritto amministrativo, ed è disciplinata dalle regole c.d. dell’evidenza pubblica; che si conclude con la delibera a contrarre, destinata a disporre in ordine alla stipulazione del negozio e con ciò a conferire all’organo qualificato alla rappresentanza dell’ente la effettiva potestà di porlo in essere con le finalità e l’oggetto già specificati nel suddetto provvedimento amministrativo;
2) Detta delibera deve poi adeguarsi alle disposizioni contenute nel Testo Unico Regio Decreto 383 del 1934, articoli 284 e 288 per i comuni, le Province e gli altri enti locali ivi indicati; le quali stabiliscono che gli enti pubblici in questione non possono assumere obbligazioni senza rendersi conto del loro ammontare e senza conoscere se e come farvi fronte: perciò dovendo indicare (articoli 284 e 288) nelle relative deliberazioni a pena di nullità l’ammontare di esse e i mezzi per farvi fronte (Cass. sez. un.12195 e 13831/2005, nonché 8730/2008).
Ed il relativo obbligo è stato nuovamente ribadito dalla Legge n. 144 del 1989, articolo 23, laddove dispone (comma 3) che per tutte le Amministrazioni provinciali, per i Comuni e le Comunità montane “l’effettuazione di qualsiasi spesa è consentita esclusivamente se sussistano la deliberazione autorizzativa nelle forme previste dalla legge e divenuta o dichiarata esecutiva, nonché l’impegno contabile registrato dal ragioniere o dal segretario, sul competente capitolo del bilancio di previsione, da comunicare ai terzi interessati”. Nonché dalla ricordata Legge n. 142 del 1990, articolo 55 (ora recepita dal Testo Unico Decreto del Presidente della Repubblica n. 267 del 2000, articolo 191), per il quale, “gli impegni di spesa non possono essere assunti senza attestazione della relativa copertura finanziaria da parte del responsabile del servizio finanziario. Senza tale attestazione l’atto è nullo di diritto”;
3) questa fase -che si concreta in attività interna alla stessa amministrazione, meramente preparatoria e perciò inidonea a dar luogo all’incontro di consensi ed irrilevante ai fini della individuazione della disciplina negoziale– conserva perciò piena autonomia –logica e giuridica– rispetto alla successiva (e solo eventuale) attività negoziale esterna dell’ente pubblico,la quale:
   a) deve “tradursi” nella stipulazione documentale del contratto -che nel caso era di opera professionale- secondo le disposizioni comuni dell’articolo 1325 c.c. e dell’articolo 1350 c.c., n. 13;
   b) è peraltro di competenza di un organo diverso (dalla Giunta o dal Consiglio) che per i comuni è il sindaco;
   c) comporta conseguentemente che è soltanto detto atto contrattuale quello di cui la menzionata normativa richiede la contestuale sottoscrizione del sindaco, n.q. di rappresentante legale dell’ente e del professionista.
E d’altra parte sono soltanto le peculiari pattuizioni di quest’ultimo a costituire il momento genetico ex articolo 1372 cod. civ., dei diritti e delle obbligazioni di ciascuna delle parti, (coincidano o meno con quelle previste dalla delibera) a consentire l’identificazione dello specifico contenuto negoziale che diverrà oggetto dei controlli dell’autorità tutoria,ed a garantire che le specifiche obbligazioni assunte dall’amministrazione traggano fonte e nel contempo sostegno nella esplicita previsione dei mezzi finanziari per far fronte al compenso da corrispondersi al professionista: perciò svolgendo la contestuale funzione di fissare il limite massimo della spesa sostenibile da ciascun ente pubblico;
4) Per queste ragioni, e non certamente per introdurre un ulteriore, quanto inutile aggravio burocratico meramente formale a carico delle parti, il Regio Decreto n. 2440 del 1923, articolo 16 ed Regio Decreto 383 del 1934, articolo 87, ne hanno richiesto la stipulazione per iscritto con le formalità ivi richieste: in tal modo rientrando negli “altri atti specialmente indicati dalla legge” per i quali l’ultima residuale categoria del menzionato articolo 1350 c.c. postula l’atto pubblico o la scrittura privata, non consentendo di distinguere tra perfezionamento sostanziale e stipulazione per iscritto del contratto in unico documento nel quale siano specificamente indicate le clausole disciplinanti il rapporto;ed in cui,soprattutto,la volontà della P.A. di concludere il negozio venga manifestata (Regio Decreto n. 827 del 1924, articolo 93 e segg.) dall’organo rappresentativo esterno dell’ente che è il solo abilitato a stipulare in nome e per conto di questo, e ad essere perciò munito dei poteri (necessari per vincolare l’amministrazione per la quale si obbliga (Cass. 2067/2003; 2832/2002; 13628/2001; 9682/1999).
E’ del resto significativo che la sola deroga al sistema è prevista dal Regio Decreto n. 2440 del 1923, articolo 17, ultima previsione per l’ipotesi qui non ricorrente, in cui, ferma restando la forma scritta, il contratto possa essere concluso a distanza, a mezzo di corrispondenza, quando intercorra con ditte commerciali “secondo l’uso del commercio”.
5. Questi principi imposti dalle norme sull’evidenza pubblica rendono ragione del perché la giurisprudenza di questa Corte abbia sempre respinto il tentativo,nuovamente riproposto dal ricorrente, di unificare le due ricordate fasi, aventi finalità, funzioni e soprattutto disciplina diverse, anche quando la delibera di Giunta che manifesti la volontà dell’amministrazione di contrarre sia sottoscritta dallo stesso sindaco (che per legge la presiede), chiamato dall’ordinamento a concludere il negozio di essa esecutivo; nonché quello di ravvisare “l’accordo delle parti” richiesto dal n. 1 del citato articolo 1325 cod. civ. in una abnorme accettazione (espressa o tacita) da parte del privato della delibera stessa, costituente atto interno del comune, destinata dalla legge ad altra finalità, e dall’ente revocabile ad nutum, pur quando essa predisponga lo specifico contenuto del (futuro) contratto (Cass. 7422/2002; 2885/2002; 59/2001; 2772/1998).
E d’altra parte,sopravvenuta la Costituzione, hanno assunto rilevanza costituzionale, rispondendo per un verso all’esigenza di tutela delle risorse nonché del patrimonio degli enti pubblici contro il pericolo di impegni finanziari assunti senza adeguata copertura e senza rendersi conto dell’entità delle obbligazioni da adempiere: in ottemperanza, del resto, al fondamentale ed inderogabile criterio di buona amministrazione, dettato dall’articolo 81 Cost..
E sollecitando, per altro verso, un più rigoroso rispetto dei principi di legalità, imparzialità e correttezza da parte di coloro che operano nelle gestioni locali di modo che la competenza ad esprimere la volontà degli enti locali resti effettivamente riservata, nel rispetto delle procedure prescritte, agli organi a ciò deputati: e cioè ai soli organi cui spetta per legge di volta in volta,di programmare la gestione finanziaria e di inquadrare le varie scelte amministrative nella prospettiva del piano di spesa contenuto nel bilancio di previsione, e non oltre i limiti di spesa fissati (Corte Costit. 295/1997; 446/1995).
Per cui a fronte di detta normativa conforme ai precetti costituzionali, e non derogabile dalla volontà delle parti, non era consentito al ricorrente eluderla attraverso la creazione di un sistema alternativo in cui l’intendimento dell’amministrazione di obbligarsi venga desunta da un provvedimento, quale la Delib. comunale 05.12.1988, deputato a tutt’altra funzione e per tale ragione privo dell’impegno di spesa nonché dei mezzi per far fronte al compenso del professionista: poi nuovamente utilizzato (unitamente alla sua avvenuta comunicazione), malgrado la palese nullità sotto questo profilo Regio Decreto del 1934, ex articolo 284 e 288 nella successiva fase negoziale mediante assimilazione al modulo civilistico regolato dall’articolo 1326 cod. civ.
E rinviando la determinazione del contenuto reale e specifico del negozio –che secondo la costante giurisprudenza di questa Corte postula accordi specifici e complessi, che richiedono la definizione dei vari aspetti del rapporto (tempi, compensi corrispondenti agli impegni di spesa assunti dall’ente, direttive ecc.)- al momento successivo alla sua avvenuta esecuzione, perciò interamente rimessa a scelte discrezionali del professionista e retribuita dalle voci delle tariffe professionali ad esse corrispondenti attraverso lo schema dell’articolo 2233 cod. civ.: previsto, invece, per l’ipotesi in cui il “compenso non è convenuto dalle parti”, del tutto opposta a quella delineata ed imposta dalla menzionata normativa sull’evidenza pubblica.
Con il risultato conclusivo che il suo ammontare è conoscibile dall’amministrazione soltanto a posteriori, allorché’ dunque non è più possibile l’intervento degli organi di controllo e neppure lo ius poenitendi, che invece il legislatore ha inteso riservarle durante la realizzazione di qualsiasi’ opera pubblica (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 20.03.2014 n. 6555 - link a http://renatodisa.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: Vanno motivate le delibere immediatamente esecutive.
La recente sentenza 14.03.2014 n. 460 del TAR Piemonte, Sez. II, ha puntualizzato che la deliberazione (di giunta o di consiglio) dichiarata immediatamente esecutiva, deve essere adeguatamente motivata.
Secondo l'art. 134 del decreto legislativo 267/2000 le deliberazioni, ordinariamente, producono effetti dopo il decimo giorno dalla pubblicazione all'albo pretorio on-line della p.a. Lo stesso articolo, al comma IV, consente, che «nel caso di urgenza le deliberazioni del consiglio o della giunta possono essere dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti».
In sostanza, con un provvedimento immediatamente esecutivo, capace di produrre effetti già nelle more della sua pubblicazione ciascun soggetto «potenziale» destinatario, viene inciso dal contenuto dell'atto (trattandosi di atto generale) a prescindere dalla circostanza che ne abbia conoscenza.
Ciò è accaduto nel caso di una delibera immediatamente esecutiva che vietava la somministrazione di alimenti e bevande in alcuni ambiti del capoluogo piemontese «caratterizzati da problematiche collegate al traffico, inquinamento acustico, fruibilità degli spazi e vivibilità del territorio». Una deliberazione di questo tipo paralizzava sul nascere anche eventuali richieste di somministrazione intervenute prima della pubblicazione e dal momento stesso in cui era stata adottata a prescindere dalla circostanza che l'interessato ne avesse o meno conoscenza. Il ricorrente, ritenutosi penalizzato dal divieto declinato nell'atto ha dovuto impugnarla davanti al giudice rilevando una pretesa carenza di motivazione.
Il giudice si è soffermato in modo significativo statuendo un principio che, spesso, gli enti locali, nella redazione degli atti degli organi collegiali, trascurano: ovvero la necessità che l'immediata esecutività venga corredata da adeguata motivazione da parte della giunta o del consiglio. Non rammentando, che la motivazione stessa, ex art. 3 della legge 241/1990, costituisce un requisito di legittimità dell'atto amministrativo.
Come precisato dalla giurisprudenza, la clausola di immediata eseguibilità costituisce espressione di una scelta discrezionale dell'amministrazione, che deve pur sempre essere correlata al requisito dell'urgenza e che deve ricevere adeguata motivazione nell'ambito dello stesso atto (articolo ItaliaOggi del 18.04.201).
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Ai sensi dell’art. 134, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 “Nel caso di urgenza le deliberazioni del consiglio o della giunta possono essere dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti”.
Si tratta di una norma che tende a salvaguardare l’effettività di quanto deciso dall’organo politico nelle more della pubblicazione dell’atto, al fine di evitare uno spazio temporale (dal giorno della deliberazione a quello dell’effettiva pubblicazione) che potrebbe tradire l’obiettivo della delibera medesima in modo deleterio per il pubblico interesse di volta in volta perseguito, così eliminando l’“effetto annuncio” connaturato all’ordinaria regola di cui al terzo comma dell’art. 134 (in base alla quale la delibera diventa ordinariamente esecutiva solo trascorsi dieci giorni dalla sua pubblicazione).
Come precisato dalla giurisprudenza, la clausola di immediata eseguibilità dipende da una scelta discrezionale dell’amministrazione, comunque pur sempre correlata al requisito dell’urgenza, che deve ricevere adeguata motivazione nell’ambito dello stesso atto.
La dichiarazione di immediata eseguibilità determina l’idoneità del provvedimento a produrre immediatamente i suoi effetti, ivi inclusa la possibilità di incidere sulle posizioni soggettive dei privati i quali, tuttavia, avranno a disposizione i rimedi previsti dall’ordinamento per la tutela dei propri diritti ed interessi.
Il ricorso non è fondato.
Non sono anzitutto condivisibili i primi due motivi di impugnazione.
La delibera della Giunta comunale è stata dichiarata immediatamente eseguibile ai sensi dell’art. 134, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 (a norma del quale “Nel caso di urgenza le deliberazioni del consiglio o della giunta possono essere dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti”). Si tratta di una norma che tende a salvaguardare l’effettività di quanto deciso dall’organo politico nelle more della pubblicazione dell’atto, al fine di evitare uno spazio temporale (dal giorno della deliberazione a quello dell’effettiva pubblicazione) che potrebbe tradire l’obiettivo della delibera medesima in modo deleterio per il pubblico interesse di volta in volta perseguito, così eliminando l’“effetto annuncio” connaturato all’ordinaria regola di cui al terzo comma dell’art. 134 (in base alla quale la delibera diventa ordinariamente esecutiva solo trascorsi dieci giorni dalla sua pubblicazione).
Come precisato dalla giurisprudenza, la clausola di immediata eseguibilità dipende da una scelta discrezionale dell’amministrazione, comunque pur sempre correlata al requisito dell’urgenza, che deve ricevere adeguata motivazione nell’ambito dello stesso atto (cfr. TAR Liguria, sez. II, n. 2 del 2007). La dichiarazione di immediata eseguibilità determina l’idoneità del provvedimento a produrre immediatamente i suoi effetti, ivi inclusa la possibilità di incidere sulle posizioni soggettive dei privati i quali, tuttavia, avranno a disposizione i rimedi previsti dall’ordinamento per la tutela dei propri diritti ed interessi.
Nel caso di specie, pertanto, la deliberazione della Giunta, pur non ancora pubblicata, era senz’altro efficace già alla data del 03.06.2013 (giorno di presentazione della s.c.i.a. da parte della società ricorrente) e dunque essa ha legittimato il successivo divieto di prosecuzione dell’attività.
Alcun rilievo, peraltro, può qui assumere la norma di cui all’art. 21-bis della legge n. 241 del 1990 (che subordina l’efficacia dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati alla comunicazione effettuata nei confronti di ciascun destinatario) posto che la delibera di che trattasi ha natura di atto a destinatari indeterminati e non necessitava, pertanto, di alcuna comunicazione personale (peraltro, impossibile da effettuarsi); in realtà, il vero momento di incisione nella posizione soggettiva della ricorrente (la quale, a seguito della presentazione della s.c.i.a., aveva iniziato l’attività) si è qui avuto solo con il successivo provvedimento contenente il divieto di prosecuzione dell’attività, portato a conoscenza della destinataria con le ordinarie modalità.
Né può dirsi che la dichiarazione di urgenza, ai sensi dell’art. 134, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000, sia nella specie stata fatta senza un’adeguata motivazione. A fronte dell’approssimarsi della stagione estiva, indicata –negli atti istruttori utilizzati dall’amministrazione– come il periodo nel quale “aumentano i momenti di aggregazione negli spazi pubblici [...], con l’inevitabile conseguenza del verificarsi di schiamazzi, tali da turbare la quiete pubblica, accompagnati dall’abbandono in strada, dopo l’uso, di bottiglie di vetro (spesso in frantumi) e lattine vuote, e cioè potenziali strumenti di offesa”, l’interesse pubblico che l’amministrazione si prefiggeva di tutelare richiedeva l’immediata entrata in vigore del divieto di nuove aperture commerciali.
L’attesa dei dieci giorni, a norma dell’art. 134, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000, avrebbe all’evidenza frustrato la ragion d’essere del provvedimento, in quanto avrebbe esposto l’amministrazione ad una prevedibile rincorsa dei privati alla presentazione delle segnalazioni di inizio di attività, prima dell’entrata in vigore del divieto ed in evidente tentativo di eliderne le conseguenze (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 14.03.2014 n. 460  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: Ai fini dell’inquadramento di un atto amministrativo non assume rilievo dirimente l’autoqualificazione datane dall’amministrazione emanante, dovendosi invece aver riguardo al suo contenuto sostanziale ed alla funzione da esso perseguita.
Ciò premesso, l’istituto della rettifica consiste nella eliminazione di errori ostativi o di errori materiali in cui l’amministrazione sia incappata, di natura non invalidante ma che diano luogo a mere irregolarità.
Affinché ricorra un’ipotesi di errore materiale in senso tecnico-giuridico, occorre che esso sia il frutto di una svista che determini una discrasia tra manifestazione della volontà esternata nell’atto e volontà sostanziale dell’autorità emanante, obiettivamente rilevabile dall’atto medesimo e riconoscibile come errore palese secondo un criterio di normalità, senza necessità di ricorrere ad un particolare sforzo valutativo e/o interpretativo, valendo il requisito della riconoscibilità ad escludere l’insorgenza di un affidamento incolpevole del soggetto destinatario dell’atto in ordine alla corrispondenza di quanto dichiarato nell’atto a ciò che risulti effettivamente voluto.
Né alla rettifica si può far luogo oltre un congruo limite temporale, onde non pregiudicare la certezza dei rapporti, specie in caso di incidenza pregiudizievole sulla situazione giuridica del destinatario dell’atto.
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Con particolare riguardo alla materia urbanistica, una rettifica delle previsioni del piano urbanistico comunale adottato/approvato è ammissibile solo in presenza di un errore materiale nel senso sopra chiarito, il quale abbia inciso nella fase di redazione e/o assemblaggio dei diversi atti che formano lo strumento urbanistico, senza che lo stesso abbia influito sulla scelta urbanistica sottostante, dovendo la divergenza esistente tra previsioni solo apparentemente diverse dello strumento pianificatorio essere risolvibile per mezzo dell’individuazione, sulla base di un vincolato procedimento logico, di una soluzione univoca che s’imponga in modo manifesto ed immediato dalla lettura della documentazione del piano, senza dover ricorrere ad alcuna attività di interpretazione della volontà dell’amministrazione deliberante.
Si aggiunga che, per consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato, il provvedimento di rettifica è espressione di una funzione amministrativa di contenuto identico, seppure di segno opposto, a quella esplicata in precedenza. Tale funzione deve, dunque, articolarsi secondo gli stessi moduli già adottati, senza i quali rischia di risultare monca o, comunque, difettosa rispetto all’identica causa del potere, sicché l’amministrazione è tenuta a porre in essere un procedimento omologo, anche per quel che concerne le formalità pubblicitarie, di quello a suo tempo seguito per l’adozione dell’atto modificato, richiedendosi una speculare, quanto pedissequa, identità dello svolgimento procedimentale.
Premesso che ai fini dell’inquadramento di un atto amministrativo non assume rilievo dirimente l’autoqualificazione datane dall’amministrazione emanante, dovendosi invece aver riguardo al suo contenuto sostanziale ed alla funzione da esso perseguita, si osserva che l’istituto della rettifica consiste nella eliminazione di errori ostativi o di errori materiali in cui l’amministrazione sia incappata, di natura non invalidante ma che diano luogo a mere irregolarità.
Affinché ricorra un’ipotesi di errore materiale in senso tecnico-giuridico, occorre che esso sia il frutto di una svista che determini una discrasia tra manifestazione della volontà esternata nell’atto e volontà sostanziale dell’autorità emanante, obiettivamente rilevabile dall’atto medesimo e riconoscibile come errore palese secondo un criterio di normalità, senza necessità di ricorrere ad un particolare sforzo valutativo e/o interpretativo, valendo il requisito della riconoscibilità ad escludere l’insorgenza di un affidamento incolpevole del soggetto destinatario dell’atto in ordine alla corrispondenza di quanto dichiarato nell’atto a ciò che risulti effettivamente voluto. Né alla rettifica si può far luogo oltre un congruo limite temporale, onde non pregiudicare la certezza dei rapporti, specie in caso di incidenza pregiudizievole sulla situazione giuridica del destinatario dell’atto.
Con particolare riguardo alla materia urbanistica, una rettifica delle previsioni del piano urbanistico comunale adottato/approvato è ammissibile solo in presenza di un errore materiale nel senso sopra chiarito, il quale abbia inciso nella fase di redazione e/o assemblaggio dei diversi atti che formano lo strumento urbanistico, senza che lo stesso abbia influito sulla scelta urbanistica sottostante, dovendo la divergenza esistente tra previsioni solo apparentemente diverse dello strumento pianificatorio essere risolvibile per mezzo dell’individuazione, sulla base di un vincolato procedimento logico, di una soluzione univoca che s’imponga in modo manifesto ed immediato dalla lettura della documentazione del piano, senza dover ricorrere ad alcuna attività di interpretazione della volontà dell’amministrazione deliberante.
Si aggiunga che, per consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato, il provvedimento di rettifica è espressione di una funzione amministrativa di contenuto identico, seppure di segno opposto, a quella esplicata in precedenza. Tale funzione deve, dunque, articolarsi secondo gli stessi moduli già adottati, senza i quali rischia di risultare monca o, comunque, difettosa rispetto all’identica causa del potere, sicché l’amministrazione è tenuta a porre in essere un procedimento omologo, anche per quel che concerne le formalità pubblicitarie, di quello a suo tempo seguito per l’adozione dell’atto modificato, richiedendosi una speculare, quanto pedissequa, identità dello svolgimento procedimentale (v. in tal senso, per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, 11.05.2007, n. 2306) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.03.2014 n. 1036 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PATRIMONIO: Buca ricolma d'acqua: automobilista finisce fuori strada ed il Comune paga.
La signora C.D. conveniva in giudizio il Comune di Lauria per ottenere il risarcimento dei danni subiti a causa dell'incidente causato dalla presenza sul manto stradale di una buca ricolma d'acqua, non segnalata, che provocava la perdita di controllo dell’autovettura e la conseguente caduta della stessa nella sottostante scarpata. Il Tribunale di Lagonegro accoglieva la domanda attorea condannando il Comune convenuto al risarcimento dei danni.
La sentenza veniva impugnata dalla parte soccombente, e la Corte d’Appello di Potenza perveniva ad opposta conclusione, rigettando la domanda di risarcimento in accoglimento dei motivi di gravame proposti dal Comune.
La sig. C.D. proponeva ricorso innanzi alla Corte di Cassazione.
La Suprema Corte accoglieva il ricorso e, confermando la propria aderenza alla concezione oggettivistica della responsabilità del custode, affermava che l’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito, si presume responsabile ex art. 2051 c.c., dei sinistri causati dalla particolare conformazione della strada o delle sue pertinenze.
Gli Ermellini tornano ad affrontare rilevanti questioni attinenti alla responsabilità da cosa in custodia prevista dall’art. 2051 c.c., operandone il raffronto con la responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., definendone le caratteristiche sotto il profilo causale e probatorio, soffermandosi in particolare sull’analisi del concetto di caso fortuito dal punto di vista dell’idoneità ad escluderne la sussistenza.
Invero, dopo avere premesso alcune questioni processuali riguardanti la presenza di errori materiali e la formulazione dei motivi di ricorso in Cassazione, la Corte, rilevato il carattere oggettivo della responsabilità da cosa in custodia, ne analizza le caratteristiche intrinseche al fine di procedere ad un giudizio di legittimità sulla sentenza impugnata.
Pare opportuno precisare che l’oggettività della responsabilità da cosa in custodia, che la Suprema Corte giunge a definire “principio consolidato”, è stata oggetto di un dibattito giurisprudenziale che ha visto contrapporsi opposte correnti interpretative: secondo l’opinione più risalente, che può dirsi superata dalle più recenti pronunce, l’art. 2051 c.c. non configurerebbe una responsabilità oggettiva ma fondata su una presunzione di colpa, pur aggravata sotto il profilo probatorio, in quanto, in deroga alla regola generale, il danneggiato è tenuto a fornire la prova che i danni subiti derivano direttamente dalla cosa, mentre il danneggiante è onerato della prova dell’assenza di colpa per sottrarsi al risarcimento.
Tale interpretazione si fondava sul raffronto con il contratto di deposito e sull’assimilazione del proprietario della cosa oggetto di custodia, con il depositario, ritrovandone alcune analogie sotto il profilo della responsabilità. Nel contratto di deposito invero, per espressa formulazione codicistica caratterizzato da responsabilità per colpa, il depositario è tenuto ad osservare nella custodia, la diligenza del buon padre di famiglia potendosi liberare dall’obbligo di restituire la cosa affidatagli, solo in presenza del fortuito, dimostrando la non imputabilità del danno alla propria condotta.
Tale analogia è stata aspramente criticata dall'opposta corrente interpretativa, alla quale ha aderito la Corte di Cassazione nelle più recenti pronunce, che consentono di ritenere ormai consolidata l’interpretazione in chiave oggettistica della responsabilità del custode, sulla considerazione che è proprio l'aspetto relativo all'imputabilità del danno, che differenzia la responsabilità del titolare della custodia, oggettiva, da quella del depositario, fondata sulla colpa presunta. Invero il caso fortuito, che la norma individua come condizione di esclusione della responsabilità, se nel contratto di deposito influisce sul profilo soggettivo della rimproverabilità del danno, così non può dirsi nei confronti del custode, laddove incide unicamente sotto l'aspetto oggettivo del profilo causale dell’evento, riconducibile in tal caso non alla cosa che ne fonte immediata, ma ad un elemento esterno.
Pertanto non assume rilievo in sé la violazione dell'obbligo di vigilanza da parte del custode, essendo sufficiente per l'attribuzione della responsabilità, la sussistenza del rapporto di custodia tra il responsabile e la cosa che ha dato luogo all'evento lesivo.
Sull’oggettività della responsabilità da cosa in custodia si fonda il regime probatorio agevolato nei confronti del danneggiato, dal momento che l'inversione dell'onere della prova in ordine al nesso causale, consente che l’attore, per ottenere il risarcimento del danno subito, si limiti a provare l'esistenza del danno e la sua derivazione causale dalla cosa, non essendo necessaria alcuna prova in ordine alla condotta tenuta dal custode stesso.
Il concetto di custodia ex art. 2051 c.c. richiede la sussistenza di un effettivo potere sulla cosa, inteso quale disponibilità giuridica e materiale, unitamente al correlativo potere di porre potenzialmente in essere interventi sulla cosa stessa al fine di impedire le conseguenze dannose di un’eventuale situazione di pericolo insita o determinatasi nella cosa stessa. Tale potere deve dirsi sussistente in capo all’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito, titolare di una responsabilità oggettiva per i danni causati dalla particolare conformazione della strada o delle sue pertinenze.
La Corte di Cassazione, in accoglimento dei motivi di gravame proposti dalla danneggiata, ribadisce la propria posizione interpretativa affermando chiaramente l’applicabilità nel caso di specie dell’art. 2051 c.c., che configura una presunzione di responsabilità oggettiva in capo al Comune.
L’efficienza causale nella determinazione dell'evento dannoso può dirsi interrotta unicamente dall'interferenza di un fattore esterno che, interferendo sulla situazione in atto incida sulla causazione del danno impedendone la derivazione diretta con la cosa custodita. Il fortuito viene a configurarsi quale impulso causale autonomo, imprevedibile ed eccezionale, in grado di produrre autonomamente l’evento o incidere sulla causazione del danno anche tramite la cosa custodita.
Si riafferma dunque una responsabilità oggettiva della pubblica amministrazione sui beni di sua proprietà, ivi comprese le strade, che attribuisce al custode convenuto di esonerarsi da responsabilità unicamente tramite la dimostrazione positiva del caso fortuito, che può consistere sia in una alterazione dello stato dei luoghi imprevista, imprevedibile e non tempestivamente eliminabile o segnalabile ai conducenti nemmeno con l'uso dell'ordinaria diligenza, sia nella condotta della stessa vittima che consista nell'omissione delle normali cautele esigibili in situazioni analoghe, sia nell'impropria utilizzazione del bene pubblico, che abbia determinato l'interruzione del nesso eziologico tra lo stesso bene custodia il danno.
Nel caso di specie la Cassazione rileva che la Corte di merito di secondo grado ha erroneamente fondato la propria decisione sull’applicabilità dell’art. 2043 c.c. e non sulla norma prevista dall'art. 2051 c.c., imponendo conseguentemente un ingiustificato onere probatorio a carico del danneggiato (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 18.02.2014 n. 3793 - link a www.altalex.com).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI: Oggetto: Fidejussioni. Approfondimenti (ANCE Bergamo, circolare 18.04.2014 n. 88).

COMPETENZE PROGETTUALI - URBANISTICA: OGGETTO: CIRCOLARE CONSIGLIO NAZIONALE URBANISTI N. 1/2014 - COMPETENZE PROFESSIONALI PER REDAZIONE E GESTIONE VAS (Associazione Nazionale degli Urbanisti e dei Pianificatori Territoriali e Ambientali, circolare 16.04.2014 n. 1/2014).

TRIBUTI: Oggetto: Trasmissione delle deliberazioni di nomina del funzionario responsabile dei tributi (Ministero dell'Economia e delle Finanze, nota 15.04.2014 n. 78212 di prot.).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Gestione del “DURC interno” - Messaggio 2889/2014 (INPS, messaggio 14.04.2014 n. 4069 - link a www.inps.it).

ENTI LOCALI: Oggetto: Art, 1, comma 82, legge Delrio - "Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni dei comuni" (Ministero dell'Interno, Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali, nota 12.04.2014 n. 5883 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Modifica della modulistica di presentazione delle istanze, delle segnalazioni e delle dichiarazioni, prevista nel decreto del Ministro dell'interno 07.08.2012 (Ministero dell'Interno - Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, nota 11.04.2014 n. 4849 di prot.).

ATTI AMMINISTRATIVI: Oggetto: Art. 54 , comma 4, del d.lgs. 18.08.2000 n. 267 (T.U.E.L.) (Prefettura di Avellino, nota 09.04.2014 n. 8531 di prot.).
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Come noto la Corte Costituzionale, con sentenza nr. 115 in data 04.04.2011, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18.08.2000, nr. 267 (Testo Unico delle leggi sull'ordinamento degli Enti Locali), come sostituito dall' art. 6 del decreto legge 23.05.2008 nr. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 24.07.2008 nr. 125, nella parte in cui comprende la locuzione "anche" prima delle parole "contingibili e urgenti".
Ne consegue che i provvedimenti adottati con atto motivato del Sindaco, quale Ufficiale di Governo, ex art. 54, comma 4, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana -secondo la definizione riportata nel decreto del Ministro dell'Interno in data 05.08.2008 e con riferimento agli ambiti di applicazione dei poteri di intervento del sindaco indicati dall'art. 2 del citato decreto- devono avere soltanto carattere di contingibilità e di urgenza, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento. (... continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: D.P.R. 28.05.2011 n. 311 - Commissione comunale di vigilanza per i locali di pubblico spettacolo. Indirizzi procedurali ai fini della prevenzione incendi (Ministero dell'Interno, Comando Provinciale Vigili del Fuoco - Vicenza, nota 01.04.2014 n. 5916 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Indicazioni tecniche di prevenzione incendi per l'installazione e la gestione di mercati su aree pubbliche con presenza di strutture fisse, rimovibili e autonegozi (Ministero dell'Interno - Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, nota 12.03.2014 n. 3794 di prot.).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Nuovo sistema di gestione del “DURC interno”, per l’individuazione e la contestazione delle situazioni di irregolarità incompatibili con i benefici normativi e contributivi, previsti dalla normativa in materia di lavoro e legislazione sociale, ai sensi dell’articolo 1, comma 1175, della legge 27.12.2006, n. 296. Emissione delle note di rettifica con la nuova procedura di Gestione contributiva (DM2013) (INPS, messaggio 27.02.2014 n. 2889 - link a www.inps.it).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consiglieri senza conflitti. Incompatibilità con il ruolo di progettista. Se l'opera è stata prestata nell'ambito di lottizzazioni approvate dall'ente.
Sussiste una ipotesi di incompatibilità, ex art. 63, comma 1, nn. 2 e 3, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nei confronti di un consigliere comunale, che, in qualità di progettista, unitamente ad altri professionisti, ha prestato la propria opera nell'ambito di due lottizzazioni approvate dall'ente?
La giurisprudenza ha dichiarato che le cause d'incompatibilità di cui alla norma citata, ascrivibile al novero delle c.d. incompatibilità d'interessi, hanno la finalità di impedire che possano concorrere all'esercizio delle funzioni dei consigli comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune o i quali si trovino comunque in condizioni che ne possano compromettere l'imparzialità (cfr. Corte costituzionale, sentenza 20.02.1997, 44; Id., sentenza 24.06.2003, n. 220); in particolare, l'ipotesi d'incompatibilità prevista dal comma 1, n. 2, del menzionato art. 63, è ravvisabile in presenza di un duplice presupposto: il primo di natura soggettiva ed il secondo di natura oggettiva.
Sul piano soggettivo, è necessario che l'interessato rivesta la qualità di titolare o di amministratore ovvero di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento. L'ampiezza di tale formulazione e la pacifica possibilità di interpretare in senso estensivo le disposizioni che incidono sul diritto di elettorato passivo consentono di ritenere che anche colui che esercita una professione intellettuale possa essere compreso nella nozione di titolare cui fa riferimento la norma in esame.
Dal punto di vista oggettivo, il consigliere comunale, rivestito di una delle predette qualità, in tanto può considerarsi incompatibile, in quanto abbia parte in servizi nell'interesse del comune. L'espressione «avere parte» è qui usata per indicare una situazione di potenziale conflitto del soggetto titolare dell'interesse particolare rispetto all'esercizio imparziale della carica elettiva. Ciò comporta che sia la nozione di partecipazione sia quella di servizi devono assumere un significato il più possibile esteso e flessibile, al fine di potervi ricomprendere forme di partecipazione eterogenee ed attività che l'amministrazione comunale decide di fare proprie o potrà decidere di fare proprie, all'esito di una sua valutazione di merito. In tal senso, è irrilevante la natura, pubblicistica o privatistica, dello strumento prescelto dall'ente locale per la realizzazione delle proprie finalità istituzionali (cfr. Corte di cassazione, sezione I, sentenza 22.12.2011, n. 28504; Id., sentenza 16.01.2004, n. 550; Id., sentenza 17.04.1993, n. 4557).
In altri termini a titolo esemplificativo, se un professionista ha parte, nel senso ora indicato, in un servizio al quale il comune è interessato, lo stesso non è idoneo, secondo la previsione tipica del legislatore, ad adempiere imparzialmente i doveri connessi all'esercizio della carica elettiva.
Alla luce delle considerazioni esposte, la situazione prospettata rientra nell'ipotesi di incompatibilità prevista dall'art. 63, comma 1, n. 2, del decreto legislativo n. 265 del 2000.
In ogni caso, la valutazione dell' eventuale sussistenza della causa d'incompatibilità è rimessa al consiglio comunale. Infatti, in conformità al generale principio per cui ogni organo collegiale è competente a deliberare sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, la verifica delle cause ostative all'espletamento del mandato è compiuta con la procedura prevista dall'art. 69 del decreto legislativi 267 del 2000, che garantisce il contraddittorio tra organo ed amministratore, assicurando a quest'ultimo l'esercizio del diritto di difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa d'incompatibilità contestata (cfr. Corte di cassazione, sezione I, sentenza 10.07.2004, n. 12809; Id., sentenza 12.11.1999, n. 12529) (articolo ItaliaOggi del 18.04.2014).

ENTI LOCALI: Spese per eventi culturali. Applicazione dell'art. 6, comma 8, DL n. 78/2010.
L'art. 6, DL n. 78/2010, contiene misure orientate a contenere i costi degli apparati amministrativi, ponendo, in particolare, al comma 8, in relazione alle spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, il vincolo di non superare il 20 per cento della spesa sostenuta nel 2009.
Per quanto concerne in particolare le mostre, la Corte dei conti ha chiarito che il vincolo finanziario può intendersi riferito alle spese sostenute per presentazione di opere d'arte con scopo celebrativo/didattico o promozionale, precisando, tuttavia, che resterebbero consentite le spese, pur sempre di interesse collettivo, inerenti ad iniziative organizzate dall'ente stesso o da un soggetto terzo, rientranti nei compiti del Comune, svolte secondo specifici programmi e per le finalità predeterminate dall'ente.
Il Comune pone un quesito in ordine alla possibilità di organizzare una manifestazione culturale -allestita già da diversi anni con cadenza annuale- e finanziata in buona parte a mezzo sponsorizzazione da parte di alcune aziende del territorio, alla luce del quadro normativo regionale e statale vigente in materia (art. 14, comma 22, L.R. 23/2013 [1] e art. 6, comma 8, D.L. n. 78/2010 [2]) e sulla scorta anche delle considerazioni espresse dalla Corte dei conti, nella sua funzione consultiva, in particolare dalla Sezione di controllo della Lombardia (parere n. 116/2011) e del Piemonte (parere n. 37/2011).
Sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione si esprimono le seguenti considerazioni.
L'art. 6, comma 8, D.L. n. 78/2010, stabilisce che a decorrere dall'anno 2011 le pubbliche amministrazioni non possono effettuare spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza, per un ammontare superiore al 20% della spesa sostenuta per l'anno 2009.
L'art. 14, L.R. n. 23/2013, ha abrogato, a decorrere dall'anno 2014, la previsione di cui all'art. 12, comma 10, L.R. n. 22/2010 [3], la quale statuiva che per gli enti locali della Regione Friuli Venezia Giulia il rispetto delle disposizioni di principio che prevedono il contenimento di alcune componenti di spesa previste dall'articolo 6, commi 7, 8, 9, 10 e 14, D.L. n. 78/2010, è garantito con il conseguimento degli obiettivi in materia di coordinamento della finanza pubblica contenuti nell'art. 12 della L.R. n. 17/2008.
Alla luce dell'intervento abrogativo operato dalla L.R. n. 23/2013, il Comune chiede se l'applicazione dei limiti di spesa di cui all'art. 6, comma 8, D.L. n. 78/2010, debba avvenire 'secondo una interpretazione strettamente letterale', con la conseguenza che l'eventuale spesa sostenuta dall'Ente, in eccedenza rispetto a quanto percepito dalle aziende private sponsor, debba ritenersi soggetta a dette limitazioni.
In proposito, la questione che si pone è quella di individuare le tipologie delle spese riconducibili all'espressione normativa 'convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza'.
Avuto riguardo al tenore letterale dell'espressione normativa, la Corte dei conti ha chiarito che con il termine 'mostre', per quanto qui di interesse, ci si può riferire alle spese sostenute per presentazione di opere d'arte con scopo celebrativo/didattico o promozionale, e che la limitazione deve intendersi riferita alla spesa sostenuta dall'ente per eventi organizzativi direttamente o, anche, indirettamente, a mezzo di soggetti terzi al fine di evitare fenomeni elusivi [4].
La Corte dei conti ha, altresì, precisato che resterebbero consentite le spese, pur sempre di interesse collettivo, inerenti ad iniziative organizzate dall'ente stesso o da un soggetto terzo, rientranti nei compiti del Comune e cioè direttamente legate ad attività proprie dell'ente pubblico [5].
Più precisamente, la Corte dei conti [6] ha osservato che la disposizione di cui all'art. 6, comma 8, si inserisce nell'ambito di una manovra finanziaria tesa a razionalizzare e contenere la spesa delle amministrazioni pubbliche, inclusi gli enti locali, per pervenire ad un miglioramento dei saldi di bilancio di ciascuna amministrazione. Scopo della disposizione in commento, come risulta dalla sua rubrica, è propriamente la 'riduzione dei costi degli apparati amministrativi', e dunque contenere le spese di carattere generale degli enti pubblici, senza incidere sulle attività connesse alle competenze specifiche di ciascun ente, svolte secondo specifici programmi e per le finalità predeterminate dall'Ente.
Pertanto, non sono assoggettate ai limiti di cui all'art. 6, comma 8, le spese riconducibili alle funzioni amministrative proprie dei comuni e ad essi attribuite da legge statale o regionale, in base al principio di sussidiarietà di cui all'art. 118, Cost., attraverso cui l'ente realizza la cura concreta degli interessi della collettività di cui è esponenziale. In proposito, vengono in considerazione gli artt. 13 del D.Lgs. n. 267/2000 e 16 della L.R. n. 1/2006, che individuano le funzioni attribuite ai comuni. L'art. 13 prevede che spettano ai comuni tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale. Del pari, l'art. 16 della legge regionale dispone che il comune è titolare di tutte le funzioni amministrative che riguardano i servizi alla persona, lo sviluppo economico e sociale e il governo del territorio comunale, salvo quelle attribuite espressamente dalla legge ad altri soggetti istituzionali [7].
Sulla base di questi principi, spetta a ciascun ente, nella sua autonomia e responsabilità, valutare di volta in volta la riconducibilità di ogni singola spesa nell'ambito delle proprie competenze (funzioni) amministrative, che in tal caso rimane sottratta ai limiti di spesa di cui all'art. 6, comma 8, D.L. n. 78/2010.
E così, in ispecie con riferimento alla manifestazione culturale, l'Ente potrà valutare nella sua autonomia se ricorrano i presupposti applicativi della previsione di cui all'art. 6, comma 8, tenendo conto che il collegamento delle spese con le competenze specifiche dell'ente e con i programmi sviluppati da quest'ultimo vale a configurarle come ontologicamente differenti dalle 'spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza' e dunque a sottrarle all'ambito di applicazione della disposizione in commento. Vanno, invece, fatte rientrare nella nozione normativa di 'spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza', quelle spese riconducibili, genericamente, alle relazioni pubbliche o alla rappresentanze, svolte in modo episodico e comunque al di fuori di uno specifico programma che rientri nella competenza dell'ente locale.
Si ribadisce, dunque, l'esclusiva competenza dell'ente nella determinazione in concreto della categoria nella quale classificare la spesa, se ricomprenderla nell'alveo delle voci di spesa generiche [8] cui si riferisce l'art. 6, comma 8 [9], ovvero ritenerla sottratta all'applicazione dei limiti di spesa ivi previsti, in quanto rientrante nei compiti del comune e cioè direttamente legata ad attività proprie dell'ente pubblico, tenuto conto sia dei programmi e progetti sviluppati nel settore socio-economico locale, che di quanto effettuato negli esercizi precedenti [10].
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[1] L.R. 27.12.2013, recante: 'Disposizioni per la formazione del bilancio pluriennale e annuale della Regione autonoma Friuli Venezia Giulia (Legge finanziaria 2014)'.
[2] D.L. 31.05.2010, recante: 'Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica', convertito dalla L. n. 122/2010.
[3] L.R. 29.12.2010, n. 22, recante: 'Disposizioni per la formazione del bilancio pluriennale e annuale della Regione autonoma Friuli Venezia Giulia (Legge finanziaria 2011)'.
[4] Corte dei conti, Sezione di controllo per la Regione Puglia, n. 54/2013; Corte dei Conti, Sezione di controllo per la Regione Toscana, deliberazioni nn. 7 e 67/2011.
[5] Corte dei Conti, Sezione di controllo per la Regione Toscana, cit..
[6] Corte dei conti, Sezione di controllo della Lombardia, parere n. 116/2011 e Corte dei conti, Sezione di controllo del Piemonte, parere n. 37/2011, richiamate dall'Ente istante.
[7] Dalle norme in commento emerge che le funzioni amministrative sono conferite per regola alla responsabilità dei comuni, salvo che esigenze di esercizio unitario ne impongano la dislocazione a più elevati livelli di governo.
[8] Cfr. Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazione n. 265/2011, che riconduce le spese sostenute da un comune per iniziative di confronto sociale e culturale alle voci di spesa di cui all'art. 6, comma 8, D.L. n. 78/2010, in considerazione della loro genericità.
[9] In quest' ipotesi, si precisa che il limite di spesa non varrà in ordine a quanto finanziato da soggetti terzi (pubblici o privati) estranei all'Ente. (Corte dei Conti, Sez. controllo per la Regione Piemonte, delibera n. 37/2011, che richiama Corte dei Conti Sez. Riunite in sede di controllo, delibera n. 7/2011).
[10] La Corte dei conti è costante nell'affermare l'autonomia e responsabilità dell'ente locale nell'individuare le eventuali tipologie di spesa da assoggettare alla disciplina normativa di cui all'art. 6, comma 8, D.L. n. 78/2010. (Cfr: Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazione n. 265/2011; Corte dei conti, Sezione di controllo della Lombardia, deliberazione n. 116/2011; Corte dei Conti, Sezione di controllo per la Regione Toscana, deliberazioni nn. 7 e 67/2011) (10.04.2014 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Funzionamento delle commissioni comunali durante il commissariamento del Comune conseguente alla sospensione/scioglimento del consiglio comunale.
La disciplina degli incarichi dei consiglieri successivamente allo scioglimento del consiglio è dettata dall'articolo 39, comma 5, della legge 142/1990 (il cui contenuto è analogo all'articolo 141, comma 5, del TUEL) il quale recita: 'I consiglieri cessati dalla carica per effetto dello scioglimento continuano ad esercitare, fino alla nomina dei successori, gli incarichi esterni loro eventualmente attribuiti'.
La prorogatio opera, tendenzialmente, solo per gli incarichi esterni, con la conseguenza che decadono tutte le commissioni interne all'ente composte da consiglieri (salve specifiche eccezioni previste espressamente dalla legge).
Il Comune chiede di conoscere un parere in merito al funzionamento delle commissioni comunali durante la provvisoria amministrazione dell'Ente da parte di un commissario straordinario, nominato a seguito di sospensione/scioglimento del consiglio comunale conseguente alle dimissioni della metà più uno dei consiglieri comunali. [1]
L'Ente, in particolare, chiede di conoscere se le commissioni comunali in appresso indicate possano o meno funzionare e con quali modalità, atteso che tra i componenti delle medesime vi sono anche dei consiglieri comunali che hanno rassegnato le dimissioni da tale carica. Si tratta, in particolare della:
   A) commissione elettorale comunale;
   B) commissione edilizia; commissione di vigilanza sui locali di pubblico spettacolo e della commissione consultiva comunale per l'esercizio degli autoservizi pubblici non di linea: Tali commissioni si caratterizzano per il fatto che sono composte dal sindaco o suo delegato che le presiede a da altri componenti non consiglieri comunali;
   C) commissione comunale per le pari opportunità tra uomo e donna. Tale commissione è composta da un totale di sette membri di cui tre consiglieri comunali (di cui uno dimissionario) e i restanti individuati tra soggetti esterni all'amministrazione;
   D) commissione paritetica per la definizione delle forme di collaborazione tra il Comune instante e altro Comune (appartenente ad uno Stato estero) con cui è stata istituita una forma di gemellaggio. Come precisato dall'Ente per le vie brevi, si tratta, più precisamente, di una commissione comunale, costituita da cinque componenti, di cui uno consigliere comunale, presidente la stessa (e attualmente dimissionario) e da quattro soggetti esterni alla pubblica amministrazione.
In via preliminare, si rileva che la disciplina degli incarichi dei consiglieri successivamente allo scioglimento del consiglio è dettata dall'articolo 39, comma 5, della legge 08.06.1990, n. 142 (il cui contenuto è analogo all'articolo 141, comma 5, del TUEL) il quale recita: 'I consiglieri cessati dalla carica per effetto dello scioglimento continuano ad esercitare, fino alla nomina dei successori, gli incarichi esterni loro eventualmente attribuiti'. La ratio della disposizione è quella di rispettare le scelte politiche effettuate con la nomina: essa, infatti, elimina il preesistente legame tra la qualità di consigliere e gli incarichi. [2] La prorogatio opera, tendenzialmente, solo per gli incarichi esterni, [3] con la conseguenza che decadono tutte le commissioni interne all'ente composte da consiglieri (salve specifiche eccezioni previste espressamente dalla legge) [4].
Sentito il Servizio elettorale, si formulano le seguenti considerazioni.
   A) L'articolo 15, quarto comma, del decreto del Presidente della Repubblica 20.03.1967, n. 223 prevede che, nei Comuni retti da commissario, i componenti della Commissione elettorale comunale restano in carica sotto la presidenza del commissario stesso.
In base alla citata normativa, quindi, rimangono in carica i componenti della commissione in riferimento, con l'eccezione del Presidente, le cui funzioni vengono assunte dal commissario straordinario. Poiché le funzioni della commissione non possono subire intralci o impedimenti, la continuità dei lavori è assicurata dall'ulteriore previsione in base alla quale, in caso di mancato raggiungimento del numero legale in seconda convocazione, le funzioni sono svolte dal commissario (art. 15, quarto comma, ultimo periodo, del DPR 223/1967).
Secondo il parere del Ministero dell'Interno, datato 19.05.2011, la cessazione anticipata del consiglio comunale, a seguito dello scioglimento dello stesso, non priva i consiglieri (inclusi quelli dimissionari dalla carica di consigliere e le cui dimissioni hanno provocato lo scioglimento del consiglio) della qualità di componenti della commissione elettorale comunale, ancorché sia venuta meno la loro qualità di consiglieri comunali.
Le conclusioni formulate dal Ministero dell'Interno differiscono da quelle espresse dalla scrivente Direzione centrale nel parere del 19.10.2010 (prot. n. 23578) che, in forza del citato parere ministeriale, risulterebbe superato.
Atteso, tuttavia, il contrasto tra le due posizioni, considerata la natura statale delle leggi di cui si discorre, atteso, altresì, che l'applicazione dell'indicata normativa sulle commissioni elettorali si applica anche per l'elezione di organi sovracomunali e sovraregionali, sarà cura della scrivente Direzione centrale contattare il Ministero dell'Interno al fine di trovare una soluzione condivisa sull'argomento, che verrà debitamente comunicata.
   B) Al commissario straordinario, in base alla legge [5] e al decreto di scioglimento del consiglio comunale e di nomina del commissario stesso, sono conferiti i poteri spettanti al sindaco, al consiglio e alla giunta.
Pertanto, il commissario straordinario può, in linea di massima, svolgere tutte le attività di competenza degli organi che sostituisce [6]. Come rilevato dalla giurisprudenza, il commissario adotta tutti i provvedimenti di competenza degli organi di governo dell'ente fino alla ricostituzione degli organi elettivi, salvo eventuali limitazioni dettate, caso per caso, dal provvedimento di nomina. [7]
La commissione edilizia, quella di vigilanza sui locali di pubblico spettacolo e la commissione consultiva comunale per l'esercizio degli autoservizi pubblici non di linea saranno, di conseguenza, presiedute dal commissario straordinario in sostituzione del sindaco, ferma rimanendo la restante composizione delle stesse costituita da soggetti esterni alla pubblica amministrazione.
   C) La commissione comunale per le pari opportunità tra uomo e donna si ritiene vada annoverata tra le commissioni comunali miste che prevedono la partecipazione, accanto a soggetti politici, di rappresentanti degli interessi della collettività. Essa rientra tra gli organismi di partecipazione popolare previsti dall'articolo 12, comma 2, della legge regionale 09.01.2006, n. 1 [8] e dall'articolo 8 del D.Lgs. 267/2000. [9]
Si tratta, per quel che rileva in questa sede, di una commissione 'interna' all'Ente con la conseguenza che i componenti della stessa di estrazione politica (in tal caso, consiglieri comunali), a seguito dello scioglimento del consiglio comunale, devono intendersi cessati dal loro incarico. [10]
Attesa la previsione contenuta nel regolamento sul funzionamento della commissione, secondo cui 'I componenti della Commissione comunale per le Pari Opportunità rimangono in carica per l'intera durata del mandato del Consiglio Comunale e, comunque, fino alla nomina della nuova Commissione' (art. 3, comma 4), considerata, altresì, la natura di organo collegiale imperfetto [11] della commissione de qua, segue che la stessa potrà continuare ad operare con i componenti residui nel rispetto del raggiungimento del numero legale richiesto dal regolamento per la validità delle sedute della stessa.
Con riferimento al soggetto deputato a presiedere l'indicata Commissione, atteso che, secondo le indicazioni fornite dall'Ente, il Presidente in carica era un consigliere comunale, le sue funzioni saranno esercitate dal Vicepresidente, soggetto non politico, il quale, in forza dell'articolo 4, comma 2, del regolamento comunale 'sostituisce il Presidente in caso di assenza o impedimento'.
   D) Quanto al funzionamento, a seguito dell'intervenuto scioglimento del consiglio comunale, della commissione paritetica per la definizione delle forme di collaborazione tra il Comune instante e altro Comune (appartenente ad uno Stato estero) con cui è stata istituita una forma di gemellaggio, si rimanda alle considerazioni sopra svolte alla lett. C), con la conseguenza che il consigliere comunale, componente la stessa, deve considerarsi cessato dal suo incarico. La commissione in riferimento, infatti, deve essere annoverata tra le commissioni interne all'Ente: come appreso, infatti, per le vie brevi, la definizione delle forme di collaborazione tra i due Comuni gemellati viene effettuata per il tramite di due commissioni, istituite internamente a ciascun Comune, i cui lavori sono, poi, reciprocamente portati a conoscenza per il tramite dei rispetti presidenti.
La commissione in esame si ritiene, tuttavia, possa continuare ad operare nel rispetto del raggiungimento del quorum strutturale richiesto per il funzionamento della stessa. L'allegato alla delibera consiliare recante il funzionamento della commissione in oggetto stabilisce, infatti, che: 'Le sedute di prima e seconda convocazione sono valide quando sono presenti almeno n. tre (3) componenti (incluso il Presidente)'.
Con riferimento alla necessità di nominare il Presidente della commissione, figura tra i cui compiti vi è quello di convocare e presiedere le sedute della commissione, si ritiene che tale nomina spetti al commissario straordinario. Compete, infatti, a quest'ultimo compiere 'tutte le mansioni inerenti la gestione provvisoria dell'Ente', [12] sostituendosi egli al sindaco, al consiglio ed alla giunta. Si precisa, al riguardo, che la deliberazione consiliare assunta dal Comune sull'argomento attribuisce alla giunta comunale il compito di nominare il Presidente della commissione.
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[1] Si ricorda che, nella Regione Friuli Venezia Giulia, per effetto del rinvio operato dall'articolo 23 della legge regionale 23/1997, continua a trovare applicazione l'originario articolo 39 della legge 142/1990, come vigente alla data di entrata in vigore della legge regionale 23/1997, in luogo dell'articolo 141 del D.Lgs. 267/2000. Ai sensi dell'indicato articolo 39 della l. 142/1990 i consigli comunali vengono sciolti, tra l'altro, quando non possa essere assicurato il normale funzionamento degli organi e dei servizi per 'cessazione dalla carica per dimissioni contestuali, ovvero rese anche con atti separati purché contemporaneamente presentati al protocollo dell'ente, della metà più uno dei membri assegnati, non computando a tal fine il sindaco [...]'. In forza del combinato disposto dell'articolo 39, comma 7, della legge 142/1990 e dell'articolo 23, comma 2, della legge regionale 23/1997, si prevede, altresì che iniziata la procedura volta allo scioglimento dei consigli comunali, ed in attesa del decreto di scioglimento, l'assessore regionale per le autonomie locali, per motivi di grave e urgente necessità, può sospendere, per un periodo comunque non superiore a novanta giorni, i consigli comunali e provinciali e nominare un commissario per la provvisoria amministrazione dell'ente.
[2] In questo senso, AA.VV., 'L'ordinamento degli enti locali', Ipsoa editore, 2007, pag. 828.
[3] Alla prorogatio si fa eccezione in caso di scioglimento per mafia per espressa previsione contenuta all'articolo 143, comma 4, del D.Lgs. 267/2000, che si applica anche nella nostra Regione trattandosi di disposizione di competenza degli organi statali.
[4] Si veda, ad esempio, il caso della commissione elettorale, come in appresso meglio indicato.
[5] Recita l'articolo 39, comma 3, della legge 142/1990 che: '[...] con il decreto di scioglimento si provvede alla nomina di un commissario, che esercita le attribuzioni conferitegli con il decreto stesso'.
[6] TAR Lazio, Roma, sez. II, sentenza del 17.12.2013, n. 10896.
[7] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 29.11.2004, n. 7749.
[8] Tale disposizione, che nella nostra Regione si applica in luogo dell'articolo 6 TUEL, prevede che lo statuto stabilisca, tra l'altro, le forme della partecipazione popolare.
[9] Tale articolo precisa le opportunità consentite al Comune per favorire la partecipazione popolare ai vari aspetti dell'attività della civica amministrazione. Il comma 3 dell'indicata norma individua nello statuto l'atto normativo nel quale devono essere previste forme di consultazione della popolazione: queste possono concretizzarsi anche attraverso l'istituzione di commissioni comunali.
[10] Ai sensi dell'articolo 39, comma 5, della legge 142/1990 (il cui contenuto è analogo all'articolo 141, comma 5, del TUEL): 'I consiglieri cessati dalla carica per effetto dello scioglimento continuano ad esercitare, fino alla nomina dei successori, gli incarichi esterni loro eventualmente attribuiti'.
[11] I collegi imperfetti (o virtuali) sono quelli che possono deliberare con la presenza di una parte soltanto dei membri, sempre che sia stato raggiunto il quorum strutturale (comunemente detto numero legale), ossia un determinato numero di membri. L'articolo 4, comma 5 del regolamento Commissione pari opportunità tra uomo e donna del Comune prevede che: 'Le sedute di prima e seconda convocazione sono valide quando sono presenti almeno n. 4 (quattro) componenti'.
[12] Così, TAR Campania, Napoli, sez. I, sentenza del 16.10.2003, n. 12811 (04.04.2014 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Decreto legislativo 14.03.2013, n. 33. Richiesta chiarimenti.
Circa la sussistenza in capo agli amministratori non rieletti dell'obbligo di presentare al Comune i documenti e le informazioni concernenti la propria situazione patrimoniale, l'articolo 14, comma 1, lettera f), del d.lgs. 33/2013 richiama, tra i documenti e le informazioni da pubblicarsi a cura delle pubbliche amministrazioni, le attestazioni e le dichiarazioni di cui agli articoli 3 e 4 della l. 441/1982.
In particolare, ai sensi dell'articolo 4 citato, entro tre mesi successivi alla cessazione dell'ufficio, gli amministratori non rieletti sono tenuti a depositare la dichiarazione ivi prevista concernente le variazioni della situazione patrimoniale di cui al n. 1 del primo comma dell'articolo 2 e, entro un mese dalla scadenza del relativo termine, una copia della dichiarazione annuale relativa ai redditi delle persone fisiche.
Il comma 2, dell'articolo 14, del d.lgs. 33/2013 dispone tuttavia che l'obbligo di pubblicazione nel triennio successivo alla cessazione dell'incarico non riguardi le informazioni concernenti la situazione patrimoniale, per le quali tale obbligo sussiste sino alla fine dell'incarico o del mandato.
Il Comune formula una serie di quesiti in ordine alla interpretazione dell'articolo 14 del d.lgs. 33/2013 nel combinato disposto con gli artt. 2, 3 e 4 della l. 05.07.1982, n. 441 ivi richiamati.
In via preliminare, si osserva che non rientra tra le attribuzioni dello scrivente ufficio esprimersi in ordine all'interpretazione delle norme in esame, che spetta ai competenti uffici statali.
Nel rinviare alla lettura della delibera dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) n. 50/2013 e relativi allegati (cfr., in particolare, Allegato 1. Sezione 'Amministrazione trasparente' - Elenco degli obblighi di pubblicazione vigenti), nonché delle 'FAQ in materia di trasparenza sull'applicazione del d.lgs. n. 33/2013' consultabili all'indirizzo internet www.anticorruzione.it, attesa la competenza della predetta Autorità in materia di valutazione e trasparenza delle amministrazioni pubbliche si formulano, in via meramente collaborativa, le seguenti considerazioni in ordine ai seguenti quesiti proposti.
   a) Con riferimento alla richiesta di chiarire se la pubblicazione della situazione patrimoniale dei titolari di cariche elettive, di cui alla lettera f) del citato articolo 14, debba essere effettuata con cadenza annuale, così come previsto dalle norme della l. 441/1982, ivi richiamate, si ritiene di rispondere affermativamente, atteso che l'allegato 1 alla delibera n. 50/2013 dell'ANAC prevede espressamente l'aggiornamento annuale di tali comunicazioni.
   b) Circa l'eventuale sussistenza in capo agli amministratori non rieletti dell'obbligo di presentare al Comune i documenti e le informazioni concernenti la propria situazione patrimoniale si osserva che l'articolo 14, comma 1, lettera f) del d.lgs. 33/2013 richiama, tra i documenti e le informazioni da pubblicarsi a cura delle pubbliche amministrazioni, le attestazioni e le dichiarazioni di cui agli articoli 3 e 4 della l. 441/1982. In particolare, ai sensi dell'articolo 4 citato, entro tre mesi successivi alla cessazione dell'ufficio, gli amministratori non rieletti sono tenuti a depositare la dichiarazione ivi prevista concernente le variazioni della situazione patrimoniale di cui al n. 1 del primo comma dell'articolo 2 e, entro un mese dalla scadenza del relativo termine, una copia della dichiarazione annuale relativa ai redditi delle persone fisiche. Il comma 2, dell'articolo 14, del d.lgs. 33/2013 dispone tuttavia che l'obbligo di pubblicazione nel triennio successivo alla cessazione dell'incarico non riguardi le informazioni concernenti la situazione patrimoniale, per le quali tale obbligo sussiste sino alla fine dell'incarico o del mandato [1].
Si osserva che la risposta alla FAQ 5.34 chiarisce che per 'informazioni concernenti la situazione patrimoniale' di cui all'articolo 14, comma 2 del d.lgs. 33/2013 si intendono 'la dichiarazione concernente diritti reali su beni immobili e su beni mobili iscritti nei pubblici registri, ivi compresa la titolarità di imprese, azioni di società, quote di partecipazione a società.' [2] Con riferimento a tali informazioni, l'art. 14, comma 2 citato dispone che le stesse non vadano pubblicate oltre la cessazione del mandato o dell'incarico e che non vengano trasferite nelle sezioni di archivio. [3] Si ritiene pertanto che i documenti per i quali non è più ammessa la pubblicazione e non è consentita l'archiviazione non siano di pubblica consultazione e non possano essere messi a disposizione degli organi di stampa.
   c) Con riferimento all'ambito applicativo delle sanzioni di cui all'articolo 47 del d.lgs. 33/2013, si conviene con l'Ente instante che il tenore letterale della norma pare riferirsi ai casi di mancata o incompleta comunicazione delle informazioni e dei dati di cui all'articolo 14, concernenti la situazione patrimoniale complessiva del titolare dell'incarico 'al momento dell'assunzione in carica [....]' e che, conseguentemente, non risulti chiaro se le sanzioni possano essere comminate anche per l'inosservanza degli adempimenti previsti dall'articolo 14 relativamente a momenti successivi all'assunzione della carica (es. violazione degli obblighi di comunicazione delle variazioni della situazione patrimoniale entro tre mesi successivi alla cessazione dell'incarico e di deposito di una copia della dichiarazione dei redditi entro il mese successivo al termine ultimo per la sua presentazione [4]) e nei confronti degli amministratori cessati. Si evidenzia, tuttavia, che detta incertezza interpretativa può essere chiarita soltanto dai competenti uffici ministeriali, che si suggerisce all'Ente di interpellare direttamente.
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[1] La FAQ n. 5.33 chiarisce che l'obbligo di pubblicazione sussiste indipendentemente dalla causa di cessazione dell' incarico o del mandato (scadenza del mandato o dimissioni).
[2] Gli artt. 3 e 4 della legge 441/1982 si riferiscono, infatti, alla situazione patrimoniale di cui al numero 1 dell'articolo 2 della legge medesima, che prevede la 'dichiarazione concernente i diritti reali su beni immobili e su beni mobili iscritti in pubblici registri; le azioni di società; le quote di partecipazione a società; l'esercizio di funzioni di amministratore o di sindaco di società [...]'
[3] La previsione di cui all'articolo 14, comma 2, deroga, infatti, ai principi generali stabiliti dall'articolo 8, comma 3, sulla durata della pubblicazione e dall'articolo 9, comma 2, in relazione alla conservazione e alla messa a disposizione dei documenti, delle informazioni e dei dati nelle sezioni di archivio.
[4] Tali prescrizioni risultano dal richiamo operato dall'art. 14, comma 1, lett. f), all'art. 4 della l. 441/1982 (02.04.2014 - link a www.regione.fvg.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Incompatibilità nel pubblico impiego. Dipendente pubblico socio di società cooperativa.
La specifica disciplina delle incompatibilità dei dipendenti pubblici è tutt'ora dettata, per espresso richiamo contenuto nell'art. 53, comma 1, DLgs. n. 165/2001, dagli art. 60 e seguenti del D.P.R. n. 3/1957.
In ispecie con riferimento alla compatibilità dello status di pubblico dipendente con la carica sociale in società cooperativa, la giurisprudenza e il Dipartimento della funzione pubblica si sono espressi nel senso della compatibilità, in linea generale, tra le due posizioni, alla stregua della disciplina normativa in materia e sempre previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza.
L'autorizzazione va rilasciata secondo gli usuali criteri della quantità dell'impegno, delle modalità di svolgimento e delle mansioni svolte per la PA da parte dell'interessato, in modo da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente.
Il Comune, nell'ambito della tematica delle incompatibilità dei pubblici dipendenti, pone la questione della possibilità per un proprio dipendente di rivestire la qualifica di componente del consiglio di amministrazione di società cooperativa, allo stato della vigente normativa (anche alla luce delle nuove disposizioni di cui al D.Lgs. n. 39/2013 [1]), ed altresì con particolare riferimento all'ipotesi in cui la società cooperativa (nella specie, istituto bancario) diventi tesoriere dell'Ente stesso.
Si premette che questo Servizio svolge un'attività di consulenza consistente nella rappresentazione in generale del quadro normativo e giurisprudenziale relativo alle questioni giuridiche poste dagli enti, al fine di fornire a questi gli elementi utili per addivenire alla soluzione che, nella loro autonomia, ritengono più opportuna nei casi concreti che investono il loro operare giuridico.
Ciò precisato, si osserva, anzitutto, che il D.Lgs. n. 39/2013 interviene sulla disciplina del conferimento degli incarichi dirigenziali e di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico (art. 1).
Il caso in esame, concernente la compatibilità (o meno) dello status di dipendente pubblico con la carica di consigliere di amministrazione presso società cooperativa svolgente attività bancaria, non è interessato dalle disposizioni del decreto 39 che, per quanto concerne in particolare gli incarichi negli enti privati, specifica il riferimento a quelli presso enti privati sottoposti a controllo pubblico.
Si richiamano, dunque, le considerazioni già espresse, in generale, nella nota n. 13703/2012 (citata dall'Ente), anticipando sin d'ora che la valutazione dell'autorizzabilità o meno di un incarico presso una società cooperativa, nelle diverse circostanze specifiche che di volta in volta possono presentarsi, compete unicamente alla valutazione discrezionale dell'Ente.
In generale, la giurisprudenza [2] e il Dipartimento della funzione pubblica [3] si sono espressi nel senso della compatibilità tra lo status di pubblico dipendente e la carica sociale in società cooperativa, alla stregua della disciplina normativa in materia (artt. 60 e seguenti del D.P.R. n. 3/1957 [4] espressamente richiamati dall'art. 53, D.Lgs. n. 165/2001), e sempre previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza.
Il comma 5 dell'art. 53, D.Lgs. n. 165/2001, stabilisce che in ogni caso l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano, per quanto qui di interesse, da società che svolgono attività di impresa o commerciale, è disposta dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente.
È necessario pertanto che ciascuna amministrazione definisca in sede regolamentare criteri oggettivi che consentano di volta in volta, in relazione all'incarico specifico da autorizzare, di valutare se possano o meno ritenersi escluse situazioni di conflitto di interesse, a presidio del buon andamento e dell'imparzialità dell'amministrazione.
Ciò premesso e venendo al caso di specie, posto che in via di principio le cariche sociali in società cooperative (anche non di semplice socio) sono compatibili con lo status di pubblico dipendente, la valutazione se autorizzare o meno l'incarico di socio consigliere di amministrazione, nell'ipotesi specifica prospettata dall'Ente in cui la società cooperativa (istituto bancario) diventi tesoriere dell'Ente stesso, come già anticipato, può provenire solo dall'Ente stesso, nell'ambito della sua discrezionalità.
In particolare per la fattispecie in argomento, emerge con tutta evidenza che la valutazione di concedere o meno l'autorizzazione può essere condotta unicamente dall'Ente, alla luce dei criteri generali predeterminati in tema di incompatibilità e tenendo conto della specifica professionalità del dipendente, delle funzioni da esso svolte all'interno dell'amministrazione di appartenenza [5], per i riflessi che questi fattori possono avere su possibili situazioni di conflitto di interesse in relazione alle particolarità del caso concreto.
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[1] D.Lgs. 08.04.2013, n. 39, recante: 'Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo , a norma dell'art. 1, commi 49 e 50, della legge 06.11.2012, n. 190' (la c.d. legge anticorruzione).
[2] Cfr. TAR Veneto, Sez. I, 26.01.1999, n. 35, che dichiara illegittimo il diniego, opposto al proprio dipendente dall'amministrazione finanziaria, di autorizzazione a svolgere l'attività di consigliere di amministrazione presso la Banca di credito cooperativo, considerato che il divieto di cui all'art. 60, D.P.R. n. 3/1957, non si applica nel caso di società cooperative anche se allo scopo mutualistico di queste si vada ad aggiungere lo scopo di lucro.
[3] Cfr. circolare n. 6/1997 della Funzione pubblica, ove si osserva che con l'entrata in vigore della L. n. 59/1992 la partecipazione alle cariche sociali è consentita qualunque sia la natura e l'attività della società cooperativa, che spesso è del settore bancario, in cui è diffusa la partecipazione di dipendenti pubblici non solo come semplici soci.
[4] L'art. 60 del DPR n. 3/1957 afferma che 'L'impiegato non può esercitare il commercio, l'industria né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in società o enti per le quali la nomina è riservata allo Stato e sia all'uopo intervenuta l'autorizzazione del Ministro competente'. L'art. 61 dello stesso D.P.R. n. 3/1957, come novellato dall'art. 18, L. n. 59/1992, dispone che il divieto di cui all'art. 60 'non si applica nei casi di società cooperative'.
[5] Cfr. Funzione pubblica, circolare n. 6/1997, citata, ove, con riferimento in particolare all'autorizzazione di cariche presso società cooperative del settore bancario (casse rurali), si sottolinea l'esame delle specifiche funzioni svolte dal dipendente e delle competenze dell'amministrazione. Gli atti gestionali posti in essere come amministratori di casse rurali potrebbero avere, infatti, un notevole impatto esterno ed entrare in rapporto di interferenza con i compiti istituzionali (01.04.2014 - link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Art. 10 del d.lgs. n. 267/2000 – Accesso agli atti - Quesito.
E’ stato formulato un quesito in merito alla corretta interpretazione dell’art. 10 del decreto legislativo n. 267/2000.
In particolare nel quesito è stato prospettato un contrasto interpretativo tra la prevalente giurisprudenza e i pareri espressi dalla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi.
Al riguardo si osserva che sulla base della giurisprudenza amministrativa, risalente nel tempo, il citato articolo 10 -il quale dispone che tutti gli atti dell’amministrazione sono pubblici- se da un lato rafforza il diritto alla trasparenza dell’azione amministrativa locale per il cittadino-elettore, dall’altro non intende radicare in capo a quest’ultimo un interesse generico alla legittimità dell’azione amministrativa attraverso un controllo generalizzato degli atti, che soggiacerebbe alla disciplina dettata dalla legge n. 241/1990.
La Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, ha precisato, invece, che ai sensi del richiamato disposto normativo sia consentito al cittadino residente di accedere agli atti amministrativi dell’ente locale di appartenenza senza alcun condizionamento e senza necessità della previa indicazione delle ragioni della richiesta, dovendosi cautelare la sola segretezza degli atti la cui esibizione è vietata dalla legge o da esigenze di tutela della riservatezza dei terzi.
Al fine di una completa disamina della problematica occorre, altresì, tener conto delle vigenti disposizioni che impongono gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, come dettate in particolare dagli articoli 5 e 9 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, che prevedono, tra l’altro, il diritto di chiunque di richiedere documenti, informazioni o dati.
Pertanto, appare che la specifica norma sull’accesso agli atti degli enti locali contenuta nel decreto legislativo n. 267/2000 non sia soggetta alle limitazioni previste dalla legge n. 241/1990 che impongono la dimostrazione di un effettivo interesse alla conoscenza di un provvedimento emesso e detenuto dalla pubblica amministrazione.
A supporto di tale orientamento soccorre la decisione del 17.01.2013 resa dalla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, secondo la quale le disposizioni di cui alla legge n. 241/1990, recedono di fronte alla norma di cui all’art. 10 del T.U.O.E.L. che, in quanto norma speciale, prevale rispetto alla disciplina generale.
Su quanto precede si prega di fare analoga comunicazione all’esponente (13.03.2014 - link a http://incomune.interno.it).

NEWS

APPALTI: Via l'obbligo di pubblicare bandi e gare sui quotidiani. Le novità nel decreto Irpef. La Rai può vendere le partecipate.
«Non ci sarà più l'obbligo di pubblicare i bandi pubblici sui quotidiani. Si fa tutto online».
Lo ha annunciato ieri il presidente del consiglio Matteo Renzi durante la conferenza stampa a palazzo Chigi al termine del consiglio dei ministri sul decreto Irpef.
«So che non farà contenti gli editori anche se confermiamo i fondi per l'editoria», ha chiosato il premier. Renzi ha quantificato in 100 milioni di euro i risparmi derivanti dall'eliminazione dell'obbligo per le pubbliche amministrazioni di pubblicare i bandi di gare e aste sulle testate quotidiane.
In particolare, nel testo in entrata del decreto legge per la competitività e la giustizia sociale approvato ieri dal Consiglio dei ministri, all'articolo 26, viene stabilito che gli avvisi e bandi «sono pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul profilo del committente della stazione appaltante e, non oltre due giorni lavorativi dopo, sul sito informatico del ministero delle infrastrutture e dei trasporti», oltre che sul sito informatico presso l'Osservatorio, con l'indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. La pubblicazione in GU «è effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello della documentazione da parte dell'Ufficio inserzioni dell'Istituto poligrafico e zecca dello Stato». La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive a quelle indicate nel decreto «avviene esclusivamente in via telematica e non può comportare oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti».
Per quanto riguarda i bandi relativi a contratti di importo pari o superiore a 500 mila euro, questi sono pubblicati nella GU, serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul profilo del committente della stazione appaltante e, non oltre due giorni lavorativi dopo, sul sito del ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sul sito presso l'Osservatorio, con l'indicazione degli estremi di pubblicazione nella GU. In bandi relativi a contratti di importo inferiore a 500 mila euro sono invece pubblicati nell'albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori e nel profilo del committente della stazione appaltante. La pubblicazione in GU è effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell'ufficio inserzioni dell'Istituto poligrafico. Anche in questo caso la pubblicazione di informazioni ulteriori e aggiuntive avviene esclusivamente in via telematica. Inoltre, le spese per la pubblicazione sulla GU, sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro 60 giorni.
Il decreto Irpef prevede anche novità per la Rai. All'articolo 21, se da un lato si riducono di 150 mln le somme da riversare alla concessionaria del servizio pubblico radio-tv nel 2014, si dà però la possibilità a Viale Mazzini di cedere sul mercato quote di società partecipate (come ad esempio Rai Way, che possiede la rete di diffusione del segnale). In caso di cessione che determini la perdita del controllo dell'azienda, le modalità di alienazione sono individuate con decreto del presidente del consiglio adottato su proposta del ministro dell'economia e quello dello sviluppo economico. Infine, le sedi regionali e provinciali della Rai continueranno ad operare in regime di autonomia finanziaria e contabile fino a quando non verrà definito un nuovo assetto organizzativo territoriale dell'emittente pubblica (articolo ItaliaOggi del 19.04.2014).

APPALTI: Pagamenti p.a. in tempi brevi. Obbligo di certificazione esteso a tutte le amministrazioni. DECRETO IRPEF/ Nel provvedimento varato ieri entra parte del ddl sullo sblocco dei debiti.
Al via lo sblocca-debiti targato Matteo Renzi. Il dl licenziato ieri dal consiglio dei ministri, oltre alle agevolazioni fiscali e ai tagli previsti dal secondo ciclo di spending review, ha infatti imbarcato anche una prima tranche delle nuove misure per il pagamento dei debiti commerciali pregressi delle pubbliche amministrazioni, che in precedenza il governo aveva affidato ad un disegno di legge.
Si tratta del terzo intervento in questa direzione, dopo quelli dei due precedenti esecutivi: quello guidato da Mario Monti aveva predisposto il dl 35/2013, poi adottato dal suo successore, Enrico Letta, che lo ha rafforzato con il dl 102/2013. Finora l'operazione ha mobilitato risorse per 47 miliardi di euro (anche se non tutti sono già finiti nelle casse dei creditori).
Il nuovo premier aveva promesso di completare il lavoro, ma finora non era riuscito a portare a casa granché. Solo, come detto, un disegno di legge, che ora, per accelerare i tempi, è in parte confluito nel decreto legge che include il bonus Irpef e la riduzione del cuneo fiscale, oltre ai primi provvedimenti della «cura Cottarelli» per razionalizzare la spesa pubblica.
Non tutte le norme contenute nel ddl sono state trasposte nel dl: mancano, in particolare, quelle che prevedevano nuove deroghe al Patto di stabilità interno, che a questo punto sono destinate a slittare.
La strategia si basa su tre gambe (si veda la tabella per i dettagli): rafforzamento dei meccanismi di monitoraggio sull'evoluzione delle passività e sui relativi tempi di pagamento, agevolazione delle operazioni di cessione dei crediti e soprattutto previsione di nuove iniezioni di liquidità per consentire di onorare immediatamente le fatture ferme nei cassetti.
Per quanto concerne quest'ultimo aspetto, l'intervento vale quasi 9 miliardi, suddivisi fra ministeri, regioni, sanità, enti locali (con una quota riservata a favore dei quelli in dissesto). Le risorse verranno ripartite nelle prossime settimane.
Altrettanto rilevanti, però, le misure ordinamentali, con qualche sorpresa rispetto al testo del ddl. In particolare, sono previste modifiche alla disciplina della certificazione dei crediti, che rappresenta lo snodo cruciale anche per il funzionamento del meccanismo di cessione dei crediti alle banche con la garanzia dello stato e l'eventuale intervento della Cassa depositi e prestiti: viene modificato l'art. 9, comma 3-bis, del dl 185/2008, estendendo l'obbligo della certificazione a tutte le pa, rafforzando i meccanismi sostitutivi e sanzionatori a carico di quelle inadempienti e soprattutto prevedendo l'obbligo di indicare una data di pagamento non inferiore a 12 mesi (obbligo che vale anche per le certificazioni già emesse, che dovranno essere integrate).
Si tratta di una novità importante, che corregge uno dei punti di maggiore debolezza dell'attuale disciplina e che favorirebbe anche la compensazione dei crediti con i debiti fiscali delle imprese (anch'essa ampliata dal dl) (articolo ItaliaOggi del 19.04.2014).

APPALTI: Authority appalti potenziata. Definire i prezzi di riferimento è uno dei nuovi compiti.
DECRETO IRPEF/Sfuma il rischio di soppressione dell'Avcp, che anzi supporterà il Mef.
L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici non sarà soppressa e anzi sarà strumento di controllo della spending review. All'Authority di via di Ripetta il compito di definire i prezzi di riferimento che costituiranno anche il limite massimo di aggiudicazione degli appalti. Inoltre, prevista per legge la riduzione del 5% per i contratti in essere di acquisto o fornitura di beni e servizi, con rinegoziazione e facoltà di recesso per l'appaltatore, senza penalità; per i futuri contratti non si potranno in alcun caso superare gli importi dei contratti in essere ridotti del 5%, o i prezzi di riferimento. Infine, obbligo per i comuni con più di 180 mila abitanti di centralizzare a livello regionale gli acquisiti o di usare le gare telematiche Consip.
Sono alcune delle novità previste nello schema di decreto-legge che contiene norme sulla revisione della spesa e sull'Irpef. Il punto più rilevante è l'implicito abbandono della linea tesa alla soppressione dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici che, viceversa, appare almeno in alcune funzioni rafforzata, con l'obiettivo di costituire uno strumento di controllo e supporto dell'azione del Mef.
Basti pensare che si stabilisce che, in attesa della messa a punto dei «costi standardizzati» per beni e servizi (compito dell'Osservatorio dell'Autorità), la stessa Autorità, dal 01.10.2014, attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (Bdncp) dovrà fornire alle amministrazioni una elaborazione dei prezzi di riferimento alle condizioni di maggiore efficienza di beni e servizi scelti tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della p.a. e pubblicare sul proprio sito i prezzi unitari corrisposti dalle Amministrazioni. I prezzi di riferimento saranno poi aggiornati ogni anno e utilizzati per la programmazione degli acquisiti e rappresenteranno il prezzo massimo di aggiudicazione anche per le procedure affidate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa in tutti i casi in cui non è in essere una convenzione con Consip o altra centrale di committenza.
Per i contratti stipulati («in essere») per beni e servizi (si parla dei contratti di «acquisto o fornitura») si prevede la riduzione del 5% dell'importo contrattuale, salva la rinegoziazione del contratto e la facoltà di recesso da parte del prestatore di servizi entro 30 giorni dalla data di conversione del decreto-legge, senza però applicazione di penali. In caso di esercizio del diritto di recesso si consente alle amministrazioni di scegliere fra l'accesso a una convenzione Consip in essere o di affidare in via diretta contratti «nel rispetto della normativa europea e nazionale sui contratti pubblici». Va anche rilevato che per i futuri contratti in ogni caso non si potranno né superare gli importi come risultanti dalla riduzione del 5%, né quelli di riferimento stabiliti dall'Autorità.
La bozza di decreto stabilisce per ogni regione l'obbligo, entro il 31.12.2014, di costituire o di designare (ove non esistente) un soggetto aggregatore della domanda; in alternativa le regioni potranno o costituire centrali interregionali, o stipulare convenzioni con la Consip. Viene poi creata, nell'ambito dell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti operanti presso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, l'elenco dei «soggetti aggregatori» della domanda, cioè l'elenco delle centrali di committenza (Consip e centrali regionali); sarà poi un Dpcm a stabilire requisiti delle centrali e livello ottimale dell'aggregazione sul territorio. La Consip e le centrali di committenza costituiranno il tavolo tecnico dei soggetti aggregatori per studiare ulteriori linee di razionalizzazione della spesa. Sarà il tavolo tecnico a comunicare all'Osservatorio dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici i prezzi di lavori, servizi e forniture ed, entro il 31 gennaio di ogni anno, inviare una relazione alla presidenza del consiglio, al Mef e all'Autorità.
Infine, si prevede che ogni soggetto aggregatore metta a punto un piano di interventi con l'indicazione di quanto si intende fare, a sua volta trasmesso all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. Sarà un Dpcm a fissare per ogni anno, sulla base delle risultanze del tavolo tecnico, i valori limiti superati i quali le amministrazioni saranno obbligate a utilizzare le Consip o le centrali di committenza (sono escluse le regioni, le scuole, le università e gli enti del servizio sanitario nazionale).
Si modifica poi il comma 3-bis dell'articolo 33 del codice dei contratti pubblici facendo scattare l'obbligo di centralizzazione degli acquisiti per tutti i comuni con popolazione superiore a 180 mila abitanti (oggi la norma prevede il limite di 5 mila abitanti), lasciando la facoltà di ricorrere alle gare telematiche gestite da Consip e dalle centrali regionali (articolo ItaliaOggi del 19.04.2014).

ENTI LOCALI - PATRIMONIO: Edilizia scolastica, comuni liberi dal patto di stabilità.
Patto di stabilità soft per i comuni che investono in edilizia scolastica. Gli enti locali avranno a disposizione 122 milioni di euro per ciascuno degli anni 2014 e 2015. Per la lista dei comuni beneficiari, però, sarà necessario attendere il 15.06.2014. Entro questa data, infatti, il presidente del consiglio dei ministri dovrà individuare i comuni che potranno trarre vantaggio dall'esclusione e l'importo di quest'ultima.
Queste le novità, emerse ieri a termine del consiglio dei ministri, contenute nel decreto Irpef la cui pubblicazione in G.U. è attesa per i primi giorni della prossima settimana.
Nel dettaglio, la norma prevede che «per gli anni 2014 e 2015, nel saldo finanziario espresso in termini di competenza mista rilevante ai fini del rispetto del patto di stabilità interno, non sono considerate le spese sostenute dai comuni per interventi di edilizia scolastica. L'esclusione opera nel limite massimo di 122 milioni di euro per ciascuno degli anni 2014 e 2015».
Altri fondi in arrivo anche sul fronte della riqualificazione e la messa in sicurezza degli edifici scolastici in particolare per quelli in cui è stata rilevata la presenza di amianto. Complessivamente, infatti, gli stanziamenti potranno raggiungere quota 300 milioni di euro. La possibilità di accesso a questi fondi però, «è subordinata alla previa verifica dell'utilizzo delle risorse assegnate nell'ambito della programmazione 2007-2013 del Fondo per lo sviluppo e la coesione».
Effettuata la verifica, infatti, spetterà al Cipe (Comitato interministeriale per la programmazione economica) riprogrammare le eventuali risorse non utilizzate e assegnare le ulteriori risorse disponibili sulla base di un programma articolato a livello regionale e in relazione alla tipologia di interventi da effettuare (articolo ItaliaOggi del 19.04.2014).

CONSIGLIERI COMUNALI: Sindaci, stop ai contributi per i lavoratori autonomi. Enti locali. Conferma ministeriale ai pareri di Corte conti.
Il dipartimento per gli Affari interni e territoriali del ministero dell'Interno, tenuto conto dei generali principi di buon andamento e di contenimento della spesa pubblica, ritiene condivisibili le argomentazioni formulate dalle diverse sezioni regionali di controllo in merito al pagamento degli oneri a carico degli enti per gli amministratori i quali siano lavoratori autonomi (parere 09.04.2014 n. 15900/Tu/086 di prot.).
Il problema è sorto perché nei mesi scorsi almeno tre pareri della Corte dei conti (Basilicata 3/2014, Lombardia 95/2014 e Liguria 16/2014, per i quali si veda «Il Sole 24 Ore» del 20 marzo con il quale si sollecitava il legislatore a fornire un'interpretazione autentica) avevano sostenuto che gli amministratori lavoratori autonomi, non potendo fruire –rispetto ai dipendenti- di periodi di aspettativa non avevano la possibilità di accedere al "rimborso" dei contributi minimi forfetari stabiliti dal decreto ministeriale 25.05.2001.
Secondo i giudici contabili gli amministratori che svolgono lavoro autonomo, per aver diritto al pagamento degli oneri secondo quanto previsto dall'articolo 86 del Testo Unico degli enti locali, devono dichiarare l'esplicita e totale rinuncia, durante il mandato, all'attività professionale espletata.
In caso contrario la magistratura contabile, e ora anche il ministero, ravviserebbero una situazione di disparità di trattamento tra lavoratori dipendenti e non dipendenti perché questi ultimi verrebbero a cumulare due benefici che il legislatore per i dipendenti ritiene incompatibili, cioè l'indennità di funzione in misura piena e il versamento dei contributi sostitutivi.
Si ricorda che gli amministratori che sono lavoratori dipendenti non collocati in aspettativa si vedono riconoscere un'indennità dimezzata (e nessun onere contributivo a carico dell'ente locale in cui viene espletato il mandato) rispetto ai colleghi che invece hanno chiesto l'aspettativa per mandato elettorale e per i quali l'ente locale si sostituisce al datore di lavoro provvedendo al pagamento dei contributi.
Tuttavia, nel febbraio 2004, il dipartimento aveva sostenuto una tesi diversa, affermando che il beneficio delle quote forfetarie di contributi si basava sul presupposto che l'assunzione di cariche pubbliche particolarmente impegnative interferissero sull'attività del professionista-amministratore, con ripercussioni prevedibili sul reddito e quindi sulla sua capacità contributiva.
Secondo il ministero il versamento degli oneri contributivi, da parte degli enti locali, costituiva un beneficio che andava accordato a prescindere dall'incidenza dell'espletamento della carica elettiva sull'effettivo esercizio dell'attività professionale (articolo Il Sole 24 Ore del 18.04.2014).

APPALTI: Tutti i contratti della p.a. saranno tagliati del 5%.
Taglio secco del 5% all'importo di tutti i contratti in essere della pubblica amministrazione per acquisizione di beni e servizi.
È una delle più clamorose ipotesi di intervento della spending review targata Renzi-Cottarelli. Infatti, non si tratta di una previsione finalizzata a disciplinare per il futuro sistemi di acquisizione dei contratti basati su costi standard e strumenti di gara particolarmente rigorosi.
La bozza di decreto legge, al contrario, interverrebbe direttamente sui rapporti negoziali già in essere, imponendo la riduzione dei loro importi del 5%, prescindendo, perfino, dalle modalità utilizzate per individuare il contraente. Ci si sarebbe dovuto aspettare, ad esempio, che simile tagliola fosse immaginata per contratti acquisiti al di fuori delle convenzioni Consip o del mercato elettronico o di strumenti di negoziazione come centrali di committenza regionali.
Dovesse essere questa la scelta definitiva della manovra economica, si scaricherebbe sulle aziende private una sorta di presunzione assoluta di «inefficienza» dei contratti pubblici, con una norma di dubbia costituzionalità e, anche, utilità.
Infatti, nell'ipotesi circolata, gli appaltatori avrebbero il diritto o di rinegoziare le prestazioni in funzione della riduzione dell'importo contrattuale, o addirittura di risolvere il contratto entro 30 giorni.
Si aprirebbe, di conseguenza, una fase di «vuoto» gestionale imprevista. La bozza di decreto legge consentirebbe alle amministrazioni appaltanti, nelle more dell'attivazione di nuove defatiganti procedure di gara, di acquisire le prestazioni presso la Consip o centrali di committenza regionali: ma, non tutte le categorie, soprattutto quelle dei servizi (si pensi, in particolare, a quelli sociali) sono oggetto delle convenzioni delle centrali di committenza o del mercato elettronico.
Tanto è vero che la bozza permetterebbe, come ultima ratio, l'attivazione di procedure negoziate. Ma, considerando tempi ed oneri per «l'impianto di cantiere» o l'avvio delle prestazioni, le amministrazioni sarebbero ovviamente tentate dal riaffidare i contratti all'impresa uscente (articolo ItaliaOggi del 18.04.2014).

LAVORI PUBBLICI: Lavori pubblici sempre nel caos. Norme confuse e stratificate mandano in tilt gli appalti. La Rete delle professioni tecniche ha redatto un documento che individua i correttivi necessari.
Lavori pubblici nel caos. Con norme confuse che si sono stratificate negli ultimi anni senza omogeneità. Il risultato? Un quadro normativo privo di quei principi di qualità, accessibilità, trasparenza ed economicità che dovrebbero, invece, essere i cardini sui quali fondare uno settore fondamentale per l'economia italiana.
Da questi presupposti la Rete delle professioni tecniche (architetti, pianificatori, paesaggisti e conservatori; chimici; dottori agronomi e dottori forestali; geologi; geometri; ingegneri; periti agrari; periti industriali; tecnologi alimentari) ha redatto un documento che individua alcuni correttivi per superare le storture più evidenti del Codice dei contratti e del regolamento di attuazione. E per avviare, così, il processo di allineamento della normativa nazionale alla nuova direttiva appalti, approvata dal Parlamento europeo lo scorso 15 gennaio, che dovrà essere recepita dagli stati membri entro i prossimi due anni.
La proposta sarà oggetto di dibattito a Roma il prossimo 8 maggio (Teatro Quirino) in un convegno ad hoc dal tema appunto «Sviluppo e occupazione: gli obiettivi della riforma dei lavori pubblici». Uno dei punti centrali attorno ai quali ruota il documento della rete riguarda l'apertura del mercato dei lavori pubblici ai giovani: è necessario per le professioni tecniche, rimuovere le regole attuali che impediscono l'accesso alle gare ai giovani ed ai meno giovani che non siano comunque in possesso di strutture professionali di notevoli dimensioni, con un numero notevole di dipendenti e con rilevanti fatturati. Per promuovere lo sviluppo occupazionale, poi, sarebbe opportuno rilanciare in questo settore il fondo di rotazione per attingere alle opportune risorse.
E poi ancora, per creare un mercato veramente aperto e di qualità, è indispensabile andare verso una riduzione dei ribassi eccessivi negli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria con la procedura del prezzo più basso, introducendo lo scarto automatico dell'offerta anomala e ampliando, contestualmente, il numero degli operatori economici invitati (almeno 10), per rispettare, così, gli orientamenti comunitari. Ma non solo, perché la rete propone anche di regolamentare in modo più chiaro ed efficace ruoli e diritti del professionista negli appalti integrati, rilanciando nello stesso tempo il concorso di progettazione, quale strumento di selezione negli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria, fondato sulla qualità della prestazione professionale e non sul ribasso, sul fatturato o sul curriculum del professionista. consentendo al vincitore la possibilità di dimostrare i requisiti tecnico-economico-finanziari, costituendo, anche dopo l'acquisizione degli esiti concorsuali, un raggruppamento tra gli operatori di cui all'art. 90 del codice dei contratti.
Il tutto sarà oggetto di dibattito nella giornata strutturata in due momenti: nel corso della prima sessione, il confronto tra i professionisti ed i rappresentanti della politica e delle istituzioni ruoterà dunque attorno specificamente a questi argomenti, con l'obiettivo di individuare le regole principali che dovranno ispirare una revisione globale del quadro normativo di settore, oramai inderogabile, anche alla luce della nuova direttiva appalti, recentemente approvata dal Parlamento Europeo. Nella seconda sessione, invece, si affronterà il tema del reperimento delle risorse economiche (nazionali e soprattutto (articolo ItaliaOggi del 18.04.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Stipendi pubblici sforbiciati. Tetto ai top manager. Ridotti a cascata gli altri emolumenti. DECRETO IRPEF/ Decurtate anche le retribuzioni dei dipendenti delle partecipate.
Dal 01.05.2014 scatta la tagliola sulle retribuzioni dei dipendenti pubblici e un'ennesima stretta a consulenze e collaborazioni.
Il decreto legge di applicazione della spending review, oggi all'esame del consiglio dei ministri, fissa nel valore dell'assegno spettante al presidente della Repubblica (239.181 euro) il tetto invalicabile (oltre alle ritenute previdenziali e assistenziali) delle retribuzioni pubbliche.
La sforbiciata alle retribuzioni non dovrebbe riguardare solo i dirigenti pubblici, ma chiunque riceva a carico della finanza pubblica emolumenti o retribuzioni nell'ambito di rapporti di lavoro sia subordinato sia di lavoro autonomo, con pubbliche amministrazioni o società partecipate comprese nell'elenco redatto dall'Istat, ai sensi della legge 196/2009.
Dunque, il ventaglio dei soggetti sui quali si abbatte la scure della spending review dovrebbe risultare più largo e ampio di quanto inizialmente indicato.
Il limite dell'appannaggio del presidente della repubblica vale anche cumulando più incarichi, anche solamente occasionali e si estende, secondo i rispettivi ordinamenti, ai componenti dei consigli di amministrazione, nonché agli organi di direzione e controllo delle amministrazioni obbligate al taglio.
L'assegno spettante al capo dello stato sarà il parametro per fissare una serie di tetti. Infatti, i dirigenti titolari degli incarichi di massimo rilievo (segretari generali dei ministeri, capi dipartimento e assimilati) come detto non potranno mai avere un trattamento economico maggiore. Per i dirigenti di prima fascia con incarichi non apicali, nonché i dirigenti di seconda fascia e i dirigenti i cui incarichi siano assimilabili, il decreto legge prevede una complessa tabella, finalizzata a raggrupparli in tre tipologie di «tetti», decrescenti. Infatti, si applicherà per queste «fasce» di incarichi una percentuale via via maggiore di riduzione dell'importo dell'assegno spettante al capo dello stato, per fissare il tetto proprio di ciascuna tipologia dirigenziale.
Gli incrementi all'assegno del presidente della repubblica previsti per legge potranno comportare l'innalzamento dei tetti stipendiali solo se «recepiti» dalla contrattazione collettiva.
Gli organi costituzionali (come parlamento e Corte costituzionale) e gli organi di autogoverno della magistratura avranno 30 giorni dalla vigenza del decreto legge per adeguare, comunque con decorrenza primo maggio 2014, le retribuzioni ai princìpi visti prima. Il decreto legge pare prospettare un taglio anche per i dirigenti «a contratto» reclutati dai dipendenti in aspettativa o fuori ruolo della medesima amministrazione conferente l'incarico. Infatti, costoro non potranno ricevere un trattamento economico complessivamente superiore a quello in godimento, incrementato del 25%.
Ai fini previdenziali, le riduzioni dei trattamenti retributivi dovrebbero operare con riferimento all'anzianità contributiva maturata a decorrere dalla vigenza del decreto legge (articolo ItaliaOggi del 18.04.2014).

CONSIGLIERI COMUNALI: Soppressa l'indennità di fine mandato di sindaci e presidenti di provincia.
Soppressione dell'indennità di fine mandato per sindaci e presidenti di provincia. Azzeramento degli emolumenti corrisposti agli amministratori dei comuni fino a 1.000 abitanti. E ancora obbligo per tutte le amministrazioni di adottare «misure di contenimento e revisione» dei costi della politica che consentano di ridurre la spesa rispetto al 2013.
La mannaia del nuovo ciclo di spending review colpisce anche gli enti locali, con una lunga serie di norme contenute nell'art. 22 dello schema di decreto legge predisposto dal governo Renzi sulla base delle indicazioni e dei suggerimenti del commissario straordinario Cottarelli.
Le misure sono di due tipi. Da un lato, abbiamo quelle di immediata applicazione, che non necessitano, cioè, di essere recepite a livello regolamentare. Fra queste, spicca, come detto, la cancellazione dell'indennità di fine mandato per gli organi di vertice (sindaco e presidente di provincia) disposta dal comma 5 con efficacia sostanzialmente retroattiva: la disposizione, infatti, si applica anche agli amministratori in carica con effetto dall'inizio del relativo incarico. Il comma 6 completa l'opera cancellando dall'art. 82, comma 8, del Tuel, la lett. f), che quantifica la buonuscita in una somma pari ad una indennità mensile per ciascun anno di mandato (purché quest'ultimo sia durato almeno 30 mesi).
Sempre il comma 6 introduce al citato art. 82 del Tuel un nuovo comma 11-bis, ai sensi del quale «L'incarico di amministratore di comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti è esercitato a titolo gratuito»: a partire dal giorno in cui il dl entrerà in vigore, quindi, sindaci, assessori e consiglieri dei mini-enti non percepiranno più alcuna indennità, gettone o altro emolumento.
La seconda categoria di misure include quelle che gli enti locali devono introdurre «nell'ambito della propria autonomia organizzativa e finanziaria», al fine di abbattere i costi della politica. Qui ogni amministrazione potrà muoversi con maggiore libertà, ma all'interno di precisi paletti. Innanzitutto, dovrà essere garantito un risparmio rispetto alla spesa sostenuta per le medesime finalità lo scorso anno. Inoltre, il dl indica alcune linee guida: sforbiciare le indennità di funzione e i gettoni al di sotto degli importi fissati dal dm 119/2000, tagliare ancora i rimborsi per viaggi e soggiorni o comunque, più in generale, tutte le «spese complessivamente riconducibili al funzionamento degli organi politici».
Ciò anche mediante la razionalizzazione dell'articolazione dei relativi lavori con modalità in grado di assicurare il contenimento dei permessi e delle licenze di cui all'art. 79 del Tuel: una norma, questa, che ricorda quella introdotta dal governo Monti che puntava a spostare in orario serale le riunioni di giunte e (soprattutto) consigli (trascurando, peraltro, le maggiori spese che ciò comporta per elettricità e riscaldamento).
Nel menù non manca un nuovo taglio delle poltrone, in particolare di quelle degli assessori, in chiara controtendenza con quanto previsto dalla recente legge Delrio, che ha nuovamente aumentato i posti disponibili nei comuni con meno di 10.000 abitanti. In realtà, il dl si sforza di raccordare le due norme, prevedendo che l'applicazione dei commi 135 e 136 della legge 56/2014 sia subordinata alla previa verifica, da parte dei competenti organi di controllo della compatibilità dei relativi effetti con gli obiettivi di risparmio imposti dal decreto spending. Quest'ultimo non risparmia neppure le regioni, cui l'art. 23 chiede una nuova stretta sui vitalizi spettanti ai consiglieri. Ma in questo caso, la vera partita si giocherà nella riforma della Costituzione (articolo ItaliaOggi del 18.04.2014).

TRIBUTI: Tasi, par condicio tra le case. Il comune non può far pagare solo le abitazioni principali. Le scelte di alcune amministrazioni rischiano di innescare una serie di ricorsi al Tar.
È contestabile da parte dei contribuenti la scelta delle amministrazioni comunali di assoggettare alla Tasi solo le abitazioni principali. Molti comuni hanno già deliberato, o stanno deliberando, di applicare la Tasi solo sulle prime case, escludendo tutti gli altri fabbricati e le aree edificabili. Alcuni enti, inoltre, faranno pagare l'imposta sui servizi in base alle quote di possesso, per porre rimedio alla diversità delle aliquote deliberate, nonostante sia espressamente disposto che l'obbligazione è solidale. Anche questa previsione si pone in contrasto con le norme di legge che disciplinano il tributo contenute nella legge di stabilità (147/2013).
Assoggettare all'imposta sui servizi indivisibili solo le abitazioni principali è oltremodo rischioso, ancorché per gli altri immobili i comuni fissino per l'Imu l'aliquota massima o comunque aliquote elevate. Non è una motivazione idonea quella che giustifica l'applicazione della Tasi solo alle prime case, poiché a differenza degli altri immobili sono esenti dal pagamento dell'Imu.
Questa scelta non è corretta e potrebbe essere sindacata dai giudici amministrativi per eccesso di potere in caso di contestazione di regolamenti e delibere. Occorre porre in rilievo che si tratta di due imposte diverse, che hanno alla base presupposti differenti: l'una è una patrimoniale; l'altra, invece, serve a finanziarie i servizi indivisibili, di cui fruiscono sia i proprietari che i detentori degli immobili.
Del resto l'opzione di tassare solo le prime case, oltre a restringere la base imponibile, nell'ambito della quale sono compresi i fabbricati in generale e le aree edificabili, ha un'incidenza anche sulla soggettività passiva. Sono infatti sottoposti al prelievo anche i detentori degli immobili. La Tasi, che è diretta a recuperare i costi che l'amministrazione comunale sostiene per garantire i servizi indivisibili (trasporto, illuminazione pubblica e così via), che devono essere espressamente individuati nel regolamento comunale e per i quali è imposto l'obbligo di specificare i relativi costi, è in parte a carico dell'occupante dell'immobile che fruisce dei servizi stessi. Per esempio, se un soggetto possiede 3 immobili, di cui uno adibito a abitazione principale e gli altri due dati in affitto, per questi ultimi non pagherebbe la Tasi, ma non la pagherebbero neppure gli inquilini, per la propria quota parte che va dal 10 al 30%.
Non è consentito, poi, richiedere il pagamento del tributo rapportato alle quote di possesso, per superare il problema, che pure esiste, della diversità di aliquote applicabili allo stesso immobile a seconda della destinazione. Per esempio, se un comune intende tassare le abitazioni principali e gli altri immobili con aliquote differenti, quale delle due aliquote va applicata allo stesso immobile, posseduto da due fratelli con una quota ciascuno del 50%, se è destinato solo da uno dei due a prima casa? A questo problema può essere data una soluzione solo per via normativa. Gli enti locali non possono, con regolamento, derogare alla disposizione di legge che stabilisce che l'obbligazione sia solidale e non collega il pagamento alle quote di possesso. Stando così le cose, la scelta migliore sarebbe quella di non diversificare le aliquote.
L'imposta è dovuta da chiunque possieda o detenga a qualsiasi titolo fabbricati e aree edificabili. Qualora vi siano più possessori o detentori, tutti sono tenuti in solido all'adempimento dell'obbligazione tributaria. A differenza dell'Imu, nonostante siano le stesse le modalità di calcolo, il tributo sui servizi indivisibili lo paga anche l'inquilino, o comunque l'occupante dell'immobile, nella misura che varia dal 10 al 30% stabilita con regolamento comunale. Da una parte i possessori e dall'altra i detentori (inquilini, comodatari e via dicendo), sono distintamente obbligati a pagare il nuovo balzello. Il titolare dell'immobile, quindi, non è tenuto a pagare la quota che il comune pone a carico dell'inquilino. Solo in caso di occupazione temporanea, non superiore a sei mesi, è obbligato al versamento colui che risulti possessore dell'immobile a titolo di proprietà, usufrutto, uso, abitazione e superficie (articolo ItaliaOggi del 18.04.2014).

ENTI LOCALI: La legge Delrio causa il blocco gestionale delle province.
La legge Delrio (legge n. 56/2014) causa il blocco gestionale delle attività delle province.
L'articolo 1, comma 82, della riforma delle province contiene una disposizione tendente a impedire agli enti la gestione corrente. Si dispone, infatti, che «il presidente della provincia in carica alla data di entrata in vigore della presente legge ovvero, qualora la provincia sia commissariata, il commissario, assumendo anche le funzioni del consiglio provinciale, nonché la giunta provinciale, restano in carica a titolo gratuito per l'ordinaria amministrazione, comunque nei limiti di quanto disposto per la gestione provvisoria degli enti locali dall'articolo 163, comma 2, del testo unico, e per gli atti urgenti e indifferibili».
L'articolo 163, comma 2, del dlgs 267/2000 è la norma dedicata all'esercizio provvisorio, dovuto alla mancata approvazione dei bilanci e dispone: «Ove non sia stato deliberato il bilancio di previsione, è consentita esclusivamente una gestione provvisoria, nei limiti dei corrispondenti stanziamenti di spesa dell'ultimo bilancio approvato, ove esistenti. La gestione provvisoria è limitata all'assolvimento delle obbligazioni già assunte, delle obbligazioni derivanti da provvedimenti giurisdizionali esecutivi e di obblighi speciali tassativamente regolati dalla legge, al pagamento delle spese di personale, di residui passivi, di rate di mutuo, di canoni, imposte e tasse, e, in generale, limitata alle sole operazioni necessarie per evitare che siano arrecati danni patrimoniali certi e gravi all'ente».
Non è chiara la ratio di simile disposizione, che finisce per introdurre una sorta di «sanzione» alle province, equiparandole agli enti che non abbiano approvato i bilanci. Una sanzione, tuttavia, del tutto ingiustificata. Se, infatti, si intende limitare l'attività alla gestione degli affari correnti in attesa dell'indizione delle elezioni per i nuovi consigli, non ha alcun senso imporre le gravi e forti limitazioni (che durerebbero praticamente per tutto il 2014) previste per gli enti senza bilanci di previsione. Occorre tenere presente che le province restano senza nuovi organi di governo regolarmente eletti non per loro responsabilità, bensì per consapevole scelta del legislatore. Appare paradossale, allora, che lo stesso legislatore estenda loro una sanzione per una circostanza alla quale esse sono del tutto estranee, creando un cortocircuito gestionale immenso, imbrigliando per mesi e mesi le spese e le decisioni, col rischio di incidere negativamente sui servizi ai cittadini.
È evidente che presidenti e giunte rimaste in piedi dopo la vigenza del testo non dispongono più della legittimazione popolare. Ma, è francamente eccessivo, se non paradossale, trattare le province che sarebbero andate a elezioni nel 2014 in modo addirittura più restrittivo di quelle già da tempo commissariate per effetto delle manovre Monti. Tenendo soprattutto conto che la maggior parte delle province ha approvato tanto i bilanci di previsione, quanto le relazioni previsionali e programmatiche, sicché manca del tutto il presupposto logico per l'applicazione dell'articolo 163, comma 2, del Testo unico.
Sarebbe stata più che sufficiente una disposizione che limiti i poteri del consiglio, che saranno assunti, come quella già prevista dall'articolo 38, comma 5, del dlgs 267/2000, conservando il limite dell'ordinaria amministrazione. Il che permetterebbe di adottare tutti i provvedimenti gestionali necessari ad assicurare senza interruzioni i servizi ai cittadini che in attesa dello svuotamento sono tanti ed importanti: trasporti, trasporti dei disabili verso le scuole, servizi di integrazione didattica per disabili sensoriali, manutenzione delle scuole e delle strade, formazione, servizi per il lavoro, servizi per l'ambiente, pianificazione e programmazione, programmazione della rete scolastica, edilizia scolastica, oltre a tutti le altre funzioni attribuite alle province dalle regioni, come accoglienza turistica, sviluppo economico e commercio, cultura, alcuni aspetti dei servizi sociali e di difesa del suolo.
Tra i tanti ordini del giorno «interpretativi» approvati dalla Camera per dare indirizzi sui troppi punti oscuri della riforma delle province, non c'è quello dedicato proprio alla questione dell'esercizio provvisorio. L'effetto, in assenza di una norma chiarificatrice, è imbrigliare in modo irreparabile l'azione amministrativa delle province. Una sorta di abolizione funzionale di fatto, mentre le province sono ancora in piedi ed hanno l'obbligo di gestire tutte le proprie competenze, finché non siano attribuite ad altri soggetti. Un caos che doveva essere assolutamente evitato (articolo ItaliaOggi del 18.04.2014).

TRIBUTI: La data di pagamento della Tasi dipenderà dalle scelte dei comuni.
È noto a tutti, per il 2014, la possibilità per i comuni, nella determinazione delle aliquote Tasi, di deliberare un incremento della aliquota non superiore allo 0,8 per mille, a condizione che sulla prima casa e sulle unità immobiliari ad esse equiparate siano finanziate detrazioni d'imposta o altre misure, tali da generare effetti sul carico di imposta Tasi equivalenti a quelli determinatisi con riferimento all'Imu relativamente alla stessa tipologia di immobili ossia il carico fiscale generato non deve essere superiore a quello determinato dalla applicazione dell'Imu.
La mancata approvazione dei regolamenti Tasi entro i termini previsti dalla legge potrebbe produrre effetti negativi sia per i contribuenti sia per le casse comunali.
Invero, le modifiche apportate dal parlamento diversificano i casi in cui sia stata o meno adottata la deliberazione con diverse ripercussioni a seconda della tipologia di immobili.
Vediamo le diverse ipotesi.
La prima: i comuni non hanno deliberato entro il 31 maggio una diversa aliquota. In questo caso per gli immobili diversi dall'abitazione principale, per il primo anno di applicazione della Tasi il versamento della prima rata sarà eseguito sulla base dell'aliquota minima di legge, mentre il versamento della rata a saldo dell'imposta dovuta per l'intero anno è eseguito a conguaglio sulla base delle deliberazioni del consiglio comunale; per gli immobili adibiti ad abitazione principale, il primo anno di applicazione della Tasi prevede che il versamento dell'imposta sia effettuato in un'unica rata, entro il termine del 16.12.2014.
La seconda, più auspicabile: il comune entro la data del 31.05.2014 pubblica nel sito informatico le delibere di approvazione delle aliquote e delle detrazioni. In tal caso, determina le relative modalità ed aliquote, fermo restando l'invio da parte del comune in via telematica della deliberazione entro il 23.05.2014, rendendo lineare il pagamento con le scadenze canoniche
Restano esenti dal tributo gli immobili posseduti dallo Stato, nonché gli immobili posseduti, nel proprio territorio, dalle regioni, dalle province, dai comuni, dalle comunità montane, dai consorzi fra detti enti, ove non soppressi, dagli enti del servizio sanitario nazionale, destinati esclusivamente ai compiti istituzionali, oltre ai rifugi alpini non custoditi, punti di appoggio e i bivacchi (articolo ItaliaOggi del 18.04.2014).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Niente più sperequazioni sul fondo incentivante.
La materia del trattamento giuridico ed economico del personale degli enti locali, in particolare le disposizioni contrattuali che disciplinano la costituzione e l'utilizzo delle risorse del fondo incentivante, indipendentemente dalla qualifica di appartenenza, hanno spesso un contenuto articolato di difficile inquadramento.
Seppure con diversi interventi succedutesi nel tempo si sia tentato di mettere alcuni «punti fermi» (a partire dall'approvazione del Ccnl del 2004 per il personale non dirigente) il contesto normativo non è stato però semplificato e costanti nel tempo sono state le incertezze interpretative. Dalle differenti scuole di pensiero dei diversi organismi che, a vario titolo, sono intervenuti negli anni a fornire il loro contributo nella gestione di questa complessa materia (Aran, Anci, Rgs, sindacati) è diventata predominante oggi quella della Ragioneria generale dello stato.
Appare infatti perfettamente logico e comprensibile che oggi anche determinati comportamenti sulla gestione delle somme messe a disposizione del fondo per il salario accessorio dei dipendenti degli enti locali vadano inseriti in un quadro più ampio, legato a stringenti vincoli di finanza pubblica.
A questo proposito di estremo rilievo appare l'emendamento all'art. 4 del decreto legge 06/03/2014 n. 16 avente ad oggetto «Misure conseguenti al mancato rispetto di vincoli finanziari posti alla contrattazione integrativa e all'utilizzo dei relativi fondi», a seguito della Conferenza del 03/04/2014.
Riportiamo di seguito il testo coordinato con l'emendamento: «Le regioni e gli enti locali che non hanno rispettato i vincoli finanziari posti alla contrattazione collettiva integrativa da norme contrattuali e legislative sono obbligati a recuperare integralmente, a valere sulle risorse finanziarie a questa destinate, rispettivamente al personale dirigenziale e non dirigenziale, le somme indebitamente erogate mediante il graduale riassorbimento delle stesse, con quote annuali e per un numero massimo di annualità corrispondente a quelle in cui si è verificato il superamento di tali vincoli. (_)
2. Gli enti locali adottano le misure di razionalizzazione organizzativa garantendo in ogni caso la riduzione delle dotazioni organiche entro i parametri definiti dal decreto di cui all'articolo 263, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267. (_)».
Riportare ad unità interpretativa e normativa la gestione del fondo per il salario accessorio, significa fornire agli Enti una «rassicurante» e univoca prassi gestionale. E se provassimo ad andare avanti così? (articolo ItaliaOggi del 18.04.2014).

PUBBLICO IMPIEGO: Elezioni, dipendenti comunali senza straordinari. Ma la tesi non convince.
Fra le sforbiciate indicate dal commissario alla spending review Carlo Cottarelli è spuntata anche l'Aran. Ebbene, la cosa non stupisce affatto; se è vero che di contratti del pubblico impiego non si parla più dal 2009 e chissà quando se ne parlerà in futuro, non si vede a cosa possa servire un'agenzia che, per conto del governo, contratta il «nulla» con i sindacati della pubblica amministrazione.
Ma c'è di più; non avendo più nulla da dire e da fare in materia di rinnovi contrattuali, l'Aran si è distinta, soprattutto in questi ultimi tempi, per pareri giuridicamente discutibili. L'ultima «perla» di questa Agenzia riguarda una questione di grande attualità: il diritto al compenso per il lavoro straordinario prestato dai dipendenti in posizione organizzativa in occasione delle prossime elezioni comunali.
La questione è disciplinata, in maniera chiara, dalle seguenti norme contrattuali: art. 14, comma 2, del Ccnl dell'01/04/1999 e art. 39, comma 2, del Ccnl del 14/09/2000, come modificato dall'art. 16 del Ccnl del 05/10/2001. Trattandosi di norme frutto di un accordo negoziale fra l'Aran e le organizzazioni sindacali in rappresentanza dei lavoratori, logica e correttezza vorrebbero che anche l'interpretazione di tali norme fosse demandata a pareri congiunti.
Ma così non è; anzi, l'interpretazione è lasciata, incredibilmente, ad una sola delle parti, l'Aran appunto. Nelle sue linee generali, la questione è nota da tempo e risulta chiaramente definita dalle norme contrattuali sopra citate. Non è in discussione il fatto che si tratti di un compenso per lavoro straordinario che, tuttavia, non viene erogato in quanto tale, ma (lo dice espressamente il comma 2 dell'art. 39 del Ccnl del 14/09/2000) si tratta di risorse che «vengono comunque erogate a detto personale in coerenza con la disciplina della retribuzione di risultato di cui all'art. 10 dello stesso Ccnl e, comunque, in aggiunta al relativo compenso, prescindendo dalla valutazione».
Ebbene, l'Aran, chissà poi perché solamente ora a norma contrattuale invariata, ha improvvisamente fornito un parere negativo in merito al diritto delle posizioni organizzative a percepire compensi in occasione delle sole elezioni comunali. Tale «originale» interpretazione non trova, a mio parere, alcun fondamento giuridico; non esiste, infatti, alcuna norma che faccia distinzioni in merito al diritto di percepire compensi aggiuntivi per il lavoro prestato in occasione delle varie tipologie di elezioni previste dal nostro ordinamento giuridico costituzionale.
L'unico appiglio, al quale si è letteralmente aggrappato l'interprete dell'Aran, al fine di sostenere l'insostenibile, è costituito dall'incipit del comma 2 dell'art. 39 del Ccnl del 14/09/2000, che così recita: «Gli enti provvedono a calcolare ed acquisire le risorse finanziarie collegate allo straordinario per consultazioni elettorali o referendarie anche per il personale incaricato delle funzioni dell'area delle posizioni organizzative».
Difficile trovare altri esempi di «arrampicata sugli specchi», altrettanto clamorosi nel campo dell'interpretazione delle norme giuridiche.
Nel parere dell'Aran, tutto incentrato sul riferimento alla terminologia «acquisizione delle risorse», si afferma addirittura che la norma conterebbe un «preciso vincolo del reperimento delle risorse» ma dove sta scritto? Una corretta interpretazione giuridica non può spingersi tanto oltre la «lettera» della norma, fino ad inventare affermazioni che la norma non contiene; in pratica, un'affermazione apodittica.
In realtà l'art. 39, sopra citato, non prevede alcun vincolo, ma si limita ad utilizzare un'espressione tecnica, giuridico-finanziaria, propria della terminologia dei servizi finanziari degli enti pubblici che, per poter finanziare qualsiasi spesa, devono preventivamente «calcolare» i costi e «acquisire» le risorse necessarie al bilancio di previsione.
Tale assunto è confermato espressamente dall'art. 196, comma 2, del Tuel «Controllo di gestione», inserito nella parte seconda rubricata: «Ordinamento finanziario e contabile»; la norma dispone testualmente: «Il controllo di gestione è la procedura diretta a verificare lo stato di attuazione degli obiettivi programmati e, attraverso l'analisi delle risorse acquisite e della comparazione tra i costi e la quantità e qualità dei servizi offerti».
Forse che qualcuno potrebbe interpretare questa norma nel senso che le risorse acquisite siano solo quelle trasferite da altri enti esterni all'amministrazione comunale?... Quindi, suggerisco questa interpretazione: «risorse acquisite» significa che le risorse devono essere state acquisite preventivamente al bilancio comunale; diversamente, nessuna spesa sarebbe legittima (articolo ItaliaOggi del 18.04.2014).

TRIBUTI: La nomina del responsabile tributi non va comunicata al Mef.
Le deliberazioni di nomina del funzionario responsabile dei singoli tributi locali non devono essere comunicate al ministero dell'economia e delle finanze. È sufficiente che i comuni pubblichino il nominativo del funzionario responsabile sul proprio sito informatico istituzionale. Meno adempimenti ed oneri per i comuni, quindi, in linea con la spending review.
A precisarlo è la nota 15.04.2014 n. 78212 di prot. pubblicata sul sito del Dipartimento delle finanze del ministero dell'economia e delle finanze, con la quale i tecnici di via dei Normanni sono intervenuti a fornire chiarimenti su un adempimento che può dirsi ormai superato sia dalle norme che dall'evoluzione dei mezzi di comunicazione.
Si deve infatti ricordare che la prima norma che ha imposto ai comuni tale obbligo è l'art. 18-bis del dl 18.01.1993, n. 8, convertito dalla legge 19.03.1993, n. 68, in base al quale gli enti locali dovevano comunicare al Mef i nominativi dei funzionari responsabili della gestione dell'Ici, vale a dire i soggetti ai quali sono attribuiti le funzioni e i poteri per l'esercizio di ogni attività organizzativa e gestionale del tributo.
A seguire anche la disciplina dell'imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni (Icpdpa), della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche dei comuni (Tosap), e della tassa rifiuti, contenuta nel dlgs 15.11.1993, n. 507, ha prescritto tale obbligo di comunicazione.
Man mano che l'evoluzione tecnologica avanzava, il legislatore ha allentato tale vincolo, tanto è vero che per l'addizionale comunale all'Irpef, il canone per l'installazione degli impianti pubblicitari (Cimp), l'imposta di soggiorno e l'imposta di sbarco non è stato più prescritto alcun obbligo di comunicazione. Lo stesso è avvenuto con l'Imu e con l'imposta di scopo a cui si applica la disciplina dell'Imu.
E anche l'imposta unica comunale (Iuc), da un lato, al comma 703 dell'art. 1 della legge 27.12.2013, n. 147, ha fatto salva la disciplina per l'applicazione dell'Imu e dall'altro, nello stabilire al comma 692 dello stesso art. 1 l'obbligo della designazione del funzionario responsabile, sia esso della Iuc, del tributo per i servizi indivisibili (Tasi) o della tassa sui rifiuti (Tari), nulla prevede con riferimento alla trasmissione del relativo nominativo al Mef.
I tecnici di via dei Normanni hanno evidenziato che anche se per due tributi quali l'imposta sulla pubblicità e la Tosap, in realtà tale prescrizione ancora sopravvive, questa, anche fine di evitare che si producano inutili oneri per la finanza pubblica, si può considerare adempiuta con la pubblicazione del nominativo del responsabile dell'Icpdpa e della Tosap sul sito informatico istituzionale di ciascun comune.
In tal modo, infatti, si può ottenere lo stesso obiettivo a cui mirava la norma, cioè quello di garantire una diretta informazione al Mef. Obiettivo che nel periodo in cui la norma è stata introdotta trovava come unico strumento valido la trasmissione cartacea (articolo ItaliaOggi del 17.04.2014).

CONSIGLIERI COMUNALI: Gli enti devono versare i contributi se gli amministratori non lavorano.
L'obbligo per gli enti locali di versare i contributi per i propri amministratori che siano lavoratori autonomi è subordinato alla espressa rinuncia da parte di questi ultimi all'espletamento dell'attività lavorativa durante lo svolgimento del mandato.
È quanto afferma il parere 09.04.2014 n. 15900/Tu/086 di prot. reso dal Ministero dell'interno, in risposta al quesito posto da una provincia.
In tal modo, il Viminale ha modificato il proprio precedente orientamento, uniformandosi alla tesi più restrittiva sostenuta da alcuni pareri della Corte dei conti. Il problema riguarda l'interpretazione dell'art. 86 del Tuel.
Il comma 1 di tale disposizione prevede che l'amministrazione locale provveda a proprio carico al versamento degli oneri assistenziali, previdenziali e assicurativi per le tipologie di amministratori ivi individuati (sindaci, presidenti di province, comunità montane, unioni di comuni e consorzi, assessori provinciali e di comuni con più di 10 mila abitanti, presidenti dei consigli provinciali e dei consigli dei comuni con più di 50 mila abitanti) che siano collocati in aspettativa non retribuita. Il successivo comma 2 dispone che agli amministratori locali che non siano lavoratori dipendenti e che rivestano le predette cariche l'amministrazione locale provvede, «allo stesso titolo previsto dal comma 1», al pagamento di una cifra forfettaria annuale, versata per quote mensili.
In proposito, alcune sezioni regionali della Corte dei conti (per prima quella della Basilicata, seguita, poi, da Lombardia, Liguria e Piemonte), hanno sostenuto che l'inciso «allo stesso titolo previsto dal comma 1» deve intendersi come riferito non già solo all'oggetto del pagamento (i contributi), ma anche alla ragione che causalmente lo giustifica, da rinvenirsi nel sostegno che l'ordinamento assicura a favore di chi opta per l'esclusività dell'incarico di amministratore. Tale opzione o scelta non può essere differentemente misurata per il lavoratore dipendente rispetto al lavoratore non dipendente, né rileva il fatto che, per questi ultimi, non sia previsto l'istituto dell'aspettativa senza assegni e quindi sia diffide, nella pratica, verificare il mancato esercizio contemporaneo della professione.
Finora, invece, il ministero era rimasto fermo sulla tesi contraria, espressa con chiarezza in un parere emesso in data 17.02.2004. Esso, partendo dalla considerazione secondo cui, a differenza dei lavoratori dipendenti, i lavoratori autonomi non hanno la possibilità di porsi in aspettativa e difficilmente possono sospendere l'attività professionale, concludeva affermando che il versamento dei contributi costituisce un beneficio che va accordato a prescindere dall'incidenza dell'espletamento della carica elettiva sull'effettivo esercizio dell'attività professionale.
Ora, come detto, a distanza di più di 10 anni, il Viminale ha cambiato idea, ritenendo maggiormente condivisibili le argomentazioni della giurisprudenza contabile. A questo punto, gli enti locali non possono che uniformarsi e dovranno individuare, nell'ambito della propria autonomia le opportune modalità di accertamento e verifica dei presupposti per l'erogazione (articolo ItaliaOggi del 17.04.2014).

ENTI LOCALI - VARI: Codice stradale con controlli automatici.
Verranno sdoganati i controlli automatici nei centri abitati a maggior tutela dei pedoni e dei ciclisti. E finalmente verrà automatizzato completamente anche il controllo della mancata copertura assicurativa. Possibilità anche di attivare i controlli autovelox automatici in centro abitato.
Sono questi alcune delle novità più interessanti per la polizia locale che sono state innestate ieri dal comitato ristretto delle commissione trasporti della camera che di fatto ha licenziato il testo unificato della legge delega che ora attende solo il via libera definitivo della commissione.
In pratica è stato trovato l'accordo politico sulla legge delega, ha specificato il relatore Paolo Gandolfi. Gli ambiti urbani saranno al centro della riforma che prevede un codice stradale completamente rinnovato e composto da pochissimi articoli. Maggiori sanzioni per i più indisciplinati e regole più chiare per tutti (articolo ItaliaOggi del 17.04.2014).

LAVORI PUBBLICI: Appalti, addio alla «Soa». Svolta nel sistema di qualificazione con il nuovo testo unico leggero. Regole. Il ministero delle Infrastrutture avvia il lavoro di riforma con il recepimento delle direttive Ue.
Il motore della riforma del codice degli appalti innescato dall'obbligo di recepire le nuove direttive europee (numero 23, 24, e 25, in vigore da domani) si è già messo in moto.
Il primo passo che il ministero delle Infrastrutture deve fare, d'intesa con il dipartimento per gli Affari europei, è mettere a punto i criteri guida della riforma da trasferire nel disegno di legge delega che permetterà al Governo di riscrivere la norme che disciplinano il mercato dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Una montagna di regole lievitata disordinatamente nei venti anni che ci separano dalla prima riforma organica del settore avvenuta con la legge Merloni nel 1994. Basti pensare che solo dal Governo Monti in poi il codice degli appalti ha subito oltre 150 correzioni. Al disegno di legge delega si arriverà probabilmente dopo l'estate.
Ma alcune scelte di fondo hanno cominciato a maturare, mentre altre attendono l'esito delle riunioni che in questi giorni si stanno tenendo anche a Porta Pia. Un primo punto riguarda il destino dell'attuale assetto normativo: continuare con la strategia delle correzioni in corsa rischiando di stratificare ulteriormente le norme o ricominciare da zero radendo al suolo i 257 articoli (con 38 allegati) del codice degli appalti insieme ai 359 del suo regolamento attuativo?
Sul punto, la bilancia al momento pende per la seconda opzione. «Le nuove direttive sono un'occasione imperdibile, per rivoluzionare l'intero assetto non basta un semplice maquillage», ha spiegato in un incontro a Bologna il direttore generale delle Infrastrutture Bernadette Veca che, a stretto contatto con il vicemininistro Riccardo Nencini, ha in mano la partita della trasposizione delle direttive nel nostro ordinamento. Senza dimenticare che è stato personalmente il ministro delle Infrastrutture, Maurizio Lupi, ad annunciare la volontà di una riforma radicale delle regole per gli appalti, soprattutto nel senso di una forte semplificazione (si veda Il Sole 24 Ore del 16.03.2014).
Una prima soluzione viene indicata anche in merito all'opportunità di separare la normativa sugli appalti da quella delle concessioni, recependo in un veicolo ad hoc la nuova direttiva. Al momento l'idea, condivisa anche dal dipartimento delle Affari europei, è quella di mantenere tutto in un unico corpus normativo, ma semplificato. Una separazione, netta, ci dovrebbe essere, ma tra norme di principio e regole attuative. Le prime da «inserire in uno scheletro di al massimo 200 articoli, lasciando a singoli decreti le regole di spicciola attuazione».
Fin qui il metodo. Anche sui contenuti gli uffici ministeriali hanno già qualche idea. La prima riguarda il sistema di qualificazione delle imprese, al centro dell'attenzione delle cronache in queste ultime settimane. E non solo per le inchieste della procura di Roma sull'attività delle società private che rilasciano i certificati ai costruttori (le cosiddette Soa). Quando si parla di qualificazione entra i gioco infatti anche l'Autorità di vigilanza, che il ministro Lupi non nasconde di voler eliminare o quantomeno ridimensionare.
«Sia il vecchio albo nazionale, che l'attuale sistema fondato sulle Soa hanno messo in evidenza pesanti criticità -ha continuato Veca-, non è un tabù pensare a una qualificazione gara per gara come accade in altri paesi europei». Una strada che impone stazioni appaltanti molto qualificate. E qui le idee delle Infrastrutture si sposano con quelle del piano Cottarelli sulla revisione della spesa, con l'obiettivo si scendere dalle attuali 34mila a un massimo di qualche decina di enti con il potere di bandire le gare. La novità dovrebbe essere la «formazione obbligatoria per i funzionari incaricati di aggiudicare i contratti, ritagliando a questo scopo una piccola percentuale del quadro economico dell'intervento come oggi invece accade per la progettazione in house».
Al centro delle attenzioni anche il partenariato pubblico privato, puntando con forza sulla flessibilità delle nuove forme di dialogo competitivo che permettono alle amministrazioni di «aggiustare» in corsa le offerta per raggiungere la soluzione migliore. Quanto alla semplificazione il primo obiettivo è sfoltire la giungla di certificati richiesti alle Pmi per partecipare alle gare. Tutto dovrebbe ruotare intorno all'E-certis, la banca dati europea che stabilisce le corrispondenze tra i documenti in uso nei vari paesi. Senza poter andare oltre (articolo Il Sole 24 Ore del 16.04.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI: Rinvio in vista per i consuntivi dei Comuni. Enti locali. Ancora approssimativo il quadro dei conti targato 2013.
Le proroghe a catena dei termini per l'approvazione dei bilanci preventivi non sono più sufficienti per provare a gestire la confusione che domina sulla finanza locale, e quest'anno per la prima volta si profila anche un rinvio più o meno generalizzato dei bilanci consuntivi dei Comuni: perché quattro mesi del 2014 sono già passati, ma il quadro dei conti 2013 è tutt'altro che definitivo.
Il problema, ancora una volta, nasce dalle peripezie del Fisco immobiliare, e dal loro collegamento con gli stanziamenti di bilancio a cui ogni Comune ha diritto. A non trovare pace sono ancora una volta le assegnazioni del gettito Imu sui fabbricati strumentali (categoria D), che per la parte relativa all'aliquota standard del 7,6 per mille vanno allo Stato e per la parte restante finiscono ai Comuni.
Soprattutto negli enti medio-piccoli, che sono la maggioranza, i numeri elaborati dal ministero dell'Economia e quelli calcolati dai singoli Comuni sono rimasti distanti, al punto che il «salva-Roma» ter (articolo 7 del Dl 16/2014) è intervenuto per avviare una revisione straordinaria delle assegnazioni specificando che i Comuni interessati dalle novità avrebbero potuto approvare il rendiconto 2013 entro il 30 giugno, saltando la scadenza ordinaria di fine aprile.
Questa «revisione straordinaria», però, è ancora in corso, a meno di improbabili accelerazioni dell'ultima ora i suoi risultati vedranno la luce solo dopo Pasqua e nel frattempo gli stanziamenti effettivi per il 2013 rimarranno incerti: per approvare il rendiconto entro il 30 aprile, inoltre, sarebbe stato necessario mettere a disposizione del consiglio gli atti entro il 10 aprile (lo impone l'articolo 227 del Testo unico degli enti locali), e proprio per questa ragione il «salva-Roma» ter prevedeva di mettere a disposizione i nuovi calcoli entro il 31 marzo. Ma la previsione, alla prova dei fatti, si è rivelata ottimista.
Il problema, come accennato, si concentra in particolare nei Comuni medio-piccoli, ed è reso intricato dal fatto che dall'assegnazione definitiva dell'Imu dipende la consistenza effettiva del «fondo di solidarietà comunale», cioè l'erede federalista dei vecchi trasferimenti erariali. Il fondo, infatti, serve ad aiutare i Comuni con minore capacità fiscale, e per questa ragione il suo peso è misurato con meccanismi che lo rendono inversamente proporzionale alla "ricchezza" delle entrate Imu: in questo modo, però, l'incertezza sull'Imu (e sulla Tasi da quest'anno) determina un effetto a catena su tutte le voci principali dell'entrata.
Di fatto, quindi, la prospettiva per le amministrazioni che si attendono novità dalla revisione dei gettiti dai fabbricati D dovranno attendere i risultati dei nuovi calcoli, e approvare i rendiconti solo a maggio: in molti enti, però, questo comporta un "incrocio pericoloso" con la scadenza elettorale, in programma per il 25 maggio in 4.106 Comuni su 8.094 (il 50,7% del totale) secondo l'ultimo censimento Anci-Comuniverso.
Proprio la scadenza elettorale, tra l'altro, renderà difficile rispettare anche la nuova scadenza per i bilanci preventivi 2014, che la legge di conversione del «salva-Roma» ter ora al Senato sposta al 31 luglio. Il rinvio nasce proprio per evitare di costringere i Comuni in scadenza ad approvare bilanci privi di numeri certi sulla Iuc, ma per le nuove Giunte (soprattutto nei casi di ballottaggio) sarà difficile chiudere i lavori entro la nuova data (articolo Il Sole 24 Ore del 16.04.2014).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: L'anomalia mette il Durc in stand by. Il datore di lavoro sarà invitato a regolarizzare la sua posizione entro 15 giorni. Inps. Cosa accade se sono rilevate irregolarità contributive che possono pregiudicare le agevolazioni.
Recentemente l'Inps ha modificato in maniera sostanziale le regole che attengono alla verifica della regolarità contributiva delle aziende e ha introdotto nuove logiche che guidano il semaforo presente nel cassetto previdenziale, utile al riconoscimento di agevolazioni contributive.
Soltanto comprendendone la portata, il datore di lavoro potrà evitare di trovarsi di fronte al diniego, da parte dell'Istituto, di alcuni benefici contributivi.
Il sistema, come detto, è guidato dal semaforo, uno strumento preso in prestito dalla strada e a cui l'Inps ha attribuito il compito di regolare il traffico concernente l'accesso ovvero lo stop totale o temporaneo ad alcune tipologie di facilitazioni contributive.
Il sistema di controllo della regolarità contributiva è stato avviato sette anni fa, momento in cui il comma 1175, dell'articolo 1, della legge 296/2006, ha subordinato a decorrere dall'01.07.2007 la fruizione dei benefici normativi e contributivi, previsti dalla normativa in materia di lavoro e legislazione sociale, al possesso –da parte delle aziende– del Documento unico di regolarità contributiva (Durc).
La maggioranza delle agevolazioni contributive sono riconosciute dall'Inps e, dunque, per effetto della disposizione del 2006, sostanzialmente si andava a concretizzare un paradosso: il datore di lavoro, per avere le agevolazioni, avrebbe dovuto chiedere il Durc allo stesso ente legittimato a riconoscergli le facilitazioni.
Inoltre, poiché alcuni benefici ricorrono mensilmente (si pensi alle riduzioni contributive collegate alle assunzioni agevolate), il datore di lavoro avrebbe dovuto richiedere il Durc ogni mese. La soluzione –declinata dal decreto ministeriale 24.10.2007 e adottata dall'Inps– fu quella di istituire il cosiddetto Durc interno; per evitare, inoltre, al datore di lavoro l'onere di ripetute richieste, la domanda di Durc venne inserita implicitamente nella denuncia contributiva (oggi UniEmens) che il datore di lavoro (o l'intermediario abilitato) trasmette all'Inps.
Adesso, la dinamica viene modificata. Con il recente messaggio 27.02.2014 n. 2889 l'Istituto di previdenza sociale ha, infatti, specificato che d'ora in poi, sarà l'Inps stesso, in qualità di ente tenuto a riconoscere i benefici di legge subordinati alla regolarità contributiva, a richiedere il Durc interno e non più il datore di lavoro attraverso la denuncia relativa al mese in cui sono richieste le agevolazioni.
Ogni mese, le procedure verificheranno la presenza di eventuali situazioni di irregolarità che possano inficiare la fruizione di benefici contributivi (per esempio per le assunzioni agevolate). Se la verifica darà esito positivo, si accenderà automaticamente il semaforo verde; il via libera varrà per il mese in corso e per i tre mesi successivi, a prescindere da eventuali, ulteriori situazioni di irregolarità che si dovessero verificare nel trimestre (in linea con la norma che attribuisce al Durc quattro mesi di validità).
Quando, invece, il sistema rileverà delle irregolarità, l'azienda (o l'intermediario) verrà avvisata (preavviso di Durc interno negativo) tramite Pec e invitata a regolarizzare, nel termine di 15 giorni (decorrente dal ricevimento della Pec). Nel frattempo il semaforo diventerà giallo.
La nuova colorazione (giallo) si aggiunge a quelle che il semaforo, presente nel cassetto previdenziale aziende, poteva -sino a oggi- assumere; di fatto, evidenzia un periodo di stand-by durante il quale il datore di lavoro può intervenire per sanare la situazione.
Se, nei termini previsti, non interverrà la regolarizzazione, si formerà il Durc negativo e conseguentemente il semaforo diventerà di rosso. Per quel mese stop ai benefici. Il mese successivo l'iter si ripeterà. In caso di regolarizzazione ovvero di verifica dell'insussistenza dell'addebito, il semaforo diverrà verde e rimarrà tale per quattro mesi complessivi.
Il datore di lavoro perde, comunque, irreversibilmente le agevolazioni per il mese in cui si è verificata l'irregolarità non sanata nei 15 giorni a disposizione. In questa prima fase, i datori di lavoro in regola possono visualizzare, nel cassetto previdenziale, un semaforo verde, che rimarrà dello stesso colore per i quattro mesi previsti dalla normativa. Qualora, al contrario, l'Inps dovesse constatare la presenza di irregolarità (rilevate da gennaio 2008 e non ancora definite), si accenderà il semaforo giallo e partirà la Pec con il preavviso di Durc interno negativo.
Se il datore di lavoro non provvederà a sanare la propria situazione, si accenderà il semaforo rosso e si consolideranno anche tutti quelli rossi, relativi ai mesi precedenti per i quali l'azienda perderà definitivamente la possibilità di fruire dei benefici contributivi.
Con il messaggio 14.04.2014 n. 4069 diffuso lunedì (si veda «Il Sole 24 Ore» di ieri) l'Inps ha specificato che i primi preavvisi di irregolarità saranno trasmessi il 15 maggio e non il 15 aprile, come precedentemente ipotizzato e riguarderanno esclusivamente quelle aziende con situazioni di irregolarità contributiva avente riflesso sulla fruibilità di agevolazioni e per cui sono visibili, nel cassetto previdenziale, note di rettifica generate in base all'articolo 1, comma 1175, della legge 296/2006.
I datori di lavoro potranno tenere sotto controllo la situazione visualizzando le informazioni contenute nelle sezioni «evidenze su posizioni» ed «evidenze rettifiche» presenti nel cassetto previdenziale (articolo Il Sole 24 Ore del 16.04.2014).

APPALTI: Appalti speciali, meno obblighi. Ridotti i casi in cui scatta il raggruppamento tra soggetti. È quanto prevede la bozza di decreto interministeriale sulla qualificazione delle opere.
Meno obblighi per le imprese generali negli appalti pubblici relativi a lavorazioni specialistiche, con la riduzione dei casi per i quali scatta l'obbligo di raggruppamento temporaneo con lo specialista.
È questo l'effetto della bozza di decreto ministeriale messo a punto al ministero delle infrastrutture, rispetto alla disciplina della qualificazione per le opere superspecialistiche.
È Bernadette Veca, direttore generale della direzione regolazione del ministero di Porta Pia a illustrare a ItaliaOggi, specificando quanto già dichiarato in un convegno Ancpl-Legacoop tenutosi a Bologna sulle direttive europee: «La selezione delle categorie è stata fatta in maniera il più possibile aderente al dettato della norma del decreto 47 che, a sua volta, pone due paletti importanti: l'elevata qualificazione professionale delle opere e l'elevato livello tecnologico. Lo sforzo, come tecnici, è stato quello di verificare su ogni singola lavorazione se fossero soddisfatti entrambi i requisiti, con una estrema attenzione al mercato e a garantire comunque, nei tempi previsti, una normativa che colmi il vuoto di regole per le stazioni appaltanti».
Il decreto ministeriale, che trova la sua norma di delega nell'articolo 12 del decreto legge 28.03.2014, n. 47 e dovrebbe essere emanato entro il 29 aprile, riscrive le regole oggi contenute nel dpr 207/2010 per partecipare agli appalti pubblici di lavori quando oggetto dell'appalto siano lavorazioni specialistiche. Le disposizioni erano state bocciate dal consiglio di stato nei mesi scorsi quando venne accolto il ricorso al capo dello stato presentato dall'Agi (Associazione grandi imprese), abrogando sia l'articolo 109, comma 2, sia l'articolo 107, comma 2 del dpr 207/2010, oltre all'allegato A dello stesso decreto.
In realtà la pronuncia ha cancellato sia la norma che consentiva all'affidatario qualificato nella sola categoria prevalente di non eseguire direttamente le opere generali rientranti nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, individuate come tali nell'allegato A al dpr 207/2010, sia l'altra norma che, per le opere «superspecialistiche» individuate al comma 2 dell'articolo 107, permetteva all'affidatario che non fosse stato in possesso della relativa qualificazione, di subappaltarle solo nel limite del 30%.
Il prossimo decreto, ormai già messo a punto tecnicamente, sceglie una soluzione mediana e dovrebbe attestarsi su una riduzione di 10 categorie «superspecialistiche» rispetto alle 24 attuali e di 7 fra quelle «a qualificazione obbligatoria», con il risultato di ridurre i casi in cui impresa generale e impresa specializzata si devono associare.
Il decreto ministeriale è soltanto la prima tappa di una revisione della qualificazione delle imprese di costruzioni. L'articolo 12 prevede infatti che entro 6 mesi dall'entrata in vigore del decreto legge (29.09.2014) dovranno essere adottate le disposizioni di modifica del dpr 207/2010, con riguardo all'intero sistema di qualificazione delle imprese. Il tutto in attesa di recepire le direttive appalti e concessioni nn. 23, 24 e 25/2014 (articolo ItaliaOggi del 16.04.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Debiti p.a., parte il monitoraggio. Entro il 30/4 vanno comunicate le pendenze al 31/12/2013. L'applicativo è disponibile sulla piattaforma telematica per la certificazione dei crediti
È disponibile sulla piattaforma telematica per la certificazione dei crediti l'applicativo attraverso cui le p.a. devono effettuare, entro il 30 aprile, la comunicazione dei propri debiti al 31/12/2013.
Lo ricorda un comunicato del ministero dell'economia e delle finanze del 10 aprile, che fa il punto sull'adempimento previsto dall'art. 7, comma 4-bis, del dl 35/2013.
Tale norma ha introdotto, a decorrere dal 01.01.2014, un monitoraggio a cadenza annuale delle somme dovute dalle p.a. per somministrazioni, forniture, appalti e prestazioni professionali. A tal fine, ogni ente, entro il 30 aprile di ciascun anno, deve comunicare mediante la piattaforma l'elenco completo dei debiti (sia correnti che di parte capitale) certi, liquidi ed esigibili alla data del 31 dicembre dell'anno precedente.
La prima scadenza, quindi, è in calendario fra poco più di dieci giorni e riguarderà tutti i debiti in essere alla fine dell'anno scorso, tranne quelli già pagati.
In molti casi, si tratta di un adempimento pesante, per il quale, quindi, occorre prepararsi per tempo, anche perché, per ogni giorno di ritardo, è prevista una sanzione pecuniaria di 100 euro a carico di dirigenti e funzionari responsabili.
Tuttavia, come chiarito dalla circolare n. 30/2013 della ragioneria generale dello stato, la comunicazione avrà valore puramente informativo e non equivalente all'automatica certificazione dei crediti, come invece previsto rispetto all'analogo adempimento (da ben pochi rispettato) in scadenza lo scorso 15 settembre.
Pur con questi limiti, si tratta di un'operazione utile in vista della nuova tranche di misure di sblocco annunciata dal governo nel Documento di economia e finanza, laddove espressamente si afferma che, per affrontare strutturalmente la questione dei debiti, occorre un'adeguata attività di monitoraggio e la predisposizione di strumenti che consentano di rilevare l'effettiva consistenza e l'evoluzione del loro ammontare.
Da questo punto di vista, l'esecutivo scommette sul rafforzamento dell'obbligo di certificazione (che dovrebbe diventare semiautomatica), oltre che sulla fattura elettronica.
A questo proposito, il comunicato del ministero guidato da Pier Carlo Padoan segnala che, per allineare gli uffici presenti sulla piattaforma alle unità organizzative contenute nell'archivio Ipa, è disponibile la funzionalità che consente l'associazione ai codici univoci ufficio (articolo ItaliaOggi del 16.04.2014).

ENTI LOCALI: Province, salvi i consigli. Resteranno in carica fino alla scadenza. Il Viminale sposa la tesi della camera. Nessuna decadenza immediata.
Restano in carica fino alla conclusione del quinquennio del mandato elettivo i consigli provinciali in scadenza nel 2014.
Lo chiarisce la nota 12.04.2014 n. 5883 di prot. del Ministero dell'interno, dipartimento per gli affari interni e territoriali.
Il Viminale cerca , così, di chiudere la delicata questione interpretativa (si veda ItaliaOggi dello scorso 11 aprile) rispetto alla permanenza o meno dei consiglio provinciali, dovuta all'equivoca formulazione dell'articolo 1, comm1 79, lettera a), e comma 82, della legge 56/2014, meglio nota come legge-Delrio. La circolare ministeriale risponde all'onere di chiarire la portata delle due disposizioni citate, imposto al governo da alcuni ordini del giorno approvati dalla camera, proprio allo scopo di dirimere il problema delle funzioni consiliari.
Si deve ricordare che ai sensi del comma 79, lettera a), le elezioni dei nuovi consigli provinciali dovranno essere indette entro il 30.09.2014 per le province i cui organi scadono per fine mandato nel 2014, mentre a mente del comma 82, proprio nel caso previsto dall'articolo 79, lettera a), «il presidente della provincia in carica alla data di entrata in vigore della presente legge ovvero, qualora la provincia sia commissariata, il commissario, assumendo anche le funzioni del consiglio provinciale» restano in carica a titolo gratuito per l'ordinaria amministrazione.
C'è un'evidente contraddizione. Il comma 82, infatti, assegna ai presidenti della provincia le competenze dei consigli comunali sin dall'entrata in vigore della legge, mentre il comma 79, lettera a), lascia aperta una sia pure stretta porta alla possibilità che i consigli restino nelle loro funzioni fino alla fine del mandato.
La circolare del Viminale afferma seccamente che «fino alla scadenza del quinquennio, gli organi in carica permangono nella piena titolarità delle funzioni attualmente esercitate», invitando i prefetti a sensibilizzare i presidenti delle province ad assumere le funzioni dei consigli una volta scaduti i consigli (cosa che avverrà a giugno prossimo), senza soluzione di continuità tra il vecchio e il nuovo regime normativo.
La soluzione interpretativa adottata dal Viminale, oltre a onorare gli impegni che la camera ha addossato al governo ha il merito di fissare i paletti per una soluzione tra le due possibili. Probabilmente, la scelta del governo, sollecitata dalla camera, non è da considerare quella giuridicamente più corretta, in quanto il comma 82 è molto tranciante nell'affidare da subito ai presidenti delle province i poteri del consiglio.
Lo strumento corretto e necessario per affermare una interpretazione diversa da quella letterale non è certo né un ordine del giorno di una delle camere, né una circolare; sarebbe necessaria una legge di interpretazione autentica vera e propria o una norma inserita ad hoc in qualche decreto legge, per modificare il testo del comma 82 e renderlo adeguato e conforme all'interpretazione che il governo intende favorire (articolo ItaliaOggi del 15.04.2014).

ENTI LOCALI: L'elezione delle province penalizza i mini-enti.
Il nuovo sistema elettorale previsto dalla legge Delrio per città metropolitane e province favorisce i grandi comuni e rischia di marginalizzare quelli più piccoli.
È quanto emerge dalle prime simulazioni condotte all'indomani del varo definitivo della riforma che trasforma gli enti di area vasta in enti di secondo livello (oltre a ridurne le funzioni, che dovranno essere riallocate attribuendole ai comuni o alle regioni).
A dire il vero, tale epilogo non è ovunque scontato: nelle città metropolitane, infatti, lo Statuto (a certe condizioni) potrà prevedere l'elezione diretta del sindaco e dei consiglieri. Ma ciò potrà avvenire solo dopo l'approvazione della legge statale sul relativo sistema elettorale. Nel frattempo, l'elezione si svolgerà secondo le regole previste dalla legge 56/2014 e relativo allegato e sarà indiretta
Nessuna alternativa all'elezione indiretta, invece, è prevista laddove si insedieranno le nuove province: il presidente sarà obbligatoriamente eletto dai sindaci e dai consiglieri comunali, che sceglieranno anche i componenti del nuovo consiglio provinciale.
Il sistema elettorale è in entrambi i casi di tipo plurinominale, con riparto proporzionale dei seggi nelle città metropolitane, mentre per le province vale il maggioritario: in tal caso, per la prima volta in Italia, i voti dovranno essere attribuiti non alla lista, ma direttamente ai candidati e i seggi disponibili verranno assegnati a quelli che avranno la maggiore più alta così via. Il voto di ciascun elettore, però, non avrà sempre lo stesso peso di quello espresso dagli altri, ma sarà ponderato secondo la fascia demografica del comune di appartenenza. In particolare, i comuni sono suddivisi in 9 classi, che hanno come estremi quelli con meno di 3.000 e quelli con oltre 1 milione di abitanti. In pratica, più è piccolo il comune, meno pesante sarà il voto espresso dai suoi amministratori e viceversa.
Il rapporto, nel complesso, è fortemente sbilanciato a favore dei comuni più grandi. Ad esempio, secondo le simulazioni condotte dall'Unione delle province piemontesi sulla futura città metropolitana di Torino, ogni voto espresso da un consigliere comunale del capoluogo avrà un peso ponderato pari a 853,659, mentre quello espresso da un suo «pari grado» di un piccolo comune (sotto i 3.000 abitanti) varrà appena 4,597. In pratica, il voto del primo varrà più di 185 volte quello del secondo (articolo ItaliaOggi del 15.04.2014).

PUBBLICO IMPIEGO: Visite specialistiche, che caos. Non più considerate assenze per malattia. Sale la protesta. La circolare della Funzione pubblica impone l'uso dei permessi. Ma la legge non dice così.
Monta la protesta dei lavoratori della scuola contro il divieto di utilizzare le assenze per malattia per le visite specialistiche e gli esami diagnostici. Divieto che è stato introdotto dalla Funzione pubblica, con la circolare 17.02.2014 n. 2/2014 (si veda ItaliaOggi del primo aprile).
Secondo il dipartimento, l'articolo 4, comma 16-bis, del decreto legge 101/2013 precluderebbe ai dipendenti pubblici di imputare ad assenza per malattia quelle dovute a visite specialistiche ed esami clinici. E quindi, per questo genere di assenze, bisognerebbe utilizzare i permessi per motivi personali.
La questione ha suscitato un coro pressoché unanime di proteste, anche da parte dei sindacati. E sembrerebbe fondarsi su un equivoco, indotto dall'adozione di un criterio meramente letterale nell'interpretazione della disposizione contestata. La quale prevede che, quando si utilizza un'assenza per malattia per questo genere di motivi, il permesso debba essere giustificato con un'attestazione del medico o della struttura sanitaria.
Ciò ha indotto la Funzione pubblica a ritenere che non si tratti di assenze per malattia, ma di permessi. E quindi, essendo il permesso per motivi personali l'unico utilizzabile in alternativa alle assenze per malattia, questa sarebbe l'unica soluzione possibile. Il ragionamento non fa una grinza, se non fosse per il fatto che l'intenzione del legislatore sembrerebbe diversa.
Leggendo la relazione illustrativa si scopre, infatti, che il comma 16-bis, altro non sarebbe se non «una modifica tecnica volta a stabilire che la giustificazione è da riferirsi al permesso richiesto e non all'assenza in quanto tale». In buona sostanza, dunque, ciò che deve essere dimostrato ai fini del diritto non è lo stato morboso (come nel caso delle assenze per malattia in senso stretto) ma il titolo (il permesso) che abbia determinato l'insorgenza del diritto. Nel caso specifico: la sottoposizione ad una visita specialistica o ad un esame clinico. I cui esiti potrebbero anche essere negativi.
E quindi, siccome il dipendente che dovesse sottoporsi a visite o esami potrebbe anche risultare sano come un pesce, la giustificazione non può consistere in un certificato medico che accerti l'esistenza dello stato patologico (come nelle assenze per malattia in senso stretto). Di qui la necessità della semplice attestazione del medico che lo abbia visitato oppure della struttura sanitaria dove sia stato sottoposto ad accertamenti. Fin qui l'interpretazione delle parole.
Ma ci sono anche aspetti più complessi da considerare, quali le necessità dei lavoratori affetti da gravi patologie, che, anche quando sono abili al lavoro, necessitano di continui accertamenti e conseguenti visite specialistiche per il dosaggio dei farmaci salvavita. Si pensi, per esempio, ai diabetici o ai malati di cancro. In questi casi, i controlli e le visite possono essere anche molto frequenti. E quindi, i permessi per motivi personali sono assolutamente insufficienti. D'altra parte, una lettura costituzionalmente orientata del comma 16-bis non potrebbe prescindere dal considerare che il diritto alla salute sia un diritto fondamentale. Che non può essere compresso senza determinare l'illegittimità costituzionale della norma così interpretata.
Insomma, una bella gatta da pelare per il ministro Maria Anna Madia, chiamata a dirimere una questione emersa a causa di una circolare che porta la firma del suo predecessore Gianpiero D'Alia. E che, considerati gli interessi in gioco, rischia di scatenare un contenzioso di enormi proporzioni (articolo ItaliaOggi del 15.04.2014).

APPALTI: Gare, affidamento su nuove vie. Il principio guida è quello della maggiore flessibilità. La direttiva 24/2014 introduce procedura competitiva con negoziazione e partenariato.
Maggiore flessibilità delle procedure di gara; partenariato per l'innovazione e procedura competitiva con negoziazione di nuovi strumenti a disposizione delle stazioni appaltanti; codificati i casi di affidamento di nuovi contratti per i quali non è necessaria una nuova gara.
Su questi punti la direttiva 24/2014, sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea del 28.03.2014 (si vedano anche ItaliaOggi Sette del 07/04/2014 e del 31/03/2014 per ulteriori approfondimenti) incide con previsioni innovative rispetto al codice dei contratti pubblici, per le quali il legislatore italiano dovrà decidere come recepire.
Le nuove procedure: procedura competitiva per l'innovazione e partenariato per l'innovazione. La direttiva, affermata la necessità di una maggiore flessibilità delle procedure, introduce due nuove modalità di affidamento: la procedura competitiva con negoziazione e il partenariato per l'innovazione. La procedura competitiva con negoziazione (art. 29) viene prevista, con caratteristiche che sono un mix fra procedura negoziata e dialogo competitivo (ma si differenzia da quest'ultimo perché l'oggetto è più definito), come strumento con il quale, dopo la presentazione di una offerta iniziale da parte dei concorrenti, si procede con offerte successive alla precisazione dei termini della prima offerta e anche alla riduzione del numero dei soggetti con i quali negoziare (se previsto nel bando), fino a quando la stazione appaltante non ritiene opportuno chiudere la negoziazione.
Ciò fatto, si definisce un termine finale per modifiche o nuova offerta e si aggiudica secondo il criterio previsto nel bando. Il partenariato per l'innovazione (art. 31) ha la stessa caratteristica della prima procedura (e anche del dialogo competitivo già introdotto nel 2004 e quasi mai utilizzato in Italia) con la sensibile differenza che in questo caso l'unico scopo di questa procedura è lo sviluppo di prodotti innovativi e non, direttamente, l'acquisizione di tali prodotti. L'obiettivo è sviluppare e mettere a punto prodotti, servizi e lavori innovativi da acquistare successivamente.
In sostanza il privato diventa partner della p.a. per definire il prodotto/servizio/lavoro innovativo che potrà essere acquisito, in fasi successive che possono anche essere interrotte dal committente con uno o più soggetti partecipanti. Si arriva quindi a individuare uno schema per fornire il prodotto/servizi/lavoro innovativo e soltanto dopo la stazione appaltante stipulerà il contratto vero e proprio.
Le modifiche del contratto che non impongono una nuova gara. L'articolo 72 della direttiva appalti rappresenta un quid novi rispetto alla normativa del 2004 e codifica diversi principi affermati dalla Corte di giustizia con riguardo alle ipotesi che non obbligano la stazione appaltante a indire una nuova procedura di gara.
Sono sei le ipotesi ammesse: a) le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, già previste nei documenti di gara iniziali (opzioni per rinnovi, revisione prezzi); b) lavori, servizi o forniture supplementari necessari e non inclusi nell'appalto iniziale (ma in caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica; c) circostanze imprevedibili, ma con un limite del 50% rispetto al valore iniziale del contratto); d) sostituzione dell'affidatario del contratto; e) modifiche non sostanziali dei termini del contratto.
La definizione di modifica sostanziale viene data con riferimento al fatto che le nuove condizioni, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione; oppure con riguardo al fatto che la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale; infine con riferimento alla constatazione che la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto.
Un sesto caso viene disciplinato per le modifiche che determinano la stipula di contratti sotto soglia, ma a condizione che l'importo non ecceda il 15% per i lavori e il 10% per i servizi.
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Ruolo rafforzato per le centrali di committenza.
Rafforzamento delle centrali di committenza, con la possibilità ulteriore di affidamento a terzi di attività ausiliarie di committenza. Sono queste, oltre al cosiddetto subappalto «a cascata», alcune delle novità della nuova direttiva appalti pubblici 24/2014.
La committenza «delegata». Come è noto in Italia, fin dai tempi della legge Merloni, è vietato l'affidamento a terzi di attività di committenza (il divieto, nato soprattutto per le concessioni di committenza della galassia Italstat, è oggi all'articolo 33, comma 3 del codice dei contratti pubblici), con l'eccezione del ricorso alle centrali di committenza, soggetti pubblici al 100%, alle quali le amministrazioni possono/devono rivolgersi in determinate fattispecie.
Le direttive confermano e anzi rafforzano il ruolo delle centrali di committenza (attività da svolgere su base permanente) nel presupposto, chiaro nelle premesse delle direttive, che l'accorpamento dal lato della domanda possa garantire economie di scala e risparmi utili anche (in Italia) ai fini del conseguimento di risparmi sulla spesa corrente (da ciò anche l'obbligo previsto nel nostro ordinamento di ricorso a centrali di committenza per i comuni al di sotto dei 5 mila abitanti, che nei prossimi mesi diverrà realtà).
Va però anche detto che la direttiva, in premessa, chiarisce anche l'aggregazione delle committenze deve essere «attentamente monitorata al fine di evitare un'eccessiva concentrazione del potere di acquisito e collusioni, nonché per preservare la concorrenza e la possibilità di accesso al mercato da parte delle pmi».
L'affidamento delle attività ausiliarie. Ciò detto, la direttiva prevede anche che l'amministrazione possa affidare, oltre che alle centrali di committenza (in via diretta), a soggetti terzi secondo procedure, ovviamente, a evidenza pubblica, «attività di committenza ausiliarie».
Tale formula di affidamento, che sembra atteggiarsi, sul piano oggettivo, come l'attività di supporto prevista dal nostro codice e dal regolamento 207/2010, vede come destinatari organismi che operano sul mercato offrendo prestazioni che, in concreto, consistono in (art. 2, paragrafi 16 e 17) «infrastrutture tecniche» finalizzate a permettere alle amministrazioni di aggiudicare appalti, ma anche «consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di appalto» e «preparazione e gestione delle procedure di appalto in nome e per conto dell'amministrazione interessata».
Occorre prestare attenzione, per questi affidamenti, rispetto a ciò che prevede l'articolo 24 in tema di «conflitti di interesse», materia sulla quale la direttiva chiede a ogni singolo stato membro di individuare le misure più adeguate per evitare distorsioni della concorrenza laddove un «prestatore di servizi per conto dell'Amministrazione interviene nello svolgimento ella procedura di aggiudicazione», potendo quindi in qualche modo «influenzare» il risultato di tale procedura.
Subappalto. La direttiva conferma la visione dell'istituto come strumento di organizzazione dell'attività di impresa nell'esecuzione del contratto con alcuni profili innovativi rispetto alla disciplina nazionale di cui all'articolo 118 del codice dei contratti pubblici, ammettendo, per esempio, che l'offerente indichi nella sua offerta la parte di appalto che intende affidare a terzi, nonché i subappaltatori proposti, riproponendo quindi un obbligo ad oggi non previsto dalla nostra normativa.
La direttiva prevede inoltre che nel recepimento si possa prevedere l'obbligo di indicare anche i dati dei «subappaltatori successivi nella catena dei subappalti», quasi a legittimare il cosiddetto «subappalto a cascata» che in Italia è vietato (questione delicata sulla quale il legislatore nazionale dovrà prendere posizione nella fase di recepimento della direttiva) (articolo ItaliaOggi Sette del 14.04.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Raee ingolfati dalla burocrazia. Troppi oneri amministrativi e rischio di gestione illecita. Lo denuncia la commissione ambiente del senato che chiede di riformulare il dlgs 49/2014.
Ingolfamento della filiera di raccolta per eccessivi oneri amministrativi e rischio di gestione illecita dei rifiuti per mancanza di ferree regole.
A mettere in evidenza le ombre della nuova disciplina sui rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche in vigore dal 12.04.2014 è la commissione ambiente del senato, che con una risoluzione ufficializzata il precedente 3 aprile chiede al governo di correggere subito il debuttante dlgs 14.03.2014, n. 49 (S.o. n. 30 alla G.U. 28.03.2014 n. 73). Le criticità denunciate interessano l'intera catena dei soggetti coinvolti nel meccanismo: detentori di Raee; distributori di nuove apparecchiature che ritirano i rifiuti secondo le regole del «one on one» e del (nuovo) «one on zero»; centri di raccolta e impianti di trattamento.
Detentori di Raee. Per la commissione ambiente gli utilizzatori di apparecchiature elettroniche ed elettroniche dovrebbero avere la possibilità di affidare i propri rifiuti anche a centri di raccolta pubblici fuori comune di appartenenza (oggi possibile solo in presenza di apposite convenzioni) e di avere maggior visibilità dell'eco-contributo pagato all'atto di acquisto di nuove Aee.
Distributori di Aee. Le criticità da risolvere riguardano sia il tradizionale obbligo di ritiro gratuito di Raee all'atto della vendita di analoga nuova Aee (c.d. «one on one»), rispetto al quale è necessario un alleggerimento burocratico (eliminando l'obbligo di acquisire generalità e documenti dei conferitori all'atto del conferimento), sia il nuovo obbligo di ritiro gratuito senza acquisto di nuovo bene (c.d. «one on zero») posto a carico dei grandi distributori di Aee, e ciò adottando immediatamente le relative «modalità semplificate» (tramite immediato accordo di programma tra associazioni di categoria ed enti pubblici in luogo del previsto, ma solo futuro, dm ambiente).
Semplificazioni sono, per la commissione, necessarie anche: per il raggruppamento in loco dei rifiuti ritirati (estendendo seccamente fino a un anno la durata dello stoccaggio in deroga alle prescrizioni autorizzatorie); per il loro successivo trasporto (che dovrebbe esser possibile effettuare tramite un modulo di accompagnamento collettivo e senza ricorrere a operatori iscritti all'Albo gestori in caso di ingenti quantitativi di Raee); per la scelta delle strutture di destinazione (allargandone il novero sia ai centri di raccolta pubblici fuori comune che a quelli gestiti direttamente dai produttori di Aee).
Centri di raccolta e impianti di trattamento. I nodi da sciogliere riguardano in primo luogo i centri deputati ad accogliere i Raee (provenienti da detentori finali e distributori di Aee che effettuano il ritiro gratuito), e ciò sia mediante l'introduzione di radicali semplificazioni nella tenuta dei registri di carico e scarico (secondo la commissione oggi da compilare in modo più analitico di quanto la modulistica in vigore preveda) sia mediante la ridefinizione delle effettive operazioni da svolgere (con particolare riferimento alla eventuale suddivisione tra Raee riutilizzabili e rifiuti da avviare a recupero, attività per la quale occorrono secondo la Risoluzione parlamentare ben altre condizioni tecniche e autorizzatorie rispetto a quelle reali).
Agli impianti di trattamento finale dei Raee occorre invece inibire la prevista possibilità di operare in «regime semplificato» (per evitare la gestione dei rifiuti al limite del lecito da parte di strutture poco qualificate) e altresì imporre la revoca dell'autorizzazione per carenza delle condizioni richieste dal Centro di coordinamento Raee (l'Istituzione che garantisce servizi omogenei di raccolta e trattamento su tutto il territorio nazionale).
Particolari categorie di Raee. Dito puntato, infine, su rifiuti costituiti da pannelli fotovoltaici («new entry» prevista dal dlgs 49/2014) e lampadari. In relazione al primo gruppo occorre rimodulare sui 6 Kw (dagli attuali 10) il confine tra Raee considerati domestici e pannelli a fine vita definiti professionali (al fine di allineare il disposto normativo alla reale potenza limite di riferimento per gli impianti di natura domestica installati da utilizzatori privati e, di conseguenza, agevolare gli obblighi informativi dei relativi produttori alla p.a.).
In relazione alla seconda categoria l'urgenza è invece quella di riportare già nell'attuale e prima fase di applicazione del nuovo dlgs 49/2014 (che fino al 14.08.2018 si applica solo a un novero limitato di Raee) sia i rifiuti costituiti da lampadari per lampade fluorescenti di abitazioni sia i led, oggi esclusi dalla nuova disciplina sulla tutela dell'ambiente (articolo ItaliaOggi Sette del 14.04.2014).

GIURISPRUDENZA

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: All'induzione si può resistere. Concussione per costrizione, pressione più pesante. La Corte di cassazione ha segnato la linea di separazione tra le due fattispecie.
L'induzione indebita, differentemente dalla concussione per costrizione, consiste in una pressione non irresistibile esercitata da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio nell'ambito della quale anche il destinatario della stessa riesce nel perseguimento un suo indebito vantaggio.
Lo ha stabilito la VI Sez. penale della Corte di Cassazione con sentenza 20.01.2014 n. 2305.
Un ingegnere «vicino» all'amministrazione di un Comune è stato rinviato a giudizio, in concorso con altri personaggi della compagine pubblica, per molteplici delitti tra cui quello di concussione ex art. 317 c.p.
Il rimprovero mosso nei confronti dell'imputato è stato quello di aver prospettato al rappresentante legale di una società consortile la secca alternativa tra il farsi assumere come direttore dei lavori della sua società o subire numerosi ostruzionismi nelle procedure di affidamento e nello svolgimento di appalti pubblici banditi dal Comune. Secondo la Procura, infatti, l'ingegnere avrebbe fatto leva sui suoi rapporti con il management comunale per costringere l'imprenditore a sopportare dette imposizioni, senza che questi potesse scegliere liberamente la struttura della propria organizzazione aziendale.
All'esito del giudizio di primo grado il Tribunale ha riconosciuto la penale responsabilità dell'imputato per l'effetto condannandolo alla pena di giustizia anche per il delitto di concussione. La Corte d'appello ha, peraltro, confermato la sentenza di primo grado, rigettando, ex adverso, la tesi avanzata dalla difesa dell'imputato alla stregua della quale non si sarebbe trattato di una «costrizione» ma solo di «inviti» penalmente irrilevante, volti a influenzare le scelte dell'imprenditore, senza lederne la libertà di autodeterminazione.
La questione è, tuttavia, finita all'attenzione dei giudici di legittimità cui è stato chiesto di riconsiderare il verdetto di condanna anche per effetto del recente intervento di riforma del legislatore, con la legge n. 190 del 2012, con cui è stata introdotta la nuova fattispecie incriminatrice di cui all'art. 319-quater, c.p. rubricata «Induzione indebita a dare o promettere utilità».
Segnatamente la difesa del ricorrente-ingegnere ha insistito nel chiedere la riqualificazione della condotta contestata nel (più mite) reato da ultimo citato, ritenendo ad esso riconducibile il caso di specie, per via della mancata ricorrenza degli elementi atti a farla orbitare nell'abito della coercizione psichica voluta dalla costrizione. Ebbene, gli Ermellini tornano ad occuparsi della linea di confine tra nuova fattispecie concussiva ex art. 317 c.p. e il reato di induzione indebita.
Affrontando la questione nella consapevolezza di un recentissimo approdo della Sezioni unite (con sentenza di fine anno 2013, di cui si attendono le motivazioni) che, nel differenziare le due ipotesi delittuose, ha opinato nel senso che, in seguito alla riforma del 2012, posto che dalla condotta concussiva ex art. 317 c.p. deve derivare «la radicale limitazione della libertà di autodeterminazione del soggetto passivo», la fattispecie (residuale) di induzione indebita di cui all'art. 319-quater c.p. si caratterizza dall'essere una condotta di «pressione non irresistibile da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato del pubblico servizio» e dalla circostanza del perseguimento di un indebito vantaggio anche da parte del destinatario della condotta medesima.
La Corte sottolinea come le condotte attualmente incriminabili –quella costrittiva e quella induttiva– non differiscano, per vero, da quelle descritte secondo il diritto positivo dell'ante riforma. Le attuali versioni di costrizione e induzione non sono strutturalmente diverse da quelle che integravano la previgente ed unica fattispecie di concussione (all'art. 317, c.p.) e, dunque, continuano a differenziarsi in relazione al mezzo utilizzato dal pubblico agente per conseguire la dazione o la promessa di utilità; in particolare, la costrizione consiste in una minaccia o intimidazione, concretantesi in genere nella prospettazione di un male ingiusto, che va ad incidere in misura grave sulla volontà del soggetto passivo; l'induzione, invece, in forme più blande di pressione, caratterizzate da profili di persuasione, suggestione e fraudolenza.
Nella sola costrizione, in conclusione, si assiste a quel comportamento del pubblico ufficiale che, abusando delle sue funzioni o dei suoi poteri, agisce con modalità o con forme di pressione tali da non lasciare margine alla libertà di autodeterminazione del destinatario della pretesa illecita che, di conseguenza, si determina alla dazione o alla promessa esclusivamente per evitare il danno minacciato (articolo ItaliaOggi Sette del 14.04.2014).
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Il delitto di concussione rappresenta una fattispecie a duplice schema, nel senso che si perfeziona alternativamente con la promessa o con la dazione indebita per effetto dell'attività di costrizione o di induzione del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio ed il termine "utilità" indica tutto ciò che rappresenta un vantaggio per la persona, materiale o morale, patrimoniale o non patrimoniale, oggettivamente apprezzabile, consistente tanto in un dare quanto in un "facere" e ritenuto rilevante dalla consuetudine o dal convincimento comune.
La sesta sezione penale con la sentenza in epigrafe si pronuncia sul reato di concussione, soffermandosi, in particolare, sul momento consumativo.
Il Supremo Collegio chiarisce che il delitto di concussione rappresenta una fattispecie a duplice schema, nel senso che si perfeziona alternativamente con la promessa o con la dazione indebita per effetto dell'attività di costrizione o di induzione del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio ed il termine "utilità" indica tutto ciò che rappresenta un vantaggio per la persona, materiale o morale, patrimoniale o non patrimoniale, oggettivamente apprezzabile, consistente tanto in un dare quanto in un "facere" e ritenuto rilevante dalla consuetudine o dal convincimento comune.
Nel caso di specie, l'accettazione da parte dell'imprenditore dell'imposizione da parte dei pp.uu. dell'oneroso "affiancamento" dell’imputato che -pur risultando già nominato il direttore dei lavori- doveva avere solo funzione di collegamento tra la ditta del M. e l'amministrazione senza svolgere specifiche attività professionali- è di per sé sufficiente a ritenere integrato il reato in esame, sicché irrilevante è l'assenza di nomina formale dello stesso P. e del conseguimento da parte sua del compenso, una volta verificata l'accettazione della p.o. della imposizione proveniente dai pp.uu. (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 20.01.2014 n. 2305 - link a www.neldiritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Mansioni superiori da dimostrare. Lavoro. La dichiarazione non basta.
Il lavoratore che sostiene di avere svolto mansioni superiori e chiede il risarcimento di danni biologici e professionali, non si può limitare a dichiararlo ma deve allegare e provare quanto sostenuto.
Lo ha stabilito il TRIBUNALE di Bari con la sentenza 15.01.2014 n. 215 (tratta da www.ilsole24ore.com).
Il caso riguarda un dipendente del Ccnl del credito, che ricorre al giudice del lavoro, asserendo di avere svolto mansioni superiori e chiedendo l'inquadramento al livello più elevato. Pretende anche il risarcimento del danno biologico e di quello professionale.
In particolare, dice di avere sostituito, in modo continuativo, il titolare di una filiale e di essere stato fungibile con quello di un'altra. La banca controbatte che il dipendente ha solo sostituito il direttore nei due mesi di assenza per malattia, operando, comunque, nell'ambito di una delega di firma concernente parziali contenuti di lavoro del titolare.
I principi della Cassazione
Il tribunale, in primo luogo, richiama gli orientamenti della Cassazione:
- il procedimento logico-giuridico deve rispettare tre fasi: accertare l'attività svolta dal lavoratore; individuare categorie, qualifiche e gradi previsti dalla contrattazione collettiva; raffrontare il risultato dell'indagine con le previsioni della disciplina (sentenza 7170/1998);
- per il riconoscimento di qualifica superiore, il lavoratore deve specificare la normativa collettiva applicabile (sentenza 5203/2000), le mansioni che gli spettavano in base al mansionario, il contenuto delle mansioni effettivamente svolte e la loro corrispondenza con quelle delineate dal Ccnl per il livello preteso (sentenza 431/2000).
Per i danni, invece, si richiede (sentenza 6572/2006) una prova specifica del ricorrente, non potendo il giudice sopperire sulle circostanze di fatto su cui poggia la domanda (pronuncia a Sezioni unite 1099/1998).
Il ragionamento del giudice
Entrando nel merito, il tribunale rileva che il ricorrente ha omesso di descrivere le mansioni svolte, non ha provato l'affinità tra la qualifica attribuita e quella da lui pretesa e non ha comparato la declaratoria contrattuale pretesa con le mansioni asserite. L'escussione dei testi consente al giudice di affermare che le mansioni di vicedirettore fossero differenti da quelle di direttore, che il ricorrente avesse poteri di firma limitati e che fosse stato retribuito con un'indennità per mansioni superiori solo per il periodo di sostituzione del titolare.
Per il risarcimento dei danni, il giudice constata che sono stati allegati certificati medici attestanti stato di malessere, ma che non è stato provato il nesso di causalità tra la condotta del datore e la malattia.
Il tribunale afferma, così, che il ricorrente non ha dimostrato quanto invocato: in mancanza di ciò, l'avanzamento di carriera resta una scelta aziendale non sindacabile. Anche per il risarcimento del danno, le prove del lavoratore sono inadeguate: poiché non ogni modifica di mansioni si traduce automaticamente in una dequalificazione professionale, occorreva dimostrare la sottrazione o la modifica di mansioni tale da abbassare il globale livello delle prestazioni del lavoratore. Il giudice respinge quindi il ricorso del lavoratore (articolo Il Sole 24 Ore del 14.04.2014).

EDILIZIA PRIVATA: Il certificato di abitabilità certifica l'idoneità dell’immobile o di sua porzione ad essere adibita ad uso abitativo.
Tale idoneità viene riscontrata verificando la statica dell'edificio e la sua salubrità ed accertando che siano soddisfatti alcuni criteri principalmente riguardanti la distribuzione dei vani e le rispettive volumetrie, nonché consistenza, dislocamento e funzionalità degli impianti essenziali quali, quello idrico e fognario (in tempi recenti alle verifiche da effettuarsi in base al TU n. 1265 del 1934, si sono aggiunte quelle relative alle nuove normative di sicurezza, antinfortunistica, accessibilità e risparmio idrico ed energetico, anche in recepimento di normativa comunitaria).
Trattasi di procedura essenzialmente declaratoria.
Il certificato va richiesto per le nuove costruzioni e per gli interventi di ricostruzione o sopraelevazione totali o parziali, nonché per interventi sugli edifici esistenti che possano influire sulle condizioni originarie.
L'obbligo di tale certificato, introdotto con il Regio decreto 27.07.1934, n. 1265, successivamente modificato e sostituito dal d.p.r. 22.04.1994, n. 425, da ultimo è disciplinato dal d.p.r. 06.06.2001, n. 380.
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Nell’ambito della disciplina generale su richiamata si inserisce con carattere di specialità, il terzultimo comma dell’art. 35 della l. 28.02.1985, n. 47 che per gli immobili oggetto di condono edilizio, stabilisce che “a seguito della concessione o autorizzazione in sanatoria viene altresì rilasciato il certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari, qualora le opere non contrastino con le disposizioni vigenti in materia di sicurezza statica e di prevenzione degli incendi e degli infortuni”.
Ciò posto, poiché le altezze degli ambienti risultano fissate da norme regolamentari, le eventuali difformità dell’altezza dei vani dalle altezze standard, ove l’opera sia stata condonata, non impediscono il rilascio del certificato di abitabilità, dovendosi presumere che contestualmente al rilascio della concessione in sanatoria sia stata valutata la compatibilità delle altezze con l’uso abitativo dell’opera oggetto di condono.
Il certificato di abitabilità, come è noto, certifica l'idoneità dell’immobile o di sua porzione ad essere adibita ad uso abitativo.
Tale idoneità viene riscontrata verificando la statica dell'edificio e la sua salubrità ed accertando che siano soddisfatti alcuni criteri principalmente riguardanti la distribuzione dei vani e le rispettive volumetrie, nonché consistenza, dislocamento e funzionalità degli impianti essenziali quali, quello idrico e fognario (in tempi recenti alle verifiche da effettuarsi in base al TU n. 1265 del 1934, si sono aggiunte quelle relative alle nuove normative di sicurezza, antinfortunistica, accessibilità e risparmio idrico ed energetico, anche in recepimento di normativa comunitaria).
Trattasi di procedura essenzialmente declaratoria.
Il certificato va richiesto per le nuove costruzioni e per gli interventi di ricostruzione o sopraelevazione totali o parziali, nonché per interventi sugli edifici esistenti che possano influire sulle condizioni originarie.
L'obbligo di tale certificato, introdotto con il Regio decreto 27.07.1934, n. 1265, successivamente modificato e sostituito dal d.p.r. 22.04.1994, n. 425, da ultimo è disciplinato dal d.p.r. 06.06.2001, n. 380.
Nell’ambito della disciplina generale su richiamata si inserisce con carattere di specialità, il terzultimo comma dell’art. 35 della l. 28.02.1985, n. 47 che per gli immobili oggetto di condono edilizio, stabilisce che “a seguito della concessione o autorizzazione in sanatoria viene altresì rilasciato il certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari, qualora le opere non contrastino con le disposizioni vigenti in materia di sicurezza statica e di prevenzione degli incendi e degli infortuni”.
Ciò posto, poiché le altezze degli ambienti risultano fissate da norme regolamentari, le eventuali difformità dell’altezza dei vani dalle altezze standard, ove l’opera sia stata condonata, non impediscono il rilascio del certificato di abitabilità, dovendosi presumere che contestualmente al rilascio della concessione in sanatoria sia stata valutata la compatibilità delle altezze con l’uso abitativo dell’opera oggetto di condono (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 05.07.2012 n. 3942 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Circa una richiesta di sanatoria ex art. 36 dpr 380/2001 (nella fattispecie, una tettoia abusiva a confine) si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) l’amministrazione può naturalmente chiedere tutte le precisazioni e le integrazioni che ritenga necessarie, sempre che non risultino palesemente ingiustificate e inutilmente dilatorie;
(b) per quanto riguarda la necessità dell’assenso dei confinanti circa la deroga alle distanze dai confini si osserva che anche per questo aspetto il tempo trascorso assume un rilievo decisivo.
Più precisamente, occorre sottolineare che le situazioni consolidate oltre i limiti dell’usucapione ventennale non possono essere rimesse in discussione dall’amministrazione: l’interesse pubblico al ripristino della legalità non può avere una durata maggiore rispetto a quello del privato confinante, al quale è primariamente diretta la tutela delle norme urbanistiche integrative del codice civile;
(c) sulla necessità di adeguare la tettoia ai requisiti igienico-sanitari attualmente in vigore la posizione del Comune è giustificata.
La presenza di un ripostiglio, ossia di un locale chiuso, al di sotto della tettoia è un elemento idoneo a rendere applicabile la disciplina igienico-sanitaria all’intero manufatto (v. l’art. 3.0.0 del regolamento locale di igiene). Sotto questo profilo il tempo trascorso è ininfluente. Gli interessi pubblici tutelati dalla disciplina igienico-sanitaria rimangono costanti nel tempo, in quanto riguardano beni di rango superiore e non comprimibili come la salute e la sicurezza collettiva.
Peraltro in sede di sanatoria la mancanza dei requisiti igienico-sanitari non è un valido motivo di diniego ma costituisce soltanto il fondamento per adottare un ordine di adeguamento e risanamento del volume regolarizzato. Il carattere abusivo dell’edificio lascia infatti aperta la questione del controllo dell’abitabilità.
Dunque il Comune non avrebbe dovuto negare la sanatoria (che rimane una questione da risolvere esclusivamente sul piano urbanistico) ma più semplicemente avrebbe dovuto subordinare l’efficacia della sanatoria a un piano di adeguamento dell’immobile per gli aspetti igienico-sanitari.
Rimane da affrontare il terzo argomento dei motivi aggiunti, che censura il diniego di sanatoria nella parte in cui l’amministrazione ha chiesto la produzione di ulteriori documenti e degli atti di assenso dei confinanti. In questo caso la posizione del ricorrente è condivisibile solo in parte:
(a) l’amministrazione può naturalmente chiedere tutte le precisazioni e le integrazioni che ritenga necessarie, ma in realtà alcuni dati erano già desumibili dalla domanda di sanatoria (in particolare le distanze dai confini e la descrizione del muro di appoggio della tettoia).
Dunque la nuova richiesta di questi dati risulta ingiustificata e inutilmente dilatoria;
(b) per quanto riguarda la necessità dell’assenso dei confinanti circa la deroga alle distanze dai confini si osserva che anche per questo aspetto il tempo trascorso assume un rilievo decisivo.
Più precisamente, occorre sottolineare che le situazioni consolidate oltre i limiti dell’usucapione ventennale non possono essere rimesse in discussione dall’amministrazione: l’interesse pubblico al ripristino della legalità non può avere una durata maggiore rispetto a quello del privato confinante, al quale è primariamente diretta la tutela delle norme urbanistiche integrative del codice civile (v. Cass. civ., Sez. II, 10.01.2006 n. 145; TAR Brescia, Sez. I, 14.05.2010 n. 1733);
(c) sulla necessità di adeguare la tettoia ai requisiti igienico-sanitari attualmente in vigore la posizione del Comune è invece giustificata. La presenza di un ripostiglio, ossia di un locale chiuso, al di sotto della tettoia è un elemento idoneo a rendere applicabile la disciplina igienico-sanitaria all’intero manufatto (v. l’art. 3.0.0 del regolamento locale di igiene). Sotto questo profilo il tempo trascorso è ininfluente. Gli interessi pubblici tutelati dalla disciplina igienico-sanitaria rimangono costanti nel tempo, in quanto riguardano beni di rango superiore e non comprimibili come la salute e la sicurezza collettiva.
Peraltro in sede di sanatoria la mancanza dei requisiti igienico-sanitari non è un valido motivo di diniego ma costituisce soltanto il fondamento per adottare un ordine di adeguamento e risanamento del volume regolarizzato. Il carattere abusivo dell’edificio lascia infatti aperta la questione del controllo dell’abitabilità.
Dunque il Comune non avrebbe dovuto negare la sanatoria (che rimane una questione da risolvere esclusivamente sul piano urbanistico) ma più semplicemente avrebbe dovuto subordinare l’efficacia della sanatoria a un piano di adeguamento dell’immobile per gli aspetti igienico-sanitari (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 22.11.2010 n. 4664 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La domanda di risarcimento del danno causato da un illegittimo provvedimento di diniego, annullato in sede giurisdizionale per difetto di motivazione, non può essere accolta ove persistano in capo alla p.a. significativi spazi di discrezionalità amministrativa pura in sede di riesercizio del potere e la parte istante non si sia limitata a chiedere il mero danno subito per effetto di un’illegittimità procedimentale sintomatica di una modalità comportamentale non improntata alla regola della correttezza, ma abbia richiesto l’intero pregiudizio derivante dal mancato conseguimento del bene della vita, costituito dalla autorizzazione richiesta.
Così si è dichiarata l’inammissibilità “allo stato" della domanda volta al risarcimento del danno conseguente dall’annullamento di un diniego di concessione edilizia, posto che l’accoglimento nel merito del ricorso di per sé non implica che l’istanza sarà successivamente sicuramente esitata in senso favorevole dall’Amministrazione; in quanto la situazione, dopo l’annullamento di un diniego, è “ancora incerta ed incompiuta, l’assetto definitivo di interessi ancora di là da venire, ed in un simile quadro non sono ancora definiti i presupposti del risarcimento, sia con riguardo all’an (l’essersi effettivamente verificato un danno, e che tipo di danno, di quale natura) sia al quantum (cosa che potrà accertarsi solo dopo l’esito del procedimento e la realizzazione del bene della vita, ove questa avvenga)”.
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Ove venga annullato un diniego di concessione edilizia perché privo di idonea motivazione ben può essere accolta la richiesta di risarcimento dei danni quando sia stata esclusa, in relazione a quanto disposto dall’art. 21-octies della L. 07.08.1990, n. 241, la presenza di specifici elementi ostativi all’accoglimento della richiesta della parte ricorrente e ciò in quanto l’annullamento del diniego per difetto di motivazione, in ragione di quanto oggi previsto da tale art. 21-octies, comporta anche un giudizio in ordine alla spettanza o meno del bene della vita da conseguire, specie ove il Tribunale, prima di pervenire all’annullamento del diniego impugnato, abbia in effetti svolto in concreto un’attenta analisi della disciplina urbanistica della zona, per verificare -trattandosi di un atto vincolato- che non fosse “palese” che il contenuto dispositivo dell’atto impugnato non sarebbe stato diverso.
Prescindendo, in ogni caso da tale ultima ipotesi, la giurisprudenza amministrativa oggi sostiene costantemente che in caso di annullamento di un diniego di concessione edilizia per vizi che consentono il riesercizio del potere (come nel caso di difetto di motivazione), la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata se non all’esito del nuovo esercizio del potere; infatti, solo l’eventuale reiterazione dell’atto negativo, per ragioni diverse dal precedente, esclude la sussistenza di un danno risarcibile derivante dal primo provvedimento, salva la verifica degli estremi del danno in caso di annullamento giurisdizionale anche del secondo provvedimento.
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E' pacifico che la richiesta di risarcimento dei danni possa essere avanzata successivamente e separatamente dalla richiesta di annullamento dell’atto illegittimo.
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La migliore giurisprudenza ha oggi ormai chiarito che -in assenza di alcuna specifica norma di deroga, in proposito, al diritto comune- all’Amministrazione deve essere riservato un trattamento né deteriore, né privilegiato, rispetto a quello previsto dal diritto civile.
Sicché il giudice amministrativo, in questa materia, deve operare con uno armamentario concettuale non dissimile da quello proprio del giudice civile, sebbene nelle specificità sia sostanziali (natura e regole operative dell’Amministrazione possono incidere sulla configurazione dell’elemento soggettivo dell’illecito civile) sia processuali (tra cui, in particolare, la modalità di liquidazione del danno ex art. 35, comma 2, del D.Lgs. 31.03.1998, n. 80) tipiche del giudizio amministrativo.
Orbene, tale giurisprudenza, dalla quale il Collegio non rinviene motivi per discostarsi, ha chiarito che la fattispecie aquiliana si struttura, secondo la prevalente dottrina civilistica, sui seguenti cinque elementi costitutivi:
1) l’antigiuridicità;
2) il danno;
3) il nesso causale;
4) l’imputabilità;
5) la colpevolezza.
Ora, si è anche autorevolmente precisato che l’accertamento della sussistenza del primo di essi è insito nell’annullamento giurisdizionale del provvedimento illegittimo; il secondo deve essere accertato e liquidato, secondo i consueti criteri civilistici, in base al rapporto virtuale intercorrente tra il patrimonio giuridico del soggetto leso quale sarebbe stato in assenza dell’atto illecito e quale invece è per effetto di esso; il terzo è, in sostanza, un giudizio di relazione (attuato col c.d. processo di eliminazione mentale dell’atto illecito) tra il primo ed il secondo; il quarto si risolve nella verifica dell’assenza di cause di giustificazione legalmente tipizzate (ex artt. 2044 e ss. cod. civ.); infine, il quinto è quello che, in relazione all’accertamento della risarcibilità in concreto del danno da atto amministrativo illegittimo, ha dato luogo ai maggiori contrasti giurisprudenziali amministrativi.
In relazione ad esso, può ormai considerarsi assodato che, in caso di annullamento di un atto amministrativo, l’elemento soggettivo della colpa sussiste ogni qualvolta vi sia stata violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante da parte dell’Amministrazione; cioè, in definitiva, quanto la violazione risulta grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza della Pubblica amministrazione nella assunzione del provvedimento viziato.
Peraltro, come sempre accade quando si debba dare la prova di un elemento soggettivo della fattispecie, il privato danneggiato, ancorché onerato della dimostrazione della colpa dell’amministrazione, risulta agevolato dalla possibilità di offrire al giudice elementi indiziari -acquisibili, sia pure con i connotati normativamente previsti, con maggior facilità delle prove dirette- quali la gravità della violazione (qui valorizzata quale presunzione semplice di colpa e non come criterio di valutazione assoluto), il carattere vincolato dell’azione amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo al procedimento. Così che, acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta poi all’Amministrazione l’allegazione degli elementi (pure indiziari) ascrivibili allo schema dell’errore scusabile e, in definitiva, al giudice, così come, in sostanza, voluto dalla Cassazione con la sentenza n. 500/1999, apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione.
Tra i caratteri che devono possedere gli elementi addotti a propria discolpa dalla pubblica amministrazione, a fronte della produzione degli indizi a suo carico, perché la situazione allegata integri gli estremi dell’errore scusabile e consenta, perciò, di escludere la colpa dell’apparato amministrativo, sono stati individuati a titolo esemplificativo “il grado di chiarezza e di precisione della normativa violata, la presenza di una giurisprudenza consolidata (o al contrario oscillante) sulla normativa applicata dall’amministrazione in sede di emanazione dell’atto annullato, la novità della questione esaminata e la comprensibilità della portata precettiva della disposizione violata”.
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La condivisibile conclusione è che si può ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’Amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante.
Mentre -in assenza di ogni disposizione normativa che generalizzi per l’amministrazione l’asserita irrilevanza della mera colpa lieve ai fini risarcitori- soltanto a fronte di una situazione connotata da apprezzabili profili di complessità, può ritenersi giustificata, in analogia con la disciplina della responsabilità del prestatore d’opera intellettuale [art. 2236 cod. civ.], un’attenuazione di quella dell’Amministrazione che la circoscriva alle sole ipotesi di colpa grave.
3.2.3 – Quanto, poi, al fatto che il ritardo nel conseguimento dello jus aedificandi non darebbe diritto al risarcimento dei danni nell’ipotesi di impugnativa di un atto negativo, va rilevato che la giurisprudenza amministrativa è giunta a tale conclusione pronunciandosi però in relazione a fattispecie nelle quali il privato aveva chiesto, oltre all’annullamento dell’atto negativo, anche la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni in ragione del mancato conseguimento del bene della vita cui l’istante aspirava.
Ora, in relazione a richieste così formulate, si è appunto affermato che la domanda di risarcimento del danno causato da un illegittimo provvedimento di diniego, annullato in sede giurisdizionale per difetto di motivazione, non può essere accolta ove persistano in capo alla p.a. significativi spazi di discrezionalità amministrativa pura in sede di riesercizio del potere e la parte istante non si sia limitata a chiedere il mero danno subito per effetto di un’illegittimità procedimentale sintomatica di una modalità comportamentale non improntata alla regola della correttezza, ma abbia richiesto l’intero pregiudizio derivante dal mancato conseguimento del bene della vita, costituito dalla autorizzazione richiesta (così Cons. St., sez. VI, 15.04.2003, n. 1945, e nello stesso senso, più di recente Cons. St. Ad. pl., 15.09.2005, n. 7).
Così si è dichiarata l’inammissibilità “allo stato" della domanda volta al risarcimento del danno conseguente dall’annullamento di un diniego di concessione edilizia, posto che l’accoglimento nel merito del ricorso di per sé non implica che l’istanza sarà successivamente sicuramente esitata in senso favorevole dall’Amministrazione; in quanto la situazione, dopo l’annullamento di un diniego, è “ancora incerta ed incompiuta, l’assetto definitivo di interessi ancora di là da venire, ed in un simile quadro non sono ancora definiti i presupposti del risarcimento, sia con riguardo all’an (l’essersi effettivamente verificato un danno, e che tipo di danno, di quale natura) sia al quantum (cosa che potrà accertarsi solo dopo l’esito del procedimento e la realizzazione del bene della vita, ove questa avvenga)” (così di recente TAR Sicilia, sez. Catania, sez. I, 13.04.2006 n. 585).
Peraltro, questo Tribunale, con sentenza 13.12.2005, n. 855, ha anche affermato che ove venga annullato un diniego di concessione edilizia perché privo di idonea motivazione ben può essere accolta la richiesta di risarcimento dei danni quando sia stata esclusa, in relazione a quanto disposto dall’art. 21-octies della L. 07.08.1990, n. 241, la presenza di specifici elementi ostativi all’accoglimento della richiesta della parte ricorrente e ciò in quanto l’annullamento del diniego per difetto di motivazione, in ragione di quanto oggi previsto da tale art. 21-octies, comporta anche un giudizio in ordine alla spettanza o meno del bene della vita da conseguire, specie ove il Tribunale, prima di pervenire all’annullamento del diniego impugnato, abbia in effetti svolto in concreto un’attenta analisi della disciplina urbanistica della zona, per verificare -trattandosi di un atto vincolato- che non fosse “palese” che il contenuto dispositivo dell’atto impugnato non sarebbe stato diverso.
Prescindendo, in ogni caso da tale ultima ipotesi, la giurisprudenza amministrativa oggi sostiene costantemente che in caso di annullamento di un diniego di concessione edilizia per vizi che consentono il riesercizio del potere (come nel caso di difetto di motivazione), la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata se non all’esito del nuovo esercizio del potere; infatti, solo l’eventuale reiterazione dell’atto negativo, per ragioni diverse dal precedente, esclude la sussistenza di un danno risarcibile derivante dal primo provvedimento, salva la verifica degli estremi del danno in caso di annullamento giurisdizionale anche del secondo provvedimento (così da ultimo Cons. St., sez. IV, 30.06.2006, n. 4231, e nello stesso TAR Abruzzo, sez. Pescara, 08.05.2003, n. 507).
Ora, poiché nel caso di specie i provvedimenti negativi assunti dal Comune erano stati tutti annullati da questo Tribunale e, da ultimo, il Dirigente competente, riconoscendo nella sostanza la fondatezza dell’istanza presentata nel 1985, aveva assentito la richiesta concessione edilizia, sembra evidente da un lato che il richiedente aveva di certo diritto a conseguire quel particolare bene della vita (cioè il rilascio della concessione edilizia richiesta fin dal 1985) e da altro lato che l’Amministrazione non possa non essere tenuta (ove ricorrano le ulteriori condizioni richieste dalla legge) a risarcire il pregiudizio causato al privato dal mancato tempestivo conseguimento del bene della vita in questione.
In estrema sintesi, poiché oggi è stata rilasciata la richiesta concessione edilizia, sembra evidente che il diritto al risarcimento dei danni derivi non solo dall’annullamento degli atti negativi intervenuti, ma anche dal ritardo nel conseguimento dello jus aedificandi.
Peraltro, è pacifico che la richiesta di risarcimento dei danni possa essere avanzata successivamente e separatamente dalla richiesta di annullamento dell’atto illegittimo (Cons. St., Ad. pl., 09.02.2006, n. 2).
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Diventa a questo punto rilevante prendere una posizione in ordine alla natura della responsabilità da lesione degli interessi legittimi e chiarire se tale responsabilità debba qualificarsi come aquiliana o come contrattuale (sia pur nella versione esposta dalla c.d. teoria del “contatto sociale qualificato”).
Non può al riguardo non richiamarsi l’orientamento predominante espresso da giudice di appello (cfr., da ultimo, Cons. giust. amm. Reg. Sic, 22.06.2006, n. 312, e 18.04.2006, n. 153) che ha ritenuto l’illecito dell’amministrazione di natura aquiliana ed ha escluso ogni presunzione, assoluta o relativa, di colpa in capo all’Amministrazione; per cui, abbandonata anche la teoria della culpa in re ipsa (ripropositiva, sotto mentite vesti, di una presunzione quasi assoluta della colpa), la migliore giurisprudenza ha oggi ormai chiarito che -in assenza di alcuna specifica norma di deroga, in proposito, al diritto comune- all’Amministrazione deve essere riservato un trattamento né deteriore, né privilegiato, rispetto a quello previsto dal diritto civile (cfr., sul punto, le perspicue motivazioni di Cons. St., sez. IV, 06.07.2004, n. 5012, e 10.08.2004, n. 5500, che ben tracciano lo stato giurisprudenziale).
Sicché il giudice amministrativo, in questa materia, deve operare con uno armamentario concettuale non dissimile da quello proprio del giudice civile, sebbene nelle specificità sia sostanziali (natura e regole operative dell’Amministrazione possono incidere sulla configurazione dell’elemento soggettivo dell’illecito civile) sia processuali (tra cui, in particolare, la modalità di liquidazione del danno ex art. 35, comma 2, del D.Lgs. 31.03.1998, n. 80) tipiche del giudizio amministrativo.
Orbene, tale giurisprudenza, dalla quale il Collegio non rinviene motivi per discostarsi, ha chiarito che la fattispecie aquiliana si struttura, secondo la prevalente dottrina civilistica, sui seguenti cinque elementi costitutivi:
1) l’antigiuridicità;
2) il danno;
3) il nesso causale;
4) l’imputabilità;
5) la colpevolezza.
Ora, si è anche autorevolmente precisato che l’accertamento della sussistenza del primo di essi è insito nell’annullamento giurisdizionale del provvedimento illegittimo; il secondo deve essere accertato e liquidato, secondo i consueti criteri civilistici, in base al rapporto virtuale intercorrente tra il patrimonio giuridico del soggetto leso quale sarebbe stato in assenza dell’atto illecito e quale invece è per effetto di esso; il terzo è, in sostanza, un giudizio di relazione (attuato col c.d. processo di eliminazione mentale dell’atto illecito) tra il primo ed il secondo; il quarto si risolve nella verifica dell’assenza di cause di giustificazione legalmente tipizzate (ex artt. 2044 e ss. cod. civ.); infine, il quinto è quello che, in relazione all’accertamento della risarcibilità in concreto del danno da atto amministrativo illegittimo, ha dato luogo ai maggiori contrasti giurisprudenziali amministrativi.
In relazione ad esso, può ormai considerarsi assodato che, in caso di annullamento di un atto amministrativo, l’elemento soggettivo della colpa sussiste ogni qualvolta vi sia stata violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante da parte dell’Amministrazione; cioè, in definitiva, quanto la violazione risulta grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza della Pubblica amministrazione nella assunzione del provvedimento viziato (così da ultimo Cons. St., sez. V, 13.07.2006, n. 4440).
Peraltro, come sempre accade quando si debba dare la prova di un elemento soggettivo della fattispecie, il privato danneggiato, ancorché onerato della dimostrazione della colpa dell’amministrazione, risulta agevolato dalla possibilità di offrire al giudice elementi indiziari -acquisibili, sia pure con i connotati normativamente previsti, con maggior facilità delle prove dirette- quali la gravità della violazione (qui valorizzata quale presunzione semplice di colpa e non come criterio di valutazione assoluto), il carattere vincolato dell’azione amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo al procedimento. Così che, acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta poi all’Amministrazione l’allegazione degli elementi (pure indiziari) ascrivibili allo schema dell’errore scusabile e, in definitiva, al giudice, così come, in sostanza, voluto dalla Cassazione con la sentenza n. 500/1999, apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione.
Tra i caratteri che devono possedere gli elementi addotti a propria discolpa dalla pubblica amministrazione, a fronte della produzione degli indizi a suo carico, perché la situazione allegata integri gli estremi dell’errore scusabile e consenta, perciò, di escludere la colpa dell’apparato amministrativo, sono stati individuati a titolo esemplificativo “il grado di chiarezza e di precisione della normativa violata, la presenza di una giurisprudenza consolidata (o al contrario oscillante) sulla normativa applicata dall’amministrazione in sede di emanazione dell’atto annullato, la novità della questione esaminata e la comprensibilità della portata precettiva della disposizione violata”.
In pratica, però, la condivisibile conclusione è che si può ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’Amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante.
Mentre -in assenza di ogni disposizione normativa che generalizzi per l’amministrazione l’asserita irrilevanza della mera colpa lieve ai fini risarcitori- soltanto a fronte di una situazione connotata da apprezzabili profili di complessità, può ritenersi giustificata, in analogia con la disciplina della responsabilità del prestatore d’opera intellettuale [art. 2236 cod. civ.], un’attenuazione di quella dell’Amministrazione che la circoscriva alle sole ipotesi di colpa grave (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 08.02.2007 n. 153 - link a www.giustizia-amministrativa.it).