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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
    AGGIORNAMENTO ALL'01.12.2014
AGGIORNAMENTO AL 22.11.2014 AGGIORNAMENTO AL 17.11.2014 AGGIORNAMENTO AL 14.11.2014
AGGIORNAMENTO AL 12.11.2014 AGGIORNAMENTO AL 03.11.2014 AGGIORNAMENTO AL 24.10.2014
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AGGIORNAMENTO AL 24.09.2014 AGGIORNAMENTO AL 18.09.2014 AGGIORNAMENTO AL 13.09.2014

AGGIORNAMENTO ALL'11.12.2014

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

PUBBLICO IMPIEGO: Interpretazione e applicazione dell'articolo 5, comma 9, del decreto-legge n. 95 del 2012, come modificato dall'articolo 6 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90 (circolare 04.12.2014 n. 6/2014).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATAOggetto: Quesito su impianti fotovoltaici (Ministero dell'Interno, Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, nota 28.10.2014 n. 12678 di prot.).

AMBIENTE-ECOLOGIALinee di indirizzo sulle modalità applicative della disciplina in materia di prevenzione e riduzione integrate dell'inquinamento, recata dal Titolo III-bis alla parte seconda del d.lgs. 03.04.2006, n. 152, alla luce delle modifiche introdotte dal d.lgs. 04.03.2014, n. 46 (Ministero dell'Ambiente ed ella Tutela del Territorio e del Mare, nota 27.10.2014 n. 22295 di prot.).

GIURISPRUDENZA

CONSIGLIERI COMUNALI: Un consigliere comunale non può far causa al proprio ente senza nominare il difensore. E se lo fa ugualmente può essere condanno anche per "lite temeraria".
7. Il ricorso è inammissibile.
7.1. Come risulta dall’epigrafe dell'atto introduttivo di appello S.V. sta in giudizio senza il patrocinio di alcun avvocato pur non avendo la qualità per esercitare l'ufficio di difensore.
7.2. Ai sensi dell'articolo 22, commi 1 e 2, c.p.a., davanti agli organi della giurisdizione amministrativa le parti devono valersi obbligatoriamente del ministero di avvocati e, davanti al Consiglio di Stato, di avvocati ammessi al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori; tale è la regola generale e lo era anche prima dell'entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 03.10.2013, n. 5245; sez. IV, 25.03.1996, n. 382).
Secondo il giudice delle leggi, l'assistenza tecnica obbligatoria, riflesso dell'inviolabilità del diritto di difesa sancito dall'art. 24, co. 2, Cost., costituisce una regola generale cui la legge può derogare (salvo il limite dell'effettività della garanzia della difesa su un piano di uguaglianza), è un diritto irrinunciabile, e non contrasta con l'art. 6 della CEDU nella parte in cui sancisce il diritto all'autodifesa posto che esso non assume valenza assoluta (cfr. Corte cost., 22.12.1980, n. 188; 03.10.1979, n. 125; nello stesso senso Cass. civ. ord., sez. II, 09.06.2011, n. 12570).
7.3. Nel nuovo processo amministrativo, non costituisce eccezione all'obbligo del patrocinio, la possibilità (riconosciuta dall'art. 22, co. 3, c.p.a.), di stare in giudizio senza il ministero del difensore, quando la parte o la persona che la rappresenta "...ha la qualità necessaria per esercitare l'ufficio di difensore con procura presso il giudice adito ..."; in questa ipotesi, infatti, non vi è esclusione di difesa tecnica venendo meno solo la necessità che la parte -che possiede la prescritta abilitazione e condizione professionale per difendere innanzi al giudice adito- debba necessariamente avvalersi di altro difensore.
7.4. Costituiscono, invece, eccezioni in senso proprio alla regola sul patrocinio obbligatorio, i casi di difesa personale della parte previsti dall'art. 23, c.p.a. (in materia di accesso, in materia elettorale e nei giudizi relativi al diritto dei cittadini dell'Unione Europea di circolare nel territorio degli Stati membri); tale eccezionale possibilità, però, è espressamente preclusa per i giudizi di impugnazione che si celebrano davanti al Consiglio di Stato dall'art. 95, co. 6, c.p.a. (“Ai giudizi di impugnazione non si applica l’art. 23, comma 1”.
7.5. Poiché il ricorrente non versa in alcuna delle tassative condizioni che consentono la difesa personale, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
8.- Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10.03.2014, n. 55.
Il Collegio rileva (come già segnalato con ordinanza del 28.05.2014 ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a.), che la pronuncia di inammissibilità del ricorso si fonda, come dianzi illustrato, su ragioni manifeste che integrano i presupposti applicativi della norma sancita dall’art. 26, co. 2, c.p.a. secondo l’interpretazione che ne è stata data dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., Sez. V, 11.06.2013, n. 3210; Sez. V, 31.05.2011, n. 3252; Sez. V, 26.03.2012, n. 1733, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a. anche in ordine alle modalità applicative della pena pecuniaria ex art. 26, co. 2 cit.).
Le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto in esame sono state, nella sostanza, recepite dalla novella recata dal d.l. n. 90 del 2014 all’art. 26 c.p.a. Invero:
a) l’art. 26, comma 1, che rinviava (e rinvia) all’art. 96 c.p.c., prevedeva la condanna, su istanza di parte, al risarcimento del danno se la parte ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave (art. 96, comma 1, c.p.c.), nonché la condanna anche d’ufficio in favore dell’altra parte, di una somma equitativamente determinata;
b) l’art. 26, co. 2, c.p.a. prevedeva (e prevede) che il giudice condannasse d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso, quando la parte soccombente aveva agito o resistito temerariamente in giudizio;
c) il d.l. n. 90 del 2014 ha inciso sia sull’art. 26, co. 1, c.p.a., in termini generali, valevoli per tutti i riti davanti al giudice amministrativo, sia sull’art. 26, comma 2, c.p.a., in termini specifici, valevoli solo per il rito appalti;
d) sebbene l’art. 26, co. 1, continui a richiamare l’art. 96 c.p.c. in tema di lite temeraria, detta ora una regola più puntuale stabilendosi che in ogni caso, il giudice, anche d'ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, in favore della controparte, di una somma equitativamente determinata, comunque non superiore al doppio delle spese liquidate, in presenza di motivi manifestamente infondati;
e) nell’art. 26, co. 2 c.p.a. si detta una ulteriore regola sulla sanzione pecuniaria per lite temeraria nel caso di contenzioso sugli pubblici appalti soggetto al rito dell’art. 120 c.p.a.; infatti l’importo della sanzione pecuniaria (che come visto va dal doppio al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo), può essere elevato fino all'uno per cento del valore del contratto, ove il valore del contratto sia superiore al quintuplo del contributo unificato (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 05.12.2014 n. 6015 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Proposta di programma di recupero urbano respinti - Motivazione - Sufficienza.
Il Consiglio di Stato ha riformato integralmente la decisione del TAR Lombardia relativa ad un caso in cui il Consiglio Comunale aveva respinto una proposta di programma di recupero urbano (PRU) nonostante il parere favorevole di massima della Commissione Edilizia.
La giurisprudenza prevalente (se non costante) è infatti nel senso che “sussiste il difetto di motivazione quando non è possibile ricostruire il percorso logico giuridico seguito dall’autorità emanante e sono indecifrabili le ragioni sottese alla determinazione assunta”.
“L’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo non può ritenersi violato qualora anche a prescindere dal tenore letterale dell’atto finale  i documenti dell’istruttoria offrano elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l’iter motivazionale posti a sostegno della determinazione assunta”.

Appare, infatti, meritevole di positivo apprezzamento la censura con la quale l’amministrazione comunale sostiene l’adeguatezza della motivazione a sostegno del provvedimento impugnato in primo grado.
Al riguardo, appare utile rilevare che, secondo quanto dispone l’art. 3, comma 1, secondo periodo della, l. 241/1990, “La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria.” La giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ex plurimis Cons. St., Sez. V, 31.03.2012, n. 1907; Id. 07.02.2012, n. 658) ha chiarito che sussiste il difetto di motivazione quando non è possibile ricostruire il percorso logico giuridico seguito dall'autorità emanante e sono indecifrabili le ragioni sottese alla determinazione assunta.
Tuttavia, l'obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo non può ritenersi violato qualora, anche a prescindere dal tenore letterale dell'atto finale, i documenti dell'istruttoria offrano elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l'iter motivazionale posti a sostegno della determinazione assunta.
Nella fattispecie in esame la delibera C.C. n. 9 del 1999, oltre ad indicare i presupposti sulla scorta dei quali è stato attivato il procedimento, le vicende partecipative che lo hanno caratterizzato, pone in luce il parere espresso in sede istruttoria dalla Commissione edilizia, facendolo proprio nella misura in cui, pur essendo di massima favorevole, evidenzia “…che l’impatto insediativo ipotizzato con la realizzazione del P.R.U., sommato agli interventi già previsti nelle immediate vicinanze, se realizzato nei tempi preposti avrebbe un impatto critico sui servizi. Si suggerisce di rivedere la proposta nel lungo termine riducendo le volumetrie”.
Un simile riferimento risulta sufficiente per giustificare il dispositivo con il quale l’atto impugnato in primo grado ha respinto l’istanza dell’originaria ricorrente, sicché non risulta sussistente il dedotto difetto di motivazione
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 05.12.2014 n. 6006 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZIIl Collegio non ignora che, secondo un orientamento giurisprudenziale minoritario, le norme invocate dalla ricorrente (art. 86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, nonché l'art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008) hanno un valore immediatamente precettivo e sono come tali idonee ad eterointegrare automaticamente le regole della singola gara ai sensi dell'art. 1374 c.c., determinando l'inosservanza di dette norme l'esclusione dalla gara per incompletezza della offerta.
Secondo un diverso orientamento, le norme in questione non trovano applicazione con riferimento agli appalti di servizi di cui all'allegato II B, poiché esse non sono richiamate dall'art. 20, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, non sono espressive di principi generali e, in quanto disposizioni di dettaglio, neppure possono trasformarsi in norme di principio sol perché poste a presidio di interessi aventi una rilevanza costituzionale.
Il Collegio ritiene di condividere l'orientamento espresso dalla pronuncia da ultimo menzionata, anche in base alla considerazione che, ove il legislatore avesse inteso rendere obbligatoria per tutti i tipi di appalti la indicazione degli oneri della sicurezza già nella offerta economica, avrebbe introdotto le opportune modifiche all'art. 20, comma 1, del codice dei contratti pubblici.
Inoltre, la non applicazione dell'art. 86, commi 3-bis e 3-ter, e dell'art. 87, comma 4, agli appalti di servizi di cui all'allegato II B non implica affatto che, in tali casi, alle stazioni appaltanti ed alle imprese sia consentito di non adempiere all'obbligo di remunerare i lavoratori secondo i contratti vigenti o di sottrarsi agli obblighi inerenti la sicurezza sui luoghi di lavoro, poiché le stazioni appaltanti possono, comunque, vincolarsi al rispetto delle suddette norme in punto di obbligo di indicazione, nell'offerta economica, degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso.
Invero, l'obbligo di specificare, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza nell'offerta economica non può farsi discendere automaticamente dall'art. 26, comma 6, del D.Lgs. n. 81/2008, il quale si limita a prescrivere che gli enti aggiudicatori, "nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte" valutino l'adeguatezza del valore economico al costo del lavoro e della sicurezza, sebbene quest'ultimo debba essere "indicato e risultare congruo rispetto all'entità ed alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture" diversamente da quanto -ad esempio- statuisce l'art. 17 della legge n. 68/1999 in tema di dichiarazione sostitutiva del rispetto della normativa sul diritto al lavoro dei disabili.
Ne consegue che, quando si tratta di appalti diversi dai lavori pubblici (per gli appalti di lavori pubblici, infatti, vige la norma ad hoc dei piani di sicurezza ex art. 131 del D.Lgs. n. 163/2006) e non vi sia nel bando una comminatoria espressa d'esclusione, ove sia omesso lo scorporo degli oneri stessi, il relativo costo, appunto perché coessenziale e consustanziale al prezzo offerto, potrebbe rilevare ai soli fini dell'anomalia di quest'ultimo, nel senso che, per scelta della stazione appaltante (da interpretare sempre a favore del non predisponente), il momento di valutazione degli oneri stessi non è eliso, ma è posticipato al subprocedimento di verifica della congruità dell'offerta nel suo complesso.

L'art. 20, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006 recita: "L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'art. 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)", tale disposizione va integrata con quella del successivo art. 27, ai sensi del quale l'affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall'applicazione dello stesso d.lgs. n. 163/2006 deve avvenire "nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità".
Orbene, il Collegio non ignora che, secondo un orientamento giurisprudenziale minoritario, le norme invocate dalla ricorrente (art. 86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, nonché l'art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008) hanno un valore immediatamente precettivo e sono come tali idonee ad eterointegrare automaticamente le regole della singola gara ai sensi dell'art. 1374 c.c., determinando l'inosservanza di dette norme l'esclusione dalla gara per incompletezza della offerta: (conf.: Cons. Stato, Sez. III, 28.08.2012 n. 4622, avente ad oggetto l'affidamento di un servizio di ristorazione il cui bando non prevedeva l'obbligo della indicazione degli oneri della sicurezza, in relazione ad appalti di servizi compresi nell'allegato II A del D.Lgs. n. 163/2006; TAR Lombardia, n. 1217/2011, avente ad oggetto un appalto per la manutenzione di verde pubblico; TAR Piemonte, I, 21.12.2012, n. 1376; Cons. Stato, Sez. III, 03.07.2013 n. 3565).
Secondo un diverso orientamento, le norme in questione non trovano applicazione con riferimento agli appalti di servizi di cui all'allegato II B, poiché esse non sono richiamate dall'art. 20, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, non sono espressive di principi generali e, in quanto disposizioni di dettaglio, neppure possono trasformarsi in norme di principio sol perché poste a presidio di interessi aventi una rilevanza costituzionale (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. III, 18.10.2013, n. 5070).
Il Collegio ritiene di condividere l'orientamento espresso dalla pronuncia da ultimo menzionata, anche in base alla considerazione che, ove il legislatore avesse inteso rendere obbligatoria per tutti i tipi di appalti la indicazione degli oneri della sicurezza già nella offerta economica, avrebbe introdotto le opportune modifiche all'art. 20, comma 1, del codice dei contratti pubblici.
Inoltre, la non applicazione dell'art. 86, commi 3-bis e 3-ter, e dell'art. 87, comma 4, agli appalti di servizi di cui all'allegato II B non implica affatto che, in tali casi, alle stazioni appaltanti ed alle imprese sia consentito di non adempiere all'obbligo di remunerare i lavoratori secondo i contratti vigenti o di sottrarsi agli obblighi inerenti la sicurezza sui luoghi di lavoro, poiché le stazioni appaltanti possono, comunque, vincolarsi al rispetto delle suddette norme in punto di obbligo di indicazione, nell'offerta economica, degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso.
Invero, l'obbligo di specificare, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza nell'offerta economica non può farsi discendere automaticamente dall'art. 26, comma 6, del D.Lgs. n. 81/2008, il quale si limita a prescrivere che gli enti aggiudicatori, "nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte" valutino l'adeguatezza del valore economico al costo del lavoro e della sicurezza, sebbene quest'ultimo debba essere "indicato e risultare congruo rispetto all'entità ed alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture" diversamente da quanto -ad esempio- statuisce l'art. 17 della legge n. 68/1999 in tema di dichiarazione sostitutiva del rispetto della normativa sul diritto al lavoro dei disabili (conf.: TAR Basilicata, I, 23.12.2013, n. 810; TAR Piemonte, I, 21.12.2012, n. 1376).
Ne consegue che, quando si tratta di appalti diversi dai lavori pubblici (per gli appalti di lavori pubblici, infatti, vige la norma ad hoc dei piani di sicurezza ex art. 131 del D.Lgs. n. 163/2006) e non vi sia nel bando una comminatoria espressa d'esclusione, ove sia omesso lo scorporo degli oneri stessi, il relativo costo, appunto perché coessenziale e consustanziale al prezzo offerto, potrebbe rilevare ai soli fini dell'anomalia di quest'ultimo, nel senso che, per scelta della stazione appaltante (da interpretare sempre a favore del non predisponente), il momento di valutazione degli oneri stessi non è eliso, ma è posticipato al subprocedimento di verifica della congruità dell'offerta nel suo complesso (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. III, 18.10.2013, n. 5070) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 05.12.2014 n. 2132 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZIIl servizio di illuminazione delle lampade votive assume la natura di servizio pubblico di rilevanza economica, al quale trovano applicazione i precedenti commi 20 e 21, secondo cui “al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.
Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31.12.2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell'affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell'affidamento alla data del 31.12.2013”.
Come visto, all’affidamento di tali servizi è applicabile l’art. 30 d.lgs. 12.04.2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici, che definisce l’istituto della concessione di servizi e stabilisce che “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.
Il citato art. 30, inoltre, estende alla concessione di servizi il principio sancito dall’art. 143, comma 7, e cioè che “l'offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo. Le offerte devono dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto”.
Laddove si tratti di servizi pubblici il cui valore non superi la soglia di rilevanza comunitaria, l’affidamento può avvenire con lo strumento del cottimo fiduciario, ai sensi dell’art. 125 del medesimo codice dei contratti pubblici.

Prima di esaminare singolarmente i cinque motivi di ricorso, è opportuno illustrare sinteticamente il quadro normativo nella materia di interesse.
Su esso non incide più l’art. 4, comma 32, d.l. 13.08.2011, n. 138, conv. con mod. dalla l. 14.09.2011, n. 148, essendo stato l’intero articolo dichiarato costituzionalmente illegittimo (Corte cost. 20.07.2012, n. 1999).
Ciò posto, l’art. 34, comma 26, d.l. 18.10.2012, n. 179, conv. con mod. dalla l. 17.12.2002, n. 221, stabilisce che, “al fine di aumentare la concorrenza nell'ambito delle procedure di affidamento in concessione del servizio di illuminazione votiva, all'articolo unico del decreto del Ministro dell'interno 31.12.1983, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 16 del 17.01.1984, al numero 18) sono soppresse le seguenti parole: "e illuminazioni votive". Conseguentemente i comuni, per l'affidamento del servizio di illuminazione votiva, applicano le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, e in particolare l'articolo 30 e, qualora ne ricorrano le condizioni, l'articolo 125”.
In sostanza, il servizio di illuminazione delle lampade votive assume la natura di servizio pubblico di rilevanza economica, al quale trovano applicazione i precedenti commi 20 e 21, secondo cui “al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.
Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31.12.2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell'affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell'affidamento alla data del 31.12.2013
”.
Come visto, all’affidamento di tali servizi è applicabile l’art. 30 d.lgs. 12.04.2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici, che definisce l’istituto della concessione di servizi e stabilisce che “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.
Il citato art. 30, inoltre, estende alla concessione di servizi il principio sancito dall’art. 143, comma 7, e cioè che “l'offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo. Le offerte devono dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto”.
Laddove si tratti di servizi pubblici il cui valore non superi la soglia di rilevanza comunitaria, l’affidamento può avvenire con lo strumento del cottimo fiduciario, ai sensi dell’art. 125 del medesimo codice dei contratti pubblici (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 05.12.2014 n. 2130 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASpetta al privato dare dimostrazione dell’avvenuto pagamento dell’oblazione cui è stata subordinata dal legislatore la sanatoria delle opere abusive. Tale onere non è attenuato né dal decorso del tempo, né dall’avvenuto trasferimento della titolarità del diritto di proprietà sull’immobile abusivo, tenuto conto, in particolare, del mancato intervento di un provvedimento espresso di sanatoria.
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Il decorso dei termini fissati dall'art. 35 comma 18, l. 28.02.1985, n. 47 (ventiquattro mesi per la formazione del silenzio-accoglimento sull'istanza di condono edilizio e trentasei mesi per la prescrizione dell'eventuale diritto al conguaglio delle somme dovute) presuppone in ogni caso la completezza della domanda di sanatoria, accompagnata in particolare dall'integrale pagamento di quanto dovuto a titolo di oblazione per quanto attiene la formazione del silenzio-accoglimento

Il motivo è infondato.
Va premesso che spetta al privato dare dimostrazione dell’avvenuto pagamento dell’oblazione cui è stata subordinata dal legislatore la sanatoria delle opere abusive. Tale onere non è attenuato né dal decorso del tempo, né dall’avvenuto trasferimento della titolarità del diritto di proprietà sull’immobile abusivo, tenuto conto, in particolare, del mancato intervento di un provvedimento espresso di sanatoria.
Ciò posto, il decorso dei termini fissati dall'art. 35 comma 18, l. 28.02.1985, n. 47 (ventiquattro mesi per la formazione del silenzio-accoglimento sull'istanza di condono edilizio e trentasei mesi per la prescrizione dell'eventuale diritto al conguaglio delle somme dovute) presuppone in ogni caso la completezza della domanda di sanatoria, accompagnata in particolare dall'integrale pagamento di quanto dovuto a titolo di oblazione per quanto attiene la formazione del silenzio-accoglimento (Cons. Stato, Sez. V, 16.04.2013, n. 2116; Cons. Stato, Sez. IV, 07.08.2012, n. 4525; Cons. Stato, Sez. V, 02.02.2012, n. 578; Cons. Stato, Sez. IV, 16.02.2001, n. 1012; Cons. Stato, Sez. IV, 07.07.2009, n. 4350; Cons. Stato, Sez. IV, 19.02.2008, n. 554; Cons. Stato, Sez. V, 19.04.2007, n. 1809).
Nel caso di specie, non essendovi prova dell’integrale pagamento dell’oblazione, deve escludersi che si sia formato il silenzio-assenso di cui si discorre
(TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 05.12.2014 n. 2127 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione dell'abuso edilizio, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia, è atto vincolato alla constatata abusività e non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione circa la sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione d'illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto.
Il motivo è infondato.
L'ordine di demolizione dell'abuso edilizio, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia, è atto vincolato alla constatata abusività e non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione circa la sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione d'illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto (Cons. Stato, Sez. V, 27.08.2014, n. 4381; Cons. Stato, Sez. V, 30.06.2014, 3281; Cons. Stato, Sez. V, 27.05.2014, n. 2696)
(TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 05.12.2014 n. 2127 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non sussiste l'illegittimità dell'ingiunzione di demolizione in quanto notificata ad un solo comproprietario, poiché la mancata notificazione della disposta misura repressivo-ripristinatoria, può, al più, incidere sulla relativa conoscenza.
Pertanto, ai fini della legittimità dell'iter procedimentale posto in essere dall'amministrazione per il ripristino dei valori giuridici offesi dalla realizzazione di un'opera abusiva, è sufficiente la notificazione dell'ordinanza di demolizione, che non ha natura sanzionatoria, così come degli atti meramente consequenziali, ad uno solo dei comproprietari.
Spetterà, eventualmente, agli altri comproprietari far valere l'omessa notifica.

Con il terzo motivo, la ricorrente si duole che l’ordinanza di demolizione sia stata solo notificata a lei e non anche agli altri eredi di Pasquale Zaffino, con i quali sussiste tutt’ora la comunione ereditaria.
Anche tale motivo è infondato.
Secondo la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, non sussiste l'illegittimità dell'ingiunzione di demolizione in quanto notificata ad un solo comproprietario, poiché la mancata notificazione della disposta misura repressivo-ripristinatoria, può, al più, incidere sulla relativa conoscenza; pertanto, ai fini della legittimità dell'iter procedimentale posto in essere dall'amministrazione per il ripristino dei valori giuridici offesi dalla realizzazione di un'opera abusiva, è sufficiente la notificazione dell'ordinanza di demolizione, che non ha natura sanzionatoria, così come degli atti meramente consequenziali, ad uno solo dei comproprietari (Cons. Stato, Sez. VI, 27.03.2012, n. 1810).
Spetterà, eventualmente, agli altri comproprietari far valere l'omessa notifica (C.G.A., Sez. giurisd., 03.09.1997, 331)
(TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 05.12.2014 n. 2127 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIIn tema di appalti pubblici:
a) in linea stratta, la redazione dei processi verbali della commissione di gara può essere fatta sulla base di appunti presi durante lo svolgimento della singola seduta e, quindi, in un tempo successivo rispetto a quello in cui le relative deliberazioni sono state adottate, atteso che la lettura e l’approvazione del processo verbale costituiscono adempimenti che non devono avere luogo necessariamente nella medesima adunanza;
b) gli atti ed i fatti descritti nel processo verbale, avendo la funzione di costituire una documentazione probante circa l’esistenza dei medesimi, fanno piena prova fino a querela di falso;
c) la mancanza, sul relativo verbale, delle firme dei partecipanti alla seduta estranei ai componenti del seggio di gara non ne inficia la validità, in quanto l’attestazione resa dal pubblico ufficiale verbalizzante è sufficiente, a garanzia della loro presenza in loco e della riferibilità ai medesimi delle attività e delle dichiarazioni riportate a verbale;
d) ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del D.lgs. 12.04.2006 n. 163, l’esclusione dalla gara è disposta esclusivamente nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, ovvero introducano comunque “adempimenti doverosi” o “norme di divieto”, pur senza prevedere espressamente l’esclusione, ma sempre nella logica del numerus clausus, con conseguente nullità delle clausole di bando che dispongano in maniera difforme;
e) ambedue le omissioni ascrivibili all’offerta dell’aggiudicataria non rientrano tra le cause tassative di esclusione, in quanto la validità dell’offerta per 180 giorni discende direttamente dalla legge, mentre l’indicazione del prezzo in cifre si ricava meccanicamente dalla percentuale di ribasso offerta;
f) nella valutazione dell’offerta, la stazione appaltante ha utilizzato, secondo le previsioni del bando, il metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato P del D.P.R. n. 2017 del 2010, fermo restando che il richiamo all’art. 16 del capitolato speciale vale solo ad individuare i parametri da tenere in considerazione e non il metodo di valutazione;
g) per altro, quand’anche si trattasse di clausole tra loro in contraddizione, come sostenuto in ricorso, la loro diretta incisività sulla corretta e consapevole elaborazione dell’offerta, ne avrebbe imposto l’immediata contestazione, senza attendere l’esito della gara;
h) l’attribuzione del punteggio finale deriva dall’applicazione del predetto metodo;
i) la sindacabilità, ad opera del G.A., del giudizio di non anomalia dell’offerta è limitata alle sole ipotesi di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto.

Ritenuta la manifesta infondatezza del ricorso, in quanto, in tema di appalti pubblici:
a) in linea stratta, la redazione dei processi verbali della commissione di gara può essere fatta sulla base di appunti presi durante lo svolgimento della singola seduta e, quindi, in un tempo successivo rispetto a quello in cui le relative deliberazioni sono state adottate, atteso che la lettura e l’approvazione del processo verbale costituiscono adempimenti che non devono avere luogo necessariamente nella medesima adunanza (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 12.09.2013 n. 8257; TAR Brescia, Sez. II, 09.08.2012 n. 1440);
b) gli atti ed i fatti descritti nel processo verbale, avendo la funzione di costituire una documentazione probante circa l’esistenza dei medesimi, fanno piena prova fino a querela di falso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 04.11.2002 n. 6004 e Sez. V, 19.03.2001 n. 1642);
c) la mancanza, sul relativo verbale, delle firme dei partecipanti alla seduta estranei ai componenti del seggio di gara non ne inficia la validità, in quanto l’attestazione resa dal pubblico ufficiale verbalizzante è sufficiente, a garanzia della loro presenza in loco e della riferibilità ai medesimi delle attività e delle dichiarazioni riportate a verbale;
d) ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del D.lgs. 12.04.2006 n. 163, l’esclusione dalla gara è disposta esclusivamente nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, ovvero introducano comunque “adempimenti doverosi” o “norme di divieto”, pur senza prevedere espressamente l’esclusione, ma sempre nella logica del numerus clausus, con conseguente nullità delle clausole di bando che dispongano in maniera difforme (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22.07.2014 n. 3905 e 13.05.2010 n. 2956);
e) ambedue le omissioni ascrivibili all’offerta dell’aggiudicataria non rientrano tra le cause tassative di esclusione, in quanto la validità dell’offerta per 180 giorni discende direttamente dalla legge, mentre l’indicazione del prezzo in cifre si ricava meccanicamente dalla percentuale di ribasso offerta;
f) nella valutazione dell’offerta, la stazione appaltante ha utilizzato, secondo le previsioni del bando, il metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato P del D.P.R. n. 2017 del 2010, fermo restando che il richiamo all’art. 16 del capitolato speciale vale solo ad individuare i parametri da tenere in considerazione e non il metodo di valutazione;
g) per altro, quand’anche si trattasse di clausole tra loro in contraddizione, come sostenuto in ricorso, la loro diretta incisività sulla corretta e consapevole elaborazione dell’offerta, ne avrebbe imposto l’immediata contestazione, senza attendere l’esito della gara (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 09.01.2014 n. 62);
h) l’attribuzione del punteggio finale deriva dall’applicazione del predetto metodo;
i) la sindacabilità, ad opera del G.A., del giudizio di non anomalia dell’offerta è limitata alle sole ipotesi di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto (cfr. CGA 20.02.2013 n. 250), che non sono riscontrabili nella fattispecie de quo, stante in particolare l’applicabilità del CCNL Multiservizi anche agli operatori del settore sanitario e la non macroscopica ed evidente irregolarità del calcolo sui costi generali e della sicurezza (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 05.12.2014 n. 2100 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Prestazione incompleta, il compenso resta pieno.
Il professionista ha diritto a incassare il compenso anche se non effettua tutte le attività descritte nella parcella pro forma. Infatti, il cliente può omettere il pagamento solo nel caso in cui riesca a dimostrare l'inadempienza in relazione alle singoli voci.

È quanto stabilito dalla Corte di Cassazione -Sez. II civile- che, con la sentenza 04.12.2014 n. 25642, ha respinto il ricorso del cliente di un commercialista che lamentava che le prestazioni indicate nella parcella pro forma non rispondevano a quelle realmente effettuate.
Per questo non aveva effettuato il pagamento. Così il commercialista aveva chiesto e ottenuto un decreto ingiuntivo. Inutile l'opposizione da parte del cliente.
Ora la Suprema corte ha reso definitivo il verdetto.
Sul punto la seconda sezione civile ha motivato che la parcella del difensore è assimilabile a rendiconto in relazione al quale le contestazioni del cliente non possono essere generiche, ma devono riguardare specificamente le singole voci esposte, sorgendo solo in caso di contestazione l'obbligo del professionista di fornire una più appropriata dimostrazione delle sue pretese, le quali, in caso contrario, devono ritenersi provate nel loro fondamento di fatto.
E non solo. Affermando questo principio i Supremi giudici hanno inoltre ribadito che nel contratto d'opera la prestazione di colui che si è obbligato a compiere l'opera, non comprende solo lo svolgimento di un'attività lavorativa, ma anche la produzione del risultato utile promesso, sicché essa non può ritenersi adempiuta ove l'indicata attività non sia valsa a conseguire il preciso risultato contemplato dalla convenzione.
Di segno opposto rispetto alla decisione in esame è la sentenza della Cassazione, n. 16782 del 22 luglio scorso, secondo cui il commercialista non ha diritto ad alcun compenso extra se la lettera di incarico, che prevede una remunerazione omnicomprensiva, parla genericamente di consulenza fiscale. Rientrano nelle sue competenze le trasferte presso il cliente e le procedure organizzative degli uffici.
In quell'occasione la seconda sezione civile ha respinto il ricorso di una commercialista che chiedeva compensi extra per trasferte, rispetto a quanto pattuito nella lettera di incarico (articolo ItaliaOggi del 05.12.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATALa costituzione di un rapporto fideiussorio a garanzia del pagamento del contributo, per il rilascio del permesso di costruire, non radica in capo all'amministrazione comunale il dovere di esigere l'adempimento dal fideiussore preventivamente all'applicazione delle sanzioni pecuniarie ex art. 42, comma 2, d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
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Le sanzioni ex art. 42 dpr 380/2001 sono una conseguenza legale ed automatica del ritardo nell'adempimento, che esula dalla conoscenza dell'interessato e opera senza che l'amministrazione creditrice abbia l’onere di preavviso né necessità di preventiva messa in mora dell'obbligato.

In secondo luogo, occorre richiamare la condivisibile giurisprudenza secondo cui la costituzione di un rapporto fideiussorio a garanzia del pagamento del contributo, per il rilascio del permesso di costruire, non radica in capo all'amministrazione comunale il dovere di esigere l'adempimento dal fideiussore preventivamente all'applicazione delle sanzioni pecuniarie ex art. 42, comma 2, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (TAR Campania–Napoli, Sez. VIII, 12.01.2012, n. 108; TAR Lombardia–Milano, Sez. II, 21.07.2009, n. 4405; sul previgente art. 3 l. 28.02.1985, n. 47, cfr. anche Cons. Stato, Sez. IV, 17.02.2014).
Ciò posto, ai sensi dell’art. 42 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il mancato versamento, nei termini stabiliti, del contributo di costruzione comporta: a) l'aumento del contributo in misura pari al 10 per cento qualora il versamento del contributo sia effettuato nei successivi centoventi giorni; b) l'aumento del contributo in misura pari al 20 per cento quando, superato il termine di cui alla lettera a), il ritardo si protrae non oltre i successivi sessanta giorni; c) l'aumento del contributo in misura pari al 40 per cento quando, superato il termine di cui alla lettera b), il ritardo si protrae non oltre i successivi sessanta giorni.
Tali sanzioni sono una conseguenza legale ed automatica del ritardo nell'adempimento, che esula dalla conoscenza dell'interessato e opera senza che l'amministrazione creditrice abbia l’onere di preavviso né necessità di preventiva messa in mora dell'obbligato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17.03.2014, n. 1326; Cons. Stato, Sez. IV, 17.02.2014, n. 731).
La società ricorrente sostiene, però, che nel caso di specie le sanzioni non sarebbero applicabili, in considerazione dell’errore commesso dal Comune di Cosenza nella determinazione del contributo di concessione. In sostanza, il suo inadempimento all’obbligo di corrispondere il contributo de quo sarebbe una legittima reazione avverso l’illegittimità commessa dall’amministrazione pubblica.
Va però ricordato che il vigente ordinamento esclude che il privato possa far valere da sé le proprie ragioni, salvi i casi espressamente previsti dalla legge (ad esempio, nell’ambito contrattualistico, l’eccezione inadimplenti non est adimplendum di cui all’art. 1460 c.c.; o il diritto di ritenzione accordato al possessore di buona fede dall’art. 1152 c.c.; o, ancora, i poteri autoritativi riconosciuti dall’art. 823 c.c. alle amministrazioni pubbliche a tutela dei beni demaniali).
Nel caso in esame, nessuna norma autorizza l’autotutela del privato, mercé la sospensione dei pagamenti delle rate del contributo di costruzione, sicché tale sospensione, messa in pratica dalla ricorrente, configura condotta illecita, tale da comportare l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 42 d.P.R. 06.06.2014, n. 380, da computarsi –come ha fatto il Comune di Cosenza- sulle somme effettivamente dovute.
E’ vero, peraltro, che la G.M.P. S.r.l. si è rivola a questo Tribunale Amministrativo Regionale, per far accertare l’errore di calcolo riscontrato. Ma ciò è avvenuto solo in data 04.04.2014, dopo la notifica, da parte del Comune di Cosenza, dell’ordinanza ingiunzione, allorché erano decorsi più di 240 giorni dal termine per il pagamento di tutte le rate ancora non corrisposte dalla G.M.P.
Non può dunque ritenersi che l’inadempimento da parte della società ricorrente, che già prima della proposizione del ricorso giurisdizionale aveva assunto le dimensioni temporali cui l’art. 42 citato ancora l’applicazione di sanzioni amministrative, sia in qualche modo giustificato.
La G.M.P. S.r.l. ha poi sottolineato di aver corrisposto, in data 30.01.2014, la somma di € 10.000,00, a titolo di acconto sulla quarta rate della quota di contributo di costruzione costituita dagli oneri di urbanizzazione; ciò dovrebbe comportare che la sanzione per il ritardato pagamento degli stessi non debba essere computata sull’intero ammontare della rata (€ 20.236,08), ma solo sulla residua somma (€ 10.236.08).
Tale osservazione, però, non coglie nel segno, atteso che il pagamento è avvenuto solo in data 30.01.2014, allorché era scaduto da oltre 240 giorni il termine per il pagamento della quarta rata della quota del contributo di costruzione costituita dagli oneri di urbanizzazione (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 04.12.2014 n. 2096 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIn materia di ordinanze contingibili e urgenti l’obbligo della comunicazione sussiste allorché l’invio della stessa risulti in concreto compatibile con il procedimento alla base del provvedimento.
Nel caso di specie, nell’ordinanza impugnata non vi è alcuna allegazione dei motivi di urgenza che abbiano reso obiettivamente impossibile la comunicazione di avvio del procedimento. Inoltre, dall’esame della situazione di fatto e dal tipo di pericolo indicato nell’ordinanza (infiltrazioni non continue e muffe all’interno dell’abitazione della ricorrente, anche se visibili dall’esterno) non sussisteva alcuna concreta ragione, per adottare il provvedimento impugnato, in carenza di contraddittorio e senza il coinvolgimento della diretta interessata.
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Presupposti per la legittima adozione da parte del Sindaco dell’ordinanza contingibile e urgente sono rappresentati dall’esistenza di un grave pericolo che minacci l’incolumità pubblica o la sicurezza urbana. La contigibilità consiste in una situazione imprevedibile ed eccezionale che non può essere fronteggiata con i mezzi ordinari previsti dall’ordinamento, mentre l’urgenza, causata dall’imminente pericolosità, impone l’adozione di un efficace provvedimento straordinario e di durata temporanea in deroga ai mezzi ordinari previsti dall’ordinamento giuridico.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, infatti, il Sindaco può ricorrere motivatamente allo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente unicamente al fine di fronteggiare con immediatezza sia una situazione di natura eccezionale ed imprevedibile (in attesa dell’adozione delle misure ordinarie), sia una condizione di pericolo imminente al momento dell’adozione dell’ordinanza, indipendentemente dalla circostanza che la situazione di emergenza fosse sorta in epoca antecedente. Indispensabile, comunque, è sempre la sussistenza, l’attualità e la gravità del pericolo, cioè il rischio concreto di un danno grave e imminente.
Nel caso di specie, dalla lettura del provvedimento impugnato emerge la mancanza dei presupposti costitutivi del potere del Sindaco, non riscontrandosi un pericolo per l’incolumità pubblica dalla sussistenza di infiltrazioni d’acqua e muffe con effetti e rilevanza circoscritta all’abitazione della ricorrente, derivanti dal piano superiore.
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Il potere del Sindaco, come precisato, può essere esercitato al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini e solo per fronteggiare situazioni di carattere eccezionale ed imprevedibile, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, con la conseguenza che prima dell’adozione di tali ordinanze si impone un rigoroso accertamento in concreto della sussistenza dei presupposti che ne giustificano l’esercizio, dando atto in motivazione della situazione di grave e concreto pericolo per l’interesse pubblico specifico a cui si intende apprestare una tutela anticipata attraverso l’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgente.
Ora, se è pur vero l’accertamento del pericolo costituisce una valutazione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione deve rilevarsi che l’autorità giudiziaria può legittimamente sindacare il corretto esercizio di tale potere, al fine di verificare la sussistenza dei presupposti di legge ed accertare se le misure assunte non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali o illogiche.
Nel caso di specie, lo stato dei luoghi non consente di ritenere la sussistenza di una situazione di pericolo per l’incolumità pubblica tale da richiedere un intervento del Sindaco, in quanto per un verso non si trattava di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciavano l’incolumità dei cittadini e per altro verso non si trattava di fronteggiare una situazione di carattere eccezionale ed imprevedibile.
Tali argomentazioni hanno carattere assorbente e comportano l’annullamento del provvedimento impugnato.
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In relazione all’accertamento della responsabilità delle infiltrazioni, si precisa, come variamente evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, che l’ordinanza in oggetto prescinde da qualunque accertamento di responsabilità nella causazione del fattore di pericolo e si rivolge alla proprietaria del bene su cui occorre intervenire, in quanto soggetto che si trova in rapporto con la fonte del pericolo tale da consentirle di eliminare la riscontrata situazione di rischio.
Quest’ultima, quindi, pur dovendo in questa fase accollarsi gli oneri dell’intervento, potrà rivalersi nella deputata sede nei confronti dei soggetti ritenuti responsabili (ivi compreso l’Ente pubblico), previo accertamento delle relativa responsabilità, senza che l’esecuzione della messa in sicurezza imposta dall’atto in questa sede gravato possa intendersi quale acquiescenza, tale da precludere le pretese di rivalsa.

Con ricorso L.A. chiedeva di annullare l’ordinanza contingibile e urgente del Sindaco di Praia a Mare. Riferiva: che il Sindaco di Praia a Mare ordinava alla ricorrente, in qualità di proprietaria dell’abitazione descritta in ricorso, di provvedere con immediatezza alla bonifica e alla eliminazione degli inconvenienti igienici riscontrati sulla propria unità immobiliare; che da un sopralluogo effettuato dai tecnici dell’Asl veniva accertata la presenza di vistose macchie di umidità, lo sviluppo di muffe e il distacco della pittura, eventi da ricondurre a infiltrazioni d’acqua piovana provenienti dal terrazzo o dal cornicione sovrastante.
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Secondo la giurisprudenza amministrativa, in materia di ordinanze contingibili e urgenti l’obbligo della comunicazione sussiste allorché l’invio della stessa risulti in concreto compatibile con il procedimento alla base del provvedimento (Cfr. Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 27.04.2005, n. 692).
Nel caso di specie, nell’ordinanza impugnata non vi è alcuna allegazione dei motivi di urgenza che abbiano reso obiettivamente impossibile la comunicazione di avvio del procedimento (Tar Campania Napoli, Sez. V, 19.06.2014, n. 3429). Inoltre, dall’esame della situazione di fatto e dal tipo di pericolo indicato nell’ordinanza (infiltrazioni non continue e muffe all’interno dell’abitazione della ricorrente, anche se visibili dall’esterno) non sussisteva alcuna concreta ragione, per adottare il provvedimento impugnato, in carenza di contraddittorio e senza il coinvolgimento della diretta interessata.
Presupposti per la legittima adozione da parte del Sindaco dell’ordinanza contingibile e urgente sono rappresentati dall’esistenza di un grave pericolo che minacci l’incolumità pubblica o la sicurezza urbana. La contigibilità consiste in una situazione imprevedibile ed eccezionale che non può essere fronteggiata con i mezzi ordinari previsti dall’ordinamento, mentre l’urgenza, causata dall’imminente pericolosità, impone l’adozione di un efficace provvedimento straordinario e di durata temporanea in deroga ai mezzi ordinari previsti dall’ordinamento giuridico (Tar Lombardia Milano, Sez. IV, 14.05.2014, n. 1255).
Secondo la giurisprudenza amministrativa, infatti, il Sindaco può ricorrere motivatamente allo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente unicamente al fine di fronteggiare con immediatezza sia una situazione di natura eccezionale ed imprevedibile (in attesa dell’adozione delle misure ordinarie), sia una condizione di pericolo imminente al momento dell’adozione dell’ordinanza, indipendentemente dalla circostanza che la situazione di emergenza fosse sorta in epoca antecedente. Indispensabile, comunque, è sempre la sussistenza, l’attualità e la gravità del pericolo, cioè il rischio concreto di un danno grave e imminente (Tar Trentino Alto Adige, 29.01.2014, n. 19; Tar Calabria, sez. I, 25.06.2013, n. 709; Tar Basilicata, 23.05.2013, n. 294).
Nel caso di specie, dalla lettura del provvedimento impugnato emerge la mancanza dei presupposti costitutivi del potere del Sindaco, non riscontrandosi un pericolo per l’incolumità pubblica dalla sussistenza di infiltrazioni d’acqua e muffe con effetti e rilevanza circoscritta all’abitazione della ricorrente, derivanti dal piano superiore.
Il potere del Sindaco, come precisato, può essere esercitato al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini e solo per fronteggiare situazioni di carattere eccezionale ed imprevedibile, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, con la conseguenza che prima dell’adozione di tali ordinanze si impone un rigoroso accertamento in concreto della sussistenza dei presupposti che ne giustificano l’esercizio, dando atto in motivazione della situazione di grave e concreto pericolo per l’interesse pubblico specifico a cui si intende apprestare una tutela anticipata attraverso l’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgente.
Ora, se è pur vero l’accertamento del pericolo costituisce una valutazione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione deve rilevarsi che l’autorità giudiziaria può legittimamente sindacare il corretto esercizio di tale potere, al fine di verificare la sussistenza dei presupposti di legge ed accertare se le misure assunte non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali o illogiche.
Nel caso di specie, lo stato dei luoghi non consente di ritenere la sussistenza di una situazione di pericolo per l’incolumità pubblica tale da richiedere un intervento del Sindaco, in quanto per un verso non si trattava di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciavano l’incolumità dei cittadini e per altro verso non si trattava di fronteggiare una situazione di carattere eccezionale ed imprevedibile.
Tali argomentazioni hanno carattere assorbente e comportano l’annullamento del provvedimento impugnato.
In relazione all’accertamento della responsabilità delle infiltrazioni, si precisa, come variamente evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, che l’ordinanza in oggetto prescinde da qualunque accertamento di responsabilità nella causazione del fattore di pericolo e si rivolge alla proprietaria del bene su cui occorre intervenire, in quanto soggetto che si trova in rapporto con la fonte del pericolo tale da consentirle di eliminare la riscontrata situazione di rischio.
Quest’ultima, quindi, pur dovendo in questa fase accollarsi gli oneri dell’intervento, potrà rivalersi nella deputata sede nei confronti dei soggetti ritenuti responsabili (ivi compreso l’Ente pubblico), previo accertamento delle relativa responsabilità, senza che l’esecuzione della messa in sicurezza imposta dall’atto in questa sede gravato possa intendersi quale acquiescenza, tale da precludere le pretese di rivalsa (Tar Campania, Sez. V, 14.10.2013, n. 4603) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 04.12.2014 n. 2090 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Affidamenti in house vietati se ci sono quote azionarie di privati. Impossibile applicare, per ora, la nuova direttiva europea sugli appalti.
Per escludere radicalmente ogni possibilità di legittimo affidamento "in house" è sufficiente che vi sia, sebbene in minima percentuale, una partecipazione privata al capitale sociale.
Lo ha ribadito il TAR Friuli Venezia Giulia con la sentenza 04.12.2014 n. 629.
La nuova direttiva comunitaria sulle concessioni 2014/23/UE, che ammette in talune ipotesi la partecipazione indiretta dei privati alle società in house, “non risulta ancora recepita dagli Stati membri, né essa si può considerare self executing, sia per la sua natura, che richiede un recepimento e adattamento a livello nazionale, sia perché non è ancora scaduto il termine per il recepimento stesso”.
Pertanto, nel caso esaminato dal Tar Friuli, la non contestata partecipazione dei privati alla società “comporta che essa non può essere considerata una società di “in house providing”, per cui risulta illegittima la delibera impugnata di adesione a detta società e di affidamento alla stessa del servizio di raccolta rifiuti”. A nulla rileva poi la definizione contenuta nella normativa regionale della società come ente pubblico economico.
IMPOSSIBILE LA PARTECIPAZIONE DI SOGGETTI PRIVATI ANCHE SE SOLO IN MINIMA PERCENTUALE. Nella sentenza si ricorda che “la giurisprudenza comunitaria è tassativa nel ritenere impossibile la partecipazione ancorché in percentuale minima di soggetti privati alle società in house e tale posizione è stata ripetutamente confermata dal Consiglio di Stato, a partire dall’Adunanza Plenaria n 1 del 2008”.
Pertanto “È pacifico, nell'attuale stato di evoluzione giurisprudenziale, che il requisito della totalità della proprietà pubblica del capitale della società "in house" debba sussistere in termini assoluti”.
L'affidamento diretto (in house) di un servizio pubblico “viene consentito tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una "derivazione" o una "longa manus" dell'ente stesso. Infatti, in ragione del cd. controllo analogo, che richiede non solo la necessaria partecipazione pubblica totalitaria (posto che la partecipazione, pur minoritaria, di un'impresa privata al capitale di una società, alla quale partecipi anche l'Amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla medesima un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi) e la presenza di strumenti di controllo da parte dell'ente più incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile
(commento tratto da www.casaeclima.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Va invece considerata fondata la censura relativa al fatto che di Ambiente servizi facciano parte, sia pure in posizione minoritaria, anche soggetti privati. Infatti, il maggiore azionista dell'ambiente servizi è il consorzio Z.I.P.R. di cui fanno parte 40 società tra cui alcune indubbiamente private. Orbene, la giurisprudenza comunitaria è tassativa nel ritenere impossibile la partecipazione ancorché in percentuale minima di soggetti privati alle società in house e tale posizione è stata ripetutamente confermata dal Consiglio di Stato, a partire dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2008.
È pacifico, nell'attuale stato di evoluzione giurisprudenziale, che il requisito della totalità della proprietà pubblica del capitale della società "in house" debba sussistere in termini assoluti.
Invero, l'affidamento diretto (in house) di un servizio pubblico viene consentito tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una "derivazione" o una "longa manus" dell'ente stesso.
Infatti, in ragione del cd. controllo analogo, che richiede non solo la necessaria partecipazione pubblica totalitaria (posto che la partecipazione, pur minoritaria, di un'impresa privata al capitale di una società, alla quale partecipi anche l'Amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla medesima un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi) e la presenza di strumenti di controllo da parte dell'ente più incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile.
Inoltre non deve essere statutariamente consentito che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati; il consiglio di amministrazione della società deve essere privo di rilevanti poteri gestionali; all'ente pubblico controllante deve essere consentito l'esercizio di poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale; l'impresa non deve acquisire una vocazione commerciale che renda precario il controllo dell'ente pubblico, con la conseguente apertura obbligatoria della società ad altri capitali, fino all'espansione territoriale dell'attività a tutta l'Italia e all'estero; le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell'ente affidante, e della cd. "destinazione prevalente dell'attività" (cioè il rapporto di stretta strumentalità fra le attività dell'impresa e le esigenze pubbliche che l'ente controllante è chiamato a soddisfare), l'ente in house non può ritenersi terzo rispetto all'Amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell'Amministrazione stessa (TAR Puglia-Bari 02.04.2013 n. 458).
Al contrario, per escludere radicalmente ogni possibilità di legittimo affidamento "in house" è, infatti, sufficiente che vi sia, sebbene in minima percentuale, una partecipazione privata al capitale sociale (CSGAS 09.02.2009 n 48; TAR Puglia Bari 14.05.2010 n. 1891; confronta anche Corte conti FVG 08.05.2009 n. 55).
La nuova direttiva comunitaria sulle concessioni 2014/23/UE, che sul punto ammette in talune ipotesi la partecipazione indiretta dei privati alle società in house, non risulta ancora recepita dagli Stati membri, né essa si può considerare self executing, sia per la sua natura, che richiede un recepimento e adattamento a livello nazionale, sia perché non è ancora scaduto il termine per il recepimento stesso.
Allo stato quindi la non contestata partecipazione dei privati alla società Ambiente servizi comporta che essa non può essere considerata una società di “in house providing”, per cui risulta illegittima la delibera impugnata di adesione a detta società e di affidamento alla stessa del servizio di raccolta rifiuti. Ai fini della presente controversia, a nulla rileva poi la definizione contenuta nella normativa regionale della società come ente pubblico economico.

EDILIZIA PRIVATAL’apposizione di una doppia finestra, e come tale in grado di modificare l’estetica del fabbricato, non può essere qualificato alla stregua di una semplice manutenzione.
E’ impugnato un atto con cui l’amministrazione civica ha disposto che l’interessata rimetta nel pristino stato un numero non individuato di porte-finestre esterne ai serramenti, che consistono in doppie finestre a protezione delle aperture dell’appartamento di proprietà ubicato in via san Barnaba 19/10; il collegio osserva che dalla letterale formulazione del provvedimento gravato si ritrae che quanto è stato ritenuto contrastante con le norme regolamentari applicate è solo l’installazione delle doppie finestre a protezione dei serramenti preesistenti.
Non hanno pertanto rilievo ai fini del presente decidere le produzioni con cui l’interessata rappresenta suoi ritratti giovanili a cui fanno da sfondo delle finestre in legno. Le istantanee riprodurrebbero l’interessata decenni addietro in posa sul balcone su cui si aprono le finestre ora schermate dai doppi vetri, e sono intese ad offrire la prova che la situazione attuale preesiste da molto tempo.
Il collegio non condivide tale assunto, proprio in considerazione della contestazione mossa dal comune che non riguarda la natura lignea od avvolgibile dei serramenti, bensì l’installazione della doppia finestra che avrebbe alterato il decoro dell’insieme abitato.
In tal senso devono ritenersi irrilevanti le allegazioni indicate.
Ciò premesso, con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione delle norme sul procedimento che è necessario rispettare per conseguire l’autorizzazione all’installazione dei manufatti contestati: a tenore dell’atto introduttivo della lite la condotta sanzionata sarebbe rubricabile come manutenzione ordinaria, come tale non abbisognevole di determinazione alcuna o della previa presentazione di domande all’autorità.
Il tribunale osserva che non si tratta dell’installazione o della sostituzione dei serramenti quanto dell’apposizione di una doppia finestra, cosa non comune agli altri appartamenti del condominio, e come tale in grado di modificare l’estetica del fabbricato: ne consegue che quanto posto in essere non può essere qualificato alla stregua di una semplice manutenzione, sì che la censura è infondata (TAR Liguria, Sez. II, sentenza 03.12.2014 n. 1785 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANel presentare una richiesta di permesso di costruire, la dichiarazione del progettista abilitato che assevera la conformità del progetto alla disciplina urbanistica deve essere intesa come un requisito essenziale della domanda ai fini della formazione del silenzio-assenso.
Essa, difatti, nell’ipotesi di silenzio-assenso costituisce appunto la motivazione interna del provvedimento favorevole al privato e può giustificare, in un ottica di semplificazione, l’inerzia dell’Amministrazione e il conseguente assenso tacito su un progetto apparentemente conforme alla disciplina urbanistica.

Il ricorso è infondato.
Ai sensi del comma 1 dell’articolo 20 del d.p.r. n. 380 del 2001, così come modificato dal d.l. n. 70 del 2011 (in vigore dal 13.07.2011), “la domanda per il rilascio del permesso di costruire, sottoscritta da uno dei soggetti legittimati ai sensi dell'articolo 11, va presentata allo sportello unico corredata da un'attestazione concernente il titolo di legittimazione, dagli elaborati progettuali richiesti, e quando ne ricorrano i presupposti, dagli altri documenti previsti dalla parte. La domanda è accompagnata da una dichiarazione del progettista abilitato che asseveri la conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamenti edilizi vigenti, e alle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell'attività edilizia e, in particolare, alle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie nel caso in cui la verifica in ordine a tale conformità non comporti valutazioni tecnico-discrezionali, alle norme relative all'efficienza energetica”.
Ai sensi del successivo comma 9: “Decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell'ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui al comma 9”.
Ad avviso del Collegio, deve ritenersi pertanto che la dichiarazione del progettista abilitato che assevera la conformità del progetto alla disciplina urbanistica deve essere intesa come un requisito essenziale della domanda ai fini della formazione del silenzio-assenso.
Essa, difatti, nell’ipotesi di silenzio-assenso costituisce appunto la motivazione interna del provvedimento favorevole al privato e può giustificare, in un ottica di semplificazione, l’inerzia dell’Amministrazione e il conseguente assenso tacito su un progetto apparentemente conforme alla disciplina urbanistica.
Questo Tribunale amministrativo, del resto, si è già espresso in senso conforme su tale circostanza, in più occasioni (cfr. Tar Pescara, sentenza n. 583 del 2013; ibidem, sentenza n. 27 del 2014).
Non essendovi contestazione in fatto in ordine alla mancanza dell’asseverazione del progettista, pertanto, il Collegio non può che respingere la domanda tesa all’accertamento della formazione del silenzio assenso (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 03.12.2014 n. 486 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATAE’ noto che i titoli abilitativi edilizi, da un lato si rilasciano ai sensi dell’art. 11, comma 3, T.U. 06.06.2001 n. 380, salvi i diritti dei terzi, e quindi dovrebbero in linea di principio prescindere dai titoli civilistici dei terzi stessi, anche se in astratto suscettibili di paralizzarne l’efficacia, come nel caso esemplare di un permesso di costruire rilasciato su un fondo che è inedificabile per causa di una servitù in tal senso.
Dall’altro lato però, i titoli stessi impongono ai sensi dell’art. 11 citato, comma 1, all’amministrazione che le rilascia di verificare la legittimazione del richiedente, e con essa, si dovrebbe ritenere, anche la sussistenza di diritti di terzi che la escludano.
La contraddizione potenziale -secondo la giurisprudenza- si compone applicando il principio di non aggravamento del procedimento.
In tali termini, un titolo confliggente con i diritti di terzi sarà legittimo se l’amministrazione non poteva riconoscerne l’esistenza in base ai soli atti del procedimento forniti dalla parte interessata; sarà invece illegittima se dell’esistenza del vincolo l’amministrazione aveva motivo di sospettare.
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In generale, per l’art. 1002 c.c. comma 1, “ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. A tal fine può apportare a proprie spese le modificazioni necessarie per il miglior godimento della cosa.”.
Nel caso particolare che qui rileva, di installazione di una canna fumaria che interessi anche la facciata in corrispondenza delle proprietà di altri condomini, costante giurisprudenza non nega a priori la possibilità di effettuare l’opera senza l’assenso di costoro; richiede però, perché se ne possa prescindere, che in concreto non siano pregiudicati l’armonia e il decoro della facciata in questione.
Di conseguenza, il provvedimento impugnato, che motiva soltanto con riguardo alla mancanza della “piena titolarità a intervenire” (doc. 10 Comune, cit.) derivante dal diniego degli altri condomini, e non apprezza l’impatto dell’opera sulla facciata interessata, risulta illegittimo e va annullato.

... per l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento 16.07.2014 prot. n. 28344 del successivo 17 luglio, conosciuto in data imprecisata, con il quale il Dirigente del settore attività produttive e sviluppo economico del Comune di Mantova ha respinto la richiesta presentata dalla Borgo Immobiliare S.r.l. per la installazione di una canna fumaria esterna nell’immobile sito al locale corso Vittorio Emanuele II civico 73, distinto al catasto al foglio 34, mappale 142, subalterno 20;
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 - che è infondato e va respinto anche il secondo motivo. E’ noto che i titoli abilitativi edilizi, da un lato si rilasciano ai sensi dell’art. 11, comma 3, T.U. 06.06.2001 n. 380, salvi i diritti dei terzi, e quindi dovrebbero in linea di principio prescindere dai titoli civilistici dei terzi stessi, anche se in astratto suscettibili di paralizzarne l’efficacia, come nel caso esemplare di un permesso di costruire rilasciato su un fondo che è inedificabile per causa di una servitù in tal senso.
Dall’altro lato però, i titoli stessi impongono ai sensi dell’art. 11 citato, comma 1, all’amministrazione che le rilascia di verificare la legittimazione del richiedente, e con essa, si dovrebbe ritenere, anche la sussistenza di diritti di terzi che la escludano. La contraddizione potenziale -secondo la giurisprudenza, per tutte già TAR Liguria 11.07.2007 n. 1376- si compone applicando il principio di non aggravamento del procedimento.
In tali termini, un titolo confliggente con i diritti di terzi sarà legittimo se l’amministrazione non poteva riconoscerne l’esistenza in base ai soli atti del procedimento forniti dalla parte interessata; sarà invece illegittima se dell’esistenza del vincolo l’amministrazione aveva motivo di sospettare. Così nel caso di specie, dato che negli edifici in condominio per definizione a fronte dell’opera del singolo condomino vi sono i diritti degli altri condomini, e quindi correttamente il Comune li ha considerati;
- che è invece fondato e va accolto il terzo motivo. In generale, per l’art. 1002 c.c. comma 1, “ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. A tal fine può apportare a proprie spese le modificazioni necessarie per il miglior godimento della cosa.”.
Nel caso particolare che qui rileva, di installazione di una canna fumaria che interessi anche la facciata in corrispondenza delle proprietà di altri condomini, costante giurisprudenza –Cass. civ. sez. II 11.05.2011 n. 10350, T. Roma sez. XII 28.07.2002, T. Milano 26.03.1992 e T. Trento 16.05.2013 n. 432- non nega a priori la possibilità di effettuare l’opera senza l’assenso di costoro; richiede però, perché se ne possa prescindere, che in concreto non siano pregiudicati l’armonia e il decoro della facciata in questione.
Di conseguenza, il provvedimento impugnato, che motiva soltanto con riguardo alla mancanza della “piena titolarità a intervenire” (doc. 10 Comune, cit.) derivante dal diniego degli altri condomini, e non apprezza l’impatto dell’opera sulla facciata interessata, risulta illegittimo e va annullato (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 02.12.2014 n. 1308 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAi sensi del comma 1 dell'art. 10 del dlgs n. 42 del 2004, le piazze pubbliche (in specie laddove rientranti nell’ambito dei centri storici) sono qualificabili come ‘beni culturali’ indipendentemente dall’adozione di una dichiarazione di interesse storico-artistico.
1.- Risulta dalla sentenza appellata che il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha accolto il ricorso proposto da La Luna s.r.l. avverso il parere della Soprintendenza del 14.12.2011 e il collegato diniego comunale del permesso in sanatoria di un gazebo antistante il marciapiede dell’esercitata attività di ristorazione in Piazza Amedeo, nel centro storico di Taranto.
La sentenza si è basata sulla considerazione che “le pubbliche piazze, vie, strade, e altri spazi urbani di interesse artistico o storico” non costituiscono beni culturali ipso iure, in assenza della dichiarazione di cui agli artt. 12 e 13 del d.lgs. 22.01.2004, n. 42, nella specie non emessa.
Con l’appello qui in esame, fondato su un unico motivo di censura, l’Amministrazione dei beni culturali critica la sentenza nel diverso assunto che le piazze pubbliche non necessitano di dichiarazione di interesse storico-artistico, in quanto sono di per sé beni culturali; e nel concreto ha illustrato il contesto ambientale e monumentale, caratterizzato dal Palazzo del Governo e dal Palazzo delle Poste.
Ha resistito in giudizio la società appellata, con il controricorso e la memoria depositata l’08.05.2014, sostenendo che non tutte le pubbliche piazze, strade, vie ed altri spazi aperti urbani rientrano tra i beni culturali ma solo quelle aventi caratteristica dichiarata di “interesse artistico o storico”; e in subordine riproponendo il motivo assorbito in primo grado, relativo alla contestata eccessività di impatto del gazebo e al suo carattere solo temporaneo.
Alla pubblica udienza del 10.06.2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
2.- L’appello è fondato e la sentenza merita di essere riformata, non sussistendo valida ragione per discostarsi dai precedenti richiamati e dalle persuasive conclusioni cui si è pervenuti in sede di decisione cautelare ed alla quale si rinvia (Cons. Stato, VI, ord. 26.09.2013, n. 3804: vale a dire, Cons. Stato, VI, 24.01.2001, n. 482; 30.07.2013, n. 4010; 11.09.3013, n. 4497).
La Sezione ha infatti accolto la misura cautelare ed ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata “stante la pacifica inclusione della Piazza Amedeo all’interno del centro storico di Taranto e in coerenza con la giurisprudenza della Sezione secondo cui, ai sensi del comma 1 dell'articolo 10 del decreto legislativo n. 42 del 2004, le piazze pubbliche (in specie laddove rientranti nell’ambito dei centri storici) sono qualificabili come ‘beni culturali’ indipendentemente dall’adozione di una dichiarazione di interesse storico-artistico (in tal senso: Cons. Stato, VI, sent. 482/2011; id., VI, sent. 4010/2013; id., VI, sent. 4497/2013)”.
Nell’identità delle questioni controverse tra la parti e non avendo l’attività processuale successiva apportato diversi o ulteriori elementi di giudizio, i relativi fondamenti in punto di fatto e di diritto non possono che essere qui ribaditi
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 01.12.2014 n. 5934 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non implica precarietà dell'opera, ai fini autorizzativi e dell'esenzione dal permesso di costruire, il carattere stagionale di essa, quando la stessa è destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione (non sono infatti manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati ad un’utilizzazione perdurante nel tempo, sicché l'alterazione non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante), anche se con la reiterazione della presenza del manufatto di anno in anno nella sola buona stagione.
Non fondato è poi il subordinato motivo riproposto dalla società appellata in ordine alla confutata alterazione della percezione di insieme del contesto ambientale e monumentale della piazza nonché circa la rimovibilità del gazebo.
Si tratta invero di una valutazione svolta nel pieno esercizio della discrezionalità tecnica propria dell’Amministrazione dei beni culturali nell’esercizio della funzione di tutela: che non appare esercitata in modo travisante dei fatti, né in modo logicamente inattendibile.
Nella fattispecie, non si può del resto dubitare tanto dei presupposti bene ritenuti dalla locale Soprintendenza nel quadro della discrezionalità tecnica propria della tutela (invasività del centro storico con un gazebo alterante la visione d’insieme dell’architettura monumentale esistente), quanto dell’effetto di snaturamento dei caratteri formali di contesto del marciapiede a seguito dell’installazione del gazebo stesso (a dire dell’appellata “avente carattere precario, all’interno del quale, soprattutto nel periodo invernale, somministrare i pasti agli avventori”).
Infatti è palese, a sostegno degli elementi rilevati che debbono caratterizzare il legittimo esercizio della discrezionalità tecnica che l’intervento innovativo alla visione d’insieme, non autorizzato, viene a realizzare non solo un cambiamento circa la destinazione d’uso del marciapiede ma soprattutto una difforme sua connessione fisica (in riferimento al quadro spaziale e percettivo).
Al riguardo è poi da osservare che la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che non implica precarietà dell'opera, ai fini autorizzativi e dell'esenzione dal permesso di costruire, il carattere stagionale di essa, quando la stessa è destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione (non sono infatti manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati ad un’utilizzazione perdurante nel tempo, sicché l'alterazione non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante: Cons. Stato, V, 24.02.1996, n. 226; V, 24.02.2003, n. 986; IV, 23.07.2009, n. 4673; V, 12.12.2009, n. 7789; VI, 16.02.2011, n. 986), anche se con la reiterazione della presenza del manufatto di anno in anno nella sola buona stagione (ex multis: Cass., III, 05.03.2013, n. 10235 e 21.06.2011, n. 34763; Cons. Stato, IV, 22.12.2007, n. 6615; VI, 16.02.2011, n. 986; VI, 07.09.2012, n. 4759; VI, 18.09.2013, n. 4642)
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 01.12.2014 n. 5934 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI:  In primo luogo, le previsioni di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006 devono ritenersi applicabili a ciascuno dei concorrenti, ai quali non è riservata dalla legge la libertà di sindacare la gravità o meno dei reati commessi dai singoli rappresentanti legali delle ditte concorrenti: tale vaglio è rimesso alla esclusiva valutazione della stazione appaltante, alla quale devono essere fornite tutte le necessarie informazioni riguardo allo scopo, solo ad essa riservato, di verificare la moralità o la professionalità degli aspiranti all’aggiudicazione del contratto.
Quindi, nel caso di specie, il concorrente –non effettuando la dichiarazione considerata necessaria dalla legge– ha precluso l’esercizio della funzione tipica del soggetto chiamato alla verifica del pubblico interesse.
In secondo luogo, la dichiarazione di estinzione del reato –disposta nella specie dopo la domanda di partecipazione alla gara- non ha effetti meramente dichiarativi, poiché il giudice chiamato a pronunciarsi deve verificare la sussistenza di determinati presupposti che non possono essere considerati consistenti unicamente nel decorso del tempo: dunque, essendo stata decisa la dichiarazione di estinzione dopo la domanda di partecipazione alla gara, la condanna doveva essere menzionata.
In terzo luogo, si deve rilevare che la condanna irrogata alla rappresentante legale della cooperativa sociale ... atteneva a fatti molto dolorosi, ovverosia l’omicidio colposo di un neonato, fatto dovuto a trascuratezza: si deve al riguardo considerare che il servizio posto in gara riguardava l’affidamento della gestione dei nidi infanzia comunali e quindi la stazione appaltante era invece realmente tenuta a verificare la natura di fatti strettamente collegati alla professionalità di chi aspirava a svolgere questo servizio.

In ogni caso l’esame della seconda censura sollevata dall’appellante a.t.i. risulta infondata.
Sostiene l’appellante che il precedente penale a carico della rappresentante legale della cooperativa ...., e non dichiarato ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006, fosse da ritenersi irrilevante, in quanto il reato non poteva essere pertinente alla professionalità dell’interessata ed inoltre, perché lo stesso reato era stato dichiarato estinto, sia pure dopo la procedura di gara, ma comunque con pronuncia ad effetti evidentemente dichiarativi.
In realtà, in primo luogo, le previsioni di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006 devono ritenersi applicabili a ciascuno dei concorrenti, ai quali non è riservata dalla legge la libertà di sindacare la gravità o meno dei reati commessi dai singoli rappresentanti legali delle ditte concorrenti: tale vaglio è rimesso alla esclusiva valutazione della stazione appaltante, alla quale devono essere fornite tutte le necessarie informazioni riguardo allo scopo, solo ad essa riservato, di verificare la moralità o la professionalità degli aspiranti all’aggiudicazione del contratto.
Quindi, nel caso di specie, il concorrente –non effettuando la dichiarazione considerata necessaria dalla legge– ha precluso l’esercizio della funzione tipica del soggetto chiamato alla verifica del pubblico interesse.
In secondo luogo, la dichiarazione di estinzione del reato –disposta nella specie dopo la domanda di partecipazione alla gara- non ha effetti meramente dichiarativi, poiché il giudice chiamato a pronunciarsi deve verificare la sussistenza di determinati presupposti che non possono essere considerati consistenti unicamente nel decorso del tempo: dunque, essendo stata decisa la dichiarazione di estinzione dopo la domanda di partecipazione alla gara, la condanna doveva essere menzionata.
In terzo luogo, si deve rilevare che la condanna irrogata alla rappresentante legale della cooperativa sociale ... atteneva a fatti molto dolorosi, ovverosia l’omicidio colposo di un neonato, fatto dovuto a trascuratezza: si deve al riguardo considerare che il servizio posto in gara riguardava l’affidamento della gestione dei nidi infanzia comunali e quindi la stazione appaltante era invece realmente tenuta a verificare la natura di fatti strettamente collegati alla professionalità di chi aspirava a svolgere questo servizio.
Quanto alle deduzioni dell’appellante sull’obbligo della stazione appaltante di acquisire la documentazione e sul rilievo della invocata pronuncia dell’Adunanza Plenaria, per la loro reiezione è decisivo considerare che il bando di gara –da considerare legittimo in considerazione del potere dell’amministrazione di fissare tempi certi per la definizione del procedimento- ha qualificato come perentorio il termine da essa fissato per la produzione dei documenti, sicché rileva di per sé la circostanza obiettiva del relativo decorso del tempo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 01.12.2014 n. 5921 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Fascia di servitù idraulica: dieci metri (96, lett. f, RD n. 523/1904) o la diversa misura fissata dal regolamento - Valore di vincolo assoluto di inedificabilità - Va applicato anche rispetto ad un corso d’acqua che, nello specifico sito, sia stato coperto o protetto da un consistente argine.
Il Comune, di fronte alla domanda di sanatoria, di un box costruito in prossimità di un corso d’acqua pubblica, in violazione del divieto di cui alla lett. f) dell’art. 96 RD n. 523/1904 o di quello diverso fissato dal regolamento, “non poteva che negare il titolo abilitativo edilizio in sanatoria.
L’art. 96 cit. non fa alcuna distinzione tra argini naturali ed artificiali, sicché è del tutto irrilevante che, nel tratto in questione, il torrente Lura sia stato delimitato da un muro di contenimento.
 Ugualmente non può assumere rilevanza il fatto che il torrente Lura, in quel tratto, è completamente coperto. La norma di cui all’art. 96 cit. vale, infatti, anche per i corsi d’acqua tombinati.
Tale conclusione, pacifica in giurisprudenza, trova giustificazione nella finalità del divieto di edificazione posto dal citato art. 96, che non è solo quella di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali ed il loro libero deflusso, ma anche quella di consentire uno spazio di manovra nel caso di … manutenzione delle condutture …”
(T.S.A.P., sentenza 29.11.2014 n. 246).

URBANISTICATutti i divieti di alienazione previsti dall’art. 35, commi 15 e ss., della L. n. 865/1971 e riprodotti nella convenzione P.E.E.P. qui in esame sono stati abrogati dall’art. 23, comma 2, della L. 17.02.1992, n. 179, con effetto dal 15.03.1992.
Ciò comporta che, a far data dal 15.03.1992, tutti gli alloggi realizzati in attuazione della convenzione P.E.E.P. stipulata il 09.05.1985 dal Comune con la cooperativa ... sono divenuti liberamente alienabili da parte dei rispettivi proprietari, non soggiacendo più ai divieti di alienazione sanciti a pena di nullità dalle previsioni abrogate dell’art. 35, pedissequamente riprodotte nella predetta convenzione.
Né è possibile ritenere che i divieti in questione, benché abrogati dall’art. 23, comma 2, della L. n. 179/1992, siano sopravvissuti e siano tuttora efficaci e vincolanti tra le parti, iure privatorum, in forza delle pattuizioni contenute nella convenzione de qua, dal momento che i divieti di cui discute non sono stati generati dalla convenzione ma direttamente dalla legge: come dimostra, sia l’espresso richiamo all’art. 35 L. 865/1971 contenuto nelle clausole convenzionali contemplanti i predetti divieti (“Come previsto dall’art. 35, comma 15, della legge n. 865 del 22.10.1971…”, cfr. art. 9 convenzioni), sia la riproduzione pressoché letterale in dette clausole del contenuto del citato comma 15 dell’art. 35, sia, infine, la circostanza che la violazione dei predetti divieti sia stata convenzionalmente sanzionata a pena di “nullità” dell’atto di disposizione, la quale non può avere fonte convenzionale ma solo legale.
Se, dunque, i divieti di alienazione degli alloggi realizzati sulle aree P.E.E.P. del Comune di Rivoli discendevano direttamente dalla legge e non dalla convenzione (la quale si è limitata a recepire la normativa di settore all’epoca vigente), ne consegue che, abrogata la legge fonte del divieto, è venuto meno anche il divieto (a far data dal 15.03.1992).
In tal senso si è pronunciato anche il Ministero dei Lavori Pubblici, Segretariato generale del Comitato per l’Edilizia residenziale, nella circolare 09.08.1993 prot. B/7418 e nella successiva circolare 07.06.1996 prot. n. 2166, fatte proprie dalla Regione Piemonte, Assessorato Urbanistica ed Edilizia Residenziale nella circolare 21.07.1997, prot. 24324/646/97.
Nello stesso senso si è pronunciata anche la Corte di Cassazione, sez, I, civ, con sentenza 10.11.2008 n. 26915.

... per l'annullamento della deliberazione del Consiglio Comunale di Rivoli del 25.11.2004, n. 120, pubblicata all'albo pretorio del Comune per quindici giorni consecutivi a partire dal 02.12.2004, avente ad oggetto l'approvazione dello schema di modifica della convenzione per l'eliminazione dei vincoli e l'approvazione del metodo di stima e calcolo del corrispettivo per aree comprese in ambito p.e.e.p. o localizzate ai sensi dell'art. 51 della legge n. 865/1971 già concesse in diritto di proprietà, laddove determinano gli importi a carico dei ricorrenti, titolari di unità immobiliari della cooperativa edilizia, ora condominio, "Savarino";
...
Va osservato, infatti, che tutti i divieti di alienazione previsti dall’art. 35, commi 15 e ss., della L. n. 865/1971 e riprodotti nella convenzione P.E.E.P. qui in esame sono stati abrogati dall’art. 23, comma 2, della L. 17.02.1992, n. 179, con effetto dal 15.03.1992.
Ciò comporta che, a far data dal 15.03.1992, tutti gli alloggi realizzati in attuazione della convenzione P.E.E.P. stipulata il 09.05.1985 dal Comune di Rivoli con la cooperativa Savarino sono divenuti liberamente alienabili da parte dei rispettivi proprietari, non soggiacendo più ai divieti di alienazione sanciti a pena di nullità dalle previsioni abrogate dell’art. 35, pedissequamente riprodotte nella predetta convenzione.
Né è possibile ritenere che i divieti in questione, benché abrogati dall’art. 23, comma 2, della L. n. 179/1992, siano sopravvissuti e siano tuttora efficaci e vincolanti tra le parti, iure privatorum, in forza delle pattuizioni contenute nella convenzione de qua, dal momento che i divieti di cui discute non sono stati generati dalla convenzione ma direttamente dalla legge: come dimostra, sia l’espresso richiamo all’art. 35 L. 865/1971 contenuto nelle clausole convenzionali contemplanti i predetti divieti (“Come previsto dall’art. 35, comma 15, della legge n. 865 del 22.10.1971…”, cfr. art. 9 convenzioni), sia la riproduzione pressoché letterale in dette clausole del contenuto del citato comma 15 dell’art. 35, sia, infine, la circostanza che la violazione dei predetti divieti sia stata convenzionalmente sanzionata a pena di “nullità” dell’atto di disposizione, la quale non può avere fonte convenzionale ma solo legale.
Se, dunque, i divieti di alienazione degli alloggi realizzati sulle aree P.E.E.P. del Comune di Rivoli discendevano direttamente dalla legge e non dalla convenzione (la quale si è limitata a recepire la normativa di settore all’epoca vigente), ne consegue che, abrogata la legge fonte del divieto, è venuto meno anche il divieto (a far data dal 15.03.1992).
In tal senso si è pronunciato anche il Ministero dei Lavori Pubblici, Segretariato generale del Comitato per l’Edilizia residenziale, nella circolare 09.08.1993 prot. B/7418 e nella successiva circolare 07.06.1996 prot. n. 2166, fatte proprie dalla Regione Piemonte, Assessorato Urbanistica ed Edilizia Residenziale nella circolare 21.07.1997, prot. 24324/646/97.
Nello stesso senso si è pronunciata anche la Corte di Cassazione, sez, I, civ, con sentenza 10.11.2008 n. 26915.
Alla luce di tali rilievi, ritiene il collegio che, in accoglimento della censura dedotta dalla parte ricorrente con il secondo motivo dedotto, la deliberazione impugnata sia illegittima e debba essere annullata per violazione dell’art. 23 della L. 17.02.1992 n. 179 dal momento che essa ha inteso imporre, indebitamente, ai proprietari degli alloggi PEEP il pagamento di un corrispettivo per l’eliminazione di divieti di alienazione che, in realtà, sono già stati abrogati ex lege a far data dal 15.03.1992 (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 28.11.2014 n. 1916 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIIl giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme: l’attendibilità dell’offerta va, cioè, valutata nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dall'incidenza che potrebbero avere sull'offerta economica nel suo insieme, ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro importanza ed incidenza complessiva, renderebbero l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell'amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità.
In buona sostanza occorre rilevare che la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto.
In secondo luogo l’indagine costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni affette da macroscopica irragionevolezza, arbitrarietà, irrazionalità o travisamento dei fatti.

La giurisprudenza prevalente ha ripetutamente osservato che il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme (Consiglio di Stato, sez. V – 08/09/2010 n. 6495): l’attendibilità dell’offerta va, cioè, valutata nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dall'incidenza che potrebbero avere sull'offerta economica nel suo insieme, ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro importanza ed incidenza complessiva, renderebbero l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell'amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità (Consiglio di Stato, sez. V – 17/01/2014 n. 162).
In buona sostanza occorre rilevare che la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, sez. VI – 21/05/2009 n. 3146; sentenza Sezione 08/02/2012 n. 195).
In secondo luogo l’indagine costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni affette da macroscopica irragionevolezza, arbitrarietà, irrazionalità o travisamento dei fatti (Consiglio di Stato, sez. V – 02/10/2014 n. 4932; sez. IV – 20/05/2008 n. 2348)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 27.11.2014 n. 1300 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIL’opzione interpretativa delineata dal Collegio è peraltro coerente con il principio generale per cui il bando di gara cristallizza le regole applicabili alla procedura competitiva, con conseguente indifferenza e insensibilità alle modifiche normative sopravvenute.
Va peraltro osservato che, nelle gare pubbliche, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell'offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia.
In materia di incongruenze concernenti il costo del lavoro, infatti, devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva: detti “costi medi” non costituiscono parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.

E’ anzitutto infondata la contestazione sulla scostamento dalle tabelle “luglio 2013”, dato che correttamente l’amministrazione ha fatto riferimento a quelle di “aprile 2013” per tempo vigenti; è pur vero che l’art. 10 del capitolato speciale d’appalto stabiliva testualmente che “Saranno considerate inammissibili e quindi escluse, le offerte nelle quali il costo del lavoro previsto sia inferiore al costo stabilito dalla tabella Ministeriale di riferimento per la provincia di Bergamo …, in vigore all’atto della consegna dell’offerta”.
Ebbene, il termine ultimo di presentazione delle offerte era effettivamente fissato per il 14/02/2014 e le nuove tabelle sono state approvate con D.M. datato 13/02/2014, ma la loro pubblicazione è stata effettuata, per comunicato, nella Gazzetta ufficiale dell’01/03/2014 n. 50: la loro efficacia non può pertanto retroagire a un periodo anteriore.
L’opzione interpretativa delineata dal Collegio è peraltro coerente con il principio generale per cui il bando di gara cristallizza le regole applicabili alla procedura competitiva (TAR Toscana, sez. I – 15/03/2012 n. 541, che risulta appellata; TAR Valle d’Aosta – 17/02/2012 n. 15 confermata da Consiglio di Stato, sez. V – 17/01/2014 n. 174), con conseguente indifferenza e insensibilità alle modifiche normative sopravvenute. Il principio è stato recentemente applicato da Consiglio di Stato, sez. III – 27/03/2014 n. 1487.
Va peraltro osservato che, nelle gare pubbliche, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell'offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V – 24/07/2014 n. 3937, che richiama Consiglio di Stato, sez. IV – 22/03/2013 n. 1633).
In materia di incongruenze concernenti il costo del lavoro, infatti, devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva: detti “costi medi” non costituiscono parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (Consiglio di Stato, sez. III – 09/07/2014 n. 3492)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 27.11.2014 n. 1300 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla mancata tempestività delle operazioni di verbalizzazione, recentemente la giurisprudenza ha sostenuto che <<è sufficiente rilevare che né l’art. 43 della direttiva n. 2004/18CE disciplinante il contenuto dei verbali delle operazioni di gara, né l’art. 78 del codice dei contratti, prevedono la necessità e obbligatorietà della verbalizzazione analitica di ogni singola seduta; conseguentemente, in mancanza di una specifica normativa di settore e di una specifica disciplina di gara, va esclusa la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara potendosi legittimamente accorpare in un unico atto la verbalizzazione della varie sedute della commissione ed anche la sua redazione non contestuale al compimento delle operazioni di gara>>.
Con il motivo proposto in subordine, parte ricorrente si duole della violazione del principio di buona amministrazione e dell’art. 84 del D.Lgs. 163/2006, in quanto la Commissione ha indebitamente redatto un unico verbale conclusivo, che non permette di comprovare la presenza dei suoi membri né le attività delle sedute precedenti, e sul piano sostanziale di ricostruire quanto avvenuto nelle singole adunanze (compresi i giudizi espressi, anche dai singoli Commissari); inoltre anche la decisione di non valutare l’offerta completa ma soltanto i suoi singoli elementi è illegittima.
La censura è priva di pregio.
Sulla mancata tempestività delle operazioni di verbalizzazione, recentemente la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III – 01/09/2014 n. 4449) ha sostenuto che <<è sufficiente rilevare che né l’art. 43 della direttiva n. 2004/18CE disciplinante il contenuto dei verbali delle operazioni di gara, né l’art. 78 del codice dei contratti, prevedono la necessità e obbligatorietà della verbalizzazione analitica di ogni singola seduta; conseguentemente, in mancanza di una specifica normativa di settore e di una specifica disciplina di gara, va esclusa la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara potendosi legittimamente accorpare in un unico atto la verbalizzazione della varie sedute della commissione ed anche la sua redazione non contestuale al compimento delle operazioni di gara>>.
In ogni caso la stazione appaltante ha rilevato come il verbale formato il 09/06/2014 abbia fatto riferimento a 6 riunioni tenute dal 29/05/2014, per un’estensione temporale di 11 giorni, ragionevolmente non eccessiva.
Per il resto parte ricorrente non ha individuato specifiche omissioni, dati oscuri o altri elementi idonei a originare la dedotta “incomprensione” dello svolgimento delle operazioni, mentre del tutto indeterminata è la censura sulla mancata valutazione dell’offerta completa. In ogni caso la contestazione è assorbita dalle puntuali rimostranze rivolte contro la verifica di anomalia, già esaminate dal Collegio
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 27.11.2014 n. 1300 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIALa zonizzazione acustica deve essere effettuata tenendo conto delle preesistenti destinazioni d'uso del territorio (v. art. 4, comma 1-a, della legge 447/1995). Non è quindi consentita una pianificazione manipolativa, che crei un’erronea impressione di omogeneità tra aree destinate a usi inconciliabili.
D’altra parte, è intrinseco e inevitabile in tutte le scelte pianificatorie un certo grado di approssimazione, in quanto le specificità di ogni singola porzione del territorio finirebbero altrimenti per rendere impossibile la composizione di un quadro d’insieme regolato a livello amministrativo.
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Nelle approssimazioni pianificatorie rischia però, talvolta, di essere compromesso il diritto alla salute dei soggetti che subiscono le immissioni rumorose provenienti dagli edifici situati nelle vicinanze. A questo rischio offre un rimedio la disciplina sulle immissioni eccedenti la normale tollerabilità di cui all’art. 844 del codice civile. Utilizzando i parametri contenuti in questa norma, il giudice ordinario può disapplicare la zonizzazione acustica e imporre adempimenti più severi per tutelare la tranquillità e il riposo delle persone.
Come si è potuto osservare anche negli antefatti del caso in esame, per dare applicazione all’art. 844 del codice civile la giurisprudenza ordinaria considera non tollerabili le immissioni sonore di una specifica sorgente che superino di 3 dB(A) la rumorosità di fondo.
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La disciplina stabilita per finalità amministrative, e specificamente per la zonizzazione acustica, prevede limiti meno restrittivi. In primo luogo, il differenziale ammissibile (inteso ex art. 2, comma 3-b, della legge 447/1995 come differenza tra il livello equivalente di rumore ambientale e il rumore residuo, quest’ultimo misurato con le stesse modalità del rumore ambientale una volta escluse le specifiche sorgenti disturbanti) è pari a 5 dB(A) durante il giorno (06.00-22.00) e a 3 dB(A) per il periodo notturno (22.00-06.00), come specificato nell’art. 4, comma 1, del DPCM 14.11.1997.
Inoltre, i limiti differenziali non si applicano se il ricettore del rumore si trova nella classe VI, e neppure quando il rumore ambientale sia da considerare trascurabile ai sensi dell’art. 4, comma 2, del DPCM 14.11.1997. Vi sono poi ulteriori fattispecie integralmente escluse dall’applicazione dei limiti differenziali (v. il comma 3 del citato art. 4 del DPCM 14.11.1997).
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Il legislatore si è posto il problema di armonizzare la tutela amministrativa e quella civilistica, ma solo per particolari tipologie di sorgenti disturbanti.
L’art. 6-ter del DL 30.12.2008 n. 208 (“[n]ell'accertare la normale tollerabilità delle immissioni e delle emissioni acustiche, ai sensi dell'articolo 844 del codice civile, sono fatte salve in ogni caso le disposizioni di legge e di regolamento vigenti che disciplinano specifiche sorgenti e la priorità di un determinato uso”) fa coincidere la normale tollerabilità civilistica con i parametri amministrativi riferiti ai settori che hanno una speciale regolazione.
Tra le norme che stabiliscono i suddetti parametri rientrano quelle dei regolamenti di esecuzione previsti dall’art. 11 della legge 447/1995 (traffico ferroviario, traffico veicolare, attività motoristiche) e quelle contenute nel DM 11.12.1996 (impianti a ciclo produttivo continuo). Al di fuori di questi e simili casi, l’esistenza di una doppia tutela, amministrativa e civilistica, lascia aperta la possibilità che i limiti alla rumorosità posti dalla zonizzazione acustica non siano sufficienti a contenere le immissioni entro la soglia della normale tollerabilità.
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Vi sono principi e indicazioni normative che consentono di ridurre il divario tra le valutazioni amministrative e quelle civilistiche. In particolare, come nella zonizzazione acustica occorre assicurare protezione alle attività produttive esistenti, se conformi alla destinazione urbanistica, così l’art. 844, comma 2, del codice civile impone di tenere conto delle esigenze della produzione, e permette di considerare favorevolmente la priorità di un determinato uso, anche quando si tratti di un uso produttivo (il criterio della priorità dell’uso è ribadito dal citato art. 6-ter del DL 208/2008).
Reciprocamente, sul lato amministrativo, è necessario che la pianificazione cerchi di prevenire le situazioni di conflitto tra i privati relative al diritto alla salute, bilanciando il criterio della destinazione d’uso prevalente in una determinata area con adeguate analisi circa il rischio di immissioni superiori alla normale tollerabilità.

Sul rapporto tra zonizzazione acustica e art. 844 del codice civile
14. La zonizzazione acustica deve essere effettuata tenendo conto delle preesistenti destinazioni d'uso del territorio (v. art. 4, comma 1-a, della legge 447/1995). Non è quindi consentita una pianificazione manipolativa, che crei un’erronea impressione di omogeneità tra aree destinate a usi inconciliabili.
D’altra parte, è intrinseco e inevitabile in tutte le scelte pianificatorie un certo grado di approssimazione, in quanto le specificità di ogni singola porzione del territorio finirebbero altrimenti per rendere impossibile la composizione di un quadro d’insieme regolato a livello amministrativo.
15. Nelle approssimazioni pianificatorie rischia però, talvolta, di essere compromesso il diritto alla salute dei soggetti che subiscono le immissioni rumorose provenienti dagli edifici situati nelle vicinanze. A questo rischio offre un rimedio la disciplina sulle immissioni eccedenti la normale tollerabilità di cui all’art. 844 del codice civile. Utilizzando i parametri contenuti in questa norma, il giudice ordinario può disapplicare la zonizzazione acustica e imporre adempimenti più severi per tutelare la tranquillità e il riposo delle persone (v. Cass. civ. Sez. II 06.11.2013 n. 25019).
Come si è potuto osservare anche negli antefatti del caso in esame, per dare applicazione all’art. 844 del codice civile la giurisprudenza ordinaria considera non tollerabili le immissioni sonore di una specifica sorgente che superino di 3 dB(A) la rumorosità di fondo.
16. La disciplina stabilita per finalità amministrative, e specificamente per la zonizzazione acustica, prevede limiti meno restrittivi. In primo luogo, il differenziale ammissibile (inteso ex art. 2, comma 3-b, della legge 447/1995 come differenza tra il livello equivalente di rumore ambientale e il rumore residuo, quest’ultimo misurato con le stesse modalità del rumore ambientale una volta escluse le specifiche sorgenti disturbanti) è pari a 5 dB(A) durante il giorno (06.00-22.00) e a 3 dB(A) per il periodo notturno (22.00-06.00), come specificato nell’art. 4, comma 1, del DPCM 14.11.1997.
Inoltre, i limiti differenziali non si applicano se il ricettore del rumore si trova nella classe VI, e neppure quando il rumore ambientale sia da considerare trascurabile ai sensi dell’art. 4, comma 2, del DPCM 14.11.1997. Vi sono poi ulteriori fattispecie integralmente escluse dall’applicazione dei limiti differenziali (v. il comma 3 del citato art. 4 del DPCM 14.11.1997).
17. Il legislatore si è posto il problema di armonizzare la tutela amministrativa e quella civilistica, ma solo per particolari tipologie di sorgenti disturbanti. L’art. 6-ter del DL 30.12.2008 n. 208 (“[n]ell'accertare la normale tollerabilità delle immissioni e delle emissioni acustiche, ai sensi dell'articolo 844 del codice civile, sono fatte salve in ogni caso le disposizioni di legge e di regolamento vigenti che disciplinano specifiche sorgenti e la priorità di un determinato uso”) fa coincidere la normale tollerabilità civilistica con i parametri amministrativi riferiti ai settori che hanno una speciale regolazione.
Tra le norme che stabiliscono i suddetti parametri rientrano quelle dei regolamenti di esecuzione previsti dall’art. 11 della legge 447/1995 (traffico ferroviario, traffico veicolare, attività motoristiche) e quelle contenute nel DM 11.12.1996 (impianti a ciclo produttivo continuo). Al di fuori di questi e simili casi, l’esistenza di una doppia tutela, amministrativa e civilistica, lascia aperta la possibilità che i limiti alla rumorosità posti dalla zonizzazione acustica non siano sufficienti a contenere le immissioni entro la soglia della normale tollerabilità.
18. Peraltro, vi sono principi e indicazioni normative che consentono di ridurre il divario tra le valutazioni amministrative e quelle civilistiche. In particolare, come nella zonizzazione acustica occorre assicurare protezione alle attività produttive esistenti, se conformi alla destinazione urbanistica, così l’art. 844, comma 2, del codice civile impone di tenere conto delle esigenze della produzione, e permette di considerare favorevolmente la priorità di un determinato uso, anche quando si tratti di un uso produttivo (il criterio della priorità dell’uso è ribadito dal citato art. 6-ter del DL 208/2008).
Reciprocamente, sul lato amministrativo, è necessario che la pianificazione cerchi di prevenire le situazioni di conflitto tra i privati relative al diritto alla salute, bilanciando il criterio della destinazione d’uso prevalente in una determinata area con adeguate analisi circa il rischio di immissioni superiori alla normale tollerabilità (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.11.2014 n. 1296 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare pubbliche. Dichiarazioni ex art. 38 cod. contratti. Risoluzione in danno. Obbligatorietà. Omissione. Esclusione dell'operatore economico. Necessità.
1. Laddove partecipi a gara pubblica di appalto un operatore economico, che abbia subito la risoluzione in danno di un contratto d’appalto stipulato in precedenza, il medesimo operatore è tenuto a dichiarare nella domanda di partecipazione l’avvenuta risoluzione del contratto, ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. f), del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, il quale demanda alla stazione appaltante la valutazione circa il rilievo dell’errore professionale compiuto dall’impresa che aspira alla stipula del contratto, in modo da accertarne l’affidabilità professionale mediante un apprezzamento necessariamente discrezionale.
Da tale premessa consegue che l’Amministrazione, per poter esercitare il proprio potere, deve essere posta a conoscenza degli avvenimenti rilevanti a tale scopo: l’impresa partecipante alla gara deve presentare una dichiarazione esauriente, che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla sua affidabilità (salva la sua possibilità di impugnare l’esclusione che ritenga ingiustificata).
2. Eventuali elementi giustificativi, ovvero escludenti in concreto l’imputabilità della risoluzione dell'operatore economico debbono essere rappresentati alla stazione appaltante in vista dell’esercizio dei suoi poteri discrezionali.
In caso di omessa dichiarazione, ex art. 38, primo comma, lett. f), del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, non assume rilievo né il fatto che la causa della risoluzione sarebbe stata attribuibile a un'impresa associata in R.t.i., dal momento che le imprese associate rispondono quanto meno in parte solidalmente di eventuali inadempimenti, né il fatto che non vi sarebbe stato un grave inadempimento, poiché la risoluzione –per un contratto avente durata quinquennale– sarebbe stato risulto circa 13 mesi prima della scadenza concordata.

Ciò posto, la Sezione ritiene che il ricorso incidentale di primo grado risulta fondato.
E’ pacifico in causa il fatto che l’odierna appellata ha subito la risoluzione in danno di un contratto d’appalto stipulato in precedenza, e che tale circostanza non è stata dichiarata nella domanda di partecipazione al procedimento di cui ora si tratta: con l’atto 38 del 25.06.2013, il Comune di Guidonia Montecelio ha risolto un contratto d’appalto, in danno dell’a.t.i. composta dalla mandante s.r.l. Cooperativa Edera e la mandataria s.r.l. Aimeri ambiente.
L’appellata sostiene di non avere omesso una dichiarazione obbligatoria in quanto (come risulta dalla documentazione agli atti della presente controversia) la causa della risoluzione sarebbe stata dichiaratamente ed esplicitamente attribuibile ad inadempimenti della s.r.l. Aimeri ambiente, e comunque non vi sarebbe stato un grave inadempimento, poiché la risoluzione –per un contratto avente durata quinquennale– è stato risulto circa 13 mesi prima della scadenza concordata.
Ad avviso del Collegio, la linea difensiva dell’appellata non è condivisibile.
Infatti, il Comune di Guidonia Montecelio ha dichiarato la risoluzione del contratto anche in danno dell’odierna appellata e comunque le imprese associate rispondono quanto meno in parte solidalmente di eventuali inadempimenti (Cons. Stato, Ad.Plen., 13.06.2012, n. 22; Sez. V, 21.12.2012, n. 6614).
In presenza di tali circostanze di fatto, l’odierna appellata aveva l’obbligo di dichiarare l’avvenuta risoluzione del contratto, ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. f), del d.lgs. 12.04.2006, n. 163.
La norma appena richiamata, infatti, demanda alla stazione appaltante la valutazione circa il rilievo dell’errore professionale compiuto dall’impresa che aspira alla stipula del contratto, in modo da accertarne l’affidabilità professionale mediante un apprezzamento necessariamente discrezionale.
Da tale premessa consegue che l’Amministrazione, per poter esercitare il proprio potere, deve essere posta a conoscenza degli avvenimenti rilevanti a tale scopo: l’impresa partecipante alla gara deve presentare una dichiarazione esauriente, che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla sua affidabilità (salva la sua possibilità di impugnare l’esclusione che ritenga ingiustificata).
L’odierna appellata –poiché non ha dichiarato di avere subito la risoluzione in danno di un precedente contratto di appalto– non ha reso conoscibile per la stazione appaltante un elemento rilevante.
Eventuali elementi giustificativi, ovvero escludenti in concreto l’imputabilità della risoluzione all’appellata, dovevano essere da questa rappresentati alla stazione appaltante in vista dell’esercizio dei suoi poteri discrezionali: come dedotto dall’appellante, l’odierna appellata doveva essere esclusa dal procedimento, in applicazione dell’art. 38, primo comma, lett. f), del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.11.2014 n. 5763 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIBando da revocare se resta una sola impresa. Consiglio di Stato. Se gli altri partecipanti si ritirano, l’assenza di concorrenza fa venire meno l’efficienza e l’economicità.
La stazione appaltante può revocare l’appalto già indetto anche senza aver visto e valutato l’unica offerta rimasta in gara se manca o è venuto meno il confronto concorrenziale tra più partecipanti che consente di ottenere l'offerta più conveniente.
L’ha stabilito il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 21.11.2014 n. 5761.
I giudici hanno dato ragione a un Comune che aveva interrotto (e quindi non aggiudicato all’unica impresa ancora in gara con un’offerta) la procedura per un contratto di affidamento in concessione dei lavori di recupero ambientale di un’area di un ex cava locale, ritenendo di non poter scegliere l’offerta economicamente più vantaggiosa, criterio fissato dal bando e disciplinato dal Codice degli appalti (articolo 83 del Dlgs n. 163/2006).
Alla gara avevano partecipato altre due aziende, una poi esclusa per irregolarità amministrativa e un’altra ritiratasi per lo stallo creatosi con lo “stop” deciso per le indagini di magistrati penali e Corte dei conti (presunta concussione e responsabilità contabile contestata agli ormai ex amministratori comunali).
Secondo il collegio, la revoca per l’assenza di concorrenza è legittima perché «basata su criteri di economicità ed efficienza»: il bando con procedura aperta -sistema in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta- «deve essere aggiudicato sulla base del raffronto di più offerte, secondo il principio già fissato dall’articolo 69 del regio decreto n. 827 del 1924 (asta pubblica, Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e la contabilità generale dello Stato, ndr), per cui le disposizioni che derogano a tale principio costituiscono norme eccezionali di stretta interpretazione».
Per i giudici, tale annullamento è previsto dal Codice: quando il bando -come nel caso in esame- prevede la possibilità di aggiudicazione anche con una sola offerta valida (articolo 55, comma 4), si può non procedervi se nessuna è conveniente o idonea al contratto (articolo 81, comma 3). Così, dice la sentenza, «ragionevolmente il Comune ha ritenuto che -impostando una nuova gara- fosse possibile ottenere una migliore offerta», dopo aver «dovuto valutare se fosse conforme all’interesse pubblico la conclusione»
(articolo Il Sole 24 Ore del 04.12.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Sulla questione riguardante le modificazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei di impresa, la giurisprudenza non si è pronunciata univocamente.
Secondo un orientamento più restrittivo, l'immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, preordinata a garantire l'Amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, non consente altre modifiche se non quelle ammesse (tassativamente) dall'art. 37, commi 18 e 19, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Secondo un altro orientamento, più estensivo, le modifiche soggettive elusive del divieto posto dall’articolo 37, comma 9, del codice dei contratti, sono quelle riguardanti l'aggiunta o la sostituzione di imprese, rispetto a quelle indicate al momento di partecipazione alla gara e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento o consorzio. In tal caso, infatti, l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità tecnica e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, con la conseguenza che i rischi che il divieto posto dal citato comma 9 dell’art. 37 del codice dei contratti mira ad impedire non potrebbero verificarsi.
Sulla questione si è espressa quindi l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 8 del 04.05.2012.
L’Adunanza Plenaria ha preliminarmente ricordato che il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti.
Ciò posto, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che le modifiche soggettive che si pongono in contrasto con il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche sono quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento: in tal caso, infatti, le esigenze di effettuare una verifica preliminare dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti non risultano frustrate poiché l'Amministrazione, al momento del recesso, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi.
L’Adunanza Plenaria ha tuttavia aggiunto che il recesso dell'impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non può valere a sanare una situazione di preclusione all'ammissione alla procedura sussistente al momento dell'offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
Il divieto di modificazione soggettiva, di cui all’art. 37 del codice dei contratti, secondo quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, non ha, quindi, l'obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara ma il rigore della disposizione deve essere temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari.
Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente, ha aggiunto la Plenaria, che le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, «in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi».
Dopo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato anche l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (AVCP) si è espressa sulla questione, con la Determinazione n. 4 del 10.10.2012 (contenente indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici) e con la Determinazione n. 5 del 06.11.2013, con la quale ha approvato le “Linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto nei servizi e nelle forniture”.
L’AVCP, richiamando espressamente le conclusioni raggiunte dall’Adunanza Plenaria, ha affermato, con la Determinazione n. 4 del 10.10.2012, che «anche al di fuori delle ipotesi espressamente normate, deve ritenersi ammissibile il recesso di una o più imprese dal raggruppamento (e non l’aggiunta o la sostituzione), a patto che i rimanenti soggetti siano comunque in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto. Tale limitata facoltà può essere esercitata a condizione che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento o del consorzio e non per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente che recede... In altri termini, il recesso dell’impresa componente, nel corso della procedura di gara, non può mai valere a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura in ragione della esistenza, a suo carico, di cause di esclusione».
Con la successiva Determinazione 06.11.2013, n. 5, l’AVCP ha ribadito di dover condividere sul punto l'orientamento giurisprudenziale più estensivo «ritenendo ammissibile il solo mutamento soggettivo in senso riduttivo del raggruppamento, con assunzione del servizio in capo al/ai rimanenti componenti dello stesso, previa verifica che tale operazione non sia stata effettuata per eludere la disciplina di gara … e che l'esecutore sia singolarmente in possesso dei requisiti indicati nella lex specialis per l'esecuzione della prestazione».
Questa Sezione ritiene che l’interpretazione delle citate disposizioni fornita dall’Adunanza Plenaria e dalla AVCP debba essere seguita anche perché tiene conto delle frequenti modificazioni soggettive che si verificano nel mondo delle imprese e dell’interesse (che è anche delle amministrazioni) di non escludere dalle procedure (solo a causa dell’intervenuto recesso di una partecipante) RTI che potrebbero essere aggiudicatari di una gara ed in grado di eseguire comunque l'appalto.
Peraltro l’indicata soluzione, come ha affermato l’Adunanza Plenaria non determina una violazione della par condicio dei concorrenti, «perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti».

8.- Sulla questione riguardante le modificazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei di impresa, la giurisprudenza non si è pronunciata univocamente.
Secondo un orientamento più restrittivo, l'immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, preordinata a garantire l'Amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, non consente altre modifiche se non quelle ammesse (tassativamente) dall'art. 37, commi 18 e 19, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Consiglio di Stato, Sez. IV, 14.12.2012 n. 6446 e, di recente, 03.07.2014 n. 3344).
Secondo un altro orientamento, più estensivo, le modifiche soggettive elusive del divieto posto dall’articolo 37, comma 9, del codice dei contratti, sono quelle riguardanti l'aggiunta o la sostituzione di imprese, rispetto a quelle indicate al momento di partecipazione alla gara e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento o consorzio. In tal caso, infatti, l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità tecnica e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, con la conseguenza che i rischi che il divieto posto dal citato comma 9 dell’art. 37 del codice dei contratti mira ad impedire non potrebbero verificarsi (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 842 del 16.02.2010, Sez. V, n. 6546 del 10.09.2010).
9.- Sulla questione si è espressa quindi l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 8 del 04.05.2012.
L’Adunanza Plenaria ha preliminarmente ricordato che il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti.
Ciò posto, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che le modifiche soggettive che si pongono in contrasto con il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche sono quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento: in tal caso, infatti, le esigenze di effettuare una verifica preliminare dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti non risultano frustrate poiché l'Amministrazione, al momento del recesso, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi.
9.1.- L’Adunanza Plenaria ha tuttavia aggiunto che il recesso dell'impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non può valere a sanare una situazione di preclusione all'ammissione alla procedura sussistente al momento dell'offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
9.2.- Il divieto di modificazione soggettiva, di cui all’art. 37 del codice dei contratti, secondo quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, non ha, quindi, l'obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara ma il rigore della disposizione deve essere temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari.
Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente, ha aggiunto la Plenaria, che le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, «in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi».
10.- Dopo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato anche l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (AVCP) si è espressa sulla questione, con la Determinazione n. 4 del 10.10.2012 (contenente indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici) e con la Determinazione n. 5 del 06.11.2013, con la quale ha approvato le “Linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto nei servizi e nelle forniture”.
10.1.- L’AVCP, richiamando espressamente le conclusioni raggiunte dall’Adunanza Plenaria, ha affermato, con la Determinazione n. 4 del 10.10.2012, che «anche al di fuori delle ipotesi espressamente normate, deve ritenersi ammissibile il recesso di una o più imprese dal raggruppamento (e non l’aggiunta o la sostituzione), a patto che i rimanenti soggetti siano comunque in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto. Tale limitata facoltà può essere esercitata (cfr. Cons. St., Ad. Plen. n. 8/2012) a condizione che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento o del consorzio e non per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente che recede... In altri termini, il recesso dell’impresa componente, nel corso della procedura di gara, non può mai valere a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura in ragione della esistenza, a suo carico, di cause di esclusione».
10.2.- Con la successiva Determinazione 06.11.2013, n. 5, l’AVCP ha ribadito di dover condividere sul punto l'orientamento giurisprudenziale più estensivo «ritenendo ammissibile il solo mutamento soggettivo in senso riduttivo del raggruppamento, con assunzione del servizio in capo al/ai rimanenti componenti dello stesso, previa verifica che tale operazione non sia stata effettuata per eludere la disciplina di gara … e che l'esecutore sia singolarmente in possesso dei requisiti indicati nella lex specialis per l'esecuzione della prestazione».
11.- Questa Sezione ritiene che l’interpretazione delle citate disposizioni fornita dall’Adunanza Plenaria e dalla AVCP debba essere seguita anche perché tiene conto delle frequenti modificazioni soggettive che si verificano nel mondo delle imprese e dell’interesse (che è anche delle amministrazioni) di non escludere dalle procedure (solo a causa dell’intervenuto recesso di una partecipante) RTI che potrebbero essere aggiudicatari di una gara ed in grado di eseguire comunque l'appalto.
12.- Peraltro l’indicata soluzione, come ha affermato l’Adunanza Plenaria non determina una violazione della par condicio dei concorrenti, «perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti» (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 21.11.2014 n. 5752 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo il maggioritario orientamento seguito da questo Consiglio, l'esistenza di una garanzia fideiussoria non comporta per l'Amministrazione comunale il dovere di chiedere l'adempimento al fideiussore prima di poter irrogare le sanzioni per omesso o ritardato pagamento dei contributi concessori; tale dovere non può farsi discendere neanche dal richiamo all'art. 1227 c.c., che è disposizione riferibile alle sole obbligazioni di natura risarcitoria, e non anche a quelle (anche di contenuto pecuniario) di natura sanzionatoria, come è quella in esame.
Peraltro, il Collegio osserva che sussiste tuttora un diverso orientamento, seguito dai TAR e da una parte di questo Consiglio, secondo cui le previsioni legislative di sanzioni per il ritardato pagamento degli oneri concessori si giustificano con la necessità, per l'ente locale, di disporre tempestivamente delle somme spettanti, atteso l'interesse pubblico alla celere realizzazione e completamento delle opere di urbanizzazione; la scelta del Comune di non incamerare la fideiussione tempestivamente si pone, pertanto, in contrasto con l'esigenza di una celere acquisizione della disponibilità delle somme e determina nel contempo un ingiustificato aggravamento della posizione del debitore.
Per questo secondo orientamento, tale scelta del Comune finirebbe per ledere il principio di correttezza e buona fede, tenuto conto che al privato è stato imposto un onere finanziario (costo della polizza) per una finalità (certezza di tempi nella disponibilità della somma) che l'Ente pubblico, per scelta non aderente alla funzione della disposizione normativa, abbandona per perseguire, nella sostanza, una finalità secondaria (ottenere una consistente maggior somma) a danno del privato, il quale presumibilmente non adempie nei termini per temporanei problemi di liquidità, tenuto conto che l'obbligazione di pagamento non viene meno, ma cambia soltanto il soggetto creditore (da Comune ad assicurazione), con l'aggravio del pagamento degli interessi convenuti in polizza.
Pertanto, la sanzione scaturente dalla applicazione dell'art. 3, l. n. 47 del 1985, è regolata da tutte le disposizioni di principio in materia di obbligazioni e in particolare dal principio secondo il quale il creditore ha il dovere di cooperare con il debitore per il puntuale adempimento dell'obbligazione.

Rileva il Collegio che, secondo il maggioritario orientamento seguito da questo Consiglio, l'esistenza di una garanzia fideiussoria non comporta per l'Amministrazione comunale il dovere di chiedere l'adempimento al fideiussore prima di poter irrogare le sanzioni per omesso o ritardato pagamento dei contributi concessori; tale dovere non può farsi discendere neanche dal richiamo all'art. 1227 c.c., che è disposizione riferibile alle sole obbligazioni di natura risarcitoria, e non anche a quelle (anche di contenuto pecuniario) di natura sanzionatoria, come è quella in esame (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 19.11.2012, n. 5818; Consiglio di Stato, sez. IV, 30.07.2012, n. 4320; Consiglio di Stato, sez. V, 24.03.2005, n. 1250; Consiglio di Stato, sez. V, 11.11.2005, n. 6345; Consiglio di Stato, sez. V, 16.07.2007, n. 4025).
Peraltro, il Collegio osserva che sussiste tuttora un diverso orientamento, seguito dai TAR e da una parte di questo Consiglio, secondo cui le previsioni legislative di sanzioni per il ritardato pagamento degli oneri concessori si giustificano con la necessità, per l'ente locale, di disporre tempestivamente delle somme spettanti, atteso l'interesse pubblico alla celere realizzazione e completamento delle opere di urbanizzazione; la scelta del Comune di non incamerare la fideiussione tempestivamente si pone, pertanto, in contrasto con l'esigenza di una celere acquisizione della disponibilità delle somme e determina nel contempo un ingiustificato aggravamento della posizione del debitore.
Per questo secondo orientamento, tale scelta del Comune finirebbe per ledere il principio di correttezza e buona fede, tenuto conto che al privato è stato imposto un onere finanziario (costo della polizza) per una finalità (certezza di tempi nella disponibilità della somma) che l'Ente pubblico, per scelta non aderente alla funzione della disposizione normativa, abbandona per perseguire, nella sostanza, una finalità secondaria (ottenere una consistente maggior somma) a danno del privato, il quale presumibilmente non adempie nei termini per temporanei problemi di liquidità, tenuto conto che l'obbligazione di pagamento non viene meno, ma cambia soltanto il soggetto creditore (da Comune ad assicurazione), con l'aggravio del pagamento degli interessi convenuti in polizza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2003, n. 32).
Pertanto, la sanzione scaturente dalla applicazione dell'art. 3, l. n. 47 del 1985, è regolata da tutte le disposizioni di principio in materia di obbligazioni e in particolare dal principio secondo il quale il creditore ha il dovere di cooperare con il debitore per il puntuale adempimento dell'obbligazione (cfr., cit. Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2003, n. 32 e Consiglio di Stato, sez. I, 17.05.2013, n. 11663).
Nel caso di specie, alla data dell’emanazione del provvedimento impugnato del Comune di Collegno (26.04.1993), la quarta rata risultava scaduta da oltre 420 giorni; con detto provvedimento del 26.04.1993, dunque ad oltre un anno dalla scadenza della quarta rata, il Comune di Collegno ha intimato alla concessionaria il pagamento della somma complessiva di L. 496.620.000 a titolo di penale per il ritardo nel versamento della seconda, terza e quarta rata; peraltro, la seconda e terza rata sono state versate in data 14.02.1992, con un ritardo di circa un anno rispetto alle scadenze predeterminate.
Alla scadenza dei singoli termini previsti per il versamento dei ratei dovuti (seconda e terza rata pagati in ritardo), non era seguita alcuna iniziativa da parte del Comune appellante né nei confronti della Reale Mutua Assicurazioni, che aveva rilasciato la polizza fideiussoria n. 1013, in favore dell’odierno appellato, in data 12.07.1988, né nei confronti dell’odierna appellata.
Rileva il Collegio, che nel caso di specie si deve applicare la sanzione di cui all’art. 3 della l. 28.02.1985, n. 47, la quale prevede che “Il mancato versamento, nei termini di legge (…) comporta: a) l'aumento del contributo in misura pari al 20 per cento qualora il versamento del contributo sia effettuato nei successivi centoventi giorni; b) l'aumento del contributo in misura pari al 50 per cento quando, superato il termine di cui alla lettera a), il ritardo si protrae non oltre i successivi sessanta giorni; c) l'aumento del contributo in misura pari al 100 per cento quando, superato il termine di cui alla lettera b), il ritardo si protrae non oltre i successivi sessanta giorni”.
Pertanto, è evidente, da un lato, che la sanzione di cui all’art. 3 della l. 28.02.1985, n. 47 costituisce conseguenza automatica del ritardato pagamento.
Tuttavia, dall’altro, e in specifico nel caso in esame, valorizzando il principio di leale collaborazione tra cittadino e Comune, che ha valenza pubblicistica e rientra nell’ambito dei principi di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., è evidente che il Comune avrebbe dovuto comunque attivarsi prontamente per escutere il fideiussore, atteso che la fideiussione conteneva anche un obbligo di reintegrare la stessa, qualora essa fosse stata utilizzata in tutto o in parte a seguito di eventuali inadempienze e sanzioni (art. 5 della polizza) e atteso che la stessa non condizionava affatto il pagamento del debito garantito alla previa escussione del contraente.
Infatti, in relazione alla particolarità della fattispecie, si ritiene contrario al dovere di correttezza (che civilisticamente è riconducibile nella fattispecie normativa di cui all'art. 1175 c.c. e pubblicisticamente rientra nell’ambito del principio onnicomprensivo di imparzialità di cui al citato art. 97 Cost.) il comportamento dell'Amministrazione comunale che si sia avvalsa del disposto dell'art. 3 l. n. 47/191985, pur in presenza di polizza fideiussoria prodotta dal titolare all'atto del rilascio della concessione edilizia e agendo con notevole ritardo per ottenere il pagamento della sanzione per l’intero (lett. c) dell’art. 3 l. 47/1985 cit.).
Tanto più, come già detto, che le previsioni legislative di sanzioni per il ritardato pagamento degli oneri concessori si giustificano con la necessità, per l'ente locale, di disporre tempestivamente delle somme spettanti, atteso l'interesse pubblico alla celere realizzazione e completamento delle opere di urbanizzazione.
Il ritardo con cui il Comune ha proceduto alla richiesta di pagamento e l’assenza di qualsivoglia tentativo di escussione della fideiussione, comportano, all’evidenza, una violazione del dovere di correttezza che avrebbe dovuto improntare il comportamento dell'Amministrazione comunale, in considerazione del fatto che l’Amministrazione non è un soggetto che agisce per massimizzare il suo profitto (il che potrebbe giustificare l’opzione di applicare soltanto le sanzioni per massimizzare gli introiti), ma è un soggetto che agisce per realizzare nel modo migliore possibile un interesse pubblico che le è stato affidato dalla legge e che consiste, appunto, nella celere realizzazione delle opere di urbanizzazione (e, quindi, nella pronta disponibilità delle somme ad esse relative).
Pertanto, in presenza di una fideiussione, come quella descritta, il rilevante ritardo (come quello di specie) con cui il Comune agisce per riscuotere le somme a titolo di oneri di urbanizzazione dovuti, se non può impedire del tutto l’applicazione delle sanzioni, atteso il loro carattere automatico, scaturente dal disposto di cui all’art. 3 l. 47/1985 cit., impedisce tuttavia l’applicazione delle sanzioni massime (lett. b e c dell’anzidetto art. 3).
Conseguentemente, nel caso in esame, appare compatibile con l’interesse pubblico azionato, con il tenore della norma e con i principi costituzionali di buona fede che ispirano i rapporti tra cittadino e P.A. la riscossione della sanzione soltanto nella limitata misura di cui alla lett. a), mentre le maggiori sanzioni sono da ritenersi illegittime, poiché verosimilmente, escutendo la fideiussione, il Comune avrebbe ottenuto la somma e non avrebbe potuto quindi applicare alcuna ulteriore sanzione.
Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello può essere accolto soltanto in parte, nei sensi sopra precisati e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata deve ritenersi che la sanzione sia escutibile soltanto nel minimo, indicato dalla lett. a) dell’art. 3 l. 47/1985 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.11.2014 n. 5734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - COMPETENZE GESTIONALI1. Competenza all'adozione dell'ordinanza di rimozione rifiuti ex art. 192, comma 3 del Codice dell’Ambiente.
La competenza all'adozione dell'ordinanza ex art. 192, comma 3, del Codice dell’Ambiente -secondo il quale “chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2” (abbandono e deposito incontrollato di rifiuti) “è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”- spetta al sindaco e non al dirigente dell’ente locale.
2. Sulla necessità che l'ordinanza ex art. 192, comma 3 del Codice dell’Ambiente sia proceduta da comunicazione di avvio procedimento.
L'ordinanza ex art. 192, comma 3, del Codice dell’Ambiente deve essere proceduta da comunicazione di avvio procedimento poiché, nella materia de qua, tale comunicazione si configura come un adempimento indispensabile al fine dell’effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati, atteso che, secondo la disposizione di legge, l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo” .

E’ controversa la legittimità del provvedimento con cui il Sindaco di Lavagna ha ordinato alla Società ricorrente di rimuovere i rifiuti pericolosi (materiale inerte contenente amianto) casualmente rinvenuti all’interno di un’intercapedine sottostante la passeggiata comunale.
L’Amministrazione procedente ha fatto proprie le valutazioni del personale comunale che, all’esito di un sopralluogo, aveva ricondotto la presenza dei rifiuti alla Società concessionaria del limitrofo tratto di arenile, collegato all’intercapedine da una scalinata.
Al momento del sopralluogo, peraltro, l’accesso all’intercapedine era precluso da un muro di mattoni che, a giudizio del personale comunale, sarebbe stato recentemente edificato proprio allo scopo di occultare la presenza del materiale pericoloso.
Le censure di legittimità dedotte dalla parte ricorrente, nel contesto di sei motivi di ricorso, possono essere suddivise in due gruppi: quelle del primo gruppo, tese a denunciare la sussistenza di vizi prevalentemente formali, sono accomunate dalla contestazione inerente alla natura del rimedio azionato dall’Amministrazione; gli altri tre motivi di ricorso contengono rilievi intesi ad escludere ogni responsabilità del privato in relazione al deposito dei rifiuti pericolosi che formano oggetto del provvedimento impugnato.
In via preliminare, deve provvedersi all’esatta qualificazione del provvedimento impugnato, attesa la contraddittorietà delle indicazioni emergenti dalla lettera del medesimo che, nelle premesse, richiama sia il potere sindacale di emanare ordinanze contingibili e urgenti in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale (art. 50, comma 5, d.lgs. n. 267/2000 – t.u. enti locali) sia il potere di ordinare la rimozione e lo smaltimento dei rifiuti ex art. 192 del d.lgs. n. 152/2006 (codice dell’ambiente).
Evidenti ragioni di carattere logico precludono la possibilità di qualificare il provvedimento come una sorta di atto complesso, ossia come “ordinario” provvedimento volto alla rimozione di rifiuti e, al contempo, come rimedio extra ordinem per fronteggiare un’eccezionale esigenza di tutela della salute pubblica.
Si tratta, d’altronde, di due poteri ripristinatori ontologicamente diversi, il primo dei quali presuppone l’accertamento della responsabilità dei soggetti che hanno abbandonato i rifiuti e il secondo, che prescinde da tale accertamento, muove da una situazione di pericolo per la salute pubblica (cfr. TAR Piemonte, sez. II, 09.02.2012, n. 172).
Nonostante l’esplicito richiamo contenuto nelle premesse, l’atto in questione non può essere considerato, come pretenderebbe parte ricorrente, una ordinanza contingibile e urgente ex art. 50, comma 5, t.u. enti locali, facendo difetto nella fattispecie i presupposti fondamentali richiesti per l’esercizio del relativo potere, vale a dire l’esistenza di una situazione di eccezionalità, non fronteggiabile con gli strumenti giuridici ordinari previsti dall’ordinamento, e il mancato accertamento di specifiche responsabilità in ordine all’abbandono dei rifiuti.
In accordo con la difesa dell’Amministrazione, deve ritenersi, invece, che il provvedimento in questione vada qualificato come ordinanza ex art. 192, comma 3, codice dell’ambiente, secondo il quale “chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2” (abbandono e deposito incontrollato di rifiuti) “è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo. Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”.
L’Amministrazione procedente, infatti, si è limitata ad una sintetica ricostruzione dei fatti e ad affermare, richiamando la relazione del sopralluogo effettuato dal proprio personale, la responsabilità dell’odierna ricorrente, senza tuttavia menzionare particolari situazioni di pericolo per la sanità e l’igiene pubblica che, in ipotesi, avrebbero imposto l’utilizzo di rimedi extra ordinem né rendere conto dell’espletamento di alcuna attività istruttoria volta all’individuazione dei pericoli suddetti.
Le conclusioni che precedono comportano la reiezione della censura dedotta con il primo motivo di ricorso, concernente l’improprio utilizzo del potere di ordinanza ex art. 50, comma 5, t.u. enti locali.
E’ destituito di fondamento anche il terzo motivo di ricorso, relativo alla titolarità del potere esercitato nella fattispecie: l’art. 192, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006, infatti, è una norma speciale sopravvenuta rispetto all’art. 107, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000, cosicché la competenza a disporre con ordinanza le operazioni necessarie per la rimozione e lo smaltimento dei rifiuti abbandonati spetta al sindaco e non al dirigente dell’ente locale (Cons. Stato, sez. V, 25.08.2008, n. 4061).
E’ fondato e meritevole di accoglimento, invece, il secondo motivo di ricorso, con cui viene denunciata l’illegittimità dell’atto per mancata comunicazione di avvio del procedimento, genericamente (e inesattamente) giustificata dall’Amministrazione con riferimento a pretese ragioni di celerità connesse alla tutela della “sicurezza pubblica”.
Come precisato dal Consiglio di Stato con la citata decisione n. 4061 del 2008, infatti, la preventiva, formale comunicazione dell’avvio del procedimento si configura, nella materia de qua, come “un adempimento indispensabile al fine dell’effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati”, atteso che l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo” (cfr. anche TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 02.09.2009, n. 4598).
La difesa comunale afferma che l’omissione dell’adempimento in parola sarebbe stata imposta dalla necessità di provvedere con assoluta urgenza, a causa della pericolosità del materiale da rimuovere, ma tale assunto è smentito, di fatto, dalla tempistica dello specifico procedimento, atteso che l’ordinanza di rimozione è stata adottata a distanza di quasi due mesi dalla relazione di sopralluogo nella quale si riferiva con certezza la presenza di amianto.
Inoltre, non può ritenersi che, nel caso in esame, la comunicazione di avvio del procedimento avrebbe rappresentato l’adempimento di un obbligo meramente formale in quanto, alla luce dei rilievi formulati nel ricorso circa l’assenza di responsabilità per l’abbandono dei rifiuti, non si può certo ritenere a priori che l’apporto procedimentale del privato non sarebbe stato idoneo ad influire sull’esito del procedimento.
Non può trovare applicazione, pertanto, il disposto dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990.
Le considerazioni che precedono sono sufficienti a fondare la diagnosi di fondatezza del ricorso, a prescindere dal vaglio dei rilievi formulati con i residui tre motivi di gravame che richiederebbe accertamenti istruttori complessi e tempi non brevi.
La presente pronuncia, d’altronde, risulta pienamente satisfattiva dell’interesse azionato da parte ricorrente in quanto, essendo già intervenuta la rimozione dei rifiuti ad opera del Comune, deve escludersi la possibilità di riedizione dell’attività amministrativa che ha condotto all’adozione del provvedimento illegittimo
(massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Liguria, Sez. II, sentenza 21.11.2014 n. 1698 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI1. Oneri per la sicurezza. Omessa indicazione. Immediata efficacia lesiva. Appalti di servizi di natura intellettuale. Giudizio di anomalia. Esclusione.
1.1. L’omessa indicazione nella lettera di invito dei costi per la sicurezza non soggetti a ribasso costituisce una circostanza direttamente incidente sulla formulazione dell’offerta e, in conseguenza, deve essere immediatamente contestata senza attendere l’esito sfavorevole della gara.
1.2. In ogni caso, negli appalti di servizi di natura intellettuale non occorre indicare gli oneri per la sicurezza, poiché le attività da svolgersi non sono caratterizzate da profili di interesse in tema di sicurezza sul lavoro.
In particolare, non si profilano in tale ambito rischi da interferenze esterne (derivanti, ad esempio, dalle particolari condizioni dei luoghi in cui dovrà svolgersi l’attività) ed è per questa ragione che l’art. 26, comma 3-bis, del d.lgs. n. 81/2008, esclude espressamente l’obbligo per la stazione appaltante di indicare detti oneri nel bando di gara.
L’indicazione dei costi aziendali per la sicurezza da parte dei singoli concorrenti, invece, risulta funzionale al giudizio di anomalia e nessuna disposizione normativa prevede la comminatoria di esclusione per l'omessa indicazione degli stessi nell’offerta.

2. Petitum. Rinnovo operazioni di gara. Subentro. Interesse a ricorrere. Carenza.
Qualora la domanda giurisdizionale promossa dall’impresa concorrente esclusa non sia volta a conseguire l’aggiudicazione della gara, neppure in via subordinata o alternativa, ma a conseguire esclusivamente il rinnovo delle operazioni di gara e, allo stesso tempo, l’accoglimento delle censure formulate comporti proprio l’aggiudicazione direttamente in favore della ricorrente, il ricorso è inammissibile per carenza di interesse.
Con il primo motivo di ricorso, l’esponente denuncia la violazione dell’art. 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici), in forza del quale andrebbero inderogabilmente indicati, anche negli appalti di servizi, i costi relativi alla sicurezza.
Nel caso in esame, l’omissione sarebbe stata duplice: la stazione appaltante non ha indicato, nell’avviso pubblico della procedura negoziata e nella successiva lettera di invito, i costi per la sicurezza non soggetti a ribasso di cui i concorrenti avrebbero dovuto tenere conto nella predisposizione delle offerte (cd. “oneri da interferenze”); l’aggiudicataria, poi, non ha indicato nella propria offerta i costi per la sicurezza da rischio specifico (cd. “oneri da rischio aziendale”), ma vi ha provveduto solo nella successiva fase di verifica di non anomalia.
Anche la seconda omissione, peraltro, sarebbe imputabile all’erronea formulazione della legge di gara che non aveva previsto l’obbligo di indicare i costi della sicurezza inerenti all’attività svolta da ciascun concorrente e non aveva predisposto alcun modello da utilizzarsi allo scopo.
Tali doglianze sono tardive e, comunque, destituite di giuridico fondamento.
L’omessa indicazione nella lettera di invito dei costi per la sicurezza non soggetti a ribasso, infatti, costituisce una circostanza direttamente incidente sulla formulazione dell’offerta e, in conseguenza, avrebbe dovuto essere immediatamente contestata, per rilevare il pregiudizio che ne derivava ai danni della concorrente, senza attendere l’esito sfavorevole della gara (Cons. Stato, sez. IV, 07.11.2012, n. 5671; idem, 26.11.2009, n. 7442; TAR Liguria, sez. II, 21.03.2014, n. 453).
In ogni caso, la giurisprudenza amministrativa, dopo talune oscillazioni, ha chiarito che negli appalti di servizi di natura intellettuale, qual è pacificamente quello che forma oggetto della presente contestazione giurisdizionale, non occorre indicare gli oneri per la sicurezza, poiché le attività da svolgersi non sono caratterizzate da profili di interesse in tema di sicurezza sul lavoro (cfr., fra le ultime, Cons. Stato, sez. V, 17.06.2014, n. 3054).
In particolare, non si profilano in tale ambito rischi da interferenze esterne (derivanti, ad esempio, dalle particolari condizioni dei luoghi in cui dovrà svolgersi l’attività) ed è per questa ragione che l’art. 26, comma 3-bis, del d.lgs. n. 81/2008, esclude espressamente l’obbligo per la stazione appaltante di indicare detti oneri nel bando di gara (TAR Puglia, Lecce, sez. I, 28.02.2012, n. 378).
L’indicazione dei costi aziendali per la sicurezza da parte dei singoli concorrenti, invece, risulta funzionale al giudizio di anomalia e nessuna disposizione normativa prevede la comminatoria di esclusione per l'omessa indicazione degli stessi nell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 17.06.2014, n. 3056; TAR Liguria, sez. II, 29.08.2014, n. 1323).
Va soggiunto che, nel caso in esame, la lex specialis nulla prevedeva in ordine all’eventuale indicazione degli oneri aziendali già nell’offerta e che, comunque, l’aggiudicataria non ha avuto difficoltà a specificare detti oneri in sede di verifica dell’anomalia.
La ricorrente, invece, non ha interesse a formulare le censure dedotte con il secondo (anche se contraddistinto con il n. 1.1) motivo di ricorso, inerenti alla pretesa anomalia dell’offerta aggiudicataria.
L’eventuale accoglimento del motivo, infatti, non comporterebbe né la riedizione dell’intera procedura competitiva né l’aggiudicazione in favore della ricorrente, ma solo lo scorrimento della graduatoria e la conseguente aggiudicazione in favore di una delle concorrenti che vi occupano una posizione anteriore alla ricorrente.
In ogni caso, i rilievi formulati nel contesto del motivo -riferendosi ad una pretesa inadeguatezza delle prestazioni professionali previste dall’aggiudicataria, in termini di impegno orario, rispetto alla complessità dell’incarico da svolgere– non sono idonei a rivelare, anche alla luce dei dettagliati chiarimenti forniti dall’aggiudicataria medesima, alcun profilo di manifesta illogicità del giudizio di non anomalia motivatamente reso dalla stazione appaltante (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Liguria, Sez. II, sentenza 21.11.2014 n. 1690 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA1. Sulla natura delle controversie in materia di oneri di urbanizzazione.
Le controversie in tema di oneri di urbanizzazione e di costo di costruzione introducono un giudizio su un rapporto involgente posizioni di diritto soggettivo, che, come tale, sfugge ai termini decadenziali del giudizio impugnatorio ed è attivabile nell’ordinario termine di prescrizione.
2. Sulle condizioni di operatività dell'esonero dal contributo per le opere da realizzare in zona agricola in funzione della conduzione del fondo e delle esigenze dell'imprenditore agricolo ex art. 9, co. 1, lett. a), legge n. 10/1977.
L’esonero dal contributo per il rilascio della concessione edilizia relativamente alle opere da realizzare nelle zone agricole in funzione della conduzione del fondo e delle esigenze dell'imprenditore agricolo a titolo principale previsto dall’art. 9, co. 1, lett. a), della legge n. 10/1977, subordinava la gratuità della concessione a due condizioni: la destinazione dell’opera alla conduzione del fondo la titolarità della qualifica di imprenditore agricolo a titolo principale, per tale dovendosi intendere “l'imprenditore che dedichi alla attività agricola almeno due terzi del proprio tempo di lavoro complessivo e che ricavi dall'attività medesima almeno due terzi del proprio reddito globale da lavoro risultante dalla propria posizione fiscale”, la cui sussistenza è onere del ricorrente dimostrare.
3. Rilevanza anche dei volumi interrati ai fini del computo degli oneri di urbanizzazione.
Ove non si tratti di opere di modeste dimensioni e con destinazione delle stesse ad usi episodici o meramente complementari, o comunque escluse dagli strumenti urbanistici, anche i locali interrati producono carico urbanistico e rilevano ai fini del computo degli oneri di urbanizzazione.

3.1. Le censure, che saranno esaminate congiuntamente, sono infondate.
3.1.1. L’art. 9, co. 1, lett. a), della legge n. 10/1977, applicabile ratione temporis, prevedeva l’esonero dal contributo per il rilascio della concessione edilizia relativamente alle opere da realizzare nelle zone agricole in funzione della conduzione del fondo e delle esigenze dell'imprenditore agricolo a titolo principale, ai sensi dell'art. 12 della legge n. 153/1975.
Come si vede, la norma subordinava la gratuità della concessione a due condizioni, una oggettiva, ovvero la destinazione dell’opera alla conduzione del fondo, e l’altra soggettiva, ovvero la titolarità della qualifica di imprenditore agricolo a titolo principale, per tale dovendosi intendere “l'imprenditore che dedichi alla attività agricola almeno due terzi del proprio tempo di lavoro complessivo e che ricavi dall'attività medesima almeno due terzi del proprio reddito globale da lavoro risultante dalla propria posizione fiscale”, secondo la definizione dettata dall’art. 12 l. n. 153/1975 cit.; ed anche a voler ammettere che lo scantinato abusivo per cui è causa debba presumersi destinato a contribuire alla conduzione del fondo di proprietà del ricorrente, nella specie è proprio il requisito soggettivo a fare difetto: non solo, infatti, il ricorrente medesimo non ne ha dimostrato la sussistenza, come sarebbe stato suo onere (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 09.04.2013, n. 1935), ma la documentazione in atti attesta il contrario (basti esaminare la nota di trascrizione dell’atto d’obbligo del 12.04.1991, ove il ricorrente è qualificato come “infermiere professionale”, circostanza palesemente incompatibile con il contestuale possesso della qualità di imprenditore agricolo a titolo principale.
Del pari, gli altri soggetti menzionati nella nota vi sono qualificati, rispettivamente come “bidella” la signora D.V., moglie del ricorrente, e “pensionato” il signor F.G.).
3.1.2. Quanto alla debenza o meno del contributo di concessione per la realizzazione di locali interrati, ai sensi dell’art. 18 delle N.T.A. del P.R.G. di San Giuliano Terme, non può dubitarsi del fatto che la disposizione dianzi citata, nell’indicare al punto 5 i volumi rilevanti ai fini della individuazione delle caratteristiche quantitative delle opere realizzabili nel territorio comunale, vi comprenda anche i volumi interrati, di modo che il successivo rinvio alle “superfici utili” indicate al precedente punto 4 non può essere inteso ai soli piani fuori terra, come pretenderebbe il ricorrente in virtù di una interpretazione rigidamente letterale, ma a tutte le superfici utili di calpestio, ivi incluse quelle interrate e con la sola eccezione prevista dallo strumento urbanistico per le superfici –fuori terra o interrate– aventi specifiche destinazioni pertinenziali (autorimesse e locali tecnici, le cui caratteristiche non ha il manufatto realizzato dal ricorrente, oltretutto di dimensioni oggettivamente non esigue).
Diversamente, la menzione dei volumi interrati al punto 5 resterebbe priva di effetti, in aperto contrasto, peraltro, con il principio invalso secondo cui, ove non si tratti di opere di modeste dimensioni e con destinazione delle stesse ad usi episodici o meramente complementari, o comunque escluse dagli strumenti urbanistici, anche i locali interrati producono carico urbanistico e rilevano ai fini del computo degli oneri di urbanizzazione (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 15.02.2001, n. 790; id., sez. IV, 03.05.2000, n. 2614).
Conferma ne sia che lo stesso ricorrente, nell’istanza di condono, definisce “superficie utile” di 50,04 mq quella del manufatto in questione, salvo invocare le agevolazioni di legge previste per la destinazione all’attività agricola (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Toscana, Sez. III, sentenza 21.11.2014 n. 1826 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA1. Annullamento, da parte della Soprintendenza, dell'autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune senza adeguata motivazione.
E' legittimo il provvedimento con cui la Soprintendenza annulla l’autorizzazione rilasciata dall'amministrazione comunale, ex art. 7 della legge n. 1497/1939, nell’ambito di un procedimento di condono edilizio, qualora tale autorizzazione sia priva di motivazione e fondata sul mero rinvio per relationem al parere della Commissione Edilizia Integrata.
Come noto, infatti, nel sistema di tutela delle bellezze naturali apprestato dalla legge n. 1497/1939 è il rilascio del titolo abilitativo a dover adeguatamente esternare il percorso logico seguito dall’amministrazione procedente per escludere l’esistenza di un pregiudizio ai beni protetti dal vincolo paesaggistico, o, comunque, per affermare la prevalenza dell’interesse individuale su quello pubblico tutelato dall’apposizione del vincolo ambientale, mentre per il caso di diniego la giurisprudenza ha frequentemente ritenuto idonea una motivazione anche succinta, fondata sulla mera contrarietà tra la presenza del manufatto e la bellezza naturale dei luoghi.

2. Nozione di “visibilità” ai fini della valutazione di compatibilità paesaggistica.
Ai fini della valutazione di compatibilità paesaggistica, la nozione di “visibilità” dell'opera nel contesto paesaggistico tutelato non può ritenersi limitata a particolari punti di osservazione, ma deve riguardare l'apprezzamento puntuale e concreto dell'effettiva compatibilità dell'intervento, e di tutti gli elementi che ne determinano l’impatto paesaggistico, con i valori ambientali propri del sito vincolato.
Né, evidentemente, la similarità della copertura a quella di altre costruzioni della zona di per sé determina il corretto inserimento ambientale del manufatto, in assenza di una puntuale e concreta verifica della compatibilità dei materiali costruttivi utilizzati (nel caso di specie, lamiera) con le caratteristiche del sito vincolato; così come il rilascio del nulla osta idrogeologico attiene a profili che non rilevano ai fini dell’inserimento paesaggistico-ambientale delle opere abusive.

3. Motivi per i quali la Soprintendenza può annullare l'autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune.
L'autorizzazione paesaggistica può venire annullata ad opera della Soprintendenza per qualsiasi vizio di legittimità, ivi compresa l'assenza, nel provvedimento di base, di una corretta indicazione delle ragioni sottese alla positiva valutazione, quanto a compatibilità paesaggistica, dell'intervento progettato; fermo restando che nulla impedirebbe all’atto di annullamento di limitarsi a constatare il difetto di motivazione dell’autorizzazione comunale, senza addentrarsi in valutazioni di merito.
4. Decorrenza del termine di sessanta giorni assegnato all'amministrazione statale per l'esercizio del potere di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica.
Il termine di sessanta giorni assegnato all'amministrazione statale per l'esercizio del potere di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica decorre dal momento in cui la documentazione perviene completa all'organo competente a decidere, fermo restando che il termine predetto non può essere sospeso, interrotto o prorogato arbitrariamente al di fuori di reali esigenze istruttorie, per finalità puramente dilatorie.
5. Inoperatività del silenzio-assenso sull'istanza di condono in caso di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica intervenuta tempestivamente da parte della Soprintendenza.
Il combinato disposto dell’art. 35 e dell’art. 32 co. 1 della legge n. 47/1985 conduce ad affermare che il silenzio-assenso sull’istanza di condono edilizio inerente opere abusive realizzate in area sottoposta a vincolo si perfeziona unicamente in presenza del parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, e non anche di parere negativo, ovvero di annullamento ministeriale del parere favorevole, e che il termine di sessanta giorni si colloca all’interno dello spazio temporale occorrente per la formazione del titolo abilitativo tacito; cosicché non può dirsi formato l’invocato silenzio-assenso, qualora l’annullamento ministeriale dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune sia intervenuto tempestivamente.

4.1. Le censure sono infondate.
4.1.1. Al contrario di quanto sostenuto in ricorso, le valutazioni espresse dalla Soprintendenza non trasmodano in controllo di merito, ma restano ancorate al tipico parametro di legittimità costituito dal difetto di motivazione dell’autorizzazione rilasciata dal Comune. Quest’ultima non lascia, infatti, in alcun modo emergere le ragioni sottese al giudizio favorevole alla condonabilità della costruzione realizzata dalla originaria ricorrente e si limita a un puro e semplice rinvio per relationem al parere della C.E.I., non corredato di alcun riferimento alle ragioni poste dalla commissione integrata a sostegno delle proprie valutazioni.
Per questo aspetto, appaiono dunque ineccepibili i rilievi della Soprintendenza, cui il parere in questione neppure risulta trasmesso (si veda la scheda illustrativa in data 08.02.1998, inviata dal Comune alla Soprintendenza e recante la semplice indicazione dell’esistenza del parere favorevole C.E.I.) circa l’impossibilità di apprezzare i criteri applicati dal Comune onde pervenire al rilascio dell’autorizzazione.
Del resto, nel sistema di tutela delle bellezze naturali apprestato dalla legge n. 1497/1939 è appunto il rilascio del titolo abilitativo a dover adeguatamente esternare il percorso logico seguito dall’amministrazione procedente per escludere l’esistenza di un pregiudizio ai beni protetti dal vincolo paesaggistico, o, comunque, per affermare la prevalenza dell’interesse individuale su quello pubblico tutelato dall’apposizione dei vincolo ambientale, mentre per il caso di diniego la giurisprudenza ha frequentemente ritenuto idonea una motivazione anche succinta, fondata sulla mera contrarietà tra la presenza del manufatto e la bellezza naturale dei luoghi (cfr. TAR Toscana, sez. III, 29.05.2007, n. 823).
4.1.2. Si aggiunga in ogni caso che, per come formulato, il parere della commissione integrata è tutt’altro che idoneo a legittimare nella sostanza il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, non potendosi all’uopo considerare sufficiente il requisito della poca visibilità dalla “strada pubblica e dal canale adiacente” a fronte del principio, invalso, secondo cui ai fini della valutazione di compatibilità la nozione di “visibilità” dell'opera nel contesto paesaggistico tutelato non può ritenersi limitata a particolari punti di osservazione, ma deve riguardare l'apprezzamento puntuale e concreto dell'effettiva compatibilità dell'intervento, e di tutti gli elementi che ne determinano l’impatto paesaggistico, con i valori ambientali propri del sito vincolato (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11.09.2013, n. 4493, e id., 10.05.2013, n. 2535, ma già id., 28.10.2002, n. 5881).
Né, evidentemente, la similarità della copertura a quella di altre costruzioni della zona di per sé determina il corretto inserimento ambientale del manufatto, in assenza di una puntuale e concreta verifica della compatibilità dei materiali costruttivi utilizzati (lamiera) con le caratteristiche del sito vincolato; così come il rilascio del nulla osta idrogeologico attiene a profili che non rilevano ai fini dell’inserimento paesaggistico-ambientale delle opere abusive.
Lungi dal sostituire il proprio giudizio a quello formulato dal Comune, dunque la Soprintendenza non ha fatto altro che colmare un manifesto vuoto motivazionale attraverso considerazioni che valgono altresì a evidenziare –attraverso l’insistito richiamo all’alto valore ambientale dell’area– l’inconsistenza delle ragioni addotte dal Comune per giustificare, nel caso di specie, l’assentibilità delle opere.
E tanto basta a motivare l’annullamento, essendo pacificamente legittimo che l'autorizzazione paesaggistica possa venire annullata ad opera della Soprintendenza per qualsiasi vizio di legittimità, ivi compresa l'assenza, nel provvedimento di base, di una corretta indicazione delle ragioni sottese alla positiva valutazione, quanto a compatibilità paesaggistica, dell'intervento progettato; fermo restando che nulla impedirebbe all’atto di annullamento di limitarsi a constatare il difetto di motivazione dell’autorizzazione comunale, senza addentrarsi in valutazioni di merito (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11.09.2013, n. 4481; id., 17.07.2013, n. 3896; id., 05.04.2013, n. 1876; id., 18.01.2012, n. 173).
4.2.3. Quanto alla presunta tardività del provvedimento impugnato, si ricorda che per giurisprudenza consolidata il termine di sessanta giorni assegnato all'amministrazione statale per l'esercizio del potere di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica decorre dal momento in cui la documentazione perviene completa all'organo competente a decidere, fermo restando che il termine predetto non può essere sospeso, interrotto o prorogato arbitrariamente al di fuori di reali esigenze istruttorie, per finalità puramente dilatorie (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29.05.2008, n. 2538).
Nella specie, la documentazione completa risulta pervenuta alla Soprintendenza il 20.04.1998, come si afferma nello stesso provvedimento impugnato, e, in mancanza di elementi di prova che valgano a smentire tale attestazione, non può che concludersi per la tempestività del decreto di annullamento, adottato il 24.04.1998.
E’ in atti, del resto, la nota di trasmissione della pratica dal Comune alla Soprintendenza in data 26.02.1996 recante, in calce, il timbro “documentazione incompleta – vedi allegato” sottoscritto dal Soprintendente il 13.03.1996; l’allegato, pure presente, contiene una lista di documenti mancanti, con evidenziata la voce “documentazione fotografica originale e in copia” e l’aggiunta manoscritta “ove sia più chiaramente visibile il manufatto”, a conferma della non pretestuosità della richiesta di integrazione, e il tutto porta il timbro di restituzione al Comune datato 15–20.03.1996.
5. Venendo al ricorso n. 1718/1999 R.G., avente ad oggetto il diniego di condono del 20.04.1999, la rilevata infondatezza dell’impugnativa proposta avverso l’annullamento ministeriale dell’autorizzazione paesaggistica si trasmette alle censure di invalidità derivata articolate con il primo motivo, e sostanzialmente ripetitive dei motivi di gravame contenuti nel ricorso 2045/1998 R.G..
5.2. Con il secondo motivo, si sostiene che il diniego di condono sarebbe stato pronunciato quando si era oramai formato sull’istanza il silenzio-assenso, ai sensi dell’art. 35 della legge n. 47/1985. In contrario, sia sufficiente osservare che, per giurisprudenza costante, il combinato disposto dell’art. 35 e dell’art. 32, co. 1, della legge n. 47/1985 conduce ad affermare che il silenzio-assenso sull’istanza di condono edilizio inerente opere abusive realizzate in area sottoposta a vincolo si perfeziona unicamente in presenza del parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, e non anche di parere negativo, ovvero di annullamento ministeriale del parere favorevole, e che il termine di sessanta giorni si colloca all’interno dello spazio temporale occorrente per la formazione del titolo abilitativo tacito (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 07.09.2012, n. 4747); e poiché, per le ragioni suesposte, nella specie l’annullamento ministeriale dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune è pervenuto tempestivamente, neppure può dirsi formato l’invocato silenzio-assenso (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Toscana, Sez. III, sentenza 21.11.2014 n. 1819  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATABed & breakfast senza permessi. Non è cambio di destinazione d’uso, niente stop per regolamento. Spazi privati. Anche gli asili nido possono essere allestiti nell’appartamento nel rispetto delle regole comuni.
Aguzzare l'ingegno e inventarsi un mestiere, soprattutto quando le offerte di lavoro sono ridotte al lumicino, può rivelarsi la scelta giusta. Se poi l'impiego in questione si svolge direttamente a casa e comporta investimenti contenuti, l'idea comincia a essere davvero appetibile. È il caso dei bed and breakfast e degli asili nido famiglia, due modi intelligenti per guadagnare utilizzando l'alloggio in cui si risiede, sia esso di proprietà o in affitto.
Il bed and breakfast è un'attività a carattere saltuario, svolta a conduzione familiare da privati che utilizzano parte della propria casa per offrire un servizio di alloggio e prima colazione. In condominio non è necessaria l'approvazione dell'assemblea, a meno che gli atti notarili di acquisto o il regolamento condominiale non vietino espressamente questo tipo di attività, differente dalla pensione o dall'affittacamere.
Con la sentenza 20.11.2014 n. 24707, confermando la decisione della Corte d'appello, la Corte di Cassazione -Sez. II civile- ha inoltre stabilito che l'attività di b&b è consentita anche in presenza di un regolamento condominiale che vieti, come nel caso specifico, di «destinare gli appartamenti a uso diverso da quello di civile abitazione o di ufficio professionale privato». Secondo il giudice di appello «l'utilizzo degli appartamenti a tale scopo non comporta il cambio di destinazione d'uso ai fini urbanistici» e, cosa ancora più importante, proprio la definizione di “civile abitazione” citata nel regolamento, risulta essere un presupposto fondamentale per lo svolgimento dell'attività di b&b.
Il condòmino può anche realizzare tutte le opere che ritiene opportune, a patto che non provochino danni alle cose comuni o pregiudizi alle proprietà esclusive altrui.
Per prima cosa, occorre recarsi allo Sportello unico della attività produttive del Comune d'appartenenza e compilare la Scia, la segnalazione certificata di inizio attività. Non serve nessuna iscrizione alla sezione speciale del registro delle imprese, mentre devono essere rispettati alcuni requisiti, come quelli igienico-sanitari previsti dal regolamento edilizio e dal regolamento d'igiene comunale, oltre alla normativa vigente in materia di sicurezza e di somministrazione di cibi e bevande. In linea di massima, anche se ogni regione detta le proprie regole, è necessario che le stanze abbiano dimensioni adeguate e siano presenti due servizi igienici (se l'attività si svolge in più di una stanza). E ancora occorre garantire: l'accesso diretto alle camere da letto destinate agli ospiti; il cambio di biancheria almeno tre volte alla settimana (e all'arrivo do ogni nuovo ospite) e la pulizia quotidiana dei servizi.
Il responsabile dell'attività, oltre a registrare le presenze e comunicarle alle autorità di pubblica sicurezza, è tenuto a sottoscrivere una polizza assicurativa di responsabilità civile, per eventuali danni arrecati agli ospiti. Le tariffe, sono decise liberamente e vanno comunicate alla Provincia, che ogni anno redige un elenco dettagliato con le strutture ricettive operanti nel territorio di competenza.
Per quanto riguarda gli asili nido in famiglia, bisogna prestare un po' più di attenzione al regolamento condominiale. Qualora, ad esempio, non siano consentiti «assembramenti o passaggi più o meno consistenti di persone che possano determinare un disturbo per la collettività condominiale», anche se non esplicitamente indicato il servizio può essere vietato.
Appurata la possibilità di iniziare l'attività in condominio, occorre presentare il progetto a Comune e Asl, con la descrizione dettagliata della propria attività. Anche in questo caso ci sono dei requisiti da rispettare e, come per i b&b, ogni regione ha dettato le proprie norme. A cominciare dai locali in cui si svolge il servizio: c'è bisogno di uno spazio per l'accoglienza; un'area gioco protetta; una zona riposo con lettini separata dal resto della casa; un bagno con fasciatoio e una cucina dove preparare i pasti.
In Trentino, la regione italiana dove il nido famiglia è più diffuso, il responsabile dell'attività è obbligato a seguire un corso di formazione da 250 ore, con lezioni in aula e tirocinio pratico. Solitamente, si possono accudire fino a un massimo di sei bambini e i costi variano dai 3 ai 6 euro all'ora, senza nessuna quota d'iscrizione.
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In sintesi
01 IL REGOLAMENTO
Con la sentenza 24707 del 20.11.2014 la Cassazione ha inoltre stabilito che l’attività di b&b è consentita anche in presenza di un regolamento condominiale che vieti, come nel caso specifico, di «destinare gli appartamenti a uso diverso da quello di civile abitazione o di ufficio professionale privato»
02 NIENTE PARTITA IVA
L’attività di bed and breakfast non è considerata un vero e proprio lavoro e quindi non necessita di iscrizione alla Camera di Commercio e apertura di partita Iva
03 LA SOSPENSIONE
Il responsabile dell’attività è però obbligato a sospenderla per tre mesi l’anno, anche non consecutivi, e affittare un numero massimo di tre camere per sei posti letto.
04 L’ASILO NIDO
Un po’ più complesso è avviare un nido famiglia. In molti casi è obbligatorio un titolo di studio, in altri è sufficiente seguire un corso ad hoc
Non è sempre necessario costituire un’impresa o far parte di una cooperativa: se, ad esempio, ad avviare l’asilo è una famiglia, basterà una scrittura privata tra le famiglie associate. Attenzione al regolamento: se, esempio, non siano consentiti «assembramenti o passaggi più o meno consistenti di persone che possano determinare un disturbo per la collettività condominiale», anche se non esplicitamente indicato il servizio può essere vietato
 (articolo Il Sole 24 Ore del 02.12.2014).
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MASSIMA
Non è illegittimo adibire l’abitazione privata condominiale ad attività commerciale di “affitta camere”, purché non si dimostri l’effettivo pregiudizio in danno ai vicini di casa.
Le disposizioni contenute nel regolamento condominiale che si risolvano nella compressione delle facoltà e dei poteri inerenti al diritto di proprietà dei singoli partecipanti, devono essere espressamente e chiaramente manifestate dal testo o, comunque, devono risultare da una volontà desumibile in modo non equivoco da esso.
L’interpretazione del giudice di merito del regolamento condominiale è insindacabile dalla Cassazione salvo vizi logici. E il giudice di appello, nel caso di specie, con ragionamento «coerente» e «logico» ha ritenuto che il regolamento non vietasse l’attività ricettiva «tenuto conto che la destinazione a civile abitazione costituisce il presupposto per la utilizzazione di una unità abitativa ai fini dell’attività di bed and breakfast».
Una affermazione coerente anche con il regolamento regionale del Lazio n. 16 del 2008, in cui si chiarisce che l’utilizzo degli appartamenti a tale scopo non comporta il cambio di destinazione d’uso ai fini urbanistici
(link a http://renatodisa.com).

APPALTISi tratta dunque di stabilire se la mancata dichiarazione della presenza di soggetti «cessati» nel periodo compreso tra la pubblicazione del bando di gara ed il termine di presentazione dell'istanza di partecipazione potesse dar luogo, nel contesto normativo nel quale si è innestato il procedimento di gara, all'espulsione della procedura.
Se è pacifico che una tale omessa dichiarazione dovesse dar luogo alla sanzione espulsiva in ipotesi di cessazioni intervenute nell'anno precedente la pubblicazione del bando di gara perché così espressamente previsto dalla legge, è anche vero che una lettura di tale disposizione tendente a tratteggiare un'esenzione da tali obblighi dichiarativi per le cessazioni intervenute dopo la pubblicazione del bando non sarebbe in linea con la ratio e le finalità della previsione normativa del requisito e del connesso obbligo di dichiararlo. Una contraria lettura condurrebbe ad assoggettare ad un trattamento meno rigoroso tutte quelle variazioni societarie che, poste in essere in occasione dell'indizione della gara, si prestano agevolmente a finalità elusive della disciplina il cui rigore è stato, invero, ampiamente tratteggiato dalla giurisprudenza amministrativa.
In tal senso il periodo, a ritroso, di un anno dalla pubblicazione del bando di gara nel quale considerare rilevanti le cd. «cessazioni» deve considerarsi, secondo una lettura che garantisca anche una certa effettività alla disposizione, il limite massimo entro il quale l'amministrazione può considerare le stesse rilevanti ai fini dell'accertamento della sussistenza dei requisiti di ammissione.
Nella relazione di accompagnamento al disegno di legge di conversione del decreto legge n. 70 del 2011 con il quale fu ridotto da tre ad un anno il medesimo periodo, si legge, in linea con tale impostazione, che tale contrazione del periodo di riferimento «consente […] il permanere di un congruo periodo idoneo a evitare che la cessazione dalle cariche di soggetti condannati consenta automaticamente la partecipazione alle gare» (atto Camera 4357, disegno di legge «conversione in legge del decreto-legge 13.05.2011, n. 70, concernente Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia»).
L'interpretazione logica della disposizione deve condurre, a fortiori, a ritenere sussistente l'obbligo di produrre le dichiarazioni di moralità anche per gli amministratori in carica al momento della pubblicazione del bando e cessati successivamente, in quanto il periodo intercorrente fra la data di pubblicazione del bando e quella di presentazione della domanda rappresenta l'arco temporale più rilevante ai fini della dichiarazione medesima; la ratio evidente della norma è quella di escludere dalla partecipazione le società i cui soggetti abbiano o abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale nella compagine di appartenenza. In tal senso è anche la condivisibile giurisprudenza del Consiglio di Stato che, con riferimento ad ipotesi successiva all'introduzione della comminatoria di nullità delle clausole dei bandi in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, ha sottolineato, con sentenza n. 6271 del 2013 che:
- rispetto agli obblighi di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, deve ritenersi che la data della pubblicazione del bando di gara costituisce il discrimine temporale che definisce sia i soggetti in carica sia quelli cessati, imponendo le dichiarazioni di rito ad entrambe le categorie con riferimento quindi tanto alla situazione esistente a quella data quanto a quella antecedente;
- tale onere dichiarativo rimane quindi indifferente al mutamento, dopo il giorno di pubblicazione dell’atto indittivo, delle persone nelle cariche sociali e negli incarichi previsti dalla norma;
- è priva di consistenza giuridica la tesi secondo la quale il soggetto cessato dalla carica nel periodo tra l’indizione del bando e la presentazione dell’offerta non sarebbe tenuto a rendere la dichiarazione del pregiudizio penale;
- tale prospettazione presuppone l’esistenza di una vacatio tra l’indizione del bando e la presentazione dell’offerta, una specie di zona neutra che non trova ragione né nella ratio della norma né nell’interpretazione letterale, atteso che la norma non individua i soggetti tenuti alla dichiarazione del pregiudizio penale esclusivamente in coloro che sono amministratori muniti di poteri rappresentativi al momento dell’offerta, sicché non può che farsi riferimento alla data di indizione del bando.

Premesso che dopo il restyling dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 operato, da ultimo, con il d.l. n. 90 del 2014 nel testo risultante dalla conversione in legge, una fattispecie quale quella sottoposta all'attenzione del Tribunale avrebbe verosimilmente scontato gli effetti della distinzione tra «irregolarità essenziali» ed «irregolarità non essenziali» introdotta dall'art. 39, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014 con le conseguenze che, dall'applicazione di tale disposizione, sarebbero ipoteticamente derivate.
L'inapplicabilità, come si è sopra specificato, della predetta disposizione al caso di specie, impone di valutare la censura di parte ricorrente con un approccio scevro da ogni suggestione a cui la predetta innovazione legislativa può dar luogo in termini di estensione dei confini entro i quali è ammesso il soccorso istruttorio.
Si tratta dunque di stabilire se la mancata dichiarazione della presenza di soggetti «cessati» nel periodo compreso tra la pubblicazione del bando di gara ed il termine di presentazione dell'istanza di partecipazione potesse dar luogo, nel contesto normativo nel quale si è innestato il procedimento di gara, all'espulsione della procedura.
Se è pacifico che una tale omessa dichiarazione dovesse dar luogo alla sanzione espulsiva in ipotesi di cessazioni intervenute nell'anno precedente la pubblicazione del bando di gara perché così espressamente previsto dalla legge, è anche vero che una lettura di tale disposizione tendente a tratteggiare un'esenzione da tali obblighi dichiarativi per le cessazioni intervenute dopo la pubblicazione del bando non sarebbe in linea con la ratio e le finalità della previsione normativa del requisito e del connesso obbligo di dichiararlo. Una contraria lettura condurrebbe ad assoggettare ad un trattamento meno rigoroso tutte quelle variazioni societarie che, poste in essere in occasione dell'indizione della gara, si prestano agevolmente a finalità elusive della disciplina il cui rigore è stato, invero, ampiamente tratteggiato dalla giurisprudenza amministrativa.
In tal senso il periodo, a ritroso, di un anno dalla pubblicazione del bando di gara nel quale considerare rilevanti le cd. «cessazioni» deve considerarsi, secondo una lettura che garantisca anche una certa effettività alla disposizione, il limite massimo entro il quale l'amministrazione può considerare le stesse rilevanti ai fini dell'accertamento della sussistenza dei requisiti di ammissione.
Nella relazione di accompagnamento al disegno di legge di conversione del decreto legge n. 70 del 2011 con il quale fu ridotto da tre ad un anno il medesimo periodo, si legge, in linea con tale impostazione, che tale contrazione del periodo di riferimento «consente […] il permanere di un congruo periodo idoneo a evitare che la cessazione dalle cariche di soggetti condannati consenta automaticamente la partecipazione alle gare» (atto Camera 4357, disegno di legge «conversione in legge del decreto-legge 13.05.2011, n. 70, concernente Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia»).
L'interpretazione logica della disposizione deve condurre, a fortiori, a ritenere sussistente l'obbligo di produrre le dichiarazioni di moralità anche per gli amministratori in carica al momento della pubblicazione del bando e cessati successivamente, in quanto il periodo intercorrente fra la data di pubblicazione del bando e quella di presentazione della domanda rappresenta l'arco temporale più rilevante ai fini della dichiarazione medesima (TAR Emilia Romagna, Bologna, 29.04.2013, n. 322); la ratio evidente della norma è quella di escludere dalla partecipazione le società i cui soggetti abbiano o abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale nella compagine di appartenenza. In tal senso è anche la condivisibile giurisprudenza del Consiglio di Stato che, con riferimento ad ipotesi successiva all'introduzione della comminatoria di nullità delle clausole dei bandi in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, ha sottolineato, con sentenza n. 6271 del 2013 che:
- rispetto agli obblighi di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, deve ritenersi che la data della pubblicazione del bando di gara costituisce il discrimine temporale che definisce sia i soggetti in carica sia quelli cessati, imponendo le dichiarazioni di rito ad entrambe le categorie con riferimento quindi tanto alla situazione esistente a quella data quanto a quella antecedente;
- tale onere dichiarativo rimane quindi indifferente al mutamento, dopo il giorno di pubblicazione dell’atto indittivo, delle persone nelle cariche sociali e negli incarichi previsti dalla norma;
- è priva di consistenza giuridica la tesi secondo la quale il soggetto cessato dalla carica nel periodo tra l’indizione del bando e la presentazione dell’offerta non sarebbe tenuto a rendere la dichiarazione del pregiudizio penale;
- tale prospettazione presuppone l’esistenza di una vacatio tra l’indizione del bando e la presentazione dell’offerta, una specie di zona neutra che non trova ragione né nella ratio della norma né nell’interpretazione letterale, atteso che la norma non individua i soggetti tenuti alla dichiarazione del pregiudizio penale esclusivamente in coloro che sono amministratori muniti di poteri rappresentativi al momento dell’offerta, sicché non può che farsi riferimento alla data di indizione del bando (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 20.11.2014 n. 2927 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATARelativamente alla mancata indicazione, nell’atto di accertamento di inottemperanza all'ordinanza di demolizione, dei dati catastali, per costante giurisprudenza amministrativa, “scaduto il termine di novanta giorni per la demolizione fissato nell'ingiunzione di demolizione ai sensi dell'art. 7 l. n. 47 del 1985, l'acquisizione della proprietà dell'opera abusiva, del sedime e dell'area di pertinenza si verifica di diritto, ed è subordinata soltanto all'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione, anche se l'ingiunzione non identifica l'area passibile di acquisizione”.
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Il provvedimento di acquisizione al patrimonio del comune di un'opera abusivamente realizzata ha come unico presupposto l'accertata inottemperanza ad un ordine di demolizione del manufatto abusivo, di cui è meramente dichiarativo, con la conseguenza che, essendo atto dovuto, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata inottemperanza, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua adozione.
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Il provvedimento dirigenziale di acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive nonché del terreno sottostante e circostante costituisce atto dichiarativo dell'intervenuta acquisizione "ex lege" in conseguenza dell'inutile decorso del termine fissato dall'art. 7 L. n. 47 del 1985 al trasgressore per l'ottemperanza all'ingiunzione di demolizione.
Tale atto, quindi, può essere annullato, in sede giurisdizionale amministrativa, soltanto in accoglimento di censure dirette a contestare la verificazione dell'acquisizione, per mancanza di un presupposto necessario richiesto dalla legge (come la mancata preventiva notifica dell'ingiunzione di demolizione, ovvero la già avvenuta tempestiva spontanea ottemperanza alla stessa), e non anche in accoglimento di censure, quali quelle espresse dal ricorrente nel caso di specie, asserente un vizio di identificazione del terreno di sua proprietà contenuto nell’ordine di demolizione.
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Per consolidata giurisprudenza amministrativa, “la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, prescritta dall’art. 7 della legge 07.08.1990 n. 241, deve ritenersi non richiesta ai fini dell’adozione degli atti di repressione degli abusi edilizi. Infatti, tali procedimenti essendo tipizzati, in quanto compiutamente disciplinati da legge speciale e presupponendo meri accertamenti tecnici sulla consistenza e sul carattere abusivo delle opere realizzate, non richiedono l’apporto partecipativo del destinatario”.
A ciò si aggiunga che “l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un'opera edilizia abusiva consegue all'inottemperanza all'ordine di demolizione come atto dovuto e non necessita del previo avviso dell'inizio del procedimento, non essendo questo dovuto nei casi in cui l'interessato non possa apportare all'azione amministrativa procedimentalizzata una qualche utilità”.

5. Il ricorso è infondato.
5.1. Relativamente alla mancata indicazione, nell’atto di accertamento di inottemperanza impugnato, dei dati catastali, per costante giurisprudenza amministrativa, “scaduto il termine di novanta giorni per la demolizione fissato nell'ingiunzione di demolizione ai sensi dell'art. 7 l. n. 47 del 1985, l'acquisizione della proprietà dell'opera abusiva, del sedime e dell'area di pertinenza si verifica di diritto, ed è subordinata soltanto all'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione, anche se l'ingiunzione non identifica l'area passibile di acquisizione” (in tal senso Consiglio Stato sez. V, 26.01.2000, n. 341; TAR Sicilia, sez. III, 20.06.2006, n. 1499).
Nella specie, il provvedimento impugnato appare perfetto, in quanto contiene il riferimento all’ordine di demolizione rimasto inottemperato –come relazionato dal Comando della Polizia Municipale il 27/10/2011- ed è, quindi, corredato di tutti i presupposti necessari.
5.2. Relativamente al postulato difetto di motivazione, osserva il Collegio che “il provvedimento di acquisizione al patrimonio del comune di un'opera abusivamente realizzata ha come unico presupposto l'accertata inottemperanza ad un ordine di demolizione del manufatto abusivo, di cui è meramente dichiarativo, con la conseguenza che, essendo atto dovuto, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata inottemperanza, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua adozione” (TAR Campania, sez. IV, Napoli, 17.06.2002, n. 3620).
5.3. Con riferimento ai vizi contenuti nell’ingiunzione di demolizione, deve rilevarsi che il provvedimento dirigenziale di acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive nonché del terreno sottostante e circostante costituisce atto dichiarativo dell'intervenuta acquisizione "ex lege" in conseguenza dell'inutile decorso del termine fissato dall'art. 7 L. n. 47 del 1985 al trasgressore per l'ottemperanza all'ingiunzione di demolizione. Tale atto, quindi, può essere annullato, in sede giurisdizionale amministrativa, soltanto in accoglimento di censure dirette a contestare la verificazione dell'acquisizione, per mancanza di un presupposto necessario richiesto dalla legge (come la mancata preventiva notifica dell'ingiunzione di demolizione, ovvero la già avvenuta tempestiva spontanea ottemperanza alla stessa), e non anche in accoglimento di censure, quali quelle espresse dal ricorrente nel caso di specie, asserente un vizio di identificazione del terreno di sua proprietà contenuto nell’ordine di demolizione.
Infatti, considerata l’omessa impugnazione, da parte dell’odierno ricorrente, dell’ordinanza di demolizione n. 2 del 17/02/2011, notificata in data 26/02/2011, divenuta ormai inoppugnabile, alla stregua del superiore indirizzo giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, esso è ormai decaduto dalla possibilità di rimettere in discussione l’atto di accertamento di inottemperanza costituente mero atto consequenziale rispetto al provvedimento presupposto rappresentato, appunto, dall’ordinanza di demolizione, a meno di vizi propri ed autonomi dell’atto di accertamento medesimo. Nel caso di specie deve, infatti, rilevarsi che con il ricorso il ricorrente muove, avverso il provvedimento gravato, anche censure che avrebbero dovuto rivolgere nei confronti del provvedimento di demolizione, viceversa mai impugnato.
5.4. Relativamente, infine, alla dedotta violazione dell’art. 7 L. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla demolizione dell’opera abusiva –in disparte quanto già riferito in ordine alla inoppugnabilità dell’ordinanza di demolizione n. 2 del 17/02/2011– rileva comunque il Collegio che per consolidata giurisprudenza amministrativa, “la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, prescritta dall’art. 7 della legge 07.08.1990 n. 241, deve ritenersi non richiesta ai fini dell’adozione degli atti di repressione degli abusi edilizi. Infatti, tali procedimenti essendo tipizzati, in quanto compiutamente disciplinati da legge speciale e presupponendo meri accertamenti tecnici sulla consistenza e sul carattere abusivo delle opere realizzate, non richiedono l’apporto partecipativo del destinatario” (Cons. St., V, 08.02.2011 n. 840).
A ciò si aggiunga che “l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un'opera edilizia abusiva consegue all'inottemperanza all'ordine di demolizione come atto dovuto e non necessita del previo avviso dell'inizio del procedimento, non essendo questo dovuto nei casi in cui l'interessato non possa apportare all'azione amministrativa procedimentalizzata una qualche utilità” (TAR Campania sez. IV, Napoli, 17.06.2002, n. 3620; TAR Sicilia, sez. III, 11.05.2006, n. 1126) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 20.11.2014 n. 2898 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl proprietario deve ritenersi passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, indipendentemente dall'essere o meno estraneo alla realizzazione dell’abuso. Tuttavia, nel caso in cui il proprietario dimostri la sua assoluta estraneità all’abuso edilizio commesso da altri e manifesti il suo attivo interessamento, con i mezzi consentitigli dall'ordinamento, per la rimozione dell'opera abusiva, resta salva la sua tutela dagli effetti dell'inottemperanza all'ordine di demolizione che lo stesso sia stato impossibilitato a eseguire.
Secondo la consolidata giurisprudenza condivisa dal Collegio, l’estraneità del proprietario agli abusi edilizi commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità non implica l'illegittimità dell'ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l’inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene.
Sul punto, infatti, la Corte Costituzionale ha precisato che l'acquisizione gratuita dell'area non è una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione, abilitando l'Amministrazione ad una scelta fra la demolizione d'ufficio e la conservazione del bene, definitivamente già acquisito, in presenza di prevalenti interessi pubblici, vale a dire per la destinazione a fini pubblici, e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali.
Ne discende che, essendo l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale una sanzione prevista per l'ipotesi di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, essa si riferisce esclusivamente al responsabile dell'abuso non potendo operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell'area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall'ordinamento.
La Cassazione ha, inoltre, affermato che al fine di configurare la responsabilità del proprietario di un'area per la realizzazione di una costruzione abusiva è necessaria la sussistenza di elementi in base ai quali possa ragionevolmente presumersi che questi abbia concorso, anche solo moralmente, con il committente o l'esecutore dei lavori, tenendo conto della piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo e dell'interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione, così come dei rapporti di parentela o affinità tra responsabile e proprietario, della sua eventuale presenza in loco, dello svolgimento di attività di vigilanza dell'esecuzione dei lavori, del regime patrimoniale dei coniugi, ovvero di tutte quelle situazioni e comportamenti positivi o negativi dai quali possano trarsi elementi integrativi della colpa.

L'art. 31, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 380/2001 prevede che "il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell' abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3. Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune".
Dall'esame della disposizione richiamata emerge che il proprietario deve ritenersi passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, indipendentemente dall'essere o meno estraneo alla realizzazione dell’abuso. Tuttavia, nel caso in cui il proprietario dimostri la sua assoluta estraneità all’abuso edilizio commesso da altri e manifesti il suo attivo interessamento, con i mezzi consentitigli dall'ordinamento, per la rimozione dell'opera abusiva, resta salva la sua tutela dagli effetti dell'inottemperanza all'ordine di demolizione che lo stesso sia stato impossibilitato a eseguire (cfr. tra le tante Cons. Stato, IV, 03.05.2011, n. 2639; TAR Lazio, Roma, II, 14.02.2011, n. 1395; TAR Umbria, 25.11.2008, n. 787).
Secondo la consolidata giurisprudenza condivisa dal Collegio, l’estraneità del proprietario agli abusi edilizi commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità non implica l'illegittimità dell'ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l’inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene (cfr. in termini Tar Lazio, Latina, 01.09.2008, n. 1026; Tar Campania, Napoli, II, 19.10.2006, n. 8673).
Sul punto, infatti, la Corte Costituzionale (cfr. sentenza n. 345 del 15.07.1991, citata da parte ricorrente) ha precisato che l'acquisizione gratuita dell'area non è una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione, abilitando l'Amministrazione ad una scelta fra la demolizione d'ufficio e la conservazione del bene, definitivamente già acquisito, in presenza di prevalenti interessi pubblici, vale a dire per la destinazione a fini pubblici, e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali. Ne discende che, essendo l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale una sanzione prevista per l'ipotesi di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, essa si riferisce esclusivamente al responsabile dell'abuso non potendo operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell'area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall'ordinamento.
La Cassazione ha, inoltre, affermato che al fine di configurare la responsabilità del proprietario di un'area per la realizzazione di una costruzione abusiva è necessaria la sussistenza di elementi in base ai quali possa ragionevolmente presumersi che questi abbia concorso, anche solo moralmente, con il committente o l'esecutore dei lavori, tenendo conto della piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo e dell'interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione, così come dei rapporti di parentela o affinità tra responsabile e proprietario, della sua eventuale presenza in loco, dello svolgimento di attività di vigilanza dell'esecuzione dei lavori, del regime patrimoniale dei coniugi, ovvero di tutte quelle situazioni e comportamenti positivi o negativi dai quali possano trarsi elementi integrativi della colpa (cfr. Cassazione penale, sez. III, 12.04.2005, n. 26121) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 20.11.2014 n. 2889 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Per le attività extra non autorizzate il dipendente deve versare all'amministrazione i compensi netti, non lordi.
L’art. 53, comma 7, del d.l.vo n. 165/2001 stabilisce che i dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall’amministrazione di appartenenza, rinviando, in relazione ai professori ordinari, agli statuti e ai regolamenti degli atenei in ordine alla determinazione dei criteri e delle procedure per il rilascio dell’autorizzazione.
La norma prevede, altresì, il versamento in favore dell’amministrazione di appartenenza dei compensi illegittimamente percepiti dal pubblico dipendente, ma non chiarisce se il recupero delle somme debba avvenire al lordo o scomputando le imposte già corrisposte dal contribuente.
Sul punto il Tribunale ribadisce che la norma deve essere interpretata nel senso di prevedere il recupero al netto delle imposte già corrisposte, in quanto la richiesta di restituzione dei compensi illegittimamente percepiti dal pubblico dipendente non può che avere ad oggetto “le somme da quest'ultimo percepite in eccesso, ossia quanto e solo quanto effettivamente sia entrato nella sfera patrimoniale del dipendente, non potendosi, invece, pretendere la ripetizione di somme al lordo delle ritenute fiscali (e previdenziali e assistenziali), dal momento che le stesse non siano mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente”.

Con decreto del Direttore Generale, Rep. n. 3327/2013 prot. n. 39355, datato 11.12.2013, il Politecnico di Milano ha disposto nei confronti di M.G., professore ordinario a tempo pieno presso il medesimo istituto, il recupero delle somme percepite in forza di incarichi esterni assunti senza l’autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza.
In particolare, l’amministrazione ha preteso la restituzione di complessivi euro 42.250,23 calcolati al lordo delle imposte dovute.
Il fatto concreto posto a fondamento del provvedimento impugnato non è oggetto di contestazione; viceversa, il ricorrente si duole della pretesa dell’amministrazione di recuperare i compensi da lui percepiti al lordo delle imposte e sostiene che il recupero possa essere effettuato solo al netto dei tributi già applicati sulle somme percepite per gli incarichi non autorizzati.
La domanda è fondata.
La questione è già stata esaminata dal Tribunale con la sentenza n. 614, del 07.03.2013, proprio in relazione ad altri incarichi assunti da G. senza autorizzazione.
Vale premettere che l’art. 53, comma 7, del d.l.vo n. 165/2001 stabilisce che i dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall’amministrazione di appartenenza, rinviando, in relazione ai professori ordinari, agli statuti e ai regolamenti degli atenei in ordine alla determinazione dei criteri e delle procedure per il rilascio dell’autorizzazione.
La norma prevede, altresì, il versamento in favore dell’amministrazione di appartenenza dei compensi illegittimamente percepiti dal pubblico dipendente, ma non chiarisce se il recupero delle somme debba avvenire al lordo o scomputando le imposte già corrisposte dal contribuente.
Sul punto il Tribunale ribadisce che la norma deve essere interpretata nel senso di prevedere il recupero al netto delle imposte già corrisposte, in quanto la richiesta di restituzione dei compensi illegittimamente percepiti dal pubblico dipendente non può che avere ad oggetto “le somme da quest'ultimo percepite in eccesso, ossia quanto e solo quanto effettivamente sia entrato nella sfera patrimoniale del dipendente, non potendosi, invece, pretendere la ripetizione di somme al lordo delle ritenute fiscali (e previdenziali e assistenziali), dal momento che le stesse non siano mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente” (cfr., Consiglio Stato, sez. III, 04.07.2011, n. 3984 e Tar Lombardia Milano, sez. IV, 07.03.2013, n. 614).
Ne deriva che il ricorso, in parte qua, deve essere accolto, con conseguente annullamento della determinazione amministrativa nella parte in cui ha disposto il recupero delle somme al lordo e non al netto delle imposte già versate dal ricorrente (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 20.11.2014 n. 2789 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTILa cauzione provvisoria non deve essere necessariamente firmata da tutte le imprese della costituenda ATI, alla luce di quanto chiarito dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria – 04/10/2005 n. 8.
In buona sostanza, in caso di raggruppamento la garanzia fideiussoria non richiede necessariamente la sottoscrizione delle imprese associate, operando la garanzia stessa fra garante e beneficiario (quest’ultimo, nel caso di specie, identificabile nella stazione appaltante), con piena efficacia anche se uno dei soggetti garantiti non è a conoscenza del contratto.
Ciò che rileva è che la cauzione provvisoria, nel caso di costituenda ATI, sia intestata a tutte le imprese associate.
Nel caso in esame, l’ATI e l’allegato alla polizza fideiussoria specifica che la garanzia è prestata per entrambe le componenti e specifica la ragione sociale e la sede di ciascuna. Dunque la polizza consente con immediatezza di ritenere assolta la garanzia prevista dall'art. 75 del codice, senza imporre un lavorio interpretativo in ordine all'individuazione dell'esatta portata soggettiva ed oggettiva del patto contrattuale.
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Il Consiglio di Stato ha precisato che <<alla stregua del condivisibile orientamento ermeneutico sostenuto da questo Consiglio (Cons. Stato, Ad. Plen., 13.06.2012, n. 22 e 05.07.2012, n. 26), nelle procedure aventi per oggetto l’affidamento di servizi, l'obbligo, nella specie adempiuto, di provvedere alla specificazione delle parti del servizio da eseguire ad opera delle singole imprese raggruppate o consorziate, sancito dall'art. 37, comma 4, del codice dei contratti pubblici, è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), non distinguendo il dettato normativo tra associazioni di tipo orizzontale e associazioni di tipo verticale, alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione dell'associazione (costituita o costituenda)>>.
Comunque, anche se la modifica introdotta con D.L. 95/2012 conv. in L. 135/2012 ha limitato l’applicazione dell’enunciato principio ai soli appalti di lavori, nel caso di specie l’adempimento si correla a una precisa scelta della stazione appaltante, la quale preclude di qualificare la condotta dell’ATI vincitrice come assunta in violazione di una norma di legge.
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Nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria, è stato stabilito che spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto della prestazione, i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento.
In difetto di una clausola che introduca specifici requisiti di qualificazione in capo alle singole imprese riunite in ATI, i medesimi devono essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso.
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L’avvenuta valorizzazione –per attestare la capacità tecnica e professionale– di servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto permette all’amministrazione di apprezzare, in concreto, la specifica attitudine dell’impresa all’effettiva, puntuale e compiuta realizzazione delle prestazioni oggetto della gara, costituendo le precedenti esperienze significativi elementi sintomatici in tal senso.

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Considerato:
- che, secondo quanto statuito da TAR Puglia Lecce, sez. II – 07/05/2014 n. 1179, la cauzione provvisoria non doveva essere necessariamente firmata da tutte le imprese della costituenda ATI, alla luce di quanto chiarito dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria – 04/10/2005 n. 8;
- che, in buona sostanza, in caso di raggruppamento la garanzia fideiussoria non richiede necessariamente la sottoscrizione delle imprese associate, operando la garanzia stessa fra garante e beneficiario (quest’ultimo, nel caso di specie, identificabile nella stazione appaltante), con piena efficacia anche se uno dei soggetti garantiti non è a conoscenza del contratto (Consiglio di Stato, sez. VI – 27/03/2012 n. 1799);
- che ciò che rileva è che la cauzione provvisoria, nel caso di costituenda ATI, sia intestata a tutte le imprese associate (Consiglio di Stato, sez. VI – 23/01/2013 n. 387);
- che, nel caso in esame, l’ATI formata da Cascina Paradiso Fa e Cooperazione Famiglia figura come contraente, e l’allegato alla polizza fideiussoria specifica che la garanzia è prestata per entrambe le componenti e specifica la ragione sociale e la sede di ciascuna;
- che dunque la polizza consente con immediatezza di ritenere assolta la garanzia prevista dall'art. 75 del codice, senza imporre un lavorio interpretativo in ordine all'individuazione dell'esatta portata soggettiva ed oggettiva del patto contrattuale (cfr. a contrario Consiglio di Stato, sez. IV – 13/03/2014 n. 1213);
- che per il resto neppure la lex specialis stabiliva l’obbligo testuale di una pluralità di sottoscrizioni nel caso di RTI, in disparte la significativa portata dell’art. 46-bis del D.Lgs. 163/2006;
Ritenuto:
- che, in risposta alla domanda di chiarimenti della controinteressata, la stazione appaltante ha puntualizzato che la dichiarazione delle imprese in ATI doveva comprendere la quota di partecipazione al raggruppamento di ciascuna impresa associata e le parti del servizio da eseguire da parte dei singoli operatori riuniti (cfr. chiarimento del 28/07/2014 – doc. 2 controinteressata);
- che la dichiarazione presentata è perfettamente conforme alle indicazioni fornite dall’Ente locale;
- che il Consiglio di Stato (sez. V – 02/07/2014 n. 3317) ha precisato che <<alla stregua del condivisibile orientamento ermeneutico sostenuto da questo Consiglio (Cons. Stato, Ad. Plen., 13.06.2012, n. 22 e 05.07.2012, n. 26), nelle procedure aventi per oggetto l’affidamento di servizi, l'obbligo, nella specie adempiuto, di provvedere alla specificazione delle parti del servizio da eseguire ad opera delle singole imprese raggruppate o consorziate, sancito dall'art. 37, comma 4, del codice dei contratti pubblici, è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), non distinguendo il dettato normativo tra associazioni di tipo orizzontale e associazioni di tipo verticale, alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione dell'associazione (costituita o costituenda)>>;
- che detto principio è stato ribadito da Consiglio di Stato, sez. V – 17/07/2014 n. 3787;
- che, anche se la modifica introdotta con D.L. 95/2012 conv. in L. 135/2012 ha limitato l’applicazione dell’enunciato principio ai soli appalti di lavori, nel caso di specie l’adempimento si correla a una precisa scelta della stazione appaltante, la quale preclude di qualificare la condotta dell’ATI vincitrice come assunta in violazione di una norma di legge;
- che peraltro, nello specifico, non appare neppure convincente la classificazione del raggruppamento vincitore come di tipo verticale, poiché dall’esame delle prestazioni elencate all’art. 1 del capitolato d’oneri, non risultano enucleabili servizi di tipo secondario o accessorio;
- che relativamente alle molteplici ma unitarie attività evocate, le due associate hanno effettuato una ripartizione interna (l’una si sarebbe occupata di coordinamento e attività educativa e l’altra di personale ausiliario, approvvigionamenti e attività accessorie), che non introduce una parcellizzazione fra singole prestazioni principali e specifiche prestazioni secondarie, ma risulta operata nel contesto inscindibile del Servizio “Asilo nido comunale” (cfr. Consiglio di Stato, sez V – 16/04/2013 n. 2093);
- che infatti il servizio, inteso nel suo complesso, si articola in attività educative e attività di vigilanza, assistenza, cura dell’igiene personale, pulizia, acquisto, preparazione e distribuzione pasti, manutenzione locali e attrezzature e attività amministrativa;
- che le singole prestazioni erogate ai bambini in tenera età, sono strettamente coordinate e tra loro trasversali, senza che sia possibile riconoscere maggior spessore ad alcune di esse (si pensi all’attività di intrattenimento rispetto a quella di pulizia e vigilanza);
Atteso:
- che la disciplina della selezione non racchiude alcuna disposizione che imponga la corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e requisiti di partecipazione alla gara (cfr. si vedano punto 3 e 11 del bando);
- che nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria, è stato stabilito che spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto della prestazione, i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento (cfr. TAR Lazio Roma, sez. II-quater – 15/09/2014 n. 9670, che richiama Consiglio di Stato, Adunanza plenaria – 13/06/2012 n. 22);
- che, in difetto di una clausola che introducesse specifici requisiti di qualificazione in capo alle singole imprese riunite in ATI, i medesimi dovevano essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso;
- che di conseguenza la capogruppo mandataria poteva da sola soddisfare i requisiti di partecipazione stabiliti dalla legge di gara (circostanza comprovata dall’apposita dichiarazione resa da Cascina Paradiso Fa – doc. 5 controinteressata);
Evidenziato:
- che la mandante non può essere ritenuta responsabile di una dichiarazione falsa per aver erroneamente compilato il modello prestampato (allegato n. 2 del bando);
- che infatti il modulo utilizzato per il concorrente singolo (non modificabile dal compilatore dell’istanza) esigeva l’attestazione di un requisito che, nel caso dell’ATI, doveva essere posseduto dal raggruppamento nel suo complesso;
- che la lex specialis non racchiudeva regole specifiche per le dichiarazioni da rendere da parte delle imprese in raggruppamento, cosicché risulta in questo caso giustificato il ricorso al “soccorso istruttorio” ad opera della stazione appaltante;
- che la mandante Cooperazione Famiglia risulta in possesso di un fatturato per servizi analoghi superiore a quello stabilito (importo del contratto elevato del 50%);
- che le prescrizioni del bando sul punto devono essere interpretate in senso conforme all’ordinamento comunitario, teso alla massima apertura alla concorrenza tra le imprese sul mercato;
- che in questo senso l’avvenuta valorizzazione –per attestare la capacità tecnica e professionale– di servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto permette all’amministrazione di apprezzare, in concreto, la specifica attitudine dell’impresa all’effettiva, puntuale e compiuta realizzazione delle prestazioni oggetto della gara, costituendo le precedenti esperienze significativi elementi sintomatici in tal senso (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV – 11/11/2014 n. 5530);
- che la menzione del “servizio oggetto della presente procedura” (punto 11 del bando, paragrafo n. 2) attiene viceversa al diverso requisito della capacità finanziaria e economica, e dunque non consente di esigere la “prestazione” di un servizio identico a quello in esame (anche alla luce di quanto stabilito al punto 11, par. 3, lettera a, ove si richiedono espressamente “servizi analoghi”) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 20.11.2014 n. 1259 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sul diritto di accesso ad un esposto alla P.A. nei propri confronti.
Il diritto di accesso è ormai pacificamente riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione pone in essere un’attività materiale vincolata.
L’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso.
Il diritto alla trasparenza dell’azione amministrativa costituisce una situazione giuridica attiva meritevole di autonoma protezione, da garantire qualora sia funzionale a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall'effettivo esercizio di un'azione giudiziale.
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Il privato che subisce un procedimento di controllo vanta un interesse qualificato a conoscere tutti i documenti utilizzati per l’esercizio del potere –inclusi, di regola, gli esposti e le denunce che hanno attivato l’azione dell’autorità– suscettibili per il loro particolare contenuto probatorio di concorrere all’accertamento di fatti pregiudizievoli per il denunciato.
L’esposto, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza dell’amministrazione, costituisce un documento che assume rilievo procedimentale come presupposto di un’attività ispettiva o di un intervento in autotutela, e di conseguenza il denunciante perde il controllo sulla propria segnalazione la quale diventa un elemento nella disponibilità dell’amministrazione.
La sua divulgazione non è preclusa da esigenze di tutela della riservatezza, giacché il predetto diritto non assume un’estensione tale da includere il diritto all’anonimato di colui che rende una dichiarazione a carico di terzi.
La tolleranza verso denunce segrete e/o anonime è un valore estraneo al nostro ordinamento giuridico e gli autori degli esposti sono tutelati dagli strumenti predisposti dall’ordinamento contro ogni forma di ritorsione o vendetta privata.
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Non può seriamente dubitarsi che la conoscenza integrale dell’esposto rappresenti uno strumento indispensabile per la tutela degli interessi giuridici dell’istante, essendo intuitivo che solo in questo modo egli potrebbe proporre (eventualmente) contro-denunce a tutela della propria immagine verso l’esterno.
Detto rilievo rende privi di qualsiasi fondamento giuridico i dubbi sull’uso strumentale e ritorsivo della conoscenza dell’esposto che ha dato luogo ai procedimenti a carico del ricorrente, non potendo ammettersi che pretese esigenze di riservatezza possano determinare un vulnus intollerabile ad un diritto fondamentale della persona, quale quello dell’onore.
Il principio di trasparenza dell’attività amministrativa vale sia per il denunciato nei confronti del denunciante sia in senso inverso, in quanto la posizione di denunciante legittima l’accesso agli atti della procedura che ha preso origine dall’esposto.
Infatti, specularmente, la qualità di autore di un esposto che abbia dato luogo a un procedimento lato sensu sanzionatorio è circostanza idonea a radicare la titolarità di una situazione giuridicamente rilevante di accesso agli atti della pubblica amministrazione.
E' pur vero che, in un caso particolare sul quale si è confrontata la giurisprudenza –ossia quello dell’accesso ai verbali redatti dalle autorità amministrative (INPS e INAIL), titolari delle funzioni di vigilanza sui rapporti di lavoro– è stata affermata una stringente esigenza di tutela dei lavoratori che hanno reso le dichiarazioni agli organi ispettivi, per il possibile rischio di condotte ritorsive provenienti dalla parte “forte” del rapporto contrattuale.
E' stato tuttavia affermato che le suesposte necessità appaiono in ogni caso recessive, rispetto alle esigenze difensive del datore, ove il rapporto d’impiego sia cessato.

... per l'esercizio del diritto di accesso MEDIANTE ESTRAZIONE DI COPIA, ALLE GENERALITA’ DELL’AUTORE DELLA SEGNALAZIONE DEL 23/09/2013, TRASMESSA ALL’A.S.L. DI BERGAMO.
...
Rilevato:
- che il diritto di accesso è ormai pacificamente riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione pone in essere un’attività materiale vincolata;
- che l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso;
- che il diritto alla trasparenza dell’azione amministrativa costituisce una situazione giuridica attiva meritevole di autonoma protezione, da garantire qualora sia funzionale a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall'effettivo esercizio di un'azione giudiziale (Consiglio di Stato, sez. V – 23/02/2010 n. 1067);
Considerato:
- che il privato che subisce un procedimento di controllo vanta un interesse qualificato a conoscere tutti i documenti utilizzati per l’esercizio del potere –inclusi, di regola, gli esposti e le denunce che hanno attivato l’azione dell’autorità– suscettibili per il loro particolare contenuto probatorio di concorrere all’accertamento di fatti pregiudizievoli per il denunciato (Consiglio di Stato, sez. V – 19/05/2009 n. 3081; sez. VI – 25/06/2007 n. 3601);
- che l’esposto, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza dell’amministrazione, costituisce un documento che assume rilievo procedimentale come presupposto di un’attività ispettiva o di un intervento in autotutela, e di conseguenza il denunciante perde il controllo sulla propria segnalazione la quale diventa un elemento nella disponibilità dell’amministrazione;
- che la sua divulgazione non è preclusa da esigenze di tutela della riservatezza, giacché il predetto diritto non assume un’estensione tale da includere il diritto all’anonimato di colui che rende una dichiarazione a carico di terzi (TAR Veneto, sez. III – 03/02/2012 n. 116);
- che la tolleranza verso denunce segrete e/o anonime è un valore estraneo al nostro ordinamento giuridico (si veda la sentenza di questo TAR 29/10/2008 n. 1469), e gli autori degli esposti sono tutelati dagli strumenti predisposti dall’ordinamento contro ogni forma di ritorsione o vendetta privata;
Tenuto conto:
- che non può pertanto seriamente dubitarsi che la conoscenza integrale dell’esposto rappresenti uno strumento indispensabile per la tutela degli interessi giuridici dell’istante, essendo intuitivo che solo in questo modo egli potrebbe proporre (eventualmente) contro-denunce a tutela della propria immagine verso l’esterno;
- che detto rilievo rende privi di qualsiasi fondamento giuridico i dubbi sull’uso strumentale e ritorsivo della conoscenza dell’esposto che ha dato luogo ai procedimenti a carico del ricorrente, non potendo ammettersi che pretese esigenze di riservatezza possano determinare un vulnus intollerabile ad un diritto fondamentale della persona, quale quello dell’onore (Consiglio di Stato, sez. V – 28/09/2012 n. 5132);
- che il principio di trasparenza dell’attività amministrativa vale sia per il denunciato nei confronti del denunciante sia in senso inverso, in quanto la posizione di denunciante legittima l’accesso agli atti della procedura che ha preso origine dall’esposto;
- che infatti, specularmente, la qualità di autore di un esposto che abbia dato luogo a un procedimento lato sensu sanzionatorio è circostanza idonea a radicare la titolarità di una situazione giuridicamente rilevante di accesso agli atti della pubblica amministrazione (TAR Toscana, sez. III – 16/10/2014 n. 1569 e la giurisprudenza ivi richiamata);
- che è pur vero che, in un caso particolare sul quale si è confrontata la giurisprudenza –ossia quello dell’accesso ai verbali redatti dalle autorità amministrative (INPS e INAIL), titolari delle funzioni di vigilanza sui rapporti di lavoro– è stata affermata una stringente esigenza di tutela dei lavoratori che hanno reso le dichiarazioni agli organi ispettivi, per il possibile rischio di condotte ritorsive provenienti dalla parte “forte” del rapporto contrattuale;
- che è stato tuttavia affermato che le suesposte necessità appaiono in ogni caso recessive, rispetto alle esigenze difensive del datore, ove il rapporto d’impiego sia cessato (cfr. TAR Umbria – 21/01/2013 n. 31) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 20.11.2014 n. 1251 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALIAgli avvocati serve il contratto. Non basta la delibera per avviare rapporti col comune. CASSAZIONE/ Sentenza sulle prestazioni d'opera rese dai professionisti alla p.a..
Una semplice delibera della giunta comunale è del tutto inidonea a far sorgere il vincolo negoziale tra l'ente pubblico e un professionista: è necessario un regolare contratto formale tra le parti.

Questo hanno affermato i giudici della Sez. I civile della Corte di Cassazione con sentenza 19.11.2014 n. 24654.
È evidente, secondo i giudici di piazza Cavour, che in tema di rapporto di prestazione d'opera professionale con la p.a. la delibera della giunta comunale rappresenti una fase meramente preparatoria e che, pertanto, non sembra assolutamente idonea a dar luogo a quelli che sono gli elementi essenziali dell'attività negoziale e, anzi, risulta essere, in un certo qual senso, attività del tutto autonoma rispetto alla successiva ed eventuale fase di definizione del contratto tra l'organo che rappresenterà l'ente pubblico e il professionista. La vicenda posta all'attenzione dei giudici di legittimità era centrata sulla assenza di un contratto formale tra la pubblica amministrazione e il professionista e dall'esistenza della sola delibera di giunta.
Gli Ermellini hanno osservato come in un rapporto di opera professionale con la p.a., la fase della deliberazione della giunta comunale a contrarre va a concretizzarsi in attività interna alla stessa amministrazione, meramente preparatoria, e perciò «inidonea a dar luogo all'incontro di consensi e irrilevante ai fini della individuazione della disciplina negoziale; e conserva perciò piena autonomia, logica e giuridica, rispetto alla successiva (e solo eventuale) attività negoziale esterna dell'ente pubblico».
Sarà logica conseguenza che tale attività preparatoria dovrà «tradursi» nella stipulazione documentale di un contratto, che nel caso era di opera professionale sarà disciplinato dalle disposizioni comuni degli artt. 1325 e 1350 n. 13 cod. civ. E dal contratto dovrà, inoltre, desumersi la concreta instaurazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alla prestazione da rendere e al compenso da corrispondere (articolo ItaliaOggi Sette dell'01.12.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

PATRIMONIO1. Beni pubblici. Affidamento a privati. Qualificazione del rapporto. Nomen iuris individuato dalle parti contraenti. Irrilevanza.
In tema di rapporti negoziali aventi ad oggetto beni pubblici, la formale qualificazione quale concessione dei provvedimenti e dei contratti intercorsi tra P.A. e privati non è vincolante per il giudice avendo esclusivo rilievo la natura ed il fine del potere esercitato in concreto dall’Amministrazione, e dovendo essere necessariamente preceduti da concessione amministrativa, in senso tecnico, soltanto gli atti di disposizione di diritti inerenti beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile.
2. (segue): attività di camping su area di proprietà comunale. Concessione di servizio pubblico locale. Insussistenza.
Nel caso di affidamento a privati di un fondo di proprietà comunale al fine di esercitare attività economica di gestione di camping, non si ha una forma di concessione di servizio pubblico locale. In linea di principio, alla luce dell’ampia formulazione di cui all’art. 112 del T.u.e.l. approvato con D.lgs. 267/2000, l’attività economica di gestione di un campeggio potrebbe ricondursi al concetto di servizio pubblico locale soltanto allorquando vi sia -tra l’altro- l’assenza ovvero l’inadeguatezza del mercato di riferimento ovvero nell'ipotesi in cui l’Amministrazione concedente imponga al concessionario obblighi di servizio pubblico a tutela della collettività, quali la continuità e doverosità e/o la sottoposizione ad un regime regolatorio delle tariffe.
3. Diniego di proroga di concessione di bene pubblico. Gara pubblica. Necessità. Giurisdizione. Appartiene al Giudice Amministrativo.
3.1. Nell'ipotesi in cui la P.A. conceda a privati beni pubblici, ai sensi dell'art. 3, comma 1, R.D. n. 2240/1923 ed in applicazione dei principi di trasparenza, eguaglianza e non discriminazione, deve indire un procedimento di evidenza pubblica, per darli in concessione al migliore offerente, sia perché da tale concessione la medesima P.A. ricava un'entrata, sia perché la concessione di un bene pubblico costituisce un'occasione di guadagno per il soggetto privato che utilizza tale bene.
3.2. Il provvedimento della P.A. concedente che neghi al concessionario di bene pubblico il richiesto rinnovo del rapporto contrattuale in scadenza, si inserisce nella fase pubblicistica di scelta del soggetto contraente che assume carattere tipicamente autoritativo, si da radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di controversie aventi ad oggetto “atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici” di cui all’art. 133, c. 1, lett. b), cod. proc. amm..
3.3. La necessità della P.A. di procedere all’affidamento in uso di un bene pubblico mediante procedimento ad evidenza pubblica, risponde a un preciso obbligo ai sensi del diritto comunitario ed interno. Anche i provvedimenti concessori di beni pubblici di rilevanza economica sono soggetti alla regola dell’evidenza pubblica in applicazione dei principi di trasparenza, eguaglianza e non discriminazione, fornendosi una occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato.
3.4. La posizione del gestore c.d. uscente aspirante al rinnovo o proroga di un rapporto contrattuale pubblico in scadenza, presenta carattere del tutto recessivo rispetto alla scelta dell’Amministrazione di indire una gara per la scelta del contraente, anche laddove una limitata possibilità di proroga dell'affidamento in scadenza sia consentita dalla lex specialis o in ragione di circostanze eccezionali non imputabili all'Amministrazione, potendo quest'ultima comunque liberamente optare per l'indizione della gara, senza onere di particolare motivazione essendo imposto un particolare onere motivazionale solo nell’ipotesi opposta.

4. Beni appartenenti al patrimonio pubblico disponibile di Comuni. Ordine di rilascio. Controversie. Giurisdizione. Appartiene all'A.G.O.
Va dichiarato il difetto di giurisdizione circa controversie aventi ad oggetto la domanda di annullamento dell'ordine di rilascio di beni pubblici appartenenti al patrimonio disponibile di Amministrazione comunale, formulata da concessionario di tali beni, poiché nei confronti di tali beni l'A.C. è sfornita di potestà autoritativa, essendo il potere di autotutela pubblicistica (c.d. polizia demaniale) di cui all’art. 823 c.c. circoscritto alla tutela dei beni appartenenti al demanio ed al patrimonio indisponibile.

2. E’ materia del contendere la legittimità del provvedimento, emesso il 31.10.2013, con cui il Comune di Terni ha respinto l’istanza della ricorrente di proroga all'uso temporaneo degli immobili di proprietà del medesimo Comune necessari per l'esercizio del campeggio in località Campacci di Marmore ed intimatone la riconsegna entro il 31.12.2013.
3. Preliminarmente deve essere esaminata la questione di giurisdizione.
Ad avviso della ricorrente, il rapporto intercorso con l’Amministrazione comunale inerente l’utilizzo dell’area adibita a campeggio sarebbe di tipo privatistico, riconducibile allo schema tipico della locazione, avendo ad oggetto beni del patrimonio disponibile comunale, non essendo l’area de qua destinata ad un pubblico servizio (art. 826 c.c.) e dovendosi altresì escludere i tratti distintivi della concessione di servizio pubblico locale.
A prescindere da ogni considerazione in merito alla strumentalità di tali affermazioni, poiché la ricorrente avrebbe allora dovuto coerentemente adire il giudice ordinario, osserva il Collegio quanto segue.

Anzitutto, la formale qualificazione quale concessione dei provvedimenti e dei contratti intercorsi tra le parti, come noto, non è vincolante per il giudice (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 16.09.2011, n. 5211; T.A.R. Campania-Napoli sez I, 06.02.2006, n. 1623) avendo esclusivo rilievo la natura ed il fine del potere esercitato in concreto dall’Amministrazione, e dovendo essere necessariamente preceduti da concessione amministrativa, in senso tecnico, soltanto gli atti di disposizione di diritti inerenti beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile (ex multis Cassazione Sez. Unite, 26.06.2003, 10157).
In linea di principio, alla luce dell’ampia formulazione di cui all’art. 112 del T.u.e.l. approvato con D.lgs. 267/2000, l’attività economica di gestione di un campeggio potrebbe ricondursi al concetto di servizio pubblico locale soltanto allorquando vi sia -tra l’altro- l’assenza ovvero l’inadeguatezza del mercato di riferimento, circostanza non prospettata dalle parti né desumibile dagli atti versati in giudizio.
Emerge invece nei vari provvedimenti di “concessione” annuale depositati, il completo disinteresse dell’Amministrazione nella imposizione di obblighi di servizio pubblico a tutela della collettività, quali la continuità e doverosità (TAR Puglia-Bari sez. I, 11.10.2012, n. 1756) e/o la sottoposizione ad un regime regolatorio delle tariffe, si da far ritenere l’attività in questione quale libera attività di impresa.
Ciò premesso, risulta del tutto indimostrata dal Comune l’asserita appartenenza dell’area de qua al patrimonio indisponibile comunale (né tantomeno al demanio); infatti, ai sensi dell’art. 826 c.c. non si rinviene come il bene in esame possa ricomprendersi tra detti beni, tranne per l’ipotesi, di cui all’ultimo comma, di destinazione ad un pubblico servizio, destinazione tuttavia negata dalla stessa Amministrazione.
Ritiene tuttavia il Collegio che indipendentemente dalla qualificazione del bene in questione e del servizio di gestione del campeggio quale servizio pubblico, l’attività di cui si chiede annullamento presenti carattere autoritativo limitatamente al diniego di proroga del contratto in luogo dell’esperimento di evidenza pubblica, tale da radicare in parte qua la giurisdizione di legittimità del giudice adito.
Infatti, trattandosi di terreni comunque di proprietà comunale, risulta decisivo il rilievo secondo cui l'Amministrazione, una volta deciso di volerli concedere ad un soggetto privato, ai sensi dell'art. 3, comma 1, R.D. n. 2240/1923 ed in applicazione dei principi di trasparenza, eguaglianza e non discriminazione, deve indire un procedimento di evidenza pubblica, per darli in concessione al migliore offerente, sia perché da tale concessione il Comune ricava un'entrata, sia perché la concessione di un bene pubblico costituisce un'occasione di guadagno per il soggetto privato che utilizza tale bene.
A riprova di ciò, va richiamato l'orientamento giurisprudenziale in materia di concessioni demaniali marittime (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 25.01.2005, n. 168; id. sez. IV, 26.03.2013, n. 1698) quello in tema impianti pubblicitari (cfr. Consiglio di Stato Ad. Plen., 25.02.2013, n. 5), oltre a quello relativo alle cave di proprietà comunale (ex multis TAR Basilicata 30.08.2013, n. 406).
Ne consegue che il provvedimento impugnato, nella parte in cui nega il richiesto rinnovo del rapporto contrattuale in scadenza, si inserisce nella fase pubblicistica di scelta del soggetto contraente che assume carattere tipicamente autoritativo, si da radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di controversie aventi ad oggetto “atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici” di cui all’art.133 c. 1 lett. b) cod. proc. amm.
Tanto più che, come si vedrà in prosieguo, il motivo o almeno uno dei motivi per cui il Comune resistente ha optato per il diniego dell’istanza di rinnovo consiste proprio nella volontà di procedere alla scelta del concessionario mediante evidenza pubblica.
3.1. Deve invece dichiararsi il difetto di giurisdizione per quanto riguarda la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati inerenti l’ordine di rilascio della struttura ricettiva entro il termine del 31 dicembre 2013, trattandosi di intimazione al rilascio di immobile appartenente al patrimonio comunale disponibile nei confronti del quale il Comune è sfornito di potestà autoritativa, essendo il potere di autotutela pubblicistica (c.d. polizia demaniale) di cui all’art. 823 c.c. circoscritto alla tutela dei beni appartenenti al demanio ed al patrimonio indisponibile (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 06.12.2007, n. 6259; TAR Campania-Napoli sez. VII, 01.09.2011, n. 4269; id. 12.03.2010, n.1390; TAR Lombardia-Milano, sez. III, 14.03.2012, n.854).
A diverse conclusioni non può giungersi nemmeno per ragioni di connessione e concentrazione della tutela giurisdizionale, dal momento il giudice della giurisdizione afferma all’opposto il tendenziale criterio della inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione (ex multis Cassazione Sez. Un. 07.06.2012, n. 9185; id. 25.02.2011, n. 4615; id. 12.03.2010, n.1390; id. 24.06.2009, n. 14805; id. 28.02.2007, n. 4636; cfr. Consiglio di Stato sez IV, 04.02.2011, n. 804; TAR Campania Salerno, sez. II, 14.01.2011, n. 43)
3.2. Va dunque affermata la giurisdizione del giudice amministrativo limitatamente alla domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati inerenti il diniego dell’istanza di proroga, mentre sussiste il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario quanto alla concorrente domanda demolitoria avente ad oggetto l’ordine di rilascio della struttura.
4. Può prescindersi, per ragioni di economia processuale, dalle eccezioni in rito di inammissibilità sollevate dalla difesa civica, poiché il ricorso è in parte qua infondato nel merito.
5. Ritiene il Collegio dirimente la necessità del Comune di Terni, inequivocabilmente manifestata nei provvedimenti impugnati, di procedere all’affidamento in uso del campeggio mediante procedimento ad evidenza pubblica, come suo preciso obbligo ai sensi del diritto comunitario ed interno.
Secondo giurisprudenza del tutto consolidata da cui il Collegio non ha ragione per discostarsi, anche i provvedimenti concessori di beni pubblici di rilevanza economica sono soggetti alla regola dell’evidenza pubblica (ex multis Consiglio di Stato sez VI, 25.09.2009, n. 5765, TAR Campania-Napoli, sez VII, 09.07.2009, n. 3828; Consiglio di Stato sez VI, 25.01.2005, n. 168) in applicazione dei principi di trasparenza, eguaglianza e non discriminazione, fornendosi una occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato (ex multis TAR Liguria sez. I, 24.04.2013, n. 718).
D’altronde secondo giurisprudenza altrettanto pacifica, la posizione del gestore c.d. uscente aspirante al rinnovo o proroga di un rapporto contrattuale pubblico in scadenza, presenta carattere del tutto recessivo rispetto alla scelta dell’Amministrazione di indire una gara per la scelta del contraente, anche laddove una limitata possibilità di proroga dell'affidamento in scadenza sia consentita dalla lex specialis o in ragione di circostanze eccezionali non imputabili all'Amministrazione, potendo quest'ultima comunque liberamente optare per l'indizione della gara, senza onere di particolare motivazione (ex multis TAR Puglia-Lecce sez. II, 03.01.2013, n. 8; TAR Puglia-Bari sez. I, 20.08.2012 n. 1579; Consiglio di Stato sez. VI, 24.11.2011, n. 6194) essendo imposto un particolare onere motivazionale solo nell’ipotesi opposta (Consiglio di Stato sez. III, 01.08.2014, n. 4081; TAR Trentino Alto Adige 03.04.2013, n. 114).
Alla luce di tali considerazioni, possono agevolmente respingersi le doglianze di cui ai primi tre motivi di gravame.
5.1. Parimenti prive di pregio risultano le ulteriori censure dedotte.
5.2. Nessuna consistenza ha la doglianza di lesione dell’affidamento ingenerato nei confronti della Pellegrini, dal momento che a parte l’assorbente rilievo in merito al carattere sempre espressamente temporaneo e precario del rapporto in questione, la stessa deliberazione G.C. 214/2013 indicava inequivocabilmente nel 31.12.2013 il termine improrogabile per la prosecuzione del rapporto.
5.3. Va infine escluso ogni effetto viziante alla pur sussistente violazione dell’art. 10-bis della legge 241/1990, atteso il carattere del tutto vincolato dell’attività comunale all’osservanza delle regole dell’evidenza pubblica che ne imponevano il diniego del richiesto rinnovo, si da escludere - seppur in via necessariamente prognostica - la possibilità di addivenire ad un diverso esito procedimentale.
6. Per i suesposti motivi il ricorso va in parte respinto, mentre va dichiarato il difetto di giurisdizione sulla residua parte, come da motivazione; quanto alla conseguente traslatio iudicii, occorre salvaguardare il principio della salvezza degli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta al giudice privo di giurisdizione nel processo davanti al giudice che ne risulta munito, secondo le disposizioni di cui all’art 11 cod. proc. amm. (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Umbria, sentenza 19.11.2014 n. 549  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nei delitti contro la fede pubblica l’innocuità del falso non va ritenuta con riferimento all’uso che si intende fare del documento, ma solo se si esclude l’idoneità dell’atto falso ad ingannare comunque la fede pubblica.
Sussiste, pertanto, il falso innocuo solo quando esso si riveli in concreto inidoneo a ledere l’interesse tutelato dalla genuinità dei documenti e cioè quando non abbia la capacità di conseguire uno scopo antigiuridico, nel senso che l’infedele attestazione (nel falso ideologico) o la compiuta alterazione (nel falso materiale) appaiano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto e del suo valore probatorio e, pertanto, inidonee al conseguimento delle finalità che con l’atto falso si intendevano raggiungere; in tal caso, infatti, la falsità non esplica effetti sulla funzione documentale che l’atto è chiamato a svolgere, che è quella di attestare i dati in esso indicati, con la conseguenza che l’innocuità non deve essere valutata con riferimento all’uso che dell’atto falso venga fatto.

3. Il ricorso è infondato.
4. Come chiarito dal prevalente e condivisibile orientamento della giurisprudenza di legittimità, infatti, nei delitti contro la fede pubblica l’innocuità del falso non va ritenuta con riferimento all’uso che si intende fare del documento, ma solo se si esclude l’idoneità dell’atto falso ad ingannare comunque la fede pubblica (cfr. Cass., sez. III, 19.07.2011, n. 34901, rv. 250825; Cass., sez. V, 30/09/1997, n. 11681).
Sussiste, pertanto, il falso innocuo solo quando esso si riveli in concreto inidoneo a ledere l’interesse tutelato dalla genuinità dei documenti e cioè quando non abbia la capacità di conseguire uno scopo antigiuridico, nel senso che l’infedele attestazione (nel falso ideologico) o la compiuta alterazione (nel falso materiale) appaiano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto e del suo valore probatorio e, pertanto, inidonee al conseguimento delle finalità che con l’atto falso si intendevano raggiungere; in tal caso, infatti, la falsità non esplica effetti sulla funzione documentale che l’atto è chiamato a svolgere, che è quella di attestare i dati in esso indicati, con la conseguenza che l’innocuità non deve essere valutata con riferimento all’uso che dell’atto falso venga fatto (cfr. Cass., sez. V, 17.10.2013, n. 2809, rv. 258946; Cass., sez. V, 07/11/2007, n. 3564).
Orbene tali caratteristiche non sono certamente riscontrabili nella falsificazione addebitata all’imputato, che, in violazione di quanto previsto dall’art. 38, co. 1, lett. c), d.lgs. 12.4.2006, n. 163, ha falsamente attestato di possedere i requisiti per partecipare alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, laddove dal certificato del casellario giudiziale si evince, invece, che egli ha riportato una sentenza di condanna (passata in giudicato l’01.12.2005, quindi precedentemente alla data di presentazione della richiesta di partecipazione alla gara bandita dalla società appaltante in precedenza indicata), per il reato di corruzione; circostanza espressamente presa in considerazione dalla menzionata disposizione normativa, quale causa di esclusione della possibilità di partecipare alle procedure di evidenza pubblica in tema di concessioni e di appalti.
Appare, dunque, evidente l’idoneità dell’atto ad ingannare la fede pubblica, nell’attestare il possesso da parte del soggetto richiedente dei requisiti previsti dalla legge per partecipare alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, tacendo, al tempo stesso, l’esistenza di una specifica causa di esclusione, normativamente prevista dalla disciplina in materia.
Ne consegue che tutte le considerazioni svolte, peraltro genericamente, dal L. sulla incongruità della disciplina normativa in tema di formalità da rispettate per la partecipazione a gare pubbliche, sul carattere innocuo del falso e sulla pretesa “buona fede” dell’imputato, desumibile dalla dedotta innocuità del falso, non colgono nel segno, stante l’impossibilità di configurare, per le ragioni innanzi apposte, la falsa dichiarazione proveniente dal L. in termini di falso innocuo.
Corretto, pertanto, è l’assunto della corte territoriale, che, con motivazione sintetica, ma esaustiva, nell’escludere la configurabilità di un falso innocuo, ha evidenziato l’idoneità dell’anzidetta dichiarazione a fuorviare l’ente appaltante nelle sue valutazioni (cfr. p. 4 della sentenza impugnata).
5. Sulla base delle svolte considerazioni, dunque, il ricorso va rigettato, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali (Corte di Cassazione, Sez. V penale, sentenza 18.11.2014 n. 47601 - link a http://renatodisa.com).

VARI: In tema di comodato l’art. 1810 c.c.. stabilisce una regola, e due eccezioni ad essa. La regola è che l’immobile concesso in comodato debba essere restituito non appena il comodante lo richieda. Le due eccezioni sono: (a) che sia stato pattuito espressamente un termine di durata; (b) che il termine di durata del comodato “risulti dall’uso cui la cosa è destinata”.
La norma prevede dunque tre ipotesi: quella in cui al comodato non sa fissato alcun termine; quella in cui sia fissato un termine esplicito, e quella in cui sia fissato un termine implicito. Il termine di durata risultante “dall’uso cui la cosa è destinata”, cui fa riferimento l’art. 1810 c.c., è un termine implicito. In quanto implicito può non essere previsto espressamente, ma in quanto termine deve essere inequivoco. Tale ipotesi ricorre, ad esempio, nel caso di comodato di un immobile destinato ad ammassare prodotti agricoli all’epoca del raccolto: in una simile ipotesi è innegabile che, terminata l’epoca del raccolto, il comodato cessa; ovvero nel caso di comodato di un immobile per consentire al comodatario di soggiornarvi durante gli studi universitari.
L’apposizione al comodato d’un termine derivante “dall’uso cui la cosa è destinata” non può invece ravvisarsi nel solo fatto che nell’immobile si svolga una determinata attività, commerciale o di altro tipo: per la semplice ragione che tale attività potrebbe non avere alcun termine prevedibile, nel qual caso il comodato sarebbe di fatto sine die. Conclusione, quest’ultima, che snaturerebbe la causa del contratto (il “prestito ad uso” degli antichi) ed esproprierebbe di fatto il comodante.
Esistono attività il cui svolgimento è necessariamente espressione d’un termine implicito di durata del comodato (esigenze temporanee, occupazioni stagionali, necessità transeunti); ed attività che non sono soggette ad alcun termine di durata. Solo il primo tipo di attività, se svolte nell’immobile dato in comodato, consentono di ritenere che quest’ultimo sia soggetto ad un termine implicito.
Nel caso di specie la Corte d’appello ha confuso il termine del comodato col termine dell’attività che si svolge nell’immobile dato in comodato, ritenendo che il fatto stesso che nell’immobile si svolga una attività commerciale ancori la durata del comodato alla cessazione di quell’attività.

1. Il primo motivo di ricorso.
1.1. Col primo motivo di ricorso il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata sarebbe affetta dal vizio di violazione di legge di cui all’art. 360, n. 3, c.p.c. Si assumono violati gli artt. 1803, 1809 e 1810 c.c..
Espone, al riguardo, che l’immobile era stato concesso in comodato senza fissazione di termine: esso pertanto doveva ritenersi “precario”, e risolubile ad nutum del comodante.
1.2. Il motivo è fondato.
La Corte d’appello ha correttamente ritenuto che, anche quando un immobile sia concesso in comodato senza fissazione espressa d’un termine, l’apposizione d’un termine di durata possa comunque desumersi dall’uso cui è destinato il bene.
Ne ha tratto però l’erronea conseguenza che quando l’immobile oggetto di comodato sia destinato ad un uso specifico, la restituzione potrebbe essere domandata solo una volta che sia cessato dell’uso cui l’immobile è destinato.
1.3. Tale affermazione della Corte d’appello è erronea in diritto.
L’errore in ture commesso dalla Corte d’appello è consistito nel ritenere che il comodato di un immobile che sia destinato ad una determinata attività sia implicitamente soggetto ad un termine di durata corrispondente alla durata dell’attività che vi si svolge.
Questa interpretazione non è consentita dall’art. 1810 c.c..
Tale norma stabilisce infatti una regola, e due eccezioni ad essa.
La regola è che l’immobile concesso in comodato debba essere restituito non appena il comodante lo richieda.
Le due eccezioni sono:
(a) che sia stato pattuito espressamente un termine di durata;
(b) che il termine di durata del comodato “risulti dall’uso cui la cosa è destinata”.
La norma prevede dunque tre ipotesi: quella in cui al comodato non sa fissato alcun termine; quella in cui sia fissato un termine esplicito, e quella in cui sia fissato un termine implicito.
Il termine di durata risultante “dall’uso cui la cosa è destinata”, cui fa riferimento l’art. 1810 c.c., è un termine implicito. In quanto implicito può non essere previsto espressamente, ma in quanto termine deve essere inequivoco.
Tale ipotesi ricorre, ad esempio, nel caso di comodato di un immobile destinato ad ammassare prodotti agricoli all’epoca del raccolto: in una simile ipotesi è innegabile che, terminata l’epoca del raccolto, il comodato cessa; ovvero nel caso di comodato di un immobile per consentire al comodatario di soggiornarvi durante gli studi universitari.
L’apposizione al comodato d’un termine derivante “dall’uso cui la cosa è destinata” non può invece ravvisarsi nel solo fatto che nell’immobile si svolga una determinata attività, commerciale o di altro tipo: per la semplice ragione che tale attività potrebbe non avere alcun termine prevedibile, nel qual caso il comodato sarebbe di fatto sine die. Conclusione, quest’ultima, che snaturerebbe la causa del contratto (il “prestito ad uso” degli antichi) ed esproprierebbe di fatto il comodante.
Esistono infatti attività il cui svolgimento è necessariamente espressione d’un termine implicito di durata del comodato (esigenze temporanee, occupazioni stagionali, necessità transeunti); ed attività che non sono soggette ad alcun termine di durata. Solo il primo tipo di attività, se svolte nell’immobile dato in comodato, consentono di ritenere che quest’ultimo sia soggetto ad un termine implicito.
La Corte d’appello ha dunque confuso il termine del comodato col termine dell’attività che si svolge nell’immobile dato in comodato, ritenendo che il fatto stesso che nell’immobile si svolga una attività commerciale ancori la durata del comodato alla cessazione di quell’attività.
Tale conclusione è tuttavia non solo contraria alla lettera dell’art. 1810 c.c., per quanto già detto, ma anche insostenibile sul piano logico, perché condurrebbe a conclusioni aberranti, ed in particolare:
(a) il comodato di immobili destinato ad attività che vi si svolgono sine die, sarebbe pur esso sine die;
(b) poiché la destinazione d’uso dipende dalla volontà del comodatario, e poiché non può concepirsi che un immobile non abbia una destinazione d’uso (sia pure solo di svago), a seguire il ragionamento della Corte d’appello la durata di ogni comodato finirebbe per essere rimessa alla volontà mera del comodatario.
Le conclusioni che precedono sono state già più volte affermate da questa Corte: pacifico, in particolare, è il principio secondo cui il termine del comodato può risultare dall’uso cui la cosa deve essere destinata solo “se tale uso abbia in sé connaturata una durata predeterminata nel tempo”. In mancanza, invece, di particolari prescrizioni di durata, ovvero di elementi certi ed oggettivi che consentano ab origine di prestabilirla, l’uso corrispondente alla generica destinazione dell’immobile configura un comodato a tempo indeterminato e, perciò, a titolo precario, e, dunque, revocabile ad nutum da parte del comodante, a norma dell’art. 1810 c.c. (Cass. civ., sez. III, 25.06.2013, n. 15877, nonché, in precedenza, Cass. civ., sez. un., 09.02.2011, n. 3168).
1.4. La sentenza impugnata deve dunque essere cassata, in applicazione del seguente principio di diritto: La circostanza che nell’immobile dato in comodato sia svolta una attività commerciale non basta per ritenere quel comodato soggetto ad un termine implicito, ai sensi dell’art. 1810 c.c., e di conseguenza che il comodante non possa chiedere la restituzione dell’immobile sino a che non cessi l’attività in esso svolta (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 18.11.2014 n. 24468 - link a http://renatodisa.com).

INCARICHI PROFESSIONALIPec ricevuta anche con la casella piena.
Occhio alla Pec. Dopo il decreto semplificazioni 90/2014 gli avvocati amministrativisti hanno l'obbligo di controllare la propria Posta elettronica certificata: la comunicazione di cancelleria si dà comunque per ricevuta anche se la casella è piena o il messaggio risulta segnato come letto. E ciò perché l'articolo 42 del decreto legge ha esteso in tutto e per tutto al processo davanti al Tar e al Consiglio di stato la disciplina delle comunicazioni a mezzo Pec del processo civile contenuta nell'art. 16 del dl 179/2012.

È quanto emerge dalla sentenza 18.11.2014 n. 11534 della Sez. III-bis del TAR Lazio-Roma.
Alla controversia si applicano le vecchie regole, ma le nuove costituiscono soprattutto chiarimenti, come ha spiegato il Cds. La parte non può essere rimessa in termini per ottemperare alla richiesta di integrazione del contraddittorio: è escluso infatti che possa trovare ingresso la tesi secondo cui non sarebbe stata ricevuta dalla parte la Pec con cui la segreteria della sezione terza bis del Tar Lazio ha comunicato il deposito della ordinanza «incriminata»; sbaglia infatti quest'ultima a sostenere che la comunicazione in oggetto avrebbe dovuto essere inviata all'account di posta elettronica certificata del difensore domiciliatario laddove è lo stesso ricorrente che ha indicato nel ricorso introduttivo il proprio account di posta elettronica certificata al quale ricevere le comunicazioni, in alternativa a quello del domiciliatario.
Alla data del messaggio, comunque, era già stato emanato il dl 90/2014 che dispone l'obbligo di controllare la casella Pec e pone a carico del destinatario la mancata ricezione per cause imputabili a quest'ultimo. E in ogni caso l'obbligo a carico del difensore scaturisce già dall'art. 16, comma 3, dl 185/2008, secondo cui le comunicazioni tra i soggetti che hanno provveduto agli adempimenti previsti, possono essere inviate attraverso Pec «senza che il destinatario debba dichiarare la propria disponibilità ad accettarne l'utilizzo». Spese di giudizio compensate (articolo ItaliaOggi del 29.11.2014).

ESPROPRIAZIONE1. Espropriazione per pubblica utilità. Controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere della P.A. Giurisdizione. Appartiene al G.A. Questioni pregiudiziali attinenti a diritti. Potere del G.A. di pronunciarsi incidenter tantum. Sussiste.
1.1. Rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere della Pubblica amministrazione in materia di espropriazione per pubblica utilità ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. g), del c.p.a.
1.2. Il G.A., a norma dell'art. 8 c.p.a., ha il potere di pronunciarsi, incidenter tantum, su questioni pregiudiziali, ancorché veicolate in via di eccezione, attinenti a diritti (con esclusione, in ogni caso, dell'incidente di falso e delle questioni sullo stato e capacità delle persone), ai circoscritti fini della soluzione della vertenza ad esso demandata in via principale.

2. (segue): natura della pretesa del proprietario illegittimamente spogliato di un'area per fini pubblicistici. Unicità e complessità della pretesa. Acquisto per usucapione ventennale dell'area appresa dalla P.A. Ammissibilità.
2.1. Il proprietario di un’area illegittimamente occupata dalla P.A. al fine di realizzarvi opera pubblica o di pubblica utilità può perseguire in sede giurisdizionale una pretesa che è sostanzialmente unica (in quanto è fondata sullo ius omnes alios excludendi insito nel diritto di proprietà ex art. 832 Cod. civ.), ma al contempo è anche complessa (in quanto si può articolare rispettivamente sia in una richiesta restitutoria che in una risarcitoria; ovvero soltanto in quella risarcitoria, laddove il bene sia stato irreversibilmente trasformato e l’Amministrazione intenda utilizzarlo per fini pubblicistici).
2.2. Sebbene vada qualificata come un illecito permanente l’occupazione di suolo privato da parte della P.A. per fini pubblicistici in assenza di un titolo valido, nondimeno l'illecito de quo è suscettibile di cessare per effetto rispettivamente di un accordo transattivo; ovvero di un provvedimento ex art. 42-bis del d.p.r. n. 327/2001, o infine a seguito dell’accertamento dell’usucapione del bene da parte dell’occupante che lo ha trasformato.

3. (segue): interversione del possesso. Decorrenza. A partire dalla scadenza del termine di occupazione legittima.
Nel caso in cui la Pubblica amministrazione occupi, in via d'urgenza e in vista dell'espropriazione, un fondo privato senza far poi luogo all'adozione del provvedimento di esproprio nei termini previsti dall'art. 22-bis, comma 6, T.U. 08.06.2001 n. 327, la detenzione del fondo -per un primo periodo- sarà legittima.
Conseguentemente tale rapporto di fatto con la cosa non è utile per far maturare l'usucapione acquisitiva, mentre una volta scaduto il termine di occupazione legittima, la mancata restituzione del fondo legittimamente occupato (ma non altrettanto legittimamente espropriato in assenza di decreto di esproprio) e la contemporanea utilizzazione delle opere pubbliche realizzate sul fondo possono qualificarsi come atti di opposizione nei confronti del proprietario-possessore, compiuti dalla P.A., ai sensi dell'art. 1141 comma 2 Cod. civ., come tali idonei a trasformare l’originaria detenzione in possesso.
Pertanto, verificandosi il mutamento della detenzione in possesso, inizia a decorrere il termine utile per realizzare l'acquisto per usucapione prevista dall'art. 1158 Cod. civ..

4. (segue): eccezione di usucapione. Questione incidentale ex art. 8 c.p.a. esaminabile dal G.A.
4.1. Ove il privato, spogliato del proprio fondo per fini pubblicistici, agisca in sede giurisdizionale lamentando la mancata emissione del decreto di espropriazione e chiedendo la restituzione delle aree, l'eccezione di usucapione sollevata dall'Amministrazione non sposta la giurisdizione al Giudice ordinario, per cui il giudice amministrativo può e deve pronunciarsi anche sull'eccezione di usucapione.
Per questo, ai sensi dell'art. 8 c. proc. amm. trattandosi di una questione incidentale relativa a diritti la cui risoluzione è necessaria per pronunciare sulla questione principale, sulla domanda di restituzione di un'area occupata illegittimamente dinanzi al giudice amministrativo, il giudice può accertare se sia intervenuta l'acquisizione per usucapione ventennale, ai sensi dell'art. 1158 c.c., ed accertare la venuta in esistenza del diritto di proprietà della p.a., in conseguenza del mero possesso ultraventennale.
Tra richiesta risarcitoria e azione restitutoria c’è un’intima connessione in quanto ontologicamente sono entrambe due profili opposti di un’unica questione, afferente la materia espropriativa.
4.2. Rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al risarcimento danni da occupazione di aree private per fini pubblicistici, le relative eccezioni e le domande riconvenzionali -ivi comprese quelle relative all'accertamento del compimento dell'usucapione in favore della p.a.- su beni illegittimamente occupati con irreversibile trasformazione del bene immobile e ultimazione dei lavori, senza che alla dichiarazione di pubblica utilità sia seguito il tempestivo decreto di esproprio o altro atto idoneo a produrre l'effetto traslativo della proprietà.
4.3. L’eventuale accertamento, in via incidentale, dell’eccepito acquisto per usucapione della P.A. della proprietà del bene privato, è idoneo a determinare l’estinzione dei diritti azionati dal privato medesimo e fa venir meno "ab origine" l'elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria, consistente nell’illiceità della condotta lesiva della situazione giuridica soggettiva dedotta, non solo per il periodo successivo al decorso del termine ventennale, ma anche per quello anteriore, in virtù della retroattività degli effetti dell’acquisto a titolo originario per usucapione.

5. (segue): omessa pronuncia del G.A. sull'eccezione di usucapione. Errore di procedura. Rinvio al primo giudice. Necessità.
Laddove il Giudice di primo grado ometta di pronunciarsi sull'eccezione di usucapione sollevata dalla P.A. che abbia illecitamente trasformato un bene privato per finalità pubblicistiche, si ha un “difetto di procedura” della sentenza, che non consente di trattenere la totalità della causa in decisione, per l’effetto devolutivo dell'appello.
Cosicché è necessario rinviare al primo giudice per “errore di procedura” non potendo essere sottratte a tutte le parti, ivi compresi i soggetti controinteressati, le piene garanzie del doppio grado di giudizio.

Come è noto, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere della Pubblica amministrazione in materia di espropriazione per pubblica utilità ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. g), del c.p.a. .
Il G.A. tuttavia, a norma dell'art. 8 c,p,a,, ha il potere di pronunciarsi, incidenter tantum, su questioni pregiudiziali, ancorché veicolate in via di eccezione, attinenti a diritti (con esclusione, in ogni caso, dell'incidente di falso e delle questioni sullo stato e capacità delle persone), ai circoscritti fini della soluzione della vertenza ad esso demandata in via principale (cfr. in senso sostanzialmente analogo: Consiglio di Stato sez. IV 16/04/2014 n. 1883).
Ciò posto nel caso in esame,dato che la Corte di Cassazione con ordinanza delle Sezioni Unite del 30.06.2009, su ricorso di AQP Sp.a., ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo proprio in ordine alla cognizione della controversia in esame, è evidente che il TAR dovesse conoscere, seppur in via incidentale, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione si appalesasse necessaria per pronunciare sulla questione principale.
Ciò perché il proprietario di un’area illegittimamente occupata persegue una pretesa che è sostanzialmente unica (in quanto è fondata sullo ius omnes alios excludendi insito nel diritto di proprietà ex art. 832 Cod. civ.), ma al contempo è anche complessa (in quanto si può articolare rispettivamente sia in una richiesta restitutoria che in una risarcitoria; ovvero soltanto in quella risarcitoria, laddove il bene sia stato irreversibilmente trasformato e l’Amministrazione intenda utilizzarlo per fini pubblicistici).
La Cassazione Civile, se pure ha definito l’occupazione in assenza di un titolo valido come un illecito permanente, nondimeno ha rilevate che esso è suscettibile di cessare per effetto rispettivamente di un accordo transattivo; ovvero di un provvedimento ex art. 42-bis del d.p.r. n. 327/2001, o infine a seguito dell’accertamento dell’usucapione del bene da parte dell’occupante che lo ha trasformato (cfr. Cassazione Civile Sez. I, ord. 15.05.2013, n. 11684) .
Nel caso in cui la Pubblica amministrazione occupi, in via d'urgenza e in vista dell'espropriazione, un fondo senza far poi luogo all'adozione del provvedimento di esproprio nei termini previsti dall'art. 22-bis, comma 6, T.U. 08.06.2001 n. 327, la detenzione del fondo -per un primo periodo- sarà legittima. Conseguentemente tale rapporto di fatto con la cosa non è utile per far maturare l'usucapione acquisitiva, mentre una volta scaduto il termine di occupazione legittima, la mancata restituzione del fondo legittimamente occupato (ma non altrettanto legittimamente espropriato in assenza di decreto di esproprio) e la contemporanea utilizzazione delle opere pubbliche realizzate sul fondo possono qualificarsi come atti di opposizione nei confronti del proprietario-possessore, compiuti dalla P.A., ai sensi dell'art. 1141, comma 2, Cod. civ., come tali idonei a trasformare l’originaria detenzione in possesso. Pertanto, verificandosi il mutamento della detenzione in possesso, inizia a decorrere il termine utile per realizzare l'acquisto per usucapione prevista dall'art. 1158 Cod. civ. (così: C.G.A. Reg. Sicilia Sez. giurisdizionale 14.01.2013 n. 9).
In ogni caso, ove la parte ricorrente lamenti la mancata emissione del decreto di espropriazione e chieda la restituzione delle aree, l'eccezione di usucapione sollevata dall'Amministrazione non sposta la giurisdizione al Giudice ordinario, per cui il giudice amministrativo può e deve pronunciarsi anche sull'eccezione di usucapione.
Per questo, ai sensi dell'art. 8 c. proc. amm. trattandosi di una questione incidentale relativa a diritti la cui risoluzione è necessaria per pronunciare sulla questione principale, sulla domanda di restituzione di un'area occupata illegittimamente dinanzi al giudice amministrativo, il giudice può accertare se sia intervenuta l'acquisizione per usucapione ventennale, ai sensi dell'art. 1158 c.c., ed accertare la venuta in esistenza del diritto di proprietà della p.a., in conseguenza del mero possesso ultraventennale (cfr. C.G.A. n. 9 cit.).
Tra richiesta risarcitoria e azione restitutoria c’è un’intima connessione in quanto ontologicamente sono entrambe due profili opposti di un’unica questione, afferente la materia espropriativa.
Dunque rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al risarcimento danni da occupazione, le relative eccezioni e le domande riconvenzionali –ivi comprese quelle relative all'accertamento del compimento dell'usucapione in favore della p.a.- su beni illegittimamente occupati con irreversibile trasformazione del bene immobile e ultimazione dei lavori, senza che alla dichiarazione di pubblica utilità sia seguito il tempestivo decreto di esproprio o altro atto idoneo a produrre l'effetto traslativo della proprietà.
Nel caso in esame la richiesta di accertamento della sussistenza di un’usucapione dall’AQP, introdotta in via di “eccezione riconvenzionale”, restava dunque attratta nella sfera di cognizione del giudice amministrativo della domanda principale in forza del generale principio di cui all’art. 8 Cod. proc. amm. .
Pertanto la dichiarazione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla predetta domanda riconvenzionale statuita dal TAR non può essere condivisa.
L’eventuale accertamento, in via incidentale, dell’eccepito acquisto per usucapione della P.A. della proprietà del bene privato, determinerebbe infatti l’estinzione dei diritti azionati dal privato medesimo e farebbe venir meno "ab origine" l'elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria, consistente nell’illiceità della condotta lesiva della situazione giuridica soggettiva dedotta, non solo per il periodo successivo al decorso del termine ventennale, ma anche per quello anteriore, in virtù della retroattività degli effetti dell’acquisto a titolo originario per usucapione.
La mancata pronuncia sul punto tuttavia deve essere ritenuta un “difetto di procedura” della sentenza appellata, che non consente di trattenere la totalità della causa in decisione, per l’effetto devolutivo dell'appello.
In tal senso si è infatti espressa anche la difesa del Datoli che, in via subordinata al rigetto dei relativi motivi, nella sua memoria di replica per la discussione, aveva comunque richiesto specificamente il rinvio al primo giudice.
In conclusione l’accoglimento dei motivi in esame determina dunque l’annullamento della sentenza ed al contempo la necessità di rinvio al primo giudice per “errore di procedura” (sia pure su una questione altamente opinabile ed incerta). Tale rinvio infatti appare esclusivamente ancorato all’evidente esigenza di non sottrarre a tutte le parti, ivi compresi i soggetti controinteressati, le piene garanzie del doppio grado di giudizio specie sui profili di fatto della vicenda (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.11.2014 n. 5665 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI - VARI: G.U. 09.12.2014 n. 285 "Definizione delle caratteristiche del sistema pubblico per la gestione dell’identità digitale di cittadini e imprese (SPID), nonché dei tempi e delle modalità di adozione del sistema SPID da parte delle pubbliche amministrazioni e delle imprese" (D.P.C.M. 24.10.2014).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 50 del 09.12.2014, "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2001, n. 1, dell’elenco dei tecnici competenti in acustica ambientale riconosciuti dalla Regione Lombardia alla data del 30.11.2014, in attuazione dell’articolo 2, commi 6 e 7, della legge 26.10.1995, n. 447 e della deliberazione di Giunta regionale 06.08.2012, n. IX/3935" (comunicato regionale 02.12.2014 n. 143).

TRIBUTI: G.U. 06.12.2014 n. 284, suppl. ord. n. 93, "Esenzione dall’IMU, prevista per i terreni agricoli, ai sensi dell’articolo 7, comma 1, lettera h), del decreto legislativo 30.12.1992, n. 504" (Ministero dell'Economia e delle Finanze, decreto 28.11.2014).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 05.12.2014 n. 283 "Procedure e schemi-tipo per la redazione e la pubblicazione del programma triennale, dei suoi aggiornamenti annuali e dell’elenco annuale dei lavori pubblici e per la redazione e la pubblicazione del programma annuale per l’acquisizione di beni e servizi" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, decreto 24.10.2014).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: P. Palazzi, Ascensore esterno - una (severa) critica alla sentenza TAR Lazio n. 726 del 22/09/2014 (07.12.2014 - link a http://ufficiotecnico2012.blogspot.it).

SICUREZZA LAVORO: G. Milizia L’idoneità tecnico professionale della ditta è imprescindibile dai doveri di sicurezza: quali responsabilità penali per il committente e per l’appaltatore per l’infortunio in cantiere? (03.12.2014 - link a www.diritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: I. Pagano, In caso di ordinanze di demolizione rimaste ineseguite, l'atto, adottato dall'Amministrazione a notevole distanza di tempo, per la riattivazione dell'esercizio del potere rispristinatorio, deve essere preceduto da un'adeguata, autonoma attività istruttoria e deve essere congruamente motivato in ordine all'attualità dell'interesse pubblico (01.12.2014 - link a www.diritto.it).

SICUREZZA LAVORO: Coordinatore di cantiere: fin dove arriva il suo controllo e la sua responsabilità?
La rivista "Ambiente&Sicurezza sul Lavoro" torna a parlare delle figure di cantiere e degli obblighi di sicurezza del coordinatore con riferimento alle sentenze più interessanti in materia.
Nell'articolo "Vigilanza in cantiere, limiti ai doveri di controllo del coordinatore" si analizzano due sentenze una del Tribunale di Milano Ufficio GIP, 23.01.2014 n. 27 e una del Tribunale di Como Sez. Pen., 26.02.2014 n. 270, ove i giudici lombardi si sono espressi recentemente ridefinendo compiti e ruoli del coordinatore per la sicurezza, specificando che la sua presenza in cantiere non deve essere costante e quotidiana, ma tale da permettere l'esercizio del potere di coordinamento.
In tal modo si ribadiscono i limiti della responsabilità del Coordinatore, riconducendo la sua posizione di garanzia nell'alveo degli obblighi fissati dalla legge, e specificatamente dall'art. 92 del D.Lgs. 81/2008.
In particolare, la domanda che si pone il GIP è: "fino a che punto il CSE deve spingersi nel controllo dell'attività di cantiere?". E più in particolare: "era compito a lui spettante il controllo del perfetto stato delle tavole del ponteggio?".
Il giudice milanese, riportandosi alla lettera della norma sottolinea che il suo compito è di coordinamento e di aggiornamento del piano di sicurezza, di coordinamento delle attività dei responsabili, ma non può sostituirsi agli stessi.
Ad analoga soluzione perviene il Tribunale di Como che in primis ribadisce il principio per cui, qualora ricorrano diversi soggetti garanti, ognuno può essere considerato responsabile solo se gli sia imputabile una qualche forma di colpa riconducibile a quelli che sono i suoi specifici obblighi, e l'eventuale pluralità di garanti implica che tutti i soggetti devono contribuire ad assicurare l'incolumità del lavoratore (Ambiente & Sicurezza sul Lavoro n. 11/2014 - tratto da www.insic.it).

QUESITI & PARERI

APPALTI SERVIZI: Elementi che differenziano un appalto da una concessione.
Quando un operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull'utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui può affermarsi che è la modalità di remunerazione il tratto distintivo della concessione dall'appalto di servizi.
Pertanto, si avrà concessione quando l'operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza, mentre si avrà appalto quando l'onere del servizio venga a gravare sostanzialmente sull'amministrazione.

Il Comune si pone il dubbio se sia possibile applicare l'istituto del 'project financing di servizi', previsto dall'art. 278 del DPR 207/2010 (per le concessioni di servizi) per l'affidamento del 'servizio di gestione della parte elettrica degli immobili comunali'; infatti il Comune precisa che, nel caso di specie, esso verserebbe all'affidatario un 'canone annuo onnicomprensivo' e ciò lo porterebbe a configurare il rapporto come appalto di servizi.
Il riscontro verrà quindi dato sul tratto distintivo tra concessioni ed appalti.
Sulla questione, una recente pronuncia del Giudice amministrativo di seconda istanza
[1], che conferma un filone giurisprudenziale maggioritario [2], si è così espressa: 'Quando un operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull'utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui può affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall'appalto di servizi. Pertanto, si avrà concessione quando l'operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza, mentre si avrà appalto quando l'onere del servizio venga a gravare sostanzialmente sull'amministrazione. Nel caso di specie (ndr: affidamento di servizi relativi alla nautica di diporto) la remunerazione spettante alla società in conseguenza dell'affidamento consisteva unicamente nel corrispettivo stabilito in sede di lex specialis...a carico dell'amministrazione comunale e non si accompagnava in alcun modo con ulteriori forme di remunerazione direttamente o indirettamente ricadenti sui fruitori finali dei servizi. Ne consegue che l'affidamento operato dal Comune nei confronti della società deve qualificarsi non come concessione di servizi bensì come appalto di servizi ai sensi del comma 10 dell'art. 3 del d.lgs. 163/2006'.
Si ritiene altresì utile citare un pronunciamento
[3] dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (ora Autorità nazionale anti corruzione), la quale in relazione alla 'gestione della rete degli impianti elettrici di tutti gli edifici comunali, acquisto di energia elettrica, manutenzione ordinaria e straordinaria, adeguamento tecnologico, riqualificazione e risparmio energetico' ha così statuito: 'l'affidamento è da configurare quale appalto di lavori o di servizi a seconda della prevalenza dell'attività esercitata e non come concessione'.
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[1] C.St., sent. 21.05.2014, n. 2624.
[2] Ex multis: C. St., sent. 4.11.2012, n. 4682, 09.11.2011, n. 5068.
[3] Deliberazione n. 12 del 26.01.2011
(09.12.2014 -
link a www.regione.fvg.it).

VARI: Bonus mobili.
Domanda
Ho acquistato dei mobili utilizzando la carta di credito. Mi è stato rilasciato uno scontrino. Avendo ristrutturato il mio appartamento, posso usufruire dell'agevolazione del risparmio Irpef del 50% per l'acquisto dei mobili?
Risposta
Ai fini della detrazione, lo scontrino se riporta il codice fiscale dell'acquirente e indica natura, qualità e quantità dei beni acquistati, equivale alla fattura. Se manca il codice fiscale, la detrazione è comunque ammessa se in esso è indicata natura, qualità e quantità dei beni acquistati e se esso è riconducibile al contribuente titolare della carta in base alla corrispondenza con i dati del pagamento (esercente, importo, data e ora).
In questo caso, la data di pagamento è individuata nel giorno di utilizzo della carta di credito o di debito da parte del titolare, che risulta nella ricevuta telematica di avvenuta transazione, e non nel giorno di addebito sul conto corrente del titolare stesso (circolare n. 29/13 - paragrafo 3.6) (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.12.2014).

SEGRETARI COMUNALI: Segretari comunali. Percentuale quota diritti di rogito.
Il comma 2-bis dell'articolo 10 del d.l. 90/2014, convertito in l. 114/2014 dispone che, negli enti locali privi di dipendenti con qualifica dirigenziale, e comunque a tutti i segretari comunali che non hanno qualifica dirigenziale, una quota del provento annuale spettante al comune ai sensi dell'art. 30, secondo comma, della l. 734/1973, come sostituito dal comma 2 del medesimo articolo, per gli atti di cui ai numeri 1, 2, 3, 4 e 5 della tabella D allegata alla l. 604/1962, e successive modificazioni, è attribuita al segretario comunale rogante, in misura non superiore a un quinto dello stipendio in godimento.
Il Comune ha chiesto delucidazioni in ordine alla quota del provento annuale, spettante all'Ente ai sensi dell'art. 30, secondo comma, della l. 734/1973 come sostituito dall'art. 10, comma 2, del d.l. 90/2014, convertito in l. 114/2014, da attribuire al proprio segretario rogante, inquadrato in classe A. In particolare, l'amministrazione istante si è posta il dubbio concernente la percentuale di detta quota, considerato che l'art. 41, comma 4, della l. 312/1980 (che fissava la percentuale del riparto in favore del segretario rogante) risulta abrogato.
Preliminarmente si osserva che la richiamata norma, a livello interpretativo, ha formato oggetto di dubbi e criticità.
Pertanto, è doveroso precisare che l'Autorità competente a fornire i chiarimenti del caso è il Ministero dell'Interno (da cui dipendono i segretari comunali), in quanto trattasi di aspetti che incidono sul trattamento economico della predetta categoria.
Tuttavia, in via collaborativa, si ritiene comunque utile esporre le seguenti considerazioni, in base al materiale reperito al riguardo.
L'art. 10, comma 1, del d.l. 90/2014, convertito in l. 114/2014, ha innanzitutto abrogato l'art. 41, quarto comma, della l. 312/1980
[1].
Il comma 2 del citato articolo ha poi sostituito l'art. 30, secondo comma, della l. 734/1973, prevedendo che il provento annuale dei diritti di segreteria è attribuito integralmente al comune e alla provincia.
Il successivo comma 2-bis dell'articolo 10 in esame dispone che, negli enti locali privi di dipendenti con qualifica dirigenziale, e comunque a tutti i segretari comunali che non hanno qualifica dirigenziale, una quota del provento annuale spettante al comune ai sensi dell'art. 30, secondo comma, della l. 734/1973, come sostituito dal comma 2 del medesimo articolo, per gli atti di cui ai numeri 1, 2, 3, 4 e 5 della tabella D allegata alla l. 604/1962, e successive modificazioni, è attribuita al segretario comunale rogante, in misura non superiore a un quinto dello stipendio in godimento.
In generale, sul contenuto del comma 2-bis, dell'art. 10 del d.l. 90/2014, la Corte dei conti
[2] ha specificato che detta norma 'prevede e distingue le due ipotesi legittimanti l'erogazione di quota dei proventi. La prima, quella dei segretari preposti a comuni privi di personale con qualifica dirigenziale, fattispecie in cui non ritiene rilevante la fascia professionale in cui è inquadrato il segretario preposto. La seconda, quella dei segretari che non hanno qualifica dirigenziale, in cui àncora l'attribuzione di quota dei diritti di rogito allo status professionale del segretario preposto, prescindendo dalla classe demografica del comune di assegnazione'.
Inoltre, con riferimento alla determinazione della quota spettante, si osserva che, dall'attuale formulazione della disposizione di cui si discute, come novellata, emerge tra l'altro che non è stato riproposto alcun riferimento a determinate percentuali, come in precedenza, ma è stato fissato solo un limite massimo riferito allo stipendio in godimento del segretario comunale.
La Corte dei conti
[3] ha ritenuto espressamente che'(....)laddove spettanti, i proventi annuali dei diritti di segreteria e i diritti di rogito vadano attribuiti al segretario comunale secondo una quota che non può superare un quinto dello stipendio in godimento (trattamento teorico della figura professionale compresa la retribuzione di risultato) da calcolarsi in relazione al periodo di servizio prestato nell'anno dal segretario comunale o provinciale'.
Si è inoltre evidenziato che l'espressione adottata dal legislatore, riferita al 'provento annuale' induce a ritenere che gli importi dei diritti di segreteria e di rogito vadano introitati integralmente al bilancio dell'ente locale, per essere poi erogati, al termine dell'esercizio, in una quota calcolata in misura non superiore al quinto dello stipendio in godimento del segretario comunale, ove spettante.
In conclusione, nella deliberazione da ultimo citata, si è affermato che, nel silenzio della legge ed in assenza di regolamentazione nell'ambito della contrattazione collettiva di categoria, successiva alla novella normativa, i proventi in esame sono attribuiti integralmente (e non in percentuale) al segretario comunale, laddove gli importi riscossi dal comune, nel corso dell'esercizio, non eccedano i limiti della quota del quinto della retribuzione in godimento del medesimo segretario.
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[1] Tale disposizione recitava testualmente: 'Dal 01.01.1979, una quota del provento spettante al comune o alla provincia ai sensi dell'articolo 30, secondo comma, della legge 15.11.1973, n. 734, per gli atti di cui ai numeri 1, 2, 3, 4 e 5 della tabella D allegata alla legge 08.06.1962, n. 604, è attribuita al segretario comunale e provinciale rogante, in misura pari al 75 per cento e fino ad un massimo di un terzo dello stipendio in godimento'.
[2] Cfr. sez. reg. di controllo per la Lombardia, n. 275/2014. Nella fattispecie esaminata si trattava di segretario di classe A titolare di segreteria convenzionata tra comuni tutti privi di dirigenti.
[3] Cfr. sez. reg. di controllo per la Sicilia, n. 194/2014/PAR
(05.12.2014 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Gli assessori non ruotano. Alternarli sempre complica il lavoro dell'ente. L'accordo sulla continua sostituzione in giunta è di dubbia validità.
È legittima la rotazione nella nomina, da parte del sindaco, di uno dei due assessori nell'ambito della giunta municipale del comune?

Nella fattispecie in esame il consiglio comunale ha specificato, con delibera, che il sindaco «ha deciso di dare stabilità alla figura del vicesindaco, mentre per l'altro assessore di fatto la nomina sarà ripartita tra più consiglieri, alternandoli». Pertanto il vertice dell'ente, al termine di ogni seduta di giunta, procede alla revoca dell'assessore e alla contestuale nomina alla stessa carica di un diverso consigliere, con riserva di comunicazione al primo consiglio comunale utile.
In merito, l'articolo 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 dispone che il sindaco nomina, nel rispetto del principio di pari opportunità tra donne e uomini, i componenti della giunta, tra cui un vicesindaco, e ne dà comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva alla elezione.
Il successivo comma 3 prevede che entro il termine fissato dallo statuto, il sindaco, sentita la giunta, presenta al consiglio le linee programmatiche relative alle azioni e ai progetti da realizzare nel corso del mandato, mentre il comma 4 dà facoltà al sindaco di revocare uno o più assessori, dandone motivata comunicazione al consiglio.
In tema di revoca degli assessori, la giurisprudenza ha sempre affermato l'obbligo di motivazione del relativo provvedimento sindacale, in virtù di quanto previsto dal sopra citato comma 4.
Il consiglio di stato, sez. V con sentenza 12.10.2009 n. 6253, ha affermato che «l'obbligo di motivazione del provvedimento di revoca dell'incarico di un singolo assessore (o di più assessori) può senz'altro basarsi sulle più ampie valutazioni di opportunità politico-amministrative, rimesse in via esclusiva al sindaco».
Anche il Tar della Puglia, Bari, sez. I, con sentenza 29.05.2012 n. 106, ha affermato che è «noto il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui la natura ampiamente discrezionale del provvedimento di revoca dell'incarico di assessore consente di ritenere ammissibile una motivazione basata sulle più ampie valutazioni di opportunità politica e amministrativa, rimesse in via esclusiva al vertice dell'ente locale, in quanto aventi ad oggetto un incarico fiduciario (cfr. Cons. stato, sez. V, 23.02.2012 n. 1053 e i numerosi precedenti ivi richiamati)».
In ordine alla specifica fattispecie, assume tuttavia particolare rilevanza l'ordinanza n. 788/2009 del 21.10.2009 con la quale il Tar della Puglia, Lecce, sez. I, ha affermato che il decreto di revoca della nomina ad assessore adottato dal sindaco non può certamente trovare giustificazione nell'accordo in ordine all'alternanza alla carica di assessore raggiunto in seno a una delle forze politiche che sostengono il sindaco; inoltre, la validità di un simile accordo si presenta altamente problematica, in considerazione dell'innegabile contrasto con interessi pubblicistici di indubbio rilievo, come quello al buon andamento dell'amministrazione o al rispetto della volontà del corpo elettorale.
Si condividono, pertanto, le perplessità evidenziate dal Tar Puglia con la citata ordinanza n. 788/2009, anche in considerazione del fatto che la giunta, secondo la previsione dell'articolo 36 del decreto legislativo n. 267/2000, è uno degli organi di governo del comune, e in quanto tale assume una responsabilità di tipo collegiale di fronte al consiglio, ai sensi dell'articolo 48 dello stesso decreto, il quale tra l'altro, al comma 2, assegna a tale organo compiti di collaborazione con il sindaco nell'attuazione degli indirizzi generali del consiglio, rispondendo allo stesso con cadenza annuale in merito alla propria attività espletata e svolgendo compiti di proposta e di impulso nei confronti del medesimo organo consiliare.
Peraltro, la continua rotazione degli assessori, richiedendo sempre la conseguente comunicazione al consiglio, comporterebbe un gravoso appesantimento delle procedure formali, non agevolerebbe il lavoro collegiale della giunta ed impedirebbe di risalire con chiarezza a eventuali responsabilità in caso di non corretta gestione degli assessorati di competenza. Inoltre nell'eventualità del mancato rispetto del patto politico all'interno del consiglio, l'eventuale revoca di un assessore, non supportata da adeguata motivazione nei termini richiesti dalla giurisprudenza, potrebbe esporre l'ente a possibili contenziosi (articolo ItaliaOggi del 05.12.2014).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Personale degli enti locali. Comando e divieto attribuzione assegno ad personam.
L'ARAN ha precisato che, in caso di comando del dipendente presso altro ente o amministrazione, secondo una regola generale ormai consolidata nella prassi applicativa, il trattamento accessorio viene corrisposto dall'ente presso il quale il lavoratore rende la propria prestazione (con oneri a carico del medesimo ente utilizzatore).
L'ente che utilizza il lavoratore rimborsa all'amministrazione di appartenenza gli oneri relativi al trattamento fondamentale.

Il Comune ha chiesto un parere in ordine ad alcune problematiche connesse alla posizione di un dipendente ministeriale assegnato in comando presso l'Ente istante. In particolare, l'Amministrazione rappresenta che il Ministero, da cui l'interessato dipende, ha prospettato la sospensione al medesimo della corresponsione dell'indennità di amministrazione percepita, per tutta la durata del periodo di comando, con la conseguenza che il Comune dovrebbe provvedere ad erogare analoga indennità prevista dal contratto di comparto.
Ciò posto, il Comune, in relazione alla previsione contenuta nella legge di stabilità per il 2014, che abroga le norme che prevedono, per le pubbliche amministrazioni, l'attribuzione di un assegno ad personam
[1] nel caso in cui il dipendente transiti da un'amministrazione all'altra, chiede se detta statuizione riguardi anche la fattispecie del comando e se, in caso affermativo, esista un'opzione giuridica percorribile, atta ad evitare che il dipendente in questione subisca di fatto una decurtazione stipendiale.
Sentito il Servizio organizzazione, formazione, valutazione e relazioni sindacali, preliminarmente si osserva che l'art. 70, comma 12, del d.lgs. 165/2001 prevede che 'in tutti i casi, anche se previsti da normative speciali, nei quali enti pubblici territoriali, enti pubblici non economici o altre amministrazioni pubbliche, dotate di autonomia finanziaria, sono tenute ad autorizzare la utilizzazione da parte di altre pubbliche amministrazioni di proprio personale, in posizione di comando, di fuori ruolo, o in altra analoga posizione, l'amministrazione che utilizza il personale rimborsa all'amministrazione di appartenenza l'onere relativo al trattamento fondamentale'.
A tal proposito, l'ARAN ha precisato che, in caso di comando del dipendente presso altro ente o amministrazione, secondo una regola generale ormai consolidata nella prassi applicativa, il trattamento accessorio viene corrisposto dall'ente presso il quale il lavoratore rende la propria prestazione (con oneri a carico dell'ente utilizzatore)
[2]. Inoltre, la predetta Agenzia ha specificato che a mente di quanto disposto dall'art. 70, comma 12, del d.lgs. 165/2001, l'ente che utilizza il lavoratore deve rimborsare all'amministrazione di appartenenza gli oneri relativi al trattamento fondamentale.
Pertanto, il rimborso relativo alla retribuzione del dipendente interessato, da parte dell'ente utilizzatore all'amministrazione di appartenenza, dovrà rispettare i principi sopra indicati.
Si rileva peraltro che, da quanto esplicitato dal Ministero dell'economia e delle finanze
[3], risulta che l'indennità di amministrazione è una componente del trattamento accessorio, seppure a carattere fisso e continuativo.
A tal proposito, si osserva che, in relazione a quanto asserito dall'ARAN, per quanto attiene al trattamento accessorio da corrispondere al personale collocato in posizione di comando, il principio generale è quello che a tali dipendenti spetti comunque l'indennità di amministrazione ed, in genere, il trattamento accessorio dell'amministrazione presso la quale gli stessi prestano servizio
[4].
Si soggiunge inoltre che l'indennità di comparto, poi ridefinita 'salario aggiuntivo per il personale degli enti locali' dall'art. 70 del CCRL del 07.12.2006, non può ritenersi corrispondente in via analogica all'indennità di amministrazione del comparto Ministeri, in quanto trova la propria giustificazione in un'ottica di uniformità applicativa a livello di comparto unico, sia sotto il profilo terminologico che sostanziale, ed è finalizzata esclusivamente ad equiparare il trattamento economico del personale degli enti locali al trattamento in godimento del personale regionale.
Premesso un tanto, l'art. 1, comma 458, della l. 147/2013 (legge di stabilità 2014) ha abrogato l'art. 202 del d.p.r. 3/1957
[5], come anche l'art. 3, commi 57 e 58, della legge 24.12.1993, n. 537 [6].
Il successivo comma 459 dell'articolo 1 in esame stabilisce altresì che, in conseguenza di quanto disposto dal precedente comma 458, le amministrazioni interessate adeguino i trattamenti economici e giuridici degli interessati a partire dalla prima mensilità successiva alla data di entrata in vigore della stessa legge di stabilità.
Si osserva al riguardo che, secondo l'ANCI
[7], le richiamate disposizioni si applicano al personale dello Stato, per il quale i passaggi di carriera sono di norma disciplinati dalla legge e non dalla contrattazione collettiva come avviene invece per il personale del comparto enti locali, che ha previsto disposizioni similari [8], con erogazione di assegni ad personam riassorbibili, con specifico riferimento peraltro ai casi di progressioni verticali e di passaggio da un ente all'altro per mobilità.
In relazione all'istituto della mobilità, appare rilevante per il caso che ci occupa quanto affermato da certa dottrina, che ha richiamato fra l'altro anche orientamenti giurisprudenziali formatisi in proposito
[9].
Si è evidenziato, infatti, che secondo il prevalente orientamento, i c.d. assegni perequativi ad personam in favore del personale transitato in altre amministrazioni
[10] sono configurabili solo qualora il trasferimento del dipendente pubblico assuma caratteristiche di stabilità [11].
Pertanto, 'si deve tendenzialmente escludere che gli emolumenti in questione siano riconoscibili nel caso di mero distacco o comando del dipendente pubblico presso altra amministrazione -in quanto fattispecie connotate dalla temporaneità e reversibilità degli effetti- mentre si deve ritenere che essi trovino sicuramente applicazione nel caso di procedure di mobilità che, invece, comportano il trasferimento definitivo del dipendente nei ruoli dell'amministrazione di destinazione'.
Infatti, tramite l'istituto del comando, il dipendente pubblico viene autorizzato, con specifico provvedimento amministrativo, a prestare servizio presso altra amministrazione o presso altro ente pubblico, per un periodo determinato, in via eccezionale e per riconosciute esigenze di servizio, determinandosi una modificazione solo in senso oggettivo
[12] del rapporto di servizio.
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[1] Al fine di assicurare un'integrazione del trattamento stipendiale volta a mantenere inalterato il miglior trattamento economico già conseguito dal dipendente.
[2] Cfr. pareri RAL 438 e M21 (personale dei Ministeri), consultabili in: www.aranagenzia.it.
[3] Cfr. circolare del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato n. 12 del 15.04.2011.
[4] Cfr. parere M114.
[5] Detta norma recitava: 'Nel caso di passaggio di carriera presso la stessa o diversa amministrazione agli impiegati con stipendio superiore a quello spettante nella nuova qualifica è attribuito un assegno personale, utile a pensione, pari alla differenza fra lo stipendio già goduto ed il nuovo, salvo riassorbimento nei successivi aumenti di stipendio per la progressione di carriera anche se semplicemente economica'.
[6] Si riporta il testo di dette norme: '57. Nei casi di passaggio di carriera di cui all'articolo 202 del citato testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10.01.1957, n. 3, ed altre analoghe disposizioni, al personale con stipendio o retribuzione pensionabile superiore a quello spettante nella nuova posizione è attribuito un assegno personale pensionabile, non riassorbibile e non rivalutabile, pari alla differenza fra lo stipendio o retribuzione pensionabile in godimento all'atto del passaggio e quello spettante nella nuova posizione. 58.L'assegno personale di cui al comma 57 non è cumulabile con indennità fisse e continuative, anche se non pensionabili, spettanti nella nuova posizione, salvo che per la parte eventualmente eccedente'.
[7] Cfr. parere del 18.07.2014.
[8] Cfr. art. 28 del CCNL comparto Regioni-Autonomie locali del 05.10.2001.
[9] Cfr. Leonardo Cipriano, Non sempre il trasferimento del dipendente pubblico comporta il riconoscimento di un assegno perequativo non riassorbibile, consultabile in www.diritto.it.
[10] Al fine di colmare le eventuali differenze tra il maggior trattamento economico già percepito presso l'amministrazione di provenienza e quello in godimento presso l'amministrazione di destinazione.
[11] Cfr. Cons. di Stato, sez. IV, sentenza n. 66/2002; Cass. Civ., sez. lavoro, n. 5959 del 2012, con riferimento esclusivamente ai casi di definitivo trasferimento di personale.
[12] Atteso che il dipendente viene destinato in via ordinaria ed abituale a svolgere le proprie prestazioni lavorative nell'ambito di una diversa organizzazione nella quale egli viene inserito sia a livello funzionale che gerarchico
(01.12.2014 -
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PUBBLICO IMPIEGO: Procedimenti disciplinari.
Domanda
Nell'ambito di un procedimento disciplinare il diritto di accesso del dipendente pubblico può estendersi alle denunce e agli esposti che hanno attivato la procedura?
Risposta
Il soggetto che subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti utilizzati dall'amministrazione nell'esercizio del potere di vigilanza, compresi gli esposti e le denunce che hanno determinato l'attivazione di tale potere (Cds, sez. IV, 19.01.2012, n. 231; sez. V, 19.05.2009, n. 3081).
Il diritto alla riservatezza non può essere invocato quando la richiesta di accesso ha a oggetto il nome di coloro che hanno reso denunce o rapporti informativi nell'ambito di un procedimento ispettivo. Infatti, al diritto alla riservatezza, non può riconoscersi un'estensione tale da includere il diritto all'anonimato di colui che rende una dichiarazione a carico di terzi, tanto più che l'ordinamento non attribuisce valore giuridico positivo all'anonimato (Cds, sez. VI, 25.06.2007, n. 3601).
Il Consiglio di stato, sez. V, con sentenza 28.09.2012 n. 5132 ha precisato che la conoscenza integrale dell'esposto rappresenta uno strumento indispensabile per la tutela degli interessi giuridici in quanto solo in questo modo è possibile proporre eventualmente denuncia per calunnia a tutela dell'onorabilità (articolo ItaliaOggi Sette dell'01.12.2014).

EDILIZIA PRIVATA: Richiesta di rating ai garanti.
Domanda
Nei bandi di gara è possibile inserire la richiesta di rating ai garanti?
Risposta
La richiesta, da parte delle stazioni appaltanti, di rating pari o superiore a un determinato minimo attribuito dalle società di certificazione internazionale è una previsione che si pone in violazione dei principi di cui all'articolo 2 del Codice degli appalti. Infatti, una simile richiesta introduce restrizioni non previste dal Codice che non appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi che si intende perseguire.
I correttivi introdotti da talune amministrazioni aggiudicatrici alleviano leggermente gli effetti delle restrizioni poste, ma non appaiono sufficienti a garantire condizioni di pari concorrenza tra le imprese sul mercato (Avcp Determinazione n. 1 del 29/07/2014 - Problematiche in ordine all'uso della cauzione provvisoria e definitiva - artt. 75 e 113 del Codice).
La richiesta di rating ai garanti, inserita nei bandi di gara, determina disparità tra i soggetti che operano nel mercato creditizio/finanziario e potrebbe limitare la partecipazione alle gare delle imprese che segnalano difficoltà a reperire le garanzie necessarie per accedere alla gara d'appalto.
Nella Determinazione n. 2 del 13.03.2013 -Questioni concernenti l'affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa- l'Avcp ha osservato che, piuttosto che valutare la qualità delle imprese di assicurazione sulla base del rating, è preferibile ricorrere ad altri indicatori quali l'indice di solvibilità, congiuntamente alla raccolta premi specifica (articolo ItaliaOggi Sette dell'01.12.2014).

INCARICHI PROFESSIONALI: Servizi legali.
Domanda
Per l'affidamento di un servizio legale in un ente locale è necessario avviare una selezione pubblica o è possibile un affidamento in via fiduciaria?
Risposta
L'affidamento dei servizi legali deve avvenire nel rispetto di una procedura di selezione pubblica, ai sensi dell'art. 7, comma 6, del dlgs 165/2001 – Testo Unico sul Pubblico Impiego.
L'oggetto del servizio legale non si esaurisce nel patrocinio legale a favore dell'Ente, ma rientra nella nozione più ampia di consulenza legale che presuppone una procedura comparativa idonea a consentire, a tutti gli aventi diritto, di partecipare alla selezione per la scelta del miglior contraente.
Il Tar Campania, sez. II, con sentenza del 16/07/014 n. 1383 ha ribadito la distinzione tra patrocinio e servizio legale: il primo è un contratto volto a soddisfare il bisogno di difesa giudiziale dell'ente, inquadrabile nell'ambito della prestazione d'opera intellettuale, il servizio legale, invece, costituisce, per organizzazione e complessità, un'attività più articolata che giustifica la previsione di una selezione pubblica (articolo ItaliaOggi Sette dell'01.12.2014).

TRIBUTI: Tassa rifiuti per il garage.
Domanda
La tassa rifiuti per un garage, anche se non produce rifiuti, è sempre e comunque dovuta?
Risposta
No, tuttavia è onere del contribuente indicare nella denuncia relativa al tributo (quella originaria o quella di variazione) e fornire la prova (in base ad elementi obiettivamente rilevabili dall'ente impositore o con altra idonea documentazione) che il garage in questione non può produrre rifiuti (e, quindi, non può essere assoggettato alla tassa) per sua natura o per il particolare uso cui è stabilmente destinato o perché si trova in condizioni di obiettiva inutilizzabilità.
Solo in tal modo può essere vinta la presunzione legale relativa di produzione di rifiuti da parte dei locali posseduti o detenuti. In questo senso si è espressa la recente ordinanza 23505/14 della Cassazione, che ha anche sottolineato come tale dimostrazione non sia suscettibile di essere «ritenuta in modo presunto dal giudice», bensì dimostrata da parte del contribuente.
Tale ordinanza fa seguito ad altre analoghe recenti pronunce della Cassazione, tra le quali l'ordinanza 8245/2014 e le sentenze 11351/2012 e 17703/2004 (articolo ItaliaOggi Sette dell'01.12.2014).

PUBBLICO IMPIEGO: Personale degli enti locali. Ferie.
Con riferimento alle fattispecie -che si configurano patologiche e che perciò dovrebbero verificarsi eccezionalmente- di mancata fruizione delle ferie per ragioni di servizio entro il primo semestre dell'anno successivo o di inerzia del dipendente nel richiederle, l'Aran ritiene possibile che l'interessato possa fruirne anche oltre i termini contrattualmente stabiliti, atteso che si tratta di diritto irrinunciabile.
In tale ipotesi spetta comunque all'amministrazione fissare i periodi di fruizione, in applicazione dell'art. 2109 del codice civile.

Il Comune ha chiesto se sia lecito, in virtù del principio di irrinunciabilità delle ferie, concedere la fruizione di ferie residue relative all'anno 2013, non fruite entro i termini stabiliti dal contratto collettivo di lavoro. L'Ente precisa che il dipendente interessato non ha presentato formale istanza e che il medesimo è stato assente 53 giorni per malattia.
Preliminarmente si osserva che allo stato attuale la disciplina applicabile in materia agli enti locali del comparto unico risulta ancora l'art. 18 del CCNL del 06.07.1995
[1].
Pertanto, appare utile soffermarsi su alcune indicazioni interpretative fornite in proposito dall'ARAN.
La predetta Agenzia ha innanzitutto specificato che ciascun ente, in base alle previsioni contemplate al richiamato articolo 18, è tenuto a governare in maniera responsabile l'istituto delle ferie, attraverso una corretta programmazione delle stesse, in quanto la fruizione non può essere imputata esclusivamente alla volontà del dipendente
[2].
Premesso un tanto, si è richiamato il disposto dell'art. 2109 del codice civile, che stabilisce espressamente che le ferie sono assegnate dal datore di lavoro, tenuto conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del lavoratore. In virtù di detto principio, è pertanto consentito alle amministrazioni anche procedere all'assegnazione d'ufficio delle ferie.
L'ARAN ha rimarcato in particolare come la disciplina contenuta nei contratti collettivi di lavoro in materia di ferie conservi tuttora la propria validità ed efficacia, rappresentando un preciso vincolo negoziale.
Conseguentemente i termini di fruizione delle ferie previsti dall'art. 18 del CCNL del 06.07.1995 devono ritenersi prevalenti rispetto a quelli contemplati nel d.lgs. 66/2003, considerata l'esplicita salvaguardia della disciplina contrattuale contenuta nel medesimo decreto
[3].
Pertanto, i termini da rispettare per la fruizione delle ferie sono quelli indicati all'art. 18 del citato contratto nazionale, sia per l'eventuale differimento dovuto ad esigenze personali (entro il 30 aprile dell'anno successivo a quello di maturazione del diritto), sia per quanto concerne il differimento per esigenze di servizio (30 giugno dell'anno successivo).
L'ARAN ha inoltre chiarito che la violazione di detti termini si può tradurre in un inadempimento contrattuale, anche suscettibile di dar luogo a contenzioso giudiziario.
Con specifico riferimento poi alla fattispecie della mancata fruizione delle ferie per ragioni di servizio entro il primo semestre o al caso in cui la mancata fruizione derivi dall'inerzia del dipendente, che non ha provveduto a richiederle dopo tale termine, la predetta Agenzia ha fornito le ulteriori considerazioni
[4].
Si è evidenziato che le fattispecie richiamate configurano ipotesi patologiche, che dovrebbero verificarsi solo in casi eccezionali. Ad ogni buon conto, considerato che deve comunque ritenersi esclusa la possibilità di monetizzare le ferie non godute
[5] e che le stesse sono un diritto irrinunciabile, si è ritenuto possibile che il dipendente possa fruirne anche oltre i termini temporali contrattualmente stabiliti. In tale ipotesi -si è precisato- spetta comunque all'amministrazione fissare i periodi di fruizione, in applicazione dell'art. 2109 del codice civile, anche in mancanza di formale richiesta del dipendente (le ferie sono assegnate dal datore di lavoro, tenuto conto delle esigenze dell'amministrazione e degli interessi del lavoratore).
Alla luce del ricostruito quadro legale e contrattuale in materia, l'ARAN afferma in conclusione che l'attribuzione e la fruizione delle ferie deve avvenire ad ogni buon conto entro l'anno solare successivo a quello di maturazione e comunque entro i termini fissati dal d.lgs. 66/2003.
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[1] Cfr. art. 83 del CCRL del 07.12.2006, che conferma la disciplina del CCNL del 06.07.1995, per le parti non disapplicate dalla contrattazione collettiva regionale.
[2] Cfr. RAL 1424, consultabile sul sito: www.aranagenzia.it.
[3] Cfr. art. 10, comma 1, del d.lgs. 66/2003.
[4] Cfr. RAL 498.
[5] Cfr. art. 5, comma 8, del d.l. 95/2012, convertito in l. 135/2012 e Dipartimento della funzione pubblica, nota n. 40033 dell'08.10.2012
(28.11.2014 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Pubblicazione sul sito istituzionale del Comune della registrazione delle sedute del consiglio comunale. Ammissibilità.
Il Comune chiede di conoscere un parere in merito alla possibilità di pubblicare sul sito istituzionale dell'Ente la registrazione audio delle sedute consiliari. A tal fine precisa che il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale prevede la registrazione della seduta ma nulla dice in merito alla possibilità o meno di pubblicazione della stessa.
In via generale, si osserva che il funzionamento dei consigli, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, è disciplinato dal regolamento (articolo 38, comma 2, TUEL).
È, pertanto, nell'ambito delle norme interne dell'ente locale, che dovrebbero rinvenirsi le disposizioni sulla possibilità di registrazione del dibattito, con indicazione delle relative modalità e limiti e con disciplina della eventuale successiva pubblicazione dei dati registrati.
Il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale dell'Ente prevede, all'articolo 6 bis, la registrazione su nastro o altro supporto elettronico della seduta consiliare.
Il comma 9 dell'indicata norma recita, in particolare: 'Per l'ascolto da parte dei consiglieri o di terzi verranno messe a disposizione copie dei supporti originali indicati nel precedente comma 3'.
[1]
Premesso che l'interpretazione delle norme del regolamento consiliare spetta all'organo che lo ha approvato, si ritiene che la norma da ultimo citata, nell'indicare la modalità di messa a disposizione dell'avvenuta registrazione, potrebbe includere anche quella concretizzantesi nella pubblicazione della stessa sul sito istituzionale dell'Ente. Atteso, infatti, che l'ascolto è consentito a qualsiasi terzo che ne faccia richiesta e implicherebbe l'obbligo per il Comune di procedere alla duplicazione dell'originale della registrazione su altri supporti magnetici, si ritiene che la pubblicazione rappresenterebbe una modalità meno gravosa per gli uffici i quali con la pubblicazione -che verrebbe effettuata una tantum in conseguenza delle sedute consiliari- assolverebbero alla richiesta di messa a disposizione della registrazione verso la generalità degli interessati.
Si consideri, altresì, che, come affermato dal Garante per la protezione dei dati personali,
[2] 'l'ente locale, dovrebbe fare, opportunamente, largo uso di nuove tecnologie che facilitino la conoscenza da parte dei cittadini, tenuto conto anche del diritto all'utilizzo nei loro confronti delle tecnologie telematiche (art. 3 d.lg. 07.03.2005, n. 82, recante il 'Codice dell'amministrazione digitale')' e la pubblicazione sul sito istituzionale dell'Ente verrebbe incontro ad una tale esigenza.
Per completezza espositiva, si ricorda la necessità di limitare la registrazione o 'oscurare' le parti di essa contenenti dati sensibili o concernenti la riservatezza di determinati soggetti o questioni affrontate nel dibattito consiliare.
[3]
Ciò affermato, ribadito che compete al consiglio comunale l'interpretazione della suddetta norma regolamentare, si suggerisce, per risolvere eventuali incertezze, di disciplinare in maniera espressa e inequivoca la questione della pubblicazione della registrazione delle sedute consiliari, ad integrazione dell'articolo 6 bis del proprio regolamento.
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[1] Il comma 3 dell'articolo 6-bis prevede la registrazione degli interventi su nastro o altro supporto elettronico.
[2] Garante per la protezione dei dati personali, 'Linee guida in materia di trattamento di dati personali per finalità di pubblicazione e diffusione di atti e documenti di enti locali', deliberazione n. 17 del 19.04.2007.
[3] È finalizzata a soddisfare, in parte, tale esigenza la previsione di cui all'articolo 6 bis, comma 10, del regolamento del consiglio comunale il quale recita: 'L'impianto di registrazione verrà disattivato durante la discussione di proposte trattate in seduta segreta'
(21.11.2014 -
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ATTI AMMINISTRATIVI: Presentazione al sindaco di documenti personali da parte di privati cittadini. Obblighi dell'amministrazione comunale.
Le richieste personali dei privati cittadini, anche correlate al deposito di singoli documenti, possono essere avanzate all'amministrazione comunale nelle forme e modalità previste dalla normativa vigente e, pertanto, mediante presentazione agli uffici amministrativi competenti all'istruttoria -non, invece al consiglio comunale-, alla luce del principio di separazione delle funzioni tra organi di indirizzo politico e organi amministrativi.
Il Comune, sentito anche per le vie brevi, chiede se il sindaco sia obbligato a far pervenire al consiglio comunale o a singoli consiglieri determinati documenti di carattere privato, recapitatigli da un cittadino, come richiesto dallo stesso. In particolare, si tratterebbe di materiale documentale concernente questioni di interesse individuale del privato, quali lettere, atti rilasciati dall'Amministrazione a tale soggetto od osservazioni dello stesso e documenti di vario genere relativi a vertenze esistenti tra il cittadino e il Comune.
Al quesito posto si ritiene di fornire risposta negativa.
Com'è noto il consiglio comunale, ai sensi dell'articolo 42 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, è organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. Le sue competenze, elencate all'articolo 42, comma 2, sono attinenti all'adozione degli atti fondamentali ivi indicati. Risulta, pertanto, estraneo ai compiti del consiglio l'esame di documenti presentati da un cittadino e concernenti sue situazioni conflittuali esistenti con il Comune.
Si ritiene che richieste personali, anche con deposito di singoli documenti, possano essere avanzate all'amministrazione comunale nelle forme e modalità previste dalla normativa vigente e, pertanto, mediante presentazione agli uffici amministrativi competenti all'istruttoria (e non già al consiglio comunale), alla luce del principio di separazione delle funzioni tra organi di indirizzo politico e organi amministrativi.
Non può, peraltro, escludersi la possibilità che la documentazione depositata presso gli uffici comunali venga inoltrata agli organi politici (di solito singoli assessori), ad esempio, in caso di presentazione da parte di un privato cittadino di segnalazioni su questioni di generale interesse della collettività comunale.
Tale fattispecie risulta, tuttavia, differente da quella in esame, atteso che le segnalazioni si sostanziano in suggerimenti, reclami o descrizione di determinate situazioni che possono incidere sull'attività della pubblica amministrazione e non riguardano, invece, controversie personali di un individuo in essere con il Comune (13.11.2014 -
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NEWS

AMBIENTE-ECOLOGIA: Paletti per la rinnovata Aia. Limiti per le ispezioni e la sospensione delle operazioni. La circolare n. 22295/2014 del ministero chiarisce i confini dell'autorizzazione ambientale.
Le attività accessorie vanno sottoposte ad «autorizzazione integrata ambientale» solo se influenti sull'esercizio di quella principale, già sottoposta ad «Aia» per l'alto potenziale inquinante.

Con nota 27.10.2014 n. 22295 di prot. il ministero dell'ambiente detta le prime «linee di indirizzo» sull'applicazione della nuova disciplina in materia di «prevenzione e riduzione integrate dell'inquinamento» in vigore dallo scorso 11.04.2014, circoscrivendo il campo di applicazione delle novità introdotte nel dlgs 152/2006 dal dlgs 46/2014 (recante attuazione della direttiva 2010/75/Ue sull'«Integrated Pollution Prevention and Control», cd. «Ippc», altresì tradotta sul piano nazionale con il termine citato di «Aia»).
Tra i chiarimenti del dicastero anche la conduzione delle ispezioni negli impianti, che devono essere limitate alle modalità applicative dell'autorizzazione e a nuovi rischi ambientali, così come l'irrogazione della sospensione dalle operazioni, possibile unicamente per reiterate violazioni delle medesime prescrizioni o per imminente danno all'ecosistema.
Attività sottoposte ad «Aia». La circolare MinAmbiente precisa quali siano le «attività accessorie tecnicamente connesse» a quella principale che, costituendo con quest'ultima una unica «installazione» (nuova nozione che ha sostituito quella di «impianto»), devono essere ricomprese nell'autorizzazione integrata ambientale. Il Dicastero sottolinea come le attività accessorie coincidano con quelle svolte nello stesso o contiguo «sito» direttamente connesso con quello dell'attività principale per mezzo di infrastrutture tecnologiche funzionali alla sua conduzione e le cui modalità di svolgimento abbiano qualche implicazione tecnica con l'attività primaria (come nel caso in cui il «fuori servizio» di quelle connesse determini direttamente o indirettamente problemi all'esercizio della principale).
Ma questo, precisa il ministero, al netto delle infrastrutture costituite da reti di distribuzione o collettamento (come reti elettriche, reti idriche, metanodotti) a meno che non siano in via principale e prioritaria dedicate alle attività coinsediate, o di estensione limitata al sito. Ancora, il MinAmbiente precisa come per «sito» in cui sono collocate le installazioni (tecnicamente il «luogo», ex nuovo articolo 5 del dlgs 152/2006) debba intendersi quello definito dal regolamento (Ce) n. 761/2001 (in tema di ecogestione) come «tutto il terreno, in una zona geografica precisa, sotto il controllo gestionale di un'organizzazione che comprende attività, prodotti e servizi. Esso include qualsiasi infrastruttura, impianto e materiali».
Migliori tecniche disponibili. Gli standard (meglio noti come «Bat» «Best Available Techniques») che gli impianti industriali devono rispettare per poter ottenere l'autorizzazione integrata ambientale sono, per i procedimenti Aia avviati dal 07.01.2013 (termine dal quale il nuovo dlgs 46/2014 fa partire il cd. «periodo transitorio») quelli direttamente stabiliti dall'Ue. E solo in via residuale (per assenza di nuovi riferimenti o lacunosità degli stessi), precisa il MinAmbiente, quelli nazionali adottati sulla base del dlgs 372/1999 o del dlgs 59/2005 (disciplina previgente).
Il chiarimento poggia su una delle più rilevanti innovazioni introdotte dalla riformulazione della disciplina, ossia l'obbligo per le Autorità competenti al rilascio dell'«Aia» (e dunque, a valle, per i gestori delle installazioni) di osservare le ultime «Bat» definite direttamente dalla Commissione Ue, senza aspettare (come nella pregressa normativa) la loro declinazione sul piano nazionale tramite decreti ministeriali.
Gestione di rifiuti. Con la circolare in parola arrivano anche delucidazioni su particolari installazioni di trattamento rifiuti che rientrano nella nuova disciplina «Aia», come quelle di frantumazione e incenerimento. I frantumatori che fanno scattare, unitamente alle dimensioni dell'impianto e alla tipologia di rifiuti trattati, gli obblighi autorizzatori, sono quelli che determinano «con azione meccanica la riduzione in pezzi e frammenti di un rifiuto costituito da un oggetto metallico, allo scopo di ottenere residui di metallo riciclabili», coincidenti con i dispositivi denominati «shredder» nella versione inglese della direttiva 2010/75/Ue e già contemplati dal dlgs 209/2003 (recante attuazione della direttiva 2000/53/Ce sui veicoli fuori uso).
La «capacità di incenerimento» che fa scattare, oltre certe soglie, gli obblighi «Aia» per i relativi impianti di combustione coincide invece con la «capacità nominale» rintracciabile nell'articolo 237-ter del dlgs 152/2006, quale «somma delle capacità di incenerimento dei forni che costituiscono un impianto di incenerimento o coincenerimento dei rifiuti, quali dichiarate dal costruttore e confermate dal gestore, espressa in quantità di rifiuti che può essere incenerita in un'ora, rapportata al potere calorifico dichiarato dei rifiuti».
Relazione di riferimento. Fondamentale per i gestori delle installazioni, avverte il MinAmbiente, sarà la tempestiva presentazione alle Autorità della nuova «relazione di riferimento» recante le informazioni su qualità del suolo e delle acque sotterranee (necessaria per un raffronto con lo stato al momento della cessazione definitiva delle attività).
Il ritardo nella predisposizione della Relazione (i cui contenuti devono essere definiti, ex articolo 29-sexies del dlgs 152/2006, da apposito decreto ministeriale, già predisposto dal Dicastero lo scorso 13 novembre ma ancora non pubblicato) potrà infatti determinare per i gestori un blocco delle istanze relative alla procedura di «Aia» (nuova o di adeguamento).
Rinnovi. Tra le fondanti novità del dlgs 46/2014 vi è l'abolizione della procedura di «rinnovo» dell'autorizzazione integrata, fusa con quella di «riesame» da parte dell'Autorità pubblica al verificarsi di determinati presupposti (nuove «Bat» intervenute, decorso di 10 anni da rilascio o precedente riesame, esito negativo di controlli, valori inquinanti da abbassare ulteriormente).
Il MinAmbiente chiarisce in merito alle diverse situazioni che possono interessare i gestori degli impianti, e ciò alla luce del sofisticato sistema transitorio dettato dal dlgs 46/2014, il quale distingue tra le installazioni in possesso di una autorizzazione ambientale al 06.01.2013 o che entro lo stesso termine ne abbiano fatto domanda e poi avviato la propria attività entro il 06.01.2014 (definite dal dlgs 46/2014 come «installazioni esistenti») e le (residuali) «installazioni nuove».
Chiarisce infatti il MinAmbiente che: i provvedimenti Aia rilasciati dopo l'11.04.2014 (data di entrata in vigore della nuova disciplina) non possono più prevedere obbligo di rinnovo periodico e le relative istanze pendenti devono essere archiviate su domanda dei gestori; i procedimenti di rinnovo avviati dopo il 07.01.2013 e ancora in corso devono essere convertititi in procedimenti di riesame; i termini di scadenza dei provvedimenti «Aia» in vigore all'11.04.2014 sono prorogati (con un raddoppio).
Controlli e ispezioni. Il Dicastero chiarisce i confini delle più stringenti ispezioni affidate dalla nuova disciplina alle Autorità di controllo, ora chiamate (dal neo articolo 29-sexies, dlgs 152/2006) a effettuare «l'esame di tutta la gamma degli effetti ambientali indotti dalle installazioni».
Per il MinAmbiente tali sopralluoghi non potranno riguardare tutti i rischi già valutati in sede di rilascio dell'«Aia», ma andranno condotti nell'ambito di quanto programmato da quest'ultima, limitando quindi gli eventuali approfondimenti istruttori alle sole modalità applicative del «Piano di monitoraggio e controllo» e alla presenza di possibili problematiche non già valutate.
Sospensione delle autorizzazioni. La circolare 27.10.2014 circoscrive infine le previste ipotesi di sospensione dell'«Aia» per reiterate violazioni o immediato pericolo per l'ambiente. In merito alla sospensione a causa di violazione delle prescrizioni Aia per «più di due volte l'anno», il MinAmbiente precisa come il periodo da considerare sia esclusivamente quello dei 365 giorni precedenti l'ultimo accertamento e il conteggio vada effettuato solo sulle violazioni dello stesso precetto (come, per esempio, l'inosservanza del medesimo limite di emissione, per la medesima sostanza, in corrispondenza del medesimo punto di emissione).
Le sospensioni, invece, dovute a «situazioni di immediato pericolo o danno per l'ambiente o per la salute umana» potranno scattare solo per violazione di esplicite prescrizioni «Aia» suscettibili di determinare nell'immediato futuro effetti negativi sull'ambiente. E quindi non per violazioni di obblighi normativi non esplicitamente richiamati nell'autorizzazione (come l'inosservanza di valori limite di emissione per sostanze non ritenute pertinenti e significative a valle dell'istruttoria e pertanto non fissati degli atti) o per quelle che non causano effetti immediati (come la mancata trasmissione alle Autorità di piani di adeguamento da realizzare in anni successivi) o le cui ripercussioni sono terminate (come il superamento «una tantum» di un valore di emissione in condizioni di normale esercizio) (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.12.2014).

PUBBLICO IMPIEGOFunzione pubblica. Stop parziale agli incarichi ai pensionati.
Lo stop agli incarichi ai pensionati, nella versione rafforzata dal decreto sulla Pubblica amministrazione (articolo 6 del Dl 90/2014), riguarda solo le attività espressamente indicate dalla norma, e non può essere oggetto di interpretazioni estensive. Al blocco, inoltre, sfuggono gli incarichi conferiti prima del 25 giugno scorso, data di entrata in vigore della norma, che quindi possono tranquillamente arrivare alla loro scadenza.

A fissare la geografia del blocco, proponendo un ambito di applicazione più ristretto di quello circolato in alcune interpretazioni di questi mesi, è la Funzione pubblica, nella circolare 04.12.2014 n. 6/2014 che si è resa necessaria per superare le tante incertezze incontrate dalle amministrazioni.
La norma, spiega la circolare, serve a evitare che gli enti pubblici aggirino gli obblighi di pensionamento introdotti negli ultimi anni, e non a evitare tout court ai pensionati di dare il proprio contributo. Per questa ragione, lo stop si accende solo per gli incarichi dirigenziali, anche se a tempo determinato, e quelli che «implicano la direzione di uffici e la gestione di risorse umane», compresi dunque i ruoli di direttore scientifico o sanitario.
L’interpretazione “restrittiva” offerta dalla Funzione pubblica impone di effettuare distinzioni spesso di dettaglio. Ai pensionati, per esempio, non è possibile affidare incarichi di studio o consulenza, ma nessun divieto ferma gli incarichi di ricerca, che sono considerati distinti dalla normativa e possono anche prevedere la responsabilità di un progetto
(articolo Il Sole 24 Ore del 06.12.2014).

PUBBLICO IMPIEGOP.a., pensionati out. Incarichi vietati, molte le eccezioni. Madia sul divieto di conferire compiti dirigenziali.
Una regola con molte eccezioni. Il divieto di conferire incarichi dirigenziali, direttivi, di studio e consulenza ai pensionati (contenuto nell'art. 6 del decreto legge di riforma della p.a., dl 90/2014) è di «stretta interpretazione». Perché, diversamente, incorrerebbe nei rilievi della Corte costituzionale. Per questo sono esclusi dal divieto coloro che, collocati in quiescenza per aver raggiunto i requisiti minimi nella propria carriera, vogliano concorrere per un altro impiego pubblico in una carriera in cui sia ancora possibile prestare servizio (si pensi all'università e all'amministrazione della giustizia che hanno un'età pensionabile più alta). Via libera anche agli incarichi di ricerca e di docenza (non espressamente contemplati dal divieto) a condizione che siano reali, così come agli incarichi nelle commissioni di concorso o di gara. «Per la loro natura eccezionale» devono poi ritenersi esclusi anche gli incarichi dei commissari straordinari degli enti pubblici. E la stessa cosa dicasi per i subcommissari. Negli enti locali, infine, il divieto non si applica agli incarichi in organi di controllo (collegi sindacali e collegi dei revisori) a condizione che non abbiano natura dirigenziale.

Con la
circolare 04.12.2014 n. 6/2014 il ministro della funzione pubblica, Marianna Madia, ha chiarito la portata applicativa di una norma molto discussa della riforma p.a, quella che «per agevolare il ricambio generazionale e il ringiovanimento del personale nelle p.a.» vieta a tutte le pubbliche amministrazioni comprese nell'elenco Istat (incluse le autorità indipendenti, la Consob, i ministeri, gli enti territoriali) di continuare ad avvalersi di dipendenti in pensione, attribuendo loro rilevanti responsabilità amministrative. Una prassi che secondo il dicastero di palazzo Vidoni finisce per sbarrare la strada ai dipendenti più giovani.
Le nuove regole si applicano dall'entrata in vigore del decreto legge, ossia dal 25.06.2014. Gli incarichi conferiti prima non saranno soggetti ad alcun divieto, al pari di quelli attribuiti da soggetti diversi dalla pubblica amministrazione.
Disco rosso, invece, per le cariche in organi di governo di enti e società controllate (presidente, amministratore o componente del cda).
Il divieto non si applica se gli incarichi sono gratuiti a condizione però che non abbiano una durata superiore a un anno (non prorogabile né rinnovabile). Le p.a. potranno quindi attribuire un incarico gratuito a un dirigente in pensione per consentirgli di affiancare il nuovo titolare dell'incarico per non più di un anno. Il via libera agli incarichi gratuiti per un anno vale per «ciascuna amministrazione».
Quindi, chiarisce la nota della funzione pubblica, il dipendente pubblico collocato in quiescenza potrà ricevere differenti incarichi da parte di enti diversi, purché ciascuno rispetti il limite di durata annuale (articolo ItaliaOggi del 06.12.2014).

EDILIZIA PRIVATANella Scia-imprese ridotta l’autotutela degli uffici Pa. Sblocca Italia. Dopo i 60 giorni per i controlli chiusura dell’attività eccezionale.
Maggiori certezze per chi deve utilizzare la Scia per avviare una attività d'impresa regolamentata da leggi specifiche (caso frequente nei settori dei servizi e del commercio) perché agli enti che ricevono la Scia e devono controllarla sono state poste limitazioni alla possibilità di bloccare l'attività.
Gli enti che non controllano la Scia entro 60 giorni solo in pochi casi avranno il potere di riesaminare i requisiti dichiarati dal segnalante e vietare, se non sussistono, la prosecuzione della attività.

E' questa la conseguenza di una modifica all'articolo 19 della legge 241/1990 introdotta dall'articolo 25 della legge 164/2014, lo sblocca Italia.
Prima della modifica il quadro normativo della Scia era il seguente:
entro 60 giorni dal ricevimento della Scia l'ente competente, Comune, Camera di commercio e così via, deve (termine perentorio) controllare la dichiarazione sui requisiti previsti dalla legge di settore;
se mancano requisiti, entro tale termine deve vietare l'inizio o la prosecuzione dell'attività, qualora il segnalante non regolarizzi la Scia;
se l'ente effettua il controllo dopo il termine, anche di mesi o anni, e i requisiti sono ritenuti inesistenti, in tutto o in parte, può bloccare l'attività con gli strumenti della autotutela previsti dagli articoli 21-quinquies (revoca) e 21-nonies (annullamento) che consentono all'ente una ampia discrezionalità;
se il segnalante, al fine di dichiarare i requisiti, rilascia una autocertificazione falsa l'ente può vietare in qualsiasi momento la prosecuzione dell'impresa e il segnalante rischia una condanna penale;
se i requisiti sono inesistenti, oltre alle conseguenze indicate nei punti precedenti, l'imprenditore incorrerà nelle sanzioni amministrative previste dalle norme di settore (se, per esempio, con la Scia si apre illegittimamente un negozio la sanzione va da 2.582 a 15.493 euro).
Tutti concordano che sono due i maggiori ostacoli che finora hanno penalizzato l’uso della Scia: le norme sui requisiti per iniziare una impresa sono spesso ambigue e applicate diversamente nei vari territori; il potere degli enti di rimettere in discussione l'impresa anche dopo anni.
L'articolo 25 della legge 164/2014 stabilisce che l'ente che non ha controllato entro i 60 giorni, qualora successivamente accerti la carenza dei requisiti, può bloccare l'impresa solo se la Scia riguarda una attività che comporta «pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l'ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale».
La maggior parte delle attività economiche non coinvolgono questi interessi sensibili e quindi gli imprenditori, scaduti i 60 giorni dall'invio della Scia, possono operare senza il rischio amministrativo, ovviamente se l'autocertificazione non è falsa. È stato quindi pressoché neutralizzato il timore dell'autotutela ma chi ha compilato la Scia rimane nell'incertezza di aver interpretato e applicato correttamente la normativa del suo settore.
Per evitare questi rischi occorre dare applicazione all’articolo 7 della direttiva sui servizi del 2006 dove si afferma che gli Stati forniscono agli imprenditori «in linguaggio semplice e comprensibile» informazioni sul modo in cui i requisiti per iniziare l'impresa «vengono generalmente interpretati e applicati»
(articolo Il Sole 24 Ore del 05.12.2014 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

PATRIMONIOAscensori sicuri anche nel pubblico. Norme UE.
Le regole Ue si estendono agli ascensori «pubblici». Il Dpr di modifica alla disciplina è stato approvato dal Consiglio dei ministri lunedì sera.
L’Anacam (imprese di costruzione e manutenzione) segnala le tre modifiche rilevanti al testo vigente del Dpr 162/1999:
1) sono stati completamente eliminati i riferimenti agli ascensori «in servizio privato», quindi tutti gli ascensori –indipendentemente dal fatto che vengano o meno adibiti a “servizio pubblico”– seguiranno le medesime regole definite negli allegati del Dpr 162 e della direttiva 95/16/CE quanto a progettazione, conformità e messa in esercizio;
2) gli organismi accreditati da Accredia per le verifiche ispettive, anche se non notificati per le valutazioni di conformità, potranno svolgere l’attività di verifica;
3) è stato introdotta la differenziazione tra edifici esistenti ed edifici di nuova costruzione: per i primi, gli organismi accreditati e notificati saranno autorizzati a rilasciare l’autorizzazione preventiva all’installazione di ascensori in deroga alle misure stabilite dalle norme armonizzate per le fosse e le testate, una volta accertata l’effettiva impossibilità di ricavare i prescritti spazi liberi o volumi di rifugio; per i secondi, è lo Sviluppo a rilasciare l’accordo preventivo, limitatamente ai casi di impossibilità per motivi di carattere geologico
(articolo Il Sole 24 Ore del 05.12.2014).

APPALTI SERVIZIIn house, servizi di natura commerciale da mettere a gara.
Nell'ambito di un rapporto in house fra un ministero e una società pubblica controllata al 100% è legittimo affidare in via diretta soltanto i servizi strumentali al perseguimento dell'interesse generale; i servizi aggiuntivi di natura commerciale devono invece essere messi in concorrenza con una gara pubblica.

È quanto afferma l'Autorità garante della concorrenza e del mercato con la segnalazione n. 1155, pubblicata sul bollettino 01.12.2014 n. 46, in cui si analizza il rapporto in house esistente fra il ministero dei beni culturali e la società Ales (partecipata al 100% dal ministero) incaricata della gestione dei musei, nonché la legittimità di diverse convenzioni in essere o in procinto di essere stipulate, che prevedevano l'affidamento diretto di una molteplicità di attività (merchandising museale, comunicazione, promozione del patrimonio culturale, supporto e monitoraggio della sicurezza dei siti culturali, riordino e gestione informatizzata degli archivi degli istituti periferici del ministero) in precedenza affidati con gara a operatori privati.
Il provvedimento, partendo dall'analisi delle attività previste nello statuto di Ales, mette in risalto come Ales abbia anche «una potenziale vocazione commerciale basata sul rischio di impresa, suscettibile di condizionare le scelte strategiche della società stessa, distogliendola dalla cura primaria dell'interesse pubblico di riferimento».
Oltre ai servizi strumentali alla fruizione dei siti culturali, legittimamente affidabili in house, la segnalazione evidenzia l'esistenza di servizi aggiuntivi di natura evidentemente commerciali, per l'affidamento dei quali occorre sempre salvaguardare la concorrenza per l'accesso al mercato. Per gli altri servizi «aggiuntivi» (editoria, consulenze, ricerche, studi; attività di pubblicità e promozione, l'attività di merchandising servizio di manutenzione edifici) un affidamento in house -senza quindi ricorrere ad una gara- avrebbe effetti distorsivi della concorrenza.
Infatti, dice l'Antitrust, il fatto che l'impresa gestisca determinati servizi in condizioni di monopolio fa si che possa «presentarsi sui mercati concorrenziali offrendo a soggetti diversi dall'ente affidante ulteriori servizi di natura commerciale, facendosi forza di vantaggi competitivi ingiustificati perché acquisiti grazie al conferimento di un'attività riservata».
Da ciò la richiesta al ministero di modificare lo statuto di Ales eliminando attività riferibili a una finalità strettamente commerciale e di rivedere le modalità di affidamento dei servizi attinenti alla gestione dei musei e delle aree archeologiche secondo criteri obiettivi e trasparenti, tali da assicurare la concorrenza tra i soggetti interessati (articolo ItaliaOggi del 05.12.2014).

EDILIZIA PRIVATA: Fotovoltaico sugli edifici, serve la prevenzione incendi.
La prevenzione incendi si applica anche agli impianti fotovoltaici installati sugli edifici. L'installazione di un impianto fotovoltaico su di un edificio può far aumentare il rischio di incendio, se non si seguono attentamente determinate prescrizioni. Questo aggravio è dovuto alle caratteristiche elettrico-costruttive dell'impianto e alla sua modalità di posa in opera. La prevenzione, infatti, assolve funzione di preminente interesse pubblico diretta a conseguire, secondo criteri applicativi uniformi sul territorio nazionale, gli obiettivi di sicurezza della vita umana, di incolumità delle persone e di tutela dei beni dell'ambiente attraverso la promozione, lo studio, la predisposizione e la sperimentazione di norme, misure, provvedimenti, accorgimenti e modi di azione intesi a evitare l'insorgenza di un incendio e degli eventi a esso comunque connessi o a limitarne le conseguenze».

Lo ha precisato il ministero dell'interno con la
nota 28.10.2014 n. 12678 di prot..
Nel caso di un'attività esistente nella quale venga installato un nuovo impianto fotovoltaico di tipo «incorporato» al fine dì valutare se tale modifica apportata comporti un aggravio del preesistente livello di rischio incendio, il responsabile dovrà opportunamente valutare i seguenti aspetti: l'interferenza con il sistema di ventilazione dei prodotti della combustione (ostruzione parziale/totale di traslucidi, impedimenti apertura evacuatori), la modalità di propagazione dell'incendio in un fabbricato delle fiamme all'esterno o verso l'interno del fabbricato (presenza di condutture sulla copertura di un fabbricato suddiviso in più compartimenti - modifica della velocità di propagazione di un incendio in un fabbricato mono compartimento), la sicurezza degli operatori addetti alla manutenzione e di quelli addetti alle operazioni di soccorso (articolo ItaliaOggi del 02.12.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Terre da scavo, restyling per i piccoli cantieri. In arrivo ulteriori istruzioni per il riutilizzo nello stesso sito. Rifiuti. Regole specifiche anche per il deposito temporaneo e le infrastrutture.
Una nuova disciplina sul deposito temporaneo di terre e rocce da scavo e la razionalizzazione e semplificazione del riutilizzo nello stesso sito di questi materiali prodotti in piccoli cantieri. Così il decreto Sblocca Italia introduce nuovi criteri per la semplificazione della disciplina sulle terre e rocce da scavo, che si aggiungono a quelli già previsti nella prima versione del Dl 133/2014 (coordinamento disposizioni vigenti, esplicitazione norme abrogate, proporzionalità della disciplina, divieto di introdurre livelli di regolamentazione superiori a quelli comunitari).
In realtà questi nuovi indirizzi per il riordino della normativa sono meno innovativi di quanto potrebbero apparire ad una prima lettura e -forse- sono unicamente volti a confermare disposizioni già esistenti che gli enti locali tendono ad interpretare restrittivamente, vanificando così le finalità reali delle norme.
Il deposito temporaneo
La legge di conversione del Dl Sblocca Italia (Dl 164/2014) prevede che il futuro regolamento (Dpr) di riorganizzazione della materia dovrà contenere anche una specifica disciplina sul deposito temporaneo dei materiali da scavo che integri quella prevista dal Codice dell’ambiente (articolo 183 Dlgs n. 152/2006).
In realtà, questo nuovo criterio, potrebbe creare non pochi fraintendimenti in futuro. Infatti, il deposito temporaneo disciplinato dall’articolo 183 ha ad oggetto un’attività preliminare di gestione dei rifiuti, la cui applicazione presupporrebbe che le terre e rocce da scavo non vengano riutilizzate come sottoprodotti, ma debbano essere avviate a smaltimento o recupero come rifiuti.
Discorso diverso, invece, è il deposito temporaneo dei materiali scavati in attesa di essere riutilizzati in altri cantieri come sottoprodotti. Questa possibilità non ricade nell’ipotesi disciplinata dall’articolo 183, ma è già stata prevista dal Dm 161/2012 (siti di deposito intermedio) e potrebbe già essere applicata analogicamente a tutti i cantieri anche nell’ambito della procedura semplificata ex articolo 41-bis del Dl 69/2013.
Non è, dunque, chiaro il criterio ispiratore del legislatore e si auspica che la riorganizzazione della disciplina di settore non confonda il deposito temporaneo di rifiuti con il deposito temporaneo di sottoprodotti.
I piccoli cantieri
L’ulteriore criterio di semplificazione introdotto dalla legge di conversione rispetto ai piccoli cantieri sembra più una dichiarazione di principio piuttosto che un criterio sostanziale.
Innanzitutto, il principio di razionalizzazione e semplificazione varrebbe solo per i piccoli cantieri (fino a 6mila metri c ubi) e limitatamente a interventi di costruzione e manutenzione di reti e infrastrutture, con esclusione di altri interventi di scavo sebbene di piccole dimensioni.
Non è neppure chiara la portata della semplificazione stessa che dovrebbe trovare applicazione solo quando i materiali da scavo vengono riutilizzati nel medesimo cantiere di produzione.
Questa ipotesi, invero, è già prevista per tutti i cantieri (grandi o piccoli) dall’articolo 185, comma 1, lett. c), del Codice dell’ambiente il quale consente senza particolari formalismi il riutilizzo di suolo non contaminato e altro materiale allo stato naturale escavato nel corso di attività di costruzione nel medesimo sito di produzione, escludendo questo caso dalla disciplina sui rifiuti.
A questo punto, è legittimo domandarsi quali siano le effettive chances di successo della futura norma di riorganizzazione e razionalizzazione del settore, dato che proprio i criteri di ispirazione di questa norma sono confusi e tra loro contraddittori. Si auspica che chi metterà mano al nuovo testo normativo segua i principi generali di razionalizzazione, semplificazione e proporzionalità inizialmente indicati nel Dl Sblocca Italia, senza concentrarsi sugli specifici criteri aggiuntivi appena introdotti che rischiano di creare maggiore confusione.
La via d’uscita
Potrebbe, invece, essere opportuno che il legislatore, nel riorganizzare la materia, semplifichi la possibilità di riutilizzo dei materiali da scavo prodotti in piccoli cantieri rispetto ad interventi di manutenzione di reti e infrastrutture in siti esterni, prevedendo anche la possibilità di depositare temporaneamente i materiali presso le sedi delle imprese esecutrici dei lavori, con facoltà delle stesse di indicare successivamente (ma entro un periodo di tempo certo) i futuri siti di riutilizzo.
Forse erano queste le finalità che il legislatore intendeva perseguire con la legge di conversione, anche se ciò che è scritto nel decreto Sblocca Italia ha un significato diverso
(articolo Il Sole 24 Ore dell'01.12.2014).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Via libera ai lavori prima della bonifica. Ambiente. Solo sulle aree di Comuni e Province.
Via libera alle opere edilizie prima delle bonifiche, ma solo sui siti pubblici, di proprietà di Comuni e Province.

Il decreto Sblocca Italia interviene anche sulla bonifica dei siti contaminati. In particolare, viene chiarito l’ambito di applicazione dell’articolo 34, comma 7, del Dl 133/2014 che regolava la possibilità di eseguire interventi edilizi sui siti sottoposti a bonifica.
La legge di conversione (Dl 164/2014) chiarisce che tale norma si applica solo ai siti inquinati di proprietà di enti territoriali, con riferimento ai quali è possibile realizzare infrastrutture e opere lineari anche in pendenza di interventi di bonifica o messa in sicurezza, a condizione che la realizzazione di tali opere non pregiudichi il completamento o la realizzazione - per l’appunto - degli interventi ambientali e non comporti un rischio per i lavoratori e per i futuri fruitori dell'opera.
Il successivo comma 8, dunque, stabilisce le modalità operative di coordinamento degli interventi di realizzazione delle opere con gli interventi di bonifica.
A differenza della previgente previsione normativa, la nuova formulazione è sicuramente più chiara e intellegibile. Resta comunque il dubbio circa la reale necessità di una simile previsione: la disciplina ambientale non prevede espressi divieti a realizzare opere edilizie in pendenza degli interventi di bonifica, contenendo invece previsioni che supporrebbero il contrario.
La legge di conversione interviene anche sugli articoli 242 e 242-bis del Dlgs 152/2006 aventi ad oggetto la procedura di bonifica ordinaria e quella semplificata.
Nel primo caso, la novità riguarda la possibilità per la Regione di autorizzare progetti pilota di interventi di bonifica in situ con tecnologie innovative.
La previsione, dunque, incentiverebbe l’intervento in situ con conseguenti minori effetti negativi per l’ambiente in termini di movimentazione di terreni contaminati (CO2) e di saturazione degli impianti di smaltimento e/o recupero.
Il legislatore ha introdotto anche la possibilità di programmare gli interventi di bonifica semplificati in fasi. In particolare, per i siti inferiori a 15mila mq è previsto un intervento in un’unica fase che deve concludersi in 18 mesi.
Per i siti tra 15mila e 400mila mq è riconosciuta la possibilità di prevedere fino a tre fasi di intervento, ognuna delle quali deve essere iniziata e completata in 18 mesi. Infine, per i siti di estensione superiore a 400mila mq sarà il progetto di intervento ad individuare e giustificare il numero di fasi o lotti funzionali in cui si articolerà la bonifica e il relativo crono-programma di attuazione. Anche in questo caso, il chiarimento legislativo introduce una effettiva semplificazione
 (articolo Il Sole 24 Ore dell'01.12.2014).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Recupero rifiuti, regole ferree. Il rispetto dei meri criteri tecnici non salva da illeciti. La Cassazione sulla corretta applicazione della disciplina europea sull'End of waste.
Per invocare la «cessazione della qualifica di rifiuto» di determinati residui ai sensi delle regole Ue sull'End of waste non è sufficiente il rispetto dei requisiti tecnici previsti in relazione alla qualità dei materiali e al tipo di trattamento praticato, occorrendo anche l'osservanza delle parallele prescrizioni burocratiche imposte dalla stessa disciplina, come quelle su certificazione di qualità delle procedure e conformità dell'output generato. Diversamente, l'attività posta in essere costituisce gestione illecita di rifiuti e, come tale, sanzionata dal «Codice ambientale» (dlgs 152/2006). Arriva dalla Corte di cassazione la prima pronuncia sulla corretta applicazione sul territorio nazionale dei regolamenti Ue che stabiliscono le condizioni per riabilitare a veri e propri beni i residui di lavorazione classificati a monte come rifiuti.
La pronuncia della Corte. Con la sentenza 17.10.2014 n. 43430 il giudice di legittimità ha effettuato una ricognizione sulla portata del regolamento comunitario 333/2011/Ue recante i criteri che determinano quando alcuni tipi di metalli (rottami di ferro, acciaio e alluminio) cessano di essere considerati rifiuti, provvedimento adottato (come gli analoghi atti Ue relativi all'End of waste di rame e vetro) in attuazione della direttiva 2008/98/Ce (articolo 6).
Chiamata a pronunciarsi su una fattispecie relativa al deposito di residui ferrosi effettuato da una azienda sul proprio sito, e ritenuto illecito dai giudici di merito, la Corte ha rigettato le istanze della difesa dirette alla «declassificazione» degli stessi da «rifiuti» a «beni» ai sensi del citato Regolamento 333/2011/Ue (direttamente operativo sul territorio degli Stati membri, in quanto atto «self executing»).
La Cassazione ha, infatti, sottolineato come proprio in base al citato provvedimento comunitario i rottami metallici possono cessare di essere considerati rifiuti «non già e non solo in base alla loro natura, alla loro consistenza e ai trattamenti che subiscono sul luogo di produzione (...) ma anche per effetto delle specifiche prescrizioni (...) e del positivo esito delle procedure preliminari delineate da detta normativa».
Le regole Ue sull'End of waste»... Ed effettivamente, come ricordato dalla stessa Corte nella parte motiva della sentenza, il regolamento 333/2011/Ue sui rottami metallici stabilisce (pedissequamente agli omonimi provvedimenti 715/2013/Ue sul rame e 1179/2012/Ue sul vetro) che detti residui cessano di essere considerati rifiuti solo se, all'atto della loro cessione dal produttore ad altro detentore siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni (sostanziali e formali): i rifiuti da recuperare sono costituiti da materiali rispondenti a precisi requisiti tecnici (assenza di elementi estranei alla loro natura metallica e sostanze pericolose); sono stati sottoposti a specifiche operazioni di recupero (separazione a monte da altre sostanze, pulitura); i rottami ottenuti dal trattamento sono idonei al riutilizzo diretto in altro ciclo produttivo; il loro produttore ha condotto le descritte procedure osservando a monte un sistema di «gestione della qualità» riconosciuto ai sensi della normativa Ue; la loro cessione al detentore successivo è accompagnata da un «certificato di conformità» dei rottami a tutti i suddetti criteri.
Proprio questi due ultimi requisiti di carattere formale, ha sottolineato la Cassazione nella sentenza 43430/2014, sono indefettibili per non incorrere nell'illecita gestione di rifiuti prevista e punita dall'articolo 256, dlgs 152/2006.
... e quelle nazionali. Poiché, a mente del citato Regolamento Ue, la riabilitazione da «rifiuti» a «beni» avviene solo «all'atto della cessione» dei rottami dal produttore (ossia dal soggetto che pone in essere tutte le procedure tecniche e burocratiche descritte) al detentore, è altresì necessario (come suggerisce la stessa Corte di legittimità nella sentenza in parola) che in tutte le fasi precedenti siano comunque osservate anche le più generali regole nazionali (ex dlgs 152/2006 e provvedimenti satellite) sulla gestione dei rifiuti, tra cui (lo ricordiamo) il possesso di relativa autorizzazione per impianti e attività, il rispetto delle norme sul deposito temporaneo, le prescrizioni sul tracciamento (registri e formulari, Sistri quando previsto).
In relazione allo specifico istituto dell'End of waste, la norma nazionale di riferimento è costituita dall'articolo 184-ter dello stesso dlgs 152/2006 che recepisce le condizioni base dettate dal citato articolo 6 della direttiva Ue sui rifiuti (utilizzazione dei «residui riabilitati» per scopi specifici; esistenza di un mercato che li assorba; rispetto degli standard propri dei prodotti; assenza di impatti negativi sull'ecosistema) e riconosce la supremazia dei regolamenti Ue (adottati e adottandi) in materia, stabilendo (però) come nelle more dell'adozione di precisi criteri comunitari per singole categorie di rifiuti possano dal Minambiente essere adottate (cedevoli) regole nazionali e infine che, fino all'adozione di tali ultime norme, continueranno comunque a valere le (storiche) disposizioni sulla produzione di «materie prime secondarie» (previste dai decreti ministeriali dm 05.02.1998, 161/2002, 269/2005 e dal dl 172/2008).
A tale disciplina generale ex articolo 184-ter il legislatore nazionale ha proprio negli ultimi mesi affiancato ulteriori disposizioni in materia. A livello procedurale, il dl 91/2014 (come modificato dalla legge di conversione) ha, infatti, dallo scorso agosto rimodulato l'articolo 216 del «Codice ambientale» sancendo l'applicabilità del regime autorizzatorio semplificato (avvio delle operazioni decorsi 90 giorni dalla comunicazione alla provincia, in luogo dell'autorizzazione regionale) alle operazioni di recupero dei beni a fine vita svolte secondo le citate norme Ue sull'End of waste (con l'obbligo per enti e imprese che già effettuano tali attività ai sensi dei citati decreti ministeriali di adeguarsi a dette regole comunitarie entro il marzo 2015).
In relazione alle singole categorie di residui, lo stesso dl 91/2014 ha altresì stabilito (articolo 13, comma 4-ter) che, in attesa di regole «Eow» ad hoc, è consentito il riutilizzo delle materie prime secondarie ottenute da rifiuti inerti (acquisite da impianti di recupero autorizzati in via semplificata) per opere di recupero ambientale, rilevati, sottofondi stradali, ferroviari e aeroportuali, piazzali e ha consentito altresì la gestione come normali beni dei materiali dragati a condizione che: dopo il recupero in casse di colmata presentino valori sotto le «concentrazioni soglia di contaminazione» ex dlgs 152/2006; siano destinati a riutilizzo diretto in sito certo e senza rischi per ambiente; rispettino i requisiti tecnici per prodotti o materie prime secondarie, siano (pedissequamente alle norme Ue) accompagnati da una «dichiarazione di conformità» del produttore o detentore e da documenti di trasporto previsti dalla normativa di settore.
Sempre in relazione a specifici residui, a oggi l'unico provvedimento nazionale attuativo del citato articolo 184-ter del dlgs 152/2006 è invece costituito dal dm Ambiente 22/2013, che consente riabilitare i rifiuti costituiti dai «combustibili solidi secondari» (cosiddetti «Css», prodotti da materiali e sostanze a fine vita) a veri e propri beni (denominati «Css-combustibili») nel rispetto delle seguenti regole: input costituito esclusivamente da rifiuti urbani, speciali non pericolosi espressamente previsti o materiali non pericolosi compatibili con regolamento (Ce) n. 1272/2008; processo in impianti con certificazione ambientale di qualità e secondo precisi standard; materiali di output accompagnati da un certificato di conformità, trasferiti (con tracciamento del trasporto) al successivo utilizzatore entro breve termine e riutilizzati senza pericolo per l'ambiente.
Le novità in itinere. Ulteriori norme sull'End of waste sono attese sia a livello comunitario che nazionale. Lo schema di nuova direttiva sui rifiuti (presentata lo scorso 02.07.2014 dalla Commissione Ue) annuncia infatti un ulteriore allargamento delle categorie di rifiuti per le quali sarà necessaria l'adozione di specifici regolamenti «EoW», prevedendo a fianco di aggregati, rifiuti di carta, vetro, metalli, pneumatici e tessili (già menzionati dalla direttiva 2008/98/Ce) regole ad hoc anche per ceneri, scorie e rifiuti composti.
A livello nazionale, invece, è il dl 133/2014 (cosiddetto «Sblocca Italia», come convertito in legge lo scorso 12.11.2014) a mettere in cantiere nuove norme per la cessazione della qualifica di rifiuto dei materiali da scavo, delegando a un apposito dpr la riformulazione entro il febbraio 2015 dell'intera disciplina sulle terre e rocce in questione (articolo ItaliaOggi Sette dell'01.12.2014).

APPALTIResponsabilità solidale addio. Appalti, si cambia dal 13 dicembre. Successioni soft. SEMPLIFICAZIONI FISCALI/ Il decreto 175/2014 pubblicato ieri in Gazzetta Ufficiale.
Dal prossimo 13 dicembre, via la responsabilità solidale sugli appalti, incrementata la detrazione dell'Iva sulle sponsorizzazioni e la soglia per la comunicazione delle operazioni con Paesi «black list». Previsto anche l'ampliamento dei casi di esonero per la presentazione delle dichiarazioni di successione.
Risolto, infine, il problema del versamento degli acconti d'imposta, in scadenza lunedì 1° dicembre, per i soggetti in perdita sistemica, dopo l'allungamento del periodo di osservazione da tre a cinque anni, con la possibile fuoriuscita dal regime e l'inapplicabilità della maggiorazione Ires (10,5%).

Con la pubblicazione del decreto legislativo n. 175 del 21/11/2014, più noto come il «decreto sulle semplificazioni fiscali», nella Gazzetta Ufficiale del 28/11/2014 n. 277, alcune semplificazioni scattano già a partire dal prossimo 13 dicembre, stante l'entrata in vigore nei 15 giorni successivi alla pubblicazione.
Tra le semplificazioni più interessanti, e che si rendono subito applicabili, trova spazio anche l'abolizione della responsabilità fiscale negli appalti; il provvedimento in commento, infatti, abroga i commi da 28 a 28-ter, dell'art. 35, dl n. 223/2006.
Si ricorda che i detti articoli disponevano che, in caso di appalto di opere o di servizi, l'appaltatore rispondesse in solido con il subappaltatore delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente, dovute dal subappaltatore all'erario, con riferimento alle prestazioni eseguite nell'ambito del rapporto di subappalto, sebbene nei limiti dell'ammontare del corrispettivo dovuto.
Il presupposto per l'applicazione della disciplina sulle società in perdita sistemica è costituito, già dal periodo d'imposta 2014, da cinque periodi d'imposta consecutivi in perdita fiscale ovvero, indifferentemente, da quattro in perdita fiscale e uno con reddito imponibile inferiore al reddito minimo, in luogo dei tre previsti con le vecchie disposizioni.
La disciplina sulle società in perdita fiscale, pertanto, sarà applicabile soltanto qualora il medesimo soggetto abbia conseguito perdite di tale natura per i precedenti cinque periodi d'imposta (per i periodi 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013) ovvero in perdita fiscale per quattro periodi (per esempio, i periodi 2009, 2010, 2012 e 2013) e per uno con reddito imponibile inferiore al reddito minimo (2011); la conseguenza è che la società, se rimasta operativa, non sarà gravata, tra l'altro, dell'addizionale del 10,5% dell'Ires e che di questa nuova situazione potrà tenerne conto anche per il versamento degli acconti in scadenza il 1° dicembre.
I soggetti che operano con paesi a fiscalità privilegiata («black list») devono inviare una comunicazione all'Entrate ma, con l'entrata in vigore del decreto in commento, restano escluse dall'obbligo di comunicazione le operazioni che non superano 10 mila euro, stante il fatto che quest'ultimo rappresenta il limite complessivo annuo.
Si aggiunge l'ulteriore novità concernente all'opzione necessaria per effettuare operazioni intracomunitarie, che sarà esercitata contestualmente all'apertura della partita Iva, con l'immediata inclusione nella banca dati dei soggetti passivi che compiono operazioni intracomunitarie e quella riguardante le sanzioni riguardanti i modelli Intrastat che saranno applicate una sola volta per ogni elenco mensile, inesatto o incompleto, a prescindere dal numero delle operazioni mancanti o inserite in modo non corretto nel listing stesso.
Infine, il provvedimento introduce l'esonero dalla presentazione della dichiarazione di successione, per eredità da parenti in linea diretta inferiore ai 100 mila euro, esclusi immobili o diritti reali sugli stessi, oltre a talune semplificazioni in termini di documenti da allegare (articolo ItaliaOggi del 29.11.2014).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA1. Legittimazione a ricorrere in materia di urbanistica e edilizia. Criterio della c.d. vicinitas. Sufficienza.
1.1. In materia di urbanistica e edilizia, è sufficiente a legittimare la proposizione da parte del vicino dell’impugnazione in sede giurisdizionale del titolo edilizio, la mera vicinitas, ossia il collegamento stabile con la zona interessata dai lavori. Infatti, la c.d. vicinitas è di per sé sufficiente al fine di configurare l’interesse al ricorso, così come previsto dall’art. 100 c.p.c..

1.2. In presenza del requisito della vicinitas non è necessario accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino o no un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione. Specie se si considerano i consistenti oneri economici collegati al contenzioso, deve escludersi, di norma, che vi sia una qualsiasi necessità di accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino, o no, un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione.
La realizzazione di consistenti interventi che comportano un’alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio è pregiudizievole ‘in re ipsa’, in quanto il nocumento è immediatamente conseguente all’inevitabile diminuzione della qualità panoramica, ambientale, paesaggistica; o anche solo alla possibile diminuzione di valore dell’immobile connesso con l’eccesso di offerta sul mercato.
1.3. In presenza del requisito della vicinitas, è senz'altro legittimato a insorgere in sede giurisdizionale avverso titolo edilizio rilasciato a favore di terzo il proprietario del fondo confinante con l'area interessata da intervento edilizio consistente in un aumento di volumetria e nell'innalzamento dei colmi rispetto all’edificio preesistente, posto che tale intervento finisce per minare le vedute, diminuendo comunque la fruizione dell’area, della luce ed il valore dello stabile del ricorrente.

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5. Ristrutturazione edilizia. Nozione. Ristrutturazione edilizia pesante. Riforma di cui all'art. 30, comma 1°, lettera a) D.L. n. 69/2013 conv. in legge n. 98/2013. Ristrutturazione di edifici ruinati. Presupposti.
5.1. Anteriormente alla novella di cui all'articolo 30, comma 1, lettera a), del D.L. n. 69/2013 convertito nella legge 98/2013, l’art. 3, comma 1, lett. d), D.P.R. 06.06.2001, n. 380 riconduceva la nozione di ‘ristrutturazione edilizia’ alla finalità di recupero del patrimonio esistente: per cui, nei casi in cui ricorra la demolizione parziale o totale dell’edificio, la ricostruzione deve rispettare le linee essenziali della sagoma; l’identità della complessiva volumetria del fabbricato, e la copertura dell'area di sedime.
5.2. Anteriormente alla novella di cui all'articolo 30, comma 1, lettera a), del D.L. n. 69/2013 convertito nella legge 98/2013, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), D.P.R. 06.06.2001, n. 380, l’intervento di ristrutturazione edilizia si doveva tradurre nell’esatto ripristino dell'edificio operato senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell’edificio, e, in particolare, senza aumenti né delle volumetrie, né delle superfici occupate, e né delle originarie sagome di ingombro perché altrimenti, qualora si fossero verificati i detti incrementi, si sarebbe trattato di ‘nuova costruzione’, che quindi doveva rispettare tutte le specifiche norme in materia di nuove edificazioni.
5.3. Anteriormente alla novella di cui all'articolo 30, comma 1, lettera a), del D.L. n. 69/2013 convertito nella legge 98/2013, l’art. 3, comma 1, lett. d), D.P.R. 06.06.2001, n. 380 prevedeva la "ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente" e di conseguenza collegava direttamente e funzionalmente la demolizione e la ricostruzione in un unico contesto e quindi li disciplinava di norma nello stesso provvedimento.
Tale inscindibile nesso non è stato superato nemmeno dall'articolo 30, comma 1, lettera a), del D.L. n. 69/2013 convertito nella legge 98/2013) che, di recente, ha novellato l'art. 3 lett. d) ultimo cpv. del Testo Unico Edilizia di cui al D.P.R. 380/2001 distinguendo nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia:
   i) gli interventi contestuali cioè “quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente”;
   ii) “ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”.
5.4. Anche nel vigore della novella di cui all'articolo 30, comma 1, lettera a), del D.L. n. 69/2013 convertito nella legge 98/2013, nel caso di rovina di edificio risalente ad epoca remota (nella specie quasi 28 anni), ove il proprietario non possa fornire una prova documentale certa dello status quo ante antecedente, il rilascio del permesso edilizio per la ricostruzione dell'immobile deve comunque rispettare la disciplina urbanistica in vigore al momento della presentazione dell’istanza.
Il riferimento alle mappe catastali costituisce un elemento probatorio generico e di carattere sussidiario e, notoriamente, esse non assumono una rilevanza probatoria per provare la reale precedente consistenza dell’immobile. Pertanto, in difetto di elementi che diano la certezza assoluta delle originarie dimensioni, non si può procedere alla autonoma ricostruzione di un edificio demolito da tempo come ristrutturazione, ma si deve fare richiesta di “nuova costruzione”.

__1.§. Preliminarmente deve essere affrontata la censura di carenza di interesse a ricorrere della sig.ra Iorio, che non sarebbe stata rilevata in primo grado: il TAR avrebbe ritenuto sufficiente a legittimare la proposizione dell’impugnazione del titolo edilizio, la mera vicinitas, ovvero il collegamento stabile con la zona interessata dai lavori.
Secondo l’appellante invece, tale requisito, da interpretare in senso relativo, non esimerebbe la confinante dall’obbligo di dimostrare il pregiudizio -personale, attuale e concreto- derivante dall’esecuzione del provvedimento gravato.
L’assunto è privo di pregio.
Secondo un orientamento costante di questo Collegio, dal quale non v’è motivo per discostarsi, la c.d. vicinitas è di per sé sufficiente al fine di configurare l’interesse al ricorso, così come previsto dall’art. 100 c.p.c. (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV 22.01.2013 n. 361; id. 17.09.2012 n. 4926; id. 29.08.2012 n. 4643; id. 10.07.2012 n. 4088; C.G.A. della Regione Siciliana 04.06.2013 n. 553).
In presenza del suddetto requisito “non è necessario accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino o no un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione. Specie se si considerano i consistenti oneri economici collegati al contenzioso, deve escludersi, di norma, che vi sia una qualsiasi necessità di accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino, o no, un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione.
La realizzazione di consistenti interventi che comportano un’alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio è pregiudizievole ‘in re ipsa’, in quanto il nocumento è immediatamente conseguente all’inevitabile diminuzione della qualità panoramica, ambientale, paesaggistica; o anche solo alla possibile diminuzione di valore dell’immobile connesso con l’eccesso di offerta sul mercato
" (cfr. Consiglio di Stato Sez. IV 18.04.2014 n. 1995).
La vicinitas, normalmente, è dunque condizione necessaria e sufficiente a fondare la legittimazione e l’interesse al ricorso (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 10.06.2014 n. 2965; id. 13.03.2014 n. 1210; id. 13.11.2012 n. 5715; id. 17.09.2012, n. 4924).
Nella fattispecie in esame, si rileva che comunque la posizione legittimante della ricorrente in primo grado appare direttamente collegata alla circostanza per cui l’intervento previsto nel titolo edilizio annullato, prevedendo una maggiore volumetria ed innalzamento dei colmi rispetto all’edificio preesistente, avrebbe finito per minare le vedute, diminuendo comunque la fruizione dell’area, della luce ed il valore dello stabile.
In definitiva del tutto esattamente il TAR ha ritenuto sussistente l’interesse al ricorso della controinteressata alla verifica giudiziale della legittimità del titolo edilizio dei confinanti.
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__4.§. Infine l’appellante censura, nel merito, la sentenza di primo grado, assumendo l’inesattezza della qualificazione da parte del TAR dell’intervento edilizio come “nuova costruzione”, solo perché sarebbe stata erroneamente ritenuta rilevante la mancata contestualità fra demolizione e ricostruzione.
Quest’ultimo fatto invece non si attaglierebbe alla fattispecie de qua poiché qui la demolizione, a suo tempo, era scaturita da ragioni di pubblica incolumità. In tali casi sussisterebbe, in deroga alle norme ordinarie, un diritto imprescrittibile alla ricostruzione, collegato alla ratio emergenziale che aveva imposto l’emanazione del provvedimento di demolizione.
Il giudice di prime cure avrebbe dunque erroneamente quantificato le dimensioni dell’immobile preesistente e, su tale dato, avrebbe annullato il permesso di costruire.
Come risulterebbe da una perizia del 1981 le dimensioni dell’edificio oggetto del titolo edilizio annullato in primo grado, coinciderebbero sostanzialmente con quelle dell’edificio demolito nel 1981, il quale, tra l’altro, non sarebbe mai stato eliminato dalla documentazione catastale.
Il motivo è infondato.
In primo luogo deve escludersi che, in materia, siano configurabili diritti “imprescrittibili” rispetto alla posizione di un proprietario di un immobile demolito per pubblica incolumità.
E’ evidente che, in assenza di una specifica norma di legge che disponga espressamente in tal senso, tale fattispecie non può certo essere ricondotta al novero dei “diritti indisponibili” di cui all’art. 2934, II° co. c.c.. La giurisprudenza di questo Collegio, formatasi sul testo in vigore al momento dei provvedimenti impugnati in prime cure, aveva affermato che “L’art. 3 comma 1 lett. d), D.P.R. 06.06.2001, n. 380 riconduce, come è noto, la nozione di ‘ristrutturazione edilizia’ alla finalità di recupero del patrimonio esistente: per cui, nei casi in cui ricorra la demolizione parziale o totale dell’edificio, la ricostruzione deve rispettare le linee essenziali della sagoma; l’identità della complessiva volumetria del fabbricato, e la copertura dell'area di sedime" (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 21.10.2013 n. 5120; id. 30.05.2013 n. 2972).
L’intervento si doveva cioè tradurre nell’esatto ripristino dell'edificio operato senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell’edificio, e, in particolare, senza aumenti né delle volumetrie, né delle superfici occupate, e né delle originarie sagome di ingombro perché altrimenti, qualora si fossero verificati i detti incrementi, si sarebbe trattato di ‘nuova costruzione’, che quindi doveva rispettare tutte le specifiche norme in materia di nuove edificazioni (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 29.05.2014 n. 2781; id. 06.12.2013 n. 5822; id. 02.12.2013 n. 5733; sez. III 20.11.2013 n. 5488).
Infatti al tempo dell’emanazione dei provvedimenti, il testo (derivante dalle modifiche di cui al d.lgs. 27.12.2002, n. 301) dell’art. 3 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380 al comma 1°, lettera d), prevedeva la "ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente" e di conseguenza collegava direttamente e funzionalmente la demolizione e la ricostruzione in un unico contesto e quindi li disciplinava di norma nello stesso provvedimento.
Nel concreto caso in esame ha ragione il TAR quando sottolinea che l’opera edilizia eseguita dall’appellante non poteva essere ascritta alle ipotesi di “ristrutturazione”, sia a causa della mancanza del nesso di contestualità che necessariamente deve legare la demolizione -a prescindere dalla ragione ad essa sottesa- e la successiva ricostruzione e sia per il differente dimensionamento.
Nel caso in esame non vi sono dubbi che l’opera edilizia iniziata dall’appellante non potesse affatto essere qualificata come di “ristrutturazione” sia pure nella forma di intervento di demolizione e di ricostruzione (c.d. “ristrutturazione pesante”).
Il progetto presentato da Iorio Gaetano prevedeva la realizzazione di un fabbricato di circa 342 mc., differente per tipologia costruttiva e per destinazioni d’uso, che non poteva in alcun modo essere riconducibile ai due vecchi immobili di piccole dimensioni (per lo stesso appellante una assommava a mq. 51,83 e l’altro a mq. 5,1).
Tale inscindibile nesso, del resto, non è stato superato nemmeno dall'articolo 30, comma 1, lettera a), del d.l. 69/2013 (convertito nella legge 98/2013) che, di recente, ha novellato l'art. 3, lett. d), ultimo cpv. del Testo Unico Edilizia di cui al D.P.R. 380/2001 distinguendo nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia:
- gli interventi contestuali cioè “quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente”;
- i “ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza.”
In sostanza anche adesso la notevole distantia temporis (quasi 28 anni) dalla demolizione dell’immobile originario fa sì che, -nel caso in cui il proprietario non possa fornire una prova documentale certa dello status quo ante antecedente- il rilascio del permesso edilizio deve comunque rispettare la disciplina urbanistica in vigore al momento della presentazione dell’istanza.
Anche il riferimento alle mappe catastali costituisce un elemento probatorio generico e di carattere sussidiario e, notoriamente, esse non assumono una rilevanza probatoria per provare la reale precedente consistenza dell’immobile.
Pertanto, anche adesso, in difetto di elementi che diano la certezza assoluta delle originarie dimensioni, non si può procedere alla autonoma ricostruzione di un edificio demolito da tempo come ristrutturazione, ma si deve fare richiesta di “nuova costruzione”.
Con tutte le relative conseguenze ed implicazioni
(massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.11.2014 n. 5662 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa c.d. vicinitas è di per sé sufficiente al fine di configurare l’interesse al ricorso, così come previsto dall’art. 100 c.p.c..
In presenza del suddetto requisito “non è necessario accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino o no un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione. Specie se si considerano i consistenti oneri economici collegati al contenzioso, deve escludersi, di norma, che vi sia una qualsiasi necessità di accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino, o no, un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione. La realizzazione di consistenti interventi che comportano un’alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio è pregiudizievole ‘in re ipsa’, in quanto il nocumento è immediatamente conseguente all’inevitabile diminuzione della qualità panoramica, ambientale, paesaggistica; o anche solo alla possibile diminuzione di valore dell’immobile connesso con l’eccesso di offerta sul mercato".
La vicinitas, normalmente, è dunque condizione necessaria e sufficiente a fondare la legittimazione e l’interesse al ricorso.

L’assunto è privo di pregio.
Secondo un orientamento costante di questo Collegio, dal quale non v’è motivo per discostarsi, la c.d. vicinitas è di per sé sufficiente al fine di configurare l’interesse al ricorso, così come previsto dall’art. 100 c.p.c. (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV 22.01.2013 n. 361; id. 17.09.2012 n. 4926; id. 29.08.2012 n. 4643; id. 10.07.2012 n. 4088; C.G.A. della Regione Siciliana 04.06.2013 n. 553).
In presenza del suddetto requisito “non è necessario accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino o no un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione. Specie se si considerano i consistenti oneri economici collegati al contenzioso, deve escludersi, di norma, che vi sia una qualsiasi necessità di accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino, o no, un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione.
La realizzazione di consistenti interventi che comportano un’alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio è pregiudizievole ‘in re ipsa’, in quanto il nocumento è immediatamente conseguente all’inevitabile diminuzione della qualità panoramica, ambientale, paesaggistica; o anche solo alla possibile diminuzione di valore dell’immobile connesso con l’eccesso di offerta sul mercato
" (cfr. Consiglio di Stato Sez. IV 18.04.2014 n. 1995).
La vicinitas, normalmente, è dunque condizione necessaria e sufficiente a fondare la legittimazione e l’interesse al ricorso (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 10.06.2014 n. 2965; id. 13.03.2014 n. 1210; id. 13.11.2012 n. 5715; id. 17.09.2012, n. 4924).
Nella fattispecie in esame, si rileva che comunque la posizione legittimante della ricorrente in primo grado appare direttamente collegata alla circostanza per cui l’intervento previsto nel titolo edilizio annullato, prevedendo una maggiore volumetria ed innalzamento dei colmi rispetto all’edificio preesistente, avrebbe finito per minare le vedute, diminuendo comunque la fruizione dell’area, della luce ed il valore dello stabile.
In definitiva del tutto esattamente il TAR ha ritenuto sussistente l’interesse al ricorso della controinteressata alla verifica giudiziale della legittimità del titolo edilizio dei confinanti
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.11.2014 n. 5662 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa giurisprudenza di questo Collegio, formatasi sul testo in vigore al momento dei provvedimenti impugnati in prime cure, aveva affermato che “L’art. 3, comma 1, lett. d), D.P.R. 06.06.2001, n. 380 riconduce, come è noto, la nozione di ‘ristrutturazione edilizia’ alla finalità di recupero del patrimonio esistente: per cui, nei casi in cui ricorra la demolizione parziale o totale dell’edificio, la ricostruzione deve rispettare le linee essenziali della sagoma; l’identità della complessiva volumetria del fabbricato, e la copertura dell'area di sedime".
L’intervento si doveva cioè tradurre nell’esatto ripristino dell'edificio operato senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell’edificio, e, in particolare, senza aumenti né delle volumetrie, né delle superfici occupate, e né delle originarie sagome di ingombro perché altrimenti, qualora si fossero verificati i detti incrementi, si sarebbe trattato di ‘nuova costruzione’, che quindi doveva rispettare tutte le specifiche norme in materia di nuove edificazioni.
Infatti al tempo dell’emanazione dei provvedimenti, il testo (derivante dalle modifiche di cui al d.lgs. 27.12.2002, n. 301) dell’art. 3 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380 al comma 1°, lettera d), prevedeva la "ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente" e di conseguenza collegava direttamente e funzionalmente la demolizione e la ricostruzione in un unico contesto e quindi li disciplinava di norma nello stesso provvedimento.

Il motivo è infondato.
In primo luogo deve escludersi che, in materia, siano configurabili diritti “imprescrittibili” rispetto alla posizione di un proprietario di un immobile demolito per pubblica incolumità.
E’ evidente che, in assenza di una specifica norma di legge che disponga espressamente in tal senso, tale fattispecie non può certo essere ricondotta al novero dei “diritti indisponibili” di cui all’art. 2934, II° co. c.c.. La giurisprudenza di questo Collegio, formatasi sul testo in vigore al momento dei provvedimenti impugnati in prime cure, aveva affermato che “L’art. 3, comma 1, lett. d), D.P.R. 06.06.2001, n. 380 riconduce, come è noto, la nozione di ‘ristrutturazione edilizia’ alla finalità di recupero del patrimonio esistente: per cui, nei casi in cui ricorra la demolizione parziale o totale dell’edificio, la ricostruzione deve rispettare le linee essenziali della sagoma; l’identità della complessiva volumetria del fabbricato, e la copertura dell'area di sedime" (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 21.10.2013 n. 5120; id. 30.05.2013 n. 2972).
L’intervento si doveva cioè tradurre nell’esatto ripristino dell'edificio operato senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell’edificio, e, in particolare, senza aumenti né delle volumetrie, né delle superfici occupate, e né delle originarie sagome di ingombro perché altrimenti, qualora si fossero verificati i detti incrementi, si sarebbe trattato di ‘nuova costruzione’, che quindi doveva rispettare tutte le specifiche norme in materia di nuove edificazioni (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 29.05.2014 n. 2781; id. 06.12.2013 n. 5822; id. 02.12.2013 n. 5733; sez. III 20.11.2013 n. 5488).
Infatti al tempo dell’emanazione dei provvedimenti, il testo (derivante dalle modifiche di cui al d.lgs. 27.12.2002, n. 301) dell’art. 3 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380 al comma 1°, lettera d), prevedeva la "ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente" e di conseguenza collegava direttamente e funzionalmente la demolizione e la ricostruzione in un unico contesto e quindi li disciplinava di norma nello stesso provvedimento.
Nel concreto caso in esame ha ragione il TAR quando sottolinea che l’opera edilizia eseguita dall’appellante non poteva essere ascritta alle ipotesi di “ristrutturazione”, sia a causa della mancanza del nesso di contestualità che necessariamente deve legare la demolizione -a prescindere dalla ragione ad essa sottesa- e la successiva ricostruzione e sia per il differente dimensionamento.
Nel caso in esame non vi sono dubbi che l’opera edilizia iniziata dall’appellante non potesse affatto essere qualificata come di “ristrutturazione” sia pure nella forma di intervento di demolizione e di ricostruzione (c.d. “ristrutturazione pesante”)
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.11.2014 n. 5662 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIIl collegio ritiene di dover aderire a quell’indirizzo giurisprudenziale che interpreta la previsione normativa che impone all’impresa di dimostrare la completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara secondo un criterio di equilibrio e proporzionalità, onde evitare il raggiungimento di conclusioni eccessivamente punitive che possono comportare una sostanziale paralisi di attività imprenditoriali, senza una reale ragione di interesse generale sufficiente a giustificare tali esiti di assoluto rigore.
In tale ottica, se da un lato la dissociazione, non trattandosi di istituto giuridico codificato, può aver luogo in svariate forme, purché risulti esistente, univoca e completa, dall’altro le concrete modalità di soddisfacimento dell’onere probatorio richiesto all’impresa non possono essere individuate aprioristicamente ma vanno correttamente parametrate alla specificità del caso specifico oggetto di valutazione.

La doglianza non è fondata.
Ritiene in proposito il collegio di dover aderire a quell’indirizzo giurisprudenziale che interpreta la previsione normativa che impone all’impresa di dimostrare la completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara secondo un criterio di equilibrio e proporzionalità, onde evitare il raggiungimento di conclusioni eccessivamente punitive che possono comportare una sostanziale paralisi di attività imprenditoriali, senza una reale ragione di interesse generale sufficiente a giustificare tali esiti di assoluto rigore (cfr., in termini, TAR Campania, sez. III, 20.12.2013, n. 5965).
In tale ottica, se da un lato la dissociazione, non trattandosi di istituto giuridico codificato, può aver luogo in svariate forme, purché risulti esistente, univoca e completa, dall’altro le concrete modalità di soddisfacimento dell’onere probatorio richiesto all’impresa non possono essere individuate aprioristicamente ma vanno correttamente parametrate alla specificità del caso specifico oggetto di valutazione.
Nel caso in esame, non emergono elementi tali, quali ad esempio la sussistenza di rapporti di parentela con il nuovo amministratore e/o il possesso di quote sociali in capo al precedente legale rappresentante, che possano far supporre che la dissociazione sia una mera “operazione di facciata” e che il soggetto cessato possa ancora ingerirsi nelle attività della nuova compagine sociale e minarne la moralità professionale.
Di fronte a una simile circostanza fattuale, la dimostrazione della dissociazione può essere fornita anche attraverso la semplice produzione di un verbale dell'assemblea della società in cui sia chiaramente indicata la volontà di dissociazione; e ciò anche se la società abbia anche meramente dichiarato la intenzione di riservarsi la possibilità di intentare una causa civile di responsabilità nei confronti del soggetto cessato e non anche dimostrato di averla concretamente iniziata.
La scelta di intraprendere o meno l’azione di responsabilità, del resto, risponde a una serie di valutazioni spettanti alla compagine sociale e connesse a una serie di fattori (quali la sussistenza e la possibilità di dimostrare un danno risarcibile derivante dalla condotta illecita dell’amministratore, nonché l’entità del danno stesso) che rispondono a logiche giuscivilistiche differenti rispetto agli interessi tutelati dalla previsione sulla dissociazione.
Non appare dunque congruo imporre in ogni caso alla società, al solo fine strumentale di poter continuare a partecipare a gare pubbliche, l’avvio dell’azione di responsabilità contro l’amministratore al fine di dimostrare la concreta dissociazione dal suo operato (Cons. Stato, sez. V, 28.07.2014, n. 3992; 14.09.2010, n. 6694; 11.09.2007, n. 4804).
Ritiene conseguentemente il Collegio che la produzione del verbale assembleare sopra citato faccia piena fede circa la effettività dell'intento della Krea di dissociarsi dalla condotta dell'ex legale rappresentante ed è quindi idonea e sufficiente a fornire la dimostrazione richiesta dall'art. 38, comma 1, lettera c), del D.Lgs. n. 163/2006.
Conclusivamente, il ricorso principale va accolto mentre quello principale deve essere respinto, con annullamento, per l’effetto, dell’aggiudicazione della gara a Impresalv srl e con obbligo per la stazione appaltante di aggiudicare la gara stessa alla ricorrente Segipa s.r.l. (fatti salvi gli accertamenti preliminari d’obbligo).
L’aggiudicazione della gara alla ricorrente principale costituisce adeguato risarcimento in forma specifica, restando dunque irrilevante quant’altro e diversamente preteso a titolo risarcitorio (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 18.11.2014 n. 2914 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Dinanzi ad una condotta prolungata nel tempo di un pubblico ufficiale, il quale, dietro pagamento, vanifica la sua funzione di controllo nell’acquisizione di forniture pubbliche, è ravvisabile una vendita della funzione, nel senso di mercimonio della discrezionalità da parte del soggetto, in luogo di una pluralità di episodi di corruzione uniti in continuazione.
Ne deriva che non è possibile dichiarare di prescrizione per alcune porzioni della condotta medesima, non potendo le stesse essere considerate singoli reati.

5. Appare, altresì, destituita di fondamento la censura concernente la pretesa estinzione del reato in addebito, ancorché limitatamente alle condotte antecedenti il 04.06.2008.
Al C. è contestato, infatti, il delitto di cui agli artt. 319 e 321 cod. pen., in particolare per avere concorso con l’Assessore alle Infrastrutture Ch.Re. , di cui era il Capo di Gabinetto, a ricevere ingenti somme di denaro (tra i 200.000 e 250.000 Euro all’anno secondo quanto riferito da Ma.Gi. , v. ordinanza riguardante Ch. prodotta dalla difesa del ricorrente) che con frequenza annuale all’amministratore regionale venivano corrisposte da varie persone per conto di società del gruppo Mantovani e del Consorzio Venezia Nuova.
Orbene, secondo la prospettazione d’accusa, la dazione di dette somme è andata avanti fino a poco tempo prima dell’emissione della misura cautelare ed in particolare dal 2005 al 2012 secondo l’imputazione di cui al capo 8) dell’ordinanza cautelare ed anzi fino al giorno 07.02.2013 secondo la distinta ordinanza resa dallo stesso Tribunale del Riesame di Venezia in data 28/06/2014 concernente il Ch. in prima persona (v. copia provvedimento prodotto dalla difesa del ricorrente).
Detto altrimenti, il flusso di denaro pervenuto all’amministratore regionale costituiva il corrispettivo della vendita della sua funzione, messa al servizio dei soggetti corruttori, che in tal modo ne avevano acquisito la disponibilità, presente e futura, a soddisfare le rispettive esigenze.
In tal modo inquadrata la fattispecie, deve rilevarsi che, secondo quanto già affermato dalla giurisprudenza di questa Corte e di questa Sezione, essa ricadeva già nel fuoco della previsione dell’art. 319 cod. pen. nella versione antecedente la novella rappresentata dalla legge n. 190 del 2012, essendosi infatti stabilito che dinanzi ad una condotta prolungata nel tempo di un pubblico ufficiale (nella specie: un primario ospedaliero) il quale, dietro pagamento, vanificava la sua funzione di controllo nell’acquisizione di forniture pubbliche, correttamente il giudice di merito aveva ravvisato una vendita della funzione, nel senso di mercimonio della discrezionalità da parte del soggetto, in luogo di una pluralità di episodi di corruzione uniti in continuazione, derivandone la correttezza della mancata dichiarazione di prescrizione per alcune porzioni della condotta medesima, erroneamente ritenute singoli reati (Cass. Sez. 6 sent. n. 34735 del 14/06/2011, Anzillotti e altri).
Principio ribadito da Sez. 6 sent. n. 9079 del 24/01/2013, Di Nardo e altri, Rv. 254162 in cui si è affermato che la messa a disposizione del proprio ufficio corrisponde oggi alla fattispecie di cui al nuovo testo dell’art. 318 cod. pen. e che tale condotta, peraltro, già rientrava nell’art. 319 cod. pen. costituendo atto contrario ai doveri d’ufficio e atteso che le due norme prevedono la medesima pena (massima), stante l’evidente continuità normativa tra le stesse, appare irrilevante chiedersi se una condotta pregressa rientri nell’una o nell’altra disposizione; nonché da Sez. 6 sent. n. 9883 del 15/10/2013, Terenghi, Rv. 258521 la quale ha stabilito che la riconduzione della vendita della funzione all’attuale art. 318 cod. pen. non incide sulla natura del fatto pregresso, che resta riconducibile all’art. 319 cod. pen. vigente all’epoca dei fatti, anche sotto il profilo della sanzione in quanto norma più favorevole dell’attuale art. 319 cod. pen..
La giurisprudenza di questa sezione ha, inoltre, affermato gli altri principi secondo cui i fatti di corruzione impropria per atto conforme ai doveri d’ufficio continuano ad essere penalmente rilevanti ai sensi dell’art. 318 cod. pen. per come novellato dalla legge 190 del 2012 che, nella sua ampia previsione, li ricomprende integralmente (Cass. sez. 6 sent. n. 19189 dello 11/01/2013, Abruzzese, Rv. 255073) ed anzi che la nuova norma ha allargato l’area di punibilità ad ogni fattispecie di monetizzazione del munus publicus, pur se sganciata da una logica di “formale sinallagmaticità” (Sez. 6 sent. del 13/01/2014, Menna).
La fattispecie considerata dalla prima delle citate pronunzie appare del tutto sovrapponibile a quella in esame, con l’aggiunta che –al pari di quanto già rilevato con le successive decisioni– devesi oggi prendere atto dell’intervenuta trasposizione normativa da parte del legislatore di quell’orientamento giurisprudenziale, mediante la previsione del nuovo art. 318 cod. pen. che sanziona espressamente la corruzione per la funzione, rompendo con l’impostazione propria del dispositivo normativo ancorato al rapporto sinallagmatico tra atto dell’ufficio (contrario o dovuto) ed accettazione di promessa e/o percezione di utilità da parte del pubblico agente.
Trattasi, invero, di impostazione che ancora permane nel sistema, dal momento che la legge n. 190 del 2012 non ha eliminato l’ipotesi di corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio (nuovo art. 319 cod. pen.), il quale è però sanzionato in maniera più grave rispetto alla figura di reato di cui all’art. 318 cod. pen..
Ad avviso di questo Collegio, anzi, la stessa collocazione topografica delle due norme, in rapporto di progressione sanzionatoria tra loro, evidenzia che alla luce della revisione normativa la previsione di base è appunto costituita dall’art. 318 cod. pen., la cui presenza infatti ha eliminato la necessità non solo di prevedere un’espressa sanzione per la corruzione collegata al compimento di atti dell’ufficio non contrari a legge ma anche di stabilire il compimento o meno di un atto dell’ufficio e la relativa natura, mentre il nuovo art. 319 cod. pen. contempla i casi di maggiore gravità, in cui il pubblico ufficiale omette o ritarda un atto di sua competenza o ne compie di addirittura contrari ai doveri d’ufficio, situazioni che come tali esigono una risposta più rigorosa da parte dell’ordinamento.
Non v’è dubbio, tuttavia, che come nella fattispecie, possano darsi casi in cui all’accettazione di indebite promesse o (evenienza più verosimile) alla percezione di indebite utilità collegate semplicemente all’esercizio della pubblica funzione si accompagnino situazioni in cui è, invece, riconoscibile il sinallagma tra quelle ed il compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio ovvero l’omissione o il ritardo di un atto dovuto.
In tali casi, si pone il problema di definire i rapporti tra le due figure di reato di cui agli artt. 318 e 319 cod. pen., al fine di stabilire se debbano applicarsi congiuntamente o meno.
A tale riguardo, ritiene il collegio, in linea di continuità con la richiamata giurisprudenza, che l’art. 318 cod. pen. non abbia coperto integralmente l’area della vendita della funzione, ma soltanto quelle situazioni in cui non sia noto il finalismo del suo mercimonio o in cui l’oggetto di questo sia sicuramente rappresentato da un atto dell’ufficio.
Residua, infatti, tuttora un’area di applicabilità dell’art. 319 cod. pen. quando la vendita della funzione sia connotata da uno o più atti contrari ai doveri d’ufficio, accompagnati da indebite dazioni di denaro o prestazioni d’utilità, sia antecedenti che susseguenti rispetto all’atto tipico, il quale finisce semplicemente per evidenziare il punto più alto di contrarietà ai doveri di correttezza che si impongono al pubblico agente.
Deve, pertanto, essere riaffermata la perdurante validità della citata giurisprudenza (su tutte Sez. 6 n. 34735/11 Anzillotti e al.) che, alla luce del mutato quadro normativo determinato dalla legge n. 190 del 2012, finisce per costituire applicazione della categoria dogmatica della progressione criminosa, che consente di individuare un unico reato (e un’unica pena) in fattispecie, come quella in esame, al confine tra l’applicabilità del concorso di norme sullo stesso fatto ed il concorso materiale di reati (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 17.11.2014 n. 47271 - link a http://renatodisa.com).

APPALTI1. Appalti pubblici. Requisiti di carattere generale. Certificazione di qualità. Produzione a pena di esclusione. Equivalenza.
Nel caso in cui un bando di gara prescriva, a pena di esclusione, l'obbligo di produrre la certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2000 che riporti la dicitura “Progettazione, costruzione, installazione, manutenzione e ristrutturazione di: impianti di riscaldamento, termosanitari, condizionamento, cogenerazione e loro gestione” e “Progettazione, costruzione, ristrutturazione e manutenzione di immobili”, deve ritenersi equivalente la certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008 avente ad oggetto attività di «Progettazione, installazione, manutenzione e conduzione, anche in global service, di impianti tecnologici».
Detta certificazione di qualità, difatti, definisce i requisiti, di carattere generale, implementabili da ogni tipologia di organizzazione relativa al settore di accreditamento rientrando, quindi, nella previsione del bando concernente le attività di servizi integrati «agli immobili e/o agli impianti», e, per altro verso, è comprensiva delle capacità dell’impresa certificata di governare le caratteristiche del servizio e dei prodotti forniti, in modo da erogare effettivamente la qualità attesa, e quindi comprende anche i c.d. servizi di governo.

2. (segue): associazione temporanea di impresa. Requisiti di capacità economico-finanziaria. Corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione. Necessità. Non sussiste.
In tema di gara per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, con riferimento a concorrenti che assumano le vesti di associazione temporanea d’impresa, i requisiti di capacità economico-finanziaria vanno riferiti all’a.t.i. nel suo complesso in virtù della disciplina degli artt. 37 e 41 d.lgs. n. 163/2006 (nel testo applicabile ratione temporis alla presente procedura di gara, il cui bando è stato pubblicato nel luglio 2010) in quanto, nel settore dei servizi e delle forniture, prevede solo che, in caso di a.t.i. orizzontale, debbano essere specificate nell’offerta le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dalle singole imprese associate o associande, ma non impone una rigida corrispondenza tra quota di qualificazione e quota di esecuzione, essendo rimessa alla stazione appaltante la determinazione dei requisiti di qualificazione con riguardo ad ogni singola gara.
3. (segue): moralità professionale. Soggetto tenuto alla dichiarazione. Procura limitata a determinati contratti non oggetto della gara. Obbligo. Non sussiste. Dichiarazione del responsabile tecnico. Mancata previsione della lex specialis. Necessità. Non sussiste. Omessa dichiarazione. Sussistenza dei requisiti. Esclusione. Inammissibilità.
3.1. In tema di dichiarazioni di moralità professionale, qualora il disciplinare di gara preveda l’onere dichiarativo ex art. 38 d.lgs. 163/2006 con riguardo ai «procuratori dotati di poteri decisionali rilevanti e sostanziali che non siano di sola rappresentanza esterna dell’impresa», nel caso in cui i poteri conferiti a uno dei procuratori siano limitati a contratti di valore sproporzionati per difetto rispetto ai lotti oggetto della gara, non può configurarsi un potere gestorio idoneo a considerare detto soggetto quale amministratore di fatto tenuto all’obbligo dichiarativo in esame.
3.2. In tema di dichiarazioni di moralità professionale, in difetto di espressa previsione della lex specialis, l’onere dichiarativo ex art. 38, commi 1 e 2, d.lgs. n. 163 del 2006 non può ritenersi esteso anche alla figura del responsabile tecnico.
3.3. In tema di dichiarazioni di moralità professionale, in caso di mancata comminatoria di esclusione contenuta nella lex specialis con riguardo a dette dichiarazioni relative a determinate categorie di cariche sociali e/o aziendali, l’esclusione non può essere disposta per la mera omessa dichiarazione, ma solo qualora si riscontri l’effettiva assenza del requisito.

4. (segue): apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche. Procedure concluse o pendenti alla data di entrata in vigore del d.l. 07.05.2012, n. 52. Seduta pubblica. Obbligatorietà. Non sussiste.
In tema di apertura dei plichi contenti le offerte tecniche, l’art. 12 d.l. 07.05.2012, n. 52, convertito nella legge 06.07.2012, n. 94, ha innovativamente previsto l’obbligo della commissione di gara di aprire in seduta pubblica detti plichi, mentre, per le procedure concluse o pendenti alla data del 09.05.2012, ha previsto la sanatoria del vizio ritenuto sussistente dalla sentenza Ad. Plen. n. 13/2011, per il caso in cui i medesimi plichi siano stati aperti in seduta riservata, di guisa che l’obbligo della seduta pubblica per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche va ritenuto sussistente solo per le gare indette dopo l’entrata in vigore della citata disposizione.

6.1. In accoglimento dell’appello proposto avverso le statuizioni sub 2.(i) e 2.(ii), è decisivo rilevare che:
- il bando di gara, al punto III.2.3, lett. a), prescriveva, tra i requisiti di capacità tecnica, il «possesso della certificazione UNI EN ISO 9001:2000 per l’attività di servizi integrati agli immobili e/o agli impianti»;
- la stazione appaltante, con il chiarimento n. 7, confermava l’equivalenza, con la certificazione quale prevista nel bando, del «certificato di qualità UNI EN ISO 9001:2000 che riporti la dicitura “Progettazione, costruzione, installazione, manutenzione e ristrutturazione di: impianti di riscaldamento, termosanitari, condizionamento, cogenerazione e loro gestione” e “Progettazione, costruzione, ristrutturazione e manutenzione di immobili”»;
- la certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008, prodotta in sede di gara dalla S.A.C.C.I.R. s.p.a., datata 21.01.2010, si riferisce, tra l’altro, al settore di accreditamento EAC 28 e, per quanto qui interessa, ha ad oggetto attività di «Progettazione, installazione, manutenzione e conduzione, anche in global service, di impianti tecnologici»;
- tale certificazione di qualità –che, in quanto tale, definisce i requisiti, di carattere generale, implementabili da ogni tipologia di organizzazione relativa al settore di accreditamento che, nel caso concreto, viene in rilievo–, contemplante la gestione delle elencate attività in global service, per un verso, rientra nella previsione del bando concernente le attività di servizi integrati «agli immobili e/o agli impianti», e, per altro verso, è comprensiva delle capacità dell’impresa certificata di governare le caratteristiche del servizio e dei prodotti forniti, in modo da erogare effettivamente la qualità attesa, e quindi comprende anche i c.d. servizi di governo (v., nello stesso senso, in fattispecie analoga, Cons. St., Sez. VI, 10.05.2013, n. 2563).
Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto nell’impugnata sentenza, la mandataria dell’a.t.i. terza classificata, S.A.C.C.I.R. s.p.a., indicata quale esecutrice del 100% dei servizi di governo e del 64% dei servizi di manutenzione, deve considerarsi munita del requisito di capacità tecnica previsto al punto III.2.3 del bando di gara (dove, peraltro, manca una specificazione esatta del settore di accreditamento, discorrendosi genericamente di “certificazione UNI EN ISO 9001:2000 per l’attività di servizi integrati agli immobili e/o agli impianti”), e, in riforma dell’impugnata sentenza, il correlativo motivo di ricorso incidentale deve dunque essere disatteso, con conseguente ammissibilità del ricorso principale di primo grado (e dei relativi motivi aggiunti).
6.2. Scendendo all’esame dei motivi del ricorso principale di prima istanza, si premette che, per ragioni di economia processuale, in via preliminare si affrontano i motivi di natura escludente dedotti avverso l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria a.t.i. Manitalidea, la cui infondatezza –per le ragioni di seguito esposte– esime dall’esame dei motivi dedotti dall’originaria ricorrente, terza classificata, nei confronti della seconda classificata CNS, per il venir meno del correlativo interesse a ricorrere.
6.2.1. Privi di pregio sono i motivi sub 3.c) e 3.f), tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente, di asserita violazione dell’art. 37, commi 4 e 13, d.lgs. n. 163 del 2006, sotto vari profili.
In linea di fatto, si rileva che l’a.t.i. aggiudicataria ha indicato la mandataria Manitalidea s.p.a. quale esecutrice della quota del 60% delle prestazioni d’appalto, mentre la mandante Manital s.c.p.a. è stata indicata quale esecutrice della quota del 40% dell’attività di manutenzione impiantistica e di pulizia.
Occorre, altresì, rimarcare che il disciplinare di gara, per un verso, precisa che, in caso di associazione temporanea d’impresa, i requisiti di capacità economico-finanziaria di cui al punto III.2.2. lett. b) del bando di gara vanno riferiti all’a.t.i. nel suo complesso (v. anche i chiarimenti sul punto forniti dalla stazione appaltante), e che, per altro verso, secondo l’orientamento di questo Consiglio di Stato, formatosi sulla disciplina degli artt. 37 e 41 d.lgs. n. 163/2006 (nel testo applicabile ratione temporis alla presente procedura di gara, il cui bando è stato pubblicato nel luglio 2010), questa, nel settore dei servizi e delle forniture, prevede solo che, in caso di a.t.i. orizzontale, devono essere specificate nell’offerta le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dalle singole imprese associate o associande, ma non impone una rigida corrispondenza tra quota di qualificazione e quota di esecuzione, essendo rimessa alla stazione appaltante la determinazione dei requisiti di qualificazione con riguardo ad ogni singola gara (v. Cons. St., Ad. Plen., 05.07.2012, n. 26; Cons. St., Ad. Plen., 13.06.2012, n. 22).
Il fatturato specifico richiesto è, quindi, stato correttamente riferito all’a.t.i. nel suo complesso, e non alle singole imprese associate in rapporto alla quota di esecuzione, in aderenza alla disciplina della lex specialis [v., in senso conforme, la recente sent. Ad. Plen., 28.08.2014, n. 27, affermativa del principio secondo cui, ai sensi dell’art. 37, commi 4 e 13, nel testo antecedente alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 2-bis, lett. a), d.l. 06.07.2012 n. 95, convertito nella legge 07.08.2012 n. 135, negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese non vige ex lege il principio della necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; nello stesso senso, Cons. St., Sez. III, 30.09.2014, n. 4865].
In reiezione del correlativo, ulteriore profilo di censura, deve ritenersi legittima la mancata indicazione delle parti o quote di esecuzione delle prestazioni assegnate alle imprese consorziate della mandataria Manital s.c.p.a., trattandosi di consorzio stabile che, a norma dell’art. 34, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, è assoggettato alla disciplina dell’art. 36 d.lgs. n. 163 del 2006, il cui comma 5 si limita a richiedere l’indicazione delle imprese consorziate per le quali il consorzio concorre, mentre la disciplina di cui all’art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006, invocata dall’odierna appellante, in virtù del richiamo contenuto nell’art. 34, comma 1, lett. d) ed e), d.lgs. n. 163 del 2006, si applica ai raggruppamenti d’impresa ed ai consorzi ordinari, e non anche ai consorzi stabili (v. sul punto, per tutte, Cons. St., Sez. V, 13.10.2010, n. 7470).
6.2.2. Destituito di fondamento è il motivo sub 3.d) –con cui è stata dedotta l’illegittima duplicazione dei requisiti di qualificazione economico-finanziaria [con particolare riguardo al dichiarato fatturato specifico nel biennio, ai sensi del punto III.2.2 lett. b) del bando] nell’ambito dell’a.t.i. Manitalidea, sotto il profilo che la mandataria Manitalidea s.p.a sarebbe, a sua volta, consorziata del consorzio stabile Manital s.c.p.a., associata dell’a.t.i. aggiudicataria–, in quanto, per un verso, la documentazione richiesta (e prodotta) in sede di gara (di cui al punto 6 del disciplinare, non specificamente impugnato) deve ritenersi idonea a consentire una valutazione compiuta del requisito del fatturato specifico (mentre rientrava nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante chiedere eventuali integrazioni e chiarimenti, in caso di ritenuta incertezza probatoria), e, per altro verso, dalla documentazione versata in giudizio emerge de plano che il fatturato specifico dichiarato dalla mandataria Manitalidea s.p.a. deriva da una serie di specifici contratti intestati esclusivamente a detta società e non concorre al raggiungimento del fatturato dichiarato dalla mandante Manital s.c.p.a., mentre il fatturato dichiarato da quest’ultima è imputabile ad una serie di specifici contratti intestati esclusivamente a Manital s.c.p.a. e non concorre al raggiungimento del fatturato dichiarato dalla mandataria (v. dichiarazione ex art. 47 d.P.R. n. 445 del 2000 della società di revisione Aleph Auditing s.r.l. del 09.07.2012, resa ad integrazione di precedente dichiarazione del 26.09.2011).
6.2.3. Del pari infondata è la doglianza relativa alla mancanza di dichiarazioni di moralità professionale ex art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione ad un procuratore speciale (cessato dalla carica) della Manitalidea s.p.a. (Longoni Paolo), un procuratore speciale (cessato dalla carica) del consorzio Manital s.c.p.a. (Serra Domenico), un procuratore speciale della consorziata Res Nova s.p.a. (Roperto Francesco) e un responsabile tecnico della consorziata Futuro 2000 (Li Vigni Pietro), in quanto:
- il disciplinare di gara prevede l’onere dichiarativo con riguardo ai «procuratori dotati di poteri decisionali rilevanti e sostanziali che non siano di sola rappresentanza esterna dell’impresa»;
- i primi due procuratori speciali, Longoni e Serra, non solo erano cessati dalla carica ed il disciplinare non si riferiva espressamente anche ai procuratori cessati, ma i poteri conferiti al primo erano limitati a contratti di valore non superiore ad euro 2.000.000, e, dunque, sono da ritenersi del tutto sproporzionati, per difetto, rispetto al valore dei lotti in questione, con conseguente inconfigurabilità di un potere gestorio idoneo a considerarlo amministratore di fatto soggetto all’obbligo dichiarativo in esame, mentre il secondo risulta munito di procura speciale risalente al 06.02.2003, di durata annuale a decorrere dalla firma della medesima, con conseguente sostanziale cessazione dalla carica ampiamente prima del triennio antecedente la data di pubblicazione del bando (sebbene dalla certificazione CC.I.A.A. risulti la formale iscrizione della cessazione solo a far tempo dal 05.05.2008);
- pure al procuratore speciale della consorziata Res Nova s.p.a. (Roperto Francesco) non risultano essere stati conferiti poteri gestori assimilabili a quelli propri di un amministratore di fatto, essendo allo stesso conferiti poteri di rappresentanza limitatamente ad una specifica commessa esulante dall’ambito oggettivo della presente gara d’appalto;
- in difetto di espressa previsione della lex specialis, l’onere dichiarativo ex art. 38, commi 1 e 2, d.lgs. n. 163 del 2006 non può ritenersi esteso anche alla figura del responsabile tecnico (nella specie, al sign. Li Vigni Pietro, responsabile tecnico della consorziata Futuro 2000), né risulta dimostrata l’effettiva insussistenza del requisito in capo al medesimo (sul principio secondo cui, in caso di mancata comminatoria di esclusione contenuta nella lex specialis con riguardo alle dichiarazioni di moralità professionale relative a determinate categorie di cariche sociali e/o aziendali, l’esclusione non può essere disposta per la mera omessa dichiarazione, ma solo qualora si riscontri l’effettiva assenza del requisito, v. Ad. Plen. 16.10.2013, n. 23).
6.2.4. Infine, in reiezione del motivo sub 3.g), dedotto in via subordinata, è sufficiente rilevare che l’art. 12 d.l. 07.05.2012, n. 52, convertito nella legge 06.07.2012, n. 94, ha innovativamente previsto l’obbligo della commissione di gara di aprire in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche, mentre, per le procedure concluse o pendenti alla data del 09.05.2012, ha previsto la sanatoria del vizio ritenuto sussistente dalla sentenza Ad. Plen. n. 13/2011, per il caso in cui i medesimi plichi siano stati aperti in seduta riservata, di guisa che l’obbligo della seduta pubblica per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche va ritenuto sussistente solo per le gare indette dopo l’entrata in vigore della citata disposizione, con la conseguenza che l’invocata disciplina non risulta applicabile ratione temporis alla gara sub iudice [trattandosi di gara indetta nel luglio 2010, ed essendo l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche avvenuta il 17.02.2011 (in seduta riservata)] (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 14.11.2014 n. 5608 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Ove dalle proposte rivolte dai pubblici ufficiali anche le presunte vittime finiscano per ricevere un indebito vantaggio, il fatto dev’essere qualificato non come concussione ma come induzione indebita, in quanto la vittima accetta la proposta del pubblico ufficiale non per evitare un male ingiusto, ma per conseguire un vantaggio indebito.
4.2. Le conclusioni della Corte territoriale non possono essere condivise, dovendo riconoscersi la fondatezza dei motivi dedotti dai ricorrenti, soprattutto a seguito dell’intervento delle Sezioni unite di questa Corte che, con la sentenza n. 12228 del 24.10.2013 (ric. Maldera ed altri), hanno chiarito la distinzione tra concussione e il nuovo reato di induzione, superando, almeno in parte, alcune incertezze applicative e interpretative registratesi all’interno della stessa Cassazione.
La sentenza impugnata ha, in sostanza, ritenuto che le condotte poste in essere dagli imputati abbiano dato luogo a vere e proprie forme di costrizione, rispetto alle quali le vittime non hanno potuto far altro che accettare le proposte ricevute dai pubblici ufficiali.
Secondo la citata sentenza delle Sezioni unite la costrizione, cui oggi fa riferimento esclusivo l’articolo 317 c.p., coincide con il concetto di minaccia, intesa come annuncio da parte dell’agente di un male o danno ingiusto , ossia una condotta illecita in grado di incutere timore in chi la percepisce, così da pregiudicarne l’integrità del benessere psichico e la libertà di autodeterminazione, precisando che può assumere anche forme implicite o allusive o addirittura presentarsi come un consiglio, un’esortazione purché evidenzi comunque una carica oggettivamente intimidatoria.
Pertanto la concussione, che origina da un abuso della qualità o dei poteri, si concretizza nel prospettare un male ingiusto così da porre la vittima in una condizione di sostanziale mancanza di alternativa, tale da cedere la propria disponibilità a dare o promettere una qualche utilità sapendo che non è dovuta, pur di evitare il male più grave minacciato.
Diversamente, come è noto, nel reato previsto dall’articolo 319-quater c.p. viene replicato il riferimento all’abuso della qualità e dei poteri da parte del soggetto attivo, ma l’elemento oggettivo della sua condotta consiste nell’indurre taluno a dare o promettere indebitamente. Viene così realizzato quello sdoppiamento, con definitiva separazione, della costrizione e dell’induzione , indistintamente richiamate nell’originaria formulazione dell’articolo 317 c.p. prima della riforma di cui alla Legge 06.11.2012, n. 190.
Oggi, come avvertono le Sezioni unite, a seguito di tale modifica normativa ai due concetti deve necessariamente attribuirsi un diverso significato non solo in senso naturalistico, dal momento che il verbo indurre cui si riferisce l’articolo 319-quater c.p., svolge una funzione di selettività residuale perché è destinato a coprire quegli spazi non riferibili alla costrizione di cui all’articolo 317 c.p., cioè quei comportamento pur sempre abusivi, ma che non si concretizzino nella minaccia di un male ingiusto e, quindi, non pongano il destinatario dinanzi ad una alternativa obbligata tra due mali ingiusti.
Coerentemente l’induzione si caratterizza per avere l’attitudine ad alterare comunque il processo volitivo altrui, ma lasciando, rispetto alla costrizione, un margine maggiore di decisione autonoma, tale da far ritenere che l’indotto possa resistere alle pressioni indebite, con la conseguenza che in caso di adesione a tali pressioni si giustifichi la sua punibilità.
Non è un caso che la sentenza Maldera delle Sezioni unite individui nella previsione della punibilità del privato il vero indice rivelatore del significato dell’induzione . Nella dimensione dell’articolo 319-quater c.p. la volontà del privato non viene piegata dalla pressione del soggetto attivo, ma solo condizionata ed orientata da pressioni psichiche che possono assumere diverse forme, ma tutte diverse dalla minaccia (e dalla violenza), quindi prive del carattere tendenzialmente coartante.
Per questa ragione le Sezioni unite, nella citata sentenza Maldera, finiscono per assumere quale criterio distintivo tra i due concetti la dicotomia minaccia–non minaccia, riconoscendo che può essere induzione una condotta quale la persuasione, la suggestione, l’allusione, lo stesso silenzio, purché non si risolva in una forma di minaccia implicita di un danno antigiuridico senza alcun vantaggio indebito per il privato.
Infine, è il vantaggio indebito che individua la fattispecie induttiva e che, come si è detto, giustifica la punibilità dell’indotto così come prevista dall’articolo 319-quater c.p., comma 2, in quanto da costui l’ordinamento penale esige il dovere di resistere alla pressione. In questo modo il legislatore si propone lo scopo di disincentivare forme di sfruttamento opportunistico della relazione viziata dall’abuso della controparte pubblica imponendo al privato, nei rapporti con l’amministrazione, di non perseguire vantaggi ingiusti che possono derivare anche da situazioni generate da abusi patiti ad opera di funzionari pubblici.
La conclusione cui giungono le Sezioni unite, con la decisione più volte citata, è che il reato di induzione indebita si configura quando il funzionario pubblico pone in essere l’abuso induttivo operando da una posizione di forza e sfruttando la situazione di debolezza del privato che presta acquiescenza alla richiesta, non per evitare un danno ingiusto, ma per conseguire un vantaggio indebito. E’ evidente la collocazione della nuova induzione a metà strada tra la concussione e la corruzione: della prima conserva l’elemento dello sfruttamento della posizione di potere di cui l’agente abusa; della corruzione eredita la plurisoggettività della struttura del reato che diventa a concorso tendenzialmente necessario.
Come molto opportunamente avverte la sentenza Maldera, i parametri del danno ingiusto e del vantaggio indebito, individuati per distinguere la concussione dall’induzione, non sempre riescono a raggiungere lo scopo, in quanto in talune fattispecie concrete possono presentarsi contemporaneamente, sicché spetta all’interprete valutare a quale di essi attribuire maggiore significatività.
Ai criteri sopra sinteticamente esposti il Collegio ritiene di adeguarsi nell’accertamento della corretta qualificazione dei fatti oggetto di contestazione nel presente processo.
5. La Corte d’appello di Palermo ha bene evidenziato in fatto che gli imputati utilizzavano sempre la stessa tecnica per convincere le proprie vittime ad aderire alle loro proposte: effettuavano controlli presso gli esercizi commerciali che reputavano appetibili, talvolta anche al di fuori della loro competenza territoriale, rappresentando ai titolari la gravità della situazione riscontrata e le possibili conseguenze per l’attività commerciale, come la chiusura ovvero il pagamento di sanzioni elevate, quindi proponevano una soluzione da cui derivava per loro una utilità, soluzione che la vittima accettava per evitare le possibili conseguenze dei controlli effettuati: così è accaduto per quanto riguarda gli episodi presso la rivendita di automobili del (OMISSIS), presso l’autorimessa del (OMISSIS) e presso il negozio dell’(OMISSIS); lo stesso è avvenuto negli altri due episodi ai danni di (OMISSIS) e di (OMISSIS).
I giudici hanno osservato che in tutti i capi di imputazione risulta contestata specificamente la condotta di costrizione e mai quella di induzione, rilevando che in tutte le fattispecie i pubblici ufficiali non si sono limitati a determinare, in maniera subdola e larvata, uno stato di soggezione nel soggetto passivo al fine di vedere soddisfatte le loro legittime pretese ma esplicitarono, in modo palese, le loro intenzioni nei confronti dei soggetti passivi, costringendo questi ultimi a conferire ai predetti le utilità richieste al fine di non subire le conseguenze loro prospettate, consistite, nella maggior parte dei casi, nella chiusura dell’attività commerciale (…) ed in altri nell’irrogazione di multe salatissime che avrebbero potuto avere effetti nefasti sulla prosecuzione dell’attività d’impresa.
In questo modo, il carattere costrittivo delle condotte viene messo in relazione alla manifestazione esplicita delle pretese illegittime dei vigili urbani, con una argomentazione che non dimostra la natura minatoria delle richieste e, inoltre, non prende in minima considerazione il vantaggio indebito che le presunte vittime hanno conseguito nei vari episodi contestati: infatti, risulta apodittica l’affermazione della sentenza là dove assume che le persone offese non sono state poste nella facoltà di operare una libera scelta, ma sono state costrette ad erogare le prestazioni richieste per non patire il pregiudizio minacciato.
Invece, emerge con una certa evidenza, dalla stessa ricostruzione dei fatti contenuta nella sentenza, che gli imputati non hanno posto in essere condotte minacciose, rientranti nel concetto di costrizione come sopra inteso, in quanto prospettare l’applicazione di multe ovvero la chiusura di attività in presenza di violazioni amministrative effettivamente riscontrate non coincide con il prospettare un danno contra ius. Infatti, in tutti gli episodi contestati, gli imputati rappresentavano, sicuramente in maniera subdola, le possibili conseguenze che potevano derivare dagli illeciti amministrativi dopo avere accertato tali illeciti, a cui potevano effettivamente seguire le multe e, in alcuni casi più gravi, la chiusura dell’attività.
Ma soprattutto, i giudici non hanno considerato che dalle proposte rivolte dai pubblici ufficiali anche le presunte vittime finivano per ricevere un indebito vantaggio: in tutti gli episodi le vittime accettano le proposte degli imputati non per evitare un male ingiusto, ma per conseguire il vantaggio indebito di non pagare le multe ed evitare la chiusura dei loro esercizi commerciali.
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) dinanzi alla contestazione degli illeciti amministrativi e alla successiva proposta rivolta loro dagli imputati vi aderiscono opportunisticamente per conseguire comunque un vantaggio indebito, adesione che non comporta la configurabilità di una ipotesi di corruzione proprio perché la condotta dei pubblici funzionari rientra nel concetto di induzione, nel senso che da parte loro vi è stata una condotta persuasiva e suggestiva realizzata abusando della posizione rivestita, che ha condizionato fortemente il processo formativo della volontà delle vittime, sicché deve escludersi la sussistenza di un accordo corruttivo che necessità di una base paritaria. Un discorso analogo deve essere fatto anche per l’episodio in cui è stato riconosciuto il tentativo di concussione.
Identica è stata la strategia dell’imputato che ha prima contestato al (OMISSIS) una serie di violazioni per le autovetture dell’autosalone parcheggiate irregolarmente e successivamente gli ha proposto una permuta per l’acquisto di un’auto in esposizione, attraverso una pressione morale con una capacità di condizionare la libertà di autodeterminazione più blanda, che ha lasciato al destinatario un ampio margine di decisione, tanto da rifiutare la proposta, situazione che giustifica la riqualificazione in termini di induzione tentata.
D’altra parte, la sussistenza del vantaggio indebito ricavato dai privati assurge a criterio discriminante rispetto alla ritenuta ipotesi di concussione e orienta definitivamente a favore dell’induzione indebita di cui all’articolo 319-quater c.p., che deve essere inteso nella sua specifica unitarietà di reato plurisoggettivo a concorso necessario, in cui devono confluire le condotte delle due parti protagoniste.
Ne consegue che ai fini della riqualificazione non ha rilievo la circostanza che nella specie non possano essere presi in considerazione ai fini della responsabilità i soggetti indotti, dovendo farsi comunque riferimento al reato così come configurato in astratto dalla norma incriminatrice (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 13.11.2014 n. 47014 - link a http://renatodisa.com).

CONDOMINIODistacco senza oneri «eccessivi». Riscaldamento. La Cassazione chiarisce che non si può chiedere il rimborso di quanto già pagato.
In caso di distacco, il regolamento non può prevedere oneri economici eccessivi a carico del distaccato. D’altro canto, anche se è stato determinato da insufficienza di erogazione di calore dell’impianto centralizzato, il condomino non può chiedere in restituzione quanto già pagato.
Sul punto si è pronunziata la Corte di Cassazione -Sez. II civile- con sentenza 13.11.2014 n. 24209.
La Corte, aderendo all’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, ha confermato la legittimità del distacco per il quale, sussistendo i presupposti, non era (così come non lo è oggi a seguito della riforma del condominio) necessaria alcuna approvazione o autorizzazione da parte dei condomini.
Per quanto attiene alla determinazione delle spese che il condomino deve continuare a pagare, è utile richiamare altra sentenza della Corte di cassazione (sentenza 9526/2014) che, pur pronunziandosi su un caso avvento anni addietro, ha colto l’occasione per fare chiarezza su un punto dubbio contenuto nella riforma del condominio.
È infatti stato ribadito il principio in base al quale a seguito del distacco, gli altri condòmini devono essere tenuti indenni da aggravi di spese. Pertanto il distaccato continua a essere obbligato a partecipare alle spese di manutenzione e di consumo del carburante o di esercizio se e nella misura in cui il distacco non ha comportato una diminuzione degli oneri del servizio a carico degli altri condomini. Nulla di meno, ma neanche nulla di più.
La sentenza 24209/2014 si sofferma su quest’altro aspetto. Se è vero che il distaccato deve tenere indenni gli altri condomini dall’aggravio di spese, è altrettanto vero che il regolamento condominiale non può prevedere a suo carico un onere di contribuzione maggiore. Ne consegue che i regolamenti (o le delibere assembleari) che hanno determinato a forfait una quantificazione, potrebbero essere viziati da nullità (rilevabile quindi in ogni tempo) se prevedono un onere di spesa maggiore rispetto a quanto dovuto.
Il caso sottoposto all’attenzione della Corte vedeva il distacco determinato da un’insufficiente erogazione del calore dell’impianto centralizzato. L’esonero dalla contribuzione, però, ha effetto solo per il futuro. Il condòmino che lamenta il disservizio non può pertanto chiedere restituzioni o danni per quanto pagato in passato.
Il distacco è il rimedio più estremo. In caso di disservizio il condòmino può percorrere anche altre strade. Per esempio provocando una delibera condominiale attinente agli eventuali interventi necessari per la piena funzionalità. In alternativa, può rivolgersi direttamente all’autorità giudiziaria per ottenere un provvedimento che obblighi il condominio ad adottare tutto quanto necessario per sopperire a guasti o deficienze. Eventualmente, se ricorrono i presupposti, può anche richiedere il risarcimento del danno (Cassazione, sentenza 19616/2012)
(articolo Il Sole 24 Ore del 02.12.2014).
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MASSIMA
Legittima la rinuncia di un condomino all’uso dell’impianto centralizzato anche senza necessità di autorizzazione o approvazione da parte degli altri condomini, purché l’impianto non ne sia pregiudicato, con il conseguente esonero, in applicazione del principio contenuto nell’art. 1123, II cc, dall’obbligo di sostenere le spese per l’uso del servizio centralizzato e l’obbligo di pagare solo le spese di conservazione (link a http://renatodisa.com).

APPALTIOnere dichiarativo ex art. 38 D.Lgs. 163/2006. Esteso agli institori. Nozione di institore. Sussistenza della preposizione institoria. Difetto probatorio. Delegati ai sensi dell’art. 2 Legge n. 287/1991. Preposti ai sensi dell’art. 71 D.Lgs. 59/2010.
1.1. L’institore, secondo parte della giurisprudenza, rientra tra i soggetti indicati dall'art. 38 d.lgs. 163/2006, ed è tenuto, quindi, a rendere la correlata dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di ordine generale.
1.2. Ai sensi dell’art. 2203 c.c. “È institore colui che è preposto dal titolare all'esercizio di un'impresa commerciale”. L’institore è, dunque, tra gli ausiliari subordinati dell'imprenditore, quello fornito dei maggiori poteri di rappresentanza e di amministrazione dell’impresa, così da essere definito un “alter ego” dell’imprenditore.
1.3. Perché un determinato dipendente possa essere qualificato institore occorre avere riguardo al tipo di poteri ad esso conferiti, potendosi ravvisare una vera e propria preposizione institoria solo laddove risulti l’attribuzione al soggetto degli ampi poteri rappresentativi che connotano la figura e che normalmente risultano contenuti nella procura a questi conferita, che è pure è soggetta a pubblicità mediante inserimento nel registro delle imprese.
1.4. La giurisprudenza ha costantemente collegato l’accertamento della sussistenza della preposizione institoria alla produzione documentale acquisita agli atti del giudizio. La giurisprudenza ha altresì rilevato come l’individuazione dei dipendenti muniti di poteri institori deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali possedute, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle sole persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi.
1.5. Al fine di ritenere sussistente l’esistenza di poteri rappresentativi non è sufficiente il mero richiamo all’art. 2 della legge 287/1991, norma peraltro oggi abrogata ad opera del d.lgs. n. 59/2011, atteso che la disposizione in questione, alla luce del suo letterale tenore e della sua stessa ratio, finalizzata alla regolamentazione dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, nulla dice sulla necessità che il delegato iscritto fosse munito di poteri rappresentativi, né collegava in via automatica alla esistenza della delega il conferimento di poteri qualificabili come institori.
1.6. Al fine di ritenere sussistente l’esistenza di poteri rappresentativi non è sufficiente il mero richiamo al termine “persona preposta all’attività commerciale” contenuto nell’art. 71 del d.lgs. 59/2010, laddove difetti la prova dell’esistenza della citata “preposizione” all’attività commerciale o ad un ramo di essa.

Come noto, l’articolo 2203 del codice civile stabilisce che “È institore colui che è preposto dal titolare all'esercizio di un'impresa commerciale”.
L’institore è, dunque, tra gli ausiliari subordinati dell'imprenditore, quello fornito dei maggiori poteri di rappresentanza e di amministrazione dell’impresa, così da essere definito un “alter ego” dell’imprenditore.
Perché un determinato dipendente possa essere qualificato institore occorre avere riguardo al tipo di poteri ad esso conferiti, potendosi ravvisare una vera e propria preposizione institoria solo laddove risulti l’attribuzione al soggetto degli ampi poteri rappresentativi che connotano la figura e che normalmente risultano contenuti nella procura a questi conferita, che è pure è soggetta a pubblicità mediante inserimento nel registro delle imprese (TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 08.03.2010, n. 311).
Proprio in considerazione della specialità della disciplina applicabile, la giurisprudenza ha costantemente collegato l’accertamento della sussistenza della preposizione institoria alla produzione documentale acquisita agli atti del giudizio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14.02.2011, n. 939 e TAR Calabria, Catanzaro, n. 311/2010, cit. che rileva come “principio fondamentale è che i poteri dell'institore sono determinati in relazione al contenuto della preposizione”).
La giurisprudenza ha pure rilevato come l’individuazione dei dipendenti muniti di poteri institori deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali possedute, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle sole persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi (TAR Veneto, Venezia, sez. I, 18.11.2010, n. 6069).
Nel caso in esame, parte ricorrente si è limitata a desumere la sussistenza dei poteri institori dal fatto che sei collaboratori siano indicati, nella visura camerale, come delegati ai sensi dell’art. 2 della legge 287 del 25.08.1991 e dalla esistenza di uno scontrino rilasciato da un bar gestito dalla controinteressata, che peraltro non menziona l’esistenza di un eventuale preposto.
La visura camerale, tuttavia, che pure contempla, in altra parte, i soggetti muniti di poteri institori, nulla dice in ordine ai poteri attribuiti ai delegati iscritti nel registro degli esercenti il commercio, né risultano prodotti in atti ulteriori documenti dai quali desumere i concreti poteri attribuiti.
Al fine di ritenere sussistente l’esistenza di poteri rappresentativi non è, infine, sufficiente il mero richiamo all’art. 2 della legge 287/1991, norma peraltro oggi abrogata ad opera del d.lgs. n. 59/2011, atteso che la disposizione in questione, alla luce del suo letterale tenore e della sua stessa ratio, finalizzata alla regolamentazione dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, nulla dice sulla necessità che il delegato iscritto fosse munito di poteri rappresentativi, né collegava in via automatica alla esistenza della delega il conferimento di poteri qualificabili come institori.
Neppure probante appare il richiamo al termine “persona preposta all’attività commerciale” contenuto nell’art. 71 del d.lgs. 59/2010, peraltro neppure direttamente applicabile alla fattispecie in esame, risultando l’impianto probatorio del ricorso carente proprio in punto di prova dell’esistenza della citata “preposizione” all’attività commerciale o ad un ramo di essa.
La mancanza di poteri institori nei soggetti indicati come delegati nella visura camerale comporta la reiezione della unica censura articolata in ricorso (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 13.11.2014 n. 11403 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria per opere ricadenti in zone sottoposte a vincolo, nella specie previsto dall’art. 32 l. n. 47 del 1985, l’esistenza del vincolo va valutata al momento in cui deve essere presa in considerazione la domanda di condono, a prescindere dall’epoca della sua introduzione e, quindi, anche per le opere eseguite anteriormente all’apposizione del vincolo in questione; tale valutazione corrisponde all’esigenza di vagliare l’attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati abusivamente.
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In relazione alla disciplina del condono edilizio della l. n. 47 del 1985 e delle connesse questioni (poste dall’art. 33) relative ai procedimenti di condono riguardanti territori con vincoli di inedificabilità relativa, si deve avere riguardo al regime vincolistico sussistente alla data di esame della domanda di sanatoria, secondo il principio tempus regit actum; quanto ai vincoli di inedificabilità assoluta, se è vero che alla stregua dell’art. 33 l. n. 47 del 1985 il vincolo di inedificabilità assoluta non può operare in modo retroattivo, tuttavia non si può considerare inesistente per il solo fatto che sia sopravvenuto all’edificazione (ciò che paradossalmente porterebbe a ritenere senz’altro sanabili gli interventi, i quali pertanto fruirebbero di un regime più favorevole di quello riservato agli abusi interessati da vincoli sopravvenuti di inedificabilità relativa).
Pertanto, se il vincolo di inedificabilità assoluta sopravvenuto non può considerarsi sic et simpliciter inesistente, ne discende che gli va applicato lo stesso regime della previsione generale dell’art. 32, 1º comma, stessa l. n. 47 del 1985, che subordina il rilascio della concessione in sanatoria per opere su aree sottoposte a vincolo al parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo medesimo.

Quanto argomentato in merito alla verifica del vincolo al momento in cui l’istanza di condono viene ad essere esaminata, è in linea con la giurisprudenza di questo Consiglio.
È ius receptum, infatti, che, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria per opere ricadenti in zone sottoposte a vincolo, nella specie previsto dall’art. 32 l. n. 47 del 1985, l’esistenza del vincolo va valutata al momento in cui deve essere presa in considerazione la domanda di condono, a prescindere dall’epoca della sua introduzione e, quindi, anche per le opere eseguite anteriormente all’apposizione del vincolo in questione; tale valutazione corrisponde all’esigenza di vagliare l’attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati abusivamente (ex multis: Cons. Stato, Ad. plen., 22.07.1999, n. 20; IV, 29.11.2012, n. 6082; IV, 11.03.2013, n. 1464; VI, 31.05.2013, n. 3015).
In relazione alla disciplina del condono edilizio della l. n. 47 del 1985 e delle connesse questioni (poste dall’art. 33) relative ai procedimenti di condono riguardanti territori con vincoli di inedificabilità relativa, si deve avere riguardo al regime vincolistico sussistente alla data di esame della domanda di sanatoria, secondo il principio tempus regit actum; quanto ai vincoli di inedificabilità assoluta, se è vero che alla stregua dell’art. 33 l. n. 47 del 1985 il vincolo di inedificabilità assoluta non può operare in modo retroattivo, tuttavia non si può considerare inesistente per il solo fatto che sia sopravvenuto all’edificazione (ciò che paradossalmente porterebbe a ritenere senz’altro sanabili gli interventi, i quali pertanto fruirebbero di un regime più favorevole di quello riservato agli abusi interessati da vincoli sopravvenuti di inedificabilità relativa); pertanto, se il vincolo di inedificabilità assoluta sopravvenuto non può considerarsi sic et simpliciter inesistente, ne discende che gli va applicato lo stesso regime della previsione generale dell’art. 32, 1º comma, stessa l. n. 47 del 1985, che subordina il rilascio della concessione in sanatoria per opere su aree sottoposte a vincolo al parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo medesimo (Cons. Stato, sez. VI, 06.05.2013, n. 2409) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.11.2014 n. 5549 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO: È diffamazione definire moroso un condomino al di fuori dell’assemblea e davanti a terzi estranei.
La critica nei confronti di un condomino può legittimamente estrinsecarsi all’interno di un’assemblea condominiale o nei rapporti con l’amministratore, ma non può di certo legittimare affermazioni offensive rivolte nei confronti di terzi, tanto più se ignari ospiti della persona offesa (con riferimento alla condotta di colui che aveva definito un condomino “moroso” e “aduso a non pagare le rate condominiali”).

1. Il ricorso è infondato; occorre considerare, prima di tutto, che il travisamento, per essere rilevante in sede di legittimità, deve essere di tale portata da scardinare il costrutto argomentativo della sentenza; nel caso di specie la verità oggettiva dei fatti dedotta dal ricorrente attiene esclusivamente al mancato pagamento delle spese condominiali, circostanza che non avrebbe comportato comunque la sussistenza della invocata scriminante del diritto di critica, sia perché la parte lesa, pur ammettendo di non aver pagato le spese condominiali, ha sostenuto di essere a sua volta in credito con il condominio (il che esclude la sua morosità, quantomeno fino a prova del contrario), sia perché il diritto di critica deve essere esercitato nel giusto contesto e tale non era certamente quello in cui si è manifestata la frase diffamatoria.
2. La critica nei confronti di un condomino può legittimamente estrinsecarsi all’interno di un’assemblea condominiale o nei rapporti con l’amministratore, ma di certo non può legittimare affermazioni offensive rivolte nei confronti di terzi, tanto più se, come nel caso di specie, ignari ospiti della persona offesa.
3. Nel caso di specie, poi, l’intento diffamatorio era implicito, ma evidente, né va dimenticato che il vizio di “travisamento della prova” può essere dedotto solo nell’ipotesi di decisione di appello difforme da quella di primo grado, in quanto nell’ipotesi di doppia pronuncia conforme il limite del “devolutum” non può essere superato ipotizzando recuperi in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui il giudice di appello, al fine di rispondere alle critiche contenute nei motivi di gravame, richiami atti a contenuto probatorio non esaminati dal primo giudice (Cassazione penale, sez. 2, 28.05.2008, n. 25883).
In tema di ricorso per cassazione, quando ci si trova dinanzi a una “doppia pronuncia conforme” e cioè a una doppia pronuncia (in primo e in secondo grado) di eguale segno (vuoi di condanna, vuoi di assoluzione), l’eventuale vizio di travisamento può essere rilevato in sede di legittimità, ex articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera c), solo nel caso in cui il ricorrente rappresenti (con specifica deduzione) che l’argomento probatorio asseritamente travisato è stato per la prima volta introdotto come oggetto di valutazione nella motivazione del provvedimento di secondo grado (sez. 4, n. 20395 del 10.02.2009) (Corte di Cassazione, Sez. V penale, sentenza 11.11.2014 n. 46498 - link a http://renatodisa.com).

EDILIZIA PRIVATA: La società titolare di concessione per lo sfruttamento delle sorgenti di acqua minerale laddove chiede al comune il rilascio di concessioni edilizie per la realizzazione di un nuovo padiglione dello stabilimento termale deve versare il contributo di costruzione.
Con il ricorso introduttivo del giudizio la società <Terme di Montepulciano s.p.a.>, titolare di concessione per lo sfruttamento delle sorgenti di acqua minerale in località S. Albino, espone di aver ottenuto dal Comune di Montepulciano il rilascio di concessioni edilizie per la realizzazione di un nuovo padiglione dello stabilimento termale (n. 234 del 1994, n. 21 del 1995, n. 213 del 1995).
La società ricorrente riferisce altresì di aver chiesto e ottenuto dall’Amministrazione comunale la sospensione del pagamento degli oneri concessori, nell’attesa dell’esito del contenzioso relativo alla loro debenza, garantendo la sospensione stessa dal rilascio di polizze fideiussorie.
Con la presenta azione la società ricorrente chiede l’accertamento della non debenza degli oneri concessori relativi alle opere edili autorizzate, ciò ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. f), della legge n. 10 del 1977, nonché dell’obbligo dell’Amministrazione di restituire le somme versate in acconto e di svincolare le garanzie fideiussorie.
Il Comune di Montepulciano non si è costituito in giudizio.
...
Il ricorso non può essere accolto.
L’art. 9, comma 1, lett. f), della legge n. 10 del 1977 richiede, affinché un certo intervento edilizio risulti gratuito (cfr., da ultimo, la sentenza della Sezione n. 1596 del 2014), la ricorrenza di due requisiti, da un lato il <requisito oggettivo> (deve trattarsi della edificazione di opera pubblica o di interesse generale) e dall’altro il <requisito soggettivo> (essere opere realizzate da “enti istituzionalmente competenti”).
Nella specie i suddetti requisiti non paiono sussistere.
In particolare deve evidenziarsi che il soggetto richiedente è una società per azioni, che ha un oggetto sociale commerciale (mirando al “commercio sotto qualsiasi forma delle acque delle fonti e dei fanghi”: cfr. statuto societario sub doc. 1 di parte ricorrente) e che quindi non può rientrare nel concetto normativo di “enti istituzionalmente competenti”; è vero che la giurisprudenza estende l’applicazione dell’invocato art. 9, comma 1, lett. f), della legge n. 10 del 1977 anche oltre i confini soggettivi dell’ente pubblico, ma richiedendo che il soggetto privato non agisca per fini di lucro e abbia un “legame istituzionale con l’azione amministrativa volta alla cura di interessi pubblici” (Cons. Stato, sez. 4^, 28.10.2011, n. 5799; id. 08.11.2011, n. 5903), elementi assenti nella fattispecie.
Qui si è in presenza di una società lucrativa che vuole “realizzare un nuovo padiglione” nel proprio stabilimento termale, attività edificatoria che non può dirsi sottratta al pagamento degli oneri concessori
(TAR Toscana, Sez. III, sentenza 11.11.2014 n. 1758 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAA mente dell'art. 9, t.u. ed. costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni del p.r.g. che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni -di solito contenute nelle n.t.a.- sono vincolanti e idonee ad inibire l'intervento diretto costruttivo.
Corollari immediati di tale principio fondamentale sono:
a) che quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ovvero quando è concluso il relativo procedimento;
b) che in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l'esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa;
c) l'insurrogabilità dell'assenza del piano attuativo con l'imposizione di opere di urbanizzazione all'atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l'obbligo dell'interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l'assenza dello strumento esecutivo;
d) l'inconfigurabilità di equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall'interessato con gli strumenti consentiti dal sistema;
e) la necessità dello strumento attuativo anche in presenza di zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto.
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Alla luce di tale normativa la giurisprudenza ha individuato, tuttavia, un’eccezione a tale stringente necessaria presenza di strumenti urbanistici per la disciplina del territorio: il cd “lotto intercluso”.
Tale fattispecie si realizza, secondo tale impostazione, allorquando l'area edificabile di proprietà del richiedente:
a) sia l'unica a non essere stata ancora edificata;
b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al p.r.g.
In sintesi, si consente l’intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall'attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l'ente pubblico.
Quindi, lo strumento urbanistico deve considerarsi superfluo posto che è stata ormai raggiunta la piena edificazione e urbanizzazione della zona interessata, raggiungendo in tal modo la scopo e i risultati perseguiti dai piani esecutivi (i.e. piano attuativo).

L’appello è fondato e merita accoglimento.
Dirimente è la circostanza che il lotto di proprietà del sig. Bilancio risulta situato nella zona B del PRG, la quale si trova in una stato di completa urbanizzazione primaria e secondaria: ci si trova di fronte al cd. lotto intercluso, essendo assicurata nella zona la sufficiente presenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
A mente dell'art. 9, t.u. ed. costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni del p.r.g. che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni -di solito contenute nelle n.t.a.- sono vincolanti e idonee ad inibire l'intervento diretto costruttivo (cfr. Cons. St., sez. IV, 30.12.2008, n. 6625).
Corollari immediati di tale principio fondamentale sono:
a) che quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ovvero quando è concluso il relativo procedimento (cfr. Cons. St., sez. V, 01.04.1997, n. 300);
b) che in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l'esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa (cfr. Cons. St., sez. IV, 03.11.2008, n. 5471);
c) l'insurrogabilità dell'assenza del piano attuativo con l'imposizione di opere di urbanizzazione all'atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l'obbligo dell'interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l'assenza dello strumento esecutivo (cfr. Cons. Sr., sez. IV, 26.01.1998, n. 67; Cass. pen., sez. III, 26.01.1998, n. 302; Cons. St., sez. V, 15.01.1997, n. 39);
d) l'inconfigurabilità di equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall'interessato con gli strumenti consentiti dal sistema (cfr. Cons. St., sez. IV, 30.12.2008, n. 6625);
e) la necessità dello strumento attuativo anche in presenza di zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto (cfr. Cass. pen., sez. III, 19.09.2008, n. 35880).
Alla luce di tale normativa la giurisprudenza ha individuato, tuttavia, un’eccezione a tale stringente necessaria presenza di strumenti urbanistici per la disciplina del territorio: il cd “lotto intercluso”.
Tale fattispecie si realizza, secondo tale impostazione, allorquando l'area edificabile di proprietà del richiedente:
a) sia l'unica a non essere stata ancora edificata;
b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al p.r.g.
In sintesi, si consente l’intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall'attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l'ente pubblico (cfr. Cons. St., sez. IV, 29.01.2008, n. 268; sez. V, 03.03.2004, n. 1013; sez. IV, Sent., 10.06.2010, n. 3699).
Quindi, lo strumento urbanistico deve considerarsi superfluo posto che è stata ormai raggiunta la piena edificazione e urbanizzazione della zona interessata, raggiungendo in tal modo la scopo e i risultati perseguiti dai piani esecutivi (i.e. piano attuativo) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 07.11.2014 n. 5488 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: Lottizzazioni, titoli edilizi accessibili ai confinanti. Urbanistica, il Comune deve mostrare i titoli edilizi se il vicino ritiene di essere danneggiato dal progetto.
Anche senza l'accesso civico previsto dalla riforma Severino, l'amministrazione risulta tenuta a mostrare i documenti sulla lottizzazione dopo che il confinante si è rivolto al Tribunale contro la variante.

A stabilirlo, la sentenza 07.11.2014 n. 923, pubblicata dal TAR Marche.
Fuori, quindi, dall'armadio dell'ufficio, il placet al progetto. Il Comune, infatti, è tenuto a esibire i titoli edilizi rilevanti nell'ambito del programma di lottizzazione se uno dei proprietari, che nel frattempo si è rivolto al Tribunale, coinvolti nell'iniziativa ritiene di essere danneggiato dalla variante urbanistica adottata dall'amministrazione per il terreno attiguo al suo.
E ciò anche prima della novità legislativa rappresentata dall'accesso civico introdotto dalla riforma Severino: a tanto bastano le regole del testo unico dell'edilizia e della legge sulla trasparenza amministrativa.
Il Tar Marche ha, quindi, accolto il ricorso del confinante. L'ente locale non può, infatti, rifiutare di mostrare i documenti al richiedente, che è comproprietario del lotto interessato dall'intervento edilizio.
È lo stesso dpr 380/2001 a prescrivere che dopo il rilascio di un titolo edilizio deve essere dato l'avviso all'albo pretorio e che chiunque deve avere facoltà di accedere agli atti del procedimento, visionando sia gli atti amministrativi sia gli elaborati progettuali. Sul progetto della lottizzazione, quindi, non c'è privacy che tenga.
Nella specie il vicino ha soltanto l'esigenza di verificare la presenza di eventuali abusi edilizi o altre similari evenienze che possano ledere la sua proprietà, il che non implica quindi la conoscenza di dati sensibili. Diversamente si darebbe la possibilità agli autori di abusi edilizi di poter evitare qualsiasi controllo su impulso di parte (articolo ItaliaOggi del 09.12.2014).
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SENTENZA
3. Il ricorso è fondato e va dunque accolto.
In effetti, in materia di rilascio dei titoli edilizi esistono specifiche disposizioni di legge e regolamentari che, sulla scorta della nota disposizione di cui all’art. 31 della L. n. 1150/1942, come modificato dalla c.d. legge ponte n. 765/1967, prevedono un regime di pubblicità molto più esteso di quello che, prima dell’avvento del c.d. diritto di accesso civico (D.Lgs. n. 33/2013), era contemplato dalla L. n. 241/1990.
Si veda, in particolare, l’art. 20, comma 6, del T.U. n. 380/2001, nella parte in cui stabilisce che dell’avvenuto rilascio di un titolo edilizio va dato avviso all’albo pretorio. Tale disposizione non può che essere interpretata nel senso che tale onere di pubblicazione è funzionale a consentire a qualsiasi soggetto interessato di visionare gli atti del procedimento, in ragione di quel controllo “diffuso” sull’attività edilizia che il legislatore ha inteso garantire (vedasi anche l’art. 27, comma 3, del DPR n. 380/2001).
4. Ma nel caso di specie non è nemmeno necessario applicare tali disposizioni, visto che il ricorrente è comproprietario di un lotto di terreno attiguo a quelli di proprietà della ditta controinteressata e incluso nella medesima lottizzazione, e che egli è stato asseritamente danneggiato da alcune varianti urbanistiche ed edilizie che il Comune di Recanati ha approvato negli ultimi tempi. E tale affermazione non è meramente soggettiva, visto che pende già davanti a questo Tribunale il ricorso con cui il sig. C. chiede la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.
5. Sussistono quindi tutti i presupposti di cui all’art. 24, comma 7, L. n. 241/1990, considerato che in subiecta materia non può essere affermata l’esistenza di un diritto alla riservatezza in capo ai controinteressati.
In effetti, il ricorrente ha solo l’esigenza di verificare la presenza di eventuali abusi edilizi o altre similari evenienze che possano ledere la sua proprietà (e non importa se si tratti di proprietà individuale o di comproprietà), il che non implica quindi la conoscenza di dati sensibili. A voler diversamente opinare si darebbe, ad esempio, la possibilità agli autori di abusi edilizi di poter evitare qualsiasi controllo su impulso di parte, accampando un inesistente diritto alla riservatezza.
Naturalmente non è scontato che i documenti oggetto di accesso siano effettivamente utili al ricorrente nell’ambito del giudizio pendente (così come è da ribadire che la proposizione di istanze di accesso non riapre ex se i termini di impugnazione di provvedimenti ormai consolidatisi), ma in questa sede il giudice deve solo verificare la non manifesta inutilità della visione degli atti oggetto della richiesta di accesso.
Il Tribunale, per quanto detto in precedenza, non ritiene che la visione degli atti in argomento sia icto oculi irrilevante rispetto alle esigenze di tutela giurisdizionale delle ragioni del sig. C..
6. In conclusione, il ricorso va accolto, con conseguente condanna del Comune di Recanati a consentire al ricorrente la visione e l’estrazione di copia degli atti indicati nell’istanza di accesso del 18/02/2014 (per la parte rimasta inevasa), chiarita con le successive note del 10/03/2014 e del 23/04/2014.

EDILIZIA PRIVATA: Il frazionamento evincibile dai titoli di provenienza anche se semplicemente richiamato costituisce elemento utile per stabilire la linea di confine tra fondi limitrofi.
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7) Il primo motivo di ricorso principale e’ infondato.
La Corte di Appello ha desunto gli elementi utili ai fini dell’individuazione del confine tra gli immobili delle parti dal rogito notarile del (OMISSIS), con il quale (OMISSIS), originaria proprietaria dell’intero fondo, alienò a (OMISSIS) la particella 39/b di are due, venuta ad esistenza a seguito del tipo di frazionamento catastale redatto dal geom. (OMISSIS) in data 28.03.1959; frazionamento che, benché non allegato all’atto di vendita del (OMISSIS), il giudice del gravame ha ritenuto che fosse stato richiamato implicitamente, ma in modo preciso e puntuale, dai contraenti.
A tali conclusioni la sentenza impugnata è pervenuta sulla base di una motivazione immune da vizi logici, che muove dal rilievo secondo cui la particella 39/b non esisteva prima della vendita del (OMISSIS), e fu creata proprio a seguito del predetto piano di frazionamento ed in ragione dell’alienazione de qua; il che ha indotto la Corte territoriale a ritenere, anche in considerazione del breve lasso di tempo intercorso tra l’avvenuto frazionamento e l’atto di compravendita al quale il medesimo era strumentale, che le parti, nel riportare nell’atto di compravendita la particella 39/b quale elemento di identificazione del bene immobile venduto, abbiano inteso effettuare la vendita sulla base del predetto piano, al quale, quindi, rimasero inequivocabilmente vincolate.
Così statuendo, la sentenza gravata non si è discostata dal principio enunciato dalla giurisprudenza, secondo cui
il tipo di frazionamento, se espressamente richiamato nel titolo, concorre all’individuazione dell’immobile senza bisogno di particolari espressioni né di apposita sottoscrizione; trattandosi di documento redatto proprio allo scopo di individuare una determinata area, è sufficiente il semplice richiamo che ad esso venga fatto nel titolo, per ritenere che le parti, anche senza sottoscrivere il documento né indicare nel titolo la finalità del richiamo, abbiano inteso far riferimento a quel determinato bene (Cass. 07.02.2008 n. 2857; Cass. 26.01.1998 n. 711).
Il giudice di appello, infatti, ha interpretato il contratto di compravendita del (OMISSIS) e, fornendo una lettura plausibile e ragionevole degli accordi in esso racchiusi, ha maturato il convincimento secondo cui l’indicazione della particella 39/b, venuta ad esistenza solo a seguito del frazionamento del 28.03.1959, costituisse un inequivocabile riferimento a tale atto, ed equivalesse ad espresso richiamo dello stesso da parte di entrambi i contraenti.
La valutazione espressa al riguardo dalla Corte territoriale, essendo sorretta da una motivazione immune da vizi logici e giuridici, si sottrae al sindacato di questa Corte, in quanto,
come è noto, in tema di interpretazione del contratto, l’accertamento della volontà degli stipulanti, in relazione al contenuto del negozio, si traduce in un’indagine di fatto affidata in via esclusiva al giudice di merito. Correttamente, pertanto, il giudice del gravame ha escluso la necessità di ricorrere, ai fini della determinazione della linea di confine, al criterio sussidiario e residuale delle mappe catastali, avendo proceduto a tale operazione sulla base di elementi desunti dal titolo negoziale intercorso tra la dante causa dell’attrice e il convenuto, di cui ha ritenuto che il tipo di frazionamento (OMISSIS) costituisse parte integrante.
Secondo l’orientamento di questa Corte, infatti,
in tema di azione di regolamento di confini, per l’individuazione della linea di separazione fra fondi limitrofi la base primaria dell’indagine del giudice di merito è costituita dall’esame e dalla valutazione dei titoli d’acquisto delle rispettive proprietà; solo la mancanza o l’insufficienza di indicazioni sul confine rilevabile dai titoli, ovvero la loro mancata produzione, giustifica il ricorso ad altri mezzi di prova, ivi comprese le risultanze delle mappe catastali (Cass. 09.10.2006 n. 21686; Cass. 15.11.2007 n, 23720; Cass. 06.05.2013 n. 10501) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 06.11.2014 n. 23695 - link a http://renatodisa.com).

ATTI AMMINISTRATIVINon sussiste alcun obbligo per la pubblica amministrazione di pronunciarsi su un'istanza del privato volta a ottenere da essa un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile dall'esterno l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell'atto amministrativo.
In effetti, l'esercizio del potere di autotutela e la discrezionalità dell'attività in tema di atti di ritiro discende dall'esigenza di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale che sono alla base dell’agire della pubblica amministrazione e che verrebbero a trovare detrimento da una ritenuta doverosità del riesame.

Infatti, non sussiste alcun obbligo per la pubblica amministrazione di pronunciarsi su un'istanza del privato volta a ottenere da essa un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile dall'esterno l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell'atto amministrativo (da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 26.08.2014, n. 4309).
In effetti, l'esercizio del potere di autotutela e la discrezionalità dell'attività in tema di atti di ritiro discende dall'esigenza di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale che sono alla base dell’agire della pubblica amministrazione e che verrebbero a trovare detrimento da una ritenuta doverosità del riesame (Cons. Stato, Sez. IV, 07.07.2014, n. 3426)
(TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 06.11.2014 n. 1733 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Non comporta alcuna illegittimità la circostanza che una sola delle imprese, facenti parte di un unico raggruppamento temporaneo di imprese costituito per tale procedura, abbia effettuato il sopralluogo ai fini della conoscenza dei luoghi d'esecuzione del contratto, in quanto tale adempimento è strumentale alla conoscenza e, quindi, alla miglior formulazione dell'offerta, ossia ad uno scopo che, in caso di associazione temporanea di imprese, è raggiunto anche quando a ciò provveda una sola delle imprese associate, riferendone alle altre.
Il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti è infondato.
L'art. 1, lett. H, del Disciplinare di gara reca l'obbligo, a pena di esclusione, di produrre attestazione rilasciata dal Responsabile Unico del Procedimento di avvenuto sopralluogo.
A parte i dubbi circa la legittimità di tale clausola –che, non essendo siffatto obbligo previsto per gli appalti di servizi in alcuna norma né di legge né regolamentare (TAR Toscana, Sez. I, 17.07.2014, n. 1308; TAR Sicilia–Palermo, Sez. II, 18.12.2012 n. 2656), appare in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, nel testo introdotto dal d.l. 13.05.2011, n. 70, conv. con mod. dalla l. 12.07.2011, n. 106– essa non prevedeva, in caso di partecipazione di Associazione Temporanea di Imprese, la necessità che il sopralluogo avvenisse ad opera di tutti i soggetti ad essa partecipanti.
Ed infatti, in materia di lavori pubblici la giurisprudenza del Consiglio di Stato è nel senso che non comporta alcuna illegittimità la circostanza che una sola delle imprese, facenti parte di un unico raggruppamento temporaneo di imprese costituito per tale procedura, abbia effettuato il sopralluogo ai fini della conoscenza dei luoghi d'esecuzione del contratto, in quanto tale adempimento è strumentale alla conoscenza e, quindi, alla miglior formulazione dell'offerta, ossia ad uno scopo che, in caso di associazione temporanea di imprese, è raggiunto anche quando a ciò provveda una sola delle imprese associate, riferendone alle altre (Cons. Stato, Sez. VI, 04.01.2002, n. 35).
La giurisprudenza citata invece dalla ricorrente (Cons. Stato, Sez. V, 28.05.2009, n. 2230) non risulta pertinente, atteso che nel caso in quella sede affrontato la lex specialis di gara specificamente prevedeva che, in caso di raggruppamento temporaneo di imprese, tutte le partecipanti dovessero procedere al sopralluogo obbligatorio
(TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 06.11.2014 n. 1733 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PATRIMONIO: Sull'illegittimità di una ordinanza sindacale contingibile ed urgente nei confronti di un privato circa la rimozione di una frana interessante una strada pubblica.
Anche a prescindere dall’esistenza o meno dei presupposti del provvedimento contingibile e urgente, si ravvisa, comunque, nell'operato dell'amministrazione comunale, uno sviamento per causa falsa, come denunciato con il secondo ed il quarto motivo di ricorso.
L'ordinanza contingibile ed urgente per pubblica e privata incolumità, infatti, può dirigersi nei confronti di privati proprietari per lavori da eseguirsi su beni che sono nella loro disponibilità, ma non può valere ad ordinare al privato l'esecuzione di lavori pubblici. In quest'ultima fattispecie incombe sull'ente proprietario della strada il potere-dovere di provvedere all'esecuzione dei lavori d'urgenza, salvo il recupero delle relative spese nei confronti del soggetto responsabile del danno.
Non appare quindi legittima questa sorta di sanzione ripristinatoria atipica, non prevista dall'ordinamento, mediante la quale l'ente comunale ordina un facere (esecuzione di lavori pubblici) su strada non privata ma comunale, lì dove avrebbe dovuto procedere alla realizzazione dei lavori di ripristino ponendo conseguentemente le relative spese a carico del responsabile del danno causato.
Inoltre, il notevole lasso di tempo (quasi cinque mesi) trascorso dall'incidente che avrebbe provocato il dissesto stradale conferma che l'ordinanza impugnata appare più diretta all'esecuzione coattiva dei lavori di ripristino a carico dei ricorrenti, che non a porre rimedio a una situazione di pericolo urgente e imprevedibile per la pubblica e privata incolumità.
Ugualmente, la verifica di eventuali alterazioni alla regimentazione delle acque meteoriche ed il ripristino di scoli o scarichi naturali eventualmente occlusi a seguito del dissesto franoso, costituiscono attività di accertamento tipicamente amministrative ed interessanti beni pubblici e che, pertanto, non possono essere demandate ai privati.

... per l'annullamento:
a) dell'ordinanza contigibile ed urgente n. 65 del 26.06.2014 a firma del Sindaco del Comune di Creazzo, notificata in data 26.06.2014, avente ad oggetto il ripristino della sede stradale di via Ronchi nel tratto a monte dei mappali catastalmente censiti al foglio 1, mapp. 882 e 887, provvedimento con cui è ordinato nell'interesse pubblico ai ricorrenti gli interventi di messa in sicurezza e ripristino definitivo della sede stradale in corrispondenza del fronte di frana entro 45 giorni dalla notifica del provvedimento stesso, disponendo altresì altre misure ed incombenti a carico dei ricorrenti;
b) degli atti istruttori e presupposti alla emissione dell'ordinanza di cui sub a), inclusa la perizia geologica del 10.02.2014, integrata in data 03.03.2014;
...
Rilevato che:
- con l’ordinanza contingibile ed urgente di cui in epigrafe, il Comune di Creazzo, in seguito a uno smottamento che aveva interessato nel febbraio 2014 la sede stradale di via Ronchi, ha ordinato ai ricorrenti, proprietari di un terreno situato a confine con la detta via, a tutela della pubblica incolumità ed integrità del patrimonio pubblico:
a) la completa rimozione del materiale di scavo depositato sui terreni di loro proprietà (deposito ritenuto concausa dell’evento franoso);
b) la verifica che non siano sopravvenute alterazioni alla regimentazione delle acque meteoriche, ripristinando eventuali scoli o scarichi naturali eventualmente occlusi a seguito del dissesto franoso; c) il ripristino della sede stradale in corrispondenza del fronte di frana;
Ritenuto che:
- L’eccezione d’inammissibilità del ricorso per mancata notifica dello stesso ad almeno uno dei controinteressati -identificati quest’ultimi negli abitanti della zona interessata dall’evento franoso- sia manifestamente infondata, trattandosi di soggetti non indicati nel testo del provvedimento impugnato e che in ogni caso non possono ricevere alcuna diretta lesione dall’accoglimento del ricorso, essendo questo diretto a stabilire se le predette opere debbano essere eseguite dai ricorrenti o dall’amministrazione;
- Prima di passare all’esame del merito dell’impugnativa, va evidenziato che i ricorrenti non hanno interesse a contestare la suddetta ordinanza nella parte in cui ha imposto loro la rimozione del materiale di scavo dalla ripa stradale, avendovi essi peraltro già provveduto (come comprovato dalla documentazione prodotta), incentrandosi, invece, il ricorso sulla contestazione degli obblighi di cui ai sopraindicati punti b) e c);
- In tale parte l’ordinanza impugnata appare manifestamente illegittima;
- Ed infatti, anche a prescindere dall’esistenza o meno dei presupposti del provvedimento contingibile e urgente, si ravvisa, comunque, nell'operato dell'amministrazione comunale, uno sviamento per causa falsa, come denunciato con il secondo ed il quarto motivo di ricorso.
L'ordinanza contingibile ed urgente per pubblica e privata incolumità, infatti, può dirigersi nei confronti di privati proprietari per lavori da eseguirsi su beni che sono nella loro disponibilità, ma non può valere ad ordinare al privato l'esecuzione di lavori pubblici. In quest'ultima fattispecie incombe sull'ente proprietario della strada il potere-dovere di provvedere all'esecuzione dei lavori d'urgenza, salvo il recupero delle relative spese nei confronti del soggetto responsabile del danno;
- Non appare quindi legittima questa sorta di sanzione ripristinatoria atipica, non prevista dall'ordinamento, mediante la quale l'ente comunale ordina un facere (esecuzione di lavori pubblici) su strada non privata ma comunale, lì dove avrebbe dovuto procedere alla realizzazione dei lavori di ripristino ponendo conseguentemente le relative spese a carico del responsabile del danno causato;
- Inoltre, il notevole lasso di tempo (quasi cinque mesi) trascorso dall'incidente che avrebbe provocato il dissesto stradale conferma che l'ordinanza impugnata appare più diretta all'esecuzione coattiva dei lavori di ripristino a carico dei ricorrenti, che non a porre rimedio a una situazione di pericolo urgente e imprevedibile per la pubblica e privata incolumità;
- Ugualmente, la verifica di eventuali alterazioni alla regimentazione delle acque meteoriche ed il ripristino di scoli o scarichi naturali eventualmente occlusi a seguito del dissesto franoso, costituiscono attività di accertamento tipicamente amministrative ed interessanti beni pubblici e che, pertanto, non possono essere demandate ai privati;
- Per tutti i suesposti motivi il ricorso va accolto nei suddetti limiti, con conseguente annullamento dell'ordinanza del Sindaco del Comune di Creazzo del 26.06.2014 nella parte in cui impone ai ricorrenti il ripristino della sede stradale e le suddette attività di verifica e di eventuale ripristino degli scoli pubblici (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 06.11.2014 n. 1363 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Ai fini dell’accertamento della controprestazione offerta dal corruttore, in tema di corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio, la nozione di “altra utilità” quale oggetto della dazione o della promessa al pubblico ufficiale non va circoscritta soltanto alle utilità di natura patrimoniale, ma comprende tutti quei vantaggi sociali le cui ricadute patrimoniali siano mediate e indirette (nel caso di specie, la Cassazione ha ritenuto accluso nel novero delle “altre utilità” anche le elargizioni di somme di denaro al circolo sportivo di cui faceva parte il corrotto pubblico ufficiale).
Inoltre, ai fini della dazione come corrispettivo della fattispecie prevista dall’art. 319 c.p., non è in alcun modo rilevante un lasso di tempo ampio con cui questa viene effettuata.
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Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni di seguito indicate.
Per quel che attiene al primo profilo di doglianza, erronea deve ritenersi l’impostazione argomentativa seguita dal Tribunale allorquando mostra di fondare la sua decisione sul carattere indiretto del vantaggio che sarebbe stato offerto al pubblico ufficiale dai vertici della società S.A., muovendo essenzialmente dal rilievo che il denaro, quale prezzo dell’ipotizzata corruzione, sarebbe stato corrisposto non al G., ma al gruppo sportivo dei Vigili che costituirebbe un suo ‘centro di interessi’.
Al riguardo, invero, la linea interpretativa tracciata da questa Suprema Corte (Sez. 6, n. 24656 del 18/06/2010, dep. 30/06/2010, Rv. 248001) è chiara nel ritenere che,
in tema di corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio, ai fini dell’accertamento della controprestazione offerta dal corruttore, la nozione di ‘altra utilità’ quale oggetto della dazione o della promessa al pubblico ufficiale non va circoscritta soltanto alle utilità di natura patrimoniale, ma comprende tutti quei vantaggi sociali le cui ricadute patrimoniali siano mediate e indirette.
In tal senso si è precisato, inoltre, che la nozione di ‘altra utilità’, quale oggetto della dazione o promessa, ricomprende qualsiasi vantaggio materiale o morale, patrimoniale o non patrimoniale, che abbia valore per il pubblico agente (Sez. 6, n. 29789 del 27/06/2013, dep. 11/07/2013, Rv. 255617).
Sotto altro profilo, v’è da osservare che nella decisione impugnata il Tribunale ha ritenuto ‘singolare’ il dato di fatto inerente alla ‘notevole’ distanza temporale tra l’accordo corruttivo –risalente a data precedente il maggio 2009– e il pagamento del prezzo della corruzione –collocato nel 2011– omettendo tuttavia di considerare le implicazioni della regula iuris definita da questa Suprema Corte (Sez. 6, n. 49547 del 03/10/2003, dep. 31/12/2003, Rv. 227888) allorquando ha precisato che il reato di corruzione di cui all’art. 319 cod. pen. sussiste ogni qual volta la dazione in favore del pubblico ufficiale costituisca il compenso dei favore ottenuto, a nulla rilevando che la stessa sia avvenuta a distanza di tempo dalla formazione dell’atto (in applicazione di tale principio, la Corte ha ritenuto corretta la decisione dei giudici di merito che aveva qualificato come corruzione propria l’emissione da parte di un assessore regionale di decreti di finanziamento di opere pubbliche, poi aggiudicate da un imprenditore edile, che aveva versato al primo, quale compenso per il favore ottenuto, un contributo elettorale in occasione di consultazioni svoltesi a distanza di anni) (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 05.11.2014 n. 45847 - link a http://renatodisa.com).

AMBIENTE-ECOLOGIA - VARI: Condannato il proprietario di alcuni cani, per aver disturbato il riposo dei vicini non impedendo agli animali di latrare e per le esalazioni nauseabonde degli escrementi degli animali medesimi.
1. Il ricorso è inammissibile perché manifestamente infondato e proposto fuori dai casi consentiti.
2. I motivi di gravame, essendo tra loro connessi, possono essere congiuntamente esaminato.
2.1. Dalla completa e corretta motivazione della sentenza impugnata emerge come la penale responsabilità sia stata fondata sulle precise e circostanziate dichiarazione della denunciante, (OMISSIS).
La quale, in dibattimento, ha deposto affermando che la sua abitazione è situata in uno degli edifici condominiali adiacenti all’abitazione del ricorrente e che, fin dall’anno 2008, si era verificata una situazione intollerabile, tanto da dover ricorrere, con il coniuge, alle cure di un psicologo e ad assumere farmaci per riposare, a causa dei forti cattivi odori (intensa puzza che penetrava nell’abitazione impedendo di aprire le imposte) e del rumore costante causati dalla presenza presso la dimora del (OMISSIS), di vari cani, custoditi dall’imputato nel giardino (confinante con quello della (OMISSIS)).
In particolare, il continuo abbaiare (di giorno e di notte) dei cani e l’odore determinato dalle deiezioni degli stessi erano diventati, a partire da quell’anno, talmente intollerabili che la (OMISSIS), dopo avere inutilmente richiesto all’imputato di modificare la situazione, si era rivolta dapprima ai vigili ed ai Carabinieri e successivamente anche al Sindaco, tanto che in più occasioni erano intervenuti gli organi competenti dell’A.S.L. proprio per verificare le modalità con cui erano tenuti i cani; tant’è che era stata emessa nei confronti del (OMISSIS) un’ordinanza sindacale (acquisita agli atti del processo) che gli imponeva lo spostamento degli animali.
I sopralluoghi del personale dell’Asl, come da deposizione del competente funzionario, avevano consentito di accertare la presenza di cinque cani, situati nelle immediate vicinanze della recinzione dell’edificio condominiale confinate, ed era stato rilevato l’odore abbastanza sgradevole; che, nonostante l’invito a spostare i cani e a tenere pulito il box che li accoglieva, le lamentele erano continuate al punto che da un ulteriore sopralluogo del (OMISSIS) era stata nuovamente accertata la presenza di un forte odore di escrementi e infine solo nell'(OMISSIS), a seguito di un incontro concordato con l’imputato, era stata accertata al presenza di due soli cani.
2.2. Alla luce di tali circostanze –dopo aver valutato l’inattendibilita’ di un teste a difesa (OMISSIS), che aveva riferito della presenza di due cani e dell’assenza di cattivi odori, in palese contrasto con quanto direttamente accertato dal personale della Asl, e dopo aver valutato l’irrilevanza di altro teste ( (OMISSIS)) che aveva parlato di riscontrate pulizie del box ma in un periodo successivo a quello delle verifiche dell’Asl– il Tribunale è pervenuto ad affermare la penale responsabilità dell’imputato con riferimento ad entrambi i reati ascrittigli sul condivisibile rilievo che, quanto al reato previsto dall’articolo 674 c.p., la configurabilità della fattispecie doveva ritenersi integrata sia per l’entità delle esalazioni maleodoranti (quali riferite dalla parte offesa e dal teste (OMISSIS) dell’Asl), determinate dalla presenza di più animali nel cortile dell’imputato (confinante con l’edificio condominiale interessato, ed in particolare con l’abitazione della parte civile, situata al piano terra) ed imputabili a quest’ultimo (ed alla mancata adozione delle cautele idonee ad evitare disturbi e molestie ai vicini) e sia per l’evidente superamento della richiesta tollerabilità, in ragione degli effetti provocati da tali esalazioni (dei quali aveva diffusamente riferito in dibattimento la parte civile).
Quanto al reato di cui all’articolo 659 c.p. il Tribunale ha osservato, rispondendo alle specifiche doglianze mosse dalla difesa – che, se è vero che la condotta produttiva di rumori deve incidere sulla tranquillità pubblica (in quanto l’interesse tutelato dalla norma è la pubblica quiete) e che la sola parte civile (costituita nel presente processo) ha presentato querela ed intrapreso specifiche azioni (anche giudiziarie) nei confronti dell’imputato, è altrettanto vero che, ai fini della configurabilità del reato, è sufficiente che l’evento di disturbo sia potenzialmente idoneo ad essere risentito da un numero indeterminato di persone, come era infatti accaduto nel caso di specie posto che, secondo quanto riferito dal teste (OMISSIS), vari erano stati i condomini che si erano lamentati delle modalità di tenuta dei cani, pur se, dopo che si era discusso della possibilità di intraprendere azioni giudiziarie e delle spese da sostenere, l’assemblea condominiale aveva deciso, a maggioranza di non procedere in via giudiziale, non incidendo ciò sulla potenzialità diffusiva del disturbo e non escludendo, quindi, l’esistenza del reato.
3. Alla luce di una motivazione così completa che, immune da qualsiasi rilievo di illogicità, ha tenuto conto di tutte le emergenze processuali acquisite nel corso del dibattimento, ed alla luce della corretta applicazione dei principi di diritto, quanto alla sussunzione del fatto nell’ambito delle fattispecie incriminatrici contestate, la doglianza –quantunque ricondotta nel vizio di motivazione ex articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera e)– si risolve in una censura meramente fattuale, del tutto disancorata dalle emergenze probatorie che risultano dal testo del provvedimento impugnato, e fonda su deduzioni di carattere assertivo smentite dagli esiti dell’istruttoria dibattimentale riportati in sentenza.
Deve essere solo precisato, a conferma della corretta soluzione fornita dal giudice del merito, che la contravvenzione prevista dall’articolo 674 c.p. è configurabile anche nel caso di molestie olfattive con la specificazione che quando non esista una predeterminazione normativa dei limiti delle emissioni, si deve avere riguardo, condizione nella specie sussistente, al criterio della normale tollerabilità di cui all’articolo 844 c.c. (Sez. 3, n. 34896 del 14/07/2011, Ferrara, Rv. 250868), che comunque costituisce un referente normativo, per il cui accertamento non è certo necessario disporre perizia tecnica, potendo il giudice fondare il suo convincimento, come avvenuto nel caso di specie, su elementi probatori di diversa natura e dunque, anche ricorrendo alle sole dichiarazioni testimoniali dei confinanti (Sez. 3, n. 21138 del 02/04/2013, Bruzzi, non mass.).
Questa Corte ha già affermato che il reato previsto dall’articolo 674 c.p. è integrato dalle esalazioni maleodoranti provenienti da stalle, gabbie o promananti da escrementi di animali in numero rilevante (Sez. 1, n. 678 del 29/11/1995, dep. 22/01/1996, P.M. in proc. Viale, Rv. 203793) o quelle dovute alla presenza di numerosi cani tenuti in condizioni di sporcizia (Sez. 1, n. 10336 del 28/09/1993, Grandoni, dep. 15/11/1993, Rv. 197894).
Quanto invece al reato previsto dall’articolo 659 c.p., il tribunale si è attenuto al principio di diritto più volte affermato da questa Corte (da ultimo, Sez. 3, n. 40329 del 22/05/2014, Mocci, non mass.) secondo il quale, per aversi disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone, è necessario che i rumori, gli schiamazzi e le altre fonti sonore indicate nella norma superino la normale tollerabilità ed abbiano attitudine a disturbare un numero indeterminato di persone, essendo stata tale ultima circostanza espressamente affermata in sentenza (v. pag. 5) sulla base della testimonianza (OMISSIS) (v. sub. 2.2. del considerato in diritto) ed anche sulla base della deposizione (OMISSIS) (v. 2.1. del considerato in diritto).
Consegue l’inammissibilità del ricorso (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.11.2014 n. 45230 - link a http://renatodisa.com).

INCARICHI PROGETTUALI: La clausola contrattuale che sottoponga il sorgere del diritto al compenso da parte del professionista incaricato del progetto di un’opera all’intervenuto finanziamento dell’opera progettata non limita la responsabilità del committente il progetto, giacché non influisce sulle conseguenze del suo eventuale inadempimento, ma piuttosto delimita il contenuto del mandato conferito, facendo derivare i diritti del mandatario dal progetto finanziato e non dal progetto solo redatto.
Ne consegue che una clausola siffatta, non incidendo sulle conseguenze dell’inadempimento del predisponente, non può ritenersi vessatoria e non è, pertanto, abbisognevole di specifica approvazione per iscritto.

6. I motivi settimo, settimo-bis e ottavo del ricorso principale vanno esaminati congiuntamente per ragioni di connessione logica.
Con il settimo motivo si lamenta falsa applicazione dell’articolo 345 cod. proc. civ., per avere la Corte territoriale ritenuto di dover esaminare solo gli atti devoluti all’esame del collegio arbitrale.
Con il motivo settimo-bis si lamentano violazione o falsa applicazione degli articoli 1362, 1364, 1370 e 1341 cod. civ..
Il ricorrente si duole del fatto che la Corte territoriale abbia ritenuto che la convenzione inter partes subordinasse il pagamento del corrispettivo all’erogazione dei fondi, laddove l’accordo si riferiva alla concessione del finanziamento. D’altra parte, il contrario convincimento espresso dalla sentenza impugnata avrebbe dovuto comportare la qualificazione in termini di vessatorietàdella clausola così intesa.
Con ulteriore articolazione del motivo, si lamenta l’assenza di motivazione quanto al fatto che il (OMISSIS) non potesse comunque ottenere il riconoscimento della percentuale minima del 3%.
Con l’ottavo motivo si lamentano vizi motivazionali e violazione degli articoli 115 e 116 cod. proc. civ., in relazione all’esame dei documenti attestanti l’avvenuta concessione dei finanziamenti. Le censure non sono meritevoli di accoglimento.
La Corte di appello, dopo aver ribadito la validità della clausola contrattuale che sottoponga il sorgere del diritto al compenso da parte del professionista incaricato del progetto di un’opera pubblica, all’intervenuto finanziamento della stessa, ha osservato che nel caso mancava la prova dell’erogazione dei fondi alla AUSL; e che seppure una delibera li aveva assegnati a detto ente, proprio questo provvedimento aveva posto specifiche condizioni, fra cui la redazione dello stato di fattibilità dell’opera (pag. 11 della sentenza), che, nella specie, non risultavano essersi verificate. E dopo aver ripercorso le vicissitudini del contratto, ha concluso che non vi era la prova, gravante sul professionista, della avvenuta erogazione del finanziamento, che semmai in base agli elementi istruttori acquisiti non risultava mai corrisposto all’Azienda sanitaria.
Ha in tal modo puntualmente applicato e recepito la giurisprudenza di legittimità al riguardo, i cui principi giova appena riassumere:
A) il compenso spettante al professionista, ancorché elemento naturale del contratto di prestazione d’opera intellettuale, è liberamente determinabile dalle parti e può anche formare oggetto di rinuncia da parte del professionista, salva l’esistenza di specifiche norme proibitive che, limitando il potere di autonomia delle parti, rendano indisponibile il relativo diritto per la prestazione professionale e vincolante la determinazione del compenso stesso in base a tariffe. Tale soluzione non si pone in contrasto neppure col principio di inderogabilità dei minimi tariffari, previsto dalla Legge 05.05.1976, n. 340, come interpretata autenticamente dalla Legge 01.07.1977, n. 404, articolo 6, comma 1, normativa cui ha fatto seguito il Decreto Legge 02.03.1989, n. 65, articolo 4, comma 12-bis, convertito con modificazioni nella Legge 26 aprile 1989, n. 155;
B) la clausola in questione non limita, inoltre, la responsabilità del committente il progetto, giacché non influisce sulle conseguenze del suo eventuale inadempimento, ma piuttosto delimita il contenuto del mandato conferito, facendo derivare i diritti del mandatario dal progetto finanziato e non dal progetto solo redatto; per cui, non incidendo sulle conseguenze dell’inadempimento del predisponente, non può ritenersi vessatoria e non è, pertanto, abbisognevole di specifica approvazione per iscritto (Cass. 16620/2013; 19000/2004);
C) la condizione in essa apposta intanto può ritenersi avverata in quanto i fondi oggetto del finanziamento siano materialmente erogati all’amministrazione richiedente, non essendo sufficiente a tal fine la loro semplice assegnazione o, addirittura, la semplice inclusione dell’ente nell’elenco degli aventi diritto da parte delle autorità preposte alla loro concessione (Cass. Sez. Un. 18450/2005 e succ. conformi).
Al lume di questi principi, del tutto correttamente la sentenza impugnata, dopo aver esaminato proprio i documenti (ciò che peraltro esclude la dedotta violazione degli articoli 115 e 116 cod. proc. civ.), li ha interpretati nel senso che da essi non emergeva alcuna prova dell’effettiva erogazione dei fondi, peraltro gravante proprio sul professionista; con eguale conseguenza per l’ulteriore profilo della censura che investe il compenso del 3% che, secondo la clausola n. 10 del contratto, riprodotta dallo stesso ricorrente, rappresenta un acconto del corrispettivo, talché non può che seguire la sorte della domanda principale.
E d’altra parte il (OMISSIS) difetta di interesse a sostenere che nel caso la condizione apposta nella clausola si limitava a subordinare il compenso alla mera assegnazione alla AUSL del finanziamento, in quanto in tale ipotesi sarebbe mancata (nella Delib. e) nel contratto l’indicazione dei mezzi finanziari per far fronte all’obbligazione assunta nei confronti del professionista, determinandone la nullità assoluta ed insanabile per effetto della normativa contenuta nel Regio Decreto n. 2440 del 1923, nonché nella legislazione successiva (Cass. Sez. Un. 12195/2005 e succ.) (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 30.10.2014 n. 23073 - link a http://renatodisa.com).

EDILIZIA PRIVATA: In materia edilizia la differente qualificazione tra provvedimenti di rinnovo della concessione edilizia e di proroga dei termini di ultimazione dei lavori è riscontrabile nel senso che mentre il rinnovo della concessione presuppone la sopravvenuta inefficacia dell'originario titolo concessorio e costituisce, a tutti gli effetti, una nuova concessione, la proroga è atto sfornito di propria autonomia, che accede all'originaria concessione ed opera semplicemente uno spostamento in avanti del suo termine (iniziale o finale) di efficacia.
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Per giurisprudenza pacifica, il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, prima della sua scadenza, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa Amministrazione che ha rilasciato il titolo ablativo che accerti l'impossibilità del rispetto del termine, ciò che avviene solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un factum principis ovvero l'insorgenza di una causa di forza maggiore.
Ed invero, l'apposizione dei termini di efficacia della concessione edilizia e gli istituti della proroga (nei casi consentiti dalla legge) e della decadenza di cui all’art. 15 D.P.R. 06.06.2001, n. 380 servono ad assicurare la certezza temporale dell'attività di trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio, anche al fine di garantire un efficiente controllo sulla conformità dell'intervento edilizio a suo tempo autorizzato con il relativo titolo.
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La decadenza dal titolo edilizio opera di diritto e non è richiesta a tal fine l’adozione di un provvedimento espresso.
Nonostante la presenza di un minoritario orientamento diverso, la tesi prevalente in giurisprudenza che il Collegio condivide, si basa sulla lettera della legge, che fa dipendere la decadenza non da un atto amministrativo, costitutivo o dichiarativo, ma dal semplice fatto dell'inutile decorso del tempo.
Diversamente opinando, del resto, si farebbe dipendere la decadenza non solo da un comportamento dei titolari del permesso di costruire ma anche della Pubblica Amministrazione che potrebbe in taluni casi adottare un provvedimento espresso e in altri casi no, con possibili ipotesi di disparità di trattamento tra situazioni che nella sostanza si presenterebbero identiche.
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Il provvedimento di pronuncia di decadenza del titolo edilizio per la sua natura di atto dovuto è espressione di un potere strettamente vincolato non implicante, quindi, valutazioni discrezionali ma meri accertamenti tecnici, senza necessità della comunicazione di avvio del procedimento.

Ritiene anzitutto il Collegio di condividere le conclusioni dell’ufficio regionale quanto all’affermata decadenza della concessione edilizia n. 14/1986 a far data dall’11.03.1990.
Non è superfluo ricordare che in materia edilizia la differente qualificazione tra provvedimenti di rinnovo della concessione edilizia e di proroga dei termini di ultimazione dei lavori è riscontrabile nel senso che mentre il rinnovo della concessione presuppone la sopravvenuta inefficacia dell'originario titolo concessorio e costituisce, a tutti gli effetti, una nuova concessione, la proroga è atto sfornito di propria autonomia, che accede all'originaria concessione ed opera semplicemente uno spostamento in avanti del suo termine (iniziale o finale) di efficacia.
Ebbene, la prima richiesta inoltrata dalla sig.ra P. al comune di Maracalagonis è inequivocamente una mera richiesta di proroga, oltretutto immotivata, del termine di validità della concessione, il cui decorso non era mai stato sospeso dall’amministrazione che non risulta essere mai stata investita del problema relativo all’asserita presenza nelle vicinanze del cantiere di un traliccio dell’alta tensione.
In relazione ad essa il diniego dell’amministrazione è corretto, restando palesemente infondata la censura con la quale la ricorrente lamenta che il termine di efficacia della concessione n. 14/1986 era sospeso per effetto della predetta situazione di impossibilità nella prosecuzione dei lavori.
Per giurisprudenza pacifica, infatti, il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, prima della sua scadenza, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa Amministrazione che ha rilasciato il titolo ablativo che accerti l'impossibilità del rispetto del termine, ciò che avviene solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un factum principis ovvero l'insorgenza di una causa di forza maggiore (cfr: Tar Piemonte, n. 666 del 05.06.2012; Consiglio di Stato, sez. IV, 23.02.2012, n. 974).
Ed invero, l'apposizione dei termini di efficacia della concessione edilizia e gli istituti della proroga (nei casi consentiti dalla legge) e della decadenza di cui all’art. 15 D.P.R. 06.06.2001, n. 380 servono ad assicurare la certezza temporale dell'attività di trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio, anche al fine di garantire un efficiente controllo sulla conformità dell'intervento edilizio a suo tempo autorizzato con il relativo titolo (così Cons. di St., V, 23.11.1996, n. 1414).
Mancando nel caso di specie sia una tempestiva richiesta di proroga, sia un formale provvedimento di sospensione del termine da parte dell’amministrazione, la concessione edilizia n. 14/1986 era da ritenersi decaduta fin dall’11.03.1990.
Sotto questo profilo non è decisivo in senso contrario l’argomento della ricorrente secondo il quale la decadenza della concessione doveva essere accertata dall’amministrazione comunale con un provvedimento espresso che, a sua volta, doveva essere preceduto dall’avviso di inizio del procedimento.
In primo luogo, la decadenza dal titolo edilizio opera di diritto e non è richiesta a tal fine l’adozione di un provvedimento espresso.
Nonostante la presenza di un minoritario orientamento diverso, la tesi prevalente in giurisprudenza che il Collegio condivide, si basa sulla lettera della legge, che fa dipendere la decadenza non da un atto amministrativo, costitutivo o dichiarativo, ma dal semplice fatto dell'inutile decorso del tempo (cfr. TAR Pescara, n. 61 del 04.02.2013; Consiglio di Stato, sentenza n. 2915/2012).
Diversamente opinando, del resto, si farebbe dipendere la decadenza non solo da un comportamento dei titolari del permesso di costruire ma anche della Pubblica Amministrazione che potrebbe in taluni casi adottare un provvedimento espresso e in altri casi no, con possibili ipotesi di disparità di trattamento tra situazioni che nella sostanza si presenterebbero identiche (cfr. Tar Roma sentenza n. 5530/2005; Consiglio di Stato, sentenza n. 2915/2012).
In ogni caso, nella vicenda in esame l’effetto ricognitorio connesso all’atto di decadenza formale asseritamente mancante, meramente accertativo –come detto- del verificarsi del presupposto fattuale del decorso del tempo, ben può rinvenirsi nella stessa impugnata determina n. 12 del 10.03.2008, nella quale, in parte motiva, si richiama per esteso la motivazione della nota regionale n. 5252/2008 sopra ricordata che ribadiva la sopravvenuta inefficacia della concessione edilizia n. 14/1986 per decorso del termine.
Con riguardo al secondo profilo della censura (mancato invio dell’avviso di inizio del procedimento), deve invece rilevarsi che il provvedimento di pronuncia di decadenza del titolo edilizio per la sua natura di atto dovuto è espressione di un potere strettamente vincolato non implicante, quindi, valutazioni discrezionali ma meri accertamenti tecnici, senza necessità della comunicazione di avvio del procedimento (cfr: Cons. Stato, Sez. V, n. 5691 dell’08.11.2012) (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 30.10.2014 n. 880 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La mancata indicazione nel verbale di operazioni singolarmente prese in considerazione (quali, a titolo di esemplificazione, l’identificazione del soggetto responsabile della custodia dei plichi, ovvero il luogo di custodia dei plichi stessi nel tempo che separa ogni seduta dalla successiva) non può essere di per sé elevato a vizio del procedimento nel profilo della violazione di legge, stante l’acclarata assenza al riguardo di specifiche regole procedimentali a livello di disciplina generale.
In ordine alle modalità di conservazione delle offerte la giurisprudenza non risulta essersi unanimemente pronunciata sulla questione.
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Un primo orientamento risulta invero rigoroso in ordine all’individuazione delle misure da adottare per garantire la conservazione e l’integrità dei plichi contenenti le offerte, in modo che ne sia assicurata la segretezza, e richiede che le cautele adottate siano menzionate ed indicate nel verbale. di gara.
Secondo tale indirizzo “rigorista”, l’integrità dei plichi contenti le offerte costituisce garanzia della segretezza delle stesse e della parità di trattamento tra tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa.
L’adesione a tale ordine di argomenti comporta le seguenti conseguenze:
1) l’individuazione di un soggetto responsabile della custodia dei plichi o di un consegnatario degli stessi;
2) l’insufficienza di verbalizzazioni con generico riferimento ai locali di custodia dei plichi, senza precisare se gli stessi –e, in particolare, proprio le buste recanti l’offerta tecnica- siano stati nuovamente risigillati o comunque richiusi in modo adeguato così da evitare qualsivoglia ipotesi di manomissione;
3) l’obbligo della commissione di adottare le cautele idonee a garantire la segretezza degli atti di gara ed a prevenire rischi di manomissioni, indicando nel verbale tali cautele e dando atto a verbale della integrità dei plichi;
4) nel verbale deve risultare il nominativo di colui cui siano materialmente consegnati i plichi, che ne assume le conseguenti responsabilità, ovvero –con chiarezza e univocità– deve essere indicato l’ufficio cui sono consegnati e all’interno del quale essi vanno conservati, con individuazione immediata del suo responsabile; in qualsiasi momento, ogni autorità giurisdizionale o amministrativa (e, a seconda dei casi e delle relative funzioni, anche di vigilanza) dalla lettura dei verbali di consegna deve poter agevolmente accertare quali siano stati i passaggi dei plichi, ove essi siano stati collocati nel corso del tempo, chi abbia posto mano su di essi e ogni altra circostanza attinente alla loro integrità e conservazione.
Va soggiunto che, sempre in coerenza con tale indirizzo della giurisprudenza, le cautele osservate possono reputarsi idonee allo scopo soltanto se con esse si verifica la conservazione dei plichi in luogo chiuso, non accessibile al pubblico, e con l’individuazione di un soggetto o ufficio responsabile dell’inaccessibilità del luogo a terzi; e che,sebbene non necessitano formule sacramentali, la verbalizzazione è legittima se, oltre ad elencare le cautele adottate, indica, sotto la responsabilità dei verbalizzanti, che le cautele sono state efficaci in quanto i plichi sono integri.
Sempre secondo l’orientamento giurisprudenziale ora in esame, le garanzie a cautela della integrità dei plichi integrerebbero una fattispecie di pericolo, non una fattispecie di danno.
In conseguenza di ciò, quindi, sarebbe sufficiente che dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, e senza che a carico dell’interessato possa configurarsi un onere di provare un concreto evento di danno.
Detto altrimenti, al fine di inficiare le operazioni di gara sarebbe pertanto di per sé condizione necessaria e sufficiente la mera esposizione al rischio di manomissione della documentazione oggetto di valutazione da parte della Commissione giudicatrice della gara medesima.
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Un secondo indirizzo giurisprudenziale reputa –per contro- che la mancata emersione dagli atti di gara dell’osservanza delle sopradescritte cautele assume soltanto un profilo indiziario rispetto alla dimostrazione di elementi che facciano dubitare della c.d. “genuinità” dei plichi, necessitando comunque la prova che vi sia stata una violazione dell’integrità e segretezza dei plichi medesimi.
Si è affermato in tal senso che la mancanza di una dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce -di per sé- motivo di illegittimità delle operazioni di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione.
Questo diverso indirizzo non condivide pertanto il più rigoroso orientamento precedentemente descritto, reputandolo espressione di un indirizzo meramente formalistico, con la conseguenza che la mancata indicazione in dettaglio, nei verbali di gara, delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituirebbe -di per sé motivo- di illegittimità del verbale medesimo e della complessiva attività posta in essere dalla Commissione di gara, laddove il concreto andamento di quest’ultima, ovvero ulteriori elementi non inducano a dubitare della corretta conservazione.
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La questione sottoposta all’esame del Collegio attiene dunque agli adempimenti della Commissione giudicatrice della gara che devono accompagnare le determinazioni di valutazione delle offerte, ove queste non si esauriscano in un’unica seduta: adempimenti che, come rilevato innanzi, investono le modalità di conservazione e di custodia dei plichi a prevenzione di manomissioni da cui possa derivare l’alterazioni di atti del procedimento quali inizialmente introdotti dai partecipati alla gara.
Va evidenziato al riguardo che si tratta di operazioni materiali che non coinvolgono la volontà negoziale dell’Amministrazione, ma che sono finalizzate a garantire la genuinità della documentazione sulla quale la Commissione giudicatrice della gara è chiamata ad esprimersi.
Invero, sul punto vi è una evidente lacuna normativa: le oscillazioni giurisprudenziali –che hanno evidenziato come possano esservi diverse soluzioni ragionevoli della questione– si sono verificate poiché sia il D.L.vo 163 del 2006, sia il suo regolamento attuativo approvato con D.P.R. 05.10.2010, n. 207, non recano sul punto disposizioni di dettaglio.
IL regolamento reca, al suo art. 117, un limitato rifermento alle sedute di gara, per le quali, in particolare, è prevista la possibilità di sospensione e di aggiornamento a data successiva, con esclusione della fase di apertura delle buste contenenti l’offerta economica.
In assenza di disposizioni espresse (che in materia risulterebbero essenziali per ridurre il contenzioso e rendere più certi gli esiti delle gare), e poiché l’ordinamento si sta senz’altro evolvendo verso l’affermazione di regole che non si basino su soluzioni formalistiche, il Collegio ritiene, quindi, che la mancata indicazione nel verbale di operazioni singolarmente prese in considerazione (quali, a titolo di esemplificazione, l’identificazione del soggetto responsabile della custodia dei plichi, ovvero il luogo di custodia dei plichi stessi nel tempo che separa ogni seduta dalla successiva) non possa essere di per sé elevato a vizio del procedimento nel profilo della violazione di legge, stante l’acclarata assenza al riguardo di specifiche regole procedimentali a livello di disciplina generale.
In assenza di disposizioni statali di rango legislativo o regolamentare, peraltro, le singole amministrazioni possono disciplinare le modalità di conservazione dei plichi con proprie regole generali ed astratte, volte ad evitare che i singoli funzionari possano liberamente decidere il da farsi.

6.2. Posto ciò, Olicar ha qui dedotto a sostegno della propria tesi (secondo la quale l’anzidetta mancanza inficerebbe ex se l’esito del procedimento di scelta del contraente) la circostanza che in tutti verbali di gara non sarebbe dato di rinvenire riferimenti di sorta in ordine alle modalità di conservazione delle offerte tecniche già aperte nel lasso di tempo intercorrente tra la conclusione della relativa seduta della Commissione di gara e quella successivamente tenuta da quest’ultima: circostanza, questa, confortata dalla stessa lettura del doc. 2 del fascicolo di primo grado.
Olicar, in particolare, richiama a conforto della propria tesi la sentenza n. 978 dd. 18.02.2013 resa da questa stessa Sezione, laddove tra l’altro –e per quanto qui segnatamente interessa– si afferma che “se il verbale indica che i plichi sono conservati in luogo chiuso, senza ulteriori specificazioni, e se in ciascun verbale si dichiara che i plichi pervenuti risultano tutti integri e debitamente sigillati e firmati sui lembi di chiusura, facendo il verbale prova fino a querela di falso, si deve escludere che sia avvenuta una manomissione e che le operazioni di gara siano illegittime”.
Ad avviso dell’appellata, quindi, l’enunciazione giurisprudenziale surriferita indicherebbe le circostanze minimali che dovrebbero essere menzionate nel verbale delle operazioni di gara al fine di garantire l’osservanza dei principi di segretezza, di intangibilità e di non conoscibilità delle offerte, assolutamente essenziali per il legittimo svolgimento dei procedimenti ad evidenza pubblica e che nella specie risulterebbero -per contro- palesemente violati a causa dell’omissione riscontrata al riguardo nel verbale che è stato redatto.
6.3.1. Il Collegio, per parte propria, rileva che nella stessa sentenza riferita da Olicar a sostegno della propria tesi si dà atto che la giurisprudenza non risulta essersi unanimemente pronunciata sulla questione.
6.3.2. Un primo orientamento risulta invero rigoroso in ordine all’individuazione delle misure da adottare per garantire la conservazione e l’integrità dei plichi contenenti le offerte, in modo che ne sia assicurata la segretezza, e richiede che le cautele adottate siano menzionate ed indicate nel verbale. di gara (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 27.07.2011, n. 4487; Sez. V, 21.05.2010, n. 3203, e 12.12.2009, n. 7804).
Secondo tale indirizzo “rigorista”, l’integrità dei plichi contenti le offerte costituisce garanzia della segretezza delle stesse e della parità di trattamento tra tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa (così la Cons. Stato, Sez. V, 21.05.2010 n. 3203; cfr., altresì, negli stessi termini Cons. Stato, Sez. V, 20.03.2008 n. 1219).
L’adesione a tale ordine di argomenti comporta le seguenti conseguenze:
1) l’individuazione di un soggetto responsabile della custodia dei plichi o di un consegnatario degli stessi;
2) l’insufficienza di verbalizzazioni con generico riferimento ai locali di custodia dei plichi, senza precisare se gli stessi –e, in particolare, proprio le buste recanti l’offerta tecnica- siano stati nuovamente risigillati o comunque richiusi in modo adeguato così da evitare qualsivoglia ipotesi di manomissione (cfr. sul punto l’anzidetta sentenza di Cons. Stato, Sez. V, 21.05.2010 n. 3203);
3) l’obbligo della commissione di adottare le cautele idonee a garantire la segretezza degli atti di gara ed a prevenire rischi di manomissioni, indicando nel verbale tali cautele e dando atto a verbale della integrità dei plichi;
4) nel verbale deve risultare il nominativo di colui cui siano materialmente consegnati i plichi, che ne assume le conseguenti responsabilità, ovvero –con chiarezza e univocità– deve essere indicato l’ufficio cui sono consegnati e all’interno del quale essi vanno conservati, con individuazione immediata del suo responsabile; in qualsiasi momento, ogni autorità giurisdizionale o amministrativa (e, a seconda dei casi e delle relative funzioni, anche di vigilanza) dalla lettura dei verbali di consegna deve poter agevolmente accertare quali siano stati i passaggi dei plichi, ove essi siano stati collocati nel corso del tempo, chi abbia posto mano su di essi e ogni altra circostanza attinente alla loro integrità e conservazione.
Va soggiunto che, sempre in coerenza con tale indirizzo della giurisprudenza, le cautele osservate possono reputarsi idonee allo scopo soltanto se con esse si verifica la conservazione dei plichi in luogo chiuso, non accessibile al pubblico, e con l’individuazione di un soggetto o ufficio responsabile dell’inaccessibilità del luogo a terzi; e che,sebbene non necessitano formule sacramentali, la verbalizzazione è legittima se, oltre ad elencare le cautele adottate, indica, sotto la responsabilità dei verbalizzanti, che le cautele sono state efficaci in quanto i plichi sono integri (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 23.06.2011, n. 3803, 30.06.2011, n. 3902, e 27.07.2011, n. 4487).
Sempre secondo l’orientamento giurisprudenziale ora in esame, le garanzie a cautela della integrità dei plichi integrerebbero una fattispecie di pericolo, non una fattispecie di danno.
In conseguenza di ciò, quindi, sarebbe sufficiente che dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, e senza che a carico dell’interessato possa configurarsi un onere di provare un concreto evento di danno (così Cons. Stato, Sez. V, 21.05.2010, n. 3203).
Detto altrimenti, al fine di inficiare le operazioni di gara sarebbe pertanto di per sé condizione necessaria e sufficiente la mera esposizione al rischio di manomissione della documentazione oggetto di valutazione da parte della Commissione giudicatrice della gara medesima (Cons. Stato, Sez. V, 16.03.2011, n. 1617).
6.3.3. Un secondo indirizzo giurisprudenziale reputa –per contro- che la mancata emersione dagli atti di gara dell’osservanza delle sopradescritte cautele assume soltanto un profilo indiziario rispetto alla dimostrazione di elementi che facciano dubitare della c.d. “genuinità” dei plichi, necessitando comunque la prova che vi sia stata una violazione dell’integrità e segretezza dei plichi medesimi.
Si è affermato in tal senso che la mancanza di una dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce -di per sé- motivo di illegittimità delle operazioni di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione (così Cons. Stato, Sez. V, 22.02.2011 n. 1094, 25.07.2006 n. 4657, 10.05.2005 n. 2342 e 20.09.2001 n. 4973; Sez. IV, 05.10.2005 n. 5360).
Questo diverso indirizzo non condivide pertanto il più rigoroso orientamento precedentemente descritto, reputandolo espressione di un indirizzo meramente formalistico, con la conseguenza che la mancata indicazione in dettaglio, nei verbali di gara, delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituirebbe -di per sé motivo- di illegittimità del verbale medesimo e della complessiva attività posta in essere dalla Commissione di gara, laddove il concreto andamento di quest’ultima, ovvero ulteriori elementi non inducano a dubitare della corretta conservazione.
6.3.4. La questione sottoposta all’esame del Collegio attiene dunque agli adempimenti della Commissione giudicatrice della gara che devono accompagnare le determinazioni di valutazione delle offerte, ove queste non si esauriscano in un’unica seduta: adempimenti che, come rilevato innanzi, investono le modalità di conservazione e di custodia dei plichi a prevenzione di manomissioni da cui possa derivare l’alterazioni di atti del procedimento quali inizialmente introdotti dai partecipati alla gara.
Va evidenziato al riguardo che si tratta di operazioni materiali che non coinvolgono la volontà negoziale dell’Amministrazione, ma che sono finalizzate a garantire la genuinità della documentazione sulla quale la Commissione giudicatrice della gara è chiamata ad esprimersi.
Invero, sul punto vi è una evidente lacuna normativa: le oscillazioni giurisprudenziali –che hanno evidenziato come possano esservi diverse soluzioni ragionevoli della questione– si sono verificate poiché sia il D.L.vo 163 del 2006, sia il suo regolamento attuativo approvato con D.P.R. 05.10.2010, n. 207, non recano sul punto disposizioni di dettaglio.
IL regolamento reca, al suo art. 117, un limitato rifermento alle sedute di gara, per le quali, in particolare, è prevista la possibilità di sospensione e di aggiornamento a data successiva, con esclusione della fase di apertura delle buste contenenti l’offerta economica.
6.3.5. In assenza di disposizioni espresse (che in materia risulterebbero essenziali per ridurre il contenzioso e rendere più certi gli esiti delle gare), e poiché l’ordinamento si sta senz’altro evolvendo verso l’affermazione di regole che non si basino su soluzioni formalistiche, il Collegio ritiene, quindi, che la mancata indicazione nel verbale di operazioni singolarmente prese in considerazione (quali, a titolo di esemplificazione, l’identificazione del soggetto responsabile della custodia dei plichi, ovvero il luogo di custodia dei plichi stessi nel tempo che separa ogni seduta dalla successiva) non possa essere di per sé elevato a vizio del procedimento nel profilo della violazione di legge, stante l’acclarata assenza al riguardo di specifiche regole procedimentali a livello di disciplina generale.
In assenza di disposizioni statali di rango legislativo o regolamentare, peraltro, le singole amministrazioni possono disciplinare le modalità di conservazione dei plichi con proprie regole generali ed astratte, volte ad evitare che i singoli funzionari possano liberamente decidere il da farsi.
Non dovendosi applicare nella gara de qua specifiche disposizioni di ius scriptum, il Collegio deve pertanto a questo punto soffermarsi sugli adempimenti complessivamente compiuti dalla Commissione a salvaguardia della segretezza delle offerte, dell’integrità degli atti di gara e del pericolo di manomissione.
L’atto da esaminare per verificare se vi sono state idonee operazioni di salvaguardia della genuinità e della integrità dei plichi è ovviamente il verbale che deve accompagnare le operazioni di gara.
Il verbale è redatto in via ordinaria per ogni adunanza dell’organo collegiale ed ha funzione ricognitiva e documentale delle operazioni compiute e delle deliberazioni assunte.
L’art. 78, comma 1, del D.L.vo 163 del 2006 indica gli elementi informativi essenziali e minimali da cui deve essere assistito il verbale da redigersi per “ogni contratto”.
Ivi, peraltro, come sopra osservato, il legislatore non ha preso in alcuna considerazione le modalità di custodia dei plichi nella fase che intercorre fra una seduta e l’altra: ossia, ancora una volta non si rinviene nell’ordinamento un puntuale dato normativo al quale raccordare il giudizio di sufficienza della verbalizzazione e ricavare, quindi, il contestato elemento invalidante della gara.
Queste notazioni di fondo, pertanto, inducono il Collegio a concludere nel senso che –fermi restando sul piano funzionale i principi di sufficienza e di esaustività del verbale- la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale di gara delle operazioni specificatamente finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante del procedimento di scelta del contraente, non potendosi pertanto collegare per implicito all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte.
Tale conclusione risulta, del resto, coerente al generale principio di conservazione degli atti giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi in cui puntuali regole dettate dall’Amministrazione aggiudicatrice indichino il contenuto essenziale del verbale.
Ne consegue che ogni contestazione del concorrente -volta ad ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea ad introdurre un vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente- non può trovare sostegno nel mero dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della Commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata dall’allegazione di puntuali circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. “genuinità” dell’offerta, che va preservata in corso di gara.
Né va sottaciuto che, per quanto le modalità di conservazione siano state accurate e rigorose (ad es. chiusura in cassaforte o altro) non si potrà mai escludere che vi sia stata una dolosa manipolazione, ad esempio ad opera di chi conosceva la combinazione per aprire la cassaforte), e -nondimeno- che chi sia interessato a farlo possa darne la prova; e –-per contro, e altrettanto ragionevolmente- il fatto che le modalità di conservazione siano state meno rigorose non autorizza a presumere che la manipolazione vi sia stata, a meno che non vengano prodotte in tal senso prove o quanto meno indizi.
In linea di principio tutto quanto sopra consente pure di affermare che sussiste un vizio invalidante del procedimento di scelta del contraente soltanto qualora esso sia positivamente provato (se del caso all’esito o nel corso di un processo penale), o quanto meno vi siano seri indizi, che la documentazione di gara sia stata manipolata negli intervalli fra un’operazione e l’altra, e che in tale ordine delle cose dalla menzione a verbale delle modalità di conservazione della documentazione medesima discende il mero effetto della precostituzione di una prova dotata di fede privilegiata, a’ sensi degli artt. 2699 e 2700 cod. civ., idonea quindi a prevenire o a rendere comunque più difficoltose future contestazioni: ma, per quanto detto innanzi, tali menzioni a verbale, ancorché accurate nel loro contenuto, comunque non impediranno l’esercizio dei poteri della autorità giudiziaria ovvero, a chi vi abbia interesse, il fornire la prova dell’avvenuta manipolazione, se del caso anche con il procedimento di querela di falso di cui all’art. 77 e ss. cod. proc. amm. e di cui alla disciplina dell’art. 221 cod. proc. civ. ivi presupposta; e -allo stesso modo- la mancanza o l’incompletezza della verbalizzazione medesima, ovvero l’eventuale inadeguatezza delle modalità di custodia prescelte avranno soltanto l’effetto di rendere meno arduo il compito di chi voglia raggiungere quella prova, ovvero rappresentare quegli indizi (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.10.2014 n. 5060 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATAPannelli liberi in condominio. L'assemblea non può vietare l'impianto nelle parti comuni. Il tribunale di Milano: sul fotovoltaico la maggioranza qualificata indica solo le modalità.
L'assemblea non può vietare al condomino di utilizzare il tetto per la posa di pannelli fotovoltaici per la produzione di energia elettrica a uso esclusivo del proprio appartamento. Gli altri comproprietari, infatti, possono tutt'al più deliberare con la maggioranza qualificata di cui all'art. 1122-bis c.c. di prescrivere al condomino delle modalità alternative per la realizzazione dell'opera o imporre cautele a salvaguardia della stabilità, della sicurezza o del decoro architettonico dell'edificio condominiale. Il condomino interessato alla costruzione dell'impianto può quindi limitarsi a manifestare tale sua intenzione all'amministratore, informandolo del contenuto specifico e delle modalità di esecuzione dell'intervento.

Questi i chiarimenti contenuti nell'interessante sentenza 07.10.2014 n. 11707, con la quale il TRIBUNALE di Milano, Sez. XIII civile, ha fatto applicazione della nuova fattispecie di cui all'art. 1122-bis introdotto dalla legge di riforma del condominio n. 220/2012.
Nella specie il condomino proprietario dell'ultimo piano intendeva installare sul tetto dello stabile condominiale otto pannelli fotovoltaici per la produzione di energia elettrica a uso del proprio appartamento e, a tale scopo, si era premurato di avvertire del suo proposito l'amministratore, inviandogli uno schema relativo all'ubicazione e alla forma dei pannelli. L'assemblea condominiale, nel valutare il punto all'ordine del giorno relativo a tale intervento, aveva quindi negato al comproprietario la possibilità di procedere all'installazione degli stessi. Di qui l'impugnazione della deliberazione assembleare.
Il tribunale di Milano ha quindi esaminato la vicenda alla luce del predetto art. 1122-bis c.c. che, di fatto, ha introdotto un vero e proprio diritto soggettivo dei condomini a utilizzare le parti comuni per l'installazione di impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili a uso esclusivo delle singole unità immobiliari. La norma in questione, che a prima vista può apparire singolare nella cornice del diritto condominiale, deve essere però interpretata, come correttamente messo in evidenza dal giudice meneghino, alla luce dei criteri generali di utilizzo dei beni comuni di cui all'art. 1102 c.c., in base al quale ciascun comproprietario può servirsi della cosa comune purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto.
Fermo lo schema procedimentale previsto dal citato art. 1122-bis c.c., dovere del condomino di informare preventivamente l'amministratore, il quale a sua volta riferisce all'assemblea, il tribunale di Milano ha quindi efficacemente messo in rilievo come l'organo assembleare esorbiti dalle proprie competenze laddove si arroghi il diritto di vietare tout court al condomino di realizzare un intervento del genere. Anche perché il legislatore ha comunque previsto la possibilità che l'assemblea, a maggioranza qualificata, possa tutelare le parti comuni sia prescrivendo al condominio modalità alternative di realizzazione dell'impianto sia imponendogli ulteriori cautele a salvaguardia dell'edificio condominiale sia subordinandone l'esecuzione alla prestazione di idonea garanzia per i danni eventuali.
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Le novità introdotte con la riforma. Resta il limite invalicabile del danno.
Con la riforma del condominio è stata consentita l'installazione di impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili (fotovoltaico, solare termico ecc.) destinati al servizio di singole unità immobiliari sul lastrico solare, su ogni altra idonea superficie comune e sulle parti di proprietà individuale dell'interessato.
Se un condomino utilizza detti spazi di proprietà esclusiva non ci sono particolari problemi, ma non possono essere arrecati danni alle parti comuni (per esempio collocando i pannelli in giardino davanti alla finestra delle scale con conseguente riduzione della luminosità), né è possibile creare fastidiose immissioni luminose tali da obbligare i vicini all'inevitabile chiusura degli infissi: in tal caso infatti questi ultimi possono rivolgersi al giudice per richiedere la modifica dell'inclinazione dei pannelli in modo da evitare la riflessione della luce solare.
In ogni caso deve essere rispettato il decoro architettonico dell'edificio. Tale limite, nonostante il silenzio del legislatore, a differenza di quanto prescritto per l'installazione di antenne private, dovrebbe riguardare pure l'installazione di impianti fotovoltaici. Del resto tale conclusione sembra trovare indiretta conferma nella legge di riforma della disciplina condominiale che prevede, a tutela della stabilità, della sicurezza o del decoro architettonico dell'edificio, che l'assemblea condominiale possa prescrivere modalità alternative di esecuzione dei lavori o imporre cautele.
Pannelli solari e modifiche alle parti comuni. Merita di essere precisato che se il singolo condomino intende realizzare gli impianti sopra indicati è libero di agire senza interpellare l'amministratore e poi l'assemblea. Ciò è particolarmente evidente se gli impianti sono realizzati nella sola struttura immobiliare di chi è titolare dell'alloggio al cui servizio sono destinati: in tal caso non essendovi alcuna invasione nelle parti collettive il diritto di proprietà dell'alloggio permette al singolo di eseguire i lavori in piena libertà.
Esiste però un'eccezione a questa regola. Qualora l'installazione degli impianti richieda necessariamente modificazioni delle parti comuni, l'interessato deve darne comunicazione all'amministratore, indicando il contenuto specifico e le modalità di esecuzione degli interventi. Se si presume che, nella quasi totalità dei casi, il condomino non sia un tecnico professionista, questa comunicazione dovrebbe essere accompagnata da una relazione tecnica che evidenzi quanto prescritto dalla norma. La stessa ha quindi lo scopo di permettere all'amministratore e all'assemblea di evidenziare all'interessato un eventuale intervento sostitutivo rispetto a quello preventivato di contenuto meno invasivo per le parti condominiali coinvolte.
I poteri dell'assemblea. L'assemblea può intervenire e imporre, con un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti e almeno i due terzi del valore dell'edificio, adeguate modalità alternative di esecuzione o imporre cautele a salvaguardia della stabilità, della sicurezza o del decoro architettonico dell'edificio. L'assemblea, con la medesima maggioranza, può altresì subordinare l'installazione dei pannelli alla prestazione, da parte dell'interessato, di idonea garanzia per i danni eventuali.
Tale disciplina coglie quindi in pieno l'esigenza di tutelare l'estetica e l'aspetto architettonico dell'edificio. Tuttavia non si comprende perché occorra una maggioranza così alta, vista la necessità di tutela dell'interesse della collettività a fronte di quello di un singolo condomino. Poiché si tratta di una forma di tutela dell'edificio da eventuali danni che potrebbero derivare a causa dell'intervento del singolo, a rigor di logica sarebbe stato più corretto prescrivere le ordinarie maggioranze dell'assemblea di prima e seconda convocazione.
La ripartizione del lastrico. Uno degli aspetti più problematici dell'installazione da parte del singolo di pannelli solari (fotovoltaici o solare termico) sul tetto o su altre parti comuni riguarda la necessità di garantire, ai sensi dell'art. 1102 c.c., il pari utilizzo agli altri condomini.
Certo è che non è possibile occupare in via permanente tutto o quasi il lastrico o il cortile o il tetto. Per questo motivo è tecnicamente impossibile, per esempio, che in un palazzo di dieci piani tutti i condomini possano utilizzare il tetto per posare i propri pannelli solari in quanto lo spazio non è sufficiente. In altre parole, ciascun comproprietario potrebbe avere interesse a installare pannelli per produrre energia, ma potrebbe non essere sufficiente per tutti la superficie a disposizione, o sopportabile dalla struttura il peso di più impianti ecc. Dette eventualità fanno sì che la disponibilità dell'installazione non sia affatto scontata, ma debba essere valutata caso per caso, considerando la volontà e gli interessi di tutti i condomini.
In effetti è vero che il singolo condomino può usare la cosa comune a suo piacimento, secondo le proprie necessità e convenienze, e nella sua interezza, indipendentemente dal fatto che sia titolare di un piccolo o grosso appartamento, ma ciò non deve però danneggiare gli altri condomini. In quest'ottica è molto importante quanto affermato dalla legge di riforma del condominio, la quale prevede che l'assemblea, a richiesta degli interessati, proceda a ripartire l'uso del lastrico solare e delle altre superfici comuni, salvaguardando le diverse forme di utilizzo previste dal regolamento di condominio o comunque in atto, che si potranno eventualmente comprimere, ma non sopprimere del tutto (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.12.2014).

CONDOMINIOVillette a schiera nel condominio. Beni comuni. Per la Cassazione necessario fare riferimento al rogito.
La nozione di «condominio» in senso proprio non riguarda solamente gli edifici che si estendono in verticale ma si può applicare anche ai corpi di fabbrica adiacenti orizzontalmente (come i villini «a schiera»). Anche questi ultimi possono essere dotati di strutture portanti e di impianti essenziali comuni «se non risulta il contrario dal titolo» (Cassazione, sentenza 8066/2005). Un principio che è divenuto norma, contenuta nell’articolo 1117-bis del Codice civile (introdotto dalla legge 220/2012).
La Corte di Cassazione (Sez. II civile, sentenza 06.10.2014 n. 20986) si è occupata, di recente, della fattispecie riguardante i proprietari di una villetta (attori) che convenivano in giudizio il condominio per accertare che la villa di loro proprietà non faceva parte della compagine condominiale. Questi condòmini non avevano pagato le spese e avevano ricevuto un decreto ingiuntivo, al quale avevano fatto opposizione.
I giudici della Cassazione, preliminarmente, precisavano che, per parlare di condominio, è necessario non solo indagare sulla funzione delle parti comuni ma anche sull’atto d’acquisto (il «titolo»). Solo così si può rimuovere ogni dubbio sulla comproprietà (in comunione) di determinati beni. La Corte d’appello aveva ritenuto che la comproprietà di alcuni beni derivasse direttamente dal titolo d’acquisto della proprietà, in ragione della formulazione letterale dell’atto.
Atto dove peraltro non risultavano individuate le parti comuni tra l’edificio acquistato dai ricorrenti e gli altri edifici inseriti nel complesso immobiliare, ma si prevedeva espressamente l’acquisto della quota di 39/100 dei diritti sulle parti comuni del condominio di cui l’immobile faceva parte. La Cassazione, acquisendo il ragionamento della Corte d’appello, ha ritenuto che la partecipazione dei padroni delle villette alla comunione non poteva comunque essere esclusa dall’accertamento che l’immobile non fruisse dei beni e servizi comuni.
L’accertamento della natura non condominiale di un bene –per mancanza del presupposto della relazione di accessorietà strumentale e funzionale con le unità immobiliari comprese nel condominio- non esclude quindi l’eventuale comunione su di esso instaurata per volontà delle parti, sulla base del contenuto dell’atto di acquisto dell’immobile. I proprietari delle villette sono stati così giudicati vincolati al pagamento degli oneri condominiali
   (articolo Il Sole 24 Ore del 02.12.2014).

EDILIZIA PRIVATAServe la Dia per il soppalco. Tar Campania e permessi di costruire.
Non basta la Dia ma serve il permesso di costruire quando si scopre che nel soppalco c'è il bagno, per quanto chimico: ciò significa che i locali sono comunque abitabili.

È quanto emerge dalla sentenza 25.09.2014 n. 5027, pubblicata dal TAR Campania-Napoli, Sez. IV.
Confermato l'ordine di demolizione di due soppalchi di otto metri quadrati ciascuno impostati a due metri dal calpestìo.
Non ha buon gioco il proprietario a sostenere che si tratta di semplici magazzini. In realtà dal sopralluogo emerge che si tratta di strutture servite da una scala, dotate di wc, perfettamente abitabili anche perché posti a un'altezza compatibile con la natura residenziale, vale a dire a un metro settanta centimetri dalla copertura.
In realtà si tratta di un'opera qualificabile come ristrutturazione edilizia ai sensi dell'articolo 10 del testo unico sull'edilizia, come tale soggetta al rilascio del permesso di costruire, aumentando la superficie utile. E il soppalco deve ritenersi abitabile sia per la presenza del bagno chimico sia per la presenza di un bagno chimico.
Ancora: per l'ordinanza di demolizione emessa dall'ente locale non sussiste alcun obbligo da parte dell'amministrazione di comunicare l'avvio del procedimento, essendo questa un atto repressivo tipizzato e vincolato, per il quale, dunque, non è richiesta alcuna partecipazione del privato destinatario, che non avrebbe alcuna utilità, vista la natura dell'atto.
Al proprietario del manufatto non resta che pagare le spese processuali al Comune (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.12.2014).

EDILIZIA PRIVATALa giurisprudenza è pacificamente orientata nel ritenere che per l'ordinanza di demolizione non sussiste alcun obbligo della P.A. di comunicare l'avvio del procedimento, essendo questa un atto repressivo tipizzato e vincolato, per il quale, dunque, non è richiesta alcuna partecipazione del privato destinatario, che non avrebbe alcuna utilità, stante la natura dell’atto.
Infine, va respinta la censura sotto il profilo della violazione delle disposizioni sulla previa comunicazione di avvio del procedimento.
Contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, la giurisprudenza è pacificamente orientata nel ritenere che per l'ordinanza di demolizione non sussiste alcun obbligo della P.A. di comunicare l'avvio del procedimento, essendo questa un atto repressivo tipizzato e vincolato, per il quale, dunque, non è richiesta alcuna partecipazione del privato destinatario, che non avrebbe alcuna utilità, stante la natura dell’atto (ex plurimis, solo per citare alcune tra le più recenti, Cons. St., sez. VI 31.05.2013 n. 3010; id., 24.05.2013 n. 2873; sez. V, 06.06.2012, n. 3337; TAR Napoli, sez. VIII, 26.03.2014 n. 1780; id., sez. III, 20.03.2014, n. 1596; sez. VII, 05.03.2014, n. 1332; id., 01.10.2012, n. 4005; sez. II, 14.12.2012, n. 5214; sez. IV, 17.01.2014, n. 314; id., 08.04.2013, n. 1830) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV,
sentenza 25.09.2014 n. 502 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa trasformazione di un’area boscata di mq. 277 in zona pavimentata con calcestruzzo cementizio hanno indubbiamente mutato la conformazione urbanistica del territorio e, come tali, richiedevano il preventivo rilascio del permesso di costruire ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 e 10 del D.P.R. n. 380/2001 oltre che della autorizzazione paesaggistica trattandosi di zona vincolata ai sensi del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42 in virtù del D.M. 22.12.1965 recante dichiarazione di notevole interesse pubblico ai sensi della L. 29.06.1939 n. 1497.
Si aggiunga che tale conclusione è coerente con gli approdi della giurisprudenza amministrativa secondo cui occorre il titolo concessorio per tutte le opere che modifichino stabilmente il terreno per un uso per cui sia necessaria una preventiva valutazione di opportunità e di convenienza per l'armonioso sviluppo dell'aggregato urbano.
Rientra, pertanto, tra tali opere lo sbancamento di un terreno, pur in assenza di opere in muratura, dando luogo a modificazione della precedente conformazione di una determinata area e dell’ambiente circostante.

L’argomentazione non persuade.
A conclusioni opposte deve pervenirsi in considerazione delle dimensioni e della natura del variato assetto orografico del territorio, trattandosi di una indubbia alterazione dello stato dei luoghi, con trasformazione di un’area boscata di mq. 277 in zona pavimentata con calcestruzzo cementizio. Tali opere hanno indubbiamente mutato la conformazione urbanistica del territorio e, come tali, richiedevano il preventivo rilascio del permesso di costruire ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 e 10 del D.P.R. n. 380/2001 oltre che della autorizzazione paesaggistica trattandosi di zona vincolata ai sensi del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42 in virtù del D.M. 22.12.1965 recante dichiarazione di notevole interesse pubblico ai sensi della L. 29.06.1939 n. 1497.
Si aggiunga che tale conclusione è coerente con gli approdi della giurisprudenza amministrativa (TAR Campania, Napoli, Sez. III, 04.05.2012 n. 2044; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 23.04.2009 n. 2141; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 20.10.2003 n. 12922; TAR Piemonte, 14.12.2005 n. 4057; TAR Lazio, Roma, 08.05.2002, n. 4039; TAR Sicilia, Palermo, 25.05.2005 n. 883) secondo cui occorre il titolo concessorio per tutte le opere che modifichino stabilmente il terreno per un uso per cui sia necessaria una preventiva valutazione di opportunità e di convenienza per l'armonioso sviluppo dell'aggregato urbano. Rientra, pertanto, tra tali opere lo sbancamento di un terreno, pur in assenza di opere in muratura, dando luogo a modificazione della precedente conformazione di una determinata area e dell’ambiente circostante.
Non può dubitarsi quindi della legittimità dell’ordine di demolizione.
Com'è noto nelle zone soggette a vincoli di cui al D.Lgs. n. 42/2004 ogni intervento non rientrante tra quelli di cui all'art. 149 deve essere preceduto da specifica autorizzazione paesaggistica e, in assenza di quest'ultima, le opere senza titolo debbono essere ridotte in pristino ai sensi dell'art. 167 dello stesso decreto legislativo.
Allo stesso modo l'art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 prevede che "il dirigente o il responsabile, quando accerti l'inizio o l'esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18.04.1962, n. 167 , e successive modificazioni ed integrazioni, nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi".
Nel caso di specie è incontestata la presenza di vincoli paesaggistici sull'area in questione così come l'insussistenza di un titolo per le opere realizzate e, pertanto, correttamente ne è stata ordinata la riduzione in pristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’art. 27 del DPR n. 380/2001 e dell’art. 167 del D.lgs. n. 4272004.
Neppure merita condivisione la deduzione che si incentra sulla mancata esplicitazione circa l’attualità dell’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi.
Sotto un primo profilo, non è stato in alcun modo comprovata la presunta risalenza nel tempo delle opere e, inoltre, in ogni caso il potere di reprimere abusi edilizi non è soggetto né a prescrizione, né a decadenza stante il carattere permanentemente illegale dell'abuso edilizio medesimo, per cui non è configurabile alcun possibile affidamento del privato sulla legittimità di opere edilizie in realtà abusive. Conseguentemente il doveroso provvedimento demolitorio non necessita di alcuna specifica motivazione, sull'esistenza di un interesse pubblico alla rimozione dell'opera abusiva perché tale interesse pubblico sussiste in re ipsa
(TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 01.09.2014 n. 4639 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per pacifico e consolidato orientamento giurisprudenziale, ove le opere risultino diverse da quelle sanabili e indicate nell’art. 167 del Codice dei beni culturali, le competenti autorità non possono che emanare un atto dal contenuto vincolato e cioè esprimersi nel senso della reiezione dell’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica, con l’unica eccezione a tale rigida prescrizione per il caso in cui i lavori, pur se realizzati in assenza o difformità dell’autorizzazione paesaggistica, non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati.
Difatti, per pacifico e consolidato orientamento giurisprudenziale, ove le opere risultino diverse da quelle sanabili e indicate nell’art. 167 del Codice dei beni culturali, le competenti autorità non possono che emanare un atto dal contenuto vincolato e cioè esprimersi nel senso della reiezione dell’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica (Consiglio di Stato, Sez. VI, 20.06.2012 n. 3578), con l’unica eccezione a tale rigida prescrizione per il caso -non ravvisabile nella fattispecie in esame- in cui i lavori, pur se realizzati in assenza o difformità dell’autorizzazione paesaggistica, non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati.
Alla fattispecie, pertanto, è applicabile l’art. 21-octies della L. 241/1990 che statuisce la non annullabilità del provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento amministrativo qualora per la sua natura vincolata sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.
Attesa la natura dovuta del diniego di accertamento di conformità e di compatibilità paesaggistica per le ragioni illustrate, il relativo procedimento non è quindi inficiato dall’omissione del preavviso di rigetto dell’istanza
(TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 01.09.2014 n. 4639 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Trattasi della realizzazione abusiva di scale, terrazzamenti e piazzali esterni alla casa colonica, mediante lo spianamento di area agricola, determinanti un’alterazione urbanisticamente rilevante dello stato dei luoghi soggetta al regime del permesso di costruire (anziché della d.i.a.) e non qualificabili alla stregua di opere pertinenziali della casa colonica.
Infatti, l’insegnamento giurisprudenziale consolidato in “subiecta materia” ha chiarito che la realizzazione di un piazzale attraverso lo spianamento e la deruralizzazione di un’area agricola, pur senza l’esecuzione di opere in muratura (e, quindi, senza incremento di volumi utili), non può essere considerato opera meramente pertinenziale (ai fini urbanistici ed edilizi) e determina comunque una alterazione significativa dell’assetto del territorio rilevante sotto il profilo edilizio e urbanistico.

Il ricorso è infondato nel merito e va respinto.
Innanzitutto, è necessario rammentare –in punto di fatto– che l’impugnato diniego di permesso di costruire in sanatoria si basa sulla seguente motivazione: “….. L’intervento di cui si chiede sanatoria di fatto aumenta notevolmente le superfici sui piazzali esterni e determina anche un uso esclusivo ed indipendente dal bene principale….”.
Ciò premesso, il Collegio ritiene sufficiente osservare, sinteticamente, -in diritto- che (come, peraltro, già rilevato nella fase cautelare del giudizio), tutte le censure formulate dalla ricorrente appaiono prive di pregio giuridico, ove si consideri, in primo luogo, che trattasi della realizzazione abusiva di scale, terrazzamenti e piazzali esterni alla casa colonica, mediante lo spianamento di area agricola, determinanti un’alterazione urbanisticamente rilevante dello stato dei luoghi soggetta al regime del permesso di costruire (anziché della d.i.a.) e non qualificabili alla stregua di opere pertinenziali della casa colonica.
Infatti, l’insegnamento giurisprudenziale consolidato in “subiecta materia” ha chiarito che la realizzazione di un piazzale attraverso lo spianamento e la deruralizzazione di un’area agricola, pur senza l’esecuzione di opere in muratura (e, quindi, senza incremento di volumi utili), non può essere considerato opera meramente pertinenziale (ai fini urbanistici ed edilizi) e determina comunque una alterazione significativa dell’assetto del territorio rilevante sotto il profilo edilizio e urbanistico (“ex multis”: Consiglio di Stato, IV Sezione, 13.01.2010 n. 41; TAR Puglia Bari, III Sezione, 26.02.2009 n. 404; TAR Piemonte, I Sezione, 25.10.2007 n. 3242).
Peraltro, va sottolineato che il richiamato art. 33 del Regolamento Edilizio vigente nel Comune di Francavilla Fontana indica quali opere pertinenziali: i “gazebo”, i “pergolati”, e le “serre solari”, ossia solo dei manufatti precari di modesta dimensione consistenti in una struttura leggera costituita da elementi facilmente rimovibili.
In conclusione, le opere realizzate abusivamente dalla ricorrente, in difformità dal permesso di costruire n. 48/2008, (scale, terrazzamenti e piazzali esterni alla casa colonica) non hanno carattere pertinenziale ed aumentano notevolmente le superfici deruralizzate esterne alla casa colonica, in violazione dei parametri previsti e delle tipologie di opere ammesse (“solamente case coloniche con specifici annessi e dipendenze”) per la zona “E1” dalle N.T.A. del Programma di Fabbricazione vigente nel Comune di Francavilla Fontana
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 05.08.2014 n. 2128 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - SEGRETARI COMUNALI: Competenza del segretario comunale in materia di sanzioni disciplinari.
Osserva il Collegio come sia incontroverso in causa la circostanza che il Comune non abbia provveduto alla nomina del Direttore Generale per cui, ai sensi di quanto espressamente disposto dal Regolamento dei servizi e degli uffici, non v’è dubbio che spetti al Segretario Comunale la competenza generale in ordine ai procedimenti disciplinari.
Nel detto Regolamento, peraltro, non è prevista alcuna limitazione a tale competenza nel caso in cui vi sia un rapporto gerarchico e tale profilo non è stato fatto oggetto di alcuna specifica censura in primo grado.
Erroneamente, pertanto, il Tar ha ritenuto illegittima la coincidenza tra le funzioni di Segretario e di superiore gerarchico, senza considerare che tale possibilità era consentita dal richiamato Regolamento comunale dei servizi e degli uffici.
Il Segretario Comunale infatti, non aveva avuto l'incarico di svolgere le funzioni di Direttore Generale, al quale compete la gestione del personale, bensì lo specifico ed esclusivo compito, a seguito della delibera G.M. 287/1997, di esprimere un mero parere preventivo di legittimità sulle proposte di deliberazioni relative ai piani urbanistici attuativi.

FATTO
Il Comune di Cermenate, con delibera G.M. n. 287 del 25.10.1997, stabiliva di richiedere in via generale al Segretario Comunale il parere preventivo di legittimità sulle proposte di deliberazioni relative ai piani urbanistici attuativi.
Per quanto sopra, nell'ambito del procedimento di approvazione del Piano di Recupero denominato Via Scalambrini, il Segretario richiedeva per ben due volte al Geom. Summa, quale Responsabile del Settore urbanistica edilizia privata e pubblica, di eliminare alcune irregolarità riscontrate nella documentazione relativa al piano in questione.
Sennonché entrambe tali richieste rimanevano senza riscontro.
In conseguenza di ciò a carico del Summa veniva avviato dal Segretario Comunale un procedimento disciplinare, all'esito del quale veniva irrogata la sanzione della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per dieci giorni decorrenti dal 19.06.1998.
Ritenendo illegittima tale determinazione, il Summa proponeva ricorso al Tar Lombardia chiedendone l'annullamento.
Peraltro, nelle more del giudizio, il ricorrente veniva licenziato per recidiva ed il relativo provvedimento veniva confermato dal Tribunale di Como con sentenza n. 338 del 2000.
Il Tar adito, con sentenza n. 6625/2001, accoglieva il ricorso.
Avverso detta sentenza il Comune di Cermenate ha quindi interposto l’odierno appello, chiedendone l'integrale riforma.
L’appellato Geom. Summa, costituitosi in giudizio, decedeva nel 2011 e pertanto, con ordinanza n. 2759/2013, la Sezione ha dato atto dell'interruzione del processo.
Il ricorso è stato quindi riassunto dal Comune di Cermenate e, con successive memorie, le parti hanno insistito nelle rispettive tesi.
Alla pubblica udienza del 16.01.2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con l’unico articolato mezzo di censura il Comune di Cermenate deduce l'erroneità della sentenza gravata, laddove ha censurato la circostanza per cui al Segretario Comunale sarebbero stati attribuiti anche “... poteri gerarchici nei confronti del ricorrente, assimilabili a quelli di capo ufficio”, con conseguente illegittima coincidenza tra le funzioni di Segretario e di superiore gerarchico al quale spettano “... solo le segnalazioni e l'applicazione delle sanzioni più lievi”.
Assume, al riguardo, che ai sensi degli artt. 6 e 7 del Regolamento dei servizi e degli uffici adottato dal Comune con delibera G.M. n. 60 del 07.04.1998 spetta al Direttore Generale o, in mancanza, al Segretario Comunale, provvedere alle contestazioni di addebito e all'irrogazione delle sanzioni disciplinari e tale disposizione non trova deroghe per il caso di sussistenza di un rapporto gerarchico tra l'organo procedente e il destinatario del provvedimento sanzionatorio.
Rileva, peraltro, che il sopra detto Regolamento non è stato impugnato dal ricorrente con la conseguenza che, sotto tale profilo, il ricorso risulterebbe inammissibile.
Sostiene, infine, che nella specie non si sarebbe configurato alcun rapporto gerarchico tra il Segretario Comunale e il Summa e che comunque, anche laddove esistente, tale rapporto oltre ad implicare il potere di segnalazione e di applicazione delle sanzioni più lievi, non escluderebbe quello di applicare le sanzioni più gravi.
2. La doglianza è da condividere.
3. Ed invero, osserva il Collegio come sia incontroverso in causa la circostanza che il Comune di Cermenate non abbia provveduto alla nomina del Direttore Generale per cui, ai sensi di quanto espressamente disposto dal Regolamento dei servizi e degli uffici approvato con la delibera n. 60/1998, non v’è dubbio che spetti al Segretario Comunale la competenza generale in ordine ai procedimenti disciplinari.
Nel detto Regolamento, peraltro, non è prevista alcuna limitazione a tale competenza nel caso in cui vi sia un rapporto gerarchico e tale profilo non è stato fatto oggetto di alcuna specifica censura in primo grado.
Erroneamente, pertanto, il Tar ha ritenuto illegittima la coincidenza tra le funzioni di Segretario e di superiore gerarchico, senza considerare che tale possibilità era consentita dal richiamato Regolamento comunale dei servizi e degli uffici, non impugnato dal Geom. Summa.
A ciò aggiungasi che, in ogni caso, nella specie non sussisteva alcun formale né sostanziale rapporto gerarchico.
Il Segretario Comunale infatti, non aveva avuto l'incarico di svolgere le funzioni di Direttore Generale, al quale compete la gestione del personale, bensì lo specifico ed esclusivo compito, a seguito della delibera G.M. 287/1997, di esprimere un mero parere preventivo di legittimità sulle proposte di deliberazioni relative ai piani urbanistici attuativi.
Funzione questa, all’evidenza, che non implicava l'attribuzione di alcun potere gerarchico nei confronti del Summa.
Anche sotto questo profilo,quindi, il primo giudice ha errato nel ritenere che al Segretario Comunale fossero stati attribuiti “... poteri gerarchici nei confronti del ricorrente, assimilabili a quelli di capo ufficio”, facendo discendere da tale insussistente presupposto l’illegittimità della determinazione impugnata.
4. Per quanto sopra l'appello si appalesa fondato e, come tale, da accogliere con conseguente riforma della gravata sentenza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.05.2014 n. 2433 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO ALL'01.12.2014

UTILITA'

SICUREZZA LAVORO: Quaderni Tecnici per i cantieri temporanei o mobili - Reti di sicurezza (ottobre 2014 - tratto da www.inail.it).

SICUREZZA LAVORO: Quaderni Tecnici per i cantieri temporanei o mobili - Scale portatili (ottobre 2014 - tratto da www.inail.it).

SICUREZZA LAVORO: Quaderni Tecnici per i cantieri temporanei o mobili - Sistemi di protezione degli scavi a cielo aperto (ottobre 2014 - tratto da www.inail.it).

SICUREZZA LAVORO: Quaderni Tecnici per i cantieri temporanei o mobili - Sistemi di protezione individuale dalle cadute (ottobre 2014 - tratto da www.inail.it).

SICUREZZA LAVORO: Quaderni Tecnici per i cantieri temporanei o mobili - Ponteggi fissi (ottobre 2014 - tratto da www.inail.it).

SICUREZZA LAVORO: Quaderni Tecnici per i cantieri temporanei o mobili - Ancoraggi (ottobre 2014 - tratto da www.inail.it).

SICUREZZA LAVORO: Quaderni Tecnici per i cantieri temporanei o mobili - Parapetti provvisori (ottobre 2014 - tratto da www.inail.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Rinnovo delle autorizzazioni “ordinarie” alle emissioni in atmosfera (ANCE di Bergamo, circolare 28.11.2014 n. 211).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Depositi di GPL fino a 13 m3. Indicazioni applicative del DM 04.03.2014 di modifica del DM 14.05.2004 (Ministero dell'Interno, Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, nota 21.11.2014 n. 13818 di prot.).

INCARICHI PROGETTUALI: OGGETTO: CFP per aggiornamento Informale - Modulo di autocertificazione (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 19.11.2014 n. 449).
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Si veda anche il modulo di autocertificazione editabile.

ENTI LOCALI: OGGETTO: Consulenza giuridica – L’obbligo di tracciabilità previsto dall’articolo 25, comma 5, della legge 13.05.1999, n. 133, trova applicazione anche nei confronti delle associazioni senza fini di lucro e delle associazioni pro-loco (Agenzia delle Entrate, risoluzione 19.11.2014 n. 102/E).

PUBBLICO IMPIEGO: OGGETTO: Rapporti tra indennità di turno e disposizioni di cui al comma 2 dell’art. 24 del CCNL del 14.09.2000 (Ministero dell'Economia e delle Finanze, Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, nota 16.06.02014 n. 51662 di prot.).
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L'operatore di polizia locale che presta servizio in turno in un giorno festivo infrasettimanale non ha diritto ad un riposo compensativo ma solo ad una maggiorazione retributiva.

SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGOLe relazioni sindacali nel pubblico impiego ... Gli obblighi del datore spesso dimenticati (CGIL-FP di Bergamo, nota 17.11.2014).

PUBBLICO IMPIEGO: RSU 2015 (C.S.A. di Roma, comunicato 31.10.2014 n. 2).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 49 dell'01.2014, "Disposizioni per la riduzione del consumo di suolo e per la riqualificazione del suolo degradato" (L.R. 28.11.2014 n. 31).

VARI: G.U. 28.11.2014 n. 277 "Semplificazione fiscale e dichiarazione dei redditi precompilata" (D.Lgs. 21.11.2014 n. 175).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 48 del 27.11.2014, "Integrazioni alla legge regionale 05.12.2008, n. 31 (Testo unico delle leggi regionali in materia di agricoltura, foreste, pesca e sviluppo rurale). Istituzione della Banca della Terra Lombarda" (L.R. 26.11.2014 n. 30).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 48 del 27.11.2014, "Disposizioni in materia di servizio idrico integrato. Modifiche al Titolo V, Capi I, II e III, della legge regionale 12.12.2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche)" (L.R. 26.11.2014 n. 29).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 48 del 25.11.2014, "Settimo aggiornamento 2014 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto D.G. 20.11.2014 n. 10908).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 47 del 21.11.2014, "Disposizioni relative al rilascio, ai sensi dell’art. 29 commi 2 e 3 del d.lgs. 46/2014, della prima autorizzazione integrata ambientale alle installazioni esistenti «non già soggette ad AIA»" (deliberazione G.R. 14.11.2014 n. 2645).

PATRIMONIO: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 47 del 18.11.2014, "Finanziamento interventi per l’adeguamento strutturale e antisismico degli edifici scolastici, nonché di costruzione di nuovi immobili sostitutivi di edifici esistenti a rischio sismico, a valere sul fondo per interventi straordinari della presidenza del Consiglio dei Ministri" (deliberazione G.R. 14.11.2014 n. 2640).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 18.11.2014 n. 268 "Istituzione dell’elenco degli alberi monumentali d’Italia e principi e criteri direttivi per il loro censimento" (Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, decreto 23.10.2014).

ENTI LOCALI: G.U. 17.11.2014 n. 267 "Approvazione del modello tipo della Dichiarazione Sostitutiva Unica a fini ISEE, dell’attestazione, nonché delle relative istruzioni per la compilazione ai sensi dell’articolo 10, comma 3, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 05.12.2013, n. 159" (Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, decreto 07.11.2014).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: P. Palazzi, Sblocca Italia - perplessità - nuovo articolo 6, comma 5, D.P.R. 380/2001 - CIAL e CATASTO... un altro disastro ... e vediamo il perché (28.11.2014 - link a http://ufficiotecnico2012.blogspot.it).

EDILIZIA PRIVATA: F. Lorenzotti, La manutenzione straordinaria in edilizia dopo la conversione in legge del decreto “Sblocca Italia” (26.11.2014 - link a www.diritto.it).

APPALTI - ESPROPRIAZIONE: M. C. Agnello, La comunicazione di avvio del procedimento in due fattispecie paradigmatiche affrontate dalla giustizia amministrativa: l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e l’espropriazione per pubblica utilità connessa a variante di piano urbanistico (25.11.2014 - link a www.diritto.it).

ENTI LOCALI: Tracciabilità dei pagamenti anche per associazioni no profit e pro-loco (20.11.2014 - tratto da www.ispoa.it).

APPALTI: A. Masaracchia, Un orientamento troppo "morbido" che va oltre la norma (commento a Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 05.11.2014 n. 5456) (tratto da www.centrostudicni.it).
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La novità della fattispecie decisa dalla sentenza in esame è che in questo caso il RUP era stato chiamato a far parte come semplice membro della commissione di gara. Il che costituisce un qualcosa di nuovo rispetto alla giurisprudenza precedente, la quale si era unicamente riferita al cumulo di funzioni tra RUP e presidente di commissione.

CORTE DEI CONTI

APPALTI: Debito fuori bilancio.
La corresponsione di interessi di mora per ritardato pagamento da parte di un ente locale dà luogo a un debito fuori bilancio, in quanto l’obbligazione è sprovvista del requisito dell’utilità per l’ente ed è da considerarsi fuori bilancio ogni debito che non risulti preventivamente previsto nel bilancio dell’ente e quindi impegnato su quel bilancio a fronte di obbligazione giuridicamente perfezionata.
A nulla rileva la circostanza che l’ente abbia previsto in apposito capitolo di bilancio uno stanziamento per far fronte a interessi di mora per ritardati pagamenti.
Inoltre, nel caso in questione, l’obbligo alla corresponsione degli interessi di mora è stabilito da sentenza esecutiva del tribunale, ciò che dà luogo a debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194, comma 1, lettera a) TUEL. Lo stesso art. 194, comma 1, stabilisce che il riconoscimento del debito fuori bilancio necessita di delibera consiliare.
La stessa delibera, a norma dell’art. 23, comma 5 della legge 289/2002 (legge finanziaria per il 2003) dovrà essere trasmessa alla Procura della Corte dei conti per la valutazione di eventuali responsabilità.

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Il Sindaco del Comune di Parma ha formulato alla Sezione una richiesta di parere in ordine alla necessità o meno di adottare un atto consiliare di riconoscimento di debito fuori bilancio, a seguito di richiesta di interessi per ritardato pagamento, avanzata da alcune imprese.
Nella richiesta di parere si precisa che l’Ente ha comunque predisposto, nel PEG allegato al bilancio di previsione per il 2014, un capitolo “per interessi per ritardato pagamento” con gli stanziamenti finalizzati a far fronte alle richieste di corresponsione di interessi di mora che alcune imprese hanno avanzato in riferimento ai ritardati pagamenti avvenuti negli anni dal 2010 al 2012.
...
Il quesito sul quale la Sezione è chiamata a pronunciarsi riguarda la necessità di assoggettare alla procedura di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, di cui all’art. 194 TUEL, la corresponsione delle somme assegnate ai creditori a titolo di interessi per ritardato pagamento a seguito di sentenza del tribunale, ovvero se sia possibile procedere con atti gestionali delegati sulla base delle disponibilità di bilancio e degli indirizzi contenuti nella RPP e nel PEG.
La risposta è univocamente determinata dall’art. 194, comma 1, lettera a), del D.lgs. 267/2000 (TUEL). Precisa infatti la norma che
gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, (e da altre fattispecie, eventi o incombenze) con delibera consiliare.
Il caso prospettato nella richiesta di parere è dunque tipicamente contemplato dalla lettera della norma. Né può dubitarsi circa la natura di debito fuori bilancio della spesa per corresponsione di interessi di mora, in quanto essa è evidentemente sprovvista del requisito dell’utilità per l’ente (art. 194, comma 1, lettera e TUEL).
Come precisato inoltre in alcune deliberazioni di Sezioni regionali di controllo della Corte (cfr., per tutte, Sezione di controllo per la Regione Sardegna, deliberazione n. 118/2011/PAR),
deve ritenersi debito fuori bilancio “ogni debito che non risulti preventivamente previsto nel bilancio dell’ente e, quindi, impegnato, su quel bilancio, nelle forme di legge, in coincidenza con l’assunzione di un’obbligazione giuridicamente perfezionata”.
A nulla rileva in proposito che in apposito capitolo del PEG l’Ente in questione abbia inserito uno stanziamento volto a fronteggiare la spesa per interessi per ritardato pagamento di somme dovute in esercizi precedenti.
La delibera consiliare si rende pertanto necessaria per il riconoscimento motivato del debito fuori bilancio, cioè per accertare che l’obbligazione si riferisce a funzioni e servizi di propria competenza e, nel caso in questione, che essa deriva da sentenza esecutiva del tribunale. Esso dovrà contenere inoltre le indicazioni sul quantum riconosciuto della spesa che dovrà essere posta a carico del bilancio dell’Ente.

Infine,
la deliberazione dovrà essere trasmessa alla Procura della Corte dei conti. L’art. 23 della legge 27.12.2002 (legge finanziaria per il 2003), che dispone in materia di razionalizzazione delle spese e flessibilità di bilancio, pone infatti quest’obbligo in capo all’Ente (comma 5) per la valutazione di eventuali responsabilità per danno erariale connesse all’emersione del debito fuori bilancio (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 20.11.2014 n. 205).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Ai progettisti incentivi tagliati solo per le attività svolte dopo metà agosto.
Il personale degli uffici tecnici dei Comuni va incentivato con le nuove regole che le singole amministrazioni si devono dare in attuazione dei principi dettati dal Dl 90/2014 per le attività svolte successivamente alla metà dello scorso mese di agosto, cioè dopo l'entrata in vigore della legge di conversione.
Le attività svolte precedentemente devono essere incentivate con le regole previgenti.

La pronuncia
Sono queste le principali indicazioni contenute nel parere 13.11.2014 n. 300 della sezione regionale di controllo della Corte dei Conti della Lombardia, che riprende e amplia i primi suggerimenti della deliberazione della sezione Emilia-Romagna della magistratura contabile, parere 19.09.2014 n. 183.
In questo modo si colma l'assenza di una specifica disposizione per la fase di prima applicazione, mentre lo stesso provvedimento detta regole precise per l'entrata in vigore delle nuove regole sulla incentivazione degli avvocati e sulla erogazione dei diritti di rogito ai segretari.
Ambedue questi documenti fanno riferimento alle indicazioni dettate dalla sezione Autonomie della Corte dei Conti nella deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, che affrontò una questione analoga: la decorrenza della applicazione del taglio di questa incentivazione.
La competenza
Queste indicazioni scelgono la strada della «competenza», quindi i compensi devono essere calcolati sulla base delle regole in vigore al momento in cui le attività sono state svolte, e non quella della «cassa», per la quale i compensi dovrebbero seguire le regole in vigore al momento in cui sono effettuati i pagamenti, strada che negli anni scorsi fu invece suggerita dalla Ragioneria generale dello Stato.
Sono molto importanti anche le indicazioni che il parere dei giudici contabili lombardi dà sulla fase di prima applicazione, intendendo come tale quella che intercorre tra la data di entrata in vigore della legge di conversione, l'approvazione del regolamento e la stipula del contratto decentrato: «L'ente, rimanendo per il resto libero nell'esercizio della propria attività discrezionale, nel periodo transitorio dovrà fare riferimento, quanto ai presupposti e ai beneficiari dell'incentivo, alla previgente disciplina mentre, per quel che concerne l'ammontare complessivo delle risorse destinabili al singolo beneficiario, al limite inderogabile fissato dalla norma con riferimento al trattamento economico spettante al momento dell'erogazione».
Sulla decorrenza del divieto di erogazione del compenso ai dirigenti la sezione regionale di controllo della Corte dei Conti dell'Emilia-Romagna ha chiarito dal canto suo che «fino all'entrata in vigore della legge di conversione anche il dirigente di ruolo di un ufficio tecnico del Comune potrebbe beneficiare degli incentivi, in quanto il contratto collettivo nazionale di lavoro dell'area II prevede espressamente quale deroga al principio dell'onnicomprensività la spettanza di incentivi per la progettazione» (commento tratto da www.quotidianoentilocali.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Richiesta di parere inerente all’impatto derivante dall’applicazione degli artt. 9 d.l. 66/2014 – 23 d.l. 90/2014 sulle procedure di affidamento di servizi e di acquisto di beni e forniture - Ricorso alle centrali di committenza nelle ipotesi previste dall’art. 12511 d.lgs. 163/2006 e nelle ipotesi di cottimo fiduciario sotto i 40.000,00 euro – Ammissibilità - Possibilità di acquistare beni e servizi al di fuori del MEPA - Ammissibilità condizionata dal limite imperativo ed ablativo del rispetto dei limiti massimi dei prezzi presenti sul mercato elettronico - Possibilità, in caso di evento con artista curato da un’agenzia di spettacoli non iscritta al MEPA, di procedere all’affidamento diretto previsto dall’art. 57 d.lgs. 163/2006 – Ammissibilità - Possibilità di collaborazione diretta con associazioni di promozione culturale o sportiva, che non possono iscriversi al MEPA, con il pagamento di una prestazione di servizi in occasione di manifestazioni ed eventi inseriti nel calendario istituzionale - Ammissibilità con limiti.
L’ordinamento privilegia gli strumenti delle centrali di committenza e delle procedure selettive nel presupposto, imposto anche dal diritto comunitario, che la massima concorrenzialità consenta i migliori risparmi di spesa, contemperando però tale esigenza con il principio di efficienza dell’azione amministrativa in quanto –come è facile arguire– il ricorso a tali procedure implica sicuri costi temporali e procedimentali incompatibili con l’agere quotidiano di un ufficio pubblico.
Questa è la ragione per cui gli acquisti sotto i 40mila euro possono essere fatti direttamente dall’Ufficio economale senza attivazione di procedure concorrenziali. Nulla osta, pertanto, all’adozione delle procedure più garantistiche e al ricorso alle centrali di committenza ove l’ente locale, nel caso specifico, ritenga maggiormente opportuno intraprendere questa seconda strada.
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Si può ritenere che i Comuni siano legittimati ad acquistare beni e servizi al di fuori del MEPA con il limite imperativo ed ablativo dell’assoluto rispetto dei limiti massimi di prezzo presenti sul mercato elettronico.
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Il mero presupposto soggettivo, e cioè l’impossibilità di aderire al mercato elettronico non può essere da solo requisito sufficiente per derogare al medesimo, considerato che la ragione della sua istituzione risponde ad esigenze di carattere pubblicistico di trasparenza, imparzialità ed economicità che sono prevalenti rispetto a quelle del singolo soggetto associativo di collaborare con l’ente pubblico, quand'anche tale volontà non sia supportata da finalità lucrative ma dal perseguimento di scopi ideali, che però assumono rilevanza economica, trattandosi di prestazioni fornite a titolo oneroso.
Diverso è il caso in cui l’associazione sia in grado di fornire un servizio non rinvenibile sul mercato elettronico (ovvero, per quanto detto sopra, rinvenibile ad un prezzo/qualità superiore): in questo caso non sembrano esservi preclusioni a consentire tale collaborazione diretta, purché appunto limitata a prestazioni non altrimenti rinvenibili sui mercati elettronici.

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Con istanza in data 30.09.2014, trasmessa dal Presidente del Consiglio delle Autonomie Locali della Liguria con nota n. 89 del 10.10.2014 ed assunta al protocollo della Segreteria della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Liguria il 14 ottobre con il n. 0002842 – 14.10.2014 – SC _ LIG - T85 – A, il Sindaco del Comune di Loano ha inviato al Consiglio delle Autonomie Locali una richiesta di parere inerente all’impatto derivante dall’applicazione degli artt. 9 d.l. n. 66/2014 – 23 d.l. n. 90/2014 sulle procedure di affidamento di servizi e di acquisto di beni e forniture.
In particolare l’Ente chiede se:
a) sia da escludersi l’applicabilità del ricorso alle centrali di committenza nelle ipotesi previste dall’art. 12511 d.lgs. 163/2006 e nelle ipotesi di cottimo fiduciario sotto i 40.000,00 euro, in considerazione che in tali casi la normativa consente di non intraprendere la procedura concorsuale;
b) sia possibile acquistare beni e servizi al di fuori del MEPA qualora il ricorso all’esterno persegua l’obiettivo del contenimento della spesa pubblica;
c) sia possibile, qualora si debba organizzare un evento con un determinato artista curato in esclusiva da un’agenzia di spettacoli non iscritta al MEPA, procedere all’affidamento diretto previsto dall’art. 57 d.lgs. 163/2006, senza ricorrere al mercato elettronico;
d) sia ammissibile una collaborazione diretta con associazioni di promozione culturale o sportiva, che non possono iscriversi al MEPA, con il pagamento di una prestazione di servizi in occasione di manifestazioni ed eventi inseriti nel calendario istituzionale.
...
L’art. 333-bis d.lgs. 12.04.2006 n. 163, introdotto dall’art. 23-ter d.l. 24.06.2014, n. 90, conv. in l. 11.08.2014 n. 114, prevede che <<i Comuni non capoluoghi di provincia procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’art. 32 del decreto legislativo 18.08.2000 n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 07.04.2014 n. 56. In alternativa, gli stessi Comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento>>.
L’art. 12511 d.lgs. 163/2006 specifica che <<Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento>>.
L’art. 1449, 450 l. 27.12.2006 n. 296 indica che <<449. Nel rispetto del sistema delle convenzioni di cui agli articoli 26 della legge 23.12.1999 n. 488 e successive modificazioni, e 58 della legge 23.12.2000 n. 388, tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni quadro. Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001 n. 165 possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo–qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti. Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni quadro stipulate da Consip S.p.A.
450. Dal 01.07.2007, le amministrazioni statali centrali e periferiche per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010 n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti dal comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001 n. 165 per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328
>>.
L’art. 572 d.lgs. 163/2006 consente la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara <<qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato>>.
Il secondo e il quarto quesito formulato dal Comune di Loano sono già stati oggetto di approfondimento da parte delle Sezioni Regionali di controllo.
C.d.C. Sez. contr. Marche 27.11.2012 n. 169 e 25.03.2013 n. 17, C.d.C. Sez. contr. Lombardia 26.03.2013 n. 112 e C.d.C. Sez. contr. Piemonte 23.05.2013 n. 211 ritengono che
sussista un obbligo di ricorso ad un mercato elettronico, sia esso quello della pubblica amministrazione, ovvero quello realizzato direttamente dalla stazione appaltante o dalle centrali di committenza, al fine di garantire la tracciabilità dell’intera procedura di acquisto ed una maggiore trasparenza della stessa, con conseguente riduzione dei margini di discrezionalità dell’affidamento e la possibilità, da parte di imprese concorrenti che riescano ad offrire prezzi più convenienti, di aderire ai medesimi mercati. La Sezione piemontese, peraltro, ha specificato come tale obbligo venga meno nell’ipotesi di indisponibilità o inidoneità dei beni presenti su tali mercati a soddisfare le esigenze dell’ente locale richiedente.
C.d.C. Sez. contr. Toscana 30.05.2013 n. 151 e C.d.C. Sez. contr. Emilia Romagna 17.12.2013 n. 286 specificano che
i principi generali di economicità e di efficienza dell’azione amministrativa, perseguiti dalle disposizioni sopra richiamate, consentono di mitigare l’obbligo di ricorrere ai mercati elettronici ogni qualvolta il ricorso all’esterno persegua la ratio di contenimento della spesa pubblica insita nelle varie norme.
3. La valutazione della Sezione sulle questioni sottoposte
La richiesta di parere concerne distintamente cinque quesiti relativi, lato sensu, ai limiti di derogabilità alle procedure elettroniche, o comunque concorrenziali, per l’acquisto di beni e servizi da parte degli enti locali.
Con il primo quesito, in particolare, si chiede se l’art. 23-ter d.l. 24.06.2014, n. 90, conv. in l. 11.08.2014 n. 114, che ha introdotto l’art. 333-bis d.lgs. 163/2006, escluda <<l’applicabilità del ricorso alle centrali di committenza nelle ipotesi di una procedura di affidamento diretto in base all’art. 125 comma 11 del codice dei contratti e nelle ipotesi di cottimo fiduciario sotto i 40.000,00 euro, atteso che in tali casi la normativa ammette la non attivazione della procedura concorsuale>>.
In altre parole, il Comune intende sapere se sia possibile anche in questi casi ricorrere alle centrali di committenza –che in ipotesi dovrebbero assicurare risparmi di non minima entità avendo la possibilità di fare ordini di rilevante entità- anche nelle fattispecie in cui l’ordinamento consente l’acquisizione mediante amministrazione diretta per ragioni di semplificazione e di celerità, stante il ridotto importo della medesima.
La risposta è positiva.
L’ordinamento privilegia gli strumenti delle centrali di committenza e delle procedure selettive nel presupposto, imposto anche dal diritto comunitario, che la massima concorrenzialità consenta i migliori risparmi di spesa, contemperando però tale esigenza con il principio di efficienza dell’azione amministrativa in quanto –come è facile arguire– il ricorso a tali procedure implica sicuri costi temporali e procedimentali incompatibili con l’agere quotidiano di un ufficio pubblico.
Questa è la ragione per cui gli acquisti sotto i 40mila euro possono essere fatti direttamente dall’Ufficio economale senza attivazione di procedure concorrenziali. Nulla osta, pertanto, all’adozione delle procedure più garantistiche e al ricorso alle centrali di committenza ove l’ente locale, nel caso specifico, ritenga maggiormente opportuno intraprendere questa seconda strada.

Con il secondo e il quarto quesito, che possono essere affrontati congiuntamente, il Comune di Loano chiede se sia possibile acquistare beni e servizi al di fuori del MEPA (Mercato Elettronico delle Pubbliche Amministrazioni), eventualmente anche solo limitatamente alle spese economali.
La questione è più complessa della precedente.
L’art. 1450 l. 296/2006 dispone che <<fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti dal comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001 n. 165 [tra cui rientrano gli enti locali] per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328>>.
Il chiaro obbligo di ricorso ad un mercato elettronico (altro significato semantico non può assumere la locuzione <<sono tenuti>>), previsto dal comma 450, deve però tenere conto dell’espressa clausola di riserva prevista dalla disposizione che si pone in una evidente posizione di sussidiarietà rispetto alle <<facoltà previst[e] dal comma 449 del presente articolo>>, le quali ricomprendono la possibilità per gli enti locali di rivolgersi al libero mercato con il limite imperativo, soggetto alla eterointegrazione prevista dall’art. 1339 c.c., dello stesso prezzo – qualità/quantità previsto dal sistema delle convenzioni CONSIP e dei mercati elettronici.
Tale interpretazione congiunta, oltre a coordinarsi sistematicamente con il principio generale di economicità dell’attività amministrativa, codificato nell’art. 11 l. 7.08.1990 n. 241, trova ulteriore conferma letterale nell’ultima parte dell’art. 1449 l. cit. che espressamente stabilisce che i soli <<enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni quadro stipulate da Consip S.p.A.>>.
Pertanto
si può ritenere che i Comuni siano legittimati ad acquistare beni e servizi al di fuori del MEPA con il limite imperativo ed ablativo dell’assoluto rispetto dei limiti massimi di prezzo presenti sul mercato elettronico.
Con il terzo quesito il Comune di Loano chiede se sia possibile procedere all’affidamento diretto mediante trattativa privata senza pubblicazione di bando qualora si intenda organizzare un evento con un determinato artista curato in esclusiva da un’agenzia di spettacoli non iscritta al MEPA.
La risposta è ugualmente positiva.
In primo luogo
si deve rilevare come la prestazione artistica non possa rientrare di per sé nella materia dell’appalto di servizi, costituendo una prestazione di opera professionale disciplinata dall’art. 2229 c.c. Non sussistono pertanto, ab origine, le ragioni per l’applicazione del codice dei contratti pubblici alla fattispecie in esame.
Quand’anche si dovesse ritenere che la medesima possa rientrare tra gli appalti di servizi, essa deve essere ricompresa nell’ambito di applicazione dell’art. 572 d.lgs. 163/2006 che consente la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara <<qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica … il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato>>. E’ di tutta evidenza che l’infungibilità della prestazione artistica rende la medesima inidonea ad essere oggetto di procedure comparative o elettroniche (le quali, tra l’altro, possono essere utilizzate solo per acquistare beni e servizi tra cui certamente non può rientrare quella in questione).
Infine, con il quarto quesito l’Ente locale chiede se, in presenza di manifestazioni ed eventi inseriti nel calendario istituzionale, sia possibile la collaborazione diretta con associazioni di promozione culturale e sportiva che, in quanto tali, non possono iscriversi al MEPA, con il pagamento di una prestazione di servizi.
Anche in quest’ultimo caso la risposta è positiva, seppure con alcune precisazioni.
Il mero presupposto soggettivo, e cioè l’impossibilità di aderire al mercato elettronico non può essere da solo requisito sufficiente per derogare al medesimo, considerato che la ragione della sua istituzione risponde ad esigenze di carattere pubblicistico di trasparenza, imparzialità ed economicità che sono prevalenti rispetto a quelle del singolo soggetto associativo di collaborare con l’ente pubblico, quand'anche tale volontà non sia supportata da finalità lucrative ma dal perseguimento di scopi ideali, che però assumono rilevanza economica, trattandosi di prestazioni fornite a titolo oneroso.
Diverso è il caso in cui l’associazione sia in grado di fornire un servizio non rinvenibile sul mercato elettronico (ovvero, per quanto detto sopra, rinvenibile ad un prezzo/qualità superiore): in questo caso non sembrano esservi preclusioni a consentire tale collaborazione diretta, purché appunto limitata a prestazioni non altrimenti rinvenibili sui mercati elettronici
(Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 10.11.2014 n. 64).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOGli incarichi a contratto nelle Autonomie territoriali sono regolamentati dall’art. 110 del TUEL (D.Lgs. n. 267/2000).
I detti incarichi possono avere a oggetto anche il conferimento di funzioni dirigenziali a soggetti che non abbiano con l’ente un rapporto di lavoro a tempo indeterminato in virtù di un criterio di attribuzione fondato sull’“intuitus personae”.
Al di fuori della dotazione organica della dirigenza o dell’area direttiva, per gli enti in cui tale dotazione è comunque prevista, possono essere conferiti, con contratto a tempo determinato, incarichi per i soli dirigenti e le alte specializzazioni (art. 110, comma 2, 1° periodo). In questi casi, gli incarichi così conferibili non possono superare il 5% del totale della dotazione organica “della dirigenza e dell’area direttiva”
(vd. art. 110, comma 2, 2° periodo).
Per gli Enti di piccole dimensioni possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica dell’ente, contratti a tempo determinato “di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell’area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire” (art. 110, comma 2, 3° periodo). Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5% della dotazione organica dell’ente. Infine, per gli enti con dotazione inferiore alle 20 unità è consentito il conferimento di un solo incarico.
Tutti gli Enti presi in considerazione dal secondo comma dell’art. 110 del TUEL devono procedere a stabilire limiti, criteri e modalità di stipula dei relativi contratti in sede di adozione del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi.
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Il comma 6 dell’articolo 19 D.Lgs. n. 165/2001 prevede che gli incarichi dirigenziali di cui ai precedenti commi da 1 a 5 “sono conferiti, fornendone esplicita motivazione, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione, che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato.(…)”.
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Il requisito del possesso del diploma di laurea costituisce requisito essenziale per l’accesso alle qualifiche dirigenziali nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, co. 2, del D.Lgs. n. 165/2001, trattandosi di un requisito di base e necessariamente propedeutico, come si evince dalla lettura del necessariamente correlato art. 28 successivo, che disciplina l’accesso alla qualifica dirigenziale.

Né tale piana interpretazione può subire eccezioni allorché il conferimento dell’incarico provenga da un Ente Locale con contratto a termine (giusta il combinato disposto dell’art. 110 TUEL e del comma 6 dell’art. 19 D.Lgs. n. 165/2001), ipotesi nella quale, anzi, l’accesso alla dirigenza è consentito dal comma 6 a soggetti particolarmente qualificati che, oltre al requisito di base del titolo di studio, posseggano alternativamente uno o più degli ulteriori requisiti di specifica preparazione ed esperienza professionale.
E’ stato infatti affermato che “le previsioni normative in esame non sono sostitutive del requisito di base del possesso della laurea, ma sono aggiuntive, nel senso che, purché in possesso del diploma di laurea, i soggetti che siano dotati di uno dei requisiti delineati nell’art. 19, comma 6, possono ottenere un incarico dirigenziale temporaneo”.
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Con la nota indicata in epigrafe l’Ente ha formulato alla Sezione una richiesta di motivato avviso in materia di corretta interpretazione del dettato normativo del comma 6 dell’art. 19 del Testo unico sul rapporto di p.i. di cui al D.Lgs. n. 165/2001 e s.m. e i. in vista del conferimento di un incarico dirigenziale a tempo determinato.
...
1. Ritiene il Collegio di dover preliminarmente procedere a un inquadramento sistematico della disciplina sul conferimento degli incarichi a contratto negli Enti locali, anche a fini di utilità generale per la platea degli Enti potenzialmente interessati a conoscere l’avviso interpretativo della Sezione sulle tematiche di che trattasi.
Come noto,
gli incarichi a contratto nelle Autonomie territoriali sono regolamentati dall’art. 110 del TUEL (D.Lgs. n. 267/2000).
I detti incarichi possono avere a oggetto anche il conferimento di funzioni dirigenziali a soggetti che non abbiano con l’ente un rapporto di lavoro a tempo indeterminato in virtù di un criterio di attribuzione fondato sull’“intuitus personae”.
Al di fuori della dotazione organica della dirigenza o dell’area direttiva, per gli enti in cui tale dotazione è comunque prevista, possono essere conferiti, con contratto a tempo determinato, incarichi per i soli dirigenti e le alte specializzazioni (art. 110, comma 2, 1° periodo). In questi casi, gli incarichi così conferibili non possono superare il 5% del totale della dotazione organica “della dirigenza e dell’area direttiva
(vd. art. 110, comma 2, 2° periodo).
Per gli Enti di piccole dimensioni possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica dell’ente, contratti a tempo determinato “di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell’area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire (art. 110, comma 2, 3° periodo). Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5% della dotazione organica dell’ente. Infine, per gli enti con dotazione inferiore alle 20 unità è consentito il conferimento di un solo incarico.
Tutti gli Enti presi in considerazione dal secondo comma dell’art. 110 del TUEL devono procedere a stabilire limiti, criteri e modalità di stipula dei relativi contratti in sede di adozione del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi.

Tale surrichiamata disciplina non trova più nel TUEL la propria fonte esclusiva, posto che puntuali norme sono state inserite nel già citato D.Lgs. n. 165/2001, nonché in disposizioni di carattere ordinamentale recate da varie leggi finanziarie.
In particolare, talune disposizioni dell’art. 19 del D.Lgs. n. 165/2001 sono state espressamente estese alle Amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, e quindi anche ai Comuni e alle Province, già in forza dell’intervento interpretativo fornito dalla Corte costituzionale con la decisione n. 324/2010.
Detta estensione è stata poi normativizzata a opera del comma 6-ter dell’art. 19, introdotto dall’art. 40, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 150/2009.
In particolare, per quel che qui interessa,
il comma 6 dell’articolo 19 citato prevede che gli incarichi dirigenziali di cui ai precedenti commi da 1 a 5 “sono conferiti, fornendone esplicita motivazione, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione, che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato.(…)”.
Ricordato che talune questioni riconducibili ai rapporti tra l’art. 110 TUEL e l’art. 19 -commi 6 e 6-bis- del D.Lgs. n. 165/2001 sono state scrutinate dalle Sezioni riunite di questa Corte con le delibere nn. 12-13-14/CONTR/11, tutte dell’08.02.2011, conviene affrontare nello specifico il quesito inerente al possesso del diploma di laurea quale requisito necessario ai fini del conferimento dell’incarico di che trattasi.
Riferisce l’Ente istante che, a una lettura testuale, parrebbero distinguersi all’interno del comma 6, due ipotesi, delle quali la prima sembrerebbe ammettere il conferimento di incarichi a “persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione, che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali”; mentre la seconda lo prevederebbe per i soggetti “che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria”.
Nella prima, sostiene l’Ente, non verrebbe fatto alcun riferimento al possesso di una formazione universitaria (diploma di laurea), supponendosi che l’affidamento possa avvenire anche a favore di soggetti non laureati, purché sussistano gli altri requisiti.
Accedendo a tale interpretazione, dovrebbe ritenersi operante una deroga rispetto alla disciplina generale sui requisiti necessari per l’accesso alle qualifiche dirigenziali, recata dall’art. 28, comma 2, del D.Lgs. 165/2001, non riguardando il citato comma 6 dell’art. 19 procedure concorsuali pubblicistiche per l’accesso al pubblico impiego.
La riferita opzione ermeneutica si fonderebbe sull’assunto secondo cui la qualificazione professionale, particolare e comprovata, acquisibile “sul campo” per il fatto di aver svolto funzioni dirigenziali in organismi o enti o aziende pubblici o privati per almeno un quinquennio, costituirebbe requisito professionale alternativo rispetto alla particolare “specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria”.
Tale tesi, tuttavia, non è stata ritenuta condivisibile da pacifica e consolidata giurisprudenza di questa Magistratura contabile, formatasi sia in sede consultiva (vd. ex plurimis sez. reg.le Basilicata, delib. n. 29/2011/PAR) che in sede di controllo di legittimità (cfr. sez. controllo di legittimità su atti del Governo delib. n. 3/2003 e sez. del controllo di legittimità su atti del Governo e delle Amm.ni dello Stato n. 2/2005/P).
A tale conclusione si è pervenuti in base a una lettura non solo “testuale”, ma altresì sistematica del richiamato comma 6, secondo cui
il requisito del possesso del diploma di laurea costituisce requisito essenziale per l’accesso alle qualifiche dirigenziali nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, co. 2, del D.Lgs. n. 165/2001, trattandosi di un requisito di base e necessariamente propedeutico, come si evince dalla lettura del necessariamente correlato art. 28 successivo, che disciplina l’accesso alla qualifica dirigenziale.
Né tale piana interpretazione può subire eccezioni allorché il conferimento dell’incarico provenga da un Ente Locale con contratto a termine (giusta il combinato disposto dell’art. 110 TUEL e del comma 6 dell’art. 19 D.Lgs. n. 165/2001), ipotesi nella quale, anzi, l’accesso alla dirigenza è consentito dal comma 6 a soggetti particolarmente qualificati che, oltre al requisito di base del titolo di studio, posseggano alternativamente uno o più degli ulteriori requisiti di specifica preparazione ed esperienza professionale.
E’ stato infatti affermato che “le previsioni normative in esame non sono sostitutive del requisito di base del possesso della laurea, ma sono aggiuntive, nel senso che, purché in possesso del diploma di laurea, i soggetti che siano dotati di uno dei requisiti delineati nell’art. 19, comma 6, possono ottenere un incarico dirigenziale temporaneo (vd. sez. reg.le Lombardia delib. n. 504/2011 e, già in precedenza alla novella normativa recata dall’art. 40 del D.Lgs. n. 150/2009, delib. n. 20/2006).
Peraltro, come ricordato, a identiche conclusioni era pervenuta la giurisprudenza di legittimità di questa Magistratura contabile ancor prima dell’estensione della disposizione dell’originario comma 6 alle Autonomie locali, pervenendo alla ricusazione del visto a un provvedimento di nomina a dirigente di seconda fascia di un soggetto esterno al ruolo dirigenziale dell’Amministrazione per difetto del titolo adeguato di studio (vd. delib. n. 3/2003 della Sez. centrale di legittimità su atti del Governo).
Osservava la Sezione che, “
a tacere che il richiamo contenuto nell’art. 19, c. 6, alla <formazione universitaria e post-universitaria> equivale nella sostanza a quello fatto dall’art. 28 novellato dello stesso decreto legislativo n. 165/2001 al diploma di laurea, osserva la Sezione che il criterio secondo il quale il legislatore ha inteso disciplinare l’immissione nell’esercizio di funzioni dirigenziali di soggetti, quali essi siano, in precedenza già non investiti di tale qualifica, risulta evidentemente informato alla volontà di acquisire professionalità estranee, tali da presentare qualità aggiuntive e comunque non minori rispetto ai già elevati requisiti previsti per le nomine di funzionari appartenenti ai ruoli dirigenziali.
Tanto premesso, consegue da ciò attraverso una lettura sistematica dell’art. 19, c. 6, che la facoltà da tale norma prevista richiede, nei suoi destinatari, il concorrente possesso di una particolare specializzazione, sia professionale, che culturale e scientifica; quando si passi all’accertamento di tali requisiti, in relazione alle funzioni da attribuire, l’interprete, dal canto suo, non può sottrarsi alla verifica, sotto ogni profilo, della presenza di tutti gli elementi che complessivamente rendono il soggetto idoneo all’incarico.
Ne discende che, ferma rimanendo l’esigenza dell’accertamento di un livello di formazione culturale identificabile nel possesso della laurea, gli elementi che configurano e completano in estranei il profilo della professionalità debbano, insieme ad altri, ricavarsi dal già disimpegnato esercizio di funzioni almeno di pari rilevanza di quelle previste nel nuovo compito.
Quindi, oltre all’accertato possesso di sufficiente formazione culturale, in un contesto normativo in cui è però prevista l’attribuzione di incarichi dirigenziali previa verifica della sussistenza di livelli di formazione particolarmente elevati, occorre che la valutazione venga estesa ad un puntuale esame dei curricula degli incaricandi
”.
A conclusioni analoghe è poi giunto anche il Dipartimento per la funzione pubblica, con parere n. 35/2008, nel quale ha stabilito che per gli Enti locali il requisito del titolo di studio richiesto dalla legge per il conferimento di incarico dirigenziale è lo stesso disposto, in generale, dall’art. 28 del D.Lgs. 165/2001, e consiste nel titolo di laurea.
A conferma delle argomentazioni, peraltro univocamente orientate, articolate a sostegno della tesi della necessarietà del possesso del titolo di laurea per il conferimento di qualsivoglia incarico di funzioni dirigenziali, anche a tempo determinato, per tutte le PPAA, compresi gli Enti locali, vale ricordare che la stessa Corte costituzionale, con la già richiamata decisione n. 324 del 2010, ha ritenuto che la disciplina dettata dall’art. 19, commi 6 e 6-bis del D.Lgs. n. 165/2001, riguardi tutte le amministrazioni pubbliche, anche quelle locali, e attiene ai requisiti soggettivi che devono essere posseduti dal privato contraente, requisiti che, dunque, non possono che essere identici per tutte le fattispecie in cui si dà luogo a un incarico dirigenziale.
Gli indirizzi ermeneutici sopra riportati, ai quali il Collegio aderisce, rimangono inalterati pur nell’intervenuta modifica normativamente introdotta alla disciplina del conseguimento del titolo di “formazione universitaria” e del relativo valore legale, che, ai fini del conferimenti degli incarichi de quibus, non può essere inferiore al possesso del titolo di laurea specialistica o magistrale ovvero al diploma di laurea conseguito secondo l’ordinamento didattico previgente al regolamento di cui al decreto del Ministro dell’università, ricerca scientifica e tecnologica 03.11.1999, n. 509 (vd. art. 6, ult. periodo, come introdotto dall’art. 2, comma 8-quater, del D.L. n. 101/2013, convertito in legge n. 125/2013, peraltro correttamente richiamato dall’Amministrazione istante).
Su tale consolidato impianto interpretativo si innestano le recentissime novelle normative recate sul dettato dall’art. 11, comma 1, lett. a), del D.L. 24.06.2014, che, nel mantenere fermi i requisiti già normativamente fissati per la qualifica da ricoprire, espressamente introduce il necessario previo esperimento di apposita procedura selettiva pubblica, volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, “il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico”.

2. Ritiene il Collegio di dover ancora formulare indirizzi in merito all’ulteriore quesito posto nell’odierna richiesta, specificatamente volto a individuare la corretta interpretazione dell’inciso “non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione” che nel testo del più volte richiamato comma 6 dell’art. 19 segue il riferimento alle “persone di particolare e comprovata qualificazione professionale” le quali, in presenza di tutti i requisiti normativamente posti, possono essere destinatarie degli incarichi di funzioni dirigenziali di che si sta trattando.
Ora, facendo applicazione dei consueti canoni ermeneutici, in primo luogo di quello letterale, può agevolmente inferirsi che l’inciso “non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione” deve coordinarsi con la “particolare e comprovata qualificazione professionale” che deve essere posseduta dai soggetti estranei incaricandi (le “persone” del dettato normativo considerato), la quale qualificazione, peraltro, deve essere in concreto valutata dall’Amministrazione conferente in stretta e inscindibile connessione con la particolarità dei compiti che la medesima intende affrontare e portare a compimento.
In altri termini,
ritiene il Collegio che il comma 6, avente valenza di norma di carattere complementare all’ordinario sistema di provvista delle professionalità dirigenziali, sia finalizzato ad accrescere le capacità operative delle Amministrazioni attingendo a un bacino più ampio di quello delle unità dirigenziali già presenti nei ruoli delle Amministrazioni medesime, all’uopo acquisendo professionalità esterne altamente specializzate e qualificate, con esperienze maturate in ruoli dirigenziali disimpegnati per almeno un quinquennio presso aziende od organismi pubblici o privati, ovvero in possesso di valori culturali e scientifici ricavati dalla formazione universitaria e post-universitaria, o da pubblicazioni scientifiche, ovvero, ulteriormente, in quanto provenienti dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e degli avvocati e procuratori dello Stato (soggetti, questi ultimi, già direttamente considerati idonei dalla norma, per la posizione rivestita, all’espletamento di un compito dirigenziale).
Tale elencazione è stata ulteriormente ampliata ad opera dell’art. 40, comma 1, lett. e), del D.Lgs. 27.10.2009, n. 150 (c.d. riforma “Brunetta”), che, tra le altre modifiche, ha aggiunto anche la previsione delle “persone” che per almeno un quinquennio abbiano maturato esperienze professionali in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza, oltreché in possesso del necessario, relativo titolo di studio di “formazione universitaria", come sopra definito.
L’impianto normativo così ricostruito è stato fatto oggetto di una ponderosa attività ermeneutica da parte di questa Corte, in particolare in sede di giurisprudenza di legittimità.
Si è così chiarito che, rispetto all’originaria formulazione, le modifiche apportate dal ricordato art. 40, comma 1, lette. e) della “legge Brunetta” “tendono a limitare ulteriormente la facoltà di ricorrere a soggetti esterni, consentendone il conferimento a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale solo nell’ipotesi in cui (…)tale qualificazione non sia rinvenibile nell’ambito del personale dirigenziale dell’Amministrazione”.
In tal modo, si osserva, “la disposizione citata crea un onere di previa verifica della sussistenza di risorse interne all’Amministrazione in possesso dei requisiti professionali richiesti dall’incarico: soltanto ove tale indagine dia esito negativo sarà possibile attribuire il posto vacante a soggetto esterno, se dotato della particolare specializzazione richiesta” (cfr. delib. Corte dei conti n. SCCLEG/18/2010/PREV).
In definitiva,
coerentemente agli ordinari canoni secondo cui compete all’Amministrazione conferente dotare di adeguata motivazione la scelta amministrativo/gestionale in concreto operata, è rimesso all’operato dell’Ente procedere preliminarmente alla ricognizione delle professionalità interne, potendo, solo in caso di esito negativo di tale verifica, procedere alla provvista all’esterno della professionalità necessaria all’assolvimento dei compiti connessi all’incarico.
Nelle suesposte considerazioni è il parere della Sezione (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 07.10.2014 n. 159).

INCARICHI PROFESSIONALII presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità)
.
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
a)
l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amminis