e-mail
info.ptpl@tiscali.it

APPALTI
CONVEGNI
FORUM
G.U.R.I. - G.U.U.E. - B.U.R.L.
LINK
 

NEWS PUBBLICATE:
1-aggiornam. pregressi
2-Corte dei Conti
3-
dite la vostra ...
4-dottrina e contributi
5-funzione pubblica
6-giurisprudenza
7-modulistica
8-news
9-normativa
10-note, circolari e comunicati
11-quesiti & pareri
12-quesiti & pareri M.I.M.S. (ex M.I.T.)
13-utilità
- - -
DOSSIER
:
14-
ABBAINO
15-
ABUSI EDILIZI
16-ABUSI EDILIZI (tolleranza del 2%)

17-
AFFIDAMENTO IN HOUSE
18-AGIBILITA'
19-AMIANTO
20-ANAC (già AVCP)
21
-APPALTI
22-ARIA
23-ASCENSORE
24-ASL + ARPA
25-ATTI AMMINISTRATIVI
26-ATTI AMMINISTRATIVI (accesso esposto e/o permesso di costruire e/o atti di P.G.)
27-ATTI AMMINISTRATIVI (impugnazione-legittimazione)
28-ATTI AMMINISTRATIVI (P.E.C. - Posta Elettronica Certificata)
29-ATTIVITA' COMMERCIALE IN LOCALI ABUSIVI
30-BARRIERE ARCHITETTONICHE
31-BOSCO
32-BOX
33-CAMBIO DESTINAZIONE D'USO (con o senza opere)
34-CANCELLO, BARRIERA, INFERRIATA, RINGHIERA in ferro - SBARRA/STANGA
35-CANNE FUMARIE e/o COMIGNOLI
36-CARTELLI STRADALI
37-CARTELLO DI CANTIERE - COMUNICAZIONE INIZIO LAVORI
38-CERTIFICATO DESTINAZIONE URBANISTICA
39-CERIFICAZIONE ENERGETICA e F.E.R.
40
-C.I.L. e C.I.L.A.
41
-COMPETENZE GESTIONALI
42
-COMPETENZE PROFESSIONALI - PROGETTUALI
43-CONDIZIONATORE D'ARIA
44-CONDOMINIO
45-CONSIGLIERI COMUNALI
46-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE
47-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE (gratuità per oo.pp. e/o private di interesse pubblico)
48-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE (prescrizione termine dare/avere e legittimazione alla restituzione)
49-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE (rateizzato e/o ritardato versamento)
50-DEBITI FUORI BILANCIO
51-DEFINIZIONI INTERVENTI EDILIZI
52-DIA e SCIA
53-DIAP
54-DIRITTI di SEGRETERIA in MATERIA EDILIZIO-URBANISTICA
55-DISTANZA dagli ALLEVAMENTI ANIMALI
56-DISTANZA dai CONFINI
57-DISTANZA dai CORSI D'ACQUA - DEMANIO MARITTIMO/LACUALE
58-DISTANZA dalla FERROVIA

59-DISTANZA dalle PARETI FINESTRATE
60-DURC
61-EDICOLA FUNERARIA
62-EDIFICIO UNIFAMILIARE
63-ESPROPRIAZIONE
64-GESTIONE ASSOCIATA FUNZIONI COMUNALI
65-IMMEDIATA ESEGUIBILITA' DELIBERAZIONI di CONSIGLIO e GIUNTA COMUNALE
66-INCARICHI LEGALI e/o RESISTENZA IN GIUDIZIO
67-INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI
68-INCENTIVO PROGETTAZIONE (ora INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE)
69-INDUSTRIA INSALUBRE
70-L.R. 12/2005
71-L.R. 23/1997
72-L.R. 31/2014
73-LEGGE CASA LOMBARDIA
74-LICENZA EDILIZIA (necessità)
75-LOTTO EDIFICABILE - ASSERVIMENTO AREA - CESSIONE CUBATURA
76-LOTTO INTERCLUSO
77-MAPPE e/o SCHEDE CATASTALI (valore probatorio o meno)
78-MOBBING
79-MURO DI CINTA/RECINZIONE, DI CONTENIMENTO/SOSTEGNO, ECC.
80-OPERE PRECARIE
81-PARERE DI REGOLARITA' TECNICA, CONTABILE E DI LEGITTIMITA'
82-PATRIMONIO
83-PERGOLATO e/o GAZEBO e/o BERCEAU e/o DEHORS e/o POMPEIANA e/o PERGOTENDA e/o TETTOIA
84-PERMESSO DI COSTRUIRE (annullamento e/o impugnazione)
85-PERMESSO DI COSTRUIRE (decadenza)
86-PERMESSO DI COSTRUIRE (deroga)
87-PERMESSO DI COSTRUIRE (legittimazione richiesta titolo)
88-PERMESSO DI COSTRUIRE (commissione edilizia e/o paesaggio - parere)
89-PERMESSO DI COSTRUIRE (commissione paesaggio - nomina, compenso, ecc.)

90-PERMESSO DI COSTRUIRE (prescrizioni)
91-PERMESSO DI COSTRUIRE (proroga)
92-PERMESSO DI COSTRUIRE (verifica in istruttoria dei limiti privatistici al rilascio)
93
-
PERMESSO DI COSTRUIRE (volturazione)
94-
PERTINENZE EDILIZIE ED URBANISTICHE
95-PIANI PIANIFICATORI ED ATTUATIVI
96-PIANI PIANIFICATORI ED ATTUATIVI (aree a standard)
97-PIF (Piano Indirizzo Forestale)
98-PISCINE
99-PUBBLICO IMPIEGO
100-PUBBLICO IMPIEGO (quota annuale iscrizione ordine professionale)
101-RIFIUTI E BONIFICHE
102-
RINNOVO/PROROGA CONTRATTI
103-RUDERI
104-
RUMORE
105-SAGOMA EDIFICIO
106-SANATORIA GIURISPRUDENZIALE E NON (abusi edilizi)
107-SCOMPUTO OO.UU.
108-SEDIME (area di)
109-SEGRETARI COMUNALI
110-SEMINTERRATI
101-SIC-ZSC-ZPS - VAS - VIA
112-SICUREZZA SUL LAVORO
113
-
SILOS
114-SINDACATI & ARAN
115-SOPPALCO
116-SOTTOTETTI
117-SUAP
118-SUE
119-STRADA PUBBLICA o PRIVATA o PRIVATA DI USO PUBBLICO
120-
TELEFONIA MOBILE
121-TENDE DA SOLE
122-TINTEGGIATURA FACCIATE ESTERNE
123-TRIBUTI LOCALI
124-VERANDA
125-VINCOLO CIMITERIALE
126-VINCOLO IDROGEOLOGICO
127-VINCOLO PAESAGGISTICO + ESAME IMPATTO PAESISTICO + VINCOLO MONUMENTALE
128-VINCOLO STRADALE
129-VOLUMI TECNICI / IMPIANTI TECNOLOGICI

130-ZONA AGRICOLA
131-ZONA SISMICA E CEMENTO ARMATO

NORMATIVA:
dt.finanze.it
entilocali.leggiditalia.it

leggiditaliaprofessionale.it

SITI REGIONALI
STAMPA
 
C.A.P.
Codice Avviamento Postale

link 1 - link 2
CONIUGATORE VERBI
COSTO DI COSTRUZIONE
(ag
g. indice istat):

link 1-BG - link 2-MI
link 3-CR
DIZIONARI
indici ISTAT:
link 1 - link 2 - link 3-BG
link 4-MI

interessi legali:
link 1
MAPPE CITTA':
link 1 - link 2
METEO
1 - PAGINE bianche
2 - PAGINE gialle
P.E.C. (indirizzi):
Registro IPA–Indice delle PP.AA. e dei gestori dei pubblici servizi
Registro REGINDE delle PP.AA. (Registro Generale degli Indirizzi Elettronici)
Registro INI-PEC delle IMPRESE e PROFESSIONISTI
PREZZI:
osservatorio prezzi e tariffe

prodotti petroliferi
link 1
- link 2
PUBBLICO IMPIEGO:
1 - il portale pubblico per il lavoro
2 - inPA - Portale del Reclutamento
3
- mobilità
 
 
 

In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
AGGIORNAMENTO AL 31.03.2022 (ore 23,59) AGGIORNAMENTO AL 28.03.2022  

AGGIORNAMENTO AL 30.04.2022 (ore 23,59)

Procedimenti amministrativi:
sull'incompatibilità del funzionario istruttore e sul dovere, o meno, di astensione.

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOIl Consiglio di Stato disegna il profilo del funzionario in «conflitto d'interessi».
Nel quadro normativo del nostro Paese non esiste una definizione univoca di conflitto d'interessi del pubblico funzionario. I profili di tale condizione si trovano per così dire allo "stato diffuso" in varie leggi e disposizioni di settore; e ciò determina non di rado l'insorgenza di zone d'ombra, incertezze operative, e persino irrazionali rallentamenti dei procedimenti amministrativi.

Con la sentenza 22.03.2022 n. 2069, il Consiglio di Stato -Sez. VI- ha declinato questa definizione generale. E lo ha fatto rievocando le norme operative di riferimento più calzanti. Per il massimo giudice amministrativo tale anomalia si verifica quando lo svolgimento di una attività sia assegnata a chi affidatario della cura dell'interesse generale sia titolare nella vicenda anche di interessi personali, con conseguente "riduzione" del soddisfacimento dell'interesse pubblico. In tale evenienza il funzionario deve astenersi da pratiche e incartamenti, e informare al più presto della situazione i propri superiori gerarchici.
La legge sul procedimento amministrativo del '90 prevede che il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi anche se solo potenziale. Questa regola è espressione del principio costituzionale di imparzialità della Pa il quale impone che le scelte adottate dall'organo vanno compiute nel rispetto della regola della "equidistanza" da tutti coloro che vengano a contatto con il potere pubblico.
Ulteriori lineamenti del divieto in parola sono contenuti nel Codice di comportamento dei dipendenti pubblici del 2013 secondo il quale il dipendente deve astenersi dal partecipare alla adozione di decisioni o attività che possano coinvolgere interessi propri, di suoi parenti, del coniuge ovvero di soggetti con cui sia in una situazione di «grave inimicizia».
Alla medesima esigenza di equidistanza si ispira la disciplina relativa alle incompatibilità presente nel Testo unico del 2001 sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche; nonché quella del 2013 in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico.
Altra importante disciplina di settore è contenuta nel Codice del 2016 in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici.
Secondo il massimo giudice amministrativo, dalla lettura d'insieme della richiamata normativa va dedotto univocamente che la mancata astensione del funzionario pubblico in condizioni di conflitto d'interessi comporta una illegittimità procedimentale che ricade sulla stessa validità dell'atto finale della pubblica amministrazione. Ciò a meno che non venga scrupolosamente dimostrato che la situazione d'incompatibilità del funzionario non ha in alcun modo influenzato il contenuto del provvedimento deviandolo dalla sua meta: l'interesse pubblico (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 05.04.2022).

---------------
SENTENZA
5.‒ Il motivo di appello incentrato sulla situazione di asserita incompatibilità, nella quale avrebbe operato la dottoressa Ma.Gi., è destituito di fondamento.
5.1.‒ L’art. 6-bis della legge n. 241 del 1990 prevede che «il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale».
Tale regola è espressione del principio generale di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., il quale impone che «le scelte adottate dall’organo devono essere compiute nel rispetto della regola dell’equidistanza da tutti coloro che vengano a contatto con il potere pubblico» (cfr. Consiglio di Stato, comm. spec., n. 667 del 2019, sullo schema di Linee guida ANAC in materia di conflitti di interesse nell'affidamento dei contratti pubblici).
Una declinazione del principio è contenuta anche nell’art. 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16.04.2013, n. 62 (Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell'articolo 54 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165), il quale prevede che: «il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente».
Alla medesima esigenza si ispira la disciplina relativa alle incompatibilità nell’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche (art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001, nonché il d.lgs. n. 39 del 2013, in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico).
Una specifica disciplina è prevista, in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici, dall’art. 42 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Per quanto non esista, all’interno del quadro normativo appena richiamato, una definizione univoca che preveda analiticamente tutte le ipotesi e gli elementi costitutivi di tale fattispecie, il conflitto di interessi può definirsi quella condizione giuridica che si verifica quando, all’interno di una pubblica amministrazione, lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario che ha contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse funzionalizzato. Operare in conflitto di interessi significa agire nonostante sussista una situazione del genere e, quindi, sorge l’obbligo del dipendente di informare l'Amministrazione e di astenersi.
La mancata astensione del funzionario comporta una illegittimità procedimentale che refluisce sulla validità dell’atto finale, a meno che non venga rigorosamente dimostrato (dall’Amministrazione procedente) che la situazione d’incompatibilità del funzionario non ha in alcun modo influenzato il contenuto del provvedimento facendolo divergere con il fine di interesse pubblico.
5.2.‒ Nel caso in esame, non è emerso che la dottoressa Gi. fosse portatrice di un interesse personale confliggente con quello all’imparziale finanziamento delle iniziative culturali sul territorio.
In primo luogo, dalla carica di membro del Comitato culturale dell’Associazione Te.Cr., la dottoressa si è dimessa in data 13.06.2019, prima quindi della presentazione in data 27.09.2019 delle due domande di contributo straordinario oggetto del presente ricorso.
Il Comitato culturale di cui si parla, peraltro, è un organo meramente consultivo del Consiglio Direttivo dell’Associazione Te.Cr. che fornisce pareri in merito alla qualità della proposta artistica e dove i componenti non percepiscono nessuna indennità o emolumento di altro genere.
Sotto altro profilo, dalla documentazione prodotta in giudizio si ricava che la dottoressa Gi. non era il titolare dell’organo competente a decidere sull’ammissione dei contributi, spettando tale attribuzione al Direttore di Ripartizione provinciale Cultura italiana (la dottoressa Ma.Gi. rilasciava invece il visto, ai sensi dell’art. 13 della legge della Provincia di Bolzano n. 17 del 1993, sulla responsabilità tecnica, amministrativa e contabile).
Va pure rimarcato che, in ordine ad analoghe accuse sollevate in sede penale, il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bolzano, con provvedimento del 15.03.2021, ha accolto la richiesta di archiviazione avanzata dal pubblico ministero.
L’ulteriore affermazione, secondo cui la dottoressa Gi. avrebbe ricevuto negli anni abbonamenti gratuiti a tutta la programmazione del Te.Cr., è rimasta poi sfornita di qualsivoglia riscontro.

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOL’art. 6-bis l. 241/1990 (peraltro ratione temporis inapplicabile alla fattispecie, perché in vigore dal 28.12.2012) impone al responsabile del procedimento ed ai titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale, il dovere di astensione nel caso di conflitto di interessi.
La predetta situazione di conflitto di interessi viene intesa dalla giurisprudenza come coincidente con le ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 51 c.p.c. (disposizione questa, considerata da sempre applicabile alla Pubblica Amministrazione: cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 11.01.1999, n. 8).
Orbene, tra le ipotesi tassative di incompatibilità in cui sorge in capo al preposto all’organo il dovere di astensione, l’art. 51, primo comma, n. 3, c.p.c. elenca la “grave inimicizia”: sennonché, per giurisprudenza consolidata, la situazione di “grave inimicizia”, rilevante ai sensi dell’art. 51 c.p.c., presuppone la reciprocità, inoltre deve trovare fondamento solo in rapporti personali ed estrinsecarsi in documentate e inequivocabili circostanze di conflittualità.
La giurisprudenza ha quindi escluso che la presentazione di una denuncia o di un atto di impulso idoneo a dare inizio a un procedimento giudiziale possa bastare alla configurazione di una situazione di “grave inimicizia”, dovendo questa riferirsi a ragioni private di rancore o di avversione sorte nell’ambito di rapporti estranei ai compiti istituzionali; né la presentazione di una denuncia è idonea a creare una situazione di causa pendente, attesa la natura oggettiva della giurisdizione penale.
---------------

8.4. In merito, poi, alla pretesa che il menzionato Comandante interregionale si astenesse, in quanto in situazione di conflitto di interessi e difetto di terzietà, perché sottoposto a due procedimenti penali avviati su impulso dell’odierno appellato, osserva il Collegio che la censura non trova conforto negli atti di causa.
8.4.1. L’art. 6-bis l. 241/1990 (peraltro ratione temporis inapplicabile alla fattispecie, perché in vigore dal 28.12.2012) impone al responsabile del procedimento ed ai titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale, il dovere di astensione nel caso di conflitto di interessi. La predetta situazione di conflitto di interessi viene intesa dalla giurisprudenza (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 09.06.2021, n. 1152) come coincidente con le ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 51 c.p.c. (disposizione questa, considerata da sempre applicabile alla Pubblica Amministrazione: cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 11.01.1999, n. 8).
8.4.2. Orbene, tra le ipotesi tassative di incompatibilità in cui sorge in capo al preposto all’organo il dovere di astensione, l’art. 51, primo comma, n. 3, c.p.c. elenca la “grave inimicizia”: sennonché, per giurisprudenza consolidata, la situazione di “grave inimicizia”, rilevante ai sensi dell’art. 51 c.p.c., presuppone la reciprocità (cfr., ex multis, Cass. civ., Sez. II, 31.10.2018, n. 27923; C.d.S., Sez. V, 20.12.2018, n. 7170; Sez. III, 02.04.2014, n. 1577), inoltre deve trovare fondamento solo in rapporti personali ed estrinsecarsi in documentate e inequivocabili circostanze di conflittualità (v. C.d.S., Sez. V, n. 7170/2018, cit., e Sez. III, n. 1577/2014, cit.).
La giurisprudenza ha quindi escluso che la presentazione di una denuncia o di un atto di impulso idoneo a dare inizio a un procedimento giudiziale possa bastare alla configurazione di una situazione di “grave inimicizia”, dovendo questa riferirsi a ragioni private di rancore o di avversione sorte nell’ambito di rapporti estranei ai compiti istituzionali (Cass. civ., Sez. III, 13.04.2005, n. 7683); né la presentazione di una denuncia è idonea a creare una situazione di causa pendente, attesa la natura oggettiva della giurisdizione penale (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, n. 1152/2021, cit.) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 31.01.2022 n. 667 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOOsserva il Collegio come le cause di incompatibilità abbiano specifica natura tassativa; pertanto, gli obblighi di astensione non operano laddove non ricorrano gli specifici presupposti indicati dal legislatore.
Nel caso di specie, non costituisce ex se causa di incompatibilità l’eventuale difforme avviso espresso dai funzionari comunali rispetto a precedenti pareri. Inoltre, la presunta incompatibilità non è, certamente, dimostrata dalla sola diversità dell’avviso in difetto di indici inferenziali che consentano di ritenere la causa pendente ragione effettiva del mutamento di avviso dedotto.
---------------
Nel caso di specie, non può ritenersi sussistente la condizione di “grave inimicizia” tra l’operatore ed i funzionari pubblici.
Pur prescindendo dal tema della legittimazione a proporre una simile ragione di incompatibilità, il Collegio osserva come la grave inimicizia attenga a “ragioni private di rancore o di avversione sorte nell'ambito di rapporti estranei ai compiti istituzionali” e non ricorra qualora il funzionario abbia posto in essere condotte istituzionali che abbiano dato vita a “molteplici provvedimenti pregiudizievoli tali da determinare l'insorgere di diverse controversie giurisdizionali”.
---------------

   H. Sull’incompatibilità dei funzionari (primo motivo del ricorso introduttivo).
15. Prendendo l’abbrivo dal primo motivo si rammenta che, con esso, i ricorrenti deducono l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in ragione della pendenza di un giudizio avanti il Tribunale civile di Pavia tra la società Es. e taluni amministratori e funzionari comunali, tra cui anche il responsabile del procedimento e il dirigente dell’ufficio tecnico comunale. Tale giudizio ha ad oggetto una domanda di risarcimento del danno personalmente diretta ai funzionari e agli amministratori per il diniego di approvazione di una precedente istanza di piano attuativo proposta dalla società Es. sulle medesime aree oggetto del presente giudizio. Gli atti impugnati sarebbero, quindi, emessi in violazione degli obblighi di astensione gravanti sui funzionari pubblici.
15.1. Osserva il Collegio che il giudizio al quale fanno riferimento i ricorrenti termina in data anteriore alla presentazione dell’istanza. La sentenza del Tribunale ordinario di Pavia n. 860/2019 è pubblicata in data 16.05.2019 e notificata nella stessa data (doc. n. 24 dell’Amministrazione comunale). La sentenza transita in rem iudicatam in data 15.06.2019, e, quindi, prima della presentazione dell’istanza di piano attuativo di Es., depositata in data 08.07.2019. Pertanto, al momento di approvazione del Piano la causa di incompatibilità consistente nella pendenza di una lite non sussiste.
15.2. I ricorrenti evidenziano, tuttavia, come i due funzionari comunali coinvolti nel giudizio civile redigano un parere preliminare in data 21.12.2018 e che tale parere abbia contenuto difforme dalla posizione assunta nel 2013 e nel 2014 (f. 24 della memoria di merito dei ricorrenti).
15.3. Osserva il Collegio come le cause di incompatibilità abbiano specifica natura tassativa; pertanto, gli obblighi di astensione non operano laddove non ricorrano gli specifici presupposti indicati dal legislatore. Nel caso di specie, non costituisce ex se causa di incompatibilità l’eventuale difforme avviso espresso dai funzionari comunali rispetto a precedenti pareri. Inoltre, la presunta incompatibilità non è, certamente, dimostrata dalla sola diversità dell’avviso in difetto di indici inferenziali che consentano di ritenere la causa pendente ragione effettiva del mutamento di avviso dedotto.
15.4. Inoltre, il parere del 21.12.2018 ha effettivamente carattere preliminare e, come tale, non solo non impegna l’Ente ma neppure costituisce il punto di riferimento istruttorio dei provvedimenti adottati. Infatti, il parere è reso in relazione alla “documentazione presentata in data 24.09.2018, prot. 44078”, e, quindi, su una rappresentazione ancora astratta dell’ipotesi progettuale che si sostanzia nella successiva istanza.
15.4.1. Lo confermano le risposte ai vari quesiti all’attenzione dell’Ufficio.
15.4.2. In relazione al tema della realizzazione delle strutture di vendita il parere conclude: “la proposta di realizzare 13 medie strutture di vendita è ammissibile, sempre che la stessa trovi fondamento, circostanza da dimostrare nel corso del procedimento di approvazione del piano sia con elaborati grafici che descrittivi, nell’attuazione dell’obiettivo affidato all’ambito di trasformazione, quello cioè di realizzare una città mista, attraverso uno sviluppo rispettoso dei principi di tutela e di valorizzazione della salute e dell’ambiente”. Il parere ha, quindi, un esito istruttorio rinviando alle evidenze da acquisire nel procedimento di approvazione del Piano.
15.4.3. In relazione al tema della “autonomia realizzativa e gestionale delle medesime medie strutture di vendita” il parere conclude: “il progetto di piano attuativo che sarà sviluppato dovrà dare piena e concreta dimostrazione di quanto rappresentato nella documentazione in esame, anche per la dimostrazione degli indici e grandezze urbanistiche, nonché dell’indipendenza delle superfici fondiarie e permeabili”. Anche in tal caso vi è, quindi, un rinvio alla necessità di una piena e concreta dimostrazione di quanto rappresentato nell’ambito dello specifico procedimento di approvazione del Piano.
15.4.4. In relazione al tema del “rispetto del principio di contestualità dei procedimenti urbanistico, edilizi e commerciali” il parere chiarisce che “l’istruttoria della richiesta di autorizzazione commerciale verrà sospesa sino alla conclusione del procedimento di adozione/approvazione del piano attuativo, il rilascio dell’autorizzazione potrà avvenire successivamente all’approvazione e/o stipula della convenzione urbanistica”. Il parere ha, quindi, contenuto meramente esplicativo della normativa di riferimento.
15.4.5. In relazione al tema del “rilascio di autorizzazioni commerciali intestate a Es. srl in qualità di proprietario degli immobili o suo eventuale avente titolo” il parere, dopo aver chiarito la normativa di riferimento, espone alcuni aspetti di carattere propriamente urbanistico da approfondire nell’apposito procedimento.
15.5. E’, inoltre, indimostrata la tesi secondo la quale il parere definirebbe la fase istruttoria atteso che il provvedimento impugnato fa espresso riferimento non a tale parere ma alla diversa “relazione” redatta dall’Ufficio e, quindi, ad un atto istruttorio formatosi nel procedimento e in relazione allo specifico progetto concretamente presentato dopo il parere preliminare. Né tale conclusione è suscettibile di smentita in quanto “il parere 21.12.2018 del resto già indica il contenuto del Pa quanto a dimostrazione delle superfici, dell’autonomia e via dicendo” (f. 25 della memoria difensiva dei ricorrenti). Infatti, il parere non è, comunque, sostitutivo dell’istruttoria ed è espresso su uno scenario progettuale la cui conferma nell’apposita istanza non è circostanza che muta la natura preliminare del parere.
15.6. In ultimo, non può ritenersi sussistente la condizione di “grave inimicizia” tra l’operatore ed i funzionari pubblici. Pur prescindendo dal tema della legittimazione a proporre una simile ragione di incompatibilità, il Collegio osserva come la grave inimicizia attenga a “ragioni private di rancore o di avversione sorte nell'ambito di rapporti estranei ai compiti istituzionali” (Cassazione civile, Sez. II, 31.10.2018 n. 27923) e non ricorra qualora il funzionario abbia posto in essere condotte istituzionali che abbiano dato vita a “molteplici provvedimenti pregiudizievoli tali da determinare l'insorgere di diverse controversie giurisdizionali” (Consiglio di Stato, Sez. V, 20.12.2018, n. 7170).
15.7. In definitiva il primo motivo di ricorso è infondato e deve, pertanto, respingersi (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 19.11.2021 n. 2570 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOLa giurisprudenza anche della Cassazione ai fini della configurabilità dell'obbligo di astensione (art. 51, n. 3, c.p.c.) in sede disciplinare per "grave inimicizia” richiede, oltre la reciprocità, la riferibilità a ragioni private di rancore o di avversione sorte nell'ambito di rapporti estranei ai compiti istituzionali.
---------------

6.- Non miglior sorte merita il terzo motivo di gravame.
A prescindere da ogni altra considerazione il semplice alterco intervenuto tra il ricorrente ed il Comandante di Stazione non appare sufficiente a giustificare la sussistenza a carico di quest’ultimo di un obbligo di astensione, essendo pressoché fisiologica all’interno di ogni ambiente lavorativo l’insorgenza di contrasti verbali tra il personale in merito all’organizzazione ed all’adempimento degli obblighi lavorativi, senza che ciò comporti una “grave inimicizia” tale ai sensi dell’
art. 51, n. 3, c.p.c. da imporre l’astensione del superiore gerarchico.
Infatti la giurisprudenza anche della Cassazione ai fini della configurabilità del predetto obbligo di astensione (
art. 51, n. 3, c.p.c.) in sede disciplinare per "grave inimicizia” richiede, oltre la reciprocità, la riferibilità a ragioni private di rancore o di avversione sorte nell'ambito di rapporti estranei ai compiti istituzionali (Cassazione civile sez. II, 31.10.2018, n. 27923; id. n. 7683/2005) circostanza non rinvenibile nel caso di specie (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 19.11.2021 n. 948 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOLa presentazione di denunce, come anche le pubbliche accuse di scorretta amministrazione dell’urbanistica comunale, non possono essere considerate motivo di astensione obbligatoria del funzionario.
Per opinione consolidata, infatti, il conflitto d’interessi, rilevante ai sensi dell’art. 6-bis l. 241/1990, coincide con le ipotesi d’incompatibilità di cui all’art. 51 cod. proc. civ., che rivestono carattere tassativo e sfuggono, di conseguenza, a ogni tentativo di manipolazione analogica.
Pertanto, la presentazione di denuncia in sede penale non costituisce causa di legittima ricusazione perché inidonea a creare una situazione di causa pendente –per la natura oggettiva della giurisdizione penale– o di grave inimicizia –che deve essere reciproca, trovare fondamento esclusivamente in rapporti personali ed estrinsecarsi in documentate e inequivocabili circostanze di conflittualità.

---------------

(III) Con il terzo motivo, i ricorrenti hanno dedotto che il responsabile del procedimento avrebbe dovuto astenersi per incompatibilità (art. 6-bis l. 241/1990), in quanto destinatario –assieme ad altri funzionari del Comune– di una serie di denunce penali presentate da Il.Ma. nel 2020 nonché di pubbliche lamentele effettuate da quest’ultimo in ordine all’illegittimità di alcune lottizzazioni.
...
6. Nel merito, deve essere dapprima analizzato il terzo motivo di ricorso, stante la riconducibilità dell’incompatibilità del funzionario al vizio d’incompetenza. La fondatezza di tale motivo inibirebbe la valutazione delle restanti censure sostanziali, essendo impedito al giudice di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati (art. 34, comma 2, cod. proc. amm.), tali dovendosi considerare le valutazioni di spettanza dell’organo competente cui il procedimento dovrebbe essere assegnato in caso di annullamento dell’atto per incompetenza (per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 27.04.2015, n. 5).
La relativa doglianza è infondata, giacché la presentazione di denunce, come anche le pubbliche accuse di scorretta amministrazione dell’urbanistica comunale, non possono essere considerate motivo di astensione obbligatoria del funzionario.
Per opinione consolidata, infatti, il conflitto d’interessi, rilevante ai sensi dell’art. 6-bis l. 241/1990, coincide con le ipotesi d’incompatibilità di cui all’art. 51 cod. proc. civ., che rivestono carattere tassativo e sfuggono, di conseguenza, a ogni tentativo di manipolazione analogica.
Pertanto, la presentazione di denuncia in sede penale non costituisce causa di legittima ricusazione perché inidonea a creare una situazione di causa pendente –per la natura oggettiva della giurisdizione penale– o di grave inimicizia –che deve essere reciproca, trovare fondamento esclusivamente in rapporti personali ed estrinsecarsi in documentate e inequivocabili circostanze di conflittualità (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 02.04.2014, n. 1577; TAR Ancona, Sez. I, 26.03.2019, n. 175) (
TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 09.06.2021 n. 1152 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGONella specie non è configurabile l’ipotesi della «grave inimicizia» dei due componenti del collegio giudicante nei confronti del menzionato difensore, dovendo questa essere reciproca sicché non è sufficiente ad integrarla la mera presentazione di una denuncia o, comunque, di un atto di impulso idoneo a dare inizio ad un procedimento giudiziale o disciplinare, ma la grave inimicizia deve ricondursi a ragioni private di rancore o di avversione sorte nell’ambito di rapporti estranei ai compiti istituzionali e alla realtà processuale, con l’indicazione di correlativi fatti circostanziati, concreti e specifici.
---------------

Ebbene, premesso che s’intendono qui richiamate, per ragioni di sinteticità imposte dall’art. 3 cod. proc. amm., le esposizioni in fatto contenute a pp. 3-9 nella menzionata ordinanza n. 245/2019 del TRGA, reiettiva dell’istanza di ricusazione, si rileva che il TRGA, nel respingere l’istanza –fondata sulle ipotesi di «causa pendente» e di «grave inimicizia» tra due dei magistrati componenti il collegio e uno dei difensori dei ricorrenti, ai sensi degli artt. 18, comma 1, cod. proc., amm. e 51, comma 1, numero 3), cod. proc. civ.–, ha fatto corretta applicazione dei principi giurisprudenziali elaborati da questo Consiglio di Stato in tema di ricusazione, in quanto:
   - l’ipotesi della «causa pendente», con riferimento al processo penale, in applicazione del criterio interpretativo restrittivo e tassativo sopra enunciato, deve ritenersi integrata soltanto con l’esercizio dell’azione penale ai sensi degli artt. 60 e 405 cod. proc. pen.;
   - infatti, la pendenza del giudizio penale presuppone la richiesta del pubblico ministero di rinvio a giudizio a norma dell’art. 416 cod. proc. pen. e con gli altri atti con i quali si chiede al giudice di decidere sulla pretesa punitiva (v., ex plurimis –seppur con riferimento ed fattispecie diverse dalla ricusazione–, Cons. Stato, Sez. VI, 13.03.2019, n. 1666; Cons. Stato, Sez. III, 22.01.2016, n. 206);
   - nel caso di specie il procedimento penale iscritto sub R.G.N.R. n. 813/2018 dinanzi al Tribunale di Bolzano, Sezione penale, a carico del difensore degli originari ricorrenti su denuncia dei giudici ricusati –peraltro, per ragioni che trovano la loro origine in un precedente processo svoltosi dinanzi allo stesso TRGA, e quindi attinenti all’esercizio di attività istituzionali–, non può essere considerato alla stregua di «causa pendente» ai fini di cui al citato art. 51, comma 1, numero 3), cod. proc. civ., poiché tale procedimento all’epoca della decisione di primo grado si trovava nella fase di opposizione alla richiesta di archiviazione ai sensi dell’art. 409 e ss. cod. proc. pen., formulata dai due magistrati ricusati, e l’azione penale non risultava ancora esercitata dal pubblico ministero ai sensi degli artt. 50 e 60 cod. proc. pen. (v., sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 19.06.2003, n. 3658, secondo cui l’opposizione al decreto che abbia disposto l’archiviazione dell’esposto penale, ai sensi del combinato disposto degli artt. 50, comma 1, 405, comma 1, e 409, comma 5, cod. proc. pen., non integra l’avvenuto esercizio dell’azione penale ed inibisce, di conseguenza, che si configuri il presupposto della «causa pendente» ex art. 51 cod. proc. civ., da intendere in senso tecnico-giuridico);
   - anticipare la ‘soglia’ dei procedimenti penali, ai fini di cui all’art. 51, comma 1, numero 3), cod. proc. civ., alla fase anteriore all’esercizio dell’azione penale, comporterebbe, per un verso, il pericolo di impedire e/o aggravare l’esercizio, da parte dell’organo giudicante e/o dei suoi componenti, dei doveri istituzionali di presentare rapporti o esposti ai competenti organi sia giurisdizionali (quali le Procure presso i Tribunali o la Corte dei conti) sia disciplinari (quali i Consigli degli ordini professionali), e, per altro verso, il rischio di una possibile strumentalizzazione delle denunzie o degli esposti ad opera delle parti private in funzione della creazione di situazioni di incompatibilità per eludere il principio della precostituzione del giudice naturale sancito dall’art. 25 Cost.;
   - né nella specie è configurabile l’ipotesi della «grave inimicizia» dei due componenti del collegio giudicante nei confronti del menzionato difensore, dovendo questa essere reciproca sicché non è sufficiente ad integrarla la mera presentazione di una denuncia o, comunque, di un atto di impulso idoneo a dare inizio ad un procedimento giudiziale o disciplinare, ma la grave inimicizia deve ricondursi a ragioni private di rancore o di avversione sorte nell’ambito di rapporti estranei ai compiti istituzionali e alla realtà processuale, con l’indicazione di correlativi fatti circostanziati, concreti e specifici (v. in tal senso, ex plurimis, Cass. civ., 31.10.2018, n. 27923; Cass. civ., ord. 24.09.2015, n. 18976; id., ord. 24.11.2014), nella specie né allegati né tanto meno provati.
Conclusivamente, il motivo all’esame deve essere disatteso (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.05.2021 n. 3556 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOL’obbligo di astensione sancito dall’art. 51 c.p.c. sussiste solo allorché la grave inimicizia sia reciproca, trovi fondamento esclusivamente in rapporti personali, derivi da vicende estranee allo svolgimento delle funzioni e si estrinsechi in dati di fatto concreti, precisi e documentati; la grave inimicizia non equivale alla mera presentazione di una denuncia o comunque di un atto di impulso idoneo a dare inizio ad un procedimento giudiziale, né può, in linea di principio, originare dall'attività consiliare del componente il collegio per questioni comunque inerenti all'esercizio professionale, ma deve riferirsi a ragioni private di rancore o di avversione sorte nell'ambito di rapporti estranei ai compiti istituzionali.
Sul carattere tassativo delle cause di incompatibilità di cui al richiamato articolo 51 c.p.c. si è ripetutamente espressa la giurisprudenza che ha chiarito come esse sfuggano “ad ogni tentativo di manipolazione analogica all'evidente scopo di tutelare l'esigenza di certezza dell'azione amministrativa e la stabilità della composizione delle commissioni giudicatrici. Tanto soprattutto per evitare interferenze o interventi esterni, preordinati, con effetto parimenti abusivo a quello dell'omessa astensione di chi versi in patente conflitto d'interessi, a determinare, mediante usi forzati o infondati di detti obblighi, una composizione gradita o intimorita dell'organo giudicante”.
Il Consiglio di Stato ha, altresì, evidenziato che tali precisazioni sono ancora più necessarie “sol che si pensi alla regola evincibile dall'art. 51, I c., n. 3), c.p.c., per cui il Giudice (e per analogia il commissario di concorso) ha l'obbligo di astenersi "...se egli stesso... ha causa pendente... con una delle parti...". In altre parole, la norma, come s'è visto applicabile per analogia nell'esercizio del pubblico potere, individua come causa sufficiente, per l'astensione e la richiesta di ricusazione, il solo fatto oggettivo della pendenza di una lite tra il Presidente o il commissario di concorso ed uno dei candidati, senza necessità di verifica di elementi ulteriori. Ebbene, nella specie si trattò d'un esposto che l'appellato indirizzò a vari soggetti tra cui la predetta Procura in relazione a certi fatti anteriori, ma il TAR non s'avvede anzitutto che già l'asserita (o attuata) presentazione di denuncia in sede penale da parte del ricusante nei confronti del Giudice (o, per analogia, del commissario di concorso) non costituisce causa di legittima ricusazione perché essa non è di per sé idonea a creare una situazione di causa pendente (per la natura oggettiva della giurisdizione penale) o di grave inimicizia”.
---------------

7. Parimenti infondato è il motivo di ricorso con cui il ricorrente deduce la illegittimità della delibera impugnata per violazione del principio di imparzialità, in ragione del fatto che il Commissario Straordinario che ha adottato il provvedimento impugnato (dott. In.) versava in una situazione di incompatibilità nei confronti del Me., che aveva proposto contro di lui più esposti e denunce “nell’adempimento di preciso obbligo di rapporto” (pag. 5 del ricorso).
Anche tale rilievo è del tutto destituito di fondamento alla luce del consolidato orientamento secondo il quale l’obbligo di astensione sancito dall’art. 51 c.p.c. sussiste solo allorché la grave inimicizia sia reciproca, trovi fondamento esclusivamente in rapporti personali, derivi da vicende estranee allo svolgimento delle funzioni e si estrinsechi in dati di fatto concreti, precisi e documentati (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 7170/2018); la grave inimicizia non equivale alla mera presentazione di una denuncia o comunque di un atto di impulso idoneo a dare inizio ad un procedimento giudiziale, né può, in linea di principio, originare dall'attività consiliare del componente il collegio per questioni comunque inerenti all'esercizio professionale, ma deve riferirsi a ragioni private di rancore o di avversione sorte nell'ambito di rapporti estranei ai compiti istituzionali (Cassazione, sez. II, sentenza n. 27923/2018).
Sul carattere tassativo delle cause di incompatibilità di cui al richiamato articolo 51 c.p.c. si è ripetutamente espressa la giurisprudenza che ha chiarito come esse sfuggano “ad ogni tentativo di manipolazione analogica (arg. ex Cons. St., VI, 03.03.2007 n. 1011; id., 26.01.2009 n. 354; id., 19.03.2013 n. 1606) all'evidente scopo di tutelare l'esigenza di certezza dell'azione amministrativa e la stabilità della composizione delle commissioni giudicatrici. Tanto soprattutto per evitare interferenze o interventi esterni, preordinati, con effetto parimenti abusivo a quello dell'omessa astensione di chi versi in patente conflitto d'interessi, a determinare, mediante usi forzati o infondati di detti obblighi, una composizione gradita o intimorita dell'organo giudicante” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1577/2014).
Il Consiglio di Stato ha, altresì, evidenziato che tali precisazioni sono ancora più necessarie “sol che si pensi alla regola evincibile dall'art. 51, I c., n. 3), c.p.c., per cui il Giudice (e per analogia il commissario di concorso) ha l'obbligo di astenersi "...se egli stesso... ha causa pendente... con una delle parti...". In altre parole, la norma, come s'è visto applicabile per analogia nell'esercizio del pubblico potere, individua come causa sufficiente, per l'astensione e la richiesta di ricusazione, il solo fatto oggettivo della pendenza di una lite tra il Presidente o il commissario di concorso ed uno dei candidati, senza necessità di verifica di elementi ulteriori. Ebbene, nella specie si trattò d'un esposto che l'appellato indirizzò a vari soggetti tra cui la predetta Procura in relazione a certi fatti anteriori, ma il TAR non s'avvede anzitutto che già l'asserita (o attuata) presentazione di denuncia in sede penale da parte del ricusante nei confronti del Giudice (o, per analogia, del commissario di concorso) non costituisce causa di legittima ricusazione perché essa non è di per sé idonea a creare una situazione di causa pendente (per la natura oggettiva della giurisdizione penale) o di grave inimicizia (cfr. Cons. St., IV, 02.04.2012 n. 1958)” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1577/2014).
Il Collegio non ravvisa, nel caso di specie, la sussistenza dei presupposti, così come individuati dalla giurisprudenza sopra richiamata, necessari per poter configurare la contestata causa di incompatibilità. Il ricorrente, invero, fa riferimento ad esposti e denunce che, oltre ad attenere al rapporto lavorativo tra i due soggetti e non a rapporti personali, non sono idonei a dimostrare la reciprocità dell’assunta inimicizia. Si osserva, peraltro, che non risulta neanche dimostrato che dalle suddette denunce siano derivati condanne o procedimenti penali a carico del dott. In. (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 04.03.2019 n. 416 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGONon ricorre, nella fattispecie in esame, alcuna delle condizioni tassativamente previste dall’art. 51 c.p.c. e dall’articolo 42 del dlgs n. 50/2016 in presenza delle quali sussiste l’obbligo di astensione dalle funzioni di commissario né un potenziale conflitto di interessi per l’esistenza di grave ragioni di convenienza, di una causa pendente tra le parti o di una grave inimicizia tra le medesime (che, peraltro, per essere rilevante ai fini che qui interessano deve essere reciproca, trovare fondamento esclusivamente in rapporti personali, derivare da vicende estranee allo svolgimento delle funzioni ed estrinsecarsi in dati di fatto concreti, precisi e documentati).
Né è idonea ad invalidare la determinazione di nomina della Commissione ovvero l’intera procedura di gara (con conseguente necessità di una sua riedizione) la circostanza che il soggetto, designato Presidente della Commissione, non abbia compiutamente e preventivamente rappresentato alla Stazione appaltante l’esistenza di una situazione di potenziale conflitto di interessi: quel che rileva è, infatti, che le Amministrazioni appellate abbiano, nel corso del procedimento, correttamente valutato l’inesistenza di ipotesi tali da determinare la ricorrenza effettiva e concreta di una situazione di incompatibilità del componente la Commissione, tale da renderne doverosa l’astensione, senza che possa perciò assumere alcuna valenza dirimente, ai fini dell’illegittimità dell’esclusione, il fatto che l’Amministrazione non ne sia stata previamente informata dal commissario versante, secondo le altre imprese partecipanti alla gara, in potenziale conflitto, bensì dalla concorrente che di quel conflitto assume l’esistenza.
Ed infatti, una volta accertata –per le ragioni dinanzi esaminate– l’assenza in capo all’avv. Cu. di una situazione di conflitto (anche solo potenziale) di interesse con l’odierna appellante, è evidente che nessun obbligo di preventiva dichiarazione sussistesse in capo a lui e che, conseguentemente, nessuna conseguenza possa essere connessa alla mancata dichiarazione.
---------------

4.1. In primo luogo, la Sezione qui rileva come devono essere respinte le censure con cui l’appellante ha dedotto l’esistenza, nel caso di specie, di una situazione di conflitto di interessi, quanto meno potenziale, in cui verserebbe l’avv. Cu., membro esterno e Dirigente del Comune di Ardea, designato quale Presidente della Commissione di gara.
Tale situazione, che conseguirebbe all’adozione nel corso degli anni, da parte del predetto dirigente, di molteplici provvedimenti pregiudizievoli nei confronti della sua socia di maggioranza, tali da determinare l’insorgere di diverse controversie giurisdizionali tra l’appellante e il Comune di Ardea (di cui una tuttora pendente dinanzi alla Corte di Appello di Roma e non definita bonariamente proprio per l’assenza della sottoscrizione dell’avv. Cu. sull’accordo transattivo intervenuto tra le parti) e comportanti, perfino, una segnalazione (pur senza irrogazione di sanzioni) all’ANAC per l’asserita falsa dichiarazione da parte degli organi societari in ordine ai requisiti generali, avrebbe dunque, ad avviso dell’appellante, imposto l’astensione del predetto dalla funzione di Presidente della Commissione esaminatrice o, perlomeno, richiesto una segnalazione dell’incompatibilità alla Stazione appaltante mediante apposita dichiarazione, sì da consentire alla CUC l’opportuna valutazione circa il ricorrere delle ipotesi di astensione obbligatoria da parte dei commissari.
4.2. La Sezione qui rileva come le vicende e gli elementi addotti dall’appellante a sostegno della sua tesi non siano in alcun modo idonei a ledere o ad esporre a pericolo i principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, non consentendo di ravvisare un’effettiva situazione di conflitto di interesse o di incompatibilità, nemmeno potenziale, nella posizione dell’avv. Cu.: ciò non tanto a ragione della risalenza nel tempo dei provvedimenti controversi adottati nei confronti dell’appellante (la quale ha evidenziato come di questi taluni sono stati, invece, adottati in epoca piuttosto recente) ovvero della loro assunzione nei confronti di società diversa da quella appellante (posto che la prima è, in effetti, socia di maggioranza della seconda al 99 per cento), quanto piuttosto in considerazione del fatto che detti provvedimenti, benché abbiano inciso negativamente sulla sfera giuridica della destinataria (comportando l’esclusione da una procedura gara o la decadenza dall’affidamento del servizi), sono stati assunti dall’avv. Cu. unicamente nell’esplicazione delle funzioni dirigenziali, in qualità di RUP o di dirigente del Servizio competente, presso altro Comune, e sono stati anche dichiarati legittimi all’esito dei contenziosi instaurati dall’odierna appellante (si vedano sentenze del Tar per il Lazio n. 11876/2010 e 4719/2015 di reiezione dei ricorsi introduttivi proposti dall’Al.Fo.).
Del resto, quest’ultima non ha dimostrato l’esistenza di una condotta addebitabile al detto dirigente circa la mancata sottoscrizione dell’accordo transattivo del 2014 (che avrebbe impedito il componimento bonario della lite, tuttora pendente, tra il Comune e la Al.Fo.) e anche la mancata aggiudicazione da parte dell’appellante rispetto a gare in cui il Cu. era nella Commissione (come pure il diverso esito ottenuto in competizioni in cui ciò non si è verificato) non costituisce di per sé elemento idoneo a far insorgere un sospetto consistente di violazione dei principi di imparzialità, di trasparenza e di parità di trattamento: non è dato, infatti, comprendere in cosa consisterebbe il presunto interesse finanziario, economico o personale costituente una possibile minaccia all’imparzialità o indipendenza nel contesto della procedura de qua sì da far ritenere fondato e ragionevole il dubbio circa l’esistenza di una situazione di parziarietà, ostilità o pregiudizio tale da inficiare la valutazione espressa dall’avv. Cu. nei confronti dell’offerta della società appellante o, addirittura, da condizionare, visto il ruolo in concreto rivestito, anche il giudizio formulato dagli altri commissari (sì da determinare, di fatto, l’ingiustizia del punteggio attribuito e del mancato superamento della soglia stabilita dal disciplinare ai fini dell’ammissione della concorrente alle successive fasi di gara).
In tutti i casi evidenziati, invero, l’avv. Cu. si è limitato allo svolgimento dei propri compiti istituzionali mediante l’adozione di provvedimenti che, nei casi di esiti contenziosi, sono stati riconosciuti legittimi in giudizio e riferibili solo all’Ente di appartenenza (come pure le controversie giurisdizionali che ne sono poi conseguite), senza che in ciò possano ravvisarsi gli estremi di “oggettivi e innegabili trascorsi conflittuali” cui fa riferimento l’appellante.
Non ricorre, dunque, nella fattispecie in esame alcuna delle condizioni tassativamente previste dall’art. 51 c.p.c. e dall’articolo 42 del decreto legislativo n. 50 del 2016 in presenza delle quali sussiste l’obbligo di astensione dalle funzioni di commissario né un potenziale conflitto di interessi per l’esistenza di grave ragioni di convenienza, di una causa pendente tra le parti o di una grave inimicizia tra le medesime (che, peraltro, per essere rilevante ai fini che qui interessano deve essere reciproca, trovare fondamento esclusivamente in rapporti personali, derivare da vicende estranee allo svolgimento delle funzioni ed estrinsecarsi in dati di fatto concreti, precisi e documentati).
4.3. Né è idonea ad invalidare la determinazione di nomina della Commissione ovvero l’intera procedura di gara (con conseguente necessità di una sua riedizione) la circostanza che il soggetto, designato Presidente della Commissione, non abbia compiutamente e preventivamente rappresentato alla Stazione appaltante l’esistenza di una situazione di potenziale conflitto di interessi: quel che rileva è, infatti, che le Amministrazioni appellate abbiano, nel corso del procedimento, correttamente valutato l’inesistenza di ipotesi tali da determinare la ricorrenza effettiva e concreta di una situazione di incompatibilità del componente la Commissione, tale da renderne doverosa l’astensione, senza che possa perciò assumere alcuna valenza dirimente, ai fini dell’illegittimità dell’esclusione, il fatto che l’Amministrazione non ne sia stata previamente informata dal commissario versante, secondo le altre imprese partecipanti alla gara, in potenziale conflitto, bensì dalla concorrente che di quel conflitto assume l’esistenza.
Ed infatti, una volta accertata –per le ragioni dinanzi esaminate– l’assenza in capo all’avv. Cu. di una situazione di conflitto (anche solo potenziale) di interesse con l’odierna appellante, è evidente che nessun obbligo di preventiva dichiarazione sussistesse in capo a lui e che, conseguentemente, nessuna conseguenza possa essere connessa alla mancata dichiarazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.12.2018 n. 7170 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOAi sensi dell'art. 51, numero 3, c.p.c. la "grave inimicizia" del componente del consiglio dell'ordine nei confronti dell'incolpato deve essere reciproca, non equivale alla mera presentazione di una denuncia o comunque di un atto di impulso idoneo a dare inizio ad un procedimento giudiziale, né può, in linea di principio, originare dall'attività consiliare del componente il collegio per questioni comunque inerenti all'esercizio professionale, ma deve riferirsi a ragioni private di rancore o di avversione sorte nell'ambito di rapporti estranei ai compiti istituzionali.
---------------

II.1. II secondo motivo di ricorso del dottor Ma.Po.Ma.Mi. è infondato.
Ai sensi dell'art. 64 del d.P.R. 05.04.1950, n. 221 (contenente il regolamento di esecuzione del d.lgs. 13.09.1946, n. 233 sull'esercizio delle professioni sanitarie), i componenti del consiglio dell'ordine professionale dei medici, collegio disciplinare, possono essere ricusati per i motivi stabiliti dal codice di procedura civile e, quindi, anche allorché esistano rapporti di grave inimicizia con l'incolpato.
Ora, l'oggettiva mancanza di motivazione, da parte della Commissione centrale, con riferimento al secondo motivo di ricorso per cui dall'incolpato era stato domandato l'annullamento della sanzione disciplinare (valendo come motivazione apparente l'argomento che "dalle evidenze documentali non emergono evidenze probatorie idonee ad attestare una situazione di conflittualità o di pregiudizio da parte dei componenti dell'Ordine..."), non si traduce, automaticamente, in un vizio di omissione di pronuncia, con conseguente annullamento con rinvio della decisione, quando, come appare nel caso in esame, il motivo di annullamento avrebbe dovuto essere rigettato, non essendo i fatti allegati dal deducente di per sé idonei in diritto a sorreggere l'accoglimento dell'impugnazione, e perciò potendo all'uopo provvedere questa Corte attraverso l'impiego del potere di correzione della motivazione ai sensi dell'art. 384, comma 4, c.p.c. (così Cass. Sez. 3, 23/01/2002, n. 743; più in generale, Cass. Sez. U, 02/02/2017, n. 2731).
Ed allora, per quanto il ricorrente riporta del contenuto della ricusazione presentata nella memoria depositata per l'udienza disciplinare del 29.09.2014, l'infondatezza della stessa deriva dalla considerazione dell'interpretazione, offerta da questa Corte, secondo cui la ricusazione dei componenti del consiglio dell'ordine professionale, ai sensi dell'art. 64 del d.P.R. 05.04.1950, n. 221, non può essere rivolta, come invece pretende il Mi., nei confronti dell'organo collegiale nel suo complesso, in quanto il richiamato art. 51 c.p.c. prevede l'astensione e la ricusazione solo per cause riferibili direttamente o indirettamente al giudice come persona fisica (Cass. Sez. 3, 02/03/2006, n. 4657).
D'altro canto, ai sensi dell'art. 51, numero 3, c.p.c. la "grave inimicizia" del componente del consiglio dell'ordine nei confronti dell'incolpato deve essere reciproca, non equivale alla mera presentazione di una denuncia o comunque di un atto di impulso idoneo a dare inizio ad un procedimento giudiziale, né può, in linea di principio, originare dall'attività consiliare del componente il collegio per questioni comunque inerenti all'esercizio professionale, ma deve riferirsi a ragioni private di rancore o di avversione sorte nell'ambito di rapporti estranei ai compiti istituzionali (cfr. Cass. Sez. 3, 13/04/2005, n. 7683) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 31.10.2018 n. 27923).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGONon è qui in discussione il principio secondo cui l’obbligo di astensione, per incompatibilità, dei componenti un organo collegiale si verifica per il sol fatto che questi siano portatori di interessi personali atti ad inverare una posizione di conflittualità o anche di divergenza rispetto a quello, generale, affidato alle cure della P.A., indipendentemente dalla circostanza che, nel corso del procedimento, che l’organo abbia proceduto in modo imparziale, o che non via sia prova di condizionamento per effetto del potenziale conflitto d’interessi.
Non è allora chi non veda, proprio per evitare l’uso strumentale dell’obbligo d’astensione e della correlata ricusazione, la necessità d’una lettura assai stringente delle norme ex art. 51 c.p.c., sia in generale, sia con riguardo alla specifica fattispecie di conflitto d’interessi, nel caso in esame individuata nella pendenza di lite.
In termini generali, occorre rammentare che le cause di incompatibilità di cui al ripetuto art. 51, com’è noto estensibili a tutti i campi dell'azione amministrativa quale applicazione dell’obbligo costituzionale d’imparzialità —maxime alla materia concorsuale—, rivestono un carattere tassativo. Esse sfuggono quindi ad ogni tentativo di manipolazione analogica all’evidente scopo di tutelare l’esigenza di certezza dell'azione amministrativa e la stabilità della composizione delle commissioni giudicatrici. Tanto soprattutto per evitare interferenze o interventi esterni, preordinati, con effetto parimenti abusivo a quello dell’omessa astensione di chi versi in patente conflitto d’interessi, a determinare, mediante usi forzati o infondati di detti obblighi, una composizione gradita o intimorita dell’organo giudicante.
Queste precisazioni s’appalesano, agli occhi del Collegio, tanto più necessarie, sol che si pensi alla regola evincibile dall’art. 51, I c., n. 3), c.p.c., per cui il Giudice (e per analogia il commissario di concorso) ha l'obbligo di astenersi «…se egli stesso... ha causa pendente... con una delle parti...». In altre parole, la norma, come s’è visto applicabile per analogia nell’esercizio del pubblico potere, individua come causa sufficiente, per l'astensione e la richiesta di ricusazione, il solo fatto oggettivo della pendenza di una lite tra il Presidente o il commissario di concorso ed uno dei candidati, senza necessità di verifica di elementi ulteriori.
Ebbene, nella specie si trattò d’un esposto che l’appellato indirizzò a vari soggetti tra cui la predetta Procura in relazione a certi fatti anteriori, ma il TAR non s’avvede anzitutto che già l'asserita (o attuata) presentazione di denuncia in sede penale da parte del ricusante nei confronti del Giudice (o, per analogia, del commissario di concorso) non costituisce causa di legittima ricusazione perché essa non è di per sé idonea a creare una situazione di causa pendente (per la natura oggettiva della giurisdizione penale) o di grave inimicizia. Tanto non volendo considerare quanto già detto prima, cioè che l’abuso della denuncia sarebbe uno strumento per evitare una composizione della Commissione non gradita al candidato.
Né basta: rettamente l’appellante rende noto il fatto che del predetto esposto l’ufficio giudiziario adito non poté fornire riscontro, donde l’assenza d’ogni seria prova, a tutto concedere, sia della “pendenza” della lite, sia della conoscenza di questa da parte del dott. Pu.. Del pari, siffatta pendenza non si verifica nella controversia instaurata dall’appellato innanzi al TAR Milano, giacché di essa o dei suoi estremi non v’è traccia, né riscontro nell’impugnazione di primo grado. Pare solo che su di essa penda tuttora un ricorso in appello, proposto dallo stesso dott. La. innanzi a questo Consiglio, ma non ancora esitato.
È solo da precisare, ai fini dell’esatto inquadramento del concetto di «grave inimicizia», che esso descrive non già un sentimento di mera antipatia o di acrimonia, bensì una situazione oggettiva ed articolata (originata da fatti e circostanze complete, significative ed estranee al processo) di ostilità talmente radicata e tenace, da far presumere che il Giudice (o, per analogia, il commissario di concorso) decida, aprioristicamente, in senso contrario al suo avversario.
---------------

... per la riforma della sentenza del TAR Lombardia–Milano, sez. IV, n. 1230/2011, resa tra le parti e concernente gli atti della selezione interna per la progressione verticale nel profilo collaboratore amministrativo;
...
L’ASL della Provincia di Varese, che aveva indetto una procedura selettiva per la progressione verticale nel profilo professionale Collaboratore amministrativo —cui, senza esito, partecipò l’appellato (dott. Ma.La.)—, impugna la sentenza con cui il TAR accolse il ricorso di questi sotto il solo profilo della mancata astensione del presidente della relativa Commissione giudicatrice (dott. Lu.Pu.), che versava in pretesa situazione d’inimicizia nei suoi riguardi.
Si può prescindere da ogni considerazione sull’ammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto l’appello è meritevole d’accoglimento nel merito, per le ragioni di cui appresso.
Al riguardo, il TAR ha accolto, di tutti i svariati motivi del gravame dell’odierno appellato, soltanto quello dell’inimicizia con il dott. Pu., in base ai documenti allegati dal n. 8) al n. 11) della produzione di primo grado.
In particolare, il TAR rende nota anzitutto la segnalazione, da parte dell’appellato stesso ed in più occasioni precedenti allo svolgimento di tal procedura, di «… presunte e gravi anomalie legate alla posizione lavorativa, nell’ambito dell’Azienda sanitaria..., di una stretta congiunta del predetto dott. Pu.…». Inoltre, l’appellato aveva a suo tempo prodotto un esposto, nei confronti del medesimo dott. Pu., alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Busto Arsizio, pur dando lealmente atto che, alla data di decisione del ricorso di primo grado, il relativo procedimento penale fosse stato già archiviato.
Ebbene, lo deduce espressamente l’ASL appellante, i documenti, su cui il TAR ha formato il suo convincimento circa l’illegittima omessa astensione del dott. Pu., riguardano:
   A) – il n. 8) la missiva rivolta, tra gli altri, a detta Procura della Repubblica, relativamente ad irregolarità accadute in un pregresso concorso cui partecipò l’appellato;
   B) – i nn. 9) e 10) le corrispondenti istanze di accesso a documenti amministrativi, rivolte non all’ASL, ma al Commissario straordinario della soppressa USSL n. 2 di Gallarate;
   C) – il n. 11), la risposta fornita da quest’ultimo all’appellato, in una con il disposto accesso agli atti.
Reputa sul punto il Collegio, in disparte ogni questione sulla risalenza delle vicende descritte in tali documenti, nonché sulla circostanza che l’ASL o il dott. Pu. ne avessero, o no, avuto contezza anteriore, che il loro contenuto non integri i rigorosi presupposti affinché si determini l’astensione ex art. 51 c.p.c., neppure con lo specifico riguardo alla pendenza di lite tra i soggetti coinvolti.
Non è qui in discussione il principio, pur rammentato dal TAR e da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi, secondo cui l’obbligo di astensione, per incompatibilità, dei componenti un organo collegiale si verifica per il sol fatto che questi siano portatori di interessi personali atti ad inverare una posizione di conflittualità o anche di divergenza rispetto a quello, generale, affidato alle cure della P.A., indipendentemente dalla circostanza che, nel corso del procedimento, che l’organo abbia proceduto in modo imparziale, o che non via sia prova di condizionamento per effetto del potenziale conflitto d’interessi.
 Non è allora chi non veda, proprio per evitare l’uso strumentale dell’obbligo d’astensione e della correlata ricusazione, la necessità d’una lettura assai stringente delle norme ex art. 51 c.p.c., sia in generale, sia con riguardo alla specifica fattispecie di conflitto d’interessi, nel caso in esame individuata nella pendenza di lite.
In termini generali, occorre rammentare che le cause di incompatibilità di cui al ripetuto art. 51, com’è noto (cfr., per tutti, Cons. St., III, 24.01.2013 n. 477) estensibili a tutti i campi dell'azione amministrativa quale applicazione dell’obbligo costituzionale d’imparzialità —maxime alla materia concorsuale—, rivestono un carattere tassativo. Esse sfuggono quindi ad ogni tentativo di manipolazione analogica (arg. ex Cons. St., VI, 03.03.2007 n. 1011; id., 26.01.2009 n. 354; id., 19.03.2013 n. 1606) all’evidente scopo di tutelare l’esigenza di certezza dell'azione amministrativa e la stabilità della composizione delle commissioni giudicatrici. Tanto soprattutto per evitare interferenze o interventi esterni, preordinati, con effetto parimenti abusivo a quello dell’omessa astensione di chi versi in patente conflitto d’interessi, a determinare, mediante usi forzati o infondati di detti obblighi, una composizione gradita o intimorita dell’organo giudicante.
Queste precisazioni s’appalesano, agli occhi del Collegio, tanto più necessarie, sol che si pensi alla regola evincibile dall’art. 51, I c., n. 3), c.p.c., per cui il Giudice (e per analogia il commissario di concorso) ha l'obbligo di astenersi «…se egli stesso... ha causa pendente... con una delle parti...». In altre parole, la norma, come s’è visto applicabile per analogia nell’esercizio del pubblico potere, individua come causa sufficiente, per l'astensione e la richiesta di ricusazione, il solo fatto oggettivo della pendenza di una lite tra il Presidente o il commissario di concorso ed uno dei candidati, senza necessità di verifica di elementi ulteriori.
Ebbene, nella specie si trattò d’un esposto che l’appellato indirizzò a vari soggetti tra cui la predetta Procura in relazione a certi fatti anteriori, ma il TAR non s’avvede anzitutto che già l'asserita (o attuata) presentazione di denuncia in sede penale da parte del ricusante nei confronti del Giudice (o, per analogia, del commissario di concorso) non costituisce causa di legittima ricusazione perché essa non è di per sé idonea a creare una situazione di causa pendente (per la natura oggettiva della giurisdizione penale) o di grave inimicizia (cfr. Cons. St., IV, 02.04.2012 n. 1958). Tanto non volendo considerare quanto già detto prima, cioè che l’abuso della denuncia sarebbe uno strumento per evitare una composizione della Commissione non gradita al candidato.
Né basta: rettamente l’appellante rende noto, lo si legge bene in sentenza, il fatto che del predetto esposto l’ufficio giudiziario adito non poté fornire riscontro, donde l’assenza d’ogni seria prova, a tutto concedere, sia della “pendenza” della lite, sia della conoscenza di questa da parte del dott. Pu.. Del pari, siffatta pendenza, come giustamente precisa l’appellante, non si verifica nella controversia instaurata dall’appellato innanzi al TAR Milano, giacché di essa o dei suoi estremi non v’è traccia, né riscontro nell’impugnazione di primo grado (cfr. pag. 18 del relativo ricorso). Pare solo che su di essa penda tuttora un ricorso in appello, proposto dallo stesso dott. La. innanzi a questo Consiglio, ma non ancora esitato.
È solo da precisare, ai fini dell’esatto inquadramento del concetto di «grave inimicizia», che esso descrive non già un sentimento di mera antipatia o di acrimonia, bensì una situazione oggettiva ed articolata (originata da fatti e circostanze complete, significative ed estranee al processo) di ostilità talmente radicata e tenace, da far presumere che il Giudice (o, per analogia, il commissario di concorso) decida, aprioristicamente, in senso contrario al suo avversario.
In questi termini, l’appello va accolto, ma giusti motivi suggeriscono la non ripetibilità delle spese del presente giudizio nei confronti dell’appellato (Consiglio di Stato,
Sez. III, sentenza 02.04.2014 n. 1577 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA' QUOTIDIANA (sempre in primo piano...)

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 07.04.2018 n. 81 "Approvazione del glossario contenente l’elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 25.11.2016, n. 222" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, decreto 02.03.2018).
---------------
Al riguardo, si legga anche:
  
l'aggiornata (
al 30.04.2022) tabella degli artt. 6 e 3 del DPR n. 380/2001 integrati con l'elencazione delle n. 58 opere di cui al DM 02.03.2018 ("Approvazione del glossario contenente l’elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 25.11.2016, n. 222").

 

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: G.U. 16.11.2016 n. 268 "Intesa, ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 05.06.2003, n. 131, tra il Governo, le Regioni e i Comuni concernente l’adozione del regolamento edilizio-tipo di cui all’articolo 4, comma 1-sexies, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (Rep. Atti n. 125/CU)" (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Conferenza Unificata, intesa 20.10.2016).
---------------
Al riguardo, si legga anche (per la Lombardia):
  
B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 44 del 31.10.2018, "Recepimento dell’intesa tra il governo, le regioni e le autonomie locali, concernente l’adozione del regolamento edilizio-tipo di cui all’articolo 4, comma 1-sexies, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380" (deliberazione G.R. 24.10.2018 n. 695).

 

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 3 del DPR 06.06.2001 n. 380 (Definizioni degli interventi edilizi) nel testo pubblicato in G.U. ma scomposto (aggiornato al 30.04.2022) per una migliore intelligibilità.

 

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 03.05.2001 n. 101, suppl. ord., "Guida alla redazione dei testi normativi" (Presidenza Consiglio dei Ministri, circolare 02.05.2001 n. 1/1.1.26/10888/9.92.).

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 27.04.2001 n. 97 "Regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi" (Presidenza Consiglio dei Ministri, circolare 20.04.2001 n. 1.1.26/10888/9.92.).

PRINCIPI DI DIRITTO (da ricordare...)

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: La giurisprudenza di legittimità, con riferimento al reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b) e c), d.P.R. n. 380 del 2001, commesso mediante esecuzione di lavori sulla base di permesso di costruire illegittimo, ha precisato che la "macroscopica illegittimità" dello stesso titolo, da un lato, rappresenta un significativo indice sintomatico della sussistenza dell'elemento soggettivo dell'illecito, e, dall'altro, non costituisce nemmeno una condizione essenziale per l'oggettiva configurabilità del reato.
---------------
E'
configurabile il concorso nel reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 a carico del funzionario comunale nominato responsabile del procedimento che, procedendo ad istruire la pratica edilizia, abbia colposamente espresso parere favorevole al rilascio di un titolo abilitativo illegittimo, in tal modo apportando un contributo causale rilevante ai fini della determinazione dell'evento illecito (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2021 n. 22832).

 

EDILIZIA PRIVATA: Condono edilizio e oneri concessori: devono essere determinati secondo le tabelle vigenti al momento del rilascio del titolo in sanatoria.
La tesi secondo cui gli oneri concessori vanno determinati secondo le tabelle vigenti al momento del rilascio del titolo in sanatoria, e non della presentazione della domanda, trova fondamento, in primo luogo, nell’applicazione del canone tempus regit actum, perché è soltanto con l’adozione del provvedimento di sanatoria che il manufatto diviene legittimo e, quindi, concorre alla formazione del carico urbanistico che costituisce il presupposto sostanziale del pagamento del contributo e, in secondo luogo, su considerazioni di ordine teleologico, in quanto consente di meglio tutelare l’interesse pubblico all’adeguatezza della contribuzione rispetto ai costi reali da sostenere.
Sicché, per “misura stabilita dalla disciplina vigente”, ai sensi dell’art. 6, comma 3, della legge regionale n. 10/2004, doveva, quindi, intendersi quella stabilita dalle tabelle che erano in vigore al momento della definizione del procedimento di sanatoria
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 27.04.2020 n. 2680 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

EDILIZIA PRIVATA: Secondo il principio “tempus regit actum”, la valutazione della legittimità del provvedimento impugnato (ordinanza di demolizione) va condotta “con riguardo alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19.02.2018 n. 1063 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 

EDILIZIA PRIVATAEffetti della presentazione di una istanza di accertamento di conformità su un procedimento sanzionatorio già avviato e sul processo.
---------------
  
Edilizia – Abusi - Accertamento di conformità - Ingiunzione a demolire – Condono - Procedimento sanzionatorio.
  
Edilizia – Sanatoria – Silenzio-rifiuto – Successivo provvedimento – Possibilità.
  
L’avvenuta presentazione di un’istanza di accertamento di conformità, quando sia già stato instaurato un procedimento sanzionatorio, concretizzatosi nell’adozione di un’ingiunzione a demolire, fa sì che questa perda efficacia solo temporaneamente, ossia per il tempo strettamente necessario alla definizione, anche solo tacita, del procedimento di sanatoria ordinaria, con la conseguenza che, ove questa non venga accolta, il procedimento sanzionatorio riacquista efficacia senza la necessità, per l’amministrazione, di riadottare il provvedimento.
Tale mancato accoglimento non impone, peraltro, la successiva riadozione dell’atto demolitorio, con ciò attribuendo al privato, destinatario dello stesso, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, intrinseco nella mera presentazione di una domanda, finanche pretestuosa, quel medesimo provvedimento (1)
  
Il regime di silenzio-rifiuto previsto in materia di sanatoria ordinaria di abusi edilizi non preclude un provvedimento tardivo di diniego espresso, che può essere impugnato anche con atto di motivi aggiunti (2).
---------------

   (1) La Sezione ha affrontato il problema degli effetti dell’avvenuta presentazione di una domanda di sanatoria sul procedimento sanzionatorio; sul punto rileva l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in punto di diritto, seppure con differenti sfumature argomentative: a fronte di un indirizzo per cui la presentazione della domanda implica ex se l’inefficacia tout court dell’ordine di demolizione (e degli atti che ne conseguono), con obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi nuovamente sull’illecito edilizio sottostante (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 03.03.2020, n. 1540; id. sez. II, 10.08.2020, n. 4982; id. 20.12.2019, n. 8637; C.g.a. 15.05.2018, n. 271), vi è infatti un’altra corrente giurisprudenziale favorevole al riconoscimento della inefficacia solo temporanea dell’atto, con sua conseguente “riespansione” all’esito della definizione del procedimento di sanatoria, ovvero di maturazione del termine legalmente stabilito per la sua definizione (in tal senso, fra le molte, Cons. Stato, sez. II, 19.02.2020, n. 1260; id. 13.06.2019, n. 3954; id., sez. VI, 01.03.2019, n. 1435; id. 11.10.2018, n. 1171).
Sul piano processuale, la prima opzione si risolve nella necessaria declaratoria di inammissibilità o improcedibilità dell’impugnativa dell’ordinanza a demolire, a seconda che la richiesta di sanatoria sia intervenuta prima o dopo la proposizione della stessa, laddove la seconda implica la possibilità di scrutinare l’atto nel merito.
La Sezione pone a base della propria soluzione conciliativa la ricostruzione delle differenze, di regime giuridico e sostanziali, tra tipi di sanatoria. L’accertamento di conformità “determina soltanto un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione, che opera in termini di mera sospensione dello stesso. In caso di rigetto dell’istanza, che peraltro sopravviene in caso di inerzia del Comune dopo soli 60 giorni, l’ordine di demolizione riacquista la sua piena efficacia” (Cons. Stato, sez. VI, 28.09.2020, n. 5669).
La soluzione opposta opera invece in caso di condono, sia perché le leggi di riferimento sono chiare in tal senso, sia perché all’Amministrazione è richiesto un controllo più penetrante attinente, appunto, la “condonabilità” di un abuso “sostanziale”, ovvero contrastante con la disciplina urbanistica.
   (2) L’art. 36, comma 3, del T.U.E. fissa in 60 giorni il termine entro il quale il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi con adeguata motivazione su un’istanza di accertamento di conformità, decorsi il quale la richiesta si intende rifiutata. Secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale, cui il Collegio ritiene di aderire, tale silenzio ha un valore legale tipico di rigetto e cioè costituisce una ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego (Cons. Stato, sez. IV, 01.02.2017, n. 410; id. 06.06.2008, n. 2691).
La norma, al pari della sua omologa del 1985, non prevede il rilascio del permesso di costruire in sanatoria oltre tale termine di 60 giorni, “ma non dispone espressamente che il decorso del termine ivi indicato rappresenti, sul piano procedimentale, la chiusura del procedimento e specularmente determini, sul piano sostanziale, la definitiva consumazione del potere, con conseguente cristallizzazione della natura abusiva delle opere” (Cons. Stato, sez. IV, 02.10.2017, n. 4574).
In mancanza, tuttavia, di un’esplicita prescrizione di decadenza, la decorrenza del termine di sessanta giorni non consuma il potere dell’Amministrazione di provvedere sull’istanza. In subiecta materia l’ipotesi di silenzio-significativo è stata dettata infatti nell’interesse precipuo del privato, cui è stata in tal modo consentita una sollecita tutela giurisdizionale. Il successivo, eventuale atto espresso di diniego, impugnabile con motivi aggiunti, non è inutiliter datum, posto che il relativo (e doveroso) corredo motivazionale individua le ragioni della decisione amministrativa e consente di meglio calibrare le difese dell’istante che ritenga frustrato il proprio interesse alla regolarizzazione ex post di quanto ex ante realizzato sì sine titulo, ma comunque, come più volte ricordato, nel rispetto della disciplina urbanistica.
Di converso, il terzo (a qualunque titolo) controinteressato non è leso dal fatto che, dopo un iniziale contegno inerte, l’Amministrazione in seguito provveda all’accoglimento dell’istanza con atto espresso: a prescindere dal fatto che, maturato il silenzio-rigetto, il terzo che ne abbia interesse può compulsare il Comune affinché adotti i conseguenti provvedimenti sanzionatori, contro l’eventuale accoglimento espresso sopravvenuto il terzo può insorgere in via giustiziale o giurisdizionale e lamentare non un inesistente vizio di tardività, ma eventuali illegittimità sostanziali ostative al positivo riscontro dell’istanza, il cui accoglimento, in presenza dei presupposti di legge, ha natura vincolata (
Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 06.05.2021 n. 3545 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: - la giurisprudenza che ha riconosciuto l'obbligo di riadottare un provvedimento sanzionatorio dopo il rigetto della istanza di sanatoria si è formata in tema di condono edilizio, ossia in presenza di una richiesta che trova il suo fondamento in una disposizione di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi: ma quei principi non possono trovare applicazione quando sia stata formulata una istanza ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, ossia sulla base di una disposizione che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell'opera sulla base di una disciplina preesistente;
   - sostenere che, nell'ipotesi di presentazione della istanza di accertamento di conformità, e di rigetto, esplicito o implicito, della istanza stessa, l'Amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, e questo perché la presentazione della istanza ex art. 36 cit. ha avuto un effetto caducante sull’ingiunzione a demolire, equivarrebbe a riconoscere in capo a un soggetto privato, “ad libitum” del destinatario del provvedimento repressivo, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento sanzionatorio della pubblica autorità, il che non può ammettersi;
   - posto che la validità ovvero l’efficacia dell’ordine di demolizione non risultano compromesse dalla presentazione della istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del menzionato d.P.R. n. 380 del 2001, l’istanza medesima comporta piuttosto un arresto dell’efficacia della misura ripristinatoria, che rimane soltanto sospesa, determinandosi uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente fine di evitare, nel caso di accoglimento della istanza (o, si può aggiungere, nel caso di accoglimento del ricorso contro il diniego di accertamento di conformità ex art. 36 cit.), la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o in difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente: sicché
     
qualora sia accolta la domanda di sanatoria (o se viene accolto, in sede giurisdizionale, il ricorso contro il “diniego ex art. 36”), l’ordine di demolizione decade per il venire meno del suo presupposto, vale a dire del carattere abusivo dell’opera realizzata, in ragione delle conformità dell’intervento, verificata in via amministrativa, o anche in sede giurisdizionale, alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento e sia al momento della presentazione della domanda;
     
mentre, nel caso di rigetto della istanza, tacito o esplicito, divenuto inoppugnabile, la misura repressiva adottata a suo tempo riacquista la sua efficacia, che non era definitivamente cessata, ma soltanto sospesa, in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale, con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza dell’interessato, il quale non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà prevista dalla legge e deve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19.02.2018 n. 1063 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

URBANISTICAConvenzioni accessive ai Piani insediamenti produttivi.
---------------
  
Urbanistica - Piani insediamenti produttivi – Attuazione - Convenzioni accessive – Finalità.
   Urbanistica - Piani insediamenti produttivi – Attuazione - Convenzioni accessive - Possibilità di inserire sanzioni – Operatività della decadenza dalla proprietà.
   I Piani per gli insediamenti produttivi (P.I.P.) costituiscono uno dei primi esempi codificati di strumento urbanistico la cui attuazione è rimessa in larga parte allo strumento convenzionale accessivo; attraverso gli stessi, previsti dall’art. 27, l. n. 865 del 1971, i Comuni dotati di piano regolatore o di programma di fabbricazione, oltre ad imprimere un regime giuridico lato sensu “produttivo” ad una determinata zona, garantiscono l’accesso alle aree ivi comprese ad operatori economici che le devono utilizzare in funzione dello stesso, prevedendo che all’atto della concessione dei lotti, in proprietà o in superficie, nella percentuale normativamente data, venga siglata una convenzione finalizzata allo scopo (1).
  
L’inadempimento agli obblighi assunti con la convenzione, riconducibile al modello della concessione-contratto, può comportare il ricorso ai normali rimedi civilistici, giusta il rinvio contenuto al riguardo nell’art. 11, comma 2, della l. n. 241 del 1990, laddove si afferma che «si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili».
E’ altresì possibile che ne consegua l’irrogazione di sanzioni, per lo più di natura pecuniaria. La decadenza, espressamente prevista quale sanzione con riferimento alle convenzioni accessive ai Piani per l’edilizia economica e popolare (P.E.E.P., di cui all’art. 35 della l.n. 865 del 1971), in quanto tuttavia riferita al diritto di superficie, non alla proprietà, in ragione della sua particolare afflittività può essere irrigata solo se prevista nel modello di convenzione approvato dal Consiglio comunale unitamente all’atto di pianificazione, e per quegli obblighi che siano individuati come strettamente funzionali all’obiettivo di politica, anche economica, sotteso all’atto di governo del territorio (2).

---------------
   1) I Piani per gli insediamenti produttivi (P.I.P.) costituiscono uno dei primi esempi “codificati” di quella che è stata poi qualificata genericamente come “edilizia convenzionata”, di fatto estendendo per utilità linguistica la definizione all’epoca contenuta nella rubrica dell’art. 7 della legge 28.02.1977, n. 10, che in verità faceva esclusivo riferimento agli accordi siglati con il richiedente un titolo edilizio con finalità residenziale per calmierare preventivamente i futuri canoni di locazione o prezzi di vendita degli immobili relativi.
La loro peculiarità risiede nella necessità per attuarli di operare un trasferimento di proprietà da soggetti privati a soggetti imprenditori, che vengono “privilegiati” rispetto ai primi nella misura in cui compartecipano alla finalità di riordino, ma anche di sviluppo in termini di attrattività economica del territorio (per la classificazione dei P.I.P. innanzi tutto quale strumento di politica economica, cfr., inter alia, Cons. Stato, sez. IV, 11.06.2015, n. 2878; id., 05.03.2015, n. 1125; 13.02.2020 n. 1158; sez. V, 15.01.2020 n. 377; sez. II, 15.07.2019 n. 4961; nonché Cass. civ., sez. un., 26.03.2019, n. 8415).
Il beneficio collettivo che deriva da tali scelte di politica economica, prima e oltre che urbanistica, diviene la cartina di tornasole della corretta comparazione tra interessi in gioco, tutti egualmente garantiti. L’assegnazione dei lotti in proprietà o la concessione in uso a prezzi inferiori a quelli di mercato costituisce dunque uno strumento di promozione mediante abbattimento di costi, con effetto economicamente equivalente ad un incentivo finanziario per la realizzazione di stabilimenti produttivi.
In tal modo l’ordinamento realizza «un razionale e soddisfacente punto di equilibrio tra la tutela del diritto della proprietà privata e il sostegno alle produzioni economiche che creano posti di lavoro, redditi e ricchezza, non allo scopo di discriminare il proprietario terriero rispetto all’imprenditore, né di impoverire i bilanci degli enti locali, bensì all’unica finalità di conformare in senso sociale e redistributivo le ricchezze, consentendo il fruttuoso utilizzo di fondi altrimenti inutilizzati o utilizzati per scopi non produttivi o, comunque, per scopi non idonei ad assicurare l’incremento di ricchezza del territorio in generale» (Cons. Stato, sez. IV, 04.03.2021, n. 1864).
   (2) Il doppio limite all’applicabilità delle disposizioni civilistiche contenuto nell’art. 11, comma 2, l. n. 241 del 1990, ne implica l’operatività non solo ove non sia diversamente previsto, ma anche avuto riguardo a disposizioni comunque compatibili con la disciplina degli accordi.
La causa della convenzione urbanistica accessiva ad un P.I.P., e cioè l’interesse che l’operazione contrattuale è diretta a soddisfare, in particolare, va valutata non con riferimento ai singoli impegni assunti, ma con riguardo alla oggettiva funzione economico-sociale della convenzione, in cui devono trovare equilibrata soddisfazione sia gli interessi del privato sia quelli della pubblica amministrazione.
L’unico modo per individuare il giusto punto di equilibrio tra esigenze di effettività del procedimento di pianificazione e modalità negoziale di regolamentazione dei rapporti può essere individuato nella stretta compenetrazione dell’una nelle altre, presidiando -e quindi di fatto perseguendo- con maggior rigore solo quei comportamenti che minano alla radice la fattibilità dell’intervento, perché inerti, tardivi, ovvero, appunto, “sviati” dalla causa. L’inerzia o il ritardo nell’attivarsi da parte di un’impresa assegnataria va contro alla ratio della pianificazione, da svilupparsi nella tempistica stabilita per le varie iniziative, al fine di realizzare concretamente le finalità pubbliche ad essa sottese.
Egualmente non può non essere escluso in radice (e quindi “sanzionato”), alla luce dei plurimi interessi collettivi che sottendono l’assegnazione dei lotti di cui si compone il P.I.P., qualsiasi intento speculativo, di carattere eminentemente privato, che le imprese stesse intendano eventualmente perseguire in assenza della realizzazione degli obiettivi pubblicistici per i quali l’assegnazione in loro favore è stata disposta.
Vuoi che si introduca una specifica sanzione (la decadenza, appunto), vuoi che si utilizzi il rimedio civilistico della risoluzione per inadempimento, spetta comunque all’amministrazione procedente indicare espressamente nella convenzione-tipo i comportamenti “devianti” con riferimento ai quali non è sufficiente l’irrogazione di una sanzione pecuniaria, comunque ricondotta alla violazione di singoli obblighi.
L’inserimento di “sanzioni”, infatti, che la legge (art. 27 della l. n. 865 del 1971) sembra limitare a quelle di natura pecuniaria, trova nella legge primaria la sua fonte di legittimazione, seppure il contenuto specifico delle condotte illecite venga demandato, mediante un meccanismo di rinvio che richiama, mutatis mutandis, quello delle norme penali in bianco, al livello sinallagmatico. Da qui la portata determinante, ai fini della legittimità della sanzione stessa, della regolamentazione generale dell’operazione, non a caso comprensiva dell’approvazione dello schema del successivo contratto.
Tra le violazioni rilevanti ai fini della risoluzione per inadempimento o della irrogazione della decadenza, di regola non può rientrare il mancato pagamento degli oneri concessori, stante che «quand’anche risultino trasfuse in apposita convenzione urbanistica, le prestazioni da adempiere da parte dell’amministrazione comunale e del privato intestatario del titolo edilizio non sono tra loro in posizione sinallagmatica. […] infatti, l’amministrazione è tenuta ad eseguire le opere di urbanizzazione ed a dotare degli indispensabili standard il comparto ove viene allocato il nuovo insediamento edilizio a prescindere dal puntuale pagamento del contributo di costruzione da parte del soggetto che abbia ottenuto il titolo edilizio; per parte sua, questi è tenuto al pagamento del contributo senza poter pretendere la previa realizzazione delle opere di urbanizzazione» (ancora A.P., n. 24 del 2016) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 19.04.2022 n. 2953 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
SENTENZA
9. Le vicende di cui è causa -delle quali la seconda costituisce mero sviluppo della prima– traggono origine dagli atti negoziali accessivi al Piano per gli insediamenti industriali (P.I.P.) che il Comune di Eboli ha approvato con delibera consiliare n. 11 del 03.03.1999 e dalla conseguente interpretazione degli stessi posta a base dell’impugnata decadenza.
9.1. Come la Sezione ha già avuto modo di ricordare con riferimento ad altre tipologie di atti urbanistici attuativi, la reductio ad unum della vasta pletora di strumenti pattizi ad essi connessi si è avuta con l’entrata in vigore dell’art. 11 della l. n. 241 del 1990, al quale si riconducono ormai tutte le astratte possibilità di accordo cui la pubblica amministrazione può addivenire con i privati, superando le letture “timide” delle singole pregresse norme di settore, ispirate quasi sempre dalla preoccupazione di difendere la preponderanza del profilo pubblicistico, quasi che l’attingere a strumenti e ambiti privatistici ne comportasse la messa in pericolo o il depotenziamento (ex ceteris, Cons. Stato, sez. II, 19.01.2021, n. 579).
Con tale norma di sistema si è definitivamente positivizzata la capacità negoziale delle amministrazioni pubbliche, individuando nel procedimento il “luogo” tipico nel quale potestà e autonomia negoziale possono trovare un giusto momento di sintesi, sì da asservire la seconda, in quanto modalità ritenuta più conveniente in relazione al singolo caso di specie, al perseguimento dell’interesse pubblico che connota la prima. Laddove, cioè, il responsabile del procedimento valuti che il modulo della negoziazione costituisce lo strumento più idoneo per la composizione degli interessi coinvolti nell’azione amministrativa, può addivenire alla stipula di un contratto cui l’ordinamento giuridico ricollega determinati effetti, ciascuno dei quali a sua volta conseguibile anche con provvedimenti.
La significatività dell’istituto sta pertanto proprio nel suo mutuare aspetti necessariamente civilistici mischiandoli a contenuti tipicamente autoritativi. Si realizza così un’efficace sintesi -rectius, la miglior sintesi possibile, secondo la valutazione del soggetto pubblico agente- tra l’interesse pubblico sotteso all’intervento, complessivamente inteso, quale metodologia per il suo perseguimento e il necessario incontro tra le volontà. L’esercizio della potestà pubblicistica non va a detrimento della capacità privatistica, ma si somma ad essa: vi è un concorso e non un’alternatività di poteri, salva, ovviamente, l’impossibilità di conseguire due volte lo stesso risultato.
10. Le convenzioni o atti unilaterali d’obbligo accessivi a piani urbanistici attuativi, pur appartenendo al più ampio genus degli atti dispositivi coi quali il privato assume obbligazioni, in quanto per lo più orientate al rilascio del titolo edilizio in cui sono destinate a confluire, non rivestono un’autonoma efficacia negoziale, ma incidono tramite la stessa sul provvedimento cui sono intimamente collegate, tanto da divenirne un elemento qualificato, mutuando la terminologia di cui alla nota sistematica civilistica che distingue tra essentialia e accidentalia negotii, come “accidentale” (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. IV, 26.11.2013, n. 5628; Cass., Sez. Un., 11.07.1994, n. 6527; id., 20.04.2007, n. 9360).
Si è perciò affermato, ad esempio, che la convenzione stipulata tra un Comune e un privato costruttore, con la quale questi, al fine di conseguire il rilascio di un titolo edilizio, si obbliga ad un facere o a determinati adempimenti nei confronti dell’ente pubblico (quale, ad esempio, la destinazione di un’area ad uno specifico uso, cedendola), non costituisce un contratto di diritto privato, ma neppure ha specifica autonomia e natura di fonte negoziale del regolamento dei contrapposti interessi delle parti stipulanti, configurandosi come atto intermedio del procedimento amministrativo volto al conseguimento del provvedimento finale, dal quale promanano poteri autoritativi della pubblica amministrazione.
11. La legge 22.10.1971, n. 865 già conteneva due esempi “tipizzati” di ciò che nel tempo è stato sussunto nell’ampia e per certi versi impropria dizione di “edilizia convenzionata”, di fatto estendendo per utilità linguistica la definizione all’epoca contenuta nella rubrica dell’art. 7 della legge 28.02.1977, n. 10, che in verità faceva esclusivo riferimento agli accordi siglati con il richiedente un titolo edilizio con finalità residenziale per calmierare preventivamente i futuri canoni di locazione o prezzi di vendita degli immobili relativi.
In particolare, l’art. 27, per quanto qui di specifico interesse, nel consentire ai Comuni dotati di piano regolatore o di programma di fabbricazione, di imprimere un regime giuridico lato sensuproduttivo” ad una determinata zona, nel contempo garantendo l’accesso alle aree ivi comprese ad operatori economici che ne garantiscano l’utilizzo in funzione dello stesso, prevede che all’atto della concessione dei lotti, in proprietà o in superficie, nella percentuale normativamente data, venga siglata una convenzione che individui anche «gli oneri posti a carico del concessionario o dell’acquirente e le sanzioni per la loro inosservanza» (ultimo comma).
Nell’ambito dell’edilizia residenziale l’art. 35 disciplina invece i c.d. Piani per l’edilizia economica e popolare (P.E.E.P.), che egualmente si completano con gli accordi tra privati superficiari e pubblica amministrazione, cristallizzati in una convenzione-tipo che può prevedere, tra le sanzioni per l’inosservanza degli obblighi ivi stabiliti, anche la decadenza, quale “punizione” per i casi ritenuti di maggiore gravità.
12. L’inserimento di “sanzioni”, riferito per lo più a quelle di natura pecuniaria, trova nella legge primaria la sua fonte di legittimazione, seppure il contenuto specifico delle condotte illecite venga demandato, mediante un meccanismo di rinvio che richiama, mutatis mutandis, quello delle norme penali in bianco, al livello sinallagmatico. Da qui la portata determinante, ai fini della legittimità della sanzione stessa, della regolamentazione generale dell’operazione, non a caso comprensiva dell’approvazione dello schema del successivo contratto.
13. Lo strumento di pianificazione attuativa e lo schema di convenzione ad esso allegato costituiscono in effetti atti distinti, ma giuridicamente connessi. Ovviamente, mentre, come chiarito, piano urbanistico attuativo e schema di convenzione formano oggetto di un unico atto di approvazione, la convenzione propriamente detta (cioè il contratto ad oggetto pubblico successivamente stipulato) costituisce certamente un atto negoziale autonomo (nel senso di essere giuridicamente distinto dal provvedimento – atto unilaterale di approvazione), purché ad esso conforme.
A ciò consegue che il contenuto dell’atto negoziale in concreto può essere anche variegato e atipico, ma la parte di esso strumentale all’attuazione del Piano è necessariamente tipica. Siccome, cioè, l’attuazione dei P.I.P. dipende in larga misura dal rispetto degli accordi sottoscritti tra le parti, l’assegnazione dei lotti è soltanto un mezzo per raggiungere lo scopo ad essi sotteso.
Essi, proprio in quanto qualificabili “convenzioni” di cessione delle aree, da ricondursi all’ambito degli accordi tra privati e pubblica amministrazione di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990, in ragione della loro inerenza all’esercizio di poteri pubblici e a finalità pubblicistiche, implicano il mantenimento in capo all’amministrazione di una posizione di supremazia in funzione del raggiungimento dell’interesse pubblico connesso alla realizzazione di un impianto produttivo che si estrinseca mediante l’utilizzo di istituti mutuati dal codice civile.
14. D’altro canto non può non darsi rilievo alla diversità terminologica utilizzata dal legislatore, nel contesto peraltro del medesimo testo normativo (l. n. 865/1971), con riferimento alle sanzioni previste dagli accordi connessi ai P.E.E.P. rispetto a quelle riconducibili ai P.I.P.: solo per i primi, infatti, con riferimento ai casi più gravi è richiamata la decadenza, che incide sul diritto di superficie, non essendo contemplata in tale ambito l’originaria concessione in proprietà.
15. Giova al riguardo ricordare quanto affermato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (cfr. A.P. 11.09.2020, n. 18) che, con riferimento alla decadenza quale misura sanzionatoria, ha ricordato la necessità, ai fini dell’integrazione dei presupposti, dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa, nonché il limite dell’effetto ablatorio prodotto, che può coincidere al massimo con l’utilità innanzi concessa attraverso il pregresso atto ampliativo sul quale essa incide. Tali tratti consentono peraltro di distinguerla dalla omonima, ma ben diversa vicenda pubblicistica estintiva, ex tunc o in alcuni casi ex nunc, di una posizione giuridica di vantaggio (c.d. “beneficio”).
16. Tali questioni consentono di mettere in luce un ulteriore profilo problematico posto dall’art. 11, comma 2, della l. n. 241 del 1990, laddove si afferma che «si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili».
Ciò implica che lo stesso effetto della decadenza può essere ottenuto facendo ricorso ai normali istituti civilistici di scioglimento del contratto, comunque “punitivi” del comportamento inadempiente di una parte a fronte del pieno adempimento della controparte. La giurisprudenza si è da tempo pronunciata sulla applicabilità, ad esempio, dell’art. 1453, in materia di risoluzione per inadempimento (Cons. Stato, sez. IV, 09.11.2004, n. 7245), ovvero della clausola penale (Cons. Stato, sez. IV, 03.12.2015, n. 5510), così come sono stati ritenuti compatibili con la materia i rimedi di cui all’art. 1463 c.c., sulla impossibilità sopravvenuta, ovvero 1467 c.c., sulla eccessiva onerosità sopravvenuta.
16.1. L’utilizzo dell’uno o dell’altro strumento non è affatto neutro da un punto di vista giuridico, stante che l’irrogazione della sanzione rientra tra i poteri autoritativi del soggetto pubblico che ne ha la competenza, in posizione sovraordinata rispetto al privato trasgressore, che nel caso di specie è anche contraente, mentre la risoluzione presuppone la previa condivisione pattizia della ripartizione degli obblighi e delle conseguenze che si intendono riconnettere alla loro violazione.
17. Può affermarsi che l’inadempimento agli obblighi strettamente funzionali all’esercizio del potere di governo del territorio fa venire meno la causa/giustificazione pubblicistica della concessione del diritto di proprietà, rendendone addirittura doverosa la revoca, sub specie di decadenza dal diritto preventivamente accordato, ovvero, più correttamente, di risoluzione della concessione-contratto (sul punto, v. Cons. Stato, sez. IV, 04.03.2021, n. 1864). Per tale via, la risoluzione dell’accordo di cessione finisce per comportare una “sostanziale” decadenza e conseguentemente implica effetti estintivi –recte, retrocessivi- della proprietà.
18. Proprio enfatizzando la finalità economico-sociale sottesa all’adozione dei P.I.P. la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha anche di recente ritenuto legittimo l’inserimento della decadenza dalla proprietà nelle clausole convenzionali, nonché necessitata e doverosa la sua applicazione a fronte dell’inerzia protratta nel tempo della parte beneficiaria di una proprietà teleologicamente orientata ad uno scopo pubblico.
La peculiarità dello strumento urbanistico di cui oggi è causa risiede infatti nella necessità che la sua concreta attuazione passi attraverso un trasferimento di proprietà da soggetti privati a soggetti imprenditori, che vengono “privilegiati” rispetto ai primi nella misura in cui compartecipano alla finalità di riordino, ma anche di sviluppo in termini di attrattività economica del territorio (per la classificazione dei P.I.P. innanzi tutto quale strumento di politica economica, cfr., inter alia, Cons. Stato, sez. IV, 11.06.2015, n. 2878; id., 05.03.2015, n. 1125; 13 febbraio 2020 n. 1158; sez. V, 15.01.2020 n. 377; sez. II, 15.07.2019 n. 4961; nonché Cass. civ., sez. un., 26.03.2019, n. 8415).
Il beneficio collettivo che deriva da tali scelte di politica economica, prima e oltre che urbanistica, diviene la cartina di tornasole della scelta comparativa tra interessi in gioco, tutti egualmente garantiti. Il P.I.P non ha in definitiva solo la finalità di assicurare l’assetto urbanistico voluto all’area ove si vanno a collocare i nuovi complessi produttivi, ovvero convergono, a seguito di delocalizzazione, quelli già attivi sul territorio; esso mira anche ad offrire alle imprese –ad un prezzo calmierato e previa espropriazione ed urbanizzazione– le aree medesime in quanto occorrenti per l’insediamento o la prosecuzione della loro attività.
L’assegnazione dei lotti in proprietà o la concessione in uso a prezzi inferiori a quelli di mercato costituisce pertanto uno strumento di promozione mediante abbattimento di costi, con effetto economicamente equivalente ad un incentivo finanziario per la realizzazione di stabilimenti produttivi.
In tal modo l’ordinamento realizza «un razionale e soddisfacente punto di equilibrio tra la tutela del diritto della proprietà privata e il sostegno alle produzioni economiche che creano posti di lavoro, redditi e ricchezza, non allo scopo di discriminare il proprietario terriero rispetto all’imprenditore, né di impoverire i bilanci degli enti locali, bensì all’unica finalità di conformare in senso sociale e redistributivo le ricchezze, consentendo il fruttuoso utilizzo di fondi altrimenti inutilizzati o utilizzati per scopi non produttivi o, comunque, per scopi non idonei ad assicurare l’incremento di ricchezza del territorio in generale» (cfr., inter alia, Cons. Stato, sez. IV, 11.06.2015, n. 2878; id., 05.03.2015, n. 1125; 13.02.2020, n. 1158; sez. V, 15.01.2020, n. 377; sez. II, 15.07.2019 n. 4961; nonché Cass. civ., sez. un., 26.03.2019, n. 8415).
Il «privato beneficiato da questo grave sacrificio individuale» si trova investito finanche «di una posizione giuridica fonte di responsabilità sociale, rispetto agli oneri e ai costi giuridici, economici e organizzativi sostenuti dall’Amministrazione pubblica per consentire la realizzazione del programma, ad un tempo urbanistico e di politica economica» (sul punto, v. ancora Cons. Stato, n. 1864/2021, cit. supra).
18.1. In sintesi, anche a non voler enfatizzare la funzione redistributiva della ricchezza del P.I.P., ne è innegabile la finalità (anche) socio-economica, che trasmoda necessariamente nell’accordo con il quale il privato si impegna a realizzare l’opera nello specifico contesto di riferimento. Da qui la possibilità di “recuperare” lo sviamento dalla causa pubblicistica utilizzando l’effetto risolutivo dell’inadempimento, addivenendo al medesimo risultato della decadenza sanzionatoria.
19. Che la questione sia di soluzione tutt’altro che agevole è tuttavia dimostrato dalla presenza nell’ordinamento di previsioni normative di settore che escludono la retrocessione della proprietà in mano pubblica quale effetto conseguenziale della decadenza del privato assegnatario inadempiente.
L’art. 63 della l. 23.12.1998, n. 448, recante «Misure di finanza pubblica per la stabilizzazione e lo sviluppo», con riferimento all’attuazione dei P.I.P. per il tramite dei consorzi di sviluppo industriale di cui all’art. 36 della l. 05.10.1991, n. 317, ovvero enti pubblici economici costituiti ai sensi della vigente legislazione nazionale e regionale con la finalità di promuovere «le condizioni necessarie per la creazione e lo sviluppo di attività produttive nei settori dell’industria e dei servizi», sotto la significativa rubrica «Provvedimenti per favorire lo sviluppo industriale», prevede espressamente la decadenza dalla proprietà dell’assegnatario in caso di inadempienza all’obbligo di costruzione del manufatto a vocazione produttiva in funzione della realizzazione del quale essa gli è stata assegnata.
I consorzi dunque hanno la facoltà di “riacquistare” la proprietà delle aree cedute per iniziative industriali o artigianali nell’ipotesi in cui il cessionario non realizzi lo stabilimento nel termine di cinque anni dalla cessione, nonché finanche, unitamente alle stesse, gli stabilimenti industriali o artigianali ivi realizzati nell’ipotesi in cui sia cessata l’attività industriale o artigianale da più di tre anni.
E’ stata più volte riconosciuta natura espropriativa al procedimento disciplinato dall’art. 63 della l. 23.12.1998, n. 448, che di fatto attribuisce al consorzio il potere autoritativo di disporre la risoluzione del contratto ed il riacquisto dei beni venduti al privato per mancata realizzazione del programma industriale.
Essa configura cioè un vero e proprio diritto potestativo pubblico, che si esplica in un’azione di recupero del bene per ripristinarne la destinazione istituzionale a mezzo di un atto che ha natura lato sensu espropriativa in quanto incide sul diritto di proprietà del titolare dello stesso, seppure funzionalizzato e soggetto ad immanente vincolo di destinazione (Cons. Stato, sez. VI, 07.02.2012, n. 664; sez. IV, 09.11.2021, n. 7436; id., 29.10.2021, n. 7251).
20. Ciò posto l’unico modo per individuare il giusto punto di equilibrio tra esigenze di effettività del procedimento di pianificazione e modalità negoziale di regolamentazione dei rapporti può essere individuato nella stretta compenetrazione dell’una nelle altre, presidiando -e quindi di fatto perseguendo- con maggior rigore solo quei comportamenti che minano alla radice la fattibilità dell’intervento, perché inerti, tardivi, ovvero, appunto, “sviati” dalla causa. L’inerzia o il ritardo nell’attivarsi da parte di un’impresa assegnataria va contro alla ratio della pianificazione, da svilupparsi nella tempistica stabilita per le varie iniziative, al fine di realizzare concretamente le finalità pubbliche ad essa sottese.
Egualmente non può non essere escluso in radice (e quindi “sanzionato”), alla luce dei plurimi interessi collettivi che sottendono l’assegnazione dei lotti di cui si compone il P.I.P., qualsiasi intento speculativo, di carattere eminentemente privato, che le imprese stesse intendano eventualmente perseguire in assenza della realizzazione degli obiettivi pubblicistici per i quali l’assegnazione in loro favore è stata disposta. Spetta tuttavia all’amministrazione procedente indicare espressamente nella convenzione tipo i comportanti “devianti” con riferimento ai quali non è sufficiente l’irrogazione di una sanzione, comunque ricondotta alla violazione di singoli “oneri”.
21. Nel caso in esame l’inadempimento ascritto alla Società si sarebbe concretizzato nell’omesso pagamento degli oneri concessori al Consorzio che peraltro, malgrado l’esplicita previsione in tal senso contenuta nel Regolamento sulle modalità di assegnazione dei lotti, non risulta essersi dotato del richiesto atto generale che ne avrebbe dovuto chiarire preventivamente le modalità.
21.1. Secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria (A.P., 07.12.2016, n. 24; conforme la giurisprudenza successiva, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 31.08.2017, n. 4123) un’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione.
Il contributo per il rilascio del permesso di costruire ha natura di prestazione patrimoniale imposta, di carattere non tributario, generale, che prescinde totalmente delle singole opere di urbanizzazione che devono in concreto eseguirsi, venendo determinato indipendentemente sia dall’utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio, sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere.
In ragione di tanto, per la loro esecuzione, che consegue al fatto edificatorio in sé considerato, l’amministrazione comunale attinge normalmente alla fiscalità generale, senza necessariamente attendere il pagamento del contributo da parte dell’obbligato, e quindi a prescindere dal suo puntuale adempimento. Ciò implica tuttavia che «quand’anche risultino trasfuse in apposita convenzione urbanistica, le prestazioni da adempiere da parte dell’amministrazione comunale e del privato intestatario del titolo edilizio non sono tra loro in posizione sinallagmatica. Come si è detto, infatti, l’amministrazione è tenuta ad eseguire le opere di urbanizzazione ed a dotare degli indispensabili standard il comparto ove viene allocato il nuovo insediamento edilizio a prescindere dal puntuale pagamento del contributo di costruzione da parte del soggetto che abbia ottenuto il titolo edilizio; per parte sua, questi è tenuto al pagamento del contributo senza poter pretendere la previa realizzazione delle opere di urbanizzazione» (ancora A.P., n. 24 del 2016).
Per tale ragione il mancato pagamento degli oneri legittima l’amministrazione comunale ad esercitare il suo potere di applicare sanzioni pecuniarie crescenti in rapporto all’entità del ritardo (art. 42 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380) e, in caso di persistenza dell’inadempimento, alla riscossione del contributo e delle sanzioni secondo le norme in materia di riscossione coattiva delle entrate (Consiglio di Stato, sez. IV, 07.11.2017, n. 5133), ma non ne viene intaccata la validità del titolo, sicché men che meno se ne può ipotizzare un impatto sulla proprietà.
21.2. La prospettiva non cambia laddove oggetto della convenzione urbanistica sia non l’ammontare degli oneri, ma l’accollo della realizzazione delle opere a scomputo delle stesse. In tali casi, infatti, premesso che il termine finale per l’adempimento viene ricondotto a quello di efficacia del piano urbanistico, tale termine costituisce anche il dies a quo per le azioni civilistiche finalizzate all’adempimento o al risarcimento del danno derivante da inadempimento contrattuale, non potendosi ritenere, ex art. 2935 c.c., che, in costanza di termine per adempiere, possa correre la prescrizione (Cons. Stato, sez. IV, 15.10.2019, n. 7008; id., 14.05.2019, n. 3127; 13.11.2020, n. 7024).
Questione tuttavia estranea al perimetro dell’odierna controversia, stante che non risulta in atti, né è stato chiarito ex post dal Comune di Eboli, l’accordo tra quest’ultimo e il Consorzio in ordine alla ripartizione degli oneri, prevedendosi solo che nell’eventualità che l’amministrazione non intenda realizzare le opere di urbanizzazione direttamente, l’imprenditore contribuisca ai costi «nella misura e con le modalità stabilite dalla Società consortile mista p.a.» (art. 2 della Convenzione preliminare di cessione del lotto).
In sintesi, manca a monte, o comunque non è stato documentato, l’atto, anche pattizio, in forza del quale è stata ripartita la realizzazione delle opere di urbanizzazione, eventualmente a scomputo, tra il Comune di Eboli e il Consorzio, nonché, a cascata, tra quest’ultimo e i suoi soci. Da qui l’impossibilità di ricondurre all’inadempimento di un obbligo imprecisato nei suoi contorni effettivi una conseguenza così grave quale la perdita della proprietà.
22. D’altra parte l’inadempimento di cui si discute, peraltro solo parziale, riguarda gli obblighi assunti nei confronti del Consorzio, non dell’amministrazione, seppure quest’ultima se ne sia fatta in qualche modo garante, come meglio chiarito nel prosieguo, in sede di analisi del contenuto in concreto degli atti convenzionali.
Lo schema seguito dal Comune di Eboli evoca ragionevolmente quello di cui all’art. 63 della l. n. 444 del 1998, richiamato al § 17, ma se ne diversifica ampiamente in quanto il soggetto attuatore è sì un Consorzio fra imprenditori, ma non preesistente e già finalizzato alla tutela delle ragioni di categoria, bensì creato ad hoc, attingendo al modello della società a partecipazione pubblica.
Per il suo tramite, almeno in fase di prima attuazione, si ottiene altresì l’effetto di affidare direttamente la gestione dell’operazione, ritenendo accertata -in verità, in modo tutt’affatto chiaro- quella «comprovata valenza» e quegli «oggettivi elementi di forte innovazione e/o cospicuo valore economico ed occupazionale» che, ai sensi dell’art. 17 del più volte richiamato Regolamento, consentono di agire in deroga alle regole sull’evidenza pubblica.
22.1. Anche sotto tale profilo la prassi ha conosciuto e conosce varie soluzioni operative, con forme e contenuti diversi ed articolati, che spesso prevedono da parte dei lottizzanti -recte, nel caso di specie, assegnatari- l’impegno a conferire tutte le aree rientranti nell’ambito della lottizzazione a un Consorzio costituito all’uopo “mettendo in comunione” tra i consorziati le aree stesse o -magari- i soli beni funzionali alle opere di urbanizzazione con lo scopo ulteriore di addivenire alla redistribuzione delle aree residue (c.d. consorzio “di urbanizzazione”, istituto di elaborazione dottrinaria la cui sussunzione all’uno o all’altro dei sodalizi civilistici da cui attinge elementi è ad oggi fonte di acceso dibattito).
22.2. La soluzione scelta dal Comune di Eboli, di progressivo rafforzamento del ruolo del Consorzio misto nello sviluppo del procedimento, l’adesione al quale solo in un secondo momento è stata statuita “a pena di decadenza”, impone una cautela ancora maggiore nella perimetrazione degli inadempimenti che possono integrare lo sviamento dalla finalità pubblicistica, distinguendoli da quelli che attengono ai rapporti tra le parti private, indici caso mai dell’incapacità gestionale del referente unico che l’amministrazione ha inteso darsi nel procedimento (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 19.04.2022 n. 2953 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICASecondo consolidato insegnamento giurisprudenziale, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti sono certamente applicabili alle convenzioni urbanistiche, quali accordi tra privati e Amministrazione, ai sensi dell'art. 11 della legge n. 241 del 1990, sottoposti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133, comma 1, lettera a, n. 2, e lett. f, cod. proc. amm.).
Sulla base dei suddetti criteri, le clausole di una Convenzione urbanistica vanno interpretate in maniera logico-sistematica e considerandole complessivamente, poiché "ai fini della ricerca della comune intenzione dei contraenti il primo e principale strumento è rappresentato dal senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate" e "il rilievo da assegnare alla formulazione letterale va invero verificato alla luce dell'intero contesto contrattuale, le singole clausole dovendo essere considerate in correlazione tra loro procedendosi al relativo coordinamento ai sensi dell'art. 1363 c.c., giacché per senso letterale delle parole va intesa tutta la formulazione letterale della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte ed in ogni parola che la compone, e non già in una parte soltanto, quale una singola clausola di un contratto composto di più clausole, dovendo il giudice collegare e raffrontare tra loro frasi e parole al fine di chiarirne il significato".
---------------
Ai fini della ricerca della comune volontà delle parti va considerato che costituisce ius receptum in giurisprudenza il principio secondo il quale, se è vero che l'ammissione allo scomputo costituisce oggetto di una valutazione ampiamente discrezionale da parte dell'Amministrazione (che ben può optare per soluzioni diverse, senza alcun obbligo di specifica motivazione), un vero e proprio diritto sorge in capo al privato proponente allorché, a fronte della realizzazione da parte sua di opere di urbanizzazione, ovvero dell'impegno a realizzarle, vi sia stato un espresso atto di "accettazione" consensuale da parte della stessa Amministrazione.
La giurisprudenza richiede, inoltre, che l’accettazione emerga da una convenzione “completa”, da cui risulti la consapevole e chiara volontà dell’ente di accordare lo scomputo e delle modalità con cui esso debba essere operato, dovendo potersi desumere dal contesto convenzionale anche l’avvenuta stima del costo delle opere e, dunque, il calcolo dell’importo al quale il Comune ha deciso consapevolmente di rinunciare (<<è [...] necessaria la previa stipulazione di una convenzione "completa", vale a dire includente anche la dettagliata stima del costo delle opere di diretta realizzazione: evidente la ratio, volta a consentire al Comune la valutazione sulla convenienza dell'operazione e la congruità della spesa [...]>>.
---------------

La controversia verte intorno all’interpretazione delle clausole della convenzione urbanistica accessiva al piano di lottizzazione approvato dal Comune resistente relative allo scomputo del contributo di costruzione dal valore delle opere di urbanizzazione realizzate dai lottizzanti.
Giova richiamare il contenuto degli articoli della convenzione richiamati dalle parti a sostegno delle proprie ragioni.
L’art. 11 della convenzione, che disciplina lo “Scomputo della quota di contributo per oneri di urbanizzazione”, prevede che “Ai sensi e per gli effetti del combinato disposto dell’art. 63, punto 2, e dell’art. 66 della L. 22/06/1985, n. 61, al momento del rilascio dei singoli permessi di costruire, la ditta concessionaria avrà diritto allo scomputo delle spese sostenute dal lottizzante, successori o aventi causa per la realizzazione delle opere di urbanizzazione.
Lo scomputo avverrà sulla base del Computo Metrico Estimativo allegato, nel quale sono evidenziati i lavori relativi alle opere di urbanizzazione primaria per un importo di Euro 1.060.000,00 (…) e quelli relativi alle opere di urbanizzazione secondaria per un importo di Euro 740.000,00 (…), con tali valori verrà determinata l’incidenza a mc di volume edificabile sulla lottizzazione delle spese sostenute per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primarie e secondarie che dovranno essere rendicontate dal collaudatore alla completa ultimazione dei lavori”.
Lo scomputo totale o parziale è ammesso solo tra opere di urbanizzazione della stessa categoria come previsto dall’ultimo periodo del 1° comma dell’art. 86 della L.R. 27/06/1985, n. 61, salvo diverse disposizioni di legge.
Se la quota di contributo è uguale o inferiore ai costi, nulla è dovuto; se la quota di contributo è superiore, il richiedente il permesso di costruire paga la differenza.
Nel caso gli importi accertati dalla contabilità finale dei lavori e/o delle opere ed approvati dal collaudatore risultassero inferiori a quelli tabellari dovuti per il rilascio dei permessi di costruire, la ditta dovrà versare i relativi importi a conguaglio prima della dichiarazione di fine lavori
”.
L’articolo 6 (rubricato “ultimazione e collaudo delle opere di urbanizzazione”, all’ultimo comma prevede: “Il collaudo sarà sia tecnico che amministrativo e approverà anche la contabilità finale dei lavori e/o delle opere al fine di certificare le somme effettivamente [s]computabili dagli oneri di urbanizzazione tabellari con le modalità di cui all’art. 15 (quindici) [rectius 11 (undici)] “Scomputo oneri di urbanizzazione.”.
Secondo consolidato insegnamento giurisprudenziale, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti sono certamente applicabili alle convenzioni urbanistiche (Consiglio di Stato, IV, 07.03.2018, n. 1475; TAR Lombardia, Milano, II, 05.03.2021, n. 610; 23.06.2020, n. 1166; 03.04.2014, n. 879), quali accordi tra privati e Amministrazione, ai sensi dell'art. 11 della legge n. 241 del 1990 (ex multis, Cass., SS.UU., 09.03.2012, n. 3689; Cass., I, 28.01.2015, n. 1615; TAR Lombardia, Milano, II, 26.07.2016, n. 1507), sottoposti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133, comma 1, lettera a, n. 2, e lett. f, cod. proc. amm.; Corte costituzionale, sentenza 15.07.216, n. 179; Cass., SS.UU., 05.10.2016, n. 19914; Consiglio di Stato, IV, 07.05.2015, n. 2313).
Sulla base dei suddetti criteri (da ultimo, TAR Milano, (Lombardia) sez. II, 15/09/2021, n. 2000 TAR Lombardia, Milano, II, 05.03.2021, n. 610), le clausole di una Convenzione urbanistica vanno interpretate in maniera logico-sistematica e considerandole complessivamente, poiché "ai fini della ricerca della comune intenzione dei contraenti il primo e principale strumento è rappresentato dal senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate" (Cass. civ., III, 19.03.2018, n. 6675) e "il rilievo da assegnare alla formulazione letterale va invero verificato alla luce dell'intero contesto contrattuale, le singole clausole dovendo essere considerate in correlazione tra loro procedendosi al relativo coordinamento ai sensi dell'art. 1363 c.c., giacché per senso letterale delle parole va intesa tutta la formulazione letterale della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte ed in ogni parola che la compone, e non già in una parte soltanto, quale una singola clausola di un contratto composto di più clausole, dovendo il giudice collegare e raffrontare tra loro frasi e parole al fine di chiarirne il significato" (Cass. civ., III, 16.01.2007, n. 828; I, 22.12.2005, n. 284).
Alla luce dei ridetti criteri, pertanto, la pretesa dei ricorrenti deve ritenersi fondata.
Ai fini della ricerca della comune volontà delle parti va considerato che costituisce ius receptum in giurisprudenza il principio secondo il quale, se è vero che l'ammissione allo scomputo costituisce oggetto di una valutazione ampiamente discrezionale da parte dell'Amministrazione (che ben può optare per soluzioni diverse, senza alcun obbligo di specifica motivazione), un vero e proprio diritto sorge in capo al privato proponente allorché, a fronte della realizzazione da parte sua di opere di urbanizzazione, ovvero dell'impegno a realizzarle, vi sia stato un espresso atto di "accettazione" consensuale da parte della stessa Amministrazione (cfr. TAR Marche, sez. I, 01.10.2018, n. 631; TAR Campania, Salerno, sez. I, 15.12.2016, n. 2653; TAR Liguria, sez. I, 29.09.2016, n. 955 (TAR Venezia, (Veneto) sez. II, 15/07/2019, n. 835).
La giurisprudenza richiede, inoltre, che l’accettazione emerga da una convenzione “completa”, da cui risulti la consapevole e chiara volontà dell’ente di accordare lo scomputo e delle modalità con cui esso debba essere operato, dovendo potersi desumere dal contesto convenzionale anche l’avvenuta stima del costo delle opere e, dunque, il calcolo dell’importo al quale il Comune ha deciso consapevolmente di rinunciare (<<è [...] necessaria la previa stipulazione di una convenzione "completa", vale a dire includente anche la dettagliata stima del costo delle opere di diretta realizzazione: evidente la ratio, volta a consentire al Comune la valutazione sulla convenienza dell'operazione e la congruità della spesa [...]>> cfr. TAR Veneto, sez. II, 28.05.2008, n. 1626).
Nell’indagine sulla volontà delle parti intervenuta nel caso di specie, due criteri, quello letterale-sistematico e quello teleologico, convergono verso uno stesso risultato interpretativo, ossia che le parti abbiano inteso consentire lo scomputo tra le medesime categorie di opere per come esse sono state individuate e ripartite nel computo metrico estimativo (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 31.03.2022 n. 517 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le convenzioni di lottizzazione, in quanto assimilabili ai piani particolareggiati, sono assoggettate al termine massimo decennale di efficacia stabilito dall’art. 16, comma 5, l. 1150/1942 che non è suscettibile di alcuna ultrattività temporale, essendo fissato per assicurare l’effettività e l’attualità alle previsioni urbanistiche.
Risulta dunque irrilevante, ai fini delle conseguenze connesse alla scadenza del termine decennale di efficacia, la circostanza che l’impossibilità della mancata attuazione della convenzione sia dovuta alla pubblica amministrazione o al privato lottizzante, quest’ultimo peraltro potendo chiederne una proroga prima che il termine sia decorso.
Successivamente alla scadenza, le previsioni della convenzione rimaste inattuate divengono automaticamente inefficaci e non possono essere più portate a esecuzione, mentre l’amministrazione riacquista il potere di pianificazione dell’area interessata, pianificazione che può avvenire anche per il tramite di una nuova convenzione urbanistica o il “recupero” parziale o integrale della convenzione scaduta per le parti non attuate e nell’inserzione di nuove previsioni relative al compendio.

---------------

9.5. La richiesta di presentare un progetto di verde pubblico non è stata specificamente contestata dalla ricorrente, che anzi in fase procedimentale si è dimostrata disponibile a provvedervi.
9.6. Del pari non si ravvisa uno sviamento di potere rispetto alla prospettata necessità di concludere una nuova convenzione urbanistica, in sostituzione di quella del 06.11.2000.
Le convenzioni di lottizzazione, in quanto assimilabili ai piani particolareggiati, sono assoggettate al termine massimo decennale di efficacia stabilito dall’art. 16, comma 5, l. 1150/1942 (ex multis, Cons. Stato, Sez. II, 01.07.2019, n. 4479; Id. 02.03.2020, n. 1485; TAR Brescia, Sez. I, 29.04.2020, n. 306) che non è suscettibile di alcuna ultrattività temporale, essendo fissato per assicurare l’effettività e l’attualità alle previsioni urbanistiche (Cons. Stato, Sez. IV, 13.04.2005, n. 1543; Id., 29.11.2010, n. 8384).
Risulta dunque irrilevante, ai fini delle conseguenze connesse alla scadenza del termine decennale di efficacia, la circostanza che l’impossibilità della mancata attuazione della convenzione sia dovuta alla pubblica amministrazione o al privato lottizzante (Cons. Stato, Sez. IV, 10.08.2011, n. 4761; TAR Cagliari, Sez. II, 18.01.2018, n. 24; TAR Milano, Sez. II, 12.11.2019, n. 2392; Id., Sez. IV, 29.03.2021, n. 819), quest’ultimo peraltro potendo chiederne una proroga prima che il termine sia decorso.
Successivamente alla scadenza, le previsioni della convenzione rimaste inattuate divengono automaticamente inefficaci e non possono essere più portate a esecuzione, mentre l’amministrazione riacquista il potere di pianificazione dell’area interessata, pianificazione che può avvenire anche per il tramite di una nuova convenzione urbanistica o il “recupero” parziale o integrale della convenzione scaduta per le parti non attuate e nell’inserzione di nuove previsioni relative al compendio (TAR Milano, Sez. II, 14.12.2020, n. 2491).
Posta, dunque, l’impossibilità di portare a esecuzione la convenzione del 06.11.2000, in quanto scaduta, è legittima la richiesta del Comune di addivenire a una nuova convenzione che recepisca le previsioni della precedente, salve le modifiche discendenti dalle variazioni auspicate dalla società
(TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 22.04.2021 n. 851 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAL’efficacia del piano di lottizzazione è “subordinata alla stipula di una convenzione” che preveda, fra l’altro, “i termini non superiori ai dieci anni entro i quali deve essere ultimata l’esecuzione delle opere” di urbanizzazione primaria e secondaria previste dal piano di lottizzazione medesimo (così art. 28, comma 5, n. 3, della legge n. 1150/1942).
Il termine decennale di durata massima dell’efficacia del piano di lottizzazione, previsto dall’art. 28 della legge n. 1150/1942, è chiara espressione del carattere necessariamente limitato nel tempo del periodo di efficacia dei piani attuativi –ricavabile, in via generale, dall’art. 17 della medesima legge–, la cui ratio risiede nell’inderogabile esigenza che le specifiche scelte di governo del territorio effettuate in un determinato periodo storico, cui tali tipologie di piano danno attuazione, siano suscettibili di una nuova considerazione da parte dell’Ente in funzione di adeguamento alle rinnovate esigenze e/o valutazioni degli interessi urbanistici di una determinata area, qualora il piano attuativo non abbia avuto esecuzione nell’arco del periodo di efficacia loro assegnato e ritenuto congruo dall’ordinamento.
Pertanto, ancorché il termine di durata massima di efficacia del piano di lottizzazione decorra dalla data di perfezionamento (recte: di stipula) della convenzione urbanistica prevista dalla legge, quale atto negoziale che accede allo strumento pianificatorio in esame, non può ammettersi che mediante l’adozione di successive integrazioni della medesima convenzione, o, addirittura, mediante la stipulazione di “nuove” convenzioni, attuative del medesimo p.d.l., sia consentito superare –o addirittura eludere– per via pattizia il termine legale di efficacia massima dello specifico piano attuativo considerato.
Infatti, alla “convenzione” che accede al p.d.l. non può essere riconosciuta alcuna natura o funzione di atto di disciplina urbanistica del territorio, ma esclusivamente quella di atto negoziale avente ad oggetto il complesso delle obbligazioni discendenti dall’approvazione dell’atto di pianificazione cui accede. Conseguentemente, ad essa può riconoscersi esclusivamente natura accessoria e funzionale all’attuazione delle previsioni urbanistiche dettate dallo strumento attuativo.
Ne deriva che i termini di efficacia del piano di lottizzazione sono modulabili solo nel limite massimo decennale previsto dalla legge, di talché, decorso infruttuosamente tale termine, lo strumento attuativo perde automaticamente efficacia.
---------------

.4.2. Al fine di ricostruire il regime giuridico impresso all’area ricompresa nel piano di lottizzazione ad iniziativa privata “Colle Formello”, così come modificato dalle due varianti approvate, rispettivamente, nel 2005 e nel 2009, occorre premettere che lo strumento pianificatorio utilizzato per l’intervento edilizio in esame è assimilabile, nella gerarchia degli strumenti pianificatori urbanistici, ad un piano attuativo e/o particolareggiato del P.R.G.
L’art. 28 della legge n. 1150/1942 ne subordina, infatti, la possibilità di adozione alla previa “approvazione del piano regolatore generale o del programma di fabbricazione di cui all’art. 34 della” legge medesima, e “fino a quando non sia stato approvato il piano particolareggiato di esecuzione”.
7.4.3. Coerentemente con detto inquadramento, l’efficacia di tale strumento attuativo è “subordinata alla stipula di una convenzione” che preveda, fra l’altro, “i termini non superiori ai dieci anni entro i quali deve essere ultimata l’esecuzione delle opere” di urbanizzazione primaria e secondaria previste dal piano di lottizzazione medesimo (così art. 28, comma 5, n. 3, della legge n. 1150/1942).
7.4.4. Il termine decennale di durata massima dell’efficacia del piano di lottizzazione, previsto dall’art. 28 della legge n. 1150/1942, è chiara espressione del carattere necessariamente limitato nel tempo del periodo di efficacia dei piani attuativi –ricavabile, in via generale, dall’art. 17 della medesima legge–, la cui ratio risiede nell’inderogabile esigenza che le specifiche scelte di governo del territorio effettuate in un determinato periodo storico, cui tali tipologie di piano danno attuazione, siano suscettibili di una nuova considerazione da parte dell’Ente in funzione di adeguamento alle rinnovate esigenze e/o valutazioni degli interessi urbanistici di una determinata area, qualora il piano attuativo non abbia avuto esecuzione nell’arco del periodo di efficacia loro assegnato e ritenuto congruo dall’ordinamento.
7.4.5. Pertanto, ancorché il termine di durata massima di efficacia del piano di lottizzazione decorra dalla data di perfezionamento (recte: di stipula) della convenzione urbanistica prevista dalla legge, quale atto negoziale che accede allo strumento pianificatorio in esame, non può ammettersi che mediante l’adozione di successive integrazioni della medesima convenzione, o, addirittura, mediante la stipulazione di “nuove” convenzioni, attuative del medesimo p.d.l., sia consentito superare –o addirittura eludere– per via pattizia il termine legale di efficacia massima dello specifico piano attuativo considerato.
7.4.6. Infatti, come condivisibilmente affermato dalla stessa resistente, alla “convenzione” che accede al p.d.l. non può essere riconosciuta alcuna natura o funzione di atto di disciplina urbanistica del territorio, ma esclusivamente quella di atto negoziale avente ad oggetto il complesso delle obbligazioni discendenti dall’approvazione dell’atto di pianificazione cui accede. Conseguentemente, ad essa può riconoscersi esclusivamente natura accessoria e funzionale all’attuazione delle previsioni urbanistiche dettate dallo strumento attuativo.
Ne deriva che i termini di efficacia del piano di lottizzazione sono modulabili solo nel limite massimo decennale previsto dalla legge, di talché, decorso infruttuosamente tale termine, lo strumento attuativo perde automaticamente efficacia (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 26.05.2020 n. 5556 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTIL’Adunanza plenaria individua i soggetti ai quali può essere escussa la garanzia ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016.
---------------
Contratti della Pubblica amministrazione – Garanzia – Escussione – Concorrente proposto per l’aggiudicazione – Esclusione.
Il comma 6 dell’art. 93, d.lgs. n. 50 del 2016 –nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)”– delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione (1).
---------------
   (1) La questione è stata rimessa dalla sez. IV con sentenza parziale 04.01.2022, n. 26.
Ha chiarito l’Alto consesso, in relazione alla natura e alla funzione della “garanzia provvisoria”, che nella vigenza del Codice del 2006, l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa distingueva la “garanzia provvisoria” escussa nei confronti dei concorrenti di cui all’art. 48, comma 1, e la “garanzia provvisoria” escussa nei confronti dell’aggiudicatario di cui all’art. 75, comma 1 (Cons. Stato, Ad. plen., 04.10.2005, n. 8; Cons. Stato, Ad. plen., 10.12.2014, n. 34; Cons. Stato, sez. V, ord. 26.04.2021, n. 3299).
Alla prima tipologia di garanzia si assegnava natura sanzionatoria, con funzione punitiva, in quanto l’amministrazione poteva escutere la garanzia, incamerando la somma predeterminata, nei confronti di tutti gli offerenti sorteggiati che non fossero in possesso dei requisiti di partecipazione, con conseguenze economiche sovra-compensative. Ne conseguiva la necessità –in conformità con le regole convenzionali (art. 7 Cedu)– di assicurare il rispetto del principio di legalità e dei suoi corollari della prevedibilità, accessibilità e limiti di applicabilità delle norme nel tempo.
Alla seconda tipologia di garanzia si assegnava natura non sanzionatoria, qualificando la “cauzione” quale garanzia avente una valenza analoga a quella della caparra confirmatoria e la “fideiussione” quale contratto di garanzia personale, con funzione di evidenziare «la serietà ed affidabilità dell’offerta» (Cons. Stato, Ad. plen., n. 34 del 2014, cit.), nonché con funzione compensativa dei danni subiti dalla stazione appaltante.
Nella vigenza del Codice del 2016, l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, essendo stata eliminata la prima forma di garanzia, ha attribuito alla “garanzia provvisoria” natura esclusivamente non sanzionatoria.
L’Adunanza Plenaria ritiene che entrambi gli istituti in esame hanno natura non sanzionatoria, con differente qualificazione giuridica a seconda che venga in rilievo la “cauzione” o la “fideiussione”.
La “cauzione” è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che deve essere eseguita dallo stesso debitore. Nella fase fisiologica, la “cauzione” assolve alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di restituire la prestazione al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “cauzione” ha natura di rimedio di autotutela, con funzione compensativa, potendo l’amministrazione incamerare il bene consegnato a titolo di liquidazione forfettaria dei danni relativi alla fase procedimentale. In questa prospettiva, non è conferente il richiamo alla caparra confirmatoria di cui all’art. 1385 cod. civ., in quanto la stessa, nella configurazione del codice civile, presuppone la stipulazione di un contratto –che, nella specie, manca– con l’inserimento della clausola che consente, in caso di inadempimento, di recedere dal contratto stesso trattenendo la caparra (cfr. Cass. civ., sez. un., 14.01.2009, n. 553).
La “fideiussione”, che rileva in questa sede, è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ.
Tale forma di garanzia si caratterizza in modo peculiare rispetto al contratto di fideiussione disciplinato dal codice civile (artt. 1936-1957 cod. civ.).
L’art. 1936 cod. civ. prevede che «è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui». Le regole civilistiche rilevanti in questa sede sono le seguenti:
   i) il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito, con la possibilità che le parti convengano che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore (art. 1944, commi 1 e 2, cod. civ.);
   ii) il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità (art. 1945 cod. civ.);
   iii) il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate (art. 1956, comma 1, cod. civ.).
L’art. 93, comma 4, del Codice dei contratti pubblici deroga alle disposizioni sopra riportate, disponendo che deve essere prevista la rinuncia:
   i) al beneficio della preventiva escussione del debitore principale;
   ii) al rapporto di accessorietà, dovendo operare questa forma di garanzia a semplice richiesta;
   iii) all’eccezione che consente di fare valere la garanzia anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale.
Tale peculiare disciplina e, in particolare, la deroga al rapporto di accessorietà comporta che il tipo contrattuale deve essere identificato nel contratto autonomo di garanzia (Cass. civ., sez. un., 18.02.2010, n. 3947).
Nella fase fisiologica, la “fideiussione” assolve alla sola funzione di consentire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di svincolare tale garanzia al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “fideiussione” consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento dell’obbligo di pagamento della somma predeterminata dalla legge con funzione compensativa dei danni relativi alla fase procedimentale.
L’operatività di entrambe le forme di garanzia presuppone un “fatto” del debitore principale che viola le regole di gara che comporta –a seguito dell’eliminazione del riferimento al dolo e alla colpa grave da parte del citato decreto legislativo n. 56 del 2017– la configurazione di un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità.
La questione specifica rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria riguarda l’individuazione dei “soggetti” nei cui confronti può essere escussa la “garanzia provvisoria”.
Diversamente da quanto suggerito dalla sezione remittente, il soggetto è solo l’aggiudicatario.
Ed invero, sul piano dell’interpretazione letterale, il comma 6 dell’art. 93, d.lgs. n. 50 del 2016 è chiaro nello stabilire che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)». Il riferimento sia all’aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al «fatto riconducibile all’affidatario» e non anche al concorrente destinatario della “proposta di aggiudicazione” rende palese il significato delle parole utilizzate dal legislatore nel senso di delimitare l’operatività della garanzia al momento successivo all’aggiudicazione (in questo senso anche Cons. Stato, sez. IV, 15.12.2021, n. 8367, che ha esaminato una questione analoga a quella in esame, con decisione, però, assunta successivamente alla camera di consiglio con cui è stata disposta la remissione all’Adunanza Plenaria). Il comma 9 dello stesso art. 93 prevede, inoltre, che «la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia» prestata a corredo dell’offerta.
Il significato letterale della norma è confermato anche dal contenuto degli atti della procedura di gara. Il disciplinare dispone, infatti, che «l’eventuale esclusione dalla gara prima dell’aggiudicazione, al di fuori dei casi di cui all’art. 89, comma 1, non comporterà l’escussione della garanzia provvisoria».
Sul piano dell’interpretazione teleologica, il legislatore ha inteso ridurre l’ambito di operatività del sistema delle garanzie nella fase procedimentale, come risulta dall’analisi della successione delle leggi nel tempo.
In particolare, il Codice del 2016 non ha confermato il sistema previgente disciplinato dall’art. 48 del Codice del 2006, che prevedeva la possibilità, ricorrendo i presupposti indicati, di escutere la garanzia, con funzione sanzionatoria, anche nei confronti dei partecipanti alla procedura. Ne consegue che l’estensione del perimetro della “garanzia provvisoria” si porrebbe in contrasto con la ratio legis.
L’esposta diversità di regime ha indotto il Consiglio di Stato, con la citata ordinanza n. 3299 del 2021, a rimettere alla Corte Costituzionale la questione relativa all’applicazione retroattiva della nuova disciplina della “garanzia provvisoria” (applicata al solo aggiudicatario con funzione compensativa) perché più favorevole rispetto alla precedente disciplina (applicata anche al concorrente con funzione punitiva).
Sul piano dell’interpretazione sistematica, in primo luogo, dall’analisi del contesto in cui la norma è inserita e, in particolare, dalla lettura coordinata di alcune disposizioni del Codice risulta chiara la distinzione tra la fase procedimentale relativa alla “proposta di aggiudicazione” e la fase provvedimentale relativa all’“aggiudicazione”.
Con riguardo alla “proposta di aggiudicazione” formulata dalla commissione di gara, il Codice –che, come già esposto, ha inteso attribuirle natura autonoma– disciplina il rapporto tra essa e l’aggiudicazione. Il destinatario della proposta è ancora un concorrente, ancorché individualizzato. In questa fase si inseriscono i seguenti adempimenti:
   i) la stazione appaltante, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, «richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto (…) di presentare documenti complementari aggiornati», nel rispetto di determinate modalità, per dimostrare la sussistenza dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara (art. 85, comma 5);
   ii) la “proposta di aggiudicazione” «è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente» (art. 33, comma 1);
   iii) la stazione appaltante, dopo la suddetta approvazione, «provvede all’aggiudicazione» (art. 32, comma 5). Nella prospettiva della tutela, la “proposta di aggiudicazione”, essendo atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione.
Con riguardo all’aggiudicazione, il Codice disciplina il rapporto tra essa e il contratto. L’art. 32, comma 6, stabilisce che «l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta», in quanto occorre la stipula del contratto e l'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile per sessanta giorni. Nella prospettiva della tutela, l’aggiudicazione è il provvedimento finale di conclusione del procedimento di scelta del contraente che, in quanto tale, ha rilevanza esterna e può essere oggetto sia di impugnazione in sede giurisdizionale sia di autotutela amministrativa.
In secondo luogo, la valutazione sistematica anche delle regole civilistiche impone di evitare che il terzo –che ha stipulato un contratto autonomo di garanzia collegato al rapporto principale tra amministrazione e partecipante alla procedura di gara– debba eseguire prestazioni per violazioni non chiaramente definite dalle regole di diritto pubblico.
Sul piano dell’interpretazione analogica, la diversità della disciplina e delle situazioni regolate relativa alle due fasi, risultante dall’applicazione degli esposti criteri interpretativi, impedisce di estendere alla fase procedimentale le “garanzie provvisorie” della fase provvedimentale per i motivi di seguito indicati.
Nel caso di mancata stipulazione del contratto a seguito di una “aggiudicazione”, le ragioni, come esposto, possono dipendere sia dalla successiva verifica della mancanza dei requisiti di partecipazione sia, soprattutto, dalla condotta dell’aggiudicatario che, per una sua scelta, decide di non stipulare il contratto. In queste ipotesi la stazione appaltante deve annullare d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione e rinnovare il procedimento con regressione alla fase della “proposta di aggiudicazione”.
In tale contesto i possibili pregiudizi economici determinati dalla condotta dell’aggiudicatario sono coperti dalla “garanzia provvisoria” che consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento della prestazione dovuta con la finalità di compensare in via fortettaria i danni subiti dall’amministrazione per violazione delle regole procedimentali nonché dell’obbligo di concludere il contratto.
Nel caso di “mancata aggiudicazione” a seguito di una “proposta di aggiudicazione”, i motivi di tale determinazione possono dipendere, oltre che da ragioni relative all’offerta, dalla verifica negativa preventiva del possesso dei requisiti di partecipazione del concorrente individuato. In queste ipotesi, contrariamente a quanto affermato nell’ordinanza di rimessione, l’amministrazione non è costretta a procedere all’aggiudicazione e poi ad esercitare il potere di annullamento in autotutela, potendosi limitare a non adottare l’atto di aggiudicazione e ad individuare il secondo classificato nei cui confronti indirizzare la nuova “proposta di aggiudicazione”.
In tale contesto i pregiudizi economici, se esistenti, hanno portata differente rispetto a quelli che si possono verificare nella fase provvedimentale, con possibilità per l’amministrazione, ricorrendone i presupposti, di fare valere l’eventuale responsabilità precontrattuale del concorrente ai sensi degli artt. 1337-1338 cod. civ. Rimane fermo, altresì, il potere dell’Autorità nazionale anticorruzione di applicare sanzioni amministrative pecuniarie qualora si accertino specifiche condotte contrarie alle regole della gara da parte degli operatori economici (art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016)
(Consiglio di Stato, A.P., sentenza 26.04.2022 n. 7 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
SENTENZA
1.- La questione posta all’esame dell’Adunanza Plenaria attiene all’ambito di operatività della “garanzia provvisoria”, che correda l’offerta dei partecipanti alla procedura di gara, al fine di stabilire se essa copra soltanto i “fatti” che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto ovvero se si estenda anche a quelli che si verificano nel periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.
2.- In via preliminare, occorre ricostruire il quadro normativo rilevante.
2.1.- La disciplina contenuta nel decreto legislativo 01.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) è basata sulla distinzione tra:
   i) la fase procedimentale, finalizzata alla selezione del migliore offerente mediante l’adozione, all’esito del procedimento, del provvedimento di aggiudicazione;
   ii) la fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto;
   iii) la fase costitutiva di stipulazione del contratto tra pubblica amministrazione e aggiudicatario;
   iv) la fase esecutiva di adempimento delle obbligazioni contrattuali.
La “proposta di aggiudicazione” si inserisce nella fase procedimentale (art. 32, comma 5). Il legislatore ha attribuito autonomia all’istituto in esame, recependo le indicazioni fornite dal parere del Consiglio di Stato 01.04.2016, n. 855, che aveva ritenuto necessario superare i dubbi interpretativi sorti con riguardo all’istituto, elaborato in sede giurisprudenziale, dell’“aggiudicazione provvisoria” che era un atto infraprocedimentale, considerato, però, suscettibile, in via facoltativa, di immediata impugnazione, con onere di impugnazione successiva anche dell’“aggiudicazione definitiva”.
2.2.- Il Codice ha previsto che la fase procedimentale e la fase esecutiva siano corredate da un sistema di “garanzie provvisorie” (che rilevano in questa sede) e “garanzie definitive”.
2.2.1.- Nella vigenza del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce), l’art. 75, comma 1, disponeva che l’offerta fosse corredata da una garanzia, pari al due per cento, del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di “cauzione” o di “fideiussione” a scelta dell’offerente.
L’escussione di tale garanzia poteva avvenire secondo due differenti forme.
La prima forma era disciplinata dall’art. 48 di tale decreto che, a sua volta, contemplava due diverse fattispecie.
La prima fattispecie prevedeva che le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste, dovessero richiedere ad un numero di offerenti non inferiore al dieci per cento delle offerte presentate, scelti con sorteggio pubblico, di provare, entro dieci giorni dalla richiesta, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (cd. requisiti speciali), eventualmente richiesti (cd. controllo a campione). Nel caso in cui tale prova non fosse stata fornita ovvero non fosse risultata conforme alle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti dovevano procedere –oltre all’esclusione dalla gara e alla segnalazione all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici (le cui funzioni sono oggi assegnate all’Autorità nazionale anticorruzione), che avrebbe disposto la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento– alla «escussione della relativa cauzione provvisoria» (art. 48, comma 1).
L’altra fattispecie riguardava la richiesta indirizzata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che seguiva in graduatoria, qualora gli stessi non fossero stati ricompresi fra i concorrenti sorteggiati (art. 48, comma 2).
La seconda forma era quella prevista dallo stesso art. 75, il quale, al comma 6, disponeva che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo».
2.2.2.- Nella vigenza del decreto legislativo n. 50 del 2016 è stata mantenuta, con modifiche, soltanto quest’ultima forma di garanzia.
L’art. 93, comma 1, prevede, infatti, che «l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente». In particolare:
   i) la “cauzione” «può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti, con bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice»;
   ii) la “fideiussione” «a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari», che abbiano anch’essi determinati requisiti specificamente indicati.
Il sesto comma dell’art. 93 stabiliva che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo».
L'art. 59, comma 1, lett. d), del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, ha modificato tale ultimo comma, disponendo che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 06.09.2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto».
La possibilità di escussione della “garanzia provvisoria” per il concorrente è prevista soltanto nel caso di dichiarazioni false rese dall’operatore economico nell’ambito della procedura di avvalimento (art. 89, comma 1).
2.2.3.- La “garanzia definitiva” deve essere rilasciata dall’appaltatore al momento della sottoscrizione del contratto, nella forma della “cauzione” o della “fideiussione”, a garanzia, in particolare, «dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse» (art. 103, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. anche art. 113 d.lgs. n. 163 del 2006).
3.- In via preliminare, occorre stabilire, altresì, quali siano la natura e la funzione della “garanzia provvisoria”.
3.1.- Nella vigenza del Codice del 2006, l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa distingueva la “garanzia provvisoria” escussa nei confronti dei concorrenti di cui all’art. 48, comma 1, e la “garanzia provvisoria” escussa nei confronti dell’aggiudicatario di cui all’art. 75, comma 1 (Cons. Stato, Ad. plen., 04.10.2005, n. 8; Cons. Stato, Ad. plen., 10.12.2014, n. 34; Cons. Stato, sez. V, ord. 26.04.2021, n. 3299).
Alla prima tipologia di garanzia si assegnava natura sanzionatoria, con funzione punitiva, in quanto l’amministrazione poteva escutere la garanzia, incamerando la somma predeterminata, nei confronti di tutti gli offerenti sorteggiati che non fossero in possesso dei requisiti di partecipazione, con conseguenze economiche sovra-compensative. Ne conseguiva la necessità –in conformità con le regole convenzionali (art. 7 Cedu)– di assicurare il rispetto del principio di legalità e dei suoi corollari della prevedibilità, accessibilità e limiti di applicabilità delle norme nel tempo.
Alla seconda tipologia di garanzia si assegnava natura non sanzionatoria, qualificando la “cauzione” quale garanzia avente una valenza analoga a quella della caparra confirmatoria e la “fideiussione” quale contratto di garanzia personale, con funzione di evidenziare «la serietà ed affidabilità dell’offerta» (Cons. Stato, Ad. plen., n. 34 del 2014, cit.), nonché con funzione compensativa dei danni subiti dalla stazione appaltante.
3.2.- Nella vigenza del Codice del 2016, l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, essendo stata eliminata la prima forma di garanzia, ha attribuito alla “garanzia provvisoria” natura esclusivamente non sanzionatoria (Cons. Stato, sez. IV, ord. n. -OMISSIS-, cit.).
3.3.- L’Adunanza Plenaria ritiene che entrambi gli istituti in esame hanno natura non sanzionatoria, con differente qualificazione giuridica a seconda che venga in rilievo la “cauzione” o la “fideiussione”.
La “cauzione” è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che deve essere eseguita dallo stesso debitore. Nella fase fisiologica, la “cauzione” assolve alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di restituire la prestazione al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “cauzione” ha natura di rimedio di autotutela, con funzione compensativa, potendo l’amministrazione incamerare il bene consegnato a titolo di liquidazione forfettaria dei danni relativi alla fase procedimentale. In questa prospettiva, non è conferente il richiamo alla caparra confirmatoria di cui all’art. 1385 cod. civ., in quanto la stessa, nella configurazione del codice civile, presuppone la stipulazione di un contratto –che, nella specie, manca– con l’inserimento della clausola che consente, in caso di inadempimento, di recedere dal contratto stesso trattenendo la caparra (cfr. Cass. civ., sez. un., 14.01.2009, n. 553).
La “fideiussione”, che rileva in questa sede, è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ.
Tale forma di garanzia si caratterizza in modo peculiare rispetto al contratto di fideiussione disciplinato dal codice civile (artt. 1936-1957 cod. civ.).
L’art. 1936 cod. civ. prevede che «è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui». Le regole civilistiche rilevanti in questa sede sono le seguenti:
   i) il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito, con la possibilità che le parti convengano che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore (art. 1944, commi 1 e 2, cod. civ.);
   ii) il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità (art. 1945 cod. civ.);
   iii) il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate (art. 1956, comma 1, cod. civ.).
L’art. 93, comma 4, del Codice dei contratti pubblici deroga alle disposizioni sopra riportate, disponendo che deve essere prevista la rinuncia:
   i) al beneficio della preventiva escussione del debitore principale;
   ii) al rapporto di accessorietà, dovendo operare questa forma di garanzia a semplice richiesta;
   iii) all’eccezione che consente di fare valere la garanzia anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale.
Tale peculiare disciplina e, in particolare, la deroga al rapporto di accessorietà comporta che il tipo contrattuale deve essere identificato nel contratto autonomo di garanzia (Cass. civ., sez. un., 18.02.2010, n. 3947).
Nella fase fisiologica, la “fideiussione” assolve alla sola funzione di consentire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di svincolare tale garanzia al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “fideiussione” consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento dell’obbligo di pagamento della somma predeterminata dalla legge con funzione compensativa dei danni relativi alla fase procedimentale.
L’operatività di entrambe le forme di garanzia presuppone un “fatto” del debitore principale che viola le regole di gara che comporta –a seguito dell’eliminazione del riferimento al dolo e alla colpa grave da parte del citato decreto legislativo n. 56 del 2017– la configurazione di un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità.
4.- La questione specifica rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria –da risolvere alla luce delle premesse generali sin qui svolte– riguarda l’individuazione dei “soggetti” nei cui confronti può essere escussa la “garanzia provvisoria”.
Nell’ordinanza di rimessione si afferma che, pur non sussistendo precedenti specifici del Consiglio di Stato, potrebbero sorgere «contrasti giurisprudenziali» e che sia, pertanto, necessario assicurare certezza «nell’interesse non solo degli operatori di settore ma del diritto oggettivo nel suo complesso».
L’orientamento espresso nell’ordinanza di rimessione è nel senso che i “soggetti” siano non solo l’“aggiudicatario”, ma anche il destinatario di una “proposta di aggiudicazione” per le seguenti ragioni.
In primo luogo, si osserva che occorre valorizzare una interpretazione di «carattere logico-sistematico e teleologico», che fa emergere «plasticamente l’assoluta identità (…) tra la situazione dell’aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto “proposto per l’aggiudicazione” che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, all’esito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa l’assenza, non importa se originaria o sopravvenuta, dei necessari requisiti di legge».
In secondo luogo, si afferma come risulterebbe «contraddittorio e diseconomico obbligare la stazione appaltante a procedere all’aggiudicazione nei confronti del “proposto” e, subito dopo, ad esercitare l’annullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo all’affidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo».
5.- L’Adunanza Plenaria ritiene che deve essere seguito un orientamento diverso da quello proposto dalla Quarta Sezione con l’ordinanza di rimessione, per ragioni che si fondano sui criteri di interpretazione della legge.
5.1.- L’art. 12 delle preleggi dispone che «nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore» (primo inciso). Si tratta dei criteri letterale e teleologico (cd. ratio legis), a cui deve aggiungersi, tra gli altri, il criterio sistematico, il quale impone di avere riguardo anche alle altre norme rilevanti inserite nel contesto di regolazione complessiva della materia.
Il citato art. 12 prevede, inoltre, che «se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato» (secondo inciso). Si tratta dell’interpretazione analogica, che opera in presenza di una lacuna normativa.
In applicazione dei riportati criteri, si perviene ai seguenti esiti.
5.2.- Sul piano dell’interpretazione letterale, il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 è chiaro nello stabilire che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)». Il riferimento sia all’aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al «fatto riconducibile all’affidatario» e non anche al concorrente destinatario della “proposta di aggiudicazione” rende palese il significato delle parole utilizzate dal legislatore nel senso di delimitare l’operatività della garanzia al momento successivo all’aggiudicazione (in questo senso anche Cons. Stato, sez. IV, 15.12.2021, n. 8367, che ha esaminato una questione analoga a quella in esame, con decisione, però, assunta successivamente alla camera di consiglio con cui è stata disposta la remissione all’Adunanza Plenaria). Il comma 9 dello stesso art. 93 prevede, inoltre, che «la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia» prestata a corredo dell’offerta.
Il significato letterale della norma è confermato anche dal contenuto degli atti della procedura di gara. Il disciplinare dispone, infatti, che «l’eventuale esclusione dalla gara prima dell’aggiudicazione, al di fuori dei casi di cui all’art. 89, comma 1, non comporterà l’escussione della garanzia provvisoria».
5.3.- Sul piano dell’interpretazione teleologica, il legislatore ha inteso ridurre l’ambito di operatività del sistema delle garanzie nella fase procedimentale, come risulta dall’analisi della successione delle leggi nel tempo.
In particolare, il Codice del 2016 non ha confermato il sistema previgente disciplinato dall’art. 48 del Codice del 2006, che prevedeva la possibilità, ricorrendo i presupposti indicati, di escutere la garanzia, con funzione sanzionatoria, anche nei confronti dei partecipanti alla procedura. Ne consegue che l’estensione del perimetro della “garanzia provvisoria” si porrebbe in contrasto con la ratio legis.
L’esposta diversità di regime ha indotto il Consiglio di Stato, con la citata ordinanza n. 3299 del 2021, a rimettere alla Corte Costituzionale la questione relativa all’applicazione retroattiva della nuova disciplina della “garanzia provvisoria” (applicata al solo aggiudicatario con funzione compensativa) perché più favorevole rispetto alla precedente disciplina (applicata anche al concorrente con funzione punitiva).
5.4.- Sul piano dell’interpretazione sistematica, in primo luogo, dall’analisi del contesto in cui la norma è inserita e, in particolare, dalla lettura coordinata di alcune disposizioni del Codice risulta chiara la distinzione tra la fase procedimentale relativa alla “proposta di aggiudicazione” e la fase provvedimentale relativa all’“aggiudicazione”.
Con riguardo alla “proposta di aggiudicazione” formulata dalla commissione di gara, il Codice –che, come già esposto, ha inteso attribuirle natura autonoma– disciplina il rapporto tra essa e l’aggiudicazione. Il destinatario della proposta è ancora un concorrente, ancorché individualizzato. In questa fase si inseriscono i seguenti adempimenti:
   i) la stazione appaltante, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, «richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto (…) di presentare documenti complementari aggiornati», nel rispetto di determinate modalità, per dimostrare la sussistenza dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara (art. 85, comma 5);
   ii) la “proposta di aggiudicazione” «è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente» (art. 33, comma 1);
   iii) la stazione appaltante, dopo la suddetta approvazione, «provvede all’aggiudicazione» (art. 32, comma 5). Nella prospettiva della tutela, la “proposta di aggiudicazione”, essendo atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione.
Con riguardo all’aggiudicazione, il Codice disciplina il rapporto tra essa e il contratto. L’art. 32, comma 6, stabilisce che «l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta», in quanto occorre la stipula del contratto e l'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile per sessanta giorni. Nella prospettiva della tutela, l’aggiudicazione è il provvedimento finale di conclusione del procedimento di scelta del contraente che, in quanto tale, ha rilevanza esterna e può essere oggetto sia di impugnazione in sede giurisdizionale sia di autotutela amministrativa.
In secondo luogo, la valutazione sistematica anche delle regole civilistiche impone di evitare che il terzo –che ha stipulato un contratto autonomo di garanzia collegato al rapporto principale tra amministrazione e partecipante alla procedura di gara– debba eseguire prestazioni per violazioni non chiaramente definite dalle regole di diritto pubblico.
5.5.- Sul piano dell’interpretazione analogica, la diversità della disciplina e delle situazioni regolate relativa alle due fasi, risultante dall’applicazione degli esposti criteri interpretativi, impedisce di estendere alla fase procedimentale le “garanzie provvisorie” della fase provvedimentale per i motivi di seguito indicati.
Nel caso di mancata stipulazione del contratto a seguito di una “aggiudicazione”, le ragioni, come esposto, possono dipendere sia dalla successiva verifica della mancanza dei requisiti di partecipazione sia, soprattutto, dalla condotta dell’aggiudicatario che, per una sua scelta, decide di non stipulare il contratto. In queste ipotesi la stazione appaltante deve annullare d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione e rinnovare il procedimento con regressione alla fase della “proposta di aggiudicazione”. In tale contesto i possibili pregiudizi economici determinati dalla condotta dell’aggiudicatario sono coperti dalla “garanzia provvisoria” che consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento della prestazione dovuta con la finalità di compensare in via fortettaria i danni subiti dall’amministrazione per violazione delle regole procedimentali nonché dell’obbligo di concludere il contratto.
Nel caso di “mancata aggiudicazione” a seguito di una “proposta di aggiudicazione”, i motivi di tale determinazione possono dipendere, oltre che da ragioni relative all’offerta, dalla verifica negativa preventiva del possesso dei requisiti di partecipazione del concorrente individuato. In queste ipotesi, contrariamente a quanto affermato nell’ordinanza di rimessione, l’amministrazione non è costretta a procedere all’aggiudicazione e poi ad esercitare il potere di annullamento in autotutela, potendosi limitare a non adottare l’atto di aggiudicazione e ad individuare il secondo classificato nei cui confronti indirizzare la nuova “proposta di aggiudicazione”.
In tale contesto i pregiudizi economici, se esistenti, hanno portata differente rispetto a quelli che si possono verificare nella fase provvedimentale, con possibilità per l’amministrazione, ricorrendone i presupposti, di fare valere l’eventuale responsabilità precontrattuale del concorrente ai sensi degli artt. 1337-1338 cod. civ. Rimane fermo, altresì, il potere dell’Autorità nazionale anticorruzione di applicare sanzioni amministrative pecuniarie qualora si accertino specifiche condotte contrarie alle regole della gara da parte degli operatori economici (art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016).
6.- Alla luce di quanto sin qui esposto, l’Adunanza Plenaria afferma il seguente principio di diritto:
il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 –nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)»– delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.
7.- In applicazione di tale principio, la questione rimessa all’esame della Plenaria con la sentenza non definitiva n. -OMISSIS- della Quarta Sezione deve essere decisa, in riforma parziale della sentenza n. 1581 del 2021 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sez. IV, con l’accoglimento del motivo di appello relativo all’escussione della “garanzia provvisoria” ed il conseguente annullamento del provvedimento 18.02.2020, n. -OMISSIS- del Comune di Monza (
Consiglio di Stato, A.P., sentenza 26.04.2022 n. 7 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare, certificato dimostra la capacità di fare i lavori.
Per la prova dei servizi analoghi effettuati nell'anno precedente, si deve ricorrere al certificato di regolare esecuzione; è irrilevante il fatturato.

Lo ha chiarito il TAR Campania-Napoli, Sez. III, con la sentenza 22.04.2022 n. 2790 che ha deciso una controversia relativa all'interpretazione di una clausola del disciplinare in cui si chiedeva di aver svolto regolarmente e con buon esito servizi specifici (di bonifica amianto) per un importo pari a un terzo dell'importo a base d'asta dell'appalto.
Si sosteneva che la prova del servizio analogo avrebbe dovuto comportare la richiesta del possesso di un fatturato minimo relativo allo svolgimento nell'anno precedente all'indizione della gara del servizio specifico di bonifica amianto. I giudici hanno respinto questa tesi partendo dalla considerazione che il requisito di capacità tecnica è del tutto distinto, anche ai fini della dimostrazione, da quello di capacità finanziaria: il fatturato è strettamente riferibile ai requisiti posti in funzione di verifica della capacità economico-finanziaria, mentre per la verifica della capacità tecnica la norma (art. 83 del codice appalti) si riferisce alla avvenuta esecuzione di servizi o forniture analoghi a quelli dell'oggetto del contratto con riferimento all'importo dell'appalto, così differenziando dal diverso requisito del fatturato (esplicabile attraverso gli incassi).
Di tale differenza si ha prova anche nell'allegato XVII, parti I e II del codice appalti: la fatturazione è strumento principe di prova del requisito finanziario, mentre non lo è per la capacità tecnico-professionale, legata prevalentemente, alla prova di aver svolto lavorazioni nel periodo definito dal bando come rilevante e documentabile con i certificati di regolare esecuzione delle commesse o dei lavori che, avendo contenuto di certificazione anche della (buona e corretta) qualità di esecuzione, valgono a prova della capacità tecnica e professionale dell'esecutore/concorrente.
Dunque, vale l'elenco delle principali forniture/servizi quali risultanti dal certificato di regolare esecuzione, o di atti similari, idonei ad attestare inequivocabilmente il buon esito degli appalti precedenti eseguiti e a supportare la dimostrazione della capacità tecnica (articolo ItaliaOggi del 29.04.2022).
---------------
SENTENZA
11. Lamenta parte ricorrente con un ulteriore ordine di censure, che il requisito non sarebbe integrato, in ragione della circostanza che l’anno precedente la pubblicazione del bando dovrebbe essere individuato con una interpretazione più restrittiva, riferita a quello solare pregresso, con chiusura del relativo bilancio: ne deriva che il periodo di riferimento avrebbe dovuto essere il solo anno 2020, escludendosi quindi ogni servizio espletato successivamente e fino alla pubblicazione del bando stesso.
11.1 Inoltre parte ricorrente contesta il calcolo del valore dei servizi espletati dalla ditta Co.Ca.St. di Benevento nell’anno 2020, come esposto nel prospetto riepilogativo depositato il 01.02.2022 e nella successiva relazione degli uffici regionali, la quale ha esplicitato come lo stesso è stato determinato in funzione del prodotto di due fattori rinvenuti dagli Stati di Avanzamento (relativi ai soli interventi effettuati per conto dell’Amministrazione e perciò già agli atti dell’ufficio Tecnico): il primo corrispondente ai soli quantitativi di rifiuti contenenti amianto ed il secondo inerente al costo determinato dalla S.A. non decurtato del ribasso offerto dalla ditta concorrente.
Invero, per l’importo da considerare, la ricorrente ritiene debba farsi riferimento ai soli stati di avanzamento fatturati, e per l’importo corrispondente alla fatturazione, avuto riguardo al ribasso praticato rispetto alla base d’asta.
11.2 Di contrario avviso è la tesi difensiva dell’amministrazione regionale, che evidenzia come l’art. 7.2. del Disciplinare di Gara richiedeva: “di aver svolto regolarmente e con buon esito, nell’anno antecedente alla data di pubblicazione del presente bando di gara, servizi specifici di bonifica amianto per un importo almeno di €.1.275.000,00 (pari a un terzo dell'importo a base d'asta dell'appalto)”. Tale espressione sarebbe da intendere come riferita solo allo svolgimento di servizi per un importo pari ad un terzo di quello a base di asta, da individuarsi senza riferimento al fatturato in senso tecnico, ma al solo valore dell’appalto al lordo del ribasso effettuato dalla concorrente.
11.3 Osserva il Collegio come la questione relativa al periodo da prendere a riferimento per il computo del requisito può essere posta in disparte, atteso che anche aderendo alla tesi attorea secondo cui il periodo di riferimento debba essere quello dell’anno solare 2020, può dirsi integrato il servizio prestato regolarmente e con buon esito, in ragione di una interpretazione della lex specialis coerente con la natura del requisito .
11.4 In particolare, ad un attento esame della natura e contenuto della clausola sul requisito di partecipazione, può ritenersi che la stessa vada interpretata come comprova del possesso di requisito tecnico-esperienziale .
Invero l’art. 7.2 elenca i requisiti di capacità economica e finanziaria, tecnica e professionale senza alcuna specificazione al riguardo, ricomprendendo quello (lett. c) al punto 7.2 (“Di aver svolto regolarmente e con buon esito, nell'anno antecedente alla data di pubblicazione del presente bando di gara, servizi specifici di bonifica amianto per un importo almeno di euro 1.275.000,00 (pari ad un terzo dell’importo a base d’asta dell’appalto)”.
Non deve trarre in errore la circostanza che la prescrizione attinente al requisito tecnico specifico si presenta come mista, nel senso che non richiede solo l’esecuzione con buon esito di servizi analoghi, ma ne indica la soglia di rilevanza, nella misura di un importo almeno di €.1.275.000,00 (pari a un terzo dell'importo a base d'asta dell'appalto).
La ratio della prescrizione, globalmente intesa, è quella di un requisito attraverso il quale la stazione appaltante ha voluto richiedere la comprova di esperienza e valutare la capacità tecnica e professionale del concorrente, ed in più ha introdotto una soglia di rilevanza economica.
Peraltro, dando prevalenza alle finalità perseguite, ed alle modalità con cui dimostrare le pregresse esperienze professionali, è ragionevole ritenere che la soglia economica non vada intesa come riferita alla dimostrazione di un fatturato , ma come valore complessivo del servizio posto a base di gara, deponendo in tal senso una lettura letterale e logica della clausola.
11.5 In primo luogo , dal punto di vista letterale il bando parla di “importo del servizio” e non di fatturato specifico; inoltre la soglia è quantificata con riferimento a un terzo del valore del presente appalto, che in quanto grandezza lorda , è congruo paragonare con grandezze omogenee e quindi apprezzando il servizio svolto con riferimento al valore economico del pregresso servizio reso, nei termini posti a base di gara ed al lordo del ribasso praticato dalla concorrente.
Peraltro mette conto evidenziare come, essendo la clausola diretta alla comprova della capacità tecnica , è ragionevole propendere per l’interpretazione proposta dalla difesa della stazione appaltante, nel senso di riferire l’importo al valore dell’appalto , come definito negli atti di indizione delle precedenti gare. Va dunque dato rilievo preminente alla circostanza che sia stata conseguita l’aggiudicazione di un appalto del richiesto importo in termini lordi e che lo stesso sia poi stato correttamente e con buon esito eseguito. In proposito non deve obliterarsi come il pertinente articolo del bando richiede anche lo svolgimento regolare e con buon esito dei precedenti affidamenti.
La ratio sottesa alla previsione di specifici criteri di selezione è stata di recente delineata dall’Autorità ANAC , la quale ha precisato la funzionalità di tale sistema nella valutazione dell’idoneità dell’offerente ad effettuare a regola d’arte e con buon esito, quella data attività che si vuole porre ad oggetto dell’appalto pubblico.
Ai fini della predetta dimostrazione, l’operatore economico può esibire l’elenco dei principali servizi, quali risultanti dai certificati di regolare esecuzione, o di atti similari idonei ad attestare inequivocabilmente il buon esito degli appalti precedentemente eseguiti, costituendo questi ultimi una sorta di “prova di resistenza” in merito all’effettiva sussistenza della capacità richiesta ai fini di gara.
Tale opzione ermeneutica è coerente con le "esperienze necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità" le quali costituiscono, in base all'art. 58 § 4 della Direttiva, un requisito che può essere richiesto per dimostrare una adeguata capacità tecnica professionale e che deve essere comprovato "da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza".
Il requisito di capacità tecnica è quindi nettamente distinto , anche ai fini della dimostrazione, da quello di capacità finanziaria, come si rileva dalla stessa struttura dell’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, ove dispone con riferimento alla capacità finanziaria, che le stazioni appaltanti possono chiedere ai concorrenti un “fatturato globale” dell’impresa nonché uno specifico “relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara”. Il termine fatturato è pertanto strettamente riferibile ai requisiti posti in funzione di verifica della capacità economico- finanziaria, mentre per la verifica della capacità tecnica la norma si riferisce alla avvenuta esecuzione di servizi o forniture analoghi a quelli dell’oggetto del contratto, ed ha riguardo all’importo dell’appalto, termine che non riguarda il fatturato in senso economico aziendale.
La clausola del bando può prevedere una soglia economica di rilevanza del servizio analogo, purché ragionevole e proporzionata. Ma in tal caso si parla di soglia con riferimento all’importo dell’appalto, così differenziando dal diverso requisito del fatturato, atteso che non si tratta della comprova della solidità finanziaria (questa esplicabile attraverso gli incassi) ma della capacità tecnica, denotata dalla aggiudicazione di servizi analoghi per importi –soglia che rappresentano in tal caso gli importi posti a base di gara, idonei a denotare il rilievo della gara stessa.
Al riguardo l’art. 86, co. 5, codice appalti fornisce una indicativa chiave di lettura sistematica, rinviando la definizione degli strumenti di prova all’Allegato XVII, parti I e II, nel quale sono contenute -in via graduata- tutte le varie opzioni percorribili per il conseguimento della prova del possesso di un requisito.
L’ eterogeneità degli strumenti di prova è necessariamente conseguente l'ontologica divaricazione che esiste tra i due criteri la fatturazione è strumento principe di prova del requisito finanziario, mentre non lo è per la capacità tecnico-professionale, legata prevalentemente, alla prova di aver svolto lavorazioni nel periodo definito dal bando come rilevante.
Se la fatturazione rileva per la prova del requisito finanziario, così non è automaticamente per quello tecnico-professionale, normalmente documentabile con i certificati di regolare esecuzione delle commesse o dei lavori che, avendo contenuto di certificazione anche della (buona e corretta) qualità di esecuzione, valgono a prova della capacità tecnica e professionale dell’esecutore/ concorrente.
Orbene, è chiaro che se il documento fiscale della fattura singola, che contiene indicazioni riguardo alla prestazione effettuata, e la indicazione di un dato ammontare di cd. fatturazione globale possano ben valere a dimostrare un flusso finanziario ed una certa liquidità dell’operatore economico, da cui si possa inferire la stabilità e solidità economica, la dimostrazione del diverso requisito della capacità tecnico-professionale, passa per l’esibizione dell’elenco delle principali forniture quali risultanti dal certificato di regolare esecuzione, o di atti similari, idonei ad attestare inequivocabilmente il buon esito degli appalti precedenti eseguiti e, quindi, a supportare la dimostrazione della capacità tecnica.
11.6 Applicando le indicate coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame ed alla pertinente clausola della lex specialis, attraverso la quale si può stabilire le finalità assegnate dalla stazione appaltante al requisito, emerge come lo stesso non sembra posto in funzione di una certa solidità economico e finanziaria dell’operatore economico –per aver, dai pregressi servizi, ottenuto ricavi da porre a garanzia delle obbligazioni da assumere con il contratto d’appalto- dirigendosi piuttosto verso la prova della capacità tecnica, per aver già utilmente impiegato, nelle pregresse esperienze lavorative, la propria organizzazione aziendale e le competenze tecniche a disposizione (Cons. St., sez. V, 02.09.2019, n. 6066; id., sez. III, 10.07.2019, n. 4866; id., sez. V, 19.07.2018, n. 4396).
Il requisito di tal fatta è evidentemente finalizzato a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell’espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi (cfr. Cons. Stato, V, 06.04.2017, n. 1608; nonché già Cons. Stato, V, 28.07.2015, n. 3717 e 25.06.2014, n. 3220); con la precisazione che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni (Cons. Stato, V, 12.05.2017, n. 2227).
11.7 In conclusione, richiedendo la prescrizione lo svolgimento di servizi “regolarmente e con buon esito”, viene ad integrarsi un requisito tecnico professionale, non legato ad un fatturato in senso tecnico, e la presenza della soglia economica indicata dalla stazione appaltante vale a colorare di una certa rilevanza detta esperienza, riferita al valore dell’appalto per servizi analoghi, senza la eccessiva restrizione della pretesa che l’importo economico sia conteggiato al netto del ribasso praticato in gara dalla concorrente.
Alla luce di tali considerazioni, la comprova dei requisiti sub specie della soglia economica richiesta, non può riferirsi al fatturato effettivo, ma con maggiore coerenza rispetto alle finalità della prescrizione, all’importo a base d’asta dei servizi già eseguiti dalla ditta, peraltro presso la Stazione Appaltante.
11.8 In tali termini, la concorrente ha comprovato il possesso del requisito, e la stazione appaltante ne ha dato dimostrazione in giudizio attraverso il prospetto riepilogativo depositato in data 01.02.2022, ove l’importo dei servizi pregressi, al lordo del ribasso praticato in sede di gara, è risultato a tutta evidenza superiore alla soglia richiesta.

PATRIMONIOLegittimazione di terre di uso civico di proprietà di comuni, frazioni ed associazioni agrarie.
---------------
Usi civici – Legittimazione terre di uso civico – Art. 9, comma 1, l. n. 1766 del 1927 – Ratio.
L’art. 9, comma 1, l. 16.06.1927 n. 1766 -nel consentire la legittimazione di terre di uso civico di proprietà di comuni, frazioni ed associazioni agrarie, in favore di chi abbia occupato il fondo da almeno dieci anni e vi abbia apportato sostanziali e permanenti migliorie- non ha inteso introdurre un istituto che consentisse l’acquisto, in ogni tempo, sia pure per mezzo di atto dell’autorità amministrativa, del diritto di proprietà esclusiva di un fondo già destinato ad uso civico, bensì soltanto ha voluto legittimare le usurpazioni di terre di proprietà pubblica avvenute nel passato in considerazione del già avvenuto conseguimento degli obiettivi finali della legge stessa.»
---------------

   (1) Ha ricordato il parere che gli usi civici sono diritti reali millenari di natura collettiva, volti ad assicurare un’utilità ai singoli appartenenti ad una collettività, disciplinanti, in linea generale, dalla legge 16.06.1927, n. 1766, mantenuta in vigore dall’allegato n. 1 dell’art. 1 del d.lgs. 01.12.2009 n. 179, limitatamente agli articoli da 1 a 34 e da 36 a 43, nonché dal relativo regolamento contenuto nel regio decreto 26.02.1928, n. 332.
La richiesta di legittimazione di terreni gravati da usi civici postula la disamina di questo singolare tipo di diritto risalente a epoca anteriore all’Unità d’Italia, attraverso un breve excursus sulla sua evoluzione, onde comprenderne meglio la natura e individuare la soluzione da applicare al caso in esame.
Con la legge 16.06.1927, n. 1766, sul «riordinamento degli usi civici nel Regno», il legislatore aveva inteso disciplinare la liquidazione degli usi civici e la conservazione dei beni di proprietà civica sottratti alla liquidazione.
Il regime delineato dalla legge n. 1766 del 1927 prevede all’art. 1 che la proprietà del demanio civico appartiene «agli abitanti di un Comune, o di una frazione di Comune».
La legge del 1927, per garantire la destinazione funzionale dei beni a favore della collettività e il loro utilizzo che ne assicuri la conservazione, ha previsto che l’amministrazione di tale proprietà dovesse spettare all’ente esponenziale della comunità.
Gli usi civici sono, pertanto, astrattamente riconducibili all’interno della proprietà privata, seppur comune e caratterizzata da particolari vincoli di destinazione e di indisponibilità.
Nonostante, dunque, i comproprietari siano soggetti privati, giova, subito, evidenziare che gli usi civici sono connotati dalla legge sul riordinamento del 1927 di una rilevante dimensione pubblicistica, tant’è che per la loro tutela sono previste regole speciali, sia con riferimento alla gestione che per l’eventuale disposizione dei beni che ne costituiscono oggetto, tanto da poter essere assimilati ai beni demaniali.
Al riguardo in giurisprudenza si è affermato che «[i] beni gravati da usi civici debbono essere assimilati ai beni demaniali e la particolarità del regime a cui sono sottoposti i beni in esame determina che, al di fuori dei procedimenti di liquidazione dell'uso civico e prima del loro formale completamento, la preminenza del pubblico interesse che ha impresso al bene immobile il vincolo dell'uso civico ne vieta ogni circolazione.» (Tar Lazio, sez. II, 11.07.2018, n. 7740).
Per la dottrina gli usi civici sono assimilabili ad una proprietà privata comune, caratterizzata da particolari vincoli di destinazione e di indisponibilità, i cui comproprietari sono soggetti privati e la cui rappresentanza è affidata ex lege al comune ovvero ad un diverso ente di gestione.
Secondo la Corte di Cassazione gli usi civici sono espressione della proprietà in senso collettivo, non conosciuta dal legislatore del codice civile, ma che ha trovato una sua specifica disciplina nella legge n. 1766/1927 e nel relativo regolamento, nonché nella più recente legge n. 97 del 1994 (Nuove disposizioni per le zone montane).
In particolare, la Suprema Corte afferma che «tali “usi” presentano la caratteristica della non appartenenza, a titolo di proprietà individuale, a persone fisiche od enti in quanto spettanti ad una comunità di abitanti che ne godono collettivamente. La finalità che il legislatore ha perseguito con detti usi è quella della liquidazione, in realtà non raggiunta, perché negli anni è andato sempre più emergendo il collegamento funzionale tra disciplina degli usi pubblici e la tutela dell’ambiente (sul punto, le sentenze della Corte Costituzionale n. 46/1995, 345/1997 e 310/2006)» (Cass., sez. un., 18.02.2011, n. 3939).
6.2.4. All’interesse al proficuo utilizzo del bene, in termini sia conservativi sia eventualmente dispositivi, si è aggiunta nel tempo una nuova e diversa prospettiva, alla stregua della quale emerge sempre di più la rilevanza pubblica dell’interesse pubblico alla conservazione seppur sotto un ulteriore aspetto.
Gli usi civici hanno assunto, progressivamente, rilevanza sotto i profili paesaggistico-ambientale e di assetto territoriale.
La rilevanza ambientale e paesaggistica delle proprietà collettive, infatti, è stata espressamente riconosciuta a partire dalla legge n. 431 del 1985, che all’art. 1 ha sottoposto a vincolo paesistico «le zone gravate da usi civici.».
Il vincolo paesaggistico è stato, poi, ribadito dal d.lgs. n. 490 del 1999, ed è oggi confermato dall’art. 142, lett. h), del d.lgs. 22.01.2004, n. 42, il quale stabilisce che «[s]ono comunque di interesse paesaggistico e sono sottoposti alle disposizioni di questo Titolo: h) le aree assegnate alle università agrarie e le zone gravate da usi civici;».
Ha aggiunto il parere che l’inserimento degli usi civici all’interno dei beni paesaggistico-ambientali, beni che godono di investitura e protezione a livello costituzionale, ha segnato la transizione da una tutela del bene legata al collegamento con la comunità d’origine ad una salvaguardia indifferenziata dello stesso, percepito nella sua dimensione collettiva indivisibile e in quanto tale appartenente potenzialmente all’intera collettività di cittadini: questa è ormai percepita come la potenziale fruitrice dell’area soggetta ad uso civico, intesa quale bene ambientale tutelato di per sé (Tar Salerno, sez. I, 06.02.2012, n. 174).
Il legislatore del 1927 all’art. 11 ha previsto che i terreni sui quali si esercitano usi civici «saranno distinti in due categorie: a) terreni convenientemente utilizzabili come bosco o come pascolo permanente; b) terreni convenientemente utilizzabili per la coltura agraria.».
A questa distinzione ha fatto seguire un differente regime di circolazione: i terreni utilizzabili come bosco o pascolo sono inalienabili e nessun mutamento di destinazione è possibile senza la preventiva autorizzazione «del Ministero dell’economia nazionale», mentre i terreni utilizzabili per coltivazione agraria sono destinati ad essere ripartiti tramite assegnazione.
Nel disciplinare la destinazione delle terre sulle quali gravano usi civici l’art. 12, comma 2, della legge n. 1766/1927, ha sancito, in via generale e per quanto in particolare in questa sede interessa, l’inalienabilità e l’impossibilità di mutamento di destinazione dei terreni convenientemente utilizzabili come bosco o come pascolo permanente.
Le limitate deroghe previste dal legislatore alla inalienabilità e al cambio di destinazione, previa acquisizione dell’autorizzazione ministeriale, comportando necessariamente limitazioni dei diritti d’uso civico ed implicazioni sull’ambiente naturale o tradizionale per la collettività a cui appartengono, hanno, secondo il Collegio, carattere tipicamente eccezionale, sicché non possono né devono risolversi nella perdita dei benefici, anche solo di carattere ambientale per la generalità degli abitanti, unicamente a vantaggio dei privati.
L’istituto della legittimazione delle occupazioni ex art. 9 legge n. 1766/1927, come nel caso che ne occupa, va collocato all’interno del quadro sopra delineato.
Ha ancora chiarito il parere che il regime giuridico dei beni di uso civico può essere assimilato a quello dei beni demaniali, ed ancora, che la legittimazione dell’avvenuta occupazione di terre di demanio civico può essere equiparata ad una concessione amministrativa rimessa all’ampio potere discrezionale dell’autorità, la quale deve tenere in considerazione preminente gli interessi pubblici sottesi.
Con riferimento alle tre condizioni previste dall’art. 9 della legge n. 1766/1927 per la legittimazione dei terreni occupati, per quanto in particolare attiene alle «sostanziali e permanenti migliorie», il Collegio condivide il risalente orientamento giurisprudenziale, coerente con la superiore ricostruzione, secondo il quale «le “sostanziali e permanenti migliorie”, previste da quella disposizione come presupposto necessario della legittimazione dell’occupazione di terreni gravati da uso civico, devono consistere in opere finalizzate alla coltivazione o comunque allo sfruttamento agricolo o zootecnico del suolo ed a soddisfare l’interesse agrario della collettività in tale misura da non richiedere il ricorso alla reintegra» (Cons. Stato, sez. VI, 14.10.1998, n. 137).
In altri termini, le opere di miglioramento che possono fondare la domanda di legittimazione non possono consistere in mere migliorie del terreno, ma devono essere tali da garantire le migliori modalità di sfruttamento del bene e di soddisfazione dell’interesse pubblico, essendo questa l’unico possibile ed utile contraccambio rispetto alla perdita del bene da parte della collettività locale.
Ancora, l’art. 9, comma 1, della legge 16.06.1927 n. 1766 prevede: «[q]ualora sulle terre di uso civico appartenenti ai Comuni, alle frazioni ed alle associazioni o ad esse pervenute per effetto della liquidazione dei diritti di cui all’art. 1, siano avvenute occupazioni, queste, su domanda degli occupatori, potranno essere legittimate …».
Il presupposto della domanda di legittimazione è, dunque, l’avvenuta occupazione. Chiarisce il significato dell’espressione «sulle terre di uso civico … siano avvenute occupazioni», il regolamento per la esecuzione della legge 16.06.1927, n. 1766, contenuto nel regio decreto 26.02.1928, n. 332, all’art. 25 ove si legge: «[s]ono soggette all’applicazione degli articoli 9 e 10 della legge le terre di origine comune o provenienti da affrancazione di uso civico da chiunque possedute per le quali manchi il titolo, ovvero esso non sia riconosciuto valido a norma delle leggi vigenti in ciascuna regione all’epoca della concessione.».
Secondo il tenore letterale della disciplina, presupposto soggettivo per avanzare domanda di legittimazione ex art. 9, comma 1, legge n. 1766/1927 è, pertanto, l’occupazione sine titulo (
CGARS, Sezz. riun., parere 22.04.2022 n. 191 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull’esenzione dal pagamento del costo di costruzione prevista dall’art. 17, comma 3, lett. c), DPR 380/2001.
Come è noto, l’art. 1 della legge n. 10 del 1977 ha introdotto nell’ordinamento il principio fondamentale secondo cui ogni attività comportante trasformazione urbanistico/edilizia del territorio partecipa agli oneri da essa derivanti. Tale principio dell’onerosità del permesso di costruire è oggi confermato dall’art. 11, comma 2, del T.U. n. 380 del 2001, il quale poi precisa all’art. 16 che il relativo contributo è costituito da due quote, commisurate rispettivamente all’incidenza delle spese di urbanizzazione e al costo di costruzione dell’edificio assentito.
Rispetto a tale regola generale, l’art. 17 del citato T.U. contempla alcune ipotesi di riduzione o esonero dal contributo di costruzione, che devono considerarsi tassative e di stretta interpretazione poiché derogatorie rispetto alla regola generale dell’onerosità del permesso.
Secondo la giurisprudenza, l’esonero dal costo di costruzione previsto dall’art. 17 del D.P.R. n. 380/2001 presuppone la sussistenza di due requisiti attinenti, il primo al carattere pubblico o di interesse generale delle opere da realizzare e, il secondo, al fatto che le opere debbano essere eseguite da un ente istituzionalmente competente o da privati che abbiano un legame istituzionale con l’azione dell’amministrazione pubblica volta alla cura di interessi pubblici..
Nel caso di specie, anche a ritenere sussistente il requisito oggettivo, rappresentato dalla finalizzazione degli interventi edilizi realizzati dalla ricorrente al soddisfacimento dell’interesse pubblico (requisito senza dubbio sussistente per la realizzazione del distaccamento dei Vigili del Fuoco), difetta il requisito soggettivo ovvero la realizzazione dell’opera da parte di un Ente istituzionale.
E’ bensì vero che l’esenzione dal contributo di costruzione può essere riferita anche ad un’opera di interesse generale realizzata da un privato per conto di un ente pubblico, ma in questa ipotesi –secondo l’interpretazione più rigorosa, cui il Collegio aderisce– l’esenzione spetta soltanto qualora (come avviene nella concessione di opera pubblica e in altre analoghe figure organizzatorie) lo strumento contrattuale utilizzato consenta formalmente di imputare la realizzazione del bene direttamente all’ente per conto del quale il privato abbia operato.
In altri termini, l’esenzione spetta solo se il privato abbia agito quale organo indiretto dell’amministrazione, come avviene nella concessione o nella delega.
Nel caso di specie, la ditta costruttrice non ha operato come concessionario o delegato del Comune.
La società ricorrente non ha mai conseguito dal Comune una concessione di opera pubblica o una delega per la realizzazione degli interventi edilizi de quibus, ponendosi quale “longa manus della PA”, il che esclude che possa pretendere un beneficio spettante ai privati solo se essi hanno edificato per conto dell’Ente pubblico, quali organi indiretti dell’Amministrazione, come nella concessione o nella delega.
L’esenzione dal pagamento del costo di costruzione prevista dall’art. 17, comma 3, lett. c), DPR 380/2001 ha carattere eccezionale e spetta esclusivamente nei casi tassativamente indicati dalla legge e richiede sempre un requisito soggettivo e uno oggettivo; nel caso di specie, manca il requisito soggettivo, ovvero la realizzazione dell’edificio da parte di un Ente istituzionale, sicché la domanda principale va rigettata.
---------------

Nel presente giudizio la Bi.Sp. S.r.l., società mista a partecipazione pubblico-privata titolare della concessione demaniale di gran parte dell’arenile di Bibione, ha chiesto accertarsi la non debenza del contributo di costruzione (€ 253.642,62) imposto dal Comune in sede di rilascio del permesso di costruire n. 11051/VI/03 del 25.01.2007, e in subordine la debenza parziale del contributo, nonché la condanna dell’Amministrazione alla restituzione di quanto indebitamente percepito a titolo di contributo di costruzione, oltre interessi e rivalutazione.
La vicenda dedotta in giudizio si riferisce a interventi edilizi realizzati dalla ricorrente nell’ambito di una convenzione attuativa di un programma di riqualificazione urbanistica.
Gli interventi edilizi per i quali si chiede l’esonero dal contributo di costruzione –o in subordine la sua riduzione– riguardano la realizzazione (previa demolizione di un preesistente fabbricato) da parte di Bibione Spiaggia di un nuovo fabbricato, adibito in parte ad ufficio e magazzini di Bibione Spiaggia, in parte a sede di un distaccamento dei Vigili del fuoco, nonché la realizzazione di un deposito bombole di G.p.l. (in disponibilità del Comune e da questo conferito in concessione a operatori economici terzi) e di un gattile.
Secondo la ricorrente il Comune avrebbe erroneamente applicato alla fattispecie il principio di onerosità del permesso di costruire, dovendosi applicare ai summenzionati interventi edilizi l’art. 17, comma 3, lettera c), del D.P.R. n. 380/2001, secondo cui il contributo di costruzione non è dovuto “per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici”.
La domanda principale non merita accoglimento.
Come è noto, l’art. 1 della legge n. 10 del 1977 ha introdotto nell’ordinamento il principio fondamentale secondo cui ogni attività comportante trasformazione urbanistico/edilizia del territorio partecipa agli oneri da essa derivanti. Tale principio dell’onerosità del permesso di costruire è oggi confermato dall’art. 11, comma 2, del T.U. n. 380 del 2001, il quale poi precisa all’art. 16 che il relativo contributo è costituito da due quote, commisurate rispettivamente all’incidenza delle spese di urbanizzazione e al costo di costruzione dell’edificio assentito.
Rispetto a tale regola generale, l’art. 17 del citato T.U. contempla alcune ipotesi di riduzione o esonero dal contributo di costruzione, che devono considerarsi tassative e di stretta interpretazione poiché derogatorie rispetto alla regola generale dell’onerosità del permesso.
Secondo la giurisprudenza, l’esonero dal costo di costruzione previsto dall’art. 17 del D.P.R. n. 380/2001 presuppone la sussistenza di due requisiti attinenti, il primo al carattere pubblico o di interesse generale delle opere da realizzare e, il secondo, al fatto che le opere debbano essere eseguite da un ente istituzionalmente competente o da privati che abbiano un legame istituzionale con l’azione dell’amministrazione pubblica volta alla cura di interessi pubblici (Cons. Stato Sez. IV Sent., 02/01/2020, n. 4, ma si veda anche Cons. Stato Sez. IV, 25/11/2019, n. 8002 Cons. Stato Sez. IV, 20.11.2017, n. 5356).
Nel caso di specie, anche a ritenere sussistente il requisito oggettivo, rappresentato dalla finalizzazione degli interventi edilizi realizzati dalla ricorrente al soddisfacimento dell’interesse pubblico (requisito senza dubbio sussistente per la realizzazione del distaccamento dei Vigili del Fuoco), difetta il requisito soggettivo ovvero la realizzazione dell’opera da parte di un Ente istituzionale.
E’ bensì vero che l’esenzione dal contributo di costruzione può essere riferita anche ad un’opera di interesse generale realizzata da un privato per conto di un ente pubblico, ma in questa ipotesi –secondo l’interpretazione più rigorosa, cui il Collegio aderisce– l’esenzione spetta soltanto qualora (come avviene nella concessione di opera pubblica e in altre analoghe figure organizzatorie) lo strumento contrattuale utilizzato consenta formalmente di imputare la realizzazione del bene direttamente all’ente per conto del quale il privato abbia operato (cfr. ex multis V Sez. n. 536 del 1999 e n. 1901 del 2000; Consiglio di Stato n. 595/2016; Consiglio di Stato n. 5356 del 2017).
In altri termini, l’esenzione spetta solo se il privato abbia agito quale organo indiretto dell’amministrazione, come avviene nella concessione o nella delega.
Nel caso di specie, la ditta costruttrice non ha operato come concessionario o delegato del Comune.
La società ricorrente non ha mai conseguito dal Comune una concessione di opera pubblica o una delega per la realizzazione degli interventi edilizi de quibus, ponendosi quale “longa manus della PA”, il che esclude che possa pretendere un beneficio spettante ai privati solo se essi hanno edificato per conto dell’Ente pubblico, quali organi indiretti dell’Amministrazione, come nella concessione o nella delega (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia n. 402/2021; Cons. St. n. 82/2021; C.d.S., n. 5194/2019).
L’esenzione dal pagamento del costo di costruzione prevista dall’art. 17, comma 3, lett. c), DPR 380/2001 ha carattere eccezionale e spetta esclusivamente nei casi tassativamente indicati dalla legge e richiede sempre un requisito soggettivo e uno oggettivo; nel caso di specie, manca il requisito soggettivo, ovvero la realizzazione dell’edificio da parte di un Ente istituzionale, sicché la domanda principale va rigettata (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 21.04.2022 n. 582 - link a ww.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oneri di urbanizzazione – Disciplina regolamentare – Diritto di credito decennale – Criteri di determinazione del contributo di costruzione – Necessario riferimento ai parametri e alle tabelle.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2018 ha chiarito che l’obbligazione di corrispondere il contributo nasce nel momento in cui viene rilasciato il titolo ed è a tale momento che occorre aver riguardo per la determinazione dell’entità del contributo (Cons. St., sez. IV, 30.11.2015, n. 5412, ma v. anche Cons. St., sez. V, 13.06.2003, n. 3332).
L’atto di imposizione e di liquidazione del contributo, quale corrispettivo di diritto pubblico richiesto per la compartecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione, non ha natura autoritativa né costituisce esplicazione di una potestà pubblicistica, ma si risolve in un mero atto ricognitivo e contabile, in applicazione di rigidi e prestabiliti parametri regolamentari e tabellari.
Va ricordato, infatti, che gli oneri di urbanizzazione, ai sensi dell’art. 16, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, sono corrisposti sulla base delle tabelle parametriche, predisposte dalle Regioni, tabelle che devono essere recepite dal Comune in una propria deliberazione, atto amministrativo generale impugnabile solo con il concreto provvedimento applicativo.

La determinazione degli oneri di urbanizzazione si correla ad una precisa disciplina regolamentare, con la conseguenza che, per costante orientamento giurisprudenziale, i provvedimenti applicativi della stessa non richiedono alcuna puntuale motivazione allorché le scelte operate dalla pubblica amministrazione si conformino ai criteri stessi di cui alle tabelle parametriche (Cons. St., sez. V, 09.02.2001, n. 584).
Per l’altrettanto consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, la natura paritetica dell’atto di determinazione consente che la pubblica amministrazione possa apportarvi modifiche, sia in favore del privato che in senso contrario, purché ciò avvenga nei limiti della prescrizione decennale del relativo diritto di credito (v., inter multas, Cons. St., sez. IV, 28.11.2012, n. 6033, Cons. St., sez. IV, 17.09.2010, n. 6950).
Si tratta, infatti, di una determinazione che obbedisce a prescrizioni desumibili da tabelle, in ordine alla quale l’amministrazione comunale si limita ad applicare dei parametri, aventi per la stessa natura cogente, laddove è esclusa qualsivoglia discrezionalità applicativa (Cons. St., sez. IV, 28.11.2012, n. 6033)
(TAR Veneto, Sez. II, sentenza 21.04.2022 n. 582 - link a ww.ambientediritto.it).
---------------
Va, invece, accolto, per le ragioni e nei limiti di seguito indicati, il motivo subordinato con cui la società ricorrente contesta la misura del contributo di costruzione concretamente applicato (quantum debeatur), ritenendo imperscrutabile e non supportata da adeguata istruttoria la determinazione del Comune di commisurare il contributo di costruzione agli edifici residenziali, anziché a quelli commerciali, direzionali o destinati allo svolgimento di servizi ex art. 19, comma 2, DPR 380/2001.
Com’è noto l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2018 ha chiarito che l’obbligazione di corrispondere il contributo nasce nel momento in cui viene rilasciato il titolo ed è a tale momento che occorre aver riguardo per la determinazione dell’entità del contributo (Cons. St., sez. IV, 30.11.2015, n. 5412, ma v. anche Cons. St., sez. V, 13.06.2003, n. 3332).
L’atto di imposizione e di liquidazione del contributo, quale corrispettivo di diritto pubblico richiesto per la compartecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione, non ha natura autoritativa né costituisce esplicazione di una potestà pubblicistica, ma si risolve in un mero atto ricognitivo e contabile, in applicazione di rigidi e prestabiliti parametri regolamentari e tabellari.
Va ricordato, infatti, che gli oneri di urbanizzazione, ai sensi dell’art. 16, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, sono corrisposti sulla base delle tabelle parametriche, predisposte dalle Regioni, tabelle che devono essere recepite dal Comune in una propria deliberazione, atto amministrativo generale impugnabile solo con il concreto provvedimento applicativo.
La determinazione degli oneri di urbanizzazione si correla ad una precisa disciplina regolamentare, con la conseguenza che, per costante orientamento giurisprudenziale, i provvedimenti applicativi della stessa non richiedono alcuna puntuale motivazione allorché le scelte operate dalla pubblica amministrazione si conformino ai criterî stessi di cui alle tabelle parametriche (Cons. St., sez. V, 09.02.2001, n. 584).
Per l’altrettanto consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, la natura paritetica dell’atto di determinazione consente che la pubblica amministrazione possa apportarvi modifiche, sia in favore del privato che in senso contrario, purché ciò avvenga nei limiti della prescrizione decennale del relativo diritto di credito (v., inter multas, Cons. St., sez. IV, 28.11.2012, n. 6033, Cons. St., sez. IV, 17.09.2010, n. 6950).
Si tratta, infatti, di una determinazione che obbedisce a prescrizioni desumibili da tabelle, in ordine alla quale l’amministrazione comunale si limita ad applicare dei parametri, aventi per la stessa natura cogente, laddove è esclusa qualsivoglia discrezionalità applicativa (Cons. St., sez. IV, 28.11.2012, n. 6033).
Ciò premesso, osserva il Collegio che nel permesso di costruire rilasciato alla ricorrente non sono in alcun modo indicati (neanche per relationem) i criteri di determinazione del contributo di costruzione, sicché non risultano comprensibili le ragioni per le quali l’edificio costruito dalla ricorrente (destinato ad ospitare il distaccamento dei Vigili del fuoco, il magazzino e gli uffici della società) è stato di fatto assoggettato al contributo di costruzione applicabile ai fabbricati a destinazione residenziale e non a quello dovuto per i fabbricati con destinazione commerciale-direzionale.
La mancanza di ogni e qualsiasi riferimento ai parametri e alle tabelle concretamente applicate rende imperscrutabile e, dunque, illegittima in parte qua la determinazione del Comune, che dovrà, pertanto, rideterminarsi al riguardo, tenendo conto delle doglianze formulate dalla ricorrente, e, se del caso, restituire le somme percepite in eccesso.
Entro questi ristretti limiti il ricorso merita accoglimento, dovendosi per il resto respingere.

APPALTIEstensione del soccorso istruttorio anche alle irregolarità relative alle polizze fideiussorie a garanzia dell’offerta.
---------------
  
Contratti della Pubblica amministrazioni – Garanzia - Deposito “in numerario” – Condizione.
   Contratti della Pubblica amministrazioni – Soccorso istruttorio – Condizioni.
  
Processo amministrativo – Rito appalti – Aggiudicazione - Impugnazione - Concorrente legittimamente escluso dalla gara – Inammissibilità.
   Nelle gare di appalto per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche il deposito “in numerario” dell’importo oggetto di una garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa ovvero rilasciata da uno degli intermediari abilitati iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 106 del T.U.L.B. (d.lgs. 01.09.1993, n. 385), possiede idoneità surrogatoria della formale garanzia fideiussoria, solo qualora il deposito in numerario venga effettuato entro il termine ultimo fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta di gara, in omaggio al principio generale, positivizzato in norma, vigente nel diritto degli appalti pubblici, secondo cui la cauzione provvisoria (a garanzia dell’offerta) nonché quella a presidio della corretta esecuzione dell’opera o del servizio o della fornitura pubblica, deve essere prodotta alla stazione appaltante entro il termine di presentazione dell’offerta stessa.
  
Il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 deve essere azionato anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria trattandosi di ipotesi da ricondurre all'ambito delle “carenze di elementi formali della domanda” ovvero della “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, e va a buon fine –e l’operatore può restare in gara– solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione.
  
Il concorrente legittimamente escluso da una gara pubblica non ha interesse processuale a ricorrere contro i provvedimenti adottati nelle ulteriori fasi della procedura e, in particolare, contro quello di aggiudicazione ad altra impresa partecipante, posto che l’eventuale accoglimento del gravame nessun vantaggio recherebbe alla sua sfera giuridica, restando invulnerata la sua esclusione dalla gara; è ravvisabile anche inammissibilità per difetto di legittimazione a ricorrere poiché “la definitiva esclusione o l'accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva, e tale esito rimane fermo in ogni caso in cui l'illegittimità della partecipazione alla gara è stata definitivamente accertata per inoppugnabilità dell'atto di esclusione ovvero per annullamento dell'atto di ammissione” (TAR Lazio-Roma, Sez. III, ordinanza 14.04.2022 n. 2524 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
ORDINANZA
   Ritenuto in punto di diritto che nelle gare di appalto per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche il deposito “in numerario” dell’importo oggetto di una garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa ovvero rilasciata da uno degli intermediari abilitati iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del T.U.L.B., d.lgs. legislativo 01.09.1993, n. 385, possiede idoneità surrogatoria della formale garanzia fideiussoria, solo qualora il deposito in numerario venga effettuato entro il termine ultimo fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta di gara, in omaggio al principio generale, positivizzato in norma, vigente nel diritto degli appalti pubblici, secondo cui la cauzione provvisoria (a garanzia dell’offerta) nonché quella a presidio della corretta esecuzione dell’opera o del servizio o della fornitura pubblica, deve essere prodotta alla stazione appaltante entro il termine di presentazione dell’offerta stessa; precetto normativo del resto riprodotto nella lex specialis della gara per cui è controversia al paragrafo IV.2 del Disciplinare di gara;
   Considerato che nel caso di specie il termine ultimo stabilito per la presentazione dell’offerta era abbondantemente decorso alla data del 03.09.2021 individuata dalla Stazione appaltante Trenitalia S.p.a., solo ai fini dell’integrazione per via del soccorso istruttorio contemplato dall’art. 83, co. 9, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e prima ancora dall’art. 6 della L. 07.08.1990, n. 241;
   Rilevato inoltre che risulta in atti che solo in data 02/11/2021, due mesi oltre il 03.09.2021 la Fe. S.p.A. ricorrente inviava a Trenitalia S.p.A. l’appendice di polizza richiesta in occasione del soccorso istruttorio corredata di autentica notarile datata 21/09/2021 e traduzione giurata di detto documento datata 23/09/2021 allegando anche istanza di revoca e/o annullamento del 14.10.2021 del provvedimento di esclusione (Docc. 15, 16, 17 produzione Trenitalia del 04.04.2022);
   Segnalato al riguardo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, prevalentemente d’appello, cui la Sezione aderisce anche in ragione delle brevi considerazioni che infra ci si accinge a svolgere, a stare al quale “la regolarizzazione della cauzione provvisoria è consentita solo in caso di mancata produzione del documento rappresentativo per svista o dimenticanza e sempre che essa si riferisca ad un atto comunque perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, 23.03.2021, n. 2483)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17.09.2021, n. 6324); in termini, adde, Consiglio di Stato, Sez. V, 27.01.2021, n. 804;
   Rammentato che si è in proposito già puntualizzato che “In caso di irregolarità concernenti la cauzione provvisoria è ammesso l'istituto del soccorso istruttorio, ma l'operatore può restare in gara solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia de finitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione” (TAR Campania-Napoli, Sez. II, 11.01.2021, n. 183);
   Precisandosi che il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016 deve essere azionato anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria trattandosi di ipotesi da ricondurre all'ambito delle «carenze di elementi formali della domanda» ovvero della «mancanza, incompletezza » o «irregolarità essenziale» della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, si era già del resto affermato che, “Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine –e l’operatore può restare in gara– solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 02.09.2019, n. 6013; 22.10.2018, n. 6005; 26.07.2016, n. 3372) sarebbe, infatti, violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio (…)” (TAR Sardegna, Sez. I, 10.01.2020, n. 17); in tal senso, adde, già Consiglio di Stato, Sez. V, 04.12.2019, n. 8296);
   Considerato invece che nel caso di specie la ricorrente ha prodotto, ma solo entro il termine stabilito mediante il soccorso istruttorio, la cauzione fideiussoria (ancorché in numerario ma ciò era consentito dal l par. IV.2 del disciplinare) conforme ai dettami della lex specialis ma rilasciata e versata in gara il 03.09.2021 allorché, ormai -ripetesi– il termine ultimo per la presentazione dell’offerta di gara era abbondantemente elasso;
   Ritenuto che la produzione della cauzione provvisoria, richiesta ai fini dell’ammissione alla gara, successivamente al termine ultimo stabilito per la presentazione dell’offerta vulnererebbe la par condicio competitorum non fosse altro perché, quanto meno, il differimento, a beneficio del concorrente che non abbia prodotto la cauzione entro il pretto termine massimo, del cennato termine ultimo, concederebbe al concorrente “in ritardo” un maggior lasso di tempo per scandagliare il mercato assicurativo consentendogli, eventualmente, di “procacciarsi” condizioni contrattuali migliori;
...
   Rilevato, inoltre, che con i motivi aggiunti la ricorrente ha altresì impugnato della delibera di aggiudicazione n. 28 del 10.02.2022;
   Ricordato al riguardo che per giurisprudenza costante, il concorrente legittimamente escluso da una gara pubblica non ha interesse processuale a ricorrere contro i provvedimenti adottati nelle ulteriori fasi della procedura ed, in particolare, contro quello di aggiudicazione ad altra impresa partecipante, posto che l’eventuale accoglimento del gravame nessun vantaggio recherebbe alla sua sfera giuridica, restando invulnerata la sua esclusione dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 30.08.2006, n. 5067; Consiglio di Stato, Sez. V, 16.09.2004, n. 6031; TAR Campania–Napoli, Sez. I, 02.08.2007, n. 727; TAR Abruzzo L'Aquila, sez. I, 12.06.2008, n. 691; TAR Puglia–Bari, Sez. I, 07.02.2005 n. 385; TAR Piemonte, Sez. I, 06.07.2011, n. 739; vi è anche inammissibilità per difetto di legittimazione a ricorrere poiché “la definitiva esclusione o l'accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva, e tale esito rimane fermo in ogni caso in cui l'illegittimità della partecipazione alla gara è stata definitivamente accertata per inoppugnabilità dell'atto di esclusione ovvero per annullamento dell'atto di ammissione” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 07.04.2011, n. 4) (TAR Lazio-Roma, Sez. III, ordinanza 14.04.2022 n. 2524 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIGare, non basta l'iscrizione soltanto formale alla Cciaa.
Se non è attivato l'oggetto sociale di un'impresa, attraverso lo svolgimento concreto di attività coerenti con quelle da affidare, l'iscrizione puramente formale alla Camera di commercio non consente all'azienda di concorrere alla gara.

Lo ha affermato il TAR Campania-Napoli, Sez. V, con la sentenza 13.04.2022 n. 2539.
L'impresa ricorrente era stata esclusa perché munita di un'iscrizione formale alla Camera di commercio, ma non aveva svolto mai alcuna attività prima dell'indizione della gara né tra quelle rientranti nell'oggetto sociale, né quella richiesta dal bando di gara. Il Collegio giudicante, pur ricordando l'esistenza di pronunce di segno contrario, ha sposato l'orientamento giurisprudenziale prevalente che vede nell'iscrizione camerale un requisito di idoneità professionale «anteposto ai più specifici requisiti attestanti la misura della capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara».
In sostanza, hanno ricordato i giudici, l'iscrizione assume lo scopo di «filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico». È quindi sulla base dell'attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall'iscrizione alla Camera di commercio, che si procede all'individuazione della tipologia d'azienda. Non basta il richiamo all'elenco dei settori di attività riportati nell'oggetto sociale risultante dall'atto costitutivo o dallo statuto societario, che a loro volta sono solo espressione di potenziali indirizzi operativi, inidonei a qualificare l'impresa.
Pertanto, l'iscrizione alla Cciaa per determinate attività ha lo scopo di selezionare ditte che abbiano un'esperienza specifica nel settore interessato dall'appalto, maturata attraverso lo svolgimento di una determinata attività direttamente coerente con il servizio da svolgere. Pertanto il concetto di coerenza tra iscrizione, attività e oggetto dell'appalto non può riguardare il generico oggetto sociale, che costituisce, in mancanza di attivazione, dato potenziale e insuscettibile di poter esprimere l'effettiva idoneità dell'impresa rispetto alle prestazioni nel contratto di servizio da affidare (articolo ItaliaOggi del 22.04.2022).
---------------
SENTENZA
4.3 Ciò posto, ritiene il Collegio che non coglie nel segno il complessivo apparato argomentativo della ricorrente, attraverso cui si vorrebbe dimostrare l’illegittimità della sua esclusione dalla procedura, in ragione dell’asserito travisamento della disciplina di gara, nella parte in cui fissa la portata dei requisiti di idoneità professionale necessari ai fini della partecipazione.
A ben vedere, infatti, la tesi della ricorrente si ferma ad una interpretazione del dato letterale del tutto parcellizzata e riduttiva, non affatto coerente con la ratio e la intrinseca coerenza della previsione, in relazione sia al complessivo quadro normativo di riferimento che alla disciplina di gara.
4.4 Sulla questione, il Collegio, pur non ignorando l’esistenza di pronunce di segno contrario (da ultimo TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 06.09.2021, n. 1966), ritiene nondimeno di condividere l’orientamento giurisprudenziale prevalente per cui “… nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale [art. 83, comma 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50/2016], anteposto ai più specifici requisiti attestanti la misura della capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico" (in tal senso Cons. di Stato, III, 08.11.2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25.07.2019, n. 5257).
Del resto, come non ha mancato di rimarcare la giurisprudenza, è attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, che si procede all’individuazione ontologica della tipologia d’azienda, essendo insufficiente il richiamo all’elenco dei settori di attività, invero in astratto illimitati, riportati nell’oggetto sociale risultante dall’atto costitutivo o dallo statuto societario, costituendo detto elenco espressione di potenziali indirizzi operativi, inidonei a qualificare l’impresa ove non effettivamente attivati e, dunque, ove non comprovati da un’esperienza specifica nel relativo settore di attività.
Pertanto la prescrizione della legge di gara con cui si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per determinate attività -ancor più, si ribadisce, nell'impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all'art. 83, comma 1, lett. a), del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale- è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall'appalto, maturata attraverso lo svolgimento di una determinata attività direttamente coerente con il servizio da svolgere (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 18.01.2021, n. 508; 25.09.2019 n. 6431 e 10.04.2018, n. 2176).
Del resto, il concetto di coerenza tra iscrizione, attività e oggetto dell’appalto (richiamato dal su citato art. 8.1 del Disciplinare) non può riguardare il generico oggetto sociale, che costituisce, in mancanza di attivazione, un dato solo potenziale e, dunque, insuscettibile di poter esprimere -se non in connessione con l'attività concretamente esercitata- la effettiva idoneità dell’impresa rispetto alle prestazioni dedotte nel contratto di servizio da affidare.
In altri termini, solo l’attivazione in concreto dell’oggetto sociale consente di rivelare la reale attitudine e idoneità dell'impresa ad operare nel settore di attività oggetto dell’appalto, con adeguate garanzie di capacità e professionalità, e consentire, dunque, alla stazione appaltante di poter fare affidamento circa la puntuale esecuzione delle prestazioni richieste.
Peraltro, “Il requisito di idoneità professionale è collegato al dato esperienziale ed aziendale dell'idoneità ad eseguire commesse analoghe a quella da affidarsi, per cui deve, tra l’altro, essere posseduto personalmente dall’operatore e non può essere oggetto di avvalimento (al contrario dei requisiti speciali o oggettivi) in quanto non equiparabile ad un requisito “trasferibile” da un operatore economico all'altro" (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 09.03.2020, n. 1667).
4.5 Al lume dei riportati principi giurisprudenziali sull'interpretazione della disciplina normativa applicabile, risulta, dunque, del tutto corretta la decisione assunta dalla S.A. di escludere dalla competizione concorrenziale la ricorrente, provvedendo alla revoca della precedente aggiudicazione, essendo detta decisione diretta conseguenza della mancanza del requisito di idoneità professionale in capo alla ricorrente, per non aver attivato, prima della scadenza del termine di presentazione delle domande -limite temporale a partire dal quale va verificato il possesso dei requisiti partecipativi-, alcuna attività coerente con l’oggetto dell’appalto.
5. In ragione di quanto precede, il ricorso si palesa, dunque, infondato e va, pertanto, respinto.

EDILIZIA PRIVATA: Trasformazione di un locale sgombero in unità abitativa – Modifica di destinazione d’uso – Volumetria ex novo – Intervento di nuova costruzione – BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Zone vincolate necessità di autorizzazione paesaggistica – Giurisprudenza – Fattispecie – Art. 10 c. 1, lett. a), del T.U.E..
La trasformazione di un locale sgombero in unità abitativa determina un aumento di cubatura per il quale è necessario il permesso a costruire. Nel caso in esame con la trasformazione, con opere, del locale adibito ad uso sgombero, si è creata una volumetria ex novo che, a mente dell’art. 10, comma 1, lett. a), del d.P.R. 380 del 2001, costituisce intervento di nuova costruzione e, nel caso di zone vincolate, occorre anche l’autorizzazione paesaggistica.
La giurisprudenza più recente ha precisato che la modifica di destinazione d’uso è integrata anche dalla realizzazione di sole opere interne, ad esempio il mutamento in abitazione del sottotetto mediante la predisposizione di impianti tecnologici sottotraccia o la trasformazione di una cantina in mini-appartamento eseguita in zona vincolata che richiede il preventivo rilascio sia del permesso di costruire che dell’autorizzazione paesaggistica, potendo anche le sole opere interne integrare una modifica di destinazione d’uso penalmente rilevante.
Nella fattispecie, l’originario volume destinato a sgombero, e dunque non residenziale, è divenuto abitabile per effetto delle opere interne realizzate che hanno così determinato un aumento della volumetria abitabile, rispetto ai parametri urbanistici che ne individuano i limiti.

...
Realizzazione di una autonoma unità abitativa – Sequestro preventivo sul rilievo dell’aumentato carico urbanistico – Sussistenza del periculum in mora – Esclusione del fumus commissi delicti in relazione al reato paesaggistico – Effetti – Fattispecie: trasformazione di un locale adibito a sgombero a residenziale – Art. 44, lett. c), del d.P.R. n. 380/2001.
In tema di sequestro preventivo è congruamente motivata la sussistenza del pericolum in mora, con riferimento al reato di cui all’art. 44, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001, sul rilievo dell’aumentato carico urbanistico conseguente all’intervento edilizio volto a rendere abitabile un piano seminterrato originariamente costruito quale unico locale adibito a sgombero, con aggravio del carico urbanistico derivante dalla realizzazione di una autonoma unità abitativa, in un contesto nel quale neppure si allega l’utilizzo da parte del medesimo nucleo abitativo.
Nel caso in esame con la trasformazione, con opere, del locale adibito ad uso sgombero, si è creata una volumetria ex novo che, a mente dell’art. 10, comma 1, lett. a), del d.P.R. 380 del 2001, costituisce intervento di nuova costruzione.
Mentre l’esclusione del fumus commissi delicti in relazione al reato paesaggistico rende irrilevante l’indagine dell’aggravio anche sotto il profilo ambientale.
Fattispecie: sequestro preventivo di un immobile in relazione al reato di cui all’art. 44, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001, per avere realizzato in zona sottoposta a vincolo paesaggistico (Vietri sul Mare) ed in assenza di permesso a costruire, un cambio di destinazione d’uso del locale seminterrato trasformato in unità abitativa, dotata di tutte le opere accessorie con accesso creato mediante apertura di un vano porta sul prospetto
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 11.04.2022 n. 13703 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATALocalizzazione di impianti di distribuzione carburanti.
---------------
Urbanistica – Localizzazione - Impianti di distribuzione carburanti – Condizione.
La localizzazione di impianti di distribuzione carburanti incontra i limiti della esigenza di salvaguardia ambientale insita nella destinazione di zona agricola (1).
---------------
   (1) Ha affermato la Sezione che l’art. 2, comma 1-bis, del d.lgs. n. 32 del 1998, si limita a prevedere la compatibilità funzionale degli impianti di carburante con le diverse parti del territorio comunale, ad eccezione di quelle comprese in zona territoriale omogenea A ovvero soggette a particolari vincoli paesaggistici, ambientali o monumentali, con l'effetto che essi non devono di necessità essere collocati in zona territoriale omogenea a destinazione industriale; rimane comunque salva la potestà comunale di individuare le caratteristiche delle aree sulle quali possono essere realizzati tali impianti.
Il d.lgs. n. 32/1998 configura un potere conformativo della rete distributiva dei carburanti particolare rispetto all’ambito esclusivamente urbanistico, affidando ai Comuni il compito di definire i criteri, requisiti e caratteristiche delle aree su cui possono essere istallati gli impianti di distribuzione carburanti, con un apposito atto di raccordo con la disciplina urbanistica, in modo da consentire la razionalizzazione della rete di distribuzione e la semplificazione del procedimento di autorizzazione di nuovi impianti su aree private.
Il significato della norma è quello secondo cui è in facoltà degli enti locali consentire, in sede di pianificazione della rete, la localizzazione dei nuovi impianti anche nelle zone del P.R.G. soggette a diversa destinazione, purché non sottoposte a particolari vincoli (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.04.2022 n. 2696 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
SENTENZA
34. Con il quarto motivo del ricorso introduttivo, la Società ha lamentato la violazione delle disposizioni normative in tema di concorrenza e liberalizzazione degli impianti, circa la loro localizzazione.
34.1. L’art. 45 delle NTA si porrebbe, altresì, in contrasto con l’art. 2, comma 1-bis, del d.lgs. n. 32 del 1998, secondo cui gli impianti di distribuzione carburanti devono ritenersi, in linea di principio, compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica.
35. Il motivo è infondato.
35.1. L’art. 2 comma 1-bis, del d.lgs. n. 32 del 1998, si limita a prevedere la compatibilità funzionale degli impianti di carburante con le diverse parti del territorio comunale, ad eccezione di quelle comprese in zona territoriale omogenea A ovvero soggette a particolari vincoli paesaggistici, ambientali o monumentali, con l'effetto che essi non devono di necessità essere collocati in zona territoriale omogenea a destinazione industriale; rimane comunque salva la potestà comunale di individuare le caratteristiche delle aree sulle quali possono essere realizzati tali impianti.
35.2. Il d.lgs. n. 32/1998 configura un potere conformativo della rete distributiva dei carburanti particolare rispetto all’ambito esclusivamente urbanistico, affidando ai Comuni il compito di definire i criteri, requisiti e caratteristiche delle aree su cui possono essere istallati gli impianti di distribuzione carburanti, con un apposito atto di raccordo con la disciplina urbanistica, in modo da consentire la razionalizzazione della rete di distribuzione e la semplificazione del procedimento di autorizzazione di nuovi impianti su aree private.
35.3. Il significato della norma è quello secondo cui è in facoltà degli enti locali consentire, in sede di pianificazione della rete, la localizzazione dei nuovi impianti anche nelle zone del P.R.G. soggette a diversa destinazione, purché non sottoposte a particolari vincoli.
35.4. In tal senso, anche la legislazione concorrente regionale.
35.5. La legge regionale Lombardia 02.02.2010, n. 6 (Testo unico delle leggi regionali in materia di commercio e fiere), disciplina, al Capo IV, la “vendita dei carburanti per uso di autotrazione”.
35.6. L’art. 82, lett. j), stabilisce che “Ai fini dell'applicazione del presente capo e dei provvedimenti attuativi di cui all'articolo 83 si intende per (…) servizi accessori all'utente: servizi di erogazione e controllo aria ed acqua, servizi di lubrificazione, officina leggera, elettrauto, gommista, autolavaggio (…)”.
35.7. Il successivo articolo 85 regola le “Competenze dei comuni” e stabilisce che “I comuni esercitano le funzioni amministrative concernenti: (…) ) la definizione del piano urbanistico di localizzazione degli impianti stradali di distribuzione di carburanti di cui all'articolo 86, comma 2”.
35.8. L’art. 86 (Localizzazione impianti) dispone che “I comuni individuano i criteri di inquadramento territoriale, i requisiti e le caratteristiche urbanistiche delle aree private sulle quali possono essere installati i nuovi impianti di distribuzione carburanti, o realizzate le ristrutturazioni totali degli impianti esistenti, anche in relazione ad attività commerciali integrative. Contestualmente i comuni stabiliscono le norme applicabili a tali aree, comprese quelle sulle dimensioni delle superfici edificabili, in presenza delle quali i comuni stessi sono tenuti a rilasciare il permesso di costruire per la realizzazione dell'impianto”.
36. Il Comune di Nerviano, in sede di adozione del P.G.T., ha esercitato, agli artt. 45 e 51 delle N.T.A., il potere di pianificazione e localizzazione dei nuovi impianti di distribuzione carburanti, anche in relazione ad attività commerciali integrative, individuando le zone di localizzazione degli impianti.
37. Le norme sulla localizzazione costituiscono il risultano della analisi della rete distributiva esistente, che l’Amministrazione indica come “riportata nel quadro conoscitivo (elaborato Q1 – Relazione illustrativa del Quadro Conoscitivo) e richiamata nell’elaborato R1 relazione illustrativa del Piano delle Regole”.
38. Le relative previsioni pianificatorie, frutto di una analisi della rete distributiva, confluite nell’apposito elaborato allegato al Piano delle Regole, facente parte del P.G.T. comunale, peraltro non specificamente avversate quanto all’analisi condotta e alle valutazioni ivi svolte, supportano congruamente le divisate decisioni urbanistiche.
39. Ne consegue che, correttamente il divieto opposto al progetto nella sua unicità, prevedendo come sopra anticipato nuove costruzioni, e non trattandosi di un mero potenziamento dell’impianto esistente (mediante la sola installazione di colonnine GPL), ha scontato la previa verifica di (in)compatibilità con la localizzazione programmata dal Piano.
40. Le ragioni sottese alla infondatezza del motivo appena esaminato, valgono anche a confutazione del settimo, ottavo e decimo motivo del ricorso introduttivo, coi quali la società ricorrente ha dedotto violazione degli artt. 85, 86 e 87-ter della legge regionale n. 6 del 2010, dovendosi riscontrare la competenza del Comune in materia di localizzazione degli impianti, nei limiti e nel rispetto delle analisi, valutazioni e pianificazioni sopra evidenziate.
In particolare, quanto al decimo motivo del ricorso introduttivo, a mezzo del quale la Società ha lamentato l’illegittimità della “fissazione di un limite di superficie fisso pari a 150 mq” per le attività di cui all’art. 82, comma 1, lett. j), l.r. 6/2010, lo stesso si disvela anche inammissibile per carenza di interesse in quanto, assodato che la localizzazione delle attività è stata legittimamente pianificata dal Comune sulla base delle fonti regionali e nazionali, nessun giovamento ne potrebbe trarre la Società da un suo eventuale accoglimento stante la “Destinazione vietata –Carburanti” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.04.2022 n. 2696 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La previsione di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 –nel testo ratione temporis vigente- secondo cui la comunicazione del preavviso di rigetto “interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo” è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che il termine di conclusione del procedimento debba ritenersi interrotto per effetto della comunicazione del preavviso di rigetto, con la conseguenza che esso riprende a decorrere ex novo, e non solo per la parte non consumata, dal momento in cui vengono presentate le osservazioni di parte ovvero dalla inutile scadenza del termine per la loro produzione.
L’effetto interruttivo segnava, infatti, un preciso limite all’attività del responsabile del procedimento che doveva necessariamente attenersi alla ripresa dei termini iniziali, ciò in quanto l’interruzione dei termini era riferita, non già alla presentazione delle osservazioni bensì, alla comunicazione del diniego; tale comunicazione si poneva, pertanto, come il momento centrale del nuovo sub procedimento che veniva a incardinarsi per effetto della determinazione volta a respingere la richiesta dell’istante.
Tale la ratio, la norma costituiva -nello schema ordinamentale previgente la novella introdotta nel 2020 ad opera dell'art. 12, comma 1, lett. e), del d.l. 16.07.2020, n. 76– l’opportuno, e perciò plausibile sul piano della ragionevolezza, contemperamento operato dal legislatore tra la funzione garantista, assicurata dal pieno contraddittorio, e quella acceleratoria rappresentata dalla necessità di assicurare tempi certi e celeri alla definizione del procedimento.
Depone, in tal senso, anche il senso letterale della disposizione in esame, ove messa a confronto con il testo di recente novellato.
L’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, nel testo ratione temporis vigente, recitava al comma 1, terzo periodo, che “la comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni …”.
Il nuovo periodo del comma 1, così recita: “La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo”.
La locuzione “ricominciano a decorrere” segna chiaramente il tratto di continuità temporale tra il periodo già decorso e quello successivo; laddove la locuzione “iniziano nuovamente a decorrere” indica(va) una cesura temporale tra i medesimi.
---------------

15. Con il primo motivo, la Società sostiene che si sarebbe formato il silenzio-assenso sulla domanda di rilascio del permesso di costruire. Segnatamente, dovrebbe escludersi “recisamente che la notifica del preavviso faccia ri-decorrere integralmente il termine” di conclusione del procedimento.
16. Il motivo è infondato.
17. La previsione di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 –nel testo ratione temporis vigente- secondo cui la comunicazione del preavviso di rigetto “interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo” è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che il termine di conclusione del procedimento debba ritenersi interrotto per effetto della comunicazione del preavviso di rigetto, con la conseguenza che esso riprende a decorrere ex novo, e non solo per la parte non consumata, dal momento in cui vengono presentate le osservazioni di parte ovvero dalla inutile scadenza del termine per la loro produzione.
17.1. L’effetto interruttivo segnava, infatti, un preciso limite all’attività del responsabile del procedimento che doveva necessariamente attenersi alla ripresa dei termini iniziali, ciò in quanto l’interruzione dei termini era riferita, non già alla presentazione delle osservazioni bensì, alla comunicazione del diniego; tale comunicazione si poneva, pertanto, come il momento centrale del nuovo sub procedimento che veniva a incardinarsi per effetto della determinazione volta a respingere la richiesta dell’istante.
17.2. Tale la ratio, la norma costituiva -nello schema ordinamentale previgente la novella introdotta nel 2020 ad opera dell'art. 12, comma 1, lett. e), del d.l. 16.07.2020, n. 76– l’opportuno, e perciò plausibile sul piano della ragionevolezza, contemperamento operato dal legislatore tra la funzione garantista, assicurata dal pieno contraddittorio, e quella acceleratoria rappresentata dalla necessità di assicurare tempi certi e celeri alla definizione del procedimento.
17.3. Depone, in tal senso, anche il senso letterale della disposizione in esame, ove messa a confronto con il testo di recente novellato.
17.4. L’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, nel testo ratione temporis vigente, recitava al comma 1, terzo periodo, che “la comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni …”.
17.5. Il nuovo periodo del comma 1, così recita: “La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo”.
La locuzione “ricominciano a decorrere” segna chiaramente il tratto di continuità temporale tra il periodo già decorso e quello successivo; laddove la locuzione “iniziano nuovamente a decorrere” indica(va) una cesura temporale tra i medesimi.
18. Consegue a tanto, che il provvedimento, tenuto conto dell’effetto interruttivo (e non sospensivo) indicato dalla norma, è stato correttamente adottato nel termine di conclusione del procedimento (
Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.04.2022 n. 2696 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: In tema di violazione della disciplina del commercio e, più in generale, sui limiti opponibili alle liberalizzazioni in materia di commercio, il Collegio richiama la propria giurisprudenza secondo cui “È legittimo il provvedimento con cui il Comune decide di non dare seguito al progetto di insediamento di un parco commerciale in una certa zona, ove il diniego prescinda del tutto da valutazioni estrinseche di natura prettamente economica o commerciale, ma dipenda da limiti imposti dagli atti della pianificazione urbanistica, compatibili rispetto agli obiettivi di tutela del territorio e dell’ambiente, ivi compreso quello urbano (nella specie, l’ente locale aveva già previsto, nell’ambito del territorio comunale, in rapporto al tessuto urbano e insediativo, altra area deputata a ospitare le dette strutture di vendita)”.
In particolare:
   i) va riconosciuta l’esigenza di operare un ponderato bilanciamento tra il diritto ad aprire nuovi esercizi commerciali e i valori sottesi alle scelte effettuate in sede di pianificazione urbanistica relativamente all’insediamento delle strutture produttive e commerciali;
   ii) pur in base a tale premessa, vanno tuttavia valorizzati i motivi imperativi di interesse generale che, nel caso di specie, si ponevano a fondamento dell’imposizione di vincoli di natura urbanistica; segnatamente, tali vincoli apparivano in linea con il perseguimento degli obiettivi di garantire la protezione dell’ambiente e assicurare la razionale gestione del territorio;
   iii) siffatti motivi di interesse generale sono puntualmente evidenziati dall’art. 31 del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito in legge n. 214 del 2011, e, come si evince dalla giurisprudenza costituzionale, sono funzionali a far sì che il venir meno degli ostacoli al libero esercizio dell’attività economica, che si rivelino inutili o sproporzionati, non travolga le normative necessarie a garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in contrasto con l’utilità sociale (cfr. Corte cost., n. 39 del 2016); con l’avvertenza finale che per potersi configurare una situazione di contrasto con la disciplina anticoncorrenziale è necessario provare la volontà di alterare maliziosamente le condizioni di mercato.
---------------

41. Con il motivo n. 9 del ricorso di primo grado, la Società ha lamentato la violazione delle norme euro-unitarie e nazionali in tema di concorrenza e liberalizzazione (direttiva 2006/123/CE, c.d. Bolkestein).
42. Il motivo è infondato.
43. Gli atti impugnati per nulla impediscono il libero accesso al mercato da parte degli operatori, atteso che non introducono forme di discriminazione basate sull’appartenenza territoriale o su rendite di posizioni; né limitano la libertà di circolazione dei servizi o di stabilimento.
44. La rete distributiva degli impianti di carburante, programmata dal Comune all’esito delle analisi ed elaborazioni di settore, risponde, infatti, alla diversa e legittima logica di pianificazione del territorio, in vista di un razionale assetto delle misure di sfruttamento del medesimo.
45. In tema di violazione della disciplina del commercio e, più in generale, sui limiti opponibili alle liberalizzazioni in materia di commercio, il Collegio richiama la propria giurisprudenza (Cons. Stato, sez. IV, sentenza 04.05.2017, n. 2026), secondo cui “È legittimo il provvedimento con cui il Comune decide di non dare seguito al progetto di insediamento di un parco commerciale in una certa zona, ove il diniego prescinda del tutto da valutazioni estrinseche di natura prettamente economica o commerciale, ma dipenda da limiti imposti dagli atti della pianificazione urbanistica, compatibili rispetto agli obiettivi di tutela del territorio e dell’ambiente, ivi compreso quello urbano (nella specie, l’ente locale aveva già previsto, nell’ambito del territorio comunale, in rapporto al tessuto urbano e insediativo, altra area deputata a ospitare le dette strutture di vendita)”; in particolare, secondo questa decisione (in senso analogo Cons. Stato, sez. V, 13.01.2014, n. 70):
   i) va riconosciuta l’esigenza di operare un ponderato bilanciamento tra il diritto ad aprire nuovi esercizi commerciali e i valori sottesi alle scelte effettuate in sede di pianificazione urbanistica relativamente all’insediamento delle strutture produttive e commerciali;
   ii) pur in base a tale premessa, vanno tuttavia valorizzati i motivi imperativi di interesse generale che, nel caso di specie, si ponevano a fondamento dell’imposizione di vincoli di natura urbanistica; segnatamente, tali vincoli apparivano in linea con il perseguimento degli obiettivi di garantire la protezione dell’ambiente e assicurare la razionale gestione del territorio;
   iii) siffatti motivi di interesse generale sono puntualmente evidenziati dall’art. 31 del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito in legge n. 214 del 2011, e, come si evince dalla giurisprudenza costituzionale, sono funzionali a far sì che il venir meno degli ostacoli al libero esercizio dell’attività economica, che si rivelino inutili o sproporzionati, non travolga le normative necessarie a garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in contrasto con l’utilità sociale (cfr. Corte cost., n. 39 del 2016); con l’avvertenza finale che per potersi configurare una situazione di contrasto con la disciplina anticoncorrenziale è necessario provare la volontà di alterare maliziosamente le condizioni di mercato (cfr. Cass. civ., sez. I, 03.04.2020, n. 7676), prova che non è stata fornita nel caso di specie (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.04.2022 n. 2696 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulle conseguenze pecuniarie quando la parte soccombente agisce o resistite temerariamente in giudizio.
---------------

54. Il Collegio rileva, inoltre, che l’infondatezza del ricorso in appello si fonda su ragioni manifeste in modo da integrare i presupposti applicativi dell’art. 26, comma 2, c.p.a. secondo l’interpretazione che ne è stata data dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 2205 del 2018; n. 2879 del 2017; 5497 del 2016, cui si rinvia ai sensi dell’art. 88, comma 2, lettera d), c.p.a. anche in ordine alle modalità applicative ed alla determinazione della sanzione), conformemente ai principi elaborati dalla Corte di cassazione (cfr. da ultimo sez. VI, n. 11939 del 2017; n. 22150 del 2016).
54.1. A tanto consegue il pagamento della sanzione nella misura di € 4.000,00.
55. La condanna dell’appellante, ai sensi dell’art. 26, comma 2, c.p.a. rileva, infine, eventualmente, anche agli effetti di cui all’art. 2, comma 2-quinquies, lettere a) e d), della legge 24.03.2001, nr. 89 (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.04.2022 n. 2696 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAccesso agli atti relativi alla documentazione propedeutica ad un servizio giornalistico.
---------------
  
Accesso ai documenti – Accesso difensivo – Servizio giornalistico – Documentazione propedeutica – Omessa motivazione sul nesso di strumentalità – Diniego – Legittimità.
   Accesso ai documenti – Accesso civico generalizzato - Art. 2-bis, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 33 del 2013 - Violazione degli artt. 3, 97 e 117 Cost. – Esclusione Rai - Violazione degli artt. 3, 97 e 117 Cost. - Manifestamente infondata
   E’ legittimo il diniego di accesso alla documentazione propedeutica ad un servizio giornalistico, che conterrebbe informazioni false ed errate in relazione alla tutela dell’onore dell’istante se nell’istanza non è spiegato quale nesso di strumentalità sussista tra l’accesso ai documenti preparatori e la lesione dell’onore paventato dall’istante, considerato che si tratta di documentazione, che non è stata diffusa all’esterno (1).
  
E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2-bis, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 33 del 2013, per violazione degli artt. 3, 97 e 117 Cost. che, nel tracciare l’ambito soggettivo di applicazione del diritto di accesso civico, dettando regimi differenziati in ragione delle particolari caratteristiche strutturali che connotano le diverse persone giuridiche, sottrae all’accesso civico le società in controllo pubblico quotate, quale è la Rai (2).
---------------

   (1) La Sezione ha ricordato le direttrici fondamentali individuate dalla giurisprudenza del giudice amministrativo in termini di accesso difensivo.
Il parametro di riferimento è la sentenza n. 4 del 2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che espone una condivisibile ricostruzione dell’accesso difensivo, che, nei termini di interesse ai fini del presente giudizio, presuppone:
   a) la sussistenza del solo nesso di necessaria strumentalità tra l’accesso e la cura o la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici;
   b) la verifica della sussistenza di un interesse legittimante, dotato delle caratteristiche della immediatezza, della concretezza e dell’attualità.
La sussistenza di un nesso di necessaria strumentalità impone al richiedente di motivare la propria richiesta di accesso, rappresentando in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione elementi che consentano all’amministrazione detentrice del documento il vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta sub specie di astratta pertinenza con la situazione “finale” controversa.
Secondo l’Adunanza Plenaria non è a tal fine sufficiente il generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando.
Nella fattispecie se è evidente il nesso di strumentalità tra l’accesso e il servizio giornalistico, che conterrebbe informazioni false ed errate in relazione alla tutela dell’onore dell’istante e del suo studio, non si spiega nell’istanza quale nesso di strumentalità sussista tra l’accesso ai documenti preparatori e la lesione dell’onore paventato dall’istante, considerato che si tratta di documentazione, che non è stata diffusa all’esterno.
Specificazione che è, quindi, necessaria e che manca del tutto nel caso in esame, anche se non deve spingersi nel senso di offrire elementi per un’indagine da parte dell’amministrazione o del giudice sull'utilità ed efficacia del documento stesso in prospettiva di tutela giurisdizionale. Non si chiede all’istante una probatio diabolica in termini di utilità, ma una prospettazione delle ragioni che rendono la documentazione oggetto dell’accesso necessaria a tutela della posizione giuridica tutelanda.
   (2) Quanto all’art. 3, deve osservarsi che non sussiste prima facie il denunciato vizio di disparità di trattamento e irragionevolezza, dal momento che il regime giuridico in comparazione è differente in ragione del fatto che la limitazione soggettiva riguarda le società in controllo pubblico che hanno emesso strumenti quotati e che non si è in presenza di una previsione irragionevole, poiché il legislatore ha necessariamente dovuto prendere in considerazione gli ulteriori interessi di tutela del mercato.
Del pari non si ravvisa una contrarietà con il principio di buon andamento ex art. 97 Cost., atteso che le società quotate soggiacciono a specifici obblighi informativi anche ai sensi del d.lgs. n. 58 del 1998 e che, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. d), del contratto di servizio: “La Rai assicura un’offerta di servizio pubblico improntata ai seguenti principi:… d) adottare criteri di gestione idonei ad assicurare trasparenza ed efficienza con particolare riguardo all’uso delle risorse pubbliche”.
Infine, non si ravvisa una plausibile violazione dell’art. 117 Cost., sicché la stessa risulta manifestamente infondata, ed, infatti, lo Statuto della RAI espressamente prevede all’art. 32 che: “Il consiglio di amministrazione costituisce un organismo, monocratico o collegiale, cui è affidato il compito di attendere al controllo del funzionamento e dell’osservanza dei modelli organizzativi e di gestione adottati per la prevenzione dei reati di cui al d.lgs. 08.06.2001, n. 231, nonché il compito di curarne l’aggiornamento. Tale organismo è dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo per l’esercizio delle proprie funzioni e riferisce all’organo di amministrazione o ad un apposito comitato eventualmente costituito all’interno dell’organo di amministrazione” (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 11.04.2022 n. 2655 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICIBase di calcolo dell’incremento del quinto della qualificazione per le Ati.
----------------
Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione - Ati - Incremento del quinto - Art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010 – Criterio di calcolo.
In sede di base di calcolo dell’incremento del quinto della qualificazione in una categoria da parte delle società partecipanti a un raggruppamento, se il parametro di riferimento da porre al denominatore è costituito dall’importo complessivo dei lavori a base d’asta, il dato da porre al numeratore deve essere omogeneo e così comprendere le complessive qualificazioni possedute (anche in altre categorie) dalla società partecipante al raggruppamento che intenda usufruire del quinto di incremento (1).
----------------
   (1) Il C.g.a. si è pronunciato sull’incremento del quinto, previsto dall’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, della qualificazione in una categoria da parte delle società partecipanti a un raggruppamento e, in particolare, sulla condizione, cui è subordinato l’aumento, della titolarità (da parte di chi aspira all’aumento) di “almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”.
Assumendo quanto statuito dal Consiglio di Stato con una precedente pronuncia -che ha interpretato il requisito nel senso che sia necessario il possesso di qualificazione, nella stessa categoria da incrementare, per un importo pari ad almeno il 20% dell’importo complessivo a base d’asta (sentenza n. 3040 del 2021)– ha ritenuto che, se il parametro di riferimento da porre al denominatore è costituito dall’importo complessivo dei lavori a base d’asta, il dato da porre al numeratore deve essere omogeneo e così comprendere le complessive qualificazioni possedute (anche in altre categorie) dalla società partecipante al raggruppamento che intenda usufruire del quinto di incremento.
Così facendo il requisito cui l’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 subordina l’aumento del quinto è conforme al dato letterale e garantisce l’esigenza, evidenziata dal Consiglio di Stato nel 2021, di evitare che la premialità del quinto esasperi gli effetti della qualificazione virtuale quando le imprese esecutrici sono una pluralità e il requisito di qualificazione risulta, di conseguenza, molto frazionato, seppur nel rispetto della ratio dell’istituto del raggruppamento.
Nel caso di specie i partecipanti al raggruppamento aggiudicatario erano comunque in possesso del requisito del 20% dell’importo a base di gara anche se si interpreta detta condizione in conformità al (diverso) orientamento seguito dal Tar, in base al quale sia numeratore che denominatore sono da interpretare nel senso che riguardino la sola categoria interessata dall’aumento del quinto. Sicché è sufficiente che le due soggettività posseggano il 20% dell’importo indicato per la categoria interessata per usufruire dell’aumento del quinto (
CGARS, sentenza 11.04.2022 n. 450 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPresupposti della rinnovazione della demolizione e sospensione o inefficacia della stessa per effetto della pendenza di sanatorie.
---------------
Edilizia – Condono - Obbligo di riesaminare l’abusività delle opere – Quando sussiste.
L’obbligo di riesaminare l’abusività delle opere provocato dalla domanda di condono con la riadozione dei provvedimenti repressivi ha senso solo in presenza di un intervento astrattamente sanabile, ossia quando per effetto della formazione di un nuovo provvedimento esplicito e per il suo concreto contenuto risulti definitivamente vanificata l’operatività del precedente provvedimento demolitorio, adottato senza tener conto della (astratta) condonabilità del bene (1).
---------------
   (1) Ha chiarito la Sezione che per giurisprudenza pacifica, “la presentazione di una istanza di sanatoria non comporta l'inefficacia del provvedimento sanzionatorio pregresso, non essendoci pertanto un'automatica necessità per l'amministrazione di adottare, se del caso, un nuovo provvedimento di demolizione; nel caso in cui venga presentata una domanda di accertamento di conformità in relazione alle medesime opere (da verificare nel caso di specie da parte degli organi comunali), l'efficacia dell'ordine di demolizione subisce un arresto, ma tale inefficacia opera in termini di mera sospensione" (Cons. Stato, sez. VI, 16.03.2020, n. 1848; id. n. 4829 del 2020).
In caso di abusi edilizi, l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (Cons. Stato, sez. VI, n. 1552 del 2021).
Ne consegue che, rigettato il condono, la demolizione, temporaneamente inefficace in pendenza del procedimento di sanatoria, riprende vigore.
L’ordinanza di demolizione non avrebbe poi mai potuto perdere definitivamente efficacia per l’applicazione dell’art. 44, l. n. 47 del 1985, in quanto detta norma si riferisce testualmente alla sospensione dei provvedimenti sanzionatori pregressi e quindi dell’ordine di demolizione adottato precedentemente alla presentazione della domanda di condono (l’ordine di demolizione successivo dovendo essere impugnato deducendone l’illegittimità per mancata previa definizione dell’istanza di condono –che paralizza temporaneamente l’esecuzione delle sanzioni- circostanza –questa dell’impugnazione della demolizione- non verificatasi nella specie essendosi fatta questione solo dell’impugnativa del diniego di condono e, omisso medio, del provvedimento di acquisizione del manufatto abusivo e dell’area di sedime).
Aggiungasi che, stante la non accoglibilità della domanda di condono, essendo priva degli elementi essenziali (avvenuta ai sensi della l. n. 326 del 2003, la cui sanatoria è riferita solo ad abusi di natura residenziale, ma oggetto dell’opera sine titulo è un deposito), l’esito del procedimento non poteva essere diverso.
Non sussistono pertanto, nella presente fattispecie, nemmeno i presupposti per l’applicazione dell’ orientamento giurisprudenziale invocato dal ricorrente e relativo solo ai provvedimenti di condono (non agli accertamenti di conformità) secondo il quale la presentazione della domanda di condono successivamente alla impugnazione dell’ordinanza di demolizione (e nel caso di specie mai avvenuta) produce l’effetto di rendere inefficace tale provvedimento, e quindi improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, perché tale orientamento –comunque revocabile in dubbio nel caso in cui il procedimento di condono si concluda con un rigetto a distanza di tempo ragionevole dalla demolizione sospesa dal condono– non può trovare applicazione nei casi come quello in esame, in cui sia palese la mancanza dei presupposti minimi di ammissibilità della stessa domanda di condono.
L’obbligo di riesaminare l’abusività delle opere provocato dalla domanda di condono con la riadozione dei provvedimenti repressivi ha senso solo in presenza di un intervento astrattamente sanabile, ossia quando per effetto della formazione di un nuovo provvedimento esplicito e per il suo concreto contenuto risulti definitivamente vanificata l’operatività del precedente provvedimento demolitorio, adottato senza tener conto della (astratta) condonabilità del bene.
La Sezione ha ricordato il principio di speditezza e non aggravamento dei procedimenti amministrativi repressivi, con una inutile riedizione ex novo di esso, atteso l’identico provvedimento repressivo da adottare in sede di rinnovo, stante la natura abusiva del manufatto e dell’impossibilità di condonarla, non rientrando per l’oggettività della sua natura nelle categorie previste dalla normativa di condono
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 08.04.2022 n. 2596 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
SENTENZA
13.2 La doglianza ha pregio.
13.3 Deve rilevarsi che, per giurisprudenza pacifica, “la presentazione di una istanza di sanatoria non comporta l'inefficacia del provvedimento sanzionatorio pregresso, non essendoci pertanto un'automatica necessità per l'amministrazione di adottare, se del caso, un nuovo provvedimento di demolizione; nel caso in cui venga presentata una domanda di accertamento di conformità in relazione alle medesime opere (da verificare nel caso di specie da parte degli organi comunali), l'efficacia dell'ordine di demolizione subisce un arresto, ma tale inefficacia opera in termini di mera sospensione (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 16/03/2020 , n. 1848)” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4829/2020).
In caso di abusi edilizi, l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (Cons. Stato, sez. VI, n. 1552/2021).
Ne consegue che, rigettato il condono, la demolizione, temporaneamente inefficace in pendenza del procedimento di sanatoria, riprende vigore.
13.4 Inoltre come accertato infra, l’ordine di demolizione n. 32/2004 non risulta antecedente all’istanza di condono, ma l’istanza di condono ha preceduto (30.03.2004) l’ordine di demolizione (30.04.2004), difettando quindi i presupposti dell’art. 44 della legge n. 47/1985 (richiamata dall’art. 39 della L. n. 724 del 1994 e dall’art. 32 del D.L. n. 269 del 2003, convertito nella L. n. 326 del 2003) invocata dal TAR e non rilevante nella specie.
L’ordinanza di demolizione non avrebbe poi mai potuto perdere definitivamente efficacia per l’applicazione dell’art. 44, in quanto detta norma si riferisce testualmente alla sospensione dei provvedimenti sanzionatori pregressi e quindi dell’ordine di demolizione adottato precedentemente alla presentazione della domanda di condono (l’ordine di demolizione successivo dovendo essere impugnato deducendone l’illegittimità per mancata previa definizione dell’istanza di condono –che paralizza temporaneamente l’esecuzione delle sanzioni- circostanza –questa dell’impugnazione della demolizione- non verificatasi nella specie essendosi fatta questione solo dell’impugnativa del diniego di condono e, omisso medio, del provvedimento di acquisizione del manufatto abusivo e dell’area di sedime).
Ma v’è di più.
Stante la non accoglibilità della domanda di condono, essendo priva degli elementi essenziali (avvenuta ai sensi della legge n. 326/2003, la cui sanatoria è riferita solo ad abusi di natura residenziale, ma oggetto dell’opera sine titulo è un deposito), l’esito del procedimento non poteva essere diverso, come ha chiarito lo stesso TAR Napoli respingendo il ricorso introduttivo e confermando il diniego della medesima istanza di condono.
Non sussistono pertanto, nella presente fattispecie, nemmeno i presupposti per l’applicazione dell’orientamento giurisprudenziale invocato dal ricorrente e relativo solo ai provvedimenti di condono (non agli accertamenti di conformità) secondo il quale la presentazione della domanda di condono successivamente alla impugnazione dell’ordinanza di demolizione (e nel caso di specie mai avvenuta) produce l’effetto di rendere inefficace tale provvedimento, e quindi improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, perché tale orientamento –comunque revocabile in dubbio nel caso in cui il procedimento di condono si concluda con un rigetto a distanza di tempo ragionevole dalla demolizione sospesa dal condono– non può trovare applicazione nei casi come quello in esame, in cui sia palese la mancanza dei presupposti minimi di ammissibilità della stessa domanda di condono.
L’obbligo di riesaminare l’abusività delle opere provocato dalla domanda di condono con la riadozione dei provvedimenti repressivi ha senso solo in presenza di un intervento astrattamente sanabile, ossia quando per effetto della formazione di un nuovo provvedimento esplicito e per il suo concreto contenuto risulti definitivamente vanificata l’operatività del precedente provvedimento demolitorio, adottato senza tener conto della (astratta) condonabilità del bene.
Ha pregio l’assunto del Comune che ricorda il principio di speditezza e non aggravamento dei procedimenti amministrativi repressivi, con una inutile riedizione ex novo di esso, atteso l’identico provvedimento repressivo da adottare in sede di rinnovo, stante la natura abusiva del manufatto e dell’impossibilità di condonarla, non rientrando per l’oggettività della sua natura nelle categorie previste dalla normativa di condono (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 08.04.2022 n. 2596 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAlla Plenaria il computo del termine lungo di impugnazione nel periodo feriale.
Con l’ordinanza in rassegna (analoga alla pronuncia n. 428 depositata nella medesima data), il C.g.a. ha formulato all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato il quesito di cui in massima diretto a determinare le modalità di scomputo del periodo feriale dal termine lungo di impugnazione.
---------------
Il C.g.a. ha deferito all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato il quesito su come vada (s)computato, dal termine lungo di impugnazione, il periodo feriale dal 1 al 31 agosto.
---------------
Giustizia amministrativa – Appello - Termine lungo di impugnazione – Sospensione feriale dei termini – Deferimento all’Adunanza plenaria.
E’ deferito all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato il seguente quesito: come vada (s)computato, dal termine lungo di impugnazione che si calcola a mesi, il periodo feriale dal 1° al 31 agosto che cada nel mezzo del termine lungo, ossia dopo che quest’ultimo è iniziato a decorrere, e in particolare
   - se sia corretto continuare a seguire il criterio, elaborato dalla Corte di cassazione quando il periodo feriale durava 46 giorni, secondo cui il termine lungo va calcolato includendo fittiziamente e provvisoriamente il periodo feriale, e poi sommando al termine così calcolato ulteriori 31 giorni (criterio che somma il termine a mesi computato “ex nominatione dierum” e il periodo feriale computato “ex numeratione dierum”), o
   - se debba seguirsi il diverso criterio, adottato dalla Corte di cassazione e dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, per il computo del termine lungo di impugnazione che inizia a decorrere durante il periodo feriale, che consiste nel “saltare” il periodo feriale, sicché il termine lungo viene calcolato applicando solo il criterio “ex nominatione dierum” senza commistione con il criterio “ex numeratione dierum” (1).

---------------
   (1) I. – Con l’ordinanza in rassegna (analoga alla pronuncia n. 428 depositata nella medesima data), il C.g.a. ha formulato all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato il quesito di cui in massima diretto a determinare le modalità di scomputo del periodo feriale dal termine lungo di impugnazione.
   II. – Il collegio, dopo aver descritto le vicende processuali sottese, ha osservato quanto segue:
      a) la giurisprudenza segue due criteri diversi per il computo del termine lungo, a seconda che inizi a decorrere prima dell’inizio del periodo feriale o durante quest’ultimo. I due criteri indicati in massima portano a risultati differenti;
      b) “La Sezione rimettente propende per il secondo criterio (che già viene utilizzato se il termine inizia a decorrere durante il periodo feriale), perché è quello che evita vistose incongruenze e disparità di trattamento, indotte invece dal primo criterio (seguito dall’appellante), e perché, sul piano logico, più coerente con il criterio del computo “a mesi”, laddove il primo criterio crea una indebita commistione tra computo a mesi e computo a giorni”;
      c) le regole processuali rilevanti sono le seguenti:
         c1) il termine lungo per appellare è di sei mesi decorrenti dalla pubblicazione della sentenza ai sensi dell’art. 92, comma 3, c.p.a.;
         c2) per il computo dei termini a mesi si osserva il calendario comune ai sensi dell’art. 155, comma 2, c.p.a.;
         c3) la scadenza del termine che si computa a mesi si verifica nel mese di scadenza e nel giorno di questo corrispondente al giorno del mese iniziale; se nel mese di scadenza manca tale giorno, il termine si compie con l’ultimo giorno dello stesso mese (artt. 2963, commi 4 e 5, c.c.);
         c4) i termini processuali sono sospesi dal primo agosto al 31 agosto di ciascun anno (art. 54, comma 2, c.p.a.);
      d) nel caso di specie:
         d1) il dies a quo è costituito dal 30.07.2021 e dovendosi interamente scomputare il mese di agosto 2021, i sei mesi vengono a scadere il 28.02.2021 –giorno non festivo– in base alla regola espressa dall’art. 2963 c.c., ai sensi del quale occorre fare riferimento al mese di scadenza, nel giorno corrispondente al dies a quo nel mese iniziale, se nel mese finale manca tale giorno, la scadenza si compie l’ultimo giorno del mese;
         d2) secondo la parte appellante, il termine deve essere calcolato computando prima i sei mesi senza scomputare il periodo dal 1 al 31.08.2021, arrivando così al 30.01.2022 e poi sommando i 31 giorni del periodo feriale; in tal modo, avendo il mese di febbraio 2022 28 giorni, il termine ultimo sarebbe il 02.03.2022;
      e) il criterio di calcolo seguito dall’appellante si basa su alcune decisione della giurisprudenza di legittimità secondo cui nel calcolo del termine lungo a mesi o anni, il termine lungo si calcola “ex nominatione dierum” ma a tale termine va sommato il periodo feriale calcolato “ex numeratione dierum”;
      f) tale orientamento:
         f1) non appare condivisibile perché crea una commistione tra criterio di calcolo a mesi e criterio di calcolo a giorni;
         f2) poteva immaginarsi una ragione pratica all’epoca in cui il periodo feriale durava 46 giorni, in quanto diventa effettivamente complicato calcolare un termine a mesi interi o anni interi, se bisogna poi scomputare un termine che per legge si basa sui giorni, ma tale ragione pratica non ha più ragione di esistere da quando il periodo feriale è stato ridotto al solo mese di agosto, sicché per calcolare un termine a mesi o anni al netto del periodo feriale non si rende più necessario creare una commistione tra termine a mesi o anni e termine a giorni;
         f3) “Continuare a seguire siffatto criterio, porta a incongruenze logiche e soprattutto irragionevoli disparità di trattamento: in base a tale sistema, un termine che inizia a decorrere il 30.07.2021 scadrebbe il 21 marzo mentre un termine che inizia a decorrere dopo, e segnatamente tra il 1 e il 31 agosto, scade il 28.02.2022”;
      g) in conformità con l’orientamento espresso dalle sezioni unite della Corte di cassazione e dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, il termine che inizia a decorrere tra il 1 e il 31 agosto scade il 28 febbraio dell’anno successivo;
         g1) pertanto, per calcolare un termine a mesi che inizia a decorrere nel periodo feriale si utilizza, correttamente, solo il criterio del nominatione dierum senza commistione con quello della numeratione dierum;
         g2) per ragioni di parità di trattamento i termini per identici atti e calcolati con il medesimo criterio a mesi devono seguire identici criteri di calcolo ed essere di identica durata, e un termine che inizia a decorrere prima, non può che scadere prima di un termine che inizia a decorrere dopo, e non viceversa;
         g3) pertanto, l’applicazione del criterio di computo proposto dall’appellante porta a una incongruenza logica e a una disparità di trattamento. “I due orientamenti della Cassazione sopra esposti, l’uno relativo al criterio di calcolo di un termine che inizi a decorrere prima del periodo feriale, e l’altro relativo al criterio di calcolo di un termine che inizi a decorrere durante il periodo feriale, sembrano in contrasto tra loro e portano all’incongruo risultato che un termine che inizia a decorrere prima (a luglio) scada dopo di un termine che inizia a decorrere dopo (ad agosto). Nel caso di specie l’incongruenza è particolarmente evidente: in caso di dies a quo coincidente con il 30 luglio, la parte avrebbe ben quattro giorni in più per appellare che in caso di dies a quo che cada tra il 1 e il 31 agosto, considerati i giorni 30 e 31 luglio e 1 e 2 marzo”;
         g4) andrebbe valorizzata il principio espresso dalla Corte di cassazione secondo cui la finalità della l. n. 742 del 1969 consiste nell’assicurare ai professionisti un congruo periodo di riposto annuale, svincolando l’attività professionale dalla scadenza di termini durante il periodo riservato a detto riposo. Su tale base non potrebbe trovare adeguata spiegazione il diverso trattamento dei termini il cui decorso abbia inizio prima del 1 agosto, rispetto a quelli il cui inizio si verifichi nel periodo feriale;
         g5) in tale prospettiva è possibile eliminare l’incongruenza logica e fattuale, ribadendo che se la legge prevede il calcolo di un termine a mesi, non sono ammesse commistioni con l’aggiunta di un calcolo a giorni;
         g6) “in conclusione, dato che il termine lungo di impugnazione, nel processo amministrativo, si calcola “a mesi”, non è possibile inserire effettuare il calcolo sommando ai “mesi” del termine lungo i “giorni” del periodo feriale”;
         g7) se si volesse mantenere il criterio di calcolo seguito dalla giurisprudenza di legittimità andrebbe coerentemente modificato l’orientamento sul calcolo del termine lungo che inizi a decorrere durante il periodo feriale;
         g8) tale ragionamento non troverebbe applicazione nel caso di computo dei termini a giorni, nel qual caso, sul piano pratico, è indifferente l’utilizzo dell’uno o dell’altro criterio di calcolo;
      h) valuterà la Plenaria, ove ritenga di aderire alla tesi della irricevibilità, se ricorrono i presupposti per l’applicazione del principio del prospective overruling trattandosi di introdurre un nuovo orientamento che ribalta un orientamento consolidato in materia processuale, e comunque per la concessione dell’errore scusabile, e, ove decida vuoi per la ricevibilità in diritto del ricorso, vuoi per la concessione dell’errore scusabile in caso di ritenuta irricevibilità, se decidere l’appello nel merito o restituirlo alla sezione rimettente per l’ulteriore corso. 
Al fine della valutazione sulla concessione dell’errore scusabile dovrebbe tenersi conto: dell’orientamento espresso dalla Corte di cassazione e sopra citato; della circostanza che il criterio di calcolo seguito da parte ricorrente è utilizzato anche dal software An. di uso corrente ad opera di avvocati e ausiliari del giudice; sebbene si tratti di software privato che in alcun modo vincola il giudice nella applicazione delle regole processuali, la circostanza che lo stesso sia basato su un orientamento espresso dalla Corte di cassazione, e che sia di uso diffuso, potrebbe costituire elemento fattuale che eccezionalmente giustifica l’errore della parte e lo rende scusabile.
   III. – Per completezza si osserva quanto segue:
      i) sulle modalità di computo dei termini processuali perentori nel caso in cui il decorso del termine abbia inizio durante il periodo di sospensione feriale si veda: Cons. Stato, Ad. plen., 27.07.2016, n. 18 (in Foro it., 2016, III, 579, con nota di richiami cui si rinvia per ulteriori approfondimenti; Riv. Nel diritto 2016, 1442; Dir. proc. amm. 2016, 1133, con nota di LATTANZI; Riv. amm. 2017, 232; oggetto della News US in data 19.08.2016), secondo cui “In base al differimento del decorso del termine processuale a giorni che abbia inizio durante il periodo di sospensione feriale, previsto dall’art. 1, comma 1, secondo periodo, della legge n. 742 del 1969, il primo giorno successivo alla scadenza del periodo feriale va computato nel termine in questione”. Alla citata News US si rinvia per l’esame delle argomentazioni sviluppate dalla Plenaria e per riferimenti dottrinali.
L’Adunanza plenaria prende posizione sull'identificazione del dies a quo per il termine per la notifica del ricorso, nel caso in cui venga impugnato un atto la cui pubblicazione, o comunicazione o piena conoscenza sia intervenuta nel periodo di sospensione feriale. Aderisce all'orientamento secondo cui nel computo del termine processuale a giorni va incluso nella sua interezza il primo giorno successivo alla scadenza del periodo feriale.
L’Adunanza plenaria richiama ampiamente Cass. civ., sez. un., 28.03.1995, n. 3668 (in Arch. Civ., 1995, 942; Gius, 1995, 927, con nota di CARBONE; Giur. it. 1995, I, 1, 1402; Giust. civ. 1995, I, 2739, con nota di MONETA), secondo cui l’art. 1 della l. 07.10.1969 n. 742, nello stabilire che, ove il decorso del termine per un atto processuale abbia inizio durante il periodo di sospensione, l'inizio stesso è differito alla fine di detto periodo, doveva essere inteso nel senso che il primo giorno successivo al periodo feriale andava compreso nel novero dei giorni concessi per l'atto processuale, atteso che tale giorno segna non l'inizio del termine, ma l'inizio del suo decorso, il quale non include il dies a quo del termine stesso, in applicazione del principio fissato dall'art. 155, 1° comma, c.p.c. Di conseguenza, in tale ipotesi, al primo giorno successivo alla sospensione feriale non si applica la regola dies a quo non computatur.
In seguito alla pronuncia dell'Adunanza plenaria, risulta quindi superato il contrasto nell'interpretazione dell'art. 1 l. n. 742 del 1969, sulla disciplina della sospensione feriale dei termini processuali, che invece si riscontrava precedentemente fra la giurisprudenza civile e una parte consistente della giurisprudenza amministrativa;
      j) sulle caratteristiche essenziali del prospective overruling e i limiti di applicazione nel processo amministrativo si veda Cons. Stato, Ad. plen., 23.02.2018, n. 1 (in Foro it., 2018, I, 1900; nonché oggetto della News US in data 27.02.2018). Alla citata News si rinvia in particolare, oltre che per l’esame delle argomentazioni delle parti, al § h), per ulteriori riferimenti in tema di overruling;
      k) sulla concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile si vedano:
         k1) Cons. Stato, sez. VI, 30.06.2020, n. 4149 (in Foro it., 2020, III, 520, con nota di richiami cui si rinvia per ulteriori approfondimenti), secondo cui “posto che il beneficio dell’errore scusabile costituisce rimedio eccezionale ed è soggetto a regole di stretta interpretazione, esso va riconosciuto solo dopo un accertamento rigoroso dal quale risultino obiettive incertezze normative o in presenza di gravi impedimenti di fatto, non imputabili alla parte”;
         k2) Cons. Stato, Ad. plen., 27.07.2016, n. 22 (in Foro it. 2017, III, 66; Dir. proc. amm. 2017, 246, con nota di LATTANZI; Riv. amm. 2017, 254), per la concessione del beneficio dell’errore scusabile in situazioni caratterizzate da contrasti giurisprudenziali sul termine per il ricorso;
         k3) Cons. Stato, Ad. plen., 27.07.2016, n. 18, cit., secondo cui “È precluso l'esame da parte dell'adunanza plenaria della richiesta di rimessione in termini per errore scusabile, quando su tale richiesta si sia pronunciata già l'ordinanza di rinvio all'adunanza plenaria, rigettandola”;
         k4) Cons. Stato, Ad. plen., 10.12.2014, n. 33 (in Foro it., 2015, III, 134; Foro amm., 2014, 3061), che ha sostenuto un’interpretazione rigorosa dei presupposti per la concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile.
In particolare, la Plenaria aveva escluso che il beneficio potesse essere concesso nel caso in cui la parte, con un comportamento negligente, avesse contribuito alla scadenza del termine.
In particolare, secondo l’ordinanza in esame “L'efficacia della comunicazione effettuata, ai sensi dell'art. 136 cod. proc. amm., attraverso posta elettronica certificata non è condizionata alla indicazione da parte del difensore del proprio indirizzo Pec; pertanto il decreto di perenzione quinquennale, emanato ai sensi dell'art. 82 cod. proc. amm., è validamente comunicato via Pec anche al difensore che non abbia indicato il suo relativo indirizzo Pec (l'ordinanza precisa che in caso di tardività dell'opposizione rispetto a tale comunicazione, non può essere concesso il beneficio dell'errore scusabile)”; “Nel caso in cui vi sia stata una comunicazione tramite posta elettronica certificata, non può essere rilevata la sussistenza di un errore scusabile ai sensi dell'art. 37 c.p.a., qualora si deduca unicamente l'incertezza sotto il profilo giuridico della validità dell'utilizzo dello strumento di comunicazione della Pec”;
      l) per la tesi secondo cui nel calcolo del termine lungo a mesi o anni, il termine lungo si calcola “ex nominatione dierum”, ma a tale termine va sommato il periodo feriale calcolato “ex numeratione dierum”, si vedano: Cass. civ., sez. I, 07.07.2000, n. 9068 (in Foro it., 2001, I, 167); Cass. civ., 15.05.1997, n. 4249 (in Foro it., 1997, 2953);
      m) sul computo del termine nel periodo feriale si veda anche Cass. civ., sez. III, 06.04.2006, n. 8102, secondo cui “Per il computo dei termini processuali a mese o ad anno si osserva il calendario comune, facendo riferimento al nome e al numero attribuiti rispettivamente a ciascun mese e giorno; ne consegue che nell'ipotesi in cui il decorso di un termine processuale sia rimasto sospeso nel periodo feriale (1º agosto 15 settembre di ciascun anno) ed abbia ripreso a decorrere dalla fine di tale periodo cioè dalla data del 16 settembre, quest'ultima deve essere computata nel termine stesso senza che possa essere considerata come un dies a quo” (
CGARS, ordinanza 07.04.2022 n. 429 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAlla Adunanza plenaria il criterio di scomputo del periodo feriale in caso di termine lungo di impugnazione (calcolato a mesi) e dies ad quem per la proposizione dell’appello.
---------------
Processo amministrativo – Appello – Termine lungo – Computo - Criterio di scomputo del periodo feriale – Dubbi in giurisprudenza – Rimessione alla Adunanza plenaria
E’ rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione di come vada (s)computato, dal termine lungo di impugnazione che si calcola a mesi, il periodo feriale dal 1° al 31 agosto che cada nel mezzo del termine lungo, ossia dopo che quest’ultimo è iniziato a decorrere, e in particolare
   - se sia corretto continuare a seguire il criterio, elaborato dalla Corte di cassazione quando il periodo feriale durava 46 giorni, secondo cui il termine lungo va calcolato includendo fittiziamente e provvisoriamente il periodo feriale, e poi sommando al termine così calcolato ulteriori 31 giorni (criterio che somma il termine a mesi computato “ex nominatione dierum” e il periodo feriale computato “ex numeratione dierum”), o
   - se debba seguirsi il diverso criterio, adottato dalla Corte di cassazione e dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, per il computo del termine lungo di impugnazione che inizia a decorrere durante il periodo feriale, che consiste nel “saltare” il periodo feriale, sicché il termine lungo viene calcolato applicando solo il criterio “ex nominatione dierum” senza commistione con il criterio “ex numeratione dierum” (1).

---------------
   (1) Analoga rimessione è stata disposta con ordinanza 08.04.2022, n. 429.
Ha affermato il C.g.a. di non ignorare che il criterio di calcolo del termine lungo di impugnazione computando prima i sei mesi senza scomputare il periodo dal 1° al 31.08.2021, arrivando così al 30.01.2022, e poi sommando i 31 giorni del periodo feriale si basa su risalenti decisioni della Corte di cassazione, ribadite tralaticiamente anche di recente, secondo cui nel calcolo del termine lungo a mesi o anni, il termine lungo si calcola “ex nominatione dierum” ma a tale termine va sommato il periodo feriale calcolato “ex numeratione dierum” (v. funditus Cass. civ., I, 07.07.2000 n. 9068, in termini Id., I, 15.05.1997 n. 4249; Id., I, 24.03.1998 n. 3112; Id., I, 03.06.2003 n. 8850; Id., V, 14.02.2007 n. 3223; Id., 01.02.2021 n. 2186; Id., 16.11.2021 n. 34659).
Tali decisioni non sembrano condivisibili perché creano una commistione tra criterio di calcolo a mesi e criterio di calcolo a giorni. Le stesse potevano avere una loro ragione pratica all’epoca in cui il periodo feriale durava 46 giorni, dal 1° agosto al 15 settembre di ciascun anno: diventa effettivamente complicato calcolare un termine a mesi interi o anni interi, se bisogna poi scomputare un termine che per legge si basa sui giorni. Ma tale ragione pratica, non ha più ragione di esistere da quando il periodo feriale è stato ridotto al solo mese di agosto, sicché per calcolare un termine a mesi o anni al netto del periodo feriale, non si rende più necessario dal punto di vista pratico, creare una commistione tra termine a mesi o anni e termine a giorni.
Continuare a seguire siffatto criterio, porta a incongruenze logiche e soprattutto irragionevoli disparità di trattamento: in base a tale sistema, un termine che inizia a decorrere il 30.07.2021 scadrebbe il 21 marzo mentre un termine che inizia a decorrere dopo, e segnatamente tra il 1 e il 31 agosto, scade il 28.02.2022.
Che un termine che inizia a decorrere tra il 1 e il 31 agosto scada il 28 febbraio dell’anno successivo, deriva dall’applicazione della giurisprudenza della stessa Corte di cassazione a Sezz. un., seguita anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: Cass. sez. un., n. 3688/1995 “La funzione del principio "dies a quo non computatur in termini", attiene all'esigenza di dare rilievo (quando il termine è a giorni), a giorni interi, trascurando le frazioni di giorno relative al momento in cui si sia verificato l'atto che costituisce il punto di riferimento del termine, nonché l'effetto giuridico di quell'atto. Sarebbe, pertanto, contrario alla ratio dell'art. 155 c.p.c. lasciare fuori dal computo un giorno intero (il 16 settembre) in cui l'atto di riferimento (deposito della sentenza (…)) non si è verificato, giorno che si aggiungerebbe illogicamente a quelli interi del termine, allungandolo senza alcuna logica giustificazione. Inoltre, il giorno che non viene computato nel termine, secondo il principio dell'art. 155 c.p.c., è il giorno (con riferimento specifico alle impugnazioni) in cui si è verificato un atto avente un determinato effetto giuridico. Nel caso in cui quell'atto si realizzi nel periodo feriale, esso rimane pienamente valido ed efficace nella sua interezza, volta che il differimento coinvolge soltanto il decorso del termine che in quell'atto abbia il punto temporale di riferimento. Non vi è preclusione, in definitiva, a che il dies a quo, da non computare nel termine, sia individuabile nello stesso giorno in cui l'atto abbia manifestato i suoi effetti, e rimanga detta individuazione ancorché l'atto stesso sia caduto in periodo feriale”; cui adde Cass. civ., III, 06.04.2006 n. 8102; Id., II, 12.01.2011 n. 631; Cons. St., ad. plen., 27.07.2016 n. 18: “In base al differimento del decorso del termine processuale a giorni che abbia inizio durante il periodo di sospensione feriale, previsto dall’art. 1, comma 1, secondo periodo, della legge n. 742 del 1969, il primo giorno successivo alla scadenza del periodo feriale va computato nel termine in questione”.
Appare dunque evidente che per calcolare un termine a mesi che inizia a decorrere nel periodo feriale, si utilizza, correttamente, solo il criterio della “nominatione dierum” senza commistione con quello della “numeratione dierum”.
E tuttavia, per ragioni di parità di trattamento i termini per identici atti (qui l’appello) e calcolati con il medesimo criterio (a mesi) devono seguire identici criteri di calcolo ed essere di identica durata, e un termine che inizia a decorrere prima, non può che scadere prima di un termine che inizia a decorrere dopo, e non viceversa.
Pertanto, l’applicazione del criterio di computo proposto dall’appellante, ancorché sulla scia della Corte di cassazione, porta ad una incongruenza logica e a una disparità di trattamento. I due orientamenti della Cassazione sopra esposti, l’uno relativo al criterio di calcolo di un termine che inizi a decorrere prima del periodo feriale, e l’altro relativo al criterio di calcolo di un termine che inizi a decorrere durante il periodo feriale, sembrano in contrasto tra loro e portano all’incongruo risultato che un termine che inizia a decorrere prima (a luglio) scada dopo di un termine che inizia a decorrere dopo (ad agosto). Nel caso di specie l’incongruenza è particolarmente evidente: in caso di dies a quo coincidente con il 30 luglio, la parte avrebbe ben quattro giorni in più per appellare che in caso di dies a quo che cada tra il 1° e il 31 agosto, considerati i giorni 30 e 31 luglio e 1 e 2 marzo.
Piuttosto, andrebbe valorizzato quanto le stesse Sez. unite della Cassazione hanno affermato e cioè che “la finalità della l. n. 742 del 1969 consiste nell'assicurare ai professionisti un congruo periodo di riposo annuale, svincolando l'attività professionale dalla scadenza di termini durante il periodo riservato a detto riposo. Su tale base non potrebbe trovare adeguata spiegazione il diverso trattamento dei termini il cui decorso abbia inizio prima del 1 agosto, rispetto a quelli il cui inizio si veri fichi nel periodo feriale” (Cass. civ., sez. un., n. 3668/1995).
In tale prospettiva, è possibile eliminare la incongruenza logica e fattuale sopra evidenziata ribadendo che se la legge prevede il calcolo di un termine a mesi, non sono ammesse commistioni con l’aggiunta di un calcolo a giorni. E che se tale commistione, per ragioni pratiche, poteva ammettersi quando il periodo feriale si calcolava in giorni (46 giorni dal 1° agosto al 15 settembre), non è più ammissibile dopo che il periodo feriale è stato ridotto al mese di agosto, ed è dunque calcolabile “a mesi”.
In conclusione, dato che il termine lungo di impugnazione, nel processo amministrativo, si calcola “a mesi”, non è possibile inserire effettuare il calcolo sommando ai “mesi” del termine lungo i “giorni” del periodo feriale.
Più semplicemente il periodo feriale dal 1 al 31 agosto, che cade nel mezzo di un termine da calcolarsi a mesi, va “saltato”, sicché nel conteggio dei sei mesi si passa direttamente dal 30 luglio al 30 settembre, ignorando il periodo feriale.
Se si volesse mantenere il criterio di calcolo seguito dalla Cassazione e in questa causa da parte appellante, per le illustrate ragioni di parità di trattamento, andrebbe coerentemente modificato l’orientamento sul calcolo del termine lungo che inizi a decorrere durante il periodo feriale, e ribadito dalla citata Plenaria n. 18/2016. Anche in tal caso, infatti, anziché “saltare”, come si fa, il periodo feriale, e far decorrere il termine dal 1° settembre, bisognerebbe far decorrere il termine dal giorno proprio e sommare alla fine il residuo periodo feriale.
Solo in tal modo si arriverebbe ad un risultato coerente, perché, ad esempio, se un termine che inizia a decorrere il 16 agosto, venisse fatto partire dal 16 agosto, anziché dal 1° settembre, sommando alla fine i residui 15 giorni del periodo feriale, il termine non scadrebbe il 28 febbraio, ma il 3 marzo, così eliminandosi l’attuale incoerenza di far scadere il 28 febbraio un termine che inizia a decorrere ad agosto, laddove un termine che inizia a decorrere il 30 luglio lo si fa scadere il 2 marzo.
Ovviamente, tale ragionamento non trova applicazione nel caso di computo dei termini “a giorni”, nel qual caso è sul piano pratico indifferente l’utilizzo dell’uno o dell’altro criterio di calcolo.
Esemplificando, se, in ipotesi, il termine di impugnazione di una sentenza fosse quello breve decorrente dalla sua notificazione, quindi sessanta giorni, e iniziasse a decorrere il 30.07.2021, sarebbe indifferente “saltare” i 31 giorni del periodo feriale, o sommarli alla fine del calcolo dei sessanta giorni:
   - primo criterio: 1 giorno di luglio; si saltano i 31 giorni di agosto, si aggiungono 59 giorni computati dal 1° settembre, arrivando così al 30 ottobre, quale dies ad quem;
   - secondo criterio: si calcolano sessanta giorni decorrenti dal 30 luglio e si arriva così al 29 settembre, si aggiungono 31 giorni e si arriva parimenti al 30 ottobre, quale dies ad quem (
CGARS, ordinanza 07.04.2022 n. 428 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Tutela del paesaggio – Natura di reato formale e di pericolo della violazione paesaggistica – Valutazione ex ante – Configurabilità del reato – AREE PROTETTE – Abusi paesaggistici – Principio di offensività – Fattispecie – Art. 181 d.lgs. n. 42/2004.
Il reato contemplato dall’art. 181 d.lgs. 42/2004 è un reato formale e di pericolo che si perfeziona, indipendentemente dal danno arrecato al paesaggio, con la semplice esecuzione di interventi non autorizzati idonei ad incidere negativamente sull’originario assetto dei luoghi sottoposti a protezione e come sia di tutta evidenza, attesa la posizione di estremo rigore del legislatore in tema di tutela del paesaggio, che assume rilievo, ai fini della configurabilità del reato contemplato dal menzionato articolo 181, ogni intervento astrattamente idoneo ad incidere, modificandolo, sull’originario assetto del territorio sottoposto a vincolo paesaggistico ed eseguito in assenza o in difformità della prescritta autorizzazione.
L’individuazione della potenzialità lesiva di detti interventi deve essere effettuata mediante una valutazione ex ante, diretta quindi ad accertare non già se vi sia stato un danno al paesaggio ed all’ambiente, bensì se il tipo di intervento fosse astrattamente idoneo a ledere il bene giuridico tutelato e che, proprio per tali ragioni, è richiesta la preventiva valutazione da parte dell’ente preposto alla tutela del vincolo per ogni intervento, anche modesto e diverso da quelli contemplati dalla disciplina urbanistica e edilizia.
In conclusione, riguardo agli abusi paesaggistici, il principio di offensività opera in relazione alla attitudine della condotta posta in essere ad arrecare pregiudizio al bene protetto, in quanto la natura di reato di pericolo della violazione non richiede la causazione di un danno e la incidenza della condotta medesima sull’assetto del territorio non viene meno neppure qualora venga attestata, dall’amministrazione competente, la compatibilità paesaggistica dell’intervento eseguito.
Fattispecie: interventi, in assenza dei necessari titoli abilitativi, consistenti in movimenti di terra con mini-escavatore, apertura di una stradella in terra battuta in area a riserva naturale e in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ed idrogeologico
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.04.2022 n. 12936 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Movimenti di terra con mini-escavatore – Distinzione tra scavo, sbancamenti, livellamenti di terreno – Necessità del permesso di costruire – Giurisprudenza – AGRICOLTURA E ZOOTECNIA – Interventi finalizzati ad usi agricoli – Necessità del permesso di costruire – Esclusione.
La giurisprudenza penale distingue tra diverse ipotesi di scavo, sbancamenti, livellamenti di terreno.
Tale tipologia di intervento può essere infatti così suddivisa: interventi finalizzati ad attività agricole, interventi finalizzati ad usi diversi da quelli agricoli che incidono sul tessuto urbanistico del territorio, interventi prodromici alla realizzazione di un immobile.
Nel primo caso non si ritiene necessario il permesso di costruire che, al contrario, è richiesto negli altri due casi, (in zone soggette a vincoli paesaggistici occorre anche la preventiva autorizzazione paesaggistica)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.04.2022 n. 12936 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAObbligo di riesame su istanza del privato volta a sollecitare l’autotutela.
---------------
Annullamento d’ufficio e revoca - Annullamento d’ufficio – Su istanza del privato - Riesame - Obbligo – Quando sussiste.
In via generale non sussiste un obbligo di riesame su istanza del privato volta a sollecitare l’autotutela, salvo eccezionali casi di autotutela doverosa per espressa disposizione di legge o per conclamate e rilevanti esigenze di equità e giustizia (1).
---------------
   (1) Ha chiarito la Sezione che tale conclusione discende dalla inconfigurabilità di un obbligo della p.a. di provvedere a fronte di istanze di riesame di atti sfavorevoli precedentemente emanati, conseguente alla natura officiosa e ampiamente discrezionale -soprattutto nell’an- del potere di autotutela ed al fatto che, rispetto all’esercizio di tale potere, il privato può avanzare solo mere sollecitazioni o segnalazioni prive di valore giuridicamente cogente (Cons. Stato, sez. IV, 09.07.2020, n. 4405).
La proposizione dell’esercizio dei poteri di autotutela non è, di per sé, in grado di generare, un obbligo giuridico di provvedere, il cui inadempimento possa legittimare l’attivazione delle tutele avverso i rifiuti, le inerzie o i silenzi antigiuridici; questo principio trova non solo conferma testuale nella lettera dell’art. 21-nonies della l. n. 241/1990 che prefigura l'iniziativa di annullamento dell’atto in termini di mera “possibilità”, ma si giustifica, alla luce delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche e della correlata regola di inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, non tempestivamente contestati (Cons. Stato, sez. V, 24.09.2019, n. 6420).
Ha aggiunto la Sezione che un richiamo generalizzato alle esigenze di giustizia ed equità per ritenere doverosa l’autotutela, come quello ora proposto da parte ricorrente, comporterebbe l’introduzione di un ulteriore rimedio -giustificabile in casi particolari ove sussistano conclamate esigenze di giustizia di regola normativamente determinati- rispetto al sistema di impugnativa degli atti ledendo il principio di inoppugnabilità degli stessi e quindi la definizione delle controversie.
A riprova dell’eccezionalità del richiamo alle esigenze di giustizia che giustificano l'esistenza di un obbligo di esame dell’istanza di autotutela va rilevato come nella fattispecie esaminata dalla più recente giurisprudenza (Cons.Stato, sez. VI, n. 183 del 2020) si ha riguardo ad ipotesi con “tratti di peculiarità che giustificano la non operatività del principio generale della insussistenza di un obbligo di provvedere sulla domanda di ritiro in autotutela di un precedente provvedimento adottato dall'amministrazione”; nello specifico si trattava di un ordine di demolizione, adottato dal Comune sul presupposto di una sentenza di condanna penale risultando al contempo pendente, in detta sede, incidente di esecuzione diretto alla revoca del medesimo
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.04.2022 n. 2564 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
SENTENZA
La controversia origina da una richiesta di condono (prot. n. 6353 del 01.03.1995) presentata, ai sensi della l. n. 724/1994, dal dante causa dei ricorrenti relativa alla realizzazione di un fabbricato per civile abitazione su due livelli sito in Vico Equense,-OMISSIS-.
Sulla detta istanza la Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’area metropolitana di Napoli ha espresso parere negativo (prot. n. 5359 - P del 20.04.2020, in quanto “l’intervento ricade in "zona 1b" (tutela dell’ambiente naturale di 2° grado) del P.U.T. e in "zona A2" (zona di rilevante interesse ambientale) del P.R.G. comunale”.
Nella nota prot. n. 17973 del 26.11.2019, della citata Sovrintendenza, ex articolo 10-bis l. 241/1990, si rilevava che:
   - “ai sensi dell’art. 33 della L. 47/1985 e s.m.i. non sono suscettibili di sanatoria le opere di cui all’art. 1 della suddetta legge [che] siano in contrasto con i vincoli imposti da leggi statali e regionali nonché dagli strumenti urbanistici di tutela di interessi paesaggistici e ambientali qualora questi comportino inedificabilità e siano stati imposti prima delle opere stesse”;
   - “l’intervento contrasta con le caratteristiche paesaggistiche del sito protetto, in quanto in contrasto con il vincolo di inedificabilità sia pubblica che privata, esistente per la "zona territoriale 1b" (tutela dell’ambiente naturale di 2° grado) L.R. 35/1987 (P.U.T.)”.
Con nota del 17.06.2020, trasmessa rispettivamente il 15 e 17.07.2020 alla Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’area metropolitana di Napoli ed al Comune di Vico Equense, i ricorrenti hanno chiesto “di accertare in autotutela e dichiarare l’illegittimità, la nullità e, comunque annullare il parere negativo vincolante in relazione al chiesto rilascio dell’autorizzazione paesaggistica protocollo n. 5359 - P del 20.04.2020”, facendo rilevare che:
   - la Soprintendenza avrebbe erroneamente collocato il fabbricato in “zona A2 di PRG in luogo di 1b di PRG”; che il vincolo d’inedificabilità previsto dal PUT in zona 1b non sarebbe assoluto ma relativo;
   - sarebbero state violate le loro garanzie di partecipazione procedimentale per non avere la Soprintendenza tenuto conto delle osservazioni trasmesse in riscontro al preavviso di parere negativo, con nota del 20.12.2019.
Nella citata nota del 17.06.2020 le parti ricorrenti hanno anche chiesto di essere preventivamente sentite “per la disamina partecipata del complesso caso di specie e per evitare che ulteriori ripetizioni di errori e gravi disparità di trattamento debbano condurre a costose e defatiganti iniziative giudiziarie”.
In mancanza di riscontro alla predetta istanza di annullamento in autotutela, i ricorrenti hanno adito il Tar Campania avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione.
Il Tar Campania, sez. VII, del 23.08.2021, n. 5565/2021 ha respinto il ricorso sulla scorta di un consolidato indirizzo giurisprudenziale, ivi richiamato, cui in questa fase il Consiglio non ritiene di discostarsi.
Va in primo luogo rilevato che non sussiste alcun obbligo per l'amministrazione di pronunciarsi su un'istanza volta a ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile dall'esterno l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell'atto amministrativo mediante l'istituto del silenzio-rifiuto (ex multis Cons. Stato, Sent. IV, 04.11.2020, n. 6809).
Ciò discende dalla inconfigurabilità di un obbligo della p.a. di provvedere a fronte di istanze di riesame di atti sfavorevoli precedentemente emanati, conseguente alla natura officiosa e ampiamente discrezionale -soprattutto nell’an- del potere di autotutela ed al fatto che, rispetto all’esercizio di tale potere, il privato può avanzare solo mere sollecitazioni o segnalazioni prive di valore giuridicamente cogente (Cons. Stato, Sent. IV, 09.07.2020, n. 4405).
La proposizione dell’esercizio dei poteri di autotutela non è, di per sé, in grado di generare, un obbligo giuridico di provvedere, il cui inadempimento possa legittimare l’attivazione delle tutele avverso i rifiuti, le inerzie o i silenzi antigiuridici; questo principio trova non solo conferma testuale nella lettera dell’art. 21-nonies della l. n. 241/1990 che prefigura l'iniziativa di annullamento dell’atto in termini di mera “possibilità”, ma si giustifica, alla luce delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche e della correlata regola di inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, non tempestivamente contestati (Cons. Stato, Sent. V, 24.09.2019, n. 6420).
Parte appellante fonda, peraltro, una parte delle censure, sulle ipotesi individuate dalla giurisprudenza di doverosità dell’autotutela, nelle quali sussistono specifiche ragioni di giustizia ed equità che impongano l'adozione di un provvedimento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14.05.2010, n. 3024; sez.VI, 11.05.2007, n. 2318; sez. VI, 09.01.2020 n. 183); in particolare ritiene sussistente l’obbligo di procedere in sede di autotutela sulla scorta della ritenuta erroneità della collocazione dell’immobile ad opera della Sovrintendenza.
Va però evidenziato che un richiamo generalizzato alle esigenze di giustizia ed equità per ritenere doverosa l’autotutela, come quello ora proposto da parte ricorrente, comporterebbe l’introduzione di un ulteriore rimedio -giustificabile in casi particolari ove sussistano conclamate esigenze di giustizia di regola normativamente determinati (CdS VI n. 8920 del 2019 secondo cui i casi normativi definiti d'autotutela doverosa, tra cui quello della decadenza ex tunc del beneficio qual conseguenza del generale principio contenuto nell'art. 75 d.P.R. n. 445/2000- in base al quale, ove emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione secondo una valutazione autonoma della p.A., il dichiarante decade dai benefici conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera -non sono affatto “eccezioni” alla regola “generale” ex art. 21-novies della l. 241/1990, ma costituiscono forme ben definite d'autotutela doverosa poste a garanzia di supremi valori ed interessi dell'ordinamento contro la consolidazione degli effetti d'un atto illegittimo ed ingiusto e non tempestivamente revocato o annullato, tant'è che l'art. 21-nonies, comma 2-bis, recato dalla novella ex art. 6, comma 1, lett. d), n. 2), della l. 07.08.2015 n. 124, ha fatto salve, tra le altre, le sanzioni previste dal capo VI del d.P.R. n. 445/2000, tra cui, appunto, quelle dettate dall'art. 75; ne consegue che sussiste in capo alla p.A. l'obbligo di provvedere a fronte di un'istanza di un terzo diretta all'applicazione del citato art. 75 (fattispecie relativa ad un'istanza con la quale si chiedeva alla p.A. di esercitare l'autotutela doverosa su un permesso di costruire rilasciato sulla base di una falsa dichiarazione della realtà con conseguente applicazione dell'art. 75 d.P.R. n. 445/2000)- rispetto al sistema di impugnativa degli atti ledendo il principio di inoppugnabilità degli stessi e quindi la definizione delle controversie.
A riprova dell’eccezionalità del richiamo alle esigenze di giustizia che giustificano l'esistenza di un obbligo di esame dell’istanza di autotutela va rilevato come nella fattispecie esaminata dalla più recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. VI, sent.n. 183/2020) si ha riguardo ad ipotesi con “tratti di peculiarità che giustificano la non operatività del principio generale della insussistenza di un obbligo di provvedere sulla domanda di ritiro in autotutela di un precedente provvedimento adottato dall'amministrazione”; nello specifico si trattava di un ordine di demolizione, adottato dal Comune sul presupposto di una sentenza di condanna penale risultando al contempo pendente, in detta sede, incidente di esecuzione diretto alla revoca del medesimo.
Appare evidente come invece, nell’ipotesi oggetto del presente gravame, manchi una peculiarità tale da giustificare una deroga al principio della insussistenza dell’obbligo di provvedere sulla domanda di ritiro in autotutela; piuttosto trattasi della prospettazione di “ordinari” vizi relativi alla ritenuta erronea collocazione dell’immobile ed al mancato richiamo nel provvedimento di diniego alle osservazioni proposte, ex art. 10-bis l. 241/1990, da far valere eventualmente con gli ordinari strumenti di tutela e non da esaminare in questa sede.
Va quindi ribadito l’insegnamento secondo cui per la consolidata giurisprudenza l'amministrazione non ha l'obbligo di pronunciarsi in maniera esplicita su un istanza diretta a sollecitare l'esercizio del potere di autotutela (che costituisce una manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, di cui è titolare in via esclusiva l'amministrazione per la tutela dell'interesse pubblico) e che il potere di autotutela è incoercibile dall'esterno attraverso l'istituto del silenzio-inadempimento ai sensi dell'art. 117 c.p.a. (cfr. ex multis, Cons. di Stato, V, 04.05.2015, n. 2237; Cons. Stato, sez. IV, 26.08.2014, n. 4309; 07.07.2014, n. 3426; 24.09.2013, n. 4714; Sez. IV, 22.01.2013, n. 355; sez. V, 03.10.2012, n. 5199; sez. VI, 09.07.2013, n. 3634) salvo i casi normativamente stabiliti di autotutela doverosa e casi particolari legati ad esigenze conclamate di giustizia.
Per i motivi sin qui evidenziati il ricorso va rigettato (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.04.2022 n. 2564 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICIEdilizia scolastica e speciali poteri attribuiti ai Sindaci.
---------------
Edilizia – Edilizia scolastica – Art. 7 ter, d.l. n. 22 del 2020 – Ambito di applicazione.
L’art. 7-ter, comma 3, d.l. 08.04.2020, n. 22 attribuisce al Sindaco, per le occupazioni di urgenza e per le espropriazioni delle aree occorrenti per l’esecuzione degli interventi di edilizia scolastica, la facoltà di adottare un decreto per la redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione in possesso dei suoli, riconoscendosi a tale provvedimento anche il valore di atto impositivo del vincolo preordinato all’esproprio e dichiarativo della pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’intervento.
La natura di norma speciale della previsione in questione, derivante dalle particolari esigenze legate al periodo emergenziale, impone un’interpretazione rigida della stessa, che non consente di ampliare il relativo ambito di applicazione in virtù del dichiarato intento di accelerazione delle procedure e che, per converso, richiede di circoscrivere gli straordinari poteri riconosciuti ai Sindaci nei limiti di tempo e contenuto previsti dalla legge stessa, in osservanza del principio di legalità sostanziale;
Non può pertanto ritenersi che il decreto sindacale, oltre ad assumere la particolare efficacia riconosciuta espressamente dalla norma (valore di atto impositivo del vincolo preordinato all’esproprio e dichiarativo della pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza), possa implicare in via automatica anche la variazione della strumentazione urbanistica, dovendosi ritenere conseguentemente che l’esercizio di tale potere straordinario sia circoscritto ai casi in cui l’adozione della variante non sia necessaria, ossia per le ipotesi di (riscontrata e dimostrata) conformità urbanistica dell’opera (1).

---------------
   (1) Ha chiarito la Sezione che la conformità urbanistica rappresenta presupposto necessario per la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità, in relazione alle quali si procede alla espropriazione. Ne consegue che l’eventuale incompatibilità con le previsioni urbanistiche, possibilmente derivante da una localizzazione dell’opera in area con destinazione non conforme, richiede la preventiva adozione di specifica variante allo strumento urbanistico in vigore.
In tal senso sono le seguenti previsioni del d.P.R. n. 327/2001:
   i) l'opera da realizzare deve essere prevista nello strumento urbanistico generale, o in un atto di natura ed efficacia equivalente, e sul bene da espropriare deve essere stato apposto il vincolo preordinato all'esproprio (art. 8);
   ii) un bene è sottoposto al vincolo preordinato all’esproprio nel momento in cui diviene efficace l’approvazione della variante (art. 9).
L’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, quale fase funzionale a dare attuazione alla localizzazione dell’opera, presuppone pertanto la sussistenza della conformità urbanistica, non potendo quindi prescindersi da tale preliminare attività, ipotizzando che l’apposizione del vincolo valga anche come variante allo strumento urbanistico.
Del resto, la conferma della priorità temporale dell’attività di zoning ad opera dello strumento urbanistico generale rispetto alla (necessariamente) successiva fase dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio deriva altresì dalle previsioni della previgente legge regionale Emilia Romagna 24.03.2000, n. 20, secondo cui: “La localizzazione delle opere pubbliche è operata dagli strumenti di pianificazione urbanistica, ovvero da loro varianti, che ne prevedono la realizzazione. In particolare:
   a) il PSC provvede alla previsione dell’opera e alla indicazione di massima della sua localizzazione, attraverso la individuazione degli ambiti idonei e dei corridoi di fattibilità. Esso definisce inoltre i requisiti prestazionali dell’opera e le condizioni di sostenibilità della stessa, indicando le opere di mitigazione o compensazione ambientale ovvero le fasce di ambientazione o le altre dotazioni ecologiche e ambientali ritenute necessarie;
   b) il POC stabilisce la puntuale localizzazione dell’opera, con la conseguente apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, anche apportando rettifiche non sostanziali ai perimetri degli ambiti idonei ed ai corridoi individuati dal PSC. Esso disciplina altresì le modalità attuative dell’opera e le dotazioni o misure che ne assicurano la sostenibilità ambientale e territoriale, in conformità alle previsioni del PSC.
” (art. 36–bis).
In definitiva, il provvedimento di imposizione del vincolo è il primo atto della procedura espropriativa e, in quanto tale, non può avere valenza di variante urbanistica. Esso persegue anche finalità urbanistiche ma nel diverso significato di costituire elemento di raccordo tra il settore dell’urbanistica e quello dell’espropriazione, consentendo l’acquisizione al patrimonio pubblico soltanto di quelle aree che sono state previamente individuate negli strumenti di pianificazione territoriale.
Ha aggiunto la Sezione che una interpretazione dell’art. 7-ter d.l. 08.04.2020, n. 22 -nella parte in cui attribuisce ai sindaci e ai presidenti delle province e delle città metropolitane, fino al 31.12.2026 (termine modificato con l’art. 55 della legge n. 181 del 29.07.2021), la facoltà di esercitare poteri commissariali al fine di garantire la rapida esecuzione di interventi di edilizia scolastica, anche in relazione all’emergenza da COVID-19- diversa da quella ritenuta dal Collegio una diversa interpretazione consentirebbe, in assenza di una specifica previsione normativa derogatoria, di evitare l’intero iter di approvazione della variante urbanistica (cfr. artt. 9, 10 e 19 d.P.R. n. 327/2001) e, conseguentemente, di omettere il coinvolgimento dell’organo consiliare nella decisione.
Peraltro, in senso contrario non può ritenersi che il legislatore, mediante la locuzione “prescindendo da ogni altro adempimento” di cui all’art. 7-ter, abbia voluto omettere integralmente l’adozione della variante urbanistica, rimettendo ad una libera decisione del Sindaco l’espropriazione per la realizzazione di un’opera pubblica non conforme alla destinazione di zona. Del resto, considerando che l’intera materia espropriativa è governata dal principio di legalità, in assenza di diverse previsioni esplicite, non è sostenibile che tale inciso possa di per sé costituire una idonea base legale per poter prescindere dalla conformità urbanistica.
È dunque preferibile l’interpretazione secondo cui con tale locuzione si sia voluto fare riferimento alla diversa fase esecutiva dell’esproprio, in ragione della circostanza che essa risulta inserita nell’ambito della descrizione dei poteri del Sindaco nella redazione dello stato di consistenza
In definitiva, la norma in esame attribuisce al Sindaco poteri straordinari di incidenza negativa nella sfera giuridica dei destinatari dell’azione amministrativa per finalità connesse all’emergenza sanitaria. Tale norma, in ossequio al principio di legalità che assume connotati più pregnanti in presenza di tale tipologia di poteri, deve essere interpretata in modo letterale e rigoroso, con configurabilità dei soli poteri espressamente nominati e conseguente esclusione dal perimetro applicativo della disposizione in esame di poteri di natura urbanistica
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 06.04.2022 n. 2556 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
SENTENZA
8. Il Collegio premette che con il decreto legge 08.04.2020, n. 22 (recante “Misure urgenti sulla regolare conclusione e l’ordinato avvio dell’anno scolastico e sullo svolgimento degli esami di Stato, nonché in materia di procedure concorsuali e di abilitazione e per la continuità della gestione accademica”), all’art. 7-ter (“Misure urgenti per interventi di riqualificazione dell’edilizia scolastica”), è stata attribuita ai sindaci e ai presidenti delle province e delle città metropolitane, fino al 31.12.2026 (termine modificato con l’art. 55 della legge n. 181 del 29.07.2021), la facoltà di esercitare poteri commissariali al fine di garantire la rapida esecuzione di interventi di edilizia scolastica, anche in relazione all’emergenza da COVID-19.
In particolare, al comma 3 del citato art. 7-ter, si prevede che “Per le occupazioni di urgenza e per le espropriazioni delle aree occorrenti per l’esecuzione degli interventi di edilizia scolastica, i sindaci e i presidenti delle province e delle città metropolitane, con proprio decreto, provvedono alla redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione in possesso dei suoli anche con la sola presenza di due rappresentanti della regione o degli enti territoriali interessati, prescindendo da ogni altro adempimento. Il medesimo decreto vale come atto impositivo del vincolo preordinato all’esproprio e dichiarativo della pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’intervento”.
8.1. La questione centrale affrontata dall’appello, come visto, attiene all’assenza della necessaria conformità urbanistica dell’opera in esame, atteso che, nella tesi dell’appellante, l’art. 7-ter del d.l. n. 22/2020, se, da un lato, detterebbe una particolare disciplina acceleratoria, dall’altro non consentirebbe di procedere all’espropriazione senza la preventiva adozione della variante allo strumento urbanistico.
8.2. È, invero, preliminare constatare l’incompatibilità urbanistica dell’immobile, non potendo valere in senso contrario le deduzioni avverse di parte comunale, che, in maniera del tutto generica ed assertiva, si fondano sostanzialmente sull’uso per finalità scolastiche protrattosi nel corso degli anni e sulla ammissibilità di esso da parte del RUE (in tal modo richiamando le motivazioni –altrettanto sintetiche- rese sul punto nei provvedimenti impugnati) e rinviando per ulteriori approfondimenti al contenuto della “Relazione tecnico illustrativa”, quale parte integrante del decreto di approvazione del vincolo preordinato all’esproprio (a mezzo della quale veniva fornita una ricostruzione della storia urbanistico-edilizia dell’immobile, che ricalca quanto espresso dalla Giunta comunale di San Lazzaro di Savena con la deliberazione n. 102 dell’08.07.2020).
L’esercizio di un potere straordinario, riconosciuto da una norma di carattere emergenziale, avrebbe al contrario richiesto da parte dell’Amministrazione una motivazione puntuale ed approfondita, nonché un’appropriata difesa, in ordine ai relativi presupposti, tra i quali -come si dirà– figura la compatibilità urbanistica dell’immobile. Invero, non possono a tal fine ritenersi sufficienti le assertive dichiarazioni dell’Ente comunale, che ha ritenuto non necessaria la “preventiva procedura di variante urbanistica” in ragione della compatibilità urbanistica dell’opera (cfr. “Relazione tecnico illustrativa” cit.; parere favorevole al progetto di opera pubblica, di cui alla delibera della Giunta comunale -proposta n. 1067/2020- all. n. 12 depositato in data 22.03.2021 dal Comune nel giudizio di primo grado; decreto sindacale prot. n. 28823 del 05.08.2020, recante l’apposizione del vincolo, la dichiarazione di pubblica utilità e l’approvazione del progetto definitivo).
8.2.1. Ad ogni modo, il Collegio rileva che l’area di proprietà dell’Istituto Do.Tr. è classificata dal vigente Piano strutturale comunale (PSC) del Comune di San Lazzaro di Savena, adottato nel 2008 e approvato nel 2009, quale “Ambito Urbano Consolidato”, in relazione al quale si rimette al Regolamento urbanistico edilizio (RUE) la disciplina delle trasformazioni edilizie e funzionali.
In particolare, il RUE, rimasto invariato quanto alla disciplina urbanistica dalla versione del 2009 adottata dopo l’osservazione della proprietà, sottopone l’area ad intervento diretto convenzionato secondo i parametri edilizi indicati nella scheda di riferimento - “I.U.C. 11 - Istituto Don Trombelli - Via Fonde – ambito A.U.C.” e consente, tra gli usi ammessi quelli per attività terziarie (culturali, ricreative; scolastiche; attività di svago e sportive; sanitarie e di istruzione superiore, formazione e ricerca) e la destinazione residenziale.
Tale previsione urbanistica, nell’ammettere distinte tipologie di destinazione d’uso insediabili nell’ambito consolidato in questione, non incide nella individuazione della “destinazione urbanistica” dell’area.
Invero, per realizzare opere di urbanizzazione secondaria, quale è un edificio scolastico pubblico, è necessario, ai fini espropriativi, la previa destinazione urbanistica dell’area a zona F (“parti del territorio destinato ad attrezzature ed impianti di interesse generale” cfr. art. 2 del D.M. n. 1444/1968) o, secondo la diversa classificazione e terminologia della l.r. 24.03.2000, n. 20 (“Disciplina generale sulla tutela e l’uso del territorio”) recepita dal PSC e dal RUE del Comune di San Lazzaro di Savena, quale area destinata alla realizzazione di “Attrezzature e spazi collettivi” (art. A-24 l.r. n. 20/2000) la cui programmazione e localizzazione nei diversi ambiti territoriali è rimessa agli strumenti urbanistici.
Tuttavia, la disciplina urbanistica dell’area di proprietà dell’Istituto non subiva, a partire dal 2009, alcuna variazione, restando ferma la citata classificazione di cui al PSC quale “Ambito Urbano Consolidato”. Invero, il Piano operativo comunale (POC), approvato il 20.12.2011, che individuava un comparto “ANS.C.3 c-d –P.8” e contemplava la realizzazione da parte di soggetti attuatori anche di un nuovo polo scolastico, veniva in seguito dichiarato decaduto relativamente a detto comparto, restando di conseguenza meramente ammesso l’utilizzo dell’immobile ad uso scolastico, in virtù delle previsioni del RUE.
8.3. Ciò rilevato, il Collegio osserva, in termini generali, che la conformità urbanistica rappresenta presupposto necessario per la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità, in relazione alle quali si procede alla espropriazione. Ne consegue che l’eventuale incompatibilità con le previsioni urbanistiche, possibilmente derivante da una localizzazione dell’opera in area con destinazione non conforme, richiede la preventiva adozione di specifica variante allo strumento urbanistico in vigore.
8.3.1. In tal senso sono le seguenti previsioni del d.P.R. n. 327/2001:
   i) l'opera da realizzare deve essere prevista nello strumento urbanistico generale, o in un atto di natura ed efficacia equivalente, e sul bene da espropriare deve essere stato apposto il vincolo preordinato all'esproprio (art. 8);
   ii) un bene è sottoposto al vincolo preordinato all’esproprio nel momento in cui diviene efficace l’approvazione della variante (art. 9).
L’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, quale fase funzionale a dare attuazione alla localizzazione dell’opera, presuppone pertanto la sussistenza della conformità urbanistica, non potendo quindi prescindersi da tale preliminare attività, ipotizzando che l’apposizione del vincolo valga anche come variante allo strumento urbanistico.
8.3.2. Del resto, la conferma della priorità temporale dell’attività di zoning ad opera dello strumento urbanistico generale rispetto alla (necessariamente) successiva fase dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio deriva altresì dalle previsioni della previgente legge regionale Emilia-Romagna 24.03.2000, n. 20, secondo cui: “La localizzazione delle opere pubbliche è operata dagli strumenti di pianificazione urbanistica, ovvero da loro varianti, che ne prevedono la realizzazione.
In particolare:
   a) il PSC provvede alla previsione dell’opera e alla indicazione di massima della sua localizzazione, attraverso la individuazione degli ambiti idonei e dei corridoi di fattibilità. Esso definisce inoltre i requisiti prestazionali dell’opera e le condizioni di sostenibilità della stessa, indicando le opere di mitigazione o compensazione ambientale ovvero le fasce di ambientazione o le altre dotazioni ecologiche e ambientali ritenute necessarie;
   b) il POC stabilisce la puntuale localizzazione dell’opera, con la conseguente apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, anche apportando rettifiche non sostanziali ai perimetri degli ambiti idonei ed ai corridoi individuati dal PSC. Esso disciplina altresì le modalità attuative dell’opera e le dotazioni o misure che ne assicurano la sostenibilità ambientale e territoriale, in conformità alle previsioni del PSC.
” (art. 36–bis).
8.3.3. In definitiva, il provvedimento di imposizione del vincolo è il primo atto della procedura espropriativa e, in quanto tale, non può avere valenza di variante urbanistica. Esso persegue anche finalità urbanistiche ma nel diverso significato di costituire elemento di raccordo tra il settore dell’urbanistica e quello dell’espropriazione, consentendo l’acquisizione al patrimonio pubblico soltanto di quelle aree che sono state previamente individuate negli strumenti di pianificazione territoriale.
8.4. Come visto, il citato art. 7-ter, comma 3, attribuisce al Sindaco, per le occupazioni di urgenza e per le espropriazioni delle aree occorrenti per l’esecuzione degli interventi di edilizia scolastica, la facoltà di adottare un decreto per la redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione in possesso dei suoli, riconoscendosi a tale provvedimento anche il valore di atto impositivo del vincolo preordinato all’esproprio e dichiarativo della pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’intervento.
8.4.1. La natura di norma speciale della previsione in questione, derivante dalle particolari esigenze legate al periodo emergenziale, impone un’interpretazione rigida della stessa, che non consente di ampliare il relativo ambito di applicazione in virtù del dichiarato intento di accelerazione delle procedure e che, per converso, richiede di circoscrivere gli straordinari poteri riconosciuti ai Sindaci nei limiti di tempo e contenuto previsti dalla legge stessa, in osservanza del principio di legalità sostanziale.
Diversamente da quanto sostenuto dall’Amministrazione comunale, non può pertanto ritenersi che il decreto sindacale, oltre ad assumere la particolare efficacia riconosciuta espressamente dalla norma (valore di atto impositivo del vincolo preordinato all’esproprio e dichiarativo della pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza), possa implicare in via automatica anche la variazione della strumentazione urbanistica, dovendosi ritenere conseguentemente che l’esercizio di tale potere straordinario sia circoscritto ai casi in cui l’adozione della variante non sia necessaria, ossia per le ipotesi di (riscontrata e dimostrata) conformità urbanistica dell’opera.
Del resto, una diversa interpretazione consentirebbe, in assenza di una specifica previsione normativa derogatoria, di evitare l’intero iter di approvazione della variante urbanistica (cfr. artt. 9, 10 e 19 d.P.R. n. 327/2001) e, conseguentemente, di omettere il coinvolgimento dell’organo consiliare nella decisione.
8.4.2. Peraltro, in senso contrario non può ritenersi che il legislatore, mediante la locuzione “prescindendo da ogni altro adempimento” di cui all’art. 7-ter, abbia voluto omettere integralmente l’adozione della variante urbanistica, rimettendo ad una libera decisione del Sindaco l’espropriazione per la realizzazione di un’opera pubblica non conforme alla destinazione di zona. Del resto, considerando che l’intera materia espropriativa è governata dal principio di legalità, in assenza di diverse previsioni esplicite, non è sostenibile che tale inciso possa di per sé costituire una idonea base legale per poter prescindere dalla conformità urbanistica.
È dunque preferibile l’interpretazione secondo cui con tale locuzione si sia voluto fare riferimento alla diversa fase esecutiva dell’esproprio, in ragione della circostanza che essa risulta inserita nell’ambito della descrizione dei poteri del Sindaco nella redazione dello stato di consistenza.
8.4.3. In definitiva, la norma in esame attribuisce al Sindaco poteri straordinari di incidenza negativa nella sfera giuridica dei destinatari dell’azione amministrativa per finalità connesse all’emergenza sanitaria. Tale norma, in ossequio al principio di legalità che assume connotati più pregnanti in presenza di tale tipologia di poteri, deve essere interpretata in modo letterale e rigoroso, con configurabilità dei soli poteri espressamente nominati e conseguente esclusione dal perimetro applicativo della disposizione in esame di poteri di natura urbanistica.
9. In conclusione, in ragione di quanto esposto in ordine alla fondatezza delle prime tre censure, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, devono essere accolti integralmente il ricorso di primo grado e il relativo atto di motivi aggiunti. Deve pertanto essere disposto l’annullamento degli atti gravati, restando ferma la possibilità per il Comune di Comune di San Lazzaro di Savena di rieditare il potere espropriativo seguendo le procedure ordinarie (
Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 06.04.2022 n. 2556 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA- secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale opera di diritto (e dunque in via automatica) quale sanzione per l’inottemperanza all’ordine di demolizione e ripristino dello status quo ante nel termine all’uopo assegnato, e può raggiungere il proprietario “solo se vi sia modo di reputare che egli sia responsabile o corresponsabile dell’abuso, o comunque, non ne abbia impedito la consumazione, dopo esserne venuto a conoscenza, con gli strumenti offerti dall’ordinamento giuridico”, ossia laddove possa essergli mosso un rimprovero, anche in termini colposi, per non averne impedito la realizzazione;
   - in particolare, è stato affermato che la posizione del proprietario si ritiene “neutra” rispetto alla sanzione de qua “solo qualora sia completamente estraneo al compimento dell’opera abusiva, o, essendone venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento, non essendo a tal fine sufficiente prospettare la formalizzazione della risoluzione del contratto di locazione, senza aver dato poi seguito a tale dichiarata intenzione”, dovendo il proprietario incolpevole di un abuso edilizio commesso da altri provare la intrapresa di “iniziative idonee” a costringere il responsabile dell’attività illecita a ripristinare lo stato dei luoghi nei sensi e nei modi richiesti dall’autorità amministrativa, non essendo all’uopo sufficienti mere dichiarazioni, affermazioni di dissociazione o semplici manifestazioni di intenti, senza alcuna attività materiale o almeno giuridica di attivazione diretta ad eliminare l’abuso, risultando altrimenti totalmente depotenziata la tutela contro gli abusi nei casi di locazione ;
---------------
La stipulazione del contratto di comodato, se pure comporta il trasferimento al comodatario della disponibilità materiale e del godimento dell’immobile, non priva in assoluto il proprietario dei poteri/doveri di controllo, cura e vigilanza sulla res, trattandosi di fattispecie contrattuale (a causa cd “debole”, in ragione della sua coessenziale gratuità) che non elide del tutto le facoltà dominicali, come dimostra il potere di chiedere la restituzione immediata della cosa ai sensi dell’art. 1804, comma 3, c.c. in caso di inadempimento degli obblighi pattuiti, soprattutto laddove, come nel caso di specie, lo stesso proprietario fosse perfettamente a conoscenza della futura intrapresa sull’immobile in comodato di lavori che necessitavano di titoli abilitativi di cui poi si accerti il mancato conseguimento.
---------------

Atteso infatti che:
   - nel caso di specie la ricorrente non contesta l’abusività delle opere oggetto dalla gravata ordinanza di demolizione, la quale pertanto può considerarsi circostanza fattuale acquisita ai sensi e per gli effetti dell’art. 115, comma 1, c.p.c. (cfr. segnatamente pagg. 15-17 del ricorso), quanto piuttosto la sua qualificazione in termini di “committente” e “responsabile” dei lavori attesa la propria “completa estraneità nella realizzazione degli interventi edilizi de quibus, onde evitare che nei suoi confronti vengano irrogate le sanzioni previste dal d.P.R. n. 380 del 2001, prima fra tutte la (già “minacciata”) acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime ove insistono le opere abusive di che trattasi” ai sensi dell’art. 31, comma 3 del d.P.R. n. 380/2001 (cfr. pag. 3 del ricorso), nonché l’impossibilità di ottemperare all’ordine di demolizione;
   - la questione della applicabilità della sanzione da ultimo citata nei confronti del proprietario per opere abusive realizzate da terzi è stata esaminata sia dalla giurisprudenza costituzionale (cfr. Corte Cost., n. 345 del 1991) sia, ripetutamente, da quella amministrativa, soprattutto con riferimento agli abusi commessi dal locatario;
   - secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, già ampiamente condiviso da questa Sezione (la quale è stata più volte chiamata a pronunciarsi sulla portata dell’art. 15, comma 5, della L.R. n. 15/2008, che esclude l’acquisizione dell’area nel caso in cui il proprietario della stessa non sia responsabile dell’abuso), l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale opera di diritto (e dunque in via automatica) quale sanzione per l’inottemperanza all’ordine di demolizione e ripristino dello status quo ante nel termine all’uopo assegnato, e può raggiungere il proprietario “solo se vi sia modo di reputare che egli sia responsabile o corresponsabile dell’abuso, o comunque, non ne abbia impedito la consumazione, dopo esserne venuto a conoscenza, con gli strumenti offerti dall’ordinamento giuridico”, ossia laddove possa essergli mosso un rimprovero, anche in termini colposi, per non averne impedito la realizzazione (cfr. ex multis TAR Lazio, II-quater, 03.03.2021, n. 2556);
   - in particolare, è stato affermato che la posizione del proprietario si ritiene “neutra” rispetto alla sanzione de quasolo qualora sia completamente estraneo al compimento dell’opera abusiva, o, essendone venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento, non essendo a tal fine sufficiente prospettare la formalizzazione della risoluzione del contratto di locazione, senza aver dato poi seguito a tale dichiarata intenzione (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2211/2015)”, dovendo il proprietario incolpevole di un abuso edilizio commesso da altri provare la intrapresa di “iniziative idonee” a costringere il responsabile dell’attività illecita a ripristinare lo stato dei luoghi nei sensi e nei modi richiesti dall’autorità amministrativa, non essendo all’uopo sufficienti mere dichiarazioni, affermazioni di dissociazione o semplici manifestazioni di intenti, senza alcuna attività materiale o almeno giuridica di attivazione diretta ad eliminare l’abuso, risultando altrimenti totalmente depotenziata la tutela contro gli abusi nei casi di locazione (cfr. TAR Lazio, Sez. II-quater, 3.02.2021, n. 1431);
Ritenuto che, nella fattispecie in esame, non sussistono le condizioni per esonerare la ricorrente dalla responsabilità per i perpetrati abusi, in quanto la medesima non può ritenersi estranea alla loro realizzazione, avendone avuto quantomeno effettiva conoscenza, alla luce delle seguenti circostanze fattuali:
   - la stessa parte ricorrente afferma di aver prestato il proprio assenso alla riattivazione del progetto “-OMISSIS-” nel 2018, concedendo l’immobile in comodato alla società -OMISSIS-. con l’espressa previsione che quest’ultima avrebbe proceduto a “richiedere all’amministrazione competente tutte le autorizzazioni e/o concessioni del caso”, e tanto è sufficiente a concludere che la stessa fosse perfettamente a conoscenza dalla imminente realizzazione, sul terreno di sua proprietà, di opere che necessitavano di idonei titoli abilitativi;
   - peraltro, dalla documentazione in atti emerge che la ricorrente avesse la sua residenza proprio nell’immobile interessato dai predetti lavori, e questo rende ancora più inverosimile che la medesima fosse del tutto ignara del compimento delle opere di cui trattasi;
   - né rileva la circostanza che il terreno, alla data del compimento delle opere, fosse stato attribuito in comodato alla società -OMISSIS-, con conseguente “sgravio” di responsabilità –in ragione della clausola contrattuale che obbligava la società comodataria a richiedere all’amministrazione competente, ai fini della realizzazione dei lavori di messa in sicurezza e “migliorie”, le necessarie autorizzazioni-, considerato in primis che la società in questione ha forma giuridica di s.n.c., con la conseguenza che la ricorrente, in qualità di socia, era comunque titolare di poteri/doveri di controllo sullo svolgimento degli affari sociali ex art. 2261 c.c., la cui mancata attivazione comporta quantomeno una sua culpa in vigilando (e in disparte ogni considerazione in ordine al fatto che tale società è qualificata dalla stessa parte come “di famiglia” -cfr. pag. 7 del ricorso-, essendo la compagine sociale composta esclusivamente dalla ricorrente e dai suoi stretti familiari, tra cui i figli -OMISSIS- e -OMISSIS-, come visure camerali versate in atti, con la conseguenza che il rapporto di parentela intercorrente con la medesima -OMISSIS-, legale rappresentante della società fino al giugno 2021 e asseritamente responsabile dell’esecuzione dei lavori abusivi unitamente al compagno Sig. -OMISSIS-, è un’ulteriore circostanza fattuale che concorre a rendere poco credibile l’affermazione secondo cui la Sig.ra -OMISSIS- sarebbe stata all’oscuro degli abusi);
   - né può attribuirsi rilievo, al fine di escluderne ogni responsabilità, alle infauste vicende personali che hanno colpito la parte (-OMISSIS-), in quanto si tratta di accadimenti occorsi in anni precedenti rispetto alla data di realizzazione delle opere, e in ogni caso, anche in relazione agli episodi più recenti (tra cui la dedotta positività -OMISSIS- al virus COVID-19, con conseguente ricovero ospedaliero), non è stato dimostrato come tali contingenze abbiano precluso alla parte di seguire le vicende societarie o avere quantomeno contezza della situazione di fatto esistente sul terreno di sua proprietà;
   - in secondo luogo, anche a voler prescindere da tali considerazioni (sia pure risolutive, a giudizio del Collegio), si osserva che la stipulazione del contratto di comodato, se pure comporta il trasferimento al comodatario della disponibilità materiale e del godimento dell’immobile, non priva in assoluto il proprietario dei poteri/doveri di controllo, cura e vigilanza sulla res, trattandosi di fattispecie contrattuale (a causa cd “debole”, in ragione della sua coessenziale gratuità) che non elide del tutto le facoltà dominicali, come dimostra il potere di chiedere la restituzione immediata della cosa ai sensi dell’art. 1804, comma 3, c.c. in caso di inadempimento degli obblighi pattuiti, soprattutto laddove, come nel caso di specie, lo stesso proprietario fosse perfettamente a conoscenza della futura intrapresa sull’immobile in comodato di lavori che necessitavano di titoli abilitativi di cui poi si accerti il mancato conseguimento;
   - ne consegue l’infondatezza del primo motivo di ricorso, con cui si deduce l’illegittimità del gravato provvedimento nella misura in cui non avrebbe considerato che alla data di realizzazione dei lavori il bene era detenuto in comodato dalla società -OMISSIS-, nonché del secondo motivo, teso a contestare l’attuale impossibilità di demolire il bene in quanto la società comodataria ne ha tutt’ora la disponibilità; (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 05.04.2022 n. 3900 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIE' indubbio che, in linea di principio, “per agire nel processo amministrativo è necessario non solo essere titolari di una situazione giuridica riconducibile a diritto soggettivo o interesse legittimo, ma anche di un interesse a ricorrere inteso non come idoneità astratta a conseguire un risultato utile, ma come interesse personale, concreto ed attuale al conseguimento di un vantaggio materiale o morale” e che, sicuramente, la legittimazione e l’interesse ad agire devono sussistere all’atto della proposizione del ricorso e non sono suscettibili di sanatoria postuma, atteso che le condizioni dell’azione devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione.
---------------

Ed invero, è indubbio che, in linea di principio, “per agire nel processo amministrativo è necessario non solo essere titolari di una situazione giuridica riconducibile a diritto soggettivo o interesse legittimo, ma anche di un interesse a ricorrere inteso non come idoneità astratta a conseguire un risultato utile, ma come interesse personale, concreto ed attuale al conseguimento di un vantaggio materiale o morale” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 855/2015, che conferma TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 4035/2000) e che sicuramente la legittimazione e l’interesse ad agire devono sussistere all’atto della proposizione del ricorso e non sono suscettibili di sanatoria postuma, atteso che le condizioni dell’azione devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione (cfr. TAR Puglia-Lecce, sez. I, 21/05/2015, n. 1723, Tar Campania–Napoli, Sez. V, sentenza n. 2765/2017); ciò posto, è altrettanto indubbio che, nella fattispecie che occupa, l’interesse fatto valere dalla citata ricorrente è, per come dalla stessa dichiarato, quello di ottenere la caducazione degli atti impugnati al fine di scongiurare il rischio che la stessa, in caso di perdurante esistenza degli stessi, possa essere citata in giudizio dinanzi al Giudice Ordinario dalla società ricorrente per un’eventuale azione risarcitoria (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 05.04.2022 n. 2320 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALIMessa in liquidazione di società partecipata.
---------------
  
Giurisdizione – Società – Società partecipata – Messa in liquidazione – Controversia – Giurisdizione giudice amministrativo.
   Società – Società partecipata – Messa in liquidazione - Motivazione – Necessità.
   Spetta alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo la cognizione della controversia avente ad oggetto la legittimità (o meno) delle deliberazioni del Consiglio comunale di messa in liquidazione di una società partecipata, adottate nell’ambito degli adempimenti di cui all’art. 20 d.lgs. n. 175 del 2016 (“Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche”), in quanto gli atti in questione sono espressione del potere autoritativo delle amministrazioni pubbliche, teso, tra l’altro, all’esigenza di razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica (art. 1 d.lgs. n. 175 del 2016).
Essi involgono posizioni di interesse legittimo finalizzato al corretto esercizio del potere da parte della società, la quale fa per l’appunto valere un interesse legittimo come aspirazione al conseguimento o al mantenimento di un bene o di una utilità in conseguenza dell’azione amministrativa (in tal caso al mantenimento in vita della società) a fronte dell’esercizio del detto potere autoritativo (1).
  
La scelta del Comune di procedere alla messa in liquidazione di una società partecipata a seguito della ricognizione ai sensi dell’art. 20 d.lgs. n. 175 del 2016 deve essere esternata con motivazione da inserire nella relazione tecnica per dare conto delle ragioni dell’ipotesi ritenuta sussistente (nel caso di specie art. 20, comma 2, lett. b), e del modello scelto (messa in liquidazione) per affrontarla (2).
---------------
   (1) Ha chiarito il Tar che trova conferma nella giurisprudenza amministrativa e delle sezioni unite della Corte di Cassazione, secondo cui, in tema di riparto della giurisdizione, sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l'attività unilaterale e prodromica, di natura pubblicistica, con la quale un ente pubblico delibera di incidere sulle vicende societarie (di costituzione, modificazione ed estinzione della società), mentre sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto gli atti societari che si pongono a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, le quali restano interamente soggette alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito (Cons. Stato, sez. V, 22.06.2020, n. 3969 e id. 23.01.2019, n. 578; Cass. civ., S.U., 20.09.2013, n. 21588; Tar Milano, sez. I, 19.05.2021, n. 1212).
Va precisato che nel caso di specie non è ravvisabile una ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (come sostenuto, sia pur incidentalmente, dalle sent. Cass. s.u. n. 30167 del 2011 e n. 21588 del 2013, richiamate dalla società ricorrente), atteso che non vi è nella legge (e in particolare nel cod. proc. amm.) alcuna norma che riconosca che controversie quali quella di cui trattasi siano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Infatti, le controversie relative a provvedimenti concernenti le “procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici, nonché quelli relativi alla costituzione, modificazione o soppressione di società, aziende e istituzioni da parte degli enti locali” sono soggette al rito abbreviato di cui all’art. 119, comma 1, lett. c), c.p.a., ma ciò non implica che la cognizione delle relative controversie sia riservata dalla legge alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, limitandosi detta disposizione a dettare particolari regole (non sulla giurisdizione, ma) di procedura per la trattazione di tali giudizi (v. Tar Palermo, sez. II, 13.09.2016, n. 2153; Tar Lecce, sez. II, 12.03.2014, n. 751; Tar Catania, sez. III, 30.01.2013, n. 200).
A quanto esposto consegue che la clausola compromissoria prevista dall’art. 30 dell’atto costitutivo della società ricorrente non può trovare applicazione nel caso di specie ai sensi dell’art. 12 c.p.a. (secondo cui le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto ai sensi degli artt. 806 e ss. cod. proc. civ.), concernendo, come chiarito, la controversia interessi legittimi e non diritti soggettivi.
Detta disposizione (art. 12 c.p.a.) è norma di stretta interpretazione, applicabile solo quando la posizione giuridica soggettiva azionata abbia consistenza di diritto soggettivo e sia devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e, di contro, non applicabile quando la posizione giuridica soggettiva azionata abbia natura di interesse legittimo; ciò in quanto l’accordo delle parti, espresso nel patto compromissorio, comporta indirettamente una deroga alla giurisdizione, avendo l’effetto di affidare al giudice ordinario, in sede di impugnazione del lodo, la cognizione di controversie che, in assenza dell’arbitrato, sarebbero devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. ex multis, Cass., s.u. 27.07.2004, n. 14090; Tar Palermo, sez. II, 13.09.2016, n. 2153).
In ogni caso –e quindi anche ove in tesi dovesse ritenersi che la questione verta su diritti soggettivi e che la giurisdizione sia esclusiva (il che questo Collegio esclude per quanto sin qui detto)– la clausola compromissoria non potrebbe operare, atteso che l’art. 30 dell’atto costitutivo della società demanda al collegio arbitrale “tutte le controversie aventi ad oggetto rapporti sociali, comprese quelle relative alla validità delle delibere assembleari”, tra le quali non rientra, all’evidenza, quella in esame, ove l’oggetto è costituito dalle dette deliberazioni consiliari del Comune deputate agli adempimenti di cui all’art. 20 cit., da assumere nell’esercizio di poteri pubblicistici, avendo riguardo, tra l’altro, all’interesse pubblico di riduzione della spesa pubblica (art. 1, d.lgs. n. 175 del 2016).
   (2) La Sezione ha ricordato che dall’art. 20, d.lgs. n. 175 del 2016 emerge, da una parte, l’obbligatorietà della revisione periodica delle partecipazioni pubbliche (“I piani di razionalizzazione…sono adottati ove…”) e, dall’altra, la necessità di una motivazione da parte degli enti circa le misure adottate; in altri termini, la ricognizione annuale, incentrata sulla valutazione della ricorrenza dei parametri elencati nell’art. 20 TUSP, costituisce adempimento obbligatorio, mentre gli esiti possono essere vari e sono rimessi alla discrezionalità delle amministrazioni partecipanti, le quali sono tenute a motivare espressamente sulla scelta effettuata, la quale può consistere sia nel mantenimento della partecipazione senza interventi sia in una misura di razionalizzazione, il cui contenuto, a sua volta, può consistere in un “piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione”.
Consegue che la scelta del Comune di procedere alla messa in liquidazione di una società partecipata a seguito della ricognizione ai sensi dell’art. 20, d.lgs. n. 175 del 2016 deve essere esternata con motivazione da inserire nella relazione tecnica per dare conto delle ragioni dell’ipotesi ritenuta sussistente (nel caso di specie art. 20, comma 2, lett. b), e del modello scelto (messa in liquidazione) per affrontarla.
Tale adempimento (ossia la relazione tecnica e nel caso di specie il suo adeguamento a seguito dell’emendamento) viene previsto dall’art. 20 cit. come corredo necessario del piano di razionalizzazione (“[i] piani di razionalizzazione, corredati di un'apposita relazione tecnica”) ed “è funzionale a consentire la ricostruzione dell’iter logico-giuridico seguito dall’amministrazione” (
TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 04.04.2022 n. 964 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANella fascia di rispetto cimiteriale, il vincolo di inedificabilità è assoluto e non si riferisce soltanto ad interventi di natura residenziale.
Invero, il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico-sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura ed il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale.

---------------

Secondo il Comune, l’intervento in questione ricade nella fascia di rispetto cimiteriale, ove il vincolo di inedificabilità, secondo pacifica giurisprudenza, è assoluto e non si riferisce soltanto ad interventi di natura residenziale.
Come, infatti, affermato da ultimo dal Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 5458 in data 20.07.2021, il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico-sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura ed il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale
(TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 01.04.2022 n. 937 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel procedimento di repressione degli abusi edilizi vengono in rilievo atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale in ordine all’intervento repressivo, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile del privato alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare.
Il carattere vincolato dei provvedimenti sanzionatori in materia di abusi edilizi rende anche superflua la comunicazione di avvio del procedimento, dal momento che, salvo ipotesi del tutto residuali, non è possibile alcun utile apporto partecipativo dell’interessato, come pure risulta inutile una specifica motivazione, risultando sufficiente l'individuazione degli abusi commessi.
Ad analoghe conclusioni deve, ovviamente, giungersi anche per quanto attiene l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990, dovendo, peraltro, aggiungersi che tale preavviso si riferisce ai procedimenti su iniziativa di parte e non a quelli attivati d’ufficio (per i quali trova, invece, applicazione la disciplina sulla comunicazione di avvio del procedimento).

---------------

In materia di provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non è, poi, richiesta alcuna particolare comparazione con gli interessi o con l’affidamento del privato, né una motivazione specifica sull’interesse pubblico.
Nel procedimento di repressione degli abusi edilizi vengono, infatti, in rilievo atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale in ordine all’intervento repressivo, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile del privato alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (sul punto, cfr., fra le tante, TAR Campania, Napoli, IV, n. 3110/2020; Consiglio di Stato, II, n. 3485/2020, n. 1765/2020, n. 549/2020; Consiglio di Stato, VI, n. 7793/2019 e n. 3685/2019; nonché Consiglio di Stato, Ad. Plen., 17.09.2017, n. 9).
Il carattere vincolato dei provvedimenti sanzionatori in materia di abusi edilizi rende anche superflua la comunicazione di avvio del procedimento, dal momento che, salvo ipotesi del tutto residuali, non è possibile alcun utile apporto partecipativo dell’interessato, come pure risulta inutile una specifica motivazione, risultando sufficiente l'individuazione degli abusi commessi (sul punto, cfr., fra le più recenti, TAR Campania, Napoli, II, n. 2842/2020; TAR Campania, Napoli, III, n. 78/2020; TAR Campania, Napoli, VIII, n. 4765/2020; TAR Liguria, Genova, I, n. 723/2019).
Ad analoghe conclusioni deve, ovviamente, giungersi anche per quanto attiene l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990, dovendo, peraltro, aggiungersi che tale preavviso si riferisce ai procedimenti su iniziativa di parte e non a quelli attivati d’ufficio (per i quali trova, invece, applicazione la disciplina sulla comunicazione di avvio del procedimento)
(TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 01.04.2022 n. 937 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI – Materiale legnoso spiaggiato – Raccolta – Esclusione dall’ambito delle attività di gestione dei rifiuti – Art. 183, c. 1, lettere b-ter) e n) – Art. 19, c. 36 l.r. Abruzzo n. 1/2021- – Conformità alla disciplina statale e realizzazione di una forma di maggiore tutela dell’ambiente – Questione di legittimità costituzionale, promossa in riferimento all’art. 117, c. 2 Cost. – Infondatezza.
Alla luce del combinato disposto dell’art. 183, c. 1, lett. b-ter), numero 4) e lett. n), come modificata dall’art. 14, c. 8, lett. b-bis), del d.l. n. 91/2014, i materiali presenti sulle spiagge, al di là della loro qualificazione, al fine della disciplina della relativa raccolta, possono dividersi in due categorie: quella dei rifiuti urbani giacenti sulla spiaggia (ad esempio plastiche, lattine, rottami e carta) e quella dei materiali o sostanze di origine naturale, come il legname spiaggiato, trasportati sulle spiagge dalle mareggiate, per i quali il legislatore statale si è preoccupato, al fine di consentirne una più spedita rimozione, di prevedere una specifica disciplina delle operazioni di prelievo, raggruppamento, cernita e deposito, escludendoli dall’ambito delle attività di gestione dei rifiuti (per le cui attività di raccolta e di trasporto l’art. 212 cod. ambiente impone, tra l’altro, l’iscrizione dei soggetti operanti in uno specifico Albo nazionale gestori ambientali).
L’art. 19, c. 36, della l.r. Abruzzo n. 1/2021, nel consentire la raccolta del materiale legnoso spiaggiato per un determinato e limitato periodo di tempo, per uso esclusivamente personale o domestico e senza fine di lucro, intende consentire una forma di gestione di tali materiali sul presupposto, stabilito proprio dal codice dell’ambiente, che a questi non si applichino le disposizioni relative alla raccolta dei rifiuti urbani.
La norma impugnata, intervenendo nella prospettiva dell’economia circolare, in modo da favorire il riutilizzo del legname spiaggiato e di limitare la quantità finale di rifiuti da smaltire, va perciò considerata non solo conforme alla disciplina statale, ma anche tale da realizzare una forma di maggiore tutela dell’ambiente, come tale consentita al legislatore regionale.
Dev’essere, pertanto, dichiarata non fondata la questione di legittimità costituzionale della norma regionale de quo, promossa in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.
(Corte Costituzionale, sentenza 01.04.2022 n. 85 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTIEsclusione dalla gara per grave illecito professionale derivante da sentenza penale di condanna non definitiva.
---------------
Contratti della Pubblica amministrazione - Esclusione dalla gara – Grave illecito professionale – Derivante da sentenza penale di condanna non definitiva – Termine di efficacia della causa di esclusione – Mancanza di una previsione legislativa – Art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE – Diretta applicabilità – Termine di tre anni dal fatto che ha originato la condanna non definitiva
Allorquando un’impresa sia esclusa dalla gara d’appalto per grave illecito professionale derivante dalla condanna del suo titolare con sentenza penale non definitiva, in assenza di una specifica disposizione normativa (riferendosi i commi 10 e 10-bis dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 alla sentenza penale definitiva ovvero alla esclusione disposta con provvedimento amministrativo), è direttamente applicabile l’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, con la conseguenza che la causa di esclusione non può essere fatta valere se sono decorsi tre anni dal fatto che ha originato la condanna non definitiva (1).
---------------
   (1) Ha chiarito il Tar che l’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 non stabilisce alcunché in ordine all’efficacia temporale della causa di esclusione, laddove il fatto valutabile come illecito professionale, ai sensi del comma 5, lett. c), derivi da una sentenza penale non definitiva.
I commi 10 e 10-bis dell’art. 80, infatti, si occupano della durata dell’esclusione, nell’ipotesi in cui essa si tragga dalla sentenza penale di condanna definitiva, che non fissi la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (commi 10 e 10-bis, primo periodo), ovvero nel caso di adozione di un provvedimento amministrativo di esclusione (con decorrenza dal passaggio in giudicato della sentenza, ove contestato in giudizio: comma 10-bis, secondo periodo).
Allorquando invece venga in rilievo un fatto che, come nella specie, sia valutato quale illecito professionale in base a una sentenza penale di condanna non definitiva, occorre rifarsi alla “norma di cui all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»)” (di recente, Cons. Stato, sez. V, 27.01.2022 n. 575)
 (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 31.03.2022 n. 964 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
SENTENZA
In sede cautelare è stata posta “l’esigenza di individuare i limiti temporali entro cui va circoscritta la causa di esclusione in questione” (ordinanza 13/01/2022 n. 77).
Risulta dalla sentenza del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere che il fatto che ha originato la condanna è avvenuto l’11 aprile 2015.
Sebbene non sia fornito agli atti di causa il riferimento alla data di indizione della gara in questione, essa può dirsi avviata nell’anno 2021 (poiché era fissata al 30/11/2021 la data ultima per la presentazione delle offerte).
Emerge dunque che tra il fatto rilevante quale illecito professionale e l’indizione della gara siano decorsi ben più di tre anni (dato che rileva per quanto si dirà).
Ciò chiarito in punto di fatto, l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 non stabilisce alcunché in ordine all’efficacia temporale della causa di esclusione, laddove il fatto valutabile come illecito professionale, ai sensi del co. 5, lett. c), derivi da una sentenza penale non definitiva.
I commi 10 e 10-bis dell’art. 80, infatti, si occupano della durata dell’esclusione, nell’ipotesi in cui essa si tragga dalla sentenza penale di condanna definitiva, che non fissi la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (commi 10 e 10-bis, primo periodo), ovvero nel caso di adozione di un provvedimento amministrativo di esclusione (con decorrenza dal passaggio in giudicato della sentenza, ove contestato in giudizio: comma 10-bis, secondo periodo).
Allorquando invece venga in rilievo un fatto che, come nella specie, sia valutato quale illecito professionale in base a una sentenza penale di condanna non definitiva, occorre rifarsi alla “norma di cui all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»)” (di recente, Cons. Stato, sez. V, 27/01/2022 n. 575, aggiungendo che: “Alla disposizione contenuta nella direttiva la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha attribuito efficacia diretta nell’ordinamento interno, con conseguente immediata applicabilità”).
In analoga fattispecie, con la richiamata sentenza si è così ritenuto che: “è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara; conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale e osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implicasse un evidente contrasto con tale principio, per la possibilità riconosciuta all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che –per il tempo trascorso– non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico.
Un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza l’individuazione di un preciso limite di operatività, infatti, «potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa»: in tal senso Cons. Stato, V, 22.07.2019, n. 5171; si veda anche Cons. Stato V, 06.05.2019, n. 2895).
E poi invocando l’applicazione dell’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26.02.2014, il quale stabilisce che «[i]n forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4» (paragrafo, quest’ultimo, che –alla lett. c)– contempla la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali). Pertanto, per effetto della diretta applicazione della disposizione unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, una volta decorsi tre anni dalla data della sua commissione (cfr. Cons. Stato, V, 07.09.2021, n. 6233; V, 26.08.2020, n. 5228; V, 05.08.2020, n. 4934)
” (
TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 31.03.2022 n. 964 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICISoccorso istruttorio nel project financing.
---------------
  
Contratti della Pubblica amministrazione - Finanza di progetto – Fase preliminare – Natura.
   Contratti della Pubblica amministrazione - Finanza di progetto – Soccorso istruttorio – Limiti.
   Nel project financing la fase preliminare non è da intendersi quale fase del “procedimento” di scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati (e quindi soggetta alle ordinarie regole di garanzia partecipativa), ma fase “procedimentalizzata” di valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore, ove assume prevalenza –nella specificità della procedura– l’interesse pubblico dell’amministrazione e in cui, di contro, gli interessi privati rimangono sullo sfondo (1).
  
Nel project financing l’amministrazione non ha alcun obbligo di attivare il soccorso istruttorio nel senso tradizionale inteso (2).
---------------
   (1) Ha ricordato la Sezione che nello specifico contesto del project financing, in virtù della specialità della disciplina dettata dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, in considerazione della rappresentata fase prodromica ivi codificata, antecedente al vero e proprio procedimento selettivo, cui le garanzie partecipative ex lege si attagliano, l’incompletezza della proposta del privato non obbliga l’ente all’attivazione del soccorso procedimentale.
In base all’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 (ai sensi del quale “A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”), l’Amministrazione ha il potere (non il dovere) di disporre integrazioni istruttorie al fine di conseguire gli approfondimenti necessari a pervenire a una valutazione completa ed esaustiva.
Tale potere non può ritenersi illimitato, ma presuppone pur sempre che la documentazione prodotta sia tale da consentire ad essa di valutare, sebbene prima facie, la fattibilità tecnica della proposta e la sua sostenibilità economica, insieme alla rispondenza della stessa al pubblico interesse.
Non è applicabile alla procedura del project financing l’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, in virtù della detta specialità della disciplina dettata dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, che disciplina il peculiare segmento ivi codificato (antecedente al vero e proprio procedimento selettivo al quale si applicano le garanzie procedimentali), ove, come detto, prevale, sugli altri, l’interesse pubblico dell’Amministrazione a scegliere una proposta progettuale da includere negli strumenti di programmazione che sia conforme ai suoi desiderata e obiettivi.
   (2) Ha chiarito il Tar che tale obbligo non può farsi derivare dall’art. 183 codice contratti pubblici, norma speciale che trova applicazione nel caso di specie.
Va evidenziato, in particolare, che l’art. 183, comma 15, d.gs. 18.04.2016, n. 50 (“A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”) rimette alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto (Cons. Stato, sez. III, 12.10.2020, n. 6042; Tar Toscana, sez. I, 21.11.2019, n. 1593).
La norma fa riferimento alle modifiche da apportare a un progetto contenutisticamente definito, laddove nella specie si tratterebbe di completare un progetto carente di opere “importanti”, bisognevole cioè di una attività sostanzialmente emendativa.
L’Amministrazione, in tale speciale fase, non ha il dovere ma ha piuttosto il potere di disporre integrazioni istruttorie e tale potere non può ritenersi illimitato, presupponendo pur sempre che la documentazione prodotta sia tale da consentire ad essa di valutare, sebbene prima facie, la fattibilità tecnica della proposta e la sua sostenibilità economica, insieme alla rispondenza della stessa al pubblico interesse: essa, in altre parole, deve consentire all’Amministrazione di estrapolare una proposta completa, coerente e munita dei su indicati requisiti di fattibilità, sostenibilità e coerenza con l’interesse pubblico, salvi gli approfondimenti e le integrazioni istruttorie necessarie a pervenire, in ordine ai profili indicati, ad una valutazione completa ed esaustiva.
Il potere di integrazione, rispondente alla detta finalità, non può certo risolversi nel completamento di una proposta che sia carente degli elementi minimi a definirla contenutisticamente e quindi a consentire di valutarla sotto il profilo della rispondenza al pubblico interesse, perché altrimenti si risolverebbe non nel perfezionamento documentale di una proposta già completa nei suoi elementi essenziali, ma nella presentazione di una proposta ex novo, non essendo la documentazione già presentata idonea a configurarla (Cons. Stato, sez. III, 12.10.2020, n. 6042).
Tale, invece, è l’esito auspicato dalla parte ricorrente, se si considera che le carenze progettuali investono proprio i parcheggi ritenuti “necessari” dall’amministrazione nell’avviso esplorativo e rendono i documenti prodotti privi degli elementi minimi ai fini della valutazione della proposta sotto i profili della corrispondenza all’interesse pubblico (palesato nell’avviso).
Peraltro, ove si consideri che, ai sensi dell’art. 183, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, “le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del decreto legislativo 01.09.1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23.11.1939, n. 1966”, non può non rilevarsi che la mancanza nello studio di fattibilità presentato dalla parte di opere ritenute necessarie (i parcheggi) induce ad assimilare la fattispecie a quella della mancata presentazione del documento medesimo, ovvero ad una ipotesi di carenza e non di irregolarità/incompletezza del documento medesimo, al cui superamento non si attaglia l’invocato istituto del cd. soccorso istruttorio.
Non sussiste, in ogni caso, un generale obbligo dell’amministrazione di attivare il soccorso istruttorio/procedimentale nel project financing in base alla normativa sul procedimento amministrativo, e ciò in ragione della specialità della disciplina dettata dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016.
Va ribadito che nel project financing la fase preliminare non è da intendersi quale fase del “procedimento” di scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati (e quindi soggetta alle ordinarie regole di garanzia partecipativa), ma fase “procedimentalizzata” di valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore (Cons. Stato, sez. V, 31.08.2015, n. 4035; Tar Molise 24.02.2020, n. 63; Tar Toscana, sez. I, 21.11.2019, n. 1593), ove assume prevalenza –nella specificità della procedura– l’interesse pubblico dell’amministrazione e in cui, di contro, gli interessi privati rimangono sullo sfondo (Tar Catania, sez. I, n. 1624 del 2020).
Va infatti chiarito che tale fase prodromica è caratterizzata dalla valutazione dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione; con essa non si è ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa, fase quest’ultima caratterizzata dalla imprescindibile logica partecipativa.
Ne consegue che, nello specifico contesto del project financing (non a caso disciplinato dalla normativa speciale di cui si è detto), l’incompletezza della proposta del privato non obbliga l’ente l’attivazione del soccorso procedimentale e legittima la determinazione (negativa) dell’amministrazione che non la ritenga, come nel caso, meritevole di accoglimento alla luce degli interessi pubblici che essa intende perseguire
(
TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 31.03.2022 n. 933 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
SENTENZA
2. Ai fini dell’esame delle doglianze, giova preliminarmente esporre i principi che reggono l’istituto del project financing.
Occorre premettere che, secondo condiviso orientamento giurisprudenziale (cfr., per una recente applicazione, Cons. Stato, sez. V, 10.02.2020, n. 1005; TAR Sicilia, Catania, sez. I, n. 1624 del 2020), la procedura di project financing (prima disciplinata dagli artt. 37-bis e ss. della legge 11.02.1994, n. 109, successivamente dagli artt. 153 e ss. del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 e, quindi, dall’art. 183 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione.
In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto che la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore e che lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
È stato osservato che il primo segmento procedimentale del project financing -di interesse nel caso di specie e su cui occorre pertanto soffermarsi- si connota non già in termini di concorsualità (id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore); in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’ente (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 28.03.2019, n. 691).
...
4.2.1. Infondata è la censura relativa alla erroneità della motivazione.
Come detto in premessa, la presentazione del project financing mira a intercettare i desiderata dell’ente pubblico che ne è destinatario ai fini del suo recepimento negli strumenti programmatori dell’ente prima e della sua realizzazione poi.
Nel caso di specie, i desiderata dell’amministrazione erano stati esplicitati nell’avviso esplorativo poi annullato, da assumere, comunque, a riferimento degli intendimenti dell’ente; in esso si prevedeva tra l’altro “la progettazione di un parcheggio multipiano, con gestione automatizzata dei flussi in ingresso e in uscita, inclusi i pagamenti. Tale intervento è necessario in quanto le aree di interfaccia porto-città, soprattutto nello scalo etneo, prevedono una serie di attività ludiche e di ristorazione da ipotizzare un’area urbano-portuale per l’accoglienza dei passeggeri in arrivo e in partenza”.
Ciò posto, lo studio di fattibilità di parte ricorrente –pur presente– non si sofferma su tali lavori ritenuti “necessari”.
Come sottolineato dalla difesa dell’amministrazione, il proponente medesimo dichiara di voler realizzare n. 2 parcheggi multipiano da 500 posti auto cadauno, di cui n. 1 nel Porto di Augusta e n. 1 nel Porto di Catania, ma tale intendimento non assume alcuna veste progettuale (sia pure in termini di fattibilità), che la norma prevede invece sia presente nella proposta e che l’Amministrazione è tenuta a valutare.
A dimostrazione del fatto che lo stesso proponente rimanda a un momento successivo la redazione del progetto di fattibilità –che invece il comma 15 richiede si allegato in fase di presentazione della proposta–, la difesa dell’amministrazione richiama il documento “14.4.CME_COMPUTO_v004-16ott2021”, in cui figura la voce n. 86 NP25 Progettazione di un parcheggio multipiano che recita “Progettazione di livello preliminare, definitiva ed esecutiva di un parcheggio multipiano da 500 posti auto” al costo unitario di € 384.082,54 e complessivo per n. 2 parcheggi di € 768.165,08, voce che però non è correlata a una vera e propria stima economica né ad una allegata progettazione in termini di studio di fattibilità alla stregua della normativa vigente (cfr. anche artt. 23 e segg. del codice dei contratti pubblici).
4.2.2. Tali argomenti non vengono efficacemente contrastati dalla parte ricorrente, la quale si limita a replicare che eventuali carenze sarebbero state colmabili con il soccorso istruttorio, la cui omissione è oggetto di doglianza con la seconda censura.
Ma anche tale censura è infondata, in quanto, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, nel project financing l’amministrazione non ha alcun obbligo di attivare il soccorso istruttorio nel senso tradizionale inteso.
Tale obbligo non può farsi derivare dall’art. 183 codice contratti pubblici, norma speciale che trova applicazione nel caso di specie.
Va evidenziato, in particolare, che l’art. 183, comma 15, decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (“A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”) rimette alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, del 12.10.2020, n. 6042; TAR Toscana, sez. I, 21.11.2019, n. 1593).
La norma fa riferimento alle modifiche da apportare a un progetto contenutisticamente definito, laddove nella specie si tratterebbe di completare un progetto carente di opere “importanti”, bisognevole cioè di una attività sostanzialmente emendativa.
L’Amministrazione, in tale speciale fase, non ha il dovere ma ha piuttosto il potere di disporre integrazioni istruttorie e tale potere non può ritenersi illimitato, presupponendo pur sempre che la documentazione prodotta sia tale da consentire ad essa di valutare, sebbene prima facie, la fattibilità tecnica della proposta e la sua sostenibilità economica, insieme alla rispondenza della stessa al pubblico interesse: essa, in altre parole, deve consentire all’Amministrazione di estrapolare una proposta completa, coerente e munita dei su indicati requisiti di fattibilità, sostenibilità e coerenza con l’interesse pubblico, salvi gli approfondimenti e le integrazioni istruttorie necessarie a pervenire, in ordine ai profili indicati, ad una valutazione completa ed esaustiva.
Il potere di integrazione, rispondente alla detta finalità, non può certo risolversi nel completamento di una proposta che sia carente degli elementi minimi a definirla contenutisticamente e quindi a consentire di valutarla sotto il profilo della rispondenza al pubblico interesse, perché altrimenti si risolverebbe non nel perfezionamento documentale di una proposta già completa nei suoi elementi essenziali, ma nella presentazione di una proposta ex novo, non essendo la documentazione già presentata idonea a configurarla (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, del 12.10.2020, n. 6042 cit.).
Tale, invece, è l’esito auspicato dalla parte ricorrente, se si considera che le carenze progettuali investono proprio i parcheggi ritenuti “necessari” dall’amministrazione nell’avviso esplorativo e rendono i documenti prodotti privi degli elementi minimi ai fini della valutazione della proposta sotto i profili della corrispondenza all’interesse pubblico (palesato nell’avviso).
Peraltro, ove si consideri che, ai sensi dell’art. 183, comma 9, d.lvo n. 50/2016, “le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del decreto legislativo 01.09.1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23.11.1939, n. 1966”, non può non rilevarsi che la mancanza nello studio di fattibilità presentato dalla parte di opere ritenute necessarie (i parcheggi) induce ad assimilare la fattispecie a quella della mancata presentazione del documento medesimo, ovvero ad una ipotesi di carenza e non di irregolarità/incompletezza del documento medesimo, al cui superamento non si attaglia l’invocato istituto del cd. soccorso istruttorio.
4.2.3. Non sussiste, in ogni caso, un generale obbligo dell’amministrazione di attivare il soccorso istruttorio/procedimentale nel project financing in base alla normativa sul procedimento amministrativo, e ciò in ragione della specialità della disciplina dettata dall’art. 183, co. 15, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Va ribadito che nel project financing la fase preliminare non è da intendersi quale fase del “procedimento” di scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati (e quindi soggetta alle ordinarie regole di garanzia partecipativa), ma fase “procedimentalizzata” di valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31.08.2015, n. 4035; TAR Molise, sez. I, 24.02.2020, n. 63; TAR Toscana, sez. I, 21.11.2019, n. 1593), ove assume prevalenza –nella specificità della procedura– l’interesse pubblico dell’amministrazione e in cui, di contro, gli interessi privati rimangono sullo sfondo (TAR Sicilia, Catania, sez. I, n. 1624 del 2020).
Va infatti chiarito che tale fase prodromica è caratterizzata dalla valutazione dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione; con essa non si è ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa, fase quest’ultima caratterizzata dalla imprescindibile logica partecipativa.
Ne consegue che, nello specifico contesto del project financing (non a caso disciplinato dalla normativa speciale di cui si è detto), l’incompletezza della proposta del privato non obbliga l’ente l’attivazione del soccorso procedimentale e legittima la determinazione (negativa) dell’amministrazione che non la ritenga, come nel caso, meritevole di accoglimento alla luce degli interessi pubblici che essa intende perseguire (
TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 31.03.2022 n. 933 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa giurisprudenza è consolidata nel ritenere che, attesa la natura ripristinatoria dell'ordine di demolizione, la sanzione demolitoria può essere legittimamente irrogata nei confronti del proprietario del bene, anche se diverso dal responsabile dell'abuso e anche se estraneo alla commissione dell'abuso stesso.
E, invero, come emerge dal tenore letterale dell’art. 31 DPR 380/2001, destinatari della sanzione demolitoria, in forma non alternativa ma congiunta, sono sia il proprietario che il responsabile dell'abuso.
Pertanto, l’ordinanza di demolizione può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario dell'immobile oggetto di intervento abusivo sebbene non responsabile dell’abuso, trattandosi di illecito permanente sanzionato in via ripristinatoria, a prescindere dall'accertamento del dolo o della colpa del soggetto interessato, nonché del suo stato di buona fede rispetto alla commissione dell'illecito.
Mentre la condizione di estraneità o di buona fede soggettiva al momento della commissione dell'illecito può assumere rilievo unicamente ai fini della successiva acquisizione gratuita al patrimonio comunale.
---------------

Si controverte sulla legittimità dei provvedimenti in epigrafe indicati con i quali il Comune di San Giovanni Lupatoto ha ordinato la demolizione di una serie di manufatti abusivi (fabbricato ad uso ufficio della superficie coperta di 100 mq; tre capannoni con struttura in ferro e copertura in nylon per il ricovero di camion; un muro in calcestruzzo eretto in prossimità di un corso d’acqua) realizzati su terreni agricoli soggetti a vincolo paesaggistico nonché respinto una domanda di rilascio di un permesso di costruire in sanatoria relativa al manufatto destinato ad uso ufficio.
Con separati ricorsi, integrati da motivi aggiunti, riuniti in corso di causa per ragioni di connessione, la società ricorrente, proprietaria del complesso immobiliare situato in zona impropria (ex agricola) su cui sorgono i manufatti abusivi e viene esercitata l’attività produttiva di autotrasporto, ha impugnato i prefati provvedimenti, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere.
...
I ricorsi all’esame non meritano accoglimento per le ragioni di seguito sinteticamente esposte.
Le opere abusive per cui è causa sono state realizzate in una zona impropria, soggetta a una scheda puntuale (n. 3 del P.I.) che vieta qualsiasi ampliamento dell’attività produttiva ivi esercitata.
Ciò posto, la censura con cui la ricorrente deduce l’illegittimità dell’ordine di demolizione, asserendo di non essere responsabile dell’abuso, poiché proprietaria incolpevole, non merita condivisione.
A prescindere da ogni considerazione in ordine alla fondatezza delle deduzioni del Comune in ordine all’esistenza di un unico centro decisionale, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che, attesa la natura ripristinatoria dell'ordine di demolizione, la sanzione demolitoria può essere legittimamente irrogata nei confronti del proprietario del bene, anche se diverso dal responsabile dell'abuso e anche se estraneo alla commissione dell'abuso stesso.
E, invero, come emerge dal tenore letterale dell’art. 31 DPR 380/2001, destinatari della sanzione demolitoria, in forma non alternativa ma congiunta, sono sia il proprietario che il responsabile dell'abuso. Pertanto, l’ordinanza di demolizione può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario dell'immobile oggetto di intervento abusivo sebbene non responsabile dell’abuso, trattandosi di illecito permanente sanzionato in via ripristinatoria, a prescindere dall'accertamento del dolo o della colpa del soggetto interessato, nonché del suo stato di buona fede rispetto alla commissione dell'illecito. Mentre la condizione di estraneità o di buona fede soggettiva al momento della commissione dell'illecito può assumere rilievo unicamente ai fini della successiva acquisizione gratuita al patrimonio comunale (ex multis Consiglio di Stato, Sez. VI, 29.01.2016 sentenza n. 1129 del 10.12.2018 n. 358 e 30.03.2015 n. 1650; TAR Campania Napoli Sez. II, 25/09/2017, n. 4482; Tar Veneto, Sez, II n. 129 del 10.12.2018) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 31.03.2022 n. 522 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sanatoria ordinaria di cui all’art. 36 del DPR 06.06.2001, n. 380, presuppone il requisito della doppia conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’abuso, sia al momento della presentazione della domanda.
---------------
L
'istituto dell’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del DPR 06.06.2001, n. 380 disciplina il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria “subordinandolo alla doppia conformità degli interventi realizzati con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione degli stessi, che a quello della presentazione della domanda, in linea con la sua funzione, che è quella «di garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità»".
---------------
L’ordinanza di demolizione non necessità di una valutazione da parte dell’autorità procedente in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino della legalità violata, essendo all’uopo sufficiente che nella motivazione si faccia espresso richiamo al comprovato carattere abusivo dell’opera.
---------------
Inapplicabile è l’istituto della sanatoria giurisprudenziale, ormai definitivamente abbandonato dalla giurisprudenza, sia amministrativa, sia della Corte Costituzionale.
Le sopravvenienze positive non consentono di sanare gli abusi pregressi. Diversamente opinando, si incentiverebbe l’abusivismo e si premierebbe la condotta del soggetto che ha trasgredito le norme.
Le sopravvenienze, anche positive, minerebbero la certezza e la sicurezza dei rapporti giuridici, oltre che il buon andamento della Pubblica Amministrazione.

---------------

Si controverte sulla legittimità dei provvedimenti in epigrafe indicati con i quali il Comune di San Giovanni Lupatoto ha ordinato la demolizione di una serie di manufatti abusivi (fabbricato ad uso ufficio della superficie coperta di 100 mq; tre capannoni con struttura in ferro e copertura in nylon per il ricovero di camion; un muro in calcestruzzo eretto in prossimità di un corso d’acqua) realizzati su terreni agricoli soggetti a vincolo paesaggistico nonché respinto una domanda di rilascio di un permesso di costruire in sanatoria relativa al manufatto destinato ad uso ufficio.
Con separati ricorsi, integrati da motivi aggiunti, riuniti in corso di causa per ragioni di connessione, la società ricorrente, proprietaria del complesso immobiliare situato in zona impropria (ex agricola) su cui sorgono i manufatti abusivi e viene esercitata l’attività produttiva di autotrasporto, ha impugnato i prefati provvedimenti, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere.
...
Va, altresì, respinta la censura con cui la ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, sostenendo che il manufatto abusivamente realizzato ad uso uffici dovrebbe potersi sanare con il permesso di costruire in deroga, presentato attraverso Suap come nuova costruzione, ai sensi dell’art. 3 della LRV n. 55 del 2012, che prevede delle procedure urbanistiche semplificate volte ad agevolare l’insediamento e l’ampliamento delle attività d’impresa.
Detta norma, in base alla quale sono ammessi in deroga allo strumento urbanistico gli interventi che comportano ampliamenti di attività produttive in difformità dallo strumento urbanistico purché entro il limite massimo dell’80 per cento del volume e della superficie netta/lorda esistente e, comunque, in misura non superiore a 1.500 mq -vigente al tempo in cui veniva realizzato l’abuso e al momento della domanda di sanatoria- secondo la ricorrente consentirebbe la sanabilità per doppia conformità dell’opera abusiva.
L’assunto non merita condivisione in quanto la sanatoria ordinaria di cui all’art. 36 del DPR 06.06.2001, n. 380, presuppone il requisito della doppia conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’abuso, sia al momento della presentazione della domanda, mentre l’art. 3 L.R.V. n 55 del 2012 introduce un procedimento semplificato tramite Suap di permesso di costruire in deroga, per l’ampliamento, in difformità allo strumento urbanistico, di attività produttiva.
Pertanto le norme della L.R.V. n 55 del 2012 richiamate dalla ricorrente, come condivisibilmente affermato dalla circolare del Presidente della Giunta regionale n. 1 del 20.01.2015, non possono essere fondatamente invocate per ottenere la sanatoria degli abusi edilizi.
Si tratta, infatti, di norme che per la loro operatività presuppongono proprio la non conformità agli strumenti urbanistici vigenti dell’intervento edilizio da sanare, tant’è vero che prevedono entrambe una deroga agli strumenti urbanistici che deve ritenersi ammissibile nei soli casi e negli stretti limiti dalle stesse previsti, in quanto si tratta di disposizioni che hanno carattere eccezionale e derogatorio.
Come rimarcato da Tar Ve n. 56/2019, una diversa interpretazione che attribuisse agli artt. 2 e 3 della L.R.V. n 55 del 2012 il significato di una liberalizzazione, da parte del legislatore regionale, di una categoria di interventi edilizi che per la normativa statale sono soggetti al rilascio di un permesso di costruire, o il significato della loro compatibilità con tutte le destinazioni previste dallo strumento urbanistico, contrasterebbe con quanto affermato dalla Corte costituzionale in materia di riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni in materia edilizia, circa la natura di principi fondamentali della materia sia delle disposizioni che definiscono le categorie di interventi edilizi “perché è in conformità a queste ultime che è disciplinato il regime dei titoli abilitativi, con riguardo al procedimento e agli oneri, nonché agli abusi e alle relative sanzioni, anche penali” (cfr. Corte Costituzionale 23.11.2011, n. 309), sia dell’istituto dell’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del DPR 06.06.2001, n. 380, che disciplina il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria “subordinandolo alla doppia conformità degli interventi realizzati con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione degli stessi, che a quello della presentazione della domanda, in linea con la sua funzione, che è quella «di garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità»" (cfr. Corte Costituzionale, 05.04.2018, n. 68; id. 08.11.2017, n. 232; id. 11.05.2017, n. 107; id. 29.05.2013, n. 101).
Va disattesa anche la censura con cui la ricorrente deduce l’imprecisione del provvedimento impugnato nella parte in cui descrive l’area oggetto di eventuale acquisizione al patrimonio comunale, atteso che, in disparte ogni considerazione in ordine all’attualità dell’interesse a ricorrere avverso siffatta descrizione, in materia di abusi edilizi l’omessa o imprecisa indicazione dell’area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione, atteso che il provvedimento di acquisizione ha una sua autonomia e viene adottato successivamente alla detta inottemperanza.
Sono, infondate, anche le ulteriori doglianze avanzate dalla ricorrente.
L’ordinanza di demolizione non necessità di una valutazione da parte dell’autorità procedente in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino della legalità violata, essendo all’uopo sufficiente che nella motivazione si faccia espresso richiamo al comprovato carattere abusivo dell’opera (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n 9 del 2017).
Inapplicabile è anche l’istituto della sanatoria giurisprudenziale, ormai definitivamente abbandonato dalla giurisprudenza, sia amministrativa, sia della Corte Costituzionale (C.d.S. sez. VI, 09/09/2019, n. 6107; C.d.S., sez. VI, 07.09.2018, n. 5274; C.d.S., sez. VI, 05.03.2018, n. 1389; Corte Cost. n. 101/2013).
Le sopravvenienze positive non consentono di sanare gli abusi pregressi. Diversamente opinando, si incentiverebbe l’abusivismo e si premierebbe la condotta del soggetto che ha trasgredito le norme. Le sopravvenienze, anche positive, minerebbero la certezza e la sicurezza dei rapporti giuridici, oltre che il buon andamento della Pubblica Amministrazione.
Per tutto quanto sin qui esposto, i ricorsi riuniti, comprensivi di motivi aggiunti, devono essere respinti (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 31.03.2022 n. 522 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa realizzazione di incrementi volumetrici non può per definizione conciliarsi con la categoria di intervento del risanamento conservativo, la quale richiede che l’edificio rimanga identico sotto il profilo tipologico, strutturale e formale, mentre ogni intervento che comporti l’addizione di volumi è riconducibile quantomeno alla ristrutturazione edilizia.
---------------

3.1. Le censure sono infondate.
L’esistenza di un aumento volumetrico di circa 25 mc, imputabile alla realizzazione di cordoli in cemento armato sulle pareti portanti e agli interventi su solai e copertura dell’edificio, è riconosciuta dallo stesso ricorrente nell’istanza di sanatoria (si veda la relazione tecnica a corredo dell’istanza).
Altrettanto pacifica è l’avvenuta realizzazione di volumi interrati per oltre 140 mc, che stando alla prospettazione sarebbero tuttavia irrilevanti dal punto vista urbanistico-edilizio ai sensi dell’art. 15 delle n.t.a. del regolamento urbanistico comunale, in quanto locali accessori dall’altezza non eccedente i 2,40 m. La tesi è tuttavia smentita dagli accertamenti svolti dalla Polizia Municipale di Greve in Chianti, dai quali risulta che i locali in questione erano rifiniti e adibiti a soggiorno, disimpegno, servizio igienico e locale tecnico/lavanderia (si vedano le relazioni di sopralluogo del 15 ottobre e del 03.12.2013, in atti), vale a dire all’uso abitativo stabile, incompatibile con la natura accessoria degli stessi.
Ne discende la radicale inapplicabilità dell’invocato art. 15 delle n.t.a. di R.U., e questo indipendentemente dal fatto che l’altezza interna dei locali coincida con quella massima stabilita dalla norma, giacché a rilevare è, evidentemente, la destinazione impressa ai locali dall’intervento edilizio e non la loro altezza (se poi l’altezza, come nella specie, non corrisponde a quella minima richiesta a fini igienico-sanitari, si è a ben vedere in presenza di un elemento che rende a maggior ragione inammissibile la destinazione stessa).
A questo si aggiunga, più in generale, che la realizzazione di incrementi volumetrici non può per definizione conciliarsi con la categoria di intervento del risanamento conservativo, la quale richiede che l’edificio rimanga identico sotto il profilo tipologico, strutturale e formale, mentre ogni intervento che comporti l’addizione di volumi è riconducibile quantomeno alla ristrutturazione edilizia (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10.03.2021, n. 2038; id., sez. VI, 09.10.2020, n. 5992; id., sez. V, 12.11.2015, n. 5184). E infatti l’art. 37 delle norme di attuazione del regolamento urbanistico di Greve in Chianti include al più, nel risanamento conservativo, gli interventi di riorganizzazione degli spazi esistenti, non certo l’aggiunta di nuove volumetrie.
Il diniego della sanatoria rappresenta dunque, da parte dell’amministrazione resistente, un atto doveroso, le cui ragioni emergono con assoluta chiarezza dal provvedimento impugnato e danno altresì conto della inaccoglibilità delle osservazioni endoprocedimentali del ricorrente (queste ultime, com’è noto, non richiedono puntuale confutazione, atteso che a fondare il diniego è sufficiente la motivazione resa a sostegno dello stesso: per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20.10.2021, n. 7054) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 31.03.2022 n. 432 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIADeroga ai limiti di emissioni fissati dalla legge.
---------------
Inquinamento – Emissioni – Limiti – Deroghe – Possibilità – Onere della prova.
In materia ambientale, è il titolare dell’interesse legittimo pretensivo ad ottenere una deroga ai limiti di emissioni fissati dalla legge che deve fornire la prova che la concessione di tale deroga non rilevi in danno della salubrità dell’ambiente (fattispecie relativa al rilascio di una A.I.A., ex art. 29-sexies, d.lgs. n. 152 del 2006, che negava la deroga al superamento di emissioni di una sostanza chimica, in un collettore di scarico di reflui, che aveva contribuito ad aumentare emissioni odorigene moleste) (1).
---------------
   (1) Ha chiarito la Sezione che rispetto ad un interesse di pretesa -quale è quello ad ottenere una deroga ai limiti di emissioni fissati dalla legge- sia l’interessato a dover dare prova, nel corso del procedimento, del ricorrere di tutti i presupposti che la legge ritiene necessari perché possa essere accordata l’“utilità finale” o il “bene della vita”, e non competa, per converso, all’amministrazione dover dare prova dell’assenza dei suddetti presupposti.
Un’eventuale prova del contrario, avrebbe dovuto essere offerta, dunque, durante il procedimento, dalla società che aveva interesse all’ottenimento della deroga e non già dall’amministrazione chiamata a decidere in merito
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 30.03.2022 n. 2344 - commento tratto ad e link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
SENTENZA
11.1. Giova preliminarmente enucleare l’esatta portata del thema decidendum.
11.1.1. Si controverte sulla legittimità di quella prescrizione del provvedimento di rinnovo dell’autorizzazione unica ambientale, che ha respinto l’istanza della società appellante, finalizzata al protrarsi della deroga al limite fissato dalla legge, allo scarico dei reflui contenenti sostanze aldeidi dall’01.06.2015.
11.1.2. L’oggetto del presente giudizio è dunque costituito dalla tutela di un interesse pretensivo della suddetta società, la quale, facendo leva sulle ragioni della produzione, intende ottenere un’utilità consistente nella facoltà di non rispettare il limite ordinariamente imposto dalla legge per gli scarichi in acqua dei reflui della sostanza chimica da essa prodotta.
11.1.3. Rispetto a questo interesse di pretesa e all’utilità domandata dall’istante, il quadro normativo assegna un’ampia facoltà di scelta (e, pertanto, un’ampia discrezionalità) all’amministrazione, chiamata a contemperare le richiamate ragioni della produzione con gli altri interessi coinvolti nella vicenda, quali, principaliter, quello primario dell’ambiente, normativamente salvaguardato dalla disciplina dell’A.i.a., e quello della popolazione dei Comuni limitrofi allo stabilimento industriale al pieno e indisturbato godimento e alla salubrità delle loro proprietà, leso dalle immissioni olfattive moleste.
11.2. In particolare, quanto alla disciplina di riferimento, va ricordato, per quel che maggiormente interessa la delibazione della presente controversia, che l’art. 29-sexies d.lgs. n. 152/2006 prevede:
   - al primo comma che “L’autorizzazione integrata ambientale rilasciata ai sensi del presente decreto, deve includere tutte le misure necessarie a soddisfare i requisiti di cui ai seguenti commi del presente articolo nonché di cui agli articoli 6, comma 16, e 29-septies, al fine di conseguire un livello elevato di protezione dell'ambiente nel suo complesso. […]”;
   - al terzo comma, prima frase, che “L’autorizzazione integrata ambientale deve includere valori limite di emissione fissati per le sostanze inquinanti…”;
   - al terzo comma, ultimo periodo, che “Se del caso i valori limite di emissione possono essere integrati o sostituiti con parametri o misure tecniche equivalenti”;
   - al comma 4-bis che “L'autorità competente fissa valori limite di emissione che garantiscono che, in condizioni di esercizio normali, le emissioni non superino i livelli di emissione associati alle migliori tecniche disponibili (BAT-AEL)…”;
11.3. Delineato il quadro composito della vicenda amministrativa, degli interessi coinvolti nel procedimento di rinnovo dell’a.i.a. e della normativa di riferimento, il Collegio ritiene che l’appello sia infondato.
11.4. L’amministrazione chiamata a provvedere in deroga al limite di legge, pur disponendo di un’ampia discrezionalità al riguardo, si muove pur sempre in un quadro normativo che procede secondo la diade “regola-eccezione” (arg., da un lato, dall’art. 29-sexies, comma 3, prima frase, e comma 4-bis, e, dall’altro, dall’art. 29-sexies, comma 3, ultimo periodo: “se del caso…”) e, in base ai consolidati principi espressi a più riprese da questo Consiglio, quando ciò avviene è la decisione amministrativa che risulta eccezionale a necessitare
   - di una più rigorosa valutazione -(cfr., ad es., in materia di autorizzazione paesaggistica, Cons. Stato, sez. VI, 06.12.2021 n. 8083, § 3, tredicesimo periodo; in materia di applicazione dell’art. 34 d.P.R. n. 380/2001, in luogo dell’ordinane di demolizione, Cons. Stato, sez. VI, 03.01.2022, n. 1, sez. VI, 01.03.2021, n. 1743; in materia di accertamento della data di realizzazione del manufatto, ai fini della concessione del provvedimento di condono edilizio, Cons. Stato, sez. II, 09.01.2020, n. 211, sez. IV, 11.10.2017, n. 4703, sez. V, 12.10.1999, n. 1440; in materia di deroga ai valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali nelle offerte nelle gare pubbliche, Cons. Stato, sez. V, 28.06.2021, n. 4868; sez. V, 03.05.2021, n. 3473)- e
   - di una più forte ed articolata motivazione rispetto a quella del provvedimento che invece si conformi al parametro ordinariamente previsto dalla legge (cfr., in materia di principio di rotazione nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, Cons. Stato, sez. V, 27.04.2020, n. 2655; sez. III, 04.02.2020, n. 875; sez. V, 05.11.2019, n. 7539; in materia di ordinanze di protezione civile, Cons. Stato, sez. VI, 10.02.2015, n. 701, § 1, quarto periodo; in materia di diniego di condono, malgrado il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, Cons. Stato, sez. VI, 20.05.2021, n. 3904; in materia di indizione di un nuovo concorso, a fronte di una graduatoria concorsuale ancora efficace, Cons. Stato, sez. VI, 09.04.2015, n. 1796; in materia di informativa antimafia, Cons. Stato, sez. III, 19.09.2011, n. 5262; in materia di superamento degli standard minimi, nella pianificazione urbanistica, Cons. Stato, Ad. pl. n. 24 del 1999 e n. 7 del 2007; sul piano normativo, si pensi alle previsioni dell’art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001, nonché dell’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016).
11.4.1. Peraltro, nel caso di specie, l’amministrazione provinciale ha compiutamente dato conto dell’istruttoria che ha condotto al diniego dell’ulteriore deroga al limite di legge, elencando le numerose segnalazioni che si sono susseguite nel corso degli anni; dei numerosi incontri tecnici che sono stati convocati “in relazione anche alla problematica connessa con le emissioni odorigene”; della diffida n. 2878 del 05.08.2011, che ha imposto alla società di “descrivere gli interventi attuati e/o previsti per limitare la formazione delle emissioni odorigene” e che non risulta essere stata impugnata dalla Pe.; di quanto rappresentato dalla società Pr.se. nel corso dell’incontro del 27.10.2014, ossia che “quando le produzioni di Bi-Mp. sono attive, presso l’impianto di depurazione di Olgiate Olona si avvertono emissioni odorigene caratteristiche”, e nel corso della conferenza di servizi del 16.04.2015, ossia che il refluo industriale contiene molecole capaci di originare l’odore avvertibile nel pozzetto di ingresso e in altre sezioni dell’impianto di depurazione consortile e nell’area limitrofa all’impianto stesso, quando è attiva la produzione del prodotto BisMpa, senza che l’impianto di depurazione di Olgiate Olona sia in grado di fare alcunché (“nulla può fare”), per abbattere l’odore generato dal refluo industriale.
11.4.2. I superiori assunti consentono, allora, di dichiarare infondate le censure della società sull’asserito difetto di istruttoria e di motivazione, formulate con il primo motivo di ricorso (
Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 30.03.2022 n. 2344 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cambio destinazione uso fra categorie edilizie omogenee e disomogenee – Cambio destinazione uso tra locali accessori e vani ad uso residenziale – Cambio destinazione d’uso senza o con la realizzazione di opere edilizie – Disciplina applicabile – Titolo abilitativo necessario – D.lgs. n. 222/2016 – Artt. 3, 10, 23-ter, 44, d.p.r. n. 380/2001.
In materia urbanistica, solo il cambio di destinazione d’uso fra categorie edilizie omogenee non necessita di permesso di costruire (in quanto non incide sul carico urbanistico), mentre, allorché lo stesso intervenga tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, così come tra locali accessori e vani ad uso residenziale, integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire, e ciò indipendentemente dall’esecuzione di opere che, comunque, nel caso di specie sono presenti.
Sicché, neanche il cambiamento di destinazione d’uso senza realizzazione di opere edilizie costituirebbe un’attività del tutto libera e priva di vincoli, non potendo comportare la vanificazione di ogni previsione urbanistica che disciplini l’uso nel territorio del singolo Comune.
In definitiva, nel caso di trasformazione dei vani accessori in vani abitabili, è da ritenersi che venga meno il rispetto degli elementi formali/strutturali dell’organismo edilizio (intendendosi per “elementi formali” quelli attinenti alla disposizione dei volumi, elementi architettonici che distinguono in modo peculiare il manufatto, configurando la sua immagine caratteristica; mentre, gli “elementi strutturali” sono quelli che materialmente compongono la struttura dell’organismo edilizio), i quali non vanno giustapposti, bensì considerati sinteticamente come espressivi dell’identità dell’edificio residenziale, che è connotato non solo tipologicamente, ma anche con individualità, dalla previsione di una determinata proporzione di elementi accessori, la cui eliminazione trascende l’ambito della mera conservazione, sia pure intesa dinamicamente.
Questo tipo di mutamento (da locale accessorio o pertinenza a vano abitabile, attuabile con un intervento di tipo ristrutturativo), presenta allora carattere urbanisticamente rilevante, così da richiedere il permesso di costruire per la sua esecuzione, essendo del tutto assimilabile ad un cambio di categoria riconducibile all’art. 23-ter, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001, come tale avente rilevanza urbanistica ai sensi del punto 39 della tabella A–Edilizia allegata al decreto SCIA 2 (d.lgs. n. 222/2016)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.03.2022 n. 11303 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati urbanistici – Ampliamento degli interventi di manutenzione straordinaria – Legge n. 164/2014 – Fattispecie: cambio di destinazione d’uso tra locali accessori e vani ad uso residenziale.
In tema di reati urbanistici, a seguito delle modifiche apportate dall’art. 17 comma primo lett. b), n. 1 e 2 del D.L. n. 133 del 2014 (conv. in legge n. 164 del 2014), deve ritenersi ampliata la categoria degli interventi di manutenzione straordinaria, comprensiva anche del frazionamento o accorpamento di unità immobiliari con esecuzione di opere, anche se comportanti una variazione di superficie o del carico urbanistico, per i quali pertanto, ove rimangano immutate la volumetria complessiva e la originaria destinazione d’uso, non è più necessario il permesso di costruire.
Nella fattispecie, tuttavia, è altrettanto vero che il cambio di utilizzo dei locali accessori del p.t. in due distinte unità abitative, in difformità dello stato autorizzato dell’immobile, necessitava del permesso di costruire. Pertanto, non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage, di un magazzino o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si configura, infatti, un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l’originario permesso di costruire.
Quindi, deve ritenersi che il cambio di destinazione d’uso tra locali accessori e vani ad uso residenziale integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire, e ciò indipendentemente dall’esecuzione di opere.

...
Reati edilizi – Verifica di atti della pubblica amministrazione – Correttezza dei procedimenti amministrativi – Poteri del giudice penale – Disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo
In tema di reati edilizi, l’accertamento della correttezza dei procedimenti amministrativi per il rilascio dei titoli abilitativi è un giudizio di fatto, fondato sulla verifica di atti della pubblica amministrazione, riservato al giudice di merito ed insindacabile in sede di legittimità, concernente, invece, la correttezza giuridica di detto accertamento.
Mentre per le violazioni urbanistiche, l’interesse protetto dall’art. 44, DPR n. 380/2001 non è quello del rispetto delle prerogative della pubblica amministrazione nel controllo dell’attività edilizia e perciò della regolarità delle procedure di rilascio dei titoli abilitativi, ma quello sostanziale della protezione del territorio in conformità alla normativa urbanistica, perciò non si pone un problema di disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo, quanto di controllo della legittimità di un atto amministrativo che costituisce un elemento costitutivo o un presupposto del reato. Qualora emerga una difformità tra la normativa urbanistica ed edilizia e l’intervento realizzato, per il quale sia stato rilasciato un titolo abilitativo, il giudice penale è in ogni caso tenuto a verificare incidentalmente la legittimità di quest’ultimo, senza che ciò comporti la sua eventuale “disapplicazione”, in quanto tale provvedimento non è sufficiente a definire di per sé –ovvero prescindendo dal quadro delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, e dalle rappresentazioni di progetto alla base della sua emissione– lo statuto di legalità dell’opera realizzata.
L’esercizio di una potestà riservata agli organi dell’Amministrazione si realizza quando il giudice con il provvedimento impugnato abbia usurpato poteri amministrativi (ad esempio, annullando o revocando un atto amministrativo) e, cioè, abbia esercitato una potestà tipica spettante all’amministrazione.
Non sussiste, invece, l’esercizio di una siffatta potestà allorché il giudice ordinario, nella specie penale, è chiamato a verificare incidentalmente la legittimità dell’atto amministrativo, estrinsecandosi infatti tale potestà nel consentito controllo della legittimità di un atto, che costituisce un elemento costitutivo o un presupposto del reato
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.03.2022 n. 11303 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAIl permesso di costruire in sanatoria, se per un verso non può certo essere soggetto a condizioni modificative di quanto realizzato abusivamente, può legittimamente introdurre o recepire limitate prescrizioni intese ad imporre correttivi esecutivi sull’esistente, ad esempio al fine di mitigare l’impatto paesaggistico del manufatto, in termini tali da renderlo più coerente con il contesto ambientale, qualora si tratti di integrazioni minime, aventi carattere di mere modalità esecutive, tali da agevolare il rilascio di una sanatoria in termini di adeguatezza al contesto regolatorio e fattuale proprio del singolo territorio di riferimento.
---------------

XI. Da ultimo vale evidenziare che non appare pertinente al caso di specie la giurisprudenza citata dalla parte ricorrente che ammette la possibilità di sanatoria parziale o con prescrizioni, poiché rigorosi devono ritenersi i limiti alla relativa ammissibilità, secondo quanto statuito dalla giurisprudenza condivisa anche da parte di questo Tribunale, (cfr. Sentenza TRGA di Trento 20.04.2021, n. 60: “il permesso di costruire in sanatoria, se per un verso non può certo essere soggetto a condizioni modificative di quanto realizzato abusivamente, può legittimamente introdurre o recepire limitate prescrizioni intese ad imporre correttivi esecutivi sull’esistente, ad esempio al fine di mitigare l’impatto paesaggistico del manufatto, in termini tali da renderlo più coerente con il contesto ambientale (cfr. in termini Cons. St., VI, 28.06.2016, n. 2860), qualora si tratti di integrazioni minime, aventi carattere di mere modalità esecutive, tali da agevolare il rilascio di una sanatoria in termini di adeguatezza al contesto regolatorio e fattuale proprio del singolo territorio di riferimento (cfr. ad es. Cons. St., IV, 08.09.2015 n. 4176) (così Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.09.2020, n. 5683)”.
Infatti, la natura degli interventi realizzati e il contrasto sostanziale degli stessi con le previsioni urbanistiche, rendono inapplicabile alla controversia in esame la fattispecie reclamata (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 28.03.2022 n. 73 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Zona sottoposta a vincolo paesaggistico – Complesso turistico ricettivo – DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Contravvenzione di lottizzazione abusiva – Opere eseguite in assenza di autorizzazione o in difformità da essa – Fattispecie – DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Ordinanze di sequestro preventivo o probatorio – Richiesta di dissequestro – Ricorso per cassazione – Limiti – Artt. 44, lett. c), d.P.R. 380/2001 e 181 d.Lgs. 42/2004.
In materia di contravvenzione di lottizzazione abusiva in una zona sottoposta a vincolo paesaggistico, commessa in relazione ad opere eseguite in assenza di autorizzazione o in difformità da essa ai sensi dell’art. 44, lett. c), d.P.R. 380/2001 in combinato con l’art. 181 d.Lgs. 42/2004, il ricorso per cassazione contro ordinanze emesse in materia di sequestro preventivo o probatorio è ammesso solo per violazione di legge, in tale nozione dovendosi comprendere sia gli errores in iudicando o in procedendo, sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l’apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito dal giudice.
In tal misura, è inammissibile la richiesta di dissequestro basata sulle ragioni fiscali addotte a giustificazione dell’operazione catastale eseguita dall’indagato, così come l’anteriorità di parte di essa rispetto alla realizzazione delle opere abusive nonché sull’avvenuta demolizione delle opere, risultando evidente come comunque il frazionamento catastale riguardasse l’area interessata dalle costruzioni illegittimamente realizzate con conseguente evidenza della sua mancata ricomposizione nello status quo ante.
Fattispecie: realizzazione di un complesso turistico ricettivo in violazione del titolo autorizzativo che consentiva, a seguito di SCIA presentata l’installazione solo di opere a carattere precario ed amovibile per un periodo di 180 giorni
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.03.2022 n. 10758 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAAi fini della determinazione dell’effettiva proprietà del bene, alle risultanze catastali non può essere riconosciuto un definitivo valore probatorio, bensì una valenza meramente sussidiaria rispetto a quanto desumibile dagli atti traslativi.
---------------

In ogni caso giova evidenziare che, ai fini della determinazione dell’effettiva proprietà del bene, alle risultanze catastali non può essere riconosciuto un definitivo valore probatorio, bensì una valenza meramente sussidiaria rispetto a quanto desumibile dagli atti traslativi (ex plurimis TAR Veneto, Sez. II, 29/10/2020, n. 1022; TAR Campania, Salerno, Sez. II, 11/09/2015, n. 1902; Cons. Stato, Sez. VI, 05/01/2015, n. 5)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 25.03.2022 n. 493 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il comma 2-bis dell'art. 21-nonies della L. n. 241 del 1990 va interpretato nel senso che “la falsa rappresentazione dei fatti da parte del privato comporta l’inapplicabilità del termine di diciotto mesi per l’annullamento d’ufficio introdotto, nell’art. 21-nonies, L. n. 241 del 1990, dall’art. 6, L. 07.08.2015 n. 124, e perciò senza neppure richiedere alcun accertamento processuale penale”.
---------------

La circostanza per cui la ricorrente ed il suo progettista non avrebbero potuto verificare lo stato dei luoghi, rappresentandolo nel progetto, per l’impossibilità di accedere al fabbricato, è contraddetta in quanto nella pratica del 2018 il tecnico “descrive compiutamente il fabbricato e comunque allega documentazione fotografica, testimoniando esso stesso l’avvenuto accesso al fabbricato” e dà atto di avervi svolto “precedenti sopralluoghi”.
Ne discende l’infondatezza del secondo motivo di ricorso, in quanto per costante giurisprudenza il comma 2-bis dell'art. 21-nonies della L. n. 241 del 1990 va interpretato nel senso che “la falsa rappresentazione dei fatti da parte del privato comporta l’inapplicabilità del termine di diciotto mesi per l’annullamento d’ufficio introdotto, nell’art. 21-nonies, L. n. 241 del 1990, dall’art. 6, L. 07.08.2015 n. 124, e perciò senza neppure richiedere alcun accertamento processuale penale” (TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 14/01/2022, n. 300; Cons. Stato, Sez. IV, 08/11/2018 n. 6308; Cons. Stato, Sez. IV, 18/07/2018 n. 4374; Cons. Stato, Sez. V, 27/06/2018 n. 3940)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 25.03.2022 n. 493 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACondono, il silenzio-assenso vale solo l'istanza ha i requisiti per essere accolta.
Il silenzio assenso, nel caso di condono edilizio, si perfeziona solamente se la domanda ha i requisiti sostanziali per essere accolta.

È uno dei motivi per cui il TAR Lazio-Roma (Sez. II, sentenza 21.02.2022 n. 2058) ha rigettato un ricorso presentato contro la determinazione dirigenziale del 2014 con cui Roma Capitale aveva respinto la domanda di condono del '95 e un ordine di servizio avente per oggetto «i manufatti privi di tamponature esterne».
La vicenda ha origine quando il ricorrente, per conto della figlia, presenta per l'abuso, che consiste nella realizzazione di un nuovo edificio, due distinte istanze di condono «aventi ad oggetto, ognuna, la metà dell'edificio la cui volumetria complessiva, come prospettato nel gravame, è pari a mc. 783,09 e, quindi, superiore a quella massima condonabile di 750 mc».
Al diniego segue quindi il ricorso al Tar. Tra i motivi del ricorso il nodo tempo. Secondo il ricorrente ci sarebbe una violazione dell'articolo 39 della legge 724/0994 in quanto «nella fattispecie sulla domanda di condono si sarebbe formato il silenzio-assenso che renderebbe illegittimo il gravato diniego del 14/10/2014».
Per i giudici il motivo è infondato. «In materia di condono edilizio il silenzio-assenso -scrivono- si perfeziona solo nell'ipotesi in cui la domanda del privato possiede i requisiti sostanziali per il suo accoglimento, tra cui il rispetto del limite di volumetria e la dimostrazione del tempo di ultimazione dei lavori». Facendo poi riferimento al caso specifico i giudici scrivono che «il superamento del limite di volumetria e la mancata ultimazione dell'opera nel termine ultimo previsto dall'art. 39, comma 1, l. n. 724/1994 ostano all'accoglimento della domanda di condono e, conseguentemente, alla formazione del silenzio assenso sulla stessa».
Per l'abuso, come risulta dagli atti, vengono presentate «distinte istanze di condono aventi ad oggetto, ognuna, la metà dell'edificio la cui volumetria complessiva, come prospettato nel gravame, è pari a mc. 783,09 e, quindi, superiore a quella massima condonabile di 750 mc. prevista dall'art. 39, comma 1, l. n. 724/1994». I giudici evidenziano che «l'opera abusiva va individuata con riferimento all'unitarietà dell'immobile o del complesso immobiliare, qualora realizzato in esecuzione di un disegno unitario, essendo irrilevante la suddivisione in più unità abitative». Quindi: «Ne deriva che è illegittimo l'inoltro di diverse domande tutte imputabili ad un unico centro sostanziale di interesse e riferibili al medesimo abuso sostanziale, in quanto tale espediente rappresenta un tentativo di aggirare i limiti consentiti per il condono relativamente al calcolo della volumetria consentita».
I giudici amministrativi poi sottolineano che «correttamente il Comune ha valutato unitariamente le due istanze di sanatoria presentate il 27/02/1995 e le ha ritenute inammissibili perché il cumulo della volumetria abusiva, oggetto delle stesse, supera il limite volumetrico di 750 mc. previsto dall'art. 39, comma 1, l. n. 724/1994». «Né, contrariamente a quanto prospettato nella quarta censura, l'amministrazione avrebbe potuto rilasciare un condono parziale sia perché tale istituto non è previsto dalla normativa di riferimento sia perché un siffatto modus procedendi finirebbe per eludere il limite volumetrico di 750 mc. riferito all'abuso unitariamente considerato».
Ricorso respinto (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 22.02.2022).
---------------
SENTENZA
I motivi sono infondati.
Dagli atti di causa risulta che Et.Gi.Vi., per conto della figlia, ha presentato per l’abuso, consistente nella realizzazione di un nuovo edificio, due distinte istanze di condono con prot. n. 43537 del 27/02/1995 e 43518 del 27/02/1995 aventi ad oggetto, ognuna, la metà dell’edificio la cui volumetria complessiva, come prospettato nel gravame, è pari a mc. 783,09 e, quindi, superiore a quella massima condonabile di 750 mc. prevista dall’art. 39, comma 1, l. n. 724/1994.
Contrariamente a quanto dedotto dai ricorrenti, il gravato diniego di condono ha inteso considerare unitariamente le due istanze di condono facendo, pertanto, riferimento alla volumetria complessiva delle stesse come si desume, in maniera inequivoca, dal tenore letterale della determinazione dirigenziale del 01/10/2014 che richiama esplicitamente l’art. 39 l. n. 724/94 laddove prevede che “le suddette disposizioni [ovvero quelle dei capi IV e V della legge 28.02.1985, n. 47 di cui è stata prevista l’applicabilità già “alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31.12.1993, e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria ovvero, indipendentemente dalla volumetria iniziale o assentita, un ampliamento superiore a 750 metri cubi”] trovano altresì applicazione alle opere abusive realizzate nel termine di cui sopra relative a nuove costruzioni non superiori ai 750 metri cubi per singola richiesta di concessione edilizia in sanatoria”.
Nell’interpretare il limite volumetrico previsto dall’art. 39 l. n. 724/1994, la giurisprudenza ha evidenziato che l'opera abusiva va individuata con riferimento all'unitarietà dell'immobile o del complesso immobiliare, qualora realizzato in esecuzione di un disegno unitario, essendo irrilevante la suddivisione in più unità abitative (nella fattispecie, per altro, nemmeno, in fatto, ravvisabile come risulta dalla documentazione fotografica prodotta dai ricorrenti) e la presentazione di istanze separate (Consiglio di Stato n. 1229/2001).
Ne deriva che è illegittimo l'inoltro di diverse domande tutte imputabili ad un unico centro sostanziale di interesse e riferibili al medesimo abuso sostanziale, in quanto tale espediente rappresenta un tentativo di aggirare i limiti consentiti per il condono relativamente al calcolo della volumetria consentita (Consiglio di Stato n. 2995/2014, Cons. Stato n. 4711/2012).
Nella fattispecie l’indiscutibile unitarietà dell’abuso emerge dalla stessa documentazione fotografica allegata all’atto introduttivo (allegato 5) che, anche alla luce delle modalità di costruzione dell’immobile quali desumibili dagli atti dei procedimenti repressivi penale ed amministrativo, palesa l’unicità della realizzazione del manufatto costituito solo da pilastri, piani di calpestio e coperture al rustico e, quindi, privo, anche in fatto, di elementi sostanziali da cui desumere l’ipotetica suddivisione in unità immobiliari (come già precisato, comunque, irrilevante); l’artificioso frazionamento delle due istanze di sanatoria è, del resto, confermato dal fatto che le stesse sono riferibili al medesimo centro di interessi in quanto entrambe presentate dal ricorrente Vicari per conto della figlia.
Pertanto, correttamente il Comune ha valutato unitariamente le due istanze di sanatoria presentate il 27/02/1995 e le ha ritenute inammissibili perché il cumulo della volumetria abusiva, oggetto delle stesse, supera il limite volumetrico di 750 mc. previsto dall’art. 39, comma 1, l. n. 724/1994.
Né, contrariamente a quanto prospettato nella quarta censura, l’amministrazione avrebbe potuto rilasciare un condono parziale sia perché tale istituto non è previsto dalla normativa di riferimento sia perché un siffatto modus procedendi finirebbe per eludere il limite volumetrico di 750 mc. riferito all’abuso unitariamente considerato; né, in contrario, alcuna rilevanza riveste la dedotta conformità del manufatto alle norme urbanistiche vigenti che, al più, potrà costituire elemento da valutare nell’ambito di un’eventuale procedimento ex art. 36 d.p.r. n. 380/01, ovviamente in riferimento agli specifici requisiti richiesti dalla disposizione in esame.
Con la terza censura i ricorrenti deducono la violazione degli artt. 39, comma 1, l. n. 724/1994 e 43, comma 5, l. n. 47/1985 e l’eccesso di potere per falsità dei presupposti in quanto, contrariamente a quanto evidenziato nel provvedimento impugnato, il manufatto abusivo potrebbe essere oggetto di completamento mediante realizzazione delle tamponature, come previsto dall’art. 43, comma 5, l. n. 47/1985, e ciò in ragione dell’intervenuto provvedimento di sequestro penale che ha riguardato l’immobile né la violazione dei sigilli, terminata, per altro, il 26/09/93, osterebbe all’applicazione dell’art. 43 citato.
Il motivo è inammissibile per difetto d’interesse.
Il gravato diniego di condono, infatti, si fonda su una duplice serie di autonome motivazioni, ciascuna di per sé autosufficiente ed idonea a giustificare il diniego, e riguardanti, l’una, l’inammissibilità del frazionamento delle istanze e il superamento, tramite le stesse, del limite volumetrico di 750 mc., e, l’altra, l’omessa ultimazione del manufatto alla data del 31/12/1993 per la mancata realizzazione delle tamponature.
La ritenuta legittimità del profilo motivazionale relativo al superamento del limite volumetrico, di cui si è dato atto in riferimento alla seconda e quarta censura, rende inammissibile, per difetto d’interesse, il terzo motivo la cui ipotetica fondatezza non potrebbe, per le ragioni anzidette, comportare, comunque, l’annullamento dell’atto impugnato.
In ogni caso anche nel merito la doglianza è infondata.
L’art. 39 l. n. 724/1994 applica la sanatoria, ivi prevista, alle “opere abusive ultimate entro il 31.12.1993”; l’art. 43, comma 5, l. n. 47/1985, poi, richiamato dal citato art. 39 e posto a fondamento della censura, stabilisce che “possono ottenere la sanatoria le opere non ultimate per effetto di provvedimenti amministrativi o giurisdizionali limitatamente alle strutture realizzate e ai lavori che siano strettamente necessari alla loro funzionalità. Il tempo di commissione dell'abuso e di riferimento per la determinazione dell'oblazione sarà individuato nella data del primo provvedimento amministrativo o giurisdizionale”.
Parte ricorrente richiama, a fondamento del gravame, l’orientamento giurisprudenziale che riconduce al completamento previsto dall’art. 43 l. n. 47/1985 anche la realizzazione delle tamponature.
Tale impostazione non può essere condivisa.
Va, innanzi tutto, rilevato che l’art. 43 l. n. 47/1985 costituisce disposizione eccezionale in quanto estende sostanzialmente i limiti temporali di ultimazione dell’abuso, previsti per l’ammissibilità del condono, anche a fattispecie peculiari già oggetto di precedenti provvedimenti inibitori o repressivi.
Ciò posto, il completamento di cui all’art. 43, comma 5, l. n. 47/1985 deve riguardare opere, comunque, già “realizzate” ovvero che presentino gli elementi sostanziali tipologici idonei ad identificare il manufatto nella sua individualità e nella sua successiva destinazione, come emerge anche dal successivo inciso della disposizione che, a tal fine, fa riferimento ai soli “lavori strettamente necessari alla…funzionalità” delle opere abusive, funzionalità che deve, appunto, preesistere.
Dalla documentazione fotografica allegata al ricorso (allegato 5) si evince che l’abuso consiste nella mera realizzazione di una serie di pilastri, piani di calpestio e solai di copertura tutti al rustico senza tamponature e, soprattutto, senza quegli elementi minimi, quali la suddivisione degli ambienti interni, la predisposizione di impianti, la presenza di pavimentazione o di altri riferimenti materiali comprovanti l’effettiva consistenza (la suddivisione in due unità immobiliari, come già detto, costituisce un mero assunto di parte ricorrente) e la destinazione del manufatto che, per quanto desumibile dalla documentazione fotografica, potrebbe essere indifferentemente destinato ad un successivo uso abitativo, produttivo, artigianale od altro (per un’analoga fattispecie, in fatto, Cons. Stato n. 4287/2012).
Tale impostazione risulta, del resto, confermata dall’orientamento del giudice di appello che, muovendo proprio dal legame tra l'avverbio "strettamente" ed il concetto di "funzionalità" presente nell’art. 43 l. n. 47/1985 e riferibile solo alle strutture già “realizzate”, ha ritenuto che la norma sia applicabile ai soli lavori necessari per assicurare la funzionalità di quanto già costruito e non consenta, pertanto, di integrare le opere con interventi edilizi che diano luogo a nuove strutture (in questo senso Cons. Stato n. 4011/2009, Cons. Stato n. 3282/2008, Cons. Stato n. 3542/2005, Cons. Stato n. 6327/01, TAR Puglia Bari n. 1392/2010).
In quest’ottica, se è vero che il requisito della "non ultimazione", previsto dall'art. 43 l. n. 47/1985, deve essere logicamente letto in relazione a quello ordinario della "ultimazione" oggetto dell’art. 31 del medesimo testo normativo ("si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura ovvero, quanto alle opere interne e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano completate funzionalmente"), con la conseguenza che possono certamente conseguire la sanatoria edilizia anche manufatti la cui realizzazione si sia arrestata ad uno stadio anteriore a quello di configurabilità dei predetti requisiti, è pur vero che, avendo la disposizione di cui all'art. 43 carattere eccezionale rispetto alla regola generale sancita dall'articolo 31, essa sia di stretta interpretazione ed applicabile in termini restrittivi (vertendosi, tra l'altro, in materia di beneficio di condono di lavori abusivi), richiedendosi necessariamente che il manufatto, pur non ultimato, sia suscettibile di una sicura identificazione edilizia, sia da un punto di vista strutturale che della destinazione (così espressamente Cons. Stato n. 4287/2012), identificazione nella fattispecie mancante per le circostanze di fatto in precedenza indicate.
Per questi motivi il ricorso è infondato e deve essere respinto.

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rumore e vibrazioni nelle abitazioni private: quali limiti?
Risultano conformi alla regola generale dell’ordinamento che consente le emissioni acustiche solo entro i limiti della normale tollerabilità (di cui all’art. 844 cod. civ.) e al comune buon senso le prescrizioni contenute nel regolamento di polizia urbana secondo cui nelle abitazioni private:
   a) è proibito provocare rumori incomodi al vicinato;
   b) non è consentito mettere in funzione apparecchiature fonti di molestie e disturbi;
   c) le apparecchiature di uso domestico che producono rumore e vibrazioni non possono essere usate dopo le 22.00 e prima delle 7.30 (ovvero le 9.00 nelle giornate festive);
   d) le apparecchiature radiofoniche e televisive devono essere utilizzate contenendo sempre il volume delle emissioni sonore entro limiti tali da non recare in alcun modo molestie o disturbi ai vicini
(TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 14.02.2022 n. 343 - massima tratta da www.tuttoambiente.it).
---------------
  La sig.ra Pa.Gr. -comproprietaria di un immobile ubicato nel Comune di Cassano Magnago, in via ... n. 17- ha impugnato l’ordinanza n. 115 del 03.07.2020, adottata dal Vicesindaco e Assessore al Territorio ed ai Lavori Pubblici del Comune di Cassano Magnago, avente ad oggetto “il rispetto delle normative sulla tutela della tranquillità e del riposo dei residenti in prossimità dell’immobile sito in via ... 11-17 a Cassano Magnago”, la nota ricevuta il 30.09.2020 con cui il Sindaco ha rigettato l’istanza di annullamento in autotutela e il regolamento del Comune di Cassano Magnago “di polizia urbana, di educazione alla legalità e alla convivenza civile” approvato con deliberazione di C.C. n. 5 del 28.02.2019, articolando le seguenti doglianze:
   I. violazione di legge ed eccesso di potere – travisamento dei presupposti di fatto e diritto – violazione e falsa applicazione dell’art. 54 d.lgs. n. 267/2000, dell’art. 21-octies l. 241/90 e delle disposizioni del regolamento comunale di polizia urbana – difetto d’istruttoria e di motivazione – contraddittorietà e sviamento;
   II. violazione di legge ed eccesso di potere – violazione e falsa applicazione degli artt. 54 d.lgs. n. 267/2000, 1 l. 241/1990 e 42 Cost., nonché delle disposizioni del regolamento comunale di polizia urbana e delle norme del PGT – difetto d’istruttoria e di motivazione – illogicità manifesta e violazione del principio di proporzionalità – sviamento.
Il Comune di Cassano Magnago, pur regolarmente intimato, non si è costituito in giudizio.
All’udienza del 27.01.2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Con ordinanza n. 115 del 03.07.2020, il Comune di Cassano Magnago ha richiamato il regolamento di polizia urbana e di educazione alla legalità e alla convivenza civile (approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 5 del 28.02.2019) e la destinazione urbanistica dell’edificio di via ... nn. 11 e 17 (quale “bene storico-artistico monumentale” per il quale non è ammessa la destinazione a discoteca/locale notturno); ha ritenuto che la stagione estiva potesse determinare il ripetersi di comportamenti non rispettosi delle disposizioni regolamentari richiamate, da parte di soggetti non residenti che utilizzano occasionalmente l’immobile; ha, quindi, ordinato alla sig.ra Pa.Gr., unitamente al comproprietario An.Gr. e ai proprietari dell’immobile sito in via ... 11, di “non utilizzare nel proprio immobile di via ...:
   - apparecchiature fonti di molestie e disturbi di uso non domestico;
   - apparecchiature di uso domestico che producono rumore o vibrazioni dopo le 22.00 e prima delle ore 7.30, ovvero le ore 9.00 delle giornate festive
   - apparecchi radiofonici e televisivi, nonché gli apparecchi di qualsiasi specie per la riproduzione della musica nelle aree all’aperto di via ... 11 e 17 in modo da non recare in alcun modo molestie o disturbo ai vicini;
di non svolgere o consentire lo svolgimento di trattenimenti idonei a configurare un’attività economica”, con l’avvertimento che “in caso di inottemperanza alla presente ordinanza si procederà ad emettere ordinanza con maggiore contenuto inibitorio, parziale o totale, delle attività che influiscono negativamente sulla tutela della vivibilità urbana
”.
Con il primo motivo vengono dedotti i vizi di violazione dell’art. 54, d.lgs. n. 267/2000, di difetto di motivazione e di istruttoria: non sussisterebbe alcuna situazione eccezionale che minacci l’incolumità pubblica, né l’urgenza di provvedere, non altrimenti fronteggiabile; la ripetizione delle norme regolamentari e il carattere preventivo del provvedimento confermerebbero che non sussiste alcun pericolo per l'incolumità dei cittadini derivante da “aggregazioni di persone con diffusione musica”.
Il provvedimento sarebbe motivato unicamente sulla base di numerose segnalazioni “pervenute nella gran parte in forma verbale”, di cui non vi sarebbe prova e senza che il Comune abbia effettuato alcun accertamento tecnico per individuare la fonte delle emissioni sonore, la riconducibilità alla proprietà della ricorrente, gli effettivi autori materiali delle emissioni rumorose e il superamento di livelli di emissione fissati dalla normativa sull’inquinamento acustico.
Con il secondo motivo viene contestato che le prescrizioni dettate dal vicesindaco sarebbero indeterminate, manifestamente illogiche e sproporzionate; anche il regolamento di polizia urbana e di educazione alla legalità e alla convivenza civile sarebbe illegittimo per assoluta genericità e mancata definizione dei limiti di emissione. L’ordinanza sarebbe inoltre illegittima perché si risolverebbe in una limitazione della proprietà privata in assenza di presupposti e in violazione dell’art. 42 della Costituzione: essa imporrebbe di “non utilizzare nel proprio immobile di via ...: ... apparecchi radiofonici e televisivi, nonché gli apparecchi di qualsiasi specie per la riproduzione della musica nelle aree all’aperto di via ... 11 e 17”, senza indicazioni di orari o prescrizioni e, quindi, imponendo una completa inibitoria dell’ascolto di musica, di televisione e radio nelle aree all’aperto della proprietà dei ricorrenti.
Né –ad avviso della ricorrente– si potrebbe adottare un’ordinanza contingibile e urgente per imporre il generico rispetto delle destinazioni d’uso previste dalle disposizioni dello strumento urbanistico, disponendo il Comune dei poteri di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia di cui all’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001. In ogni caso, la destinazione dell’immobile prevista dal vigente PGT non comporterebbe l’inibizione dell’uso delle apparecchiature nelle modalità e nelle misure indicate nel provvedimento.
Le censure –che possono essere trattate congiuntamente– sono infondate.
Il provvedimento impugnato, pur richiamando nelle proprie premesse l’art. 54, d.lgs. n. 267/2000, non può qualificarsi quale ordinanza contingibile e urgente.
Con esso, il Comune di Cassano Magnago si è limitato a richiamare la ricorrente al rispetto di quanto già previsto, in via ordinaria e generale nei confronti della generalità dei consociati, dal regolamento di polizia urbana e a minacciare, in caso di inottemperanza l’adozione di un successivo provvedimento.
Con tale atto –con riferimento al quale può financo dubitarsi della sussistenza di un interesse concreto e attuale alla impugnazione– il vicesindaco –in disparte l’assenza di competenza, vizio che, tuttavia, non è stato dedotto– non ha, dunque, esercitato un potere extra ordinem per fronteggiare una situazione di pericolo, in quanto tale atipico nei contenuti, non avendo ordinato alcunché di diverso da quanto disposto, in via ordinaria, dal regolamento.
Stante la natura meramente ricognitiva del provvedimento, nella parte in cui richiama gli obblighi derivanti dal regolamento e la disciplina urbanistica dell’edificio di via ... nn. 11 e 17, non possono, quindi, ritenersi fondate le censure con cui viene contestata la violazione dell’art. 54, d.lgs. n. 267/2000, il difetto di motivazione e di istruttoria e la manifesta illogicità delle prescrizioni dettate.
Non sono fondate neppure le censure con cui viene contestata l’illegittimità del regolamento di polizia urbana e di educazione alla legalità e alla convivenza civile per assoluta genericità e mancata definizione dei limiti di emissione e per violazione dell’art. 42 della Costituzione.
L’art. 20 del regolamento -ai sensi del quale nelle abitazioni private “1. É proibito provocare rumori incomodi al vicinato. 2. Nelle abitazioni private non è consentito far funzionare apparecchiature fonti di molestie e disturbi, fatte salve le eccezioni di cui ai due commi seguenti. 3. Le apparecchiature di esclusivo uso domestico che producono rumore o vibrazioni non possono farsi funzionare dopo le ore 22.00 e prima delle ore 7.30, ovvero le ore 9.00 delle giornate festive. 4. Gli apparecchi radiofonici e televisivi, nonché gli apparecchi di qualsiasi specie per la riproduzione della musica devono essere utilizzati contenendo sempre il volume delle emissioni sonore entro limiti tali da non recare in alcun modo molestie o disturbo ai vicini”- detta prescrizioni, oltre che di comune buon senso, conformi alla regola generale dell’ordinamento che consente le immissioni acustiche solo entro i limiti della normale tollerabilità (art. 844 c.c.), limiti che non hanno carattere assoluto, ma dipendono dalla situazione ambientale, dalle caratteristiche della zona e dalle abitudini degli abitanti (cfr. Cassazione civile, sez. II, 01.10.2018, n. 23754 Tribunale, Roma, sez. V, 10/09/2021, n. 14279; Corte appello, Torino, sez. III, 08/04/2021, n. 403).
Per le ragioni esposte il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Coperture di fabbricati con materiali contenenti amianto: sono rifiuti?
Con riferimento alle copertura di fabbricati con materiali contenenti amianto, vengono in rilievo esclusivamente le disposizioni riguardanti la cessazione dell’impiego dell’amianto (di cui alla L. 27.03.1992, n. 257) dovendosi ritenere che la copertura di un fabbricato -fino a che non crolla a terra divenendo inutilizzabile- svolge un ruolo di protezione che impedisce di qualificarla come rifiuto ex art. 183, comma 1, lett. a), Dlgs. 152/2006.
Di conseguenza, risulta impossibile configurare –rispetto ad una tale copertura– la fattispecie di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 03.02.2022 n. 767 - massima tratta da www.tuttoambiente.it).
---------------
8. Ad ogni buon conto, l’appello è anche infondato nel merito.
Al riguardo, si osserva quanto segue.
9. In primo luogo, va sottolineato che, nel caso di specie, vengono in rilievo esclusivamente le norme riguardanti la cessazione dell’impiego dell’amianto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.03.2020, n. 1759; id., 09.11.2019, n. 7665, secondo cui la copertura di un fabbricato, fino a che non rovina a terra divenendo inutilizzabile, svolge un ruolo di protezione che impedisce di qualificarla come “rifiuto” in senso tecnico; da qui l’impossibilità di configurare, rispetto ad una tale copertura, la fattispecie dell’abbandono o del deposito incontrollato di rifiuti.
Pertanto, fino a che la copertura del fabbricato in questione non è sottratta alla sua funzione originaria e principale, non può definirsi “rifiuto” ai sensi del d.lgs. n. 152 del 2006).
9.1. Secondo l’art. 12 della l. n. 257 del 1992, “1. Le unità sanitarie locali effettuano l’analisi del rivestimento degli edifici di cui all'articolo 10, comma 2, lettera l), avvalendosi anche del personale degli uffici tecnici erariali e degli uffici tecnici degli enti locali.
   2. Con decreto del Ministro della sanità, da emanare entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono stabilite le norme relative agli strumenti necessari ai rilevamenti e alle analisi del rivestimento degli edifici, nonché alla pianificazione e alla programmazione delle attività di rimozione e di fissaggio di cui al comma 3 e le procedure da seguire nei diversi processi lavorativi di rimozione.
   3. Qualora non si possa ricorrere a tecniche di fissaggio, e solo nei casi in cui i risultati del processo diagnostico la rendano necessaria, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano dispongono la rimozione dei materiali contenenti amianto, sia floccato che in matrice friabile. Il costo delle operazioni di rimozione è a carico dei proprietari degli immobili.
   4. Le imprese che operano per lo smaltimento e la rimozione dell'amianto e per la bonifica delle aree interessate debbono iscriversi a una speciale sezione dell'albo di cui all'art. 10 del D.L. 31.08.1987, n. 361, convertito, con modificazioni, dalla L. 29.10.1987, n. 441. Il Ministro dell'ambiente, di concerto con il Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, stabilisce con proprio decreto, da emanare entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, i requisiti, i termini, le modalità e i diritti di iscrizione. Le imprese di cui al presente comma sono tenute ad assumere, in via prioritaria, il personale già addetto alle lavorazioni dell'amianto, che abbia i titoli di cui all'art. 10, comma 2, lettera h), della presente legge.
   5. Presso le unità sanitarie locali è istituito un registro nel quale è indicata la localizzazione dell'amianto floccato o in matrice friabile presente negli edifici. I proprietari degli immobili devono comunicare alle unità sanitarie locali i dati relativi alla presenza dei materiali di cui al presente comma. Le imprese incaricate di eseguire lavori di manutenzione negli edifici sono tenute ad acquisire, presso le unità sanitarie locali, le informazioni necessarie per l'adozione di misure cautelative per gli addetti. Le unità sanitarie locali comunicano alle regioni e alle province autonome di Trento e di Bolzano i dati registrati, ai fini del censimento di cui all'articolo 10, comma 2, lettera l).
   6. I rifiuti di amianto sono classificati tra i rifiuti speciali, tossici e nocivi, ai sensi dell'articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica 10.09.1982, n. 915, in base alle caratteristiche fisiche che ne determinano la pericolosità, come la friabilità e la densità
”.
9.2. L’allegato al d.m. 06.09.1994 (contenente normative e metodologie tecniche riguardanti, tra l’altro, “il controllo dei materiali contenenti amianto e le procedure per le attività di custodia e manutenzione in strutture edilizie contenenti materiali di amianto; le misure di sicurezza per gli interventi di bonifica”), al punto 2 (“Valutazione del rischio”) dispone “La presenza di materiali contenenti amianto in un edificio non comporta di per sé un pericolo per la salute degli occupanti. Se il materiale è in buone condizioni e non viene manomesso, è estremamente improbabile che esista un pericolo apprezzabile di rilascio di fibre di amianto. Se invece il materiale viene danneggiato per interventi di manutenzione o per vandalismo, si verifica un rilascio di fibre che costituisce un rischio potenziale. Analogamente se il materiale è in cattive condizioni, o se è altamente friabile, le vibrazioni dell'edificio, i movimenti di persone o macchine, le correnti d'aria possono causare il distacco di fibre legate debolmente al resto del materiale. […]”; al punto 2c (“Materiali danneggiati”), “Sono situazioni nelle quali esiste pericolo di rilascio di fibre di amianto con possibile esposizione degli occupanti, come ad esempio:
   - materiali a vista o comunque non confinati, in aree occupate dell'edificio, che si presentino:
   - danneggiati per azione degli occupanti o per interventi manutentivi;
   - deteriorati per effetto di fattori esterni (vibrazioni, infiltrazioni d'acqua, correnti d'aria, ecc.), deteriorati per degrado spontaneo;
   - materiali danneggiati o deteriorati o materiali friabili in prossimità dei sistemi di ventilazione.
Sono queste le situazioni in cui si determina la necessità di un'azione specifica da attuare in tempi brevi, per eliminare il rilascio in atto di fibre di amianto nell'ambiente.
I provvedimenti possibili possono essere: [...]
” restauro dei materiali ovvero intervento di bonifica secondo uno dei metodi indicati al punto 3 dello stesso allegato (rimozione, incapsulamento, confinamento).
Secondo il punto 4, (“Programma di controllo dei materiali di amianto in sede - Procedure per le attività di custodia e di manutenzione”):
Dal momento in cui viene rilevata la presenza di materiali contenenti amianto in un edificio, è necessario che sia messo in atto un programma di controllo e manutenzione al fine di ridurre al minimo l'esposizione degli occupanti. Tale programma implica mantenere in buone condizioni i materiali contenenti amianto, prevenire il rilascio e la dispersione secondaria di fibre, intervenire correttamente quando si verifichi un rilascio, verificare periodicamente le condizioni dei materiali contenenti amianto.
4a) Programma di controllo
Il proprietario dell'immobile e/o il responsabile dell'attività che vi si svolge dovrà:
   - designare una figura responsabile con compiti di controllo e coordinamento di tutte le attività manutentive che possono interessare i materiali di amianto;
   - tenere un'idonea documentazione da cui risulti l'ubicazione dei materiali contenenti amianto. […]
”,
Il punto 7 (“Coperture in cemento-amianto”), prevede specifiche procedure operative per eliminare il rischio amianto dalle coperture degli edifici (rimozione, incapsulamento, sopra-copertura).
9.3. In sintesi, tenuto conto di quanto previsto, tra l’altro, dal punto 4 dell’allegato al D.M. 06.09.1994, nonché dall’art. 12, commi 3 e 5, vanno distinte le tipologie di obblighi imposti dalla normativa di settore (arg. da Cons. Stato, sez. V, n. 1759 del 2021; sez. IV, n. 7665 del 2019; Corte cost. n. 14 del 2014).
Per quanto qui rileva, si segnalano:
   - gli obblighi di controllo e di manutenzione, gravanti su chi attualmente detiene o utilizza il bene;
   - gli obblighi di intervento e di bonifica, gravanti sul proprietario.
Questi ultimi ed i costi relativi sono posti a carico del proprietario, non tanto perché questi è tenuto all’attuazione del programma di manutenzione e controllo, ma piuttosto perché l’immobile –deteriorato per degrado spontaneo o per fattori esterni- ha finito per presentare dei vizi strutturali, i cui costi di eliminazione non possono che gravare sul titolare del corrispondente diritto reale.
La regola posta dall’art. 12, comma 3, della legge n. 257 del 1992 -secondo cui, per le strutture in amianto degli edifici, “il costo delle operazioni di rimozione è a carico dei proprietari degli immobili”- è riferita ai proprietari, non in quanto detentori degli immobili bensì in quanto titolari del corrispondente diritto reale sui beni inficiati da vizio strutturale, trattandosi di norma che individua il destinatario finale della spesa.
10. Ciò posto, nel caso di specie, il primo giudice ha correttamente applicato i principi testé sintetizzati, ritenendo del tutto indifferente la circostanza, dedotta in primo grado, che l’odierna appellante, con contratto del 31.05.2007, avesse costituito in favore della Al. S.r.l. il diritto di superficie sull’area all’interno della quale sorge il manufatto dotato di copertura in amianto.
E’ infatti rimasto incontestato che, come rilevabile dall’esame di tale atto negoziale, non vi è stato anche il trasferimento della proprietà superficiaria in capo a detta società.
Né a una diversa conclusione potrebbe giungersi anche a voler tener conto del precedente contratto di locazione stipulato tra le parti in data 21.03.2002 (documentato solo in sede di appello) perché, come si è visto, l’obbligo di rimozione, con i relativi costi, è stato esplicitamente posto dalla legge a carico dei proprietari.

UTILITA'

VARIRaccolta (nazionale) degli atti recanti misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 (link a www.gazzettaufficiale.it).

VARI: Coronavirus, le misure adottate dal Governo (link a www.governo.it).

VARI: Normativa emergenza Coronavirus (link a www.protezionecivile.gov.it).

VARICoronavirus - Sicurezza lavoratori (link a www.salute.gov.it).

VARIElenco delle circolari per l'emergenza COVID-19 (link a www.interno.gov.it).

VARIEmergenza Coronavirus: "Tutto ciò che devi sapere" (link a www.poliziadistato.it).

APPALTIEmergenza Covid-19 - Tutti i provvedimenti adottati dall’Anac inerenti le disposizioni per emergenza Coronavirus (link a www.anticorruzione.it).

VARICoronavirus - Regione Lombardia (link a www.regione.lombardia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARICOVID-19 e protezione dei dati personali (link a www.garanteprivacy.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sul cd. “lotto intercluso”.
A mente dell'art. 9, t.u.ed., costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni del p.r.g. che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni -di solito contenute nelle n.t.a.- sono vincolanti e idonee ad inibire l'intervento diretto costruttivo.
Corollari immediati di tale principio fondamentale, come ricordato da recente giurisprudenza, sono:
   a) che quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ovvero quando è concluso il relativo procedimento;
   b) che in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l'esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa;
   c) l'insurrogabilità dell'assenza del piano attuativo con l'imposizione di opere di urbanizzazione all'atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l'obbligo dell'interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l'assenza dello strumento esecutivo;
   d) l'inconfigurabilità di equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall'interessato con gli strumenti consentiti dal sistema;
   e) la necessità dello strumento attuativo anche in presenza di zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto.
Alla luce di tale normativa la giurisprudenza ha individuato, tuttavia, un’eccezione a tale stringente necessaria presenza di strumenti urbanistici per la disciplina del territorio: il cd “lotto intercluso”.
Tale fattispecie si realizza, secondo tale impostazione, allorquando l'area edificabile di proprietà del richiedente:
   a) sia l'unica a non essere stata ancora edificata;
   b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
   c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
   d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al p.r.g.
In sintesi, si consente l’intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall'attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l'ente pubblico essendo stato raggiunto lo scopo e i risultati perseguiti dai piani esecutivi/attuativi.

---------------

1. - Al fine di un corretto inquadramento delle problematiche afferenti la presente controversia, occorre premettere che l’area oggetto di contenzioso, dal punto di vista urbanistico, ricade in ZTO C1 ex B4 (zona Residenziale di espansione con obbligo della lottizzazione convenzionata) del PRG vigente.
Il contenzioso si incardina sulla possibilità di procedere, nello specifico caso in questione, all’edificazione attraverso un intervento diretto in deroga alla previsione di operare attraverso una pianificazione attuativa per come prescritto dal PRG, possibilità in concreto esclusa dall’amministrazione resistente, che, su tale presupposto, ha proceduto all’impugnato annullamento in autotutela del titolo edilizio tacitamente assentito.
A tal riguardo, giova ricordare che, a mente dell'art. 9, t.u.ed., costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni del p.r.g. che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni -di solito contenute nelle n.t.a.- sono vincolanti e idonee ad inibire l'intervento diretto costruttivo (cfr. Cons. St., sez. IV, 30.12.2008, n. 6625).
Corollari immediati di tale principio fondamentale, come ricordato da recente giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. IV, 07.11. 2014, n. 5488), sono:
   a) che quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ovvero quando è concluso il relativo procedimento (cfr. Cons. St., sez. V, 01.04.1997, n. 300);
   b) che in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l'esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa (cfr. Cons. St., sez. IV, 03.11.2008, n. 5471);
   c) l'insurrogabilità dell'assenza del piano attuativo con l'imposizione di opere di urbanizzazione all'atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l'obbligo dell'interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l'assenza dello strumento esecutivo (cfr. Cons. St., sez. IV, 26.01.1998, n. 67; Cass. pen., sez. III, 26.01.1998, n. 302; Cons. St., sez. V, 15.01.1997, n. 39);
   d) l'inconfigurabilità di equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall'interessato con gli strumenti consentiti dal sistema (cfr. Cons. St., sez. IV, 30.12.2008, n. 6625);
   e) la necessità dello strumento attuativo anche in presenza di zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto (cfr. Cass. pen., sez. III, 19.09.2008, n. 35880).
Alla luce di tale normativa la giurisprudenza ha individuato, tuttavia, un’eccezione a tale stringente necessaria presenza di strumenti urbanistici per la disciplina del territorio: il cd. “lotto intercluso”.
Tale fattispecie si realizza, secondo tale impostazione, allorquando l'area edificabile di proprietà del richiedente:
   a) sia l'unica a non essere stata ancora edificata;
   b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
   c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
   d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al p.r.g.
In sintesi, si consente l’intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall'attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l'ente pubblico (cfr. Cons. St., sez. IV, 29.01.2008, n. 268; sez. V, 03.03.2004, n. 1013; sez. IV, Sent., 10.06.2010, n. 3699) essendo stato raggiunto lo scopo e i risultati perseguiti dai piani esecutivi/attuativi (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 02.03.2017 n. 352 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla questione se, in caso di mancata stipulazione della convenzione di lottizzazione, a fronte di un piano di lottizzazione approvato dal Comune da oltre un decennio, le aree in questione possano considerarsi “di fatto edificate”, ai fini della sussistenza del lotto intercluso.
In merito al rapporto tra approvazione del piano di lottizzazione e successiva stipula e trascrizione della convenzione di lottizzazione, è opinione diffusa nella giurisprudenza che la convenzione sia atto autonomo e indipendente rispetto al provvedimento di approvazione del piano di lottizzazione, il quale ultimo diventa un presupposto giuridico (e non necessariamente logico) della stipula; la convenzione rappresenta soltanto una delle eventuali attività che possono concretizzarsi dopo l'approvazione del piano, ma non l’unica, potendo venire meno in tutto o in parte i presupposti che avevano portato all’approvazione del piano di lottizzazione, secondo valutazioni di competenza dell’ente.
In sostanza, fra piano di lottizzazione e convenzione di lottizzazione non v'è un reciproco nesso di logica consequenzialità (la quale, semmai, resiste soltanto nel caso in cui permangano volontà e presupposti della pianificazione approvata per la lottizzazione): esiste solo un principio di pregiudizialità giuridica del primo rispetto alla seconda, che, ovviamente, come ricordato dallo stesso verificatore, “resta … un presupposto per la successiva attuazione dell’intervento edilizio”.
Dalla suddetta autonomia discende, altresì, che ovviamente, qualora tra approvazione del piano attuativo / schema di convenzione e momento di stipulazione della stessa sia decorso un notevole lasso di tempo e siano venuti meno i presupposti sui quali la stessa approvazione è stata fondata, l’amministrazione ben potrebbe verificare la persistenza di detti presupposti fino al momento della stipula, non potendo ritenersi obbligata alla stipulazione della convenzione.
Ciò la giurisprudenza ha ritenuto possibile allorquando, ad esempio, come nel caso, la volontà privata venga meno in parte, essendo sicuramente l’Amministrazione titolare del potere di valutare se tale ridotta composizione (per il ritiro di alcuni lottizzanti) possa in qualche modo soddisfare gli interessi pubblici di natura urbanistica che l’originaria lottizzazione era in grado di portare a compimento.
Insomma, a fronte di un piano approvato da oltre un decennio e non seguito dalla stipula della convenzione di lottizzazione e dalla sua trascrizione, con riferimento al quale il Comune riferisce che “alcuni proprietari dei terreni contemplati in detta “proposta” di lottizzazione, hanno revocato la propria disponibilità (a lottizzare) e la relativa domanda”, non può ritenersi che l’area dallo stesso interessata sia di fatto edificata, ai fini della configurazione del lotto intercluso, dovendosi avere riguardo al dato di fatto esistente all’attualità e non allo stato ipotetico e futuro che potrebbe derivare dalla stipula della convenzione di lottizzazione.

---------------
C
on riferimento al grado di urbanizzazione, la relativa valutazione, a fronte della ratio e della natura eccezionale della regola sottesa al c.d. “lotto intercluso”, in assenza di strumento attuativo, deve ritenersi rimessa all’esclusivo apprezzamento discrezionale del comune, che, semmai, ove intenda rilasciare il titolo edilizio, deve compiere una penetrante istruttoria per accertare che la pianificazione esecutiva non conservi una qualche utile funzione, anche in relazione a situazioni di degrado che possano recuperare margini di efficienza abitativa, riordino e completamento razionale e non sia in grado di esprimere scelte programmatorie distinte rispetto a quelle contenute nel p.r.g.
---------------

1.1. - Nel caso di specie, il Collegio ha ritenuto, nel contrasto delle posizioni tra le parti, anche in fatto, di avvalersi dell’ausilio delle verificazione, ponendo specifici quesiti ai quali il verificatore ha dato riscontro, concludendo per la sussistenza del “lotto intercluso”.
Il Collegio, avendo a riferimento i dati fattuali come riferiti dal verificatore, ritiene tuttavia di giungere a diversa conclusione sotto il profilo giuridico, per come di seguito esposto.
1.2. - In particolare, con riferimento al lato ovest, nella relazione il verificatore riferisce che l’area in questione in buona parte confina con aree edificate e per un tratto di circa 25 m con la lottizzazione denominata “San Francesco”.
Il verificatore relaziona in merito alla rilevata assenza della convenzione, a tutt’oggi non stipulata, e all’esistenza in tale zona di due strade, alla loro ubicazione ed al loro stato di attuazione, per poi concludere che “Per quanto detto le aree ad ovest a confine con la lottizzazione “San Francesco” devono considerarsi di fatto edificate”, allegando le relative fotografie.
Ricordando ancora una volta la necessità, ai fini della configurazione del lotto intercluso, della presenza delle tassative condizioni richieste dalla giurisprudenza su ricordate, prima tra tutte la residualità, deve ritenersi che, proprio alla luce di quanto riferito, non si ritiene sussistere tale requisito.
1.2.1. - La questione è se, in caso di mancata stipulazione della convenzione di lottizzazione, a fronte di un piano di lottizzazione approvato dal Comune da oltre un decennio, le aree in questione possano considerarsi “di fatto edificate”, ai fini della sussistenza del lotto intercluso.
Orbene, in merito al rapporto tra approvazione del piano di lottizzazione e successiva stipula e trascrizione della convenzione di lottizzazione, è opinione diffusa nella giurisprudenza che la convenzione sia atto autonomo e indipendente rispetto al provvedimento di approvazione del piano di lottizzazione, il quale ultimo diventa un presupposto giuridico (e non necessariamente logico) della stipula; la convenzione rappresenta soltanto una delle eventuali attività che possono concretizzarsi dopo l'approvazione del piano, ma non l’unica, potendo venire meno in tutto o in parte i presupposti che avevano portato all’approvazione del piano di lottizzazione, secondo valutazioni di competenza dell’ente.
In sostanza, fra piano di lottizzazione e convenzione di lottizzazione non v'è un reciproco nesso di logica consequenzialità (la quale, semmai, resiste soltanto nel caso in cui permangano volontà e presupposti della pianificazione approvata per la lottizzazione): esiste solo un principio di pregiudizialità giuridica del primo rispetto alla seconda (cfr. di recente Cass. Civ., sez. II, 05.02.2015, n. 2119), che, ovviamente, come ricordato dallo stesso verificatore, “resta … un presupposto per la successiva attuazione dell’intervento edilizio”.
Dalla suddetta autonomia discende, altresì, che ovviamente, qualora tra approvazione del piano attuativo / schema di convenzione e momento di stipulazione della stessa sia decorso un notevole lasso di tempo e siano venuti meno i presupposti sui quali la stessa approvazione è stata fondata, l’amministrazione ben potrebbe verificare la persistenza di detti presupposti fino al momento della stipula (Cons. Stato, sez. IV, 26.07.2016 n. 3334; Cons. St. sez. IV, 29.09.2016, n. 4027), non potendo ritenersi obbligata alla stipulazione della convenzione.
Ciò la giurisprudenza ha ritenuto possibile allorquando, ad esempio, come nel caso, la volontà privata venga meno in parte, essendo sicuramente l’Amministrazione titolare del potere di valutare se tale ridotta composizione (per il ritiro di alcuni lottizzanti) possa in qualche modo soddisfare gli interessi pubblici di natura urbanistica che l’originaria lottizzazione era in grado di portare a compimento (Cons. St., sez. V, 21.05.2010, n. 3217).
Insomma, a fronte di un piano approvato da oltre un decennio e non seguito dalla stipula della convenzione di lottizzazione e dalla sua trascrizione, con riferimento al quale il Comune riferisce che “alcuni proprietari dei terreni contemplati in detta “proposta” di lottizzazione, hanno revocato la propria disponibilità (a lottizzare) e la relativa domanda”, non può ritenersi che l’area dallo stesso interessata sia di fatto edificata, ai fini della configurazione del lotto intercluso, dovendosi avere riguardo al dato di fatto esistente all’attualità e non allo stato ipotetico e futuro che potrebbe derivare dalla stipula della convenzione di lottizzazione.
1.2.2. – Va, inoltre, rilevato che l’esigenza di un disegno organico di viabilità di progetto, di una viabilità integrata con lo strumento urbanistico complessivo, la necessità di una “sistemazione e distribuzione delle aree destinate a attrezzature generali e a standard urbanistici (verde e parcheggi) funzionale anche per gli edifici scolastici posti nelle immediate vicinanze dell’area di intervento per i quali a seguito dell’aumento di utenza si registra una carenza di dotazione di aree destinate a parcheggi”, sono tra gli argomenti posti dall’amministrazione a fondamento dell’atto di autotutela adottato.
Tali argomenti non vengono smentiti dalla relazione del verificatore.
Quest’ultimo, pur pervenendo alla conclusione dell’esistenza, a suo parere, del lotto intercluso, dà atto che “…per l’area oggetto di contenzioso nessuna delle tre lottizzazioni adiacenti è stata concepita con opere di urbanizzazione primarie tali da integrarla in un disegno organico dell’intero comparto, infatti, tutte le lottizzazioni prevedono lungo il confine lotti edificabili non permettendo alcuna interazione con le opere di urbanizzazione primarie …”.
Tale osservazione non contrasta con l’esigenza di una lottizzazione con riferimento all’area in questione, ma anzi evidenzia la correttezza della valutazione dell’amministrazione.
1.2.3. - Ed ancora in merito alla carente dotazione di sotto-servizi (rete fognaria) nell’area in cui ricade il lotto in parola, il Comune ha depositato recente relazione che evidenzia l’utilità di un piano di lottizzazione.
1.2.4. - Più in generale, con riferimento al grado di urbanizzazione, la relativa valutazione, a fronte della ratio e della natura eccezionale della regola sottesa al c.d. “lotto intercluso”, in assenza di strumento attuativo, deve ritenersi rimessa all’esclusivo apprezzamento discrezionale del comune (cfr. Cons. St., sez. IV, 01.08.2007, n. 4276; Cons. St. sez. IV, 10.06.2010, n. 3699), che, semmai, ove intenda rilasciare il titolo edilizio, deve compiere una penetrante istruttoria per accertare che la pianificazione esecutiva non conservi una qualche utile funzione, anche in relazione a situazioni di degrado che possano recuperare margini di efficienza abitativa, riordino e completamento razionale e non sia in grado di esprimere scelte programmatorie distinte rispetto a quelle contenute nel p.r.g. (cfr. sez. V, 27.10.2000, n. 5756; sez. V, 08.07.1997, n. 772, sez. IV, 10.06.2010, n. 3699).
1.2.5. - L’amministrazione resistente, specificamente con l’ultima memoria e documentazione depositata in data 30.12.2016, riferisce che sulla questione si era già espresso anche il CTU della Procura della Repubblica incaricato nell’ambito del p.p. (50)2673/2011 RGNR, facente riferimento a pratiche edilizie di cd. “lotti interclusi”, fra cui anche la pratica edilizia n. 50758 del 24.12.2008 in questione, intestata alla Costruzioni Calabre, subentrata alla ditta Vi.Ro..
In senso contrario, parte ricorrente argomenta che tale perizia sia stata redatta prima della deliberazione della Commissione Straordinaria del Comune di Corigliano Calabro adottata con i poteri della G.C. n. 97 del 19.06.2012 e che non tenga conto del parere della Regione Calabria di cui al prot. 101769 del 20.03.2012, con cui si sarebbe ripresa l’istruttoria delle pratiche relative ai lotti interclusi, tra cui quello oggetto dell’intervento edilizio in questione.
Tuttavia, tale argomentazione di parte ricorrente non supera la superiore valutazione relativa alla mancata stipula della convenzione di lottizzazione San Francesco, con conseguente mancata edificazione di una parte confinante con l’area de qua.
1.3. - Per quanto sopra esposto, il Collegio ritiene che non sussistono i requisiti, come dalla giurisprudenza descritti, necessari per poter configurare il lotto intercluso, con la conseguenza che il provvedimento di annullamento impugnato appare esente dai vizi denunciati in merito a tale profilo (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 02.03.2017 n. 352 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALI: Questo comune ha a disposizione delle somme residue discendenti dalle misure di solidarietà alimentare di cui all'art. 53, D.L. 25.05.2021, n. 73.
Si chiede un vostro parere sulla possibilità di utilizzo di tali economie nel 2022 e precisamente dopo la cessazione dello stato di emergenza fissata al 31/03/2022.

Il citato art. 53, D.L. 25.05.2021, n. 73 non fa direttamente menzione al termine dello stato di emergenza da Covid-19 per l'utilizzo delle risorse in oggetto.
Infatti, tale articolo recita testualmente che "1. Al fine di consentire ai comuni l'adozione di misure urgenti di solidarietà alimentare, nonché di sostegno alle famiglie che versano in stato di bisogno per il pagamento dei canoni di locazione e delle utenze domestiche è istituito nello stato di previsione del Ministero dell'interno un fondo di 500 milioni di euro per l'anno 2021, da ripartire, entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, con decreto del Ministro dell'interno, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza Stato-città ed autonomie locali…
2. All'onere di cui al comma 1, pari a 500 milioni di euro per l'anno 2021, si provvede ai sensi dell'articolo 77
.".
Considerato, inoltre, che il D.L. 24.03.2022, n. 24 recante "Disposizioni urgenti per il superamento delle misure di contrasto alla diffusione dell'epidemia da COVID-19, in conseguenza della cessazione dello stato di emergenza" (decreto "cessazione stato di emergenza") ha previsto una serie di disposizioni volte a favorire il rientro nell'ordinario in seguito alla cessazione dello stato di emergenza da COVID-19, si ritiene del tutto ragionevole stante anche l'incertezza che ancora oggi avvolge la fine della pandemia, l'utilizzo delle risorse di cui all'art. 53, D.L. 25.05.2021, n. 73 entro e non oltre tale data.
Ad abundantiam, si ricorda anche la disposizione introdotta di recente dall'art. 13, D.L. 27.01.2022, n. 4 (come convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 28.03.2022, n. 25) recita testualmente che "Le risorse del fondo di cui all'articolo 1, comma 822, della legge 30.12.2020, n. 178, sono vincolate alla finalità di ristorare l'eventuale perdita di gettito e le maggiori spese, al netto delle minori spese, connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19 anche nell'anno 2022 e le risorse assegnate per la predetta emergenza a titolo di ristori specifici di spesa che rientrano nelle certificazioni di cui all'articolo 1, comma 827, della suddetta legge n. 178 del 2020, e all'articolo 39, comma 2, del decreto-legge 14.08.2020, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla legge 13.10.2020, n. 126, possono essere utilizzate anche nell'anno 2022 per le finalità cui sono state assegnate".
---------------
Riferimenti normativi e contrattuali
D.L. 25.05.2021, n. 73, art. 53 - D.L. 27.01.2022, n. 4, art. 13 - D.L. 24.03.2022, n. 24
(27.04.2022 - tratto da https://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Pubblicazione assenze del personale dipendente ex D.lgs 33/2013, art 16, c. 3.
Quesiti
Avrei bisogno di chiarimenti per quanto riguarda l'adempimento della pubblicazione delle assenze del personale dipendente con cadenza trimestrale di cui al D.lgs. 33/2013, art 16, c. 3.
Primo se vanno conteggiati anche i dipendenti a tempo determinato e secondo se nelle assenze vanno incluse anche le assenze che non danno diritto a retribuzione, come nel caso di assenza per mancanza di green pass o congedi parentali non retribuiti ecc.
Risposta
Secondo quanto indicato dal Dipartimento della funzione pubblica, con la circolare n. 3/2009, nel computo delle assenze dovranno essere calcolati insieme, in modo indifferenziato, tutti i giorni di mancata presenza lavorativa, a qualsiasi titolo verificatasi (malattia, ferie, permessi, aspettativa, congedo obbligatorio, ecc.), del personale dell'ufficio od unità organizzativa (compreso il dirigente).
Inoltre, il dato relativo alla presenza dovrà emergere dal rapporto percentuale tra il numero dei giorni lavorativi complessivamente prestati dal personale dell'ufficio od unità organizzativa (compreso il dirigente) e il numero dei giorni lavorativi del mese di riferimento.
Si deve ritenere che nel personale dell’ufficio od unità organizzativa rientri anche il personale a tempo determinato. Inoltre, vanno incluse anche le assenze che non danno diritto alla retribuzione (26.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Indennità di vigilanza a dipendente assente per malattia.
Quesiti
Il comandante dei VV.UU. è assente per malattia da 8 mesi tra ricoveri ospedalieri e post ricovero.
Chiedo se l'indennità di vigilanza, considerata trattamento accessorio, deve essere sospesa dal calcolo mensile del cedolino.
Risposta
Sul punto soccorrono due orientamenti applicativi ARAN; il primo reca il n. RAL524, sebbene datato, qui riportato integralmente:
In caso di assenza per malattia, devono essere riconosciute le indennità spettanti al personale dell’area di vigilanza ai sensi dell’art. 37, comma 1, lett. b) del CCNL del 60/07/1995, pari rispettivamente ad € 810,84 e ad € 480,30?
Il CCNL del 06.07.1995, all'art. 21, comma 7, lett. e), ha previsto che per i primi nove mesi di assenza per malattia il dipendente ha diritto all'intera retribuzione fissa mensile, comprese le indennità pensionabili, comunque denominate. E' noto che, con l'entrata in vigore della legge n. 335/1995 tutti gli emolumenti corrisposti ai dipendenti sono divenuti pensionabili.
La portata della clausola contrattuale va dunque letta in una nuova chiave.
Pertanto, le uniche voci del trattamento accessorio che non devono essere corrisposte, tenuto conto della ratio della clausola contrattuale, sembrano essere solo quelle che non hanno carattere di fissità e che, per la loro intrinseca natura, sono legate esclusivamente alla effettiva prestazione e alla presenza in servizio (ad es. per lavoro straordinario; turnazioni; produttività collettiva ed individuale, etc.).
È indubbio, invece, che le indennità in questione abbiano il richiesto carattere di fissità (essendo stabilite in un valore annuale pagate per 12 mensilità).
A tal fine, richiamiamo l'attenzione sulla circostanza che espressamente l'art. 49 del CCNL del 14.09.2000 include tali voci retributive tra quelle che, per la loro fissità e continuità, devono essere prese come base di calcolo per la liquidazione del trattamento di fine rapporto di lavoro
”.
Il secondo orientamento applicativo, da prendere a riferimento in quanto ultimo intervenuto in ordine cronologico, è il RAL_1323, qui riportato.
Le indennità del personale dell’Area della vigilanza, di cui all’art. 37, comma 1, lett. b), primo e secondo periodo, del CCNL del 06.07.1995, con le integrazioni introdotte dall’art. 16 del CCNL del 22.01.2004, sono assoggettabili a decurtazione per le assenze per malattia fino a 10 giorni, ai sensi dell’art. 71 della legge n. 133/2008?
Sulle corrette modalità applicative della nuova disciplina in materia di trattamento economico delle assenze per malattia del personale contenute nell’art. 71 della Legge 06.08.2008 n. 133, in particolare sulle voci retributive assoggettabili a decurtazione nel caso di malattia fino a 10 giorni, sono già state fornite con l’orientamento applicativo RAL527 indicazioni sulle diverse voci retributive che, sulla base della loro natura e caratteristiche come definite dal CCNL, debbono considerarsi rispettivamente costituenti trattamento fondamentale ed accessorio del personale del Comparto Regioni-Autonomie Locali.
Nell’ambito del trattamento accessorio sono espressamente elencate anche le indennità del personale dell’area della vigilanza, sia per l'esercizio delle funzioni di cui all'articolo 5 della legge 07.03.1986 n. 65 sia di carattere generale, ai sensi dell’art. 37, comma 1, lett. b), primo e secondo periodo, del CCNL del 06.07.1995, con le integrazioni introdotte dall’art. 16 del CCNL del 22.01.2004. Il Ministero dell’Economia con parere del 24.11.2008, rispondendo ad una precisa sollecitazione in tal senso del Dipartimento della Funzione Pubblica, ha fatto proprie le indicazioni del citato orientamento applicativo RAL527, ritenendo che le voci retributive da questo definite come trattamento accessorio siano quelle assoggettabili a decurtazione in caso di assenza per malattia fino a 10 giorni.
Tuttavia, trattandosi della definizione della portata applicativa di specifiche disposizioni di legge, ulteriori e maggiori indicazioni in materia potranno essere fornite direttamente dal citato Dipartimento della Funzione Pubblica, istituzionalmente competenti per l’interpretazione delle norme di legge concernenti il rapporto di lavoro pubblico
”.
Quindi, tale ultimo orientamento ha affermato che, nell’ambito del trattamento accessorio da non corrispondere in caso di malattia, come previsto dall’art. 71 del d.l. n. 112/2008, convertito in l. 133/2008, sono da ritenersi comprese anche le indennità spettanti al personale dell’area della vigilanza, sia per l’esercizio delle funzioni di cui all’art. 5 della l. 65/1986, sia a carattere generale, come stabilite contrattualmente (22.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assegnazione posizioni organizzative.
Quesiti
Ente locale senza presenza di dirigenti e con una decina di aree con a capo di ognuna una posizione organizzativa di categoria "D". Nell'insieme dei dipendenti presenti ci sono una ventina di persone di categoria "D".
Come procedere nel tempo all'assegnazione delle posizioni organizzative? Oltre alla valutazione individuale è obbligatoria la rotazione?
Risposta
L’Ente deve disciplinare con disposizioni regolamentari interne, integrando il regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi, il procedimento di conferimento delle posizioni organizzative tra il personale interno di categoria D (requisiti soggettivi, oggettivi, criteri selettivi, modalità di assegnazione, rinnovi ecc.), assicurando la rotazione, quale principio fondante la legge n. 190/2012, sia pure per quanto possibile rispetto alla dimensione dell’ente ed alle professionalità esistenti, specie di quelle specialistiche infungibili.
L’applicazione della misura della rotazione ordinaria è rimessa all’autonoma programmazione delle amministrazioni, anche nel caso di Comuni di ridotte dimensioni.
L’ANAC ha valutato opportuno consentire ad ogni amministrazione di adattare l’applicazione della misura alla concreta situazione dell’organizzazione dei propri uffici.
Ove non sia possibile applicare la misura, per carenza di personale, o per professionalità con elevato contenuto tecnico, i Comuni di ridotte dimensioni devono motivare adeguatamente nel PTPCT le ragioni della mancata applicazione dell’istituto e sono tenuti ad adottare scelte organizzative o altre misure di natura preventiva che producano effetti analoghi alla rotazione quali, a titolo esemplificativo, modalità operative che favoriscano una maggiore compartecipazione del personale alle attività del proprio ufficio, o meccanismi di condivisione tra più soggetti delle fasi procedimentali (21.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

PATRIMONIO: Riduzione orari accensione punti luce illuminazione pubblica.
Quesiti
Per fronteggiare l'aumento spesa del gestore della rete di pubblica illuminazione comunale data in concessione con progetto di finanza, occorre provvedere alla riduzione degli orari di accensione dei punti luce.
E’ corretto che non esiste una normativa che obbliga i comuni a provvedere all'accensione notturna continua dei punti luce sul proprio territorio?
Risposta
Ogni Regione, in genere, regola con propria legge l’inquinamento luminoso, per cui occorre verificare nella Regione di riferimento del Comune se esista o meno detta disciplina e se regoli la questione in oggetto.
Quanto alla riduzione degli orari di accensione per riequilibrare la concessione, fermo restando che il principio dell’equilibrio delle concessioni costituisce un principio previsto dalla giurisprudenza e dal Codice dei contratti (v., in particolare l’art. 165 del Codice), è altrettanto vero che se il gestore chiede un intervento a proprio favore in questo periodo di aumenti energetici, lo stesso dovrebbe dimostrare –secondo buona fede e correttezza- che non ha avuto vantaggi significativi durante il precedente periodo (se c’è stato) della concessione da eventuali riduzioni dei costi energetici rispetto a quelli previsti nel piano finanziario correlato alla concessione (22.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzione ex art. 110 del TUEL figura professionale a tempo determinato che risulta aver instaurato un contenzioso civile nei confronti dell'Ente.
Quesiti
Questo Ente deve procedere ad assumere ex art. 110 del TUOEL, una figura professionale a tempo determinato, 18 ore settimanali, che risulta aver instaurato un contenzioso civile nei confronti dell'Ente medesimo, attualmente pendente in appello.
Alla luce di quanto sopra, si chiede, cortesemente, di sapere se l'Ente può procedere ad effettuare l'assunzione o se il contenzioso pendente possa essere motivo ostativo.
In caso di possibilità di assumere, si chiede di sapere che tipo di dichiarazione dovrebbe sottoscrivere l'interessato.
Risposta
Salvo che non sia stata espressamente prevista in sede di avviso pubblico, un eventuale contenzioso civile (di cui non è noto il contenuto né la natura) non esclude di per sé dalla ammissione ad una procedura ex art. 110 TUOEL che, si rammenta, costituisce solo una procedura idoneativa e non concorsuale in senso proprio, come chiarito più volte dalla giurisprudenza amministrativa.
Infatti, il Cons. di Stato, sez. V, 03/05/2019, n. 2867, ha osservato che non è necessario adottare una graduatoria finale nelle procedure ex art. 110, comma 1, TU cit. essendo “assente una procedura di valutazione assoluta, attraverso prove scritte ed orali, della capacità dei candidati, ed essendo invece prevista una procedura comparativa fondata sulla valutazione dei soli titoli posseduti dai candidati e su di un colloquio, volto evidentemente ad apprezzare, in funzione della fiduciarietà dell’incarico da caricare, le capacità in concreto del candidato in relazione alle funzioni da svolgere, risultando del tutto irrilevante –ai fini della configurazione come effettiva procedura concorsuale– la predisposizione di una graduatoria degli idonei“.
Semmai, stante la natura anzidetta, l’eventuale contenzioso potrà incidere sulla valutazione finale da parte del Sindaco in ordine alla fiducia rispetto alla capacità del candidato di poter consentire all’amministrazione di perseguire i propri obiettivi programmativi, posto che la procedura de qua difetta in radice dei requisiti del concorso ed è connotata dal carattere fiduciario della scelta da parte del sindaco operata nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei sulla base dei requisiti di professionalità, in quanto detta procedura non consiste in una selezione comparativa di candidati svolta sulla base dei titoli o prove di finalizzate a saggiarne il grado di preparazione e capacità, da valutare (gli uni e le altre) attraverso criteri predeterminati, essendo piuttosto finalizzata ad accertare, tra coloro che hanno presentato domanda, quale sia il profilo professionale maggiormente rispondente alle esigenze di copertura dall’esterno dell’incarico dirigenziale (Consiglio di Stato, sez. V, 03/05/2019, n. 2867; Consiglio di Stato, sez. V, 04/04/2017, n. 1549; Consiglio di Stato, sez. V, 29/05/2017, n. 2526; Cassazione civile, Sez. lav. 13/01/2014, n. 478; Cassazione civile, Sez. lav. 19/03/2015, n. 5516; Cassazione civile Sez. Un. 04/09/2018, n. 21600; TAR Latina, (Lazio) sez. I, 10/03/2020, n. 108) (22.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Trattamento fiscale pagamento prestazioni di lavoro autonomo occasionale.
Quesiti
L’Ente deve pagare un musicista (non titolare di Partita IVA) per una prestazione di lavoro autonomo occasionale. Il musicista ha presentato una ricevuta fiscale con la sola ritenuta d'acconto del 20%.
Si chiede:
   a) se sia corretto applicare la ritenuta d'acconto del 20%;
   b) se debbano essere applicate anche le addizionali comunale e regionale;
   c) se il musicista deve dichiarare di non superare nell'anno 5.000,00 euro ai fini dell'obbligo contributivo INPS (ritenuta del 24%);
   d) se il Comune dovrà rilasciare unicamente la Certificazione Unica.
Risposta
Sulle prestazioni di lavoro autonomo occasionale di rende applicabile la ritenuta IRPEF a titolo d’acconto del 20%, mentre non devono essere applicate ritenute per le addizionali IRPEF (comunale e regionale).
Ai fini previdenziali è obbligatoria la dichiarazione circa il superamento o meno della soglia dei 5.000 di compensi riferiti all’anno solare in quanto, sulla eventuale eccedenza, si devono applicare le ritenute previdenziali riferibili alla gestione separata INPS; si precisa che l’aliquota previdenziale del 24% è applicabile solo in caso di soggetti pensionati o titolari di altra copertura previdenziale.
Il comune, oltre ad assolvere gli obblighi di ritenuta fiscale e, in caso previdenziale (quale sostituto d’imposta), dovrà rilasciare la Certificazione Unica e inserire le ritenute effettuate ed i relativi versamenti nel mod. 770 (dichiarazione annuale del sostituto d’imposta) (20.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ad un dipendente di questo Ministero a seguito di accesso al pronto soccorso per evento traumatico di vita privata sono stati assegnati 7 giorni di malattia.
E’ prevista in tal caso l’effettuazione della trattenuta relativa ai primi 10 giorni di malattia?

La normativa da prendere in esame è sicuramente quella contenuta nell'art. 71, D.L. 25.06.2008 n. 112 convertito con modificazioni dalla L. 06.08.2008, n. 133 (in SO n. 196, relativo alla G.U. 21/08/2008, n. 195) che testualmente recita che "Per i periodi di assenza per malattia, di qualunque durata, ad esclusione di quelli relativi al ricovero ospedaliero in strutture del Servizio sanitario nazionale per l'erogazione delle prestazioni rientranti nei livelli essenziali di assistenza, ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nei primi dieci giorni di assenza è corrisposto il trattamento economico fondamentale con esclusione di ogni indennità o emolumento, comunque denominati, aventi carattere fisso e continuativo, nonché di ogni altro trattamento accessorio".
La richiamata norma dunque, esclude dalle trattenute relative ai primi dieci giorni di malattia esclusivamente i periodi di assenza legati a ricovero ospedaliero (e qualora il periodo di riposo o di convalescenza sia stato ordinato dall'ospedale stesso e non, successivamente, dal medico curante in quanto in questo caso non risulterebbe nessun legame ufficiale con il periodo di ricovero o con il precedente infortunio).
Mentre il c.d. Day Hospital e la successiva convalescenza ordinata dal presidio ospedaliero rientrano a pieno titolo nella casistica richiamata in cui la decurtazione non deve essere effettuata, sul tema dell’accesso al pronto soccorso possiamo richiamare anche una pronuncia della Cass. civ. Sez. lavoro, 11.02.1998, n. 1436 ha stabilito che la nozione di "ricovero" è limitata ai casi di lunga degenza e terapie riabilitative, con esclusione pertanto delle situazioni contingenti.
Detto ciò pertanto, nel caso quindi un referto medico rilasciato dal Pronto soccorso indichi dei giorni di malattia, questi saranno soggetti alle ritenute economiche di cui all'art. 71, D.L. 25.06.2008 n. 112 convertito in L. 06.08.2008, n. 133 .
---------------
Riferimenti normativi e contrattuali
D.L. 25.06.2008 n. 112, art. 71 - L. 06.08.2008, n. 133
(20.04.2022 - tratto da https://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Limite del "50% del trattamento economico complessivo annuo lordo" previsto dall'art. 113, comma 3, D.Lgs. 50/2016.
Quesiti
Si chiede quali siano, nel dettaglio, le voci da considerare per il calcolo del limite del "50% del trattamento economico complessivo annuo lordo" previsto dall'art. 113, comma 3, D.Lgs. 50/2016.
Risposta
Secondo l’orientamento rappresentato nella pronuncia della Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Regione Abruzzo, parere 16.07.2021 n. 280, vanno considerati gli emolumenti, fondamentali e accessori, per i quali maturi, nell’anno considerato, il diritto alla percezione, non rilevando la fase del pagamento e cioè il criterio di cassa.
Ai fini del calcolo del “trattamento economico complessivo annuo lordo” non devono invece essere incluse le erogazioni derivanti da altri incentivi per la progettazione che, invece, rientrano nella sommatoria degli incentivi relativi agli incarichi eseguiti nel corso dell’anno da utilizzare per la determinazione del valore del 50% del trattamento economico complessivo annuo.
In sostanza, poiché il diritto all’incentivo matura quando l’attività è svolta e compiuta, è da ritenersi che il limite del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo debba essere calcolato tenendo conto del principio di competenza e non di quello di cassa: l'incentivo è legato all'attività svolta nell'anno ed è in quell'anno che va verificato il rispetto del limite del 50% del trattamento annuo lordo, anche se l'incentivo viene erogato nell'anno n+1.
Quindi se il trattamento economico complessivo annuo, escluse le erogazioni a titolo di incentivi tecnici, è pari a 100.000 euro, a titolo di incentivi tecnici in relazione ai diversi incarichi eseguiti non potrà essere erogato un importo superiore a 50.000 euro per il medesimo anno. L’eventuale eccedenza dell’incentivo rispetto al limite normativo costituisce economia acquisita definitivamente al bilancio dell’ente e non è redistribuibile al personale destinatario dell’incentivo né, tanto meno, alla medesima unità di personale nell’anno successivo a quello di esecuzione dell’incarico.
Secondo la Corte dei Conti “la necessità che non vengano considerati nell’individuazione del parametro del trattamento economico complessivo annuo lordo,…, i corrispettivi percepiti a titolo di incentivi per la progettazione, è data dal fatto che, altrimenti, verrebbe meno la funzione di limite di spesa chiaramente ed espressamente assegnata allo stesso. Il predetto limite, così calcolato, non sarebbe fisso, ma aumentando nella misura corrispondente agli stessi compensi … maturati nell’anno di riferimento, risulterebbe di fatto irraggiungibile in aperta e manifesta contraddizione con la lettera e con la finalità della legge che prevede espressamente un tetto retributivo individuale specifico” (19.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Periodo di prova.
Quesiti
Essendo stato in servizio per 5 mesi presso un Ente Locale (Comune) come istruttore tecnico Cat. C con contratto a tempo determinato part-time, ad oggi sono assunto presso un altro Ente Locale (Comune) come istruttore tecnico Cat. C con contratto a tempo indeterminato full-time.
Visto che ho superato il periodo di prova consistente in 4 settimane presso l'Ente che mi ha assunto a tempo determinato è possibile richiedere al nuovo Ente l'esonero delle 4 settimane già superate?
Risposta
La risposta è negativa. Il periodo di prova non è richiesto soltanto nei processi di mobilità (in quanto, e se, già superato con il precedente datore di lavoro).
L’articolo 20, comma 2, CCNL 21.05.2018 prevede che possano essere esonerati dal periodo di prova, con il consenso dell’interessato, i dipendenti che lo abbiano già superato nella medesima categoria e profilo professionale oppure in corrispondente profilo di altra amministrazione pubblica, anche di diverso comparto.
Nel caso in esame, il primo rapporto di lavoro era a tempo determinato mentre nel secondo rapporto, il contratto è a tempo indeterminato (19.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

APPALTI: Fattura con CUP errato non rifiutata.
Quesiti
Si può pagare una fattura con CUP errato che non è stata rifiutata? Cosa comporta al Comune?
Risposta
L’art. 1, co. 1, del Decreto MEF n. 132/2002, ha inserito tra le 5 possibili cause di rifiuto della fatturaPA l’omessa indicazione del CIG e del CUP, da riportare in fattura ai sensi dell’art. 25, co. 2, DL n. 66/2014.
Il successivo co. 3 dell’art. 25 DL n. 66/2014 prevede che: “Le pubbliche amministrazioni non possono procedere al pagamento delle fatture elettroniche che non riportano i codici Cig e Cup ai sensi del comma 2.”
Dal tenore letterale del disposto normativo risulta quindi che non sia possibile procedere al pagamento delle fatture senza indicazione del CUP; tuttavia l’Agenzia delle entrate ha fornito un parere dal quale emerge un’interpretazione “possibilista” riguardo l’assenza del CIG in fattura, e la stessa soluzione dovrebbe essere valida anche per il CUP.
Infatti, l’Agenzia delle Entrate, con la risposta 436/2019, ha precisato che “sebbene il codice identificativo di gara (CIG) non rientri tra gli elementi indicati dall’art. 21 del DPR n. 633 del 1972, l’obbligo di indicare tale codice nella fattura elettronica emessa verso la pubblica amministrazione è previsto dall’art. 25, co. 2, del n. 66/2014”. Tuttavia, “l’omissione in fattura di elementi che non pregiudicano la validità fiscale della stessa (CIG errato o mancante) può essere sanata mediante l’invio di un nuovo documento utile ad integrare i dati mancanti nel documento originario”.
Dal tenore letterale della risposta dell’Agenzia sembrerebbe quindi che la presenza di un “nuovo documento” sia necessaria ad attestare la connessione tra la fattura emessa e il CIG/CUP mancante; ciò potrebbe essere effettuato –per esempio- con una PEC, a cui allegare la fattura elettronica (oppure la ricevuta di esito contente l’identificativo SDI) e un documento con la firma digitale del legale rappresentante con cui si attesti il collegamento tra la fattura emessa e i relativi codici CIG/CUP (14.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

PATRIMONIO: Concessione utilizzo temporaneo immobile comunale dismesso.
Quesiti
E' pervenuta da parte di un privato cittadino, la richiesta di poter usufruire di un locale ex scuola dismessa, da utilizzare come deposito momentaneo di mobili per eseguire dei lavori di ristrutturazione presso la propria abitazione.
E' possibile accogliere tale richiesta e con quali modalità?
Risposta
La disciplina della gestione del patrimonio immobiliare patrimoniale e demaniale è rimessa alla regolamentazione di ogni singolo ente, mentre la disposizione, la valorizzazione e la concessione dei beni deve essere contenuta nel piano delle alienazioni proposta dalla giunta comunale al consiglio comunale in armonia con il DUP.
L’ente dovrà, attraverso i propri documenti di programmazione, chiarire e precisare l’utilizzo del bene e fornire indirizzi attraverso gli organi di governo al responsabile del servizio tecnico-patrimonio ai fini della relativa gestione (14.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Indennità didisagio.
Quesiti
Una dipendente è passata da aiuto cuoca a semplice addetta delle pulizie, a seguito di esternalizzazione del servizio.
L'indennità di disagio può essergli corrisposta?
Il regolamento dell’Ente è generico, in quanto richiama la normativa del CCNL enti locali.
Nel caso è necessario comunque un atto di attribuzione successivo all'esternalizzazione del servizio, con cui si da atto che si corrisponde l'indennità alla dipendente?
Risposta
Nel Ccnl funzioni locali l’indennità di disagio è stata sostituita dall’indennità condizioni di lavoro disciplinata dall’art. 70-bis e comprendente il ristoro per lo svolgimento di attività disagiate, attività esposte ai rischi ed attività implicanti il maneggio lavori.
Con il parere CF48 del 03.04.2019 l’ARAN, rispetto a questa nuova indennità ha espresso i seguenti orientamenti. Si tratta di una unica indennità, che vale a remunerare, anche complessivamente, tutte le diverse fattispecie ivi considerate, nell’ambito di un importo massimo di € 10 giornalieri. Pertanto, la circostanza che venga considerata solo una o più delle condizioni legittimanti, può valere solo a determinare il concreto ammontare dell’indennità di cui si tratta all’interno del tetto massimo di € 10.
Così, ad esempio, l’indennità potrebbe essere riconosciuta in un importo più elevato a favore del lavoratore che, addetto al maneggio valori, si trovi ad operare anche in una situazione di disagio, rispetto ad altro lavoratore che, invece, renda solo la propria prestazione in una condizione di disagio.
La nuova indennità è commisurata ai giorni di effettivo svolgimento delle attività legittimanti ed il suo ammontare è determinato in sede di contrattazione integrativa, sulla base di specifici criteri individuati direttamente dal CCNL e cioè:
   a) l’effettiva sussistenza ed incidenza di ciascuna delle condizioni legittimanti sulle attività svolte dal dipendente;
   b) le caratteristiche istituzionali, dimensionali, sociali e ambientali degli enti interessati e degli specifici settori di attività.
Ciò premesso l’indennità di condizioni di lavoro può essere riconosciuta laddove alla prestazione lavorativa sia riconducibile una condizione di disagio che rientri tra i criteri previsti dalla contrattazione integrativa.
La misura dell’indennità deve tenere conto dei seguenti 3 criteri così definiti, ai sensi dell’art. 70-bis, comma 3, lett. a) e b), del nuovo CCNL. Di seguito viene fornita una esemplificazione a puro scopo orientativo:

1. effettiva incidenza di ciascuna delle causali erogative di cui al comma 1 dell’art- 70-bis che costituiscono presupposto applicativo dell’indennità, nell’ambito delle attività svolte dal dipendente. Il sistema di ponderazione dell’incidenza delle predette causali, ai sensi della lettera a) del richiamato comma 3, deve essere strutturato su base numerica, assumendo, nell’ipotesi proposta, la scala decimale ripartita su ciascun fattore di esposizione, come di seguito indicato:
   a. rischio ---> fino a 6 (scala sviluppata su 0,5 decimali)
   b. disagio ---> fino a 3 (scala sviluppata su 0,5 decimali)
   c. maneggio valori ---> fino a 1 (scala sviluppata su 0,5 decimali)

2. caratteristiche istituzionali, dimensionali, sociali ed ambientali dell’amministrazione (benchmark esterno);
   a. ente con competenze indirette in ambiti della sicurezza urbana, della tutela dell’ambiente e sociale, con limitate problematiche sociali e non rilevanti disagi socio–economici, di limitate dimensioni strutturali e articolazioni organizzative interne ed esterne: indice 0,9
   b. ente con competenze dirette in ambiti della sicurezza urbana, della tutela dell’ambiente e sociale, con significative problematiche sociali e con rilevanti disagi socio–economici, di medie dimensioni strutturali e articolazioni organizzative interne ed esterne: indice 1,0
   c. ente con rilevanti competenze dirette in ambiti della sicurezza urbana, della tutela dell’ambiente e della tutela sociale, con elevate problematiche sociali e con estesi disagi socio–economici, di rilevanti dimensioni strutturali e articolazioni organizzative interne ed esterne: indice 1,1;

3. caratteristiche istituzionali, dimensionali, sociali ed ambientali dello specifico settore di attività (benchmark interno).
   A. settore con competenze in materia di sicurezza sociale: indice 0,4
   B. settore con competenze in materia di gestione e di maneggio di valori: indice 0,2
   C. settore con competenze in materia di tutela ambientale: indice 0,6
   D. settore con competenze in materia di sicurezza urbana: indice 0,7
   E. settore con competenze in materia di tutela sociale: indice 0,3
   F. settore con competenze in materia di manutenzioni tecniche: indice 0,8
   G. settore con competenze in materia di …: indice 0,8

Si ipotizzi la valutazione della posizione funzionale che debba essere valutata ai fini dell’applicazione dell’istituto in parola, come segue:
   a. incidenza: rischio 4, disagio 1, maneggio valori 0, totale = 5
   b. caratteristiche esterne: tipologia di ente b) = indice 1
   c. caratteristiche interne: settore G. = indice 0,8
   d. valore minino e massimo della misura giornaliera dell’indennità: da 1 a 10 euro
   e. valore di riferimento ai fini della misura dell’indennità per la specifica posizione = 5 x 1 x 0,8 = 4,0
che corrisponde, nell’ambito della forbice economica contrattualmente definita, ad un’indennità giornaliera di 4 euro.
Il valore dell’indennità giornaliera per la posizione interessata è determinata, quindi, in € 4 per ciascuna giornata di presenza effettiva al lavoro, dovendosi escludere, in ogni caso, dal computo dell’indennità, le assenze giustificate dal lavoro, sia per intere giornate di attività che per assenze ad ore che abbiano il carattere della prevalenza rispetto al debito orario giornaliero del lavoratore in occasione della giornata di assenza, da cui: € 4,0 per singola giornata moltiplicato le giornate lavorative medie mensili pari a n. 22 giornate = € 88,00 mensili lordi per l’applicazione dell’indennità di condizioni di lavoro (13.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Trattenuta primi 10 giorni di malattia.
Quesiti
Una dipendente a seguito di caduta (non su luogo di lavoro e non orario di lavoro – motivi personali) ha effettuato accesso al pronto soccorso ed è stata dimessa circa alle 02.00 di notte con assegnazione 5 giorni di malattia.
Si chiede se in tal caso è prevista l’effettuazione della trattenuta relativa ai primi 10 giorni di malattia.
Risposta
Nel caso in esame, si ritiene che debba essere effettuata la trattenuta di cui all’articolo 71 del Decreto-legge 25.06.2008 n. 112.
Infatti, la norma esclude espressamente i periodi di assenza per malattia dovuti a ricovero ospedaliero in strutture del Servizio sanitario nazionale per l'erogazione delle prestazioni rientranti nei livelli essenziali di assistenza (LEA). L’accesso al pronto soccorso non è ricovero ospedaliero (13.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Vicesindaco e Presidente di Pro Loco. Eventuale incompatibilità.
  
1) Ai sensi dell’art. 63, comma 1, n. 1), seconda parte, del D.Lgs. 267/2000, non può ricoprire la carica di consigliere comunale l’amministratore o il dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di ente, istituto o azienda che riceva dal comune, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell’anno il dieci per cento del totale delle entrate dell’ente.
Affinché insorga la causa di incompatibilità di cui trattasi si rende necessaria la ricorrenza di un requisito soggettivo (il consigliere comunale deve ricoprire, all’interno dell’ente sovvenzionato dal comune, il ruolo di amministratore o di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento) e di uno oggettivo (l’ente associativo deve ricevere dal comune un’erogazione continuativa a titolo gratuito, dell’entità indicata dalla norma).
   2) Se l’associazione svolge un servizio nell’interesse dell’ente locale, potrebbe configurarsi anche la causa di incompatibilità prevista dall’art. 63, comma 1, n. 2), prima parte, del D.Lgs. 267/2000, il quale prevede che non può ricoprire la carica di consigliere comunale colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell’interesse del comune.

Il Gruppo Consiliare chiede un parere in merito all’eventuale sussistenza di una causa di incompatibilità per il Vicesindaco (consigliere comunale)
[1], il quale riveste altresì la carica di Presidente della Pro Loco, giacché –secondo quanto precisato– detta associazione “gode di numerosi canali di contribuzione e collaborazione diretta con l’Amministrazione Comunale”.
Occorre, preliminarmente, ricordare che compito dello scrivente Ufficio è quello di fornire attività di consulenza giuridico-amministrativa consistente nell’esposizione, in generale, del quadro normativo e giurisprudenziale concernente le questioni giuridiche poste dagli enti locali, affinché questi ultimi possano trarre elementi utili per una loro autonoma determinazione in ordine ai singoli casi concreti, in relazione alle peculiarità che questi presentano.
Un tanto doverosamente premesso, sentito il Servizio elettorale e Consiglio delle autonomie locali, si formulano le seguenti considerazioni.
Per poter valutare se sussista, nel caso di specie, una causa di incompatibilità, occorre prendere le mosse dalle previsioni contenute nell’art. 63, comma 1, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali).
In particolare, ai sensi della statuizione recata dal n. 1), seconda parte, della suddetta disposizione, non può ricoprire la carica di consigliere comunale l’amministratore o il dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di ente, istituto o azienda che riceva dal comune, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell’anno il dieci per cento del totale delle entrate dell’ente.
Occorre anzitutto rilevare che, secondo accreditata dottrina
[2], il termine “ente” deve essere interpretato in senso lato, vale a dire comprensivo tanto degli organismi forniti quanto di quelli privi di personalità giuridica.
In detti termini si è espressa anche la Corte di cassazione
[3], comprendendo nella nozione di ente sovvenzionato le persone giuridiche sia pubbliche che private e le associazioni non riconosciute che, pur sprovviste di personalità giuridica, godano di autonomia amministrativa e patrimoniale.
Circa il requisito soggettivo, l’art. 63, comma 1, n. 1), del D.Lgs. 267/2000 lo identifica nel fatto che il consigliere comunale ricopra, all’interno dell’ente sovvenzionato dal comune, il ruolo di amministratore o di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento: poiché, nel caso di specie, il Vicesindaco riveste il ruolo di Presidente della Pro Loco, nessun dubbio si pone in merito alla ricorrenza dell’elemento soggettivo in parola.
Quanto all’elemento oggettivo necessario per l’insorgenza della causa di incompatibilità in trattazione, esso consiste nel fatto che l’ente associativo riceva dal comune una sovvenzione, consistente in un’erogazione continuativa a titolo gratuito, affinché, grazie all’integrazione del proprio bilancio, l’ente medesimo sia in grado di raggiungere le finalità in vista delle quali è stato costituito.
La sovvenzione deve essere connotata dai seguenti tre caratteri:
   - continuità, in quanto la sua erogazione non deve essere occasionale o saltuaria;
   - facoltatività totale o parziale, da interpretare nel senso che l’intervento finanziario del comune non deve discendere da un obbligo, oppure può essere in parte obbligatorio e in parte facoltativo
[4];
   - notevole consistenza, intendendosi che, per la parte facoltativa, l’apporto della sovvenzione deve risultare superiore al dieci per cento del totale delle entrate annuali dell’ente sovvenzionato.
Poiché il Gruppo Consiliare afferma che la Pro Loco gode di “collaborazione diretta con l’Amministrazione Comunale”, occorre stabilire se l’associazione svolga un servizio nell’interesse del comune, posto che, in caso affermativo, verrebbe in rilievo la causa di incompatibilità di cui all’art. 63, comma 1, n. 2), prima parte del D.Lgs. 267/2000, ai sensi del quale non può ricoprire la carica di consigliere comunale “colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell’interesse del comune”.
Al riguardo, il Ministero dell’interno
[5] ha chiarito espressamente che “l’assenza della finalità di lucro non è sufficiente ad escludere la sussistenza dell’incompatibilità. Il comma 2 dell’articolo 63 ha, infatti, escluso l’applicazione della suddetta ipotesi solo per coloro che hanno parte in cooperative sociali, iscritte regolarmente nei registri pubblici, dal momento che solo tali forme organizzative offrono adeguate garanzie per evitare il pericolo di deviazioni nell’esercizio del mandato da parte degli eletti ed il conflitto, anche solo potenziale, che la medesima persona sarebbe chiamata a dirimere se dovesse scegliere tra l’interesse che deve tutelare in quanto amministratore dell’ente che gestisce il servizio e l’interesse che deve tutelare in quanto consigliere del comune che di quel servizio fruisce”.
Va, infatti, rammentato che la finalità perseguita dalla disposizione è quella di evitare che una stessa persona fisica rivesta contemporaneamente la carica di amministratore comunale e la qualità di amministratore di un soggetto che si trovi in rapporti giuridici con l’ente locale, contraddistinti da una prestazione da effettuare all’ente o nel suo interesse, posto che tale situazione potrebbe originare una posizione di conflitto di interessi.
La norma di legge, utilizzando le locuzioni “ha parte” e “nell’interesse del comune”, sottende all’antitesi esistente tra interesse “particolare” del soggetto ed interesse “generale” (quanto alle funzioni attribuitegli) del comune e, perciò, allude alla situazione di potenziale conflitto di interessi in cui si trova tale soggetto, rispetto all’esercizio imparziale della carica elettiva.
Inoltre, con l’espressione “servizi … nell’interesse del comune” il legislatore intende fare riferimento a “qualsiasi rapporto intercorrente con l’ente locale che, a causa della sua durata e della costanza delle prestazioni effettuate, sia in grado di determinare conflitto di interessi
[6].
In merito alla suddetta espressione, la giurisprudenza
[7] ha chiarito che essa si riferisce “a tutte quelle attività che l’ente locale, nell’ambito dei propri compiti istituzionali e mediante l’esercizio dei poteri normativi ed amministrativi attribuitigli, fa e considera proprie”.
La disposizione di cui trattasi si riferisce, pertanto, al soggetto che, rivestito di una delle predette qualità soggettive, partecipi ad un servizio pubblico (nel senso ampio di cui si è detto) come portatore di un proprio specifico interesse, opposto a quello generale dell’ente locale e, quindi, per questo potenzialmente confliggente con l’esercizio imparziale della carica elettiva.
In sintesi, la posizione del Vicesindaco dovrà essere esaminata in relazione ai rapporti che concretamente legano l’ente locale alla Pro Loco:
   - qualora il comune avesse instaurato con l’associazione un rapporto di sovvenzione, la posizione del soggetto dovrebbe essere esaminata alla luce del disposto di cui all’art. 63 citato, comma 1, n. 1);
   - se invece sia stato stipulato un contratto per l’assolvimento di un servizio nell’interesse del comune, in tale caso la medesima posizione dovrebbe essere esaminata alla luce dell’art. 63, comma 1, n. 2).
Per completezza espositiva si richiama, inoltre, il disposto di cui all’art. 78, comma 2, del D.Lgs. 267/2000, applicabile a tutti gli amministratori di cui all’art. 77, comma 2, secondo il quale essi “devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L’obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado”.
La disposizione non inserisce alcuna causa di incompatibilità, ma individua alcune fattispecie generatrici di conflitto di interesse, in presenza delle quali l’amministratore locale che si trovi in una delle situazioni contemplate dal legislatore è tenuto ad astenersi.
---------------
[1] Si ricorda che le cause di incompatibilità previste in capo ai consiglieri comunali valgono, in ogni caso, anche per gli assessori (tra cui il Vicesindaco), ai sensi dell’art. 47, commi 3 e 4, del D.Lgs. 267/2000, atteso che gli stessi devono possedere i “requisiti di candidabilità, eleggibilità e compatibilità alla carica di consigliere”.
[2] Cfr. P. Virga, Diritto amministrativo, Amministrazione locale, Vol. 3, ed. Giuffrè, II ed. 1994, pagg. 78 e segg.; R.O. Di Stilo – E. Maggiora, Ineleggibilità e incompatibilità alle cariche elettive, ed. Maggioli, 1985, pag. 73; E. Maggiora, Ineleggibilità, incompatibilità, incandidabilità nell’ente locale, 2000, pagg. 136-137.
[3] Con sentenza 22.06.1972, n. 2068.
[4] Sul concetto di facoltatività si sono formati due orientamenti: l’uno, più rigoroso, volto a ricomprendervi le sovvenzioni che non trovano origine in un obbligo stabilito dalla legge (Ministero dell’interno, pareri del 18.03.2021 e del 30.12.2010; Regione Val d’Aosta, parere dell’08.03.2002; F. Pinto e S. D’Alfonso, Incandidabilità, ineleggibilità, incompatibilità e status degli amministratori locali, Maggioli editore, 2003, pag. 196); l’altro, secondo cui la sovvenzione è facoltativa nel senso che “l’intervento finanziario dell’ente locale non deve derivare da un obbligo di legge o da un obbligo convenzionale” (così ANCI, pareri del 04.02.2019, del 17.09.2014 e del 28.04.2014; R.O. di Stilo, ‘Gli organi regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali’, Maggioli editore, 1982, pag. 140 ed E. Maggiora, ‘Ineleggibilità, incompatibilità, incandidabilità nell’ente locale’, Giuffrè editore, 2000, pag. 142; AA.VV., ‘L’ordinamento comunale’, Giuffrè editore, 2005, pag. 138).
[5] Nei pareri del 12.05.2011 e dell’11.01.2011.
[6] Saporito, Pisciotta, Albanese, ‘Elezioni regionali ed amministrative’, Bologna, 1990, pag. 115.
[7] Cassazione civile, sez. I, sentenza 16.01.2004, n. 550
(12.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Diritto di accesso agli atti di un amministratore locale. Conflitto di interessi.
   1) Il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri comunali è strettamente funzionale all'esercizio delle loro funzioni, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente locale ai fini della tutela degli interessi pubblici e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività.
   2) La giurisprudenza ha costantemente sottolineato che, nel valutare se concedere l’accesso alle informazioni richieste dai consiglieri comunali, l’Amministrazione deve considerare l’esercizio, in tutte le sue potenziali esplicazioni, del munus di cui ciascuno di essi è individualmente investito, in quanto membro del consiglio.

Il Comune, sentito anche per le vie brevi, chiede un parere relativo ad una richiesta di accesso agli atti avanzata da un consigliere comunale. Più in particolare, riferisce dell’esistenza di un contrasto tra privati cittadini frontisti, uno dei quali è parente in linea collaterale dell’amministratore locale, relativamente ad una questione che interessa la natura giuridica di una strada.
Atteso che, in relazione alla vicenda in essere, stante l’avvenuto coinvolgimento dell’Amministrazione comunale, questa sta valutando di affidare un incarico ad un legale, e considerato che il consigliere ha inoltrato richiesta di accesso al fascicolo relativo alla pratica in riferimento, “in cui è contenuto l’avvio della procedura di affidamento di incarico legale”, il Comune desidera sapere se “
i rapporti familiari possano costituire un limite all’interesse del munus pubblico” ai fini dell’ostensibilità dei documenti richiesti dall’amministratore locale.
Risulta nota la particolare ampiezza che caratterizza il diritto di accesso agli atti dei consiglieri comunali, il quale trova il proprio fondamento giuridico nell’articolo 43, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 ai sensi del quale “i consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge.”
[1]
Come già rilevato in diversi pareri rilasciati da questo Ufficio sull’argomento
[2], la giurisprudenza ha costantemente sottolineato che, nel valutare se concedere l’accesso alle informazioni richieste dai consiglieri comunali, l’Amministrazione deve considerare l’esercizio, in tutte le sue potenziali esplicazioni, del munus di cui ciascuno di essi è individualmente investito, in quanto membro del consiglio.
Anche di recente è stato ribadito che: “Il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri comunali ha una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini ovvero a chiunque sia portatore di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso: infatti, mentre in linea generale il diritto di accesso è finalizzato a permettere ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti per la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmente lese, quello riconosciuto ai consiglieri comunali è strettamente funzionale all'esercizio delle loro funzioni, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente locale ai fini della tutela degli interessi pubblici (piuttosto che di quelli privati e personali) e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività
[3].
Sul consigliere comunale non può gravare alcun onere di motivare le proprie richieste di informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiedere le specifiche ragioni sottese all’istanza di accesso, né a compiere alcuna valutazione circa l’effettiva utilità della documentazione richiesta ai fini dell’esercizio del mandato
[4].
Peraltro, il diritto di accesso spettante agli amministratori locali, pur essendo più ampio di quello riconosciuto alla generalità dei cittadini ai sensi del Capo V della legge 07.08.1990, n. 241, incontra il divieto di usare i documenti per fini privati o comunque diversi da quelli istituzionali, in quanto i dati acquisiti in virtù della carica ricoperta devono essere utilizzati esclusivamente per le finalità collegate all’esercizio del mandato (presentazione di mozioni, interpellanze, espletamento di attività di controllo politico-amministrativo ecc.). Il diritto di accesso, inoltre, non deve essere emulativo, in quanto riferito ad atti palesemente inutili ai fini dell’espletamento del mandato
[5].
Premesso in generale quanto sopra, in relazione alla fattispecie in esame, si ritiene necessario porre particolare attenzione alla ratio che giustifica la particolare ampiezza del diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri comunali, la quale “riposa nel principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale, sicché tale diritto è direttamente funzionale non tanto all’interesse del consigliere comunale ma alla cura dell’interesse pubblico connessa al mandato conferito, controllando il comportamento degli organi decisionali del Comune
[6].
La giurisprudenza, al riguardo, ha avuto modo di precisare che «il bisogno di conoscenza del titolare della carica elettiva debba porsi in rapporto di strumentalità con la funzione "di indirizzo e di controllo politico-amministrativo", di cui nell'ordinamento dell'ente locale è collegialmente rivestito il consiglio comunale (art. 42, comma 1, t.u.e.l.), e alle prerogative attribuite singolarmente al componente dell'organo elettivo (art. 43). La strumentalità del diritto di accesso del consigliere comunale ora evidenziata è stata di recente ribadita da questa Sezione nel precedente di cui alla sentenza del 13.08.2020, n. 5032, [...], laddove si è sottolineato che lo scopo del diritto di accesso del consigliere comunale è quello "di valutare -con piena cognizione- la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere tutte le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale"»
[7].
Ancora è stato affermato che il diritto di accesso “non attribuisce al singolo consigliere comunale un generale diritto di accesso in ragione del sol fatto di rivestire detta carica istituzionale, bensì, strumentalmente, lo riconnette all’esercizio delle sue funzioni all’interno dell’assemblea di cui fa parte. Detto in altri termini, non appare sufficiente rivestire la carica di consigliere per essere legittimati sic et simpliciter all’accesso, ma occorre dare atto che l’istanza muova da un’effettiva esigenza collegata all’esame di questioni proprie dell’assemblea consiliare. Del resto, la finalizzazione dell'accesso ai documenti in relazione all'espletamento del mandato costituisce il presupposto legittimante ma anche il limite dello stesso, configurandosi come funzionale allo svolgimento dei compiti del consigliere (Cons. Stato, V, 26.09.2000, n. 5109)
[8].
Altra giurisprudenza amministrativa, richiamando il Consiglio di Stato sopra riportato ha ulteriormente precisato che “l’istanza di accesso del consigliere comunale non può essere sorretta dalla sola allegazione della carica ricoperta ma deve, altresì, essere riconnessa ad un concreto esercizio delle prerogative consiliari […]
[9].
Con riferimento alla fattispecie in esame non può sottacersi il dubbio circa l’esistenza di una finalizzazione del diritto di accesso alle “esigenze del mandato”: si ribadisce, al riguardo, che l’accesso agli atti riconosciuto agli amministratori locali trova il proprio fondamento e limite nel fatto che esso pertenga all’attività istituzionale svolta, dovendosi ritenere inammissibili richieste di accesso agli atti dettate da interessi personali.
Pur riconoscendo che le pronunce giurisprudenziali in materia di accesso agli atti da parte degli amministratori locali fanno riferimento al termine “utili”, contemplato nel citato articolo 43 del D.Lgs. 267/2000, in maniera particolarmente estensiva, con lo scopo di non fare conseguire alcuna limitazione al diritto di accesso dei consiglieri comunali, “poiché tale aggettivo comporta in realtà l’estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l’esercizio delle funzioni
[10], al contempo non si può tralasciare il sospetto circa la natura personale e non istituzionale dell’interesse sotteso all’istanza proposta nonché la posizione di conflitto di interessi in cui parrebbe versare l’amministratore locale, atteso il vincolo di parentela che lo lega a uno dei privati cittadini coinvolti nella vicenda.
A tale ultimo riguardo si evidenzia come l’articolo 78 del D.Lgs. 267/2000, al comma 1, prevede che “il comportamento degli amministratori, nell'esercizio delle proprie funzioni, deve essere improntato all'imparzialità e al principio di buona amministrazione […]”. Trattasi di un principio generale di imparzialità
[11] che verrebbe compromesso ogni qual volta un amministratore locale si trovi in posizione di conflitto di interessi. Anche se con riferimento all’obbligo di astensione dal prendere parte alle delibere comunali, sancito al successivo comma 2 dell’articolo 78 in commento, la giurisprudenza ha definito il concetto di conflitto di interessi, il quale «nei suoi termini essenziali valevoli per ciascun ramo del diritto, si individua nel contrasto tra due interessi facenti capo alla stessa persona, uno dei quali di tipo “istituzionale” ed un altro di tipo personale [12].». Con l’ulteriore precisazione che l’interesse può definirsi personale sia se riguardante in proprio il consigliere sia nel caso che inerisca a persone a lui legate da vincoli di parentela.
Concludendo, rientra nell’autonoma valutazione dell’Ente la decisione di concedere o meno l’accesso ai dati richiesti dal consigliere comunale, alla luce del quadro giuridico sopra delineato, nella consapevolezza che solo un giudice, eventualmente investito della questione, potrebbe esprimersi in merito alla specifica questione in essere, accogliendo o meno l’eventuale ricorso del consigliere che si vedesse negato l’accesso agli atti, richiesto in forza del disposto di cui all’articolo 43 TUEL.
---------------
[1] Nello stesso senso depone l’articolo 16, comma 5, dello statuto comunale il quale recita: “Per l’esercizio delle proprie attribuzioni, ciascun Consigliere ha diritto di ottenere senza particolari formalità dagli uffici comunali dalle aziende e dagli enti dipendenti, copia di atti, notizie ed informazioni utili ai fini dell’espletamento del mandato.”. Inoltre, il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale contiene una puntuale disciplina sul “diritto di visione dei provvedimenti” (articolo 11); sul “diritto d’informazione” (art. 12) e sul “diritto alla consultazione di atti” (art. 12-bis) dei consiglieri. Delle norme citate, quella maggiormente aderente alla fattispecie in esame potrebbe essere l’articolo 12 il quale recita:
“I Consiglieri comunali hanno diritto di avere dal Sindaco, dalla Giunta, dal Segretario Comunale e dai Dirigenti dei settori ed uffici comunali le informazioni necessarie all’esercizio del loro mandato.
A tal fine i predetti possono rivolgere richiesta d’informazione, verbalmente, ai soggetti indicati, al comma precedente i quali sono autorizzati, nell’ambito delle loro competenze, a fornire tutte le notizie ufficialmente a loro conoscenza su ciascuna pratica trattata per competenza dal loro Assessorato, settore od ufficio, salvo quelle per le quali ritengano sussistere speciali motivi di riservatezza, tali da giustificare l’obbligo del segreto d’ufficio anche verso i Consiglieri Comunali.
Omissis”.
[2] Così, pareri del 23.06.2021 (prot. n. 15034) e del 03.11.2020 (prot. n. 32153).
[3] TAR Sicilia, Catania, sez. I, sentenza del 04.05.2020, n. 926.
[4] A tale riguardo il Ministero dell’Interno ha evidenziato che “Il consigliere comunale non deve motivare la propria richiesta di informazioni, poiché, diversamente opinando, la P.A. assumerebbe il ruolo di arbitro delle forme di esercizio delle potestà pubblicistiche dell’organo deputato all’individuazione ed al perseguimento dei fini collettivi. Conseguentemente, gli uffici comunali non hanno il potere di sindacare il nesso intercorrente tra l’oggetto delle richieste di informazioni avanzate da un Consigliere comunale e le modalità di esercizio del munus da questi espletato” (Ministero dell’Interno, parere del 18.05.2017).
[5] Tra le altre, TAR Lombardia, Milano, sez. III, sentenza del 23.09.2014, n. 2363.
[6] G. Sola, “Il diritto di accesso del consigliere comunale e il vincolo al segreto d’ufficio”, 26.02.2021, in federalismi.it
[7] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza dell’11.03.2021, n. 2089. Nello stesso senso si veda, anche Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 22.06.2021, n. 4792.
[8] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 02.01.2019, n. 12.
[9] TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, sentenza del 20.01.2020, n. 16.
[10] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 13.08.2020, n. 5032. Nello stesso senso si veda, anche, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 02.03.2018, n. 1298 ove si afferma che «La locuzione aggettivale "utile", contenuta nell'art. 43 del t.u.e.l., non vale ad escludere il carattere incondizionato del diritto (soggettivo pubblico) di accesso del consigliere, ma piuttosto comporta l'estensione di tale diritto a qualsiasi atto ravvisato "utile" per l'esercizio delle funzioni».
[11] In questo senso Consiglio di Stato, sez. II, sentenza del 10.09.2020, n. 5423.
[12] Consiglio di Stato, sentenza 5423/2020, citata in nota 11
(12.04.2022 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Certificazione giustificativa assenza per malattia.
Quesiti
Con la presente si chiede assistenza al fine della gestione di una pratica di un nostro dipendente che fino al 31.03.2022 è stato in aspettativa non retribuita e ci ha comunicato l'impossibilità di riprendere servizio a partire dal 01.04.2022 per motivi di salute.
Il dipendente ci ha trasmesso la documentazione medica che gli hanno rilasciato, sia in lingua originale sia tradotta in italiano. Attualmente il dipendente si trova in un paese estero, ovvero in Costa Rica, e non rientrerà in Italia fino a quando non sarà guarito. L’INPS dichiara che per tale certificato medico è necessaria l'apostille affinché sia valido. Il dipendente ad oggi non l'ha presentata.
Ci chiede se la documentazione che ci ha inviato è sufficiente per avere diritto alla malattia.
Risposta
Si ritiene che la risposta debba essere negativa.
Infatti, la corresponsione dell’indennità di malattia può aver luogo solo dopo la presentazione all’INPS della certificazione originale, legalizzata a cura della rappresentanza diplomatica o consolare all'estero.
Ove la suddetta certificazione di malattia non risulti ancora legalizzata al momento del rientro in patria del lavoratore, la regolarizzazione potrà avvenire, a cura dello stesso, anche in un momento successivo, purché ovviamente entro i termini di prescrizione annuale.
Sono esenti da legalizzazione i Paesi aderenti alla Convenzione dell'Aja del 05.10.1961 –tra cui è annoverato il Costa Rica– a condizione che gli atti e i documenti rilasciati da suddetti Paesi rechino “l’Apostille”, ossia un tipo di legalizzazione semplificata che certifica la veridicità della firma, la qualità del firmatario e l’autenticità del sigillo o timbro apposto (12.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Graduatoria concorsuale.
Quesiti
Questo Comune deve bandire un concorso per coprire due posti a tempo indeterminato di categoria C, posizione economica C1, profilo professionale di Istruttore Amministrativo, di cui un posto a tempo pieno e l’altro a tempo parziale al 50% (18 ore settimanali).
Si chiede se sia necessario disciplinare nel bando di concorso (nel vigente regolamento interno non è previsto nulla in merito) la modalità dell’eventuale scorrimento della graduatoria.
Si riporta un esempio per meglio esplicitare la questione.
Al primo classificato si assegna il posto a tempo pieno ed al secondo classificato si assegna il posto a tempo parziale.
Il secondo classificato non supera il periodo di prova oppure si dimette dopo pochi giorni, ecc…
Pertanto, al terzo classificato viene chiesto di coprire il posto a tempo parziale: il terzo classificato accetta.
Il giorno dopo, il primo classificato si dimette durante il periodo di prova: a questo punto sarebbe corretto chiedere al terzo classificato oppure al quarto classificato di coprire il posto a tempo pieno?
Inoltre, il terzo classificato avrebbe potuto rifiutare in precedenza il posto a tempo parziale?
Risposta
Si deve ritenere che non sia corretto attivare un'unica procedura concorsuale per posizioni lavorative non omogenee, laddove la omogeneità deve riguardare sia il profilo professionale e la categoria di inquadramento che il profilo giuridico (tempo pieno o tempo parziale).
L’omogeneità della posizione lavorativa è funzionale a garantire che i partecipanti siano esattamente interessati ad una specifica posizione lavorativa. Infatti, coloro che partecipano ad un concorso a tempo pieno potrebbero non essere interessati ad una posizione lavorativa a tempo parziale e viceversa. Un'unica graduatoria per le due posizioni lascerebbe in una condizione di incertezza i partecipanti e lederebbe i principi cui devono adeguarsi le procedure di reclutamento e gli scorrimenti delle graduatorie che sono possibili nella misura in cui la posizione per la quale la graduatoria si è formata sia esattamente corrispondente a quella del posto da coprire.
A tal proposito in giurisprudenza è stato ribadito, con riferimento al “profilo e alla categoria professionale del posto che si intende coprire”, che devono essere del tutto corrispondenti a quelli per i quali è stato bandito il concorso la cui graduatoria si intende utilizzare.
La stessa omogeneità deve sussistere anche per ogni altro elemento che connota e caratterizza i posti in comparazione (quello da coprire e quello messo a concorso), come il regime giuridico dei profili, che ha riflessi anche sulla partecipazione dei canditati e, quindi, sul numero dei concorrenti.
In particolare, il raffronto delle caratteristiche dei posti da coprire deve essere effettuato sulla base della categoria e del profilo professionale, prestando attenzione ai contenuti della prestazione e alle competenze richieste. Si devono, pertanto, verificare attentamente le declaratorie associate ai due profili per escludere che vi siano aspetti differenziali sia con riferimento alle competenze richieste che con riferimento al contenuto della prestazione esigibile; in caso, invece, che questi aspetti differenziali siano presenti è da escludere che i due profili possano essere considerati equivalenti.
Pertanto, si ritiene che una graduatoria formatasi per assunzioni a tempo a tempo pieno non possa essere utilizzata per assunzioni a tempo parziale, in quanto in questo modo potrebbe essere stata impedita la partecipazione alla procedura concorsuale a coloro che fossero interessati solo ad un rapporto di lavoro a tempo parziale (11.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarico di lavoro autonomo a dipendente di ruolo di un comune che venga utilizzato nell’ambito di una gestione associata.
Quesiti
Il nostro Comune è in gestione associata, insieme ad altri tre Comuni, per il servizio tecnico settore Lavori Pubblici.
Un dipendente part-time di uno degli altri tre Comuni aderenti all'Area Tecnica Unica, svolge anche attività di geometra in libera professione.
Quando ancora questa persona non era stata assunta dalla PA, le era stato affidato da questo Comune un incarico per una progettazione di fattibilità di un intervento di ristrutturazione.
Si chiede se possibile affidare alla stessa persona un ulteriore incarico per la prosecuzione della progettazione definitiva-esecutiva dell'intervento in questione.
Risposta
Un dipendente di ruolo di un comune che venga utilizzato nell’ambito di una gestione associata non può essere destinatario di un incarico di lavoro autonomo da parte di uno dei comuni convenzionati. L’incarico di lavoro autonomo realizzerebbe una condizione di conflitto potenziale che dovrebbe essere immediatamente rilevata dalle strutture preposte.
Non può invece essere escluso che, nell’ambito del ruolo svolto quale dipendente assegnato alla gestione associata del servizio tecnico, lo stesso dipendente venga incaricato della progettazione di un intervento; in questo caso si configura una prestazione esigibile nell’ambito del profilo professionale di inquadramento.
L’esercizio della libera professione, possibile solo nella ipotesi di rapporto di lavoro a tempo parziale non superiore al 50%, non deve generare conflitti d’interesse (11.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assoggettamento a TFR o a TFS nuovo dirigente da assumere.
Quesiti
L’Ente deve assumere un nuovo dirigente ma ha un dubbio. Questa persona inizialmente era un dipendente sempre dell'ente ed era in regime di TFS. Successivamente gli sono stati dati dei ruoli da dirigente a tempo determinato e quindi è stato assoggetto a TFR. Adesso tale dipendente ha vinto il concorso e deve essere assunto a tempo indeterminato.
Si chiede di sapere se deve assoggettarlo a TFR o a TFS.
Risposta
La stessa circolare INPDAP n. 30 del 01.08.2002 così recita:
1) PERSONALE IN REGIME DI TFR
Sono obbligatoriamente in regime di TFR:
   a) tutti i dipendenti assunti con contratto di lavoro a tempo determinato in essere al 30/05/2000 (data di entrata in vigore del D.P.C.M. 20/12/1999) o stipulato successivamente;
   b) tutti i dipendenti assunti con contratto di lavoro a tempo indeterminato dopo il 31/12/2000 (cfr. D.P.C.M. 02/03/2001).

Nel caso in esame, trattandosi di ulteriore nuova assunzione, tale rapporto di lavoro sarà assoggettato al regime di fine servizio TFR.
Vale la pena di ricordare che qualora tra un rapporto di lavoro assoggettato a TFR ed il successivo, ci sia anche un solo giorno di stacco, occorre presentare all’INPS richiesta di liquidazione del Trattamento di Fine Rapporto relativamente al contratto di lavoro appena cessato (08.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

APPALTI SERVIZI: Appalto servizio gestione biblioteca - Importo a base d'asta.
Quesiti
Appalto novennale con possibilità di proroga di ulteriori anni tre servizio di gestione biblioteca.
Nell'ambito dell'appalto in oggetto da aggiudicare all'offerta economicamente più vantaggiosa, è legittimo determinare come importo a base d'asta il costo dell'intero servizio al netto delle spese al personale che devono rispettare le tariffe prestabilite dal contratto nazionale federculture o è obbligatorio determinare come importo a base di gara l'intero costo del servizio?
Risposta
L’importo a base di gara deve essere quello complessivo corrisposto all’operatore economico comprensivo del costo del personale. L’importo a base di gara risulta omnicomprensivo dei costi di personale, costi di gestione, spese ed utile dell’operatore economico.
I bandi di gara per l’affidamento di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi devono prevedere un prezzo a base d’asta, cioè l’importo del valore complessivo dell’appalto stimato dalla stazione appaltante in relazione ai prezzi di mercato.
Pertanto, il bando di gara che prevede prezzi a base d’asta palesemente incongrui, non aggiornati ed oggettivamente inferiori a quelli di mercato è illegittimo per violazione degli artt. 89 e 133, comma 8, del Codice, che impongono di utilizzare prezzi ancorati all’effettivo andamento del mercato.
In merito all’argomento della proroga o rinnovo è bene ricordare quanto stabilito nel Chiarimento al Quesito n. 364/2018 del Servizio Supporto Giuridico del MIMS: L’espressione “’importo massimo stimato come valore contrattuale dell’appalto” di cui all’art. 35, comma 4, del Codice si riferisce al valore stimato di un appalto pubblico. Tale valore non è lo stesso dell’importo a base d’asta (che a sua volta si compone dell’importo a base d’asta soggetto a ribasso e dell’importo a base d’asta non soggetto a ribasso).
Ai sensi dell’art. 35 del Codice, il valore stimato di un appalto da prendere in considerazione al fine di valutare l’eventuale superamento della soglia comunitaria è quello derivante dalla somma dell’importo a base di gara (al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze non soggetti a ribasso) e di eventuali opzioni, rinnovi, premi e pagamenti. Tra le opzioni rientrano anche i servizi analoghi di cui all’art. 63, comma 5, del Codice.
Pertanto, per determinare il valore stimato dell’appalto, all’importo a base d’asta devono esser aggiunti –eventualmente- opzioni, rinnovo, premi e pagamenti. Al contrario, come correttamente rappresentato, nell’importo a base d’asta non occorre tener conto di eventuali opzioni.
Si precisa, infine, che l’importo a base d’asta è il valore di riferimento per la presentazione delle offerte economiche da parte dei concorrenti. Il valore complessivo dell’appalto di cui all’art. 35, invece, è fondamentale soprattutto per individuare la corretta procedura da seguire nell’aggiudicazione di un appalto con relativi obblighi di pubblicità (contratto di rilevanza europea oppure contratto sotto soglia), nonché per verificare gli obblighi previsti dall’art. 21 del Codice di inserire, rispettivamente, i lavori nella programmazione triennale dei lavori e le forniture/servizi nel programma biennale di forniture e servizi (è, infatti, obbligatorio l’inserimento dei lavori il cui valore stimato dell’appalto è pari o superiore a € 100.000 o l’inserimento delle forniture/servizi d’importo unitario stimato pari o superiore a € 40.000)
(07.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Titolo di studio specifico per l'assunzione presso alcune aree dell'ente.
Quesiti
Esiste una norma di legge che preveda la necessità di uno specifico titolo di studio per l'assunzione presso alcune aree dell'ente? Oppure è tutto rimesso alla discrezionalità dell'amministrazione che con atto di giunta approva il regolamento dei concorsi?
In particolare il nostro regolamento prevede il diploma di geometra, perito industriale, maturità tecnica etc. per le posizioni di categoria C area tecnica ed il diploma di ragioneria o analista contabile per l'area finanziaria: qual è la norma a monte che sottende a tale previsione?
Risposta
La giurisprudenza amministrativa riconosce in capo all'amministrazione «un potere discrezionale nell'individuazione della tipologia dei titoli richiesti per la partecipazione, da esercitare tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire» (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 18.10.2012, n. 5351; Cons. Stato, Sez. VI, 03.05.2010, n. 2494).
Nondimeno, la stessa giurisprudenza ha chiarito che: «in assenza di una fonte normativa che stabilisca autoritativamente il titolo di studio necessario e sufficiente per concorrere alla copertura di un determinato posto o all’affidamento di un determinato incarico, la discrezionalità nell’individuazione dei requisiti per l’ammissione va esercitata tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire o per l’incarico da affidare, ed è sempre naturalmente suscettibile di sindacato giurisdizionale sotto i profili della illogicità, arbitrarietà e contraddittorietà» (Cfr. Consiglio di Stato sez. V, 28.02.2012, n. 2098).
A fronte del riconoscimento in capo all'amministrazione banditrice del concorso pubblico di un ampio potere discrezionale nell'individuazione dei titoli di studio ritenuti indispensabili per l'ammissione ad una procedura selettiva, lo stesso non può tuttavia trasmodare in manifesta inadeguatezza, irragionevolezza, illogicità od arbitrarietà della scelta compiuta, con i conseguenti vulnera sotto il profilo della legittimità, come avviene nel caso in cui, tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richiesta per il posto da ricoprire, la previsione del bando ecceda nella previsione dei titoli culturali richiesti.
Pertanto, una volta che l’Ente abbia esercitato detta facoltà di determinare i titoli di accesso, il tema sarà quello di eventuale equipollenza rispetto ai titoli previsti. L’equipollenza fra titoli di studio in vista della partecipazione a pubblici concorsi può essere stabilita dalle norme, primarie o secondarie, ma non dall’amministrazione o dal giudice; in particolare, quando un bando richieda tassativamente il possesso di un determinato titolo di studio per l’ammissione ad un pubblico concorso, senza prevedere il rilievo del titolo equipollente, non è consentita la valutazione di un titolo diverso, salvo che l’equipollenza non sia stabilita da una norma di legge.
Ai sensi dell'art. 9, comma 6, l. n. 341 del 1990, il giudizio di equipollenza tra i titoli di studio ai fini dell'ammissione ai pubblici concorsi –proseguono i giudici- appartiene esclusivamente al legislatore e, di conseguenza, l'unico parametro cui fare corretto riferimento è quello fissato dalla legge e dall'ordinamento della pubblica istruzione, secondo il quale i titoli di studio sono diversi tra loro e le equipollenze costituiscono eccezioni non suscettibili di interpretazione estensiva ed analogica; in quest’ottica, un marginale ruolo di integrazione può essere riconosciuto all’amministrazione solo ove espressamente previsto dal bando di concorso, che dello stesso costituisce lex specialis.
Ove il bando ammetta come requisito di ammissione un determinato diploma di laurea o titolo equipollente tout court, l’amministrazione potrà procedere ad una valutazione di equipollenza sostanziale; se invece il bando richieda un determinato titolo di studio o quelli ad esso equipollenti ex lege, siffatta determinazione deve essere intesa in senso tassativo, con riferimento alla valutazione di equipollenza formulata da un atto normativo e non può essere integrata da valutazioni di tipo sostanziale compiute ex post dall'Amministrazione (06.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assenza per visite specialistiche o esami diagnostici.
Quesiti
Si chiede come deve essere trattata l'assenza nel caso in cui il dipendente presenti un certificato medico per l'espletamento di visite specialistiche o esami diagnostici. In particolare, se va trattata alla stessa maniera della malattia con conseguente decurtazione.
Si chiede inoltre coma va considerata l'assenza nel caso in cui per l'espletamento di tali visite venga richiesto solo un permesso orario. E' soggetto a decurtazione e le ore usufruite devono essere recuperate?
Risposta
L’art. 35, comma 9, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, stabilisce che i permessi per l’espletamento di visite sono assimilati alle assenze per malattia ai fini del computo del periodo di comporto e sono sottoposti al medesimo regime economico delle stesse ma non sono assoggettati alla decurtazione del trattamento economico accessorio prevista per le assenze per malattia nei primi 10 giorni.
Non è invece previsto che le ore di permesso vengano recuperate (06.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere in merito alla disciplina da applicare nell’ipotesi di realizzazione di una veranda, attraverso la chiusura di balcone o loggia (Regione Emilia Romagna, nota 05.04.2022 n. 339144 di prot.).
---------------
Viene richiesto parere in merito alla qualificazione giuridica di un intervento di chiusura di una loggia o un balcone, con l’installazione di un infisso in vetro, con la conseguente definizione del titolo abilitativo richiesto e della onerosità dello stesso. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Rinuncia a titolo edilizio e comunicazione di fine lavori parziali (Regione Emilia Romagna, nota 05.04.2022 n. 338915 di prot.).
---------------
1. Si risponde ai chiarimenti richiesti con e-mail del 07.02.2022 circa l’ammissibilità della rinuncia dei soggetti interessati a completare i lavori iniziati con una SCIA.
L’intervento in questione,relativo al restauro di un immobile vincolato ai sensi della parte II del Dlgs. n. 42 del 2004, è stato realizzato al grezzo e non è intenzione dei titolari concludere l’attività edilizia abilitata con SCIA, stante la comunicazione di rinuncia e di archiviazione dello stesso titolo trasmessa dal proprietario al Comune in indirizzo.
Da ciò il quesito comunale volto a sapere se detta rinuncia sia ammissibile e, in caso di esito positivo, quali siano gli adempimenti dovuti dall’interessato e dal tecnico professionista sia per il profilo edilizio sia per quello sismico, in quanto lo stesso immobile è interessato anche da un intervento locale strutturale,abilitato con deposito del progetto e denunciato ai sensi dell’art. 65 del DPR 380 del 2001. (...continua).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nomina rappresentante RSU a segretario commissione concorso.
Quesiti
Un dipendente dell'Ente assegnato all'Ufficio del Personale e che riveste all'interno dello stesso Ente la carica di RSU può essere nominato segretario di una commissione di concorso oppure per lo stesso ricorre l'incompatibilità di cui all'art. 35, comma 3, lett. e), del D.Lgs. n. 165/2001?
Risposta
Non è consentita la nomina a componente di una commissione di concorso di un rappresentante sindacale. Ciò vale anche per il segretario di una commissione di concorso (04.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

EDILIZIA PRIVATA: Immobile in condizioni precarie e pericolose al pubblico transito.
Quesiti
Si chiede come e se sia possibile procedere in ordine ad un immobile che si presenta in condizioni precarie e pericolose al pubblico transito e prospiciente la via pubblica ma che è gravato da ipoteca bancaria e con procedura di vendita all'asta in itinere.
E’ possibile emanare l'ordinanza di messa in sicurezza e/o demolizione? A chi va notificata? Eventuale giurisprudenza in merito.
Risposta
L’adozione di un provvedimento edilizio di messa in sicurezza e/o demolizione risponde ad esigenze pubbliche rilevanti.
Tanto premesso, il quesito pone tre diversi aspetti rilevanti.
In primo luogo, la presenza di una procedura di vendita non può considerarsi preclusiva rispetto all’adozione di provvedimenti edilizi dovuti: a tal proposito, il TAR Piemonte, sez. II, nella sent. 27.06.2018, n. 791, ha affermato che “la pendenza di una azione esecutiva su iniziativa privata non può a sua volta essere di ostacolo alla doverosa e vincolata azione di repressione dell’abusivismo edilizio, che risponde ad un superiore interesse pubblico e si intesta alla pubblica amministrazione”.
Tale sentenza è utile per giustificare l’adozione di un’ordinanza di demolizione avente ad oggetto un immobile per il quale è in corso un procedimento esecutivo immobiliare; a maggior ragione, non può essere di ostacolo per l’adozione di un’ordinanza di messa in sicurezza, considerato che detta tipologia di ordinanza è meno invasiva di un’ordinanza di demolizione.
In secondo luogo, e parimenti, la presenza di un’ipoteca bancaria non rappresenta un ostacolo all’adozione di provvedimenti edilizi che, si ribadisce, sono atti dovuti: ed infatti, il TAR Valle d’Aosta, sez. unica, nella sent. 12.10.2018, n. 48, con riferimento all’impugnazione di un’ordinanza di rimozione di difformità, ha affermato che “il creditore ipotecario, non rientrando tra i soggetti che possono disporre giuridicamente e materialmente del bene in modo da rimuovere le difformità edilizie, non può ritenersi inciso in via diretta dal provvedimento in esame” [appunto, un’ordinanza di rimozione di difformità edilizie]. Peraltro, i giudici hanno anche ricordato che la garanzia ipotecaria ha natura reale, in quanto afferente il bene immobile, ma di fatto la stessa non garantisce alcun diritto di disposizione sul bene garantito, che rimane nella piena e totale disponibilità del debitore.
Rimane il terzo aspetto, certamente non meno importante, ossia l’individuazione del destinatario dell’ordinanza di messa in sicurezza/demolizione: è il proprietario, visto che, secondo la giurisprudenza, il custode, nell’ambito di un procedimento di esecuzione immobiliare, non assume il ruolo di detentore del bene (Tribunale Napoli, ord. 05.03.2021, allegata per comodità). Nella prassi, tuttavia, non è infrequente che venga individuato come destinatario anche il custode (04.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Rilascio informazioni anagrafiche richieste per la ricostruzione dell'albero genealogico.
Quesiti
E’ possibile rilasciare informazioni anagrafiche quando sono richieste da parenti per la ricostruzione dell'albero genealogico?
Il riferimento è l'art. 22, comma 1, lettera b, della legge 241/1990 e, quindi, è necessario un interesse diretto, concreto ed attuale collegato ad una situazione giuridicamente tutelata o quanto previsto dal D.lgs. 33/2013 FOIA e, quindi, la richiesta deve essere sempre accolta ed evasa?
Risposta
L'accesso generalizzato non trova alcuna applicazione agli atti anagrafici, altrimenti in ogni ufficio anagrafe chiunque potrebbe chiedere accesso e copia dei dati di tutta la popolazione residente. L'esclusione rientra, infatti, tra i casi indicati all'art. 5-bis del D.lgs. 33/2013, in cui si prevede che l'accesso generalizzato è rifiutato "quando l'accesso è subordinato dalla "disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti" (lett. m).
Le modalità di accesso ai dati anagrafici sono definite dal regolamento anagrafico. Il rilascio della certificazione storica (perché l’ufficiale d’anagrafe non può che rilasciare certificati, oltre a garantire l’accesso ai dati personali del solo richiedente, la cosiddetta visura, possibile anche su ANPR) è subordinata all’art. 35 del DPR 223/1989, che prevede la necessità di richiesta motivata.
Il concetto di motivazione non può che far riferimento all'interesse giuridicamente rilevante previsto dalla legge n. 241/1990 in materia di procedimento amministrativo: l'istante deve pertanto far riferimento a un interesse tutelabile dal nostro ordinamento giuridico e non a un mero interesse di ricostruzione genealogica che non dovrebbe rientrare tra le motivazioni accettabili (04.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Stabilizzazione personale in somministrazione.
Il comma 9 dell’art. 20 del d.lgs. 75/2017, all’ultimo periodo, prevede espressamente che le procedure di stabilizzazione riservate al personale con contratto di lavoro flessibile non trovano applicazione nei confronti dei contratti di somministrazione di lavoro presso le pubbliche amministrazioni.
L’Ente chiede se le procedure di stabilizzazione previste dalla normativa statale vigente riguardino anche il personale che abbia prestato servizio esclusivamente con contratto di somministrazione lavoro.
L’art. 20
[1], comma 2, del d.lgs. 75/2017 prevede che, fino al 31.12.2022, le amministrazioni possono bandire, in coerenza con il piano triennale dei fabbisogni, e ferma restando la garanzia dell’adeguato accesso dall’esterno, previa indicazione della relativa copertura finanziaria, procedure concorsuali riservate, in misura non superiore al cinquanta per cento dei posti disponibili, al personale non dirigenziale che possegga tutti i seguenti requisiti:
   a) risulti titolare, successivamente alla data di entrata in vigore della l. n. 124/2015, di un contratto di lavoro flessibile presso l’amministrazione che bandisce il concorso;
   b) abbia maturato, alla data del 31.12.2022, almeno tre anni di contratto, anche non continuativi, negli ultimi otto anni, presso l’amministrazione che bandisce il concorso.
Si rappresenta che il comma 9 dell’articolo in esame, all’ultimo periodo, prevede espressamente che l’articolo stesso “non si applica altresì ai contratti di somministrazione di lavoro presso le pubbliche amministrazioni”.
La Corte costituzionale
[2] ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata in ordine al citato art. 20, comma 9, del d.lgs. 75/2017, nella parte in cui esclude i lavoratori somministrati dalla possibilità, riconosciuta ai lavoratori titolari di rapporto di lavoro a tempo determinato, di essere assunti dalle pubbliche amministrazioni utilizzatrici con contratti di lavoro a tempo indeterminato.
Tale esclusione –ha ritenuto la Consulta– non appare irragionevole, non comportando il contratto di somministrazione a tempo determinato l’instaurazione di un rapporto di lavoro diretto tra lavoratore somministrato ed ente utilizzatore. Detto contratto costituisce, infatti, “una fattispecie negoziale complessa, in cui due contratti si combinano per realizzare la dissociazione tra datore di lavoro e fruitore della prestazione di lavoro, secondo una interposizione autorizzata dall’ordinamento in quanto soggetta a particolari controlli e garanzie, quali condizioni per prevenire il rischio che l’imputazione del rapporto a persona diversa dall’effettivo utilizzatore si presti a forme di elusione delle tutele del lavoratore. Nell’ambito di tale fattispecie negoziale complessa risulta pertanto che il rapporto di lavoro è quello instaurato tra agenzia e lavoratore e, rispetto ad esso, non rilevano le vicende del contratto concluso tra agenzia ed utilizzatore.”.
Per completezza, con riferimento alla possibilità per il Comune di riutilizzare lo stesso lavoratore somministrato dopo il compimento del periodo massimo di durata previsto per il contratto tra agenzia di somministrazione e lavoratore (stabilito in 36 mesi), si rinvia ad un parere recentemente espresso dallo scrivente Servizio
[3].
---------------
[1] Superamento del precariato nelle pubbliche amministrazioni.
[2] Cfr. sentenza 21.12.2021, n. 250.
[3] Cfr. parere del 24.03.2022, prot. n. 13182, consultabile al seguente link
(01.04.2022 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - COMPETENZE GESTIONALI: Responsabile della conservazione dei documenti informatici.
Quesiti
Nomina del responsabile della conservazione dei documenti informatici ai sensi dell'art. 44, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 82/2005 (Codice dell’Amministrazione Digitale).
Può il Sindaco ricoprire questo ruolo, se riveste anche il ruolo di responsabile del servizio amministrativo?
Risposta
In base alle linee guida AGID, il responsabile della conservazione digitale è un dirigente o un funzionario che possiede idonee competenze giuridiche, informatiche ed archivistiche. È colui che coordina il sistema di conservazione sia in un’azienda privata sia nella Pubblica Amministrazione e lo fa in autonomia e con piena responsabilità.
Fra i suoi compiti, il principale è il monitoraggio di tutti i flussi di documenti in entrata e in uscita per garantirne la validità giuridica e probatoria nel tempo attraverso la conservazione.
Pertanto, il profilo specialistico richiesto non appare compatibile con la figura sindacale, salvo che in concreto non si tratti di persona fisica che abbia detti requisiti e si possa avvalere della disposizione sotto i 5.000 abitanti secondo quanto disposto dall’articolo 53, comma 23, della legge 388/2000 e s.m.i. (01.04.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Monetizzazione ferie.
Quesiti
Si chiede se è possibile liquidare le ferie ad una educatrice di asilo nido assunta a tempo determinato dal 06.09.2021, prorogata già 3 volte fino al 31.03.2022.
Siccome l’Ente deve probabilmente effettuare un'ulteriore proroga, si vuole calcolare con esattezza la scadenza che varia nel caso in cui le ferie residue (circa 13 giorni), possano essere pagate oppure devono essere fatte. L’Ente è vicino alla scadenza del contratto.
Risposta
Le ferie non possono essere monetizzate, ai sensi dell’articolo 5, comma 8, Decreto-legge 06.07.2012 n. 95. Infatti, anche per il personale a tempo determinato, il datore di lavoro pubblico è tenuto alla programmazione delle stesse prima della conclusione del rapporto di lavoro.
I casi di monetizzazione sono riportati nel parere del Dipartimento della funzione pubblica – prot. n. 40033 del 08.10.2012 (31.03.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

APPALTI: Stipula contratti.
Quesiti
Nel caso di sottoscrizione di lettera commerciale che disciplina i rapporti tra Comune e Impresa per un importo lavori pari ad Euro 58.000, è necessario che la scrittura venga repertoriata nel registro delle scritture private o è sufficiente formalizzare assegnando un protocollo?
Risposta
Ai sensi dell’art. 32, comma 14, Codice dei contratti, il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata; in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro (al netto dell’iva) mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri.
Nel caso della scrittura privata, ove l’Ente abbia istituito apposito registro, potrà essere registrata in quello oppure, per dare data certa, essere registrata al protocollo dell’Ente. Non si tratta di obblighi, ma di mere esigenze di conservazione e di certezza di datazione della scrittura, non essendo utilizzato l’atto pubblico (30.03.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ripetizione indebito nei confronti di un lavoratore.
Quesiti
Dovendo procedere al recupero dello stipendio e tredicesima erogato a novembre 2018 a dipendente cessato in data 31/10/2018, si chiede di sapere come procedere correttamente sotto il profilo fiscale e contributivo ed i relativi risvolti di competenza del dipendente interessato.
Risposta
La ripetizione dell'indebito nei confronti del lavoratore deve avere ad oggetto esclusivamente le somme da quest'ultimo “percepite”, cioè soltanto quanto effettivamente sia entrato nella sua sfera patrimoniale.
In riferimento alle ritenute e ai versamenti fiscali erroneamente disposti dal datore quale sostituto di imposta, lo stesso può provvedere alla richiesta di rimborso direttamente nei confronti del Fisco.
Per quanto riguarda l’aspetto contributivo, invece, se viene accertato il versamento di contributi non dovuti da lavoro dipendente, in base alla legge deve essere disposto il rimborso, senza interessi, limitatamente ai contributi relativi ai 5 anni precedenti, ovvero quelli non prescritti: restano invece acquisiti e validi ai fini della pensione i contributi precedenti (29.03.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Smart working dal 01/04/2022.
Quesiti
Si chiede quale è la modalità di svolgimento dello smart working dei dipendenti pubblici, dopo la fine dello stato di emergenza del 31.03.2022.
Risposta
Dalla data della cessazione dell’emergenza epidemiologica non costituirà più titolo prioritario per i dipendenti pubblici per l’accesso al lavoro agile il fatto di avere almeno un figlio in condizioni di disabilità grave riconosciuta ai sensi della legge 05.02.1992, n. 104, o almeno un figlio con bisogni educativi speciali. Cessa, infatti, di avere efficacia l’art. 5-ter del D.L. n. 1/2022.
Per il resto non vi sono novità in materia di lavoro agile per dipendenti pubblici per cui continuano ad applicarsi le regole vigenti. Si ricorda che il dPCM 23.09.2021 ha stabilito che dal 15.10.2021 la modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa nelle pubbliche amministrazioni è quella svolta in presenza per cui il lavoro agile non è più uno strumento per fronteggiare l’emergenza pandemica.
In particolare, l’accesso al lavoro agile potrà essere autorizzato nel rispetto delle seguenti condizionalità:
   - non deve in alcun modo pregiudicare o ridurre la fruizione dei servizi resi all’amministrazione a favore degli utenti;
   - l’amministrazione deve garantire un’adeguata rotazione del personale che può prestare lavoro in modalità agile, dovendo essere prevalente, per ciascun lavoratore, l’esecuzione della prestazione in presenza;
   - l’amministrazione mette in atto ogni adempimento al fine di dotarsi di una piattaforma digitale o di un cloud o comunque di strumenti tecnologici idonei a garantire la più assoluta riservatezza dei dati e delle informazioni che vengono trattate dal lavoratore nello svolgimento della prestazione in modalità agile;
   - l’amministrazione deve aver previsto un piano di smaltimento del lavoro arretrato, ove sia stato accumulato;
   - l’amministrazione, inoltre, mette in atto ogni adempimento al fine di fornire al personale dipendente apparati digitali e tecnologici adeguati alla prestazione di lavoro richiesta;
   - l’accordo individuale deve definire, almeno:
      1. gli specifici obiettivi della prestazione resa in modalità agile;
      2. le modalità e i tempi di esecuzione della prestazione e della disconnessione del lavoratore dagli apparati di lavoro, nonché eventuali fasce di contattabilità;
      3. le modalità e i criteri di misurazione della prestazione medesima, anche ai fini del proseguimento della modalità della prestazione lavorativa in modalità agile;
   - le amministrazioni assicurano il prevalente svolgimento in presenza della prestazione lavorativa dei soggetti titolari di funzioni di coordinamento e controllo, dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti amministrativi;
   - le amministrazioni prevedono, ove le misure di carattere sanitario lo richiedano, la rotazione del personale impiegato in presenza, nel rispetto di quanto stabilito dal citato dPCM.
Il lavoro agile rimane, quindi, condizionato ai requisiti attualmente previsti (non prevalenza, messa a disposizione dei dispositivi, accordo individuale, nessun effetto sui servizi al pubblico ecc.) (28.03.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

APPALTI SERVIZI: Anticipo contrattuale.
Quesiti
La ditta aggiudicataria di un appalto di igiene urbana e rifiuti può chiedere l'anticipo contrattuale una volta iniziato il servizio anche se negli atti di gara non era previsto?
L'anticipo contrattuale è un diritto soggettivo o interesse legittimo della ditta?
In caso di risposta positiva la percentuale del 20% può essere ridotta e come va calcolata considerato che la durata contrattuale è di 5 anni?
Risposta
L’art. 35, comma 18, del Codice dei contratti pubblici dispone che sul valore del contratto di appalto viene calcolato l'importo dell'anticipazione del prezzo pari al 20 per cento da corrispondere all'appaltatore entro quindici giorni dall'effettivo inizio della prestazione. L'erogazione dell'anticipazione, consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all'anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell'anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione.
Per le procedure indette entro il 30.06.2023 la misura dell'anticipazione «può» essere incrementata fino al 30% (compatibilmente con le disponibilità finanziarie) ai sensi dell'art. 207, comma 1, della legge n. 77 del 2020, come modificato dall'art. 13, comma 1, della legge n. 21 del 2021, poi dall'art. 3, comma 4, del decreto-legge n. 228 del 2021.
La norma codicistica prevede l’anticipazione obbligatoria del 20% per la stazione appaltante negli appalti pubblici di lavori servizi e forniture anche sotto soglia come specificato da ANAC con delibera n. 1050 del 14/11/2018.
L’anticipazione costituisce un diritto soggettivo cui corrisponde un obbligo legale, a condizione che sia effettivamente iniziata la prestazione, entro 15 giorni dall’effettivo inizio della prestazione (di qui l’applicazione non solo ai lavori ma anche a servizi e forniture) e sempre che sia costituita una fidejussione pari all’importo corrisposto maggiorato dagli interessi legali calcolati in ragione dell’arco temporale programmato per l’adempimento. L’importo della garanzia andrà gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti secondo il cronoprogramma della prestazione.
In relazione alle somme a disposizione della stazione appaltante, essendo l’anticipazione dovuta almeno nella misura del 20%, in quanto obbligatoria, tale importo deve essere previsto nel quadro economico dell’intervento (28.03.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’accesso agli atti della Pa è legittimo se sussista un interesse diretto e non leda la privacy.
DOMANDA:
Con nota pervenuta al protocollo comunale un privato precisamente identificato chiede di prendere visione e estrarre copia nel formato detenuto da codesta amministrazione dei dati dei committenti, descrizione dell’intervento, località del cantiere e tecnico progettista di tutte le SCIA (Segnalazione Certificata di Inizio Attività) e delle CILA (Comunicazione Inizio Lavori Asseverata) concernenti le attività degli interventi edili da attuarsi nel territorio comunale presentate in un determinato periodo/mese del 2022.
Nella istanza di accesso le motivazioni sono le seguenti:
   - non lede l'interesse privato alla protezione dei dati personali;
   - non necessita di alcuna motivazione;
   - non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente;
   - contiene le complete generalità del richiedente e identifica con precisione i dati richiesti;
   - non risulta l'esistenza di soggetti controinteressati;
   - non ricorre, nel caso di specie, alcun motivo di esclusione o limitazione all'esercizio dell'accesso generalizzato.
Considerate le discordanti conclusioni sull’ammissibilità di tale richiesta rinvenibili nei normali canali informativi, si chiede di voler esprimere un Vostro parere soprattutto con riferimento alle esigenze di tutela e protezione dei dati personali e dell’esistenza o meno di un loro concreto pregiudizio conseguente all’evasione di cui trattasi.
RISPOSTA:
La legge 241/1990 e segnatamente l’art. 22, lett. b), riconosce il diritto di accesso agli atti e documenti della pubblica amministrazione purché l’istante sia portatore di un interesse “diretto, concreto ed attuale” corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
Dato che l’interesse deve assumere tali caratteristiche la legittimazione all'accesso ai documenti amministrativi deve ritenersi consentita a chiunque possa dimostrare che il provvedimento o gli atti endoprocedimentali abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti anche nei suoi confronti. Non a caso la richiesta di accesso, come previsto dall’articolo 25, comma 2, della legge citata, deve poi essere motivata, nel senso che devono essere indicate le ragioni che spingono l’interessato a prendere visione degli atti amministrativi.
In buona sostanza per ottenere l’ostensione degli atti e/o documenti richiesti l’interessato deve dimostrare di essere titolare di una posizione qualificata e differenziata e non meramente emulativa o preordinata ad un controllo generalizzato sull’operato dell’amministrazione. Del resto la fattispecie del “controllo generalizzato” è espressamente prevista come ipotesi di esclusione del diritto d’accesso ex art. 24, comma 3, Legge 241/1990. Ne consegue che gli atti richiesti per essere correlati ad un interesse concreto ed attuale devono necessariamente essere individuati dalla parte richiedente.
In questo senso la giurisprudenza (TAR Campania Napoli, sez. VIII, Ordinanza 18.09.2020 n. 3888) ha affermato che “l'istanza di accesso a documenti amministrativi deve riferirsi a ben specifici documenti e non può comportare la necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta; inoltre, l'ostensione degli atti non può costituire uno strumento di controllo generalizzato sull'operato della Pubblica Amministrazione”.
Dalle informazioni desumibili dal quesito in questione sembra escludersi che l’istante sia portatore di un interesse “diretto, concreto ed attuale” ma, anzi, dalla formulazione del quesito sembra che lo stesso ammetta il carattere “generalizzato” della richiesta di accesso seppur ritenendo (erroneamente secondo quanto disposto dall’art. 24, co. 3, legge 241/1990) che non sussistano motivi di esclusione o limitazione.
In particolare sotto il profilo della tutela e protezione dei dati personali si deve rilevare che le pratiche edilizie detenute dagli enti locali sono da considerarsi “documenti amministrativi” oggetto di diritto di accesso ai sensi della legge 241/1990 (articoli 22 e seguenti): tale diritto non trova ostacolo nel codice in materia di protezione di dati personali (Testo unico 196/2003) che, anzi, considera di rilevante interesse pubblico le attività finalizzate all’applicazione della disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi (articolo 59).
Ma anche nel caso delle pratiche edilizie l’accesso è consentito a tutti coloro “che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (articolo 22, comma 1, lettera b, legge 241/1990). Quindi, anche nel caso di specie, l’istante avrebbe dovuto fornire alla pubblica amministrazione idonea motivazione atta a suffragare, nei termini di legge (“interesse diretto, concreto e attuale”) e, perciò, la fondatezza giuridica della richiesta.
A sua volta, la pubblica amministrazione –deputata a vagliare i profili di legittimazione– è tenuta, prima ancora di pronunciarsi in merito alla richiesta, a dare comunicazione dell’istanza a tutti coloro che “individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza” (cosiddetta “controinteressati” ex articolo 22, comma 1, lettera c, legge 241/1990). Costoro possono eventualmente proporre opposizione motivata alla richiesta di accesso (articolo 3 Dpr 184/2006).
Pertanto, sotto il profilo della tutela dei dati personali, come primo aspetto andrebbe notificata ai controinteressati la richiesta di accesso in modo che essi possano rappresentare all’amministrazione eventuali motivi ostativi dal momento che non basta la mera affermazione dell’istante che la richiesta “non lede l'interesse privato alla protezione dei dati personali”.
Diversamente è chiaro che stante il principio di bilanciamento tra diritto di accesso e diritto di riservatezza l’ostensione illegittima di un documento rischierebbe di determinare seri pregiudizi in capo ai controinteressati (04.03.2022 - tratto da e link a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Indennità Sindaco e Consiglieri.
Quesiti
In virtù dell'ultima manovra art. 1, commi 583-587, della L. 234/2021, questo ente ha proceduto all'aumento dell'indennità del sindaco e dei consiglieri. Nel fare il calcolo del differenziale si è partiti dall'indennità che lo stesso sindaco riceveva nel 2021 ossia euro 1.563,65 e non già euro 1.659,38 come previsto sulle tabelle in vigore, poiché lo scorso anno (in virtù del decreto del 23.07.2020) il sindaco aveva rinunciato all'aumento dell'indennità a carico dell'ente prevedendo solo l'aumento relativo all'importo ricevuto dallo stato pari a 2.365,85.
Dovendo arrivare all'aumento di 2.208,00 entro il 2024 e non partendo dalla stessa base prevista di euro 1.659,38, come bisogna agire?
Risposta
Per l’anno 2022 l’incremento deve essere pari al 45% della differenza tra l’importo a regime (anno 2024) e l’importo erogato nel 2021.
Per l’anno 2023 l’importo dell’indennità verrà ulteriormente incrementata di un valore pari al 68% di tale differenza che include l’incremento già riconosciuto nel 2022.
Con riferimento agli importi riportati nel quesito, nel 2023 il 45% deve essere calcolato sulla differenza tra l’importo a regime (2.208,00) e l’importo erogato attualmente (1.563,65). Il 45% di tale differenza (644,35) è pari a 289,96 che costituisce l’incremento da attribuire per il 2023 (28.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Visto contabile del ragioniere nelle determine di impegno/liquidazione.
Quesiti
Si chiede se l'apposizione del visto contabile del ragioniere nelle determine di impegno/liquidazione sia corretto apporlo prima della numerazione generale e della firma dell'atto da parte del responsabile del settore. Tutte le firme ovviamente sono apposte digitalmente.
Risposta
Ad avviso dello scrivente, il numero di registro generale dovrebbe essere preso dalla determinazione con la sottoscrizione finale del responsabile del procedimento che l’ha introdotta, dopo che l’atto è stato vistato dal responsabile finanziario e restituito al proponente. Ciò per essere sicuri che il procedimento è andato a buon fine.
Se, al contrario, l’iter prendesse avvio con il numero di registro generale, sia pure in via provvisoria, potrebbe accadere che l’iter non si completi positivamente: ad es., mancanza del visto di regolarità contabile attestante la copertura finanziaria sulla determinazione di liquidazione proposta.
In questo caso, allora avremmo un numero generale rispetto ad un atto rimasto interno e privo di rilevanza esterna. Oppure si supponga il caso di una determina di liquidazione che, sottoscritta dal responsabile del servizio proponente, con tutti i relativi documenti giustificativi ed i riferimenti contabili, venga trasmessa al servizio finanziario per i conseguenti adempimenti e che quest’ultimo non la ritenga regolare, rimandandola.
Anche in tale caso avremmo un atto rimasto allo stadio interno all’ente con un numero generale (28.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assenza per vaccino contro il Covid-19.
Quesiti
L'articolo 2-bis del decreto legge 26/11/2021, n. 172 (convertito in legge, con modificazioni, dalla Legge 21/01/2022, n. 3), stabilisce che, dal 26/01/2022, l'assenza del dipendente pubblico ai fini della somministrazione del vaccino contro il Covid-19 è giustificata e non determina alcuna decurtazione del trattamento economico, né fondamentale né accessorio.
Si chiede:
   a) se il permesso in questione copra l'intera giornata oppure se sia fruibile ad ore;
   b) nel caso in cui sia fruibile ad ore, se ricomprenda il tempo di spostamento per il tragitto lavoro-centro vaccinale (andata e ritorno);
   c) dato che siamo venuti a conoscenza solamente oggi del nuovo permesso di cui trattasi, se è possibile convertire i permessi utilizzati dai dipendenti dal 26/01/2022 ad oggi per effettuare la vaccinazione contro il Covid-19 previa consegna di idoneo giustificativo.
Risposta
In riferimento al quesito a), si ritiene che il permesso possa essere fruito per l’intera giornata, considerato che la eventuale decurtazione economica per malattia sarebbe applicabile soltanto per una assenza pari all’intera giornata. La norma prevede la “non decurtazione”, motivo per cui si propende per una assenza fruita in modalità giornaliera.
Se l’ente intendesse riconoscere l’assenza in modalità oraria, fattispecie comunque ammessa, si ritiene possibile riconoscere anche il tempo legato al tragitto.
In merito al punto c), si ritiene possibile convertire i giustificativi di assenza, visto che il Comune non è soggetto al Libro Unico del Lavoro (25.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

APPALTI: Verifiche ex art. 48-bis, D.P.R. n. 602/1973.
Quesiti
Si chiede se, nel caso di pagamento ad un soggetto di più fatture il cui importo totale superi i 5 mila euro, occorre procedere alla verifica di equitalia anche se hanno CIG diverso.
Risposta
A partire dal 01.09.2021 ha ripreso vita l'obbligo per i contribuenti di provvedere ai pagamenti delle cartelle esattoriali e ciò ha conseguentemente riattivato l'attività di verifica da parte delle Amministrazioni Pubbliche, all'atto del pagamento, della regolarità fiscale, ai sensi dell'art. 48-bis, D.P.R. n. 602/1973.
Le disposizioni sui pagamenti delle pubbliche amministrazioni sono dettate dall’articolo 48-bis, D.P.R. 602/1973, in base al quale le Pa e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a 5mila euro (il precedente limite era di 10mila euro), verificano, anche telematicamente, se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio, per l’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo.
Le relative disposizioni di attuazione sono state dettate dal decreto Mef n. 40, del 18.01.2008.
La norma, introdotta ad opera del D.L. n. 262/2006 con lo scopo di tutelare le finanze pubbliche, prevede che un soggetto creditore della Pubblica Amministrazione possa ricevere il pagamento solamente se non ha crediti iscritti a ruolo scaduti e non pagati di importo superiore a 5.000 euro (limite introdotto dall'art. 1, comma 986, Legge n. 205/2017).
Al ricorrere di tale circostanza, viene sospeso il pagamento e si attiva una procedura che consente all'Agenzia delle entrate-Riscossione di pignorare il credito stesso presso il terzo ente debitore.
La Ragioneria generale dello Stato, con la circolare n. 13, del 21.03.2018, ricorda che deve ritenersi in contrasto con la disciplina dell’articolo 48-bis il frazionamento dei pagamenti, la cui finalità ben può essere di natura elusiva.
Alla luce del divieto di artificioso frazionamento:
   • nessuna rilevanza può avere un’istanza del beneficiario finalizzata a dilazionare nel tempo il pagamento a fronte di un credito unitario;
   • allo stesso modo, è da ritenersi senza effetto l’esigenza dell’amministrazione, in presenza di una liquidazione unica, di procedere a una suddivisione dei pagamenti.
Si ritiene, pertanto, che il riferimento al CIG differente sia irrilevante ai fini dei controlli ex art. 48-bis del DPR 602/1973 nei confronti dello stesso soggetto (24.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Deroghe al limite di spesa per i contratti a tempo determinato.
Quesiti
In riferimento ai contratti art. 1, comma 557, Legge 311/2004, svolti da dipendenti di altra PA, si chiede quali deroghe sono previste in merito al limite di spesa per i contratti a tempo determinato.
Risposta
I magistrati contabili della sezione delle Autonomie, con la deliberazione 23/2016, pubblicata sul sito il 22 giugno, hanno chiarito che l’utilizzo di un dipendente di un altro ente locale per esigenze temporanee non costituisce lavoro flessibile e pertanto non rientra nei limiti di spesa disciplinati dall’articolo 9, comma 28, del d.l. 78/2010.
In caso di utilizzo ex articolo 1, comma 557, della legge 311/2004 di un dipendente di un ente da parte di un’altra amministrazione nei limiti delle 48 ore settimanali non viene alterata la titolarità del rapporto di impiego, che rimane in capo all’Amministrazione di provenienza del dipendente, ma soltanto l’oggetto del rapporto, atteso che il dipendente viene inserito, sotto il profilo organizzativo e funzionale, anche all’interno dell’Amministrazione di destinazione (24.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

COMPETENZE GESTIONALI: P.A., QUALUNQUE DIPENDENTE PUO' EFFETTUARE COMUNICAZIONI CHE NON ABBIANO NATURA DI CERTIFICATO.
DOMANDA:
Si chiede di sapere se le comunicazioni di informazione agli utenti o comunque meramente attuative di provvedimenti amministrativi (delibere/determine, regolarmente firmati dalla posizione organizzativa incaricata, ad esempio: comunicazioni di ammissione a servizi per l'infanzia o relative informazioni in merito, trasmissione di atti, comunicazioni alle associazioni degli importi assegnati di contributi definiti con determine, ecc...) debbano essere firmate esclusivamente dal Titolare di posizione organizzativa, avendo comunque un valore esterno, oppure possano essere firmate semplicemente anche da un istruttore direttivo o da istruttore semplice, o comunque da un dipendente appartenente al Settore interessato, nell'ambito dell'ufficio di competenza, trattandosi di comunicazioni che non implicano alcuna discrezionalità/responsabilità in quando meramente attuative di atti a firma del Titolare di posizione organizzativa in riferimento al Settore stesso.
Si chiede, inoltre, di conoscere se per la firma di tali comunicazioni sia necessaria ed obbligatoria l'attribuzione formale della responsabilità di procedimento ai sensi della L. n. 241/1990 e s.m., da parte della P.O. verso il proprio collaboratore di Settore, oppure se sia sufficiente ricoprire un ruolo nel Settore interessato.
RISPOSTA:
Le comunicazioni di informazione agli utenti o l’effettuazione di comunicazioni meramente attuative di provvedimenti amministrativi, che non abbiano natura di certificato, possono essere effettuate da qualunque dipendente.
La semplice comunicazione di avvenuta assunzione di una delibera o di avvenuta emanazione di una determina, anche qualora contengano l’indicazione di alcune informazioni tratte dagli atti amministrativi di riferimento, non hanno natura certificativa e pertanto non devono essere firmate da soggetti cui sia stato attribuito il potere di certificazione, che ex art. 107 D.Lgs. n. 267/2000 spetta ai dirigenti e quindi ai titolari di posizioni organizzative cui siano attribuite funzioni dirigenziali (ed è eventualmente delegabile).
Rientrano tra le semplici comunicazioni quelle indicate a titolo di esempio nel quesito: le comunicazioni di avvenuta ammissione a servizi per l'infanzia disposta dal soggetto titolato ad assumere tale provvedimento; la trasmissione di atti amministrativi; le comunicazioni alle associazioni degli importi loro assegnati, etc.
Si suggerisce di indicare sempre, nelle comunicazioni di cui sopra, gli estremi dell’atto amministrativo (organo, data di emanazione e numero identificativo) di riferimento: in tal modo sarà più chiaro che non si tratta di atti amministrativi ma di semplici comunicazioni (24.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Diritto alla conservazione del posto.
Quesiti
Quesito su aspettativa a seguito di rapporto di lavoro a tempo determinato.
Un dipendente dell’Ente a tempo pieno ed indeterminato verrà assunto da un altro Ente locale, tramite un Contratto di Formazione Lavoro ai sensi dell’art. 3, comma 4, lett. a), del C.C.N.L. 14.09.2000.
Considerato che il C.F.L., prima dell’eventuale assunzione a tempo indeterminato, prevede l’assunzione a tempo determinato per 2 anni, si chiede se vi sia una previsione contrattuale e/o di legge che preveda per il dipendente la possibilità di richiedere l’aspettativa senza assegni per tale periodo.
Si chiede se in alternativa all’aspettativa vi sia un diritto in capo al dipendente alla conservazione del posto, presso questo ente, per tutto il periodo di assunzione a tempo determinato.
Risposta
Il diritto alla conservazione del posto è previsto nella ipotesi di assunzione in un altro ente e limitatamente al periodo di prova. Si ritiene nel caso specifico che sussista il diritto alla conservazione del posto per il periodo di 2 mesi che costituisce il periodo di prova sulla base dell’art. 3, comma 12, del Ccnl 14.09.2000.
Infatti, la formulazione dell’art. 20, comma 10, del Ccnl 21.05.2018 non distingue tra le diverse tipologie di assunzioni, richiedendo, invece, che il dipendente abbia un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con l’ente presso il quale si ha il diritto alla conservazione del posto e rinviando, quanto alla durata del periodo di prova, alle disposizioni contrattuali applicate nell’amministrazione di destinazione.
In caso di mancato superamento della prova o per recesso di una delle parti, il dipendente stesso rientra, a domanda, nella categoria e profilo professionale di provenienza (23.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

APPALTI - INCARICHI PROFESSIONALI: Pubblicazione atti di liquidazione.
Quesiti
Con la presente si richiede se l'atto di liquidazione deve essere pubblicato all'albo pretorio on-line come le determinazioni dirigenziali.
Risposta
Si, anche se spesso si ricorre a semplici visti o atti interni, la disciplina del TUOEL è chiara.
L’art. 151, comma 4, TU citato, infatti, non annovera tra le disposizioni derogabili dai regolamenti di contabilità l’art. 184 che riguarda il provvedimento di liquidazione che, ai sensi del comma 3 del citato articolo, è sottoscritto dal responsabile del servizio proponente, con tutti i relativi documenti giustificativi ed i riferimenti contabili è trasmesso al servizio finanziario per i conseguenti adempimenti.
La pubblicazioni di detti atti risponde, d'altronde, a principi di trasparenza dell'azione amministrativa (23.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarico vice economo a responsabile settore e indennità maneggio valori.
Quesiti
All'interno del settore finanziario sono presenti n. 4 figure: 1D con posizione organizzativa-responsabile del settore, 2 figure di categoria C e una figura di categoria B.
Tenuto conto che a una delle figure di categoria C è affidato il compito di economo comunale, è possibile che il compito di vice economo sia affidato al responsabile del settore, che avrebbe già il ruolo di controllo?
E, nel caso, questi può ottenere l'indennità di maneggio valori?
Risposta
L’articolo 153 del d.lgs. 267/2000 dispone che gli enti locali debbano disciplinare con proprio regolamento l’istituzione e il funzionamento del servizio di economato cui viene preposto un responsabile addetto alla gestione di cassa delle spese di ufficio urgenti e di non rilevante ammontare. Dovrebbe essere, quindi, tale regolamento a disciplinare la casistica delle assenze e delle sostituzioni dell’economo con relativa nomina, responsabilità e indennità.
In linea di principio si dovrebbe evitare che il ruolo di economo coincida con quello di responsabile del servizio finanziario, in quanto viene a mancare la cosiddetta alterità tra il ruolo del controllore e il ruolo del controllato; nel caso sia comunque necessario procedere in tal senso, soprattutto negli enti di minore dimensione con mancanza cronica di figure amministrative idonee, sarà necessario far sottoscrivere tanto il conto giudiziale n. 23 dell’allegato al d.p.r. 194/1996, quanto la parifica dei conti, al Segretario comunale.
Rispetto all’ultima parte del quesito, si rammenta che l’indennità di maneggio valori prevista dall’articolo 36 del CCNL 14.09.2000 era destinata al personale che in via continuativa risultava addetto a servizi che comportassero il maneggio di valori di cassa al fine evidente di remunerare la particolare responsabilità che caratterizza l’attività svolta dal suddetto personale.
Detta indennità è stata inglobata dell’indennità condizioni lavoro (articolo 70-bis CCNL 21.05.2018) e non spetta ai titolari di posizione organizzativa (23.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

TRIBUTI: Accertamento per area edificabile contestato dal contribuente perché ritenuta pertinenziale all'abitazione.
Quesiti
Un Ente ha notificato un accertamento per un’area edificabile ma il contribuente contesta la pertinenza dell'abitazione di quest'area edificabile.
Si parla di proprietari di una villetta posizionata in un terreno di 500 metri quadri. Nel 2016 il contribuente ha acquistato un terreno edificabile di 2400 metri quadri. L’Ente ha notificato gli accertamenti imu-tasi per questo terreno ma i contribuenti sostengono che, trattandosi del giardino dell'abitazione, non sono tenuti al pagamento del tributo
Nelle circolari n. 38/e del 12.08.2005 e n. 32/e del 13.02.2016, emerge la necessità di unire i due terreni ma il contribuente sostiene che ciò è valido solo dal 2020 in poi secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 741, legge 160/2019.
Si precisa infine che il contribuente inoltre non ha presentato nessuna denuncia Imu nel 2016.
Si chiede un parere in merito.
Risposta
La legge 160/2019 ha sicuramente risolto ogni dubbio interpretativo, stabilendo espressamente la non tassabilità delle aree urbanisticamente pertinenziali, ovvero accatastate unitamente all’abitazione. Per gli anni precedenti, la giurisprudenza consolidata ha sostenuto l’obbligatorietà della opportuna dichiarazione di pertinenzialità dell’area, oltre che la dimostrazione dell’effettivo vincolo tra i due immobili.
Secondo la Sentenza di Cassazione n. 27573 del 30/10/2018, infatti, “l’accertamento dell’esistenza del vincolo pertinenziale, postula anche quello dell’esistenza dell’ulteriore requisito della non suscettibilità del bene costituente pertinenza di una diversa destinazione senza una radicale trasformazione: altrimenti sarebbe agevole per il proprietario di un immobile godere dell’esenzione attraverso una destinazione pertinenziale rispetto ad un fabbricato pur se detta destinazione possa facilmente cessare, senza una radicale trasformazione dell’immobile stesso”.
Per quanto detto, l’assenza della dichiarazione o della dimostrazione dell’effettivo vincolo di pertinenzialità tra area e abitazione, pregiudica il riconoscimento della esenzione per tali aree anche per gli anni precedenti il 2020 (23.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

APPALTI: Data scadenza fattura.
Quesiti
Nell'acquisizione di una fattura d'acquisto il sistema chiede se sia opportuno variare la data prevista dal fornitore per il pagamento della stessa nei casi in cui non coincida con i 30 giorni dalla ricezione della pec.
Si chiede se esiste una legge che consenta l'Amministrazione ricevente di modificare una scadenza del pagamento inferiore a 30 giorni data ricezione pec. Se sì qual è?
Risposta
I termini di pagamento per la PA sono “trenta giorni dalla data di ricevimento da parte del debitore della fattura o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente” ex art. 4. D.Lgs. 231/2002, salvo diversa pattuizione tra le parti.
Pertanto qualora i termini di pagamento concordati con il fornitore siano diversi dai 30 ordinari si potrà intervenire modificando la data di scadenza (23.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

EDILIZIA PRIVATA: Demolizione immobile abusivo in presenza di opposizione al relativo provvedimento.
Quesiti
Questo Ente, dopo aver rilevato un abuso edilizio di una casa di civile abitazione, realizzata in assenza di permesso di costruire, ha emesso ordinanza di demolizione. Avverso tale provvedimento il privato interessato ha promosso un ricorso al TAR.
Si chiede se il Comune, trascorsi i 90 giorni dalla notifica dell'ordinanza, anche in pendenza di ricorso al TAR, può comminare la sanzione amministrativa.
Risposta
Presumendo che la sanzione cui fa riferimento il quesito sia quella di cui all’art. 31, comma 4-bis, del Testo Unico Edilizia (DPR n. 380/2001), la mera proposizione del ricorso non è ostativa alla relativa adozione.
Tale affermazione trova il suo fondamento nella giurisprudenza: infatti, il TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, nella sent. n. 1355 del 10.02.2012, ha ritenuto che il meccanismo di automaticità di cui all’art. 31 (ordinanza – inottemperanza nei 90 giorni – acquisizione al patrimonio comunale e adozione sanzione amministrazione) rende “irrilevante” la “pendenza del gravame avverso l’ordinanza di demolizione”, visto che l’art. 31 non prevede la circostanza dell’impugnazione quale ostativa all’esplicazione degli effetti conseguenti all’inottemperanza.
Tuttavia, se nel ricorso l’interessato ha presentato istanza di sospensiva ed il giudice amministrativo l’ha concessa, la sanzione pecuniaria non potrà adottarsi, perché verrebbe meno il presupposto della sanzione pecuniaria: non essendo efficace l’ordinanza di demolizione, l’interessato non sarà considerato inottemperante alla demolizione e, quindi, non sarà assoggettabile alla sanzione pecuniaria di cui al comma 4-bis del citato art. 31 (22.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Verifica inidoneità psico-fisica dipendente comunale.
Quesiti
Quesito su verifica inidoneità psico-fisica per i dipendenti comunali.
Un dipendente di questo ente a tempo pieno ed indeterminato ha terminato il periodo di assenza per malattia di 18 mesi.
Prima della riammissione in servizio, in mansione diversa da quella di provenienza, questo ente lo ha sottoposto a visita presso il Medico del Lavoro ai sensi del Dlgs 81/2008 che lo ha giudicato inidoneo permanentemente alla mansione.
Ai sensi dell’art. 36, comma 3, del C.C.N.L. 2016-2018 questo ente può sottoporlo ad ulteriore visita medico-collegiale per l’accertamento delle sue condizioni di salute al fine di stabilire la sussistenza di eventuali cause di assoluta e permanente inidoneità psico-fisica a svolgere qualsiasi proficuo lavoro?
In caso di risposta affermativa si chiede inoltre:
   a. Quale sia, secondo la dizione di cui all’art. 36, comma 3, del CCNL 2016-2018, l’organo medico competente ai sensi delle vigenti disposizioni al quale indirizzarlo alla visita,
   b. Se la richiesta di sottoposizione a visita medico collegiale debba essere finalizzata ad accertare l’assoluta e permanente inidoneità psico-fisica a svolgere qualsiasi proficuo lavoro o debba essere limitata all’accertamento della inidoneità allo svolgimento della mansione specifica.
Risposta
Al fine di procedere alla risoluzione del rapporto di lavoro, l’ente è tenuto a richiedere apposita visita medico-collegiale all’organismo competente, non essendo sufficiente –al riguardo– il giudizio del medico competente.
In riferimento al quesito posto alla lettera a), l’inabilità a qualsiasi tipo di proficuo lavoro nonché l’inidoneità alla mansione possono essere accertate dalla Commissione medica della ASL territorialmente competente, sulla base della sede legale del datore di lavoro.
In riferimento al quesito posto alla lettera b), la richiesta potrà essere unica e finalizzata all’accertamento della inidoneità alla mansione e, in subordine, all’inabilità a qualsiasi tipo di proficuo lavoro (21.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Calcolo ferie e festività soppresse dipendente dimissionario.
Quesiti
Nel caso di dipendente a tempo pieno che lavora su 5 giorni che rassegna le dimissioni a partire da marzo, per il calcolo delle ferie e festività soppresse è corretto assegnare 5 giorni di ferie (28/12*2=4,6) e 1 giorno di festività soppresse (4/12*2=0,6)?
Se si effettua un calcolo "complessivo", sommando ferie e festività, il risultato sarebbe 5, arrotondando per difetto (28+4)/12*2= 5,3.
Quale è il ragionamento corretto da seguire?
Risposta
Il ragionamento da seguire è il primo. Infatti, le festività soppresse –a differenza delle ferie– non possono essere riportate nell’anno successivo, ai sensi dell’articolo 28, comma 6, CCNL 21.05.2018.
Pertanto, considerato che la disposizione contrattuale prevede l’attribuzione di 28 giorni di ferie (art. 28, comma 2, CCNL 2018) e di 4 giorni di festività soppresse in commi distinti, non appare possibile effettuare una sommatoria dei due istituti giuridici (21.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Conferimento incarichi ex art. 110 del TUEL.
Quesiti
In un comune con popolazione inferiore ai 3000 abitanti e con un numero di dipendenti in P.O. pari a 22 unità è possibile conferire due incarichi ex art. 110 del TUEL ciascuno per 18 ore settimanali?
Risposta
La Corte dei Conti controllo della Regione Abruzzo, nella deliberazione 5/2021, ha ritenuto che l’incarico (non dirigenziale) ex art. 110 Tuel sia possibile nei limiti del 20% (ex d.lgs. 81/2015) della dotazione organica relativa ai dipendenti a tempo indeterminato.
La Corte dei conti, Sez. Reg. Controllo per il Lazio, 10.10-18.12.2018, n. 85, ritiene che la definizione in concreto dei limiti assunzionali è rimessa alle valutazioni generali dall’Ente chiamato a gestire il proprio fabbisogno di personale a tempo determinato in sede regolamentare complessivamente considerato, nei limiti del 20% di quello a tempo indeterminato (salva diversa percentuale definita in sede di contrattazione collettiva).
Pertanto, il parametro fissato le posizioni di responsabile degli uffici/servizi nonché di alta amministrazione a tempo determinato non è confrontabile con quello dei dirigenti, stante la diversità dei termini di calcolo delle percentuali, i primi rispetto al personale a tempo indeterminato, i secondi rispetto all’organico di diritto della dirigenza.
In base ai suddetti indirizzi, si può applicare il 20% ai posti a tempo indeterminato, con facoltà di stabilire 18 o un monte ore maggiore in base alle possibilità dell’ente in ordine al sostenimento della spesa (16.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Rifiuto esibizione green pass.
Quesiti
Un dipendente entra in ufficio prima dell'arrivo dei colleghi ed a seguito di richiesta da parte del proprio datore di lavoro comunica di non possedere la certificazione verde COVID-19 (green pass) o si rifiuta di esibirla. Il rifiuto di esibire il green pass avviene anche nei confronti della richiesta formulata da parte degli agenti di Polizia Locale.
Il datore di lavoro redige un atto di accertamento nel quale tra l'altro risulta che il dipendente viene informato del fatto che:
   - non avendo prodotto tale certificazione non gli è consentito l'accesso ai luoghi di lavoro in assenza di green pass;
   - non potrà accedere al luogo di lavoro per prestarvi l'attività lavorativa fino alla presentazione della certificazione verde COVID-19;
   - sarà considerato assente ingiustificato fino alla presentazione della certificazione verde COVID-19.
Il dipendente si rifiuta di firmare l’atto di accertamento e rimane all'interno degli uffici per l’orario di lavoro previsto. È corretto non corrispondergli la retribuzione?
Risposta
Il dipendente deve essere considerato assente ingiustificato, ai sensi dell’articolo 9-quinquies, comma 6, Decreto-legge 22.04.2021 n. 52.
Per i giorni di assenza ingiustificata di cui al primo periodo non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati.
Pertanto, prescindendo dal comportamento tenuto dal dipendente, non dovrà essere corrisposta la retribuzione.
Il dipendente è soggetto alla sanzione amministrativa prevista dall’articolo 4, comma 1, Decreto-legge 25.03.2020 n. 19, stabilita in euro da 600,00 a 1.500,00, ferme le conseguenze disciplinari conseguenti a tale violazione. L’Amministrazione provvederà a trasmettere tempestivamente alla Prefettura competente per territorio, idonea informativa circa la violazione di cui sopra.
Per la mancata firma dell’atto di accertamento, se ne darà menzione nel verbale stesso (15.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

APPALTI: Stipula contratti che seguono a procedure ristrette.
Quesiti
Nell'ambito di un appalto di servizio di cui all'allegato IX del d.lgs. 50/2016 da aggiudicarsi all'offerta economicamente più vantaggiosa, a seguito di procedura ristretta con 5 operatori economici, con importo a base d'asta sotto soglia che non supera 1.000.000,00 di euro, è obbligatorio per la stipula del contratto adottare la forma pubblica oppure è legittimo ed ammissibile adottare anche la forma privata da registrare in caso d'uso, trattandosi di procedura ristretta e non aperta?
Risposta
Ai sensi dell’art. 32, comma 14, del Dlgs 50/2016Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata; in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri”.
Pertanto è facoltà della stazione appaltante scegliere quella ritenuta più idonea.
Si rammenda che i capitolati e il computo estimativo metrico, richiamati nel bando o nell'invito, fanno parte integrante del contratto (14.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Utilizzo prestazioni di lavoro di un dipendente comunale in servizio presso altro Comune limitrofo.
Quesiti
Il Comune ha necessità di utilizzare prestazioni di lavoro di un dipendente comunale in servizio presso altro Comune limitrofo. Entrambi i Comuni hanno una popolazione inferiore a 5.000 abitanti ma sembrerebbe escludersi la possibilità di utilizzo del comma 557 della Legge 311/2004 in quanto il dipendente, pur provenendo da una graduatoria concorsuale a tempo pieno, ha un contratto part-time 66,66% (24 ore settimanali).
Anche la convenzione ex art. 14 CCNL 2004 sembrerebbe una soluzione inapplicabile in quanto l'Ente di provenienza, datore di lavoro, pur avendo già espresso il proprio nulla osta per 6 ore settimanali e per 6 mesi, non è disponibile alla stipula di convenzione in tal senso, probabilmente per non accollarsi l'onere di anticipare le spese per le ore aggiuntive che l'Ente scrivente dovrebbe poi rimborsare.
Posto che l'art. 92, comma 1, seconda parte, del D.L.gs.vo n. 267/2000 prevede che "I dipendenti degli enti locali a tempo parziale, purché autorizzati dall'amministrazione di appartenenza, possono prestare attività lavorativa presso altri enti", quale soluzione potrebbe applicarsi al caso di specie?
Inoltre si fa presente che il dipendente, che come già detto presta servizio per 24 ore settimanali nell'Ente di provenienza, presta inoltre anche servizio per 6 ore settimanali presso un terzo Comune.
È corretto quindi affermare che residuano esclusivamente 6 ore da autorizzare/prestare al nostro comune oppure può applicarsi il limite generale delle 48 ore settimanali?
Risposta
La possibilità di applicare l’art. 92, comma 1, del TUEL è condizionata all’autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza, così come la convenzione ex art. 14 CCNL 2004 implica che vi sia un accordo tra le due amministrazioni che non può certo essere imposto; lo stesso art. 14 richiede la convenzione e il “previo assenso dell’ente di appartenenza”. Il comma 557 dell’art. 1 della legge 311/2004 si applica ai dipendenti a tempo pieno per cui non è ipotizzabile l’utilizzo nel contesto cui si riferisce il quesito.
Per i dipendenti a tempo parziale, l’utilizzo dello “scavalco condiviso” può avvenire “per una parte del tempo di lavoro d’obbligo”, per cui è corretto quanto riportato nell’ultimo quesito. Nell’ipotesi, invece, consentita dal comma 557 citato, si darebbe luogo ad un contratto di lavoro completamente sganciato da quello con l’amministrazione di appartenenza del dipendente che consentirebbe di arrivare complessivamente alle 48 ore settimanali; ma non è applicabile al caso prospettato nel quesito (14.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

APPALTI SERVIZI: Affidamento diretto servizio pulizia uffici comunali.
Quesiti
Visto l'articolo 1 (in particolare i commi 1 e 4) del decreto del presidente del consiglio dei ministri 24.12.2015 emanato ai sensi dell’articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24.04.2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23.06.2014, n. 89, si richiede se è possibile affidare annualmente il servizio di pulizia dei locali del palazzo municipale, di un importo complessivo inferiore a 5.000,00, mediante affidamento diretto senza ricorso al MEPA (CONSIP) ai sensi del comma 450, articolo 1, della legge 296/2006 e del comma 1 dell’articolo 37 del D.Lgs. n. 50/2016.
Risposta
Essendo un servizio inferiore ai 5.000 euro non è neanche richiesto l’acquisto mediante i mercati elettronici (MePA) come previsto dall’art. 1, comma 130 della legge 30.12.2018, n. 145, che infatti ha modificato l'art. 1, comma 450, della legge 27.12.2006, n. 296, che prevede: “Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nonché le autorità indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure”.
Pertanto alla luce di quanto sopra si potrà procedere, ai sensi delle Linee Guida ANAC 4.4.1, anche mediante “apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata”.
Occorre però che sia rispettato il principio della rotazione. Il Principio di rotazione ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo alla P.A. di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 04.06.2019, n. 3755) (14.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Straordinari effettuati dai vigili.
Quesiti
Vorrei sapere come comportarmi con gli straordinari effettuati dai vigili nel caso specifico: se dovesse succedere che gli stessi li svolgono non tenendo conto della pausa di mezz'ora, facendo più di 6 ore lavorative consecutive, perché sono su un incidente, l'ente come deve comportarsi?
Risposta
Relativamente alla particolare problematica esposta, si ritiene opportuno evidenziare che l’art. 26 del CCNL del 21.05.2018, in coerenza con le previsioni del D.Lgs. n. 66/2003, configura la pausa come obbligatoria in presenza di una prestazione di lavoro giornaliera che ecceda le sei ore, qualunque sia la ragione giustificativa di tale prolungata durata dell’orario di lavoro.
Un’eventuale e limitata deroga all’obbligo della pausa, sotto il solo profilo della durata, è consentita solo nelle specifiche fattispecie considerate nell’art. 13 del CCNL del 09.05.2006 in materia di buono pasto:
Art. 13 - Disposizioni in materia di buoni pasto
   1. Nell’ambito della complessiva disciplina degli artt. 45 e 46 del CCNL del 14.09.2000, gli enti individuano, in sede di contrattazione decentrata integrativa, quelle particolari e limitate figure professionali che, in considerazione dell’esigenza di garantire il regolare svolgimento delle attività e la continuità dell’erogazione dei servizi e anche dell’impossibilità di introdurre modificazioni nell’organizzazione del lavoro, con specifico riferimento a quelli connessi all’area della protezione civile, all’area della vigilanza e all’area scolastica ed educativa ed alla attività delle biblioteca, fermo restando l’attribuzione del buono pasto, possono fruire di una pausa per la consumazione dei pasti di durata determinata in sede di contrattazione decentrata integrativa, che potrà essere collocata anche all’inizio o alla fine di ciascun turno di lavoro.

Per completezza informativa, si ricorda anche che la medesima pausa non può essere neppure soppressa o dichiarata rinunciabile dalla contrattazione integrativa (non figurando questo profilo tra le materie ad essa demandate dal CCNL) o da atti unilaterali dell’Ente (per evidente contrasto con la legge e con il contratto collettivo nazionale di lavoro).
Da quanto sopra, consegue, pertanto, che la sussistenza di un autonomo spazio decisionale (fermo restando che la pausa non può essere soppressa o rinunciata) utilizzabile da ogni ente in relazione alla particolare natura di talune prestazioni di lavoro, consente di andare ad individuare quelle particolari figure professionali che sono tenute a svolgere la loro prestazione lavorativa con modalità diverse da quelle indicate dalla norma di riferimento, senza alcun automatismo di sorta.
Da ciò si ricava che non è elemento sufficiente la sola appartenenza all'area, bensì è necessario l'intervento dell'amministrazione che dovrà determinarsi in tal senso qualora abbia adottato, nell'ambito della propria autonomia organizzativa, una particolare articolazione dell'orario di servizio tale da poter essere ricompresa nelle ipotesi previste dalla normativa contrattuale (14.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Retribuzione di posizione.
Quesiti
Abbiamo assunto il responsabile dell'area urbanistica al 50%, in quanto libero professionista. Abbiamo fatto la valutazione delle posizioni organizzative e definito l'ammontare dell'indennità.
Dobbiamo corrisponderla al 50% o possiamo corrisponderla al 100%?
Il tecnico e anche l'Amministrazione ritengono che vada corrisposta al 100% in quanto una riduzione dell'orario non comporta una riduzione di responsabilità.
Risposta
Il valore della retribuzione di posizione da corrispondere deve essere proporzionato alla percentuale di prestazione lavorativa prevista, quindi al 50%.
Si tratta di un principio generale che trova riscontro anche nelle norme contrattuali e negli orientamenti applicativi ARAN (CFL40 del 03.04.2019, CFL49 del 03.04.2019).
L’art. 53, comma 3, del CCNL funzioni locali 21.05.2018 nel consentire ai comuni privi di dirigenza “in relazione alle specifiche esigenze organizzative derivanti dall’ordinamento vigente” di individuare “le posizioni organizzative che possono essere conferite anche al personale con rapporto a tempo parziale di durata non inferiore al 50% del rapporto a tempo pieno”, stabilisce in modo inequivocabile che “Il principio del riproporzionamento del trattamento economico trova applicazione anche con riferimento alla retribuzione di posizione”.
Il riproporzionamento è un principio di carattere generale che governa gli istituti giuridici ed economici del rapporto di lavoro a tempo parziale.
Se si ammettesse che il tempo parziale non determini una riduzione delle responsabilità connesse e quindi sia corretto retribuire per intero la posizione organizzativa si dovrebbe allora pervenire alla conclusione che non possa essere ammesso il tempo parziale per tale tipo di prestazione (14.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

COMPETENZE GESTIONALI: Incarico economo ad assessore nominato responsabile area economico finanziaria.
Quesiti
In un Comune con popolazione inferiore a 5000 abitanti, sono state attribuite le funzioni di responsabile dell'area economico-finanziaria ad un componente della Giunta comunale.
Può tale responsabile essere nominato Economo, laddove il posto di istruttore dell'ufficio ragioneria risulti vacante?
Il regolamento di contabilità dell'Ente, che contiene la sezione relativa alla disciplina del servizio economato stabilisce "Il servizio economato affidato al Responsabile dell'Area Economico-Finanziaria e allo scopo assume la qualifica di economo comunale".
Risposta
L’articolo 53, comma 23 della l. 388/2000 ha consentito ai comuni fino a 3.000 abitanti, in mancanza di figure professionali idonee nell'ambito dei dipendenti, di adottare disposizioni in deroga all'articolo 107 del d.lgs. 267/2000, mirate ad attribuire ai componenti dell'organo esecutivo la gestione degli uffici e il potere di adottare atti di natura tecnica gestionale.
Successivamente la l. 448/2001 ha esteso detta facoltà agli enti fino a 5.000 abitanti, senza necessità di dimostrare la mancanza non rimediabile di figure professionali idonee.
Per tale ragione, a stretta lettura del quesito e in base al regolamento di contabilità del Comune, il membro della Giunta comunale a cui risulta affidata l’area economico-finanziaria, ricopre automaticamente la qualifica di economo comunale.
Si suggerisce, ad ogni buon conto, di valutare attentamente la possibilità di una siffatta scelta organizzativa, in quanto viene completamente a mancare l’attività di vigilanza del responsabile del servizio finanziario e la terzietà della Giunta comunale nei rapporti con la Corte dei conti (l’economo, in quanto agente contabile, è assoggettato alla responsabilità connessa al maneggio di denaro pubblico).
Sarebbe maggiormente opportuno identificare quale economo comunale un altro dipendente dell’Ente con qualifica di istruttore, anche al di fuori dell’ufficio ragioneria.
Si ricorda, infine, che con deliberazione 09.06.2015 n. 219 la Corte dei conti sezione Lombardia ha ritenuto in contrasto con l’ordinamento vigente la prassi di attribuire al Sindaco anche la responsabilità del servizio finanziario dell’Ente e che è illegittimo assegnare la presidenza delle commissioni di concorso agli organi di direzione politica nominati responsabili dei servizi ai sensi dell'articolo 53, comma 23, della l. 388/2000 (11.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI: Realizzazione murales. Impatto con normativa privacy.
Quesiti
Questo ente ha intenzione di realizzare dei murales su edifici o infrastrutture (al fine di riqualificarle e di aumentarne il decoro) con immagini di persone maggiorenni nate nel comune e divenute famose in vari campi (in particolare campioni di calcio e di altri sport).
Alla luce delle normative vigenti in materia di privacy e di riproduzione delle immagini si chiede quali autorizzazioni debbano essere ottenute e chi sono i soggetti interessati a rilasciarle (i diretti interessati, le società sportive alle quali sono legati da contratto ecc).
Risposta
Il murale assume rilevanza per l’ordinamento giuridico solo dopo aver acquisito valore economico e, questo, a sua volta, presuppone l’intervenuto riconoscimento di qualità artistiche o culturali al prodotto in questione. Realizzate tali condizioni, il murale assume specifica rilevanza giuridica, in ragione del suo ingresso nella categoria dei beni e nelle logiche di scambio, tenuto conto delle prerogative dell’artista e delle prerogative proprietarie sul bene (il supporto materiale) al quale l’opera accede.
Ciò detto, il diritto di autore nel nostro ordinamento è regolato dalla legge n. 633 del 1941. Detta legge è espressamente destinata a proteggere (art. 1) “Le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro e dalla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione”. È proprio quest’ultima espressione –“qualunque ne sia il modo o la forma di espressione”– che conferma come anche le “opere di strada” possano ambire ad essere protette da detta legge.
Pertanto, l’art. 2 della legge sul diritto d’autore, che presenta una lista non esaustiva di opere protette, può far rientrare sotto la sua tutela anche una qualsiasi opera di street art. Essa deve comunque essere meritevole di protezione, presentando il requisito della creatività previsto dall’art. 1, raggiungendo un livello di originalità sufficiente. Non tutte le opere di street art, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione, infatti possono essere oggetto di tutela, ma solo quelle che hanno un livello di creatività seppur minimo, così come previsto dalla Corte di Cassazione (cfr. Cassazione civile, sez. I, 27/10/2005, n. 20925). Quindi, dal riconoscimento del diritto d’autore sulla street art nasce l’attribuzione, in capo all’autore dell’opera, di alcuni diritti esclusivi di carattere patrimoniale e morale.
Inoltre, gli artt. 13 e seguenti della “Legge sul diritto di autore” riconoscono all’autore i diritti esclusivi di sfruttamento economico che comprendono il diritto di riproduzione, di distribuzione e di elaborazione della propria opera. La “legge sul diritto d’autore”, all’art. 20, determina, poi, i diritti morali secondo il quale l’autore conserva il diritto di rivendicare la paternità dell’opera e di opporsi a qualsiasi modificazione, alterazione o atto a danno dell’opera che siano pregiudizievoli per la sua reputazione o per il suo onore.
D’altra parte, la legge sul diritto d’autore espressamente stabilisce (art. 109) che neppure la cessione dell’opera comporta, salvo patto contrario, la cessione dei relativi diritti di utilizzazione economica; così come espressamente attribuisce all’autore (art. 13) il diritto esclusivo e incondizionato di riproduzione dell’opera. Inoltre, poter “riprodurre” concettualmente significa anche sfruttamento economico dell’opera della quale l’artista è autore; anzi, talvolta i murales possono funzionare da promozione e pubblicità: raggiunto il giusto livello di notorietà, sono le copie o le opere nuove che consentono all’artista di sfruttare economicamente, secondo le logiche proprie del mercato dell’arte, la propria creatività.
Fatto questa doverosa disamina che serve a porre in evidenza come il murale in sé possa assurgere ad opera protetta, occorrerà un’autorizzazione al trattamento dell’immagine qualora il soggetto sia riconoscibile e non sia un soggetto “noto”. In questo ultimo caso, potrebbe essere necessario comunque ottenere un’autorizzazione per la cessione dei diritti di sfruttamento economico da parte dei diritti interessati.
Il concetto di base è espresso nell’articolo 96 della legge sul diritto d’autore secondo cui “il ritratto di una persona non può essere esposto, riprodotto e messo in commercio senza il consenso di questa…”.
Salvo le disposizioni dell’art. 97non occorre il consenso della persona ritrattata quando la riproduzione dell’immagine è giustificata dalla notorietà o dall’ufficio pubblico coperto, da necessità di giustizia o di polizia, da scopi scientifici, didattici o culturali o quando la riproduzione è collegata ad avvenimenti, cerimonie di interesse pubblico svoltisi in pubblico. Il ritratto non può tuttavia essere esposto, o messo in commercio, quando l’esposizione o messa in commercio rechi pregiudizio all’onore, alla reputazione o anche al decoro della persona ritrattata”.
Inoltre, l’articolo 10 del codice civile dispone che “qualora l’immagine di una persona o dei genitori, del coniuge o dei figli sia esposta, o pubblicata fuori dei casi in cui l’esposizione o la pubblicazione è dalla legge consentita, ovvero con pregiudizio al decoro o alla reputazione della persona stessa o dei detti congiunti, l’autorità giudiziaria, su richiesta dell’interessato, può disporre che cessi l’abuso, salvo il risarcimento dei danni”.
Quindi, il volto di una persona ritratto è considerato dato personale, per cui è necessaria, in linea generale, l’informativa privacy di cui all’art. 13 del regolamento europeo 679/2016.
La regola è che l’artista, affinché possa esporre, riprodurre o mettere in commercio il ritratto, deve ottenere il consenso della persona ritratta o dei genitori nel caso di minori. In casi particolari, l’immagine potrebbe diventare addirittura dato sensibile, in quanto e se fornisca informazioni sullo stato di salute della persona, se ritratta in ospedale, oppure sul suo orientamento religioso, se ritratta ad una funzione religiosa; in tali casi, per essere trattato, il dato necessita del consenso scritto e informato della persona ritratta.
La Corte di Cassazione ha chiarito, sul punto, che il consenso alla pubblicazione della propria immagine costituisce un negozio unilaterale avente ad oggetto non il diritto all'immagine, personalissimo ed inalienabile, ma soltanto il suo esercizio. Ne consegue che il consenso alla pubblicazione è sempre revocabile, anche in difformità di quanto pattuito contrattualmente, salvo il diritto dell'altra parte al risarcimento del danno eventualmente occorsogli a seguito della revoca.
Quindi, nel caso in cui siano ritratte le persone, anche in un luogo pubblico (ritratte in luogo pubblico ma isolate dal contesto e in evidenza), allora si tratta di ritratto e occorre il consenso delle persone ritratte per la pubblicazione e questo indipendentemente dalla dimensione del personaggio.
Ovviamente se il volto non è riconoscibile, non sussiste problema di privacy e il ritratto potrà essere pubblicato senza alcuna autorizzazione. Questa conclusione vale anche se, della persona, è ritratta una parte del corpo, poiché la tutela della privacy riguarda la riconoscibilità della figura.
Poi, come si è già accennato, esistono alcune eccezioni dovute alla notorietà o all’ufficio pubblico del personaggio ritratto, a necessità di giustizia, a scopi scientifici, didattici o culturali, oppure al fatto se la riproduzione sia collegata ad avvenimenti o cerimonie di interesse pubblico, ovvero se si eserciti un diritto di cronaca o di satira (11.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Delega funzione a consigliere comunale.
Quesiti
Si chiede se è possibile conferire la delega di funzione al bilancio ad un Consigliere Comunale eletto, che logicamente non implica la possibilità di assumere atti a rilevanza esterna, né di adottare atti di gestione spettanti agli organi burocratici.
Risposta
Come evidenziato in vari pareri espressi dal Min. Interno sulla scorta della giurisprudenza (ad es., parere del 12.08.2019), nell'ambito dell'autonomia statutaria dell'ente locale, sancita dall'art. 6 del citato decreto legislativo n. 267/2000, è ammissibile la disciplina di deleghe interorganiche, purché il contenuto delle stesse sia coerente con la funzione istituzionale dell'organo cui si riferisce.
Il consigliere può essere incaricato di studi su determinate materie e di compiti di collaborazione circoscritti all'esame e alla cura di situazioni particolari, che non implichino la possibilità di assumere atti a rilevanza esterna, né di adottare atti di gestione spettanti agli organi burocratici.
Nel caso del bilancio la delega esterna può essere data per le attività anzidette di studio o circoscritte ma non genericamente sull'intera materia della contabilità e questioni correlate ad essa d'interesse dell'ente locale. E' del tutto evidente che, sostanzialmente, le attività di indirizzo e di controllo, tipicamente assessorili non potranno essere esercitate nella predetta materia sulla base di una mera delega al consigliere comunale, ma solo limitate per modo e per fine (10.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Titoli partecipazione concorso.
Quesiti
Dobbiamo fare un concorso per ricoprire il posto di responsabile ufficio urbanistica: una laurea triennale conseguita on-line, e riconosciuta dal MUIR, può essere ritenuta idonea?
Risposta
Come ritenuto dalla giurisprudenza (ad es. Consiglio di Stato - VI sez. - sentenza n. 676 del 22.01.2021), sussiste in capo all’amministrazione che indice la procedura selettiva «un potere discrezionale nell’individuazione della tipologia dei titoli richiesti per la partecipazione, da esercitare tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire».
Pertanto «in assenza di una fonte normativa che stabilisca autoritativamente il titolo di studio necessario e sufficiente per concorrere alla copertura di un determinato posto o all’affidamento di un determinato incarico, la discrezionalità nell’individuazione dei requisiti per l’ammissione va esercitata tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire o per l’incarico da affidare, ed è sempre naturalmente suscettibile di sindacato giurisdizionale sotto i profili della illogicità, arbitrarietà e contraddittorietà».
Ciò premesso, si osserva che in linea genera (anche secondo la giurisprudenza: v. Tar Umbria, sez. I, 29.10.2009, n. 657), nell’attuale ordinamento che prevede due livelli di laurea, quando un bando di concorso richiede il possesso di una “laurea” senza ulteriori specificazioni si deve intendere che sia sufficiente la laurea triennale; in caso contrario il bando dovrebbe richiedere la laurea “specialistica” o “magistrale”.
Pertanto, se il bando chiedesse anche le lauree triennali di tipo tecnico (urbanistica, architettura, pianificazione Territoriale e Scienze e Tecniche dell'Edilizi ecc.), legalmente riconosciute, la previsione sarebbe legittima, come, del resto, si registra nella prassi in numerosi bandi pubblicati da vari enti locali (10.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Calcolo onorario professionale.
Quesiti
Si fa l'ipotesi dell'affidamento d'incarico a professionista esterno per redigere un progetto di un'opera pubblica, il cui compenso deve essere determinato sulla base di quanto prescritto dal Decreto del Ministero della Giustizia del 17.06.2016.
Il progetto da redigere consiste nella progettazione definitiva ed esecutiva, ma il tutto raggruppato in un unico progetto, ai sensi dell'art. 23, comma 4, del D.Lgs. 50/2016, che permette l'omissione di uno o di entrambi i primi due livelli di progettazione, purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso.
Di fatto, però, molti degli elaborati progettuali corrispondenti alle singole prestazioni previste dal D.M. 17/06/2016 verranno prodotti una sola volta: è il caso, per esempio, della relazione progettuale, del computo metrico estimativo, del Capitolato Speciale d'Appalto, così come degli elaborati grafici e di tutto quello che, analogamente, comporrà il progetto.
Esistono invece prestazioni che devono essere incluse (in ossequio al principio enunciato dall'art. 23, c. 4, del D.lgs. 50/2016 secondo cui il livello successivo deve contenere tutti gli elementi previsti per il livello omesso) e che, nella fattispecie, sono presenti solo fra quelle del progetto definitivo. Si consideri, per esempio, il caso della prestazione "rilievi dei manufatti".
A parere dello scrivente, le singole prestazioni professionali da applicare devono essere considerate una sola volta. Per es., nel caso della Relazione progettuale, nel calcolo, si ritiene di considerare solo il parametro QbIII.01 (Relazione generale e specialistiche. Elaborati grafici. Calcoli esecutivi), della Fase Prestazionale "Progettazione esecutiva", in quanto il professionista redigerà un'unica relazione e, quindi, si ritiene corretto che il calcolo economico sia fatto una sola volta. Analogamente per tutto quant'altro compone il progetto, riconoscendo comunque eventuali prestazioni contemplate esclusivamente nella Fase Prestazionale "Progettazione Definitiva" (come ad es. nel caso delle attività di rilievo dei manufatti).
Il professionista afferma, invece, che, pur producendo degli elaborati progettuali una sola volta, dovendo inglobare in tali elaborati anche gli elementi previsti per il livello omesso, il calcolo della sua parcella debba essere fatto come se egli dovesse realmente produrre i due progetti (definitivo ed esecutivo). Ciò comporta una grande diversità nel calcolo dell'onorario professionale.
Si richiede, quindi, un parere e l'indicazione di eventuali fonti giurisprudenziali che siano intervenute a dirimere la questione.
Risposta
L’art. 24 comma 4, recita “La stazione appaltante, in rapporto alla specifica tipologia e alla dimensione dell’intervento indica le caratteristiche, i requisiti e gli elaborati progettuali necessari per la definizione di ogni fase della progettazione. E’ consentita, altresì, l’omissione di uno o di entrambi i primi due livelli di progettazione, purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso, salvaguardando la qualità della progettazione.”
Pertanto il progetto esecutivo dovrà contenere tutti gli elementi previsti per il livello omesso (rilevi etc.) ed il relativo calcolo della parcella effettuato ai sensi del DM del 17.06.2016, dovrà tener conto di tutti gli elaborati progettuali del progetto esecutivo e di quelli previsti per il livello omesso.
Infatti, ai sensi dell’art. 4 del DM 17.06.2016, Il compenso “CP” è determinato dalla sommatoria dei prodotti tra il costo delle singole categorie componenti l’opera” V”, il parametro “G” corrispondente al grado di complessità delle prestazioni, il parametro “Q” corrispondente alla specificità della prestazione distinto in base alle singole categorie componenti l'opera e il parametro base “P”, secondo l'espressione che segue:
CP =  ∑(V × G × Qi × P)
Pertanto gli elaborati progettuali previsti nel progetto definitivo e non previsti nel progetto esecutivo potranno essere oggetto di compenso, mentre quelli previsti sia nel progetto definitivo che esecutivo dovranno essere liquidati per la specifica singola prestazione.
Fondamentale è esplicitare nell’elaborato allegato agli atti di gara del procedimento attraverso il quale si è giunti alla definizione dei corrispettivi da porre a base di gara in particolare rappresentare nel calcolo della parcella, le singole specifiche prestazioni Qi in modo tale da mettere a conoscenza il progettista sulle esclusive prestazioni specifiche richieste.
Inoltre preme sottolineare l’importanza della qualità progettuale che esula dal redigere uno stesso elaborato con due diversi livelli di approfondimento, infatti la lettura del combinato disposto dell’art. 24, comma 4, e l’art. 1, comma 3, del DM 17/06/2016 prevede che i corrispettivi del DM 17/06/2016 possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati, quale criterio o base di riferimento ai fini dell'individuazione dell'importo dell'affidamento e che è’ consentita l’omissione di uno o di entrambi i primi due livelli di progettazione, purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso, salvaguardando la qualità della progettazione.
A maggior tutela del RUP è possibile richiedere, inoltre, un parere di congruità sulla parcella, da parte del Consiglio dell'ordine professionale ai sensi della legge n. 1395/1923 (08.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarico di consulenza ad ex dipendente in pensione.
Quesiti
Questo ente ha intenzione di conferire un incarico di consulenza per seguire un evento culturale (mostra), dietro pagamento di un corrispettivo, ad un ex dipendente (Responsabile durante l'attività lavorativa delle attività culturali dell'ente) e collocato a riposo nel secondo semestre 2020.
Alla luce delle normative vigenti si chiede:
   1) se l'incarico, dietro corrispettivo, possa essere legittimamente conferito all'ex dipendente e in caso negativo se comunque si possa procedere ad un incarico a titolo gratuito;
   2) se siano previsti limiti alla durata massima dell'incarico e all'ammontare massimo del corrispettivo.
Risposta
In riferimento al primo quesito, si ritiene che l’incarico remunerato non possa essere conferito, ai sensi dell’articolo 25 della Legge 23.12.1994 n. 724, ove si vieta l’instaurazione di rapporto di consulenza con soggetti cessati per pensionamento anticipato. Ulteriore divieto è previsto dall’articolo 5, comma 9, del Decreto-legge 06.07.2012 n. 95.
A ciò deve aggiungersi che, l’instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro dipendente con il medesimo soggetto, qualora fosse di derivazione o di continuazione del precedente, comporterebbe la revoca del trattamento pensionistico.
Rimane salva la possibilità di conferire incarico annuale a titolo gratuito, previsto dall’articolo 5, comma 9, del citato DL 95/2012 (08.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Possibilità recupero ore eccedenti straordinario consentito.
Quesiti
Si chiede se le ore di straordinario che eccedono il numero di ore massime annuali effettuabili dal dipendente (esempio max 180 eccedenza 22 ore) possono essere recuperate dal dipendente. Si precisa che non è istituita la banca ore.
Risposta
Le ore di straordinario autorizzato devono essere corrisposte, pur se in misura superiore alle 180. Infatti, il sinallagma tra prestazione lavorativa e remunerazione non può venir meno. È il datore di lavoro che dovrebbe evitare l’autorizzazione in misura superiore a quella prevista dall’articolo 14, comma 4, CCNL 01.04.1999.
L’articolo 38, comma 3, CCNL 14.09.2000, prevede che, per esigenze eccezionali -debitamente motivate in relazione all’attività di diretta assistenza agli organi istituzionali riguardanti un numero di dipendenti non superiore al 2 percento dell’organico- il limite massimo individuale di cui all’art. 14, comma 4, del CCNL 01.04.1999 possa essere elevato in sede di contrattazione decentrata integrativa, fermo restando il limite delle risorse previste dallo stesso art. 14 (08.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarico di particolare responsabilità a personale part-time.
Quesiti
Al personale part-time 50% in prova può essere affidato un incarico di particolare responsabilità per la realizzazione di obiettivi misurabili a fine anno con lo strumento della performance individuale?
Lo stesso personale può essere inserito nello svolgimento dello straordinario elettorale? In che misura?
Risposta
Non vi sono ragioni che possano escludere il personale a tempo determinato dall’assegnazione di obiettivi ai fini della valutazione della performance individuale, fermo restando che il periodo di prova è funzionale all’ accertamento del possesso delle attitudini necessarie per l’espletamento dei compiti esigibili nell’ambito della categoria di inquadramento e del profilo professionale attribuito. Analogamente per lo straordinario elettorale.
La suprema Corte ha avuto modo di precisare che il periodo di prova mira, inoltre, ad accertare anche la personalità del lavoratore nonché l’idoneità dello stesso ad adempiere gli obblighi di fedeltà, diligenza e correttezza (Cass., n. 20916 del 05.08.2019, e giurisprudenza nella stessa richiamata).
Questo orientamento dei giudici di legittimità da un lato consente un’ampia discrezionalità dell’amministrazione nel decidere se considerare conclusa positivamente o meno la prova e dall’altro implica che l’esercizio del potere di recesso deve essere correlato ad una modalità di svolgimento della prova adeguato a tali verifiche che certamente non si riscontra nell’ipotesi in cui al prestatore vengano assegnate mansioni diverse da quelle per le quali era pattuita la prova.
Alla luce delle suesposte considerazioni nulla osta all’affidamento di un incarico di responsabilità, che rientra nell’ambito delle prestazioni esigibili nell’ambito del rapporto di lavoro (07.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: Scorrimento graduatoria per fronteggiare emergenza assunzionale successiva all'indizione del concorso.
Quesiti
L'ente ha una graduatoria in essere per Istruttore Amministrativo C1. Ha già provveduto ad assumere la vincitrice a tempo pieno e indeterminato da maggio 2021.
Occorre conoscere, stante l'attuale mancanza di personale, se invece di bandire un ulteriore concorso con conseguenti spese gravanti sul bilancio, se può procedere ad attingere dalla graduatoria in essere l'idonea successiva alla vincitrice non essendo stata prevista la figura di cui oggi necessita prima dell'indizione del concorso in argomento.
Si specifica che sul punto ci sono orientamenti giurisprudenziali contrastanti della Corte dei Conti: un primo orientamento (minoritario) riferisce che è possibile procedere, il secondo orientamento (maggioritario) invece sostiene di no, in quanto il posto doveva essere previsto in pianta organica prima dell'indizione del concorso, ma l'Ente non poteva prevederlo prima.
Risposta
L’art. 17, comma 1-bis, del milleproroghe 2020, DL 162/2019, dispone che “1-bis. Per l’attuazione del piano triennale dei fabbisogni di personale di cui all’articolo 6 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, gli enti locali possono procedere allo scorrimento delle graduatorie ancora valide per la copertura dei posti previsti nel medesimo piano, anche in deroga a quanto stabilito dal comma 4 dell’articolo 91 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267”.
Secondo l’ANCI, la disciplina prima richiamata consente agli enti locali, che intendano procedere ad assunzioni in attuazione del piano triennale dei fabbisogni di personale, di procedere allo scorrimento delle graduatorie ancora valide per la copertura dei posti previsti nel medesimo piano in deroga all'art. 91, comma 4, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (di cui al d.lgs. n. 267/2000), ai sensi del quale per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangano efficaci per tre anni dalla data di pubblicazione per l'eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, con eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo.
Secondo la Corte dei conti (ad es., sez. contr. Sardegna, deliberazione n. 85/2020), il disposto normativo richiamato, consentendo agli Enti locali di disapplicare la disposizione dell’art. 91, comma 4, del TUEL, apre le porte alla possibilità di utilizzare le graduatorie anche per la copertura dei “posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso”; possibilità che urta con quella ratio tesa a scongiurare il pericolo di scorrimenti (e, di riflesso, di assunzioni) “ad personam”, la cui caratura non è sfuggita alla giurisprudenza contabile (tra le tante, deliberazione n. 28/2018/PAR Sezione regionale di controllo Umbria e deliberazione n. 72/2019/PAR Sezione regionale di controllo Puglia che rimarca come “la flessibilità annuale del fabbisogno del personale non appare inconciliabile con il divieto dell’art. 91, comma quarto, TUEL”) e ha indotto la giurisprudenza amministrativa a ritenere che “La regola (del divieto di procedere allo scorrimento delle graduatorie per la copertura di posti istituiti o trasformazione dopo l’indizione del concorso posta dall’art. 91 in commento) sebbene contenuta nella disciplina degli enti locali, risulta espressiva di un principio generale e, pertanto, trova applicazione comune anche alle altre amministrazioni pubbliche” (Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria n. 14/2011) essendo preminente l’esigenza di evitare che “le pubbliche amministrazioni possano essere indotte a modificare la pianta organica, al fine di assumere uno dei candidati inseriti in una determinata graduatoria, i cui nomi siano già conosciuti” (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4119/2014 e, in senso conforme, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5089/2018 nonché Cassazione Civile, Sezione lavoro, n. 2316/2020, entrambe preziose per l’interpretazione dell’art. 91 del TUEL).
In base a detta deliberazione, dunque, la (eventuale) “deroga” ai limiti dell’art. 91, comma 4, TUEL, renderà pertanto ancora più pregnante l’obbligo motivazionale che dovrà sorreggere le determinazioni inerenti il reclutamento del personale.
Peraltro, la previsione di posti in dotazione organica cozza con la soppressione di quel modello a vantaggio di quello della programmazione. Le recenti riforme del TUPI d.lgs. n. 165/2001 hanno fortemente depotenziato la dotazione organica, mentre viene accresciuto il ruolo assegnato al piano triennale del fabbisogno di personale, per cui la dotazione organica discende a questo punto dal documento di programmazione del fabbisogno di personale.
In tema di utilizzazione di una graduatoria di un pubblico concorso per attribuire agli idonei i posti di organico resisi successivamente disponibili, il consolidato indirizzo giurisprudenziale (tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 15.10.2009, n. 6332) ritiene che, sul piano dell’ordinamento positivo, si è ormai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace. Quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico (TAR Campania, Napoli, con la sentenza 16.01.2017, n. 366).
La PA, dunque, una volta che abbia deciso di provvedere alla copertura di posti vacanti, è tenuta a motivare in ordine alle ragioni che la inducono ad optare per una o l’altra forma di reclutamento, e cioè il concorso pubblico ovvero lo scorrimento di graduatoria ancora efficace, ma tenendo nel debito conto che l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, avente anche una chiara finalità di contenimento della spesa pubblica che il concorso pubblico comporta (Consiglio di Stato, Sez. III, 20.12.2012, n. 6560).
In materia di assunzione di nuovo personale nelle pubbliche amministrazioni, l’indizione del concorso pubblico rappresenta modulo di provvista residuale, utilizzabile condizionatamente alla definizione negativa delle procedure di mobilità e all’inesistenza di valide ed efficaci graduatorie di procedura concorsuale afferente alle medesime figure professionali, sempre che speciali discipline settoriali o particolari circostanze di fatto o ragioni di interesse pubblico, da motivare adeguatamente, depongano per l’opzione prioritaria del nuovo concorso (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., sent. n. 14 del 2011; TAR CAMPANIA–NAPOLI, SEZ. V – sentenza 29.03.2021 n. 2103) (07.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Scorrimento graduatorie ancora vigenti.
Quesiti
Volevo chiedere se, ai sensi del decreto cd milleproroghe, che prevede, all’art. 17, comma 1-bis, quanto segue: “1-bis. Per l’attuazione del piano triennale dei fabbisogni di personale di cui all’articolo 6 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, gli enti locali possono procedere allo scorrimento delle graduatorie ancora valide per la copertura dei posti previsti nel medesimo piano, anche in deroga a quanto stabilito dal comma 4 dell’articolo 91 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267”, è possibile utilizzare, previa convenzione, una graduatoria per istruttore amm.vo part-time, per un'assunzione full-time.
Risposta
Secondo l’ANCI, la disciplina richiamata nel quesito consente agli enti locali, che intendano procedere ad assunzioni in attuazione del piano triennale dei fabbisogni di personale, di procedere allo scorrimento delle graduatorie ancora valide per la copertura dei posti previsti nel medesimo piano in deroga all'art. 91, comma 4, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (di cui al d.lgs. n. 267/2000), ai sensi del quale per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangano efficaci per tre anni dalla data di pubblicazione per l'eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, con eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo.
Secondo la Corte dei conti (ad es., sez. contr. Sardegna, deliberazione n. 85/2020), il disposto normativo richiamato, consentendo agli Enti locali di disapplicare la disposizione dell’art. 91, comma 4, del TUEL, apre le porte alla possibilità di utilizzare le graduatorie anche per la copertura dei “posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso”; possibilità che urta con quella ratio tesa a scongiurare il pericolo di scorrimenti (e, di riflesso, di assunzioni) “ad personam”, la cui caratura non è sfuggita alla giurisprudenza contabile (tra le tante, deliberazione n. 28/2018/PAR Sezione regionale di controllo Umbria e deliberazione n. 72/2019/PAR Sezione regionale di controllo Puglia che rimarca come “la flessibilità annuale del fabbisogno del personale non appare inconciliabile con il divieto dell’art. 91, comma quarto, TUEL”) e ha indotto la giurisprudenza amministrativa a ritenere che “La regola (del divieto di procedere allo scorrimento delle graduatorie per la copertura di posti istituiti o trasformazione dopo l’indizione del concorso posta dall’art. 91 in commento) sebbene contenuta nella disciplina degli enti locali, risulta espressiva di un principio generale e, pertanto, trova applicazione comune anche alle altre amministrazioni pubbliche” (Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria n. 14/2011) essendo preminente l’esigenza di evitare che “le pubbliche amministrazioni possano essere indotte a modificare la pianta organica, al fine di assumere uno dei candidati inseriti in una determinata graduatoria, i cui nomi siano già conosciuti” (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4119/2014 e, in senso conforme, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5089/2018 nonché Cassazione Civile, Sezione lavoro, n. 2316/2020, entrambe preziose per l’interpretazione dell’art. 91 del TUEL).
In base a detta deliberazione, dunque, la (eventuale) “deroga” ai limiti dell’art. 91, comma 4, TUEL, renderà pertanto ancora più pregnante l’obbligo motivazionale che dovrà sorreggere le determinazioni inerenti il reclutamento del personale (04.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Indennità di carica assessore dipendente part-time.
Quesiti
Un assessore di questo ente ha sottoscritto un contratto di lavoro a tempo indeterminato presso un altro ente locale con rapporto di lavoro part-time al 50%, decorrente dall'01.02.2022.
Si chiede se l'indennità di carica che l'assessore attualmente percepisce vada ridotta della metà oppure se, trattandosi di un rapporto di lavoro part-time al 50%, l'interessato continuerà a percepire la sua indennità di carica in misura intera.
Risposta
Per quanto riguarda l'aspetto generale della questione, si rappresenta che l'art. 82, comma 1, del decreto legislativo n. 267/2000 dispone la corresponsione dell'indennità di funzione in misura dimezzata agli amministratori lavoratori dipendenti che non abbiano richiesto il collocamento in aspettativa.
Tale norma, che stabilisce un principio d'ordine generale di valore cogente, non può essere disattesa sebbene in concomitanza venga svolta attività lavorativa autonoma.
Ad avviso del Ministero dell'Interno (v. ad es. parere del 17.10.2005) la disposizione si applica anche alla fattispecie del lavoratore dipendente in part-time, in quanto la predetta norma conserva la propria autonomia a prescindere dalla tipologia oraria del rapporto di lavoro, sia lo stesso a tempo pieno oppure parziale, semprechè lo specifico contratto di lavoro preveda l'istituto dell'aspettativa, tipico di un rapporto di dipendenza (02.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarico di consulenza.
Quesiti
Il mio Comune fa parte di un consorzio, la situazione economica di tale consorzio non è molto buona e l'amministrazione vorrebbe dare un incarico ad un esperto al fine di valutare se sia meglio uscire dal consorzio oppure trasformarlo in un altro istituto.
E' possibile dare una consulenza ad un professionista che ci segua in questa valutazione?
Il Responsabile avrebbe individuato la persona adatta: può affidare l'incarico direttamente? L'importo sarebbe di 3.000,00 euro.
Risposta
In riferimento alla valutazione da parte di un esperto di aspetti economici di cui nel quesito, è possibile, di fatto, richiedere un servizio di valutazione economica/giuridica secondo la disciplina del codice dei contratti in riferimento all’acquisto di servizi, rientrando nella fattispecie dell’art. 36 D.lgs. 50/2016contratti sotto soglia” ed inferiore ai 40.000 euro.
In particolare essendo un servizio inferiore ai 5.000 euro non è neanche richiesto l’acquisto mediante i mercati elettronici (MePA) come previsto dall’art. 1, comma 130 della legge 30.12.2018, n. 145 ha, infatti, modificato l'art. 1, comma 450, della legge 27.12.2006, n. 296, prevede che: “Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nonché le autorità indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure”.
Pertanto alla luce di quanto sopra si potrà procedere, ai sensi delle Linee Guida ANAC 4.4.1, anche mediante “apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata” (02.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

SEGRETARI COMUNALI: Indennità di accesso relativa alla stipula e registrazione degli atti pubblici amministrativi da parte del segretario comunale quale ufficiale rogante.
Quesiti
Con la presente desidero conoscere la fonte normativa che consente di esigere la cd. indennità di accesso relativa alla stipula e registrazione degli atti pubblici amministrativi da parte del segretario comunale come ufficiale rogante.
Come calcolare detta indennità?
Risposta
L’art. 10, comma 2, del D.L. n. 90/2014, convertito con Legge n. 114/2014 ha sostituito l’art. 30, comma 2, della legge n. 734/1973, stabilendo in via generale che “il provento annuale dei diritti di segreteria è attribuito al comune” e al comma 2-bis ha stabilito che negli enti locali privi di dipendenti con qualifica dirigenziale, e comunque a tutti i segretari comunali che non hanno qualifica dirigenziale, una quota del provento annuale spettante al comune ai sensi dell’art. 30, secondo comma della Legge 734/1973, per gli atti di cui ai numeri 1, 2, 3, 4 e 5 della Tabella D allegata alla Legge 604/1962, è attribuita al segretario comunale rogante, in misura non superiore a un quinto dello stipendio in godimento.
Inoltre, va ricordato l’art. 97, comma 4, lett. c), del D.Lgs. 267/2000, affida al segretario comunale il compito di rogare, su richiesta dell'ente, i contratti nei quali l'ente è parte e autentica scritture private ed atti unilaterali nell'interesse dell'ente.
Precisata la fonte normativa il calcolo deve essere effettuato sulla base della tabella D allegata alla Legge 604/1962, fermo restando il limite massimo del quinto dello stipendio in godimento; la quota eccedente viene acquisita dall’ente.
I diritti di rogito sono calcolati come somma di un valore base, dipendente dal valore del contratto rogato, e da un valore dipendente dal numero di pagine del contratto (02.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

APPALTI SERVIZI: Proroga tecnica contratto d'appalto.
Quesiti
Nel caso di applicazione dell'istituto di proroga tecnica in deroga all'operatore uscente, di un contratto d'appalto speciale (servizio biblioteca - allegato IX del d.lgs. 50/2016) in scadenza, causa emergenza covid per interruzione del servizio durante la pandemia, per il tempo necessario per l'espletamento della nuova gara, qualora l'importo/costo servizio per la prosecuzione per 120 gg. successivi alla scadenza è al di sopra dei 5.000 euro è obbligatorio effettuare l'affidamento su piattaforma elettronica o trattandosi comunque di prosecuzione di appalto già espletato sul MEPA nel 2017, basta una determinazione di proroga tecnica firmata digitalmente e successiva comunicazione dell'affidamento in proroga al soggetto affidatario con modalità elettronica?
E’ sufficiente una comunicazione via pec?
Risposta
L'art. 1, comma 130, della legge 30.12.2018, n. 145 ha, infatti, modificato l'art. 1, comma 450, della legge 27.12.2006, n. 296, prevede che: “Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nonché le autorità indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure”.
Pertanto la soglia per non incorrere nell’obbligo di ricorrere al MEPA è stata innalzata da 1.000 euro a 5.000 euro. Dall'01.01.2019, infatti, le pubbliche amministrazioni sono obbligate a ricorrere al MePA o altri mercati elettronici (non strumenti elettronici come la pec) per forniture di beni e l'acquisto di servizi di importo superiore ai 5.000 euro.
In merito al CIG come previsto dall’ANAC, non è prevista la richiesta di un nuovo codice CIG nei casi di proroga del contratto ai sensi dell’art. 106, comma 11, del Codice dei contratti pubblici, concessa per garantire la prosecuzione delle prestazioni nelle more dell’espletamento delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo soggetto affidatario.
Inoltre è bene ricordare che la proroga tecnica, in funzione alla giurisprudenza amministrativa ed alle indicazioni fornite da ANAC, affinché sia legittima devono ricorrere i seguenti presupposti:
   • la proroga deve rivestire carattere eccezionale temporaneo, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons. St., V, 11.05.2009 n. 2882; delibere ANAC n. 36 del 10.09.2008; n. 86/2011; n. 427 del 02.05.2018);
   • la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013);
   • la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20.12.2018). In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons. Stato, sez. V, 11.05.2009, n. 2882; Parere ex Avcp AG 38/2013);
   • l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto” (02.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Mobilità volontaria ai sensi dell'art. 30, c. 2-bis, D.Lgs. 165/2001.
Quesiti
Un dipendente EE.LL. cat. C, con 20 anni di servizio, in comando presso il nostro Ente dopo un anno chiede di essere trasferito nei ruoli della nostra Amministrazione; noi chiediamo all'Ente di appartenenza (Comune con più di 500 dipendenti) l'assenso al trasferimento per mobilità volontaria ai sensi dell'art. 30, c. 2-bis, D.Lgs. 165/2001, anche alla luce delle modifiche apportate dalla L. 113/2021.
Trascorrono 60 giorni e non si riceve risposta, cosa bisogna o si può fare?
Risposta
L’art. 30 del d.lgs. n. 165/2001 dispone che è richiesto il previo assenso dell'amministrazione di appartenenza nel caso in cui si tratti di posizioni dichiarate motivatamente infungibili dall'amministrazione cedente o di personale assunto da meno di tre anni o qualora la mobilità determini una carenza di organico superiore al 20 per cento nella qualifica corrispondente a quella del richiedente.
La disposizione non si applica al personale degli enti locali con un numero di dipendenti a tempo indeterminato non superiore a 100 per i quali è comunque richiesto il previo assenso dell'amministrazione di appartenenza.
Quindi, se l’ente di che trattasi ha meno di 100 dipendenti, occorre il consenso espresso e nel silenzio il dipendente interessato potrà eventualmente diffidare ed agire legalmente per avere comunque una risposta, ferma restando la piena autonomia decisionale al riguardo (01.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI: Conservazione e scarto documenti d'archivio.
Quesiti
Sono il responsabile Anagrafe-Polizia locale. All'interno del ns. municipio abbiamo 2 stanze adibite ad archivio di documenti cartacei; poiché le stanze ci servono e l'archivio scoppia, vorremmo smaltire un po' di documenti; c'è di tutto: verbali del codice della strada di tanti anni fa, registri di stato civile, pratiche edilizie, fotocopie di fotocopie ecc.
Chiedo come fare per eliminare o ridurre l'archivio e se c'è una normativa in merito.
Risposta
Ogni Ente approva un piano di conservazione e di scarto sulla scorta di regole ormai consolidate sintetizzate nell'allegato. Si rammenta che l'archiviazione si distingue in corrente, di deposito e storico.
Per “archivio corrente” s’intende l’archivio che è attualmente in uso ed è in continuo accrescimento; per necessità pratiche, i fascicoli che compongono l’archivio corrente vengono conservati in locali facilmente accessibili o nella stessa stanza degli impiegati che li utilizzano. I fascicoli relativi alle pratiche ormai concluse non servono più alle attività quotidiane e si possono quindi spostare in locali di minor facile accesso (cantine, soffitte, magazzini decentrati).
In questa fase, gli archivi vengono definiti “di deposito” o “intermedi”: si tratta infatti di una fase intermedia del ciclo di vita degli archivi, tra quella dell’archivio corrente e quella dell’archivio storico. In questo stadio si conservano documenti che un domani potranno magari essere scartati, ma che per il momento occorre conservare perché possono ancora essere utili (ad esempio per accertamenti fiscali).
Infine, dopo un certo numero di anni –che per gli archivi dello Stato è definito dalla legge in 30 anni– si selezionano i fascicoli che vale la pena di conservare per sempre, e si scartano gli altri. Si costituisce così l’archivio storico, che ha un interesse prevalentemente storico-culturale, ma che comunque può ancora servire anche per fini pratici. Si pensi, ad esempio, che per risolvere dispute sui confini, bisogna a volte ricorrere a documenti vecchi di secoli (01.02.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Rimborso delle spese legali ad amministratori assolti con formula piena.
Quesiti
Si chiede si sapere se per il rimborso delle spese legali ad amministratori assolti con formula piena sia necessaria la preventiva delibera di condivisione della nomina del difensore.
Risposta
L’art. 86 del D.lgs. n. 267/2000 (come sostituito dall’articolo 7-bis, comma 1, del Decreto legge n. 78/2015, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 125 del 06.08.2015) stabilisce che “Gli enti locali di cui all’articolo 2 del presente testo unico, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, possono (nota di chi scrive, quindi non costituiscono spese obbligatorie) assicurare i propri amministratori contro i rischi conseguenti all’espletamento del loro mandato. Il rimborso delle spese legali per gli amministratori locali è ammissibile, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, nel limite massimo dei parametri stabiliti dal decreto di cui all’articolo 13, comma 6, della legge 31.12.2012, n. 247, nel caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in presenza dei seguenti requisiti: a) assenza di conflitto di interessi con l’ente amministrato; b) presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti; c) assenza di dolo o colpa grave”.
L’intervento legislativo di cui sopra è intervenuto su una materia caratterizzata, sino ad allora, da differenti orientamenti giurisprudenziali, anche di legittimità: “Al quesito circa l’applicabilità del citato art. 67 del d.P.R. n. 268/1987 agli amministratori degli enti locali deve darsi risposta negativa, conformemente alla giurisprudenza di questa Corte. Infatti il diritto al rimborso delle spese legali relative ai giudizi di responsabilità civile, penale o amministrativa a carico di dipendenti di amministrazioni statali o di enti locali per fatti connessi all’espletamento del servizio o comunque all’assolvimento di obblighi istituzionali, conclusi con l’accertamento dell’esclusione della loro responsabilità, non compete all’assessore comunale, né al consigliere comunale o al sindaco, non essendo configurabile tra costoro (i quali operano nell’amministrazione pubblica ad altro titolo) e l’ente un rapporto di lavoro dipendente, non potendo estendersi nei loro confronti la tutela prevista per i dipendenti, né trovare applicazione la disciplina privatistica in tema di mandato (v. Cass. n. 25690/2011, n. 20193/2014, Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 11.02.– 17.03.2015, n. 5264)".
A seguito dell’intervento normativo che ha definitivamente rimediato all’incertezza creatasi, fissando il principio (di civiltà giuridica) della rimborsabilità delle spese legali agli amministratori, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la materia del ristoro delle spese legali agli amministratori comporta scelte discrezionali con “vantaggi economici per gli stessi amministratori” che beneficiano del rimborso medesimo, “gli enti dovrebbero regolare tale materia con appositi regolamenti, per “garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa”, ex art. 12 della legge n. 241/1990. Le disposizioni di tali regolamenti, infatti, dovrebbero stabilire i “criteri e (le) modalità cui le amministrazioni stesse (dovrebbero) attenersi (v. ancora il precitato art. 12) per l’assegnazione o il riparto dello stanziamento”, e dunque per i singoli provvedimenti di rimborso.
In assenza di regolamenti ad hoc, le amministrazioni devono attenersi alle regole generali sull’esercizio delle potestà discrezionali pubbliche, mediante provvedimenti di rimborso, rimessi alle loro responsabili determinazioni, in adesione ai consueti canoni di legalità, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, così da evitare anche ogni possibile conflitto di interesse (cfr. sez. reg. contr. Campania n. 102/2019).
I requisiti previsti dalla legge ai fini dell’ammissibilità al beneficio, oltre che la conclusione del procedimento penale con sentenza di assoluzione o con l’emanazione di un provvedimento di archiviazione, in assenza di ulteriori previsioni regolamentari, sono, quindi:
   a) assenza di conflitto di interessi con l’ente amministrato;
   b) presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti;
   c) assenza di dolo o colpa grave.
Chiarimenti in relazione al rispetto e alla corretta declinazione dei suddetti requisiti sono contenuti nel parere reso dal Ministero dell’Interno il 18.03.2021.
Come osservato dalla Corte dei Conti Molise, delibera n. 133 del 20.12.2018: “in ordine alla questione dell’applicabilità, agli Amministratori degli Enti Locali, delle disposizioni contrattuali in materia di rimborso delle spese legali relative ai giudizi di responsabilità a carico di dipendenti per fatti connessi all’assolvimento di obblighi istituzionali, nei casi di definizione con l’accertamento dell’esclusione della loro responsabilità, la Corte di Cassazione con la Sentenza n. 5264/2015, ha ritenuto che non possa “estendersi nei loro confronti la tutela prevista per i dipendenti”.
In altri termini la citata norma contenuta nell’art. 86 del D.lgs. n. 267/2000 non richiede il requisito della previa individuazione del legale di comune gradimento, contenuta nella diversa disposizione contrattuale dedicata ai dipendenti che, per quanto sopra esposto, non è analogicamente applicabili a coloro che esercitino funzioni onorarie.
Devono, ovviamente, sussistere tutti gli altri presupposti citati dal richiamato art. 86 e dalla normativa specifica sul tema (si ricorda tra gli altri, la preventiva programmazione delle spese in bilancio, nel rispetto del principio di invarianza, in quanto non sono spese obbligatorie, il rispetto del limite massimo dei parametri stabili dall’art. 13, comma 6, della legge 31.12.2012, n, 247 e la predeterminazione, ex articolo 12 della legge n. 241/1990, nelle forme previste dal rispettivo ordinamento, dei criteri e delle modalità cui l’ente deve attenersi per l’assegnazione o il riparto dello stanziamento) (31.01.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

APPALTI: Principio di rotazione negli appalti pubblici.
Quesiti
Il nostro comune dovrà espletare una nuova gara per l'affidamento, a mezzo procedura negoziata con cinque operatori economici che presenteranno manifestazione d'interesse per primi alla pec del comune, del servizio biblioteca.
Come va applicato il principio di rotazione in presenza di un nuovo progetto di gestione che vede rispetto al passato incrementato l'importo a base d'asta, il numero delle risorse umane da impiegare, la durata dell'appalto?
Se su nostra richiesta di 5 operatori, fossimo di fronte a n. 6 domande di manifestazione d'interesse dovremo invitarli tutti compresa la ditta cessante oppure come predisposto solo 5 escludendo l'operatore uscente?
Oppure trattandosi di un appalto diverso nelle modalità di gestione non dovremmo escludere i primi 5 che fanno richiesta anche se tra questi c'è l'operatore uscente?
Risposta
Il nuovo appalto, di fatto, anche se cambia il numero delle risorse umane da impiegare e la durata dell’appalto, l’oggetto del servizio risulta invariato rispetto al precedente. Il principio di rotazione, ai sensi del Dlgs 50/2016 e delle Linee guida ANAC n. 4 è teso ad evitare il consolidamento di rapporti per lo stesso oggetto di appalto solo con alcune imprese, riducendo l’opportunità di altri operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico.
Il principio di rotazione si applica nei casi in cui si proceda mediante affidamento diretto (non preceduto da una fase selettiva) ovvero, nelle ipotesi di procedura negoziata quando la P.A. operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare, in quanto esso “costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12.09.2019, n. 6160).
Il Principio di rotazione ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo alla P.A. di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 04.06.2019, n. 3755).
In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12.06.2019, n. 3943; 05.03.2019, n. 1524; 13.12.2017, n. 5854)
” (Cons. Stato, Sez. V, 15.12.2020, n. 8030).
Alla luce di quanto sopra una possibile soluzione operativa potrebbe essere il sorteggio di 5 operatori successivamente la fase di manifestazione di interesse, in modo tale da eliminare la discrezionalità di scelta degli operatori economici lasciando alla sorte l’esito così come previsto dal punto 5.2.3 delle Linee guida n. 4 ANAC (31.01.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sostituzione dipendente no vax sospeso dal servizio.
Quesiti
Un dipendente no vax è stato sospeso dal servizio senza stipendio. Essendo l'unico dipendente del Servizio polizia locale-Suap è necessario sostituirlo.
La sostituzione deve rispettare i limiti del lavoro flessibile?
Risposta
La normativa vigente non prevede la possibilità di derogare ai limiti in tema di lavoro flessibile, per cui l’ente deve valutare come neutralizzare gli effetti della mancanza del lavoratore attraverso interventi di riorganizzazione interna, coutilizzi di personale con altri enti ex art. 14 CCNL 2004, appalti di servizi e/o ricorso al lavoro temporaneo, derogando ai limiti solo ove si dimostri che altre soluzioni non sono giuridicamente e materialmente possibili a fronte di situazioni gestionali necessariamente tutelabili rispetto a interessi pubblici primari e prevalenti in rapporto alla norma finanziaria da rispettare (28.01.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Compenso a professionista che ha cessato l’attività professionale.
Quesiti
Il comune sta per stipulare un atto transattivo per chiudere un contenzioso. La transazione ha per oggetto una prestazione avvenuta molto tempo addietro, pattuendo un importo netto di euro 5000.
Il beneficiario ha chiuso la partita iva: essendo in pensione, come bisogna gestire questo "credito"?
Non può configurarsi risarcimento danni ma neppure come prestazione occasionale in quanto si supera il tetto dei 5000. Ho supposto che debba riaprire la p.iva. è corretto?
Risposta
In tema di compensi a professionisti che abbiano cessato l’attività professionale esistono ancora dubbi e comportamenti non allineati.
Da un lato l’agenzia delle entrate con circolare 11/E/2007 (paragrafo 7.1) stabilisce che l’attività del professionista non si può considerare cessata fino all’esaurimento di tutte le operazioni professionali e che detta cessazione non coincide necessariamente con il momento in cui si astiene dal porre in essere le prestazioni professionali ma avviene quando chiude i rapporti professionali, fatturando tutte le prestazioni svolte e dismettendo i beni strumentali. Conseguentemente il lavoratore autonomo deve conservare la partita IVA fino a quando non porta a conclusione tutte le operazioni relative alla riscossione dei crediti e al pagamento dei debiti.
In alternativa il lavoratore avrebbe dovuto fatturare comunque tutti i compensi (compreso quello oggetto della transazione) e, poi cessare la partita IVA.
Dato per assodato che l’accordo transattivo non rientri in nessuna delle due fattispecie, propenderei per l’applicazione dell’IVA all’accordo transattivo (come sancito da ultimo dall’Agenzia delle Entrate con risposta n. 145 del 03.03.2021) con contestuale split payment dell’IVA a favore dell’Erario non essendo percorribile, a mio parere, la richiesta di riapertura della partita IVA con un aggravio di costi probabilmente insostenibile per il pensionato.
Il documento a sostegno dell’operazione diventa perciò la transazione stessa e non la fattura, non più emettibile (27.01.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - LAVORI PUBBLICI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzione dipendente che ha deciso di mantenere l'iscrizione all'Albo dei geometri.
Quesiti
A seguito della comunicazione di assunzione successiva a concorso pubblico, il futuro dipendente di questo Comune ha deciso di mantenere l'iscrizione all'Albo dei Geometri, ha chiuso la Partita IVA e ha chiesto la cancellazione dalla Cassa Geometri.
Quest'ultima, come da allegato, chiede un'attestazione, rilasciata da questo Ente in qualità di datore di lavoro, "di non utilizzo del timbro, né della firma, in atti professionali aventi rilevanza esterna".
Si chiede se il futuro dipendente potrà firmare progetti inerenti esclusivamente lavori e opere dello scrivente Comune.
Risposta
Ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 il dipendente pubblico non può svolgere attività non autorizzate dall’ente né esercitare la libera professione (sia pure nel massimo del 50% dell'orario di lavoro), sempre che siano possibili e non in conflitto con le esigenze di servizio dell’ente.
Pertanto, il dipendente potrà lavorare esclusivamente per l’Ente e in base alle linee guida ANAC quale RUP potrà svolgere, per uno o più interventi e nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista o di direttore dei lavori, a condizione che sia in possesso dei seguenti requisiti:
   a. titolo di studio richiesto dalla normativa vigente per l’esercizio della specifica attività richiesta;
   b. esperienza almeno triennale o quinquennale, da graduare in ragione della complessità dell’intervento, in attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento;
   c. specifica formazione acquisita in materia di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione di opere e servizi pubblici, da parametrare, ad opera del dirigente dell’unità organizzativa competente, in relazione alla tipologia dell’intervento.
Come rilevato nella delibera Anac 103472019, ripercorrendo la disciplina sul punto, se l’art. 24 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che: “1. Le prestazioni relative alla progettazione di fattibilità tecnica ed economica, definitiva ed esecutiva di lavori (…) sono espletate: a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti; (…). 3. I progetti redatti da soggetti di cui al comma 1, Lettere 1), b), e c), sono firmati da dipendenti delle amministrazioni abilitati all’esercizio della professione”, il successivo art. 216, al comma 27-septies, precisa che: “con riferimento all’articolo 24, comma 3, i tecnici diplomati che siano stati in servizio presso l’amministrazione aggiudicatrice alla data di entrata in vigore della legge 18.11.1998, n. 415, in assenza dell’abilitazione, possono firmare i progetti, nei limiti previsti dagli ordinamenti professionali, qualora siano in servizio presso l’amministrazione aggiudicatrice ovvero abbiano ricoperto analogo incarico presso un’altra amministrazione aggiudicatrice, da almeno cinque anni e risultino inquadrati in un profilo professionale tecnico e abbiano svolto o collaborato ad attività di progettazione”.
Con orientamento ormai consolidato, tuttavia, “Può ritenersi ormai acquisito in giurisprudenza che, in mancanza di ogni ulteriore specificazione da parte del citato art. 16, lett. m), R.D. n. 274 del 1929, il discrimine della competenza dei geometri nel campo delle costruzioni civili è dato dalla “modestia” dell’opera. Criterio questo da intendere in senso tecnico-qualitativo e con riguardo ad una valutazione della struttura dell’edificio e delle relative modalità costruttive, che non devono implicare la soluzione di problemi tecnici particolari, devoluti esclusivamente alla competenza professionale degli ingegneri e degli architetti. Altri criteri, come quello quantitativo, delle dimensioni e della complessità, nonché quello economico possono soccorrere quali elementi complementari di valutazione, in quanto indicativi delle caratteristiche costruttive e delle difficoltà tecniche presenti nella realizzazione dell’opera (cfr. Corte Cost. 27.04.1993 n. 199). Per valutare l’idoneità del geometra a firmare il progetto di un’opera di edilizia civile, occorre, quindi, considerare le concrete caratteristiche dell’intervento” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5208 del 03.10.2002).
Per definire i limiti di competenza dei tecnici diplomati in materia occorre quindi, da un canto, valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l’esecuzione comportano, dall’altro, le capacità occorrenti per farvi fronte (28.01.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

APPALTI: Modifica contrattuale ex art. 106, comma 2, nella misura del 15% dell'importo contrattuale.
Quesiti
La modifica contrattuale ai sensi dell'art. 106, comma 2, nella misura del 15% dell'importo contrattuale è sempre consentita?
Risposta
I contratti possono essere modificati senza necessità di una nuova procedura a norma del presente codice, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori:
   a) le soglie fissate all'articolo 35;
   b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e fornitura sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali.
Tuttavia la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto o dell'accordo quadro. In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche.
Qualora la necessità di modificare il contratto derivi da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudichino in tutto o in parte la realizzazione dell'opera o la sua utilizzazione, essa è consentita solo nei limiti quantitativi di cui al presente comma, ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni.
Una modifica di un contratto è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:
   a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito l'ammissione di candidati (o di offerenti) diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
   b) la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
   c) la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto;
   d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l'appalto in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lett. d), dell’art. 106 Cod. (26.01.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHE: Incentivi tecnici al Sindaco cui è affidato l'incarico di RUP.
Quesiti
In un comune inferiore ai 5.000 abitanti il Sindaco ricopre anche il ruolo di responsabile dell'Ufficio tecnico-Lavori pubblici ai sensi dell'art. 53, c. 23, della L. 388/2000. Pertanto, in tale veste, egli è anche il RUP di alcune procedure.
Si richiede dunque se, in presenza di apposito regolamento, gli incentivi tecnici di cui all'art. 113 del D.Lgs. 50/2016 possano essere riconosciuti al Sindaco che ricopre anche il ruolo di RUP di procedure ad evidenza pubblica.
Risposta
In merito agli incarichi di che trattasi deve rammentarsi la posizione ANAC di cui alle Linee guida 3 di seguito riportata.
Sulla base di tale previsione, infatti, le amministrazioni hanno la facoltà di affidare l’incarico di RUP ai componenti della giunta. La deroga di cui all’art. 53, comma 23, della legge 388/2000 prevede la possibilità di attribuire ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale, «se necessario anche in deroga a quanto disposto all’articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, e successive modificazioni, e all’articolo 107 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali».
Con specifico riferimento al conferimento dell’incarico di RUP, il presupposto della “necessità” impone che la deroga sia applicata soltanto in caso di carenza in organico di figure idonee a ricoprire la funzione e qualora detta carenza non possa essere altrimenti superata senza incorrere in maggiori oneri per l’amministrazione.
Pertanto, in caso di carenza in organico di figure idonee a ricoprire l’incarico di RUP, la stazione appaltante deve verificare, in via prioritaria, la possibilità di attribuire l’incarico ad un qualsiasi dirigente o dipendente amministrativo in possesso dei requisiti o, in mancanza, ad una struttura di supporto interna formata da dipendenti che, anche per sommatoria, raggiungano i requisiti minimi richiesti dalle Linee guida n. 3/2016 o, ancora, di svolgere la funzione in forma associata con altri Comuni, senza incorrere in maggiori oneri.
In sostanza, si ipotizza che soltanto quando l’unica alternativa percorribile nel caso concreto per superare la carenza in organico di figure idonee a ricoprire l’incarico di RUP sia rappresentata dalla costituzione di una struttura di supporto esterna formata da membri scelti con procedure di evidenza pubblica, potrà ritenersi configurato il presupposto della necessità richiesto dall’art. 53, comma 23, della legge 388/2000 per l’applicazione della deroga ivi prevista.
Ciò premesso, si ritiene di dare risposta negativa in quanto la normativa fa riferimento ai dipendenti e ad apposito fondo ad essi dedicato, ma nel caso di specie lo svolgimento della responsabilità non integra un rapporto di dipendenza con l’ente come previsto dall’art. 113 citato nel quesito, che peraltro al comma 3 fa riferimento alla contrattazione decentrata cui è destinato appunto il personale in rapporto di dipendenza a cui si applica il CCNL Funzioni locali e le relative disposizioni che rinviano alla contrattazione decentrata (21.01.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

APPALTI: Impegno di spesa privo dell'indicazione del CUP.
Quesiti
E' stata emessa una determina dirigenziale con impegno di spesa sul titolo II. Ho sospeso il visto in quanto manca il CUP. Il Responsabile del Servizio asserisce che il CUP può essere richiesto anche successivamente. Il punto è che l'impegno di spesa che viene assunto è privo del CUP e si dovrebbe integrare in data successiva.
Chiedo il parere dell'esperto al riguardo.
Risposta
Gli obblighi di tracciabilità presentano tre adempimenti principali:
   a. l’utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati alle commesse pubbliche, anche in via non esclusiva;
   b. l’effettuazione dei movimenti finanziari relativi alle commesse pubbliche esclusivamente mediante lo strumento del bonifico bancario o postale ovvero attraverso l’utilizzo di altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni;
   c. l’indicazione negli strumenti di pagamento relativi ad ogni transazione del codice identificativo di gara (CIG) e, ove obbligatorio ai sensi dell’art. 11 della legge 16.01.2003, n. 3, del codice unico di progetto (CUP).
Ai sensi della deliberazione ANAC n. 1/2017 le stazioni appaltanti che intendono avviare una procedura di selezione del contraente sono tenute ad acquisire il relativo CIG (e ove obbligatorio di CUP), per il tramite del RUP, anche in modalità Smart, in un momento antecedente all’indizione della procedura di gara.
In particolare:
   a. per le procedure che prevedono la pubblicazione del bando o avviso di gara, il CIG va acquisito prima della relativa pubblicazione, in modo che possa essere ivi riportato;
   b. per le procedure che prevedono l’invio della lettera di invito, il CIG va acquisito prima dell’invio delle stesse in modo che possa essere ivi riportato;
   c. per gli acquisti effettuati senza le modalità di cui ai punti a) e b), il CIG va acquisito prima della stipula del relativo contratto in modo che possa essere ivi riportato e consentire il versamento del contributo da parte degli operatori economici selezionati (ad esempio nel caso di affidamenti in somma urgenza il CIG va riportato nella lettera d’ordine).
Infine, come stabilito dalla delibera CIPE 24/2004, il CUP deve essere indicato su tutti i documenti amministrativi e contabili relativi allo specifico progetto cui esso corrisponde (atti di gara, provvedimenti di finanziamento, mandati di pagamento, ecc.).
Si ritiene, quindi, che nella fase di impegno di spesa, seppur non specificato tra gli elementi costituivi dello stesso di cui all’articolo 183, comma 1, del d.lgs. 267/2000, il CIG (e ove obbligatorio il CUP) siano sempre da richiamare (12.01.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

APPALTI: Adozione impegno di spesa prevista in una determina del 2015.
Quesiti
Nell'anno 2015 il Responsabile Ufficio Tecnico ha emesso determina dirigenziale di incarico professionale per la redazione di un progetto preliminare e definitivo dell'importo di 26.000,00, dando atto nel dispositivo che si sarebbe proceduto ad impegnare la spesa con successivo atto all'atto dell'affidamento dei lavori alla ditta che avrebbe realizzato i lavori.
E' possibile impegnare ora la spesa? Con quale iter?
Risposta
Nel quesito non vengono indicati elementi che risultano necessari per un compiuto inquadramento della situazione, e cioè se la determina del 2015 sia stata a suo tempo trasmessa al responsabile del servizio finanziario e se la stessa risulti eventualmente corredata del visto di regolarità contabile (ex articolo 183, comma 7, del TUEL) e se comunque alla stessa sia stata data effettiva esecuzione (con ciò intendendosi la redazione del progetto da parte del soggetto incaricato): dalla formulazione del quesito sembra potersi dedurre che l’ente dovrebbe ora procedere all’affidamento dei lavori (ovviamente sulla base di un progetto al riguardo redatto), dal che sembra che la obbligazione nei riguardi del soggetto incaricato sia stata comunque assunta.
Ove le cose siano nei termini sopra esposti, vengono in evidenza le seguenti disposizioni del TUEL:
   - il comma 5 dell’articolo 183, secondo cui “Tutte le obbligazioni passive giuridicamente perfezionate devono essere registrate nelle scritture contabili quando l’obbligazione è perfezionata, con imputazione all’esercizio in cui l’obbligazione viene a scadenza ...… Non possono essere riferite ad un determinato esercizio finanziario le spese per le quali non sia venuta a scadere nello stesso esercizio finanziario la relativa obbligazione giuridica ..….”;
   - il comma 1 dell’articolo 191, in forza del quale “Gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all’articolo 153, comma 5.”.
Ne deriva che nel caso esposto si è in presenza di una acquisizione di servizi avvenuta in violazione degli obblighi di cui al citato comma 1 dell’articolo 191, stante la mancanza dell’impegno relativo alla determina del 2015: in altri termini la spesa suddetta configura un debito fuori bilancio rientrante nella fattispecie di cui all’articolo 194, comma 1, lett. e), del TUEL, per la cui regolarizzazione dovrà essere seguito il procedimento previsto da quest’ultima norma (11.01.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Autorizzazione aspettativa da Ente di appartenenza acquisita preventivamente in caso di contratto art. 110.
Quesiti
Nel caso di un contratto ai sensi dell'art. 110, alla luce della giurisprudenza più recente, al fine di procedere alla proroga, l'autorizzazione all'aspettativa da parte dell'amministrazione di appartenenza può essere acquisita successivamente o è necessario che intervenga preventivamente?
L'Ente vorrebbe evitare di interrompere il rapporto di lavoro per poi procedere al rinnovo con conseguente perdita delle ferie maturate e non godute da parte del lavoratore.
Risposta
L’aspettativa in materia di incarichi a contratto ex art. 110 TUOEL è già prevista dalla citata disposizione che al comma 5 stabilisce che per il periodo di durata degli incarichi di cui ai commi 1 e 2 del predetto articolo, i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell’anzianità di servizio (comma così sostituito dall'art. 11, comma 1, legge n. 114 del 2014).
In base al parere della Funzione Pubblica DFP-0025780-P-16/04/2021 la valutazione dell’aspettativa dovrebbe essere preventiva da parte dell’amministrazione di appartenenza, per le motivazioni di seguito indicate.
Si legge, infatti, nel citato parere, che “…Con la citata novella del comma 5 dell’articolo 110 è stata individuato per legge -in analogia con quanto già previsto dal comma 6 dell’articolo 19 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 per le amministrazioni dello Stato e per gli enti pubblici- il regime giuridico che, in armonia con la disciplina in materia di esclusività del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni e di divieto di cumulo di impieghi pubblici di derivazione costituzionale, possa consentire l’attivazione dei rapporti di lavoro di natura subordinata a tempo determinato con gli enti locali, ai sensi della disposizione in argomento e dell’articolo 108 dello richiamato decreto legislativo.
Anche in relazione alle modifiche apportate al comma 1 del medesimo articolo 110, la norma mira ad agevolare il ricorso negli enti locali agli incarichi a contratto attraverso il superamento della cessazione obbligata del rapporto di lavoro e del conseguente rischio dell’impossibilità della successiva riassunzione nell’amministrazione di provenienza, garantendo, quindi, ai diretti interessati un quadro regolatorio certo.
La previsione di un istituto giuridico ad hoc, volto ad assicurare la compatibilità tra il rapporto di lavoro a tempo indeterminato presso un ente locale e il contemporaneo svolgimento di un incarico conferito ai sensi della medesima disposizione e dell’articolo 108, non esclude, tuttavia, che l’Ente destinatario della richiesta di aspettativa possa valutare ponderatamente se, in relazione al fabbisogno di personale necessario per il perseguimento dei fini istituzionali, sussistano le condizioni per il suo accoglimento.
A tale conclusione si perviene sulla base di una lettura sistematica del medesimo comma 5 dell’articolo 110 che, nell’introdurre un regime giuridico precedentemente non contemplato, ne prescrive l’obbligatorietà allo scopo di consentire la coesistenza di un contratto stipulato in base a tale disposizione in costanza di altro rapporto con la pubblica amministrazione, senza fornire tuttavia prescrizioni in ordine ad un eventuale affievolimento nell’esercizio dei poteri datoriali dell’amministrazione chiamata a disporre l’aspettativa.
Del resto, una diversa chiave di lettura della locuzione utilizzata dal legislatore (… “i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa…”), secondo cui in questi casi l’amministrazione di appartenenza potrebbe limitarsi solo a prendere atto della volontà del dipendente interessato di fruire dell’aspettativa, non appare condivisibile.
Infatti, sul punto, occorre tener presente la ratio della norma che è da ricercare nella volontà di definire in modo univoco la disciplina applicabile a valle dell’instaurazione del rapporto di lavoro ai sensi del più volte citato articolo 110, e non nel configurare a monte un diritto del dipendente ad ottenere l’aspettativa de qua.
Peraltro, in un’ottica di sistema, non può essere trascurato l’impatto che la concessione obbligata dell’aspettativa prevista dal comma 5 dello stesso articolo 110 potrebbe comportare sull’organizzazione dell’Ente e sullo svolgimento delle funzioni istituzionali, soprattutto negli enti di ridotte dimensioni organizzative. La temporanea assenza del dipendente interessato potrebbe rendere infatti necessario il ricorso ad assunzioni di durata temporanea con contratti di lavoro flessibile nell’osservanza della normativa vigente in materia, per assicurare in tempi rapidi la sostituzione di figure professionali talvolta infungibili.
Alla luce delle considerazioni sopra illustrate ed in assenza di previsioni espresse sull’obbligatorietà della concessione dell’aspettativa in questione, deve quindi ritenersi che, nel dare applicazione al comma 5 dell’articolo 110, agli Enti non sia preclusa la verifica in concreto della ricorrenza di esigenze organizzative opportunamente motivate che determinano l’impossibilità di un suo accoglimento nell’ottica del perseguimento dell'interesse istituzionale e del buon funzionamento dell'amministrazione
.”
Ovviamente, ove venga comunicata con congruo preavviso (almeno quindici giorni prima) l'aspettativa prima della fine del periodo in corso e non pervenga alcuna motivata obiezione in concreto da parte dell'amministrazione interessata, il rapporto potrà proseguire presso l'attuale amministrazione. In caso negativo, il dipendente potrà contestare la decisione negativa della propria amministrazione (03.01.2022 - tratto da e link a https://lapostadelsindaco.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTIEsclusione ok se è vietato aggiudicare più lotti.
In caso di appalto in più lotti con divieto di aggiudicazione plurima allo stesso operatore, è possibile escludere nel caso si provi che le offerte aggiudicate siano provenienti ad un «unico centro decisionale».

Lo afferma il TAR Abruzzo-Pescara con la sentenza 26.01.2022 n. 44.
La vicenda riguardava una procedura per l'affidamento temporaneo delle spiagge libere di un comune e della gestione delle attività connesse alla balneazione; la gara era suddivisa in cinque lotti, corrispondenti a servizi da svolgere su cinque tratti di spiaggia differenti.
Negli atti di gara si precisava nell'avviso che «ciascun concorrente può presentare offerta per un solo lotto o per tutti i cinque lotti, ma potrà aggiudicarsi un solo lotto; pertanto, nel caso in cui un concorrente risulti aggiudicatario in uno dei lotti, sarà escluso dai successivi lotti per i quali ha presentato offerta. Si precisa che nel caso in cui un concorrente sia aggiudicatario di uno dei lotti ma sia anche l'unico concorrente ammesso in altri lotti potrà aggiudicarsi anche i restanti lotti per i quali ha presentato offerta».
Si discuteva quindi della legittimità dell'esclusione prevista nel caso di cui all'articolo 80, comma 5, lett. m), del codice degli appalti pubblici. I giudici chiariscono che l'esclusione non scatta nel caso di appalti suddivisi in lotti plurimi (valutati in giurisprudenza come tante gare distinte) e dunque il collegamento sostanziale (riferibilità delle offerte ad un «unico centro decisionale») o formale tra due partecipanti in due distinti lotti non integra il divieto della offerta plurima nella medesima gara che tale disposizione mira a rendere effettivo. Ben diverso è invece il caso in cui i distinti lotti siano tra loro collegati attraverso la previsione del divieto di aggiudicazione plurima di più di un lotto per operatore economico.
In questa ipotesi, dicono i giudici abruzzesi, la regola del codice (e quindi l'esclusione) deve trovare applicazione «in quanto ne riemerge la ratio di preservare condotte elusive anticoncorrenziali, che nella specie si sostanziano nell'aggirare il divieto di aggiudicazione plurima imposto dalla stazione appaltante»
(articolo ItaliaOggi del 04.02.2022).
---------------
SENTENZA
   - il ricorso è infondato;
   - come recentemente chiarito in giurisprudenza (Consiglio di Stato 6481 del 2021), la esclusione prevista nel caso di cui all’articolo 80, comma 5, lett. m), del nuovo codice degli appalti pubblici, non trova applicazione nel caso di appalti suddivisi in lotti plurimi, atteso che essi sono valutati in giurisprudenza come tante gare distinte, e dunque il collegamento sostanziale o formale tra due partecipanti in due distinti lotti non integra il divieto della offerta plurima nella medesima gara che tale disposizione mira a rendere effettivo;
   - tuttavia, nel caso, come quello di specie, in cui i distinti lotti siano tra loro collegati attraverso la previsione del divieto di aggiudicazione plurima di più di un lotto per operatore economico, la regola in esame deve trovare di nuovo applicazione, in quanto ne riemerge la ratio di preservare condotte elusive anticoncorrenziali, che nella specie si sostanziano nell’aggirare il divieto di aggiudicazione plurima imposto dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sentenza 6481 del 2021);
   - passando alla ulteriore questione, il Collegio rileva che sono emersi, come si rileva dal verbale n. 9 della commissione di gara, elementi indiziari plurimi e concordanti che depongono per la riferibilità, delle offerte presentate dalla ricorrente e ad ASP associazione studentesca, a un unico centro decisionale;
   - è stato infatti rilevato che: le offerte hanno la medesima impaginazione e impostazione grafica; le relazioni tecnico descrittive hanno contenuti per gran parte identici e si utilizzano spesso espressioni sovrapponibili; sono stati allegati convenzioni e protocolli d’intesa con gli stessi soggetti; hanno in allegato una medesima brochure; le tavole allegate alle offerte hanno la stessa grafica e formato; la cauzione prevista dall’avviso di gara è stata rilasciata dalla medesima compagnia assicurativa e a distanza di soli 10 minuti l’una dall’altra; lo statuto dall’ASP risulta depositato presso la sede ARCI; entrambe aderiscono all’associazione nazionale ARCI aps;
   - ad avviso del Collegio si tratta di elementi sufficienti per dedurre, attraverso un ragionamento probabilistico e presuntivo, la provenienza di entrambe le offerte da un unico centro decisionale, tenendo conto del fatto che, secondo la giurisprudenza, ai fini dell'individuazione del collegamento sostanziale tra imprese di cui all'art. 80, c. 5, lett. m), D.Lgs. n. 50/2016, i relativi indizi devono essere valutati nel loro insieme per riscontrare i requisiti di gravità, precisione e concordanza idonei a legittimare la sanzione, e che la valutazione operata dalla stazione appaltante, circa l'unicità del centro decisionale, postula semplicemente l'astratta idoneità a determinare un concordamento delle offerte, non essendo necessario che l'alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (Tar Milano, sentenza 517 del 2021); e la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale deve essere quindi valutata con un ragionamento presuntivo e probabilistico (Consiglio di Stato sentenza 393 del 2021);
   - del resto la ricorrente non contesta le riferite circostanze in fatto ma si limita a farle rientrare nel normale inserimento di entrambi gli enti nella medesima organizzazione associativa nazionale, da cui discenderebbe l’utilizzo dei medesimi professionisti, riferimenti e tecnici di fiducia;
   - tali deduzioni, tuttavia, lungi dal negare l’oggettività del riscontrato collegamento, tentano di giustificarlo per tutti i casi in cui si tratti di operatori riconducibili ad associazioni confederate, ipotesi che non è assolutamente esclusa dalla fattispecie normativa in questione;
   - passando dunque all’ultima questione, ai sensi del comma 4 dell’articolo 77 del d.lgs. 50 del 2016, “4. I commissari non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara e' valutata con riferimento alla singola procedura”;
   - è bene vero che il RUP ha predisposto gli atti di gara e poi ha nominato sé stesso presidente della commissione, tuttavia, in concreto, e nei limiti delle censure esposte nel caso di specie, gli viene contestata l’applicazione non di punteggi e criteri predisposti nel bando da egli stesso confezionato, ma l’applicazione di una norma di legge (l’articolo 80 cit.) ai fini della ricorrenza dei presupposti per l’esclusione di offerte riconducibili al medesimo centro decisionale;
   - in sostanza nel cono di valutazione sottoposto allo scrutinio del giudice non si ravvisano ragioni di incompatibilità in relazione alle concrete determinazioni contestate al RUP/presidente della commissione (Tar Firenze, sentenza 927 del 2021);

ATTI AMMINISTRATIVI: Dal Tar Lazio nuovi paletti al risarcimento danni per annullamento dell'atto amministrativo.
Il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell'annullamento di un provvedimento amministrativo, ma richiede la verifica di tutti i requisiti dell'illecito e l'illegittima compressione della situazione giuridica lesa, talché non ricorre allorché il giudice abbia individuato spazi residui per l'esercizio del potere in senso nuovamente sfavorevole al ricorrente.

Lo afferma il TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, nella sentenza 21.01.2022 n. 725.
La richiesta
A seguito dell'annullamento di un provvedimento innanzi al Consiglio di Stato, un operatore economico ha chiesto la condanna dell'amministrazione al risarcimento del danno, ritenendo evidenti l'ingiustizia del danno (accertata dalla sentenza) e il nesso causale tra l'adozione dell'atto e la perdita economica subita (impossibilità di svolgere la sua attività) e non ricorrendo la necessità di indagare la ricorrenza dell'elemento soggettivo in ragione dell'operatività del principio di responsabilità oggettiva.
Dal corpo della sentenza si evidenzia che l'annullamento dell'atto era stato disposto in accoglimento della censura con la quale era stato lamentato il difetto di motivazione riguardo al tipo di provvedimento adottato.
La sentenza ha affermato che l'accoglimento dell'appello non risultava in alcun modo dipendente dalla fondatezza delle ulteriori censure nel merito, riconoscendo legittimamente esercitato il potere di intervento e che il vizio del provvedimento atteneva lo specifico profilo del difetto della necessaria motivazione quanto alla giustificazione della scelta sul tipo di misura ritenuta da adottare tra quelle possibili.
Il bene della vita
Il punto centrale del ragionamento dei giudici amministrativi capitolini è che, in questi casi, la domanda di risarcimento non può trovare accoglimento in quanto l'annullamento di un provvedimento amministrativo per vizi formali (quali il difetto di istruttoria o di motivazione) o procedimentali (come il vizio di incompetenza), in quanto non contiene alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto dal provvedimento impugnato, non consente di accogliere la domanda finalizzata al risarcimento del danno: mentre la caducazione dell'atto per vizi sostanziali vincola l'amministrazione ad attenersi, nella successiva attività, alle statuizioni del giudice, l'annullamento fondato su profili formali non elimina né riduce il potere della stessa di provvedere in ordine allo stesso oggetto dell'atto annullato e lascia ampio potere in merito all'amministrazione, con il solo limite negativo di riesercizio nelle stesse caratterizzazioni di cui si è accertata l'illegittimità.
Quindi, non ricorre l'ingiustizia del danno nel caso in cui la pronuncia di annullamento, intervenuta per vizi formali, abbia espressamente individuato spazi residui per un corretto esercizio del potere in senso nuovamente sfavorevole al ricorrente, così da non contenere alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene.
Il risarcimento
Il Tar Lazio afferma che il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo, ma richiede la verifica di tutti i requisiti dell'illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), nonché la riscontrata ricorrenza, pur in presenza di un interesse legittimo oppositivo, di un accertamento in ordine all'illegittima compressione della situazione giuridica lesa.
E ancora: ai fini del riconoscimento della spettanza del risarcimento dei danni, l'illegittimità del provvedimento di per sé non può fare riscontrare la colpevolezza-rimproverabilità dell'amministrazione, rilevando invece altri elementi, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere vincolato della statuizione amministrativa, l'ambito più o meno ampio della discrezionalità dell'amministrazione.
Con specifico riferimento all'elemento psicologico, la colpa della pubblica amministrazione viene individuata non nella mera violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ma quando vi siano state inescusabili gravi negligenze od omissioni, oppure gravi errori interpretativi di norme, in ragione dell'interesse giuridicamente protetto di colui che instaura un rapporto con l'amministrazione.
Pertanto, la responsabilità deve essere negata quando l'indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 09.02.2022).
---------------
SENTENZA
Osserva il Collegio come in entrambi i casi si è in presenze di sentenze di annullamento per (parziale) difetto di motivazione, in nessuna delle quali si afferma la spettanza alla ricorrente del bene della vita, così che nessun accertamento giudiziale si è formato in ordine all’illegittima lesione dell’interesse oppositivo a tutela del quale la società ha agito con le domande di annullamento a suo tempo proposte.
Tali essendo i limiti oggettivi dell’accertamento contenuto nella sentenza, le due domande di risarcimento oggi in esame non possono trovare accoglimento in conformità del consolidato indirizzo giurisprudenziale alla stregua del quale “l’annullamento di un provvedimento amministrativo per vizi tralatiziamente definiti formali, quali il difetto di istruttoria o di motivazione, o procedimentali (come il vizio di incompetenza), in quanto non contiene alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto dal provvedimento impugnato, non consente di accogliere la domanda finalizzata al perseguimento della pretesa sostanziale, quale è il risarcimento del danno. Infatti mentre la caducazione dell’atto per vizi sostanziali vincola l’amministrazione ad attenersi, nella successiva attività, alle statuizioni del giudice, l’annullamento fondato su profili formali non elimina né riduce il potere della stessa di provvedere in ordine allo stesso oggetto dell’atto annullato e lascia ampio potere in merito all’amministrazione, con il solo limite negativo di riesercizio nelle stesse caratterizzazioni di cui si è accertata l’illegittimità, sicché non può ritenersi condizionata o determinata in positivo la decisione finale" (così Consiglio di Stato sez. V, 21.04.2020, che richiama, le sentenze del medesimo Consiglio, sezione V, 22.11.2019, n. 7977, sezione III, 17.06.2019, n. 4097 e sez. V, 14.12.2018, n. 7054).
Il risarcimento del danno, infatti, non è una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo, ma richiede la verifica di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), nonché la riscontrata ricorrenza, pur in presenza di un interesse legittimo oppositivo, di un accertamento in ordine all’illegittima compressione della situazione giuridica lesa (con riferimento alla applicabilità, anche agli interessi oppositivi, del principio secondo cui “per danno ingiusto risarcibile ai sensi dell’art. 2043 Cod. civ. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto; ne consegue quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la c.d. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto od al quale anela, e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l’equivalente economico”, cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 28.09.2021, n. 6538, che conferma Tar Piemonte, 03.01.2014, n. 2).
Ne discende che pur in presenza di interessi oppositivi non ricorre l’ingiustizia del danno nel caso in cui la pronuncia di annullamento, intervenuta per vizi formali, abbia espressamente individuato gli spazi residui per un corretto esercizio del potere in senso nuovamente sfavorevole al ricorrente, così da non contenere alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene.
Il detto accertamento di spettanza è del tutto assente nei casi in esame, atteso che la sentenza n. 840/2018 lo ha espressamente escluso (avendo riscontrato la ricorrenza di tutti i presupposti per l’esercizio del potere, uno solo dei quali, pur sussistendo, non era stato trasfuso nella motivazione), mentre la successiva sentenza n. 2188/2018 lo ha logicamente presupposto, avendo fatto nuovamente salva la possibilità di riedizione del potere, così rimettendo all’Amministrazione la valutazione discrezionale in ordine al futuro riesercizio, anche in senso sfavorevole al privato destinatario, pur nel rispetto del principio conformativo discendente dal giudicato.
Dalla motivazione delle due sentenze, inoltre, emerge come difetti, con riferimento ad entrambe le domande risarcitorie formulate dalla ricorrente, pure l’ulteriore presupposto della colpa dell’amministrazione, l’accertamento della ricorrenza della quale, diversamente da quanto sostenuto in ricorso, è invece necessaria condizione del domandato risarcimento, non applicandosi in materia di atti delle Autorità indipendenti il modello di responsabilità oggettiva dettato per la sola materia degli appalti pubblici.
Con riferimento all’assenza di colpa in capo all’Ivass occorre considerare che entrambe le sentenze sono state adottate in riforma di statuizioni di rigetto di primo grado, l’appello cautelare avverso le quali era stato respinto dal medesimo Consiglio di Stato, ciò che già fornisce un indice significativo in ordine alle difficoltà connesse all’interpretazione della normativa della quale è stata fatta applicazione.
La non agevole soluzione dei profili ermeneutici in rilievo, inoltre, è espressamente riconosciuta dal giudice dell’annullamento che, sia pure nella parte in cui motiva in ordine alla compensazione delle spese, riconosce, in tutte e due i casi, “la novità e complessità delle questioni” affrontate.
Le citate novità e complessità emergevano, in ogni caso, dall’intero impianto motivazionale delle due sentenze, attese le particolari difficoltà interpretative poste dalla disposizione applicata e dagli articolati accertamenti connaturati al tipo di provvedimento adottato.
Le circostanze indicate, considerate nel loro insieme, escludono quindi, a giudizio del Collegio, che l’Amministrazione abbia agito in violazione delle regole di correttezza e buona fede, così che non può essere ravvisata la ricorrenza di una condotta colposa della stessa (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 17.09.2019, n. 4097).
In proposito è consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, “ai fini del riconoscimento della spettanza del risarcimento dei danni, l'illegittimità del provvedimento amministrativo di per sé non può fare riscontrare la colpevolezza-rimproverabilità dell'Amministrazione, rilevando invece altri elementi, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere vincolato della statuizione amministrativa, l'ambito più o meno ampio della discrezionalità dell'amministrazione; con specifico riferimento all'elemento psicologico la colpa della pubblica amministrazione viene individuata non nella mera violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ma quando vi siano state inescusabili gravi negligenze od omissioni, oppure gravi errori interpretativi di norme, in ragione dell'interesse giuridicamente protetto di colui che instaura un rapporto con l'amministrazione; pertanto, la responsabilità deve essere negata quando l'indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 20.08.2021, n. 5963 e, con specifico riferimento all’Ivass, sez. VI, 08.09.2020, n. 5409).
Ciò è tanto più vero nel caso in esame, atteso che all’Ivass si applica la previsione di cui all’art. 24, comma 6-bis, della legge n. 232/2005, secondo cui "l’Autorità, i componenti dell’organo e i dipendenti della stessa rispondono dei danni cagionati da atti o comportamenti posti in essere con dolo o colpa grave” (con riferimento all’individuazione del coefficiente psicologico necessario per il risarcibilità dei danni derivanti dall’operato dell’Ivass, cfr. Tar Lazio, Roma, sez. II-ter, 18.12.2019, n. 14517).
La carenza della prova sulla spettanza del bene della vita e la non ravvisabilità della colpa consentono al Collegio di respingere la domanda risarcitoria senza esaminare la questione relativa alla prova del danno.

EDILIZIA PRIVATASussiste un consolidato orientamento che ribadisce, unitamente alla sussistenza in capo all'amministrazione dell'obbligo di concludere il procedimento demolitorio, l'attribuzione al proprietario confinante della facoltà di impulso all'esercizio del medesimo potere demolitorio in ragione della vicinitas tra la sua proprietà e quella dell'autore dell'abuso edilizio.
Invero il proprietario confinante, nella cui sfera giuridica incida dannosamente il mancato esercizio dei poteri repressivi degli abusi edilizi da parte dell'organo preposto, è titolare di un interesse legittimo all'esercizio di detti poteri e può, dunque, ricorrere avverso l'inerzia dell'organo preposto alla repressione di tali abusi edilizi sollecitando l'esercizio dei poteri repressivi degli abusi ovvero al fine di provocare una verifica dell'ottemperanza alle ordinanze demolitorie degli abusi edilizi precedentemente adottate dalla stessa amministrazione.
Tuttavia, la repressione del supposto abuso non può essere conseguita attraverso l’azione di impugnazione di un diverso provvedimento adottato dall’amministrazione, bensì a mezzo dell'accertamento dell'illegittimità del silenzio serbato dal Comune rispetto a specifica istanza dell’interessato, utilizzando lo strumento processuale dell’art. 117 c.p.a. e fermo restando che non è configurabile un'inerzia amministrativa impugnabile con il ricorso avverso il silenzio della P.A. nel caso in cui il Comune, a seguito di un'istanza di repressione di abusi edilizi presentata da un vicino, abbia concluso il relativo procedimento manifestando una volontà dispositiva ostativa alla demolizione delle opere.
In ogni caso, la questione oggetto della controversia, considerato che l’amministrazione intimata ha manifestato di ritenere possibile la sanatoria dell’abuso, assume natura di lesione del diritto dominicale del ricorrente al quale l’ordinamento assegna le forme di tutela previste dal diritto privato dinanzi al giudice ordinario, in particolare una eventuale domanda di riduzione in pristino del un manufatto la cui costruzione sarebbe priva dell’autorizzazione del proprietario o dei sui danti causa.
---------------

Espone il ricorrente di essere proprietario di una unità abitativa sita all’ultimo piano del “Re.Co.” ubicato in Sirmione, Via ..., corredato di un terrazzo/lastrico solare di proprietà esclusiva.
Su tale terrazzo è stata realizzata una canna fumaria di oltre un metro di altezza, che sporge dalla sagoma dell’edificio e che non risulterebbe dai titoli di acquisto dell’unità immobiliare.
Il Comune di Sirmione, previo accesso ai locali, accertava che detto comignolo era stato realizzato “in assenza dei prescritti titoli abilitativi e in difformità dal regolamento di igiene Tipo, Titolo III art. 3.4.43”, seguendone una comunicazione di avvio procedimento per il ripristino dello stato dei luoghi indirizzata al Condominio Corona che si assumev